淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河民初字第5065号
原告（反诉被告）易立祥，男，汉族，1978年1月27日生。
委托代理人毛周勤、王建霞，江苏毛周勤律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏鼎杰装饰工程有限公司，机构代码证79742325-3。
法定代表人丁杰，职务总经理。
委托代理人焦连岚，男，汉族，1982年4月7日出生，该公司职工。
委托代理人朱洪兵，该公司法律顾问。
原告（反诉被告）易立祥与被告（反诉原告）江苏鼎杰装饰工程有限公司（以下简称“鼎杰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告易立祥及其委托代理人王建霞，被告鼎杰公司的委托代理人焦连岚、朱洪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）易立祥诉（辩）称：2012年8月11日，我与鼎杰公司签订“施工班组承包协议”，鼎杰公司将东湖怡景苑外墙涂料施工项目给我施工。2012年12月17日，双方又签订了一份协议，鼎杰公司将东湖怡景苑1号、2号楼外墙真石漆施工项目给我施工。2013年9月13日，双方签署会议纪要，确认清理及返修工程量及阳台腻子批白价格等问题由双方协商，协商不成，可通过诉讼途径解决。至今，鼎杰公司尚欠工程款未付清。鼎杰公司所主张违约金没有依据，施工过程中工期延误是鼎杰公司的原因造成的，墙面污染和窗户损坏等费用与我方无关。请求判令鼎杰公司支付工程款271922.24元。
被告（反诉原告）鼎杰公司辩（诉）称：我公司已经按照约定支付了工程进度款，不欠易立祥款。易立祥没有按照两份合同约定的工期完工，易立祥应承担违约金。为抢工期，我方安排工人帮易立祥施工，易立祥应付我方工人工资。根据双方合同约定，易立祥负责保护成品，保持场地干净。请求判令易立祥支付违约金20万元，工人工资67030元，污染、垃圾清理、窗户损坏、屋面瓦更换费用6万元。
经审理查明：2012年8月11日，易立祥（乙方）与鼎杰公司（甲方）签订“施工班组承包协议”，约定：鼎杰公司将东湖怡景苑（怡园）外墙涂料施工项目分包给易立祥施工，承包方式为包清工加辅材（甲方只提供脚手架、底漆、面漆、罩光漆，小工具及其他材料包含在乙方报价当中）；乳胶漆单价为13元／㎡，真石漆单价为23元／㎡，英国棕单价为38元／㎡，工程量按实结算；结算方式，腻子打磨结束验收合格后付结算价的20%，线条结束验收合格后付至结算价的30%，面漆结束验收合格后付至结算价的60%，分栋验收合格后付至结算价的80%，竣工验收合格后付至结算价的80%，竣工验收合格后付至结算价的95%，其余5%于一年质保期后无质量问题一次付清。每道工序结束后必须由公司质安部进行验收，凭质安部出具的书面验收合格报告申请付款。工程的工期为20天（2012年8月5日至2012年8月24日），其余后续工作在接到甲方通知之日起3天内完成，乙方根据协议工期合理安排工人数，甲方根据需要可强制乙方必须达到一定的施工人数，超出工期的脚手架及其他措施费用由乙方负责。不可抗力因素工期顺延。工程如出现合同外的工程量增加项目，工程量按实计算，价格由公司核算部统一核算（参考市场价格），不得以任何理由延误工期，如因乙方原因造成不能按期完工的，每延误一天，按结算工资总额的5%罚款，并由乙方承担因不按工期完工造成的损失。合同其他注意事项的第9条还约定，注意自身成品的保护工作，负责成品保护，在未交付甲方前，由于各方因素造成的损失，由乙方承担，甲方一律不予补偿。
经组织双方结算，易立祥上述怡园工程所涉工程结算情况如下：
1、2013年8月29日，怡园进度款单据记载2期多层真石漆2300㎡，2期多层涂料7746.5㎡、2期高层真石漆35791.66㎡、2期高层英国棕4222.77㎡、两只配电房真石漆481.52㎡、地下室跑道真石漆425.42㎡、门卫真石漆233.4㎡，按照付款比例95%，合计应付款项1105330元。鼎杰公司对上述工程量及工程款数额均没有异议。
2、易立祥主张的怡园20号楼、22号楼、23号楼、20号楼至22楼之间商铺保温返工工程，面积874㎡，单价14元／㎡，合计金额12236元。鼎杰公司对此没有异议。
3、易立祥提供有陈小强签名的5张单据，主张其帮忙移吊篮、搭脚手架、脚手架搭设修补费用合计为17700元，该款项鼎杰公司应予支付。鼎杰公司对此没有异议。
4、2013年9月18日，怡园阳台批白计算单记载20号楼面积2268.03㎡、21号楼面积2346.67㎡、22号楼面积2276.7㎡、23号楼面积1010㎡、24号楼面积1162.7㎡、25号楼2124㎡，合计11188.1㎡.无单价和付款比例记载。鼎杰公司对工程量没有异议。合同对阳台批白的单价亦无约定。易立祥主张按照13元／㎡计算，鼎杰公司认可6元／㎡，对单价双方均未提供书面依据。经本院向中淮集团、淮阴建设工程集团有限公司的相关工作人员了解，其均陈述阳台批白每平方米的市场价为5元-6元左右。
5、易立祥主张的怡园20号楼三个阳台底漆工程，面积245.12㎡，单价1元／㎡。易立祥为此提供了单方制作的清单一份。鼎杰公司对该清单不予认可，并称易立祥确实做了阳台底漆，但是其没有让易立祥做阳台底漆，是易立祥误做的，易立祥实际做的面积不止245.12㎡，市场价确实是1元／㎡。
6、易立祥主张因发包方原因造成的墙面清理及修补产生的人工费9600元（48个工、200元／工），并提供其制作的清单，及2013年9月13日会议纪要，该会议纪要记载双方对该项费用进行协商，协商不成可诉讼解决。鼎杰公司对会议纪要真实性没有异议，但对易立祥制作的清单不予认可，并认为墙面清理及修补不是易立祥所做，而是总承包方所做，而根据合同约定，易立祥负有成品保护的义务，因此鼎杰公司反诉要求易立祥支付维修费6万元（估算），并提供了维修项目清单一份。易立祥认为清单真实性无法确认，没有相关公司盖章，从内容上看，有煤气管道开孔、电梯木板等，与外墙涂料工程没有关联性。
7、易立祥主张因鼎杰公司中途拆除脚手架，导致其施工只能用挂绳，增加人工费10000元（50个工，200元／工）。为此，易立祥提供了工人工资表和现场照片。鼎杰公司陈述易立祥确实使用了挂绳施工，但对费用不认可，因为易立祥没有按照合同约定在2012年8月24日前施工结束，脚手架是土建施工过程中搭建的，土建配套需要拆除，脚手架不能长期占用，2012年底拆除的，而易立祥直到2013年4、5月左右才完工。双方关于工期延长、使用吊绳施工的陈述，无相关签证、备忘等证明材料。
2012年12月17日，易立祥与鼎杰公司签订“施工班组承包协议”，鼎杰公司将东湖怡景苑（景园）1号、2号楼外墙真石漆分包给易立祥施工。合同约定单价为24元／㎡，工程量按实结算。约定工期为45天，即2012年11月10日至2012年12月26日。合同约定的工程款结算方式等条款与2012年8月11日双方所签合同约定相同。
关于景园工程款，原告易立祥主张根据2013年2月7日景园进度款单据记载，景园1号、2号楼真石漆工程量为5304.99㎡，付款比例60%，一层腻子工程量为1237.73㎡，付款比例40%，单价为24元／㎡，合计应付工程款为88274.06元，被告单位曹礼明签名确认工程量，被告单位据此支付了工程款88000元，现要求被告鼎杰公司按照100%的付款比例支付剩余工程款，并主张真石漆按合同约定单价24元／㎡计算，腻子按照单价20元／㎡计算。被告鼎杰公司认为景园尚未竣工验收，该进度款单据记载的工程量面积是原告易立祥应做的工程量，不是其实做工程量，原告易立祥只做了部分工程。原告易立祥认可只做了景园部分工程，但认为进度款单据上记载的工程量就是其已经实际所做的工程量。另外，没有证据显示易立祥所做的景园工程已经竣工验收。2013年10月1日易立祥与鼎杰公司陈晓强通话中，陈晓强称下面工程安排其他人施工，不要易立祥施工，易立祥把工程该修的地方修好就全部结账。
经双方庭审对账，易立祥认可收到鼎杰公司支付的款项合计1180900元（含景园88000元）。
鼎杰公司提供以下单据，主张由于易立祥工期赶不上，其安排工人帮易立祥施工，其支付给工人的工资共计65410元，要求从其应付给易立祥的工程款中扣除，同时反诉要求易立祥支付该款项：2013年7月16日“王敏在易立祥班组东湖怡景苑工地帮忙工日记录”，工钱4800元；2013年6月26日，“陈廷山班组在易立祥班组东湖怡景苑工地帮忙施工”，工钱22400元；2013年6月26日，“安某班组在易立祥班组东湖怡景苑工地帮忙施工”，工钱5200元；2013年6月27日，“李树林班组在易立祥班组东湖怡景苑工地帮忙施工”，工钱2700元；2013年6月26日，“孙家建班组在易立祥班组东湖怡景苑工地帮忙施工”，工钱11880元（实付11520元）；2013年6月27日，“周某在易立祥班组东湖怡景苑帮忙施工”，工钱5580元。2013年6月25日，“王四兵在易立祥班组东湖怡景苑工地帮忙施工”，工钱5040元；2013年6月6日，“安某帮易立祥班组在脚手架上施工做盘彩漆”，工钱4100元；2013年6月6日，“安某帮易立祥班组挂绳施工”，工钱4070元。以上单据有鼎杰公司陈小强、焦连岚签名确认，工人拿钱签名，但无易立祥签名，易立祥对此不予认可。
鼎杰公司主张易立祥未按合同约定工期完工，应按合同约定的每延误一天按结算工资总额5%支付罚款，易立祥2013年6月30日怡园工程才完工，故违约期限为2012年8月25日至2013年6月30日，工资总额大概110万元，其主张违约金20万元。易立祥认为造成工期延误的原因在于鼎杰公司，不应由其承担违约金或罚款。易立祥提供其与鼎杰公司陈晓强、焦连岚短信记录，证明工期延误原因是鼎杰公司吊篮、材料不到位。鼎杰公司确认录音及短信内容，但是认为短信中关于材料不到位的话都是易立祥自己所说，短信内容可能部分删除。
鼎杰公司为证明易立祥延误工期，其安排工人帮易立祥抢工期，申请证人安某、周某到庭作证。证人安某陈述，“2013年5、6月份，因易立祥工程进度赶不上，鼎杰公司现场负责人焦连岚让我安排一部分工人帮易立祥赶工期，工资由易立祥支付，每天的工作都是易立祥安排的，具体做的是几号楼记不清了。我们每日考勤都交给鼎杰公司，好像也有易立祥签字确认，时间长记不清了。工程结束后，易立祥未及时结算工资，工人催要工资，我就跟焦连岚协商从易立祥工程款中把工资直接付给我们，后鼎杰公司就付款给我们了。”证人周某陈述：“2013年4月，鼎杰公司让我去跟易立祥赶做外装潢工程，工资由易立祥支付，工作由易立祥安排，后来向易立祥要工资，易立祥不给，我就找鼎杰公司，鼎杰公司付款给我了。”易立祥认为证人安某陈述考勤表需要易立祥签字，鼎杰公司没有提供有其签名确认的相关材料，怡景苑工程除了其在施工外，还有鼎杰公司自己施工的部分，所以额外增加的人工费不予认可。对证人周某的证言不予认可。两证人与鼎杰公司均有利害关系。
关于工期延误的原因，易立祥和鼎杰公司陈述不一致，无相关工期延长的证明材料。易立祥提供的短信记录中，易立祥多次要求鼎杰公司相关材料到位。
另查明，焦连楠、曹礼明、陈小强均是鼎杰公司工地上相关负责人。
以上事实，有合同、会议纪要、结算凭据等及双方当事人陈述为证，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为：关于本诉部分。鼎杰公司将外墙涂料项目分包给不具有建筑资质的易立祥施工，违反了法律强制性规定，施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
一、怡园工程，鼎杰公司应付款项：1、易立祥主张2013年8月29日进度款单据记载的1105330元、商铺保温返工工程款12236元、帮忙移吊篮、搭脚手架、脚手架搭设修补费17700元。鼎杰公司没有异议，予以确认。
2、易立祥主ＸＸ台批白工程量为11188.1㎡，单价13元／㎡。鼎杰公司对工程量没有异议，但认为单价6元／㎡。因双方在阳台批白的单价并未作出书面约定，双方陈述不一致，结合本院调查了解，酌定按照7元／㎡计算，故易立祥阳台批白的工程款为78316.7元。
3、易立祥主张20号楼三个阳台底漆工程量245.12㎡，单价1元／㎡。鼎杰公司辩称没有让易立祥做阳台底漆，是易立祥误做，实际做的面积不止245.12㎡，市场价确实是1元／㎡。对此，本院认为，易立祥实际对阳台进行了施工，鼎杰公司辩称证据不足，不予采信，易立祥主张245.12元，予以支持。
4、易立祥主张因发包方原因造成的墙面清理及修补产生的人工费9600元。鼎杰公司不予认可，并要求易立祥支付墙面清理及维修费6万元。本院认为，易立祥提供的是单方制作的维修清单，2013年9月13日会议纪要仅记载双方对该项工程量有争议，未记载具体争议事项，因此易立祥的该项主张证据不足，不予支持。
5、易立祥主张因鼎杰公司中途拆除脚手架，导致其使用挂绳施工，增加人工费1万元。鼎杰公司认可易立祥使用了挂绳施工，但易立祥没有按合同约定日期施工，脚手架不能长期占用，对该费用不予认可。本院认为，根据双方合同约定，鼎杰公司应当向易立祥提供脚手架，但是实际施工过程中，出现了工期延误，而合同约定超出工期的脚手架及其他措施费用由乙方（易立祥）负责，脚手架也不能长期不拆，因此易立祥使用挂绳产生的费用，由其自行承担，对该项主张不予支持。
综上，鼎杰公司应付给易立祥怡园工程的工程款合计1213827.82元。
二、景园工程。易立祥提供的景园进度款单据记载的景园1号、2号楼真石漆工程量为5304.99㎡，一层腻子工程量为1237.73㎡，单价均为24元／㎡，鼎杰公司的曹礼明签名确认工程量，焦连楠亦在该单据上签名，因此鼎杰公司辩称上述工程量是易立祥应做工程量而不是实做工程量，本院不予采信。虽然没有证据显示易立祥所做的景园工程已经竣工验收，但是根据易立祥与鼎杰公司陈晓强2013年10月1日的通话内容，景园剩余的工程陈晓强已经安排其他人施工，不需要易立祥施工，因此鼎杰公司应当按照易立祥实际施工的工程量向易立祥支付工程款。故易立祥主张景园工程款152074.36元（5304.99㎡×24元／㎡＋1237.73㎡×20元／㎡），予以支持。
综上，鼎杰公司应付易立祥怡园、景园工程款合计1365902.18元，鼎杰公司已经支付1180900元，尚欠185002.18元。
关于反诉部分。一、鼎杰公司关于安排工人帮易立祥赶工期，其代付工人工资65410元的主张，根据鼎杰公司虽然提供的工人领取工资的凭据以及证人陈述情况，但是相关单据均无易立祥的签名，无法证明鼎杰公司安排的工人实际帮易立祥施工，鼎杰公司该项主张证据不足，不予支持。
二、关于鼎杰公司主张的易立祥施工时产生的污染、垃圾清理、窗户损坏、屋面瓦更换等费用约60000元。为此，鼎杰公司应承担举证责任，但是鼎杰公司提供的修理清单为其单方制作，未有其他证据予以印证，该项主张证据不足，不予支持。
三、鼎杰公司关于易立祥延误工期，应支付违约金的主张。本院认为，易立祥应当按照合同约定的期限完成工程，工期出现延误，易立祥应就工期延误的合理性承担举证责任，但是其无法提供双方关于工期延长的相关签证或其他材料。因此，对工期延误易立祥应承担违约责任，但是从易立祥提供的短信内容看，不排除是由于鼎杰公司提供材料不及时导致工期延误，因此，本院认为鼎杰公司主张的违约金过高，本院酌定为3万元。
经调解不成，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：
一、鼎杰公司于本判决生效后二十日内一次性向易立祥支付怡园、景园工程款185002.18元。
二、易立祥于本判决生效后二十日内一次性向鼎杰公司支付违约金3万元。
上述第一、二项合并扣减后，由鼎杰公司向易立祥支付款项155002.18元。
本案本诉受理费5379元，由易立祥承担1379元，鼎杰公司承担4000元；反诉受理费3090元，由鼎杰公司承担2000元，易立祥承担1090元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人，淮安市财政局，开户行，淮安市农业银行城中支行，账号：341201040002554。）
审 判 长 尹建军
代理审判员 陈善珊
人民陪审员 杨 芳
二〇一四年八月十五日
书 记 员 汪玲西
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。