山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6872号上诉人（原审被告）：青岛霄隆置业有限公司。法定代表人：张杰，总经理。委托诉讼代理人：韩斌，山东肇鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛岛之星艺术装饰有限公司。法定代表人：卢平，总经理。委托诉讼代理人：于卓群，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。上诉人青岛霄隆置业有限公司（以下简称“霄隆置业”）因与被上诉人青岛岛之星艺术装饰有限公司（以下简称“岛之星”）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。霄隆置业上诉请求：1、撤销原判，依法改判其不支付被上诉人货款480573.43元及利息；2、一二审诉讼费用、一审保全费由被上诉人负担。事实与理由：1、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人在合同中对维修有明确约定，双方亦就后续维修事宜达成会议纪要，且该维修费用已实际产生，上诉人已实际支付，故该维修费用应由被上诉人负担。原判以上诉人没有提交证据证明被上诉人不积极按时履行维修职责为由，判令被上诉人不支付维修费用不当。涉案审计费用亦应由被上诉人负担。被上诉人的承包方式为包工包料，被上诉人的报价包含运输费、安装费等，因此，被上诉人在实际施工中产生的垂直运输费应由被上诉人负担。原判将二次审核报告作为双方工程唯一依据，既是对事实的错误认定，又违反了双方的合同约定。审核报告中核算仅包含工程量计算、单价核算、材料计价等，并不包含垂直运输等费用，亦不包含现场扣款及垃圾清理等费用。双方签订的GRC构件制作安装合同第3条第3项，被上诉人有义务严格执行施工规范、安全操作规范、防火安全规定、环境保护规定，按图施工，做好质量检查记录。因此，被上诉人应当承担材料费以外因被上诉人产生的现场且应由其承担的其他费用；2、原判适用法律错误。本案应为安装合同纠纷，并非买卖合同纠纷。原判仅以货物交付，便否认被上诉人应当承担的其他责任，系对事实的错误认定，对法律的错误适用；3、本案已过诉讼时效。涉案工程安装合同分别签订，独立结算。原判认定双方当事人尽管在一期、二期工程中分别签订供货安装合同，但供货品牌相同且在付款上相互交叉，于法无据。岛之星辩称，原判除对《会议纪要》的效力认定不准确外，其他事实认定清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人要求被上诉人承担维修费用的主张无事实及法律依据。首先，上诉人与被上诉人并未就工程后续维修事宜达成补充或变更协议。双方在《供销合同》中约定，被上诉人指派程林、翁志勇为工地代表。而上诉人提供的《会议纪要》中显示由”张秀和”代表被上诉人签字，被上诉人认为”张秀和”既非被上诉人的法定代表人，又没有签署任何文件的授权，无权代表被上诉人进行签字，其签署的《会议纪要》对于被上诉人不具备约束力。其次，《会议纪要》上记载“（后续维修）产生的费用由责任人承担，不需要责任人确认，其数额按照客观产生费用的三倍，由甲方、监理（物业）、总包三方确认”该内容排除了被上诉人的主要权利、加重了被上诉人的责任（按照实际发生费用的三倍承担责任），依法应当认定无效。因此，可以认定，双方并未就工程后续维修事宜达成补充或变更协议，约定上诉人可以直接委托他人维修，并要求被上诉人承担维修费用。再次，上诉人主张维修费用是确实需要而且实际发生的证据也不充分，而且在被上诉人一审起诉前，上诉人从未主张过该维修费用。最后，上诉人无正当理由直接委托他人维修的行为属于违约行为。上诉人与被上诉人在《供销合同》中已约定，因被上诉人原因出现的质量问题，被上诉人应无条件派人维修并承担相关费用。因此，只有在有证据证明被上诉人没有积极履行维修义务的情况下，上诉人才能委托他人进行维修并要求被上诉人承担相关费用。在本案中，上诉人没有证明被上诉人不积极维修，委托他人维修的行为属于违约行为，据此发生的相关费用不应由被上诉人承担。综上，上诉人要求被上诉人承担维修费用的主张无事实及法律依据。2、上诉人要求被上诉人承担工程审计费用的主张无约定及法律依据。双方并未明确约定由被上诉人承担工程审计费用。上诉人委托对工程量进行审计的，应由上诉人承担相关审计费用。被上诉人对审计结论的认同，并不表示其认可相关审计费用并同意承担该审计费用。上诉人单方委托的审计，要求被上诉人承担相关费用的主张无约定及法律依据。3、上诉人要求被上诉人承担垂直运输费、垃圾清理费、现场扣款的主张无约定及法律依据。双方并未约定由被上诉人承担垂直运输费、垃圾清理费、现场扣款。上诉状所述合同约定条款并不涉及这几项费用的承担，上诉人要求被上诉人承担相关费用的主张无事实及法律依据。4、原判认定双方为买卖合同关系正确。双方签订的是《供销合同》，是当事人真实意思表示，本案双方并非仅仅按照合同名称为购销关系，被上诉人履行约定供货及安装义务，从实际履行也反映出双方的法律关系为买卖关系。5、被上诉人积极妥善履行了合同义务。上诉人所称“工程本身存在质量缺陷，被上诉人没有积极发现、解决问题”等均不是事实。6、本案未超过诉讼时效。被上诉人与上诉人在整个工程中对于供货等事项分别签订了多份合同，供货品牌相同，供货、安装及付款始终交叉进行，2015年双方才对工程进行了结算。因此，被上诉人的诉请未超出诉讼时效。岛之星向一审法院起诉请求：1、判令霄隆置业支付其货款480573.5元及利息；2、本案诉讼费用由霄隆置业负担。一审法院认定事实：2010年10月25日和2011年3月1日，岛之星（乙方）与霄隆置业（甲方）双方签订《供销合同》和《补充协议》，约定岛之星为霄隆置业在青岛开发区江山南路的湛园.海德公园1号项目5#、7#、8#楼提供GRC材料。乙方指派程林、翁志勇为工地代表，负责合同和协议的履行。承包方式为包工包料，线条综合单价166元/平方米，所报价格包含的费用为：运输费、安装费等。异型价格见明细（最终工程款按实际工程量计算）。合同工期：2010年10月25日-12月4日。补充协议工期：2011年3月31日前完工。合同规定，甲方应提供施工脚手架，水电费由乙方支付。合同第七条：工程保修期及后续服务条款约定，保修期自竣工验收合格之日起两年。因施工质量、工艺等乙方原因出现的质量问题，乙方应无条件派人维修并承担相应的费用。合同第八条：工程付款及结算。工程完工后支付工程款的75%，验收合格后七日内付至95%，余款5%作为保证金。结算方式：按双方确认的图纸及综合单价为依据，按实结算。2011年7月14日，双方签订《GRC补充协议》约定，岛之星采用包工包料的方式，施工L3#楼，总价一次性包死143万元。若乙方于2011年7月30日前完工，产生的吊装费由甲方承担，否则由乙方承担。2012年7月10日，经对5#、7#、8#楼GRC审核造价为1973967.75元,加上L3#楼的143万元，共计3403967.75元。2011年12月9日，双方及其他施工单位签订《会议纪要》。关于湛园.海德公园1号一期工程的维修、保修责任达成如下一致：其中第3项约定“无论哪家单位没有积极履行职责，甲方将根据需要随时安排其他单位或个人进行施工整改，产生的费用由责任人承担，不需要责任人确认。其数额按照客观产生费用的三倍，由甲方、监理方、总包方确认即生效。”岛之星参会人员为张秀和。2012年11月21日，双方就湛园.海德公园一号项目2期工程的6#、12#、13#和L4-2#楼签订《GRC构件制作安装施工合同》。乙方工地代表为翁志勇。合同第七条工程保修期及后续服务条款约定：保修期自竣工验收合格之日起两年，因施工质量，工艺等乙方原因出现的质量问题，乙方应无条件派人维修并承担相应的费用。保修期内由于甲方使用不当等人为损坏及保修期过后，乙方保证提供有偿服务。2015年5月15日，经审核，2期工程造价为2854853.08元。截止到2014年9月29日，霄隆置业共计付给岛之星货款5361000元。双方一期和二期工程的造价为：3403967.75元和2854853.08元，共计6258820.83元。霄隆置业已付款5361000元。一期项目中有争议的417247.4元，应在造价中扣除归宏达公司所有。一审法院认为，双方签订的《供销合同》、《补充协议》和《GRC构件制作安装施工合同》，系当事人的真实意思表示，均合法有效，各方应严格履行。岛之星依约向霄隆置业供货并安装后，霄隆置业应当按照合同约定的时间及时付清货款，逾期付款应承担期间的利息。岛之星项目负责人在《会议纪要》中签字后，对其即具有约束力。但霄隆置业没有提交证据证明岛之星“没有积极按时履行维修职责”，故其委托其他单位维修，所产生的维修费用由岛之星负担的证据不足，不予支持；关于工程结算，岛之星的报价中包括了运输费和安装费等。施工结束后，双方按照合同的约定，就工程的一期、二期进行了结算。结算后，霄隆置业又要求岛之星支付运输费、鉴定费和现场扣款的依据不足，不予支持；湛园.海德公园系霄隆置业开发建设的项目，双方尽管在一期、二期工程中，分别签订供货安装合同，但供货品牌相同且在付款上相互交叉，2015年5月15日，才对二期工程进行了结算，故岛之星的起诉，没有超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院》第二条规定，判决：青岛霄隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内付给青岛岛之星艺术装饰有限公司货款480573.43元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2014年9月30日起计算至本判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元、保全费3020元，由青岛霄隆置业有限公司负担。二审期间，上诉人提交证据1，总包工程造价结算报告。上诉人称该证据在审计公司，一审时没有提交，二审期间上诉人到审计公司调取的。其中工程预决算表第4页、第6页、第8页、第9页，二期工程鉴证（一）工程预决算表第6、二期工程鉴证（二）工程预决算表第9页，第4页和第8页，证明上诉人已经承担的垂直运输费的相关费用，当时合同第一条第四项约定是包工包料，该费用应由分包方承担，第二条第三项证明，上诉人仅提供脚手架，其他费用应由被上诉人承担。证据2，现场录像及照片，证明被上诉人提供的GRC存在严重质量问题。被上诉人质证称，上诉人提供的证据1，形成时间是2016年2月5日，已超过举证期限，而且这也是上诉人单方委托的，本身不能证明上诉人已经付了这几项费用以及应由被上诉人承担。被上诉人提供的该份证据，上诉人在一审中已举证。上诉人宣读的第二条第三项，是甲方（上诉人）提供脚手架，但是后面一句话是施工用水和电，由被上诉人支付。所以合同是明确约定被上诉人只需要支付水电费、不需要交纳其他费用。关于证据2，也已过二审举证期限，不予质证。本院认证认为，上诉人提供的证据1尚不足以证明其关于被上诉人应当承担垂直运输费的主张。证据2关于质量问题，与本案诉请缺乏关联性，本院不予采信。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所提原判适用法律错误，本案案由应当为安装合同纠纷，而非买卖合同纠纷的上诉理由，经查，涉案一期合同虽然名为供销合同，但二期合同即命名为GRC构件制作安装施工合同。且合同所约定内容均围绕GRC工程的建设施工，包括工程名称、地点、承包范围、承包方式、价款、工期、质量及验收等。包工包料的承包方式，意味着被上诉人既需供料亦须按照合同约定完成施工。合同价款，亦是按实际工程量计价。因此，本案重在工程成果的交付。因此，本案案由应定性为承揽合同纠纷，原判定性为买卖合同纠纷欠妥，应予纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人所提原判认定事实错误，涉案维修费用、审计费用、垂直运输费均应由被上诉人负担的上诉理由，经查，关于审计费用、垂直运输费，原判以双方认可的工程结算审核报告作为双方工程结算依据，并无不妥。上诉人在结算报告之外再向被上诉人主张权利，应当承担证明责任。关于维修费用，上诉人亦未完成会议纪要约定的被上诉人没有积极按时履行维修职责的证明责任。综上，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人所提本案已过诉讼时效的上诉理由，经查，双方从涉案工程1号项目一期开始合作到二期结束，中间长达两年之久。2012年7月10日双方进行一期工程结算时，二期工程尚在施工中，直至2015年5月15日双方才对二期工程进行了结算。原判认定未过诉讼时效，并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8509元，由上诉人青岛霄隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十月九日书记员  李 燕