浙江省文成县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0328民初1114号
原告：郑贤洪，男，1944年8月4日出生，汉族，住浙江省文成县。
委托代理人：刘化章，男，1969年10月3日出生，汉族，文成县司法局大峃司法所干部，住浙江省文成县。
被告：中国铁塔股份有限公司温州市分公司，住所地浙江省温州市市府路525号恒玖大厦17楼，组织机构代码30764857-3。
负责人：叶建敏，系该公司总经理。
委托代理人：周明，浙江万向光明律师事务所律师。
委托代理人：周仙禄，男，1985年1月27日出生，汉族，中国铁塔股份有限公司温州市分公司职工，住浙江省温州市瓯海区。
被告：陈雄军，曾用名陈永伟，男，1967年5月17日出生，汉族，住浙江省文成县。
原告郑贤洪与被告中国铁塔股份有限公司温州市分公司（以下简称铁塔公司）、陈雄军财产损害赔偿纠纷一案，原告于2017年5月15日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员叶敬适用简易程序于2017年6月13日公开开庭进行了审理。原告郑贤洪及其委托代理人刘化章，被告铁塔公司的委托代理人周明、周仙禄，被告陈雄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑贤洪诉称：2016年11月，原告与被告陈雄军口头约定由被告铁塔公司租赁原告位于文××县大峃镇××号后幢五楼房屋，租金为三年十万元，五楼花木每株补偿500元，作为被告铁塔公司安装移动通信设施及机房，用于移动通信安装覆盖设施投入运行。2017年1月13日，被告陈雄军向原告提供通信基站租赁合同、保廉合同、中国移动通信集团设计院有限公司的工艺设计总体说明，原告将房屋门锁交给被告陈雄军，但双方未签订合同。被告铁塔公司在未与原告签订租赁合同的情况下，即雇佣施工人员擅自将钢管等物品堆放在原告一楼店面，造成原告房屋租金损失，并将五楼的药材、花木砍伐，后又在五楼房屋钻孔，造成原告房屋损坏。原告因担心五楼平台房屋钻孔会导致漏水，故不同意被告施工，被告便停止施工。后双方就房屋恢复原状、损失赔偿等问题，多次协商未果，故诉请法院判令：1、被告将原告大峃街126号五楼的房屋恢复原状，一楼店面腾退交还原告；2、被告支付房屋占有使用费（一楼店面按市场价每月5000元，五楼房屋按双方约定的三年十万元租金计算，至被告实际恢复原状、腾退为止）；3、被告赔偿树木、花木、药材损失5000元。
原告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：
1、原告身份证复印件、被告铁塔公司工商登记信息、被告陈雄军人口信息各一份，以证明原、被告的身份情况；
2、房屋所有权证、土地使用权证各一份，以证明原告的房屋具有合法产权；
3、通信基站租赁合同、保廉合同，以证明被告提供租赁合同、格式条款，双方具有预期签订租赁合同的意向；
4、工艺设计总体说明、文成二新街基站安装示意图，以证明被告未签订租赁合同即擅自对原告的屋顶进行设计施工的事实；
5、照片13张，以证明被告施工造成原告损失的事实；
6、房屋租赁协议书一份，以证明与原告房屋同地段的房屋市场租赁价格情况。
被告铁塔公司答辩称：一、本案的案由虽然是财产损害赔偿纠纷，但涉及的法律关系较为繁杂，就原告诉求的侵权责任而言，被告铁塔公司并没有实际做出任何针对原告财产权益的侵害行为。理由如下：被告陈雄军并非铁塔公司的员工，而是施工单位的员工。被告陈雄军受铁塔公司的委托去寻找适合的基站地址，其受委托范围仅限于寻找租赁合同的缔约对象，租赁合同的正式签订并不在铁塔公司的委托代理范围之内。被告陈雄军的施工行为系受具体施工单位的指派，其在职务过程中造成他人财产损失的，应当由指派其工作的施工单位承担责任。这里需明确区分不同的法律关系以及责任主体，而不能一概而论。因此，被告铁塔公司与原告之间应当是缔约责任的纠纷。就房屋占有使用费等缔约过失以及缔约损失范围的纠纷是否属于本案的审理范围请法庭确定，被告铁塔公司保留提出反诉或者另行起诉原告的相应诉讼权利。二、被告铁塔公司与原告之间的《通信基站租赁合同》并没有成立，故无须支付租金。铁塔公司也不存在缔约过失责任，不仅不需要支付占有使用费，还有权利追究原告拒不返还属于铁塔公司的部分通信基站材料的相应法律责任。原告向法庭提交的《通信基站租赁合同》中甲方名称、租赁场地位置、租期、租金等均为空白，合同落款处也没有双方签字和签章，故该合同无论从形式上还是内容上均不具备正式合同的法律特征，没有正式合同的确定性和约束力。而实际中，被告铁塔公司也从未实际接受并占有使用原告的房屋。租赁合同是双务合同，即合同双方互付给付义务。铁塔公司支付租金的对价是原告向铁塔公司交付租赁房屋，既然原告也认可并未与铁塔公司签订租赁合同，那么原告要求铁塔公司支付原告房屋一楼和五楼租金的事实和法律依据又从何而来。原告存在自相矛盾，并没有向法庭提供相应证据或者作出有效说明。此外，被告陈雄军接受铁塔公司委托与原告缔约的过程中，铁塔公司也不存在任何过错，反而因原告违反诚实信用原则，在缔约过程中提出种种不合理要求，最终致使合同无法订立。综上，恳请法院裁定驳回原告对被告铁塔公司的起诉或者判决驳回原告针对被告铁塔公司的诉讼请求。
被告铁塔公司为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证各一份，以证明被告铁塔公司的身份情况；
2、文成二新街基站设计图一份（同原告提供的证据4），以证明中国移动通信集团设计院有限公司于2017年3月24日出具设计图，被告陈雄军于设计图作出的第三天即3月27日将图纸交原告确认后开始施工，并于施工当天被叫停，被告陈雄军随后撤离施工现场，施工材料被原告扣押的事实；
3、原告郑贤洪书写的说明一份，以证明原告在缔约过程中提出种种不合理要求致使合同最终无法订立。
被告陈雄军答辩称：铁塔公司委托被告陈雄军去找建基站的房子，2016年底其与原告口头约定租金为五年十万元，基站建好验收后支付租金。因原告经常外出钓鱼，故其将钥匙放在被告陈雄军处以方便铁塔公司过来看房子，决定是否适合做基站。2017年3月27日，被告陈雄军进入原告房屋进行施工，原告本人亦在场，后每次施工均有经过原告同意。当日，被告将原告房屋隔好，同时工人表示要砍树，当时原告表示同意。次日即3月28日，原告不同意工人将金银花砍掉，被告随即停工，当时房间已经隔好，也征求原告是否需要恢复原状，并表示赔偿金银花损失500元，同时可支付一个月租金给原告。2017年3月29日，被告方工人欲将东西搬回，但原告不让搬。
被告陈雄军未向本院提供证据。
本院依法对双方当事人提供的证据进行审查、核实，并经当庭质证，认证如下：
一、对原告提供的证据1、证据2，经质证，两被告均无异议，其证明效力，本院予以认定。
证据3，两被告对该证据真实性无异议，但认为其仅有与原告签订房屋租赁合同的意向。本院认为，该合同为空白格式合同，仅反映双方曾就房屋租赁事宜进行协商的事实。
证据4，两被告对该组证据的证明对象有异议，认为设计图纸的日期为2017年3月24日，与原告诉称“2017年1月13日收到图纸”有出入，原告承认将钥匙交给被告陈雄军，且原告亦在施工现场，被告不存在擅自施工的情况。本院认为，该组证据能够反映中国移动通信集团设计院有限公司就文成二新街基站项目进行设计，出图日期为2017年3月24日的事实，但并不能证实被告擅自施工的事实。
证据5，经质证，两被告认为照片无法证明原告的待证事实，其中机房没有用到钢管，不是被告放置，而是原告放置，固定钢管的配件系人为摆拍。本院认为，照片没有具体制作时间，且原告又未提供其他证据予以佐证，故该照片不能证实照片中所反映景象系直接由被告造成，不足以证实原告的损失情况。
证据6，两被告认为该证据与本案无关，其所租的房屋系五楼的楼顶，没有租一楼的店面。本院认为，该证据仅反映赵沛乾与郑海芳就文成县大峃镇大峃街171号房屋达成租赁协议以及文成县大峃镇大峃街139号房屋租金情况，与本案不存在关联性，故对该证据不予认定。
二、对被告铁塔公司提供的证据1，经质证，原告及被告陈雄军均无异议，故对其证明效力予以认定。
证据2，经质证，原告对该证据的三性无异议，但认为其没有扣押被告的材料；被告陈雄军无异议。本院认为，该证据能够反映建设单位为被告铁塔公司，设计单位为中国移动通信集团设计院有限公司，就文成二新街基站项目进行设计，出图日期为2017年3月24日的事实。
证据3，原告认为三方没有签订合同，原告没有提出不合理要求，而被告没有如实告知需要在楼顶钻孔，违背了诚实守信原则。本院认为，该证据无法证实待证的事实，其证明效力不予认定。
根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：
原告有房屋坐落于文××县大峃镇××号后幢。2016年底，被告陈雄军受被告铁塔公司委托与原告协商租房事宜。2017年3月初，双方口头约定被告铁塔公司承租原告所有的坐落于文××县大峃镇××号后幢房屋的五楼及楼顶，用于建设移动通信设施以及机房。2017年3月24日，中国移动通信集团设计院有限公司作为设计单位，就文成二新街基站项目进行设计并出具设计图纸。2017年3月25日，被告方携建设所需钢管、墩等材料进场，同月27日增设五楼房间隔墙。2017年3月28日，被告方因建设需要砍掉楼顶花木及钻孔，双方对此未能协商一致，故被告停止施工。现五楼房间内隔墙已做好，种植于五楼楼顶的金银花等木材被砍倒。2017年5月15日，原告诉至本院要求被告腾退房屋、恢复原状，并支付房屋占有使用费、赔偿花木损失。
本院认为，本案中，被告陈雄军受铁塔公司委托与原告协商租房事宜，并就房屋租赁事宜与原告达成口头协议，该口头协议对原告与被告铁塔公司均具有约束力，被告铁塔公司系房屋租赁合同的责任主体。原告持有通信基站租赁合同、保廉合同等材料，虽该些材料系空白合同，但从上述材料可看出原告明知其房屋承租人为被告铁塔公司，而非被告陈雄军，故原告要求被告陈雄军支付房屋占有使用费及赔偿花木损失的主张，本院不予支持。被告铁塔公司提出被告陈雄军系受其委托去寻找适合的基站地址，受委托范围仅限于寻找租赁合同的缔约对象，租赁合同的正式签订并不在委托代理范围之内之抗辩意见，因未提供相应证据予以证实，故本院不予采纳。
对于原告要求被告支付房屋占有使用费的问题。双方已达成口头租赁协议，但对于租金支付时间及起算点双方陈述不一致，原告主张从2016年11月开始计算，但未能提供证据予以证实，应承担不利后果。被告方实际于2017年3月25日携建设所需钢管、墩等材料进场，此时，被告应开始支付租金。2017年3月28日，在被告施工过程中，双方因花木砍伐、钻孔等事宜未能协商一致，被告停止施工且已将部分施工工具搬离房屋，原告亦曾多次要求被告腾退房屋，双方均以实际行为表示不再继续履行租赁协议，该租赁协议应视为于2017年3月28日解除，故被告铁塔公司应当将涉案房屋腾空并返还给原告并支付相应租金。对于租金的标准，原告主张租金按三年十万元计算，因其未提供相应证据予以证实，而庭审过程中被告自认双方谈妥租金为五年十万元，故租金应以一年二万元为准，被告铁塔公司应向原告支付从2017年3月25日起至3月28日止的租金计222元。双方租赁协议解除后，被告铁塔公司至今未及时腾退涉案房屋，应向原告支付房屋占有使用费，金额按年租金20000元，从2017年3月29日起计算至房屋实际腾空之日止。
对于五楼房间内的隔墙，结合当事人的陈述，施工时原告亦在场，且无证据证明原告反对施工，可推定该施工行为已经原告许可，故原告要求恢复房屋原状的主张，本院不予支持。对于原告提出要求被告腾退一楼店面并支付租金的问题，因双方协议租赁房屋范围并不包括一楼店面，且原告亦未提供有效证据予以证实其主张，故本院不予支持。
关于原告五楼房屋楼顶花木损失的问题，因被告在施工过程中未能及时与原告就花木补偿问题达成一致意见的情况下，已将包括金银花在内的部分花木砍倒，其在一定程度上存在过错，故被告铁塔公司应适当予以赔偿。结合本案实际情况，并综合考虑被告砍伐情况、过错程度等因素考量，本院酌定赔偿金额为1000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百一十二条、第二百二十三条、第二百三十五条之规定，判决如下：
一、被告中国铁塔股份有限公司温州市分公司于本判决生效之日起三十日内将坐落于文成县大峃镇大峃街126号后幢五楼房屋腾空；
二、被告中国铁塔股份有限公司温州市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑贤洪租金222元；
三、被告中国铁塔股份有限公司温州市分公司于房屋腾退之日支付原告郑贤洪房屋占有使用费，金额按年租金20000元，从2017年3月29日起计算至房屋实际腾空之日止；
四、被告中国铁塔股份有限公司温州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑贤洪花木损失1000元；
五、驳回原告郑贤洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，减半收取650元，由原告郑贤洪负担625元，被告中国铁塔股份有限公司温州市分公司负担25元，款限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
代理审判员 叶敬
二〇一七年八月十四日
代书 记员 王炫