青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）民刑初字第48号
公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
被告人马海明，男，1974年3月5日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，初中文化程度，农民。因本案于2012年8月15日向民和县公安局主动投案，同日以涉嫌犯盗掘古墓葬罪被取保候审，2013年8月14日期满解除取保候审，同日被民和县公安局监视居住，2014年5月28日经民和回族土族自治县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于民和县公安局看守所。
被告人沈麻乃，男，1973年12月1日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化程度，农民。因本案于2013年3月6日向民和县公安局主动投案，同日以涉嫌犯盗掘古墓葬罪被取保候审，2014年5月28日经民和回族土族自治县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于民和县公安局看守所。
民和回族土族自治县人民检察院以民检刑诉字第（2014）20号起诉书指控被告人马海明、沈麻乃犯盗掘古文化遗址罪于2014年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。民和回族土族自治县人民检察院检察员罗洋杰出庭支持公诉，被告人马海明、沈麻乃均到庭参加诉讼。现已审理终结。
民和回族土族自治县人民检察院指控，2012年5月29日晚，被告人马海明、沈麻乃伙同张某、“海生”（均在逃）骑摩托车到民和县一般文物保护点川口小垣遗址，用铁锨、探杆、刨掘等工具盗掘古陶器17件放置于马海明家中。后将其中11件古陶器卖予在兰州市红古区经营古玩店的冶某甲和鲁某。经青海省文物鉴定委员会鉴定，涉案文物共17件，其中3件为三级文物，14件为一般文物。公诉机关就指控的上述事实向法庭提交了受案登记表，证人冶某甲、鲁某、冶某乙的证言，到案经过，户籍证明，物证探杆4根及照片，民和县文物管理局证明一份，移交清单一份，青海省文物鉴定委员会鉴定意见书一份，搜查笔录两份，辨认笔录、指认现场照片以及被告人马海明、沈麻乃的供述等证据。公诉机关认为，被告人马海明、沈麻乃的行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且盗窃珍贵文物，应依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项之规定，依法判处，并建议对被告人马海明、沈麻乃均判处十年以上有期徒刑。
被告人马海明、沈麻乃对起诉书指控的事实未提出异议，承认属实。
经审理查明，川口小垣遗址位于民和县川口镇川口村小垣台，于2008年9月3日被民和县文物管理所确定为民和县一般文物保护点。2012年5月29日晚，被告人马海明、沈麻乃伙同张某、“海生”（均在逃）密谋后携带作案工具，骑摩托车窜至小垣遗址，用铁锨、探杆、刨掘等工具盗掘古陶器17件放置于马海明家中。次日在马海明家将其中11件古陶器以6500元卖给在兰州市红古区经营古玩店的冶某甲和鲁某，冶某甲和鲁某在返回海石湾途中被民和县公安局查获，并从马海明家将其余6件古陶器查扣。经青海省文物鉴定委员会鉴定，涉案文物共17件，其中3件为三级文物，14件为一般文物。案发后被告人马海明于2012年8月15日、被告人沈麻乃于2013年3月6日分别到民和县公安局主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关移送，并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2012年5月30日13时10分许，民和县公安机关接到匿名电话立案查处从而案发的事实。
2、证人冶某甲证言，证实2012年5月30日中午12点左右，自己接到一个陌生男子的电话后就与鲁某一起到民和县川口镇果园村被告人马海明家，以6500元钱买了11个陶罐的事实。
3、证人鲁某证言，证实2012年5月30日中午，自己与冶某甲开车到民和县，在被告人马海明家以6500元买了11件彩陶的事实。
4、证人冶某乙证言，证实2012年5月29日其丈夫马海明多次打电话与别人联系，说要去偷挖彩陶，到30日凌晨五时许马海明与沈麻乃、老三、海生四人从外面拿回来了十几个彩陶，13时许，沈麻乃、老三、海生找来买主，把大小不等的约十件不太好的彩陶卖掉了，卖了6000元钱。
5、到案经过，证实被告人马海明于2012年8月15日、被告人沈麻乃于2013年3月6日分别到民和县公安局主动投案的事实。
6、户籍证明，证实了被告人马海明、沈麻乃的身份以及二被告人已达到完全刑事责任年龄的事实。
7、物证探杆4根及照片，证实从被告人马海明家查扣的作案工具探杆4根。
8、民和县文物管理局证明一份，证实被告人马海明、沈麻乃盗掘区域属民和县一般文物保护点川口小垣遗址保护范围内，盗掘区域为县级一般文物保护遗址。
9、移交清单一份，证实查扣的17件文物已于2014年4月29日移交民和县博物馆的事实。
10、青海省文物鉴定委员会鉴定意见书一份，证实二被告人盗掘的文物中三级文物3件，一般文物14件。
11、搜查笔录两份，证实2012年5月30日公安人员从鲁某青AM39**号越野车内搜查出11只彩陶，从马海明家中搜查出6只彩陶。
12、辨认笔录，证实被告人马海明、沈麻乃分别在见证人马某的见证下，从15张不同免冠照片中指出伙同其一起盗掘古陶器的张某、将盗掘的11件古陶器买走的冶某甲和鲁某，同时，2013年3月12日由鲁某和冶某甲分别在见证人的见证下，从15张不同免冠照片中指出将古陶器卖给自己的被告人马海明、沈麻乃以及张某。
13、指认现场照片、指认现场笔录，证实被告人马海明、沈麻乃对作案现场进行指认的事实。
14、被告人马海明的供述，其供述2012年5月底，自己骑着摩托车与沈麻乃、老三、海生到南庄子村的小垣山上，用探杆找陶罐，后用铁锨挖出来了17件陶罐，拿到自己家里，把比较好一点的6件陶罐保管起来，把另外11件以6500元的价格卖掉了，钱四人平分了。
15、被告人沈麻乃的供述，其供述2012年5月底的一天晚上，自己骑着摩托车与马海明、老三、张某拿着铁锨、探杆到小垣，先拿着探杆探陶罐，探着后用铁锨挖出来了17件陶罐，分别装到三个编织袋里，拿到马海明家，第二天上午10点，把11件陶罐以6000多元卖给了海石湾一个收陶罐的，钱四人平分了。
上述证据来源合法，已经法庭质证，本庭予以确认。
本院认为，被告人马海明、沈麻乃伙同他人共同盗掘古文化遗址，在盗窃17件文物中，有三级文物三件，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，因本案同案犯未归案，根据现有证据无法确定二被告人在共同犯罪中的作用，故本案不宜区分主从犯。案发后，二被告人主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为属自首，具有可以从轻或减轻处罚的情节。鉴于二被告人有自首情节，且本案被盗的文物已全部追回，未给国家造成损失，依法对二被告人减轻处罚。在对二被告人科已刑罚的同时，对其已挥霍的非法所得，应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人马海明犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2019年5月27日止）
被告人沈麻乃犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2019年5月27日止）
二、追缴被告人马海明、沈麻乃非法所得各1625元，共计3250元，依法上缴国库。
以上款项限判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 冶玉明
审 判 员 马学元
代理审判员 黄有林
二〇一四年八月十二日
书 记 员 马晓花