温州市中级人民法院诉讼文书拟稿纸案号：（2010）浙温民终字第803号签发：审核：会签：拟稿：浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第803号上诉人（原审原告）：孙某某。被上诉人（原审被告）：瑞安××门诊部（瑞安市同济门诊部有限公司），住所地：浙江省××市××街道商城大道××号。法定代表人：陈某某。委托代理人张某某。委托代理人高某。上诉人孙某某因追索劳动报酬、经济补偿纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2009年9月28日，原告与被告法定代表人陈某某经电话联系，双方达成口头劳动协议，约定原告每天工作12小时，包吃包住，月工资3000元，从事检验师工作。同月30日，原告到被告处开始上班。此后，原告每天从上午8时工作至晚上8时，其中包括中餐和晚餐各半小时。同年11月6日上午，被告方主要负责人高某以原告身体不好难以胜任工作为由让原告回家休息，工资结算到当日为止，并表示休息日和休假日加班工资会另行计发。原告认为被告应当补发工作日加班工资和另发一个月工资及支付返乡路费才能协商解除劳动关系，原告因此与被告方某作人员发生冲突，并于同日离开被告处。同月24日，原告提出劳动争议仲裁申请，瑞安市劳动争议仲裁委员会于2010年2月22日作出裁决：一、被申请人瑞安市同济门诊部于裁决生效后十日内给付申请人孙某某工资、双倍工资、经济赔偿金、休息日加班工资、节假日加班工资共计7820元；二、解除双方的事实劳动关系；三、驳回申请人孙某某的其余仲裁请求。原告不服裁决，向瑞安市人民法院起诉。另查明，原告于2010年1月份重新在他处就业。原判认为，根据双方当事人口头约定来看，原告月资3000元应当包括工作日八小时内工资和八小时外的加班工资，原告在休息日和节假日的工资则应另行计发。原告于2009年11月6日因发生争议而离开被告处并已重新就业，双方事实上已解除劳动关系。原告自2009年9月30日至11月6日应得工资为3000元÷20.83天（月工作日）×38天=5473元。根据劳动法第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，原告工作满五周，应当至少享有休息日五天，该五天休息日加班工资按百分之二百的工资报酬计付，即尚需支付3000元÷20.83天（月工作日）×5天=720元。原告在法定休假日上班共计三天，该三天休假日加班工资按百分之三百的工资报酬计付，即尚需支付3000元÷20.83天（月工作日）×3天×200%=864元。综上，被告应支付原告工资报酬共计7057元。被告自用工之日起超过一个月未与原告订立书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向原告每月支付两倍工资，从用工之日起满一个月的次日即2009年10月30日计算至11月6日，其工资为3000元÷20.83天（月工作日）×8天=1152元。被告违反劳动合同法的规定解除或者终止与原告的劳动合同，原告不要求继续履行合同，被告应当支付赔偿金，为两倍半个月工资的经济补偿，即2×1500元=3000元。在被告解除与原告的劳动关系时，原告就加班工资和补偿问题提出意见，双方由此发生争议，原告离开被告处致使工资没能及时领取，非被告无故不支付其工资和经济补偿，原告要求被告支付相应的赔偿金，不予支持。又，原告的其他诉讼请求和被告的抗辩均没有事实和法律依据，不予支持和采纳。原告申请撤回第六项诉讼请求，予以准许。据此，依照《中华某某共和国某动法》第五十条、第五十一条，《中华某某共和国某动合同法实施条例》第六条之规定，遂判决：一、被告瑞安××门诊部于判决生效后十五日内支付原告孙某某工资5473元、加班工资1584元、未签订书面劳动合同的双倍工资1152元、违法解除劳动合同经济赔偿金3000元，合计11209元。款交瑞安市人民法院转付。二、驳回原告孙某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告孙某某负担。宣判后，孙某某不服，上诉于某某称：一、上诉人在被上诉人处工作38天，每天工作系12小时；而原审判决确定法定标准月工作日为20.83天，但并没有说明每天工作是多少小时（法定工作8小时）。故原判决认定上诉人的工资5473元，混淆了法律依据，且难以区别加班工资标准。另外，上诉人按300%的加班工资计算的有2009年10月1、2、3、6日共四天，按200%加班工资计算的有2009年10月4、5、7、8日四天。二、原审判决认定被上诉人支付给上诉人的两倍工资，其起止时间从2009年10月30日计算到2009年11月6日无法律依据，起算点应根据劳动合同法规定从用工之日起算到本案纠纷仲裁裁决时间。三、原判决不支持上诉人主张的赔偿金是错误的。事实上，上诉人于2009年11月23日专门到被上诉人处索要工资和证件，被上诉人给了上诉人证件但没给工资。2009年11月23日，上诉人在劳动监察部门申请索要工资，劳动监察工作人员同上诉人通了两次电话，称一并通过仲裁解决。被上诉人已构成严重拖欠上诉人工资的事实，上诉人主张赔偿的请求应得到支持。四、根据《中华某某共和国某动法》第九十八条等规定，被上诉人应赔偿上诉人工资收入的损失并加付工资收入25%的赔偿费用。原判决称上诉人要求被上诉人赔偿违约解除劳动合同的经济损失无法律依据，也是错误的。六、上诉人并没有撤回原审第六项诉讼请求，原判决对此认定也是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人瑞安××门诊部辩称：一、双方系口头协商约定无双休日，月基本工资为1200元，给予月总报酬3000元是封顶工资（已包含因无休假及八小时工作超时的加班费、工作表现、工作量大小等）。上诉人故意将约定的月工资标准和工作时间割裂开来，不符合劳动法的基本要求。二、上诉人应聘时月工资标准明确，其在岗工作时间为一个月零六天（即2009年9月30日至同年11月5日止），工资总额为3600元，国庆、中秋假期为480元（按1200÷30×4×3计算）。被上诉人于当月6日上午即通知要求上诉人领取全部薪资及其本人的相关证件，并交还被上诉人处的被服等生活用品，但上诉人拒绝即时领取工资。被上诉人不存在未依法支付劳动报酬的事实，勿需承担经济补偿的法律责任。三、上诉人来被上诉人处应聘时隐瞒患有腰椎间盘突出的疾患，其在试用期间影响了门诊部工作和形象，且性格暴躁，不遵守门诊部管理制度。上诉人在其提出要求被上诉人共付8500元等无理要求得不到满足后，遂与被上诉方某作人员发生冲突。被上诉人依照《中华某某共和国某动合同法》和《同济门诊部制度与职责》的有关规定，对尚在试用期间不符合录用条件的上诉人予以辞退，合情合理合法，不存在支付额外经济赔偿金问题。四、上诉人在2009年不到一年的时间里，先后受聘过八家医疗机构，进一步证明上诉人不胜任某常检验工作。上诉人自2009年11月6日离开被上诉人处，不来工作，故意拖延；直至当月23日，上诉人来被上诉人处声称将双方的本案纠纷将诉诸法律。五、上诉人因与被上诉方某作人员发生冲突，相关纠纷案件［温州市中级人民法院（2010）浙温民终字第182号民事判决］已审结，终审判决支付上诉人半个月的误工补偿2069元，故该金额应在本案中予以扣除，否则存在重复计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，被上诉人瑞安××门诊部提供上诉人孙某某的劳动仲裁申请书和变更劳动仲裁申请书，以证明上诉人的月工资是3000元；浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温民终字第182号民事判决书和相应诉讼费专用票据，以证明上诉人已获得半个月误工费2069元。上诉人对第一组证据材料有异议，认为自己月工资3000元不是封顶工资，而被上诉人所称的误工费2069元，上诉人还没有拿到。本院认为，经审查，上述劳动仲裁申请书和变更劳动仲裁申请书在一审已经提供并经上诉人质证，不属于二审程序中的新证据。由于浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温民终字第182号民事判决支持上诉人的误工费与本案支持上诉人的工资及经济赔偿金等属于不同性质项目，不能予以抵扣，故浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温民终字第182号民事判决书和相应诉讼费专用票据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院审核当事人在本案一审程序中提出的证据后，对原判决认定的事实予以确认。本院认为，根据本案事实，应认定双方当事人已于2009年11月6日终止事实劳动关系。被上诉人与上诉人关于上诉人每天工作十二小时的约定，违反《中华某某共和国某动法》第三十六条、三十八条等规定，被上诉人应按相关规定另行支付上诉人相应的加班工资。在2009年9月30日至2009年11月6日上诉人在被上诉人处上班的38天时间内，上诉人在法定八小时内的应得工资约为5241元［即3000元÷21.75天（月计薪天数）×38天］。上诉人在法定八小时以外的加班工资，可按上诉人日工资标准的150%计算为2948元［即38天×（12小时-8小时-每天中、晚用餐时间各半小时）×（3000元／月÷21.75天（月计薪天数）÷8小时）×150%］。上诉人享有200%加班工资的休息日认定4天，按规定被上诉人尚需支付上诉人加班工资约552元［即3000元÷21.75天（月计薪天数）×4天］。上诉人在法定休假日加班共四天（一审认定的三天另加2009年10月3日中秋节一天），按规定被上诉人另需支付上诉人加班工资约1655元［即3000元÷21.75天（月计薪天数）×4天×300%］。综上，被上诉人应支付上诉人的工资报酬共计10396元。关于原判决认定双倍工资的计算时间问题。因为《中华某某共和国某动合同法实施条例》第六条第二款已经明确规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案上诉人系2009年9月30日开始在被上诉人处上班，于2009年11月6日双方终止事实劳动关系，故原判决支持上诉人8天的双倍工资，符合法律规定，应予确认，但具体金额应为1103元［即3000÷21.75天（月计薪天数）×8天］。至于被上诉人是否需向上诉人支付两倍半个月工资的经济补偿问题。由于双方没有签订书面劳动合同，双方形成的事实劳动关系随时可以终止，原审法院支持上诉人两倍的经济补偿，与法不符，本院予以纠正。上诉人的第六项诉讼请求已在另案解决，且上诉人在本案一审审理时亦明确表示撤回该项诉讼请求（见本案一审庭审笔录第4页第一行），故上诉人对此提出异议，显然无理，本院不予采纳。上诉人的其他上诉请求，事实依据不足，与法不符，原判决不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人在被上诉人上班期间应得的工资、加班工资、未签订书面劳动合同的双倍工资，合计11499元。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第434号民事判决第（二）项及诉讼费负担部分；二、变更浙江省瑞安市人民法院（2010）温瑞民初字第434号民事判决第（一）项为：被上诉人瑞安××门诊部于本判决生效后十五日内支付上诉人孙某某工资5241元、加班工资5155元、未签订书面劳动合同的双倍工资1103元，合计11499元。款交浙江省瑞安市人民法院转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由上诉人孙某某负担5元，被上诉人瑞安××门诊部负担5元。本判决为终审判决。审判长 戴 真审判员 郑明岳审判员 胡爱玲二〇一〇年七月二十七日书记员 胡天彬