湖南省泸溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民初字第258号
原告杨某甲，女。
法定代理人杨喜刚，男。
委托代理人符立，湖南弘睿律师事务所法律工作者。
被告姚本树，男。
被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司。
负责人熊富保，该公司总经理。
委托代理人刘涛，湖南四维律师事务所律师。
原告杨某甲诉被告姚本树、中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司（以下简称平安保险吉首支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理后，依法由审判员姚东适用简易程序独任审理。审理中，被告平安保险吉首支公司于2015年5月30日向本院提出对原告杨某甲伤残等级进行重新鉴定申请，本院于2015年6月17日委托湘雅二医院司法鉴定中心对原告杨某甲的伤残等级进行重新鉴定。2015年8月13日公开开庭进行了审理，原告杨某甲的法定代理人杨喜刚及委托代理人符立、被告姚本树到庭参加诉讼，被告平安保险吉首支公司负责人熊富保未出庭参加诉讼，委托代理人刘涛出庭参加诉讼。庭审后，原、被告请求庭外和解，未达成协议，但因案情复杂，本院于2015年8月31日裁定转为普通程序审理，由本院审判员姚东担任审判长、审判员印家武、人民陪审员唐燕生组成的合议庭于2016年1月6日、1月22日公开开庭进行了审理。原告杨某甲法定代理人杨喜刚及委托代理人符立、被告姚本树均到庭参加诉讼。被告平安保险吉首支公司负责人熊富保未出庭参加诉讼，其委托代理人刘涛出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某甲诉称，2014年9月6日16时许，原告随祖父在泸溪县浦市镇加油站附近行走，不慎被被告姚本树驾驶的湘U928**号小车撞伤。住院32天，左股骨上段粉碎性骨折，住院期间，姚本树支付全部医疗费。事故经交警部门认定姚本树承担本事故主要责任。杨某甲的伤经鉴定为十级伤残。姚本树于2013年12月27日在被告平安保险吉首支公司为湘U928**购买了交强险和第三责任险，请求法院责令被告姚本树赔偿原告伤残补助等经济损失100508元，被告平安保险吉首支公司在保险责任限额内承担保险责任。
原告杨某甲为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料予以佐证：证据1，泸公交认字（2014）第193号道路交通事故认定书原件1份，拟证事故发生的时间、地点和经过，以及被告姚本树承担该事故的主要责任，原告杨某甲和受害人贺某甲承担该事故的次要责任；证据2，湘西州沅水司法鉴定所制作的法医鉴定书215临鉴字第11号原件1份，拟证杨某甲的损伤为十级伤残；证据3，湘U928**机动车保险证复印件2份，拟证姚本树在被告平安保险吉首支公司为事故车辆投了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，商业险赔偿金额为100000元；证据4，疾病诊断证明书2份，证据5，出院记录复印件2份，拟证杨某甲两次住院为32天；证据6，泸溪县浦市镇印家桥社区证明，浦市派出所证明、泸溪县浦市镇黑竹坳村民委员会证明各1份，拟证杨某甲父母于2009年迁入浦市镇印家桥社区居住，杨某甲出生于2010年，在城镇居住生活多年；证据7，杨喜刚工资表原件1份，拟证杨喜刚在外务工月收入约为7000元；证据8，鉴定费发票1张，拟证杨某甲付鉴定费700元；证据9，浦市中心卫生院住院发票原件1张，拟证杨某甲受伤后到浦市中心卫生院检查治疗1天，花去费用1000元；证据10，湘西自治州人民医院门诊药费收据原件6张，拟证杨某甲出院后按医嘱到该医院检查，花去费用544元；证据11，租车费收据8张，拟证杨某甲因其伤用石膏固定要去湘西自治州医院检查租车辆花费用4000元；证据12，湘西州人民医院发票原件1张，住院费汇总清单原件3张，检查费发票原件6张，拟证杨某甲二次手术住院11天，住院费及检查治疗费为7020.31元；证据13，租车费收据2张，拟证送接杨某甲到湘西自治州人民医院二次手术租车2次花去费用1000元。
被告姚本树辩称：1、被告姚本树驾驶的湘U928**车辆在被告平安保险吉首支公司投了机动车辆交强险以及第三责任商业险，赔偿金额完全可以赔偿原告损失；2、原告杨某甲在此事故中承担次要责任，应减轻被告姚本树的民事赔偿责任；3、被告姚本树已垫付原告医疗费、租车费、生活费共21008.24元，请求被告平安保险吉首支公司从应给原告赔偿款中扣除返还给被告姚本树。
被告姚本树未向本院提供证据材料。
被告平安保险吉首支公司辩称，平安保险吉首支公司在此事故发生后，已垫付18718.49元，原告主张的赔偿金额过高部分不予赔偿。本公司不承担鉴定费及诉讼费，姚本树投的商业险，只能按保险条款规定，按主次责任划分，在70%范围内赔偿。医保外用医药费不能赔偿。
平安保险吉首支公司为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据材料：证据1，保险抄件和保险条款，拟证姚本树在其公司购买了机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业险，商业险赔偿金额为100000元，原告承担次要责任，本公司只能在70%范围内赔偿；证据2，垫付信息浏览表，拟证本公司已垫付18718.49元赔偿款额（含该次事故中受害人贺某甲的赔偿金）；证据3，申请重新鉴定的鉴定费发票复印件1张，费用金额为700元，住院费发票、交通费发票、餐饮费发票复印件39张，金额为4894.4元，拟证平安保险吉首支公司申请重新鉴定所支付的各项费用。证据4，杨某甲在湘西自治州人民医院第一次住院的住院发票复印件1份，拟证杨某甲住院21天，住院费为21418.33元。证据5，湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，证明原告杨某甲的损伤为十级伤残。
经庭审质证，对原、被告提供证据分析认定如下：（一）原告杨某甲证据：证据1，二被告无异议，予以采纳；证据2，二被告无异议，且与本院委托鉴定相吻合，予以采纳；证据3、4、5、8，二被告无异议，予以采纳；证据6，二被告质证认为要以户籍卡为准，本院认为，该三份证明所证实的内容能够相互印证，形成证据锁链，依法予以采纳；证据7，二被告质证认为原告之父护理原告不能按在其承包单位的误工来计算护理费，本院认为，此证据与本案无关联性，不予采纳；证据9、10、12，二被告无异议，予以采纳；证据11、13，被告姚本树无异议，平安保险吉首支公司质证差旅费过高，且没有正式发票，不能作为证据使用，本院认为租车费用虽没有正式票据，但确已支付实际情况，鉴于原告杨某甲伤情实际，租用车辆很有必要，故予以采纳。（二）被告平安保险吉首支公司证据：证据1、2，原告及被告姚本树无异议，予以采纳；证据3，原告及被告姚本树质证认为重新鉴定系被告平安保险吉首支公司提出的申请，且结论与原告提供结论一致，此费用均应由其自行负担，本院认为该证据中的鉴定费发票能证明本案的案件事实，且符合证据构成要件，予以采纳，其他票据与本案事实无关联性，不予采纳。证据4和证据5原告杨某甲、被告姚本树无异议，予以采纳。
本院根据采信的证据，结合原、被告的当庭一致陈述，认定如下案情事实：2014年9月6日16时许，被告姚本树驾驶湘U928**号小型轿车由泸溪县白沙镇方向经浦市镇加油站十字路口往泸溪县二中方向行驶，当姚本树驾车行至泸溪县浦市镇加油站十字路口时与一辆货车会车后，遇杨家荣带领原告杨某甲、贺某甲由浦市街上方向经浦市镇加油站十字路口绕城公路一侧路口往加油站方向通行，与原告杨某甲相撞，造成原告杨某甲、贺某甲（另案处理）受伤，原告杨某甲当天被送往泸溪县浦市镇中心卫生院检查治疗，花费医疗费1000元。因原告伤势严重，当即转湘西州人民医院住院部治疗，杨某甲诊断为左股骨上段粉碎性骨折，于2014年9月16日在全麻插管下行左股骨骨折切开复位内固定术，予骨折复位，钢板内固定，伤口愈合后予以髋人字石膏外固定，住院21天，花去医疗费用21418.33元，于2014年9月27日出院。出院医嘱，术后1月、3月、半年、一年复查X线，据复查结果决定石膏拆除时间，不适随诊。泸溪县公安局交警大队于2014年9月22日对事故进行了责任认定，被告姚本树承担本次事故主要责任，杨某甲承担此次事故次要责任。尔后，原告按医嘱多次租车到湘西州人民医院复检治疗，花费治疗费544元，租车费4000元。2015年3月6日，杨某甲第二次手术再次入院，于2015年3月11日在全身麻醉下行左股骨骨折术后已愈内固定取出术。术后治疗一周，共住院11天，于2015年3月17日出院，花去医疗费7020.31元，往返租车费1000元。杨某甲在两次住院以及静养期间均由其父杨喜刚陪护共103天。杨某甲的伤经湘西州沅水司法鉴定所鉴定为十级伤残，鉴定费为700元。诉讼中被告平安保险吉首中心支公司不服，向本院申请重新鉴定，本院委托湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为杨某甲的伤为十级伤残，平安保险吉首支公司为此支付鉴定费700元。被告姚本树支付了杨某甲住院期间生活费1000元及医疗费15008.24元和租车费5000元。
另查明，被告姚本树向被告平安保险吉首支公司为湘U928**车辆投了机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，保期均自2013年12月27日0时至2014年12月26日24时止，①死亡伤残110000元；②医疗费用10000元；③财产损失2000元。商业险赔偿额为100000元。被告平安保险吉首支公司已赔偿杨某甲和贺某甲18718.49元（即杨某甲和贺某甲按4：1比例计算，赔偿杨某甲14974.4元，赔偿贺某甲3744.09元）。2015年度城镇居民人均可支配收入为26570元。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案交通事故的发生系被告姚本树驾车在通过路口未让行人先行和原告杨某甲在道路上通行，其监护人监护不力的共同违法行为所致，对造成原告人身伤残的损害后果，被告姚本树的过错程度要大于原告。鉴于本案的实际，由被告姚本树承担70%责任，原告杨某甲承担30%责任。被告姚本树为湘U928**小车在被告平安保险吉首支公司处投了机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，被告平安保险吉首支公司应首先在保险赔偿范围内赔偿原告的各项经济损失。根据原告的诉讼请求和法律规定，本案杨某甲赔偿范围为①住院医疗费29982.64元；②住院伙食补助费30元33天=990元；③护理费7498元【（住院期间护理费33天26570元÷365=2402元）＋第一次手术出院后至第二次手术入院前休养期间的护理费（103天-33天）26570元÷365天=5096元】；④原告杨某甲因年幼失血酌情考虑营养费8000元；⑤鉴定费700元；⑥残疾赔偿金26570元2010%=53140元；⑦杨某甲受伤住院治疗、复查治疗往返租赁车辆，租车费支出实际存在，但有人为扩大损失，本院酌情考虑3000元，上述①至⑦共计人民币103823.64元。平安保险吉首支公司首先应从机动车第三者强制保险限额中赔偿原告杨某甲医疗费8000元（因本次责任事故中有2人受伤，杨某甲的医疗费是贺某甲的四倍）；伤残补助金53140元，住院期间的护理费2402元，合计人民币63542元，不足部分40281.64元（103823.64元-63542元）再从商业险中按责任比例赔偿原告各项经济损失40281.64元70%=28197元。被告平安保险吉首支公司应支付原告杨某甲赔偿款91739元。故本院对杨某甲诉请过高部分不予支持，被告平安保险吉首支公司在保险范围内能够足额赔偿原告的各项经济损失，被告姚本树对此不需再承担赔偿责任。被告平安保险吉首支公司已支付的14974.4元医疗费（18718.49元-3744.09元）应从赔偿总额中剔减，被告平安保险吉首支公司实应赔偿原告杨某甲经济损失76773.6元，原告杨某甲应返还姚本树垫付款19008.24元。被告平安保险吉首支公司在事故发生后未能履行合同的义务，导致纠纷，对因诉讼所产生的鉴定费、诉讼费应予负担。被告平安保险吉首支公司没有向本院提供证明原告在住院期间哪些是属医保外用药的证据，被告平安保险吉首支公司对此应承担举证不能的不利后果，对其提出的保险合同约定的鉴定费、诉讼费以及医保外用药费用不予赔偿的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告平安财产保险股份有限公司吉首支公司于本判决生效后三日内在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险限额范围内一次性赔偿原告杨某甲医药费、护理费、住院期间伙食费、交通费、营养费、残疾补助金等经济损失共计人民币76773.6元；
二、原告杨某甲在本判决生效后三日内返还被告姚本树垫付款19008.24元；
三、驳回原告杨某甲其他诉讼请求。
案件受理费603元，原告杨某甲负担180元，被告姚本树负担200元，被告平安财产保险股份有限公司吉首市公司负担223元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 姚 东
审 判 员 印家武
人民陪审员 唐燕生
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 石湘梅
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。