湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民二终字第00107号
上诉人（原审被告）湖北徐风置业有限公司，住所地大冶市殷祖镇殷祖街。
法定代表人徐文卿，公司董事长。
委托代理人王娆，湖北东楚律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）陈智莉，个体工商户。
上诉人湖北徐风置业有限公司（以下简称徐风置业公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服黄石市铁山区人民法院（2012）鄂铁山民二初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，徐风置业公司的委托代理人王娆，陈智莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年5月陈智莉与黄石市粮油连锁公司东方分公司签订了一份《房屋租赁合同》，约定将黄石市粮油连锁公司位于铁山大道68号其中两间房屋交由陈智莉从事经营活动。2008年3月19日，徐风置业公司与黄石市万隆房地产有限公司签订了一份《土地房屋转让合同》，合同约定将黄石市铁山区粮管所铁山大道68号红线内黄石市万隆房地产有限公司所有的3，311平米左右土地及现有建筑物和所有手续转让给徐风置业公司。2008年8月31日，徐风置业公司与陈智莉签订了一份《关于优先购买门面的意向性协议》，该协议约定：一、陈智莉在本协议签订之日起五日内必须退出租赁房，方可享有以下优先、优惠权。二、门面两个档，每档建筑面积约40至100平方米左右。位于1、2档。三、门面价格：在出售门面房同等的价格上下浮5%（预计门面出售价格为每平方9，000元左右，具体价格以物价部门的定价为准）。四、该门面在楼盘开盘后一个月内，陈智莉需交纳定金，逾期，则视为陈智莉自动放弃优先购买权，由此造成的一切后果由陈智莉自负。五、付款方式：按市房产局的《商品房买卖合同》的条款约定支付。六、陈智莉在原门面退出后方可签订本协议，徐风置业公司退还陈智莉原租赁门面时的押金。七、价格同前排价格上浮每平方300元整。补偿搬迁费2，000元整（徐风置业公司递交的意向性协议中未记载“补偿搬迁费2，000元整”）。随后陈智莉搬出了原租赁门面，徐风置业公司补偿了陈智莉搬迁费4000元。2010年4月27日，黄石市房地产管理局在《黄石日报》上刊登黄房售公告字（2010）014号《商品房预售许可公告》，公告内容为：售房单位，徐风置业公司；项目名称，紫菘广场；房屋坐落地点，铁山区铁山大道25号；预售套数，住宅200套，商业门面21档，并核准颁发给徐风置业公司《商品房预售许可证》。2010年4月28日，徐风置业公司对“徐风·紫菘广场”商品房的销售进行公告，公告中特别说明：原与本公司签订优先购买权协议的市民，请自2010年4月30日起三十日内务必前来交纳购房定金，逾期不交纳定金，视为放弃优先购买权，本公司将另行向第三方销售。后陈智莉与徐风置业公司双方因该商品门面房的价格未能达成一致意见，陈智莉未能在自2010年4月30日起三十日内如约向徐风置业公司交纳购房定金。之后，徐风置业公司将一楼门面对外销售一空。2012年4月16日，陈智莉诉至法院，请求法院判令徐风置业公司赔偿其应得利益损失115，000元（23，000元／㎡×5%×（50＋50）㎡）。
另认定：“徐风·紫菘广场”1-4层门面销售、租赁情况如下：1、一层门面18档。其中25-1面积664.83㎡，公告销售价格15000元∕㎡，实际销售价格9000元∕㎡；25-2、25-3、25-4、25-5面积分别为87.31㎡、58.45㎡、56.29㎡、56.29㎡，公告销售价格分别为20800元∕㎡、21000元∕㎡；25-6面积56.29㎡，公告销售价格22224.66元∕㎡，实际销售价格22224.66元∕㎡；25-7面积44.90㎡，公告销售价格22224.66元∕㎡，实际销售价格22109.13元∕㎡；25-8面积39.17㎡，公告销售价格23800元∕㎡，实际销售价格21000元∕㎡；25-9面积40.13㎡、25-10面积40.13㎡、25-11面积54.03、㎡、25-12面积52.29㎡、25-13面积52.29㎡、25-14面积57.27㎡、25-15面积31.53㎡、25-16面积44.90㎡，公告销售价格均为23000元∕㎡，实际销售价格均为21000元∕㎡；25-17、25-18用于原有房屋所有权的经营户拆迁还建。上述25-1、25-9至25-16被华联购物广场整体购买。2、二层门面25-19，面积1884㎡，公告销售价格均为9000元∕㎡，被华联购物广场整体租赁。3、三层门面25-20，面积1884㎡，公告销售价格均为7000元∕㎡，被华联购物广场整体购买。4、四层门面25-21，面积1884㎡，公告销售价格为5500元∕㎡。
原审判决认为：一、陈智莉与徐风置业公司之间订立的《关于优先购买门面的意向性协议》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。从该合同的内容来看，一方退出承租房，另一方在订立本约时给予对方优先、优惠权，同时确定了将来购买门面的大约面积、预计价格及付款方式的门面买卖意向，该合同符合商品房预约合同的构成要件，故可认定该商品房预约合同成立并已生效。二、陈智莉与徐风置业公司对门面价格发生争议后，徐风置业公司在争议未解决期间将商铺销售一空，导致陈智莉在意向协议中约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，丧失了优先、优惠利益，故徐风置业公司的行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约，须承担违约责任。徐风置业公司称在内部会议中确定定金交纳金额为2，000元，但无证据证实其向陈智莉履行了告知义务，致陈智莉在约定的定金交纳期限内，出现了履行上的障碍。另外，从交易习惯上看，双方当事人未就门面价格达成一致的情况下，陈智莉也不可能交纳定金，故其不存在违约行为。三、鉴于陈智莉未提供证据证明其因预约合同受到的损失，原审法院考虑到本案房屋销售时，当地门面市场价格为20，000元／㎡以上，可参照徐风置业公司门面房的发售价和平均每档的面积（约50㎡／档）及预约合同的优惠比例来计算每档门面的损失，即23，000元／㎡×5%×1档×50㎡。陈智莉诉请时参照同类案件生效判决计算的方法合情合理，应予支持。故陈智莉的损失应计算为：23，000元／㎡×5%×2档×50㎡=115，000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条第（三）项、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决徐风置业公司应于判决生效后十日内赔偿陈智莉损失115，000元。
宣判后，徐风置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决将交纳定金和优先购买权割裂开来，否定了定金是优先购买权享有与否的先决条件，完全违背了《关于优先购买门面的意向性协议》所约定的实质性内容。陈智莉未按约定的期限交纳定金，在开盘后的一个月内提出购房申请，所以，陈智莉放弃了优先购买权，不存在赔偿陈智莉损失。原审认定其违约错误，反而将陈智莉不交纳定金，不履行预约合同，导致不能签订最终门面买卖合同的责任由其全部承担。其所售房屋除25－1号，其余15户商户平均实际销售价格仅为每平方米20，338元。原审判决按23，000元／㎡的单价计算损失不当。本案案由为商品房预约合同，预约合同的责任承担为违约责任，而原审判决适用缔约过失责任相关法律不当。请求二审法院依法作出公正判决。
陈智莉辩称：徐风置业公司未按照双方签订《关于优先购买门面的意向性协议》的约定履行，在双方发生争议尚未解决之时，将协议约定的门面全部出售给他人，故意违约，违背了诚实信用原则，致使其丧失购买约定的门面，从而遭受损失。原审法院判决合法有据，徐风置业公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回徐风置业公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：徐风置业公司与陈智莉签订的关于优先购买门面的意向协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，为有效合同。合同当事人应依照诚实信用的原则行使合同权利，不得规避合同约定的义务。徐风置业公司在双方达成的意向协议履行过程中存有争议的情形下，单方将商铺销售一空，导致涉案意向协议中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，应承担违约责任。徐风置业公司提出陈智莉未按约定交纳定金，放弃优先购买商铺的权利的上诉理由，因陈智莉等人多次要求徐风置业公司按意向协议约定的9000元左右的价格购买商铺，而徐风置业公司则提出按公开销售价下降5%进行销售，为此，双方未能协商一致，导致陈智莉未交纳定金。此举协商的过程，并不能表明陈智莉放弃优先购买商铺的权利。故徐风置业公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方在意向协议中未约定违约责任，按法律规定，现因徐风置业公司已将商铺全部销售他人，合同已无法履行，故陈智莉要求徐风置业公司赔偿损失的诉讼请求，应予支持。原审法院按徐风置业公司的公告销售价和平均每档的面积（约50㎡／档）及预约合同的优惠比例，计算陈智莉的损失为115，000元（23，000元／㎡ⅹ5%ⅹ2档ⅹ50㎡），合情合理，本院应予维持。至于徐风置业公司提出原审法院按销售价23，000元／㎡计算商铺的平均销售价没有事实依据，其销售商铺的实际价格为20，338元的上诉理由，因陈智莉协议的门面为临街的一楼第一档和第二档正门面，具有一定位置优势，原审法院按徐风置业公司规定对外公开销售价23，000元／㎡计算陈智莉的损失，有利于保护守约者的利益，故徐风置业公司此上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。原审判决引用法律条文部分不妥，本院予以纠正，但判处结果正确。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元由徐风置业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一四年九月十九日
书 记 员 黄显珠