西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终264号
上诉人（原审原告）：邓虎，男，1974年10月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：许著货，海南中海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：拉萨市圣洁商贸有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人：张奇，该公司经理。
委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：拉萨市圣洁商贸有限公司圣洁医药超市，住所地拉萨市北京。
负责人：张奇，该公司经理。
委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏神福药材开发有限公司，住所地西藏拉萨市。
法定代表人：陈传锦，该公司总经理。
上诉人邓虎因与被上诉人拉萨市圣洁商贸有限公司（以下简称圣洁商贸公司）、拉萨市圣洁商贸有限公司圣洁医药超市（以下简称圣洁医药超市）、西藏神福药材开发有限公司（以下简称神福药材公司）产品责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓虎的委托诉讼代理人许著货，被上诉人圣洁商贸公司及圣洁医药超市的共同委托诉讼代理人连双雄，被上诉人神福药材公司的法定代表人陈传锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓虎上诉请求：1.撤销西藏拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初2076号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将涉案产品定义为药品，属于认定事实错误，因为涉案产品明显属于用非食品原料生产的食品。1、食品安全法第三十五条第一款规定：”国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”涉案产品”西藏那曲纯虫草胶囊”在产品标签上明确标注的是食品生产许可证，”藏卫食准字（2006）第19号”是生产者对产品属性的定义。另外，食品安全法第七十一条规定：”食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的不得上市销售，生产经营者要对其提供的标签、说明书的内容负责，承担法律责任。”如果涉案产品是作为药品在进行生产销售就不应当在其标签说明上标注食品生产许可证号码或者食品卫生许可证号码，而应当依据药品管理法的规定，在产品上标注药品生产许可证。既然涉案产品的生产者在产品标签上标注是准字号，那么对于公众和消费者而言，涉案产品就是食品，且是生产者对其自己生产之产品的定性，故必须依法承担相应法律责任。2、涉案产品上标注的”藏卫食准字（2006）第19号”已经过期失效，从这一角度来说，涉案产品属于无证生产之食品，同样属于不符合食品安全标准的食品。3、食品安全法第三十四条第一项明确规定：”禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品。”涉案产品将冬虫夏草当做普通食品进行生产销售明显违反该禁止性规定，属于生产销售不符合食品安全标准的食品。4、一审法院仅仅依据涉案产品在产品标签上标注成分为100%西藏野生冬虫夏草就认定不属于食品，属于中药材是错误的。首先，涉案产品为胶囊状，胶囊里面为粉剂，凭肉眼任何人无法识别胶囊里面的成分为100%野生冬虫夏草。其次，《中华人民共和国药品管理法》第十条及第十四条均对药品的炮制规范及企业取得药品经营许可证有严格的规定。本案中，涉案产品的标签为”西藏那曲100%纯野生冬虫夏草胶囊”，就必须为标示内容负责。涉案产品作为食品生产时必须要有食品生产许可证、食品生产标准；作为药品生产时必须要有药品生产许可证、药品生产标准；涉案产品并非冬虫夏草原草，而是经过深加工改变了冬虫夏草的性状，如果涉案产品是一审法院认定的中药材，那么神福药材公司就是在生产假药，圣洁医药超市就是在销售假药。两名被上诉人均应当对其生产销售行为承担刑事责任。上诉人认为涉案产品挂了食字号就是食品，挂了药字号就是药品，生产经营者需对其生产经营的产品标签信息负责。无论其是食品还是药品均属于非法生产销售，均违反国家的食品安全标准和药品安全标准。最后，迄今为止，全国还没有任何省市药监局批准过冬虫夏草可以打成粉末来作为药品销售的中药饮片标准。可见一审法院在对涉案产品作出事实认定的时候错误理解了冬虫夏草原草及经过深加工被打成粉的所谓100%纯野生冬虫夏草的概念性错误，前者是原生药材（在销售时可不需要任何生产许可、生产标准），后者是经过深加工的产品（作为药品生产销售时必须要有药品生产许可证，药品生产标准）。二、适用法律错误。上诉人认为，对于普通消费者的认知来说只能依据产品的证号来确定产品的属性，因为仅从产品的外观及包装已无法认定涉案产品就是冬虫夏草，常识性判断极有可能定性为保健类食品或滋补营养品，因为在产品标签上见不到医疗术语及功能主治类宣传，消费者无法确定涉案产品属于中药材。退一万步来说，就是一审法院认定的中药材，涉案产品在产品标签上标注的食品卫生许可证号（该号码是否过期消费者无从知道，只有拥有该证号的所有者拿出原件方能知晓）也对消费者构成了误导和欺诈，被上诉人把中药材当成食品销售给了上诉人。上诉人依据食品安全法第一百四十八条的规定起诉被上诉人要求退还货款及十倍赔偿，符合法律规定。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
被上诉人圣洁商贸公司及圣洁医药超市共同辩称，一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由为：一、退货应当符合消费者权益保护法第二十四条的规定，在符合以上规定的情况下，也应当由上诉人退货在先，退款在后。本案中，上诉人主张退货的情形并不符合法律规定的条件，同时也并未退货，其主张退款的诉请不应当得到法律的支持。二、要求十倍赔偿金的主张的前提在于消费者因购买和使用产品构成损害，本案中并没有证据证明上诉人因涉案产品产生损害，其主张不应支持。三、被上诉人生产或销售的产品为冬虫夏草，并非普通食品，不符合食品安全法中所定义的食品的范围。上诉人以不符合食品安全国家强制标准，并请求按照《中华人民共和国食品安全法》的规定判令被上诉人退还商品价款并赔付十倍商品价款没有依据，不应支持。四、消费者权益保护法明确规定了消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务适用该法，本案中根据一审中被上诉人所提交的相关证据表明上诉人并非因生活消费需要而购买，在本次购买行为过程中，不属于法定”消费者”的身份，亦不符合食品安全法中消费者的身份，依法不应当适用食品安全法和消费者权益保护法。
被上诉人神福药材公司的辩解理由与被上诉人圣洁商贸公司及圣洁医药超市一致。
邓虎向一审法院起诉请求：1.判令被告拉萨市圣洁商贸有限公司圣洁医药超市退还原告购货款33800元，并十倍赔偿338000元，共计371800元；2.判令被告拉萨市圣洁商贸有限公司、西藏神福药材开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2016年8月29日，原告在被告圣洁医药超市处花费33800元购买了10盒”西藏那曲纯虫草胶囊”，每盒单价3380元，该超市出具了购物小票和发票，发票载明品名为”虫草胶囊”。产品生产厂家为西藏神福药材开发有限公司。产品包装上标注该产品成分：100%纯西藏野生冬虫夏草，规格：每粒胶囊含纯野生虫草0.22克，食用方法：每日一次，空腹一次两粒。保质期18个月。被告的营业执照载明被告的经营范围包括冬虫夏草的销售，涉案产品标注的”藏卫食准字（2006）第19号”标号已于2009年8月14日过期失效（即藏卫食准字2006第540000-000019号卫生许可证号码）。被告圣洁医药超市系被告圣洁商贸公司的分支机构。以上事实及相关的购货小票、发票、经核查的产品实物及图片、营业执照等证据，该院予以确认并在卷佐证。一审法院在审理另外一起案件的过程中，于2016年11月25日就与本案相同的涉案产品向拉萨市食品药品监督管理局送达了《协查确认函》，要求该局对涉案的产品进行定性，该局回复称”从举报人邮寄该局的涉案产品图片看，该产品标示的成分为100%纯西藏野生冬虫夏草；并对涉案企业西藏神福药材公司的负责人询问调查，该负责人称西藏那曲纯虫草胶囊产品是将纯虫草打成粉后装入胶囊的”，并称根据国家食品药品鉴定管理总局等相关部门的提示，冬虫夏草属于中药材，不属于食药两用物质。
一审法院认为，本案的核心争议焦点为本案涉案产品的性质，即涉案产品是否为《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条所界定的食品，该条法律规定”食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”根据拉萨市食品药品监督管理局关于涉案产品性质的回复，结合双方当事人的陈述，参照产品成分说明，该院综合审查后认为，涉案产品实质为粉末状冬虫夏草，被告销售的该粉末状冬虫夏草，虽然改变了冬虫夏草的物理形态，并装入了胶囊，但产品的化学成分并未发生变化。该产品包装上注明的配料仅为冬虫夏草，可见该产品为单一的冬虫夏草，并非以冬虫夏草为原料的普通食品，更不是通常意义上的普通食品。根据卫生部等部门的文件精神，可知冬虫夏草不得作为普通食品原料使用，也不属于按照传统的食药两用物品，而是中药材，同时，冬虫夏草作为青藏地区较为珍贵的地方特产或者中药材，其药用价值或者治疗价值在全国具有较高的知名度，消费者购买冬虫夏草或该类产品，多出于药用或治疗目的的考虑，并非是出于满足基本饮食需要。因此可以确定本案涉案的冬虫夏草产品不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条所定义的食品。被告提供的营业执照经营范围载明国家工商行政机关允许被告进行冬虫夏草和藏红花的销售，无证据证明冬虫夏草的销售被相关法律所禁止。涉案产品标注的藏卫食准字（2006）第19号标号（即藏卫食证字（2006）第540000-000019号卫生许可证标号）已于2009年8月14日过期失效，原告将该过期标号作为认定产品性质的唯一依据，认为被告销售的产品是以冬虫夏草作为普通食品原料生产的普通食品，无法达到原告的证明目的。在本案产品标注过期食品卫生许可证标号及进行其他包装的行为涉嫌侵害消费者权益，不在本案审查范围内，相关当事人可依法主张。原告在本案中主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，要求被告圣洁医药超市退还购物款并十倍赔偿，因双方并未对买卖合同本身的效力等事项提出任何主张，亦未提出相关的消费欺诈主张，相关职能部门未对原告的投诉作出反馈、未对涉案产品进行定性并进行销毁等处理，该院认为涉案产品为单一的粉末状冬虫夏草，不受法律禁止，故认为原告要求退款的诉请缺乏法律依据的支持。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。该院认为涉案产品为单一的冬虫夏草产品，并非普通食品，原告提交的证据不足以支持其十倍赔偿的诉讼请求。被告圣洁商贸公司在本案中主张原告不具有消费者身份，且认为原告是职业打假人，存在通过该类诉讼牟利的情况。该院认为，根据查明的事实，可以确定原告购买冬虫夏草的事实，且无证据证明原告购买产品后进行了再次销售或生产经营，亦无其他证据及规定否认原告的消费者身份，被告所提交的证据无法证明原告是职业打假人且存在通过该类诉讼牟利的情况，亦没有提交充足的证据对该类情况不应得到法院支持进行证明，因此该院对被告的该项主张不予采纳。综上所述，该院认为涉案的产品实质为冬虫夏草，性质为中药材，原告提交的证据不能证明被告所售产品属于《中华人民共和国食品安全法》所界定的食品，也不能证明被告作为销售者明知涉案产品不符合食品安全标准仍然销售的事实，该院对原告的全部诉讼请求不予支持，并依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告邓虎的全部诉讼请求。案件受理费5877元，依法减半收取3438.5元，由原告邓虎负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交（2016）藏0102民初2074号、2080号民事裁定书，欲证明被上诉人并非消费者的身份。被上诉人对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院认为，该两份裁定书并不能证实被上诉人的身份，无法达到上诉人的证明目的，故本院对该证据的证明目的不予采纳。
被上诉人圣洁商贸公司、圣洁医药超市、神福药材公司均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实及依据的证据与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案产品的性质问题；二、各被上诉人的责任承担问题。本院分析如下：
一、关于涉案产品的性质问题。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十五条、第三十八条、第七十一条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产销售应当依法取得许可，禁止生产经营用非食品原料生产的食品，生产经营的食品中不得添加药品，生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。本案中，圣洁医药超市认可向邓虎出售了涉案产品，涉案产品名称为”西藏那曲纯虫草胶囊”，标签上标注有”批号：藏卫食准字（2006）第19号。生产厂家：西藏神福药材开发有限公司”，据此可以证明神福公司、圣洁医药超市将涉案产品”西藏那曲纯虫草胶囊”以食品名义投放市场，并销售给了邓虎。拉萨市食品药品监督管理局出具的《情况说明》及附件《国家食品药品监督管理总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》表明：”冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，经检验，冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4～9.9mg/kg,而保健食品国家安全标准中砷含量值为1.0mg/kg，长期食用冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险。”国家质监总局《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》、《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》均指出严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。据此可以认定冬虫夏草不得作为食品原料使用，涉案产品虫草胶囊不得作为食品出售。藏卫食准字（2006）19号食品生产经营许可证，有效期限为2008年8月15日至2009年8月14日，许可项目包括了虫草胶囊。据西藏神福药材开发有限公司称，到期之后曾去西藏自治区卫生厅换证，但未获得准许。结合国家有关部门的上述文件，可以证明2009年之后国家卫生部、质检总局、食品药品监督管理总局等已经认识到虫草不得作为食品原料生产普通食品，西藏卫生厅也不再对虫草产品核发食准字批号。在此情况下，至2016年邓虎购买涉案产品时，神福公司、圣洁医药超市仍在使用已过期的”藏卫食准字（2006）第19号”生产销售虫草胶囊，显然属于生产经营不符合食品安全标准的”食品”，违反了《中华人民共和国食品安全法》以及国家质监总局、卫生部、食品药品监督管理总局的规定。
二、关于各被上诉人的责任承担问题。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条”违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品”。在纠纷已诉至法院的情况下，违法所得即购物款33800元应退还给购物者邓虎，邓虎要求圣洁医药超市退还购物款33800元的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任应由公司承担。本案中，被上诉人圣洁医药超市系被上诉人圣洁商贸公司设立的分公司，故被上诉人圣洁医药超市无退还能力时，由被上诉人圣洁商贸公司承担上述退还责任。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。邓虎关于要求支付价款十倍赔偿金的诉请于法有据，应予支持。神福公司、圣洁医药超市作为专业医药生产经营者及销售者，应当知道不得将虫草胶囊作为食品出售，故其行为可认定为生产和经营明知是不符合食品安全标准食品的行为，邓虎可依法向神福公司或圣洁医药超市主张权利，在邓虎将神福公司和圣洁医药超市作为共同被告起诉的情况下，应由生产者神福公司承担赔偿责任，即向邓虎支付价款十倍的赔偿金338000元。
根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定”因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。故在”涉案产品以食品名义出售，但不符合食品安全标准”的情况下，各被上诉人关于邓虎系明知涉案产品不符合食品安全标准而购买的抗辩意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十五条、第三十八条、第七十一条、第一百二十三条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初2076号民事判决；
二、被上诉人拉萨市圣洁医药商贸有限公司圣洁医药超市于本判决书生效之日十五日内向上诉人邓虎退还购货款33800元，被上诉人拉萨市圣洁医药商贸有限公司圣洁医药超市无退还能力时，由被上诉人拉萨市圣洁医药商贸有限公司承担上述退还责任；
三、被上诉人西藏神福药材开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内向上诉人邓虎支付赔偿款338000元。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3438.5元、二审案件受理费6877元，共计10315.5元（均由上诉人邓虎预交），由被上诉人拉萨市圣洁医药商贸有限公司圣洁医药超市负担938元，由被上诉人西藏神福药材开发有限公司负担9377.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王永伟
审判员 杨东平
审判员 拉 姆
二〇一七年五月三十一日
书记员 张晓芸