广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤04民特36号
申请人：珠海市嘉远物业管理有限公司，住所地：珠海市香洲区兰埔路216号接待大楼5楼503房。
法定代表人：潘晶，总经理。
委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，系该公司员工。
被申请人：马应胜，男，汉族，1966年9月20日出生，住河南省光山县，
委托诉讼代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。
申请人珠海市嘉远物业管理有限公司（以下简称嘉远公司）与被申请人马应胜申请撤销仲裁裁决纠纷一案，申请人嘉远公司不服珠海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“珠海市仲裁委”）作出的珠劳人仲案字[2016]1340号仲裁裁决书，向本院提出撤销该仲裁裁决的申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证，现已审理终结。
一、珠海市仲裁委查明，入职时间：2015年6月11日。
二、劳动合同书：约定合同期限从2015年6月11日起至2017年6月10日止，试用期从2015年6月11日起至2015年7月10日止；标准工时工作制，每日工作八小时，每周工作五天；正常工作时间工资为1650元/月，试用工资1650元/月，不得低于当地最低工资标准；经双方协商一致，马应胜可以从嘉远公司的工资中扣除以下费用：1、个人社保费。2、个人所得税。3、住宿水电费。4、损坏过失、赔偿费。5、欠款借款。
三、社会保险：已参加，其中2015年8月至2016年9月期间个人社保缴费共计2783.90元。
四、工作岗位：保安。
五、离职时间：2016年10月19日。
六、关于加班工资问题。
（一）关于加班工资的计算基数问题。马应胜主张加班工资的计算基数为2600元，但未能提供充分的证据证明其主张，珠海市仲裁委对其主张不予采纳。嘉远公司辩称加班工资的计算基数为1650元，证据为《劳动合同书》。马应胜认可该证据的真实性。珠海市仲裁委认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十八条规定，“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”双方订立的《劳动合同书》约定马应胜正常工作时间工资为试用期工资1650元/月，试用期满工资1650元/月，不得低于当地最低工资标准。经珠海市仲裁委查明，2015年5月1日起珠海市最低工资标准为1650元/月，故珠海市仲裁委认定马应胜2015年6月11日至2016年10月19日期间的正常工作时间工资为1650元/月，即加班工资的计算基数为1650元/月。
（二）关于加班时数问题。马应胜所在岗位实行两班倒，早班从7:00至晚上19:00，晚班从19:00至早上7:00，每半个月倒班一次，人工考勤，嘉远物业部门排班/考勤表仅有出勤天数，没有具体的工作时间。马应胜主张上班12小时/天（在岗吃饭，上班时间不休息），即加班4小时/天。嘉远公司不予认可，辩称虽然每班为12小时，但实际上班11小时/天（每班安排马应胜吃两顿饭，每顿饭用时半个小时），即加班3小时/天。
双方对每班的加班时间有争议。综合考虑马应胜所在岗位12小时/班、半个月倒班一次、保安员的工作情况、吃饭为人的正常生理需求等因素，珠海市仲裁委酌情认定马应胜平均每班吃饭半个小时，即每班加班3.5小时。珠海市仲裁委结合双方均认可的嘉远物业部门排班/考勤表，核算出马应胜2015年6月11日至2016年10月19日期间平时加班共计295天，即平时加班共计1032.50小时（295天×3.5小时/天）；根据《广东省工资支付条例》第二十条休息日安排劳动者补休不予支付休息日加班工资的规定，马应胜休息日加班共计113天，工作日调休共计47天，即计算休息日加班工资的天数为66天（113天-47天）；法定节假日加班共计14天。（见下表）
时间
加班工资计算基数（元）
平时加班天数
（天）
平时加班时数
（小时）
休息日
加班天数（天）
工作日调休
天数（天）
计算
休息日加班
工资的
天数（天）
法定节假日加班天数（天）
2015年6月
1650
14
49
5
0
5
1
2015年7月
1650
20
70
7
3
4
0
2015年8月
1650
19
66.5
8
2
6
0
2015年9月
1650
19
66.5
4
3
1
1
2015年10月
1650
15
52.5
6
5
1
3
2015年11月
1650
18
63
8
3
5
0
2015年12月
1650
20
70
7
3
4
0
2016年1月
1650
16
56
10
4
6
1
2016年2月
1650
17
59.5
5
2
3
3
2016年3月
1650
19
66.5
8
4
4
0
2016年4月
1650
18
63
6
2
4
1
2016年5月
1650
22
77
5
0
5
0
2016年6月
1650
19
66.5
6
2
4
1
2016年7月
1650
13
45.5
9
4
5
0
2016年8月
1650
20
70
7
3
4
0
2016年9月
1650
17
59.5
8
4
4
1
2016年10月
1650
9
31.5
4
3
1
2
合计
295
1032.5
113
47
66
14
（三）关于加班工资差额问题。
1、关于工资构成问题。双方对马应胜的工资构成有异议。马应胜主张包吃包住，试用期工资2400元，试用期满工资2600元，不包含加班工资。嘉远公司不予认可，主张马应胜的工资中包含加班工资。马应胜未能提交充分的证据证明，珠海市仲裁委对其主张不予采纳。嘉远公司辩称马应胜试用期工资2400元，试用期满工资2600元，工资由基本工资1650元+平时加班工资+休息日加班工资+法定日加班工资+高温补贴+岗位补贴等构成，应扣款项为社保、个人所得税、宿舍及水电费、伙食费等，证据为嘉远物业工资表。马应胜认可工资表中“实发工资”一栏的金额与其实际拿到的工资数额一致，2016年10月的工资表为马应胜本人签名，但对工资表中的工资构成均不予认可。珠海市仲裁委认为，嘉远物业提交的证据嘉远公司2015年6月至2016年9月的工资表上均没有马应胜签名确认，且嘉远公司从未向马应胜发放工资条，马应胜对工资表的工资构成不予认可，嘉远公司亦未能提交充分的证据证明，珠海市仲裁委对上述工资表均不予采信。2016年10月的工资表有马应胜本人签名确认，珠海市仲裁委对该工资表予以采信。
珠海市仲裁委认为，双方在《劳动合同书》中对正常工作时间工资进行了约定，珠海市仲裁委据此已认定马应胜的正常工作时间工资为1650元/月，因双方均无法证明马应胜2015年6月至2016年9月期间除了正常工作时间工资以外的其他工资构成，珠海市仲裁委认定其他工资均为加班工资。另，马应胜在嘉远公司宿舍住宿，其主张包吃包住但未提交证据证明，珠海市仲裁委对其主张不予采纳。根据双方订立的《劳动合同书》约定嘉远公司可以从马应胜的工资中扣除个人社保费及住宿水电费，但嘉远公司未提交证据证明住宿水电费的实际发生金额，珠海市仲裁委酌情认定为每月60元，即2015年6月至2016年9月期间的住宿水电费共计940元（60元/月÷30天/月×20天+60元/月×15个月）。
2、嘉远公司已支付的加班工资数额。珠海市仲裁委结合工资表中的实发工资数额、2016年10月工资表、扣缴个人社保费及住宿水电费核算出，嘉远公司已向马应胜支付2015年6月至2016年9月期间的加班工资共计19246.32元[实发工资共计41334.42元+个人社保缴费共计2783.90元+住宿水电费共计940元-正常工作时间工资共计25812元(1062元+1650元/月×15个月）]、2016年10月平时加班工资554.74元、休息日加班工资0元、法定节假日加班工资455.17元。以上已支付的加班工资共计20256.23元。
3、嘉远公司应支付的加班工资差额。根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，嘉远公司应支付马应胜2015年6月11日至2016年10月19日期间平时加班工资共计14686.42元（1650元/月÷21.75天/月÷8小时/天×平时加班共计1032.50小时×150%）、休息日加班工资共计10013.79元（1650元/月÷21.75天/月×计算休息日加班工资的天数66天×200%）及法定节假日加班工资共计3186.21元（1650元/月÷21.75天/月×14天×300%），以上应支付的加班工资共计27886.42元。
综上，嘉远公司应向马应胜支付2015年6月11日至2016年10月19日期间加班工资差额7630.19元（27886.42元-20256.23元）。故对马应胜要求嘉远公司支付上述期间加班工资的仲裁请求，珠海市仲裁委予以部分支持。
七、离职前12个月（2015年10月至2016年9月）平均应发工资：经珠海市仲裁委核算，马应胜离职前12个月平均应发工资为3347.02元。
八、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。马应胜主张嘉远公司违法解除劳动合同应支付赔偿金。嘉远公司辩称马应胜严重违反《保安部员工日常管理规约》，嘉远公司根据该规章制度的规定与马应胜解除劳动合同无须支付赔偿金，证据为润城大厦保安部会议记录（2016年7月15日）、《保安部员工日常管理规约》、《润城大厦保安部员工违规违纪处罚单》、《严重违纪处罚通知单》、《解除劳动合同该通知书》及马应胜违纪行为视频截图。马应胜认可在润城大厦保安部会议记录（2016年7月15日）及《保安部员工日常管理规约》上签名，但主张并未学习上述规章制度，认可违纪行为视频截图的真实性但认为不属于违反规章制度的行为，马应胜认可看到《解除劳动合同该通知书》，对《润城大厦保安部员工违规违纪处罚单》及《严重违纪处罚通知单》均不予认可。
珠海市仲裁委认为，首先，嘉远公司根据《保安部员工日常管理规约》的规定与马应胜解除劳动合同，故焦点问题为《保安部员工日常管理规约》能否作为本案裁决依据。马应胜在润城大厦保安部会议记录（2016年7月15日）及《保安部员工日常管理规约》上签名，其主张只是签名并未学习相关规章制度，但未提交证据证明，对其主张珠海市仲裁委不予采纳，并认定马应胜已学习《保安部员工日常管理规约》。虽然嘉远公司未提供证据证明《保安部员工日常管理规约》已经过民主程序制定，原则上未经民主程序制定的规章制度不作为用人单位用工管理的依据，但是嘉远公司制定的《保安部员工日常管理规约》的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已告知马应胜，马应胜未能提供证据证明其对《保安部员工日常管理规约》曾提出过异议，故珠海市仲裁委认定《保安部员工日常管理规约》可作为本案裁决依据。
其次，嘉远公司根据《保安部员工日常管理规约》的工作纪律第7条及其它管理规约第1条规定与马应胜解除劳动合同。故，焦点问题为马应胜是否违反上述规章制度的规定。《保安部员工日常管理规约》的工作纪律第7条规定“上班迟到、早退、脱岗、睡岗、离岗、坐岗、不按时换岗、玩手机、看报纸、杂志、抽烟、故意阻挡监控或在工作区域放障碍物阻挡视线等”扣5分，其它管理规约第1条规定“违反管理规约条款内容，扣3-4分为口头警告、5分为书面警告、5分以上为严重警告（当月同一条款第二次违反全部记入严重警告），累计扣分达到13分以上（含13分）时为严重违反公司管理制度，公司有权提前解除劳动合同，并不予以任何补偿。”。珠海市仲裁委认为，嘉远公司提供的证据《润城大厦保安部员工违规违纪处罚单》及《严重违纪处罚通知单》为其单方制作，没有马应胜签名确认，且马应胜对上述证据均不予认可，嘉远公司亦未能提供其他充分的证据证明，对上述证据珠海市仲裁委均不予采信。嘉远公司未能提交充分的证据证明曾对马应胜的违纪行为进行警告扣分且累计扣分达到13分以上（含13分），即未能提供充分的证据证明马应胜存在严重违反《保安部员工日常管理规约》的情形，故珠海市仲裁委认定嘉远公司单方作出与马应胜解除劳动合同的行为违法。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，马应胜于2015年6月11日入职，2016年10月19日离职，工作超过一年不满一年半，嘉远公司应支付马应胜违法解除劳动合同的赔偿金10041.06元（3347.02元/月×1.5个月×2倍）。对马应胜要求嘉远公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7800元的仲裁请求，在法定范围内，珠海市仲裁委予以准许。
九、关于未休年休假工资问题。马应胜主张从未休年休假，要求嘉远公司支付7天未休年休假工资。嘉远公司辩称2016年6月11日马应胜入职满一年开始享受年休假，并已实际休完5天年休假，无须支付未休年休假工资，证据为《请假单》及公司系统中的请假记录。马应胜认可《请假单》的真实性。
珠海市仲裁委认为，首先，关于享受带薪年休假的条件。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”及第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”，马应胜未能提供证据证明其在同一或者不同用人单位连续工作满十二个月以上，应承担举证不能的不利后果。马应胜于2015年6月11日入职，2016年6月10日在嘉远公司处连续工作满12个月，故珠海市仲裁委认定马应胜不享受2015年带薪年休假，从2016年6月11日起享受2016年带薪年休假。
其次，关于2016年应休年休假天数问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款及第二款规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”，马应胜从2016年6月11日起享受2016年带薪年休假，于2016年10月19日离职，马应胜2016年应休年休假天数为1天（130天÷365天×5天=1.78天）。
最后，2016年7月12日至7月16日期间马应胜已休5天年休假，休假天数大于2016年应休年休假天数。对马应胜要求嘉远公司支付2015年6月11日至2016年10月19日未休年休假工资的仲裁请求，无事实依据，珠海市仲裁委不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十一条、《广东省工资支付条例》第二十条之规定，珠海市仲裁委裁决如下：
一、嘉远公司应自裁决书发生法律效力之日起三日内支付马应胜2015年6月11日至2016年10月19日期间加班工资差额7630.19元；
二、嘉远公司应自裁决书发生法律效力之日起三日内支付马应胜违法解除劳动合同的赔偿金7800元；
三、驳回马应胜其他仲裁请求。
申请人嘉远公司不服上述裁决，向本院提出以下请求：1.撤销该裁决书中第一项和第二项仲裁裁决；2.由马应胜承担本案的诉讼费等费用。事实与理由：一、裁决书裁决嘉远物业支付马应胜加班工资差额7630.19元是错误裁决。嘉远物业与马应胜签订的《劳动合同书》明确约定了马应胜的基本工作时间、基本工资及相关费用的扣除标准。且马应胜面试时嘉远物业已经明确告知：“工资实行两班倒工作制，每天工作12小时（含吃饭时间），月休4天，吃住在公司，工资试用期2400元/月，转正之后2600元/月。”嘉远物业录用的保安人员均按照以上程序进行录用，且可为此陈述的真实性作证，嘉远物业绝无任何虚假陈述（详见：书面证人证言）。嘉远物业每月均是按时发放员工工资，并无拖欠情况，月休不足时，嘉远物业已按平日及节假日加班另行支付加班费（详见：工资表及转账记录）。仲裁庭未依据实际情况作出裁决，只听取马应胜单方的片面之词，给嘉远物业造成极其不良的影响，且会助长嘉远物业员工的不正之风，争相效仿，随意起诉，给嘉远物业和司法工作带来诸多不便。如不查清事实，仅以马应胜的单方之词作出裁决，会造成裁决不公正，有碍司法的公正性。
二、仲裁裁决调查不详、认定事实不清，裁决错误。仲裁裁决书认定嘉远物业系单方与马应胜解除劳动合同，其说法有误，嘉远物业系依法与马应胜解除劳动合同。马应胜上班期间严重失职，多次违反嘉远物业的《保安部员工日常管理规约》规定，擅离职守之事时有发生，嘉远物业已给与马应胜多次机会，马应胜拒不改正，上班期间看报纸、离岗、睡岗，持续时间较长且给小区造成了财物被盗的损失（详见：监控录像视频截图、员工违纪处罚单）。马应胜已被多次处罚，累计扣分已经达到《保安部员工日常管理规约》规定的解除劳动合同的条件（详见：员工违纪处罚通知单及验证违纪处罚通知单）。马应胜的种种行为已经严重违反《保安部员工日常管理规约》，嘉远物业根据《保安部员工日常管理规约》、《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定经公司研究决定，解除与马应胜的劳动关系，并通知马应胜，嘉远物业出具了《解除劳动合同通知书》、《严重违纪处罚通知单》送达马应胜，马应胜拒绝签收（详见：解除劳动合同通知书及拒签监控录音录像）。
综上，嘉远物业不存在违法解除劳动关系一说，珠海市劳动争议仲裁委员会在未调查上述事实的情况下，认定嘉远物业是单方违法解除与马应胜的劳动合同，此认定失实，嘉远物业系合法与马应胜解除劳动合同，故裁决支付马应胜违法解除劳动合同赔偿金7800元有误，应依法撤销该项裁决。
在庭审过程中，嘉远公司补充如下意见，嘉远公司认为仲裁裁决适用法律错误：一、在马应胜仲裁期间未有加班事实举证的情况下，仲裁委以推断的方式支持了马应胜的加班费仲裁请求，不符合法律规定；二、在嘉远公司向仲裁委提交了录像截图后，已充分证明马应胜极其严重的违纪行为，但仲裁委并不认定嘉远公司合法的解除了与马应胜的劳动关系，适用法律不正确。
被申请人马应胜答辩称：一、支付加班费的金额错误属于对案件事实的认定，并不属于法律适用错误，不符合劳动争议调解仲裁法第四十九条规定的六种法定撤销的情形之一，该加班事实的认定不属于中级人民法院审查的范围。二、嘉远公司认为仲裁委调查不详，认定事实不清，对该点同样属于对案件基础事实的认定，同样不符合劳动争议调解仲裁法第四十九条中规定的六种法定撤销的情形之一，上述两点理由均不属于中级人民法院审查的范围，均不符合可以撤销的六种情形，请求中级人民法院予以驳回。三、嘉远公司所述的适用法律错误是基于案件事实的认定，且录音视频的截图是公司对违纪事实的判断，嘉远公司当庭提出的两点均属于事实的判断。
嘉远公司提交了如下证据：一、仲裁裁决书、延期处理通知书，用于证明仲裁裁决书存在错误；二、劳动合同书，用于证明嘉远公司与马应胜已经依法签订劳动合同；三、相关违纪行为视频截图，用于证明马应胜多次违纪行为的事实；四、润城大厦员工违规违纪处罚单，用于证明马应胜多次违纪被处罚的事实；五、润城大厦保安部会议记录及《保安部员工日常管理规约》，用于证明嘉远公司已经组织马应胜学习《保安部员工日常管理规约》的内容；六、润城大厦保安部员工违规违纪处罚单、严重违纪处罚通知单，用于证明马应胜因违纪被处罚的事实；七、解除劳动合同通知书，用于证明嘉远公司是通过合法手续通知马应胜解除劳动合同；八、离职手续办理表，用于证明马应胜已经办理完离职手续；九、银行转账记录，用于证明嘉远公司已经依法支付马应胜工资加班费等；十、证人证言及证人身份证复印件，用于证明嘉远公司所陈述的事实是真实的。马应胜质证称，嘉远公司提交的证据均是对案件事实的认定，均不涉及对适用法律的错误，因此马应胜认为这些证据均不属于法律予以撤销的情形，不具有证明力。
马应胜亦提交了如下证据：一、社保缴费记录，用于证明劳动关系成立，入职时间；二、银行流水打印单，用于证明劳动关系成立、入职时间、工资金额；三、收据，用于证明劳动关系成立；四、排班表，用于证明劳动关系成立、加班时间；五、交班记录表，用于证明劳动关系成立、加班时间；六、仲裁裁决书，用于证明仲裁查明的事实。嘉远公司质证称，对于马应胜提交的证据的真实性均予以认可，没有异议。
本院对于劳动仲裁裁决查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款的规定，“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为的。”本案中，嘉远公司申请撤销裁决书的理由是认为劳动仲裁裁决嘉远物业支付马应胜加班工资差额7630.19元以及嘉远物业单方支付马应胜违法解除劳动合同的赔偿金是事实不清、错误裁决等，属于事实方面的问题；嘉远公司当庭提出的劳动仲裁裁决适用法律错误的理由也是基于马应胜在仲裁期间未有加班事实举证，仲裁委以推断的方式支持了马应胜的加班费不符合法律规定以及在嘉远公司提交了录像截图，已充分证明马应胜极其严重的违纪行为，仲裁委不予认定合法解除不合法等，也是归根于事实方面的问题；嘉远公司当庭提交的证据也是用于证明有关事实的。根据上述法律规定，嘉远公司申请撤销裁决的理由不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定的可予撤销的法定情形，嘉远公司申请撤销仲裁裁决，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项之规定，裁定如下：
驳回申请人珠海市嘉远物业管理有限公司关于撤销珠海市劳动人事争议仲裁委员会珠劳人仲案字[2016]1340号终局仲裁裁决的申请。
申请费400元，由珠海市嘉远物业管理有限公司负担。
审判长孟庆锋
审判员谭炜杰
审判员贺心
二〇一七年五月十六日
书记员陈思绮