广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终824号
上诉人（原审被告）：韦某1，男，1965年11月13日出生，汉族，住云浮市云安区。
被上诉人（原审原告）：韦某2，男，1963年8月9日出生，汉族，住云浮市云城区。
委托代理人：钟卓科，广东百誉律师事务所律师。
上诉人韦某1因与被上诉人韦某2法定继承纠纷一案，不服云安区人民法院（2016）粤5303民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人韦某1上诉请求：1.依法撤销（2016）粤5303民初199号民事判决的第三项。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营的权利属于农户家庭，而不是属于某一个家庭成员，承包期内家族成员之一死亡（如本案中双方当事人父母死亡）的，不发生土地承包经营权继承问题，同样，家庭成员转为城镇户口或转为其他集体组织成员（如被上诉人及其出嫁的姐妹），其原有的承包经营权应归还在本集体经济组织的其他家庭成员继续承包（即上诉人家庭）。
《中华人民共和国农村土地承包法》将农村土地类型分为耕地、草地以及其他依法用于农业的土地，将农村土地承包分为两种方式。其中，“家庭承包”的承包方是本集体经济组织的农户，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。对于“其他方式的承包”，其土地承包经营权是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。该规定实际上是针对上述四荒地做出的，并不包含耕地。因此，以家庭承包方式取得的土地承包经营权这种用益物权是农户基于本集体经济组织成员的身份、通过合同方式无偿取得的一种财产权，这种财产权具有严格人身属性，不具有可继承权。我国实行的是家庭联产承包制，《中华人民共和国农村土地承包法》确定耕地的承包经营以“户”为单位，家庭成员的土地承包权实质上是财产的共有关系，即用益物权的共有，因此，家庭中部分成员死亡或外迁，只要作为承包方的“户”还在，就不发生继承的问题，而由家庭中的其他成员继续承包，本案中，原承包的韦某3户8人中，韦某3、黄某1己死亡，被上诉人已在1983年9月迁为城镇户口，双方当事人的其他姐妹亦迁到其他经济组织，该户只有上诉人一个家庭成员，该户原承包的耕地应由剩余成员即上诉人继续承包下去，相应的土地征收补偿款应全部归其所有。况且，根据本村的村规民约（该村规民约有村委会及村民的签名予以证实），在1993年经村民会议同意，对原有水田、山地作了调整，调整为上诉人及妻子、子女作为承包家庭，故土地征收补偿款应属上诉人家庭共有。
另外，一审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定而判决征地补偿款属于遗产。首先，如前所述，土地承包经营权不属于遗产；其次，根据上法规定，只有承包收益才能发生继承，而承包经营权是一种用益物权，不是收益，土地征收补偿款是对承包经营的补偿，当然不属于承包收益，而承包经营权是土地所在集体经济组织成员才依法享有，故一审法院以上法为依据作出的一审判决是错误。
再者，如果一审法院认定涉案土地是原承包的韦某3户8人家庭承包，该户中现还有上诉人一人是农村户口，假定上诉人亦在承包期内转为城镇户口，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款的规定，原韦某3户承包的土地应由发包方收回，那么征地补偿款亦是归发包方，不能认定是补偿给韦某3户。现在韦某3户还有上诉人为农村户口，且上诉人户原承包的土地己通过村民会议确定由上诉人家庭承包，征地补偿款应归上诉人家庭共有。综上所述，一审判决错误，请求二审法院尊重事实，依法作出公正的判决。
被上诉人韦某2辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于上诉人上诉，所以被上诉人撤回其在一审期间对于征地补偿款分配方式的意见，要求二审法院按每人50%的比例分配214527元的征地补偿款。
被上诉人韦某2向一审法院起诉请求：1.韦某2对于韦某3在××镇××村委××村所建的住房、新屋、猪舍、粪间、厨房（总价值约148000元）拥有一半的所有权；2.韦某1立即将107263.50元责任山征地补偿款归还给韦某2；3.本案诉讼费用由韦某1承担。
一审法院认定事实：韦某3（已故）和黄某1（已故）夫妻生前是云浮市云安区××镇××村民委员会××村一队（以下简称××村一队）村民，生育有韦某2、韦某4、韦某1、韦某5、韦某6、韦某7六名子女。1980年，××村一队分山到户，韦某3户共有8人共8份（包括韦某3、黄某1、韦某2、韦某4、韦某1、韦某5、韦某6、韦某7）。之后，××村一队没有再对涉案山地进行重新调整分配。1983年9月，韦某2把户口从云浮市云安区××镇××村民委员会××村（以下简称××村）迁出。20××年××月，双方当事人的母亲黄某1逝世。2005年10月8日，××村一队制订村规民约，约定如下内容（摘要）：1.从调整后分配给各家各户的水田、山地，由本户农业户口人员拥有该水田、山地的使用归属权；2.各户以后出现人员增减（如迁出、迁入、出生、死亡）的，该水田、山地归属该户农业户口人员由本户内部平均分配使用，村不作统一调整；3.凡户口迁出及死亡的，涉及本村水田、山地租赁、征用的，不享受分红分利；4.本村规民约，经集体村民签名确认后生效……。20××年××月，双方当事人的父亲韦某3逝世。2015年，云安区××镇人民政府征用了××村的山地，并把韦某3家庭户下的山林山地征地补偿款共计214527元汇入至韦某1名下账户。韦某1收取上述款项后，没有告知韦某2。2016年年初，韦某2得知涉案山地被征用及相关征地补偿款已由韦某1收取，遂与韦某1就涉案征地补偿款分配问题进行协商无果，韦某2遂向一审法院提起诉讼。
同时查明，1989年，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号韦某3办理了《集体土地建设用地使用证》。该证土地使用者登记为韦某3，分处登记：编号1、住房[自有使用权面积89.7㎡、建筑占地面积89.7㎡]；编号2、新屋[自有使用权面积170.04㎡、建筑占地面积170.04㎡]；编号3、猪舍[自有使用权面积8.2㎡、建筑占地面积8.2㎡]；编号4、粪间[自有使用权面积13.94㎡、建筑占地面积13.94㎡]。领取上述使用证后，韦某3又在编号2新屋旁边建造厨房一间。韦某3逝世后，双方当事人于20××年××月17日签订《××××村祖屋分配协议》，约定如下内容：1.原旧瓦房老屋（即涉案土地使用证上编号1的住房）一间属兄弟俩韦某2、韦某1共同所有，除国家政策强制征用外，不得拆除。如被征用，所有土地和房屋收入由兄弟两人平均分配；2.如韦某2未在空余地建屋之前，原建新楼房（即涉案土地使用证上编号2的新屋）及新屋右侧空余地属兄弟两人共同拥有；3.如今后韦某2需要在新屋右侧空余地和现有厨房建房，则归韦某2所有。原有新屋归韦某1所有，原有房屋走廊为公用通道……。至今，韦某2未在协议中涉及的空余地上建房。
2016年3月30日，韦某4、韦某5、韦某6、韦某7在云浮市云安区××法律服务所见证下签订《放弃继承权声明书》，声明中载有如下内容：放弃对韦某3、黄某1名下的财产（包括：房屋、宅基地、自留地、水田、山地等征地补偿款）的继承权份额；另依法享有位于××村一队的财产（包括：房屋、宅基地、自留地、水田、山地等征地补偿款）亦一并放弃，归韦某2、韦某1平均所有……。
案件审理过程中，韦某2向一审法院作出声明，表示对涉案征地补偿款，同意由双方当事人按40%、60%的比例进行分配（即由韦某2分得总额的40%，韦某1分得总额的60%）。韦某1亦向一审法院作出声明，表示同意把涉案厨房及新屋右侧空余地分值韦某2所有。
一审法院认为：关于韦某3生前所建的住房、新屋、猪舍、粪间、厨房及空余地的处理问题。双方当事人于20××年××月17日达成《××××村祖屋分配协议》，韦某4、韦某5、韦某6、韦某7亦于2016年3月30日签订《放弃继承权声明书》。上述《××××村祖屋分配协议》、《放弃继承权声明书》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，对各当事人具有约束力，应遵守履行。根据上述协议、声明、各方当事人的意见，结合涉案房屋及土地使用权的分布和使用价值，从公平自愿、合理使用、有利于生产和生活需要的原则出发综合考虑，一审法院酌情分配如下：1、云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号1住房归韦某2与韦某1共同所有；编号3猪舍分值韦某1所有；编号4粪间及涉案厨房、新屋右侧空余地分值韦某2所有；2、韦某2未在新屋右侧空余地建房之前，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋归韦某2与韦某1共同所有；韦某2在新屋右侧空余地建房之后，编号2新屋分值韦某1所有。
关于涉案征地补偿款分配的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。第十六条规定，承包地被依法征收、征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿。第三十一条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。本案中，韦某3家庭户下被征用山地共分为8份（包括韦某3、黄某1、韦某2、韦某4、韦某1、韦某5、韦某6、韦某7）。因韦某3、黄某1已故，其两人应得份额应作为遗产予以分配。韦某4、韦某5、韦某6、韦某7亦已签订《放弃继承权声明书》，放弃对涉案征地补偿款的主张。另，韦某2也声明愿意由其分得涉案征地补偿款总额的40%，由韦某1分得总额的60%。综上，一审法院确定韦某3家庭户下的山林山地征地补偿款共计214527元应由韦某2分得214527元×40%=85810.80元，由韦某1分得214527元×60%=128716.20元。因上述征地补偿款已全部由韦某1收取，故韦某1应将属于韦某2所有的征地补偿款85810.80元返还给韦某2。至于韦某1提出的根据涉案村规民约，韦某2已不是××村一队村民，无权分配征地补偿款的答辩意见。一审法院认为，涉案征地补偿款只是农村土地承包经营中家庭成员内部关于被征用山地而产生的相关补偿款项的分配问题，且韦某1亦没有提供证据证明涉案的村规民约已符合法律规定的民主议定程序。故一审法院对韦某1该答辩意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条、第七十六条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第90条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十五条、第二十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定作出如下判决：一、云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号1住房归韦某2与韦某1共同所有；编号3猪舍分值韦某1所有；编号4粪间及涉案厨房、新屋右侧空余地分值韦某2所有；二、韦某2未在新屋右侧空余地建房之前，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋归韦某2与韦某1共同所有；韦某2在新屋右侧空余地建房之后，编号2新屋分值韦某1所有。三、韦某1应于一审判决生效之日起10日内将征地补偿款85810.80元返还给韦某2。四、驳回韦某2的其他诉讼请求。一审案件受理费5129元，由韦某2负担1703元，韦某1负担3426元。
本院二审期间，被上诉人没有向本院提交证据，上诉人向本院提交了一份云浮市云安区××镇××村民委员会（以下简称××村委会）于2016年12月6日出具的《证明》（该证明上有黄某2的签名），用以证明××村一队在1993年有重新调整过山地。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人对上诉人所提交的证据的质证意见为：被上诉人对该证据的真实性、合法性均有异议，这不属于法定的新证据，请求法院不予采纳，另外在本案一审时已经查清了1993年××村一队是没有重新分配过山地的，上诉人所提供的证明材料不符合法定的民主议定程序。
对于上诉人提交的以上证据，本院认为：黄某2并未出庭作证，上诉人亦未提交黄某2的身份证明材料，且在本案一审期间，一审法院曾就本案相关情况对××村民委员会主任潘某1，××村2001至今的历任村长韦某8、黄某3、韦某9以及该村村民黄某2进行询问，上述被询问人均明确表示涉案山地自从分山到户后从未调整过，因此，上诉人提交的上述证据与潘某1等人的陈述相矛盾，故本院对上述证据不予采纳。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：在本案一审期间，被上诉人曾提交××村委会于2016年4月13日出具《证明》，该《证明》载明：“我村委会××村一队韦某3（已故）。在一九八○年分责任山，本户共有8八（人），其中韦某3（户主，已故）、黄某1（已故）、长子韦某2、次子韦某1、女儿韦某4、韦某5、韦某6、韦某7。其中部分责任山于2015年9月28日被政府征用，征地补偿款按照1980年分责任山时的人口分配。”
2016年10月12日，一审法院就本案的相关问题对××村民委员会主任潘某1，××村2001至今的历任村长韦某8、黄某3、韦某9以及该村村民黄某2进行询问，上述被询问人均表示自上世纪80年代初分山到户后，××村对山地的承包没有进行过调整。
在本案二审过程中，被上诉人认为涉案厨房及云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋右侧的空余地并未包含在上述集体土地建设用地使用证中，涉案厨房及空余地没有办理相关权属证明；上诉人亦表示涉案厨房及空余地没有书面权属证明。
本院认为，本案是法定继承纠纷。关于涉案征地补偿款的分配问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，……。”第十六条规定：“承包方享有下列权利：……（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；……。”第三十一条第一款规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”在本案中，涉案山地被分给韦某3户时，韦某3的家庭成员包括韦某3、黄某1、被上诉人韦某2、上诉人韦某4、韦某1、韦某5、韦某6、韦某7八人。因涉案山地在被分配到韦某3户后并未被调整过，××村委会亦于2016年4月13日出具《证明》称韦某3户的征地补偿款按照1980年分责任山时的人口分配，且韦某4、韦某5、韦某6、韦某7亦已签订《放弃继承权声明书》，放弃对涉案征地补偿款的主张，而被上诉人也在本案一审过程中声明愿意由其分得涉案征地补偿款总额的40%，由上诉人分得总额的60%。因此，一审法院认为韦某3家庭户下的山林山地征地补偿款共计214527元应由被上诉人分得85810.80元（214527元×40%），由上诉人分得128716.20元（214527元×60%）符合上述法律规定。因上述征地补偿款已全部由上诉人收取，故一审法院判令上诉人应将属于被上诉人所有的征地补偿款85810.80元返还给被上诉人并无不当，本院予以维持。对于上诉人所提出的村规民约的问题。由于涉案征地补偿款只是农村土地承包经营中家庭成员内部关于被征用山地而产生的相关补偿款项的分配问题，且上诉人亦没有提供证据证明涉案的村规民约已符合法律规定的民主议定程序，故一审法院对上诉人的上述意见不予采纳并无不当。至于被上诉人在本案二审答辩时称因上诉人提起上诉，故被上诉人要撤回其在一审过程中所提出的关于涉案征地补偿款分配方式的声明的问题。由于由被上诉人分得涉案征地补偿款的40%，由上诉人分得该款项的60%为被上诉人在本案一审过程中提出的意见，该意见属于被上诉人的真实意思表示，现被上诉人要求撤回上述意见于法无据，本院不予支持。
关于涉案房地产的处理问题。虽然双方当事人对于一审法院关于涉案房地产如何分割的判项均无异议，但由于双方当事人并未提交证据证明涉案厨房及云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋右侧的空余地的权属，因此，一审法院对上述厨房及空余地予以处理不当，本院予以纠正，双方当事人可待上述厨房及空余地取得相关权属证明后，另寻法律途径主张权利。对于一审法院认为被上诉人未在新屋右侧空余地建房之前，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋归双方当事人共同所有；被上诉人在上述空余地建房后，编号2新屋分值上诉人所有的问题。因本院在本案中对上述空余地的权属不作处理，从公平自愿、合理使用、有利于生产和生活的角度出发，结合双方当事人所达成的协议内容，本院认为，应确定被上诉人未在××村依法建房前，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋归双方当事人共同所有；被上诉人在××村依法建房后，编号2新屋分值上诉人所有。至于其他涉案房地产的处理，因双方当事人对一审法院的处理意见均无异议，因此，对于上述房地产的处理，本院支持一审法院的处理意见。
综上所述，一审法院对于涉案征地补偿款的处理正确，本院依法予以维持；一审法院对于涉案房地产中尚未合法取得权属的财产作出处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
维持云安区人民法院（2016）粤5303民初199号民事判决第三项、第四项判项及案件受理费负担部分。
撤销云安区人民法院（2016）粤5303民初199号民事判决第一项、第二项判项。
云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号1住房归上诉人韦某1与被上诉人韦某2共同所有；编号3猪舍分值上诉人韦某1所有；编号4粪间分值被上诉人韦某2所有。
被上诉人韦某2未在云浮市云安区××镇××村委会××村依法建房前，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋归上诉人韦某1与被上诉人韦某2共同所有；被上诉人韦某2在××村依法建房后，云府集建总字第××号字（19××）第××-×××号《集体土地建设用地使用证》中的编号2新屋分值上诉人韦某1所有。
驳回上诉人韦某1的其他上诉请求。
如果上诉人韦某1未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费4517.9元，由上诉人韦某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李开勇
审 判 员 陆汉容
代理审判员 李婉婉
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 陈辉财