河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终418号
上诉人（原审被告、反诉原告）：开封安利达金属工程有限公司。住所地：河南省开封市金明工业园区*号。
法定代表人：孙建设，该公司董事长。
委托代理人：苏学华，该公司法务部主任。
委托代理人:杨乐，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：田云龙，男，汉族，1992年7月19日出生，住河南省漯河市源汇区。
委托代理人：刘群芳，河南诸格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市豪强香料有限公司。住所地：河南省漯河市经济开发区民营工业园。
法定代表人：李桂荣，该公司董事长。
委托代理人：杨庆山，该公司经理。
原审被三人：杨林，男，汉族，1978年12月15日出生，住河南省开封市经济开发区金明达道南段*号。
原审第三人：姚东林，男，汉族，1965年8月27日出生，住河南省漯河市郾城区。
上诉人开封安利达金属工程有限公司（以下简称安利达公司）与被上诉人田云龙、漯河豪强香料有限公司建设工程合同纠纷一案，召陵区人民法院于2013年1月31日作出（2012）召民初字第16号民事判决，安利达公司不服，提起上诉，本院以事实不清且程序违法将此案发回重审。召陵区人民法院重审后于2014年4月30日作出（2013）召民二初字第324号民事判决书，安利达公司不服，提起上诉，本院作出（2014）漯民四终字第283号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。安利达公司申请再审，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民提字第177号民事裁定书，裁定撤销一、二审判决，发回召陵区人民法院重审。召陵区人民法院重审中依安利达公司申请将姚东林、杨林追加为本案第三人参加诉讼。重审后召陵区人民法院作出（2016）豫1104民初984号民事判决，安利达公司不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人安利达公司的委托代理人苏学华、杨乐、被上诉人田云龙的委托代理人刘群芳，被上诉人漯河市豪强香料有限公司的委托代理人杨庆山、原审第三人姚东林、杨林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，漯河市龙祥香精香料有限公司至今未取得营业执照，该公司的投资人系原告田云龙，投资比例为100%。安利达公司于2011年3月29日出具委托书一份，载明：“本授权委托书声明：我孙建设系开封安利达金属工程有限公司的法定代表人，现授权委托开封安利达金属工程有限公司的姚东林、杨林同志为我公司的全权代理人，参加漯河市龙祥香精香料有限公司厂房钢结构工程的投标、合同签订、施工事宜，代理人在投标过程中一切行为本人均予以并由本单位承担”。原告田云龙以漯河市龙祥香精香料有限公司的名义委托靳占法在2011年4月6日与安利达公司签订建设工程施工合同一份。该合同载明：1、发包人是漯河市龙祥香精香料有限公司（甲方），承包人是开封安利达金属工程有限公司（乙方），2、工程名称是漯河市龙祥香精香料有限公司生产厂房（1#和2#）项目，3、承包范围是图纸所示的龙祥香精香料工程钢结构部分（含预埋件）和有关资料及说明，4、开工日期：以合同签订之日起为乙方的轻钢结构制作时段，5、竣工日期：主体土建完工由甲方传真或手机短信通知乙方20天工期完工，6、合同工期总日历天数：从主体土建完工甲方通知起共40天，主体土建施工到钢结构施工时段时，1#和2#工程共40天工期。7、质量标准为合格。8、合同价款为6100000元。9、合同专用条款中对合同价款的约定：现场招标价为准方式确定；对工程预付款的约定：“本工程无预付款”；对工程进度款支付方式的约定：“①甲方不拨付工程备料款及预付款。②乙方用于本工程的主钢架、高强螺栓、钢檩条、支撑拉杆、拉条、系杆、基础与埋件即主钢结构进入施工现场100%验收合格后，付合同价款的40%；屋面板进入现场100%验收合格后付款至合同价款的80%；③待办理工程竣工验收合格通过工程结算后15个工作日内支付至工程总结算价款的97%”。10、对于违约责任的约定：因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期竣工的，从延期的第二天每天罚款5000元，累计计算。发包人不按合同约定支付合同款承包人可以停止施工、发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。被告漯河市豪强香料有限公司为原告田云龙提供担保，在合同担保人栏内签章，对担保范围和方式没有约定。2011年6月16日原告向被告代理人姚东林出具了通知单一份，载明：“漯河市龙祥香精香料有限公司两厂房可以开始进行钢结构工程安装，望贵公司速运钢结构进行施工安装”。2011年6月30日，监理单位及工程师出具通知单一份，载明：“2011年6月30日上午监理和甲方人员共同对钢层架外观质量外观尺寸检查，发现外观尺寸厚度不符合图纸要求，要求承包方拿出可行方案”。该通知单上有监理单位及工程师盖章签字，还有被告代理人姚东林的签字。姚东林于2011年7月7日给原告出具保证书一份，载明：“因乙方在工程主钢梁制作中出现钢梁材料与图纸不符，存在负差（2—4mm）,根据图纸要求，乙方应重新制作，所造成的损失，乙方应全部承担一切责任，听候甲方处理。乙方补救方案：①重新制作主钢梁，15日到货及时安装②主钢梁进驻工地后通知甲方验货，敬请甲方原谅”。该保证书上有姚东林的签字。2011年6月30日，姚东林给原告出具了收到条一张，载明：“今收到靳占法付漯河市龙祥香精香料公司的钢结构工程款13000元，用于支付世纪东方建筑公司配套费用各5000元，接动力电源费用3000元”。2011年8月16日原告汇入安利达公司银行账户1207000元。安利达公司于2011年9月5日向原告出具1207000元的收据。原告称2011年10月10日又支付给安利达公司1960000元，其提供了安利达公司给原告出具的收据一张，载明：“兹收来靳占法交来漯河市香精香料有限公司工程款人民币1960000元”，并加盖有开封安利达金属工程有限公司财务章。被告称这张收据是其为催收款项才向原告出具的，但原告没有支付该款项。原告称支付该19600000元是依据安利达公司提供的李娜的账号，分别由孟巧汁（姚东林之妻）、陶东启（孟巧汁干爹即原告田云龙舅舅的儿子）分六次从银行汇给李娜。原告提供的汇款凭证显示孟巧汁于2011年4月13日汇入李娜建行24×××85账号500000元、2011年6月29日汇入李娜中行账号400000元、2011年7月9日汇入李娜建行24×××10账号200000元、2011年7月14日现金存入李娜建行24×××10账号100000元；陶东启于2011年7月9日汇入李娜中行账号200000元、2011年7月28日汇入李娜建行24×××10账号500000元。上述建行24×××10账号系用铅笔书写在安利达公司提供的本单位银行账号复印件下方加盖安利达公司财务专用章印鉴上（详见原一审卷宗第86页）汇入该账号的款共计800000元。对加盖有财务专用章显示两个账号的单据提供时间双方陈述不一致，原告称系在合同签订几天内提供的，安利达公司称是2011年10月10日出具1960000元收据时一并提供的，双方均未提供相关证据。2011年10月11日，安利达公司给原告出具证明：请将工程款汇至李娜建行24×××10账号，但2011年10月11日起至今原告未支付过工程款。2011年10月25日，安利达公司向原告出具“声明”（详见原一审卷宗第88页）：解除姚东林的委托授权，委托授权杨林、陶东启全权负责钢结构工程施工及相关事宜，田云龙对上述“声明”没有异议但称陶东启已于合同签订后不久即协调相关工程款事宜。没有提供相关证据。2011年10月25日，杨林出具的“情况说明”显示姚东林表现不力，经公司研究决定即日起解除姚东林的委托及授权。杨林全权负责施工及其它相关事宜。一周内C型钢进场，保证在2011年11月26日完工；安利达公司提供的施工日志显示自2011年6月22日起开始施工,2011年11月2日上C型钢后停工，其中2011年7月份从2号到22号没有干安装活儿。安利达公司于2012年2月21日向法院提交申请，请求鉴定漯河市龙祥香精香料有限公司1#、2#钢结构厂房已建部分的工程价款的数额，原告于2012年6月17日向法院提交申请，请求对安利达公司所承建的涉案已建钢结构工程的锈蚀部分的除锈费用进行鉴定。法院于2012年3月31日委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行评估，安利达公司支付鉴定费40000元。漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2012年7月2日作出漯鑫评字【2012】第021号评估结论书，结论是：1、1#2#钢结构厂房已建部分工程价款为4930277元，2、已建工程锈蚀部分的除锈费用为94776元。其中该结论书第九项价格评估限定条件载明：“1、申请人提供的资料客观真实；2、评估标的权属无异议；3、漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已建部分工程价款的建筑工程决算书中的工程款按08年定额标准套算，其中不包含双方按合同约定的让利部分”。原告对该结论书提出异议，并提交异议书一份，载明：“1、涉案钢结构的工程的价款采用的是固定总价款6100000元，并非是采用可调价格，贵公司根据现场勘验的数据简单的运用08定额进行套算得出的数据作为结论书的结论而忽视合同当事人双方的特别约定显然是不合理的，异议人认为贵公司除应当按照08定额对根据现场勘验的具体情况对意见部分套用08定额计算出一个数据外，还应该结合施工图纸对未建部分套用08定额计算出一个数据，再计算出已建部分占总工程量的百分比，然后再乘以合同双方在建设施工合同中约定的固定价款6100000元，方才能够得出符合委托方真实意思的已建工程款的数额，这样的数据才是真实有效的，才能作为证据使用；2、结论书中把南北厂房中所谓的《施工技术措施费项目》中综合脚手架费用和垂直运输费项目计算在内作为已建工程费用的一部分也缺乏事实依据和法律依据，该部分费用也应该剔除；3、结论书中对南北厂房锈蚀部分的除锈费用的计算也不合理，计算数额偏低，没有充分考虑在高空作业的情况下再次剔除、喷漆时所增加的工程量和增加的难度”。漯河市鑫诚价格事务所有限公司又于2012年9月18日作出漯鑫评字【2012】第021—1号关于对漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已完工程量按合同总价同比例金额及已完工程部分除锈费用的补充评估结论书，载明：“七，价格评估过程，接受委托后我单位成立了价格评估小组并与相关人员于2012年4月12日对标的进行了现场勘验，标的位于漯河市××区工业园，勘验时主钢梁、钢檩条、支撑拉杆、系杆等部分有锈蚀、脱漆现象，重新施工时需对锈蚀部分做除锈处理。我公司评估小组人员深入细致的分析了评估项目的特点和实际状况，并研究了申请人提供的及所掌握的资料，在实地勘验和调查的基础上，对申请人提出的异议作出如下答复。以施工图纸为依据按河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程下册（2008）对漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已完工程按合同总价同比例计算，已完工程锈蚀部分除锈费用在考虑其高空作业的情况下做出了建设工程预算书。已完工程量价格计算如下：①图纸标注南北厂房工程总造价（钢结构部分）南北厂房4415522.97元×2=8831045.94元，②已完工程造价，北厂房2309480元+南厂房2296861.54元=4606341.5元（注：鉴定书上4606342.5元计算有误差为“1”），③已完工程占图纸标注工程造价比例，4606341.5÷8831045.94=0.5216，④已完工程按合同总价同比例计算应为6100000元（合同价）×0.5216=3181760元，已完工程锈蚀部分除锈费用详见建筑工程预算书。八，价格评估结论，1、1#2#”钢结构厂房已完部分工程价款为3181760元，2、已完工程锈蚀部分除锈费用为306304元”。被告安利达公司于2012年10月25日向本院提交说明一份，载明：“漯鑫评字【2012】第021号评估结论书评估已建部分的工程价款为4930277元、超申请范围评估已建工程锈蚀部分的除锈费用为94776元，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书评估已建工程的价款为4606341.5元、锈蚀部分的除锈费用为306304元，第二次的评估书明确说明是补充评估，那么至少已建工程、除锈的价款是一致的，但同一个评估所，对同一个项目的已建工程、除锈的价款却做出两个不同的数额的评估结论，依法显然是无效评估，不能作为证据使用。第二次的评估书作出的总造价是8831045.94元，通过与合同额6100000元进行比例计算，已建工程额的比例是52.16%，即完成了一半，明显不符合实际情况。事实上工程已完成了80%，钢结构已经完工，只剩下屋版面没有安装了，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书依法不能成立。我公司聘请了全国建设工程造价员高峰按照客观事实进行了评估，也是按照08定额取费办法得出的已建工程的价款为5602948.4元，总造价为8257200.1元，通过与合同额6100000元进行比例计算，已建工程额的比例是67.86%，即完成了70%，虽然比实际完工的数量少，但还是比较接近实际的。我公司建议贵院责成漯河市鑫诚价格事务所有限公司重新作出实事求是的评估结论，若当事人不同意，责成漯河市鑫诚价格事务所有限公司退还我公司40000元的鉴定费，并委托其他合法机构另行鉴定。我公司同意漯鑫评字【2012】第021号评估结论书的评估结果。”漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2012年10月31日向法院出具一份说明，载明：“针对两次评估金额不一致作出以下答复：漯鑫评字【2012】第021号评估结论书评估金额为4930277元，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书评估金额为4606342.5元，两次评估金额相差323934.5元。第二次评估时根据2008定额单层厂房钢架部分不能再计算套顶，综合脚手架、垂直运输费、现场就位运输费三项共减去303626.4元（详见建筑工程预算书），当时价格信息发布价和市场价调查材差共计减去20308.1元，总共减去323934.5元。关于前后两次除锈费用及已完工程价值问题，根据实际现场及高空作业的情况，应当以漯鑫评字【2012】第021-1号两次评估结论书的评估结论数额为准”。原告对该说明无异议，被告称该说明主要是对除锈费用的评估，不能成立，理由：1、除锈费用不是双方当事人申请评估的范围；2、两次对除锈费用的评估数字不一致，本身就证明了评估结论是不确定的，是随意的，不客观，不公正，违反法律规定；3、这次说明与上次说明一致，本身也证明了该评估说明是错误的，并不是上次质证以后的新结论，故不予认可。鉴定部门鉴定后，原告已让他人对未完工程部分及除锈项目进行了施工。另外，原告于2011年12月27日起诉后，安利达公司于2012年1月30日提交反诉状请求解除合同等诉请。2012年2月20日申请追加漯河市豪强香料有限公司为反诉被告，原一审未追加，第二次发回重审时追加了反诉被告。
原审法院认为：漯河市龙祥香精香料有限公司至今未取得营业执照，该公司的投资人系原告田云龙，投资比例为100%，2011年4月6日，原告田云龙以漯河市龙祥香精香料有限公司的名义委托靳占法与被告签订的建设工程施工合同，不违反有关法律法规，双方无异议，法院予以确认。现双方均同意解除合同，合同应予解除。本案争议的焦点是：一、安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实；二、已完工程部分工程价款及除锈费用为多少；三、已付工程款为多少；四、合同履行过程中，谁存在违约行为；五、安利达公司请求的利息，田云龙请求的违约金如何计算，应否支持。针对焦点一安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实，依据安利达公司辩称，安利达公司、田云龙方、姚东林和杨林之间存在两个合同关系。一个是安利达公司委托姚东林和杨林同田云龙方签订的建设工程施工合同、一个是安利达公司与姚东林、杨林签订的加工承揽合同，而两份合同需加工的主体均包含田云龙工程所需的钢结构。姚东林将田云龙工程所需的钢结构向安利达公司定做并需要支付加工费，田云龙方也将工程所需的钢结构交给安利达公司定做并需要支付工程款。安利达公司认可孟巧汁支付的1900000元是姚东林支付的加工费，不认可该1900000元是田云龙方支付的工程款。依照安利达公司辩称，其加工该套钢结构可以同时出售给杨林、姚东林一方和田云龙一方，并要求双方均支付费用，该辩称明显不合理，故对于安利达公司称其与姚东林、杨林之间存在加工承揽关系的辩称不予采信。针对焦点二已完工程部分价款问题：本案在审理过程中受法院委托，鉴定部门通过现场勘查作出漯鑫评（2012）第021号和第021-1号评估结论书，对已完工程价款（不考虑合同价款时）相差323934.5元，鉴定部门的解释为第二次评估时根据2008定额单层厂房钢架部分不能再计算套顶，综合脚手架、垂直运输费、现场就位运输费三项共减去303626.4元（详见建筑工程预算书），当时价格信息发布价和市场价调查材差共计减去20308.1元，总共减去323934.5元。对除锈费用存在差异的解释为“考虑其高空作业的情况”，因涉及专业技术问题，鉴定部门对第021-1号评估结论书作出了解释，且双方合同约定的价款为固定价、争议标的物已不存在，故鉴定部门按比例作出的漯鑫评（2012）第021-1号评估结论书客观、公平，应予采信。所以，已完工程价款应认定为3181760元，除锈费用应认定为306304元。针对焦点三已付工程款问题：已付工程款应认定为3180000元。1、原告方汇给安利达公司银行账户的1207000元，双方无异议，应予认定；2、姚东林2011年6月30日收款13000元，应予认定。因安利达公司于2011年3月29日出具的委托书中明确授权姚东林的权限范围为“投标、合同签订、施工事宜”，其收取费用是为钢结构施工缴纳的配套费用及接动力电源费用，系行使施工事宜的职务行为。3、原告所称的1960000元已支付，应认定。理由是①安利达公司出具了1960000的收据。②田云龙对1960000元的支付情况作出了说明，并提供了六次汇款凭证，该六次汇款收款人李娜是安利达公司的工作人员，该公司提供的李娜的尾号为“8010”的建行账号上加盖有财务章，且汇入该账户的款为800000元。③李娜作为安利达公司的工作人员其在其他银行账户上的收款行为构成表见代理，所以1960000元应认定为与本案有关联。针对焦点四违约问题：安利达公司是否存在违约行为，前提条件是是否在40天内完成安装工程。田云龙是否存在违约行为前提条件是是否按合同约定足额支付工程款。1、关于原告通知进场的时间应认定为2011年6月16日，理由是姚东林有代理施工事宜的授权，其签收开工通知的行为，系与施工有关的职务行为。再者从安利达公司提供的施工日志显示2011年6月22日开始干活儿，也印证了该日前甲方已通知进场。安利达公司认为2011年6月30日为通知开工日期的主张，法院不予采纳。2、关于主钢构（除钢檩条即C型钢外）进场时间应认定为2011年7月23日、全部合格进场的时间应认定为2011年11月2日。理由是①2011年6月30日监理单位及工程师的通知和2011年7月7日姚东林出具的保证书可以认定截止2011年7月7日，安利达公司进场的主钢结构没有被验收合格。②从安利达公司提供的施工日志可以看出2011年7月23日开始干活儿，与原告提供的2011年7月7日姚东林出具保证书显示的重新制作主钢梁15日到货安装相一致。证明安利达公司因主钢梁出现质量问题，姚东林出具保证书重新制作后于2011年7月23日再次进场安装的事实。③从安利达公司代理人杨林2011年10月25日出具的“情况说明”显示一周内C型钢进场，结合该公司提供的施工日志显示的2011年11月2日“上C型钢”，可以证明C型钢于2011年11月2日进入现场的事实，至此日，主钢结构已全部进入现场。3、应该支付40%价款的时间应认定为2011年11月2日。理由是安利达公司重新制作主钢梁后再次进场开始安装，田云龙没有提供此时存在质量问题的证据，所以应认定该日主钢结构全部进场并验收合格。根据合同约定田云龙应支付40%的工程价款2440000（6100000×40%）元，而田云龙已支付3180000（1207000+13000+1960000）元,田云龙不存在违约行为。4、安利达公司施工时间应认定超过40天，理由是从2011年6月16日至2011年11月2日已历时139天，没有按合同约定完全履行安装义务，存在违约行为。针对焦点五田云龙请求的违约金、安利达公司请求的利息如何计算，应否支持的问题：1、安利达公司应支付违约金的截止时间应认定为2012年1月30日。理由是被告于2012年1月30日向法院提交反诉状，请求解除合同，其已明确表示不再履行合同，原告也同意解除合同。原被告的施工合同应当解除。所以施工期限应从2011年6月16日计算至2012年1月30日共228天，扣除约定工期40天，实际延误工期188天。合同约定每日5000元，安利达应支付田云龙违约金940000(5000×188)元；截止2011年11月2日，合同约定的主钢结构才全部合格进场，田云龙应支付工程款2440000元，而其已支付3180000元，安利达公司的利息请求法院不予支持。关于除锈费用问题：钢结构出现锈蚀现象，责任在于安利达公司。因双方在合同履行过程中安利达公司存在违约行为，其在收到超过约定工程款的款项后，未积极施工而停工，应承担除锈费用306304元。关于田云龙对安利达公司开具3180000元发票的请求：因田云龙已支付该数额的工程款，故该项请求，法院应予支持。关于安利达公司反诉剩余工程款1974760元及利息的请求：根据鉴定结论，安利达公司已完工程的价款为3181760元，田云龙已支付3180000元，尚欠1760（3181760-3180000）元，田云龙应予支付。原告反诉的工程款1974760元，法院不予支持。关于被告漯河市豪强香料有限公司担保责任问题：因该公司仅在担保人栏内签章，对担保方式和范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十一条有关当事人对担保方式、担保的范围没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任，保证人应对全部债务承担责任的规定，被告漯河市豪强香料有限公司应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（四）项、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、解除原被告双方签订的建设工程施工合同；二、反诉被告田云龙于本判决生效后十日内支付给反诉原告开封安利达金属工程有限公司工程款1760元；被告漯河市豪强香料有限公司承担连带责任；三、被告开封安利达金属工程有限公司于本判决生效后三十日内日支付给原告田云龙违约金940000元；四、被告开封安利达金属工程有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告田云龙除锈费用306304元；五、开封安利达金属工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告田云龙开具3180000元的税票；六、驳回原告田云龙和反诉原告开封安利达金属工程有限公司的其他诉讼请求。如未按上述指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16000元，反诉费15900元、鉴定费40000元，共计71900元，由原告田云龙承担18000元，安利达金属工程有限公司承担53900元。
安利达公司上诉称：一、本案存在建设工程和加工承揽二个法律事实。安利达公司与田云龙签订的《建设工程施工合同》，是建设工程中常见的“白合同”，安利达公司为挂靠单位，包工头为姚东林、杨林。根据安利达公司与姚东林、杨林签订的加工承揽《协议》、《钢结构工程结算单》，以及姚东林为安利达公司出具的《图纸优化说明》等证据可以看出，姚东林、杨林名义上是安利达公司的代理人，实际上是涉案工程项目分包人，是安利达公司的挂靠人。因此，安利达公司与姚东林、杨林签订的加工承揽《协议》是常见的“黑合同”。安利达公司与姚东林、杨林之间是基于加工承揽《协议》存在的一种结算关系，安利达公司与田云龙之间是基于《建设工程施工合同》存在的另一种结算关系。即：姚东林、杨林在加工承揽《协议》生效后，依据该协议的约定，应向安利达公司支付相关预付款、加工费、提货款项。田云龙在《建设工程施工合同》生效并完工后，应向安利达公司支付建筑工程施工款项。根据我国目前建筑市场结算惯例，在田云龙完成与安利达公司建设工程款项结算后，安利达公司应将所得工程款在扣除姚东林、杨林的管理费、应付款等款项后，全额返还给挂靠人姚东林、杨林。故一审法院关于安利达公司既收取姚东林的预付款、加工费，又收取田云龙的建筑工程款，属于两头收钱的认为不成立。田云龙不能以《建设工程施工合同》中约定有涉案工程不准分包等条款否认本案已经存在的加工承揽事实，否认孟巧汁代表丈夫姚东林向安利达公司支付加工承揽预付款的事实。孟巧汁向安利达公司支付的190万元款项，是代表其丈夫姚东林、杨林向安利达公司履行的加工承揽合同中约定的付款义务，构成表见代理，与田云龙与安利达公司签订的建设工程施工合同无任何付款义务关系。孟巧汁将汇给安利达公司款项的汇款凭证交给田云龙，并让其作为田云龙在本案中的付款凭证使用，是基于孟巧汁夫妇与田云龙之间的亲属关系，是恶意串通，进而达到损害安利达公司利益的目的。一审以田云龙持有孟巧汁的《汇款凭证》为依据，认定田云龙支付了安利达公司工程款196万元，不符合逻辑，也混淆了两个性质不同的结算关系。孟巧汁的六张“汇款条”其总额为1900000元，与“收据”中载明的1960000元不一致，而且“收据”载明的付款人是靳占法，与“汇款凭证”上的汇款人孟巧汁、陶冬启不一致，充分说明“汇款条”与“收据”不属于同一法律关系。安利达公司向靳占法出具的“收据”，只能作为安利达公司向田云龙的代理人靳占法出具的催款凭据使用，依法不能作为结算凭证使用。安利达公司至今并未收到来自靳占法代表田云龙支付的196万元工程款项。本案中两份加工承揽《协议》的相对人是姚东林、杨林，姚东林的妻子向安利达公司支付190万元《协议》约定的款项，不仅直接构成表见代理，也充分体现合同相对性的原理。一审法院将孟巧汁代其丈夫履行加工承揽《协议》约定的付款行为，认定为代其田云龙或靳占法的履行《建设工程施工合同》中约定的付款行为与事实不符，进而混淆了基于两种合同发生的不同的两种结算关系。二、一审判决认定田云龙已支付工程款3180000元没有事实依据。安利达公司已经完工的工程价款为3181760元。田云龙在工程验收合格后使用了该工程，实际支付1207000元之后，剩余款项1974760元至今未付，田云龙应当承担违约责任，漯河市豪强香料有限公司应当承担担保责任。三、安利达公司不违约，不应当承担违约责任和除锈费用。田云龙让姚东林，杨林将不合格的工程返回重做，实际工期顺延16天，这是得到了田云龙的同意和认可，安利达公司不违约，不应支付违约金。退一步说，即使安利达公司存在延期违约的行为，一审认定的每天5000元的违约金、188天的违约天数过高，远远超过了田云龙除锈损失的30%，二审应当予以降低。钢结构的生锈是田云龙没有按约定支付工程款造成违约所致。除锈费用是扩大的损失，田云龙未采取适当的措施防止损失扩大应当由田云龙自行承担。虽然鉴定意见中认定除锈费用306304元，但田云龙并未除锈，也未举证证明除锈费用已经实际发生，安利达公司不应承担除锈费。请求二审查明事实、公正裁决。
田云龙答辩称：一、关于本案是否存在建设施工合同和加工承揽两个法律事实的问题。根据双方签订的合同约定，涉案工程是不准转包分包或以挂靠名义转包的，安利达公司主张的存在以挂靠名义加工承揽的法律事实缺乏合同依据。（2013）召民二初字第324号案件【本案的第一次庭审】庭审笔录第七页第十三行安利达公司诉称涉案190万元款项是孟巧汁、陶东启个人通过李娜购买的其他产品，与本案无关，现称是杨林、姚东林支付给安利达公司为其二人加工承揽的漯河市龙祥香料有限公司的钢结构厂房的加工费，前后矛盾。根据合同的相对性原理及内外有别处理原则，即使安利达公司与第三人存在这样或那样的内部承包关系，也应当是安利达公司田云龙承担责任后向本案第三人追偿而不是以自己与第三人存在内部关系而否认田云龙向其付款的事实。二、一审判决认定田云龙已经向安利达公司支付工程款318万元事实清楚，证据确实充分。三、安利达公司存在违约行为应当承担违约责任和除锈费用。从2011年6月16日田云龙正式书面通知安利达公司的全权代理人可以开工算起计算到2012年1月30日安利达公司提交反诉状要求解除合同，田云龙也同意解除合同达成合意止共计228天，扣除合理工期40天，实际延误工期为188天。根据双方在合同中约定的延误工期违约责任的计算方法即每日5000元计算，得出94万元的违约金是有充分的事实依据和法律依据的。关于安利达公司所提违约金数额计算过高要求调整的问题。安利达公司给田云龙造成的实际损失就是192万多元。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审判决并作出由安利达公司赔偿田云龙94万元的并无不当。关于除锈费用的问题。根据庭审查明的事实，双方在合同履行过程中，安利达公司存在严重的违约行为，在其收到超过约定的工程款的款项后，未积极施工而长期停工，导致厂房的大部分钢结构严重锈蚀，给将来的施工造成极大困难。再加上将来的除锈作业需高空作业，无形中又增加了施工的难度和危险系数，正是基于上述事实，一审判决被安利达公司承担除锈费用有充分依据。四、关于安利达公司诉请的工程款应否支持的问题。根据鉴定结论，安利达公司已完工程的价款为3181760元，各项证据表明田云龙已经支付给安利达公司318万元，因此，一审法院判决田云龙支付安利达公司1760元并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，安利达公司的上诉理由不能成立，请求驳回安利达公司的上诉请求。
原审第三人杨林述称：同意安利达公司的上诉意见。
原审第三人姚东林述称：同意田云龙的答辩意见。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、安利达公司与杨林、姚东林之间是否存在加工承揽关系；2、孟巧汁汇款条的性质如何认定；3、田云龙应当支付安利达公司的工程数额是多少；4、安利达公司是否应支付田云龙违约金94万元及除锈费用；
本院认为：田云龙以漯河市龙祥香精香料有限公司的名义委托靳占法与安利达公司签订的建设工程施工合同系有效合同，双方应当按合同约定全面履行合同。根据合同的相对性，田云龙与安利达公司因履行建设工程施工合同产生的纠纷，应依据该合同解决。安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实，应在安利达公司与姚东林和杨林之间解决。安利达公司称孟巧汁支付的款项是姚东林支付的加工费，不是田云龙支付的工程款。而两份合同的加工内容均为田云龙工程所需的钢结构。一个物品需姚东林和田云龙分别支付价款，明显不符合情理。且孟巧汁支付款项的汇款凭证在田云龙处，故原审判决认定该款为田云龙支付的工程款符合庭审审理查明的事实。根据鉴定结论，安利达公司已完工程的价款为3181760元，田云龙已支付3180000元，尚欠1760（3181760-3180000）元，关于工程款的鉴定问题及田云龙的付款事实原审判决已经充分说明，二审不再赘述。田云龙应支付的下余工程款为1760元，安利达公司反诉请求田云龙支付剩余款项1974760元不应予以支持。从2011年6月16日工程开工计算到2012年1月30日安利达公司提交反诉状要求解除合同共计228天，扣除合理工期40天，安利达公司实际延误工期为188天。根据双方在合同中约定的延误工期违约责任，原审判决安利达公司支付94万元的违约金符合法律规定及双方的合同约定。双方在合同履行过程中，因安利达公司的违约行为，导致厂房钢结构锈蚀，原审判决安利达公司承担除锈费用亦无不当。综上，上诉人安利达公司的上诉请求与上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，应判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31900元，由上诉人开封安利达金属工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一七年五月八日
书记员 胡琨鹏