广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终768号
上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市衡阳东路l号，组织机构代码19822993至4。
法定代表人：韦春杰，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司，住所地南宁市北湖北路9号。
代表人：卢锦超，该分公司经理。
二上诉人共同的委托代理人：杨卫红，女，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。
二上诉人共同的委托代理人：刘绍文，广西鹏越律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西宾阳县建丰混凝土有限公司，住所地宾阳县南梧公路黎塘新埠路段。
法定代表人：谭伟培，该公司董事长。
委托代理人：唐发励，广西颂诚律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建公司”）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司（以下简称“广西一建直属分公司”）因与被上诉人广西宾阳县建丰混凝土有限公司（以下简称“宾阳建丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2015)宾民二初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广西一建公司、广西一建直属分公司共同的委托代理人刘绍文，被上诉人宾阳建丰公司的委托代理人唐发励到庭参加诉讼。本案经本院组织双方当事人调解以及当事人自行和解均未果，现已审理终结。
上诉人广西一建公司、广西一建直属分公司不服一审判决，共同上诉请求：将一审判决中违约金的计算改判为按照中国人民银行同期贷款利率计算。事实与理由：一、广西一建直属分公司尚未支付货款是因为宾阳建丰公司仍未履行足额开具相应发票的义务，广西一建直属分公司行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权均无不妥，一审法院判决广西一建直属分公司承担违约责任不正确。（一）依据《预拌混凝土买卖合同书》第五条第1款、第2款的约定，宾阳建丰公司有义务在每一笔付款后开具相应等价金额的发票给广西一建直属分公司。该义务属于先履行义务，否则广西一建直属分公司有权暂时不履行往后的货款支付义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，广西一建直属分公司可行使先履行抗辩权。（二）《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项、收款方应当向付款方开具发票。”卖方并未完全履行买卖合同义务，买方可以卖方未开发票为由暂时不履行合同主给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，则构成同时履行抗辩。如此看来，开具发票是销售方即本案基础合同中卖方的合同约定、法定义务，而一审法院已确认宾阳建丰公司尚未完全履行《预拌混凝土买卖合同书》所约定的和法律规定的开具发票义务，但在判决中却并没有裁判宾阳建丰公司承担相应的违约责任或者向广西一建直属分公司赔偿造成的损失。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，将25．55％的年利率与24％的借贷利率进行比照，进而得出双方所约定的违约金没有明显过高的结论。但是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是最高人民法院2015年8月6日发布、2015年9月1日起实施的司法解释。虽然该司法解释没有明确规定其法律溯及力问题，但是根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，法律原则上不溯及既往。一审法院于2015年6月3日受理本案，本案受理日在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，所以一审法院参照该司法解释的相关规定是错误的。（二）从2015年3月1日至今，中国人民银行贷款基准利率进行过五次调整，若按一审法院判决的违约金起算日2015年3月24日来计算，至今约7个月，其同期同类银行贷款利率平均约为5％，以货款3113128．72元计算资金占用的利息(宾阳建丰公司的实际损失)约为90799．59元，即使按该项损失上浮30％，也仅为118039．46元。现一审法院所判决认可的违约金显然远远高于118039．46元。因此根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，宾阳建丰公司主张约定的违约金过分高于上诉人的实际损失，应当予以适当减免。
被上诉人宾阳建丰公司口头答辩称：一、广西一建公司、广西一建直属分公司所主张的先履行抗辩权并不成立。宾阳建丰公司是按时、按质、按量交货给广西一建直属分公司的，完全履行了合同义务。此时广西一建直属分公司不得主张先履行抗辩权，应依约支付欠款以及违约金。二、违约金按照日万分至七的标准计算是双方在合同中约定的，双方均应遵照执行。
宾阳建丰公司向一审法院起诉请求：判令广西一建公司、广西一建直属分公司支付货款3703818.72元，并按逾期付款金额每日万分之七计付违约金3919493.19元（从2015年3月24日起算，截止2015年5月23日）。此后，宾阳建丰公司在一审庭审期间将违约金的止算时间变更为款项付清之日。
一审法院经审理查明：宾阳建丰公司与广西一建直属分公司于2013年12月份达成预拌混凝土买卖口头协议，由广西一建直属分公司向宾阳建丰公司购买预拌混凝土，用于其承建的宾阳县拖内配件厂危旧房改住房改造项目工程（位于宾阳县施工。双方从2013年12月份开始发生预拌混凝土交易，双方对2014年3月23日前交易的货、款结算问题无异议。广西一建直属分公司于2014年3月24日、25日分别向宾阳建丰公司支付货款9280元、12240元（合计21520元）后，宾阳建丰公司从2014年3月24日当天又开始给广西一建直属分公司供货，并以月统计、制作《混凝土有限公司对账单》交由广西一建直属分公司施工人员谢锦辉或谢锦平签名确认：对账日期2014年3月24日至6月12日止供货方量356.5立方米、货款126810元、已付货款21520元；对账日期2014年6月13日至6月30日止供货方量1055立方米、货款338550元、已于2014年6月13日支付货款105290元；对账日期2014年7月1日至7月31日止的对账单里载明2014年7月1日至7月12日供货方量792立方米、货款252140元、已付货款0元。综上三份对账单可知广西一建直属分公司在2014年3月24日至7月12日期间购货方量2203.5立方米、货款717500元、已付货款21520元+105290元=126810元，尚欠宾阳建丰公司货款717500元至126810元=590690元。宾阳建丰公司与广西一建直属分公司于2014年7月13日签订合同编号LT20140713至008《预拌混凝土买卖合同书》，双方继续保持此前的买卖关系，但以书面合同取代了口头协议。合同第五条约定“结算、付款方式及期限：1、甲方(宾阳建丰公司)与乙方(广西一建直属分公司)每月结算一次，每月3日前由甲方提供上月对账单给乙方，乙方必须在8日前完成对账，并在对账单上签字、盖章确认，15个工作日内乙方付清上月货款给甲方，依次类推至整个项目付清货款为止；2、付款后由甲方开具发票（甲方提供抬头为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的合法有效税务发票）；3、在甲方按本合同约定正常供应混凝土的情况下，因乙方停工或双方中止交易超过30天的，乙方必须向甲方结清货款，时间不得超过10个工作日（从乙方停工或双方中止交易30天的最后一天开始计算）；4、如乙方未能按照上述约定付款，每逾期一天，乙方应按迟延付款金额的万分之七计付违约金给甲方。乙方不按照约定时间支付货款给甲方的，甲方有权终止合同，停止供货。”宾阳建丰公司依照合同的约定多次给广西一建直属分公司供货，并制作《混凝土有限公司对账单》交由广西一建直属分公司施工人员谢锦平签名确认：（对账日期2014年7月1日至7月31日止的对账单）2014年7月13日至7月31日供货方量1027立方米、货款328890元、已付货款0元；对账日期2014年8月1日至8月31日供货方量866立方米、货款267100元、已付货款0元；对账日期2014年9月1日至9月15日供货方量1544立方米、货款476530元、已付货款0元；对账日期2014年11月1日至11月30日供货方量2180立方米、货款652940元、已分别于2014年11月11日、23日支付货款800000元、200000元；对账日期2014年12月1日至12月31日供货方量3214立方米、货款984420元、已于2014年12月12日支付货款1000000元；对账日期2015年1月1日至1月31日供货方量2812立方米、货款848412.50元、已付货款0元；对账日期2015年2月1日至2月28日供货方量704.5立方米、货款271823.22元、已分别于2015年2月2日、9日支付货款200000元、24732元（以上7单合计：供货方量12347.5立方米、货款3830115.72元、已付货款2224732元）。因宾阳建丰公司不能与广西一建直属分公司完全对账，宾阳建丰公司根据施锦平签名确认的发货单数据制作《宾阳县建丰混凝土有限公司对账单》2份（附相应的《预拌混凝土发货单》）：2014年9月16日至至2014年9月30日供货方量2084立方米、货款646865元、已付货款0元；2014年10月1日至至2014年10月31日供货方量2811立方米、货款860880元、已付货款0元（以上2单合计：供货方量4895立方米、货款1507745元、已付货款0元）。综上所述，2014年7月13日至至2015年2月28日期间供货方量12347.5立方米+4895立方米=17242.5立方米、货款3830115.72元+1507745元=5337860.72元、已付货款2224732元、广西一建直属分公司欠货款5337860.72元至2224732元=3113128.72元。双方实际上是从自2015年2月12日开始不再发生预拌混凝土交易，因宾阳建丰公司在广西一建直属分公司的建设项目工地无法找到施工负责人对账，导致少部份对账单未得到广西一建直属分公司签字确认，广西一建直属分公司也未主动支付经签字确认所欠的货款，宾阳建丰公司于是提起本案诉讼。
一审法院另查明，宾阳建丰公司、广西一建直属分公司发生混凝土交易期间为2013年12月份至2015年2月11日，广西一建直属分公司已领取宾阳建丰公司开具的发票13张（金额合计1230844.35元），广西一建直属分公司支付的货款尚有部分未获得宾阳建丰公司开具发票。一建公司的机构类型是企业法人，广西一建直属分公司的机构类型是企业非法人。
一审法院认为：宾阳建丰公司与广西一建直属分公司于2013年12月份达成预拌混凝土买卖口头协议以及2014年7月13日签订的合同编号LT20140713至008《预拌混凝土买卖合同书》，是合同当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同已实际履行，属有效的买卖合同。当事人对合法有效的合同应当积极全面履行各自的义务。关于宾阳建丰公司诉请一建公司、广西一建直属分公司支付货款3703818.72元及违约金是否有事实、法律依据的问题：1、宾阳建丰公司在2014年3月24日至7月12日期间依照双方达成的预拌混凝土买卖口头协议，向广西一建直属分公司供应预拌混凝土2203.5立方米、货款合计717500元、已支付货款126810元，对账单已经广西一建直属分公司建设项目工地的负责人施锦辉或施锦平签名确认。该期间广西一建直属分公司尚欠宾阳建丰公司货款717500元至126810元=590690元，广西一建直属分公司应当依照口头协议的约定履行支付货款义务。因双方不能提供证据证明口头协议约定货款支付期限，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条的规定，该院确认广西一建直属分公司支付货款的期限为其收到宾阳建丰公司供应预拌混凝土之当日。宾阳建丰公司主张以合同编号LT20140713至008《预拌混凝土买卖合同书》约定的日利率万分之七支付违约金，但其不能提供证据证明口头协议约定违约责任的内容，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，虽然口头协议没有约定逾期支付货款应如何承担违约责任或违约金计算方法，广西一建直属分公司仍应当依照法律的规定向宾阳建丰公司支付违约金。违约金的计算：①合同编号LT20140713至008《预拌混凝土买卖合同书》自签订之日起对当事人具有约束力，但该合同并无约定对签订之日之前双方的买卖行为也发生法律效力，故宾阳建丰公司主张以该合同约定的日利率万分之七支付违约金，明显缺乏事实依据；宾阳建丰公司主张的违约金是基于资金被占用而影响资金合理周转与借款利息造成经济损失，其主张比照中国人民银行贷款年基准利率6%计付违约金，予以支持；参照中国人民银行规定贷款逾期罚息幅度（30%至至50%），广西一建直属分公司以尚欠货款590690元为基数，参照中国人民银行同期同档次贷款基准年利率6%上浮50%，即以年利率9%支付违约金为宜；②根据广西一建直属分公司已支付货款126810元刚好够支付2014年3月24日至至2014年6月11日前购买预拌混凝土365.5立方米的价款的事实，广西一建直属分公司应从2014年6月12日起计算并支付违约金。广西一建公司与广西一建直属分公司提出《预拌混凝土买卖合同书》不适用于合同签订前发生的行为，理由成立，予以采信；但广西一建直属分公司以口头合同无违约金约定的条款，不应当支付宾阳建丰公司违约金或利息的主张与法律规定相悖，不予采纳。2、宾阳建丰公司、广西一建直属分公司于2014年7月13日签订《预拌混凝土买卖合同书》取代双方在2014年3月24日至7月12日期间的预拌混凝土买卖口头协议，实质是为了明确双方预拌混凝土买卖的权利、义务，并且将之体现在书面合同上，事实上双方在2014年7月4日至7月14日都连续发生预拌混凝土交易，口头合同与书面合同的履行未曾间断。《预拌混凝土买卖合同书》签订之日即对双方具有约束力，双方应当积极全面履行各自的义务，否则构成违约，违约方应当依照合同的约定承担违约责任。广西一建直属分公司从2014年7月13日起至2015年2月11日止向宾阳建丰公司购买预拌混凝土17242.5立方米、货款共计5337860.72元，其已分别于2014年11月11日、23日支付货款800000元、200000元，又已分别于2015年2月2日、9日支付货款200000元、24732元，广西一建直属分公司实际已付货款共计2224732元，该货款只能支付2014年7月13日至10月17日期间的货款，尚欠货款3113128.72元实际是2014年10月17日至2015年2月11日期间发生，其最迟应在2015年2月11日停止交易并完成2月份对账后15个工作日内结清货款，宾阳建丰公司主张从2014年3月24日计算违约金符合合同约定，予以准许。广西一建直属分公司至今未支付尚欠货款3113128.72元，显然违反《预拌混凝土买卖合同书》第五条的约定，确已构成违约，并已造成了宾阳建丰公司在充分利用资金上的经济损失。综合前面所述，宾阳建丰公司诉请广西一建直属分公司以货款3113128.72元基数、按日利率万分之七即年利率25.55%，从2015年3月24日起计算利息支付违约金，符合合同约定持。宾阳建丰公司在充分利用资金上的经济损失主要是利息上的损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，宾阳建丰公司与广西一建直属分公司在合同中约定的违约金计算的年利率25.55%，与法律规定保护的借贷利率24%比照，不存在约定的违约金过分高于损失的事实。广西一建直属分公司与分公司主张违约金计算不合理，双方约定的违约金明显过高，缺乏事实和法律依据，不予采纳。3、依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任由总公司承担，分公司也应当依其偿还能力自行清偿由其实施民事行为所产生的债务，即分公司的债务由总公司和分公司共同清偿。广西一建直属分公司是广西一建公司设立的分支机构，广西一建直属分公司在本案中应承担的民事责任，由广西一建公司与广西一建直属分公司共同承担。宾阳建丰公司诉请广西一建公司与广西一建直属分公司支付货款3703818.72元及相应违约金，符合合同约定和法律相关规定，予以支持。关于广西一建公司、广西一建直属分公司的其他抗辩理由：1、按照合同编号LT20140713至008《预拌混凝土买卖合同书》的约定以及买卖交易习惯，合同双方当事人应当对每月发生的交易额进行对账并由买方签字确认、并在15个工作日内结清货款，宾阳建丰公司根据已付货款金额出具发票。宾阳建丰公司与广西一建直属分公司的工程项目所在地都在宾阳县，但双方从2015年2月12日开始不再发生预拌混凝土交易，却存在宾阳建丰公司制作的2014年9月16日至至9月30日、10月1日至至10月31日的《对账单》在工程项目所在地无法找到广西一建直属分公司工作人员签字确认以及广西一建直属分公司至今尚欠货款3703818.72元的事实，此可说明广西一建直属分公司有意避开宾阳建丰公司催讨货款，即使宾阳建丰公司存在对广西一建直属分公司已支付货款未全额出具发票的事实，也应认定是由于广西一建直属分公司怠于履行合同义务的行为造成；广西一建直属分公司以宾阳建丰公司未足额开具发票，故有权不履行支付尚欠货款义务，显然有失客观，不应采信。2、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”的规定，放弃或者变更诉讼请求是法律赋予原告的诉讼权利，不得非法剥夺。一建公司与分公司认为宾阳建丰公司在庭审中主张“违约金计算至债务清偿完毕之日为止”，而在诉状中主张“判令两被告按逾期付款金额每日万分之七计付违约金给原告（截止2015年5月23日，被告应付给原告违约金391493.19元）”属于变更、增加诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出”的规定。原告在诉讼中变更、增加诉讼请求的，被告可以依法行使反驳诉讼请求或提起反诉的权利，但无权阻止原告行使法律规定的权利。故广西一建公司与广西一建直属分公司主张的理由不能成立。综上所述，宾阳建丰公司之诉请有事实、法律依据，应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：广西一建公司、广西一建直属分公司支付宾阳建丰公司预拌混凝土买卖货款3703818.72元及违约金（违约金分段计算：①以货款590690元为基数，从2014年6月12日起，按年利率9%计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；②）以货款3113128.72元为基数、按年利率25.55%，从2015年3月24日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。）案件受理费39562元，由广西一建公司、广西一建直属分公司负担。
本院二审期间，被上诉人宾阳建丰公司围绕其答辩主张，提交《发票签收单》一份，拟证实宾阳建丰公司共向广西一建直属分公司交付发票22张，票面金额为2079954.72元。广西一建直属分公司在本院指定的期限内出具书面质证意见，认为该《发票签收单》真实有效。
本院认证认为，宾阳建丰公司向广西一建直属分公司开具发票的行为是本案讼争合同约定的义务，与发票的数额和金额相关的事实属于本案的待证事实。鉴于《发票签收单》的真实性、合法性也已经对方当事人确认，故本院采纳为本案的二审新证据。
本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实，同时根据二审的新证据，补充查明：截至本案二审庭审结束之前，宾阳建丰公司共交付给广西一建直属分公司发票22张，票面金额为2079954.72元。
本案二审的争议焦点问题是：广西一建公司和广西一建直属分公司向宾阳建丰公司支付的违约金，应按照何种利率标准计算。
本院认为：宾阳建丰公司与广西一建直属分公司之间的水泥买卖交易，在2014年3月24日至7月12日期间为口头交易，发生的尚欠货款为590690元，在2014年7月13日之后，双方开始签订书面的买卖合同，期间发生的尚欠货款为3113128.72元。本案讼争的违约金因交易方式的不同，分为两个阶段，分别采取不同的计算标准。
一、关于2014年3月24日至7月12日期间的违约金问题。
宾阳建丰公司主张双方口头约定了按照日万分之七的利率计算的违约金，但该主张广西一建直属分公司予以否认，宾阳建丰公司也未能举其他证据予以证实。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，对违约方罚以违约金必须经当事人事先约定，否则，守约方仅能向违约方主张损失赔偿的处罚措施。因此，宾阳建丰公司可以依据该条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，向广西一建公司和广西一建直属分公司请求按照逾期罚息利率标准赔偿其逾期付款的损失。一审法院关于广西一建公司、广西一建直属分公司应支付2014年3月24日至7月12日期间的欠款违约金的认定有误，本院予以纠正。
此外，宾阳建丰公司起诉时并未要求广西一建公司和广西一建直属分公司赔偿其2015年3月24日之前的违约金，但一审法院超出该诉讼请求的范围，判令广西一建公司和广西一建直属分公司赔偿自2014年6月12日起算的违约金，该判决结果违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。然而，鉴于广西一建公司和广西一建直属分公司并未对一审法院超出诉讼请求的这一判决结果提出上诉，且对一审法院计算违约金的时间范围没有异议，而是仅要求二审法院调整计算违约金的利率标准，故本院视为广西一建公司和广西一建直属分公司自愿向宾阳建丰公司承担以590690元为基数、从2014年6月12日起计算的违约责任。
据此，鉴于2015年以来中国人民银行公布的一年期及以上各期的流动资金贷款年利率均不高于5.75%，在此基础上即使上浮50%亦仅为8.625%，故一审法院所认定的年利率9%的标准业已超过该利率范围，本院予以调整。因此，根据前述司法解释的规定,2014年3月24日至7月12日期间的逾期付款损失应以590690元为基数，按照以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数上浮50%的标准，从2014年6月12日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。
二、关于2014年7月13日之后的违约金计算问题。
宾阳建丰公司与广西一建直属分公司在《预拌混凝土买卖合同书》中约定，逾期违约金按照日万分之七的标准计付。广西一建公司和广西一建直属分公司主张该计算标准过高，请求予以调整。
关于违约金的调整，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定了“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定了“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”鉴于宾阳建丰公司因广西一建直属分公司逾期付款所导致的损失为将该款进行借贷所得的利息损失。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，而每日万分之七的利率相当于年利率25.55%，鉴于2015年以来中国人民银行公布的一年期及以上各期的流动资金贷款年利率均不高于5.75%，该利率的四倍为23%，以此为基础再上浮30%则为29.9%。故一审法院按照年利率25.55%的标准计算该部分违约金，尚未超过上述法律和司法解释所确定的范围，本院予以确认。
但是，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第（三）款关于“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”的规定，本案于2015年6月3日立案受理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行时尚未审结。故本案不应适用该规定进行认定和处理。一审法院的法律适用有误，本院予以纠正。
此外，广西一建公司和广西一建直属分公司上诉还主张由于广西一建直属分公司未按约定开具发票，其得以根据先履行抗辩权拒绝履行继续付款的义务。但是，买卖合同的法律关系中，交付货物和支付货款是交易双方的主要义务，根据权利义务对等的履约规则，出卖人交付了符合合同约定的货物之后，买受人即应相应地履行支付对应货款的义务。而在合同没有特别将开票行为约定为支付货款前提条件的情况下，出卖人向买受人开具发票仅为其在合同中的附随义务，除非该附随义务的不履行足以导致合同目的无法实现，否则，买受人不得据以主张拒绝履行其支付货款的主要义务。但买受人可以依据合同以及相关的法律、行政法规，另行向出卖人提示履行或者向有关行政主管单位投诉解决开票问题。故广西一建公司和广西一建直属分公司未能举证证实宾阳建丰公司未足额开具发票的行为足以导致其交易水泥的合同目的无法实现，其关于拒绝履行付款义务的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广西一建公司和广西一建直属分公司的部分上诉主张本院予以支持；一审判决适用法律和处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（二）项、第一百七十五条的规定，的规定，判决如下：
一、变更宾阳县人民法院（2015)宾民二初字第254号民事判决为：上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司支付被上诉人广西宾阳县建丰混凝土有限公司预拌混凝土货款3703818.72元及违约金（违约金分段计算：①以590690元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数上浮50%的利率，从2014年6月12日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。②以3113128.72元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍的利率，从2015年3月24日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。）；
二、驳回被上诉人广西宾阳县建丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费39562元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司负担37584元，被上诉人广西宾阳县建丰混凝土有限公司负担1978元；二审案件受理费9856元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司直属分公司负担9363元，被上诉人广西宾阳县建丰混凝土有限公司负担493元。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈红恩
审判员 陈 健
二〇一六年十月二十日
书记员 梁 怡
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
６．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。