广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1130号
上诉人(原审原告）：阳江市名阳商业管理有限公司。住所地：广东省阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区*幢315。
法定代表人：李宗求，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：程娟，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李德荣，男，1986年8月13日出生，汉族，住广东省梅县。
上诉人阳江市名阳商业管理有限公司（以下简称名阳公司）因与被上诉人李德荣房屋租赁合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年8月18日，名阳公司（甲方）与李德荣（乙方）签订了《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》各一份。《房屋租赁合同》主要内容有：“甲方同意将位于阳江市江城区名扬国际广场商业区5幢306、307、308号商铺出租给乙方作商业用途。该商铺建筑面积为285.83平方米。租赁期限从2014年9月1日起至2023年10月31日止；装修期为2个月，从2013年6月1日至2013年7月31日止，此期间乙方无需向甲方支付物业管理费、商业服务费；免租期为3个月，从2014年11月1日至2015年1月31日止。租金及支付方式：租金以建筑面积计算，每平方米租金为25元，从第3年度起，月租金在前两年度的月租金基础上每两年度递增5%，第一年租金在装修免租期过后次月开始再给予6个月租金八折优惠。租金按月结算，由乙方在每月第5日前按现金或支票或转账方式缴付租金给甲方。违约责任：乙方拖欠甲方租金及管理费、水费、电费等相关费用视为违约。每逾期一天按拖欠金额百分之二支付滞纳金；拖欠时间超过十天，甲方有权终止合同，乙方所交保证金不予退还，乙方还须付清拖欠款额及违约金，并无条件把租赁场地连同附属物交加甲方。乙方拖欠租金2个月以上的，甲方可解除合同，收回商铺，并要求赔偿损失；凡因乙方违约造成甲方单方面终止合同的，或者由于不可抗力的原因造成合同无法履行，乙方必须按甲方的通知或其他方式所指定的时间搬出商铺。逾期不搬出的，视为乙方放弃租赁商铺内财物，乙方所交的一切款项不予退还。同时，甲方有权要求乙方补交延期迁出所产生的租金，并有权按延期租金的50%要求乙方承担违约责任。《商铺商业服务合同》主要内容如下：合同有效期从2014年8月18日起至2023年10月31日止；……乙方同意甲方向其收取商业服务费，商业服务费按建筑面积285.83平方米计算，每平方米为25元，从第3年度起，月商业服务费在前一年度的月商业服务费的基础上每两年递增5%；第一年商业服务费在装修免租期过后次月开始再给予6个月的商业服务费八折优惠（以上价格均为含税价）。第四条：乙方延期向甲方交纳其应付款项或费用，则甲方有权向乙方收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款项或费用金额每日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日止。乙方有下列情形之一的（①乙方无法理由单方解除合同的；②迟延支付商业服务费、商业物业管理费等应付款项或费用超过15日的），视为乙方严重违约，甲方有权单方解除本合同。《商业街商铺物业管理协议》约定：每月水费（排污费）按当地规定用水（排污费）的收费标准计取，电费及电费基价按当地供电局有关规定费用标准计收。李德荣于次日交缴涉案商铺的履约保证金18500元，用于保证李德荣依约履行上述《房屋租赁合同》和《商铺商业服务合同》；物业管理保证金11000元，用于保证李德荣履行涉案商铺的物业管理义务。自2016年9月起，李德荣以名阳公司未能如约提供服务为由，拒绝向名阳公司支付租金、商业服务费。2016年11月26日，名阳公司向李德荣发出《解约函》，以李德荣从2016年9月至11月拖欠其租金、滞纳金、商业服务费、违约金为由，解除其与李德荣于2014年8月18日签订的《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》并要求李德荣于2016年12月3日支付所拖欠的租金等且于2016年12月15日将商铺归还名阳公司。因李德荣没有在206年12月15日前将商铺归还，名阳公司于2016年12月16日将李德荣租赁的商铺锁门，致使李德荣无法使用及搬迁物品，导致停业。
名阳公司于2017年1月17日向原审法院提起诉讼，请求：一、判令解除名阳公司、李德荣于2014年8月18日签订的《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《名扬国际广场商业街商铺物业管理协议》；二、判令李德荣立即腾退位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区5幢306、307、308号商铺并交还名阳公司；三、请求判令李德荣向名阳公司支付计付至上述商铺腾退之日的租金及商业服务费，暂计至2016年11月30日李德荣所欠租金为22509元，商业服务费为22509元；四、请求判令李德荣向名阳公司支付逾期付款违约金，暂计至2016年11月24日为78029元，请求判令计至付清之日。一审诉讼中，名阳公司请求增加诉讼请求：1.判令李德荣向名阳公司支付延期迁出位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区5幢306、307、308号商铺的违约金，计算标准为按租赁合同约定每月租金的50%即每月3751元，自2016年12月16日起计算至上述商铺腾退之日；2.请求没收李德荣的租赁保证金18500元。
名阳公司与李德荣经协商，名阳公司同意李德荣于2016年5月7日将其留置的物品搬走。2017年6月2日，李德荣将涉案商铺交还名阳公司。2017年6月6日，名阳公司同意撤回“判令李德荣立即腾退位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区5幢306、307、308号商铺并交还名阳公司”的诉讼请求。
原审判决认为：名阳公司、李德荣签订的《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方应依约履行上述合同。李德荣自2016年9月1日起至2016年11月30日没有支付租金及商业服务费，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”的规定，应按合同约定支付租金给名阳公司，《房屋租赁合同》约定每月租金按建筑面积285.83平方米计算，每平方米为25元，且月租金在前两年度基础上递增5%，那么李德荣尚欠名阳公司2016年9月1日至2016年11月30日租金应当为22509.12元{285.83平方米×[25元/平方米×（1+5%）]×3}，名阳公司请求李德荣支付22509元，应予以支持。《商铺商业服务合同》约定的商业服务费的计算方法与租金一致，即李德荣尚欠名阳公司2016年9月1日至2016年11月30日商业服务费应当为22509.12元，名阳公司请求李德荣支付22509元，应予支持。李德荣逾期未交租金和商业服务费，已构成违约，依照合同的约定，名阳公司有权解除合同。现名阳公司请求解除《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》，依法应予准许。
关于《房屋租赁合同》和《商铺商业服务合同》所约定的保证金和违约金问题，由于双方在合同中约定，若因李德荣违约导致名阳公司解除合同的，名阳公司有权没收履约保证金，这一约定是定金性质的约定，该已付的租赁保证金就是定金，现名阳公司主张没收李德荣向名阳公司缴纳的租赁保证金，是主张定金权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，定金与违约金不能同时适用，经原审法院释明后，名阳公司选择没收李德荣的保证金18500元。由于本合同约定的交租时间为110个月，而李德荣已按约定履行24个月，属于不完全履行合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案适用定金罚则的比例应为78.18%（86÷110），即对于李德荣已付押金18500元，名阳公司可不予返还14463.3元（18500元×78.18%）。又因原李德荣已解除《商业街商铺物业管理协议》，名阳公司收取李德荣的11000元物业管理保证金应返还李德荣，故名阳公司应返还保证金15036.7（4036.7元+11000元）元给李德荣
关于李德荣向名阳公司支付迟延搬出涉案商铺的违约金问题。李德荣没有搬出涉案商铺是由于名阳公司锁住涉案商铺致使李德荣无法搬出涉案商铺，其相关损失应由名阳公司自行承担。名阳公司请求李德荣支付迟延搬出涉案商铺的违约金，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十六条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款之规定，判决如下：一、解除名阳公司与李德荣于2014年8月18日签订的《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》；二、限李德荣在本判决发生法律效力之日起十五日内支付2016年9月1日至2016年11月30日止的租金共22509元给名阳公司；三、限李德荣在本判决发生法律效力之日起十五日内支付2016年9月1日至2016年11月30日止的商业服务费共22509元给名阳公司；四、名阳公司返还已收取的租赁保证金29500元中的15036.7元给李德荣收领，该款限自本判决生效之日起十五日内返还完毕；对其余14463.3元保证金，名阳公司可不予返还；五、驳回名阳公司其他诉讼请求。一审案件受理费10280元，由名阳公司负担8980元，李德荣负担1300元。
名阳公司上诉请求：一、维持原审判决第一、二项；二、改判原审判决第四、五判项为：1、李德荣向名阳公司支付逾期付款违约金78029元（暂计至2016年11月30日，应付至实际付清租金日止）；2、李德荣向名阳公司支付2016年12月16日至2017年6月2日止期间的租金（占用费）41766.7元（按7503元/月计算）；3、李德荣向名阳公司支付延期迁出商铺违约金20880.57元（按每月租金的50%计算，自2016年12月16日开始计算至2017年6月2日）；4、判令名阳公司有权没收李德荣租赁保证金29500元。事实与理由：一、本案认定事实不清，李德荣故意不搬离、继续占用案涉商铺，应当继续支付租金（占用费）及承担违约责任。1、事实依据，李德荣自2016年9月开始逾期支付租金和物业管理费用，名阳公司于2016年11月26日解除与李德荣于2014年8月18日签订的《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》，并要求李德荣于2016年12月15日前归还涉案商铺，但李德荣并未办理。为避免事态恶化、敦促李德荣尽快搬离，名阳公司于12月16日在商铺外加锁，随后，李德荣也加锁，名阳公司催促李德荣搬离物品，李德荣在此期间只要提出要求办理物品，名阳公司均无条件配合开锁，但李德荣只是搬离了部分物品，拒绝全部搬离、拒绝开锁，导致商铺事实上由李德荣占用、名阳公司无法使用的局面，直至2017年6月2日李德荣才实际搬离、交付商铺给名阳公司。2、合同依据，《名阳国际广场商铺商业服务合同》第七条7.6约定：乙方有下列情形之一的，视为乙方严重违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应按照本条第4项约定承担违约责任。合同解除后，如果乙方不归还商铺，则甲方有权采取措施，如封铺、将乙方在该商铺内的财物强制搬出等，因此导致的损失和责任由乙方自行承担。《房屋租赁合同》第十一条第六条约定：凡因乙方违约造成甲方单方面终止合同的，或者由于不可抗力的原因造成合同无法履行，乙方必须按甲方的通知或其他方式所制定的时间搬出商铺。逾期不搬出的，视为乙方放弃租赁商铺内财务，乙方所交的一切款项不予退还。同时，甲方有权要求乙方补交延期迁出所产生的租金，并有权按延期租金的50%要求乙方承担违约金责任。3、一审判决的错误之处:遗漏对本案有重大影响的事实，李德荣也在案涉商铺内上锁，2016年12月16日之后名阳公司配合李德荣搬移物品，而李德荣恶意拖延不完全搬离及2016年12月16日至2017年6月2日期间商铺实际由李德荣占用等。原审判决将李德荣没有搬出商铺原因归结于名阳公司错误，名阳公司起诉要求李德荣搬离商铺，故无论主观上还是客观上都不可能阻扰李德荣搬离，反而会敦促、创造条件让李德荣尽快搬离，这才符合阳公司解除合同的预期后果及再次尽快招租的商业利益需求。原审认定名阳公司上锁导致李德荣无法搬离，不仅脱离了一般的生活经验认识，也是没有法律依据的主观推断。不支持延迟搬出涉案商铺违约金没有法律依据，本案涉案商铺在2016年12月16日之后仍由李德荣占用，名阳公司无法使用是客观事实。哪究竟是李德荣不想搬离还是不能搬离，由上可知，李德荣具备搬离条件，但主观不愿搬离，是造成名阳公司无法使用商铺的根本原因，李德荣应为其故意违约行为支付相应的违约金。二、一审法院的“释明”违反法律规定，“定金”和“保证金”的性质和特征有明确法律规定，当事人或法院无权脱离法律规定进行任意“解释”。1、法律规定：《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定订金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。2、具体分析：本案《房屋租赁合同》及《商铺商业服务合同》明确约定29500元是租赁保证金，一审法院无端地将“保证金”释明为“定金”没有依据。“定金”的认定和“定金罚则”均是法定的，当事人双方必须明确约定了“定金”，相应的法律条款才得以适用，否则均是对法律条款的“滥用”。名阳公司主张没收保证金和逾期付款的违约金均是依据合同约定，原审已查明李德荣确有拖欠租金的违约行为，应按合同约定支付拖欠租金的违约金以及因此导致合同解除由名阳公司没收保证金。原审对合同约定条款不予适用，转而将保证金定为定金并要求名阳公司择一主张，不顾民事审判应当充分尊重当事人真实意思表示、不轻易否定当事人约定效力的基本原则，加重了守约方的义务，违约方反而不用为其违约行为承担额外的赔偿责任，于情于理于法均不通。综上，请求支付名阳公司的上诉请求。
李德荣答辩称：一、名阳公司主张的违约金计算方式不合理，造成逾期违约的原因是名阳公司没有对商铺履行应有的服务和义务。二、名阳公司主张商铺占用费，但该占用费是因为名阳公司停电和锁门，李德荣无法进行搬迁。最后搬迁是名阳公司在法官的调解下同意李德荣搬迁，李德荣才得以搬走。三、名阳公司主张李德荣逾期搬迁的违约金按50%计算不合理，因为名阳公司锁商铺大门不让李德荣搬迁，这是名阳公司的责任。请求驳回上诉，维持原判。
名阳公司二审提出如下证据：证据一、2017年3月到4月份期间的三张物品放行条；证据二、名扬国际广场商铺申请表和物品搬运清单。上述两组证据拟证明李德荣随时可以将物品搬走，在锁铺期间，只要李德荣提出要搬走，名阳公司都予以配合；也证明李德荣主观上恶意不搬离，导致名阳公司的损失，李德荣应当赔偿。
经质证，李德荣对名阳公司提供的证据有异议，并认为李德荣在营业中对商铺上锁，是名阳公司在李德荣原来锁住门上加一把锁；视频反映名阳公司锁商铺后有保安在门口阻拦，李德荣的工作人员不能进入涉案商铺，名阳公司二审提供的放行条均是在法官调解主持下才进行搬迁的。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，名阳公司与李德荣签订的《房屋租赁合同》第五条约定，李德荣一次性向名阳公司交付租赁保证金18500元，该保证金仅用于保证李德荣按约履行合同条款，如李德荣违反合同的任何约定，名阳公司有权对该保证金予以没收等内容。
还查明：名阳公司于2016年11月26日向李德荣发出《解约函》后，李德荣于2016年12月1日向名阳公司发出《解约异议函》，后就解约问题另行提起诉讼。后名阳公司通过广东亚太时代律师事务所于2016年12月9日向李德荣发出《律师函》，主要内容为，李德荣拖欠租金及其他费用，违反合同约定，名阳公司于2016年11月28日向李德荣发出《解约函》，通知李德荣双方的合同已经于2016年11月30日解除，李德荣应支付所欠租金及违约金给名阳公司，并于2016年12月15日前将涉案商铺交还给名阳公司。
本院认为：本案是房屋租赁合同纠纷。名阳公司与李德荣签订的《房屋租赁合同》、《商铺商业服务合同》和《商业街商铺物业管理协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，原审认定上述合同有效正确，应予以维持。合同有效，李德荣应按合同约定支付房屋租金及商业服务费给名阳公司，李德荣在2016年9月1日至同年11月30日没有按约定支付租金及商业服务费，其行为已构成违约，李德荣应支付尚欠的租金及商业服务费给名阳公司，并应承担违约责任。李德荣辩称没有按约定支付租金，是名阳公司提供的服务质量不合格，且没有按商家提出要求进行整改，没有支付租金及商业服务费是合理抗辩，不构成违约。但李德荣对其提出上述主张没有提供证据加以证明，其以此主张逾期交租金及商业服务费不构成违约的理据不足，应不予采纳。对于违约金如何确定的问题。双方在租赁合同、商业服务合同既约定承租方拖欠租金和商业服务费分别按日百分之二和日千分之三交违约金，又约定了承租方拖欠租金超过一个月，名阳公司可解除合同并没收保证金。按双方当事人的合同约定，保证金用于保证李德荣履行合同条款，李德荣违反合同约定时，名阳公司可没收该保证金，该约定实质是违约处罚条款，该18500元属约定的违约金。名阳公司上诉主张应按合同约定的拖欠租金和商业服务费分别按日百分之二和日千分之三，计算至2016年11月30日违约金为78029元，如再处予没收李德荣所交保证金29500元，对比所欠租金及商业服务费为45018元明显过高。由于合同约定两个违约处罚条款，且约定明显过高，原审向名阳公司释明时，名阳公司选择按解除合同没收保证金的处罚条款处理双方违约责任，本案应按当事人选择违约处罚条款处理。因此，李德荣拖欠租金及商业服务违并导致解除合同，李德荣应按合同约定将已付给名阳公司保证金18500元抵作违约金，即是名阳公司应不予退还18500元保证金给李德荣。对于名阳公司收取李德荣物业服务费保证金11000元，因李德荣在承租商铺时没有违反物业服务合同约定，名阳公司应将11000元保证金退还给李德荣。名阳公司上诉主张因李德荣违约既要没收两项保证金共29500元，又要支付至2016年11月30日止的违约金78029元的理据不足，应不予采纳。原审将保证金认定为定金条款，并按定金罚则将已履行合同部分的定金返还给李德荣，余下作为违约处罚欠妥，应予纠正。
名阳公司上诉主张李德荣在名阳公司发出搬铺通知后没有搬迁，实际占用该商铺，应支付2016年12月16日至2017年6月2日的占用费给名阳公司。名阳公司于2016年11月28日发出书面通知给李德荣，通知李德荣在同年12月15日前迁出该商铺。李德荣收到该通知后于2016年12月1日向名阳公司提出异议，后名阳公司于2016年12月9日通过律师发函给李德荣，要求李德荣在同年12月15日迁出该商铺。名阳公司在李德荣未在2016年12月15日迁出商铺时，即于同年12月16日在商铺另行加一把锁，至此，李德荣实际不可能经营该商铺。虽然李德荣违约，名阳公司按合同约定可解除合同，但李德荣租用该商铺用于经营餐饮业，名阳公司在李德荣未按通知要求搬出商铺时，未进一步与李德荣协商，而是直接采用在商铺外面加锁方式处理，导致李德荣不可能自行搬离该商铺。名阳公司二审提出物品放行条主张李德荣可以通过其批准可以进行搬迁，是李德荣主观不愿搬迁。但名阳公司提供的放行条是在本案审理期间发生的，且放行条客观上反映李德荣要经过名阳公司同意才能搬迁出铺内物品。名阳公司以此主张此期间是李德荣不愿搬迁的理据不足，应不予采纳。由于李德荣违约在先，而名阳公司在商铺加锁，客观上导致李德荣不能自行搬出铺内物品，而且李德荣是在原审法院组织双方协调后才搬出商铺，也反映了李德荣未经名阳公司同意情况下，不可能自行搬离商铺。因此，双方在名阳公司加锁后未能协商处理商铺搬迁问题，导致2016年12月至2017年5月房屋占用费损失，双方都有过错，应由双方各负担50%责任。参照房屋租赁合同约定每月租金为7503元的标准，2016年12月至2017年5月房屋占用费为45018元，李德荣应支付22509元（45018元×50%）给名阳公司。名阳公司上诉主张李德荣按合同约定还应按租金的50%支付逾期迁出商铺违约金给名阳公司。上述已述明，名阳公司在商铺外面加锁，客观上导致李德荣不可能自行迁出商铺内物品，故名阳公司该上诉主张理据不足，应不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对起诉后租金及违约金处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初164号民事判决第一、二、三项；
二、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初164号民事判决第四、五项及案件受理费负担部分；
三、李德荣支付2016年12月至2017年5月房屋占用费22509元给阳江市名阳商业管理有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十五日内付清；
四、阳江市名阳商业管理有限公司退还物业管理保证金11000元给李德荣，限在本判决发生法律效力之日起十五日内付清；
五、驳回阳江市名阳商业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10280元，由阳江市名阳商业管理有限公司负担7196元，李德荣负担3084元；二审案件受理费2502元，由阳江市名阳商业管理有限公司1752元，李德荣负担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 广
审 判 员 何桂霞
审 判 员 莫怡华
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 李凤霞
书 记 员 詹礼迪