湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终617号
上诉人（原审原告）：湖南杰轩实业有限公司（原湖南欧浦钢铁贸易有限公司），住所地湘潭市九华示范区标致东路5号。
法定代表人：周忠爱，董事长。
委托代理人：胡书权，该公司员工。
委托代理人：莫路明，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马小春，男，1974年4月10日出生，住湖南省长沙市雨花区。
委托代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马新亮，男，1955年10月18日出生，住湖南省邵阳市北塔区。
委托代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。
上诉人湖南杰轩实业有限公司（以下简称杰轩公司）因与被上诉人马小春、马新亮建设工程施工结算合同纠纷一案，不服湘潭市中级人民法院（2012）潭中民三初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杰轩公司委托代理人胡书权、莫路明，被上诉人马新亮以及马小春的委托代理人谭文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰轩公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，导致判决错误，剥夺了当事人举证、质证、辩论等诉讼权利。1、本案三份勘验笔录及鉴定意见没有在法庭上出示、质证；2、本案鉴定人没有依法出庭作证；3、本案双方当事人就诉争事项同时有四个独立案件在一审法院同期审理，但一个鉴定意见书却做了两个案件的委托，而四个案件的鉴定费却分开在四个判决书中承担不妥；4、本案上诉人请求的是确定工程金额580万元，但一审却按定额标准进行判决，超出一审原告的诉讼请求。二、一审法院认定事实不清。1、会议纪要不具备真实性，内容没有连贯性，胡书权的签字不能代表杰轩公司对会议纪要的认可，一审法院仅凭借该“会议纪要”就认定是双方对原合同“约定的包干价结算方式的变更”，属认定错误。2、所谓按实际发生额结算是指在总包干的前提下对已完成部分实际做的工程结算，一审判决认定实际发生额突破了合同价款的约定，并在此基础上，以按定额结算为依据判决错误。三、一审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》的规定，当事人对工程计价标准和计价方法有约定的，按照约定计算工程造价。一审不应否定合同约定的价款按鉴定意见判决。（二）一审判决明知本案是个人无资质签订的无效合同，却不顾客观事实支持了被上诉人的违法所得。（三）一审判决依据鉴定意见内容判决上诉人应当承担工程造价中的项目措施费、规费、利润、税金等项目错误。1、对于该工程杰轩公司早已就安全文明措施费、劳保基金等费用支付了近100万元，鉴定意见再计算项目措施费等项目错误。2、《会议纪要》记载以“实际发生的工程量为依据（材料费和人工费进行直接计算）和材料实际采购价以图纸为依据，按实际发生额结算”，并未约定按定额计价；3、马新亮未完工情况下一审判决的工程总价款高于合同约定的包干总造价，显然不公平；4、对于固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定，各地司法实践在合同确有约定固定价的情况下，对于未完工的建筑工程均采用的是“比例折算”的方式确定工程价款，本案按照定额结算的方式与司法实践不符。四、对于当事人的100万元损失，一审未予以认定错误。根据2012年1月12日马新亮出具的申请退场清算的报告表明涉案合同未能按期履行的责任在于马新亮无继续履约能力，因马新亮的单方原因导致原本应当在9月27日完成的工程，至2012年1月12日马新亮申请退场时还有大量工程未完工。其延误工期的行为直接导致上诉人的工程无法按时竣工并投入经营，损失严重。双方在合同中对延误工期明确按照5000元每天进行赔偿，故一审法院应当按此标准计算上诉人的损失并予以支持。
马小春、马新亮辩称：一、一审程序合法。一审现场勘验是法院组织的，双方当事人、鉴定机构工作人员均在场，双方对勘验结果无异议。鉴定机构听取了双方对于鉴定征求意见稿的意见后才出具了正式的鉴定报告，双方均提交了书面质证意见，未剥夺任何一方举证质证权利。杰轩公司没有向法院申请鉴定人员出庭。杰轩公司起诉的第二项诉讼请求就是要求对马小春马新亮已完成的工程量予以确认，因此，一审法院针对该项诉讼请求作出裁判符合法律规定，未超过诉讼请求。二、会议纪要真实合法，应予采信，内容应视为对原合同结算条款的变更。三、1、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按合同约定价结算的前提条件是工程应全部完工，而本案诉争的工程属没有完工的项目，故才申请对已完工的工程量进行鉴定。2、尽管属于无效合同，但也不能将本该马小春、马新亮获得的利益转为杰轩公司获取。四、杰轩公司即使支付了近100万元的安全文明措施费，也是向马小春支付钢结构厂房的费用，与马新亮无关，《会议纪要》实质上对结算方式进行了变更，工程也已验收合格，一审判决依据鉴定意见做出判决符合事实及法律规定。五、杰轩公司明知马新亮没有资质仍然将工程发包给马新亮，即使合同无效也应支付利息，否则由杰轩公司无偿占用资金构成不当获利。六、杰轩公司要求赔偿100万元的损失缺乏事实依据。因为即使工程存在逾期完工的情况，也是杰轩公司逾期支付工程款所致。而且涉案《建设工程施工合同》属于无效合同，那杰轩公司按合同约定要求被上诉人承担违约责任于法无据。
杰轩公司向一审法院起诉请求：一、确认杰轩公司与马小春、马新亮之间的《建设工程施工合同》无效；二、依法对马小春、马新亮已完成的工程量予以确认；三、判令参考合同约定确定马小春、马新亮已完成的工程量的工程金额为580万元；四、判令马小春、马新亮承担因延误工期给杰轩公司造成的损失100万元；五、本案诉讼费用由马小春、马新亮承担。
一审法院查明：2011年4月，杰轩公司与马小春签订《建设工程施工合同》，并于之后签订两份《补充协议》，约定由杰轩公司将该公司综合楼工程承包给马小春施工建设，约定工程承包总金额为860万元整，并对相关权利义务进行了约定。2011年12月17日，马小春向杰轩公司出具《全权委托书》，委托书内容为“马小春于2011年4月与贵公司签订的综合楼工程建筑工程施工合同，现全权委托马新亮通知办理工程结算和工程余款领取，马新亮所打的收据及与贵公司签订的一切文件我都予以认可，但综合楼工程的责、权、利全由马新亮负责并承担法律责任”。杰轩公司股东相关人员在该委托书上对委托表示认可。同日马新亮向杰轩公司出具《承诺书》，主要内容为马新亮接受并履行马小春与杰轩公司签订的综合楼以及厂房及基础部分的合同、2011年10月28日的《补充协议》，并认可马小春2011年12月28日前所打的收款收据和签订的合同文件。杰轩公司大股东胡书权在该《承诺书》上签字表示认可。
之后，马新亮为综合楼工程的实际施工人。后因工程进度款等问题产生矛盾，马新亮决定退出该工程的施工。双方于2012年3月24日召开会议就综合楼结算方式进行协商，达成按马新亮施工队实际发生的工程量为依据（材料费、人工费进行直接计算）和材料实际采购价以图纸为依据，按实际发生额结算的意见，工程的监理刘江维以及马新亮、杰轩公司的股东胡书权在会议纪要上签字，但因后续发生的矛盾未能履行，杰轩遂诉至法院。另查明，杰轩公司已实际支付工程款543万元。
一审法院认为，一、合同的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。马小春、马新亮均系自然人，不具有建筑施工企业资质，《综合楼建设工程施工合同》应认定为无效合同，对造成合同无效的情形，双方均负有责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同无效后，发包方取得的财产形式是承包方建设的工程，实际上是承包方对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包方的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者没有必要返还，只能折价补偿；二、本案权利义务主体的确定。马小春将合同权利义务转让给马新亮，杰轩公司也予以认可，且本案综合楼的实际施工人是马新亮，应视为合同权利义务已转移，本案《综合楼建设工程施工合同》的合同权利义务的主体应为杰轩公司与马新亮，马小春不再负有合同的权利义务。三、本案工程金额的确定。因马新亮未完成整个工程的施工，对于综合楼工程杰轩公司与马新亮于2012年3月24日就结算问题形成了《会议纪要》，达成了按实际发生额结算的意见。该次会议工程监理刘江维、杰轩公司大股东胡书权代表公司参加会议，虽然胡书权并非公司的法定代表人，但其在本案工程合同转让中多次代表公司处理相关事务，胡书权参加结算会议的行为应视为代表杰轩公司；《会议纪要》达成按实际发生额结算的意见，应视为对《建设工程施工合同》结算方式的变更。因此对综合楼的工程量及造价应以《会议纪要》确定的按实际发生额结算。一审认定综合楼的工程量为京信咨字【2014】第143号《补充鉴定意见》中所确定的工程量，确认马新亮完成的工程造价为9603657.85元，因此杰轩公司要求确认综合楼工程金额为580万元的诉讼请求不予支持。三、关于因延误工期给原告造成的损失100万元，因杰轩公司未提交相关损失的依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认杰轩公司与马新亮之间的《建设工程施工合同》无效；二、确认马新亮已完成的综合楼工程量为京信咨字【2014】第143号《补充鉴定意见》中所确定的工程量；三、驳回杰轩公司的其他诉讼请求。案件受理费16500元及鉴定费43000元，合计59500元，由杰轩公司与马新亮各负担29750元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方均认可涉案工程勘查时，双方均到场，鉴定意见出具后，已经送达双方当事人，双方均发表了书面质证意见，之后并未申请鉴定人员出庭接受质证。双方对帐认可杰轩公司已代马新亮、马小春缴纳综合楼税金30万元，支付综合楼工程款493.5万元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于《会议纪要》。经查，2012年3月24日的《会议纪要》第三页有监理公司刘江维、施工方马新亮、发包方杰轩公司胡书权的签字。杰轩公司承认签字的真实性，但认为会议纪要内容存在不连贯、篡改的可能性，对此未提供相关证据证明，故对《会议纪要》的真实性予以认定。根据《会议纪要》查明以下事实：马新亮与杰轩公司就综合楼结算产生争议，马新亮要求实际发生额结算，价格按定额计算，胡书权不同意按定额结算，认为可以按实际发生额和合同结算。刘江维总结发言，注明双方按刘江维同志的发言执行。刘江维发言中提到甲方同意按马新亮施工队实际发生的工程量为依据（材料费、人工费进行直接计算）和材料实际采购价以图纸为依据，按实际发生额结算。由施工方造出实际发生额结算书报甲方，甲方应及时审查，以双方认可的结算单作为工程款结算依据。其余具体事项等双方认可工程结算书后双方协商解决。
2、关于已付工程款和已付安全文明措施费、劳保基金等费用。本案原告杰轩公司起诉要求确认合同效力、工程量和工程造价，属于确认之诉，双方对已付工程款数额和已付安全文明措施费、工保基金等费用均不属于本案确认之诉的审理范围，本院在本案中不予审查。
经审查，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点，一是一审程序是否违法；二是关于杰轩公司损失100万元；三是工程款金额的确定。
一、一审程序是否违法。
第一，涉案工程鉴定过程中，鉴定人员和双方当事人皆至现场进行勘查，鉴定意见出具后法院已经送达双方当事人，一审法院委托进行的司法鉴定程序合法。虽然一审鉴定人员未出庭接受各方当事人的质询，但是因为双方均未向法院提出该请求，而且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭”的规定，即使一审存在瑕疵，二审中本院通知鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，并对各方当事人提出的异议业已作出了合理说明，弥补了这一瑕疵。
杰轩公司还主张双方当事人就诉争事项有三个案件在一审法院同时审理，但同一鉴定意见却完成了两个案件的委托，鉴定费在三个案件中分担不妥。本院认为，三个案件的当事人相同，只是所做工程不同，鉴定机构在同一鉴定意见书中同时对两个工程的造价做出结论，以及一审法院在三个案件中分担诉讼费并未影响当事人的实体权利。因此，对杰轩公司的该项上诉理由不予采纳。
二、杰轩公司要求赔付的100万元误工损失应否支持。
杰轩公司认为涉案合同未能按期履行的责任在于马新亮无继续履约能力，致使原本应在9月27日完成的工程至2012年1月12日还有大量工程未完工，故应按合同中对延误工期5000元/天的约定进行赔偿。本案《建筑工程施工合同》属无效合同，杰轩公司依据无效合同的约定主张违约责任，无法律依据。而且杰轩公司未能证明其具体损失，故一审法院未予支持杰轩公司要求赔偿100万元工期延误损失的诉讼请求并无不妥，对杰轩公司该项上诉请求不予支持。
三、工程款金额的确定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中马小春与杰轩公司签订《建设工程施工合同》承包综合楼工程建设项目，之后又将工程交给马新亮施工，并同意由马新亮直接与杰轩公司结算，因为马小春和马新亮均不具备建筑工程施工资质，所涉建设工程施工合同应当认定无效。合同虽然无效，但马新亮所施工的主体部分已经验收合格，且马新亮投入的人工、建筑材料已经物化到建设工程之中，无法返还，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案参照当事人在合同签订及履行过程中达成的结算条款确定工程价款。同时，因为马新亮向杰轩公司出具承诺，接受并履行马小春与杰轩公司签订的合同，因此，马小春在施工过程中所签订的协议中与结算相关的约定亦对马新亮有约束力。
杰轩公司与马小春签订了《建设工程施工合同》，对施工范围和包干总价进行了明确约定，现马新亮没有完成全部工程。杰轩公司主张应当根据定额分别计算出马新亮实际完成部分的工程造价和合同范围内的全部工程造价，再按完成部分占全部合同工程量的比例，依据合同约定的包干价计算工程造价。本院认为，《建设工程施工合同》虽然约定包干总价为860万元，但双方之后就结算方式进行了协商。2012年3月24日《会议纪要》载明，杰轩公司同意“按照马新亮施工队实际发生的工程量为依据（材料费、人工费进行直接计算）和材料实际采购价为图纸为依据，按实际发生额结算”。杰轩公司股东胡书权参加了该次会议，并在会议纪要上签字，胡书权一直代表杰轩公司参与涉案合同的履行，他的签字应当视为杰轩公司认可《会议纪要》载明的内容。鉴于双方对结算方式进行了变更，杰轩公司请求再按照合同约定的包干价进行结算依据不足，不予支持，对其在二审中请求重新鉴定的申请亦不予准许。但是从《会议纪要》的内容来看，双方并没有达成按照定额结算的合意，一审采信依照定额计价做出的鉴定结论，认定工程款为960万元不妥，应予纠正。
在结算过程中，杰轩公司同意“按照马新亮施工队实际发生的工程量为依据（材料费、人工费进行直接计算）和材料实际采购价以图纸为依据，按实际发生额结算”，现马新亮并没有提供实际发生的材料费、人工费的直接证据，但一审鉴定机构按照定额计算出已完工部分工程造价为9603657.85元，该鉴定意见虽然不能直接作为认定双方工程款的依据，但建筑工程定额是正常施工条件下，完成单位合格产品必须消耗的劳动力、材料、机械台班的数量标准。本院参照双方约定和鉴定意见，酌情认定马新亮应得工程款。马新亮系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，其自行承接工程的行为违反了法律规定，马新亮不应因此获利，因此相应企业管理费和利润共计634917.71元应予扣除。根据鉴定意见，规费包括工程排污费、职工教育经费、养老保险费和其他规费，马新亮没有提供证据证实其实际缴纳了相应费用，因此规费474567.96元亦应扣除。其他机械费、措施项目费等虽并非双方直接约定的人工、材料费，但属施工过程中必须发生的费用，不再扣除。
综上，杰轩公司应付工程款为8494172.18元，原审认定争议工程总造价为9603657.85元，确有不当，本院予以纠正。但即使根据本院查明的工程实际造价，杰轩公司请求确认全部工程金额只有580万元的理由也是不能成立的，原审驳回杰轩公司的诉讼请求是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由湖南杰轩实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一六年十月十三日
书 记 员 胡翔俊