甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终318号
原公诉机关甘肃省永登县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某甲，曾用名方某甲，男，1972年7月28日出生于河南省上蔡县，汉族，不识字，捕前暂住兰州新区，农民。因本案于2016年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，2016年6月24日涉嫌盗窃罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
2007年4月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2012年因犯盗窃罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑一年八个月，于2014年8月1日刑满释放。
原审被告人方某乙，男，1975年6月13日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，捕前暂住兰州新区，农民。因本案于2016年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日涉嫌盗窃罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
原审被告人肖某某，男，1982年1月12日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，捕前暂住兰州新区，农民。因本案于2016年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日因涉嫌盗窃罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
甘肃省永登县人民法院审理永登县人民检察院指控原审被告人方某甲、方某乙、肖某某犯盗窃罪一案，于2017年6月5日作出（2016）甘0121刑初427号刑事判决，原审被告人方某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：1、2016年5月19日凌晨1时许，被告人方某甲、方某乙、肖某某驾驶车牌号为甘****82号五菱之光面包车，到兰州新区纬三路南侧的兰州新区科技创新城建筑工地，盗窃该工地内的胶木板188张，并运至位于中川镇兔墩村的出租房内藏匿。在被告人运出被盗胶木板准备销赃时被公安人员当场抓获。经鉴定被盗胶木板价值为13987元。案发后，被盗胶木板已追回并发还被害人。
2、2016年5月15日凌晨1时许，被告人方某甲、方某乙、肖某某驾驶车牌号为甘****82号五菱之光面包车，到兰州新区纬三路南侧的甘肃重工建筑工地，盗窃该工地的1200多个扣件及100米左右的电缆线。经鉴定被盗扣件和电缆线价值为12936元。案发后，被盗扣件已追回并发还被害人，电缆线被销赃后挥霍。
3、2016年5月14日凌晨2时许，被告人方某甲、方某乙、肖某某驾驶车牌号为甘****82号五菱之光面包车，到位于兰州新区西岔镇中川村的加美鸵鸟繁育基地建筑工地，盗窃该建筑工地的一台7**型号的电焊机和40多米电缆线。经鉴定被盗电焊机和电缆线总价值为2378元。所盗赃物被销赃后挥霍。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、兰州新区公安局受案登记表、报案材料等，证明起诉书指控的第1、2起犯罪分别由李某甲于2016年5月19日、丁某某于2016年5月15日报案，其余均由被告人供出后受案。
2、抓获经过，证明三被告人均于2016年5月19日6时许被抓获。
3、三被告人户籍证明，证明三被告人案发时均具有完全刑事责任能力。
4、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明侦查机关从方某甲处扣押胶木板188张、扣件43袋，五菱之光汽车一辆。扣押胶木板、扣件已发还。扣押五菱之光汽车随案移送。
5、价格鉴定意见，证实188张胶木板、629个十字扣件、600个接头扣件、100米电缆线、750型电焊机、40米电缆线鉴定价值分别为13987元、3396元、3240元、6300元、1936元、442元。
6、浙江省杭州市余杭区人民法院刑事判决书，证明被告人方某甲因犯盗窃罪于2007年4月16日被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
7、江苏省盐城监狱释放证明书，证明被告人方某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年八个月，于2014年8月1日刑满释放，系累犯。
8、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证明侦查机关对案发现场的勘验过程。
9、辨认笔录及照片，证明被告人对作案现场的辨认过程。
（二）被害人陈述
1、李某甲陈述，证实2016年5月19日，我们位于兰州新区纬三路科技创新城的工地下班后，将工地的原材料和施工用具都收拾好了。次日7时许，我们的工人起床上班时发现工地上剩余的188张胶木板不见了，检查统计后报案。
2、丁某某陈述，证实我是中国八冶第一建设公司第一分公司的职员。2016年5月15日零点至7点，我们公司位于兰州新区纬五路与经三支路什字西南角的甘肃重工有限公司项目工地的300米电缆线和3100个扣件被盗。
3、魏某某陈述，证实我是兰州新区西岔镇中川村加美鸵鸟繁育基地综合楼建筑工地的项目负责人。2016年5月中旬的一天晚上，我们工地下工后将钢筋、电焊机等物品留在工地上，到凌晨12点左右睡的觉。次日7时许，发现放在工地上的电焊机、电焊机上的焊把线、钢筋调治机上的电缆线、弯箍机上面的电缆线等物品被盗了。被盗电焊机的型号是750型。
（三）证人证言
1、李某乙证言及辨认笔录，证实我在兰州新区中川镇兔墩村田地里盖了一院房子出租。2016年5月12日19时许，有人给我打电话说要租房子，自称姓陈，我听他说话声是河南口音。次日姓陈的等三人来看房子，我于14日将房子钥匙交给他们。经其混合辨认，确认方某乙就是2016年5月13日陪自称陈姓河南人一起来租房、操河南口音的男子。
2、王某甲证言及辨认笔录，证实2015年10月中旬的一天，一个自称姓祁的河南人给我打电话说要租我位于兰州新区中川镇201省道附近的房子，他们夫妻看好房子后交了一季度的房租，我将钥匙交给他们。2016年5月份，我去收房租时祁姓男子的妻子称他丈夫被公安局抓了，之后我再去找的时候他们已经搬走了。经其混合辨认，确认方某甲就是自称祁姓租其房子的河南人。
4、王某乙证言及辨认笔录，证实王某甲是我亲兄弟，2015年后半年至2016年前半年他将房子租给河南口音的人。房客有三个男的经常开着一辆银灰色的五菱面包车，还有几个女的经常骑着三轮摩托车，车里放着废品，我觉得他们是收废品的。
5、郑某某证言及辨认笔录，证实我自2013年开始经营“王家大院”，在我经营的店南侧有两个院子出租。租房子的是在2015年11月左右租住的，一直租到2016年4月份，听口音是河南人，有男的有女的，女的进出都骑着三轮摩托车，车上拉着废品，男的开着五菱面包车，我想他们应该是收废品的。经其混合辨认，确认方某甲、方某乙就是他所称的河南口音男子。
（四）被告人供述
庭审中，被告人方某甲、方某乙、肖某某三人均对起诉书指控的第1、2、3起犯罪未提出异议，对起诉书指控的后六起犯罪提出异议，辩称他们当时还尚未到兰州新区，至于在侦查机关讯问时进行了供述、辨认，是在侦查机关进行刑讯逼供的情况下形成。
（五）补充侦查后公诉机关提交并经质证的证据
1、永登县看守所入所健康检查表，证明2016年5月20日经入所时检查，被告人方某甲双侧臀部大面积淤青伤；被告人方某乙左前臂有陈旧性手术疤痕，其余未见异常；被告人肖某某右侧臀部淤青伤、双手浮肿。
2、兰州新区公安局刑侦大队情况说明，证明经该局调查，被告人方某甲于2015年10月份就来兰州新区居住，租住在中川镇西槽村；被告人方某甲、肖某某身上所留淤青伤系2016年5月19日上午5时许在抓捕过程中，由于该二被告人激烈反抗，在搏斗过程中造成，讯问时对三被告人交叉讯问，不存在刑讯逼供的情形；由于该局办案区刚刚建成使用，同步录像功能不健全，办案区没有视频存储。在被告人指认现场时不存在指定现场辨认的情况。
原判认为，被告人方某甲、方某乙、肖某某以非法占有为目的，共同采取秘密窃取的手段多次盗窃他人财物共计价值29301元，数额较大，三被告人的行为均构成盗窃罪。三被告人在共同犯罪过程中无明确分工、作用相当。被告人方某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。三被告人均对起诉书指控的前三起犯罪未提出异议，表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。庭审中三被告人及方某甲辩护人均对起诉书指控的后六起犯罪提出异议，辩称侦查机关在取证过程中进行了刑讯逼供，要求对该六起犯罪的证据予以排除。根据公诉机关补充侦查后提交的永登县看守所入所体检记录，被告人方某甲、方某乙身体臀部确实存在淤青伤，虽侦查机关补充了证人证言证实三被告人到兰州新区的时间，亦说明未进行同步录音录像的原因，但以上证据无法排除在侦查过程中存在刑讯逼供的可能性，故对三被告人及辩护人的辩护意见予以采纳，对起诉书指控后六起犯罪的证据不予采信，对后六起犯罪不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款之规定，判决：被告人方某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人方某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元；被告人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元。
上诉人方某甲上诉提出一审法院量刑过重，其案发后积极退赃，请求二审法院从轻判处。
经二审审理查明，2016年5月14日至19日期间，上诉人方某甲伙同原审被告人方某乙、肖某某驾驶甘****82号五菱之光面包车，先后窜至兰州新区西岔镇中川村的加美鸵鸟繁育基地、纬三路南侧的甘肃重工、科技创新城的建筑工地，盗窃电焊机一台、电缆线140余米、扣件1200多个、胶木板188张，鉴定价值共计29301元，其中被盗的胶木板、扣件已追回并发还被害人，其余的销赃后挥霍。
认定上述事实证据已经一审开庭审理时当庭出示并质证，二审期间，上诉人未提供新的证据，经本院审查予以确认。
关于上诉人方某甲所提上诉理由，经查，上诉人方某甲伙同原审被告人方某乙、肖某某多次窜至建筑工地行窃，数额近三万元。部分涉案赃物被公安机关追回，并非其主动退赃、退赔。原判综合考虑上诉人的犯罪事实,对其累犯情节依法从重处罚，亦对其自愿认罪酌情从轻处罚，并依据法律规定判处罚金，罪责刑相适应。故其所提上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 梅岩兵
代理审判员 丁 婕
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 许高一