内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终192号
上诉人（原审被告）：内蒙古自治区赤峰市烟草专卖局，住所地：赤峰市红山区钢铁街。
法定代表人：王明新，局长。
委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洪超，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古自治区赤峰市红山区烟草专卖局，住所地：赤峰市红山区钢铁街。
负责人：李柏华，局长。
委托诉讼代理人：付丽艳，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任玉月，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庆利，男，1974年9月20日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
委托诉讼代理人：张忠义，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王玉峰，男，1972年3月17日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
上诉人内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区烟草专卖局（以下简称市烟草专卖局）、内蒙古自治区赤峰市红山区烟草专卖局（以下简称红山烟草专卖局）因与被上诉人李庆利、王玉峰借款合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
市烟草专卖局上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7706号民事判决书，发回重审或改判驳回李庆利的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由李庆利、王玉峰负担。事实和理由：一、一审程序违法。在一审时李庆利并未出庭参加庭审，其是否属于适格当事人存在疑问，且一审遗漏了诉讼参加人于某，严重影响了本案事实的查明和认定。一审法院于2017年4月24日追加市烟草专卖局作为一审被告时，引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，该条规定的是证人出庭的问题，而开庭传票却是2017年4月10日，一审法院追加赤峰市烟草专卖局作为一审被告参加诉讼时不仅适用法律错误，而且程序也存在瑕疵。一审法院在判决时未就红山烟草专卖局的责任承担问题予以表述，也未就李庆利要求违约金的诉讼请求进行处理，但却对李庆利未在起诉状中列入诉讼请求的保全费进行了判决，故一审程序严重违法。另外，红山烟草专卖局时任负责人宝智勇存在滥用职权、私盖公章等渎职犯罪行为，即本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理。二、本案事实认定错误。1995年12月14日，根据市场专卖管理需要，红山烟草专卖局经批准成立。2011年11月7日，赤峰市红山区人民政府根据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于开展行政执法机构主体资格清理和确认工作的通知》（内政办发【2011】37号）要求，印发了《赤峰市红山区人民政府关于公布第一批本级行政执法机构的通告》（赤红政发【2011】161号），确认红山烟草专卖局为一级行政主体，具有行政执法主体资格，独立行使行政执法权。因此，红山烟草专卖局应具有法人资格。一审法院在未核实红山烟草专卖局并不存在经营事宜、借款动机以及案涉借款已经偿还的利息数额、借款的流向、用途等基本事实的前提下，确定市烟草专卖局承担偿还责任，于法无据，属于事实认定错误。另外，案涉借款合同是在李庆利与王玉峰恶意串通的情况下形成的，54万元的现金借款也未实际履行，且红山烟草专卖局并无借款的意思表示，该合同损害了红山烟草专卖局的合法利益，借款合同应认定为无效。
红山烟草专卖局上诉请求：撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7706号民事判决书，发回重审或改判驳回李庆利的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由李庆利、王玉峰负担。事实和理由：一、一审程序违法。在一审时李庆利并未出庭参加庭审，其是否属于适格当事人存在疑问，且一审遗漏了诉讼参加人于某，严重影响了本案事实的查明和认定。另外，红山烟草专卖局时任负责人宝智勇存在滥用职权、私盖公章等渎职犯罪行为，即本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理。二、本案事实认定错误。根据市烟草专卖局在上诉事实中提到的文件可知，红山烟草专卖局具备法人资格。本案案涉借款合同是在李庆利与王玉峰恶意串通的情况下形成的，54万元的现金借款也未实际履行，且红山烟草专卖局并无借款的意思表示，该合同损害了红山烟草专卖局的合法利益，借款合同应认定为无效。而一审法院在未核实红山区烟草专卖局并不存在经营事宜、不存在借款动机、借款详情未查清的情况下进行判决，属于事实认定错误。
王玉峰未作答辩。
李庆利辩称，市烟草专卖局在赤峰市技术监督局核准的是法人单位，而红山烟草专卖局隶属于市烟草专卖局，红山烟草专卖局没有法人登记的组织机构代码证，故其不具有法人资格。上诉人称李庆利与王玉峰恶意串通的观点无事实根据，双方间只是普通的出借人与借款人的关系。于某是李庆利委托向债务人付款的案外人，对此于某已经出具了说明。关于本案是否应中止审理一事，因现在并无证据证明宝智勇已经涉嫌犯罪，即使有关机构对宝智勇进行立案侦查，也不影响李庆利民事权益的实现。现在李庆利已提供相应的证据证明其已履行了出借借款的义务，一审法院对此已尽到了审查义务，而李庆利的资金来源问题，并非是法院的考察范围。另外，李庆利已委托了诉讼代理人参与诉讼，李庆利本人并不属于民事诉讼法规定的必须到庭的当事人。综上，请求维持一审原判。
李庆利向一审法院起诉请求:市烟草专卖局及红山烟草专卖局偿还借款人民币327万元，并按照合同约定支付利息，由王玉峰承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年2月14日，李庆利与红山烟草专卖局及王玉峰签订《借款合同》一份，合同约定由李庆利出借给红山烟草专卖局借款人民币327万元，借款期限为2015年2月14日起至2015年5月14日止，借款月利率为25‰，由王玉峰为红山烟草专卖局借款提供连带责任保证。合同签订后，红山烟草专卖局及王玉峰共同为李庆利出具《借款说明》一份，向李庆利指定了划款账户，并确认收到李庆利给付的借款现金54万元。同日，李庆利委托案外人于某向红山烟草专卖局指定的划款账户内转账汇款273万元。红山烟草专卖局及王玉峰共同为李庆利出具借据一枚。此款到期后，红山烟草专卖局偿还了2016年8月1日前的利息，借款本金及2016年8月1日后的利息经李庆利多次催要，至今未予偿还。
另查明，红山烟草专卖局不具备独立法人资格。
一审法院认为，李庆利与红山烟草专卖局、王玉峰于2015年2月14日签订的《借款合同》系双方真实的意思表示。合同内容不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，李庆利委托案外人于某向红山烟草专卖局为李庆利指定的划款账户内转账汇款273万元，余款54万元在红山烟草专卖局为李庆利出具的借款说明中已认可收到现金。应认定李庆利已按合同约定履行了出借义务，红山烟草专卖局应承担偿还责任，鉴于其并不具备独立法人资格，故应由其上级法人单位即市烟草专卖局承担偿还责任。案涉《借款合同》中对利息的约定超出法律规定的标准，该院依法调整月利率为20‰。李庆利在庭审中认可红山烟草专卖局已清偿了2016年8月1日前的利息，故应自2016年8月2日起计算利息。王玉峰为红山烟草专卖局上述借款提供连带责任保证担保，但双方在《借款合同》中关于保证期间的约定为担保期限至借款还清时止，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定，此约定应视为约定不明，保证期间应自主债务履行期届满之日起两年。李庆利起诉日期并未超过保证期间，王玉峰应对上述债务承担保证责任。一审判决：一、市烟草专卖局于本判决生效后10日内偿还李庆利借款本金人民币327万元，并自2016年8月2日起按月利率20‰支付利息至借款本金还清时止。二、王玉峰对本判决第一项给付内容承担连带清偿责任。
本院二审期间，市烟草专卖局提交了证据1、追加被告申请书一份，证明一审判决未对红山烟草专卖局如何处理作出明确判决，属于遗漏判项。证据2、中烟蒙人劳（1995）第80号对”关于成立内蒙古自治区赤峰市红山区烟草专卖局的请示”的批复复印件、赤红政[2011]161号《赤峰市红山区人民政府关于公布第一批区本级行政执法机构的通告》复印件、市烟草专卖局出具的隶属关系说明及赤峰市红山区人民政府于2014年4月17日出具的证明各一份，证明红山烟草专卖局具备独立法人资格。红山烟草专卖局受市烟草专卖局和赤峰市红山区人民政府的双重领导，即市烟草专卖局与红山烟草专卖局之间并非是一审判决所认定的法人与分支机构的关系。证据3、检索报告一份，证明从2017年以前的案例看，旗县区一级的烟草公司均是独立法人。李庆利质证认为，对上述证据的真实性无异议，追加被告申请书不能证明一审程序违法，其它证据只能证明红山烟草专卖局有执法权，但不能证明红山烟草专卖局具有法人资格。红山烟草专卖局对上述证据的真实性、合法性予以认可，并表示其系因在一审判决中没有对红山烟草专卖局进行任何说明，所以才导致红山烟草专卖局的上诉。另外，红山烟草专卖局是独立法人，应以独立身份承担责任，不应由市烟草专卖局承担责任。红山烟草专卖局提交的证据1与市烟草专卖局提交的证据2的内容及证明目的一致。证据2、宝智勇的谈话笔录一份，证明红山烟草专卖局对担保无效不承担过错。证据3、赤峰鹏飞房地产开发公司的企业信息一份，证明借款过程、于某等人的身份信息以及本案有明显的虚假借款的嫌疑。李庆利对证据1的质证意见同其对市烟草专卖局的证据2的质证意见一致。对证据2的质证意见认为只是宝智勇的个人陈述，不能作为证据使用。对证据3质认认为只是赋予甲方一种商请权。市烟草专卖局对上述证据的真实性和合法性无异议。李庆利提交于某对划款一事的说明一份，证明划款的整个过程。市烟草专卖局质证认为对该证据的合法性、真实性均有异议，钱是从于某的卡中划出去的，于某卡中的钱来源不明。红山烟草专卖局质证认为不认可该证据的合法性和真实性。对上述证据，本院认证如下：市烟草专卖局提交的证据1虽真实，但不能证明其的证明目的，一审判决对红山烟草专卖局能否承担责任已经进行了审理并就其该问题进行了论述。证据2并不能证明红山烟草专卖局具有法人资格，证据3只是参考资料，不能作为证据使用，故本院对市烟草专卖局提交的证据均不予采信。因红山烟草专卖局提交的证据1与市烟草专卖局提交的证据2的内容及证明目的一致，本院已进行了认证，在此不再赘述。证据2属于宝智勇的个人陈述，不能作为证据使用，本院不予采信。证据3与本案缺乏关联性，本院不予采信。李庆利提交的于某的说明，因与其在一审提交的借款合同、借款说明、借据、银行转账回单相印证，故可以认定于某系受李庆利委托汇款，李庆利是案涉款项的出借人。
本院审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据李庆利提供的借款合同中的记载，李庆利是出借方，这与其提交的借据、借款说明相印证，可以证明李庆利委托于某汇款，于某并不是出借人，于某亦不属于共同诉讼人或与本案具有利害关系的人，一审未追加于某参加诉讼，不属于遗漏当事人。李庆利本人虽未出庭，但其委托了诉讼代理人并提供了可以确认本案借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的证据，故其不属于必须到庭的当事人。一审法院向市烟草专卖局送达的《参加诉讼通知书》中所引用的法律条文确实存在错误，但此错误并未影响到市烟草专卖局的实体权益。关于市烟草专卖局认定一审法院对保全费的判决属于超出李庆利诉讼请求的主张，根据《诉讼费用交纳办法》的规定可知，申请保全措施需要交纳保全费，保全费作为申请费属于诉讼费用，而诉讼费用由败诉方负担并无不当。一审法院就红山烟草专卖局是否应承担案涉借款及利息的问题已经进行了审理并就该问题进行了论述，明确了其不能承担偿还借款责任的问题。至于李庆利曾在起诉状中主张的违约金，一审法院已依法保护了李庆利要求借款人和担保人偿还借款及按月利率为20‰支付利息的诉讼请求，其权益并未受损且李庆利亦未因此事上诉，故视为李庆利放弃了对违约金的主张。综上，本案程序合法。
二、市烟草专卖局和红山烟草专卖局未能提供证据证明本案涉嫌刑事犯罪，亦未能提供证据证明本案存在需要中止审理的法定事由，故对二上诉人主张本案应中止审理的上诉请求，本院不予准许。
三、关于上诉人要求鉴定及调取证据的问题。在本案二审审理过程中，市烟草专卖局、红山烟草专卖局共同申请对李庆利向法院提交的起诉状、授权委托书、借款合同、借据等材料中的”李庆利”名字是否为同一人签字进行鉴定，因上述材料系李庆利作为一审原告依法向法院提交以证实其自己的主张，即使进行鉴定，其结果也不影响本案事实的认定，故本院对上述鉴定申请不予准许。关于案涉借款的款项来源、借款去向、用途一事，亦不影响法院对本案事实的认定，故市烟草专卖局、红山烟草专卖局的该项调证申请，本院不予准许。
四、红山烟草专卖局对其在李庆利提供的借款合同、借据、借款说明上其时任负责人宝智勇的签字及所盖红山烟草专卖局的公章的真实性并无异议，故在红山烟草专卖局、市烟草专卖局未能提供证据证明案涉借款合同存在无效情形的情况下，应认定案涉借款合同合法有效。另在记载收到54万现金的借款说明上有红山烟草专卖局时任负责人宝智勇的签字及单位公章，现二上诉人未能提供案涉借款54万元并未实际交付现金的证据，故本院对二上诉人的该项上诉主张不予支持。
五、关于红山烟草专卖局是否具有法人资格一事，根据《中华人民共和国民法总则》第九十七条”有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”之规定，红山烟草专卖局虽为行政执法机构，但未能提供其有独立经费的证据，故红山烟草专卖局主张其具有行政执法主体资格与法律规定的机关法人资格不属于同一概念，因其不具有机关法人资格，不能承担案涉借款的相应还款责任，而应由市烟草专卖局承担相应还款责任。
综上所述，市烟草专卖局、红山烟草专卖局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65920元，由市烟草专卖局、红山烟草专卖局各负担32960元。邮寄费120元，由市烟草专卖局、红山烟草专卖局、李庆利、王玉峰各担30元。
本判决为终审判决。
审判长刘汉旗
审判员陆广华
审判员董燕洪
二○一八年三月十四日
书记员杨灏博