中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1810号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂策源房地产咨询有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区八一路与银雀山路交汇处向南100米兴大公司3号楼1102室。
法定代表人：孔祥科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴昊男，北京京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文娇，北京京师律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东中新静安地产有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区沂蒙路***号嘉锐大厦**层。
法定代表人：朱建平，该公司执行董事。
再审申请人临沂策源房地产咨询有限公司（以下简称策源公司）因与被申请人山东中新静安地产有限公司（以下简称中新静安公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1559号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
策源公司向本院申请再审称：一、原二审判决对策源公司履行合同的可得利益事实认定错误。案涉《商品房包销合同》对于策源公司在包销期限内的销售底价、销售任务进行了明确约定，中新静安公司也有权对策源公司的销售业绩进行考核，并且包销期届满策源公司未能售出的商品房须由策源公司按照双方共同签字确认的一房一价表的价格购买。由此可见，中新静安公司在订立《商品房包销合同》时，对于合同双方履行《商品房包销合同》可获得相应利益这一情况是充分预见到的。因此，二审有关案涉合同可得利益在合同签订时不可预见的认定没有事实依据。二、中新静安公司构成根本违约，二审判决对策源公司所提可得利益损失赔偿主张不予支持属于法律适用错误。案涉《商品房包销合同》签订后，策源公司依约于2011年12月30日向中新静安公司支付了第一笔包销保证金100万元，但中新静安公司未能按合同约定于2012年4月30日前取得商品房预售许可证，《商品房包销合同》约定的包销期限为2011年12月27日至2013年10月1日，中新静安公司直到2013年12月24日才取得案涉楼盘的部分商品房预售许可证，致使策源公司不能按约预售房屋。策源公司依合同约定履行了支付包销保证金的义务，但中新静安公司不仅未能按照合同约定于2012年4月30日前取得商品房预售许可证，并且在包销期限届满后也未按照合同约定交由一方按照双方共同签字确认的一房一价表的价格购买，而是擅自销售了其中部分涉案房屋。中新静安公司明显违反《商品房包销合同》，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，中新静安公司应当承担相应违约责任。二审判决中“对于中新静安公司在约定的期限内不能取得房屋预售许可，在本案合同中并未约定相关违约条款，策源公司要求中新静安公司承担违约责任的诉讼请求没有合同依据”的认定，不仅违反了上述合同法规定，也违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定。三、原二审判决在未查明策源公司可得利益损失金额的情况下直接判决，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的应予再审情形。本案一审法院委托山东道勤资产评估有限公司作出的鲁道勤评报字（2014）第1219号可得利益损失资产评估报告书符合法定程序，评估结论为策源公司的可得利益损失7936119.25元，合法有效。二审判决对上述评估结果一方面不予采信，另一方面又作出“策源公司主张中新静安公司应赔偿其损失，却未提交证实其实际损失的相关证据，由于本案合同并未实际履行，策源公司主张的可得利益损失也缺少事实依据”的认定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定。二审法院在未对策源公司履行《商品房包销合同》后可以获得的利益重新评估也未进一步查清事实的情况下直接改判，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条的规定，二审应当发回重审而非直接改判。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项和第六项的规定，请求再审本案。
本院认为，本案再审审查的焦点问题在于中新静安公司是否应当向策源公司赔偿案涉合同可得利益损失。
根据原审查明的事实，双方当事人对以下事实不持异议：2011年12月27日，策源公司与中新静安公司签订《商品房包销合同》，约定策源公司包销中新静安公司开发建设的临沂市北城新区智圣巷东段南侧“临天下”项目二期H11、H12、H13、H14号楼的预售商品房屋；包销期限自合同生效之日起至2013年10月1日止，中新静安公司在包销期内不得自行或委托第三人销售；包销价格为6100元／ｍ2，实际销售价格的高出部分，由中新静安公司扣除相关税费后支付给策源公司；中新静安公司应于2012年4月30日前取得包销范围内全部物业的《商品房预售许可证》，否则策源公司有权解除合同。上述合同签订后，策源公司依约于2011年12月30日向中新静安公司支付了第一笔包销保证金100万元，但中新静安公司未能依约于2012年4月30日前取得相关商品房预售许可证。直至2013年12月24日，中新静安公司才取得案涉商品房的部分预售许可证，而此时已过双方约定的包销期间，双方亦未达成新的协议。策源公司遂提起本案诉讼，诉请解除案涉《商品房包销合同》，并要求中新静安公司返还包销保证金100万元本息及赔偿可得利益损失11755536元。
关于策源公司所提二审判决对其可得利益赔偿主张不予支持属事实认定和法律适用错误的再审申请主张。经查，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益系合同履行后守约方可以获得的利益，属违约责任的范畴，但不得超过违约方在订立合同时可预见的因违约给守约方所造成的损失。具体到商品房包销合同，对于包销方而言，因房价与政府房地产政策及市场环境等因素紧密联系，实际销售价格并不必然高于约定的包销价格，收益与风险共存。因此，在合同订立时，包销方获得的仅是独家销售的权利，而并不存在必然的可预见收益；包销方的独家销售权是其获得合同履行利益的前提。只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的可得利益赔偿主张才能依法成立。就本案而言，中新静安公司的违约行为仅是没有在约定的期限内取得商品房预售许可证，而并非恶意侵犯策源公司在包销期内对案涉商品房独家销售权，亦未在包销期内将案涉商品房自行销售或交由第三人销售。事实上，由于案涉商品房取得预售许可证时已过合同约定的包销期限，策源公司在原审中亦承认，除交纳100万元包销保证金外，其没有开展与案涉商品房销售相关的工作，也就是说案涉《商品房包销合同》并未实际履行。鉴于案涉《商品房包销合同》并未实际履行且中新静安公司的案涉违约行为并未侵犯策源公司在包销期限内的独家销售权，策源公司所提可得利益损失主张，不具有合同订立时的可预见性，且案涉合同对此亦无特别约定。二审根据前述合同法关于可得利益损失的确定规则，认定中新静安公司所应承担的违约责任依法仅限于赔偿策源公司的实际损失即返还100万元包销保证金及利息，事实和法律依据充分。本院对策源公司的上述再审申请主张，依法不予支持。
因策源公司本案所提可得利益赔偿主张没有事实和法律依据，二审判决对一审采信的有关可得利益评估结论不予认定并直接改判，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，审判程序合法。故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的应予再审情形。故策源公司所提有关再审申请主张，依法亦不能成立。
综上，策源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回临沂策源房地产咨询有限公司的再审申请。
审 判 长 王涛
代理审判员 杜军
代理审判员 郑勇
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 陈明