杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第1677号
原告：安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司，营业场所浙江省杭州市西湖区文三路252号308-312室。
负责人：沈宁，经理。
委托代理人：胡长泉、李侠飞，浙江天杭律师事务所律师。
被告：李明。
原告安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司诉被告李明劳动争议一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。原告安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司的委托代理人李侠飞、被告李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年11月，原、被告建立劳动关系，被告从事研发工程师工作。2014年4月，因被告不能胜任工作，原告将其工作内容由上层软件开发调整为底层软件开发，并就此签订《绩效考核约定书》。由于被告仍不能胜任工作，原告在支付经济补偿金15000元后，与被告解除了劳动关系。后被告提请仲裁，仲裁裁决原告支付延时加班工资、违法解除劳动合同赔偿金。原告认为被告不存在加班情形，原告也没有违法解除劳动关系，故诉至法院，请求判令：原告无须支付被告2014年2月10日至4月30日期间的延时加班工资18426.72元及违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元。
被告答辩称：被告自入职原告公司后，几乎每天都在加班，但被告从未就此要求过加班工资。2014年2月10日至4月30日的加班，有加班餐费报销邮件佐证。原告解除劳动合同的程序违法，应当支付被告赔偿金。此外，被告入职之初，虽然签订过劳动合同，但被告并未拿到，且2014年4月与公司重新签订了新的劳动合同，故原告仍然应当支付未签订劳动合同双倍工资。综上，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，提供了以下证据材料：
1.西劳人仲案字（2014）第499号仲裁裁决书1份，证明本案经过仲裁裁决的事实；
2.2014年2月10日“杭州研发部加班餐费报销事项”邮件1份，证明原告研发部负责人发送给研发部员工邮件的事实；
3.《绩效考核约定书》1份，证明因被告不能胜任工作，原告于2014年4月对其进行了岗位调整，双方就相关事项进行约定的事实；
4.（2014）杭西民初字第1917号民事判决书1份，
5.（2015）浙杭民终字第17号民事判决书1份，
证据4、5共同证明被告自认经调岗后仍不能胜任工作，原告支付了15000元经济补偿金，双方劳动关系合法解除的事实；
6.劳动合同1份，证明劳动合同于2013年11月16日签订的事实。
经质证，被告对证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，证明对象有异议，认为只能证明被告的工作内容有调整，不能证明存在调岗，也无法证明2014年4月9日之前被告不能胜任工作。对证据4、5的真实性无异议，证明对象有异议，该案已经被决定再审。对证据6，认为是2014年4月补签的合同，被告的实际入职时间是2013年11月1日，且被告从未收到过该份合同。
被告为证明自己的主张，提供了以下证据材料：
1.仲裁时原告提交的答辩状1页，证明被告的下班时间是17时30分；
2.跟李红乾的QQ对话记录1份，证明自原告发出要求加班的邮件之后，被告一直在加班并报销餐费的事实；
3.3月至5月薪资明细1组，证明被告的应收金额与实发金额不一致，原告未支付被告经济补偿金、赔偿金；
4.浙江省高级人民法院受理案件及告知合议庭成员通知书1份、民事裁定书1份，证明原告的证据有瑕疵；
5.录用通知书、收入证明各1份，证明签订《绩效考核约定书》时被告不曾调岗，原告非法解雇被告的事实；
6.电话录音2份及文字整理记录，证明原告非法解雇被告并拒绝沟通的事实；
7.银行历史交易明细表1份，证明被告于2013年11月1日入职的事实；
8.原告的人事调整公告邮件1份，证明被告并未被调岗；
9.商业、技术保密协议1份，证明被告于2013年11月1日入职的事实。
经质证，原告对证据1的真实性无异议，证明对象有异议，经核实，原告的下班时间是18点。对证据2有异议，对QQ聊天对象的身份不能确认，即便属实，也不能说明被告一直在加班并报销餐费。对证据3无异议，认为恰恰证明原告支付了被告经济补偿金15000元。对证据4中通知书的真实性无法确认，对裁定书的真实性无异议，但认为高院提审不能证明中院判决缺乏效力。对证据5的真实性无异议，证明对象有异议，认为恰能证明被告入职时从事上层开发，后因能力问题调岗为下层开发。对证据6，认可系被告与罗鸣的通话录音，但认为不能确认内容的完整性，且该录音系被告私自录制，不合法，亦与本案无关。对证据7无异议。对证据8的真实性不能确定，且与本案无关。对证据9的真实性无异议，但认为不能证明被告的实际入职时间。
原、被告提供的证据经认证，原告提供的证据3，本院对真实性予以认定，但不能据此认定原告系因被告不能胜任工作，对其进行岗位调整。原告提供的证据6，双方均确认系于2014年4月重新签订的合同，本院对其形式真实性予以认定。原告提供的其他证据，本院均予以认定。被告提供的证据1系原告在仲裁时提交的答辩状，原告在仲裁时自认公司下班时间为17时30分，现诉讼中改称下班时间为18时，本院作对原告不利的认定，确认下班时间为17时30分。被告提供的证据2，因不能确认聊天对象的身份，本院不予认定。被告提供的证据8与本案无关，本院亦不予认定。被告提供的其他证据，本院均对真实性予以认定。
根据本院认定的证据及当事人在审理中的陈述，本院认定事实如下：
2013年11月，被告进入原告公司工作，从事研发工程师岗位，月工资总额15000元。入职之初，双方签订过一份劳动合同。2014年2月10日，被告所在研发部负责人陈波以电子邮件形式发布关于杭州研发部加班餐费报销事项的通知，“因研发部2-4月工作任务艰巨，我将从本周开始对加班人员提供晚餐费报销。1.人员范围：杭州研发部云音箱和云安全所有在职开发人员2.加班餐费每个人35元上限3.时间：原则上加班时间到晚上9点，否则不予报销餐费4.若有任何原因导致不能加班，请及时告诉我或者赵彬。”2014年4月，在原告公司新任人事总监罗茜的主持下，原告与被告重新签订了劳动合同，合同落款时间是2013年11月16日。2014年4月，原告调整被告的工作内容，由上层软件开发调整为底层软件开发，并签订了《绩效考核约定书》。2014年5月14日，原告向被告发出《解聘通知书》，以被告无法胜任当前岗位工作为由决定自6月13日起解除与被告的劳动关系。5月15日，陈波代表公司告知被告无需上班，放假至6月13日，被告此后未至公司工作。2014年6月5日，原告向被告发放了5月份工资6818元、辞退福利金15000元。2014年6月13日，被告办理交接手续后离职，原告向其开具离职证明。
2014年7月28日，被告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：一、原告支付被告2014年2月10日至4月30日晚上的延时加班工资25797.41元，并加付未及时支付加班费的赔偿金6449.35元；二、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金15000元；三、原告支付被告2014年12月1日至2014年4月9日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分60000元。2015年5月7日，该委作出西劳人仲案字（2014）第499号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2014年2月10日至4月30日期间延时加班工资18426.72元、违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元。2015年5月18日，原告不服仲裁裁决，诉至本院，要求判如所请。
本院认为：根据原告研发部负责人陈波于2014年2月10日发出的通知邮件，可以证明原告公司存在因工作任务艰巨而要求被告于2014年2月至4月晚上加班的事实。邮件中明确要求原则上加班至晚上21时，如有任何原因导致不能加班，应及时告知管理人员陈波或赵彬。关于2014年2月10日至4月30日期间被告的具体加班天数，被告陈述除2014年3月17日、3月18日两天其因休带薪年休假和请事假未加班外，均是每天加班。原告则认为被告并无加班事实存在，同时，公司虽对员工的加班餐费进行了报销，但既未留存未加班人员名单，也无法提供餐费报销账目。本院认为，被告已经提供了邮件证明公司要求其加班，如不加班需请假的事实。原告作为用人单位，即便未留存未加班人员名单，亦可提供此段时间的餐费报销账目来反驳原告的主张，现原告拒不提供，故应当承担举证不能的不利后果。本院采纳被告的主张，认定其2014年2月10日至4月30日期间共有55个工作日延时加班。关于被告每天的加班时间，被告主张自正常下班时间17时30分计算至21时，本院经综合考量，每天扣除半小时的就餐时间，认定被告每天延时加班3小时，故原告合计加班165小时，被告应当支付原告加班工资21336元（15000元／月÷21.75天÷8小时×165小时×1.5倍）。仲裁对未及时支付加班费的赔偿金不予处理，双方对此均无异议，本院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告未能提供有效证据证明被告存在不能胜任工作的情况，故原告解除劳动合同的行为构成违法解除，其应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金30000元，扣除原告已经支付的15000元，还需支付被告15000元。
关于未签订劳动合同双倍工资，双方均确认被告入职之初即签订过书面劳动合同。虽双方后续于2014年4月重新签订过落款时间为2013年11月16日的劳动合同，且原告目前未能提供最初的合同文本，但不能就此否定双方曾于被告入职一个月内签订过书面劳动合同的事实。故被告主张双倍工资的请求，于法无据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司支付李明2014年2月10日至4月30日期间延时加班工资21336元、违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元，合计36336元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回李明对安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司的其他请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 赵玲玲
二〇一五年十二月十五日
书记员 黄娟芬