西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏02民终71号
上诉人（原审被告）：罗术诚，男，1965年6月11日出生，汉族，住西藏日喀则市。
委托诉讼代理人：何大明，四川久太律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：四川省弘发建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区。
法定代表人：赵城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李荣科，西藏伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李初，男，1966年7月31日出生，汉族，住西藏日喀则市桑珠孜区。
委托诉讼代理人：王金龙，西藏循矩律师事务所律师。
上诉人罗术诚、四川省弘发建设集团有限公司（以下简称弘发公司）因与被上诉人李初劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗术诚及其委托诉讼代理人何大明、上诉人弘发公司的委托诉讼代理人李荣科、被上诉人李初及其委托诉讼代理人王金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗术诚上诉请求：请求日喀则市中级人民法院依法撤销原判决,发回原审人民法院重审。事实与理由:一、（2016）藏0201民初199号民事判决认定的基本事实不清。首先,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,被上诉人既然要求上诉人支付劳务费用20万元,那么根据“谁主张谁举证”原则,应当由被上诉人来证明自己做了多少工程量,上诉人应当支付多少劳务费用，或者由被上诉人提供上诉人签字认可的结算依据或者支付凭证。被上诉人必须举证证明自己履行劳务合同义务和提供劳务的事实证据,而不是仅凭一纸合同就可以向上诉人请求支付劳务费。如果被上诉人认为自己做了127万元的劳务,就必须举证证明127万元费用的具体构成,即必须举出履行合同义务的相关证据。本案中的劳务不是李初本人提供,被上诉人也是通过组织其他农民工共同完成,由于被上诉人没有完成自己的举证责任,因此一审法院判决支持被上诉人的请求是错误的,是没有事实依据的。第二,被上诉人为了证明未完成工程量提供了一个帕江乡的调查材料,该材料上没有直接当事人罗术诚或者弘发公司的签字、盖章,作为施工承包的主体和当事人都没有签字确认,帕江乡的书记和监理工程师只能作为一个证人，按民事诉讼法的有关规定,证人必须出庭作证,否则证人证言根本不能作为法院认定事实的依据,即证据的程序性要件严重违法。第三,一审法院将被上诉人没有完成的举证责任进行倒置,要求上诉人来证明李初20万元诉讼请求的成立。在法律上,举证责任倒置有明确规定,本案中正是因为一审法院搞不清楚20万元劳务费的证明责任到底应该是谁,也不明白被上诉人的诉讼请求如果要成立应当需要哪些证据构成。所以作出的判决突破了司法的底线,严重损害了上诉人的合法权益。二、（2016）藏0201民初199号民事判决适用法律错误。首先,追加弘发公司作为第三人参加诉讼是罗术诚一方的请求。一审法院在受理案件后并未依职权追加,弘发公司是以无独立请求权的第三人参加诉讼,按法律规定第三人在本案中是不应当承担法律责任的。但一审法院却判决无独立请求权的第三人承担责任。第二,一审法院在判决中引用劳社部发（2004）22号文件第十二条作为判决第三人承担连带责任的依据是错误的。法院判决只能引用法律、行政法规和司法解释作为判决的依据,而不可能引用
--个文件。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误。错误适用举证责任倒置。因此,上诉人请求日喀则市中级人民法院公正判决。
弘发公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销日喀则市桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初199号民事判决书。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实理由:一审法院认定事实不妥导致适用法律错误。一审人民法院在本案中对于被上诉人所举证据的认定不合常理,被上诉人在双方的合同中的约定虽然为127万元,但是被上诉人对上诉人提供的合同项下95万元款项全部结清的证据予以认可,这就足以证明在已经支付95万元的证据中明确上诉人已经全部结清2015年合同项下款项给被上诉人的事实,而一审法院在判决书的前部分认定这一事实,同时在后部分的判决中却完全不合常理的判令上诉人再付20万元给被上诉人,匪夷所思。一审人民法院认为合同项下的约定为127万元,而上诉人只支付了95万元,其他32万元没有支付的原因是被上诉人没有完成合同约定的全部工程量,在没有任何证据证实该未完成工程量大小的情况下，一审人民法院大概估算了该未完成工程假设完成所需要的工程款大约为12万元,127万元-95万元-12万元=20万元,因此判令上诉人再支付被上诉人20万元。这样的逻辑思维下做出的判决令上诉人不服。一审法院这种无理推翻当事人之间的决算单而重新决算的行为是把法官置于当事人的地位,具有双重身份(裁判和运动员)。既然认可被上诉人未完成的工程为12万元,为何又判令上诉人支付相应的报酬。一审法院对举证责任的分配也令人不服,谁主张谁举证是我国民诉法的基本举证规则,除了法律规定的举证责任倒置的几种情形外,本案是典型的谁主张谁举证的情形,而一审法院把应当由被上诉人举证说明的责任强行分配给上诉人的做法违反了证据规则的相关规定。综上,请求二审人民法院依法撤销一审法院的判决,依法作出合理安排。
李初辩称，一审法院判决正确，二上诉人在一审中承认部分工程未做完这事实，但无法证实劳务费已经支付完毕，而且对整个工程双方没有进行结算，对于工程进度、剩余工程量等基本事实的证据均应该在承建方的手中，其依法应当向法院提供，但二上诉人在一审中并未提供证据，一审法院按照事实和相关规定作出判决完全符合法律规定。上诉人在上诉状中所述的事实与基本事实是不符合，上诉人在一审中承认有剩余工程量且已让别人来做完，但所做完剩余工程量是多少，以及支付了多少款项在一审中没有提供证据。无独立请求权第三人根据相关法律规定是可以承担法律责任，一审法院引用法律正确。
李初在一审中的诉讼请求:1.要求被告继续履行工程劳务承包合同；2.要求被告与第三人连带给付工程劳务费200000元；3.判令被告与第三人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年6月10日，仲巴县人民政府与弘发公司签订了一份2015年乡镇干部职工周转房建设项目四标段施工合同。随后第三人弘发公司将工程转包给被告罗术诚承建，被告罗术诚又将部分工程劳务分包给原告李初，2015年6月5日，李初与罗术诚签订了一份劳务合同，约定：由李初承包完成位于日喀则市仲巴县帕江乡干部职工周转房工程，工期2015年6月5日至10月15日，期限150天。承包方式为包工不包料，劳务费总价款为1270000元，但不包括地平50元／㎡，厕所850元／㎡，路铅石100元／㎡，围墙250元／㎡。原告按约组织工人施工，直至2015年11月原告班组已完成工程主体和部分装修，该工程因被告材料未及时到位，加之冬季的到来，导致工程停工。2015年年底原、被告对当年原告班组各类借支款进行核对清算，确认原告2015年各类借款为712975元，加上2015年11月12日被告代原告支付工人生活费、包车费、工人工资237025元，上述共计950000元。另查明，2016年被告单方终止原、被告合同。2015年因停工原告未完成的工程有：防盗门30套，套装门72套,木地板每套20.04㎡×24套共计481㎡,乳胶漆墙面内墙外墙只剩余工程一半,每个卫生间剩余1.5㎡×24套，共计36㎡,楼梯护手11.5M×6共计69M,灯具开关插座全部未安装。
一审法院认为，本案争议焦点：1.原、被告签订的劳务合同是否有效？2.双方合同是否还应当继续履行？3.原告主张的200000元劳务费依据的事实理由是否成立？
针对争议焦点1一审法院认为，仲巴县乡镇干部职工周转房建设项目四标是由第三人弘发公司承建的工程项目，由于第三人弘发公司没有亲自施工而是将工程转包给没有资质的被告罗术诚施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，被告罗术诚既无施工资质又无施工能力的情况下将帕江乡干部职工周转房工程劳务部分分包给没有劳务资质的原告李初，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，原、被告签订的劳务合同因不符合法律规定属无效合同。
针对争议焦点2一审法院认为，根据庭审查明的事实目前仲巴县帕江乡干部职工周转房已竣工，事实上已没有履行的可能，法律上因原、被告劳务合同无效，亦不能履行。因此原告请求继续履行合同，不予支持。
针对争议焦点3一审法院认为，依据原、被告签订的劳务合同确定的劳务费总价款1270000元，扣除原告施工期间向被告的借支款和被告代原告支付的部分工人工资950000元，剩余320000元，原告结合未完的工程量，参照合同约定的价款酌情要求被告给付200000元，有原告提供的相关证据在案佐证，原告诉求符合事实和法律依据，一审法院予以了支持。被告和第三人仅凭原、被告2015年借款明细账单就认定被告已向原告结清劳务费200000元，没有事实依据。一审法院认为被告和第三人是工程的实际承包方，除对原告负有监督管理义务外还负有支付劳务费的义务，如何支付原告的劳务费？支付多少？应当是被告方承担的举证责任，而不是原告想要多少就支付多少，现被告和第三人举不出相关证据，一审法院结合原告提供的相关证据，认为原告诉讼请求主张的事实理由成立。本案被告和第三人因非法转包工程存在过错，根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定对未支付给原告的工程劳务费被告和第三人应当承担连带给付责任。
综上所述，原告诉讼请求有事实依据有法律依据，原告诉请被告和第三人支付剩余劳务费，予以支持。据此依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知（劳社部发（2004）22号）第十二条之规定，判决如下：一、被告罗术诚和第三人四川省弘发建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李初一次性连带付清剩余劳务费200000元；二、驳回原告其他诉讼请求。
本案二审期间，罗术诚围绕上诉请求依法提交了以下证据。1、工资结算单、2、电工工资结算单。证明已付款950000元中有多付部分，电工工资、涂料款、泥工工资共计426733元。3、李初班组工资结算单。证明李初在2015年的所有工程款都已结清。4、施工图纸一份。证明罗术诚与李初签订合同时，1270000元是如何形成的。5、照片24张。李初做的工程质量都不符合要求，所以剩下的工程没有给李初做。经质证，弘发公司对上述5组证据没有异议。李初认为第1组证据的真实性均不予认可；对第2组证据认为，该证据在二审举证期限过后提供，不予质证；对第3组证据的真实性无异议，但该证据不是结算单，而是借支；对第4组证据以签订合同时没有该图纸为由，不予认可；对第5组证据不属于新证据不予质证。本院对证据1、2、4、5组证据，因属单方面证据无其他证据佐证，且李初对这4组证据均不认可，故不予采信；对证据3的真实性李初无异议，故本院对其真实性予以认可。李初为反驳罗术诚的主张提供证据1、《劳务协议》。证明320000元中减去12万元的原因。证据2、取证开支。证明除200000元外，所产生的开支。证据3、涂料平方。证明涂料总平方数及未完成工程量及其工程款。经质证，罗术诚认为，证据1是2016年3月6日形成的，而2016年李初根本没有做，所以该协议与本案没有关系；对证据2的三性均有异议；对证据3是单方形成，不予认可。弘发公司认为，证据1显然是伪造的，不予认可；证据2与本案无关不予认可；证据3的质证意见与罗术诚一致。本院对李初所提供的上述3组证据因属单方证据，对其真实性无法确认，故不予采信。弘发公司没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，罗术诚与李初签订的劳务合同是否有效，以及已完成工程量及完成工程量的劳务费是否结清是本案的争议焦点。对于罗术诚与李初签订的劳务合同是否有效的问题。李初作为个人不具备用工主体资格，建设工程劳务分包必须具备相应资质，故一审法院认定李初与罗术诚之间签订的劳务合同无效并无不当。对于已完成工程量及完成工程量的劳务费是否结清的问题。李初以合同价127万元，扣除未完成工程量120000元和已付款950000元后，尚欠200000元的劳务费要求支付，并在一审中提供《劳务合同书》、照片及仲巴县帕江乡干部职工周转房剩余工程量统计情况等证据来证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李初应在其主张欠付劳务费的范围内承担举证责任，而李初提供的证据不足以证明尚欠劳务费200000元，对此，一审法院举证责任分配不当。罗术诚为证明李初在2015年的所有工程款已结清，在一审中提供2015年李初组现金明细账、在二审中提供2015年李初组工资结算单证据，李初认可这两份证据是真实的，同时这两份证据能够相互印证，并且在二审中所提供的工资结算单中明确注明“今年借支、工资全部已付”，从而可以认定李初在2015年涉案工程劳务费已全部结清。
综上，李初诉讼请求给付工程劳务费的证据不足。一审判决由罗术诚、弘发公司承担给付责任不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初199号民事判决；
二、驳回李初的诉讼请求。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，均由李初负担。
本判决为终审判决。
审判长 格桑次仁
审判员 益西多吉
审判员 边 确
二〇一七年二月十七日
书记员 次仁德吉
附本案适用法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。