河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终33号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地:河南省平顶山市湛河区南环路中段45号院（平顶山市气象局底商楼）,社会统一信用代码:914104007834409092。
代表人：谷贝贝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨迎辉，男，1976年7月15日出生，汉族，系该公司员工，住河南省平顶山市卫东区。
上诉人（原审原告）：鹿付有，男，1941年11月25日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：刘瑞云，河南国俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张占国，男，1981年12月20日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称安邦财险平顶山公司）因与被上诉人鹿付有、张占国机动车交通事故责任纠纷一案，不服新华区人民法院（2016）豫0402民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日开庭进行了审理。上诉人安邦财险平顶山公司的委托诉讼代理人杨迎辉，被上诉人鹿付有的委托诉讼代理人刘瑞云，被上诉人张占国的委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安邦财险平顶山公司上诉请求：1、撤销平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初1134号民事判决第一项，改判安邦财险平顶山公司减少赔偿16741.9元；2、上诉费由鹿付有、张占国承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。1、关于护理费，鹿付有提供证据仅能证明护理人鹿喜五家中有小型铲车，在工地挣钱，但没有证据证明护理人具有从业资格证，且没有证据证实误工损失。一审按道路交通运输业标准计算护理费没有依据；2、关于误工费，鹿付有已75岁，按法律规定，可以认定为丧失劳动能力的人，鹿付有未提供工资表和其他资金发放证明，误工费不应支持；3、关于医疗费，根据保险合同约定，医疗费应扣除非医保用药，一审判决安邦财险平顶山公司按保险合同承担赔偿责任，就应当按照保险合同约定扣除非医保用药。
鹿付有上诉请求：1、改判新华区人民法院（2016）豫0402民初1134号民事判决第一项，安邦财险平顶山公司赔付鹿付有175536.32元及增加赔付金额8695.84元；2、二审上诉费由安邦财险平顶山公司、张占国承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。鹿付有生于1941年11月25日，在2015年10月2日20时16分发生交通事故，鹿付有未满74岁，伤残赔偿金应计算7年，一审按6年计算，少计算理赔款8695.84元。
针对安邦财险平顶山公司的上诉，鹿付有辩称：1、鹿付有所有的铲车为小型铲车，法律未规定需要从业资格证，一审参照道路交通运输业计算鹿喜五护理费并无不当；2、保险人与被保险人的合同约定不能对抗第三人，且根据道路交通安全法第七十六条的规定，人身伤害损失并未明确区分医保与非医保用药，医疗费应得到足额赔偿。
针对鹿付有的上诉，安邦财险平顶山公司辩称，伤残赔偿金应从定残之日起算，定残之日鹿付有已74岁，一审适用法律正确，计算伤残赔偿金无误。
针对安邦财险平顶山公司的上诉，张占国辩称，同意安邦财险平顶山公司的上诉意见。针对鹿付有的上诉，张占国辩称，鹿付有上诉理由不充分，请求二审法院驳回上诉。
鹿付有向一审法院起诉请求：1、判令张占国、安邦财险平顶山公司赔偿鹿付有医疗费82328.82元、住院伙食补助费7150元、营养费1430元、护理费44831.93元[尹亚利护理费11941.93元（住院143天按居民服务业收入标准83.51元/天计算）、鹿喜五护理费32890元（住院143天按照鹿喜五平均收入6900元/月计算）]、误工费9880元（受伤起计算至伤残鉴定前一日247天，按鹿付有月平均收入1200元计算）、交通费2860元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费700元、伤残赔偿金60870.88元（河南省2015年城镇居民人均可支配收入25576元/年×7年×伤残系数34%）、辅助器具费640元，总计235691.63元；二、由张占国、安邦财险平顶山公司承担诉讼及鉴定费用；三、鹿付有出院后生活不能自理需要人看护，出院后护理费待鉴定后另诉。左脚背部皮肤自出院后一直未愈合，后期治疗费用待发生后另行起诉。
一审法院认定事实：2015年10月2日20时16分许，张占国驾驶豫Ｄ×××××号小型越野客车沿平顶山市新城区长安大道由东向西行驶至朱砂洞村路口时，与自南向北横过道路的行人鹿付有发生交通事故，造成车辆受损，鹿付有受伤。2015年11月2日，平顶山市公安局交通管理支队新华大队出具平公（交）认字[2015]第02235号《道路交通事故认定书》，认定张占国负此次事故的全部责任，鹿付有无责任。其后，鹿付有被送往平顶山市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1、颅脑损伤，硬膜下积液，额骨骨折，头皮挫裂伤，脑梗塞；2、C6椎体、C7双侧横突、第1-7胸椎横突骨折；3、胸部外伤，肺挫伤，右侧胸腔积液，左侧第1-5肋骨骨折，右侧第1-7肋骨骨折；4、右侧锁骨粉碎性骨折，右侧肩胛骨骨折；5、右足拇趾开放性粉碎性骨折；6、右足皮肤撕脱伤；7、面部皮肤挫伤，右颌部皮肤挫裂伤；8、左下第六颗、右下第六颗牙齿脱落；9、右眼外伤，眼眶内壁骨折；10、右踝部软组织挫伤。鹿付有于2015年2月22日出院，共计住院治疗143天，花费医疗费用82328.82元（住院费80961.72元、门诊费1213.1元、外购药费154元）。医嘱建议住院期间陪护二人。本案在审理中，鹿付有申请对其交通事故损伤程度进行伤残等级鉴定，经一审法院依法委托，2016年6月25日，平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所[2016]临鉴字第142号鉴定意见书，鉴定意见为鹿付有损伤致残程度为一处八级伤残，两处十级伤残。鹿付有支出鉴定费700元。一审另查明：1、鹿付有事故发生前在平顶山市亚昌实业有限公司从事门卫工作，该单位出具证明，证明其月平均工资1200元，单位管吃住，因事故受伤后未上班，请假期间停发工资。2、鹿付有系非农业家庭户口。3、鹿付有无儿女，住院期间由其侄子鹿喜五和侄媳妇尹亚利二人护理。尹亚利无固定收入。鹿付有提供鹿喜五驾驶证及购买小型铲车、三轮车的证据及河南君广建筑工程有限公司的证明，可以证明鹿喜五驾驶自家车辆在工地工作，但不足以证实其所主张的收入减少情况。4、鹿付有提供用品为护理垫、纸尿裤的超市收据若干，金额640元，但其上不显示使用人等信息，无法证明系鹿付有的实际损失。5、张占国事故发生后为鹿付有垫付医疗费39000元。一审查明，张占国所有的车辆豫Ｄ×××××号小型轿车登记车主系其本人所有，车辆在安邦财险平顶山公司投保有交强险122000元（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），商业三者险1000000元，并投保有不计免赔。保险期间为2015年9月1日至2016年8月31日。此次事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。张占国驾驶豫Ｄ×××××号车与行人鹿付有发生交通事故，致使鹿付有受伤系事实，经交警部门认定，张占国负事故的全部责任，该认定并无不当，各方当事人对认定的事实和责任分担均无异议，予以确认。鹿付有因交通事故造成的各项损失有：1、医疗费82328.82元；2、住院伙食补助费7150元（住院143天×50元/天）；3、营养费1430元（住院143天×10元/天）；4、误工费。对安邦财险平顶山公司辩称鹿付有发生事故时超出退休年龄应认定为无劳动能力，因此误工费不应支持的意见，一审法院认为达到退休年龄与是否具有劳动能力没有直接关系，鹿付有系从事其年龄力所能及的门卫工作，且提供有工作单位出具的误工证明，足以证明其工作及误工的事实，故对该辩解意见不予采信。酌情支持其住院期间及出院后三个月的误工时间，误工费计算为9320元（鹿付有平均收入1200元/月÷30天×233天）；5、护理费。结合医嘱，支持鹿付有住院期间二人护理。其中尹亚利护理费参照居民服务业平均收入计算为11942.26元（河南省2015年度居民服务业平均收入30482元/年÷365天×143天×1人）；鹿喜五护理费参照交通运输业平均收入计算为19364.16元（河南省2015年度交通运输业平均收入49426元/年÷365天×143天×1人），本项共计31306.42元；6、伤残赔偿金。鹿付有伤残鉴定之日74周岁，损伤致残程度为一处八级伤残和两处十级伤残，其户口性质为城镇居民，残疾赔偿金计算为52175.04元（2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元×（80-74）年×伤残赔偿系数34%）；7、精神损害抚慰金。依据交通事故对鹿付有造成的身体致残程度、侵权人的过错程度等，酌定为20000元；8、交通费酌定为1430元;9、鉴定费700元；10、对其主张的辅助器具费640元，因提供的证据无法证明系鹿付有的实际损失，故不予支持。上述1-9项损失共计205840.28元，扣除张占国垫付的39000元后，下余166840.28元。因豫Ｄ×××××号车辆在安邦财险平顶山公司投保交强险和商业三者险，且豫Ｄ×××××号车辆在事故中系全责，故应由安邦财险平顶山公司在该车所投保的交强险的死亡伤残赔偿限额110000元和医疗费用赔偿限额10000元，共计120000元内先予赔偿，超出交强险部分在商业三者险限额1000000元限额内赔付。张占国不再承担本案赔偿责任。对于张占国垫付的39000元医疗费，予以认定，由安邦财险平顶山公司直接向张占国理赔。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效之日起十日内向鹿付有赔偿各项损失共计166840.28元；二、安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张占国39000元；三、驳回鹿付有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4835元，由张占国负担4223元，鹿付有负担612元。
二审中，本院经审理查明的证据、事实与原审判决认定的证据、事实相一致。安邦财险平顶山公司提供两组证据，第一组证据（共三页）为陆顺建材城简介、值班注意事项、安保值班表，用以证明陆顺建材城有24小时保安巡逻，鹿付有为亚昌实业有限公司看门的情况虚假；第二份证据是照片一张，用以证明鹿付有身体、精神状况不佳，不能从事相应劳动。鹿付有代理人认为第一组证据未加盖公章，不具有证据的合法性，且与本案无直接关系，安邦财险平顶山公司未在规定时间内提供上述证据，不属于新证据，不予认可。张占国表示不了解具体情况，不发表意见。鹿付有申请证人亚昌实业有限公司法定代表人鹿卫亚出庭作证，证明鹿付有没有子女，在平顶山市亚昌实业有限公司从事门卫工作，每月工资1200元，鹿付有因交通事故住院期间存在误工损失。安邦财险平顶山公司认为，鹿卫亚与鹿付有具有同族亲属关系，证言的证明效力低。另查明，安邦财险平顶山公司二审开庭时提出已垫医疗费10000元，鹿付有对此予以认可。
本院认为，本案系机动车道路交通事故责任纠纷案件。本案事故经平顶山市公安局交通管理支队新华大队处理作出了平公（交）认字【2015】第02235号道路交通事故认定书，认定张占国应负此事故的全部责任，鹿付有无责任。对此认定，双方当事人均无异议，本院予以采信。机动车驾驶人造成他人人身、财产损失的应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。张占国驾驶的豫Ｄ×××××号小型客车在安邦财险平顶山公司投有的交强险及商业三者险，本次事故发生在保险合同有效期内，鹿付有所受损失应当由安邦财险平顶山公司在豫Ｄ×××××号小型客车投保的交强险及商业三者险的保险限额范围内承担赔偿责任。
关于鹿付有伤残赔偿金的计算问题。本案交通事故致鹿付有受伤，鹿付有向一审法院申请司法鉴定，新华区人民法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所进行鉴定，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2016年6月6日出具鹿付有伤残等级鉴定意见书。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。鹿付有1941年11月25日出生，其定残之日为2016年6月6日，定残之日鹿付有已满74岁，一审据此认定鹿付有伤残赔偿金按6年计算并无不当。鹿付有认为应按7年计算伤残赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于护理费、误工费、医疗费的计算问题。鹿付有提供的销售专用票、销货单等证据证实鹿喜五购有小型铲车和小型三轮车，河南君广建筑工程有限公司出具的误工证明显示鹿喜五驾驶自家所有的小型铲车和小型三轮车在百合金山项目工地干活，照顾因交通事故受伤的伯父鹿付有，未到工地干活，以上证据相互印证，能够证实鹿喜五驾驶小型铲车和小型三轮车从事交通运输业，一审按交通运输业平均收入计算鹿喜五护理期间的误工损失并无不当。平顶山市亚昌实业有限公司出具的误工证明记载鹿付有负责门卫工作，月工资1200元。二审中，平顶山市亚昌实业有限公司的法定代表人鹿卫亚出庭作证，鹿卫亚虽与鹿付有系同村同姓，但鹿卫亚与本案无直接利害关系，且鹿卫亚证言与本案其他证据相互印证，应予采信。鹿付有虽已超过70岁，但安邦财险平顶山公司未提供证据证明鹿付有在本案交通事故前丧失劳动能力，一审判决支持鹿付有误工费并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案交通事故致鹿付有人身损害，其住院治疗花费82328.82元，医疗费包括医保及非医保用药的费用，赔偿义务人豫Ｄ×××××号客车投保交强险及商业三者险的安邦财险平顶山公司应当予以赔偿。安邦财险平顶山公司认为一审护理费、误工费、医疗费计算错误的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
安邦财险平顶山公司提出已垫付10000元，鹿付有在二审开庭时认可，本院对此予以确认。安邦财险平顶山公司在向鹿付有支付赔偿款时应扣除10000元，一审认定赔偿数额时未作扣除，本院予以纠正。
综上，鹿付有的各项损失包括：1、医疗费82328.82元；2、住院伙食补助费7150元；3、营养费1430元；4、误工费9320元；5、护理费：尹亚利护理费11942.26元，鹿喜五护理费19364.16元；6、伤残赔偿金52175.04元；7、精神损害抚慰金20000元；8、交通费1430元;9、鉴定费700元。共计205840.28元，扣除张占国垫付的39000元及安邦财险平顶山公司垫付款10000元，下余156840.28元，由安邦财险平顶山公司在豫Ｄ×××××号小型客车投保交强险及商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初1134号民事判决第二项、第三项，即：二、安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效之日起十日内赔付张占国39000元；三、驳回鹿付有的其他诉讼请求。
二、变更平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初1134号民事判决第一项为：安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决书生效之日起十日内在交强险、商业三者险责任限额内赔偿鹿付有156840.28元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费269元，由安邦财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁振云
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年一月二十二日
书记员 曲彤彤