云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第53号
原公诉机关云南省华宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段松，男，1985年3月23日生，云南省华宁县人，彝族，初中文化，农民。2010年3月11日因聚众赌博被新平彝族傣族自治县公安局给予行政拘留十二日，并处罚款五百元，收缴赌资6050元的处罚；2014年7月28日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局决定取保候审，2014年8月10日被华宁县人民检察院取保候审。经华宁县人民法院决定，于2015年3月17日被执行逮捕。
辩护人罗坷、汤光仁，云南天外天律师事务所律师。
原审被告人张兵，男，1988年10月22日生，云南省江川县人，汉族，中专文化，农民。2008年7月16日因犯抢劫罪、盗窃罪被江川县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金7000元，2012年2月16日刑满释放。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局决定取保候审，2014年8月10日被华宁县人民检察院取保候审。经华宁县人民法院决定，于2015年3月17日被执行逮捕。
原审被告人王某，男，1982年11月18日生，云南省华宁县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局刑事拘留，同年8月19日被华宁县公安局决定取保候审。2014年8月10日被华宁县人民检察院决定取保候审。
原审被告人邓甲，男，1991年8月28日生，云南省江川县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局刑事拘留，同年8月19日被华宁县公安局决定取保候审。2014年8月10日被华宁县人民检察院决定取保候审。
原审被告人罗某某，男，1979年3月7日生，云南省永善县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局决定取保候审，2014年8月10日被华宁县人民检察院取保候审。
原审被告人张甲，男，1990年5月18日生，云南省华宁县人，汉族，高中文化，农民。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局决定取保候审，2014年12月22日被华宁县人民检察院取保候审。
原审被告人张某甲，女，1977年7月23日生，云南省华宁县人，汉族，高中文化，农民。因本案于2013年8月9日被华宁县公安局决定取保候审，2014年8月10日被华宁县人民检察院取保候审。
云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人段松、张兵、王某、邓甲、罗某某、张甲、张某甲犯开设赌场罪一案，于2015年3月18日作出（2015）华刑初字第17号刑事判决。原审被告人段松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派代理检察员岳玳吉、张毅周出庭履行职务，上诉人段松及其辩护人汤光仁、原审被告人张兵、王某、邓甲、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月初至8月8日期间，被告人王某、邓甲以营利为目的，先后多次在华宁县宁州街道办事处冲麦小学旧址、郭家营社区前所村后山、郭家营社区文笔山文笔塔旁、原华宁县白龙河煤矿住宿区、甸尾社区沙果村后山“龙树山庄”等多地开设赌场组织多人赌博，期间，被告人王某、邓甲先后邀约被告人罗某某、张某甲、张甲、张兵、段松等人作为股东参股共同经营赌场，并负责邀约赌博人员、参与赌博吸引其他赌博人员等工作。2013年8月8日18时许，七被告人在华宁县宁州街道办事处沙果村后山“龙树山庄”内开设赌场聚众赌博时被华宁县公安局民警查获，从赌场内查获赌资71650元，从参赌人员身上查获赌资59800元。案发后，公安机关从被告人王某处扣押非法所得20000元，从被告人邓甲处扣押非法所得7000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的户口证明，刑事判决书，释放证明书，行政处罚决定书，查获经过，证据保全决定书，扣押笔录，扣押清单，办案说明，物证照片，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，证人张某乙、岳某、毕某某、陶某甲、陶某乙、邓乙、徐甲、吴某某、徐乙、张某丙、吉某某、郭某某、张某丁、陆某、胡某某、业某某、汤某某、李某某、方某、刘某某、张乙、袁某某、陈某、陈某某、张丙的证言，被告人王某、邓甲、张甲、段松、张兵、罗某某、张某甲的供述等证据在案证实。
原判认为，被告人王某、邓甲以营利为目的，提供赌具和场所组织赌博，二被告人之行为已构成开设赌场罪，被告人罗某某、张甲、段松、张兵、张某甲明知他人开设赌场而以入股形式参与，属于开设赌场罪的共犯，五被告人的行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人王某、邓甲起主要作用，系主犯；被告人罗某某、张甲、段松、张兵、张某甲起次要作用，系从犯，依法对五被告人从轻处罚。被告人段松在被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其撤销缓刑，将前罪和后罪数罪并罚。被告人张兵在前罪刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，依法从重处罚。被告人王某、邓甲、罗某某、张兵、段松、张甲、张某甲到案后认罪态度较好，酌情对七被告人从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第七十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。二、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中刑初字第57号刑事判决书中对被告人段松犯故意伤害罪宣告缓刑三年的执行部分。三、被告人段松犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元；合并前罪有期徒刑三年，总和刑期三年零八个月，并处罚金8000元；决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金8000元。四、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。五、被告人邓甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。六、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元。七、被告人张甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元。八、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元。九、扣押在案的现金98650元依法予以没收，上缴国库；长桌1张、塑料凳子26个、路子2盒、筹码417个、扑克牌2箱予以没收销毁。
上诉人段松上诉提出，其只是参与赌博，并没有组织邀约他人赌博，也未分到任何收益，其行为只能以赌博罪处罚，且其情节显著轻微，请求二审考虑其家庭情况对其免予刑事处罚。
上诉人段松的辩护人提出，一审法院事实认定不清，法律适用错误，致量刑过重，请求二审依法改判或发回重审。理由如下：1、一审法院虽认定了段松具有从犯情节，但在量刑上却没有与其他人进行区分，明显量刑过重；2、一审法院撤销段松之前故意伤害罪所判处的缓刑，法律适用和程序错误；3、段松开设赌场罪处于从属地位，在几名从犯中地位作用较小，情节显著轻微，依法应当对其免予刑事处罚。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，本案一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。对于上诉人段松的辩护人二审提交的证据，玉溪市妇幼保健院彩超检查图文报告单二份，因与本案无关联，不予采信。
本院认为，原审被告人王某、邓甲以营利为目的，提供赌具和场所组织赌博，上诉人段松以及原审被告人张兵、罗某某、张甲、张某甲明知他人开设赌场而以入股形式参与，七人行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人王某、邓甲起主要作用，系主犯，上诉人段松及原审被告人罗某某、张甲、张兵、张某甲起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；上诉人段松在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚；原审被告人张兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判依据本案事实及上诉人、各原审被告人的量刑情节所作判处符合本案事实及法律规定。
关于上诉人段松所提其只是参与赌博，情节显著轻微等上诉理由以及辩护人所提段松相对其他从犯地位作用较小，原判撤销缓刑适用法律及程序错误等辩护意见，因与本案审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；辩护人所提改判或发回重审的意见也不予采纳。检察机关所提意见有理，本院予以支持。
综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 萍
代理审判员 倪海燕
代理审判员 崔智鹏
二〇一五年六月十六日
书 记 员 阎璐一