内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌达刑初字第00095号
公诉机关乌海市乌达区人民检察院。
被告人姬某甲，男，1966年9月3日出生于陕西省富平县，汉族，初中文化，无职业，住陕西省富平县。因涉嫌非法经营罪，于2013年12月1日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，2014年1月3日经乌海市乌达区人民检察院批准被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人任玉，内蒙古法兴律师事务所律师
被告人姬某乙，男，1971年3月2日出生于陕西省富平县，汉族，初中文化，农民，住陕西省富平县。因涉嫌非法经营罪，于2014年2月12日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，2014年3月14日转取保候审，2014年7月17日经本院决定被取保候审。
被告人李某甲，男，1967年1月15日出生于内蒙古自治区乌海市，汉族，小学文化，无职业，住乌海市乌达区。因涉嫌非法经营罪，于2013年11月27日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，2014年1月3日经乌海市乌达区人民检察院批准被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人李悦恺，乌海市乌达区法律援助中心律师。
辩护人白爱玲，乌海市乌达区法律援助中心律师。
被告人李某乙，男，1990年7月14日出生于宁夏回族自治区海原县，回族，初中文化，系个体运输司机，住宁夏回族自治区海原县。因涉嫌非法经营罪，于2013年12月1日被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，2014年1月3日经乌海市乌达区人民检察院批准被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人费晓红，宁夏预海律师事务所律师。
乌海市乌达区人民检察院以乌区检公诉刑诉（2014）89号起诉书指控被告人姬某甲、姬某乙、李某甲、李某乙犯非法经营罪，于2014年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌海市乌达区人民检察院指派检察员成荔出庭支持公诉，被告人姬某甲及其辩护人任玉、被告人姬某乙、被告人李某甲及其辩护人白爱玲、被告人李某乙及其辩护人费晓红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乌海市乌达区人民检察院指控被告人姬某甲、姬某乙、李某甲、李某乙违反国家规定，未经许可从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重。其中，被告人姬某甲未经许可多次擅自生产、销售烟花爆竹，非法经营额340631.5元，违法所得124500元；被告人姬某乙未经许可多次帮助他人销售烟花爆竹，非法经营额200000元，违法所得50000元；被告人李某甲未经许可多次擅自销售烟花爆竹，非法经营额140631.5元，违法所得59289.5元；被告人李某乙未经许可多次擅自运输烟花爆竹，违法所得49000元，其四人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。其中，被告人姬某甲、姬某乙系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人姬某甲起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，系主犯；被告人姬某乙起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人姬某乙犯罪后主动到公安机关自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚；被告人李某乙归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。公诉机关建议本院对被告人姬某甲在有期徒刑二年六个月以上三年六个月以下幅度范围内，科以刑罚，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；对被告人姬某乙在一年以上一年六个月以下有期徒刑幅度范围内，科以刑罚，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；对被告人李某甲在有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下幅度范围内，科以刑罚，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。对被告人李某乙在一年以上一年六个月以下有期徒刑幅度范围内，科以刑罚，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。
被告人被告人姬某甲、姬某乙、李某甲、李某乙对公诉机关指控的其四人参与的非法销售、运输烟花爆竹的犯罪事实无异议，自愿认罪。但被告人姬某甲辩称，其生产的烟花爆竹有安全生产许可证。
被告人姬某甲的辩护人任玉的辩护意见是：1、公诉机关将被告人姬某甲非法经营的销售额认定为违法所得数额不能成立，参照《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人姬某甲违法所得数额应按其获利数额认定。
2、公诉机关认定被告人姬某甲未经许可多次擅自生产、销售烟花爆竹与事实不符，被告姬某甲已经取得了烟花爆竹的《安全生产许可证》，有效期为2010年8月27日至2013年8月26日，姬某甲在此时间内是可以进行烟花爆竹的生产。
3、被告人姬某甲销售烟花爆竹是其合法生产烟花爆竹的后续行为，该违法行为与没有任何审批手续、擅自生产和销售烟花爆竹的非法经营行为有明显的区别。
4、被告人姬某甲系初犯，归案后能够积极坦白自己的罪行，主动配合司法机关的调查，其已经受到相应的法律制裁，意识到其非法经营行为给社会造成的危害性。
综上，被告人姬某甲非法经营罪名成立，但因被告人姬某甲主观过错及获利较小，同时也愿意缴纳罚金，请求在量刑时予以从轻处罚，建议法庭判处缓刑为宜。
被告人李某甲的辩护人白爱玲的辩护意见是：1、根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》的规定，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额。被告人李某甲销售烟花爆竹所得款59289.5元，系销售金额，而不是获利数额。
2、被告人李某甲系初犯，李某甲在实施本次犯罪行为之前，一直遵纪守法，表现良好。
3、被告人李某甲及其妻子均系残疾人，两人均无固定工作，系低保户家庭，经济非常拮据，之所以非法经营烟花爆竹主要是为了养家糊口，加上被告人文化程度低，法制意识淡薄，没有意识到危害的严重性，走上了犯罪道路，其主观恶性不深。
4、被告人李某甲非法经营烟花爆竹时间较短，社会危害性相对较小。
5、被告人李某甲归案后，认罪态度较好，如实供述自己的罪行。具有坦白情节。
综上所述，建议对被告人李某甲从轻、减轻处罚并适用缓刑，以体现良好的社会效果和法律效果。
被告人李某乙的辩护人费晓红的辩护意见是：第一、被告人李某乙有重大立功表现，请求法庭根据该情节对被告人李某乙减轻处罚。第二、对被告人李某乙的行为应以自首论处，并减轻处罚。被告人李某乙在公安机关找到他询问运输烟花爆竹的事情时，侦查人员并没有掌握被告人李某乙的具体运输详情，但被告人李某乙就如实供述了自己的犯罪行为，其行为符合刑法六十七条的规定精神，应以自首论处并减轻处罚。被告人李某乙属于初犯和偶犯，应减轻处罚。第三、被告人李某乙初涉运输行业对于烟花爆竹的运输要经过公安机关的审批和办理《烟花爆竹道路运输许可证》的情况并不知情，其在运输时没有特别注意法律的规定，才触犯了刑法，但究其犯罪原因、犯罪的社会危害，应属于初犯和偶犯，应予以从轻处罚。第四、应本着治病救人、教育挽救和刑罚并用的原则对被告人李某乙从轻、减轻处罚。
综上事实，由于被告人有上述两个减轻处罚的情节，有多个从轻处罚的情节，建议法庭对被告人李某乙处以十个月有期徒刑。
经审理查明，2013年3月至11月期间，被告人姬某甲在未取得《烟花爆竹（批发）许可证》、《烟花爆竹（零售）许可证》的情况下，将其位于山西省富平县尚未依法取得营业执照的永寿花炮有限责任公司生产的烟花爆竹冒用他人商标进行运输、销售。其中，被告人姬某甲明知个体司机被告人李某乙未取得《烟花爆竹道路运输许可证》，而雇佣其将烟花爆竹用货车运至内蒙古乌海市。被告人姬某甲三次卖给被告人李某甲烟花爆竹价值人民币140631.5元，收取货款74500元；四次将价值200000元人民币的烟花爆竹交由被告人姬某乙在乌海市进行销售，除被依法查获的烟花爆竹外，被告人姬某乙给被告人姬某甲交回货款人民币50000元。被告人姬某甲总计非法所得人民币124500元，被告人姬某乙违法所得人民币50000元。
被告人李某甲在未取得《烟花爆竹（零售）许可证》的情况下，将所购买的烟花爆竹在乌海市进行销售，除被依法被查获的烟花爆竹外，被告人李某甲非法所得人民币59289.5元。
被告人李某乙先后非法运输烟花爆竹七次，非法所得49000元。
另查明，被告人姬某甲开办的山西省富平县永寿花炮有限责任公司已取得陕西省安监局颁发的《安全生产许可证》，有效期：2010年8月27日至2013年8月26日，现该公司正在办理换证手续。被告人姬某甲、李某甲被查获扣押的烟花爆竹价值人民币149330元。被告人姬某乙犯罪后自动投案，有自首情节；被告人李某乙归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现。
上述事实，有受案登记表、四被告人的户籍证明、归案经过说明、山西省富平县安监局出具的证明及富平县工商局向富平县永寿花炮有限责任公司发出的企业名称预先核准通知书、乌海市土产有限责任公司出具的价格说明、被告人李某甲给被告人姬某甲付款的邮政储蓄银行汇款单据复印件等书证，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及扣押的烟花爆竹等物证，证人王某某、李某丙、张某某等人的证言笔录、辨认笔录，乌海市乌达区价格认证中心出具的价格鉴定结论书及被告人姬某甲、姬某乙、李某甲、李某乙的供述及同步录音录像等证据材料在案为凭。这些证据材料已经庭审对质和本院审查，可以采信。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定无疑。
本院认为，被告人姬某甲、姬某乙、李某甲、李某乙违反国家规定，未经许可从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其中，被告人姬某甲未经许可多次擅自生产、销售烟花爆竹，非法经营额340631.5元，违法所得124500元；被告人姬某乙未经许可多次帮助他人销售烟花爆竹，非法经营额200000元，违法所得50000元；被告人李某甲未经许可多次擅自销售烟花爆竹，非法经营额140631.5元，违法所得59289.5元；被告人李某乙未经许可多次非法运输烟花爆竹，违法所得49000元。四被告人的行为均属情节严重，均已构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。被告人姬某甲分别与被告人姬某乙、李某乙共同实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人姬某乙、李某乙起次要作用，系从犯，有依法应当从轻、减轻处罚或者免予处罚情节。被告人姬某乙犯罪后主动到公安机关自首，有依法可以从轻或者减轻处罚情；被告人李某乙协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，有依法可以从轻或者减轻处罚情。归案后，四被告人自愿认罪，态度较好，依法可以酌情从轻处罚。三辩护人的辩护意见，本院予以部分采信。公诉机关的量刑建议除罚金刑的数额外，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姬某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑二年六个月，并处罚金70000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人姬某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金40000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
四、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、没收被告人姬某甲被查获的价值124500元的烟花爆竹上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 任 志 刚
代理审判员 王璟贤人民陪审员刘永玲
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 刘 慧
判决适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。