江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6113号上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：古喜春，男，1967年2月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：董义芳，女，1971年2月9日出生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：古喜春(系董义芳丈夫)，男，1967年2月17日出生，住南京市鼓楼区华严岗*号。�诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人古喜春、董义芳房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同》）的合同性质应为委托合同而非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚至无的情况，而按该条款判决要求上诉人承担委托人全部目标利益违背了委托合同的法律基础。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实及法律依据。古喜春、董义芳辩称：一、双方应按照涉案合同履行；二、一审判决是正确的，请求二审法院予以维持；三、双方是租赁关系，并非委托经营关系，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。古喜春、董义芳向一审法院提出诉讼请求：1.要求图腾公司按照《委托经营合同》支付2015年7月30日至2016年10月29日所欠租金79565元，违约金7228元，共计86793�；2.图腾公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定如下事实：位于南京市鼓楼区建宁路300号3028室不动产（建筑面积33.54平方米，以下简称涉案房屋）系古喜春、董义芳共同共有。2010年4月2日，古喜春、董义芳（甲方，委托方）与图腾公司（乙方，受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为购房总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为16776元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间�次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同签订后，图腾公司向古喜春、董义芳按期支付租赁回报至2014年10月29日，后于2014年12月31日支付15913.45元，于2016年1月26日支付两笔款项，数额合计为31826.9元，后未再支付任何款项。案件审理过程中，古喜春、董义芳与图腾公司双方一致确认，合同履行过程中，先付后租，按照房屋所有权证书登记的实际面积计算，每期租赁回报扣除税费后金额为15913元。以上事实，有古喜春、董义芳及图腾公司陈述，房屋所有权证书、《委托经营合同》、银行交易明细以及庭审笔录等证据证实。一审法院认为，房屋租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。古喜春、董义芳与图腾公司之间签订的《委托经营合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力性规定，依法成立并生效。本案中，古喜春、董义芳将自己所有的涉案房屋交由图腾公司经营管理，图腾公司按约向古喜春、董义芳支付固定数额的租赁回报，符合房屋租赁合同的特征，故古喜春、董义芳与图腾公司之间成立房屋租赁合同关系，并非图腾公司辩称的委托关系。对于图腾公司该项抗辩理由，一审法院不予认可。关于租赁回报问题。依据古喜春、董义芳与图腾公司之间的合同约定，图腾公司应按约及时支付租赁回报。合同实际履行过程中，图腾公司向古喜春、董义芳按期支付租赁回报至2014年10月29日，后另行支付三次款项，实际支付租赁回报至2015年7月29日。其并�支付之后的租赁回报，未履行及时支付租金的义务，依法应承担继续履行等违约责任。现古喜春、董义芳要求图腾公司支付2015年7月30日至2016年10月29日期间的五期租赁回报，扣除税费后合计79565元，符合合同约定，一审法院予以支持。关于违约金的问题。古喜春、董义芳与图腾公司双方订立的合同中明确约定了每期租赁回报的支付时间及违约金的计算方法。依据合同约定，图腾公司应分别于2014年10月30日至11月15日期间、2015年1月30日至2月15日期间、2015年4月30日至5月15日期间、2015年7月30日至8月15日期间、2015年10月30日至11月15日期间、2016年1月30日至2月15日期间、2016年4月30日至5月15日期间、2016年7月30日至8月15日期间支付相应的租赁回报。但图腾公司实际于2014年12月31日支付2014年10月30日至2015年1月29日期间的租赁回报，于2016年1月26日支付2015年1月30日至4月29日期�及2015年4月30日至7月29日期间的租赁回报，且并未支付剩余期间的租赁回报，存在多次逾期行为。故古喜春、董义芳主张图腾公司按照每日万分之三的标准支付逾期付款违约金，符合合同约定，一审法院亦予以支持。图腾公司认为，合同约定的违约金标准过高，远超过实际损失，但未提交相应证据予以证明，自行承担不利的法律后果。对于图腾公司的该项抗辩意见，一审法院不予认可。图腾公司应支付2014年12月8日至2014年12月30日期间、2015年3月13日至2016年1月25日、2015年6月8日至2016年1月25日期间的违约金2726元,并就欠付部分的租赁回报自逾期第16个工作日起至实际支付之日止支付违约金。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉�法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付古喜春、董义芳2015年7月30日至2016年10月29日期间租金79565元及违约金2726元，并以15913元为基数，按照每日万分之三的标准，分别自2015年9月8日起、2015年12月7日起、2016年3月8日起、2016年6月6日起、2016年9月6日起至判决确定的给付之日止支付相应的逾期付款违约金。如图腾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，减半收取985元，南京图腾置业发展有限公司负担（古喜春、董义芳已预交，图腾公司在支付上述款项时加付此款）。二审期间，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点即一审判决�违约金是否应当予以调整问题。图腾公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾公司应当支付违约金。图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。综上所述，上诉人图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  付 双审判员  许云苏二〇一七年八月二十九日书记员  孙雪松