安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖13刑终536号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张会，男，1969年2月15日出生于安徽省灵璧县，汉族，大学文化，原系灵璧县渔沟镇镇长、党委书记、安徽省磬盛投资公司法定代表人，住灵璧县。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2016年8月26日被灵璧县人民检察院决定刑事拘留，次日由灵璧县公安局执行刑事拘留，同年9月12日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人张广义，安徽锦和律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人张会犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年9月25日作出（2016）皖1323刑初643号刑事判决。原审被告人张会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。宿州市人民检察院依法审查了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，宿州市人民检察院因需要补充侦查建议延期审理一次，本院依法准许。本案现已审理终结。
原判认定，2011年至2015年，被告人张会在担任灵璧县渔沟镇镇长、党委书记、安徽省磬盛投资有限公司法定代表人期间，利用职务便利，在矿山资源管理、房屋建设、工程承包、工程款拨付等方面为他人谋取利益，先后收受他人贿赂二十一起共计44.6万元，其中安排马某1为其支付个人消费烟酒款2.8万元，系索贿。2013年4月至2014年4月，被告人张会以虚报冒领等方式骗取公款17.57万元，占为己有。原判根据《记账凭证》《收据》《缴款书》等书证、证人李某等人证言、被告人张会供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人张会身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币44.6万元，为他人谋取利益，数额巨大，行为构成受贿罪；利用职务之便，采取虚报冒领等手段非法占有公款17.57万元，数额较大，行为又构成贪污罪。张会犯受贿罪、贪污罪，依法数罪并罚。张会能如实供述受贿事实，积极退赃，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二、三款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张会犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。总和刑期五年八个月，并处罚金人民币四十八万元。决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四十八万元；二、对被告人张会违法所得，依法予以追缴。
上诉人张会及其辩护人提出：一、原判认定第一、二、六、九、十、十七起受贿的款项，张会已退还行贿人或主动向廉政账户退缴，应从受贿数额中扣除；二、原判认定第七、十五、十八、十九、二十起受贿中张会收受钱款数额小，属于正常的人情往来，应从受贿数额中扣除；三、原判认定第三起受贿中张会购买烟酒用于公务接待，安排马某1支付2.8万元烟酒款不属受贿；四、张会没有贪污行为，原判认定第一、三起贪污中张会购买的奇石、工艺品用于公务赠送，第二起贪污中张会从镇财政所借款用于到深圳招商引资；五、原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明：
一、受贿事实
2011年至2015年，上诉人张会在担任灵璧县渔沟镇镇长、党委书记、安徽省磬盛投资有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，在矿山资源管理、房屋建设、工程承包、工程款拨付等方面为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币43.8万元。具体事实如下：
（一）2013年四五月份的一天，上诉人张会收受灵璧县天一园园林工程有限公司法定代表人李某现金5万元，为李某在办理土地使用手续及开发小产权房等方面提供帮助。2015年10月，上诉人张会得知自己被有关部门调查，因害怕受到处理，将5万元现金退给李某。
（二）2013年4月，上诉人张会先后两次收受灵璧县利缘制粉有限公司法定代表人张某1所送现金共计5万元，为其在违规建设厂房方面提供帮助。2013年12月，因张某1建房问题被上级领导过问，上诉人张会害怕被调查，将5万元现金退给张某1。
（三）2012年春节和中秋节、2013年春节，上诉人张会收受灵璧县渔沟镇马集村村书记、灵璧县旭阳园林工程有限公司法定代表人马某1现金共计1.5万元，为其在承包工程方面提供帮助。2015年9月，上诉人张会安排马某1到灵璧县灵城镇一家烟酒店，为其支付个人消费烟酒款2.8万元。
（四）2012年中秋节、2013年春节，上诉人张会先后两次收受灵璧县祥飞园林绿化工程有限公司卓某现金共计4万元，为其在承包工程方面提供帮助。上诉人张某5听说自己被举报，于2015年3月和5月分两次退还收受卓某的4万元现金。
（五）2013年初，上诉人张会收受渔沟镇申场村原书记张某6现金3万元，承诺能为其选入宿州市人大代表团提供帮助。2012年至2013年的春节和中秋节，上诉人张会先后四次收受张某6现金共计8000元，为其在工作方面提供帮助。2014年4月，因张某6被举报，上诉人张会害怕被调查，将3万元现金退给张某6。2015年3月，张某6被纪检部门调查期间，上诉人张会害怕受牵连，将8000元现金退给张某6。
（六）2013年春节和中秋节、2014年春节，上诉人张会先后三次收受渔沟镇梁集村小产权房开发商董某、李良田现金共计3万元，为其在违规开发房地产方面提供帮助。2014年10月，原渔沟镇党委书记张某7被调查处理，上诉人张会害怕受牵连，将3万元现金退给董某、李良田。
（七）2012年8月，灵璧县渔沟镇渔沟街居民吴某为感谢及希望继续得到上诉人张会在承包渔沟镇政府土方工程方面提供帮助，委托其母亲周步灵送给张会现金2万元。
（八）2012年4月、12月，上诉人张会先后两次收受渔沟镇城镇管理执法队队长马某2现金共计2万元，为其在工作方面提供帮助。
（九）2012年4月，灵璧县灵璧石交易中心有限责任公司法定代表人刘某为与上诉人张会处好关系，取得张会对其公司经营的照顾，送给张会现金1万元。2013年11月，上诉人张某5与刘某发生矛盾，害怕刘某举报，将1万元现金退给刘某。2015年10月，上诉人张会收受刘某现金1万元，为其协调与渔沟镇纸房村村民的租地纠纷提供帮助。
（十）2013年12月，上诉人张会收受灵璧县联创饲料有限公司法定代表人胡某现金2万元，为其改变厂房用地性质方面提供帮助。2014年10月，上诉人张某5与胡某家人发生矛盾且前任渔沟镇书记张某7被调查处理，害怕受牵连，将2万元现金退给胡某。
（十一）2012年12月，上诉人张会收受安徽省席诺牧业有限公司总经理申某现金2万元，为该公司在征地建厂房方面提供帮助。2016年5月，上诉人张会得知自己被纪检部门调查，将2万元现金退给申某。
（十二）2012年至2013年期间，上诉人张会收受灵璧县渔沟镇跃娄村书记周某1现金共计1.5万元，为周某2、徐某、周某1、张某8、仝小宁在采矿等方面提供帮助。
（十三）2012年春节至2014年春节期间，上诉人张会收受渔沟镇个体建筑商曹某现金共计1.5万元，为其在承包工程方面提供帮助。
（十四）2013年春节前，上诉人张会收受灵璧县宏远矿业有限公司法定代表人郭某2现金1万元，为其在矿山整合中提供帮助。
（十五）2012年4月，上诉人张会收受养殖户蒋某现金1万元，为其在签订荒山承包合同方面提供帮助。2016年3月，上诉人张某5与蒋某发生矛盾，害怕出事，将1万元现金退给蒋某。
（十六）2013年春节前的一天，上诉人张会收受灵璧县渔沟镇堌子采石厂负责人张某8现金1万元，为其在矿山整合中提供帮助。2016年5月，上诉人张会得知自己被纪检部门调查，将1万元现金退给张某8。
（十七）2014年12月，上诉人张会收受江苏宿迁明月路灯有限公司工作人员王某现金1万元，为其承包渔沟镇路灯工程提供帮助。2016年2月，上诉人张某5害怕被调查将1万元现金退给王某。
（十八）灵璧县渔沟镇钓台村书记朱某为了和上诉人张会处好关系，在工作上得到关照，于2012年春节至2013年中秋节前，先后四次送给张会现金共计4000元，2015年春节送给张会现金2000元。
（十九）灵璧县渔沟镇渔沟居委会支部副书记张某2为了拉近与上诉人张会之间的关系，在工作上得到关照，于2011年中秋节至2014年春节前，先后六次送给张会现金共计6000元。2015年3月，上诉人张某5听说被人举报，将该款退给张某2。
（二十）灵璧县渔沟镇磬云村书记张某3为了拉近与上诉人张会之间的关系，在工作上得到关照，于2012年至2014年的每年春节前，先后三次送给张会现金共计3000元。
（二十一）灵璧县渔沟镇原党委委员、派出所所长解某，为了拉近与上诉人张会之间的关系，在工作上得到关照，于2011年中秋节、2012年春节，每个节送给张会1000元。2016年6月，上诉人张会为规避纪委调查，将2000元现金退给解某。
关于上诉人张会及其辩护人提出原判认定第一、二、六、九、十、十七起受贿的款项，张会已退还行贿人或主动向廉政账户退缴，应从受贿数额中扣除的上诉理由、辩护意见。经查，相关书证、证人李某、张某1、董某、刘某、胡某、王某等人证言、上诉人张会在侦查期间供述等证据相互印证，能够证明张会利用职务之便，收受李某、张某1、董某、刘某、胡某、王某钱款，为李某等人在办理土地使用手续等方面提供帮助，后因害怕受到处理而退还行贿人的事实。张会受贿后，因害怕受到处理，为掩饰犯罪、逃避责任而被动退还受贿款，不影响受贿犯罪的认定。故张会及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张会及其辩护人提出原判认定第七、十五、十八、十九、二十起受贿中张会收受钱款数额小，属于正常的人情往来，应从受贿数额中扣除的上诉理由、辩护意见。经查，相关书证、证人吴某、蒋某、朱某、张某2、张某3等人证言、上诉人张会在侦查期间供述等证据相互印证，能够证明张会利用职务之便，收受吴某2万元、蒋某1万元、朱某6000元、张某26000元、张某33000元，为吴某等人在承揽渔沟镇政府土方工程等方面提供帮助的事实。吴某等人送钱有明确的请托事项，张会收受吴某等人钱款具有权钱交易的性质，其行为特征符合受贿罪的构成要件，张会及其辩护人提出张会收受上述钱款属于正常的人情往来，应从受贿数额中扣除的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；但朱某、张某2、张某3在张会及其母亲生病、儿子结婚之际所送钱款共计8000元，数额并未超过明显额度，且张会与朱某、张某3有人情往来，故可认定为正常的人情往来，从受贿数额中扣除。张会及其辩护人此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人张会及其辩护人提出原判认定第三起受贿中张会购买烟酒用于公务接待，安排马某1支付2.8万元烟酒款不属受贿的上诉理由、辩护意见。经查：证人马某1证明，2015年9月的一天，张会让他到灵璧老县委门前路东一家小烟酒店把其买烟酒款结清，他帮张会结了2.8万元，是因为他通过张会承包不少渔沟镇工程，挣了不少钱，想对张会表示感谢及在承包工程方面得到支持、照顾；上诉人张会供述，他安排马某1到灵璧老县委门口名烟名酒专卖店结清了他个人消费的烟酒款近3万元，是因为他帮助马某1从渔沟镇政府干了不少工程。上述证据与相关书证、证人钱某证言相互印证，足以认定张会安排马某1为其支付个人消费烟酒款2.8万元的事实，其行为特征符合受贿罪的构成要件，而张会及其辩护人提出张会购买烟酒用于公务接待，未提交证据证实。故张会及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、贪污事实
（一）2014年4月，上诉人张会为了解决个人在戚某石馆购买10万元奇石款的问题，以渔沟镇政府名义安排时任渔沟镇党政办主任郭某1与张某4等人虚开10万元工程款发票，后签批并予以报销。2014年8月，郭某1将10万元报销款交给上诉人张会，张会将该款占为己有。
（二）2013年4月，上诉人张会在去北京参加全国生态文明镇授牌仪式前，安排时任渔沟镇党政办主任郭某1从镇财政所借款5万元用于个人消费。2013年9月，上诉人张会去浙江省浦江市招商引资前，安排时任渔沟镇党政办主任郭某1从镇财政所借支2万元现金，其中1.67万元被其用于个人开支。2014年4月，上诉人张会安排郭某1、张某4以虚开工程款发票方式报销上述两笔共计7万元借款中的6.67万元，得款后还给镇财政所。
（三）2013年10月，上诉人张会个人以9000元价格购买14套纪念币，安排郭某1虚开9000元工艺品发票在镇财政所报销，用来支付纪念币价款。
关于上诉人张会及其辩护人提出张会没有贪污行为，原判认定第一、三起贪污中张会购买的奇石、工艺品用于公务赠送，第二起贪污中张会从镇财政所借款用于到深圳招商引资的上诉理由、辩护意见。经查，相关书证、证人郭某1、张某4、戚某等人证言、上诉人张会在侦查期间供述等证据相互印证，能够证明2014年4月，上诉人张会安排郭某1、张某4等人虚开工程款发票，报销个人在戚某石馆购买奇石款10万元、报销个人从镇财政所借款6.67万元；2013年10月，上诉人张会安排郭某1虚开工艺品发票报销个人购买14套纪念币价款9000元的事实。上诉人张会利用职务之便，采取虚报冒领等手段非法占有公款17.57万元，其行为特征符合贪污罪的构成要件，而张会及其辩护人提出张会购买的奇石、工艺品用于公务赠送，从镇财政所借款用于到深圳招商引资未提交证据证实。故张会及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
另查明，2016年2月、4月，上诉人张会向灵璧县纪律检查委员会退缴赃款23.5万元，同年11月，向灵璧县人民检察院缴纳赃款11万元，合计34.5万元；同年8月30日、9月1日，李某、张某1、卓某、张某6、董某、胡某、申某、蒋某、张某8、张某2、解某等11人向灵璧县纪律检查委员会退缴违纪款合计26.8万元。
本院认为，上诉人张会身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币43.8万元，为他人谋取利益，数额巨大，行为构成受贿罪；又采取虚报冒领等手段非法占有公款17.57万元，数额较大，行为构成贪污罪，依法应予惩处。张会犯两罪，依法数罪并罚。张会案发后能如实供述受贿事实，积极退赃，依法从轻处罚。原判认定主要事实清楚，但将朱某、张某2、张某3在张会及其母亲生病、儿子结婚之际所送钱款共计人民币8000元认定为受贿不当，本院予以纠正。综合考量上诉人张会犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，一审法院对其所作量刑并无不当。张会及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院建议二审法院维持原判的审查意见正确，本院予以采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一八年二月五日
书记员 黄延续
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。