江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣刑二终字第36号
原公诉机关江西省九江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵一志，男，1983年1月1日出生于江西省永修县，汉族，大学本科文化，原国网江西省电力公司柘林电厂财务资产部会计，家住九江市浔阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
江西省九江市中级人民法院审理九江市人民检察院指控原审被告人赵一志犯集资诈骗罪一案，于2015年8月27日作出（2015）九中刑二初字第10号刑事判决。宣判后，原审被告人赵一志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案，江西省人民检察院代理检察员张明恺、谢晓伟出庭履行职务，上诉人赵一志及其辩护人向前到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月至2014年11月期间，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，虚构自己在江西省彭泽县建筑工地、江西省九江市四码头巴厘岛咖啡厅、江西省景德镇乐平天和小额贷款公司等处需要资金周转，以许诺支付高额利息为诱饵，先后从被害人刘某等30人处骗取集资款共计639.125万元。分别是：
1、2011年至2014年，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称彭泽工地需要资金周转，向被害人刘某借款共计242万元。赵支付刘利息220万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
2、2011年11月16日和2014年1月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称彭泽工地需要资金周转，向被害人顾某借款18万元，赵仅支付顾本金1万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
3、2012年12月至2013年1月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称彭泽工地需要资金周转，向被害人马某某共借款20万元，赵仅支付马利息3.9万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
4、2013年2月5日和2014年7月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称工地需要资金周转，向被害人姚某某借款共计24万元，赵仅支付姚本息13.9万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
5、2013年6月至2014年7月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的计生委大楼工地需要资金周转，向被害人廖某甲共借款51万元，赵仅支付廖利息2250元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
6、2013年6月至2014年8月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人卢某某共借款60万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
7、2013年7月8日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，通过熟人虞某向被害人朱某共借得48万元。赵仅支付朱利息10万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
8、2013年9月至2014年3月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人廖某乙共借款15万元，赵仅支付廖利息1.5万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
9、2013年9月至2014年3月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人廖某丙共借款35万元，赵仅支付廖利息9000元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
10、2013年9月至10月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其工地需要资金周转，向被害人杨某某共借款15万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
11、2013年12月24日和2014年10月2日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其工地需要资金周转，向被害人杨某借款47万元，并让姚某某、冯某某做担保，而后赵一志全部用于偿还之前欠款的本金和利息。2014年12月2日，经浔阳区人民法院调解，担保人姚某某、冯某某分别向杨某偿还本息32万元和15万元。
12、2013年12月27日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人龚某甲借款30万元，赵仅支付龚银行同期利息4.8万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
13、2014年1月至5月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人廖某丁共借款30万元，赵仅支付廖利息7500元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
14、2014年1月至7月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的计生委大楼工地需要资金周转，向被害人曹某某共借款65万元，赵仅支付曹利息3万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
15、2014年1月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人王某借款40万元，赵仅支付王利息3万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
16、2014年4至5月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人廖某戊共借款20万元，赵仅支付廖利息6000元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
17、2014年4月2日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其工地需要资金周转，向被害人万某借款70万元，赵仅支付万本息43.2万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
18、2014年6月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人周甲共借款16万元，赵仅支付周本金8万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
19、2014年6月至10月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人徐某某共借款13万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
20、2014年6月12日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其工地需要资金周转，向被害人罗某借款30万元，赵仅支付罗利息8800元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
21、2014年7月4日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人龚某乙借款11万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
22、2014年7月20日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其在彭泽县的工地需要资金周转，向被害人史某借款69300元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
23、2014年8月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其工地需要资金周转，向被害人甘某借款10万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
24、2014年8月6日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人段某某借款4万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
25、2014年8月6日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人江某某借款33万元，赵仅支付江本金28万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
26、2014年8月，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其工地需要资金周转，向被害人周乙借款10.8万元，赵仅支付周利息1.55万元，余款全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
27、2014年9月14日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人黄某某借款2.6万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
28、2014年9月17日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人李某某借款5万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
29、2014年9月19日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人张某某借款7万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
30、2014年11月7日，被告人赵一志在已无偿还能力的情况下，谎称其需要资金周转，向被害人曾某某借款5万元，全部用于偿还其之前欠款的本金和利息。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某的证言、转账凭证，证实2011年到2014年，赵一志多次以彭泽工地需要资金周转为由向其借款共计242万元，承诺月息3分，大多数时候还会多给2、3分的好处费。2014年8月份以后，赵一志便以各种理由拖欠不还。赵共支付其利息220万元。
2、证人顾某的证言，证实2011年11月份，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其借款16万元。2013年3月份时，其要求赵一志还钱，赵一直以需要时间为由拖欠。2014年1月份的时候，赵一志又向其借钱2万元。上述18万元均未打借条。赵共还其1万元。
赵一志曾带其去彭泽的工地看过，并称这工地是他自己的。徐某某曾问过其该工地的事。
3、证人马某某的证言、借条、转账凭证，证实2012年12月份和2013年1月份，赵一志以彭泽工地需要工程款为由向其借款共计20万元。两次借款均有借条，借条上的借款金额含利息。赵一志共还给其3.9万元。
4、证人姚某某的证言、借条、转账凭证，证实2013年2月5日，赵一志以工地需要资金周转为由向其借款18万元，赵打了张23.4万元的借条，借条名字是其丈夫王恺。赵陆续还了其11.9万元。2014年7月份，赵一志再次以资金周转为由向其借款6万元，但没打借条。后来赵一志又还了其2万元。
5、证人廖某甲的证言、借条，证实2012年下半年，赵一志称其在彭泽县接了计生委大楼工程，并带其去工地看了一下。2013年6月至2014年6月，赵一志以该工地需要资金周转为由向其借款共计46万元。2014年7月4日，其还帮卢伟借了5万元给赵一志。以上共计51万元均打了借条。其多次找赵一志还钱，但赵一直拖欠不还。赵一志共给了卢伟2250元利息。
6、证人卢某某的证言、借条，证实2013年6月至2014年8月，赵一志以彭泽工地需要资金为由向其借款共计60万元。其中20万元是其从周甜甜处借给赵一志的。
7、证人朱某、虞某的证言、借条、转账凭证，证实2013年7月8日，虞某对朱某称赵一志彭泽的工地需要50万元资金周转，并有2万元好处费，于是朱某就汇给赵一志48万元，并让赵一志打了张50万元的借据。赵一志陆续支付了10万元好处费后，就没有再支付了。在赵一志拖欠不还的情况下，2014年8月7日朱某让赵一志重新打了张59万元的借条，其中9万元算是后来没给的好处费。10月份之后，赵一志以各种理由拖欠，到了11月份就联系不上了。
8、证人廖某乙的证言、借条，证实2013年9月至2014年3月，赵一志以彭泽工地需要资金为由向其借款。其和其姐姐廖某丙共借给赵一志50万元，其中其借给赵一志15万元，但赵一志给其打的借条是20万元，给其姐姐打的借条是30万元。赵一志共支付其利息15000元。
9、证人廖某丙的证言、借条，证实2013年9月至2014年3月，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其和其妹妹廖某乙借钱，承诺月息1分5。赵给其与其妹妹打的借条分别是30万元和20万元，实际其借出了35万元，其妹妹借出了15万元。赵一志共支付其利息9000元。
10、证人杨某某的证言，证实2013年9月至10月，赵一志以工程需要资金周转为由向其借款共计25.5万元，未打借条。赵一志共还了其本息共17万元，再后面其陆续又帮其垫了一些钱，现在共欠其15万元。
11、证人杨某、冯某某、姚某某的证言、借条、浔阳区人民法院民事调解书，证实2013年12月24日，赵一志以工地需要资金周转为由向其借款。赵一志找到冯某某、姚某某担保。其因此借给赵一志45万元并签订了借款合同。2014年10月2日赵一志再次向其借了2万元，并打了借条。由于赵一志拖欠借款不还，其向法院提起诉讼。经法院调解，担保人冯某某、姚某某分别偿还其15万元和32万元。
12、证人龚某甲、赵某甲的证言、借条、转账凭证，证实2013年12月27日，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由让龚某甲帮忙融资。龚通过赵某甲转给赵一志30万元。赵一志打了张借条。2014年7月份之后，赵一志以各种理由拖欠不还。赵一志共支付了龚某甲4.8万元的利息。
13、证人廖某丁的证言、借条，证实2014年1月和5月，赵一志以彭泽工地上需要用钱为由向其借款共计30万元。两次借款都打了借条，但因之前借条未按手印，其便让赵一志于5月和7月重新打了借条。自9月份起，赵一志以各种理由拖欠不还，后无法联系。赵一志共支付其利息7500元。
14、证人曹某某的证言、借条、转账凭证，证实2014年1月，赵一志的丈母娘跟其母亲说放点钱在赵一志那里，而且有2分息。2014年1月25日，其以自己的名义借了20万元给赵一志。同年5月份，赵一志以彭泽县工地出了点事为由向其借了30万元。7月份的时候，赵一志又向其借了15万元。此后，其多次找赵一志还钱，赵均以各种理由拖欠。赵只还了其3万元利息。
15、证人王某的证言、借条，证实2014年1月，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其借款60万元，承诺月息5分，并打了借条。5月份的时候，赵一志还了其20万元，就把60万元的借条改成了40万元。此后，赵一志就一直拖欠不还。赵一志共支付3万元利息。
16、证人廖某戊的证言、借条，证实2014年4月至5月，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其借款共计20万元，承诺月息1分5，并打了借条。赵一志仅付过6000元的利息，此后其多次找赵要钱，赵均没有给。
17、证人万某的证言、借款协议、借据、转账凭证，证实2014年4月2日，赵一志以工程需要资金周转为由向其借款70万元，承诺月息4分，并签了借款协议和借据。赵一志共还本付息43.2万元。
18、证人周甲的证言、借条，证实2014年6月，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其借款共计16万元，并打了一张6万元、一张10万元的借条。8月份之后，赵一志陆续还了其8万元，拿走了6万元的借条。10万元的借条没有改。
19、证人徐某某的证言、借条，证实2014年6月至10月，赵一志以彭泽工程需要资金周转为由向其借款共计13万元，并打了借条，其中2.2万元的借条是加了2000元的利息进去的。
20、证人罗某的证言、借条，证实2014年6月，赵一志以工地需要资金周转为由向其借款30万元，并打了借条。赵一志仅支付了利息8800元。
21、证人龚某乙的证言、转账凭证，证实2014年7月4日，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其借款11万元，未打借条。事后其找赵一志还钱，赵一直以各种理由推脱，后来就联系不上了。
22、证人史某的证言、借条，证实2014年7月20日，赵一志以彭泽工地需要资金周转为由向其借钱，承诺月息1分。其扣除当月利息700元，实际借给赵一志69300元。赵一志打了张7万元的借条。
23、证人甘某的证言、转账凭证、手机短信记录，证实2014年8月，赵一志以工程需要资金周转为由向其借款10万元，承诺9月底还款。自9月底其就一直催赵一志还款，但赵一直拖欠不还。
24、证人段某某的证言，证实2014年8月6日，赵一志以需要资金周转为由向其借款4万元，承诺半个月还钱。其还打电话问李某某借钱的事，李某某称没有问题。后赵一志以各种理由拖欠不还。
25、证人江某某的证言、借条、转账凭证，证实2013年12月27日，赵一志以生意上需要资金周转为由向其借款30万元，承诺借期三个月，利息3.15万元。赵一志打了张33.15万元的借条。2014年10月份，赵一志又向其借款3万元。赵共还其本金28万元。
26、证人周乙、桂某、陈某的证言、借条，证实2014年8月，桂某对周乙称赵一志工程需要12万元资金周转，只需要借出10.8万。周乙同意后，便让陈某取了10.8万元交给赵一志。8月8日，赵打了张12万的借条。赵一志共还1.55万元给周乙。
27、证人黄某某的证言，证实2014年9月14日，赵一志以需要资金周转为由向其借款2.6万元，承诺国庆节后还钱，未打借条。其于10月底催赵还钱，但联系不上。
28、证人李某某的证言、借条，证实2014年9月17日，赵一志以需要资金周转为由向其借款5万元，并打了借条。
赵一志是其同事，平时花费比较高，人也大方，以前借钱也按时还了，所以比较相信他。段某某曾问过其借钱给赵一志的事，其说赵一志应该没有什么问题的。
29、证人张某某的证言、转账凭证，证实2014年9月19日，赵一志以需要资金周转为由向其借款7万元，承诺一个月还钱。其便找庄杰演汇了7万元到赵一志表姐丁浔阳的账户上。10月份以后其催赵一志还钱，赵一直拖欠不还。
30、证人曾某某的证言、借条，证实2014年11月7日，赵一志以需要资金周转为由向其借款5万元，承诺月底还钱，并打了借条。
31、证人赵某乙、贾某某的证言、景德镇金融办关于同意乐平市天和小额贷款股份有限公司筹建延期的批复，证实赵一志跟彭泽的工程没有关系。赵某乙帮赵一志借过460万元搞小额贷款公司，这些钱一部分是跑小额贷款公司花掉了，大部分是还其他高额借款利息了。最后小额贷款公司也没做成。
32、证人廖某的证言，证实赵一志在外面借了很多钱，但他从来不说做什么生意。据其了解，工地赵没有股份，小额借贷公司也是假的。
33、到案经过、关于犯罪嫌疑人赵一志到案的情况说明、赵一志非法拘禁案相关笔录，证实该案系2014年11月20日白水湖派出所民警在侦查赵一志被非法拘禁案件过程中发现赵一志有诈骗的犯罪嫌疑。
34、被告人赵一志在侦查阶段对骗取本案被害人集资款639.125万元的犯罪事实供认不讳。其供述称，其屡次做生意失败亏了很多钱，所以就找别人借钱想翻本，结果越欠越多，到了2010年的时候，其借钱就是用来还之前的利息和部分本金了，有时候甚至借高利息的钱来还前面低利息借款，从此就这样恶性循环。到了2011年的时候，其已经知道自己没有能力还之前的借款了。其均是以做工程和需要资金周转、办小额贷款公司和办咖啡厅为由向他人借款，其名下是没有工程和工地的，承诺利息为1分5至4分不等。除支付少量本金和利息外，其余借款均被用于偿还以前的高额贷款利息。其曾借用过他人的奔驰车和奥迪车出去跑项目、装门面，很多人都认为是其买的，其听到后也没有去解释。
证实本案相关内容的证据还有常住人口信息表、柘林水电厂出具的证明、九江市巴里岛餐饮有限公司企业信息、被告人赵一志浦发银行、农业银行、建设银行、招商银行、工商银行、交通银行流水账和还款凭证、彭泽县计生综合服务大楼工程投标文件、情况说明等。
原审法院认为，被告人赵一志以非法占有为目的，虚构资金用途，骗取集资款639.125万元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。被告人赵一志有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人赵一志取得了部分被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：（一）被告人赵一志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；（二）责令被告人赵一志退赔，不足部分依法追缴。
上诉人赵一志及其辩护人提出，1、赵一志不构成集资诈骗罪，赵一志的行为构成非法吸收公众存款罪；2、赵一志具有自首情节；3、一审量刑畸重，请求二审从轻处罚。
江西省人民检察院出庭检察员认为，上诉人赵一志以非法占有为目的，采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取了他人财物，数额特别巨大，依法构成诈骗罪，请二审根据本案事实、证据对赵一志依法判处。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明赵一志犯罪事实的证据有证人证言、借条、转账凭证、相关书证、上诉人赵一志的供述等，以上证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法有效，本院依法予以确认。
二审庭审时，检察机关出示了以下证据：
1、证人熊某的证言，证明赵一志没有在乐平市天和小额贷款公司投入资金，赵一志开始承诺投入1000万元资金，后来又说筹集不到资金。小额贷款公司因为本金没有到位导致没有成立起来。
2、证人程某的证言，证明巴厘岛咖啡厅的股东有他和孙某，孙某投资了242万元。
3、孙某的情况说明，证明巴厘岛咖啡厅赵一志投资了20万元，咖啡厅因为生意不好一直亏损。
4、协议，证明熊某与赵一志于2013年11月1日约定，熊某负责获取天和小额贷款公司10%股份，赵一志负责该10%股份股金的筹集。
5、乐平市政府金融工作办公室出具的函，证明乐平市没有乐平市天和小额贷款股份有限公司。
检察机关出具上述证据，旨在证明赵一志虚构了投资乐平市天和小额贷款股份有限公司的事实，赵一志具有非法占有的目的。赵一志及其辩护人认为上述证据并不能否认赵一志投资的事实。本院认为，上述证据来源合法有效，且与本案其他证据能相互印证，本院依法予以确认。
关于上诉理由、辩护意见及出庭检察员意见，综合评析如下：
1、关于本案定性。经查，赵一志的借款对象均是亲戚、朋友或者同事，属于特定对象，赵一志的行为不具有公开性和社会性特征，故赵一志的犯罪行为既不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪；赵一志在明知没有偿还能力的情况下，虚构资金用途，隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。综上，赵一志及其辩护人提出赵一志的行为构成非法吸收公众存款罪的意见不能成立，江西省人民检察院出庭检察员认为对赵一志应当以诈骗罪论处的意见正确，予以采纳。
2、关于赵一志及其辩护人提出赵一志具有自首情节的意见。经查，赵一志的诈骗事实是由多名被害人报案后发现的，并非赵一志主动交代，其行为不符合自首的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
3、关于本案量刑。经查，赵一志在明知没有偿还能力的情况下，虚构资金用途，隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的钱财，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审判决已考虑其具有坦白的法定从轻情节和取得部分被害人谅解的酌定从轻情节，判处其有期徒刑十二年，量刑适当，赵一志及其辩护人提出一审量刑畸重的意见不能成立，请求二审从轻处罚的意见不予采纳。
本院认为，上诉人赵一志在明知没有偿还能力的情况下，虚构资金用途，隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的钱财，其行为已构成诈骗罪。赵一志的犯罪行为不具有公开性和社会性，不符合集资诈骗罪的构成要件，一审判决定性不当，依法予以纠正。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2015）九中刑二初字第10号刑事判决的第二项，即责令被告人赵一志退赔，不足部分依法追缴；
二、撤销江西省九江市中级人民法院（2015）九中刑二初字第10号刑事判决的第一项，即被告人赵一志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；
三、上诉人赵一志犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月21日起至2026年11月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 河
代理审判员 王 峰
代理审判员 陈荣华
二〇一六年三月十五日
书 记 员 曾 瑶