江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3413号
上诉人（原审被告）：张延文，男，1963年9月30日出生，汉族，居民，住江苏省东海县。
被上诉人（原审原告）：徐恒早，男，1966年8月10日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：刘飞，江苏邱斌律师事务所律师。
上诉人张延文因与被上诉人徐恒早建筑工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张延文、被上诉人代理人刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张延文的上诉请求:1.依法撤销赣榆区法院（2017）苏0707民初227号判决书。2.请求判令上诉人行使其合法的反诉权，判令被上诉人按照《建房协议》约定支付违约金，退还我方已付的建房款81100元；赔偿上诉人各项损失30万元；3.判令被上诉人承担诉讼费及上诉方律师费。事实和理由：1.一审认定事实错误，工程并未完工。2012年9月，按照石桥镇领导指示、由东温庄村委会安排，经赣榆国土局测量划定，本人在承包土地的东北角、村前路南的一块建设用地上建设一幢一楼为仓储、二楼办公室、食堂、宿舍的900平方米综合楼。村委会引荐了东温庄村徐恒早建筑承包队，由被上诉人承包该工程。他对我方的图纸进行了研究后，要价195元每平方米。我方考虑到秋收水稻、玉米的收储和办公食宿的必需急用，就接受了他的要价。当年9月15日在该村村委会签订了《建房协议》。为保证工程顺利完工，我方严格遵守该协议，按时支付承包工程款项，还派驻三人吃住在工地，按照对方指定、要求，及时供料，从未因此耽误工期。2012年10月中旬，徐恒早在张延文工程未完工的情况下，居然又承包了该村的污水处理厂项目，以致拖延了《建房协议》约定的工期：35天完工。张延文多次催促其抓紧复工，但徐恒早置之不理。因为徐恒早已做的工程部分已经拿到施工款，徐恒早仗着是本地人即使违约你也拿他没办法，居然将工程干了半拉子就弃之不顾了。时至今日，该建筑无法使用，上水、下水工程没有施工、卫浴工程没有施工、电气工程没有施工，屋面部分工程没有施工、并且施工因质量问题造成上漏雨、室内地面及外散水坡未做，造成下渗水，外墙抹平不当造成当月脱落以至墙面渗水，内墙未抹，地板砖、墙砖未贴，楼梯踏步、扶手未做，化粪池工程未做，管材、钢材、水泥、沙石、砖头等建筑材料散落遍地、流失殆尽，一楼屋顶至今还堆着些黄沙，给张延文造成一定浪费。正因为有凡此种种的问题，造成因上漏雨、中间墙渗漏、下渗水，玉米12万斤、水稻36万斤霉变。更不具备办公食宿条件。给张延文造成巨大损失。考虑徐恒早经济条件，张延文只向徐恒早要求赔偿30万元。如果徐恒早存有异议，张延文同意、并申请有资质机构对未完工程及相关浪费、损失予以鉴定，按实际损失赔偿。徐恒早在签约之初，明明知道粮仓施工的严谨性、时效性，才要出195元每平方米的高价，而作为在东温庄干了十多年的村包工头、且作为土生土长的农民，理所应当清楚粮仓的施工，理应赔偿张延文损失。按照《建房协议》：徐恒早因为延误工期而违约，时至今日，长达四年多，不仅应退回张延文已付的81100元（徐恒早自认数额），而且应赔偿张延文损失30万元。2.一审法院适用法律条款错误。一审原告诉讼请求是劳务费，劳务费应该由《劳动法》界定法律关系。事实上双方签订的《建房协议》说明双方不是雇佣关系，也就不存在劳务费纠纷。900平方米的仓储与办公食宿综合楼，明明是徐恒早承揽的建筑工程，却以劳务费纠纷起诉。因此，一审应该认定被上诉人诉讼无理、驳回其诉讼请求。3.一审法院（2017）苏0707民初227-1号民事裁定书只字未提张延文已向一审法官方圆提出缓交反诉费之事（挂号信邮寄），无理剥夺了张延文的反诉权力。而且一审法官要求不提供银行账户，要求必须去海头法庭缴纳现金的做法明显不符合相关法律。
被上诉人徐恒早辩称，张延文上诉的事实与理由不能成立，一审关于双方建房的事实已经查清，适用法律并无不当，一审中徐恒早要求张延文的妻子承担共同偿还责任，同时在一审中张延文及其妻子同时提出反诉，徐恒早认为可以认定张延文与李宝红共同承担偿还责任，请求二审法院对此处予以更正。
一审中徐恒早向一审法院提出诉讼请求：请求判令张延文给付徐恒早建房施工费用94400元及利息（利息自2017年1月10日起至张延文实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档基准利率计算）。
一审法院认定事实：2012年9月15日，徐恒早与张延文签订《建房协议》，协议约定由徐恒早承建张延文位于连云港市赣榆区石桥镇东温庄村的库房及办公用房，建造面积为900平方米，分上下两层，承包方式为包清工，承包价格为每平方米195元，施工期限为35天，徐恒早每完工一天，张延文可按照总价款的1%作为违约金进行扣除。现该库房及办公用房已经交付使用。房屋建造过程中，张延文陆续向徐恒早给付工程款81100元。
一审诉讼中，徐恒早主张该工程的实际建筑面积应为1010平方米，但未提供证据予以证明，经一审法院释明，徐恒早不要求对建筑面积进行评估。徐恒早另主张，因为张延文提供建材不及时，故完工日期比合同约定延迟9日。
一审另查明，徐恒早未取得相关建设工程施工资质。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。张延文与徐恒早签订《建房协议》，徐恒早不具备相应的施工资质，其与张延文签订的《建房协议》应系无效合同，但鉴于徐恒早已完成施工，张延文亦向徐恒早给付工程款81100元，因此，可视为工程已竣工并经过张延文验收，徐恒早有权要求参照协议约定支付工程价款。徐恒早主张实际建造面积为1010平方米，但未提交证据予以证明，且经一审法院释明，徐恒早不要求对该事项进行鉴定，一审法院对徐恒早的该项主张依法不予采信，双方协议中载明建造面积为900平方米，建造价格为每平方米195平方米，故本院依法认定工程款的实际价格为175500元，徐恒早自认张延文已经向其支付81100元，一审法院予以认可，张延文应当将剩余款项94400元给付于徐恒早。徐恒早要求自2017年1月10日起至实际还款之日止，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算欠款利息的主张，不违反法律的强制性规定，可予支持。关于徐恒早是否违约的问题，徐恒早主张因张延文提供建材不及时，故未能按期交工，因张延文未到庭，一审法院对该事实无法查清，于本次诉讼中不予认定。徐恒早主张张延文、李宝红系夫妻关系，李宝红应对该笔款项承担共同偿还责任，但徐恒早对其主张的张延文、李宝红系夫妻关系未提交证据予以证明，一审法院对徐恒早的上述主张依法不予认可。张延文、李宝红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利放弃。
综上所述，对徐恒早要求张延文、李宝红支付工程款94400元及利息的诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、张延文于判决生效之日起十日内给付徐恒早工程款94400元及利息（利息自2017年1月10日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回徐恒早的其他诉讼请求。
本案二审期间，张延文申请证人刘某到庭作证。证明张延文盖房的时候，刘某是采购料子的，十几人盖房。在盖房期间，徐恒早又去承揽了污水处理厂的工程，搁置了张延文的盖房工程，至今尚未完工。徐恒早经质证认为证人与张延文有亲属关系，证言不应被采信。本院对此证据所证事实不予确认。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：1、上诉人是否应该给付被上诉人工程款94400元及利息；2、一审程序是否存在不当之处。
本院认为，关于上诉人是否应该给付被上诉人工程款94400元及利息的问题，从双方提供的证据及合同履行的情况来看，张延文与徐恒早签订建房协议，徐恒早已实际完成施工，张延文亦向徐恒早给付工程款81100元，可视为工程已竣工并经过张延文验收，徐恒早有权要求张延文参照协议约定支付工程价款。一审法院查明双方协议中载明建造面积为900平方米，建造价格为每平方米195平方米，工程款的实际价格为175500元，徐恒早自认张延文已经向其支付81100元，张延文应当给付徐恒早剩余工程款94400元及利息。关于一审程序是否存在不当之处的问题，张延文、李宝红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利放弃，故一审法院程序无不当之处。
综上所述，张延文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2617元，由张延文负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 淼
审判员 王抒彦
审判员 程 艳
二〇一七年十一月十日
书记员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。