文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申483号再审申请人（一审被告，二审上诉人）新疆东湖新型建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番地区吐鲁番市新编30区大河沿镇车师路北侧原大河沿建行底高住宅楼33-1222。法定代表人崔强，系该公司总经理。委托代理人张莉，新疆金桥律师事务所律师。委托代理人赵晓鹏，新疆金桥律师事务所实习律师。再审申请人（一审被告）新疆万水源矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区长江路小区79栋四单元86号。法定代表人李旭珍，系该公司经理。委托代理人张莉，新疆金桥律师事务所律师。委托代理人赵晓鹏，新疆金桥律师事务所实习律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）山东兴润建设有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号。法定代表人李云岱，系该公司董事长。再审申请人新疆东湖新型建材有限责任公司（以下简称东湖公司）、新疆万水源矿业有限责任公司（以下简称万水源公司）因与山东兴润建设有限公司（以下简称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）于2014年7月15日作出的（2014）新民一终字第80号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。东湖公司、万水源公司申请再审称：1.本案有新的证据，足以推翻原判决。东湖公司诉兴润公司建设工程质量纠纷一案，吐鲁番地区中级人民法院（以下简称吐鲁番中院）已受理。吐鲁番中院委托对案涉水泥熟料生产线土建工程的安全稳定性及其他项目进行鉴定。新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）先后作出（2013）法文鉴字第148号鉴定意见、（2014）法文鉴字第039号鉴定意见，认定兴润公司所施工的案涉水泥熟料生产线土建工程及其他项目存在质量问题。吐鲁番中院在上述两份报告出具后，再次委托中远公司对案涉工程中涉及不能满足结构安全的项目出具达到结构安全的维修方案及维修造价；对两份鉴定报告中，基本满足结构安全，但存在缺陷问题的项目出具修复方案并审定其造价。该鉴定意见尚未出具，后续的造价鉴定仍在处理中。上述鉴定意见能够证实，案涉工程中，施工的质量问题除一般质量问题外，还存在严重的建筑工程主体质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，兴润公司不仅可以拒付工程款，而且不应承担本案因欠付工程款产生的利息及其他费用。2.万水源公司不应承担连带责任。《建设工程施工合同》的签订主体虽为万水源公司，但该合同约定的履行主体以及实际的履行主体均为东湖公司。在出现民工讨薪问题时，万水源公司虽出面协调，但并未对合同债务承诺保证。又因该工程系东湖公司的工程项目，实际履行主体亦为东湖公司，故万水源公司在本案中承担连带责任于法无据。3.原一审、二审认定事实错误。（1）当事人于2011年11月16日签订的《施工补充协议》约定，待新公司注册完成后，另行签订合同变更协议主体。该协议约定工程的竣工时间为2012年6月15日。但兴润公司施工后将工程施工分割成两个项目部，存在施工管理不到位、施工周期延长、质量不合格、浪费大量甲供材料的问题，导致工程中途停工，东湖公司的人员、材料、机械设备无法进场，对东湖公司造成重大损失。（2）东湖公司供应材料少计6257139.26元，一审及二审法院均未对此证据进行质证，程序违法。案涉合同为包工不包料的合同。截至2012年7月底停工，兴润公司累计通过其工作人员签字的票据，领用东湖公司材料共计27759032.97元。一审及二审法院认定为21501893.71元，认定错误。兴润公司领用的材料均有出库清单，实际领用的数额和价值清楚，无需通过鉴定予以确认。2012年7月底停工后，双方对未使用的材料全部办理退库。双方发生诉讼后，土建再未进行施工。基于双方确认的领料单，可以计算出兴润公司实际领用的甲供材料（减去退库部分）为27759032.97元。领用材料离开东湖公司库房后的管理责任和所有权在兴润公司，工程结算应当以实际产生的数额为依据，不应进行造价审算。所以，一审及二审法院以审算造价的甲供材料作为结算依据，违背了客观事实，应当予以撤销。（3）一审及二审法院对东湖公司已付款项少算701500元，东湖公司实际已经超付兴润公司921227.69元。截至2012年12月28日，东湖公司已向兴润公司支付各种费用14541192.04元，但一审及二审法院对其中的701500元不予认可是错误的。案涉工程中材料均为甲供，兴润公司根据产值获取80%的人工费。2011年12月23日，兴润公司从东湖公司处领取的30万元工程款没有提供相关证据证实其为东湖公司购买了建筑材料，此款应当认定为东湖公司向兴润公司的已付款。诉讼过程中，兴润公司项目负责人谢真云认可其向东湖公司法定代表人的借款10万元，此款应当认定为东湖公司向兴润公司的已付款。现场管理中，因兴润公司违反工地管理制度、安全施工管理规范，同意接受6000元、295500元的罚款，此有签证为证，应当在应付工程款中扣减。施工合同约定工程款按照产值的80%支付，“产值”是指已完成工作量的价值，而非一审及二审法院计算的工程应付款的数额。通过第三方审价，工程已完工程总造价41378998.12元，减去实际发生的甲供材料27759032.97元，工程款应付数额为13619965.15元。而东湖公司实际支付兴润公司数额为14541192.04元，实际超付921227.69元。一审及二审法院将工程产值总价错误理解为应付工程价款。4.一审及二审法院判令东湖公司承担误工损失272000元、利息427256元错误。第一，兴润公司现场管理混乱，施工质量存在重大问题，违反设计图纸进行施工，兴润公司停工停建是其违约在先造成，不存在因东湖公司原因造成的误工。所以兴润公司应自行承担误工损失272000元及利息427256元。第二，兴润公司编制了448人的施工人员名册，而实际在场施工人员未达80人，二者相去甚远；监理公司也多次要求兴润公司加强施工力量，所以一审及二审法院认定兴润公司现场有250人没有事实依据。第三，兴润公司的投标文件中的机械设备属公司自有，所以其主张的租赁费、拆卸费、调迁费没有事实依据。同时法院委托第三方的审价结论中已经包含人、材、机的全部费用，在此之外再行支持兴润公司主张的租赁费、拆卸费、调迁费没有依据，属重复计算。东湖公司、万水源公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定，请求撤销新疆高院（2014）新民一终字第80号民事判决及吐鲁番中院（2013）吐中民一初字第9号民事判决，驳回兴润公司的诉讼请求，退还已执行的工程款，诉讼费由兴润公司承担。被申请人兴润公司未提交书面答辩意见。本院认为，本案的焦点问题为：1.本案是否有新的证据，足以推翻原判决；2.本案认定事实的主要证据是否未经质证；3.本案认定的事实是否缺乏证据证明；4.本案适用法律是否正确。本案是否有新的证据，足以推翻原判决东湖公司认为，吐鲁番中院在另案审理中委托作出的（2013）法文鉴字第148号鉴定意见、（2014）法文鉴字第039号鉴定意见是新证据。东湖公司在本案一审及二审审理期间抗辩因工程质量问题造成工程延期，但兴润公司提交的工作联系单等证据已经证明系东湖公司的原因造成工程延期，东湖公司在本案终审之后提交的上述鉴定意见，并非为认定工程延期原因的新证据。况且东湖公司已就案涉工程的质量问题另案起诉兴润公司，有关工程质量问题的争议，应当在已经开始的另诉中解决。2.本案认定事实的主要证据是否未经质证东湖公司认为，东湖公司供应材料少计6257139.26元，一审及二审法院均未对此证据进行质证，属程序违法。本案用于证明案涉供应材料的主要证据有，领取材料的清单、汇总表、对账单，以及新疆华赋工程咨询有限公司的鉴定意见。吐鲁番中院在本案一审程序中已经组织当事人对上述证据进行了质证，并不存在对证据未质证的违法情形。而关于东湖公司提供材料的具体数额问题。鉴定意见所确认的甲供材料21501893.71元是指已实际用于案涉工程的材料，兴润公司的领用量与实际使用量存在差额是因为领用的建筑材料并没有全部用于建设工程。在本案一审程序中，吐鲁番中院曾经到现场查看，尽管查看时距离兴润公司撤场已近两年，但是兴润公司领取的部分建筑材料仍堆放在现场。案涉施工工地属东湖公司控制和管理，其未提交证据证明原告将材料从工地运走，而兴润公司离场后，又有其他施工队到场施工，因此无法准确盘点兴润公司的材料使用情况。故本案一审及二审法院根据鉴定意见认定东湖公司提供的材料为21501893.71元并无不当。3.本案认定的事实是否缺乏证据证明关于东湖公司主张本案造成施工延期的责任在兴润公司的问题，兴润公司在一审中提交了工作联系单，该证据能够证明系东湖公司未按时按量供应材料，致使兴润公司待工等料，造成停工窝工的事实。并且，按照合同约定，以每月发包方认可的工程量为依据计算产值，扣除当月发生的发包方所供材料款后，东湖公司应按审核产值的80%支付进度款。根据鉴定意见，东湖公司应支付的工程款为19877104.4元，按照前述支付比例，其应当支付进度款15901683.5元，但实际支付的款项为13832806.84元，因此，东湖公司构成违约，致使兴润公司无法支付工资，民工上访，造成工程延期，合同无法继续履行。关于东湖公司主张案涉701500元款项应认定为已付工程款的问题。案涉701500元包含30万元工程款，谢真云向黄伟借款10万元，6000元及295500元的罚款。（1）30万元工程款。该款财务凭据明确记载系办公楼建设付款，办公楼工程与案涉2500t/d水泥熟料生产线工程并非同一工程，因此，对办公楼工程的付款不能计入本案已付工程款之中。（2）谢真云向黄伟所借10万元。该款借条内容明确，系私人借款，并不能反映公司间的结算关系，不能计作已付工程款。（3）6000元及295500元罚款。合同双方当事人系平等民事主体，任何一方都不具有对合同相对方的处罚权，东湖公司不能利用发包方的强势地位以罚款的方式克扣承包人的工程款，故东湖公司的该项主张不能成立。一审及二审法院对该701500元款项的认定证据充分。关于东湖公司主张超付工程款的问题。本案一审及二审法院认定案涉工程造价为41378998.12元，减去东湖公司提供材料21501893.71元以及已付工程款13832806.84元，东湖公司还应支付6044298元，东湖公司并不存在超付情况。关于兴润公司停工、窝工损失272000元问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因案涉工程的主要建筑材料系东湖公司提供，而兴润公司在本工程的投入主要为工人工资和机械费用，故确定兴润公司损失范围应当包含工人工资和机械费用两部分。（1）停工窝工工人工资损失。案涉工程的停工存在两种情况，一是因东湖公司供材不及时造成的停工待料，二是双方在处理民工工资问题期间的停工。对于工人工资，吐鲁番市劳动监察大队的“发放工资明细”和“情况说明”证明兴润公司进场工人为448人，而兴润公司只主张了250人的工资，系兴润公司处分自己的权利，一审及二审法院可以据此认定停工窝工的工人工资损失为18万元。（2）兴润公司设备租赁费、拆卸费、调迁费的损失。兴润公司于2012年8月1日停工，2012年10月10日，兴润公司到工地保全证据时，有四台塔吊在工地现场。一审法院委托有关机构对相关损失进行鉴定并组织质证，根据鉴定意见认定兴润公司设备租赁费72000元，以及拆卸费、调迁费2万元的损失数额符合法律规定。关于兴润公司利息损失427256元的问题。东湖公司未按期支付全部工程款，造成了兴润公司利息损失，因此，其应当支付拖欠工程款所发生的利息。一审及二审法院根据双方认可的月利率计算得出利息损失427256元正确。4.本案适用法律是否正确关于万水源公司是否承担连带责任的问题。万水源公司作为发包方与兴润公司签订建设工程施工合同补充协议，协议约定待东湖公司注册后另行签订主体变更协议。但东湖公司注册成立后，三方未签订协议变更主体。东湖公司向兴润公司支付工程款，万水源公司参与项目管理，并在东湖公司工地农民工因工资问题上访后，以万水源公司的名义参与协调，并承诺在实际工程量的鉴定报告作出后支付农民工工资。东湖公司和万水源公司均以发包方的身份实际履行合同，且没有明确责任分工。因此，案涉工程欠款应由东湖公司承担支付责任，万水源公司承担连带责任。在本案一审判决后，万水源公司并未提出上诉，二审法院对此问题不予审理正确。综上，东湖公司、万水源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新疆东湖新型建材有限责任公司、新疆万水源矿业有限责任公司的再审申请。审 判 长  于 明代理审判员  刘少阳代理审判员  刘丽芳二〇一六年三月二十五日书 记 员  张巧云