广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终542号上诉人（原审被告）：曾宪贵，男，1985年10月17日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，委托诉讼代理人：曲波，广东运胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗建基，男，1960年1月11日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：邝秀英，广东盛夏律师事务所律师。上诉人曾宪贵因与被上诉人罗建基建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾宪贵上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由罗建基承担。事实和理由：一、原审法院混淆了工程质量和工程数量的概念，两者没有必然联系，本案中双方签订施工合同时约定了在实际工程量超出设计工程量时的工程款结算标准，可见双方对实际工程量可能与设计工程量存在出入的风险有所预见，原审法院以曾宪贵继续施工的行为来认定罗建基实际工程量没有事实和法律依据。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，罗建基应为其实际工程量为900米的主张承担举证责任。由罗建基承担实际工程量的举证责任更易查明本案事实。罗建基应提交真实的验收材料。三、原审法院单凭曾宪贵提交的证据上没有罗建基的签名就予以排除不符工程惯例，也没有确认罗建基是否已向曾宪贵提供了由其签名确认的竣工验收材料这一事实。四、曾宪贵自行迁移桩机的行为是依法履行减损义务的行为，因减损支出的合理费用应由罗建基承担。罗建基辩称：一、罗建基按照与曾宪贵的合同约定数量进行打桩，根据涉案双方签订的合同，工程量就是900米，同时双方仅仅约定工程量超出900米如何结算，据此足以证明罗建基的工程量必须为900米，该工程于2017年5月9日完工后，曾宪贵一直未对工程数量提出任何异议，而是在桩基打好后，继续进行施工，曾宪贵的行为足以证明罗建基的工程量已经达到900米，曾宪贵是在罗建基起诉后才对工程数量提出异议，曾宪贵明显是企图不支付罗建基工程款，完全违背诚实守信原则。二、曾宪贵混淆了所购买桩的长度和打桩的工程量，打桩是从地面开始计算到岩石层的表面，与所购买的桩的长度没有关系，原审判决正确，应予维持。罗建基向原审法院起诉请求：判令曾宪贵向罗建基支付打桩款41000元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年5月10日计算至曾宪贵实际付清之日止）。原审法院认定事实：2017年4月29日，罗建其与曾宪贵签订《桩基础工程施工合同》，将曾宪贵承包的海泉湾滑梯基础桩交由罗建基施工；施工工期为8个晴天工作日；该工程由罗建基负责管桩材料供应，所有的材料必须有出厂合格证；本工程总工程量900米400AB桩，补桩机运费6000元，总造价约141000元。如果工程量超出900米以上，所增加的米数以150元每米累加给罗建基；工程水电费、税金由曾宪贵负责；本工程不作工程验收；罗建基设备进场后，曾宪贵暂付材料款壹拾壹万元给罗建基，余款完成工程退场前一次性付款给罗建基，如不按期付款，罗建基有权制止本工程施工并追加欠款违约金每日千分之三。上述合同签订后，罗建基于2017年5月3日进场开始施工。曾宪贵于2017年5月2日支付了60000元工程款给罗建基，于2017年5月7日支付了40000元款项给罗建基。罗建基主张案涉工程于2017年5月9日完工，完工后曾宪贵拒绝支付剩余款项41000元。曾宪贵认可已经向罗建基支付桩基款100000元，但是认为工程实际完工时间为2017年5月10日，并主张罗建基实际施工的工程量没有达到900米，因此应当据实结算。曾宪贵提供了珠海市志腾建材有限公司的送货单，显示管桩送货共计841米，退货124米。上述送货单收货人签名一栏均有陈家地的签名，曾宪贵称前述送货单是罗建基提供给曾宪贵的验收资料，曾宪贵另外提供了由陈家地制作的施工记录，据此证明罗建基施工的管桩没有达到施工要求。罗建基对曾宪贵的上述主张不予认可，罗建基称其管桩不是在珠海市志腾建材有限公司购买的，而是在珠海市智农管桩厂购买的，在送货单、施工记录上签名的陈家地，也不是罗建基的人，罗建基在购买管桩的时候有合格证，但是在打完桩后都扔掉了。曾宪贵另主张，工程完工后，罗建基因未收到工程余款，拒不退场，将打桩机滞留在曾宪贵工地，曾宪贵于2017年5月18日聘请专业机构将罗建基的打桩机挪到附近空地，并为此花费了7500元，罗建基为此曾经向公安机关报案，称打桩机被盗，后公安机关了解到罗建基、曾宪贵存在经济纠纷，罗建基也找到了打桩机，未予立案。曾宪贵确认案涉工程完工后没有验收，但是地上工程已经在建了。原审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，双方在《桩基础工程施工合同》中约定：“本工程总工程量900米400AB桩，补桩机运费6000元，总造价约141000元。如果工程量超出900米以上，所增加的米数以150元每米累加给罗建基”。曾宪贵认为罗建基没有按照约定，完成900米的工程施工，曾宪贵应当为此承担举证责任。在本案中，曾宪贵提交了送货单、施工记录作为反驳证据，但是，送货单、施工记录并无罗建基确认，也不能直接证明与罗建基的施工存在必然的关联。罗建基完工后，海泉湾神秘岛滑梯工程已经在案涉桩基础上施工，且目前已经施工完毕，表明罗建基的施工应符合相应要求，曾宪贵亦未就打桩的数量向原审法院提出鉴定申请，因此，曾宪贵提交的证据不能证明其主张，对其抗辩理由不予采纳。原审法院确认罗建基施工工程量为900米，曾宪贵应付工程款为141000元，双方确认曾宪贵已向罗建基支付了100000元打桩款，曾宪贵还应向罗建基支付打桩款41000元。关于利息，双方约定余款在完成工程退场前一次性付款给罗建基，罗建基主张2017年5月9日完工，曾宪贵则主张5月10日完工，双方争议较小，曾宪贵提供的施工记录显示5月10日有打桩施工记录，但该份证据未被原审法院采信，不足以证明曾宪贵的主张，原审法院确定完工日期为2017年5月9日，曾宪贵应在当日同时向罗建基支付工程余款，其未予支付，罗建基要求从2017年5月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，该要求合法合理，原审法院予以支持。曾宪贵抗辩因罗建基拒不撤场，为此聘请专业机构挪走罗建基的打桩机，支付费用7500元，应当予以扣除。原审法院认为，双方在合同中约定，曾宪贵应当在罗建基撤场前支付全部款项，曾宪贵未按照约定付款，具有一定过错，曾宪贵聘请专业机构强行挪走罗建基设备，该费用应当由曾宪贵自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、曾宪贵于判决生效之日起七日内向罗建基支付打桩工程款41000元；二、曾宪贵于判决生效之日起七日内向罗建基支付利息（利息计算方式：以41000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年5月10日计算至曾宪贵实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费414元，由曾宪贵负担。二审中，曾宪贵提交了珠海市志腾建材有限公司预应力高强混凝土管桩合格证三张。曾宪贵并提交司法鉴定申请书申请对涉案桩基长度进行鉴定。罗建基对曾宪贵提交的证据真实性不予认可，亦不同意进行鉴定。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，曾宪贵的鉴定申请已超过了举证期限，本院不予同意。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于以下方面：首先，双方《桩基础工程施工合同》约定的施工方式为罗建基包工包料。合同第七条第1款对于总工程量与工程总造价、以及超出工程量的工程单价均有明确约定，在双方未就工程量进行结算的情况下，罗基建根据合同约定主张工程总造价为141000元，有义务举证证明自己施工的工程量达到合同约定的工程量。其次，根据双方合同第四条约定，案涉工程由罗建基负责管桩材料供应，所有的材料必须有出厂合格证。罗建基作为施工方，完全有条件和有能力提供施工所使用的管桩出厂合格证、送货单及施工资料，用于证明其已经履行了合同约定的义务，但其并未提供。反之，曾宪贵则提交了管桩送货单、管桩合格证以及施工日志，上述送货单与合格证载明的管桩数量、使用日期、使用地点均一致，虽然管桩送货单以及施工日志并无罗建基认可的签收，但是依照工程验收的要求，前述资料均属于验收资料之一部分，罗建基并无证据反驳曾宪贵提供的资料的真实性，更为重要的是，罗建基否认其使用的管桩是在珠海市志腾建材有限公司购买的，而是在珠海市智农管桩厂购买的，但却未能提交支持该主张的相关证据。综上，结合当事人在案中对事实的陈述及举证情况，本院认为，曾宪贵提交的证据有较强的证明力，在罗建基并未举证证明自己已完成了合同约定的工程量的情况下，对罗建基主张其已经按照约定完成900米管桩的施工不予采信。而从曾宪贵提供的送货单显示，管桩送货数量为841米，退回管桩124米，因此实际施工的应为717米，按照合同约定，管桩施工价格为150元/米，因此曾宪贵应当支付给罗建基的打桩款共计107550元，加上打桩机运费6000元，共计113550元。曾宪贵已经向罗建基支付了100000元，扣除已经支付的部分，还应当向罗建基支付打桩款13550元。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。对于曾宪贵提出迁移桩机属于履行减损义务的主张，本院认为，曾宪贵未按照合同约定支付工程款，其行为已构成违约，作为违约方，其迁移桩机的费用应当自行承担，原审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1806号民事判决。二、曾宪贵于本判决生效之日起七日内向罗建基支付打桩工程款人民币13550元。三、曾宪贵于本判决生效之日起七日内向罗建基支付欠付工程款的利息（以13550元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年5月10日计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费414元，由罗建基负担277元，由曾宪贵负担137元。二审案件受理费828元，由罗建基负担554元，曾宪贵负担274元。审判长  曾艺能审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一八年三月二十八日书记员  王 莉