湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘06刑终101号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许三甫，男，1967年12月21日出生于湖南省岳阳县（公民身份号码﹕430621196712210439），汉族，本科文化，系岳阳县林业局林业科学研究所干部、岳阳祥锋置业有限公司股东，租住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年1月16日被北京市公安局海淀区分局抓获，同月22日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。
辩护人杨红，湖南昌言律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人许三甫犯合同诈骗罪一案，于二○一七年二月十五日作出（2016）湘0602刑初387号刑事判决。原审被告人许三甫不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年3月27日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2017年5月2日至6月2日查阅了案卷，并指派检察员彭勇、李晴宇出庭履行职务。上诉人许三甫及其辩护人杨红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月10日，被告人许三甫和陶某合伙成立注册资本为1000万元的岳阳祥锋房地产开发有限公司（后更名为岳阳祥锋置业有限公司，以下简称“祥锋公司”），其中被告人许三甫占股70%，陶某占股30%，陶任该公司法定代表人。2013年8月28日，祥锋公司的账户收到许三甫和陶某的注册资金共计800万元。2013年8月29日，祥锋公司账户的注册资金800万元被全部抽逃。
2013年11月21日，被告人许三甫在祥锋公司账户无资金的情况下，以祥锋公司名义与岳阳同立实业有限公司（以下简称“同立公司”）签订“股权转让意向合同”。双方约定：同立公司将其100%的股权转让给祥锋公司，祥锋公司在签订意向合同时以现金方式向同立公司指定账户支付定金人民币500万元，合同即成立。因被告人许三甫没有按合同约定将意向转让定金支付到同立公司账户，同立公司终止了与祥锋公司的股权转让合作。在与同立公司洽谈股权转让事宜期间，经被告人许三甫请求，同立公司将其公司通过竞买而获得的位于岳阳市岳阳楼区巴陵东路以南、冰场以西、迴龙桥路以北土地的建设用地规划许可证、建设用地规划审批单、国有土地使用证及挂牌出让公告、成交确认书、房产开发草图等资料提交给许三甫。拿到上述土地使用权建设用地规划许可证、建设用地规划审批单等资料后，被告人许三甫擅自将上述许可证、审批单上项目名称“同立汽贸中心”篡改成“同立雅园”，并私自制作了同立雅园项目的分析报告书。2013年10月至2014年1月期间，被告人许三甫分别以虚构的房地产项目和同立雅园项目需要资金为由向某投资管理有限公司（以下简称“金某公司）借款，为获取金某公司的信任，被告人许三甫向某公司提供了祥锋公司的相关资质及上述伪造的许可证、审批单、分析报告及同立公司之前为转型而制作的房产开发草图等资料，并以虚假的公司股份作借款担保。期间，金某公司为确认许三甫确系为开发“同立雅园”房地产项目而借款，公司法定代表人任某2、业务经理李某3等人前往祥锋公司考察，许三甫则向上述人员虚构其开发的“同立雅园”房地产项目的基本情况，并在祥锋公司办公场所的墙壁上悬挂了“同立雅园”房产规划图、实际效果图等资料。此外，许三甫还在未告知同立公司的情况下，邀请任某2、李某3等人前往同立公司上述用地考察，并虚构了“同立雅园”房地产项目的进展情况。至此，金某公司对许三甫开发“同立雅园”项目一事信以为真。金某公司在扣除借款利息、中介费后实际支付给被告人许三甫人民币283.05万元。具体事实如下：
1、2013年10月12日，被告人许三甫以虚构的房地产开发缺乏资金为由与金某公司签订“借款合同”、“信息中介服务协议书”，并向某公司资金部员工敖某出具借据向某公司借款。双方约定：由许三甫向某公司借款80万元，月息2%，借款期限6个月，由彭志忠作担保，并以岳阳市祥锋置业距气象局旁房产开发项目作保证。金某公司在扣除借款利息、中介服务费及之前许三甫的20万元欠款后，由敖某分两次向被告人许三甫转账支付借款共计52.8万元。
2、2013年11月29日和2014年1月24日，被告人许三甫以虚构的同立雅园项目缺乏资金为由，分别以伪造的祥锋公司连带责任担保书、以其在祥锋公司虚假的700万元出资股权作保证，先后两次向某公司借款各150万元。被告人许三甫分别与金某公司签订了“借款合同”、“信息中介服务协议书”，向敖某出具借据2张。金某公司在扣除借款利息、中介费后，由敖某分多次向被告人许三甫支付借款106.75万元和123.5万元。
被告人许三甫分三次向某公司借款共计380万元，金某公司向许三甫实际支付借款283.05万元。许三甫将上述借款分别用于代岳阳市鸿运造纸技术研究所有限公司偿还对外债务、偿还个人债务、家庭开支、个人消费等。借款到期后，许三甫无力偿还。其后，经金某公司多次催讨，许三甫仍拒不偿还。
2016年1月16日，北京市公安局海淀分局花园路派出所民警在北京市海淀区湘都宾馆内将被告人许三甫抓获。
上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
1、被告人许三甫的户籍资料。2、许三甫的简历。3、北京市公安局民警出具的到案经过。4、祥锋公司企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、企业登记基本情况表、企业登记注册档案。5、岳阳祥锋置业有限公司账户的资金流水明细。6、岳阳市工商行政管理局出具的证明。7、股权转让意向合同。8、借据、借款合同、中介服务协议书、股权质押借款合同、连带责任担保书。9、敖某的银行交易流水。10、收条、转账凭条。11、许三甫的银行交易流水。12、岳阳市规划局经济开发区分局出具的证明。13、同立公司出具的岳规编号2002-006建设用地规划许可证、岳规字第2002-006号建设用规划审批单。14、金某公司提交的由许三甫提供的国有土地使用证、挂牌出让公告、成交确认书、建设图纸、同立雅园分析报告书、建设用地规划许可证、建设用地规划审批单。15、证人任某1、陶某、熊某、陈某、方某、谭某、刘某、赵某、张某、李某1、敖某的证言。26、被告人许三甫的供述。
另查明：2014年4月17日，被告人许三甫以置换车辆为由，向某公司借款30万元，金某公司在扣除利息和中介费后，由敖某实际支付给被告人许三甫21万元。2014年5月，被告人许三甫购买了一辆二手丰田牌汽车。2014年7、8月，被告人许三甫向某公司法定代表人任某2偿还该笔借款中的20万元。
上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：借款凭单、敖民国的银行交易流水、许三甫的银行交易流水、证人李友良、敖民国、任晓云的证言、被告人许三甫的供述、岳阳市公安局交通警察支队机动车辆管理所出具的机动车业务受理凭证。
原审法院认为，被告人许三甫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物共计283.05万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十六条第一款之规定，判决：被告人许三甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人许三甫上诉及其辩护人辩护提出：一、借款是建立在诚信的基础上，许三甫没有诈骗的故意；二、原审认定的犯罪金额有误，第一笔借款52.8万元属正常民间借贷，应在诈骗金额中核减；2014年4月17日借款21万元，已于同年8月份还清，另2014年1月15日，其从厉害手中借款20万元偿还给了金某公司敖某，此2笔金额应予以核减；三、许三甫愿意赔偿，并有能力赔偿，原判量刑过重，请求改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定2013年10月12日至2014年1月24日期间，上诉人许三甫先后三次以虚构的房产开发项目缺乏资金为由，与金某公司签订了“借款合同”、“信息中介服务协议书”，并向某公司出具借条借据3张，骗取金某公司借款共计283.05万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人许三甫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物共计283.05万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人许三甫及其辩护人提出，借款是建立在诚信的基础上，许三甫没有诈骗的故意。经查，上诉人许三甫在既无资产也不具有偿还能力的情况下，为骗得金某公司的借款，虚构了“同立雅园”项目并伪造该项目的相关材料，所获款项亦被用于偿还债务及个人消费，至今无法偿还借款，其主观上有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，故该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人许三甫及其辩护人提出，原判认定的犯罪金额有误，共有92.8万元应予以核减。经查，原判认定的第一笔事实中，上诉人许三甫以启动房地产项目缺乏资金为由，向某公司借款52.8万元，该笔款项实际用于其偿还自己或他人债务，并未实际用于项目投资，上诉人许三甫及其辩护人认为在该笔借款中，许三甫没有虚构、隐瞒事实的行为，与事实不符，本院不予采纳；上诉提出关于2014年3月17日借款21万元，其已偿还20万元的事实，原审法院已认定并核减了犯罪金额；上诉还称，2014年1月15日，从朋友处借款偿还了金某公司借款20万元，查无证据证明，故其提出核减犯罪金额92.8万元的意见，本院不予采纳。上诉人许三甫及其辩护人还提出，其愿意赔偿，原判量刑过重，请求依法改判的意见。经查，上诉人许三甫涉案金额为283.05万元，属数额特别巨大，且许三甫在案发后至今没有能力向被害方作出任何赔偿，原审法院依据其犯罪情节判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，属量刑适当，故该意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黄启宇
代理审判员 漆 晟
二〇一七年八月七日
书 记 员 王佳奇