重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0105民初1830号
原告：陶林风,男,1980年12月25日出生,汉族,住重庆市大足区。
委托诉讼代理人：王双圣,重庆劲立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洲,重庆劲立律师事务所律师。
被告：重庆江北欧憬法语培训学校,住所地重庆市江北区建新北路38号2幢世纪英皇21楼。
法定代表人:万能,职务总经理。
委托诉讼代理人：黄淑德，重庆峰岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张捷，女，1978年10月23日出生，系该学校员工。
原告陶林风与被告重庆江北欧憬法语培训学校劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员赵树龙适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶林风及其委托诉讼代理人王双圣，被告重庆江北欧憬法语培训学校的委托诉讼代理人黄淑德、张捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶林风向本院提出诉讼请求：一、判决被告重庆江北欧憬法语培训学校支付原告陶林风2014年9月12日至2015年8月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额97702元。二、被告重庆江北欧憬法语培训学校支付原告陶林风违法解除劳动关系的赔偿金35528元（原告的工作期限为2013年8月12日至2015年8月10日，按照8882元/月乘以2个月乘以2倍）。三、被告重庆江北欧憬法语培训学校支付原告陶林风2015年7月1日至2015年8月10日的工资11000元，其中2015年7月工资8800元，2015年8月1日至8月10日工资为2200元。事实和理由为：1.2013年8月12日，原告进入被告工作后，签订了一年的劳动合同，合同期满后，被告应于2014年9月12日起与原告续签书面劳动合同，但未签订，应当支付双倍工资差额。2.被告解除与原告的劳动关系并不合法。被告的员工手册制定程序不合法，对原告没有约束力，原告任职期间虽担任另一家公司的法定代表人，但两者业务范围并不重合，不具有竞争关系，原告任职期间也没有与被告签订竞业禁止协议，被告也没有支付竞业禁止费用。3.被告应当支付原告工资，其中2015年8月份有10天工资应该支付。
被告重庆江北欧憬法语培训学校辩称：1.原告诉称的入职时间2013年8月12日属实，但其并未与被告签订一年的劳动合同，实际上从原告入职到2015年8月18日离职，双方均未签订书面劳动合同，根据劳动合同法规定，原告主张的二倍工资差额没有依据。2.原告工作期间利用被告自愿私自发布招生广告，损害了被告的利益，在业务往来中收取回扣等非法收入，同时原告在工作期间成立与被告业务及工作职责有竞争关系的公司等，严重违反被告规章制度，被告依据员工手册规定解除与原告的关系，是合法解除，不应当支付解除劳动关系的赔偿金。3.原告2015年7月份工资未发放属实，但原告在2015年7月仅仅上班了7天，2015年8月份原告向被告请假，按照员工手册规定，8月份不应当发放工资，被告只愿意支付原告2015年7月份上班7天的工资。
本院经审理认定的事实如下：2009年9月23日，重庆市江北区公安局保留有被告的印章刻制、查询、缴销证明，其上有重庆江北区欧憬法语培训学校公章及财务专用章。
原告又名陶彦冰。2013年8月6日，原告向被告填写应聘登记表一份，应聘咨询顾问。
2013年8月12日，原告进入被告处工作。同日，原告作为新进员工接受了新进员工培训，并在新进员工培训实施表上签字，进行了员工手册、公司简介、常用制度、组织架构等内容的培训。
在职期间，原告的工资是通过银行转账支付，每月10日左右发放上一自然月工资，被告发放原告工资的时候代扣代缴了原告个人承担部分的社会保险费。被告未发放2015年7、8月份的原告工资。被告没有设立工会组织。
2015年8月18日，被告出具《解除劳动关系通知书》，载明因原告存在利用被告资源为己所用，私自发布招生广告截取学校生源，对学校名誉和经济造成重大损失问题，违反了被告《2011员工手册》制度第六章第二节第六项关于保密制度的规定。经被告总经办研究决定，从即日起与原告解除劳动关系。请原告在三日内依照相关程序完成工作交接。同时，原告收到通知书后，视为原告认可通知所述内容，不得以各种理由提出有失公平公正原则和与事实相违背的各种诉求。被告保留对原告所涉时间的进一步法律追究权利。
2015年9月6日，原告就追索劳动报酬、二倍工资差额、赔偿金等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委当月10日立案受理后经审理作出渝江劳人仲案字﹝2015﹞第1131号仲裁裁决书，裁决：被告于裁决生效之日起5日内支付原告2015年7月的工资2858.60元，驳回原告其他仲裁请求。原告在法定期限内诉至本院。被告收到仲裁裁决后没有向法院提起诉讼。
2015年9月20日，案外人真道（北京）信息技术有限公司出具证明函，载明其与被告开展招生合作，初期业务交流等工作系与被告的负责人陶彦冰（原告）联系。案外人通过坦途网及其他自有渠道向被告提供了一系列学员信息名单，并发送给原告。
庭审中，原告还举示了：1.招生合作协议（乙方载明为重庆欧憬法语培训学校，文末乙方签字处打印有陶彦冰名字并加盖重庆欧憬法语培训学校业务专用章），拟证明原告与坦途网的合作不是私自合作，而是代表被告进行的。2.坦途网打印的学员名单，拟证明原告获取的学生信息是交回了被告的。3.合作经营协议书、合作协议，拟证明原告之前作为法定代表人的法人（重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司）的实际出资人为徐炜和郭灵娟，由于徐炜不能出人法定代表人所以找原告作其法定代表人。4.声明（胡必武出具，载明胡必武系重庆清露文华传播有限公司的法人代表，其之前提供一份证明，证明体积的关于合同金额27000元中的10%返点并非是回扣返还给陶林风，而是胡必武为了建立长期合作关系自愿拿出作为业务招待费的费用），拟证明原告并未有吃回扣的行为。5.学生花名册（打印件），拟证明重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司的经营范围与被告完全不同。6.借记卡历史明细清单（2015年7月13日发放2015年6月1日至30日工资6690元；2015年6月12日发放2015年5月1日至31日工资6915元；2015年5月13日发放2015年4月1日至30日工资10361元；2015年4月15日发放2015年3月1日至31日工资8064元；2015年3月13日发放2015年2月1日至28日工资6915元；2015年2月12日发放2015年1月1日至31日工资5915元；2015年1月12日发放的是2014年12月1日至31日的工资5915元；2014年12月12日发放的是2014年11月1日至30日的工资7280元；2014年11月13日发放的是2014年10月1日至31日工资6840元；2014年10月13日发放的是2014年9月1日至30日的工资6001元，2014年9月11日发放的是2014年8月1日至31日的工资6011元；2014年8月10日发放的是2014年7月1日至31日的工资9675元；另，2015年1月12日发放的20000元是2014年每个月扣发20%的工资，在2015年1月12日一并发放），拟证明原告离职前的月平均工资为8882元。被告质证无法确认证据1的真实性，因为被告没有业务专用章，恰好可证明原告私自与他公司合作，违反了员工手册的规定。对证据2的真实性有异议，其在名内容不清楚，也不能证明原告将其交回了被告，其上并未有签收人。对证据3的真实性无法确认，与本案没有关联，不能达到原告的证明目的。对证据4的真实性无法核实，该证据是证人证言，证人应当出庭作证，证人未出庭，无法核实真实性。对证据5的真实性不认可，系打印件，无法确认其真实性。对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，理由为工资标准原被告之间在仲裁阶段已经说明，对于原告陈述的时间点发放的是相对应时间段的工资没有异议，但是其中有几笔费用不全是原告工资，2014年8月13日的9675元，这笔中包含了一个作为市场推广的费用。2015年1月12日的20000元，这笔不是原告工资，是一个开展业务的活动经费，因为当日，转账了5915元才是原告的工资。2015年4月15日的8064元，2015年5月13日的10361元，这两笔是包含了工资和业务合作的费用。2013年10月11日、2013年11月11日，原告的工资为3500元，可以证明被告陈述的原告的工资标准，符合常理。
被告还举示：1.会议记录表（载明主题为《员工手册》内容的制定，时间为2011年9月1日，并有王淑清等人的签名）、员工手册初稿内容公示通知（载明2011年9月1日，被告对《员工手册》在2011年9月3日至2011年9月12日期间进行公示）、员工手册内容宣贯通培训的通知（被告通知于2011年9月30日进行员工手册内容的宣贯）、培训签到表（培训主题为员工手册的宣讲、学习，共有15人参加培训并签名）、员工手册（第六章第二节第六项载明解除劳动合同/解雇，由于受罚人达到学校劳动合同中所协定之情形，而被单方面无条件解除劳动关系，员工若发生下列任何一条“不可原谅违纪行为”，将被立即解雇……4、贪污、侵占、挪用学校财务或利用职务之便，营私舞弊、收受不正当钱财。欺压厂商、吃请、受贿、索要赠品等……6、违反保密制度中相关条款。凡因利用学校资源为己所用，私自发布招生广告截取学校生源，对学校名誉和经济造成重大损失；在学校任职期间，不从事第二职业。未经学校书面同意，不得在与学校生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等；不得间接为上述企业提供服务。一经发现立即解雇并根据实际情况追究其民事或刑事责任），拟证明员工手册制定程序合法，并进过了公示和培训，员工手册规定的解除合同的条款内容为被告从劳动合同法引用的条款。2.《招生合作协议》，名单，拟证明原告以被告名义招生，并未提供该部分资源给被告，违反了被告的制度规定。3.证明函（2015年9月21日由胡必武出具，载明案外人重庆清露文华传播有限公司与被告签订的合同，合同签订人与被告市场部负责人陶林风确认合同金额为27000元，该费用用于校园广告宣传发布，其中10%为被告负责人陶林风的感谢费），拟证明原告在职期间接收好处费、回扣，损害被告利益。4.民办学校办学许可证、公司基本情况、公司章程（2015年6月19日）、股权转让协议、股东会决议、公司章程（2015年8月19日），前述证据载明（案外人重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司的经营范围为：招生、招考信息咨询服务、翻译服务等。2015年8月19日原告作为案外人重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司的股东将其股权进行了转让。），拟证明原告在被告处任职期间成立了重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司，该公司的经营范围与被告经营范围相同、近似，损害了被告的利益。5.考勤记录（载明2015年7月22-24日、27-28日、30-31日原告在沙坪坝校区存在打卡），拟证明原告在2015年7月仅仅上班7天，被告存在考勤制度。原告质证对证据1中的会议记录表、培训签到表上的签名人员真实性无法确认；员工手册初稿内容公示通知和员工手册内容宣贯通培训的通知系被告单方制作，随意性较大。员工手册系被告单方制作，不能证明该份员工手册与原告接受培训时的员工手册一致。对证据2的真实性认可，协议可以证明原告作为被告市场部人员对外开展业务，不能证明原告私自截取生源。对证据3的真实性不认可，证明函是案外人胡必武出具，但原告举示的胡必武出具的证明同样进行了重新说明，原告并不存在吃回扣的情况。对证据4的真实性认可，但不能证明被告证明目的，被告与案外人重庆西语乔教育培训信息责任有限公司经营范围并不一致。对证据5的真实性认可，但被告应当提供2015年1月至6月考勤记录，因为该阶段的考勤也只有几天，被告正常发放了工资，可以证明原告不需要每天考勤打卡。
庭审中，原告申请证人申某出庭作证，证人陈述：1.证人在2010年5月至2014年2月期间在被告处上班，与原告及被告的委托代理人张捷系同事关系。原告当时是被告市场部人员。不清楚原告上班是否需要打卡。2.证人在被告处上班期间，使用过一个业务专用章，该印章放在前台，用于信件收发签收。证人对原告出示的协议上的印章认可与前台业务专用章一致。前台同意使用印章的时候就拿给员工使用。3.证人知晓重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司，听说该公司的创办人是徐炜。原告质证认为业务专用章真实存在。被告质证对证人证言真实性有异议，证人虽之前在被告处上班，后到重庆西语乔教育信息咨询服务有限公司，与原告存在利害关系。印章使用流程不符合被告管理基本流程常理。被告只有公章和财物专用章，没有业务专用章，不能达到原告证明目的。
庭审中，原告陈述：1.原告入职被告处担任市场部经理，入职时，双方签订了一年期的书面劳动合同，但没有书面证据；2.双方劳动关系于2015年8月19日解除，系被告当方解除与原告的劳动关系，原告不要求继续履行合同，要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。3.原告的工资为固定工资8000元加上通讯费、交通费、差旅费补助，没有业绩提成。原告解除劳动关系前12个月月平均工资为8882元。4.原告以被告名义对外签订合同时，只需被告法定代表人和合同签订方的认可，不需要补盖公章。5.原告无证据证明被告举示的员工手册与原告接受培训时的员工手册不一致。6.原告上班期间指纹打卡考勤，但不需要每天打卡。
被告陈述：1.原告入职被告处担任咨询顾问，被告一直未与原告签订书面劳动合同；2.确系被告单方解除与原告的劳动关系，2015年8月18日，被告出具解除劳动关系通知书，并当日口头告知原告，另于同日邮寄解除劳动关系通知书给原告，原告于2015年8月19日收到，解除理由为原告违反被告的规章制度。3.原告的工资为固定工资3500元加上业绩提成、通讯费、交通费、差旅费补助。解除劳动关系前12个月原告的月平均工资为6000-7000元。4.被告认可仲裁裁决结果。5.被告存在指纹打卡的考勤，原告需要每天考勤打卡。
庭审中，被告举示了请假申请单，载明2015年7月31日，原告请假，请假时间为2015年8月1日至8月31日，共计31天，请假事由为事假。原告当庭表示其在仲裁阶段认可了该证据的真实性，但系仲裁阶段觉得2015年8月工资较少，所以没有申请鉴定。现申请鉴定。2016年6月7日，原告申请撤回鉴定。
以上事实，有仲裁裁决书及两份回执、解除劳动关系通知书、招生合作协议、借记卡历史明细清单、请假申请单等书面证据，证人证言及双方当事人庭审陈述在卷为证，并经庭审质证。
关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……本案中，双方劳动关系从2013年8月12日起建立，应当从2013年8月12日起的一个月内订立书面劳动合同。原告陈述原告入职时签订了一份一年期劳动合同，但没有证据证明，且被告不予认可，认为双方未签订过书面劳动合同，原告对其主张的积极事实承担举证责任，而未能举证证明，对其陈述，本院不予采信，可以认定双方从原告入职之日起并未签订过书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，被告应当支付从原告入职之日满一个月的次日即2013年9月12日至2014年8月11日期间的双倍工资差额。原告向被告主张的系从2014年9月12日至2015年8月10日期间的双倍工资差额，而该期间双方已经视为订立了无固定期限的劳动合同，不应再支付双倍工资差额，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告2015年7月1日至2015年8月10日的工资问题。被告认可其未发放原告该期间的工资，但辩称原告在2015年8月1日起请事假，并举示了请假条予以证明。原告在仲裁阶段认可请假条的真实性，在庭审中否认真实性后申请鉴定，又撤回鉴定申请，原告对其否认的事实并未举示证据证明，本院采信请假条载明内容，即2015年8月1日起原告因事假未到被告处上班，原告未提供劳动，则不应当获得相应的劳动报酬，对原告2015年8月1日至8月10日期间工资请求，本院不予支持。对2015年7月1日至7月31日期间的工资问题。双方对工资构成不能达成一致意见，被告应当对其发放工资的标准和构成承担举证责任，抗辩应当以原告考勤记录上的7天发放原告工资，被告该辩称并无证据证明原告的工资系根据考勤天数作为计发标准，对其辩称，本院不予采信。而原告亦未举示证据证明其工资构成，本院认为应当参照社平工资计算原告的工资较为合理，因此，本院按照5175元计发原告2015年7月工资。
关于违法解除劳动关系的赔偿金35528元的问题。庭审中，双方均认可系被告单方解除劳动关系，本院予以确认。关于解除劳动关系时间的问题。被告陈述系2015年8月18日作出解除劳动关系意思表示，并当日口头通知原告，并邮寄解除劳动关系通知书，原告于2015年8月19日收到。原告陈述其认可被告于2015年8月19日解除与原告劳动关系，原告陈述认可的解除时间，否认了其于2015年8月18日收到了被告的通知。被告陈述的原告收到解除劳动关系通知书的时间与原告认可的解除时间一致，本院据此可以认定被告解除劳动关系的意思于2015年8月19日到达原告，即日双方劳动关系解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中,被告以“原告存在利用被告资源为己所用，私自发布招生广告截取学校生源，对学校名誉和经济造成重大损失问题”，根据员工手册规定解除劳动关系，是否符合法律规定，本院从以下两个方面进行阐述：一、员工手册是否经过民主制定程序，是否能适用于原告。根据《2011员工手册》之规定解除与原告的劳动关系，并举示了会议记录表、员工手册初稿内容公示通知、员工手册内容宣贯通培训的通知、培训签到表，可以证明被告的《员工手册》经过了民主制定程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。原告入职时即进行了员工手册的培训，被告已经将员工手册内容告知了原告，原告应当遵守员工手册规定。原告陈述该培训的员工手册与被告举示的员工手册并不一致，但并未举示证据证明，仅有原告口头陈述，本院不予采信。二、原告是否存在被告所陈述的“原告存在利用被告资源为己所用，私自发布招生广告截取学校生源，对学校名誉和经济造成重大损失问题”的事实。被告举示了《招生合作协议》、名单等内容仅能证明原告与案外人进行业务往来，但不能证明原告存在利用被告资源、私自发布招生广告截取生源等事实，被告未能举示充分证据证明原告存在其陈述的违背员工手册的行为，应当承担不利后果即被告解除与原告的劳动关系违反了法律规定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据查明的原告在职期间，被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金为2.5个月本人工资乘以2倍即5个月本人工资，原告按照2个月本人工资乘以2倍计算，系其自愿处分其民事权利的行为，本院予以确认。
关于解除劳动关系前12个月月平均工资问题。原告庭审中举示了借记卡历史明细清单，被告对原告陈述的该清单上时间点发放的是相对应时间段的工资没有异议，认为部分转账记录中存在工资和活动经费或市场推广费用混合，否认2015年1月12日的20000元是原告工资，认为是开展活动的经费。《劳动部工资支付暂行规定》第六条规定……用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。被告作为用人单位对原告举示的银行转账记录表明的工资情况提出异议，但并未举示相应证据加以证明，同时未能举示证据证明原告的工资清单记录，因此，本院采信原告陈述，根据原告举示的借记卡历史明细清单计算原告解除劳动关系前12个月的月平均工资，按照2014年8月至2015年7月计算原告的月平均工资为7534.61元，计算方式为（5175元+6690元+6915元+10361元+8064元+6915元+5915元+5915元+7280元+6840元+6001元+6011元+20000元÷12个月×5个月）÷12个月。综上，被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金为30138.44元（7534.61元乘以2个月乘以2倍）。对原告符合法律规定的部分本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告重庆江北欧憬法语培训学校于本判决生效之日起七日内支付原告陶林风违法解除劳动关系的赔偿金30138.44元。
二、被告重庆江北欧憬法语培训学校于本判决生效之日起七日内支付原告陶林风2015年7月1日至同年7月31日期间的工资5175元。
三、驳回原告陶林风的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告重庆江北欧憬法语培训学校负担，并限于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
代理审判员 赵树龙
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 罗映秋