云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怒中刑二终字第19号
原公诉机关兰坪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1982年4月12日生，，云南省宣威市人，汉族，中专文化。2014年9月29日被兰坪县公安局刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
辩护人张建军，云南锦绣江山律师事务所。
兰坪县人民法院审理兰坪县人民检察院指控上诉人刘某某贩卖毒品一案，于2015年3月5日作出（2015）兰刑初字第13号刑事判决书。被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法提审了上诉人刘某某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2014年8月至9月间，被告人刘某某在兰坪县境内多次向吸毒人员张庆某、高树某等人贩卖疑似甲基苯丙胺片剂。9月27日、28日，刘某某分别在兰坪县金顶镇文化街金茂楼门口、金顶镇华联超市门口，以人民币40至50元每粒不等的价格，将疑似甲基苯丙胺片剂分别卖给张庆某、高树某以及涉嫌贩卖毒品的张某（另案处理），累计售出77粒，经称量，共计7.17克。同年9月28日，张庆某、高树某、张某分别被兰坪县公安局民警抓获，同日，刘某某在兰坪县金顶镇文兴街邮政所门口被兰坪县公安局民警抓获，并从其所提的垃圾袋内查获疑似甲基苯丙胺一包，经称量，净重为29.96克。经怒江州公安局司法鉴定中心鉴定，从刘某某、张庆某、高树某、张某身上查获的甲基苯丙胺片剂可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据证实：
一、书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、抓获经过，现场检查笔录及照片，证实2014年4月3日，办案民警接到线索：一名外地口音男子在金顶镇长期贩卖“小红牛”毒品。通过侦查发现，该名外地男子系刘某某，2014年9月28日20时15分许，办案民警在金顶镇文兴街邮政所门口对其实施了抓捕，并在见证人杨春某的见证下，对刘某某的人身及所带物品进行了检查，从其身上搜出MASTONE手机一部、银行卡3张，从其携带的垃圾袋内搜出甲基苯丙胺可疑物一包，蓝色塑料封口袋及碎片，从其所提的塑料袋里搜出现金23000元及吸食毒品所需的锡纸一卷。
3、户口证明，证实被告人刘某某的基本身份情况。
4、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实刘某某、李钊某、张某、杨昊某经尿样检测，结果呈甲级安非他明阳性，兰坪县公安局给予张庆某、高树某行政拘留十五日，给予杨昊某行政拘留十日。
5、通话清单，证实2014年9月份刘某某与张庆某、高树某、张某、李润某联系的事实。
6、情况说明，证实本案涉及的张某、李润某二人已经另案处理。
二、勘验、检查、辨认等笔录
1、搜查证、搜查笔录及照片，证实2014年9月28日，办案民警在见证人杨春某的见证下对刘某某所租住的房间进行了搜查，共搜出手机八部。
2、扣押笔录及扣押物品清单，证实办案民警从被告人刘某某处扣押了甲基苯丙胺可疑物一包、银行卡三张、人民币23000元、手机九部、塑料封口袋及碎片十三个、锡纸一卷。
3、称量记录、称量照片，证实办案民警从被告人刘某某身上查获的甲基苯丙胺可疑物一包，经称量净重29.96克；从张庆某身上查获的甲基苯丙胺可疑物5粒，经称量净重0.42克；从高树某身上查获的甲基苯丙胺可疑物22粒，经称量净重2.07克；从张某身上查获的甲基苯丙胺可疑物50粒，经称量净重4.68克。
4、辨认笔录，证实经辨认人张庆某、高树某、杨昊某、李钊某、张某、李润某辨认，均辨认出刘某某系多次向他们出售毒品的人。
5、提取记录、提取照片，证实办案民警从刘某某、张庆某、高树某、张某身上查获的甲基苯丙胺可疑物中，随机提取了0.4克、0.42克、0.44克、0.49克用物证袋包装送怒江州公安司法鉴定中心进行鉴定，刘某某、张庆某、高树某、张某对提取毒品可疑物无意见。
三、鉴定意见
鉴定聘请书、怒江州公安司法鉴定中心理化检验意见书（怒）公（司）鉴（理）字（2014）86号、87号、88号、89号及鉴定意见通知书，证实从所送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分并已将鉴定意见通知了相关当事人。
四、证人证言
1、证人张庆某证言，证实他于2014年8月份开始吸食毒品小红牛，毒品都是向一个外地的男子买的，大概总的买了六七次，花了1000多元，每次购买毒品都是打1828881****这个号码联系。他最后一次购买毒品是9月28日下午两时许，在金顶金茂楼附近以每颗50元的价格向其买了4颗，他买毒品后被抓时身上总的搜出5颗毒品，另外1颗是9月27日晚上向该残疾男子买的。
2、证人高树某证言，证实他吸食的毒品都是在金顶以50元每颗的价格向一个不知名的男子买的，该男子的电话号码是18288****XX，大概三十岁左右，体型较胖的外地人。他总的向其购买了二十多次，用掉四五千块钱。最后一次购买了20颗，由于购买的数量大，还多要了2颗，交易结束后刚走了几步就被民警抓了，22颗毒品也全部被没收了。
3、证人杨昊某证言，证实他所吸食的毒品是向一个宣威人购买的，他总共向其购买过七八十次，一般都是事先电话联系好后再到指定的地点交易，大部分交易地点都是在金顶。
4、证人李钊某证言，证实他所吸食的毒品是向一个三十岁左右的宣威人购买的，总共买了250颗左右，一般都是在金顶金茂楼门口、金顶老政府门口、金顶中学附近交易。
5、证人张某证言，证实民警从他身上查获的50颗小红牛是刘维昌拿给他的，如果有人需要毒品他就帮刘维昌卖，每卖掉一颗毒品刘维昌给他10元钱。
6、证人李润某证言，证实他卖的小红牛是向刘某某买的，每颗40元，共计买了500颗左右，一般都是先赊账，自己卖完后再还钱。
五、被告人供述
被告人刘某某的供述，证实他于2014年中秋节后来到兰坪开始贩卖毒品，每卖一颗毒品盈利十几元，卖毒品时用18288819083号码与买毒品的人联系。
原审法院认为：被告人刘某某无视国家法律，多次向多人贩卖毒品，查获的毒品净重为37.13克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中没有证据表明被告人刘某某是吸毒人员，且有证据证明其为贩卖而将毒品携带在身，在实施交易之后被查获，故在其被抓获时所携带的垃圾袋内查获的净重为29.96克的疑似甲基苯丙胺片剂，应当计入贩毒总量，故对辩护人提出的“被告人刘某某的行为不构成贩卖毒品罪，而应构成非法持有毒品罪”的辩护意见不予采纳。被告人刘某某归案后认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判如：1、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年。2、扣押在案的毒品甲基苯丙胺37.13克依法没收，由侦查机关予以销毁。3、扣押在案的人民币23000元、MASTONE手机一部、锡纸塑料封口袋及碎片十三个、锡纸一卷依法没收，由侦查机关上交国库；其余手机八部、银行卡三张由侦查机关返还被告人刘维昌。
宣判后，被告人刘某某以其实际贩卖毒品数量为7.17克，而不是37.13克为由提出上诉。
经二审审理查明：该案的事实和证据与一审相同，原判所列证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予以确认。
本院认为，上诉人刘某某无视国家法律，多次向多人贩卖毒品，查获的毒品净重为37.13克，已构成贩卖毒品罪。本案中，没有证据表明上诉人刘某某是吸毒人员，且有证据证明其为贩卖而将毒品携带在身，在实施交易之后被查获，故对所携带的毒品应计入贩毒总量内，因此，辩护人提出的“被告人身上查获的29.96克毒品应认定为非法持有的行为，而非贩卖”的辩护意见不予采纳，量刑建议不予采纳。上诉人刘某某认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王建元
审判员 和树宏
审判员 寸镱庭
二〇一五年五月六日
书记员 庞小博