山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2046号上诉人（原审原告）：黄印，女，1963年12月26日出生，汉族，住济南市历下区。委托诉讼代理人：高希臣，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢福龙，男，1962年10月2日出生，汉族，住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：ＸＸ春，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彩霞，山东环周律师事务所律师。原审第三人：山东隆越担保有限公司，住所地：济南市经十路19288号鲁商广场A座8层820号。法定代表人：陈雨新，董事长。委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹婷婷，山东祥天律师事务所律师。上诉人黄印因与被上诉人邢福龙、原审第三人山东隆越担保有限公司（以下简称“隆越公司”）案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄印的委托诉讼代理人高希臣，被上诉人邢福龙及其委托诉讼代理人ＸＸ春、王彩霞，原审第三人隆越公司的委托诉讼代理人蔡文娜、曹婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄印上诉请求：1．依法撤销一审判决，将本案发回重审，或查清事实后依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一)上诉人与被上诉人相对于隆越公司而言，均是债权人，根据债权平等原则，双方具有同等法律地位，应当予以平等保护。从双方提供的证据来看，上诉人与被上诉人均有合法有效的债权，均是一般普通债权；第三人隆越公司均是上诉人和被上诉人的担保人，均应当承担连带清偿责任。根据法律规定，第三人基于其担保行为应当承担其担保责任，上诉人与被上诉人均享有同等法律地位，债权应当予以平等保护。(二)在上述原则下，由于第三人隆越公司已经主动先行向上诉人履行了担保责任，并实际履行完毕，并留存于法院执行卷宗中，被上诉人已无权就履行完毕的财产申请继续执行，被上诉人可以对第三人的其他财产继续执行。从案件基本事实及双方提供的证据材料来看，上诉人认为被上诉人已无权对涉案房产采取查封或其他执行措施，具体理由如下：1．上诉人的债权无论从发生时间、起诉时间、文书生效时间、申请执行时间等重要时间节点均早于被上诉人。2．第三人实际早于2013年3月5日就将B2-820、821、C1-417房产抵偿给上诉人，早已实际履行完毕，相应材料己留存于山东省济南市历下区人民法院（以下简称“历下法院”）相应执行卷宗中，而被上诉人申请执行时间为2014年1月。3．在上诉人主张权利过程中及履行完毕后相当长一段时间内，被上诉人并未对B2-820、821、C1-417房产采取查封措施。4．第三人作为专业担保公司，在涉案房产未被查封、抵押的情况下，可以从事相应担保业务，可以处置自己名下的相应财产。5．上诉人在取得B2-820、821、C1-417房产后，已经合法占有、使用、收益了三年之久。综上，被上诉人对于已经履行完毕的平等债权对应的财产再行采取执行措施己无事实与法律依据。（三）“是否实际支付对价”是转让房产需要考虑的核心问题，而上诉人是通过执行程序中第三人提供担保的经营行为取得房产，无需支付对价。（四）相对于第三人而言，上诉人与案外人李维喜、山东西街工坊创意文化产业园有限公司（以下简称“西街工坊”）的法律地位不同，一审法院以没有支付对价为由驳回案外人异议合乎法律规定，也一定程度上保护了上诉人的合法权利。特别需要说明的是，一审法院对于其归纳的第二和第三焦点问题，均提到:“李维喜、西街工坊在执行异议中主张的事实与原告提供的2013年3月5日的两份协议的内容相互矛盾，故对两份协议是否为各方当事人的真实意思表示及要证明的事实，本院无法确认。”或因“2013年3月5日签订的两份协议书牵扯案外人山东新纪元投资管理有限公司（以下简称“新纪元公司”）的权益，其并未参加本案诉讼，故本院在本案中对该两份协议的效力不予涉及。”上述表述可以直接表明一审法院对于相关事实并未查清，就草草做出判决，显然属于认定事实不清。与此同时，上诉人提供了相应证据能够证明上诉人在执行完毕后对涉案房屋一直占有、使用、收益的事实，这能够充分说明:一审法院认定“上诉人黄印仅凭两份协议主张其对涉案房屋享有所有权，证据不足”的观点是不能成立的。二、一审判决违反法定程序。（一）一审过程中，上诉人多次要求一审法院到历下法院调取“2013年3月5日签订的两份协议书实际留存于执行卷宗或执行法官手中”，用以证明协议书是各方真实意思表示，并已通过执行程序见证下将涉案房屋抵偿给上诉人所有。而一审法院一直未依法调取该证据，也未给上诉人做出答复，导致最终事实无法查清。（二）一审判决关于焦点三部分载明:“2013年3月5日签订的两份协议书牵扯案外人新纪元公司的权益，其并未参加本案诉讼，故本院在本案中对该两份协议的效力不予涉及。”上诉人认为，为了查明案件事实，一审法院应当依法追加新纪元公司为第三人，依法查明相应事实。邢福龙辩称，一、隆越公司在其所负债务到期时将包括涉案房屋在内的7套房屋无偿更名至第三人名下，明显属于转移财产、恶意逃债。主要表现如下：其一，上诉人未就涉案房屋支付对价，其所提供的两份协议书有明显的造假嫌疑。涉案房屋查封时间为2015年，上诉人提供的两份协议书签订时间是2013年3月5日，依据常理，应由上诉人直接提出案外人异议，但首先就涉案房屋提出异议的是李维喜和西街工坊，在其异议被驳回后未提起案外人异议之诉，反而由上诉人再次提出案外人异议，李维喜和黄印作为西街工坊的执行董事和监事，先后就涉案房屋提出案外人异议，唯一的解释是其均不是涉案房屋的实体权利人，上诉人提交的两份协议书是后期伪造的。除此之外，上诉人未提供就涉案房屋支付对价的相关证据。一审法院认定对两份协议书的真实性足以令人产生合理怀疑，认定正确，上诉人的主张无法阻止执行。其二，隆越公司在对外债务到期时将包括涉案房屋在内的七套房屋全部更名，不符合房产正常转让的常理，明显是为了逃避债务，且其更名行为未发生实体权利的转移。2011年12月17日，隆越公司向山东鲁商置业有限公司（以下简称“鲁商置业公司”）出具《关于请求办理房产更名的申请函》，向鲁商置业公司申请将包括涉案房屋在内的七套房屋更名。2015年1月15日，鲁商置业公司出具《鲁商广场B座820-825及C座417情况说明》，该说明明确：“涉案房屋在内的七套房屋由隆越公司购买，房款已交清，因隆越公司于2011年12月17日向其提交‘关于请求办理房产更名的申请函’，因此对隆越公司购买的七套房屋办理更名手续，并签订购房合同及网签，变更三方协议现有材料中没有，故无法提供。”可见，隆越公司的上述行为仅仅是简单的更名行为，并未发生实体权利的转移。且，隆越公司将名下7套房屋全部更名，所签订的书面文件也完全一样，明显不符合房屋正常转让的情形。此外，隆越公司向邢福龙提供担保的债务分别于2011年11月18日和2011年12月23日到期，而隆越公司向鲁商置业公司申请更名的时间是2011年12月17日，显然隆越公司在其所欠债务到期之时将涉案房屋更名，有逃债之嫌。其三，一审法院的调查笔录说明隆越公司为保护公司财产对名下七套房屋无偿转移。根据一审法院对隆越公司法定代表人陈雨新及风控部经理李国明的调查笔录得知，因公司效益不是很好，加上隆越公司借邢福龙的2000万元到期，为了保护公司财产，防止法院查封，股东会决定将包括涉案房屋在内的七套房屋转移至第三人名下，说明隆越公司对涉案房屋更名是转移财产的行为。二、如前所述，隆越公司将其购买的房屋更名意在逃债，本案上诉人不是涉案房屋的真实权利人，根据案外人异议的相关规定，其主张不能排除邢福龙对涉案房屋的执行。《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据上述规定，案外人要想排除执行必须是涉案房屋的实体权利人，且是真实存在的，并且该种权利能够排除申请执行人实现的债权，如：所有权、物权期待权、特殊的担保物权、租赁权和用益物权。本案中，一审判决已经查明，上诉人未就涉案房屋支付对价，其提供的两份协议书有明显的伪造嫌疑。退一步讲即使是真实的，正如上诉人一再强调其所主张的是普通债权，根据上述法律规定，普通债权无法阻止法院的执行，故上诉人的主张不能阻止答辩人对涉案房屋申请执行。三、一审判决程序合法。上诉人要求法院调取证据不符合法律规定。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《民事诉讼法司法解释》第九十四条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。根据上述规定，当事人因客观原因不能自行收集证据方符合申请法院调取证据的条件，本案上诉人作为历下法院案件的申请执行人完全可以到历下法院阅卷，不属于因客观原因不能自行收集证据的情形，一审法院未同意上诉人的申请程序合法。况且，两份协议书仅仅是抵债协议，不发生物权变动的效力，是否留存于另案执行卷宗中不影响上诉人不是涉案房屋实体权利人的认定，无需取证。此外，根据前述分析，上诉人提供的两份协议书并非是真实的，而且其依据两份协议书无法证明是涉案房屋的合法权利人，无需追加新纪元公司为第三人，一审法院程序不违反任何法律规定。隆越公司述称，一、本案应当停止执行。（一）根据黄印与新纪元公司、李维喜等所签订的抵偿协议，涉案房产的权利人系黄印，隆越公司已非涉案房产权利人，因此邢福龙申请执行上诉人的财产不当，本案应当停止执行。（二）邢福龙与黄印均系普通债权人，隆越公司均为该两位债权人提供担保，隆越公司作为担保公司，将房产选择抵偿给黄印系隆越公司的正常经营行为。隆越公司的抵偿行为有效，本案应当停止执行。二、2013年3月5日《协议书》有效，依法应当予以确队。涉案协议系协议主体各方的真实意思表示，隆越公司自愿为债权人履行担保义务，将涉案房产抵偿给黄印，并不违反法律规定，而且，黄印申请执行在先，并在法院执行过程中达成和解协议（现该和解协议在法院执行卷宗中）。因此，涉案协议合法有效，法院应当予以确认。黄印向一审法院起诉请求：1．依法判令立即停止对济南市经十路19288号鲁商泉城中心广场B号楼2-820、2-821号房产和C号楼1-417号房产的强制执行，并解除查封；2．确认2013年3月5日其与隆越公司、新纪元公司签订的《协议书》合法有效。一审法院认定事实：2013年6月4日，一审法院作出（2012）淄民一初字第12号民事判决，判决李国明偿还邢福龙借款本金1900万元，利息及违约金6882831.78元，律师代理费58万元，隆越公司、陈雨新、丁枫、刘向群对上述债务承担连带清偿责任。该判决书生效后，上述各债务人未履行相应的义务，依法向一审法院申请执行，一审法院作出（2014）淄执字第125-2号执行裁定书，查封了涉案房产。黄印认为涉案房屋归其所有，一审法院的上述查封行为，损害了其合法权益，遂向一审法院提出执行异议，后一审法院（2015）淄执异字第112号裁定书驳回了黄印的执行异议，黄印不服上述裁定，于2015年10月20日提起了案外人执行异议之诉，诉至一审法院。2012年，历下法院分别作出（2012）历商初字第840号和841号民事判决，判决新纪元公司偿还黄印借款本金共计1299万元并支付相应利息，同时赔偿黄印经济损失101500.00元，由山东恒鼎置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。上述判决生效后，黄印依法在历下法院申请执行。黄印主张，其与隆越公司、新纪元公司在执行过程中于2013年3月5日自行达成了协议，约定由隆越公司提供担保，用涉案的B号楼2-820、2-821号房产和C号楼1-417号房产抵债给黄印，冲抵金额分别为1386410.00元、1700735.00元和4133552.00元。黄印主张协议签订后，上述房屋虽然未办理产权登记，但隆越公司立即将房屋交付给黄印，由其占有，并将房屋进行出租经营，收取租金至今。隆越公司对黄印的上述主张予以认可，邢福龙不予认可。根据黄印提交的证据显示，2014年5月1日至2016年6月30日，涉案的鲁商泉城中心广场C号楼1-417房屋由案外人张晓宇对外出租给山东元邦投资有限公司；2015年8月1日至2018年7月31日由黄印出租给山东亿海兰特通信科技有限公司。黄印未提交其将涉案房屋出租给案外人张晓宇的证据，亦未提交与山东元邦投资有限公司就涉案房屋与张晓宇解除租赁合同的证据。涉案房产于2011年12月17日由隆越公司转让给李维喜及西街工坊并办理了房屋预售登记变更，对此，邢福龙辩称李维喜、西街工坊并未支付任何对价，隆越公司认可李维喜、西街工坊一直未付房款。但主张在2013年3月5日，李维喜、西街工坊、隆越公司与黄印及新纪元公司签订的协议书中，李维喜、西街工坊同意将其享有所有权的涉案房屋折抵给黄印用于偿还隆越公司与黄印之间的担保债务。经审查，2013年3月5日的两份协议书中，甲方为隆越公司，乙方为新纪元公司，丙方为黄印，在涉及鲁商泉城中心广场C号楼1-417房屋的协议书中有济南隆越市场运营管理有限公司（后更名为山东西街工坊创意文化产业园有限公司）的印章，在涉及鲁商泉城中心广场B号楼2-820、2-821号房产的协议书中有李维喜的印章和签字。李维喜和黄印分别是西街工坊的执行董事和监事，李维喜、西街工坊曾就涉案房产向一审法院提出过执行异议，主张房产属其所有，其执行异议被一审法院（2015）淄执异字第41号、42号裁定驳回，且驳回裁定书已经生效。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、黄印是否具有本案的原告主体资格；二、黄印要求停止对涉案房产的执行并解除查封有无事实及法律依据；三、黄印要求确认其于2013年3月5日与隆越公司、新纪元公司签订的协议书合法有效是否有事实及法律依据。关于焦点一，黄印在一审法院作出（2014）淄执字第125-2号执行裁定书裁定查封涉案房产后，依法向一审法院提出执行异议，一审法院以（2015）淄执异字第112号执行裁定书驳回其执行异议后，其于2015年10月20日收到裁定书当日向一审法院提起案外人执行异议之诉，其未有不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件之情形，是本案适格的原告。关于焦点二，黄印作为执行程序之案外人提起本诉，要求确认其为涉案房屋的所有人并停止执行，其应提供充分证据证明其已合法受让取得涉案房屋，并对涉案房屋享有足以排除执行的权利。本案中，黄印认为其系基于隆越公司就案外人新纪元公司与山东恒鼎置业有限公司对其的债务在执行中提供的担保而获得，其支付对价的方式即为对欠付借款的抵顶，且涉案房屋已经实际交给黄印占有、使用、收益，故虽然涉案房屋没有变更登记到黄印名下，但其已经取得了涉案房屋的所有权并享有排除法院执行的权利，并为此提供了历下法院的判决书，其与隆越公司、案外人新纪元公司签订的两份协议书，借款担保函，收据复印件、鲁商置业公司的证明、西街工坊的证明、房屋租赁合同以及银行卡交易记录等证据，以证明其已经就涉案房屋支付了合理对价，且实际占有、使用涉案房屋。但涉案房屋系登记在李维喜、西街工坊名下，根据本案查明的事实可知，李维喜、西街工坊在从隆越公司处取得涉案房屋时，并未实际支付对价，李维喜、西街工坊就涉案房屋亦提出过执行异议且已被一审法院驳回，其并未依法提起诉讼，裁定书已经生效。李维喜、西街工坊在执行异议程序中主张涉案房屋为其所有，而黄印又在本案中提供2013年3月5日的协议证实李维喜、西街工坊同意将涉案房屋以隆越公司的名义抵账给黄印，因此，李维喜、西街工坊在执行异议中主张的事实与黄印提供的2013年3月5日的两份协议的内容相互矛盾，故对两份协议是否为各方当事人的真实意思表示及要证明的事实，一审法院无法确认，且两份协议属于以物抵债的协议，并不产生物权变动的效力。综上，黄印仅凭两份协议主张其对涉案房屋享有所有权，证据不足，一审法院不予支持。因黄印无证据证明其对涉案房屋享有所有权，故不论其是否对涉案房屋实际占有、使用、收益，均不能产生足以排除强制执行的法律效果，故对黄印要求停止对涉案房屋的执行并解除查封的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于焦点三，黄印要求确认其与隆越公司、案外人新纪元公司2013年3月5日签订的两份协议书合法有效。如前所述，涉案房屋登记在李维喜、西街工坊名下，其在2013年3月5日两份协议书签订后，又以房屋所有人的身份向法院提出执行异议，其在执行异议中的主张与2013年3月5日两份协议书的内容相互矛盾，足以使人对两份协议书的真实性产生合理怀疑，且该两份协议书牵扯案外人新纪元公司的权益，其并未参加本案诉讼，故一审法院在本案中对该两份协议书的效力不予涉及。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条、第二百二十七条之规定，判决：驳回黄印的诉讼请求。案件受理费62345.00元，由黄印负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄印当庭提交了三组证据：证据一、《协议书》两份，调取自历下法院档案室，用以证明该两份协议书签订后通过执行程序留存于法院卷宗内。证据二、被执行人新纪元公司关于本案的信息情况说明一份，被执行人履行情况是全部未履行，用于说明法院的执行信息公开网的记载是有错误的，一直未进行变更，至今仍然是没有进行改变，通常情况下，相应信息的改变，应该是法院执行终了改变为终止。证据三、新纪元公司出具的证明一份，用以证明2013年3月5日新纪元公司与黄印、隆越公司签订的协议书是该公司的真实意思表示，同时同意隆越公司将B2-820、821和C、1-417三处房产折价抵偿给黄印，同时该公司也希望能够参加诉讼，协助法院查明案件事实。邢福龙质证称，对证据一的真实性有异议，虽然该两份《协议书》出自历下法院档案室，但是不能证明该两份《协议书》交到人民法院的时间。一审庭审中，上诉人也认可执行过程中这种大额过付偿债没有通过执行法院进行，执行卷宗中，没有任何笔录记载，是事后交到历下法院的。具体何时交到法院，上诉人不能证明。而且，上诉人申请将涉案的新纪元公司纳入最高人民法院的失信被执行人名单，至今仍然显示全额未履行，所以该两份《协议书》是虚假的。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据恰好证明本案的借款300万元全部未履行，能够证明上诉人提交的两份以房抵债协议书是虚假的。因为在执行过程中，履行了债务，债权人可以申请法院将失信被执行人名单撤下。对证据三的真实性有异议，因为新纪元公司和隆越公司同为李维喜实际控制的公司，李维喜和上诉人黄印同为西街工坊的执行董事和监事，该证明是为了串通逃债出具的。隆越公司质证称，对黄印提交的上述证据的真实性及证明目的均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对黄印提交三组证据中的证据一、《协议书》两份，仅能证明该两份《协议书》留存于历下法院卷宗中，不能该两份《协议书》在执行程序中已履行完毕并获得司法确认。证据二、被执行人新纪元公司关于本案的信息情况说明一份，仅证明（2012）历商初字第840号案中新纪元公司所负300万元债务未履行，无法证明黄印关于法院的执行信息公开网记载有错误的证明目的。证据三、新纪元公司出具的证明一份，因新纪元公司系另案中被执行人，其亦非涉案房产的权利人，对其出具的证明本院不予采信。对其参加诉讼的申请，经审查，其不属于民事诉讼法规定的必须参加诉讼的当事人，故对其参加诉讼的申请本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、黄印对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、黄印关于确认其与隆越公司、新纪元公司于2013年3月5日签订的《协议书》合法有效的诉讼请求是否应予支持；三、一审程序是否违法。对于焦点一，黄印对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，首先，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，黄印与新纪元公司、隆越公司在历下法院（2012）历商初字第840号、第841号两案执行过程中，于2013年3年5日签订《协议书》，约定以涉案房产抵偿新纪元公司对黄印的债务，之后黄印并未到房产管理部门就涉案房产办理不动产登记，其亦未办理网签变更或不动产预告登记，涉案房产未发生物权变动的效力。其次，黄印主张在上述协议签订后即对涉案房产占有、使用、收益，一审中其对涉案房产中的B号楼2-820、2-821号两房产仅提供了鲁商置业公司单方出具的物业费缴费证明，对C号楼1-417号房产其仅依据两份《房屋租赁协议》及银行交易记录，不足以证明其对涉案房产占有、使用、收益的主张。最后，黄印主张上述《协议书》已实际履行完毕，相应材料已留存历下法院相应执行卷宗中，但其未提交上述协议在执行程序中已经实际履行并经历下法院司法确认的证据。故黄印该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于焦点二，黄印关于确认其与隆越公司、新纪元公司于2013年3月5日签订的《协议书》合法有效的诉讼请求是否应予支持。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案系黄印提起的案外人执行异议之诉，其与隆越公司、新纪元公司于2013年3月5日签订的《协议书》是其在历下法院（2012）历商初字第840号、第841号两案执行过程中达成，该《协议书》是否合法有效不属于本案的审查范围，故一审法院对该《协议书》效力不予认定并无不当，黄印该项诉讼请求不成立，本院不予支持。对于焦点三，一审程序是否违法。本院认为，黄印系历下法院（2012）历商初字第840号、第841号两案申请执行人，其要求一审法院调取“2013年3月5日签订的两份协议书实际留存于执行卷宗或执行法官手中”的证据不属于民事诉讼法规定的因当事人客观原因不能自行收集的证据，且二审中其已自行收集提交该证据。对是否应追加新纪元公司参加本案诉讼，因该公司不属于民事诉讼法规定的必须参加诉讼的当事人，其对查明案件事实亦无必要，一审法院对其不予追加为第三人并无不当。故黄印该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，黄印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62345元，由黄印负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁国红代理审判员  任 楷代理审判员  卢 伟二〇一六年十二月十九日书 记 员  李 倩