中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终744号
上诉人（原审原告）克里斯蒂昂迪奥尔香料公司，住所地法兰西共和国巴黎75008博歇大街33号。
授权代表人路德维克·巴莱，知识产权和打击仿冒经理。
委托代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人崔雯，女，汉族，1985年8月4日出生，北京市永新智财律师事务所实习律师，住北京市朝阳区静安里**楼3门。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡丽颖，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（简称迪奥尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3047号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月11日，上诉人迪奥尔公司的委托代理人李凤仙、崔雯，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人蔡丽颖到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：申请商标为国际注册第1221382号图形商标（见本判决附件），申请人为迪奥尔公司，申请日为2014年4月16日，指定使用商品（第3类，类似群0301；0305-0306）：香料制品、芳香淋浴凝胶、肥皂、香水、浓香水、花露水、香水精、身体芳香乳液、身体用芳香洗剂和油等。
2015年7月13日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《驳回通知书》，根据商标法第十一条的规定，驳回申请商标全部指定商品在中国的领土延伸保护申请。
在法定期限内，迪奥尔公司向商标评审委员会提出复审申请。
2016年2月22日，商标评审委员会作出商评字[2016]第13584号《关于国际注册第1221382号图形商标驳回复审决定书》（简称第13584号决定），该决定认定：申请商标是一个由瓶子构成的图形，易被识别为指定商品的常用容器，以此作商标指定使用在第3类香水等商品上，消费者不易将其作为商标识别，难以起到区别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。商标评审采用个案审查原则，迪奥尔公司所提类似的商标已获准注册的理由不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。迪奥尔公司提交的在案证据不足以证明申请商标经过宣传、使用与迪奥尔公司形成唯一对应关系，具备商标应有的显著特征。依据商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：对申请商标指定使用在第3类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
迪奥尔公司不服第13584号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审庭审中，迪奥尔公司主张申请商标为三维立体和指定颜色的商标，商标局和商标评审委员会在商标档案中错误地将申请商标记录为未指定颜色的普通商标，属于重要事实漏审。另外，迪奥尔公司主张第13584号决定未对其在复审阶段提交的申请商标使用证据进行评述，属于程序错误，存在漏审。
原审法院另查，在迪奥尔公司提交的《驳回商标注册申请复审申请书》中，并未明确将商标局忽略申请商标为三维立体和指定颜色商标这一重要事实作为复审申请理由。
北京知识产权法院认为：本案中，申请商标大体为呈圆锥形的香水瓶，瓶颈部分缠绕有金色丝线。虽然申请商标的瓶体造型及外观装饰组合方式具有一定的特点，但是相关公众一般会将申请商标视为商品的容器，不会将该瓶体作为商标进行识别。因此申请商标不具有商标标志所应具有的显著特征，缺乏注册为商标所应具备的固有显著性。迪奥尔公司提交的证据不能证明申请商标经使用已经具有区分商品来源的显著性。
根据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第十三条和第四十三条的规定，是否以三维标志申请注册商标，迪奥尔公司负有主动向商标局予以说明的义务，但是迪奥尔公司在向商标局递交的申请书中对此事实未予说明；其次，商标局和商标评审委员会在商标档案中录入申请商标信息是否存在错误之处，并非本案的审理范围，迪奥尔公司可通过其他途径寻求救济；再次，迪奥尔公司在复审程序中亦未明确将申请商标档案信息录入错误这一事实作为复审理由之一；最后，即使考虑到申请商标为三维立体标志和指定颜色的商标这一事实，基于前述分析，申请商标仍不具备显著性。
另外，迪奥尔公司主张第13584号决定未对其在复审阶段提交的申请商标使用证据进行评述，属于程序错误，存在漏审。但商标评审委员会对迪奥尔公司提交的证据进行了综合性评述，并未遗漏审查，迪奥尔公司的该项主张没有事实和法律依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回迪奥尔公司的诉讼请求。
迪奥尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第13584号决定并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标为指定颜色的三维立体商标，迪奥尔公司已在行政程序中向商标评审委员会补交了该立体商标的三面视图，但商标评审委员会未予评述，属于漏审。2、申请商标设计独特，具有较强的显著性，并非指定使用商品的通常包装，且含有显著文字部分“j’adore”，申请商标在指定使用的商品上可以区分商品来源，不会造成消费者混淆误认。3、申请商标通过迪奥尔公司长期广泛的推广使用，在实际使用中获得了更强的显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、第13584号决定、各方当事人在商标评审程序及原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本案二审期间，迪奥尔公司补充提交了下列证据：
1、J’adore真我香水在北京、上海、广州、深圳等主要城市的销售协议、发票及送货清单（2012-2017）；
2、J’adore真我香水海关报关单及税费缴款书；
3、J’adore真我香水在《ELLE世界时装之苑》、《MarieClaire嘉人》、《Self悦己》、《Harper’sBazaar时尚芭莎》、《LifeStyle精品购物指南》等20多个知名杂志/画报的广告宣传（2012-2016）;
4、J’adore真我香水广告花费清单及广告投放情况举例（2011-2016，电视、纸媒、数字等多种广告形式），广告订单及发票（2012－2016）；
5、国家图书馆出具的加盖“国家图书馆科技查新中心专用章”的检索报告、文献打印件清单、相关文献及相关新闻媒体报道（编号：2017－NLC-
JSZM-0109）；
6、J’adore真我香水销量排名（女士香水所有渠道总价值第一）证明文件（2011-2016年中期）；
7、J’adore真我香水销量排名表格（2013-2016年第三季度）；
8、J’adore真我香水所获荣誉（2012-2016）。
商标评审委员会对上述证据的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。
另查，迪奥尔公司在《驳回商标注册申请复审申请书》第13页写明“申请人指出，本案申请商标即是申请人自行设计并专门使用在其J’adore（真我）香水上的三维立体商标。”迪奥尔公司在2015年11月30日向商标评审委员会提交的《有关第3类第G1221382号“图形”商标驳回复审补充理由》（简称第一次补充理由书）中，第一点理由为“申请商标为指定颜色的三维立体商标，申请人依法向钧会补交该立体商标的三面视图”并附有申请商标的三面视图。
以上事实，有《驳回商标注册申请复审申请书》、第一次补充理由书、迪奥尔公司在二审诉讼期间提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第五条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前提出的商标注册及续展申请，商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”本案的申请商标的申请日期为2014年4月16日，商标局作出《驳回通知书》的日期为2015年7月13日，因此本案应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）及2014年商标法实施条例进行审理。
2014年商标法实施条例第十三条第三款规定：“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。”第四十三条规定：“指定中国的领土延伸申请人，要求将三维标志、颜色组合、声音标志作为商标保护或者要求保护集体商标、证明商标的，自该商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内，应当通过依法设立的商标代理机构，向商标局提交本条例第十三条规定的相关材料。未在上述期限内提交相关材料的，商标局驳回该领土延伸申请。”
本案中，迪奥尔公司并未在国际局国际注册簿登记之日起3个月内向商标局声明申请商标为三维标志并提交至少包含三面视图的商标图样，而是直至驳回复审阶段在第一次补充理由书中才明确提出申请商标为三维标志并提交三面视图。在迪奥尔公司未声明申请商标为三维标志并提交相关文件的情况下，商标局将申请商标作为普通图形商标进行审查，并无不当。商标局在商标档案中对申请商标的指定颜色、商标形式等信息是否存在登记错误，并非本案的审理范围，迪奥尔公司可通过其他途径寻求救济。
2014年商标法实施条例第五十二条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。”本案中，迪奥尔公司在向商标评审委员会提出复审申请时并未明确提出申请商标为三维标志的主张，商标局亦未将申请商标作为三维标志加以审查，因此，商标评审委员会基于商标局登记的商标档案，对申请商标按照普通图形商标进行审理并无不当。迪奥尔公司关于商标评审委员会未对申请商标为指定颜色的三维标志的事实予以评述的漏审理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
判断申请商标是否具有显著特征，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用商品、相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本案中，申请商标是由圆锥形香水瓶图案构成的图形商标，虽然该图案在瓶体造型和装饰上具有一定特点，但作为图形商标指定使用在香水、香料制品等商品上，根据一般消费者的识别能力，易将其作为商品包装或装饰图样进行识别，难以起到区分商品来源的作用。申请商标缺乏固有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的情形。迪奥尔公司关于申请商标设计独特、具有较强显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，迪奥尔公司提交的证据虽然能够证明该公司“J’adore真我”香水系列商品在中国市场上进行了较为广泛的销售，但尚不足以证明在申请商标作为普通图形商标的情况下，相关公众能够在该商标指定使用的香水、香料制品等商品上将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，迪奥尔公司关于申请商标经过长期广泛的使用已获得显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。迪奥尔公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由克里斯蒂昂迪奥尔香料公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年五月二十三日
书记员 刘 茜