河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民一终字第150号
上诉人（原审被告）济�王屋山矿业有限公司，住所地：济源市王屋镇王屋村。
法定代表人王春阳，该公司总经理。
委托代理人常瑞峰，北京市五环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省银基建设有限公司，住所地：济源市文昌中路760号。
法定代表人李栓虎，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ文，该公司副经理。
原审被告：济源鹤济王屋山煤业有限公司，住所地：济源市王屋镇王屋村。
法定代表人董汉民，该公司董事长。
委托代理人侯文学，该公司财务负责人。
委托代理人耿琰，该公司法律顾问。
上诉人济源王屋山矿业有限公司（以下简称王屋矿业公司）因与被上诉人河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司）、原审被告济源鹤济王屋山煤业有限公司（以下简称鹤济王屋煤�公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2012）济民一初字第1400号民事判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王屋矿业公司的委托代理人常瑞峰、被上诉人银基公司的委托代理人ＸＸ文、原审被告鹤济王屋煤业公司的委托代理人侯文学、耿琰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年6月20日，银基公司与济源市王屋山煤矿签订了一份建设工程施工合同，济源市王屋山煤矿为发包人，银基公司为承包人，银基公司承包位于济源市白虎沟路口至王屋山××××道路路基、路面工程，工期45天，自2008年6月20日至同年8月5日。2008年8月14日，银基公司与济源市王屋山煤矿又签订了一份施工协议书，工程承包范围为王屋山煤矿厂区围墙加高、充灯房、排水沟、锅炉房及大门楼等零星工程�工期50天，自2008年8月14日至10月5日；当天，双方又签订了王屋山煤矿主绞车房大堰工程施工协议书，工期20天，自2008年8月15日至9月5日。2008年10月30日银基公司与王屋矿业公司签订施工协议一份，施工范围为五层楼后挖、调土石方及挡墙防护工程，工期30天，自2008年9月5日至10月5日。以上工程经决算总价款为4287163.64元，后王屋矿业公司出具煤矿外欠款明细一份，该表中载明欠银基公司工程款3031591.45元，扣除2011年1月17日王屋矿业公司经其公司职工杨孝明个人账户转给银基公司的600000元，余款2431591.45元至今未付。另查，济源市王屋山煤矿于2008年6月18日改制为王屋矿业公司，王屋矿业公司承继济源市王屋山煤矿的全部债权债务；鹤济王屋煤业公司成立于2010年10月26日，股东有济源鹤济矿业投资管理有限公司及王屋矿业公司。现王屋矿业公司、鹤济王屋煤业公司均正常经�。
原审法院认为：公司法规定公司合并分为吸收合并或者新设合并，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。也就是说，无论是吸收合并还是新设合并，原来的公司均应解散，本案鹤济王屋煤业公司在市工商行政管理局营业执照的登记中显示王屋矿业公司仅是其股东之一，且王屋矿业公司仍正常经营，故银基公司要求鹤济王屋煤业公司承担给付责任的诉讼请求不能成立，不予支持。根据合同法第二百七十九条之规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。虽然银基公司未有王屋矿业公司的正式验收文件，但鉴于工程已实际交付使用，双方对工程质量又未提任何异议，故银基公司要求王屋矿业公司给付剩余工程款2431591.45元及利息，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审法院判决：一、济源王屋山矿业有限公司于该判决书生效后十日内给付河南省银基建设有限公司工程款2431591.45元及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2011年1月1日算至2012年4月27日）；二、驳回河南省银基建设有限公司要求济源鹤济王屋山煤业有限公司承担给付责任的诉讼请求。如果王屋矿业公�未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26253元，由济源王屋山矿业有限公司负担。
王屋矿业公司上诉称：一、涉案工程未经过双方决算，也没有经过造价鉴定，一审认定“以上工程决算总价款为4287163.64元”于法无据。工程价款支付应当以双方决算为准，如果未作决算，依法应当进行工程造价鉴定，并以鉴定结果作为判决依据。一审判决既无决算依据，也没有鉴定依据，仅凭违反证据规则的复印件和证言，就认定420多万元工程款，严重违反事实和法律。1、银基公司的证据1、7、8不具备真实性、关联性和合法性，无法形成证据链，不能证明工程总价款为4287163.64元。（1）关于银基公司证据1《煤矿外欠款明细表》，从形式上看，该表格系复印�，没有原件可以印证，不符合证据规则；从内容上看，该表格系电脑打印，没有王屋矿业公司盖章，也没有任何人签字，且有多处涂改，不能证明出自王屋矿业公司，银基公司也不能说明证据来源，系无效证据。（2）关于银基公司证据7：马明军、乔俊才证言，从程序角度而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可，”本案此前多次开庭，早已超过举证期限，银基公司直到最后一次庭审才要求证人出庭，严重违反证据规则，属于程序违法。从证言内容而言，马明军和乔俊才承认对工程并不清楚，不能确认本案工程款为4287163.64元，尤其是乔俊才，既没有矿长证，也没有劳动合同，不具备证人资格。（3）关于银基公司证据8：河南七建案件材料（济源市人民法院（2012）济民一初字第1857号），该案件系调解案件，在案件调解书中，双方并未确认应付工程款就是187000余元，仅是双方经过协商调解，王屋矿业公司同意支付15万元工程款，因此，该案件材料不能证明证据1中第11项内容，更不能证明证据1第28项内容属实。综上，上述三份证据不能相互印证，不能证明本案应付工程款为4287163.64元。2、银基公司的证据3、4、5、6中的所谓“预算书、决算书”全部由银基公司单方制作，王屋矿业公司并未确认，不能作为认定工程款的依据。二、根据银基公司提交的证据，其主张存在四份合同，完工期限最晚均不超过2008年。因此，即使存在基于上述合同的工程款，银基公司在2012年4月23日起诉时，早已超过诉讼时效，在王屋矿业公司提出异议的情况下，法院不应支持银基公司的诉讼请求。三、由于银基公司的证据3、4、5、6材料众多，在庭审过�中，始终未向王屋矿业公司出具全部原件用于质证。最后一次庭审时，银基公司承诺将全部复印件邮寄给王屋矿业公司，并由王屋矿业公司发表质证意见，但银基公司始终未邮寄证据材料，王屋矿业公司也无法发表完整的质证意见。综上所述，本案工程款未经双方决算，未作工程验收，工程价款未经鉴定，无法确认工程价款；另外，即使银基公司拥有实体权利，其主张也超过了诉讼时效。一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，应予撤销并改判。
被上诉人银基公司辩称：一、1、当时工程是多次整修，没有办法决算，无法进行鉴定；王屋矿业公司已经完全使用了银基公司建设的工程，根据法律规定，如果王屋矿业公司已经使用应视为全部合格。不能进行造价鉴定的责任是王屋矿业公司造成的，与银基公司无关，因为工程是随时干随时改，每次都是以签证单的方式进行验收，签证单一式三份，煤矿两份，银基公司一份。2、银基公司提供的证据1《煤矿外欠款明细表》是王屋矿业公司的会计杨孝明给的，该证据具有真实性，是有效的，该表中也记载了欠银基公司的款项。2011年元月份王屋矿业公司支付银基公司60万元，字是乔俊才写的。3、关于马明军、乔俊才的证言，马明军当时是矿上会计，乔俊才当时是副矿长（主持全面工作），他们的证言完全符合事实。当时决算的单位是王屋矿业公司指定的济源国泰工程决算有限公司，是根据所有的王屋矿业公司签字的签证单进行决算的。王雨进（王屋山矿业有限公司的负责人）将全部预决算的原件拿走。4、证据8河南七建案件材料，当时调解书是根据煤矿外欠款明细表达成的调解协议，协议是真实可性的。5、证据3、4、5、6是根据双方所有的工程签证单制作的，是由王屋矿业公司指定预决算公司，让银基公司去决算的，预、决算是有效的。二、王屋矿业公司一直拒不认可银基公司的预、决算书，导致银基公司一直找王屋矿业公司结算支付工程款，王屋矿业公司一直推拖，不存在超过诉讼时效的问题。三、第一次开庭时银基公司交给法庭两份复印件，第二次开庭时王屋矿业公司让银基公司将材料寄过去，但王屋矿业公司一直没有给银基公司发邮寄的地址，银基公司无法邮寄。
原审被告鹤济王屋煤业公司述称：本案与其无任何关系，其也不清楚这些事情。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实相同。
本院认为：对于《煤矿外欠款明细表》的出处，原王屋煤矿的会计马明军、原王屋煤矿的副矿长（主持煤矿全面工作）乔俊才均在一审出庭作证，证明该明细表系会计杨孝明出具，是在2011年用鹤济煤业公司支付的第二批款清偿外欠款时制作的，该明细表系打印的，在该明细表上手写部分系乔俊才批注，在欠银基公司款一栏批注付款银基公司60万元，占应付款总额的20%。同时，马明军、乔俊才也证明银基公司所干的工程属实，且已验收。银基公司所干的工程已经实际投入使用。经向杨孝明核实，其认可出过类似的表，但对该表上载明的欠银基公司303万元的数据确定不了，也认可向银基公司支付过两笔款，一笔约为124万元，一笔为60万元，同时，杨孝明称乔俊才当时是煤矿的主要管理人，其在表上批注签字也正确。结合《煤矿外欠款明细表》、马明军、乔俊才的证言以及银基公司在一审提供的其他证据，原审判决确认王屋矿业公司欠2431591.45元未付并无不当，应予以维持。该欠款明细表是在2011年制作的，根据此表又向银基公司付款60万元，这不能说明银基公司未向债务人主张权利，因此，从该笔款支付到银基公司向原审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。综上，王屋矿业公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26253元，由上诉人济源王屋山矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬于卫
审 判 员 董 慧
代理审判员 林慧慧
二〇一四年八月十二日
书 记 员 宋雪娇