云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终863号
上诉人（原审被告）新乡市安通运输有限公司，住所地河南省新乡市红旗区和平路与南环交叉口东南角2号楼2号房。
法定代表人王新民，公司经理。
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司新乡分公司，住所地河南省新乡市红旗区华兰大道509号创业园3号园。
法定代表人崔杰，公司总经理。
被上诉人（原审原告）王超，男，1969年4月26日生，汉族，云南省会泽县人，会泽公路段职工，住会泽县。
委托代理人黄和平，国浩律师（昆明）事务所。代理权限为特别授权代理。
原审被告张全新，男，1970年6月1日生，汉族，驾驶员，住河南省辉县市。
原审被告刘学峰，男，1974年8月29日生，汉族，河南省新乡市人，驾驶员，住河南省新乡市。
原审被告刘洪富，男，1989年5月20日生，汉族，农民，会泽县人，住会泽县。
上诉人新乡市安通运输有限公司（以下简称安通公司）、太平财产保险有限公司新乡分公司（以下简称财保公司）与被上诉人王超、原审被告张全新、刘学峰、刘洪富交通事故责任纠纷一案，不服会泽县人民法院（2014）会民初字第1662号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年5月19日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理确认的本案事实是，2013年12月12日17时03分许，被告张全新驾驶豫G2XX**号重型半挂牵引车和豫G77**挂号车(两车所有人为被告新乡市安通运输有限公司)与被告刘洪富驾驶的云R1XX**号车(所有人为刘洪富)在渝昆高速公路K685+400米处相撞，造成云R1XX**号车上的乘车人王超受重伤，两车及豫G77**挂号车所载货物受损的交通事故。经曲靖市公安局交通警察支队功昭高速公路交巡警大队认定张全新、刘洪富对此事故负同等责任，王超不承担责任；豫G77**挂号车超载。王超于同年12月13日至2014年2月14日、2014年2月19日至同年2月25日在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，入院诊断为：1.多发伤、1.1颈椎骨折并高位截瘫、1.2右胫腓骨开放性粉碎性骨折、1.3创伤性失血性休克、1.4失血性贫血、1.5右肩胛骨骨折、1.6轻度头颅闭合性损伤、1.7头皮裂伤并血肿、1.8全身多处软组织挫伤、1.9呼吸衰竭、1.10双肺挫伤、1.11腹腔脏器损伤：肠管挫伤、胃肠功能不全。出院诊断为：1.脊髓损伤(C5完全性)、2.肺部感染、3.低蛋白血症、4.电解质紊乱、5.颈椎骨折内固定术后、6.右肱骨骨折内固定术后、7.右胫腓骨骨折术后、8.气管切开术后、9.胸腔积液，用去医疗费250587.45元。2014年3月20日、21日，王超到东川区人民医院门诊治疗，用去医疗费394元，同年3月21日至同年6月16日，王超在东川区人民医院住院治疗，经诊断为：1.脊髓损伤（C5完全性）、2.颈椎骨折脱位（C6、7）术后、3.右肱骨、右胫腓骨骨折术后、4.双侧胸腔积液、5.气管切开术后、6.右背部及骶尾部褥疮4度，用去医疗费51673.07元。王超在治疗期间先后购买护理垫，用去1290元。2014年4月4日，王超的损伤经云南天禹司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：王超的伤残等级为一级伤残；完全丧失劳动能力；骨折固定物取出及褥疮相关治疗的后期治疗费为4万元，高位截瘫后期治疗费为700元/月；护理依赖程度为完全护理依赖；护理期限为终身护理。另查明，被告张全新、刘学峰系被告新乡市安通运输有限公司的驾驶员。事发时被告张全新驾驶的豫G2XX**号重型半挂牵引车和豫G77**挂号车在被告太平财产保险有限公司新乡分公司分别投保第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和保额为55万元的商业三者险，保险期限为2013年2月5日至2014年2月13日，其中商业三者险保险条款第十四条约定：“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10％的绝对免赔率。”王超的母亲黎官琼19**年12月10日生，生育有包含王超在内的三名子女。王超于1999年10月8日生育一子王增强。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”根据《中华人民共和国道路运输条例》第三十三条规定“道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租。”本案被告刘学峰辩称驾驶的车辆系向被告新乡市安通运输有限公司租的抗辩意见不成立，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本次交通事故经交警部门认定张全新、刘洪富对事故负同等责任，原告王超的合理经济损失应由太平财保新乡分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内直接赔付给原告王超，不足部分的一半由被告刘洪富承担赔偿责任，不足部分的另一半由被告太平财保新乡分公司在商业第三者保险责任限额范围内根据保险合同的约定予以赔偿；若仍有不足，则由被告新乡市安通运输有限公司承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告王超的损失认定如下：医疗费305948.52元、残疾赔偿金565760元(含黎官琼的被扶养人生活费70728元+王增强的被扶养人生活费30312元)、误工费2472元、护理费743100元(36375元×20年+15600元)、住院伙食补助费l3400元、交通费5000元、后期治疗费208000元(700元／月×l2月×20年+40000元)、精神损害抚慰金50000元，合计人民币l893680元。被告太平财产保险有限公司新乡分公司应在交强险范围内赔偿给原告王超240000元，剩余l653680元，被告刘洪富应承担50％的赔偿责任赔偿给原告王超826840元。剩余826840元，被告太平财产保险有限公司分公司在商业第三者责任险限额内减去l0％的绝对免赔率赔偿给原告王超49.5万元，被告新乡市安通运输有限公司应赔偿给原告王超331840元。本案中原告王超主张鉴定费4400元，应按照交通事故责任认定书认定张全新、刘洪富承担同等责任，故原告实际产生的鉴定为由张全新的用人单位安通公司和刘洪富各自承担2200元。被告安通公司主张超载与交通事故的发生没有关系，因此不应扣除l0％的绝对免赔率，因商业三者险的处理应按保险合同的约定处理，合同并未约定其第十四条的适用以超载与事故发生有无关系为前提，因此对被告安通公司的抗辩意见不予支持。被告太平财产保险有限公司新乡分公司主张应为刘洪富的车损预留赔偿份额，因被告刘洪富无正当理由拒不到庭参加诉讼以后是否行使权力不确定，为其保留交强险赔偿份额不利于参加诉讼当事人权力得到及时的救济，同时其也未书面答辩主张其权利和提供证据证明其损失，原告王超在此事故中伤势严重，被告刘洪富作为赔偿义务人之一，本应该积极赔偿原告的损失，故对太平财保新乡分公司要求预留赔偿份额的辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、由被告太平财产保险有限公司新乡分公司在第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告王超人民币24万元，在商业第三者责任险范围内赔偿原告王超人民币49．5万元。二、由被告新乡市安通运输有限公司赔偿原告王超人民币334040元。三、由被告刘洪富赔偿原告王超人民币829040元。四、驳回原告王超的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，免于收取。
一审判决宣判后，安通公司与财保公司不服，向本院提起上诉，请二审法院依法改判。安通公司的主要上诉理由是，1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人安通公司提供的2013年10月1日与刘学峰签订的车辆租赁协议书，证明了肇事时车辆实际使用情况，一审法院依据《道路运输条例》第三十三条认定上诉人安通公司与刘学峰之间的租赁关系不存在明显与客观事实相违背，应予纠正。2、被扶养人生活费认定错误。被上诉人王超的母亲黎官琼系东川区人民医院退休人员，其丈夫王林忠也是退休人员，均有退休收入，赔偿二人的扶养费不符合法律规定，且被上诉人有兄弟姐妹多人，扶养费应由被上诉人兄妹平均负担。3、护理费的认定没有事实依据。被上诉人没有医院出具的需要护理的证明，几次护理均在重症监护室，出院后则在家护理，毋须单独护理，因此护理费的计算应依据云南省人均全年可支配收入来计算。4、一审法院扣减上诉人财保公司在第三者责任险范围内10%绝对免赔率没有事实依据。肇事车辆投保了不计免赔特约险，所有免赔率的约定在本案中均应无效。5、认定5000元交通费没有事实依据。6、后期治疗费用及精神抚慰金计算适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，医疗赔偿数额应按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定，一审法院在后续治疗费没有发生时就判决上诉人承担该费用，与法律规定不符。并且精神损害抚慰金过高，应予以调整。综上，请二审法院撤销一审判决，公正裁判。
财保公司的主要上诉理由是，1、原审判决书认定残疾赔偿金后又认定后续治疗费错误。2、原审判决书认定被上诉人的护理期限为20年错误。上诉人认为护理期限暂定为5年为宜，如5年后还需要护理，被上诉人可另行主张。因此护理费应当为197475元（36375元×5年+15600元）。3、原审判决书认定被上诉人的医院伙食补助费13400元明显过高。被上诉人住院共计134天，上诉人认为应按照医院伙食补助标准每天15元为宜。4、被上诉人的伤残鉴定费4400元不属于保险赔偿范围，判决上诉人承担错误。综上，请二审法院撤销一审判决依法改判，以保护上诉人的合法权益。
二审审理期间，上诉人均未提交新证据。
本院认为，处理本案应从以下几三方面考虑：
一、上诉人安通公司是否是本案责任主体。上诉人安通公司称其与原审被告刘学峰签订的车辆租赁协议，原审被告刘学峰系该车的实际使用人，系本案责任主体。《中华人民共和国合同法》规定，违反国家法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国道路运输条例》第三十三条规定“道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租”，上诉人安通公司与原审被告刘学峰签订的车辆租赁协议，违反国家法律强制性规定，属无效合同，对双方当事人无约束力。上诉人安通公司作为豫G2XX**号重型半挂牵引车和豫G77**挂号车两车的所有权人，依法应对本次道路交通事故承担民事赔偿责任。
二、原判认定的扶养人生活费、护理费及残疾赔偿金、后期治疗费是否正确。其一，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年”，第三十五条规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。上诉人安通公司上诉称被上诉人王超的母亲系医院退休人员，被上诉人王超主张的扶养人生活费不应得到支持，因上诉人安通公司未提供证据，根据民诉法“谁主张，谁举证”的原则，上诉人安通公司应承担举证不能的法律后果。被上诉人王超的母亲已年满60多岁，生活需他人照料，其扶养人生活费计算为15156元×20年÷3人＝101040元，一审计算为70728元，因被上诉人王超未提出上诉，故对一审确定的扶养人生活费二审予以维持。其二，护理费、后期治疗费等费用问题，本案道路交通事故经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被上诉人王超的伤残等级为一级伤残，完全丧失劳动能力，护理期限为终身护理，二上诉人对该鉴定结论未申请复议，该鉴定结论应作为本案定案依据，即被上诉人王超的护理期限为20年。上诉人财保公司认为被上诉人王超的护理期限应以五年计算无事实及法律依据，其该上诉主张不能成立，不予支持。被上诉人王超主张的后期治疗费、住院期间伙食补助费及精神损害抚慰金，有云南天禹司法鉴定中心的鉴定结论及住院证在卷证实，事实清楚，其该主张于法有据，应予支持，一审计算相关赔偿费用正确，二审予以维持。
三、原判扣减上诉人财保公司在第三者责任险范围10%绝对免赔率是否正确。上诉人安通公司与上诉人财保公司签订第三者责任商业保险合同，该合同系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。该合同第14条约定违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率，一审判决根据双方约定减去10%的绝对免赔率于法有据，上诉人安通公司上诉称该约定无效无事实及法律依据，其该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费不予收取。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 余 瑾
二〇一六年十月十三日
书记员 张雪怡
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