浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2009）浙嘉刑终字第19号
原公诉机关浙江省桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马维翔。2008年7月11日因本案被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人蒲峻麟。
辩护人李文哉。
浙江省桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人马维翔犯受贿罪一案，于2008年12月16日作出（2008）桐刑初字第717号刑事判决。被告人马维翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见及嘉兴市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2005年至2007年春节前，被告人马维翔利用担任桐乡市安全生产监督管理局（以下简称安监局）局长的职务之便，收受或索取时任桐乡市唐代龙发经贸有限公司经理张炳初为取得烟花爆竹批发经营许可证及其经营过程中安全监管方面的照顾，所送财物价值人民币44000元。具体是：
1、2005年下半年，被告人马维翔在其办公室非法收受张炳初所送的人民币20000元；
2、2006年及2007年春节前，被告人马维翔在其办公室非法收受张炳初所送的人民币各2000元，共计4000元；
3、2006年上半年，被告人马维翔让张炳初到王国建经营的桐乡市梧桐馨逸画苑支付其个人的购画款及装裱费人民币20000元。
原判认定上述事实的证据有张炳初、王国建的证言，浙安监管危化（2005）47号文件、核发批发经营企业销售许可证的通知、安监局的证明及收据，被告人亦供述在案。
二、2006年至2007年间，被告人马维翔利用安监局委托桐乡市金迅软件开发有限公司（以下简称金迅公司）开发安全生产管理软件，以及将软件向企业推广使用上有求于自己的职务之便，收受或索取该公司负责人王金良所送财物价值人民币67775元。具体是：
1、2006年、2007年、2008年春节前，被告人马维翔在其办公室三次共非法收受王金良所送的人民币29800元；
2、2006年上半年，被告人马维翔向王金良索要人民币10000元用于支付丁茂鲁为其个人作画的费用；
3、2006年及2007年间，被告人马维翔在乌镇景区古元轩蚕丝坊购买六个古陶罐收藏，分两次让王金良支付人民币17975元；
4、2007年下半年，金迅公司开发的企业安全生产管理软件获得财政补助后，被告人马维翔在其办公室非法收受王金良所送的人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有王金良、邱固言的证言，软件委托开发协议、网站制作协议、桐发改信（2007）2号文件、桐发改信（2008）29号文件、发票及照片，被告人亦供述在案。
三、2002年至2008年春节，被告人马维翔利用担任安监局局长的职务便利，非法收受桐乡市佳龙化工有限公司董事长赵某为感谢其在事故处理、企业安全生产监管方面的照顾而送的现金、代价券、冬虫夏草等财物，共计价值人民币61800余元。具体是：
1、2002年、2003年、2006年、2007年、2008年五个春节前，被告人马维翔五次非法收受赵某所送代价券共计11800元；
2、2006年下半年，被告人马维翔向赵某索要人民币10000元用于支付刘有成为其个人作画的费用；
3、2007年8月，被告人马维翔非法收受赵某所送的胡庆余堂冬虫夏草三盒，价值40000余元。
原判认定上述事实的证据有赵某、林三立、姚正强、颜秋华的证言，安监局整改指令书、复查意见书、处罚决定书、扣押单及实物照片，被告人亦供述在案。
四、2005年至2008年春节，被告人马维翔利用担任安监局局长的职务之便，四次在桐乡市某制漆有限公司负责人的办公室内非法收受该公司负责人所送人民币共15200元。
原判认定上述事实的证据有姚珄铭的证言、整改指令书及整改情况复查意见书，被告人亦供述在案。
五、2004年，被告人马维翔利用担任桐乡市经济贸易局副局长，分管安全生产监督管理的职务便利，在其办公室非法收受桐乡市濮院绢麻纺织有限公司负责人为感谢其在事故处理中的帮助而送的代价券2000元。
原判认定上述事实的证据有李炳彩的证言、事故处理材料报告，被告人亦供述在案。
六、2003年至2005年3月，被告人马维翔利用担任桐乡市经济贸易局副局长，分管安全生产监督管理的职务便利，由沈季安（另案处理）经手，多次非法收受嘉兴市天正安全技术咨询有限公司和浙江省泰鸽安全科技有限公司为在桐乡市开展安评业务中得到帮助所送人民币44900元后予以私分，个人实得10500元。
原判认定上述事实的证据有柴遇春、邹林、沈季安、杨雪明的证言，业务合同、协议书及收支情况统计，被告人亦供述在案。
原判认定被告人马维翔身份事项及桐乡市安全生产监督管理局和桐乡市经济贸易局职能的证据有干部履历表、桐乡市委、市府任命文件、组织机构代码证及桐政办发（2005）57号、（2002）29号文件。
原判认为，被告人马维翔利用国家机关工作人员的职务之便，为他人谋取利益，非法收受、索取财物价值235675元，个人实得201275元，其行为已构成受贿罪。被告人具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人马维翔总体认罪态度较好，且赃款已被冻结，可酌情从轻处罚。综上，依法对被告人予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马维翔犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产50000元；二、被告人马维翔的受贿款计人民币201275元，予以没收，上缴国库。
被告人马维翔上诉及其辩护人辩护均提出：原判认定上诉人于2005年下半年收受张柄初20000元贿赂的事实不清，证据不足；张柄初于2006年上半年支付王国建画苑的20000元，是上诉人购买画作《向日葵》用于安监局送礼和支付公家装裱书画的费用，不应认定为上诉人受贿；上诉人购买的丁茂鲁的书画大部分作为安监局的礼品送人，少部分为安监局安全文化宣传所用，上诉人购买的六个古陶罐，部分放置在办公室用于安监局安全文化建设，故上诉人让王金良为其支付的丁茂鲁书画费用10000元及购买六个古陶罐的费用17975元均不应认定为上诉人受贿；收受王金良的其余39800元是基于桐乡市金迅软件开发有限公司为安监局开发的软件中包含了上诉人的个人研究成果，是上诉人应得的创作报酬；上诉人并不明知赵某所送冬虫夏草价值高达40000余元，故该笔不具有受贿故意，且原判认定的冬虫夏草价值缺乏依据；上诉人向赵某索要10000元支付刘有成画作费用，刘有成画作用于安监局的办公楼装饰和安全文化宣传，故该笔不应认定受贿；姚珄铭等人在春节期间送上诉人礼金、礼券属于礼尚往来性质，上诉人没有利用职权为其谋利，不应认定受贿；原判认定的第六节事实，系单位收受安评公司回扣设立小金库，集体商议共同私分的事实，不应作为上诉人个人受贿予以认定；上诉人在羁押期间有立功表现，可以从轻或减轻处罚。综上，请求二审对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
嘉兴市人民检察院的检察意见认为：根据现有证据，上诉人马维翔于2005年下半年收受张柄初20000元贿赂的事实应予认定；上诉人马维翔向王金良索要10000元用于支付丁茂鲁为其个人作画所用，应认定受贿性质；上诉人要求张柄初、王金良、赵某为其支付画费和购买陶罐的费用，双方之间具有行贿和受贿的合意，赃物的事后处置不影响定性；上诉人作为软件开发委托方的负责人，在软件开发过程中提供的帮助是一种职务行为，其收受王金良的财物，应认定为受贿款；上诉人在春节期间收受姚珄铭等人的礼金、礼券不属于正常的礼尚往来，而是权钱交易；上诉人在被羁押期间协助看守所管教民警做在押犯罪嫌疑人的思想工作，促使犯罪嫌疑人交代罪行的行为，不构成立功。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但所判处的刑罚偏轻。上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人马维翔受贿的事实清楚，证据确实、充分。
关于原判认定上诉人于2005年下半年收受张柄初20000元贿赂的事实，不仅有张柄初的证言予以证明，上诉人在侦查阶段亦多次供述在案，所供在细节上与张的证言印证。对于上诉人在赃款去向问题上存在的记忆模糊，桐乡市安监局出具的证明及收取赞助费的记帐凭证，证实该款并未作为赞助款入单位帐，由此，可以确认上诉人收受上述款项后已非法占为己有。故上诉人及辩护人认为该笔事实不清、证据不足的意见不能成立。
关于上诉人及辩护人提出收受王金良的39800元是基于桐乡市金迅软件开发有限公司为安监局开发的软件中包含了上诉人的个人研究成果，是上诉人应得的创作报酬的意见。本院认为，桐乡市安监局作为委托方必然要提出软件开发的总体框架和功能要求，上诉人系安监局的负责人，在此过程中提供的思路和付出的劳动，是一种代表单位的职务行为，而不是与单位无关的个人劳务行为；而且，安监局因该软件的开发得到了补助，上诉人作为该科技成果的完成人之一，也因此得到了单位的奖励。因而，上诉人收取受委托方财物并利用职权为对方在软件开发和推广方面谋利的行为，属于受贿性质。上诉人及辩护人就此所提不予采纳。
关于上诉人和辩护人提出原判认定的冬虫夏草价值缺乏依据，且上诉人并不明知赵某所送冬虫夏草价值高达40000余元，故该笔不具有受贿故意的问题。经查：首先，证人赵某证言结合零售发票证实，其在胡庆余堂购买冬虫夏草92913.5元，对半分进行包装，上诉人分得一半略少，故在上诉人已吃掉部分虫草，客观上已无法予以全部扣押并进行称量鉴定的情况下，起诉和一审判决均按40000余元认定上诉人收受财物的价值并无不当；第二，赵某和上诉人之间具有行贿和受贿的合意，上诉人基于职权为赵某的公司谋利从而收受对方财物的行为，属于受贿性质，且赵某是在上诉人的要求下购买胡庆余堂的冬虫夏草送给上诉人，故上诉人不确切知道收受物品价值并不影响受贿的认定。上诉人及辩护人就此所提不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出上诉人向赵某索取的用于支付刘有成画作费用的10000元、上诉人让张柄初支付王国建画苑的20000元、上诉人让王金良支付的丁茂鲁书画费用10000元及购买六个古陶罐的费用17975元均不应认定为上诉人受贿的意见。经查：首先，上诉人利用担任安监局局长的职务之便，在张柄初、赵某的企业受其监管及王金良的金迅公司在软件开发和推广使用上有求于己的情况下，让他们代为支付其个人购画、裱画和收藏古玩的费用，其行为完全符合受贿罪的特征；其次，在案证据表明，上诉人购买书画和陶罐纯系其私人收藏行为，而非出于公务目的，且安监局用于安全文化宣传的装裱书画等，完全可以以单位名义进行，在单位帐上开支费用；第三，涉案的书画和陶罐系上诉人私人的鉴赏和收藏物品，属于其个人控制，安监局并未对这些物品进行任何形式的管理。即便其事后将部分物品作为礼品送人或是摆放于办公室，也是属于其个人对财物的处分行为，并不能使这些财物变私为公，更不能影响其此前实施的受贿行为的性质。更何况据上诉人多次供述，涉案的书画作品均由其个人收藏，未作为礼品送人。因此，上诉人及辩护人就此所提不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为春节期间收受姚珄铭等人所送礼金、礼券属于礼尚往来性质，上诉人没有利用职权为其谋利，不应认定受贿的意见。对此，根据姚珄铭等行贿人的证言，他们所在的单位均系桐乡市安监局的监管单位，送钱的目的是为感谢上诉人在安全生产工作上的支持，并希望继续获得支持。上诉人的供述予以印证。因此，双方主观上具有行贿和受贿的合意，客观上贿赂双方单位之间具有职权上的制约关系，上诉人基于职权收受相当数额的财物并为对方谋取利益，符合受贿罪的特征。故上诉人及辩护人以“正常的礼尚往来”为由否认受贿的意见不能成立。
关于上诉人及辩护人提出原判认定第六节事实系单位收受安评公司回扣设立小金库，集体商议共同私分的事实，不应作为上诉人个人受贿予以认定的意见。经查，根据杨雪明等的证言及上诉人的供述，桐乡市经贸局主要领导及经贸局下属其他部门对马维翔和沈季安等人收受安评公司回扣的情况并不知情，且上述安评回扣的支付方式通过单位帐外，支付的对象是经贸局内与安评业务有关的少数几人，得款后由少数人秘密分配，说明收受回扣及私分行为并非经贸局单位行为，不属于单位受贿或单位集体私分国有资产性质。上诉人主观上具有非法收受安评回扣的故意，客观上基于职权为安评公司谋利并收受财物，符合受贿罪的特征。因此，上诉人及辩护人就本节定性所提异议不能成立。
关于上诉人在羁押期间是否有立功表现的问题。经查，上诉人在被羁押期间协助看守所管教民警做在押犯罪嫌疑人的思想工作，促使犯罪嫌疑人交代罪行，说明上诉人具有认罪悔罪的实际表现，但不足以据此认定上诉人具有立功表现。上诉人及辩护人要求认定立功的意见不予采纳。
本院认为，上诉人马维翔身为国家机关工作人员，利用担任桐乡市经济贸易局副局长、桐乡市安全生产监督管理局局长的职务之便，为他人谋取利益，非法收受、索取财物价值235675元，个人实得201275元，其行为已构成受贿罪。上诉人具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。上诉人马维翔除对部分事实定性有所辩解外，总体上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人请求二审对上诉人减轻处罚并适用缓刑的理由不足，不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何国林
审 判 员 虞 峰
代理审判员 沈宏宇
二〇〇九年三月十七日
书 记 员 张 琴