安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1644号上诉人（原审被告）：江西省华隆水利水电工程有限责任公司，住所地江西省赣州市章贡区江西日报社赣州分社二楼。法定代表人：郭瑞萍，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李滕，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海，男，1976年11月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：江山，男，1971年4月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈剑，安徽法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟香棚，男，1984年2月15日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。上诉人江西省华隆水利水电工程有限责任公司（以下简称华隆公司）因与被上诉人李海、江山、钟香棚建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆公司的委托诉讼代理人彭斌、李滕、被上诉人李海、江山的共同委托诉讼代理人沈剑到庭参加诉讼，被上诉人钟香棚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华隆公司上诉请求：依法撤销安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初2202号民事判决，改判驳回李海、江山要求华隆公司承担责任的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序不当。一审查明钟香棚在华隆公司不知情的情况下，擅自将利辛县胡集镇土地整理工程施工Ⅱ标段工程分包给陈鹏，陈鹏作为上述工程的实际施工人，且涉案工程系陈鹏分包给李海、江山，陈鹏与李海、江山存在法律上的直接利害关系，根据民事诉讼法司法解释第七十三条的规定，应当追加陈鹏为本案必要共同诉讼当事人。华隆公司并不知晓钟香棚私自将工程转包给陈鹏，亦无相关证据材料予以证明，故华隆公司无法申请追加陈鹏为当事人参与本案诉讼。而一审法院在钟香棚提供陈鹏收取工程款的收条等证据、查明陈鹏系实际施工人的情况下，未追加陈鹏为本案当事人，严重违反了法律规定，程序明显不当。二、一审认定事实错误。涉案工程是否全部由李海、江山施工，证据不足，事实不清。即便《胡集镇土地整理项目土方工程施工报告》是真实的，也仅仅证明背沟、高秦沟清淤工程系李海、江山实际完成。华隆公司与业主单位利辛县胡集镇土地复垦整理中心在签订的《施工承包合同书》中对利辛县胡集镇土地整理工程施工Ⅱ标段的工程量进行明确约定，而新增的背沟、高秦沟的清淤工程并不在合同约定的工程中。实际施工人陈鹏明确拒绝对新增工程进行施工，但因业主单位明确表示，如不完成背沟、高秦沟的清淤工程，则整个工程不予计量，陈鹏才将新增的工程交由李海、江山负责施工，并约定施工中的一切经济责任由李海、江山负责，工程款根据业主单位计量价款将工程款支付给李海、江山。至于背沟、高秦沟的清淤工程是不是李海、江山施工的，只有陈鹏清楚，一审法院仅依据李海、江山提供的《利辛县胡集镇土地整理工程Ⅱ标段土方施工班组完工结算表》直接认定李海、江山完成的工程量的价款为2995753.67元，证据明显不足，事实不清。且李海、江山提供的结算表明显违背了《施工承包合同书》及法律规定，不能视为有效结算，更不能作为完成工程量的依据。无论是陈鹏，还是李海、江山均未得到华隆公司向业主单位和监理单位出具的授权委托，且李海、江山本身不是合同当事人，其单独与业主单位和监理单位进行结算的依据何在？华隆公司提交了施工班组完工结算表，该结算表系施工、监理、发包、主管等相关部门确认价款的结算单，而李海、江山出示的结算表没有任何部门的盖章确认，显然不能视为有效结算，更不能据此认定华隆公司认可了李海、江山个人提交的结算。只有业主代表和监理单位与华隆公司代表办理相关签证才有效，业主单位和监理单位只是对总工程量进行核定，其无权、也无法对某一工作内容由谁负责具体施工、施工工程量是多少作出界定。同时李海、江山提供的结算表中并无华隆公司项目经理钟佩璋的签字和盖章，一审以李海、江山与业主单位和监理单位的结算表认定工程全部由其完成，明显属于认定事实错误。一审认定华隆公司向李海、江山支付150万元工程款，缺乏事实依据和法律依据。一审直接将李海、江山开具的发票认定为其为案涉款项缴纳税款，属于认定事实错误。该票据并非针对李海、江山完成的工程量所开具，且票面金额与李海、江山诉称的工程款数额不符。发票载明的工程款与李海、江山完成的工程内容无关。一审以陈鹏的江西省非国有企业专业技术资格证书上反映的工作单位为华隆公司即认定陈鹏为华隆公司员工，属于认定事实错误。华隆公司未与陈鹏之间签订过劳动合同，也未给陈鹏购买过社保，故陈鹏并非华隆公司的员工。三、被上诉人钟香棚系华隆公司安徽分公司的承包人，也是案涉工程的承包人，其理应对案涉工程承担法律责任。一审法院忽视钟香棚承包经营的事实，属于认定事实和适用法律错误。虽然钟香棚承包经营华隆公司安徽分公司，并以华隆公司的名义中标了利辛县胡集镇土地整理工程Ⅱ标段工程，但由于钟香棚系该工程的实际承包人，施工过程中发生一切经济和法律责任应由其承担。四、《胡集土地整理项目土方工程施工报告》属陈鹏与业主单位的一份来往函件。一审据此认定华隆公司以“华隆公司2标段项目部”的名义与二人就施工图纸变更后新增的工程达成新的土方施工协议，双方之间存在分包合同关系，属于认定事实错误。“项目部”并未经上诉人授权，印章也未经备案，属于私自刻制的印章。华隆公司举证钟香棚系华隆公司安徽分公司的承包人，也是案涉工程的项目承包人，其将工程分包给陈鹏。故华隆公司既不是合同的转包人，也不是分包人，与李海、江山没有任何合同关系。一审法院将实际承包人及实际施工人的责任完全排除，违背合同相对性原则，加重华隆公司的责任。综上，一审遗漏当事人，程序不当，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李海、江山辩称，华隆公司的上诉请求和理由不能成立。华隆公司通过竞标取得涉案工程，承包合同约定不得转包分包。但事实上李海、江山不仅完成增加的工程，而且还完成华隆公司承包合同中的工程。李海、江山承揽了上诉人的工程，增加的工程也经过双方确认，故李海、江山虽然未与华隆公司签订书面合同，但李海江山所举证据证明双方之间存在承揽合同关系，李海、江山是涉案工程的实际施工人。合同内的项目有项目部公章予以确认，还有现场监理单位及业主单位的确认，故李海、江山完成的工程量并非单方确认。华隆公司认可钟香棚系其安徽分公司的负责人，因安徽分公司不能独立承担责任，故应由华隆公司承担相关责任。钟香棚未到庭，亦未提交书面答辩意见。李海、江山向一审法院起诉请求：一、依法判令华隆公司和钟香棚支付李海、江山工程款1439419.46元；二、判令华隆公司和钟香棚支付李海、江山替其垫付的发票税金3283元；三、判令华隆公司和钟香棚赔偿李海、江山损失200000元；四、本案全部诉讼费用由华隆公司和钟香棚承担。一审法院认定事实：2011年8月23日，华隆公司与钟香棚签订安徽省分公司承包合同，双方约定：由钟香棚承包华隆公司安徽省分公司，承包方式为经济责任承包；承包期为三年，开始时间自进皖手续办理完善时间为准；华隆公司授权钟香棚负责公司在安徽省范围内各项经营与管理工作。双方还就双方的其他责任、权利及义务，分别进行了约定。2011年8月30日，华隆公司成立江西省华隆水利水电工程有限责任公司安徽分公司，分公司的营业场所是安徽省合肥市经济技术开发区金寨路西浅水湾e墅时代花园D6幢903号，负责人是钟香棚，经营范围：在公司授权范围内从事经营活动。2012年6月8日，华隆公司中标利辛县胡集镇土地整理项目Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标工程。2012年7月3日，华隆公司与利辛县土地复垦整理中心签订了利辛县胡集镇土地整理工程施工Ⅱ标段施工承包合同书，利辛县土地复垦整理中心作为发包人，将利辛县胡集镇土地整理工程Ⅱ标段发包给华隆公司，签约合同价8494564元，工期6个月。合同书载明，华隆公司的项目经理是“钟佩璋”。施工承包合同签订后，华隆公司将该工程交由钟香棚负责，而钟香棚又将该工程交给陈鹏具体施工。2012年7月26日，陈鹏签署工程项目承诺书，其向华隆公司承诺：严格按照标准、规范施工；施工质量达不到约定标准，由此造成的损失由陈鹏承担；陈鹏承诺按工程合同总造价的2.5%向华隆公司缴纳管理费；等等。该承诺书中记载，华隆公司授于陈鹏工程施工项目部印章一枚。2013年2月14日，由于华隆公司2标项目部施工受阻，华隆公司2标项目部和李海共同向利辛县土地复垦整理中心、安徽省水利水电工程监理中心提出报告称：2012年7月20日，土方施工班组负责人李海、江山安排机械进场，由于规划图纸变更不能定稿、群众难以接受施工阻力大等影响，致使土方班组停工四个多月。图纸变更后，新增背沟、高秦沟两条大沟清淤，均不在华隆公司投标范围内，按照业主单位（利辛县土地复垦整理中心）的要求，于2012年11月23日，业主单位、监理单位在场，李海、江山施工班组与华隆公司2标项目部协商，剩余及新增工程由李海、江山独立完成，项目部不提前支付任何费用；项目部根据业主单位计量价款全部支付给施工班组（李海、江山）；施工班组李海、江山确保2013年6月底完成土方工程。李海、江山于项目工程完工后，于2013年10月通过利辛县国土资源局的自验。2015年9月15日至16日，依据土地整治项目竣工验收有关规定，亳州市农村土地综合整治工作领导小组组织市国土、财政、水务、交通、林业和农委等相关成员单位组成联合验收组，对利辛县胡集镇土地整理项目进行了初验。验收组认为，该项目通过工程措施增加了有效耕地面积，提高了耕地质量，改善了生态环境和群众生产生活条件，获得了较好的社会效益和经济效益，达到了项目规划设计变更后要求，项目验收组一致同意通过该项目初步验收。2015年12月30日，经李海、江山与业主单位和监理单位结算，李海、江山完成的工程量，根据审计定案表汇总共完成价款2995753.67元，扣除华隆公司2标项目部先期施工工程量的工程款56334.2148元后，华隆公司于2014年1月27日通过转帐支付土方工程款150元，下欠1439419.4552元，华隆公司至今未付。另查明：李海、江山于2014年1月20日，以付款方为利辛县土地复垦整理中心、收款方为华隆公司，代开了票面金额为2993858元的安徽省××市地方税务建筑业统一发票，并为此缴纳了164961.57元的税收。再查明：陈鹏的江西省非国有企业专业技术资格证书上反映，陈鹏的工作单位是华隆公司。一审法院认为，华隆公司承包利辛县胡集镇土地整理项目2标施工工程后，以华隆公司2标项目部的名义与李海、江山就施工图纸变更后新增工程达成了新的土方施工协议，由于华隆公司2标项目部未办理工商登记，故以该项目部名义所为的法律行为，产生的法律后果，由设立该项目部的华隆公司承担，故李海、江山与华隆公司之间系建设工程分包合同关系。双方在共同向利辛县土地复垦整理中心和安徽省水利水电工程监理中心提交的施工报告中约定，华隆公司2标项目部不提前支付工程款，待工程完工后，按照业主单位（利辛县土地复垦整理中心）的计量价款，向李海、江山支付工程款。李海、江山在工程完工后，经验收合格，利辛县土地复垦整理中心于2015年12月30日核定，工程价款2995753.67元，扣除华隆公司已经履行的150万元的部分，以及华隆公司2标项目部单独施工的工程量价款56334.2148元，李海、江山要求华隆公司支付下欠工程款1439419.46元的诉讼请求，依法应予支持。李海、江山按照工程总价款2993858元的数额，缴纳了164961.57元的税收（税率为164961.57元÷2993858元＝5.5%），其中包括了华隆公司施工部分56334.2148元的税收，该部分工程款的税款3098元（56334.2148元×5.5%）予以认定，李海、江山要求华隆公司返还垫付税款3283元的诉讼请求，其超出部分，不予支持。李海、江山要求华隆公司赔偿利息及聘请律师的费用等损失20万元，由于双方未约定利息，根据有关法律规定，利息自应付工程价款之日计付，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，其要求的聘请律师费用，因未提供委托合同及支付律师费用的发票，故李海、江山的该部分诉讼请求，对于合理部分，予以支持。李海、江山要求钟香棚承担责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予采纳。华隆公司认为其与李海、江山不具有合同关系，不应向李海、江山承担违约责任，与本院查明的事实不符，对于该辩解意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、江西省华隆水利水电工程有限责任公司于判决生效之日起五日内给付李海、江山拖欠工程款1439419.46元及利息（从2015年12月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、江西省华隆水利水电工程有限责任公司于判决生效之日起五日内给付李海、江山垫付税款3098元；三、驳回李海、江山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19584元，由江西省华隆水利水电工程有限责任公司承担18000元，李海、江山承担1584元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认证如下：华隆公司二审中补充举证：证据一《混凝土板梁预制安装合同》，因本案争议的工程为土方工程，故对该协议的关联性不予认定。证据二转账凭证，因转账凭证未显示汇款人、收款人信息，故对该证据不能作为认定案件事实的依据。证据三李金征、陈华证明，因李金征、陈华未到庭接受法庭及双方当事人质询，故该证据不能作为认定案件事实的依据。李海、江山二审中补充举证：胡集土地整理项目部土方工程施工报告、利辛县胡集镇土地整理项目审计结果反映材料，结合本案其他证据，对该二份证据予以认定。本院对原审判决采信的证据及认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审是否遗漏当事人；二、一审判决华隆公司承担给付涉案工程工程款及利息并支付3098元税金是否正确。关于争议焦点一。华隆公司主张其未成立江西省华隆水利水电工程有限责任公司利辛胡集土地整理施工2标项目部，亦未刻制江西省华隆水利水电工程有限公司利辛胡集土地整理施工2标项目部印章，故《胡集土地整理项目土方施工报告》不能作为认定华隆公司与李海、江山之间存在分包合同关系的依据。因华隆公司在工程拨款申请单及向安徽省国土资源厅反映情况中均使用了江西省华隆水利水电工程有限公司利辛胡集土地整理施工2标项目部印章，故该印章能够代表江西省华隆水利水电工程有限责任公司利辛胡集土地整理施工2标项目部，具有法律效力，对于华隆公司的上述主张，本院不予采信。因涉案工程在施工过程中，由于群众难以接受施工方案，施工阻力较大，对图纸进行变更并新增背沟、高秦沟两条大沟清淤工程，2012年11月23日经业主单位、监理单位在场，华隆公司利辛胡集土地整理施工2标项目部与李海、江山协商，将土方工程交由李海、江山施工，且监理单位安徽省水利水电工程建设监理中心胡集土地整理监理部及业主单位对李海、江山参与施工的工程量予以确认，利辛县胡集镇土地整理项目Ⅱ标土方工程系由华隆公司利辛胡集土地整理施工2标项目部分包给李海、江山，故李海、江山是实际施工人，可以向华隆公司主张工程款给付。一审中华隆公司未申请追加陈鹏参与诉讼，且陈鹏不是胡集土地整理项目土方施工报告确定的分包协议的当事人，对于华隆公司主张法院为查明事实应主动通知陈鹏参与诉讼缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。李海、江山不具有相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李海、江山与华隆公司之间的分包合同无效。因工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李海、江山作为实际施工人享有取得涉案工程款的权利，其向华隆公司主张涉案工程款，依法应予支持。监理单位、业主单位根据涉案工程决算审核报告制作的土方施工完工结算表证明李海、江山完成的工程量的价款经审核为2995753.67元。根据双方在《胡集土地整理项目土方工程施工报告》中的约定，扣除项目部代扣的56334.21元，华隆公司应当向李海、江山支付工程款为2939419.46元。李海、江山自认华隆公司已支付1500000元工程款，华隆公司仍需支付李海、江山1439419.46元工程款。因李海、江山未与华隆公司约定给付工程款的时间，亦未举证证明其损失的具体数额。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息欠付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，判决华隆公司自结算之日即2015年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息并无不当。因华隆公司与李海、江山未约定土方工程的税金由李海、江山支付，根据《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，故一审判决华隆公司返还李海、江山代项目部垫付的税金并无不当。对于华隆公司主张应由实际承包人钟香棚承担给付工程款的责任，因涉案工程系华隆公司中标并以华隆公司利辛胡集土地整理施工2标项目部的名义参与施工，该项目部不具有独立的法人资格，其对外作出的民事行为应当由华隆公司来承担责任。钟香棚与华隆公司之间系其内部关系，华隆公司可另行处理。对于华隆公司的上述主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对华隆公司的上诉请求不予支持，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17755元，由上诉人江西省华隆水利水电工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 震审 判 员  张贝贝代理审判员  李英进二〇一七年一月四日书 记 员  张 影附：本案相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十一条第一款第一项规定予以维持。