湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1129民初1505号原告：李冬莲，女，1952年11月13日出生，瑶族，湖南省ＸＸ瑶族自治县人，。委托诉讼代理人：罗学政，湖南火龙联合律师事务所律师。被告：中南建设集团有限公司。住所地：长沙市天心区劳动西路***号江山资源大厦*****楼。统一社会信用代码：91430000185021659F。法定代表人：伍新民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹桢，湖南弘一律师事务所律师。被告：中南建设集团有限公司涔天河水库扩建道路复建工程第二标段项目经理部。被告：中华联合财产保险股份有限公司永州中心支公司。住所地：永州市冷水滩区育才路**号龙兴凯旋城*栋*楼。统一社会信用代码：91431100782870675C。法定代表人：罗仁坤，该公司经理。委托诉讼代理人：周祥发，该公司理赔部工作人员。原告李冬莲与被告中南建设集团有限公司、中南建设集团有限公司涔天河水库扩建道路复建工程第二标段项目经理部(以下简称涔天河道路复建二标段项目部)、中华联合财产保险股份有限公司永州中心支公司(以下简称永州联合财保公司)健康权纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，依法适用简易程序于2017年11月3日公开开庭进行了审理。经被告中南建设集团有限公司申请，本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对原告李冬莲的伤残程度进行了重新评定，并追加永州联合财保公司为被告。原告李冬莲及其委托诉讼代理人罗学政，被告中南建设集团有限公司的委托诉讼代理人李璐、尹桢，被告永州联合财保公司的委托诉讼代理人周祥发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李冬莲向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、康复费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、误餐费、交通费、精神损害赔偿金、司法鉴定费、开票税费等11项损失共计113414.07元；2.诉讼费和鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年8月24日下午7点钟左右，原告搭乘他人摩托车路经ＸＸ县花江至黄石公路路段时，被山上跌落的石头击伤头部。该路段开挖工程是被告承建的ＸＸ县涔天河水库扩建道路复建工程第S2标段工程。因被告在施工时未采取安全保护措施，致使搭乘他人摩托车路过该路段的原告被从开挖路段跌落的山石击伤头部。伤后，原告被送至ＸＸ县人民医院、ＸＸ县第二人民医院住院治疗，住院期间的医疗费被告已垫付结算清楚。但经永州冯河司法鉴定所和永州湘永司法鉴定中心鉴定，原告构成十级伤残，另有误工、康复、营养、护理等费用产生，故向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告中南建设集团有限公司辩称：被告公司在此次事故中无过错，本次事故系意外事件，公司不承担侵权责任；被告公司在永州联合财保公司购买了第三者责任险，且公司已为原告垫付了18315元医药费，若公司需要承担责任，该部分责任也应由永州联合财保公司在保险范围内承担，公司垫付的费用也要一并处理；原告自己未佩戴安全头盔，存在过错，自己要承担90%的责任，公司承担10%的责任；经重新鉴定原告不构成伤残，不应支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金，原告单方申请所做的司法鉴定费用由原告自己承担，误餐费无法律依据，不应支持。原告已年满66周岁，误工费不应支持。交通费中的手撕票多为连号，不应支持。后续治疗费尚未实际发生，应当在发生后再另行起诉处理。原告的其他一些诉请数额过高，护理费应按80元/天计算，营养费酌定认可200元。被告永州联合财保公司辩称，本次事故不属于工程险及第三者责任险理赔范围，因为本次事故是意外事故，且与承保工程无直接关系，建议法院驳回原告对被告永州联合财保公司的起诉。其余赞同被告中南建设集团有限公司的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告李冬莲的损害后果是意外事件造成还是被告涔天河道路复建二标段项目部侵权所致？庭审查实，事发地点为山区路段，事发地的上方山体有被告涔天河道路复建二标段项目部的施工队伍施工，施工地离事发地垂直距离仅60米左右，从施工安全日记可以得知当天有施工，且下午6点半后有20分钟阵雨，下午7点左右原告路过事发地被落石击伤头部，当时事发路段未见警示标志，也无人值守。综合分析，事件的发生系被告涔天河道路复建二标段项目部施工后未能采取足够的安全防患措施致雨后施工现场石头滑落打伤原告的概率较大，因此应当认定原告李冬莲的损害后果是被告涔天河道路复建二标段项目部侵权所致。2.原告李冬莲第二次住院的费用是否计入侵权损失？原告李冬莲第二次住院虽然出院时诊断为“1.颈椎间盘突出症。2.腰椎间盘突出症。3.慢性胃炎。”，但出院记录中也载明原告住院是因“颈部胀痛伴双上肢麻胀1月”入院，与原告庭审时陈述一致。因原告受伤部位在头部，大脑系人之中枢，受伤后短期内引发身体其他部位不适的可能性存在，且原告是在离上次出院后不久即住院治疗，间隔时间较短，可以视为治疗的延续，此次住院的费用仍应计算为侵权损失为宜。3.三份鉴定意见书的效力问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部的统一规定，自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定要统一适用《人体损伤致残程度分级》，因原告的前两次鉴定依据均未适用《人体损伤致残程度分级》，因此原告的人体损伤致残程度是否构成伤残要以湖南省人民医院司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定意见为准，至于其他项的鉴定结论前两次鉴定意见可以作为参考。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2016年8月24日下午7点钟左右，原告李冬莲未佩戴安全头盔搭乘其侄女的摩托车路经ＸＸ瑶族自治县花江至黄石公路路段时，被山上滑落的石头打伤头部。该路段上方的ＸＸ县涔天河水库扩建道路复建工程第S2标段工程系被告涔天河道路复建二标段项目部承建，施工地与事发地垂直距离约60米。因被告涔天河道路复建二标段项目部在施工时未采取足够的安全防护措施，致使搭乘他人摩托车路过该路段的原告被从复建路段滑落的山石打伤头部。原告受伤后先由离事发地较近的水口镇ＸＸ县第一人民医院抢救治疗，花抢救等门诊费用653.66元(143元+510.66元)。当晚，原告被送至ＸＸ县人民医院住院治疗51天，于2016年10月14日出院，被告中南建设集团有限公司为其预交医药费13000元，住院实际费用16556.69元，但由原告方办理了出院手续，原告通过医保程序进行了结算，医保报账10276.36元，个人部分只需实际支付6280.33元，被告中南建设集团有限公司预交的医药费余款6719.67元由原告方领取。出院记录载明：患者一般情况可，睡眠可，二便正常，感双上肢胀痛、麻木同前，查体：四肢肌力、肌张力正常，生理反射存在。出院诊断：1.急性颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，顶骨开放性凹陷性骨折，头皮裂伤。2.C4/5、C5/6椎间盘突出。3.颈椎及椎间盘退行性变。4.慢性胃炎急性发作。出院医嘱：注意休息。2016年9月9日至2017年1月2日，原告还在该院门诊治疗花费2031.7元(54元+117.5元+14.5元+468元+191元+294元+401.7元+491元)。2016年10月16日，原告到中南大学湘雅医院门诊治疗花费1195.8元。2016年10月25日至2016年11月18日，原告到ＸＸ县第二人民医院住院治疗24天，被告中南建设集团有限公司为其预交医药费500元，住院实际费用4101.32元，出院时由原告通过医保程序进行了结算，医保报账2794.6元，个人部分实际支付1306.72元，被告中南建设集团有限公司补缴806.72元。出院记录载明：患者因“颈部胀痛伴双上肢麻胀1月”入院。出院诊断：1.颈椎间盘突出症。2.腰椎间盘突出症。3.慢性胃炎。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累、受凉。2.适当颈部功能锻炼，睡低枕，暂避免双上肢提重物。3.不适随诊。2016年10月25日至2016年12月6日，原告还在该院门诊治疗花费495.5元(8元+142.5元+157.5元+187.5元)。上述需原告负担的费用11963.71元已全部由被告中南建设集团有限公司垫付结算清楚，原告还从被告中南建设集团有限公司预交的医药费中领取预交款6719.67元。被告中南建设集团有限公司已实际垫付18683.38元。经湖南苍松律师事务所委托，永州市冯河司法鉴定所依据《人体损伤程度鉴定标准》于2016年12月30日作出永冯司鉴所［2016］临鉴字第464号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：1.被鉴定人李冬莲头部外伤属轻伤一级、并致十级伤残；2.伤后误工90日，护理30日，营养60日。出院后予康复费3000元。原告李冬莲因感觉双手疼痛，于2017年1月21日到ＸＸ县人民医院门诊治疗一次，花费491元。经湖南苍松律师事务所委托，永州市湘永司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》于2017年4月13日作出永湘永司鉴［2017］临鉴字第182号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：1.李冬莲被石头致头顶部头皮挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，颅顶骨凹陷性粉碎性骨折，构成十级伤残(工伤标准)；2.医疗建议：前期医药费请参考正式医疗发票，继续治疗费预计1200元左右(或按实际医疗发票结算)，建议伤后休息4个月，伤后1人护理2个月，考虑营养费1000元。李冬莲支付鉴定费1500元。其女陈芳陪同到冷水滩区做司法鉴定，二人支付车费(火车)94元、餐费160元。因原告先前交给被告涔天河道路复建二标段项目部的部分票据系非正式发票，2017年6月6日，原告女儿陈芳到ＸＸ县国税局开正式发票时支付开票税费104.71元。根据被告中南建设集团有限公司的申请，本院依法委托了湖南省人民医院司法鉴定中心对原告李冬莲的伤残程度进行了重新评定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2017年10月9日作出省人医司鉴中心［2017］临鉴字第910号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：被鉴定人李冬莲2016年8月24日外伤所致颅脑损伤，未构成伤残等级。被告中南建设集团有限公司支付鉴定费、被鉴定人的交通费、食宿费等共计2363.5元。被告涔天河道路复建二标段项目部在被告永州联合财保公司投保了建筑工程一切险及第三者责任险，保险期间为2015年3月7日至2016年11月6日。被告涔天河道路复建二标段项目部系被告中南建设集团有限公司的临时机构。原告李冬莲为城镇居民。2016年度湖南省其他服务业年平均工资为46458元。根据上述查明的事实和法律规定，本院确定原告李冬莲在本案中可以查明的损失为36259.65元，其中：1.原告李冬莲医疗费12454.74元(11963.71元+491元)，有医疗费发票、病历资料及原告对病情的陈述，可以支持。2.康复费3000元，有鉴定意见，可以支持。3.误工费，原告李冬莲未能举证证明其最近三年的平均收入状况，亦未提供收入减少的证据，目前也无具体的职业，结合其年龄等因素，酌情考虑其误工费70元/天。其实际住院75天，加上鉴定、门诊、去外地治疗及合理休养的时间，湘永司法鉴定中心鉴定意见的“建议伤后休息4个月”可以支持，误工费支持8400元（70元×120天）。4.护理费，法律规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告第二次出院记录中记载“患者诉双手指稍麻木，无颈部胀痛、头晕、头痛，余一般情况可”，说明原告经住院治疗情况好转出院，可视为原告已恢复生活自理能力。因而原告护理费的计算时间应只计算住院期间的时间，参照湖南省2016年度城镇非私营单位在岗职工其他服务业年平均工资46458元计算，护理费为9546.2元(46458元÷365天×75天)。5.营养费，原告虽最后鉴定未构成伤残，但因受伤部位为头部，可以酌情支持营养费1000元。6.残疾赔偿金，经重新鉴定，原告李冬莲不构成伤残，残疾赔偿金不予支持。7.误餐费160元，因鉴定支出的合理开支，可以支持。8.交通费，原告李冬莲及其女陈芳去冷水滩做司法鉴定的往返火车票94元可以支持，其他交通费因系手撕票，无起止日期和地点，无法确定与本案有关联，不予支持。9.精神损害抚慰金，原告李冬莲不构成伤残，精神损害抚慰金不予支持。10.司法鉴定费1500元，与赔偿项目的确定及损失的认定有关，是为查明本案事实支付的必要的费用，可以支持。11.开票税费104.71元，与本案损失的发生有关联，可以支持。本院认为，本案应定性为健康权纠纷。公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，被告涔天河道路复建二标段项目部对施工地段下方的道路虽不具有管理职责，该道路也不属于其管护范围，但其应当能预见到其施工极有可能会危及下方道路的通行安全，其未在下方道路设置警示标志，也未安排人员值守，尤其是在雨后仍疏于管理，没有尽到合理的注意义务，原告被山上滑落的石头打伤头部，被告涔天河道路复建二标段项目部应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔，原告李冬莲在事发时未按规定戴安全头盔，对损害的发生也有一定过错。结合本案案情，本院确定被告涔天河道路复建二标段项目部承担90%的责任，原告李冬莲承担10%的责任，并以此作为划分本案民事责任的依据。根据双方过错程度，被告涔天河道路复建二标段项目部应赔偿原告李冬莲损失32633.68元（36259.65元×90%）。被告中南建设集团有限公司已为原告垫付的11963.71元和原告从被告中南建设集团有限公司预交的医药费中领走的预交款6719.67元应从中扣除，被告涔天河道路复建二标段项目部实际应赔偿原告李冬莲损失13950.3元(32633.68元-11963.71元-6719.67元)。被告涔天河道路复建二标段项目部是被告中南建设集团有限公司的临时机构，其所承担的法律责任由被告中南建设集团有限公司承担。因被告涔天河道路复建二标段项目部在被告永州联合财保公司投保了建筑工程一切险及第三者责任险，事故发生在保险期限内，保险公司应当根据保险合同的约定承担赔偿责任，即被告涔天河道路复建二标段项目部的赔偿责任先由被告永州联合财保公司承担，不足部分再由被告中南建设集团有限公司承担。被告中南建设集团有限公司垫付18683.38元，从保障受害人获得及时救治，减少保险标的损失而言，可视为替被告永州联合财保公司赔付的行为，被告永州联合财保公司可将此垫付款直接支付给被告中南建设集团有限公司。因对伤残等级的重新鉴定系被告中南建设集团有限公司依法申请而作出，现经鉴定原告不构成伤残，被告主张原告不构成伤残，即应当负有举证义务，原鉴定所依据的标准虽不符合规定但非原告所能掌控，如果仅看鉴定结果即由原告承担全部鉴定费用有失公允，本院酌定重新鉴定费用中的鉴定费1005元由被告中南建设集团有限公司承担，其他费用1358.5元由原告李冬莲承担。被告中南建设集团有限公司承担的鉴定费等费用可以按保险条款第十九条的规定与被告永州联合财保公司自行处理。被告中南建设集团有限公司辩称被告公司在此次事故中无过错，公司不承担侵权责任，与庭审查实不符，不予采纳。对后续治疗费尚未实际发生，应当在发生后再另行起诉处理的答辩意见，本院认为，鉴定意见有康复费用，根据法律规定可以一并处理，从减轻当事人诉累和节约司法资源角度出发，也宜一并处理，故对此答辩意见不予采纳。对经重新鉴定原告不构成伤残，不应支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金的答辩意见，予以采纳。被告永州联合财保公司辩称，本次事故不属于工程险及第三者责任险理赔范围，因为本次事故是意外事故，且与承保工程无直接关系。本院认为，本院已认定原告所受伤害系被告涔天河道路复建二标段项目部侵权行为所致，损害的发生虽不是施工直接行为所致，但损害后果是因为施工过程中未采取足够的安全防患措施导致原告受伤，仍应视为与承保工程有直接关系，故对被告永州联合财保公司的此答辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《最高人民法院的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告中华联合财产保险股份有限公司永州中心支公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告李冬莲损失13950.3元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司永州中心支公司自本判决生效之日起七日内给付被告中南建设集团有限公司垫付款18683.38元；三、重新鉴定费用2363.5元，由被告中南建设集团有限公司承担1005元(已付)，原告李冬莲承担1358.5元(此款被告中南建设集团有限公司已垫付，原告应在本判决生效之日起七日内返还给垫付方)；四、驳回原告李冬莲其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2568元，减半收取1284元，由原告李冬莲负担873元，被告中南建设集团有限公司负担411元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。当事人应当在规定期限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。审判员  唐明生二〇一七年十一月十三日书记员  屈孝国附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。