宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1125号
上诉人（原审原告）：吴根才，男，汉族，1975年11月2日出生，浙江省东阳市人，浙江宝庆建设有限公司员工，现住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：蒋海山，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江宝庆建设有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路258号A楼15层1501室。
法定代表人：金宝奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余昌海，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江宝庆建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县光明西路宝庆国际花园海峡金源汇28-105营业房。
负责人：陈富国，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：余昌海，北京市中银（银川）律师事务所律师。
上诉人吴根才因与上诉人浙江宝庆建设有限公司、被上诉人浙江宝庆建设有限公司宁夏分公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定通过阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴根才上诉请求：1.撤销（2016）宁0122民初3554号民事判决；2、改判被上诉人浙江宝庆建设有限公司宁夏分公司、浙江宝庆建设有限公司共同向上诉人吴根才支付工资1016667元；伙食和电话费补贴28000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将上诉人工资及伙食和电话费补贴计算至2016年1月是错误的。1、上诉人提交的被上诉人为上诉人缴纳了2014年2月至2016年1月的养老、医疗、失业保险用的证据是证明上诉人与被上诉人的劳动关系，不应作为上诉人在亲水嘉苑项目部工作期限，更不能作为支付劳动报酬的期限，也不能作为劳动关系终止的期限。事实上在上诉人2016年9月26日一审诉讼时项目工程未竣工验收合格还处于施工中，一直到2017年1月20日竣工验收资料才上报贺兰县质量监督站。上诉人与被上诉人浙江宝庆建设有限公司签订的《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》约定1、内部责任承包人：浙江××县四标段项目部（吴根才）；2、施工期间吴根才工资每月暂按8000元发放，年薪25万元（每年结清），配合工作车一辆，计入成本。3、承包范围亲水嘉苑四标段6－9#楼土建工程，对10#楼施工期间的日常管理及6－9#楼安装工程的管理。4、承包期限自开工之日起至竣工验收合格，完成结算审核，内部结算完成，工程款结清。建筑工程的施工期法律规定为自项目开工之日起至项目竣工验收合格为止。依据法律规定及内部承包协议约定，吴根才在《内部承包协议》履行期间的工资及伙食和电话费补贴应当计算竣工验收至竣工验收合格，完成结算审核，内部结算完成，工程款结清。二、根据浙江宝庆建设有限公司与吴根才的《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》的约定也能确认吴根才虽然被任命为项目副经理但工作中履行的是项目经理职责，因此电话补贴费应该参照项目经理执行300元/月，而不是参照项目副经理执行200元/月。因此一审法院少计算浙江宝庆建设有限公司宁夏分公司、浙江宝庆建设有限公司应当支付给吴根才2016年2月至2016年8月工作期间的工资7个月×（250000÷12个月）＝145833元，伙食补贴费7个月×200元＝1400元，电话费补贴59个月×（300－200）＋7个月×300元＝8000元，合计155233元。三、虽然吴根才与浙江宝庆建设有限公司之间是劳动关系，但在2011年就被派往宁夏分公司工作，在分公司领取报酬，因此二被上诉人应当共同承担法律责任。综上，请求依法支持吴根才的上诉请求。
浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）、浙江宝庆建设有限公司宁夏分公司（以下简称宝庆宁夏分公司）答辩称：一审法院适用法律错误，本院应当是劳务承包合同关系，且由于吴根才承包期间项目管理混乱及吴根才的过错，宝庆公司与2014年6月6日已经解除了与吴根才的劳务承包关系，因此，宝庆公司不应当向吴根才支付工资、伙食、电话费等相关费用。
宝庆公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初3554号民事判决，依法将本案发回重审或裁定驳回吴根才的起诉或改判驳回吴根才对宝庆公司、宝庆宁夏分公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由吴根才承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。该《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》其实质为承包合同；（1）就性质而言，该《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》完全区别且独立于《劳动合同》，是一种关于提供有偿商业服务的经济合同，其纠纷属民事诉讼范围；（2）就内容而言，《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》未涉及劳动合同范畴之权利义务，对吴根才未有福利及工作时间、工作地点、劳动等有关人身方面的约束或约定，虽有”工资”字眼，但有”暂按”、”计入成本”等字眼，实际上指的是先行支付的成本费用；（3）就对价而言，经营承包收入是完全区别于劳动报酬的一种商业交易对价，其价款远远超过劳动报酬范畴，有利于分成比例的约定；（4）就主体上而言，是双方作为发包人、承包人具备一般民事合同主体资格，区别于劳动者和企业劳动关系的范畴，双方不作考勤，无劳动时间、劳动地点等人身方面的约束；（5）就权利义务而言，被上诉人（承包人）独立核算，核定基数确保上缴，超额分成双方约定的权利义务平等、清晰、明确。（6）就付款结算而言，竣工验收合格，完成结算审核，内部结算完成，工程款结清。且原审被告宝庆宁夏分公司给吴根才所付款项大部分均注明为”人工费”，一审法院以人工费等同于工资，是认识错误。综上，本案非劳动争议范畴而属合同法纠纷范畴，法院应驳回其请求。二、根据《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》约定，上诉人具有行使合同先履行抗辩权的理由。《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》第四条第2项明确约定：”安全、文明施工指标，无重伤、死亡事故，无重大机械事故，发生事故频率控制在3%以内，达到文明标化工地。”而在被上诉人承包期内，因其管理混乱，造成人员伤亡，给宝庆公司及原审被告造成极大的经济损失和其他相关损失，吴根才应承担违约责任并赔偿宝庆公司及原审被告的一切损失。综上，请求撤销一审判决，发回或驳回吴根才的起诉或改判驳回吴根才的诉讼请求。
吴根才答辩称：吴根才与宝庆公司存在劳动关系，对于双方签订的内部责任承包协议的性质，吴根才认为就是一个管理手段和管理措施，在该协议中明确约定的是工资且在管理人员的职责和名单中以及在宝庆公司与发包方的总承包合同中明确了吴根才的职责范围是宝庆公司的项目经理。至于内部责任承包中所定的指标以及双方的权利义务均是为了明确单位与职工之间的权责，因此，该承包协议的签订不能否定双方的劳动关系，且内部承包协议的签订在很多单位普遍使用。这种责任书的目的就是对职工的管理、考核、评价的办法和措施。综上，一审法院认定吴根才与宝庆公司存在劳动关系的事实清楚，请求驳回浙江宝庆公司的上诉请求。
宝庆宁夏分公司述称：同意上诉人浙江宝庆公司的上诉意见。
吴根才向一审法院起诉请求：依法判决二被告支付原告工资101.6667万元、伙食和电话费补贴2.8万元（自2012年1月1日至2016年8月31日）。
一审法院认定事实：2011年3月10日被告宝庆公司与宁夏恒昱源房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，被告宝庆公司承包宁夏××县的施工图纸及招标文件规定的全部内容。2011年3月12日被告浙江宝庆宁夏分公司任命原告吴根才为贺兰亲水嘉苑项目部项目副经理。2011年3月1日原告吴根才与被告宝庆公司签订《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》（以下简称内部责任承包协议），该协议约定施工期间吴根才工资每月暂按8000元发放，年薪25万元（每年结清），配工作车一辆，计入成本。承包范围亲水嘉苑四标段6-9号楼土建工程，对10号楼施工期间的日常管理及6-9号楼安装工程的管理。承包期限自开工之日起至竣工验收合格，完成结算审核，内部结算完成，工程款结清。原告吴根才的职责为代表被告宝庆公司实施项目管理全面履行被告宝庆公司与建设方签订的建筑工程施工合同及补充协议，遵守国家法律法规，执行强制性条文，执行企业相关管理制度和地方相关的规定，维护企业的合法权益，维护企业的信誉，对工程自开工至竣工验收实行全过程全面管理。因被告只给原告支付了2011年全年年薪25万元和2012年的工资15万元及伙食补助费2400元，其他工资和补助至今不予发放。原告于2016年9月22日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二被告支付原告工资1016667元、伙食和电话补贴2.8万元。2016年9月22日，贺兰县劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围作出《不予受理通知书》。原告不服该通知书向法院起诉，请求判如所请。
另查明，被告宝庆公司为原告缴纳了2014年2月至2016年1月的养老、医疗、失业保险费用。被告应给原告每月发放伙食补助费200元、电话费补贴200元。
一审法院认为，本案的争议焦点为原告吴根才和被告宝庆公司、宝庆分公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务。劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入作为用人单位的企事业单位或其他组织，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度，而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。
同时，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案原告吴根才和被告宝庆公司签订的《内部责任承包协议》，从内容上看约定了原告的工资报酬、工作岗位、工作职责和权限，该协议从性质上已经具备了劳动合同的相关特征，结合庭审查明的情况，原告吴根才在担任项目经理期间，被告按照协议书的约定向原告支付了报酬，原告的工作内容属于被告宝庆公司的业务组成部分，原告也接受被告宝庆公司的管理，并需遵守该公司的各项管理制度，且被告宝庆公司给原告缴纳了2014年2月至2016年1月的养老、医疗、失业保险费用。因此原告和被告宝庆公司的之间符合存在劳动关系的形式和实质要件。
原告庭审时提交的《内部责任承包协议》、工资发放表、被告宝庆公司下发的《通讯费用管理办法》及被告提供的支付工资凭证可以证明原告吴根才的年薪25万元、伙食补助费200元、电话费补贴200元，原告提交的参保证明可以证实原告和被告宝庆公司在2011年3月至2016年1月之间存在劳动关系，因被告只给原告支付了2011年的年薪25万元和2012年的部分工资15万元和伙食补助费2400元，故被告宝庆公司还应向原告支付2012年至2016年1月的剩余工资870833元（100000元＋750000元＋250000元÷12个月）、伙食补助费9400元（200元×59个月－2400元）、电话费补贴11800元（200元×59个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六之规定，判决：一、被告浙江宝庆建设有限公司于判决生效之日起十五日内向原告吴根才支付工资870833元、伙食补助费9400元、电话费补贴11800元，合计892033元；二、驳回原告吴根才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江宝庆建设有限公司负担。
本院二审期间，上诉人吴根才提交证据如下：证据一、监理工程通知单两份、整改意见书一份、承诺书一份、贺兰县政府治安登记表六份，证明截止到目前为止，吴根才还就工程管理做相关的工作，双方之间没有解除劳动关系，工资应当继续发放。证据二、内部承包协议书一份，证明该内部承包协议书与吴根才和宝庆公司签订的内部责任承包协议的内容有明显的区别，其中与化建刚签订的协议书很明确的就是包工包料，对外进行承包，双方之间是平等主体之间的承包关系，而吴根才的内部责任承包协议完全是一个管理措施和权利义务的明确划分，是一个考核制度和办法。
宝庆公司及宝庆宁夏分公司对吴根才提交证据的质证意见：证据一、监理工程通知单两份的三性不认可，项目监理机构的公章不规范，不符合法定要求。该证据都是致宝庆宁夏分公司的，在文书的打印上并没有出现吴根才，因此不能证明吴根才在管理工程。因整改意见书系复印件，对三性及证明目的均不认可。承诺书的三性及证明目的均不认可，该承诺书没有任何证据反映吴根才还在继续承包劳务工程，从而达不到证明目的。贺兰县政府治安登记表六份均系复印件，对三性及证明目的均不认可。证据二的三性及证明目的均不认可，因该证据系复印件，无法查清真伪，且与上诉人的证明目的没有任何关系。
吴根才二审所提交的证据，因宝庆公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，经二审审查，吴根才提交的上述证据均无法达到其提交证据的证明目的，应不予采信。
宝庆公司提交如下证据：证据一、宝庆公司文件，证明2014年6月6日，因吴根才在项目承包期间管理混乱，工作中存在诸多问题，所以解除与吴根才的内部承包责任协议。证据二、民事起诉书一份，证明吴根才于2017年4月再次起诉，要求被上诉人向吴根才支付超额利润分成款6793650元以及要求被上诉人偿还吴根才垫资款769610元，利息967921元，合计本息1737531元。证明吴根才自认与被上诉人是劳务承包合同关系，不是劳动合同关系。
吴根才对宝庆公司提交证据的质证意见：证据一的真实性、合法性不予认可，且吴根才从没有接到免除吴根才项目经理的通知，合同也没有解除且正在履行。吴根才一审提交的证据2015年7月2日吴根才签字的工程审核备案有宁夏分公司签字盖章，能证实宝庆公司制作的免除吴根才项目经理是虚假的。证据二通过劳动仲裁前置程序诉至法院，因该项目竣工后，宝庆公司及分公司拒不与吴根才进行工资的结算和奖金的分成，因此，在内部责任承包协议条件成就时，吴根才又另案进行了诉讼，法院还是按照劳动争议进行另案审理。
宝庆宁夏分公司：对宝庆公司提交证据均认可。
宝庆公司提交的证据，因证据一在一审时已提交，不属于二审新证据，证据二吴根才对所要证明的问题不认可，该证据只能证明吴根才已就其后续问题向法院起诉，该证据二审不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定事实一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为吴根才一审提交的《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》的性质问题及一审法院将吴根才的工资、伙食补贴、电话补贴计算至2016年1月是否存在错误、电话补贴标准问题。关于《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》的性质问题。根据内部责任承包协议第二条内部责任承包性质及风险抵押、第六条考核、评价、第七条责任承包的兑现等条款的约定，该协议不仅约定了吴根才在完成工作期间的工资待遇，还约定了吴根才的管理职责及完成工作中的奖励和惩罚，同时，根据宝庆公司在吴根才工作期间为吴根才缴纳社会保险的事实，该内部责任承包协议系公司对内部人员为完成一定工作所做的内部责任承包约定，非平等主体间对劳务承包关系所做约定。因此，本案一审法院以劳动争议定性正确；同时，一审法院依据双方间签订的《浙江宝庆建设有限公司与项目部内部责任承包协议》计算宝庆公司应支付吴根才的工资处理正确。上诉人宝庆公司所提本案系平等主体间的承包关系并应按承包关系驳回或发回重审的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于一审法院将吴根才工资、伙食、电话补贴计算至2016年1月是否存在错误。本案一审中，根据吴根才所提交的参保证明反映其与宝庆公司在2011年3月至2016年1月之间存在劳动关系，吴根才提交的其他证据也只能证明其在2016年前为完成宝庆公司所承包的工程履行职责，据此，一审法院将吴根才的工资、伙食、电话补贴计算至2016年1月的处理并无错误；二审中，上诉人吴根才提交的证据亦不能反映工程后续的处理与吴根才有关，二审对吴根才提交的证据所证明目的不予采信，故对吴根才就工资、伙食、电话补贴时间计算所提上诉理由，本院不予采信。关于电话补贴标准问题。根据吴根才一审提交的宝庆宁夏分公司的任职通知和宝庆公司通讯费用管理办法，吴根才在项目部担任项目副经理，其相应享有的话费补贴为200元/月,吴根才主张其应享有项目经理300元/月话费补贴，但对此吴根才未提交证据证实，故吴根才对此所提上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人吴根才、宝庆公司所提上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴根才、浙江宝庆建设有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年七月十二日
书 记 员 袁 萍