山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终425号
上诉人（原审被告）：郭平，男，1964年12月13日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。
委托诉讼代理人：李新，山东盛诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹连成，男，1954年3月31日出生，汉族，淄博市博山区石马镇政府环卫工，现住淄博市博山区。
委托诉讼代理人：张晓军，淄博博山亚泰法律服务所法律工作者。
原审被告：张敦刚，男，1983年2月12日出生，汉族，个体工商户，现住淄博市博山区。
上诉人郭平因与被上诉人尹连成、原审被告张敦刚承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭平及其委托诉讼代理人李新、被上诉人尹连成及其委托诉讼代理人张晓军、原审被告张敦刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭平上诉请求：撤销山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1927号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决对于案件的性质及案由定性错误。2、一审判决的认定，不符合双方的实际交易过程和交易习惯。3、上诉人已经履行了合同义务。一审法院对博山区公安分局对郭平、刘某1、尹连成的询问笔录的采用，断章取义，不符合客观事实，其认定“郭平自述交付给原告的138户不是承包合同载明的全部房屋”是错误的。4、关于唐某1的证人身份认定及其证言的采纳，一审判决认定错误。5、被上诉人恶意提供伪造证据，应当予以追究相关法律责任。6、一审法院认定“在对外承包拆迁工程时，因集中居住在一处居民点的动迁户，在取水、用电等方面相互牵扯，被告在有关单位未完成动迁户总体同意拆迁工作，拆迁工作可以全面展开的情形下，将部分同意拆迁的房屋交给原告拆迁，致使原告在拆迁过程中受到其他尚不同意动迁户的阻止，合同无法履行”，该认定是错误的。7、一审法院认定“原告按照合同约定履行了支付承包费150000.00元的义务，在本案中主张其中的130000.00元，原告在本案中自认获利8600.00元，应当从130000.00元中扣除，被告郭平虽然主张原告已经全部获利不欠原告承包费，但未提供证据证实，故被告郭平应当返还原告承包费121400.00元”，该认定是错误的。被上诉人在拆除中实际获利远大于8600.00元，上诉人在2009年6月26日收到条中注明“已结清”字样，表明双方已钱货两清，双方的债权债务关系清结。8、一审法院判决“确认原告尹连成与被告郭平达成的房屋拆迁合同于2009年10月29日解除”，超出审理范围。9、相关鉴定费应予以扣减。
尹连成答辩称：1、一审判决对于案件的性质及案由定性正确。2、一审判决认定事实清楚，完全符合双方的实际交易过程和拆迁行业交易习惯。3、上诉人没有履行合同义务，通过博山分局对郭平、刘某1、尹连成所做的询问笔录即可证实，上诉人自认交给被上诉人的房子不具备拆迁条件，被上诉人根本无法履行拆迁工程。4、一审对证人唐某1的证言、身份认定是正确合法的。5、被上诉人没有伪造证据。原审中被上诉人提交的单据虽经鉴定，但鉴定结论与鉴定机构的水平、态度均有关联，原告对鉴定结果是有异议的，但被上诉人基于经济状况，无力申请重新鉴定。6、一审法院认定“李家窑旧村改造工程所涉被拆迁户在用水用电方面互相牵扯，如不同意拆迁的情况下其相邻相近房屋就无法拆除”，是正确的。上诉人在上诉状中称都没有牵扯与事实不符。7、一审法院认定“被上诉人支付给上诉人15万元”是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿，判决正确，请求驳回上诉人的上诉。
张敦刚没有答辩。
尹连成一审起诉请求：请求判令被告立即返还定金30000.00元，返还预付款100000.00元。
一审判决认定：被告张敦刚系被告郭平的雇工。2009年上半年，郭平承包了李家窑旧村拆迁工程，经刘某1介绍，郭平将部分工程转包给尹连成施工。原告尹连成先后交付给郭平承包费160000.00元，其中10000.00元刘某1从郭平处拿走，郭平实际收到150000.00元承包费。原告承包后，被告将签署了同意动迁的100余户房屋交给了原告，原告在完全拆除1套房屋和100余户房屋的门窗后，受到其他未同意拆迁条件的拆迁户阻挠，主体拆迁工作停止，原告未再进行拆迁，原告自认出售门窗旧料获利8600.00元。此后，原告通过动员案外人起诉，到公安机关报案，到有关单位信访协调等多种方式要求被告郭平退还承包费未果。另查明，张敦刚在诉讼过程中支付鉴定费用4000.00元。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。
对有异议的证据，认定如下：1、原告提交落款人为“张刚”署名的欠条一份，用以证明被告郭平、张敦刚欠原告拆迁费100000.00元的事实。被告郭平、张敦刚对欠原告拆迁费100000.00元的事实不予认可，并主张欠条不是张敦刚书写，申请司法鉴定，后经鉴定确认“张刚”署名并非被告张敦刚书写。故原告提供的欠条不能证实被告欠原告承包费的事实，不予认定。2、原告提供（2009）淄商终字第750号民事判决书一份，用以证明被告郭平将李家窑旧村拆迁工程包给了原告的事实，同时证明李家窑旧村拆迁因被告没有完成搬迁工作致使拆迁无法进行的事实。两被告主张该判决仅能够证明汪运国与尹连成之间的承包协议，与两被告没有任何关系。在（2009）淄商终字第750号案件中，原告为案外人汪运国，被告为尹连成、刘某1、郭平，该判决查明：郭平承包了李家窑旧村拆迁工程，经刘某1介绍，郭平将部分工程转包给尹连成，尹连成又将160余户的拆迁工程转包给汪运国。汪运国承包后，只拆迁了1户，被郭平制止。该判决可以证实尹连成与郭平之间存在承揽合同关系，郭平承包给尹连成再转包给汪运国160户，实际只拆迁了1户的事实。3、原告提供了2009年3月14日郭平出具的收到原告定金30000.00元的收条一份，申请证人唐某1出庭提供了郭平、张敦刚收到原告现金105000.00元（2009年4月29日20000.00元，2009年5月12日50000.00元，2009年5月12日30000.00元、2009年6月26日5000.00元）的收条四份，连同（2009）淄商终字第750号民事判决涉及的转交郭平的汪运国25000.00元，用以证明共支付郭平承包费160000.00元（其中包含刘某110000.00元好处费）的事实，原告称本次起诉只主张了其中的130000.00元，汪运国25000.00元及2009年6月26日5000.00元在起诉时因未找到原始凭证未主张。庭审中被告郭平对收到过原告承包费的事实予以认可，但对收到的数额表示不清楚，并称收到的承包费均已经折抵了拆迁费用，不欠原告承包费，并称在2009年6月26日的5000.00元收条上载明的“今收到拆迁费5000.00元整（已全部结清）”可以证实。原告不予认可，申请法院到公安机关调取证据，在公安机关的询问笔录中，郭平认可收到了原告150000.00元左右的承包费，刘某1认可收到了原告10000.00元的好处费，上述笔录可以印证原告及唐某1提供的证据，法院认定郭平实际收到原告承包费共计150000.00元的事实。对于2009年6月26日的“（已全部结清）”，原告主张是160000.00元承包费全部交齐。原告的该主张符合常理和上述收条的形成过程，予以认定。故原告提供的上述证据具有证明效力，予以认定。4、被告提交收房证明138份，用以证明在2009年4月30日至2009年6月初，被告共向原告交房138套完成了交付义务，并称交给原告138户即是双方合同约定的全部户数。原告不予认可，称拆迁合同约定的户数为400余户，每户400.00元，共计160000.00元，结合郭平在公安机关认可的280户左右，查明的转包给汪运国的160余户等事实，可以认定被告郭平自述交付给原告的138户不是承包合同载明的全部承包房屋。对于该138套房屋，原告主张被告郭平未与全部拆迁户达成一致，原告在拆迁时受到尚不同意拆迁户（其他拆迁户的电路、水路与同意动迁户处于一条管线，拆除后影响供电取水等原因）的阻止，原告实际只完全拆迁了1户及拆除了124户的门窗就被迫停工，被告郭平将拆除的砖瓦、水泥檩拉走了，门窗卖了8600.00元。庭审中被告不予认可，称均已经全部拆除并抵了全部承包费，但未提供充分的证据证实。在原告申请本院调取的公安机关询问笔录中，郭平认可原告只拆除了100多户的门窗等物品，其他主体建筑物没有拆，郭平制止了原告的拆迁工作，郭平的理由是原告完成拆迁任务不合格及不能继续交付拆迁费。故此可以认定，郭平交付给原告的拆迁户，除一户完全拆除外，其余原告只拆除了100多户的门窗，其他主体建筑均未拆除的事实。至于未拆除的原因，结合汪运国案查明的事实，证人唐某1的证言及原告提供的现在仍然有部分住户未拆迁的照片，应认定系动迁方未做通全部拆迁户的工作导致。综上，被告郭平提交的上述证据只能证实曾交付给原告部分拆迁房的事实，不能证实未完成拆迁任务是原告的过错，故对收房证明138份的证明对象不予认定。
一审法院认为，原告与被告郭平达成的房屋拆迁协议，系当事人真实意思表示，合法有效。在对外承包拆迁工程时，因集中居住在一处居民点的动迁户，在取水、用电等方面相互牵扯，被告在有关单位未完成动迁户总体同意拆迁工作，拆迁工作可以全面展开的情形下，将部分同意拆迁的房屋交给原告拆迁，致使原告在拆迁过程中受到其他尚不同意动迁户的阻止，合同无法履行。因动迁工作不是原告的承包范围，原告无过错，作为发包方的郭平应承担合同解除的违约责任。被告郭平的行为构成违约，原告有权要求解除合同，原告要求解除合同应通知被告，合同自通知到达时解除。公安机关于2009年10月29日向郭平反映了原告的报案材料，应视为原告解除合同的通知到达，故合同于2009年10月29日解除。合同解除后，已经履行合同义务的原告，根据履行情况和合同性质，可以要求被告返还承包费。原告按照合同约定履行了支付承包费150000.00元的义务，在本案中主张其中的130000.00元（定金30000.00元，预交的承包费100000.00元），原告在本案中自认获利8600.00元，应当从130000.00元中扣除，被告郭平虽然主张原告已经全部获利不欠原告承包费，但未提供证据证实，故被告郭平应当返还原告承包费121400.00元（130000.00元8600.00元），超出部分不予支持。对于原告要求被告张敦刚承担共同还款责任的诉讼请求，因张敦刚系郭平的雇员，其履行职务的行为应由郭平承担，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对于张敦刚支付的鉴定费4000.00元，鉴定的原因是原告提供了有“张刚”签名的欠条证据导致，该鉴定费的性质属于财产损失，张敦刚可根据本案认定的事实与性质，另行提起独立的诉讼请求进行处理。对于被告郭平所称的原告尹连成的诉讼超过诉讼时效的主张，因原告在被告违约行为发生后，通过各种途径主张过权利，故对被告的答辩不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十六条，第九十七条、第二百五十一条之规定，判决：一、确认原告尹连成与被告郭平达成的房屋拆迁合同于2009年10月29日解除；二、被告郭平于本判决生效之日起十日内返还原告尹连成承包费121400.00元；三、驳回原告尹连成的其他诉讼请求。案件受理费2900.00元，减半收取1450.00元，原告尹连成负担96.00元，被告郭平负担1354.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人提交了下列新证据：1、上诉人申请证人王某1出庭作证，称2009年从唐某1那买过李家窑旧砖，价钱在12万之间，准确数记不清，拆除的情况不清楚。证明一审认定的双方的交易习惯和数额是错误的。2、刘某2的书面证言。3、(2010)淄商终字第146号民事判决书一份。证据2、证据3共同证明刘某2从唐某1手中买过旧砖料，共计8千余元,同时证明唐某1与被上诉人之间有利害关系。4、开发商的证明一份,证明李家窑没有水电等纠纷。5、鉴定费收据一张,证明鉴定费实际是上诉人郭平交的。被上诉人对上诉人提交的上述证据质证称：（1）证人王某1对之前发生的事情都不清楚，不确定，因此其证言没有证明作用。（2）对证人刘某2的证言真实性、合法性、关联性均有异议。证人应当出庭接受质证，其证言才能作为证据使用。（3）对判决书真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议，该判决书不能证明被上诉人与唐某1是合伙关系，该证据与一审认定的唐某1所说卖了8600.00元的说法相互印证，证明唐某1真实反映了李家窑拆迁时所出售的价款是正确的，也证明一审认定是正确的。（4）对开发商的证明真实性、合法性、关联性均有异议。该证明不属实，且没有出具单位相关人员的签字。通过这份证明可以证实上诉人与被上诉人之间是合作关系。（5）对鉴定费单据没有异议。原审被告对证据5即鉴定费单据质证称：是郭平交的，一审时没有找到这个单据，说的是4000，最后找到了，是3000。二审中被上诉人未提交新证据。
经审理查明，1、一审中上诉人的证人刘某1称，相关拆迁工程上诉人没有转包给其他人，工程是由尹连成承揽的。2、一审庭审中上诉人认可，被上诉人与唐某1已经拆除了160户，对于剩余未拆迁的住户，上诉人并没有将拆除工程承包给被上诉人，被上诉人在没有承包权的情况下擅自将剩余的工程承包给了汪运国。3、2009年10月29日在博山公安局分局经侦大队对上诉人的询问笔录中，上诉人认可涉案拆迁工程的总数在280户,其另述称，尹连成提出与别人合作，交承包费继续给我干拆迁我同意了，随后，尹连成联系汪运国合作。4、在上述公安机关对刘某1的询问笔录中，刘某1称涉案拆迁的总户数约为300户，被上诉人分多次给上诉人140000.00元，其亦认可从被上诉人上交上诉人的承包费中取得介绍劳务费10000.00元。5、在上述公安机关的相关笔录中称，2009年收到条中注明的“已全部结清”的意思是写收到条日期之前其和尹连成拆迁业务的承包费已全部结清。6、被上诉人提供证人唐某2在原审作证时称，卖的东西有砖、瓦等卖了共8600.00元。7、上诉人提供证人刘某1、王某2、王某3在原审中出庭作证，刘某1称其估算上诉人约拆除160套，王某2称上诉人带着40—50人拆除的，约在130户左右，王某3称听上诉人讲其拆除了130余套。
二审认定的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于一审认定的案由是否有误的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人将拆迁工程承包给被上诉人，被上诉人按上诉人的要求组织拆迁，拆迁物的收益归被上诉人，该交易符合承揽合同的特征，故原审确定本院双方争议的法律关系为承揽合同关系，并无不当。
关于涉案合同应否解除的问题。上诉人认可被上诉人已拆除了160户，亦认可被上诉人将另外的160户转包给了案外人汪运国，亦认可涉案拆迁工程的总数约在280户，刘某1称涉案拆迁工程的总数约300户，根据上述情况，上诉人认可户数与被上诉人认可总户数相近，结合上诉人提供的证人刘某1称相关拆迁工程没有转包给其他人，上述证据相互印证可以证明被上诉人承揽了上诉人的全部工程。案涉（2009）淄商终字第750号案件认定，案外人汪运国从被上诉人承包的相关工程，只拆迁了1户，被上诉人制止。对按合同正常履行的工程，上诉人在无法定事由的情况下予以制止，构成违约，结合双方的纠纷引起公安机关的介入，双方矛盾激化，合同已无再继续履行的可能，公安机关于2009年10月29日向上诉人反映被上诉人的报案材料，应视为被上诉人向上诉人发出了解除合同的通知。再者，被上诉人的起诉请求是返还定金和预付款，该项请求权的行使前提是解除合同或合同无效，原审确认涉案合同解除未超出案件的审理范围，故原审确认涉案合同解除，并无不当。
关于原审确认被上诉人向上诉人缴纳承包费款额是否有误的问题。上诉人在公安机关的询问中认可收到被上诉人承包费150000.00元，其证人刘某1称上诉人收到对方承包费140000.00元，该证人亦认可收到被上诉人好处费10000.00元。被上诉人主张其交付上诉人承包费160000.00元，其中包括有上诉人书写收条的135000.00元，另有案外人汪运国转交上诉人的25000.00元，对部分收到条上诉人不予认可，亦未提出鉴定申请，上述主张的款项相加亦与前述上诉人和证人的陈述基本吻合，故原审认定上诉人收到承包费150000.00元，并无不当。
根据刘某2的证人证言，其称从唐某1手中买过旧砖料8000余元,证人王某1称其从唐某2处拉走的拆除物约在1—2万元之间，均无其他证据予以佐证，证人刘某1、王某2、王某3作证仅是证明上诉人拆除的户数，亦无其他证据予以佐证，上诉人主张在相关收条上的已结清字样，表明双方债权债务关系两清，但其之前在公安机关的供述中称该已结清的意思是指相关承包费已结清，前后的陈述并不一致，根据上述情况，相关证据尚不足以确定被上诉人拆除物的数量和价格，上诉人应承担举证不能的法律后果，且被上诉人主张返还款数额少于前述认定的其交付上诉人的承包费，故其关于双方债权债务关系两清的主张，本院难以支持。原审根据唐某2与上诉人认可的出卖拆迁物，确认上诉人在拆迁中的获利数额即8600.00元，亦无不当。综合上述情况，结合被上诉人主张返还承包费的款额为130000.00元，原审认定上诉人应返还被上诉人承包费为121400.00元，亦无不当。
被上诉人对上诉人提交的鉴定费单据没有异议，上诉人在原审中缴纳鉴定费3000.00元本院予以确认。通过涉案鉴定，被上诉人主张相关欠条是原审被告书写原审法院未予支持，其亦未提起上诉，故该鉴定费用其应予支付。原审对该鉴定费用未予处理不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2828.00元，由上诉人郭平负担2770.00元，由被上诉人尹连成负担58.00元。一审案件鉴定费3000.00元，由被上诉人尹连成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 王 鹏
审 判 员 边存鑫
二〇一七年三月二十一日
法官助理 葛云雷
书 记 员 皮 玥