黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦商终字第79号
上诉人（原审被告）张喜杰，曾用名张喜富，无职业。
委托代理人张英。
委托代理人公丕旭，黑龙江省鹤岗市泽群法律服务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江省宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司，组织机构代码76600344-0，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县宝泉岭。
法定代表人唐家鹏，该公司总经理。
委托代理人高玉英，男。
被上诉人（原审被告）黑龙江坤达房地产开发有限公司，组织机构代码66023820-9，住所地黑龙江省鹤岗市蔬园乡新生村道下。
法定代表人王冰，该公司总经理。
原审被告梁平，无职业。
上诉人张喜杰因与被上诉人黑龙江省宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司（以下简称金鹏建筑公司）、黑龙江坤达房地产开发有限公司（以下简称坤达房地产公司）、原审被告梁平挂靠经营合同纠纷，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院（2014）宝商初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人张喜杰及委托代理人张英、公丕旭，被上诉人金鹏建筑公司的委托代理人高玉英到庭参加诉讼。被上诉人坤达房地产公司、原审被告梁平经传票传唤未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告金鹏建筑公司诉称：2010年5月22日，鹤岗市世纪凯成房地产开发有限公司（以下简称世纪凯成公司）与原告签订建设工程施工合同，将其开发的黑龙江省名山农场（以下简称名山农场）豫园小区1、2号楼建设工程承包给原告。2010年5月24日，世纪凯成公司与原告签订协议，协议约定世纪凯成公司使用原告的资质施工名山农场豫园小区1、2号建设工程，所发生任何费用以及一切事故纠纷均由世纪凯成公司自行负责，与原告无关。世纪凯成公司又将名山农场豫园小区1、2号楼建设工程承包给被告梁平、张喜杰。被告梁平、张喜杰合伙施工该建设工程过程中，张喜杰与樊金阳口头达成水泥买卖协议，协议约定由樊金阳送水泥，每吨的价格为418.00元，送水泥100吨后张喜杰付款，以后每车一付款。樊金阳送水泥的总金额为357，526.90元，张喜杰给付樊金阳部分水泥款，尚欠水泥款207，526.90元，樊金阳因此诉讼到法院，法院依法判决原告给付樊金阳水泥款本息共计257，839.20元，并承担诉讼费5，105.00元。樊金阳申请执行后，原告于2014年1月17日向樊金阳支付执行款项共计266，088.93元。2012年1月6日，世纪凯成公司更名为坤达公司。请求法院判令三被告给付原告垫付的水泥款等费用共计266，088.93元及自2014年1月17日起计算至该款还清时止的利息。庭审中，原告自愿放弃要求三被告给付款项中的逾期履行利息3，144.73元。
被告坤达房地产公司未作书面答辩，庭审中口头辩称：原告起诉前从未向坤达房地产公司主张给付其所垫付的水泥款，原告主张的水泥款是因买卖合同关系由原告承担给付义务的，坤达房地产公司与樊金阳之间不存在水泥买卖合同关系，原告是为实际施工人梁平、张喜杰垫付的水泥款，原告主张其垫付的266，088.93元水泥款与坤达房地产公司无关，原告与坤达房地产公司签订的挂靠协议因其违法是无效的，双方对于无效的合同没有履行义务，坤达房地产公司作为名山农场豫园小区1、2号楼的投资单位，已经按照该项工程的施工造价承担了投资义务，无论是实际施工人，还是名义施工人都有承担赊购建筑材料款的义务，而不能将这种特定的权利义务关系转嫁给坤达房地产公司，应依法驳回原告的诉讼请求，维护坤达房地产公司的合法权益。
被告梁平未作书面答辩，庭审中口头辩称：水泥是梁平和张喜杰合伙期间张喜杰购买的，购买的具体价格、数量梁平都不知道。
被告张喜杰未作书面答辩，庭审中口头辩称：原告要求张喜杰给付其垫付水泥款的理由不成立，张喜杰不是原告与世纪凯成公司所签订的借用资质协议的当事人，原告不能依据该协议向张喜杰主张权利，本案所涉及的水泥都是以原告的名义购买的，而且该水泥都送至名山农场豫园小区1、2号楼建筑施工工地，用于该工程施工建设，该水泥款理应由建设施工单位或者是借用原告资质的世纪凯成公司给付，原告和坤达公司没有将水泥款及时拨付给张喜杰，张喜杰没有代建筑施工单位支付水泥款的义务，现在原告和坤达公司还欠张喜杰工程款，张喜杰不应承担偿还水泥款的义务，原告垫付的水泥款数额是不是事实，张喜杰不清楚，原告的诉讼主张包含执行费和加倍支付迟延履行债务的利息，这部分费用是原告未及时履行法定义务所产生的费用，应由原告自行承担。
原审法院认定：2010年5月22日，被告梁平以原告的名义与世纪凯成公司签订建设工程施工合同，承包世纪凯成公司投资开发的黑龙江省名山农场豫园小区1、2号楼建设工程，原告作为承包单位在该合同上加盖单位公章。合同签订后，被告张喜杰应梁平的邀请与被告梁平共同对名山农场豫园小区1、2号楼建设工程进行施工。该工程施工过程中，张喜杰与案外人樊金阳在施工工地达成口头买卖协议，协议约定由樊金阳送水泥，每吨的价格为418.00元，送水泥100吨后张喜杰付款，以后每车一付款。原告所送水泥款总额为357，526.90元，2010年8月张喜杰给付樊金阳水泥款80，000.00元，2010年底张喜杰给付樊金阳水泥款50，000.00元，2011年春节前张喜富给付樊金阳水泥款20，000.00元，尚欠水泥款207，526.90元未给付樊金阳，樊金阳因此诉讼到本院。本院于2013年12月13日作出民事判决书，判决原告给付樊金阳水泥款本息共计257839.20元，并承担诉讼费5，105.00元。2014年1月17日，原告向樊金阳支付水泥款本金、利息、诉讼费共计266，088.93元。另查明，2010年5月24日，被告世纪凯成公司关于名山农场豫园小区1、2号楼工程使用原告资质与原告签订协议书，协议签订后被告世纪凯成公司并未对该工程进行实际施工。2012年1月6日，世纪凯成公司更名为坤达房地产公司。
原审判决认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案被告梁平、张喜杰不具有建筑施工的企业资格，原告具有与开发项目要求相适应的建筑施工企业资质等级证书，双方虽未签订书面的挂靠经营合同，但原告同意被告梁平以其名义承揽工程，并由被告梁平、张喜杰对该工程进行施工，原告不实施具体管理，仅仅停留在形式上，不提供资金支持，不承担技术、质量、经济责任，双方之间的法律关系符合挂靠经营的形式要件和实质要件，该挂靠经营行为因其违反法律、行政法规的禁止性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告因被告梁平、张喜杰使用其资质挂靠经营而为被告梁平、张喜杰垫付的水泥款、诉讼费，被告梁平、张喜杰应予返还。故原告要求被告梁平、张喜杰给付水泥款本息、诉讼费共计262，944.20元（257，839.20元＋5，105.00元）及利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。被告坤达房地产公司虽然与原告签订书面的挂靠经营合同，但被告坤达房地产公司作为房地产开发企业并未以原告的名义对名山农场豫园小区1、2号楼建设工程进行实际施工，该工程的实际施工人是被告梁平、张喜杰。故原告要求被告坤达房地产公司给付水泥款本息、诉讼费的诉讼请求，因其缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。被告张喜杰以原告欠其工程款不应承担给付义务的抗辩理由，因其没有证据证实其主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告梁平、张喜杰给付原告金鹏建筑公司水泥款本息、诉讼费共计262，944.20元及利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日），于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告金鹏建筑公司对被告坤达房地产公司的诉讼请求。案件受理费5，244.00元，由被告梁平、张喜杰负担。
上诉人张喜杰上诉称：上诉人不是金鹏建筑公司与坤达房地产公司所签订的借用资质协议的当事人，也未据此协议取得金鹏建筑公司任何财产，所以原判决认为根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，张喜杰应予返还金鹏建筑公司垫付的水泥款是错误的。金鹏建筑公司对其出借资质的行为是有过错的，根据法律的规定，金鹏公司应对其出借资质过程中所受损失承担相应责任。请求二审法院撤销（2014）宝商初字154号判决第一项，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人金鹏建筑公司辩称：根据坤达公司与金鹏公司签订使用金鹏公司资质的协议第五条约定：该项目在实施等全过程中所发生任何费用（含任何债务、债权、应支付的各种税、费），以及一切事故纠纷均由坤达公司自行负责，与金鹏公司无关。坤达公司作为该名山农场豫园小区1、2号楼建设工程项目的发包人，作为使用金鹏公司资质施工名山农场豫园小区1、2号楼建设工程项目的施工人、作为把该项目施工分包给梁平个人的分包人，均应与梁平和张喜杰名山农场豫园小区1、2号楼工程项目共同合伙实际施工人承担向案外人樊金阳支付水泥款本息的义务。金鹏公司已向案外人樊金阳支付（2013）宝商初字第8号民事判决的各项款项合计人民币266，088.93元。坤达公司、梁平、张喜杰向金鹏公司承担连带责任。
被上诉人坤达房地产公司、原审被告梁平未答辩。
在二审中，上诉人张喜杰提供如下证据：
证人张某、崔某、李某证言各一份。张某是放线员、崔某是钢筋工的领工、李某是瓦工的领工，证明张喜杰干的是人工费，并不是该工程的实际承包人，并未与他人签订任何承包协议，梁平是该项目的挂靠承包人。被上诉人金鹏建筑公司对梁平是该项目的挂靠承包人无异议，不清楚张喜杰的身份，是依据法院判决中认定的事实知道张喜杰和梁平是合伙人。
在二审中，被上诉人金鹏建筑公司未提供证据。
对上诉人张喜杰提供的证据，被上诉人金鹏建筑公司有异议。因三个证人证明涉案工程的大包人（挂靠施工人）是梁平均是听张喜杰所说，且证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而证人未有正当理由未出庭作证，故对该证据不予采信。
二审查明事实与原审事实一致。
本院认为：2013年12月13日，在黑龙江省宝泉岭农垦法院审理的原告樊金阳诉被告金鹏建筑公司、坤达房地产公司买卖合同纠纷一案中（（2013）宝商初字第8号），判决认定梁平与张喜富（即张喜杰）借用金鹏建筑公司资质施工黑龙江省名山农场豫园小区1、2号楼建设工程。在施工过程中，张喜富与樊金阳达成口头买卖水泥协议，樊金阳向工地送水泥。判决金鹏建筑公司给付樊金阳水泥款本息及承担案件受理费，且金鹏建筑公司已实际履行。
关于张喜杰主张其在涉案工程中包的只是人工费，与梁平不是合伙关系的问题。因在（2013）宝商初字第8号案件中，已经判决认定梁平与张喜杰借用金鹏建筑公司资质进行工程建设施工，张喜杰又没有提供充分证据予以反驳，故应认定梁平与张喜杰借用金鹏建筑公司资质进行工程建设施工。
关于金鹏建筑公司的诉请是否支持的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，梁平、张喜杰以金鹏建筑公司名义承揽工程并进行施工，该挂靠经营行为因其违反法律的禁止性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”本案中，金鹏建筑公司因梁平、张喜杰使用其资质挂靠经营，要求二人给付其垫付的水泥款和诉讼费及利息，梁平、张喜杰应予给付，故金鹏建筑公司的请求应予支持。
关于坤达房地产公司是否承担责任的问题。坤达房地产公司虽然与金鹏建筑公司签订书面挂靠经营合同，但坤达房地产公司作为房地产开发企业并未以金鹏建筑公司的名义对涉案工程进行实际施工，该工程的实际施工人是被告梁平、张喜杰，故金鹏建筑公司要求坤达房地产公司给付水泥款本息及诉讼费的请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，张喜杰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，244元（上诉人已预交），由上诉人张喜杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜洪元
审判员 张贤友
审判员 李吉凤
二〇一五年一月十九日
书记员 罗 婧