四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第3628号
上诉人（原审原告、被告）成都文禧时代酒店有限公司。住所地：四川省成都市锦江区总府街**号。
法定代表人陈大毅，董事长。
委托代理人冯超，四川信与和律师事务所律师。
委托代理人廖先军，四川信与和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）肖雄。
委托代理人何华明，四川尺度律师事务所律师。
上诉人成都文禧时代酒店有限公司（以下简称文禧酒店）因与被上诉人肖雄劳动争议纠纷两案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第100、230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日受理后，依法组成合议庭于2013年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人文禧酒店的委托代理人廖先军，被上诉人肖雄的委托代理人何华明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖雄是文禧酒店的股东之一，并曾担任执行总经理。劳动关系存续期间，文禧酒店未为肖雄购买社会保险。
对双方争议的建立劳动关系的起始时间的问题，根据肖雄提交的文禧酒店印发的《职工工资福利待遇的标准及实施办法》，文禧酒店聘用总经理级别职工的工资标准为：月基本工资4000元（包括底薪3800元、医疗补助50元、社保补助150元）＋绩效工资；员工工龄满半年后（不含试用期30天）增加一次工龄工资，每半年调增岗级工资的2%为工龄工资。根据文禧酒店提交的员工工资发放单，肖雄在2011年3月首次领取了80元的工龄工资。原审法院认为，通过文禧酒店的工资标准文件和肖雄签字确认的工资表，可以推算出肖雄的初始月工资为4000元（80元÷2%），同时可以倒推出肖雄的入职日期为2010年9月（2011年3月－6个月工龄－1个月试用期）。另据肖雄提交的2010年9月29日文禧酒店《股东会会议决议》第8项“聘肖雄为公司经理，任期三年”，也可以与上述推算结论相互印证。故，肖雄与文禧酒店建立劳动关系的起始时间为2010年9月29日。
对双方争议的解除劳动关系的原因及时间的问题，根据肖雄提交的2012年6月11日文禧酒店给肖雄的书函，文禧酒店因肖雄“2012年6月7日无故出走”，遂于“2012年6月8日”对其作出“暂停成都文禧时代酒店有限公司经理职务”的股东会决议，并要求肖雄于“2012年6月14日上午到公司报到”。根据肖雄提交的2012年6月13日肖雄的委托代理人何华明律师给文禧酒店的律师函，肖雄主张因文禧酒店“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，要求即时与文禧酒店解除劳动关系。另据文禧酒店与肖雄的当庭陈述，文禧酒店未为肖雄购买社会保险，只是在月工资中支付了一定的社保补贴。原审法院认为，为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，即使文禧酒店支付了所谓的社保补贴也不能免除。故，肖雄以此为由要求与文禧酒店解除劳动关系符合法律规定。文禧酒店和肖雄的互致函件，在时间顺序上能相互吻合，在实体内容上也能相互印证。故，肖雄与文禧酒店解除劳动关系的时间为2012年6月13日。
对双方争议的肖雄申请劳动仲裁是否已过仲裁时效的问题，根据肖雄提交的2012年6月13日肖雄的委托代理人何华明律师给文禧酒店的律师函，肖雄要求即时与文禧酒店解除劳动关系。故双方发生劳动争议的时间为2012年6月13日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，肖雄在2012年7月26日申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效。
原审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对双方的诉讼请求，原审法院对双方争议的拖欠工资、加班工资、未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金、社会保险等问题，分别作如下评述。
关于2012年5月至6月13日工资的问题。庭审中，肖雄主张其月工资为5500元，其中包括绩效工资1000元，为证明其主张肖雄向法庭提交了2011年12月的员工工资表。因该工资表系打印件，其上没有制表人、审批人和相关员工的签字，真实性不能确认；且该表上记载的肖雄月工资为5160元、没有绩效工资的项目，表的内容与肖雄的主张也不同，故对该表不予采信。根据肖雄提交的文禧酒店的工资计算标准，经计算肖雄2012年5月的月工资应为4240元（月基本工资4000元＋工龄工资240元），2012年6月1日至13日的工资应为1837元（4240元÷30天×13天）。因文禧酒店未提交任何有效证据证明其已经支付了肖雄上述期间内的工资，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，对肖雄的此项诉讼请求部分予以支持，文禧酒店应支付肖雄2012年5月至6月13日期间的工资6077元（4240元＋1837元）。
关于加班工资的问题。根据文禧酒店的《职工工资福利待遇的标准及实施办法》第二条第4项的规定，文禧酒店实施每周6天工作制，超过部分列入加班，加班工资标准按日平均工资计发加班费，每月统一按照30天计算。另据文禧酒店提交的2011年9月至2011年4月肖雄的《员工工资发放单》，肖雄的日平均工资为133元，其每月的上班天数均为该月全部自然天数。肖雄诉称其工作期间每周末加班1天的主张，与查明的事实相符。因文禧酒店未能举证证明其已向肖雄支付过加班工资或安排了补休，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项之规定，对肖雄加班工资的诉讼请求部分予以支持。2010年9月29日至2012年6月13日期间，肖雄共加班88个周末，文禧酒店应向其支付加班工资23408元（133元／天×88天×200%）。
关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。文禧酒店主张其与肖雄已签订了书面劳动合同，但认为肖雄利用管理工作的职务之便将自己的劳动合同盗走了，为证明其上述主张，文禧酒店向原审法院提交了其三名员工于2012年6月出具的说明书一份。原审法院认为，该情况说明系文禧酒店自行制作的，其上签名的员工也与文禧酒店有利害关系，更重要的是该说明并未涉及到肖雄本人劳动合同的问题。故，本案的既有证据无法证明文禧酒店已与肖雄签订了书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的相关规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，因用人单位的原因未签书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，肖雄与文禧酒店的劳动关系存续期间为2010年9月29日至2012年6月13日，文禧酒店自用工之日起超过一年未与肖雄订立书面劳动合同，此种情形法律规定应当订立无固定期限劳动合同，并且不允许用人单位对订立何种期限的劳动合同再行协商，故不再给予一个月的宽限期，即用人单位应最长支付12个月双倍工资，自应当订立或者视为已经订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。原审法院认为，文禧酒店应支付肖雄自2011年10月起至2012年6月的双倍工资。肖雄主张因文禧酒店未与其订立书面劳动合同而应支付双倍工资的请求，部分予以支持。文禧酒店已按月向肖雄支付了一倍的工资，故只须再向其支付差额部分。肖雄双倍工资的差额部分为35357元（4160元／月×5月＋4240元／月×3月＋1837元）。对肖雄多主张的金额部分，不予支持。
对经济补偿金的问题。根据查明的事实，肖雄系基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定要求与文禧酒店解除劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项关于用人单位须支付经济补偿金的情形。现肖雄诉请要求由文禧酒店支付经济补偿金，符合劳动合同法相关的规定，对此予以支持。本案中，肖雄与文禧酒店的劳动关系存续期间共21个月（2010年9月29日至2012年6月13日），离职前12个月的平均工资为4173元／月［（4080元／月×2月＋4160元／月×6月＋4240元／月×4月）÷12月］。故，文禧酒店应向肖雄支付经济补偿金8346元（4173元／月×2月）。对肖雄多主张的金额部分，不予支持。
关于补缴社会保险费的问题，原审法院认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质；只有在用人单位能够举证证明社保机构不能补办，导致劳动者损失的情况下，才属于人民法院依法受理的社保争议纠纷。庭审中，经对肖雄的社会保险诉请予以了释明，双方对此均无异议。故，对此不予处理。
综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第三十九条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、文禧酒店应于判决发生法律效力之日起十五日内向肖雄支付2012年5月至6月13日期间的工资6077元。二、文禧酒店应于判决发生法律效力之日起十五日内向肖雄支付加班工资23408元。三、文禧酒店应于判决发生法律效力之日起十五日内向肖雄支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分35357元。四、文禧酒店应于判决发生法律效力之日起十五日内向肖雄支付经济补偿金8346元。五、驳回文禧酒店的其他诉讼请求。六、驳回肖雄的其他诉讼请求。两案案件受理费共10元，由文禧酒店承担。
宣判后，文禧酒店不服判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定解除劳动关系时间存在事实认定错误，被上诉人肖雄与上诉人解除劳动关系时间为2011年4月30日，而不是判决认定的2012年6月12日。上诉人没有义务支付2012年5月至6月13日的工资6077元。被上诉人长期不称职，不能够胜任职务，且借支公司款项恶意不归还。2011年上诉人召开股东会，决议“同意解除文禧酒店执行经理肖雄经理职务”，此时被上诉人与上诉人之间劳动关系已经解除。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分35357元存在事实认定错误。上诉人与被上诉人签订了劳动合同，但是由于被上诉人离职时间已经离诉讼之时有一段时间合同没有保存。同时，由于被上诉人本人曾作为上诉人执行经理，其离职之时没有给上诉人办理交接手续，其已将自己的合同拿走，导致上诉人举证不能，上诉人没有义务支付双倍工资。三、被上诉人在上班期间，不能够胜任工作，且其在上诉人处上班期间不存在加班的事实。上诉人没有义务为其支付加班工资23408元。四、被上诉人与上诉人解除劳动关系时间为2011年4月30日，而不是原判认定的2012年6月12日。被上诉人仲裁、诉讼均已经超过法定的一年时效，应该驳回其起诉，不应支付其经济补偿金。综上，上诉人与被上诉人之间的劳动关系早已解除，原审法院没有查明事实。请求撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人2012年5月至6月13日的工资6077元、不支付被上诉人加班工资23408元、不补偿被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分35357元、不支付被上诉人经济补偿金8346元、驳回被上诉人作为原告诉上诉人劳动争议一案，即（2013）锦江民初字第230号的全部诉讼请求，由被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人肖雄答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人文禧酒店向本院提交了公司自己出具的“情况说明”一份，拟证明其与被上诉人肖雄签订了劳动合同，后被肖雄自己带走。本院认为，上诉人文禧酒店自己的说明因被上诉人肖雄不认可，不能证明其所诉称的情况，应不予采信。上诉人文禧酒店庭审中还申请了证人李某某、朱某某出庭作证，拟证明其与被上诉人肖雄签订了劳动合同。本院认为，两证人均系上诉人文禧酒店员工，与上诉人有利害关系，证言也称不清楚文禧酒店是否与肖雄签订劳动合同与肖雄是否带走了劳动合同的情况，文禧酒店在没有其他证据佐证的情况下，其证人证言不能证明上诉人文禧酒店的主张，本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，当事人进行诉讼活动，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的义务，举证不能，则应承担相应的不利后果。上诉人文禧酒店主张其与被上诉人肖雄签订了劳动合同，后被肖雄私自带走的情况，因无证据证明，此点上诉请求不能成立。原审判决对于本案双方建立劳动关系的起始时间、解除劳动关系的原因及时间、肖雄申请劳动仲裁是否已过仲裁时效、工资、加班工资、未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、补缴社会保险费等问题的评判，依据充分、理由阐述清楚。上诉人文禧酒店的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人文禧酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建凯
审 判 员 周 文
代理审判员 于 洋
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 陆春燕