河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1377号
上诉人（原审被告）河南银鑫实业有限公司。
法定代表人丁刚，总经理。
委托代理人邓志鹏，河南文丰律师事务所律师。
委托代理人简涛，河南文丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛斐，女，汉族，1968年10月12日出生。
委托代理人赵儒仓，河南京港律师事务所律师。
上诉人河南银鑫实业有限公司（以下简称银鑫公司）因与被上诉人薛斐商品房预约合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银鑫公司的委托代理人邓志鹏，简涛，被上诉人薛斐的委托代理人赵儒仓，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：20l3年8至l0月间，薛斐为购买银鑫公司开发建成的位于郑州市农业路和中州大道交汇处的苏荷中心物业商业用房，曾与银鑫公司销售经理何婷多次磋商和电话沟通。后双方口头商定，薛斐购买银鑫公司该楼盘一层编号分别为102和139号商铺两套，银鑫公司工作人员遂就二商铺的位置、面积、价款等情况给薛斐出具了详细清单，清单载明两商铺的总面积约377.6平方米，总价款为14694138元，优惠后总价款为13518601元。此后银鑫公司方将其账户发送给薛斐，以薛斐交纳定金形式确认是否购买上述房屋。2013年l0月8日10时52分银鑫公司工作人员向薛斐发出手机短信，提示薛斐因有其他客户欲购买此房，催促薛斐赶紧落实定金事宜，并称公司以定金为准。薛斐遂于当日14时07分向银鑫公司提供的资金账户汇入人民币100万元。汇款后，薛斐要求与银鑫公司签订商品房买卖合同未果，薛斐即向银鑫公司发出律师建议函，但均未得到银鑫公司明确回应。2013年l0月l8日银鑫公司向薛斐发送手机短信一条，告知薛斐原先选定的房屋已在其付款前卖出，请薛斐取走预交付的款项100万元。薛斐认为，薛斐按双方口头约定缴纳了定金后，银鑫公司不但不履约，而是在与薛斐已有约定的情况下又将涉案房屋出卖给他人，其做法不守信，属于违约。故起诉来院，要求银鑫公司双倍返还定金200万元，并承担本案诉讼费用。案件审理过程中，银鑫公司退还了薛斐缴纳的100万元，于是薛斐将双倍返还定金的请求数额变更为惩罚性定金100万元。
原审法院认为：薛斐、银鑫公司双方口头约定，薛斐认购银鑫公司已开发建成的商品用房。双方在对房屋的坐落位置、房屋编号、房屋面积及价款均达成共同意向后，薛斐根据银鑫公司方的短信提示将款项100万元打入银鑫公司账户，其行为应视为薛斐对银鑫公司催缴定金的回应。由于双方尚未签订房屋买卖合同，其定金应为双方的立约定金。银鑫公司在薛斐缴纳定金后拒绝与薛斐签订商品房买卖合同，致使薛斐的预期利益未能实现。银鑫公司的行为违背了交易双方应当遵循的诚信原则，属缔约违约行为。银鑫公司在同意将涉案房屋出售给薛斐并同意让其缴纳定金的同时，银鑫公司应当给薛斐一个交款的合理期限。银鑫公司为证实涉案房屋在出售给他人前第一时间通知了薛斐，银鑫公司申请了证人出庭作证，但薛斐对证人证言不予认可。鉴于证人系银鑫公司单位员工，与银鑫公司有直接的利害关系，证人的该证言原审法院不予采信，由此认定银鑫公司称自己已经尽到了谨慎义务的证据不足。银鑫公司为证实涉案房屋由郭希英先于薛斐购买，银鑫公司提供了由代文言和郭希英两人分别签名的银联商务POS签购单，代文言的银联商务POS签购单其时间虽发生在薛斐交款时间前，但银鑫公司没有提供证据证实代文言与郭希英的身份信息及代文言POS签购单的100万元与涉案房屋的关联性；郭希英的银联商务POS签购单其时间发生在薛斐交款后，该POS签购单中发生的金额与其签订的定金协议上发生的金额不相吻合，此证据不能证实郭希英先于薛斐购买了薛斐、银鑫公司争议的房屋。故银鑫公司主张郭希英先于薛斐交纳定金的事实，原审法院不予确认。薛斐主张的事实，由薛斐提供的薛斐与何婷的手机短信、电话录音、律师函和何婷给薛斐出具的房屋价格计算清单互相佐证。薛斐要求银鑫公司双倍返还惩罚性定金的理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十五条的规定，原审法院判决：河南银鑫实业有限公司于判决书生效后十日内偿付薛斐人民币1000000元。案件受理费22800元，由河南银鑫实业有限公司负担。
银鑫公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。银鑫实业与薛斐并未就购买商铺的具体位置、房屋价格及合同总价款协商一致，双方一直处在讨价还价的磋商阶段，且薛斐委托张增峰转账的100万元性质系工程款，并非购买商铺的定金，该100万元到账时间也是在银鑫公司通知薛斐已有其他客户购买之后，故上述事实证明银鑫实业并未违约。一审认定双方达成口头约定，不符合客观事实。一审在张增峰所汇入的100万元明确表明为工程款的情况下，将该100万元认定为定金，没有任何依据。薛斐在银鑫公司工作人员已经告知已与其他客户签订了涉案房屋定金合同的情况进行转款，且注明系工程款，薛斐的目的系司马昭之心路人皆知。
二、一审判决适用法律错误。薛斐到账的100万元系工程款性质而非购买商铺的定金，且双方并未就定金作任何书面约定，也未约定定金的交付时间，根本不符合定金的基本条件，由于双方不存在生效的定金合同关系，故银鑫公司不应承担任何定金责任，其有权随时出售涉案房产。请求撤销原判，改判驳回薛斐的一审诉请或将本案发回重审；本案诉讼费全部由薛斐承担。
薛斐答辩称：银鑫实业与薛斐之间达成了商品房买卖合同的预约及通过让薛斐交纳定金以担保双方对履行预约的口头协议的事实清楚，证据确实充分。银鑫实业上诉所称的已经向薛斐告知已与其他客户签订了涉案房屋定金合同的情况，是根本不存在的。一审判决适用法律正确。担保法所规定的定金应当以书面的形式约定，只是倡导性规定，而不是禁止性规定。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致外，二审中，银鑫实业提供郭希英证言及银行商务pos签购单；任文鹏证言、中信银行卡信息及交易明细；银联工作人员录音两段，用以支持其上诉理由中的“薛斐在银鑫公司工作人员已经告知已与其他客户签订了涉案房屋定金合同的情况进行转款，且注明系工程款，薛斐的目的系司马昭之心路人皆知”。
对于以上证据，薛斐认为均不是新证据，不予质证。
本院另查明：薛斐、张增峰与银鑫公司之间均不存在需要支付工程款的建设工程施工合同关系。
本院认为：一审中，薛斐与银鑫公司均提供了银鑫公司工作人员何婷与薛斐之间的短信，且对该组短信，双方对其真实性均没有异议。从该组短信可以看出，银鑫公司要求薛斐尽快支付定金；同时，在薛斐提供的由银鑫公司工作人员何婷书写的房价计算清单上，可以显示涉案的102和139号商铺中位置、面积和价款等信息。从该两组证据中可以看出，薛斐与银鑫公司之间就购买商铺问题已经达成了认购意向，薛斐在银鑫公司的要求下，通过张增峰向银鑫公司转款100万元。虽然转款凭证上注明系工程款，但本院已经查明薛斐、张增峰与银鑫公司之间不存在需要支付工程款的建设工程施工合同关系，且张增峰已经就注明为工程的情况进行了说明，因此，可以认定该100万元系薛斐应银鑫公司的要求所支付的定金。虽然双方没有签订买卖合同，但双方已达成了认购意向，在此情况下，该定金的性质应当属于立约定金。
关于银鑫公司所称的已经向薛斐告知了与其他客户签订了涉案房屋定金合同的情况，薛斐仍继续转款的上诉理由，仅提供了通话单和与银鑫公司有利害关系的何婷的证言，且薛斐不予认可的情况下，银鑫公司的证据不足以支持其上诉理由，本院对其该上诉理由，不予采信。
因此，在银鑫公司收取了薛斐定金的情况下，拒绝与薛斐签订买卖合同，已构成违约，应当承担法律规定的双倍返还的责任。
综上，银鑫公司的上诉请求和理由，证据不力，且与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由河南银鑫实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 陈 予
审判员 杨成国
二〇一四年七月二十一日
书记员 黄莉敏