河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终666号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡广林，男，1981年6月7日出生，汉族。2013年6月20日，因赌博被行政拘留10日并处罚款3000元。2016年4月21日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
辩护人李艳娟，河南元慧律师事务所律师。
辩护人张培，河南元慧律师事�所律师。
上诉人（原审被告人）刘元，男，1991年4月1日出生，汉族。2010年5月10日，因犯故意伤害罪被河南省襄城县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，于2011年9月7日释放。2016年4月1日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被郑州市公安局二里岗分刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）石本宽，男，1989年12月24日出生，水族。2016年4月1日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张亚飞，男，1985年11月9日出生，汉族。2016年4月1日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人胡广林、刘元、石本宽、张亚飞犯盗窃罪一案，于二○一七年七月二十日作出（2016）豫0104刑初520号刑事判决。宣判后，原审被告人胡广林、刘元、石本宽、张亚飞均提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月份，被告人胡广林与刘元在网上认识，并共同预谋由胡广林负责提供“采集器”和“微型摄像头”、刘元负责安装及采集信息，采集的信息由胡广林和刘元两人每人使用一天。2015年9月份后，刘元分别联系到石本宽、张亚飞，由石本宽负责安装，张亚飞负责开车，采集的信息仍然由胡广林和刘元两人各使用一天。后四被告人先后在郑州市管城回族区陇海路与城东路口往北200米路西、郑州市航海路与未来路往北300米路西的郑州银行及湖南省岳阳市、衡阳市银行等地，通过在银行ATM机上插卡口处安装银行卡资料采集器、在输�密码的键盘上安装微型摄像头的方式，在上述地点采集前来办理业务的郑州银行等储户的资料，后再由胡广林、刘元负责复制储户的银行卡进行盗刷和消费，从2015年5月初至2016年3月底期间，被告人胡广林、刘元、张亚飞、石本宽根据采集、复制的银行卡，从盛某等20名被害人处共计盗刷、消费人民币512915.13元；其中刘元从盗刷被害人的银行卡中分给张亚飞9000余元，分给石本宽10000余元。
1.2015年5月26日13时22分，在北京邮政银行，从被害人赵某尾号为7610的中国邮政储蓄银行卡盗刷现金12020元；
2.2015年6月20日，在湖南省衡阳市株洲市邮政储蓄银行，从被害人李某2尾号为1819的中国农业银行卡盗取走现金7200元；
3.2015年6月21日，从被害人乔某尾号为7285的中国邮政储蓄银行卡内分6笔偷取走现金13300元；
4.2015年8月份左右，从被害人汪某1尾号为9711的中国农业银行卡内盗取走现金9600元；
5.2015年10月24日，从被害人高某1尾号为1775的中国农业银行卡内多次盗刷、消费现金共计298437.37元；
6.2015年11月30日，在国外从被害人何某1尾号为2913的中国农业银行卡内盗刷20笔共计10152.76元；
7.2015年12月23日21时42分，通过湖南省分行ATM机，从被害人李某3尾号为3192的中国邮政储蓄银行卡内分3笔盗取走现金8900元；
8.2015年12月31日17时许，从被害人李某4尾号为1938的中国建设银行卡内分6笔盗取走现金22705元；
9.2016年1月7日，从被害人马某的尾号为1982的郑州银行卡内盗取走现金10700元；
10.2016年2月1日、3月21日，从被害人刘某3的郑州银行卡内盗取走现金15200元；
11.2016年2月7日22时许，从被害人吴某尾号为2285的郑州银行卡内盗取走现金9700元；
12.2016年2月7日22时15分至17分，在郑州市紫荆山路城南路从被害人何某2尾号为2923的郑州银行卡内分七次盗取走现金20000元；
13.2016年2月7日，在郑州市管城区绿都佳苑交通银行ATM机处，从被害人魏某的交通银行卡内分7笔盗取走现金13000元；
14.2016年2月7日、14日两次分11笔从被害人王某尾号为1883的郑州银行卡内盗取走现金37700元；
15.2016年2月13日，从被害人祁某尾号为3432的中国邮政储蓄银行卡内盗取走现金2000元；
16.2016年2月13日，在郑州市航海路与未来路交叉口的郑州银行，从被害人桂某尾号为9610的中国农业银行卡内分两笔盗取走现金2500元；
17.2016年2月14日，从被害人史某尾号为3299的郑州银行卡内盗取走现金2800元；
18.2016年3月1日，从被害人高某2尾号为3067的郑州银行卡内盗取走现金2000元；
19.2016年3月5日3时许，在中国工商银行河南省分行铁路支行从被害人盛某的尾号为0582郑州银行卡内分三次盗刷11400元（5000元、5000元、1400元）；
20.2016年3月10日，从被害人汪某2尾号为5163的郑州银行卡内盗取走现金3600元。
另查明，2016年4月21日，民警在郑州市金水区凤凰茶城招商银行门前将被告人胡广林抓获；2016年3月31日，民警在郑州市金水区凤凰茶城平安宾馆407房间将被告人刘元抓获；2016年3月31日，民警在郑州市金水区凤凰茶城平安宾馆407房间将被告人张亚飞抓获；2016年4月1日，张亚飞根据民警的安排，通过电话将被告人石本宽约至郑州市陇海路与未来路交叉口往北路西的凤凰茶城西门口，后民警将石本宽抓获。
上述事实，有被告人胡广林、刘元、石本宽、张亚飞的供述，被害人赵某、李某2、乔某、汪某1、高某1、何某1、李某3、李某4、马某、刘某3、�某、何某2、魏某、王某、祁某、桂某、史某、高某2、盛某、汪某2的陈述，证人李某1、刘某1、岳某、申某、刘某2的证言，搜查笔录，扣押物品、文件清单，到案经过，郑州市公安局二里岗分局出具的提取说明，案件侦办大队出具的情况说明，被告人银行账户信息单，辨认作案工具照片，句容市公安局行政处罚决定书、河南省襄城县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、年龄证明、前科证明、视听资料等证据证明。
根据上述事实和证据，原判以被告人刘元犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年零十个月，并处罚金人民币二十万元。被告人胡广林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十八万元。被告人石本宽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年零二个月，并处罚金人民币十五万元。被告人张亚飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九年�并处罚金人民币十二万元。责令被告人胡广林、刘元、石本宽、张亚飞共同退赔被害人赵某经济损失人民币12020元、退赔被害人李某2经济损失人民币7200元、退赔被害人乔某经济损失人民币13300元、退赔被害人汪某1经济损失人民币9600元、退赔被害人高某1经济损失人民币298437.37元、退赔被害人何某1经济损失10152.76元、退赔被害人李某3经济损失人民币8900元、退赔被害人李某4经济损失人民币22705元、退赔被害人马某经济损失人民币10700元、退赔被害人刘某3经济损失人民币15200元、退赔被害人吴某经济损失人民币9700元、退赔被害人何某2经济损失人民币20000元、退赔被害人魏某经济损失人民币13000元、退赔被害人王某经济损失人民币37700元、退赔被害人祁某经济损失人民币2000元、退赔被害人桂某经济损失人民币2500元、退赔被害人史某经济损失人民币2800元、退赔被害人高某2�济损失人民币2000元、退赔被害人盛某经济损失人民币11400元、退赔被害人汪某2经济损失人民币3600元。本案依法扣押、未移送的作案工具（详见郑州市公安局二里岗分局扣押物品、文件清单），予以没收，由扣押机关（郑州市公安局二里岗分局）依法处理。
上诉人胡广林上诉及其辩护人辩称，现有证据不足以证明胡广林伪造和使用第5、6起事实中被害人银行卡，该二起事实中数额应从其犯罪数额中扣除。
上诉人刘元上诉称，其并未参与2015年11月底之前的犯罪活动，不应对前六起的数额承担法律责任，且其直接实施取款的仅第11、12、13、14起事实。
上诉人石本宽上诉称，其从2015年11月才参与犯罪，不应对此前的犯罪数额承担法律责任，且其系听从刘元安排，应系从犯，原判量刑重。
上诉人张亚飞上诉称，原判定性不当，应系盗窃罪；其系从2016年1月初才参与犯罪，不应对此前的犯罪数额承担法律责任；其系听从刘元安排起辅助作用，应系从犯，原判量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，二审审理过程中，上诉人张亚飞的亲属代为退缴所获得的9000元赃款。
对于四名上诉人的上诉意见及胡广林辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于刘元、石本宽、张亚飞未参与实施第1、2、3、4起事实的意见，经查，胡广林在侦查阶段供述，其在2015年8月份才将设备交给刘元，刘元8月底开始给其传送采集到的信息；刘元、石本宽、张亚飞在侦查阶段亦供述，三人系从2015年9、10月份开始共同实施犯罪活动。前四起事实均系发生在2015年8月底之前，伪造的被害人银行卡亦系从胡广林处查获，现有证据不足以证明刘元、石本宽、张亚飞参与该四起事实，且二审中胡广林明确供认该四起事实系其本人实施，刘元等人并未参与，故将该四起事实的数额从刘元、石本宽、张亚飞的犯罪数额中扣除，应认定为胡广林的犯罪数额。对刘元、石本宽、张亚飞该项上诉意见予以采纳。
关于第5、6起事实中被害人银行卡并非胡广林等人伪造、使用的意见，经查，上诉人胡广林、刘元辩称伪造的银行卡在使用后均已丢弃，以此为由辩称第5、6起事实中的高某1、何某1银行卡并非二人套取信息后伪造。搜查笔录、银行卡查询信息证明，从刘元处查获的十多张银行卡，其中2张经查证系伪造的被害人高某2、汪某2银行卡；从胡广林处查获七十二张银行卡，其中11张经查证系伪造的被害人高某1、何某1、桂某、李某2等11人银行卡。该13名被害人陈述及银行卡明细表均证明各自银行卡账�内资金被盗刷、支出事实，除赵某、李某2、乔某、汪某14人外，其余9人被盗取银行卡信息及被盗刷银行支出均系发生在2015年10月份后，与胡广林、刘元、石本宽、张亚飞等人侦查阶段供述自2015年10月份开始共同从事犯罪活动的期间相吻合。该13张伪造银行卡均系已被非法使用套取、支出资金后仍被胡广林或刘元留存，且监控视频亦证明二人曾在不同日期先后两次使用伪造的被害人刘某3、王某银行卡盗取现金，故二人辩称将伪造银行卡使用后全部丢弃的理由与事实不符，以此否认伪造、使用高某1、何某1银行卡的意见不能成立。对该项上诉、辩护意见不予采纳。
关于石本宽、张亚飞对参与共同犯罪时间提出的意见，经查，石本宽在侦查阶段供述，2015年9月份其即已跟着刘元开始在湖南多地安装设备、复制银行卡盗取存款，后一起来到郑州。张亚飞在侦查阶�亦供称，2015年10月开始和刘元、石本宽往ATM机上安装设备，先后在湖南株洲、湘潭等地，还到郑州待了10多天；2016年1月初三人又来到郑州安装设备。二人供述证明，2015年10月份前，石本宽、张亚飞已与刘元一起从事犯罪活动，与胡广林供述8月份后将设备交给刘元的情况可相印证。审判阶段，二人辩称分别在2015年11月、2016年1月参与犯罪的理由，与二人在侦查阶段供述相矛盾，且亦无其他证据印证。对石本宽、张亚飞的该项上诉意见均不予采纳。
关于石本宽、张亚飞二人系从犯的意见，经查，刘元在与胡广林预谋并收到胡广林交给的设备后，找到张亚飞、石本宽共同实施安装设备、复制银行卡信息。在共同犯罪过程中，胡广林、刘元共同预谋后分工协作，均起主要作用系主犯；石本宽、张亚飞均积极参与，石本宽直接实施设备安装，张亚飞负责开车拉刘元、石本宽二人辗转各处实施犯罪活动，二人均起到重要作用，亦应认定为主犯，但二人相对于胡广林、刘元作用较轻，可在量刑时酌情考虑。对石本宽、张亚飞的该项上诉意见不予采纳。
关于张亚飞提出本案应认定为盗窃罪的意见，经查，本案属于四人利用非法手段盗取被害人银行卡信息、密码，据此伪造银行卡并盗刷伪造的银行卡进行取款、消费，其行为既侵害了信用卡管理制度又同时侵害了他人财产权，符合信用卡诈骗罪中使用伪造的信用卡的规定，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。对张亚飞的该项意见不予采纳。
本院认为，上诉人胡广林单独或与上诉人刘元、石本宽、张亚飞共同伪造信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，其中胡广林数额特别巨大，刘元、石本宽、张亚飞三人数额巨大，四人行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，四人均系主犯，石本宽、张亚飞作用相对较轻，可酌情从轻处罚。上诉人张亚飞协助抓获石本宽，具有立功表现，依法从轻处罚；其亲属在二审审理过程中代为退缴赃款9000元，可酌情从轻处罚。上诉人刘元系累犯，依法从重处罚。原判认定四名上诉人犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对刘元、石本宽、张亚飞三人犯罪数额认定有误，导致量刑不当，本院予以纠正。对上诉人刘元、石本宽、张亚飞未参与前四起事实的上诉意见予以采纳，对其他上诉、辩护意见均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十二条，第六十四条之�定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104刑初520号刑事判决的第二项的定罪量刑、第六项及第一、三、四项的定罪部分。
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104刑初520号刑事判决的第一、三、四项的量刑部分及第五项。
三、上诉人刘元犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2026年3月31日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
四、上诉人石本宽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2024年9月30日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
五、上诉人张亚飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月1日起至2023年9月30日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
六、责令上诉人胡广林退赔被害人赵某经济损失人民币12020元、被害人李某1经济损失人民币7200元、被害人乔某1经济损失人民币13300元、被害人汪某1经济损失人民币9600元。
七、责令上诉人胡广林、刘元、石本宽、张亚飞共同退赔被害人高某1经济损失人民币298437.37元、被害人何某1经济损失10152.76元、被害人李某3经济损失人民币8900元、被害人李某4经济损失人民币22705元、被害人马某经济损失人民币10700元、被害人刘某3经济损失人民币15200元、被害人吴某经济损失人民币9700元、被害人何某2经济损失人民币20000元、被害人魏某经济损失人民币13000元、被害人王某经济损失人民币37700元、被害人祁某经济损失人民币2000元、被害人桂某经济损失人民币2500元、被害人史某经济损失人民币2800元、被害人高某2经济损失人民币2000元、被害人盛某经济损失人民币11400元、被害人汪某济损失人民币3600元。（上诉人张亚飞已退赔9000元）
本判决为终审判决。
审判长 杨胜功
审判员 耿 磊
审判员 汪致咏
二〇一七年九月二十六日
书记员 杨晨雨