湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终43号
抗诉机关湖南省泸溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨树林，男，1996年7月18日出生，苗族，湖南省泸溪县人，初中文化，无业。2015年7月14日因吸食毒品被泸溪县公安局决定行政拘留十天及社区戒毒三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月19日被泸溪县公安局刑事拘留，2016年8月24日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。
辩护人张毅，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石家军，绰号“团子”，男，1992年5月16日出生，苗族，湖南省泸溪县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月19日被泸溪县公安局刑事拘留，2016年8月24日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。
原审被告人杨海涛，别名杨笑，绰号”长臂猿”，男，1987年1月4日出生，苗族，湖南省泸溪县人，小学文化，无业。因犯盗窃罪于2005年9月26日被江苏省如东县人民法院判处有期徒刑十年六个月，减刑后于2013年10月20日刑满释放。2015年3月20日因吸食毒品被泸溪县公安局决定行政拘留十五日及社区戒毒三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月27日被泸溪县公安局刑事拘留，2016年8月24日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。
原审被告人杨家炜，男，1990年12月11日出生，苗族，湖南省泸溪县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月22日被泸溪县公安局刑事拘留，2016年8月24日被逮捕。现羁押于泸溪县看守所。
湖南省泸溪县人民法院审理湖南省泸溪县人民检察院指控被告人杨海涛、杨树林、石家军、杨家炜犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月24日作出（2016）湘3122刑初97号刑事判决�泸溪县人民检察院提出抗诉。被告人杨树林、石家军提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘西州人民检察院指派检察员陈素芳出庭支持抗诉。上诉人杨树林及辩护人张毅，上诉人石家军、原审被告人杨海涛、杨家炜到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，一、杨海涛涉嫌贩卖毒品罪的犯罪事实。
被告人杨海涛自2016年5月起从一绰号为“老九”的男子(身份暂未查明)手中购买甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)，后于2016年5月至6月期间将冰毒贩卖给被告人杨家炜、石家军、杨树林等人，贩卖冰毒共计87克，具体犯罪事实如下:
1、2016年5月份的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇五里洲网吧旁石家军的家中向石家军、杨家炜贩卖冰毒10克，石家军、杨家炜支付杨海涛现金1200元。
2、2016年6月初的一天，杨海涛在泸溪县�沙镇辛女广场向石家军、杨家炜贩卖冰毒15克，二人支付给杨海涛现金1100元，银行转账700元。
3、2016年6月份的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇五里洲网吧后门向石家军、杨家炜贩卖冰毒10克，得现金1200元。
4、2016年6月份的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇联盟检测站高速桥下向石家军贩卖冰毒5克，得现金600元。
5、2016年6月份的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇联盟检测站高速桥下向石家军贩卖冰毒10克，石家军支付现金900元，微信转账300元。
6、2016年6月中旬的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇五里洲网吧门口向石家军贩卖冰毒10克，石家军支付现金1300元。
7、2016年6月初的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇联盟检测站附近向杨树林贩卖冰毒5克，杨树林支付600元，部分微信转账。
8、2016年6月初的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇�民点附近向杨树林贩卖冰毒10克，杨树林支付现金1200元。
9、2016年6月中旬的一天，杨海涛在泸溪县武溪镇富星宾馆三楼房间里以赊账的形式向杨某1贩卖冰毒2克。
10、2016年5月中旬的一天，杨海涛在泸溪县潭溪镇一”T”字路口向章某某贩卖冰毒5克，章某某支付现金600元。
11、2016年5月底的一天，杨海涛在泸溪县潭溪镇潭溪中学附近的河边向章某某贩卖冰毒5克，章某某支付现金600元。
二、杨树林贩卖毒品罪的犯罪事实。
被告人杨树林在2016年6月至7月期间从杨海涛及杨某某4(另案处理)手中购买冰毒17克后，除部分用于自己吸食外，于2016年6月至7月期间将冰毒贩卖给吸毒人员雷某、周某某、李某等人，其具体犯罪事实如下:
1、2016年6月初的一天，杨树林在泸溪县武溪镇联盟检测站附近向杨海涛购买冰毒5克，杨树林支付600元，部分现金部分微信转账。
2、2016年6月初的一天，杨树林在泸溪县武溪镇居民点附近向杨海涛购买冰毒10克，杨树林支付现金1200元。
3、2016年6月份的一天，杨树林在泸溪县武溪镇弘鑫公司门口向杨某某4购买冰毒1克左右，杨树林支付现金800元。
4、2016年7月中旬的一天，杨树林在泸溪县武溪镇楠木洲附近向杨某某4购买冰毒1克左右，杨树林微信转账750元。
三、被告人杨海涛与杨树林合伙贩卖毒品的犯罪事实。
2016年6月中旬，杨海涛与杨树林商议合伙贩卖冰毒，由杨海涛从”老九”处以赊账的形式购买得冰毒50克，交由杨树林向吸毒人员贩卖，贩毒所得二人平分，之后杨树林陆续交给杨海涛1000余元的贩毒款，剩余的冰毒被杨海涛和杨树林二人吸食完毕。
四、石家军贩卖毒品�的犯罪事实。
被告人石家军自2016年6月至7月期间从杨海涛及杨树林手中购买冰毒26.1克后，除部分用于自己吸食外，于2016年4月至7月期间将冰毒贩卖给吸毒人员杨某某2、邓某、雷某等人，其具体犯罪事实如下:
1、2016年6月份的一天，石家军在泸溪县武溪镇联盟检测站高速桥下向杨海涛购买冰毒5克，石家军支付现金600元。
2、2016年6月份的一天，石家军在泸溪县武溪镇联盟检测站高速桥下向杨海涛购买冰毒10克，石家军支付现金900元，微信转账300元。
3、2016年6月中旬的一天，石家军在泸溪县武溪镇五里洲网吧门口向杨海涛购买冰毒10克，石家军支付现金1300元。
4、2016年7月中旬的一天，石家军在杨树林家下面以赊账的方式向杨树林购买冰毒0.1克。
5、2016年7月18日，石家军在杨树林家下面以赊账的形式向杨树林购�冰毒1克。
五、杨家炜与石家军合伙贩卖毒品的犯罪事实。
2016年5月至6月期间，杨家炜与石家军商议合伙贩卖冰毒，二人从杨海涛处购买冰毒35克后，除其二人自己吸食掉部分外，剩余冰毒交由石家军向杨某某2、邓某等吸毒人员贩卖，贩毒所得二人平分，具体犯罪事实如下:
1、2016年5月份的一天，石家军、杨家炜在泸溪县武溪镇五里洲网吧旁石家军的家中向杨海涛购买冰毒10克，杨家炜支付现金1200元。
2、2016年6月初的一天，杨家炜在泸溪县白沙镇辛女广场向杨海涛购买冰毒15克，杨家炜现金支付1100元，银行转账700元。
3、2016年6月份的一天，石家军在泸溪县武溪镇五里洲网吧后门向杨海涛购买冰毒10克，石家军支付现金1200元。
被告人石家军于2016年7月18日被抓获归案;被告人杨树林于2016年7月19日被书面传唤归案;被告人杨海涛于2016年7月26日被抓获归案;被告人杨家炜于2016年7月22日主动到泸溪县公安局投案，经讯问其如实供述其贩卖毒品的犯罪事实。
到案当天，对被告人石家军、杨树林、杨家炜的尿液进行检测均呈阳性，即三人均吸食毒品。
上述事实有下列经庭审举证、质证并查证属实的主要证据证明：
1、户籍资料，证明被告人杨海涛、杨树林、石家军、杨家炜基本身份情况。
2、抓获经过，证明被告人石家军于2016年7月18日被抓获归案，被告人杨树林于2016年7月19日被书面传唤归案；被告人杨海涛于2016年7月26日被抓获归案，被告人杨家炜于2016年7月22日主动到泸溪县公安局投案。
3、扣押决定书及扣押清单，证明泸溪县公安局从被告人石家军处扣押黑色直板苹果手机1部，从被告人杨树林处扣押oppo牌直板智能手机1部，从被�人杨海涛处扣押中国邮政储蓄银行卡1张。
4、泸溪县公安局现场检测报告书、吸毒成瘾/不成瘾认定意见书，证明泸溪县公安局经对被告人杨海涛的尿液进行检测呈阴性，即未吸食毒品；对被告人杨树林的尿液进行检测呈阳性，即吸食毒品，并认定其吸毒成瘾严重；对被告人石家军的尿液进行检测呈阳性，即吸食毒品，并认定其吸毒不成瘾；对被告人杨家炜的尿液进行检测呈阳性，即吸食毒品，并认定其吸毒不成瘾。
5、刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人杨海涛曾犯盗窃罪，于2005年9月26日被江苏省如东县人民法院判处有期徒刑十年六个月，2013年10月20日减刑释放；于2015年3月20日因吸食毒品被泸溪县公安局决定行政拘留十五天及社区戒毒三年；被告人杨树林于2015年7月14日因吸食毒品被泸溪县公安局决定行政拘留十天及社区戒毒三年。
6、被告人杨海涛、杨树林、石家军、杨家炜手机通话详单，证明杨海涛使用的尾号为0560的手机号码与章某某于2016年5月期间有多次通话记录，与杨家炜于2016年5月至6月期间有多次通话记录，与石家军、杨树林、杨某1于2016年6月期间有多次通话记录；杨树林使用的尾号为8861的手机号码与杨海涛、雷某、周某某、王某某于2016年6月期间有多次通话记录，与刘某、李某、石家军于7月期间有多次通话记录；石家军使用的尾号为5374的手机号码与杨某某2于2016年5月期间有多次通话记录，与邓某于2016年4月至5月期间有多次通话记录，与杨某3、杨海涛于2016年6月期间有多次通话记录，与刘某、雷某于2016年6月至7月有多次通话记录，同时与杨树林有多次通话记录。
7、证人杨某1的证言，证明杨某1从杨海涛处购买过一次约2克冰毒，从石家军处购买过四次共约7.1克冰毒；并且证明杨家炜和石家军从杨海涛处购买过三次约20余克冰毒(其中第一次在石家军家中，有10克，第二次克数不清楚，第三次在石家军家下面，有10克)。
8、证人杨某某2的证言，证明杨某某2从石家军处购买过两次约0.6克冰毒。
9、证人邓某的证言，证明证人邓某从石家军处购买过三次约1.5克冰毒。
10、证人雷某的证言，证明证人雷某从石家军处购买过三次约1.1克冰毒，从杨树林处购买过两次约0.3克冰毒。
11、证人刘某的证言，证明证人刘某从石家军处购买过四次约2.2克冰毒，从杨树林处购买过两次约1.3克冰毒。
12、证人章某某的证言，证明证人章某某从杨海涛处购买过三次约12克冰毒。
13、证人李某的证言，证明证人李某从杨树林处购买过两次约0.4克冰毒。
14、证人周某某的证言，证明证人周某某�杨树林处购买过两次约1.6克冰毒。
15、证人杨某3的证言，证明杨某3从石家军处购买过两次约1.3克冰毒。
16、证人王某某的证言，证明证人王某某从杨树林处购买过两次约0.6克冰毒。
17、证人杨某某4的证言，证明证人杨某某4向杨树林贩卖冰毒共计三次约4克左右。
18、被告人杨海涛的供述与辩解，证明被告人杨海涛于2016年5月至6月期间多次向杨家炜、杨树林、石家军、杨某1、章某某贩卖冰毒共计87克(其中向杨家炜贩卖过2次，第一次是2016年5月底在石家军家里贩卖冰毒10克，第二次是2016年6月初在辛女广场贩卖冰毒15克；向石家军贩卖三次，第一次是6月初在石家军家下面贩卖冰毒10克)，以及杨海涛和杨树林合伙贩卖冰毒50克的犯罪事实等。
19、被告人杨树林的供述与辩解，证明被告人杨树林于2016年6月期间从杨海涛处购买冰毒15克、小杨处购买冰毒8.5克(第一次6克，第二次2.5克)贩卖给雷某、石家军(其中贩卖给石家军的两次共1.1克均系赊账)等吸毒人员，以及与杨海涛合伙贩卖毒品50克的犯罪事实。
20、被告人石家军的供述与辩解，证明被告人石家军于2016年5月至6月期间从杨海涛处购买冰毒25克、从杨树林处购买冰毒1.1克(该1.1克冰毒系赊账)贩卖给杨某某2、雷某等吸毒人员，并且石家军与杨家炜合伙三次从杨海涛处购买冰毒共计35克向他人贩卖。
21、被告人杨家炜的供述与辩解，证明被告人杨家炜于2016年5月至6月期间与石家军合伙贩卖冰毒35克(第一次是在石家军家中二人商量好之后决定购买冰毒10克，第二次是杨家炜购买冰毒15克之后全部交给石家军贩卖，第三次是石家军出面购买冰毒10克)的犯罪事实。
22、检查笔录，证明泸溪县公安局侦查人员于2016年7月18日对石家军进行人身检查，发现一部黑色苹果手机已扣押；于2016年7月19日对杨树林进行人身检查，发现一部oppo直板手机已扣押；于2016年7月26日对杨海涛进行人身检查，发现一张中国邮政储蓄银行卡已扣押。
23、搜查笔录，证明侦查人员于2016年7月19日对石家军的住所进行搜查，发现三根塑料吸管已拍照固定；于同日对杨树林的住所进行搜查，发现少许塑料吸管、塑料杯已拍照固定。
24、辨认笔录，证明经辨认照片，被告人石家军辨认出被告人杨海涛、杨树林、吸毒人员雷某、杨某某2等人；被告人杨家炜辨认出被告人石家军、杨海涛及吸毒人员杨某1；被告人杨海涛辨认出被告人石家军、杨家炜、杨树林及吸毒人员杨某1、章某某；被告人杨树林辨认出被告人杨海涛、石家军及吸毒人员刘某、李某等人。吸毒人员杨某某2、邓某、杨某3辨认出被告人石家军，雷某、刘某辨认出被告人石家军、杨树林，李某、周某某、王某某辨认出被告人杨树林，章某某辨认出被告人杨海涛，杨某1辨认出被告人石家军、杨家炜、杨海涛。
25、同步录音录像审讯光盘，证明侦查人员依法对四被告人进行讯问，无刑讯逼供等非法取证行为，被告人的供述主动、自然流畅。
上述证据，形式、来源合法，内容客观真实，与本案相关联，均作为认定本案事实的证据予以采信。
原判认为，被告人杨海涛违反国家对毒品的管理规定，贩卖冰毒即甲基苯丙胺87克，以贩卖为目的伙同被告人杨树林购买甲基苯丙胺50克，其贩卖甲基苯丙胺共计137克；被告人杨树林违反国家对毒品的管理规定，以贩卖为目的单独购买甲基苯丙胺17克，伙同被告人杨海涛购买甲基苯丙胺50克，其贩卖甲基苯丙胺共计67克；被告人石家军违反国家对毒品的管理规定，以贩卖为目的购买甲基苯丙胺26.1克，伙同被告人杨家炜购买甲基苯丙胺35克，其贩卖甲基苯丙胺共计61.1克；被告人杨海涛、杨树林、石家军、杨家炜的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨海涛与杨树林、石家军与杨家炜分别构成共同贩卖毒品罪，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人杨海涛曾犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨家炜主动投案并如实供述其罪行，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨海涛、杨树林、石家军、归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。鉴于杨树林、石家军、杨家炜自身吸食毒品的情节，可对其酌情从轻处罚。综合被告人杨海涛、杨树林、石家军、杨家炜的犯罪情节及认罪态度，决定对被告人杨海涛、杨树林、石家军、杨家炜从轻处罚。被告人杨海涛违法所得10300人民币应依法予以追缴，并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨海涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；二、被告人杨树林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；三、被告人石家军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；四、被告人杨家炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；五、被告人杨海涛违法所得人民币一万零三百元依法予以追缴，上缴国库。
泸溪县人民检察院抗诉提出，被告人杨海涛出生于1987年1月4日。在本案之前，其于2003年8月28日实施抢劫犯罪，2004年10月11日实施盗窃犯罪，后因数罪并罚被判处有期徒刑。其实施前罪时未满十八周岁，故本次犯罪依法不应认定为累犯，一审判决认定其为累犯错误。
上诉人杨树林及其辩护人提出，一审认定杨树林贩毒数量为冰毒67克错误，应认定为34克，由引导致量刑过重。理由：一、对杨树林单独贩卖17克冰毒无异议，二、杨树林与杨海涛共同合伙贩卖冰毒应认定为17克，而非50克。因为杨树林与杨海涛均交待50克冰毒只贩卖了2000元冰毒，按每克120元计算，只有17克；杨海涛从杨树林手中拿走的冰毒从有利于被告人原则应认定为20克，该20克不应计算在杨树林贩毒数量之内；除卖掉和拿走的，50克中剩余部分被杨树林吸食掉了，也不应计算在数量之内。
上诉人石家军提出，自己购进的冰毒数量为61.1克，但只卖掉13.9克，其余全部吸食掉了，故不能将61.1克全部认定为贩毒数量。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨树林、石家军、原审被告人杨海涛、杨家炜分别贩卖甲基苯丙胺67克、61.1克、137克、35克，其行为均已构成贩卖毒品罪。杨海涛与杨树林、石家军与杨家炜分别构成共同犯罪，且均为主犯。杨家炜系自首，可从轻处罚。原审被告人杨海涛在本案之前实施抢劫和盗窃犯罪时均系未成年人，依照刑法第六十五条的规定，本案的贩卖毒品罪不应认定为累犯，一审认定其为累犯，属适用法律错误，应予纠正。泸溪县人民检察院的抗诉成立，本院予以支持。关于上诉人杨树林及其辩护人的辩护意见，经查，杨树林对单独贩卖17克甲基苯丙胺无异议。对与杨海涛合伙购进50克甲基苯丙胺亦无异议。虽然从有利于被告人原则可以认定杨海涛拿走了一部分毒品，另有部分毒品可能被被告人吸食掉了，但根据《武汉会议纪要》的精神，有吸毒情节的贩毒人员，一般以其购买的毒品数量认定为贩毒的数量。除非有证据证明所购进的部分毒品并非用于贩卖。现无证据证明被告人吸食毒品的数量和杨海涛拿回了多少克毒品，故应认定该50克全部为贩毒数量，该辩护意见不能成立。上诉人石家军的辩护意见同理也不能成立。原判认定事实清楚，对四被告人的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 平
审判员 向 力
审判员 杨向路
二〇一七年七月十三日
书记员 王兆珍