湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1249号
上诉人（原审原告）：唐振华。
被上诉人（原审被告）：永州市金艮矿业有限公司。
法定代表人：方孔基。
委托诉讼代理人：潘峰。
上诉人唐振华因与被上诉人永州市金艮矿业有限公司（以下简称金艮公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐振华上诉请求：撤销原判，依法改判为:1、被上诉人停止侵害，恢复原状或赔偿损失；2、排除妨碍，将被上诉人房屋周围5米的尾砂清走、通往房屋的道路清开4米宽；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方之间为租赁合同，被上诉人之前损坏了上诉人的房屋，永州中院二审判决被上诉人给付上诉人1000元，由上诉人修复房屋，被上诉人已将1000元给付。后上诉人准备修复房屋时发现被上诉人将房屋及周围堆满了渣土，致房屋继续损坏无法修复，后该房屋垮塌。二审没有对新形成的事实进行认定，认为上诉人证据不足。事实上上诉人一审提交的建房结构图、造价表足以证实上诉人的损失。2、被上诉人一审代理人为潘峰，潘峰之妻系一审法官冷俊红，违反回避原则。
被上诉人金艮公司辩称：一、上诉人所说的坪圹和土地都是村组的，我们与村组签了合同的，用于生产经营用的，且上诉人修建平地花了8000元,但是我方给了6万元了，他也承诺过不会发生任何纠纷；二、在没有新的事实的情况下提起了新的诉讼请求，应该驳回；三、关于代理人潘峰与东安法院冷俊红的夫妻关系问题，潘峰与冷俊红于2015年8月已经办理了离婚手续，不再是夫妻关系。
被上诉人唐振华向一审法院起诉请求：1、请依法判令金艮公司排除妨碍，其中将唐振华房屋旁边（房屋周围5米）的尾砂清走，通往房屋的道路清开（4米宽）以便通行；2、上次诉讼后，金艮公司一直侵害唐振华房屋权益，致使进一步将房屋损坏，再次损坏部分损失应由金艮公司赔偿或修建成原样；3、金艮公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：唐景宏与唐振华于2007年在东安县大江口乡银山村献宝山旁边修建一座房屋和1000多平方米的空坪。2011年3月4日，唐景宏与金艮公司签订了《采矿用地租用补偿合同》，该合同约定了矿山范围、租用期限（2011年-2031年）及租用补偿费（分二次共计60万元）等条款。由于租用范围没有写明唐景宏与唐振华在献宝山修建的房屋，唐振华得知后与金艮公司进行了协商，金艮公司同意再给付60,000元。唐振华于2011年4月6日向金艮公司立下书面字据“同意唐景宏与永州金艮矿业有限公司在3月份所签的协议（其中堆矿坪及房屋租用协议若坪内有争议由我和唐景宏处理）”，金艮公司向唐振华转账60,000元。2014年4月，唐景宏和唐振华以金艮公司将整个房屋及设施破坏殆尽、水淹至房顶为由，向东安县人民法院起诉，请求判令金艮公司停止侵害并在规定的日期内恢复原状。该案经该院一审判决后，唐振华不服提起上诉。二审认定：该案是房屋租赁合同纠纷，金艮公司给付唐振华的60,000元是房屋的租赁款，而非房屋的赔偿款，争议房屋的维修费用约为1000元，唐振华、金艮公司在口头约定房屋相关事项时，并没有明确房屋的使用性质，唐振华应当知道金艮公司使用房屋是为了采矿洗尾砂,……，对唐振华要求解除合同的上诉请求不予支持。二审法院同时认定争议的房屋是否为违法建筑，不影响租赁合同的成立，对违法建筑的认定是政府相关职能部门的事，与法院无关。2015年5月25日终审判决，由金艮公司赔偿唐景宏及唐振华房屋损害费1000元，由唐景宏和唐振华自行维修房屋，驳回唐景宏及唐振华的其他诉讼请求。此后，金艮公司将房屋损害费1000元赔付给了唐振华。以上事实，均是法院生效判决已经认定的事实，唐振华、金艮公司双方均未提出异议。
唐振华提供租用采矿用地照片一张，拟证实金艮公司所租唐振华的房屋已经被毁坏灭失的事实，金艮公司认为该照片中的地方不是金艮公司租用的地址。该院认为，该照片虽无参照物作为对比，不能充分证实金艮公司2011年所租房屋的状况、2015年5月二审判决时房屋的状况及房屋现时状况，但金艮公司未提供证据证实其所租房屋存在的事实，因此，该院对唐振华提供的该证据材料的证明目的予以采信。唐振华提供所租房屋侧面草图、房屋建设草图及房屋造价预算，拟证实其建造房屋花费56081元，金艮公司认为唐振华提供的草图不能证实其房屋造价的真实性，该院认为，该证据材料系唐振华自行制作，未经有关部门依法作出鉴定，不能证实房屋的建筑情况及实际造价，该证据材料的关联性和证明力明显不足，该院不予采信。唐振华提供2014年4月向法院提交的先予执行申请书、2014年6月向有关部门提交的请求调处的报告及2016年10月请求政府及有关部门支持维权的报告，拟证实唐振华曾多次向法院、政府请求处理、调处金艮公司侵害唐振华房屋权利的纠纷，金艮公司认为报告虽系真实，但唐振华、金艮公司之间的纠纷在2015年5月25日已经由法院做出了终审判决。该院采信唐振华提供的以上三份证据材料的真实性，但一审法院在2014年12月29日已对该纠纷作出了判决，二审法院亦于2015年5月25日对该纠纷作出了终审判决，且该案已经执行完毕。该三份证据材料不能证实唐振华房屋的现时损害情况系金艮公司在二审法院判决生效后持续侵害所造成的事实，关联性缺乏，该院不予采信。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。2011年4月6日，唐振华书面承认了唐景宏与金艮公司签订的《采矿用地租用补偿合同》并接收了金艮公司给付的60,000元房屋租金，该合同已经依法成立，唐振华、金艮公司双方应当按照合同的约定履行义务。2014年4月2日，唐振华起诉时明知房屋被破坏殆尽，无法维修，但其对终审判决并未提出异议，既然在终审判决后领取了金艮公司给付的1000元房屋维修款，那么就应当按照终审判决，自行将房屋维修好，继续履行合同。唐振华在终审判决认定金艮公司给付唐振华的60,000元为房屋租赁款后，领取了金艮公司赔偿的房屋维修费，此后又以房屋无法维修、房屋不存在等为由，要求金艮公司赔偿因房屋无法维修再次损坏的损失，其行为违背了诚实信用原则。本案唐振华的诉讼请求之一是请求依法判令金艮公司排除妨碍，由于唐振华书面认可《采矿用地租用补偿合同》及房屋租赁合同，该合同仍在履行期限内，采矿用地及房屋的使用权及管理权应当由金艮公司行使，（2015）永中民二终字第142号民事判决已经驳回了唐振华要求金艮公司排除妨害的诉讼请求，因此，该院对唐振华提出的该诉讼请求不予支持。本案唐振华的诉讼请求之二是金艮公司在2015年终审判决后一直侵害唐振华房屋权益，致使进一步将房屋损坏，金艮公司再次损坏部分损失应由金艮公司赔偿或由金艮公司修建成原样，即要求金艮公司按唐振华提供的清单所列的房屋造价56,081元进行赔偿或由金艮公司将其房屋修建好。由于唐振华租给金艮公司的房屋已不存在是客观事实，但唐振华向法院提供的房屋草图及自己所列的房屋造价并不能真实反映房屋的实际结构和造价，唐振华既未提供修建房屋实际开支的原始发票及单据等证据予以证实，又未提供终审判决时房屋的损坏状况及此后房屋进一步损坏状况作为对比的证据，庭审时，唐振华不同意对房屋的造价及损失申请有关部门进行鉴定。故该院对唐振华该诉讼请求不予支持。综上所述，唐振华的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回唐振华的诉讼请求。案件受理费100元,减半收取计50元,由唐振华负担。
二审中，被上诉人提交了代理人潘峰与冷俊红的离婚证，对潘峰与冷俊红于2015年8月26日离婚的事实本院予以认定。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应承担侵权责任。现分析如下：
一、上诉人上诉称在本案第一次诉讼终审判决执行完毕后，因被上诉人在涉案房屋及周边道路堆满了渣土，致使上诉人无法维修房屋、房屋继续损坏后倒塌，故请求停止侵害、赔偿损失及排除妨碍，清开道路便于通行。经查明，该案在第一次诉讼时，上诉人以房屋及设施被破坏殆尽为由提起诉讼，其诉状写明：“最近原告发现，被告派人在此洗锰，将整个房屋及设施破坏殆尽，水淹至房顶。”，后该案经本院终审判决由被上诉人赔偿上诉人唐振华及唐景宏房屋损害费1000元，唐振华、唐景宏自行维修房屋，并驳回二人其他诉讼请求，该案经终审判决后已执行到位。现上诉人再次提起诉讼，其未对涉案房屋系第一次诉讼终结后因被上诉人持续侵权而倒塌损毁的事实提供充分证据予以证实，故上诉人应承担举证不能的不利法律后果。对上诉人停止侵害，恢复原状或赔偿损失的上诉请求本院不予支持。
二、上诉人于2011年4月4日出具书面字据，确认同意唐景宏与被上诉人在3月份所签协议。该协议明确约定：“四、双方的权利与义务……2、乙方在本合同范围内采矿及与采矿有关的一切活动，甲方不得干涉”，该合同约定的期限为20年（2011-2031年底）。现被上诉人在约定期限内按约定方式使用涉案房屋及土地，未违反合同约定及法律规定。上诉人在二审庭审中提出，其当初字据中所写同意唐景宏与被上诉人的协议并非上述协议，而是另外一份协议，但上诉人并未能向法庭提交其所称的“另一份协议”，故对上诉人该主张不予认可。上诉人上诉请求排除妨碍不符合合同约定，亦无法律依据，且上诉人该请求在上一次诉讼中经本院终审已判决驳回，故对上诉人该上诉请求本院不予支持。
另外，上诉人认为被上诉人的代理人潘峰与东安法院冷俊红系夫妻关系，违反回避规则。经本院二审查实，潘峰与冷俊红已于2015年8月26日解除婚姻关系，潘峰作为被上诉人的代理人参与诉讼符合法律规定。
综上，上诉人唐振华的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人唐振华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李湘沅
代理审判员 张向安
代理审判员 刘 青
二〇一七年六月二十日
书 记 员 唐智慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。