河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终546号
原公诉机关河南省焦作市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廉保才，男，1974年10月1日生，汉族，大专文化，系穆家寨生态农业观光园（以下简称穆家寨）股东，修武寰宇利特文化产业有限公司（以下简称寰宇利特公司）、鑫城文化产业有限公司（以下简称鑫城公司）、晋城市晟友投资有限公司（以下简称晟友公司）实际控制人，捕前住焦作市山阳区，户籍所在地焦作市。因涉嫌犯非法吸收�众存款罪于2014年7月29日被取保候审，同年12月8日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。
辩护人赵春林，河南博联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌小燕，女，1975年12月10日生，汉族，高中文化，系鑫城公司会计、业务员，捕前住焦作市解放区，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月9日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。
河南省焦作市中级人民法院审理焦作市人民检察院指控原审被告人廉保才犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审被告人凌小燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月22日作出（2016）豫08刑初4号刑事判决。一审宣判后，原审被告人廉保才、凌小燕均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：
一、集资诈骗
2008年，被告人廉保才注册成立穆�寨生态农业观光园，因项目建设缺少资金，廉保才对外高息借款，背负大量债务。为筹集资金，廉保才于2012年3月19日在修武县出资成立寰宇利特公司，于2012年7月26日在焦作市出资成立鑫城公司，于2013年1月29日在山西省晋城市出资成立晟友公司。廉保才在负有巨额债务、穆家寨公司经营连年亏损不具有还款能力的情况下，成立以上三家公司，以投资穆家寨建设为名，以高息为诱饵，向社会公众非法集资。集资款中的大部分用于归还投资群众本金、利息和偿还个人所借高息债务，少部分资金投入穆家寨建设。
2012年5月至2014年2月，寰宇利特公司共吸收客户合同本金金额8489.41万元（包含续存合同），归还本金金额5806.61万元（含续存合同），支付群众利息557.3307万元，损失2125.4693万元。
2012年7月至2014年4月，鑫城公司共吸收客户合同本金金额68553.23万元（包含续存合同），其中新增本金33650.8300万元，返还新增本金16529.791万元，支付群众利息4078.5975万元，损失13042.4415万元。
2013年1月至2014年7月，晟友公司非法吸收群众资金5271.75万元，返还群众本金2513.785万元，已还本金支付利息155.6337万元，未还本金支付利息150.7019万元，损失金额为2607.2631万元。
综上，2012年5月至2014年7月，被告人廉保才通过上述三家公司共非法集资47411.98万元，归还本金24850.186万元，支付利息4786.6301万元，给投资群众造成损失17775.1739万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、被害人报案材料、询问笔录及相关书证，证实秦红梅、张全天、张秀珍、王宝珍、冯新明、张兰花、崔代角、高新社、许正喜等1364名被害群众向公安机关报案的情况，并有报案群众提供的相关借款合同、借据等证实通过寰宇利特公司、�城公司、晟友公司业务员介绍，签订合同向廉保才、穆家寨借款的情况。
2、公安机关提取的工商登记资料证实，寰宇利特公司成立于2012年3月19日，注册资本100万，经营范围是文化产业项目及资产管理；鑫城公司成立于2012年7月26日，经营范围是文化产业项目资产管理；晟友公司于2013年1月29日成立，注册资金1000万元，企业经营范围为对各类企业投资及投资咨询服务等。
3、河南世纪联合会计师事务所司法鉴定意见书、补充审计说明证实，根据寰宇利特公司账目审计，2012年5月至2014年2月，寰宇利特公司共吸收客户合同本金金额8489.41万元（包含续存合同），归还本金金额5806.61万元（含续合同），支付群众利息557.3307万元。
4、河南世纪联合会计师事务所司法鉴定意见书及补充审计说明证实，根据鑫城公司电子日记账及收据等财务资料审计�2012年7月至2014年2月，鑫城公司共吸收客户合同本金金额68553.23万元，其中新增本金33650.83万元，返还新增本金16529.791万元，支付群众利息4078.5975万元。
5、山西省晋城定坤会计师事务所审计报告证实，根据晟友公司记账凭证审计，2013年1月至2014年7月，晟友公司共非法吸收资金5271.75万元，返还群众本金2513.785万元，已还本金支付利息155.6337万元，未还本金支付利息150.7019万元。
6、证人罗某（寰宇利特公司经理）证言证实，寰宇利特公司的实际经营人和控制人是廉保才，公司人员的工资及提成等都由廉保才规定，公司的主要业务就是为穆家寨向社会群众融资，利息为1.5%-2%，客户的投资款进入其银行账户内后，再转账进廉保才个人银行账户内。
7、证人李某1（寰宇利特公司股东）证言证实，2012年春廉保才成立寰宇利特公司来吸收民间�金用于穆家寨建设，在办理工商登记时廉保才让其帮忙担任股东并出任法人代表，但实际其并未出资，公司的注册资金100万由廉保才出资，廉保才是寰宇利特公司的实际经营人和控制人。
8、证人付某（寰宇利特公司出纳）、翟某（寰宇利特公司会计）证言均证实，寰宇利特公司的业务就是向客户介绍穆家寨，吸引客户投资与公司签订借款合同，借款利息从1.5%-2%不等，客户投资款打入罗某的银行账户，最终转给了廉保才。另有寰宇利特公司员工崔某某、刘某2、王某2、秦某、关某某、薛某1、薛某2证言在案，证实的寰宇利特公司以穆家寨名义向社会公众吸收资金的事实与付某、翟某证言一致。
9、证人吴某1（鑫城公司法定代表人）证言证实，2012年廉保才在焦作成立鑫城公司，让其担任法定代表人，以鑫城公司和穆家寨做担保，支付利息向群众进行融资。
10、证人王某1（鑫城公司经理）、宁某（鑫城公司业务员）证言均证实，鑫城公司的实际老板是廉保才，鑫城公司通过宣传穆家寨项目吸收群众资金，客户将资金打入廉保才或凌小燕账户上。另有鑫城公司员工连某、叶某某、王某3、王某4、王某5、高某某、韩某某、张某某、高某、王某5、李某3、栗某某、付某某、王某6等人的证言在案，证实的鑫城公司实际控制人是廉保才，公司业务是对外宣传穆家寨项目、支付2%-3%不等的利息吸收群众资金存到廉保才银行账户的事实与证人王某1、宁某证言一致。
11、证人吴某2（晟友公司法定代表人）证言证实，晟友公司的实际老板是廉保才，公司通过宣传焦作穆家寨旅游项目对外吸收资金，月息1分至2分不等，吸收资金有2000多万，除了支付客户利息和开销外，都转给了廉保才。证人王�7（晟友公司经理）证言证实的内容与吴某2证言一致。并有提取的晟友公司宣传资料证实了晟友公司通过宣传穆家寨项目吸收社会群众资金的事实。
12、证人李某2（晟友公司经理）证言证实，2012年10月廉保才找其在晋城开办晟友公司，2013年1月公司注册成立，3月开始营业。公司通过发放宣传单宣传穆家寨项目，与客户签订借款合同，给客户支付月息1分至1.6分的高息，吸收的资金打到吴某2的账户，再转到廉保才或穆家寨账户。证人王某8（晟友公司股东）证言证实的晟友公司的出资、注册情况以及晟友公司实际老板是廉保才的事实与证人李某2证言一致。
13、证人刘某1（穆家寨会计）证言证实，晟友公司是廉保才开的公司，晟友公司与客户签订的合同是穆家寨公司制作的，廉保才将盖了章的空白合同拿给晟友公司，会计凌某将群众签好的合同交给�家寨财务。其经手财务报表，穆家寨公司每年的支出远远大于收入。
14、证人凌某、李某3、庞某、宋某1等人（均系晟友公司员工）证言均证实了晟友公司通过对外宣传穆家寨项目与投资群众签订借款合同，支付高息向社会群众吸收资金的事实。
15、公安机关提取的银行交易记录、晟友公司客户明细表，证实了晟友公司、王某2、李某3等人银行交易记录情况以及晟友公司向投资客户返还本金及支付利息的情况。
16、证人高某1（穆家寨法定代表人）证言证实，鑫城公司的业务是吸收群众存款，穆家寨实际是由廉保才出资成立并管理控制。
17、公安机关提取的穆家寨账户所附银行转款小票、廉保才个人银行转款记录以及证人孙某、刘某2、陈某1等人证言证实，自2012年5月起廉保才归还其前期借款共有13208.9845万元。
18、河南世纪资产评估有限公司司法鉴定意见书证实，在评估基准日2014年7月31日，穆家寨公司账面资产总额10973.58万元，负债总额6558.33万元，净资产4415.25万元；评估值资产总额11425.77万元，负债总额6558.33万元，净资产4867.44万元。
19、公安机关提取的穆家寨账户所附银行转款小票、廉保才个人银行转款记录以及证人李某4、李某5、孟某等人证言证实，根据穆家寨财务账目以及证人证言核查，李某4等人为穆家寨承建工程、设计装修、提供家具等，廉保才共支付穆家寨各项建设费用共计7800万余元。
20、提取的借款合同、最高额保证合同、银行还款清单证实，穆家寨先后向修武投资集团有限公司、工商银行焦作分行、焦作商业银行贷款，截止本案案发，尚有本息共计2919.69万元未归还。
21、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，穆家寨�司2010年至2014年5月连年亏损，其中：2010年度营业收入88.8253万元，成本费用合计351.0773万元，净利润总额为-262.2520万元；2011年度营业收入421.2568万元，成本费用合计580.9578万元，净利润总额为-159.7010万元；2012年度营业收入440.5005万元，成本费用合计996.4924万元，净利润总额为-555.9918万元；2013年度营业收入598.0241万元，成本费用合计1296.7722万元，净利润总额为-698.7481万元；2014年1-5月营业收入94.9466万元，成本费用合计232.4422万元，净利润总额为-137.4956万元。
22、证人李某6、高某2、崔某1证言分别证实，穆家寨主要靠度假酒店、水上乐园的收入经营，总体经营状况一般。
23、被告人廉保才供述，其从2008年开始建设穆家寨拓展训练项目，2010建设酒店项目，2011年投资1000多万元建设水上乐园项目，2012年开始建设温泉项目。建设资金除了自有的200万元以外，�要就是民间高息借款及贷款。随着项目越做越大，资金需求量越来越大，民间借贷成本越来越高，为了融资，先后成立了寰宇利特、鑫城、晟友三个公司吸收资金来解决穆家寨的资金困难。从穆家寨建设至今，约有一个亿的借据，利息在3分至6分之间。穆家寨的投入资金大部分都入账了，但大概还有一两千万没有入账。2012年以前，穆家寨的营业收入并不能完全支付高利贷利息，借款到期后没钱还就重新借款来还。担保公司设立后，投入穆家寨项目建设款约有六七千万。
二、非法吸收公众存款
2012年6月至2013年10月，被告人廉保才明知孙付忠（另案处理）成立的焦作忆诚企业服务有限公司非法从事面向社会公众吸收资金的活动，仍向该公司提供加盖有廉保才个人印章、穆家寨公司行政章的借款合同，供该公司以穆家寨的名义非法集资使用。忆诚公司以廉保才为借款人共非法集资7544.7万元，归还投资群众本金2370.8万元，支付利息1077.8779万元，给投资群众造成损失4096.0221万元。
2013年4月至2014年4月，被告人凌小燕在担任鑫城公司业务员期间，非法吸收公众存款3623万元，返还利息115.5145万元，给投资群众造成损失3507.4855万元。在凌小燕的非法集资款中，有483万元系廉保才介绍或其他业务员的客户转到凌小燕名下。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人宋某2、原某、时某等432人的报案材料、询问笔录及相关书证，证实投资群众向公安机关报案称忆诚公司以投资穆家寨名义对外吸收资金，并提供了盖有穆家寨公司行政章和廉保才个人章的相关借款合同等书证。
2、提取的焦作忆诚企业服务有限公司营业执照证实，忆诚公司的法定代表人为孙付忠，公司成立时间为2012年5月23日，经营范围为企业形象策划服务。
3、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，根据账目审计，忆诚公司以穆家寨名义自2012年6月至2013年10月共吸收群众资金总额、退还本金数额、支付利息数额的情况。
4、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书证实，根据群众报案提供的《合同书》等材料审计，凌小燕非法吸收公众存款合同金额为3623万元，涉及人数150人，造成损失金额为3507.4855万元，凌小燕共得佣金24.176万元。
5、焦作市公安局山阳分局情况说明证实，凌小燕名下涉及客户150人，合同金额3623万元。其中廉保才介绍的客户3人，金额306万元；其他业务员名下转给凌小燕的10人，金额177万元。
6、证人崔某2（忆诚公司会计）证言证实，忆诚公司的投资合同是其制定的，印好后拿到穆家寨盖的公章。
7、证人刘某1证言证实，廉保才曾拿忆诚公司的空白合同到穆家寨盖章。
8、证人靳某、陈某2、李某7等人（均系忆诚公司员工）证言均证实，忆诚公司老板是孙付忠，公司的业务是吸收资金，对群众介绍说钱投资到穆家寨，利息从1.8分至2.5分，合同上的项目为穆家寨。
9、证人连某（鑫城公司出纳）证言证实，凌小燕先在鑫城公司担任会计，后来做业务员，鑫城公司的业务员主要负责向群众融资。
10、证人杨某证言证实，廉保才称需要资金让其到鑫城投资，其到鑫城公司找凌小燕，凌小燕给其办理了合同。
11、证人郭某、许某、田某、韩某等人证言证实，其是通过介绍到鑫城公司投资，由凌小燕接待并签订了合同。
12、另案处理的被告人孙付忠供述证实，2012年4月注册成立了忆诚公司，公司业务是通过支付高息向老百姓融�，将集资款投资到忆诚商务酒店和穆家寨项目上。与群众签订的合同以廉保才为借款人、穆家寨公司为第一担保人、忆诚公司为第二担保人，有穆家寨的公司章和廉保才的签字。2012年9月30日，忆诚公司借给廉保才4900万，2012年9月至2013年底，穆家寨的合同又签订了3000万左右。
13、被告人廉保才供述，2012年五六月份孙付忠成立忆诚公司，依靠穆家寨项目进行融资，再将融资款借给其，孙付忠从中吃息差。从忆诚公司成立到2012年八九月，其共借本金3000万元左右，利息6分，目前欠孙付忠2000万元左右。2012年8月到2013年八九月期间，忆诚公司继续使用了穆家寨的合同，但穆家寨没有从忆诚那里借钱。忆诚公司用了大约8000万的合同。
14、被告人凌小燕供述，鑫城公司注册时需要两名出资人，廉保才让其担任公司股东，实际资金由廉保才支付。2012年7月到2013年4月，其在鑫城公司任会计，负责记录鑫城公司现金账。2013年4月份开始干业务员，其名下投资客户有100多人，金额有1000多万元，其中有部分客户是廉保才介绍的，还有一部分是宁某、王某8、王某某9的客户，这些客户的投资合同都是其经手办理的。
综合证据：
1、户籍证明证实了被告人廉保才、凌小燕的身份情况。
2、银行冻结手续证实，公安机关已将被告人廉保才在中国银行、中信银行、工商银行、农业银行、焦作商业银行、交通银行等多家银行账户冻结，将宁某、凌小燕、高某1、韩某某、穆家寨公司等多个银行账户冻结的情况。
3、查封手续证实，公安机关已冻结穆家寨土地使用费451万元。
4、车辆查封手续证实，公安机关已查封廉保才、穆家寨的车辆5辆，分别为东风尼桑（豫Ｈ×××××）、大众朗逸(豫Ｈ××�××)、东风雪铁龙(豫Ｈ×××××)、大众途观（豫Ｈ×××××）、长安面包车（豫Ｈ×××××）。
5、查封手续及查扣物品清单证实，公安机关查扣穆家寨公司相关设备、物品及楼房等情况。
6、印章、账目查扣清单证实，公安机关将鑫城公司记账凭证，以及廉保才、穆家寨、鑫城公司印章等物品予以扣押。
7、穆家寨工商登记材料证实，穆家寨成立于2008年1月15日，法人高某1，经营范围为生态农业旅游开发，养殖等。
8、发破案经过证实了案件的侦破情况。
9、证人赵某（焦作市“处非办”副主任）证言证实，2014年5月份，其向廉保才了解穆家寨公司情况，廉保才主动交代其在山阳、修武、山西晋城设立融资公司、向群众融资投入穆家寨建设的事实。其告知廉保才涉及犯罪，要主动配合有关部门调查、积极退赔群众损失。廉�才表示要努力盘活穆家寨并配合有关部门调查此事。后因廉保才不能退赔融资款，焦作公安局立案侦查。
10、公安机关出具的情况说明证实，2014年7月29日焦作市公安局山阳分局对鑫城非法吸收公众存款立案侦查，侦查员苏某某通过手机电话通知廉保才到焦作市公安局山阳分局接受讯问，廉保才到案后对涉嫌非法吸收公众存款犯罪事实供认不讳。
根据上述事实及证据，焦作市中级人民法院认定被告人廉保才犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人凌小燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；随案移交的电脑、银行卡、焦作市鑫城文化产�有限公司公章、财务专用章、法定代表人章予以没收；查封、扣押的资产、涉案物品和赃款由扣押机关依法处理；本案其他赃款和违法所得予以追缴，返还被害人。
上诉人廉保才上诉称：主观上没有非法占有的目的；原判认定其将少量资金投入穆家寨建设的事实错误；且巨额债务、经营亏损和不具有偿还能力没有必然的因果关系；司法会计鉴定依据的资料不完整，不具有法律效力，且晋城定坤会计师事务所不具有司法鉴定资质，其出具的审计报告不能作为认定其吸收资金数额的证据使用。
辩护人的辩护意见：原判认定的穆家寨公司资产利润数额不客观；上诉人廉保才主观上没有非法占有的故意、客观上没有使用诈骗的方法非法集资，其行为应认定为非法吸收公众存款罪。
上诉人凌小燕上诉称：原判认定其吸收公众存款的数额有误；�取得部分被害人的谅解，原判量刑重。
本院二审审理查明的上诉人廉保才集资诈骗、上诉人凌小燕非法吸收公众存款的事实及证据与一审相同。关于一审认定的上诉人廉保才非法吸收公众存款的数额，经查，河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书显示，根据公安机关提供的忆诚公司的客户投资电子统计表，统计计算出2012年6月至2013年10月以廉保才为借款人的吸收资金情况为：实存总额为7579.7万元，续存总额为8687.3万元，退本总额2373.8万元，未退本总额5205.9万元，按照表上的投资金额、期限和利率计算出应得利息为1083.3049万元。故一审认定的廉保才非法吸收公众存款的数额有误，应予纠正。
关于上诉人廉保才的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人廉保才在侦查机关曾多次供认，其使用200万元自有资金，通过银行贷款、民间高息借贷开发建设穆家寨项目，前期穆家寨的经营收入无法偿还贷款本息及高息借贷，其使用借新还旧的方法维持资金运转；在此情况下，其不惜承担高额成本，先后成立寰宇利特公司、鑫城公司、晟友公司，高息吸收社会群众资金四亿余元，吸收来的资金主要用于归还前期借贷本息、投资群众的本息以及支付三家公司的运转、经营费用；廉保才明知其经营的穆家寨盈利收入不足以支付投资客户的利息、本金，仍成立担保公司，用后期吸收的资金归还前期的借贷本息，对早晚会崩盘的后果亦有预料，由此导致群众巨额资金无法偿还。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定，集资后不用于生产经营活动或者集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”；廉保才以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，给群众造成巨额经济损失，其行为依法应认定为集资诈骗罪，故上诉人廉保才上诉称“没有非法占有目的、原判认定其将少量资金投入穆家寨建设的事实错误，巨额债务、经营亏损和不具有偿还能力无必然因果关系”的理由及辩护人辩称“应认定为非法吸收公众存款罪”的意见不能成立。
案发后，河南世纪联合会计师事务所对穆家寨公司2010-2014年的资产利润进行了鉴定，鉴定中依据了穆家寨公司相关年度的资产负债表、利润表以及相关财务人员的询问笔录，显示穆家寨公司的净利润均为负值；穆家寨多名员工证言证实，穆家寨的经营收入一般，会计刘某1证实穆家寨的支出远大于收入；廉保才本人也供认穆家寨公司的收入不足以支付公司经营运转、借贷本息等各项支出，上诉人供述、�人证实的穆家寨的盈利情况与司法会计鉴定显示的情况一致，虽然客观上存在廉保才部分支出不记账的情况，但是根据调取的穆家寨账目资料以及廉保才供述的个人银行账户交易明细，经向李某4、李某5等人核实，确认廉保才投入穆家寨建设资金约7800万余元，与其本人在侦查阶段供述的数额基本一致。故上诉人廉保才上诉称“司法会计鉴定依据的资料不完整，不具有法律效力”的理由及辩护人辩称“原判认定的穆家寨公司资产利润数额不客观”的意见不能成立。
晟友公司法定代表人、经理以及多名员工证实，晟友公司以投资穆家寨项目为名吸收群众资金，截止本案案发尚有两千万元未还；一审庭审中，检察机关当庭出示了晋城定坤会计师事务所审计报告，显示晟友公司共计吸收资金5271.75万元，已返还本金2513.785万元，支付该部分利息155.6337万元，支付未�还本金部分的利息150.7019万元，损失2607.2631万元。审计报告显示的数额与证人证实的数额能相互印证。故上诉人廉保才上诉称“晋城定坤会计师事务所的审计报告不能作为认定其吸收资金数额的证据使用”的理由不能成立。
关于上诉人凌小燕的上诉理由，经查，原判认定其吸收的存款数额，系鉴定机构根据报案材料、客户投资电子统计表及银行流水交易明细审计核算后得出的鉴定结论；凌小燕吸收公众存款涉及的人数达150人，出具谅解书的仅为其亲友，仅以此为由不足以对其再从轻。故上诉人凌小燕上诉称“原判认定的数额有误，已取得部分被害人谅解、原判量刑重”的理由不能成立。
本院认为，上诉人廉保才以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。廉保才明知忆诚公司向社会公众非法吸收资金�仍提供加盖有穆家寨印章的合同、允许该公司对外宣传穆家寨，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人凌小燕违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为亦已构成非法吸收公众存款罪。廉保才犯罪数额特别巨大，社会影响特别恶劣，其虽有自首情节，但不足以从轻处罚。原判对二上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廉保才、凌小燕的上诉理由及廉保才的辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 沈青梅
代理审判员 李平远
二〇一七年五月二十六日
书�员赵蕴玥