广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终133号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永超，男，1987年11月20日出生，，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地为安徽省省肥东县。曾因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2007年10月10日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑二年六个月；又因犯聚众斗殴罪于2010年11月11日被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑四年六个月。现因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月9日被羁押并刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈永超犯故意伤害罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤1973刑初2547号刑事判决。宣判后，被告人陈永超对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。全案现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月4日22时30分许，被告人陈永超伙同陈某1、唐某、曹某、李某、瞿某等人（后五人已起诉）在东莞市清溪镇聚富路贵人食府门前路段与被害人曾某1、张某1等人发生口角，继而双方发生打斗。期间，陈永超等人持铁管等工具将曾某1、张某1打伤。经鉴定，被害人曾某1所受损伤为轻伤一级，被害人张某1所受损伤为轻伤二级。
另查明,案发后被告人陈永超赔偿被害人曾某1人民币25000元,取得被害人曾某1的谅解。
原审法院认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，曾某1等被害人的陈述，向某1等证人的证言，到案经过、身份材料、赔偿协议、谅解书、收据等书证，被告人陈永超的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈永超结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，一人轻伤二级，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关提请本院以故意伤害罪对被告人陈永超定罪处罚，罪名成立，予以支持。被告人陈永超曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈永超归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于被告人陈永超赔偿被害人曾某1的经济损失，取得被害人曾某1的谅解，对其可酌情从轻处罚。被害人曾某1对本案的引发具有一定过错，对被告人陈永超可酌情从轻处罚。根据被告人陈永超的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人陈永超犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人陈永超提出，（1）案发前其没有与陈某1等人跟被害人一方发生口角，当时其在饭店内与店员聊天，打斗发生后并非第一时间在打斗现场；（2）其发现打斗发生后前往现场，目的只是想制止打斗，没有与陈某1等人有一致的结伙伤害他人的行为；（3）其是被打后才回饭店拿勺子还击，仅与一名男子发生过一次打斗，打了对方胳膊一下，不应将二名被害人轻伤的结果认定是其责任。原审判决量刑过重，请求本院从轻改判。
经审理查明：2015年12月4日22时30分许，被害人曾某1、张某1骑车经过东莞市清溪镇聚富路贵人食府门前路段时，与该食府工作人员向某2、刘某1等人发生口角，曾某1先动手打了向某2，向某2随即还手。之后上诉人陈永超及贵人食府工作人员陈某1、唐某、曹某、李某、瞿某等人（后五人另案处理）见状上前帮忙，双方发生打斗。期间，陈永超等人持铁管、铁勺等工具将曾某1、张某1打伤。经鉴定，被害人曾某1所受损伤为轻伤一级，被害人张某1所受损伤为轻伤二级。
另查明，案发后上诉人陈永超赔偿被害人曾某1人民币25000元，取得被害人曾某1的谅解。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、现场勘验检查材料：证实案发现场位于东莞市清溪镇聚福路贵人食府门前辅道。现场见多处血迹，公安人员在现场提取铁管二根、菜刀一把、勺子一个，其中勺子的柄已折曲。
2、铁管二根、菜刀一把、勺子一个：系涉案人员打斗时使用的工具。
3、法医学人体损伤程度鉴定书：证实被害人曾某1外伤致左胫骨粉碎性骨折，所受损伤为轻伤一级；被害人张某1外伤致右尺骨骨折，所受损伤为轻伤二级。
4、到案经过：证实被告人陈永超系被动归案，无自首、立功情节。
5、户籍材料：证实被告人陈永超在案发时已达刑事责任年龄等身份情况。
6、诊断证明书：证实案发后入院检查时，被告人陈永超右前额皮肤挫裂伤，全身多处软组织挫伤，急性酒精中毒。
7、刑事判决书：证实陈永超于2007年10月10日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被安徽省肥东县人民法院（数罪并罚）判处有期徒刑二年六个月；于2010年11月11日因犯聚众斗殴罪被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑四年六个月（刑期自2010年5月13日起至2014年11月12日止）。
8、现场监控录像及指认截图：证实案发时双方打斗的情况，且双方打斗的视频经过陈永超本人（案发时身穿条纹上衣，深色裤，手持银色棍状工具）指认。
9、向某2的证言：2015年12与4日23时许，我和刘某2、曹某、陈某2、杨某1、李某等人参加完清溪镇贵人食府的员工聚餐后，准备走路回附近的出租房。在路上时，老板刘某3打电话叫我们回食府一趟，我们便往回走。当回到食府门前路段，我见到两名骑三轮车的男子好像很着急，便说：“大哥慢点。”对方可能以为我骂他们，便把车停在路边，过来骂我，刘某2跟对方解释说我喝酒了，不要责怪我，那两名男子依然不依不饶，我便也骂回对方。之后对方推搡我并打我，我还手了，但不清楚是否打中对方。后对方又来了三名男子（骑摩托车的），其中两人下车后手持钢管殴打我，我被打倒在地，对方的五名男子即上前围殴我。我被打晕并送院。我被打晕之前没有看见刘某2等人打架，不清楚被打晕之后的事情。
辨认笔录：向某2辨认出李某、曹某、刘某3；辨认出陈某1即陈某2，刘某1即刘某2，唐某即小唐，翟某即小寻，陈永超是刘某3的舅子。
指认笔录：向某2指认出监控录像中手持一个勺子的陈永超（穿白色上衣，深黑裤子）。
10、刘某1的证言：2015年12月4日22时10分许，我和向某2、杨某1、陈某3、小李、小唐途径贵人食府门口约50米处时，我与两名骑摩托车男子发生争吵。刘老板听见了就过来了，对方的两名男子就打电话叫来了三名陌生男子。后对方两名男子先用拳头殴打向某2的头部，将向某2打到在地，我见状就跑开叫人报警。我没有看见打架经过。
11、施某的证言：2015年12月4日22时10分许，我在贵人食府内听见外面有打架声，当时我还不知道外面打架，半小时后我被告知外面打架了。在我出去查看时，警察已经到场。我没有参与打架，打架时也没有在现场，不清楚双方为什么打架。
辨认笔录：施某辨认出向某2；辨认出陈永超就是贵人食府股东刘某3的小舅子，陈某1是后厨工作人员，李某是后厨工作人员，刘某1是后厨工作人员，唐某是后厨工作人员，翟某是收银工作人员。
12、张某2的证言：2015年12月5日左右的一天22时许，我岳父曾某1和两个朋友在深圳松岗一餐厅喝了酒后就了回家。后我骑一辆红色的男装摩托车载着店里的两名员工打算去曾某1家里拿玩具车，在来到东莞市清溪镇聚富路贵人食府门前时，看到曾某1和他的一个朋友“东北”跟对方六、七个人在打架。于是我喊了一声叫不要打，但是对方那些人不听，我就马上下车去帮曾某1二人殴打对方。当时，对方中有两个人从一辆汽车的后尾箱内拿出两根铁管拿在手上，曾某1二人手上则没有工具，我就在摩托车上拿了一根塑料伸缩管来打对方。我拿着伸缩管打了对方的其中三个人的头部和肩部。双方持续互殴半分钟后，贵人食府里冲出来大约十个人，他们拿了约两把菜刀、五六根钢管、一把锅铲。有些人把菜刀扔在地上，拿着钢管、锅铲过来打我们三人。后对方又有人捡起菜刀过来，我看到有人捡起菜刀就和曾某1一起跑了，在跑的过程中，曾某1倒在了地上，我扶了他一下但扶不起，就自己跑了。我跑到聚富西餐厅门口时，我的两个员工也跟着过来了，“东北”则往我的反方向跑了。后我通知岳母到现场扶曾某1去医院，我自己就回了松岗的餐厅。当时在现场我的两名员工，一个叫李国龙，一个叫李进朝，我没有看到他们两个参与打架。我事后了解到，是我岳父先动手打对方的人引发了打斗。
辨认笔录：张某2辨认出曾某1；辨认出张某1就是“东北”。
13、被害人曾某1的陈述：2015年12月4日22时许，我和张某1各骑一辆摩托车途径贵人食府，与迎面而来的七、八名男子发生争执。期间，我女婿张某2搭载两名男子经过，在张某2等人下车时，我先动手打了对方的一名男子，双方继而发生斗殴。后对方有人持钢管或菜刀对我一方进行殴打，我被打倒在地，这后就被人送到医院了。我没有注意张某2等人打架的经过。
辨认笔录：曾某1辨认出张某1。
14、被害人张某1的陈述：2015年12月4日22时许，我和曾某1骑摩托车途径贵人食府，当时贵人食府门口有七、八人（喝了酒的）在路边骂我们，我们便骂回对方，接着双方就发生争执，继而斗殴起来。开始时双方都是使用拳头对打的，后对方的人进入贵人食府拿了钢管和菜刀对我和曾某1进行殴打，我被打伤。拿钢管追打我的人穿横条带白色的长袖衣服，我不记得其他人的穿着了。打架过程中，我没有叫人帮忙，但不清楚曾某1是否叫了人帮忙。
辨认笔录：张某1辨认出曾某1。
15、被告人陈永超的供述与辩解：2015年12月4日晚，我和刘某3、杨某2、向某2等八九人在贵人食府里聚餐喝酒。20时许，我听到餐厅外面有争吵声，便和店里一名女服务员和一个男收银员走到门外去查看。向某2不知道为什么在餐厅外面，还在餐厅门口靠草坪的地方被几名陌生男子殴打。当时我不知道他们因什么原因打起来，只是看见向某2被打就冲过去帮忙了。当我冲到向某2旁边后，有人拿着不知是棍子还是铁管之类的物体往我头部打，我的头就流血了。我被打后往餐厅里跑，但是被人拉住了，我也没看清是谁拉，就反过来抢了旁边一名男子手上的铁管，然后对着那几名陌生男子拳打脚踢，还拿着铁管挥舞，至于打中了谁我不清楚，我感觉是打中了别人的手臂。对方的人被我逼开后，我往贵人食府对面的马路跑，还听见后面有人在喊别跑。没跑多远，我好像撞到什么东西，然后晕了过去。我醒过来时已经是第二天早上11时许，在清溪医院。当晚打架后发生的很多事情我都记不起了。
我于2007年3月份犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被公安机关抓获，后被安徽省肥东县人民法院判处有期徒刑两年六个月，2009年9月份刑满释放。于2010年5月份因聚众斗殴被公安机关抓获，后又被肥东县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2014年7月份刑满释放。
指认现场照片：陈永超指认出案发地点。
16、同案人陈某1的供述：我在东莞市清溪镇贵人食府工作。2015年12月4日23时许，我在贵人食府与人打架斗殴。我和李某、唐某、曹某、小孩子都有参与打架，向宇和华某被打受伤了，施老板和龙老板没有参与打架，刘正宇当时在劝架，没有打架。当时我手持一把砍刀打伤了一名男子，不清楚我方其他人是否持工具，不清楚我方其他人打伤什么人。对方有五个人，其中三人持棍子。
辨认笔录：陈某1辨认出李某、刘某1、唐某、曹某；辨认出施某是施老板，翟某是小孩子，向某2是即向宇，刘某3是华某，陈永超是华某小舅子。
指认现场照片：陈某1指认出案发地点，指认出其持有的用于打架的砍刀。
17、同案人翟某的供述：我在东莞市清溪镇贵人食府工作。2015年12月4日22时许,我在东莞市清溪镇贵人食府路段与他人打架。当时我喝了酒，听到贵人食府的向师傅被打，就过去帮忙。当时我被对方的人打后，才手持一个不锈钢勺子打了对方其中一个人的腿部约4、5下。我被对方的一个人打伤了左腿膝盖。我没有看清楚其他人打架的具体动作。
辨认笔录：翟某辨认出陈某1、李某、刘某1、唐某；辨认出曹某是贵人食府人员，施某是贵人食府老板，向某2是被打伤的向师傅。
指认现场照片：翟某指认出案发地点。
18、同案人曹某的供述：我在东莞市清溪镇贵人食府务工。2015年12月4日21时，我和向某2、小兵、小唐、李某、陈姓同事在贵人食府门口，突然有两名男子各骑一辆摩托车迎面驶来。当时向某2说话比较大声，对方其中一名年约38岁男子就与向某2对看，进而对骂，后年约38岁男子打电话叫人。我们在场的其他人见状就上前向年约38岁男子道歉，贵人食府老板华某见状也出来道歉，期间对方年约39岁的男子冲过来打了向某2头部一拳，向某2想还手但被我们一方的人制止。之后又有另外三名男子骑了一辆男装摩托到场，双方继续发生争执，继而打架。当时我没有动手，双方动起手后我和小唐跑回贵人食府的厨房各拿了一把菜刀出来。再次走出门口时，双方人员已经打到离贵人食府约50米处的路边，分成几块在打架。我站在贵人食府门口手持菜刀不敢过去，后对方一名年约28岁男子倒地，我的陈姓同事、小唐、华某都在围着该男子殴打，但我没看清具体殴打情况，我看了一会就回到食府里面。我拿刀出去的目的是为了吓对方，没有实际动手。我们一方参与打架的还有李某、小唐、小刘、向某2、华某和小陈。
辨认笔录：曹某辨认出陈某1、李某、唐某、向某2；辨认出刘某1是刘斌，施某是贵人食府的老板，翟某是贵人食府的服务员，刘某3是华某，陈永超是超哥。
指认现场照片：曹某指认出案发地点。
19、同案人唐某的供述：我在东莞市清溪镇贵人食府工作。2015年12月4日22时许，我和向某2、刘某2、曹某、陈某2、李某返回贵人食府。期间，向某2在路上与两名骑摩托车的陌生男子发生争执，之后贵人食府的老板也出来道歉了，但对方还是想动手殴打向某2。后对方又来了三名男子，其中一人手持伸缩棍殴打向某2。我们其他人上前帮忙时也被打了，故返回贵人食府找工具还手。我在贵人食府找了一把扫把出来，又见地上有一根钢管，就扔掉扫把捡起钢管，持钢管向对方乱划，不知道是否打到人。我们这方当晚参与打架的有陈某1、曹某、刘某1、李某、超哥、华某等。陈某1拿了两把菜刀，曹某拿了一把菜刀，超哥拿了一个勺子，李某拿了一根钢管，华某也拿了一根钢管。因为我有近视，陈某1他们具体是怎么打的我没看清。
辨认笔录：唐某辨认出陈某1、李某、刘某1、施某、曹某、翟某、向某2；辨认出张某1是对方穿迷彩服的男子。
指认现场照片：曹某指认出案发地点；指认出监控视频截图中一名穿白色上衣、黑色裤子拿着一个勺子状工具的男子是超哥（陈永超）。
20、同案人李某的供述：我在东莞市清溪镇贵人食府工作。2015年12月4日22时许，我和向某2、小唐、刘某4、陈某1、华某和两个小弟途径贵人食府路段时，向某2与遇到的两名骑摩托车的男子发生争执，我就将向某2拉到贵人食府门前，老板华某也出来道歉了。但对方没有罢休，接着就和华某打了起来。对方一名陌生男子持铁棍打了我的背部，我马上跑回贵人食府拿了要铁棍出来，后来对方没有人攻击我了，我也没有殴打到对方。当时参与打架的有陈某1、刘某4、小唐、贵人食府收银男子、贵人食府后厨打杂男子，陈某1拿一把菜刀。对方共有五个人。
辨认笔录：李某辨认出陈某1、向某2；辨认出刘某1是刘某4，唐某是小唐，施某是贵人食府的老板，曹某是贵人食府后厨打杂人员，翟某是收银服务员，刘某3是经常去贵人食府的男子，陈永超是贵人食府的工作人员。
指认现场照片：李某指认出案发地点。
21、赔偿协议、收据及谅解书：证实被告人陈永超的家属代其赔偿被害人曾某1人民币25000元，曾某1收款后出具谅解书对陈永超表示谅解，建议司法机关对陈永超从轻处罚。
对上诉人陈永超所提的上诉意见，经查，（1）在案证据证实，本案被告人、被害人双方的纠纷首先由被告人一方的向某2引发，陈永超并无直接与被害人一方发生口角，陈永超上诉所称其没有伙同陈某1等人与被害人一方发生口角的意见成立，本院予以采纳。（2）现场监控录像、同案人唐某的供述及陈永超本人的供述均证实，陈永超于双方的打斗发生后，持铁勺子加入斗殴，殴打了对方人员。虽在案证据未能证实陈永超与陈某1等同案人事前通过言语达成共同的犯意，但其事中加入斗殴，且持工具打击的对象与陈某1等同案人一致，即曾某1等被害人一方，此时其已具备了与其他同案人一致的伤害被害人的故意，共同造成二名被害人轻伤的后果，其行为属于共同犯罪，陈永超仍应对此承担刑事责任。陈永超上诉称提的其没有与陈某1等人有一致的结伙伤害他人的行为，不应对二名轻伤被害人承担责任的意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈永超无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。陈永超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈永超归案后如实供述犯罪事实，且赔偿被害人曾某1经济损失，获得曾某1的谅解，依法可对其从轻处罚。鉴于被害人一方对引发本案有一定过错，可酌情对陈永超从轻处罚。原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈永超所提的上诉意见中，可以成立的，本院予以采纳，不能成立的不予以采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二〇一七年四月十二日
书记员 黄浩峰