江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1002刑初361号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人黄某甲，男性，1980年9月15日出生，汉族，初中，无业，户籍所在地江西省抚州市临川区。2003年9月20日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、赌博罪、参加黑社会组织罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑五年六个月。2015年1月22日因涉嫌非法经营罪，被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年2月13日被抚州市公安局临川分局取保候审，同年5月25日移送审查起诉，由于传唤不到案，2016年1月26日被抚州市临川区人民法院退回抚州市临川区人民检察院，同年2月17日经临川区检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，于2017年4月13日投案并被监视居住2017年8月2日被临川区人民法院决定取保候审，现取保候审在家。
被告人黄某甲非法经营一案，由抚州市临川区人民检察院于2017年8月2日以临检公刑诉（2017）337号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，决定开庭审判，于2017年9月5日公开开庭进行审理。抚州市临川区人民检察院指派检察员张今文出庭支持公诉，被告人黄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临川区人检察院指控，2014年12月份开始，黄某甲伙同尧宏（另案处理）、付小明（已起诉）在未获得国家主管部门许可的情况下，在抚州市临川区上顿渡镇坤茗茶叶店2楼一包厢内从事股指期货交易业务。黄某甲等人向上线缴纳保证金，上线提供经营所需的股指期货交易账号、指派操盘手机所需的电脑。客户根据股指期货走势进行“买涨”、“买跌”。尧宏、黄某甲等人通过收取客户每手交易300元手续费的方式谋利。截至2015年1月9日被公安查获，期间收取手续费20余万元。
其中，吴某（已判刑）根据上线的安排负责与黄某甲结算该股指期货交易场所的账目，并介绍宋某（已判刑）给上线作为操盘手。2016年1月9日，吴某指派宋某担任坤茗茶叶店的操盘手。当日该场所在经营时被公安机关查获。经鉴定，该场所当日买卖股指期货62手，成交额人民币6700余万元。
公诉机关据以指控的证据有：1、书证2鉴定意见3辨认笔录4证人证言5同案犯的供述与辩解6被告人的供述与辩解。
据此，公诉机关认为，被告人黄某甲伙同他人，未经国家行政部门许可，非法经营期货，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
经审理查明，2014年12月份开始，被告人黄某甲伙同尧宏（另案处理）、付小明（已判决）三人经人介绍在未获得国家主管部门许可的情况下在抚州市临川区上顿渡镇“坤茗茶业店”2楼一包厢内从事股指期货交易业务。约定盈利三人平均分配。后黄某甲与吴某联系，通过向上线交纳保证金，获得股指期货交易的账号，并由吴某提供交易所需的电脑及操盘手，再将账号提供给客户进行股指期货交易。其中熊某1帮助尧宏等人计数。参与交易的客户根据股指期货走势进行买涨买跌。通过收取每手交易300元手续费的方式谋利。在收取交易手续费后，被告人黄某甲等人将其中的一部分通过吴某交给其上家，截至2015年1月9日，期间收取手续费20余万元。期间收取手续费20余万元。
2015年1月9日吴某根据上线的安排负责与黄某甲结算该股指期货交易场所的账目，并介绍宋某（已判刑）给上线作为操盘手。2016年1月9日，吴某指派宋某担任坤茗茶叶店的操盘手。当日该场所在经营时被公安机关查获。经鉴定，该场所当日买卖股指期货62手，成交额人民币6700余万元。
另查明，被告人黄某甲系抓获归案。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据如下：
1.物证、书证
（1）、被告人基本情况证实，被告人黄某甲行为时系已满十八周岁的成年人，有完全的刑事责任能力。
（2）、归案情况说明证实，被告人黄某甲系抓获归案。
（3）、账单证实，四张客户名分别某、008、李、姜某。单子表格中有手数、涨、跌、开仓、平某、盈亏价格、咨询费、总盈亏等内容。
（4）、营业执照一份证实，坤茗茶庄的营业范围是茶庄服务、饮品。
（5）、结算单证实，2015年1月9日交易62手，成交金额67001220元，平某盈亏33420元。
（6）、坤茗茶业场所概貌及二楼走势图照片一张证实，被查获当日的犯罪现场情况。
（7）、现场照片证实，案发现场状况。
（8）、侦查机关证明一份证实，2015年1月9日，公安机关对坤茗茶业点店非法经营股指期货一案进行立案侦查。经查该店利用上线提供的账户96×××38供客户进行非法股指期货交易，总交易金额在200万元左右。
（9）、中国证监会江西监管局赣证监函（2015）50号复函证实，被告人黄某甲、尧宏、付小明、宋某、熊某2、吴某等人不具备有期货从业资格。
（10）、扣押清单及随案移交物品清单证实，2015年1月9日，公安机关扣押宋某持有的交易明细单四张，华硕笔记本电脑一台，主机一台，键盘一只。
（11）、抚州市临川区人民法院（2016）赣1002刑初144、428号刑事判决书二份证实，本案同案犯宋颖彬因本案被临川区人民法院定性为非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20万元。吴强因本案被临川区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币20万元。
（12）、抚州市临川区人民法院（2003）临刑初字第132号刑事判决书证实，被告人黄某甲因犯寻衅滋事、聚众斗殴、赌博、参加黑社会性质组织，被判处有期徒刑五年零六个月，刑期至2008年6月止。具有前科。
2.辨认笔录
（1）、熊某1辨认笔录证实其辨认出，东乡的“胖子”操盘手、“黄胖子”、宋某、黄某甲、“付臭子”、尧宏、付小明。
（2）、黄某甲辨认笔录证实，其辨认出“哟子”吴某就是介绍他经营股指期货的上线人员中的人。
（3）、尧宏辨认笔录证实，其辨认出合伙人“黄胖子”、“付臭子”、熊某1，操盘手“胖子”、黄某甲、付小明、宋某。
（4）、饶某辨认笔录证实，其辨认出了坤茗茶楼的老板黄某甲。
3.鉴定意见
中证电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，（1）、经鉴定送检笔记本电脑内保存的“众齐金融资产管理平台（客户端）”与本次取证中从网站“www.kuaiqi.cc”中下载的“快期资产管理交易终端”，属同款，且版本相同的软件。该客户端的远程服务器的IP是121.40.150.220（归属：浙江省杭州市阿里巴巴）、远程服务器端口是8989、ISS端口是6062.电脑内保存的交易记录详见鉴定过程5.1.7.未发现已删除的交易记录文件。
（2）、经鉴定送检台式电脑内安装了两个“澎博金融投资分析系统”和一个“金某期货网上交易系统”，但均未发现用户登录的痕迹。上述客户端的远程服务器端IP和端口信息详见鉴定过程5.2.3.
（3）、其中交易数据反映：2015年1月6日交易130手，1月7日交易110手，1月8日交易96手，1月9日交易62手。
4.证人证言
（1）同案犯吴某的证言证实，2015年1月1日左右，其受林总的指派负责抚州市一家店的股指期货账目结算。抚州市经营股指期货的老板是黄某甲。他负责跟抚州市黄某甲核对账目，黄某甲这个店大概每天50手左右。他提供操盘手和电脑给黄某甲，林总将股指期货账号给他，他就将账号发短信给操盘手。总共给了收到5万元左右，他再将钱交给林总。在店内有一个股市走势图，操盘手有宋某每天支付400元给他。经营股指期货没有经过国家的批准。
（2）同案犯尧宏的证言证实，2014年11月初，黄某甲和尧宏一起组织一个炒股指的点。付臭子听说后就答应一起合作。2014年11月底12月初，他们在坤茗茶楼上正式开玩，坤茗茶楼的法人代表是他。他负责盘下坤茗茶楼，黄某甲负责联系上线和操盘员，同时所有的账目也归他管，付臭子基本上不管事情。已经经营了一个多月。用账号96×××38进行非法股指交易，他们没有任何证件。客户赢钱，黄某甲就把钱发到他们手中，输钱，黄某甲就负责收债。每一笔交易他们都要收300元的手续费。经常来店里炒股的有8个人。其中一个李姓男子是付臭子介绍过来玩的。大概赚了20万元左右的手续费。他聘请一个抄单员熊某1，黄某甲同意给100元每天，但是只给了10多天，而且黄某甲还没有支付工资给熊某1。操盘手的工资都是他们的上线支付的。
（3）同案犯宋某的证言证实，2015年1月8日许，操盘手严永星打电话叫其到他工作的股指期货交易场所去帮忙。当晚吴某发了个股指期货的账号（账号96×××38,密码88888888）给他，2015年1月9日，其来到坤茗茶叶店，一名男子把他带到二楼楼道正对面的包厢。开设的这种股指期货交易点没有经过国家主管部门批准和办理相关证照，他作为股指期货操盘手没有经过国家主管部门批准和办理相关证照。当天共交易了62手。他就负责跟客户记账交易，上午有4、5个人在该交易场所买卖股指期货。下午有一个姓尧的人在该场所买卖股指期货。交易明细单交给谁保管不清楚，总共累计成金金额67001220元，总共获利33420元。
（4）同案犯熊某1的供述与辩解证实，2015年1月9日该店老板尧宏叫他在店内帮忙做事，该店二楼一包厢设有股指期货经营场所，他帮忙计数，该店经营股指期货场所的老板有三个，分别是尧宏、黄某甲和付小明，2015年1月9日是两个东乡人在做，每天有5-6人在玩股指期货。被抓那天上午在坤茗茶楼，有一戴眼镜的胖子操盘手过来，熊某1带他到二楼玩股指期货的房间，然后胖子操盘，熊某1记数，尧宏等人玩股指期货。他做了10多天的记录数据工作，一共得到600元的好处。他不具备股指期货或者证券从业资格。没有在国家准许经营的股指期货公司或者证券公司开过户。大概才开了一个月左右，每手300元手续费，其中70元是交给上线的，其余230元由尧宏、黄某甲、付小平平分。账本是由黄某甲负责管理。
（5）证人饶某的证言证实，她从2014年10月份左右到抚州市临川区坤茗茶业上班，主要是负责茶楼的泡茶、打扫卫生等工作。坤茗茶业的老板是黄某甲、付凑子。2014年12月初的一天，黄某甲让她将茶楼2楼的一间包厢空出来，给人专门玩股指期货。之后每天上午9点之前都会有2名不固定的男子到2楼操盘进行股指期货交易。听说过交易股指期货是300元一手，她辨认出案发那天操盘手中的一个叫熊某1。
5.被告人黄某甲的供述与辩解证实，坤茗茶叶店开设的股指期货经营场所是在一个叫哟子的男子的介绍下开的，并给了他账号，股东有他、尧宏和付小明，三人平分。坤茗茶叶店非法经营股指期货没有经过国家主管部门的批准，也不具备股指期货资格。营业执照上登记的名字叫坤茗茶庄，是从2014年12月中旬左右开始经营的。他上线叫吴某，1月6日，哟子带了两个人和一台笔记本在二楼一个包厢玩。他、尧宏、付小明就开始玩。1月6日至8日三天，他们都进行了交易。前三天总共交易了120手左右，获利23000元。在他们店内玩股指期货的客户不需要开设交易账户和提供保证金。该店内的股指期货指数涨跌余实际大盘的涨跌是一致的。账单中“宏”是李宏，其他人不知道是谁。他们每天有1万元左右的盈利，总共经营了15天左右，收取了20万元的手续费。熊某1是他叫来茶楼做事的。
本院认为，被告人黄某甲等人经人介绍，在未取得中国证监会颁发的经营期货业务许可证，不具备经营期货业务的资质，从业人员也不具有期货从业资格，且未经国家行政部门许可的情况下伙同他人利用抚州市临川区坤茗茶庄共同非法经营股指期货，非法获利二十余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院应予确认。本案系共同犯罪，被告人黄某甲和其他两个股东在共同犯罪中分工不同，但均分赃款，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；其余受雇人员在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯。另被告人黄某甲被抓获归案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，且积极退赃、缴纳罚金，可从轻处罚。另2003年9月20日其因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、赌博罪、参加黑社会组织罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑五年六个月，具有前科，可酌情从重处罚。经审前社会调查，被告人黄某甲在其居住社区表现尚好，其辖区司法机关同意纳入社区矫正，可对其适用非监禁刑。被告人违法犯罪所得一切财物应当责令退赔，没收的罚金一律上缴国库。综上，依据《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（三）项，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定判决如下：
被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许卿卿
人民陪审员 万园秀
人民陪审员 周晓秀
二〇一七年九月十三日
书 记 员 程玲玲