浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终415号
上诉人（原审被告）：罗来飞，男，1975年6月28日出生，汉族，住浙江省常山县。
上诉人（原审被告）:张建峰，男，1977年11月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：陈宏智，衢州市天成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈正书，男，1970年10月15日出生，汉族，住云南省昭通市邵阳区。
委托诉讼代理人：祝燕萍，衢州市沈家法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴剑辉，衢州市沈家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：薛天德，男，1967年2月26日出生，汉族，住河南省林州市林县。
上诉人罗来飞、张建峰为与被上诉人陈正书、薛天德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院(2016)浙0802民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2014年11月1日，原告陈正书受雇于被告罗来飞在衢州城市物流综合体一期工程3#楼二层干活，因当天下雨天黑，其未注意周围环境，不慎从楼梯口摔下受伤。后被送往衢州市人民医院治疗，被诊断为腰椎骨折伴双下肢不全瘫，住院62天。原告陈正书治疗期间，罗来飞等被告垫付医疗费120531.12元，另以护理费、误工费之名支付原告陈正书21000元，原告陈正书自行支付医疗费共计16683.87元。2015年12月14日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，原告陈正书之伤被评定为七级伤残，其伤后护理、营养期均为90日。诉讼中，被告对前述鉴定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》持有异议。经原告陈正书申请，衢州光大司法鉴定所受法院委托依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作出鉴定意见，原告陈正书之伤构成八级伤残，误工期为380日，护理期为90日，营养期为90日较为合理。对于上述事实，原告陈正书的陈述、被告罗来飞的陈述，及原告委托诉讼代理人祝美伟对罗来飞所作调查询问笔录所证实，应予确认。
据被告张建峰提供的一份《协议书》，该协议的发包方是河南豫阳建筑劳务有限公司，承包方是张建峰，工程名称为衢州城市物流综合体一期工程。内容涉及工期、价款等条款，由被告薛天德代表签字，但未加盖河南豫阳建筑劳务有限公司印章。被告薛天德未到庭对该组证据发表质证意见。张建峰、薛天德均在协议上签�，法院对该组证据予以确认。因该协议未加盖河南豫阳建筑劳务有限公司印章，协议的签订及履行主体应是张建峰、薛天德，结合当事人的陈述，可以认定涉案工程是张建峰从薛天德处转包而来。2014年10月20日，张建峰又与罗来飞签订一份《内外墙涂料施工合同》，由张建峰将内外墙涂料工程以包工包料的形式承包给罗来飞施工。对于此节事实，原告陈正书及被告罗来飞、张建峰均无异议，应予确认。原告陈正书提供一份事故发生后，由其儿子与罗来飞、张建峰、薛天德达成的《协议书》，被告张建峰对于该份协议的真实性有异议，据原告陈正书所述，该协议原件在被告薛天德处。鉴于该协议系复印件，无其它证据相互印证，法院对其证据效力不予确认。
原告陈正书提交西区锦西苑、天湖南路等多个工地干活的工资表（2013年及2014年）、证人蒋某、范某的证言，以证明其长期在本市区务工，以务工收入作为主要生活来源。根据证人范某到庭陈述，上述工资表是陈正书的兄弟陈正前制作好以后，交给他们签字；另据证人蒋某到庭陈述，工资表上的签字是其丈夫陈正前代签，其并不知情。被告罗来飞、张建峰对上述证据持有异议。法院认为，证人陈述工资表是由陈正前制作好后交给证人签字或代为签字，且春节放假时间、工资等明显与工资表记载不相符，原告陈正书提交的工资表与证人证言明显相互矛盾，法院不予确认。原告陈正书主张的上述事实缺乏足够的证据予以证实，该事实主张不能成立。
原审法院认为：原告陈正书与被告罗来飞之间存在提供劳务与接受劳务关系。因涉案劳务作业的场所尚未全部竣工，相应的配套设施不全，被告罗来飞作为接受劳务一方，未尽到相应的安全防护措施，对造成原告陈正书在作业中摔伤存在过错，应当承担民事赔偿责任。被告张建峰、薛天德与被告罗来飞之间存在工程转承包关系，应当知道承包方不具备相应的资质，对造成的人身损害应当与承包方承担连带赔偿责任。原告陈正书作为提供劳务一方，天黑时未注意周围环境变化，对其自身损伤负有一定过错，可以适当减轻被告的责任。关于原告陈正书的各项损失计算问题，原告陈正书要求按照城镇居民收入标准计算损失，但所提供的证据存在矛盾，不足以证明其所主张的事实，法院不予支持。其它损失计算标准参照衢州光大司法鉴定所作出鉴定意见确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告陈正�所受各项损失：医疗费137215元、住院伙食补助费2110元、营养费2700元、护理费10300元、误工费54340元、伤残赔偿金126750元、被抚养人生活费43722元、鉴定费2040元、交通及住宿费1000元，共计380177元，由被告罗来飞承担80%计304141.60元，另赔偿精神抚慰金12000元，合计316141.60元，扣除被告已付141531.12元，实际应付174610.48元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告张建峰、薛天德对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈正书其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9752元，财产保全费3470元，鉴定费2040元，合计15262元，由原告陈正书承担10000元，被告罗来飞、张建峰、薛天德共同承担5262元，于判决生效之日缴纳。
判决后，�来飞、张建峰不服，向本院提起上诉。罗来飞上诉称：一、赔偿项目计算错误。被抚养人生活费计算错误。误工费计算标准过高。上诉人承担过错比例与事实不符，明显过高。二、本案遗漏关键当事人，属于程序违法。上诉人递交了申请第三人参与诉讼的申请，但原审法院未通知第三人参与诉讼，属于程序违法。三、如果按照雇主损害赔偿纠纷审理，各损害主体应按份承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或予以改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对罗来飞的上诉，陈正书答辩称：关于被抚养人生活费，陈正书母亲应该抚养8年时间，女儿的抚养年限算了4年，其实应该是5年，应该按照城镇标准计算被抚养人生活费。关于误工费计算标准问题。一审没有按照过高标准计算，陈正书的工资上诉人认可是每天200元，一审判决是�每天143元计算。罗来飞认为陈正书存在过错，但楼梯口未设楼梯不是被上诉人的过失，而是建筑方与业主的过错，被上诉人不存在重大过失。
针对罗来飞的上诉，张建峰答辩称：总体上认可罗来飞的上诉状。关于陈正书过错的问题，陈正书摔伤是在接听电话过程中摔伤，不是施工过程中摔伤。罗来飞上诉状中提到陈正书受伤系各方过错所致，张建峰认为陈正书受伤与张建峰没有关系，张建峰只是起到工程转包作用，不存在过错。
张建峰上诉称：原审判决张建峰承担连带责任的理由不能成立。张建峰只是内外墙涂料施工的中间转包人，张建峰对被上诉人的损伤也不存在任何过错。原审判决张建峰承担连带赔偿责任的法律适用错误，原审法院依据侵权责任法以及最高法院司法解释的规定判决张建峰承担责任，系适用法律错误。请求二审法院撤销原�判决第二项要求张建峰和薛天德承担连带责任的判决，依法改判驳回陈正书对张建峰的所有诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈正书、薛天德负担。
针对张建峰的上诉，陈正书答辩称：合同法以及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释都强调，建设工程施工都要相应的资质，囊括了本案的工程。张建峰自己认可是第二承包人，且明知罗来飞、薛天德是没有资质。一审判决适用最高法院关于审理人身损害赔偿司法解释的规定判决张建峰承担连带赔偿责任，合法有据。
针对张建峰的上诉，罗来飞答辩称：张建峰多少要承担一点赔偿责任，没有其他意见。
被上诉人薛天德未到庭答辩。
二审中，被上诉人陈正书提交以下证据材料：陈正书夫妻的临时居住证、居住证复印件6张，学校证明复印件一份，证明陈正书夫妻从2012年3月一直居住在衢州，女儿也就读于本地学校，居住在城镇、收入来源于城镇，有关赔偿标准应该按城镇标准计算。罗来飞、张建峰质证认为，该组证据不符合民事诉讼法规定的二审新证据要求，根据规定，要在一审期满后新发现和新出现的证据，对该组证据的合法性有异议。本院认为，民事诉讼当事人对自己主张的事实有责任并应及时提供证据，被上诉人二审中提交的上述证据材料均不属于二审中新的证据，且在原审法院判决后陈正书并未提起上诉，据此，对于该组证据，本院不予采信。其他当事人未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：关于本案当中赔偿责任的比例划分、受害人有关赔偿项目及计算标准，原审法院依据法律司法解释之规定，依法作出了认定，合法有据，罗来飞有关赔偿项目计算错误、责任比例不当的上诉理由不能成立。关于罗来飞主张遗漏当事人的问题，原审审理期间罗来飞已经向原审法院提出申请，要求追加当事人，原审法院已口头裁定不予追加，如罗来飞等人认为本案尚有需要承担责任的主体，可另行主张。法律法规历来对建设工程的承包施工以及工程质量有着严格的要求，严禁非法转包、违法分包。本案中，张建峰、薛天德与罗来飞之间存在工程的转承包关系，依据司法解释之规定，原审法院认定由张建峰、薛天德承担连带责任，亦无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，罗来飞上诉部分3792元，张建峰上诉部分3792元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理审判员 郑一珺
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 胡芬芬