河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沧刑终字第61号
原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，又名高某乙，男，1952年4月3日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大专文化，住北京市。2012年10月27日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于沧州市看守所。
上诉人（原审被告人）段某某，男，1983年10月12日出生于山东省，汉族，大专文化，住山东省，个体。2012年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于沧州市看守所。
河北省沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审高某甲、段某某犯诈骗罪一案，于2014年1月13日作出（2013）运刑初字第126号刑事判决。原审高某甲、段某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审高某甲、段某某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人段某某与被害人马某某系生意伙伴。2010年5月，马某某跟段某某说起其儿子在北京当兵想上军校的事，段某某许诺马某某在北京有关系能办上军校的事但需要花钱。期间马某某儿子的女朋友李某丁把这事告诉了其父李某甲，李某甲让段某某也帮李某丁办上军校的事。后段某某通过刘某甲、刘某乙、张某甲的介绍认识了高某甲，高某甲亦许诺段某某可以花钱办上军校的事，后高某甲找到李某乙和刘某戊具体办理此事。2010年6月至9月，被告人段某某以为刘某已和李某丁办上军校为由，先后三次向被害人马某某索要办军校的费用45万元，向被害人李某甲索要办军校的费用51万元。被告人段某某将前两次向被害人收取的64.5万元全部交给高某甲，第三次向被害人收取的37万元段某某只将4.9993万元交给高某甲，剩余钱款其全部据为己有。高某甲在收取段某某给付的69.4993万元后只将部分钱款给付李某乙和刘某戊用于办理上军校。2010年10月，刘某戊和李某乙把中国人民解放军总参谋部的调令（后经核实调令系伪造）转给高某甲和段某某，段某某以邮件、短信的方式将调令的内容发给被害人马某某和李某甲。被害人马某某和李某甲因迟迟收不到入学通知书发现被骗，经过多次催要，高某甲退还给段某某40万元，退还给被害人李某甲2万元，高某甲从中获赃款27.4993万元，段某某退还给被害人马某某9万元，被害人李某甲24.5万元，段某某从中获赃款32.0007万元。
另查明，案发后被告人段某某的亲属已主动将赃款32.0007万元返还给被害人。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人段某某的供述，其和马某某是2009年搞业务认识的，2010年5月马某某跟其说儿子在北京当兵想考军校，让其给帮帮忙，在这期间马某某说其儿子的女朋友李某丁也想考军校，让其也给办办，其同意了。马某某和李某甲第一次给其11万元，后来其通过司机刘某甲找到了姓刘的租房的老头，并通过这个老头认识了张某甲。张某甲说她在北京有个叫高某甲的表哥，以前给别人办过上军校的事，能帮其办成这个事。高某甲跟其说要办成这事每个孩子先拿10万，剩下的等发了通知书再给。其把这情况跟马某某说了，马某某和李某甲都同意了。这样其从自己卡上又垫了7万共凑了18万给高某甲，第二次在2010年8月高某甲对其说调令马上下来了，其就跟马某某和李某甲联系让他们各自拿25万，随后李某甲给了其25万，马某某说只能凑23万，其拿着48万带着司机刘某甲把钱给了高某甲，当时只让高某甲打了44万的收条，另外4万算是高某甲的好处费。第三次是高某甲主动打电话要的钱，高某甲说把剩下的尾款给他，调令马上下来，这样其又跟马某某和李某甲要钱了，最后马某某只给了17万，李某甲给了20万，其给了高某甲25万，剩下的自己扣下了，调令是2010年10月份左右高某甲通过邮箱发给其的，其不知道调令的真伪。后来在2010年底的时候，马某某和李某甲说事情不办了，其开始向高某甲追还款的事情。高某甲在2011年3月17日还给其10万元，2011年6月11日又通过工商银行还给其30万元，其中的33.5万元其还给了马某某和李某甲，6.5万元公司挪用了，扣下6.5万元钱的事跟马某某说了，其告诉马某某在北京给孩子办事有花销，扣下6万多元算是补偿。
（2）被告人高某甲的供述，其通过叫张某甲的朋友认识的段某某。2010年7月底8月初张某甲问其能不能给办孩子上军校的事，其说给联系一下应该没问题。后其先后收了段某某总数不是60万元就是60.5万元，时间都是在2010年8、9月份，第一笔给的是16万或16.5万元，第二笔是44万元，没有收过段某某25万元。其后来通过中间人刘某丙和李某乙介绍委托刘某戊具体办这个事情，调令是2010年8月初李某乙拿给其的，其把调令扫描后通过邮箱发给了段某某。2011年春节前，段某某说家长不办了，调令是假的，李某乙和刘某戊把钱都退给其了，刘某戊在2011年春节前后和2011年6月份先后退给其40万元，其全部退给了段某某，剩余20万是给的段某某现金。
（3）证人李某乙的证言，其和高某甲是通过刘某丙介绍给别人上军校的事情认识的，其朋友刘某戊说他有个姓高的朋友的哥哥在解放军总参谋部工作，还是个领导，能办上军校的事。到了2010年6、7月份，刘某丙给其打电话问有个上军校的能不能帮忙，其说刘某戊能办，但刘某丙说要通过其联系。后来其电话联系刘某戊，把刘某丙这边有两个孩子想上军校的事情告诉了他，刘某戊说一个人得三十万，其电话通知了刘某丙，后来商量好每个孩子先交10万元定金。大约几天后的一个下午，刘某丙带着高某甲来到其办公室，其也把刘某戊介绍给他们。高某甲把20万现金给其，第二天刘某戊把20万元拿走了。第二次是八万元，大约一周多，高某甲给其又拿来8万，由于没等到刘某戊办成事的消息，这8万元一直没给刘某戊。到了2010年12月初，高某甲给其打电话说事情办不成了让把钱退回来，第二天刘某戊把钱汇到其银行卡上。2010年12月6日，其把28万元一起通过银行汇款给高某甲。2010年8月初刘某戊把刘某已和李某丁的两张调令送到其办公室，并说事情基本办成，随后其将两张调令给了高某甲。
（4）被害人马某某的陈述，2009年其经人介绍认识了段某某。2010年5月，其在电话中无意说了儿子在北京当兵想上军校的事，段某某当晚给其打电话说能办上军校的事但需要花钱，其说只要能办成花多少钱其愿意出。这样段某某就开始给其儿子办当兵的事。2010年6、7月其先给段某某5万元，后段某某又向其借了2万元，8月24日段某某和一个叫刘某甲的男子来到其家里又要了21万元，段某某给其打了23万元的借条，在这期间其儿子的女朋友李某丁把这事告诉了其父李某甲，李某甲希望其也帮李某丁办上军校的事，段某某收了李某甲25万元，并给李某甲也打了借25万的借据。2010年8月底至9月初，段某某打电话说还需要28万元，其在9月11日又凑了17万给段某某，至此总共给了段某某45万元。后来段某某总说事情快办成了，直到2011年7、8月份新一年军校招生完毕事情还办不成，其和李某甲夫妇意识到应该是被段某某给骗了就开始找段某某还钱。段某某在北京是否有大关系其不知道，后来段某某通过司机找到刘老头和刘老头的干女儿，之后又找到了高某甲。这是其在发现被骗后段某某总不还钱并总是联系不上时找到他的司机刘某甲时刘某甲告诉其的。段某某分三次一共向其和李某甲要了96万元，都是以需要到北京活动关系为名要的，这三次都是说北京还需要钱，上次的钱不够还需要给。其和李某甲都是把钱给段某某，段某某给了谁或怎么花的其不知道。段某某没跟其说过把钱给高某甲，总参的调令是段某某给其和李某甲发的，李某甲找部队上的朋友具体看后说是假的，二人才知道被骗，后其告诉了段某某调令是假的还要求他立即还钱，段某某当时没有说过自己也不知道调令是假的，只是说联系北京的高某甲还钱，在不断追要下，段某某先后一共还给其和李某甲33.5万元，其不知道高某甲把40万元钱退给段某某的事。
（5）被害人李某甲的陈述，2010年6月，其女儿李某丁说刘某已的妈妈马某某有关系可以办上军校的事，其给马某某打电话后马某某把段某某的电话给了其，其和段某某联系后段某某说能办但需要花钱疏通关系，段某某先向其要了6万元，到2010年8月段某某又打电话说需要25万元，其和马某某商量分别和段某某签个协议，后把25万元交给了段某某。直到2010年8月底段某某打电话说上军校的事已经办成了，但还需要20万，其见事情已经办好就同意了。到2010年9月底全国招生都结束了还是没有消息，其感到被骗就向段某某要钱。2010年10月17日段某某给其发了个电子邮件，大概内容是解放军总参谋部给其女儿的调令，让其女儿到武汉空军雷达学院学习，但因一直没收到入学通知书，其开始催促段某某还钱，段某某还了24.5万元。后来段某某联系不上了，其和马某某又开始联系高某甲，直到2012年3月份在其再三催促下高某甲给其打了2万元钱。
（6）证人刘某甲的证言，2010年7月底8月初的时候其老板段某某说他在沧州有个叫马某某的朋友托他给马某某的儿子刘某已和另外一个叫李某丁的女孩子办上军校的事，问其有没有关系。其联系了和其一起租住的刘老头（刘某乙），刘某乙联系了张某甲后回话说办上军校的事没问题，张某甲在北京有个叫高某甲的表哥，有关系办这件事情。后刘老头给段某某打电话让段某某拿钱到北京和高某甲见面，当时段某某应该是给了高某甲16万元，段某某是否给了高某甲5000元的运作费其没见到，后来到沧州马某某和段某某还签订了一个关于给刘某已和李某丁办上军校的事情的协议书。随后其和段某某去北京找高某甲，段某某给了高某甲48万元，并说有4万元是给高某甲作好处费。
（7）证人刘某乙的证言，2010年7月底8月初的时候和其一起租住的刘某甲说其老板段某某正给别人办上军校的事问其有没有关系，其联系了其干女儿张某甲，张某甲说她的表哥高某甲肯定能办成这事但需要花钱，其和张某甲到北京见到高某甲，高某甲满口答应。当时其就给段某某打了电话并告诉他高某甲能办成上军校的事。第二天段某某就和刘某甲一起到北京了，听刘某甲说段某某给了高某甲16万元现金。
（8）被害人马某某、李某甲，证人刘某甲、刘某乙，高某甲辨认被告人段某某，被告人段某某、证人李某乙、刘某甲、刘某乙辨认高某甲，证人李某乙、高某甲辨认刘某戊的辨认笔录及照片。
（9）中国人民解放军总参谋部2010年10月17日调令及中国人民解放军总参谋部政治部证明，证实协查的2010年10月17日总参谋部批准李某丁到武汉空军雷达学院的调令系伪造。
（10）马某某、李某甲与段某某在2010年8月24日签订的委托协议书；段某某给马某某出具的借条两张36万元，给李某甲出具的借条两张37万元；马某某给段某某钱款的银行往来凭据：中国邮政储蓄银行2010年7月11日转账1万元、2010年6月20日转账4万元的转账凭单，2010年8月24日取款19万、存入段某某卡1万元的存取款凭单，中国工商银行2010年8月4日存款2万元凭证，2010年9月9日、2010年9月11日转账4万元的凭条；被害人马某某手机上的联络短信息；李某甲给段某某汇款的银行单据共计51万元；段某某、高某甲还李某甲26.5万元的凭条一张。
（11）高某甲分两次从银行还款给段某某40万元的银行历史明细查询清单。
（12）段某某2010年9月3日转账给高某甲49993元的账户明细查询单。
（13）李某乙退还给高某甲28万元的银行转账凭条。
上述证据中，被害人马某某、李某甲的陈述及被告人段某某的供述能够证实二被害人共给付段某某办军校的费用96万元；被告人段某某、高某甲的供述证实段某某第一次给付高某甲16.5万元，被告人段某某、证人刘某甲的证言证实第二次段某某给付高某甲48万元，被告人段某某的账户明细查询单证实段某某第三次给付高某甲4.9993万元，三次共计69.4993万元；后高某甲退还给段某某40万元，退还给被害人李某甲2万元的事实有被告人段某某的供述、被害人李某甲的陈述、银行账户明细查询清单予以证实，中国人民解放军总参谋部政治部的证明证实2010年10月17日中国人民解放军总参谋部发给李某丁、刘某已的调令系伪造。被害人马某某出具的说明证实被告人段某某的亲属已将32.0007万元赃款主动返还给被害人。上述事实另有辨认笔录、被告人段某某发给被害人马某某的短信息予以佐证。
2、2012年5、6月份，高某甲以给被害人刘某丙的大伯子哥王成发办释放为由，骗取被害人刘某丙20万元，被害人刘某丙发现被骗后经多次催要，2012年7、8月份，高某甲归还给被害人刘某丙6万元，高某甲获赃款14万元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人高某甲的供述，供认其朋友王某甲给其打电话说刘某丙的大伯子哥因受贿被逮捕，问其能否给办一下，2012年5月11日王某甲带着刘某丙找到其，其对刘某丙说可以找北京的大首长办，需要30万元。后来王某乙说给20万，其同意了并要刘某丙先交5万元活动经费。后来刘某丙又给其汇了15万元，之后其找关系想办成此事，但都说事情不好办，期间因其生意上资金周转出现问题，其就挪用了刘某丙给其用于办事的20万元中的14万元，2012年7、8月份，王某乙给其打电话让其还钱，其把六万元打给了刘某丙。
（2）被害人刘某丙的陈述，2012年5月份，其爱人的哥哥因涉嫌贪污、受贿被逮捕，其和爱人想找关系活动一下，其找到王某乙，王某乙说其妹王某甲在北京有关系，王某乙带着其找到王某甲，王某甲说她在北京认识一个叫高某甲的朋友，可以联系一下试试，后二人去了高某甲家，高某甲当时对其和王某甲说他在北京认识张某已的弟弟，把王成发办出来没问题但需要30万元的费用，最后说到20万办成此事并先给了5万元。后其催促高某甲抓紧办理，高某甲说办事活动关系钱不够，6月19日其接到王某甲和王某乙的电话，电话里说高某甲跟她们讲了首长说了事情没问题了，让其赶紧把15万元给他，其就把15万元打给了高某甲。此后其多次催促高某甲抓紧办，但王成发始终没放出来，直到快开庭高某甲仍拖着，其意识到自己被骗要求高某甲退钱，高某甲在2012年9月11日退给其6万元，剩余的一直未退。
（3）证人王某甲、王某乙的证言，与被害人刘某丙证实内容基本一致。
（4）证人高某丙的证言，证实其跟刘某丙一起给高某甲汇了5万元钱。
（5）刘某丙、王某甲、王某乙辨认高某甲的辨认笔录及照片。
（6）高某甲给刘某丙打的收条两张及转账凭条。
本案另有证人吴某某的证言，对高某甲有关手机短信的摘录情况及二被告人户籍证明在案佐证。
运河区人民法院认为，被告人高某甲以非法占有为目的，在无能力为他人办理上学和不能使涉嫌犯罪的人释放的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人马某某、李某甲27.4993万元，骗取被害人刘某丙14万元，两次共计41.4993万元；被告人段某某以非法占有为目的，在无能力为他人办理上学的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人马某某、李某甲钱财共计32.0007万元，二人行为均已构成诈骗罪，二被告人诈骗财物均属数额巨大。被告人段某某的亲属能主动退还被害人全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金三十万元。
被告人段某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二十万元。
二、追缴高某甲违法所得41.4993万元，返还被害人马某某、李某甲27.4993万元，返还被害人刘某丙14万元。
高某甲上诉提出：其没有收到诈骗款69.4993万元，而是60万元，而且这钱全部退还给段某某了；给李某甲汇款2万元是借款，不是退款。
段某某上诉提出：其只占有了12.0007万元，其行为属于民事案件，不构成诈骗罪。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于高某甲上诉所提其收到诈骗款数额有误、所收钱款全部退还给段某某、给李某甲汇款2万元是借款的意见，经查：段某某、高某甲均供述段某某第一次给付高某甲16.5万元；段某某的供述、证人刘某甲的证言均证实第二次段某某给付高某甲48万元；段某某的账户明细查询单证实段某某第三次给付高某甲4.9993万元，因此段某某三次给付高某甲共计69.4993万元。银行历史明细查询清单证实高某甲分两次从银行还款给段某某40万元。因此原判认定高某甲收取段某某69.4993万元、退还段某某40万元事实清楚，证据确实充分。另高某甲所称给李某甲的2万元是借款，不是退款的意见无相关证据予以证实。故上诉理由均不能成立。
关于段某某上诉所提其只占有了12.0007万元，且属于民事案件的意见，经查：段某某供述第三次马某某给了17万，李某甲给了20万，其给了高某甲25万，但高某甲否认段某某给其25万元；账户明细查询单证实段某某2010年9月3日转账给高某甲4.9993万元；被害人马某某出具的说明证实段某某的亲属已将32.0007万元赃款主动返还给被害人。上述证据能够证实段某某非法占有马某某、李某甲钱财32.0007万元，而不是12.0007万元。段某某在无能力为他人办理上学的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，非法占为己有的行为构成诈骗罪，而不属民事调整范围。故上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人高某甲以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财共计41.4993万元；上诉人段某某以非法占有为目的，在无能力为他人办理上学的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财共计32.0007万元，二人行为均构成诈骗罪，且数额巨大。段某某的亲属能主动退还被害人全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李彦琴
审 判 员 张 勇
代理审判员 常雪梅
二〇一四年四月一日
书 记 员 刘永智