西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终223号
上诉人（原审被告）西安市国土资源局，住所地陕西省西安市未央区凤城八路109号1号楼。
负责人王建东，副局长。
委托代理人蒲小绪，该单位工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市长安区五星街道办事处,住所地陕西省西安市长安区五星街道进五路甲字*号。
法定代表人张奋义，主任。
委托代理人闫锋，该单位工作人员。
委托代理人赵新，陕西玄凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安市长安区吕林朋养殖场，经营场所西安市长安区五星街办进步村村西。
经营者吕林朋，男，汉族。
委托代理人肖阳阳，陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人张博一，陕西宽明律师事务所实习律师。
上诉人西安市国土资源局（以下简称市国土局）、西安市长安区五星街道办事处（以下简称五星街办）因与被上诉人西安市长安区吕林朋养殖场（以下简称吕林朋养殖场）确认强拆行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1444号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市国土局委托代理人蒲小绪、李超，五星街办委托代理人闫锋、赵新，被上诉人吕林朋养殖场委托代理人肖阳阳、张博一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告西安市长安区吕林朋养殖场的经营场所位于西安市长安区五星街办进步村村西，经营者为吕林朋。2017年2月8日西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》（以下简称通知），原告的经营场所在《通知》整治的范围内。2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通告》，内容如下“五星街道进步村各有关违建户：你户未经批准占用五星街办进步村土地建房的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条的规定。现责令你户自本通知发布之日起3日内予以改正，自行拆除在非法占用地建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法对建筑物进行拆除。”该通告当日在原告养殖场周围予以张贴。2017年3月7日原告经营的养殖场的建筑物被拆除。
一审法院认为，本案的争议焦点是二被告是否实施了拆除原告位于五星街办进步村西的养殖场的建筑物及该拆除行为是否合法。首先，关于二被告是否实施了拆除原告位于五星街办进步村西的养殖场的建筑物系因市整治办要求各区、县人民政府、开发区管委会整治其辖区内违法用地而被拆除。根据《通知》第四项第（二）、（三）规定：整治责任“（二）镇街办是本辖区土地执法巡查、制止、拆除的直接责任主体，主要领导是第一责任人，分管领导是直接责任人，要切实履行好监管职责，该拆除的坚决拆除到位，能整改的坚决整改到位。（三）国土部门负责统计、审核相关数据，做好整改的督促工作。”2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通告》，根据上述内容能相互印证且体现出二被告在拆除五星街办进步村“违法”建筑物中的责任，虽然二被告均否认其实施了拆除行为，但二被告均未提供证据证明该行为并非由其实施，根据庭审查明的事实可以认定二被告就是拆除五星街办进步村原告经营的养殖场的“违法”建筑物的主体，依法应当承担相应的法律责任。故二被告所称其不是拆除主体的理由不能成立，该院不予采纳。其次关于二被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，被告市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅履行张贴了《关于拆除违法建筑的通告》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。被告五星街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），其也应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅履行张贴了《关于拆除违法建筑的通告》后，便实施拆除行为，其行为亦明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。至于被告认为涉案建筑物系违法建筑，其拆除行为合法的抗辩意见，被告实施拆除时应严格依照法定程序进行，涉案建筑物是否为违法建筑并不影响被告依照法定程序实施行政行为的要求。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处共同对原告吕林朋养殖场位于五星街办进步村西的养殖场的建筑物进行拆除的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处各承担25元。
上诉人市国土局向本院上诉称，一、一审法院认定上诉人实施拆除行为的事实不清，证据不足。上诉人要成为本案被告，必须以上诉人实施了该具体行政行为为基础。上诉人要承担违法责任必须以该行为侵犯了被上诉人的合法权益为基础。在本案中，上诉人未实施过强制拆除的具体行为，上诉人下发的《关于拆除违法建筑的通知》与拆除行为属于两个不同的行政行为。如被上诉人认为上诉人实施了拆除行为，则应当就拆除行为提供线索性证据，但被上诉人提供的证据仅能证明拆除行为的客观存在，并不能明确拆除的具体行为人为上诉人。故上诉人认为，综合全案的证据不足以认定上诉人实施了拆除行为。二、一审法院在未确定本案所涉建筑物合法性的情况下，确认原告的诉讼资格显然不当。此次对包括被上诉人等在内的违法建筑物进行整改的前提是其建设的建筑物违法，而被上诉人所修建的建筑物就在本次整改范围之内。另外，被上诉人作为一审原告在提起诉讼时首先应当就建筑物的归属、合法性及其是否与本案具有利害关系举证。但一审时被上诉人并未就此举证，一审法院也未查明该基本事实，上诉人认为审查本案所涉的建筑物的合法性及与本案的关联性是审查原告是否与被诉具体行政行为存在利害关系的基本前提，如果不能确定本案所诉建筑物的合法性，则不能确定原告的诉讼资格。故上诉人认为一审法院在未确定本案所涉建筑物合法性的情况下，确认原告的诉讼资格显然不对。故上诉请求：1、请求撤销西安铁路运输法院作出的行政判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人五星街办向本院上诉称，一、原审法院认定事实不清，确认上诉人实施了对被上诉人房屋进行拆除的行为证据不足。原审法院以2017年2月8日西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》中规定的整治责任涉及上诉人的职责以及2017年3月3日西安市国土资源局、上诉人联合下发《关于拆除违法建筑的通告》有关内容直接认定上诉人实施了拆除行为，该认定明显依据不足，上诉人下发《关于拆除违法建筑的通告》不代表其具体实施了拆除行为，也不能因上诉人未指明具体实施拆除的主体就直接推定系上诉人实施的，这样认定逻辑是错误的，理应由作为原告的被上诉人举证证明上诉人实施了拆除行为，只有在此基础上上诉人才有对行政行为的合法性承担举证的责任，所以，上诉人认为被上诉人的诉请证据不足，原审法院认定事实不清。二、原审法院认定上诉人实施“拆除行为”违法，无事实依据和法律依据。上诉人是否实施拆除行为是对其拆除行为做出评价的前提和基础，被上诉人未能提供确实、充分的证据证明其房屋系上诉人实施的拆除行为，原审法院在认定事实不清的情况下对上诉人所谓“拆除行为”作出评价是没有事实依据和法律依据的。故上诉请求：1、请求依法撤销西安铁路运输法院2017年11月27日作出的（2017）陕7102行初1444号行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吕林朋养殖场答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，故请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案争议的焦点是二上诉人是否实施了拆除被上诉人吕林朋养殖场的建筑物及拆除行为是否合法。
关于二上诉人是否实施了拆除被上诉人吕林朋养殖场的建筑物的问题。本案中，根据一审时上诉人市国土局提交的《通知》及被上诉人吕林朋养殖场提交的二被上诉人联合作出的《关于拆除违法建筑的通告》，可以证明被上诉人吕林朋养殖场的建筑物在《通知》规定的违法用地整治范围内及属于应拆除的建筑，吕林朋养殖场因其建筑物被拆除提起本案诉讼，其已尽到了基本的举证责任，而作为《通知》规定的整治责任主体及督促部门的二上诉人，在整改设施农用地、临时用地、拆除图斑工作中处于主导地位，对证据的获取更为便利，故被上诉人吕林朋养殖场的建筑物被谁拆除的举证责任应由二上诉人承担，而二上诉人既未提交谁实施了拆除行为的证据，也未提交排除二上诉人实施了拆除行为的证据，二上诉人对此应承担举证不能的法律后果，故一审法院结合市国土局提交的《通知》及吕林朋养殖场提交的二上诉人联合作出的《关于拆除违法建筑的通告》及庭审查明的事实，认定二上诉人就是拆除被上诉人建筑物的主体，依法应当承担相应的法律责任并无不当，本院予以认可，二上诉人上诉称其均未实施拆除行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于二上诉人实施的拆除行为是否合法的问题。一审法院根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十三条的规定，认定市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅张贴了《关于拆除违法建筑的通告》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但因强制拆除的结果已发生，不具有可撤销内容，依法应当确认违法，一审法院该认定适用法律正确，本院予以认可；一审法院关于五星街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），其也应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅张贴了《关于拆除违法建筑的通告》后，便实施拆除行为，其行为亦明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法的认定，其中，五星街办有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除）的认定，本院不予认同，因为《中华人民共和国城乡规划法》并未赋予街道办事处对违反该法第六十五条规定的建设行为进行整治或查处的法定职权，因此五星街办对被上诉人吕林朋养殖场的建筑物实施拆除行为，没有法律依据，其实施的拆除行为违法，一审法院对五星街办实施的拆除行为的认定理由有误，本院予以纠正，但认定结果正确。关于上诉人市国土局提出的一审法院在未确定本案所涉建筑物合法性的情况下，确认原告的诉讼资格显然不当的上诉理由，本院认为，被上诉人吕林朋养殖场作为原审原告提起本案诉讼，在能确定被拆除的涉案建筑物为吕林朋养殖场所建，拆除事实存在的情形下，其所建建筑物是否合法，并不影响其原告主体资格。综上，原审法院认定事实清楚，裁判结果正确，上诉人市国土局、五星街办的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由上诉人西安市国土资源局、
西安市长安区五星街道办事处各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 雁
审判员 张 博
审判员 睢 涛
二〇一八年三月二十八日
书记员 王茗仪