黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑01行终344号
上诉人（一审原告）北京国信之光科技发展有限公司，住所地北京市昌平区科技园区火炬街23号102室。
法定代表人刘永根，总经理。
委托代理人霍志剑，北京市雨仁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黑龙江省工商行政管理局，住所地哈尔滨市道里区高谊街65号。
法定代表人张显丰，局长。
出庭负责人李忠民，副局长。
委托代理人牛帼英，黑龙江省工商行政管理局法规处处长。
委托代理人徐本明，黑龙江省工商行政管理局企业监管处副处长。
上诉人北京国信之光科技发展有限公司（以下简称北京国信之光公司）因诉被上诉人黑龙江省工商行政管理局（以下简称省工商局）不履行法定职责一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102行初185号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人北京国信之光公司委托代理人霍志剑，被上诉人省工商局负责人李忠民（副局长）及委托代理人牛帼英、徐本明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2015年6月26日，北京国信之光公司向省工商局寄发了《请求撤销被误登记为股东的工商登记的致函》，要求省工商局依法撤销在黑龙江国信之光科技发展有限公司（以下简称黑龙江国信之光公司）的设立登记中将北京国信之光公司登记为股东、将北京国信之光公司负责人刘笑愚登记为法定代表人的工商登记。省工商局收到致函后，电话告知北京国信之光公司由于黑龙江国信之光公司未依法接受年检已被吊销营业执照，无法按照函述要求进行处理。2015年7月28日，北京国信之光公司工作人员到省工商局再次申请协商，仍被告知不能查处。北京国信之光公司不服，于2015年10月13日提起行政诉讼，要求判决确认省工商局未依法履行法定职责违法，判令撤销省工商局在黑龙江国信之光公司的设立登记中将北京国信之光公司登记为股东的工商登记。另查，因逾期未参加2010年度营业执照年检，2012年3月5日省工商局作出吊销黑龙江省国信之光科技发展有限公司等982户企业营业执照黑工商处字[2012]3号处罚决定，并于2013年3月12日在《黑龙江日报》发布《黑龙江省工商行政管理局关于对逾期未参加年检企业吊销营业执照的公告》。
一审判决认为，针对北京国信之光公司的第二个诉讼请求“判令撤销被告在黑龙江国信之光公司的设立登记中将原告登记为股东的工商登记”，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，北京国信之光公司所诉的黑龙江国信之光公司的设立登记中将北京国信之光公司登记为股东的工商登记行为是省工商局于2005年作出的，至北京国信之光公司2015年起诉时已经超过五年最长起诉期限，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（六）起诉超过法定期限且无正当理由的”，因此北京国信之光公司针对此行政行为提起的诉讼，依法应予以驳回。针对北京国信之光公司第一个诉讼请求“判决确认被告未依法履行法定职责违法”，省工商局在收到北京国信之光公司邮寄的《请求撤销被误登记为股东的工商登记的致函》后，电话告知北京国信之光公司代理人由于黑龙江国信之光公司未依法接受年检已被吊销营业执照，无法按照函述要求进行处理，2015年7月28日，省工商局再次当面答复北京国信之光公司代理人。省工商局已经对北京国信之光公司提出的要求省工商局履行“撤销被告在黑龙江国信之光公司的设立登记中将原告登记为股东的工商登记”职责进行了答复。因北京国信之光公司现已丧失了对该行政登记行为不服而获得救济的权利，且省工商局已经对北京国信之光公司的请求在合理期限内予以答复，故对北京国信之光公司要求省工商局履行撤销登记职责理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京国信之光公司的诉讼请求。
北京国信之光公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对北京国信之光公司诉求认识错误，故导致适用法律错误。本案是一起因行政不作为引起的行政诉讼，主要针对省工商局未依法履行行政查处职责的问题。一审诉请也是基于“行政机关不作为”而提出的，并非针对省工商局的登记行为，原审法院的认定存在严重错误，应依法发回重申，或者查清事实后改判。北京明正司法鉴定中心的鉴定结论显示：工商登记文件签有的“刘笑愚”签名均非北京国信之光公司原法定代表人刘笑愚所签。另外，登记文件盖印的北京国信之光公司印文也并非由北京国信之光公司盖印。由此可知，2005年4月发生的黑龙江国信之光公司申请设立登记之行为，完全是由他人假冒北京国信之光公司及刘笑愚之名的情况下完成的。根据《工商行政管理暂行规定》第十四条第三款规定，查处违法登记行为，属于省工商局的法定职责。北京国信之光公司提出查处、纠正错误登记的请求后，省工商局并未受理，更未依法查处，已明显构成行政不作为。上诉人于2015年6月26日向被上诉人寄发了《请求撤销被误登为股东的工商登记的致函》，后针对省工商局行政不作为于2015年10月13日提起行政诉讼，并未超过起诉期限。二、原审法院将被上诉人拒绝履行的答复认为“已作为”，此节属于认定事实错误。省工商局收到《请求撤销被误登为股东的工商登记的致函》后，先后两次“以黑龙江国信之光公司已被吊销营业执照”为由，表示无法查处，拒绝履行其法定职责，此举明显属于行政不作为。原审法院错将省工商局“拒绝履行”的答复认为是“已作为”，此举属于认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。
被上诉人省工商局辩称，1.黑龙江国信之光公司设立登记于2005年，北京国信之光公司起诉时已经超过法律规定的五年最长时效，已丧失了对该行政登记不服而获得救济的权利。一审法院针对北京国信之光公司第二个诉讼请求依法予以驳回，事实清楚，适用法律正确。2.省工商局已经对北京国信之光公司的申请在合理期限内进行了答复，一审法院依法对其诉讼请求不予支持，事实清楚，适用法律正确。省工商局已经针对北京国信公司提出的履职要求予以答复，黑龙江国信之光公司已被依法吊销营业执照，对已被吊销营业执照的公司再予以撤销其设立登记，现行法律法规没有作出规定。公司被吊销营业执照后，工商部门对其作出的行政许可事实已经灭失。3.在吊销营业执照后至清算组成立前的时间段里，若撤销设立登记，则可能产生无法保护债权人的合法权益的后果。公司被吊销营业执照，工商机关许可事实灭失，究竟是否为黑龙江国信之光公司股东应当通过民事诉讼确认。北京国信之光公司早在2014年的民事诉讼中就已知道自己是黑龙江国信之光公司的股东，如认为确系被冒名登记，应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十九条的规定，在民事诉讼中一并主张其权力。4.北京国信之光公司提出的7份证据均不能证明其在黑龙江国信之光公司设立时对其是该公司股东不知情。北京国信之光公司也承认在2004年至2005年期间，曾在黑龙江设立办事处，委托钱景玉办理过相关事务。司法鉴定意见并没有对黑龙江国信之光公司档案中北京国信之光公司执照复印件上的公章予以鉴定。相反，该执照复印件上盖印了该公司“盖章日期2005年3月28日。本文件仅限注册备案使用，再复印无效。有效期至2005年6月28日”，也无法否认其确不知情。根据目前北京国信之光公司提交的证据，公司民事行为的真实性无法确认，且另一股东钱景玉没有出庭，有关事实无法印证。因此，无法否认北京国信之光公司不知情。退一步讲，依据《公司法》第一百九十八条规定，即便在证据充分的情况下能够认定提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的违法事实存在，依法对情节严重的也应予以吊销营业执照或者撤销登记。2012年省工商局已经对黑龙江国信公司依法做出了吊销营业执照的行政处罚。5.根据相关规定，本案应当依法通过民事诉讼解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，北京国信之光公司的诉讼请求是履行法定职责之诉，其分别于2015年6月、7月通过函件和当面申请的方式要求省工商局履行法定职责，被省工商局口头拒绝后，于2015年10月提起诉讼，并未超过法定起诉期限，对此，本院在之前作出的（2016）黑01行终349号行政裁定书中已经有过明确认定。一审判决仍认定北京国信之光公司关于第二项诉讼请求的起诉超过法定期限，系对北京国信之光公司诉讼请求的错误理解，北京国信之光公司对此节的上诉理由成立。
北京国信之光公司提交的法律依据显示，对违法企业的查处方式并非撤销公司登记一种选择，也可以作出罚款等行政处罚。吊销企业营业执照属于行政处罚的一种，企业被吊销执照后仅丧失了继续经营的资格，如果企业还存在其他违反行政管理的违法行为，并不会因营业执照被吊销而免除行政机关给予其他行政处罚或者处理。所以，省工商局以黑龙江国信之光公司营业执照已被吊销为由拒绝查处的理由不成立。但是，省工商局提出北京国信之光公司提交的现有证据不能证明其在黑龙江国信之光公司设立时不知情，尤其是黑龙江国信之光公司档案中北京国信之光公司营业执照复印件上加盖的公章未被鉴定结论否定，无法证实北京国信之光公司确不知情。对此，本院认为，在无充分证据证明北京国信之光公司确不知情的情况下，应当尊重工商行政管理机关——省工商局对该事实的判断，从这个角度看，省工商局拒绝北京国信之光公司的申请并无明显不当。综上，一审判决驳回北京国信之光公司诉讼请求的结果正确，依法应予维持。对北京国信之光公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人北京国信之光科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范晓军
审 判 员 孙国涛
审 判 员 王亚虹
二〇一七年八月十七日
法官助理 陈晓玲
书 记 员 李 雪