江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终101号
上诉人（原审原告）：李淑珍，女，汉族，1966年11月7日出生，住江西省都昌县。
委托诉讼代理人：王冬寒，江西开河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：段东南，男，汉族，1963年11月29日出生，住江西省都昌县。
委托诉讼代理人：王海春，江西开河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余和平，男，汉族，1971年4月6日出生，住江西省都昌县。
委托诉讼代理人：但中杰，江西准星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪墩乡人民政府，住所地都昌县汪墩乡汪墩街。
法定代表人：查正发，该乡乡长。
委托诉讼代理人：杨振文，江西准星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡卫军，江西准星律师事务所律师。
上诉人李淑珍、段东南、余和平因与被上诉人汪墩乡人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2015）都民一初字第1504号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李淑珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判李淑珍不应承担20%的赔偿责任；二、改判余和平、汪墩乡人民政府对李淑珍的全部损失承担连带赔偿责任；三、本案一审、二审案件受理费由余和平、汪墩乡人民政府负担。事实和理由：一、一审法院认为李淑珍对事故发生有过错，从而判决其承担20%责任，属认定事实错误。1、李淑珍是在从事汪墩乡政府发包给余和平的防水隔热工程施工过程中受伤，属安全生产事故。余和平作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对李淑珍、段东南的劳务活动负有安全注意和劳动保护义务，但其并未尽到上述义务。首先，吊装作业设备不符合高空作业要求。余和平选取的吊装作业设备是一台极其简陋的吊机，不能用于高空作业。其次，余和平没有制定高空吊装作业方案。再次，余和平未提供任何安全防护措施。余和平未给现场施工人员发放安全帽，也没有提示任何人要佩戴安全帽，其自己在现场也同样没有佩戴安全帽。最后，余和平未向李淑珍、段东南讲解高空吊装作业的相关操作流程。2、李淑珍未戴安全帽与其受伤没有关联。李淑珍受伤的是右手，不是头部，即使在发生事故时，其佩戴了安全帽，也是无法避免损害后果发生的。综上，李淑珍在安全生产事故中受伤，一审法院判决负有安全注意义务和劳动保护义务的余和平、汪墩乡人民政府承担的责任比例居然少于李淑珍、段东南，显然有失公平。二、一审法院按份划分余和平、汪墩乡人民政府之间的责任比例，违背了法律规定，是错误的。如前所述，李淑珍的受伤系安全生产事故，一审法院也已查明汪墩乡人民政府系将防水工程发包给无资质、无安全生产条件的余和平，那么本案就应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，由余和平、汪墩乡人民政府承担连带赔偿责任。
上诉人段东南上诉请求：一、撤销一审判决，改判段东南不应承担40%的赔偿责任；二、改判余和平、汪墩乡人民政府对李淑珍的全部损失承担连带赔偿责任；三、本案一审、二审案件受理费由余和平、汪墩乡人民政府负担。事实和理由：一、一审判决段东南承担40%责任，是适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。一审法院已查明李淑珍是提供劳务一方，而余和平是接受劳务一方，故根据上述规定，李淑珍的损失应由接受劳务的余和平承担，而不应由同样提供劳务的段东南承担。二、一审法院认定事实错误。1、李淑珍是在从事汪墩乡政府发包给余和平的防水隔热工程施工过程中受伤，属安全生产事故。余和平作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对李淑珍、段东南的劳务活动负有安全注意和劳动保护义务，但其并未尽到上述义务。首先，吊装作业设备不符合高空作业要求。余和平选取的吊装作业设备是一台极其简陋的吊机，不能用于高空作业。其次，余和平没有制定高空吊装作业方案。再次，余和平未提供任何安全防护措施。余和平未给现场施工人员发放安全帽，也没有提示任何人要佩戴安全帽，其自己在现场也同样没有佩戴安全帽。最后，余和平未向李淑珍、段东南讲解高空吊装作业的相关操作流程。2、李淑珍未带安全帽与其受伤没有关联。李淑珍受伤的是右手，不是头部，即使在发生事故时，其佩戴了安全帽，也是无法避免损害后果发生的。综上，李淑珍在安全生产事故中受伤，一审法院判决负有安全注意义务和劳动保护义务的余和平、汪墩乡人民政府承担的责任比例居然少于李淑珍、段东南，显然有失公平。
上诉人余和平上诉请求：一、撤销一审判决，改判余和平不应承担25%的赔偿责任；二、本案一审、二审案件受理费由李淑珍、段东南负担。事实和理由：一审判决余和平承担25%的责任，违反了法律规定，是错误的。首先，余和平与段东南之间是承揽关系，余和平并无任何过错，因此无需承担责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。再次，李淑珍是段东南雇佣的，并非余和平雇佣的。一审庭审中段东南自述从事吊装工作十余年，且任何工地都是与其妻子李淑珍配合施工。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，余和平不应承担任何赔偿责任。
上诉人段东南针对上诉人李淑珍的上诉辩称：同意上诉人李淑珍的上诉意见。上诉人余和平针对上诉人李淑珍的上诉辩称：一审法院判决李淑珍承担20%的赔偿责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回李淑珍的上诉请求。李淑珍受伤，系其自身过错加上段东南的过错共同造成的，与其他人没有关系。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人汪墩乡人民政府针对上诉人李淑珍的上诉辩称：一、本案是承揽合同关系，不是一审法院认定的提供劳务者受害责任法律关系，也不是安全生产事故关系。二、承揽人的义务是完成一定的工作任务交付给定作人，由定作人支付劳动报酬。承揽合同具有一定的人身性质，承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作中的意外风险负责。如经过定作人同意，承揽人可将承揽的主要工作交付第三人，但工作成果还是由承揽人负责，风险也是承揽人负责。三、承揽人工作具有独立性。四、承揽合同中标的物具有特定性。五、李淑珍称应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是不正确的。该条款是针对固定工作的雇佣关系而言，而本案是临时提供劳务的法律组成。六、李淑珍要求汪墩乡人民政府承担连带责任，没有事实与法律依据。
上诉人李淑珍针对上诉人段东南的上诉辩称：同意段东南的上诉意见。上诉人余和平针对上诉人段东南的上诉辩称：一审法院判决段东南承担40%的赔偿责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回段东南的上诉请求。一、余和平与段东南是承揽关系，余和平是定作人，段东南是承揽人。段东南是按照砂石90元每立方，水泥2元每包来承揽的。段东南吊装沙石、水泥的时间，人员及建筑材料的装卸地方均由段东南控制，不受余和平指挥、安排。二、段东南与李淑珍是雇佣法律关系，李淑珍与余和平没有任何关系。其一，余和平没有请李淑珍到工地上干活；其二，李淑珍的工资由段东南承担；其三，余和平不认识李淑珍。三、段东南对李淑珍受伤具有重大过错，一审法院判决其承担相应责任于法有据。四、本案就是一起提供劳务者受害责任纠纷，不是什么安全生产事故。被上诉人汪墩乡人民政府针对上诉人段东南的答辩意见同对上诉人李淑珍的答辩意见。
上诉人李淑珍针对上诉人余和平的上诉辩称：一、余和平的上诉请求均不应得到支持。余和平在上诉状中一面称是承揽关系，一面又自称是劳务接受者，法律关系混乱。本案中应根据余和平如何支付劳动报酬来判断法律关系。本案中段东南接受了余和平900元，段东南是接受余和平的指示才请了李淑珍。而且余和平和段东南双方约定，段东南120元/天，李淑珍100元/天。二、尽管段东南自带工具，但该机器应由专业吊装人员操作，余和平对此之情，且要求段东南带该设备过去。因此，对由余和平指示完成的上述吊装工作的行为，余和平必须承担由此引起的一切责任。余和平是接受劳务一方，段东南、李淑珍是提供劳务方，一审法院对法律关系认定正确。三、余和平在上诉状中自认劳务接受者身份，因此其应对提供劳务者的损失和损害承担责任。只是一审法院认定段东南承担应当由接受劳务者承担的责任是错误的。上诉人段东南针对上诉人余和平的上诉辩称：我只是提供劳务，装吊机是余和平要求的。其他同意李淑珍的答辩意见。被上诉人汪墩乡人民政府针对上诉人段东南的上诉辩称：本案承揽合同是由余和平和汪墩乡人民政府签订，支付报酬是支付给余和平。我方是定作人，余和平是承揽人。段东南、李淑珍不存在该关系中，我方不应承担责任。
李淑珍向一审法院起诉请求：判决余和平赔偿李淑珍的损害赔偿金总计159822元，并要求汪墩乡人民政府对上述赔偿承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年5月27日，余和平和汪墩乡人民政府签订一份屋面防水隔热施工合同，双方约定承包方式为余和平包工包料，每平方米130元，工程期限为2015年6月1日至2015年6月30日止，工程全部验收合格后，一次性支付余和平工程款。2015年6月19日，李淑珍在楼下用绳子将水泥包绑好，一次绑两包，由段东南在屋面上将两包水泥包拉上去放进吊机（段东南自带）的斗车里，在段东南将两包水泥拉上去放进斗车的过程中，因一包水泥包撞上斗车的一角滑落将李淑珍砸伤。事故发生后，李淑珍被送往都昌县人民医院，2015年6月29日转入九江学院附属医院入院治疗，至2015年8月18日出院，住院50天。2015年8月24日李淑珍去都昌县中医院住院治疗，至2015年9月3日出院，住院10天。余和平垫付医疗费23000元。2015年8月26日，余和平和段东南签订一份承诺书，承诺书中载明：“本人在汪墩乡政府承接了屋面防水保温工程，把其中升吊工程包给段东南施工，现在施工过程中段东南老婆不幸被高空坠物砸伤。由于新农合报销，须村委会出具自家建房受伤才给予报销，故此证明不作其他法律效力等”。
李淑珍于2015年9月28日单方申请九江正青医学司法鉴定所对其伤残程度及三期进行鉴定，该鉴定所出具九正司鉴所[2015]临鉴字第0971号鉴定意见书的鉴定意见为李淑珍右上肢损伤伤残等级评定为7级；伤后误工时限评定为180天；护理时限评定为90天；营养时限评定为60天。余和平对该鉴定有异议，向一审法院申请重新鉴定，一审法院经审查后予以准许，并于2015年12月11日委托江西神州司法鉴定中心对李淑珍的伤残等级、误工、护理及营养期重新鉴定，该鉴定所于2016年8月24日出具江西SZ司鉴中心[2016]临鉴字第F411号司法鉴定意见书的鉴定意见为李淑珍的伤残等级为7级，自受伤之日起，误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天。
另查明，余和平未取得防水工程的相关资质，段东南未取得从事吊装作业的上岗证。李淑珍为农业家庭户口。2015年江西省农村人均纯可支配收入为11139元/年，农村居民人均消费性支出为8486元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为44868元/年，建筑业在岗职工年平均工资为46645元/年。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿范围；二、李淑珍为谁提供劳务；此次事故的赔偿责任如何承担。
一、本案赔偿范围。
1、医疗费。李淑珍主张因此次事故住院治疗花费医疗费为40591.94元。段东南、余和平、汪墩乡人民政府对此无异议，故一审法院认定为40591.94元。
2、住院伙食补助费。李淑珍主张住院伙食补助费1200元（20元/天×60天），余和平、汪墩乡人民政府认为标准过高，对天数没有异议。一审法院分析认为，李淑珍在九江学院附属医院住院50天，在都昌县中医院住院10天，合计住院60天。住院伙食补助费按照《九江市市直机关和事业单位差旅费管理办法》第十二条关于出差伙食补助费标准的规定确定，省外住院的50元/天，省内（不包括市内）住院的40元/天，市内住院的20元/天，故李淑珍的住院伙食补助费为1200元（60天×20元/天）。
3、营养费。李淑珍主张营养费1800元（20元/天×90天），余和平、汪墩乡人民政府认为标准过高，对天数没有异议。一审法院分析认为，重新鉴定的司法鉴定意见书，明确了李淑珍的营养期限为90日，结合李淑珍的受伤实际情况，一审法院酌定其营养费的标准为20元/天，故李淑珍的营养费应为1800元（20元/天×90天）。
4、误工费。李淑珍主张误工费18000元(180天×100元/天)。余和平认为标准过高。一审法院认为，李淑珍经江西神州司法鉴定中心评定误工期为180日，余和平、段东南、汪墩乡人民政府对此无异议，故一审法院认定为180天，又因李淑珍未能提交相关的证据证明其因本次事故造成误工损失，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，李淑珍的误工费参照2015年度江西省建筑业在岗职工年平均工资46645元计算，即赔偿标准为129.57元/天，但李淑珍只要求按100元/天的标准计算，故其误工费为18000元(180天×100元/天)。
5、护理费。李淑珍主张护理费10800元（120元/天×90天）。余和平认为标准过高。一审法院分析认为，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数，但一审法院委托重新鉴定的司法鉴定意见书，明确了一审法院的护理期限为180日，护理费计算标准按照2015年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44868元计算，即44868元÷360天=124.63元/天，但李淑珍只要求按120元/天的标准计算，故其护理费应为10800元（120元/天×90天）。
6、残疾赔偿金。李淑珍主张89112元（11139元/年×40%×20年=89112元），余和平、段东南、汪墩乡人民政府对李淑珍的残疾赔偿金为89112元无异议，其他的请求按法律规定计算，故李淑珍的残疾赔偿金为89112元（11139元/年×40%×20年=89112元）。
7、精神抚慰金。李淑珍主张精神抚慰金为8000元，余和平、段东南、汪墩乡人民政府均认可按2000元一级的标准计算。一审法院认为，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，综合李淑珍所遭受的精神损害等具体情况，一审法院酌定其精神抚慰金为8000元。
8、交通费。李淑珍主张交通费为2386元。余和平只认可1500元，一审法院分析认为，因李淑珍提供的交通费发票中存在餐费，但综合其伤情、陪护人员等情况，一审法院酌定交通费为1200元。
9、鉴定费。李淑珍主张鉴定费为1300元。余和平、段东南、汪墩乡人民政府对此有异议。一审法院认为，该鉴定费虽为李淑珍单方申请，但经过重新鉴定后，其伤残等级并未降低，故其鉴定费为1300元。
综上，李淑珍因本此事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计172003.94元。
二、李淑珍为谁提供劳务，此次事故的赔偿责任如何承担。
一审法院认为，因汪墩乡人民政府陈述，其将防水工程发包给余和平，工期为30天，按130元/㎡结算，有汪墩乡人民政府提供的证据1予以证明。余和平陈述，其将吊装沙石、水泥承揽给段东南，且吊机由段东南自带，其不认识李淑珍。段东南陈述，他和李淑珍均由余和平雇请，李淑珍为小工，工资均由余和平支付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。首先，可以确定余和平为接受劳务一方，段东南与余和平虽形式上为承揽关系，但其所获报酬主要是通过提供自己的劳务获得的，段东南实际上为提供劳务一方。李淑珍做小工虽为段东南叫去的，但余和平给了段东南900元让他去请小工，李淑珍做小工的工资实际上由余和平支付，故李淑珍实际上是为余和平提供劳务；段东南作为吊机具体操作者，对吊装操作作业有规范管理及安全注意义务，其在楼上吊装水泥，按规定应有两人在上面进行吊装，但其未按规范一人在楼上操作，且其没有吊装作业的上岗证，对李淑珍用绳索捆绑水泥吊装的行为未予以制止，且未尽安全注意义务采取安全防范措施，从而导致在吊装过程中水泥包滑落砸伤李淑珍，故其有重大过错，应承担主要责任。余和平作为接受劳务一方，在李淑珍受伤时未在现场管理，亦未采取任何安全防范措施，故其对李淑珍的损害的发生亦有过错，应承担相应的责任。李淑珍未尽安全注意义务未带安全帽，且未按规范吊装作业，其用绳索捆绑水泥吊装存在重大安全风险的情况下，未规范操作规避风险，故李淑珍对该事故发生有过错，其应承担相应的过错责任。
中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年11月6日通过的《建筑企业资质标准》中专业承包企业资质等级标准分类第六项规定了防水防腐保温工程专业承包企业资质等级标准。其分为三级资质标准。汪墩乡人民政府将防水工程发包给无资质的余和平承包，不符合上述法律法规的规定，故汪墩乡人民政府有选任过失，应承担相应的赔偿责任。
综合考虑本案案情和各自过错，对李淑珍受伤致残的各项损失应当合理分配承担责任。由段东南承担40%，即人民币68801.58元，由余和平承担25%的责任,即人民币43000.99元，扣除余和平已支付的23000元，余和平还需支付人民币20000.99元。由李淑珍承担20%的责任。由汪墩乡人民政府承担15%的责任，即25800.59元。李淑珍的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。余和平、段东南、汪墩乡人民政府抗辩其不应承担赔偿责任，请法院驳回李淑珍的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告段东南赔付原告李淑珍各项费用68801.58元；二、在本判决生效后十日内，被告余和平支付原告李淑珍各项费用20000.99元；三、在本判决生效后十日内，被告汪墩乡人民政府支付原告李淑珍各项费用25800.59元；四、驳回原告李淑珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1184.6元，由原告李淑珍负担236.92元，被告段东南负担473.84元，被告余和平负担296.15元，被告汪墩乡人民政府负担177.69元。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，虽然余和平是同段东南联系，将吊装业务交由段东南，但段东南与李淑珍系夫妻关系，两人一直都是一起承接吊装工作，且李淑珍到现场从事吊装工作时余和平也未提出任何异议，故可认定余和平是段东南、李淑珍的劳务接受方。余和平称李淑珍系受其丈夫段东南雇佣，既不符合常理，也不符合客观事实，本院依法不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，段东南、李淑珍未按吊装作业规范进行吊装工作，应对李淑珍的损害承担主要责任。余和平未向李淑珍提供任何安全防范措施，其对李淑珍的损害的发生亦有过错，应承担次要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，汪墩乡人民政府将防水工程交由没有相应资质的余和平承揽，存在选任过失，亦应承担相应责任。综合考虑各当事人的过错，本院认为段东南、李淑珍应对李淑珍的损失承担50%责任；余和平应承担30%责任，扣除其已支付的23000元，还应支付28601.19元（172003.94元×30%-23000元）；汪墩乡人民政府应承担20%责任，即34400.79元。李淑珍受伤的事故并未被安监部门认定为安全生产事故，故其要求余和平、汪敦乡人民政府承担连带责任不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省都昌县人民法院（2015）都民一初字第1504号民事判决第四项；
二、撤销江西省都昌县人民法院（2015）都民一初字第1504号民事判决第一项；
三、变更江西省都昌县人民法院（2015）都民一初字第1504号民事判决第二项为：在本判决生效后十日内，上诉人余和平支付上诉人李淑珍各项费用28601.19元；
四、变更江西省都昌县人民法院（2015）都民一初字第1504号民事判决第三项为：在本判决生效后十日内，被上诉人汪墩乡人民政府支付上诉人李淑珍各项费用34400.79元；
一审案件受理费案件受理费1184.6元，由上诉人李淑珍负担592.3元，上诉人余和平负担355.38元，被上诉人汪墩乡人民政府负担236.92元；二审案件受理费3045元，由上诉人李淑珍、段东南负担2170元，由上诉人余和平负担875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
代理审判员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一七年六月十日
书 记 员 陈沁榕