辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽02刑终479号
原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯刚，男，1979年3月2日出生,汉族,大学文化,系庄河市渔港监督干岛监督站站长,住庄河市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年4月2日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。
原审被告人李贵恩，男，1961年12月20日出生，汉族，初中文化，系渔民，住东港市。因涉嫌犯行贿罪，于2015年5月8日被庄河市人民检察院取保候审，同年8月12日被庄河市人民法院取保候审。
原审被告人李义恩，男，1964年12月6日出生，汉族，初中文化，系渔民，住东港市。因涉嫌犯行贿罪，于2015年5月8日被庄河市人民检察院取保候审，同年8月12日被庄河市人民法院取保候审，2016年7月1日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。
原审被告人孙有福，男，1984年12月30日出生，汉族，初中文化，无职业，住乳山市。因涉嫌犯行贿罪，于2015年4月24日被庄河市人民检察院取保候审，同年8月14日被庄河市人民法院取保候审。
原审被告人肖阳，曾用名肖玉海，男，1979年3月18日出生，汉族，初中文化，无职业，住乳山市。因涉嫌犯行贿罪，于2015年4月24日被庄河市人民检察院取保候审，同年8月14日被庄河市人民法院取保候审。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人柯刚犯受贿罪，李贵恩、李义恩、孙有福、肖阳犯行贿罪一案，于2016年7月1日作出（2015）庄刑初字第307号刑事判决。宣判后，原审被告人柯刚不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行了职务，上诉人柯刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，根据《中华人民共和国渔业法》规定，禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞，违者需承担法律责任。庄河市由渔政、渔监、船监三家联合执法检查，发现在休渔期内捕捞的船只坚决予以制止并加以处罚。庄河市渔港监督站并非上述执法部门。被告人李贵恩、李义恩、孙有福、肖阳和李仁恩（另案处理）五人系个体渔民，李贵恩、李义恩二人以及孙有福、肖阳二人分别共同经营一对渔船，李仁恩经营一对渔船。2012年5月，时任庄河市渔港监督干岛监督站站长的柯刚承诺利用其职务上的便利条件帮助协调相关部门的关系，以保证李贵恩等人的上述三对渔船在禁渔期内到庄河海域出海捕捞作业不被抓获或不被处罚。为在禁渔期内出海捕捞获取利益，李贵恩等人于2012年5月末给付柯刚好处费共计人民币22万元，其中李贵恩、李义恩共同给付人民币7万元，孙有福、肖阳共同给付人民币8万元，李仁恩给付人民币7万元。当年禁渔期内，孙有福、肖阳、李仁恩等人的渔船因在庄河海域出海捕捞作业而被抓获并被处罚。李贵恩等人便向柯刚索要22万元款项。2012年12月末以及2013年1月初，柯刚两次共返还给李仁恩人民币5万元。
被告人李贵恩、李义恩于2015年3月13日向庄河市人民检察院实名举报柯刚收受22万元好处费一事，并在办案机关调查过程中，如实交代涉案主要事实。2015年4月1日，被告人柯刚主动投案，并如实供述其主要犯罪事实。庄河市人民检察院于2015年4月2日决定将柯刚受贿一案立案侦查，并于2015年4月23日、5月8日先后决定将孙有福、肖阳行贿，李贵恩、李义恩行贿进行补充立案，同柯刚受贿一案并案侦查。2015年5月18日，被告人柯刚亲属将涉案款项人民币22万元全部上缴至庄河市人民检察院。
被告人李义恩因2015年3月份至6月份多次容留他人吸毒，于2015年12月22日被东港市人民法院以（2015）东刑初字第490号判决书判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。该判决现已发生法律效力但尚未交付执行。经东港市司法局、乳山市司法局调查，被告人李贵恩、孙有福、肖阳均可适用社区矫正。
原判认定上述事实的证据，有案件来源、举报信、立案决定书、办案情况说明、到案经过、人口信息表、《证明》、庄渔监发（2011）15号文件、银行个人业务凭证、扣押决定书、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据、刑事判决书、证人证言及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人李贵恩、李义恩、孙有福、肖阳为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪；被告人柯刚作为国家工作人员，在其本身没有针对渔船出海捕捞执法权的情况下，利用其本人地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，对其行为应以受贿论处。公诉机关指控被告人柯刚受贿22万元，予以支持。被告人柯刚辩称退还给李仁恩6万元。经查，2012年年末以及2013年年初，柯刚两次给李仁恩打款共计人民币5万元。其辩护人提出应将此5万元从被告人受贿犯罪数额中予以扣除的辩护意见。因李仁恩尚未到案，现有证据不能排除柯刚将收受的涉案钱款中的5万元退还给李仁恩的合理怀疑，故认定柯刚将涉案钱款中的5万元退还给李仁恩的事实成立，但不应从受贿数额中予以扣除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”原判认为，本条中所强调的“及时退还或上交”，应充分体现行为人悔罪的积极主动性，强调“及时”意旨其法益侵害程度及影响轻微，尚未达到被评定为犯罪的标准。柯刚于2012年5月末收受22万元并承诺为请托人谋取利益，直至2012年年末、2013年年初将其中的5万元予以退还，此期间涉案钱款均在柯刚的控制之下，其具有退还或上交的能力但却消极不作为，不认定其退还部分款项的“及时”性，对其辩护人的辩护意见不予采纳。另，柯刚辩称其退还给李贵恩2万元，其辩护人提出亦应将此2万元从柯刚的犯罪数额中予以扣除的辩护意见。经查，李贵恩对柯刚返还其2万元涉案钱款的事实予以否认，柯刚及其辩护人无其他线索及证据对此予以佐证，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。被告人李义恩的辩护人提出李义恩系本案从犯的辩护意见，经查，李义恩同李贵恩二人共同经营一对渔船，李义恩虽未到庄河与柯刚商议此事，但李贵恩从庄河回去后，均同李义恩进行商议，向柯刚行贿的决定是其和李贵恩共同的意思表示，故不认定李义恩为从犯，对上述辩护意见不予采纳。
根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，被告人柯刚受贿22万元，适用2015年修正后刑法第三百八十三条第一款第（二）项之规定；被告人李贵恩、李义恩、孙有福、肖阳行贿适用修正前刑法第三百九十条之规定。被告人柯刚在尚未受到调查谈话、讯问的情况下，主动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，且其案发后积极全部退赃，依法予以从轻处罚。被告人李贵恩、李义恩在被追诉前主动交代行贿行为，依法予以从轻处罚。被告人孙有福、肖阳到案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人李义恩一人犯数罪，依法予以数罪并罚。鉴于被告人李贵恩、孙有福、肖阳犯罪情节较轻且有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对三被告人宣告缓刑。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百八十九条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告人柯刚犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，上缴国库；二、被告人李义恩犯行贿罪，判处拘役三个月；与犯容留他人吸毒罪被判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库；三、被告人肖阳犯行贿罪，判处拘役四个月，缓刑八个月；四、被告人孙有福犯行贿罪，判处拘役四个月，缓刑八个月；五、被告人李贵恩犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑四个月；六、扣押的赃款22万元，由扣押机关依法处理。
上诉人柯刚的上诉理由为：其犯罪数额应认定为12万元，其于2012年已退还给李贵恩2万元，退还李仁恩8万元，其中5万元系银行转账，3万元系现金交付。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人未提交新的证据。
本院认为，上诉人柯刚作为国家工作人员，利用其本人地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪；原审被告人李贵恩、李义恩、孙有福、肖阳为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。关于上诉人柯刚提出的犯罪数额应认定为12万元的上诉理由，经查，对于其提出的已经通过银行转账退还李仁恩5万元的意见，原审法院认定数额的标准符合法律和司法解释的规定，对于其提出的返还给李贵恩2万元不在指控的犯罪金额内，返还李仁恩3万元现金并无相关证据予以印证。故该上诉理由与事实和法律不符，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 晓 国
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一六年十月十九日
书记员 耿艳（代）
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。