云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云33民终67号
上诉人（原审原告）：妹玛加，女。
委托诉讼代理人：褚文忠，男。
被上诉人（原审被告）：开付香，男。
被上诉人（原审被告）：坡和思，男。
被上诉人（原审被告）：邓恒，又名邓里恒，男。
被上诉人（原审被告）：邓李局，男。
上诉人妹玛加因与被上诉人开付香、坡和思、邓恒、邓李局土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2015）福民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年04月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年07月07日在本院第三法庭公开开庭进行了审理。上诉人妹玛加及其委托诉讼代理人褚文忠，被上诉人开付香、坡和思、邓恒、邓李局均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
妹玛加上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，支持妹玛加一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由开付香、坡和思、邓恒、邓李局承担。事实和理由：诉争土地是妹玛加一家通过家庭承包方式取得；妹玛加与长子邓付香已经分家，老房子、老房子周围的土地及诉争土地中的一小部分土地分家时已经分给邓付香，所以邓付香转让土地妹玛加没有意见；妹玛加与开付香没有分家，开付香是小儿子负责养老，被开付香转让的房子及本案诉争土地都是二人共同的财产，开付香将二人共同的房子及土地转让后，导致妹玛加既无土地耕种又无房屋居住；一审判决认定妹玛加已经与开付香分家，诉争土地分家时已经分给开付香属于认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决并支持妹玛加一审诉讼请求。
开付香、坡和思、邓恒、邓李局辩称：（1）诉争土地系通过家庭承包方式取得，此四妹是户主，妹玛加并非户主，开付香转让诉争土地已经取得户主此四妹同意，妹玛加无权干涉开付香转让诉争土地；（2）妹玛加、邓付香、开付香已经分家分地，老房子周围的土地由妹玛加耕种，位于江边的土地“阿围渴”由邓付香、开付香耕种。邓付香、开付香约定谁与妹玛加生活，妹玛加的土地就归谁。开付香分到诉争土地后已经耕种4年多，周围群众都知道诉争土地已经分给开付香，所以坡和思、邓恒、邓李局才与开付香签订土地承包经营权流转合同转让诉争土地，妹玛加主张没有与开付香分家分地不属实；（3）按照我国法律规定所有子女都有赡养父母的义务。妹玛加一直主张，按照傈僳族风俗应当由小儿子开付香赡养父母，但客观上由于婆媳关系不好，妹玛加不愿意与开付香共同生活后一直与邓付香生活在老房子，妹玛加主张与开付香未分家分地不属实。邓付香已经将分给他的土地转让给邓恒、案外人王自成、阿此白、坡香叶，妹玛加对邓付香转让土地无异议，对开付香转让土地百般阻拦，对开付香不公平；（4）妹玛加与邓付香一直共同生活在老房子，老房子周围的土地也一直由妹玛加经营管理，其主张开付香转让土地、房子以后其既无房居住又无土地耕种不属实。（5）妹玛加主张玉米是其耕种，坡和思、邓恒、邓李局阻碍其收割玉米均不属实，玉米是开付香耕种也是由开付香收割的，坡和思、邓恒、邓李局没有阻碍任何人收割玉米；（6）坡和思、邓恒、邓李局支出合理对价善意取得了诉争土地，坡和思、邓恒、邓李局的合法权益应当受法律保护，开付香已经将土地转让费用完，如果判决转让无效，则坡和思、邓恒、邓李局支出的转让费无法收回；（7）妹玛加收回诉争土地的目的不是为了自己耕种，而是为了转让给他人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
妹玛加向一审法院起诉请求：1.请求判令开付香、坡和思、邓恒、邓李局返还妹玛加承包经营的诉争土地并立即停止侵害；2.案件受理费由开付香、坡和思、邓恒、邓李局承担。
一审法院认定事实：妹玛加与开付香系母子关系，户口本中的家庭住址均填写为架科底乡达大科村干海处二组，但实际居住地是干海处一组。妹玛加一家在第二轮土地延包中以家庭承包方式承包了坐落于福贡县架科底乡达大科村干海处一组阿围渴，又叫节干瓦底、整卷多的土地5.5亩。四年前妹玛加与开付香、邓付香之间已对家庭承包土地进行了分户承包,开付香在该争议地上建盖了房屋，家庭成员内部之间对承包土地进行分户承包妹玛加的丈夫此四妹表示无异议。2015年07月开付香将坐落于阿围渴的土地转让给了坡和思、邓恒、邓李局，转让费共计9万元。妹玛加认为开付香、坡和思、邓恒、邓李局的行为侵犯了其合法权益，遂诉至一审法院。
一审法院认为，物权请求权的前提是请求权人对所主张的物有合法的物权。妹玛加、开付香作为农户家庭成员内部之间已经对以家庭承包方式取得的承包土地进行分户承包。分户后虽未办理土地变更登记，但实际上双方已经独立经营管理各自分得的承包土地，分户承包不损害集体利益，开付香有权依法采取转让方式流转其土地承包经营权份额。妹玛加并非合同当事人，其无权主张合同上的权利。妹玛加未能就其主张提供证据证明，故妹玛加请求开付香、坡和思、邓恒、邓李局返还承包土地并停止侵害的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告妹玛加的诉讼请求，案件受理费100元，由原告妹玛加承担。
本院二审期间，妹玛加围绕其上诉请求依法提交了开斗香、坡阿堆等七人证言、达大科村委会证明、原村支部书记开白香证言及照片3张，欲证明：开付香负责赡养妹玛加并与妹玛加共同生活，开付香与妹玛加之间没有分家分地；诉争土地没有分给开付香，属于妹玛加、开付香二人共同所有；老房子是邓付香另立门户时分给邓付香的，靠江边的房子是妹玛加与开付香共同居住的房子以及诉争土地现状。
经质证，开付香、坡和思、邓恒、邓李局认为，村委会一般不参加农户家庭分家分地，开斗香、坡阿堆等七人也没有参与分家，靠江边的房子是分给开付香以后开付香才转让的，证明目的与客观事实不相符，对妹玛加提交的开斗香、坡阿堆等七人证言、达大科村委会证明、原村支部书记开白香证言及照片3张的真实性、合法性、关联性均不予以认可。
本院二审期间，坡和思、邓恒、邓李局围绕其答辩主张依法提交了邓斗香、开四言等8人的证言、此四妹证言、妹玛加现住房照片、妹玛加耕种土地照片及开付香出让房屋照片，欲证明：妹玛加与开付香已经分家，诉争土地分家时已经分给开付香，开付香已经耕种诉争土地四、五年；老房子周围的土地分家时分给了妹玛加，除本案诉争土地以外，妹玛加有自己的承包土地及住房即老房子；开付香将诉争土地转让给坡和思、邓恒、邓李局之前，已经将其房屋出让给案外人李记香，妹玛加没有意见，妹玛加不同意开付香转让土地是受他人挑唆，妹玛加欲收回诉争土地后转让给他人；开付香已经将诉争土地转让费全部用完，无能力返还土地转让费。
经质证，妹玛加认为，开付香与妹玛加没有分家分地，此四妹已经到缅甸生活二、三十年，邓斗香、开四言等8人的证言及此四妹证言，证明内容与事实不符，对证据三性及证明目的不认可。对照片的真实性无异议，对证明目的不认可。
经质证，开付香对坡和思、邓恒、邓李局二审期间提交的证据的三性及证明目的均无异议。
二审期间，本院对邓付香、杜付香、阿此白、和邓言进行了调查，并制作了调查笔录，该邓付香、杜付香、阿此白调查笔录证实：妹玛加与开付香没有分家，诉争土地没有分给开付香，诉争土地转让前不是开付香耕种。该和邓言调查笔录证实:开付香转让土地干海处一组没有意见，发生纠纷后组里不知道如何处理，请人民法院依法处理。
经质证，妹玛加对邓付香、杜付香、阿此白、和邓言调查笔录的三性均予以认可。
经质证，开付香、坡和思、邓恒、邓李局对邓付香、杜付香、阿此白调查笔录的合法性予以认可，对证明内容及其关联性不予认可。对和邓言调查笔录的三性予以认可。
本院认为，二审期间妹玛加提交的开斗香、坡阿堆等七人证言、达大科村委会证明、原村支部书记开白香证言及照片3张，该证据证明内容与事实相悖，故本院对该证据的三性均不予以采信。二审期间，坡和思、邓恒、邓李局提交的邓斗香、开四言等8人的证言、此四妹证言、妹玛加现住房照片、妹玛加耕种土地照片及开付香出让房屋照片，该证据证明内容与审理查明的案件事实一致，故本院对该证据的三性予以采信。但是该证据并不能证明妹玛加不同意开付香转让土地是受他人挑唆，收回诉争土地是为了重新转让给他人，故对该证明目的不予以采信。二审期间，本院调查邓付香、杜付香、阿此白，该三人证实的内容与查明的案件事实不相符，故对该三人调查笔录证实内容的真实性、关联性不予采信。对该和邓言调查笔录的三性予以采信。
二审经审理查明：妹玛加与开付香系母子关系，户口本中记载的家庭住址为架科底乡达大科村干海处二组，实际居住地为干海处一组。以家庭承包方式取得并记载于土地承包经营权证，位于怒江边地名为“阿围渴”的旱地，通村公路两边的部分土地于2004年至2008年期间，被妹玛加转让给案外人坡阿局、此友香、妹阿祖、开主叶。妹玛加与开付香、案外人邓付香已经分户并对以家庭承包方式取得的分户前剩余的承包土地进行了分户承包。位于老房子周围的土地由妹玛加管理耕种，被妹玛加转让剩余的旱地“阿围渴”，小路右边，水沟以上，山沟以北的土地由案外人邓付香管理耕种，小路左边，水沟以下，通村公路以上的土地由开付香管理耕种。分户时分给案外人邓付香的土地已经被其转让给邓恒及案外人阿此白、坡香叶、王自成。妹玛加对案外人邓付香转让土地未提出异议。开付香分到土地后，将其中一部分土地转让给案外人坡计局，在靠近小路的土地上建盖了房屋并将房屋转让给案外人李计香。妹玛加对开付香转让该土地及房屋也未提出异议。2015年07月25日，开付香与坡和思、邓恒、邓李局签订土地承包经营权流转合同。合同约定开付香将分户时分给自己的转让剩余的土地即本案诉争土地承包经营权采取转让方式流转给坡和思、邓恒、邓李局，转让费用共计9万元，双方当事人在合同上签名捺印，达大科村委会在合同上盖章。合同签订后即进入履行状态，坡和思、邓恒、邓李局支付流转费用人民币9万元，开付香将诉争土地交付坡和思、邓恒、邓李局使用。2015年11月01日，妹玛加提出，按照傈僳族风俗习惯应当由小儿子开付香负责养老，其与开付香没有分家，诉争土地属于其与开付香共有，开付香将诉争土地转让给坡和思、邓恒、邓李局的行为侵害了其合法权益，遂起诉至一审法院。
综合当事人诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点是：妹玛加、开付香是否已经分家分地？土地承包经营权转让合同是否有效？应不应当返还诉争土地？
关于妹玛加、开付香是否分户，诉争土地是否已经分户承包问题。本案起诉之前，妹玛加大儿子邓付香已经将分户时分给其承包的位于“阿围渴”的土地，即小路右边，水沟以上，山沟以北的土地以转让方式流转给邓恒及案外人阿此白、坡香叶、王自成。且邓付香转让的承包土地面积与开付香主张的分户时分给其的位于“阿围渴”的承包土地，即小路左边，水沟以下，通村公路以上的承包土地的面积相当。本院二审期间，坡和思、邓恒、邓李局提交的证据，证实的内容与一、二审法院查明的事实基本一致，坡和思、邓恒、邓李局基于开付香分家时分到了诉争土地，并且一直经营管理诉争土地的事实才与开付香签订土地承包经营权流转合同受让诉争土地。妹玛加二审期间提交的证据证实的内容，本院二审调查邓付香、杜付香、阿此白三人证实内容与一、二审法院查明的案件事实相悖。妹玛加提出的分户时只是将位于“阿围渴”的一小部分土地分给了邓付香，其与开付香未分户分地的主张不能成立。一审判决确认妹玛加、开付香已经在家庭成员内部之间对以家庭承包方式取得的土地进行了分户承包，诉争土地由开付香经营管理，认定事实清楚。
关于土地承包经营权转让合同是否有效，应不应当返还诉争土地问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，以农户家庭作为承包方，以家庭承包方式取得的农村土地，应当由户主代表农户家庭与发包方签订农村土地承包合同，土地承包经营权流转以及提起诉讼亦应当由户主代表农户家庭全体成员进行。开付香是以此四妹为户主的农户家庭成员，其对以家庭承包方式取得的土地享有土地承包经营权。开付香并非户主，也并非农户家庭成员推选的人，其无权对外签订土地承包经营权流转合同转让以此四妹为户主的农户家庭取得的土地承包经营权。但根据云南省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十一条规定，承包期内承包方家庭成员分户的，可以对分户前的承包土地进行分户承包。本案诉争土地是农户家庭成员妹玛加、邓付香、开付香之间分户时分给开付香承包的农村土地。因为分户开付香取得了诉争土地承包经营权，开付香对诉争土地依法享有使用、收益和土地承包经营权流转的权利。开付香与坡和思、邓恒、邓李局签订的土地承包经营权流转合同合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力，当事人必须遵循合同的规定，依照诚实信用原则，正确行使权利履行义务，任何单位或者个人均不得侵害当事人的合同权利，不得非法阻碍当事人履行义务。一审判决不支持妹玛加停止侵害、返还诉争土地的诉讼请求并无不当。
关于采取转让方式流转土地承包经营权是否经发包方同意问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权应当经发包方同意，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。本案诉争土地所有权人是干海处一组，干海处一组是本案诉争土地发包方。开付香与坡和思、邓恒、邓李局签订的土地承包经营权转让合同上虽然没有发包方干海处一组签名或者印章。但是，本院二审期间经调查，干海处一组组长表示干海处一组虽然未在流转合同上签字，但是同意开付香采取转让方式流转土地承包经营权，并且达大科村委会在流转合同上加盖了印章。结合当地实际情况及本案案情，本院确认开付香采取转让方式流转土地承包经营权已经取得发包方干海处一组同意。
综上，妹玛加的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由妹玛加负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 和丽瑞
审 判 员 过强儒
代理审判员 祝慧敏
二〇一六年九月十二日
书 记 员 高文皛