浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1231号
上诉人（原审原告）：覃大嵩。
委托代理人：何正华，浙江岸亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈永林。
被上诉人（原审被告）：沈小建。
委托代理人：傅宝祥，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江申盛建筑工程有限公司。
法定代表人：陈国江。
委托代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。
上诉人覃大嵩因与被上诉人陈永林、沈小建、浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月22日，沈小建与申盛公司订立工程风险承包合同，约定由沈小建以风险责任承包形式承包申盛公司中标的浙江春之丰家用纺织品有限公司厂区-3号厂房工程。在该工程施工过程中，覃大嵩与陈永林、沈小建以及申盛公司的负责人订立备忘录一份，详细约定了各方的权利义务。同年9月22日，陈永林向覃大嵩出具欠条一份，确认其尚欠覃大嵩案涉厂房及室外工程款共计205000元，于2015年1月31日前支付155000元，余款50000元作为质量保证金在2016年1月31日后一个月内全部付清。同时约定，双方在2014年9月22日前出具的全部欠条作废。陈永林未按约付款，覃大嵩起诉至原审法院，请求判令：1、陈永林、沈小建支付覃大嵩工程款155000元；2、申盛公司对上述付款义务承担连带责任。
原审法院另查明：浙江春之丰家用纺织品有限公司厂区-3号厂房的部分室外工程由陈永林承包后直接转包给覃大嵩。
原审法院认为：覃大嵩与陈永林之间事实上的建设工程施工合同关系成立。陈永林结欠工程款未付，应承担相应的民事责任。覃大嵩要求陈永林支付相应款项的请求于法有据，该院予以支持。庭审中，覃大嵩未能提供充分有效的证据证明陈永林与沈小建之间系合伙关系，同时也无法证明申盛公司尚欠沈小建工程款以及其他申盛公司应对案涉欠款承担连带责任的情形，故覃大嵩要求沈小建承担共同付款责任和申盛公司承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。陈永林经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈永林于判决生效后十日内支付覃大嵩工程款155000元。二、驳回覃大嵩对沈小建、浙江申盛建筑工程有限公司的诉讼请求。如陈永林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，减半收取1700元，由陈永林负担。
宣判后，覃大嵩不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、陈永林、沈小建系申盛公司的工程负责人。一审判决认定：“在该工程施工过程中，覃大嵩与陈永林、沈小建以及申盛公司的负责人订立备忘录一份，详细约定了各方的权利义务”。这与事实不符，覃大嵩出具给一审法院的《备忘录》里面，建设单位是空白，施工单位是申盛公司，施工单位底下的负责人是陈永林、沈小建，水电安装承包人是覃大嵩，不难看出，这是一份施工单位申盛公司与水电安装承包人之间的付款协议。陈永林、沈小建根本不是协议的相对人，而是施工单位的负责人，其行为代表申盛公司。2、2014年5月22日，申盛公司按照《备忘录》第三条约定，向覃大嵩个人银行卡号上汇款100000元。陈永林、沈小建系申盛公司的工程负责人，《备忘录》里只存在施工单位与承包人两者之间的权利和义务。承包人覃大嵩的义务就是在“7月30日前将消防验收报告及相关资料完善移交给申盛公司”，逾期（覃大嵩）要对施工单位承担延期的违约责任，在备忘录签署后申盛公司（向覃大嵩）支付水电安装工程款10万元整，余款19万元按备忘录第二条约定完成。依据备忘录，付款方无疑是申盛公司，而且事实上申盛公司也是如约付款，所以本案的付款方与陈永林、沈小建没有任何关联。3、《备忘录》确认了申盛公司应当支付73万元水电安装款。本案不是陈永林、沈小建个人家庭建设工程，怎么会让陈永林、沈小建个人付款给覃大嵩就连申盛公司的代理人在一审中都辩称“并未发包给陈永林”，整个春之丰车间水电安装及消防工程，按合同约定为总价73万元整，这是申盛公司盖公章确定应当支付给覃大嵩的应付款，一审判决却让陈永林个人来付款，这是错判。最关键的是，申盛公司按照约定己经付款100000元给覃大嵩，这就是申盛公?司现在必须付款的有力凭证。4、覃大嵩接受陈永林的欠条是相信其为申盛公司的负责人。因为早在2014年4月29日的《备忘录》中，陈永林、沈小建是作为申盛公司的负责人出现的，欠条是在2014年9月22日书写的，覃大嵩有理由认为陈永林作出的付款承诺，就是代表申盛公司作出的承诺，如果陈永林与申盛公司没有任何关联，覃大嵩要这张欠条有什么作用还不如直接以申盛公司盖章承诺的73万元来起诉，既然申盛公司承认了陈永林、沈小建是负责人，那就应当对负责人对外作出的承诺承担责任。5、覃大嵩与陈永林没有事实上的建设工程施工合同关系。一审法院另查明：“浙江春之丰家用纺织品有限公司厂区-3号厂房的部分室外工程由陈永林承包后直接转包给覃大嵩”。本案中，申盛公司否认发包给陈永林，只有沈小建能够提供《工程风险承包合同》，不但申盛公司认为“沈小建和陈永林之间不存在合伙关系”，一审判决也否认合伙关系，那么，部分室外工程由陈永林承包的证据在哪里谁都不知道。而且，一审法院认为：“覃大嵩与陈永林之间事实上的建设工程施工合同关系成立”。这是建立在虚拟前提之下的一个结论，没有证据证明陈永林从申盛公司那里接手承包工程，只有证据证明陈永林、沈小建是申盛公司的负责人，故一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。如果一审法院另查明的事实成立，应当在判决里适用《民法通则》第六十三条的规定，因为工程承包人是申盛公司，申盛公司分包给一个无资质的陈永林，水电安装的覃大嵩完全有理由相信陈永林是代表申盛公司的，也就是说，无资质的分包商签署的结算单，视同总承包方授权确认的债务。依据《备忘录》，申盛公司确认对覃大嵩欠下73万元的债务，以及盖章确认陈永林、沈小建系申盛公司负责人的事实，则应适用《合同法》第二百七十九条，由申盛公司偿付余欠给覃大嵩。综上，请求：一、撤销原审判决，改判申盛公司支付覃大嵩工程款155000元；二、本案一、二审诉讼费由申盛公司负担。
被上诉人申盛公司答辩称：1、覃大嵩的上诉请求超过一审诉讼请求范围，有违民事诉讼法及相关法律规定，覃大嵩上诉请求依法不能成立。2、覃大嵩要求陈永林支付工程款的诉讼请求已经得到支持，其要求申盛公司承担连带责任没有法律依据。3、覃大嵩一审中已经确认案涉工程系甲方单位直接承包给陈永林，与申盛公司没有关联，故覃大嵩无权向申盛公司主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈小建答辩称：一审事实认定清楚，判决正确，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人陈永林未作答辩。
上诉人覃大嵩在二审期间向本院提交以下证据：
证据1、2014年4月29日覃大嵩与申盛公司签订的备忘录一份，证明陈永林、沈小建系涉案工程施工单位的负责人。
证据2、2014年7月3日涉案工程建设单位的证明一份，证明覃大嵩按照约定已经移交了所有资料，完成了义务。
证据3、竣工验收表一份，证明覃大嵩完成施工已经通过验收合格。
证据4、银行对账单一份，证明2014年5月22日，申盛公司付款10万元给覃大嵩。
证据5、工程实体质量监督检查记录12份，证明申盛公司项目经理曹友明与陈永林都是作为申盛公司的施工方代表签字的。
沈小建质证意见为：只有银行对账单是原件，其余均为复印件，并且对账单中看不出款项来源，备忘录和证明在一审中均已出现过。
申盛公司的质证意见为：备忘录及证明属于一审证据，不应作为二审证据。验收记录是复印件，三性无法确认，即使能够提交原件，也不属于二审新证据，应不予采信。对账单不属于二审新证据，不应予以采信，该材料不能体现出覃大嵩与申盛公司之间的款项往来，而只能体现出覃大嵩个人账户的往来。证据5是复印件，超过举证期限，也不属于二审新证据。
本院经审查认为，证据1覃大嵩在一审中已作为证据提交，并且其在二审中的证明内容与其在一审中的证明内容相矛盾，超出一审审理范围，不属于二审审查范围，本院不予认证。证据2为单位出具的证明材料，该证明材料上未加盖单位公章，本院对其证明力不予确认。证据3为没有原件核对的复印件，本院对其证明力不予确认。证据4银行对账单无法体现款项来源，对其证明对象没有证明力。证据5为无原件核对的复印件，本院对其证明力不予确认。
陈永林、沈小建、申盛公司在二审期间未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院另查明，覃大嵩一审中主张陈永林、沈小建合伙从申盛公司处承包了“浙江春之丰家用纺织品有限公司”工程后，将其中3号厂房水电安装及室外消防等部分工程交由覃大嵩施工，尚欠部分工程款未付，请求陈永林、沈小建承担共同付款责任，申盛公司承担连带责任。
本院认为：二审的审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。本案覃大嵩上诉主张其与申盛公司直接建立施工合同关系，陈永林、沈小建的行为均为职务行为，要求申盛公司承担直接付款责任并且放弃要求陈永林、沈小建承担责任，该上诉理由及请求已完全变更了其一审中的诉讼理由和请求，不属于二审审理范围，本院不予审查。一审法院依据覃大嵩一审时主张的事实和理由以及查明的事实，作出原审判决，并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由覃大嵩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十月十二日
书 记 员 吴梦姣