广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第1003号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人张某（自报名），出生地山东省平度市，住山东省平度市。因本案于2015年2月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张敏，山东天正平律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2015〕853号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员储颖超、刘力骏出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人张敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：被害人廖某在位于本市天河区渔沙坦某大街41号住处经营一家名为“邦仔母婴旗舰店”的网店，2014年12月8日，被害人廖某为提高其网店的关注度和销售量，通过QQ认识专门为淘宝店刷信誉度的被告人张某。2014年12月9日，张某以帮助被害人廖某的淘宝店刷150单的信誉单资金不足为由，要求被害人廖某先付刷单所需的本金人民币22680元及佣金597元，共计23277元。同年12月10日，被告人张某对被害人廖某的淘宝店所刷得的信誉单进行退款刷单，骗取被害人廖某23277元。2015年2月6日，被告人张某被抓获归案。公诉机关认为被告人张某的行为已构成诈骗罪，提请本院判处，并列举了相�证据。
被告人张某否认指控的诈骗行为，辩称其仅是帮廖某刷错单。
辩护人提出以下辩护意见：一、被告人张某将被害人廖某要求刷的“信誉单”刷成了“退款单”，是履行合同的失误，不是诈骗行为；被害人廖某预付本金及佣金是交易惯例，不是诈骗理由；被告人张某以真实身份注册支付宝账户，在廖某打款后没有马上转走款项，并与廖某协商处理，不具备诈骗的主观故意，故张某与廖某之间是普通民事纠纷，张某无诈骗行为。二、被害人廖某已通知支付宝公司停止支付，张某不能控制涉案款项，因此不能认定被告人取得了涉案款项。
经审理查明：2014年12月8日，被害人廖某为提高名为“邦仔母婴旗舰店”淘宝网店的信誉度，在其住处广州市天河区鱼沙坦某大街41号上网与专门为淘宝网店刷信誉度的被告人张某联系为其刷“信誉单�。次日，张某在廖某先行支付刷单所需本金、佣金共计人民币23277元后，以故意将“信誉单”刷成“退款单”的方式，骗取廖某上述款项，后谎称出差、助理卷款逃跑等逃避追讨。2015年2月6日，被告人张某被抓获归案。
在本案审理过程中，被告人张某的家属代为赔偿被害人廖某经济损失人民币23277元，被害人廖某对被告人张某表示谅解，上述款项现存于本院。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人廖某的报案陈述：我家中做淘宝生意的，在淘宝开了一间网店销售婴儿纸尿片。2014年12月8日19时许，我在家通过QQ与一名专门帮网店刷信誉的网名叫“图图”的人联系，让他帮我找人刷信誉，提高我网店的关注度，以便提高本网店的销售量，具体操作就是“图图”找“水军”帮我网店以假购商品的形式，让“�军”购买我网店的商品及收货后给我网店五星评分及好评，刷完信誉后，“图图”就会将“水军”的名单资料通过QQ发给我，我则在网店上核对后支付约定的佣金和本金。晚上20时许，他打电话问我是否确定要刷150单的信誉，我说是，他叫我第二天通过QQ将刷单要求传给他。第二天早上我将135元商品及180元商品的刷单要求的文件通过QQ发给了他，具体要求是水军们帮我网店假购商品180元的要90单，135元的商品要48单，本金共计22680元，佣金共计597元。他收到文件后，说他近期资金不足，叫我先打16605元本金及佣金给他。我说没有这么多钱先给他1万元，就分两次通过支付宝汇了5000元给他。到当天下午14时许，他开始帮我网店刷信誉了；16时30分许，我根据刷信誉的进度又打了5000元给他；17时许，我根据刷信誉的进度又打了4000元人民币给他。晚上22时30分许，他就将所有“水军”的资料发给我，叫我核对，并叫我将剩余的钱汇给他，我核对完后就将剩余的4277元人民币通过支付宝给他了。这次操作与之前有些不同，是我先给“图图”本金和佣金，他在收到我的本金和佣金后，就等“水军”们先垫付到我网店购物的本金，在确认收货及给五星评分后，“图图”也确认清楚后，就会将本金和佣金分别汇给“水军”名单上的人。他和水军这过程中同样只赚取佣金。第三天（即是12月10日）早上，我发现帮我网店刷信誉的“水军”们开始申请退款，我通过电话和QQ找“图图”，但始终找不到他，直到下午15时通过QQ找到他时，累计退款单数已达102单。我问他为何让“水军”退款，他说助理卷走了他8万多元，并交代下家“蒙蒙”刷的是退款单（退款单是指当天刷了信誉第二天开始申请退款），称他也报了警。我叫他让“水军”取消退款，他以风险大�由不肯取消退款。我叫他将钱退回来，他说给回钱我可以，但前提是要我同意退款给“水军”们，我不同意，后来我愿意同意先退一部分本金给“水军”，但要求他在我退部分本金给“水军”后，将我给他的部分钱退给我，他当时答应了。我退了一部分之后，就叫他退部分钱给我，但他不肯，让我全部“水军”的本金退完后，待他核算后就会将钱全部退回给我，我同意了。我将全部“水军”的本金退完给“水军”后，我叫“图图”将钱全部退给我，他以有人发恐吓信息和我打电话骚扰他的朋友为由不肯退钱给我，并以各种理由不肯退钱给我。我觉得受骗了，当天就到派出所报案。报案第二天我打电话给支付宝的客服告知我被骗的情况，支付宝客服就将我汇到“图图”账号里的钱冻结了。“蒙蒙”是我后来通过YY聊天工具找到的，“蒙蒙”也是类似“图图”的主持，“蒙蒙”说是“图图”以10元每单的价钱让“蒙蒙”刷我网店的退款单，当时我觉得奇怪，我给“图图”的佣金是每单4元至4.5元，而他给“蒙蒙”每单的佣金是10元，正常运作的话他是亏本的。所以我肯定他是有心骗我钱的。“图图”已收到我的本金、佣金共23277元，让“水军”们退款，只会让“水军”们得到他们垫付的本金，“图图”只需给“水军”们佣金后，就可以将我给他的本金据为己有。我的钱是2014年12月9日分五次通过支付宝汇到“图图”的账号的。我开始通过网络认识他时，第一次叫他帮我刷信誉时因为担心他提供虚假信息容易上当受骗，就叫他提供汇款账号给我，他就将中国民生银行的账号发给我，他的账号是62×××02，并注明名叫张某。这次受骗后，我通过银行认识的人查了上述账号信息，发现该银行卡的持有人的名字张某，并得知其身份证号码。事后我找过“水军”中的人了解情况，他们说是主持即“蒙蒙”要求他们退款的，即是“蒙蒙”给“水军”们的是退款单，已通过“蒙蒙”收到佣金。之后我通过YY聊天工具找到“蒙蒙”，“蒙蒙”说是按“图图”的意思刷退款单，导致我给的本金未能回到我的支付宝账号内。另外，2014年12月13日，“图图”通过QQ说他的支付宝账号被我通过支付宝客服冻结了，叫我将交易凭证给他解冻支付宝，他会将这些钱还给我，我叫他先将钱还给我，我会解冻他的支付宝的，但他不肯，我知道他在骗我，我就没有将交易凭证给他了。
2.刷单要求的文档证实，被害人廖某发送刷单要求的文档给被告人张某，主要内容为：单链接180元，共90单，写真实收货地址，看物流收货，五六签收后，确认收货好评，评语不得少于15字，店名：邦仔母婴旗舰店；单链接135元，共48单，写真实收货地址，看物流收货，五六签收后，确认收货好评，评语不得少于15字，店名：邦仔母婴旗舰店。
3.水军刷单表证实，被告人张某完成刷单后将“水军”刷单详情表发送给被害人廖某，主要内容为：12月9日，180元商品的共90单，每单抽佣4.50元；135元商品的共48单，每单抽佣4.00元。
4.支付宝转账记录证实，被害人廖某于2014年12月9日12时至23时通过支付宝分五次转账给被告人张某，转账金额依次为5000元、5000元、5000元、4000元、4277元，共计人民币23277元。
5.淘宝店铺后台退款截图证实，涉案淘宝网店显示买家以“拍错了/订单信息有误”、“不想要了”等理由申请退款。
6.被害人廖某与“蒙蒙”的聊天记录证实，被害人廖某通过YY聊天工具找到在其淘宝网店组织刷单的“蒙蒙”沟通，“蒙蒙”称“图图”下的是“退款单”，其给“水�”的任务也是刷“退款单”。
7.聊天记录截图证实，廖某与张某协商刷单，后出现“退款单”进行沟通的过程。
8.被害人廖某住处照片证实，被害人廖某在案发期间的上网地点为其住处广州市天河区渔沙坦某大街41号。
9.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书证实公安机关对本案侦查的情况。
10.抓获经过、抓获现场照片、破案报告证实，广州市公安局天河区分局公安人员在山东省青岛市平度市蓼兰派出所公安人员协助下，于2015年2月6日7时抓获被告人张某。
11.广东省人民法院案款收据、谅解书证实，被告人张某的家属代为退出违法所得人民币23277元，该款现存于本院，被害人廖某对被告人张某表示谅解。
12.被告人张某的供述：2014年12月8日，一名昵称叫“飞飞”的商家要求我帮她刷信誉，我答应了，并�他将刷信誉的要求发给我，到第二天，“飞飞”通过QQ发了一份刷信誉的要求给了我，内容是刷180元的共90单，刷135元的共48单，总计138单，我要求“飞飞”刷180元的给我佣金4.5元，135元的给我佣金4元，“飞飞”也答应了。之后我说我没钱，叫“飞飞”将刷信誉的本金和佣金先给我，“飞飞”也答应了，并从当天中午开始分5次将本金和佣金通过支付宝将总计23277元汇到我支付宝的账号内。我在收到“飞飞”的最后一笔余款后，我开始有了想骗“飞飞”钱的想法，之后我就通过YY软件找到另外一个叫“蒙蒙”的人，通过“蒙蒙”让“水军”做退款单，为让“蒙蒙”接单，我承诺给他10元的佣金，“蒙蒙”就按我的意思做了。到12月10日“飞飞”发现有退款单，就通过QQ和电话联系我，我没有理他，后他打了我多次电话，我就以出差及他骚扰我朋友等理由进行推搪，后来“�飞”要求我出示我的身份证，我当时害怕“飞飞”用我的身份证去办其他事，我就给了一个别人的身份证给他。到12月13日我发现我支付宝账号里“飞飞”汇给我的23277元被冻结了。刷信誉的意思是即是商家为网店提高销量，通过我拥有的“水军”资源在网上到该商家的网店假购物的形式提高网店的消费量，“水军”在收货后给予商家五星评级或好评，以提高该店在网上的信誉，促进客人到该网店进行消费。我拥有“水军”的资源，这在网上我叫主持，“水军”的身份就是会员。我们的关系就是我在接到商家刷信誉的要求后，会让商家先将“水军”们到其网店购物的本金和佣金给我，然后我让“水军”们到商家的网店购物，商家在得到网上的信誉后，我将“水军”的名单发给商家，商家在核对无误后，我就将商家事前给我的本金和佣金分发给“水军”们，这过程，�与“水军”们只赚取佣金。当时我是通过QQ的方式与“飞飞”联系刷信誉的，QQ号是77×××29，昵称是“图图”。“飞飞”的QQ号我记不起了。我明知“飞飞”要求我帮他刷信誉，却让“蒙蒙”接退款单，这样做不能达到“飞飞”要求的提高其网店信誉。因我当时想骗得“飞飞”的该笔款项，但又怕“蒙蒙”接到信誉的单后会坑了“蒙蒙”，所以我就让“蒙蒙”接我的退货单，因为只有这样，“水军”们才能从商家那里得回先行垫付的本金，这样“水军”和“蒙蒙”都没有损失的。我收“飞飞”4元的佣金，给“蒙蒙”10元的佣金，是因我想让“蒙蒙”接这个单，又不想让“蒙蒙”知道我坑“飞飞”的钱，即使亏本，我还可以得到“飞飞”给我的本金。“飞飞”汇钱给我后，我支付宝账号内有26000多元人民币。
关于被告人张某及辩护人辩称张某没有诈骗行为的�见，经查。
一、被告人张某明知被害人廖某要求刷的就是信誉单，却让下家“蒙蒙”刷退款单。被害人廖某的陈述及刷单要求文档、聊天记录一致证实被告人张某已清晰获知被害人廖某的刷单要求，但其下家“蒙蒙”证实从一开始所接的就是退款单。
二、被告人张某刷单期间向被害人廖某催收本金、佣金，却没有将收到的本金支付给刷单的下家。被害人廖某陈述及支付宝转账记录证实被害人廖某根据刷单进度分五次支付本金、佣金，但被告人张某收到该款后却没有按刷信誉单的做法支付本金给刷单的“水军”。
三、在被害人廖某向被告人张某反映出现退款情况时，被告人张某本可向“水军”支付本金以取消退款，却没有作任何补救，反而当即谎称出差及助理卷款逃跑来推脱。
四、被告人张某曾供认其通过故意将信誉单刷成退款单的方式骗取被害人廖某钱款，在被发现后借口推脱、逃避追讨。
综上，现有证据足以认定被告人张某以非法占有为目的，故意将信誉单刷成退款单，骗取被害人廖某钱款的事实。被告人张某及辩护人的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人辩称被害人廖某已通知支付宝公司停止支付，张某不能控制涉案款项，因此不能认定被告人张某取得了涉案款项的意见，经查，基于淘宝及支付宝公司与用户之间平等主体的合同约定，支付宝用户对账户及账户内资金仅仅具有相对的控制支配权。本案中，被告人张某所骗取的存于支付宝账户内的资金已被支付宝公司停止支付，其对该账户内的资金没有绝对的控制支配权，故应认定为犯罪未遂。辩护人上述辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人张某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人张某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某已赔偿被害人经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。被告人退出的违法所得依法发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月6�起至2016年1月5日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人张某退出的违法所得人民币23277元，发还被害人廖某（上述款项现存于本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方洪立
人民陪审员 黄穗萍
人民陪审员 吴旭英
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 谭珊珊
陈敏