河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终365号
原公诉机关河南省安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海涛，又名李涛，男，1979年5月10日出生，汉族，农民，初中文化，住安阳县。2005年1月24日因犯寻衅滋事罪被安阳县人民法院判处有期徒刑二年；2010年5月19日因犯交通肇事罪被安阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月18日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
辩护人杨志红，河南衡中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李庆祥，男，1977年1月4日出生，汉族，农民，初中文化，住安阳县。2015年1月26日因犯开设赌场罪、故意伤害罪被安阳县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月12日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
辩护人胡文林，河南新大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李海霞，曾用名李改霞，女，1976年9月21日出生，汉族，农民，初中文化，住安阳县。2015年1月26日因犯开设赌场罪被安阳县人民法院判处有期徒刑是十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月12日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人李海涛、李庆祥、李海霞犯开设赌场罪一案，于2017年5月12日作出(2017)豫0522刑初99号刑事判决。原审被告人李海涛、李庆祥、李海霞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月份，被告人李海涛让王某租赁了伦掌广场西北角的一户人家的地下室准备与王某开设动漫城，李庆祥和王某一起到房东家，王某给了房东8000元房租。李海涛让李庆祥找村里的电工张某安装电表，后李庆祥用自己的名字登记安装了电表。动漫城2016年8月2日正式开业。李海涛在动漫城内放置三台捕鱼机（其中两台“虎鹤双形”每台有十个把位，一台“海洋之星”有八个把位）、两台“老虎机”，利用退分、退币，积分兑换礼品的方式供人赌博。被告人李庆祥在赌场负责赌场的机器维修，指导服务人员为赌博机上分、退分操作。被告人李海霞给赌场介绍服务人员，并在赌场负责指导服务人员记账。截至2016年9月6日被抓获，共从中盈利23270元。2016年10月9日，经安阳市公安局检验，认定以上游戏机均为赌博机。
另查明：2016年9月18日，李海涛主动到伦掌派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2017年1月10日，安阳县公安局民警将扣押的赌场赌博机予以销毁。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人的供述与辩解
1、被告人李海涛供述与辩解，2016年7月份，我和西柏涧村的王某看中了伦掌镇广场西边李某3家二百六七十平方米的地下室，紧邻伦易广场，人比较多，准备合伙开个动漫城。王某以一年租金8000元租了李某3的地下室。后王某拿不出合伙的钱他就不干了，我就把8000元的租金还给了王某。后我就装修动漫城、购买机器等物品。买来电线，布好后就让电工张某来安装电表，接了三项电。在七月底，动漫城装修好后机器也进来了，我让李庆祥的妻子李海霞给赌场找了两名服务员，一个是南崖村的李某2，一个是东石井岗村的李川川。我让李庆祥负责维修机器，李海霞负责教服务员记账，杜家丰来帮忙照看动漫城。动漫城是2016年8月1日开业至9月6日被查获。动漫城内除有二十多台纯娱乐的机器外，还有三台捕鱼机，两台老虎机。动漫城是我一个人投资二十二万元开的。营业期间我每天盈利三百元左右，一个多月盈利有七八千元。
2、被告人李庆祥供述与辩解，2016年7月份，李海涛给我说想开个动漫城，并让王某租赁了伦掌广场西北角的一户人家的地下室，给房东钱时我和王某一起去的。后李海涛让我找村里的电工安装电表，我就找来电工张某，用我的名字登记安装了一个电表。动漫城8月2号正式开业。经营期间李海涛让我在店里修修机器。动漫城内放着两个插卡的捕鱼机，每台十个把位，一个投币的捕鱼机，有八个把位，两台老虎机，其他就是纯玩的游戏机。李海涛负责给服务员发工资，李海霞替过服务员上过班。
3、被告人李海霞供述与辩解，2016年8月份，李海涛在伦易广场西北角开设了一家动漫城，动漫城里放有三台捕鱼机，其中有充卡的捕鱼机两台，投币捕鱼机一台。因为动漫城刚开业，服务员都是新手，李海涛就让我教服务员如何记账。期间因动漫城的服务员有事，我就到动漫城上了一天班，李海涛给了我50元的工资。我在动漫城上班时在柜台卖烟、水、饮料，记记账，给人家充充卡，卖卖游戏币。动漫城有两个服务员，一个上白班，一个上夜班，上夜班的叫李某2，上白班的平时都叫她川川。
（二）证人证言
1、证人李某1（赌场服务员）证言证明，我通过张美如介绍到伦掌广场西北角的动漫城上班，月工资1500元。动漫城放有两台充卡的捕鱼机，一台投币的捕鱼机，还有两台老虎机和其他的游戏机。我上班时李庆祥妻子李海霞教我记账，李庆祥教我使用电脑上充卡的程序，还告诉我说客人要退钱让他们找老板。2016年8月2日，动漫城正式开业,我和李某2负责给客人充钱、兑换游戏币。如客人要求退钱，我就让他们找诉老板李海涛退钱。在赌场老板李庆祥负责修机器，李海涛负责给客人退钱和修机器，马艳丽每天都到动漫城里对账、收钱，我不上班时李庆祥妻子李海霞在柜台替我。我认为老板是李庆祥夫妻，李海涛、马艳丽。根据我上班期间的记账本记载，充卡的捕鱼机总共盈利25847元。
2、证人李某2（赌场服务员）证言证明，2016年8月2日下午，我同过李庆祥的妻子李海霞到伦掌镇伦易广场西北角的动漫城上班。动漫城的老板是李庆祥，服务员有我和李川川，她们月工资1500元。我上的是夜班，李川川上的是白班。动漫城放有两台充卡的捕鱼机，一台投币的捕鱼机，还有两台老虎机和其他的游戏机。我正式上班时，李庆祥妻子“二的”教我记账，李庆祥教我如何使用电脑上充卡的程序，还告诉我说客人要退钱的话，让他们找老板“二峰”退钱。在动漫城，李庆祥负责修机器，李海涛也负责修机器，“二峰”负责给客人退钱和修机器。
3、证人李某3（赌场房东）证言证明，2016年7月份，西柏涧村的王某问我家的地下室出租不出租，要开个小孩儿玩的东西，租金每年8000元，我当时就同意了。后王某和李庆祥到我家，王某把8000元租金给了我。之后他们就开始装修，到8月份就开始营业了，名字叫“动漫城”。
4、证人张某（伦掌镇伦掌村电工）证言证明，2016年9月许，李庆祥给申请接三项电表安装空调，李庆祥把他身份证明给了我，我从所里申请了电表。我给他安装电表时，李庆祥已经把电线布好了，当时动漫城在装修。
5、证人王某（伦掌镇西柏涧村民）证言证明，2016年7月份，我对李海涛说我患有胃癌，让李海涛给我找个吃饭的地方。过了几天李海涛说找到了地方，是李某3家，让我去协调租赁。后我跟李某3谈租金的事，最后商定每年8000元。我回家借钱后找到李海涛，李海涛说让李庆祥和我一起交了房租。后来李海涛说有个项目投资的大让我拿钱，我没钱，李海涛就把这8000元钱给我退了，之后的事我就没有再参与。
（四）鉴定意见
证明经安阳市公安局检验鉴定，动漫城内放置三台捕鱼机（其中两台“虎鹤双形”每台有十个把位，一台“海洋之星”有八个把位）、两台“老虎机”均为赌博机。
（五）相关物证、书证
1、户籍证明证实，案发时三被告人均达到完全刑事责任年龄，均具有完全刑事责任能力。
2、到案情况说明证实，2016年9月18日，被告人李海涛主动到伦掌派出所投案，同日被拘留。
3、抓获证明证实，2016年10月11日，被告人李庆祥、李海霞被安阳县公安局民警抓获。
4、非党员证明证实，经核查三被告人均非中共党员。
5、前科刑事判决书证明，被告人李海涛2005年1月24日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年；2010年5月19日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年1月26日，被告人李庆祥因犯开设赌场罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币,20000元。2015年1月26日，被告人李海霞因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑是十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
6、证人李某1、李某2行政处罚决定书证明，2017年1月10日，赌场服务员李某1、李某2均被行政拘留十日，并处罚款1000元。
7、辨认笔录及照片证明，经辨认，证人李某1、李某2辨认出李庆祥、李海霞、马艳丽、杜家丰。
8、情况说明证明，从动漫诚内安装的监控设备中提取出有被告人李海涛退钱退币、对账等内容。
9、情况说明证明，马艳丽、杜家丰现在逃；根据扣押的记账本记载，赌场经营期间盈利23270元。
10、销毁证明及照片证明，2017年1月10日，安阳县公安局民警将扣押的赌场赌博机予以销毁。
11、现场照片证明，现场位于安阳县伦掌镇伦易广场西北角一地下室动漫城内，现场情况与被告人供述、证人证言内容一致。
12、视频光盘证明，三被告人在安阳县伦掌镇伦易广场西北角一地下室动漫城内的活动情况，与被告人供述、证人证言内容一致。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人李海涛、李庆祥、李海霞以非法营利为目的，为赌博人员提供场所、赌具等物质便利条件，从中渔利达23270元，其行为均已构成开设赌场罪。其中被告人李海霞、李庆祥因犯开设赌罪被判处刑罚后五年内再设置30台赌博机供人赌博，属情节严重。被告人李庆祥、李海霞为赌场提供了直接的帮助，构成开设赌场罪的共犯。在共同犯罪过程中，被告人李海涛、李庆祥起组织作用，属主犯，李庆祥所起作用相对较轻；被告人李海霞起次要、辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人李海涛主动到案，当庭如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。被告人李海涛、李海霞有犯罪前科，依法予以从重处罚；被告人李庆祥因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。综合考虑三被告人在共同犯罪过程中的地位和作用，犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条之规定，作出判决：一、被告人李海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人李庆祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人李海霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、三被告人违法所得人民币23270元予以追缴，依法上缴国库。
上诉人李海涛的上诉理由：涉案游戏机不应认定为赌博机；其是投案自首，原判量刑重。辩护人的辩护意见：原判量刑重。
上诉人李庆祥的上诉理由：涉案游戏机不应认定为赌博机；原判量刑重。辩护人的辩护意见：不应认定李庆祥为开设赌场罪的共犯。
上诉人李海霞的上诉理由：原判量刑重。
经审理,二审查明的事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人李海涛、李庆祥上诉称涉案游戏机不应认定为赌博机的上诉理由，经查，动漫城内放置的三台捕鱼机（其中两台“虎鹤双形”每台有十个把位，一台“海洋之星”有八个把位）、两台“老虎机”均具有退分、退币功能，安阳市公安局出具赌博机检验报告书证实，上述捕鱼机和“老虎机”均为赌博机。故上诉人李海涛、李庆祥的该上诉理由均不能成立。
关于李庆祥的辩护人认为不应认定李庆祥为开设赌场罪共犯的辩护意见，经查，被告人李庆祥在赌场开设时积极协助李海涛租赁场地，申请用电、并负责维修机器、指导服务员使用赌博机等，该事实由被告人李海涛、李庆祥的供述及证人李某1、张某等人的证言相互印证，并有视频光盘予以佐证，被告人李庆祥为赌场提供了直接的帮助，构成开设赌场罪的共犯。故李庆祥的辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人李海涛及其辩护人所持原判量刑重的意见，经查，被告人李海涛犯开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判综合考虑李海涛的犯罪性质、在共同犯罪中的地位和作用、具有自首情节、犯罪前科和对社会的危害程度，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。故上诉人李海涛及其辩护人的该意见均不能成立。
关于上诉人李庆祥、李海霞所持原判量刑重的上诉理由，被告人李庆祥、李海霞因犯开设赌罪被判处刑罚后五年内再设置30台赌博机供人赌博，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李庆祥系累犯，一审法院依法对其从重处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。一审法院认定被告人李海霞系从犯，依法对其减轻处罚，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，量刑亦并无不当。故上诉人李庆祥、李海霞认为原判量刑重的上诉理由均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）李海涛、李庆祥、李海霞犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李海涛、李庆祥、李海霞的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨彩芳
审判员 贠宁宁
审判员 申江波
二〇一七年七月二十七日
书记员 韦晓晨