山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2542号
上诉人（原审被告):张国。
上诉人（原审被告）：宿平平。
上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：牛得彪，山东青成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张霞。
被上诉人（原审原告）：张大伟。
被上诉人（原审原告）：张书贞。
被上诉人（原审原告）：夏玉芹。
上述四被上诉人之共同委托诉讼代理人：赵婷婷，山东和安律师事务所律师。
原审被告：崂山区开泰羴火锅店。
个体经营业主：刘霞。
上诉人张国、上诉人宿平平因与被上诉人张霞、被上诉人张大伟、被上诉人张书贞、被上诉人夏玉芹、原审被告崂山区开泰羴火锅店提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张国、宿平平上诉请求：1、请求依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3280号民事判决。2、请求驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人对张某的死亡存在一定过错，系责任认定错误。首先，上诉人与被上诉人之间系雇佣法律关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律规定，该有关规定调整的范围是提供劳务者与雇主在提供劳务过程中因劳务造成他人或自身损害之间的权利义务关系，而对于和提供劳务无任何关系的损害赔偿责任并无法律规定。本案中，提供劳务者张某的死亡时间、原因等均与提供劳务活动无任何关联，一审法院却认定上诉人对张某死亡存在过�，其认定无法律依据。其次，上诉人与张某之间并无生活中的法定或约定照顾义务。张某是在已经接近下班时间出现心慌、胸闷等不适，上诉人也询问其是否需要买药，其自称有药，同时上诉人即安排其回去休息。另张某出现该不适症状也和从事的雇佣活动无关，并非因雇佣活动引起，××导致。××最为了解，上诉人在没有获得明确告知的情况下无法知晓并判断其身体健康状况，不可能代替张某作出决定也不可能强制其就医。一审法院认定上诉人对其应尽更多的注意义务及照顾义务并无依据。再次，由于未尸检，导致张某窒息死亡的真实原因未能查清，其死亡具体时间不能确定，也就是说其死亡原因与其向上诉人所称的胸闷、心慌有无联系不能确定，××原因导致死亡的可能性，通过一审中被上诉人提供的证据十可以看出这一点。二、一审法院一方面认定本案上诉�有一定过错，适用过错原则，同时适用公平原则来作出判决，系适用法律错误。首先，根据法律及相关法理规定，公平原则的适用条件是当事人在对造成损害均无过错且法律也没有规定适用无过错责任的情况下，由人民法院考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人或受益人对受害人的损失给予适当的补偿。因此过错责任原则和公平原则不能同时适用。而一审法院却作出了同时适用。如果上诉人有过错理应赔偿，如果适用公平原则上诉人无过错则应当为补偿，因此一审法院作出判决的依据与结果之间前后矛盾。三、一审法院适用公平原则违反了公平原则的适用条件。既然公平原则的适用是无过错为前提，那么要求上诉人承担责任就必须考虑上诉人的经济负担能力，显然一审法院并没有调查上诉人的家庭财产、抚养及供养人数、经济来源、收入水平等情况。再次，用公平原则解决侵权纠纷，是指没有侵权人、不能确认侵权人或侵权人无力赔偿时，赔偿权利人向人民法院起诉请求判令收益人在收益范围内对受害人进行适当补偿。结合本案，张某受雇于上诉人至出现死亡情况尚不足一个月，上诉人从张某提供的劳务中几乎未获得受益。因此，一审法院在未充分考虑上述情节的前提下，作出“雇主张国作为接受劳务的受益人，本着公平原则，亦应对死者家属予以相应补偿。综上，综合考虑本案案情及双方家庭的实际情况，酌定张国承担10%的责任”的责任认定，系适用法律错误。
张大伟、张霞、张书贞、夏玉芹共同辩称，一、上诉人关于原审判决认定上诉人对张某的死亡存在一定错误，系责任认定错误的主张，与客观事实和法律规定明显不符。上诉人对张某的死亡存在着明显过错，原审判决认定的上诉人过错比例明显过低。1.张某的死亡与为上诉人提供劳务存在因果关系。首先，张国安排张某持续超时间工作，工作时间通常为早上五点至第二日凌晨一、两点（详见录音材料P1第11行“平时老爷子每天都起得很早”、P3第19行“反正大叔也是养成习惯了，每天5点前就起来了”、P3第17行“有时候忙活到一两点”），该工作时间远远超出50多岁老人可以承受的工作时间长度。其次，2017年5月31日之前，张国雇佣张某、张超两人同时为其提供劳务，由此可知，张国烧烤摊位的工作量原本需要两名员工共同完成，而张超于2017年5月31日因服兵役离职后，张国将青壮年的工作也一并交由张某完成（录音材料P5第2行张国说“现在这活，以后就咱爷�，也闲不大着”），该工作量也远远超出了50多岁老人可以承受的工作强度。在录音材料中，张国也多次提到，以为张某胸闷、心慌系累的。再次，烧烤行业系众所周知的污染行业，其油烟是政府重点控制的污染源，该污染源对呼吸系统具有刺激性，××，张国作为负责人，对该行业比较熟悉，没有理由不清楚烧烤的危害，在未按照政府的要求采取油烟净化措施降低油烟的危害的情况下安排张某持续在该环境中工作，必然会对张某的身体造成损害。综上，前述原因共同导致张某2017年6月7日工作期间（约23时）出现心慌、胸闷的身体不适状况，张某的死亡与为上诉人提供劳务存在因果关系。2.上诉人对张某的死亡存在着明显过错，原审判决认定的上诉人过错比例明显过低。首先，张某生前作为上诉人员工，上诉人应当关心员工身体××不论张某真实身体状况�何，在上诉人存在“张某身体不太好”（详见录音材料P1倒数第5行）认知的情况下，本应尽更多的谨慎和照顾义务，然而张某在工作期间出现心慌、胸闷症状，并向其告知后，其缺乏实质关怀，在明知张某不愿麻烦他人的为人（详见录音材料P1倒数第2行），药店早就关门，周围人员稀少（详见录音材料P2倒数第1、2行），且张某居住的房屋同一楼层无他人居住的情况下，未带张某送医就诊，也未安排人员进行照料，而是在火锅店打烊后，未曾查看张某身体状况便径自离开，直至第二日10时30分左右才返回店中，由此导致张某7号夜间病情加重，呼叫周围无法得到救助，延误治疗而去世，上诉人对张某的死亡存在明显过错。其次，张某发病时显示出的“胸闷、心慌”的症状，明显不同于感冒、××的症状，上诉人应意识�老人出现该症状系××的前兆。上诉人对意识不足，未予重视，亦存在过错。再次，上诉人认为张某因自身疾病导致工作期间出现不适症状，但直至一审判决时，上诉人也未提交医疗机构出具的诊断证明、××，且上诉人代理人已自认其一审时提交的药品照片系该代理人自己手持药瓶所拍摄，因此，该照片的真实性无法确定。上诉人并无有效证据证明张某系因自身疾病导致身体不适。最后，关于鉴定事宜，上诉人曾明确表达，先把老人送走，再处理后续事宜（详见录音材料P2第2行）。鉴于上诉人较好的和解态度，被上诉人未申请对张某进行尸检。而上诉人却在张某后事处理完毕后，不再同意和解，执意要求被上诉人提起诉讼。据此，被上诉人认为，上诉人存在假借和解，让被上诉人放弃尸检，隐瞒死者劳累致死情形的故意。退一步讲，鉴定并非认定张某死亡原因的唯�途径，被上诉人认为，被上诉人就张某系劳累过度致死已提交了充分的证据，符合民诉证据规定的“高度盖然性”证明标准，而上诉人至今未举证证明张某系自身原因致死，又故意干涉了鉴定程序，因此，应承担举证不利的后果。二、上诉人认为原审判决既适用过错原则，又适用公平原则作出判决，系法律错误的认识，存在理解上的偏颇。首先，上诉人所称公平原则是指我国《侵权责任法》第24条，但法官在判决内容的头部并没有引用该条款，引用的均为过错责任相关条款。其次，一审法官阐述“公平”一词，并不意味着其在适用我国《侵权责任法》第24条，法官的本意是在强调，即便均无过错的情况下雇主也要承担责任，更何况有一定过错的情形下。该有关“公平”的阐述内容均是为了�强之前有关过错责任部分的说理。综上，上诉人的上诉理由无任何事实和法律依据，其上诉请求应当被依法驳回。
张大伟、张霞、张书贞、夏玉芹向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告共同支付原告丧葬费29270元（人民币，下同，4879.3元×6个月）、死亡赔偿金871960元（43598元×20年）、交通费1560元、住宿费4150元，合计906940元的50%，即453470元；精神损害抚慰金20000元。前述共计473470元；2.依法判令被告承担本案的诉讼费用。后原告追加被告张国之妻宿平平为共同被告，法院依法予以准许。事实与理由：张某于2017年5月入职崂山区开泰羴火锅店（以下简称“火锅店”）从事餐饮相关工作，居住在火锅店员工宿舍，张国（该火锅店实际经营者）承诺按照2400元（人民币，下同）的工资标准向张某支付工资，火�店与张某已经形成了事实的劳务关系。张某生前身体××××等相关病史，2014年随子女定居青岛后，未中断外出工作。由于被告安排张某长期超时间（工作时间为早上很早至第二日凌晨一、二点）、超强度工作（5月14日工作后，仅休息一天；且自5月31日起，张国雇佣的另一名员工张超因服兵役离职，原本两名员工的工作由张某一人完成），导致张某2017年6月7日上班后，因劳累过度，23时许出现心慌、胸闷身体不适状况，并告知张国。张国得知张某身体不适后，未及时送医就诊，也未安排人员进行照料，而是在40分钟左右火锅店打烊后，未曾查看张某身体状况便径自离开，直至第二日10时30分左右才返回店中，由此导致张某7号夜间病情加重，且呼叫周围无法得到求救（被告为张某提供的员工宿舍系违章建筑，同一楼层无他人居住）、延误治疗而去世。综上，张某生前身�××在提供劳务过程中因劳累出现身体不适，其死亡与为被告提供劳务有关联；张某生前作为被告员工，被告应当关心员工身体××然而张国得知张某身体不适后，未及时送医就诊，也未安排人员进行照料，存在过错。张某的死亡给原告造成了极大的精神痛苦和经济损失，被告火锅店作为有字号的用工主体，应与刘霞（火锅店实际经营者和营业执照登记的经营者）、张国（火锅店实际经营者）共同承担赔偿责任。
本案当事人各方举证、质证情况：
原告为证明其主张，向法院提供了如下几组证据：
证据一、常住人口登记卡索引表1份、常住人口登记卡1份、张某身份证、2017年6月22日山东鑫国煤电有限责任公司武装保卫部户籍室和肥城市公安局湖屯派出所共同出具的《证明》、2017年6月19日肥城市公安局王瓜店派出所出具的《户籍证明信》、2017年6月20日泰安泰山三和实业有限公司户籍科出具的《证明》。证明事项：1、证明张某的身份情况以及其户口性质为“非农业家庭户口”。2、张某与张霞系配偶关系、与张大伟系父子关系，张霞、张大伟有权作为本案原告提起诉讼。3、张书贞与张某系父子关系、夏玉芹与张某系母子关系，张书贞、夏玉芹有权作为本案原告提起诉讼。
证据二、2017年6月15日青岛市崂山区市场监督管理局出具的个体登记信息查询结果原件、加盖青岛市崂山区市场监督管理局个体登记档案管理专用章的刘霞身份证复制件。证明被告崂山区开泰羴火锅店系个体工商户，该火锅店的经营场所是×，负责人是刘霞。
证据三�2007年6月9日青岛市公安局崂山分局慈云路派出所出具，并经青岛市崂山区社区卫生服务中心、肥城市公安局湖屯派出所确认的《居民死亡医学证明书》。证明事项：张某死亡日期为2017年6月8日，死亡地点为崂山区东陈村开泰羴火锅店员工宿舍。
证据四、2017年6月10日的谈话录音光盘一张、谈话录音文档一份，人物有张国、宿平平、张霞、张大伟、以及张某的哥哥、弟媳和赵婷婷。证明事项：1、从录音中张国说“住的地方就在小店的上边，上楼梯的地方”，结合证据3可知，张某工作地点系被告火锅店。2、张某2017年5月14日入职被告火锅店从事餐饮相关工作，张国承诺按照2400元/月的标准向其支付工资,双方形成了事实劳务关系。3、张某自入职火锅店后，除端午节回家一天，其余时间均未休息。录音中张国说“平时老爷子每天都起得很早；早上爷俩就串肉；中间还有些青菜、凉菜；晚上有时忙到1、2点；7号晚上11点左右，大叔说，国强，我有点胸闷，心慌，我说，大叔是不是累了，你上去休息休息；他给我说胸闷，我以为他是累的；我们在海派一起干的小孩，给我帮忙一直帮到上个月三十一号；我等客人走了把档收完，我走的时间大约在11点半至40左右”。由此证明，被告安排张某长期超时间（工作时间通常为早上很早至第二日凌晨一、二点）、超强度工作（5月14日工作后，仅休息一天；且自5月31日起，张国雇佣的另一名员工张超因服兵役离职，原本两名员工的工作由张某一人完成），导致张某2017年6月7日上班后，因劳累过度，23时许出现心慌、胸闷的身体不适状况，并告知张国。张某在提供劳务过程中因劳累出现身体不适，其死亡与为被告提�劳务有关联。4、张国得知张某身体不适后，未及时送医就诊，也未安排人员进行照料，而是在40分钟左右火锅店打烊后，未曾查看张某身体状况便径自离开，直至第二日10时30分左右才返回店中，由此导致张某7号夜间病情加重，且呼叫周围无法得到求救（被告为张某提供的员工宿舍系违章建筑，同一楼层无他人居住）、延误治疗而去世。张国在录音中说，“大叔不愿意麻烦人，他在海派就这样。我要是再坚持一下，就说不行咱去医院看看，不行你就回家。我要真那么做，也没事”。综上，被告明知张某不愿麻烦他人的为人，但在张某一个50多岁的老人向其释放心慌、胸闷的信号后，却未做出任何举动，其对张某的死亡存在过错。5、张某生前曾与张国共同在海派工作过。
证据五、2017年6月30日青岛市城阳区�庄街道仙山东路社区居委会出具的《居住证明》、2017年8月14日中铁隆工程集团有限公司出具的《证明》、海派美食厨师长出具的《证明》、交通银行客户交易凭条一张（该银行卡为张某在海派工作期间的工资卡）、购房合同。证明事项：1、张某自2014年起随子女居住在×。2、张某于2015年4月至2016年11月期间，担任中铁隆工程集团有限公司餐厅厨师，期间身体××工作负责，工资标准为4500元/月。3、结合证据4“张国称，其与张某共同在海派工作过”，证明张某于2016年12月至2017年4月期间，担任海派美食的蒸车厨师，期间正常工作，工作负责，工资已发放完毕，办理正常手续离职。4、张某去世前已在青岛连续居住满一年，且在青岛连续取得收入满一年，适用青岛市城镇赔付标准。
证据六、2017年6月8日、6月12日�6月13日往返于青岛北站和泰安站的动车车票8张、滴滴出行科技有限公司于2017年8月22日出具的增值税普通发票一张（编号为：NO.00694175）及对应发票。证明的内容：张某亲属办理其丧葬事宜支出的交通费为1560元。
证据七、2017年6月13日青岛明喆酒店管理有限公司（城阳区夏庄街道景安路2号）开具的青岛增值税普通发票共三张（编号为：NO.06485057、NO.06485058、NO.06485059）、张大伟工卡。证明事项：张某亲属办理其丧葬事宜支出的住宿费为4150元。
证据八、青岛市通用门（急）诊病例、2017年9月20日青岛大学附属医院出具的《心脏的超声检查报告单》。证明内容：原告配偶张霞，近年来心脏一直不太好，但自从2015年就医后一直静心调养，××。而自张某去世后，张霞精神近乎崩溃，心脏不适加重，并出现胸闷、头晕的状况，再次就医治疗，医生明确建议其应“调情志”。配偶的死亡对身体健康的人来说都难以承受，对心脏本就不好的张霞来说，其承受的痛苦更可想而知。原告主张2万元的精神损害抚慰金合情、合理，应依法得到支持。
证据九、窒息的概念（百度查询）复制件。证明事项：“窒息”仅能表明张某死亡的直接原因，但无法进一步明确窒息的原因。
证据十、人民卫生出版社于2016年8月出版的全国高等学校基础、临床、预防、口腔医学类专业用教材《法医学》第6版第53页、人民卫生出版社于2017年3月出版的全国高等学校基础、临床、预防、口腔医学类专业用教材《内科学》第8版第329页-330页原件。证明的内容：××引发的窒息，即心脏性猝死。心脏性猝死是指急性症状发作后1小时内发生的以意识突然丧失为特征的、由心脏原因引起的自然死亡。××、死亡的时间和形式未能预料。心脏性猝死的临床表现为，在猝死前数天至数月，有些患者可出现胸痛、气促、疲乏、心悸等非特异性症状。心血管状态出现急剧变化到心脏骤停的时间，自瞬间至持续1小时不等。心脏性猝死的常见诱因包括体力劳累，饱餐、饮酒及过量吸烟，精神神经过度兴奋、激动，严重的心功能不全等。其中首要诱因就是劳累过度。由此可知，××，××为前提，发生猝死的首要诱因就是体力劳累。张某生前劳累工作，发病期间心慌、胸闷的症状，以及发病周期的持续时间，完全符合心脏性猝死的发病原因和临床表现。
证据十一、金水宝胶囊成分（百度查询）复制件。证明的内容：《金水宝胶囊》主要成分是虫草,用于提高免疫力,××的辅助用药，××。
证据十二、人民卫生出版社于2017年3月出版的全国高等学校基础、临床、预防、口腔医学类专业用教材《内科学》第8版第21页、26页原件。证明的内容：××患者存在咳嗽、吐痰等病情，××患者而言，需借助支气管扩张剂、抗生素等方式治疗。张某生前无“咳嗽、××症状，甚至6月7日晚告知张国身体不适时，也无该症状；××症状。另外，仅靠一般药物即可治疗的××患者，××轻微，无法导致肺部呼吸面积的丧失，不可能因此导致窒息死亡。
针对原告所提出的上述证据，被告张国、宿平平发表质证意见称，对证据一中所有材料的真实性予以认可。对证据二的真实性及证明事项均予以认可。对证据三的真实性予以认可，对证明事项也认�，该证据可以证明死者的死亡原因是“窒息死亡”。对证据四的真实性认可，但是原告所提供的录音整理版不完整不连续，而是将录音中谈话部分言语拼凑在一起，脱离了当时的语境，仅凭其举证目录中整理的文字，容易引起误读。对其证明的第一项，根据两被告与火锅店的约定，张某的实际劳务关系是与被告张国、宿平平之间的关系，与火锅店无关；对第二项，被告主张的2017年5月22日系死者入职时间，其他我们认可。对于第三项，该语言文字系谈话录音只言片语的拼凑，不能反映谈话事实，该谈话也并不能证明死者存在长期超时间工作及过度劳累情况，更不能证明其死亡原因与雇佣关系活动存在任何关联性。对第四项，该段谈话录音是原被告双方事后，对整个事件做的个人分析判断，均为双方个人的主观认识，并没有客观证据对该谈话进行认定。并不能认定，张某的真正死亡原因与被告有关。被告认为张某作为雇员在工作时间之外，和雇佣活动不存在任何联系，因其个人原因窒息死亡，被告方不存在任何过错。对第五项，该证明事项与本案无关联性。对证据五中村委会开具的居住证明不具有权威性，我们不予认可，对证明事项的第二、第三点与本案没有关联性。对证明事项第四点不予认可。对证据六的真实性认可，对证明事项不认可，被告认为标准过高，也不应由被告承担。对证据七中的青岛增值税普通发票真实性认可，对证明事项有异议，主张过高，也不应当由被告承担。对张大伟的工作卡的真实性无法确定，也与本案无关联性。对证据八与本案无关联性。对于证据九的真实性认可，对证明事项窒息是死者的死亡直接原因我们认可。原告提出无法进一步明确窒息的原因，被告认为根据举证责�该进一步原因其认为与被告行为有关系，应由原告证明，否则将承担不利责任。因张某死亡后拒绝同意对死者进行尸检，原告方的行为有意掩盖了死者真正的死亡原因。对证据十的真实性认可，该教材只是理论性教材，其概念观点、认识等并不能直接用于本案定性。仅能作为参考。另原告方不同意对死者进行尸检，不能真实的查明引起窒息死亡的真正原因。对于证据十一金水宝的成分认可，证明事项不认可，该项质证意见同答辩意见第三条。对于证据十二的质证意见同对证据十的质证意见。
针对原告所提出的上述证据，被告崂山区开泰羴火锅店发表质证意见称，对证据一质证意见同被告张国、宿平平的质证意见。对证据二的真实性及证明事项均予以认可。对证据三的真实性予以认可，但对证明事项有异议，因为死者不是我的员�，我把房子租给张国、宿平平了，故上面说开泰羴火锅店员工宿舍是不对的。对证据四的质证意见同被告张国、宿平平的质证意见。对证据五到证据十二的质证意见同被告张国、宿平平的质证意见。
被告张国、宿平平为反驳原告主张或证明其主张，向法院提交了以下证据：证据一、提交死者死亡时居住房屋照片打印件四张，证明死者死亡前使用过金水宝及硫酸沙丁胺醇气雾剂，××。证据二、提供提交死者死亡时居住房屋照片打印件三张，证明被告张国、宿平平给死者的住房屋经过装修的。证据三、被告经营场所照片，证明被告张国、宿平平经营的规模较小，就五六桌，没有过度劳累的问题。
针对被告张国、宿平平提交的证据，原告质证称，对证据一中第一张图片的真实性予以认可，对第二张�第三张、第四张图片的真实性不予认可，因为看不清药品名称，且无法证明被告所说的因××致死。对两种药的功能认可；对证据二中该组照片的真实性无异议，但居住的条件是否适宜，不应只看空调电风扇硬件设施，该房屋的实际情况是违章建筑，同一楼层无其他房屋。死者2017年6月7日身体不适时，无法向周围求救，故该房屋不适宜人居住，尤其是对年过50岁的人；对证据三中该组照片的真实性无异议，但该桌系可移动的，无法证明其规模。
针对被告张国、宿平平提交的证据，被告崂山区开泰火锅店质证称，对证据一的真实性及证明事项均予以认可，是死者死亡时的房屋；对证据二、证据三的真实性及证明事项均予以认可。
被告崂山区开泰羴火锅店为反驳原告主张或证明其主张，向本院提交了以下证据：证据一、租赁合同一份，证明火锅店租给被告张国三块地方：门前、宿舍、工作间。证据二、照片两张，证明火锅店与被告张国、宿平平的经营场所是完全独立的。
原告质证称，对证据一的真实性无法确定，是否存在租赁关系无法确定，即使存在租赁关系，但死者在该火锅店工作，不能排除与火锅店的关系。对证据二的真实性予以认可。两处经营场所是否是独立的，与本案无关联性。
被告张国、宿平平质证称，对该证据一的真实性及证明事项均无异议。被告张国确实是租的火锅店的三块地方。对证据二的真实性及证明事项均无异议。
一审法院认定的基本事实是：2017年5月1日，崂山区开泰羴火锅店个人经营者刘霞（甲方）与被告张国（乙方），签订�经营场所租赁合同》，约定甲方将位于青岛市崂山区北宅街道东陈社区开泰羴火锅店一部分场地出租给乙方使用，包括：门口一部分场地，一个操作间，一间宿舍。乙方承租店铺的用途：烧烤。租赁期限为2017年5月10日起至2017年10月10日止。并约定：“乙方在承租期内，应遵守国家的法律、法规及有关规定，自办执照、按章纳税，独自经营，独自承担经营中产生的一切费用及可能出现的风险”。2017年5月中旬左右，死者张某到被告张国的经营的烧烤摊工作，被告张国为其提供住宿。被告张国系个体经营，被告宿平平系张国妻子。2017年6月9日，青岛市公安局崂山分局慈云路派出所出具《居民死亡医学证明（推断）书》载明张某年龄55岁，死亡日期为2017年6月8日，死亡地点为崂山区东陈村开泰羴火锅店宿舍，死亡原因为“窒息”。该证明（推断）书上同时加盖“青岛市崂山区社区卫生服务中心”、“肥城市公安局湖屯派出所”公章。死者张某火化前未做进一步尸检。死者张某生前系非农业户口，“常住人口登记卡”服务处所栏载有“肥城矿物局国家庄煤矿”，职业“炊事员”。中铁隆工程集团有限公司青岛地铁1号线土建一标项目部出具证明载有：“兹证明张某（身份证号：）于2015年4月至2016年11月期间，担任我司员工餐厅厨师”。庭审中原告称2016年12月到2017年4月期间，死者张某曾在“海派”担任蒸车厨师，但其提交的证据并无任何签章。被告对该证据质证称与本案无关联。另，被告张国在原告提供的2017年6月10日的电话录音中承认曾与死者在海派一起共事过。2017年6月30日，青岛市城阳区夏庄街道仙山东路社区居委会出具的《居住证明》，证明张某自2014年起随子女居住在青岛市城阳区湘潭路9号华胥美邦小区。原告提交的的2017年6月10日的电话录音中，张国说：“七号晚上大体11点左右，大叔说，国强，我有点胸闷，心慌。我说大叔是不是累了，你上去休息休息。住的地方就在小店的上边，上楼梯的地方，然后也是累了上去休息。现在就俺爷俩在这。我说你难受，这边药店关门了，你平时吃什么药，他说我有药，我把档收完，大体我走的时间在11点半至40左右我走了，我是每天在家睡，不在那里睡”，“……太突然了，谁都没想到这事儿。我敢说，也是我有点大意，因为我不知道。我知道他身体不好是�事，因为在海派我们在一块待了几个月，一块打工。虽然说我们不是天天在一个岗位上，私底下我们也是说话聊天，也知道他身体不太好。大叔这人吧，人心好，但是他有自己的想法有他自己的理念。他也不愿意麻烦人，他在海派就这样。我要是再坚持一下，就说不行咱去医院看看，不行你就回家。我要是真那么做，也没这事”，“……老头吧，自己走上去，也没什么那个，我寻思他是累的。因为年龄比较大，身体也不太好以前，××吧”，“……干烧烤上客比较集中，我这边烤着串，大叔就负责打啤酒，象那些碗筷什么的，都是一次性的也不需要刷，唯一的餐具就是上串的小盘子。一个桌子有两个盘子就算多了。还有就是扎啤杯子，用水一泡，一刷就完了”，“早上呢没什么事，爷俩就串肉，切必须我切，因为切肉我自己有我自己的标准。爷俩一块，说个话聊个天，一天也就是能串200来串，也就这样。中间呢，还有些青菜还有凉菜，凉菜都是现成的。没什么复杂的菜，不像大饭店那样。活确实也不累，买菜也是我买。还有什么活呢，晚上收了把桌子摆上，用大扫帚扫一下”。
庭审中，被告张国、宿平平向法庭提交死者死亡时居住房屋照片打印件四张，证明死者死亡前使用过金水宝及硫酸沙丁胺醇气雾剂，××。原告及被告崂山区开泰羴火锅店均认可该照片系张某死亡时居住的房间，但原告质证称看不清药品名称，且无法证明被告所说的因××致死。被告提交了360百科硫酸沙丁胺醇气雾剂的查询基本信息，其中适应症中载明：“本品主要用于缓解哮喘或慢性阻塞性肺部疾患（××）患者的支气管痉挛，及急性预防运动诱发的哮喘，或其他过敏原诱发的支气管痉挛”。360百科金水宝胶囊的主要功效中载明：“补益肺肾、秘精益气。用于肺肾两虚，精气不足，久咳虚喘，神疲乏力，不寐健忘，腰膝疲软，月经不调，阳痿早泄；××见上述证候者”。后原告就“金水宝”的作用举证称，《金水宝胶囊》主要成分是虫草,用于提高免疫力,××的辅助用药，××。原告提供的2017年6月10日的电话录音中被告张国说：“……10点半这块时间，我上去之后敲敲门，老头没回应，就他自己爷们，我推门就进去，进去之后一看老头磕在地上，磕在地上，我不知是什么情况，这是个床旁边是电脑柜，他把电话放在电脑柜充电�然后那个药，我去后来我才注意，一直到警察局来取证我才知道，这个药也是在这个柜上放着，他是去拿药，还是去拿电话打电话，我不知道，当时我蒙了……”。庭审中，被告提供死者张某死亡时居住房屋照片打印件三张，证明给死者的房屋经过装修的。被告崂山区开泰羴火锅店对该证据的真实性和证明事项均无异议；原告质证称中该组照片的真实性无异议，但居住的条件是否适宜，不应只看空调电风扇硬件设施，该房屋的实际情况是违章建筑，同一楼层无其他房屋。死者在身体不适时，无法向周围求救，故该房屋不适宜人居住，尤其是对年过50岁的人。庭审中，被告提交经营场所照片，证明被告张国烧烤摊经营的规模较小，就五六桌，没有过度劳累的问题。被告崂山区开泰羴火锅店对该证据的真实性和证明事项均无异议�原告对该组照片的真实性无异议，但该桌系可移动的，无法证明其规模。
一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、被告崂山区开泰羴火锅店是否应当承担相应赔偿责任；二、被告张国对张某的死亡是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，法院认为，死者张某的死亡地点虽然在火锅店的宿舍内，但火锅店已经举证证明将该宿舍租赁给了被告张国，被告张国与死者张某存在雇佣关系，被告崂山区开泰羴火锅店与死者不存在雇佣关系，且火锅店对张某的死亡亦无过错，故法院对原告对火锅店的主张，不予支持。关于争议焦点二，法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”死者张某受雇于被告张国，为被告张国提供劳务，但并非在工作时间死亡，原告应举证证明死者张某的死亡与其提供劳务有关。从原告提供的证据来看，死者张某的死因为窒息。因未对张某进行进一步的尸检，导致窒息的内在原因不明。从被告提供的死者住处发现的药品照片及原告提供的录音，结合死者死亡时的年龄及生前从事的工作类型，综合分析，××的可信性较大。另外，从被告提供的证据来看，死者死亡时居住的宿舍经过装修，内有简单家具，另有窗户、空调等通风设施，排除了因居住环境不适宜导致张某窒息的因素。关于原告称张某长期超时间、超强度工作，工作时间通常为早上很早至第二日凌晨一两点，法院认为，从原告提供与被告的通话录音中可以得知，张某生前工作时间不固定，集中工作时间一般从下午5、6点左右开始至11时左右，张某主要负责上菜、打啤酒、收拾桌子等，白天与被告张国一起做一些准备工作，主要工作为串串（约200串每日）、摘菜。从工作量上看，结合被告张国的经营规模，原告无法证明死者其系超强度工作导致死亡。虽然死者张某的工作时间较晚，但考虑到烧烤的季节性和特殊性，其工作一般集中在夜间，张某及家人作为完全民事行为能力人应当充分预见并认识到工作性质和工作时间的特殊性。关于张某生前跟被告张国说自己心慌、胸闷，被告是否尽了必要的谨慎义务？从被告的录音中看，被告知道张某之前身体不太好，被告张国曾询问是否需要买药，而张某说自己有药。虽然被告张国尽了一定的注意义务，但毕竟张某系在工作中感到不适，张国在知道张某身体不太好的前提下，综合考虑死者的年龄和健康状况，应有更多的谨慎注意义务和照顾�务，故被告张国存在一定的过错。从另一个方面讲，张某受雇于被告张国，为被告提供劳务，为方便工作而入住被告张国提供的宿舍，在其宿舍中死亡，雇主张国作为接受劳务的受益人，本着公平原则，亦应对死者家属给予相应补偿。综上，法院综合考虑本案案情及双方家庭的实际情况，酌定被告张国承担10%的责任。对原告主张的具体赔偿金额分析如下：1、丧葬费29270元（4879.3元×6个月），结合原告提供的证据，可以认定张某生前系非农户口，在青岛连续居住、打工超过一年的事实，按照2016年青岛职工月平均工资计算，法院予以确认。2、死亡赔偿金871960元（43598元×20年），张某死亡时不满60岁，法院予以确认。3、交通费1560元，有单据佐证，法院予以确认。4、住宿费4150元，佐证单据购买方名称均为“青岛毕勤机电有限公司”，考虑到死者亲属来青办理丧事必然产生一定的住宿费，故法院酌定支持3000元。5、精神损害抚慰金20000元，因死者突然离世，亲属必然遭受较大精神打击，故法院酌情予以支持2000元。综上，法院支持原告所主张的赔偿金额1-4项共计人民币905790元，被告张国承担10%责任，即人民币90579元。加上精神损害赔偿金2000元，合计人民币92579元。被告宿平平系被告张国之妻，因该侵权之债发生于双方夫妻关系存续期间，且张国作为个体经营者，其收入用途亦用于家庭生活之需，故被告宿平平应对上述赔偿金额承担共同赔偿责任。据此判决：一、被告张国、宿平平于本判决生效之日起十日内赔偿原告张大伟、张霞、张书贞、夏玉芹人民币共计92579元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回原告对被告崂山区开泰羴火锅店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8402元，减半收取4201元，由原告张大伟、张霞、张书贞、夏玉芹承担3380元，被告张国、宿平平承担821元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点为：一、一审法院认定上诉人对张某的死亡存在一定过错是否认定有误。二、一审法院适用公平原则作出酌定张国承担10%的责任判决是否系违反公平原则的适用条件和适用法律错误。
关于争议焦点一，我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此提供劳务者受害责任纠纷，是指形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷。死者张某受雇于张国经营的烧烤摊工作，为张国提供劳务，但其并非在工作时死亡。被上诉人应举证证明张某的死亡与其提供劳务有关即为履行职务或者与履行职务具有内在的联系。具体到本案，综合审查�方当事人所提交的证据材料，首先2017年6月7日张某工作期间（约23时）即出现心慌、胸闷等身体不适状况，在向张国告知后，张国明知其为人不愿麻烦他人，药店已关门，周围人员稀少，张某居住的房屋同一楼层无他人居住的情况下，并未履行带张某就医等防范义务，也未安排人员进行照料。张国而是在火锅店下班关门后，未有再查看张某身体状况便径自离开火锅店，直至第二日10时30分左右才返回店中发现张某已经死亡。张国的疏忽导致张某7号夜间病情加重，呼叫周围无法得到救助，延误治疗而死亡。张某生前作为上诉人员工，上诉人应当关心其身体××不论张某真实身体状况如何，在上诉人存在“张某身体不太好”认知的情况下，本应尽更多的谨慎和照顾义务。因此张某的死亡与其履行职务具有内在的联系。雇员从事劳务活动，其生命、身体、健康受到危害时，雇主应当根据具体情形进行必要的防范。从事雇佣活动，除雇佣活动本身外，客观上包括工作场所、设备等，主观上还包括雇员的身体状况。虽然张某系在回到张国提供的宿舍以后死亡，其当时没有从事具体提供劳务，但张某在具体工作内容、工作方式、工作及休息时间均处于从属地位，应视为具体提供劳务的延伸，与实际提供劳务紧密联系，应为司法解释中规定的“与履行职务有内在联系”的情形。再者，张某系由张国安排于火锅店上面的违法建筑宿舍之内居住，并在其宿舍中死亡。事发当日张某虽然离开工作场所回宿舍休息，但张国作为雇主其应履行比张某在工作场所之外的自有或租用住所更多的谨慎和照顾注意义务。因此一审法院认定上诉人对张某的死亡存在一定过错于法有据。
关于争议焦点二，一审法院认为张某受雇于被告张国，为被告提供劳务，为方便工作而入住被告张国提供的宿舍，在其宿舍中死亡，雇主张国作为接受劳务的受益人，本着公平原则，亦应对死者家属给予相应补偿。张国、宿平平上诉认为，一审法院适用公平原则系违反公平原则的适用条件和适用法律错误。本院经审查认为，一审法院判决并没有适用有关公平原则的条款，而均适用了有关民事法律的过错责任相关条款。但一审法院判决理由中“本着公平原则，亦应对死者家属给予相应补偿。”的理由表述不妥，但其并不影响本案的判决结果，本院对该理由表述依法予以纠正。
综上所述，上诉人张国、宿平平的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2114元，由上诉人张国、宿平平负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年四月二十七日
书记员 肖梦琦