南通市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通刑二初字第0093号
公诉机关南通市通州区人民检察院。
被告人马建波，男。曾因赌博，于2003年4月8日被南通市公安局崇川分局决定罚款人民币一千五百元；又因诈骗，于2007年1月被南通市公安局崇川分局行政拘留十四日；又因赌博，于2007年4月20日被南通市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。曾因犯盗窃罪，于1996年8月被原通州市人民法院判处有期徒刑三年；又因犯诈骗罪，于2008年5月被江苏省镇江市润州区人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯招摇撞骗、诈骗罪，于2010年12月13日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千六百元，2012年2月21日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2013年12月18日被南通市通州区公安局刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
被告人王某某，男。曾因犯盗窃罪，于2005年9月7日被原通州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万八千元。因涉嫌诈骗罪，于2013年12月19日被南通市通州区公安局刑事拘留，2014年1月21日被取保候审；2014年8月29日经本院决定同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人杨淼箭、张王磊，江苏四维达律师事务所律师。
南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉（2014）252号起诉书指控被告人马建波、王某某犯诈骗罪，于2014年4月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同年4月30日决定适用简易程序审理。后因案情复杂，本院于同年6月10日决定转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，分别于2014年6月23日、8月29日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派检察员尹志泉出庭支持公诉，被告人马建波、被告人王某某及其辩护人杨淼箭、张王磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月至12月，被告人马建波以欲承包南通某洗浴会所让被害人朱某某经营、需要转让费、办理营业执照等或者以借打手机为由，在被告人王某某的配合下，多次合伙或者单独对被害人朱某某等人实施诈骗，共骗得被害人朱某某等人人民币110000元、黄金手链1根（价值人民币7206元）及被害人齐某某、胡某某的苹果手机各一部，后二人将所编钱财挥霍。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人谢某某、李某明、李某杰等人的证言；被害人朱某某、齐某某、胡某某的陈述；本院刑事判决书、中国邮政储蓄银行交易明细；南通市通州区价格认证中心出具的价格鉴证结论书；被告人马建波、王某某的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人马建波、王某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。提请法院依法判处。
被告人马建波对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实不持异议，表示自愿认罪。
被告人王某某对公诉机关指控其与被告人马建波相互配合打电话的两起诈骗事实无异议外，对起诉书指控的其他八起共同诈骗的犯罪事实均有异议，认为其没有诈骗的故意，也没有诈骗的行为。
辩护人杨淼箭、张王磊认为起诉书指控被告人王某某参与的共同犯罪部分除被告人王某某打电话的两起外，其他八起犯罪均系被告人马建波单独实施，被告人王某某既不知情也未参与，被告人王某某与被告人马建波之间在主观上没有共同犯罪的故意，在客观上也没有实施共同犯罪的行为，公诉机关对被告人王某某的指控不能成立；起诉书指控的第1起犯罪，被告人王某某帮助被告人马建波打电话时并不知道被告人马建波欺骗的对象是朱某某，其犯罪的主观故意属间接故意；被告人王某某在本案中系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人王某某事后虽然参与了部分娱乐消费活动，但从未分得任何赃款及赃物，犯罪情节一般。请求法庭对被告人王某某从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2013年10月至12月，被告人马建波以欲承包南通某洗浴会所让被害人朱某某经营、需要转让费、办理营业执照等，或者以向被害人齐某某、胡某某借打手机为由，在被告人王某某的配合下，多次合伙或者单独对被害人朱某某等人实施诈骗。两被告人骗得被害人朱某某人民币90000元、被害人齐某某苹果手机1部；被告人马建波单独骗取被害人朱某某人民币20000元及黄金手链1根（价值人民币7206元）、胡某某的苹果手机1部。具体犯罪事实如下：
一、共同犯罪部分
1.2013年上半年，被告人马建波与被害人朱某某相识。2013年9月底10月初，被告人马建波以欲承包南通某洗浴会所让被害人朱某某经营为由，诈骗被害人朱某某。2013年10月6日上午，为了让被害人朱某某相信自己在运作承包某洗浴会所的事实，被告人马建波打电话给被告人王某某，叫被告人王某某晚上打电话给他，并让其冒充某洗浴会所老板。当日晚，被告人王某某拨打被告人马建波电话，用普通话问被告人马建波：马总，某洗浴会所的事情准备怎么办？被告人马建波说：明天来办手续，被告人王某某说：好的。以上对话致使被害人朱某某误认为被告人王某某即为某洗浴会所的老板，被告人马建波也确实在商谈承包某洗浴会所之事。次日，被告人马建波以办理营业执照需要公证，公证需要押金为由，骗得被害人朱某某人民币20000元。后二被告人一起到南通某KTV、某酒吧挥霍。
2.2013年10月8日，被告人马建波以为筹建中的某洗浴会所，去盐城招募小姐需要用钱为由，骗得被害人朱某某人民币8000元。后被告人马建波用于赌博和去南通某国际KTV挥霍。
3.2013年10月10日，被告人马建波以变更法人需要用钱为由，骗得被害人朱某某人民币20000元。后和被告人王某某到南通某酒吧挥霍。
4.2013年10月14日，被告人马建波以变换法人需要用钱为由，骗得被害人朱某某人民币20000元。
5.2013年10月24日，被告人马建波以没有流动资金为由，骗得被害人朱某某人民币10000元。被告人马建波将该款取出后，除给被害人朱某某人民币5000元外，余款用于挥霍。
6.2013年10月25日，被告人马建波以要进场钱不够用、要用钱为由，骗得被害人朱某某人民币7000元。后被告人马建波将此款用于赌博，以及和被告人王某某于当晚在南通某娱乐会所挥霍。
7.2013年10月27日夜，被告人马建波指使被告人王某某打电话给被害人朱某某，谎称其在某洗浴会所打架被抓了。后被告人马建波以疏通关系需要花钱为由，骗得被害人朱某某人民币10000元。后被告人马建波将此款用于赌博和挥霍。
8.2013年11月底的一天，被告人马建波在被告人王某某的电话配合下，骗得被害人齐某某的苹果4手机1部（未能核价）。后被告人马建波将此手机卖掉，所得钱款由二被告人在南通激情时光会所用于挥霍。
二、单独作案部分
1.2013年10月12日，被告人马建波以陈某要借钱为由，骗得被害人朱某某人民币20000元。
2.2013年10月29日，被告人马建波以借被害人朱某某的手链用一下，以后换个大的为由，骗得被害人朱某某黄金手链1根（价值人民币7206元）。后将黄金手链卖至南通市南大街某金店，得款人民币5666元。
3.2013年12月4日，被告人马建波以手机没电为由，向出租车驾驶员胡某某借手机使用，后借机逃离，骗得被害人胡某某的苹果4手机1部（未能核价）。
2013年12月18日、19日，被告人马建波、王某某分别被抓获归案。归案后，被告人马建波如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的主要证据有：
1.书证：
（1）南通市通州区公安局调取的邮政储蓄银行交易明细，证明2012年10月至2013年10月期间，被害人朱某某的邮政储蓄卡交易明细的事实。
（2）南通市通州区公安局调取的证人张某某提供的记录纸，证明2013年10月29日，其在收购被告人马建波黄金手链时记录的姓名及身份证号码，以及支付人民币5666元的事实。
（3）南通市通州区公安局调取被害人朱某某的手机短信图片及被告人马建波与被害人朱某某、被告人马建波与被告人王某某、被告人王某某与被害人朱某某的通话记录，证明两被告人诈骗过程中，使用手机发短信及电话联系情况的事实。
（4）南通市通州区公安局调取接处警详细信息，证明2013年4月29日，被告人马建波在南通某KTV会所消费后逃单，会所报警的事实。
（5）南通市通州区公安局出具的发破案情况及抓获经过，证明本案的案发经过及被告人马建波、王某某归案经过的事实。
（6）原通州市人民法院刑事判决书、本院刑事判决书、南通市通州区看守所刑满释放证明书，证明被告人马建波、王某某的前科情况以及被告人马建波系累犯的事实。
2.未到庭证人证言：
（1）证人李某明的证言，证明2012年1月，被害人胡某某在其店内购买一只苹果4代手机，价格为人民币3300元，因为是熟人没有开票的事实。
（2）证人滕某某的证言，证明2013年9月27日，其接到被害人朱某某的电话，得知其要接手经营某洗浴会所，并委托其管理，后其做好企划书来南通的事实。
（3）证人秦某某的证言，证明2013年10月期间，其女儿朱某某说要和人家合伙承包浴室，其先后汇给其女儿人民币20000元和7000元的事实。
（4）证人朱某某的证言，证明2013年10月期间，其表姐朱某某说在南通和人合伙开浴室，向其借人民币30000元的事实。
（5）证人周某某的证言，证明2013年10月上旬，朱某某的母亲秦某某向其借人民币20000元，并叫其将人民币20000元汇到朱某某邮政储蓄卡上的事实。
（6）证人王某某的证言，证明南通某洗浴会所没有一个叫马建波的股东，也没有一个叫马建波的职工，以及没有转让股份之事的事实。
（7）证人姜某某的证言，证明其是南通某包装制品有限公司的负责人，被告人马建波是该公司的临时工，经常不来上班，在公司被告人马建波没有任何股份的事实。
（8）证人马某某的证言，证明其儿子被告人马建波曾在某纸盒厂打工，以及搜查到的某洗浴会所的策划书和考勤表是被告人马建波带回来的事实。
（9）证人张某某的证言，证明2013年10月29日，其金店收购一个叫马建波的人1根手链，价格为人民币5666元的事实。
（10）证人顾某某的证言，证明2013年10月的一天，其接到被告人马建波的电话，后和婷婷一起去南通某娱乐会所唱歌，被告人王某某也在场的事实。
（11）证人王某的证言，证明2013年10月期间，其和被告人马建波、王某某等人一起去南通尊龙会等处唱歌三次左右的事实。
（12）证人黄某某的证言及辨认笔录，证明“空哥”骗取出租车司机手机的事实。经辨认后，指认13号（即被告人马建波）为“空哥”的事实。
（13）证人谢某某的证言及辨认笔录，证明2013年4月29日两被告人在南通某KTV会所消费后逃单的事实。
（14）证人陈某的证言，证明2013年10月中旬的一天，其和被告人马建波一起去中国银行自动取款机上取了人民币19990元现金，被告人马建波将此款借给其的事实。
3.被害人的陈述：
（1）被害人朱某某的陈述及辨认笔录，证明2013年10月间，被告人马建波以欲承包南通某洗浴会所让其经营为由，与被告人王某某合伙多次对其实施诈骗，共骗得人民币110000元及黄金手链1根事实。经辨认后，指认7号（即被告人王某某）为被告人马建波的朋友“小王”的事实。
（2）被害人胡某某的陈述，证明2013年12月4日晚10时左右，被告人马建波叫其开车去南通接他到兴仁，当开到兴仁高架北边时，被告人马建波以其手机没电了，借手机打为名，骗走其苹果手机1部的事实。
（3）被害人齐某某的陈述及辨认笔录，证明2013年年底的一天，在其暂住地，被告人马建波打电话叫他一个朋友送钱来，以借手机打下楼接朋友为名，骗走其苹果手机1部的事实。经辨认后，指认13号（即被告人马建波）为骗走其手机的“空哥”，5号（即被告人王某某）为一起来的另一男子的事实。
4.南通市通州区公安局搜查笔录，证明2013年11月1日，公安机关在被告人马建波的住处搜查到某洗浴会所策划书、考勤表的事实。
5.南通市通州区价格认证中心价格鉴证结论书，证明被告人马建波骗取被害人朱某某黄金手链1根价值人民币7206元的事实。
6.被告人的供述和辩解：
（1）被告人马建波的供述和辩解、辨认笔录，证明2013年10月间，其以欲承包南通某洗浴会所让被害人朱某某经营为由，在被告人王某某的配合下，多次对被害人朱某某实施诈骗，共诈骗被害人朱某某人民币11000元及黄金手链1根，还分别骗取被害人齐某某、胡某某各一部手机，其与被告人王某某将诈骗钱财挥霍的事实。辨认笔录证明，马建波指认取款地点、娱乐地点及销赃地点的事实。
（2）被告人王某某的供述，证明2013年10月6日，在被告人马建波指使下，其以南通某洗浴会所老板的身份，打电话给被告人马建波，使被害人朱某某误认为被告人马建波确实在商谈承包某洗浴会所之事，后被告人马建波多次对被害人朱某某实施诈骗的事实；受被告人马建波指使，打电话给被害人朱某某，谎称被告人马建波被抓，诈骗被害人朱某某人民币10000元的事实；其与被告人马建波电话配合骗取被害人齐某某手机的事实；其参与被告人马建波挥霍诈骗钱财的事实。
上述证据系公诉机关举证，并经庭审质证，具有证明效力，本院予以确认。
审理中，被告人王某某主动退出赃款人民币30000元。
本院认为，被告人马建波、王某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持；对公诉机关指控被告人王某某帮助被告人马建波以陈某借钱为由，骗取被害人朱某某人民币20000元以及骗取被害人朱某某黄金手链1根，经查被告人王某某未参与实施上述诈骗，系被告人马建波单独实施诈骗，故对公诉机关指控的这两起犯罪事实应调整为被告人马建波单独诈骗部分。针对被告人王某某及其辩护人有关被告人王某某未参与上述2、3、4、5、6、8起共同诈骗犯罪，经查被告人王某某与被告人马建波通电话时冒充某洗浴会所老板，使被害人朱某某相信被告人马建波能承包某洗浴会所，故有关被告人马建波以涉及承包某洗浴会所名义诈骗被害人朱某某的犯罪行为，均应认定为被告人王某某与被告人马建波共同参与；诈骗被害人齐某某手机1部，经查被告人王某某应被告人马建波的要求，与其电话配合，应认定两被告人共同诈骗。故被告人王某某该辩解意见和辩护人该辩护意见，均不予采信。被告人马建波、王某某共同对被害人朱某某、齐某某实施诈骗，被告人马建波起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人马建波因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人马建波犯罪以后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人马建波当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王某某退出部分赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人王某某系从犯，退出部分赃款，决定对其减轻处罚。因被告人王某某不符合适用缓刑的条件，故辩护人要求适用缓刑的辩护意见，不予采纳。为严肃国法，惩罚犯罪，维护公私财物所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马建波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2020年6月17日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元［刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2017年1月25日止（已扣除之前刑事拘留的34天）；罚金于本判决生效后一个月内缴纳］。
二、将被告人王某某退出的赃款人民币30000元，发还被害人；责令被告人马建波、王某某共同退出赃款人民币60000元、被告人马建波退出赃款人民币27206元，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 余 勤
人民陪审员 吴明勋
人民陪审员 施玉萍
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 陈 燕
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。