浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2524号
上诉人（原审被告）：浙江金华福日房地产开发有限公司，住所地浙江省金华市通园路163号2-201室。
法定代表人：吕庚勇，执行董事。
被上诉人（原审原告）：王剑慧，男，1979年1月30日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：王剑英，女，系王剑慧妹妹。
原审被告：陈志清，男，1964年11月22日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
原审被告：浙江天众建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城区洪源小区24幢5号。
法定代表人：朱维新，董事长。
委托诉讼代理人：王立超，男，项目经理。
上诉人浙江金华福日房地产开发有限公司（以下简称福日公司）因与被上诉人王剑慧及原审被告陈志清、浙江天众建设有限公司（以下简称天众公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初13755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福日公司上诉请求：撤销原判第三项，改判福日公司不承担对王剑慧的清偿责任。事实与理由：原判对诉讼主体认定不清，适用法律不当。福日公司已经按照天朗居施工合同约定履行自己对合同对方的约定义务，且福日公司与王剑慧之间未签订施工协议，不存在拖欠工程款的关系。即使天众公司与王剑慧之间确实存在分包关系，其行为本身违反法律规定和合同约定，福日公司与王剑慧之间也不存在直接的联系。因福日公司和天众公司对审计公司的决算初稿均有异议，故尚未完成工程决算。原审法院适用法律有误。
王剑慧答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
陈志清答辩称，对福日公司的上诉没有意见，开发商应当承担责任。
天众公司答辩称，王剑慧应先向陈志清主张，如果陈志清无法支付，可以向其主张。如果其还是无法支付，可以向福日公司主张。
王剑慧向一审法院起诉请求：陈志清、天众公司立即支付拖欠其工程款168550元，并赔偿利息损失27810.75元（利息按合同约定月息1.5%自2016年2月2日计算至2016年12月1日，此后仍应计算至陈志清、天众公司实际支付之日止）；福日公司在未付工程款范围内对上述款项及利息承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由陈志清、天众公司、福日公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月18日，福日公司与天众公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：福日公司为发包人，天众公司为承包人，工程名称为天朗居，工程地点为金华市通园路137号，工程内容：砖混结构、六层、建筑面积8289.42平方米；合同价款为650万元；工程竣工验收合格后发包方在七天内支付至承包方完成该施工阶段时本合同总价款（暂定价）的85%（竣工验收指土建、水电安装工程，不包括综合验收）；待竣工结算并经相关审计部门审定，审核结论完成后，剩余工程款预留3%保修金后七天内支付给承包人；违约责任中约定：发包人在收到承包人竣工结算报告及完整结算资料后三个月内因发包人原因未对工程结算完成审计，逾期视为认可，并且发包人应按承包人送审价支付至97%，发包人应在15日内支付工程结算款，发包人不及时支付工程结算款，按应付未付款的月息1.5%支付承包方利息并承担违约责任。2014年8月7日，王剑慧（乙方）与陈志清（甲方）签订《关于天朗居水电安装工程的承包协议》，双方约定：一、结算依据：本工程结算价按1994版《浙江省安装工程定额》的直接费92%结算；人工费按94定额用工量及每工人人工费39元计取；材料价格按甲方与福日公司签订的施工合同执行（部分材料由福日公司自行采购，不计入决算）；二、付款方式：本水电工程暂定价为50万元；乙方开始穿线前，陈志清付给王剑慧5万元；水电安装工程全部完成，陈志清付给王剑慧5万元；竣工验收合格后，陈志清在收到福日公司支付工程款后，应支付给王剑慧32万元；王剑慧承诺同意陈志清在该项工程款中将福日公司自行采购的材料款先全额扣回，余款由陈志清承诺优先支付给王剑慧，福日公司承诺在此次工程款支付时负责监督陈志清执行；经竣工决算审计后的余款由陈志清扣除已付工程款及福日公司自行采购的材料款后，支付至审定价的97%；3%保修金按陈志清与福日公司签订的施工合同执行。同时，福日公司作为见证方在《关于天朗居水电安装工程的承包协议》上盖章确认。工程完工后，福日公司与天众公司一直决算未果。2016年2月2日，福日公司工程部向天众公司发送建筑工程取费表一份，为表明天朗居水电决算初稿已由审计公司发往福日公司，并要求天众公司仔细核实。该表水电工程总费用为430512元。2016年2月24日，陈志清向王剑慧出具天朗居工程水电结算单一份，结算单载明：工程款计430512*0.92%=396071元，已付款计227520元，共欠168550元（朱大忠材料款未付，付款时代扣除）。现天朗居工程已竣工验收合格并交付使用。审理过程中，陈志清自称其为天朗居工程的项目负责人和实际施工人，工程由陈志清自负盈亏，天众公司向陈志清收取管理费和税费。
一审法院认为，福日公司将天朗居工程承包给天众公司施工，而其中水电工程由王剑慧施工，存在违法分包行为。王剑慧与陈志清签订《关于天朗居水电安装工程的承包协议》的行为无效。陈志清自认其是实际施工人，与王剑慧签订的承包协议虽然无效，但工程现已竣工验收合格并交付使用，应参照承包协议约定支付工程价款。天众公司拒不到庭，致使无法查清其与陈志清之间的关系，天众公司作为案涉工程的承建方，应对王剑慧的工程款承担连带清偿责任。陈志清、天众公司和福日公司怠于履行决算义务，致使案涉工程没有决算报告，但因陈志清已向王剑慧出具水电结算单确认工程款金额，且该金额与福日公司核算的水电决算初稿一致，故认定王剑慧的工程款总金额为430512元，扣除结算费用及已付工程款，尚欠168550元。陈志清与王剑慧约定其在收到福日公司支付的工程款后再支付王剑慧，陈志清有义务向福日公司主张工程款，其怠于主张，应先对王剑慧承担付款责任。王剑慧未能证明案涉工程已过保修期，3%的保修金现未到支付时间，王剑慧诉请的工程款应扣除保修金。陈志清未能举证证明其担保的材料款金额，其主张抵扣不予支持。王剑慧要求按月息1.5%赔偿逾期利息损失缺乏依据，调整为从陈志清出具结算单之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。福日公司作为案涉工程的发包人，依法应在欠付工程价款范围内对水电工程的实际施工人即王剑慧承担责任。综上所述，对王剑慧诉讼请求中及陈志清、天众公司、福日公司抗辩合法有据部分，予以支持；对依据不充分部分，难以支持。王剑慧诉讼请求中合理合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈志清支付王剑慧工程款156667.87元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率从2016年2月24日计算至工程款实际支付之日止）。二、浙江天众建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、浙江金华福日房地产开发有限公司在欠付浙江天众建设有限公司的工程款范围内就判决第一项所确定的工程款对王剑慧承担清偿责任。四、驳回王剑慧的其他诉讼请求。上述款项均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2114元（已减半收取，王剑慧预交），由王剑慧负担364元，陈志清负担1750元，浙江天众建设有限公司对陈志清负担的案件受理费承担连带清偿责任。
各方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”王剑慧作为本案实际施工人，以本案发包人福日公司为被告主张权利，符合法律规定。各方当事人对福日公司与天众公司之间工程款尚未结算完毕的事实均无异议，福日公司依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人王剑慧承担责任。福日公司的相关上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，福日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件的受理费4228元，由浙江金华福日房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 黄良飞
审 判 员 陈旻尔
二〇一七年九月四日
代书记员 吕倩茜