湖北省赤壁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1281刑再1号
原公诉机关赤壁市人民检察院。
原审被告人黄汉林（又名：黄峰），男，1966年7月6日生，汉族，湖北省赤壁市人，初中文化程度，无业，住赤壁市。因涉嫌诈骗罪于2011年12月7日被赤壁市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2012年6月14日被逮捕，同年10月15日被判处有期徒刑十一年，现在湖北省咸宁监狱服刑。
辩护人方瑜，湖北君泽律师事务所律师。
赤壁市人民检察院指控原审被告人黄汉林犯诈骗罪一案，本院于2012年10月15日作出(2012)鄂赤壁刑初字第00214号刑事判决，该判决已经发生法律效力。因原审被告人黄汉林申诉，本院于2017年2月10日作出(2017)鄂1281刑申1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。赤壁市人民检察院指派检察员唐诚等出庭履行职务，原审被告人黄汉林及其辩护人方瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年6月，被告人黄汉林得知刘某1、刘某5、刘某2、刘某3、李某等人想买挖沙船办沙厂，便以在赤壁市熟人很多等欺骗的方法取得刘某1等人的信任，采取入股的形式与刘某1等人口头达成协议合伙买挖沙船办沙厂。同年10月份，被告人黄汉林和刘某1等人多次与于某商讨购船事宜。同年11月，被告人黄汉林与刘某1等人签订《合同书》、《委托书》：刘某1等人委托被告人黄汉林负责购船，保管资金并约定不得侵占、挪用购船款。随后，被告人黄汉林谎称可以找关系压船价，以送礼为由先后两次骗取刘某1现金2.4万元。同年12月10日，被告人黄汉林谎称要首付购船款，骗取刘某1、刘某5、李某、刘某2、刘某4等人现金共计40万元后逃匿，赃款用于个人开支及赌博等。2011年12月7日，被告人黄汉林到赤壁市公安局投案自首。上述事实，被告人黄汉林在庭审过程中亦无异议，且有证人于某的证言，还有被害人刘某5、刘某1、刘某2、李某的陈述、合同书复印件、委某、到案经过、户籍证明等证据证实。
原审认为，被告人黄汉林以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物共计42.4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。赤壁市人民检察院指控的罪名成立。被告人黄汉林主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定判决如下：一、被告人黄汉林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金十万元；二、对未起获的赃款42.4万元予以继续追缴。
申诉人黄汉林称，原判决认定其诈骗他人财物42.4万元，数额巨大，判处有期徒刑十一年，罚金十万元，量刑明显不当，依法应在三年以上十年以下有期徒刑并处罚金的量刑幅度内量刑，现申请再审，撤销原判决。
黄汉林申诉后，经本院审判委员会讨论，决定启动再审程序。
再审过程中，原审被告人黄汉林及其辩护人方瑜提出辩解和辩护意见：对原审判决认定的黄汉林诈骗他人财物42.4万元的事实没有异议，对原审判决定性为诈骗罪也没有异议，但原审按照诈骗“数额特别巨大或者有其他严重情节”的量刑标准对被告人黄汉林处以刑罚，是适用法律错误，量刑明显不当；另黄汉林家属在黄汉林服刑期间积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且黄汉林在服刑期间有立功表现，应作为量刑情节考虑，对被告人黄汉林予以从轻处罚。
原公诉机关赤壁市人民检察院建议认为，原审判决认定被告人黄汉林犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，与公诉机关指控一致。对量刑部分，黄汉林的辩护人提出新证据证实被告人黄汉林赔偿被害人损失、取得被害人谅解，如查证属实，可作量刑从轻情节考虑；但提出被告人黄汉林在服刑期间有立功表现，不属于原审认定的犯罪事实的量刑情节；鉴于原审被告人诈骗数额巨大且有自首情节，建议对原审被告人黄汉林在有期徒刑六至七年间处以刑罚，如取得被害人谅解情况属实，还可酌情从轻处罚。
本院再审对原审中查明的事实予以确认。
本院认为，原审被告人黄汉林对诈骗他人财物42.4万元没有异议，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，应认定其诈骗数额巨大；依照该解释第二条规定，原审被告人黄汉林不具有“其他特别严重情节”的情形，因此，原审被告人黄汉林的行为构成诈骗罪，且数额巨大，依照刑法第二百六十六条的规定，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度范围内判处刑罚。原审判决超过了法定量刑幅度，属于适用法律错误，量刑明显不当，原审被告人黄汉林的申诉理由成立，本院予以认可。原审被告人黄汉林有自首情节，可从轻处罚。关于原审被告人及其辩护人提出的被告人黄汉林服刑期间退赔被害人部分款项取得被害人谅解，且有立功表现的情节，可从轻处罚的辩解和辩护意见，经查，黄汉林服刑期间退赔被害人部分款项取得被害人谅解，且有立功表现的情节，系减刑情节，应依减刑案件审理程序办理，不属于本案再审审理的范畴，该项辩护意见本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项、第二百四十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条第二款第（六）项、第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2012）鄂赤壁刑初字第00214号刑事判决第二项，即对未起获的赃款42.4万元，予以继续追缴。
二、撤销本院（2012）鄂赤壁刑初字第00214号刑事判决第一项。
三、被告人黄汉林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人黄汉林的刑期自2012年6月14日起至2018年6月12日止。所判罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 周德银
审判员 宋文芳
审判员 王 军
二〇一七年三月十四日
书记员 聂诗龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十二条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
……
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百七十五条第二款经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：
……
（六）量刑明显不当的；
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
……