广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第94号
原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢伟华，男，广东省惠州市人，汉族，初中文化，户籍地广东省惠州市大亚湾区。因本案于2014年5月27日被广东省惠州市公安局惠阳区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人曾文景，广东标远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄凯颖，男，广东省深圳市人，汉族，初中文化，户籍地广东省深圳市大鹏新区。因本案于2014年5月27日被广东省惠州市公安局惠阳区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人张福群、许思坚，、实习律师。
广东省惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控被告人谢伟华、黄凯颖犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月12日作出（2014）惠阳法刑一初字第274号刑事判决。宣判后，被告人谢伟华、黄凯颖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人谢伟华、黄凯颖，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄凯颖为牟取非法利益，于2014年开始，多次向被告人谢伟华购买毒品氯胺酮，然后转卖给他人吸食。2014年5月27日下午15时许，黄凯颖乘坐出租车到惠州市惠阳区淡水街道办某酒店开了一间608钟点房，与随后到达的谢伟华进行毒品交易。双方经商议，由黄凯颖以17000元的价格向谢伟华购买重约1000克的毒品氯胺酮。当晚19时许，公安民警在该608房内将黄凯颖、谢伟华及吸毒人员陈某甲抓获，并在该房内的桌面上缴获毒资17000元、港币10元、吸毒工具吸管一支，另在该房窗户外缴获毒品氯胺酮1包（净重952.02克）。另外，被告人黄凯颖自2013年年底开始，曾在深圳市多次贩卖毒品氯胺酮给曾某、陈某乙。
原审判决认定上述事实的证据有：提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证人证言，被告人供述与辩解，现场检测报告书，通某，酒店账单，刑事化验检验报告，现场勘查记录、方位图及照片等。
原审法院认为，被告人谢伟华以牟取非法利益为目的，贩卖数量较大的毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄凯颖以牟取非法利益为目的，向他人贩卖毒品，同时为贩卖毒品而向被告人谢伟华购买数量较大的毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄凯颖具有以贩养吸的情节，酌情可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。结合各被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人谢伟华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人黄凯颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八千元。
上诉人谢伟华及其辩护人提出上诉和辩护意见称，一审判决认定事实不清，且量刑过重，请求二审法院查明事实后予以从轻处罚，理由是：1、谢伟华与黄凯颖同样是贩卖毒品，地位作用相当，社会危害性一样，但对谢伟华量刑过重；2、谢伟华同样具有以贩养吸情节，可酌情从轻处罚；3、一审判决根据黄凯颖前后矛盾的口供，认定黄凯颖多次向谢伟华购买“K粉”，没有其他证据予以证实，与事实不符；4、谢伟华系初犯，因法律意识不强和交友不慎而走上犯罪道路，归案后能如实供述，认罪、悔罪态度较好，涉案毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。
上诉人黄凯颖及其辩护人提出上诉和辩护意见称，一审判决认定事实和适用法律错误，且量刑过重，请求二审法院查明事实后依法改判，理由是：1、一审判决能认定黄凯颖购买毒品后贩卖的证据为陈某乙、曾某的证言及通某，仅凭上述证据认定黄凯颖贩卖毒品过于牵强，退一步讲，也不能证明涉案毒品有多少用于贩卖；2、不能排除黄凯颖将涉案毒品用于本人吸食的可能性，应当改变定性为非法持有毒品罪，并相应予以减轻处罚；3、黄凯颖系初犯，人身危险性小，易于接受教育改造，可酌情从轻处罚。
本院经审理查明，上诉人黄凯颖为牟取非法利益，于2014年开始，多次购买毒品氯胺酮，然后转卖给他人吸食。2014年5月27日下午15时许，黄凯颖乘坐出租车到惠州市惠阳区淡水街道办某酒店开了一间608钟点房，与随后到达的谢伟华进行毒品交易。双方经商议，由黄凯颖以17000元的价格向谢伟华购买重约1000克的毒品氯胺酮。当晚19时许，公安民警在该608房内将黄凯颖、谢伟华及吸毒人员陈某甲抓获，并在该房内的桌面上缴获毒资17000元、港币10元、吸毒工具吸管一支，另在该房窗户外缴获毒品氯胺酮1包（净重952.02克）。另外，上诉人黄凯颖自2013年年底开始，曾在深圳市多次贩卖毒品氯胺酮给曾某、陈某乙。
上述事实，有以下证据证实：
1、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关于2014年5月27日在惠州市惠阳区淡水某酒店608房扣押1包用大透明塑料袋装的白色晶体可疑毒品“K粉”（重约1000克）、面值100元人民币170张（共17000元）、面值10元的港币1张、吸管1支。
2、证人陈某甲证言：2014年5月26日我到黄凯颖家中玩，黄凯颖说了27日到惠阳淡水玩，我们就约好27日一起到淡水玩，到了27日下午14时许，黄凯颖就请了一辆蓝牌车送我们到淡水，然后黄凯颖于16时许就带我到某酒店，司机在车上等着，我们就在某酒店开了房（608），我们到了房间后，黄凯颖就打电话给谢伟华并告诉谢伟华我们的房号，还叫了谢伟华带300元的毒品“K粉”过来，不久谢伟华拿了一个黑色塑料袋进来608房，接着他从塑料袋拿出1袋毒品“K粉”给黄凯颖看，并说这包货（“K粉”）要涨了一千元。接着我就去洗手间，出来后我看他们二人还在商量交易的事情，黄凯颖也从他的黑色包里拿出17000元放在桌子上，要给谢伟华，并叫我一起验下货。我用吸毒工具（10元港币和一条吸管）吸了几口，我就想吐，这时民警就来检查了并缴获大量“K粉”。“K粉”是谢伟华带过来用于贩卖的。当时黄凯颖和谢伟华在608房商谈购买这包毒品的价钱，黄凯颖用了17000元人民币向谢伟华购买了约有1公斤的“K粉”。经辨认，指认黄凯颖是在某酒店跟谢伟华购买毒品“K粉”的人；指认谢伟华是贩卖毒品“K粉”给黄凯颖的人；对其与黄凯颖入住的某酒店、该酒店608房及黄凯颖向谢伟华购买毒品的毒资17000元进行了指认；对藏匿毒品的地方、谢伟华卖给黄凯颖的毒品“K粉”（重约993克）、其吸毒工具、黄凯颖的黑色肩包及其本人的氯胺酮检测样本及结果进行了指认。
3、证人方某证言：我系在深圳市××沙井镇从事蓝牌小车载客的。2014年5月27日13时许，我接到我老乡的电话叫我去到深圳市××沙井镇载人，我去到后就见到A、B男子，A、B男子上车后就说要到惠阳淡水。下午16时许到了淡水后A男子就说到中山二路某酒店，我就送他们到该酒店门口，A、B男子下车后，A男子和我说很快下来叫我在车上等他们，他们上酒店后，我在车上睡觉。直到17时许，A男子打电话叫我上去酒店608房吃饭，然后我进去房间看见到C男子在玩电脑，B男子在睡觉，电脑台旁边的桌子上放着A男子的黑色肩包及桌面上放着一叠钱，半个小时后，外卖到了，然后我们就在房间吃饭，不久民警就来了。经辨认，指认陈某甲、黄凯颖是坐其小车到淡水某酒店的人；指认谢伟华是上述所说的C男子；指认黑色肩包是黄凯颖的物品；指认其在某酒店608房看到桌子上的现金17000元。
4、证人何某证言：2014年5月27日下午16时许，一名叫黄凯颖的男子和一名男子到惠阳淡水某酒店要开一间房，我就给他登记身份证信息，接着就给他开了608房。然后我就让黄凯颖在押金单上签名，就把押金单撕下来，将押金单和608房卡一起交给了黄凯颖，之后他们二人就一起上去608房。经辨认，指认上诉人黄凯颖是在某酒店开608房的人；辨认出视频图片中开608房的上诉人黄凯颖。
5、证人陈某乙证言：我吸食的毒品“K粉”是向一名叫“大头傻”（即黄凯颖）的人那里购买的，我向“大头傻”购买了三次的毒品“K粉”。第一次是于2013年11月份的时候在他的家里向他购买了200元的毒品“K粉”；第二次是于2013年12月底的时候在他家向他购买了200元的毒品“K粉”；第三次是于2014年2月底也是在他家向他购买了300元的毒品“K粉”。经辨认，指认上诉人黄凯颖是贩卖毒品“K粉”给其的人；指认曾某是要求其介绍毒品买家的“干哥哥”；对其与其干哥哥曾某聊天记录及其使用的手机进行了辨认。
6、证人曾某证言：我于2014年3月28日所贩卖的毒品“K粉”是向一名叫“大头傻”的男子那里购买的，我从“大头傻”那里购买了500元的“K粉”。我通过电话联系“大头傻”（号码：136××××7889），一共向他购买了3次的“K粉”，第一次是于2014年1月份时在他家向他购买了450元的“K粉”；第二次是于2014年2月份时也是在他家向他购买了500元的“K粉”；第三次是于2014年3月27日在深圳沙井的明珠市场旁边向他购买了500元的“K粉”。经辨认，指认黄凯颖是贩卖毒品“K粉”给其的“大头傻”；指认陈某乙是为其介绍毒品买家的“干妹妹”；对其与其“干妹妹”陈某乙聊天记录、其贩卖毒品所获得毒资、其使用的手机及其贩卖的毒品进行了辨认。
7、证人周某证言：我以前有吸食毒品的行为，我跟陈某乙购买了多次毒品“K粉”。2014年3月28日凌晨3时许，我在QQ里跟她谈好购买500元的“K粉”，然后她就给了一个人的联系电话给我，说那个人是她的“干哥哥”，只要联系他就能买到毒品了。我打电话跟对方约好交易地点之后，我就到派出所反映情况，民警就带着我到交易地点等待，之后就抓获前来交易的该名男子。经辨认，指认曾某是与其进行毒品交易的男子；指认陈某乙是与其联系购买毒品的女子；对陈某乙及其介绍的男子送来的毒品及毒资进行了辨认。
8、上诉人谢伟华供述：2014年5月27日下午，我在家里睡觉，接到黄凯颖的电话说他等下从深圳龙岗过来跟我购买毒品“K粉”，让我准备好毒品“K粉”等他过来，直到16时许，黄凯颖再次打电话给我说他已经到了淡水某酒店608房，让我过去并让我带上毒品“K粉”，我就在家中拿了5500元和用一个黑白色塑料袋装着的“K粉”去某酒店找黄凯颖，到了某酒店我就直接去608房，我看到黄凯颖和陈某甲两人在房间，房间的凳子上还放着一个黑色的肩包，我就把黑白色塑料袋装着的“K粉”交给了黄凯颖。黄凯颖就把“K粉”放进他自己的肩包里，过了一会，黄凯颖将17000元的毒资给我。我拿到钱之后就在房间跟他们聊天，黄凯颖跟陈某甲在房间内吸食“K粉”。我所贩卖的毒品“K粉”是向一名叫“平照”的惠东籍男子购买的，我以17000元跟“平照”购买了约900克的毒品“K粉”，然后我将所购买的毒品“K粉”转卖给黄凯颖。黄凯颖说他联系下家将毒品“K粉”卖掉。经辨认，指认黄凯颖是于2014年5月27日打电话让我到某酒店608房的男子；指认陈某甲是与黄凯颖在某酒店608房吸食“K粉”的人；对图片中其本人的甲基安非他明检测样本及结果进行了辨认；指认视频照片中领着黑色袋子的是其本人；指认黑色挎包是黄凯颖的；指认用一个黑白色塑料袋装的毒品“K粉”是其贩卖给黄凯颖的；指认某酒店及该酒店608房是其与黄凯颖交易毒品“K粉”的地方；对其贩卖给黄凯颖的用透明塑胶袋装着的白色晶体毒品“K粉”（重约1千克）、毒资17000元及藏放在某酒店608房窗户的“K粉”的位置、黄凯颖、陈某甲的吸毒工具进行了辨认指认。
9、上诉人黄凯颖供述：2014年5月27日早上，我和谢伟华在电话上商议好在淡水镇某酒店交易毒品“K粉”，下午15时许，我和陈某甲在深圳沙井坐出租车到了惠阳淡水某酒店，下车后我就跟司机说让他先在这里等我，我就在该酒店开了一间608房，到了房间后我就打电话给谢伟华叫他拿毒品“K粉”过来某酒店，约15时30分许，谢伟华就到了某酒店608房，他从自带的一个黑白塑料袋色拿出1大包白色晶体（毒品“K粉”），然后我和陈某甲一起试一下“K粉”，我觉的货（指“K粉”）还可以，然后我就跟谢伟华商议价钱，最后我以17000元跟谢伟华购买他带来的1公斤“K粉”。我将钱拿出放在桌子上，而谢伟华把毒品放在桌子下面。之后我们在房间聊天，过了一会警察过来检查，谢伟华将“K粉”塞进我的单肩包，再将我的单肩包藏在窗外空调机上，之后被警察缴获。我这次跟谢伟华购买的“K粉”用于自己吸食以及到深圳龙岗周边贩卖给他人挣钱作用途。我于2014年1月开始贩卖“K粉”，所贩卖“K粉”都是跟谢伟华购买的，之前我跟谢伟华交易过两次毒品，分别在2014年1月份和2月份，两次均是在惠阳区淡水镇××路跟他购买了4000元的“K粉”。我一般都是电话联系购买毒品者，有货主要货时我就会送过去。我也有吸食“K粉”的行为。经辨认，指认上诉人谢伟华是贩卖毒品“K粉”给其的人；指认陈某甲是与其一起到某酒店608房的人；辨认出陈某乙系其小学同学；指认谢伟华将“K粉”藏在一个黑色挎包是其本人的；指认用一个黑白色塑料袋装的毒品“K粉”是谢伟华带来贩卖给其的；对其向谢伟华购买的毒品“K粉”（重约1000克）、进行毒品交易的某酒店及该酒店608房、毒资17000元及藏放毒品“K粉”的地方进行了指认；对其本人的氯胺酮检测样本及结果、其与陈昆鹏的吸毒工具进行了指认；指认视频照片中挎包的男子是其本人。
10、现场检测报告书，证实经使用甲基安他明试剂盒检测尿液样本，上诉人谢伟华的检测结果呈阳性；经使用氯胺酮试剂盒检测尿液样本，上诉人黄凯颖及吸毒人员陈某甲的检测结果均呈阳性。
11、通某，证实上诉人黄凯颖（手机号码：136××××7889）与上诉人谢伟华（手机号码：134××××2999）于2014年5月27日的通某情况；上诉人黄凯颖（手机号码：136××××7889）与吸毒人员陈某乙（手机号码：159××××7336）、曾某（手机号码：134××××8772）的通某情况。
12、某酒店账单，证实上诉人黄凯颖于2014年5月27日入住某酒店608房的缴费单据。
13、审讯录像及监控录像，证实公安民警对二上诉人讯问过程实施同步录音录像的情况及上诉人黄凯颖开某酒店608房时及谢伟华出现在某酒店的情况。
14、刑事化验检验报告，证实公安机关在惠州市惠阳区淡水街道办事处司前中山三路某酒店608房缴获白色粉末状可疑毒品1包，用密封袋包装，净重为952.02克；缴获白色粉末状可疑毒品1小包，用面值十元港币包装，净重为0.65克，以上可疑毒品均检出氯胺酮成分。
15、现场勘查记录、方位图及现场照片，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区淡水街道办事处司前中山三路某酒店608房，与证人证言、上诉人供述反映的情况相一致。
16、抓获经过，证实2014年5月27日19时许，公安民警前往位于惠州市惠阳区淡水街道办事处司前中山三路某酒店例行检查，在该酒店608房抓获四名可疑男子，分别是谢伟华、黄凯颖、陈某甲和方某以及缴获1包疑似毒品“K粉”的白色粉末及现金17000元人民币。
17、常住人口信息及户籍证明，证实二上诉人的身份情况。
以上证据均经原审法院当庭质证、认证，且证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。
对上诉人谢伟华及其辩护人提出的“谢伟华与黄凯颖地位作用相当，同样是以贩养吸，对谢伟华量刑过重；因法律意识不强、交友不慎而犯罪，涉案毒品未流入社会”等上诉和辩护意见，经查，有提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证人证言，被告人供述与辩解，现场检测报告书，通某，酒店账单，刑事化验检验报告，等证据，证实谢伟华与黄凯颖交易涉案毒品的犯罪事实。现场检测报告书证实谢伟华是吸食毒品甲基苯丙胺，而不吸食毒品氯胺酮，因此，原审判决未认定其具有以贩养吸情节，处刑较黄凯颖重并无不当。“法律意识不强、交友不慎，涉案毒品未流入社会”等，既不影响其贩卖毒品罪名成立，也不是不是法定或酌定免责、减轻或从轻处罚的理由。原审判决按照量刑规范化要求，根据谢伟华的犯罪事实和情节，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元并无不当。因此，上诉人谢伟华及其辩护人的上诉理由与辩护意见，与事实不符，其要求再从轻处罚据理不足，本院均不予采纳。但上诉人谢伟华及其辩护人提出的“认定黄凯颖多次向谢伟华购买‘K粉’证据不足，谢伟华系初犯”等上诉和辩护意见，与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳，依法对原判认定的该部分事实予以纠正。
对上诉人黄凯颖及其辩护人提出的“仅凭证人证言及通某，认定黄凯颖贩卖毒品不当；不能排除黄凯颖将涉案毒品用于吸食的可能性；应定性为非法持有毒品罪；黄凯颖系初犯，人身危险性小”等上诉和辩护意见，经查，不仅有上述证据证实黄凯颖与谢伟华交易涉案毒品的犯罪事实，而且有证人陈某乙、曾某的证言及辨认笔录，证人周某的证言，通某，同案犯谢伟华的供述，证实其此前曾多次贩卖毒品和拟将本案查获的毒品用于贩卖的事实，且与其在侦查机关所作的有罪供述相互印证。黄凯颖现虽翻供，但其既未能提供相应的证据或线索，也不能作出合理解释，依法对其翻供后的辩解不予采信。根据相关法律规定，由于上诉人黄凯颖有先前的贩卖毒品行为，因而本案现场查获的涉案毒品，无论是用于贩卖、还是用于自己吸食，均不影响对其贩卖毒品罪的认定，且查获数量依法计入贩卖数量。原审判决按照量刑规范化要求，根据上诉人黄凯颖的犯罪事实和“以贩养吸”的从轻处罚情节，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币八千元并无不当。因此，上诉人的上诉理由与事实不符，其要求再予从轻处罚据理不足，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人谢伟华、黄凯颖无视国家法律，为牟取非法利益，违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮仍贩卖给他人，黄凯颖为贩卖而向谢伟华购买毒品氯胺酮，被查获的氯胺酮952.02克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢伟华、黄凯颖及其辩护人的上诉意见和辩护意见，据理不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 罗文涛
钟鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。