山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4719号
上诉人（原审原告）：刘风林，男，1939年6月13日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘春燕（系刘风林之女），女，1971年2月28日出生，汉族，济南市公交公司驾驶员，住济南市。
被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。
法定代表人：秦成勇，院长。
委托诉讼代理人：韩宗霖，男，1983年5月8日出生，汉族，该院血管外科医生,住济南市。
委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人刘风林因与被上诉人山东省立医院（以下简称省立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘风林上诉请求：查明事实，依法改判。事实与理由：一、一审判决所依据的鉴定报告存在严重错误。首先在鉴定的过程中就多次出现问题，最初双方在法院的主持下通过抽签选定在广州中山大学法医鉴定中心进行鉴定。但当事人经过近一年的漫长等待之后，却被法院告知需要更换鉴定机构。迫于急切的心情，无奈只好同意更换到西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，可是刘风林提交给广州中山大学法医鉴定中心的病例却被告知不知何故丢失。在经历了这一系列波折之后终于进入了真正的鉴定程序。而西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1479号《司法鉴定意见书》中却又存在多处错误，论述自相矛盾，结论严重偏离事实，根本不应作为本案责任认定的依据。刘风林入院时虽然年龄大且存在几种老年病，但可以正常独立行走，四肢正常活动，完全不需要任何器械协助。患者入院时的身体情况是这样的，2014年4月12日，患者刘风林因自感双下肢麻木入院进行治疗。经院方检查，诊断为“双下肢动脉硬化闭塞症”，同时伴有高血压、2型糖尿病、冠心病。入院后院方进行相关检查，术前腰部MR检查示腰椎血管瘤、椎管狭窄。此时，院方已经知悉刘风林腰椎椎管狭窄，既没有对患者脊柱进行全部检查，也没有在《手术同意书》中向家属告知椎管狭窄可能在手术过程中对患者造成的不利影响。刘风林于2014年4月21日进行自体大隐静脉股腘动脉旁路术，手术当日，患者刘风林自行步入手术室，在气管插管全麻下进行手术。手术后第一天患者就出现了四肢麻木、无力，三天后发现二便失禁，整个人完全处于瘫痪状态。后经院方检查并会诊，系患者颈髓受到损伤导致，其中原因是手术麻醉造成患者颈髓水肿，进而导致颈椎压迫颈髓。这就是院方在手术前没有进行颈椎检查直接导致的。在经历了漫长的四个月时间之后，院方提出将病人转至省立医院东院进行颈椎后路单开门椎管扩大减压植骨融合内固定术，该次转院治疗费用全部由省立医院自行承担，这也说明院方是认可其在诊疗过程中是存在过错的。虽然经过手术刘风林有所恢复，但由于两次手术间隔时间较长，患者已经无法恢复至第一次术前的健康水平。1479号《司法鉴定意见书》分析说明部分第(一)条第2款中指出，“医生术前诊断不全面，漏诊了颈椎后纵韧带骨化症伴椎管狭窄胸椎间盘突出症和腰椎管狭窄症，对术后的并发症估计不足。但患者术前并未提供上肢运动或感觉障碍的病史，未做MRI不应认为有过错”。作为医生出身的所谓鉴定专家在这里存在明显的偏袒，明明是漏诊，却说没有过错。本案中，院方声称患者未提供上肢运动障碍的情况，故不应该扩大治疗，这明显是头疼医头、脚疼医脚，不进行综合分析的失职行为。鉴定过程见面会临床专家麻醉科医生认为，“病人患肢的麻木、肌力下降，部分原因是椎管狭窄所致，不单是下肢血管的病变”。这也说明了院方在诊疗过程中存在的严重失职行为。从另一方面讲，院方在对患者进行术前检查时发现患者腰椎椎管狭窄的情况下，并没有尽到合理的注意义务，为患者进行脊椎其他部位的检查，这是院方失职的又一表现。1479号《司法鉴定意见书》分析说明部分第(二)条第l款中：“患者术后出现四肢不全瘫及解大便障碍，系椎管狭窄及手术并发症致脊髓水肿所致，因水肿持续时间较长，可以引起相应节段的脊髓损害”。在这里水肿持续时间较长的责任完全在于院方!从2014年4月21日进行第一次手术后患者出现瘫痪症状到2014年8月13日进行颈椎手术中间经历漫长的四个月时间，错过了最佳的治疗时机，直接导致刘风林进行颈椎手术后仍四肢不全瘫的损害后果。对于l479号《司法鉴定意见书》中存在的多处错误，刘风林向鉴定人提出了书面意见，鉴定人进行了相应回复。鉴定人严重违背了一个基本事实，患者术前是一个四肢正常的人（虽有椎管狭窄，但并没有产生病变，没有造成患者四肢不全瘫），是自行步入手术室接受手术。而正是院方的漏诊造成手术麻醉过程中颈髓水肿导致颈髓损伤，导致患者手术后成了四肢不全瘫!虽然院方为刘风林实施了椎管扩大手术，但由于错失手术的最佳时机，导致二次手术后仍没有恢复到最初入院时的健康水平。鉴定人无权也不应当对赔偿责任进行划分，在《回复》第三部分第二段中，鉴定人指出患者与院方对于损害后果均有过错，即为混合过错，但考虑院方已经进行了免费治疗，再让其承担赔偿责任显然不公平。在这里，鉴定人实际上超越了权限进而对赔偿责任进行了划分。一审法院对于上述意见置之不理，没有对鉴定报告中存在的问题进行任何分析，而是机械的依据存在严重矛盾、严重错误的鉴定结论进行责任划分，从而作出严重损害刘风林权益的错误判决。二、关于护理费。刘风林要求省立医院支付护理费490614元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。因刘风林被鉴定为四级伤残，护理程度为部分护理依赖，刘风林主张护理期限为10年，由女儿刘春燕及另一名护理人员刘宝君护理。
省立医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘风林向一审法院起诉请求：请求判令省立医院赔偿医疗费20000元、残疾赔偿金110407.5元、护理费347990元、住院伙食补助费28800元、营养费20000元、交通费10000元、鉴定费10750元、精神损害抚慰金50000元，上述合计597947.5元。
一审法院认定事实：刘风林申请司法鉴定，申请对省立医院的医疗行为是否存在过错，该过错与刘风林的损害后果之间是否具有因果关系，刘风林的伤残等级、护理人数及期限以及依赖程度进行司法鉴定。后经一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心、山东政法学院司法鉴定中心分别对上述问题进行鉴定。
关于过错司法鉴定，2016年6月20日西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1479号司法鉴定意见书（以下简称第1479号鉴定意见），该鉴定意见认为：患者术后出现四肢不全瘫及解大便障碍，系椎管狭窄以及手术并发症致脊髓水肿所致，因水肿持续时间较长，可以引起相应节段的脊髓损害。患者基础疾病多且严重，是并发症出现的主要因素，但医方的估计不足及有效的医疗措施未及时跟上也起到了一定的作用。综上所述，省立医院对刘风林的诊疗行为有过错，建议为轻微因素。第1479号鉴定意见作出后，刘风林对该鉴定结论提出异议，2016年10月12日西南政法大学司法鉴定中心针对刘风林的异议作出回复，并维持了第1479号司法鉴定意见。
关于伤残司法鉴定，2015年7月20日山东政法学院司法鉴定中心作出山政司法鉴定中心[2015]临鉴字第175号司法鉴定意见书（以下简称第175号鉴定意见），该鉴定意见认为：刘风林的伤残评定为四级伤残，刘风林住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，刘风林的护理依赖程度为部分护理依赖。
刘风林对西南政法大学司法鉴定中心作出的第1479号司法鉴定意见提出异议，但刘风林并未提出充分证据足以推翻该鉴定结论，针对刘风林提出的质证意见，西南政法大学司法鉴定中心也作出了合理的解释，且该鉴定意见是经双方共同同意，由一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定意见，因此，对该鉴定意见，予以采纳。
根据刘风林提交的省立医院住院病历记载，2014年4月12日刘风林因双下肢麻木感3年余，麻木感加重伴间跛1年余入住省立医院血管外科二病房，入院诊断为：1、动脉硬化闭塞症；2、高血压病；3、2型糖尿病；4、冠心病；5、腰椎退行性疾病。2014年4月21日在气管插管全麻下行自体大隐静脉股腘动脉旁路术。2014年8月4日出院，第一次住院时间共计114天。2014年8月4日再次入住省立医院东院脊柱外二科，主要诊断为：颈椎后纵韧带骨化症。2014年8月13日全麻下行颈椎后路单开门椎管扩大成型减压植骨融合内固定术。2014年8月25日出院，第二次住院时间共计21天。现刘风林认为省立医院在对其诊疗过程中存在严重过错，导致其四肢瘫痪等严重后果，故诉至法院，要求省立医院承担赔偿责任。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、责任认定，即需要明确省立医院对刘风林的医疗行为是否存在过错，其医疗过错是否与刘风林目前的损害后果之间存在因果关系，进而确定省立医院是否应当承担损害赔偿责任。二、责任比例认定，即在确定省立医院应当承担赔偿责任的前提下，如何确定其应当承担的责任比例；三、赔偿项目认定，即刘风林的各项赔偿请求是否符合法律规定，是否提供充分证据予以证实。以下对本案的争议焦点予以分析：
一、责任认定。刘风林要求省立医院承担赔偿责任，刘风林负有举证责任，应当提供证据证明省立医院的医疗行为存在医疗过错，并证明该过错与刘风林目前的损害后果之间存在因果关系。诉讼中，刘风林申请对省立医院的医疗行为进行医疗过错司法鉴定，2016年6月20日西南政法大学司法鉴定中心作出第1479号鉴定意见，鉴定结论为：省立医院对刘风林的诊疗行为有过错，建议为轻微因素。根据该鉴定意见，刘风林要求省立医院承担赔偿责任证据充分，予以支持。
二、责任比例认定。根据第1479号司法鉴定意见，省立医院对刘风林的诊疗行为存在过错，过错参与度为轻微因素。经一审法院研究，省立医院承担15%赔偿责任为宜。
三、赔偿项目认定。关于医疗费，刘风林要求省立医院赔偿20000元，但是未提交任何医疗费结算单据，无法查明医疗费是否实际发生，也无法查明医疗费的具体数额，故对该项诉讼请求，因证据不足，不予支持。刘风林可待证据充分后，对医疗费另行主张权利。关于残疾赔偿金，刘风林要求省立医院赔偿110407.5元。关于伤残等级与伤残系数，根据山东政法学院司法鉴定中心作出的第175号鉴定意见：刘风林的伤残评定为四级伤残，故伤残系数为70%。关于赔偿年限，经审理查明，刘风林出生于1939年6月13日，年满77周岁，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条之规定，赔偿年限按5年计算。关于赔偿标准，刘风林现住址为济南市，故刘风林要求按照2015年度城镇居民人均可支配收入31545元作为计算标准有理，予以认可。综上，按四级伤残，伤残赔偿金共计110407.5元，按15%责任分担后，省立医院应当赔偿刘风林残疾赔偿金16561.13元。关于护理费，刘风林要求省立医院赔偿347990元，刘风林诉称，第一部分护理费为刘风林之女刘春燕护理，护理时间2014年4月12日至2015年12月12日，刘风林提交了济南市公共交通总公司第七公共汽车分公司出具的刘春燕的收入证明，欲证明刘春燕因护理刘风林导致的误工收入，该证明载明：刘春燕的月收入为6599.5元，已超过国家纳税标准，但是刘风林并未提交刘春燕的纳税证明，且未提交刘春燕与济南市公共交通总公司第七公共汽车分公司之间签订的劳动合同，无法证明刘春燕收入证明的真实性，故仅该收入证明一份证据无法证实刘春燕的护理费，对该部分护理费请求，因证据不足不予支持。另一部分的护理费为2014年4月12日至2016年12月12日，刘风林诉称，在此期间，聘请两名护工孙万猛、刘宝军对刘风林进行护理，因该两人护理支出的护理费为216000元，两人分别按照每天150元、每天200元标准计算，并提交了16张手写的收到条，但是该收到条中载明的护理费标准为每天130元，与刘风林主张的护理费标准不一致，并且，刘风林仅提交了16张手写的收到条，未提交两个护理人员的身份证明，以及刘风林与两名护理人员之间因护理签订的护理合同等证明该两名人员与刘风林之间存在真实的雇佣关系，无法核实上述16张手写的护理证明的真实性，故对该部分的护理费，因证据不足不予支持。综上，对刘风林提出的上述护理费主张，均因证据不足，不予支持，刘风林可待证据充分后，另行主张权利。关于住院伙食补助费，刘风林要求省立医院赔偿28800元。关于计算标准，刘风林要求按照每天30元计算并无不当，予以支持。关于住院时间，刘风林诉称，刘风林自2014年4月12日至2016年12月12日一直住院治疗，共计960天。刘风林提交了两份省立医院的住院病历，住院时间分别为2014年4月12日至2014年8月4日，2014年8月4日至2014年8月25日，两次住院时间共计135天，在此期间的住院伙食补助费，证据充分，予以支持。但是刘风林未提交自2014年8月26日至2016年12月12日期间刘风林的住院证明，故对该期间的住院伙食补助费，因证据不足，不予支持。故住院伙食补助费共计4050元，按15%分担后，省立医院应当赔偿刘风林住院伙食补助费607.5元。上述未支持的住院伙食补助费，刘风林可在证据充分后另行主张权利。关于营养费，刘风林要求省立医院赔偿20000元，没有提供购买营养品的相关单据，也未提供相关加强营养的医嘱，故对刘风林要求的上述营养费数额，不予支持。但是鉴于刘风林病情所需，在治疗和康复过程中确需加强营养，营养期限自2014年4月12日至2016年12月12日期间的营养费数额，酌定为10000元，按15%责任分担后，省立医院应当赔偿营养费1500元。关于交通费，刘风林要求省立医院赔偿交通费10000元，未提交相关的交通费单据。刘风林诉称，交通费是其家属用于处理医疗纠纷和鉴定产生的相关交通费用，但是，根据《解释》第二十二条之规定，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。现刘风林要求赔偿因处理纠纷和鉴定而产生的交通费，不属于就医或者转院治疗的范畴，不符合交通费的法定赔偿要件，故对该项诉讼请求，不予支持。关于鉴定费，刘风林要求省立医院赔偿10750元，并提交了西南政法大学出具的收费发票1张（共6000元），山东政法学院出具的鉴定费发票1张（共计2500元），上述两项鉴定费共计8500元，证据充分，予以认可。在庭审过程中，刘风林称，西南政法大学还向刘风林收取了2250元专家费用，但是对该部分费用，刘风林未提交任何证据予以证明，无法查明该2250元专家费用是否实际产生，故对该2250元，因证据不足，不予支持。故鉴定费共计8500元，按15%责任分担后，省立医院应当赔偿刘风林鉴定费1275元。关于精神损害抚慰金，刘风林要求省立医院赔偿50000元。根据第1479号司法鉴定意见，省立医院对刘风林的诊疗行为存在过错，省立医院的医疗过错确实给刘风林带来了精神痛苦，应当赔偿精神损害抚慰金，但是刘风林主张的数额过高，不予支持。结合刘风林的病情以及省立医院的医疗过错程度，酌定精神损害抚慰金的数额为10000元，即省立医院应当赔偿精神损害抚慰金10000元。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条规定判决：一、省立医院于判决生效之日10日内赔偿刘风林残疾赔偿金16561.13元；二、省立医院于判决生效之日10日内赔偿刘风林住院伙食补助费607.5元;三、省立医院于判决生效之日10日内赔偿刘风林营养费1500元;四、省立医院于判决生效之日10日内赔偿刘风林鉴定费1275元;五、省立医院于判决生效之日10日内赔偿刘风林精神损害抚慰金10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回刘风林的其他诉讼请求。案件受理费9770元，由刘风林负担8370元，省立医院负担1400元。
二审中，刘风林提交济南市地方税务局出具的刘春燕完税证明1份，2013年4月1日刘春燕与济南市公共交通总公司签订的劳动合同1份，2017年8月21日山东省立医院（西院）病人费用清单1份，2014年4月25日刘风林与刘宝君签订的聘用护工协议1份，并申请刘宝君出庭作证。刘宝君称，其没有固定工作，自刘风林2014年4月12日住院至今，一直进行护理，12小时护理，回家的时候就在家里护理，去医院的时候就去医院护理，每天如此；与刘风林签过一个聘用协议，时间记不清楚了；刘风林分两次给其护理费1万多元，2014年9月给了一次，2017年4月一次，到现在没再给，给刘风林打过两次收条。
对以上证据，省立医院认为，对完税证明没有异议，但从该证据可看出刘春燕的工资数额并不是固定的，与其一审陈述的每月固定6599.5元相矛盾。对劳动合同的真实性有异议，一审其提交的是济南市公共交通总公司第七公共汽车分公司出具的收入证明，其陈述刘春燕为该公司的职工，而该劳动合同显示工作单位为济南市公共交通总公司，与一审的证据相矛盾。对病人费用清单的真实性予以认可，但刘风林应提交住院病历等以证实其住院情况以及是否需要进一步治疗，刘风林在2015年7月20日经山东政法学院司法鉴定中心评定为四级伤残，因此可以推断其病情稳定，无需后续治疗，因此对于其陈述仍在省立医院西院住院治疗的情况不予认可。对聘用护工协议及证言不予认可，刘风林一审中陈述孙万猛、刘宝君二人均系经他人介绍的护工，没有签署相关的协议，其二审提交聘用护工协议与其一审的陈述矛盾；
对于以上证据，本院认为，省立医院对完税证明的真实性予以认可，应予采信；劳动合同与一审中刘风林提交的收入证明并不矛盾，省立医院也无相反证据，应予采信；病人费用清单与本案无直接关联，不予采信；聘用护工协议及证人证言，与一审中刘风林提交的收条及陈述互相矛盾，不予采信。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，针对省立医院对刘风林的诊疗行为是否存在过错及该过错与损害后果之间是否有因果关系的问题，一审法院已依法委托具有相应资质的西南政法大学司法鉴定中心作出了鉴定结论，刘风林虽对该鉴定结论有异议，但未能提供证据推翻该鉴定结论，也未能提供证据证实该鉴定存在鉴定依据不充分或鉴定程序违法的问题，故一审法院依据该鉴定结论作出判决，并无不当。
关于护理费问题，一审中刘风林要求省立医院赔偿347990元，包括刘春燕按月收入6599.5元计算的2014年4月12日至2015年12月12日的护理费，2014年4月12日至2016年12月12日聘请两名护工进行护理支出的护理费。因刘风林未提交刘春燕的完税证明、劳动合同，以及能够证明存在真实雇佣关系的相关证据，故一审对刘风林的护理费请求未予支持，并无不当。二审中，刘风林提交了刘春燕的完税证明、劳动合同，该证据结合一审中的收入证明，可以证实刘春燕的收入及误工情况。同时，刘风林所主张的支出护工费用情况仍无法认定。根据山东政法学院司法鉴定中心的鉴定意见，刘风林住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，刘风林的护理依赖程度为部分护理依赖。据此，刘风林住院期间135天的护理费，可以按刘春燕月收入6599.5元及一名护工每日100元报酬标准计算，具体为：6599.5÷30×135+135×100=43197.75元，按一审确定的15%赔偿比例，省立医院应赔偿6479.66元。刘风林出院后1人护理，其护理依赖程度为部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定》的相关规定，对应的赔偿比例为50%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合本案实际情况，本院认为刘风林出院后的护理费可按一名护工每日100元报酬标准，暂按5年计算，为365×5×100×0.5×0.15=13687.5元。以上合计20167.16元，省立医院应予以赔偿。
综上所述，刘风林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第2510号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及案件受理费的负担；
撤销济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第2510
号民事判决第六项；
被上诉人山东省立医院于本判决生效之日起十日内支付
上诉人刘风林护理费20167.16元；
驳回上诉人刘风林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9770元，由上诉人刘风林负担。根据刘风林的经济状况，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘忠东
审判员 武绍山
二〇一七年十月九日
书记员 曹 鸿