河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民初字第70号
原告天津一建建筑工程有限公司。住所地，天津市和平区卫津路***号云琅新居*座。
法定代表人王强，董事长。
委托代理人武文昭，河北建平律师事务所律师。
被告河北万宏长基房地产开发有限公司。住所地，吴桥县县城嘉陵江路南侧新华商住楼。
法定代表人周刚，总经理。
委托代理人赵长松、李明泉，河北衡泰律师事务所律师。
原告天津一建建筑工程有限公司（以下简称天津一建公司）与被告河北万宏长基房地产开发有限公司（以下简称万宏长基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人武文昭，被告委托代理人赵长松、李明泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津一建公司诉称，我公司与万宏长基公司就吴桥万宏俪城住宅小区一期工程签订建设工程施工合同及补充合同。我公司承包万宏俪城住宅小区一期工程4、5、7、8、9#楼及地下车库的施工项目。我公司按照约定进场施工，在施工过程中万宏长基公司未按约定履行拨款义务，未及时供应应由万宏长基公司负责的材料，反复变更设计图纸、补充工程、修改使用的建筑材料，对于一些重要工程环节。万宏长基公司不确定最终设计方案和意见。万宏长基公司以上种种行为导致工程进度缓慢，万宏长基公司拖欠我公司工程款不予拨付，另我公司认为双方签订的建设工程施工合同无效，请法院查清事实，依法判决1、双方之间的建设工程合同无效，2、万宏长基公司支付我公司工程款及利息并赔偿我公司各项损失4000万元，3、判决天津一建公司对施工工程享有优先受偿权，4、诉讼费、保全费、鉴定评估费等由被告承担。
被告万宏长基公司辩称，1、原告所述与事实不符，我方按合同约定拨付原告8090万元，不存在拖欠原告工程款，2、按合同约定，我方包工包料固定价承包不存在原告未及时供应材料的事实，3、工程蓝图确定之后对部分零星工程根据现场情况作部分变更是建设施工中经常发生的，符合交易习惯无可厚非，不存在我方反复变更设计图纸的事实，假如我方设计变更对原告产生影响应该在合理的期限内提出，但是原告在履约过程中没有提出申请工期顺延等，也不存在我方因变更设计图纸影响原告施工的事实，4、不存在我方多次进行工程更改影响原告施工期限的事实，不存在原告因此原因在合同规定期限内申请顺延工期的事实，5、我方不存在在工程重要环节迟迟不能确定修改施工方案的事实，6、原告承包的万宏俪城小区4、5、7、8、9号住宅楼，竣工时间为2012的12月25日，但是至今没有交付我方，其原因是原告所造成的，与我方无关联，原告主张优先权已经失去了前提条件，我方已将原告所承建的工程项目全部预售完，7、本合同是有效合同，主体合格内容合法形式完备，综上，原告施工延期给我方造成巨大损失，而不存在我方给其造成损失的事实，所以请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，或者驳回起诉。
为了证实自己的诉讼主张，原告向本庭提交了以下诉讼材料：
1、招投标文件，时间2011年8月1日前，证明工程的概况，工程的造价超过1亿元，4、7号楼延期开工，在双方交接前已说明，以及交纳施工保证金的情况，证明关于工程总投资的问题，被告的招标文件报价最高上限和承包范围的面积，报价是住宅最高一平米1430元，地下车库最高一平米1900元，4、5、7、8、9住宅楼施工面积67728.48，地下车库面积是8500平米，根据最高上限的合算能确定本工程的被告投资额为113001726.4元，该份证据还能证明施工保证金的问题，招标文件第七页，只有我们中标了签订合同后才交了300万保证金。
2、建设工程施工合同，本案涉及两份，一份是84页的施工合同，2011年8月17日双方签订的施工合同，证明的事实是该合同的签订是在中标前，也能证明在中标前开工，同时证明工程造价1.06亿元。
3、2011年8月17日的补充合同，证明事实是中标前我方取得了该工程，工程履行的详细约定平米单价、付款节点、发包人供应材料、施工保证金，在双方签订的合同以及招标文件中已明确了我方需要施工范围，被告方同样存在及时供应原材料，例如地砖过门石都是被告应该供应的。
4、2011年8月31日的收条，证明被告收取了被告收取了原告300万元的施工保证金，施工保证金的真正含义是双方确立施工合同有关系并进行实际的施工，为保证施工的顺利完成，承包人需要交纳施工保证金。
5、2011年10月20日的施工保证金启用函，内容是根据双方补充合同第七条第八项之规定签订合同三日内我方存入300万保证金，现用于基础施工资金，证明的事实被告收取施工保证金是在中标前，和第四号证据印证，中标后实际履行的也是2011年8月17日的合同。
6、2011年8月16日的前期工程明细表，证明中标前对交接工程进行详细恰商，并于8月16日确定交接内容。
7、2011年11月13日的工程量清单。
8、2011年12月13日的补充协议书，7、8这两份证据是对第六份证据双方交接内容的价款核算，我方承接了该项工程对被告已施工的内容进行交接。
9、2011年8月的图纸会审记录，证明中标前四方会审图纸，会审的各方当事人有原告、被告、设计方、监理方，也能证明在中标前各方对工程的实际性内容进行恰商。
10、2011年9月11日至28日的宏泰商砼发货单，这只是众多商砼用料的一部分，证明中标前我方已取得了该工程已施工，中标是2011年9月28日。
11、2011年9月28日的中标通知书，证明中标的日期，招标代理机构是沧州市仁泰工程招标咨询有限公司。
12、招标代理营业执照和资质，证明仁泰工程招标咨询有限公司属于乙级资质，只能承担工程总投资1亿元以下的招标代理。
13、2011年9月28日签订的建设工程施工合同，证明虚假招标后签订无具体约定合同，数额为0.98亿元。
14、2014年1月20日民事起诉状，是被告起诉原告要求支付违约金的，在事实和理由中可以看出被告已自认工程总造价在1亿元以上，这是被告在起诉我方确认的工程价款，证明实际履行的是2011年8月17日的合同。
15、监理证明，证明双方所签订履行的合同是2011年8月17日签订的，我方于2011年8月20日进场施工，日期是中标前，该证明在其他焦点也能证明被告存在工程多次变更延迟出具设计方案，供应材料不及时，被告负责的外协队伍违反程序造成我方返工待工，以及工程竣工时间交接使用报请验收的相关内容。
16、2011年9月6日的54、55、56号证据，证明事实是中标前我方已进行实际施工，并且被告给我方出具了施工误差量的工程量确认发生在中标前，199号工程签证单，日期是2011年9月29日，双方确定中标的第二天，反映的内容是2011年9月1日至28日我方施工下雨停工八天，9月13日停电停工一天，工期顺延。
17、206、207、208号证据，206号是投标保证金收据，证明招投标启动的时间，与招标资质冲突，我方交纳了80万元的投标保证金，当时交款人是郭学印，郭学印应当是大元集团的负责人，确是我方的人，被告明知郭学印的身份而让郭学印签字进行虚假招投标。207号于振丰的取样认定书，证明于振丰的身份是我方的取样员。208号证据，2011年商品砼发货单，上面的签字基本都是郭学印和于振丰的签字，代表天津一建，商品砼的搅拌站是被告自办的，我方提交的第10号证据也是商品砼的发货单，这是在招投标前的，上面也有郭学印和于振丰的签字，也就是说被告早就知道二人的身份，但是开展虚假招投标。80万保证金我方已退回，原告收据由被告收回，我们只留了复印件。
18、6、7、8、15-205号证据和209号证据，内容和证明目的详见证据目录，第209号证据是各方第六次监理会议，日期是2011年10月21日，证明工期正常，被告已确认，双方合同没有人防工程，监理没有监理人防工程的资质，人防战时设备属于被告履行施工的范围，被告以此不组织验收，被告存在过错。
19、16号证据请法庭合议时关注，是被告给我方出具的答复，很有证明力，答复中对于我方提到以下对于工程延期被告过错都提到了，是对以下分组的总结。
20、17-19号证据是被告延迟出具外墙色卡方案的证据，我方多次催促，将近一年的时间才出具意见给我方，第20-27号证据是关于采暖方案的变更，28-30号证据是阁楼内容的变更时间出具方案，31-40号证据是电器的方案，42-44号证据是被告应供材料的迟延，48号证据是外网工程被告自身施工迟延，193-200号证据是客观情况停工，工期法定顺延，201-205号、15号证明甲方接受工程擅自使用应视为验收，第3、67、190、209号证实人防工程不属于合同约定，被告以此不验收存在过错，
被告对此质证意见为：1、对于第1、2、3、4号书面证据，这几份证据具有真实性，但是与本案争议无关联性，不具有合法性，1号招标文件是2011年8月1日前建设方单方的议表的文本，其性质属于合同要约不具有合同效力，没有法律约束力，且其内容与之后的正式招标文件不一致，3号证据建设施工合同无效，被告的万宏利成住宅小区一期工程按照国家计委的相关文件，属于必须招标的工程，8.17施工合同未经招标是无效的，4号书证收条系2011年8月31日，收施工保证金预存银行卡号，持卡人是杨水，与原告无关，不能证明持卡人杨水存入了保证金金额，不符合交纳保证金的手续，不能证明被告收到了原告交来的保证金的事实。
2、对于第5、6、7、8、10号证据，具有真实性，8号证据2011年12月14日补充协议及附件，是对其进场以前被告方委托他人承建的与发包项目相关的施工，在原告中标后签订了合同，就该问题的处理双方合议达成一致意见，前期的施工由原告拨付135万元，原来的施工单位撤出。6、7、10号质证意同8号质证意见，都是9.28合同签订后就履行9.28协议所发生的。
3、对于第9号证据，具有真实性，与原告证明的主张不具有关联性，没有注明图纸会审记录发生的时间，不能证实是发生在9.28施工合同之前，不能作为证明原告提前进场亲自施工的证据，5号证据是9.28施工合同签订后被告根据原告的请求准以动用保证金的函件，虽然被告函件当中引用了8.17补充协议的条款，但并不能证明该补充协议就是有效的，合同的效力应当由法院依法予以确认是否有效。
4、对于第11、12、13号证据，具有真实性合法性关联性，该机构受托单人万宏立成住宅小区一期工程的招标代理，合法有效，原告在陈述事实时说工程项目的价值在一亿六百万元，在实际招标时建筑面积已经变动了，所以按照当时的招标价格市场价格核算是不超过一个亿的，在正式招标的时候向三家受邀投标人发出了投标邀请，原告是其中之一，三家对于招标代理机构的资质及权限没有提出异议，且投标的金额在一亿内，低到9400万，高的9900万，原告的投标金额是9897万元，是对招标工程不超过一亿元的认同，是对招标单位资格的认可。
5、对于第14号证据，是真实的，但与原告诉求是相互独立无关联性，该诉状是被告方向法院起诉请求履行9.28施工合同，责令原告方履行合同义务，进行竣工验收，支付违约金等，其所列的工程款数额是待结算的数额不是最终确定的数额，不是对9.28施工合同的否定。
6、对于第15号证据，该证据是德州瑞安工程监督有限公司吴桥项目部于2014年3月16日出具的书面证词，内容不具有真实性，该监理公司于2013年11月28日向吴桥法院起诉了本案被告，双方间有争议的对立方，其书面证词的内容与其之前履行的监督内容出个的文件不相符合，其有利于本案原告不利于被告的不实之词应当予以否定，该证据不具有合法性，德州瑞安工程监督有限公司吴桥项目部不是法人单位，也不是民事诉讼法第49条规定的其他组织，本身不具备出证的权利，再者根据最高院关于民诉法的解释第65条规定，所以该证据不能作为证明使用。
7、对于第54、55、56号质证意见，这三份证据具有真实性，但不能证明原告的主张，是属于工程细节之变更，应由双方进行核算来确认。对于199号质证据意见同54、55、56号质证意见。
8、206号证据因为是复印件无法与原件核对，无法证明出处不能作为证据使用，207号证据于振丰的工作单位吴桥天津一建建设公司，经工商查询吴桥没有天津一建建设公司，该证据不具有真实性，208号证据是9.28合同签订后发生的，不能证明郭学印、于振丰之前在投标期间的行为的有效性。通过招投标文件看出都有授权，说明授权的时候大元集团也好斯达公司也好都认可郭学印、于振丰作他们的代理人，郭学印、于振丰也同意作大元和斯达的代理人，中标是否有效应该有程序认定，不应该是本案审查的范围，中标是否有效双方应该提出异议，没有提出异议应该认定有效。
9、原告陈述的事实与客观事实不符，是原告方的过错让施工延误，我方没有接收工程，16-209号证据不具有真实性；16、17、18、20、30、33、34、35、42、43、49、50、54、55、56、66、67、91、150、190、200号证据是原告单方出具的，或者与监理方共同出具的，被告方未曾收到，也确实未按照此证据的内容施工等，所这些证据不具有真实性；
10、26、27、32、51、52、53、63、64、69、73、78、79、88-90、92、93、94、95、105、113、115、134、141、144、146、147、156、163、181、183、202、204号证据有真实性无关联性，这是对被告关于施工注意事项的交待，涉及变更但未实际履行，所以与本案无关联性，21、22、65、191号证据真实性无法确定。需要核实原件或结合其他证据再发表质证意见；有真实性、关联性多属于正常的工程细节的变更，不影响工期和工程量的有1-14、16、19、23、24、25、28、29、31、38、39、40、41、44、45、57-62、68、70-72、75-78、80-87、96、99-104、107-112、114、116、117、118、120、122-129、130、132、133、135-138、140、142、143、145、148、149、153、158-162、165、166、168-173、176-178、180、182、185-189、199、205、这些均不能达到原告所主张的工程工期延误，这都是细节的变更；46、106、164、167、175、179号证据，属于施工方过错造成的返工或减项变更；原告重复举证的现象内容分别为发包方和设计方不同格式的变更通知，基于原告所举证变更项，但总的没有影响工期，在整个过程中原告方就工程的延误需要顺延工期没有提出任何要求，说明不存在原告所陈述的工程顺延的事实；关于竣工验收首先由原告方提出监理方签字然后由发包方组织实施，竣工验收在2014年1月20日原告方向监理提出，监理签出的意见是因电器安装和消防没有测试需要和发包方商量是否可以缺项验收。
被告为了证实自己的诉讼主张，向本庭提交以下证据材料：
1、我方认为9.28合同是有效的，被告河北万宏长基房地产开发有限公司主体资格资质的证明，营业执照、组织机构代码、法定代表人证明和资质，证明被告主体合格，具有开发万宏利成小区住宅的合法资质。2、组织机构代码证，3、资质证书，4、国有土地使用证，5、用地规划许可证，6、工程规划许可证，7、工程施工许可证，8、工程备案证，9-13、商品房预售许可证，14、中标通知书，15、9月28日建设施工合同，16、补充协议书，17、建设工程委托监理合同，161号证据招标备案资料，以上证据证明主体和履行了相关手续，建设工程签订的合同是合法有效的。18、18号证据-159号证据，在建设单位按时拨款时，未及时拨付给分包队伍工程款，分包队伍停工，施工期间施工单位不及时返修造成工期拖延，所以迟延竣工的责任应该由原告承担，我们拨款的证据证明了被告方不拖欠工资款。19、160号证据证明我们已支付了8090万元，这一点原告方也承认，都有账目在。
原告质证意见为：1、在证据交换中我们并没有收到被告的资质证书，所以我方在本案质证阶段的意见为是否有开发房地产的资质，和开发的范围，请法庭给予认真的核对。我方主张8月17日和9月28日合同均为无效，我方认为二级资质开发本工程不合格；2、关于第6号证据建设工程施工许可证，签发的时间为2011年9月25日发证，上面列明了开工日期是2011年9月25日，并确定了施工单位为我方天津一建，该日期均发生在2011年9月28日之前，该证据是被告提供，是行政单位给出的行政手续，同样能证明我方在中标前取得了承包权；3、第8号证据是行政机关出具的手续性文件，列明了本案工程总投资额2.2亿，这个范围远远超过招标代理资质的上限，代理无效，中标无效，9.28合同无效；4、第161号证据不认可的，该次虚假招投标只是为了应付形式，没有正式的开标场合，就是让我方人员过去签了个字，备案程序虚假不合法；5、中标通知书，2011年9月28日施工合同是虚假中标确定的合同无效，双方均未履行过，合同只有施工日期和价款总额。补充协议是对应我方第8号证据和被告第16号证据，补充协议是对2011年8月16日工程进行交接的价格的计算。6、监理合同不全，被告没有提供全部的与监理有关的证据，监理是被告所亲自聘用的代表被告的，他所出具的证据有利于被告不利于原告，对于我方不利的证据效力较低。7、第160号证据，关于被告付款的证据，我方认为不应当以牌照或自己登的明细表，这都属于被告的陈述不属于证据，被告应该提交我方申请拨款的审批表和实际拨款的单据，以证明对款项是及时拨付的，否则应该承担付款不到位的后果。
经审理查明，2011年8月17日，原告与被告签订河北省建设工程施工合同，约定被告承包万宏俪城住宅小区4、5、7、8、9#住宅楼及地下车库的图纸全部工程内容，工期458天，从2011年8月20日至2012年11月19日，合同总价款106587798.24元。同日，双方签订了补充合同，对工程内容进行了具体约定。2011年8月31日，原告收到被告方300万元施工保证金。2011年9月22日，万宏俪城住宅小区工程公开开标。2011年9月28日，被告天津一建建筑工程有限公司取得中标通知书，同日双方签订了河北省建设工程施工合同，约定被告承包万宏俪城住宅小区4、5、7、8、9#住宅楼及地下车库的图纸全部工程内容，工期458天，从2011年9月25日至2012年12月25日，合同总价款98972584.89元，并经吴桥县人民政府建设行政主管部门备案。合同期满，工程没有按照合同的约定完工，原告诉至法院，请求给付剩余工程款及赔偿损失。在审理过程中，原告申请撤回赔偿损失的诉求。
另查明，双方在施工过程中，对万宏俪城小区4#、5#、7#、8#、9#楼及地下车库中的一些工程进行了变更，原告主张增加款项6377993.49元，被告主张减少2586409元，本院根据原告的申请委托河北今创工程项目管理有限公司对万宏俪城小区4#、5#、7#、8#、9#楼及地下车库签证变更工程工程造价进行了鉴定。2015年9月8日，河北今创工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：该工程签证变更造价为人民币-331996.79元。鉴定意见书送达双方后，原告表示无异议，被告提出了异议，认为造价还应减少1948293.65元，本院将异议书交由鉴定部门审核，2015年10月26日，鉴定部门回复意见：鉴定造价予以调整为-137512，9元。被告对此回复仍不予认可，认为双方签证及存在异议的鉴定项目应充分采信。经当庭质证，原告认为，鉴定结论是鉴定机构根据双方提供的鉴定检材，对工程的变更进行的全面评估，认定程序合法，不应当以被告毫无依据的异议而做出任何改变，原告方对鉴定结论以及后期鉴定机构作出的异议回复表示认可。鉴定部门释明，接到异议书后，在回复中写的很清楚，大部分是没有证据或没有材料，出具的鉴定意见书及异议回复是基于目前所有的材料，被告所提交的异议，已经超出了鉴定材料的范围，我方认为现阶段没有调整的必要。据此，万宏俪城小区4#、5#、7#、8#、9#楼及地下车库签证变更工程造价减少331996.79元＋137512.9=-469509.69元。在不含变更项增减工程款数额的前提下，被告已支付原告工程款82765000元，尚欠工程款21715566元，双方均持一致意见。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1、双方签订的建筑工程施工合同是否有效，如合同无效，工程款是否应依据双方实际履行情况来认定；2、被告是否拖欠原告工程款，数额是多少，利息应否支持。
关于本案合同效力的问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告就万宏俪城住宅小区4、5、7、8、9#楼的建设施工在2011年8月17日即招标前签订了建设施工合同及补充合同，该合同由于未进行招标而无效；虽然双方在2011年9月28日招标后签订了河北省建设工程施工合同，但该合同是双方当事人按照《中华人民共和国招标投标法》的规定而签订的合同，双方在此之前已经就该工程签订了合同，故招标后签订的合同严重违反了法律程序，也属于无效合同。因此双方在2011年8月17日和2011年9月28日招标后签订的建设施工合同均属无效合同。双方在庭审中均认可，在不含变更项增加的工程款数额的情况下，被告已支付原告工程款82765000元，扣除被告应保留的质量保证金5000000元，尚欠工程款16715566元。另外，变更工程造价根据鉴定部门鉴定，工程造价减少469509.69元，虽然被告对鉴定意见书存有异议，但未提供充分证据予以支持，本院对鉴定机构的鉴定意见予以采信。故被告尚欠工程款应为16715566元-469509.69元=16246056.3元。对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被告提供的证据2014年6月16日万宏俪城住宅小区入户钥匙移交记录可以证明，原告至2014年6月16日本案建设工程施工已经完成并交付使用，被告也应履行自己的义务支付剩余工程款，至今被告未支付剩余工程款，其应支付自2014年6月16日后的利息，利息按同期银行贷款利率计算。审理中原告申请撤回要求被告赔偿损失的诉求，不违反法律规定，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告天津一建建筑工程有限公司与被告河北万宏长基房地产开发有限公司签订的两份建设施工合同均无效。
二、被告河北万宏长基房地产开发有限公司给付原告天津一建建筑工程有限公司工程款16246056.3元及利息（利息自2014年6月16日起至本判决书生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
案件受理费148717元，保全费5000元，由被告河北万宏长基房地产开发有限公司承担；鉴定费110000元，由原告天津一建建筑工程有限公司承担82300元，由被告河北万宏长基房地产开发有限公司承担27700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 张 珍
审判员 沈东波
审判员 张朝阳
二〇一五年十一月十二日
书记员 冯金平