浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0127刑初257号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人刘宇，男，1986年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省鹤岗市兴安区。2017年3月17日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕，同年5月23日变更为取保候审。2017年10月27日因本案被本院依法决定逮捕，现羁押于淳安县看守所。
辩护人胡林娟，浙江良恭律师事务所律师。
被告人方倩，女，1992年6月22日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。2017年1月11日因本案被淳安县公安局决定取保候审。2017年10月27日因本案被本院依法决定逮捕，现羁押于淳安县看守所。
辩护人徐园园，浙江泽道律师事务所律师。
被告人赵启佳，男，1990年8月2日出生，汉族，初中文化，个体户，住安徽省六安市裕安区。2017年3月29日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年4月11日变更为取保候审，现在家候审。
辩护人张文昊，安徽寻求律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2017]270号起诉书指控被告人刘宇、方倩、赵启佳犯非法经营罪，于2017年10月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员余某1出庭支持公诉，被告人刘宇及本院通知淳安县法律援助中心为其指派的辩护人、被告人方倩、赵启佳及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
淳安县人民检察院指控：1、2016年5月至2017年1月期间，被告人刘宇在未取得烟草销售许可证的情况下，以在微信朋友圈内发布销售香烟广告的方式销售卷烟，并使用微信、支付宝转账等方式收取货款，总计销售额达人民币24万余元。
2、2015年年底至2017年1月期间，被告人方倩在未取得烟草销售许可证的情况下，以在微信朋友圈内发布销售香烟广告的方式销售卷烟，并使用微信、支付宝转账等方式收取货款，总计销售额达人民币21万余元。
3、2016年5月至2017年4月期间，被告人赵启佳在未取得烟草销售许可证的情况下，以在微信朋友圈内发布销售香烟广告的方式销售卷烟并使用微信转账方式收取货款，总计销售额达人民币6万余元。
淳安县人民检察院认为被告人刘宇、方倩、赵启佳具有如实供述犯罪事实，可以从轻处罚的情节，及在审查起诉阶段自愿认罪认罚，建议判处被告人刘宇有期徒刑三年四个月至四年，并处罚金人民币50000元。建议判处被告人方倩有期徒刑二年十个月至三年四个月，并处罚金人民币40000元。建议被告人赵启佳有期徒刑十个月至一年二个月，缓刑一年至一年六个月，�处罚金人民币20000元。
三被告人对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。被告人方倩的辩护人提出方倩在销售香烟过程中，支付了邮寄费用，应从犯罪金额中予以扣减;被告人赵启佳的辩护人提出赵启佳自认无烟草销售许可证，本案缺乏物流证据，被告人赵启佳与被告人刘宇不是共同犯罪。
经审理查明，1、2016年5月至2017年1月期间，被告人刘宇在未取得烟草销售许可证的情况下，以在微信朋友圈内发布销售香烟广告的方式销售卷烟，并使用微信、支付宝转账等方式收取货款，总计销售额达人民币24万余元。
2、2015年年底至2017年1月期间，被告人方倩在未取得烟草销售许可证的情况下，以在微信朋友圈内发布销售香烟广告的方式销售卷烟，并使用微信、支付宝转账等方式收取货款，总计销售额达人民币21万余元。
3、2016年5月至2017年4月期间，被告人赵启佳在未取得烟草销售许可证的情况下，以在微信朋友圈内发布销售香烟广告的方式销售卷烟并使用微信转账方式收取货款，总计销售额达人民币6万余元。
经查，三被告人案发后如实供述犯罪事实。公安机关从被告人方倩的下家方新华（另案处理）处扣押到的63条阳光利群香烟，经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，系假冒注册商标且伪劣的卷烟。另侦查过程中，公安机关依法扣押被告人刘宇的手机共三部；扣押被告人方倩手机一部已发还给被告人方倩；扣押被告人赵启佳手机一部已发还给被告人赵启佳。
本院审理过程中，被告人刘宇、方倩、赵启佳向本院分别退出所得赃款人民币5万元、4万元、2万元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，三被告人供述互相印证，并有证人王某、潘某、陈某、蒋某、张某、韩某、吴某、石某、杨某、夏某、罗某等的证言，财付通转账记录、支付宝交易数据、手机微信截图、淳安县烟草局价格证明、证明表、图片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押发还清单，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，抓获经过、户籍证明、案款收据等证据证实，足以认定。
关于被告人方倩的辩护人提出方倩在销售香烟过程中支付的邮寄费用因从犯罪金额中予以扣减之意见，审理认为，被告人支付香烟邮寄费用属于被告人的犯罪成本，依法不应从犯罪金额中予以扣减。对被告人方倩的辩护人以上辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人赵启佳的辩护人提出本案赵启佳自认无烟草销售许可证；本案缺乏物流证据；被告人赵启佳与被告人刘宇不是共同犯罪之意见。审理认为，在案证据可以证明赵启佳无烟草销售许可证；本案被告人的香烟销售模式为上家直接发货，物流凭证由上家及买家持有，在案被告人的供述，证人证言、微信及支付宝转账记录足以证明被告人的犯罪数额；赵启佳非法销售的卷烟部分来自上家即被告人刘宇，对该部分犯罪事实认定为共同犯罪，符合法律规定。对被告人赵启佳的辩护人以上辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘宇、方倩、赵启佳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事�与罪名成立。其中部分犯罪三被告人系共同犯罪。三被告人归案后如实供述犯罪事实，退出违法所得赃款，均可以从轻处罚，三被告人的辩护人据此提出对相关被告人从轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院均予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人刘宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2020年12月19日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人方倩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日起至2020年8月26日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人赵启佳犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、三被告人退出的赃款人民币共十一万元予以没收，上缴国库。
五、公安机关扣押的假冒卷烟依照法定程序予以销毁。被告人刘宇被扣押的手机由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 席维花
人民陪审员 汪桂花
人民陪审员 汪发源
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 吴 洁
附《中华人民共和国刑法》法律条文：
第二百二十五条【非法经营罪�违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。（二）买卖进出口许可证、进出口原产地
明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。（三）未经国家有关主管部门批准非法经
证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。