安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终47号
原公诉机关当涂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤复林，男，1975年10月1日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，2003年1月至2014年，任当涂县石桥中心卫生院药事管理委员会（后更名为“药事管理小组”）成员，2006年1月至今，任当涂县石桥中心卫生院（原当涂县石桥医院）内科主任，住当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月14日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被当涂县人民法院决定取保候审。2017年10月31日被当涂县人民法院决定监视居住。
辩护人郑磊，安徽华冶律师事务所律师。
辩护人韦超，安徽华冶律师事务所律师。
原审被告人蒋发宝，男，1974年9月2日出生于安徽省当涂县，汉族，大学本科文化，当涂县石桥中心卫生院内科医生，住安徽省当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月12日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被当涂县人民法院决定取保候审。2017年10月31日被当涂县人民法院决定监视居住。
原审被告人王益兵，男，1973年7月9日出生于安徽省当涂县（现为马鞍山市博望区），汉族，大专文化程度，当涂县石桥中心卫生院内科医生，住当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月23日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被当涂县人民法院决定取保候审。2017年10月31日被当涂县人民法院决定监视居住。
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人汤复林、蒋发宝、王益兵犯单位受贿罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0521刑初244号刑事判决。原审被告人汤复林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年以来，张某、石某、陶某1、周某、徐某为使代理的氨曲南、丹红注射液、参麦注射液等药品能够被当涂县石桥中心卫生院采购并使用，请求该院内科主任被告人汤复林提供帮助，并分别许诺按一定标准，根据用药量，给予回扣。汤复林接受张某、石某等人请托后，与同科室人员被告人蒋发宝、王益兵等人共同商定，通过为张某、石某、陶某1等人制作用药申请报告等方式，推荐引进张某、石某、陶某1等人代理的相关药品，且与蒋发宝、王益兵等人共同商定所收药品回扣由本科室医生平均分配。
2010年1月1日至2015年12月31日，汤复林所在的内科先后收受张某所送药品回扣款207349元，收受陶某1所送药品回扣款55841元，收受石某所送药品回扣款69604.5元，收受周某所送药品回扣款6364元，收受徐某所送药品回扣款1014元，上述药品回扣共计人民币340172.5元，汤复林、蒋发宝、王益兵等4人予以均分，每人实际分得85043元。
被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元、37000元，在当涂县人民检察院侦查阶段，又分别向检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元。在本院原审期间，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向本院退出了剩余的违法所得款4043元、6043元、8043元。
原判根据当涂县石桥中心卫生院出具的证明，石桥中心卫生院提交材料说明，用药申请报告，汤复林、蒋发宝、王益兵内科处方量统计情况电脑截图复印件，到案经过，证人张某、陶某1、周某、石某、徐某、吉某、王某、汤某、藏克座、钱某、唐某、陶某2的证言，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为，被告人汤复林作为石桥中心卫生院内科主任、药事管理委员会成员，利用职务便利为药品代理商新药的引进、药品的推广等提供帮助，收受药品回扣，其行为构成受贿罪，且数额巨大。被告人蒋发宝、王益兵是同科室医生，其不具有国家工作人员身份，但与汤复林共同商量，利用汤复林的职务便利，收受回扣与汤复林平分，其二人应以受贿罪共犯论处。被告人汤复林、蒋发宝、王益兵在账外虽以单位名义收受医药品代理商的药品回扣，但药品回扣并未归科室所有或支配，而是由科室医生平均分配。对公诉机关指控三被告人犯单位受贿罪的意见，不予支持。三被告人系共同犯罪，被告人汤复林在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人蒋发宝、王益兵在共同受贿中起次要作用，应认定为从犯。
鉴于被告人汤复林犯罪后自首，主动退出违法所得，有悔罪表现，故依法予以减轻处罚。被告人蒋发宝、王益兵系从犯，且犯罪后自首，主动退出违法所得，有悔罪表现，故依法均可以免除处罚。
三被告人的受贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，修正后的刑法对被告人所犯受贿罪的法定刑轻于修正前的刑法规定，依法应适用修正后的刑法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人汤复林犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、被告人蒋发宝犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、被告人王益兵犯受贿罪，免予刑事处罚。
四、被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元、37000元，予以没收；由当涂县卫生和计划生育委员会上缴国库。分别向当涂县人民检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元，予以没收；由当涂县人民检察院上缴国库。分别向本院退出违法所得人民币4043元、6043元、8043元，予以没收；由本院上缴国库。
被告人汤复林上诉提出：原判定性错误，上诉人的行为不构成受贿罪，原判量刑过重。其辩护人认为：1、汤复林的行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；2、汤复林系自首，实施犯罪事出有因，请求在量刑时予以从轻处罚。
经审理查明：上诉人汤复林及原审被告人蒋发宝、王益兵犯受贿罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间汤复林及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人汤复林作为石桥中心卫生院内科主任、药事管理委员会成员，利用职务便利为药品代理商新药的引进、药品的推广等提供帮助，收受药品回扣，其行为构成受贿罪，且数额巨大。原审被告人蒋发宝、王益兵是同科室医生，其不具有国家工作人员身份，但与汤复林共同商量，利用汤复林的职务便利，收受回扣与汤复林平分，其二人应以受贿罪共犯论处。汤复林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。蒋发宝、王益兵在共同受贿中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。汤复林、蒋发宝、王益兵系自首，依法可以从轻处罚。汤复林、蒋发宝、王益兵主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汤复林及其辩护人关于原判定性错误及量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨先祥
审判员 叶 毅
审判员 周 群
二〇一八年三月十二日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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