青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民初41号
原告：李守波，男，1968年4月16日出生，汉族，现国源农业保险股份有限公司安阳中心支公司滑县营销服务部职工，住河南省滑县。
原告：刘守业，男，1980年5月18日出生，汉族，个体，住河南省滑县。
原告：黄义川，男，1972年12月25日出生，汉族，务农，住河南省滑县。
原告：黄志华，男，1976年8月6日出生，汉族，河南省滑县通达运输有限公司职工，住河南省滑县。
共同委托诉讼代理人：张建，青海省海东市平安区法律援助中心律师。
被告：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：尹向东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏忠，青海磐佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许建春，该公司员工。
原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华（以下简称四原告）与被告南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华及其共同委托诉讼代理人张建、被告南通启益公司的委托诉讼代理人魏忠、许建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告南通启益公司支付发包方已支付到位的工程款16281717.66元的95%（扣除5%的挂靠管理费、扣除已付款180万）计13367631.78元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告起诉称，2011年春天，原告与杨斌相识，杨斌说自己在海东工业园区有人，可以承包到工程。他正在联系高铁新区的供给水管网工程，具体施工太麻烦，如果原告愿意给他40万工程介绍费用，他就把这个工程转包给原告，由原告施工。2011年9月，杨斌联系原告说，工程已经联系好了，但是，需要原告拿出500万元先垫付施工，等工程干得差不多时再由他出面向海东工业园区要工程款。杨斌还说，他个人没有签订施工合同的资质，工程款也不能直接打到个人帐号上。他已经联系好了了一家有资质的企业，他答应给这家企业按照工程总价款的5%上交挂靠费，以这家企业的名义签订合同，这家企业委派他作为项目施工负责人，为他办理相关授权手续，这样他就有权以项目负责人的身份把这个工程转包给我们（原告），并且还有权支配打到企业帐号上的工程款，到时他按约定扣除5%的挂靠管理费后再把原告的工程款支付给原告。为了证明自己的话，杨斌向原告出示了这家企业（南通启益建设工程集团有限公司）给他出具的授权手续，看到手续后原告也相信，杨斌是工程项目的负责人，对他在工程中的一切行为所产生的法律后果由这家企业承担。为此，原告同意的杨斌的建议，双方由此达成了口头转包建设工程施工协议。杨斌共向原告收取了40万元转包费，但是只给原告打过一次收到10万元的收据。2011年9月28日，原告将10万元的工程转包费交给了杨斌，杨斌将施工图纸将交给了原告，并为原告办理了“南通启益建设工程集团有限公司”工作证，通知原告进场施工。原告成立了由贺鹏祖作为队长的施工班组，该施工班组又分成由成丁锁、齐俊贤、刘文杰、于次月带队的四个小组于10月1号正式开始施工该外管网给水工程。给水管网工程的主要成本及质量是钢管材料，且必须要到有资质的经销商处进货，为此杨斌为原告推荐了该工程的铸铁主管道（600Ø）副管道（90Ø、160Ø、200Ø、250Ø、350Ø）的材料供应商青海省宝升管材销售公司。并确定该公司作为该工程主副管道材料以及配件的供应商。由于是垫资施工、原告到后期已是弹尽粮绝，无力给材料商支付材料款，及其他事宜。为了使原告顺利完成工业园区承包给被告的施工工程，顺利拿到工程款，顺利从中收取管理费，被告的项目负责人杨斌还给材料供应商作担保，让其答应给原告拖欠材料款，目前共欠付6629305.7元主材料款。同时原告还欠副管道热熔机，发电机、柴油机等施工机械费用。原告一边垫付了大量资金购买材料及配件、支付工人工资、机械租赁费用等，一边要求南通启益公司项目负责人杨斌给原告签订合同并支付工程进度款，但是杨斌以海东工业园区管委会还未与其签订大合同、没有支付工程款或者没时间、不在青海等各种理由推脱签订合同，拖欠支付工程款。当时工地上是杨斌的女朋友张萍代表他办理相关手续，找不到人,原告只有继续施工至2014年10月工程峻工。一个1896万元的工程，被告已获得1600多万元的工程款，却只给原告180万元。工程交付使用后，原告再也联系不上被告负责人杨斌。到管委会上访，被管委会告知，海东工业园区管委会已经给被告支付工程款1600余万元，还剩余200多万元。这时原告才知被告公司一直不愿支付原告的工程款。为此起诉被告南通启益公司。同时考虑到发包方的实际付款情况，原告变更诉状，放弃对发包人青海省海东工业园区开发建设有限公司的起诉。
被告南通启益建设集团有限公司答辩称，1、四原告与被告之间不存在建设工程转包分包合同关系。首先，南通启益公司与海东工业园区开发建设有限公司签订的《建设施工合同》第“38.1”、“38.2”、“44.3”条款明确不经发包方同意不得转包或肢解后变相转包，否则解除合同。被告南通启益公司和原告不存在所谓的口头转包合同关系，也不可能存在。其次，如原告所述“需缴纳1890万元5%的管理费”交纳管理费是合同成立的前提，那么原告交纳5%管理费945000元，是转包合同的前提也是先合同义务，请原告先拿出交纳5%管理费945000元的证据，再来主张是涉案工程的实际施工人。再次，原告所述“垫资1200万元纯属虚构。”启益公司在整个施工过程中，自始至终都是自己管理财务，自始至终都是派遣技术人员管理，自始至终都是全面施工，只是在施工过程中部分委托原告（此时只是施工现场的管理人员）购买一些材料，和发放一些劳务费。关键是，事实上是被告公司自己组织、管理、垫资完成了实际的全部施工工作。2、四原告不是本案实际施工人是毋庸置疑的客观事实，主要有如下三个方面的理由：一是原告只是雇用的施工管理人员，被告启益公司提供的完整的财务资料，足以说明启益公司自己在全面具体组织施工，如果像原告所诉他们在垫资完成了全部工程，那么我公司的全部管理人员和其他劳务队伍都是在给原告打工吗？启益公司提供的施工日志和管理人员日记足以证明原告对自己的管理人员身份是认可的至少当时是认可的；我们提供的财务凭据完全排除了原告全额垫资的说法。二是原告根本未垫资。三是应当支付相应的劳务费而不是工程款。首先，支付工程款没有任何的依据和标准，原告主张被告启益公司与海东工业园区区开发建设有限公司合同约定的工程中标总价没有任何的事实理由，侵害的不仅仅是启益公司权益。其次，如若将全部工程款支付原告，是不是原告褫夺其他具体施工队的劳务费和启益公司的权益。再次，充其量原告在与启益公司财务清算的基础上来主张其管理人员身份的和其组织部分工人的劳务费。综上所述，被告启益公司与原告自始至终没有签订书面分包或转包合同，亦不存在口头的分包转包合同关系，更不存在原告投资垫资施工的事实，四原告也根本不是实际施工人。四原告纯歪曲和虚构事实的滥诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并申请证人贺鹏祖、祁俊贤、陈兵、张连营、杨斌、马长江、丁鹏出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对被告南通启益公司与发包人海东工业园区开发建设有限公司之间的《建设工程施工合同》系工程竣工后补签、已经支付16281717.66元的工程款、工程还未进行最终结算的事实均无异议，对证人贺鹏祖、祁俊贤、陈兵、张连营当庭作证的证言真实性也无异议。对于当事人无异的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：
1、关于四原告提供的六组证据。第一组证据：建设工程施工合同。证明海东工业园区开发建设有限公司将高铁新区给水管网工程发包给被告南通启益公司，项目经理为杨斌，工程价款为18963103.36元；第二组证据：授权委托书。证明被告授权杨斌负责该工程的现场施工及处理相关事宜，其法律后果由被告承担；第三组证据：收条。证明2011年9月28日杨斌收受原告转包费10万元，并为原告出具了收条；第四组证据：工作证。证明被告项目负责人杨斌将工程转包给原告，给原告李守波发的工作证写明原告是该项目的工程负责人，印证了被告将该工程转包给原告的事实；第五组证据：建设施工图纸。证明达成转包协议后，被告负责人杨斌将施工图纸交付原告施工的事实，印证了原告系高铁新区给水管网工程的实际施工人；第六组证据：发票、收据、收条及购买项目主材料的凭证及购销合同。证明原告为完成高铁新区给水管网工程购置各种材料、支付施工费用及施工人员工资的事实，证明原告系高铁新区给水管网工程的实际施工人，同时证明原告的资金支出包括欠付、支出、垫付资金共计15356605元。其中给付贺鹏祖班组1482487元、付给刘文杰班组工人工资273660元、几年施工期间加油及机械用油72092元、工地部分材料款83100元、主付材料136436元，辅助材料227499元、挖掘机租赁费等11950元，临时货运费、安装费、水费12831元、主材料款6629305.7元。
被告南通启益公司质证称，对第一、二组证据的证明方向有异议，不能证明原告与被告之间是工程转包关系，合同价款只是工业园区与南通启益公司之间约定的工程价款；对第三组证据收条有异议，原告称30万元没有开具收据，原告应当拿出证据证明，收条上没有书写是工程的转包费，内容是用于工程前期费用，原告曲解了收条的事实；对第四组证据工作证的证明方向有异议，李守波是工程项目负责人，而不是工程转包人；对第五组证据的证明方向有异议，现场施工管理人必须要有施工图纸，不能证明就是转包关系；第六证据组证据多是单方凭据，没有被告的确认，不能作为证据使用。
2、关于被告南通启益公司围绕答辩主张提供的九组证据。第一组证据：建设工程施工合同。证明合同约定了不得转包或肢解分包，甲方不同意分包工程，不可能存在分包的情况；第二组证据：施工安排。证明南通启益公司管理人员包括原告，施工总负责是杨斌，还有其他项目负责人；第三组证据：施工日志。证明原告是管理人员，启益公司在全面管理，施工过程全部由杨斌安排人员管理进行施工日志记录，原告的身份是管理人员的；第四组证据：工程师马长江日记。证明原告是施工部分管理人员，杨斌总负责，马长江负责技术；第五组证据：丁鹏工作日记。证明原告是管理人员，与南通启益公司管理人员一同采购、管理；第六组证据：房屋租赁合同。证明原告租住房屋都是南通启益公司租赁的，原告不可能垫资施工；第七组证据：会议纪要。证明四原告不具有管理实力和专业技术人员，项目无法正常开展，双方的转包协议并没有成立；第八组证据：2013年到2016年工程收入支出明细账。证明自始至终都是由被告南通启益公司全面管理、垫资施工。2013年元月开始到2016年6月底，2013年12月31日收到第一笔工程款190万元；2014年1月23日收到367.5万元；2014年10月28日收到500万元；2015年2月13日收到250多万元；2016年2月2日收到3670480元；总共收到管委会工程款16745480元。截止到2016.6.30项目部共计支出16057970.49元；第九组证据：财务记账凭据，证明自始至终都是由被告南通启益公司全面管理、垫资施工。
原告质证称，一、合同具有相对性，是被告违反与发包人的合同约定将工程转包给原告，该条款并不能约束原告方，不影响实际施工人向被告主张工程款，不能证明被告无意分包或转包工程；二、施工安排系虚假证据，实际开工日期是2012年10月1日，而施工安排的时间为2013年6月28日，且没有原告方任何签字，是被告造假的虚假证据。三、施工日志系复印件，明显有伪造可能，不认可其证明效力；四、杨斌的证言相当于当事人陈述，需要其它证据相互印证、马长江是2014年3月开始参与到涉案工程的施工中，但施工日记是2013年9月开始记录本案施工情况，明显不真实。且马长江只是本案涉及工程的技术负责人，以他的施工日记证明被告是实际施工人没有效力、丁鹏和杨斌是亲属关系，且日记没有原件，不予认可；五、租赁合同没有原件，真实性有异议，合同中没有显示是给四原告租赁的房屋，没有任何证明效力。六、明细账虽是被告单方制作，但也证实了工程是逐步进行付款的，前期是由谁来垫资被告没有证据，原告出示了证据证实是四原告垫资施工的。被告南通启益公司就算有开支，使用的也是发包人支付的工程款，不存在垫付资金的事实。从被告单方的收支明细表显示的内容也可以得到印证。截止2014年元月30日，四原告独立施工期间，发包主共支付工程款5575000元，被告仅仅给实际施工人支付1267000元，不到已付工程款的五分之一。且支付的事由不是工资，而是借支，恰恰印证了四原告与被告之间不是雇用关系。七、对被告所有证据的证明方向均有异议，四原告于2012年10月1日进场施工至2013年年底冬季停工。第二年重新开工时，被告南通启益公司于2014年3月1日参加到后期的施工中，帮助原告一起对后期工程的施工与进行组织、管理，并投入了一定的资金，与原告一起完成施工。对此、原告诉称，原告垫资施工至2013年年底。到2014年3月再开工时，因为被告长期领取工程款不转付给四原告，致使四原告无力再垫资，不得不听从被告的安排，是迫于无奈情况下的无奈之举，如果被告如数支付工程款，原告完全有能力做工程，无需被告插手；被告收取5%管理费，应当尽相应的管理职责。被告在2014年3月1日之后单方参与到后期施工。实际上只是其履行了一定的管理职责，不能由此否定原告已取得、已履行的实际施工人的身份；八、财务记账凭据从内容看，无法反映出与本案项目工程开支的关系，而且大多数明显与案件工程无关，与争议焦点没有关联性，对其证明方向不予认可，且是单方制作的证据，不具证明效力。
本院认为，原告提交的第三组证据收条，内容只能证明被告的项目负责人杨斌收取了原告10万费用，不能证明原告所主张的杨斌实际收取了40万元；被告提交的第二组证据施工安排，与事实及证人证言相互矛盾，对其真实性不予认可；被告提交的施工日志系复印件，对其证明效力不认可；被告提交的马长江的施工日记不符合证据的客观性要求，对其证明效力不予认可；租赁合同没有原件，合同中没有显示是给四原告租赁的房屋，对其证明效力不认可；对于双方提交的垫资凭证等证据，因系单方证据，不符合证据的形式要件，须结合证人证言、当事人当庭陈述等其它证据相互印证，方可具有证明效力。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：四原告根据与杨斌之间达成的转包工程项目口头协议，于2011年9月28日将10万元的工程转包费（前期费用）交给了杨斌。杨斌从海东工业园区开发建设有限公司取得案涉工程海东工业园区供给水网管工程项目的承建权后，为了解决施工资质问题，挂靠在了被告南通启益公司的名下，由南通启益公司为其出具授权委托手续，明确杨斌为该案涉工程项目经理，负责处理相关事宜，其法律后果由该公司承担。杨斌为此按该案涉工程总价款的5%向该公司缴纳管理费。取得工程承建权后，杨斌将施工图纸将交给原告，并为原告办理了南通启益的工作证，期中原告李守波的职务为项目负责人。四原告雇佣由贺鹏祖组织的劳务施工班组，于2012年10月1日正式进场施工至2013年12月底。完成了主管道连同打压供水工程，全部完成了施工图纸上的主管线DN600,基本完成了PE水管，尚有400-500米没完成。2014年年初杨斌介入施工，并聘请祁俊贤、马长江、丁鹏到项目工地，分别负责劳务、技术、现场材料及财务管理。2014年3月1日，杨斌组织原告李守波、刘守业及祁俊贤、马长江、丁鹏召开会议，明确各自的分工。2014年10月17日涉案项目工程完成打压，2014年11月28日全部竣工。2015年1月20日被告南通启益公司与海东工业园区开发建设有限公司就海东工业园区高铁新区给水管网工程补签了的《建设工程施工合同》。2015年2月25日发包方青海省海东工业园区开发建设有限公司将案涉项目工程交付给平安县自来水公司使用。被告南通启益公司与发包人海东工业园区开发建设有限公司至今对工程款未进行结算。
又查明，截止2016年2月20日案涉工程的发包方已向被告南通启益公司支付到位的工程款共计为16281717.66元。被告南通启益公司共向四原告支付工程款2033070元。2014年3月1日被告进入工地后，支付祁俊贤后期施工的劳务工资900000元、支付丁鹏购买材料及配件费用200000、支付马长江工资64000元、代原告支付的贺鹏祖劳务工资120000元。2015年2月15日、2016年3月31日被告南通启益公司代四原告向材料供应商青海省宝升管材销售公司分两次支付材料款共计2200000元。扣除5%的挂靠管理费814085.88元，以上四项共计6331155.88元，工程款尚有9950561.12元。
本院认为，本案争议焦点有二：一、原、被告之间是否存在工程转包的关系、四原告是否是系本案项目工程的实际施工人。二、四原告是否有权主张发包方已到位工程款、如果不能全额主张，应当扣除多少。
一、原、被告之间是否存在工程转包的关系、四原告是否系本案项目工程的实际施工人。
1、关于原、被告之间是否存在工程转包关系的问题。四原告诉称，其与被告之间达成了转包协议，并垫资进行了实际施工。对此，被告辩称，最初其只是有意将项目转包给原告，但是只是有转包的意向，由于对方不具备实力，双方没达成合意，转包没有成立。
经查，被告的答辩主张与证人证言相矛盾。证人贺鹏祖的证言证实，2012年9月，经杨斌介绍，其与四原告中的李守波协商，由其组织劳务施工队进行施工，其于2010年10月1日进行施工，一直施工至2013年年底，这期间主管道连同打压供水都已完工，100%完成了施工图纸上的主管线DN600,PE水管基本完成，大概尚有400-500米没完成。工程劳务报酬是李守波与其具体协商的。钱也是李守波负责支付的。他们支付了一部分工资，现在还欠920000元。此外，工地上用的买油的等伙食费都是李守波和刘守业给大家凑的，并一直坚持到2013年年底。关于证人贺鹏祖与杨斌之间的关系，证人贺鹏祖称，因为杨斌是介绍人，其要不到钱去找杨斌时，杨斌说有些钱其先拿去用，一共给了其十多万，具体数字其记不清了。对于施工情况，证人贺鹏祖的证言又证实，其一共组成了四个队，做PE管子的是两个施工小队，一个是丁锁带队，另一个是祁俊贤，还有两个名字忘了。机械队是临时拼凑的，干到年底天冷再没干，其离开后，祁俊贤一直在干。证人祁俊贤的证言证实，工程前期其跟着贺鹏祖干，工程款刚开始是贺鹏祖是给的，后来原告李守波直接给了其50000元，最后的把所有工程量合起来经李守波确认，贺鹏祖总计欠其286000元。2014年2月20号左右，杨斌联系其，让其负责2014年的劳务施工，人工工资是其从杨斌那拿的，具体做什么工程由马长江来负责安排。2014年3月1日，杨斌召集其与刘守业、李守波、马长江、丁鹏、一起开了个会，确定马长江是现场技术员，丁鹏负责现场采购，刘守业负责保管、库管员，李守波是现场负责人。2014年3月以后杨斌给其大概有60多万，还欠30万。2014年以后其没有向原告李守波他们主张过什么费用，因为是杨斌叫其过来的，其就找杨斌要。2014年3月份以后，劳务这块只有其一个人在带队施工，除了其再没有其他人施工。证人张连营的证言证实，从2012年10月开始原告李守波雇佣了自己的劳务队为其干活，并租用了其的机械设施，劳务费及机械租赁都是原告李守波负责支付的，一直干到2013年年底。证人青海省宝升管材销售公司的经理陈兵的证言证实，签订购销合同的是四原告，杨斌是介绍人也是担保人。
对于原、被告之间的关系，被告称四原告系自己聘用管理人员。此主张与杨斌出具的10万元收条相矛盾。收条内容虽为前期费用，但不能排除转包费也是费用的一种。如果四原告是被告南通启益公司的管理人员，不可能向项目经理杨斌支付前期费用。同时，此主张与被告及证人杨斌的当庭陈述也相矛盾。本院认为，上述证人证言与其它证据形成证据链，证实被告南通启益公司从发包人处取得承建权后，将项目的施工图纸交给四原告、为四原告办理工作证、为四原告担保签订材料购销合同。四原告以自己的名义出资组织施工所需的原材料、机械设施、劳务人员等，于2012年10月1日进场施工至2013年年底。由此可见，原、被之间事实上已经达成工程转包口头协议，并且已经实际履行，四原告是履行本案建设工程施工合同的主体。被告的项目经理杨斌为取得与发包人签订建设工程合同的资质，挂靠在了被告南通启益公司的名下，被告南通启益公司只是收取管理费的被挂靠企业，并由此承担杨斌在本案工程项目中的行为后果。被告南通启益公司并不是案涉工程的施工人。原告在支付了一定的转包费用后，进行了施工，故四原告关于其与被告之间达成转包协议，并垫资进行了实际施工的诉讼主张成立，本院予以采纳；被告南通启益公司关于只是有转包意向，但是没有达成合意，转包没有成立的抗辩主张，与案件事实、证人证言及当事人的当庭陈述等证据均相矛盾，其关于此节的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于四原告是否是系本案项目工程实际施工人的问题。司法实践中所认定的“实际施工人”，是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人实际是建设工程施工合同的施工主体，故被称作为实际施工人。实际施工人并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，因为其所涉及的是雇佣关系和劳动关系，而非建设工程施工合同法律关系。建设工程经过数次转包的，实际施工人是最终投入资金、材料、劳力的法人、企业非法人、个人合伙、包工头等民事主体。
本案中，原、被告双方为案涉工程进行的费用支出问题是确定本案实际施工人的关键事实。关于四原告的资金支出，四原告称，其在工程项目施工上的资金支出包括欠付、支出、垫付资金共计15356605元。其中，给付贺鹏祖班组1482487元、刘文杰班组人人工资273660元、几年施工期间加油、机械用油72092元、工地部分材料款83100元、主、付材料136436元、辅助材料227499元、主材料款6629305.7元、挖掘机租赁费等11950元、临时货运费、安装费、水费12831元。被告南通启益公司则提供了《海东高铁新区的供给水项目工程收、费用、明细帐》及相关凭证，并辩称，是被告南通启益公司自己组织、管理、垫资完成了实际的全部施工工作，提供的财务凭据完全排除了原告全额垫资的说法。被告只是在施工过程中部分委托原告购买一些材料，和发放一些劳务费而已。明细帐显示，自2013年1月31日至2016年6月30日，被告共收到工程款16745480元，开支16057970.49元，余额687510.49元。
经审查，在四原告主张的上述支出款项中，有证据证实的款项为贺鹏祖班组劳务费和主材料款6629305.7元。证人贺鹏祖的证言与被告南通启益公司支出凭据中的贺鹏祖签字的收条相互印证，且双方当事人对证人贺鹏祖的证言真实性均向本院表示无异议，应当认定原告主张的关于贺鹏祖班组劳务费的开支为1482487元是真实的。的事实有四原告提供的其与材料供应商青海省宝升管材销售公司的经济往来凭证、证人青海省宝升管材销售公司的经理陈兵的当庭作证陈述证实，“2012年10月11日，杨斌、李守波等原告四人到我公司签订购销合同，签合同的是李守波、黄志华和我们公司，杨斌没有和我们签合同，他是介绍人，我们谈的时候我们提出如果李守波他们不给钱怎么办，杨斌说他来清款，后面杨斌确实清了2200000元的材料款。原告四人总共从我们公司提了6505609.7元的货，李守波他们总共给我们公司支付了2458650元的货款。现在四原告尚欠我们公司货款1970655.7元”。双方当事人对证人陈兵的证言真实性均无异议，应当认定原告购买的主材料款为6629305.7元。至于四原告所称的其他支出，因四原告所出示的证据属原告单方制作的证据，且因没有被告的确认，不符合证据的形式要求，在无其它证据进行印证的情况下，本院不予认可。
经查，被告所举的部分开支项目无法反映出与本案项目工程开支的关系，如大量的餐饮费、招待费、住宿费等，其中2014年9月30日支付餐饮费24777元；民惠小区、万兴小区、海德堡小区的物业及水电暖费；三笔合计为1189532元的利息等。从被告提供的财务凭证看，只有两张发票单位名称为江苏南通启益建设集团有限公司。汽油发票中除个别发票客户名称为高铁新区供水工程及个体外，其余发票客用户名称均为新疆全隆投资有限公司。存在大量公交票据、过路费票据及打车票据均无法证明系工程支出；提供的饮食发票中付款单位多为新疆全隆投资有限公司，而且多为娱乐会所消费发票。办公用品汇总表中出现个人租房交付水电费、物业费和取暖费发票及个人缴纳话费票据及王府井买购物卡票据。购买办公用品付款单位为新疆全隆投资有限公司；办公用品发票中存在个人机票、火车票及住宿票据。同时，原告质证称，明细账恰巧证明四原告是实际施工人，证实工程是逐步进行付款的，前期是由谁来垫资的，被告没有证据，而原告却出示了证据证明是四原告垫资。发包方支付的工程款是原告前期的垫资完成的工程，被告后期的开支使用的是已支付到位应当转付给原告的工程款，被告从未垫资。被告收到管委会工程款后没有给原告支付，原告只能以借款的方式领取工程款，证实了实际垫资人就是四原告。如果如被告所言，原告只是被告雇用的施工管理人员，其领取的款项应当记帐与其他人一样记为工资，而非借支。对于上述被告单方制作的证据，因没有四原告的确认，不符合证据的形式要求，在无其它证据进行印证的情况下，本院不予认可。
本院认为，被告单方的收支明细表记载的时间内容显示，截止2014年元月30日，四原告独立施工期间，发包主共支付工程款5575000元，但是被告仅仅给实际施工人支付1267000元，不到已付工程款的五分之一。至2015年2月13日，被告南通启益公司在已经收到绝大部分工程款的情况下（已到位工程款10575000元），才代原告支付了2200000元的主材料款。四原告关于被告截留发包人已支付的工程款，导致原告资金紧张、施工困难的情况是存在的。被告在取得了工程款之后，将支付出的工程款均视为为工程施工投入的资金与事实不符。
综上，本院认为，本案中，四原告尽管没有与发包人签订书面的建设工程合同，但事实上却是以包工包料、组织人员施工等形式独立完成了工程的具体施工，四原告确系本案项目工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故，四原告关于其系本案案涉工程实际施工人的诉讼理由成立，不予予以采纳；被告南通启益公司关于四原告不是本案案涉工程实际施工人的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
二、四原告是否有权主张发包方已到位工程款、如果不能全额主张，应当扣除多少。
1、关于四原告是否有权主张发包方已到位工程款的问题。四原告称，被告南通启益公司应支付其发包方已支付到位的工程款16281717.66元的95%（扣除5%的挂靠管理费、扣除已付款180万），计13367631.78元。被告南通启益公司则辩称，应驳回四原告的诉讼请求。经查，本案证人贺鹏祖、祁俊贤、马长江、丁鹏的证言能相互印证，本案的特殊情形是，四原告作为实际施工人并没有单独完成工程的全部施工。四原告于2012年10月1日进场施工至2013年年底冬季停工后。到2014年3月1日，被告南通启益公司参加到后期的施工中，对后期工程的施工进行组织、管理，与原告一起完成了施工。对于后期施工一节事实，被告南通启益公司称，最初有意承包给原告，也收了原告10万元费用，在施工过程中，四原告没有施工实力，对于我们的行为，原告也没有提出质疑，双方都是模棱两可，为了保质保量完成工程，双方没有进一步约定。对此，四原告称，原告垫资施工至2013年年底，到2014年3月再开工时，因为被告长期截留工程款不转付给四原告，致使四原告施工到后期无力再垫资，不得不听从被告的安排。如果被告如数支付工程款，原告完全有能力完成工程，无需被告插手。被告收取5%管理费，应当尽相应的管理职责，被告在2014年3月1日之后单方参与到后期施工，实际上只是其履行了一定的管理职责，不能由此否定原告已取得、已履行的实际施工人的身份。
本院认为，虽然上述证据证实被告后期参与了案涉工程的施工，但被告在没有中止、解除与四原告的工程转包关系的情况下，其参与后期收尾施工的行为应系单方行为，据此并不能由此解除原、被告之间的转包关系，也不能由此否定原告已取得实际施工人身份、否定作为实际施工人主张工程款的权利。故，四原告有权主张发包方已到位工程款，本院予以采纳。
2、关于四原告有权取得多少工程款的问题。四原告称，发包方已支付到位的工程款为16281717.66元。被告南通启益公司提交的《海东高铁新区的供给水项目工程收、费用、明细帐》则显示发包方已付工程款为16745480元。然案涉工程的发包方所确认的其已支付到位的工程款为16281717.66元，此与四原告所主张的已支付到位的工程款数额相一致。故，对本案发包方已支付到位的工程款数额应认定为16281717.66元。本案中，四原告虽称，被告南通启益公司应支付其发包方已支付到位的工程款16281717.66元的95%（扣除5%的挂靠管理费、扣除已付款180万），计13367631.78元。但经查，有证据证实，且四原告认可，在案涉工程施工期间，被告南通启益公司支付关于被告南通启益公司后期施工的支出费用及被告代原告支付的款项，本院认为，对于有证据证实且原告认可的支出，应当从工程款中扣除。对于原告不认可的开支，由于被告在本案没有主张应当从工程款中扣除，本院因此也无法进行审查认定，对此，被告可在完善证据后另行向原告主张；5%的挂靠管理费814085.88元；支付四原告工程款2033070元、代四原告支付材料款2200000元；支付祁俊贤后期施工的劳务工资900000元；关于祁俊贤后期施工的劳务工资，被告提供的《海东高铁新区的供给水项目工程收、费用、明细帐》记载支付祁俊贤劳务及费用共计为890000元，对此，祁俊贤称为900000万元，原、被告双方对证人证言的真实性无异议，应当按900000认定；关于马长江的工资，明细表显示共支出158500元。因马长江证言称，其负责杨斌的三个工地，明细表上的记载无法确认是哪个工地开支、工资总数158540元也与马长江的证言相矛盾。马长江作证称对于七案项目工程被告给其每月8000元工资。自2014年3月1日到2014年10月底竣工，共8个月，应当认定为64000元；明细表显示支付给贺鹏祖劳务费共计119545元，贺鹏祖出具的收据上的数额为120000元，应当按1200000元进行认定；从被告单方的收支明细统计看，有关丁鹏的开支记录从25元、30元到数千元涉及69笔共计100599.88元，购买、支付材料费用涉及40项共399666.1元。证人丁鹏作证称，购进材料及配件共200000元，对于丁鹏开支，被告明细表的记载内容与证人陈述的内容出入较大，且原告对被告单方制作的明细表不予认可，应当按有证人证言印证的200000元认定。上述被告支出的款项共计6331155.88元。四原告的四原告应得到的工程款为9950561.78元。
本院认为，上述被告南通启益公司扣除的管理费、在后期施工的支出费用和原告支付的工程款及代付的材料款共计6331155.88元，应当从发包方已支付到位的工程款16281717.66元工程款中扣除。扣除后，四原告应得到的工程款为9950561.78元。故，四原告关于此节的部分诉讼请求成立，本院予以支持；庭审中，被告南通启益公司称，截止到2016.6.30项目部共计支出16057970.49元。对于四原告不认可的其他支出，由于被告南通启益公司在本案没有主张应当从工程款中扣除，本院因此也无法进行审查认定，对此，被告南通启益公司可在完善证据后另行向四原告主张。
综上所述，本案被告南通启益公司将其承包的案涉工程以口头协议的方式转包给未取得建筑施工企业资质的原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华，因双方之间达成的口头协议不仅在形式上违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，而且在内容上也违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，属于无效合同。虽然本案双方当事人之间达成的口头协议无效，但由于已经实际履行了双方之间的工程转包口头协议，四原告系本案建设工程的施工主体，即实际施工人，其有权要求违法转包人（被告南通启益公司）支付已到位工程款。四原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持；被告南通启益公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款的规定，判决如下：
一、被告南通启益建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华工程款9950561.78元；
二、驳回原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华的其它诉讼请求。
案件受理费141759元、由原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华负担42527.7元，由被告南通启益建设工程集团有限公司负担99231.3元。
如未按上述判决内容履行交付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 晁兰军
审判员 祁生奎
审判员 祝玉芝
二〇一七年三月十六日
书记员 白 莉