江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3266号
上诉人（原审被告）赵薇，教师。
被上诉人（原审原告）杨军，个体工商户。
委托代理人焦新闻。
原审被告闫长春，教师。
原审被告梁怀峰，个体工商户。
原审被告周伟，教师。
上诉人赵薇因与被上诉人杨军，原审被告闫长春、梁怀峰、周伟民间借贷纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第3712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵薇、被上诉人杨军的委托代理人焦新闻、原审被告闫长春到庭参加了诉讼，原审被告梁怀峰、周伟经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月13日，梁怀峰向杨军借款10万元，并出具金额为11.35万元（包括10万元本金、按照月利率4.5%计算的三个月利息1.35万元）的借款协议书（借条）一张，约定使用期限三个月，自2011年4月13日起至2011年7月13日止，逾期还款，杨军有权没收履约保证金，并收取3‰的违约金，闫某、赵某、周伟作为保证人在借款协议书（借条）上签名摁指印。杨军向梁怀峰、闫某、赵某、周伟催要借款本息未果，于2011年11月21日向该院递交民事诉状，要求四人偿还借款本息合计12.485万元，该案先由该院诉前调解工作室调解，调解不成，遂于2012年2月22日立案受理，后杨军又自愿撤回起诉。
2012年12月13日，该院依据杨军的申请，冻结了赵某在新沂市农村商业银行的工资款12.5万元，杨军为此支出保全费1145元。
原审法院认为，梁怀峰向杨军借款10万元，并出具借款协议书（借条）一张，是当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，双方形成民间借贷法律关系，依法应予保护，梁怀峰应当按照约定期限向杨军偿还借款；闫某、赵某、周伟自愿作为保证人在借款协议书（借条）上签名，双方形成保证合同法律关系，杨军于2011年11月21日向该院递交民事诉状，即杨军在借款到期后的六个月内以诉讼方式向闫某、赵某、周伟主张权利，闫某、赵某、周伟依法应当承担保证责任，该院对杨军要求梁怀峰、闫某、赵某、周伟偿还借款本金10万元及利息，合计12.485万元的诉讼请求予以支持。闫某、赵某、周伟向杨军偿还后有权向梁怀峰追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、梁怀峰于该判决生效后十日内偿还杨军借款本金10万元及利息，合计12.485万元。二、闫某、赵某、周伟对上述借款本息承担连带清偿责任，闫某、赵某、周伟向杨军偿还后有权向梁怀峰追偿。
上诉人赵某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，判非所请，审判程序违法。1、杨军起诉状明确请求依法判令梁怀峰、闫某、赵某、周伟偿还借款113500元及利息11350元，在杨军未变更诉讼请求的情况下，原审判决明显与其诉求不符。2、双方当事人在原审期间均承认借款意向为10万元，且借款协议为担保人先签字，后由借贷双方签字。借贷双方实际发生的借款超过了担保人同意担保的额度，违背了担保人的真实意思，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该担保合同应属无效。3、原审程序违法。原审期间杨军未能提供证据证明其诉请合法，即应承担相应的不利法律后果，原审法院应驳回起诉。原审法官却强令杨军于3日内提供新的证据，并宣布休庭。第二次开庭时又无故将普通程序改为简易程序，明显违背《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条之规定。4、杨军申请冻结赵某工资款后，按照原审法院（2012）新民诉保字第0982号裁定的内容，杨军应在2012年12月28日之前起诉，否则将解除财产保全。杨军始终未提供证据证明其于2012年12月28日之前起诉过。既然杨军未在法定期限内起诉，就意味着财产保全已经解除，原审法院根据杨军的申请再次做出继续冻结赵某工资款的裁定明显不当。综上，请求二审法院依法改判或者撤销原判，一二审诉讼费用由杨军承担。
被上诉人杨军答辩称：1、原审关于借款本金及利息的认定正确。借款协议中的借款数额11.35万元是由本金10万元和3个月利息（月息四分五）构成。由于约定违约金过高，杨军在原审中要求赵某等人按照银行同期贷款基准利率的4倍付息。2、本案并未超过诉讼时效。赵某、闫某及周伟的担保期限是从借款之日起至本息结清为止。根据相关法律规定，本案担保期限应为借款到期后2年。杨军于2011年11月21日第一次诉至法院要求赵某、闫某偿还借款本金10万元及利息，此后该案一直都在原审法院处理中，原审法院仍用杨军于2011年11月21日第一次诉至法院的诉讼费用票据判决本案即可证明。3、关于杨军保全赵某工资问题。赵某应于收到保全裁定书后，如不服裁定应进行复议，在本案中提出不符合法律规定。相反，恰恰证明杨军就本案诉求多次主张权利。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
原审被告闫某答辩称：1、原审程序有违规之处。2、本案借款是否真实没有证据。3、利息和庭审中的陈述不一致。4、借款协议上没约定利息，闫某担保的时候并不知道有无利息。请求二审法院在查明事实的基础上依法裁判。
原审被告梁怀峰、周伟未提交书面答辩意见。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、出借人、借款人之间是否存在真实的借贷关系；二、借款本金和利息应如何确定；三、借款合同是否有效，上诉人应否承担担保责任；四、原审程序是否合法。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
一、关于出借人与借款人之间是否存在真实借贷关系问题。本院认为，梁怀峰和杨军于2011年4月13日签订的《借款协议书》真实反映了梁怀峰向杨军借款10万元并由闫某、赵某、周伟签名摁印予以担保的事实，系双方当事人真实意思表示，除违约金过高外并不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方在《借款协议书》注明为“借条”，并载明“今借到杨军现金”等内容，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，应认定双方借贷行为已发生，原审法院认定双方之间存在真实借贷关系符合法律规定。
二、关于借款本金和利息应如何确定的问题。本院认为，首先，虽然梁怀峰和杨军于2011年4月13日签订的《借款协议书》记载的借款数额为113500元，但担保人闫某、赵某对该数额并不认可，认为实际借款数额为10万元，而杨军于原审庭审中明确表示系一次性给付10万元且没有另外写借条，故梁怀峰和杨军实际发生的借款数额应为10万元。其次，由于梁怀峰与杨军并未在借款协议中约定利息，杨军在原审庭审中也承认“未约定利息”，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，应视为借款人梁怀峰于借款期间不支付利息，原审判决利息认定错误，对此予以纠正。最后，出借人可以选择逾期利息或者违约金，但均以不超过银行同期同类贷款基准利率四倍为限。由于梁怀峰与杨军约定的3‰违约金明显过高，且杨军于原审期间亦明确要求梁怀峰及赵某、闫某、周伟按照银行基准利率的四倍支付，故应按照银行同期同类贷款基准利率四倍计算违约金。
三、关于借款合同是否有效及上诉人应否承担担保责任的问题。本院认为，首先，梁怀峰与杨军签订的《借款协议书》系双方当事人真实意思表示，除违约金约定过高外并无违反法律、行政法规的强制性规定，且双方当事人之间存在真实的借贷关系，合法有效。其次，赵某主张借贷双方实际发生的借款超过了担保人同意担保的额度，违背了担保人的真实意思表示，担保合同应属无效，但其既未否认作为担保人在担保合同上签字的事实，亦未能提供证据证明前述主张，主合同有效，担保合同也不存在无效的法定事由。故原审判决认定赵某、闫某及周伟应承担相应的担保责任并无不当。
四、关于原审程序是否合法的问题。本院认为，首先，杨军于原审庭审期间已将诉讼请求进行了变更，原审判决亦系根据杨军变更后的诉讼请求做出，并未超出杨军的诉讼请求，故赵某关于原审判非所请的主张缺乏事实和法律依据。其次，由于杨军于原审第一次开庭时未能向法庭提交其曾向担保人闫某、赵某主张过权利的相关证据，原审法院当庭告知杨军“如未能在3日内提交新的证据，本案待合议庭评议后依法判决”，系原审法院为查明案件事实就相关问题依法进行释明，并不存在“强令杨军于3日内提供新的证据”的情形。最后，原审第二次开庭系原审法院因杨军提交了相关证据组织双方当事人进行的质证，并非赵某所言的“简易程序”，也不存在“无故将普通程序改为简易程序”的情形。此外，赵某对原审法院查封其工资提出异议，实质系对原审法院财产保全提起上诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，保全并不属于可以上诉的范畴，故对赵某关于财产保全的上诉，本院不予理涉。
综上，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第3712号民事判决；
二、梁怀峰于本判决生效后十日内给付杨军借款本金10万元及违约金（自2011年7月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，以24850元为限）。
三、赵薇、闫长春、周伟对上述债务承担连带清偿责任；赵薇、闫长春、周伟清偿后有权向债务人梁怀峰追偿。
四、驳回杨军的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2797元，保全费950元，合计3747元，由梁怀峰、闫长春、赵薇、周伟共同负担。二审案件受理费2797元，由杨军负担200元，由赵薇负担2597元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 薛淑淑