吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终445号
上诉人(一审原告)：赵明，男，1973年12月29日出生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：冯若贤，吉林龙乾律师事务所律师。
上诉人(一审第三人)：闫磊，男，1988年5月13日出生，汉族，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人:王向新，吉林策业律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：吉林安装集团股份有限公司，住所地长春市高新产业开发区。
法定代表人：孙萌光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科(长春)律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：长春市自来水公司，住所地长春市高新区。
法定代表人：谢华维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李欣楠，北京大成（长春）律师事务所律师。
一审第三人：闫义，男，1955年3月8日出生，汉族，住长春市朝阳区。
上诉人赵明、闫磊因与被上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）、长春市自来水公司（以下简称自来水公司）、一审第三人闫义建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一初字第15号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵明的委托诉讼代理人冯若贤、闫磊的委托诉讼代理人王向新、被上诉人安装公司的委托诉讼代理人刘怀伟、自来水公司的委托诉讼代理人李欣楠、一审第三人闫义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判安装公司给付赵明尚欠工程款550万元及利息（利息自2011年5月1日竣工起算，至判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），自来水公司在责任范围内承担连带给付责任。3.全部诉讼费、鉴定费由安装公司、自来水公司承担。事实和理由：1.一审法院判决驳回诉讼请求，程序错误。如果认定赵明不具备诉讼主体资格，法院应不予受理，或者驳回起诉。2.当事人之间法律关系清楚，一审认定有误。赵明施工的涉案工程是从安装公司处直接转包而来，并非一审法院认定系姜涤非及恒盛公司转包，且从安装公司直接给付赵明工程款可以看出，赵明与安装公司之间存在合同关系，故安装公司应承担给付工程款的责任。3.一审法院组织对赵明施工签证部分的工程价款进行鉴定，且自来水公司亦对部分工程签证资料没有异议，故对于赵明实际施工人的身份应予以确认，且工程款的数额能够确定，故安装公司应给付工程款，自来水公司在责任范围内应承担连带给付责任。
安装公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
自来水公司辩称，1.赵明不具备实际施工人的主体身份，其与自来水公司之间不存在合同关系，故其无权向自来水公司主张工程款。2.安装公司至今未与自来水公司结算，责任并不在于自来水公司，赵明要求自来水公司在责任范围内承担连带给付责任没有事实和法律依据。
闫磊述称，赵明不具备诉讼主体资格，已经结算的工程款多出300余万元，姜涤非为实际施工人。
闫义述称，赵明应与姜涤非结算，与安装公司、自来水公司无关。姜涤非为实际施工人而不是赵明。一审判决驳回赵明的诉讼请求并无错误。多结算部分工程款应退回姜涤非，吉林安装股份有限公司资料专用章是赵明伪造的，在结算合同上加盖的。
闫磊上诉请求:判令自来水公司、安装公司支付闫磊工程款10万元（待结算后增加诉讼请求）。事实和理由：赵明不是涉案工程的实际施工人，整个工程所需的工程师、技术人员、管理人员、财务人员等均为恒盛公司派出，姜涤非系涉案工程的实际施工人，现姜涤非将其主张工程款的债权转让给了闫磊，故安装公司、自来水公司应向闫磊给付工程款。
赵明辩称，赵明是涉案工程的实际施工人，自来水公司认可的部分没有做鉴定，合同总价款应为固定价加上增量中自来水公司认可部分和鉴定确定的部分。
安装公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
自来水公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2.闫磊的上诉请求与一审诉请不一致，故二审法院不应予以审理。3.闫磊对于其主张的10万元没有提交证据证明。
闫义述称，同意闫磊的上诉请求。
赵明向一审法院起诉请求：1.安装公司给付赵明工程款1822万元；2.自来水公司在欠款额度内承担连带给付责任；3.案涉受理费由安装公司、自来水公司共同负担。在诉讼过程中，赵明增加诉讼请求，要求安装公司、自来水公司给付尚欠工程款的利息，自2011年5月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算。
闫义向一审法院起诉请求：1.认定闫磊为案涉工程的实际施工人；2.安装公司和赵明向闫磊支付工程款10万元。
一审法院经审理查明：2009年7月31日，自来水公司与安装公司签订《建设工程施工合同》，自来水公司将案涉长春市第五净水厂（一期）工程-
钢制原水输水管线安装工程（彩宇广场至南泵站段3包）发包给安装公司。承包范围包括：土方工程、管道安装工程、井室及支墩工程；发包方提供主材，承包方负责施工设备、人工、辅料；合同价款为3962800元，结算采用综合单价合同、据实结算方式确定。
2010年3月18日，自来水公司与安装公司签订《建设工程施工合同》，自来水公司将案涉长春市第五净水厂（一期）输水管线安装工程（放牛沟加泵站至第五净水厂段3包）发包给安装公司。工程范围包括：土方工程、管道安装工程、井室及支墩工程；发包方提供主材，承包方负责施工设备、人工、辅料；合同价款为4895804元，采用固定价格的方式确定。
2009年，安装公司与案外人姜涤非签订《施工承包合同》，将包括案涉两个标段的总计四个标段的净水厂输水管线工程转包给姜涤非组织施工。合同价款约为1113万元，安装公司收取3%管理费及3.9%营业及附加税。
2009年7月17日，吉林省恒盛工程有限责任公司（以下简称恒盛公司，该公司于2010年2月1日注销，股东为姜涤非、闫磊、于崴）与赵明签订《施工承包合同》，将案涉原水输水管线安装工程（彩宇广场至南泵站段3包）转包给赵明，合同价款为312万元包死价。
2010年5月16日，姜涤非与赵明签订《施工承包合同》，将案涉长春市第五净水厂（一期）输水管线安装工程（放牛沟加泵站至第五净水厂段3包）转包给赵明，合同价款为440万元包死价。
签订协议后，赵明对案涉两标段的工程组织施工，并于2011年交付使用。姜涤非承包的该工程另外两个标段，由案外人翟云天、王金龙组织施工。
2012年3月19日，姜涤非向闫义、王向新出具《委托书》并公证，内容主要为：委托闫义、王向新同安装公司、自来水公司施工结算验收等、处理债权债务关系；向下属施工队的工程项下的施工进行结算、交工验收、对账、支付工程款等事宜。
2013年2月26日，姜涤非与闫磊签订《债权转让协议》，内容主要为：截止本协议之日，姜涤非将自来水公司欠姜涤非的工程款1800万元转让给闫磊（以实际结算为准）；与该债权有关的一切债务及同其他施工单位结算事宜均由闫磊负责。
2013年5月30日，甲方闫磊、乙方赵明、丙方翟云天、丁方王金龙、戊方安装公司签订五方《协议书》，甲乙丙丁就起诉自来水公司，四方经平等协商达成如下协议，主要内容为：1.自来水公司现同意给结算的570万元，同意先支付给赵明290万元、给翟云天200万元、给王金龙80万元；2.给付翟云天200万元后，翟云天至此已结算完毕；3.给付赵明290万元后，还剩余款340万元，待工程签证部分结算后，自来水公司结算完毕并支付款项后首先支付给赵明；4.给付王金龙80万元后，待工程签证增项部分结算完毕并支付后，首先支付给王金龙50万元；5.甲乙丙丁一致同意，待工程签证增项部分结算完毕并支付后，首先支付给王金龙50万元，再支付给赵明340万元；6.甲乙丙丁一致同意由闫磊负责，同自来水公司对增项、签证部分工程由闫磊负责结算。在支付给赵明、王金龙后，所有的款项均由闫磊所有，其他各方对此项不享有任何权利。该《协议书》签订后并未实际履行。
自来水公司向安装公司支付工程款10358748.6元。安装公司向赵明支付工程款980万元。
自来水公司诉讼过程中要求安装公司向其提报结算材料，依据双方签订的《建设工程施工合同》进行结算，但安装公司因故并未提报结算。
一审法院认为，（一）关于案涉各施工合同效力的问题。自来水公司与安装公司针对案涉工程签订的两份《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为双方当事人结算工程价款的依据。安装公司与姜涤非于2009年签订的《施工承包合同》以及姜涤非与赵明签订的《施工承包合同》、姜涤非作为股东的恒盛公司与赵明签订的《施工承包合同》，属于将工程非法转包给没有施工资质的个人，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，合同应认定无效。虽三份《施工承包合同》无效，但案涉工程已投入使用，依据该司法解释第二条之规定，应参照合同约定结算工程价款。
（二）关于安装公司是否具有向赵明直接支付工程款的义务。经查，赵明通过与姜涤非及姜涤非作为股东的恒盛公司签订施工合同，承包的案涉工程，而并非是从安装公司直接承包工程。作为合同相对方，赵明应依据该合同约定的工程价款及结算方式向合同相对方姜涤非及恒盛公司主张权利。在姜涤非通过《债权转让协议》将案涉工程的债权全部转让给闫磊后，闫磊与包括赵明在内的各标段施工人签订五方《协议书》，明确约定由闫磊与自来水公司进行结算，待自来水公司支付款项后再支付赵明工程款630万元，该《协议书》表明赵明对于闫磊代表的姜涤非及恒盛公司为合同相对方、其应向恒盛公司及姜涤非主张权利是明知且认可的。虽然赵明主张其签订的该结算性质的协议无效，但即使该协议无效，赵明亦应依据合同关系与姜涤非及恒盛公司另行结算，而无权否定合同关系直接要求安装公司与其结算并支付工程款。故赵明主张由安装公司直接向其支付工程款，无合同及事实依据，一审法院不予支持。关于赵明主张给付利息一节，因其对该增加的诉讼请求并未交纳诉讼费，一审法院不予审理。
（三）关于自来水公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。一方面，赵明不向与其具有合同关系的姜涤非及恒盛公司主张债权，却突破合同相对性主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求发包人自来水公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但适用该条款具有严格条件。该司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该款规定隐含了提示当事人应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。而该司法解释第二十六条第二款的规定是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的原则，其立法本意更不准许借用实际施工人的名义，以适用该条款为名，直接提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害其合法权益。另一方面，自来水公司与安装公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给安装公司，虽安装公司将工程转包，但自来水公司与安装公司仍应按照该合同约定的结算方式进行结算。现安装公司在自来水公司要求其提报结算的情况下仍未能提供结算材料，造成自来水公司无法结算，其欠付工程款的范围无法确定，此结果并非自来水公司怠于结算造成。故赵明要求自来水公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院不予支持。
（四）关于闫磊是否为案涉工程的实际施工人及安装公司和赵明应否向其支付工程款的问题。姜涤非从安装公司承包案涉工程后，又以其个人或恒盛公司的名义转包给赵明实际施工，后姜涤非将该工程的债权债务转移给闫磊，闫磊同赵明实际进行结算。案涉工程均由赵明实际施工完成，闫磊并无证据证明其实际对工程进行投入并参与实际施工，其要求赵明及安装公司向其支付10万元工程款亦无事实依据，其诉讼请求一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、驳回赵明的诉讼请求；二、驳回闫磊的诉讼请求。赵明预交的案件受理费131120元，鉴定费25723元，由赵明负担，闫磊预交的案件受理费2300元，由闫磊负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于赵明是否有权直接向安装公司主张工程款的问题。
本案现已查明，涉案两个工程系由自来水公司作为发包方，与承包方安装公司签订《建设工程施工合同》，后由安装公司将工程又转包给了姜涤非，姜涤非及其作为股东的恒盛公司又将涉案的两个工程分别转包给了赵明。赵明主张涉案两个工程均是由安装公司作为发包方与其签订施工合同，故其有权直接向合同相对方安装公司主张工程价款。对于上述主张，一方面，涉及彩宇广场至南泵站段3包的施工合同双方系赵明与恒盛公司，而非安装公司。涉及放牛沟加压泵站至第五净水厂段3包的施工合同中，一审卷宗留存的复印件中并未加盖安装公司公章，在2015年6月10日的一审庭审笔录中记载赵明对于该份合同的真实性并无异议。二审庭审时，赵明的委托诉讼代理人向本院提交该合同原件，原件中盖有安装公司的公章，但姜涤非的签名明显与一审卷宗留存的合同复印件中的签名不同，且安装公司对于合同原件中公章的真实性予以否认，赵明亦未对合同原件和一审卷宗留存的复印件中姜涤非签名的不同作出合理解释，故本院对于赵明二审中提交的加盖有安装公司公章的合同原件的真实性不予确认。另一方面，从2013年5月30日《协议书》的内容可以看出，赵明对于闫磊代表的姜涤非及恒盛公司为合同相对方，其应向恒盛公司及姜涤非主张权利是明知且认可的，故赵明关于其与安装公司之间存在施工合同关系，有权直接向安装公司主张工程款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于自来水公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。
因安装公司未能提报结算资料，致使自来水公司与安装公司之间不能依据双方签订的《建设工程施工合同》进行结算，故自来水公司尚欠工程款的数额现尚不能确定，一审法院据此未支持赵明关于自来水公司在欠付工程款范围内承担给付责任的主张，并无不当。
（三）关于安装公司、自来水公司应否给付闫磊10万元工程款的问题。
闫磊在一审中诉请有两项：一是确认其为涉案工程的实际施工人，二是判令安装公司、赵明给付其工程款10万元。二审中其上诉请求仅为一项，即诉请判令安装公司、自来水公司给付其工程款10万元。对于闫磊一审中的第一项诉请，因一审法院驳回其全部诉讼请求，二审中闫磊并未就该项诉请提起上诉，故本院二审不予审理；对于闫磊要求自来水公司承担给付10万元工程款的主张，在一审起诉时并未提出，一审法院未予审理，故本院二审亦不予以审理。本案中，自来水公司将涉案两个工程发包给安装公司后，安装公司又将上述工程转包给姜涤非个人，姜涤非又以其个人和恒盛公司的名义将工程转包给赵明。现姜涤非已将涉案工程的债权债务转移给闫磊，即闫磊承接了姜涤非与安装公司就涉案工程签订的施工合同中的权利义务，闫磊可依据姜涤非与安装公司签订的施工合同向安装公司主张债权。但鉴于闫磊与安装公司并未进行结算，且闫磊亦未提交证据证明安装公司尚欠其工程款以及欠付的具体数额，故闫磊要求安装公司给付其10万元工程款的主张，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，赵明和闫磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52600元，由赵明负担50300元，由闫磊负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年九月六日
书 记 员 张 巨