浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1254号
上诉人（原审原告）余宗桃，男，1955年11月23日出生，汉族，住浙江省开化县。
被上诉人（原审被告）衢州市人民政府，住所地浙江省衢州市西区三江东路28号。
法定代表人徐文光，市长。
委托代理人林生贵，衢州市人民政府办公室工作人员。
委托代理人叶瑞林，衢州市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地浙江省杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，省长。
委托代理人汪锐、陈书宏，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
余宗桃诉衢州市人民政府（以下简称衢州市政府）政府信息公开及浙江省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，衢州市中级人民法院于2016年9月26日作出（2016）浙08行初10号行政裁定。余宗桃不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2016年1月2日，原告余宗桃以挂号信方式向被告衢州市政府邮寄了一份《政府信息公开申请表》，申请公开的政府信息为:“被申请人开化县政府向被复议机关提交的‘书面答复书’的信息”等被申请人向被复议机关提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他材料有关的信息。被告衢州市政府于2016年1月4日收到该政府信息公开申请表，于同年1月7日作出（2016）第001号《政府信息公开答复书》（以下简称1号答复），对原告申请的第1项信息因内容不明确要求原告进行补正，对申请的第2、3、4、5、6项信息认为不属于衢州市政府公开范围，建议原告向开化县法制办公室、开化县村头镇人民政府等单位提出咨询或者公开申请。原告不服该答复书，于2016年3月23日向被告省政府申请行政复议。2016年5月23日，被告省政府以原告要求公开行政复议案件材料不属于政府信息公开范围为由，作出浙政复[2016]75号《行政复议决定书》（以下简称75号复议决定），决定维持被告衢州市政府作出的１号答复。原告收到该复议决定后，提起行政诉讼，请求确认衢州市政府作出的1号答复与75号复议决定违法。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（四）项规定，“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：······（四）行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。”本案中，原告余宗桃向被告衢州市政府邮寄的政府信息公开申请表中载明所需的政府信息为：“被申请人开化县政府向被复议机关提交的‘书面答复书’的信息”等被申请人向被复议机关提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他材料有关的信息。庭审中，原告亦确认其涉案申请公开的政府信息为此前其作为当事人的行政复议案件的案卷材料。对于原告申请公开的行政复议案卷材料，被告衢州市政府、省政府已告知其按照相关程序、途径进行查阅。现原告对被告衢州市政府、省政府就其信息公开申请作出答复及复议决定的行为不服提起行政诉讼，与上述规定相悖，应驳回起诉。依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回余宗桃的起诉。
余宗桃上诉称：一、一审程序违法。上诉人在一审期间多次申请承办法官及原审法院集体回避，当庭提出回避申请，均被主审法官以请示过院长的名义当庭驳回。上诉人要求法院集体回避自然包括院长在内，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第五十五条的规定，应当由审判委员会或上级法院决定，一审审判程序明显违法，应当发回重审。二、一审认定事实及适用法律错误。本案争议焦点为上诉人所申请的事项是否属于衢州市政府政府信息公开的范围。上诉人申请的内容对应于《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称信息公开条例）第十一条第二项（社会公益事业建设情况）、第三项（征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用发放、使用情况），第十二条第四项（征收或征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况），属于行政机关主动公开的政府信息公开的内容，衢州市政府在关联案件中提到开化县有关部门曾向其提交了专项报告及证据材料，上诉人因此要求政府信息公开，以证明开化县有关部门造假，结果被上诉人不予公开。衢州市政府的行政不作为违法，涉嫌包庇下级政府或者协助造假。一审法院认定上诉人申请的信息不属于政府信息公开的范围，判决驳回上诉人的诉请，认定事实及适用法律错误。三、一审存在的其他问题。1、衢州市政府收到行政复议申请书副本之日起10日内，未对该行政复议申请提出书面答复，也未提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，应视为该具体行政行为没有证据、依据。复议机关省政府不按照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十三条第一、二款和第二十八条第（三）、（四）项作出75号复议决定、浙政复[2016]76号行政复议决定违法，违反行政复议法第三十六条规定。2、衢州市政府信息公开办公室以自己的名义作出1号答复、（2016）002号政府信息公开答复书（以下简称2号答复）的“事实行为”，根据《行政许可法》第二十四条第一、二、三款和行政诉讼法第二条第二款的规定，应属无效行为。3、上诉人于2016年1月2日向衢州市政府申请政府信息公开的“证据4”就是1988年8月9日开化县广播电视局至今未支付土地费用5320元的信息，衢州市政府存在此信息的依据是（2010）浙衢行初字第1号行政案卷中的伪证《余宗桃与县广播站征地纠纷调查报告》和《关于村头镇四村村民余宗桃上访的答复》。4、一审法院涉嫌协助开化县政府伪造证据，该院开庭笔录在开庭前“提前做好”，庭审时不记录上诉人辩论发言，协助衢州市政府伪造“申请信息公开时间”。原审法院在裁定书中未说明上诉人提交的《开政信答（2015）第001号信息公开申请答复》，将被告的答辩当成回答上诉人的书面答复书，并把占用土地费用支付款项的证据当成信息公开来审理。本案实质是土地权属争议案件，原审法院却支持衢州市政府将上诉人申请信息公开当成“信息查阅”。上诉人于2016年9月20日到衢州市政府法制办公室未查阅到上诉人政府信息公开申请表所涉的1-7项证据。5、一审法院不按行政诉讼法第一、二、五、六条规定审理行政案件，使用伪造的证据，等于无事实根据。上诉人在查阅（2010）浙衢行初字第1号和2号卷宗时，发现《余宗桃与县广播站征地纠纷调查报告》和《关于村头镇村民余宗桃上访的答复》两份伪造的证据。6、村头镇人民政府作出的开村信答（2015）第001号《信息公开申请答复书》和开府复决字（2015）7号行政复议决定的第2页第四项答复完全伪造一致。根据1988年8月9日征用土地协议上的名称，上诉人申请信息公开符合信息公开条例第十一条第（三）项、第二十二条第（四）项和第十三条的规定。7、上诉人于2015年7月12日和8月17日向开化县政府县长申请政府信息公开，8月31日开化县政府作出开政信答（2015）第002号《信息公开申请答复》。上诉人于8月17日向开化县国土资源局申请信息公开，开化县国土资源局于2015年9月8日作出《政府信息公开答复》，称：“经查，1988年开化县广播电视局作为用地单位与村头镇人民政府、原村头镇四村村委会签订征地协议，······国家建设征用土地由用地单位支付补偿费”。上诉人于2015年11月2日向开化县政府复议机关申请政府信息公开，提出被申请人向行政机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。被申请人至今未向申请人作出“书面答复”，也未提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，违反行政复议法第二十八条第（四）项等规定。衢州市政府提供的证据11说明上诉人提出的政府信息公开申请符合法律规定。8、开化县政府于2015年10月14日作出开府复决字（2015）7号和8号行政复议决定，伪造了新的证据。9、（2010）浙衢行初字第1号行政案件卷宗里的《余宗桃与县广播站征地纠纷调查报告》是不是村头镇政府徐某、周某、丰某某和四村村主任余某某、开化县政府胡某和衢州市中级人民法院伪造的证据，该案件中的证据从未公开过，案结事未了，最高人民法院尚未提审，怎么会有所谓的涉诉信访终结书？10、上诉人于2015年11月2日向开化县政府提出政府信息公开申请，开化县政府在法定期限内因无证据未向上诉人公开信息。上诉人不服，于2015年12月3日向衢州市政府提出行政复议申请，衢州市政府于12月11日受理。开化县政府却称经多方查找于12月16日才实际收到申请人的信息公开申请，“申请人提出政府信息公开申请尚在答复期内”，上诉人提出的政府信息公开申请“主体不当”、“申请内容不明确”。开化县政府未在法定的15个工作日内作出答复。根据行政复议法第十七条的规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。《行政许可法》第十六条第四款规定：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而上诉人的行政复议申请符合行政复议法第十七条的规定，上诉人的信息公开申请也属于行政诉讼法第二条和条文解读第二条第一款第二项的规定，即“行政机关工作人员履行职务的行为”，也就是“行政机关的行为”。衢州市政府作出的衢府复（2015）第38号和第44号驳回行政复议申请决定违反行政复议法第三十八条和第二十八条第（四）项和第三十六条之规定。11、上诉人不服衢州市政府作出的相关行政复议决定，于2016年1月2日向衢州市政府信息公开机构办公室提出政府信息公开申请。衢州市政府至今未作出补正通知书。1号答复称“不必再向本机关提出补正申请”和“书面答复书”的指向性不够明确。上诉人的申请是根据行政复议法第二十三条规定提出。衢州市政府称：“你申请公开的第2、3、4、5、6项信息，均不属于本机关的公开范围。建议你分别向开化县法制办、村头镇政府、开化县广播电视局、开化县国土局、开化县政府提出咨询或公开申请。可以在收到本答复书后与衢州市政府法制办进行咨询联系”。衢州市政府将开化县政府提交的2号答复当作“书面答复”，那么被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料在哪里。如果“被申请人开化县政府向复议机关提交的‘书面答复’不属于本机关的公开范围，根据信息公开条例第二十一条第三项规定，请你向衢州××法制办公室进行咨询或提出公开申请”，那么开化县政府向上级机关提交伪造证据怎么处理；12、上诉人于2016年1月17日向衢州市政府提交两份政府信息公开申请，有《衢府复第38号和衢府复第44号驳回行政复议申请信息公开》的内容，被申请人衢州市政府至今未向上诉人出具公开答复。上诉人于2016年9月20日到衢州××法制办公室进行查阅，结果只让上诉人看开化县政府的答复书复印件，并没有提供所涉的相关“证据”。请求二审法院撤销一审裁定，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。
衢州市政府答辩称：一、原审裁定符合法定程序。上诉人在一审期间提出承办法官回避申请，承办法官根据原审法院院长的不予回避决定当庭驳回上诉人回避申请，符合行政诉讼法第五十五条第四款的规定，程序合法。二、原审裁定认定事实清楚、适用法律正确。1、答辩人行政行为合法。上诉人于2016年1月2日向答辩人邮寄《政府信息公开申请表》，申请公开被申请人开化县政府向被复议机关提交的书面答复书等被申请人向被复议机关提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他材料的有关信息。答辩人于同年1月4日收到，1月7日作出1号答复，对上诉人申请的第1项信息因内容不明确要求上诉人进行补正，对申请的第2至6项信息认为不属于答辩人公开范围，建议其向开化县政府法制办公室、开化县村头镇人民政府等单位提出咨询或者公开申请，符合信息公开条例第二十一条第三、四款及第十七条的规定。2、复议机关的复议决定合法。上诉人不服1号答复，于2016年3月23日向省政府申请行政复议。省政府于2016年5月23日以上诉人要求公开行政复议案件材料不属于政府信息公开范围为由，作出75号复议决定，维持了答辩人作出的的1号答复，符合行政复议法第二十八条第一款第（一）项的规定。3、原审裁定合法。上诉人向答辩人邮寄《政府信息公开申请表》申请公开“被申请人开化县政府向被复议机关提交的‘书面答复书’的信息”等被申请人向被复议机关提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他材料有关的信息。庭审中，上诉人确认其涉案申请要求公开的信息为此前其作为当事人的行政复议案卷材料，答辩人已告知其按照相关程序、途径进行查阅，据此，依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回上诉人的起诉，认定事实和适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
省政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，适用依据正确。上诉人不服衢州市政府作出的1号答复，向答辩人申请行政复议。上诉人于2016年1月2日向衢州市政府提出政府信息公开申请，要求公开6项信息，获取信息的方式为邮寄，信息的载体形式为纸质文本。2016年1月7日，衢州市政府以其办公室的名义作出1号答复。答辩人认为，上诉人要求衢州市政府公开行政复议案件材料，应当依据行政复议法及其实施条例的规定向衢州市政府申请查阅，不属于政府信息公开的范围。衢州市政府对上诉人的政府信息公开申请的答复处理行为，符合信息公开条例第十七条、第二十一条第（三）项、第（四）项和第二十四条的规定，程序合法、内容适当。答辩人作出75号复议决定，维持衢州市政府作出的1号答复，符合行政复议法第二十八条第一款第（一）项的规定。二、答辩人作出的行政复议决定程序合法。2016年3月23日，上诉人向答辩人申请行政复议，答辩人予以受理。同年5月17日，答辩人延长行政复议期限30日并通知上诉人。同年5月23日，答辩人作出75号复议决定并送达上诉人，上述程序符合行政复议法第三十一条第一款的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
经审查，对原审裁定认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人余宗桃于2016年1月2日向被上诉人衢州市政府邮寄《政府信息公开申请表》，衢州市政府收到后于1月7日作出1号答复，1月13日送达上诉人，程序符合信息公开条例第二十四条第二款的规定。上诉人不服该答复，于3月23日向被上诉人省政府申请行政复议，5月17日，省政府以案情复杂为由作出延期30日的行政复议延期通知书并于5月20日邮寄上诉人，5月23日，省政府作出75号复议决定并邮寄上诉人，程序符合行政复议法第三十一条的规定。上诉人向衢州市政府邮寄的《政府信息公开申请表》将所需信息描述为：“1、被申请人开化县政府向被复议机关提交的‘书面答复书’的信息；2、是2010年3月15日被申请人开化县法制办主任郑卫疆口头承诺调出1982年村头镇四村全村的承包土地原始凭证的信息；3、1999年，村头镇四村原村书记余龙贵、原村主任徐庆海、村民徐善林、余春念、原村会计张国权，违造证明说余宗桃有承包口粮田的信息；4、1988年8月9日开化县广播电视局用作支付四村村委会征用土地费用的5320元的信息；5、1988年，村头镇广播站申请建设用地申请表的信息；6、2010年3月16日被申请人开化县人民政府承诺原告，要求原告申请撤回（2010）浙衢行初字行政不作为起诉一案，补偿原告公证费用、律师诉讼费及代理费，车旅误工费，共补偿5000元人民币的信息。并提供被申请人向被复议机关提交当初作出具体行政行为的证据，依据和其他有关材料的信息。”上述信息中,第2项为个人承诺、第3项为村干部和村民共同出具的证明、第4项为开化县广播电视局支付四村村民委员会征用土地费用的信息，第5项为村头镇广播站申请建设用地的信息，第6项为开化县政府在相关行政案件中提出的协调方案，均非信息公开条例第二条所指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。衢州市政府1号答复第二项内容对上述5项信息没有明确是否属于政府信息，而告知不属于本机关公开范围，并建议上诉人向相关单位咨询或申请公开，存在不当。本案上诉人向衢州市政府提出政府信息公开申请，不属于《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第（四）项规定的在行政程序中以政府信息公开的名义要求查阅案卷材料的情形，故原审法院对被诉1号答复未进行实体审查，而径直适用该规定驳回上诉人的起诉存在不当。但本案中，上诉人申请公开的信息均非政府信息，被诉答复和一审裁定结论对上诉人的实体权益均不产生实际影响，且上诉人在其承包地被征收后已多次提起诉讼并申请政府信息公开，明显存在滥用政府信息公开申请权的问题，故本院对原审裁定予以维持，对衢州市政府及一审法院上述存在的问题，一并予以指正。上诉人对本案提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其对其他案件提出的异议，不属本案审查范围。根据行政诉讼法第五十五条的规定，当事人申请回避的对象限于审理其所诉案件的审判人员和书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，原审法院院长并未参与本案一审审理，不属于申请回避对象，故上诉人以其一审提出“承办法官和原审法院集体回避”包括院长，应由审判委员会作出决定，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年五月十七日
书 记 员 韦若莎