山西省洪洞县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洪刑再字第1号
原公诉机关汾西县人民检察院。
原审被告人田某某，男，1968年4月21日出生，汉族。2002年12月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2006年5月25日被汾西县人民法院以贪污罪判处有期徒刑十一年，田某某不服向临汾市中级人民法院提起上诉，临汾市中级人民法院驳回上诉，维持原判。服刑期间两次被减刑两年六个月，实际执行八年六个月。2011年6月17日刑满被释放。
辩护人李增胜，山西金贝律师事务所律师。
原审被告人田某某贪污一案，2003年10月17日，临汾市人民检察院以临检刑诉（2003）99号起诉书，向临汾市中级人民法院提起公诉。临汾市中级人民法院于2004年6月21日作出（2004）临刑初字第01号刑事判决，以被告人田某某犯贪污罪判处有期徒刑十五年，并追缴违法所得464151.4元。被告人田某某不服向山西省高级人民法院（以下简称山西高院）提起上诉，山西高院于2004年11月22日作出（2004）晋刑二终字第190号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足撤销原判发回重审。临汾市人民检察院向临汾市中级人民法院提出撤诉，2005年4月21日临汾市中级人民法院裁定准许临汾市人民检察院撤回起诉。同年4月26日临汾市人民检察院审查决定此案从中级法院撤回起诉，由汾西县人民检察院审查起诉。2005年9月12日，汾西县人民检察院以汾检刑诉[2005]23号起诉书，向汾西县人民法院提起公诉，汾西县人民法院于2006年5月25日作出（2005）汾刑初字第37号判决，以贪污罪判处被告人田某某有期徒刑十一年，对违法所得351563.8元予以追缴。判后，被告人田某某向临汾市中级人民法院提起上诉，临汾市中级人民法院于2006年10月20日作出（2006）临刑终字第00157号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
田某某服刑期间，向临汾市中级人民法院提出申诉。临汾市中级人民法院于2008年8月11日作出（2008）临刑监字第188号驳回申诉通知书，以申诉理由不能成立，维持原裁定。之后，田某某再次向山西高院提出申诉，山西高院于2014年10月30日作出（2009）晋刑申字第61号再审决定，指令临汾市中级人民法院进行再审。临汾市中级人民法院于2015年4月29日作出（2014）临刑再终字第00001号刑事裁定书裁定，撤销临汾市中级人民法院（2006）临刑终字第00157号刑事裁定及山西省汾西县人民法院（2005）汾刑初字第37号刑事判决，发回汾西县人民法院重新审判。2015年5月11日，汾西县人民法院申请临汾市中级人民法院将该案指定其他法院管辖。
2015年6月25日，临汾市中级人民法院作出（2015）临刑辖字第16号指定管辖决定，指定本院审理此案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，洪洞县人民检察院检察员刘建义、窦永文出庭履行职务，原审被告人田某某及其辩护人李增胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汾西县人民检察院汾检刑诉[2005]23号起诉书指控：被告人田某某利用担任中国人寿保险公司临汾分公司汾西代办所副所长的职务便利，截留1999年至2002年的学生平安保险费769280元，截留2001年12月6日至2002年5月5日期间的煤矿工人人身意外伤害保险费254000元，截留2002年的驾乘员保险费96598元及虚报会议费30940元，共计1150818元。其中扣除以上三项短期险种8%的手续费215458.24元，为单位购置办公用品费52200元及用于公务开支155242.8元外，其余727916.96元被田某某非法占为己有。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言等证据予以证明。据此认为，田某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。
汾西县人民法院（2005）汾刑初字第37号刑事判决书认定：1、1999年至2002年期间，被告人田某某截留学生平安保险费462140元、截留煤矿人身意外伤害保险费254000元、截留驾乘员保险费96598元，共计截留812738元，其中应当扣除应支付三项短期险种代办人的8%的手续费215458.24元，为单位购买办公用品52200元，为各教办主任及部分中小学校长配发手机费85000元，教委任某某、薛某某、张某某领取奖金3600元，支付的汾西县教育局局长武某某12000元奖励，给汾西县纪委两部手机价值5200元，为汾西县教委发福利4050元，为各学校、教办发纪念品、挂历等花费25000元，给代办所工作人员赵某某、王某某发工资8700元，为相关单位垫支广告牌费26250元，为奖励王某某配合工作及解决礼义掌村困难给付财物价值17500元，多支付汾西县交警大队收取驾乘员险的手续费18572.16元（应付12967.84元，实付31540元，多付18572.16元）。支付汾西县教委事故处理费10000元，开学生平安保险协调会议花费招待费3500元，李某某借款3583.8元，孙某某借款1500元。上述应付手续费、购置办公用品及其他各项开支共计492114.2元，其余320623.8元被告人田某某非法占为己有。2、被告人田某某于2002年9月16日、10月20日两次以召开推广学生平安保险会议为由，虚开金额为30940元的发票二张（分别为7235元、23705元），在本单位会计刘某某处予以报销。上述两项共计351563.8元。认为被告人田某某身为国家工作人员，利用职务之便，将351563.8元公款非法占为己有，其行为已构成贪污罪,判处被告人田某某有期徒刑十一年，违法所得351563.8元予以追缴。
原审被告人田某某及其辩护人认为：一、临汾市人民检察院撤回起诉后，在没有新的事实和证据的情况下，作出由汾西县人民检察院重新起诉的决定，汾西县人民检察院向汾西县人民法院提起公诉，汾西县人民法院进行审理。程序不符合1998年9月2日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》及人民检察院刑事诉讼规则的相关规定；二、洪洞县人民法院审理案件期间，未向其送达由洪洞县人民检察院制作的起诉书，洪洞县人民检察院未对其进行有罪指控，洪洞县人民法院应宣告其无罪；三、原审法院认定事实不清、指控犯罪数额有误。
洪洞县人民检察院出庭意见：同意汾西县人民检察院的起诉意见，请法院依法判处。
经本院再审查明：
一、原审被告人田某某于1998年2月20日被原中共中保人寿保险有限公司临汾地区分公司（以下简称临汾分公司）聘任为中保人寿保险有限公司汾西县代办所(以下简称汾西代办所）副所长。1999年三四月份主持该所工作。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、临汾分公司（1998）第3号文件，证实1998年2月20日，田某某被聘任为汾西代办所副所长；
2、临汾分公司人事部出具的《证明》，证实该公司截止2003年4月14日对各代办所所长、副所长的任职日期，在（1998）第3号文件后再没有下发过聘任文件，沿用该聘任文件；
3、原审被告人田某某的供述，证实其1999年三四月份主持该所工作。
二、汾西县人民法院（2005）汾刑初字第37号刑事判决书，认定的被告人田某某截留款项及业务支出应扣除的款项均属实，但原审被告人田某某及其辩护人提出对汾西县人民法院漏算的保费242303元、以存单抵押投保的148240元、公务购车支出113000元及会议费开支30940元应予从截留数额中扣除。
（一）2000年汾西代办所实际上交学生意外险保费451093元，汾西县人民法院依据《中国人寿保险承保统计台帐》4月、9月两张台帐统计认定上交保费共计208790元，其余242303元认定贪污。但根据现有2000年财务报表《保费明细账》、《资产负债表》、《税务局完税证明》及原财务人员任某某、业务人员孙双丽出具的证明材料，证明漏算的242303元均已上交且全部为学生保费。因此，汾西县人民法院将该笔款项认定为田某某贪污不当。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、2000年12月27日《保费收入明细表》，证明上交临汾分公司意外险总额为451093元，证明表上有分公司财务印签和财务科科长武政民签章；
2、2000年12月27日《资产负债表》，在主要损益科目情况栏中明确记载上交意外险为451093元。证明表上也有分公司财务印签和财务科科长武政民签章；
3、2000年4月5日、2000年6月1日、2000年7月3日、2000年8月2日、2000年9月26日、2000年10月30日、2000年12月1日的《营业税纳税申报表》和《中华人民共和国税收通用完税证》，证明汾西代办所交纳总额为451093元的税收；
4、原汾西代办所财务人员任某某证明，2000年上交分公司451093元；
5、原汾西代办所业务人员孙双丽证明，2000年上交分公司451093元。
（二）原审被告人田某某曾以存单抵押收取148240元保费的事实。
2002年2月，临汾分公司召开会议，要求汾西代办所在一个月完成鸿泰保险200万元的保费任务，为了更好地完成该项工作，汾西代办所先后为30多人办理了鸿泰保险，但因投保人资金紧张，有部分投保人用存单办理投保，汾西代办所收取存单抵押，然后用煤矿意外保费暂时垫交鸿泰保费并上交分公司，待存单到期后，提取现金补齐煤矿意外保费缺额，并与抵押人长退短补，再行清结。2002年12月共上交分公司鸿泰保费60余万元，剩余李某某、候建平等6人的存单未到期，当时本息合计148240元未能提取现金。2002年12月8日田某某被羁押，汾西县人民检察院把李某某入保的银行存款51760元从汾西县农行凤城储蓄所划拨，其余5份存单共计9万余元在储蓄所存放，后已全部上交临汾分公司。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、汾西县人民法院2005年11月10日《查询个人储蓄存款函》对储户刘某某存款查询回执，证明存款人刘某某在建行临汾分行大楼分理处存款42000元为定期存款，并在银行未提取；
2、汾西县人民法院2005年11月30日《查询个人储蓄存款函》对储户刘某某存款查询回执，证明存款人刘某某在中国银行临汾分行师大口分理处存款20000元为二年定期存款，并在银行未提取；
3、汾西县人民法院2005年11月8日《查询个人储蓄存款函》对储户甄某某查询回执，证明存款人甄某某（又名甄良英）在汾西县邮政局广场储蓄所存款12000元为三年定期存款，并在银行未提取；
4、汾西县人民法院2005年11月30日《查询个人储蓄存款函》对储户甄某某存款查询回执，证明存款人甄某某在中国银行临汾分行师大口分理处存款10000元为三年定期存款，并在银行未提取；
5、汾西县人民法院2005年11月7日《查询个人储蓄存款函》对储户侯某某存款查询回执，证明存款人侯某某在中国农业银行城关储蓄所存款6388.8元为三年定期存款，并在银行未提取；
6、原汾西县人民检察院扣押清单扣押李某某原未到期存款51760元；
7、2011年10月26日中国建设银行客户回单，证明刘某某名下汇入临汾分公司保费46296.02元，保费已收缴入库；
8、2011年10月27日中国银行个人结算业务申请书、汇款凭证，证明刘某某存款21546.97元提取后已上交临汾分公司，保费已收缴入库；
9、2011年10月25日中国邮政储蓄银行客户回单，证明甄某某名下汇入临汾分公司保费13204.11元，保费已收缴入库；
10、2011年10月27日中国银行个人结算业务申请书、汇款凭证，证明甄某某存款11035.02元提取后已上交临汾分公司，保费已收缴入库；
11、2011年10月18日中国农业银行个人结算申请书，证明侯某某已将7544.35元汇入临汾分公司，保费已收缴入库；
12、汾西县人民检察院已于2012年11月14日作出书面材料证明，关于田某某贪污案扣押款物的返还报告中，返还李某某51760元款物，临汾分公司收回。
根据以上证据证明，代办所为完成任务，用煤矿意外险先垫交鸿泰保费，用鸿泰投保人存单作抵押，到期提取补齐煤矿保费，投保人的存款在银行存放，后悉数上交临汾分公司，原审被告人田某某并没有占有该款项主观故意和客观行为，因此148240元不应认定为贪污。
（三）原审被告人田某某购买桑塔纳轿车的事实。
2001年，经临汾分公司党组会议研究决定，同意汾西代办所以以租代买的方式购买车辆。同年2月5日，田某某从杨金祥手中以113000元的价格购买一辆牌号为晋L138**二手桑塔纳2000型小轿车，该车作为代办所的业务用车，产权属临汾分公司，不应认定为贪污。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人何某某（原任临汾分公司总经理）出具的书面材料及证言，证实由于汾西代办所业务用车比较紧张，上级公司配车的速度比较慢，经临汾分公司会议研究，同意汾西代办所将桑塔纳2000型小车以以租代买的形式购进，该车是代办所的业务用车，产权属公司，不是个人；
2、证人段某某（原任临汾分公司副经理）出具的书面材料及证言，证实汾西代办所购买业务用车是经过临汾分公司会议研究决定的；
3、证人武某某（原任临汾分公司财务科科长）出具的书面材料及证言，证实汾西代办所购买业务用车是经过临汾分公司会议研究决定的；
4、证人任某某（原汾西代办所出纳）的证言，证实牌号为晋L138**桑塔纳车辆一直由公司使用；
5、证人郭某某（原汾西代办所司机）的证言，证实其在开车期间，此车一直是代办所使用，用于公务；
6、临汾分公司提供的《记账凭证》，证实该车养路费、车船使用费、修理费、汽油费等是公司报销入账，证明此车为公务车；
7、汾西县人民检察院《扣押物品清单》，证实该车于2003年5月7日已被扣押；
8、临汾分公司出具《关于汾西代办所涉田某某经济案件事项的情况》，证实在2013年9月4日前，汾西县人民检察院已返还该公司桑塔纳2000型轿车一辆；
9、原审被告人田某某对经临汾分公司党组会议研究决定购买车辆的事实不持异议。
（四）原审被告人田某某虚开会议费发票等业务支出的事实。
2002年9月16日、10月20日，原审被告人田某某两次以组织各中小学校长召开推广学生平安保险会议的名义，开具金额为7235元和23705元的发票两张，共计30940元，在本单位会计刘某某处报销以前给教委发放纪念品、服装、烟酒、吃饭、福利等已支出未报销的开支。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人武某某、王某某的证言，证实汾西代办所每年暑期举行一次学生平安险推广会议，费用由汾西代办所承担；
2、证人王某甲、要某某等人出具的《书面证明》，证实田某某曾在其经营的饭店多次消费。证人郭某某、刘某甲出具的《书面证明》，证实田某某在1999年至2002年期间，在其处购买过烟、酒；
3、临汾分公司《开支预算表》、《记帐凭证》及证人刘某某的证言，证实田某某于2002年9月23日、10月28日，以会议费的名义报销会议费30940元；
4、原审被告人田某某对其以组织各中小学校长召开推广学生平安保险会议的名义，报销以前未报销的各项开支的事实不持异议。
综上，本院认为：一、汾西县人民法院所认定的原审被告人田某某截留保费及所应扣除的业务支出事实均属实。但原审被告人田某某及其辩护人提出数额有误的辩解理由，经本院查明，原审被告人田某某购买桑塔纳2000型轿车和收取的煤矿意外险用于垫付用存单抵押交纳鸿泰保费，均不能构成贪污罪。原审被告人田某某尚有部分业务支出亦应当从其截留款中扣除。据此，汾西县人民检察院指控原审被告人田某某犯贪污罪的证据不足，其指控的犯罪不能成立。
关于原审被告人田某某及其辩护人提出的程序问题，1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条的规定“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”，第一百一十七条第（四）项规定“依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第二款规定，“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭”。本案因临汾市人民检察院临检刑审[2005]8号审查决定书载明，“将此案从中级法院撤回起诉，由你院（汾西县人民检察院）审查起诉”，该决定书决定撤诉是为改变审级，同时决定由汾西县人民检察院审查起诉，并非《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条和第一百一十七条第（四）项所指的撤诉。洪洞县人民检察院在本院审理中出席了法庭，故田某某及其辩护人的意见本院不予采纳。
综上所述，本院认为，汾西县人民检察院指控田某某采取截留保险费、虚报会议费的手段，非法占有公共财物727916.96元，构成贪污罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
原审被告人田某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 任现民
审判员 江 淼
审判员 范 华
二〇一七年四月二十八日
书记员 许小洪