杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭西商初字第2321号原告：刘旺宝。委托代理人：汪波克、姒慧娟。被告：高剑。被告：毛祝军。两被告共同委托代理人：俞福庆。原告刘旺宝为与被告高剑、毛祝军合伙协议纠纷一案，于2012年9月3日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员吴凯独任审判，于2012年11月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2013年3月1日第二次公开开庭进行了审理。原告刘旺宝的委托代理人汪波克，被告高剑、毛祝军及其共同委托代理人俞福庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘旺宝诉称：毛祝军与高剑系母子关系。2009年底，高剑与毛祝军向刘旺宝等人传递了两被告可以通过武警总部的关系租得浙江省武警总队200亩土地的信息，并要求与刘旺宝及案外人陈连星、王胜光合作开发该租赁土地。为此，2010年1月12日，由高剑代表两被告与刘旺宝及陈连星、王胜光签订《合作协议》一份，于2010年4月1日签订《补充协议》一份，约定各方就租赁浙江省武警总队200亩土地合作开发事项共同出资。两份协议签订后，刘旺宝分两次交付给毛祝军2300000元。刘旺宝按约付款后，高剑、毛祝军却未按协议履行义务，轻信他人，擅自将4000000元支付给所谓的北京代理人刘佳琪，致使款项被骗，民事责任应由高剑、毛祝军承担。毛祝军虽未在两份协议中签名，形式上不是合同相对方，但其对合作经营款项被骗负有不可推卸的责任，且毛祝军于事后向刘旺宝出具借条一份，承认收到刘旺宝2300000元款项，并承诺：“如款项出意外于（由）毛祝军负责追回，承担责任”。毛祝军的该行为可视为其自愿对案涉协议中高剑的债务承担连带清偿责任。但至今高剑、毛祝军仍未将上述款项返还给刘旺宝。故诉至法院，请求判令：一、解除刘旺宝与高剑签订的《合作协议》和《补充协议》。二、高剑返还刘旺宝2300000元，并向刘旺宝赔偿自2010年4月13日起算至判决确定的给付之日止按银行同期一至三年贷款利率5.4%计算的利息损失（计算至2012年8月31日止为296010元），以上合计2596010元。三、毛祝军对高剑的债务承担连带清偿责任。四、本案诉讼费用由高剑、毛祝军承担。被告高剑、毛祝军辩称：一、刘旺宝混淆了合伙解散与合同解除的概念。理由如下：1、《合作协议》及其《补充协议》明确规定了各方的出资额及股份比例，虽未登记成立合伙企业，但已形成明确的合伙关系，应适用合伙企业法第85条第5项之规定，因合伙协议约定的合伙目的（即租赁武警部队土地进行合作开发经营）无法实现，应当解散并进行清算。2、刘旺宝依据合同法第94条第5项规定的其他可以解除合同的法定情形，系适用法律错误。刘旺宝在协议履行已经终止的情况下，要求解除协议，且在未进行清算的情况下要求返还出资款，缺乏法律依据。二、刘旺宝要求高剑返还款项并赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏法律依据。理由如下：1、各方以协议的形式，确认了2300000元系刘旺宝的出资款；2、毛祝军将包括刘旺宝出资在内的4000000元交付给刘佳琪，系为全体合伙人的共同利益而支付的中介费或好处费，不应由高剑单方面承担不利责任，应根据各方出资比例承担责任。3、刘旺宝诉称高剑、毛祝军未按协议履行义务，擅自将4000000元支付给刘佳琪，不符合事实。根据《补充协议》的规定，高剑应将7000000元中介费委托北京一家律师事务所监管，并在租赁合同签订后交给中间人。但在实际操作过程中，因刘旺宝的出资未能全额到位，此外刘佳琪不断催促，导致情况发生变化。根据本院（2010）杭西商初字第1444号民事判决书认定的事实，2010年4月7日毛祝军在与中介人刘佳琪商谈中介费时，刘旺宝、毛祝军及合伙人陈连星、王胜光均在北京，对整个过程是知情的。2010年4月12日毛祝军将第一笔中介费支付给刘佳琪时，刘旺宝、陈连星、王胜光均在场，建设银行的支付凭证也是由王胜光填写的。这充分表明，毛祝军将中介费直接支付给刘佳琪的做法是经全体合伙人同意的，应视作对协议内容的变更，由此产生的法律后果应由全体合伙人共同承担。三、毛祝军不是本案适格被告，不应对高剑的债务承担连带清偿责任。理由如下：1、从《合作协议》及其《补充协议》内容上看，毛祝军既非出资人，亦不享有任何股份，不是协议相对方，其仅代表高剑参与包括代收款项和支付中介费在内的部分合伙事务，代理人因代理行为而产生的法律后果，应由被代理人承担。2、毛祝军出具的收条，既不符合保证的法律特征，亦不符合债务承担的法律特征，不能视为其自愿对高剑的债务承担连带清偿责任。首先，该收条是在受胁迫的情况下出具的，非毛祝军的真实意思表示。其次，收条中毛祝军亦仅认可负责追讨的责任而非承担归还责任。综上，请求驳回刘旺宝的全部诉讼请求。原告刘旺宝提交证据如下：1、高剑与刘旺宝、陈连星、王胜光于2010年1月12日签订的《合作协议》、于2010年4月1日签订的《补充协议》，证明刘旺宝与高剑等签订协议，约定共同出资，租赁浙江武警总队200亩土地合作开发，高剑负责土地租赁合同签署事宜，并约定共同投入的资金应由高剑交北京一家大的律师事务所监管，土地租赁合同签订后方可将中介费交付中介人的事实。2、中国银行电汇凭证、境内汇款申请书，证明刘旺宝分别在2010年1月19日和4月12日分两次向毛祝军账户汇款共计2080000元的事实。3、毛祝军出具的落款时间为2010年4月21日的收条，证明毛祝军承认收到刘旺宝合作款项2300000元，并承诺如该笔款项发生意外，由毛祝军负责追回并承担责任的事实。4、（2010）杭西商初字第1444号民事判决书，证明该4000000元是高剑、毛祝军擅自支付给刘佳琪的。5、2012年9月3日由刘道东、杭州旺美贸易有限公司出具的《情况说明》两份，证明刘道东、杭州旺美贸易有限公司支付给毛祝军的款项是代刘旺宝支付的。被告高剑、毛祝军提交110接处警综合记录单一份，证明毛祝军在刘旺宝带领多人胁迫的情况下，出具了刘旺宝的证据3收条。经质证，高剑、毛祝军对刘旺宝提交的证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据3的真实性、合法性均有异议，收条是毛祝军在遭到刘旺宝胁迫的情况下出具的，形成过程不具备合法性；收条的落款时间是2010年4月21日，但是真正的形成时间是2010年8月11日。经质证，刘旺宝对高剑、毛祝军提交的证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，当天王胜光也是在场的，收条是出警之前就写好的。根据双方当事人对证据的质证意见及证据间的关联性，本院作如下认定：刘旺宝提交的证据1、2、4、5，高剑、毛祝军对真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认为有效证据。虽然高剑、毛祝军认为证据3系受胁迫而出具，但无相应证据予以证实，且事后高剑、毛祝军并未就此向法院请求撤销，故本院对高剑、毛祝军的陈述不予认可，证据3确认为有效证据；该收条经刘旺宝确认实际出具时间为2010年8月，而高剑、毛祝军则认为与110接处警的时间系同一天即出具于2010年8月11日，故本院确认收条的实际出具时间为2010年8月。证据5系证人证言，证人虽未出庭作证，但此说明内容与证据2中国银行电汇凭证、境内汇款申请书相符，高剑、毛祝军对此亦无异议，因此，本院确认两份情况说明内容之真实性。高剑、毛祝军提交的证据，刘旺宝对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，110接处警综合记录单中关于出警情况记载为“因经济问题产生纠纷，今天晚上20时左右，刘旺宝带人到毛祝军家要钱，引起争吵”，无法证明毛祝军受胁迫出具收条的待证事实，本院不予确认。根据上述有效证据，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2010年1月12日，作为甲方的高剑与作为乙方的刘旺宝、陈连星、王胜光共同签订《合伙协议》一份，约定甲、乙双方就租用浙江武警总队200亩土地合作开发事项共同出资15000000元，高剑出资7000000元，刘旺宝、陈连星、王胜光出资8000000元（其中中介费5000000元，高剑出资2000000元，刘旺宝、陈连星、王胜光出资3000000元）；刘旺宝、陈连星、王胜光出资200000元作为前期费用、100000元作为接待费用；中介费支付后不退还，由甲、乙双方共同承担（租用合同签订后支付中介费）；前期费用不退还，全部由刘旺宝、陈连星、王胜光支付，接待费由甲、乙双方共同承担；高剑占47%股份，刘旺宝占30%股份、陈连星占13%股份、王胜光占10%股份等内容。协议签订后的2010年1月19日，刘旺宝通过杭州旺美贸易有限公司账户向毛祝军电汇650000元。2010年4月1日，作为甲方的高剑与作为乙方的刘旺宝、陈连星、王胜光共同签订《补充协议》一份，约定原2010年1月12日协议约定甲、乙双方共同出资15000000元，因北京代理人与高剑多次交涉，北京代理人坚持要求增加2000000元即共计17000000，为此双方达成补充协议；高剑总出资3000000元，刘旺宝、陈连星、王胜光总出资4000000元（2010年1月12日刘旺宝、陈连星、王胜光已出资2500000元交由高剑母亲毛祝军代收），后追加给刘旺宝、陈连星、王胜光的1500000元，另加刘旺宝、陈连星、王胜光从高剑处收回的承兑汇票630000元，合计2130000元，由刘旺宝、陈连星、王胜光随身携带去北京；高剑为保证资金安全，在北京找到一家资信好、规模大的律师事务所，全权委托该律师事务所监管上述款项7000000元，高剑要求刘旺宝、陈连星、王胜光一同到北京，在双方认可的前提下，才能将7000000元付给高剑委托的北京律师事务所；高剑使用杭州尚美百货贸易有限公司授权北京代理人全权与浙江武警总队签订租赁合同，北京代理人将此事全部办好，才能到律师事务所收取该笔费用；以上各事务截止日期为高剑与代理人在律师事务所签订合同之日起十五个工作日止，如办不成，高剑5个工作日内将刘旺宝、陈连星、王胜光的4000000元全额退回；浙江武警总队签好租赁合同后，甲、乙双方在20个工作日内签订正式合同等内容。《补充协议》签订后的4月12日，刘旺宝通过刘道东账户汇款14×××00元给毛祝军。毛祝军收到刘旺宝支付的包括上述650000元和14×××00元在内的款项合计为2300000元。2010年8月，毛祝军向刘旺宝出具收条一份，载明“今收到刘旺宝租用浙江武警总队农场土地款2300000元，如款项出意外，由毛祝军负责追回，承担责任”。另查明，毛祝军分别于2010年4月12日、4月13日分两次从其账户中支付刘佳琪款项共计4000000元。2010年7月30日，毛祝军发现被刘佳琪所骗而向公安机关报案。刘佳琪于2010年8月3日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月10日被批准逮捕。2011年12月22日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙刑二终字第72号刑事判决书，判处刘佳琪犯诈骗罪判处有期徒刑15年，并处罚金人民币2000000元。目前已追回赃款人民币1000000元并由毛祝军领回。再查明，刘旺宝为与高剑、毛祝军合伙协议纠纷一案，于2010年8月16日诉至本院，请求判决撤销双方于2010年1月12日签订的《合伙协议》及2010年4月1日签订的《补充协议》；高剑、毛祝军返还刘旺宝款项2300000元，支付利息57859元（按6个月的同期贷款利率5.3%分段计算自2010年1月20日至2010年8月18日，此后另计），并负担案件受理费。本院于2010年9月16日通知陈连星、王胜光作为第三人参加诉讼，并于2012年7月26日作出（2010）杭西商初字第1444号民事判决书，判决解除刘旺宝、陈连星、王胜光与高剑签订的《合伙协议》及其《补充协议》；高剑退还王胜光人民币500000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；驳回刘旺宝的诉讼请求。本院认为，案涉高剑与刘旺宝、陈连星、王胜光签订的《合伙协议》及其《补充协议》已由本院（2010）杭西商初字第1444号生效判决所解除，故对刘旺宝要求解除该两份协议的诉讼请求，本院不予支持。协议解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状。现已有将陈连星的出资款500000元予以退还及本院（2010）杭西商初字第1444号生效判决确认退还王胜光500000元的事实，鉴于1000000元赃款已由毛祝军领回，且《补充协议》中亦有“如办不成，高剑5个工作日内将刘旺宝、陈连星、王胜光的4000000元全额退回”的约定，故对刘旺宝要求高剑HYPERLINK”http：／／203.0.64.55／law／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=3&Gid=117827750&ShowLink=false&PreSelectId=589832200&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_3_0#m_3_0”返还2300000元的诉讼请求，本院予以支持。但刘旺宝要求赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏合同依据，本院不予支持。刘旺宝认为毛祝军出具收条具有担保性质，系高剑的保证人。对此，本院认为，毛祝军在2010年8月出具收条之前，已于2010年7月30日就刘佳琪诈骗向公安机关报案，由此可见，其对于2300000元款项当时正处于或可能处于无法追回的危险之中应有合理的预见，在此情况下，毛祝军仍作出“负责追回，承担责任”的意思表示，应理解为不仅包含单纯的追讨行为，同时也包含如若款项无法追回，其愿意承担相应责任的意思表示。综上，可以认定毛祝军出具收条的行为对于高剑向刘旺宝的债务构成了债务加入。毛祝军辩称收条系其受胁迫所出具，并非其真实意思表示，缺乏有效证据证明，且辩称其仅负责追讨而并不承担归还责任，不符合收条的文义，故对其抗辩意见本院不予采纳。刘旺宝请求毛祝军对高剑的债务承担连带责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、高剑退还刘旺宝人民币2300000元，该款于本判决生效之日起十日内付清。二、毛祝军对高剑上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回刘旺宝的其他诉讼请求。如果高剑、毛祝军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27568元，财产保全申请费5000元，合计人民币32568元，由刘旺宝负担3714元，高剑、毛祝军负担28854元，其中高剑、毛祝军负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 吴  凯人民陪审员 申屠新江人民陪审员 陈 建 华二〇一三年三月十八日书 记 员 曹 宇 宁