浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0822刑初241号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人徐上懂，男，1969年12月18日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市苍南县。因本案于2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现押于衢州市看守所。
辩护人姜文胜，浙江三衢律师事务所律师。
被告人颜爱护，女，1971年6月15日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市苍南县。因本案于2015年12月2日被刑事拘留，同月30日被取保候审。现在家候审。
辩护人颜贻泼，浙江攀远律师事务所律师。
常山县人民检察院以常某刑诉（2016）241号起诉书指控被告人徐上懂、颜爱护犯非法经营罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常山县人民检察院检察员黄王振出庭支持公诉，被告人徐上懂、颜爱护、辩护人姜文胜、颜贻泼到庭参加诉讼。2016年10月26日，徐上懂申请对其进行刑事责任能力和受审能力鉴定，本案中止审理。2017年1月23日本案恢复审理。2017年4月5日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，并于2017年5月3日申请恢复审理。因被告人颜爱护脱逃，2017年7月24日本案中止审理，并于2017年8月30日恢复审理。现已审理终结。
常山县人民检察院指控，2014年7月至2015年10月期间，被告人徐上懂、颜爱护利用内地银行卡和网银在澳门从事非法买卖外汇活动，经审计，非法买卖外汇数额达6.3亿元人民币，其中与澳门“鸿兴电讯”李某之间买卖数额为830万余元。二被告人获利50万元。
2015年12月30日，被告人颜爱护退出违法所得10万元。
为此，公诉人在法庭上宣读和出示了证人证言、银行账户明细、专项审计报告、被告人的陈述、扣押决定书、出入境证明等证据材料，认为二被告人构成非法经营罪，并认为二被告人如实供述，颜爱护退出部分违法所得，被告人徐上懂属主犯，被告人颜爱护属从犯，建议本院对被告人徐上懂判处五至七年有期徒刑，对被告人颜爱护判处二至四年有期徒刑，并对二被告人处违法所得一至五倍罚金。
被告人徐上懂、颜爱护对起诉书指控的罪名没有异议，当庭辩解,1.非法买卖外汇的数额没有6.3亿余元，起诉书指控的取现卡有759张，但经常实际使用的才200多张，另外的一些卡只是偶尔用一下，还有亲戚朋友不是光帮我一个人办取现卡，还帮其他人办卡。主卡中的农业银行、建设银行的账户在晚上9点以后，无法直接转到信用社账户上，只能先转到民生银行、工商银行的账户再转到信用社账户，所以主卡上的钱有重复部分。从取现卡取出的钱有部分拿去赌博了，没有进行兑换。2.非法获利没有50万余元，由于汇率不稳定，有时赚的多，有时还亏本，扣除机票、住宿等费用才赚了10万元左右。
徐上懂的辩护人认为，1.公诉机关指控被告人在国家指定的场所外非法买卖外汇，当庭举证主要集中在国内办卡、澳门取港币及人民币汇回国内等方面，缺少在澳门兑换的证据。起诉书指控被告人与澳门“鸿兴电讯”之间的非法买卖数额达830万元，而“鸿兴电讯”的员工表示不认识二被告人，有的仅是转账记录，转账记录是否为兑换外汇产生，没有其他证据予以支持。2.被告人徐上懂患抑郁症多年，抑郁症严重的时候会产生妄想症状，虽然经司法鉴定确定了其有受审能力，但希望法庭根据其症状，对供述的客观性和真实性结合本案的其他证据作出正确的评判。3.本案的关键证据多为间接证据，根据现有证据无法确定被告人有罪也不能证明被告人无罪，应当按照疑罪从无原则推定被告人无罪。4.人民币已于2016年10月30日加入国际货币基金组织的特别提款权的货币篮子，随着人民币地位的提高，人民币的自由兑换指日可待，希望法庭在审理这类案件上应当有长远眼光。
颜爱护的辩护人认为，1.本案缺少澳门那边在哪台P**机取款，取出来卖给谁等证据。指控二被告人获利50万元，缺少兑换港币赚了多少钱的证据。被告人也一直说有赚有亏，在侦查、起诉、审判阶段有不同的说法，辩护人认为应当以在审判阶段的陈述为准。2.在澳门外汇交易不构成犯罪，《中华人民共和国刑法》规定的非法经营罪不适用于澳门，澳门属特别行政区，如同赌博在澳门一样，外汇买卖在澳门同样合法。3.如果颜爱护构成犯罪，颜爱护如实供述本案的犯罪事实，也退出了10万元违法所得，请求对其减轻处罚。
经审理查明，被告人徐上懂、颜爱护系夫妻关系。2014年7月至2015年10月期间，被告人徐上懂、颜爱护利用本人及徐某1、颜某1、章某1、章某2等人的名义，在常山、温州等地中国工商银行、建设银行、农村信用联社、农村商业银行、华夏银行等银行办理700多个账户用于买卖外汇,其中759个账户作为取现卡用于在澳门ATM机上取港币。被告人徐上懂、颜爱护将取出的港币卖给澳门“鸿兴电讯”等从事买卖外汇的店铺，澳门店铺将相应的人民币通过境内银行账户汇入徐上懂、颜爱护用于接收卖港币所得的银行账户内（简称主卡账户），二被告人从中获得兑换的利率差。被告人徐上懂、颜爱护再将主卡账户内资金通过网银汇至其他的取现卡继续在澳门ATM机上循环取现。
被告人徐上懂在澳门负责利用银行卡取港币，并将港币卖给澳门“鸿兴电讯”等店铺，被告人颜爱护协助徐上懂取港币，并通过网银将人民币分别汇至取现账户。2015年1月之后，被告人徐上懂安排颜爱护到澳门进行取现和买卖外汇。
经审计，徐上懂、颜爱护利用徐某2等人的17个银行账户作为主卡账户，用于接收人民币，徐上懂、颜爱护用章某3、颜某2等148人的759个银行账户作为取现卡账户，用于在澳门ATM机上取现。主卡账户总收入1，460，608，303.36元，主卡账户间转账741，243，694.59元，其中潘某1红账户(系澳门“鸿兴电讯”使用)转入96笔，计7，337，142.00元，魏某账户(系澳门“鸿兴电讯”使用)转入4笔，计970，296.00元;境外取现635，976，532.14元。被告人徐上懂、颜爱护从中获利50万余元。
2015年12月30日，被告人颜爱护退出违法所得10万元。
在审理过程中，被告人徐上懂以身患严重抑郁症为由申请刑事责任能力鉴定和受审能力鉴定，经衢州市第三人民医院鉴定，被告人徐上懂作案时为复发性抑郁症（缓解期），具有完全刑事责任能力和受审能力。
以上事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1．被告人徐上懂的原供述证实，其在苍某听说在澳门取港币再卖掉换回人民币可以赚取汇率差价，就到常山、龙某等地用亲友二十几人的名义办了借记卡，拿到澳门ATM机上取现，每张卡每天能取1万人民币等额的港币，大概1.2万港币左右，再将港币卖给赌场边上的珠宝店和手机店，这些珠宝店和手机店将卖港币所得的人民币通过网银转到主卡上，主卡一般是工商银行、建设银行、农业银行、民生银行的卡。再将主卡的钱分到取现卡，这样不停的循环。其妻子颜爱护主要负责将主卡的钱通过网银分发到取现卡里，有时忙不过来也帮着去ATM机上取款。2015年1月以后，由于徐上懂被列入黑名单限制进入澳门，徐上懂就叫颜爱护一个人去澳门买卖港币。对审计认定的数额没有异议，卖了大概7.2亿元的港币，每万元港币能赚8-10元左右，大概赚了70多万元，但开支也很大，用在机票和住宿上每天也要1000元钱。
2．被告人颜爱护的原供述证实，徐上懂不知道从哪里听说可以用银行卡到澳门取港币再卖给澳门店里赚汇率差价，就以亲友的名义到信用社办银行卡，因为信用社的卡到澳门取现不需要手续费。办好卡后，先通过网银将钱打到取现卡，再到澳门ATM机上取港币，由于每张卡取现的金额不能超过1万元人民币，所以每次取1万到1.2万元港币，港币取出来后，再卖给赌场边上的手机店和珠宝店，手机店和珠宝店将相应的人民币通过网银转到其提供的银行账户里，这样循环往复。买卖港币的具体数额以银行记录为准，每万元港币能赚8元港币左右，卖了7.5亿元港币，赚了大概50万元的人民币。
3．证人刘某证言证实，刘某系澳门“鸿兴电讯”的员工，在店里负责打款，打款是指客户要兑换人民币，店里其他人计算好汇率后，刘某通过网银将人民币打入客户提供的账户。店里用于货币兑换的账户有魏某的一个建行账户，一个民生银行的账户，还有个潘某1红的一个民生银行的账户，一个华夏银行的账户。
4．证人李某证言证实，李某是“鸿兴电讯”的老板，“鸿兴电讯”除了卖手机、电脑、剃须刀等物品外，还为客人兑换货币。客人用港币兑换人民币，是客人将港币现金给我们，我们根据汇率将人民币打入客户指定的银行账户。店里使用的魏某的民生银行和建设银行账户是专门为客人兑换货币打款用的。除了这二个账户，店里使用过老黄提供的内地银行POS机，店里用内地银行POS机绑定的银行账户给客人打款。
5．证人魏某证言证实，魏某是“鸿兴电讯”的员工。“鸿兴电讯”除了卖手机、电脑、剃须刀等物品外，还给客户兑换货币。老板叫魏某提供民生银行和建设银行的账户给店里用于货币兑换。在办这二个账户以前，店里还使用过潘某1红、黄某等人内地银行POS机的账户给客人转账。
6．证人黄某证言证实，黄某曾经以自己和其妻子潘某1红、黄金辉、候振南、潘某2等人的名义办了十二台内地银行的POS机，经解码后，寄到澳门的黄海莺处用于货币兑换。
7．证人徐某2、徐某1、徐某3、徐某4证言证实，这些人都是徐上懂的亲友，徐上懂利用他们的身份证办过银行卡。
8．归案经过证实，二被告人的归案情况。
9．银行数据、专项审计报告证实，徐上懂团伙利用徐某2等人的17个银行账户作为主卡账户，用于接收人民币，利用章某3、颜某2等148人759个银行账户作为取现卡账户，用于在澳门ATM机上取现。主卡账户总收入1，460，608，303.36元，主卡账户间转账741，243，694.59元，其中潘某1红转入96笔，计7，337，142.00元，魏某转入4笔，计970，296.00元。境外取现635，976，532.14元。从有利于被告人原则，徐上懂团伙主账户收入扣除主账户内部转账等款项后收入702，141，372.32元与取现金额635，976，532.14元比较，两者金额较小者，认定为徐上懂团伙非法买卖外汇的数额。
10．扣押决定书证实，颜爱护退出违法所得10万元。
11．出入境记录查询结果证实，二被告人出入澳门的情况。
12．精神病鉴定意见证实，被告人徐上懂作案时为复发性抑郁症（缓解期），具有完全刑事责任能力和受审能力。
13．人口信息证实，二被告人的身份情况。
对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：1.根据精神病鉴定意见，被告人徐上懂有完全刑事责任能力和受审能力，所以被告人徐上懂在侦查和审查起诉期间的供述可以作为证据使用。2.根据法律规定，犯罪行为或者结果的一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为在中华人民共和国领域内犯罪。二被告人利用内地银行卡在澳门提取港币，兑换后所得的人民币通过内地银行系统汇入被告人指定的内地银行账户，危害了我国的外汇管制制度，犯罪行为和犯罪后果都在我国领域内，应当适用《中华人民共和国刑法》定罪量刑。3.犯罪数额和非法获利问题。首先根据二被告人的供述、银行数据、出入境记录证实，涉案账户的款项都是货币兑换的数额，魏某、刘某、李某、黄某的证言可以证明从魏某和潘某1红账户转出的都是货币兑换的款项，所以二被告人与澳门“鸿兴电讯”兑换的数额有830万余元人民币。其次，专项审计报告中已经将主账户之间的转账数额扣除，主卡账户收入数额702，141，372.32元和取现卡取现数额635，976，532.14元比较，按有利于被告人原则以较少的取现数额作为犯罪数额，即本案的犯罪数额可以认定为6.3亿余元人民币。再次，非法买卖外汇的获利数额应当以货币兑换的汇兑差认定，机票、住宿等费用属犯罪成本，不应予以扣除，结合二被告人的供述，每万元港币兑换的获利8元港币左右，可以认定二被告人从中获利50万余元人民币。
本院认为，被告人徐上懂、颜爱护以牟利为目的，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，数额达6.3亿余元人民币，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人徐上懂在共同犯罪中属主犯，颜爱护属从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚。二被告人归案后如实供述本案的犯罪事实，依法可以从轻处罚。二被告人退出部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节及控辩双方的建议综合考虑量刑，并对被告人颜爱护适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐上懂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2020年12月1日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人颜爱护犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）。
三、常山县公安局扣押的10万元违法所得，由常山县公安局予以没收，上缴国库；剩余违法所得40万元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐广显
人民陪审员 夏金俭
人民陪审员 王 均
二〇一七年九月一日
书 记 员 谢玉英
范茜