湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民三终字第00154号
上诉人（原审原告）金谋龙。
委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为举证、质证，代为承认与反驳诉讼请求，调解，签收法律文书。
上诉人（原审被告）安陆恩彼饲料有限公司。住所地：湖北省安陆市经济开发区粮机北路*号。
法定代表人夏毅强，该公司执行董事。
委托代理人杨林，系该公司人资专员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。
委托代理人陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代签法律文书。
被上诉人（原审第三人）天津宝迪农业科技股份有限公司。住所地：天津市宝坻区马家店镇津围公路东侧。
法定代表人毕国祥，该公司董事长。
上诉人金谋龙、安陆恩彼饲料有限公司（以下简称安陆恩彼公司）因劳动争议一案，不服湖北省安陆市人民法院（2015）鄂安陆民初字第00792号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，安徽宝迪肉类食品有限公司、天津恩彼蛋白质有限公司、昌邑恩彼饲料有限公司、安陆恩彼公司系天津宝迪农业科技股份有限公司（以下简称天津宝迪公司）子公司，具有独立的法人资格。2008年6月，金谋龙由天津宝迪公司安排到安徽宝迪肉类食品有限公司工作，2008年6月7日，金谋龙与安徽宝迪肉类食品有限公司签订一份劳动合同，合同期限为5年（2008年6月7日至2013年6月6日）。工作期间，天津宝迪公司安排金谋龙参与筹建淮北恩彼饲料有限公司，2008年9月1日，金谋龙又与淮北恩彼饲料有限公司签订一份劳动合同，合同期限为3年（2008年9月1日至2011年8月31日）。后由于工作需要，天津宝迪公司先后将金谋龙调入上海恩彼采购部、黑龙江宝迪采购部工作。金谋龙在上述单位工作期间，上列用人单位均没有给金谋龙缴纳社会保险。
2012年2月28日，天津宝迪公司将金谋龙调入安陆恩彼公司工作。金谋龙与安陆恩彼公司之间签订一份劳动合同，合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日。2013年4月份至10月份金谋龙的工资分别为5851.55元、8112.51元、8856.42元、5826.90元、6692.70元、8407.30元、9955.51元，以上7个月的月平均工资为7672元。安陆恩彼公司没有给金谋龙缴纳社会保险。
2013年11月13日，天津宝迪公司下调令将金谋龙调入天津恩彼蛋白质有限公司工作，金谋龙报到后工作不到一个月，2013年11月20日，天津宝迪公司口头通知金谋龙被调入昌邑恩彼饲料有限公司。金谋龙到昌邑恩彼饲料有限公司报到时被告知没有工作岗位，随后金谋龙处于待岗状态。2014年9月18日、10月27日，金谋龙分别致函天津宝迪公司、安陆恩彼公司要求上班。2014年11月2日，金谋龙分别致函天津宝迪公司、安陆恩彼公司要求解除劳动合同。因此，金谋龙多次找安陆恩彼公司、天津宝迪公司解决协商未果，遂于2014年11月4日向安陆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。金谋龙不服仲裁裁决向法院提起诉讼，请求判令安陆恩彼公司支付金谋龙待岗期间的工资120000元（2013年11月1日至2014年10月31日）�判令安陆恩彼公司支付金谋龙工作期间的奖金147000元（2013年4月8日至2013年11月13日；判令安陆恩彼公司支付金谋龙2013年带薪年休假工资4597元，经济补偿金65000元，赔偿因未给金谋龙办理失业保险手续造成其不能享受失业保险金损失9282元；判令天津宝迪公司对前述款项共计345879元承担连带支付责任。
原审法院认为，金谋龙与安陆恩彼公司于2013年3月1日签订劳动合同，合同期限为三年，双方确定劳动关系，金谋龙的诉讼主张均是在与恩彼饲料有限公司的合同期限内，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，原审法院具有管辖权。
一、关于待岗工资。2013年11月13日，金谋龙从安陆恩彼公司调入天津恩彼蛋白质有限公司工作，并办理了工作移交手续，视为金谋龙与安陆恩彼公司协商一致同意解除二者之间的劳动合同关系。金谋龙的待岗事实发生在昌邑恩彼饲料有限公司，并不是发生在安陆恩彼公司，且金谋龙与昌邑恩彼饲料有限公司之间关于待岗工资的劳动争议没有经过仲裁程序，故金谋龙要求安陆恩彼公司支付待岗期间工资没有法律依据，依法不予支持。
二、关于奖金。由于金谋龙无证据证明其应得奖金的数额及发放方式，故对其该项主张不予支持。
三、关于带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。该办法第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排�工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天。由于安陆恩彼公司没有提交证据证明其安排金谋龙休年休假，金谋龙因本人原因且书面提出不休年休假，故安陆恩彼公司应按照金谋龙日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，金谋龙在安陆恩彼公司工作已满1年不满10年，应享受年休假5天。金谋龙月平均工资为7672元，日平均工资为352.74元（7672元÷21.75），金谋龙应享受带薪年休假工资3527.4元（352.74元×3×5-352.74元×5）。
四、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条相关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动�同。用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。安陆恩彼公司调动金谋龙到天津恩彼蛋白质有限公司工作，并办理了工作移交手续，视为安陆恩彼公司提出并与金谋龙协商一致同意解除二者之间的劳动合同，根据上述法律规定，安陆恩彼公司应依法支付金谋龙经济补偿金，对金谋龙的该项主张依法予以支持。关于经济补偿金年限，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同的，劳动者与原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，故经济补偿金的计算时间应自金谋龙于2008年6月7日与天津宝迪公司子公司安徽宝迪肉类食品有限公司签订第一份劳动合同起算至2013年11月13日，应按5.5个月给予金谋龙经济补偿金。金谋龙月平均工资为7672元，安陆恩彼公司应支付金谋龙经济补偿金42196元（7672元×5.5）。
五、关于失业保险损失。根据《失业保险条例》第十四条之规定具有下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴纳义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。由于金谋龙从天津恩彼蛋白质有限公司调入昌邑恩彼饲料有限公司被告知没有岗位一直处于待岗状况并未失业，根据《失业保险条例》上述规定，金谋龙不符合领取失业保险金条件�不能享受失业保险待遇。金谋龙要求安陆恩彼公司支付失业保险损失没有法律依据，依法不予支持。
六、关于天津宝迪公司承担连带责任。安陆恩彼公司具有法人资格，能独立承担民事责任，本案劳动关系的双方系金谋龙与安陆恩彼公司，金谋龙要求天津宝迪公司承担连带责任无法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安陆恩彼饲料有限公�支付金谋龙经济补偿金42196元；二、安陆恩彼饲料有限公司支付金谋龙带薪年休假工资3527.4元；上列应付款项，于本判决生效之日起三日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回金谋龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安陆恩彼饲料有限公司负担。
上诉人金谋龙不服上述判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决第一项、第三项。二、改判两被上诉人支付如下款项：1、2013年11月1日至2014年10月31日待岗期间的工资92064元；2、解除劳动合同的经济补偿金49868元；3、赔偿因未给上诉人办理失业保险手续造成上诉人解除劳动合同后不能享受失业保险金损失9282元。其理由为：一、由于天津宝迪公司原因，金谋龙未到昌邑公司报到、上班，金谋龙申请劳动争议仲裁时，提�待岗工资的请求，即使应向昌邑公司主张权利，一审法院也应追加昌邑公司为当事人参加诉讼，一审法院以昌邑公司没有经过仲裁为由驳回上诉人的该项诉讼请求违反规定。金谋龙在安陆恩彼公司工作至2013年11月13日，调出后又被天津宝迪公司安排在天津恩彼蛋白质有限公司工作近l个月。按月平均工资7672元计，1.5个月的工资为11508元，依法应由安陆恩彼公司和天津宝迪公司共同支付。金谋龙被天津宝迪公司调入天津恩彼蛋白质有限公司时，并没有与安陆恩彼公司办理解除劳动合同的相关手续，一审判决认定上诉人调出“视为原告金谋龙与被告安陆恩彼饲料有限公司协商一致解除二者之间的劳动合同关系”违反法律规定。金谋龙被天津宝迪公司调出安陆恩彼公司发生在劳动合同履行期间，调出后因天津宝迪公司原因既不能到昌邑公司工作，又不能回安陆恩彼公司上�，由此造成金谋龙10.5个月（从2013年12月至2014年11月）待岗。根据《合同法》第一百二十一条的规定，造成金谋龙的工资收入损失先由安陆恩彼公司赔偿，或由安陆恩彼公司和天津宝迪公司共同赔偿，一审判决认定应向昌邑公司主张权利违反法律规定。二、一审判决认定支付经济补偿的年限为5.5年违反法律规定。2014年11月2日，金谋龙基于安陆恩彼公司未给其缴纳社会保险的事实，提出解除劳动合同，安陆恩彼公司和天津宝迪公司均已收到上诉人的解除劳动合同通知书。收到解除通知之日，金谋龙和安陆恩彼公司签订的劳动合同解除，安陆恩彼公司应当支付6.5年（2008年6月起至2014年11月2日止）的经济补偿。按照一审判决的认定，金谋龙在2013年1月13日被调出安陆恩彼公司应视为与安陆恩彼公司协商解除劳动合同，但与天津宝迪公司的下属公司的劳动关系仍然存在，这段时间的经济补偿应由天津宝迪公司支付。三、由于安陆恩彼公司没有为金谋龙缴纳失业保险费，导致其不能从失业保险机构领取失业保险金，安陆恩彼公司应当赔偿金谋龙由此造成的失业保险金损失9282元。一审判决认定金谋龙处于待岗状况没有事实依据，以此驳回上诉人的赔偿失业保险金损失的诉讼请求是适用法律错误。
安陆恩彼公司答辩称，1、待岗工资的问题，2013年11月13日已经办理了工作移交手续，视为双方协商一致解除劳动合同，待岗不是发生在我公司，故待岗工资没有法律依据。2、失业保险问题，根据失业保险条例的规定，由于金谋龙从天津恩彼公司调入昌邑恩彼时是待岗，并未失业，不能享受失业保险待遇，故要求安陆恩彼公司支付失业保险损失没有法律依据。3、经济补偿金的数额有误，金谋龙在安陆恩彼公司上班只有1年7个月，经济补偿金应该是7672元×2个月=15344元。4、带薪年休假问题，根据相关规定，金谋龙2013年才开始享受带薪年休假，但是金谋龙2013年11月就调离了，不是安陆恩彼公司剥夺其权利。
上诉人安陆恩彼公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判上诉人无需为被上诉人支付经济补偿金、带薪年休假工资。其理由为：金谋龙与安陆恩彼公司进行工作交接已经完成，视为已解除二者之间的劳动关系。金谋龙在回到天津宝迪农业科技股份有限公司后，被调往昌邑恩彼饲料有限公司工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者应当向新的用人单位主张经济补偿金。但是金谋龙凭自己主观意愿未到新的单位参加工作、履行劳动义务和工作职责，而去湖南另一单位任职，责任在金谋龙，因此安陆恩彼公司不�向金谋龙支付经济补偿金；金谋龙在2013年未全部履行劳动合同义务，依法不应享受带薪年休假待遇，根据《职工带薪年休假条例》的规定，带薪年休假需工作满一年后可以享受，故金谋龙自2013年3月起可享受每年度5天的带薪年休假，该假期为2013年3月至2014年2月期间的权利，自2013年11月金谋龙已调离安陆恩彼公司，因此不能认为安陆恩彼公司剥夺金谋龙的合法权利，故不应支付金谋龙带薪年休假待遇。
金谋龙答辩意见同其上诉意见一致。
在二审期间各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
另查明，2013年11月13日天津宝迪公司行政管理中心发出工作调动通知“调出单位：安陆恩彼，调入单位：天津恩彼。根据工作需要，调金谋龙同志到天津恩彼工作。请金谋龙同志交接好原单位工作，并于七日内到调入岗位报到。十一月工资在调入单位发放。”
2013年11月20日内部调动人员手续表载明，因工作需要，金谋龙从天津恩彼调入昌邑恩彼。
再查明，2008年6月，金谋龙进入天津宝迪公司旗下安徽宝迪肉类食品有限公司、淮北恩彼饲料有限公司、上海恩彼采购部、黑龙江宝迪采购部工作至调入安陆恩彼公司前，原工作单位均未向其支付经济补偿金。
本案争议的焦点：1、安陆恩彼公司是否应当向金谋龙支付解除劳动合同的经济补偿金，如应支付，数额是多少；2、安陆恩彼公司是否应向金谋龙支付待岗工资，失业保险金损失，带薪年休假未休工资。
本院认为，安陆恩彼公司与金谋龙签订的劳动合同，是双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律规定，依法有效。2013年11月13日，天津宝迪公司对金谋龙下达工作调动通知，金谋龙亦办理了相关交接手续，致使该合同无须继续履行，应视为双方劳动关系解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。2008年6月起，金谋龙被天津宝迪公司安排至旗下公司工作，曾经工作过的公司均未向金谋龙支付经济补偿金，一审法院依据前述规定，将金谋龙的工作年限合并计算，由安陆恩彼公司一并支付其经济补偿金并无不当。
关于待岗工资。天津宝迪公司的“工作调动通知”中明确载明“十一月工资在调入单位发放”，而金谋龙主张2013年11月至2014年10月的待岗工资，系离开安陆恩彼公司之后发生的，与安陆恩彼公司并无关联性，且该主张属独立的劳动争议，昌邑公司并非本案必须共同参加仲裁的当事人，一审法院未追加昌邑公司为本案诉讼当事人并无不当。金谋龙可以另行主张权利，故对金谋龙主张待岗工资及应追加昌邑公司为本案被告的上诉理由，不予支持。
关于安陆恩彼公司应否向金谋龙支付失业保险损失。金谋龙离开安陆恩彼公司，是被调往天津恩彼工作，且金谋龙自称其后在天津恩彼蛋白质有限公司工作过，并未失业，金谋龙的情形不符合《失业保险条例》规定领取失业保险的条件，故对金谋龙提出的失业保险金损失的主张，本院不予支持。
关于金谋龙提出2013年11月13日至2014年11月2日期间应计入支付经济补偿的年限，该期间的经济补偿款由天津宝迪公司支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，该主张属于二审中新增加的诉讼请求，不属于本案审理的范围，本院依法不予审查。
关于带薪年休假。年休假是职工每年在一定时期内享有保留工作和工资的连续休息的时间。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。2013年金谋龙未休年假，根据金谋龙的工作经历，一审法院依据《职工带薪年休假条例》的法定标准计算金谋龙应享受其未休带薪年休假期间的工资3527.4元正确。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由安陆恩彼饲料有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人安陆恩彼饲料有限公司、金谋龙各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 戴捷
审判员 鲍龙
二〇一六年三月十一日
书记员 刘彬