湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终348号
上诉人（原审被告）湖北沙洋正邦现代农业有限公司，住所地湖北省沙洋县开源大道92号，组织机构代码67975534-5。
法定代表人胡炜，该公司董事长。
委托代理人郑冬江，江西正春邦律师事务所律师。
委托代理人黄建云，江西正春邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司沙洋县支行，住所地湖北省沙洋县荆河路44号，组织机构代码73272955-0。
代表人白克林，该行行长。
委托代理人陈卫华，系该行客户经理。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）黎愿。
上诉人湖北沙洋正邦现代农业有限公司（以下简称沙洋正邦公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司沙洋县支行（以下简称农行沙洋县支行）、ＸＸ、黎愿金融借款、保证合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院于2016年1月29日作出的（2015）鄂沙洋县民二初字第00008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。
农行沙洋县支行一审请求：1、ＸＸ、黎愿偿还借款本金30万元及截至2015年1月20日的利息38588.17元，2015年1月20日之后的利息按照借据约定的利率计算至实际支付之日止；2、沙洋正邦公司承担连带清偿责任；3、诉讼费用由三被告承担。
为证明其主张的事实，农行沙洋县支行一审提交以下证据：
A1、农行沙洋县支行营业执照副本、组织机构代码证，ＸＸ、黎愿身份证、户口簿、结婚证等身份信息复印件，拟证明双方身份情况及主体资格。
A2、2013年8月27日农行沙洋县支行与ＸＸ、沙洋正邦公司签订的《个人担保借款合同》一份，拟证明ＸＸ向其借款30万元，沙洋正邦公司为ＸＸ提供连带责任保证。
A3、个人借款凭证一份，拟证明农行沙洋县支行向ＸＸ发放了贷款30万元。
A4、保证人承诺书一份，拟证明沙洋正邦公司为ＸＸ提供了连带责任担保。
A5、欠款清单一份，拟证明ＸＸ所欠本金及利息的金额为338588.17元。
A6、催收通知书，拟证明农行沙洋县支行向ＸＸ催收过债款。
ＸＸ、黎愿未提交答辩状及证据，也未到庭。
沙洋正邦公司一审辩称，其未曾为ＸＸ、黎愿提供过担保，并当庭申请对《个人担保借款合同》及《承诺书》上沙洋正邦公司及程凡贵印文的真伪进行鉴定。
沙洋正邦公司当庭提交了该公司的章程，拟证明公司章程中对公章的使用有专门规定。
沙洋正邦公司的鉴定申请，一审予以准许。经农行沙洋县支行、沙洋正邦公司协商，双方共同选定湖北诚信司法鉴定所，因沙洋正邦公司提出法定代表人程凡贵已经更换，无法提供其印鉴，放弃对程凡贵印文的鉴定申请。因沙洋正邦公司在鉴定过程中不能确定公章是否更换过，双方协商同意对合同中“沙洋正邦公司”印文与沙洋正邦公司现在使用的印章印文是否一致做比对性鉴定。鉴定机构的鉴定意见为，合同文本上的印文与沙洋正邦公司提交的印文样本不一致。
一审法院认定，2013年8月27日ＸＸ与农行沙洋县支行签订了《个人担保借款合同》，约定ＸＸ为生产经营周转，向农行沙洋县支行借款30万元，借款期限为12个月，实际借款期限及具体起止日期以借款凭证为准。执行利率为8.4%，还款方式为利随本清，到期一次性归还借款本息。对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。担保范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金实现债权的费用等等，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期之日两年。ＸＸ在合同中签字并捺印，保证人一栏加盖有“湖北沙洋正邦现代农业有限公司”及“程凡贵”印章。
当日，农行沙洋县支行向ＸＸ发放了30万元借款。ＸＸ在借款借据上签字，借款借据载明正常年利率为8.4%，逾期年利率为12.6%，借款期限为2013年8月27日至2014年8月26日。到期后ＸＸ未偿还借款本金及利息。本案在审理过程中，ＸＸ先后偿还借款本金共计12万元，利息2万元。
农行沙洋县支行诉请的截至2015年1月20日的利息，系以本金30万元为基数，2013年8月27日至2014年8月26日期间按照年利率8.4%计算，2014年8月27日至2015年1月20日，按照年利率12.6%计算，共计40530元。
ＸＸ与黎愿系夫妻，二人于2007年5月登记结婚。
沙洋县公安局侦查后，认为没有证据证实本案中成立私刻印章罪或骗取银行贷款罪。
一审法院认为，ＸＸ与农行沙洋县支行之间的《个人担保借款合同》、系当事人自愿签订，合法有效，双方均应遵守。农行沙洋县支行按约向ＸＸ发放了贷款，ＸＸ理应按照约定的时间及方式履行还款义务，故对农行沙洋县支行要求ＸＸ偿还借款本金及利息的诉请，予以支持。
ＸＸ在案件审理过程中偿还了本金12万元，实际下欠本金金额应为18万元。对于利息部分，截至2015年1月20日实际利息应为40530元，农行沙洋县支行仅诉请38588.17元，视为其自愿处分其权利。ＸＸ偿还了2万元利息，应对利息作相应扣减，对扣减后的利息部分，予以支持。
因该笔借款发生在ＸＸ与黎愿夫妻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理，故对农行沙洋县支行要求黎愿共同偿还该笔借款及利息的诉请，予以支持。
关于鉴定意见的证明效力，因沙洋正邦公司公章印鉴未在公安机关备案；且鉴定过程中其代理人表示，对公司公章是否更换过也并不明确；双方均同意对合同中的印文与沙洋正邦公司目前使用的印章做对比性鉴定，而非真伪性鉴定；合同中的印文与沙洋正邦公司现在使用的印章不一致，但不足以证实合同中的印文即为假。且经公安机关侦查后，认为本案中并无证据证实存在私刻公章的犯罪行为，故鉴定意见尚不足以证实合同中加盖的公章系造假。鉴定过程中，正邦公司提出法定代表人已经更换，故放弃对法定代表人印文的鉴定，农行沙洋县支行表示同意，但是其并未表示认可法定代表人印文不真实，且法定代表人更换并不必然导致无法提供印鉴。综上，沙洋正邦公司关于其未与农行沙洋县支行签订合同，合同中公章系伪造的抗辩意见，一审认为其提出的证据及理由尚不足以让人产生合理怀疑，故不予采信。一审确认个人担保借款合同及保证人承诺书的证明效力。沙洋正邦公司应当依照合同约定对ＸＸ的债务提供承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告ＸＸ、黎愿于该判决生效后十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司沙洋县支行借款本金180000元及截至2015年1月20日的利息18588.17元，2015年1月20日之后的利息以未偿还本金作为基数，按照年利率12.6%计算至本金清偿完毕之日止）。二、被告湖北沙洋正邦现代农业有限公司对ＸＸ的上述第一项债务承担连带清偿责任。若未按照判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6379元，由三被告共同负担。
沙洋正邦公司上诉称，1、一审以鉴定意见不足以证实本案担保借款合同中沙洋正邦公司印章虚假，从而确认合同的证明效力错误。鉴定意见充分证明，担保借款合同中沙洋正邦公司印章为假章。（1）要求公司印章到公安机关备案后才能使用，没有法律依据。（2）沙洋正邦公司自印章启用后从未变更，其代理人也从未向一审法院陈述不明确是否变更一事。（3）农行沙洋县支行未提供任何证据证明，沙洋正邦公司有使用两枚或以上不同印章的事实。（4）根据法院调取的龙玉旺、谭军亮在公安机关的笔录，沙洋正邦公司自公司成立印证启用之日，从未更换过公司印章。2、一审以公安机关出具的《关于转办线索的回复意见》，认为本案中并无证据证实存在私刻印章的犯罪行为，从而认定鉴定意见不足以证实合同中沙洋正邦公司印章为假，是错误的。3、合同在法定代表人签字或法人盖章后生效。即使合同中法定代表人印证真实，沙洋正邦公司也不须承担担保责任。4、一审同时确认担保借款合同及保证人承诺书的证明效力错误。农行沙洋县支行在庭审中确认，就担保的约定，以合同为准。因此，一审判决沙洋正邦公司承担连带清偿责任错误。上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判沙洋正邦公司对于ＸＸ的债务不须承担连带清偿责任，2、一、二审诉讼费由农行沙洋县支行负担。
本院认为，一审以其户籍登记中的住所地，向ＸＸ、黎愿邮寄送达应诉通知、诉状副本、告知合议庭组成人员通知、举证通知等诉讼文书、及两次开庭传票，邮寄单未注明邮寄时间，且无送达结果回执。一审依相同地址向ＸＸ、黎愿邮寄送达一审判决，但送达结果回执显示为他人收。一审向ＸＸ、黎愿送达上诉状，系ＸＸ之父王家学代收。
二审中，经调查王家学及其妻子刘运香，二人陈述，ＸＸ、黎愿于2014年年底外出打工，一直不在本地，无法接收邮件。一审开庭传票，王家学仅收到一份，传票通知的开庭日期为2015年12月23日，但其于2016年1月收到，且无法与ＸＸ联系。
据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第三条、第五条，以自然人户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址的，应先行经人民法院释明，且该当事人拒绝提供送达地址。如此，才可能依该规定第十一条第一款，在文书退回时视为送达。此外，因ＸＸ、黎愿在本案诉讼前既已外出打工，长期不在户籍地居住，因此，ＸＸ的父母也不属同住成年家属。ＸＸ的父亲签收部分诉讼文书，不能依前述规定第九条，认为已依法送达。
依上述规则审查，ＸＸ、黎愿于2014年外出打工，并不与其父母同住，一审既未向其确认送达地址，也未向其释明。因此，一审径行向其户籍登记中的住所地邮寄送达诉讼文书，不符合规定。
一审未经依法送达诉讼文书及开庭传票，缺席审理并作出判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，程序严重违法，应发回重审。据此，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，二审未开庭审理。
此外，沙洋正邦公司就事实提出的主要争执是，其是否签署了担保借款合同，证据方面主要涉及合同上该公司公章的真假。
经书面审核，一审就担保部分的事实认定和证据分析存在如下问题。
1、一审认定“沙洋县公安局侦查后，认为没有证据证实本案中成立私刻印章罪或骗取银行贷款罪”，依据了沙洋县公安局出具的《关于转办线索的回复意见》，但该材料未经当事人质证，一审判决也未将该材料列为证据，并作出分析认证。就此，一审证据调查程序违法，该项事实认定欠缺有效证据。
2、一审就公安机关询问有关人员的笔录组织进行了质证，但（1）该材料是否作为证据、由何方当事人提出、证明目的何在，并不清楚；（2）一审判决未将该材料列为证据，也未作分析认定；（3）相关人员如作为证人，通常应由当事人申请，出庭提供证言，接受双方当事人询问。
3、农行沙洋县支行一审提供银企合作协议、关于ＸＸ贷款资金流向说明等材料，一审也组织双方质证，但一审判决未列为证据，未分析认定，以致该材料作为证据提出的目的为何、证明效力如何，均不清楚。
4、（1）就一审的事实认定看，担保在何种背景下发生、如何协商、担保合同的签订过程等并不清楚。（2）就争议的印章而言，签订合同时所使用的沙洋正邦公司印章，来源何处，由谁保管，如何使用，用印者的身份及是否有权以该公司名义使用印章，也不清楚。（3）由印章使用争议牵连出的多家关联公司的登记情况、相互关系，一审未作审查。（4）本案借款流向，仅有农行沙洋县支行出具的说明，但并无相应证据。
依《中华人民共和国担保法》第六条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证债务依保证合同成立。保证合同通常因债权人与保证人间的合意而成立。所谓合意，即当事人意思表示的一致。当事人作出意思表示的形式是多样的，相应地，订立合同的形式也有多种。因此，就本案保证合同是否成立，重点是审核沙洋正邦公司是否作出了承担保证责任的意思表示，是否与农行沙洋县支行达成一致。
据现有事实和证据，难以对沙洋正邦公司是否签署担保借款合同、保证合同是否成立作出判断，涉及保证部分的基本事实不清。在此情形下，一审法院应释明，责成双方当事人充分举证，尽可能地收集证据，分析认证，在此基础上，依证据及证据规则，作出判断。
鉴于一审程序严重违法，基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2015）鄂沙洋县民二初字第00008号民事判决；
二、本案发回湖北省沙洋县人民法院重审。
二审案件受理费6379元，退回湖北沙洋正邦现代农业有限公司。
审判长 王源渊
审判员 吴 琼
审判员 丁俊蓉
二〇一六年六月一日
书记员 马咏莲