北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10365号
上诉人（原审原告）：杨桂芳（限制行为能力人），女，1975年9月4日出生，住北京市大兴区。
法定代理人：周明新（杨桂芳之夫），1972年2月7日出生，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：任微，北京思诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国医学科学院北京协和医院，住所地北京市东城区王府井帅府园*号。
法定代表人：赵玉沛，院长。
委托诉讼代理人：王玉清，北京市言采律师事务所律师。
上诉人杨桂芳因与被上诉人中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。
杨桂芳上诉请求：1.将本案发回重审或改判支持杨桂芳一审全部诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由协和医院承担。事实和理由：1.对于鉴定机构和一审法院认定的责任比例不服，认为协和医院应当按照80%承担赔偿责任。京民司鉴[2015]临鉴字第308号鉴定意见、京民司鉴[2016]临鉴字第29号质询回复函明显没有依据，协和医院存在严重过错，鉴定的责任比例明显偏低。2.对于鉴定机构和一审法院认定的伤残等级没有考虑到杨桂芳的智力损伤。京民司鉴[2016]临鉴字第127号鉴定意见、京民司鉴[2016]临鉴字第141号质询回复函，鉴定机构关于伤残的鉴定明显没有依据，不符合鉴定程序的规定，伤残等级明显偏低。3.对于鉴定机构和一审法院认为杨桂芳的日常生活不需要护理依赖，与事实不符。
协和医院辩称，一审判决认定我院过错比例过高，基于多方考虑我院未提起上诉。杨桂芳的上诉理由不成立，本案鉴定程序合法，检材亦经过双方当事人认可，鉴定机构举行了听证会，并对被鉴定人进行了查体，杨桂芳对鉴定意见的异议不成立。关于伤残等级，鉴定机构的回函明确伤残等级系综合评判，包含肢体和智力，杨桂芳所说的伤残等级问题不能成立。双方争议的是医学专业问题，一审法院根据鉴定结果判决，符合法律规定。
杨桂芳向一审法院起诉请求：1.协和医院赔偿杨桂芳医疗费43764.98元、药品费1929.58元、误工费240924元、护理费293468元、交通费4720元、住院伙食补助费4900元、营养费9000元、残疾赔偿金458200元、残疾辅助器具费8000元、被抚养人生活费283094.4元、复印费240元、精神损害抚慰金100000元，以上诉讼请求除精神损害抚慰金外按照80%比例主张，共计1178592.79元；2.鉴定费24900元及诉讼费由协和医院承担。
一审法院认定事实：2013年3月4日，杨桂芳因上腹痛伴恶心呕吐2天至协和医院门诊就诊，诊断为：腹痛原因待查，急性肠胃炎？肠梗阻？宫内晚孕，并给予禁食水、补液、抗感染、通便、胃肠减压治疗。3月28日多科室会诊，会诊意见为杨桂芳症状支持上消化道梗阻，继续肠外营养治疗。4月10日杨桂芳自述视力下降，当日进行了眼科检查。4月11日杨桂芳诉头晕、视物模糊，4月12日多科室会诊，会诊意见为精神性因素较大，拟行剖宫产手术，如术后症状不缓解进一步检查。同日，杨桂芳在协和医院住院治疗并行剖宫取子术+盆腔粘连松解术+回肠浆膜修补术。4月13日，神经科会诊意见：1.定位于脑干、小脑联系纤维，周围神经、上行网状激活系统，定性首先考虑营养障碍相关的脑病，如wernick脑病等，其次需除外代谢性脑病，炎性脱髓鞘病等。2.头MRI+DW2。必要时EMG+NCV+BAEP、EEC等。3.大剂量多种维生素补充治疗。维生素B100mginbid。弥可保0.5mg-1.5mgimqd。叶酸5mgpoqd。维生素B122片potid,维生素CO.2poqd。4月22日杨桂芳出院，出院诊断：宫内孕37+2周，胎儿宫内窘迫（心型），不完全性粘连性肠梗阻，营养性周围神经病，开腹卵巢囊肿剔除术后。9月23日，杨桂芳经宣武医院门诊诊断：wernick脑病后遗症，维生素B1缺乏所致。12月5日，诊断为共济失调，焦虑抑郁状态。2014年6月18日，天坛医院临床记忆量表、智力状态检查量表显示：轻度智力障碍、认知功能缺损。
经查，杨桂芳所述该纠纷在法院起诉的经过属实，在审理中，杨桂芳曾申请：1.对协和医院的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行鉴定；2.对杨桂芳所患wernick脑病进行伤残等级鉴定；3、对杨桂芳所需误工期、营养期、护理期、护理人数、护理依赖程度、残疾辅助器具进行鉴定。2015年12月18日，北京民生物证司法鉴定所对第1项鉴定申请出具鉴定意见：北京协和医院在对患者杨桂芳的诊疗行为中存在未尽到必要的注意义务之医疗过错。该过错与患者发生wernick脑病的损害后果由部分因果关系。医疗过错参与度建议为40%-60%。2016年5月31日，北京民生物证司法鉴定所对第二、三项鉴定申请出具鉴定意见：1.被鉴定人杨桂芳目前存在共济失调等症状，日常活动能力部分受限，评定为七级伤残。2.评定误工期为34个月，护理期为5个月，营养期为5个月。护理期间护理人数为1人。3.被鉴定人不存在护理依赖。4.被鉴定人后期可配备助行架等器具辅助行走，残疾辅助器具建议为6000-8000元。杨桂芳垫付上述鉴定的鉴定费20250元。杨桂芳因存在智力损伤，影响诉讼能力,于2016年7月22日撤回起诉。2016年8月8日，杨桂芳之夫周明新至北京市大兴区人民法院起诉，申请宣告杨桂芳为限制民事行为能力人，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，杨桂芳为器质性精神障碍，评定为限制民事行为能力，杨桂芳支付鉴定费4650元。2016年11月23日，经北京市大兴区人民法院判决，杨桂芳确定为限制民事行为能力人。
本案审理中，杨桂芳认为由于协和医院的医疗过错给杨桂芳造成脑病，影响了杨桂芳的智力，而之前的伤残鉴定没有考虑智力残疾部分，再次提出伤残等级、误工期、护理期及护理人数、营养期及残疾辅助器具评定鉴定申请。对于杨桂芳提起重新鉴定的申请，法院向北京民生物证司法鉴定所发函核实,2017年4月17日，北京民生物证司法鉴定所回函答复：根据《人体损伤致残程度鉴定标准》（京司鉴协发[2011]5号）1.6之规定，有多处残疾等级者，以最重的残疾等级作为最终评定结论。本次鉴定中，鉴定人对患者进行了全面的检查，综合分析了患者的损伤机制、临床表现等整体身体损伤情况，包括患者鉴定当时的肢体运动状态、精神、智力状态等，确定以其中最重的残疾等级即轻度非肢体瘫运动障碍作为最终评定结论。据此，法院对杨桂芳重新鉴定的申请不予准许。
杨桂芳为北京市非农业家庭户，其提交了户口本予以证明。关于被扶养人，杨桂芳提交了户口本、尚义县甲石河乡囫囵村村民委员会与尚义县公安局甲石河派出所出具的户籍关系证明、尚义县甲石河乡囫囵村村民委员会与尚义县甲石河民政所出具的无劳动能力与收入来源证明、杨忠及郭翠桃的身份证复印件，证明杨桂芳之父杨忠（1947年11月26日出生）、之母郭翠桃（1953年10月20日出生）育有杨桂芳、杨广会、杨广利三个子女，杨忠、郭翠桃年老体弱，患有疾病，没有劳动能力及其他经济来源。杨桂芳育有一女周榉（2000年2月27日出生），一子周毅（2013年4月12日出生），均尚未成年，需杨桂芳抚养。为证明医疗费，杨桂芳提交了医疗费发票、处方笺及挂号费收据。为证明药品费，杨桂芳提交了药品发票、处方笺及收据。为证明误工费，杨桂芳提交了营业执照、税务登记证、纳税证明及居民服务业工资标准打印件。为证明交通费，杨桂芳提交了交通费票据。为证明鉴定费，杨桂芳提交了鉴定费发票、收据及汇款单。为证明复印费，杨桂芳提交了复印费收据。对于营养费、护理费及残疾辅助器具费，杨桂芳未提交证据。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经鉴定，已确定协和医院的诊疗行为存在过错，且该过错与杨桂芳的损害后果之间存在因果关系，并明确了责任程度的比例范围。双方当事人虽不认可鉴定意见确定的责任程度比例，但均未能举反证证明，故法院对鉴定意见予以采纳。杨桂芳于2013年3月4日即被协和医院诊断为肠梗阻，并予以禁食水处理，进入完全胃肠外营养状态，在胃肠外营养持续40天中未补充维生素B1，直至杨桂芳出现严重共济失调后，才使用维生素B1注射液。医院应当意识到在长时间实施完全胃肠外营养支持的治疗中缺乏维生素B1的补充对患者造成的身体损害。另，杨桂芳在妊娠后期发生肠梗阻，wernick脑病早期发生的相关症状易被其消化系统症状及孕期症状掩盖，其自身特殊情况也与损害后果的发生和发展具有一定因果关系。结合北京民生物证司法鉴定所的鉴定意见及相关病历等，法院确定协和医院对因诊疗行为的过错对杨桂芳造成的损失承担50%的赔偿责任。杨桂芳的伤残等级、误工期、营养期、护理期、护理人数、护理依赖程度、残疾辅助器具亦已进行了鉴定，杨桂芳虽对鉴定机构有关伤残等级及护理依赖的认定不认可，但未能举反证证明，故法院对鉴定意见予以采纳。
关于医疗费，由于协和医院对杨桂芳疾病的治疗中存在过错，而治疗是连续性、综合性的行为，故协和医院应按其过错比例承担该费用，杨桂芳提交了医疗费发票、处方笺及挂号费收据，经法院核算，认定数额为40433.27元，法院对该部分予以支持。关于药品费，根据杨桂芳提交的证据，法院认定该项损失数额为508.4元，并入医疗费中计算。关于误工费，杨桂芳提交的证据可以证明其工作的行业及误工损失的发生，法院根据相同行业上一年度职工平均工资计算。关于护理费，法院结合病历材料及鉴定意见，酌定每日120元。关于交通费，法院根据杨桂芳就医的情况予以酌定。关于住院伙食补助费，法院根据杨桂芳实际住院天数按每日80元核算。关于营养费，杨桂芳的病情确需加强营养，其主张的数额偏高，法院予以酌减。关于残疾赔偿金，杨桂芳的主张于法有据，法院予以支持。关于残疾辅助器具费，杨桂芳的病情确需使用辅助器具，且鉴定机构已出具费用评估意见，法院予以支持。关于被扶养人生活费，杨桂芳的主张于法有据，法院予以支持。上述费用由协和医院按法院确定的责任比例予以赔偿。关于精神损害抚慰金，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持，法院根据杨桂芳的实际情况酌情确定为30000元。关于鉴定费，杨桂芳进行医疗过错鉴定及误工期、营养期、护理期、护理人数、护理依赖程度、残疾辅助器具鉴定，系查明本案事实的必要程序，法院予以支持。杨桂芳进行行为能力鉴定与本案无关联性，法院不予支持。关于复印费，杨桂芳提交的证据不能证明该费用与本案的关联性，法院不予支持。据此，一审法院于2017年7月判决：一、中国医学科学院北京协和医院于判决生效后三十日内赔偿杨桂芳医疗费20470.84元、误工费82795.7元、护理费9000元、交通费1888元、住院伙食补助费440元、营养费3000元、残疾赔偿金229100元、残疾辅助器具费4000元、被抚养人生活费141547.2元、精神损害抚慰金30000元，共计522241.74元；二、驳回杨桂芳的其他诉讼请求
二审审理过程中，当事人均未就本案事实提交新的证据。杨桂芳对一审法院计算的医疗费、药品费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费的具体数额没有异议，仅是对赔偿比例有异议，认为协和医院应当按照80%的责任比例赔偿。杨桂芳认为一审法院计算的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费及营养费过低。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
本案中，根据北京民生物证司法鉴定所出具的鉴定意见书，协和医院在对杨桂芳的诊疗行为中存在医疗过错，该过错与患者损害后果有部分因果关系，医疗过错参与度建议为40%-60%；杨桂芳目前存在共济失调等症状，日常活动能力部分受限，评定为七级伤残；评定误工期为34个月，护理期为5个月，营养期为5个月，护理期间护理人数为1人；杨桂芳不存在护理依赖；杨桂芳后期可配备助行架等器具辅助行走，残疾辅助器具建议为6000-8000元。杨桂芳不认可该鉴定意见，申请书面质询。北京民生物证司法鉴定所通过书面回函的方式就本案因果关系是否成立、参与度的考量因素、残疾等级的考量因素等问题进行了答复。本院认为，虽然杨桂芳对鉴定意见持有异议，但是鉴定人均给予了相对合理的解释和答复，杨桂芳未提交确实充分的证据推翻该鉴定意见，本院对该鉴定意见予以采信，该鉴定意见可以作为认定案件事实的证据。一审法院根据鉴定意见，酌定协和医院对杨桂芳的损失承担50%的赔偿责任，无明显不当，本院予以支持。
关于杨桂芳主张的各项经济损失以及精神损害抚慰金的具体数额。因杨桂芳对一审法院计算的医疗费、药品费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费的具体数额没有异议，本院对一审法院计算的医疗费40433.27元、药品费508.4元、残疾赔偿金458200元、残疾辅助器具费8000元、被抚养人生活费283094.4元，依法予以确认。关于误工费，一审法院根据杨桂芳提交的证据，参照相同行业上一年度职工平均工资计算，并无不妥，本院予以支持。关于护理费，一审法院根据鉴定结构确定的护理期限，按照每日120元的标准计算，无明显不当，本院予以支持。关于交通费和营养费，因杨桂芳未提交相关证据，一审法院根据杨桂芳就医情况和病情需要，分别酌定为3776元和6000元，亦无明显不当，本院予以支持。关于住院伙食补助费，一审法院根据杨桂芳住院天数，按照每天80元的标准予以计算，未明显低于通常标准，本院予以支持。杨桂芳关于其急诊留观期间亦应计算住院伙食补助费的主张，无法律依据，本院不予支持。对于以上确认的各项费用，协和医院应当按照50%的责任比例向杨桂芳予以赔偿。关于精神损害抚慰金，一审法院综合考虑协和医院的过错、责任程度以及杨桂芳的残疾等级等因素，酌定精神损害抚慰金为30000元，亦未明显低于通常标准，本院予以支持。关于复印费，杨桂芳的该项请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，杨桂芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15407元，由杨桂芳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 白 松
审判员 刘慧慧
二〇一七年十月二十六日
书记员 张增彬