湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2829号
上诉人（原审被告）：武汉市武湖建筑工程有限公司。住所地武汉市黄陂区武湖农场五通口。
法定代表人：王莉莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡正波，湖北蔡正波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）舒炳才，男，1961年12月21日出生，汉族，住湖北省团风县。
委托诉讼代理人：谢平子，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市源信置业有限公司。住所地武汉市黄陂区刘店道贯泉小院内。
法定代表人：杨炎平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘义胜，该公司副总经理。
上诉人武汉市武湖建筑工程有限公司（以下简称武湖建筑公司）因与被上诉人舒炳才、武汉市源信置业有限公司（以下简称源信置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
武湖建筑公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，驳回舒炳才的一审诉讼请求；2、判令舒炳才、源信置业公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定武湖建筑公司与舒炳才之间形成的是一种转包关系，认定事实错误。本案不争的基本事实有：（1）武湖建筑公司与源信置业公司签订《协议书》约定的工程价款为2017.7万元，武湖建筑公司与舒炳才内部承包合同约定的价款同样也为2017.7万元。（2）在武湖建筑公司还未将建设资质借用给舒炳才之前，舒炳才即已经在涉案的工地实际施工该项目建设了，事后以武湖建筑公司名义作为施工单位补办协议书，是为了办理工程竣工等一系列手续的需要。（3）源信置业公司将其所有的府河明珠311101房作价487050元作为工程价款支付给舒炳才。（4）内部承包合同明确约定：责任人（舒炳才）独立核算，自负盈亏，承担债权债务，按工程造价1％（不含税）向公司交纳管理费。公司配合责任人办理自行施工并进行独立结算的相关手续，协助责任人做好各项验收工作，不直接参与责任人经营活动，不承担责任人债权债务。足以显现武湖建筑公司与舒炳才之间是典型的资质借用关系，认定武湖建筑公司与舒炳才之间的行为为转包合同关系明显错误。一审法院另查明源信置业公司支付了武湖建筑公司工程款（其中包括武湖建筑公司委托彭某在源信置业公司领取的工程款、以房抵款和工程保证金）共计72333689元与事实严重不符，源信置业公司提供的证据“截止2013年2月28日源信已支付彭某记录”不应作为本案工程款支付的证明。首先，武湖建筑公司银行记录实际收到源信置业公司工程款共计为54931751元；其次案外人彭某在承揽涉案工程“源馨苑”之前曾经还承揽了源信置业公司的“府河明珠”工程，武湖建筑公司银行账本记录的54931751元工程款里还有彭某“府河明珠”工程款，以及源馨苑1号楼、3号楼工程款。
舒炳才辩称维持一审判决。
源信置业公司辩称维持一审判决。
舒炳才向一审法院起诉请求：1、判令武湖建筑公司、源信置业公司向舒炳才支付工程款2630193元；2、判令武湖建筑公司、源信置业公司向舒炳才支付工程款利息626349元（利息截止日暂计算至2016年12月22日，此后利息计算至工程款实际支付之日止）；3、判令武湖建筑公司与源信置业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月5日，源信置业公司将坐落于武汉市黄陂区滠口街刘店村道贯泉小院汉口北-
源馨苑（2号楼）发包给武湖建筑公司承建，双方签订了一份《协议书》，约定该工程合同为固定总价一次包干合同，合同总价为20177513元。该合同第十三条工程担保约定，承包人一次性向发包人缴纳工程履约保证金，保证金的返还时间为：主体结构封顶返还50%，竣工验收返还50%。该合同二十二条合同价款支付约定，工程领取备案证后支付本工程总价款的95%；工程质量保证金5%在竣工验收后的一年半到期支付4%，剩余1%在保修期五年期满时，一次性支付。2010年1月8日，武湖建筑公司与舒炳才签订了一份《工程项目内部承包合同》，将承接的汉口北-
源馨苑（2号楼）工程全部转包给舒炳才，合同价款为20177000元，舒炳才按工程造价1%向公司缴纳管理费。同月18日，舒炳才向武湖建筑公司支付工程保证金2000000元（武湖建筑公司将该质保金支付给源信置业公司）。合同签订后，舒炳才自行组织工人进行施工。在施工过程中，舒炳才在武湖建筑公司领取工程款18100000元，通过彭某领取工程款1373000元，源信置业公司将其所有的府河明珠311101房作价487050元作为工程款支付给舒炳才。2011年9月23日武汉市黄陂区建设局对汉口北-
源馨苑2号楼进行了竣工验收备案。另查明：源信置业公司与武湖建筑公司分别于2008年7月14日和2010年1月5日签订了4份《建设工程施工合同》，工程合同均为固定总价一次包干合同，4份合同的工程总价款为65309845元。合同签订后源信置业公司收到武湖建筑公司工程保证金共计5800000元，源信置业公司应支付的工程总价款和应退还的工程保证金共计71109845元。上述工程施工后，源信置业公司支付武湖建筑公司工程款（其中包括武湖建筑公司委托彭某在源信置业公司领取的工程款、以房抵款和工程保证金）共计72333685元。
一审法院认为，武湖建筑公司与源信置业公司签订《协议书》承接汉口北-源馨苑2号楼工程后，又与舒炳才签订了《工程项目内部承包合同》，将汉口北-
源馨苑2号楼工程全部转包给舒炳才并收取1%的管理费，而舒炳才并非武湖建筑公司内部员工，且舒炳才承包工程后自行组织工人施工，并未将工程交由武湖建筑公司内部职能机构负责完成该工程，因此舒炳才的行为并非工程实务中所说的“内部承包”，该合同虽名为内部承包合同，实际是武湖建筑公司承接的汉口北-
源馨苑2号楼全部转包给了舒炳才。根据有关规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故舒炳才与武湖建筑公司之间签订的《建筑工程内部承包责任书》应认定为无效合同，武湖建筑公司与舒炳才之间形成的是一种违法转包行为。实际施工人以发包人和转包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
舒炳才诉请源信置业公司和武湖建筑公司支付工程款及工程保证金，经查，源信置业公司与武湖建筑公司签订的建筑工程承包合同均为固定包干价合同，源信置业公司根据合同支付了全部工程款并退还了已经收取的工程质量保证金，故源信置业公司在本案中不承担支付工程款的责任，武湖建筑公司应承担本案的清偿责任。
舒炳才诉请源信置业公司和武湖建筑公司支付工程款及工程保证金2630193元的诉讼请求，经查，舒炳才承接的工程总造价为20177513元，其支付工程保证金为2000000元，收到工程款为19960050元（18100000元＋1373000元＋487050元），故武湖建筑公司应支付舒炳才的工程款及工程保证金为2217463元。舒炳才诉请源信置业公司和武湖建筑公司支付的增补工程款218000元，因其未提供该增补工程的结算清单，故对该项诉讼请求不予支持，待双方结算确认该增补工程的具体工程量和工程价款后，舒炳才可另行起诉。
关于舒炳才诉请支付工程款利息的诉讼请求，经查，该工程的竣工备案时间为2011年9月23日，合同约定领取备案证后支付工程总价款95%，工程质量保证金5%在竣工验收后的一年半到期支付4%，剩余1%在保修期五年期满一次性付清。舒炳才对工程款利息的诉请中涉及工程质量保证金的利息支付未分期计算，系其自己的真实意思表示，应予以照准。故该欠付工程款的利息计算以1208588元【2217463元－（20177513元×5%）】为基数，自2011年9月23日起至2016年9月23日止；以2217463元为基数，自2016年9月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第二十六条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉市武湖建筑工程有限公司支付舒炳才工程款及工程保证金共计2217463元；二、武汉市武湖建筑工程有限公司支付舒炳才工程款的利息（以1208588元为基数，自2011年9月23日起至2016年9月23日止；以2217463元为基数，自2016年9月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回舒炳才其他的诉讼请求。上述应付款项，自本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32850元由武汉市武湖建筑工程有限公司负担29650元，由舒炳才负担3200元。
本院二审期间，武湖建筑公司提交了如下新证据：1、武湖建筑公司与源信置业公司签的合同；2、武湖建筑公司与舒炳才签的内部合同。拟证明武湖建筑公司原价签的合同，一分钱没有赚，是资质借用关系。3、提供证人彭某到庭，拟证明源信置业公司已支付彭某记录是否已实际支付武湖建筑公司，彭某到庭称不知道为什么打官司，也不知要证明什么；4、汇款证明，拟证明2010年6月至2014年5月武湖建筑公司收到源信公司款项为54647551元；5、协议书，拟证明源信置业公司府河明珠（一期）的工程合同价款为1370万元，并非一审认定的848万元。经质证，舒炳才与源信置业公司发表对证据1、2意见均认为不是新证据，不能达到证明目的。对证据3没有发表意见。对证据4、5，舒炳才的意见是只有复印件，没有见到原件，对真实性不予认可。源信置业公司的意见是只有复印件，没有见到原件，对真实性不予认可。源信置业公司与武湖建筑公司的合同以及付款记录已经一审质证，武湖建筑公司已经认可，证据4、5不能达到证明目的。因武湖建筑公司提供的证人没有提供证人证言，不能达到武湖建筑公司提供证据的证明目的，对武湖建筑公司提交的证据1、2不是新证据，证据4、5没有提供原件，均不能达到证明目的，本院均不予采信。舒炳才与源信置业公司没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据武湖建筑公司的上诉请求及理由，以及舒炳才与源信置业公司的答辩意见，本案双方的争议焦点为：舒炳才与武湖建筑公司的关系问题，以及武湖建筑公司与源信置业公司的工程款结算问题。关于舒炳才与武湖建筑公司的关系问题，舒炳才不是武湖建筑公司的员工，不存在内部职工与公司之间的内部承包关系。武湖建筑公司认为与舒炳才是典型的资质借用关系，但武湖建筑公司与舒炳才之间签订有协议书，是建筑工程施工协议书，不是资质借用协议书。虽然武湖建筑公司称，协议书工程价款的约定金额与武湖建筑公司与源信置业公司的工程款约定金额一致，但协议书内容不能证明双方为资质借用关系，武湖建筑公司的该项上诉理由缺乏事实依据不能成立。关于武湖建筑公司与源信置业公司的工程款结算问题，武湖建筑公司认为源信置业公司实际支付没有72333685元，但武湖建筑公司对此没有提供证据予以证实，也没有提供反驳证据推翻源信置业公司证明已经向武湖建筑公司付清工程款的相关证据，且武湖建筑公司与源信置业公司的工程款结算问题，不影响武湖建筑公司欠付舒炳才工程款及工程保证金的事实成立，故武湖建筑公司该上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，武湖建筑公司的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币32850元，由武汉市武湖建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年七月二十七日
书记员 刘 樊