西藏自治区山南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏05民终18号上诉人（原审原告）：王安福，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：ＸＸ兰，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：牟彬，男，汉族，四川省大邑县人。上诉人（原审原告）：杨潇，男，汉族，四川省眉山市人。上诉人（原审原告）：张怀聪，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：刘美，女，汉族，四川省大邑县人。上诉人（原审原告）：张孝春，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：殷定清，男，汉族，四川省遂宁市人。上诉人（原审原告）：王用桃，男，汉族，四川省崇州市人。上诉人（原审原告）：易波，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：易文邦，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：扎西曲珍，女，藏族，西藏自治区洛扎县人。上诉人（原审原告）：益西曲珍，女，藏族，西藏自治区洛扎县人。上诉人（原审原告）：李严，男，汉族，河南省虞城县人。上诉人（原审原告）：蒋运兵，男，汉族，四川省遂宁市人。上诉人（原审原告）：张林建，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：庞德亮，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：李雪彬，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：罗林茂，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人（原审原告）：张明，男，汉族，四川省仁寿县人。诉讼代表人：牟彬，男，1981年4月5日出生，汉族，四川省大邑县人。委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国电南京自动化股份有限公司，住所南京市江宁开发区水阁路39号。法定代表人：王凤蛟，董事长。委托诉讼代理人：曹永龙，男，1984年8月22日出生，汉族，工程部项目经理。被上诉人（原审被告）：青海首信建设工程有限公司，住所青海省西宁市城中区昆仑中路102号电信实业大厦7楼。法定代表人：刘立军，董事长。被上诉人（原审被告）：莫佐帮，男，汉族，青海省西宁市人。委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张德君，男，汉族，四川省仁寿县人。上诉人牟彬等因与被上诉人国电南京自动化股份有限公司（以下简称国电公司）、青海首信建设工程有限公司（以下简称青海首信）、莫佐帮、张德君劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区桑日县人民法院（2017）藏0523民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行审理。上诉人诉讼代表人牟彬、委托代理人龚德江，被上诉人国电公司委托代理人曹永龙、被上诉人青海首信法定代表人刘立军、被上诉人莫佐帮委托代理人杨超、被上诉人张德君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人牟彬等上诉请求：1.撤销一审法院民事判决第一、二项。依法改判被上诉人国电公司、青海首信、莫佐帮、张德君连带支付上诉人劳动报酬615101.5元。2.案件受理费由上诉人国电公司、青海首信、莫佐帮、张德君共同承担。事实和理由：1.一审法院对案由认定错误。上诉人起诉时提出支付拖欠工资的诉讼请求，一审法院立案时确定的案由是追索劳动报酬纠纷，但一审法院判决时确定的案由是劳务合同纠纷，本案应当是追索劳动报酬纠纷，案由定为劳务合同纠纷是案件定性错误。最高人民法院诉讼费收费办法规定，劳动争议案件每件交纳10元，一审法院收取诉讼费9951.02元是错误收费。2.一审法院适用法律错误。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》〖劳社部发（2004）22号〗第七条规定：”企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给'包工头'或其他不具备用工主体资格的组织和个人”；第十二条规定：”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〖劳社部发（2005）12号〗第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》〖国办发（2016）1号〗第（九）项规定：”建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。综上，一审法院将支付上诉人劳动报酬的责任判决给没有用工资格的被上诉人张德君，将违法转包的国电公司、青海首信、莫佐帮排除在外有违现行法律的规定。被上诉人国电公司辩称，国电公司与上诉人之间无合同关系，国电公司的合同相对方是青海首信，工程款已全部支付给青海首信。被上诉人青海首信辩称，1.青海首信已按约支付全部工程款，履行完所有义务，原审事实认定清楚、适用法律正确，应维持原判。2.上诉人称其诉求是劳动报酬争议，劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序，本案未进行仲裁，上诉人请求不符合法律规定。被上诉人莫佐帮辩称，莫佐帮不应对上诉人承担连带责任，莫佐帮与张德君约定的合同是固定价款，除去20万管理费和5%税费后，可以推算出双方之间合同价款是1257000.00元，莫佐帮已按照合同将工程款支付给张德君，并有部分超出支付。被上诉人张德君辩称，上诉人牟彬等20个农民工是本人雇到工地上干活的，本人做了300多万的工程，但他们只支付给我128万元，农民工工资无法支付。上诉人牟彬等向一审法院起诉请求：请求判决国电公司、青海首信、莫佐帮、张德君连带支付原告牟彬等20名民工工资总计615101.5元。一审法院认定的事实：国电公司以总承包人的身份承包了中广核太阳能（桑日）开发有限公司发包的工程建设项目。2015年4月16日，国电公司以固定总价分包合同的形式将其承包的部分工程分包给青海首信，合同价款为1523740.00元，并分四次向青海首信支付合同价款1520000.00元。2015年4月30日，青海首信通过《内部经营承包协议》将其承包的工程转包给莫佐帮，并分两次向莫佐帮支付合同价款1520000.00元。2014年11月4日莫佐帮与张德君签订书面合同，将中广核桑日二期电站开关站内剩余工程转包给张德君，约定莫佐帮从工程款中收取20万管理费和5%的税金（注：庭审中莫佐帮代理人确认，莫佐帮与张德君的工程内容，实际是莫佐帮与青海首信《内部经营承包协议》所指的工程内容，因莫佐帮与青海首信签订合同之前就已经有约定或”内定”，因此出现了莫佐帮与张德君签订合同时间早于莫佐帮与青海首信签订合同时间的矛盾）。2014年11月17日至2015年10月27日期间，牟彬等20人先后受张德君所雇，在中广核桑日二期电站剩余工程建设项目工地施工，施工过程中张德君欠付牟彬等20名民工劳务报酬共计615101.5元。一审法院认为，首先牟彬等20名民工受张德君雇佣，在张德君承包的工程中提供了劳务，与张德君形成了劳务合同关系，庭审中，张德君对牟彬等20名民工所主张的615101.5元劳务报酬予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，牟彬等20名民工要求张德君支付报酬符合法律规定，具备事实依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条中”实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于实际施工人，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷，亦不适用本条规定。结合本案实际，本案原告作为务工人员，不属于实际施工人，与国电南京、青海首信、莫佐帮之间无直接的合同和雇佣关系，因此要求国电南京、青海首信、莫佐帮支付劳务报酬并承担连带责任缺乏法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定,判决：一、被告张德君于本判决生效后十五日内支付原告牟彬等人劳务报酬615101.5元；二、驳回原告牟彬等人对被告国电南京自动化股份有限公司、被告青海首信建设工程有限公司、被告莫佐帮的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，二审中查明的事实与一审中查明的事实相同。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、本案案由是劳务合同纠纷案件还是追索劳动报酬纠纷案件。二、本案四被上诉人是否应对上诉人承担连带责任。关于焦点一，区分劳务合同纠纷和追索劳动报酬纠纷，首先应判断当事人之间形成的是劳务关系还是劳动关系。劳务关系主要由《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》调整，劳动关系主要由《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整。根据《中华人民共和国劳动法》第二条：”企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法》第二条：”企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”的规定，劳动关系中当事人一方即用人单位必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时，劳动关系中用人单位与劳动者之间的劳动关系相对稳定，用人单位对劳动者有交纳养老保险、医疗保险、失业保险等义务，劳动者需要遵守用人单位的规章制度，劳动关系的解除不具有随意性。而在劳务关系中双方当事人可以同时是自然人，除有约定，雇主对雇工不承担交纳相关保险等费用的义务，劳务关系的解除具有相对随意性。本案中被上诉人张德君作为实际施工人，雇佣上诉人牟彬等20名民工，作为雇主一方的被上诉人张德君是自然人主体，不属于上述法律规定的用人单位，同时，本案中被上诉人张德君与上诉人之间是临时雇佣关系，不需要履行为上诉人支付相关保险等费用的义务，因此，被上诉人张德君与上诉人牟彬等20名民工之间未形成劳动关系，本案案由应当是《最高人民法院民事案件案由规定》”合同、无因管理、不当得利纠纷”项下第三级案由劳务合同纠纷，不是”劳动争议、人事争议”项下第四级案由追索劳动报酬纠纷。一审法院认定本案案由为劳务合同纠纷符合法律规定，上诉人主张本案案由为追索劳动报酬纠纷没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二，连带责任依法律规定和当事人约定产生，本案中四被上诉人之间没有承担连带责任的约定，因此上诉人要求四被上诉人承担连带责任应有法律明文规定。我国法律渊源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章。《中华人民共和国立法法》规定行政法规由国务院制定，除有严格的制定程序外，需由国务院总理签署国务院令公布；部门规章由国务院各部、委等制定，部门规章应当经部务会议决定，由部门首长签署命令予以公布。本案中上诉人提出的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》〖国办发（2016）1号〗，由国务院办公厅发布，其制定、发布等事项不符合《中华人民共和国立法法》的有关规定，不属于行政法规。本案中上诉人提出的劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》〖劳社部发（2004）22号〗、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〖劳社部发（2005）12号〗，其制定、发布等事项不符合《中华人民共和国立法法》的有关规定，不属于部门规章。因此，上诉人提出的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》〖国办发（2016）1号〗、劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》〖劳社部发（2004）22号〗、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〖劳社部发（2005）12号〗，不能成为本案定案依据。本案中2014年11月17日至2015年10月27日期间，被上诉人张德君先后雇佣上诉人牟彬等20名民工，在中广核桑日二期电站剩余工程建设项目工地提供劳务，被上诉人张德君与上诉人牟彬等20名民工之间形成劳务合同关系，根据合同的相对性原则，被上诉人张德君应当对其欠付上诉人牟彬等20名民工的劳务报酬承担责任。一审法院认为牟彬等20名民工与国电南京、青海首信、莫佐帮之间无直接的合同和雇佣关系，要求国电南京、青海首信、莫佐帮支付劳务报酬并承担连带责任缺乏法律依据，判决张德君支付牟彬等人劳务报酬615101.5元符合法律规定，本院应予维持，上诉人主张四被上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人牟彬等的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9951.02元，由上诉人牟彬等负担。本判决为终审判决。审判长 次 拉 吉审判员 次仁卓嘎审判员 泽登卓嘎二〇一七年八月三日书记员 旺  珍