浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第91号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江诸安建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道人民中路***号。
法定代表人：周晓明，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：张烨，浙ＸＸ风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州百诚空调设备有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区荷四路*****号。
法定代表人：吴朝华，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：林军，浙江天赞律师事务所律师
委托代理人（特别授权代理）：廖品利，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称“诸安公司”）为与被上诉人衢州百诚空调设备有限公司（以下简称“百诚公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯商初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成由审判员程顺增担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员揭其勇组成的合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人诸安公司的委托代理人卢礼成、张烨，被上诉人百诚公司的法定代表人吴朝华及委托代理人林军、廖品利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：诸安公司与百诚公司于2012年上半年磋商衢州市衢江区信用联社暖通工程项目中央空调设备供货等事宜。双方达成口头协议，未正式签订后合同。诸安公司于2012年5月7日支付百诚公司货款1050000元。2012年9月5日，双方签订《中央空调系统设备供货协议书》，约定：衢州市衢江区信用联社暖通工程项目的“三菱电机”品牌商用中央空调设备供应、调试及售后服务等事宜，由诸安公司向百诚公司采购；合同总价款2423316元，其中室内机1342564元、室外机1080752元；诸安公司向百诚公司发出订货清单，货物定金按合同到账后10天内发货；合同签订后，诸安公司向百诚公司发出订货清单，3天内支付20%设备款，提货前3天支付80%设备款；在设备安装期间，百诚公司免费派出专业人员现场指导百诚公司安装、调试；由于百诚公司的原因造成交货延误，每延误一天百诚公司向诸安公司支付合同价1%的违约金，延误超过5天，每延误一天按5000元处罚。协议签订后，2012年9月12日诸安公司支付百诚公司设备款1373316元。百诚公司于2012年5月开始对诉争工程中央空调设备采购、送货、安装的工作。双方对空调安装问题曾有磋商，但未正式签订安装合同。2012年12月21日，诸安公司支付百诚公司安装款200000元。百诚公司完成了诉争工程的空调内外机安装，后双方因安装费、线控器等问题发生争议，百诚公司未向诸安公司交付258套线控器及室外机分歧器。2013年5月28日，诸安公司原审法院起诉，要求判令百诚公司支付延期交付违约金1212116.58元（暂计算至2013年5月28日，之后按5000元／天计算至交付258条线控器为止）；继续履行协议书，交付并安装258套线控器，交付设备使用说明书、合格证等资料，对空调进行调试；退回多支付的200000元货款；并承担案件诉讼费用。2013年7月5日，诸安公司发函给百诚公司，要求百诚公司及时交付室外分歧器和线控开关。同月18日，百诚公司回函称：因安装工程款双方口头约定每台18**元，空调设备及配套设施于2012年11月底12月初完成室内室外机的安装工程，因室内装修需要，线控器及铜管的安装无法同步进行，暂缓扫尾安装，要求诸安公司支付安装总款的70%，收款后立即完成扫尾工程及调试工作。2013年7月10日、7月24日、8月19日，诸安公司与三菱电机空调影像设备（上海）有限公司分别签订购销合同，采购室外机连接配件、ma控制器、无线控制器信号接收器，共计支付货款121852元，诸安公司安排其他人员完成了相关安装和调试。2013年9月5日，诸安公司将第2项诉讼请求变更为：要求百诚公司退回258套线控器货款（含安装）103200元、室外分歧器与无线控制器货款21232元，合计124432元。
诉讼过程中，百诚公司提起反诉，要求判令解除双方的中央空调安装合同；诸安公司接收百诚公司为其采购的258套线控器，并立即支付安装工程余款179440元，及承担诉讼费用。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。双方签订的中央空调设备供应合同系双方真实意思表示，双方先达成口头协议，并实际开始履行合同，而后签订书面合同。书面合同对于安装问题的表述，明显存在歧义，并不能得出空调安装全部免费，全部由百诚公司承担的结论。结合双方的交易习惯和相关证据及诸安公司主动付款等情况，该院认定空调安装应另行支付安装费用。诸安公司对于支付安装款系财务操作失误的辩解，该院不予采信。对于安装费用如何计算的问题，该院根据双方磋商情况及行业习惯，酌情支持以室内机每台15**元计。合同对于空调交货期限及违约责任等约定，因双方安装费用等争议，百诚公司未交付线控器等材料，并不构成合同所指交货延误，空调室内室外机早已完成交付和安装，故诸安公司要求百诚支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。诸安公司自行采购并安装了相关配件，该部分合同双方予以解除，相关费用百诚公司理应返还。2014年11月7日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，作出判决：一、百诚公司返还诸安公司设备材料款121852元；二、诸安公司支付百诚公司空调安装费387000元，扣除已支付200000元及返还121852元，诸安公司于判决生效之日起十日内支付百诚公司空调安装款65148元；三、驳回诸安公司、百诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费17150元、保全费5000元，合计22510元，由百诚公司负担710元，诸安公司负担21800元。反诉受理费1945元，由诸安公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。
上诉人诸安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定不清，证据不足，判决结果错误。首先，认定被上诉人的违约责任。根据《中央空调系统设备供货协议书》第五条第2点的约定，室外机在上诉人付清货款后3天内交付，而上诉人于2012年9月12日付清全部设备款，被上诉人应在2012年9月15日前交付室外机及全部配件。但是，被上诉人交付室外机的时间是2012年12月26日，空调设备的258套线控器及室外分歧器则一直未交付。可见，被上诉人违约的事实非常明显，而一审判决对此未予认定。其实，一审中被上诉人也承认线控器和室外分歧器属于逾期交付构成违约，只是认为不应按合同全额计算违约金。其次，一审判决对安装费用的计算依据不足，认定事实错误。根据《中央空调系统设备供货协议书》第六条第5点的约定，被上诉人免费派出专业人员现场指导被上诉人安装、调试，从该条文看，其含义应是被上诉人免费安装，而且该合同系被上诉人提供的格式合同，当存有歧义时，应作出对其不利的解释。一审判决以合同存有歧义而认定应当另行支付安装费，依据不足，且凭主观臆断按每台15**元计算安装费，亦不能成立。一审判决对被上诉人实际完成安装的工程量计算依据不足。被上诉人自认尚有部分安装工程未完成，据此应当扣除相应费用，但一审判决未作出任何扣减。实际上，被上诉人至少尚有一半的安装工程未完工，而一审判决居然判令上诉人支付全额安装费。二、关于安装费及工程量的举证责任问题。被上诉人主张上诉人应支付安装费，其应就安装费的支付标准、完成的工程量提供证据加以证明，但被上诉人提供的依据不足。三、一审程序不合法。一审期间，周鑫法官参与了前期的审判活动，但在判决确定和宣判时，周鑫法官已辞职，不再担任法官职务，无权在判决书中署名，一审以其名义作出判决，不具有合法性。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，或直接改判支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人诸安公司的上诉，被上诉人百诚公司答辩称：一、上诉人和被上诉人之间系安装施工合同关系。首先上诉人与业主单位签订的是工程施工合同，后将工程的绝大部分转包给被上诉人，双方的安装施工合同关系成立。实践中不可能有施工单位提供免费安装，上诉人也向被上诉人支付了20万元安装费。其次，上诉人自2012年5月采购设备以来就组织人员进行施工，并未交货，实际上履行采购、安装义务无需交货，待安装条件成就时直接在工地现场进行安装。实际款项支付方式和购货存储等在协议签订前和协议签订后都未依照协议履行，该协议并非为双方履行而签订，仅仅为规避工程转包，非双方真实意思表示，不应作为认定双方权利义务的依据。二、被上诉人在一审中已经提供相应证据证明所主张的工程款的计算单价、计算范围，并认可扫尾工程由上诉人自行完成，确认扫尾工程比例为15%。三、上诉人关于违约金的诉请不能成立。双方之间实际上是非法转包，该协议应属无效，上诉人无权就此主张违约金。被上诉人负责采购安装，不存在延期交付，且被上诉人就合同的主要义务已经履行完毕。四、上诉人请求退还多支付的20万元货款与客观事实不符，双方明知20万元系作为安装款支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人诸安公司向本院提交了以下证据：1、单位工程竣工报告、会议签到单各一份，用以证明诉争工程的竣工时间是2014年1月9日。2、费用清单一份、中国工商银行转账凭证九份、收条一份，用以证明清单中所列的项目由上诉人自行采购材料，并自行安装。3、费用清单一份、中国工商银行转账凭证五份、考勤表与生活费发放表若干份，用以证明清单中所列的项目由上诉人自行采购材料，并自行安装。4、证人周某出庭作证的证言，主要证明证人系上诉人公司的员工，本案所涉的空调安装工程中的所有室外机就位、室外铜管保压、线盒里线的连接、线管预埋、机器调试均由上诉人自行完成，证人的qq名叫冰棒，曾通过qq与被上诉人联系过衢江区信用社空调安装合同事宜，收到被上诉人发来的一份合同。5、证人方某出庭作证的证言，主要证明证人参与了风机安装、面板安装、机器调试及其他后续工作。
以上证据经质证，被上诉人百诚公司的质证意见为：证据1不属于新证据的范畴，也不能证明上诉人的主张，该证据非原件，对真实性无法确认；证据2所涉的费用与本案无关，其中2014年3月4日与3月6日的转账凭证标注的是“衢江医院冷媒款”；对证据3有异议，其中2019年9月25日的转账凭证标注的是“衢江医院风口材料款”，考勤表与生活费发放表系上诉人单方制作，对真实性无法确认；对证据4、5，认为二证人系上诉人的员工，有意回避不利事实。因为上诉人违约故意不通知被上诉人进场施工，被上诉人确实未全部完成安装工程，但之前因不具备施工条件而停工，上诉人提供的证据不能证明被上诉人未完成的工程量。
本院对上诉人诸安公司提供的以上证据认证意见为：上诉人欲以证据1证明工程竣工的时间，但工程竣工与本案争议的工程系谁施工完成的无直接关联，故本院对该证据不在本案中认定；证据2、3中的清单系上诉人单方出具，其中的考勤表与生活费发放表也是其单方制作，未与被上诉人协商确认，故对其证明的事实不予认定；对证据4、5，被上诉人自认确实未完成全部安装工程，对该自认的事实予以确认，同时对证人周某陈述的其于2013年1月4日收到被上诉人发来《衢江区信用联社空调安装合同》的事实予以确认，并结合被上诉人一审提供的汪某的证言、qq聊天记录对证人周某于2013年1月8日将作了修改后的合同回复给被上诉人的工作人员汪某的事实亦予以确认。
被上诉人百诚公司在二审期间未向本院提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年1月4日，被上诉人的工作人员汪某通过qq向上诉人的工作人员周某发送了《衢州市衢江区信用联社中央空调安装合同》，同月8日，周某以同样的方式将作了修改的该合同发回给汪某。
本院认为：首先，上诉人于2012年12月21日通过银行转账向被上诉人支付安装款200000元，并在双方的工作人员以qq传送文件的过程中，确认安装费按248台室内机，每台18**元计算，共446400元，于此情形下，上诉人提出被上诉人系免费安装及其以考勤表等证据证明自行在2012年12月前完成了部分安装事务的主张，显然不能成立，本院不予采信。在上诉人未提供充分证据证明其完成部分的工程量的情况下，原审法院结合被上诉人自认尚有部分扫尾工程未完成，从而酌情认定安装费按每台室内机1500元计算，并无不当。
其次，被上诉人不仅向上诉人供货，而且还由被上诉人负责空调安装，并且在之后以文件往来的安装合同中未约定延迟交货的违约责任。事实上，在被上诉人负责空调安装的情况下，并不存在被上诉人向上诉人交付空调设备的情形，其只需依约交付安装工程成果。上诉人以被上诉人延期交货应承担违约责任的理由，不能成立，本院不予支持。
最后，经查明，周鑫于2015年3月27日被衢州市柯城区人大常委会免去审判职务，而本案一审系于2014年11月7日作出判决，其中判决书中署名并无不当。上诉人提出周鑫当时已不具有法官职权的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人诸安公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人浙江诸安建设集团有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费17509元，由上诉人浙江诸安建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 揭其勇
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李 华