江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0167号
上诉人（原审被告、反诉原告）南通坚盛机电设备工贸有限公司，住所地南通市城港路299号。
法定代表人黄志坚，该公司总经理。
委托代理人陈志勇，该公司职员。
委托代理人王伟战，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南通功成机械有限公司，住所地如皋市如城镇贺洋村22组。
法定代表人吴志坚，该公司总经理。
委托代理人蔡若岚，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
委托代理人卞灵霞，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。
上诉人南通坚盛机电设备工贸有限公司（以下简称坚盛公司）因与被上诉人南通功成机械有限公司（以下简称功成公司）承揽合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港商初字第00513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
功成公司一审诉称，2013年4月24日，其与坚盛公司签订《蜗杆加工专用机床协议》一份，约定由坚盛公司为其提供一台旧机床进行改造，改造后机床加工出的产品需符合其提供的图纸的要求。其依约支付了预付款5万元。坚盛公司在其多次给予宽限期的情况下，仍未能履行交货义务，其遂发函解除合同。现要求坚盛公司返还预付款5万元，并支付上述款项自2013年5月20日起至实际给付之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。
坚盛公司一审辩称并反诉称，其同意解除合同。因功成公司改变加工内容导致工期延误，故逾期交货的责任不在坚盛公司。功成公司单方解除合同，应当承担其为机床改造支出的材料费164930元。另外，其与功成公司在2013年3月和2014年4月各签订一份机床改造维修合同，功成公司未按约支付维修费11800元。为此，坚盛公司要求功成公司赔偿材料损失164930元，并支付维修费11800元。
针对坚盛公司的反诉，功成公司答辩称，因坚盛公司严重违约，其才要求解除合同，故材料损失应由坚盛公司承担；机床维修费用与本案无关。请求驳回坚盛公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，功成公司因加工产品需要，向坚盛公司定作机床。坚盛公司按照功成公司提供的第一份图纸要求，于2013年3月11日向功成公司（及张维全先生）发出CW61145改造数控专机报价单，总价21万元，其中机床（含蜗轮箱改造）为113500元，三轴数控系统29000元、电器箱及电器材料3500元、改造附件（电控附件及圆盘工作台）16000元、丝杆两轴13000元、改造费29500元、飞刀动力头5500元。4月24日，功成公司与坚盛公司签订《蜗杆加工专用机床协议》，约定由坚盛公司提供一台旧的机床进行改造，改造要求见报价单；改造后的机床需能按功成公司提供的图纸加工出合格的零件（包括机床精度、强度等）；价款为21万元；交货期为合同签订之日起60日内；交货地点为需方厂内；结算方式为预付5万元，验收调试合格付90%，质保金10%一年后付清。5月20日，功成公司汇付坚盛公司5万元。
功成公司因无法采购到产品加工所需的磨头，曾向坚盛公司提交了第二份纸质版图纸，要求坚盛公司在原有机床改造的基础上加装磨头，但何时提供有争议。坚盛公司经过慎重考虑后认为，按照功成公司提供的第二份图纸要求，其能够在改造的旧机床上加装磨头，遂同意了功成公司的请求。坚盛公司因纸质版图纸标注的尺寸不清晰，不便于磨头装置的零部件设计与加工，基于加工计算的需要，于2013年11月要求功成公司提供第二份图纸的电子版。坚盛公司于2013年11月26日收到功成公司发送的电子版CAD图纸。
2014年5月4日，功成公司向坚盛公司发出催货函，称坚盛公司未能在2013年6月24日前发货已构成违约。因生产需要，要求坚盛公司在2014年5月12日前严格按照《蜗杆加工专用机床协议》的要求改造机床，并将改造好的机床送至功成公司。同年5月6日，坚盛公司复函称：延迟交货的原因在于功成公司在合同生效后的施工期提出需添加磨头装置，由于铣加工机床和磨加工机床在制造精度、使用方式及安全上存在差别，制定过几套方案经证实都不可行，现行方案为三轴系统加工改为四轴系统加工，现方案的零件加工已进入尾期，近期可进入装配调试阶段。
2014年8月7日，功成公司向坚盛公司发出催告履行函，称坚盛公司于2014年5月6日就延迟交货所作解释不成立，双方签订合同的目的是坚盛公司改造的机床能按功成公司提供的图纸加工出零件，而不是铣和磨的问题；是否需要添加磨头或铣和磨属于坚盛公司的技术问题，不能成为延迟交货的理由。现距坚盛公司上次复函又过三月，如坚盛公司在接到函件后十日内仍无法提供符合合同约定的设备，功成公司有理由相信坚盛公司已无法履行合同，将依法解除《蜗杆加工专用机床协议》，届时造成的一切损失将由坚盛公司承担。次日，坚盛公司收到催告履行函。
同年8月20日，功成公司向坚盛公司发出解除合同通知书，称坚盛公司经多次催告仍未能交货，履行期限已过，构成根本性违约。特具函通知自2014年8月20日起解除双方签订的《蜗杆加工专用机床协议》；坚盛公司应于合同解除后退还预付款5万元并承担相应利息损失。坚盛公司于2014年8月23日收到解除合同通知书。
同时查明，坚盛公司反诉主张的材料损失164930元，包含旧机床93000元、涡轮箱／回转盘等铸件11880元、涡轮箱／回转盘等铸件外协加工25050元、滚珠丝杠6000元、数控系统25600元及驱动电机3400元。根据坚盛公司提供的相关票据记载，坚盛公司于2013年5月15日采购丝杆、2013年5月21日采购涡轮箱／回转盘等铸件、2013年6月8日采购旧机床、2014年4月1日又采购丝杆、2014年6月18日又采购涡轮箱／回转盘等铸件、2013年7月23日前采购三轴数控系统、2013年12月11日前采购驱动电机、2014年3月6日前采购四轴数控系统。
另查明，2013年3月13日功成公司与坚盛公司签订维修协议一份，约定由坚盛公司为功成公司维修钻床主轴箱等，维修费用3800元。功成公司确认该款未支付。2014年4月23日，张维全与坚盛公司签订车床改造协议一份，约定由坚盛公司为张维全维修车床，维修费用为8000元。
本案的主要争议焦点为：坚盛公司迟迟未能向功成公司交付机床的行为是否构成违约？
原审法院认为，功成公司与坚盛公司在2013年4月24日正式签订《蜗杆加工专用机床协议》之前，双方就合同的目的和加工价款等事项进行了充分协商，功成公司向坚盛公司提供了第一份图纸，坚盛公司根据该份图纸的要求向功成公司发出报价单，报价单上明确了具体加工事项及价格。在签订的协议中，双方进一步确认了合同目的、加工事项及加工价款，同时还就加工标的物的交付时间、质量标准及加工款项的给付等事宜作了明确约定。根据协议约定，坚盛公司应当在签订协议之日起60日内向功成公司交付改造完成的机床，即应当在2013年6月24日前完成加工任务。从坚盛公司提供的相关材料采购票据来看，坚盛公司于2013年5月15日采购丝杆、5月21日采购涡轮箱／回转盘等铸件、6月8日采购旧机床。坚盛公司没有提供证据表明其在协议约定的6月24日前采购了数控系统，也没有证据表明其可以在6月24日完成机床改造任务。
坚盛公司未能在协议约定的6月24日前向功成公司交付改造好的机床，没有证据直接表明是由于功成公司要求坚盛公司在原有机床改造的基础上加装磨头所致，因为坚盛公司在本院组织证据交换时陈述，功成公司提交的第二份图纸是在合同签订后两个月左右即2013年6月底拿到；但后在2015年1月21日开庭时又陈述，其在2013年7、8月份拿到第二份纸质版图纸。不管原因如何，功成公司由于无法采购到产品加工所需的磨头，要求坚盛公司在原有机床改造的基础上加装磨头，并提供了第二份图纸，而坚盛公司也同意了功成公司的请求，均是事实。功成公司和坚盛公司的上述行为，实质上是在原协议约定的加工项目基础上，口头达成了增加磨头加工项目的意思表示，是对原协议约定内容的增加和变更。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款的规定，口头协议亦是合同的形式之一，一经成立即发生法律效力，合同双方当事人应当严格遵守约定履行各自的权利义务。
功成公司要求坚盛公司在原有协议约定的基础上加装磨头，此举无疑增加了坚盛公司的工作量，必然需要延长加工标的物的交付时间，合同双方当事人应当就延长后的标的物交付时间达成新的约定。但事实上，功成公司和坚盛公司对于增加磨头加工项目后的机床交付时间没有作出明确约定，之后也没有补充约定。在这种情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条第四款的规定，应当按照合同有关条款或者交易习惯合理确定机床交付时间。
根据2013年4月24日的协议约定，机床改造的时间为60日，根据坚盛公司提供的报价单，其项目包含了采购旧机床和三轴数控系统、蜗轮箱、丝杆等相应材料，进行蜗轮箱改造，加装电控附件及圆盘工作台、飞刀动力头等改造项目。功成公司要求加装磨头，也只是增加了一个加工项目，对比协议约定的加工项目，单从项目数量上看，延长加工时间不应当超过原合同约定的60日。而坚盛公司在庭审过程中主张，功成公司加装磨头，导致系统从三轴系统提升至四轴系统，加工精度提高了十倍，因此需要更多的加工时间。为此，坚盛公司应当提供证据证明需要延长更多加工时间的合理性。在坚盛公司不能证明的情况下，本院从合同的时效性角度考虑，延长的加工时间不应当超过原协议约定的60日。
但事实上，坚盛公司在履行合同过程中，未能遵循合同的时效性，过分延长了加工时间。即便从坚盛公司陈述的最晚接受第二份图纸的2013年8月份起算，到2014年5月4日功成公司第一次书面向坚盛公司催货时，已间隔八月有余。期间，坚盛公司于2013年12月11日前购买驱动电机、于2014年3月6日前购买四轴数控系统、于2014年4月1日采购丝杆、于2014年4月10日和6月18日采购飞刀支座、转盘等材料，上述材料的采购均在2013年8月延后两个月的2013年10月之后，而坚盛公司在功成公司提供的图纸不能满足其加工设计需要而要求功成公司提供电子版CAD图纸的时间是2013年11月底。上述事实可以充分说明坚盛公司未能遵守加工合同的时效性。而至2014年5月4日，即功成公司书面向坚盛公司催货时，坚盛公司复函表示“现方案的零件加工已进入尾期、近期可进入装配调试阶段”，说明此时坚盛公司仍未能完成加工任务；同时，在5月12日前坚盛公司亦未能向功成公司交货。因此，本院可以认定，坚盛公司未能及时完成加工任务并向功成公司交付改造完成的机床，其行为已经构成违约。
之后，功成公司又向坚盛公司催货，并再次给予宽限期，但坚盛公司仍然未能向功成公司交付改造完成的机床，此时功成公司有理由相信坚盛公司已无交货的可能，其合同目的已经根本不能实现。在这种情况下，功成公司致函坚盛公司要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项和第九十六条的规定，且坚盛公司在收到功成公司解除合同的通知后，未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，功成公司与坚盛公司之间的《蜗杆加工专用机床协议》以及后达成的口头补充协议，自解除合同通知到达坚盛公司时，即2014年8月23日已经解除。
原审法院认为，功成公司与坚盛公司之间的《蜗杆加工专用机床协议》及后达成的口头补充协议属双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。由于坚盛公司未能及时向功成公司交付改造完成的机床，其行为构成违约。据此功成公司要求与坚盛公司解除合同，符合法律规定，且已发生法律效力，予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故功成公司要求坚盛公司返还预付款5万元并支付上述款项自2013年5月20日起至实际给付之日止、按银行同期贷款利率计算利息的请求，依法成立，予以支持。由于坚盛公司违约，其为改造机床所产生的材料损失应当自行承担，故其要求功成公司赔偿材料损失164930元的反诉请求不能成立，不予支持。
另外，坚盛公司主张的维修费11800元，包含两个合同项下的维修费。功成公司确认一份合同项下的3800元是坚盛公司为其维修机器产生的费用，并同意在坚盛公司应返还的预付款中予以抵销，法院依法予以准许。另一份合同系张维全与坚盛公司签订的维修合同，坚盛公司不能举证证明张维全系代表功成公司要求坚盛公司维修机器，即不能证明该费用应当由功成公司支付，坚盛公司主张的该项维修费用，可待证据充分后另行主张。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四款、第九十七条、第九十九条、第一百零八条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、坚盛公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付功成公司46200元及利息（以50000元为本金自2013年5月20日起至本判决生效之日止，以46200元为本金自本判决生效次日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回反诉原告坚盛公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。本诉案件受理费583元、反诉案件受理费1917元，合计2500元，由坚盛公司负担。
上诉人坚盛公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、上诉人采购元部件时，一般为先拿货后出票，原审法院将上诉人提供的发票及出票单中所记载的时间作为实际交付货物的时间并据此认为上诉人未在规定时间内完成机床改造任务不当。2、原审法院认定双方约定加装磨头系对原合同内容的增加不当，双方并未就增加的磨头部分费用及交货时间做出约定，且增加磨头部分给上诉人增加工作量非常巨大，相当于研制一台新机床，因此交货时间应合理延迟至一到二年都不为过；况且一审法院也未组织相关专家对相关专业问题出具专家意见。3、对于上诉人提供的证据，在功成公司质证后，原审法院未给上诉人辩解的机会，认定上诉人提交的蜗杆实物系加工第二份图纸的产品有误。该实物系第一份图纸的样品，是因为功成公司否认第一份图纸的存在而提供。4、在双方已经协商一致变更了合同内容后，功成公司所发的两次催货函仍要求上诉人按照2013年4月24日的协议履行，此后功成公司单方解除的也是2013年4月24日的协议，从而否认双方增加的口头协议内容，功成公司先期违约。并且功成公司两份催货函中明确的履行合同期限应视为功成公司对交货期限的重新要约，在上诉人同意接受要约并与功成公司达成一致意见前，都是无效的。故功成公司单方面解除合同违约。5、原审法院适用法律不当，双方对增加的磨头部分所涉费用及交货时间并未达成一致意见，在功成公司解除合同前都可以商谈，且上诉人并未明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务，功成公司也未提供相应证据，故上诉人并未违约。综上，请求发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由功成公司承担。
被上诉人功成公司答辩称：1、双方签订的协议约定交货期为60天，此后因精度提高，双方达成口头协议增加磨头。因上诉人一直未交货，功成公司遂两次发出催货函，此时距离合同约定的交货期已逾近一年之久，并且直至功成公司起诉，上诉人亦未能交付货物。上诉人辩称不能交付的理由在于增加了工艺要求，但交货期只能适当延长不能无期限。2、在功成公司两次催告并给予一定宽限期后，上诉人仍未能交付机床，功成公司有理由相信功成公司已无履约可能，合同目的也无法实现。因此上诉人收到解除合同通知书之日即为双方合同解除之日。3、根据民诉法相关规定，上诉人推诿延期交货的情况不属于请专家证人的法定情形，因此上诉人提出请专家出具意见的申请不应准许。综上，原审法院适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判决。
二审中，上诉人坚盛公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、收货通知单一份，证明2013年5月27日上诉人已经在对案涉机床进行相关的工作，并未存在消极怠工的情形。
2、说明一份，证明坚盛公司提供的送货单所载明的时间与实际送货有时间差，这是基于坚盛公司与案外人的合作惯例。
3、专业人士丁锦宏、黄晓华出具的关于机床改造的意见，证明案涉机床增加了磨削工艺之后所造成的工期合理延长时间远长于一审法院认定的60日。
被上诉人功成公司质证认为：1、收货通知单不属于新证据且与本案无关联性，故不予质证；2、说明的真实性不予认可，与本案无关联性，上诉人与案外人之间的合作关系与本案双方之间的合作关系无关联性；3、所谓专业人士意见属证人证言，证人应出庭作证，接受双方当事人的质询，否则不能作为证据使用。并且坚盛公司提供该证据系要说明技术层面的问题，从而为延期找借口，但即使证人证言的情况存在，也只能证明坚盛公司承揽了一个没有能力加工的项目，并且也未就此向客户充分说明。
本院认证认为：对证据一、二的表面真实性予以认可，至于其合法性及关联性，将综合予以认定；因证据三属于证人证言而证人未出庭作证，故本院对其真实性不予确认。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：坚盛公司是否构成违约。
本院认为，双方于2013年4月24日签订协议后，功成公司要求加装磨头并提供新图纸，坚盛公司表示接受，由于双方并未就此订立新合同且实际加装磨头是对原交付设备的改装，故应认定加装磨头的行为系双方合意对原协议进行的变更和补充。坚盛公司认为功成公司催货函及解除合同所涉及的都是原协议，故功成公司存在先期违约的主张，从坚盛公司的复函上看，坚盛公司亦认可功成公司催货函中所指的设备系加装磨头后的设备，并且双方同期并没有其他类似的承揽业务存在，故双方实际对往来函件中的标的物的指向是同一的，对坚盛公司该主张，本院不予采信。
因增加磨头增加了坚盛公司的工作量，并且功成公司提供新图纸的时间较晚，故显然不能要求坚盛公司按照原协议约定的交货期限履行。因双方并未约定新的履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款，“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，功成公司可随时要求履行，但应当给坚盛公司必要的准备时间。从本案几个时间节点分析，原协议约定的交货期限为60日，坚盛公司须在2013年6月24日前交货，而功成公司第一次书面催货的时间距离原定交货时间已近一年，距离坚盛公司收到新图纸的时间亦已超过八个月，而此时坚盛公司的复函表明其并未能完成加工任务。功成公司第二次书面催货系在三个月以后，并再次给坚盛公司十日的宽限期，但坚盛公司仍未能交付设备。二审过程中，坚盛公司提供收货通知单及说明欲证明其并未存在消极怠工的情形，且不论该证据与坚盛公司一审时提供的证据存在自相矛盾之处，即使上述证据属实，也无法否认坚盛公司最终未能交付设备的事实。因此，以合同原定履行期限为参考，功成公司所主张的给予坚盛公司的“必要准备时间”比较合理，坚盛公司最终未能交付货物的行为已构成违约，坚盛公司理应承担相应违约责任。
由于在订立合同过程中，双方对履行期限的约定应当是在充分考虑到自身履行能力、形势变更等因素后才协商确定，因此本案中对于所谓“合理期限”的理解，不能单纯以完成某项工作所需要的时间为准，而应考虑合同约定的期限。坚盛公司主张增加磨头工艺较高，履行期限一至二年属于合理范围，但作为功成公司来说，如此长时间的履行期限显然并不符合其签订合同的预期目的。更何况即使坚盛公司主张属实，其亦未能提供任何证据证明其已与功成公司就履行期限问题达成了一致意见。故就坚盛公司该主张，本院不予采信。
综上，上诉人坚盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3083元，由上诉人南通坚盛机电设备工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年六月十八日
书 记 员 倪佩佳
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……