防城港市港口区人民法院广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0602民初字99号原告：广西鹏轩房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区市行政中心区金花茶大道南端瑞海商都2#楼2层。法定代表人：苗壮，该公司董事长。委托诉讼�理人：蒙鹏宇，广西海狮律师事务所律师。委托诉讼代理人：方创，广西海狮律师事务所实习律师。被告：梁清兰，女，1965年3月2日出生，汉族，户籍所在地湖南省浏阳市，原告广西鹏轩房地产开发有限公司（以下简称鹏轩公司）与被告梁清兰商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏轩公司的委托诉讼代理人蒙鹏宇、方创到庭参加诉讼。被告梁清兰经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹏轩公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《定向合作建房协议书》；2.原告收回被告出资购买的位于瑞海尚都A地块5号楼B单元18层02号房；3.原告没收被告出资购买位于瑞海尚都A地块5号B单元18层02号房的定金110633元。事实和理由：2012年10月24日，原告与被告签订《定向合作建房协议书》，约定原被告共同出资建房，被告同意出资以每平方米4878元合作开发，购买瑞海尚都A地块5号楼B单元18层02号房一套，面积113.40平方米，总出资额为553165元，具体房型、面积以双方后期签订的《商品房买卖合同》约定为准。合同并对价款支付作具体约定。合同签订后，被告依约支付了30%首期款即165950元。后期房款被告一直未按合同约定支付。案涉商品房于2014年7月已具备交房条件。原告于2014年上半年通过快递向被告发送《催款函》，要求被告在2014年6月30日前付清剩余的70%购房款即387215元，但被告对此置之不理。被告多年没有按照合同约定履行后期付款义务，且经原告催告后仍然不履行，其行为已构成严重违约。原告于2016年9月23日通过登报公告《解除合同通知书》，决定解除与被告签订的《定向合作建房协议书》，收回被告购买的房屋，并追究被告的违约责任。被告梁清兰未作答辩。原告鹏轩公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审查对原告提交的《定向合作建房协议书》、广西法制日报公告予以采纳，作为定案的参考依据；对《催款函》、快递单，《催款函》系原告单方制作且未填写具体日期，而快递单上被告的收件地址虽与《定向合作建房协议书》约定被告的通讯地址一致，快递单上未填写文件的名称，也未填写邮寄的具体年份，而根据快递单的生产时间（20160115）可推定邮寄单的填写时间并非原告述称的2014年上半年，因此，对该两份证据，本院不予采纳；对《商品房预售许可证》予以采纳，作为定案的参考依据；对《竣工验收记录》，原告未提交原件核对且验收记录内容并不等同于竣工验收报告，无法证实案涉商品房符合交付条件，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月24日，原告为甲方与被告为乙方签订《定向合作建房协议书》（合同编号：RH2012-35字第176号），约定甲方同意乙方出资按每平方米4878元的价格购买瑞海尚都A地块5号楼B单元18层02号房，面积为113.40平方米，总出资额为553165元，具体房型、面积以双方后期签订的《商品房买卖合同》约定为准；乙方在协议签订当天向甲方缴纳总出资额30%的首期合作出资款（含定金，定金为总出资额的20%），合计165950元；甲方项目取得预售许可证后由甲方或甲方授权委托的代理公司通知乙方，乙方应当在接到通知之日起15日内到甲方指定地点与甲方签订《商品房买卖合同》并一次性交纳其余70%合作出资款合计387215元，乙方符合国家政策规定的贷款条件的，甲方配合乙方办理银行按揭贷款手续；开工时间为2011年9月18日，交房时间为2014年7月1日前；乙方按本协议的约定交清全部出资额并与甲方签订《商品房买卖合同》后有权取得所购买住宅的所有权；乙方承诺所填通讯地址及联系电话真是有效，如有变更，乙方需向甲方发出书面变更通知，甲方按本协议或变更通知书中联系方式发出通知，即视为送达；因甲方原因未能按商品房买卖合同约定时间交房给乙方，每逾期一天，按乙方所交纳款项每日万分之一支付延期交房违约金给乙方；乙方如未按协议约定在规定期限内缴清合作建房款的，每逾期一日，乙方应按总出资额每日万分之一向甲方支付违约金，逾期超过30日仍未交清当期合作建�款的，甲方有权解除本协议，乙方所交纳的定金甲方没收，不再退还乙方，甲方有权将上述房屋另行出售，且无须另行通知乙方；甲方或甲方授权委托的代理公司通知乙方后，乙方如未在通知期限内到指定地点签订《商品房买卖合同》的，每逾期一日，乙方应按出资额每日万分之一向甲方支付违约金，逾期超过30日仍未签订的，甲方有权解除本协议，乙方所交纳的定金由甲方没收，不再退还乙方。2016年9月23日，原告在《广西法治日报》刊登公告表明被告购买的商品房早已可以办理交房手续，由于被告仍有剩余房款未付已构成违约，按照合同约定解除与被告签订的合同并收回房屋。2016年11月25日，原告就解除《定向合作建房协议书》等事宜向本院起诉。另查明，2012年12月18日，原告取得瑞海尚都二期5号楼的《商品房预售许可证》（�号：防房预售字A2012037号）。本院认为，关于原告要求解除《定向合作建房协议书》的问题。在论述合同是否可解除之前应先确认合同的效力。原告与被告签订的《定向合作建房协议书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，本案中，原告在2012年12月15日已取得案涉商品房的《商品房预售许可证》，《定向合作建房协议书》有效。在合同有效的情况下，原、被告双方应按照合同约定诚实履行义务，现原告以被告逾期付款而要求解除合同，应对合同存在约定或法定的解除事由进行举证。根据《定向合作建房合同书》的约定，原告在项目取得《商品房预售许可证》后通知被告到指定地点换签《商品房买卖合同》并一次性或贷款支付剩余的70%购房款，故原告对其已履行通知义务负有举证责任，然而原告并未提交相关证据予以证实。从合同的约定看，被告系在原告取得《商品房预售许可证》后通知其换签《商品房买卖合同》的同时或之后付�剩余房款。经询问，原告称其并未与被告签订正式的《商品房买卖合同》，而在2016年9月23日登报公告单方解除与被告签订的《定向合作建房协议书》。本案中，原告作为房地产开发企业怠于履行通知被告换签合同及支付剩余价款的义务，而被告作为买受人在支付首期款后未积极联系原告进一步协商换签合同以及付款等事宜，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，本院予以支持原告要求解除《定向合作建房协议书》的诉讼请求。关于原告要求收回案涉商品房及没收定金的问题。首先，需要明确的是，原告并未将案涉商品房交付给被告使用，故不存在收回商品房的问题。其次，合同约定定金为总出资款的20%为110633元（553165元×20%），依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，《定向合作建房协议书》仅对逾期付款及逾期未签订《商品房买卖合同》没收定金作出约定，而本院已对原告未履行通知被告换签《商品房买卖合同》及付款作出认定，故并不能适用合同约定的定金条款。故不予支持原告收回房屋及没收定金的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第二十七条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告广西鹏轩房地产开发有限公司与被告梁清兰签订的《定向合作建房协议书》（合同编号：RH2012-35字第176号）；二、驳回原告广西鹏轩房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2512.66元，由原告广西鹏轩房地产开发有限公司负担；公告费700元（原告广西鹏轩房地产开发有限公司已预交），由被告梁清兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费2512.66元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。审 判 长  李明娟人民陪审员  苏丕雄人民陪审员  凌宜莲二〇一七年八月二十五日书 记 员  王 颖附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。三、《商品房销售管理办法》第二十七条受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。