福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终1471号上诉人（原审原告）：谭明海，男，1980年2月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：简斯林、张丽丽，福建旭丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门首开翔泰置业有限公司，住所地福建省厦门市翔安区春江里24号202室。法定代表人：石守京，总经理。委托诉讼代理人：王树人，北京市君致律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐蓉蓉，女，1969年10月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系厦门首开翔泰置业有限公司员工。上诉人谭明海因与被上诉人厦门首开翔泰置业有限公司（以下简称为首开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2015）翔民初字第2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭明海上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持谭明海的一审诉讼请求；2.首开公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、首开公司应向谭明海支付逾期交房的违约金。首先，首开公司并没有证据证明讼争房屋在2014年2月28日前已经达到《商品房买卖合同》第八条第一款所约定的1、2、3项条件，特别是合同约定的第2、3项条件。讼争房屋是否符合第八条第一款所约定的1、2、3项条件的证据均保存在首开公司处，且也应当由首开公司向谭明海提交上述材料以证明其已经在2014年2月28日前已经达到交付条件，为此，该组证据的举证责任在于首开公司，而非谭明海，一审法院以“谭明海未能提出充分、确实的证据证明‘所购房屋不符合合同约定的交付条件’”为由，不予支持谭明海的逾期交房违约金诉求是错误的。其次，双方签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》是谭明海提供的格式合同。根据《合同法》第三十九条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，首开公司在补充协议第二条中的约定并没有以在字体上加黑或者以黑体字的形式提醒谭明海注意，也没有对谭明海以书面或口头形式作出合理说明。但是，首开公司却想采用其提供的格式条款来免除其责任，排除谭明海主要权利。该格式条款补充协议第二条的约定已经违反了《合同法》第四十条的规定，是属于无效条款。为此，原审判决以该条款来免除首开公司的违约责任是没有事实和法律依据的。退一步讲，首开公司在《合同补充协议》第二条第1款中约定的“应付款”应该做狭义的解释。谭明海的首付款已经在2013年3月3日即合同签订当天就将首付款399163元交付给了首开公司，并当月就已将按揭的手续资料交付给了首开公司。当时首开公司口头告知谭明海银行按揭部分由首开公司帮谭明海办理，到时候谭明海只要签个字就行了（这也是开发商与挂钩银行通行或交易习惯的做法）。但是，因首开公司的原因，导致谭明海的按揭手续一直办不下来，直到2014年11月20日首开公司才通知谭明海去办理银行按揭手续。这就是说延期办理银行按揭并非是谭明海的原因造成的而是首开公司的原因，该责任应当由首开公司承担。为此，谭明海交付首付款后，应当认定谭明海已经将《合同补充协议》第二条第1款中约定的“应付款”交付给了首开公司，首开公司无权以此免除其逾期交房的违约责任，首开公司无权将交房时间顺延至2014年11月20日，交房时间仍应认定为2014年2月28日。第三，退一步讲，按照原审判决的逻辑来讲，即使假设交房日期顺延至2014年11月20日，但是首开公司直到2015年8月3日才将讼争房屋交付给谭明海，首开公司也是属于逾期交房，则2014年11月20日至2015年8月3日之间的这一段时间，首开公司也必须承担逾期交房的违约责任，但是一审法院无视这一事实，直接全部驳回谭明海的第一项诉求是错误的。第四，根据《商品房买卖合同》第九条规定，若被告逾期交付商品房超过90天的，谭明海要求继续履行合同的被告应自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起即2014年2月29日起开始算违约金，首开公司应按谭明海已付款的万分之1.5的违约金，已付房款399163元从2014年2月29日起算至实际交付之日即2015年8月3日止，该部分违约金为399163元*520天*0.015%=31134.714元；已付房款750000元从2014年12月4日起算至实际交付之日即2015年8月3日止，该部分违约金为750000元*242天*0.015%=27225元。上述合计58359.714元。二、首开公司应向谭明海支付逾期办理权属登记的违约金。首先，根据《商品房买卖合同》第十四条规定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2向处理：2.买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.005%向买受人支付违约金。交房当天即2015年8月3日至今，首开公司从未告知谭明海可以委托代办权属登记，也未告知谭明海需要提供何种资料，也从未向谭明海提供过权属登记的任何资料。这最终导致谭明海无法在双方约定的商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书，首开公司的行为已构成违约。因首开公司的原因，致使谭明海不能在商品房交付使用（2015年8月3日）后90日内即2015年11月1日取得房屋权属证书，为此，首开公司应从2015年11月1日起每日按谭明海已付款的0.005%向谭明海支付违约金，直至与谭明海取得房屋权属证书之日。至2016年1月3日，首开公司应向谭明海支付逾期办理产权证违约金人民币1149163元*0.005%*63天=3620元。其次，同本上诉状第一大点第二项意见，本案中，首开公司在补充协议第四条中的约定并没有以在字体上加黑或以黑体字的形式提醒谭明海注意，也没有对谭明海以书面或口头形式作出合理说明，系无效条款。但是，首开公司却想采用其提供的格式条款来免除其责任，排除谭明海主要权利。该格式条款补充协议第四条的约定已经违反了《合同法》第四十条的规定，是属于无效条款。为此，原审判决以该条款来免除首开公司的违约责任是没有事实和法律依据的。同时，通知办理产权证也应直接通知到业主本人，首开公司在补充协议上约定以在小区张贴公告的形式发出办理产权的通知也是无效的。第三，根据福建省人民代表大会常务委员会制定的《福建省城市房屋产权登记条例》第21条第二款规定：“新建拆迁安置房、商品房，拆迁人或者房地产开发企业应当在房屋竣工验收之日起30日内持前款规定文件向登记部门申请房屋初始预登记”。直到开庭当日，谭明海都没有看到首开公司向厦门市房地产交易权籍登记中心翔安工作站申请房屋初始预登记，显然已经违反了法律的强制性规定。谭明海只能在首开公司办理完初始登记之后，方能自行申办产权。也就是在这时，谭明海才能委托首开公司代办权属登记。因此，从这个角度讲，直到首开公司办理初始登记之后，谭明海方能作为业主办理产权，为此首开公司不能以补充协议第四条的规定免责。首开公司答辩称，一、关于逾期交房的问题。双方在合同中约定于2014年2月28日交付讼争房产。谭明海的购房余款直至2014年12月4日才付至首开公司账户。按照双方所签订的《补充协议》附件六第二条第一款的约定“如在本补充协议约定的交房期限届满之日，买受人尚有应付款的，…房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续，…物业管理费应自本协议约定的交房期限届满之日起，由买受人承担”。合同约定的交房时间，首开公司已经具备交房条件，其他未违约的业主已经按期交房，首开公司是依照《补充协议》约定而顺延。2015年3月2日，谭明海到首开公司处看房、验房，签收确认单，但并未接受房屋，其直至2015年8月2日才办理入住手续。谭明海在验房时，已经具备交房条件，其所诉事由，不构成合同约定的拒收房屋的事由。依据《买卖合同》附件六第二条第七款第三项的约定“买受人在接收房屋时，除房屋主体结构存在严重质量问题影响正常居住使用外，不以房屋的建筑、材料等存在细节处理不当，施工不符合闺房等质量问题为由拒绝接收房屋”。谭明海不收房，理由不能成立。二、关于延期办理产权证问题。由于谭明海购房余款迟延，按照合同约定，应予以顺延办证期限。补充协议第四条第七款约定，办证的期间为365天，故以谭明海于2015年8月3日收房起算，最后截止时间为2016年8月3日前办理产权证书。现谭明海提供相关手续，即可办理产权证书。三、关于物业管理费的问题，谭明海于2015年3月2日看房，并签收了确认单。因其拒收钥匙，直至2015年8月3日才予以入住，其拒收理由不符合合同的约定。依照补充协议第二条的约定，物业管理费应由谭明海承担。另收取物业费管理费的亦非首开公司。谭明海向一审法院起诉，请求判令：1、首开公司立即向谭明海支付逾期交房违约金58359.714元（逾期交房违约金：首付款399163元部分从2014年2月29日至实际交付之日即2015年8月3日止，按每日万分之1.5支付；余款750000元从2014年12月4日起算至实际交付之日即2015年8月3日止，按每日万分之1.5支付）；2、首开公司立即向谭明海支付逾期办理权属登记的违约金（逾期办理权属登记违约金2015年11月1日起算至实际办完整为止，按每日0.005%支付违约金）；3、首开公司立即向谭明海返还2015年3月2日至2015年9月1日的物业费1634.6元；4、本案诉讼费用由首开公司承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，谭明海与首开公司签订商品房买卖合同一份，约定，谭明海向首开公司购买首开·领翔国际（A1-A）5#楼8层01单元房屋，总价款为1149163元。其中，第六条约定，付款方式及期限，买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式，2013年3月3日前付清首付款399163元，余款买受人向银行申请按揭贷款。按揭付款方式及期限详见补充协议。第八条约定，交付条件与期限，出卖人应当在2014年2月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人适用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、……；3、……如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第1种方式处理：1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任。第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5%的违约金。第十一条约定，交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见补充协议。第十四条约定，关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.005%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议中，第一条约定，按揭付款方式及期限。1、若出卖人与买受人协商以商业贷款/公积金/商业贷款和公积金组合贷款方式支付商品房价款，则买受人于签订本合同时支付首期商品房价款人民币399163元，余款人民币750000元由买受人在合同签订后向银行申办按揭贷款支付。买受人委托按揭贷款银行将取得的按揭贷款全部一次性转付至出卖人指定的银行账户。……第二条，商品房的交付。1、出卖人应按照合同第八条约定的交房日期将商品房交付买受人，出卖人也可以提前将商品房交付买受人。但是，如在本补充协议约定的交房期限届满之日，买受人尚有应付款（包括但不限于房价款和应交的税费）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续，但该房屋的毁损、灭失风险及应缴纳的物业管理费应自本协议约定的交房期限届满之日起由买受人承担。在买受人付清应付款和/或违约金后出卖人交付房屋的，仍视为该房屋已在本协议约定的交房期限届满之日交付。第四条约定，费用及产权证书的办理事项。5、出卖人以电话形式或在该房屋所在小区内张贴公告发出办理产权通知，即视为出卖人履行合同规定的通知义务，买受人应自行跟踪了解办证进程。7、如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书的，双方同意按合同第十四条第2项处理。2013年3月3日，谭明海向首开公司支付购房款399163元。2013年12月，首开·领翔国际A1-A建设工程（翔安X2009G05地块）经消防验收合格，并于2013年12月6日通过建设工程竣工验收备案。2014年11月20日，谭明海与中国建设银行股份有限公司厦门市分行签订个人住房（商业用房）借款合同，约定谭明海自2014年11月20日起至2034年11月20日止向中国建设银行股份有限公司厦门市分行贷款750000元整。2014年12月4日，谭明海向首开公司支付购房余款750000元。2015年8月3日，首开公司向谭明海交付讼争房屋，谭明海向北京宝景物业管理有限公司厦门分公司缴纳物业费、公维金、预售公摊水电费合计1634.6元。一审法院认为，谭明海与首开公司签订的商品房买卖合同及补充协议的内容均不违反法律规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。1、对于谭明海主张的逾期交房违约金问题。双方在《商品房买卖合同》中约定首开公司应于2014年2月28日前将符合约定条件的商品房交付谭明海使用，同时在合同附件六补充协议中第二条第一款约定，如在本补充协议约定的交房期限届满之日，买受人尚有应付款（包括但不限于房价款和应交的税费）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续，但该房屋的毁损、灭失风险及应缴纳的物业管理费应自本协议约定的交房期限届满之日起由买受人承担。在买受人付清应付款和/或违约金后出卖人交付房屋的，仍视为该房屋已在本协议约定的交房期限届满之日交付。谭明海于2014年11月20日与中国建设银行股份有限公司厦门市分行签订个人住房（商业用房）借款合同，于2014年12月4日向首开公司支付购房余款，其未在合同约定的交房期限届满之日付清购房款，首开公司有权拒绝交付房屋，交房期限相应顺延。谭明海认为所购房屋不符合合同约定的交付条件，但未能提出充分、确实的证据证明其主张，且涉诉房屋所在的首开·领翔国际A1-A建设工程（翔安X2009G05地块）已于2013年12月经消防验收合格，并通过建设工程竣工验收备案。综上，可以认定首开公司不存在逾期交房行为，故谭明海主张首开公司自2014年2月29日起承担逾期交房违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，故不予支持。2、对于谭明海主张的逾期办理权属登记违约金的问题。双方在《商品房买卖合同》第十四条中约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记……如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按第2项：买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.005%向买受人支付违约金。同时，双方在合同附件六补充协议第四条第7款约定，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书的，双方同意按合同第十四条第2项处理。首开公司于2015年8月3日向谭明海交付房屋，根据合同附件六补充协议第三条第7款约定，首开公司应于2016年8月3日前为谭明海办理妥房屋权属登记手续并使谭明海取得房屋权属证书，故谭明海主张自2015年11月1日起计算逾期办理权属登记违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，故不予支持。3、对于谭明海主张的返还2015年3月2日至2015年9月1日物业费的问题。因《商品房买卖合同》附件六补充协议第二条中约定，如在本补充协议约定的交房期限届满之日，买受人尚有应付款（包括但不限于房价款和应交的税费）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续，但该房屋的毁损、灭失风险及应缴纳的物业管理费应自本协议约定的交房期限届满之日起由买受人承担。双方约定的交房期限届满之日为2014年2月28日，故谭明海主张首开公司返还2015年3月2日至2015年9月1日物业费的诉讼请求，没有事实依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回谭明海的诉讼请求。一审案件受理费1300元，因适用简易程序，减半收取为650元，由谭明海负担。二审审理期间，谭明海认为原审判决遗漏查明：1.《商品房买卖合同》中约定的第八条第一款第二、三项的交房条件；2.谭明海于2013年就将贷款材料提交给首开公司，直到2014年11月首开公司方才通知谭明海；3.对于贷款银行放款时间，谭明海并不知情。4.对于讼争房产通过综合验收和消防验收，并无证据可以证明。双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。对其他事实认定如下，谭明海与首开公司所签订的补充协议中约定“本补充协议时合同附件，与合同具有同等效力，本补充协议装订在合同之后，与合同一起生效，如本补充协议的内容与合同不一致，或者在理解上有歧义，则以本补充协议的约定为准。以上补充协议内容买受人已经详细阅读并与出卖人进行充分的协商”。审理过程中，谭明海提交收据一份，拟证明首开公司于2016年4月方才通知谭明海交付相关费用，逾期办证的原因系首开公司所致。首开公司质证认为，该证据并不代表通知提前办理产权证书，而是交纳代办费用。本院对该证据经分析认为，该证据系通知谭明海缴纳费用，但依照补充协议的约定，谭明海“不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书”，首开公司承担逾期办证的违约责任，故该证据无法证明逾期办证的责任在于首开公司。首开公司提交报纸一份，拟证明其已经于2013年12月20日通知交房。谭明海质证认为，该证据真实性并无异议，但首开公司应当出示符合条件的证明，但至今未看到首开公司符合综合验收的证据。本院经分析认为，根据一审查明的事实，首开公司在该报纸通知交房之时，已经符合交房条件，故首开公司的抗辩事由予以采信。另，依照谭明海的申请，本院依法向中国建设银行股份有限公司厦门分行东渡支行发函予以调查。中国建设银行有限公司厦门市分行回函答复称，“1.办理按揭贷款的主体为谭明海；2.谭明海是在2014年10月后向我行提交完全部资料；3.经查询该笔贷款，我行于2014年11月20日与谭明海签订《个人住房借款合同》，于2014年12月1日发放贷款75万元。至于谭明海提出的2013年3月与我行签订《个人住房借款合同》一事，因我行对申请但未审批通过的材料不留存，故无法查到相关记录；4.首开公司在谭明海办理按揭贷款过程中不存在拖延情况”。本院认为，首先，谭明海与首开公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的规定，应认定为合法有效。谭明海主张补充协议第二条为格式条款，但该条款系对谭明海未依约支付完毕应付款的规制，属首开公司可行使的履行抗辩权情形，并未免除首开公司的责任，不应认定为无效的格式条款。其次，谭明海上诉主张“应付款”系仅指首付款，但该条约定后注明包括但不限于房价款和应交的税费，故应付款系指全部的购房款，谭明海的该项上诉主张不予采信。根据中国建设银行股份有限公司厦门分行的回函，谭明海系于2014年10月后提交全部资料，首开公司在谭明海办理按揭过程中不存在拖延的情况，故谭明海上诉主张其未及时办理按揭贷款的责任在于首开公司缺乏依据。首开公司举证证明其于2013年12月20日已经通知交房，系因谭明海未支付完毕全部购房款及非属首开公司的原因，其方才于2014年8月3日收房。至于其所主张首开公司交付房产不符合《商品房买卖合同》第八条约定的交付条件，无证据予以支持，亦应予以驳回。谭明海诉求首开公司支付逾期交房违约金缺乏合同和事实依据，应予以驳回。再次，谭明海上诉主张首开公司应当支付逾期办证违约金，根据补充协议的约定，“出卖人原因，买受人不能在商品房交付后365日内取得房屋权属证书的”，由首开公司支付逾期办证违约金。根据谭明海的收房日期，则首开公司应于2016年8月3日前协助谭明海办理房屋产权证书。现该项目部分业主已经办理了产权证书，可证明谭明海办理产权证书不存在因首开公司原因所致的障碍，故谭明海的该项上诉主张亦不能成立。综上，谭明海的上诉主张均缺乏合同和事实依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由谭明海负担。本判决为终审判决。审判长 曾 聆审判员 胡林蓉审判员 章 毅二〇一六年十一月十七日书记员 朱燕萍附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。