福建省福州市晋安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第43号
原告（反诉被告）宁德大源房地产开发有限公司，住所地宁德市东侨区。
法定代表人陈仁华。
委托代理人孙昱晓、许秀珠，福建君立律师事务所律师。
被告（反诉原告）亿创集团福州电力建设有限公司，住所地福州市晋安区。
法定代表人陈如燕，总经理。
委托代理人牟磊、蔡啊鑧，福建至理律师事务所律师。
原告（反诉被告）宁德大源房地产开发有限公司与被告（反诉原告）亿创集团福州电力建设有限公司（以下简称亿创公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙昱晓、被告委托代理人牟磊、蔡啊鑧到庭参加诉讼。本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年3月25日，原、被告签订一份《“东城国际”供配电工程建设合同》，约定原告将宁德市“东城国际”房地产项目的供配电工程以“包工包料包验收合格”的方式交由被告施工建设。合同签订后，原告依约向被告预付了合同包干总价款的10%计80万元，但被告未按合同约定将该笔款项代付给宁德电业局。在施工过程中，被告还存在未按合同约定及时进场施工、延误施工进度等违约行为，以致讼争工程迟迟无法完工。为解决讼争工程建设中出现的问题，2010年8月26日，原、被告经协商达成会议纪要，约定：1、针对本项目供配电工程建设，被告同意原告与宁德电业局签订供配电工程建设合同；2、被告自行参加宁德电业局对该项目供配电工程建设招投标，若被告未能中标或未参加投标，则原、被告签订的《“东城国际”供配电工程建设合同》解除；3、合同解除后，被告已施工的工程量由原告与宁德电业局共同审核，若已施工项目不符合电力行业标准要求的，需拆除的项目不计价并承担拆除责任，并根据实际结算后的总金额与原告的预付款抵扣后，余款退回。会议纪要签订后，宁德电业局对讼争工程进行了招投标，被告未能中标，故《“东城国际”供配电工程建设合同》依约解除。此外，经宁德电业局及原告共同现场勘验审核，被告已施工的工程项目均不符合电力行业有关规范要求，原告根据会议纪要的约定在中标单位进场施工前全部予以拆除。鉴于此，被告前期收取原告的工程预付款80万元应当返还给原告。但经原告多次主张，被告却以各种理由推诿并拒绝返还。
原告请求：1、判令被告立即返还原告支付的工程款80万元及逾期还款违约金11.97万元（按中国人民银行计收逾期贷款利率计算，自2011年4月7日起暂计至2012年10月7日止，其后按前述标准计至被告实际还清全部欠款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交如下证明资料：1、“东城国际”供配电工程建设合同一份；2、电子转账凭证一份；3、2010年5月7日备忘录及委托书各一份；4、2010年5月11日备忘录一份；5、会议纪要一份；6、新建住宅电力工程建设合同一份；7、关于确认东城国际、海滨壹号新建小区供配电工程已建工程量的函一份；8、申请报告一份。
被告辩称：一、合同签订后，被告依约进行施工，至原告单方解除合同之前，被告克服原告未及时支付工程款的困难，进行了工程的施工和安装，施工和安装质量完全符合各项规范，不存在违约行为，工期的延误完全是因为原告未依约支付工程进度款及未履行其义务，如配电房土建施工没有及时完成等。二、原告以2010年8月26日的会议纪要为依据，请求被告返还已支付的工程款，没有事实和法律依据。会议纪要不具有法律效力，对被告不产生法律上的约束力。被告对会议纪要的内容毫不知情，会议纪要落款无被告公章，被告也从未授权任何人与原告达成《补充协议》，事后被告也未就会议纪要进行追认。原告擅自将项目发包他人的行为亦存在恶意，是一种单方违约解除合同的行为。三、在讼争工程中采购的材料及施工过程均符合电力规范，已施工部分经竣工验收合格，原告没有证据证明被告已施工完成的工程质量不符合现行电力验收规范，且无证据证明被告完成的工程已被拆除。四、即使被告应当还款，违约金应依据合同约定，而合同中并无对逾期还款违约金的约定，原告主张逾期还款违约金无合同及法律依据。
被告请求：驳回原告的诉讼请求。
反诉原告诉称：2009年3月25日，双方签订《“东城国际”供配电工程建设合同》，约定由反诉原告承包反诉被告房地产项目“东城国际”供配电工程建设，工程承包方式为包工包料包验收合格，合同总价款为799.98万元，工程款依据合同约定分期支付，全部工程竣工结清；任何一方不履行本合同或无法履行合同（除不可抗力外），即视为违约，违约方须向另一方偿付本合同总价5%的违约金。合同签订后，反诉原告依约进场施工，进行了室内电表箱、动力箱、电表、电力管道、专变电缆出线、发电机出线、临时供电线路、消防备用电源电缆、专用变配电工程（动力箱）、专用电房、高压柜、低压柜、变压器等工程的施工和安装，施工和安装质量完全符合各项规范，已完成部分的工程款为3232603元。反诉被告仅支付预付款80万元，后续工程款分文未付。并且，在反诉原告已经完成上述工程施工的情况下，反诉被告擅自将工程另行发包给第三人施工，致使双方合同无法继续履行，已构成严重违约，应当支付剩余工程款2432603元及依约支付违约金399999元。
反诉原告请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程款2432603元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金399990元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉原告向本院提交如下证明资料：1、委托函一份；2、“东城国际”供配电工程建设合同一份；3、关于申请自选施工队伍、设备的请示一份；4、报告一份；5、关于申请支持尽快解决送电的报告一份；6、东城国际一期电力工程施工进度一份；7、关于共同解决“东城水岸”和“东城国际”项目进度的函及邮寄证明、关于尽快交纳工程款保障送电的函及邮寄证明各一份；8、宁德东城国际专用配电房工程竣工内业资料一份；9、宁德东城国际专用配电房工程竣工检验报告资料一份；10、项目经理质量安全报告书、工程竣工验收质量、安全报告书、竣工验收证书各一份；11、工程结算书（宁德东城国际专用配电房安装工程）一份；12、工程结算书（东城国际一期电力施工安装工程）一份；13、工程预算书（宁德东城国际消防备用电源电缆安装工程）一份；14、工程预算书（宁德东城国际专用变配电工程动力箱）一份；15、工程联系函一份。
反诉被告辩称：一、反诉原告诉反诉被告未依约支付工程款与客观事实不符。讼争工程是以包工包料包验收合格的方式交由反诉原告施工建设。依合同约定，讼争工程需向宁德电业局交纳相关的建设费也是包含在反诉被告支付给反诉原告的合同包干总价之中。此外，合同对反诉被告具体各期付款期限及条件做了约定。关于首期款合同约定供电方案获批后十日内，反诉被告预付合同总包干款的10%（计80万元）给反诉原告，由反诉原告代反诉被告向电业局付款，该笔首期款系专款专用，但反诉原告未将该笔款项付给宁德电业局。关于第二期款合同约定高低压柜到达工地后，甲方付该期造价的55%给乙方。在住宅部分高低压柜至今尚未送达及安装的情况下，反诉被告未支付相关第二期价款符合合同约定。反诉原告由于自身资金实力有限仍然无法向宁德电业局缴纳相关建设费，导致讼争工程施工审批及建设工作严重滞后。在反诉原告严重违约的情况下，根据反诉原告的申请反诉被告分两次分别向宁德电业局代垫了本应由反诉原告缴纳的电力建设费419299元、2628200元，上述代垫款项应视为反诉原告支付给反诉被告的工程款范畴。因此反诉被告已支付工程款3847499元，已超过反诉原告反诉中所称的已完成工程量3232603元。况且合同约定施工质量必须符合国家颁布的现行电力验收规范合格标准，工程应当通过当地电业局相关部门的验收，但反诉原告施工的工程质量不合格，从未取得也无法取得宁德电业局的竣工验收，故无权收取工程款。二、为了解决讼争工程建设中出现的问题，2010年8月26日，双方经协商达成了会议纪要，该会议纪要虽未加盖反诉原告的公章，但由反诉原告单位的与会人员王宝铁、陈清清签名，因王宝铁系反诉原告任命的讼争工程项目负责人和施工负责人，由其全程负责讼争工程的相关事宜，反诉原告亦出函确认王宝铁签署相关文件的效力。因此，王宝铁有权代表反诉原告对讼争工程一切事宜做出相应的处分，王宝铁签署的会议纪要即为反诉原告的真实意思表示。再次，退一步讲，即使王宝铁无权签署该会议纪要，但由于反诉原告对王宝铁先前的授权行为以及王宝铁在讼争工程中的负责人地位，反诉被告完全有理由相信其有权利签署该会议纪要，会议纪要应确认为有效协议，并应由反诉原告承担由此产生的相应责任。三、双方签订会议纪要后，宁德电业局对讼争工程进行了招投标，反诉原告未能中标。因此依据会议纪要的约定，反诉原告与反诉被告签订的合同已依约解除，宁德电业局也已依照招投标结果将讼争合同发包给了宁德昌达输变电工程有限公司施工。在合同已解除的情况下，反诉被告有权将讼争合同另行发包，反诉原告称反诉被告将工程另行发包给第三人的行为已严重违约显然不能成立。请求驳回反诉原告的反诉请求。
反诉被告向本院提交如下证明资料：1、情况说明一份；2、关于垫付款的申请一份；3、电子转账凭证一份。
审理中，本院根据被告申请，依法委托福建中诚信工程造价咨询有限公司对宁德东城国际安装工程已施工部分进行了工程造价鉴定，并组织双方当事人对鉴定机构出具的（2013）诚43号工程造价鉴定报告进行了质证。
经法庭质证，原告本诉部分证明资料1-5、反诉部分证明资料1、3、被告反诉部分证明资料1-5、证明资料7中的关于共同解决“东城水岸”和“东城国际”项目进度的函及两份邮寄证明、证明资料8中的《施工组织设计报审表》、《工程开工报告》的真实性，双方当事人互无异议，且与本案具有关联性，可以采纳作为本案认定事实的证据。原告本诉部分证明资料6-8已提供原件核对且与本案有关联，被告虽对其真实性有异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院予以采纳。原告反诉部分证明资料2系被告出具给其他一起相关案件的原告的，与本案不具有关联性，故本院不予采信。被告证明资料6、7中的关于尽快交纳工程款保障送电的函因系复印件且系被告单方制作，原告对其真实性有异议，故不予采纳。被告证明资料8中除《施工组织设计报审表》、《工程开工报告》外的其他证明资料、9、11-14因系被告单方制作，原告均不予认可，故不具有证据效力，本院不予采纳作为本案证据。被告证明资料10未经原告盖章确认，本院不予采信。被告证明资料15因系被告单方制作且被告未提供证据证明原告已收到该函件，故不予采纳作为本案证据。鉴定机构出具的（2013）诚43号工程造价鉴定报告系依据被告提交的资料作出，因被告提交的鉴定资料未经原告确认，且原告对鉴定报告有异议，故该鉴定报告本院不予采纳。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明如下事实：
2009年3月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《“东城国际”供配电工程建设合同》，原告将自己开发建设的宁德市“东城国际”项目的供配电工程以议标方式由被告施工，合同对承包方式、造价（建筑面积约11.94万平方米，包干单价67元／㎡，包干含税总价799.98万元。如实际竣工的建筑面积与核定不符时，按实际增减的面积乘以67元／㎡结算，多还少补）、付款方式、工程质量验收标准及工期等进行了约定。陈光明在该合同中乙方法定代表人一栏签名。
2009年4月10日，原告向宁德电业局出具《委托函》一份，内容为：由我公司投资开发的位于宁德市福宁北路的“东城国际”，该项目的永久性供配电工程，我司已通过招议标决定选择亿创公司为中标单位，负责对该项目的施工安装，请贵局办理该项目的委托施工安装事宜。同日，原告向宁德电业局出具《关于申请自选施工队伍、设备的请示》要求自行选择生产厂家和自谈价格，同时确认电气施工单位由被告施工、高、低压设备选择福建省智通电气有限公司的设备、干式变压器选择瑞鑫集团（福州）实业有限公司生产的产品。同日，原告向宁德电业局出具《报告》确认选用上海胜华电缆集团生产的YJVC22、YJVC系列电力电缆。
2009年5月22日，原告将包干总价款10%计80万元预付给被告。
2010年1月14日，原告与宁德东信房地产开发有限公司（以下简称东信公司）共同向宁德电业局出具一份《关于申请支持尽快解决送电的报告》，主要内容为：……我司按电气图纸要求和设计要求，先行完成了地下管沟、电缆管线、电缆桥架、电表箱和动力柜的订货及安装任务，同时按图纸和时间要求签订了高低压柜、变压器的采购订货，施工全权由亿创公司按图纸要求施工完毕……。
2010年5月7日，陈光明以委托人身份向宁德东城国际出具委托书全权委托王宝铁同志处理项目、委托备忘签约事宜。同日，王宝铁就被告未能按照合同约定的条款执行，造成东城国际、东城水岸两个项目无法按时供电并交付使用事宜签署承诺书及备忘录一份。2010年5月11日，被告就该事宜的承诺事项重新出具备忘录一份，同时声明2010年5月7日签署的备忘录作废。
2010年6月10日，王宝铁等以被告代表人身份向原告及东信公司出具《情况说明》确认被告委托原告及东信公司垫付的向宁德电业局支付的第一次款项约80万元在工程款中扣除。原告分别于2009年10月30日、2010年9月2日向宁德电业局各转账支付了电力建设费419299元、2628200元。
2010年8月26日，原、被告与会人员就东信、大源公司两项目的供配电工程建设的有关事宜以会议纪要的形式达成如下补充协议：亿创公司与大源公司、东信公司于2009年3月25日所签订的“东城国际”“东城水岸”供配电工程建设合同，现亿创公司同意上述两项目由大源公司、东信公司与宁德电业局签订供配电工程建设合同，亿创公司另承诺如下：一、由亿创公司自行参加宁德电业局对上述两项目供配电工程建设招投标，若由亿创公司中标，……。二、若亿创公司未能中标或未参加招标，则亿创公司放弃履行于2009年3月25日所签订的“东城国际”“东城水岸”供配电工程建设合同，则合同解除，解除合同后，亿创公司已施工的工程量由大源公司、东信公司与宁德电业局共同审核或委托第三方机构评估认定，亿创公司按上述机构认定的工程量总额无条件予以确认。若己施工项目不符合电力行业标准要求的，需拆除的项目不计价，并承担拆除责任。并根据实际结算后的总金额与大源公司、东信公司的预付款抵扣后，余款予以退还。亿创公司将保证于2010年8月30日前补充协议盖章后交由大源公司、东信公司。王宝铁以亿创公司与会人员身份在该会议纪要上签字。
2010年12月28日，原告就委托宁德电业局建设东城国际10KV变配电工程事宜与宁德电业局签订一份《新建住宅电力工程建设合同》。
2011年3月21日，宁德电业局营销部向原告及东信公司出具一份《关于确认东城国际、海滨壹号新建小区供配电工程已建工程量的函》，内容为：东城国际、海滨壹号两新建住宅小区配电配套设施工程应按福建省物价局印发《福建省新建住宅供配电设施工程建设费收费管理办法》实施，但因开发商在未与我局签订《新建住宅电力工程建设合同》前已将部分工程外包施工。在与我局签订《新建住宅电力工程建设合同》后，该配电配套工程经我局委托招标，由宁德市昌达输变电工程有限公司中标。为了确认已施工工程量，应开发商要求由营销部组织中标施工方、装表班、项目部及开发商代表等于2011年3月16日上午前往现场确认，按有关规范要求和本着能用则用的原则对现场勘验，经双方确认有关项目如下：l、该小区原有表箱不满足现有省公司计量相关要求，应更换。2、该小区原有低压出线电缆属铜包铝规格，不满足新建住宅材料规格，应更换。3、该小区原有电缆桥架规格不符合现有电缆尺寸，桥架土建基础偏小，应更换。4、该小区原有低压出线管道属隐蔽工程范围，因开发商无法提供相关土建图纸，目前无法确认管道是否满足要求，待提供签证后另行确认。5、该小区原有配电房土建基础与现有设计土建基础尺寸有相应的出入，应按现有设计图纸土建尺寸修改，以满足要求。请东信公司及大源公司对以上项目尽快予以确认，并自行将原有不符合规范设备进行拆除，以便我方中标施工队进场施工。
2011年4月6日，原告向宁德电业局出具一份《申请报告》，确认已于2011年4月5日将东城国际一期由被告施工的电表箱、电缆等全部工程拆除并清场完毕。
另查，被告出具的《施工组织设计报审表》中载明讼争工程的项目负责人和施工负责人均为王宝铁。
本案争议的焦点是：一、讼争合同的效力问题；二、王宝铁在会议纪要上签字的行为是否系职务行为；三、会议纪要的效力问题；四、无效合同的后果处理。
一、关于讼争合同的效力问题。
本院认为，《﹥》第第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《》第第（五）项的规定，认定无效。《》第第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。第七条第一款第（一）项规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工单项合同估算价的200万元人民币以上的，必须进行招标。根据上述规定，本案讼争工程应属于商品住宅建设项目，涉及公共安全，合同估算价在200万元以上，属于必须进行招标的工程，原、被告未经招标投标而签订的讼争合同应认定为无效合同。
二、关于王宝铁在会议纪要上签字的行为是否系职务行为的问题。
本院认为，王宝铁在会议纪要上签字时系被告负责讼争工程施工的项目负责人和施工负责人，且持有陈光明出具的授权委托书，故王宝铁在会议纪要上签字的行为应视为职务行为。理由如下：首先，虽然陈光明不是被告的法定代表人，但陈光明在原、被告签订的《“东城国际”供配电工程建设合同》中系以被告法定代表人的身份签名，故原告有理由相信陈光明有权代表被告出具授权委托书；其次，陈光明于2010年5月7日出具的授权委托书的内容是全权委托王宝铁同志处理项目、委托备忘签约事宜，而且王宝铁于授权委托书出具当日就被告施工的东城国际、东城水岸两个项目无法按时供电并交付使用事宜签署了承诺书及备忘录，该行为在被告于2010年5月11日出具的备忘录中得到了追认。故王宝铁有权代表被告对讼争工程的相关事宜作出处理意见。
三、关于会议纪要的效力问题。
本院认为，虽然会议纪要系讼争合同的补充协议，补充协议因主合同的无效而无效。但是，合同无效并不等于合同约定的结算方式无效。尽管会议纪要中关于讼争合同解除后对被告已施工工程量认定问题的约定不是合同中解决争议的独立条款，但争议最终需要解决，而工程量认定是解决争议的主要问题，因此可将双方对工程量认定的约定视为第规定的争议解决方法的内容，应为有效。
四、关于无效合同的后果处理问题。
本院认为，根据《》第关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告应当向原告返还相应的工程预付款。由于被告已履行了部分施工义务，付出了劳动，投入了资金，发生了建设工程的直接费用，该直接费用理应得到合理补偿，原告也应秉承诚信和公平原则支付相应的工程款。对于被告工程量的确定问题，原、被告已在会议纪要中达成一致处理意见即被告已施工的工程量由原告与宁德电业局共同审核或委托第三方机构评估认定，被告按上述机构认定的工程量总额无条件予以确认，不符合电力行业标准要求的项目需拆除并不计价。由于原告与宁德电业局在被告停止施工后对被告已施工的工程量进行共同审核时未对工程量总额进行全面确认，而仅对部分不符合规范需更换的设备进行了确认，也由于原告已自行将被告施工的工程全部拆除并由他人完成施工，无法另行获得原施工现状的相关数据，致使本院无法通过工程审价来明确被告合格部分的施工工程量。因此，在无法认定原告应支付被告的工程款数额的情况下，亦无法确认被告是否应返还工程款以及应返还的金额，对此原告负有责任，应承担相应的法律后果。故原告要求被告返还预付工程款80万元的诉讼请求，本院不予支持。因无法认定被告完成的合格工程量，且被告对讼争合同的无效也存在过错，故被告要求原告支付剩余工程款2432603元的反诉请求，本院亦不予支持。关于逾期还款违约金，在原、被告之间的合同被确认为无效后，原告主张的逾期还款违约金实际成为了原告的利息损失。因原告明知讼争工程属于必须进行招标的工程而未经招标投标即与被告签订讼争合同，在缔约的主观上有过错，应承担其相应责任，故原告主张被告赔偿利息损失的请求，本院不予支持。此外，违约金的给付必须以有效合同为依据，而讼争合同无效，因此，被告要求原告按合同约定给付违约金的反诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《》第第（五）项、第、第、《》第第一款第（一）项、《》第第一款第（五）项、第七条第一款第（一）项、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回原告宁德市大源房地产开发有限公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告亿创集团福州电力建设有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费13000元由原告负担、反诉案件受理费14730.37元、鉴定费18749元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 郭丽萍
人民陪审员 吴惠珍
人民陪审员 翁显英
二〇一四年三月十三日
书 记 员 李 恒
附：本案适用的主要法律条文
1、《》第第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2、《》第“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”
3、《》第“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
4、《》第第一款第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”
5、《》第第一款第（五）项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。”
6、《》第七条第一款第（一）项“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的。”
7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第一款第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”