湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终357号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王邦兴，男，1968年6月8日出生，户籍所在地：洞头县。家住湖南省长沙市。2015年8月26日因涉嫌伪造国家机关证件犯罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人白大鹏，湖南潭州律师事务所律师。
辩护人魏文军，湖南潭州律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人王邦兴犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二O一六年九月一日作出（2016）湘0302刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人王邦兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月21日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2017年2月16日进行了公开开庭审理。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王邦兴及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）合同诈骗罪
2013年下半年，被告人王邦兴为在本市九华经开区购买取得一宗土地使用权而注册成立了鸿威公司，该公司没有实际经营项目。王邦兴于2014年1月8日取得了国土部门就该宗土地所颁发的潭九国用（2014）第A0****号土地使用证。
2014年1月份，王邦兴在中国工商银行湘潭分行的贷款即将到期。为筹集还贷资金，王邦兴准备以其持有的潭九国用（2014）第A0****号土地使用证作抵押向中国农业银行湘潭莲城支行申请贷款。
由于农业银行贷款不能及时办下来，王邦兴又找到某银公司借款，双方同意进行资金“过桥”，即某银公司借款给王邦兴还贷，王邦兴再用另外贷到的款项还给某银公司。某银公司要求王邦兴为此提供担保。
王邦兴为将上述土地使用证留待向农业银行申办贷款时使用，遂以该土地使用证为模板，在本市八仙桥附近找假证制作人员“克隆”复制了一本土地使用证。
王邦兴以上述伪造的土地使用证作为抵押物，于2014年1月19日与2月7日向某银公司借款900万元和300万元。王邦兴后用再次从工商银行取得的贷款资金偿还了某银公司1100万元。某银公司与王邦兴就拖欠的100万元签订延期还款协议后，2014年3月份王邦兴从农业银行取得一笔大额贷款资金，其没有偿还所欠某银公司余款，而是将该款借给同乡蔡某买地和用于偿还自己的其他债务。某银公司曾多次联系王邦兴，其均采取躲避的方式拒不还款。
（二）信用卡诈骗罪
2012年2月8日，被告人王邦兴在中国农业银行湘潭分行申办了一张卡号为6228***********5628的金穗贷记卡，授信额度为20万。王邦兴使用该卡进行购物、洗脚、唱歌、住宿等消费。2014年8月23日，王邦兴进行了最后一次还款，当日便将所还款项透支消费。中国农业银行湘潭分行此后采取电话、短信、上门及发挂号信等方式进行催收，王邦兴则以不接电话与变更住址等手段逃避还款。截至2015年9月30日，王邦兴透支本金数额为199999.1元，另有利息37955.38元、滞纳金11586.54元、其他费用3120元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、情况说明、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人王邦兴以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，以伪造的国土使用证作为抵押，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；利用恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪。王邦兴一人犯数罪，应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（二）项，第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第六十九条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十八条第一款，第六十四条之规定，遂判决：一、被告人王邦兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元，附加剥夺政治权利二年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金二十五万元，附加剥夺政治权利二年。二、被告人王邦兴退赔湖南省某银贸易有限公司经济损失1000000元；退赔中国农业银行股份有限公司湘潭分行经济损失199999.1元。
上诉人王邦兴提出，原审判决事实不清，证据不足，其行为不构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪。
上诉人王邦兴的辩护人提出，原判决认定上诉人王邦兴犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人王邦兴的行为不构成合同诈骗罪。
湘潭市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院认定上诉人王邦兴犯信用卡诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
上诉人王邦兴犯信用卡诈骗罪的事实有如下经本院查证属实的证据予以证实：
1、证人文某的证言，证实了王邦兴在农业银行湘潭分行申办金穗贷记卡及恶意透支后逃避催收等情况。
2、证人黄某的证言，证实他经手为王邦兴办理了金穗卡有关手续，王邦兴恶意透支后他和同事到王邦兴经营的九华吉利酒店上门催收，发现酒店已关门，找到王邦兴位于和平新村的住所，也发现长时间没人居住了，王邦兴也不接他打过去的电话。
3、书证：
（1）申办涉案信用卡手续资料，证实了王邦兴在农业银行湘潭分行办理金穗贷记卡的情况。
（2）消费记录，证实了王邦兴持有涉案信用卡进行透支消费的情况。
（3）停机记录，证实王邦兴所经营的九华吉利酒店座机电话号码已于2013年10月16日欠费停机。
（4）通话详单，证实了对王邦兴涉案手机号码进行电话催收的情况。
（5）催收记录、信函及上门催收照片、催收短信截图，证实了农业银行对王邦兴进行了多种途径催收的情况。
（6）入住宾馆记录，证实了王邦兴使用涉案信用卡入住宾馆进行消费的情况。
（7）个人信用报告，证实了王邦兴的信用情况。
4、抓获经过，证实了王邦兴的到案情况。
5、常口信息，证实了王邦兴的基本情况。
6、上诉人王邦兴亦有供述及辩解在卷佐证。
关于原审认定上诉人王邦兴犯合同诈骗罪的事实，经本院查明：
上诉人王邦兴系湘潭市九华吉利酒店服务有限公司法定代表人。2013年1月，湘潭市九华吉利酒店服务有限公司到工商银行湘江支行借款900万元，借期一年。
2013年下半年，上诉人王邦兴为在本市九华经开区购买取得一宗土地使用权而注册成立了湖南鸿威仓储物流管理有限公司（以下简称鸿威公司），王邦兴任法定代表人。该公司没有实际经营项目。鸿威公司于2014年1月8日取得了国土部门就该宗土地所颁发的潭九国用（2014）第A0****号土地使用证。
2014年1月份，湘潭市九华吉利酒店服务有限公司在中国工商银行湘潭湘江支行的900万元贷款即将到期。为筹集还贷资金，王邦兴准备以鸿威公司持有的潭九国用（2014）第A0****号土地使用证作抵押向中国农业银行湘潭莲城支行申请贷款。由于农业银行贷款不能及时办下来，王邦兴经人介绍找到湖南某银贸易有限公司（以下简称：某银公司）借款，某银公司经调查认为王邦兴有偿还能力，同意借款“过桥”。即某银公司借款给王邦兴还贷，王邦兴再用另外贷到的款项还给某银公司。某银公司要求王邦兴为此提供担保。
王邦兴为将上述土地使用证留待向农业银行申办贷款时使用，遂以该土地使用证为模板，在本市八仙桥附近找假证制作人员“克隆”复制了一本土地使用证。
王邦兴以上述伪造的土地使用证作为抵押物，于2014年1月19号向某银公司借900万。2014年1月20日，王邦兴将在某银公司所借的900万元归还了中国工商银行湘潭湘江支行。2014年1月29日，王邦兴偿还某银公司200万元。尚欠某银公司700万元。2014年2月7日，王邦兴又以上述伪造的土地使用证作为抵押物，再次向某银公司借款300万元，总计欠某银公司1000万元。王邦兴于2014年2月9日向中国工商银行湘潭建北支行借款900万元，次日将该900万元偿还了某银公司。王邦兴尚欠某银公司100万。2014年2月12日，王邦兴与某银公司签订还款协议，约定还款到期日为2014年3月11日，由蔡某进行担保。某银公司曾多次联系王邦兴，其至今尚未偿还该100万元借款。
上述事实，有如下经本院查证属实的证据予以证实：
1、周某的陈述，证实案发前浙江商会的王邦兴和蔡某经人介绍找她欲借钱过桥，她的公司（某银公司）调查后认为两者有还款能力便决定放款；2014年1月19日至2月10日期间，公司共计向王邦兴放款1200万元，王邦兴归还了1100万元；2014年2月12日，王邦兴以资金周转困难为由与公司签订了延期还款协议，但之后就杳无音信找不到人了；她委托律师将王邦兴抵押在公司的国土证拿到九华国土分局查询，才知道是本假证，真的国土证还在王邦兴手上，而且已在农业银行用于抵押贷款。
2、证人张某的证言，证实2014年2月7日周某与王邦兴、蔡某双方签订借款合同时他在场，王、蔡两人按2.6‰的日息各向周某借款300万元用于还银行贷款，等过两天又从银行贷到款再还给周某，王邦兴将一个国土证作为两人向周某借钱的抵押物，两人将约定借款两天的利息付给周某后，周某于当日分别向两人指定帐号各转入300万元；过了几天两人分别向周某还了200万元，讲从银行只贷到这么多，并约定一个月内归还余下的100万元，且按之前的利率付息；两人陆续付了部分利息后还是没还款，周某打电话王邦兴一直不接，蔡某接了几次电话只说会还但也没还；周某后托人去国土局查询了抵押的土地使用证才知道是个假的，真的土地证被王邦兴在农业银行办了抵押贷款；周某为此给两人打电话，只有蔡某接了电话并承认是假的，但还是一直没还钱，直至周某表示要就伪造土地证一事报警，蔡某才托人将5万元作为部分利息交给了周某。
3、证人曾某的证言，证实2014年2月份的一天他与周某、张某、唐某、王邦兴、蔡某等人在市长途汽车站对面一茶楼喝茶时，周某要王邦兴、蔡某按时归还借某银公司的钱，听说王、蔡两人差不多各向该公司借了1000万元，到当年正月初十左右还了部分借款后就找不着人了，各自欠了该公司100万元左右。
4、证人周某A的证言，证实2013年1月左右王邦兴与蔡某以联保方式在他所在的工商银行湘江支行各贷款1000万元，2014年1月份贷款到期时王、蔡两人就到某银公司借过桥资金1000万元还了银行，后来两人又到工商银行建北支行联保贷款只贷到900万元，所以还各欠了某银公司100万元，后来该公司的人还问过他能否联系上这两个人。
5、证人纪某的证言，证实他是安徽池州乌沙镇鑫安船舶修造有限公司门卫，一个姓蔡的浙江人从瑞洋船厂处拍卖接手了鑫安公司，该公司没有从事生产，只是一块空地皮。
6、鉴定意见，证实王邦兴抵押给某银公司的国有土地使用证上盖有的“湘潭市国有土地资源局”印章，不是出自该局所提供样本的印章所盖。王邦兴抵押给某银公司的国有土地使用证系伪造的。
7、资金借款合同、借款凭证、银行转帐记录、电子银行回单、担保承诺书、延期还款协议、往来户历史明细清单，证实了某银公司与王邦兴之间借款及资金往来情况。
8、抵押合同、房地产抵押清单、借款合同等，证实王邦兴将国有土地使用证抵押给农业银行莲城支行贷款。2014年4月21日，湘潭市九华吉利酒店服务有限公司向中国农业银行湘潭莲城支行借得775万元。
9、扣押清单及指认照片，证实了王邦兴对涉案的真假两份国土证进行指认的情况。
10、企业登记注册资料、船厂拍卖资料，证实了鸿威公司、某银公司及案中所涉船厂土地拍卖等相关情况。
11、办案说明，证实了王邦兴案发前的经济状况等相关情况。
12、上诉人王邦兴亦有供述及辩解。其辩称，其没有诈骗某银公司的主观故意。他当时向某银公司借款既有湘潭的浙江商会会长作担保，也有鸿威公司作担保，是双保险。他在农业银行湘潭莲城支行借的775万元，没有还给某银公司是因为他与蔡某各欠某银公司100万元，相互担保的，还了自己的100万元，还得帮蔡某还100万元。而当时蔡某急着要借钱去买地，蔡某讲买到地后，再用地去银行抵押贷款，贷了款再还某银公司。他知道蔡某与中国农业银行湘潭分行的关系好，能够贷到款，所以他就借了550万元给蔡某去买地，想等蔡某贷到款后再一起还某银公司。没有想到后来银行贷款收紧，蔡某没有贷到款，所以没有钱还了。其还供述，他为了向某银公司借钱过桥，以真的土地使用证为模板，在本市八仙桥附近请人复制了一本土地使用证。
本院认为：上诉人（原审被告人）王邦兴恶意透支信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人王邦兴以潭九国用（2014）第A0****号土地使用证为模板，在本市找假证制作人员“克隆”复制了一本土地使用证，其行为构成伪造国家机关证件罪。上诉人王邦兴一人犯数罪，应予数罪并罚。原审法院认定上诉人王邦兴构成合同诈骗罪。经本院查明的事实分析，上诉人王邦兴虽然以假的土地使用证放在某银公司以作抵押的形式借款1200万元，但该土地使用证上登记的土地是真实存在的，且该笔借款已偿还了1100万元，其偿还的金额为总借款1200万元的绝大部分，余下的100万元重新签订了还款协议，并由他人提供了保证担保。认定王邦兴主观上具有非法占有的故意的事实不清、证据不足。原审法院认定上诉人王邦兴犯合同诈骗罪错误，本院依法予以纠正。上诉人王邦兴及其辩护人提出“原审法院认定其构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足”的辩护观点成立，本院予以采纳。上诉人王邦兴提出“其构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足”的辩护观点。经查，王邦兴透支信用卡后，经发卡行多次催收后，仍拒不偿还透支的银行资金。原审法院认定其行为构成信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分。其提出“其不构成信用卡诈骗罪”的辩护观点不成立，本院不予采纳。湘潭市人民检察院出庭认为“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。”的意见部分正确，本院部分予以采纳。
综上，原审法院认定上诉人王邦兴部分犯罪事实不清，证据不足，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第二百八十条第一款、第六十九条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302刑初149号刑事判决第一项中对原审被告人王邦兴犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分；
二、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302刑初149号刑事判决第一项中对王邦兴犯合同诈骗罪的定罪量刑部分、数罪并罚部分和第二项；
三、上诉人王邦兴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金五万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年8月26日起至2021年8月25日止。罚金自本判决生效后三日内缴纳）
四、上诉人王邦兴退赔中国农业银行股份有限公司湘潭分行经济损失199999.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
二〇一七年四月二十五日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款（四）项、第二款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪;盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪;伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪;伪造、变造、买卖身份证件罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条第一、三款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。