浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3297号
上诉人（原审被告）：李石明，男，1965年10月29日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托诉讼代理人：邴朝祥、张梦雅，浙江星韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐庐泰宇路标有限公司，住所地：桐庐县凤川街道环镇东路208号。
法定代表人：刘洁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡忠斌，浙江恒哲律师事务所律师。
上诉人李石明因与被上诉人桐庐泰宇路标有限公司（以下简称泰宇公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李石明上诉请求：1、撤销浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初119号民事判决，依法改判驳回被上诉人泰宇公司原审诉讼请求；2、由被上诉人泰宇公司承担一审及二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院在没有任何证据的情况下认定第三人凌某与上诉人李石明之间存在雇佣关系，明显缺乏事实和法律依据；二、案涉两份《热熔标线分包合同书》，签订日期不同，工程工期不同，施工内容、施工地点不同，上诉人与被上诉人之间在其他地方存在多起施工项目，一审法院仅凭上诉人与被上诉人签订的《热熔标线分包合同书》就认定双方就案涉工程存在分包合同关系，缺乏依据；三、被上诉人的损失系其自身原因造成的，无权向上诉人追偿。首先，被上诉人与第三人凌某存在事实劳动关系，被上诉人因未缴纳工伤保险而承担的赔偿责任，是基于双方存在劳动关系依据工伤保险条例的规定所应承担的法律责任，不能向上诉人追偿。其次，根据被上诉人与杭州金鑫交通设施有限公司签订的《热熔标线分包合同书》第四条第4项的约定，被上诉人负责现场施工人员、设备及财产安全，在施工过程中发生的伤亡等意外事故承担责任。可见，被上诉人对第三人凌某的死亡承担赔偿责任，不仅仅是其法定义务，也是其与杭州金鑫交通设施有限公司约定的合同义务。再次，即使第三人凌某受雇于上诉人，上诉人也非侵权行为人，故一审适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款之规定也是错误的；四、即使被上诉人有权向上诉人追偿，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款之规定，如果是保险经办机构从工伤保险基金支付了工伤保险待遇，则保险经办机构追偿的对象不仅包括发包人，也包括承包人，发包人和承包人应根据各自的过错承担责任。在本案中，被上诉人因未缴纳工伤保险而承担的赔偿责任，应根据双方的过错大小承担责任，而不是全部由上诉人承担责任。而且被上诉人明知上诉人不具有分包工程的相应和安全生产条件，仍把涉案工程转包给上诉人，其过错程度明显要大于上诉人；五、上诉人已经垫付的175500元，一审法院没有给予处理，明显错误。即使上诉人要承担责任，也应扣除上诉人已经支付的175500元。综上，一审认定事实和适用法律都存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人泰宇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据本案事实与法律规定，被上诉人泰宇公司有权向上诉人李石明追偿，请求二审法院维持原判。
2017年1月4日，泰宇公司因与李石明追偿权纠纷，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、李石明立即支付泰宇公司损失573396.5元；2、本案诉讼费用由李石明承担。
一审法院认定事实：2013年11月3日，泰宇公司从杭州金鑫交通设施有限公司承包了320国道余杭段（半山至屯里）整治交通安全设施工程—热熔标线工程，并签订了《热熔标线分包合同书》。泰宇公司将该工程以“包清工”的方式将该工程转包给李石明。凌某受雇于李石明在该工程余杭区崇贤街道运河路沿山村公交站路段工作时发生交通事故，经抢救治疗后死亡，凌某该交通事故被认定为工亡。2015年5月18日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲字第【2014】第0341号仲裁裁决，泰宇公司不服该仲裁，向余杭区人民法院起诉。2015年8月3日余杭区人民法院判决：一、泰宇公司应于判决生效后十日内一次性支付毛金妹、凌建峰、余东云丧葬补助金20043.50元、一次性工亡补助金491300元，以上共计511343.50元；二、泰宇公司应于判决生效后十日内一次性支付余东云供养亲属抚恤金54000元；三、驳回泰宇公司的其他诉讼请求。现泰宇公司已按法院判决支付毛金妹、凌建峰、余东云丧葬补助金、一次性工亡补助金、抚恤金共计565343.50元，执行费用8053元。另经审理查明，李石明已支付凌某抢救治疗费175500元。
一审法院认为，泰宇公司在承担了工伤责任保险后有权向李石明追偿，故泰宇公司要求李石明支付其已经付出的丧葬补助金、一次性工亡补助金、抚恤金共计565343.50元诉讼请求，一审法院予以支持，但对于泰宇公司支付的8053元执行费用是其怠于履行上述款项而产生的费用，应由泰宇公司自行承担。李石明认为泰宇公司违法分包，应承担主要责任的意见于法无据，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款之规定，判决：一、李石明于判决生效之日起十日内支付桐庐泰宇路标有限公司565343.50元；二、驳回桐庐泰宇路标有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9534元，减半收取4767元，由李石明负担4700元，桐庐泰宇路标有限公司负担67元。桐庐泰宇路标有限公司于判决书生效之日起十五日内来该院退费；李石明于判决书生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
上诉人李石明在二审中没有提交新证据。
被上诉人泰宇公司在二审中提交杭州市余杭区人民法院邮寄给被上诉人泰宇公司应诉通知书（原件）、传票（原件）以及民事起诉状各一份，欲证明李石明在起诉泰宇公司建设工程分包合同一案时，提交的起诉状中自认其与泰宇公司存在分包关系，也明确凌某是其施工队队员，即李石明是凌某雇主。
对被上诉人在二审中提交的证据，上诉人的诉讼代理人发表如下质证意见：对起诉状的真实性有异议，因为代理人从未听说李石明起诉一事，而且这份起诉状是复印件，不是原件。即便真实性没有问题，那么在起诉状中并没有明确双方签订过合同，而是在事故发生后，被上诉人为了逃避责任找到上诉人补签了协议，恰恰可以说明双方之间不存在分包关系。
对被上诉人在二审中提交的证据，本院经审查，对真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。另补充查明如下事实：1.2013年11月3日，杭州金鑫交通设施有限公司与泰宇公司在双方签订的《热熔标线分包合同书》中约定，承包性质为包工包料，合同期限为11月8日-11月25日，泰宇公司必须对其现场施工人员、设备及财产安全负责，在工程施工、材料采购、运输等过程中发生的一切人身伤残、死亡、财产损失及意外事故均由泰宇公司负责。2013年11月17日，李石明招用的工人凌某在320国道余杭段（半山至屯里）整治交通安全设施工程-
热熔标线工程余杭区崇贤街道运河路沿山村公交站路段划线作业时发生交通事故受伤，并于同年12月22日抢救无效死亡。2014年1月13日，杭州市公安局余杭区分局交通警察大队经调查后作出余公（交）认字「2013」第00685号《道路交通事故认定书》，认定肇事机动车一方韩向文负事故主要责任，泰宇公司负交通事故次要责任，凌某无事故责任。余杭区人社局认为凌某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定为工亡。上述事实在本院作出的（2015）浙杭行终字第126号生效行政判决书中予以认定。2.（2015）浙杭行终字第126号生效行政判决确认泰宇公司对凌某承担用工主体责任，泰宇公司未为凌某参加工伤保险，李石明不具备用工主体资格。本案在一审法院庭审过程中，李石明的委托诉讼代理人认可凌某系李石明雇佣的事实。3.杭州市余杭区人民法院已经受理李石明诉泰宇公司建设工程分包合同纠纷一案，在李石明提交的起诉状中载明“2013年4月份开始，泰宇公司将自己承包的热熔标线施工工程转包给李石明……”。
本院认为：（一）李石明与泰宇公司就案涉工程存在分包合同关系以及凌某系李石明雇佣的事实清楚，证据充分，李石明对此予以否认的上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）（2015）浙杭行终字第126号生效行政判决确认泰宇公司对凌某承担的是用工主体责任，而凌某是在李石明分包的路段作业时发生交通事故，经抢救治疗后死亡，因此泰宇公司在承担了工伤责任保险后，一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款之规定，认定泰宇公司有权向李石明追偿并无不当。（三）泰宇公司将案涉工程转包给没有资质且不具备用工主体资格的李石明施工，也未为凌某参加工伤保险，而李石明是凌某的雇主，但在施工过程中，未进行必要的安全意识教育，也未采取有效的安全防范措施，因此发生凌某在工作时遭遇交通事故而导致身亡的事件，李石明和泰宇公司均存在过错，因此一审法院判决由李石明承担全部工伤保险责任不符合本案事实，也有违公平，基于李石明已另行支付凌某抢救治疗费175500元，本院酌情确定本案由李石明向泰宇公司支付20万元。综上，本院对李石明的上诉理由部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淳安县人民法院（2017）浙0127民初119号民事判决；
二、李石明于本判决生效之日起十日内支付桐庐泰宇路标有限公司200000元；
三、驳回桐庐泰宇路标有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9534元，减半收取4767元，由李石明负担1663元，桐庐泰宇路标有限公司负担3104元；
二审案件受理费9534元，由李石明负担3325元，桐庐泰宇路标有限公司负担6209元。上诉人李石明于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人桐庐泰宇路标有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 朱 梅
审判员 寿俊峰
二〇一七年八月一日
书记员 俞 戈