北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第03448号
上诉人（原审被告）刘天养，1957年2月17日出生，北京闽浦磊鑫海霞五金经营部业主，经营部地址北京市朝阳区十里河桥东大羊坊路北京十里河保佳建筑装饰材料市场，身份证号×××。
被上诉人（原审原告）上海合浦实业有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇莲湖路53号204室。
法定代表人彭应铭，总经理。
委托代理人杨子洋，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人刘天养与被上诉人上海合浦实业有限公司（以下简称合浦实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人合浦实业公司原审起诉称：合浦实业公司成立于1997年，是生产研发防水材料的专业厂家，尤其是美德兰品牌防水系列商品，热销国内外。2010年，合浦实业公司的美德兰商标在第1类商品上获准注册，商标注册号为6656226号。后合浦实业公司发现刘天养通过其经营的北京闽浦磊鑫海霞五金经营部销售了南通美德兰建筑防水材料有限公司（简称南通美德兰公司）生产的”美德兰柔性防水灰浆”商品，该商品为与合浦实业公司美德兰商标注册类别相类似的商品，因此属于侵犯合浦实业公司上述商标专用权的侵权商品。故合浦实业公司诉至法院，请求法院判令刘天养立即停止销售涉案美德兰柔性防水灰浆，并赔偿合浦实业公司经济损失20000元以及合理支出22880元（合理支出包括律师费20000元、公证费2510元、购买侵权商品费用170元、打印照片费用90元、交通费67元、邮寄费30元）。
上诉人刘天养原审期间未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2010年4月14日，合浦实业公司经核准取得了第6656226号”美德兰”商标注册证书，核定使用的商品类别为第1类：纤维素；硅胶；抛光和底漆浆料；除油漆外的水泥防水化学品；除油漆和油外的混凝土防腐剂；除油漆外的砖石建筑防潮剂；气体净化剂；油类用化学添加剂；水净化用化学品；磨料用辅助液（截止）。注册有效期限为2010年4月14日至2020年4月13日止。
刘天养为北京闽浦磊鑫海霞五金经营部业主，经营范围为销售建筑材料。2012年6月14日，合浦实业公司的委托代理人与公证人员一同来到位于北京市朝阳区东三环南路十里河建材家居市场的”北京闽浦磊鑫五金经营部”，购买了一桶”美德兰柔性防水灰浆”，花费170元，并取得了名片一张和加盖有”北京闽浦磊鑫海霞五金经营部”公章的收据一张。名片上有”刘天养朝阳区十里河建材保佳市场50-51号”字样。就上述购买过程，合浦实业公司申请北京市长安公证处进行了证据保全公证，并支出公证费2510元。
上述公证购买的商品为塑料桶装，其塑料桶外包装上有醒目的”MeiDelan美德兰（r）柔性防水灰浆”字样，英文表述为”Semi-
FlexibleWaterproofslurry”，包装背面显示有”德国美德兰（香港）有限公司授权南通美德兰建筑防水材料有限公司”、”本产品商标注册号：7117141”、”用途：地面、墙面防水”字样，生产日期为2012年4月30日。外包装载明该商品适用范围为”混凝土、砂浆砖石结构的建筑物平立面防水或防水面的密封修补，适用于地下室、游泳池、浴室地面及墙面、厨房、阳台等吸收性表面的防水”。
合浦实业公司自己生产的商品名为”美德兰柔性防水胶浆”，商品英文名同样为”Semi-
FlexibleWaterproofslurry”。与上述公证购买的商品相比，两者整体外观、颜色、包装桶装造型以及外包装载明的施工方法、技术参数、执行标准基本一致。该商品外包装载明适用范围为”适用厨房、卫生间、阳台、地下室等建筑部位的防水工程，适用于各类混凝土、砖石结构的建筑物防水抗渗，适用于地板采暖系统地面防水工程”。诉讼中，合浦实业公司表示该”美德兰柔性防水胶浆”商品出厂价为每桶100元，零售价约为每桶160元至170元。
另查一，合浦实业公司为本案支出交通费67元。合浦实业公司与其诉讼代理人签署的《法律服务委托协议》显示法律服务费为20000元，该费用不仅仅为本案费用，还包括与案外两公司之间处理纠纷的法律服务费用，对于本案律师费用协议中并未予以明确。合浦实业公司提供了法律服务费用发票。
另查二，诉讼中，刘天养向法庭提交了一份”MeiDelan美德兰”商标注册证书复印件，显示2010年7月14日，南通美德兰公司经核准取得了第7117141号”MeiDelan美德兰”商标注册证书，核定使用的商品类别为第19类：建筑灰浆；石灰浆；石料；建筑用石粉；水泥；混凝土建筑构件；非金属建筑物；石料粘合剂；修路用粘合材料；石头、混凝土或大理石艺术品（截止），注册有效期限为2010年7月14日至2020年7月13日止。合浦实业公司对此不持异议，但认为刘天养销售的涉案被控侵权商品并非上述第19类商品，而是属于第1类中的除油漆外的水泥防水化学品的类似商品。
另查三，国家工商行政管理总局商标局的《类似商品和服务区分表》中第1类商品注释为”本类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品”，第19类商品注释为”本类主要包括非金属建筑材料，尤其不包括水泥贮藏或防水用制剂（第一类）”。
另查四，刘天养并未就其销售的涉案”美德兰柔性防水灰浆”商品来源向法庭提供任何证据。
上述事实，有商标注册证、公证书、商品实物、名片、收据、公证费发票、律师费发票、交通费发票及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为：合浦实业公司经核准依法取得了第6656226号”美德兰”文字商标自2010年4月14日起十年内的商标专用权，其对该商标享有的权利应受法律保护，任何人未经该公司授权不得在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标。
刘天养销售的涉案”美德兰柔性防水灰浆”属于防水用涂料，与合浦实业公司涉案商标所核定使用的商品类别中的”除油漆外的水泥防水化学品”相比，应当属于类似商品；另一方面，从合浦实业公司生产的商品和刘天养销售的”美德兰柔性防水灰浆”商品外包装载明的内容上来看，两者英文商品名相同，产品从功能上看均为供混凝土、砖石结构的建筑物防水使用，从适用范围上看均包括厨房、阳台、地下室等，其施工方法、技术参数、执行标准也基本一致，故合浦实业公司生产的涉案商品和刘天养销售的涉案商品消费对象一致、功能和效果相同，因此也可以看出二者属于类似商品。刘天养销售的涉案商品上使用的标识”MeiDelan美德兰”中包含有合浦实业公司”美德兰”商标标识，足以导致相关消费者对两者商品的来源产生混淆或者对两商品生产商之间是否存在关联关系产生误认。因此刘天养销售的涉案”美德兰柔性防水灰浆”上使用”美德兰”标识的行为侵犯了合浦实业公司对第6656226号”美德兰”商标享有的专用权，涉案”美德兰柔性防水灰浆”属于侵权商品。
对于涉案第19类商品上注册的”MeiDelan美德兰”商标能否成为”美德兰柔性防水灰浆”商品不侵权的有效抗辩问题。原审法院认为，虽然”美德兰柔性防水灰浆”取得了第19类商品上的”MeiDelan美德兰”商标，但是第19类商品属于非金属类建筑材料，并不包括水泥贮藏或防水用制剂。涉案”美德兰柔性防水灰浆”为防水用涂料，其核心功能和用途在于防水。因此涉案”美德兰柔性防水灰浆”并非第19类商品，”美德兰柔性防水灰浆”上对于”MeiDelan美德兰”商标的使用并非核定范围内的使用。故案外人在第19类商品上取得了”MeiDelan美德兰”商标的专用权不影响涉案刘天养销售的”美德兰柔性防水灰浆”商品为侵权商品的判断。
我国商标法规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据本案查明的事实，刘天养销售了涉案侵权商品”美德兰柔性防水灰浆”，虽然在存在第1类和第19类两个美德兰注册商标的情况下，作为销售商，其难以判断涉案商品是否侵权，但由于其并未提交关于上述侵权商品为合法取得以及提供者方面的证据，故其不满足免赔条件，应当承担停止侵权并赔偿经济损失的法律责任。
对于赔偿经济损失的具体数额，鉴于合浦实业公司并未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或刘天养因销售侵权商品所获的利益，故本院将根据涉案商标的知名度、涉案被控侵权商品的销售价格、刘天养的侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定。对于合浦实业公司主张的公证费、购买侵权商品的费用和交通费，确属为诉讼支出的合理费用，本院予以支持。对于合浦实业公司主张的打印照片费用和邮寄费用，证据不足，本院不予支持。对于合浦实业公司主张的律师费，本院将结合其委托代理协议中载明的费用范围，根据必要性和合理性的原则酌情予以支持。
刘天养经原审法院传票传唤未到庭应诉，不影响本院在查明案件事实的基础上依法裁判。
原审法院依据依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告刘天养于本判决生效之日起立即停止销售涉案侵权美德兰柔性防水灰浆商品；二、被告刘天养于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海合浦实业有限公司经济损失一万元；三、被告刘天养于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海合浦实业有限公司合理费用六千元；四、驳回原告上海合浦实业有限公司的其他诉讼请求。
刘天养不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；2、请求认定涉案商品不构成侵权；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉人刘天养的上诉理由为：1、上诉人刘天养销售的涉案商品属于注册商标指定使用的第19类”建筑灰浆”，其使用是在注册商标核准使用的范围内的合理使用，不属于原告注册商标指定的第1类商品范围，因此，该商品并没有侵犯被上诉人合浦实业公司的注册商标专用权。2、原审法院对本案事实认定错误，适用法律错误。3、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失没有法律和事实依据。
被上诉人合浦实业公司服从原审判决。
二审期间，上诉人刘天养提交了如下证据材料：1、美德兰注册商标信息查询打印件，证明其销售的涉案商品拥有自己的注册商标；2、《中华人民共和国建材行业标准聚合物水泥防水砂浆》，证明涉案商品是聚合物防水砂浆，是建材产品，不是化学制剂；3、生产商南通美德兰建筑防水材料有限公司的营业执照、组织机构代码证、荣誉证书、外观专利设计证书等，证明涉案产品具有正规的生产厂家；4、美德兰建筑灰浆检验报告，证明涉案产品质量符合JC／T984-2005《聚合物水泥防水砂浆》的要求，是一种带防水功能的建筑灰浆；5、同类产品的商标注册证书打印件，证明该类产品的商标都注册在第19类；6、北京市工商行政管理局朝阳分局解除行政强制措施决定书，证明其销售的涉案产品没有侵权；7、南通美德兰公司与北京闽浦磊鑫海霞五金经营部签订的销售合同，证明其有合法的来源。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案事实，有商标注册证、公证书、商品实物、名片、收据、公证费发票、律师费发票、交通费发票、销售合同及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的审理焦点问题是上诉人刘天养销售的涉案产品是否侵犯了被上诉人合浦实业公司的注册商标专用权，如果构成商标专用权侵权，其合法来源抗辩是否成立。
被上诉人合浦实业公司在2010年4月14日，经核准取得了第6656226号”美德兰”商标注册证书，核定使用的商品类别为第1类。而上诉人刘天养主张其销售的涉案产品上使用的”美德兰”商标是南通美德兰公司于2010年7月14日在第19类上核准注册的商标。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。因此，本案中判断上诉人刘天养销售的涉案产品是否侵犯了被上诉人合浦实业公司的注册商标专用权的关键是看涉案商标的使用是否超出了南通美德兰公司在第19类上取得注册商标专用权的范围。
南通美德兰公司经核准取得了第7117141号”MeiDelan美德兰”商标注册证书，核定使用的商品类别为第19类：建筑灰浆；石灰浆；石料；建筑用石粉；水泥；混凝土建筑构件；非金属建筑物；石料粘合剂；修路用粘合材料；石头、混凝土或大理石艺术品（截止），注册有效期限为2010年7月14日至2020年7月13日止。国家工商行政管理总局商标局的《类似商品和服务区分表》中第19类商品注释为”本类主要包括非金属建筑材料，尤其不包括水泥贮藏或防水用制剂（第一类）”。对于涉案产品”防水灰浆”是属于第19类的建筑材料还是第1类的防水用制剂问题，本院认为，第19类的建筑材料是指土、沙、石、石料、灰泥、炉渣等建筑用料，虽然上诉人刘天养主张其销售的”防水灰浆”属于聚合物水泥防水砂浆，但根据其提供的《中华人民共和国建材行业标准聚合物水泥防水砂浆》中关于聚合物水泥防水砂浆的定义”以水泥、细骨料为主要组分，以聚合物乳液或可再分散乳胶粉为改性剂，添加适量助剂混合制成的防水砂浆。”可知，水泥、细骨料应为聚合物水泥防水砂浆的主要组分。而涉案被诉侵权产品的主要组分并非水泥和细骨料，其是由乳液和粉料按照一定比例调配而成。因此，涉案侵权产品并不属于聚合物水泥防水砂浆。从产品的适用范围来讲，涉案侵权产品适用于混凝土、砂浆砖石结构的建筑物平立面防水或背水面的密封修补，特别适用于地下室、游泳池、浴室地面及墙面、厨房、阳台等吸收性表面的防水。由此可见，该产品是专业防水材料而并非建筑材料。从其产品关于”基层处理2）”的表述”混凝土、水泥砂浆抹面和砖砌体涂刷柔性防水灰浆前先用水充分润湿，但不应有水分悬挂或流淌”来看，该产品是用在水泥砂浆抹面之上，由此可见，该产品并不属于水泥砂浆亦不属于建筑灰浆。上诉人刘天养二审期间还提交了美德兰建筑灰浆检验报告，欲证明涉案产品质量符合JC／T984-2005《聚合物水泥防水砂浆》的要求，是一种带防水功能的建筑灰浆，但该份检验报告主要是以聚合物水泥防水砂浆的防水性能作为标准来检验涉案产品的防水性能，并不能证明涉案被诉产品是建筑灰浆。同时，其还提交了其他商标注册在第19类的商标注册证打印件，这只能证明在第19类上存在多个不同商标，并不能直接证明其销售的涉案产品属于第19类。因此，上诉人刘天养的上诉理由不充分，本院不予支持。
鉴于《类似商品和服务区分表》中第19类注释中明确表述”本类主要包括非金属建筑材料，尤其不包括水泥贮藏或防水用制剂（第一类）”，本院结合涉案产品的配料、适用范围、功能用途及使用方法等综合判定，涉案被诉侵权产品并非第19类产品，而落入第1类商品的范围。即上诉人刘天养销售的产品上使用的涉案商标已经超出了南通美德兰公司在第19类上取得注册商标专用权的范围。从被上诉人合浦实业公司生产的商品”柔性防水胶浆”和上诉人刘天养销售的”柔性防水灰浆”商品外包装载明的内容上来看，两者中文商品名近似，英文商品名相同都为”Semi-
FlexibleWaterproofSlurry”，产品从功能上看均为供混凝土、砖石结构的建筑物防水使用，从适用范围上看均包括厨房、阳台、地下室等，其施工方法、技术参数、执行标准也基本一致。合浦实业公司生产的涉案商品和刘天养销售的涉案商品消费对象、功能、用途、销售渠道等方面相同，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，可以认定二者属于类似商品。加之与被上诉人合浦实业公司涉案商标所核定使用的商品类别中的”除油漆外的水泥防水化学品”相比，应当属于类似商品，从而落入被上诉人合浦实业公司注册商标专用权的保护范围。
原审法院以上诉人刘天养销售的涉案商品上使用的标识”MeiDelan美德兰”中包含有上诉人合浦实业公司”美德兰”商标标识，加之两产品销售对象、渠道以及产品的功能、用途、使用方法等基本相同，足以导致相关消费者对两者商品的来源产生混淆或者对两商品生产商之间是否存在关联关系产生误认为由判定刘天养销售的涉案”美德兰柔性防水灰浆”上使用”美德兰”标识的行为侵犯了合浦实业公司对第6656226号”美德兰”商标享有的专用权，涉案”美德兰柔性防水灰浆”属于侵权商品并无不妥，本院予以维持。
根据《商标法》第五十六条第三款之规定，”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。上诉人刘天养在二审期间提交了南通美德兰公司与其经营的北京闽浦磊鑫海霞五金经营部签订的销售合同，并提交了南通美德兰公司的商标注册证复印件及该产品的获奖证明、质量检测报告等材料，证明其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品且有合法的来源。本院认为，刘天养作为一般市场经营主体已经尽到了自己的注意义务，且能提供自己合法取得的证明，因此，不应承担赔偿责任，但其应当承担停止销售及赔偿合理费用的责任。原审法院对上诉人刘天养的责任认定部分有误，本院予以纠正。
综上，上诉人刘天养所提上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21874号民事判决第一、三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21874号民事判决第二、四项；
三．驳回上海合浦实业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费872元，由上海合浦实业有限公司负担172元（已交纳），由刘天养负担700元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费200元，由刘天养负担100元（已交纳），由上海合浦实业有限公司负担100元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 刚
代理审判员 张玲玲
代理审判员 刘仁婧
二〇一四年四月十八日
书 记 员 郝一伍