江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00595号
上诉人（原审原告）连云港港加新型建材有限公司,住所地在江苏省连云港市连云港经济技术开发区第十九小区。
法定代表人HUIJUNSHI，该公司董事长。
委托代理人唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱静璋,男,汉族,1967年7月15日生，住所地在浙江省象山县。
被上诉人（原审被告）连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司,住所地在江苏省连云港市连云区墟沟嘉瑞宝广场。
法定代表人马学军，该公司董事长。
委托代理人高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
原审被告�苏天腾建设集团有限公司,住所地在江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委上岗头68号。
法定代表人史建康，该公司董事长。
委托代理人黄培峰，该公司职员。
上诉人连云港港加新型建材有限公司（以下简称港加公司）因被上诉人朱静璋、连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司（以下简称嘉瑞宝公司），原审被告江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2015）连商初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人港加公司的委托代理人唐浩、陈自忠，被上诉人嘉瑞宝公司的委托代理人高永荣，原审被告天腾公司的委托代理人黄培峰到庭参加诉讼。被上诉人朱静璋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
港加公司原审诉称：天腾公司、朱静璋与港加公司在2011年12月9日签订了一份《商品混凝土买卖合同》，由港加公司向天腾公司承建的位于连云港市连云区墟沟深喜嘉瑞宝商业广场工程，供应混凝土约35257立方米。合同中双方就混凝土的质量、交付、结算、违约责任等事项进行约定，至今港加公司向天腾公司供应混凝土35257立方米，价款共计12878277.5元，天腾公司仅支付9768000元，尚欠港加公司货款3110277.5元应当于2014年1月20日付清，然而港加公司多次催要天腾公司至今未付。根据合同约定朱静璋系商品混凝土买卖合同的签字人，对合同承担连带付款责任。嘉瑞宝公司系天腾公司承包工程的建设单位，根据法律规定其应当在未付工程款的范围内承担支付责任。请求判令：1、天腾公司、朱静璋立即连带偿付所�货款3110277.5元、违约金1855138.75元，共计4965416.25元；2、嘉瑞宝公司在未付工程款范围内承担支付责任；3、天腾公司、朱静璋、嘉瑞宝公司承担本案诉讼费。港加公司在庭审中明确违约金1855138.75元是合同约定的欠款的1/2即1555138.75元加上两份承诺书中约定的合同外违约金共计30万元组成。
天腾公司原审辩称：1、港加公司诉称天腾公司尚结欠港加公司货款3110277.5元无相应事实和法律依据；2、港加公司诉称的违约金1855138.75元也无事实和法律依据且过高，即使港加公司能提供充分证据证明天腾公司存在违约，天腾公司所主张的违约金也只能按照银行同期贷款利率计算；3、港加公司在履行过程中也存在严重违约情形，故即使天腾公司结欠港加公司货款，也有权拒绝付款。综上，天腾公司认为港加公司诉请无事实和法律依据，请求驳回港加公司的诉讼请求。庭审中�天腾公司明确答辩意见为对欠货款数额没有异议，但港加公司主张的违约金185万余元过高，请求法院依法调整。
朱静璋原审未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
嘉瑞宝公司原审辩称：嘉瑞宝公司和港加公司之间不存在买卖关系以及其他的合同关系，港加公司要求我公司在应付工程款范围内承担给付责任，无法律依据，请求对港加公司要求我公司承担责任的诉讼请求不予支持。
原审法院经审理查明：
2011年12月9日，港加公司（乙方）与天腾公司（甲方）深喜集团嘉瑞宝商业广场的项目部经理朱静璋签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定：工程名称：深喜•嘉瑞宝广场；计划供货数量：60000立方米；C30混凝土泵送价为350元/m；工程量以甲方签字确认的乙方供货单数量为准；工程款结算以单体建筑物为单位，供完桩砼及地下室到�0,15天内付已供砼总价的60%，40%余款分两次付清，第一次供至三层15天之内付款，第二次供至1号楼、5号楼封顶后15天之内付清。6号楼按月支付，每次付供应量的70%，余款在封顶后一个月内付清；地下室后所供砼款按层就算，每供三层结70%，余款供完六层二个月之内付清；因甲方不按期付款，乙方有权停止供应混凝土，甲方不得采购其他单位混凝土，由此造成损失由甲方承担。由于甲方责任造成合同不能履行或不能完全履行的，甲方须承担违约额四分之二的罚金，乙方有权解除合同并追诉全部砼款。
2012年8月13日，朱静璋代表天腾公司向港加公司出具《承诺书》一份，承诺：连云港深喜•嘉瑞宝投资经营管理公司商业广场工程，由江苏天腾建设集团有限公司承建，截止到2012年8月13日，用砼17742方，计人民币6699167.5元，已付砼人民币款200万元，�欠人民币4699167.50元。因本公司（江苏天腾建设集团有限公司）未按合同履行支付砼款，本公司（江苏天腾建设集团有限公司）承诺于2012年8月17日支付50万元整，9月10日前支付砼款250万元整，10月10日前支付砼款100万元整，11月10日前支付砼款100万元整，余款（余款及2012年8月13日后所供砼款）于2012年12月10日前全部付清。如有一笔不能按期付款，自愿承担合同外的违约金人民币壹拾万元整。项目甲方连云港深喜•嘉瑞宝投资经营管理公司及项目经理提供担保，如江苏天腾建设集团有限公司未按时履行以上承诺，担保人自愿承担连带责任。承诺方处加盖了天腾公司嘉瑞宝项目部的公章，朱静璋在项目经理处签字，担保方处加盖江苏天腾建设集团有限公司连云港分公司公章。
2013年11月19日，朱静璋代表天腾公司又向港加公司出具《承诺书》一份，承诺：深喜•嘉�宝商业广场工程，由江苏天腾建设集团有限公司承建，从2011年11月3日至2013年11月17日，共计用砼34163立方米，合计金额￥12585545.00元（大写人民币壹仟贰佰伍拾捌万伍仟伍佰肆拾伍元整），截止到2013年11月17日，已付款850万元（大写人民币捌百伍拾元整），尚欠砼款￥4085545.00（大写人民币肆佰零捌万伍仟伍佰肆拾伍元整）。因本公司（江苏天腾建设集团有限公司）未按合同履行支付砼款，本公司（江苏天腾建设集团有限公司）承诺于2013年11月18日支付连云港港加新型建材有限公司砼款50万元，至2013年12月20日前付150万元，余款（包括2013年11月17日后所供砼款）于2014年1月20日前一次性付清。如有一笔不能按期付款，本公司（江苏天腾建设集团有限公司）自愿承担合同外的违约金人民币贰拾万元整。项目投资方连云港深喜•嘉瑞宝投资经营管理公司提供担保：如江苏天腾�设集团有限公司在2014年1月20日止未支付完砼材料款，投资方保证从江苏天腾建设集团有限公司工程款中扣除江苏天腾建设集团有限公司所欠连云港港加新型建材有限公司砼材料款的余款，并直接付给连云港港加新型建材有限公司。承诺方处加盖了天腾公司嘉瑞宝项目部的公章，朱静璋在项目经理处签字，担保方处加盖了嘉瑞宝工程项目专用章，嘉瑞宝公司的卫勤国在担保方项目经理处签字。
原审法院另查明：截至2014年5月5日，港加公司按照约定向天腾公司供货35257立方米，价款共计12878277.5元，天腾公司直至2014年1月29日仅支付9768000元，尚欠港加公司货款3110277.5元。
本案一审争议焦点为：一、嘉瑞宝公司对于本案欠款是否承担担保责任；二、朱静璋对于本案欠款是否承担连带清偿责任；三、本案违约金的约定是否过高。
原审法院认为：港加公司与天腾公司签订的《商品混凝土买卖合同》以及天腾公司向港加公司出具的两份《承诺书》均是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。港加公司按约向天腾公司履行了供货义务，天腾公司应当按时足额给付港加公司货款，现天腾公司尚欠港加公司3110277.5元货款未付，已构成违约，天腾公司应当承担违约责任。
关于嘉瑞宝公司对于本案欠款是否承担担保责任问题。原审法院认为，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。港加公司向嘉瑞宝公司主张权利的依据是2013年11月19日的《承诺书》，该承诺书中加盖的是嘉瑞宝工程项目专用章，并非嘉瑞宝公司的公章，签字人卫勤国也只是嘉瑞宝公司的工程部经理不是法定代表人，无论是从公章还是签字人均不能构成表见代理，而只能认定是嘉瑞宝公司的内部职能部门向港加公司承诺承担保证责任，故《承诺书》中的保证合同无效，相应的损失由港加公司自行承担，港加公司称嘉瑞宝公司应对本案欠款承担担保责任的主张不能成立，原审法院不予支持。
关于朱静璋对于本案欠款是否承担连带清偿责任问题。原审法院认为，朱静璋在《商品混凝土买卖合同》和《承诺书》中的签字均加盖了天腾公司的项目部公章，天腾公司亦认可朱静璋系该公司项目经理的身份，故朱静璋在本案中签订合同的行为应为职务行为，该行为所造成的法律后果应由天腾公司承担，港加公司要求朱静璋对本案欠款承担连带清偿责任的主张亦不能成立，原审法院不予采纳。
关于本案违约金约定是否过高问题。原审法院认为，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，港加公司对于天腾公司逾期付款给其造成的损失未提供证据予以证实，且合同约定违约金为违约额的二分之一及两份《承诺书》中天腾公司承诺的合同外违约金30万确属过高，故对于天腾公司称港加公司主张违约金过高的抗辩意见，原审法院予以支持。以港加公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定本案违约金以逾期付款金额为基础，从天腾公司最后一次付款的第二日即2014年1月30日按中国人民银行同期贷款利率的四倍起算至实际给付之日。
故对于港加公司的诉讼请求合法合理部分，原审法院予以支持。依据�中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条项之规定，原审法院判决：一、天腾公司于判决生效之日起10日内给付港加公司货款3110277.5元及违约金（违约金以3110277.5元为基数，从2014年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日止）；二、驳回港加公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46523元，保全费5000元，合计51523元，由天腾公司负担44079元，港加公司负担7444元。
港加公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在天腾公司已经违约的情况下，天腾公司、朱静璋、嘉瑞宝公司自愿承诺另行承担合同外违约金30万元，并不违反法律强制性规定，应予支持。二、朱静璋应在本案中承担保证责任。朱静璋系天腾公司连云港嘉瑞宝广场项目的项目经理，其在2012年8月13日的《承诺书》中为天腾公司的债务明确作出了担保的明确意思表示。三、嘉瑞宝公司应当承担还款责任。2013年11月19日《承诺书》中盖有嘉瑞宝公司工程项目专用章，有该工程部负责人卫勤国的签字，应认定该承诺是该工程部的真实意思表示，工程部在工程范围内的一切行为均代表嘉瑞宝公司，效力及于嘉瑞宝公司承诺代扣货款直接支付给港加公司，系债务承担的形式，嘉瑞宝公司应承担连带清�责任。基于对嘉瑞宝公司的信任，港加公司才继续供货。嘉瑞宝公司未履行该义务应承担相应法律责任。综上，请求二审改判天腾公司承担合同外违约金30万元，朱静璋、嘉瑞宝公司就本案债务承担连带清偿责任。二审庭审中，港加公司放弃关于合同外违约金30万元的上诉请求。
嘉瑞宝公司二审辩称：原审判决处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
天腾公司二审述称：对原审判决无异议。
朱静璋二审未提交答辩意见。
二审中，上诉人港加公司提交了如下证据：1、嘉瑞宝公司的营业执照、工商变更登记通知书。拟证明从2014年3月17日起，嘉瑞宝公司法定代表人由马静凤变更为马学军。2、连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第1180号和（2014）港商初字第1181号民事判决书。拟证明嘉瑞宝公司法定代表人马学军使用“嘉瑞宝工�项目专用章”为实际施工人朱静璋对外借款提供担保，并承担连带法律责任。3、江苏省连云港市海州公证处出具的（2015）连海证民内字第759号公证书。拟证明2013年11月19日《承诺书》上加盖的“嘉瑞宝工程项目专用章”多次经嘉瑞宝公司审批对外使用，加盖该印章是嘉瑞宝公司的行为，应由嘉瑞宝公司承担责任。4、证人季某、王某的书面证言及朱静璋的证明。拟证明2013年11月19日《承诺书》是嘉瑞宝公司的意思表示，嘉瑞宝公司是本案买卖合同的最终受益人。5、连云港市连云区人民法院审理陈秋与马学军、朱静璋、嘉瑞宝公司借款纠纷一案的庭审笔录。拟证明“嘉瑞宝公司法定代表人马学军告知陈秋，只要陈秋和杨玲把100万元借给朱静璋，把广场工程完工，嘉瑞宝项目顺利开业，马学军保证把欠港加的300余万元货款及陈秋、杨玲的借款都归还，所以才有了后来的两笔借款”。
嘉瑞宝公司质证称：对于证据1无异议。证据2表面真实性无异议，但嘉瑞宝公司的意见以嘉瑞宝公司当时的答辩及法庭辩论意见为准，不同意港加公司的证明目的。证据3表面真实性无异议，工程专用章可以用于特定用途但不代表可以用于担保。证据4不符合证人必须到庭接受质证的法律规定，书面证词的真实性无法确定。对证据5的表面真实性无异议，但另案中嘉瑞宝公司并未认同陈秋的陈述，陈秋系港加公司的副总经理，与港加公司具有利益关系，其陈述不能作为本案中作为认定事实的依据，
天腾公司同意嘉瑞宝公司的质证意见。
本院认为，因各方当事人对证据1无异议，本院对其予以采信。证据2、5仅能证明另案中当事人的诉讼主张，但另案生效法律文书并未认定嘉瑞宝公司应对案涉债务承担连带责任，与嘉瑞宝公司在�案中应否承担责任并无关联，本院对其不予采纳。证据3的真实性嘉瑞宝公司并无异议，该证据可以证明嘉瑞宝公司在工程施工中对外使用过该工程项目专用章，本院对其真实性予以确认，对其关联性将结合争议焦点进行论述。证据4中季某的书面证言将结合其出庭作证的证言进行论述，王某并未出庭作证，对其证言本院不予采纳，朱静璋系本案当事人，其陈述系当事人陈述，本院将结合其他证据对其主张是否成立进行认定，不作为证据采纳。
二审庭审中，港加公司申请证人连云港市混凝土协会会长季某出庭作证，季某作证称：2013年11月中旬，连云港市住建局王某请其去帮助协调嘉瑞宝工程混凝土供应问题，参加协调的有嘉瑞宝公司总经理李湧、天腾公司项目经理朱静璋和港加公司总经理陈秋。当时因施工方拖欠混凝土款项300多万元，港加公司已停止供应多日，致使工程完全停工。协调中，李湧承诺，如果天腾公司不能在春节前按约定支付混凝土款，由嘉瑞宝公司负责直接从天腾公司工程款中代扣，朱静璋表示同意，陈秋也同意继续供应混凝土。
对季某的证人证言，港加公司认为上述证言与其他证据相互印证，充分证明了嘉瑞宝公司以“嘉瑞宝工程项目专用章”出具的承诺书的背景，承诺书是嘉瑞宝公司的行为，证人证言应作为定案依据。嘉瑞宝公司和天腾公司认为，嘉瑞宝公司并未请季某协调，季某在现场见到的李湧仅系嘉瑞宝工程部负责人，上述证言不能证明嘉瑞宝公司构成债务加入，嘉瑞宝公司不应承担责任。本院认为，嘉瑞宝公司和天腾公司对证人证言的真实性未提出异议，本院对上述证人证言的真实性予以确认，其关联性将结合其他证据在裁判理由部分阐述。
二审庭审中，嘉瑞宝公司和天腾公司均确认双方工程款尚未结算，嘉瑞宝公司认为其已经超付了工程款，而天腾公司则认为工程款尚未付清。
本案二审争议焦点：一、朱静璋在本案中是否应当承担保证责任。二、嘉瑞宝公司对案涉债务是否应当承担还款责任。
本院认为：
一、朱静璋虽然在《商品混凝土买卖合同》和两份《承诺书》中签字，但其系天腾公司承接案涉项目的负责人，签字位置均在天腾公司的项目部公章之后的项目经理处，不能证明其系以个人名义对案涉债务进行承诺或作出担保，故朱静璋在上述文件中签字的行为应认定为代表天腾公司的职务行为，该行为的法律后果应由天腾公司承担。港加公司要求朱静璋个人对本案欠款承担连带清偿责任的主张缺乏证据支持，不能成立。
二、嘉瑞宝公司对案涉债务亦不应承担还款责任。首先，2013�11月19日《承诺书》上加盖的系嘉瑞宝公司的工程项目专用章，并非其公章，签字人卫勤国也并非嘉瑞宝公司的法定代表人或经公司授权的代理人，故仅能认定该承诺系嘉瑞宝公司的内部职能部门作出，港加公司二审所提交的公证书仅能证明上述项目章真实，曾在工程施工中使用，但不能证明可以用于嘉瑞宝公司对外保证、债务加入等用途，故2013年11月19日《承诺书》上加盖工程项目专用章不能证明嘉瑞宝公司有加入天腾公司对港加公司所负案涉债务的意思表示。季某的证人证言仅能佐证该承诺书出具的背景，不能证明该承诺代表了嘉瑞宝公司对外作出的意思表示。其次，上述承诺的性质并非保证，而为附条件的债务加入，但因债务加入的法律后果与保证相当，应参照《中华人民共和国担保法》中关于保证的相关法律规定。由于债务加入承诺系嘉瑞宝公司的职能部�作出，港加公司对此应当知道，故参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款的规定，上述承诺无效。再次，即使上述债务加入的约定有效，从该承诺的文义表述分析，嘉瑞宝公司债务加入的条件是尚欠天腾公司的工程款未能付清，在工程结算时嘉瑞宝公司应在欠付的工程款中扣除天腾公司所欠港加公司的混凝土货款。但二审庭审中，嘉瑞宝公司和天腾公司均确认双方工程款尚未结算并对是否欠款存在争议，故债务加入所附条件并未成就。最后，在2013年11月19日之后，港加公司继续供货，天腾公司也另行支付了部分货款，《承诺书》中载明的欠款金额已经发生变化。在本案诉讼前，港加公司也并举证证明曾将欠款情况告知嘉瑞宝公司并提出要求其代为从工程款中扣除的主张。综上分析，港加公司在本案中要求嘉瑞宝公�对天腾公司的债务承担连带清偿责任证据不足，原审判决虽对该承诺的性质认定为保证依据不足，但判决嘉瑞宝公司不对案涉债务承担责任结果正确。
综上，港加公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费46523元，由港加公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 王 强
代理审判员 张俊勇
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。