安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）禹刑初字第00254号
公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人朱某甲，男，汉族，1978年12月9日出生于湖北省通山县，无业，住湖北省通山县。被告人朱某甲于2014年4月11日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，5月16日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人门茹坪，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人刘敏，安徽径桥律师事务所律师。
被告人朱某乙，男，汉族，1985年3月10日出生于湖北省通山县，个体户，住湖北省通山县。被告人朱某乙于2014年4月11日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，5月16日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人贺杨，安徽润天律师事务所律师。
辩护人吴贤德，安徽中天恒律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉（2014）232号起诉书指控被告人朱某甲、朱某乙犯诈骗罪，于2014年10月13日向本院提起公诉。经审查，本院于同日立案，决定适用普通程序并依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员王娟出庭支持公诉，被告人朱某甲及其辩护人门茹萍、刘敏，被告人朱某乙及其辩护人贺杨、吴贤德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2014年4月初，被告人朱某甲在网上结识周某甲（另案处理），周某甲对朱某甲称在蚌埠市做石英砂生意的朋友平时赌博输赢比较大，招募会赌博出老千的人到蚌埠实施赌博共同赢取其他赌客钱财获利后按比例分成。朱某甲先后购买药水麻将牌、骰子遥控器等出千作弊设备赶往蚌埠参与王某甲（另案处理）等人设局的赌博活动。朱某甲在把上述情况告诉被告人朱某乙后，朱某乙仍向朱某甲提供9万余元资金用于参与上述赌博活动。2014年4月9日左右被告人朱某甲、朱某乙在叶某等人带领下赶往蚌埠市禹会区涂山路九巷卷烟材料厂宿舍一房间内进行赌博，后被在蚌埠负责设赌局的王某甲、周某乙、王某乙、王某丙、蔡某（均另案处理）等人分别扮演赌客，用赌二八杠的方式对被招募来出千的朱某甲等人实施赌博活动，先后赢取被告人朱某甲现金九万元。公诉机关认为，被告人朱某甲、朱某乙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额巨大的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱某甲、朱某乙已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人朱某甲当庭对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人对起诉书指控的基本事实和罪名均不持异议，同时辩称：被告人朱某甲是在他人教唆下参与犯罪，并且被诈骗，其犯罪情节轻微；朱某甲被骗走的九万余元，至今没有退还，其社会危害性很小；朱某甲系初犯、偶犯，犯罪后认真悔罪，同时具有自首和立功情节。综上，建议对其处以缓刑或免予刑事处罚。
被告人朱某乙当庭对起诉书指控的事实无异议，并自愿认罪。其辩护人贺扬认为，被告人朱某乙构成赌博罪，其只是明知朱某甲设局赌博仍然出借资金给朱某甲使用，朱某乙没有参与赌博，应认定为从犯，朱某乙发现被骗后，主动报警，并交代了自己的罪行，应认定为自首，朱某乙协助抓获其他犯罪分子，有立功行为，且朱某乙自愿认罪，建议对朱某乙从轻或减轻处罚。其辩护人吴贤德认为被告人朱某乙不构成诈骗罪，本案没有被害人也没有社会危害性，在实施诈骗的行为时，其已经从被告人的身份转变成了被害人；骗局是王某甲等人精心策划的，不可能让局外人诈骗成功，朱某乙的行为属于工具和对象的不能犯，不属于诈骗未遂；朱某乙主观上只是想帮其叔朱某甲，客观上没有实施诈骗的行为，因此其不构成诈骗罪。
经审理查明：2014年4月初，被告人朱某甲在网上结识周某甲（另案处理），后周某甲对朱某甲称其在蚌埠市做石英砂生意的朋友平时赌博输赢比较大，让朱某甲招募会赌博“出千”的人到蚌埠市来赌博，以共同赢取他人钱财，并按比例分成。朱某甲先后购买药水麻将牌、骰子遥控器等出千作弊设备赶往蚌埠参与王某甲（另案处理）等人设局的赌博活动，王某甲等人则在蚌埠市预谋以“出千”赌博方式骗取朱某甲钱财。朱某甲到达蚌埠后，给在湖北省通山县的被告人朱某乙打电话，称其购买了出千工具，肯定能赢钱，让朱某乙拿钱来赌，并称赢钱后给朱某乙分点。4月9日凌晨，被告人朱某乙带着9万余元到达蚌埠。当晚，被告人朱某甲、朱某乙在叶某等人带领下赶往蚌埠市禹会区涂山路九巷卷烟材料厂宿舍一房间内进行赌博，并由朱某甲将“出千”赌博作弊设备安装好，朱某甲、朱某乙携带现金9万余元在叶某的带领下来到该房间里，并将钱交给王某甲用赌“二八杠”的方式进行赌博，朱某甲佩带隐形眼镜看麻将牌和操控骰子。事前，因负责赌博骗局的王某甲和周某乙、王某乙、王某丙、蔡某（均另案处理）等人分别扮演赌客，朱某甲、朱某乙的诈骗行为未得逞，其所带现金9万余元反被王某甲等人骗走。
上述事实，有公诉机关及被告人当庭举证并经庭审质证的以下证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、现场示意图及现场照片、指认照片、扣押物品清单，证实现场情况及作案工具。
2、户籍信息，证实被告人身份信息。
3、蚌埠市公安局禹会分局出具的情况说明，证实该案赌博地点为禹会区涂山路九巷蚌埠卷烟厂宿舍2栋2单元2楼东户。
4、周某甲的通话记录，证实周某甲与被告人朱某甲的电话联系情况。
5、归案经过，证实被告人朱某甲、朱某乙等人报案后被移送至禹会刑侦重案队。
二、辨认笔录
朱某甲于2014年8月28日的辨认笔录、朱某乙于2014年8月28日的辨认笔录，证实经辨认“刘总”是黄长宏、“刘总表弟”是王某甲，司机是叶某。
三、证人证言
1、证人程某的证言，证实2014年4月8日上午，朱某乙找到程某，讲朱某甲在蚌埠认识了一个有钱老板，想和朱某甲一起赢钱，朱某甲就让朱某乙调些钱到蚌埠，稳赚不赔，到时赢的钱和朱某乙对半分，朱某乙让其一起开车来蚌埠，赢钱后也给其分些花。当晚十一点多到了蚌埠，朱某甲在景泰隆宾馆开好了房间。朱某乙还问朱某甲这事是否有把握？朱某甲说前些天看他们赌过一次，还输掉15万元，可能是隐形眼镜没有戴好，不好控制骰子，朱某乙就放心了。4月9日晚上11点左右，其背着10万现金和朱晚、朱某甲一起坐了对方开来的车上，在一个路边有饮食群的地方，对方嫌人多，让程某在车里等着，其就把10万元现金给了朱某乙。大约半个小时，朱某乙、朱某甲还有那个老板回到车里，讲钱输光了。那个老板还讲明天再多筹些钱跟他们好好干。其证实知道朱某乙喊其来蚌埠就是出钱给朱某甲，让朱某甲去出千赌，赢对方钱，自己能分些钱。
2、证人周某甲证言，证实其在2013年10月通过微信认识了黄长宏，并与其恋爱，2014年1月，黄长宏和大头讲他们要从外地找玩假的人来蚌埠，然后设局骗玩假的人的钱，让其在网上找有聊天。同年2月，黄长宏给了其一张电话卡，并以网名安然申请了QQ号，黄长宏设置了六个内容是找二八杠师傅的漂流瓶。后来其联系了两拨四川人、一帮湖北人在东莞打我，还有一帮苏州的。其去过三四次赌博的现场，装成有钱赌客，每次五六个人当赌客，王某乙带三十多万到现场分，坐位置的多拿点，站边上的少点。团伙里有大头、黄长宏、周某乙、王某乙、洪梅、王蔡、安子、陈丽、大头刚、刘鹏、张丽等人，大头每次都是和找来赌博的人一起其他人有时当赌客。谁找来的人，骗来的钱分一半，大头拿另一半，其他参与的人大头给每人百分之一。其喊来的人，是和黄长宏一起分。
3、证人王某甲的证言，证实其因赌博欠账，提出让人喊会出千的外地师傅到蚌埠赌博，然后再设套把师傅的钱赢过来。其出钱让周某乙在蚌埠锦江新天地小区用假身份证租了一套房子，并让王某乙找赌博的房子，找到一处涂山路九巷里二楼的一间房子，一处宏业一村26栋三楼的房子。2014年4月6号，周某甲从广东勾来一个师傅，湖北人，后来知道是朱某甲，是黄长宏和对方联系并负责接待，叶某开车接的师傅。先是安排周某乙、王某乙、洪梅、蔡某、黄长宏、王某丙表演了一场给师傅看，其让周某乙连真带假拿了30多万，其当庄，赌的是麻将牌二八杠，输赢有十几万。4月9日晚上，还是这些人，用同样的方式相同的地点，朱某甲和其侄子进的场，开始赌的时候朱某甲把钱交给王某甲，结果王某甲的人就把朱某甲带的10万块赢了。第二天下午五点左右，朱某甲打电话要钱否则就报案，在景泰隆宾馆门口，其和黄长宏在车上给朱某甲的钱。每个人都在网上发过找会赌钱师傅的信息，如果找到了就把王某甲的号码给对方，并称其是做石英砂生意的刘总，周某甲联系的是留黄长宏的号码。找到师傅后，先带到事先租好的赌场里把出千设备装上，让师傅表演，王某甲假装不懂，先用师傅的设备来赌，赢了按三七或四六分。第一场基本是表演给师傅看的，王某甲坐庄，结果输了，师傅不服气会再干，第二场师傅就会出钱由其来坐庄赌，基本三四把就把钱赢光了。谁勾来的人分一半，剩下的其拿出5%分给冒充老板的人。
4、证人叶某的证言，证实在2014年春节后，与王某甲（外号大头）、汪义安聊天，大头提出到蚌埠出老千赌博挣钱。大头负责招赌客，安排所有环节，其他人扮赌客，其负责开车，有时角色也换。2014年4月6日，从广东那边钓到个人，这边的人先是假装输了15万元。第二天就让这个广东人拿钱过来赌。后来他就带了两个年轻人带来了10万元，4月9日晚上在涂山西路南王圩那边菜场租的房子里又开了一场赌局，这边的六个人就把广东人的10万块赢来了。
5、证人周某乙证言，证实其是妹婿大头喊共加入的，团伙一共十几个人，其扮演老板和人赌钱，先是租了锦江新天地小区1栋2单元7东户的房子，后来又租的香堤荣府南门左首那栋2单元1502室。大头扮演输钱的老板，负责坐庄码牌。大约4月7号左右，黄长宏女朋友周某甲勾来一个湖北小个从男的，在蚌埠卷烟厂的一个巷子里面二楼的一个房间，大头通知其来到这里赌给湖北人看，大头让其带的钱，这一场是表演给湖北人看的，输赢有十几万。第二天晚上，那个小个子男子带了10万块来赌的，玩的是麻将牌的二八杠，一共赢了他10万块。
6、证人王某乙证言，证实其和周某乙是男女朋友关系，今年4月上旬的一天晚上，大头带其、周某乙、王某丙、张丽、点点、黄长宏、周某甲来到烟厂附近，并发给每人3万或4万元不等的钱，去假装赌钱，并扮作赌客与对方的两个人赌二八杠，并赢了对方10万块钱。每次作案是大头分工，并提供用于赌博的钱及车辆。骗的钱被其花掉了。
7、证人蔡某的证言，证实王某甲提出让其来蚌埠赌博作假骗人，通过扮演有钱的老板来骗他们带来的人的钱，其在4月7日来到蚌埠，之后曾和一个湖北口音的小个子男的赌的，是在一栋楼的二楼里，事后分了六七千块。
8、证人王某丙的证言，证实王某甲欠其钱，王某甲提出让其到蚌埠设赌局骗钱，并让人喊其刘总。王某丙在蚌埠开车接送王某甲等人到宏业村和大学城附近去赌过几次，后来冒充赌客进入赌场有三次。王某甲事后讲钱还给了湖北师傅，并讲钱是从周某乙手中拿的。
四、被告人的供述与辩解
1、被告人朱某甲的供述与辩解，证实其通过QQ认识一个女的，这个女的称可以通过在赌局中通过出老千的方式挣点钱，赢的钱按比例分，后来，一刘姓男子打电话叫其带着出千工具到蚌埠，赢钱会给朱某甲百分之十。后朱某甲在东莞买了一些药水麻将、骰子遥控器等作弊工具，快递至蚌埠。4月6日，朱某甲坐高铁到蚌埠，入住景泰隆宾馆，第二天下午，刘总将其带到了一个单元楼的二楼一户，在房内，朱某甲在麻将机里安装好出千工具设备，当晚刘总表弟带了三男二女，赌的牌九，刘总表弟输了15万元。朱某甲认为可能灯光太暗，出千工具才没起作用，因对安装的设备有信心，朱某甲给其侄子朱某乙说，其安装了出千工具，让朱某乙拿钱来赌，肯定能赢，赢钱给他分点。朱某乙同意了，就和程某带了10万元从湖北老家开车来到蚌埠。4月9日傍晚，刘总约好了赌局，当晚十点多，其和朱某乙一起到的地方，印象中朱某乙没进屋，参与赌博的还是上次那几个人，刘总表弟拿了15万去赌，加上从朱某乙那拿来的10万元，共玩了四把，25万就输光了。回来的路上刘总问可能再搞六十万继续赌，其和朱某乙感觉被骗就报警了。
2、被告人朱某乙的供述与辩解，证实其叔朱某甲打电话说有人让朱某甲诈赌赢钱，第一次没弄好，老板输了15万元，老板让朱某甲拿钱和他再赌一次，朱某甲让朱某乙借10万元钱，包赢的，赢钱后给其利息。其就和同学程某一起开车于4月9日凌晨到了蚌埠。当天，朱某甲把他的隐形眼镜、遥控骰子等拿给朱某乙和程某看。当晚十点多，其和朱某甲来到赌博的房里，是一个旧的单元楼房的二楼，进屋时，屋里有三女五男，一个男的是朱某甲说的老板，一个说是老板的表弟，还有一个是给老板拿钱的。他们是用麻将牌推牌九，老板表弟的15万和其带的10万元都被赢走了。朱某乙对于当晚是否进到赌博的房间里的供述不一致。
被告人朱某甲为支持自己的辩解理由，提供证据：湄溪村村民委员会出具的证明，证实被告人朱某甲家庭困难，且有两个未成年子女需抚养。
对于被告人朱某甲、朱某乙辩护人提出的其构成自首、立功的辩解意见，经查，关于自首问题，被告人朱某甲、朱某乙先是于2014年4月10日报案称其被骗，后又于4月11日公安机关询问时称其没有被骗，该行为本身不具有投案的自愿性和主动性，不符合自动投案的情形，依法不应认定为自首；关于立功问题，被告人朱某甲仅是提供了同一案件中其他犯罪分子的体貌特征、联络方式等，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条的规定，不能认定为协助司法机关抓捕其他犯罪分子，不应认定为立功。故对此辩解意见，不予采信。
对于被告人朱某乙辩护人提出其不构成诈骗罪的辩解意见，经查，被告人朱某乙构成诈骗罪，从犯罪构成上说，首先，被告人朱某乙主观上具有明确的非法占有为目的，其明知朱某甲设赌诈骗而仍为其筹资，主观上就是想直接通过控制输赢结果的方式来达到骗取被害人钱财的目的；其次，被告人朱某乙客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为，朱某乙明知朱某甲购买并安装了出千工具，仍通过朱某甲使用控制骰子点数等欺诈手段，有意识的操纵赌博的结果，意图使得他人有输无赢，从而顺利占有他人财物；最后，被告人朱某乙的行为指向是被骗人的财物，并以取得对方财物为目标，侵犯的客体主要是被骗人的公私财产所有权。被告人实为以赌博之名行诈骗之实，应构成诈骗罪，只是由于被告人对于事实认识的错误，不可能达到诈骗的结果，即属于刑法所说的不能犯的未遂，应按诈骗未遂承担刑事责任。故对该辩解意见，不予采信。
本院认为，被告人朱某甲、朱某乙以非法占有为目的，利用“出千”方式进行赌博骗取他人财物，且以数额巨大的财物为诈骗目标，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。被告人朱某甲、朱某乙在共同诈骗犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯，但被告人朱某甲的作用略大于被告人朱某乙。被告人朱某甲、朱某乙已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人朱某甲、朱某乙被抓获归案后如实供述了自己的犯罪事实，开庭审理时自愿认罪，可以从轻处罚。鉴于被告人朱某甲、朱某乙犯罪情节较轻，确有悔改表现，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十一条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金人民币三万元已交纳）
二、被告人犯朱某乙诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币二万元已交纳）
三、相关犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岳 峰
审 判 员 殷凌云
人民陪审员 张炳林
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 荆秋生
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。