安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终516号
上诉人（原审被告）：安徽元鼎建设工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市华光大道1135号，统一社会信用代码91340300793558759J（1-6）。
法定代表人：叶士平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张珍维，安徽明钰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐永祥，男，1945年2月16日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。
委托诉讼代理人：王聪，安徽振固律师事务所律师。
原审被告：刘军勇，男，1965年1月6日出生，汉族，施工员，户籍地浙江省上虞市，现住安徽省固镇县。
上诉人安徽元鼎建设工程有限责任公司（以下简称元鼎公司）因与被上诉人徐永祥、原审被告刘军勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人元鼎公司的委托诉讼代理人杨在勇、被上诉人徐永祥及其委托诉讼代理人王聪、原审被告刘军勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回徐永祥的一审诉讼请求；2、由徐永祥承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：刘军勇通过元鼎公司分包获得涉案工程的施工权，涉案工程的实际施工方是刘军勇，而非元鼎公司，刘军勇又将分包的涉案工程交由徐永祥完成。徐永祥一审中提交的《工程签证及零星工程汇总》与元鼎公司将向二审法院提交的《班组结算汇总表》均系刘军勇于2017年6月17日与元鼎公司就涉案工程工程款的汇总与结算，两份汇总表能相互印证元鼎公司对增补工程中的款项已全部支付给刘军勇。但刘军勇在一审时隐匿这一事实并向徐永祥出具证明，系刘军勇与徐永祥恶意串通损害元鼎公司利益的行为，从而导致一审法院根据刘军勇的证明及工程签证及零星汇总的复印件，判决元鼎公司应给付徐永祥增补工程款，该判决在事实认定上是错误的。由于元鼎公司与刘军勇因该工程事宜早已产生纠纷，刘军勇在明知元鼎公司已与其结算的情况下，故意向徐永祥出具证明，隐瞒事实真相，恳请二审法院查明事实后予以改判。
徐永祥辩称，元鼎公司的上诉事实与理由不能成立。关于增补工程的款项在一审已经查明，元鼎公司并未向徐永祥全额支付，也不存在刘军勇与徐永祥恶意串通损害元鼎公司利益的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘军勇辩称，元鼎公司在2014年5月12日中标固镇县城市安置房（前台）工程，属总承包方，其中9#-13#共5幢楼，建筑面积30250平方米，由第二项目部徐焰洪、刘军勇、陆甲负责该项目工程施工至竣工验收。2014年4月20日，元鼎公司对该项目成立第二项目部，任命徐焰洪为项目经理，陆甲为项目技术负责人，刘军勇协助徐焰洪做好9#-13#楼管理工作，元鼎公司和第二项目部签订了内部工程承包协议书。刘军勇在徐焰洪领导下履行了第二项目部的职责，在内部承包书上签字，并组织各施工班组和施工班组签订了施工承包协议。2015年底，经业主组织竣工验收全部合格，刘军勇和徐焰洪经各班组办理结算书并签字认可。元鼎公司认为刘军勇个人获得分包涉案工程的施工权，刘军勇是实际施工方纯属无稽之谈，刘军勇个人没有承包资质，也没有分包权利，刘军勇和徐永祥签订施工承包协议及结算都代表元鼎公司第二项目部，属于职务行为。至于刘军勇写下承诺书，是因为徐永祥上访至劳动监察大队讨薪时，元鼎公司和项目部指派刘军勇出面协调徐永祥，是为了维护元鼎公司的名誉和信誉所写。综上，请求二审法院驳回元鼎公司的上诉请求，维持原判。
徐永祥向一审法院起诉请求：判令元鼎公司、刘军勇给付工程款58400元和从2017年6月20日起，按银行同期利率计算至余款清偿之日止的利息，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:对于当事人没有争议的事实，予以确认。争议的事实在于：1、徐永祥主张的工程款，元鼎公司、刘军勇是否付清？2、如果未付清，元鼎公司、刘军勇是否应当承担给付责任。对争议的事实，认定如下：1、徐永祥主张的工程款元鼎公司、刘军勇没有给付。徐永祥主张的工程款系增补部分工程款。对合同内的工程款数额，双方的陈述和所提供的证据一致并支付，双方无争议。对增补部分工程款，徐永祥提供了《工程签证及零星工程汇总》复印件和刘军勇的《证明》加以证明，该两份证据相互印证，且元鼎公司对《工程签证及零星工程汇总》复印件的真实性也无异议，数额又基本相符（加上另案原告殷现体、刘飞主张的数额），故予以确认。元鼎公司辩解《工程签证及零星工程汇总》是对合同内工程款的结算，明显与事实不符，具体表现在：第一，合同内的价款仅9-12号楼的工程款就达300余万元，而《工程签证及零星工程汇总》中包含另案两原告的工程款在内却只有378439.43元。第二，合同内约定的单价是每平方米115元，而《工程签证及零星工程汇总》中单价却是13.13元，虽然该13.13元的单价也是双方认可的结算单价，但却与合同内的约定单价悬殊较大，显然不能舍去其一或者进行替换。第三，元鼎公司以涉案工程已经取得验收报告为由，辩解只有在工程验收合格后才能进行结算，而双方结算的时间是2016年2月3日，从而证明涉案工程应在2016年2月3日时已全部结束，不存在后续工程，但由于验收报告上全部没有填写竣工日期和验收日期，且该辩解也与徐永祥、元鼎公司、刘军勇提供的其他相关证据（包括《工程签证及零星工程汇总》的签署日期、向徐永祥出具承诺书的日期、刘军勇出具《证明》的日期等）明显不符。第四，《工程签证及零星工程汇总》中载明的工程项目名称为“外墙钢丝网”，该工程并未包括在合同约定的承包范围之内。因此，元鼎公司的辩解不成立，不予采纳，并对徐永祥主张的增补部分的工程款数额和元鼎公司未予支付的事实予以确认。2、徐永祥主张的工程款应当由元鼎公司支付。其理由在于：第一，涉案工程已经验收合格，相关各方就工程款约定明确并已经进行结算，徐永祥主张的工程款有事实和法律依据。第二，徐永祥主张元鼎公司和刘军勇承担支付工程款的责任并提供有《工程承包协议》、《关于给各班组的结账承诺》等证据。元鼎公司虽然对徐永祥提供的部分证据提出异议，但却强调其与刘军勇签订的《工程承包协议》“只是元鼎公司内部的承包协议。”“涉案工程由元鼎公司承建，不存在非法分包、转包等情形，刘军勇只是涉案工程的工地负责人。”元鼎公司既然承认其与刘军勇签订的协议是内部承包协议，刘军勇是其承建工程工地的负责人，那么，刘军勇以安徽元鼎固镇（前台）安置房二项目部的名义与徐永祥签订承包协议、进行结算、承诺支付等后果当然应由元鼎公司承担。第三，刘军勇对徐永祥提供的证据没有异议，陈述其只是元鼎公司的管理人员，且该陈述与元鼎公司的自认一致，故刘军勇不承担给付工程款的责任。另，徐永祥要求刘军勇支付工程款没有证据支持，不予确认。一审法院认为，徐永祥作为自然人，在没有证据证明其取得从事建筑施工企业资质的情况下即与元鼎公司固镇（前台）安置房二项目部签订建筑工程施工合同，当属无效。但由徐永祥施工的工程已经过验收合格，且双方已经就工程款进行结算，数额明确，因此，徐永祥可以请求参照合同约定和结算结果支付工程价款。但由于徐永祥没有证据证明刘军勇应当承担责任，故对徐永祥诉讼请求中要求元鼎公司承担责任的部分予以支持，对要求刘军勇承担责任的部分不予支持。徐永祥要求支付工程款的利息有法律依据，可以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、元鼎公司给付徐永祥工程款58400元及利息（按照年利率4.35%，自2017年6月20日计算至实际付清之日止），并限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回徐永祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取630元，由元鼎公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于元鼎公司与刘军勇之间的关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，元鼎公司虽在一审中自认“涉案工程由其承建，不存在非法分包、转包等情形，刘军勇只是涉案工程的工地负责人”，但其上诉主张其与刘军勇是分包关系，并提交了刘军勇在劳动保障监察大队的询问笔录予以证明，刘军勇认可该证据的真实性。经审查，刘军勇在该询问笔录中有“我是固镇前台安置房9-13#楼瓦工总包”、“是元鼎公司承建的这个项目，我是跟元鼎公司签的协议”的陈述内容；一审中，徐永祥提交了元鼎公司与刘军勇签订的《工程承包协议》复印件，以证明案涉工程是由元鼎公司分包给不具有建筑施工资质的刘军勇承包的，刘军勇对此亦予以认可；元鼎公司一审中提交的固镇县劳动监察大队2016年5月23日对徐永祥所作的调查（询问）笔录中，徐永祥陈述“我是前台安置房13#楼瓦工班组的班组长”、“我是跟刘军勇做的，他是大包”，徐永祥亦认可该笔录的真实性、合法性。因此，元鼎公司与刘军勇之间应是分包关系。徐永祥二审中虽辩称刘军勇是元鼎公司的项目负责人，刘军勇的行为应认定是元鼎公司的行为，但其该辩称意见与其起诉状载明的内容、一审举证意见及其在固镇县劳动监察大队的调查（询问）笔录中的陈述内容不符，本院不予采纳。刘军勇虽辩称其没有施工资质，不能挂靠元鼎公司，其是在元鼎公司打工的，但其并未提交相关证据予以证明，且其该辩称意见既与其二审中“我只是案涉工程9-13号楼的负责人”、“我是元鼎公司的临时员工，是通过与项目部结算拿报酬”的陈述内容及徐永祥和元鼎公司一审中提交的证据矛盾，也不合常理，故对刘军勇的该辩称意见，本院不予采纳。
关于增量工程问题。元鼎公司虽认为案涉工程增量部分是虚构的，但其一审中陈述“是主体工程结束后装修之前增加的增补工程”；二审中，元鼎公司亦陈述其与刘军勇在2016年6月17日的结算已经包含了增量工程；且刘军勇亦未对徐永祥主张的增量工程价款58400元提出异议，故对元鼎公司该上诉意见，本院不予采纳。
各方当事人对一审法院认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。
另查明：固镇县城南安置房（前台）工程由元鼎公司承建。2014年6月10，元鼎公司与刘军勇签订一份《工程承包协议》，元鼎公司将固镇县城南安置房9#、10#、11#、12#、13#楼土建、安装、装饰工程交由刘军勇施工。后刘军勇将其承接的固镇县南城区安置房13#楼所有泥工以包清工形式承包给徐永祥施工，双方之间没有签订合同，是按刘军勇与他人签订的合同中约定的115元/平方米的单价。2016年2月3日，刘军勇（甲方）与徐永祥（乙方）签订一份《双方决算签字单》，载明：（瓦工班组）：施工的前台安置房13#楼，建筑面积7054.4平方米，单价115.00元，总合同价款为809897.6元。已支付工程款539000元，实际应支付金额270897元。在结算后班组（乙方）应将工人工资发放到位，否则产生的一切后果与元鼎公司及刘军勇无关，乙方并要承担一切法律责任。以后支付的工程款另行计算。以上情况属实，双方签字认可。该签字单正文右下方注有“年前支付拾叁万元正，2016年5月1日之前将剩下付清徐焰洪”的内容等。2016年5月13日，刘军勇出具一份《关于给各班组的结账承诺》，载明：固镇前台安置房11#、12#楼：1、后尾结账进资金及按合同结账，全权委托殷玉峰及张友军处理，我完全服从。2、关于泥工、木工、油漆的保修金由刘金勇出具单子，规定日期归还。在2017年2月30日前，但在保修期间班组必须按保修规范完成。若承包班组在保修内不及时修理，若我方请另班组修复所产生的费用由承包班组承担。3、关于点工，双方在一个月内结完账后，由我方支付。关于增补工程，本人承诺在四个月内与元鼎结算完毕。按结算清单由殷玉峰及张友军分配，若在此期间不结算，由班组及殷玉峰提交审计结算，费用由我承担，结算后两个月内支付给各班组。该承诺正文下方另注有“欠殷现体保修金壹拾肆万元（140000.00元）归还期2017年2月30日。”徐焰洪与刘军勇于2017年6月17日签署了《工程签证及零星工程汇总》和《班组结算汇总表》。《工程签证及零星工程汇总》（施工班组：前台安置房工程二部承包内容：9#-13#楼工程）载明工程签证及零星工程合计2836389.61元，其中工程内签证2813548.54元（其中外墙钢丝网部分31500平方米单价13.13合价413595.00下浮378439.43备注下浮8.5%）、工程外零星工程22841.07元；《班组结算汇总表》（施工班组：前台安置房工程二部承包内容：9#-13#楼工程）载明前台9#-13#楼工程合价35093480元+工程安全奖302530元+工程质量奖302530元-合同内已支付工程款14810000元-从元鼎借支工程款7540000元（止于2015年10月9日）-2016年2月5日付工资2770000元-2016年5月27日付工资人1617512元-谢传军门窗100000元-钢筋诉讼费23128-小贷公司借贷本利和7647650元-真石漆材料垫付款608567.60元-工程电费垫付款152715.94元-安全文明标牌垫付款8563元-临时道路分摊垫付款89697.12元+设计变更及工程签证2836389.61元-水电安装扣减200000元-税金2089253.66元，以上合计877842.29元。另注明：以上不含钢筋诉讼150万、徐家珍担保300万及利息。2017年6月20日，刘军勇出具一份《证明》，载明“今证明前台安置房13#由泥工班组徐永祥外墙增补工程的人工费伍万捌仟肆佰元（￥58400.00元）。2017年8月31日，徐永祥向一审法院提起诉讼，请求判令元鼎公司、刘军勇支付其工程余款58400元（合同外增补工程款）及相应利息。徐永祥在其一审起诉状中陈述“……元鼎公司将安置房9#-13#楼的土建、安装、装饰工程非法分包给没有资质的刘军勇个人，刘军勇又将工程分包给原告施工。依据相关法律规定，元鼎公司应当与刘军勇承担连带责任，共同偿还原告的欠款。……。”
再查明：固镇县城南安置房13#楼已竣工验收合格。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，元鼎公司将其承包的工程分包给不具备建筑施工资质的刘军勇施工，刘军勇又将其中的13#楼所有泥工工程分包给没有建筑施工资质的徐永祥施工，上述分包行为均因违反前述规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已经竣工验收，且徐永祥所主张的58400元工程款有刘军勇出具的《证明》等证据能够证实，因此，刘军勇作为13#楼的发包人，其应承担该款的给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然该规定涉及的是发包人，但元鼎公司将工程违法分包给刘军勇，刘军勇又将泥工工程违法分包给徐永祥，徐永祥突破合同相对性要求元鼎公司承担支付工程款责任与该规定的情形类似。因此，元鼎公司应在其欠付刘军勇的工程款范围内对徐永祥承担责任为宜。元鼎公司二审庭审中虽主张其就案涉工程款已经履行完毕，并超付了200多万元，不应再重复支付任何工程款，并提交了《结算汇总表》复印件加以证明，但该表载明的内容并不足以证明元鼎公司已不欠付刘军勇工程款，故对元鼎公司的该主张，本院不予支持。元鼎公司虽上诉认为刘军勇隐瞒事实真相，故意向徐永祥出具证明，系刘军勇与徐永祥恶意串通损害元鼎公司利益的行为，但其提交的证据并不足以证明该上诉意见成立，也与本案查明的事实不符，故对元鼎公司的该上诉意见，本院不予采纳。元鼎公司、刘军勇、徐永祥对一审判决确定的利息计算方式未提出异议，本院对此不作调整。因本案二审系元鼎公司二审提交证据推翻其在一审中承认的对其不利的事实所致，故本案一、二审案件受理费均由元鼎公司负担。
综上所述，元鼎公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2325号民事判决；
二、刘军勇于本判决生效之日起十日内支付徐永祥工程款58400元及利息（自2017年6月20日起，按年利率4.35%计算至58400元实际付清之日止）；
三、安徽元鼎建设工程有限责任公司在欠付刘军勇工程款范围内对徐永祥承担责任；
四、驳回徐永祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1260元，减半收取630元，由安徽元鼎建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费1260元，由安徽元鼎建设工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一八年七月二十九日
法官助理 李小芹
书 记 员 刘津津
附本案适用的相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。