浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第184号
上诉人（原审原告）绍兴市康杰实业有限公司。
法定代表人戴荣康。
委托代理人（特别授权代理）何建航。
委托代理人（特别授权代理）王贤。
被上诉人（原审被告）杭州肯德基有限公司。
法定代表人戴宁。
委托代理人（特别授权代理）朱智慧。
上诉人绍兴市康杰实业有限公司因租赁合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第2799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年3月6日、9月15日公开开庭审理了本案，上诉人绍兴市康杰实业有限公司法定代表人戴荣康及其委托代理人何建航、被上诉人杭州肯德基有限公司的委托代理人朱智慧和崔海燕到庭参加诉讼。本院根据上诉人的申请于2006年3月6日至8月30日委托法定鉴定机构进行了鉴定。本案现已审理终结。
2005年11月3日，绍兴市康杰实业有限公司向原审法院起诉称：2004年4月4日，原、被告双方签订租赁合同1份，被告向原告租赁绍兴市越城区解放北路558号商业区3号楼底层和二层共计438平方米的房屋（详细建筑位置、使用范围以附件1规划红线图及附件2房产平面图红线圈定部分为准），年保底租金为人民币138万元，合同对其他权利义务作了规定。2004年5月20日，双方再次签订房屋租赁合同1份，并办理了房屋租赁登记手续。后双方履行了合同义务。2005年9月，原告委托有关部门测量，发现被告未经原告同意，将不属于合同范围的31.368平方米房屋实际占用。现起诉要求被告立即腾退多占的营业房面积计31.368平方米，并赔偿原告经济损失40万元（仅算到2005年10月20日，具体以实测面积及评估结果计算）。
杭州肯德基有限公司答辩称：对原告主张的“2004年4月4日，原、被告双方签订租赁合同1份，被告向原告租赁绍兴市越城区解放北路558号商业区3号楼底层和二层共计438平方米的房屋（详细建筑位置、使用范围以附件1规划红线图及附件2房产平面图红线圈定部分为准），年保底租金为人民币138万元，合同对其他权利义务作了规定。2004年5月20日，双方再次签订房屋租赁合同1份，并办理了房屋租赁登记手续。后双方履行了合同义务。”没有异议，但是被告租赁占用原告的房屋，是原告确认交付给被告的，被告没有占用原告交付以外的房屋，且原告的诉讼已超过诉讼时效，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：对当事人双方没有争议的事实，本院结合原、被告双方提供的房地产所有权证、双方签订的租赁合同、交纳租金的发票等证据予以确认。
对双方当事人争议被告是否占用了合同以外房屋的问题，本院查明：原告为证实被告占用了合同以外的房屋，向本院提供双方签订的合同附件房产所在地块红线图2页、申请委托有关部门进行测量；被告为证实没有占用合同以外房屋，向本院提供了双方签订的合同附件房产交付确认书、招牌、广告位置图等证据。本院审查原告提供的租赁合同，除了可以证实双方没有争议的内容外，合同还有附件9份，其中原告提供的第1份附件（房屋所在地块红线图2页）、第3份附件（房屋所有权证9页）、第4份附件（双方的营业执照2页），被告提供的第2份附件（房产平面图2页）、第5份附件（招牌、广告位置图2页）、第8份附件（房产交付确认书1页），双方当事人对上述证据的真实性均无异议，合同的其他附件双方均未向本院提供。从双方当事人陈述的内容和原告提供的房屋所地地块红线图2页可以反映，被告占用原告的房屋，已超出书面合同约定的红线范围，超出部份属房屋的西、北墙边部份；被告提供的房产交付确认书，可以反映2002年4月10日签订合同后，双方对原告交付给被告的实际房屋范围进行了确认；被告提供的招牌、广告位置图系现场照片，没有记载形成时间，但图上已有“肯德基”的招牌标识，可以反映形成时间在被告接收房屋装修后，双方在图上盖有印章。故应当认定被告占用原告双方书面合同以外房屋是经原告认可的。
原审判决认为：原、被告双方的房屋租赁关系清楚，合同虽对双方租赁之屋的面积、范围进行了约定，但在交付房屋过程中，原告交付的房屋超出了原合同约定的范围，双方对实际交付的房屋进行了确认，原告应当了解其出租交付房屋的实际情况，故应视为实际上变更了原合同的内容，可见双方对租赁的标的物已确认为实际交付的房屋，系双方的真实意思表示；合同对租金的约定，不是按面积计算。故原告申请对租赁房屋进行测量，要求被告腾退多占的房屋，赔偿损失的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条，判决如下：驳回原告绍兴市康杰实业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费8510元，其他诉讼费80元，合计8590元，由原告负担。
绍兴市康杰实业有限公司不服上述判决，向本院上诉称：一、一审法院认定“在交付房屋过程中，原告交付的房屋超过了原合同约定的范围”，显然错误。1、这一认定虽然明确了被告实际多占使用原告营业房屋的事实，但这事实的发生，是基于被上诉人在实际使用过程中非法多占的侵权行为，而非上诉人主动“交付”。上诉人在交付合同项下出租营业房时，从未主动将争讼的多占营业房交付被告使用，也无任何证据能证明被上诉人使用多占部分营业房是合法的，是经上诉人同意的。2、一审法院认定这一“事实”的证据主要是被上诉人提供的招牌、广告位置图，但没有证据证明该招牌、广告位置图系原始的现场照片，也没有证据证明该招牌、广告位置图的形成时间是“在被告接收房屋装修后”，更没有证据证明该招牌、广告位置图与被上诉人多占使用涉案营业房是否合法之间存在什么因果关系。该招牌广告位置图只能证明上诉人同意被上诉人的户外广告设计方案，而不能证明被上诉人占用合同以外房屋是经上诉人认可的所谓“事实”。因为被上诉人多占涉案营业房的行为，只能发生在其正式营业之后。3、双方签订的书面租赁合同已经明确了出租营业房的范围，一审法院也已认定被上诉人占用了合同以外的房屋，根据民事诉讼法及证据规则的规定，被上诉人应当对其占用合同以外房屋的合法性提供有效的证据，而不应以实际占用的结果并依赖一审法院的“推定”来支持自己本不合法的主张，这是一种典型的“强权真理”。退一步讲，即使上诉人在发现被上诉人多占涉案营业房的当时没有提出异议，也不能因此推定上诉人是“认可”，更不能因此剥夺上诉人在法律规定的诉讼时效内主张权利（包括返还多占营业房，赔偿损失等）之权利。因此，一审判决以结果推定事实，使侵权行为“合法”化，严重侵犯了上诉人的财产权，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定“合同对租金的约定，不是按面积计算”并依此驳回上诉人要求支付多占房屋部分租金（或损失）的主张，同样是违背事实和法律的。1、双方签订的租赁合同对上诉人承租营业房的范围和面积计算方式作了明确约定，并核定了大致面积，以此确定了每年的租金，很显然，租金的确定是以营业房面积为基础的。如果按一审法院的观点，上诉人在交付出租房屋的少交200平方米，被上诉人能接受吗？同样，一审法院既已明确被上诉人多占房屋之事实，或者被上诉人实际使用的房屋超出了书面合同约定的范围，那么，又有哪条法律允许被上诉人有权无偿占有使用他人的合法财产，一审判决所引用的合同法第2条、第60条规定，均未赋予一审法院如此的权力。2、被上诉人在没有任何约定的情况下，多占使用上诉人的合法房产，理应支付合理的费用。上诉人在举证期限内向一审法院申请测定多占部分房屋面积，并评估相应损失，是完全正当合法的，但一审法院均未采纳，显然剥夺了上诉人的诉讼权利并直接影响到案件的公正判决，对此，也请二审法院明察。综上，上诉人认为，被上诉人非法占用上诉人合法房产，理应腾退归还，并赔偿占用期间上诉人的经济损失，一审法院认定事实不清，适用法律不当，敬请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
杭州肯德基有限公司答辩称：一、被上诉人所使用的、超出合同附件2红线范围的部分空间，系上诉人依据合同给予被上诉人无偿使用的广告招牌位置，该使用行为早已经双方确认。1、对比被上诉人实际使用的房产范围与租赁合同附件2红线图，可以发现实际超出部分即房屋西北墙窗边约60cm的窗外空间。虽然该部分不在附件2所示红线图的范围内，但该部分是被上诉人用于安置广告招牌的空间。根据租赁合同第6.9条的约定，系上诉人无偿提供给被上诉人。2、被上诉人所有的内外装修图纸，均在事先经上诉人确认。在这些图纸中，所争议的60cm空间很清楚地标注于被上诉人的使用范围内。3、双方在交付房产时，慎重签订了交房确认书，确认实际支付的房产。若上诉人未将该部分空间交付给被上诉人，则被上诉人又如何能取得使用并且自2002年起使用至今，长达近四年呢？所以，原判认定所争议的窗边60cm空间系上诉人交付给被上诉人使用且已经双方确认，与事实相符，并无错误。二、双方合同约定的租金计算方式，是保底租金加营业提成方式，租金的多少与被上诉人的营业额有关，而并不是按面积计算。按双方租赁合同的约定，租金并不按面积计算，而是在一个保底租金之外，按被上诉人的营业额另加租金。双方也是一直按此方式支付与收取租金。所以，上诉人在原审中提出按面积增加租金的要求，确与事实不符，原判予以驳回并无不当。至于上诉人提出的交付房屋时少交付200平方米的比喻，被上诉人认为明显不当。如果上诉人交付房屋时少交付，则被上诉人自然不会与上诉人签署交房确认书，双方也不会建立租赁关系了。而在本案中，正是由于双方均认可所交付的房屋，才共同签署了交房确认书，建立了租赁关系。三、上诉人之提出本案诉讼明显出于牟取不当利益的恶意，原判驳回其诉讼请求公正合法。上诉人认为被上诉人答辩人所多占的面积，即房屋西北墙窗边约60cm的外空间，实际上是房屋外立面的扩大部分。被上诉人租赁房屋时，是要作为营业使用，故无论从何理由上看，均不可能将窗边60cm的范围扣留在外边而不租赁。如果按上诉人请求，将该争议部分腾退给上诉人，则被上诉人租赁的营业房屋岂不成了一个无窗无光的黑屋？又有谁会在租赁时，把周边窗户排除在外呢？这显然与租赁房产时的真实意思不符，也与市场惯例不符。被上诉人自2002年使用房产至今，一直未有过变化。上诉人每天均知道被上诉人实际使用情况而从未提出异议。现却突然提出被上诉人超范围使用，要求赔偿经济损失。很显然，上诉人纯属出于牟利的目的。所以，上诉人所提之本案诉讼，明显出于牟取不当利益的恶意。原判对于这种恶意诉讼，依法坚决予以驳回，该判决公正合法，应予维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，故被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中再次提出要求二审法院依法委托法定鉴定机构，对被上诉人多占营业房的面积、范围进行测定，并对被上诉人涉案损失进行评估。
合议庭评议后认为，关于上诉人在二审中再次提出的申请，实际其在一审举证期期限内（2005年11月3日）已经向一审法院提出申请：一是请求法院委托法定机构对被上诉人多占的营业房面积、范围进行测定，二是委托法定机构对上诉人涉案损失进行评估。上述申请，一审法院在一审庭审辩论结束前征求双方当事人意见，上诉人陈述“请法院指定”，被上诉人陈述“如果法院认为要测量，请法院指定。”但是一审法院没有作出不予准许或者予以准许的答复。二审中上诉人再次提出申请，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，同意上诉人的申请鉴定，首先对被上诉人多占营业房的面积范围进行测定，待测定面积后再对多占营业房的经济损失进行评估。
本院司法鉴定处对外委托具有法定鉴定资质的浙江有色测绘院对被上诉人多占营业房的面积进行测绘，浙江有色测绘院于2006年5月19日对讼争的多占的营业房面积进行了测绘，并出具了（浙色测（2006-57］）房产测绘报告；嗣后，本院司法鉴定处对外委托具有法定鉴定资质的绍兴市百兴价格事务有限公司对上诉人涉案损失（即超出合同所示面积的租金）进行评估，绍兴市百兴价格事务有限公司于2006年8月30日出具绍百价估字（2006）第176号评估报告书。
上诉人对房产测绘报告的第7页第8条第2项，房屋面积实测结果为462.85平方米，超出红线范围面积为17.93平方米，不包括共有分摊面积有异议，认为应该包括套内建筑面积和分摊面积，其余没有异议。
被上诉人对房产测绘报告有3点异议：1、根据鉴定人员的回答，红线内的面积不是实地测量产生的，所以这个测量报告是不能作为依据的，因为按照要求这个应当测量两个面积，一个是外框面积一个是红线内的面积，然后来确定是不是超出，超出多少的面积，现在鉴定人员明确回答红线内的面积没有实地测量过；2、按照测量报告的说明，图纸上所示的面积应当是房屋的外框线，由于对红线内的面积没有进行实地测量，所以对红线内的外框线也没有实地测量，必然会影响鉴定的结果。按照有关规定，房屋的外框线应该是实地投影线，既然没有实地测量过，当然不能知道实地投影线，从这点看测量的结果也是不准确的；3、由于测绘机构在测量的时候没有对照房屋产权证明，测量出来的面积不能确定是否属于上诉人的产权范围，所以测量的结论对本案也是无用的，没有实质性意义。
合议庭评议后认为，从双方当事人签订的租赁合同附件1房产所在地块规划红线图来看，明确载明了外框线的尺寸，浙江有色测绘院鉴定人员根据租赁合同附件1房产所在地块规划红线图以及实测数据，依据外框线的尺寸计算101、102、103、201、202的面积，计算结果总面积为462.85平方米，超出红线范围面积为17.93平方米。其出具的房产测绘报告程序合法，鉴定结论依据确凿，可以作为本案的定案证据。
上诉人对评估报告书有异议，认为评估价格太低，2006年每月每平方米是500元以上。
被上诉人对评估报告书有3点异议：1、我们认为鉴定人员鉴定方法有问题，法院委托是17.93平方米的损失，而鉴定人员刚才说他们鉴定是把整个肯德基面积放在一起在评估；2、鉴定报告所出具的前提有问题。鉴定报告第2页倒数第3行，根据鉴定机构刚才的回答，没有去核实过是否在产权范围内，这个与事实不符，所以也导致其鉴定结果是错误的；3、根据正常的评估方式，对于房产面积价值的评估，应当按楼层分别计算，根据常识，一楼和二楼的价值肯定不一样，但是鉴定机构是把一楼、二楼包括其他不属于鉴定范围的作为整体来鉴定。所以不能来作为17.93平方米对应的损失来计算。
合议庭评议后认为，绍兴市百兴价格事务有限公司评估人员根据标的现有状况，查阅有关资料并进行市场价格调查，依据市场供求关系确定标的基准日市场价格，综合考虑其基准日市场因素，采用市价法进行计算。考虑到超出红线外围面积无法单独租赁，该租金的计算是按本案涉及房产整体为标准，评估结论：对上诉人涉案损失（即超出合同所示面积的租金）：2002年每月为283元／㎡；2003年每月为293元／㎡；2004年每月为303元／㎡；2005年每月为312元／㎡；2006年每月为322元／㎡。其出具的评估报告书程序合法，鉴定结论依据确凿，可以作为本案的定案证据。
双方当事人在二审中没有提供新的证据。
本院经审理查明：双方当事人于2002年4月4日签订租赁合同，合同约定上诉人将位于绍兴市解放北路558号商业区3号楼底层建筑面积178平方米，及解放北路558号商业区3号楼二层建筑面积为260平方米的房产出租给被上诉人使用。房产之详细建筑位置、使用范围以附件1规划红线图及附件2房产平面图红线圈定部分为准；租赁期限为10年，自2002年4月10日至2012年5月19日止；租金为年度保底租金人民币138万元；双方还对其他内容进行了约定。合同签订后，上诉人交付了房屋，被上诉人按约支付租金。
本案的争议焦点是被上诉人有否多占有、使用营业房面积？从双方当事人签订的租赁合同房产之详细建筑位置、使用范围以附件1规划红线图及附件2房产平面图红线圈定部分为准来看，被上诉人确实多占有、使用了红线圈定范围外的面积。
为此，本院根据上诉人的申请，委托有法定鉴定资质的浙江有色测绘院进行测绘鉴定，被上诉人多占用（超出红线范围面积）17.93平方米；同时委托有法定鉴定资质的绍兴市百兴价格事务所有限公司进行评估鉴定，评估结论为：“对上诉人涉案损失（即超出合同所示面积的租金）：2002年每月为283元／㎡；2003年每月为293元／㎡；2004年每月为303元／㎡；2005年每月为312元／㎡；2006年每月为322元／㎡。”
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、房屋所有权证、租赁合同及其附件、租金发票、（浙色测（2006-57］）房产测绘报告、绍百价估字（2006）第176号评估报告书等证据所证实。
本院认为，现被上诉人占有、使用17.93平方米营业房面积，系不在双方租赁合同及附件约定的红线范围内，但系被上诉人承租的一、二楼营业房不可分割的组成部分。上诉人要求被上诉人腾退上述多占有、使用的17.93平方米营业房面积，其理由显然不能成立。被上诉人在租赁期限内仍可继续占有、使用上述营业房面积，但须支付相应的租金。根据我国《民法通则》第136条第（3）项之规定，拒付租金的诉讼时效期间为一年。因此，被上诉人在一、二审庭审中抗辩上诉人主张的经济损失已超过诉讼时效的理由成立，本院仅对上诉人未超过诉讼时效的租金予以支持［即2004年10月21日至2005年10月20日止（上诉人诉讼请求仅要求至2005年10月20日止）的租金为66753.39元］，对已超过诉讼时效的租金不再予以支持。至于2005年10月20日以后的租金，上诉人可另行解决。被上诉人认为其多占有、使用的面积不是上诉人的合法财产，其理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2005）越民一初字第2799号民事判决；
二、被上诉人杭州肯德基有限公司应支付给上诉人绍兴市康杰实业有限公司房屋租金66753.39元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回上诉人绍兴市康杰实业有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8510元，其他诉讼费80元，合计8590元，由上诉人绍兴市康杰实业有限公司负担7157元，被上诉人杭州肯德基有限公司负担1433元；二审案件受理费8510元，其他诉讼50元，鉴定费3500元，合计12060元，由被上诉人杭州肯德基有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 冯勤伟
审判员 柴凌凌
二〇〇六年九月二十日
书记员 李琼珏