浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭建民初字第643号
原告徐甲。
委托代理人（特别授权）柯某。
被告支某某。
委托代理人（特别授权）邵某。
原告徐甲与被告支某某建设工程合同纠纷一案，原告于2
010年5月13日向杭州市西湖区人民法院提出诉讼，该院因无管
辖权于2010年7月7日移送本院审理。本院立案受理后，依法由
审判员 吕兆荣独任审判，于2010年8月10日公开开庭进行了审
理。原告委托代理人柯某、被告支某某及委托代理人邵某到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年3月10日，我与被告签订《内部经济责
任制考核书》，将建德市城东建设有限公司朱池村拆迁安置所
涉的土石某开挖工程某包给我施工。合同签订日，我向被告支
付履约保证金100000元。该工程的转包某某因我无施工资质，
且系全部违法转包，合同应属无效而不能履行。为此，我向被
告提出返还保证金无果。我认为，我与被告签订的《内部经济
责任制考核书》违反《合同法》第272条的规定而无效，被告
依据无效合同而取得的保证金应当返还。现请求法院判决被告
向我返还保证金100000元，支付2010年5月6日前利息损失885
元。被告辩称：首先，土石某开挖施工属于作业简单的工程
，国家并未规定开挖土石某需要资质等级，原告以其无施工资
质等级而主张合同无效无法律依据。第二，原告在签订合同后
已经进场施工，后因天气原因及原告自身管理上的不足，原告
选择放弃施工。综上，原告主张返还保证金的请求无事实和法
律依据，故请求法院驳回原告的请求。
原告在审理中提供如下证据：
1、《内部经济责任制考核书》一份，以证明：a、原、
被告于2010年3月10日签订土石某开挖转包工程的合同；b、土
石某开挖工程属于建设工程范畴；c、合同约定原告应向被告
支付100000元履约保证金；
2、《收条》一份，以证明被告于2010年3月10日收取原
告保证金100000元；
3、浙江汉博司法鉴定所鉴定意见书一份，以证明被告在
《申请解除合同》中添加了“但保证金按合同第六款没收。计
人民币叁拾捌万元整作为赔偿”的内容。
被告对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。
被告在审理中提供以下证据：
1、《收条》一份，以证明被告为原告向徐某代付挖机费
用49500元；
2、余某某出具的结算协议，以证明被告代原告向余某某
支付挖机费用45000元；
3、方某出具的收条一份，以证明被告代原告向某某支付
挖机租金25000元；4、证人徐某的当庭证词一份，主要内容：2010年3月初
，我经支某某介绍用挖机给徐甲做工。3月11日，我将挖机拉
到工地上，由支某某与徐甲口头商定挖机包月租赁，租费每月
是30000元左右，油费由徐甲出。我从3月12日开始施工，4月3
0日结束。之后，因我找不到徐甲，就要求支某某向我支付租
金。为此，我的挖机租金由支某某支付。以证明：a、原告在
签订合同后已经进场施工；b、被告代替原告支付了部分挖机
租赁费；
5、挖机工作时间登记表一份，以证明原告于2010年3月1
0日进场施工并租赁了挖机；
6、《内部工程某包某某》一份，以证明被告支某某承包
给原告徐甲的工程，是由被告支某某2010年3月10日从吴某处
承包取得；
7、《申请解除合同》协议书一份，以证明原告自愿申请
解除合同时，书面约定用其保证金380000元赔偿给被告。
原告对上述证据提出以下质证意见：对证据1、2、3、4
，因原告未委托证人徐某等人施工，故对其真实性、关联性、
合法性均有异议；对证据5，书证上无原告签名，对其真实性
、关联性有异议；对证据6的真实性无异议，但对其证明对象
有异议；对证据7，有被告故意添加的内容，对其内容的真实
性有异议。
本院对当事人提供的证据作以下分析与认定：原告提供
的三份证据，被告无异议，予以认定；被告提供的证据1、2、
3系代付款凭证，因原告对被告主张的代付款不认可，且被告未提供原告已委托其代付款的证据，故该证据不符合真实性要
求，不予认定；被告提供的证据4，因挖机租赁属于重大经济
合同事项，当事人应当采用书面协议。现证人徐某以其所有的
挖机由原、被告口头协商确定租赁事项的证言可信度较低，本
院不予认定；被告提供的证据5，因书证上无原告签名且原告
对其真实性不认可，而被告又未能继续举证证明该证据符合真
实性要求，故本院对该证据的真实性不予认定；被告提供的证
据6，原告对其真实性无异议，且未对合法性、关联性提出意
见，故本院对该证据予以认定；被告提供的证据7，原告无异
议的内容予以认定，被告擅自添加的内容无证明力。
根据原、被告的当庭陈述和有效证据，本院认定本案如
下事实：2010年3月10日，案外人吴某与被告支某某签订《内
部经济责任制考核书》一份。该考核书约定：支某某承包建德
市城东建设有限公司在建德市道朱池村的土石某挖填及碾压1
次的工程；工程价款每方统一闭口价7.2元，按实结算；工程
期限30天；施工期间及工程竣工后如有存在质量、安全工伤及
未结清的一切债权、债务等均由支某某承担等。同日，被告支
某某将该工程以每方统一闭口价6.5元的价款转包给原告徐甲
，并与徐甲签订《内部经济责任制考核书》一份。该考核书的
内容除约定原告向被告交付100000元押金外，其余条款与吴某
与被告支某某签订《内部经济责任制考核书》一致。考核书签
订后，原告即向被告支付了工程保证金100000元。2010年4月2
7日，原告以申请人身份向被告递交了一份《申请解除合同》
，内容为：兹有乙方徐甲与甲方支某某签订的洋溪街道塘湾迁建地工程和朱池土石某工程合同，因乙方无能力履行所签订的
工程合同，自愿解除本合同并接受相应处罚。被告支某某已在
该申请书中签名。此后，原告要求被告返还保证金，双方因此
发生纠纷。
本院认为，《合同法》第五十二条第五项规定“违反法
律、行政法规强制性规定”的合同无效；《建筑法》第二十六
条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的
业务范围或者用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑
施工企业以任何形式允许其它单位或个人使用本企业的资质证
书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，案外人
吴某与被告所签订的合同以及被告与原告签订的合同系名义上
的《内部经济责任制考核书》，实际上的土石某开挖工程施工
转包某某。因土石某开挖工程属于建设工程施工合同范畴，依
照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同的主体有
具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的
施工资质。根据国家的相关规定，土石某工程专业承包资质分
为一级、二级、三级，其中三级可承担15万立方米及以下的土
石某工程的施工。被告支某某和原告徐甲系自然人，不具备承
担土石某开挖工程施工的资质条件，故双方签订的施工合同违
反行政法规的强制性规定，应认定无效。被告依据无效合同收
取原告的保证金，应当返还给原告。据此，原告要求被告返还
保证金的请求正当，予以支持。但是，原告明知自己无土石某
开挖工程施工的资质条件而与被告订立土石某施工工程合同，
主观也有过错，应自负部分责任，故本院对其由被告支付利息损失的请求酌情不予支持。被告提出的双方所签合同系有效合
同的意见于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共
和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共
和国建筑法》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告支某某于本判决生效后十日内返还给原告徐甲
土石某工程施工合同的保证金人民币100000元；
二、驳回原告徐甲的其它诉讼请求。
本案案件受理费人民币2300元，减半收取人民币1150元
，由被告支某某负担。当事人在本判决书生效后15日内到本院
办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依
法强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，
并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币23
00元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理
【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××02
4409008802968，开户行（工商银行湖滨分行）】。对财产案
件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求
由本院另行书面通知预交。
审判员吕兆荣
二〇一〇年十二月一日
书记员方雪莲