湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2685号
上诉人（原审原告）：刘畅，男，1980年12月28日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：王劲辉，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南孜文广告有限公司，住所地长沙市开福区又一村巷88号铂宫大厦306房。
法定代表人：周彪。
委托诉讼代理人：刘俊亮，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨珊玲，湖南天地人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：长沙孜信泰瑞文化传播有限公司，住所地长沙市芙蓉区韶山北路81号906房。
法定代表人：陈国龙，总经理。
委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙盛锦广告有限公司，住所地湖南省长沙市开福区又一村巷88号铂宫大厦306房。
法定代表人：刘汉军，总经理。
委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市悦耳文化传播有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路358号上河国际F栋A-1房。
法定代表人：汤见，总经理。
委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
上诉人刘畅因与被上诉人湖南孜文广告有限公司（以下简称孜文公司）、长沙孜信泰瑞文化传播有限公司（以下简称孜信公司）、长沙盛锦广告有限公司（以下简称盛锦公司）、长沙市悦耳文化传播有限公司（以下简称悦耳公司）公司盈余分配纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0111民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘畅上诉请求：1、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4048号判决，改判支持刘畅的诉讼请求。2、由孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定本案系“公司盈余分配纠纷”与事实不符。公司盈余分配纠纷是指是指股东请求公司分配公司盈余而产生的相关纠纷，依据《公司法》第一百六十六条及相关条款的规定来看，首先案件当事人（原告）应该是公司股东，其次争议的标的必须是基于股东身份产生的资产收益权（公司盈余或利润分配权）。1、本案中刘畅仅是孜文公司、孜信公司的股东，而从不是盛锦公司、悦耳公司的股东，因此刘畅不具备向盛锦公司、悦耳公司提起盈余分配请求的主体资格。2、本案的基本事实是2015年2月8日刘畅与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司及公司实际控制人陈蕤就刘畅参与经营期间的公司资产、经营业绩、利润分配、支付方式和期限等事项经协商确认达成一致意见，并共同签订了《确认函》。该《确认函》明确约定，截止2015年2月8日，刘畅参与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司实际经营期间的应得分红总额为2900000元，已实付1234434元，应付未付款1665566元。该应得分红总额2900000元是孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司经营业绩总和所产生，并不只是孜文公司、孜信公司两家所产生；该已实付1234434元也是孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司共同支付而不只是孜文公司、孜信公司两家所支付的；该应付未付款1665566元的付款责任方是孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司，而不只是孜文公司、孜信公司两家。既然刘畅不是盛锦公司、悦耳公司股东，不具备提起盈余分配请求的主体资格，那么盛锦公司、悦耳公司所欠刘畅的资金肯定不会是公司盈余，其争议法律关系性质不会是公司盈余分配纠纷。结合以上两点不难看出，本案不是单纯的公司盈余分配纠纷，至少刘畅与盛锦公司、悦耳公司之间的纠纷明显不属于公司盈余分配纠纷，一审判决把本案系统的认定为公司盈余分配纠纷并引用《公司法》相关规定做出判决是认定事实不清，适用法律错误。二、《确认函》意思表示真实，内容合法，且已经实际履行大部分内容，孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司应当继续履行还款义务。刘畅与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司、实际控制人陈蕤签订的《确认函》对合作经营的事实、经营业绩、刘畅退出合作经营应当获得的红利、支付方式等事项做出了详细的约定，意思表示清晰、内容真实合法。且孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司经财务人员汤丽丝以银行转账方式分15次向刘畅的配偶李绮共计支付合作经营红利925000元，余款808566元拖欠未付，已经实际履行大部分付款义务。如前所述，本案并不是单纯的公司盈余分配纠纷，不应适用《公司法》，而应当受《合同法》相关条款调整。依据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司应当继续履行还款义务。三、刘畅与孜文公司签订《确认函》行为并没有违反《公司法》三十七条的规定。刘畅与孜文公司签订《确认函》是在2015年2月8日，此时孜文公司仅有的两名股东是刘畅和陈蕤，两人都在《确认函》上签字且盖有公司章，因此符合《公司法》三十七条“…对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”的规定。一审判决不但无视以上事实和法律规定反而认定该行为违反了《公司法》三十七条并据此为依据认定《确认函》无效，明显是自相矛盾、适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果有失公平，请求上级法院依法予以撤销，改判支持刘畅的诉讼请求。
孜文公司答辩称：一、本案确系“公司盈余分配纠纷”，一审法院对基本法律关系定性准确。刘畅自2012年10月至2015年2月期间，以股东身份参与孜文公司、悦耳公司、孜信公司、盛锦公司四家公司的经营管理，私自分取利润，该点从《确认函》的开篇及第8条可以清晰的看出:“刘畅自2012年10月起先后以入股方式加入孜信公司、孜文公司，并以股东身份实际参与甲方即孜文公司、悦耳公司、孜信公司、盛锦公司四家公司的实际运营”“刘畅与四家公司之间只存在本协议确认的应付分红关系”。故由上可知，本案确系公司盈余分配纠纷，刘畅作为公司股东与陈蕤在未缴纳税收、未提取公积金等情况下以分红形式私自分割四家公司的财产，不仅严重违反公司法的强制性规定、还严重侵犯了四家公司其他股东的合法权益。故一审法院将本案定性为公司盈余分配纠纷是符合客观事实及法律规定的。二、《确认函》内容违反法律法规的强制性规定，应属无效。根据公司法第一百六十七条的规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中刘畅与陈蕤二人在未召开4家公司的任何全体股东会、未依法缴纳税款、未提取法定公积金和弥补亏损后的利润等情况下，以四家公司名义与刘畅签订公司分红分配利润的《确认函》，明显违反了法律的强制性规定。确认应属无效，孜文公司保留追究刘畅将非法取得的分红退还公司的权利。三、刘畅对孜文公司及其它三家公司并未实际缴纳出资。刘畅与孜文公司等4家公司签订的《确认函》违反了法律的强制性规定，但事实上，刘畅作为孜文公司、孜信公司等4家公司的股东，包括对孜文公司认缴60万元的注册资金在内，刘畅并未对孜文公司、孜信公司等4家公司进行实际出资或根本就没有实际出资到位。根据公司法第三十五条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本案中，刘畅并未对孜文公司实际缴纳出资，其它另外几家公司的全体股东也没有约定可以不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资，故刘畅亦不具备股东分红的权利，刘畅违法分得的利润应该退还。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人刘畅不正当的全部诉求。
孜信公司、盛锦公司、悦耳公司共同答辩称:一审判决认定孜信公司、盛锦公司、悦耳公司与刘畅及孜文公司、案外人陈蕤六方于2015年2月8日签订的《确认函》系公司盈余分配，事实清楚，适用法律正确。首先，刘畅实际上系孜信公司、盛锦公司、悦耳公司、孜文公司股东。刘畅提供的《确认函》第一大段落就明确了刘畅与孜信公司、盛锦公司、悦耳公司及孜文公司的身份关系；一审刘畅提交的《民事起诉状》“事实与理由”部分也非常明了的表明了这一身份，即“刘畅自2012年10月起先后以入股方式加入上述四公司，并以股东身份实际参与上述四公司的经营运作”。刘畅上诉状中却称其仅是孜文公司、孜信公司股东，而不是盛锦公司、悦耳公司的股东，自相矛盾。何况刘畅认可《确认函》分的钱是四家公司的钱（业绩），刘畅不是盛锦公司、悦耳公司的股东，又怎么能够参加盛锦公司、悦耳公司的分红？自相矛盾。其次，就算刘畅在工商登记上仅是孜文公司、孜信公司股东，该案也属于公司盈余分配纠纷。刘畅很清楚的了解“公司盈余分配”的概念，即“股东请求公司分配公司盈余”，其认可系孜文公司、孜信公司股东，那么基于其与孜文公司、孜信公司的股东这一特定法律关系，该案也应当系公司盈余分配纠纷，盛锦公司、悦耳公司基于对《确认函》的“担保或见证”从物法律关系也能参与到这一主物法律关系中来，不能说其不具备向盛锦公司、悦耳公司提起盈余分配请求的主体资格，而否认该案系公司盈余分配纠纷。再次，《确认函》分配的是公司盈余。前文已辩证详述刘畅与四公司的关系，在此不再复述。《确认函》第1大段明确阐述（详见《确认函》）该次进行分配的标的物为公司业绩，拿公司业绩对刘畅进行分红的行为应当属于公司盈余分配行为。最后，基于刘畅与孜文公司、孜信公司的股东关系，或者与四公司的股东关系，以及分配的标的物性质，该案适用《公司法》与《合同法》。《公司法》第一百六十六条做出了公司公积金提取、利润分配的强制性规定。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形。正是因为该案《确认函》违反法律的强制性规定，所以被《合同法》所约束。二、一审认定本案《确认函》无效,事实清楚，适用法律正确。首先，《确认函》所涉利润未提取利润的百分之十列入公司法定公积金，违反《公司法》第166条程序上及实体上强制性规定。《公司法》第166条规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”该规定明确了“法定公积金提取在前，对股东的分配在后”的利润分配原则，也是强制性原则。本案《确认函》中，对刘畅进行分红的利润属于“无法进行明细统计”的公司账目，更不存在先行提取法定公积金；分配所依据的金额为估算出来的结果，未经有效的审计机构作出评估，程序及实体上违法。其次，该《确认函》的分配方案违反《公司法》第37条强制性规定，未经公司股东会进行决议。《公司法》第37条第6项规定“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案是股东会行使的职权”。股东有按照其实缴出资比例要求分取公司红利的权利，但此权利建立在公司具有可供分配盈余的前提之上，且同时还须经过公司股东会对于利润分配方案的审议和批准。股东分配公司盈余，应当依据股东会决议进行，就利润分配的《确认函》并没有召开股东会议，也没有过半数表决权的股东同意，更不存在全体股东一致同意的情形。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本案所谓的《确认函》无效，请求人民法院依法驳回刘畅的上诉请求，维持原判。
刘畅向一审法院起诉请求：1、判令孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司共同向刘畅支付808566元；2、判令孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司对第一项诉讼请求承担连带支付责任；3、由孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司承担该案全部诉讼费用。
一审法院认定：孜文公司于2014年2月17日成立，股东为刘畅与案外人陈蕤，其中刘畅出资60万元，案外人陈蕤出资140万元，2015年10月14日股东变更为湖南姿态投资有限公司，出资200万元，持股100%。孜信公司于2010年12月27日成立，股东为刘畅及案外人葛义孝、周莉莉、陈国龙、谭礼，分别持股28%、28%、2%、40%、2%。盛锦公司于2012年4月17日成立，股东分别为汤见、谭礼、刘汉军、陈国龙。悦耳公司于2010年6月21日成立，股东分别为吴莉娜、汤见。上述孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司均系有限责任公司，刘畅实际参与经营管理。2015年2月8日。刘畅（乙方）与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司（甲方）及陈蕤（丙方）签订一份《确认函》，内容为：刘畅自2012年10月起先后以入股方式加入孜文公司、孜信公司，并以股东身份实际参与上述甲方全部公司的实际经营，上述公司实际完成业绩，2013年2338万元、2014年2393万元，合计约4710万元，出于对刘畅两年的付出认可，同意以5000万元作为此次计算的基准数字，三方确认刘畅的分红依据以下标准计算：1、刘畅分红的总数依据上述全部公司整体营业业绩×20%纯利×刘畅应获得29%股份收益计算；2、账面分红金额为：47100000×0.2×0.29=2726000；3、协商分红金额应为：50000000×0.2×0.29=2900000；4、截至2014年12月31日，刘畅已收到现金分红934434元，刘畅使用的购买于2013年8月的奔驰GLK（票面金额45万元），折旧后按30万元计入分红，刘畅已实际收取分红的金额为1234434元，剩余应付未付分红金额为1665566元，由甲方即上述全部公司共同承担连带偿还责任；5、归属公司固定资产的价值约260万元写字楼（绿地中央广场6-1420、6-1421），约160万元的车辆（车牌为湘Ａ-×××××的捷豹F-
TYPE车，车牌为湘Ａ-×××××的捷豹XJL车）等，刘畅在收取全部应付未付分红后自愿放弃对以上物权行使相关所有权利；6、由公司支付的刘畅确认购买的绿地中央广场7栋1918房，公司已支付了购房定金68000元，若刘畅放弃该房所有权，则该房屋收归公司所有，公司将该68000元以现金方式额外支付给刘畅，即公司应付未付分红总金额变更为1733566元，否则，该房购房尾款由刘畅自行负责，公司不再承担任何费用；7、此条为说明文字……；8、刘畅应得未得分红1665566元，上述公司同意在2015年2月18日前再支付400000元，其余款项视情况预计在2016年2月18日前支付完毕，上述甲方全部公司承担共同连带支付责任；9、如刘畅未在2016年2月18日前收到上述全部公司的应得分红，则甲方、丙方自愿配合上述资产由刘畅自由处置，如仍不足冲抵刘畅应分红，由上述全部公司继续承担支付责任。上述《确认函》签订后，孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司已通过银行转账向刘畅实际支付了分红款975000元。因孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司未继续向刘畅支付分红款，双方协商未果，刘畅遂于2016年6月30日向一审法院提起诉讼，请求判如所诉。
一审法院另认定：2014年9月25日，湖南姿态投资有限公司经长沙市工商行政管理局开福分局核准成立，企业类型为有限责任公司，股东为陈蕤、周彪，其中陈蕤出资850万元，周彪出资50万元，刘畅曾任法定代表人，并参与管理。
一审法院还认定：孜文公司的公司章程第九条载明“股东行使下列职权、职责：……（5）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”，；第十二条载明：“公司不设立董事会，设执行董事一人，由周彪担任执行董事，执行董事行使下列职权、职责：……（4）制定公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”；第十九条载明：“公司税后利润按下列顺序分配：（1）弥补亏损；（2）取10%的法定公积金；（3）提取5%的任意公积金；（4）支付股利；……”。孜信公司的公司章程第十五条载明“股东行使下列职权、职责：……（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”；第二十一条载明：“公司不设立董事会，设执行董事一人，选举陈国龙为执行董事”；第二十二条载明：“选举陈国龙为法定代表人，行使下列职权：……（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”；第二十七条载明：“公司利润顺序分配按照《公司法》及有关法律、法规、国务院财务主管部门的规定执行”。
一审法院认为，本案系公司盈余分配纠纷。所谓盈余分配，是指公司利润的分配。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，股东分配盈余的前提是公司当年取得的利润，依法纳税、弥补以前年度亏损并提取法定公积金、任意公积金后尚有盈余，且在程序上作出股东会审议批准的利润分配方案。孜文公司和孜信公司的公司章程亦规定，公司分配利润须具备四个条件：一是公司有税后利润，二是弥补以前的年度亏损，三是按照规定提取法定公积金及任意公积金，四是经过法定程序。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条、第五十条的规定，公司利润分配方案由董事会或执行董事制订，由股东会审议批准，股东以书面形式一致同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，刘畅与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司及案外人陈蕤签订的《确认函》，实际上是就孜文公司和孜信公司的利润分配方案，但孜文公司和孜信公司的执行董事未制订草案，股东会亦没有审议批准，全体股东也没有在决定文件上签名、盖章，且刘畅亦未提供证据证明孜文公司和孜信公司税后利润及按程序提取法定公积金与任意公积金的情况。故刘畅与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司及案外人陈蕤签订的《确认函》违反了上述法律规定，应为无效，刘畅主张孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司支付分红款808566元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十七条、第四十六条、第五十条、第一百六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘畅的诉讼请求。本案受理费11886元，由刘畅负担。
本案二审期间，刘畅和孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及本案案情，本案的争议焦点为：一、本案是否为公司盈余分配纠纷；二、本案《确认函》是否合法有效。
关于焦点一。本案刘畅起诉的依据为刘畅（乙方）与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司（甲方）及陈蕤（丙方）签订的《确认函》。该《确认函》载明：刘畅自2012年10月起先后以入股方式加入孜文公司、孜信公司，并以股东身份实际参与上述甲方全部公司，各方确认刘畅的分红。从上述《确认函》的内容可知，该《确认函》是对刘畅实际以股东身份在孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司的分红进行确认。故原审法院认定本案为公司盈余分配纠纷并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，股东分配盈余的前提是公司当年取得的利润，依法纳税、弥补以前年度亏损并提取法定公积金、任意公积金后尚有盈余，且在程序上作出股东会审议批准的利润分配方案。孜文公司和孜信公司的公司章程亦规定，公司分配利润须具备四个条件：一是公司有税后利润，二是弥补以前的年度亏损，三是按照规定提取法定公积金及任意公积金，四是经过法定程序。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条、第五十条的规定，公司利润分配方案由董事会或执行董事制订，由股东会审议批准，股东以书面形式一致同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，刘畅与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司及案外人陈蕤签订的《确认函》中实际对孜文公司和孜信公司的利润进行了分配。但该《确认函》的签订不符合法律规定的公司利润分配程序，且刘畅亦未提供证据证明孜文公司和孜信公司税后利润及按程序提取法定公积金与任意公积金的情况。故原审法院认定刘畅与孜文公司、孜信公司、盛锦公司、悦耳公司及案外人陈蕤签订的《确认函》违反法律规定应为无效并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11886元，由刘畅负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黄红萍
审判员 戴 莉
二〇一七年七月十日
书记员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。