浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民初656号
原告：富强，男，1968年12月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人（特别授权代理）：王琦、刘成林，浙江六和律师事务所律师。
被告：黄允勤，男，1971年3月2日出生，汉族，住浙江省苍南县。
被告：王兆，男，1970年7月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。
被告：阜康市金塔实业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州阜康市乌奇西路北侧（石油公司对面）。
法定代表人：黄允勤，董事长。
委托代理人（一般授权代理）：吕新瑞、段昭云，新疆元正律师事务所。
原告富强诉被告黄允勤、王兆、阜康市金塔实业有限公司（以下简称金塔公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告富强的委托代理人王琦、刘成林，被告金塔公司的委托代理人段昭云到庭参加诉讼。被告黄允勤、王兆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告富强诉称：2015年5月2日，黄允勤因经营需要向富强借款，双方于当日签署《借款协议》，王兆在《借款协议》上签字盖章，同意为黄允勤的还款承担连带保证担保责任，金塔公司以金塔煤矿的采矿权为黄允勤就《借款协议》项下的全部借款承担抵押担保。此外，黄允勤以自身持有的金塔公司55%的股权为借款偿还提供质押担保。根据协议约定，借款金额不超过人民币5200万元整，以实际出借金额为准。借款期限为自实际到账日起两个月，借款利率为每月百分之一，逾期利率为每月千分之五，违约金为实际借款金额的百分之二十。同日，富强与金塔公司另行签订《采矿权抵押合同》，约定以金塔公司所持有的煤矿采矿权（采矿许可证号：C6500002010111120105385）为上述借款提供抵押担保。其后，根据黄允勤的要求和指令，富强将出借款项于2015年5月7日向乌鲁木齐九鼎富通小额贷款有限公司转账，总计3724万元，用于偿还黄允勤在该公司的欠款。富强后又根据黄允勤指令分别于2015年5月12日和2015年6月1日分两次向黄允勤指定的孙顺发账户各转账500万元，至此富强完成共三笔合计4724万元款项的出借义务。借款到期后，经富强多次催告，黄允勤均没有就借款本息进行任何实际清偿，担保人也未承担担保责任。截止起诉之日，黄允勤逾期已近两年，其违约行为已经给富强造成较大经济损失。为维持自身合法权益，特提起诉讼，请求如下：1.依法判令黄允勤归还借款47240000元并支付利息944800元（按年化利率12%计算）；2.依法判令黄允勤支付罚息、违约金23858080元（已包含实现债权的费用1500000元，按年化利率24%计算，自2015年7月7日起暂计算至2017年6月30日，实际应计算至借款本息偿还之日止）；3.依法判令王兆对上述第一、二条项下款项承担连带责任；4.判令富强对金塔公司名下证号C6500002010111120105385《中华人民共和国采矿许可证》项下的煤矿采矿权变卖、拍卖所得价款在诉讼请求范围内优先受偿；5.判令富强对黄允勤持有的金塔公司55%股权（出资额825万元）变卖、拍卖所得价款在诉讼请求范围内优先受偿；6.本案全部诉讼费用由黄允勤、王兆、金塔公司承担。审理中，原告富强增加诉讼请求要求各被告承担其因本案支出的公告费。
被告金塔公司答辩称：一、首先，借款协议及采矿权抵押合同上的担保人担保行为应属无效。根据富强向法院提交的借款协议及采矿权抵押合同，其上虽有金塔公司的公章，但金塔公司对该借款并不知情，更不知道黄允勤向富强借如此巨额的款项用于何处。协议及合同中的公章并非金塔公司在工商局及公安部门备案的公章。因此金塔公司要求对公章真伪进行鉴定。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资，或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会召开股东大会决议。以上两份协议的签订，并未经公司对外担保手续的程序及手续。抵押合同签订时，也未经股东会董事会表决通过，因此以上合同应属无效。再次，借款协议签订于2015年5月2日，利息约定已超过银行同期利率的四倍，应属无效。自2015年9月1日之后的利息违约金等也不应超过最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定的年利率的24%。最后，在场双方签订的采矿权抵押合同中，明确约定担保期间自本合同生效之日起至甲方在合同项下债权的诉讼时效结束之日止。因此担保期限已过期。二、关于富强主张判令对金塔公司名下证号为C6500002010111120105385的中华人民共和国采矿许可证项下的煤矿采矿权变卖拍卖所得价款在诉讼请求范围内优先受偿这一诉讼请求，金塔公司认为该项诉讼请求系对已生效判决执行时的请求，本案还在诉讼过程中，富强既已按生效判决要求行使权利，属诉讼请求无法实现，应予驳回。三、关于富强主张判令其对黄允勤持有的金塔公司55%股权（出资额825万元）变卖拍卖所得价款在诉讼请求范围内优先受偿之诉讼请求，答辩人认为，该项诉讼请求系对已生效判决执行时的请求，而本案还在诉讼过程中，富强就按生效判决要求行使权利属诉讼请求无法实现，应予驳回。根据金塔公司向法院提交的两份民事调解书显示，黄允勤仅持有金塔公司25%的股权，并非55%的股权。综上，请求法院驳回富强对金塔公司的诉讼请求。
原告富强为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1.借款协议。证明：富强与黄允勤、王兆、金塔公司就借款事宜签订合同，并对借款期限、借款利率、逾期利息、担保责任等事项进行约定的事实。
2.付款指令函。证明：黄允勤指令富强向指定账户乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司打款的事实。
3.客户收付款入账通知。
4.证明。
5.委托第三方付款证明。
6.中国工商银行浙江省分行营业部补制收账通知/付款通知副本。
上述证据3—6，证明：富强依照黄允勤的指令将3724万元借款本金支付至案外人乌鲁木齐市九鼎富通小额借款有限公司账户的事实。
7.付款指令函。证明：黄允勤指令富强向指定账户（孙顺发）打款的事实。
8.中国工商银行浙江省分行营业部补制收账通知/付款通知副本。证明：富强于2015年5月12日依照黄允勤指令向孙顺发账户支付借款本金500万元的事实。
9.中国工商银行浙江省分行营业部补制收账通知/付款通知副本。证明：富强于2015年6月1日依照黄允勤指令向孙顺发账户支付借款本金500万元的事实。
10.采矿权抵押合同。证明：金塔公司以采矿权为黄允勤借款提供抵押担保的事实。
11.法律服务委托合同。证明：原告为实现债权支出的律师费用的事实。
对原告提交的上述证据，金塔公司发表质证意见对全部证据的三性均有异议，认为借款协议、抵押合同上虽有金塔公司的公章，但该公章并非金塔公司在工商局或公安部门备案公章；借款协议中明确约定乙方指定的收款账户为孙顺发，而原告向法庭提交的5份证据显示变更了收款人；原告主张的律师费因没有相应发票，是否实际发生不知道。
本院审查后认为，上述证据均为原件，真实性可以确认。
被告金塔公司向本院提交如下证据：
1、新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2015）阜民初字第862号和（2015）阜民初字第863号民事调解书。证明：黄允勤在金塔公司所持有的股权仅为25%。原告主张的对金塔公司55%股权的变卖拍卖所得价款在诉讼请求范围内优先受偿，并未办理质押登记。
2、黄允勤于2018年1月28日出具的证明。证明：黄允勤在金塔公司实际持股仅为25%，其与原告签订的借款协议及以及采矿权抵押合同中的公章均为其私自刻制。
对金塔公司提供的证据，富强发表质证意见对全部证据的三性均有异议，认为根据原告查询的目前工商登记信息，黄允勤持有该公司的股权数额为70%。原告向黄允勤出借该款项时以及截止到目前仍然是金塔公司的法定代表人，有权以其55%的股权为原告的该笔出借款项提供质押担保。
本院审查后认为，证据1是原件，可以证明调解事实，证据2系同案另一被告出具，因其与本案结果存在利害关系，真实性不予认可，不予确认其证据效力。
金塔公司向本院申请对借款协议、采矿权抵押合同中其公司公章的真伪进行鉴定。本院经审查认为，借款协议、采矿权抵押合同上均有黄允勤签字，黄允勤为金塔公司法定代表人，其签字行为可以代表金塔公司，公章真伪不影响借款关系、抵押担保关系的成立，故不予准许。
被告黄允勤、王兆未到庭抗辩，也未提供证据，视为放弃答辩、举证及质证权利。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2015年5月2日，富强（甲方）与黄允勤（乙方）签订《借款协议》约定：黄允勤因经营需要向富强借款5200万元，以实际出借金额为准；借款期限2个月，以实际到账日为起算日；利息为1%每月；借款方式为转账，指定账户为孙顺发工商银行杭州艮山支行，若乙方改变指定账户，以书面通知为准；王兆（丙方）为本协议借款提供连带保证责任担保；金塔公司（己方）以金塔煤矿的采矿权为本协议项下借款提供抵押担保，以金塔煤矿55%的股权为本协议项下借款提供质押担保；担保范围为本协议项下借款相关的全部债权，包括本金、利息（复利和罚息）违约金、赔偿金、乙方应向甲方支付的其他款项及实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）；连带保证责任担保的保证期间为乙方偿还本协议项下借款履行期届满之日起两年；乙方不履行到期债务或发生实现担保权的情形，甲方有权向丙方、己方的其中一方或全部各方主张权利，要求其中一方或全部各方单独、共同或按比例承担担保责任；还款自起息日起算每满30日的最后一日前乙方应一次性支付该期间利息，满2个月，乙方应一次性全额偿还全部本金和剩余利息；如某一方违反本协议项下的义务、陈述、保证、承诺，则应赔偿甲方因此所受损失，赔偿数额应相当于甲方因此遭受的直接和间接损失和费用（包括但不限于律师费、调查费、差旅费、鉴定费及公证费等费用）甲方有权要求其他方按实际借款金额的20%支付违约金；乙方不按约定的时间支付利息、本金的，每逾期一日，承担每日千分之五的罚息。富强、黄允勤、王兆在合同尾部签字，金塔公司由法定代表人黄允勤签字盖章。
同日，富强与金塔公司签订《采矿权抵押合同》约定：为确保前述《借款协议》的履行，保障富强债权的实现，金塔公司愿为黄允勤的债务提供抵押担保。抵押财产为“抵押财产清单”所列之财产，记载与权利证书或登记机关的登记薄相关记载不一致的，以权利证书或登记机关的登记薄相关记载为准。担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、其他款项、甲方实现债权与担保权利而发生的费用。抵押担保的担保期间自合同生效之日起至甲方在主合同项下主债权的诉讼时效结束之日止。富强在合同尾部签字，金塔公司由法定代表人黄允勤签字盖章。
上述合同签订后，未向登记机关进行抵押、质押登记。
2015年5月7日，黄允勤向富强发出付款指令函，要求将3724万元的借款支付到乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司账户，将1500万元支付到孙顺发账户。并向乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司说明将原质押于该公司的825万股金塔公司股权质押于富强。当日，富强向乌鲁木齐市九鼎富通小额贷款有限公司账户汇款3724万元。2015年5月12日、6月1日，富强分别向孙顺发账户汇款500万元，合计1000万元。
2015年7月6日，新疆维吾尔自治区阜康市人民法院制作（2015）阜民初字第862、863号民事调解书，确认黄允勤将自己所持金塔公司股权转让给两个案外人（唐升场、林小平），转让后两案外人持金塔公司45%的股权。
2017年7月26日，富强与浙江六和律师事务所签订法律服务合同，约定委托浙江六和律师事务所处理其与黄允勤、王兆、金塔公司民间借贷纠纷，委托费用分阶段收费，合同订立后三日内支付律师费20万元，通过强制执行或和解全部收回借款本息的，律师费为150万元。
本院认为，富强与黄允勤、王兆、金塔公司签订的《借款协议》系签约各方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，富强依约向黄允勤指定账户支付了4724万元出借款，富强与黄允勤之间的借贷关系依法成立并生效。黄允勤未在约定期限内向富强还本付息，已构成违约，富强起诉要求返还4725万元本金、利息及以24%为限的罚息、违约金，本院予以支持。对于富强向黄允勤主张赔偿的律师费，双方对此虽经合同约定，但因未有证据证明富强已经实际支付，故该费用是否已实际产生存疑，本院暂不予以支持。
根据《借款协议》，金塔公司将其自有的金塔煤矿55%股权作为质物为上述债务提供担保，但因双方未向工商行政管理部门办理出质登记，故质权未得有效设立。富强要求对黄允勤持有的金塔公司55%股权享有优先受偿权，亦因未办理出质登记，质权未得有效设立，本院不予支持。
富强与金塔公司虽订有《采矿权抵押合同》，但因双方未向登记机关进行抵押登记，故抵押权未得有效设立，富强据此要求对金塔公司采矿权享有优先受偿权，本院亦不予支持。
根据《借款协议》，王兆自愿为上述借款承担连带责任保证，当黄允勤不履行到期债务时，富强有权向王兆主张权利。因双方约定“乙方不履行到期债务或发生实现担保权的情形，甲方有权向丙方、己方的其中一方或全部各方主张权利，要求其中一方或全部各方单独、共同或按比例承担担保责任”，该约定可视为王兆对黄允勤作为债务人提供物保优先清偿的放弃，故富强要求王兆为黄允勤的全部债务承担连带保证责任，本院予以支持。
综上，本院对富强诉讼主张中符合法律规定部分予以支持，对无法律和合同依据部分不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告黄允勤于本判决生效之日起十日内向原告富强返还借款本金4724万元；
二、被告黄允勤于本判决生效之日起十日内向原告富强支付利息94.48万元；
三、被告黄允勤于本判决生效之日起十日内向原告富强支付罚息、违约金合计2235.808万元（暂计至2017年6月30日，此后至实际清偿之日止的罚息以4724万元为基数，按年利率24%计算）；
四、被告黄允勤于本判决生效之日起十日内向原告富强赔偿本案支出的公告费600元；
五、被告王兆对被告黄允勤上述第一至四项债务承担连带清偿责任，并有权向被告黄允勤追偿；
六、驳回原告富强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费402014元，财产保全申请费5000元，合计407014元。由原告富强负担8370元；由被告黄允勤负担398644元，王兆连带负担。
原告富强于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告黄允勤、王兆于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，并且未依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。
审判长 余 晟
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一八年二月二十二日
书记员 骆芳华