山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2335号
上诉人（原审被告）河北冶金建设集团有限公司青岛分公司。
负责人马友利，该公司总经理。
委托代理人孙东方，该公司职工。
被上诉人（原审原告）于达生。
委托代理人王振鹏，山东宇鹏律师事务所律师。
原审被告河北冶金建设集团有限公司。
法定代表人郭士林，该公司董事长。
原审第三人张太明。
上诉人河北冶金建设集团有限公司青岛分公司（以下简称河北冶金公司青岛分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2009）城民重初字第2630号民事判决，于2014年8月22日向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员马喆参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年11月10日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人河北冶金公司青岛分公司的委托代理人孙东方，被上诉人于达生及其委托代理人王振鹏到庭参加诉讼。原审被告河北冶金建设集团有限公司（以下简称河北冶金公司）及原审第三人张太明经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于达生在原审中诉称，2006年10月9日，其与河北冶金公司青岛分公司签订位于城阳区的国家直属糖库土石方回填工程合同，合同约定包工包料，综合单价每立方米23元，并对工期、付款作了约定。合同签订后，于达生积极筹备依约履行，回填合格土石方量76000立方米，价款达1748000元，而河北冶金公司青岛分公司只支付了650000元工程款。现该工程已投入使用，河北冶金公司及其青岛分公司应予结付余额。为维护于达生的合法权益，请求判令河北冶金公司及其青岛分公司支付工程款1090364.46元（总施工量为75668.02立方米，每立方米为23元，共计工程款为1740364.46元，减去已经支付的65万元，剩余为1090364.46元），并支付2006年10月30日起至判决生效之日时止的逾期付款利息，利率按青岛市农商银行个私企业和国有企业贷款利率（5年以上月利率为千分之8.55）计算；2、诉讼费用由河北冶金公司及其青岛分公司承担。
河北冶金公司及其青岛分公司辩称：于达生曾于2008年因同一事由起诉过河北冶金公司及其青岛分公司，后因证据不足被驳回起诉，其此次再次起诉违反了一事不再理的原则，申请本案延期审理。于达生所诉证据不足，依法应予以驳回。
第三人张太明未陈述意见。
原审查明，涉案青岛国家直属储备糖库土石方回填工程项目建设单位为青岛中糖海湾物流有限公司（以下简称青岛中糖公司），施工单位为河北冶金公司，设计单位为国内贸易工程设计研究院，监理单位为青岛市工程建设监理有限责任公司（以下简称青岛工建监理公司），审计单位为北京华通鉴会计师事务所有限责任公司。2006年9月4日，青岛中糖公司作为招标单位对青岛国家直属储备糖库土石方回填工程进行招标。2006年10月8日，招标人青岛中糖公司向河北冶金公司发出中标通知书，确定其中标青岛国家直属储备糖库土石方回填工程。载明：中标价1581800元，工程规模55000立方米，招标范围及承包内容为土石方回填，工程自2006年10月12日开工至2006年11月11日竣工。
另查明，2006年10月9日，河北冶金公司青岛分公司作为甲方与于达生签订工程分包合同书，约定：工程名称为青岛国家直属储备糖库土石方回填工程，工程地点为市北区新产业基地。承包形式为包工包料。承包范围为场区内土方回填工程，根据甲方要求的高程及断面回填及压实土方，土方外购及挖、运、填、压、除草、草土碾压等，按综合单价承包；合同总价款根据实际测量工程量计算，合同综合单价为23元／立方米（按压实后回填土方量计算）；结算形式根据测量记录按压实后实际回填工程量计算，项目部结算工程量经公司确认后方能实施，施工现场南方向道路方量根据测量标高扣除。付款方式根据工程进度拨付工程款，每十天结算一次，每次按照实际填筑土方量的70%付款，工程全部完工验收合格后付实际结算工程款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，一年保修期满后一次付清。施工工期为2006年10月1日至2006年10月29日，工程验收以业主、监理及甲方验收为准。于达生于2006年10月1日开始为青岛国家直属储备糖库土石方回填工程进行施工，并于2006年10月29日完成合同约定的涉案工程。于达生完工后，双方未对工程量进行结算，现双方均认可该工程的总工程量为75668.02立方米，并认可河北冶金公司青岛分公司已支付于达生工程款65万元。于达生主张该工程全部由其施工，请求判令河北冶金公司及其青岛分公司支付工程款1090364.46元，并支付2006年10月30日起至判决生效之日时止的逾期付款利息，利率按青岛市农商银行个私企业和国有企业贷款利率（5年以上月利率为千分之8.55）计算。河北冶金公司及其青岛分公司主张该工程并非全部由于达生施工，故不同意支付该款。
再查明，于达生、河北冶金公司及其青岛分公司均认可施工现场南方道路方量70000元需从总价款中扣除。
原审认为，于达生与河北冶金公司青岛分公司于2006年10月9日签订的《工程分包合同》意思表示真实，不违反现行法律法规规定，应为合法有效，双方应全面履行各自的义务。本案双方争议的焦点问题是涉案青岛国家直属糖库土石方回填工程量75668.02立方米是否全由于达生所施工。于达生、河北冶金公司及其青岛分公司均认可将青岛国家直属储备糖库土石方回填工程分包给于达生的事实，于达生主张该工程全部由其施工完成，而河北冶金公司及其青岛分公司主张该工程并非全部由于达生施工完成，根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，因此河北冶金公司及其青岛分公司应对并非全部由于达生施工的事实，承担举证责任。河北冶金公司及其青岛分公司仅根据监理人员刘法水的一份询问笔录证实于达生的施工量为4万立方米，证据并不充分，对此应当承担举证不能的后果。据此应认定涉案工程都是由于达生施工完成，河北冶金公司青岛分公司应当按照总工程量75668.02立方米给付于达生工程款。根据双方《工程分包合同》约定的综合单价23元／立方米计算，于达生施工的工程价款总计为1740364.46元（23元／立方米×75668.02立方米），减去河北冶金公司青岛分公司已支付的工程款650000元及双方都认可的应扣减的工程款70000元，河北冶金公司青岛分公司尚应支付于达生工程欠款1020364.46元（1740364.46元－650000元－70000元）。关于河北冶金公司及其青岛分公司应承担何种付款责任，原审认为，河北冶金公司青岛分公司作为《工程分包合同》相对人，应首先依法承担清偿所欠于达生工程款的义务，但河北冶金公司青岛分公司没有法人资格，河北冶金公司作为该分公司的设立单位，于达生要求其对此承担连带付款责任，理由正当，予以支持。于达生主张逾期付款利息，利率按青岛市农商银行个私企业和国有企业贷款利率（5年以上月利率为千分之8.55）计算，无相应法律依据，应当以中国人民银行同期同类贷款利率为基准计算利息。根据合同约定，“工程全部完工验收合格后付实际结算工程款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，一年保修期满后一次付清”，原审认定的总工程款为1740364.46元，工程全部完工验收合格后河北冶金公司及其青岛分公司应支付于达生1653346.24元（1740364.46×95%），减去已付的工程款720000元，其还应支付于达生的工程款为933346.24元（1653346.24元－720000元），因此对欠付工程款的95%即933346.24元的利息应自2006年10月30日起至判决生效之日止计付，对作为工程质量保证金的款项计算为87018.22元（1740364.46×5%），该部分保证金款项即87018.22元的利息应自2007年10月30日起至判决生效之日止计付。关于河北冶金公司及其青岛分公司辩称于达生曾于2008年起诉后因证据不足被驳回起诉，再次起诉违反一事不再理原则，原审认为，于达生以新证据起诉，不违反一事不再理原则，对河北冶金公司及其青岛分公司该项主张不予支持。本案第三人张太明经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的事实认定。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、河北冶金建设集团有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付于达生工程欠款1020364.46元，并承担以933346.24元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的自2006年10月30日起至判决生效之日止的利息，承担以87018.22元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的自2007年10月30日起至判决生效之日止的利息。二、河北冶金建设集团有限公司对上述工程欠款及欠款利息承担连带付款责任。三、驳回于达生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14682元，由于达生负担1038元，河北冶金公司及其青岛分公司负担13644元；保全费5000元，由河北冶金公司及其青岛分公司负担。河北冶金公司及其青岛分公司在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付于达生。
宣判后，河北冶金公司青岛分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、于达生作为自然人并无建筑施工企业资质，应认定河北冶金公司青岛分公司与于达生签订的工程分包合同无效，故原审认定该合同有效系适用法律错误。二、原审认定事实错误。1、《青岛国家直属储备糖库土石方工程竣工结算书》虽然注明涉案工程结算方量为75668.02立方米，但该结算值是工程建设单位与河北冶金公司青岛分公司之间的结算总量，于达生未参与工程总结算。且河北冶金公司青岛分公司提供的《中标通知书》、《建设工程施工合同》等相关证据证实了涉案工程竣工验收时间与于达生主张的竣工验收时间有近15天的差距，不排除有第三人及河北冶金公司青岛分公司自己施工的可能性。而且，上述《中标通知书》、《建设工程施工合同》等证据证实涉案工程暂定为55000立方米，后又变更追加工程量达到75668.02立方米。在双方对增加的工程量有争议的情况下，于达生既未提供增加工程量的签证也未提供证明发包人同意其就增加工程量进行施工的证据。因此，在于达生未提供任何实质性证据证明其施工总量的情况下，原审仅以《青岛国家直属储备糖库土石方工程竣工结算书》认定河北冶金公司青岛分公司的总工程量即为于达生的工程量，证据不足。2、根据《民事诉讼法》第64条“当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明”的规定，于达生起诉主张权利应对其实际施工量提供证据加以证明。且河北冶金公司青岛分公司在本案重审期间未主张过涉案土石方工程并非全部由于达生施工，故原审认定河北冶金公司青岛分公司对此承担举证责任，系滥用举证责任倒置原则。3、在于达生未就涉案土石方工程验收及交付时间提供有效证据予以证实的情况下，原审认定“对欠付工程款的95%即933346.24元的利息应自2006年10月30日起至判决生效之日止计付”，无事实及法律依据，故原审判决对该利息起算时间为2006年10月30日的认定是错误的。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回于达生的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人于达生辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告河北冶金公司及原审第三人张太明均未对河北冶金公司青岛分公司的上诉陈述意见。
本院二审查明，1、河北冶金公司青岛分公司当庭确认其与于达生签订的工程分包合同已经履行完毕，但认为该合同应是无效的。2、于达生主张在其提交的《中储糖库竣工验收高程测量记录表》中签名的人员为甲方现场管理人员黄腾蛟以及项目总监刘法水。对此，河北冶金公司青岛分公司表示其对上述签名人员的身份无异议，但认为上述人员不能代表甲方进行总测量，且刘法水没有出庭作证，只是到法院做了笔录。3、本院在审理（2012）青民一终字第459号案时曾就《中储糖库竣工验收高程测量记录表》的真实性对刘法水进行调查，刘法水认可其系涉案土石方工程的监理人员并确认其在上述《中储糖库竣工验收高程测量记录表》中签名的真实性。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，河北冶金公司经招投标程序承揽涉案土石方回填工程后，通过其青岛分公司将该工程全部转包给并无土石方工程施工资质的于达生个人施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止转包以及施工资质要求的强制性规定，故应认定河北冶金公司青岛分公司与于达生双方为此签订的工程分包合同无效。原审对此认定错误，本院予以纠正。但因涉案工程已经完工并由工程建设方投入使用，应视为该土石方工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，河北冶金公司青岛分公司应按照合同约定的单价根据于达生实际完成的工程量支付相应的工程价款。综合上诉人与被上诉人双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、于达生完成的土石方工程量应如何确定；2、欠付工程款的95%即933346.24元的利息应自何时起算。现根据本案查明的事实，评判如下：
一、关于于达生所完成工程量的确认问题。虽然河北冶金公司青岛分公司与于达生签订的工程分包合同并未约定涉案土石方工程量，但涉案工程的建设单位、监理单位与河北冶金公司签订的《青岛国家直属储备糖库土石方工程竣工结算书》显示涉案土石方工程结算方量为75668.02立方米，因河北冶金公司青岛分公司认可其与于达生之间的工程分包合同业已履行完毕，故在河北冶金公司青岛分公司无证据证明该工程量含有其自行施工成分或者有他人参与完成的情况下，原审认定上述结算工程量系于达生完成并无不当。河北冶金公司青岛分公司称涉案土石方工程不排除由其自行施工或者他人参与施工的可能性，因无证据证明，本院不予采纳。
二、关于欠付工程款利息的起算时间问题。在于达生提交的《中储糖库竣工验收高程测量记录表》中有工程发包方现场管理人员黄腾蛟及项目监理人员刘法水的签名，且刘法水在另案中认可上述高程测量记录表及其作为项目监理人员签名的真实性，故本院对该高程测量记录表的真实性予以确认。因上述高程测量记录表记载了涉案土石方工程的验收测量时间为2006年10月30日，故原审据此认定涉案土石方工程的竣工验收时间为2006年10月30日，并据此判决确认河北冶金公司青岛分公司对欠付工程款的95%即933346.24元的利息应自2006年10月30日起至判决生效之日止计付，符合双方合同关于“工程全部完工验收合格后付实际结算工程款的95%”的约定。河北冶金公司青岛分公司上诉称于达生未就涉案土石方工程验收及交付时间提供有效证据予以证实故其不应承担欠付工程款的95%即933346.24元自2006年10月30日起计算的利息，因与事实不符，本院不予采纳。
综上，虽然河北冶金公司青岛分公司关于涉案工程分包合同效力的上诉理由成立，但其关于驳回于达生诉讼请求或将本案发回重审的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。鉴于原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13644元，由上诉人河北冶金建设集团有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王 晶
书 记 员 魏 威