浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第133号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人肖文锋，无业，住江西省吉安县。因本案于2014年8月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
援助辩护人朱旭超，浙江震瓯律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）57号起诉书指控被告人肖文锋犯盗窃罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同月12日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员陈黎明出庭支持公诉，被告人肖文锋及援助辩护人朱旭超到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2014年2月份开始，被告人肖文锋到被害人黄某经营的本区鼓楼百合首饰维修店工作，负责首饰加工。每日下班时，肖文锋将自己负责加工的半成品及黄金余料放置于自己配锁的铁盒内上交老板，直到加工完成。在此期间，肖文锋多次偷偷拿出店里分配的黄金，销售给其他首饰店获利，又在每月与老板对账前从其他工友处借黄金应对。2014年6月21日，肖文锋因偷卖黄金越来越多，无法继续补齐空缺，谎称生病，将铁盒内的黄金首饰盗走，放入铁钳、铁锤、铜条及两个半成品首饰等物，将铁盒交予老板后逃走，黄金至今未归还。经鉴定，涉案的黄金价值人民币128632元（包括铁盒内剩余的黄金价值约人民币400元）。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人肖文锋的行为已构成盗窃罪，鉴于被告人肖文锋系坦白，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
公诉人在发表公诉词时称，被告人肖文锋当庭对指控的犯罪事实及犯罪金额有异议，且该异议与查明事实不符，故不应认定被告人肖文锋具有坦白情节。
被告人肖文锋辩解：1.被害人黄某提供的送货清单没有其签名确认，故起诉书依据该账本指控其盗窃金额的证据不足；2.其罪名应认定为职务侵占罪。
援助辩护人朱旭超辩称：1.本案价格鉴定结论书于2014年7月16日做出鉴定结论，早于被告人肖文锋于2014年8月16日被抓获时间，做出鉴定结论时，本案事实尚未查清，故该价格鉴定结论书不能作为本案定案依据；2.被告人肖文锋归案后如实供述自己罪行，应属于坦白；3.被害人黄某提供的送货清单没有被告人肖文锋签名确认，且没有其他证据相印证，故送货清单不能证明肖文锋盗窃的金额；4.被告人肖文锋系本区鼓楼百合首饰维修店员工，其非法占有保管加工的黄金，应认定为职务侵占罪。
经审理查明，2014年3月间，被告人肖文锋到被害人黄某、朱某经营的本区鼓楼百合首饰维修店工作，负责首饰加工。每日下班时，肖文锋将自己负责加工的半成品及18k黄金余料放置于自己配锁的铁盒内上交老板，上班时再从老板处领回铁盒，直到加工完成。在此期间，肖文锋多次窃取店里分配的18k黄金，销售给其它首饰店获利，并在每月与老板对账前从其他工友处借18k黄金应对，用下月所发的部分18k黄金还给工友。2014年6月21日，肖文锋因窃取的18k黄金越来越多，无法继续补齐空缺，即谎称生病，将铁盒内的18k黄金首饰（共计18k黄金654.615克，价值人民币128632元）盗走，放入铁钳、铁锤、铜条及半成品首饰（约计18k黄金1.863克，价值人民币366元）等物，将铁盒交予老板后逃走。
2014年8月16日13时30分许，公安人员在温州南火车站进站口抓获被告人肖文锋。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人黄某的陈述，证明其经营的本区环城东路海坦山庄c幢131号百合首饰维修店的组成形式系个体经营，肖文锋系该店员工，负责加工黄金饰品，平日其发给肖文锋一个铁工具箱，存放用于加工的18k黄金，该箱子白天由肖文锋保管，晚上下班箱子里的18k黄金经其核对后将箱子放进店内保险箱，该保险箱钥匙由其保管；2014年3月份以来的每个月2号，其根据加工需要，当着肖文锋的面称重发给他18k黄金用于加工，肖文锋加工后，当双方面称重后将成品交给其，余料和半成品由肖文锋保管，具体每天发给他18k黄金数量及回收黄金成品在送货清单都登记了；其和肖文锋一个月进行一次结清，结算时肖文锋将自己所有18k黄金和黄金半成品、成品当面称重交给其，其进行核对并记账；3月份至5月份交给肖文锋的黄金每个月都有核对，上交上来和留在他手中余数能够对上；6月份送货清单登记，一共发给肖文锋18k黄金950.784克，上交的成品是286.155克，损耗（黄金加工过程中正常损失）10.014克，留在他处的18k黄金应该是654.615克；2014年6月21日18时，肖文锋请病假并将放黄金工具箱给其，其随手提了下铁箱，感觉重量差不多就没有仔细检查就把箱子放入店内的保险箱。同月24日9时许，其无法联系肖文锋，就与肖文锋堂弟肖某一起打开肖文锋的工具箱，发现箱内黄金没有了，只有1把铁锤、1把钳子、1根铜条及人造象牙2个，以及肖文锋做执模工种，损耗为3.5%，如肖文锋以10克黄金做原料，加工成品重8克，损耗8＊3.5%为0.28克，肖文锋应该上交黄金原料10-8-0.28为1.72克。
2.被害人朱某的陈述，证明其系百合首饰维修店合伙人。2014年6月24日21时许，其联系上肖文锋，问他黄金的去处，以及箱子内为什么放铁锤、钳子、铜条，肖文锋说自己有困难后挂断电话。
3.证人肖某的证言，证明其系肖文锋的堂弟，2014年6月24日9时许，百合首饰维修店老板黄某与其一起打开肖文锋放黄金的铁箱，里面只有1把铁锤、1把钳子、1根铜条及2件半成品。
4.证人谢某甲的证言，证明其系本区江滨西路九州大厦5幢114号恒通金银加工首饰店老板。2014年6月10日，肖文锋卖给其18k黄金7.63克，每克人民币180元，其给了肖文锋人民币1370元；同年6月12日，肖文锋卖给其18k黄金22.31克，每克人民币180元，其给了肖文锋人民币4015元。
5.证人谢某乙的证言，证明其系本区环城东路zpo银饰店老板，肖文锋称有做工损耗下来的18k黄金，先后3次将22克左右的黄金卖给其。
6.证人翁某的证言，证明其系本区环城东路永诺珠宝加工店的老板。肖文锋称有做工损耗下来的18k黄金卖给其，先后3次将20克左右的黄金卖给其，以及于2014年6月间（其中1次），肖文锋卖给其黄金11-12克。
7.接受证据清单、发还清单及购销单，证明公安人员从被害人黄某处接受送货清单、金饰半成品2个、1把铁锤、1把钳子、1根铜条、铁盒1个，以及已将金饰半成品2个、1把铁锤、1把钳子、1根铜条、铁盒1个发还给被害人黄某；公安人员从证人谢某甲处接受黄金购销单2张，该购销单显示，肖文锋分别于2014年6月10日、12日先后两次共以人民币5385元的价格卖给谢某甲18k黄金29.94克。
8.送货清单，证明该送货清单的封面写有“肖文锋”的名字，其中，2014年6月24日这页显示：肖文锋，领：597.397＋353.387=950.784g，收：224.625＋61.53=286.155g，耗：7.861＋2.153=10.014g，差：950.784-286.155-10.014=654.615g。
9.营业执照，证明本区鼓楼百合首饰维修店的组成形式为个人经营。
10.情况说明及收款收据，证明被告人肖文锋逃走后，当场扣押的铁盒中象牙半成品被其他员工继续加工成成品出售给郑存爱，以及被害人黄某开具给郑存爱的收款收据内容为9.685g-7.885g（象牙重）=1.8克（18k），即根据该收据，加工完成后成品重量为9.685克，象牙重为7.885克，所以该象牙上的18k黄金重量约为1.8克，以及后续加工产生的损耗小于0.063克。
11.价格鉴定结论书，证明涉案的654.615克18k黄金价值为人民币128632元。
12.归案经过，证明被告人肖文锋被抓获的时间、地点。
13、户籍证明，证明被告人肖文锋的身份情况。
14.被告人肖文锋的供述，供称其于2014年3月份到百合首饰维修店从事将18k黄金加工成成品的工作。平日上班时，百合首饰维修店老板发给其一个箱子用于放黄金，白天由其保管该箱子，加工好的成品直接给老板，未加工的黄金继续放在箱内，下午下班其将该箱子交给老板放店内保险箱，次日早上上班老板再发给其需要加工的黄金，该箱子由其上锁，钥匙由其保管。老板月底与其核对一次黄金重量，并将当月从老板处收到的黄金数量全部上交，下个月老板重新把需要加工的黄金发给其。2014年4月份起，其平时没钱用就从保管箱子偷黄金卖，月底与老板核对时，其从其他同事借来黄金，把差额补上，再从下个月所发的黄金里拿出还给同事。2014年6月份，因其窃取的黄金数量太大，于同年6月21日，其将所保管铁箱内的黄金成品、余料、废料等全部拿走，在铁箱内放了假象牙2根、1把铁锤、1把钳子、1根铜条，然后将铁箱交给老板后，谎称生病离开。2014年4月份至6月份，其从百合首饰维修店窃取黄金650余克记录在送货清单上，送货清单上记录其领取和上交的黄金是店内收发员当着其面记录的（经其确认送货清单是正确的）。其将窃取的黄金出售给恒通金银加工首饰店、zpo银饰店、永诺珠宝加工店等，以及其做执模工种，损耗为3.5%，如其以100克黄金做原料，加工成品80克，损耗80＊3.5%=2.8克，其应该上交黄金原料是100-80-2.8=17.2克。
关于被告人肖文锋及其援助辩护人朱旭超提出送货清单不能作为认定肖文锋盗窃18k黄金数量证据的辩解、辩护意见。经查，被告人肖文锋在侦查机关供述，供称送货清单记录其领取和上交的18k黄金是店里收发员当着其面记录的，并对送货清单所记录领取、上交、损耗黄金数量，以及窃取黄金的数量为654.615克确认无误，与被害人黄某的陈述相互印证。综上，送货清单可以作为认定被告人肖文锋盗窃黄金数量的证据。因此，上述辩解、辩护意见，不予采纳。
关于被告人肖文锋及其援助辩护人朱旭超提出被告人肖文锋的行为构成职务侵占罪的辩护意见。经查，本区鼓楼百合首饰维修店系个体工商户，被告人肖文锋作为该首饰维修店所聘用员工，不符合职务侵占罪的主体，且被告人肖文锋系利用工作上的便利将黄金掉包后秘密窃走，其行为构成盗窃罪。因此，上述辩解意见与现有证据不符，不予采纳。
关于援助辩护人朱旭超提出本案价格鉴定结论书不能作为本案证据的辩护意见。经查，该价格鉴定结论形成于本案立案后，且温州市鹿城区价格认证中心采用市场法，经过市场调查相关资料，对公安机关提供的鉴定标的即被窃黄金作出鉴定，并由具备相应资质的鉴证师及鉴证员签名，程序合法，鉴定结论有效，可以作为定案证据使用。因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于援助辩护人朱旭超提出被告人肖文锋归案后如实供述自己罪行，应属于坦白的辩护意见。经查，被告人肖文锋当庭翻供，即对指控的盗窃金额及送货清单的内容提出异议，故其并未如实供述自己罪行，不宜认定为坦白。因此，上述辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人肖文锋以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人肖文锋当庭认罪态度差，应酌情从重处罚。公诉人建议判处被告人肖文锋有期徒刑四年至五年，予以采纳；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖文锋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月16日起至2019年2月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人肖文锋退赔违法所得即赃物折价款人民币128266元，返还给被害人黄平德、朱俊乙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林德悦
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年三月十六日
书 记 员 刘一杏
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。