湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终213号
上诉人（原审原告）：杜腊云，女，1947年12月10日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：陈银葆，常德市新星法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：易耿名，常德市新星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤际辉，男，1971年2月8日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
被上诉人（原审被告）：新国线集团常德运输有限公司桃源分公司，住所地湖南省桃源县。
主要负责人：陈友亚，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人：谢前湘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪益，男，该公司员工。
上诉人杜腊云因与被上诉人汤际辉、新国线集团常德运输有限公司桃源分公司（以下简称新国线桃源公司）、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称平安财险常德公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜腊云的委托诉讼代理人陈银葆、易耿名，被上诉人平安财险常德公司的委托诉讼代理人汪益到庭参加诉讼。被上诉人汤际辉及新国线桃源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杜腊云的上诉请求：撤销一审判决，支持杜腊云关于要求汤际辉、新国线桃源公司、平安财险常德公司赔偿误工损失的诉讼请求；一、二审诉讼费由汤际辉、新国线桃源公司、平安财险常德公司负担。其理由如下：事故发生前，杜腊云一直从事一定规模的牲猪养殖、销售生产经营，有一定的劳动收入。因本次交通事故导致其牲猪养殖场停业，给杜腊云造成的收入损失，依法应予赔偿。
平安财险常德公司答辩称：事故发生时，杜腊云已年满68周岁，其请求赔偿误工损失无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜腊云的上诉请求应予驳回。
汤际辉及新国线桃源公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
杜腊云向一审法院起诉请求：判令汤际辉、新国线桃源公司、平安财险常德公司赔偿其医疗费、误工费、护理费等损失共计31013元；诉讼费由汤际辉、新国线桃源公司、平安财险常德公司负担。
一审法院查明，2016年2月24日6时20分，汤际辉驾驶湘J429**号中型普通客车沿人民路由西向东行驶至与桃花源路交叉路口时，遇前方同向行驶由杜腊云所骑的人力三轮车，由于汤际辉驾驶机动车遇非机动车在道路上通行时未避让，致其驾驶的客车车头与杜腊云的三轮车后车轮相撞，造成杜腊云受伤、三轮车及车内货物受损的道路交通事故。该事故经交警认定，汤际辉负全部责任。杜腊云受伤后在常德市第一人民医院住院治疗23天，产生检查费1570元，相关医疗费14366.40元，其中由汤际辉垫付12796.40元。杜腊云的伤情经鉴定不构成伤残，其治疗与休息时间为5个月，住院期间1人护理，后期恢复治疗费3000元。杜腊云支付鉴定费700元。事故发生后，汤际辉向杜腊云给付赔偿款3000元。
湘J429**号中型普通客车在平安财险常德公司投了交强险和限额为500000元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期内。
上述事实有事故认定书、保单、司法鉴定意见书、票据等证据在卷佐证。
一审法院认为，公民人身权利受法律保护。本案中，汤际辉负事故的全部责任，对杜腊云由此造成的全部损失，依法应予赔偿。新国线桃源公司系事故车辆的被挂靠单位，依法应承担连带责任。因事故车辆在平安财险常德公司投了交强险和商业三者险，杜腊云的损失应由该保险公司在保险限额内先行赔付。依据查明的事实，杜腊云的各项损失为：1、医疗费17366.40元；2、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；3、营养费，因无医嘱或司法鉴定予以认定，故不予支持；4、护理费2714元（118元/天×23天）；5、误工费，杜腊云虽提交了个体工商户的营业执照和村委会证明，杜腊云系从事牲猪养殖、销售，但该证据不能证明其收入减少，且事故发生时杜腊云已年满68周岁，故对该诉讼主张不予支持；6、交通费，杜腊云主张230元，应予支持；7、鉴定费700元，以上损失（除鉴定费700元外）共计22610.40元，该损失应由平安财险常德公司在交强险和商业三者险限额内赔付，因汤际辉已垫付相关费用15796.40元，扣减其应承担的鉴定费700元，平安财险常德公司应支付汤际辉垫付款15096.40元（15796.40元-700元），赔偿杜腊云75**元（22610.40-15096.40元）。综上，依照《中华人民共和国道路交通事故法》第七十六条，《中华人民共和国侵权法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效之日起七日内赔偿杜腊云因道路交通事故造成的损失7514元，赔付汤际辉垫付款15096.4元；二、驳回杜腊云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费575元，减半收取287.50元，由汤际辉负担187.50元，由杜腊云负担100元。
本院二审期间，杜腊云围绕其上诉请求，依法申请了证人陈兴华、周文桃出庭作证。二证人均证明自2011年5月起，杜腊云一直从事牲猪养殖、销售生产经营，有一定的劳动收入。事故发生后，其养殖场停业。经庭审质证，平安财险常德公司对二证人证言的真实性和合法性不持异议，但认为其证明内容不能证明杜腊云收入减少的情况，故不能达到支持赔偿误工损失的证明目的。本院认为，二证人的证言与杜腊云一审提交的营业执照、村委会证明等证据能够相互印证，应予采信。
其他各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，2011年5月至本次交通事故发生，杜腊云一直从事牲猪养殖、销售生产经营，有一定的劳动收入。事故发生后，杜腊云的牲猪养殖场停业。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：对杜腊云提出的要求赔偿误工损失的诉讼请求是否应予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，伤害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杜腊云提交的个体工商户营业执照、常德市武陵区河伏镇南湖村村委会出具的证明及证人陈兴华、周文桃的证言，证明杜腊云自2011年5月至本次交通事故发生，一直从事牲猪养殖、销售生产经营，有一定的劳动收入。事故发生后，杜腊云经营的养殖场停业，给杜腊云造成了一定的收入损失。虽然杜腊云未能提交具体收入减少的证据，但根据杜腊云从事的牲猪养殖行业，应当按照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算其误工费用。湖南省2015年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准为31191元，杜腊云的误工损失应为12818元（31191元/年÷365天×150天），杜腊云的损失在一审判决认定的基础上增加误工费12818元后为35428元。但本案应根据杜腊云的诉讼请求，确认其损失总额为31013元（不含鉴定费700元）。
综上所述，杜腊云的上诉请求成立，应予支持。一审判决对误工费的认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初11号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿杜腊云各项损失共计15917元，支付汤际辉垫付款15096元（已扣除其承担的鉴定费700元），上述合计31013元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费287.50元，由汤际辉负担；二审案件受理费284元，由汤际辉负担142元，中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司负担142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冲
审 判 员 卜玉苹
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 陈 琳
附法律适用条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条伤害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交这事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、自辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。