广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第639号
上诉人（原审被告）新一佳超市有限公司，住所地：广东省深圳市××区××路××广场××层，组织机构代码：××××07-9。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人吴某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省××××北路人才市场大厦，身份证号码：×××5952，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市××区××路××大厦××楼，组织机构代码：××××13-6。
法定代表人马某，该公司总经理。
委托代理人俞某，广东××律师事务所律师。
委托代理人何某，广东××律师事务所律师。
上诉人新一佳超市有限公司（以下简称新一佳公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法知民初字第1394号民事判决，向原审法院提出上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广东省版权局于2001年6月21日出具的作品登记号为第19-2001-F-488号《著作权登记证书》显示，美术作品“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”生活系列创作完成于2000年8月15日，作者：广州动××广告有限公司，著作权人深圳市腾讯计算机系统有限公司。作品样品图如下：
腾讯公司将上述作品中的“Q哥哥”申请注册商标，经国家工商行政管理总局商标局核准，2002年11月7日腾讯公司取得第1955912号“Q哥哥”注册商标，核定服务项目为38类的电话通讯、电信信息、电讯信息、计算机终端通讯。腾讯公司在QQ即时通讯服务中广泛使用上述商标，具有较高市场知名度。
2012年7月26日，腾讯公司的代理人饶某向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全公证，当日饶某与公证员梅某及公证人员闭某分别来到新一佳超市有限公司御景华城店购得二只“冠雅小夜灯”、新一佳超市有限公司园岭店购得一只“冠雅小夜灯”，单价分别为15.8元、14.8元。御景华城店购物小票记载品名为“增进五金系列”、园岭店购物小票记载品名为“浩日升促销商品”。随后，所购物品经盐田公证处贴封后交由腾讯公司委托代理人保管，公证员对上述购买地点、物品进行了拍照。为上述证据保全公证广东省深圳市盐田公证处分别出具了（2012）深盐证第2924、2928号公证书。
腾讯公司当庭提交封存完好的被控侵权物，经拆封，被控侵权物为三只“可爱小夜灯”。外包装均有“GUANYA冠雅”注册商标标识，生产厂家为中山市光阳电器有限公司，专利申请号为200530057569.3，外包装还印有厂家地址、电话。被控侵权物具体图像如下：
（2924号公证书被控侵权物）（2928号公证书被控侵权物）
经比对，被控侵权的“可爱小夜灯”采用企鹅卡通形象。小夜灯企鹅造型中的企鹅的体态、眼睛、嘴巴形状、围巾位置，与腾讯公司享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”中的“Q哥哥”对应部分基本相同。
新一佳超市有限公司御景华城店、园岭店为新一佳公司开设的未领取营业执照分支机构。“可爱小夜灯”由腾讯公司购自深圳市浩××贸易有限责任公司向新一佳公司租赁经营的专柜，新一佳公司各分店统一收银并由新一佳公司出具购物发票。深圳市浩××贸易有限责任公司经“可爱小夜灯”生产厂家中山市光××电器有限公司授权销售。2006年1月18日，陈某取得“小夜灯（企鹅）”外观设计专利证书，专利号200530057569.3。
原审法院认为，依照法律规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。依据广东省版权局出具的第19-2001-F-488号《著作权登记证书》记载内容，在没有相反证据的情况下，可以认定美术作品“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”生活系列的著作权人为腾讯公司。
腾讯公司享有著作权的美术作品“QQ企鹅”已公开发表，且作为服务商标广泛使用，他人有机会接触到“QQ企鹅”美术作品。经比对，腾讯公司享有著作权的“QQ企鹅”中的“Q哥哥”美术作品，是在真实的企鹅形象中进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作。“可爱小夜灯”企鹅造型与“Q哥哥”美术作品进行比较，企鹅浑圆的外形、眼睛、嘴巴形状、围巾位置处理手法基本相同，尽管两者在外观颜色有一定差异，但通过一般人的视觉认知，两者有如出一辙的感受。可以认定“可爱小夜灯”的外观造型是对腾讯公司享有著作权的“QQ企鹅”中的“Q哥哥”美术作品的使用，是从平面到立体的再现复制。
根据查明事实，可以确认被控侵权“可爱小夜灯”使用了腾讯公司享有权利的美术作品。新一佳公司未经腾讯公司许可销售“可爱小夜灯”，其外观造型使用腾讯公司“QQ企鹅”中的“Q哥哥”美术作品，侵犯了腾讯公司对该美术作品享有的发行权，应承担停止侵权的民事责任。
关于新一佳公司应否承担赔偿损失的法律责任，原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，只有不能证明复制品有合理来源的，其发行者才应当承担法律责任。新一佳公司作为超市的经营者，向法院提交涉案侵权产品的生产者经营信息，可以确认被控侵权物来源于“可爱小夜灯”生产厂家中山市光××电器有限公司。新一佳公司能证明其销售的被控侵权物具有合法来源，不应承担赔偿损失的民事责任。新一佳公司同时提出生产厂家对“可爱小夜灯”享有外观设计专利的抗辩，但该外观设计专利申请时间在腾讯公司涉案作品创作完成并公开之后，按照我国专利法的规定，授予专利权的外观专利，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。腾讯公司对涉案美术作品的著作权属于在先权利，生产厂家的外观设计专利不得与之冲突，即不得侵犯腾讯公司在先取得的著作权。综上，新一佳公司关于被控侵权商品具有合法来源，其已尽到合理注意义务的辩解成立，原审法院予以采纳。新一佳公司关于被控侵权商品不构成侵权的辩解无法律依据，原审法院不予采纳。
虽新一佳公司对损害发生没有过错，但因新一佳公司涉案侵权行为引发本案诉讼，新一佳公司应承担腾讯公司为制止侵权所支付的合理开支。因腾讯公司未提交律师费、公证费支付凭证，原审法院根据本案实际支出公证费、购买费用等相关费用，酌情确定新一佳公司应承担腾讯公司为制止侵权所支付的合理开支1000元。腾讯公司关于新一佳公司赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予全额支持。
原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（一）项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新一佳超市有限公司应立即停止销售侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司美术作品“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”著作权的“可爱小夜灯”，销毁库存侵权商品。二、新一佳超市有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市腾讯计算机系统有限公司支付为制止侵权的合理开支1000元；三、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1050元（已由腾讯公司预交），由新一佳超市有限公司负担。
新一佳公司不服一审判决，提起上诉：l、请求法院依法改判上诉人无需向被上诉人支付任何费用。2、请求法院依法判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉人的上诉理由：一、上诉人在本案中不存在过错，且实际侵权是因案外人深圳市浩××贸易有限公司引起。一审法院认为：“虽然上诉人在本案中没有过错，但因新一佳公司涉案侵权行为引发本案诉讼，新一佳公司应承担被上诉人为制止侵权所支付的合理开支。”并据此判决上诉人向被上诉人支付合理开支人民币1000元。上诉人认为：上诉人已经尽到法定义务，本案中不存在过错，涉案产品侵权是因案外人深圳市浩××贸易有限公司引起，且上诉人亦可向深圳市浩××贸易有限公司主张其侵权责任。上诉人本案无过错，非本案侵权主体，并上诉人早在被上诉人诉讼之前就已经将涉案产品全部下架不再销售，因此不应承担任何责任，也无需向被上诉人支付所谓的合理费用。二、上诉人在本案中不存在过错，且早已将涉案产品全部下架不再出售，因此本案的诉讼费用应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，审查不细，审计公司严重失职，故请求法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人未答辩。
经审理查明：一审查明的案件事实为本案事实。
另查明，腾讯公司起诉认为，被上诉人系QQ系列卡通形象美术作品著作权人，上诉人销售的“可爱小夜灯”卡通形象作品为侵权作品。新一佳公司的行为已侵犯了的著作权，请求法院判令一、上诉人立即停止销售侵犯腾讯公司著作权的小夜灯商品的行为，销毁库存侵权产品；二、上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币5万元；三、上诉人承担本案诉讼费用。
本院认为，本案争议为侵害作品发行权纠纷。被上诉人是“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”中的“Q哥哥”的著作权人，该作品符合我国著作权法的规定，依法应予以保护。上诉人销售的“可爱小夜灯”物品使用了被上诉人的美术作品，应认定“可爱小夜灯”复制被上诉人美术作品。上诉人销售侵权商品系侵权行为，应当承担相应的侵权责任。上诉人主张的合法来源已经得到一审法院的支持。被上诉人对此无异议，本院不再赘述。
关于本案的侵权赔偿问题。本院根据上诉人提交的证据，认定上诉人销售的被控侵权“可爱小夜灯”物品具有合法来源，上诉人也尽到了合理的注意义务，确定上诉人不承担经济损失的赔偿责任，依法有据，本院予以确认。但是，由于上诉人新一佳公司客观上实施了销售侵害被上诉人作品“可爱小夜灯”侵权物的行为，尽管可以免于承担赔偿经济损失的责任，但应当赔偿权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。被上诉人虽没有提交具体律师费、公证费等支付凭证，但被上诉人为了维权确已实际支出了公证费、购买费用等相关费用，该合理支出不会少于人民币1000元。原审法院酌情确定合理费用为人民币1000元，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人新一佳公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 杨 馥 维
代理审判员 叶 艳
二〇一三年六月二十五日
书 记 员 申思（兼）
附法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。