安徽省东至县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第01263号
原告：陈永旺，男，汉族，1954年3月6日出生，住安徽省东至县。
委托代理人：胡明灿，安徽省东至县张溪镇法律服务所法律工作者。
被告：朱国利，男，汉族，1957年8月16日出生，住安徽省东至县。
委托代理人：程锋，东至县法律援助中心律师。
被告：吴柳根，男，汉族，1966年9月16日出生，住安徽省贵池区。
委托代理人：胡ＸＸ，男，住安徽省贵池区，系吴柳根亲属。
原告陈永旺与被告朱国利、吴柳根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员徐立新独任审判，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。原告陈永旺及其委托代理人胡明灿、被告朱国利及其委托代理人程锋、被告吴柳根及其委托代理人胡ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈永旺诉称：原告受雇于被告朱国利，2014年9月13日，原告应被告安排为被告吴柳根家做混凝土屋面，在工作时从二楼摔下受伤，后送往池州市第二人民医院治疗，花去医疗费25735.45元，由两被告支付11000元，事后两被告对原告置之不理，现原告伤情经池州秋诚司法鉴定所鉴定构成十级伤残。从事建筑行业的混凝土工程应当具备施工资质，被告吴柳根应当承担选任不当的法律责任。为维护自身合法权益，特提出诉讼，请求法院判令被告赔偿原告医疗费14735.45元、误工费12300元、护理费3978元、营养费780元、住院伙食补助费780元、残疾赔偿金19832元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元，交通费1000元等共计59405.45元并承担本案诉讼费用。
被告朱国利辩称：原告要求被告朱国利赔偿，缺乏事实基础，被告吴柳根与本案原告存在雇佣关系，赔偿主体是被告吴柳根；被告吴柳根找被告朱国利给其家做水泥现浇，被告朱国利又找了原告陈永旺等7人，被告朱国利提供水泥搅拌机、现浇水泥磨光机等设备，其他7人提供劳务，并与被告吴柳根约定每人120元工资，加上设备使用款，总价款1200元。被告朱国利也实际按照每人120元支付工资，原告陈永旺与被告朱国利之间属于合伙结合为他人提供劳务以获取报酬的关系；原告陈永旺年龄超过60岁，被告朱国利只应承担选任不当的法律责任；原告赔偿费用过高，请求法院根据实际情况确定；事故的发生系原告操作不当引起，原告自身应承担一定责任。
被告吴柳根辩称：被告吴柳根已支付医药费3500元，另外给了500元作为原告住院的伙食费；原告已年满60周岁，已没有劳动能力；原告不是被告吴柳根找来做事的，与被告吴柳根没有关系，不存在雇佣关系；被告朱国利称每人按120元支付工资，1200元中多余的钱是机械的钱，这是被告朱国利一面之词，无法确认机械所占具体数额；原告陈永旺年纪偏大，存在操作重大过错，需承担主要责任。
经审理查明：被告吴柳根自建一层住房，通过他人找到被告朱国利的女婿胡满林，请求承建其屋面水泥现浇工程，双方口头约定7个工人按每人一天工资120元计算，加上机械使用费，总价款为1200元。原告陈永旺为被告朱国利开现浇水泥磨光机，2014年9月13日，原告陈永旺应被告朱国利安排为被告吴柳根家做混凝土屋面开磨光机磨平屋面，下午3时30分左右，原告陈永旺准备完工关磨光机时，磨光机当时处于水泥较软的地方，开关需用劲才能关停，因用力过猛，将开关转过了正常关停点，导致磨光机反转。原告陈永旺松手后，磨光机依然在反转，因想继续关停磨光机避免损坏，原告陈永旺上前抓磨光机，被磨光机带着摔下屋面。原告陈永旺被送往池州市第二人民医院住院治疗，2014年10月21日出院，住院39天，花去医疗费25735.45元，其中被告朱国利、吴柳根共计垫付了11000元医疗费。原告陈永旺住院期间，被告朱国利另行给付了280元，被告吴柳根另行给付了500元。2015年1月16日，安徽秋诚司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈永旺因外伤受伤后，目前遗留左髋关节活动受限的后遗症，构成道路交通事故十级伤残。因原、被告间协商无果，原告陈永旺诉至法院，要求判令被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计59405.45元。
上述事实，有经过庭审质证的原告提交的原告身份证复印件、证人证言三份、池州市第二人民医院医药费发票及用药清单、安徽秋诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书及鉴定费发票、交通费发票，被告吴柳根申请出庭作证的证人郑永祥、朱支云证言等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告陈永旺与被告朱国利之间是否属雇佣关系？二、被告朱国利与被告吴柳根之间属何关系？三、关于双方过错认定与责任分担的问题；四、原告损失如何计算。
关于原告陈永旺与被告朱国利之间是否系雇佣关系。雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同；提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，原告陈永旺应被告朱国利安排为被告吴柳根家做混凝土屋面开磨光机磨平屋面，被告朱国利与被告吴柳根约定每人120元工资，加上设备使用款，总价款1200元。被告朱国利认为其实际按照每人120元支付工资给了原告陈永旺，没有从其他人员劳务中获得利益，与原告陈永旺之间属于合伙结合为他人提供劳务以获取报酬的关系。本院认为，从查明的事实分析，表面上被告朱国利未因其身份获得额外报酬，但实际上原告报酬由被告朱国利支付，被告朱国利也因原告开磨光机而获得所谓的设备使用款，即原告陈永旺在被告朱国利处提供了劳务且被告朱国利已实际接受了原告陈永旺的劳务，被告朱国利从原告陈永旺提供的开磨光机劳务中获取了利润，原告陈永旺与被告朱国利之间完全符合雇佣关系法律特征，被告朱国利辩称未雇佣原告陈永旺的理由不能成立，本院确认原告陈永旺和被告朱国利之间已形成雇佣关系。
关于被告朱国利与被告吴柳根之间之间是雇佣合同还是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告朱国利与被告吴柳根约定每人120元工资，加上设备使用款，总价款1200元，完成被告吴柳根家做混凝土屋面的工程，双方的口头约定是以完成混凝土现浇的工作成果为目的，而非单纯的提供现浇劳务。被告朱国利在本次承建被告吴柳根家混凝土屋面的工程中获取了利润，且负责提供施工工具，向原告及其他7人按120元支付工资，参照原告工作时受被告朱国利支配的事实，同时结合被告吴柳根系自建低层住房，被告朱国利与被告吴柳根之间符合承揽关系的基本特征，应认定被告朱国利与被告吴柳根之间形成承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告吴柳根明知被告朱国利无相应资质，现场发现原告陈永旺年龄偏大也并未阻止，被告吴柳根作为房主和定作人对承揽人的选择有过错，应承担相应的选任不当的民事赔偿责任。
关于双方过错认定与责任分担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈永旺作为完全民事行为能力人，在开现浇水泥磨光机的工作中应当积累了一定的劳动经验，对一些安全事故的发生应当具有一定的预见性。在关停水泥磨光机时用力过大，应当预见旋转开关超过限度时的后果而未预见，磨光机发生反转难以控制且放手后，其自身应有一定的自我安全保护意识，原告未尽到必要的安全注意义务，再次拽拉磨光机的过程中从屋面跌落受伤，对事故发生具有明显过错，应承担相应民事责任；被告朱国利明知原告陈永旺年龄偏大且无相关资质，仍雇佣原告陈永旺开现浇水泥磨光机，在操作机器过程中也未进行现场组织、监管，具有一定过错，亦应承担相应民事责任；被告吴柳根自建房屋，将混凝土现浇工程承揽给无建筑资质的被告朱国利施工，明知原告陈永旺年龄偏大并未阻止且未能采取必要的安全措施，应承担选任不当的法律责任，即对原告所受经济损失承担部分赔偿责任。结合原、被告在本起事故中的过错程度、原因力、因果关系，本院确定由被告朱国利承担原告陈永旺损失40%的民事责任，被告吴柳根承担原告陈永旺损失20%的民事责任，由原告陈永旺承担其自身损失40%的民事责任。
关于原告损失如何计算。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及安徽省统计部门公布的2014年度的相关统计数据，本院计算并确定原告损失为：
1、医疗费，根据提交的医疗费票据，结合出院记录，本院认定医疗费数额为25735.45元，扣除被告朱国利与被告吴柳根垫付的11000元，实际应赔付的医疗费数额为14735.45元。
2、营养费，根据本地标准，本院酌定为人民币780元（20元／天×39天）。
3、住院期间伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按20元／天计，为人民币780元（20元／天×39天）。
4、误工费，因原告未举证证明其实际减少的收入和其最近三年的平均收入状况，同时考虑原告已满60周岁，本院酌定原告的误工费损失为4440元（74元／天×60天）。
5、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，本院确定按1人、参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准102元／天计算其住院治疗期间的护理费损失，即原告的护理费损失为3978元（102元／天×39天）。
6、残疾赔偿金，陈永旺系农村居民，残疾赔偿金计算为19832元（9916元／年×20年×10%）
7、精神抚慰金，陈永旺因外伤遗留左髋关节活动受限的后遗症，构成道路交通事故十级伤残，本院酌定为5000元。
8、交通费，根据陈永旺的住院天数、家庭住址与医院的距离及本案实际情况，本院酌定为100元。
9、鉴定费，本院对伤残等级鉴定费1000元予以认定。
以上各项经济损失总计为人民币50645.45元。
关于被告朱国利与被告吴柳根垫付的11000元医疗费，被告吴柳根陈述其垫付3500元，被告朱国利认可其垫付的医疗费按7500元一并处理，为减少当事人讼累考虑，故在本案中一并处理，本院确认原告陈永旺各项经济损失总计为人民币61645.45元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告朱国利于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告陈永旺因伤所受各项损失人民币61645.45元的40%，计人民币24658.18元，扣除已支付的人民币7500元和人民币280元，实付人民币16878.18元；被告吴柳根于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告陈永旺因伤所受各项损失人民币61645.45元的20%，计人民币12329.09元，扣除已支付的人民币3500元和人民币500元，实付人民币8329.09元；由原告陈永旺自行承担其因伤所受各项损失的40%。
二、驳回原告陈永旺其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费394元，减半收取197元，由被告朱国利负担79元，由被告吴柳根负担39元，原告陈永旺负担79元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审判员 徐立新
二〇一五年八月二十日
书记员 黄鹏鹏