福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终494号
上诉人（原审被告）：福安市京典房地产有限公司，住所地福建省福安市城北鹤兴中路167号。
法定代表人：许典财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑开白，福建韩诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：缪伟伟，男，1990年9月27日出生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：缪欣，福建韩诚律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司福安支行，住所地福建省福安市城关新华南路112号。
负责人：阮世棉，该行行长。
上诉人福安市京典房地产有限公司（以下简称京典公司）因与被上诉人缪伟伟、原审第三人中国建设银行股份有限公司福安支行(以下简称中行福安支行)商品房买卖合同纠纷一案，不服福安市人民法院(2016)闽0981民初6194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
京典公司上诉请求：改判京典公司无须向缪伟伟支付逾期办证违约金65691.24元。事实和理由：1、京典公司对于办理本案诉争房产的权属登记手续属委托办证。本案《商品房买卖合同》第十四条关于办理产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。在合同的履行过程中，被上诉人向上诉人缴纳了代办两证的手续费。从合同的约定、履行过程可以看出，上诉人在办理产权登记的过程中提供的是一种协助被上诉人办理产权登记，被上诉人给予配合的协助义务，其权利来源是被上诉人的书面委托。2、对于本案诉争房产未办理的权属登记主要原因是由被上诉人造成。本案当中，被上诉人至今未向上诉人签署书面委托书，未能证明已提供按产权登记部门要求签署的相关申请表格，以及提供过有关身份证件原件由产权登记部门核实，系被上诉人未能履行办理产权登记的主要义务，故是被上诉人怠于履行是造成本案产权登记不能的主要原因。上诉人在为本案诉争房产所在楼盘所有业主办理产权登记的过程中均通过电话或书面等方式与业主沟通及时提交、补充有关办理产权登记资料，其中自然包括了被上诉人。退一步说，即便上诉人遗漏通知被上诉人，在被上诉人知晓其亲属已取得产权登记证书的情况下，被上诉人也应及时向上诉人反馈，并非一直拖而不宣，而在交房两年多之后才向上诉人主张逾期办证并主张违约金。故本案房产至今未能办证是被上诉人造成，上诉人没有故意或重大过失。3、上诉人的代办两证是一种无偿委托行为，无故意或者重大过失的情况下不承担违约责任。本案《商品房买卖合同》履行过程中，向被上诉人收取的代办两证费用，均是办理商品房买卖过程中有关证件的工本费，并未从中获取利益，该协助是无偿，属于无偿委托行为。根据《合同法》406条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。在无证据证明上诉人有故意或者重大过失的情况下，上诉人无需对被上诉人承担逾期办证违约金。4、被上诉人并无因本案造成实际损失。被上诉人在2014年4月11日已取得本案房产的使用权，逾期办理权属登记并没有对他造成损失。故被上诉人主张逾期办理的损失没有事实依据。综上，一审法院对本案办证义务的责任认定错误，判定上诉人承担逾期办证的违约金错误。
缪伟伟辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案双方当事人所签订的《商品房买卖合同》第十四条约定：出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。因此房屋出卖人需交付房屋并保证房屋所有权转移给买受人，这是房屋出卖人最基本的一项义务，该义务既是法定义务同时亦是双方当事人事先已约定的义务，因缺乏上诉人的相应通知及交付材料的行为，造成作为买受人的被上诉人根本无法办理房屋权属证书，据此，本案上诉人在没有任何证据证明其已按合同约定履行所负的办证义务的情况下，一审判决对上诉人在办证过程中的违约事实进行依法、正确的认定,因上诉人的行为已构成违约，故其应按合同约定向被上诉人支付违约金。二、上诉人诉称“对于本案诉争房产未办理的权属登记主要原因是由被上诉人造成”无任何事实及法律依据，应不予认可。首先，上诉人认为被上诉人至今未能提供按产权登记部门要求签署的相关材料及核实相关信息，并以此为由主张本案产权登记不能的主要原因在被上诉人，但是上诉人却有意回避了一个根本内容，商品房办理权属证书的程序首先是需要开发商先行取得文件，由开发商完成初始登记，即所谓的办理“大证”，其后开发商需要提供相应材料(如初始登记证明等)给买受人，以能够办理“小证”，可见本案诉争房屋的办证进程若没有上诉人办理初始登记并交付材料以及及时通知的一系列在先行为，试问被上诉人应从何处得知诉争房屋已经具备办证条件、在手上缺乏办证必备材料（如初始登记证明）的情况下如何取得权属证书呢？其次，被上诉人亲属已取得产权登记证书的情况并不构成上诉人已对被上诉人违约的合理抗辩，即上诉人不因此免责，根据合同相对性，本案诉争房屋的办证行为体现的应是上诉人与被上诉人双方之间的权利义务，上诉人只有针对被上诉人履行交付材料及通知义务，才属于正确、全面、符合约定的履行行为，才算是充分尽到合同义务。另一方面，上诉人认为其即便遗漏通知被上诉人，在被上诉人知晓其亲属已取得产权登记证书的情况下应当及时向上诉人反馈，显然上诉人是直接将其未及时通知的过错转嫁到被上诉人的身上，明显本末倒置。三、上诉人认为其对本案被上诉人办理产权登记仅负有协助义务，主张该代办行为是一种无偿委托行为，无故意或者重大过失的情况下不承担违约责任，该主张显然缺乏事实及法律依据，应不予支持。作为不动产房屋，仅仅是房屋的交付使用无法实现买受人买卖房屋的目的，只有办理房屋所有权登记，始发生物权变动的效力，房屋买卖合同的目的才最终实现。故商品房买卖合同的出卖人一方，显然在交付实物之外还负有移转标的物所有权的义务，否则不能称之为买卖，移转标的物所有权是出卖人一方的主合同义务，在此即体现为开发商办理商品房的两权证手续，承担办理初始登记义务并交付材料以及通知义务本就是其法定并且也是其承诺的义务，是上诉人在整个合同履行过程中必须承担的法定责任。其欲通过假想的无偿委托的法律关系来免除其法定并且也是其承诺的义务本身就是极其荒谬的。四、上诉人认为“被上诉人并无因本案造成实际损失”的主张，依法当然不能成立。本案被上诉人自2014年接收使用房屋后，至今仍然无法办理房屋权属证书，上诉人的严重违约行为影响了被上诉人订立合同时的可得利益，可以说被上诉人目前对诉争房屋还不是享有真正法律意义上的物权，因上诉人未能提供证据证明其有尽到通知办证的义务，对于其违约行为造成的法律后果，被上诉人主张按照合同事先所约定的违约罚则要求其支付延迟办证的违约金，于法有据，应予支持。
缪伟伟向一审法院起诉请求：1.解除缪伟伟与福安市京典房地产有限公司于2011年12月9日签订的合同编号为201100196的商品房买卖合同；2.福安市京典房地产有限公司向缪伟伟返还购房首付款279880元，并向缪伟伟支付相应的利息损失（以279880元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年12月9日起计算至款项实际付清之日止）；3.福安市京典房地产有限公司赔偿缪伟伟已缴纳的住房专项维修资金9770元、契税26996.4元，共计36766.4元，并向缪伟伟支付相应的利息损失（以36766.4元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年12月9日起计算至款项实际付清之日止）；4.解除缪伟伟、福安市京典房地产有限公司及中行福安支行共同签订的《个人一手住房抵押贷款合同》（合同编号：FAHBZFJ20120261）；5.福安市京典房地产有限公司向缪伟伟返还自2012年12月1日起至《中国银行股份有限公司个人一手住房抵押贷款合同》实际解除之日止缪伟伟已支付的购房贷款本金并赔偿缪伟伟所支付的相应贷款利息，暂计至缪伟伟起诉之日，福安市京典房地产有限公司应向缪伟伟返还贷款本金71883.04元，赔偿贷款利息144676.04元；6.福安市京典房地产有限公司向中行福安支行偿还《个人一手住房抵押贷款合同》实际解除后尚欠的购房贷款本金及其相应利息；7.福安市京典房地产有限公司向缪伟伟支付自2014年6月18日起至商品房买卖合同实际解除之日止的逾期办证违约金，违约金以房屋总价款899880元为基数，按每日0.01%的标准计，违约金暂计至2016年11月14日止为79189.44元。
一审法院认定事实：2011年12月9日，福安市京典房地产有限公司与缪伟伟签订一份编号为“201100196”的《商品房买卖合同》，约定由缪伟伟向福安市京典房地产有限公司购买位于福安市城区城北福新东路1号韩阳煌都第6幢25层2405号的房屋一套，房屋总价款为899880元，缪伟伟应于签订买卖合同时支付首付款279880元，余款62万元办理银行按揭。缪伟伟于2012年11月8日前已付清全部购房款899880元，缪伟伟于2011年12月21日缴纳契税26996.4元、住房专项维修资金9770元。2011年12月9日，福安市京典房地产有限公司收取缪伟伟两证手续费420元。《商品房买卖合同》约定福安市京典房地产有限公司应在2013年12月31日前交付房屋。2014年3月6日，讼争房屋所在的韩阳煌都第6幢楼经竣工验收合格。2014年4月11日，福安市京典房地产有限公司与缪伟伟签订房屋交接协议，同时福安市京典房地产有限公司向缪伟伟支付了逾期交房违约金13858元。2014年5月21日，韩阳煌都第6幢楼办理了初始登记证明。《商品房买卖合同》第十四条约定：“关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：…2.买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。”
2012年10月16日，福安市京典房地产有限公司、缪伟伟与中行福安支行签订编号为“FAHBZFJ20120261”《个人一手住房抵押贷款合同》一份，约定缪伟伟向中行福安支行贷款62万元，用于购买福安市城区城北福新东路1号韩阳煌都第6幢25层2405号房屋，贷款期限240个月，该贷款由福安市京典房地产有限公司提供阶段性连带责任保证担保，保证人福安市京典房地产有限公司对本合同项下借款人的全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用承担连带保证责任。保证期间为自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日。该合同签订后，中行福安支行已于2012年11月1日向缪伟伟发放了贷款。此后缪伟伟均按约偿还按揭贷款，截至2016年12月19日止，已偿还本金73769.03元，利息146914.18元，未到期本金余额为546230.97元。目前讼争商品房尚未办理两权证及他项权证。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。《商品房买卖合同》第十四条约定：“如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：…2.买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。”可见未按期办理权属登记，双方约定是不解除合同，只支付违约金。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”现缪伟伟依照上述规定，认为因福安市京典房地产有限公司原因未完成办证义务，导致其超过约定取得房屋权属证书的时间一年而未取得两权证，主张法定解除合同。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“…法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，商品房交付的时间为2014年4月11日，2014年5月21日已办理了初始登记，按约定缪伟伟应于2014年7月10日取得权属证书，2015年7月11日开始缪伟伟就有权主张解除合同，而在解除权发生后若缪伟伟要解除合同，应当在一年内行使即2016年7月11日前提出，然缪伟伟于2016年11月18日才提出解出合同，而此时解除权已经消灭，故缪伟伟主张解除与福安市京典房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》，不予支持。相应的缪伟伟主张返还首付款、专项维修资金、契税、解除《个人一手住房抵押贷款合同》，本院也不予支持。
虽然合同不能法定解除，但可根据《商品房买卖合同》主张福安市京典房地产有限公司逾期办证的违约责任。福安市京典房地产有限公司虽于2014年5月21日取得韩阳煌都第6幢楼初始登记证明，但福安市京典房地产有限公司应及时将具备办证条件的情况通知缪伟伟并将办证所需材料交付缪伟伟，若缪伟伟需委托福安市京典房地产有限公司办理权属证书也需通知缪伟伟办理委托办证手续，福安市京典房地产有限公司只有完成上述通知及交付材料义务后，其所负的办证义务才算完成。庭审中，福安市京典房地产有限公司未能提供充分的证据证明其有尽到通知办证的义务，故应由其承担举证不能的责任即福安市京典房地产有限公司应向缪伟伟支付逾期办证违约金。庭审中，缪伟伟陈述其于2016年10月份左右有向开发商询问两权证的办理事宜，故至迟在起诉时即2016年11月18日缪伟伟也应当知道系福安市京典房地产有限公司未履行告知义务，导致两权证未能及时办出，此时起缪伟伟应知道其可以自行或委托福安市京典房地产有限公司办理两权证，因此违约金的截止时间可计算到2016年11月18日止。因合同约定的违约金按日计算，从福安市京典房地产有限公司2014年7月11日开始违约至缪伟伟主张违约金之日有部分违约金已超过二年时效，只能计算从2014年11月19日至2016年11月18日止的违约金，即730天，故福安市京典房地产有限公司应向缪伟伟支付违约金为65691.24元（899880元×0.01%/天×730天）。对于缪伟伟主张超出上述部分的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十九条规定，判决：一、福安市京典房地产有限公司自本判决生效之日起十日内向缪伟伟支付逾期办证违约金65691.24元；二、驳回缪伟伟的其他诉讼请求。案件受理费12799元，由缪伟伟负担11399元，福安市京典房地产有限公司负担1400元。
二审中，当事人没有提交新证据。除了京典公司对其在具备办证条件后是否有通知缪伟伟有异议外，双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实为：京典公司在完成商品房初始登记后，是否有及时通知缪伟伟提交资料给权属登记部门并协助办理产权过户登记。京典公司作为义务人对其已履行通知义务，应承担相应的举证责任。然而在一、二审审理过程中京典公司对此均未提供任何证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，应承担举证不能的不利后果。故应认定京典公司未履行此义务。
本院认为，协助办理转移房屋所有权是出卖人的合同义务。本案中，京典公司直至2014年5月21日才取得其销售楼盘的不动产权证书，早已超过了合同约定的办证期限，而京典公司取得不动产权证书是购房者办证的前提，在此之前缪伟伟无法将不动产权登记到其名下，因此，在取得楼盘的不动产权证之前的迟延时间应归责与京典公司。京典公司在在提交了应由其提交的相关资料后，依合同约定京典公司还附有受托为购房者代办转移登记的义务，因此，及时通知购房者提交应由购房者提交的其他办证资料是京典公司应尽的附随义务。如前所述，京典公司未能举证证明其已尽到上述义务或存在免责事由，造成缪伟伟无法及时办证，故应根据双方合同约定继续承担逾期办证的违约责任。虽然京典公司代办不动产转移登记和取得不动产权证书并未收取费用，但此举系出卖人为促成与购房者签订《商品房买卖合同》而推出的服务，因结合《商品房买卖合同》进行综合判断。因《商品房买卖合同》为有偿合同，所以代办委托不属无偿合同，故京典公司主张委托办证系无偿委托合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，京典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人福安市京典房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 郑 彦
审 判 员 陈光华
二〇一七年七月十一日
法官助理 陆学宇
书 记 员 孙丽华
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。