广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民四终字第62号
上诉人（原审原告、反诉被告）：一拖东方红好友轮胎有限公司，住所地河南省洛阳市洛阳新区。
法定代表人：李惠林。
委托代理人：潘公俭，该司员工。
委托代理人：魏会智，河南万基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市弘展贸易有限公司，住所广东省汕头市金平区。
法定代表人：李庆，总经理。
委托代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。
委托代理人：李锋，广东介福律师事务所实习律师。
上诉人一拖东方红好友轮胎有限公司（下称东方红公司）因与被上诉人汕头市弘展贸易有限公司（下称弘展公司）定作合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民三初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人东方红公司的法定代表人李惠林及其委托代理人潘公俭、魏会智，被上诉人弘展公司的委托代理人苏泳生、李锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月1日，东方红公司与弘展公司签订《“北极熊”斜交轮胎加工合同》及其（附件一），约定：弘展公司为购买方，东方红公司为轮胎加工方；“北极熊”轮胎系东方红公司为弘展公司定牌加工轮胎，“北极熊”轮胎商标持有人为弘展公司，弘展公司提供技术（轮胎配方和图纸）和模具，模具权属弘展公司。东方红公司先垫付轮胎模具款，弘展公司在购买轮胎中将模具款分期支付东方红公司，东方红公司严格按照弘展公司提供的技术和模具组织生产；购销品种为11.00-20和12.00-20矿用轮胎；购销规格及数量以实际发货的出库单为准；购销价格为含税价；11.00-20-18PRBJX401，每套1600元（含代扣每套100元的模具款），12.00-20-18PRBJX401，每套1750元（含代扣每套100元的模具款），其它规格轮胎价格执行东方红公司统一开票价，价格的调整按主合同的相关条款办理；其中开票价格（含税.人民币.元／套），上述轮胎中每套有100元作为弘展公司付给东方红公司垫付的模具款，扣完模具款即恢复正常供货价格；若因市场变化，双方友好协商，执行新价格；付款方式弘展公司可以用现金、汇款、转账支票或银行汇票，与东方红公司结算或用原材料进行抵账或抹账结算；双方半年、年未必须核对往来账，确认发货数量及金额，付款额和往来账余额并签对账单；弘展公司要货必须在本月提出书面要货订单，对品牌、规格、花纹数量进行填写清楚，东方红公司接到弘展公司的定货通知后应及时组织生产，东方红公司应根据弘展公司发货单组织发货，弘展公司发货订单的传真件与正本具有同等法律效力；弘展公司的要货订单经东方红公司确认后，东方红公司根据库存情况组织发货，并及时通知弘展公司作好收货准备；弘展公司在收到货后，必须在弘展公司的货物回单上指定的专人签收，同时加盖收货章（单位法人章或合同专用章），若出现规格差错或数量短少或运输损坏，由东方红公司负责；合同生效时间从本合同下双方实际发生第一笔业务之日起。合同签订后，东方红公司依约按弘展公司要求陆续为弘展公司加工制作上述规格轮胎，并按合同约定的含税价按批次销售给弘展公司，弘展公司也陆续以银行承兑汇票方式付还东方红公司货款，该货款不是逐笔结算付还，而是不定额的或多或少付款。2011年6月24日，东方红公司与弘展公司又签订《2011年“北极熊”斜交轮胎加工合同》及其（附件一），该合同及（附件一）不再出现东方红公司为弘展公司垫付模具款及东方红公司每套轮胎扣取模具款100元的约定，合同生效时间为本合同自签订之日起；购销价格：11.00-20-18PRBJX401，每套1850元，12.00-20-18PRBJX401，每套1950元；其它规格轮胎价格执行东方红公司统一开票价，价格调整按主合同的相关条款办理。东方红公司、弘展公司半年、年末必须核对往来账，并签对账单；其余约定同2010年7月1日签订的合同。合同签订后，东方红公司继续依约按弘展公司要求陆续为弘展公司加工制作上述规格轮胎，并按合同约定的含税价按批次销售给弘展公司，弘展公司也陆续以银行承兑汇票方式付还东方红公司货款，该货款不是逐笔结算付还，而是不定额的或多或少付款。2011年5月11日，东方红公司向弘展公司开具增值税发票1005000元。2011年11月16日和2012年2月14日东方红公司两次函件确认，弘展公司委托东方红公司加工规格为1300-25-28轮胎含税价为3400元／套。2011年11月2日，2012年2月14日，2012年5月14日，东方红公司向弘展公司确认应退回弘展公司的次品轮胎货款97700元、153600元（其中包括2011年11月2日的97700元）、51057元，合共204657元，但至今仍未退回弘展公司货款。至2012年6月，东方红公司共向弘展公司发货17675101元，但弘展公司只付东方红公司货款17386702.5元，结欠东方红公司货款288398.5元至今未还。2012年7月31日，弘展公司向东方红公司发函，要求东方红公司对其无故停货原因作书面通知，否则，请精诚合作发货，但东方红公司仍然没有发货给弘展公司。东方红公司向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令弘展公司支付东方红公司货款4044664.5元；2、案件诉讼费、保全费等相关费用全部由弘展公司承担。河南省洛阳市中级人民法院于2014年3月27日作出（2013）洛民四初字第41-2号民事裁定书，裁定移送原审法院管辖。原审法院经审查于2014年8月25日立案受理。案在审理期间，弘展公司向原审法院提起反诉，请求：1、东方红公司支付弘展公司次品轮胎的赔款495815元；2、东方红公司按其已收取但尚未开具增值税发票的货款金额向弘展公司开具增值税发票；3、案件的反诉费用由东方红公司承担。
原审法院另查明，弘展公司于2011年1月7日成立，法定代表人李庆；汕头市天翊贸易有限公司（下称天翊公司）于2001年10月23日成立，法定代表人胡晚霞；汕头市万隆贸易有限公司（下称万隆公司）于2006年5月15日成立，法定代表人王淑芳。河南凯桥会计师事务所有限公司接受东方红公司的委托对东方红公司2012年1月1日至2012年12月31日会计年度进行审计，并于2013年6月24日出具豫凯会审字（2013）第661号《审计报告》，该审计报告显示东方红公司应收账款项下所列的主要债务人名单中不包括弘展公司。
案经原审法院审理认为：本案是东方红公司根据弘展公司要求，以自己的技术、设备和劳力，用自己的材料为弘展公司制作成品，弘展公司接受该成品并给付报酬而产生的合同纠纷，因此，本案案由应为定作合同纠纷。东方红公司与弘展公司于2010年7月12日签订的《“北极熊”斜交轮胎加工合同》及附件一和2011年6月24日签订的《2011年“北极熊”斜交轮胎加工合同》及附件一，均经双方协商一致，其意思表示真实，均为合法有效的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己义务。本案争议焦点在于：1、弘展公司是否收到东方红公司21979367元的货物，应否付还东方红公司的货款4044664.5元；2、东方红公司是否应赔付还弘展公司的次品轮胎款495815元；3、东方红公司是否应向弘展公司开具已收取货款的增值税发票。
关于弘展公司是否收到东方红公司货物21979367元，应否付还东方红公司的货款4044664.5元的问题。东方红公司诉称其提交的《对账单》、弘展公司关于欠款一事的函件、《出货清单》、《要货计划》、《汕头弘展、天翊、万隆收款发货明细》、《发货通知单》、《收据》等证据可以证明自2010年10月起至2012年6月止，共向弘展公司发送货物21979367元，收到弘展公司货款17386702.5元以及弘展公司结欠其货款4044664.5元。而弘展公司抗辨称其没有结欠东方红公司货款，东方红公司提交的上述证据不能证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，主张其与东方红公司交易以来共收到东方红公司货物17675101元，并提交银行承兑汇票证明已付东方红公司货款17436702.5元。由于东方红公司提交的上述证据，不是单方制作的，就是传真件。不能证明该证据的真实性，东方红公司没有提供按合同约定的由弘展公司指定的专人签收并加盖收货章的收货回单，故东方红公司提出弘展公司收到其货物21979367元的理由及依据不足，法院不予支持；但弘展公司承认其收到东方红公司货物17675101元，因东方红公司与弘展公司均未能提供有效证据，故可按弘展公司承认收到东方红公司货物17675101元认定，弘展公司主张已付还东方红公司货款17436702.5元的依据不足，但东方红公司承认收到弘展公司货款17386702.5元，故可按东方红公司承认收到的货款金额认定。综上，弘展公司承认收到货物数额减去东方红公司承认收到弘展公司货款金额可以认定弘展公司结欠东方红公司货款288398.5元的事实。东方红公司提出弘展公司结欠其货款40446645元，其中的货款40158246.5元，依据不足，法院予以驳回。弘展公司提出不结欠东方红公司货款的理由及依据不足，法院不予采纳。故东方红公司请求弘展公司付还尚欠货款288398.5元，合理合法，法院予以支持。
关于东方红公司是否应赔付还弘展公司的次品轮胎款495815元的问题。由于东方红公司及弘展公司共同提交的三张“次品”轮胎理赔确认单，东方红公司当庭确认其中2012年2月14日、2012年5月14日的理赔单数额合计为204657元，而2011年11月2日理赔单已计入2012年2月14日理赔单中97700元，因此，东方红公司应退回弘展公司三张次品轮胎的赔款为204657元，故弘展公司主张东方红公司应退回其次品轮胎款495815元的请求其中的291158元缺乏依据，法院予以驳回。根据合同约定，上述次品轮胎理赔款应在弘展公司付还东方红公司的货款中扣除。扣除后，弘展公司应付还东方红公司货款为83741.5元。
关于东方红公司是否应向弘展公司开具货款的增值税发票问题。弘展公司已向东方红公司支付了货款17386702.5元，但东方红公司仅向弘展公司开具1005000元的增值税票，尚有16381702.5元未开具发票。因双方合同约定购销价格为含税价，其它规格轮胎价格执行东方红公司统一开票价，开票价格（含税.人民币.元／套），因此应视为约定开票。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取交易物单证以外的有关单证和资料。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，《合同法》第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用票……等。国家税务总局关于修订《增值税专用发票使用规定》的通知（国税发（2006）156号）第十条规定，一般纳税人销售货物或者提供税劳务，应向购买方开具专用发票。因此，弘展公司要求东方红公司向其开具增值税发票价值16381702.5元符合合同约定和法律规定，法院予以支持；弘展公司主张东方红公司向其开具16431702.5元其中的5万元依据不足，法院予以驳回。东方红公司提出由于弘展公司长期拖欠货款，东方红公司无法向税务机关缴纳税款，税务机关不给东方红公司税票，所以无法给弘展公司开票，理由及依据不足，法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十六条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、弘展公司于判决发生法律效力之日起十日内付还东方红公司货款83741.5元。二、东方红公司于判决发生法律效力之日起十日内向弘展公司开具16381702.5元的增值税发票。三、驳回东方红公司的其他诉讼请求。四、驳回弘展公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39157元，由东方红公司承担36416元、弘展公司承担2741元；反诉案件受理费4699元，由东方红公司承担1927元、弘展公司承担2772元。
东方红公司不服原审判决，上诉称：一、一审程序错误，遗漏必要诉讼当事人万隆公司、天翊公司。东方红公司和万隆公司、天翊公司也有经济来往，万隆公司、天翊公司也欠东方红公司货款未结清，且弘展公司在庭审中举证使用了许多万隆公司、天翊公司的付款作为自己的付款，可能损害万隆公司、天翊公司利益，系遗漏必要诉讼当事人，应追加万隆公司、天翊公司为本案第三人。二、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、东方红公司自认收到弘展公司货款17386702.5元有误，系东方红公司意思表示错误。东方红公司代理人系非法律专业人士，对独立民事主体的付款行为理解有误，弘展公司实际仅仅支付东方红公司11140881.10元。其他两个民事主体万隆公司、天翊公司支付给东方红公司的款项3420000元、2825821.40元和弘展公司没有任何关系。弘展公司没有证据证明其已经支付东方红公司17436702.5元，对于支付货款的举证责任应由弘展公司承担。2、弘展公司在庭审过程中及在反诉状中均自认收到东方红公司价值17436702.5元的货物，但弘展公司仅仅举证证明其向东方红公司付款11140881.10元，欠东方红公司6295821.40元。东方红公司主张弘展公司欠东方红公司货款4044664.5元，证据确凿，法院应当判决支持东方红公司的诉讼请求。3、2011年8月31日传真件对账单非孤证。一审法院不认可该对账单主要理由是该对账单系传真件，无原件，没有其他证据相互印证。实际东方红公司还有其他证据可以印证该证据的真实性。例如：弘展公司主张弘展公司及关联公司支付证据。该证据可以从金额等印证该对账单上一些数据真实。该对账单上也提到弘展公司的关联公司名字，也是旁证之一。盖有弘展公司公章的手写函件及出货清单。该证据也是传真件，但在该函件中弘展公司承认欠235万元，该数据和2011年8月31日传真件对账单中的235万元一致。因此，2011年8月31日传真件对账单非孤证，可以和其他证据相互印证，法院应当采信该证据。综上，请求判决：1、撤销原审判决第一、二、三项，维持第四项，支持东方红公司诉讼请求或发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由弘展公司承担。
弘展公司答辩称：一、原审判决程序合法，不存在遗漏主体情形。1、签订本案两份加工合同的当事人是弘展公司和东方红公司，并没有包括天翊公司和万隆公司；2、弘展公司所举证的付款凭证（银行凭证）的付款人均是弘展公司或弘展公司委托的自然人，并非天翊公司和万隆公司。即使是弘展公司已受让票据权利的银行承兑汇票的出票人甚至是背书人，亦非天翊公司和万隆公司。所以，东方红公司称弘展公司使用了天翊公司和万隆公司的付款作为自己的付款毫无事实依据。天翊公司和万隆公司与本案无关，与本案的处理结果没有法律上的利害关系，更非本案的必要共同诉讼当事人。二、原审判决事实清楚、证据充分，东方红公司上诉违背禁反言原则。1、东方红公司违背禁反言原则，其在承认收取弘展公司支付的货款17386702.5元后反悔违背法律规定且毫无事实依据。本案在2014年9月至11月长达三个月期间开了两次庭，东方红公司的代理人均为特别授权的代理人，其中，2014年9月23日的庭审是东方红公司的法定代表人李惠林自己参与的（东方红公司的法定代表人在2014年8月26日已变更为李惠林）。若东方红公司真的是理解有误，其完全有机会向法院更正。2、原审的处理结果是综合弘展公司举证情况和东方红公司承认内容，而且，东方红公司自己委托会计师事务所所作审计结论足以佐证原审判决的处理结果是正确的。弘展公司主张的已付款金额完全有证据支持，且东方红公司对弘展公司所举证的证据（包括已付款证据）的真实性均没有异议。事实上，弘展公司所举证的银行凭证与东方红公司举证的银行凭证可以相互印证。本案东方红公司自己委托会计师事务所作出的审计报告既是档案材料，也是鉴定结论。该审计报告的结论足以佐证原审判决的处理结果是正确的。3、东方红公司所谓的“传真件”不符合法律对数据电文所规定的原件及文件保存要求等要件，无法确保数据电文的真实性，故原审法院不予采信正确。请求法院依法维持原判。
二审期间，东方红公司向本院提交了以下证据：1、东方红公司变更信息。证明东方红公司自2008年10月12日至2011年6月29日法定代表人为王俊勇；2011年6月29日至2014年8月26日法定代表人为杨有亮；2014年8月26日至今法定代表人为李惠林。2、王俊勇人口信息查询表。3、汕头市公安局石砲台派出所关于黄惠胜和黄惠丽系兄妹关系证明。证据2、3证明：1、王俊勇妻子为黄惠丽，黄惠胜和黄惠丽系兄妹关系，黄惠胜系弘展公司股东及实际控制人。2、弘展公司于2011年1月7日成立，但东方红公司和弘展公司在2010年7月1日签订的“北极熊”斜交轮胎加工合同，弘展公司还未成立就能和东方红公司签订加工合同，显然是王俊勇利用自己担任东方红公司法定代表人职务便利定向向弘展公司及实际控制人黄惠胜输送利益，企图损害东方红公司利益。黄惠胜和王俊勇有亲属关系，王俊勇利用自己担任东方红公司法定代表人职务便利，把东方红公司给弘展公司的送货单等证据携带走，王俊勇企图和弘展公司及黄惠胜恶意串通损害东方红公司，东方红公司一审提交的订单传真件、出库单、对账单等证据可以采信，弘展公司欠东方红公司货款404万元具有高度盖然性。
经质证，弘展公司认为：东方红公司二审提交的证据过了举证期限，即使法庭经过合议后决定将二审当庭提交的证据作为本案证据使用，东方红公司故意拖延举证也应承担相应的责任。对证据1的真实性没有异议。证据2与本案无关，且证据来源不合法。证据3与本案无关，证据来源不合法。黄惠胜是弘展公司的员工，早已离职，也不是弘展公司的实际控制人。本案不存在输送利益的问题，法律是允许设立的公司以即将设立的公司对外开展业务的。东方红公司所谓的王俊勇将单据携带走，企图与黄惠胜勾结，都是东方红公司的主张，没有证据证明。
本院对上述证据作如下认定：对证据1的真实性予以确认。证据2、3因无法证明其所要证明的事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
另查明，一审诉讼期间，东方红公司的法定代表人为杨有亮，诉讼代理人分别是李惠林、潘公俭和潘公俭、杨志超。东方红公司变更信息显示2014年8月26日东方红公司的法定代表人变更为李惠林。
本院认为：本案系定作合同纠纷。二审争议的焦点是：1、一审是否遗漏诉讼主体；2、弘展公司结欠东方红公司货款的数额。
关于一审是否遗漏诉讼主体的问题。东方红公司上诉提出一审遗漏了必要的诉讼当事人万隆公司和天翊公司。本院认为，第一，显示付款单位为万隆公司、天翊公司的收据均系东方红公司单方制作，东方红公司无法证明上述收据的真实性，上述收据不具备证明力，东方红公司据此认为上述收据所对应的票据属于万隆公司和天翊公司的付款，理由不成立，本院予以驳回。第二，东方红公司未能举证存在万隆公司、天翊公司委托弘展公司付款的事实，即东方红公司无法证明与弘展公司对应的票据系万隆公司、天翊公司所支付，故万隆公司、天翊公司与本案的处理结果没有法律上的利害关系。东方红公司上诉提出一审遗漏了必要的诉讼当事人的理由不成立，本院予以驳回。
关于弘展公司结欠东方红公司货款数额多少的问题。东方红公司上诉提出其在一审时因代理人系非法律专业人士致自认收到弘展公司付款17386702.5元有误，其中3420000元、2825221.4元系万隆公司、天翊公司所付，弘展公司实际仅支付11140881.1元，尚欠6295821.4元，故弘展公司结欠并应付还东方红公司货款4044664.5元。本院认为，第一，本案一审的委托代理人为李惠林、潘公俭和潘公俭、杨志超，委托代理人的委托权限均为全权代理，故委托代理人有关收到弘展公司付款数额的陈述应认定为东方红公司对收到弘展公司付款数额的自认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”东方红公司否认其在一审时的自认，却未能提交足以推翻原自认的相反证据，故其上诉提出一审代理人系非法律专业人士致自认数额有误，理由不成立，本院予以驳回。第二，东方红公司提出自认的数额中有部分系其他民事主体支付，但未能提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。第三，2011年8月31日的对账单及盖有弘展公司公章的手写函件、出货清单，均系东方红公司单方制作的单据及传真件，因缺乏其他有效证据予以佐证，不具备证明力。综上，原审法院以双方均未能提供有效证据，按弘展公司自认收到的货物数额减去东方红公司自认收到的货款数额，作为认定弘展公司结欠东方红公司的货款数额的处理正确，本院予以维持。东方红公司上诉提出一审认定弘展公司结欠东方红公司货款的数额有误，理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。东方红公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43856元，由上诉人一拖东方红好友轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 姚焕丹
审判员 林 立
二〇一五年十一月二十三日
书记员 罗三女