广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0312民初361号原告熊某某，男，1964年11月6日出生，汉族，住址四川省泸县，现住广西省南宁市江南区。委托代理人陆某某，广西永泰和律师事务所律师。被告广西南宁某某有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳西路。法定代表人陈某某，总经理。被告贵港市某某有限公司，住所地贵港市金港大道市水利局办公大楼。法定代表人覃某某，总经理。被告贵港市某某有限公司临桂分公司，住所地临桂会仙镇会仙工业集中区。负责人覃钢。被告贵港市某某有限公司、贵港市某某有限公司临桂分公司委托代理人陈某，男，1964年3月20日出生，汉族，住址广西陆川县。（嘉耀公司副总经理）被告江西省某某有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。法定代表人张某某，董事长。委托代理人孙某某，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。原告熊某某与被告广西南宁某某有限责任公司（以下简称德昌公司）、贵港市某某有限公司（以下简称嘉耀公司）、贵港市某某有限公司临桂分公司（以下简称嘉耀临桂分公司）、江西省某某有限公司（以下简称江西五建）建设工程分包合同纠纷一案，本院2017年2月22日受理后，依法组成由审判员蒙威全担任审判长与人民陪审员阳小弟、诸葛永参加的合议庭，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。书记员曹亭林担任记录。原告熊某某及委托代理人陆某某，被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司委托代理人陈某，被告江西五建委托代理人孙某某到庭参加了诉讼。被告德昌公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊某某向本院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告德昌公司签订的《建筑施工劳务承包内部合同》；二、判决四被告连带向原告退还合同履约金共计45万元人民币；三、判决四被告连带向原告支付利息暂计462000元（根据合同第十二条的约定，利息以55万元为本金，从2014年11月1日起，按约定3%月息计算至款项还清时止，暂计至2017年2月28日）；4、案件诉讼费由四被告负担。诉讼中原告变更诉讼请求第一项为：要求确认原告与被告德昌公司签订的《建筑施工劳务承包内部合同》无效。事实和理由：2014年11月1日，原告与被告德昌公司在协商一致的基础上，共同签订了一份《建筑施工劳务承包内部合同》，合同主要约定被告德昌公司将位于桂林市临桂区会仙镇工业园大学城“百花园”二期（1#、2#楼6万平方米土建，3#、4#楼7.6万平方米装修，共13.6万平方米内外墙批灰的毛坯房）劳务发包给原告。合同签订后3天内交订金50万元，总承包方承诺，2014年11月6日前，乙方（即原告）可以正式进场施工，如逾期未能进场施工，总承包方承诺超过90天后不退还的按每月3%利息支付给乙方。合同签订当日，原告根据被告德昌公司和被告嘉耀临桂分公司的要求，让刘纯俊以银行转账的方式，熊澜以银行转账的方式及现金支付方式，共计支付50万元给被告嘉耀临桂分公司指定的农业银行账户62×××73内，2014年11月4日原告通过银行转账的方式将5万元汇入被告德昌公司账户内，但在合同约定的2014年11月6日过后，原告方未能进场施工，经原告多次催促，被告德昌公司以各种理由推脱，后原告亲自到工地现场查看，发现合同约定的工地已交由其他施工队施工。为此原告多次要求被告德昌公司退还55万元保证金及支付约定利息，2015年4月30日被告德昌公司法定代表人陈某某的父亲陈某将10万元退还给原告，但剩余款项至今未予退还，也没有支付相应的利息，原告至今没有进场施工，合同实际上没有履行。原告认为，原告与被告德昌公司签订的合同是双方在自愿、平等的基础上，经协商一致后签订的，是双方真实意思表示，符合法律的规定，是真实有效的合同，合同双方均应依照约定履行义务。现原告已按照合同约定支付合同履约金55万元，被告德昌公司及被告嘉耀临桂分公司收到合同履约金后，未在约定的期限内履行其义务，让原告入场施工，导致合同无法继续履行，被告德昌公司及被告嘉耀临桂分公司应将收取的合同履约金45万元人民币退还给原告，被告嘉耀公司作为被告嘉耀公司临桂分公司的开办单位，以及被告江西五建应当承担连带责任。同时，被告的行为已构成根本违约，侵害了原告的合法权益，应向原告承担违约责任，支付相应的利息。请求法院公正裁判。原告熊某某向法院提交的证据有：1、建筑施工劳务承包内部合同，证明原告与被告之间形成的合同关系。2、函，证明被告要求原告将合同履约金汇入被告指定的银行账户内。3、银行取款业务回单、银行交易明细，4、收款收据，证据3、4证明原告已将合同履约金交付给被告。5、陈某书写的材料，证明原告已收到被告退还的10万元人民币。6、电脑咨询单，证明被告的主体资格。7、农业银行交易明细，证明原告将合同履约金支付给被告方。被告德昌公司未出庭参加诉讼，也未作出书面答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方提交的证据进行质证的权利，本案被告德昌公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩及质证的权利。被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司共同辩称，1、原告与被告德昌公司签订的《建筑施工劳务承包内部合同》是出于双方自愿的，对于原告交的合同履约金50万元到被告嘉耀临桂分公司指定的银行账户合情、合理、合法。因为签订合同后需要打冲桩才能通知原告进场施工，土建工程是垫资承建需要资金，原告方没有能力施工故拖到2017年2月起诉到法院。2、原告方不交合同履约金，不进场开工，属于违约行为，其交的50万元履约金已汇入被告嘉耀临桂分公司指定账户，被告德昌公司未收到原告的履约金，之后因原告找人去被告德昌公司闹事，被告德昌公司才退还原告10万元。原告所交履约金按《中华人民共和国合同法》第115条规定，应予以没收，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司共同向法院提交证据：1、进场通知书，证明被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司打桩完后第一时间通知被告德昌公司及原告进场开工的事实。2、开工通知书，证明被告嘉嘉耀公司、嘉耀临桂分公司要求被告德昌公司及原告进场施工需交足100万元履约金，若资金不足可退出合同，原所交履约金按《中华人民共和国合同法》第115条处理。被告江西五建辩称，1、原告为个人无建筑施工资质承揽工程项目，其行为违反法律规定，其主张不应受到法律保护。2、原告与被告德昌公司签订的《建筑施工劳务承包内部合同》为转包合同，根据法律相关规定为无效合同。3、原告诉请要求被告江西五建承担连带责任，因被告江西五建不是合同相对人，因此不能承担连带责任。4、关于违约金原告诉请要求按合同约定3%的罚息计算，因双方签订的合同为无效合同该条款也应为无效条款，请求法院驳回原告的该项诉讼请求。被告江西五建向法院提交的证据：1、准予注销登记通知书，2南宁市青秀区地方税务局行政审批事项受理通知书，证据1、2证明江西省某某有限公司南宁第一分公司于2014年7月22日注销。3、报警回执，证明2016年11月10日杨健到广西南宁市公安局凤岭派出所报警的事实。经过开庭质证，被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司对原告提交的证据均无异议，予以认可。被告江西五建对原告提交的证据4、6无异议，予以认可；对证据1的真实性无异议，但证明内容有异议，对证明江西省某某有限公司南宁第一分公司为该工程建筑施工总承包单位有异议，不予认可；对证据2有异议，江西省某某有限公司南宁第一分公司已于2014年7月22日注销，证据2中2014年11月1日所盖江西省某某有限公司南宁第一分公司印章的文字说明部分有异议，不予认可；对证据3真实性无异议，但证明内容有异议，与被告江西五建无关；对证据5不予认可；证据7无原件，不予认可，与被告江西五建无关。原告对被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司提交的证据1、2均不予认可，证据1、2原告未见过，该两份证据是被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司与被告德昌公司的往来通知。被告江西五建对被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司提交的证据1、2均无异议，予以认可。被告江西五建提交的证据1-3均无原件，原告不予认可，请求法庭查明后予以认定。被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司对被告江西五建提交的证据1-3均无异议。本院结合上述原、被告的举证、质证认证案件事实如下：对上述原、被告确认的书证予以采信，对提出异议的书证，因与本案有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。依据上述证据及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司是临桂会仙镇会仙工业园大学城百花园工程项目发包人。2014年11月1日原告与被告德昌公司经协商签订《建筑施工劳务承包内部合同》，合同约定：“甲方德昌公司，乙方（实际承包人）熊某某，一、工程概况：1、工程名称：大学城二期（1#、2#楼6万㎡土建，3#、4#楼7.6万㎡装修，共13.6万㎡内外墙批灰的毛坯房）；2、工程地点：临桂会仙镇会仙工业园；3、建筑内容：根据甲乙双方确认的临桂会仙镇会仙工业园施工图纸内容、设计修改变更等，建筑面积约13.6万㎡（以最终实际完成量为准）；4、建筑层数：1#、2#楼17层两栋，3#、4#楼装修两栋，面积约13.6万平方米（以实际结算面积为准）。三、劳务承包范围、承包方式、工作内容、乙方承包范围、人工、机械周转材料、内外架。从主体基础清基土方开始劳务作业。（从破桩头开始承建至内外墙批灰的毛坯房）。十二、经双方协商，在签订合同后3天内（2014年11月1日前）交订金50万元，民工进场开工后3天内，乙方一次性向甲方交纳合同履约金50万元人民币，合同履约金共100万元。回扣中介30万元交到甲方指定的账户，总承包方每收到合同履约金都开启收据给乙方。①总承包方承诺，2014年11月6日前，乙方可以正式进场施工。如逾期未能进场施工，总承包方承诺超过90天后不退还的按每月3%利息支付给乙方。”，签订合同当日，原告按照被告德昌公司、嘉耀临桂分公司要求将合同履约金汇入指定账号农业银行桂林雁山支行，名字莫海燕，账户（卡号）62×××73中，原告通过银行转账方式支付47万元，其中原告从刘纯俊银行卡中汇入30万元到莫海燕银行账户，从熊澜银行卡中汇入17万元到莫海燕银行账户，原告又以现金支付方式向被告德昌公司支付履约金3万元，原告共计支付履约金50万元。之后被告德昌公司、嘉耀临桂分公司共同出具“函”一份给原告收执并注明已收到熊澜、刘纯俊代为交付的履约金50万元。2014年11月4日原告通过熊澜银行卡汇入5万元履约金给陈某，陈某以被告德昌公司名义收取5万元款项并出具收款收据一份给原告收执，之后被告德昌公司将该款转给被告嘉耀临桂分公司。被告嘉耀临桂分公司共收到原告合同履约金55万元。原告付款后未能进场施工，被告德昌公司于2015年4月30日退还原告合同履约金10万元，双方多次协商无果，2017年2月22日原告向本院提起诉讼，提出了上述请求。另查明，原告熊某某无建筑施工资质，被告嘉耀临桂分公司临桂区会仙镇会仙工业园大学城百花园工程项目建筑施工单位为广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，被告嘉耀临桂分公司与广西建工集团第四建筑工程有限责任公司因支付百花园工程项目工程款发生纠纷而停工，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司已于2014年诉讼至本院要求被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司付款，现该案正在执行中。江西省某某有限公司南宁第一分公司于2014年7月22日注销。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案的争议焦点，一、原告熊某某与被告德昌公司签订的《建筑施工劳务承包内部合同》是否有效的问题。本案中，被告德昌公司将工程转包给原告熊某某施工，从合同内容看原告所承包的为“百花园”整体项目，并非只是简单的劳务工作，且原告作为个人不具备建筑施工资质条件，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《建筑施工劳务承包内部合同》为无效合同。二、四被告是否应当连带返还原告交纳的45万元履约金及支付利息的问题。合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告按照被告德昌公司的指定已将履约金45万元付给被告嘉耀临桂分公司，因原告与被告德昌公司签订的合同无效，故被告德昌公司作为合同相对方应当返还工程履约金45万元给原告，被告嘉耀临桂分公司虽然不是合同相对人但明知被告德昌公司与原告转包工程的行为违法，不加以制止，仍收取原告交纳的履约金，应当对该笔款项承担连带清偿的责任。被告嘉耀临桂分公司不具有法人资格，被告嘉耀公司作为总公司其应对被告嘉耀临桂分公司的债务承担共同偿还责任。因此，对原告诉请要求被告德昌公司退还合同履约金45万元及要求被告嘉耀临桂分公司、嘉耀公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。关于利息问题，因原告无施工资质，明知其签订合同的行为系违法行为，仍然违反法律规定与被告签订无效的转包合同，导致造成损失，原告自己具有过错，故利息部分的诉请，本院不予支持。关于被告江西五建在本案中是否应当承担连带责任的问题。经查广西建工集团第四建筑工程有限责任公司是被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司临桂会仙镇会仙工业园大学城百花园工程项目的中标单位，其在临桂区住建委办理了建筑施工许可证。原告提交的证据不能证明江西省第五建筑工程有限公司南宁第一分公司为本案的总承包方，应承担举证不能的法律后果，且该分公司已于2014年7月22日注销，民事权利能力和民事行为能力因注销而终止，故本院对原告要求被告江西五建承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：告熊某某与被告广西南宁某某有限责任公司于2014年11月1日签订的《建筑施工劳务承包内部合同》无效。二、告广西南宁某某有限责任公司返还原告熊某某合同履约金45万元。三、告贵港市某某有限公司、贵港市某某有限公司临桂分公司对上述第二项承担连带清偿责任。四、四、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费12920元，由原告熊某某负担4870元，由被告广西南宁某某有限责任公司、贵港市某某有限公司、贵港市某某有限公司临桂分公司负担8050元。上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费12920元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。在递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  蒙威全人民陪审员  阳小弟人民陪审员  诸葛永二〇一七年七月二十五日书 记 员  曹亭林