山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2015）即民初字第5398号原告刘缵森，男，1983年5月19日出生，汉族，住山东省郓城县。被告青岛黄河铸造机械集团有限公司，住所地即墨市辽河二路东首。组织机构代码73059489-1。法定代表人周友利，总经理。委托代理人王保玺，男，1982年8月28日出生，汉族，住即墨市经济开发区。系被告处工作人员。委托代理人姜一林，山东文鼎律师事务所律师。原告刘缵森为与被告青岛黄河铸造机械集团有限公司（以下简称黄河铸造公司）劳动争议纠纷一案，于2015年6月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日、11月5日、2016年7月11日公开开庭进行了审理，原告刘缵森，被告黄河铸造公司委托代理人王保玺、姜一林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘缵森诉称，2013年11月8日，我与青岛黄河铸造机械集团有限公司洽谈后达成一致，其承诺试用期月工资待遇6400元，转正后月工资待遇为8000元（一个月的试用期，到期后如未辞退则自动转正）。我于2013年11月11日正式进入青岛黄河铸造机械集团有限公司工作，担任技术部副经理。一个月我曾多次要求签订劳动合同，但其一直未与我签订劳动合同。劳动关系存续期间，我的应得月工资为8000元，其实行的是9小时工作制和单休制，且满勤按28天计算，时常加班加点，2014年10月1日—2014年10月7日国庆节期间就是全程加班。2015年1月1日被告以经营困难为由，无限期放假，并且停发工资，2015年2月份起则停止缴纳社保金，此后电话交流中才得知原告月工资自2014年7月份起被非法无故调整成4000元。2015年4月15日和2015年4月20日我曾先后两次发出挂号信到公司（期间获悉公司法人代表变更），以未依法为劳动者缴纳社会保险费和未及时足额支付劳动报酬为由与被告解除劳动关系，并要求其支付相应经济补偿，但被告未于限定时间支付补偿。由于被告长期恶意拖欠、克扣工资，造成原告长期无任何经济来源，并且原告配偶已怀孕8个月待产，此外还有一个5岁的女儿需要抚养，亦无任何经济来源，已经严重影响原告的生活，特依法提起民事诉讼。自2013年11月11日——2014年12月31日，原告已为被告工作一年零五十天，并且被告违反《劳动合同法》第三十八条规定，未为劳动者缴纳社会保险费和未及时足额支付劳动报酬，故被告应当支付原告相当于一个半月工资的补偿金12000元。被告应当支付原告2013年12月12日—2014年12月31日的加班费，共计86205元。其中8小时以外延长时加班共计250小时，延时加班费17241元；双休日加班共468元，双休日加班费43034元；法定节假日加班共63小时，法定节假日加班费8689元；以上未支付的加班工资的25%的经济补偿17241元。依据《劳动法》第九十一条第（一）款，被告应当一次性支付原告2014年1月1日—2014年12月31日的无故克扣工资，共计53306元。其中，应得工资额：12个月×8000元/月=96000元，实得工资额53355元，克扣工资额42645元，并支付克扣工资额25%的加付经济补偿10661元。关于25%经济补偿，《劳动合同法》第八十五条的规定是否涵括了解除劳动关系的情况，也就是在解除劳动关系的情况下，劳动者是应该按照《劳动合同法》的规定去寻求行政救济还是可以依然依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定寻求25%或50%额外经济补偿金的仲裁或诉讼支持呢，对此，《劳动合同法》并未涉及，所以许多人认为《劳动合同法》的规定既包括终止，也包括解除，按照新法，老法已经失效。本人认为，在没有明确旧法已经失效或废止的情况下，依然有效，仍应执行。在北京市的司法实践中，也有案例获得支持，后来在2009年8月17日下发的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中第27条规定：“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行”。依据《劳动合同法》第八十九条，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。由于被告一直未书面送达解除劳动关系证明，故被告应为原告出具解除劳动关系证明并支付延误办理退工的从2015年5月1日—2015年11月1日的经济损失48000元（按8000元/月计算，从离职后第16天开始计算到本案判决之日暂按6个月计算）。由于被告一直未与原告签订劳动合同，因此自2014年11月12日起，被告应当一次性支付原告2014年11月12日—2015年2月1日未签订劳动合同的双倍工资差额共2.5×8000元=20000元。综上所述，望贵院支持我的上述诉讼请求，及时作出公正判决，以维护法律尊严，保障劳动者的合法权益。请求依法判令被告：1、一次性支付原告解除劳动关系的经济补偿金12000元（相当于一个半月工资）；2、一次性支付原告2013年12月12日—2014年12月31日的加班费，共计86205元，其中8小时以外延时加班共计250小时，延时加班费17241元，双休日加班共468小时，双休日加班费43034元；法定节假日加班日加班共63小时，法定节假日加班费8689元，以上未支付的加班工资的25%的加付经济补偿17241元；3、一次性支付原告2014年1月1日—2014年12月31日的无故克扣工资，共计53306元，其中应得工资额：12个月×8000元/月=96000元，实得工资额53355元，克扣工资额42645元，并支付克扣工资25%的加付经济补偿10661元；4、为原告出具解除劳动关系证明并支付延误办理退工的从2015年5月1日—2015年11月1日的经济损失48000元（按8000元/月计算，从离职后第16天开始计算到本案判决之日暂按6个月计算）；5、一次性支付原告2014年11月12日—2015年2月1日未签订劳动合同的双倍工资差额共2.5×8000元=20000元；6、一次性支付原告2015年1月1日—2015年4月15日的工资11625元及25%的加付经济补偿2906元（法律规定单位未安排工作的，第一个月应发全额工资8000元，第二个月开始发最低工资1450元）。被告黄河铸造公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，原告于2015年1月25日自愿提出解除劳动合同关系，且当日与被告所有费用结算完毕，请求法院依法驳回原告诉讼请求。经本院开庭审理查明，原告刘缵森于2013年11月11日到被告黄河铸造公司处技术部从事副主任工作。被告黄河铸造公司自2014年1月份开始为原告刘缵森缴纳社会保险费至2015年1月。原告刘缵森在被告黄河铸造公司处工作至2014年12月31日，被告黄河铸造公司为原告刘缵森发放工资至2014年12月份，其中，2014年4月2日发放2013年11月份工资3895元，2014年4月3日发放2013年12月份工资5628元，2014年4月28日发放2014年1月份工资4401元，2014年4月29日发放2014年2月工资3947元，2014年5月17日发放2014年3月份工资6043元，2014年6月17日、7月29日共发放2014年4月份工资6275元，2014年9月3日发放2014年5月份工资6523元，2014年12月5日发放2014年6月份工资6483元，2015年2月17日发放了2014年7月、8月份工资共计6000元，2015年3月14日、4月7日共发放2014年9月、10月、11月、12月份工资共计13683元。因此，原告刘缵森的月平均工资为4446.25元。被告黄河铸造公司在仲裁期间提交了《员工离职工作交接单》一份，证明原告刘缵森于2015年1月25日自愿提出解除劳动关系。该交接单上半部分载明了各项工作及物品的交接情况，下半部分载明：“（1）本人自愿提出解除劳动关系的申请，并同意按照公司最后结算及有关规定办理离职手续。（2）离职后，本人承诺保守公司机密，不做出任何有损青岛黄河铸造机械集团有限公司的事，否则本人愿意承担相关的法律责任。（3）自离职之日起，本人与青岛黄河铸造机械集团有限公司所有费用结算完毕，同时本人今后的所有言论与公司无关。签名：刘缵森（签名），签名日期：2015年1月25日”。原告刘缵森对该签名不认可，称不是其本人签字，也不申请鉴定。被告黄河铸造公司称改签名确是原告刘缵森本人签名，并申请对该签名是否是原告刘缵森本人签名进行鉴定。本院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，但鉴定过程中，原告刘缵森提交了一份《关于放弃笔迹鉴定的声明书》以及在庭审过程中，明确表示不配合进行笔迹鉴定。2015年2月7日，被告黄河铸造公司出具了解除终止劳动合同报告书以及解除终止劳动合同人员登记表，并在网上办理了相关解除终止劳动合同关系登记手续，但解除终止劳动合同报告书以及解除终止劳动合同人员登记表没有送达给原告刘缵森。2015年4月17日、22日，原告刘缵森两次通过挂号信向被告黄河铸造公司邮寄解除劳动关系通知书，以被告未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费提出解除劳动关系。2015年5月8日，原告刘缵森向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：被告黄河铸造公司支付解除劳动关系经济补偿金12000元，2013年12月12日至2014年12月31日8小时外延时加班费17241元、双休日加班费43034元、法定节假日加班费8689元、以上未支付加班工资25%经济补偿17241元共计86205元，2014年1月1日至12月31日无故克扣工资42645元及克扣工资25%经济补偿10661元共计53306元，未为原告出具解除劳动关系证明延误办理退工2015年5月1日至11月1日经济损失48000元，2014年11月12日至2015年2月1日未签订劳动合同双倍工资差额20000元，2015年1月1日至2015年4月15日工资11625元及25%经济补偿2906元。仲裁委员会经审理，于2015年6月23日作出了即劳人仲案字[2015]第221号仲裁裁决，裁决：一、被告黄河铸造公司支付原告刘缵森2015年2月23日至本委裁决之日损失5793.67元；二、驳回原告刘缵森的其他仲裁申请。原告刘缵森对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，要求判如所请。上述事实有原、被告的陈述，原告刘缵森提交的录像材料、被告处江世伟于2015年4月9日给原告发的短信，被告黄河铸造公司提交的2014年10月至12月份期间的打卡考勤记录等证据，及本院调取的仲裁委员会即劳人仲案字[2015]第221号仲裁案卷在案佐证，经质证，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原告的诉讼请求，本院认为：1、关于原告刘缵森要求被告支付经济补偿金12000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，本院认为，原告以被告未及时足额发放劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由要求被告支付经济补偿金。被告黄河铸造公司主张称原告刘缵森系主动提出辞职申请，不应支付经济补偿。被告黄河铸造公司在仲裁期间提交了《员工离职工作交接单》一份，证明原告刘缵森于2015年1月25日自愿提出解除劳动关系。该交接单上半部分载明了各项工作及物品的交接情况，下半部分载明：“（1）本人自愿提出解除劳动关系的申请，并同意按照公司最后结算及有关规定办理离职手续。……。签名：刘缵森（签名），签名日期：2015年1月25日”。原告刘缵森对该签名不认可，称不是其本人签字，也不申请鉴定。被告黄河铸造公司称改签名确是原告刘缵森本人签名，并申请对该签名是否是原告刘缵森本人签名进行鉴定。本院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，但鉴定过程中，原告刘缵森提交了一份《关于放弃笔迹鉴定的声明书》以及在庭审过程中，明确表示不配合进行笔迹鉴定。原告刘缵森不配合进行笔迹鉴定，不能否定该签名是其本人签字的事实。在该交接单上明确载明“本人自愿提出解除劳动关系的申请”，原告刘缵森在该交接单上签字确认，是对自己的权利义务的自愿处分与确认。本院认为，原告刘缵森应系自愿提出解除劳动关系的申请，因此，关于原告刘缵森要求被告黄河铸造公司支付经济补偿金，证据不足，本院不予支持。2、关于原告刘缵森要求被告黄河铸造公司支付2013年12月12日—2014年12月31日的加班费以及未支付加班工资的25%加付经济补偿共计86205元的诉讼请求，根据本案查明的事实，被告黄河铸造公司不认可原告刘缵森工作期间存在加班事实。原告刘缵森为证明其主张，在开庭期间提交了原告于2015年5月30日在被告处指纹打卡录像资料一份，证明被告处通过指纹打卡进行考勤，打卡情况可以证明原告的加班情况，被告黄河铸造公司质证称对真实性和证明事项均有异议，录像中看不出谁具体录的像，且录像时间是2015年5月30日，原、被告双方的劳动关系已经于2015年2月9日解除，原告之所以能打卡成功，是因为被告技术部门未将该指纹删除，对于加班情况的证据应有原告承担举证责任。被告黄河铸造公司提交了2014年10月至2014年12月份、2015年1月、5月份的打卡记录，原告刘缵森质证称该证据是伪造的，打卡记录原本不是这样的，存在人为修改的可能性，在仲裁期间对方认可的加班记录中，其中有2014年10月12日明明加班了，却没有出现在该证据中，国庆期间都在加班，但是上面没有出现，所以该证据是伪造的。虽然原告刘缵森不认可被告提交的考勤记录，但也未提交其他有效证据证明其在被告处工作期间存在加班事实。因此，关于原告刘缵森的该诉讼请求，证据不足，本院不予支持。3、关于原告刘缵森要求被告黄河铸造公司支付2014年1月1日至2014年12月31日无故克扣工资及克扣工资额25%的加付经济补偿共计53306元的诉讼请求，根据本案查明的事实，原告刘缵森工作期间的工资已经发放，其具体数额在本院查明事实部分已经列明。原告刘缵森主张其与被告黄河铸造公司之间约定工资数额为8000元/月，被告黄河铸造公司不予认可。原告刘缵森在仲裁期间提交了与被告处几名工作人员的通话录音，但是在该录音中被告处的工作人员并没有明确确认原告刘缵森的工资数额。原告刘缵森未提交其他有效证据证明其与被告之间约定工资8000元/月。因此，关于原告刘缵森的该诉讼请求，本院不予支持。4、关于原告刘缵森要求被告黄河铸造公司支付2015年1月1日至2015月4月15日的工资11625元及25%的加付经济补偿2906元的诉讼请求，根据本案查明的事实，本院认为，原告刘缵森在被告处实际工作至2014年12月31日，2015年1月25日，原、被告双方办理了工作交接，被告黄河铸造公司为原告刘缵森缴纳社会保险费至2015年1月份，且被告黄河铸造公司于2015年2月7日在网上为原告刘缵森办理了解除劳动关系相关手续，因此，原、被告双方的劳动关系应自2015年2月7日解除。参照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定：“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％；协商不成的，双方可以解除劳动合同，用人单位按照规定支付经济补偿金。”以及原告刘缵森离职前月平均工资数额，被告黄河铸造公司应支付原告刘缵森2015年1月1日至2月7日工资及生活费共计4756.59元（4446.25元+1350元/月÷21.75天/月×5天）。因此，原告刘缵森的该诉讼请求，本院予以部分支持。5、关于原告刘缵森要求被告出具解除劳动关系证明并支付延误办理退工的从2015年5月1日至2015年11月1日的经济损失48000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，本院认为，虽然被告黄河铸造公司于2015年2月7日在网上为原告刘缵森办理了解除劳动关系相关手续，但并没有将解除/终止劳动合同报告书及解除终止劳动合同人员登记表送达给原告本人，造成了原告刘缵森再就业的不便。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，被告黄河铸造公司应为原告刘缵森出具解除/终止劳动关系证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本院认为，被告黄河铸造公司未在法律规定的期限内将解除/终止劳动关系报告书送达给原告刘缵森，并办理档案及社会保险关系转移手续，存在过错，给原告刘缵森造成再就业的不便，为保障其基本生活，参照即墨市最低工资标准，被告黄河铸造公司应自2015年2月23日（双方劳动关系解除之日起第16日）支付原告刘缵森损失至2015年11月1日共计11910.34元（1350元/月÷21.75天/月×5天+1450元/月×8个月）。关于原告刘缵森的该诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告刘缵森要求按照每月8000元计算，并在仲裁期间提交了济南富木数控设备有限公司出具的录用通知书及辞退通知书予以证明，对该两份证据的真实性无法核实，本院不予采信，原告刘缵森的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告黄河铸造公司未对即劳人仲案字[2015]第221号裁决书提起诉讼，视为其对该仲裁裁决书的认可。6、关于原告刘缵森要求被告支付2014年11月12日至2015年2月1日未签订劳动合同的双倍工资差额20000元的诉讼请求，本院认为，被告黄河铸造公司称双方已经签订劳动合同，但未提交双方签订的书面劳动合同，对该主张，本院不予采信。原告刘缵森于2013年11月11日到被告黄河铸造公司处工作，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”即原告刘缵森与被告黄河铸造公司应自2014年11月11日起视为双方已经订立无固定期限劳动合同。因此，原告刘缵森的该诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛黄河铸造机械集团有限公司于判决生效后十五日内为原告刘缵森出具解除劳动关系证明；二、被告青岛黄河铸造机械集团有限公司于判决生效后十日内支付原告刘缵森2015年1月1日至2月7日工资及生活费共计4756.59元；三、被告青岛黄河铸造机械集团有限公司于判决生效后十日内支付原告刘缵森损失11910.34元；四、驳回原告刘缵森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元（原告预缴），由被告青岛黄河铸造机械集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  宋金修审 判 员  刘平平人民陪审员  李 伟二〇一六年九月二日书 记 员  王文萃附法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”4、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”