四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5197号
上诉人（原审被告）陈翠丽，女，1976年12月18日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。
委托代理人刘顺仙，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川中科倍特尔技术有限公司。住所地：四川省双流西南航空港经济开发区。
法定代表人万兵，董事长。
委托代理人李芹，四川华敏律师事务所律师。
委托代理人李霖，四川华敏律师事务所律师。
上诉人陈翠丽因与被上诉人四川中科倍特尔技术有限公司（以下简称中科倍特尔公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月13日，中科倍特尔公司与作为“兰州佳豪广告材料总汇”负责人的陈翠丽签订了《区域经销商销售合同》，合同期限从2011年1月1日至2011年12月31日止。约定由陈翠丽在西北地区（陕西、宁夏、青海）销售中科倍特尔公司生产的“亮的”牌反光膜，型号包括1.24＊45.7（LD-3100A），1＊50（LD-3100A）和1.24＊45.7（LD-5100A），销售额400万元。若陈翠丽完成销售额后可享受5%的返点（以“亮的”系列产品的方式返还给陈翠丽）。中科倍特尔公司在月底对账后向陈翠丽出具发票，陈翠丽在15日内付清上月货款；若陈翠丽逾期支付中科倍特尔公司的货款，陈翠丽需每日按总货款的1%的金额向中科倍特尔公司支付违约金。
合同签订后，中科倍特尔公司以《产品购销合同》或双方电话联系作为双方的订单从2010年12月22日起以汽车运输的方式向陈翠丽供货。期间，陈翠丽以银行转账的方式分别于2011年3月25日（241455.10元）、2011年5月23日（205349元）、2011年6月8日（73930元）、2011年10月20日（150000元）和2012年1月16日（200000元）向中科倍特尔公司给付货款共计870734.10元。后中科倍特尔公司对尚欠货款多次催收，并于2014年3月4日向陈翠丽发出对账函。陈翠丽于2014年3月17日作出对账回执，认为截止至2014年3月4日尚欠中科倍特尔公司货款80874元，理由在于：1.呼市白广星65735元汇入小谭（中科倍特尔公司业务员）指定账户；2.1.24反光膜的发成广告极差价594元；3.4月份208994元和6月份32666元的5%返点没有算，金额26782.80元。
原审法院另查明，中科倍特尔公司与陈翠丽于2011年5月25日签订的《产品购销合同》约定供货总价款322755.7元，中科倍特尔公司负责运输到达陈翠丽指定的地点，运输费用由中科倍特尔公司承担。中科倍特尔公司与四川荣邦物流有限公司长期保持货物运输代理合同关系，上述产品购销货物由四川荣邦物流有限公司承运。
一审诉讼中，中科倍特尔公司主张违约金从2012年1月18日起，以173986.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
原审认定以上事实，采信了中科倍特尔公司和陈翠丽身份信息、区域经销商销售合同、产品购销合同、出库单、对账单及对账回执、银行汇划来账回单及中科倍特尔公司当庭陈述等证据。
原审法院认为，中科倍特尔公司与陈翠丽签订的合同，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，中科倍特尔公司以双方签订的《产品购销合同》和双方电话联系等作为双方的订单，从2010年12月22日起以汽车运输的方式按照陈翠丽指定的送货地点向陈翠丽供货，但合同约定期限从2011年1月1日至2011年12月31日止，视为双方对履行时间的变更。陈翠丽先后向中科倍特尔公司给付货款870734.10元，中科倍特尔公司请求陈翠丽支付尚欠的货款，原审法院认为，陈翠丽在对账回执中注明截止至2014年3月4日尚欠中科倍特尔公司80874元，理由在于：1.呼市白广星65735元汇入指定账户入小谭（中科倍特尔公司业务员）指定账户；2.1.24反光膜的发成广告极差价594元；3.4月份208994元和6月份32666元的5%返点没有算，金额26782.80元。对于陈翠丽在对账回执中认可的货款金额，属陈翠丽的自认，应予确认。对于陈翠丽在对账回执中认为应扣除的货款，其中第1、2项金额共计66329元，因陈翠丽未提供相应证据证明，且中科倍特尔公司不予认可，原审法院不予支持。对于第3项中的5%返点金额26782.80元，《区域经销商销售合同》中约定以完成400万元的销售额后可享受5%的返点作为基数，因陈翠丽未完成上述基数，且中科倍特尔公司不予认可，故原审法院不予支持。陈翠丽认可尚欠中科倍特尔公司的货款为80874元，其主张扣除的汇入指定账户的65735元、发成广告极差价594元和返点金额26782.80元无证据予以证明，故陈翠丽尚欠中科倍特尔公司货款为上述金额之和173985.8元。
对于中科倍特尔公司主张的违约金是否支持，原审法院认为，双方签订的《区域经销商销售合同》约定，中科倍特尔公司在月底对账后，向陈翠丽出具发票，陈翠丽在15日内付清上月货款。陈翠丽逾期支付货款，需每日按总货款的1%违约金支付给中科倍特尔公司。即双方约定的付款之日为对账后的15日内。本案中，中科倍特尔公司于2014年3月4日向陈翠丽发出对账函，且无其他证据证明中科倍特尔公司在这之前与陈翠丽是否对账，对于计算违约金的起算点确认为2014年3月19日。对于计算违约金的标准，合同约定按总货款的1%作为违约金支付，中科倍特尔公司起诉以银行同期贷款利率的四倍计算，对于超出部分视为中科倍特尔公司对其权利的放弃。则违约金应以173985.8元为基数，以银行同期贷款利率的四倍，从2014年3月19日计算至判决确定的给付之日止。对于中科倍特尔公司起诉从2012年1月18日起计算违约金不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、陈翠丽应于判决发生法律效力五日内向中科倍特尔公司支付货款173985.8元及违约金（违约金从2014年3月19日起至判决确定的付款宽限期内的实际给付日止，以173985.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、驳回中科倍特尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2464元，由陈翠丽负担。
宣判后，陈翠丽不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或者发回重审。其主要上诉理由：1.2010年12月13日与中科倍特尔公司签订《区域经销商销售合同》的是“兰州佳豪广告材料总汇”负责人，该合同确定的权利义务关系的主体是中科倍特尔公司和“兰州佳豪广告材料总汇”负责人，陈翠丽不是“兰州佳豪广告材料总汇”负责人，一审法院未查明诉讼主体身份就立案审判存在程序瑕疵。2.陈翠丽收到一审开庭传票后，就立即通过电话向办案法官详细陈述了案情，开庭前由于陈翠丽的姐姐突发疾病治疗需要照顾，陈翠丽通过电话告知了办案法官该情况并询问是否能够推迟开庭，同时陈翠丽明确表示如果法院还是决定按传票确定的时间如期开庭一定要告知，可办案法官未电话通知就如期开庭。陈翠丽不是无故拒不到庭应诉，而是基于对法律知识的欠缺以及照顾胞姐无法抽身应诉等原因造成，一审办案法官的做法不符合执法为民的要求，使陈翠丽丧失了答辩、质证及阐明事实的机会，损害了其诉讼权利。3.2012年1月16日陈翠丽最后一次付款后，中科倍特尔公司未在二年内向陈翠丽主张权利，虽然中科倍特尔公司在2014年3月4日向陈翠丽发出对账函，且陈翠丽在2014年3月17日作出对账回执，但不能因此认定诉讼时效重新起算。陈翠丽因一审未出庭，一审法院缺席审判剥夺了陈翠丽对诉讼时效抗辩的权利，现陈翠丽依法提出抗辩，中科倍特尔公司的诉讼请求已超过诉讼时效，人民法院应当驳回其诉讼请求。4.即使本案不存在程序瑕疵和诉讼时效已过的问题，原审判决认定事实有误，一是其中65735元的货物本应发至陈翠丽处，而中科倍特尔公司工作人员却将货物错发至呼市白广星处，后经三方协商由呼市白广星直接将款汇入中科倍特尔公司的指定账户，如再由陈翠丽支付就是对同一批货物的重复付款。另外，中科倍特尔公司还应向陈翠丽支付5%的返点26782.8元。虽然合同约定5%返点以完成400万元的销售额为前提，但实际的情况是陈翠丽在每销售完一批货物后打款发货时中科倍特尔公司予以返点，说明双方在合同履行过程中以实际行动改变了双方返点的约定。另一方面，中科倍特尔公司从来未向陈翠丽主张过权利，陈翠丽不存在违约行为，不应支付违约金。
被上诉人中科倍特尔公司答辩称，一审程序正当，适用法律正确，请求予以维持。
二审时，陈翠丽向本院提交了2012年1月6日新城区鑫雄盛耗材经营部通过中国农业银行股份有限公司呼和浩特新城支行向中科倍特尔公司在中国银行股份有限公司双流光电所支行账户转款65735元的转款凭证一份和中科倍特尔公司出库单6张，拟证明白广星向中科倍特尔公司支付货款65735元和按5%返点不是按照合同约定的完成400万元销售额才有，而是一直都存在返点的事实。质证时，中科倍特尔公司对转款凭证的真实性不持异议，认为中科倍特尔公司与新城区鑫雄耗材经营部从2011年7月30日就建立了合同关系，该付款与陈翠丽无关。出库单的真实性没有异议，但不能证明陈翠丽拟证明的双方变更了返点约定的主张。
本院认为，陈翠丽提供的上述证据能够证明新城区鑫雄盛耗材经营部向中科倍特尔公司转款65735元的事实，但由于出库单上未载明返点的情况，不能证明陈翠丽所主张的双方以实际行为变更了合同中对返点的约定的事实。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院另查明，2011年6月16日，编号为0102228的中科倍特尔公司出库单载明的购货单位为“兰州佳豪广告材料总汇（内蒙古店）”，各型号的反光膜数量合计100件，承运单位为“荣邦物流”，承运人及车号为“川AA86**”，起止地为“呼和浩特市北三环红山口”，电话号码为“1334703****白广兴”，收货人处无人签字。中科倍特尔公司向陈翠丽发出的对账明细表中包含了该出库单上载明的货物，金额为65734.89元。2012年1月6日，白广星开设的新城区鑫雄盛耗材经营部向中科倍特尔公司转款65735元。
上述事实，有出库单、对账明细表和银行转账凭证等证据予以证实。
本院认为，2010年12月13日，陈翠丽以“兰州佳豪广告材料总汇”法人代表的名义与中科倍特尔公司签订《区域经销商销售合同》，“兰州佳豪广告材料总汇”未依法登记注册，故该《区域经销商销售合同》约束中科倍特尔公司和陈翠丽，陈翠丽上诉主张其主体不适格的理由不成立，本院不予支持。《区域经销商销售合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。陈翠丽在收到原审法院开庭传票后，未在指定的时间出庭参加诉讼，也未向人民法院申请延期审理，故原审法院对本案缺席进行审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，陈翠丽认为原审法院缺席审理违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。本案二审争议有二个，一是陈翠丽所欠中科倍特尔公司货款金额及违约金的确定；二是中科倍特尔公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。
关于第一个争议焦点，中科倍特尔公司向陈翠丽提供的对账明细表中包含了2011年6月16日编号为0102228号出库单上载明的货物价款，并据此主张截止2012年1月18日最后一次付款后，陈翠丽尚欠中科倍特尔公司173986.60元货款的事实。由于该出库单上写明的收货单位为“兰州佳豪材料总汇（内蒙古店）”，出库单上所留的电话号码为“白广兴”的电话，陈翠丽未在“收货人”栏签字，且陈翠丽在中科倍特尔公司的对账函上对该部分提出了异议，否认收到该批货物，按照举证责任分配原则，应由主张积极事实的中科倍特尔公司对向陈翠丽交付货物的事实举证予以证明，在中科倍特尔公司未完成举证责任的情况下，原审法院以陈翠丽未提供反驳证据为由支持中科倍特尔公司该部分主张系举证责任分配错误，并最终导致处理结果不当，本院予以纠正。
关于陈翠丽提出的返点问题，双方在《区域经销商销售合同》约定的返点条件是陈翠丽须完成400万元的销售额。陈翠丽没有证据证明其达到了合同约定的返点条件，中科倍特尔公司又不予认可，不具备进行债务抵销的条件。由于陈翠丽未对此提出单独的诉讼请求，故本院对该问题不予处理，陈翠丽可另行主张权利。陈翠丽尚欠中科倍特尔公司货款金额为173985.80元?65734.89元=108250.91元，陈翠丽未按合同约定付款，应当承担逾期付款的违约金。由于双方在合同中约定的违约金按总货款每日1%计算确实过高，中科倍特尔公司在原审诉讼中已经主动将违约金调减为按未付款金额的银行同期贷款利率四倍计算，原审判决对此予以支持并无不当。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”陈翠丽在一审开庭时经传票传唤未出庭，丧失了在法庭上口头提出诉讼时效抗辩的权利，但并不影响其在一审期间提出诉讼时效的抗辩，陈翠丽完全可以通过提交书面答辩状的形式提出该抗辩主张，由于陈翠丽在一审期间均未提出诉讼时效抗辩，故其在二审期间提出的诉讼时效抗辩本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第2240号民事判决；
二、陈翠丽于本判决生效之日起十五日内，向四川中科倍特尔技术有限公司支付货款108250.91元及违约金（违约金以欠付货款108250.91元为基数，从2014年3月19日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至履行完毕时止）；
三、驳回四川中科倍特尔技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2464元，二审案件受理费4928元，合计7392元，由上诉人陈翠丽负担4600元，被上诉人四川中科倍特尔技术有限公司负担2792元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 冷 雪