吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终569号
上诉人（原审原告）杨志,男，1973年1月24出生，汉族，住吉林省通榆县。
委托诉讼代理人马志刚，吉林瀛春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市燕峰钢结构工程有限公司，住所地农安县合隆镇孙菜园子村。
法定代表人刘建峰，总经理。
委托诉讼代理人李家董，吉林申和律师事务所律师。
上诉人杨志因与被上诉人长春市燕峰钢结构工程有限公司（以下简称燕峰公司）劳动争议纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
杨志在原审诉称，杨志是燕峰公司的工人，2017年10月1日上岗工作。工作地点是长春汽车产业开发区丰越大街1777号。2017年10月8日下午，杨志在为燕峰公司工作过程中，从厂房结构架子上掉下来将腿摔伤，现在医院进行治疗。杨志事后得知，2017年9月4日燕峰公司与案外人李忠贵签订《施工合同》，李忠贵承包屋内彩板安装、墙面彩板安装、阳光板雨棚包边包角安装。工期为2017年10月1日至2017年10月20日。屋面板及墙面板安装17元每平方米。燕峰公司没有如约按合同与李忠贵履行《施工合同》。燕峰公司法定代表人刘建峰让李忠贵招聘安装檀条为任务的工人，李忠贵考虑到之前的合同，同意为燕峰公司招聘工人。李忠贵共为燕峰公司招聘了杨志、杨威、常斌三位工人。燕峰公司应为杨志的用工主体。燕峰公司与案外人李忠贵签订《施工合同》没有履行，杨志与李忠贵的劳务关系也因此终止。李忠贵没有与燕峰公司就安装檀条合意，没有工期，没有约定工程款，没有合同，没有约定李忠贵在安装檩条工程的数量。杨志面对新的工作实际是改变了原来的工作，接受了燕峰公司的工作，并且燕峰公司为杨志支付了部分的工资，故杨志与燕峰公司形成劳动关系。杨志、燕峰公司多次协商未果。故诉至法院。请求判令：1、确认杨志与燕峰公司自2017年10月1日至2017年10月24日之间存在劳动关系。2、诉讼费及律师代理费由燕峰公司承担。
燕峰公司原审时辩称，杨志、燕峰公司间不存在劳动关系。1、根据杨志在起诉状中描述燕峰公司与案外人李忠贵签订的《施工合同》没有履行，杨志与李忠贵的劳务关系因此终止。能够证明杨志自认是受雇于李忠贵，与李忠贵之间存在劳务关系。是杨志自称的双方劳务关系终止，实际上并没有终止。杨志另陈述燕峰公司法定代表人刘建峰让李忠贵招聘安装檩条为任务的工人，李忠贵考虑到之前的合同，同意为燕峰公司招聘工人，李忠贵为燕峰公司招聘杨志、杨巍、常斌三位工人。杨志在以上两段中自相矛盾。杨志称自己是李忠贵为燕峰公司招聘的工人与事实不符。杨志实际上是案外人李忠贵的雇员，与李忠贵之间存在劳务关系。2、燕峰公司与案外人李忠贵之间存在施工合同关系，并已实际履行。李忠贵施工队已完成部分安装工程，燕峰公司已向李忠贵支付30000元安装费。杨志称燕峰公司与李忠贵的施工合同关系没有履行与事实不符。3、杨志是在受雇于李忠贵从事李忠贵承包燕峰公司长春东睦富奥安装工程过程中受到的人身伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定，杨志应向其直接雇主即案外人李忠贵主张赔偿责任。且在杨志受伤后，李忠贵也为其支付几万元的医疗费。所以证明杨志与李忠贵之间存在劳务关系。4、燕峰公司向包含杨志在内的李忠贵安装队十余名农民工支付的工资。并非是基于双方之间存在劳动关系，而是杨志的雇主李忠贵在杨志受伤后因承担不起医疗费，同时家庭成员出现变故，无能力继续施工的情况下，中途跑路，其雇佣的农民工工资没有发放。由于农民工找不到李忠贵，在2017年10月11日上午到汽开区管委会上访。在汽开区信访办的调解下，燕峰公司同意先行代替案外人李忠贵向其雇佣的农民工支付全部工资。5、劳动关系是一种合同关系，须具备以下要件：双方要有形成劳动合同权利义务关系的合意。而本案杨志是案外人李忠贵自己雇佣的工人，在杨志受伤前，燕峰公司根本不认识杨志，因此双方也不可能形成劳动合同法律关系的合意。在劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在管理与被管理，监督与被监督，指挥与被指挥的隶属关系。而杨志受雇于案外人李忠贵从事李忠贵指挥和指派的工作，不受燕峰公司的管理监督和指挥不隶属于燕峰公司，双方不符合劳动合同关系的构成要件。综上，杨志、燕峰公司双方不存在劳动关系
原审法院经审理查明，2017年9月4日，李忠贵与燕峰公司签订《施工合同》，主要内容为：工程名称：长春东睦富奥新材料有限公司联合厂房。工程内容：彩板、阳光板、雨棚安装。合同工期：总工期20天。2017年10月1日至2017年10月20日完工。误工一天罚款人民币2000元。合同款人民币：屋面板及墙面板安装17元每平方米。付款方式：墙面板安装完成付安装费40%。屋面彩板安装完成付安装费40%，验收合格后付安装费15%，质保金5%，一年后无质量问题付清。为完成该项工程，李忠贵招聘杨巍为其现场负责人，负责记录工人出工情况。杨志自述其由杨巍招聘于2017年10月1日进入工地，2017年10月8日在工地厂房结构架子上掉下将腿摔伤。2017年10月8日李忠贵向燕峰公司出具《借款单》一份，主要内容为：借款单位：李忠贵，借款数额30000元整。借款理由：中国农业银行XXX，安装费（长春东睦富奥工程），借款人李忠贵。同日，燕峰公司将该笔30000元存入医院作为杨志治疗费用。2017年10月11日，工地工人到长春汽车经济技术开发区管委会信访，在该区信访局的协调下，燕峰公司依据杨巍提供的用工记录本向杨志等农民工支付工资，向杨志支付工资数额为1385元。2017年10月16日，杨志向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杨志、燕峰公司自2017年10月1日至2017年10月16日存在劳动关系。该委于2017年10月23日作出长汽开劳人仲字（2017）第141号不予受理通知书。并于2017年10月23日向杨志送达。
原审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”对于具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人或将资质借用给无资质的自然人使用，当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任，不应直接认定双方构成劳动关系。结合本案，燕峰公司将彩板、阳光板、雨棚安装发包给没有相关资质、不具备用工主体资格的自然人李忠贵，李忠贵通过杨巍雇佣杨志进入工地施工，杨志在劳动过程中受伤，燕峰公司应当对杨志在工作过程中所受伤害承担用工主体责任。但双方之间不构成劳动关系。综上所述,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定之规定,原审判决：驳回杨志的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨志负担。
宣判后，杨志不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销原审判决。2.依法改判确认杨志与燕峰公司自2017年10月1日至2017年12月14日期间存在劳动关系。事实与理由：原审判决认定事实错误，杨志工作期间始终受燕峰公司管理、支配，杨志工作的内容是燕峰公司业务组成部分，燕峰公司拿不出与案外人李忠贵签的承包合同，应当认定杨志与燕峰公司形成劳动关系。原审判决适用法律错误，本案中不存在发包工程，李忠贵与燕峰公司的施工合同没有履行而终止。
被上诉人燕峰公司二审辩称，应驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，杨志提出，案外人李忠贵并未与燕峰公司之间形成承包关系，燕峰公司二审对此予以否认，并提出李忠贵承包了该公司的打板工程并已经实际履行合同，原审时燕峰公司提交了施工合同。杨志原审起诉状中承认李忠贵与燕峰公司之间签订过施工合同，并承认其是案外人李忠贵招用的工人，李忠贵在原审时亦出庭作证对此予以证实，通过双方当事人的陈述及李忠贵的证人证言、施工合同内容足以认定燕峰公司将工程发包给李忠贵，李忠贵证人证言中提到其签订的施工合同的施工时间是2017年10月1日至10月20日期间，杨志正是在此期间被李忠贵招用，并在施工时受伤的，故原审判决认定燕峰公司将工程发包给李忠贵并无不当，杨志所称的施工合同没有履行缺乏事实依据。李忠贵系不具备施工资质的个人，其招用杨志施工，杨志受伤后应由发包方燕峰公司承担赔偿工伤待遇的用工主体责任。杨志上诉提出，其受燕峰公司管理、支配，但是未能提供证据加以证明，与此同时，燕峰公司在原审时提供了杨志领取工资的工资表及杨志儿子代为领取工资的照片，从该工资表上看，明确记载该工资表系李忠贵安装队的工资表，故杨志的该项上诉主张缺乏事实依据，依法不能得到支持。综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当，杨志的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人杨志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 刘 越
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