贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）兴民初字第167号 原告：厦门陆海科技工程有限公司,住所地：厦门市思明区。 法定代表人：张亚乖，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴斌、胡勇，贵州佰益律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：贵州紫金矿业股份有限公司，住所地：贵州省贞丰县。 法定代表人：傅飞龙，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄刚，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。 第三人：贵州长禹建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：夏进，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石先武、张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，代理权限：特别授权。 第三人：贵州三维工程建设监理咨询有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区。 法定代表人：王良刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚力，贵州群众律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告厦门陆海科技工程有限公司（以下简称：陆海公司）诉被告贵州紫金矿业股份有限公司（以下简称：紫金公司）及第三人贵州长禹建设工程有限公司（以下简称：长禹公司）、贵州三维工程建设监理咨询有限公司（以下简称：三维公司）建设工程设计合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆海公司的委托诉讼代理人戴斌、胡勇，被告紫金公司的委托诉讼代理人黄刚及第三人长禹公司的委托诉讼代理人石先武、张旷，第三人三维公司的委托诉讼代理人姚力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陆海公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告以下各项款项合计5064975.22元（其中：工程款1075000元及违约金130万元、垫付的修复工程款152万元及垫付资金占用损失1017975.22元、管理费及税金152000元。）二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年12月31日，原、被告双方签订了《污水处理工程承包合同》，合同主要约定：1、原告承包被告的贞丰县水银洞金矿污水处理工程方案设计、工艺设备采购、安装等；2、工程总价为215万元；3、工程期限30天，自被告土建完成通知原告进场之日起计算；4、合同签订后7个工作日支付工程款64.5万元，设备到场后7个工作日支付工程款43万元，设备安装并调试完毕后7个工作日支付工程款64.5万元，工程竣工验收合格后支付32.25万元，一年保修期满后7个工作日支付工程款10.75万元；5、被告逾期付款，每逾期一日按当期应付金额3‰支付违约金。合同签订后，原告按约履行义务，2012年7月31日设备安装完毕，2012年8月11日开始试车、调试，8月28日正式投入试运行，被告支付工程款107.5万元。2012年9月9日凌晨，水银洞金矿矿坑废水处理池一侧钢筋砼墙发生倒塌，造成调节池及机电设备受损。9月26日，原、被告及监理单位、施工单位共同到现场进行检测，检测数据显示存在调节池尺寸发生更改、横筋未焊接等现象。原告当即要求对事故原因进行司法鉴定以明确事故责任，但被告置之不理。2012年11月7日，被告致函原告：为确保系统尽快投入使用，对事故的调查处理及责任认定等事项暂停，请全面配合进行系统的恢复建设，调查处理及责任认定待系统全面恢复后重新进行。原告收到函件后，积极配合被告的工作，于2012年11月20日与江苏中德环保设备有限公司签订《污水系统设备修复工程合同》，并垫付修复工程款152万元。2013年12月18日修复工程设备安装完毕，2013年1月3日调试完成，1月24日被告答复年后验收，但被告一直未验收并不付尾款，故诉至法院。 被告紫金公司辩称，一、我方认为污水处理工程承包合同在违约条款约定千分之三已经高于实际损失。该约定我方认为需要进行调减，针对合同附件我方已经发表质证意见，以质证意见为准。原告所提交的合同附件并非合同的组成部分。二、鉴定意见书中，针对紫金公司承担15%的意见认为是不合理的。主要意见已在质证意见中陈述，除了由我方承担15%的责任以外，其他的鉴定意见请法庭予以采纳。三、我方提供证据，实际支付了1083877.75元，差额的部分是因为原告实施设备安装的水电费及领取的其他零星材料款，现双方争议的差距不大。原告在履行合同的时候也存在违约行为，第一个是提供的设计图纸存在重大缺陷导致后续的工程质量事故，因此原告主张被告承担违约责任理由并不充分，在此方面被告有暂停支付工程尾款的合理抗辩，原告主张的违约金已经大大超过工程的欠款，显然与违约金的法律性质不相符合。四、修复费用及资金占用损失、管理费及税金不应当得到支持。双方之间并未就这部分价款形成一致的意见，被告紫金公司在2012年11月7日向原告发出的函件是要求原告对受损坏的系统进行修复，等待事故的调查及责任认定结论出来后再进行商定，从函件所反映的意思表示来看，双方之间针对受损的设备进行修复并未达成一致的意思表示，之后也未签订书面的协议和达成口头一致意见。结合本案通过司法鉴定查明的责任，这部分的损失并不是被告的原因所致，我方认为应当作为原告实施过程中的损失进行主张，不在本案施工合同的范围之内。五、双方之间对修复的价格存在争议。原告的证据显示的是152万元，我方提供的黔紫中2012（97）号文件的附表，所统计的设备部分的损失是87.2878万元，因此双方在修复价款的意见上均不一致，在这种情况下原告单方的以自己制作的证据主张修复价款缺少依据，应当对这部分价款进行司法鉴定后予以明确，综上，原告修复费用不应当得到支持。 第三人长禹公司述称，一、本案是建设工程设计合同纠纷，长禹公司只是涉案工程土建部分的施工单位，对原被告双方诉争的合同不享有权利义务，不应当对原告诉请的工程款及违约金承担任何责任。由于该鉴定意见书存在各种问题，具体详见书面质证意见，因此该鉴定意见书不应当采纳。二、在工程事故发生后被告紫金公司已出具详细事故调查报告，并对我公司出具10万元罚款，再结合事故发生后被告紫金公司按照市场价格委托我公司重新修复涉案工程的事实以及被告紫金公司对我公司施工工程竣工验收，可知我公司因本次工程事故与被告紫金公司的纠纷已经全部处理完毕，我公司不应在本次事故承担任何责任，即便采纳该鉴定意见书，也只应当处理原被告之间的因本次工程事故产生的责任承担问题。 第三人三维公司述称，一、鉴定意见书建议不采纳。二、监理合同中监理合同第三部分专用条件明确约定出现质量事故，扣罚监理费累计不超过监理报酬总数，本案中紫金公司已扣除监理费用。综上，原告对三维公司没有诉权，三维公司与本案的各方责任无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对原告所提供的下列证据认定如下：一、《污水处理工程承包合同》，双方当事人对其真实性无异议，对其效力予以确认。二、《合同附件》，被告紫金公司虽然提出异议，认为设计费偏高，但未提供证据证明，故对此予以认定。三、2012年9月26日《调节池现场检测数据》一份，该证据设计单位、建设单位、监理单位、施工单位均参与并签字，故对其真实性予以认可。四、《按4米悬臂板计算演算表》和《按5.5米悬臂板计算演算表》真实性无异议。五、对于原告提供的《关于5000t/d矿坑水处理工程的函》、《污水设备修复工程合同》及报价单、《收据》17张，《工程结算备忘录》、《材料到场清单》、《工程联系单》3份。上述证据已形成证据锁链，证实原告已经履行了修复义务，被告紫金公司未提出相反证据予以反驳，故对其真实性予以认可。对于原告提供的《请款单》及《公证书》对其真实性认可。对于原告提供的第九组证据《照片》两张系原件，对其真实性予以认可。对于原告提供的光碟，系单方录制，无其他证据予以印证，对真实性不予认可。对被告紫金公司所提交的下列证据认定如下：一、《污水处理工程承包合同》、工程设计图纸一套、调节池现场倒塌证据两张、《按5.5米悬臂板计算演算表》、长禹公司与紫金公司签订的《矿坑废水处理工程施工合同》、三维公司与紫金公司签订的《监理合同》、企业登记信息查询表、记账凭证、贞环复（2013）第23号文件，双方当事人对真实性均无异议，本院予以确认。二、黔紫综（2012）第97号调查报告系被告紫金公司单方制作，本院对其真实性不予认可。对于（2012）第66期、（2012）第97号、（2013）第2号、（2013）第5号文件，因系单方作出的事故责任认定，与鉴定结论相悖，故本院不予认可。对第三人长禹公司所提交的下列证据认定如下：营业执照、资质证书、安全生产许可证、中标通知书、《工程隐蔽验收记录》、《工程竣工验收表》、《建设工程施工合同》的真实性本院予以确认。 经审理查明：2011年12月31日紫金公司（甲方）与陆海公司（乙方）签订《污水处理工程承包合同》，合同约定：一、工程名称：紫金公司5000t/d矿坑水处理工程。二、工程范围：包括5000t/d矿坑水处理工程所需的污水处理工程方案设计、工艺施工图设计、土建施工图设计、工艺设备采购、加工制作工艺设备安装、运行调试、质保服务及甲方操作人员培训（土建施工除外）。三、工程造价：工程总造价为215万元，含矿坑水处理系统设计和所有设备设施（除土建外）。同时工程设计变更及新增或减少项目按本合同工程量清单、工程报价单、预算书或者相关定额及市场行情并经双方协商后按实结算。四、工程款的支付与结算：合同签订后7个工作日内支付合同总价的30%作为预付款，共计64.5万元。设备到场后7个工作日内支付合同总价20%工程款，共计43万元。设备安装并单机调试完毕7个工作日内支付合同总价30%，即64.5万元。竣工验收合格且提供全额税务发票后7日内，支付合同总价的95%。合同总价的5%作为保修款，于1年保修期满后7日内一次性付清（保修期按竣工验收合格之日起算）。五、工期：工程期限为30个工作日，自甲方土建完成通知乙方进场之日起计算。六、工程变更：甲方认为工程有变更之必要时，应以书面形式提前15天通知乙方，乙方应遵照办理，延误工期可相应顺延。七、设备验收：乙方必须在甲方在场的情况下当场拆封合同项下的所有设备的包装，并将质保卡、使用说明及质量合格证等交甲方检验。乙方确保所提供的设备符合合同要求，否则甲方有权提出更换。八、工程竣工验收：工程竣工验收后，甲方方可使用。验收标准以环境监测站监测数据符合合同要求为验收合格。1、乙方验收通知书送达后，甲方应在10日内组织相关人员进行验收。如验收不合格，乙方应自费进行整改。2、在具备排放处理的条件下，在乙方验收通知书送达甲方后10日内，甲方不组织验收的，视为该工程验收合格。3、未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，并视同该工程已验收合格。4、若施工完毕2个月后，因甲方原因无法进行调试的，视为验收合格。九、质量保修：乙方对甲方使用的工程承担一年的质量保修责任，自验收合格之日起起算。十、违约责任：1、甲方未按合同规定履行应付的责任和义务，应赔偿乙方由此造成的直接经济损失。2、甲方逾期付款的，每逾期一日，按当期应付金额的千分之三向乙方偿还逾期违约金。合同还对双方当事人的其他权利义务作出约定。《合同附件》显示约定总价款为215万，其中设备费用1783560元、设计费用114375元、安装费用142685元、调试费用35671元、税收73708元。该合同签订后，陆海公司按约完成了工程设计，2012年5月底长禹公司完成土建主体工程，2012年6月陆海公司进行设备安装，2012年8月11日该工程进行单机试车调试，2012年8月28日正式试运行。2012年9月9月该调节池崩塌。后紫金公司根据调查作出（2012）第97号《调查报告》，该报告明确，陆海公司承担本次损失的100%，工程尾款暂不支付。土建施工单位、监理单位分别予以扣款处理，长禹公司扣款10万元，三维公司扣款2万元。紫金公司内部责任人员予以经济处罚。2012年11月7日，紫金公司向陆海公司发出《关于5000t/d矿坑水处理工程的函》，该函件明确因紫金公司需要在最短时间内恢复投入使用，请陆海公司全力配合进行系统恢复建设事宜。2012年11月20日，陆海公司与江苏中德环保设备有限公司签订《污水系统设备修复工程合同》，该合同明确约定：一、工程地点：贵州省贞丰县水银洞金矿污水处理厂；二、工程范围：修复该范围内被调节池坍塌时冲毁的污水系统的设备、仪器、仪表、电气设施、管线（电气）、管路（给排水）、设备基础、钢构支架及其所有附属设施。三、总价为152万元，该款项为总包干价，包括施工过程中所有发生的费用、工程量增减10%以内不予调整。在履行合同义务后江苏中德环保设备有限公司分别出具了17张《收款收据》给陆海公司，并加盖该公司财务专用章，17张《收款收据》合计金额为148万元。2012年12月18日、2013年1月3日、2013年1月24日陆海公司向建设单位紫金公司分别发出三张《工程联系单》，上述三张联系单表明陆海公司已经完成了修复调试义务，紫金公司表示2013年年后进行验收。2013年2月1日，紫金公司正式作出决定，陆海公司应承担事故损失的100%，对工程尾款暂不支付。后陆海公司两次向紫金公司发出《催款单》后未获支付剩余款项诉至法院。在本案审理过程中，被告紫金公司申请法院委托对5000tb矿坑废水处理工程调节池倒塌原因进行鉴定。经本院委托云南双雁司法鉴定中心作出（2017）云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：一、施工过程中的变更及不规范施工是调节池倒塌的原因。在调节池施工过程中，变更调节池平面尺寸从30.0m*15.0m变更为38.2m*12.0m，特别是变更调节池从半地上钢砼实施为全地上钢砼，使调节池的受力环境、受力状态、悬臂板的承载能力发生根本性改变（悬臂板4米满足而5.5米不满足），施工未完全按设计文件和国家相关规范施工，出现部分使用钢筋直径、强度不合规；钢筋间距超规；搭接未焊接、未绑扎；无筋；无止水板的情况，特别是搭接未焊接，为焊接部分悬臂板集中区域的破坏提供了条件。同时鉴于设计单位在设备安装过程中未对调节池平面尺寸和从半地上钢砼实施为全地上钢砼的明显改变提出质疑，故建议承担10%的责任比例。 另查明：一、2012年3月16日被告紫金公司支付64.5万元的工程预付款。2012年9月5日，原告陆海公司所安装的设备全部到场，并通过验收，被告紫金公司按照合同约定支付合同总计20%的工程款43万元。同时陆海公司自认紫金公司还支付了电费等费用8877.75元。综上，紫金公司共计向陆海公司付款1083877.75元。二、该调节池的土建部分是由长禹公司完成，工程监理是由三维公司完成。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告陆海公司与被告紫金公司签订的《污水处理工程承包合同》是否有效，原告所提交的《合同附件》是否是该合同的组成部分。二、云南双雁司法鉴定中心作出的（2017）第36008号《司法鉴定意见书》是否可作为本案的证据予以采信。三、原告诉请的工程款1075000元及违约金130万元是否应予支持；四、原告诉请的修复工程款152万元及垫付资金占用损失1017975.22元、管理费及税金15.2万元是否应予支持。 关于争议焦点一，本案原告陆海公司与被告紫金公司所签订的《污水处理工程承包合同》未违反法律的效力性禁止性规定，为有效协议。原告陆海公司除提供承包合同外，还向本院提供《合同附件》，经本院审查，对原告陆海公司所提供的《合同附件》的真实性予以确认。理由如下：首先，根据双方签订的《污水处理工程承包合同》第二条的约定，如工程设计变更及新增或减少项目按本合同工程量清单、工程报价单、预算书或者相关定额及市场行情并经双方协商后按实结算。故从合同内容上可以确定工程清单及报价单属于合同的组成部分。其次，本案被告紫金公司虽对原告陆海公司提供的《合同附件》存在异议，但未提供证据证明涉案工程存在其他的清单及报价单。也未提供证据证明原告陆海公司提供的《合同附件》存在不合理之处。最后，被告紫金公司虽在庭前质证中提出原告陆海公司所提供的《合同附件》中设计费用过高，申请法院对设计费用进行鉴定。但在其提交的鉴定申请中对此并未涉及，只明确对事故原因进行鉴定。 关于争议焦点二，云南双雁司法鉴定中心作出的（2017）第36008号《司法鉴定意见书》是法院根据被告紫金公司的申请依法委托，鉴定程序合法，被告紫金公司、第三人长禹公司及三维公司均未提供证据对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、客观性予以反驳，故该《司法鉴定意见书》本院予以确认，作为本案的定案依据。 关于争议焦点三，一、关于原告诉请的工程款1075000元是否应予支持的问题。按照原告陆海公司所提供的《污水处理工程承包合同》和《设备清单》，原告陆海公司所承担的合同主义务为污水处理工程方案设计及设备的采购、安装和调试。合同总价为215万元。同时根据云南双雁司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》，施工过程中调节池尺寸变更、从半地上钢砼实施为全地上钢砼，施工未按设计文件和国家规范施工是调节池倒塌的原因。本案被告紫金公司及第三人均无充足证据显示调节池施工变更系征得原告同意。从事故发生后，原告陆海公司向被告紫金公司发出的三张《工程联系单》显示，原告陆海公司已经完成了合同义务，但被告未予以验收，故对于上述费用应予支持。扣减原告陆海公司已经获得的1083877.75元，被告紫金公司尚应支付原告陆海公司1066122.25元。二、关于原告诉请的违约金130万是否应予支持的问题。本案《污水处理工程承包合同》约定的付款方式为分期付款，故本案对违约金的计算也采取分段计算。（一）本案被告紫金公司已经按照《污水处理工程承包合同》第六条的约定，先期支付了前两笔款项，即2012年3月16日支付64.5万元的工程预付款。2012年9月5日支付了43万元。第三笔款项的付款条件为设备安装并单机调试完毕7个工作日支付合同总价的30%，即64.5万元。从原告陆海公司于2012年12月28日向被告紫金公司发出的《工程联系单》显示，设备安装完毕并单机调试完成，故此时第三次付款条件成就。违约金应从2013年1月6日以64.5万元为本金计算至第四期付款条件成就。（二）依据双方签订的《污水处理工程承包合同》第四次付款条件成就为：竣工验收合格且提供全额税务发票7日内，被告紫金公司付至合同总价的95%，但需扣除合同总价的5%作为保修款，于一年保修期满后的7个工作日内一次性付清（保修期按竣工验收合格之日起起算）。原告陆海公司验收通知书送达后，被告紫金公司应在10日内组织相关人员进行验收，未经验收，被告紫金公司擅自使用或擅自动用，视为该工程已经验收合格。本案从原告陆海公司向被告紫金公司于2013年1月24日所发出的《工程联系单》显示，2013年1月24日原告陆海公司即请求被告进行验收，但被告未予以验收，现该项目处于被告控制并实际使用过程中，故依照《污水处理工程承包合同》约定从2013年2月4日起该项目视为竣工验收。第四次被告紫金公司应支付原告陆海公司的款项金额为：967500元（2150000元-645000元-430000元-107500元）。违约金应从2013年2月4日以967500元为本金计算至第五次付款条件成就。（三）第五次付款条件为一年保修期满7个工作日一次性付清。本案2013年2月4日视为项目竣工日期，至2014年2月5日保修期满。故保修金107500元从2014年2月13日返还。违约金以1066122.25元为本金从2014年2月13日计算至被告紫金公司实际清偿之日止。（四）依照双方签订的《污水处理工程承包合同》第八条第3款约定，被告紫金公司逾期付款的，每逾期一日，应当按当期应付金额的千分之三向原告陆海公司支付违约金。该约定过高，被告紫金矿业申请本院予以调减，故本院酌情调减为以年利率24%计算违约金。（五）因原告诉请支付的违约金总额为130万元，故违约金总额应以此为限。 关于争议焦点四。（一）修复工程款152万元是否应予支持的问题。原告主张的修复工程款为152万元，但依据原告陆海公司提供的加盖江苏中德环保设备有限公司财务专用章《收据》显示金额仅为148万元，对此本院予以支持148万元。被告紫金公司虽抗辩该金额部分不实，但未提交证据予以证明，故本院不予采信。（二）关于垫付资金占用损失1017975.22元是否应予支持的问题。在事故发生后，被告紫金公司发文要求原告全面配合修复事宜，原告在此基础上为了避免双方的损失故重新与江苏中德环保设备有限公司签订《污水设备修复工程合同》，完成本案设备的修复，故原告诉请支付垫付工程款的资金占用损失应予支持。结合原告向本院提供的《违约金及资金占用损失计算清单》，对于资金占用损失本院酌情考虑以利率24%作为计算依据。2013年2月1日被告紫金公司做出决定，对争议的工程款暂不支付，故资金占用费酌情从2013年2月2日开始计算至实际清偿之日。同时考虑到原告在设备安装过程中未对调节池平面尺寸和从半地上钢砼实施为全地上钢砼的明显改变提出质疑，故应由原告自行承担10%的资金占用损失，即101797.52元。（三）对于管理费及税金15.2万元是否支持的问题。本院庭审询问原告陆海公司管理费及税金支持的合同及法律依据，该公司陈述系参照双方签订的《污水处理工程承包合同》，并未达成一致意见，故在发生事故后，双方对维修机器设备所产生的管理费及税金未达成一致合意的情况下，原告的此项诉请缺乏依据不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、由被告贵州紫金矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门陆海科技工程有限公司工程款1066122.25元及违约金。（违约金计算方式为：1、从2013年1月6日起以64.5万元为本金按照年利率24%计算至2013年2月3日；2、从2013年2月4日起以967500元为本金按照年利率24%计算至2014年2月12日；3、从2014年2月13日起以1066122.25元为本金计算至清偿之日止。4、以上违约金计算总额以原告厦门陆海科技工程有限公司诉请的130万元为限。） 二、由被告贵州紫金矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门陆海科技工程有限公司修复设备款148万元及资金占用费916177.7元。 三、驳回原告厦门陆海科技工程有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47255元，鉴定费55000元，合计102255元。由被告贵州紫金矿业股份有限公司承担98955元，原告厦门陆海科技工程有限公司承担3300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 谢 娟 审判员 陈映桃 审判员 刘金洲 二〇一七年十一月十日 书记员 陈 燕