广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14266号
上诉人（原审原告）深圳市福田区XX花园业主委员会。
负责人罗诗斌，主任。
委托代理人：刘芳，广东百利孚律师事务所律师。
委托代理人：洪明明，广东百利孚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）君豪实业发展（深圳）有限公司。
法定代表人曲莉珊，董事长。
委托代理人尹银凤，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人林莹茂，广东星辰律师事务所律师。
上诉人深圳市福田区XX花园业主委员会因合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的（2015）深福法民三初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告深圳市福田区XX花园业主委员会的诉讼请求为：1、被告按协议约定在xx区XX花园一期西面北侧新建围墙（XX西面墙壁至原围墙壁距离均为8.75米）；2、被告向原告支付违约金（暂计至起诉之日为36个月×2×483882元/月=3483950.04元）；3、被告承担本案诉讼费。庭审时，原告明确违约金计至起诉之日。
一审查明：2011年3月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《临时借用场地协议》，约定：甲方临时借用XX花园一期西面员工通道及北侧部分公共场地约190平方米给予乙方临时使用，期限至2012年3月31日止；乙方为一期全体业主向管理处缴纳2011年4月份1个月管理费用（含本体维修基金48388.20元）作为补偿；鉴于乙方在借用场地过程中对原墙体的损坏，乙方应于2012年3月31日前重新在原围墙的基础上新建围墙（XX西面墙壁至原围墙壁距均为8.75米），并由甲方验收合格；新围墙东侧场地的使用权归XX花园一期业主拥有，使用时间以XX花园一期业主产权使用年限及相关续延的产权年限为准；若乙方不能履行前款约定，逾期交付使用，乙方须按违约时间，向甲方承担违约责任，违约责任的方式为每超期一个月乙方代甲方全体业主向甲方的物业管理部门预付两个月物业管理费（含本体维修基金），时间不足一个月按一个月计算。深圳市福田区沙头街道新沙社区人民调解委员会作为见证方在协议上签章。
2011年3月23日，被告出具《君豪实业发展（深圳）有限公司关于<临时借用场地协议>的补充承诺》，称鉴于被告认定XX花园一期围墙内宽约2米的公共用地在其红线范围内（占地约158平方米），经双方协商，被告承诺如下：1、鉴于《临时借用场地协议》充分体现了双方诚意，本协议若被告不能取得政府部门的见证，则被告七日内无条件恢复原围墙，并认可原围墙东侧所有场地的使用权归国都高尔夫一期业主拥有，使用时间以XX花园一期业主产权使用年限及相关续延的产权年限为准；2、在《临时借用场地协议》获得政府见证的情况下，无论任何原因影响《临时借用场地协议》执行或场地的使用，无论国都高尔夫一期原围墙以东的部分公共用地是否属于被告红线范围，被告均无条件履行《临时借用场地协议》约定的义务；3、今后因上述红线问题引起的任何纠纷，均由被告承担全部责任。
上述协议签订后，被告于2011年5月代XX花园一期业主垫付了48388.20元的管理费和房屋维修专项资金。但未在原围墙基础上新建围墙。
2012年12月5日，“XX花园一期业主委员会”及部分业主代表、被告及深圳市规划和国土资源委员会第一直属分局等政府部门在沙头街道办就XX花园一期西侧围墙问题召开了一次维稳协调会。在该次会议上，深圳市规划和国土资源委员会第一直属分局参会工作人员称：1、XX花园小区与君临天下楼盘的红线用地坐标清楚，界限明确。2、国都高尔夫小区西侧的通道是该小区与君临天下名苑楼盘的公共通道。3、XX花园一期验收测量报告未显示有围墙的记录。根据《深圳市城市规划条例》第58条的规定，非国家机关、部队驻地、学校建筑周围不得建围墙。我局在非国家机关、部队驻地、学校建筑周围不审批围墙，在验收时有围墙必须拆除。4、君临天下名苑楼盘验收前必须拆除该围墙，否则，不能通过验收。该次协调会内容计入《会议纪要》。
另，XX花园一期宗地为XX，被告建设的君临天下名苑项目原为三期用地，宗地号位XX，两地块邻接。2009年7月27日，被告申请深圳市地籍测绘大队对XX宗地的地界现状进行测绘。深圳市地籍测绘大队根据测绘结果出具了《XX地块测绘范围现状图》，现状图显示，标记为F1-F2之间的标圈蓝线（即现状图中与B115-0057宗地红线平行标圈线）位于XX宗地范围内，且该标圈蓝线至宗地右侧（东侧）红线还有一段距离。深圳市规划和国土资源委员会第一直属分局于2011年4月8日回函原告称：XX和XX无冲突，现状建设是否超出宗地范围，请依测绘报告判断及向规划土地监察部门反映。
2014年5月13日，XX花园一期XX号房产业主杨XX将被告诉至原审法院并经原审法院立案受理，杨XX在该案中认为被告没有依照上述约定的时间撤出所占用小区用地，也没有依约新建恢复围墙，亦未履行超期占用土地至恢复大门围墙期间的代交管理费义务，导致杨振星补交2013年全年管理费、本体维修金及违约金并承担仲裁费和律师费，据此诉请要求被告承担违约金并赔偿损失。该案诉讼过程中，根据杨XX提供的涉案围墙现状图片显示，涉案围墙系由混泥土、铁栅栏建造而成的构筑物，外观有损坏，但结构仍保持。经审理，原审法院就该案作出（2014）深福法民三初字第587号民事判决书，判决在认定了上述事实的基础上，认为涉案《临时借用场地协议》中关于涉案围墙的重建及部分XX宗地面积划归XX宗地的约定违反了城乡规划法和物权法的强制性规定，该种约定不得主张履行，被告不履行不构成违约，不需要承担违约责任，而《君豪实业发展（深圳）有限公司关于<临时借用场地协议>的补充承诺》的相关约定，亦违反法律强制性规定，当事人不得据此主张履行利益，据此，判决驳回了杨振星的诉讼请求。杨XX不服该判决，提起上诉。在二审审理过程中，深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）就深圳市地籍测绘大队出具的《XX地块测绘范围现状图》向深圳市地籍测绘大队发函询问：“F1-F2之间的标圈蓝线是否位于B115-0057地块的红线范围之内？上述F1-F2之间的标圈蓝线是指什么？”深圳市地籍测绘大队回函称：“现状图中红色线段为B115-0057地块，F1-F2之间的标圈蓝线为实地栅栏，此栅栏除了点F2之外，其它部分基本位于B115-0057地块的红线范围之内。”此外，深圳中院又向深圳市规划和国土资源委员会第一直属分局发函询问：“XX花园一期西侧的围墙是否经过XX花园一期工程或君临天下名苑工程的建设工程规划以及验收程序？”该局回函称：“XX花园一期用地红线（西侧）与君临天下名苑项目用地红线（东侧）相连接，贵院所指围墙在君临天下名苑用地红线内。XX花园一期与君临天下名苑建设单位至今未向我局提交过建设围墙的申请，我局也未对该围墙作出过行政许可及验收。”经审理，深圳中院于2015年9月15日作出（2014）深中法房终字第2478号民事判决书，该判决在认定一审判决查明事实以及上述回函情况的基础上，认为：涉案围墙的建设并未向相关政府行政部门申请报批，且依据《深圳市城市规划条例》第58条的规定，被告无权进行围墙的建设；至于双方约定“新建围墙的东侧场地的使用权归XX花园一期业主拥有”，该约定改变了原批准规划的范围，该约定因违反了法律法规的强制性规定而应认定无效，故杨振星依据无效的合同该约定向被告主张违约责任没有依据，据此，判决驳回上诉，维持原判。
2015年1月，经XX花园业主大会决议，同意原告代表全体业主向原审法院提起本案诉讼。
上述事实有原告提交的《临时借用场地协议》、《君豪实业发展（深圳）有限公司关于<临时借用场地协议>的补充承诺》、会议纪要会签稿（2012年12月5日）、照片、业主大会决议、关于小区围墙诉讼问题的意见征求、深圳市城建档案馆查询的平面图、证明；被告提交的《XX地块测绘范围现状图》、深圳中院致深圳市地籍测绘大队的函、关于XX地块测绘范围现状图的复函、深圳中院致规划和国土资源委员会第一直属分局的函、深规土一局[2015]862号复函、（2014）深中法房终字第2478号案民事判决书以及庭审笔录加以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，原告在本案中要求被告按照《临时借用场地协议》第四条的约定新建围墙并在不能依约履行的情况下承担支付管理费的违约责任，而（2014）深中法房终字第2478号民事判决作为具有既判力的生效终审判决，已认定被告无权进行围墙的建设以及双方关于“新建围墙的东侧场地的使用权归XX花园一期业主拥有”的约定因违反法律法规的强制性规定而应属无效，因此，原告要求被告依据上述约定新建围墙及承担违约责任，没有依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国城乡规划法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告深圳市福田区XX花园业主委员会的诉讼请求。案件受理费34672元（已由原告预交），由原告负担。
上诉人不服一审判决，向本院提起上诉：上诉请求：1、请求撤销(2015)深福法民三初字第972号民事判决书，并依法改判被上诉人在福田区XX花园一期西面北侧新建围墙（XX西面墙壁至原围墙壁距离均为8.75米），并向上诉人支付违约金3483950.04元（暂计算至起诉之日）。2、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由如下：
一、一审法院认为本案诉争事实已被(2014)深中法房终字第2478号民事判决书所确定，该判决作为具有既判力的生效终审判决对本案当事人具有约束力，该认定是错误的。
一审判决称“本院认为，原告在本案中要求被告按照《临时借用场地协议》第四条的约定新建围墙并在不能依约履行的情况下承担支付管理费的违约责任，而(2014)深中法房终字第2478号民事判决书作为具有既判力的生效终审判决，已认定被告无权进行围墙的建设以及双方关于‘新建围墙的东侧场地的使用权归XX花园一期业主拥有’约定违反法律的强制性规定而应属无效。因此，原告要求被告依据上述约定新建围墙及承担违约责任，没有依据，本院不予支持。”一审判决的上述说法没有道理。
1、本案上诉人不是(2014)深中法房终字第2478号民事案件的当事人，上述终审判决书对本案上诉人不发生既判力效果。
既判力是判决实质上的确定力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。生效的终局判决要能够对后诉产生既判力，要求前诉与后诉是同一之诉，即前诉与后诉的当事人、诉讼标的和案件事实相同。
虽然本案与(2014)深中法房终字第2478号民事案件（以下简称“前诉案件”）的一方当事人都为君豪实业（深圳）有限公司，部分案件事实一致。但是从本质上而言，本案与前诉案件系属两个不同的民事案件。本案和前诉案件是不同主体之间的争议，是法院没有判断过的，本案上诉人也没有参加前诉案件的诉讼程序，没有行使诉讼权利，没有给与程序上的保障，且本案诉讼请求、理由与前诉案件的诉讼请求、理由不一致，证据也有不同，因此前诉案件的判决不能对本案当事人产生既判力效果。
2、(2014)深中法房终字第2478号民事判决书中有明显的错误。
《临时借用场地协议》的签订主体是上诉人和被上诉人，前诉的当事人杨振星并不是《临时借用场地协议》的主体。且上诉人是代表福田区高尔夫花园一期的全体业主与被上诉人签订《临时场地借用协议》。杨振星既不是合同关系的主体，对涉案的场地又没有独立的处分权。《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”杨振星无权起诉，依法不属于适格的诉讼主体，法院不应给予立案处理，如果已经立案，应该驳回杨振星的起诉，而不是驳回诉讼请求。(2014)深中法房终字第2478号民事判决书中关于事实认定及法律适用方面也存在明显的错误。
3、(2014)深中法房终字第2478号民事判决书在本案中属于一般证据，只是牵涉到事实认定方面。
最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”。(2014)深中法房终字第2478号民事判决书在本案中只能作为一般证据使用，判决书所确认的事实，如果没有相反证据可以认定。但是关于《临时借用场地协议》的效力认定是法律适用而不是事实认定，前诉案件中对《临时借用场地协议》效力方面的认定在本案中没有任何意义。
二、《临时借用场地协议》是具有法律效力的协议，一审判决认可(2014)深中法房终字第2478号民事判决书中对《临时借用场地协议》的无效认定，该认定是错误的：
(2014)深中法房终字第2478号民事判决书中认定协议无效的理由为“本院认为，……至于双方约定‘新建围墙的东侧场地的使用权归XX花园一期业主拥有’，因原围墙东侧尚有部分面积属于君临天下民苑的规划红线范围内，双方的上述约定改变了原批准规划的范围，依据《城乡规划法》第七条规定：‘依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法律程序不得修改’双方的上述约定因违反了法律法规的强制性规定而认定无效。”该认定是错误的。
1、《临时场地借用协议》中约定的将新建围墙的东侧场地提供给上诉人所在小区业主使用，是基于不动产的相邻关系，为业主提供通行便利。
《临时场地借用协议》第四条约定“……新围墙东侧场地的使用权归国都高尔夫一期业主拥有；使用时间以国都高尔夫一期业主产权使用年限及相关续延的产权年限为准。”
《物权法》第八十七条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”
XX花园小区（以下简称“国都花园”）西侧的通道是该小区与君临天下名苑楼盘（以下简称“君临天下”）的公共通道，协议第四条的本义是基于不动产的相邻权将拟建的新围墙东侧的位于君临天下红线内的土地提供给国都花园使用，为业主提供通行便利。协议第四条也约定“使用时间以国都高尔夫一期业主产权使用年限及相关续延的产权年限为准”，这也就表明上诉人所在小区业主产权使用年限一旦到期就不能使用涉案场地，因为此时基于不动产享有的相邻权已经不存在。
一审法院以协议内容违反《城乡规划法》第七条：“依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法律程序不得修改”的规定，认为上诉人与被上诉人将属于君临天下红线范围内的土地转让给上诉人所在小区，改变了规划局对该地块的规划，从而认定协议无效，实际上是对协议条款的歪曲解释。
《临时借用场地协议》并没与任何改变规划的行为，属于君临天下红线范围内的土地使用权仍然归属君临天下，上诉人所在小区只是基于相邻关系，为便于通行而与被上诉人约定对处于君临天下红线范围内的部分土地进行合理使用。
2、《临时借用场地协议》并不违反法律法规的强制性规定。
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(法释(2009)5号）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
《临时借用场地协议》中没有任何一个条款违反了法律法规的效力性强制性规定。
3、即便部分条款违反法律、法规的强制性规定也不影响协议整体效力。
《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”
《临时借用场地协议》本质上并不属于土地使用权转让的协议，即使协议第四条中部分约定违反法律规定，也只能认定该部分条款无效，而不能否定整份协议的效力。上诉人有权要求被上诉人依据协议第四条、第五条的规定承担违约责任并新建围墙。
三、即便《临时场地借用协议》被认定为无效，被上诉人已经通过补充承诺的方式明示放弃了自己可以依据合同无效而主张免责的权利。
2011年3月23日，被上诉人向上诉人作出《君豪实业发展（深圳）有限公司关于<临时借用场地协议>的补充承诺》（以下简称“补充承诺”），《补充承诺》内容如下：…………2、在《临时借用场地协议》获得政府部门见证的情况下，无论任何原因而影响《临时借用场地协议》的执行或场地的使用，无论XX一期原围墙（XX西面墙壁至原围墙距离均为8.75米）以东的部分公共用地是否属于君豪实业发展（深圳）有限公司红线范围内，君豪实业发展（深圳-）有限公司均无条件履行《临时借用场地协议》第1、2、3、4、5条款的义务。
以上承诺表明，被上诉人在签订《临时借用场地协议》之后实际上已经知道小区原围墙处在君临天下红线范围内，补充承诺中提到的“无论任何原因”包括《临时场地借用协议》的履行会受到阻碍甚至被认定无效。该承诺表明，被上诉人实际上已经明示放弃了自己可以依据《临时场地借用协议》无效而主张的权利。相反地，该补充承诺表明即使协议被认定无效，被上诉人也愿意履行协议内容的真实意思表示。被上诉人做出的书面承诺，是合同的组成部分，是被上诉人的真实意思表示，不违法法律法规的强制性规定，是具有法律效力的，被上诉人应该履行，否则应承担违约责任。
综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，是颠倒黑白的枉法判决。上诉人不服一审判决特上诉到上级人民法院，请求上级法院撤销一审判决，判如所请。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审查明：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：涉案《临时借用场地协议》的效力如何认定以及上诉人是否有权依据该协议要求被上诉人在涉案XX花园一期西面北侧新建围墙及支付违约金的问题。根据已经生效的（2014）深中法房终字第2478号民事判决所查明的事实，深圳市规划和国土资源委员会第一直属分局已确认XX花园一期西侧围墙的建设并未取得过规划国土部门的行政许可及验收。而规划国土部门在2012年12月5日就涉案XX花园一期西侧围墙问题所召开的维稳协调会中的表态亦曾确认，上诉人所主张的西侧围墙的建设不符合法律规定，不能通过规划验收。本案中，上诉人的诉请涉及对现有规划的变更，根据以上事实以及《中华人民共和国城乡规划法》第七条、《深圳市城市规划条例》第五十八条的规定，上诉人实际系要求被上诉人履行违法义务并承担因未能履行违法义务而产生的违约责任，原审法院依据生效判决所认定事实及理由，认定涉案《临时借用场地协议》无效并驳回上诉人的相关诉请并无不当，本院对此予以维持。上诉人虽主张上述生效判决不能作为本案的裁判依据，但未能就此提供相反证据推翻上述生效判决所认定的事实及理由，其该项上诉理由依据不足，本院不予支持。而且，城乡规划事关城市建设发展及社会公共利益，上诉人认为涉案《临时借用场地协议》关于西侧围墙建设的约定并未违反法律法规的效力性强制性规定，该上诉理由于法无据，本院不予采纳。至于被上诉人在《君豪实业发展（深圳）有限公司关于<临时借用场地协议>的补充承诺》中作出的关于确保违法义务履行的承诺，亦因违反了法律法规的强制性规定而不具有法律效力，上诉人主张依据该承诺要求被上诉人承担违约责任的上诉理由亦不成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34671.6元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯云宗
审 判 员 张秀萍
代理审判员 蔡妍婷
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李全慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。