新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终207号
上诉人（原审被告）：肉斯旦木·库尔班，男，维吾尔族，1989年2月28日出生，新疆尉犁县人，工人，现住尉犁县。
委托诉讼代理人：阿里木江·买买提，新疆尉犁县尉犁镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马斌，男，汉族，1991年9月5日出生，四川省西充县人，无固定职业，现住尉犁县。
委托诉讼代理人：马良龙，男，汉族，系被上诉人马斌父亲。
被上诉人（原审被告）：马雨，男,汉族,1982年8月28日出生,农民，现住尉犁县。
委托诉讼代理人：金明珍,尉犁县尉犁镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司尉犁支公司(以下简称中保尉犁支公司)。住所地：尉犁县团结中路。组织机构代码：92954XXXX。
负责人：卫志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨帆，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区塔里木河流域干流管理局中游管理处(以下简称管理处)。住所地：库尔勒市石化大道。组织机构代码：68647XXXX。
法定代表人：库尔班·吾斯曼，该处处长。
委托诉讼代理人：努尔买买提·居买，该处员工。
上诉人肉斯旦木·库尔班因与被上诉人马斌、马雨、中保尉犁支公司、管理处机动车交通事故责任纠纷一案，不服尉犁县人民法院（2016）新2823民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2O17年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肉斯旦木·库尔班及委托诉讼代理人阿里木江·买买提、被上诉人马斌及委托诉讼代理人马良龙、被上诉人马雨及委托诉讼代理人金明珍、被上诉人中保尉犁支公司的委托诉讼代理人杨帆、被上诉人管理处的委托诉讼代理人宋新刚、努尔买买提·居买到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人肉斯旦木·库尔班上诉请求：改判被上诉人马斌的残疾赔偿金按照农村标准计算，原判令上诉人承担的17122.17元由管理处承担。事实和理由：1、（2016）新2823民初413号案件中我是原告，该案认定我的残疾赔偿金按农村标准计算，而本案被上诉人马斌的残疾赔偿金却按城镇标准计算，未做到同一交通事故采用相同的赔偿标准。2、我是被上诉人管理处的员工，受单位安排巡坝发生交通事故，我在事故中无故意或重大过失行为，故应由单位承担赔偿责任。3、本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条错误。被上诉人马斌受伤系被上诉人马雨与我共同造成，我驾驶摩托车发生事故在雇佣活动范围中，因此本案不适用该条，并且无禁止性规定本案情形下雇主不承担责任。庭审中，上诉人当庭变更其上诉请求，即放弃”改判被上诉人马斌的残疾赔偿金按照农村标准计算”的上诉请求，保留”原判令上诉人承担的17122.17元由管理处承担”的上诉请求。
被上诉人马斌、马雨中保尉犁支公司、管理处辩称，原判正确，请求予以维持。
被上诉人马斌向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告损失165051.9元(包括医疗费4899.72元、住院伙食补助费2160元、误工费29445元、护理费15210元、营养费10800元、残疾赔偿金63059.18元、鉴定费7960元、交通费1086元、被抚养人生活费14148元、后期治疗费11000元、精神抚慰金5000元、住宿费286元)。二、由被告保险公司承担赔偿责任。三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月16日15时20分，被告马雨驾驶×××号小型越野客车(载三人)，沿尉犁县塔河防洪坝北岸由北向南行驶，被告肉斯旦木·库尔班无机动车驾驶证驾驶×××号普通两轮摩托车(载马斌一人)，沿尉犁县塔河防洪坝北岸由南向北行驶，双方行驶至尉犁县塔河防洪坝北岸弯道处时，被告马雨与被告肉斯旦木·库尔班发生正面碰撞，造成肉斯旦木·库尔班及×××号普通两轮摩托车乘车人马斌两人受伤，两车损坏的道路交通事故。经尉犁县公安局交警大队作出责任认定，被告马雨承担此事故的主要责任，被告肉斯旦木·库尔班承担此事故的次要责任，×××号普通两轮摩托车的乘车人马斌不承担此事故的责任。交通事故发生后，原告在尉犁县人民医院检查后，被送往273医院治疗，诊断为：1、胫骨骨折。2、股骨骨折。3、颈部损伤。4、创伤性中型颅脑损伤。5、多处软组织挫伤。共计住院18天。出院医嘱：加重营养。期间，被告马雨共计为原告支付医疗费共计50641.12元，支付病历复印费50.4元，另向原告赔偿3000元。2016年3月14日由新疆康正司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后期治疗费作出鉴定：1、原告因左股骨骨折、左胫骨骨折，致使左下肢活动度丧失功能10%以上为伤残10级。2、原告因损伤误工期限为195日。3、原告因损伤护理期限为90日。4、原告因损伤营养期限为90日。5、原告因左股骨骨折、左胫骨骨折切开复位内固定术后，确需择机取出内固定物的后续治疗费为11000元。庭审时，原告申请对颅脑损伤的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，被告马雨提出对原告的颅脑损伤是因交通肇事造成还是2015年3月19日打架造成及因果关系比例进行鉴定，经本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心进行鉴定，新司鉴所新卫法精鉴字(2016)第047号鉴定意见为：1、原告目前为”脑外伤后综合症”。2、2014年8月16日的交通事故造成的颅脑外伤是本症发生的直接原因。3、本症使原告日常活动能力轻度受限，工伤和学习能力有所下降，社会交往能力轻度受限。新司鉴所新卫法临鉴字(2016)第161号鉴定意见为:1、原告头部损伤，与2014年8月16日被机动车撞击存有直接因果关系，损伤参与充考虑为85%，与2015年3月19日被他人殴打形成的头皮挫伤之间无直接因果关系，不排除此次被他人殴对诱发脑外伤综合症有诱因作用，其损伤参与度不宜于评定。2、原告创伤性中型颅脑损伤，评为X级伤残。3、后期治疗费以实际发生额支付为宜。另查明，被告肉斯旦木·库尔班，原告马斌均系被告管理处的职工，交通事故发生时，被告肉斯旦木·库尔班，原告马斌正在履行职务之中(巡坝)，现原告及被告肉斯旦木·库尔班已由巴州人力资源和社会保障局认定为工伤，正处于工伤伤残评定过程中。被告马雨所驾驶的×××号小型越野客车在被告中保尉犁支公司投保交强险，保险期间为：从2014年1月4日至2015年1月3日止。投保有300000元第三者责任保险，保险期间为：从2013年10月20日至2014年10月19日止。根据原告提供的证据，对原告所主张的损失认定如下：一、医疗费。原告主张4899.72元(包括交通事故发生后的治疗费用3247.72元及鉴定时的检查费用1652元)。根据原告提供的医疗票据，结合273医院的病历，本院对医疗费3247.72元，予以支持。对于鉴定的检查费用1652元，根据鉴定内容，本院支持85%，即1404.2元，故医疗费本院支持4651.92元。二、住院伙食补助费。原告主张2160元(18天×120元／天=元)。本院认为，根据原告住院18的事实，本院对原告主张住院伙食补助费的期间予以支持，每天按尉犁县一般国家机关工作人员出差伙食补助标准50元计算，为900元，本院予以支持。三、误工费。原告主张29445元(195天×151元／天)。庭审时原告依据康正司法鉴定中心的鉴定意见，主张误工费，四被告对该鉴定意见均提出不同的异议，但四被告即不要求重新鉴定，也不要求鉴定人出庭，经本院审查康正司法鉴定中心的鉴定意见，事实依据充分，适用标准准确，本院对鉴定意见书予以采纳，误工期限为195日。本院还认为，虽然原告的误工期限经鉴定为195日，但庭审查实，原告自交通事故发生后，用工单位即被告管理处并未对原告停发工资，故本院对原告所主张的误工费应不予支持。四、护理费。原告主张15210元(90天×169.2元／天)。依据鉴定书，本院确认护理期限为90日，每天按166.89元计算，为15020.1元，本院予以支持。五、营养费。原告主张10800元(90天×120元／天)。依据鉴定书及原告的伤情，原告增加营合情、合理，营养期限为90日，每天按尉犁县一般国家机关工作人员出差伙食补助50元计算，为4500元，本院予以支持。六、残疾赔偿金。原告主张63059.18元(26274.66元／年×20年×12%)。依据康正司法鉴定中心的鉴定意见，原告因左股骨骨折、左胫骨折，伤残为10级，本院予以确认。对于原告的头部损伤，经鉴定为10级，庭审时四被告均认可，但根据鉴定中所述，10级伤残与被机动车撞击损伤参与程度为85%，故原告计算残疾赔偿金的伤残等级应为10.85%，根据原告提供的2016年4月19日由尉犁县尉犁镇金宇社区出具并由尉犁县公安局城镇派出所确认的证明，原告的伤残赔偿金应按城镇标准计算，为：26274.66元／年×20年×10.85%=57016元，本院予以支持。七、鉴定费。原告主张7960元(包括康正司法鉴定中心的鉴定费、复印费3160元及新卫司法鉴定中心的鉴定费4800元)。对于康正司法鉴定中心的鉴定费3160元，因本院对鉴定意见中的误工费，本院并未支持，故对误工时限的鉴定费599.52元，由原告自行承担，其它鉴定费2560.48元，本院予以支持。对于新卫司法鉴定中心的鉴定费4800元，本院支持85%，为4080元。综上，鉴定费为6640.48元。八、交通费。原告主张1086元(包括治疗交通费500元及鉴定交通费586元)。本院认为，对于原告主张的治疗交通费500元，根据原告在273医疗住院的事实，结合原告提供的治疗费交通费票据，本院对500元交通费，予以支持。对于鉴定交通费586元，被告对其中乌鲁木齐至库尔勒的单趟车费69元，并不认可，认为与事实并不相符，原告解释为：原告作完鉴定后，已购买车票返程，但因鉴定机构通知其重新更换鉴定人，再次进行鉴定，导致原告无法按时返程，故多出单程车票69元，本院认为该69元交通费，并非被告过错造成，本院对69元单趟交通费不予支持，对于出租车交通费，因全部为巴州范围内的出租车票据，本院酌定支持20元，其余出租车票据，本院不予支持，交通费为170元，本院支持85%即144.5元。综上，交通费本院支持644.4元。九、被抚养人生活费。原告主张14148元(17685元／年×16年÷2人×10%)。经审查原告所提供的证据，原告所主张的被抚养人生活费，符合法律规定，本院予以支持。十、后期治疗费。原告主张11000元。本院认为，原告依据鉴定意见所主张的后期治疗费，该费用属必然、必需产生的费用，故本院对原告所主张的后期治疗费予以支持。十一、精神抚慰金。原告主张5000元。本院认为，原告因交通事故受伤，精神必然遭受痛苦，根据尉犁县的经济发展情况及生产水平状况，本院对原告所主张的精神抚慰金予以支持。十二、住宿费。原告主张286元(鉴定住宿费)。庭审时，四被告均提出异议，认为原告提供的住宿费的证据仅是收据，不认可。本院认为，原告主张住宿费，应当提供正规发票，原告仅提供收据，尚无法证实原告的主张，故本院对原告所主张的住宿费，不予支持。综上，原告的损失合计：119520.9元。
一审法院认为：本次交通事故发生后，经尉犁县公安局交通警察大队作出责任认定，被告马雨负此事故的主要责任，被告肉斯旦木·库尔班负此事故的次要责任，乘车人马斌不负此事故的责任。庭审时，原告、被告马雨、肉斯旦木·库尔班、中保尉犁支公司、管理处均对交通事故责任认定书无异议，本院对交通事故责任认定书中所认定的事实及划分予以确认，根据被告马雨，被告肉斯旦木·库尔班在本案中的过错大小，由原告马雨承担此事故的70%的责任，被告肉斯旦木·库尔班承担30%的责任，较为客观。对于原告的损失，因被告马雨所驾驶的×××号车在被告中保尉犁支公司投保有交强险，故应先在交强险赔偿范围内予以赔付，具体如下：原告损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费合计21051.92元，与(2016)新2823民初413号案件中肉斯旦木·库尔班的损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费合计32643.3元，按比例在交强险10000元医疗限额内予以赔付，向原告赔偿3920元，向肉斯旦木·库尔班赔偿6080元。原告损失中的护理费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金合计91828.5元，与(2016)新2823民初413号案件中肉斯旦木·库尔班的损失中的交通费、残疾赔偿金、护理费合计80761.8元，按比例在交强险110000元限额内予以赔付，向原告赔偿58527元，向肉斯旦木·库尔班赔偿51473元。对于原告损失中的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、后期治疗费、精神抚慰金超出交强险赔偿的50433.42元，按责任比例，由被告马雨承担70%即35303.39元，由被告肉斯旦木·库尔班承担30%即15130.03元。对于由被告马雨承担的赔偿责任，因其驾驶的车辆在被告中保尉犁支公司投保有300000元第三者责任保险，故由被告中保尉犁支公司直接向原告赔偿。另，鉴定费6640.48元，由被告马雨承担70%即4648.34元，由被告肉斯旦木·库尔班承担30%即1992.14元。对于被告肉斯旦木·库尔班要求被告管理处承担赔偿责任，被告管理处并不认可，称根据司法解释的规定，原告提出的民事赔偿请求，应按《工伤保险条例》处理，被告管理处不应承担本案的民事赔偿责任。本院认为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条，已明确规定，被告管理处在本案中并不承担民事赔偿责任，本院对此予以确认。另外，我国现行法律对民事赔偿的请求与工伤赔偿的请求并无赔偿顺序的规定，故在原告的工伤赔偿数额尚未确定的情况下，本院对民事赔偿予以先行判令，并不违反法律的规定。另，对于被告马雨已向原告赔偿的3000元，应由被告马雨承担70%即2100元，在原告的赔偿款中予以扣除。由被告肉斯旦木·库尔班承担900元，由被告马雨另诉予以赔偿。对于被告马雨向原告支付的医疗费50641.12元及复印费50.4元，由被告马雨另诉予以解决。综上，被告中保尉犁支公司应在×××号车所投保的交强险赔偿范围内向原告赔偿62447元，在300000元第三者责任保险范围内向原告赔偿35303.39元。被告马雨应向原告赔偿4648.34元，与2100元相抵，被告马雨还应向原告赔偿2548.34元，被告肉斯旦木·库尔班应向原告赔偿17122.17元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司尉犁支公司于本判决生效后立即在×××号车所投保的交强险赔偿范围内向原告马斌赔偿62447元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司尉犁支公司于本判决生效后立即在×××号车所投保的300000元第三者责任保险赔偿范围内向原告马斌赔偿35303.39元。三、被告马雨于本判决生效后立即向原告马斌赔偿2548.34元。四、被告肉斯旦木·库尔班于本判决生效后立即向原告马斌赔偿17122.17元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人肉斯旦木·库尔班的行为经交警部门认定承担次要责任，故其行为存在重大过失，原审判令其承担赔偿责任判决正确；上诉人以其受被诉人管理处的安排巡坝发生交通事故、且在事故中无故意或重大过失为由主张由被上诉人管理处承担赔偿责任的意见无依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：”因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”上诉人肉斯旦木·库尔班认为本案不适用该条款，本院认为，被上诉人马雨系”用人单位以外的第三人”，原审判令该被上诉人承担责任，符合该条款规定，故原审适用该条款正确。综上，上诉人肉斯旦木·库尔班的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费228元，由上诉人肉斯旦木·库尔班负担。
本判决为终审判决。
审判长 来永存
审判员 刘 燕
审判员 陈枳匀
二〇一七年三月十四日
书记员 刘 舸