广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1845号
上诉人（一审被告）：广东省电白县第四建筑工程公司，住所地：广东省电白县水东镇新湖一路95号。
法定代表人：杨任之，该公司总经理。
上诉人（一审被告）：广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司，住所地：广西南宁市良庆区五象大道16号景皇国际2417号房。
负责人：骆昌轩，该公司经理。
被上诉人（一审原告）：黄兆利，男，1971年2月25日出生，壮族，住广西平果县。
一审第三人：钟祝活，男，1980年10月13日出生，汉族，住广东省电白县。
上诉人广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称“电白四建”）、上诉人广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司（以下简称“电白四建南宁分公司”）与被上诉人黄兆利、一审第三人钟祝活买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2016）桂1023民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人广东省电白县第四建筑工程公司、上诉人广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，与被上诉人建立买卖合同关系的并不是上诉人公司的人员。二、买卖关系成立的举证责任不能分配给上诉人，一审举证责任分配错误，被上诉人无法举证应当承担举证不能责任。三、被上诉人提供的《北师大平果附校项目工人工资发放清册》的真实性无法确认，上诉人均未向任何第三方提供过《北师大平果附校项目工人工资发放清册》，一审法院依据无法确认的证据确认蔡倩斐、林津方是上诉人的工作人员，由上诉人承担责任不当。
被上诉人黄兆利同意一审判决。
一审第三人未表述意见。
当事人黄兆利向一审法院起诉请求：由被告电白四建、电白四建南宁分公司支付原告石灰膏款199975元及利息（以199975元为基数，从2015年1月13日起至支付完款项之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付）。
一审法院认定事实：被告电白四建承建北师大平果附属学校部分建筑工程，并将该工程交由被告电白四建南宁分公司实际施工和管理，被告电白四建南宁分公司管理该工程期间指派了胡福茂、蔡水福、陈广志、关晓婷、林晶、林津方、蔡倩斐等多名工作人员负责相关工作，并制作《工资表》对上述相关人员发放工资，该《工资表》加盖“广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司业务专用章”公章。期间，原告向被告电白四建南宁分公司提供石灰膏用于该工程建设。此后，被告电白四建南宁分公司向原告出具《结算单》，记载内容为“电白四建尚欠石灰膏货款总计199975元。供货方：黄兆利。联系电话：158××××5177。”，林津方、蔡倩斐分别在该《欠款单》上签字确认，并注明“北京师范大学平果附属学院材料欠款”字样。因多次催款未果，原告遂诉至法院。
另外，被告电白四建南宁分公司系被告电白四建的分公司，并进行工商登记，领取营业执照。
一审法院认为，依各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：原、被告双方是否存在买卖合同关系，原告请求被告电白四建、电白四建南宁分公司共同支付石灰膏款199975元及利息是否有依据。针对本案综合评判如下：
第一，庭审中，被告电白四建表示其确实承建北师大平果附属学校部分建设工程施工，但辩称其将该工程分包给第三人钟祝活实际施工，但未举出证据证实第三人钟祝活实际施工该工程的事实。而原告提交的《欠款单》、《工资表》足以证实该工程的实际施工管理人是被告电白四建南宁分公司。被告电白四建虽对该《工资表》加盖的“广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司业务专用章”公章有异议，亦申请对该公章的真伪进行司法鉴定，但因其自身原因未能提供相关鉴定材料致使未能进行司法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。因此，对被告电白四建的辩称意见，不予采纳。
第二，原告黄兆利与被告电白四建南宁分公司虽未签订书面的买卖合同，但被告电白四建南宁分公司尚欠原告石灰膏款199975元，有作为被告电白四建南宁分公司的员工林津方、蔡倩斐签名确认《欠款单》为证，足以认定，故被告电白四建南宁分公司与原告存在事实上的买卖关系，而被告电白四建南宁分公司不具备法人资格，其民事责任依法应由其法人被告电白四建承担。被告电白四建南宁分公司出具《欠款单》确认欠款数额后未及时付款的违约行为确实给原告造成一定经济损失，但双方没有约定付款期限，也没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，现被告未及时付款的，原告可以按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准主张逾期付款损失。因此，原告请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。但该利息的计算应自原告主张权利之日即2016年2月25日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以尚欠的货款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付，原告主张超过的部分，不予支持。因被告电白四建南宁分公司不具备法人资格，其民事责任依法应由其法人被告电白四建承担，但这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理经营的财产承担责任，分公司在经营中引起的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以总公司财产清偿。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司在其财产范围内支付石灰膏款199975元及利息（利息计算：从2016年2月25日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的货款数额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告黄兆利，不足部分由被告广东省电白县第四建筑工程公司承担。一审案件受理费4300元，由被告广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司、广东省电白县第四建筑工程公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
根据上诉人与被上诉人的诉辨意见，本案争议焦点为：上诉人应否承担本案买卖合同的给付责任。
关于焦点。本院认为：上诉人一审提出电白四建已将该项目分包给钟祝活施工，电白四建并非是具体的施工工作单位的诉讼主张，因钟祝活本人经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上诉人一审诉讼主张的抗辩权，故钟祝活为上诉人电白四建承建北师大平果附属学校部分建筑工程的实际施工人。本案中，被上诉人提供的产品用于上诉人承包，钟祝活实际施工的建筑工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案货款首先由钟祝活给付，如果电白四建已全部支付工程款给电白四建南宁分公司，电白四建南宁分公司已全部给付工程款给钟祝活，电白四建、电白四建南宁分公司不需承担给付责任，反之，电白四建、电白四建南宁分公司在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任。因电白四建、电白四建南宁分公司未举证已向钟祝活支付工程款的证据，应在欠付工程价款的范围内向被上诉人承担给付责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，二审变更一审判决的给付责任不视为一审判决有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
变更平果县人民法院（2016）桂1023民初449号民事判决：“被告广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司在其财产范围内支付石灰膏款199975元及利息（利息计算：从2016年2月25日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的货款数额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告黄兆利，不足部分由被告广东省电白县第四建筑工程公司承担。”为“一审第三人钟祝活向被上诉人黄兆利支付石灰膏货款199975元及利息（利息计算：从2016年2月25日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以实际尚欠的货款数额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。上诉人广东省电白县第四建筑工程公司、上诉人广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司在欠付一审第三人钟祝活的工程价款的范围内共同向被上诉人黄兆利承担给付责任”。
二审案件受理费4300元，由上诉人广东省电白县第四建筑工程公司、上诉人广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十一月二十二日
书记员 莫礼容