天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）津高民一终字第0050号
上诉人（原审被告）：天津市奥凯投资有限公司。住所地：天津市津南区津南经济开发区（西区）香港街3号。
法定代表人：王跃山，该公司董事长。
委托代理人：王爱峰，该公司总经理。
委托代理人：柴旭辉，河北齐心律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：浙江海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道干溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托代理人：唐俊，该公司法务人员。
委托代理人：尤淑娟，该公司商务经理。
上诉人天津市奥凯投资有限公司（简称奥凯公司）与上诉人浙江海天建设集团有限公司（简称海天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院作出的（2013）二中民四初字第37号民事判决，上诉人奥凯公司、海天公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥凯公司的委托代理人王爱峰、柴旭辉，上诉人海天公司的委托代理人唐俊、尤淑娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，双方当事人于2009年4月2日签订《工程承包合同》（以下简称未备案合同），该合同约定：甲方即建设单位为奥凯公司，乙方即施工单位为海天公司；工程的承包范围为天津兴业创意园商品厂房A、B座工程的施工图纸及设计文件涉及的全部工程内容；合同价格为59500000元；工程保修金为总造价的3%，自工程全部竣工验收之日起3年为保修期，2年内返还2%，三年内扣除用于维修的金额后，一次性还清，不计利息；对于违约责任约定，奥凯公司拖欠海天公司的工程竣工款时，每拖欠一天奥凯公司应支付海天公司每天拖欠款的万分之五违约金；该合同对涉诉工程的其他事项亦进行了约定。2009年6月8日，双方当事人就涉诉工程签订《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同），该合同就承发包人、承包范围的约定与未备案合同一致，就工程价款约定为68065028元，备案合同关于质保金约定，预留3%的保证金自工程竣工验收之日起三年为保修期，二年内返回2%，三年内扣除发包人用于维修的金额后余下保修款一次付清，逾期不付，按每天应付款的万分之五的违约金支付给承包人；该合同就涉诉工程的其他事项亦进行了约定；该合同曾在建设主管部门备案。双方当事人均认可备案合同的签订经过招标投标程序。
2009年4月海天公司就涉诉工程即天津兴业创意园商品厂房A、B座开始进场施工，2010年3月20日海天公司就天津兴业创意园商品厂房C、D座工程亦进场施工。海天公司在对上述A、B座工程与C、D座工程施工时所使用的水、电均由奥凯公司名下的同一块水表及电表计量，并由奥凯公司实际支付水电费。2010年7月14日双方当事人共同确认了截止至2010年6月30日的水电费明细，根据该明细的内容计算，截止至2010年3月，涉诉工程发生水费47605.6元，电费282120.01元。
2011年9月12日，双方当事人及涉诉工程的设计单位天津市建筑设计院、涉诉工程的监理单位天津市南华工程建设监理有限公司共同制作了关于涉诉工程A座、B座的《工程竣工验收报告》，该报告在“原因及结论”一栏写明“验收合格”。2011年9月14日，上述各方签订关于涉诉工程A座、B座的《竣工工程质量验收证明书》，上述各方均在该证明书中签字盖章，认可涉诉工程符合规范要求，该证明书验收单位（建设单位）意见一栏内容为“该工程竣工部位验收程序和内容严格按有关法律、法规和验收标准进行，验收结果符合规范要求”。
2012年8月13日，双方当事人共同签订《关于兴业创意园A、B座结算协议》。该协议第1条约定：关于涉诉工程“原合同5950万元加上变更决算1250万元，计：7200万元为决算总造价”。该协议第2条约定：奥凯公司应于该协议签订后10日内给付海天公司工程款12000000元，在海天公司收款30日内，双方共同努力验收办理完A、B座交工手续，2013年1月30日前再给付8000000元。该协议第4条约定奥凯公司应于2013年4月30日前给付工程款至决算价的97%即69840000元。该协议就其他事项亦做出约定。
2012年9月14日，涉诉工程的设计单位天津市建筑设计院、涉诉工程的勘察单位天津市地质工程勘察院分别就涉诉工程出具工程质量检查报告（合格证明书），涉诉工程的监理单位天津市南华工程建设监理有限公司就涉诉工程出具天津市建设工程验收竣工监理评估报告。2013年1月14日天津市津南区建设管理委员会就涉诉工程出具建设工程竣工验收备案书。
双方当事人在庭审中对奥凯公司已付工程款的给付时间及数额共同进行了确认，根据双方当事人共同确认的给款明细计算，2012年8月22日以前奥凯公司共计支付工程款41332274.19元，2012年8月23日支付12000000元，2013年2月4日支付4100000元，2013年4月25日支付2000000元，2013年5月9日支付2000000元，2013年6月17日支付659751.2元，上述已付款共计62092025.39元。
原审法院认为，双方当事人共同确认本案的争议焦点为：1、涉诉工程的竣工验收合格时间以及奥凯公司是否应当给付海天公司质保金1440000元；2、涉诉工程中奥凯公司代海天公司支付的水电费数额以及是否应当由海天公司负担；3、双方当事人关于违约金的约定是否有效，以及违约金的标准是否过高。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉诉工程的工程竣工验收报告载明，涉诉工程的建筑类型为工业建筑，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉诉工程不属于必须进行招标的建设工程。双方当事人就涉诉工程经过招标投标程序签订备案合同，在签订备案合同前曾签订与备案合同主要内容不一致的未备案合同，但由于涉诉工程不属于必须进行招标的建设工程，因此奥凯公司主张双方当事人之间签订的建设工程合同无效，依据不足，应不予支持。双方当事人之间签订的备案合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该备案合同为有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此双方当事人另行签订的未备案合同与备案合同不一致的内容应以备案合同作为结算工程款的依据，其他内容亦属于双方当事人的真实意思，对双方当事人具有约束力。
双方当事人曾于2012年8月13日签订关于涉诉工程的结算协议，该协议约定涉诉工程的总造价为72000000元，双方当事人对此均无异议，原审法院对涉诉工程的总造价为72000000元予以确认。
关于涉诉工程的竣工验收合格时间的问题，涉诉工程的建设单位即奥凯公司、施工单位即海天公司以及涉诉工程的设计单位、监理单位于2011年9月12日共同出具了关于涉诉工程的竣工验收报告，于2011年9月14日共同出具关于涉诉工程的竣工工程质量验收证明书，而作为建设单位的奥凯公司在上述文件上均加盖其公司印章且注明涉诉工程验收合格。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”因此海天公司主张涉诉工程已于2011年9月14日验收合格，该日期应视为竣工验收合格的日期，保修期亦应自该日起计算。奥凯公司主张竣工验收合格日期应以涉诉工程的设计单位、勘察单位、监理单位出具质量检查报告、监理评估报告的2012年9月14日为准，该主张不足以对抗奥凯公司在2011年9月14日竣工验收报告中确认涉诉工程竣工验收合格的事实，因此对奥凯公司的该项抗辩不予支持。涉诉工程的保修期应自2011年9月14日起计算，双方当事人在备案合同及未备案合同中均约定自保修期开始之日起两年内奥凯公司返还总工程款2%的保修金，因此奥凯公司应于2013年9月14日返还海天公司保修金72000000元×2%=1440000元。
在涉诉工程的施工过程中，奥凯公司曾为海天公司垫付水电费，双方当事人在涉诉工程的结算协议中约定，“原合同5950万元加上变更决算1250万元，计：7200万元为决算总造价”。海天公司主张奥凯公司为海天公司垫付的水电费在确定决算总造价时已经考虑在内，原审法院认为，该72000000元“决算总造价”的组成为原合同价加上变更决算价，而水电费属于建设单位代施工单位支付的必要费用，不属于变更、增减项的范畴，因此该费用在双方当事人没有明确约定的情况下不应包含在“决算总造价”的范围内，奥凯公司代海天公司支付的关于涉诉工程的水电费应由海天公司负担，可在奥凯公司应付工程款中予以扣除。截止至2010年3月20日，海天公司对涉诉工程A、B座进行施工，2010年3月20日以后海天公司同时对涉诉工程A、B座及C、D座进行施工，由于A、B座及C、D座施工所发生的水电费均由同一水电表计量，奥凯公司不能明确区分两项工程的水电费。奥凯公司主张按照两项工程的工程造价分摊水电费的主张缺乏法律依据和事实依据，应不予支持。因此，在本案中对截止至2010年3月发生的水费47605.6元，电费282120.01元予以确认，上述水电费329725.61元（47605.6元＋282120.01元）应在奥凯公司应付工程款中予以扣除。对于2010年3月以后发生的水电费，奥凯公司可在涉诉工程C、D座结算时一并解决。
关于海天公司主张奥凯公司迟延给付工程款的违约金计算标准的问题，双方当事人在未备案合同中约定奥凯公司迟延给付工程款应按每日万分之五的标准给付违约金，双方当事人在备案合同中对此并无不一致的约定，但双方当事人的上述约定明显高于海天公司的实际损失，且奥凯公司对此亦提出抗辩，结合本案案情及海天公司所处行业的实际情况酌定奥凯公司迟延给付工程款的标准为每日万分之三。
双方当事人在结算协议中约定“奥凯公司应于2013年4月30日前给付工程款至决算价的97%即6984万元”，同时奥凯公司亦应于2013年9月14日返还海天公司保修金1440000元，因此奥凯公司应当给付海天公司工程款71280000元，至本案辩论终结为止，奥凯公司已实际支付海天公司工程款62092025.39元，同时截止至2010年3月为止奥凯公司代海天公司垫付水电费329725.61元，因此奥凯公司尚欠海天公司工程款8858249元（69840000元＋14400000-62092025.39元-329725.61元=8858249元）。
双方当事人在结算协议中约定奥凯公司的给款进度为：2012年8月23日给付海天公司工程款12000000元，奥凯公司已如期实际给付；2013年1月30日前再给付8000000元，奥凯公司于2013年2月4日支付4100000元，该部分款项迟延支付4日，奥凯公司应承担违约金4100000元×4×3／10000=4920元，奥凯公司于2013年4月25日支付2000000元，迟延支付85日，应承担违约金2000000元×85×3／10000=51000元，奥凯公司于2013年5月9日支付2000000元，其中有1900000元与2013年1月30日应付的8000000元有关，该部分迟延支付99日，应承担违约金1900000元×99×3／10000=56430元，因此就奥凯公司应于2013年1月30日应付的8000000元部分奥凯公司应支付违约金共计112350元（4920元＋51000元＋56430元）；2013年4月30日前奥凯公司应给付工程款共计69840000元，奥凯公司于2013年6月17日支付659751.2元，海天公司对该款视为2013年5月1日前给付，双方当事人共同确认奥凯公司至2013年5月1日前已付工程款62092025.39元，连同截止至2010年3月为止奥凯公司代海天公司垫付水电费329725.61元，奥凯公司至2013年5月1日起欠付海天公司工程款7418249元（69840000元-62092025.39元-329725.61元），该欠款应自2013年5月1日起按每日万分之三的标准支付违约金。
综上所述，奥凯公司应给付海天公司工程款8858249元，2013年5月1日前逾期付款违约金112350元，并承担欠付工程款的违约金，时间自2013年5月1日起至实际给付之日止，以7418249元为基数，以每日万分之三为标准计算。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：“一、被告天津市奥凯投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告浙江海天建设集团有限公司工程款8858249元，2013年5月1日前逾期付款违约金112350元，合计8970599元；二、被告天津市奥凯投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告浙江海天建设集团有限公司逾期付款违约金，期间自2013年5月1日起至实际给付之日止，以7418249元为基数，以每日万分之三为标准计算；三、驳回原告浙江海天建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果被告天津市奥凯投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82010元，保全费5000元，合计87010元，由原告负担4350元，被告负担82660元。”
判决后，上诉人奥凯公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销一审判决，改判为给付海天公司工程款7418249元，逾期付款违约金按银行同期贷款利率计算，取消判决书主文第三条第四段内容。2.本案上诉费用由海天公司承担。主要理由：一.一审判决认定的保修期起算时间错误，保修金未到返还之时，因此应扣除保证金1440000元，扣除后应付工程款数额为7418249元。保修期的起算时间取决于涉诉工程的验收时间，一审判决对验收时间的认定有误，验收时间应该为2012年9月14日。二.涉诉工程属于必须进行招投标的建设项目，双方在招投标之前进行了实质性谈判，双方签订的合同属于无效合同，不应支付逾期付款违约金。三.一审判决适用法律错误，按照审、执分离的原则，一审判决书不应在主文部分适用《民事诉讼法》第二百五十三条规定的内容。四.一审判决违反了法院居中裁判的原则，二审法院应予纠正。奥凯公司不应支付逾期付款违约金，仅应支付中国人民银行同期贷款利息。
海天公司的主要答辩意见，一审判决书主文第三条第四段的内容不是适用法律错误，法律对此有明确规定。对于事实部分：工程验收合格日期是四方或者五方验收合格，2011年9月14日四方出具了竣工验收合格书。竣工验收是要式行为，必须是四方在质量验收合格书上签章确认验收合格。奥凯公司认为建设工程施工合同无效，是没有依据的。招投标之前签订的协议主要内容与招投标内容不一致不影响备案合同的效力。
判决后，上诉人海天公司亦不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.依法改判一审判决第一项，判决奥凯公司给付海天公司工程款9187974.61元。2.一、二审诉讼费用由奥凯公司承担。主要理由：双方在2009年4月2日签订了工程承包合同，后来在2012年8月13日签订了结算协议。但是奥凯公司未按照协议履行，为此，海天公司在一审法院起诉要求奥凯公司支付工程款和违约金。一审中，奥凯公司辩称尚有水电费未扣除，该主张与事实不符。双方的结算协议是双方权利义务的最终证明，已经包含了截止结算日前双方工程价款及发生的应增加或应扣减的所有事项。该协议明确了最终结算价款为72000000元。
奥凯公司的主要答辩意见：双方在2012年8月13日签订的结算协议，约定72000000元的工程款为A、B座的结算总造价。水电费应当由海天公司支付。奥凯公司和海天公司在2011年7月14日共同确定了2011年6月30日的水电费明细，确定了水电费应当由海天公司支付。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审另查明，奥凯公司提交了两份新证据：一、2010年4月28日天津市国土资源和房屋管理局向奥凯公司颁发的商品房销售许可证。证明目的：涉诉房屋属于公共利益的范畴，应当进行招投标。二、涉诉工程的中标通知书。证明目的：涉诉工程应当依法进行招投标程序。海天公司对上述证据进行了质证，质证意见为对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。
本院到天津市建设档案馆调取了涉诉工程的以下竣工验收材料：兴业创意园商品厂房项目的建设工程质量施工单位竣工报告、工程竣工报告、设计单位工程质量检查报告、勘察单位工程质量检查报告、监理评估报告，上述竣工材料载明的竣工验收时间均为2011年9月23日。双方对上述竣工验收材料进行了质证，奥凯公司对合法性、真实性无异议，但认为不能作为确认验收合格日期的依据。海天公司对上述材料无异议，认为与其提供的竣工验收材料相吻合。另外，奥凯公司一审期间提交的设计单位工程质量检查报告、勘察单位工程质量检查报告、监理评估报告与天津市建设档案馆存档的上述材料，内容一致但载明的竣工验收时间不同。
上述事实有建设工程施工合同、结算协议、竣工验收材料、给款明细、双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，关于《天津市建设工程施工合同》是否有效问题。双方当事人就涉诉工程进行了招投标，且奥凯公司向海天公司发出了《中标通知书》，并将中标的《天津市建设工程施工合同》向建设行政主管部门进行了备案。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为有效。
关于涉诉工程的竣工验收时间问题，依据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”双方对于竣工验收时间的主张不同，海天公司主张涉诉工程已于2011年9月14日验收合格，奥凯公司主张竣工验收时间为2012年9月14日，双方在一审期间对其主张各自举证。因双方当事人就此存在争议且均提供了书证，为落实上述书证的客观性，本院到天津市建设档案馆调取了涉诉工程的相关竣工验收材料，其中建设工程竣工报告、设计单位工程质量检查报告、勘察单位工程质量检查报告、监理评估报告载明的竣工验收时间均为2011年9月23日。奥凯公司一审提交的设计单位工程质量检查报告、勘察单位工程质量检查报告、监理评估报告虽为原件，但其载明的竣工验收日期与奥凯公司在天津市建设档案馆存档的相同材料中载明日期不一致。本院认为，天津市建设档案馆是建设行政主管部门下属的负责城市规划、设计、建设及管理活动中有保存价值的档案材料的收集、保管、利用工作的机构。涉诉工程的竣工验收时间应以天津市建设档案馆存档的竣工验收材料载明的时间即2011年9月23日为准。依据双方的合同约定，自保修期开始之日起两年内奥凯公司返还总工程款2%的保修金，故奥凯公司应于2013年9月23日返还海天公司保修金1440000元。在一审判决时，涉诉工程的保修期已经届满，一审判决虽对保修期起算点认定有误，但对保修金应予返还的认定，并无不当。
关于一审判决中适用《民事诉讼法》第二百五十三条是否错误问题，《民事诉讼法》第二百五十三条是对于迟延履行给付金钱义务应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的规定。有金钱给付内容的民事判决书必须在判决主文中引用该条并表述上述内容，故奥凯公司的主张一审判决引用该条属于适用法律错误，无事实和法律依据，不予支持。
关于逾期付款违约金，一审判决依据奥凯公司对违约金过高的抗辩，酌情确定迟延给付违约金的标准为欠付工程款的日万分之三，并无不当，应予维持。奥凯公司关于合同无效不应支付违约金，而应支付人民银行同期贷款利息的主张，依据不足，不予支持。
关于海天公司主张的不应扣除水电费问题，首先，海天公司承包涉诉工程的方式系包工包料，而实际施工中是由奥凯公司提供工程所需水电，所以海天公司应承担相应的水电费用。其次，双方当事人虽然在2012年8月13日签订了《关于兴业创意园A、B座结算协议》，但该结算协议并未明确约定最终结算已经考虑了水电费。因A、B座和C、D座均为海天公司施工，而C、D座进场施工的时间为2010年3月20日，故一审判决确定2010年3月份前奥凯公司为海天公司垫付的水电费329725.61元在本案中予以扣除，并无不当。
双方当事人对于结算协议约定的应付工程款72000000元和已付工程款62092025.39元均无异议。一审判决对于奥凯公司的欠付工程款及逾期付款违约金的计算方法和数额，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费26028元，由上诉人天津市奥凯投资有限公司负担19782元，由上诉人浙江海天建设集团有限公司负担6246元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张跃民
代理审判员 方 哲
代理审判员 郭静波
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 段昊博