中华人民共和国
广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑二终字第54号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乌格初伍（原名UgochukwuNriezedi，英文名：AmaraDabo，曾用名：KEN、KCN），男。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
指定辩护人吕焕成，广东明楷律师事务所律师。
指定辩护人何惠玲，广东明楷律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人乌格初伍犯诈骗罪一案，于2014年2月26日作出（2013）东一法刑初字第1429号刑事判决。原审被告人乌格初伍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指检察员康泽洲出庭履行职务，上诉人乌格初伍及其指定辩护人何惠玲，东莞市翻译服务中心翻译员龚琰莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月初，被告人乌格初伍伙同丹尼尔（另案处理）来到东莞市XX进出口有限公司（以下简称XX公司）洽谈纸巾生意。同年11月16日，乌格初伍伙同丹尼尔来到XX公司，称有一笔98598.41美元（约62万元人民币）的货款到了XX公司的账上，XX公司核对后与丹尼尔签订了98608.41美元的销售合同。当日，丹尼尔称其所在的美国公司因采购急需用钱，要求减少订单，其余的先退款。XX公司经考虑双方可能有长期合作，于当日将5万元人民币退给丹尼尔，于同年11月19日、20日、28日先后退还5万元、30万元和3万元人民币给乌格初伍。同年11月29日，山东省东营市荣邦进出口有限公司（以下简称荣邦公司）告知XX公司，XX公司收到的汇款是荣邦公司客户原本汇给荣邦公司的货款，XX公司才得知被骗。同年12月12日，乌格初伍前来收取退货款时，XX公司报警，警察到场将乌格初伍抓获。
上述事实，有被害单位总经理的陈述、证人证言、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、到案经过等书证及被告人乌格初伍的供述与辩解等证据证实。
据此，原审判决认定被告人乌格初伍伙同他人骗取XX公司43万元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法予以惩处。视被告人乌格初伍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人乌格初伍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。
二、随案移送的作案工具诺基亚手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人乌格初伍上诉提出：其事先没有与丹尼尔密谋诈骗，其只是帮助朋友，对诈骗不知情，其行为不构成诈骗罪。
东莞市人民检察院在二审中提出的意见为：上诉人乌格初伍构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
上诉人乌格初伍及辩护人在二审庭审中未提交新的证据。
东莞市人民检察院在二审庭审中提交毛华琼（XX公司员工）的询问笔录，拟证明：当时乌格初伍是与丹尼尔、袁XX三人一起在办公室谈价钱，袁XX介绍称该两人是美国公司的销售代表，乌格初伍与丹尼尔一直都是在一起。
经审理查明，2012年11月初，上诉人乌格初伍伙同丹尼尔（另案处理）来到东莞市XX进出口有限公司洽谈纸巾生意。同年11月16日，乌格初伍伙同丹尼尔来到XX公司，称有一笔98598.41美元（约62万元人民币）的货款到了XX公司的账上，XX公司核对后与丹尼尔签订了98608.41美元的销售合同。当日，丹尼尔称其所在的美国公司因采购急需用钱，要求减少订单，其余的先退款。XX公司经考虑双方可能有长期合作，于当日将5万元人民币退给丹尼尔，于同年11月19日、20日、28日先后退还5万元、30万元和3万元人民币给乌格初伍。同年11月29日，山东省东营市荣邦进出口有限公司告知XX公司，XX公司收到的汇款是荣邦公司客户原本汇给荣邦公司的货款，XX公司才得知被骗。同年12月12日，乌格初伍前来收取退货款时，XX公司报警，警察到场将乌格初伍抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害单位XX公司总经理叶XX的陈述，证实：2012年11月30日，他接到山东一公司的电话称其邮箱被盗用，原来美国公司打算将98000美元转账到山东公司，最后该笔款项转到XX公司账上。该笔款项从2012年11月18日至同月28日分四次被取走43万元人民币，该业务由业务员袁XX负责，袁XX对他说主要是丹尼尔谈业务，KEN在一旁陪同，后期KEN独自来XX公司拿了三次退回的货款，并由KEN签收。
辨认笔录，证实：叶XX辨认出乌格初伍就是叫KEN的外籍男子。
2、证人袁XX（系XX公司员工）的证言，证实：2012年6月份，丹尼尔和另外一名外籍男子到XX公司与她谈业务，主要是丹尼尔与其交流。2012年11月初，丹尼尔和KEN到XX公司，丹尼尔用英语与她谈业务，KEN很少直接和她交谈，丹尼尔和KEN都是用他们的家乡话交流。丹尼尔自称是PROFICDELNORTESADECV的采购员，并且洽谈好业务内容，草拟了订购合同书。同月15日，XX公司收到银行短信通知，收到一笔账款98608.41美元。同月16日，丹尼尔和KEN到XX公司，丹尼尔称其公司已汇款到XX公司，她要求丹尼尔拿水单核对。丹尼尔在XX公司的电脑上发了一份水单电子邮件过来，她打印出水单与草拟的合同核对，公司名称都是PROFICDELNORTESADECV，金额亦一致，她便相信丹尼尔和KEN是汇款公司的业务员，当天她要求丹尼尔回签了订购合同书，丹尼尔也通过邮件回签给XX公司，后丹尼尔称公司财务出状况，问她们可否只出一部分货，其余货款先退回，XX公司出于长期合作考虑便答应对方要求，于当日退回5万元人民币给丹尼尔，后于同月19日、20日、28日分别退款给对方5万元人民币、30万元人民币、3万元人民币。同月29日，山东公司来电话反映其业务员邮箱被黑客盗用了，被别人冒充山东公司的业务员，向一个美国客户说更改了银行账号和地址，而且更改成XX公司的账号和地址，故该美国客户将货款9万多美元汇到XX公司的账号。后她们核对发现银行汇款公司为PROFRICDELNORTESADECV，而丹尼尔提供的水单和订购合同的公司名称是PROFICDELNORTESADECV，名称开头“PROFRIC”和“PROFIC”不同，另外水单显示的收款人信息：账号＊＊＊＊，公司地址XISHUIINDUATRYAREAGUANGRAO，城市DONGYINGCITY，省份SHANGDONG，都是明显不符的，XX公司的银行账号是＊＊＊＊，故她们被丹尼尔和KEN骗了。后她们于同年12月12日17时许约对方见面，当KEN来到XX公司，她们便报警，接着KEN被公安人员带走。
辨认笔录，证实：袁XX辨认出乌格初伍就是叫KEN的外籍男子。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实：案发现场位于东莞市南城区的XX公司及其基本情况。
4、到案经过，证实：2012年12月12日17时许，公安机关接报警后，于次日1日许在XX公司将被该公司员工控制的乌格初伍带回调查。
5、扣押物品清单，证实：公安机关从乌格初伍处扣押了一张中国邮政储蓄银行卡（卡号＊＊＊＊）、一部诺基亚手机、一张电话卡（15****＊5587）及一本护照（护照号为＊＊＊＊）。
6、XX公司的开户资料及交易明细，证实：XX公司外汇账户在案发时段的交易情况。
7、通话清单，证实：丹尼尔使用135＊＊＊＊****从2012年11月15日至2013年1月15日期间的通话记录，其中（1）2012年11月19日10时11分至13时52分，该号码在东莞通话四次，在10时25分、11时17分与186＊＊＊＊****（袁XX）通话两次；14时37分至15时29分，该号码在广州通话六次。（2）2012年11月28日，该号码全天通话三次，均在东莞通话，时间从13时58分至16时11分。
8、通话清单，证实：乌格初伍使用159＊＊＊＊****从2012年11月18日至同年12月13日期间的通话记录，其中（1）2012年11月19日0时6分到13时在广州通话，13时19分至14时20分在东莞通话，14时25分至15时55分在广州通话，17时36分至19时20分在东莞通话，20时31分至23时42分在广州通话。（2）2012年11月20日0时2分至0时23分在广州通话，1时11分至14时20分在东莞通话，17时19分至23时42分在广州通话。（3）2012年11月28日0时27分至16时53分在东莞通话，18时52分至22时29分在广州通话，22时43分至23时43分在东莞通话。
9、通话清单，证实：号码137＊＊＊＊****从2012年11月4日至2013年2月5日期间的通话记录，分别于2012年12月3日、4日、9日、10日与186＊＊＊＊****（袁XX）通话。
10、东莞市公安局出入境信息查询，证实：乌格初伍所登记护照信息为英文姓名：AMARADABO，性别：男，出生日期：＊＊＊＊，国籍：几内亚，证件号码：＊＊＊＊，签证审批机关：佳木斯市，签证签发日期：2012－08－10，签证有效期至2013－02－09。
11、尼日利亚联邦共和国驻北京大使馆于2013年2月25日发给广东省公安厅的确认国籍函，证实：乌格初伍是尼日利亚公民。
12、荣邦公司员工宋继斌出具的说明，证实：荣邦公司自2010年与墨西哥客户公司建立合作关系，是墨西哥客户在中国唯一的刹车片供应商，荣邦公司由徐营营（Wendy）通过邮件及MSN（＊＊＊＊）与墨西哥客户联系，联系的具体内容是订单确认，包括形式发票、装箱单、商业发票的制作，货款的催缴及客户反馈的处理等。荣邦公司不清楚徐营营的联系方式怎样被人截取，也不清楚利用此联系方式发了多少邮件，但墨西哥客户收到一个让款汇至XX公司的邮件。荣邦公司发现墨西哥客户将款汇给XX公司的林先生，通知林先生说荣邦公司的客户误将货款汇至XX公司，请XX公司协助处理。墨西哥客户很震惊得知将货款误付至其他公司。
13、荣邦公司提供墨西哥客户收到的邮件，证实：wendy96msn@hotmail.com在2012年11月13日发了一份邮件给reynolg@gmail.com，内容是将荣邦公司的收款信息变更为“收款行：中国银行东莞支行，银行地址：中国东莞市莞太路72号，账号：＊＊＊＊，收款人名称：东莞市XX进出口有限公司，收款人地址：中国山东省东营市广饶县溪水工业园。”
14、企业法人营业执照，证实：荣邦公司、XX公司的工商登记情况。
15、袁XX与丹尼尔的通话内容（由杨莉翻译），证实：2013年12月3日至同月12日期间，丹尼尔与袁XX就所下订单的生产、交付和退款等问题进行商谈的通话情况，分别于2012年12月3日、4日、9日、10日、11日及12日通电话。
16、XX公司提供的收据，证实：丹尼尔于2012年11月16日从XX公司拿到退款5万元人民币，乌格初伍分别于同月19日、20日、28日从XX公司拿到退款5万元人民币、30万元人民币、3万元人民币，并在收据上签下KCN的名字。
17、报案委托书，证实：XX公司委托袁XX就XX公司被两名外籍男子诈骗一事到公安机关报案。
18、XX公司提供的黑白视频截图，证实：丹尼尔和乌格初伍在XX公司出现的情况。
19、XX公司提供的护照复印件，证实：乌格初伍提交给XX公司的乌干达护照情况，护照号为＊＊＊＊。
20、XX公司提供的国际汇款贷记通知书，证实：XX公司中国银行账号收到自“PROFRICDELNORTESADECV”的一笔98598.41美元的汇款。
21、XX公司提供的水单，证实：“PROFICDELNORTESADECV”于2012年11月14日向XX公司中国银行账号（＊＊＊＊）汇入了98608.41美元，其中汇款费用为35美元，XX公司的地址为中国山东省东营市广饶县溪水工业园。
22、XX公司提供的订购合同书，证实：丹尼尔与XX公司于2012年11月9日签订了一份总额为98608.41美元的纸品订购合同书。
23、情况说明，说明公安机关未能查清同案人DAINEL（丹尼尔）的准确身份；XX公司收到国际汇款贷记通知书显示XX公司收到汇款金额为98598.41美元，而丹尼尔出具给XX公司的水单显示金额为98608.41美元，两者出现差异的原因是银行收取了10美元的手续费。
24、上诉人乌格初伍的供述与辩解，乌格初伍在侦查、起诉阶段均辩解称其没有诈骗XX公司财物。称其去过五次XX公司，第一次是陪朋友丹尼尔去谈业务，但其不清楚是什么业务，第二、三、四次是丹尼尔说很忙，让其帮忙去拿货款，其三次共拿了38万元人民币货款并将货款给了丹尼尔，第五次去拿货款时被抓获。其几内亚护照上的资料是真实的，乌干达护照是其妻子帮忙办的，可能办护照时出现错误。其拿货款没有签护照上的名字，因为生意不是他的，其只是帮忙拿钱，故其只签了KCN或KEN，这个签名只对丹尼尔负责，证明他来拿过钱。
关于上诉人乌格初伍上诉提出其事先没有与丹尼尔密谋诈骗，其只是帮助朋友，对诈骗不知情，其行为不构成诈骗罪的意见。经查，首先，袁XX等证人证实，袁XX与丹尼尔使用英语交谈业务时，乌格初伍一直在旁陪同，清楚所谈合同、退款内容。乌格初伍辩称未参与谈价钱、签合同等意见，与在卷证据相矛盾。其次，证人袁XX证实，丹尼尔向她介绍称二人均来自PROFICDELNORTESADECV公司，乌格初伍虽没直说，但其在一旁陪同，没有予以否认，还向她打招呼，表示默认。再次，乌格初伍向XX公司提供假名、乌干达的护照并以假名签收取走货款等行为，意在隐瞒真实身份，逃脱法律制裁。综上所述，可以推定乌格初伍对于丹尼尔冒充身份、虚构事实的诈骗行为主观上明知。乌格初伍在对诈骗行为知情的情况下又积极参与，构成共同犯罪。原审判决认定乌格初伍构成诈骗罪，定性准确，上诉人乌格初伍所提意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人乌格初伍以非法占有为目的，伙同他人骗取XX公司财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法予以惩处。鉴于乌格初伍是在2012年11月才参与本案，之前6月份的业务洽谈是另外一名外籍男子陪同丹尼尔，乌格初伍并未参与；且在共同犯罪中，乌格初伍主要是在一旁陪同同案人丹尼尔及协助取钱，并未积极商谈细节及伪造文件，起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。乌格初伍所提上诉意见，本院不予采纳。检察机关所提关于乌格初伍构成诈骗罪的意见，本院予以采纳，但其关于量刑的意见，本院不予采纳。
据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，唯因未认定上诉人乌格初伍系从犯导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第1429号刑事判决第一项对上诉人乌格初伍的定罪部分及第二项。
二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第1429号刑事判决第一项对上诉人乌格初伍的量刑部分。
三、上诉人乌格初伍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月12日起至2016年12月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟志华
代理审判员 吕 萌
代理审判员 胡文轩
二〇一四年七月十日
书 记 员 梁健培