重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01525号
上诉人（原审被告）重庆永方摩托车配件有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇石龙村朱家冲合作社，组织机构代码67612211-2。
法定代表人彭朝永，经理。
委托代理人卢伟，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李孝虎，男，1962年5月20日出生，汉族。
委托代理人孔祥忠，重庆正智律师事务所律师。
上诉人李孝虎与被上诉人重庆永方摩托车配件有限公司（下称永方公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第09905号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：李孝虎是永方公司的职工，李孝虎在永方公司工作期间，永方公司没有为李孝虎购买社会保险。工资的发放形式为用人单位发放现金，劳动者签字领取。2013年6月18日，李孝虎就此劳动争议前去重庆市南岸区鸡冠石镇社会保障局服务所进行信访，信访的主要事项：2013年6月17日，永方公司将原告开除，不给予李孝虎经济补偿。永方公司意见：李孝虎上班可以，要签完合同，买了保险，接受一定的惩罚才能上班；如果要经济补偿，通过仲裁解决。李孝虎和永方公司法定代表人彭朝永双方均在信访接待登记薄上签字确认。2013年6月27日，李孝虎作为申请人，以永方公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人双倍工资36000元；2、被申请人支付申请人经济补偿金19500元。该委逾期未作出决定。2013年7月3日，李孝虎起诉。
在审理中，原告认为双方建立劳动关系的时间为2007年3月23日，被告认为双方建立劳动关系的时间为2013年5月12日，原告认为双方解除劳动关系的时间为2013年6月17日，系双方协商一致解除，被告认为双方之间的劳动关系至今仍未解除。
李孝虎认为解除劳动关系前十二个月的工资（2012年6月-2013年5月）为2440元、2775元、2746元、3435元、2790元、2974元、3385元、3651元、1590元、3805元、3600元、2894元，月平均工资为3007元。
另查明，本案的法定代表人彭朝永于2003年1月21日经注册登记成立重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂，此个体户于2008年6月10日经核准后注销。永方公司的设立时间为2008年6月20日。李孝虎自2007年3月23日起一直在重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，工种为操作工。2008年6月20日，永方公司成立后，李孝虎仍继续上班，工作岗位和工作地点没有发生变化。
原审原告李孝虎诉称，其于2007年3月23日进入永方公司工作，在工作期间，公司未与其签订书面劳动合同，也未购买社会保险。后来，永方公司单方辞退原告，侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告起诉来院，请求判令：1、永方公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金19500元，未签订书面劳动合同的双倍工资36000元，合计55000元；2、本案诉讼费由永方公司承担。
原审被告永方公司辩称，双倍工资已过诉讼时效，双方现在还未解除劳动关系，经济补偿金不应当支付。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。双倍工资并非劳动报酬，应当视为对用人单位的经济处罚，其仲裁时效也不同于一般的劳动争议案件，其仲裁时效的起算点并非劳动关系解除之日，应当为补签书面劳动合同之日。在本案中，永方公司的成立时间是2008年6月20日，李孝虎自永方公司成立时就在该公司上班，故法院认定李孝虎与永方公司建立劳动关系的时间为2008年6月20日，永方公司应当在2008年7月19日之前与李孝虎签订劳动合同，李孝虎主张双倍工资的期间应为2008年7月20日至2009年6月19日，其仲裁时效期间为2009年6月20日至2010年6月19日，而其于2013年6月27日才申请仲裁，也无其他证据证明仲裁时效存在中止中断的情形，李孝虎向永方公司主张双倍工资的诉讼请求已过仲裁时效，现李孝虎要求永方公司支付双倍工资的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。
关于解除劳动关系的主体和时间，《信访接待登记薄》中李孝虎反映的问题：2013年6月17日，永方公司将李孝虎开除，不给予李孝虎经济补偿。永方公司意见：李孝虎上班可以，要签完合同，买了保险，接受一定的惩罚才能上班；如果要经济补偿，通过仲裁解决。被告陈述原告2013年6月15日起未再去被告公司上班，两个证据相互印证，足以证明被告提出解除劳动关系，且被告提出解除劳动关系的时间为2013年6月17日。
关于李孝虎解除劳动关系前十二个月的平均工资，李孝虎认为为3007元／月，被告认为为1301元／月，双方均未举示相应证据予以证实。在本案中，李孝虎工资发放形式是永方公司发放现金，李孝虎每次签字领取。对于李孝虎的工资单，永方公司应持有此证据，但公司拒不提供此证据，此举证不能的不利后果应由永方公司承担，故法院认定李孝虎解除劳动关系前十二个月的平均工资为3007元／月。
关于经济补偿金的计算年限，李孝虎自2007年3月23日起一直在重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，工种为操作工。2008年6月20日，永方公司成立后，李孝虎仍继续上班，工种仍为操作工，其工作岗位和工作地点没有发生变化，劳动合同主体由原用人单位重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂变成新用人单位重庆永方摩托车配件有限公司，且新老用人单位的负责人均为同一人，属于劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，李孝虎在原用人单位的工作年限应合并到新用人单位的工作年限中。李孝虎从2007年3月23日到2008年6月10日在重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，从2008年6月20日到2013年6月17日在重庆永方摩托车配件有限公司上班，工作年限满6年不足6.5年，经济补偿金的计算年限应为6.5个月。
在本案中，永方公司提出解除劳动关系，应当向李孝虎支付经济补偿金。经济补偿金的计算年限为6.5个月，计算基数为3007元／月，永方公司应当支付给李孝虎的经济补偿金为3007元／月×6.5个月=19545.5元，但李孝虎只要求19500元，此为其对自己权益的处分，法院予以准许，故永方公司应向李孝虎支付经济补偿金19500元。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条之规定，遂判决：一、重庆永方摩托车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付李孝虎经济补偿金19500元；二、驳回李孝虎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永方公司负担，法院予以免收。司法鉴定费400元，由李孝虎负担（已缴纳）。
宣判后，永方公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项并依法改判，本案上诉费用由李孝虎承担。其理由是：1、原审单凭《信访接待登记簿》无法证明永方公司提出解除劳动关系。2、李孝虎在仲裁及一审起诉中均未提出要求解除劳动关系，一审判决在双方未解除劳动关系的前提下直接判决公司支付经济补偿金是错误的。3、一审判决中关于李孝虎入职时间2007年3月23日没有证据佐证。
被上诉人李孝虎答辩称：1、鉴定费由谁负担并不影响鉴定结论的采信。2、永方公司已解除与李孝虎的劳动关系，李孝虎因此主张经济补偿金于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回永方公司的上诉请求。
二审审理中，经本院审查，永方公司在一审庭审中认可收取李孝虎工具保护费上的签字系李孝虎本人签名，其他字迹系永方公司法定代表人之妻所写。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，永方公司提出双方劳动关系一直存在，不应向李孝虎支付经济补偿金，而李孝虎则认为《信访接待登记簿》能够确认永方公司提出解除劳动关系的事实。从《信访接待登记簿》内容中李孝虎反映的问题：2013年6月17日，永方公司将李孝虎开除，不给予其经济补偿。而永方公司意见为：李孝虎上班可以，要签完合同，买了保险，接受一定的惩罚才能上班，如果要经济补偿，通过仲裁解决。以上内容，可以看出永方公司就李孝虎是否继续上班设置了条件，并对不上班是否支付经济补偿金作出了需通过仲裁解决的意思表示，结合审理中查明李孝虎于2013年6月15日起未在永方公司上班等事实，原审认定永方公司于2013年6月17日提出解除劳动关系符合本案客观实际。故永方公司认为双方并未解除劳动关系、从而不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方劳动关系已经解除，李孝虎依法直接要求永方公司支付经济补偿金符合法律规定，故永方公司称李孝虎未经过解除劳动关系的仲裁前置程序的观点亦不能成立。永方公司另称李孝虎入职时间不是2007年3月23日，但未能提供证据证明李孝虎的入职时间，而一审中李孝虎举示的《工具保护费》中有永方公司法定代表人之妻的书写字迹，能够证明其于2007年3月23日即进入重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，之后非因本人原因被安排到永方公司工作，其经济补偿金的计算年限应当从其进入重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂之时开始，故本院对永方公司的此项上诉观点，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆永方摩托车配件有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 栗宏豪