广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第535号
上诉人（原审被告、反诉原告）邱祥全，男，汉族，1968年X月X日出生，住址：四川省邻水县。
委托代理人曹卫军，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张菊英，女，汉族，1961年X月X日出生，住址：广东省紫金县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄国强，男，1983年X月10日出生，香港居民，住址：香港。A)。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄国兴，男，1986年X月X日出生，香港居民，住址：香港。O）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张旺新，男，汉族，1965年X月X日出生，住址：广东省紫金县。
委托代理人何伟森，广东伟森律师事务所律师。
委托代理人李兆祥，广东伟森律师事务所实习律师。
原审被告陈胖军，男，汉族，1965年X月X日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。
委托代理人邱祥全。
上诉人邱祥全因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称，2008年12月9日，三原告委托张菊英与被告签订一份《建筑合同》，约定：工程承包方式为被告包工不包料，包安全、包质量；被告负责全部一切施工，二层外墙贴瓷片、包贴瓷片工价为人民币每平方米210元；原告设计图纸二层，每套房都有厨房、厕所每层具体做法按照原告提供的设计施工图和结构图；在正常情况下，被告须在四个月内完工；交付方式为每倒好一层板付款50000元，砌好红砖批好烫付款20000元。其余完工后支付。合同签订后，被告开始施工，原告于2009年1月依约向被告支付了50000元工程款。此后，由于被告不具备承揽该工程的相关施工技术、资质和施工经验，导致电梯井位过窄，前后楼梯粱位做的过低要碰头，多次要求被告整改，被告以按照原告意思做理由拒绝整改，双方因此发生争议。原告为了缓和双方矛盾并继续施工，于2009年4月17日向被告支付了20000元工程款，要求被告整改工程，被告拒绝整改并停止施工。此后，原告多次要求被告解除合同和结算工程款，被告以抬高工程造价等手段拒绝解除合同。此后，被告私自出租未完工建筑物，侵吞出租收益。综上所述，由于被告不具备承揽该工程的相关施工技术、资质和施工经验，是导致双方发生争议主因所在，该工程已停工长达5年多时间，给原告造成巨大经济损失，造成合同目的无法实现，此建筑合同已无法继续履行，请求法院依法解除。对于被告已完成的工程量，请求法院委托专业评估机构按照当时市场价格进行评估，作为原被告双方结算依据。原告依照法院委托评估的工程款给付被告后，被告应当及时搬离涉案建筑物。由于被告不具备承揽该工程的相关施工技术、资质和施工经验，导致电梯井位过窄，前后楼梯粱位做的过低要碰头，导致原告必须拆除上述建筑物后聘请专业建筑公司重新施工，从而蒙受巨大经济损失，被告应当依法赔偿原告上述经济损失。被告占用涉案建筑物期间，私自向他人出租，收取的租金属于原告所有，被告应当依法返还给原告。为维护原告合法权益，原告特向贵院依法提起诉讼，请求判令：一、解除原被告之间签订的建筑合同。二、原被告双方按照已完工工程量进行结算。三、被告在结算工程款后3天内搬离建筑物。四、被告向原告返还收取的租金，暂从2011年1月1日计到2014年10月20日，合计：30000元。五、依法判令被告向原告赔偿经济损失30000元。六、被告承担本案的诉讼费。
被告答辩并反诉称，2008年12月9日，反诉原告与反诉被告签订了建筑合同，合同第十一条约定，以上工程因为没有施工图，全按房东意思施工；合同第六条约定，每倒好一层板后，反诉被告付款50000元。其后，反诉原告完全按照反诉被告意思施工。反诉原告在倒好第一层板后，反诉被告支付了50000元，在倒好第二层板后，反诉被告仅支付20000元就玩起失踪。反诉原告在砌好大部分红砖用完材料及反诉被告拖欠工程款致使无力支付工人工资，只好停工。反诉原告多次找到秋长劳动站，劳动站表示没有办法找到反诉被告，反诉被告拖欠工程款严重违约致使合同暂停履行。反诉被告失踪后，反诉原告只能叫父亲看护工地，反诉原告履行看护工地的义务，反诉被告所称出租建筑物，根本就是无稽之谈。反诉原告要求反诉被告立即支付拖欠的工程款及利息，并赔偿反诉原告看护工地劳务费。因为反诉被告严重违约才造成合同延误，反诉原告没有任何过错，反诉原告要求继续履行合同，后续工程款应按每平方米450元计算。如果反诉被告支付欠款和赔偿反诉原告的损失后，反诉原告同意解除合同。
基于上述事实，反诉原告反诉请求：一、反诉被告支付拖欠的工程款95264元。二、反诉被告支付拖欠工程款利息34572元。三、反诉被告赔偿反诉原告工地看护费87100元。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，2008年12月9日，原告黄国强、黄国兴、张旺新委托原告张菊英与被告一邱祥全签订了一份《建筑合同》，约定：原告将位于秋长白石两层楼房给被告一承建，工程承包方式为被告一包工不包料，包安全、包质量；被告负责全部一切施工，二层外墙贴瓷片、包贴瓷片工价为人民币每平方米210元；原告设计图纸二层，每套房都有厨房、厕所，每层具体做法按照原告提供的设计施工图和结构图；在正常情况下，被告须在四个月内完工；交付方式为每倒好一层板付款50000元，砌好红砖批好烫付款20000元。其余完工后支付。以上工程，因为没有施工图，全按房东意思施工。合同签订后，被告开始施工，被告在倒好第一层板后，原告于2009年1月向被告支付了50000元工程款，倒好第二层板后，原告向被告支付了20000元工程款。因原告认为被告施工的电梯井位过窄，前后楼梯粱位做的过低要碰头，要求被告整改，双方因此发生争议，被告在砌好大部分砖墙后开始停工至今。
另查明，被告一从2009年上半年停工至今，一直看管其施工的房屋，期间出租给他人修理摩托车。原告要求被告搬离工地，被告则要求原告付清工程款才搬离，因双方对工程款的数额争议较大，无法达成一致，因此一直拖延到现在没有解决。本案审理期间，根据原告的申请，原审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对被告施工的位于秋长白石两层楼房进行工程造价鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司答复：因无详细的施工图纸，鉴定无法进行工程量计算，合同无具体明确结算方式，该工程无法进行造价鉴定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告施工的位于秋长白石两层楼房，双方发生争议后，被告从2009年上半年停工至今，已经五年多时间，双方已经无法实现合同目的，因此，原告请求解除双方签订的《建筑合同》，符合《合同法》第九十四条第一款第四项的规定，予以解除。原被告签订的《建筑合同》，因为没有施工图纸，合同又无约定具体明确的结算方式，是造成双方在施工过程发生纠纷以及发生纠纷无法解决的根本原因，造成上述原因，双方都有责任，应按过错各自承担相应的责任。据此，原告请求按照已完工工程量进行结算、被告向原告返还收取的租金，被告赔偿原告经济损失的请求以及被告反诉请求原告支付拖欠的工程款及利息、原告赔偿被告工地看护费的反诉请求，均属证据不足，理由不充分，应以驳回。因合同解除，被告应当搬离施工场地。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
解除原被告签订的《建筑合同》。
二、被告一（反诉原告）应于本判决发生法律效力之日起五十日内搬离施工场地。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
四、驳回被告一的反诉请求。
本案诉讼费1600元，减半收取为800元，由原告负担。反诉费2277元，由被告负担。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定上诉人将房屋租赁给他人维修摩托车没有事实依据。二、原审认为没有施工图纸，合同有无约定明确的结算方式，造成双方双方在施工工程方式纠纷及方式纠纷无法解决的根本原因，双方都有责任，应按过错各自承担相应的责任。事实上，合同的结算方式是明确的，约定了一方负责施工，包贴瓷片工价为210元/平方，至于没有施工图纸，那只能是被上诉人的责任，因此，上诉人没有过错。建筑物没有完工是被上诉人的违约造成的。三、原审认为没有详细的施工图纸，鉴定无法进行工程量计算，所有无法鉴定，上诉人认为，按照现有的建筑物去计算已经施工的工程量是可行的。若是因为建筑物未完工而无法根据合同约定来评估计算工程量，法院应判令继续履行合同（因为是被上诉人过错造成合同迟延履行，继续施工部分的单价应按现行市场价计算），而不能让被上诉人因为严重违约而获利，不能让上诉人付出的劳动得不到应有的报酬。
综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人工程款95264元，并支付工程款利息34572元，并按人民银行同期贷款利率支付95264元工程款的利息（从反诉之日到生效判决确定的履行之日），判令被上诉人赔偿上诉人工地看护费87100元，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：请求二审法院维持一审判决。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷纠纷，双方当事人的合法权益应予以平等保护。上诉人承揽建设被上诉人的房屋，约定是包工不包料的发生进行施工，双方发生争议导致停工，已有五年时间，双方的合同目的无法实现，应当解除双方的建筑合同，上诉人作为施工方应当依法撤离施工现场。上诉人要求继续履行合同没有法律依据，不予支持。
上诉人上诉要求被上诉人支付工程款95264元和利息，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应当就已经施工的工程量的事实进行举证，然而，上诉人无法证实工程量的完成情况，原审法院在被上诉人的的申请下也依法委托相关鉴定机构对工程量进行鉴定，但由于鉴定机构以“无详细的施工图纸，无法进行工程量计算以及合同无具体明确的结算方式”的客观情由认为无法进行造价鉴定，因此，上诉人无法证实工程量的完成情况，应当承担举证不能的法律后果，要求被上诉支付95264元工程款和利息没有事实依据，不予支持。二审期间，上诉人申请本院对已经施工部分的人工费用进行鉴定，本院认为，一审程序已经依法依程序委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以客观不能为由认为不能鉴定，二审贸然准许鉴定并采信鉴定结论必然会损害另一方当事人二审终审的的程序权利，故本院不予采纳。当然，上诉人可以另觅鉴定机构对对其完工的工程量进行鉴定，然后将鉴定意见作为其已经施工的工程量和工程款的初步证据，若被上诉人已经实际支付的工程款少于该鉴定意见确定的工程款的，可以另案再行起诉。
上诉人认为被上诉人应支付其看管工地的费用，该项诉请没有合同依据和法律依据，不予支持。
综上，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1600元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年十月二十三日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。