浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终90号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王陈虎，男，1992年3月12日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，务工，住安徽省阜阳市颍泉区。曾因犯故意伤害罪于2012年3月2日被舟山市普陀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年4月19日刑满释放；因本案，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1981年8月8日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，务工，住安徽省亳州市谯城区。曾因为赌博提供条件于2015年11月13日被舟山市公安局普陀区分局罚款人民币五百元；因本案，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）王申国，男，1991年5月28日出生于陕西省紫阳县，汉族，小学文化，务工，住陕西省紫阳县。因本案，于2017年1月7日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）韩金山，男，1991年11月28日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，务工，住甘肃省永登县。曾因犯盗窃罪于2011年5月24日被甘肃省兰州市西固区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币一千元；因本案，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）王陈良，男，1989年10月12日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，务工，住安徽省阜阳市颍泉区。曾因吸毒分别于2008年10月14日、2010年7月26日被舟山市公安局普陀区分局各行政拘留十五日；因本案，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日变更为取保候审。经原审法院决定，于2017年5月26日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良犯开设赌场罪一案，于2017年5月26日作出（2017）浙0903刑初128号刑事判决，原审被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良不服，提出上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭，并根据案件情况决定书面审理。本案承办人对全案卷宗进行了审查，并提审了原审被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月10日左右开始，被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山合伙在普陀区沈家门街道小干居委会欧华店面房81-82号的棋牌室2楼开设赌场牟利，被告人王陈虎、ＸＸ各持该赌场的30%股份，被告人王申国、韩金山各持该赌场的20%股份，并雇佣被告人王陈良在赌场内抽取头钿。至12月下旬，被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山纠集赌博人员李某、冯某等人，以“炸金花”形式进行赌博，开设赌场共计10余日，抽头获利共计人民币4万余元。
还认定，2016年12月28日，被告人韩金山主动向舟山市公安局普陀区分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，同时协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
据此，原审法院以开设赌场罪分别判处被告人王陈虎有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人ＸＸ有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人王申国有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人韩金山有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；被告人王陈良有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人（原审被告人）王陈虎上诉称：其在本案中仅起到辅助和次要作用，应当认定为从犯，从而应当从轻或减轻处罚，而原审法院没有认定，因此，原审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）ＸＸ上诉称：原审法院认定其等五名被告人开设赌场抽利数额为4万余元属事实不清，证据不足，故而量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人（原审被告人）王申国上诉称：其在本案中从未纠集他人赌博，仅起到辅助和次要作用，应当认定为从犯，原审法院认定事实错误，且本案社会危害性较轻，因此，原审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）韩金山上诉称：其持有赌场的20%股份是王申国让予的，并非赌场的直接股东、出资者或者实际经营者，仅是有参赌行为。原审法院量刑过重。
上诉人（原审被告人）王陈良上诉称：原审量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良开设赌场的事实，有证人李某、宗某、冯某、衡某,4的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、发还清单、随案移送清单及借条，刑事判决书及刑满释放证明，行政处罚决定书，抓获经过说明，常住人口基本信息，被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良的供述与辩解等证据相互印证证实。上述证据经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良的上诉理由，一、关于王陈虎、王申国均认为其在开设赌场共同犯罪中仅起到辅助和次要作用，应当认定为从犯的上诉意见。经查，在案证据证实被告人王陈虎持有赌场30%股份，被告人王申国则持有赌场20%股份，且均参与了较大数额获利分红，该二被告人各作为赌场合伙人之一，在该共同犯罪中所起作用较大，故均不应认定为从犯。二、关于ＸＸ认为原审法院认定开设赌场获利数额为4万余元的事实不清、证据不足的上诉意见。经查，被告人ＸＸ在其多次供述与辩解中交代：其共分红分到16000元。因此，按照其持有30%股份来计算，总抽头获利金额至少应有4万元以上。被告人王申国在其多次供述与辩解中交代：其和韩金山所得分红分别为6000元、3500元、2000元、2000元、1000元，其他都抵债了，没有拿到现金。因此，按照其和韩金山共持有40%股份来计算，获利金额应有3万多元。被告人韩金山在其多次供述与辩解中交代：按照20%股份比例，其分到1万余元的分红。上述被告人的供述与辩解在侦查、起诉阶段及原审庭审中一直较为稳定，可予采信。综合被告人王陈虎、王申国、韩金山的供述与辩解及证人的证言等证据证实2016年12月19日晚就抽头获利共1万余元，其中9000元借给了韩金山，1000元其他人分掉了的事实，故原审法院根据有利于各被告人的原则最后就低认定赌场获利数额为人民币4万余元的事实清楚，证据确实充分。三、关于韩金山认为其持有赌场的20%股份是王申国让予的，并非赌场的直接股东、出资者或者实际经营者，仅是有参赌行为的上诉意见。经查，韩金山持有赌场的20%股份确为王申国从其持有的40%股份中所让予，均得到了被告人ＸＸ、王陈虎的认可，且在案证据也证实韩金山实际参与了抽头分红，因此，韩金山认为其仅有参赌行为的上诉意见显与本案查明的事实不符。综上，王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山、王陈良共同开设赌场，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人王陈虎、ＸＸ、王申国、韩金山在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王陈良在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王陈虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人韩金山曾因犯罪被判处刑罚，现又重新犯罪，应酌情从重处罚。被告人ＸＸ、王陈良曾被行政处罚，现又实施犯罪，应酌情从重处罚。被告人韩金山犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，同时协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法也可从轻处罚。原判鉴于被告人王陈虎、ＸＸ、王申国在审理期间认罪态度较好，已予酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉意见依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨盛文
审 判 员 曹 伟
审 判 员 徐 琼
二〇一七年七月十四日
代书记员 陈 昶