辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终208号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺市顺城区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，汉族，1991年4月23日出生，文盲，无业，户籍地吉林省松原市。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现押于沈阳市第一看守所。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控被告人刘某某犯盗窃罪一案，于2016年7月13日作出（2016）辽0411刑初74号刑事判决，以盗窃罪判处被告人刘某某有期徒刑一年六个月。宣判后，抚顺市顺城区人民检察院以认定事实错误、法律适用不当，量刑畸轻为由，提出抗诉。本院于2016年12月22日作出（2016）辽04刑终211号刑事裁定，以原判事实不清，发回重审。抚顺市顺城区人民法院于2017年6月1日作出（2017）辽0411刑初47号刑事判决，以盗窃罪判处被告人刘某某有期徒刑二年二个月。宣判后，原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、窦威出庭履行职务。原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘某某于2015年7月1日19时许，伙同赵春钢（另案处理）驾车到抚顺市顺城区“半岛假日”小区，被告人刘某某于车内在小区外望风等候，赵春钢撬门潜入“半岛假日”小区被害人赵某某家中，将其家中钻之韵铂金钻石项链一条、钻之韵铂金项链一条、铂金手镯一只、别克牌君威轿车车钥匙两把、女式黄金项链一条、动物图案黄金吊坠一个、心形黄金钻石吊坠一个、翡翠手镯一只、翡翠吊坠一个、福瓜翡翠吊坠一个、南红手链一条、琥珀吊坠（三角形）黄色净水带珠链一条、琥珀项链带桃心吊坠一条、蓝色绿松石手链一条、琥珀手链两条、白色蜜蜡（琥珀）吊坠两个、棕红色琥珀原石两个、天河石手镯一只、天河石手链一条、天河石吊坠两个、和田玉平安扣一个、青金石项链一条、玛瑙项链(带桃心吊坠)一条、桃形翡翠花件一个、树叶翡翠花件一个、青金石手镯一只、葡萄石龙珠吊坠带珠链一条、葡萄石佛公吊坠带珠链一条、葡萄石手链一条、葡萄石戒指一个、黄金戒指内有鸿祥足赤一枚、水滴形琥珀耳环一对、黄金琥珀戒指一枚、珍珠带朱砂佛头项链一条、珍珠项链一条、珍珠手链五条、砗磲手链一条、红玛瑙戒指一枚、银质富贵锁一个、塔形石榴石项链一条、马达加斯加粉晶手链两条、海纹石原石吊坠两个、马达加斯加粉晶吊坠一个、天河石戒指一枚、景泰蓝大盆一个、和田玉手把件两个、景泰蓝碗一对、景泰蓝狮子头金色提花罐一对、景泰蓝金色掐丝花瓶一对、拉长石手链一条、白色砗磲（双层）手链一条、烧蓝耳环一对、牛皮质马鞍包一个、多宝胸针四枚、珍珠耳环四对、银质手镯一只、虎睛石男款手链一条、牛皮钱包一个、强光手电筒一个、瑞士军刀一把、小砍刀一把、绿松石胸针一枚、翡翠马鞍戒指一枚、老表头一只、玛瑙戒指一枚、铁盒中华烟两盒、玛瑙大桶珠两个、水晶耳环十对、波罗的海花珀吊坠一个、波罗的海金珀吊坠一个、缅甸血珀吊坠一个、男士黄金项链一条、黄金戒指十二枚、黄金手链一条、黄金脚链一条、现金人民币1000元盗走。赵春钢将装有被盗物品的纸箱带回车内，并让被告人刘某某去被害人赵某某家中取另一个装有赃物的盒子，当被告人刘某某出现在被害人赵某某家门口时被被害人及其家属当场抓住。
经估价：琥珀项链带桃心吊坠一条价值人民币3000元；琥珀项链带三角形吊坠一个价值人民币2500元；琥珀吊坠一个价值人民币550元；琥珀吊坠一个价值人民币28元；琥珀手链一条价值人民币600元；玛瑙项链一条价值人民币100元；砗磲项链一条价值人民币200元；装饰手链一条价值人民币15元；和田玉挂件一个价值人民币2000元；景泰蓝金色掐丝花瓶一对价值人民币400元；铂金项链一条价值人民币1014元；钻之韵铂金项链一条价值人民币3591元；铂金手镯一只价值人民币5408元；黄金吊坠一个价值人民币1060元；男士黄金项链一条价值人民币53000元；黄金手链一条价值人民币1,060.00元；黄金脚链一条价值人民币1590元；黄金项链一条价值人民币1590元;黄金戒指一枚价值人民币2385元。以上被盗物品经估价合计人民币80091元。
原审法院认定上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过等证实本案的案发时间、地点、侦破及被告人刘某某被抓获等情况。
2、被害人刘某陈述，我家居住在抚顺市顺城区半岛假日。2015年7月1日下午17时许，我和我妻子赵某某下楼去办事，我俩办完事回家时，看见我家门是敞开的，门口地上放着锁芯，我俩进屋后，发现我家屋内被翻动的很乱，两个卧室和客厅都有翻动的迹象，我当时就感觉不对，我妻子赵某某就出来在我家门口站着，我就给我母亲和我舅舅打电话，让他们过来帮忙。不一会儿，我母亲和我舅舅就过来了。他俩刚到我家门口，电梯又上来了，从电梯上下来一个男子，这个男子二十多岁，身高1.65米，体态较瘦，头戴一顶白色鸭舌帽，眼睛上戴副眼镜框，左臂有纹身。我们当时感觉这个男子很可疑，我舅就问他，你是干什么的，找谁来了，可疑男子说他是到15楼的，我舅问我可疑男子是这个单元的人吗，我说不是。于是我和我舅就把这个男子从电梯里叫了出来，后我就报案了。110民警来后，把可疑男子带走了。我们家一共丢了几十件物品，这些物品一共价值人民币146300元。
3、被害人赵某某陈述，2015年7月1日下午17时左右，我和我丈夫外出办事，19时05分左右我俩回家的。我和我丈夫乘电梯上楼后，发现我家房门开着，房门的锁芯放在地上。我俩进屋后，发现我家卧室和客厅都被人翻动了，我俩感觉不对，就从屋内出来了，站在我家门口。刘某就给他母亲和他舅舅打电话，让他们过来帮忙。不一会儿，刘某的母亲和他舅舅就都过来了。这时，电梯上来停在我家门口，电梯内有一名男子，刘某的舅舅就问电梯内的男子找谁，干什么的，电梯内的男子说他是上15楼的，刘某的舅舅问刘某，这个男子是这个单元的吗，刘某说不是，刘某的舅舅和刘某就把这个男子叫下来，后我就报了110。110民警赶到我家后，将这名男子带走了。我们家一共丢了几十件物品，这些物品一共价值人民币146300元。
4、证人崔某某证言证实，我是黑龙江省鸡西市鸡冠区某某汽车租赁公司的经理。2015年5月31日，我们公司车牌号为黑GKxx**的黑色汉兰达汽车出租给一个叫刘某甲的男子了，该车于2015年7月6日归还的。刘某甲以前是开出租车的，别的情况我也不太清楚。刘某甲应该是帮助赵春钢租的这辆车。赵春钢以前也在我们这租过车，但那时我们只知道他叫赵春利，不知道他叫赵春钢。最近，有外地警察来核实情况，我们才知道他的真名叫赵春钢。刘某甲以前没在我们这租过车，赵春钢经常在我们这租车，但是，他都不以自己的名义租，都是以其他人的名义租。赵春钢租的都是比较好的车，比如汉兰达或者奥迪A6这样的车。具体租车时间记不清了，以前的租车合同都没有了。
鸡西市某某汽车租赁有限公司汽车租赁合同表明，承租方刘某甲，承租车辆名称丰田汉兰达，车牌号为黑GKxx**，承租期间自2015年5月31日12时20分止2015年7月6日8时。
5、证人王某证言证实，我和赵春钢是男女朋友关系，我俩交往四年多了。我认识“小龙”，“小龙”和赵春钢是朋友关系。2015年6月份，我和赵春钢、“小龙”、小杰一起去的河北廊坊，7月初从河北廊坊回到辽宁。我们到辽宁沈阳入住的宾馆，后赵春钢和“小龙”开车走了。他俩走后，我和小杰在宾馆等他们。晚上7点多，赵春钢给我打电话，让我收拾东西回家。于是，我和小杰收拾完东西后，退房打车来到和赵春钢约定的地点，见面后我们一起开车回到鸡西。我和赵春钢在鸡西呆了一段时间，就打算投案自首，在去投案自首的路上被警察抓获了。后我因为身体原因被公安机关取保候审。2015年7月16日，抚顺市公安局的人到黑龙江鸡西市找赵春钢谈话后，赵春钢才和我说那天他和“小龙”到抚顺市盗窃出事了，“小龙”被抓起来了。赵春钢和我说让我帮助他找抚顺市这家被盗窃的物品了。赵春钢身体有病，没有收入来源，平时也就是干点小偷小摸的事。我一定会全力配合公安机关，让赵春钢把抚顺这家丢的东西都找回来。赵春钢和“小龙”盗窃的事赵春钢以前没和我说过，小杰应该不知道，小杰现在在什么地方，我也不知道。
6、丢失报告表明，2015年7月1日19时许，居住在抚顺市顺城区半岛假日4号楼2单元1401号的居民刘某、赵某某家被盗，丢失物品如下：钻之韵铂金钻石项链（曲线形中间带钻石7000元；钻之韵铂金项链pt9903000元；铂金手镯pt950亚光带刻花星星图案5500元；别克君威车钥匙2把5000元；黄金项链波纹1200元；黄金吊坠动物图案1000元；黄金心形中间有钻石吊坠2000元；翡翠手镯白绿18000元；翡翠吊坠绿白相间10000元；翡翠吊坠满绿福瓜1500元；南红手链塔形llmrn－18mm尾部有两颗琥珀坠5000元；琥珀吊坠黄色净水带珠链40克左右5000元；抚顺琥珀项链黄色带桃心菱形圆形珠10000元；绿松石手链蓝色2500元；琥珀手链两条2000元；白色蜜蜡吊坠两个1000元；棕红色琥珀原石1000元；莫桑比克极品冰种天河石手镯带四个5000元；莫桑比克极品冰种天河石手链蓝色3000元；莫桑比克极品冰种天河石吊坠两个椭圆形水滴形蓝色1000元；和田玉平安扣白色中间带钻扣1500元；青金石108项链8mm深蓝紫2000元：玛瑙项链桃心坠200元；翡翠花件桃形紫色绿色1000元；翡翠花件树叶绿色1500元；青金石手镯深蓝紫1000元；葡萄石龙珠吊坠浅绿半透明带同色珠链2000元；葡萄石佛公吊坠浅绿半透明带同色珠链1000元；葡萄石108手链浅绿半透明500元；葡萄石戒指大戒面500元；黄金戒指戴小花2000元；琥珀耳环水滴形500元；琥珀戒指黄色500元；珍珠108多宝长项链青金孔雀石朱砂黄水晶朱砂佛头800元；珍珠大尺寸短项链12mm以上500元；珍珠手链5个500元；砗磲手链2000元；红玛瑙戒指400元；纯银富贵锁带铃铛3000元；石榴石塔型项链800元；马达加斯加粉晶两条1500元；海纹石原石2个吊坠椭圆形蓝白相间水纹戒面长圆形蓝白相间水纹1200元；马达加斯加粉晶水滴吊坠600元；天河石戒指蓝色椭圆300元；景泰蓝大盆有牡丹花深蓝金边荷叶边45cm4000元；和田玉手把件两个10000元；景泰蓝碗一对3000元；景泰蓝狮子头一对2500元；景泰蓝金色掐丝花瓶一对2500元；拉长石手链1000元；白色砗磲双层手链带玛瑙600元；烧蓝耳环300元；纯牛皮马鞍包手工雕花2500元；多宝胸针4个镶嵌珍珠玛瑙等花型1000元；珍珠耳环4对320元；清朝老纯银手镯500元；金色虎睛石男款手链18mm1200元；现金人民币1000元；纯牛皮钱包一个300元；强光手电一个600元；刀具2把瑞士军刀oqo小砍刀共价值2000元；绿松石胸针1500元；清朝翡翠马鞍戒指3500元；老表头金色女款2000元；天然玛瑙戒指150元；铁盒中华烟2盒200元；战国玛瑙大桶珠2个200元；水晶耳环lO对300元；波罗的海白花珀带红皮500元；波罗的海金珀吊坠300元；缅甸血珀吊坠水滴形带钻扣500元；黄金大项链200克以上男士款式40000元以上；黄金戒指12只老式箍形、网形、花型50克以上15000元以上；黄金手链脚链lO克以上3000元以上。共计价值人民币215970元。
7、（抚顺）公（刑）勘[2015]K2104111300002015070002现场勘验检查笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片等表明，现场位于抚顺市顺城区河东街半岛假日小区。中心现场为4号楼2单元1401室，该房间为二室二厅一厨一卫结构。中心现场所见：现场房门朝北，向外开，为单扇防盗门。经勘查发现，门上无暗锁和外锁体，呈虚掩状。客厅勘查情况：客厅内电视柜有翻动迹象，柜前地面上散落着翻出的物品。南卧室勘查情况：衣柜门呈开状，柜前地面上散落着翻出的物品；五斗橱有翻动迹象；双人床上散落着翻出的物品。北卧室勘查情况：单人床、木柜和木桌均有翻动迹象。
8、指认照片表明，被告人刘某某指认出其实施盗窃的单元楼及被盗住户；指认出其实施盗窃时所使用的红色兜子。
9、抚顺市顺城区公安分局刑警大队调取的监控视频截图表明，赵春钢携带盗窃赃物从“半岛假日”西门离开小区。
10、抚顺市公安局顺城区公安分局刑事警察大队出具的返还清单表明，抚顺市公安局顺城区公安分局于2015年9月2日将被害人刘某、赵某某的被盗物品共计81件依法返还。
11、抚顺市价格认证中心估价委托书、估价鉴定书、价格认定结论书表明，琥珀项链带桃心吊坠一条价值人民币3000元；琥珀项链带三角形吊坠一个价值人民币2500元；琥珀吊坠一个价值人民币550元；琥珀吊坠一个价值人民币28元；琥珀手链一条价值人民币600元；玛瑙项链一条价值人民币100元；砗磲项链一条价值人民币200元；装饰手链一条价值人民币15元；和田玉挂件一个价值人民币2000元；景泰蓝金色掐丝花瓶一对价值人民币400元；铂金项链一条价值人民币1014元；钻之韵铂金项链一条价值人民币3591元；铂金手镯一只价值人民币5408元；黄金吊坠一个价值人民币1060元；男士黄金项链一条价值人民币53000元；黄金手链一条价值人民币1,060.00元；黄金脚链一条价值人民币1590元；黄金项链一条价值人民币1590元;黄金戒指一枚价值人民币2385元。以上被盗物品经估价合计人民币80091元。
12、被另案处理的同案犯赵春钢供述，2015年7月初的一天中午，我和“小龙”开车到抚顺市准备干点活，我让“小龙”去把我租来的那辆黑色汉兰达汽车洗一下，我去小区里办点事，一会儿我给他打电话。然后我从一个单元进去来到顶楼，走到另一个单元，从顶层天台下到14楼，发现有一个人在住户门口抽烟，后来抽烟的人走了以后，我进屋里发现有一个盒子很好，但是我没拿，我给“小龙”打电话，让他把车停桥上。我下楼从小区的西门出去上的桥。我在桥上看见“小龙”后，告诉他在哪个单元哪个楼层哪个住户家里有个盒子，让他帮我拿出来。我给他一副手套和一个帽子，让他上楼了。然后，我在车里等了他半天他也没下楼，我给他打电话，他也不接，我就走了。我回到沈阳接我妻子王某和我的一个朋友小杰就回黑龙江鸡西了。2015年7月10日，我因为盗窃犯罪被黑龙江鸡西市公安局抓获，后因为我患有严重疾病，一直被取保候审。我听说抚顺市这家被盗窃了很多物品，我会尽全力协助公安机关将丢失物品追回来。
13、被告人刘某某供述，我老家是吉林省扶余县的，我十几岁就在黑龙江鸡西学厨师，后来出徒就在鸡西饭店当厨师。2009年的时候，我在鸡西市滴道区河北一个羊汤馆当厨师，当时饭店的老板和“秋哥”（赵春刚）是哥俩，那时我认识的“秋哥”。后来这家饭店黄了，我就到鸡西市开出租车。去年夏天（2014年夏天），我恰巧碰到了“秋哥”，他问我干什么呢，我说开出租车，他说开出租车也不挣钱，不如给他当司机，一个月给我开2000元。这样我俩互留了电话。2015年6月份，我在山东临沂当厨师时被饭店老板骗了，身无分文，我就想起“秋哥”了，于是就给他打电话，问他还缺司机不，他让我过去跟他干。当时因为我身上没有钱，“秋哥”用支付宝给我转账1000元。我用“秋哥”给我转账的钱买的车票，因当时“秋哥”在吉林长春，我就到长春找的他。我到长春见到“秋哥”，他请我吃的饭，又给我开的房间。第二天，“秋哥”开车带着我、小杰、还有他女朋友“惠姐”从长春开车去的北廊坊，中途我们在辽宁铁岭下高速，休息了四五个小时，后又上高速走了。我们到河北廊坊后，当时我并不知道“秋哥”他们到廊坊干什么的，但有一回我跟“秋哥”出去，他找了一个小区，让我把车停的离小区远一些的地方，然后他自己进小区了。过了一会儿，他出来了，跟我说让我去哪个哪个单元拿东西，并且给了我一顶帽子、一副眼镜、一副手套，他让我戴上这些物品，然后到楼上去取他偷的东西。我戴上这些东西上楼了，在楼道里看见他事先跟我说的一个黑包，我拿着黑包下楼上车走了。从这以后，我就知道“秋哥”是偷东西的了，但是我还是跟着他，因为跟他在一起有吃有喝的，还有好车开。他还给过我一个白玉吊坠、一个银手镯和1000元钱。我们在廊坊呆了四五天就回来了。我和“秋哥”开车从廊坊回的辽宁。我俩于2015年7月1日到的辽宁沈阳，在沈阳呆了一上午，下午我跟“秋哥”到抚顺了。我俩走高速到的抚顺，到抚顺后他找了一个停车场让我在那等他，他大约走了10多分钟就回来了。他回来时拿了一块大玉石，他没说从哪拿的，我也没问，我俩就开车走了。我俩又来到抚顺的半岛假日小区，他让我在小区外面的洗车房洗车，他背着一个黄色的兜子就进小区了。大约过了两个多小时，他给我打电话，让我把车开到抚西河桥中间去等他，于是我就把车开到桥中间等他。不一会儿，我看见他捧着一个纸壳箱出来了，他上车就开车往东走，从第一个信号灯向左转开进了一个小路上。他说他在这等着我，让我戴着帽子、眼镜、手套到那个小区里西边小门进去的第一个楼第二个单元门14楼一家住户的卧室里把他没偷完的东西偷出来，他给了我一个红色的大兜子，让我拿着这个兜子把他装好的东西拿出来。我按照他说的来到小区内，坐电梯上楼，电梯到14楼后，我从电梯刚出来，就看见被盗的那家家属站在家门口，他们看到我的穿着打扮就怀疑我了，把我给抓住了。之后他们打的110，警察来后就把我带走了。
“秋哥”让我上楼偷的东西是什么我并不清楚，他说他把东西拢成一堆放在卧室了，我去了就能看到。我并不知道“秋哥”的大名，但是他应该姓赵，因为我在他弟弟的饭店打过工，他弟弟的饭店叫“赵家羊汤”，他弟弟也姓赵。我到案后听办案人员说“秋哥”大名叫赵春钢。庭审时案件承办人让我辨认了赵春钢的户籍照片，我辨认出户籍照片中叫赵春钢的人就是与我一起在抚顺市半岛假日盗窃叫“秋哥”的人。赵春钢对我总是神神秘秘的，他进小区从来不让我跟着，我就在车里等他，他偷完东西，有时会让我上楼帮他拿。案发当天，我穿白色短袖T恤，深蓝色裤子，戴鸭舌帽，黑色眼镜，背黄色兜子。“秋哥”是黑龙江鸡西的人。案发当天，赵春钢具体偷的什么东西，我并不清楚。我们盗窃时，都是赵春钢负责开门，他有一个黄色的布兜，里面放的都是他开锁用的工具。我和小杰负责开车、望风、从屋内往车上搬盗窃所得的物品。“惠姐”负责用快递邮寄偷来的物品。我们都听赵春钢”的，他让我们干什么，我们就干什么。每次赵春钢能给我千八百块钱。我们到外地作案时，用的都是假身份证，开的车用的也都是假牌照。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人刘某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款之规定，作出如下判决：被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。
抚顺市人民检察院的抗诉意见是：原审被告人刘某某与赵春钢（另案处理）共同实施本案的盗窃犯罪行为，二人在犯罪过程中，事先有预谋，事中分工协作，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯。原审法院认定原审被告人刘某某系从犯，属适用法律错误，导致量刑畸轻。请二审法院依法予以纠正。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证的证据予以证实，证据来源合法且能够相互印证，本院审理过程中未发生变化，本院均予确认。在二审期间，抚顺市人民检察院及原审被告人刘某某均未提出新的证据。
关于抚顺市人民检察院所提原审被告人刘某某与赵春钢在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯，原审判决认定原审被告人刘某某系从犯，属适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见，经查，在刘某某与赵春钢实施盗窃犯罪过程中，从二人所处的地位、积极参加的程度、所起作用等方面，可得出赵春钢在犯罪过程中起到了主要作用，刘某某参与实施犯罪中的部分犯罪行为，在整个犯罪过程中起次要或者辅助作用，故该抗诉意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人刘某某伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段入室盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。原审被告人刘某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚。原审被告人刘某某到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金顶伟
审判员 曹阳& # xB;
审判员 车 亮
二〇一七年八月二十四日
书记员 王 凤