安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民二终字第00046号
上诉人（原审被告）：曹俊。
委托代理人：牟家兰，安徽铸志律师事务所律师。
委托代理人：门辉，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：张济领。
委托代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。
原审被告：江苏中苑建设集团有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市八公山。
负责人：赵茂春，该分公司经理。
委托代理人：邵建，安徽铸志律师事务所律师。
原审被告：�苏中苑建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县。
法定代表人：杨康，该公司经理。
委托代理人：邵建，安徽铸志律师事务所律师。
原审被告：安徽省寿县万丰粮油加工有限责任公司，住所地安徽省寿县。
法定代表人：高厚江，该公司董事长。
委托代理人：高亮，该公司总经理。
上诉人曹俊为与被上诉人张济领、原审被告江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）、原审被告江苏中苑建设集团有限公司淮南分公司（以下简称中苑淮南分公司）、原审被告安徽省寿县万丰粮油加工有限责任公司（以下简称万丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2014）八民二初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人曹俊委托代理人牟家兰，被上诉人张济领委托代理人王体勇、原审被告中苑公司、中苑淮南分公司委托代理人邵建、原审被告万丰公司的委托代理人高亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张济领原审诉称：2010年2月，中苑淮南分公司与万丰公司签订建设工程施工合同，中苑淮南分公司承建两座粮食储备库，工程造价为357万元。同日，中苑淮南分公司又将该工程转包给曹俊，随后曹俊再次将该工程转包给张济领。曹俊与张济领转包合同中约定，工程价款以建筑面积每平方米680元结算，建筑面积据实计算。工程于2010年11月完成并交付使用，至今尚欠工程款510575元。同时，在工程施工中，万丰公司又将工程附属的钢构大棚发包给曹俊施工，曹俊再次将该工程转包给张济领施工，该工程尚欠质保金25973元，张济领多次催要剩余工程款未果，诉至法院请求中苑公司、中苑淮南分公司、万丰公司、曹俊偿还工程价款536548元，并承担本案受理费用。张济领在举证期限内，申请人民法院对涉案工程施工面积予以测量。2014年4月16日，张济领申请撤回关于偿还钢构大棚工程质保金25973元的诉讼请求。
中苑公司、中苑淮南分公司原审辩称：张济领诉求偿还510575元，无事实和法律依据，中苑公司、中苑淮南分公司与张济领无合同关系，与曹俊合同中约定扣留5%保证金，由于万丰公司也未将保证金付款给中苑公司，故中苑公司也不应将保证金支付给曹俊。其次，赵祝军、胡永辉、桂灵于2010年11月12日书写给曹俊领条证实，施工面积为4410平方米，90%的工程款为2579850元，可以计算出工程价每平方米为650元，工程总价为2866500元。2013年6月25日八公山区法院庭审笔录显示张济领认可曹俊支付了2657156元。因此张济领诉求无事实和法律依据。
万丰公司原审辩称：万丰公司将公司1号、2号仓库建设工程发�给中苑公司施工，并订立工程施工合同，该工程应按约于2010年5月20日前交付，但推迟到2010年11月底交付，公司按约定支付了工程款的95%，工程款的5%作为质保金。工程交付后出现系列质量问题，2011年8月25日公司与中苑淮南分公司副经理余龙海等达成协议，由万丰公司自行维修，维修费用由质保金中支付。万丰公司和张济领无任何瓜葛，不存在建设工程分包合同的纠纷。
曹俊原审辩称：2010年11月12日，赵祝军、胡永辉、桂林三人给曹俊出示领条证实，施工工程面积为4410平方米，90%的工程款为2579850元，由此可以计算出每平方米价款为650元。工程总价款为2866500元；2013年6月25日八公山区法院庭审笔录显示，张济领认可从曹俊处领取工程款2657156元；2011年4月13日曹俊为张济领垫付工人工资款为20万元。截止2011年4月13日曹俊欠张济领9344元。由于工程质量问题，曹俊5%质保金178500元也未能收回。因此，张济领诉求小钢构质保金不应退还。
原审法院查明：2010年2月21日，万丰公司与中苑公司订立关于建设工程施工的《协议书》，约定万丰公司位于安徽省寿县正阳关镇建设村1号、2号储备库即本案所涉工程由中苑公司建设施工，合同价款为3570000元，竣工时间为2010年5月20日。在付款方式中约定，万丰公司扣留5%工程款为质保金，一年后，如工程无质量问题返还5%工程款。2010年2月21日，中苑公司与曹俊订立《工程承包合同》，将承包建设的万丰公司1号、2号储备库转包给曹俊施工。合同约定工程造价为3570000元，竣工时间为2010年5月20日，中苑公司收取1.5%管理费。2010年2月26日，曹俊以中苑公司名称与凤台县谢郢村建筑队张济领订立《协议书》，又将本案所涉及的万丰公司1号、2号储备库转包给张济领施工，该协议无中苑公司印章确认，仅有曹俊和张济领签名。该协议书约定开工时间为2010年3月1日，竣工时间为2010年5月10日，合同价款为680元／㎡，建筑面积据实计算。关于付款方式，双方约定施工人员、机械设备入场预付备料款40万元，墙体封顶支付50%进度款，屋面封顶支付进度款至80%，竣工支付工程款至95%，余款5%一年付清。补充条款中约定了按图施工。
上述协议签订后，张济领、桂灵、胡永辉、赵祝军等四人共同出资并组织施工。工程完工后，2011年1月29日，万丰公司承诺于2011年3月1日前向中苑公司付清合同价款，剩余5%工程保修金于2011年12底前付清。2011年8月25日，中苑淮南分公司经理余龙海与曹俊书面确认，本案工程款向曹俊付清95%，余款5%维修费由万丰公司自行维修。在审理中，中苑公司和曹俊也确认，万丰公司扣留5%工程保修金后，剩余合同价款已经支付给中苑公司。中苑公司扣取1.5%管理费，剩余合同价款全部支付给曹俊。
2010年11月12日，曹俊与赵祝军、胡永辉、桂灵按施工面积4410㎡结算，总计已付赵祝军、胡永辉、桂灵2579850元，张济领在庭审中也予以认可。按680元／㎡合同约定，曹俊尚欠张济领合同价款418950元未支付。
原审法院认为：关于张济领与曹俊订立《协议书》效力问题。2010年2月21日中苑公司将其承包的万丰公司1号、2号储备库转包给曹俊；2010年2月26日，曹俊又以中苑公司名称与凤台县谢郢村建筑队张济领订立《协议书》，将本案所涉及的万丰公司1号、2号储备库转包给张济领，由张济领采取包工包料的形式组织施工，张济领所属凤台县谢郢村建筑队并无从事建筑活动的建筑施工资质
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该法第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，依据上述规定，张济领与曹俊所订立的《协议书》应认定无效。
关于张济领诉求按《协议书》约定作为工程价款取价的问题。本案中，张济领所承包施工的万丰公司1号、2号储备库完工后，万丰公司未向法庭提交竣工验收报告但已经实际使用，应视为万丰公司对该工程验收合格。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三�规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，张济领与曹俊之间订立的《协议书》虽然无效，但张济领诉求按《协议书》支付工程价款应予以支持。
关于本案所涉工程施工面积确定的问题。张济领依据与曹俊订立《协议书》约定，合同价款为680元／㎡，建筑面积据实计算，并主张以4544.3744平方米取价结算。审理中，张济领提交了万丰公司1号储备库施工图，该组图纸中“标高3.6米下平面图”所标，该1号储备库长84.74米，宽27米，依据《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005计算，1号储备库建筑面积应为2287.98㎡。张济领主张1号、2号储备库面积相等，没有提交2号储备库施工图纸。通过张济领提交万丰公司1号储备库图纸分析，1号、2号储备库应为两套图纸，否则1号储备库施工图没有必要专门注明为1号储备库施工图。其次，张济领作为施工方，在施工过程中必然严格执行施工图纸进行施工，且提交了1号储备库图纸，没有正当理由不能提交2号储备库施工图。张济领认为1号、2号储备库面积相等，施工面积为4544.3744㎡，该主张没有事实依据，不予支持。
张济领在审理中申请实地测量两座储备库面积，本院认为，施工单位应严格按照施工图纸设计施工，在工程施工中，发包方万丰公司并没有对储备库设计予以变更，在此前提下，如实际施工面积与图纸不符，不仅是施工方的违约行为，同时也违反施工设计可能造成安全隐患。其次，张济领与曹俊的协议中关于施工面积约定为“据实计算”，后有补充条款中约定“按图施工”，应理解为“按图示建筑面积计算”，在建筑工程施工的实践中，图示设计的面积与实际建筑面积会有不符情形，如果仅以实际面积与图示面积不符就按实际面积计算，补充条款中约定“按图施工”也就失去意义，因此本案所涉工程应按图示面积计算，原审法院对该申请不予支持。
2010年11月12日，曹俊与张济领的共同出资人赵祝军、胡永辉、桂灵结算工程款时，也确认按4410㎡结算。在建筑工程施工实践中，工程款的结算基本是按进度等依据，确定一定工程款的百分比进行结算，没有合理的理由认为此时结算是按部分施工面积结算。且1号图纸计算施工面积为2287.98㎡，双方确认施工面积为4410㎡也较合理和真实，应予以认定。
关于曹俊主张为张济领垫付�人工资20万元的问题。曹俊所述垫付工人工资20万元应抵销其应给付的部分合同价款的主张，应另行主张。曹俊主张为张济领垫付了工人工资，目的是抵消其应给付的部分合同价款，该主张具有不因张济领诉求的变化而变化的独立性，因此，曹俊所述为张济领垫付了工人工资应抵销其应给付的部分合同价款的主张，并不是合同履行的抗辩或反驳，而是形成了独立的诉讼请求，在审理中，张济领也不予认可该抵消主张，意味着拒绝抵销，曹俊在举证期限届满前也没有就该主张提出反诉，因此曹俊的主张属于独立的诉讼请求，应另行主张。
关于张济领诉求要求中苑公司、中苑公司淮南分公司、万丰公司、曹俊支付所欠合同价款510575元的问题。
通过法庭调查及对有关证据审查，张济领依据与曹俊订立的关于万丰公司储备库施工《协议书》的约定，工程价款为680元／㎡，曹俊辩称按650元／㎡取价，没有事实依据，不予支持。
2013年1月14日，本案张济领曾就本案纠纷向法院提起过诉讼，在2013年3月11日、2013年6月25日庭审记录中，张济领两次确认收到过曹俊支付工程款2657156元，但庭审记录也载明张济领陈述该款是包含另外为万丰公司施工小钢构的工程款。因此，张济领在2013年诉讼中确认收到的2657156元不能仅视为两座储备库的工程款。中苑公司、中苑淮南分公司、曹俊等认为已支付给张济领本案所涉工程款2657156元的主张不能成立。
审理中，曹俊辩称应扣留工程款5%作为质保金。在其与张济领订立的《协议书》中并未约定扣留5%工程款作为质保金。因此，曹俊主张扣留5%工程款不予支持。
2010年11月12日，曹俊与张济领的共同出资人赵祝军、胡永辉、桂灵结算工程款时，确认施工面积为4410㎡，曹俊已支付2579850元，张济领也予以确认。尽�张济领与曹俊订立的转包协议无效，依据有关司法解释规定，可以依据该协议约定的680元／㎡取价，因此合同总价应为2998800元，减去曹俊已支付的2579850元工程价款，可以确定剩余合同价款418950元未能支付，张济领诉求四被告支付所欠合同价款510575元，超出部分没有事实依据，不予支持。
关于万丰公司、中苑淮南分公司、中苑公司是否应承担连带责任的问题。
通过庭审查明，万丰公司与中苑公司约定工程价款为3570000元，按其与中苑公司的约定扣留5%工程价款后，剩余合同价款实际支付中苑公司，中苑公司予以认可；中苑公司按与曹俊的约定，扣取1.5%的管理费后，向曹俊支付了全部的合同价款，曹俊也予以认可。因此，万丰公司所付工程款已超过曹俊与张济领所订立合同价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十�条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，张济领诉求发包人万丰公司承担连带责任的主张，不予支持。
本案中，与万丰公司订立承包合同的当事人为中苑公司，将工程转包给曹俊的也是中苑公司。因此，中苑淮南分公司不是本案所涉合同的当事人。因此，张济领诉求中苑淮南分公司承担连带责任的主张，不予支持。
中苑公司是否承担责任。虽然中苑公司将所承包工程整体转包给曹俊，但其已经依据与曹俊订立的协议，扣除管理费后，足额支付了合同价款给曹俊；其次，中苑公司与张济领并无合同关系，依据合同相对性原理，中苑公司并无对张济领承担合同责任的事实基础；第三，仅仅因为中苑公司违法转包，判断其应对曹俊所�本案张济领工程款承担连带责任，并无明确的法律依据，因此，对张济领诉求中苑公司承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第三款、第一百四十二条之规定判决：一、曹俊于本判决生效之日起三十日内，向张济领支付所欠合同价款418950元；二、江苏中苑建设集团有限公司淮南分公司、江苏中苑建设集团有限公司、安徽省寿县万丰粮油加工有限责任公司不承担责任；三、驳回张济领的其他诉讼请求；本案受理费用9165元，由曹俊负担7584元，张济领负担1581元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，曹俊不服，向本院上诉称：原判决认定事实不清，曹俊代张济领支付工人工资20万元，原审法院没有抵扣，工程造价款应该是650元／平方米而非680元／平方米，且根据庭审笔录显示，张济领已经认可收取2657156元，另外，原审裁判遗漏当事人，故请求二审法院：撤销淮南市八公山区人民法院（2014）八民二初字第00008号民事判决，发回重审或依法改判曹俊给付张济领所欠合同款9344元；诉讼费用由张济领承担。
张济领二审辩称：原审法院关于曹俊主张的垫付工资20万元有明确认定；工程款680元／平方米是合同约定；原判认定实际出资人正确，并不存在遗漏当事人，因此，请求维持原判。
中苑公司、中苑淮南分公司二审辩称：原审判决第二项是正确的，曹俊没有针对中苑公司、中苑淮南分公司上诉，上诉理由是否成立由合议庭评议。
万丰公司二审辩称：同中苑公司、中苑淮南分公司辩称。
二审中，曹俊向本院提交以下证据：
证据一、情况说明，证明曹俊垫付20万元工人工资情况；
证据二、聂朋伟、聂朋安、聂祥虎证人证言，证明证人在万丰粮仓工作及曹俊发放工资的情况；
张济领对上述证据的质证意见为：对证据一、二的真实性有异议。
中苑公司、中苑淮南分公司质证意见为：对证据一、二真实性予以认定。
万丰公司质证意见为：对证据一、二真实性予以认定。
张济领、中苑公司、中苑淮南分公司、万丰公司未向本院提交证据。
经庭审质证，本院认证如下：对曹俊提交的证据的真实性予以确认，对上述证据的证明力，本院将结合审理�明事实予以认定。
本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：根据当事人上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）合同价款及曹俊支付工程款如何确定；（二）曹俊诉称支付20万工资是否真实及能否抵消；（三）原判是否遗漏当事人。针对上述争议焦点，本院综合评判如下：
（一）关于合同价款及曹俊支付工程款如何确定问题。上诉人曹俊上诉称合同价款应该是650元／平方，而非被上诉人张济领诉称及一审判决认定的680元／平方。本院认为：2010年2月26日，曹俊与张济领签订建设工程施工合同，该合同第五条约定：合同价款明确约定680元／平方，建筑面积据实结算，虽然，一审判决以承包人未取得建筑施工企业资质为由认定该协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人曹俊的辩称理由仅仅是2010年11月12日一份领条，该领条载明“本次结两仓图纸平方肆仟肆佰壹拾平方的90%，计贰佰伍拾柒万玖仟捌佰伍拾元整等等”，进而推导出合同已经变更，应该按照650元／平方履行。然而，合同变更需要双方当事人意思表示一致，被上诉人张济领对此并不认可，结合双方提供的证据以及证明力大小，上诉人曹俊现有证据并不能证明合同约定价款已经进行变更，故一审法院认定按照合同约定680元／平方并无不妥。在工程款总额确定方面，上诉人曹俊认为根据庭审笔录显示，被上诉人张济领认可先后11次收取2657156元，但该庭审笔录也显示双方当事人另有其他工程项目及款项收支，上诉人曹俊不能证明2657156元具体系哪些工程款项，且该陈述与2010年11月12日领条载明2579850元不能相互印证，另外，上诉人曹俊也未能向本院提交其支付相应款项的支付凭证等证据，因此，对于该上诉主张本院亦不予支持。
（二）关于曹俊上诉称为张济领垫付支付20万工人工资是否真实及能否抵消问题。上诉人曹俊二审申请证人聂朋伟、聂朋安、聂祥虎出庭作证，三位证言均证明系从事本案万丰粮仓施工工作及从上诉人曹俊处领取工人工资共计20万，因该支付款项并未得到被上诉人张济领认可且不同意抵消，同时，曹俊提交的其支付工人工资的借条数额与其主张抵消金额20万不能相互印证，一审判决认为该主张非合同履行之内容，属于独立的诉讼请求，应另行主张并无不当，因此，对曹俊该上诉请求本院不予支持。
（三）关于一审判决是否遗漏当事人问题。上诉人曹俊认为，该份施工合同实际上由赵祝军、桂林等人建设管理，原审遗漏�事人，应当追加赵祝军等人参加诉讼，对此，本院认为，涉案建设工程施工合同系曹俊与张济领签订，上诉人曹俊提供的证据仅仅是赵祝军等人在领条上的签字，该证据尚不足以证明曹俊的诉称主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费7444元，由上诉人曹俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 植
审 判 员 林 琳
代理审判员 杜 健
二〇一四年十二月五日
书 记 员 朱启凡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，�别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。