广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤16刑终55号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖志才，男，1996年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省东源县。2017年7月26日因本案被抓获。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月28日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
指定辩护人陈超然，广东至友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丘罗彬，男，1997年5月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省东源县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月8日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
指定辩护人罗忠大，广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖万权，男，1989年7月17曰出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省东源县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月7日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
指定辩护人朱恩颖，广东兴源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧东平，男，1990年11月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省河源市源城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月7日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
指定辩护人马逸鸣，广东众浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘明栋，男，1983年3月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省河源市龙川县。2005年4月22日因盗窃罪被河源市源城区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月7日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
指定辩护人阮惠华，广东王苗苗律师事务所律。
上诉人（原审被告人）丘船辉，男，1985年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省河源市东源县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月8日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
指定辩护人骆艺汾，广东竞方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丘春辉，男，1986年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省河源市东源县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月8日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人邓晓峰，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丘巧远，男，1986年1月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省东源县。2017年8月2日因本案被抓获。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年8月3日被河源市公安局源城分局刑事拘留，于2017年8月18日依法执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人周达，广东广淼律师事务所律师。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远犯聚众斗殴罪，于2017年11月21日作出（2017）粤1602刑初367号刑事判决。被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和审查上诉材料，依法讯问了上诉人和听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案，现已审理终结。
原判认定：2017年5月12日晚，被告人丘罗彬与被告人廖志才因私事在微信聊天，后相约打架。次日凌晨1时许，被告人丘罗彬叫来被告人丘巧远与张某，张某叫来被告人丘船辉。被告人廖志才叫来欧某、曾某（在逃）及被告人廖万权，廖万权叫来被告人欧东平、刘明栋等人。双方人员到达河源市广晟广场后，被告人廖万权与被告人丘船辉发生口角，双方发生打架。被告人丘船辉、丘罗彬、丘巧远等人使用被告人丘春辉带来的棍子打架，被告人廖志才、廖万权、欧东平、刘明栋等人使用广场内摆放的停车塑胶桶打架。双方发生打架致丘船辉头部受伤，廖万权头部、颈部受伤。经鉴定，被告人丘船辉的损伤程度为轻伤二级，被告人廖万权的损伤程度为轻微伤。
2017年7月26日，公安人员在珠海市香洲区凤凰南路扬名广场6楼“客语”餐厅抓获被告人廖志才，2017年8月2日在源城区广梅汕家园抓获被告人丘巧远；被告人廖万权、刘明栋、欧东平于2017年8月7日投案自首；被告人丘春辉、丘罗彬、丘船辉于2017年8月8日投案自首。
案发后，被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远的家属达成了和解协议。
上述事实，被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远在原审庭审过程中表示无异议，并有经原审庭审举证、质证的到案经过、监控视频截图确认、情况说明、刑事判决书、诊断证明书、和解协议书、户籍资料等书证；证人陈某、张某甲的证言；被告人廖志才、廖万权、欧东平、刘明栋、丘罗彬、丘船辉、丘春辉、丘巧远等人的供述；人体损伤程度意见书；现场勘验笔录、现场图、现场照片，辨认笔录以及监控视频等证据予以证实。
原判认为，被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远无视国家法律，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人廖万权、刘明栋、欧东平、丘春辉、丘罗彬、丘船辉在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚。案发后，被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远的家属达成了和解协议，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条之规定，判决一、被告人廖志才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人丘巧远犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人刘明栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人丘罗彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。五、被告人廖万权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。六、被告人欧东平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。七、被告人丘船辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。八、被告人丘春辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
上诉人廖志才的上诉理由主要有：上诉人廖志才因事在微信上与丘罗彬争吵并应丘罗彬之约到达广晟广场后被丘罗彬一方的人殴打，为此才打电话给其哥过来解决问题，其并没有相约打架。原判定性错误，量刑畸重。
上诉人廖志才的辩护人的辩护意见主要有：对原判认定上诉人廖志才构成聚众斗殴罪无异议，但上诉人廖志才是在丘船辉一方先动手打人才叫人过来并造成互相斗殴，丘船辉、丘罗彬一方有重大过错，且上诉人廖志才有坦白、取得对方谅解和初犯、偶犯等多个从轻情节，请求从轻或减轻处罚。
上诉人丘罗彬的上诉理由主要有：上诉人丘罗彬是在与廖志才在广晟广场发生争吵后，担心斗不过廖志才他们才将在广晟俱乐部喝歌的丘巧远他们叫下来，廖志才见丘罗彬人多势众，也叫其朋友廖万权、欧东平、刘明栋过来。因此，本案纯属突发的打架事件，并不是蓄意谋划的聚众斗殴行为，打架致丘船辉、廖万权的伤也是轻微伤，上诉人丘罗彬在本案中情节轻微，又是初犯，并有自首情节，原判量刑过重。请求二审法院从轻判处。
上诉人丘罗彬的辩护人的辩护意见主要有：原判认定上诉人丘罗彬犯聚众斗殴罪无异议，但上诉人丘罗彬系在受到其前女友的殴打和前女友的现男友殴打的潜在危险时，告知朋友前来壮势，主观上没有聚众斗殴的故意，上诉人丘罗彬在本案所起的作用较小，且上诉人丘罗彬案发后主动投案，属自首，又是初犯、偶犯，请求综合考虑上诉人丘罗彬的诸多从轻、减轻情节，判处其一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人廖万权的上诉理由主要有：上诉人廖万权没有犯罪前科，是初犯，又有自首和双方已和解等从轻量刑情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人廖万权的辩护人的辩护意见主要有：上诉人廖万权是在斗殴过程中产生互殴故意，在斗殴中并无使用工具。案发后，上诉人廖万权主动投案，有自首情节，且上诉人廖万权又属于初犯、偶犯，认罪态度好，依法可对上诉人廖万权从轻处罚并适用缓刑。
上诉人欧东平的上诉理由主要有：上诉人欧东平对本案相约打架并不知情，只是应廖万权的请求接其弟弟并叫刘明栋开车前往。到达现场后，对方一人用铁棍打廖万权，上诉人欧东平只是上前拉走廖万权并在此过程中被对方用铁棍殴打，上诉人欧东平出于本能才拿起塑胶桶自卫，原判认定上诉人欧东平聚众斗殴定性错误，且上诉人欧东平又有自首和与对方达成和解等从轻情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人欧东平的辩护人的辩护意见主要有：公诉机关指控上诉人欧东平聚众斗殴无异议，但上诉人欧东平仅按照他人安排而参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。且上诉人欧东平是初犯、偶犯并有自首和与对方达成谅解等多个从轻、减轻量刑情节，请求法院对上诉人欧东平宽大处理。
上诉人刘明栋的上诉理由主要有：上诉人刘明栋是应欧东平的请求送其到广晟广场。到达现场后，对方拿着棍子打向我们，出于本能才拿起塑胶桶还击。因此，上诉人刘明栋并不知道要去打架，原判认定上诉人犯聚众斗殴罪与事实不符，定性错误。且上诉人刘明栋有自首和与对方达成和解等从轻情节，并有归劝欧东平自首的立功表现，原判量刑畸重，请求从轻或减轻处罚。
上诉人刘明栋的辩护人的辩护意见主要有：1、本案的起因系丘罗彬与廖志才因私人纠纷而引发，上诉人刘明栋系因自身受到被人殴打的危险，才顺手拿起塑胶桶去顶。因此，上诉人刘明栋不是组织者和首要分子，也不是积极参与者，是从犯。2、上诉人刘明栋是从犯、有自首和取得对方谅解等从轻、减轻情节，应对上诉人刘明栋从轻处罚。
上诉人丘船辉的上诉理由主要有：上诉人丘船辉是在其朋友被打而请求帮助时才一时冲动参与斗殴，并不是聚众斗殴的组织者。因此，上诉人丘船辉犯罪情节轻微，造成的社会影响较小，且又是初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人丘船辉的辩护人的辩护意见主要有：原判对上诉人丘船辉量刑时没有严格按照《人民法院量刑指导意见》进行量刑，判处的刑罚畸重。
上诉人丘春辉的上诉理由主要有：上诉人丘春辉是在看到认识的丘巧远、丘船辉与他人打架后才参与其中，上诉人丘春辉不是聚众斗殴的组织者，在本案中属于从犯。案发后上诉人丘春辉自动投案，主动交待犯罪事实并与对方达成了和解，且上诉人丘春辉属于初犯、偶犯，原判量刑过重，请求重新量刑，从轻处罚并适用缓刑。
上诉人丘春辉的辩护人的辩护意见主要有：上诉人丘春辉不是本次斗殴的挑起者，也不是组织者，其在犯罪过程中只起次要作用，是从犯。且上诉人丘春辉有自首、取得对方谅解以及属于初犯、偶犯等多个从轻、减轻情节，建议对上诉人丘春辉从轻处罚并适用缓刑。
上诉人丘巧远的上诉理由主要有：上诉人丘巧远在本案中并不是相约架的人，没有先动手打人，也没有使用工具打架。因此，上诉人丘巧远所起的作用较小，且又是初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人丘巧远的辩护人的辩护意见主要有：上诉人丘巧远有以下从轻、减轻量刑情节：1、本案的起因并非上诉人丘巧远所引起，上诉人丘巧远只是在接电话到达现场制止打架，上诉人丘巧远自始至终未使用工具，上诉人丘巧远在共同犯罪中仅起次要作用，属从犯。原判未认定其从犯属适用法律错误；2、上诉人丘巧远是初犯、没有犯罪前科，案发后上诉人丘巧远家属与对方家属已达成和解、且本案聚众斗殴的发生对方也有重大过错。因此，原判量刑过重。
经审理查明：原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为,上诉人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远无视国家法律，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中上诉人廖志才、丘罗彬相约打架并叫来其他人员到现场聚众斗殴，在共同犯罪中起组织作用，系首要分子。上诉人廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远在他人纠集下参加聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人廖万权、刘明栋、欧东平、丘春辉、丘罗彬、丘船辉在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远的家属达成了和解协议，依法可以酌情从轻处罚。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、关于本案的定性问题，根据在案的证据材料，证实上诉人丘罗彬与廖志才因事在微信聊天发生争吵后相约打架，并叫来其他上诉人在公共场所持械聚众斗殴，上诉人廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远积极参与斗殴，因此，上诉人廖志才、丘罗彬、廖万权、欧东平、刘明栋、丘船辉、丘春辉、丘巧远的行为构成聚众斗殴罪。上诉人廖志才、欧东平、刘明栋认为本案定性错误的上诉理由不成立，本院不予支持。2、关于上诉人刘明栋的行为是否构成立功的问题。经查，上诉人刘明栋虽供述称其曾规劝过欧东平投案，但并非检举揭发他人犯罪，其行为不符合立功的构成要件，因此，上诉人刘明栋认为其行为构成立功的上诉理由不成立，不予采纳。3、关于本案的量刑问题，根据本案查明的事实，上诉人在公共场所持械聚众斗殴。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，应处三年以上有期徒刑。原判根据上诉人的犯罪事实并综合考虑上诉人廖万权、刘明栋、欧东平、丘春辉、丘罗彬、丘船辉的自首、双方达成和解等法定、酌情从轻、减轻情节，分别对各上诉人进行了量刑，对上诉人廖志才、丘罗彬所作的量刑恰当，予以维持。原判虽对上诉人廖万权、刘明栋、欧东平、丘春辉、丘船辉、丘巧远等人作了从轻或减轻处罚，但未对从犯情节进行评价，量刑不当，本院予以纠正。上诉人丘春辉以及上诉人丘春辉、欧东平、刘明栋、丘巧远的辩护人认为上诉人丘春辉、欧东平、刘明栋、丘巧远是从犯的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳，并对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河源市源城区人民法院（2017）粤1602刑初367号刑事判决第一项、第四项；
二、撤销河源市源城区人民法院（2017）粤1602刑初367号刑事判决第二、三、五、六、七、八项；
三、上诉人（原审被告人）丘巧远犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月2日起至2019年2月1日止。）
四、上诉人（原审被告人）刘明栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月7日起至2018年9月6日止。）
五、上诉人（原审被告人）廖万权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月7日起至2018年8月6日止。）
六、上诉人（原审被告人）欧东平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月7日起至2018年8月6日止。）
七、上诉人（原审被告人）丘船辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月8日起至2018年8月7日止。）
八、上诉人（原审被告人）丘春辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月8日起至2018年8月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一八年四月三日
书记员 伍福明