湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑一终字第201号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李定胜，湖南国藩工矿机械有限公司、中电机械制造有限公司法定代表人。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年4月19日由双峰县人民检察院决定不起诉；因涉嫌犯非法经营罪，于2012年11月2日被刑事拘留，因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2012年12月7日被逮捕，同年12月20日被取保候审；2014年1月26日被逮捕，同年3月5日被监视居住，2014年12月5日被逮捕。现押双峰县看守所。
辩护人谢利池，湖南楚为律师事务所律师。
辩护人杜海洲，湖南民声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李敏，居民。因涉嫌犯非法经营罪，�2013年7月31日被刑事拘留，因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2013年8月29日被逮捕。现押双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院指控被告人李定胜、李敏犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2014年12月4日作出（2014）双刑初字第17号刑事判决。宣判后，原审被告人李定胜、李敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人李敏系被告人李定胜雇佣的专车司机。2012年5月的一天，被告人李敏、李定胜闲聊时谈到象牙，并知道谢伯茶（另案处理）可以搞到象牙。在获悉谢伯茶的手机号码后，李定胜意欲收购象牙收藏，遂与谢伯茶取得联系，洽谈象牙买卖之事，因被告人李定胜电话较多，故安排李敏与谢伯茶联系。此后�李敏、李定胜多次与谢伯茶联系，由谢伯茶将象牙图片发至李敏、李定胜两人的手机，李定胜收阅象牙图片后与谢伯茶就象牙数量、价格等事项谈妥，谢伯茶即要求李定胜支付定金，于是李定胜于2012年5月8日转账80万元给谢伯茶，并安排李敏于2012年5月15日转账12万余元至谢伯茶提供的账号。谢伯茶随即将五根象牙送到双峰，由李敏、李定胜与谢伯茶一起将象牙搬至李定胜家，由李敏借来电子秤将所购象牙称重，然后又将象牙搬至李定胜卧室。同年7月份，谢伯茶又有象牙出售，问李定胜是否收购，并将象牙图片发至李敏手机，李定胜看了图片后告诉谢伯茶要几十公斤象牙，谢伯茶要其先付90万元定金。李定胜于2012年7月2日借款80万元汇至李敏的信用社账号，再安排李敏将该款转账至谢伯茶所提供的银行账号。不久，谢伯茶将象牙运至双峰境内，李定胜安排李敏驾车至�邵高速双峰收费站接到谢伯茶，李敏和谢伯茶将象牙搬至汽车尾厢内运至双峰县城李定胜家院内，先将象牙搬至李定胜家二楼客厅，然后由李敏借来电子秤称重，再由李敏、谢伯茶将二十一根象牙搬至李定胜卧室。为付余款，李定胜于2012年7月18日借款20万元转至李敏账号，李敏取现10万元交给谢伯茶，转账5万余元至谢伯茶指定的银行账户，剩余5万元李敏先自用，后转给谢伯茶。2012年11月2日，公安机关在李定胜家扣押26件疑似象牙，经鉴定，其中21件为象牙原牙，5件为象牙制品，总重量152.18公斤，总价值6288333.64元。2013年3月7日，双峰县公安局作出双公刑追缴字（2013）第25号刑事案件追缴违法所得、非法财物决定书，决定依法追缴李定胜违法所得、非法财物贰拾壹根象牙原牙，伍件象牙制品。
原审认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息资料，证明李定胜、李敏�出生年月等身份情况。
2、不起诉决定书、刑事案件追缴违法所得、非法财物决定书，证明李定胜因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年4月19日由双峰县人民检察院决定不起诉；2013年3月7日，双峰县公安局作出双公刑追缴字（2013）第25号刑事案件追缴违法所得、非法财物决定书，决定依法追缴李定胜违法所得、非法财物贰拾壹根象牙原牙，伍件象牙制品，总重量152.18千克。
3、搜查证，证明娄底市公安局于2012年11月1日作出娄公刑搜字（2012）0023号搜查证，并派侦查人员吴宏、梁梁对李定胜居住的双峰县永丰镇双兴街35号住址进行搜查，此证于2012年11月2日7时30分向李定胜宣布。
4、抓获经过，证明娄底市公安局经济犯罪侦查支队于2012年11月2日在双峰县永丰镇双兴街抓获李定胜，并在李定胜家卧室床下搜出25根象牙和1小截象牙。
5、辨认笔录、辨认视频资料，证明�公安机关侦查人员主持，在见证人的见证下，李定胜于2013年1月24日对涉案象牙进行了辨认，公安机关同时对辨认过程刻制光盘予以保存。
6、搜查笔录、扣押物品、文件清单及现场照片，证明2012年11月2日娄底市公安局侦查人员吴宏、梁梁在刘继屏见证下对双峰县永丰镇双兴街35号李定胜家进行搜查，在李定胜家二楼其居住的卧室床底下搜出象牙27根（其中白色加工的5根），水牛角1根并当场予以扣押，拍照固定。
7、鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定结论通知书，证明娄底市公安局于2012年11月9日聘请湖南省野生动植物司法鉴定中心李立、姜卫军对从李定胜家搜出象牙的真假、产地、重量、价值进行鉴定；鉴定人员于2012年11月10日出具了湘动植鉴（2012）动鉴字第35号湖南省野生动植物司法鉴定中心动物种类鉴定意见书，鉴定意见为：送检材料28件中，编号1-21号21件检材�象牙原牙，22-26号5件检材为象牙制品，总重量152.18㎏，根据《国家林业局发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》，编号1-25号25件检材是25整根象牙，每整根象牙价值为人民币二十五万元（￥250000元），25整根象牙小计价值人民币六百二十五万元（￥6250000元），编号26号为1截象牙制品，重0.92㎏，单价为人民币41667元／㎏，小计价值人民币三万八千三百三十三元六角四分（￥38333.64元），总计价值人民币六百二十八万八千三百三十三元六角四分（￥6288333.64元）；27-28号2件检材不是象牙或象牙制品；娄底市公安局于2012年11月14日、2013年11月12日将上述鉴定意见告知了李定胜、李敏。
8、证人肖某的证言，证明她为湖南国藩中电机械制造有限公司总经理，李定胜任董事长，占60%股份，公司实际投资8000多万元。2012年5月15日，李定胜从公司借30万元，是她在信用社开的转账支票，收款是按李定胜要求写李敏名字；2012年6月24日，从她信用社私人账户上转出58000元到谢伯茶账户上，是李定胜叫她转的。
9、证人龙某的证言，证明她是双峰定园机械厂出纳，李定胜与定园机械厂有经济往来。2012年7月2日，老板宋某对她说李定胜要借80万元，要她从公司转账，当时李定胜和司机都来了，李定胜叫她将80万元转到信用社李敏的账户上，她通过网银从公司在建行账户上转80万元到宋某的建行账户，再从该账户转80万元到李敏账户。
10、证人宋某的证言，证明他是定园汽车配件制造有限公司法人，与李定胜公司有经济往来。7月2日，李定胜要借80万元周转一下，他安排公司出纳龙某从公司资金内借80万元给李定胜。
11、证人杨某的证言，证明她是湖南卓越粮油实业有限公司财务出纳，其所在公司与李定胜公司有资金拆借行为。7月18日，李定胜找到公司董事长龚卓越借20万元，由李定胜打借条，并盖中电机械公司公章，再安排她打钱。李定胜叫她将钱转到信用社李敏账户上，她就从公司用的赖年喜的账户上转了20万元到李敏的账户上。
12、证人李某甲的证言，证明他开办博艺红木家俱店，2012年9、10月份李定胜打电话问他能不能帮其加工象牙，10月份的一天，李定胜和一个年轻人找到他，拿了4根象牙叫他加工，将象牙打磨光滑，他讲要5000元加工费，李定胜答应了，二三天左右他加工好了打电话告诉李定胜拿走了。
13、证人李某乙的证言，证明他是李定胜的儿子，2012年8、9月份的一天，他回到家中看到二楼他父亲卧室的床下有些黄色的东西，像象牙，他就问父亲是什么东西，父亲说是象牙，他要其烧掉，但其不肯，后来听说是司机李敏介绍给他父亲买象牙的。
14、证人邹某的证言�证明她是东兴市农村信用社员工，2012年5月8日，谢伯茶和另外两人一起在她那里办理了取现75万元的业务。
15、辨认笔录及照片，证明2012年11月2日，在公安机关侦查人员的主持下，在见证人张某的见证下，李定胜从十二张不同男性正面免冠相片中辨认出卖象牙给他的谢伯茶；辨认出与其买象牙的司机李敏。
16、借条复印件、转账凭证复印件，证明李定胜2012年5月15日借湖南省国藩中电机械制造有限公司30万元。
17、宋某的存折对账单复印件、现金日记账复印件、借据复印件，证明2012年7月2日定园汽车配件制造有限公司汇入宋某的账号80万元，当天转入李敏账户80万元。
18、借条复印件、存折复印件，证明2012年7月18日卓越粮油通过赖年喜账户借给李定胜20万元。
19、农村信用社专用凭证、取款凭证复印件，证明李敏在双峰县农村信用合作联社的账号于2012年7月2日从�某的建行卡上汇入80万元，李敏于当天转账80万元至贺红平的账户内。
20、农村信用合作联社转账支票、存款凭证、取款凭证复印件，证明湖南省国藩中电机械制造有限公司于2012年5月15日转账30万给李敏，李敏当天取款12万元。
21、农村信用社存款凭证、取款凭证复印件，证明杨某于2012年7月18日转账20万元给李敏，李敏定存5万元，取款10万元。
22、农村信用社取款凭证复印件，证明李定胜于2012年5月8日转账80万元给谢伯茶。
23、银行卡交易记录，证明谢伯茶、李敏、肖某、赖年喜的账户之间的交易情况。
24、防城港市区农村信用联社交易记录、开立个人银行结算账户申请书、身份证复印件、大额支付审批表、取款凭条，证明谢伯茶、贺红平开立个人银行结算账户及资金周转状况。
25、手机通话详单，证明李敏持有的188××××9559与谢伯茶持有的136××××5990于2013年1�1日至7月19日的通话联系情况。
26、被告人李定胜的供述，证明他经营湖南省国藩工矿机械有限公司并任湖南省中电机械制造有限公司法人。2012年5月的一天，他和李敏、凌国正闲谈中说到象牙的事。李敏问他买象牙不，凌国正将谢伯茶的电话136××××5990告诉了他，他用137××××1168与谢伯茶联系买几十公斤象牙，谢伯茶说11600元／公斤，并发了一条象牙图片的彩信给他，过了一会又打电话问他要不要买，他说买几十公斤，谢伯茶说有五支象牙，八十多公斤，要他先付80万元订金，并又发了一条短信告诉他打款的信用社账户。过了几天，他从双峰信用联社汇了80万元到谢伯茶告诉他的账户，5天后，谢伯茶运了五根大象牙到双峰县城双兴街35号他家里，谢伯茶和李敏帮他把象牙搬到二楼，李敏从商店借来一台电子秤称重，五根象牙有八十多公斤。80万元是从宋某处借的，转账到他的信用社账户。2012年7月，谢伯茶打电话告诉他又到了一批小象牙问他要一点不，并发了一条彩信给他，他看了照片后说要买几十公斤，谢伯茶要他先打90万，他只有75万，过了三四天，他汇了75万元到谢伯茶信用社的账户内，又过了五六天，谢伯茶把象牙送到他家楼下，李敏下楼和谢伯茶把小象牙搬进家里，又借来电子秤称共87公斤左右，象牙价值200万元左右。谢伯茶送小象牙当天下午，他在县城九峰一水茶馆包厢里给了谢伯茶10万现金。他知道象牙是濒危野生动物制品，收购象牙要办理合法手续，通过有关部门审批，禁止非法买卖象牙。谢伯茶向其保证交易的象牙是真非洲象牙，是从越南通过广西走私来的。其不敢拿给他人作鉴定，是因为其明知大象是一级保护动物，购买是犯法的。那5根加工象牙是他和李敏在娄底一个姓李的人那里7月份加工的。5月8日他通过信用社账户汇款80万元到谢伯茶账上，7月2日借宋某80万转账给李敏，李敏再转账到贺红平账上，另外从龚卓越那里借了20万元给李敏由其付款。
27、被告人李敏的供述，证明2012年5月他给李定胜开车时听李定胜拨打别人的电话说买象牙的事，李定胜告诉他是凌国正介绍认识谢伯茶的，并要他帮忙联系，他说要得。后来谢伯茶把象牙的照片发到他手机上，他再把图片给了李定胜看。2012年5月初的一天，李定胜要他在信用社开了张卡，转了30万元到他账号上，他在取款机上转了12万元给谢伯茶提供的账号，当天晚上他又取了1万元给谢伯茶送过去。第二天，李定胜说象牙到了，在李定胜家楼下看到谢伯茶和5根大象牙，他们把象牙搬到客厅里，李定胜要他借把电子秤称重，有八九十公斤，称重后又一起搬至李定胜卧室床底，听李定胜说付了80万定金给谢伯茶，剩余未付的4万元是在富厚大酒店给谢伯茶的。7月份，谢伯茶打电话给李定胜说有些小象牙，并发了照片到他手机上，李定胜在宋某处借了80万元转到他信用社账户上，二人又一起到信用社转账80万元到谢伯茶提供的账户上（贺红平账户）。过了几天，李定胜告诉他，谢伯茶拿象牙回来了，要他到走马街高速收费口去接，他和谢伯茶一道把装象牙的蛇皮袋搬到尾厢内，运到李定胜家，他又借了电子秤称重有七八十公斤，又将象牙搬到卧室床底下。后来李定胜向卓越粮油的老板借了20万元转在他账户里，当天他、李定胜、谢伯茶在信用社取了将近5万元，在客户柜台取了5万元，还转了5万元给谢伯茶的账户里，另外5万元他给儿子看病了，后来把母亲的赔偿款还给了谢伯茶；他当时用的手机是188××××9559。
另审理查明，2014年9月12日，被告人李定胜向双峰县公安局沙塘派出所举报犯罪嫌�人李建华涉嫌容留他人吸毒。2014年9月30日，被告人李定胜再次电话向该所举报犯罪嫌疑人李建华在其家中容留他人吸食毒品，沙塘派出所干警肖凯接警后与被告人李定胜见面，并由李定胜指认李建华容留他人吸毒的住所，随后公安干警在李建华住所当场抓获正在吸毒的朱某、李某丙、刘某、刘小波及涉嫌容留他人吸毒的李建华。2014年10月1日，双峰县公安局对李建华涉嫌容留他人吸毒立案侦查；2014年10月21日，犯罪嫌疑人李建华被双峰县公安局执行逮捕。
原审认定上述事实的证据有：
1、调取证据通知书、手机通话详单，证明李定胜持有的137××××1168与曾威持有的181××××2555，肖凯持有的136××××3337于2014年9月30日16时57分、16时59分有过通话联系。
2、情况说明，证明2014年9月12日12时许，李定胜到双峰县公安局沙塘派出所举报李建华涉嫌容留他人吸毒，该所民警曾威、谢增军接待李定胜，制作了询问笔录，并由民警曾威安排李定胜继续了解李建华情况，如再次发现其容留他人吸毒及时反映；2014年9月30日17时许，李定胜再次电话举报李建华，该所民警肖凯与李定胜见面后，由李定胜带路指认了李建华容留他人吸毒住所，随后公安民警在李建华住处当场抓获正在吸毒的朱某、李某丙、刘某、刘小波以及李建华。
3、立案登记表、立案决定书，证明双峰县公安局于2014年9月30日接举报出警；2014年10月1日决定对李建华涉嫌容留他人吸毒立案侦查。
4、提请批准逮捕书、逮捕证，证明双峰县公安局于2014年10月14日提请双峰县人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人李建华，于2014年10月21日对犯罪嫌疑人李建华执行逮捕。
5、犯罪嫌疑人李建华的供述，证明2014年9月30日下午5时，他打牌回家，刘小波到他房间注射海洛因，他看到李某丙注射海洛因，�某、朱某在隔壁卧室里也吸食了毒品；9月10日、17日、18日、25日左右、9月29日，刘某到他家注射了4次海洛因；9月10日、9月中旬，李某丙在他家注射了2次海洛因。
6、证人李某丙的证言，证明2014年9月30日下午她到李建华家注射了海洛因；一个多月之前，李建华在家，她到其家里注射了一小包海洛因。她和李建华关系比较好，朱某、刘小波、刘某和她经常去李建华家吸食毒品，他和刘某一起去李建华家吸食毒品2次。
7、证人刘某的证言，证明她到李建华家吸食冰毒和麻古，李某丙注射了海洛因；她在李建华家吸食毒品有4、5次；她们经常在李建华家吸毒，其讲义气，让朱某、刘小波、李某丙这些吸毒的人在其家吸食毒品，她到李建华家吸食毒品碰到过朱某、李某丙、刘小波二、三次。
8、证人朱某的证言，证明他到李建华家，看到李某丙注射了海洛因，刘某吸食了�古、冰毒。他在李建华家住了五天了，在其家注射了一次海洛因。
9、证人周某的证言，证明李定胜要他帮忙打听有没有人贩毒，有一次他和李定胜在花之林喝茶时听到旁边喝茶的人讲买毒品的事，李定胜搭理那些人去讲了，好像从那些人那里打听到新华书店附近有人卖毒品。
10、被告人李定胜的供述，证明他于2014年9月12日向双峰县公安局沙塘派出所举报有吸毒人员到李建华家买毒和吸食毒品。9月30日中午一点多，他看到刘某到李建华房里去了，就马上打电话给肖所长，下午三点，他向肖所长指明李建华所在房子就走了。立功线索是他安排周某约了一些吸毒人员在花之林喝茶聊天打听了李建华的情况。
原审法院认为，被告人李定胜明知象牙是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，仍然违反野生动物保护法规收购象牙152.18公斤，价值6288333.64元；被告人李敏明�被告人李定胜违反野生动物保护法规收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品象牙，而帮助被告人李定胜联系、转账、付款、搬运、称重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条之规定，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，且属情节特别严重，依法应当追究刑事责任。在非法收购珍贵、濒危野生动物制品共同犯罪中，被告人李定胜出资购买象牙，指挥被告人李敏转账、付款、搬运、称重，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李敏在被告人李定胜指挥下对被告人李定胜的非法收购行为予以联系、转账、付款、搬运、称重，客观上对被告人李定胜的犯罪行为提供了帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人李定胜揭发他人犯罪行为，查证属实；协助司法机�抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人李定胜有前科，可以酌情从重处罚。被告人李敏到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综上量刑情节，对被告人李定胜从轻处罚，对被告人李敏减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人李定胜犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币600万元；被告人李敏犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元。
原审宣判后，上诉人李定胜提出，其在侦查机关的供述内容不真实，应予排除；侦查机关未依法封存涉案象牙，送检的象牙、法庭上出示的象牙照片与其收购的象牙是否具有同一性，不确定；其主观上不明知收购非洲象犯法；其应当认定为从犯；原审量刑过重。
上诉人李敏提出原审量刑过重。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李定胜明知象牙是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，仍然违法收购象牙；上诉人李敏明知李定胜违法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品象牙，帮助李定胜联系、转账、付款、搬运、称重，二人的行为均构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，且属情节特别严重，依法应当追究刑事责任。在非法收购珍贵、濒危野生动物制品共同犯罪中，上诉人李定胜出资购�象牙，指挥上诉人李敏转账、付款、搬运、称重，李定胜起了主要作用，是主犯；上诉人李敏起了辅助作用，是从犯，对李敏应当减轻处罚。上诉人李定胜揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人李敏到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人李定胜提出其在侦查机关的供述内容不真实，应予排除。经查，李定胜的供述笔录均经过李定胜阅读并签名确认，且与同案人的供述以及证人证言相互印证，可以采信。故上诉人李定胜提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李定胜上诉提出侦查机关未依法封存涉案象牙，送检的象牙、法庭上出示的象牙照片与其收购的象牙是否具有同一性，不确定。经查，原审庭审当庭出示了搜查笔录、扣押物品文件清单、现场照片、辨认笔录、辨认视频资料、鉴定意见书及鉴定对象�牙的照片，上述证据相互印证，均是指证同一物体，即李定胜非法收购的象牙。同时证明了涉案象牙依法封存在侦查机关。上诉人李定胜提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李定胜提出其主观上不明知收购非洲象牙犯法。经查，李定胜的多次供述，均证明李定胜主观上明知收购象牙违法，上诉人李定胜提出其主观不明知的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李定胜提出其应当认定为从犯。经查，李定胜自主决定收购象牙并指挥李敏协助的行为，足以认定李定胜为主犯。上诉人李定胜提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李定胜、李敏上诉提出原审量刑过重。经查，原审根据李定胜、李敏非法收购象牙的重量、价值，并考虑其从轻或减轻情节，对其判处的刑罚合法适当。上诉人李定胜、李敏提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾昭德
审 判 员 王芝芝
代理审判员 贺 丽
二〇一五年二月九日
书 记 员 刘 莅
本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也�以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。