江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终962号上诉人（原审原告）：俞光和，男，1965年8月1日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：张文林，江苏六朝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京润旺涂装有限公司，住所地南京市江宁区湖熟镇友谊。法定代表人：李小凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁勇，江苏联勤律师事务所律师。上诉人俞光和与上诉人南京润旺涂装有限公司（以下简称润旺公司）工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，江苏省南京市江宁区人民法院作出（2016）苏0115民初13838号民事判决，俞光和、润旺公司均不服上述，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞光和上诉请求：撤销一审判决，改判支持俞光和的一审全部诉讼请求；本案上诉费和保全费，由润旺公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定俞光和的月工资标准错误。俞光和提交的《误工收入证明》及《工资表》，明确记载俞光和月平均工资为4000元，一审法院没有按照上述工资标准计算一次性伤残补助金和经济补偿金，认定事实错误。（二）一审法院不予支持俞光和主张的停工留薪工资、工资、奖金、护理费、营养费和伙食补助费等请求，属事实认定不清，明显错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律存在错误，请求二审法院支持俞光和的上诉请求。润旺公司针对俞光和的上诉辩称，（一）本案是交通事故引发的工伤，工伤保险待遇赔偿项目与交通事故赔偿项目存在部分重叠，俞光和在交通事故案件中已经就停工留薪期工资、护理费、营养费、住院伙食补助费进行了主张，在本案的工伤保险待遇中不应再重复主张。（二）关于经济补偿金，双方之间的劳动合同没有实际解除，故润旺公司不应支付。（三）关于2016年1月至3月工资和奖金，工资数额有误，应由俞光和与润旺公司进行确认，且工资没有经过仲裁前置程序，1000元奖金没有证据，润旺公司不予认可。综上，请求二审法院驳回俞光和的上诉请求。润旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判润旺公司不予支付俞光和经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，仅支付俞光和一次性伤残补助金20630.7元，或发回重审；俞光和承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定润旺公司与俞光和之间的劳动关系于2016年4月12日解除，证据不足。俞光和邮寄的解除通知，润旺公司法定代表人未收到，不发生解除劳动合同的效力，因此，润旺公司与俞光和之间的劳动关系未解除。（二）一审法院查明2015年南京市平均工资为78946元系错误。对照南京市统计局发布的2015年数据，78946元系城镇非私营单位从业人员年平均工资，而本案的俞光和系城镇私营单位就业人员，故应适用城镇私营单位就业人员年平均工资45846元计算一次性伤残补助金，正确的金额应为45846÷12×60%×9=20630.7元，不是35525.7元。（三）本案中双方之间的劳动关系未解除，一审法院支持俞光和经济补偿金10500元、一次性工伤医疗补助金50000元和一次性伤残就业补助金25000元系错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院支持润旺公司的上诉请求。俞光和针对润旺公司上诉辩称，2016年4月12日，俞光和通过邮政快递发出以润旺公司违法用工为由要求解除的通知，地址是润旺公司的地址，收件人是润旺公司法定代表人李小凤，快递单上的手机号码也是李小凤的手机号码，邮局反馈的结果已妥投，故双方之间的劳动关系于2016年4月12日解除。综上，请求二审法院驳回润旺公司的上诉请求。俞光和向一审法院起诉请求：1．判令润旺公司支付一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资24000元、医疗费110元、护理费9000元（100元×90天）、营养费280元、住院伙食补助费252元、鉴定费200元；2．判令润旺公司支付经济补偿金14000元（4000元×3.5月）；3．判令润旺公司补缴2013年至2016年4月期间的社会保险；4．判令润旺公司支付2016年1月至4月12日工资14000元；5．判令润旺公司支付奖金1000元。一审法院经审理查明：2013年3月，俞光和入职润旺公司，双方未签订劳动合同，润旺公司未为俞光和缴纳社会保险。2015年6月22日，俞光和发生交通事故。2015年6月22日至7月6日，俞光和于湖熟街道社区卫生服务中心入院治疗15天，医嘱休息三月、门诊定期复查。2015年7月6日至11月6日，该社区卫生服务中心共出具5份疾病诊断书，共计建议休息5个月。2015年11月10日，俞光和就该交通事故诉至一审法院，要求王欣、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）赔偿各项损失合计132584.43元。该案中，一审法院经审理查明，2015年11月5日，经南京正泓司法鉴定所鉴定，俞光和构成十级伤残、护理期限为伤后90日、营养期限为伤后90日、误工期限为伤后180日。俞光和伤后用去医疗费22434.23元（含残疾辅助器具费130元、其中被告王欣支付1501.8元）、损失护理费5400元（90天，每天60元）、误工费18000元、营养费1350元（90天，每天15元）、住院伙食补助费300元（15天，每天20元）、交通费300元、鉴定费2360元、车辆维修费800元。2015年12月9日，一审法院作出（2015）江宁淳民初字第2028号民事判决，判决“一、俞光和医疗费用部分损失24084.23元、伤残部分损失97392元、财产损失800元，合计122276.23元，由保险公司在交通事故责任强制险限额内及第三者责任商业保险限额内赔偿，于本判决发生法律效力之日起10日内付清（其中的1501.8元直接返还给被告王欣）。二、驳回俞光和在本案中的其他诉讼请求。”该判决现已生效。2016年1月，俞光和回到润旺公司工作。润旺公司未支付俞光和2016年工作期间的工资。2016年4月12日，俞光和通过EMS快递向润旺公司法定代表人李小凤寄送解除劳动关系通知书，载明“贵司一直没有与本人签订劳动合同，也没有为本人办理社会保险，且自2015年6月22日发生事故以来，贵司并没有依法支付本人应有的待遇……从现在起即解除与贵司之间的劳动关系……”后俞光和未至润旺公司工作。2016年5月12日，南京市江宁区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字〔2016〕JN0444号认定工伤决定书认定俞光和为工伤。同年11月，润旺公司以南京市江宁区人力资源和社会保障局为被告、俞光和为第三人向南京铁路运输法院（以下简称铁路法院）提起诉讼，请求撤销宁人社工认字〔2016〕JN0444号认定工伤决定书。2016年12月20日，铁路法院作出（2016）苏8602行初1368号行政判决书，判决驳回润旺公司诉讼请求。润旺公司不服该判决，向南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起上诉，南京中院于2017年4月18日作出（2017）苏01行终173号行政判决书，判决驳回上诉、维持原判。2016年9月6日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字〔2016〕JN0693号劳动能力鉴定结论通知书，认定俞光和工伤致残程度为玖级。润旺公司不服该鉴定结论，于法定期限内向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2017年10月27日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2017]609号鉴定结论通知书，认定俞光和致残程度为玖级。俞光和支付鉴定费200元。2016年9月13日，俞光和向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决润旺公司支付一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇、经济补偿金、加班工资，要求补缴社会保险。同年10月28日，江宁区劳动仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2016）第2124号仲裁决定书，决定终结审理。后俞光和于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2015年南京市职工平均工资为78946元。审理中，润旺公司主张俞光和仅工作3个月（2016年1月至3月），工资标准每月2000元，其未收到俞光和的解除劳动合同通知书，双方劳动关系依然存续。对此润旺公司未提交证据证明。一审法院认为，劳动者因工负伤，依法享受工伤待遇。用人单位应当按时为劳动者缴纳工伤保险费。用人单位未按照法律规定为劳动者缴纳工伤保险，劳动者发生工伤的，由用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，俞光和于2015年6月22日发生工伤，伤残九级。润旺公司未为俞光和缴纳工伤保险，俞光和因工伤所应当享有的待遇，应由润旺公司负担。（2015）江宁淳民初字第2028号生效判决认定俞光和月工资标准3000元，一审法院予以确认。该工资标准低于统筹地区职工平均工资的60%，故润旺公司应支付一次性伤残补助金78946元/12×0.6×9个月=35525.7元。润旺公司自愿承担医疗费110元，一审法院予以确认。俞光和提供了劳动能力鉴定费发票，故对其主张的劳动能力鉴定费200元，一审法院予以支持。俞光和主张的营养费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。俞光和在交通事故案件中已获得相应期间的误工费、护理费、住院伙食补助费的赔偿，故对其在本案中主张的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费，一审法院不予支持。关于双方劳动关系有无解除及解除时间的问题，俞光和主张双方劳动关系于2016年4月12日解除，并提交解除通知书及EMS快递单予以证明，润旺公司对此虽不予认可，但未提交相反证据予以证明，且EMS快递面单收件人信息明确为润旺公司法定代表人李小凤收，结合俞光和此后未至润旺公司工作的事实，一审法院认定俞光和与润旺公司的劳动关系于2016年4月12日解除。润旺公司未为俞光和缴纳社会保险，俞光和主张经济补偿金于法有据，结合一审法院认定的工资标准，润旺公司应支付俞光和经济补偿金3000元×3.5个月=10500元。双方劳动关系解除，润旺公司还应支付俞光和一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。俞光和主张的工资14000元、奖金1000元，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。补缴社会保险不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京润旺涂装有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付俞光和一次性伤残补助金35525.7元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费110元、劳动能力鉴定费200元、经济补偿金10500元，合计121335.7元；二、驳回俞光和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收；保全费1370元，由俞光和负担414元，由南京润旺涂装有限公司负担956元。二审审理中，润旺公司对一审法院查明的“2015年南京市职工平均工资为78946元”这一节事实持有异议，润旺公司认为该数据与统计局公布不一样，该数据是城镇非私营单位从业人员年平均工资，而俞光和是私营企业从业人员，私营单位从业人员平均是45846元。润旺公司对一审法院查明的其他事实不持异议。俞光和对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的的事实予以确认。二审中，俞光和提交2014年5月至2015年5期间工资表复印件一份（共12页），证明俞光和在工伤事故之前的月平均工资为4000元，与误工收入证明相吻合。润旺公司对该证据的质证意见，真实性无法确认，也无法证明俞光和的真实收入为每月4000元。本院另查明，南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第2028号生效民事判决认定俞光和月工资标准3000元，并判决中国平安财产保险服从有限公司江苏分公司赔偿俞光和误工费18000元（3000元×6个月）、护理费5400元（60元/天×90天）、营养费1350元（15元/天×90天）、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、医疗费22434.23元。以上事实有判决书、当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点：1、俞光和的工资标准；2、俞光和与润旺公司之间的劳动关系是否解除；3、润旺公司是否应支付俞光和工伤保险待遇及数额；4、俞光和主张的2016年1月至4月工资和奖金是否应处理。关于第一个争议焦点，即俞光和的工资标准。本院认为，俞光和提交的误工收入证明及工资表虽记载其月工资为4000元，但该证据已在俞光和提起的机动车交通事故责任纠纷一案中（案号：（2015）江宁淳民初字第2028号）提交，该案的民事判决已生效，并认定俞光和月工资标准为3000元，一审法院据此认定俞光和月工资标准为3000元，符合法律规定，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即俞光和与润旺公司之间的劳动关系是否解除。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，该解除权是一种形成权，只要享有解除权的当事人作出解除的意思表示并到达对方，就发生解除的法律效力。2016年4月9日，俞光和向润旺公司提出解除劳动关系并邮寄该通知书；2016年4月12日，润旺公司签收了该通知书。此时，俞光和作出解除劳动关系的意思表示即已到达了润旺公司，双方之间劳动关系就此产生解除的法律效力，一审法院认定俞光和与润旺公司之间的劳动关系于2016年4月12日解除，具有事实与法律依据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。润旺公司存在未为俞光和缴纳社会保险的事实，结合俞光和的工作年限和月工资标准，一审法院判决润旺公司支付俞光和经济补偿金10500元，具有事实与法律依据，本院予以维持。俞光和主张润旺公司支付其经济补偿金14000元，依据不足，本院不予支持。润旺公司主张双方之间的劳动关系未解除，无需支付经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即润旺公司是否应支付俞光和工伤保险待遇及数额。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。润旺公司主张按照城镇私营单位就业人员年平均工资计算一次性伤残补助金，不符合法律规定，本院不予采信。俞光和工伤致残程度为玫级。俞光和的月工资标准为3000元，低于2015年南京市职工平均工资的60%，一审法院据此判决润旺公司支付俞光和一次性伤残补助金35525.7元，符合法律规定，本院予以维持。润旺公司主张俞光和系城镇私营单位从业人员，其应支付俞光和一次性伤残补助金20630.7元，依据不足，本院不予采纳。润旺公司主张因双方之间的劳动关系未解除，故无需支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，缺乏事实依据，本院不予支持。护理费、营养费、伙食补助费。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。本案中，俞光和因第三人侵权造成工伤。据已查明的事实，第三人侵权案件的生效民事判决已判决中国平安财产保险服从有限公司江苏分公司赔偿俞光和误工费18000元（3000元×6个月）、护理费5400元（60元/天×90天）、营养费1350元（15元/天×90天）、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、医疗费22434.23元。俞光和再主张住院伙食补助费252元（18元×14天）、营养费280元（20元×14天）、护理费9000元（100元×90元），未提供证据证明实际发生，故对其该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。根据相关规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。俞光和主张的停工留薪期工资不在上述规定的扣除范围内，润旺公司应当按照法律规定予以支付。一审法院认为因俞光和已在机动车交通事故责任纠纷案中获得误工费，从而不予支持俞光和关于停工留薪期工资的诉请有误，应予以纠正。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。2015年6月22日，俞光和受伤。2015年6月22日至7月6日，俞光和于湖熟街道社区卫生服务中心入院治疗15天，医嘱休息三月、门诊定期复查。2015年7月6日至11月6日，该社区卫生服务中心共出具5份疾病诊断书，共计建议休息5个月。2016年1月，俞光和回润旺公司上班。故本院认定俞光和的停工留薪期为5个月15天。结合俞光和的月工资标准，润旺公司应支付俞光和停工留薪期工资元16500元（3000×5.5），故对俞光和主张的停工留薪期工资超过16500元的部分，本院不予支持。关于第四个争议焦点，即俞光和主张的2016年1月至4月工资和奖金是否应处理。本院认为，用人单位和劳动者发生劳动争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。俞光和要求润旺公司支付2016年1月至4月工资和奖金的请求，属独立的劳动争议，未经仲裁委仲裁，一审法院不予处理正确。综上，俞光和关于停工留薪工资的上诉请求，本院予以部分支持。润旺公司的上诉请求、俞光和的其他上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初13838号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初13838号民事判决第二项；三、南京润旺涂装有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付俞光和停工留薪期工资16500元四、驳回俞光和的其他上诉请求。五、驳回南京润旺涂装有限公司的上诉请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收；保全费1370元，由俞光和负担414元，由南京润旺涂装有限公司负担956元；二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年四月十七日书记员 尹 琪