辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5572号
上诉人（原审原告）：卫茂新，男，1964年12月4日出生，满族，住址：沈阳市新城子区。
上诉人（原审被告）：应建平，女，1962年2月26日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区凌空一街。
委托诉讼代理人：任兆兴，系辽宁文化律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯曦泉，女，1971年1月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）宋子思，男，1987年4月20日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区凌空一街。
被上诉人（原审被告）：黄淑良，女，1928年3月17日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）沈阳市大东区房产局，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：刘兵，系局长。
委托诉讼代理人：张强，男，1963年2月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：沈阳市东机建筑安装工程公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：苏恩惠，系总经理。
委托诉讼代理人：裴连海，男，1964年2月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：沈阳市东机建筑安装工程公司大东分公司，住所地：沈阳市大东区大什字街237号。
负责人：裴连海，系经理。
上诉人卫茂新、上诉人应建平与被上诉人宋子思、黄淑良、沈阳市东机建筑安装工程公司（以下简称东机总公司）、沈阳市东机建筑安装工程公司大东分公司（以下简称东机分公司）、沈阳市大东区房产局（以下简称大东房产局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2016]辽01**民初7053号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人卫茂新上诉请求：1、请求被上诉人向上诉人支付工程款359223.75元；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：本判决认定事实错误。本工程是旧楼改造项目，工程的主要内容是更换塑窗，外墙保温，外墙粉饰，原告是本工程的实际施工人，用什么料就买什么料，材料款都是由原告垫付的，对工程用料了如指掌，这项工程所用沙石一车，不涉及被告添加的多量砂石，钢材根本没用，这是工程的常识。可是被上诉人在法庭上拿出了大量钢材，砂石的票据竟达17万之多，如此违背客观事实，违背用料常识是典型的造假行为且被认定为基本属实。原告要求二审法院就此展开调查，还原真实情况，做出公正判决。
上诉人应建平上诉请求：一、依法撤销沈阳市大东区人民法院(2016)辽0104民初7053号民事判决；二、请求二审人民法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、由本案被上诉人承担一切诉讼费。事实与理由：首先，原审判决认定事实存在严重错误。原审判决认为：本案涉工程系宋立群借用被告东机分公司施工资质承揽的，其承揽工程后，又将工程转包给原告卫茂新实际施工，即使宋立群对工程投入了部分材料，本案涉工程的实际施工人也应为原告卫茂新…。上诉人认为，这一认定存在严重错误，理由如下：一是本案涉工程并非宋立群借用东机分公司施工资质承揽。依据2013年6月1日东机分公司与宋立群签订的书面《人工劳务合同》约定的权利义务，充分证明东机分公司与宋立群之间是承包关系，宋立群应为本案涉工程的实际施工人，并非是借用东机分公司资质承揽该项工程。二是宋立群与被上诉人之间不存在转包关系。原审诉讼证据证明了宋立群实际进行了施工且在该项工程己投入大量水泥、砂石、钢材及塑钢窗款项，其数额要远远高于被上诉人的投入，在原审判决已经予以确认的情况下，还错误的认为，即使宋立群对工程投入了部分材料，本案涉工程的实际施工人也应为原告卫茂新。三是原审判决给付金额不符合转包惯例。原审判决己认定本案涉工程总价款为880469.45元，宋立群实际收到工程款为779223.75元。如果按照原审判决结果，需给付被上诉人工程款179067.05元，加上己实际给付被上诉人的420000元，再加上原审已经认定宋立群自己投入水泥砂石、钢材及塑钢窗款，合计241818.25元，(原审未予认定的工程设计费、铲车劳务费、税款、脚手架等暂不计)，宋立群对本案涉工程要支付出总计金额为840885．3元，付出要高于所得，完全不符合转包行为要盈利的行业惯例。其次，原审判决在诉讼程序上严重违法。根据《民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。按照“谁主张，谁举证”的举证原则，被上诉人作为原告首先应当对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即对本案涉工程的投入及应取得报酬提供证据支持，况且在宋立群已经实际给付420000元情况下，被上诉人应当就420000元以外的主张负有举证责任。但是在原审判决中却违背了举证原则，将举证责任倒置给本案原审被告(即上诉人)，严重违背了民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证原则。综上所述，涉案工程通过东机公司与宋立群签订的书面《人工劳务合同》，确定了彼此的合同权利与义务关系，宋立群应为本案涉工程的实际施工人，并依据合同约定得到全面履行,本案被上诉人卫茂新并非是合同一方当事人，不能依据合同事实主张合同权利，被上诉人举证不足以证明其诉讼主张。原审判决认为宋立群将工程转包给卫茂新实际施工，没有事实及法律根据，诉讼程序上严重违背“谁主张，谁举证”的举证原则，导致判决结果显失公平、公正。请求二审人民法院以事实为根据，以法律为准绳，做出公正裁判。
被上诉人宋子思答辩称同意应建平主张。
被上诉人黄淑良未答辩。
被上诉人沈阳市大东区房产局答辩称与我方无关。
被上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司答辩称我公司与宋立群签订的合同，不清楚宋立群与卫茂新之间的约定。
被上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司大东分公司答辩称答辩意见同东机分公司。
原告卫茂新一审诉称:原告于2013年6月1日从宋立群手中承包了沈阳市大东区房产局发包的大东区东顺城街63号改造项目，合同约定工程范围为檐板维修、阳台维修、封闭阳台、更换塑窗、更换单元进户门、外墙保温、外墙涂料粉饰，承包方式为包工包料。签订合同后，原告带领工人进入现场施工，2013年7月3日工程结束并验收合格，工程审计结算金额为1012456.94元，被告应当扣除10%的质保金后，将90%的工程款全部支付给原告。但宋立群仅向原告支付了工程款42万元，尚欠原告工程款559223元未予支付，宋立群于2016年8月6日去世。被告大东房产局是发包方，宋立群作为没有资质的个人挂靠在被告东机分公司承揽工程，对于欠付原告的工程款，各被告应承担连带责任。诉讼请求：1、六被告立即支付拖欠原告的工程款559223元（不包括质保金），并且对该工程款承担连带给付责任；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告应建平一审辩称：宋立群与东机公司结算的总价款是88万余元，已支付给原告42万。宋立群是挂靠在东机分公司承揽工程，后将此工程的人工部分转包给了原告，部分材料是原告采购，但由宋立群支付原告费用，部分材料是由宋立群直接采购，有水泥砂石、钢材、塑钢窗、工程设计费、铲车劳务费、税款等，现已不欠原告工程款。
另，宋立群是涉案工程的合同相对人及结算方，原告不能取代宋立群的法律地位，依据举证原则，应由原告对主张的权利义务关系及诉讼请求数额进行举证说明。综上，不同意原告的诉讼请求。
被告宋子思一审辩称：答辩意见同应建平。
被告黄淑良一审未予答辩。
被告大东房产局一审辩称：其与原告无任何合同关系，原告起诉被告缺乏法律依据及事实依据。
被告东机分公司一审辩称：依照合同约定，其最终给付宋立群88万余元工程款，宋立群继承人所述过程基本属实，其合同的相对方是宋立群，不清楚原告与宋立群之间的约定。
被告东机总公司一审辩称：答辩意见同东机分公司。
经一审法院查明:本案涉案工程名称为大东区东顺城街63号楼改造项目，主要工程内容为更换塑窗、维修阳台、安装单元进户门、外墙保温、外墙粉饰等，涉案工程的资金来源为大东区财政拨款。2013年5月，宋立群挂靠被告东机分公司承揽了该工程，此后，宋立群又将涉案工程转包给原告卫茂新实际施工，但双方未签订书面合同。
2013年7月，涉案工程竣工验收后，经过结算审计，被告大东房产局与被告东机分公司认定涉案工程的审定结算造价确定为1012456.94元。扣除税金、管理费及房产局提供的主材涂料款后，被告大东房产局应支付宋立群的总工程价款为880469.45元，扣除工程质保金后，宋立群实际收到工程款779223.75元。宋立群向原告卫茂新支付工程款42万元，庭审中原告及被告应建平均主张工程材料及设备由其投入。
另查，宋立群于2016年8月6日因病去世，其法定继承人为妻子应建平，儿子宋子思，母亲黄淑良。
上述事实，有死亡证明、工程结算审定表、施工合同、人工劳务合同、情况说明、付款凭证及庭审笔录，经质证，本院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为:本案的争议焦点为：一、涉案工程的实际施工人；二、涉案工程的材料及设备由卫茂新投入还是由宋立群投入，及价值数额。
一、涉案工程的实际施工人问题。
本案涉工程系宋立群借用被告东机分公司施工资质承揽的，其承揽工程后，又将工程转包给原告卫茂新实际施工，即使宋立群对工程投入了部分材料，本案涉工程的实际施工人也应为原告卫茂新，虽然卫茂新无施工资质，但由于涉案工程已经竣工验收合格，而且宋立群也收到了发包人大东房产局支付的扣除质保金后的全部工程款779223.75元，故在宋立群去世后，其法定继承人应在继承遗产范围内与原告据实结算。
二、涉案工程的材料及设备由卫茂新投入还是由宋立群投入，及价值数额问题。
本案原告卫茂新及被告应建平均主张材料及设备由其投入，并分别提交了相关证据，被告应建平主张水泥砂石、钢材、塑钢窗款、工程设计费、铲车劳务费、税款、脚手架均系宋立群投入，根据双方提供的证据，结合本案的实际情况，本院认为卫茂新及宋立群对涉案工程材料设备均有投入，下面就双方争议的项目分别论述。
1、水泥砂石
原告对此项主张整个工程水泥砂石用量极少，只用一车，价值420元，但大东房产局核定的分项工程量清单计价表显示，涉及水泥砂石共有4项，连工带料共计52781.99元，被告应建平提交了购买砂石的相关凭证，据此可以认定宋立群提供了工程砂石水泥，数额为含原告劳务价值52361.99元（52781.99-420）。
2、钢材
原告对此项主张为整个工程未使用钢材，虽然分项工程量清单计价表中显示使用了钢材，但实际情况是原告在施工时使用了其他方式替代，只是在制表时以钢材的形式出现。对于原告的主张被告大东房产局及东机公司均予以否认，被告应建平提交了购买钢材的相关凭证，故原告的主张缺乏证据支持，不能成立。综上，可以认定宋立群提供了工程钢材，数额依据分项工程量清单计价表共11项，应为含原告劳务价值164756.26元。
3、塑钢窗款
被告应建平主张宋立群代原告支付塑钢窗款24700元，对此原告予以认可，本院予以确认。
4、工程设计费
原告及被告应建平均主张该款项由其支付，并均提供了由被告东机分公司加盖财务章的收款收据。双方提供的收据的付款事由均为收垫付设计费，金额分别为18182元及15000元，但原告提供的收据日期为2013年8月1日，被告应建平提供的收据日期为2014年6月10日，对此两份收据收款人被告东机分公司均未否认真实性，考虑宋立群与被告东机分公司存在其他工程业务关系，根据涉案工程的施工时间，比较双方提供的证据，原告提交证据证明力要高于被告证据，故本院认定涉案工程设计费由原告支付。
5、铲车劳务费、税款、脚手架
关于铲车劳务费及税款，由于本案实际施工人为原告，被告应建平提供的证据均不能证明其支出费用用于涉案工程，其主张脚手架系宋立群制造并交付原告使用，但未提供证据予以证明，故被告的上述主张均不能成立。
6、宋立群投入材料的实际价值
依据被告大东房产局核定的单位工程造价费用汇总表显示，涉案工程分部分项工程费合计853510.11元，其中人工费225468.64元，机械费16758.27元，由此可计算出材料费在分部分项工程费数额中所占比例应为71.6%[（853510.11-225468.64-16758.27）÷853510.11]，据此，宋立群投入的砂石水泥及钢材价值应为155456.7元[（52361.99+164756.26）×71.6%]。综上，宋立群应支付原告工程款数额为179067.05元（779223.75-155456.7-24700-420000），宋立群去世后，其法定继承人被告应建平、宋子思、黄淑良应在继承遗产范围内承担给付责任。
关于质保金及连带责任问题。由于原告提起本次诉讼时，质保期尚未届满，故原告不能要求被告给付。现被告大东房产局不拖欠宋立群工程款，故被告大东房产局及被告东机分公司对于本案争议工程款不承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告应建平、宋子思、黄淑良在继承宋立群遗产范围内给付原告卫茂新工程款179067.05元，于本判决发生法律效力后15日内付清；二、驳回原、被告其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9392元，由原告卫茂新承担6387元，被告宋立群承担3005元。
二审中，应建平提供了一份沈阳瀚兴建筑设备租赁公司2017年7月8日出具的情况说明，一份东机公司2017年7月20日出具的情况说明，用以证明设备为宋立群提供；人工费数额、人工费发票税款、设计费为宋立群交纳。卫茂新质证认为上述证据材料不真实。
本院认为，本案经审理已经查明，宋立群承揽案涉工程后，将该工程交由卫茂新施工。应建平主张宋立群只是将工程的劳务包给卫茂新，材料是由宋立群提供；卫茂新主张工程是其包工包料施工的。但因双方没有书面协议，从工程人工费情况看，按照结算造价中确定的人工费是225468.64元，而宋立群已经给付卫茂新42万元，因此，其主张双方仅仅是劳务承包的关系不能成立。卫茂新主张其给付宋立群工程造价的10%后，工程由其全部承包，但其亦未能提供给付上述价款的证据，因此，其主张亦不能采信。鉴于工程已经施工结算完毕，工程价款宋立群实际收取了779223.75元，应建平承认卫茂新承包了人工部分，故本案争议的焦点即工程材料为哪方提供。一审法院据此分配举证责任，依据双方各自提供的施工材料的相应证据，并依据工程结算造价的项目进行确认并无不当。现应建平在二审提供的情况说明中人工费数额与结算价不符，租赁说明没有其他证据相互印证，故其主张本院不予采信。卫茂新虽然认为应建平的证据均为虚假，但亦未提供证据证明，因此，一审法院认定卫茂新为实际施工人，并在现有证据的基础上，参照工程造价折算比例作出的判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
卫茂新交纳的二审案件受理费2934.74元，由卫茂新负担。应建平交纳的二审案件受理费9392元，由应建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 相蒙
代理审判员 陈铮
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；