贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终482号上诉人（原审被告）：中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路1号振华科技大厦A幢20层2D号房。负责人：秦如国，该公司经理。委托诉讼代理人：宋姝，贵州辅正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司，住所地贵州贵阳国家高新区高新科技园中国西部（贵阳）高新技术产业研发生产基地1#西塔楼。负责人：吴振，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋姝，贵州辅正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区观山路3号（乾图广场B座）。法定代表人：陈学云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘元贺，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：米毅，男，该公司职工。原审被告：铜仁中油昆仑天然气投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北办事处梵净山大道103-20号。法定代表人：何建忠，该公司总经理。原审被告：贵州同德化工产品有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉南路H栋601室法定代表人：邹梦，该公司负责人。上诉人中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司（以下简称昆仑天然气利用贵州分公司）、中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司（以下简称昆仑燃气贵州分公司）因与被上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）、原审被告铜仁中油昆仑天然气投资有限公司（以下简称铜仁公司）及贵州同德化工产品有限公司（以下简称同德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院2016年6月6日作出的（2016）黔06民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，经阅卷、调查、询问，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人昆仑天然气利用贵州分公司、昆仑燃气贵州分公司上诉请求：1、撤销原判第三项；2、依法改判驳回水电九局对上诉人的起诉；3、一、二审诉讼费由水电九局承担。主要事实及理由：一、一审认定铜仁公司是上诉人与同德公司共同开办的公司,事实认定错误。铜仁公司不是上诉人与同德公司共同开办的公司。昆仑天然气利用贵州分公司与铜仁地区行政公署授权的贵州省铜仁地区梵净山投资有限公司（以下简称梵投公司）以及同德公司2010年10月签署《天然气利用合作框架协议》（以下简称《框架协议》），准备共同设立一个合资公司经营铜仁地区天然气利用项目。三方多次开会协商合资公司成立事宜。之后，由于昆仑天然气利用贵州分公司的项目股权论证迟迟未获得上级集团公司的批准，梵净山投资公司的出资也一时不能到位，合资公司暂时无法成立。为此，昆仑天然气利用贵州分公司才发函给铜仁市政府，明确项目前期由同德公司负责，待时机成熟后三方才正式成立合资公司。而此后，同德公司单独出资设立了具有独立法人主体资格的铜仁公司。三方要成立的合资公司实际并未设立。二、一审认定铜仁公司是上诉人授权同德公司成立的公司事实错误。同德公司出资设立铜仁公司是自己的一种投资行为,并不需要上诉人授权。铜仁公司工商登记信息载明成立于2012年9月28日，注册资本8300万元，投资人为同德公司。关于上诉人给同德公司《授权委托书》（2015年1月20日）的问题。首先，该份《授权委托书》是上诉人给同德公司的文件，授权的对象是同德公司，而不是铜仁公司；其次，该《授权委托书》以及“关于授权《特许经营权》相关权利与义务的情况说明的函”（2015年1月18日），一是明确同德公司应按照国家相关规定开展工作；二是明确同德公司作为独立公司法人，依法独立享有相应的权利和承担相关义务。水电九局对《授权委托书》的内容是清楚的，但水电九局选择与铜仁公司而不是同德公司，更不是上诉人签订合同，且作为一个大型建筑公司，在没有建设工程规划许可证和施工许可证，没有进行招标，不是合法合规开展工作的情况下，仍然与其签订无效的合同和支付保证金，由此导致的责任应由水电九局和铜仁公司承担。三、同德公司、铜仁公司都是依法登记成立的公司，均具有独立的企业法人资格，依法独立享有民事权利和承担民事义务。上诉人与同德公司仅是独立企业之间的合作关系，上诉人与铜仁公司不存在任何法律关系。水电九局与铜仁公司均是独立的企业法人，具有签约主体资格。根据合同相对性原则，只在双方之间发生法律约束力。上诉人与水电九局、铜仁公司均无任何合同关系，一审判决上诉人为其双方之间履行合同产生的债务承担连带责任，没有依据，违背了公平原则、权利义务一致原则。水电九局二审答辩请求：1、维持原判；2、二审诉讼费由上诉人承担。认为一审认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法判令上诉人承担连带清偿责任成立。铜仁公司、同德公司二审称：铜仁公司、同德公司都是中石油授权下一起开展的所有工程工作，到现在为止，还是在中石油授权下开展工作，该承担的责任还是要承担。水电九局一审诉请：1、判令解除水电九局与铜仁公司2015年4月16日签订的《贵州省铜仁地区天然气项目建设万山区（不含母站）、大龙开发区、玉屏县管道安装及设备采购工程合同文件》（以下简称《工程合同》）；2、判令铜仁公司履行支付水电九局工程履约保证金4500万元和违约金3000万元中262.14万元，合计4762.14万元；3、判令铜仁公司支付水电九局人员窝工、设备闲置、工程款等直接成本费2,081,645元。4、判令铜仁公司支付水电九局违约金200万元。5、判令由同德公司、昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司共同承担连带清偿以上款项51,703,045.01元及本案诉讼费。经审理查明，2015年4月16日，水电九局与铜仁公司签订了《工程合同》，约定由铜仁公司将贵州省铜仁地区天然气项目建设的工程发包给水电九局施工，工期730天（2015年6月1日开工至2017年6月1日竣工），工程价款为四亿五千万元；合同签订后水电九局在三日内向铜仁公司支付工程履约保证金4500万元，三个月内铜仁公司返还水电九局3000万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息；任何一方违约，违约方应承担违约金200万元并赔偿由于违约而给对方造成的相应经济损失等条款。合同签订后，水电九局于2015年4月20日向铜仁公司支付了履约保证金4500万元。2015年4月27日水电九局组织施工队伍进场施工至同年11月30日，造成水电九局人员窝工、设备闲置等损失共计2,081,645.03万元，铜仁公司予以盖章确认。在合同约定返还履约保证金3000万元的期限到达时，铜仁公司未有返还，经水电九局多次催收未果。双方因此发生纠纷，水电九局遂向一审法院起诉。另查明，2010年10月8日，昆仑天然气利用贵州分公司与同德公司及梵投公司）签订《框架协议》，约定三方合资成立“中石油昆仑天然气利用铜仁（股份）有限公司”，合作开发铜仁地区天然气利用项目。2010年12月31日，昆仑天然气利用贵州分公司与同德公司、梵净山投资公司等单位的负责人形成《会议纪要》，达成共识为：“由同德公司协助昆仑天然气利用贵州分公司铜仁地区项目经理付伟组建中石油天然气利用有限公司铜仁（股份）有限公司投资公司的前期工作，费用由同德公司垫付等”。2011年，昆仑天然气利用贵州分公司与原铜仁地区行政公署签订《天然气特许经营协议》，将铜仁区域内的天然气特许经营权授予昆仑天然气利用贵州分公司，有效期为30年。2012年2月18日，昆仑天然气利用贵州分公司向铜仁市政府出具《关于授权贵州同德化工产品有限公司开展松桃县、玉屏县、江口县、万山区、大龙经济开发区、石阡县、印江县天然气利用项目的函》，载明：“贵州同德化工产品有限公司是我公司在铜仁市合资经营天然气利用项目的合作公司之一。同意该公司先期投资在铜仁市工商局注册成立天然气公司，承接《特许经营协议》约定我方的权利和义务”。2012年4月19日《拟设立的铜仁合资公司专题会议纪要》，达成统一意见：“因贵州分公司资金未到位，合资公司未成立，会议决定由同德公司垫付谢桥加气站土地款，退还梵投公司为该项目先前垫付土地款400万元。并将该宗土地抵押权人由梵投公司变为同德公司。关于铜仁公司挂牌事宜，贵州分公司一直在昆仑天然气公司协调，按照约定时间积极推进，力争如期挂牌，力争项目如期开工”。2012年9月28日，铜仁公司成立，股东为同德公司，注册资本300万元，付伟任执行董事，冉景洪任总经理、法定代表人。2014年3月16日，法定代表人变更为何建忠，注册资本变更为8300万元。2015年1月26日，免去了付伟执行董事的职务。2014年3月，铜仁公司取得《贵州省经营服务性收费许可证》，有效期至2017年7月。2015年1月20日，昆仑天然气利用贵州分公司出具《授权委托书》给同德公司，载明：“鉴于你公司是我公司在铜仁地区合资经营天然气利用项目的合作公司之一，我公司于2012年2月18日向铜仁市政府发函中，已授权你公司履行我公司与铜仁行署签订的《特许经营协议》约定的权利和义务，并由你公司出资拟建的天然气公司（铜仁中油昆仑天然气投资有限公司）作为铜仁天然气利用项目投资主体，按照国家相关规定开展工作。你公司作为独立法人，依法享有相应的权利和承担相关义务。”同日，昆仑天然气利用贵州分公司还向铜仁市人民政府出具《关于授权相关权利与义务情况说明的函》，载明：“鉴于贵州同德化工产品有限公司是我公司在铜仁地区合资经营天然气利用项目的合作公司之一，我公司于2012年2月18日向铜仁市政府发函中，已说明由该公司承接我公司与铜仁行署签订的《特许经营权协议》约定的权利和义务，并由该公司出资拟建的天然气公司作为铜仁天然气利用项目投资主体，按照国家相关规定开展工作。该公司作为独立法人，依法享有相应的权利和承担相关义务，由此产生的经济责任与铜仁市人民政府无关。”另，2013年4月10日，中石油昆仑燃气有限公司通知云南中石油昆仑燃气有限公司，决定成立中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司，该公司与中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司合署办公，对外以中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司名义经营。2013年5月17日贵州省发展改革委员会《关于支持中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司开展我省天然气利用业务的通知》（黔发改能源[2013]1251号）文件，通知全省各地（州）发改委及省直相关单位，其中第二项通知“同意中石油昆仑利用有限公司贵州分公司所属天然气利用项目并入昆仑燃气贵州分公司统一实施管理、运营。”二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、2012年11月21日，昆仑天然气利用贵州分公司出具给梵投公司、同德公司《关于明确铜仁市城市燃气区域的函》，证明2012年11月21日的时候，仍提及合资公司组建事宜，而铜仁公司已于2012年9月27日成立，因此，三方拟设立的合资公司与铜仁公司不是一回事。水电九局对真实性有异议，且认为证明目的不成立，水电九局与铜仁公司签订合同前不知道函。从函的内容看，昆仑天然气利用贵州分公司设立合资公司告知的对象是同德公司，那么同德公司独立设立的铜仁公司就是合资公司。2、2014年8月21日的《协议》，证明：三方拟设立的合资公司与铜仁公司不是一回事；《协议》约定同德公司承接《铜仁天然气特许经营权》的相关权利及义务，一切法律责任由同德公司承担。水电九局对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证明了昆仑天然气利用贵州分公司与同德公司合作投资建设的事宜，其法律责任应由贵州分公司承担。同德公司、铜仁公司称之前没有见到过这两份证据。水电九局向本院提交2015年8月28日的录音，证明付伟的身份是代表昆仑天然气利用贵州分公司和昆仑燃气贵州分公司，与2015年1月20日的《授权委托书》相印证。昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司对真实性、合法性不予认可，从录音内容看，与其上诉提交的证据及2015年11月30日的承诺书的内容相互矛盾，各方仍就合资公司的组建事宜在洽谈，录音笔录存在特殊性，容易串改，在与书证不一致的时候，应以书证为准。同德公司、铜仁公司对该证据没有意见。本院认为，上诉人二审提交的两份证据，均出具了原件，可以证明案件事实。关于水电九局二审提交的录音，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，上诉人虽不认可真实性，但未举证证明该录音存在串改等情形，录音的内容与本案的其他证据也不存在明显的矛盾，故本院认为，该录音可以作为认定案件事实的根据。根据二审当事人提交的证据，另查明，2012年11月21日，昆仑天然气利用贵州分公司向梵投公司、同德公司出具《关于明确铜仁市城市燃气区域的函》，载明：我公司拟与贵公司合资组建公司共同开发铜仁市天然气市场。目前我公司按照中石油组建合资公司程序，已安排设计单位编制该合资公司的工程可行性研究报告和股权可行性研究报告，但由于贵公司对铜仁市城市燃气项目开发区域未予以明确，导致合资公司的工程可行性研究报告和股权可行性研究报告无法编制完成，影响项目的进度。为了更快的完成合资公司的组建，掌控铜仁市天然气市场，我公司现请贵公司于2012年11月24日之前，明确铜仁市城市燃气项目开发的区域，以便合资公司的可行性研究报告和股权可行性研究报告能顺利开展。2014年2月21日，昆仑天然气利用贵州分公司（甲方）与同德公司（乙方）签订《协议》，约定：根据甲方与乙方签订的《框架协议》，及2012年2月18日甲方向铜仁市人民政府出具的关于授权乙方开展铜仁市天然气利用项目的函中相关精神，乙方（含其子公司，以下同）已开发了部分天然气综合利用项目，由于上述项目股权论证尚未获得批复，经清理暂无法达到中石油燃气公司立项开发的要求，经双方共同友好协商，同意由乙方承接《铜仁天然气特许经营权》约定的权利及义务：一、因甲方股权论证一直未通过总部立项评审，由乙方承接《铜仁天然气特许经营权》约定的相关权利和义务，支持乙方继续对本协议约定天然气市场进行开发，一切权利和义务由乙方承接，一切法律责任由乙方承担。二、上述所有项目在前期开发中所取得的相关手续，本协议签订后，甲方支持乙方继续履行，具体手续变更由乙方负责同政府相关单位协调处理，甲方予以配合。以上项目产生的所有费用及项目投资由乙方自行全部承担；甲方承诺不安排其他合作伙伴在《铜仁天然气特许经营权》区域内重复建设相同天然气项目。三、乙方承诺未擅自以甲方的名义开展本协议约定外的相关工作。四、原以甲方名义取得的两块加气站土地，由于两站变更事宜需中石油上级公司给予批准，现做如下约定：1、如甲方愿意继续建设经营，甲乙双方配合办理相关项目建设手续，合作投资经营上述项目。2、如甲方不能继续建设经营，甲方同意将两座加气站变更至乙方名下。五、乙方承诺，本协议约定区域项目尚未取得政府相关文件或尚未开展工作的项目，乙方不得再以甲方名义开展相关工作。六、未经甲方书面授权，乙方不得在本协议涉及项目上使用中国石油的标示、标牌及商标等。七、随着乙方天然气利用市场发展，满足甲方市场开发条件时，乙方投资资产价值，依据重置成本方法评估，甲乙双方再商洽合作经营事宜。另，根据水电九局二审提供的录音，付伟在录音中介绍了铜仁项目的情况，主要内容有：我现在是铜仁天然气股份有限公司的执行董事。2012年下这个文件的时候，文件上就写的很清楚，待中石油股权论证完成后，再进行股权合资。铜仁天然气公司干的所有事情都是中石油兜底。会议纪要明确了我是贵州铜仁天然气公司的项目经理，由我配合同德化工产品有限公司组建铜仁公司。我是铜仁项目经理，由我配合组建铜仁天然气公司。同德化工产品有限公司是受中石油委托先期在贵州铜仁组建的这个公司，这个公司名称叫中油昆仑天然气公司，这是中石油的品牌，没有授权委托，不能组建公司。一审法院归纳本案争议焦点：1、水电九局与铜仁公司签订的《工程合同》是否应该解除。2、合同约定的违约金是否过高，是否应当调整。3、水电九局诉请的人员窝工、设备闲置、工程款等直接成本有无事实依据。4、水电九局要求支付200万违约金是否与水电九局第一项诉请违约金相冲突。5、同德公司与昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司是否应承担连带责任。一审法院认为，案涉工程建设项目未经招标、投标，铜仁公司未取得建设规划许可证及建设工程施工许可证，水电九局与铜仁公司签订了《贵州省铜仁地区天然气项目建设万山区（不含母站）、大龙开发区、玉屏县管道安装及设备采购工程合同文件》无效。水电九局无须请求解除合同，应予驳回。铜仁公司收取水电九局的保证金4500万元应予返还。对资金占用损失及前期施工损失2,081,645.03元，铜仁公司有过错，应承担主要责任，水电九局承担次要责任，按80%和20%的比例分担。资金占用损失按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2014年4月20日开始计算至本金付清之日止。铜仁公司是同德公司、昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司共同开办的公司。同德公司是直接投资的股东；昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司取得该项特许经营权证并授权同德公司在铜仁成立公司，昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司虽是独立的法人单位，但是其合署办公，对外以分公司的名义营业，其人格混同，故昆仑燃气贵州分公司、昆仑天然气利用贵州分公司与同德公司承担连带责任。对违约金200万元，因合同无效，不存在违约金问题，不予支持。综上，判决：一、由铜仁中油昆仑天然气投资有限公司退还中国水利水电第九工程局有限公司保证金4500万元及赔偿资金占用损失（损失按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2014年4月20日开始计算至本金付清之日止，被上诉人承担该项损失的80%，上诉人自行承担20%的责任）；二、由铜仁中油昆仑天然气投资有限公司赔偿中国水利水电第九工程局有限公司损失1,665,316.02元；三、贵州同德化工产品有限公司、中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司、中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司对上述债务承担连带责任。四、驳回中国水利水电第九工程局有限公司的其他诉讼请求。以上给付事项限本判决生效后30日内履行。案件受理费人民币300,315元，由铜仁中油昆仑天然气投资有限公司、贵州同德化工产品有限公司、中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司、中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司共同负担240,252元，中国水利水电第九工程局有限公司承担60,063元。本院认为，本案二审主要审理的问题是昆仑天然气利用贵州分公司、昆仑燃气贵州分公司是否应当承担连带责任。首先，关于上诉人上诉认为铜仁公司不是其与同德公司共同开办，上诉人也没有授权同德公司设立铜仁公司，同德公司成立的铜仁公司不是《框架协议》约定的三方要合资成立的合资公司。本院认为，上诉人该上诉理由不能成立。理由：1、从2010年12月31日形成的《会议纪要》“同德公司仅是负责协助昆仑天然气利用贵州分公司进行组建中石油天然气利用有限公司铜仁（股份）有限公司投资公司的前期工作，费用由同德公司垫付”及2012年2月18日昆仑天然气利用贵州分公司向铜仁市政府出具的《关于授权贵州同德化工产品有限公司开展松桃县、玉屏县、江口县、万山区、大龙经济开发区、石阡县、印江县天然气利用项目的函》“昆仑天然气利用贵州分公司同意同德公司先期投资在铜仁市工商局注册成立天然气公司，承接《特许经营协议》约定我方的权利和义务”的内容看，同德公司注册成立公司，是协助昆仑天然气利用贵州分公司组建投资公司，同德公司负责前期工作，并垫付费用。事实上，同德公司确实注册成立了铜仁公司，开发天然气利用项目。2、2010年12月31日的《会议纪要》中提到“由同德公司协助昆仑天然气利用贵州分公司铜仁地区项目经理付伟组建中石油天然气利用有限公司铜仁（股份）有限公司投资公司的前期工作”，而铜仁公司成立后的执行董事也是付伟，这说明铜仁公司的成立并非与昆仑天然气利用贵州分公司无关。3、2015年1月20日，昆仑天然气利用贵州分公司出具给同德公司《授权委托书》授权同德公司履行《特许经营协议》约定的权利和义务，并由同德公司出资拟建的天然气公司（铜仁中油昆仑天然气投资有限公司）作为铜仁天然气利用项目投资主体，按照国家相关规定开展工作。并就此专门出具函件给铜仁市政府。4、昆仑天然气利用贵州分公司二审中提交的《关于明确铜仁市城市燃气区域的函》及2014年2月21日的《协议》的内容看，与昆仑天然气利用贵州分公司同意同德公司负责铜仁公司的前期工作，并由同德公司垫付相关费用，并不矛盾。另外再综合二审中水电九局提供的付伟的录音，本院认为铜仁公司就是《框架协议》中约定的昆仑天然气利用贵州分公司、同德公司、梵投公司要合资成立的公司。昆仑天然气利用贵州分公司上诉主张同德公司投资设立的铜仁公司，不是《框架协议》约定的要成立的“中石油昆仑天然气利用铜仁（股份）有限公司”理由不成立，本院不予支持。其次，关于上诉人上诉认为铜仁公司是具有独立法人财产的有限责任公司，应当独立承担责任。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”规定，铜仁公司作为独立的法人应以其全部财产对公司的债务承担责任。但是，《中华人民共和国公司法》第三条第二款还规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”，根据本案查明的事实，同德公司作为铜仁公司的股东认缴的出资额为8300万元，现并无证据证明同德公司已实际缴纳出资额8300万元，因此，同德公司应当就铜仁公司对外的债务在8300万元范围内承担责任。同德公司对于一审法院判决其对铜仁公司向水电九局所负债务承担连带责任也并未提起上诉。昆仑天然气利用贵州分公司与同德公司共同合资开办铜仁公司，那么对于铜仁公司对外的债务，应当与同德公司共同承担责任。另，根据查明的案件事实，贵州燃气公司与昆仑天然气利用贵州分公司系合署办公，昆仑天然气利用贵州分公司所属天然气利用项目并入昆仑燃气贵州分公司统一实施管理、运营，因此贵州燃气公司应当与昆仑天然气利用贵州分公司共同承担责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300,315元，由中石油昆仑天然气利用有限公司贵州分公司与中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一六年十二月一日书 记 员  徐 阳