江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第0084号
上诉人（原审被告）沭阳尚东建设投资有限公司。
法定代表人吕诚，该公司总经理。
委托代理人李树林，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏大恒文化发展有限公司。
法定代表人李林林，该公司总经理。
委托代理人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
委托代理人杨守伟，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人沭阳尚东建设投资有限公司（以下简称尚东公司）因与被上诉人江苏大恒文化发展有限公司（以下简称大恒公司）定金合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭商初字第0712号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人尚东公司法定代表人吕诚及委托代理人李树林，被上诉人大恒公司委托代理人刘尚飞、杨守伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大恒公司一审诉称：2011年1月，大恒公司与尚东公司口头协商，约定大恒公司购买尚东公司开发的位于沭阳县沭城镇山东商城前排门面房4-6层，面积约5700平方米，双方协商价格按每平方米1890元计算，尚东公司要求大恒公司交付定金100万元，其余款项在尚东公司向大恒公司交付房屋时一次性付清。大恒公司于2011年1月30日向尚东公司指定账户汇款100万元，尚东公司于2011年12月27日向大恒公司出具定金收据。后因房屋价格上涨，尚东公司为了追求更大的利润，拒绝提供上述房屋，也不与大恒公司签订正式的房屋买卖合同，在大恒公司多次催告后，尚东公司表示只能退款，无法履行房屋交付义务。尚东公司直至2013年6月26日才开始退还定金，分多次向大恒公司退还定金90万元，给大恒公司带来了巨大的经济损失，余款10万元及双倍定金100万元无正当理由拒不给付。请求判决：尚东公司向大恒公司双倍支付定金100万元，返还剩余定金10万元，合计110万元；诉讼费用由尚东公司承担。
尚东公司一审辩称：大恒公司向尚东公司交付定金100万元用于购买山东商城前排4-6层是事实，当时口头约定均价是3500每平方米，但具体房号、价格在合同订立时确定。大恒公司交付定金时没有注明该定金担保事项，同时对合同的主要内容未确定，双方之间的买卖合同没有成立。另外，尚东公司不存在违约行为，大恒公司在交付定金后因资金不足且对所购房屋前景信心不足，在2013年6月份左右才提出不同意购买房屋和退还定金的要求，尚东公司分批退还了90万元。经双方协商，定金性质已经发生变化，变更为购房款，并且由大恒公司在定金收条背面注明购房款已退90万元。即使定金性质没有变化，定金应以实际交付的数额为准，尚东公司已归还90万元，尚东公司只需将剩下的10万元退还大恒公司即可。
原审法院经审理查明：2011年1月30日，大恒公司向尚东公司原法定代表人吕兆军账户汇款100万元，用于购买尚东公司开发的位于沭阳县沭城镇山东商城前排4-6层房屋。2011年12月27日，尚东公司向大恒公司出具收据，注明定金100万元。在大恒公司交付定金时，双方关于房屋的具体位置、价款等未做明确约定。后双方没有订立书面的房屋买卖合同，尚东公司分别于2013年6月26日退还定金25万元，于2013年7月22日退还定金20万元，于2013年7月25日退还定金10万元，于2013年8月5日退还定金10万元，于2013年8月15日退还定金10万元，于2013年9月13日退还定金15万元。上述款项由大恒公司的该定金事项的受托人徐辉向尚东公司出具收据。在大恒公司出示的定金收条背面注明“购房款已退90万元，还剩10万元”。尚东公司于2010年12月4日取得山东商城A1区1#-7#、A2区1#-7#楼的商品房预售许可证，2011年1月份开始对外销售。徐辉从2013年6月19日起与尚东公司法定代表人吕诚就房屋事项进行短信及电话联系。
上述事实，由大恒公司陈述、尚东公司答辩、定金收据、工商银行存款对账单、短信记录等证据予以证实，应依法予以确认。
原审法院归纳的争议焦点为：1、尚东公司是否存在违约行为；2、定金是否经双方协商变更为购房款。
原审法院认为：大恒公司与尚东公司间的定金合同依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力。大恒公司向尚东公司交付定金100万元，用于购买尚东公司开发的山东商城前排4-6层，大恒公司称双方口头约定价格为1890元每平方米，并提供尚东公司的宣传广告，上面注明“山东商城特别推出，总价8.8万购特价公寓，1998元／㎡起，抢购大市场配套公寓”。因该宣传广告对于房屋价格只是一种最低价参考，不能证明双方约定的房屋价格，因此对于大恒公司主张的双方约定的房屋价格不予采信；尚东公司称双方口头约定价格为均价3500元每平方米，但未提供证据证明，应不予采信。故认定双方在订立合同时对于房屋的具体位置、价格未做明确约定。
关于第一个争议焦点，大恒公司在交付定金后，双方明确约定购买尚东公司开发的山东商场前排4-6层，并约定尽快订立合同。大恒公司在交付定金时，尚东公司开发的大恒公司拟购买的房屋已经具备销售条件，大恒公司应举证证明在交付定金时双方协商一致的房屋价格、位置以及大恒公司要求按照约定价格购买房屋，尚东公司予以拒绝的事实。现大恒公司提供的定金收条上对于房屋价格、具体位置均未注明，也未提供其他证据证明尚东公司违约，因此应承担举证不能的法律后果。根据大恒公司提供的其定金事项受托人徐辉与尚东公司法定代表人吕诚之间的短信记录，虽然可以看出大恒公司曾向尚东公司要求订立房屋买卖合同，但具体房屋位置未做明确说明，双方关于价格也未达成一致意见，因此不能证明尚东公司存在违约情形。虽然在庭审中大恒公司要求按照交付定金时2011年1月份尚东公司销售同等房屋的价格购买房屋，但尚东公司明确表示拒绝，因大恒公司无法证明双方当初约定的价格，买卖合同也未实际订立，现尚东公司拒绝按照交付定金时房屋均价订立合同，不能认定尚东公司违约。因此大恒公司主张尚东公司因房屋价格上涨不愿意与其订立房屋买卖合同，构成违约，应不予支持。
关于第二个争议焦点，定金性质未发生变化。尚东公司称在退还定金过程中经双方协商定金已变更为购房款，依据是定金收条背面注明的“购房款已退90万元，还剩10万元”的内容，尚东公司主张该内容系徐辉书写，但未提供证据予以证明，应不予采信。因大恒公司在交付100万元时，尚东公司向其出具定金收条，只有在双方买卖合同有效成立并履行过程中，定金可以经协商抵作价款。同时，大恒公司出具的退还定金收条上均注明是退房款定金。因此，对尚东公司该辩解意见应不予采信。
综上，在定金性质未发生变化的情况下，大恒公司未提供证据证明尚东公司存在违约行为，因此，对于大恒公司要求尚东公司双倍返还定金的主张，应不予支持。尚东公司辩称因大恒公司对于商城前景信心不足且资金缺乏不同意购买房屋，但未提供证据证明，对尚东公司该辩称不予采信，尚东公司应返还尚余定金10万元。大恒公司、尚东公司双方均未举证证明对方存在违约行为，尚东公司收取大恒公司定金100万元后，双方约定尽快订立合同，在双方最终未签订房屋买卖合同的情况下，尚东公司长期占用大恒公司资金，该占用期间的利息应属于孳息，权利人为大恒公司。因此，尚东公司在返还定金时，对于定金占用期间的利息应一并返还，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。大恒公司的诉讼请求部分有事实和法律依据，依法应予以支持。调解不成，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、尚东公司于判决生效之日起五日内向大恒公司返还定金100万元（已返还90万元）并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年1月30日起以100万元为基数计算至2013年6月26日止；自2013年6月27日起以75万元为基数计算至2013年7月22日止；自2013年7月23日起以55万元为基数计算至2013年7月25日止；自2013年7月26日起以45万元为基数计算至2013年8月5日止；自2013年8月6日起以35万元为基数计算至2013年8月15日止；自2013年8月16日起以25万元为基数计算至2013年9月13日止；自2013年9月14日起以10万元为基数计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回大恒公司的其他诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，保全费5000元，合计12350元，由大恒公司负担9429元，由尚东公司负担2921元。
尚东公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、导致本案商品房买卖合同未能订立的责任在于大恒公司；2、在尚东公司不存在违约行为的前提下，判决尚东公司支付定金占用期间的利息没有法律依据；3、大恒公司一审诉讼请求中没有要求尚东公司支付利息或赔偿损失的请求，原审判决违反不告不理的程序法规定；4、大恒公司占用尚东公司房屋导致所占房屋不能正常出售变现，应赔偿尚东公司的滞纳金和恶意保全带来的损失。
被上诉人大恒公司答辩称：尚东公司的上诉没有事实和法律依据，在合同没有签订的情况下，定金应当归还大恒公司，因定金产生的孳息也应归大恒公司所有，请求驳回上诉，维持原判决。
本案上诉人尚东公司、被上诉人大恒公司对原审法院经审理查明的事实均无异议，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
二审中，上诉人尚东公司、被上诉人大恒公司均未提供新的证据。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、原审判决内容是否超出了诉讼请求范围；2、如果没有超出诉讼请求范围，尚东公司是否应当支付定金占用期间的利息。
本院认为：
对于第一个争议焦点，本院认为：原审判决内容没有超出诉讼请求范围。大恒公司一审诉请判决尚东公司向其返还剩余定金100000元并双倍给付定金1000000元。原审判决在认定双方合同不成立的基础上，未支持大恒公司双倍返还定金的诉讼请求，判令尚东公司返还定金及按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付定金占用期间的利息，并未超出大恒公司的诉讼请求的范围。
对于第二个争议焦点，本院认为：尚东公司应当支付定金占用期间的利息。上诉人尚东公司上诉提出导致本案商品房买卖合同未能订立的责任在于被上诉人大恒公司，但其没有提供证据证明其主张，故对该上诉理由不予采纳。原审判决认定上诉人尚东公司与被上诉人大恒公司在协商订立合同时对涉案房屋的具体位置、价格未作明确约定，从而进一步认定尚东公司不存在违约行为、不应对双方未能订立合同的结果承担违约责任的认定并无不当。因双方当事人之间的商品房买卖合同未成立，且上诉人尚东公司与被上诉人大恒公司均未能举证证明对方存在违约行为，因此，本案不适用《中华人民共和国合同法》关于定金罚则的相关规定。故上诉人尚东公司应当返还大恒公司交付的定金1000000元，同时应当承担定金占用期间的利息。因双方当事人对资金占用期间的利息没有明确约定，原审判决酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算资金占用期间的利息并无不当。
对于上诉人尚东公司提出的大恒公司占用其房屋导致所占房屋不能正常出售变现，应赔偿尚东公司的滞纳金和恶意保全损失的上诉理由。本院认为，上诉人尚东公司在原审诉讼中并未主张上述请求及提起反诉，因此，对上诉人尚东公司提出的该上诉理由，本案中不予理涉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3546元，由上诉人沭阳尚东建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
代理审判员 魏良军
代理审判员 仲召虎
二〇一四年五月二十日
书 记 员 潘为芳
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