山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第234号
原公诉机关山东省梁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐文著，别名徐文柱，工人。2014年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被梁山县公安局刑事拘留，同年7月31日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
辩护人冯波，北京汉衡律师事务所律师。
山东省梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人徐文著、李某亥犯诈骗罪一案，于2015年7月16日作出（2015）梁刑初字第7号刑事判决（因李某亥在审理期间脱逃，对其中止审理）。原审被告人徐文著不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年底被告人徐文著与李某亥、李某己向张某、李某丙、石某虚构认识济宁市的领导、通过官员干预能促成张某等人承包梁山县汽车站迁建置换工程的事实，于2013年11月4日与张某、李某丙签订“居间合同”，约定在一个月内促成后者承包该工程，先支付100万元预付款，如一个月内促成，支付余款200万元；如一个月内不能促成，预付款100万元无条件全额退还。同月6日，被害人石某安排夏某支付100万元预付款给徐文著。被告人徐文著分给李某亥10万元，分给李某己12万元，将剩余78万元用于偿还个人债务、投入个人经营。案发后，李某亥将所得钱款返还给被害人张某。
原审判决认定上述事实的证据：
1、被害人陈述
（1）被害人张某分别于2014年5月8日、2014年7月1日、2014年11月15日在梁山县公安局刑警大队的陈述，证实2013年11月，被告人徐文著、李某己、李某亥三人以可以通过济宁市梅市长、赵秘书安排梁山县县长等人将梁山县新旧汽车站置换工程以内定的形式交给其与石某承建为名，签订居间合同并要求其制作旧汽车站的改造效果图，石某安排人将100万元预付款汇到徐文著账户，合同没有按期履行，其和县长约谈后发现受骗，徐文著拒不归还100万元的事实。
（2）被害人李某丙陈述证实2013年8、9月份，被告人徐文著、李某己、李某亥以可以通过济宁梅市长、赵秘书安排梁山县县长等人把梁山县汽车站新旧置换工程交给其与张某等人承建为名，于2013年11月4日签订居间合同并要求其制作规划效果图，其等人于2013年11月6日将100万元预付款汇到徐文著账户的事实。
（3）被害人石某陈述证实被告人徐文著等三人在春节前与其和张某、李某丙在济宁市一个宾馆会议室见面，徐文著介绍其中一人是梅市长的赵秘书，赵秘书许诺尽快安排签订梁山县新旧车站这个项目，徐文著还打电话告知其赵秘书已经安排好、近期签订合同的事实经过。
2、证人证言
（1）同案人李某亥供述，供认2013年不到中秋节时，经其介绍，李某己带着张某、李某丙认识了徐文著，徐文著承诺其认识梅市长等领导，打包票可以促成张某等人承包梁山新旧汽车站项目；后其和徐文著、李某己与张某、李某丙签订居间合同，由后者支付徐文著100万元居间费，徐文著承诺一个月内促成合同，其得款10万元，李某己得款12万元，其余钱款由徐文著持有；超过居间合同约定的一个月期限后，徐文著未促成张某等人承包梁山新旧汽车站项目，2014年3月底张某等人索要居间费，后其和徐文著未偿还该费用；徐文著给张某、李某丙介绍赵某为梅市长的生活秘书。
（2）证人夏某证言，证实2013年11月6日，其受石某委托，用自己的农业银行卡号62×××73转账人民币100万元至徐文著银行卡号62×××64，后来石某又把这100万还给其的事实。
（3）证人徐某甲证言，证实2013年年底，被告人徐文著曾经带着其和赵某和北京七建的人在济宁运河宾馆见面，并请求赵某帮忙打听梁山县新旧汽车站置换工程的事情，以及徐文著收了北京七建100万元；在与北京七建人见面时，徐文著介绍赵某为赵主任，但赵某自称“司机”；赵某向徐文著表明梁山县新旧汽车站置换工程需要通过招投标；没有领导过问过这个项目，徐文著也没有通过其及赵某向有关领导送礼；上级领导没有安排赵某操作这个项目。
（4）证人赵某证言，证实2013年，被告人徐文著曾领着要承建梁山县新旧汽车站项目的人和其先后见过三次面，其曾帮忙打听，也帮忙引见过贾县长，贾县长告知徐文著该项目必须经过梁山县城市建设投资公司、经过招投标程序的事实经过。
（5）证人李某甲证言，证实梁山县新旧汽车站置换项目在2013年11月份至12月份规划效果图已经结束，正在组织施工图的设计，徐文著曾向其打听过该工程，其也告知其该项目必须经过招投标程序，且其从未让徐文著或者他代表的公司设计图纸；未有领导安排该项目交由某公司承建；梁山县城市建设投资公司和济宁市交运集团签订的迁建协议是2014年4月4日；梁山县人民政府办公室孔庆金主任跟梁山县交通局领导联系过，说有个公司要咨询一下梁山县新旧汽车站项目。
（6）证人李某乙（李某己的伯父）证言，证实李某己没有在中纪委上班的亲戚，其听李某己说其在公安局的战友王怀田有在中纪委上班的亲戚的事实。
（7）证人徐某乙于2014年7月29日在梁山县小路口镇王尧村提供的证言，证实被告人徐文著家人没有在外地工作的，王尧村没有人在外地当大官的事实。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人徐文著分别于2014年6月25日、2014年6月26日、2014年6月26日在梁山县公安局刑警大队、2014年7月24日、2014年9月10日、2014年9月28日、2014年11月26日在梁山县看守所的供述与辩解，供认其伙同李某己、李某亥与张某等人签订居间合同并收取居间费100万元，约定在一个月内促成张某等人承包梁山县新旧汽车站置换工程，后该100万元除给李某己12万元、李某亥10万元外其余为其个人使用。
（2）被告人徐文著的当庭供述与辩解，在两次当庭播放录音后，供认其在和被害人石某通电话时将济宁市梅市长称为“老梅”，将梅市长的司机赵某谎称为“赵秘书”、“老梅的办公室主任”；被害人付给其的100万元预付款，其给了李某亥10万元，给了李某己12万元，其余78万元其用于归还个人债务、个人的鱼竿厂经营，真正用于居间活动的就是往返济宁、梁山的路费、食宿费用，约三四万元。
4、辨认笔录
（1）被告人徐文著2014年6月26日在梁山县公安局进行辨认，辨认出3号（李某己）就是和其一起居间介绍梁山县新旧汽车站置换工程的人。
（2）被害人张某2014年5月8日、同年7月1日在梁山县公安局进行辨认，辨认出第一组照片的2号（李某己）、第二组照片的5号（徐文著）就是对其实施诈骗的人，第三组照片8号（赵某）就是徐文著介绍为济宁市市长秘书
--赵秘书的人。
（3）被害人李某丙2014年5月8日在梁山县公安局进行辨认，辨认出第一组照片的8号（李某己）、第二组照片的4号（徐文著）就是对其实施诈骗的人，第三组照片的3号（赵某）就是徐文著介绍为济宁市市长秘书
--赵秘书的人。
5、录音材料
由侦查人员提取自被告人徐文著的手机，分别为被告人徐文著与证人侯某【候总徐文著-
录音004】、被告人徐文著与被害人石某【电话录音002(153××××6602)】、被告人徐文著与同案人李某己【call-20131016222906、call-20131016224049】、被告人徐文著与被害人李某丙、张某【录音003.ogg】、徐文著与被害人李某丙【录音004.ogg】的通话或谈话录音，证实其间被告人徐文著多次向被害人表示认识领导的秘书或办公室主任“赵秘书”（赵某），并向被害人表示“政府想给你（工程），还有操作不成的事？”、“只是形式上公开（招投标），实际上操作给咱”，对被告人徐文著等人虚构通过领导干预内定被害人承揽梁山县汽车站迁建置换工程的事实予以佐证。
6、书证
（1）户籍证明，证实被告人徐文著出生于1962年10月14日，案发时已达到法定刑事责任年龄。
（2）收到条及梁山县公安局发还物品、文件清单，证实2014年9月26日，李某亥退赃10万元至梁山县公安局刑警大队，梁山县公安局刑警大队于同日将该款返还给被害人张某。
（3）居间合同复印件，证实2013年11月4日，甲方张某、李某丙和乙方徐文著、李某亥、李某己签订居间合同，乙方允诺一个月之内促成甲方签订梁山新旧车站工程承包建设合同，甲方支付乙方居间费人民币300万元，预付费100万元；并约定如乙方在一个月内不能促成本项目合同的签订，乙方在七日内退回甲方的预付款100万元整，不得以任何形式和理由扣除任何费用，合同自动终止；如违约，乙方如不按时返还甲方预付款的，以甲乙双方约定的时间2013年12月6日为止，每超过一天按超期支付额的千分之3支付违约金。
（4）银行卡转账客户回单，证实2013年11月6日，夏某卡号为62×××73的账户转入徐文著卡号为62×××64的账户人民币100万元。
（5）中国农业银行交易明细查询，证实徐文著卡号为62×××64的账户2013年11月6日存入人民币100万元，2013年11月7日分两次将15万元和85万元转出；徐文著卡号为62×××78的账户于当日分两次转入15万元和85万元。
（6）梁山县汽车站迁建置换协议，证实山东水泊梁山城建投资有限公司和山东省济宁交通运输集团有限公司签订迁建置换协议的事实。
（7）梁山县人民政府纪要第5期专题会议纪要，证实2014年1月13日下午，客运中心专题会议确定由县委常委、副县长孔德修任指挥长的领导小组，同时确定济宁交运集团为建设主体单位，委托梁山县城市建设投资有限公司为承建方。
（8）北京城建七建设工程有限公司关于梁山县新旧车站建设项目的申请报告及可行性报告，证实2014年2月28日，北京城建七建设工程有限公司书写了关于梁山县新旧车站建设项目的申请报告及可行性报告。
（9）梁山县公安局刑警大队李维胜、王露、倪广斌出具的办案说明，证实2014年11月13日、同月25日，梁山县城建投资有限公司总经理侯某、梁山县人民政府办公室主任孔庆金分别向梁山县公安局刑警大队出具自述材料。
（10）梁山县公安局刑警出具的办案说明。
（11）侯某、孔庆金书写的情况说明。
（12）梁山县公安局扣押物品、文件清单，证实2014年6月26日，梁山县公安局民警石嵩、倪广斌扣押了被告人徐文著持有的黑色直板GN810手机一部、现金674元。
（13）张某提供的银行账户查询结果，证实2013年12月16日，张某卡号为95×××18的账户与孔某戊6228481332833317213交易金额50000元，交易地点9999，交易行号0999999。
（14）辩护人提交证人王某（梁山县交通局工作人员）出具的关于徐文著、李某亥等人帮助北京七建张某、李某丙联系承揽梁山新、旧汽车站改造建设工程的情况说明。
原审法院审理认为，被告人徐文著以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人徐文著系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，以被告人徐文著犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。梁山县公安局扣押的现金674元，未随案移送，由扣押机关依法处理；随案移送的手机一部，予以没收。责令被告人徐文著退赔被害人经济损失七十八万元。
上诉人（原审被告人）徐文著上诉提出本案属合同纠纷，徐文著的行为不构成诈骗犯罪，要求判决徐文著无罪。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出徐文著没有虚构事实，其行为不是诈骗的上诉理由及辩护意见。经查，徐文著等人根本没有能力让张某、李某丙等人在一个月内承包到工程，却宣称认识济宁市政府的领导，并让驾驶员冒充济宁市政府主要领导的办公室主任（生活秘书），使被害人相信徐文著有能力使其承包到工程，将100万元所谓中介费给付徐文著。徐文著得到“中介费”后，根本未能按约定使被害人承包到工程，却不按约定退还“中介费”，而是将款分给他人或用于还账，占有了被害人的钱款。诈骗的故意明显。上诉人及辩护人据此提出的上理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐文著以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。上诉人及其辩护人提出应宣告上诉人无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一五年九月十六日
书 记 员 陈 攀