浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民再字第109号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖州××江纺织印染有限公司。住所地：湖州市××华侨投资区××地块。
法定代表人：陈甲。
委托代理人：冯××。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江××合力科技股份有限公司。住所地：诸暨市××镇××号法定代表人：蔡××。
委托代理人：陈乙、周××。
湖州××江纺织印染有限公司（简称新××××公司）因与浙江××合力科技股份有限公司（简称华海××）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商终字第762号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2011年8月16日作出（2011）浙检民行抗字第58号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年9月14日作出（2011）浙民抗字第63号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员胡卫丽、杨明霞出庭。申诉人新××××公司的委托代理人冯××和被申诉人华海××的委托代理人陈乙、周××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年1月12日，华海××起诉至诸暨市人民法院称：2007年8月13日，双方签订了印花机购销合同一份，由华海××供给新××××公司2800型印花机一台，双方对印花机的价格、付款、交货时间及违约责任等作出了约定。合同签订后，新××××公司在提货时付款650000元，华海××将印花机交付给新××××公司，尚欠余款500000元至今。现要求被告新××××公司付清货款500000元，并支付逾期付款违约金100000元。
一审审理中，华海××变更诉讼主张和诉讼请求：原合同要求供给12套色印花机，后经双方乙，将其变更为8套色印花机，尚欠货款为489856元，现要求新××××公司支付货款489856元，并支付自2008年2月7日起至2009年6月7日止按日千分之一计算的违约金。
新××××公司辩称：2007年8月13日，与华海××签订印花机购销合同属实，因华海××至今未交付按合同约定的2800型（12套色）印花机，提出反诉，要求解除合同，要求华海××返还预付款650000元，并支付违约金按日千分之一自2007年10月1日起计算至本案一审判决之日止。
一审审理中，新××××公司变更反诉主张：因华海××不能交付合同约定的12套色印花机，交付的8套色印花机只提供给新××××公司临时使用，且该设备是2008年3月11日交付的，故对新××××公司造成了严某某济损失。变更反诉请求：要求华海××赔偿新××××公司人民币650000元，并由华海××承担自2008年3月11日起至本案一审判决之日止相应赔偿款之利息损失（利率按每日千分之一计算）。
诸暨市人民法院一审查某：2007年8月13日，华海××与新××××公司签订印花机购销合同一份，约定由华海××供给新××××公司12套色印花机一台，价格为1150000元，并对质量、交货、付款方式、违约责任等作出了约定。合同签订后，新××××公司支付预付款150000元。2007年10月11日，新××××公司按照合同约定支付货款500000元，华海××供给新××××公司12套色印花机一台。在合同履行期间，华海××实际交付给新××××公司8套色的印花机一台，并于2008年3月10日调试成功，新××××公司一直使用至今。在审理中，华海××变更事实主张为双方变更了合同的内容，将合同标的由12套色印花机变更为8套色印花机，新××××公司变更事实主张为因华海××不能交付合同约定的12套色印花机，而交付8套色印花机系临时使用，双方主张不一。一审审理中，新××××公司于2009年4月12日向华海××发出律师函，要求解除合同等。
诸暨市人民法院一审认为，华海××与新××××公司之间的买卖合同未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。处理本案的关键问题是双方对合同是否作了变更？合同履行期间，华海××实际交付了8套色的印花机，华海××主张是变更合同的内容，而新××××公司主张为临时替代使用，对此双方都未提供直接证据证明各自的主张。但是，新××××公司开始否认华海××按合同交货，未承认收到8套色印花机的事实，在华海××补充提供调试验收单后，变更事实主张为华海××交付8套色印花机系给新××××公司临时使用，并变更了反诉请求，新××××公司未如实全面反映案件事实情况。华海××也是先主张已按合同履行了交货义务，在提供调试验收单后又主张系变更了合同内容，前后不一。但是，根据新××××公司已按约付款，华海××实际已交货、调试，新××××公司一直使用，直至本案起诉前，新××××公司均无提出异议等事实，应认为华海××关于变更合同标的的主张更符某实际，新××××公司的主张有违常理，故应当采纳华海××的主张，应当认为双方在履行合同过程中，对合同标的物作了变更，将标的物从12套色印花机变更为8套色印花机，但相应的价款是否已作调整，双方未有一致的意见。合同约定12套色印花机的价格为1150000元，其中机头及配件750000元，烘房400000元。后交付的8套色印花机，根据双方的陈述分析，实际只调换了机头，其余未变。而8套色机头的价格，根据华海××自己提供的发货单，华海××到黄石公司定做的8套色机头的价格为550000元，鉴于市场上黄石产的印花机价格要高于华海××生产的印花机价格，故8套色印花机价格按黄某某做的印花机机头价格加上原配件价格计算较为公平、合理，原配件的价格按照原告提供的证据可以定为198596元，8套色印花机价格为1148596元。新××××公司已付货款650000元，应再付货款498596元。另华海××要求新××××公司支付逾期付款违约金自2008年2月7日起至2009年6月7日止以每日千分之一计算，计款为240000元，依据不足，应按实际交付并调试成功后计算，实际交付调试成功时间为2008年3月10日，故对超过部分不予支持。审理中，新××××公司发函给华海××，通知华海××解除合同等。在庭审中，新××××公司也未明确其主张的合同是否已解除，仅表示是否解除由人民法院确定。而华海××不同意解除合同，据此，应当认为合同尚未解除。新××××公司提出反诉，要求华海××赔偿人民币650000元及相应赔偿款之利息损失，由于双方系变更合同，新××××公司未举证证明华海××有违约行为，且提供的损失依据尚不足以证明其主张，故对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、第一百六十一条及最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、新××××公司应支付华海××货款498596元，并支付逾期付款违约金227096元，合计725692元，限判决生效后十日内付清；二、驳回华海××的其余诉讼请求；三、驳回新××××公司要求华海××赔偿人民币650000元及相应赔偿款之利息损失的诉讼请求。一审案件受理费9800元，财产保全费3620元，反诉费6900元，合计20320元，由新××××公司负担。
新××××公司不服上述判决，向绍兴市中级人民法院提出上诉。
二审中，华海××申请对2800型8套色印花机在2008年年初的价格进行评估，绍兴市中级人民法院予以准许并委托绍兴天泉资产评估有限责任公司进行评估，绍兴天泉资产评估有限责任公司作出绍天泉评报（2010）第150号资产评估报告书，评估结果为：在评估基准日2008年1月15日，华海××生产的2800型8套色印花机的评估价值为1100000元。
绍兴市中级人民法院除认定一审所查某的事实外，另查某：华海××生产的2800型8套色印花机在2008年1月的市场价格为1100000元。
绍兴市中级人民法院二审认为：双方签订的购销合同意思表示真实一致，内容也不违反法律法规禁止性规定，应认定有效。合法有效的合同对双方当事人具有约束力，双方应当全面按照合同进行履行。华海××在一审中提供的调试验收单某某，新××××公司向华海××购买的2800型12套色印花机一直调试到2007年12月31日还不能印花，对新××××公司造成了损失，后双方经协商变更为2800型8套色印花机头，至2008年3月10日已调试成功，正常投入生产。从该份调试验收单可以表明，华海××未在合同约定的交货期限内将合同约定的标的物2800型12套色印花机交付新××××公司，后经协商将合同标的物变更为2800型8套色印花机，直到2008年3月10日才调试成功正常生产。双方当事人在二审中陈述将2800型12套色印花机变更为2800型8套色印花机的时间为2008年1月，因此在合同约定的交货期限届满前双方并未协商变更事宜，故华海××未按约定期限交付标的物已构成违约，从现有证据看，华海××逾期交货的时间应为2007年10月1日至2008年3月9日。因华海××违约，故应向新××××公司承担违约责任。现新××××公司主张2007年10月1日至2007年12月31日华海××承担违约责任的方式为赔偿50万元，具体证据为华海××出具的企业询征函，理由为双方已约定赔偿损失与新××××公司所欠货款相互抵销。对此分析如下：虽然华海××出具的企业询征函中载明至2007年12月31日新××××公司欠款为0，同时在备注栏中明确表明了“预收贵公司部分货款，尚未结清全部货款，尚未开具发票”，从此可以反映出华海××帐上表明新××××公司欠款为0是由于未开具发票，华海××并未认可新××××公司的货款已结清，也表明了新××××公司尚有部分货款未付的意思，同时在一、二审中华海××也未认可新××××公司提出的赔偿损失与所欠货款相互抵销的主张；再者，从本案的事实看，华海××原交付的2800型12套色印花机一直调试未能合格，协商变更为2800型8套色印花机的事宜尚在进行之中，且华海××也未交付机头及进行调试，而出具企业询征函的时间为2008年1月17日，此时新××××公司认可其应支付华海××的货款为50万元也不符某某；因此，新××××公司提出2007年10月1日至同年12月31日华海××应赔偿损失50万元以及该损失赔偿与其所欠货款50万元相互抵销的主张证据不足，不予采信。对于2008年1月1日至同年3月9日逾期交货的赔偿问题，新××××公司主张华海××应赔偿损失65万元，并提供一份湖州市纺织行业协议会出具的证明，对此分析如下：新××××公司提供的该份证明仅是一份行业的证明，且其内容也仅表明印染的单价区域与行业平均利润率范围，即使该单价与利润率真实，计算利润也涉及到企业的生产量及其他相关工人技术、停工状况、业务量等等诸多因素，现新××××公司仅凭该份证明主张损失65万元显然证据不充分。最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因新××××公司提供的证据不足以证明2008年1月1日至同年3月9日的利润为65万元，故对此要求华海××赔偿损失65万元的主张不予支持。因双方已经协商将原合同标的物变更为2800型8套色印花机，但双方对2800型8套色印花机的价格并未作出约定，也未达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，应参照订立合同时履行地的市场价格，本案中双方乙变更标的物的时间为2008年1月，故应按2008年1月份履行地的市场价格来确定，现经评估，2800型8套色印花机此时的市场价格为110万元，故新××××公司应按此价格支付货款，因新××××公司已付货款65万元，故尚应支付货款45万元；对于华海××所主张的逾期付款违约金问题，虽然双方在购销合同中约定的逾期支付货款违约金的计算方法，但在合同履行过程中，双方已经对合同标的物进行了变更，且在变更后的2800型8套色印花机交付、调试完毕时，原合同约定的付款期限早已届满，而且双方对变更后的2800型8套色印花机价款也未作出约定，新××××公司尚应支付的货款也不能明确，故对华海××主张违约金的请求本院不予支持。最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》规定变更诉讼请求应在举证期限届满前之主要目的是在于防止一方诉讼突袭，而本案中，华海××变更后的诉讼请求仍是基于双方签订的购销合同而引起，且一审法院在华海××变更诉讼请求后又给予了一定的举证期限，故不影响新××××公司进行抗辩的权利，新××××公司认为一审对处理程序违法的上诉理由不能成立；新××××公司提出的一审其他程序不当的上诉理由也均不能成立，不予支持。综上，一审判决对2800型8套色印花机的价格认定缺乏依据，对违约金的处理也不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持诸暨市人民法院（2009）绍诸商初字第556号民事判决第二、三项；二、撤销诸暨市人民法院（2009）绍诸商初字第556号民事判决第一项及诉讼费负担部分；三、新××××公司应支付华海××货款450000元，此款于判决送达之日起十日内付清；一审本诉案件受理费9800元，财产保全费3620元，合计13420元，由新××××公司负担9000元，华海××负担4420元，反诉案件受理费6900元，由新××××公司负担；二审案件受理费16700元，评估费6200元，合计22900元，由新××××公司负担16700元，华海××负担6200元。
浙江省人民检察院抗诉认为：二审判决适用法律存在错误。理由：（一）原判认为双方已协商变更合同标的物依据不足。（二）原判未对华海××应承担的责任某某认定存在不当。申诉人新××××公司的申诉理由与检察机关的抗诉理由一致，另补充：二审判决所依据的评估结果与事实不符。请求撤销原一、二审判决，驳回被申诉人华海××原一审本诉的诉讼请求，支持新××××公司原一审反诉的诉讼请求。
被申诉人答辩称：（一）双方已经就合同标的物进行了变更；（二）新××××公司提供的证据不足以证明其因华海××违约受损失的事实；（三）二审判决所依据的评估程序合法、结论正确。请求维持二审判决。
再审期间，双方均未提供新的证据。再审查某的事实与原二审一致。根据当事人的诉辩，本案再审争议焦点是：1、双方当事人是否已经就合同标的物予以变更？2、华海××是否应该向新××××公司承担违约责任？3、双方争议的8套色印花机市场价应是多少？（一）双方当事人是否已经就合同标的物予以变更抗诉机关认为，因8套色印花机的价格尚未明确约定，故该印花机不能视为系原合同的变更或继续。华海××未能提供充分证据证明合同内容变更，应由其承担不利后果。对此，本院认为，新××××公司主张8套色印花机系给其临时使用和华海××主张8套色印花机系变更后的合同内容，以上两种说法均没有明确书面证据予以认定，在此情况下，判断合同是否变更应着重于双方行为所反映出的意思表示，而是否重新约定价格并非是判断合同是否变更的标准。本案中，双方签订的是关于12套色印花机的购销合同。根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。供方甲公司为证明合同标的变更为8套色印花机，在一审中提交了《调试验收单》，其上载明：“最后经双方乙，由新××××公司出面聘请黄石纺织机械公司的技术人员到华海××做一台28**型8套色的印花机机头，到2008年3月10日调试成功，印花效果很好”。也就是说，在调试完成后，新××××公司已经实际接受了8套色印花机。
根据现已查某的事实，8套色印花机于2008年3月10日调试合格后，新××××公司一直在使用该印花机，从未向华海××主张要求交付原标的12套色印花机，直到华海××因新××××公司未支付足额货款向法院起诉后，新××××公司才提出华海××未按合同交付12套色印花机。按常理，如果新××××公司认为8套色印花机系临时替代，华海××仍应交付12套色印花机，就不可能出现上述消极事实，更不应该不在《调试验收单》留下相关意思表示。根据以上事实，再结合《调试验收单》上载明的8套色印花机“符某生产标准和要求”的内容，新××××公司虽主张8套色印花机系临时代替12套色印花机所用，但事后的行为显然不符某其所主张的事实，违背正常的行为逻辑，本院不予支持。本案双方购销法律关系项下的标的物应认定双方当事人已作变更。
（二）华海××是否应该向新××××公司承担违约责双方签订的购销合同约定供方甲公司的履约时间为2007年9月30日，但直到2008年3月10日，8套色印花某某调试合格，华海××在《调试验收单》上也承认，“对新××××公司造成了很大的损失”。华海××在再审时对此再次进行了确认。但因购销合同中对华海××逾期交货的违约责任未作约定，故华海××具体应承担的违约责任应以实际受到的损失为准。
对此，新××××公司在原审中提供了一份湖州市纺织行业协会出具的证明。本院认为：该份证据仅是一份行业的证明，和本案并无直接的关联性，且内容上仅为印染的单价区域与行业平均利润率范围。即使数据真实，亦不能当然的及于新××××公司而作为其损失的依据。根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，因新××××公司无法进一步提供确实有效的证据证明其因华海××的违约所受之损失，其原审的反诉诉讼请求不能予以支持。
（三）双方争议的8套色印花机市场价应是多少双方对变更后的8套色印花机价格未作约定，且根据双方原审的陈述又无法对此作出认定。为此，二审法院依据华海××的申请，对8套色印花机在2008年年初的价格进行评估，评估结果显示2008年1月15日，8套色印花机的评估价值为1100000元。该评估程序合法，其评估报告书可以作为定案的依据。
二审法院就此认定华海××生产的2800型8套色印花机在2008年1月的市场价格为1100000元，并无不妥。
综上，本院认为，双方当事人就本案购销法律关系项下的标的物已作变更。依法生效的合同，双方均应善意履行，新××××公司已支付65万元货款，根据评估报告书，还应支付货款45万元。因新××××公司无法提供确实有效的证据证明其因华海××的违约所受之损失，其要求华海××承担65万元的违约责任难以支持。抗诉机关的抗诉理由及申诉人的申诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持绍兴市中级人民法院（2009）浙绍商终字第762号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆华
代理审判员 潘柏强
代理审判员 邵旭平
二〇一一年十二月二十一日
书 记 员 黄佳伟