浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第863号
上诉人（原审原告）董某。
上诉人（原审被告）浙江××科双氧水有限公司，住所地上虞市××区。
法定代表人章某某。
委托代理人（特别授权）张某某。
委托代理人（特别授权）华某。
上诉人董某、浙江××科双氧水有限公司因劳动合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞某初字第187号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月14日公开开庭进行了审理。
上诉人董某、上诉人浙江××科双氧水有限公司的委托代理人张某某、华某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告董某于2009年5月22日进入被告浙江××科双氧水有限公司任保安一职。原、被告（甲方、乙方）于同日签订书面劳动合同一份，合同期限为2009年5月22日至2010年5月21日止，试用期为2个月，即自2009年5月22日至2009年7月21日止；约定实行标准工时工作制；实行月薪制，月基本工资为850元，其他工资按甲方制度执行；在试用期内乙方每月的劳动报酬为850元。原告在被告单位工作期间，向被告出具检讨书一份，内容载明：“昨天，我中午在南门卫犯了一个错误，放入了一辆国家测绘局的车辆，本人没有认真落实公司的规章制度，缺乏安全管理意识，有着不可推卸的责任。6月24日中午11点15分，我因为上午监管醋酐没有卸完吃完午饭继续回去监管，严某某叫住我，便和后勤某某去买彩票。醋酐一直到12点45分全部卸完，最后一车醋酐少了800千克，两个司甲对管醋酐人员说，这位师傅一直在场的，已经卸完了”。
2009年7月20日被告公告书面解除劳动合同通某某，认为原告经试用期考核评估，不符合公司保安录用条件，试用期内解除劳动合同。2009年7月24日，原告填写员工离职手续完备表一份后，离开被告单位。原告2009年6月1日至7月21日合计上班45班（其中夜班14班），休息6日，双休日加班12班，每班12小时。其中原告非双休日、节假日休息时间4天。被告已领取2009年6月份工资1，538元，包括夜餐补贴21元（14×1.5）。2009年10月13日原告向上虞市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、被告发放6、7月工资合计3，082元；2、被告支付违法解除劳动合同的经济补偿5，400元；3、要求被告退还罚金500元，醋酐赔偿金3，000元。因上虞市劳动争议仲裁委员会在受理后未按期作出仲裁意见，原告于2009年12月28日诉至法院。
原判认为，本案的争议焦点：1、原告的6、7月工资金额，高温费应否支持；2、是否为非法解除劳动合同；3、体检费应否由被告承担、罚金3，000元是否属实。针对第1个争议焦点，原告的6、7月工资金额，高温费应否支持的问题。原告的月基本工资为850元，折算成日工资应为39.08元（850÷21.75）。基于公平原理，被告于非双休日、节假日的休息时间可视为原告单位对休息日安排被告工作而安排的补休。根据查明的上班班数及每班12小时事实，可以计算出原告非双休日、节假日延长工作时间折合八小时某制，合计16.50班，双休日延长工作时间折合八小时某制，合计6班。双休日加班时间12班。据此计算原告非双休日、节假日延长工作时间部分的工资应为967.23元（16.50×1.5×39.08），双休日、节假日延长工作时间部分的工资应为703.44元（6×1.5×39.08×2），双休日加班工资为625.28元（（12－4）×39.08×2）。故原告2009年6、7月的应得工资为3，585.95元（39.08×19＋39.08×14＋625.28＋703.44＋967.23）。被告已支付的1，538元中包含被告向某告支付的夜餐补贴21元，实际被告向某告支付工资及加班工资合计1，517元，被告尚应支付原告2，068.95元。根据劳动法第七十九条规定，劳动争议发生后，申请仲裁系向法院提起诉讼的前置程序。原告未就高温费向上虞市劳动争议仲裁委申请仲裁，故对原告关于高温费的主张不予处理。针对第2个争议焦点，是否为非法解除劳动合同的问题。劳动合同法第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案被告以原告无保安上岗证，不符合应聘条件及检讨书内容为由，试用期内单方解除与原告的劳动合同。
经审查，原告能够提供保安上岗证，符合被告公司的应聘条件。原告虽向被告出具检讨书，但被告未能举证证明原告违反的规章制度已公示或者告知原告，故被告据此认定原告违反规章制度，不符合保安录用条件，缺乏事实与法律依据。被告试用期内单方解除劳动合同行为应属非法解除行为。根据劳动合同法第四十七条、第四十八条及第八十七条规定，原告不要求继续履行劳动合同，被告应当以一个月工资标准的二倍向某告支付赔偿金。原告的月基本工资为850元，故可主张的赔偿金为1，700元。针对第3个争议焦点，体检费应否由被告承担、罚金3，000元是否属实的问题。原告入职前在上虞市疾病预防控制中心处体检所支出费用，系原告在签订劳动合同前为证明自己身体健康，符合应聘条件所需。该费用应由原告自行承担。原告主张的退还3，000元罚金的诉讼请求，鉴于原告不能举证证明向被告公司缴纳过罚金，应承担对其不利的法律后果。故对原告要求退还罚金的请求，不予支持。综上，对原告合理部分的诉讼请求，依法予以支持，不合理部分的诉讼请求，不予支持。由于原告不要求继续履行劳动合同，可依法予以判明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第一项、第四十七条、第四十八条、第七十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告董某与被告浙江××科双氧水有限公司于2009年5月22日签订的劳动合同；二、被告浙江××科双氧水有限公司应在本判决生效后十日内向某告董某支付2009年6、7月份部分工资2，068.95元，赔偿金1，700元，合计3，768.95元；三、驳回原告董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江××科双氧水有限公司负担。上诉人董某不服一审判决，提出上诉称：一审法院认定事实不清，故意偏袒浙江××科双氧水有限公司。1、一审对浙江××科双氧水有限公司与董某提供两份盖章不同和签名担保部分字迹明显有大小的两份解除合同书的真伪没有进行判定，董某认为浙江××科双氧水有限公司不可能有两次签字担保，因此浙江××科双氧水有限公司提供的解除劳动合同书系伪证，解除劳动合同书日期是2009年7月24日，一审认定系严重错误。2、浙江××科双氧水有限公司对其收取董某罚金3000元的事实在劳动争议仲裁委已经承认，理应获得法院支持。高温费160元是国家法定的，也应予以支持。3、国家所有劳动部门和处理劳动纠纷的机关和个人都认为入职前体验费用应由用人单位支付，一审却对此做出错误判决。4、一审没有对浙江××科双氧水有限公司声称董某在2009年6月24日擅自离岗事件有否造成重大损失进行查实，即认为该重大损失是解除劳动合同的理由不当。5、由于工伤调查的主要负责人不提供工伤调查报告给董某，导致董某无法申请工伤认定和伤残等级鉴定，而一审法院仅认为系不配合明显不当。6、本案适用简某某序，却未能在审理期限三个月内结案，反而认为案情复杂，故审理程序违法。综上，请求判令浙江××科双氧水有限公司足额支付本人6月份的工资2，170元，7月份的工资1，567元（以每天67元为标准，每个月高温费160元）；支付非法解除劳动合同的经济赔偿金6，111.60元（入厂前体检费81.60元，3个月的工资，每个月2，010元；要求被告方退还罚金3，000元；要求赔偿误工费4500元（由于浙江××科双氧水有限公司严重侵权导致二个多月时间误工）；一、二审诉讼费用全部由浙江××科双氧水有限公司承担。并针对上诉人浙江××科双氧水有限公司的上诉，答辩称：录职前没有保安上岗的话根本不可能入职，即使未提供保安上岗证，也是浙江××科双氧水有限公司自己的疏忽。还有，浙江××科双氧水有限公司根本没有公示过公司的管理制度。坚持己方的上诉意见。
上诉人浙江××科双氧水有限公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决认定董某加班时间及加班工资计算方式存在错误。1、关某某作时间问题。打卡记录仅仅是作为董某在公司时间的记录，并不等同于上班时间或加班时间。根据董某的岗位，其每天工作时间为8小时，另外时间属于值班，不属于加班。值班津贴按照公司相关管理制度予以核发，不应计算加班工资。2、关于董某6、7月工资的认定。董某6月份工资已经按时核发，7月份工资也已按照实际出勤和约定的工资标准进行核算，迟迟未发是由于董某因本案争议而拒领。董某所主张的工资与事实不符，一审认定亦存在错误。二、一审判决认定本公司某某解除劳动合同存在错误。1、关于保安上岗证问题。董某在庭前一直未向本公司提供保安上岗证，不符合录用条件，同时存在多次严重违反管理规章，故责任完全在董某。因此完全有理由认为董某不符合招聘条件，解除劳动合同关系。2、关于管理制度公示及解除劳动合同程甲题。本公司的管理制度颁布时都已在厂区内显著位置张贴公示，工会出具证明意见，董某入职时又进行了管理制度培训，对管理制度应当知晓。事实上，包括相关管理制度、对董某的处理决定，本公司都已征求公司工会意见，并备案。故管理制度颁布以及解除劳动合同的程序完全合法。3、关于董某多次违反管理制度的事实认定问题。一审庭审当中，董某对其多次违反公司管理制度的行为予以承认。同时，董某出具了检讨书，承认违反公司管理制度，因此本公司并不存在过错，一审判决本公司丁担赔偿金的裁决于法无据。三、鉴于本案中，本公司并不存在过错，一、二审诉讼费理应由董甲担。综上，请求撤销上虞市人民法院（2010）绍虞某初字第187号一审民事判决；查清本案事实，依法驳回董某一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由董某负担。并针对上诉人董某的上诉，答辩称：体检费按双方的约定应当由董某本人承担；本公司从未拒付工资，未领取是由于董某自身原因；董某在之前的劳动仲裁程乙从未提出工伤纠纷事项；本公司与董某解除劳动合同是符合法律规定及公司的规章制度的。
上诉人董某在二审中提供：1、劳动保障监察投诉登记表一份，要求证明董某已向有关单位投诉未支付工资的事实。2、企业职工工伤认定书一份，要求证明浙江××科双氧水有限公司拒绝替董某申报工伤的事实。3、疾病预防控制中心职业健康检查报告一份，要求证明系对职业病检查，应由用人单位负担检查费用。4、工伤认定申请受理通某某一份，要求证明工伤受理的事实。5、工作卡一张，要求证明浙江××科双氧水有限公司与浙江金科化工股份有限公司是同一个部门。上诉人浙江××科双氧水有限公司对上述证据质证认为，1号证据系董乙记，与本案无关；2号证据是董某已离开公司半年后所作出的工伤认定书，不能证明与本公司有关；3号证据中的用人单位并非本公司，与本案无关；4号证据印证了董某的工伤与本案无关；5号证据无任何信息证明是董某本人的，在此之前董某说其工作卡已经丢失，故该卡不是其本人的。本院认证认为，董某提供的1号证据系其单方填写，浙江××科双氧水有限公司又不予认可，故不能证明董某的待证事实，本院不予认定；2、4号证据因董某未经劳动仲裁，故在本案中不作认证；3号证据中用人单位的记载与本案上诉人浙江××科双氧水有限公司名称不同，本院难以采信；5号证据上用人单位名称也非上诉人浙江××科双氧水有限公司，故本院亦不予认定。
上诉人浙江××科双氧水有限公司在二审中提供培训实施记录表一份，要求证明公司已对董某进行入职培训并告知其岗位的相关管理制度。该证据经上诉人董丙证认为培训内容是事后添加，当时只是了解了公司的基本情况。本院认证认为，浙江××科双氧水有限公司虽对董某进行培训，但在培训内容处却无董某签字确认，且董某对此也提出异议，故本院对浙江××科双氧水有限公司要求证明其已向董某明示公司规章制度的待证事实不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，对于上诉人浙江××科双氧水有限公司出具解除劳动合同的日期，上诉人董某虽提出异议，但因其提供的证据系复印件，真实性难以采信，故原判结合上诉人浙江××科双氧水有限公司提供的由相关部门负责人签名的解除劳动合同通某某等相关证据认定于2009年7月20日公告解除与董丁动合同的事实并无不当，本院对上诉人董某认为系2009年7月24日解除劳动合同的上诉请求不予支持。对于上诉人董某提出的罚金3000元的问题，因上诉人浙江××科双氧水有限公司并未在仲裁及法院审理过程丙以认可，上诉人董某亦未能提供该公司收取罚金3000元的有效证据，故对上诉人董某要求返还罚金3000元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于体检费，系入职需要的健康检查，原判确定由上诉人董甲担亦无不当，故对上诉人董某据此提出的上诉请求亦不予支持。另因上诉人董某未就高温费、工伤费用履行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的前置程序，故本院对董某的该部分主张不予处理。对于工作时间及工资认定问题，原判根据查明的上班班数及每班12小时的事实折算工作时间并无不当，上诉人浙江××科双氧水有限公司认为加班与值班不同，却未能就此提供相应充分有效的证据，本院对其认为工作时间计算不当的上诉意见不予支持；且原判据实认定董某月基本工资850元，并不存在错误，上诉人浙江××科双氧水有限公司认定工资认定有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于是否为非法解除劳动合同的问题，因上诉人浙江××科双氧水有限公司已招聘上诉人董某进入公司试用，且上诉人董某亦能提供保安上岗证，并且上诉人浙江××科双氧水有限公司也不能证明其规章制度已经公示或告知上诉人董某，故其单方解除劳动合同应属非法解除行为，原判判令支付上诉人董某赔偿金符合法理，上诉人浙江××科双氧水有限公司认为解除劳动合同并无过错的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。此外，原审系由简某某序转为普通程序，审理期限为六个月，符合有关法律规定，上诉人董某认为违反法定程序的上诉请求本院也不予支持。综上，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董某、上诉人浙江金科双氧水有限公司各半负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年七月二十二日
书记员 吴银萍