湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益法民一终字第165号
上诉人（原审被告）冯柏林。
委托代理人陈德明，湖南九方律师事务所律师。
委托代理人文静，湖南九方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭卫兵。
委托代理人胡跃华，益阳市资阳区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）陈尚文。
被上诉人（原审被告）陈征兵。
陈尚文、陈征兵的委托代理人唐巨威，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贺晓明。
被上诉人（原审被告）贺卫冬。
被上诉人（原审被告）盛小年。
上诉人冯柏林与被上诉人郭卫兵、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬、盛小年建设工程施工合同纠纷一案，冯柏林不服益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯柏林及其委托代理人陈德明，被上诉人郭卫兵及其委托代理人胡跃华，被上诉人陈尚文、陈征兵及二人的委托代理人唐巨威，被上诉人贺晓明、贺卫冬、盛小年均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，冯柏林、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬、盛小年（以下简称冯柏林、陈尚文等六人）与案外人秦建光于2008年8月3日共同签订合作协议，约定将益阳市赫山区新某某镇自某桥村、九某村的两个钒冶炼厂合并重组新公司“益阳市三鑫钒业有限公司”，其中冯柏林以现金出资占76％的股份，其他人均以实物出资，盛小年占10％的股份，陈尚文占8％的股份，陈征兵、贺晓明、贺卫东各占2％的股份，案外人秦建光退出原钒厂股份不参加组建新公司，陈征兵退出原钒厂部分股份，未退出股份加入新公司，所退股份由新公司在环保许可批复更名后1个月内支付。在筹建新公司的过程中，冯柏林、陈尚文等六人将新公司厂址选定在新某某镇自某桥村，由盛小年和贺晓明负责建厂工程及协调周边关系，冯柏林按工程进度分批投入资金，陈尚文负责各项资金管理。2009年2月5日前，郭卫兵通过盛小年承建了上述新公司设立前期的土石方工程，但未签订书面合同。施工期间冯柏林、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬均未提出异议，且冯柏林还委派案外人刘晋兴进驻施工现场进行记录。工程竣工后，经盛小年、贺晓明验收结算工程款共181290元，并于2011年3月10日签名确认。以上工程款经郭卫兵多次向冯柏林催要未果。
另查明：1．郭卫兵未取得建筑施工企业资质；2．冯柏林、陈尚文等六人拟通过重组新成立的“益阳市三鑫钒业有限公司”至今尚未进行工商登记，亦未签署公司章程；3．郭卫兵的施工地点与冯柏林、陈尚文等六人设立中新公司的厂房选址一致；4．冯柏林、陈尚文等六人签订的合作协议，仅约定冯柏林按年产600吨规模的工程进度分批投入资金，直至冯柏林认购的1216万元出资全部到位，三个月内到账，如违约造成工程进度无法开展，一切经济损失由冯柏林负责，未明确约定冯柏林、陈尚文等六人对外债务的承担比例；5．当事人之间对工程款支付期限及利息的计付标准没有约定，工程的交付时间亦不明确。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，公司发起人是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。冯柏林、陈尚文等六人约定将两个钒冶炼厂重组拟成立新公司签订的合作协议，属于公司设立协议，是在公司设立过程中，由冯柏林、陈尚文等六人共同订立的关于公司设立事项的协议，调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为。而公司章程是指公司的投资者制定的，对公司、股东、公司的管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，效力及于公司成立后的整个续存过程。虽然公司设立协议和公司章程目标具有一致性，关系密切，但两者的性质和功能不同。故冯柏林、陈尚文等六人之间签订的合作协议不是公司章程，性质上属于合伙协议。冯柏林、陈尚文等六人因未签署公司章程而不符合公司发起人的法定要件，公司亦未正式设立，本案不适用上述司法解释中有关发起人承担责任的规定。冯柏林、陈尚文等六人之间虽是合伙关系，但并未成立合伙企业，亦不适用合伙企业法的有关规定，冯柏林、陈尚文等六人之间的合伙性质，属于我国民法通则中规定的个人合伙。合伙人从事与合伙事务有关的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人之间就合伙事务产生的债务，未明确约定偿还比例的，应由合伙人按照出资比例承担清偿责任。同时，各合伙人之间对合伙的债务还应承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。郭卫兵通过盛小年承建了冯柏林、陈尚文等六人设立中新公司厂房前期建设的土石方工程，虽未签订书面合同，但冯柏林、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬对郭卫兵进场施工均无异议，且冯柏林还委派了人员记录工程情况，郭卫兵与冯柏林、陈尚文等六人之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。因郭卫兵未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该合同属无效合同；合同虽无效，但盛小年、贺晓明作为合伙人之一，负责工程建设及协调周边关系，在工程竣工验收后与郭卫兵进行工程款结算并于2011年3月10日签名确认，并未对工程质量提出异议，效力及于全体合伙人，根据该司法解释第二条的规定，郭卫兵有权请求全体合伙人支付工程款。
关于冯柏林提出郭卫兵承建的土石方工程与设立中的新公司不存在关联性的辩称及陈尚文违约提前支付退股金应偿还郭卫兵债务的辩称，经查，郭卫兵的施工地点与冯柏林、陈尚文等六人设立中新公司的厂房选址一致，且冯柏林还安排了人员记录工程情况，竣工后盛小年、贺晓明亦对工程款进行了结算。故认定郭卫兵承建的土石方工程即为设立中新公司厂房的前期建设工程系本案的法律事实，符合民事诉讼中的高度盖然性规则。陈尚文是否因提前支付退股金就应当承担偿还郭卫兵债务的责任，在冯柏林、陈尚文等六人签订的合作协议中对此并无约定，不属于合伙人对合伙债务清偿方式约定的内容，系冯柏林、陈尚文等六人设立公司的内部事务，本案中不予审查，故对冯柏林提出的以上两项辩称均不予采纳。
关于陈尚文提出冯柏林的出资并未全部到位，应承担全部对外债务的辩称及郭卫兵对陈尚文的请求权已超过诉讼时效的辩称，根据冯柏林、陈尚文等六人签订的合作协议约定，冯柏林的认购出资1216万元按工程进度分批投入，三个月内到账，如违约造成工程进度无法开展，则由其承担全部经济损失。本案中尚无证据确定按工程进度应当投入的具体资金量，无法判定冯柏林是否已按工程进度分批投入资金，“三个月内到账”是指出资总额的投入期限还是指按进度应投入资金量的期限，约定不明确，亦无证据证明工程进度无法开展系冯柏林违约造成，故本案中不适用此违约条款，合伙人可另行主张权利。合伙债务属连带之债，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。盛小年、贺晓明于2011年3月10日结算确认工程款，本案于2013年1月31日受理，且郭卫兵亦多次向冯柏林主张权利，诉讼时效已多次中断，故郭卫兵对陈尚文的请求权未超过诉讼时效。陈尚文提出的以上两项辩称均不予采纳。
综上所述，郭卫兵要求冯柏林、陈尚文等六人共同支付工程款181290元及利息的诉讼请求应予支持。因当事人对欠付工程款利息计付标准及工程款的付款时间没有约定，工程的交付时间亦不明确，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率6.1％）计算，自工程款结算次日起算至付清之日止（算至2013年1月28日为21012元）。郭卫兵无证据证明其支付的诉讼代理费属于订立合同时应当预见到的合理损失，且本案的建设工程施工合同属无效合同，故对郭卫兵要求冯柏林、陈尚文等六人赔偿为实现债权支付的诉讼代理费15000元不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告冯柏林、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬、盛小年于判决生效后十日内共同支付原告郭卫兵工程款181290元及利息21012元（利息已算至2013年1月28日，之后产生的利息计算至付清之日止），两项合计202302元，其中被告冯柏林支付76％即153750元，被告陈尚文支付8％即16184元，被告陈征兵支付2％即4046元，被告贺晓明支付2％即4046元，被告贺卫冬支付2％即4046元，被告盛小年支付10％即20230元；二、被告冯柏林、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬、盛小年对第一项中的工程款及利息总额承担连带责任；三、驳回原告郭卫兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4800元，由原告郭卫兵负担635元，被告冯柏林负担3165元、被告陈尚文负担334元、被告陈征兵负担83元、被告贺晓明负担83元、被告贺卫冬负担83元、被告盛小年负担417元，六被告合计共同负担4165元（此款已由郭卫兵预付，六被告在履行判决时一并给付郭卫兵）。
宣判后，冯柏林不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误；《合作协议》是以益阳市三鑫钒业有限公司成立为前提，益阳市三鑫钒业有限公司未正式成立，且郭卫兵的施工地点为陈尚文的益阳市润新化工有限公司所在地，故郭卫兵系与益阳市润新化工有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，而不是与冯柏林、陈尚文等六人形成事实上的建设工程施工合同关系，应由益阳市润新化工有限公司支付郭卫兵工程款；请求二审撤销一审判决，改判由陈尚文支付郭卫兵工程款202302元并承担诉讼费用。
郭卫兵答辩称：原审认定事实清楚，请求维持一审判决。
陈尚文答辩称：冯柏林的上诉理由与客观事实不符，合伙人之间内部债权债务关系的问题，不属于本案审理的范围，请求二审维持一审判决。
陈征兵、贺晓明、贺卫冬、盛小年均答辩称：原审判决正确，请求二审维持一审判决。
为支持其上诉主张，冯柏林在二审期间向本院提交了下列证据：1、益阳市润新化工有限公司压覆矿产资源调查报告；2、收条；3、银行卡取款业务回单。证据1拟证明郭卫兵所承接工程的地址为益阳市润新化工有限公司的所在地，故应认定为是该公司对土地进行平整；证据2、3拟证明冯柏林向陈尚文支付相关款项的情况。郭卫兵、陈尚文质证认为：证据1与本案没有关联，证据2、3系证明冯柏林与陈尚文等人之间内部纠纷的相关事实，与本案无关。
陈尚文在二审期间向本院提供了一份费用结算单，拟证明合作期间的费用都已经过合伙人清算。冯柏林质证认为，陈尚文将其中的20万元用于给陈征兵退股，是其自作主张。郭卫兵质证认为，该结算单证明的是冯柏林与陈尚文等人之间内部纠纷的相关事实，与本案无关。
陈征兵、贺晓明、贺卫东、盛小年对冯柏林、陈尚文所提供的证据的真实性均无异议。
本院对上述证据经审查认为，冯柏林提供的证据1虽然证实郭卫兵承接工程的地址为益阳市润新化工有限公司所在地，但并不能证实郭卫兵系与益阳市润新化工有限公司达成协议承建工程；冯柏林提供的证据2、3及陈尚文提供的费用结算单证实的内容为冯柏林、陈尚文等六人合伙期间的内部债权债务问题，不属于本案审理的范围。故冯柏林、陈尚文提供的上述证据与本案均不具有关联性，本院均不予确认其证据效力。
二审经审理查明，位于益阳市赫山区新某某镇自某桥村的益阳市润新化工有限公司为组建益阳市三鑫钒业有限公司的两个钒冶炼厂之一。除此之外，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，冯柏林、陈尚文、陈征兵、贺晓明、贺卫冬、盛小年通过签订合作协议，拟设立益阳市三鑫钒业有限公司，因冯柏林、陈尚文等六人未签署公司章程，不符合公司设立人的法定要件，且该公司未能设立成功，故冯柏林、陈尚文等六人之间的法律关系应适用个人合伙的相关规定，合伙期间的债务由全体合伙人共同承担民事责任，未明确约定债务偿还比例的，应由合伙人按照出资比例承担清偿责任，且各合伙人对合伙的债务还应当承担连带责任。在公司设立的过程中，郭卫兵通过作为合伙人之一的盛小年承建了设立中新公司厂房前期建设的土石方工程，虽未签订书面合同，但冯柏林、陈尚文等六人对郭卫兵进场施工均无异议，且冯柏林还委派了人员记录工程情况，郭卫兵与冯柏林、陈尚文等六人之间已形成事实上的建设工程施工合同关系，郭卫兵在施工之后有权请求全体合伙人支付工程款。
冯柏林上诉提出，郭卫兵系与陈尚文的益阳市润新化工有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，而不是与冯柏林、陈尚文等六人形成事实上的建设工程施工合同关系，请求二审改判由陈尚文支付郭卫兵工程款202302元并承担诉讼费用。本院认为，郭卫兵施工的地点虽为益阳市润新化工有限公司，但郭卫兵系与合伙人之一的盛小年达成土石方承揽工程协议，施工目的是为设立新公司而进行前期准备工作，冯柏林等人对郭卫兵进场施工均未提出异议，且冯柏林还委派人员记录工程情况，故应当认定郭卫兵与冯柏林、陈尚文等六人形成了事实上的建设工程施工合同关系，原审据此判决冯柏林、陈尚文等六人按出资比例连带支付郭卫兵的工程款及利息正确，冯柏林提出郭卫兵系与益阳市润新化工有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，应由陈尚文支付郭卫兵工程款并承担诉讼费用的上诉理由本院不予采纳。
综上，冯柏林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4800元，由上诉人冯柏林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻宁
审 判 员 付星
代理审判员 黎娜
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 何帆
附则
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。