福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终377号
上诉人（原审被告）：钟玉长，男，1977年11月4日出生，汉族，农民，住长汀县。
委托诉讼代理人：黎华文，福建汀龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司长汀县支行，住所地长汀县。
负责人：谢文才，行长。
委托诉讼代理人：涂幕冰，福建力涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周占恭，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林昊，男，1961年11月2日出生，汉族，务工，住长汀县。
委托诉讼代理人：何秀英，福建矩圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金秀，福建矩圆律师事务所实习律师。
上诉人钟玉长与被上诉人林昊、中国农业银行股份有限公司长汀县支行（以下简称农行长汀县支行）金融借款合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟玉长的委托诉讼代理人黎华文和被上诉人农行长汀县支行的委托诉讼代理人涂幕冰、被上诉人林昊的委托诉讼代理人何秀英、李金秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟玉长上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判驳回农行长汀县支行的诉讼请求；二、假如确实需要判决原审被告需承担责任，则改判林昊承担相应责任，而钟玉长不需承担责任；三、本案一、二审案件受理费由农行长汀县支行负担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。首先，林昊借给钟玉长的是现金6万，钟玉长与林昊之间是一种现金往来；其次，林昊给钟玉长卡时要求钟玉长归还，钟玉长不但归还本金还支付利息，二者之间是一种朋友之间的卡出借关系；再次，原审法院认定是林昊截留涉案惠农卡并非法使用，且龙岩市中级人民法院判决认定并非俞万荣、邱炳荣持卡，故实际持卡人是原农行长汀县支行的员工林昊；最后，既然持卡人是林昊，且其有支配权，故涉案惠农卡的实际控制人是林昊。事实上，钟玉长并不需要使用涉案惠农卡，而是钟玉长本人办理的惠农卡被林昊拿去使用。二、原判决适用法律错误。1、精准界定实际持卡人的身份是本案最基础和最重要的方式，而本案真正意义上的持卡人不是钟玉长；现实生活中，亲朋好友之间借用银行卡的情形较为普遍，该行为通常都只是不符合《银行卡业务管理办法》和发卡行银行卡章程等有关规定，但显然不是冒用。2、原审认定本案是侵权纠纷，侵权责任的原则主要是过错责任原则和公平责任原则，应当结合查明的事实寻找过错根源并作出合法合理的评判。由上可见，原审认定是钟玉长将应属于案外人的涉案银行卡非法占有、使用是错误的。非法占有目的是区分是否构成冒用他人信用卡的关键，而钟玉长涉嫌冒用他人信用卡的刑事案件经两次补充侦查后检察机关依法作出不起诉决定。假如钟玉长确实使用了涉案银行卡，其也不是涉案银行卡的实际控制人，不必承担相应责任。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。
农行长汀县支行辩称：一、原审法院事实认定正确。原审法院认定“1.惠农卡由林昊从农行领出，取出6万元；2.林昊借给钟玉长6万元，并把惠农卡交与钟玉长要求偿还资金；3.钟玉长偿还惠农卡资金后再次取出；4.被告钟玉长循环使用两期（年）后未偿还”的证据确凿，是完全正确的。钟玉长与林昊之间的借款关系是一种现金往来，当林昊将惠农卡交与钟玉长并要求偿还卡内资金、钟玉长实际履行并循环使用两期（年）后，钟玉长与发卡人农行之间就建立起事实合同关系。二、原审法院将本案案由认定为银行卡纠纷是正确的。银行卡是一种特殊的借款凭证，发卡银行与使用、持有人之间在实质上构成事实合同关系。使用、持有人使用了卡内资金，就应及时偿还，否则构成对发卡行资金的一种不当占有、非法占有。三、原审法院适用法律正确。钟玉长是案涉惠农卡最终的使用、持有人，使用了卡内资金而未及时偿还，应该承担偿还责任。检察机关对钟玉长作出不起诉即不追究刑事责任的决定，并不能免除其归还卡内资金的民事责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
林昊辩称：一、上诉人主张的上诉理由缺乏事实依据，上诉请求不能成立。（一）“丘炳荣、俞万荣”的惠农卡并非林昊领取，不存在上诉人所说“林昊给钟玉长卡时要求钟玉长归还，钟玉长不但归还本金还支付利息”一说。如林昊在原审提交的《林昊补充答辩意见》中所陈述，虽然丘炳荣、俞万荣惠农卡办卡申请表的“受理人”一栏“林昊”两个字是林昊签，但林昊当时是农行长汀县支行的员工，签字行为是履行员工职责。此外，根据农行长汀县支行的办卡程序，申请表上的“受理人”不是惠农卡的实际承办人，而是“推荐人”的身份，惠农卡是由银行柜台办理。惠农卡的办卡程序是申请人提供申请表，并在柜台进行办理，而不是由申请表上的“受理人”办理。银行柜台办理的当场就可以办好惠农卡并直接领走，此时的惠农卡属于一般储蓄卡的性质，并不具有惠农卡贷款功能。当申请人需要办理惠农卡贷款时，申请人需要通过惠农卡贷款客户经理办理。客户经理受理惠农卡贷款办理申请时，需要申请人提供担保人，并通过一系列严格的贷款审批程序，惠农贷款才会发放。通过这个办卡流程可知，虽然“受理人”是林昊，但申请人前往柜台办卡、领卡、办理惠农卡贷款、贷款审批发放等一系列事项，都不需要林昊经手。因此，“丘炳荣、俞万荣”的惠农卡不可能由林昊领取，不存在林昊将卡交给上诉人。（二）上诉人称“既然持卡人是林昊，且其有支配权，故涉案惠农卡的实际控制人就是林昊”缺乏事实依据。其一，如林昊前述第一点论述，根据惠农卡办卡流程，“丘炳荣、俞万荣”的惠农卡不可能由林昊领取。其二，农行长汀县支行在原审过程中承认，缺乏证据证实这两张惠农卡是林昊领取走的。因此，本案现有证据无法证实林昊是这两张惠农卡的持卡人。第三，原审法院认定林昊截留了惠农卡并使用，与客观事实不符。林昊在一审过程中，已向一审法院提交上诉人的相关笔录，笔录内容可以证实上诉人在接受调查时承认两张银行卡找不到，找不到的原因是搬家将卡丢失。林昊提交的证据足以证实两张惠农卡是由上诉人持有、使用、保管、丢失并造成逾期。林昊之所以没有上诉，主要是因为判决结果无需林昊承担责任，为了避免诉累，浪费诉讼资源，故没有提出上诉。因此，原审法院认定林昊截留了惠农卡，无事实依据，是错误的。第四，龙岩市中级人民法院判决认定不是俞万荣、丘炳荣持卡一案中，林昊并非该案件的当事人，未参与到该案件中，在林昊未对事实和理由进行答辩的情况下，作出是林昊实际持卡，是错误的，程序上剥夺林昊的诉讼权利，故该项事实认定不能作为认定本案事实的依据。（三）上诉人称其本人办理的惠农卡被林昊拿去使用，不是事实。林昊从未跟上诉人拿惠农卡使用，且上诉人的这一项理由与本案并不具备关联性。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实依据，上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉人的上诉，并对原审认定“第一次将贷款取出并占有使用的行为是林昊，但在钟玉长要求借款的情况下，林昊将套取的贷款交付给了钟玉长……”等相关事实，进行纠正。
农行长汀县支行向一审法院起诉请求：判令钟玉长、林昊连带归还所取得的借款60000元，并支付从2011年7月1日起至款清之日止按合同约定利率计算的利息。
一审法院认定事实，林昊原是农行长汀县支行的工作人员，钟玉长与林昊系朋友关系。2009年3月，案外人俞万荣、丘炳荣经钟玉长介绍与林昊相识后，俩人要求林昊帮忙向农行长汀县支行申请办理《金穗惠农卡》（以下简称惠农卡）和惠农贷款。林昊同意后，案外人俞万荣、丘炳荣分别将自己的身份证、户口本复印件交给农行长汀县支行申请办理。林昊在受理人意见一栏中签上“同意”并在受理人签名栏签上自己的名字。2009年6月15日，俞万荣、丘炳荣分别在农行长汀县支行所属的金凤分理处填写了《中国农业银行农户小额贷款业务申请表》，但在惠农卡号一栏未填写。同时，还签订了《个人最高额自助借款合同》，该合同约定：贷款人在2009年6月30日至2012年6月29日期间，向借款人提供30000元可撤销的自助借款额度。在此期间内，借款人可在贷款人提供的借款额度内通过自助借款方式，循环使用借款额度。单笔借款期限最长不超过一年，执行利率在借款发放日所对应的中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率的基础上上浮30%确定；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直到本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付利息和借款逾期后产生的应付未付利息；借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。保证人唐洪木为俞万荣、丘炳荣的借款提供连带责任保证，保证期间为每笔借款到期日起二年。合同于2009年6月30日经批准后生效。2009年7月1日，农行长汀县支行将俞万荣、丘炳荣申请的贷款分别转入至俞万荣、丘炳荣的惠农卡账户上。但是，在获得贷款后，俞万荣、丘炳荣并不知道已获得了贷款准许。俞万荣、丘炳荣申领的惠农卡却被林昊利用职务上的便利从农行长汀县支行取出，并将卡上的贷款取出后自已消费。2011年间，因钟玉长经济困难向林昊提出借款。于是，林昊就给了钟玉长60000元的现金。过了几天后，林昊将户名为俞万荣、丘炳荣的惠农卡交给钟玉长，要求钟玉长在还款期限到期后将借给他的60000元存入二张惠农卡上。还款期限到期后，钟玉长委托他人用“过桥还款”的方式于2011年7月归还了借款。还款后，钟玉长又通过可以自助循环贷款方式叫他人将二笔贷款取出用于归还了替其存入惠农卡的借款。2012年6月29日，合同约定的贷款期限到期后，钟玉长未偿还从惠农卡上套用的借款。农行长汀县支行在发现贷款未偿还后，曾多次要求俞万荣、丘炳荣归还借款。俞万荣、丘炳荣认为自己未使用贷款，拒绝向农行长汀县支行偿还。2014年11月5日，农行长汀县支行向一审法院提起诉讼，要求俞万荣偿还借款本息。2015年2月3日，一审法院作出（2014）汀民初字第3197号民事判决，判决俞万荣应于该判决生效后三日内偿还农行长汀支行借款30000元及按合同约定的利息。该案宣判后，俞万荣不服判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉。2015年3月2日，俞万荣、丘炳荣同时到长汀县公安局报案，称自己委托林昊办理的惠农卡在未收到该卡的前提下，被他人盗用三次，被盗用款共计60000元（一张卡30000元）现在都未归还。长汀县公安局立案侦察后，发现无法找到钟玉长。2015年4月，长汀县公安局对钟玉长进行上网追逃。2015年5月11日，钟玉长主动到长汀县公安局古城派出所投案自首。2015年5月25日，钟玉长被长汀县人民检察院批准逮捕。2015年12月16日，龙岩市中级人民法院作出（2015）岩民终字第395号民事判决，判决书中认定：农行长汀县支行在履行合同过程中，未将惠农卡实际交付给俞万荣使用，该卡被他人使用后逾期产生的法律后果，不应由俞万荣承担。为此，撤销了一审法院作出的判决，驳回了农行长汀县支行的诉讼请求。2016年1月21日，长汀县人民检察院作出汀检公刑不诉（2016）2号《不起诉决定书》，决定对钟玉长不起诉。由于农行长汀县支行的贷款经多方努力均未追回，致使其再次诉至一审法院。
一审法院认为，一、本案农行长汀县支行与钟玉长、林昊之间是什么法律关系的问题。钟玉长、林昊均认为与农行长汀县支行不存在合同关系，不是合同的当事人。一审法院认为，案外人俞万荣、丘炳荣以自己的名义向农行长汀县支行申请贷款并签订了《个人最高额自助借款合同》。因此，俞万荣、丘炳荣与农行长汀县支行之间才形成了合同关系。依据合同相对性原则，农行长汀县支行要求按合同关系偿还借款的主张，不符合本案的法律特征。本案钟玉长将应属于案外人的银行卡非法占有并将属于农行长汀县支行的资金占有使用，致使农行长汀县支行的财产无法向实际借款人收回，这才导致了本案纠纷的产生，其根本原因是由于案外人申请办理了银行卡所引起。现农行长汀县支行起诉的主张也是要求将支付至银行卡上的借款由非法占有人予以返还，故本案的纠纷应定为银行卡纠纷。二、农行长汀县支行遭受到的贷款60000元本息损失应由谁返还的问题。经一审法院审理查明，第一次将贷款取出并占有使用的行为是林昊。但在钟玉长要求借款的情况下，林昊将套取的贷款交付给了钟玉长。尔后又将惠农卡交付给钟玉长并说明交付的借款是从卡上取出，到期后应当偿还，但归还后可以取出继续使用。实际上钟玉长也是按林昊的要求，在第一次使用贷款到期后归还了套取的资金本息，仅在第二次取得贷款后，因经济能力的原因无法偿还套取的资金。因此，最后实际占有农行长汀县支行资金的人应是钟玉长。《中华人民共和国共和国民法总则》第一百二十条规定，民事权益受到侵害的，被侵害人有权请求侵权人承担侵权责任。依此规定，由于钟玉长没有合法的依据，侵占了属于农行长汀县支行的资金，依法应将被侵占的款项返还给农行长汀县支行。综上所述，由于农行长汀县支行原拟贷给案外人俞万荣、丘炳荣的借款被钟玉长非法侵占，农行长汀县支行要求钟玉长返还的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。虽然林昊利用自己职务上的便利，将涉案的惠农卡从农行长汀县支行取出，其行为严重违反了工作纪律，且借款首先也是林昊从农行长汀县支行套取出来非法占有。但是，林昊承担的责任是行政违纪责任，应由农行长汀县支行对其违纪行为进行处罚。由于被林昊套取的资金现已偿还，其最终的行为并没有侵占农行长汀县支行的资金，故农行长汀县支行要求林昊承担连带偿还责任的请求，不符合法律规定，不予采纳。农行长汀县支行由于对本单位职工管理不善，规章制度出现严重的漏洞，使本应由借款人领取的惠农卡被林昊违规取出，导致了本案纠纷的产生。因此，农行长汀县支行对本案的发生存在一定的过错，依法对自己的过错行为也应承担一定的责任，故对本案所造成的利息损失，依法应由其自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十七条、第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、钟玉长应于判决生效之日起十日内偿还农行长汀县支行被其占用的资金60000元。二、驳回农行长汀县支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1659元，减半收取计829.5，由农行长汀县支行负担245.5元，钟玉长负担584元。
本院二审期间，农行长汀县支行和林昊未提交新证据，钟玉长提交新证据：山场经营管理转让合同；证明：1、林昊与钟玉长有经济往来，并非林昊所述二者无经济往来；2、农行长汀县支行向俞万荣、丘炳荣主张权利后，俞万荣、丘炳荣与农行长汀县支行交涉，农行长汀县支行工作人员答复“解决了并将《山场经营管理转让合同》复印件交付给了俞万荣、丘炳荣”，农行长汀县支行当时的解释是因为借款被林昊他们拿去购买山场，并希望俞万荣、丘炳荣帮忙出售山场好还款给农行长汀县支行。由此证明，惠农卡的款项与钟玉长无关。
经质证，农行长汀县支行认为该证据与本案无关，林昊与上诉人是否有经济往来以及他们各自是否对银行卡资金的偿还责任是两个不同的问题，农行长汀县支行之所以找林昊是因为林昊当时是农行长汀县支行的员工，惠农卡是其经手办理，找他们是为了了解清楚该卡的资金应由谁归还，但最后结果没有归还借款。林昊对该证据的真实性、关联性、合法性有异议，1、该证据与一审林昊提交的属于同一份合同，林昊提交是为了否认上诉人所述生病期间的借款6万元，该6万元是惠农卡刷出来的钱，比对合同后，该证据是一审提供证据的基础上篡改，二审上诉人提交该份证据“钟玉长”打印之后用笔添加，可以看出有添加的痕迹，后面的三个名字及落款出自同一个人事后添加；2、钟玉长提供的合同与一审提供合同的主体签字位置完全一致；3钟玉长提交的证据与其在一审的质证意见相互矛盾，一审时否认是其签字。
本院认为，钟玉长二审提交的证据与本案不具有关联性，不能作为本案证据认定。
对原审判决查明的事实，钟玉长提出如下异议：1、对一审判决认定“特别是在2015年5月11日，钟玉长主动到长汀县公安局古城派出所投案自首时的陈述，该陈述是在公安机关未对其采取强制措施的情况下，钟玉长自己主动向公安机关供述的事实”有异议，钟玉长认为其至派出所自首，陈述的事实是为了保住当时在农行上班的林昊，之后笔录中已经纠正了这个说谎行为。2、对一审判决认定“2、本案所涉的款项是谁从银行取出使用的问题******综上，依据钟玉长分别向公安机关办案人员、农行长汀县支行工作人员的陈述以及证人在公安机关所作的证言，可以形成完整的证据链，根据民事诉讼证据高度盖然性的判断原则，可以认定惠农卡上的贷款最终是由钟玉长使用后未偿还”提出异议，认为其系为了保住在农行长汀县支行上班的林昊做出虚假的自认行为，钟玉长没有文化不会使用惠农卡，该卡的密码不是钟玉长掌握，而是林昊掌握，林昊是卡的实际控制人，长汀公安局的补充侦查笔录第二页明确因为是惠农卡逾期还款的事发，故真相无法掌握。林昊对一审法院认定其领取两张惠龙卡有异议。农行长汀县支行针对一审查明的事实无异议。本院对各方当事人无争议的事实，予以确认。
本案二审的争议焦点为：钟玉长应否清偿本案两张惠农卡的借款60000元？对此，予以分析认定如下：
本院认为，钟玉长二审中的上诉理由主要是推翻其原在公安机关的陈述，以此否认其是本案两张惠农卡的实际使用人和持卡人。对此，钟玉长应在二审开庭审理时到庭向法庭直接陈述理由，但其并未到庭。按钟玉长二审委托诉讼代理人向法庭陈述钟玉长翻供的理由，是钟玉长当时为了保住林昊的工作，但这与其上诉称林昊是两张惠农卡的实际控制人自相矛盾。且钟玉长当时涉嫌犯罪，可能被追究刑事责任，其为保住林昊的工作而自己担责，亦与情理不符。故钟玉长推翻原在公安机关的陈述，依据不足。一审法院认定钟玉长系两张惠农卡的实际持卡人及使用人，应承担偿还责任并无不当。
综上所述，钟玉长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1659元，由上诉人钟玉长负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年四月二十八日
法官助理 吴金燕
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。