陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终401号
上诉人（原审被告）：商洛市城市建设投资开发有限公司，住所地：商洛市商州区北新街109号。
法定代表人：曹宝良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国瑞，系该公司经营部主任。
委托诉讼代理人：白书宝，陕西书宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：寇志珍，男，1945年12月30日出生，汉族，系商洛市供电局退休职工。住商洛市商州区。
委托诉讼代理人：寇锋，男，1978年10月28日出生，汉族，居民，住商洛市商州区北新街***号。系被上诉人寇志珍之子。
上诉人商洛市城市建设投资开发有限公司因与被上诉人寇志珍商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院(2017)陕1002民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人商洛市城市建设投资开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二条中“从2012年11月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至付清之日”的判决内容。2、撤销一审判决第三条。3、诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、出售给被上诉人的房屋没有及时交付，及上诉人未能及时取得预售许可证属于客观事实，但造成这一现状的客观原因不容忽视。2012年上诉人开发建设江滨一号项目，在建设过程中遭遇了极大的困难和压力。内因上，公司管理层的更换经历了较长时间，直至新的公司管理层到位后才恢复和完善工程报建手续；外因上，市场发生了不可预料的变化，国家压缩信贷规模，房地产调控政策，及房地产价格下滑等一系列不利因素，严重影响工程的进度。另外，被上诉人不按合同约定支付购房款，使上诉人的工程建设雪上加霜，成为本项目至今未交付的一个重要因素。但上诉人克服困难，使项目不断推进。现项目已基本完工，即将交付使用，有关报建、销售手续也在不断完善中。一审轻率地认定合同无效，判决由上诉人退还全额购房款，承担应退购房款的利息，并支付赔偿金。一审判决由上诉人单独承担合同无效责任，显失公正。二、上诉人未取得预售许可证的事实上诉人并未隐瞒，造成合同无效是双方的责任，上诉人不应支付利息并支付赔偿金。1、双方在签订商品房买卖合同前，被上诉人通过其单位与上诉人协商，达成团购意向。当时双方单位坦诚相见，上诉人未隐瞒该项目的报建手续及实质进展情况。被上诉人全面了解该项目的进展情况。2、被上诉人并未直接与上诉人签订商品房买卖合同，而是通过上诉人组建的项目部签订的。被上诉人明知项目部不具有法人资格，仅仅是为工程实施设立的临时机构，况且当时工程尚未开工建设。尚未开工的项目不可能取得预售许可证。据此可以证明被上诉人签订合同时明知该项目未取得预售许可证。且本次起诉前，被上诉人多次向上诉人递交的书面申请及2017年元月份向商州区人民法院申请庭前调解时交付的诉状等材料，均提到其购买的房屋未取得预售许可证的事实。这些材料表明被上诉人在签订合同时明知该房屋未取得预售许可证。3、被上诉人并未举证证明上诉人有故意隐瞒未取得预售许可证的事实。即使被上诉人因客观原因对未取得预售许可证的事实不清楚，也是被上诉人未能尽到合理注意义务，不能推断上诉人故意隐瞒，一审判决适用法律错误。三、一审程序违法。被上诉人起诉解除合同，经一审法院释明，被上诉人庭审后变更诉讼请求为确认合同无效，但未告知上诉人，让上诉人错失答辩的机会，一审程序违法。四、从合同的内容和特殊环境看，本案合同属于商品房预约合同。综上，请二审法院依法纠正。
被上诉人寇志珍辩称,一、上诉人至今没有取得商品房预售许可证，且直到2017年4月1日上诉人都没有办理建设施工许可证，所以商品房买卖合同无效。合同签订时被上诉人询问了上诉人五证的情况，上诉人称五证都有，但不在售楼部在公司机关，被上诉人交完首付后就给被上诉人看五证，但被上诉人第二次交付房款时上诉人没有出示五证，被上诉人因此拒绝付款。签订协议时加盖的是项目部的印章，可以看出上诉人在签订合同时就有意逃避责任，故意隐瞒违规买卖，是明显的欺诈行为。二、一审开庭时双方对合同无效还是解除就已经涉及，被上诉人当庭变更诉讼请求为确认合同无效，上诉人的代理人作了回应。程序不违法。三、合同约定了价款、面积、违约责任等内容，属于商品房预售合同，不属于商品房预约合同。请求驳回上诉，维持原判。
寇志珍向一审法院起诉请求：1、解除2012年11月11日原被告双方签订的商品房买卖协议；2、被告返还原告购房款142000元并支付利息；3、被告赔偿原告所付购房款一倍的损失；4、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原被告于2012年11月11日签订《商洛市江滨壹号小区商品房买卖协议》，协议约定原告购买被告开发建设的位于商洛市商州区江滨壹号小区商品房2号楼1单元14层1号房屋1套，面积约为149平方米，房屋总价款505110元。原告应在协议签订后5个工作日内向被告交付50%的购房款。房屋主体工程完工后30日内原告再向被告交付房款的40%。房屋竣工验收合格后，被告向原告交房前，原告应向被告结清剩余房价款。被告应在2015年10月31日前交房。协议签订后，原告向被告支付房价款142000元，后原告得知被告预售房屋时没有取得房屋预售许可证，原告向商洛市住房和城乡建设局反映，并与被告协商退房退款事宜，均无结果，原告向本院提起民事诉讼。庭审后本院向原告释明，原告将第一项诉讼请求变更为确认合同无效。
一审法院认为,被告商洛市城市建设投资开发有限公司与原告寇志珍签订的《商洛市江滨壹号小区商品房买卖协议》后，被告与原告间产生商品房预售合同法律关系。被告与原告签订商品房买卖协议时被告未取得商品房预售许可证，在原告起诉前仍未取得该许可证，被告与原告签订的房屋买卖协议应认定无效。故原告请求确认原告与被告签订的买卖协议无效，应予支持；请求被告返还已交房屋价款142000元并支付利息，亦应予以支持。利息从最后一次交款的次日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至付清之日止。被告办理商品房预售许可证是其法定义务，被告在预售房屋时必须办理商品房预售许可证，有告知、出示商品房预售许可证的义务，否则不能预售房屋，被告并未履行该义务，应认定被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。原告请求被告赔偿损失，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人应承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任，结合本案的实际情况及被告的违约程度，既要达到惩处被告的目的，又要体现公平公正，以达到维护房地产市场正常的交易秩序，体现法律效果和社会效果的有机统一，赔偿金额酌定为60000元。被告辩称被告没有取得商品房预售许可证原告是明知的，被告未能提供证据证实，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告寇志珍与被告商洛市城市建设投资开发有限公司之间签订的《商洛市江滨壹号小区商品房买卖协议》为无效合同；二、被告返还原告已付房屋价款142000元，并从2012年11月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至付清之日止；三、被告赔偿原告损失60000元。以上二、三项内容，限判决生效之日起10日内付清。案件受理费5660元，由被告负担。
二审审理中，双方均未提供证据。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是，1双方签订的买卖协议是商品房预约合同还是商品房预售合同。2、被上诉人对买卖协议无效是否负有责任，上诉人是否隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，上诉人是否应当向被上诉人支付已付购房款的利息和赔偿金；3、一审程序是否违法。
1、双方签订的买卖协议是商品房预约合同还是商品房预售合同。
本案买卖协议明确约定了付款方式、交房期限、房屋移交、物业管理、双方责任、违约责任等内容。买卖协议内容明确，具备商品房买卖合同的主要内容，且买卖协议中无将来需重新签订商品房买卖合同的约定。因此，双方签订的买卖协议不属于商品房预约合同，而属于商品房预售合同。上诉人认为双方签订的买卖协议属于商品房预约合同，不能成立。
2、被上诉人对买卖协议无效是否负有责任，上诉人是否隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，上诉人是否应当向被上诉人支付已付购房款的利息和赔偿金。
上诉人应明知预售商品房的条件，而在没有取得预售许可证的情况下签订商品房买卖协议，该行为违法。且上诉人至今未取得预售许可证，导致双方签订的买卖协议无效，上诉人应承担合同无效的责任。上诉人称其单独承担合同无效责任显失公正的观点，不能成立。综合案件证据，一审判决上诉人支付已付购房款的利息和赔偿金，并无不当。上诉人称其未隐瞒及被上诉人明知其未取得预售许可证的事实，但无证据证明，不予支持。上诉人应当向被上诉人支付已付购房款的利息和赔偿金。
3、本案程序是否违法。
经审查，被上诉人在一审庭审后将要求解除合同的请求变更为确认合同无效的请求，庭审笔录中并无该诉讼请求变更的记录。该程序存在瑕疵。但出卖人未取得商品房预售许可证而与买受人订立商品房预售合同，法律明确规定该合同无效，上诉人作为专业的商品房开发公司，应明知该法律后果。且一审的该程序问题，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的情形。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元，由上诉人商洛市城市建设投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尤永刚
审判员 卢洛军
审判员 文改云
二〇一七年九月十二日
书记员 宁 赟