江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1419号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人朱军祥，男，1970年12月20日生，汉族，初中文化，个体开黑车，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县。2016年4月18日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。
辩护人韦日斌，江苏方胜律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]1254号起诉书指控被告人朱军祥犯诈骗罪，于2016年7月19日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，2016年8月5日转为普通程序，组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派代理检察员齐晓敏出庭支持公诉，被告人朱军祥及辩护人韦日斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控：
被告人朱军祥于2016年2月，在广西壮族自治区宾阳县与“三哥”（身份不明）合谋，约定在“三哥”实施电信诈骗得手后，电话通知被告人朱军祥至银行取款，被告人朱军祥收取所取赃款的5%作为酬劳。随后“三哥”交给被告人朱军祥用以取款的尾号分别为6973、7471的中国农业银行借记卡2张、用以联络的手机1部。
2016年3月29日，江阴某某公司会计被害人吴某收到名为“张某--
某某装备工程”QQ账号发来信息，让其汇款人民币30000元至客户尾号为3132、户名为王发举的工商银行账户内。被害人吴某误以为该QQ账号系其老板张某所有，遂按其要求通过中国工商银行申港支行的ATM机转账人民币10000元、通过支付宝手机转账人民币20000元至上述工商银行账户，后被害人吴某经与张某核实得知被骗。
经查，该工商银行账户收到钱款后立即将钱款转至被告人朱军祥所持有的2张中国农业银行借记卡内。2016年3月29日下午，被告人朱军祥在接到“三哥”通知后，持上述2张农行卡至广西壮族自治区宾阳县中国农业银行芦圩分理处取出赃款人民币29700元交给“三哥”，并获得酬劳人民币2000元。
公诉机关认为，被告人朱军祥与他人合谋，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱军祥在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。
被告人朱军祥对公诉机关指控其2016年3月29日下午，在接到“三哥”通知后，持“三哥”事先给其的尾号分别为6973、7471的中国农业银行借记卡2张至广西壮族自治区宾阳县中国农业银行芦圩分理处取出赃款人民币29700元交给“三哥”，并获得酬劳人民币2000元的事实不持异议，且当庭自愿认罪。但其当庭提出，其仅是怀疑“三哥”让其取的钱款系犯罪所得。
辩护人韦日斌当庭提出：被告人朱军祥无前科劣迹，系初犯、从犯；认罪态度较好，当庭自愿认罪；已赔偿被害人经济损失并取得谅解。建议对被告人朱军祥从轻处罚。
经审理查明：
2016年2月，被告人朱军祥与“三哥”（身份不明）约定，在接到“三哥”电话通知后，帮其到银行取款，被告人朱军祥收取所取款项的5%作为酬劳。
2016年3月29日下午，被告人朱军祥在接到“三哥”的电话通知后，明知所取款项系犯罪所得，仍持“三哥”事先给他的尾号分别为6973、7471的中国农业银行借记卡2张到广西壮族自治区宾阳县中国农业银行芦圩分理处取出人民币29700元交给“三哥”，并获得酬劳人民币2000元。
上述犯罪所得的钱款来源为：2016年3月29日，江阴某某公司会计被害人吴某收到名为“张某--
某某装备工程”QQ账号发来信息，让其汇款人民币30000元至客户户名为王发举、尾号为3132的工商银行账户内。被害人吴某误以为该QQ账号系其老板张某所有，遂按其要求通过中国工商银行申港支行的ATM机转账人民币10000元、通过支付宝手机转账人民币20000元至上述工商银行账户。该工商银行账户中的上述钱款随即被分别转至尾号为6973、7471的中国农业银行账户中。
在本案审理期间，被告人朱军祥的家属代为退赔被害人人民币29700元，并取得谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、江阴市公安局收集的常住人口基本信息，证明被告人朱军祥的身份情况。
2、江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过，证明本案的案发及侦破情况、被告人被抓获经过。
3、江阴市公安局收集的监控视频截图，证明被告人朱军祥取款时的样貌、着装等情况。
4、江阴市公安局收集的聊天记录截图，证明昵称为“张传海”的QQ让吴某转账的谈话内容。
5、江阴市公安局收集的借记卡账户明细清单、工商银行自助终端凭条、支付宝转账电子回单，证明被害人吴某转账至客户户名为王发举、尾号为3132的工商银行账户的明细。
6、江阴市公安局收集的户名为王发举、尾号为3132的银行卡明细，户名为宋敏敏、尾号为6973的银行卡明细，户名为陈龙、尾号为7471的银行卡明细，证明王发举尾号为3132的账户曾于2016年3月29日收到吴某转账10000元；收到张某支付宝汇款20000元，随后其中9990元转账到宋敏敏尾号为6973农业银行卡账户、随即被取现5000元、4900元；19990元转账到陈龙尾号为7471农业银行卡账户，随即被取现5000元、5000元、5000元、4800元的情况。
7、收条及谅解书，证明被告人朱军祥家属代为退赔被害人经济损失人民币29700元，并取得谅解。
8、被害人吴某的陈述笔录，证人张某的证言笔录，证明被害人被诈骗及转账过程。
9、被告人朱军祥供述。
本院认为，被告人朱军祥明知是犯罪所得而予以转移，其行为确已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。江苏省江阴市人民检察院指控被告人朱军祥明知是犯罪所得仍予以转移的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
关于指控被告人朱军祥系诈骗共同犯罪中的从犯，经查，被告人朱军祥供述因其所在的广西宾阳县从事诈骗的人很多，且“三哥”与其交流的过程中均带有口罩、头盔等物，故其怀疑并推测“三哥”要求其所取款项可能系犯罪所得，但如何实施诈骗、“三哥”是否实施了诈骗其均不知晓。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”的规定，与上述等犯罪成立共同犯罪必须以事先合谋为前提。在本案中，仅有被告人朱军祥的供述证明与“三哥”的联系接触，现“三哥”未归案且身份不明，“三哥”是否与被告人朱军祥就如何实施诈骗及具体分工等达成犯罪合意，均没有充分证据予以证明。根据本案现有证据，不足以证明被告人与诈骗犯罪分子进行合谋，而成立共同犯罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪尚未依法裁判的，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”的规定。经查，根据被告人朱军祥的供述、被害人吴某的陈述、银行转账交易明细、取款监控等证据相互印证一致，可以认定被害人吴某将被诈骗款项转入诈骗分子指定的户名为王发举的账户中，后该款项被分解至被告人朱军祥持有的2张银行卡，被告人朱军祥明知是犯罪所得而取款的事实清楚，证据确实充分。在尚难认定被告人与诈骗分子存在通谋的前提下，被告人明知是犯罪所得而通过取款方式实施转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此公诉机关指控被告人朱军祥犯诈骗罪的事实不清、证据不足，定性不当，予以纠正。
被告人朱军祥归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，已赔偿被害人经济损失并取得谅解，予以从轻处罚。对辩护人提出的“被告人系诈骗共同犯罪中的从犯”的意见，根据本案案情、结合相关证据，被告人系掩饰、隐瞒犯罪所得的实行犯，故对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的其他从轻处罚的意见，经查，符合本案案情和事实，予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条第一款之规定，判决如下：
被告人朱军祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2016年11月17日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决发生法律效力之日起10日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 蒋正光
代理审判员 陈 梦
人民陪审员 汤 琦
二〇一六年十一月一日
书 记 员 严刘燕
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
第八条第一款认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪尚未依法裁判的，但查证属实的，不影响掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪的认定。