浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1129号
上诉人（原审被告）王某甲。
上诉人（原审被告）王某乙。
上诉人（原审被告）王某丙。
上述三上诉人之委托代理人（特别授权代理）唐传荣。
上述三上诉人之委托代理人（特别授权代理）王素琴。
被上诉人（原审原告）王某丁。
被上诉人（原审原告）朱某。
上述二被上诉人之委托代理人（特别授权代理）商树祥。
上诉人王某甲、王某乙、王某丙因婚姻家庭纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：一、原、被告间的身份情况：被告王某甲系被告王某乙之子。原告朱某与被告王某甲于××××年××月登记结婚，婚后生育一女一子，女儿王某丙、儿子王某丁。朱某与王某甲于2008年11月被该院判决离婚，判决确定婚生女儿王某丙由王某甲负责抚养教育、儿子王某丁由朱某负责抚养教育。二、房屋建造及审批情况：1999年间，原告朱某、被告王某甲、王某乙共同生活期间建造坐北朝南别墅一幢、别墅南首二侧车库二间、围墙及道地，坐落于绍兴县孙端镇红鲍村红众94号（南塘溇）。建造上述房屋时，被告王某丙尚未成年，原告王某丁尚未出生。2001年6月25日，即在原告王某丁出生后，由原、被告五人向有关部门审批补办未批先建或少批多建25.96M2的建筑占地面积，其余102.60M2建筑占地面积虽在补办审批时作为现有房屋占地面积保留，但至今尚不能提供相关批文。上述房产现有三被告居住使用。
以上事实由王某乙的户籍证明、（2008）绍民一初字第4348号民事判决书、该院向绍兴县孙端镇红鲍村委进行走访调查的书面记录、建房报批表及原、被告的庭审陈述等证据予以证实。
原审判决认为：本案诉争的绍兴县孙端镇红鲍村红众94号房产，由原告朱某与被告王某甲、王某乙、王某丙在共同生活期间建造的事实清楚，应予认定。虽然原、被告至今尚未取得完全权属证书，但原告朱某作为该房产的共同建造人，依法对共同建造的房产享有共同的权利，因此原告朱某要求居住使用该房产符合法律规定，该院予以支持；原告王某丁虽出生于建房以后，但其作为原告朱某与被告王某甲的婚生儿子，根据我国婚姻法规定，家庭成员间应当互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，父母对子女有抚养教育的义务。因此原告王某丁对其父母建造的房产依法拥有居住使用的权利。三被告认为本案讼争房屋是不动产，具有不可分割性，两原告之请求既不合理也不合法。该院认为两原告要求给予居往使用之请求，并非对房产进行实物分割，故对三被告的该项抗辩意见，该院不予采纳。根据双方当事人在庭审中的陈述以及该院在现场勘查的房产结构布局具体情况，从保持房屋使用功能以及维护妇女儿童的合法权益角度考虑，两原告要求将本案讼争房产中的第一层判归两原告居住使用并无不当，但应当给予三被告居住使用二、三两层提供必要的便利，因此原告要求一层全部由其使用，应予适当调整。同时为尽可能减少矛盾，一层各自使用范围应允许分隔，以保障居住安全。关于道地及车库的使用问题，该院从房屋整体结构以及有利于生产生活等因素出发作出合理处理，同时双方应接受对方的权利限制并给与对方一定的便利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国婚姻法》第四条之规定，判决：一、坐落于绍兴县孙端镇红鲍村红众94号（南塘溇）坐北朝南别墅中的第一层（除东北首厨房间、正北首楼梯间外）归原告朱某、王某丁居住使用，于正屋南门出入；别墅中第一层的东北首厨房间、正北首楼梯间，及第二、三两层归被告王某甲、王某乙、王某丙居住使用，于正屋厨房间北门出入；二、别墅南首东侧车库一间归原告朱某、王某丁居住使用；别墅南首西侧车库一间归被告王某甲、王某乙、王某丙居住使用；道地出入公用；三、被告王某甲、王某乙、王某丙应于判决生效后三十日内将坐落于绍兴县孙端镇红鲍村红众94号（南塘溇）坐北朝南别墅一幢中的第一层（除东北首厨房间、正北首楼梯间外）及别墅南首东侧车库一间腾空交付给原告朱某、王某丁居住使用；四、原告朱某、王某丁负责建设自楼梯间西墙南端至餐厅间西墙北端间、餐厅间西墙北端至餐厅间北墙西端间直角的拦隔（拦隔连接详见附图虚线），拦隔高度允许其至二层楼底面，三被告应予协助，餐厅间门樘由两原告自行开设，费用由两原告负担，于判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费80元，由原、被告各半负担。
上诉人王某甲、王某乙、王某丙上诉称：一、原审认定事实不清。本案实际处理的是家庭财产纠纷，原审对所争议的家庭财产的合法性和所有权归属认定不清。本案住宅已符合现有农村村民建房的相关法律规定，应当认定其具有完整的产权合法性。本案住宅原为汪阿水、王某乙、王某甲家庭成员共同所有，现因汪阿水亡故，其继承人至今未明确放弃继承权。原审不顾事实与直接相关的原始依据，盲目分割房产使用权，与法相背。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，需经依法登记生效。原审以朱某作为房产的共同建造人，依法对房产享有共同的权利来认定，没有法律依据。二、原审判决有法不依，用法不当。本案须适用《土地管理法》，原审以《民法通则》第五条和《婚姻法》第四条规定来判决，适用法律错误。综上，请求撤销原判，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人朱某、王某丁答辩称：讼争的房产并不是建在1991年审批的地方，并且1991年的审批的文件中要求拆除34.56平方米的房屋，这个房屋现在也没有拆除，现在的102.6平方米的房子是新建在南塘溇的地段上，并且建房时汪阿水已经过世。原审法院已经查明，该房屋是朱某与王某甲婚姻关系存续期间由两人以存款建造，故该房产朱某有使用权或者所有权。对于这个所有权的认定，2001年6月25日的审批表上，对于25.96平方米进行了补办，对现有102.6平方米的房子予以了保留，故在2001年6月土管局已经审批了保留的和讼争的房屋。所谓的汪阿水和王某乙、王某甲一家共同所建造的事实不成立。本案上诉人采用了以1991年审批表来处理1999年所建造的房屋的手段，是用移花接木的方式来占有本案讼争的房产。
上诉人王某甲、王某乙、王某丙在二审中提供了如下证据：证据1、绍兴县孙端镇红鲍村民委会于2009年9月18日出具的证明，并经绍兴县公安局孙端派出所确认属实，证明汪阿水于1993年12月17日亡故的事实；证据2、绍兴县孙端镇红鲍村民委员会出具的证明，并经绍兴县公安局孙端派出所确认情况属实，证明汪阿水和妻子王某乙育有三个子女。
被上诉人朱某、王某丁质证后认为：对两份证据的真实性没有异议，但被上诉人认为该两份证据与本案无关。
本院经审查认为，上述证据均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
被上诉人朱某、王某丁在二审中未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于原审判决对讼争房屋使用权所作的相应处理是否有事实和法律依据。根据原审法院对绍兴县孙端镇红鲍村委的走访调查，证实1991年审批给汪阿水户二间宅基地处只能建造二间，而该户要建三间故没有建造。几年以后，换位置建造了三间即本案讼争的一幢别墅。根据浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第4348号生效民事判决认定，本案讼争房屋的房屋用地申请审批人包括了被上诉人朱某及其子女，上诉人王某甲在（2008）绍民一初字第4348号案件中亦举证主张本案讼争楼房系于1999年建造，其中陈述被上诉人朱某及其子女也是共同建造人。故综合上述事实，本院认定，讼争房屋系在1999年即上诉人王某甲与被上诉人朱某夫妻关系存续期间建成，且被上诉人朱某参与了讼争房屋的建造，故对讼争房屋，被上诉人朱某享有相应的财产性权利。原审法院对被上诉人朱某及婚生子王某丁要求居住使用部分房屋的请求予以支持符合法律规定，原审法院根据房屋整体结构及有利于生产生活等因素所作的具体处理方案也属正确、合理，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王某甲、王某乙、王某丙负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年十一月二十日
书记员 李琼珏