四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终1149号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段16号高新国际广场C座9楼。统一社会信用代码：91510000901862230M。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：许俊林，公司员工。委托诉讼代理人：潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许伟，男，汉族，1968年1月15日出生，农民，住四川省乐山市沙湾区。限制行为能力人。法定代理人：汪平源，女，汉族，1969年1月19日出生，农民，住四川省乐山市沙湾区。系许伟之妻，指定监护人。委托诉讼代理人：李翔，四川得助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷泽建，男，汉族，生于1970年8月2日，住四川省峨眉山市。被上诉人（原审被告）：曲别格夫，男，彝族，1975年4月21日出生，农民，住四川省峨边彝族自治县。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司峨边支公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇东风大道一号1－10。统一社会信用代码915111327623275445。负责人：赵浩杰，经理。委托诉讼代理人：程平，该公司员工。被上诉人（原审被告）：雷加彬，男，汉族，1969年5月30日出生，农民，住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审被告）：成都市汽车运输（集团）公司旅游客运公司，住所地：四川省成都市青羊区过街楼街123号，组织机构代码：20194055－X。法定代表人：张华德，董事长。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市金牛支公司，住所地：四川省成都市金牛区一环路北四段168号锦尚商务有限公司综合楼1－2楼。统一社会信用代码：91510100709239676Y。负责人：王兵，经理。委托诉讼代理人：孙旭，四川川乐宁律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称“平安财保四川分公司”）因与被上诉人许伟、雷泽建、曲别格夫、中华联合财产保险股份有限公司峨边支公司（以下简称“中华联合财保峨边支公司”）、雷加彬、成都市汽车运输（集团）公司旅游客运公司（以下简称“成都汽车旅游客公司”）、中国人民财产保险股份有限公司成都市金牛支公司（以下简称“人民财保成都金牛支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院(2016)川1181民初2146号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保四川分公司上诉请求：1、撤销原审法院的判决，剔除自费药，并依法改判我司对超过医疗费项下的费用不承担赔偿责任同时改正护理、被抚养费等不合理判决部分内容；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审原告的医药费应当扣除自费药。首先，医疗费是根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人在举证期限内仍未提供相关的用药清单，因此我司对治疗的必要性和合理性存有异议，且对医疗费用保险公司在交强险范围内是按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》“第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。由于被上诉人原审原告未在一审举证期限内提交相关用药清单，因此，我司申请对被上诉人原审原告的医疗费进行自费药鉴定。二、护理费计算标准过高且计算不合理。本案中，被上诉人没有在举证期限内提供任何有效的证据，证明伤者由谁在护理。因此根据法释【2003】20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。并且护理费应当按照当地标准92元一天进行计算。而此案计算按照21.75天计算，赔付时按照30天全额计算自相矛盾，不合理。三、抚养费按城镇标准赔付非居住地农村计算与事实不符。被上诉人许伟辩称：扣除自费药不合理，护理费计算是合理的，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人雷泽建辩称：对一审判决无意见。被上诉人中华联合财保峨边支公司辩称：对一审判决无意见。被上诉人曲别格夫未答辩。被上诉人雷加彬未答辩。被上诉人成都汽车旅游客公司未答辩。被上诉人人民财保成都金牛支公司辩称：对一审判决无意见。一审法院审理查明：2015年04月24日，雷泽建驾驶川L**号小型轿车，从黄湾往万年寺方向行驶。17时56分，行驶至景区道路6KM处时超越前方由雷加彬驾驶的川AX号大型普通客车，雷泽建在超车的过程中遇相对方向由曲别格夫驾驶的川L**号小型普通客车有会车可能，雷泽建便加速超车回到原车道。曲别格夫驾驶的川L**号小型普通客车因避让相对方向由雷泽建驾驶的川L**号小型轿车超车便减速慢行，致使许伟驾驶的川L**号普通二轮摩托车与曲别格夫驾的川L**号小型普通客车相尾撞。尾撞后许伟倒地过程中又与雷加彬驾驶的川AX号大型普通客车相撞，造成许伟受伤及车辆受损的交通事故。2015年5月6日，乐山市公安局峨眉山乐山大佛风景名胜区分局交通警察大队对此事故作出第乐公交认字第（2015）第000007号《道路交通事故认定书》，认定：当事人雷泽建承担此次事故的同等责任；当事人许伟承担此次事故的同等责任；当事人曲别格夫、雷加彬不承担此次事故的责任。事故发生后原告许伟被送往峨眉山市人民医院住院治疗于2015年7月15日出院，共计住院82天。出院诊断为：1、多发伤：“1.特重型颅脑损伤，弥漫性轴索损伤，右侧额叶、左侧额顶叶脑挫裂伤，双侧侧脑室后角积血，额骨及左侧颞骨骨折；2.胸主动脉裂伤，左侧血气胸，双肺挫裂伤，右侧液气胸，左侧多肋多段骨折，右侧多肋骨折，左侧胸壁皮下血肿；3.左侧肩胛骨粉碎性骨折，胸2－5椎体棘突骨折，颈6、7椎椎板骨折及横突骨折，右胸锁关节半脱位。”；2、失血性休克；3、呼吸衰竭；4、低蛋白血症；5、代谢性酸中毒；6、高钾血症；7、左上肺肺大疱；8、高钠高氯血症；9、严重肺部感染；10、右额部硬膜下积液。出院医嘱：1、出院需专人陪护，休息3月，加强肢体功能锻炼，骨科随访；2、三周后复查头颅CT，我科门诊随访；3、壹年后可行肋骨骨折内固定取出；4、如有不适及时就诊。共计产生医疗费用139926.46元。2016年3月7日，四川华西法医学鉴定中心作出法临2016－508号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：许伟共11肋骨折属九级伤残；左肺挫裂伤修补术后属十级伤残。产生鉴定费1000元。2016年3月1日，四川华西法医学鉴定中心对原告许伟是否患有精神障碍，及其伤残等级、护理依赖程度及有无民事行为能力进行鉴定。并于2016年3月30日作出法技精（2016）字第119号法医精神病学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许伟伤残等级评定为8级；其护理依赖程度评定为大部分护理依赖；目前对其评定为限制民事行为能力。产生鉴定费4900元。2016年5月3日乐山市沙湾区人民法院作出（2016）川1111民特7号民事判决书宣告许伟为限制行为能力人并指定汪平源为许伟的监护人。一审法院另查明：1、被告雷泽建系川L**号车车主，该车在被告平安财保四川分公司投保了交强险和赔偿限额为50万元（含不计免赔）的商业三者险，事故发生在保险期内。2、被告曲别格夫系川L**号车车主，该车在中华联合峨边支公司投保了交强险，事故发生在保险期内。3、被告成都汽车旅游客公司系川AX号车车主，被告雷加彬系公司驾驶员，事故发生在履职期间。该车在被告人民财保成都金牛支公司投保了交强险和商业三者险。4、事故发生后，被告雷泽建垫付原告医疗费3804.74元、护理费6930元；被告平安财保四川分公司垫付医疗费55196.26元；被告曲别格夫垫付医疗费2000元；被告中华联合峨边支公司垫付医疗费10000元；被告成都汽车旅游客公司垫付医疗费1500元。一审法院再查明：原告许伟，生于1968年1月15日，农村居民户口。从2010年1月起至2015年4月24日发生交通事故前在乐山某煤电有限责任公司上班从事井下运输工作，并参加了乐山市沙湾区社会养老保险。其被扶养人为：母亲唐香枝，生于1940年3月5日，农村居民户口，有成年子女4人；父亲许昭祥，于2010年2月去世。一审法院认为：原、被告对交警部门的事故责任认定均无异议，经原审法院审查，可以作为确定本案事故责任划分的依据。由于原告许伟承担此次事故的同等责任，被告雷泽建承担此次事故的同等责任，被告曲别格夫、雷加彬不承担此次事故的责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款的规定，本次交通事故给原告造成的损失应先由被告平安财保四川分公司、中华联合财保峨边支公司、人民财保成都金牛支公司分别在交强险责任限额和无责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由被告雷泽建、原告许伟按照各自过错的比例分担责任，确定本案的赔偿责任比例为5：5，即被告雷泽建承担50%的赔偿责任，原告许伟自行承担50%。因被告雷泽建驾驶的川L**号车在被告平安财保四川分公司投保了商业三者险，超出交强险限额由被告雷泽建承担的部分应由被告平安财保四川分公司根据保险合同承担赔偿责任。对本次交通事故造成原告许伟受伤所产生赔偿费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，综合确认如下：1、医疗费。因原、被告双方无异议，根据医疗费票据，原审法院确认原告许伟治疗共计产生医疗费139926.46元。对于被告平安财保四川分公司主张扣除自费药的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条第一款之规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，被告平安财保四川分公司未能提供证据证明其已告知并履行了明确说明义务，因此，对该主张不予支持。2、住院伙食补助费。原告的请求符合法律规定，根据原告住院天数，确认原告的住院伙食补助费为82天×25元/天=2050元。3、后续治疗费。因被告无异议，根据峨眉山市人民医院病情证明，确认原告许伟后续治疗费为8000元。4、护理费。原告主张每天按127元计算的标准未超出四川省2015年度居民服务行业日工资标准，根据原告住院天数和医嘱“出院需专人陪护，休息3月”，原审法院确认原告许伟因本次交通事故产生的护理费为82天×127元/天＋90天×127元/天＝21844元。被告平安财保四川分公司提出原告护理费每天100元，计算175天的辩称意见，于法无据，依法不予支持。5、误工费。根据原告住院82天和医嘱“休息3月”，原审法院确定原告误工时间为172天，即5个月零22天，原告许伟在交通事故发生前在乐山某煤电有限责任公司上班，从事井下运输工作，参照2015年度四川省采矿行业工资标准，确定原告许伟因本次交通事故受伤造成的误工费为47865元/年÷12个月×5个月＋47865元/年÷12个月÷21.75天×16天（记薪日）＝22877.99元。6、残疾赔偿金。原告许伟虽系农村居民，但交通事故发生前在乐山某煤电有限责任公司上班，并参加了乐山市沙湾区社会养老保险，其主要收入来源地为城镇，对其主张的伤残赔偿金可按城镇居民标准计算，对其主张的被扶养人生活费也可按城镇居民标准计算。结合原告许伟的伤残等级和参照2015年度四川城镇居民人均可支配收入和人均生活消费支出标准，确定原告许伟的伤残赔偿金为26205元／年×20年×35%＋19277元／年×5年×35%÷4人（唐香枝的被扶养人生活费）=191868.68元。7、原告的护理依赖。根据原告的鉴定意见“护理依赖程度评定为大部分护理依赖”，确认原告部分护理依赖的参照系数为80%。对其护理年限原审法院暂定为10年，超过确定的护理期限原告可向人民法院起诉请求继续给付护理费。对其护理标准参照四川省2015年度居民服务行业工资标准，确认原告院外的护理依赖费用为33270元/年×10年护理年限×护理依赖系数80%=266160元。庭审中被告平安财保四川分公司对原告护理依赖程度提出异议口头申请重新鉴定的辩称，但在举证期限内未提交书面的申请和相反证据支持其重新鉴定的理由，故对其重新鉴定的申请不予准予。8、精神抚慰金。结合本案中原告许伟所受的伤残等级等情况，酌情确认原告许伟的精神抚慰金为10500元。9、鉴定费。该费用系处理本次交通事故的必要费用，根据鉴定费票据，确认原告许伟的伤残鉴定费为5900元。10、交通费。结合原告住院治疗、伤残评定等情况，酌情认定交通费用500元。以上损失共计669627.13元。由被告中华联合财保峨边支公司在交强险中无责赔付原告12000元，因被告中华联合财保峨边支公司垫付原告医疗费10000元、被告曲别格夫垫付原告医疗费2000元，品迭后由被告中华联合财保峨边支公司赔偿被告曲别格夫垫付的医疗费2000元。由被告人民财保成都金牛支公司在交强险中无责赔付原告12000元，因被告成都汽车旅游客公司垫付医疗费1500元，品迭后由被告人民财保成都金牛支公司赔偿原告12000元－1500元＝10500元，赔偿被告成都汽车旅游客公司垫付款1500元。由被告平安财保四川分公司在交强险的限额内赔偿原告120000元，不足部分由被告平安财保四川分公司在商业三者险中赔偿原告（669627.13元－12000元－12000元－120000元）×50%＝262813.56元，原告许伟自行承担（669627.13元－12000元－12000元－120000元）×50%＝262813.57元，因被告雷泽建垫付原告各项费用共计10734.74元（医疗费3804.74元＋护理费6930元），被告平安财保四川分公司垫付医疗费55196.26元，品迭后由被告平安财保四川分公司赔偿原告120000元＋262813.56元－10734.71元－55196.26元＝316882.56元，赔偿被告雷泽建垫付的各项费用共计10734.74元。2016年8月25日，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效后十日内，赔偿原告许伟因本次交通事故造成的各项损失共计316882.56元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效后十日内，赔偿被告雷泽建垫付的各项费用共计10734.74元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司成都市金牛支公司在本判决生效后十日内，赔偿原告许伟因本次交通事故造成的各项损失共计10500元;四、被告中国人民财产保险股份有限公司成都市金牛支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告成都市汽车运输（集团）公司旅游客运公司垫付的医疗费1500元；五、被告中华联合财产保险股份有限公司峨边支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告曲别格夫垫付的医疗费2000元；六、驳回原告许伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1420元，由原告许伟承担710元，被告雷泽建承担710元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、自费药是否扣除；2、护理费金额是否合理；3、被抚养人生活费计算是否应当适用城镇标准。关于是否扣除自费药问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的该条款不产生效力。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第三款规定的免除保险人责任的条款。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，平安财保四川分公司未举证证明投保人已收到其提供的格式条款，亦未作提示或者明确说明，故其提供的格式条款对投保人不产生法律效力。按照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，平安财保四川分公司应当在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，其上诉提出的该项理由不能成立，本院不予支持。关于护理费合理性问题。许伟2015年04月24日入院2015年7月15日出院，共计住院82天，2015年7月15日峨眉山市人民医院出具的《出院证明书》医嘱栏载明：1、出院需专人陪护，休息叁月，……原审法院对护理费天数以及护理的人数确定符合本案事实和法律规定。关于护理费127元/天计算标准是否过高的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定和《四川省统计局关于2015年全部城镇单位就业人员平均工资公告》的标准，居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为33270元，按照每年12个月、每月21.75天工作日计算，居民服务、修理和其他服务业就业人员工作日日平均工资应当为127元/天，基于护理的特殊性即不存在休息日及法定的节假日的实际情况，原审法院确定许伟的护理费为21844元（82天×127元/天＋90天×127元/天），符合本案的事实和法律、司法解释的规定。上诉人平安财保四川分公司上诉提出的该项理由也不能成立，本院不予支持。关于被抚养人生活费计算是否应当适用城镇标准的问题。根据许伟在一审中提交的并经双方质证的《聘用员工劳动合同书》、《养老保险参保缴费信息》等证据，许伟事故前系乐山某煤电有限责任公司聘用职工，且社保缴费月份累计达126个月，可以证明其主要收入来源地、经常居住地为城镇，原审法院对许伟主张的被扶养人生活费按城镇居民标准计算符合本案事实和法律、司法解释的规定。上诉人平安财保四川分公司上诉提出的该项理由与本案事实和法律、司法解释规定不符，本院不予支持。综上所述，上诉人平安财保四川分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由中国平安财产保险股份有限公司四川分公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 平审判员 杨梅娜审判员 李 艳二〇一七年一月十二日书记员 吴 君附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。