四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终22号
原公诉机关四川省兴文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张友，男，1990年4月9日出生于四川省兴文县，汉族，大专文化，住兴文县，原系兴文县公安局特巡警大队辅警。因本案于2016年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2017年11月28日被逮捕。现羁押于兴文县看守所。
辩护人刘超，四川晏州律师事务所律师。
四川省兴文县人民法院审理四川省兴文县人民检察院指控原审被告人张友犯徇私枉法罪一案，于二〇一七年十一月二十八日作出（2017）川1528刑初163号刑事判决。原审被告人张友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、讯问上诉人张友、听取辩护人的意见后，合议庭进行评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年3月，兴文县公安局与被告人张友签订劳动合同，聘用其在辅警岗位工作。2014年，兴文县公安局特巡警大队成立后，被告人张友被抽调为特巡警大队队员，负有积极开展预防、发现、制止各类违法犯罪活动等工作职责。2014年至2016年期间，被告人张友多次收受贩毒人员刘某1现金共计七千元，在刘某1租住房抓捕正在吸毒的人员时，明知吸毒人员的毒品都是在刘某1处购买，且在刘某1处进行吸食的情况下，仍对刘某1贩卖毒品及容留他人吸食毒品的行为放纵不管。
2016年九、十月份，被告人张友带队在刘某1租住房内抓获刘某2、王某、李某1等多名正在吸食毒品的人员，被告人张友对刘某1贩卖毒品和容留他人吸食毒品的行为放任不管，并经刘某1从中斡旋，吸毒人员刘某2给予被告人张友钱财后，张友将其释放；2016年10月份，特巡警大队队员古某带队在刘某1租住房内抓获李某2、李某3、肖某等多名正在吸食毒品的人员，在盘问过程中，被告人张友来到刘某1租住房，经刘某1斡旋，被告人张友出面与古某说情，将吸毒人员李某2释放。
原判认为，被告人张友身为司法工作人员徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，构成徇私枉法罪。被告人归案后，能如实供述罪行，依法可从轻处罚。被告人先后收受刘某1现金七千元，属违法所得，依法应予追缴，上缴国库。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第九十三条、第九十四条、第六十四条、第六十七条第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，判决：一、被告人张友犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人张友违法所得七千元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人张友上诉提出：1.其不负有打击吸毒人员的职责；2.其作为特巡警大队的辅警，不具有侦查职责，不属于司法工作人员；3.其在执法过程中，发现刘某1有犯罪行为，未将案件移交侦查部门立案侦查，其行为应构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；4.一审法院未充分考虑其具有坦白、庭审中自愿认罪的从轻处罚情节，量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人以相同意见为其辩护。
经审理查明，2012年3月7日，兴文县公安局与上诉人（原审被告人）张友签订劳动合同，聘用其在辅警岗位工作。2014年5月28日，兴文县公安局特巡警大队成立，规定特巡警负有维护警区内的治安秩序，预防和制止违反治安管理行为和犯罪行为，执行法律、法规规定由人民警察执行的其他任务等职责；特巡警具有盘查有违法犯罪嫌疑的人员，对现行犯罪人员、重大犯罪嫌疑人员或者逃犯，可以依法先行拘留或者采取其他强制措施等职权；辅警队员负有积极开展预防、发现、制止各类违法犯罪活动，努力维护辖区社会治安秩序等职责。
2014年7月，上诉人张友被抽调为特巡警大队队员，担任三组组长。2014年底至2016年11月期间，张友先后五次收受吸贩毒人员刘某1现金共七千元，多次在刘某1租住房抓捕正在吸毒的人员刘某2、李某3、王某、李某1等人时，明知上述吸毒人员的毒品都是在刘某1处购买，且在刘某1住处进行吸食的情况下，仍只抓捕吸毒人员，而对刘某1贩卖毒品和容留他人吸毒的行为隐瞒不报、放纵不管。
2016年9、10月份的一天，上诉人张友带领兰某等特巡警队员在刘某1的租住房内抓获正在吸食毒品的刘某2、王某、李某1等人。经刘某1从中斡旋，吸毒人员刘某2给予上诉人张友1000元钱后，张友将刘某2予以释放，并对刘某1放任不管。
上述事实，有经一审庭审质证确认的下列证据证实：
1．兴文县公安局受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、兴文县人民检察院立案决定书，证实本案系兴文县公安局在工作中发现，该局于2016年11月22日以敲诈勒索罪对张友立案侦查后，同年12月23日，又将该案移送兴文县人民检察院管辖。2017年2月15日，兴文县人民检察院以徇私枉法罪对张友立案侦查。
兴文县公安局到案说明，证实张友于2016年11月22日被兴文县公安局传唤到案。
兴文县公安局立案决定书，证实刘某1因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2017年7月5日被兴文县公安局立案侦查。
2.中共兴文县公安局委员会兴公党[2014]12号关于成立特巡警大队的通知、以及兴文县公安局特巡警大队的职责任务文件，证实兴文县公安局于2014年5月28日成立特巡警大队，规定特巡警的职责有：维护警区内的治安秩序，预防和制止违反治安管理行为和犯罪行为；执行法律、法规规定由人民警察执行的其他任务。特巡警的权力有：盘查有违法犯罪嫌疑的人员；对现行犯罪人员、重大犯罪嫌疑人员或者逃犯，可以依法先行拘留或者采取其他强制措施。辅警队员的职责有：积极开展预防、发现、制止各类违法犯罪活动，努力维护辖区社会治安秩序等内容。
兴文县机关事业单位劳动合同书、兴文县公安局兴公政[2016]22号关于解除张友劳动合同关系的通知，证实张友于2012年3月7日至2016年11月18日期间，在兴文县公安局从事辅警工作。
3．证人证言及辨认笔录
（1）刘某1（吸贩毒人员）的证言，证实他先后在宝山号、农机公司宿舍、环城路、传经街气象局宿舍等地方贩卖过毒品。在他处购买毒品的吸毒人员较多，有的买了后就在他处吸食。他通过黄敏认识张友，张友是特巡警大队抓捕组的组长，负责抓捕零星贩毒及吸毒人员。他自身吸毒也在贩毒，希望得到张友关照。同时，张友知道他在贩毒，也利用特巡警身份向他施压，索要保护费。2014年底至2016年11月，他先后多次送钱给张友，一共7000元钱。送钱后，张友也确实给予了关照。张友带队到他租住房抓捕的时候，只抓吸毒人员，不会抓他。特巡警大队要检查抓捕吸贩毒人员且不是张友带队时，张友就会打电话通知他。张友知道在他那里被抓的吸毒人员毒品都是从他处买的。遇到他熟悉的吸毒人员被抓，他会从中斡旋，让该吸毒人员出钱给张友，让张友放人了事。
2016年9、10月份的一天晚上，刘某2到他租住屋买了毒品后就在那里吸，张友、兰某等四、五个特巡警队员到他处抓人，就把刘某2、王某、李某1等几个正在吸毒的人员抓了，并在他的客厅进行盘问。经他斡旋，并替刘某2拿给张友1000元，张友就没有带走刘某2。2016年11月份，李某2、李某3、罗某、肖某等人在他租住房购买毒品，古某带队将李某2、罗某等人抓获，后张友到了他的租住房，他叫张友不要抓李某2，经张友向古某说情，李某2没有被抓走。
刘某1辨认出向他收取和索要财物的特巡警队员张友，及另一名特巡警队员古某。
（2）刘某2（吸毒人员）的证言，证实2016年7、8月份，他开始在刘伟位于猪市坝菜市场对面的租住房吸食毒品。2016年10月的一天晚上，他和李某1、王某等人在刘某1家吸食毒品，特巡警大队来抓人。刘某1和张友在一个房间内谈了几句后，告诉他说拿1000元就不被处理，刘某1帮他垫付给张友1000元后，张友就把李某1、王某等人抓走了，没有抓走他。特巡警到刘某1处对他们进行盘问时，问他们的毒品是哪里来的，他们都说是向刘某1购买的。
李某3（吸毒人员）的证言，证实他从2015年4、5月份开始吸食毒品，在刘某1处购买毒品的次数较多。2016年5、6月份，他到刘伟在环城路的租住房购买毒品后吸食，当时在刘某1房里的还有游某、“王啾啾”（绰号）等人。吸毒过程中，特巡警队员前来抓人，抓走了吸毒人员，但没有抓刘某1。2016年11月份，他到刘伟位于气象局宿舍租住房购买毒品后，和罗某、肖某、李某2等人在吸食时被特巡警抓获。张友来后，先后与刘某1、特巡警队员交谈了几句，特巡警的队员就把除李某2以外的吸毒人员带走了。
李某2（吸毒人员）的证言，证实2016年7、8月至2016年11月中旬，他在刘某1处购买毒品，基本上每天都要买100至200元。2016年11月份的一天，他到刘伟位于气象局宿舍的租住房购买毒品后，与罗某、肖某、李某3在吸食毒品时，被古某等人抓获。后来张友来了与刘某1单独谈了一会，便叫古某将他放了，古某随即将罗某、肖某等吸毒人员带走。
（3）刘某3的证言，证实刘某1与特巡警的人有联系，刘某1给她说，他也在配合抓人，如果被抓的人中有认识的，可以保两个。被抓的人出钱给刘某1，由刘某1拿给特巡警。她随时都听到刘某1说张友向刘借钱，张友也向她借过钱，她没有借。
（4）李某4、詹某（特巡警大队副大队长）的证言，证实特巡警大队除了几个领导是正式民警，队员都是辅警。队员负有积极开展预防、发现、制止各类违法犯罪活动的职责。张友系2014年7月21日从古宋派出所抽调到特巡警大队从事辅警工作，在被辞退前一直担任三组组长。在日常工作中，张友如发现违法犯罪，应向李某4汇报。如果是专案行动的工作，应向詹某汇报。张友没有向二人单独汇报过毒品人员犯罪的问题。
（5）兰某（原特巡警队员）的证言，证实到刘某1处抓捕吸毒人员都是由张友带队。记得有几次，几个特巡警队员跟着带队的张友进到刘某1租住房后，张友一般都会与刘某1在屋里单独谈，如果张某、毛某等几个长期在刘某1处吸毒的人在，不管这些人是耍，还是吸毒，张友和刘某1谈完后都叫特巡警的队员走了，如果是其他人员，他们就会根据张友的安排抓人。但在2016年9、10月份放了一个，张友和刘某1谈完后，就安排他们将几个吸毒人员带走，没有带走一个矮胖、约四十多岁的男子，后听说这个是叫“刘三哥”（刘某2）。
古某（特巡警大队五组组长）的证言，证实2016年11月，他带队到刘伟气象局的租住房抓捕吸毒人员，现场抓获了正在吸毒的李某3、罗某、李某2等人。在现场盘问时，张友来了，并和刘某1在另一间屋谈话。后张友给他说，李某2是刘某1亲戚，且李某2也在给张友提供线索，让他把李某2放了。后他就把除李某2外的其他几名吸毒人员带走了。
4.上诉人张友的供述及辨认笔录，证实他是兴文县公安局特巡警大队辅警，负有打击吸贩毒人员的职责。他自2012年3月到兴文县古宋镇派出所当辅警，2014年特巡警大队成立后就调到特巡警大队三组任组长。他知道刘某1是吸贩毒人员，刘伟从2014年开始先后在古宋城区宝山号、环城路、西门上等几个租住点贩卖毒品。特巡警大队也多次到刘某1贩卖毒品的租住房去抓吸毒人员。
自2014年开始，他先后五次收受刘某1现金7000元。刘某1之所以送钱给他，是因为他是特巡警大队的组长，想和他搞好关系。刘某1既贩毒又吸毒，怕他抓捕。送钱只是想得到关照。他收刘某1钱后，确实也给予刘某1关照。吸毒人员通常向刘某1购买毒品后就在刘某1住处吸食，他们就只抓吸毒人员而不抓刘某1。被抓的吸毒人员如果有刘某1熟悉的，或者对刘某1有利用价值的，刘某1就会给他打招呼，他会找理由把人放了，不抓起走。
2016年9、10月份，他和兰某等一起到刘某1的租住房去抓吸毒人员，在刘某1那里抓到了正在吸毒的刘某2、一个女的、还有其他几个吸毒人员，在盘查时，刘某1对他说希望放刘某2一马，他答应后，就喊特巡警队员把除刘某2外的其他吸毒人员带走了。过后两、三天，刘某1拿了1000元给他。
2016年11月份，古锐等人带队在刘伟气象局宿舍一楼租住房抓捕了正在吸毒的李某3、李某2、肖某等五名吸毒人员，古某等人正在进行盘查时，他到达现场后刘某1让他把李某2放了。他通过向古某说情，最后没有抓捕李某2。
他查获刘某1多次贩毒的情况，但没有向相关领导进行过汇报，一是怕汇报后刘某1被抓获将他供出来，二是刘某1这个店长期存在，他也随时能够顺利完成抓捕任务。
张友辨认出向他送钱的贩毒人员刘某1。
5．户籍材料，证实上诉人张友出生于1990年4月9日，犯罪时已达应负完全刑事责任年龄。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对上诉人张友及其辩护人提出的诉辩意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人张友及其辩护人提出张友的行为不构成徇私枉法罪，应构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的意见。
按照法律规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。上诉人张友系兴文县公安局特巡警大队的一名辅警，特巡警具有盘查有违法犯罪嫌疑的人员，及对现行犯罪人员、重大犯罪嫌疑人员或者逃犯，可以依法先行拘留或者采取其他强制措施等职权。同时特巡警辅警负有积极开展预防、发现、制止各类违法犯罪活动的职责。张友也供称日常工作之一就是打击吸贩毒人员。公安机关虽然具有行政机关和司法机关的双重属性，但本案中，从张友所负职责及行使职权来看，应认定其为司法工作人员。其在行使职权的过程中，明知刘某1有贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪事实，为徇私利，故意隐瞒不报、放纵不管，致使刘某1不被立案追诉，其行为应构成徇私枉法罪。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人张友及其辩护人提出一审法院未充分考虑其具有坦白、当庭认罪的从轻情节，请求二审改判缓刑的意见。
经查，一审法院已认定上诉人张友的坦白和认罪情节，且在量刑时已对其从轻处罚。上诉人张友在2014年底至2016年11月期间，为徇私利，知法犯法，多次对刘某1贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪行为不报不管，其行为不属情节轻微可以判处缓刑的情形。对该诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张友作为兴文县公安局特巡警大队的辅警，在行使职权的过程中，为徇私利，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受立案追诉，其行为已构成徇私枉法罪。其归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且在一审庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康艳秋
审判员 杨志其
审判员 陈 敏
二〇一八年二月二十七日
书记员 郑 江