山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2494号
上诉人（原审原告）：太原市鑫鼎工贸有限公司，住所地太原市兴华街钢材大厦616室。
法定代表人：周密，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒲先革、雷晓瑾，山西庆新平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西翱翔生物工程有限公司，住所地夏县水头镇工业园。
法定代表人：王恒江，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：范继东，山西南风律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：山西翔泽建筑工程有限公司，住所地运城市盐湖区禹香苑西区26号楼4单元2层东。
法定代表人：李改过，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：牛跃进，男，1978年2月2日出生，汉族，运城市盐湖区金井乡西王村村民，现住址。
上诉人太原市鑫鼎工贸有限公司（以下简称鑫鼎公司）因与被上诉人山西翱翔生物工程有限公司（以下简称翱翔公司）、被上诉人山西翔泽建筑工程有限公司（以下简称翔泽公司）、牛跃进债权人代位权纠纷一案，不服山西省夏县人民法院(2016)晋0828民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人人鑫鼎公司的委托诉讼代理人蒲先革、雷晓瑾，被上诉人翱翔公司的委托诉讼代理人范继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫鼎公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销山西省夏县人民法院2017年4月17日作出的（2016）晋0828民初1018号民事判决书，依法支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实�理由：一审判决对部分事实认定错误。一审判决第5页-第6页：“第三人与被告之间是否存在债权债务关系，因司法鉴定意见书只对转账和现金支付予以认可，对其他方式未进行结算不予认可，……故原告要求被告在欠付第三人工程款的范围内支付货款的诉请，证据不足，本院不予支持”认定错误，理由如下：1、司法鉴定意见书是根据被上诉人山西翱翔生物工程有限公司（以下简称翱翔公司）提供的会计凭证作出的。没有被认定的包括（1）2012年12月31如24号记账凭证，由王恒学代付工程款2650000元，（2）2012年12月31日25号记账凭证，由王恒学代付工程款1500000元，（3）2013年9月26日32号记账凭证，任晓代付牛跃进工程款12780元，（4）2014年8月31日82号记账凭证，王恒学代付牛跃进工程款1882073元。上述四笔款项系翱翔公司�为其支付给山西翔泽建筑工程有限公司（以下简称翔泽公司）的工程款，其中包括被上诉人翱翔公司提到的2013年8月10日、8月13日山西安顺生物科技有限公司（以下简称安顺公司）分别支付的300万元款项。2、上诉人提供的翔泽公司2013年12月24日的授权委托书可以证实，截止2013年12月24日翱翔公司拖欠翔泽公司工程款2359659.7元，在此以后被上诉人翱翔公司再未支付翔泽公司工程款。3、因安顺公司在2013年8月10日、8月13日共计支付给牛跃进1400万元，其中包括翱翔公司所谓的支付给牛跃进的600万元，这600万元与800万元的支付没有任何区别，如何能够证明这600万元系安顺公司代付，翱翔公司也没有提供安顺公司与牛跃进的经济往来证明，且翱翔公司或者安顺公司并没有提供牛跃进认可的系代翱翔公司支付工程款的证明。4、翱翔公司在原二审期间提供的三笔付款凭证，其中有�笔安顺公司标注代翱翔公司支付工程款，另两笔600万元仅标注支付工程款，因这两笔工程款600万元包含在1400万元工程款中，因此这两笔600万元的工程款系安顺公司与牛跃进之间的关系，与本案没有关系，且在作司法鉴定时翱翔公司的会计人员提供的850万元的付款凭证也没有这两笔款项。5、需要证明安顺公司支付给牛跃进的600万元的工程款系安顺公司代翱翔公司支付给牛跃进的工程款的证明责任在翱翔公司，而不应当由上诉人承担证明责任，一审判决将举证责任不当分配给上诉人属于错误。
综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，导致一审判决结果部分错误。请求二审人民法院依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求，切实维护上诉人的合法权益
被上诉人翱翔公司辩称：一审判决对本案事实认�清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审判决本院认为部分是因上诉人起诉被上诉人证据不足不予支持，驳回上诉人原审诉求，原审依据的是上诉人要行使代位权必须以债务人对次债务人享有，但是本案从一审到二审，上诉人未提出任何证据证实，本案第三人翔泽公司和牛跃进对翱翔公司享有债权的证据。其次，本案是代位权纠纷，也就是本案第三人翱翔公司或者牛跃进对被上诉人确定到期的债权，这是代位权行使的前提。如果债务人对次债务人享有到期债权的事实不确定的情况下，上诉人行使代位权，人民法院是不支持的，所以原审判决是基于这两方面驳回上诉人的诉讼请求；2、上诉人在上诉中称的司法鉴定书，本案发回重审后，翱翔公司当庭对出具鉴定书的鉴定人员进行询问，鉴定人员明确回答不能确定被上诉人翱翔公司尚欠第三人翔泽公司工程款。所以说上诉人以司法鉴定书来认为本院原审事实错误是没有法律依据的；3、上诉人称第三人翔泽公司在2013年12月24日出具过一个授权委托书，该委托书明确翱翔公司拖欠翔泽公司工程款200万元，这个事实是错误的，因司法鉴定意见书和该授权委托书之间是相互矛盾的，更何况在2013年12月24日之后本案第三人翔泽公司从翱翔公司领取最后一笔款是2014年3月30日，有领款单为凭。4、上诉人在上诉状中称本案被上诉人没有提供相关的证据来证实安顺公司与牛跃进之间的经济往来，也没有提供牛跃进认可的系安顺公司代翱翔公司支付工程款的证据，关于上诉人的这一观点被上诉人认为，这个举证责任应该在本案的上诉人，而不是被上诉人。行使代位权必须是翱翔公司欠翔泽公司工程款，翱翔公司欠翔泽公司到期债务必须明确。其次，翱翔公司或者牛跃进对翱翔公司享有到期债务权，本案第三人翔泽公司已经给被上诉人出具过一份声明，双方之间的工程款已经结算完毕。5、上诉人一直称安顺公司和牛跃进之间的关系与本案没有关系，但是不管是上诉人申请人民法院调取证据还是被上诉人向法院提供的证据，都可以证明一个事实，本案的牛跃进和安顺公司有经济往来，并且给安顺公司干过工程，同时也以被上诉人的名义干过工程，如果上诉人认为安顺公司和牛跃进以及翱翔公司和牛跃进之间的经济往来不明确，这些到期的债权不明确，上诉人不能提起代位权诉讼。所以上诉人这一上诉观点不符合法律规定。综合以上几点被上诉人认为原审判决认定事实清楚适用法律正确，驳回上诉人的诉讼请求是有法律依据的。
上诉人鑫鼎公司向一审法院起诉称：1、判决被告在欠付第三人工程款的范围内支付原告的货款818769.05元、截止2014年4月30日的违约金717913.62元，总计1536682.67元，并支付从2014年5月1日起至执行完毕约定的违约金；2、判决第三人与被告承担连带责任；3、本案诉讼费等费用全部由被告与第三人承担。事实和理由：2012年6月22日至2012年8月23日第三人牛跃进从原告处购买钢材272.595吨，价值1018769.05元，用于被告的工地，在提货时双方约定现款提货，如不能支付货款按照每吨每天5元支付违约金。截止目前第三人仅支付了200000元货款。原告多次向第三人牛跃进催要货款，但第三人牛跃进均以“等被告支付工程款后支付原告的货款”为由拒绝支付货款。2013年经了解第三人翔泽建筑公司将第三人牛跃进在被告处施工的债权债务全部承接，提供了其向被告施工和结算的相关证据，并且在欠款明细和对账单上签字盖章。在长达一年多的时间第三人都未有效地向�告主张权利。被告与第三人的行为严重损害了原告的合法权益，特向人们法院提起诉讼。
一审法院认定事实：2012年6月22日至2012年8月23日第三人牛跃进从原告处购买钢材价值1018769.05元。2012年8月9日和2012年10月19日第三人牛跃进分两次共支付给原告货款200000元，现仍下欠原告货款818769.05元。双方约定现款提货，如不能支付货款按照每吨每天5元支付违约金。原告于2013年10月9日与第三人牛跃进对所欠货款进行核实，核实第三人欠原告货款818769.05元，违约金是492903.43元。第三人牛跃进在原告的对账单上签名。2014年5月9日原告与第三人翔泽建筑公司及第三人牛跃进对所欠货款再次核实，核实第三人欠原告货款818769.05元，违约金是717913.62元。第三人翔泽建筑公司在原告的对账单上签字盖章。
2011年被告翱翔生物公司进行基建，因第三人牛跃进与被告方的实际控股人王恒学系朋友，两人口头约定由第三人牛跃进承建被告的部分土建和钢构工程。2012年8月27日第三人翔泽建筑公司成立，其法定代表人李改过系第三人牛跃进之妻。之后双方补签了合同，合同的双方是牛跃进所在的公司即第三人翔泽建筑公司与被告翱翔生物公司。第三人牛跃进是第三人翔泽建筑公司在被告处的工程负责人。双方最后确认的工程款是8500000元。
2014年12月5日，山西今朝司法鉴定所受委托，对翱翔生物公司支付给翔泽建筑公司的工程款情况进行鉴定并作出鉴定意见是：“经审核鉴定认为：截止2014年8月31日，翱翔公司会计账目反映支付翔泽公司牛跃进工程款8500000元，其中：通过银行转账支付2034000元、现金支付421147元，可以认定翱翔公司已支付工程款2455147元；对于通过任晓个人代付工程款12780元、王恒学个人代付工程款6032073元，计6044853元，由于未能提供有效的付款凭据，故无法认定为翱翔公司支付翔泽公司、牛跃进工程款。”
庭审中查明山西安顺生物科技有限公司系被告翱翔生物公司的控股股东。现被告翱翔生物公司提出其与第三人之间工程款已经结算完，并提供了其控股股东山西安顺生物科技有限公司付给第三人大量款项的付款凭证。2016年10月13日原告鑫鼎工贸公司申请本院对山西安顺生物科技有限公司2012年8月10日、8月13日通过该公司农行账户转账给牛跃进的付款凭证进行查询，查询结果为山西安顺生物科技有限公司2012年8月10日、8月13日分五次付给牛跃进共计1400万元（8月10日分三次付900万，每次300万；8月13日分两次付500万，一次200万，一次300万）。
另，原告提供了第三人翔泽建筑公司向受托人杜崇岗2013年12月24日出具的授权委托书一份，委托书中称：“关于山西翱翔生物工程公司拖欠我公司工程款2359659.7元及利息（利息按年息千分之叁拾贰计算）一事，因我公司牛跃进已离职，特委托杜崇岗，‥…”。同时被告提供了第三人翔泽建筑公司2014年5月30日向被告翱翔生物公司出具的声明一份，明确“双方已确认工程款总价款850万，被告公司已支付，双方权利义务关系消灭。”
上述事实有当事人当庭陈述、对账单、司法鉴定意见书、协助查询存款通知书（回执）、等证据在案佐证。
一审法院认为，本案是债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法�第七十三条的规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。该案已查明原告与第三人之间存在债权债务关系；第三人与被告之间是否存在债权债务关系，因司法鉴定意见书只对转账和现金支付予以认可，对其他方式来进行结算不予认可，但被告提供了其控股股东山西安顺生物科技有限公司代被告翱翔生物公司向牛跃进农行账户汇款的凭证，且第三人山西翔泽建筑工程有限公司又于2014年5月30日向被告出具了声明，称被告与其之间的债权债务关系已消灭。现原告提出山西安顺生物科技有限公司支付给牛跃进的工程款，不能证明系代翱翔生物公司支付第三人工程款。因第三人未到庭参加庭审进行质证，无法核实，故原告要求被告在欠付第三人工程款的范围支付�款的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告太原市鑫鼎工贸有限公司的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案经过两级法院四次审理已经能够认定，上诉人鑫鼎公司在本案中行使代位权的权利是足以确定的，现仅需要确定的是上诉人鑫鼎公司主张的代位债权是否能够予以认定。本案第一次在夏县法院审理过程中，通过本院司法技术处委托山西今朝司法鉴定所对翱翔公司支付给翔泽建筑公司的工程款情况进行了鉴定并作出鉴定意见认为：翱翔公司会计账目反映支付翔泽公司牛跃进工程款8500000元中的2455147元�以认定，但通过任晓个人和王恒学个人代付的6044853元无法认定，一审法院据此认定本案被上诉人翱翔公司与第三人翔泽公司之间存在明确的到期债权债务关系，遂判决支持了鑫鼎公司要求翱翔公司在欠付第三人翔泽公司工程款的范围内向其支付相应货款及违约金的诉请，之后翱翔公司在上诉本院过程中提出其控股公司即山西安顺生物科技有限公司曾代其向第三人牛跃进支付过部分工程款、翱翔公司与第三人翔泽公司的之间的工程款已经结算完，并在本院及发回重审后在夏县法院提供了安顺公司向第三人牛跃进支付大量款项的付款凭证。但经本院审查，被上诉人翱翔公司提供的安顺公司向牛跃进支付款项的记录与翱翔公司实际控制人王恒学在原一审时向法庭所做代付牛跃进600余万元工程款的陈述及记账凭证记载在时间上和数额上均不一致，根本不能证明安顺公司支付给牛跃进的部分款项系代翱翔公司支付，更不能证明这些款项与翱翔公司所欠第三人翔泽公司的工程款有关，综上事实，本院认为，被上诉人翱翔公司所提供的证据不足以证明其与原审第三人翔泽公司或者牛跃进之间的债权债务已经消灭，结合原一审时司法鉴定机构所做的鉴定意见，可以认定第三人翔泽公司对被上诉人翱翔公司仍然享有近600万余元的到期债权，翱翔公司应在其欠付翔泽公司工程款的范围内向上诉人鑫鼎公司予以支付翔泽公司所欠鑫鼎公司的货款及违约金债务。至于上诉人鑫鼎主张的货款及违约金数额应以其与翔泽公司在2014年5月9日最后一次确认的数额即货款818769.05元、违约金717913.62元为准，其主张的2014年5月1之后到执行完毕的违约金以及原审第三人翔泽公司和牛跃进承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。综上，原审认定事实错误，本院�以纠正，上诉人的原审诉求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省夏县人民法院(2016)晋0828民初1018号民事判决；
二、山西翱翔生物工程有限公司于本判决生效后十日内在欠付山西翔泽建筑工程有限公司工程款范围内支付上诉人太原市鑫鼎工贸有限公司818769.05元及违约金717913.62元。
三、驳回上诉人太原市鑫鼎工贸有限公司的其它诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18631元，鉴定费20000元，鉴定人员出庭费1000元，二审案件受理费18631元，共计58262元。由被上诉人山西翔泽建筑工程有限公司和牛跃进负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王晓明
审判员 高军武
二〇一八年二月二十二日
书记员 介 宁