湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终777号
上诉人（原审被告）：郑天浩，男，1950年3月19日出生，汉族，荆门市人，无业，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪涛，男，1956年5月28日出生，汉族，荆门市人，个体工商户，住荆门市掇刀区。
法定代理人：肖某，女，1957年12月27日出生，汉族，荆门市人，住湖北省荆门市掇刀区，与汪涛系夫妻关系。
委托代理人：蔡承富，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人郑天浩因与被上诉人汪涛健康权纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初347号民事判决，上诉至本院。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭进行了审理，上诉人郑天浩及其委托诉讼代理人陈玉金，被上诉人汪涛的法定代理人肖某及委托诉讼代理人蔡承富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑天浩提出上诉请求：1、撤销一审判决，驳回汪涛的诉讼请求；2、由汪涛承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。郑天浩因需要定作遮阳棚，将上述工作交由汪涛施工，双方之间属于承揽合同的法律关系，而非提供劳务与接受劳务的法律关系，汪涛作为个体工商户，长期从事焊接相关业务，本次事故发生与郑天浩无关，郑天浩不应对汪涛的受伤承担任何赔偿责任。
被上诉人汪涛辩称，郑天浩和汪涛之间是雇佣关系，雇员在提供劳务时，除故意受伤害外由雇主承担相应的责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告汪涛一审诉请：1、要求郑天浩赔偿各项损失2022413.94元；2、要求郑天浩负担诉讼费。事实和理由：2015年3月8日，汪涛在郑天浩家门前焊接遮阳棚时，不慎从梯子上摔下，导致头部受伤，先后8次在荆门市第一人民医院、荆门市掇刀区人民医院、荆门市康复医院住院治疗，合计住院治疗266天，支付医疗费286671.94元。2015年10月10日，经荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，汪涛构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理。在此期间，汪涛要求东宝区基本医疗保险管理局报销医疗费，医保局以汪涛、郑天浩之间属于雇佣关系，雇员的伤害应由雇主承担责任为由不予受理。汪涛以医保局为被告，以其行政不作为为由，向东宝区人民法院提起行政诉讼，要求其支付医疗费，被法院驳回诉讼请求。
一审查明，2015年3月，郑天浩与汪涛口头约定，由汪涛自带焊接工具，郑天浩提供材料，在郑天浩自家门前制作一个遮阳棚，郑天浩每天支付汪涛报酬300元。2015年3月8日，汪涛携带焊接工具来到郑天浩家，郑天浩借来人字梯一部，并安排家人及亲友协助汪涛施工。汪涛将地面脚架焊好后，在焊接上面横梁时，不慎从两米多高的人字梯上摔落，头部着地受伤。汪涛先后2次在荆门市第一人民医院住院治疗共计140天，支出医疗费245529.99元，3次在掇刀区人民医院住院治疗共计53天，支出医疗费3816.22元（医疗费总额为15465.20元，已在东宝区医保局报销11648.98元），3次在荆门市康复医院住院治疗共计73天，支出医疗费6112.17元（医疗费总额为25676.65元，已在东宝区医保局报销19564.48元）。汪涛根据病情需要购药6676.20元，门诊治疗9348.60元。
2015年10月10日，经荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，汪涛构成1级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖；后期需行两侧颅骨修补术，需费用4万元；为维持其生命体征所必需的支持对症治疗，建议给予1500元/月的后期治疗费。汪涛为此支付鉴定费2280元。郑天浩已为汪涛垫付医疗费7000元，支付护理费2500元。
2015年5月25日，汪涛向荆门市东宝区人民法院起诉，要求荆门市东宝区基本医疗保险管理局履行医疗保险法定职责，为其报销医疗费。案件经一审、二审、发回重审，东宝区法院于2016年11月10日判决驳回其诉讼请求。
汪涛之父汪荣芳生于1934年12月15日，现年82周岁，生育4个子女，系荆门市第二化肥厂退休职工，按月领取退休金。
汪涛的损失确定如下：1、医疗费271483.18元；2、后期治疗费130000元（仅计算5年）；3、残疾赔偿金24852元/年×20年=497040元；4、误工费24852元/年÷365×212天=14434.59元，汪涛仅主张14162元；5、护理费143960元（仅计算5年）；6、住院伙食补助费266天×30元/天=7980元，汪涛仅主张7500元；7、鉴定费2280元；8、精神抚慰金20000元。经济损失及精神抚慰金合计1086425.18元。
一审认为，侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”汪涛按照郑天浩的要求为其制作遮阳棚，为其提供技术及劳务，获取每天300元的固定报酬，汪涛、郑天浩之间形成劳务关系。郑天浩作为接受劳务的一方，为汪涛提供施工材料、工作场地及人字梯，未合理注意汪涛的安全保障义务导致汪涛受伤。汪涛作为提供劳务的一方在提供劳务时安全意识不强，未尽到谨慎操作的注意义务，没有保护好自身的安全导致摔倒受伤。考虑到郑天浩系接受劳务一方，未履行保障汪涛安全的义务，汪涛虽存在忽视安全的过失，但自身并无故意及重大过失等因素，一审酌定汪涛、郑天浩双方对此事故负同等责任，郑天浩赔偿汪涛各项损失的50%。
关于后期治疗费。人身损害赔偿司法解释第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”汪涛的后期治疗费经法医鉴定，需要进行颅脑修补术，需费用4万元，且每月需要1500元的定期治疗，此次诉讼中一审先行计算2017年5月2日判决之日至2022年5月1日共5年时间的后期治疗费用，2022年5月2日之后的治疗费汪涛可另行主张权利。为此，一审此次确定汪涛的后期治疗费为40000元+1500元/月×12月×5年=130000元。
关于护理费。汪涛护理依赖程度为完全护理依赖，需要终身护理。此次诉讼中一审先行计算2015年3月8日受伤之日至2020年3月7日共5年时间的护理费用28792元/年×5年=143960元，2020年3月8日之后的护理费汪涛可另行主张权利。
关于被抚养人生活费。人身损害赔偿司法解释第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”经查，汪涛之父汪荣芳系退休职工并按月领取退休金，尚有生活来源。故对汪涛主张其父汪荣芳被抚养人生活费的请求不予支持。
关于残疾器具费。因汪涛未提交相应证据证明支出了残疾器具费的主张，应承担举证不能的法律后果。故对汪涛主张残疾器具费的诉请不予支持。
关于精神抚慰金。人身损害赔偿司法解释第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”精神损害赔偿司法解释第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案汪涛因提供劳务导致一级伤残需终身护理，其亲属有权主张精神抚慰金。考虑侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审酌定精神抚慰金2万元计入损失总额。
郑天浩已赔偿汪涛9500元，应从赔偿总额中予以扣减。郑天浩还应赔偿1086425.18元×50%-9500元=533712.59元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，一审判决：一、郑天浩赔偿汪涛经济损失及精神抚慰金合计533712.59元，于判决生效之日起3日内履行。二、驳回汪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10612元，减半收取5306元，由郑天浩负担1400元，汪涛负担3906元。
二审中，郑天浩对一审查明的部分事实提出异议，认为：1、一审认定“郑天浩每天支付汪涛报酬300元”错误，是300元包干。2、一审认定“汪涛携带焊接工具来到郑天浩家，郑天浩借来人字梯一部，并安排家人及亲友协助汪涛施工”有误，是汪涛安排郑天浩去借的人字梯，没有安排家人及亲属协助汪涛施工。3、关于每个月给予的1500元的后期治疗费，应当在后期实际发生后再行主张。
二审中，郑天浩提交了一份新证据：汪涛的代理人在调查情况后书写的事情发生经过的情况说明，拟证明双方系承揽关系。
经质证，汪涛认为这份证据是在汪涛出事后，前往郑天浩家进行调查，是按郑天浩陈述所记录的事情经过进行记录。
二审经审核，对该份证据的真实性予以采信。
对于郑天浩对一审事实提出的异议，二审认为，一审时郑天浩书写的情况说明载明，双方约定的价格是300元/天，一审对该事实认定准确。对于一审认定“汪涛携带焊接工具来到郑天浩家，郑天浩借来人字梯一部，并安排家人及亲友协助汪涛施工”，有一审时当事人的当庭陈述予以佐证，二审予以确认。对于后期治疗费，有相应鉴定意见，二审予以采信。
一审认定事实属实，二审予以确认。
本案的争议焦点为：1、双方之间的法律关系应当如何定性；2、郑天浩应否对汪涛的损害承担赔偿责任。
关于争议焦点1，本院认为，郑天浩因家门口需搭建棚子，经人介绍找到从事电焊业务的汪涛，由郑天浩提供材料，汪涛自带焊接工具上门进行施工，并约定了报酬及具体施工时间。显然，郑天浩找汪涛搭建棚子，其目的并非仅仅要求汪涛提供劳务，而是以汪涛为其完成棚子制作及搭建为目的，汪涛在此期间所提供的劳务，仅仅是为了完成其工作成果所行使的手段。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。由此可知，双方之间的法律关系，并非提供劳务与接受劳务的法律关系，而是承揽关系，一审对此认定有误，二审予以纠正。
关于争议焦点2，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，汪涛系个体工商户，并办理有营业执照，具备从事焊接的专业技术，郑天浩选择由汪涛进行棚子的焊接工作，选任得当，没有证据证实郑天浩在本案中对定作、指示或者选任有过失，汪涛作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，郑天浩不承担赔偿责任。
综上，郑天浩与汪涛之间系承揽关系，无证据证实郑天浩作为定作人在定作、指示或者选任上有过失，郑天浩不应对汪涛的损害承担赔偿责任，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初347号民事判决；
二、驳回汪涛的诉讼请求。
一审案件受理费10612元，减半收取5306元，由汪涛负担。二审案件受理费10612元，由汪涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 李 伟
二〇一七年八月十四日
书记员 蔡 敏