青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终36号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱旭平，汉族，1964年2月27日生，公民身份号码：×××，住青海省格尔木市，浙江省兰溪市上华街道彭村村马公滩人。委托诉讼代理人：闫正洁，青海盐湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马仲德，回族，1984年9月17日生，公民身份号码：×××，住青海省，甘肃省康乐县人。委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师。上诉人朱旭平与上诉人马仲德合同纠纷一案，前由青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2016年9月10日作出（2015）西民一初字第46号民事判决。朱旭平、马仲德均不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后依法组成合议庭，依法适用普通程序，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人朱旭平的委托诉讼代理人闫正洁，被上诉人马仲德的委托诉讼代理人程永凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱旭平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由马仲德赔偿损失500万元。事实与理由：一审法院认定马仲德支付140万元承包费以及驳回马仲德的反诉请求正确，但以朱旭平无证据为由驳回500万元损失的诉求错误，请求二审法院依法纠正。马仲德答辩意见与上诉意见一致，上诉请求：撤销一审判决，改判朱旭平返还承包款2000000元，返还水泥款871782.5元，支付违约金5000000元，驳回朱旭平的诉讼请求。事实理由：朱旭平一审中提交了《通知函》，明确其总经销资格被撤销，无法再履行合同，朱旭平明显违约，宏扬公司总计发货118836.94吨水泥，而朱旭平仅向马仲德发货44669.1吨，剩余74167.84吨均由朱旭平自行销售，朱旭平的行为违反了合同中有关马仲德独占销售权的约定，合同明确约定如因甲方原因单方面终止合同，则需退还承包款，并赔偿乙方5000000元，故朱旭平应当返还2000000元承包费并赔偿5000000元。朱旭平共收到马仲德交付的水泥款为18183500元，但未能全部发货，还有价值871782.5元的水泥未发货，朱旭平应返还该部分款项。朱旭平答辩意见与一审一致，认为因马仲德未能完成销售指标导致宏扬公司撤销了总经销资格，马仲德违约，不应当返还承包费，也不应当赔偿5000000元，已经发够水泥，不存在未发价值871782.5元水泥的情况，请求驳回马仲德上诉请求。朱旭平的一审诉讼请求：1、判决马仲德支付承包款1400000元；2、判决马仲德赔偿损失5000000元；3、案件诉讼费由马仲德承担。马仲德的一审反诉请求：1、朱旭平返还承包费2000000元；2、朱旭平返还水泥款871782.5元；3、朱旭平开具税票（票面金额19311717.5元）；4、朱旭平支付违约金5000000元；5、案件诉讼费由朱旭平承担。一审法院经审理查明：朱旭平（乙方）与宏扬公司（甲方）于2013年12月17日签订了一份《宏扬金圆水泥代理协议书》，约定”一、销售区域：1、甲方授权乙方为那曲区域”金圆水泥”代理商（以行政区域为准），负责在该区域内的销售业务洽谈及合同签订等。2、如乙方连续两个月内不能完成合同量时或其中某月不能完成合同量80%以上时或全年不能完成合同量时，甲方根据市场实际情况有权解除合同，取消乙方代理资格。......二、销售任务、计划：乙方承诺在责任区域内完成全年销售任务20万吨，具体按月度分解如下：1、2月为0吨,3月5000吨，4月15000吨,5月22000吨,6月38000吨,7月38000吨,8月41000吨,9月31000吨，10月10000吨，11、12月为0吨。......”等内容。朱旭平在取得”金圆水泥”代理总经销商资格后，又与马仲德于2014年1月13日签订一份《合同》，约定”一、甲方将自己承包经营的宏扬公司的那曲地区2014年度20万吨水泥总经销权转让给乙方经营，总转让价为每吨20元，由于甲方在订立本协议前已销出水泥3万吨，乙方负责销售17万吨，承包总额为人民币叁佰肆拾万元。超过销售总量，超出吨位，甲方也只收取每吨壹拾元，其他利润为乙方所有。订立本协议时，付人民币壹佰万元整。2014年3月5日前付人民币壹佰万元整，余款壹佰肆拾万元在2014年9月1日前付清。超出总销售量壹万吨以外，甲方收取每吨壹拾元，壹万吨内不收此款。二、本合同订立以后，乙方享有甲方同宏扬公司订立的经销合同的一切权利，由乙方自行订立销售价格，自主经营。甲方派一人代乙方发货，收款及乙方委托的其他事务，发货人工工资、福利由乙方承担。甲方不干涉乙方正常经营。三、本合同甲乙双方必须保密，同水泥公司的业务接洽和其他一切事务由甲方出面，甲方所享有的月退款和年退款由乙方享受。四、甲方同宏扬水泥公司所订立的合同，由于乙方原因中途终止合同，甲方退回给乙方未销售完的水泥承包款，根据每吨20元计算。如乙方经营不善或其他原因造成乙方单方面终止本协议，甲方不退还已交的承包款，乙方还必须按期交足全部未交本合同前文已定的承包款。五、乙方必须按照甲方同水泥厂订立的销售指标，每月完成销售任务，乙方如没有根据指标完成销售任务，得不到退款，甲方不负责，两个月以上没能完成销售任务，甲方可以单面终止本协议，并追缴乙方未交付的全年承包款。如造成甲方同宏扬公司的总经销权废止。乙方除了须交的全年承包款外，还必须赔偿给甲方人民币伍佰万元。如甲方原因须单方面终止本协议，甲方赔偿给乙方人民币伍佰万元，同时退还乙方承包款......”，甲方处有朱旭平签字捺印，乙方处有马仲德签字捺印。《合同》签订后，马仲德共计支付朱旭平水泥款及承包费20183500元，最后一次付款时间为2014年8月16日。马仲德共支付朱旭平承包费2000000元，剩余承包费1400000元至今未付。另查明，马仲德自2014年6月起三个月均未完成合同约定的水泥销售量。2014年8月31日宏扬公司下发《通知函》终止了朱旭平在那曲区域该公司水泥代理总经销资格。一审法院认为，朱旭平与马仲德于2014年1月13日签订的《合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。针对马仲德是否应当支付朱旭平承包费1400000元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，合同第一条约定：”......订立本协议时，付人民币壹佰万元整。2014年3月5日前付人民币壹佰万元整，余款壹佰肆拾万元在2014年9月1日前付清......”，合同第五条约定：”......乙方如没有根据指标完成销售任务，得不到退款，甲方不负责，两个月以上没能完成销售任务，甲方可以单方面终止本协议，并追缴乙方未交付的全年承包款......”。马仲德未按约定履行给付义务，故朱旭平主张由马仲德支付1400000元承包费的诉讼请求成立，一审法院予以支持。针对马仲德是否应当赔偿朱旭平损失5000000元的问题。一审法院认为，马仲德自2014年6月起三个月均未能完成朱旭平与宏扬公司签订的《宏扬金圆水泥代理协议书》中约定的销售量，致使宏扬公司于2014年8月31日下发《通知函》终止了朱旭平在那曲区域该公司水泥代理总经销资格。朱旭平未提交相应证据证实损失的具体数额为5000000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，应由其承担举证不能的不利后果，故朱旭平主张5000000元损失的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。针对朱旭平是否应当返还马仲德承包款2000000元及朱旭平是否应当支付马仲德违约金5000000元的问题。一审法院认为，马仲德反诉称，双方签订合同后朱旭平自行在那曲地区销售水泥，导致销售量无法完成，合同目的无法实现的反诉理由，经查，马仲德提供的证据均无法证实朱旭平在与马仲德签订2014年1月13日《合同》后，又擅自在该区域销售宏扬公司水泥构成违约的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，应由其承担举证不能的不利后果，故马仲德的该反诉请求不能成立，一审法院未予支持。针对朱旭平是否应当返还马仲德水泥款871782.5元的问题。一审法院认为，马仲德共计支付朱旭平水泥款及承包费20183500元，除去2000000元承包费，剩余18183500元均为马仲德支付的水泥款，对未发货的水泥款871782.5元马仲德未提供证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，故该反诉请求不予支持。针对朱旭平是否应当开具税票的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，国家税务总局统一负责全国发票管理工作，开具增值税专用发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故马仲德的该项反诉请求一审法院未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、马仲德于判决生效后十日内支付朱旭平承包款1400000元；二、驳回朱旭平的其他诉讼请求；三、驳回马仲德的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57300元，减半收取28650元，由马仲德承担10950，由朱旭平承担17700元；反诉案件受理费66902.5元，减半收取33451.2元，由马仲德承担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。根据双方的诉辩主张，本院从以下几方面分析认定：（一）关于本案涉及的承包费问题本院认为，朱旭平与马仲德签订的转让金圆水泥总经销资格合同约定总承包款为3400000元，约定总计销售17万吨，每吨承包价为20元，同时双方还约定马仲德必须按照朱旭平与宏扬水泥公司签订合同的销售指标完成每月销售任务，而朱旭平与宏扬公司签订的合同约定”乙方承诺在责任区域内完成全年销售任务20万吨，具体按月度分解如下：1、2月为0吨,3月5000吨，4月15000吨,5月22000吨,6月38000吨,7月38000吨,8月41000吨,9月31000吨，10月10000吨，11、12月为0吨”，即截止2014年8月30日总经销代理权被撤销，根据双方约定的销售指标，尚有41000吨的销售指标因总经销资格被宏扬公司撤销而未能得到履行，但是合同约定的3400000元承包费却包含剩余未能履行的41000吨的承包费，故按照合同约定的每吨20元转让费计算，马仲德无需再承担总经销资格被撤销后的承包费820000元（41000吨×20元），马仲德仅需支付朱旭平承包费2580000元即可，双方对于已付承包费2000000元无异议，故按照合同约定马仲德还需支付朱旭平承包费580000元。那么本案中是否涉及到合同约定的朱旭平要退还马仲德已交纳承包费或者马仲德还需要全部交纳剩余承包费的问题呢？本院认为，一方面，一、二审中朱旭平认可将总经销资格承包给马仲德之后，其仍然向原客户发售水泥，但认为是为了帮助马仲德完成指标，也是以马仲德名义发货，销售业绩也记在了马仲德的名义下，但朱旭平一方未能举证证明是为马仲德而为之，故而朱旭平一方的发货行为必然会影响马仲德在那曲地区的水泥销售量；另一方面，本案的事实是马仲德连续三个月未能完成销售指标，双方认可截止2014年8月31日连同朱旭平发货的的总的宏扬公司的水泥发货量为118836.94吨，而按照宏扬公司要求的销售指标，截止该期限需销售159000吨，即马仲德实际需完成的总的销售量应达到159000吨，即便去除双方签订合同前朱旭平销售的30000吨，仍需要完成销量129000吨，也就是说如果朱旭平不发货给原客户或者将其发货的销量全部计算给马仲德，马仲德也仍然不能完成合同约定的销售指标，宏扬公司仍然会依据合同约定终止那曲地区的总经销资格。综上，朱旭平与马仲德对于宏扬公司终止总经销资格从而导致朱旭平与马仲德签订的合同内容未能继续履行均有责任，双方直接按照2014年8月31日前合同的实际履行情况享有权利承担义务即可，不存在谁违约的问题，朱旭平要求马仲德给付剩余全部1400000元承包费以及马仲德认为朱旭平违约从而要求朱旭平退还已交纳的2000000元承包费的请求均不能成立，本院予以驳回。（二）关于朱旭平要求马仲德赔偿损失5000000元以及马仲德要求朱旭平支付违约金5000000元的请求能否成立的问题本院认为，双方当事人的该两项主张均是依据合同第五条约定，合同第五条约定了如马仲德未能完成销售指标造成朱旭平持有的金圆水泥总经销资格被终止，则马仲德要赔偿朱旭平5000000元，如朱旭平原因单方面终止本协议，则要赔偿马仲德5000000元，并同时退还承包款。通过前述第一个争议焦点的认定，双方对于总经销资格的终止均有责任，故朱旭平要求马仲德赔偿5000000元无事实依据，而朱旭平也未单方面终止双方签订的合同，是由于双方的责任导致合同不能履行，马仲德要求朱旭平支付5000000元违约金的请求也不能成立。（三）关于马仲德要求朱旭平返还水泥款871782.5元的请求能否成立的问题本案的事实是马仲德已经向朱旭平支付水泥款18183500元，现马仲德抗辩朱旭平一方仅发货44669.16吨水泥，价值为17311717.5元，未收到价值871782.5元的水泥，而朱旭平一方通过指派的发货人林卫峰的签字材料认为已发货44954.8吨，总价值19194587.5元，认为不存在未发够水泥的情况。本院认为，一方面，马仲德认为按照双方计算的数额，水泥发货差额为大约300吨，而根据马仲德提交的销售明细表，水泥单价大多为每吨三四百元，而且该单价应是高于双方之间的发货水泥的出厂价，即便按照每吨400元计算，也仅为120000余元，也与马仲德自身主张的871782.5元相差甚远，且马仲德反诉请求中要求朱旭平开具税票的票面金额为19311717.5元，而非其认为的44669.16吨水泥价值17311717.5元；另一方面，双方签订的合同第二条约定由朱旭平派一人代马仲德发货，收款及马仲德委托的其他事务，发货人的工资、福利均由马仲德承担，双方当事人对于实际履行中由林卫峰发货无异议，而朱旭平一方提交了林卫峰签字的明细单一页，证明已经发够水泥，不存在未发够水泥的情况，林卫峰一审中出庭作证，认可前述其签字的明细表属实，且陈述就是由其向马仲德发货，工资应由马仲德支付。综上，朱旭平已经完成了举证责任，如马仲德认为朱旭平未能发够价值18183500元的水泥，需承担举证证明责任，现马仲德未能提交证据证明朱旭平还有价值871782.5元的水泥未向其发货，应承担举证不能的法律后果，马仲德要求朱旭平返还未发够水泥款的证据不足，本院对其诉求予以驳回。马仲德如有其他新的证据证明其该项主张，则其可另行主张。一审法院其余认定合法合理，本院予以维持。综上，朱旭平的的上诉请求不能成立，本院不予支持。马仲德的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出的（2015）西民一初字第46号民事判决第二、三项，即：驳回原告（反诉被告）朱旭平的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）马仲德的反诉请求；二、变更上述判决第一项为：马仲德于本判决生效后十日内支付朱旭平承包费580000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费66890元,由朱旭平承担25986元，马仲德承担40904元。一审案件受理费照一审判决收取。本判决为终审判决。审判长 李 云审判员 张满成审判员 王 伦二〇一七年三月二十七日书记员 范中瑄