广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗海法民四初字第27号
原告：黎展棠，住广州市越秀区。
原告:陈祖甫，住广东省佛山市南海区。
两原告共同委托代理人:梁伟杰，广东高特律师事务所律师。
两原告共同委托代理人:张致诚，广东高特律师事务所律师。
被告：潘锡昌，住广东省广州市海珠区。
委托代理人:曾海燕，广东绅源律师事务所律师。
第三人:陈永年，香港特别行政区居民。
委托代理人:曾海燕，广东绅源律师事务所律师。
委托代理人:柯曦，广东绅源律师事务所律师。
第三人:胡毅，住广东省广州市花都区。
原告黎展堂、陈祖甫诉被告潘锡昌及第三人陈永年、胡毅合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告黎展堂、陈祖甫及其两原告的共同委托代理人梁伟杰、被告潘锡昌及第三人陈永年的委托代理人曾海燕到庭参加了诉讼，第三人胡毅经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告诉称：两原告与被告是广州市海珠区宇航纸行（以下简称宇航纸行）的合伙人之一。2005年12月8日，陈永年、陈祖甫、黎某、胡毅及潘锡昌五人达成《合股经营“广州市海珠区宇航纸行”协议书》，共同出资经营宇航纸行。合股人约定由被告潘锡昌为负责人在广州市海珠区工商局申请注册“广州市海珠区宇航纸行”，并约定宇航纸行的日常经营管理和出纳的工作交由被告负责。之后直到2010年9月，宇航纸行的合股人决定将出纳的工作交由专门的人员负责。在被告与新的出纳人员交接的时候，发现财务账上余额与实际现金和银行存款总金额相差123419.25元，当时被告确认了这个差额，并承诺会承担相关的经济责任。之后，宇航纸行委托黄某乙文会计对相关的账目进行审计，发现财务上余额与实际现金和银行存款总金额相差133754.81元，出现该差额的原因是“景某”和“顺鸿”两家单位分别有3张支票和6张支票已登记入账，但银行没有实际到账。被告对上述支票银行没有实际到账没作合理解释，亦没有对该现金差额进行经济赔偿，后来更没有征得合伙人同意直接就将差额作坏账处理，使宇航纸行的可分配利润减少了133754.81元。原告认为被告利用职务便利侵占了上述9张支票，使两原告的股东权益造成了严重的损失。故两原告起诉要求：1、判令被告潘锡昌归还原告黎展棠33438.7元；2、判令被告潘锡昌归还原告陈祖甫22283.5元；3、判令被告潘锡昌承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张，提交如下证据：1、企业注册基本资料（复印件，证明被告是宇航纸行的经营者）；2、合股经营宇航纸行协议书（复印件，证明原告、被告及第三人共同出资经营宇航纸行）；3、被告承诺书（复印件，证明被告确认宇航纸行财务账上与实际现金和银行存款总金额相差123419.25元，并承诺会承担相关的经济责任）；4、审计报告（复印件，证明宇航纸行委托黄某乙文会计对相关的账目进行审计，发现财务账上余额与实际现金和银行存款总金额相差133754.81元，原因是“景某”、“顺鸿”两家单位分别有3张支票和6张支票已登记入账，但银行没有实际到账）；5、资产负债表（复印件，证明被告没有征得合伙人同意直接将该差额作坏账处理，使宇航纸行的可分配利润减少了133754.81元）。
被告潘锡昌辩称：1、涉案支票未能兑现属于合伙企业正常的经营风险，相应亏损依法由全部合伙人共同承担，原告诉称我方侵占了涉案支票是没有依据的，其诉求也没有事实和法律依据；2、原告黎展棠已对合伙企业不再享有任何权利，其股权2014年6月13日转让给第三人陈永年；3、原告陈祖甫与被告签订了关于宇航纸行的股权分配协议书，该协议约定双方签订本协议后不得向对方主张任何权利，其诉讼请求没有法律依据。因此，原告的诉求无事实及法律依据，请求法院驳回其诉求。
被告为支持其抗辩意见，提交如下证据：1、《股权转让协议》（原件，证明原告黎展棠现已对合伙企业不再享有任何权利）；2、收款收据（原件，证明原告黎展棠现已对合伙企业不再享有任何权利）；3、“合股经营宇航纸行写书作废声明”（由原告黎某签名确认的复印件，证明原告黎展棠现已对合伙企业不再享有任何权利）；4、关于终止“宇航纸行”合股经营和各股东股份分配协议书（原件，证明被告与原告陈祖甫在合伙期间的债权债务达成协议，除本协议约定的权利义务外，原告陈祖甫不得再向被告及其他股东主张其他权利）；5、关于终止“宇航纸行”合股经营和各股东股份分配协议书的补充协议（原件，证明内容同证据4）；6、收据（原件，证明被告已经按证据4履行协议书的义务将首批股金转给原告陈祖甫，原告陈祖甫也签名确认）。
第三人陈永年述称：1、原告诉称宇航纸行财务账面金额与银行对账单金额相差133754.81元，是因为“景某”、“顺鸿”两家客户倒闭造成货款未能追回，这些款项属于企业正常经营亏损，应由合伙人共同承担；2、原告黎展棠已将其持有宇航纸行的股份全部转让给我，其无权就诉讼标的主张任何权利，在2014年7月22日，原告陈祖甫与被告签订了关于宇航纸行的股权分配协议书，该协议约定双方签订本协议不得向对方主张任何权利，综上请求法院驳回原告的诉求。
第三人陈永年为支持其主张，提交如下证据：1、《股权转让协议》（原件，证明原告黎展棠现已对合伙企业不再享有任何权利）；2、收款收据（原件，证明原告黎展棠现已对合伙企业不再享有任何权利）；3、“合股经营宇航纸行写书作废声明”（原件，证明原告黎展棠现已对合伙企业不再享有任何权利）。
第三人胡毅述称：宇航纸行在开业后，聘请会计与被告（被告是做财务）一起管理财务，当时原告黎展棠是厂长，负责整个纸厂的运营，我负责追收部分货款和拓展业务。大概2年后，原告黎展棠由于个人原因离开纸厂（但其股份仍在）。在原告黎展棠离开后，被告担任厂长，负责整个纸厂的运营，同时兼任财务负责人的工作。原告陈祖甫只是出资开厂，在大概2009年或2010年6月份左右，陈祖甫回厂担任职务并参与管理。当时我将原来自己负责的追收部分货款和拓展业务交由原告陈祖甫负责，我负责仓库管理至今。在2012年前财务负责人都是被告，在2012年查账之后我厂重新聘请专业财务管理人员负责纸厂财务，我从开厂至今都没有参加财务管理。财务管理由被告负责，第三人陈永年是有纸厂股份，但没有参与纸厂任何管理，只是挂名担任董事长。涉案款项属于个人行为，而我没有经手涉案9张支票，我对此不发表意见。因此，本案与我无关。
经过庭审质证，被告及第三人陈永年对原告证据1、2、4、5的三性予以确认，对证据3的真实性，关联性确认，合法性有异议；对证据1、4的证明内容无异议，对证据2、3、5的证明内容有异议。原告对被告证据1-6的真实性、合法性确认，关联性有异议，第三人陈永年对被告的证据三性均予以确认。原告对第三人陈永年证据1-3的真实性、合法性确认，关联性有异议，被告对第三人陈永年全部证据的三性均确认。
经审理查明：2005年12月8日，两原告、被告与第三人陈永年、胡毅签署了一份《合股经营“广州市海珠区宇航纸行”协议书》（以下简称合股协议书），内容为：经陈永年、陈祖甫、黎展棠、胡毅及潘锡昌五人共同协议，合股经营“广州市海珠区宇航纸行”。一、陈永年、陈祖甫、黎展棠、胡毅及潘锡昌共注资人民币六拾万元，组建“广州市海珠区宇航纸行”，其中黎展棠出资人民币壹拾五万元，占股份25%，潘锡昌出资人民币壹拾五万元，占股份25%;陈永年出资人民币壹拾万元，占股份16.66%;陈祖甫出资人民币壹拾万元，占股份16.66%;胡毅出资人民币壹拾万元，占股份16.66%。二、由陈永年、陈祖甫、黎展棠、胡毅及潘锡昌五位股东组成董事会，请陈永年先生任董事长，每三个月举行一次董事会例会，汇报纸行经营状况，研究经营策略。三、潘锡昌为负责人在广州海珠区工商局申请注册“广州市海区宇航纸行”，由黎展棠、胡毅、潘锡昌三人负责经营管理。四、委托“广州市安易财务咨询服务公司”负责财务管理，每月向董事会及各位股东提交经营状况月报表。五、各股东按股份比例共同承担盈亏责任。六、股东因故提出退股，需经全体股东讨论决定，退股股金在不影响纸行正常经营运作的情况下分期退还。七、因业务发展需要扩股，由全体股东会议研究讨论决定后交董事会执行，等等。
2010年9月19日，被告在宇航纸行的收入、付出凭证表格中作出承诺：因未达账数收入89619.88元、支出197435元，实际移交现金与银行总数846243.16元，与账上数据相差123419.25元，待查账结果作出处理，全部经济责任由潘锡昌负责。
2012年12月15日，黄某乙文会计人员对宇航纸行进行审计时，发现待查账单与复查账结果存在差异，差额为133754.81元。黄某乙文分析，由于将九张支票没到账的收入列入了银行存款收入里面，而出现没到账（包括支票退票、支票换现金、支票易主等）现象时，并未在账上进行合理的调整或冲减；当收到退票后所收回的现金又列为收入，致使存在重复记账而产生差额。黄某乙文最后建议，由于账上出错的时间较长，可否以此结果为依据把相差的133754.81元作坏账处理，并在未分配利润里结转。该九张支票为：1、单位为景某，支票号分别为1912360（2006年8月1日、金额为42226元），1912322（2006年8月30日、金额为1911元），6893508（2006年9月12日、金额为2446元）；2、单位为顺鸿，支票号分别为28431801（2007年9月14日、金额为15021元），28431807（2007年12月15日、金额为13772元），28431805（2007年12月17日、金额为1009.81元），28431823（2008年3月7日、金额为16894元），28682782（2008年4月24日、金额为23452元），28682786（2008年5月10日、金额为17023元）。
本院依据被告申请，分别向广州银行海珠支行、中国农业银行股份有限公司顺德均安支行调查上述九张支票的情况。广州银行海珠支行回复：支票1912360、6893508属于广州市景某彩印实业有限公司在该行开具292800463482账户，在2006年8月至2008年3月未发生该两张支票流水记录，之后该账户于2009年4月28日转成为不动户（不动户是指超过一年以上不发生业务的账户）；支票1912322不属于上述公司。中国农业银行股份有限公司顺德均安支行则回复：支票28431801、28431807、28431805、28431823、28682782、28682786均属于佛山市顺德区均安镇顺鸿彩印厂在该行开具44490001040002714账户，经查询前述6张支票均存在未使用状态。
在诉讼期间，原告黎展棠与第三人陈永年于2014年6月13日签订《股权转让协议》，双方约定原告黎展棠自愿将其持有宇航纸行25%股权以395000元的价格转让给第三人陈永年，第三人陈永年在签署该协议三天后将款项通过银行账户转付给原告黎展棠，款项到账后黎展棠给陈永年开具收据，并将黎展棠所持有的《合股经营“广州市海珠区宇航纸行”协议书》原件交回给陈永年；黎展棠在股权转让后终止与宇航纸行的一切关系，宇航纸行以前的一切债权、债务与黎展棠无关，黎展棠对宇航纸行的事宜及以前的一切债权、债务关系不得以任何方式、方法进行干预；协议签订后，黎展棠、陈永年对达成的协议不得反悔，不得以任何的方式、方法（包括请示政府有关部门介入或进行司法诉讼）解除、变更本协议；等等。同日，黎展棠收到上述款项并向陈永年开具收据。
原告陈祖甫、被告潘锡昌及第三人胡毅、陈永年于2014年7月22日签署了《关于终止“广州市海珠区宇航纸行”合股经营和各股东股份分配协议书》（附有的《补充协议》），各方约定：一、2005年由陈永年、潘锡昌、胡毅、陈祖甫及黎展棠合股经营“广州市海珠区宇航纸行”…目前，陈永年占股权41.67%，潘锡昌占股权25%，胡毅占股权16.665%，陈祖甫占股权16.665%。2014年6月30日，经占股份83.335%的大部分股东同意并决定终止“广州市海珠区宇航纸行”合股经营。二、参照2014年6月份报表…实际分配￥1869375.35元，根据股权比例，陈永年分配778968.71元，潘锡昌分配467343.84元，胡毅分配311531.40元，陈祖甫分配311531.40元；因截至2014年6月30日应收账款1044265.27元，待收回应收账款后每月按股份比例分配给各股东，若收回后，陈永年分配435145.34元，潘锡昌分配261066.32元，胡毅分配174026.81元，陈祖甫分配174026.81元。三、在该协议签署后…各股东将持有的2005年12月8日合股经营“广州市海珠区宇航纸行”原件交回，第一批股金分配款到账后各股东分别写回收据；第一批股金分配款，陈永年可先行分配343823.37元，潘锡昌可先行分配206277.52元，胡毅可先行分配137504.59元，陈祖甫可先行分配137504.59元，以后待收回应收账款后每月15日前将上月收回的应收账款部分按股份比例分配给各股东，每次分配款到账户各股东写回收据。四、在该协议签署后，终止各股东与“广州市海珠区宇航纸行”的一切关系，广州市海珠区宇航纸行以前的一切债权、债务与各股东无关，各股东对前“广州市海珠区宇航纸行”的事宜及以前的一切债权、债务关系不得以任何方式、方法进行干预。五、各股东一致确认并签订本协议后，各股东之间就合伙经营“广州市海珠区宇航纸行”期间不再有任何争议，任何一位股东不得以任何理由再向其他股东提出任何权利…六、本协议书签订后，各股东对达成的协议不得反悔，不得以任何的方式、方法（包括请示政府有关部门介入或进行司法诉讼）解除、变更本协议；等等。上述当事人在该协议书的《补充协议》中约定，为保护各股东权益，《协议书》待各股东分得应得股金（坏账除外）后开始生效。之后，陈祖甫于2014年7月29日收到宇航纸行转账款137504.5元。
另查，广州市海珠区宇航纸行为个体工商户，经营者为被告潘锡昌，于2005年11月23日成立，注册资本为50000元，地址位于广州市海珠区工业大道中281号之一，经营范围：销售纸制品，被广州市工商行政管理局海珠分局于2014年4月16日注销登记。
两原告于2014年6月10日向本院提起本案诉讼。
本院认为：第三人陈永年为香港特别行政区居民，故本案系涉港案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条的规定，被告潘锡昌的住所地和涉案企业（宇航纸行）地址均在广州市海珠区，属于我国内地，且涉案款项是在国内发生的，故本案应适用我国内地的法律作为解决争议的准据法。
本案争议焦点在于被告潘锡昌是否应对九张支票的亏损承担赔偿责任。两原告、被告及第三人陈永年、胡毅共同出资合营宇航纸行并按股份比例共负盈亏，三方之间的合伙关系已成立。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条的规定“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”据此，被告潘锡昌是否承责的前提是其有无用职务之便做损害企业之事，即有无利用职务便利致使涉案九张支票的款项亏损。第一，原告提供由会计黄某乙文审计的报告只表明九张支票因未按财务规则合理调整或冲减而入账导致重复记账，从而形成坏账，但未能指明其由于被告利用职务因素或串通企业财务人员占有这九张支票的款项而造成亏损。第二，有关银行对支票是否兑现的回复均表明该九张支票均未使用（即未发生兑现），原告亦无提供其他证据佐证且现无其他证据证实被告通过现金或其他方式实际上获得这九张支票的款项。第三，根据合股协议书约定和第三人胡毅陈述，被告虽为财务负责人及经营负责人，但宇航纸行在经营时委托其他公司或个人进行协助财务管理和审计，原告对此没有举证证实被告利用职务之便干预财务管理和审计，现亦没有其他证据佐证，单凭审计报告或被告潘锡昌的承诺不足以认定被告存在利用职务之便造成款项亏损的事实；另外，根据合股协议书约定，原告及第三人作为合伙人均可查阅宇航纸行的经营状况月报表以便有效监管财务管理，理应在当年对九张支票的来源、使用或有无现金兑换等问题进行追究或处理而会有利于查实被告有无利用职务造成款项亏损等情况，但在庭审中原告及第三人均未举证证实其自身履行到相关义务，故原告对企业财务管理没有尽到监督职责。第五，被告潘锡昌虽曾承诺待查账结果作出处理而承担经济责任，但该承诺既没有直接指明其基于何种缘由会对相关亏损负责，也没有显示出其借以职务之便导致亏损的事由，而只是一种对经营亏损状态的表态，且被告也抗辩称企业亏损应由全部合伙人承担，从而否认其在承诺中自认承责的说法。鉴于此，现无切实有效的证据佐证被告承诺的确切意图，故本院对原告主张被告已自认承担亏损差额责任的事实不予认可。第六，上述的《股权转让协议》及《关于终止“广州市海珠区宇航纸行”合股经营和各股东股份分配协议书》的签署及两原告均取得相应款项的事实均反映出宇航纸行的众合伙人（含两原告）已对企业的债权债务（包括九张支票的款项）做出重新的认定与分配，也对企业之前债务不再干预或主张权利。因此，对于被告利用职务之便造成原告损失的事实，两原告既没有提供切实有效的证据予以证明，现也没有其他证据佐证必要的事实根据用于支持原告的主张，故本院对两原告的诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：
驳回原告黎展棠、陈祖甫的诉讼请求。
本案受理费1193元由两原告负担。
如不服本判决，第三人陈永年可在判决书送达之日起三十日内，两原告、被告及第三人胡毅可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴哲伟
人民陪审员 麦超群
人民陪审员 吴静萍
二〇一五年六月九日
书 记 员 黄一峰
邝嘉琦