江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1323民初5360号原告：于学忠，男，1975年8月18日出生，汉族，住所地江苏省新沂市。委托诉讼代理人：李新杰，江苏厚远律师事务所律师。被告：丁必久，男，1973年10月30日出生，汉族，住所地江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈军，泗阳县众兴法律服务所法律工作者。被告：石岭，男，1970年5月3日出生，汉族，住所地江苏省。被告：江苏铭天建设有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路北侧、上海路东侧逸景家园29幢201室。法定代表人：吴立闯，该公司总经理。被告：南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。负责人：史刚，该公司总经理。被告：南京厚地置业发展有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。法定代表人：史刚，该公司董事长。以上二被告委托诉讼代理人：刘媛媛，江苏苏扬律师事务所律师。以上二被告委托诉讼代理人：李文耀，江苏苏扬律师事务所律师。原告于学忠与被告丁必久、石岭、江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）、南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司（以下简称厚地泗阳分公司）、南京厚地置业发展有限公司（以下简称厚地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于学忠及其委托诉讼代理人李新杰到庭参加了诉讼，被告丁必久的委托诉讼代理人陈军，被告石岭的委托诉讼代理人吴体实，被告厚地泗阳分公司、厚地公司的委托诉讼代理人刘媛媛、李文耀到庭参加诉讼，被告铭天公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于学忠向本院提出诉讼请求：1.被告丁必久给付原告防水工程款219775元及利息（以219775元为本金，自2017年2月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.被告石岭、铭天公司对被告丁必久的上述债务承担连带责任；3.被告厚地泗阳分公司、厚地公司对被告丁必久的上述债务在欠付工程款范围内共同承担连带责任；4.诉讼费、保全费由五被告负担。事实和理由：2016年，被告丁必久将泗阳厚地和美小区三期65号楼卫生间、阳台、厨房防水工程工程分包给原告施工，双方约定：工程单价30元/㎡，竣工后按实际面积结算。施工至一半时应支付总价款的30%，工程验收合格后支付至总价款的95%，余款5%作为质量保证金在一年后支付。后原告完成了全部的防水工程，2017年1月8日，经被告丁必久聘请的技术员李星辰、会计张向东、项目经理周玉清结算，确认面积共计8110.70平方米。2017年3月4日，张向东确认合同价款为243321元，另平屋面、屋面楼露台、四个炮楼因加圈材，每平方米另加24954元，工程总价款为268275元。后被告丁必久聘请的项目经理对该价款也予以确认。另，原告对做防水的垃圾进行清理，支付1500元费用。原告已收到工程款50000元，余款至今未支付完毕。被告厚地泗阳分公司未经验收，即于2017年2月20日擅自将案涉工程交付购房户使用，应以该日作为工程竣工日期，自该日起被告丁必久应付清工程款。其逾期未支付，则应从次日即2017年2月21日起支付利息。案涉工程系由被告厚地泗阳分公司发包给被告铭天公司，被告铭天公司又将工程转包给被告石岭，被告石岭又将工程转包给被告丁必久，被告丁必久又将防水工程分包给原告实际施工。原告已实际完成所承建工程，原告有权要求违法分包人即被告丁必久，转包人即被告石岭、铭天公司，以及发包人即被告厚地泗阳分公司对工程欠款及利息承担连带给付责任，被告厚地公司泗阳分公司的连带给付责任以其欠付的工程款为限。被告厚地泗阳分公司系被告厚地公司的分支机构，则被告厚地公司也应对被告丁必久的上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任。被告丁必久辩称，案涉工程尚未竣工，也未经验收，双方对工程款尚未结算，现原告主张的工程款暂不支付条件，待验收合格后其予以支付。请求法院驳回原告对其诉讼请求。被告石岭辩称，原告称铭天公司将案涉工程转包给其，其又将工程转包给被告丁必久不属实，其在该工程中无任何行为，原告要求其承担责任，无事实依据。请求法院驳回对其诉讼请求。被告铭天公司未作答辩。被告厚地泗阳分公司及厚地公司共同答辩称，被告厚地泗阳分公司系与被告铭天公司签订施工合同，被告铭天公司具有相关资质，该合同合法有效，并约束双方当事人。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条规定主张权利，但其并非实际施工人，其不应突破合同相对性向被告厚地公司主张权利。被告厚地公司已付款48256908元，付款的额度已超过与被告铭天公司之间的合同金额。原告与丁必久所签订的安装合同，现尚未验收且未达到付款条件，其要求支付利息没有依据。请求法院驳回原告对其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：一、关于被告厚地泗阳分公司作为发包方将案涉工程发包给被告铭天公司的事实。被告厚地泗阳分公司提供其与被告铭天公司之间签订的《建设工程施工合同》一份，到庭的当事人对该证据的真实性、合法性均无异议，因该证据真实、合法，与本案具有关联性，故本院对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：2014年4月16日，被告厚地泗阳分公司将厚地和美小区65号楼工程发包给被告铭天公司施工，施工范围包括土建、安装、消防、通风等内容。二、关于被告丁必久将厚地和美小区65号楼防水工程发包给原告施工的相关事实。原告对此提供其与被告丁必久签订的《建筑防水工程施工合同书》一份，因被告丁必久对此无异议，本院对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：被告丁必久将厚地和美小区65号楼卫生间、阳台及厨房防水工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，工程造价为每平方米30元。结算方式为施工至一半时被告丁必久应支付工程款的30%，验收合格后，应支付至工程总价款的95%，尚余5%作为质量保证金在一年后支付。三、关于原告已完成的工程量及相应的工程价款的事实。原告对其已完成工程造价向本院申请鉴定，本院依法委托江苏志远工程管理有限公司予以鉴定。2017年12月26日，该公司做出苏志远鉴定[2017]1226号鉴定报告，鉴定结论为：泗阳县厚地和美三期65号楼防水工程造价为266884.37元，其中合同内造价202580.40元，合同外造价64303.97元。经质证，被告丁必久认为卫生间、厨房、阳台应分别按每平方米22元、22元、8元计算工程造价，对鉴定报告均按每平方米30元计算不予认可；被告石岭认为原告庭审中主张的厨房防水面积与鉴定报告中载明的防水面积不一致，二者相差220平方米；被告厚地泗阳分公司及厚地公司认为，鉴定报告中表-04部分，将材料费写成了202580.40元。本院认为，1.原告与被告丁必久签订的《建筑防水工程施工合同书》中明确载明工程造价按每平方米30元计算，被告丁必久认为卫生间、厨房、阳台防水的工程造价应分别按每平方米22元、22元、8元计算，与双方约定不符，故被告丁必久该主张于法无据，本院不予支持；2.原告庭审中出示的证据所载明厨房防水面积确与鉴定报告认定的面积不一致，但因被告丁必久等人对该面积不予认可，才导致原告申请鉴定防水的面积并确定工程总造价，被告石岭虽对此持有异议，但并无相反的证据证实鉴定报告所认定的面积与实际不符，且其也明确表示不申请重新鉴定，故对其该主张不予支持；3.鉴定报告中表-04部分将材料费写成了202580.40元，该费用实际系合同内造价，从鉴定报告中工程造价的各项组成分析，鉴定报告中填写的该项费用应系鉴定机构笔误，该笔误不能否定鉴定报告中其他部分内容的客观真实性。因此，该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定机构或者鉴定人具备相关的鉴定资格，鉴定结论也无明显依据不足的情形，对该证据的证明效力应予认定。即可以认定：泗阳县厚地和美三期65号楼防水工程造价为266884.37元。四、关于案涉工程何时通过竣工验收的事实。原告与被告丁必久、石岭、厚地公司及厚地泗阳分公司均称该工程于2017年9月1日通过竣工验收，对此本院予以确认。审理中，原告撤回要求支付垃圾清理费1500元的诉讼请求。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告并无建筑施工的资质，其与被告丁必久签订的《建筑防水工程施工合同书》应当无效。因原告承建的防水工程已通过竣工验收，则其可以要求被告丁必久参照合同约定支付工程价款。原告与被告丁必久约定：施工至一半时被告丁必久应支付工程款的30%，验收合格后，应支付至工程总价款的95%，尚余5%作为质量保证金在一年后支付。案涉工程于2017年9月1日通过竣工验收，尚余5%尚未至支付期限，则被告丁必久现应支付工程总价款的95%。经鉴定，工程总价款为266884.37元，则被告丁必久现应支付该款的95%，即为253540.15元。因原告自认已收到工程款50000元，扣除该款，则被告丁必久还应支付203540.15元。关于工程款利息如何计算的问题。利息从应付工程价款之日计付。双方约定了分期支付工程款，即施工至一半时被告丁必久应支付工程款的30%，验收合格后，应支付至工程总价款的95%，但对于工程系何时施工至一半，原告并未举证证实，而工程系于2017年9月1日通过竣工验收，则本院酌情确定该203540.15元工程款均应自2017年9月2日起计息。因双方未对欠付工程款利息计付标准作出约定，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至实际给付之日止。关于被告石岭是否应对上述203540.15元工程款本息承担连带责任的问题。原告主张系被告石岭将工程转包给被告丁必久，而其二人均予以否认，且原告也未提供证据证实，故无法认定被告石岭与案涉工程是否存在关联，则被告石岭对案涉工程款也无需承担责任。关于被告厚地泗阳分公司、厚地公司是否应在欠付工程价款范围内对原告承担责任的问题。现原告突破合同相对性向厚地泗阳分公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。原告系经与被告丁必久之间签订的施工合同而取得案涉防水工程，且包工包料，可见其提供的并非是普通劳务作业，而是专业技术安装工程，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。原告已按合同约定完成的防水工程工程承包作业，也仅是厚地泗阳分公司与铭天公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，也并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。被告厚地泗阳分公司不应在欠付工程价款范围内对原告承担责任，则被告厚地公司也不应对原告承担责任。关于被告铭天公司是否应对上述203540.15元工程款本息承担连带责任的问题。案涉工程发包人系被告厚地泗阳分公司，总承包人系被告铭天公司，而后该工程中的部分工程却又由被告丁必久分包给原告。可见，被告铭天公司对案涉工程存在转包或分包行为。被告铭天公司相对于建设单位即厚地泗阳分公司而言，厚地泗阳分公司系发包人，其系承包人。但被告铭天公司相对于其下手承包人而言，其就是发包人。同理，其也只应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。基于上述厚地泗阳分公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任的分析，被告铭天公司相对于原告而言，其也系工程的发包人之一，其也不应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。审理中，原告自愿撤回要求支付垃圾清理费1500元的诉讼请求，属对自身诉讼权利的处分，本院予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告丁必久于本判决生效后十日内支付原告于学忠203540.15元及利息（以203540.15元为基数，自2017年9月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告于学忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4596元，减半收取计2298元，保全费1770元，鉴定费3000元，由原告于学忠负担1770元，被告丁必久负担5298元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审判员  李前康二〇一八年二月二十七日书记员  葛文学附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。