浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终321号
上诉人（原审被告）：建德大梁实业有限公司，住所地浙江省杭州建德市李家镇新联村，统一社会信用代码913301827291063955。
法定代表人：徐建军，董事长。
委托诉讼代理人：祝江南，浙江省建德市新安江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：丽水市巨人建设工程有限公司。住所地浙江省丽水市莲都区仙渡乡葛畈村33号，统一社会信用代码91331100666164079C。
法定代表人：李祖军，董事长。
委托诉讼代理人：雷王薇，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘邦根，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。
原审被告：丽水市莲都区叶招亮建材店，住所地浙江省丽水市莲都区碧湖镇环北路**号。
经营者：叶招亮，男，1970年7月28日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。
上诉人建德大梁实业有限公司因与被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司、丽水市莲都区叶招亮建材店产品责任纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建德大梁实业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案诉讼费用由被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司承担。事实与理由：一、案涉工程质量问题不是由于水泥质量所致。一审法院对水泥产品从生产到销售的工艺流程未尽了解，对被上诉人丽水巨人建设工程有限公司是否按照工程建设标准强制性条文规定进行施工不作审查，片面认为涉案工程质量问题就是水泥质量不合格导致，裁判不公。首先，上诉人建德大梁实业有限公司是有资质对本企业所生产的水泥质量进行检验的单位。9份出厂水泥质量报告单可以证明销往丽水市莲都区叶招亮建材店的9个批次的水泥，均是符合国家标准的水泥。2015年11月14日销往丽水市莲都区叶招亮建材店的是第365批次的19.5吨水泥，被上诉人丽水巨人建设工程有限公司在案涉工程中使用了14.5吨，封存5吨未使用（也就是在上诉人不知情的情况下被单方取样检验为不合格的水泥）。一审法院认为上诉人未提供证据证实该14.5吨水泥与其他已使用的72.5吨水泥为不同批次的水泥，系以点盖面、以偏盖全，作出了与事实相悖的裁判。其次，被上诉人丽水巨人建设工程有限公司是有高资质的建设企业，否则不能承接4930994.00元的建设工程，且在工程施工中还有丽水市新源建设有限公司监理，从2015年9月11日起就开始使用上诉人的水泥了，到同年11月26日止，时间76天，已完成了800.40立方米混泥土，浇筑了4327米灌水渠。上诉人相信施工方和监理单位肯定按照相关法律、法规规定的程序对进场的水泥进行检验入库、施工，如果该工程所使用的水泥是不合格的，肯定不会进行工程施工。第三，依据丽水市莲都区水利水电工程质量监督站监督意见书载明涉案工程存在的问题是：“一、渠道边墙和底板混泥土密度差，取样时混泥土即破碎，混泥土强度差，二、渠道底板取芯处厚度只有4.6CM、5.7CM．均达不到设计要求，且未按设计要求铺设碎石垫层”。上述问题与水泥质量没有任何关系。其中的第一个问题，依据浙江方园工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》的相关数据计算，被上诉人丽水巨人建设工程有限公司合计浇捣混泥土总工程量为800.40立方米，至今未提供建设方（工程发包方）要求的工程配合比报告单，那么按照浙江省预算定额普通混泥土C20配合比每立方米混泥土需32.5标号水泥用量339公斤，那么整个工程需用水泥是271.30吨。然被上诉人丽水巨人建设工程有限公司仅用了87吨水泥做了271.30吨水泥的工程量，加之浇捣混泥土时未按操作规程进行（可以肯定是用人工搅拌）搅拌、振动捣实、养护等（如果经过振动机振动是绝对不会存在混泥土密度差这种情况的），可想而知，该工程基本都是用沙石料做的，所以才会出现混泥土密度差，取样时混泥土即破碎，混泥土强度差等质量问题。究其工程质量存在的问题和原因，是由于被上诉人丽水巨人建设工程有限公司偷工减料所致。至于被上诉人提供的用以证明水泥不合格的4份水泥检验报告，上诉人虽然认为抽样程序和相关要求不符合国家规定属于无效证据，但即使检验报告可信，充其量也仅限于上诉人2015年11月14日出厂的第365批次己使用的14.5吨水泥，特此恳请二审法院查明案件事实，作出公正裁决。
丽水市巨人建设工程有限公司辩称，案涉工程存在混凝土强度差的质量问题是由于上诉人生产的水泥3天抗压强度以及28天抗压强度均不符合标准所致，上诉人应对被上诉人的经济损失承担赔偿责任。一、被上诉人购买的由上诉人生产的金旺虎牌复合硅酸盐水泥先后经被上诉人自行委托、代理商李辉委托以及丽水市莲都区市场监督管理局委托鉴定，结论均为3天抗压强度以及28天抗压强度均不符合标准，即上诉人生产的水泥存在质量问题，为不合格产品，该事实清楚，证据充分。上诉人提交其实验室自行制作的水泥质量检验报告，欲以此证明其生产的水泥质量符合国家标准，明显不具有证明力，不能对抗被上诉人提供的三份由第三方专业机构所作的检验报告。二、上诉人认为被上诉人是具有资质的建设企业，按照规定要对进场的水泥进行检验入库，所以推定该工程所使用的水泥是合格的，这样的逻辑不能成立。被上诉人在购买上诉人生产的水泥进行案涉工程施工的过程中，是否有对进场的水泥进行检验入库施工，并不影响案涉水泥是否存在质量问题，与是否为不合格产品的事实认定无关，案涉水泥是否存在质量问题应以合法的检测为准。而且被上诉人是否有对进场的水泥进行检验入库施工也并非判断上诉人是否可以免责的事由。上诉人作为有资质的水泥生产企业，应当确保自己生产的并且已经进入市场销售的水泥为合格产品，不能以购买者在使用前未进行质量检测为由不承担责任。三、一审已经查明，被上诉人承建的案涉工程从2015年9月份工地开工之日起至2015年11月26日丽水市莲都区水利水电工程质量监督站发送监督意见书止，工地施工完成的4000余米灌水渠道所使用的水泥均购自原审被告丽水市莲都区叶招亮建材店，而原审被告丽水市莲都区叶招亮建材店又是以相同的渠道从上诉人处购进相同品牌、规格、型号的水泥，而且该4000余米灌水渠道都存在同样的混凝土强度差，无法达到合格标准的问题，这足以证明被上诉人从开始施工时陆续购买的水泥均存在同样的质量问题。被上诉人已经完成了举证责任，如果上诉人认为被上诉人购买的前几批水泥不存在质量问题，那也应当由上诉人来承担举证责任。四、根据浙江方圆工程咨询有限公司第二次《工程造价鉴定意见书》的结果，被上诉人完成案涉工程，理论上需要水泥量102吨，与原告实际使用的水泥量88吨（一审第一次庭审时，被上诉人陈述剩余未使用的水泥是5吨，所以实际使用的水泥量是87吨。因为当时针对剩余未使用的水泥是目测估计，存在差错，一审第一次庭审后，经仔细盘点，确定剩余未使用的水泥量是4吨，故实际使用的水泥量应该是88吨），差距不大，属于合理误差范围。不存在上诉人上诉所称的理论需用水泥量271.3吨，而实际使用水泥量为87吨，两者之间存在巨大差距的情况。五、被上诉人施工完成的灌水渠道虽然存在厚度未达到设计要求的问题，但与本案无关，一审判决支持的损失也只是实际施工完成的厚度的损失，而不是设计要求的厚度损失。综上，被上诉人因使用上诉人生产的不合格水泥造成已经施工完成的工程存在混凝土密度差，取样即破碎的质量问题，而需要拆除重建，造成了相应的经济损失，上诉人依法应承担赔偿责任。一审判决事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
叶招亮述称，认可建德大梁实业有限公司的上诉意见。
丽水市巨人建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告建德大梁实业有限公司、被告丽水市莲都区叶招亮建材店赔偿原告因购买使用其水泥产品缺陷造成的损失530083.82元及利息（按需要重建的工程量造价400000元从2015年9月25日起按中国银行同期贷款月利率计算至本案赔偿款到位时止）。
一审法院认定事实：2015年8月7日，原告丽水市巨人建设工程有限公司与丽水市莲都区现代农业园区管理委员会签订《水利工程施工合同》，承建2014年莲都区国家农业综合开发现代农业园区高标准农田示范工程项目二标段。原告在该建设项目施工过程中，于2015年9月至11月期间陆续向被告丽水市莲都区叶招亮建材店购买金旺虎牌复合硅酸盐水泥92吨，已使用87吨。原告将购买的水泥用于承包现代农业园区高标准农田灌水渠道设施建设，并已完成长达4327米的灌水渠道浇筑施工。2015年11月26日，丽水市莲都区水利水电工程质量监督站会同检测单位对渠道边墙和地板混凝土进行取芯检测，发现混凝土密度差，取样时混凝土即破碎，无法取得芯样，要求业主立即组织有关单位进行整改自查，并要求委托第三方检测机构开展检测工作。2015年11月27日，原告自行委托丽水市恒力土建实验有限公司对涉案水泥进行检验，结论为送检水泥样品为不合格产品。后案外人李辉自行委托丽水市恒力土建实验有限公司对涉案水泥进行检验，结论为不合格产品。后原告向丽水市莲都区市场监督管理局进行举报，经丽水市莲都区市场监督管理局委托丽水市质量技术监督检验院，于2015年12月16日再次进行检测，其结论为：送检水泥样品强度不符合标准要求。2016年2月15日，丽水市莲都区市场监督管理局依法对叶招亮进行相应的行政处罚。
经原告申请，一审法院依法委托浙江方圆工程咨询有限公司就案涉工程使用不合格水泥施工完成部分拆除及重建费用进行鉴定，该公司于2016年6月14日作出工程造价鉴定意见书，结论为案涉工程造价633610元。
后经庭审查明原告实际施工完成的工程并非完全按照施工图纸进行，经原告申请，一审法院依法委托浙江方圆工程咨询有限公司就案涉工程使用不合格水泥已施工完成的工程造价及拆除费用进行鉴定，该公司于2016年12月5日作出浙方咨价【2016】547号工程造价鉴定意见书，结论为案涉工程造价及拆除费用为360194元。
原告先后花费水泥质量检测费3200元，第一次鉴定费用11760元，第二次鉴定费用7000元。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，被告建德大梁实业有限公司作为金旺虎牌水泥的生产者，被告丽水市莲都区叶招亮建材店作为销售者，应保证其生产的水泥的质量。经丽水市质量技术监督检测院检测，该水泥为不合格产品，一审法院予以确认。原告使用上述水泥导致其相应的工程需要拆除，其损失应由两被告承担。故原告诉请要求两被告赔偿已施工完成的工程造价及拆除费用360194元、第二次鉴定费用7000元、水泥质量检测费3200元，符合法律规定，予以支持。原告诉请要求两被告承担利息损失，于法无据，不予支持。原告诉请要求两被告赔偿工程延期违约金损失，该损失尚未实际产生，可待实际发生后另行主张。原告诉请要求两被告赔偿第一次鉴定费用11760元，该次鉴定系因原告自身未实际按施工图纸建造导致需重新鉴定，故该费用应由其自行承担。被告建德大梁实业有限公司辩称其出售的水泥质量均合格，但其提供的水泥质量检验报告单为其实验室自行制作，其效力不及丽水市质量技术监督检测院作出的检验报告，故对该辩解，不予采纳。被告建德大梁实业有限公司辩称其不合格产品仅限于14.5吨，但并未提供证据证实该14.5吨水泥与其他使用的72.5吨为不同批次，其型号、进货渠道均一致，故对该辩解，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告建德大梁实业有限公司、丽水市莲都区叶招亮建材店于判决生效之日起十五日内赔偿原告丽水市巨人建设工程有限公司已施工完成的工程造价及拆除费用360194元、鉴定费7000元、水泥质量检测费3200元，共计370394元。二、驳回原告丽水市巨人建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13640元，减半收取6820元，由原告丽水市巨人建设工程有限公司负担2060元，由被告建德大梁实业有限公司、丽水市莲都区叶招亮建材店负担4760元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，上诉人建德大梁实业有限公司提供的水泥质量检验报告单系其单方形成的证据，不能作为认定本案事实的依据。本案水泥质量问题有本案上诉人建德大梁实业有限公司的经销商李辉、原审被告叶招亮委托有资质的检验单位作出的检验报告及行政部门作出的行政处罚决定书为证。本案与水泥质量问题相关的事实为“混泥土密实度差，取样时混泥土即破碎，无法取得芯样，混泥土强度差”，上诉人提供的水泥在实验室条件下按标准配比制成的试块进行检测，其表现为强度不合格，与混泥土强度差的损害事实一致。故可以认定水泥质量问题与案涉工程质量问题，即损害结果之间存在关联性。而本案中上诉人主张其不合格产品仅限于14.5吨，但基于本案损害事实系取样检验得出，损害特征同一，可以推定全部水泥存在相同的质量问题，且与整个损害结果具有关联性。虽然上诉人主张混泥土出现前述质量问题存在诸多原因，但缺乏证据证实，按举证规则，其应承担不利后果。被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司作为建筑施工企业，如果在使用水泥前能谨慎地履行法律规定的检验义务，本可避免损失的发生，其对损害结果的发生存在过错，亦应承担相应的责任。故综合本案事实，本院确定上诉人建德大梁实业有限公司、原审被告丽水市莲都区叶招亮建材店应承担的责任比例为70%，被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司应承担的责任比例为30%。一审确定的损失项目及数额并无不当，本院予以确认。上诉人建德大梁实业有限公司、原审被告丽水市莲都区叶招亮建材店应赔偿被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司259275.8元。
综上所述，建德大梁实业有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持；一审判决实体处理存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初1857号民事判决。
二、上诉人建德大梁实业有限公司、原审被告丽水市莲都区叶招亮建材店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告丽水市巨人建设工程有限公司已施工完成的工程造价及拆除费用、鉴定费、水泥质量检测费259275.8元。
三、驳回被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13640元，减半收取6820元，由被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司负担4760元，由上诉人建德大梁实业有限公司、原审被告丽水市莲都区叶招亮建材店负担2060元；二审案件受理费13640元，由上诉人建德大梁实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 毛向东
二〇一七年八月十日
代书 记员 郑丽珍