内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1653号
上诉人（原审被告）赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司。
法定代表人周启明，系该公司经理。
委托代理人付旭光，内蒙古旭盈律师事务所律师。
委托代理人张志伟，内蒙古旭盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨敬东，男，1972年10月23日出生，汉族，职工，住林西县。
委托代理人李悦，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审被告张玉国，男，1971年8月2日出生，汉族，个体户。
原审被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司（苏尼特左旗分公司）。
负责人张玉国，系该公司经理。
原审被告郭晓峰，男，1971年8月8日出生，汉族，个体户，住林西县。
上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司（以下简称天隆公司）因民间借贷纠纷一案，不服林西县人民法院（2015）林民初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明的事实，2014年3月1日，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司签订了借款协议，约定张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款300万元用于苏尼特左旗温馨家园小区开发使用，借款期限自2014年3月1日至2014年12月31日，在借款期限内按月利率30‰支付利息，如借款人未按约定还款，以借款本金为基数，按赤峰市农村信用社同期贷款利率四倍的标准支付利息，从借款之日起计算。借款合同签订后，杨敬东向张玉国、苏左旗分公司提供了借款，张玉国、苏左旗分公司为杨敬东出具了借据一枚，借据注明此款系苏尼特左旗温馨家园开发使用；2014年9月1日，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司签订了借款协议，约定张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款117万元用于苏尼特左旗温馨家园小区开发使用，借款期限自2014年9月1日至2014年12月30日，在借款期限内按月利率30‰支付利息，如借款人未按约定还款，以借款本金为基数，按赤峰市农村信用社同期贷款利率四倍的标准支付利息，从借款之日起计算。借款合同签订后，杨敬东向张玉国、苏左旗分公司提供了借款，张玉国、苏左旗分公司为杨敬东出具了借据一枚，借据注明此款系苏尼特左旗温馨家园开发使用，郭晓峰为该笔借款提供担保；2014年12月1日，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司签订了借款协议，约定张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款32万元用于苏尼特左旗温馨家园小区开发使用，借款期限自2014年12月1日至2014年12月31日，在借款期限内按月利率30‰支付利息，如借款人未按约定还款，以借款本金为基数，按赤峰市农村信用社同期贷款利率四倍的标准支付利息，从借款之日起计算。借款合同签订后，杨敬东向张玉国、苏左旗分公司提供了借款，张玉国、苏左旗分公司为杨敬东出具了借据一枚，借据注明此款系苏尼特左旗温馨家园开发使用，上述三笔借款均约定如发生争议，由林西县人民法院管辖。上述三笔借款到期后借款人及担保人均未履行还款义务。杨敬东在起诉时要求按月利率20‰的标准支付利息。另查明，借款本金300万元自2014年3月1日开始，借款本金117万元自2014年9月1日开始，借款本金32万元自2014年12月1日开始，均按月利率20‰的标准计算至2015年4月1日，利息数额分别为78万元、16.38万元、2.56万元。
再查明，天隆公司于2009年7月9日在苏尼特左旗工商行政管理局登记设立了分公司，名称为赤峰市天隆房地产开发有限公司（苏尼特左旗分公司），苏左旗分公司不具有独立法人资格。天隆公司原名为赤峰市天隆房地产开发有限责任公司，2014年7月18日经赤峰市工商行政管理局变更登记为赤峰市盛屯天隆房地产开发有限责任公司。
一审认为，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司之间的债权债务关系明确，张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款并约定了还款期限，张玉国、苏左旗分公司未按约定的期限偿还借款，应当承担还款责任，因苏左旗分公司系天隆公司设立的分公司，不具有独立法人资格，其对外的民事行为应由天隆公司承担，因此，张玉国、天隆公司应当承担偿还杨敬东借款的责任。关于杨敬东主张的利息，因张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款明确约定了利息，杨敬东起诉要求按月利率20‰的标准支付利息，未超出双方约定，亦不违反法律规定，应予支持。郭晓峰为张玉国、苏左旗分公司的117万元借款提供担保，明确约定保证方式为连带责任保证，但未约定保证范围，因此，其应对该笔借款本息承担连带偿还责任。天隆公司反驳称其与杨敬东不存在借款合同关系，苏左旗分公司并非天隆公司的分支机构，苏左旗分公司虽然有相关的工商登记手续，但登记手续不真实，并提交了宁城县医院司法鉴定所司法鉴定意见书，但因该鉴定并非该院委托，且系在该院受理本案之前形成，天隆公司在本案诉讼中又不申请鉴定，因此，应认定苏左旗分公司系天隆公司设立的分支机构，天隆公司的反驳理由不能成立。综上，判决：一、张玉国、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限责任公司偿还杨敬东借款449万元，支付利息96.94万元，限判决生效后十日内给付。二、郭晓峰对其中117万元借款及利息16.38万元承担连带偿还责任。
宣判后，天隆公司不服，上诉称，原审认定事实错误。首先，苏左旗分公司并非天隆公司设立或授权他人设立的。因为原审时天隆公司委托鉴定已经鉴定企业设立档案内的公章及法人签名是虚假的，且天隆公司也从未授权他人设立苏尼特分公司，原审未采信天隆公司提交的鉴定意见书，明显违背民事诉讼证据的认定审核规则。《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，对于天隆公司提交的鉴定结论予以反驳的举证责任应是杨敬东，而不是天隆公司。其次，原审认定杨敬东与张玉国、苏左旗分公司债权债务关系明确是错误的，因为其相互之间根本不存在真实的债权债务关系，对于如此大额借款并无相应的转账予以佐证，仅凭当事人的自认，显然与事实不符。故请求二审法院查明事实，撤销原判。被上诉人杨敬东辩称，原判正确。原审被告张玉国、苏左旗分公司、郭晓峰未出庭答辩。
二审期间被上诉人杨敬东提交如下证据证明自己的主张：
证据一、银行打款凭条23枚、欠条1枚，总计288.5万元。证明借涉案款项时是分公司经理张玉国通过其工作人员郭晓峰向杨敬东借的，多数借款当时约定利率是2分，也有不到2分的，杨敬东把钱给付郭晓峰后，郭晓峰存入自己的银行卡上，按照分公司经理张玉国指示：有一部分钱存入了张玉国的卡上，有一部分钱打入到他人的卡上，有张建生、杜才、乔宇等人。欠条上借款是张玉国的内弟杨峰把钱拿走的。这些钱借了后，迟迟不还，产生风险，杨敬东拿着郭晓峰为其出具的欠据及郭晓峰为张玉国打款的凭条同张玉国结算，由张玉国重新为杨敬东出具了300万元及117万元借据。32万元的形成在诉讼期间林西法院在执行过程中，杨敬东按张玉国指示为分公司偿还分公司欠小额借贷公司赵敏的钱而打的12万元和18万元，此外又给了张玉国2万元现金，合计32万元。
证据二、杨敬东林西县合力新型建材厂营业执照一枚，证明杨不单是医院职工，还是个体工商户，有能力向外借款。
证据三、杨敬东和张玉国通话录音一份，证明本案民间借贷金额属实；天隆公司曾经委托分公司对开发的房屋进行销售，并提供了销售网络平台；天隆公司曾经收取分公司管理费13万元。
上诉人天隆公司质证称，：对证据一、金融机构业务回单真实性无异议，但不认可其证明目的。1、这些凭据实际上证明杨敬东与张玉国本人之间存在一定的借贷事实；2、这些证据印证杨敬东在一审出具的借款协议和借据是虚假的，因为借款协议和借据中都表述其是在2014年3月1日前提供借款，并且是一次性提供300万元的借款，一次性提供32万元的借款，一次性提供117万元的借款，通过杨敬东代理人的陈述及凭条反映其一审提供的证据是虚假的，也证明分公司和杨敬东之间不存在真实的借贷关系。3、郭晓峰、张玉国和其他人通过金融机构发生的汇款业务、资金往来关系，与本案无关。对欠条的真实性也有异议，郭晓峰与张玉国之间的借贷关系也与本案无关联性。综上，都反映出杨敬东和分公司之间没有真实的借贷关系，不能证明诉争事实。
对证据二、营业执照真实性无异议，但证明目的有异议，1、通过该执照内容反映出自2012年以后，这家建材厂就未再进行年检，说明已经不再允许从事今后的经营活动，或者说个体工商户已经不再存续；2、通过没有年检的事，说明该经营户实际的经营状况是不尽如人意的，否则不至于不参加年检；3、如果作为杨敬东兼有个体工商户身份，其自身的经营资金都很短缺，更不可能有资金再出借给别人，而且因为他不是小贷公司也不是金融机构，出借资金不是其的合法经营范围。
对证据三、录音有异议，是杨敬东和张玉国之间私下在开庭前进行的一个交流，在交流中说的，只是证明了杨敬东和张玉国之间存在借贷关系，他们两个自然人之间确实存在借贷，对此天隆公司不否认；但并不能反映出分公司向杨敬东借钱。此外，委托销售都是杨敬东在引导张玉国按其说法叙述，一开始杨敬东把结论都告诉他了，张玉国只是在应和杨敬东；对收取管理费一事天隆公司不认可。
二审经审理查明的事实，2014年3月1日，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司签订了借款协议，约定张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款300万元用于苏尼特左旗温馨家园小区开发使用，借款期限自2014年3月1日至2014年12月31日，在借款期限内按月利率30‰支付利息，如借款人未按约定还款，以借款本金为基数，按赤峰市农村信用社同期贷款利率四倍的标准支付利息，从借款之日起计算。借款合同签订后，杨敬东向张玉国、苏左旗分公司提供了借款，张玉国、苏左旗分公司为杨敬东出具了借据一枚，借据注明此款系苏尼特左旗温馨家园开发使用；2014年9月1日，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司签订了借款协议，约定张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款117万元用于苏尼特左旗温馨家园小区开发使用，借款期限自2014年9月1日至2014年12月30日，在借款期限内按月利率30‰支付利息，如借款人未按约定还款，以借款本金为基数，按赤峰市农村信用社同期贷款利率四倍的标准支付利息，从借款之日起计算。借款合同签订后，杨敬东向张玉国、苏左旗分公司提供了借款，张玉国、苏左旗分公司为杨敬东出具了借据一枚，借据注明此款系苏尼特左旗温馨家园开发使用，郭晓峰为该笔借款提供担保；2014年12月1日，杨敬东与张玉国、苏左旗分公司签订了借款协议，约定张玉国、苏左旗分公司向杨敬东借款32万元用于苏尼特左旗温馨家园小区开发使用，借款期限自2014年12月1日至2014年12月31日，在借款期限内按月利率30‰支付利息，如借款人未按约定还款，以借款本金为基数，按赤峰市农村信用社同期贷款利率四倍的标准支付利息，从借款之日起计算。借款合同签订后，杨敬东向张玉国、苏左旗分公司提供了借款，张玉国、苏左旗分公司为杨敬东出具了借据一枚，借据注明此款系苏尼特左旗温馨家园开发使用，上述三笔借款均约定如发生争议，由林西县人民法院管辖。上述三笔借款到期后借款人及担保人均未履行还款义务。杨敬东在起诉时要求按月利率20‰的标准支付利息。另查明，借款本金300万元自2014年3月1日开始，借款本金117万元自2014年9月1日开始，借款本金32万元自2014年12月1日开始，均按月利率20‰的标准计算至2015年4月1日，利息数额分别为78万元、16.38万元、2.56万元。再查明，天隆公司原名为赤峰市天隆房地产开发有限责任公司，2014年7月18日经赤峰市工商行政管理局变更登记为赤峰市盛屯天隆房地产开发有限责任公司。
本院认为，本案债权债务关系明确，有张玉国及苏左旗分公司向杨敬东出具的借款协议、借据及杨敬东提供的部分打款银行凭条予以佐证，故天隆公司称本案系虚假借贷的上诉理由，本院不予支持。关于本案还款责任主体如何确定的问题，杨敬东诉请涉案借款应由张玉国及天隆公司共同承担。经二审审查，对于张玉国承担还款责任，张玉国本人不持有异议，本院予以确认。对于天隆公司是否应承担还款责任，因天隆公司在一审时提供了两份鉴定意见书，其鉴定结论为苏左旗分公司企业设立档案内的公章及法人签名系虚假的，虽然该鉴定结论系天隆公司本案受理前自行委托形成的，但从鉴定意见书中明显发现企业设立档案内的公章及法人签名系虚假的。且在原审庭审过程中，张玉国本人也认可该公章并非本案天隆公司所盖及法人本人签名，而是所谓的二连“范总”所盖，但是其未提供证据予以证实。虽然杨敬东对于该鉴定意见书不予认可，但按照《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，杨敬东一二审期间未能提供足以反驳该两份鉴定意见书的证据，且其均不主张重新鉴定，故杨敬东应承担举证不能的不利后果。而原审直接以该鉴定并非该院委托，且系在该院受理本案之前形成，天隆公司在本案诉讼中又不申请鉴定为由，对天隆公司提供的两份鉴定意见书证明效力予以否认，确存有不妥之处。另从本案现有证据能够客观反映苏左旗分公司成立存有登记手续不真实情形，对杨敬东主张天隆公司承担还款责任的举证责任在于杨敬东本人，现杨敬东没有任何证据证明天隆公司对于苏左旗分公司的成立是知情的，或对于苏左旗分公司成立存有默认或追认行为，原审直接认定苏左旗分公司系天隆公司设立的分支机构，并判令天隆公司承担共同偿还责任，显属证据不足，对此本院予以纠正。综上，天隆公司依法不应承担还款责任，天隆公司的上诉理由依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，裁定如下：
一、维持林西县人民法院（2015）林民初字第677号判决第二项，即郭晓峰对其中117万元及利息16.38万元承担连带偿还责任；
二、撤销林西县人民法院（2015）林民初字第677号民事判决第一项，即张玉国、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司偿还杨敬东借款449万元，支付利息96.94万元，限判决生效后十日内给付；
三、判令张玉国偿还杨敬东借款449万元，支付利息96.94万元，限判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38000元，保全费5000元，由张玉国承担，邮寄送达费80元，由杨敬东承担40元，张玉国、赤峰盛屯天隆房地产开发有限公司各承担20元。二审案件受理费50016元，由张玉国承担，邮寄费100元，由张玉国承担40元，杨敬东、郭晓峰、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孟凡林
审判员 李国辉
审判员 崔明明
二〇一五年十一月五日
书记员 吴保佳