广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1947号
上诉人（原审原告）：许祝跃，男，汉族，1966年1月出生。
委托代理人：肖和刚，湖南嘉衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市长安镇东门路双龙街*号宿舍***楼。
负责人：李林鹏，经理。
委托代理人：金绍辉，该公司员工。
委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
上诉人许祝跃、上诉人中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司（以下简称“中建二局东莞分公司”）与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第211号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：许祝跃主张其入职时间为2012年6月1日，提供证人“张如富”的证言为证，中建二局东莞分公司以证人未出庭作证为由不予确认证人证言，中建二局东莞分公司主张入职时间为2012年6月4日，提供《劳动协议》为证，许祝跃确认该《劳动协议》签名的真实性，但主张签名时该《劳动协议》系空白的，但未能提供证据证明其主张。双方确认许祝跃的职务为木工。
二、社会工伤保险参加情况：中建二局东莞分公司已为许祝跃参加了社会工伤保险。
三、工伤情况：1.受伤时间：许祝跃于2012年6月6日发生受伤事故；2.受伤治疗时间：许祝跃于2012年6月7日在东莞市长安医院治疗，2012年7月7日出院，医嘱建议休息四个月；3.工伤认定情况：2012年8月13日经东莞市社会保障局认定为工伤；4.伤残鉴定情况：2012年9月25日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残；5.工伤待遇支付情况：东莞市社会保险基金管理中心已向许祝跃支付了一次性伤残补助金27160元、一次性工伤医疗补助金4200元。
四、劳动报酬约定情况：许祝跃主张双方约定的工资为每日230元、月平均工资为6900元，为此，许祝跃提供了署名为“张如富”、“潘光树”的证人证言拟证明其主张，但证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司对该证人证言不予确认。中建二局东莞分公司中建二局主张双方约定的月工资为1600元每月，并提供了《劳动协议》为证，该《劳动协议》上显示双方约定劳动报酬“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”。
五、作息时间约定的情况：许祝跃主张双方约定每天工作12个小时，每月基本无休息。中建二局东莞分公司则主张每天工作8小时，并不是每天都需要上班，根据《劳动协议》的约定，许祝跃实行综合计算工时工作制，但未经过劳动保障行政部门审批。
六、领取工资情况：未有证据显示许祝跃已领取受伤前的工资。
七、双方劳动关系解除情况：原中建二局东莞分公司均确认双方劳动关系已解除。
八、劳动能力鉴定复查情况：中建二局东莞分公司于2013年10月26日向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对许祝跃的劳动能力鉴定进行复查，东莞市劳动能力鉴定委员会于2012年10月26日向中建二局东莞分公司发出《东莞市劳动能力鉴定通知书》，通知中建二局东莞分公司与被鉴定人许祝跃携带相关的材料于三十天内到鉴定机构进行复查鉴定。许祝跃于2012年11月9日到达鉴定机构，但中建二局东莞分公司未到鉴定机构，致使未能进行复查鉴定。
九、许祝跃申请仲裁裁决中建二局东莞分公司、中建二局公司向其支付：1.2012年6月1日至11月7日工资36800元；2.一次性伤残补助金48300元、一次性伤残就业补助金27600元、一次性工伤医疗补助金6900元；3.2012年6月1日至10月11日未签劳动合同双倍工资差额24150元；4.伙食费1085元、护理费1550元、交通费185元、评残费446元。
十、仲裁裁决结果：1.确认双方的劳动合同关系已解除；2.由中建二局东莞分公司支付许祝跃2012年6月7日至7月7日伙食费1085元；3.由中建二局东莞分公司支付许祝跃一次性伤残就业补助金16800元；4.由中建二局东莞分公司支付许祝跃2012年6月4日至9月25日期间工资15392元；5.驳回许祝跃其他申诉请求。
十一、其他需要说明情况：1.东莞市长安社会保险基金管理中心出具《关于许祝跃工伤医疗期间的伙食补助的说明》显示，因用人单位未在规定时限内申请伙食补助，因此许祝跃在东莞长安医院治疗期间（2012年6月7日至7月7日）的伙食补助应由用人单位支付；2.中建二局东莞分公司系中建二局公司的分公司；3.东莞市2012年土木建筑行业的社会平均工资为3115元／月。
原审法院认定以上事实的证据，有劳动仲裁裁决书及送达回证、证明、东莞市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定书、东莞市社会保障局工伤认定书、东莞市长安医院诊断证明书、出院记录、劳动协议、参保资料、劳动能力鉴定复查申请书、东莞市劳动能力鉴定通知书以及庭审笔录等。
原审法院认为：双方均确认劳动关系已解除，原审法院亦予以确认。因此，本案的主要争议焦点为：1.许祝跃能否享有各项工伤保险待遇；2.若许祝跃享有各项工伤保险待遇，计算各项工伤保险待遇的标准是多少。
关于第一项争议焦点，中建二局东莞分公司主张许祝跃未参加劳动能力鉴定复查，依据《广东省工伤保险条例》第四十条的规定，许祝跃应当停止享受工伤保险待遇。本案中，首先许祝跃已经进行了劳动能力鉴定；其次，是中建二局东莞分公司不服鉴定结果向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对许祝跃的劳动能力鉴定进行复查，但是在东莞市劳动能力鉴定委员会向中建二局东莞分公司发出《东莞市劳动能力鉴定通知书》，要求中建二局东莞分公司与许祝跃在指定的期限内前往鉴定机构时，许祝跃于2012年11月9日前往鉴定机构，但中建二局东莞分公司未前往，故应视为中建二局东莞分公司放弃对许祝跃劳动能力鉴定复查的申请，综上，原审法院认为，许祝跃不具有停止享受工伤保险待遇的情况。许祝跃已被认定为工伤且伤残等级为十级，应根据相关的法律规定，享受相应的工伤保险待遇。
关于第二项争议焦点，如前所述，许祝跃能够享受各项工伤保险待遇。许祝跃主张双方约定日工资为230元，每月基本没有休息，因此月工资为6900元，从而计算工伤待遇应当以6900元为基数计算，尽管许祝跃提供了证人证言予以证明其主张，但因证人未出庭作证，中建二局东莞分公司不予确认证人证言的真实性。中建二局东莞分公司则主张双方签订的《劳动协议》里约定了许祝跃月工资为1800元，试用期为1600元，因此应当以1600元为基数计算各项工伤待遇，但《劳动协议》里显示双方对劳动报酬的约定系按“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”，并未明确约定双方的劳动报酬的支付方式。此外，未有证据显示许祝跃领取了受伤前的工资。综上，双方签订的《劳动协议》对劳动报酬约定不明，且许祝跃亦未能提供充分的证据证明其主张的劳动报酬，因此，原审法院参照东莞市2012年土木建筑业同行业的社会平均工资标准，酌情认定许祝跃的工伤前及离职前月平均工资均为3115元。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，许祝跃应当享有的一次性伤残补助金为3115元×7个月=21805元、一次性工伤医疗补助金为3115元×1个月=3115元，一次性伤残就业补助金3115元×4个月=12460元，由于东莞市社会保险基金管理中心已向许祝跃支付了一次性伤残补助金27160元、一次性工伤医疗补助金4200元。故中建二局东莞分公司仅需向许祝跃支付一次性伤残就业补助金12460元。
关于2012年6月1日至11月7日期间的工资。第一，关于许祝跃的入职时间。许祝跃主张其2012年6月1日入职，虽然提供了证人“张如富”的证言予以证明，但中建二局东莞分公司不予确认该证人证言的真实性，且证人未能出庭作证，亦未有其他证据予以佐证，故原审法院不予采信该证人证言。中建二局东莞分公司主张许祝跃系2012年6月4日入职，提供了《劳动协议》为证，许祝跃确认该份《劳动协议》签名的真实性，但主张签名时该协议系空白的，由于许祝跃未有证据证明签名时该协议系空白的，因此原审法院采信中建二局东莞分公司的主张，即确认许祝跃入职时间即2012年6月4日。第二，关于许祝跃停工留薪期间。许祝跃于2012年6月7日在东莞市长安医院治疗，2012年7月7日出院，医嘱建议休息四个月，但许祝跃已于2012年9月25日评定了伤残等级，因此，许祝跃的停工留薪期间为2012年6月7日至9月25日，由于许祝跃未领取受伤前的工资即2012年6月4日、5日、6日的工资，根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，中建二局东莞分公司应当将该期间的工资支付给许祝跃。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，中建二局东莞分公司亦应当向许祝跃支付停工留薪期即2012年6月7日至9月25日期间的工资。综上，中建二局东莞分公司应当支付许祝跃2012年6月4日至9月25日期间的工资为8514.3元，计算方式为3115元×27／30天＋3115元＋3115元×25／30天=8514.3元，对于许祝跃诉请超出的部分原审法院不予支持。
关于住院期间即2012年6月7日至7月7日的伙食费。东莞市长安社会保险基金管理中心出具《关于许祝跃工伤医疗期间的伙食补助的说明》显示，因中建二局东莞分公司未在规定时限内为许祝跃申请伙食补助，因此许祝跃在东莞长安医院治疗期间（2012年6月7日至7月7日）的伙食补助由中建二局东莞分公司支付，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，中建二局东莞分公司应当支付许祝跃住院期间伙食费为1085元，计算方式为35元／天×31天=1085元。
由于中建二局东莞分公司系中建二局公司的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力，故中建二局公司应与中建二局东莞分公司共同承担上述民事责任。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十条、第四十三条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认许祝跃与中建二局东莞分公司之间的劳动关系已解除；二、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付许祝跃一次性伤残就业补助金12460元；三、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付许祝跃2012年6月4日至9月25日期间的工资8514.3元；四、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付许祝跃2012年6月7日至7月7日住院期间伙食补助费1085元；五、驳回许祝跃其他诉讼请求；六、驳回中建二局公司、中建二局东莞分公司其他诉讼请求。本案一审受理费10元，其中许祝跃承担5元，中建二局公司、中建二局东莞分公司共同承担5元。
一审宣判后，许祝跃、中建二局东莞分公司均不服，分别向本院提起上诉。
许祝跃上诉称：一、许祝跃的入职时间是6月1日，并提供了考勤表予以证明。双方劳动合同时间是2012年6月4日，但与许祝跃的入职时间是没有冲突的，也是合理范围内。二、原审法院认定许祝跃的工资和伤残待遇按东莞市2012年土木建筑行业的社会平均工资不符合事实。许祝跃的工资为230元每天，并提供了相应的证人证言证明，许祝跃是技术工种，其230元工资也是符合建筑木工技术工种的标准。根据诊断证明，出院记录都有休息四个月，许祝跃的误工期应计算至2012年11月7日。请求：判令中建二局公司、中建二局东莞分公司支付2012年6月1日至11月7日工资36800元，一次性伤残补助金差额10640元、一次性伤残就业补助金21600元、一次性工伤医疗补助金差额1200元，住院伙食费1085元。
中建二局东莞分公司答辩称：答辩意见与上诉状一致。
中建二局公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。
中建二局东莞分公司亦上诉称：一、一审判决以2012年土木建筑业同行业的社会平均工资计算许祝跃的工伤待遇没有事实和法律依据。劳动协议已明确许祝跃的月工资为1800元，试用期为1600元，该合同在自愿的基础上签订且没有违背法律的强制性规定，也没有低于东莞市长安镇职工平均工资的60%，应该按月工资1600元为基础计算许祝跃的工伤待遇。二、工伤的停工留薪期按照法律规定必须经过劳动能力鉴定委员会确认，一审认定许祝跃的医疗期属于主观推定，缺乏事实和法律依据。三、中建二局东莞分公司已为许祝跃购买工伤保险，伙食费不应由中建二局东莞分公司承担。四、许祝跃拒不接受劳动能力复查鉴定，应依法丧失享受工伤待遇。中建二局东莞分公司已发函通知许祝跃，且复查鉴定所需材料在许祝跃处，未能做劳动能力复查鉴定的责任在于许祝跃，其应依法丧失享受工伤待遇。请求：撤销一审判决，判令中建二局东莞分公司无需支付许祝跃2012年6月7日至7月7日伙食费1085元，一次性伤残就业补助金12460元，2012年6月4日至9月25日期间工资8514.3元，并由许祝跃负担本案一、二审诉讼费。
许祝跃答辩称：答辩意见与上诉状一致，另外，东莞市社保局是按照4200元的标准向许祝跃发放工伤待遇的，中建二局东莞分公司最低按此标准支付。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，许祝跃在工作期间受伤，依法享有工伤待遇。中建二局东莞分公司以许祝跃拒不接受劳动能力复查为由主张许祝跃不能享受工伤待遇，但事实恰恰相反，不配合复查的是中建二局东莞分公司，故对中建二局东莞分公司的该项主张本院不予采纳。本案的争议焦点为工伤待遇的计算基数。
根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，工伤待遇的计算基数为劳动者受伤前十二个月的平均工资。许祝跃在入职中建二局东莞分公司之后十天左右即发生工伤，许祝跃主张受伤前月平均工资为6900元，但仅有书面证言，证人没有出庭作证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对证言不予采信，相应地，本院对许祝跃提出的月平均工资6900元的主张不予采纳。中建二局东莞分公司主张按照劳动协议的约定月工资为1600元，但中建二局东莞分公司提出该主张的依据仅是协议对工资约定的一部分，协议还约定“或按工程量执行”，可见，中建二局东莞分公司对工资的主张也不成立。从以上分析可以看出，中建二局东莞分公司和许祝跃均没有对工资提交充分的证据，同时考虑到东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元，原审法院酌定许祝跃月平均工资为3115元并无不当，本院予以确认。相应地，许祝跃的工伤待遇以3115元／月进行计算。
另外，关于停工留薪期，根据医嘱，许祝跃出院后需休息四个月，但2012年9月25日许祝跃已进行劳动能力鉴定，那么，停工留薪期应计至2012年9月25日，许祝跃要求计至2012年11月7日，理据不足，本院不予支持。此外，许祝跃还提出其入职时间为2012年6月1日，要求工资从该日起算，但没有提交充分的证据，本院不予支持。
至于许祝跃诉请的住院期间的伙食补助费，东莞市长安社会保险基金管理中心出具的《关于许祝跃工伤医疗期间的伙食补助的说明》显示，因用人单位未在规定时限内申请伙食补助，因此许祝跃在东莞长安医院医疗期间的伙食补助应由用人单位负担，故原审法院判决中建二局公司、中建二局东莞分公司向许祝跃支付2012年6月7日至7月7日的伙食补助费并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由许祝跃、中建二局东莞分公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月三日
书 记 员 叶婉珍