浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1048号
上诉人（原审被告）：蒋竹芳。
委托代理人：蒋杭民。
被上诉人（原审原告）：郭琍琍。
委托代理人：熊砚芳。
委托代理人：朱光先。
上诉人蒋竹芳为与被上诉人郭琍琍民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年9月26日至2012年8月22日期间，郭琍琍以案外人张光品的名义分6次借给蒋竹芳本金990万元，又以自己的名义分3次借给蒋竹芳本金550万元，两项合计1540万元。2012年11月19日，郭琍琍与蒋竹芳及案外人张光品达成关于偿还债务的协议，并签订《关于偿还债务的协议书》一份。该协议书确认：张光品借给蒋竹芳的借款990万元系郭琍琍以其名义出借，加上郭琍琍以本人名义出借的550万元，郭琍琍共出借1540万元给蒋竹芳。协议书约定：蒋竹芳借去的1540万元，郭琍琍让出590万元，蒋竹芳应偿还950万元；扣除蒋竹芳已偿还的125万元，剩余的825万元蒋竹芳应于2013年1月15日之前分三次偿还给郭琍琍，2012年11月30日之前偿还200万元，2012年12月30日之前偿还300万元，2013年1月15日之前偿还325万元；如蒋竹芳不能依约履行，则郭琍琍让出的590万元无效，蒋竹芳仍应归还借款1540万元，并每天按原借款千分之三十支付违约金；郭琍琍实现债权的费用，包括诉讼费、律师费、车旅费、调查费等费用由蒋竹芳承担。协议签订后，蒋竹芳于2012年11月30日之前归还了200万元，于2012年12月30日之前归还了15万元，于2013年1月15日之前归还了275万元，于2013年2月4日之前归还了335万元，共计825万元。
郭琍琍于2013年4月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、蒋竹芳立即归还借款本金590万元并支付违约金（从2013年1月1日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、蒋竹芳支付郭琍琍为实现债权支出的律师费用11.8万元；三、由蒋竹芳承担诉讼费。
蒋竹芳在原审中答辩称：一、该案所涉借款的实际借款人不是蒋竹芳，而是马中苏，蒋竹芳只是介绍人；二、蒋竹芳是在受到郭琍琍胁迫的情况下签订的协议书；三、蒋竹芳在签订协议后，对账的过程中发现实际支付的款项已经超过协议约定的款项，蒋竹芳并未违约。因为在协议签订之前蒋竹芳不清楚向张光品的借款实际出借人是郭琍琍，有部分款项还给了张光品；四、即使蒋竹芳构成违约，590万元的违约责任过重，应当予以调整。
原审法院认为，本案涉及的《关于偿还债务的协议书》内容系郭琍琍、蒋竹芳的真实意思表示，是基于之前的借款关系对自身权利义务的处分，应认定合法有效。协议签订后，蒋竹芳按约履行了第一期的应归还款项，但第二期、第三期均未能在约定期限内归还约定的借款数额，因此，蒋竹芳已构成违约。根据协议约定，蒋竹芳应按原借款1540万元承担还款责任。蒋竹芳在第二期违约后陆续归还了郭琍琍借款610万元，而之前蒋竹芳已归还借款340万元，故蒋竹芳尚应归还郭琍琍借款590万元。郭琍琍起诉要求蒋竹芳支付欠款590万元的违约金，按月利率2%从2013年1月1日起算，低于按约计算应支付的违约金，有利于蒋竹芳，应予支持。根据协议约定，郭琍琍为实现债权支付了律师代理费11.8万元，应由蒋竹芳负担。故郭琍琍的诉讼请求理由正当，于法有据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、蒋竹芳于判决生效后十日内归还郭琍琍借款本金590万元并支付违约金（自2013年1月1日起按月利率2%计算至判决确定的履行之日止）；二、律师代理费11.8万元由蒋竹芳负担；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费53926元，保全费5000元，共计58926元，由蒋竹芳负担。
蒋竹芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在证据认证及事实认定上偏袒郭琍琍，蒋竹芳与郭琍琍在2012年11月19日签订协议书时对已还款数额计算错误，实际已还本金数额为502.03万元，并非125万元，加上协议签订后归还的825万元，蒋竹芳归还的数额已经超过了950万元，不存在违约行为。502.03万元中331.14万元系支付给张光品，由于本案中9张借条有6张系出具给张光品，而签订协议前郭琍琍并未披露过以张光品名义放贷的事实，故蒋竹芳向张光品还款应视为向郭琍琍还款。另外，原判仅以部分还款的时间早于协议签订之日为由，断定张光品与蒋竹芳之间存在其他经济往来有误。二、即便蒋竹芳存在违约情形，原审判决的违约责任亦过重，蒋竹芳仅延迟十多天还款，未给郭琍琍造成任何损失，法院应当对违约金额予以调整。
蒋竹芳在二审中补充上诉理由称：一、本案双方当事人之间发生借款关系最早是在2011年5月27日，在签订涉案协议前蒋竹芳除协议中载明的125万元外，还归还了本金361.73万元，协议签订后，蒋竹芳于2013年1月15日前还款490万元，共还款976.73万元，已超出协议约定的归还950万元的数额，故蒋竹芳不存在违约情形。二、涉案协议书是在张光品办公室签订，协议书由张光品与郭琍琍事先打印好，当时蒋竹芳即提出另外存在还款300多万元的事实，要求更改协议书内容，但郭琍琍与张光品提出协议书已经打印好，蒋竹芳只需保存汇款凭证下次大家再核对，蒋竹芳考虑当时未带汇款凭证，就在协议书上签了字。由于郭琍琍一直拖着不肯重新核对，故蒋竹芳在履行协议的过程中主动予以扣除，并已多付了三四十万。即蒋竹芳在2013年1月15日前已经付足950万元。蒋竹芳在该日后又支付了335万元是因为蒋竹芳心里存有顾虑，怕郭琍琍起诉要求其承担违约责任。三、事实上，张光品和郭琍琍多次向蒋竹芳承诺，如果2013年农历春节前支付完协议约定的335万元，那么让590万元本金的约定仍然有效。2013年1月31日蒋竹芳与郭琍琍曾多次通话即能证明该事实。蒋竹芳考虑即便再还款335万元，也比原借款数额1540元少，故又陆续归还了335万元。综上，原判认定事实和适用法律有误，请求二审撤销原判，改判驳回郭琍琍的诉请。
郭琍琍在二审中答辩称：蒋竹芳的上诉理由自相矛盾，且多数在原审中未提到。本案2012年11月19日的协议书系蒋竹芳、郭琍琍、张光品三人通过结算与协商所形成，是基于之前的借款关系对于权利义务的处分，根本不可能存在遗漏已付款的情况。本案所涉1540万元借款均有借条，借条明确约定利息按季或按月付，先使用后付利息，不可能存在多付利息的情况。2012年9月24日，蒋竹芳自称投资失误，无力还款，遂郭琍琍向其催讨本息，而蒋竹芳仅分四次归还了125万元。在这种情况下，双方商量还款事宜并最终达成2012年11月19日的三方协议。该协议约定的是一个附条件的民事法律行为，590万元是在蒋竹芳按约定还款的情况下给予免除，这个钱本身是郭琍琍应得的，且郭琍琍起诉时要求按月利率两分计算，已经低于约定的数额，故本案不存在违约金过高的情形。张光品跟蒋竹芳素有经济来往，从蒋竹芳提供的汇款凭证上可以体现出来。蒋竹芳认为其延迟还款经过郭琍琍的同意与事实不符，且蒋竹芳原审中并未提出该主张，原审中蒋竹芳陈述协议书系被迫签订，2013年1月15日后的款项系被迫所付，其陈述前后矛盾。2013年1月31日郭琍琍与蒋竹芳通话系蒋竹芳向郭琍琍索要汇款账号。综上，蒋竹芳的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，郭琍琍未提供新的证据。蒋竹芳提供了下列证据：
证据一、银行交易凭证1份，证明蒋竹芳向郭琍琍借款的最早时间是2011年5月27日，与涉案2011年9月26日借条背面的记载相印证的事实；
证据二、银行汇款凭证14份、汇款清单1份，证明除涉案协议书注明的125万元外，蒋竹芳还归还郭琍琍借款本金361.73万元的事实；
证据三、2013年8月20日上午张光品与蒋竹芳及蒋竹芳的弟弟蒋保明之间的通话录音资料1份，证明张光品与蒋竹芳之间没有其他经济往来，蒋竹芳汇给张光品的款项均已由张光品收取，张光品和郭琍琍都曾经确认，蒋竹芳在2013年1月15日后再付335万元，让出590万元仍有效，郭琍琍绝不起诉等事实。
郭琍琍对证据一的真实性、关联性有异议，认为不能证明蒋竹芳主张的事实；对证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，直接汇给郭琍琍的部分是认可的，郭琍琍通过张光品共收到利息184.59万元，没有蒋竹芳主张的这么多；对证据三真实性有异议，通话内容不真实。
因证据一、二并非新证据，本院不予认证；对证据三，系蒋竹芳与案外人通话录音，真实性无法确认，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，2012年11月19日的《关于偿还债务的协议书》由蒋竹芳、郭琍琍、张光品三人签订，系三人真实意思表示，未违反相关法律、法规规定，应认定为合法有效，蒋竹芳应按约履行还款义务，逾期不付，应承担相应的违约责任。蒋竹芳上诉认为除协议书中载明的已还本金125万元外，其在签订协议书前还归还了郭琍琍本金300多万元，2013年1月15日前归还本金数额已超过协议书约定的950万元，其不存在违约行为。由于上述协议书应系经过三方结算所签订，蒋竹芳主张的该300多万元多数系汇款给案外人张光品，现蒋竹芳并不能提供充足的证据证明该300多万元系用于归还本案借款本金，且蒋竹芳对于协议书在什么情况下签订，何时发现漏算本金，漏算的数额等均前后陈述不一，对于为何会在未结算清楚的情况下签订还款协议书以及为何在认为已按约归还950万元的情况下还继续还款等均不能作出合理解释，故蒋竹芳该上诉理由不成立，本院不予支持。另外，蒋竹芳上诉认为其延迟归还借款系经过郭琍琍的准许，但其亦不能提供充足的证据证明自己该主张，该主张原审中并未提及且与其余主张相互矛盾，故蒋竹芳该上诉理由亦不成立，本院不予支持。本案590万元系郭琍琍附条件出让的本金，在蒋竹芳未严格按照协议书履行的情况下，郭琍琍向蒋竹芳主张该款不存在违约责任过重的问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53926元，由蒋竹芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一三年九月十七日
代书记员 项蓓蕾