安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00092号
抗诉机关合肥市包河区人民检察院。
原审被告人王立强，男，汉族，1973年2月24日出生，合肥市人，初中文化。因涉嫌犯行贿罪于2013年8月23日被合肥市包河区人民检察院决定取保候审，同年11月15日由合肥市包河区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。2014年1月28日经合肥市包河区人民法院决定对其取保候审。现被取保候审。
辩护人刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人王立强犯行贿罪一案，于2014年1月13日作出（2013）包刑初字第00840号刑事判决。宣判后，原公诉机关合肥市包河区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员黄莉出庭支持抗诉，原审被告人王立强及其辩护人刘荣春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：从2008年至2013年，被告人王立强以合肥市同创建设工程有限公司中强分公司（以下简称中强分公司）名义，在承包合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）中标的安徽东风机电科技股份有限公司（以下简称东风机电公司）和安徽东风物业服务有限公司（以下简称东风物业公司）多项工程过程中，为了顺利中标及出于感谢和顺利取回工程款之目的，送给东风机电公司副总经理吴某120万元。
认定上述事实，有中标通知书、施工合同、承包协议、干部任免表、营业执照、户籍证明、归案经过、证人证言、被告人供述等证据证实。
关于公诉机关指控：2010年年末，吴某为确保被告人王立强顺利承接东风机电公司集资房二期工程，授意王立强送给东风机电公司上级单位原董事长张某现金20万元之事实。一审法院认为吴某为了感谢张某对自己的关照，利用王立强欲承建其分管的工程项目，让王立强给张某送款20万元，系索贿行为，依法不应认定为行贿款。公诉机关关于此节的指控不能成立，不予支持。
关于公诉机关指控被告人王立强挂靠同创公司承建工程的问题。一审法院认为：承包经营是指承包人通过与发包单位签订承包合同，对被发包企业取得经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动的一种经济行为。发包单位在发包期间，实际参与企业的经营管理，并根据企业的营利状况按一定比例提取利润。内部承包合同是为明确企业与员工权利义务关系而进行的分工，企业内部承包的承包人一般应是企业的内部职工，企业分支机构的全体成员或者企业以外的符合承包条件的公民、合伙组织等。本案被告人王立强负责的中强分公司与同创公司签有书面的“承包协议”，且“承包协议”的内容符合内部承包经营的实质要求，故公诉机关的上述指控与本案事实不符。
原判认为：公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。单位犯罪的，应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
被告人王立强身为中强分公司负责人，在承包经营期间，为单位谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿120万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。公诉机关指控的罪名不成立，不予支持。被告人王立强作为直接负责的责任人员，应当承担刑事责任。被告人王立强主动投案，并能如实供述行贿事实，属自首，可从轻处罚。辩护人关于行贿目的非为谋取不当利益的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人王立强犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
抗诉机关合肥市包河区人民检察院认为：1、原判认定的事实部分有误。（1）原判认定同创公司将多项工程交由原审被告人王立强担任负责人的中强分公司承包施工，无证据予以证实。现有证据仅能证实东风机电公司、东风物业公司与同创公司签定了工程施工合同；（2）原判认定同创公司监督中强分公司各项工作，并根据中强分公司承建工程的达标情况给予一定的奖罚，二者属内部承包关系，事实上中强分公司与同创公司为挂靠关系；（3）王立强送给张某20万元的行为也系为谋取不正当利益，构成行贿。2、原判适用法律错误。（1）王立强所送行贿款出自个人，所得利益归于其个人，属个人行贿行为，一审认定其为单位行贿系适用法律错误；（2）王立强的行为不构成自首。
合肥市人民检察院出庭意见认为原公诉机关抗诉的理由成立，予以支持。
经审理查明：2008年8月4日，合肥市第六建设工程有限公司（以下简称合肥六建公司）变更为同创公司。在变更前后，2007年4月10日经合肥六建公司同意成立合肥六建公司中强分公司（未注册），分公司负责人为王立强，负责分公司的各项工作，2011年变更为同创公司中强分公司（未注册）。2007年8月27日合肥六建公司与合肥六建公司中强分公司、2011年4月28日同创公司与中强分公司分别签订承包协议。双方约定：实行独立核算，自负盈亏，承包经营的原则，中强分公司按完成产值的5%上缴税费；同创公司监督中强分公司生产、安全、经营、技术、质量、财务等全面工作，并根据中强分公司承建工程的达标情况给予一定的奖罚等事项。
2008年至2011年下半年，为了顺利中标，中强分公司负责人王立强多次请托东风机电公司负责基建的副总经理吴某予以关照，于工程中标后四次在本市经济开发区盛臣凤凰楼酒店请吴某吃饭，饭后每次均送吴某现金20万元，合计80万元。同时，出于感谢和顺利拿回工程款的目的，王立强于2008年至2012年间，每年在中秋节前到吴某家中，送给吴某现金2万元，计10万元，于2008年至2013年间，每年在春节期间到吴某家中，送给吴某现金5万元，计30万元。
另查明：东风机电公司由安徽军工集团控股有限公司和安徽长城军工有限责任公司共同出资组建，均为国有企业。2006年11月吴某任东风机电公司副总经理。
上述事实，有控辩双方提交，并经一审、二审法庭举证、质证的下列证据证实。
1、书证
（1）企业变更登记公告，证实2008年8月4日，合肥六建公司变更为同创公司。
（2）合肥六建公司出具的合六建（2007）011号关于成立合肥市第六建议工程有限公司中强分公司的通知、同创公司出具的情况说明，证实2007年4月10日经合肥六建公司同意成立合肥市第六建设工程有限公司中强分公司（未注册），2011年变更为合肥市同创建设工程有限公司中强分公司成立中强分公司（未注册），同时任命王立强为中强分公司负责人。
（3）承包协议，证实2007年8月27日合肥六建公司与合肥六建公司中强分公司、2011年4月28日同创公司与中强分公司分别签订承包协议。双方约定：实行独立核算，自负盈亏，承包经营的原则，中强分公司按完成产值的5%上缴税费；同创公司监督中强分公司生产、安全、经营、技术、质量、财务等全面工作，并根据中强分公司承建工程的达标情况给予一定的奖罚等事项。
（4）安徽省东风机械总厂改制批复、安徽军工集团控股有限公司营业执照、干部任免表等，证实东风机电公司由安徽军工集团控股有限公司和安徽长城军工有限责任公司共同出资组建，均为国有企业。2006年11月吴某任东风机电公司副总经理。
（5）中标通知书、建设工程施工合同书，证实2008年11月29日至2012年1月12日，同创公司工程中标后，与东风机电公司、东风物业公司陆续签订多份施工合同，承接两家公司的多栋厂房及其配套工程，多栋职工集资房等附属工程。
（6）同创公司出具的任命书，证实同创公司将上述工程交由中强分公司负责人王立强施工。
（7）同创公司出具的工程结算收入明细账，证实东风机电公司、东风物业公司的工程款转入同创公司，同创公司按照合同约定扣除5%税费后，将其余的工程款转至王立强账户。
（8）中强分公司经营场所的现场照片、管理人员花名册及员工领取工资结算单，证实中强分公司的办公位置、人员构成及员工领取的报酬，说明该公司作为分支机构客观存在，且具有单位分支机构所应有的完整组织架构。
（9）归案经过，证实本案系合肥市包河区人民检察院在侦办其他案件中，发现王立强在承接工程过程中多次向东风机电公司副总经理吴某行贿事实。该院通过同创公司通知王立强到案接受调查，后王立强主动投案，并如实供述其犯罪事实。
（10）户籍证明，证实王立强的身份情况。
2、证人证言
（1）证人陈某证言，证实：同创公司对中强分公司建筑业务进行指导、保证质量和安全；敦促中强分公司履行合同和民工工资的及时支付，对中强分公司的资金及人员养老保险不进行管理。还证实他们对王立强向吴某送钱款之事不知情。
（2）证人吴某证言，证实：2008年至2011年期间，王立强为承接东风机电公司新厂区和职工集资房一、二期工程，先后在四次中标后，每次都请他在经开区盛臣凤凰楼酒店吃饭，饭后送款20万元，合计80万元；2008年至2013年中秋和春节期间，王立强为了感谢他的关照，共给他送款40万元。
大约在2010年下半年，东风机电公司职工集资房二期3号楼和地下车库工程准备对外招标时，刚刚退休的张某向他提出让靳峰承建集资房二期工程。因他对靳峰做的工程质量不放心，但为了感谢张某以前对他的关照，照顾张的利益，他让张不再要求靳峰承揽工程，于是找到王立强，对王立强说集团老领导张某想将二期工程交给靳峰干，如果王立强想继续干，就照他的安排给张某送款20万元。后来，王立强告诉他给了张某20万元。
（3）证人张某证言，证实：大约在2010年下半年，靳峰想承接东风机电公司职工集资房二期工程，让他向吴某打招呼。考虑到吴某原是他下属，他在位时对吴某比较关照，就让吴某把工程交给靳峰来承接。吴某对他说：“靳峰不是搞建筑的，怕质量上出问题，我来找一个可靠的人来搞，叫他给你表示一下。”过了几天，一个自称王立强的人打电话告诉他，是吴某让其打电话的，并约他到芜湖路的拉芳舍茶楼喝茶。在茶楼见面后，王立强将现金20万元交给了他。
3、原审被告人王立强供述，证实：他多次找吴某要求承建东风机电公司新厂区和职工集资房工程，为了确保中标，感谢吴某在承接工程上的帮助及顺利索要工程款，在2008年底、2010年初、2010年11月、2011年底的4次中标后，他都请吴某到经开区盛臣凤凰楼酒店吃饭，饭后每次均送现金20万元给吴某；2008年至2012年间的每年中秋节前，到吴某家中送现金2万元；2008年至2013年间的每年春节，到吴某家中送现金5万元。
大约在2010年下半年，东风机电公司职工集资房二期3号楼和地下车库工程准备对外招投标，吴某找到他并对他说，军工集团原董事长张某要吴某将二期工程交由靳峰干，而靳峰不是专业搞工程的，可张某在位时对吴某很关照，吴某让他给张某送20万元钱，算是代表吴某感谢张某以前的帮助，这样工程就交给他干。为此，他约张某到芜湖路拉芳舍茶楼喝茶，交给张某现金20万元。
上述证据，经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于本案定性，即抗诉机关认为中强分公司与同创公司为挂靠关系，王立强所送行贿款出自个人，所得利益归于其个人，属个人行贿行为的意见。经查：1、承包经营是指承包人通过与发包单位签订承包合同，对被发包企业取得经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动。发包单位在发包期间，实际参与企业的经营管理，并根据企业的营利状况按一定比例提取利润。2、本案中，原审被告人王立强负责施工的工程有同创公司将上述工程交由中强分公司负责人王立强施工的任命书；其二，上述建设工程施工合同均为王立强以同创公司的名义签订；其三，中强分公司作为同创公司的分支机构客观存在，且具有单位分支机构所应有的完整组织架构；其四，王立强负责的中强分公司与同创公司签有书面“承包协议”，该“承包协议”的内容符合内部承包经营的实质要求，具有明确的双方权利义务关系，及有关利润分配的特别约定。综上，本院认为王立强作为涉案工程的承包单位中强分公司的负责人，承揽工程和索要工程款是其工作职责，其为履行职责向身为国家工作人员的吴某进行行贿，代表着中强分公司的意志，其行贿所追求的“不正当利益”与同创公司、中强分公司利益相关，为单位犯罪。对王立强应以“直接责任人员”追究其刑事责任。
关于抗诉机关认为王立强送给张某20万元的行为系为谋取不正当利益，构成行贿的意见。经查，吴某为了感谢张某对自己的关照，利用王立强欲承建其分管的工程项目，让王立强送给张某20万元，系索贿行为，王立强由此所获利益非不正当利益，故对其行为依法不应认定为行贿犯罪。
本院认为：原审被人王立强身为中强分公司负责人，在承包经营期间，为单位谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿120万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪。原审被告人王立强作为直接负责的责任人员，应当承担刑事责任。原审被告人王立强经电话通知能主动投案，并能如实供述行贿事实，属自首，依法可从轻处罚。故抗诉机关认为王立强的行为不构成自首的意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年五月十三日
书 记 员 黄圣全
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；