广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1042号
上诉人（原审原告）：潘希里，男，住广东省新丰县。
委托诉讼代理人：潘希战（潘希里的弟弟），住广东省新丰县。
被上诉人（原审被告）：潘希练，女，住广东省新丰县。
被上诉人（原审被告）：潘献基，女，住广东省新丰县。
委托诉讼代理人：吴观飞（潘献基的儿子），住广东省新丰县。
上诉人潘希里因与被上诉人潘希练、潘献基物权保护纠纷一案，不服新丰县人民法院（2017）粤0233民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘希里的委托诉讼代理人潘希战，被上诉人潘希练，被上诉人潘献基及其委托诉讼代理人吴观飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘希里上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由潘希练、潘献基负担。事实与理由：一、本案的一审法官与潘希练、潘献基存在亲属关系，应当主动申请回避，该法官违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于回避的规定，违法审理本案。在庭审过程中，一审法官没有给予潘希里充分的陈述意见的机会，也没有进行庭外调查，草率处理本案，明显偏袒潘希里、潘献基。二、当初分田到户时，村集体按照每人0.7亩田地的份额进行分配，潘水招家分得石灰坑0.594亩、邹屋角0.267亩合计0.861亩田，已经超出上述份额。其后，2003年全村减灾前因公路硬化占用潘水招家0.26亩田地，因此，农业税务计算表和到户账簿上，潘水招家登记的田亩数为0.601亩。若按潘希里、潘献基所称本案争议的连麻坑0.281亩田地归其承包，那么，潘水招家承包的田地就达到1.142亩，远超农业税务计算表和到户账簿所登记的0.601亩，可见潘希里、潘献基的说法不符合事实。另一方面，潘希里家原本分得的田地已均分给潘希里三兄弟，其中潘希里分得1.317亩，加上1993年调整田地时分得的包括连麻坑在内的田地共2.327亩，则潘希里承包有3.644亩田地。后因全村减灾占用0.034亩田地，故潘希里现承包的田地为3.61亩。上述情况与农业税务计算表和到户账簿的登记情况恰恰吻合，因此，潘希里的主张是成立的。一审法院对田地调整的情况、已故村长潘某出具的书面材料不予查证，就已潘希里举证不能为由驳回诉讼请求，是错误的。
潘希练辩称，涉案田地在1980年分田到户的时候已分给潘水招（潘希练、潘献基的父亲）家。虽1993年村集体对田地进行过调整，潘水招家部分田由村集体调整给了潘希里耕种，剩下的田地就一直由潘水招家耕种。1998年延长承包期限时，涉案田地仍由潘水招家耕种，该事实有土地承包经营权证佐证。潘希练在涉案村集体建房已办理用地手续。故一审法院的处理结果是正确的。
潘献基辩称，一审判决正确。
潘希里向一审法院起诉请求：判令潘希练、潘献基立即拆除在新丰县沙田镇新岭村碓背小组连麻坑非法所建的围墙、恢复原状，并将建围墙所占的潘希里承包的责任田0.281亩返还给潘希里。
一审法院认定事实：潘水招（已故）是潘希练、潘献基的父亲。在初次承包责任田时，潘水招承包责任田的地名和面积如下：高耿0.583亩、旱田0.22亩、大坝0.431亩，大段0.812亩、连麻坑0.281亩、邹屋角0.267亩、石灰坑0.594亩，共3.188亩。因潘献基及其小孩将户口迁至翁源县官渡镇，导致在1993年调整责任田时，潘水招家承包的责任田只留一份给潘水招耕种，其余的退回给村民小组，由村民小组再交给其他村民耕种。2008年，潘希练、潘献基在地名连麻坑共建一栋楼房，并以潘希练的姓名于2011年4月21日办理了新府集用（2011）第3XXXXXXX4号《集体土地使用证》、以潘献基的姓名于2013年7月15日办理了新府集用（2013）第3XXXXXXX3号《集体土地使用证》。2016年，潘希练、潘献基在楼房门前建围墙，潘希里认为村集体调整责任田时已将潘水招家在连麻坑的责任田调整给其承包，潘希练、潘献基所建的围墙占用了其承包的责任田，要求潘希练、潘献基拆除围墙、恢复原状、并返还该责任田。潘希练、潘献基承认有调整田地的事实，但认为调整田地时，村集体所留给潘水招家承包的责任田是包括连麻坑在内的责任田，该责任田一直由潘水招家经营管理，并没有调给潘希里承包经营，为此，双方发生矛盾。经村、镇调解无果，潘希里提起本案诉讼。
一审法院认为，本案为恢复原状纠纷。本案的争议焦点：潘希练、潘献基所建的围墙有无占用潘希里承包的责任田。关于潘希练、潘献基所建的围墙有无占用潘希里承包的责任田，主要是确认涉案连麻坑的责任田有无调整给潘希里承包经营。双方当事人对村集体1993年调整责任田之事均没有异议，但对涉案连麻坑的责任田有无调整各持己见。
潘希里认为涉案连麻坑的责任田已调整给潘希里，有农业税务计算表和到户账簿、水田分配表、村民小组组长潘某证言为证。从潘希里提供的上述证据分析：农业税务计算表和到户账簿，只能证明当时各农户按承包农田的面积应缴纳农业税的税额，潘水招家的责任田虽然减少了，但不能体现涉案连麻坑的责任田已调给潘希里家承包；水田分配表，只能说明落实家庭联产承包责任制时，潘水招家在连麻坑承包有责任田为0.281亩；村民小组组长潘某证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而证人潘某在十多年前已去世，不可能出庭作证，且潘希练、潘献基对此证据的真实性提出异议。
潘希练、潘献基认为涉案连麻坑的责任田未调整给潘希里，提出以下三个理由进行抗辩：1、1993年责任田调整时，潘水招不同意调整连麻坑的责任田，因为家里需要建房；2、潘水招家于2008年建起楼房，于2009年砌石头围墙时，没有任何人提出异议；3、土地承包经营权证书可证明责任田调整后，潘水招家仍有责任田地1.5亩，不是潘希里所讲0.601亩。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，潘希里对其主张及所依据的事实应向该院提供充分有效的证据予以证明，在本案中，因潘希里不能向该院提供足以证明涉案连麻坑的责任田已调整给潘希里的证据，由此产生不利的法律后果应由潘希里承担，故潘希里要求判令潘希练、潘献基立即拆除所建的围墙，恢复原状，并将责任田0.281亩返还给其的诉讼请求，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年3月28日作出（2017）粤0233民初92号民事判决：驳回潘希里的诉讼请求。案件受理费50元，由潘希里负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。潘希里申请本院对其一审提交的农业税务计算表和到户账簿、原村小组长潘某证言之真实性进行调查取证。对此，本院在下文中予以回应。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案是物权保护纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对潘希里上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：潘希里要求潘希练、潘献基拆除围墙、恢复原状、返还责任田的主张是否成立。
潘希里以双方争议的连麻坑0.281亩责任田是其承包田为基础，主张潘希练、潘献基建围墙的行为对其用益物权构成侵害，故此，双方争议的连麻坑0.281亩责任田是否是潘希里的责任田是本案首先需要审查的问题。而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，潘希里对连麻坑0.281亩责任田属潘希里所承包的责任田这一事实负有举证责任。本案中，潘希里提供了农业税务计算表和到户账簿、原村小组长潘某证言作为证据拟证明连麻坑0.281亩责任田于1993年集体土地承包经营权调整时已发包给潘希里家经营。对此，本院认为，农业税务计算表和到户账簿并非承包经营权凭证，仅能证明各农户承担农业税任务的情况，无法证实涉案连麻坑0.281亩的田地属于潘希里承包经营；原村小组长潘某证言的真实性，潘希练、潘献基不予认可，该证人证言的内容缺乏其他证据予以佐证。而且，证明涉案连麻坑0.281亩田地是潘希里的承包地之证据，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十六条所规定的应当由人民法院调查收集的证据。故此，本院对潘希里提出的调查取证申请不予同意，且潘希里依法应承担举证不能的不利法律后果，即因潘希里所提供的证据不足以证实涉案连麻坑0.281亩的田地属于潘希里承包经营，故潘希里基于上述观点要求潘希练、潘献基拆除围墙、恢复原状、返还承包田的主张不成立。
至于潘希里上诉称一审法院在审理本案时存在程序不当。因潘希里并未提供证据证明一审法官存在法定的回避事由，且潘希里在一审期间亦未依法申请审判人员回避，故此，本院对潘希里该上诉意见不予采纳。
综上所述，潘希里的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由潘希里负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年九月二十九日
书记员 林子峻