重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00439号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆盛通建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道8号绿云石都B15号，组织机构代码66644599-7。
法定代表人：杨建，该公司经理。
委托代理人：杨建国，重庆泽耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，组织机构代码73655325-7。
法定代表人：代仁军，该公司总经理。
委托代理人：袁仲国，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆盛通建筑装饰工程有限公司（以下简称盛通公司）与被上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）定作合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年10月15日作出（2012）九法民初字第05955号民事判决，盛通公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月31日，西南铝公司（甲方）与盛通公司（乙方）签订《不锈钢吊顶加工合同》，主要约定：1、西南铝公司委托盛通公司加工不锈钢顶吊，规格为1700mm×1700mm，数量60个，单价2800元，201材质（乙方包料）；2、按图纸样板提供色样签字认可检测质量（承揽方应按照定作方的要求先加工好样品，在定作方检验合格后再按样品加工）；3、验收标准和方法：按照合同规定的质量要求、图纸和样品作为验收标准，定作方应当按合同规定的期限验收承揽方所完成的工作，验收前承揽方应当向定作方提交必需的技术资料和有关质量证明，当事人双方对承揽的定作物在检验中发生争议时，可由法定质量监督检验机构提供检验证明；4、交货时间为2012年1月20日，提货地点甲方到乙方门市自提；5、结算方式及期限：预付款总价的40%，提货前付清产品全部费用；6、不能交付定作物或不能完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作的部分价款总值的20%（10%-30%幅度）或酬金总额的30%（20%-60%幅度）违约金；7、超过合同规定期限领取定作物的，应按照中国人民银行有关延期付款的规定向承揽方偿付违约金，以酬金计算的，每逾期一天，按酬金总额的千分之一偿付违约金，除偿付违约金外还应当承担承揽方实际支付的保管、保养费。合同签订后，西南铝公司向盛通公司提供了图纸，图纸上注明：全部看面为镜面镀钛，红色为1.2mm不锈钢板看面镀钛，下方为看面，表面镀钛黄铜色。盛通公司制作大样后交付西南铝公司验收，西南铝公司对大样不满意，后盛通公司又制作小样（即西南铝公司的庭审中�示的样品）。盛通公司的法定代表人杨建在该样品上签字确认，西南铝公司的工作人员韦靖亦在该样品上面签字确认，并注明“照此板效果镀钛（镜面）”。2012年1月5日，西南铝公司给付盛通公司预付款60000元。2012年2月初，西南铝公司的工作人员到盛通公司验收定作物，西南铝公司认为定作物未符合质量要求，未提取货物亦未给付剩余加工酬金。2012年4月13日，西南铝公司的工作人员再次到盛通公司验收定作物，并对双方工作人员的对话进行录音。在该份录音中，盛通公司的法定代表人杨建认可成品悬子部位的镜面上有印迹，且陈述“这都是小张搞出来的问题，他喊起人做，这个喊他做下细点下细点……他们找些人来做，做的很差，找我们兄弟做的什么事都没有问题，什么不懂还很神，那个镀钛都不知道打蜡，那个要多做几道”。从肉眼观察，部分成品悬子部位有明显的印迹。
2012年6月4日，西南铝公司与重庆运轩金属制品有限供公司重新签订《吊顶加工合同》，约定吊顶板镜面镀钛色为玫瑰金和黑钛金，单价为3400元／个。
一审庭审中，盛通公司认为《不锈钢吊顶加工合同》第十二条第五款约定了承揽方不能交付定作物时应承担的违约责任为酬金总额的30%（20%-60%），因此要求按照对等原则，请求定作方即西南铝公司给付承揽方即盛通公司合同总款的20%即33600元的违约金。
一审审理中，盛通公司请求对不锈钢吊顶成品的镜面效果是否与样品一致进行鉴定，但由于未能找到合适的鉴定机构，盛通公司撤回了鉴定申请。
西南铝公司一审诉称，西南铝公司因承接南川恒安戴斯酒店门厅吊顶的装饰工程，与盛通公司签订《不锈钢吊顶加工合同》，向盛通公司定作吊顶板，产品规格为1700mm×1700mm，数量为60个，单价2800元，201材质，�料，按照图纸和样品加工，交货时间为2012年1月20日。西南铝公司向盛通公司提供了图纸，并按约向盛通公司支付了60000元预付款。但盛通公司加工的产品质量严重不合格，双方约定的颜色为黄铜色，而成品为玫瑰金色，且成品未达到合同约定的镜面效果，与样品也不相符，成品有明显印迹，无法修复和重做。西南铝公司已委托第三方进行加工。盛通公司的行为给西南铝公司造成巨大损失，西南铝公司现起诉至法院，请求法院判令：1、解除双方签订《不锈钢吊顶加工合同》；2、盛通公司向西南铝公司支付违约金33600元；3、盛通公司向西南铝公司返还预付款60000元；4、本案诉讼费、保全费由盛通公司负担。
盛通公司一审答辩称，西南铝公司与盛通公司签订了加工定作合同，约定由盛通公司提供原材料，按西南铝公司提供的图纸加工吊顶。合同签订后，盛通公司按约�制作了大样，颜色为西南铝公司指定的玫瑰金色，后因西南铝公司不满意大样的焊缝痕迹，盛通公司按西南铝公司的要求制作了小样（即西南铝公司举示的样品），焊缝的镜面效果以小样为检验标准，而颜色及悬子上焊点的镜面效果都应当依据大样作为检验标准。此后盛通公司按约定为西南铝公司加工不锈钢吊顶60个，应得报酬为168000元。西南铝公司检验后提出先提货后付款，盛通公司不同意，双方因此发生纠纷，西南铝公司亦拒绝提走定作物。双方除约定定作吊顶外，口头约定盛通公司为西南铝公司加工角马，报酬为4500元。西南铝公司捏造盛通公司制作的定作物不合格的理由，改变了吊顶设计并另请他人加工。盛通公司现向法院提起反诉：1、西南铝公司支付盛通公司加工不锈钢吊顶报酬108000元，加工角马报酬4500元，共计112500元，并按酬金总金额的20%即33600元支�盛通公司违约金；2、诉讼费由西南铝公司负担。
西南铝公司一审答辩称，请求法院驳回盛通公司的反诉请求，西南铝公司并未委托盛通公司加工角马；盛通公司加工的吊顶存在工艺上的问题，因盛通公司是先电镀，再焊接，最后打磨，导致电镀层颜色不均；只认可双方签字确认的样品作为检验成品的标准，成品的焊缝、悬子上焊点的镜面效果都应当依照样品的效果作为检验标准；盛通公司制作出来的产品与样品的颜色不一致，西南铝公司在图纸上列明颜色要求为黄铜色，双方签字确认的样品上的颜色也是黄铜色，而盛通公司制作的成品是玫瑰金色。
一审法院认为，西南铝公司与盛通公司之间的《不锈钢吊顶加工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。双方的争议焦点为盛通公司制作的成品颜色和镜面效果是否符合图纸和样品的要求。�通公司加工的吊顶颜色为玫瑰金色，图纸上要求的吊顶颜色为黄铜色。《不锈钢吊顶加工合同》约定承揽方应按照定作方的要求先加工好样品，在定作方检验合格后再按样品加工。故样品必须经过西南铝公司确认后才能作为加工的样品。本案中西南铝公司举示的样品经过双方当事人签字确认，可以作为检验成品质量的标准，而该样品上的颜色为黄铜色，成品的颜色与样品上的颜色亦不一致。盛通公司陈述西南铝公司口头要求定作物的颜色变更为玫瑰金色，并且先制作的大样为玫瑰金色，玫瑰金色为双方约定的颜色。盛通公司并未举示证据证明定作方西南铝公司对颜色进行了变更，对该辩称意见，一审法院不予采纳。关于西南铝公司认为成品的镜面效果与样品不符的问题。从肉眼观察，部分成品的悬子部位有明显的印迹。盛通公司认为焊缝的镜面效果以小样（西南�公司举示的样品）为检验标准；而吊顶悬子上焊点的镜面效果都应当依据大样作为检验标准。但盛通公司未举示证据证明上述辩称意见。成品的镜面效果只能依照双方当事人签字确认的样品进行检验。盛通公司的法定代表人杨建在录音中也认可成品悬子部位的镜面有印迹，认为制作过程有问题。一审法院认为，盛通公司制作的成品的镜面效果未达到样品的镜面效果。综上，盛通公司制作的不锈钢吊顶不符合合同约定的检验要求，现西南铝公司请求解除《不锈钢吊顶加工合同》，一审法院予以支持。合同约定不能交付定作物或不能完成工作的，应当偿付酬金总额的30%（20%-60%幅度）违约金。西南铝公司现请求盛通公司退还预付款60000元，并给付违约金33600元（总酬金168000元×20%），一审法院予以支持。
关于盛通公司的反诉请求，盛通公司违反合同约定未能按时提供符合合同约定的不锈钢吊顶，并且盛通公司未能举示证据证明西南铝公司向其定做角马，故驳回盛通公司全部的反诉请求。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十八条之规定，判决：一、本判决书生效之日解除西南铝公司与盛通公司于2011年12月31日签订的《不锈钢吊顶加工合同》；二、盛通公司于本判决生效10日内归还西南铝公司预付货款60000元；三、盛通公司于本判决生效10日内给付西南铝公司违约金33600元；四、驳回盛通公司的全部反诉请求。本案本诉案件受理费3578元，保全费1370元，共计4948元，由西南公司负担1535元，由盛通公司负担3413元；反诉案件受理费2388元，由盛通公司负担。
盛通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判决西南铝公司支付盛通公司报酬108000元，给付违约金33600元，由西南铝公司承担诉讼费用。主要事实和理由：一、所谓成品颜色这一争议焦点，是本案主审法官提出来的，而非当事人双方的意思表示。西南铝公司在其民事诉状中，根本就没有提出成品颜色不符合合同约定这一问题，双方对采用玫瑰金色本来没有任何异议。一审判决置样品和成品的颜色一致，均为玫瑰金色，而且西南铝公司在庭审中也承认其最终采用的也是玫瑰金色而非黄铜色这一客观事实于不顾，否认西南铝公司最终决定采用玫瑰金色的客观事实，是完全错误的。二、一审判决主观认定盛通公司制作的成品没有达到样品的镜面效果，并以此作为盛通公司违约的理由，是盛通公司无法理解的。1、庭审中西南铝公司承认对大样（成品）也进行了检验，但没有提出任何意见。2、在庭审之前，盛通公司就要求调取西南铝公司另行委托他人加工的不锈钢吊顶（包括镀钛）的图纸和实物，以证明西南铝公司委托其他单位加工的产品虽然是同类产品，但设计上将焊点作了改变，以便抛光效果更为理想，材料上加大了尺寸和厚度，使之更为坚固。西南铝公司另行委托加工的，或者不是委托盛通公司加工的相同物品，或者就是对其委托盛通公司加工的物品存在设计上的缺陷，但一审法院置之不理。3、盛通公司在庭审之前就请求对成品和小样的镀钛进行鉴定，因一审法院不能找到鉴定单位，盛通公司撤回了鉴定申请。要认定盛通公司的镀钛存在问题，依法应由西南铝公司举证。一审法院对镀钛这一涉及严格工艺和技术的问题，不讲科学依据，以所谓录音来认定，是极不公平的。三、西南铝公司的录音不能作为其诉讼证据使用。1、违反了有关法律规定。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》指出：“�经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。2、无法证实其真实性。西南铝公司的这个录音的内容，没有证据证明未经任何加工或增减，因此不能证明具备客观性和真实性。3、西南铝公司出示的这一录音证据，恰恰证明合同履行期间，西南铝公司就已无意履行合同义务，并开始为推卸责任制造证据。西南铝公司的行为违背常理。双方合同约定按样品交货，应该说承揽物的标准是很清楚的，如果西南铝公司认为样品不足以反映承揽物的质量标准，那么就会与对方就样品质量问题进行磋商，但西南铝公司从未就此提出疑义。如果在验收过程中发现与样品不符，西南铝公司有权拒收或要求改进。如果已到交货的最后期限仍发现质量存在问题，可直接指出问题并交对方确认。如果双方发生争议，当场就可以收集证�，包括封存有质量争议的产品，或采取其他措施。但西南铝公司认为质量存在问题，却不是正大光明的提出问题并采取相应措施来保全证据，而是利用盛通公司对西南铝公司的友善态度，在盛通公司毫无知觉的情况下，采用引诱和误导的方式偷偷录音，获取对自己有利的录音证据。质量是否合格，不需要也不应当根据录音来确定，只能根据产品本身与样品是否相符来确认，只能通过检验和鉴定。四、西南铝公司之所以称质量不合格，是因为其原有设计存在缺陷，不能达到其满意的效果，但又不想承担责任。西南铝公司称因为盛通公司的质量不合格，因此只好另行委托其他单位加工同样产品，却没有出示合同、履行合同的付款凭证、与本案有关联性的设计图纸或相关物证，证明其另行委托加工的事实成立。事实上，西南铝公司委托其他单位加工的产品虽然是同类产�，但设计上将焊点作了改变，以便抛光效果更为理想，材料上加大了尺寸和厚度，使之更为坚固。可见西南铝公司另行委托加工的，或者不是委托盛通公司加工的相同物品，或者就是对委托盛通公司加工的物品进行了修改。西南铝公司之所以要作这样的修改，其原因显然是其在委托盛通公司承揽的产品中，发现了其设计上的缺陷。五、盛通公司的诉讼请求理由充分，依法应予主张。盛通公司在合同签订后，按约制作了样品，并按西南铝公司的要求制作了样品的小样。此后盛通公司按约为西南铝公司加工了不锈钢吊顶（包括镀钛）60个，应得报酬168000元。此外双方在签订合同时，口头约定由盛通公司为西南铝公司加工角马，报酬为4500元。盛通公司为西南铝公司制作的产品，符合合同的约定，西南铝公司依法应当给付相应的报酬。
西南铝公司二审答辩称，颜色问题也�于质量问题，西南铝公司起诉时就提出了质量问题，包括颜色等与样品不符。关于录音，西南铝公司负责人指出产品有问题，而盛通公司答复不是自己生产的，无法控制质量，只有录音才能证明盛通公司也承认有质量问题。盛通公司无法提供合格证，一审中也做了证据保全，取了样，将产品与样品对比明显不符。双方签字确认的样品只有小样，没有大样。关于设计缺陷的问题是盛通公司造成的，盛通公司造成了西南铝公司的损失，应承担相应责任。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：盛通公司为西南铝公司加工的产品是否符合约定。2011年12月31日，西南铝公司与盛通公司签订《不锈钢吊顶加工合同》，约定由盛通公司为西南铝公司加工不锈钢吊顶，双方对“加工样品的交付时间和质量要求”作出如下约定：按图纸样�提供色样签字认可检测质量合格（承揽方应按照定作方的要求先加工好样品，在定作方检验合格后再按样品加工）；双方对“验收标准和方法”作出如下约定：按照图纸和样品验收。西南铝公司认为盛通公司加工的定作物质量存在问题的原因主要是颜色以及镜面效果与约定不符。关于颜色的问题，西南铝公司提供的图纸上注明表面镀钛（黄铜色），经双方签字认可的小样的颜色也是黄铜色。根据双方的约定，盛通公司应根据图纸加工样品，在西南铝公司检验合格后再按样品加工，西南铝公司提供的图纸和盛通公司制作的小样的颜色均为黄铜色，而盛通公司加工的吊顶颜色为玫瑰金色，与双方约定不符。盛通公司称双方口头约定将定作物的颜色变更成玫瑰金色，其先行制作的大样的颜色即为玫瑰金色，但是其并未举示相应的证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由盛通公司承担举证不能的不利后果。关于镜面效果的问题，根据一审判决认定，从肉眼观察，部分成品的悬子部分有明显的印迹，且盛通公司的法定代表人在录音中也认可成品悬子部分的镜面有印迹，制作过程有问题。盛通公司上诉提出，西南铝公司提供的录音不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足�反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”根据前述规定，如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，并且有其他证据佐证，则该录音录像资料可以作为定案的根据。西南铝公司举示的录音虽然未经对方当事人的同意，但是没有侵害对方当事人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，盛通公司虽然对西南铝公司提供的录音证据提出异议，但其并没有举示处相应的反驳证据，该录音证据可以作为认定本案事实的依据。根据一审判决认定，从肉眼观察，部分成品的悬子部分有明显的印迹，该认定与西南铝公司提供的录音证据形成了相互印证，可以认定盛通公司加工的成品镜面效果不符合约定。
综上所述，盛通公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4431元，由上诉人重庆盛通建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 娟
审判员 秦 文
审判员 谢天福
二〇一四年二月十七日
书记员 罗 宇