吉林省吉林市昌邑区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0202民初29号
原告（反诉被告）：吉林万利房地产开发有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：于海芹，总经理。
委托诉讼代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林省广融空调工程有限公司，住所地长春市朝阳区。
法定代表人：钱振英，总经理。
委托诉讼代理人：左宝海，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘继业，吉林刘继业律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）与被告（反诉原告）吉林省广融空调工程有限公司（以下简称广融空调）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月16日作出（2014）昌民一初字第703号民事判决。万利公司不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）吉02民终2489号裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。万利公司的委托诉讼代理人李全胜、广融空调的委托诉讼代理人左宝海、刘继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万利公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认2017年7月9日双方签订的《�程合同》无效；2.判令广融空调立即返还多付的工程款406.4万元，并给付自2014年5月1日起按上述金额为本金，以年利6%计算至给付之日的占用期间利息；3、判令广融空调立即给付因违约造成的损失2,894,308元；4、判令广融空调立即给付我方垫付的鉴定费11.2万元；上述诉请金额共计为：7,551,892元。事实和理由：我公司与广融空调于2013年7月9日签订了《工程合同》，约定：“广融空调以固定价1260万元承建我公司万利商城防排烟、中央空调系统项目，并约定了工程期限与付款方式。”合同开始后，广融空调进场施工，我公司按照合同约定付款，至2013年12月10日，我公司共计向广融空调支付了工程款总计1032万元，已远超了广融空调的工程进度。经我方多次催促后，广融空调继续施工。2014年春节后，广融空调向我方主张300万元工程款，我方在剩余工程款尚不足300万元的情况下，拒绝了广融空调的无理要求。广融空调明确表示了拒绝继续施工，此系对工程合同的根本违约。在广融空调明确表示不履行合同义务情况下，我方依法有权解除合同。广融空调违约后，我方要求广融空调撤场，我公司组织其他单位继续施工，广融空调即以欠工人工资等与我公司毫无关系的理由拒绝退场，严重的影响了我方的工程进度，迫于无奈下，我方将广融空调诉至人民法院，要求广融空调撤场并赔偿我公司损失。法院审理后，在2014年7月组织双方调解，我方继续向广融空调支付了80万元，至此，我方已共向广融空调支付了工程款1112万元。广融空调在法院组织的第五次调解过程中亦明确表明了不再继续施工并撤场。2014年7月，广融空调向人民法院提出了工程造价鉴定申请。2014年10月，法院开庭审理，在双方均确认本工程合同为固定价格合同后，法庭依然向我方表示本案需对工程量及工程造价鉴定，我方当时即表示只要求对工程量鉴定，但按法院要求递交了鉴定申请书后，我方在广融公司申请在先的情况下确成为了鉴定申请人，并为此缴纳了11.2万元的鉴定费用，该费用理应由广融空调承担，故我公司要求返还。2016年初，鉴定结果出具后，按工程量计算证明了广融空调实际完成的工程量包含签证部分只占了总工程量的56%，按合同固定价1260万元合同金额计算，广融空调完工的工程款应为705.6万元，故要求广融空调返还多付工程款406.4万元，并承担此款项的占用利息。按双方签订的固定价格合同，我公司未完工程量为总工程的44%，工程款即为554.4万元，但根据鉴定结果，由于广融空调违约行为造成我方为完成剩余工程的款项为8,438,308元，那么给我公司造成的损失即为2,894,308元，此损失应由广融空调承担。综上，由于广融空调的违约行为给我公司造成了巨大损失，恳请人民法院查明事实，依法支持我公司的诉讼请求。
广融空调辩称，我公司同意万利公司的第一项诉求，即解除双方于2013年7月9日签订的《工程合同》（合同编号：SHG2013148）。但应依法驳回万利公司的其他诉讼请求，理由如下：1.由于万利公司违约致使合同无法履行，故我公司同意解除合同。我公司应万利公司的要求，在合同签订前即2013年6月就进场施工。双方合同签订生效后，按照合同5.1的规定，万利公司付我公司合同额的20％预付款，万利公司直到八月份才在我公司的催促下支付了预付款，已构成违约。2014年制冷机组到现场后，由于万利公司施工时没有预留制冷机组安装通道，致使制冷机组无法安装，万利公司要求雇佣社会人员拆解安装，我公司为保障制冷机组的质量及后期保修要求由生产厂家拆解安装，万利公司不同意，为此双方产生矛盾。万利公司未经我公司的同意，带队强行进场施工，我公司多次报警均未能阻止其行为，直至2014年7月25日万利公司向我公司出具了“关于制冷机组拆解承诺”，我公司才将施工人员撤离，只留下两人看管已经到现场的施工材料，万利公司进场施工后用了一部分我公司购置的材料。万利公司强行进场施工的行为已构成违约，致使我公司施工人员窝工四个月，产生窝工损失及看守人员误工损失。2.万利公司诉称的《工程合同》系固定价12,600,000元是错误的。《工程合同》5.3约定“施工中如有变更或增加项目由甲方负责人签字确认，产生的费用按下一次拨款时间予以支付”。万利公司在第二份诉状第三项请求中也是主张“工程款按实际工程量结算，多付少补”。万利公司的前三份诉状中均没有提到《工程合同》是固定价款，因此其在第四份诉状中提出固定价款的主张没有事实依据。3.万利公司主张的返还多付的工程款及给付利息没有事实及法律依据。该主张已经被吉林恒源工程管理服务有限责任公司的吉恒鉴字【2016】002号出具的鉴定报告否定，事实证明不是我公司多收了万利公司的工程款，而是万利公司拖欠我公司工程款。4.万利公司主张的损失没有事实及法律依据，本案是万利公司违约在先，故万利公司无权主张且无证据证明其有实际损失。5.万利公司主张鉴定费由我公司负担没有事实及法律依据。通过庭审举证质证，已经证明了万利公司欠我方工程款的事实，所以鉴定费应由万利公司负担。综上所述，应依法驳回万利公司的诉讼请求。
广融空调向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法确认双方签订的《工程合同》有效，同意解除该合同；2.判令万利公司支付我公司工程款及损失人民币：4,587,525.74元；3.判令万利公司支付我公司上述款项利息。事实和理由：我公司与万利公司于2013年7月19日签订的《工程合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。现由于在制冷机组拆卸安装上，产生纠纷，在万利公司强行进场施工的情况下，我公司只能同意解除《工程合同》。因万利公司的违约行为给我公司造成的损失及拖欠的工程款应由万利公司支付给我公司。结合吉林恒源工程管理服务有限公司的拖欠的工程款及损失如下：两台水冷离心式冷水机组及配套设备的费用3,577,767.35元；冷却塔安装费18,858.00元；我公司已到现场未使用的材料费244,121.39元；我公司已订货交付定金损失198,395.00元；空调系统工程中冷冻水泵控制柜及冷却水泵控制柜款88,247.00元；现场看护人员费107,280.00元；经吉林恒源工程管理服务有限责任公司出具司法鉴定报告鉴定，我公司已完成工�部分为11,223,271元，双方共同确认万利公司已付工程款11,120,000元，尚欠我公司103,271元；窝工费114,586.00元；律师代理费135,000.00元；以上合计：4,587,525.74元。利息损失按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月26日起至万利公司实际给付工程款及上述损失款项之日止。
万利公司辩称，该反诉请求没有事实及法律依据，我方不同意。1.关于合同的效力，我方认为该合同是无效的。从合同签订时起到广融空调实际施工期间是没有相应的施工资质的，我们也注意到该公司在一审庭审期间取得了相应资质，而取得资质时已经停止施工了。无论双方经过合意解除合同还是合同无效，在此节点之前其均没有施工资质。排除了司法解释规定的竣工验收之前取得资质即为有效合同的规定，所以我们认为合同无效；2.关于本案工程款计算问题，此前的审理以及广融公司的主�，我们能够看出该计算方式突破了合同约定，与现行法律规定相悖。在本案中工程款的结算方法是本案的关键事实，根据合同约定双方工程款造价是固定价格加签证调整，而不像广融空调所陈述的按实际发生价款多退少补，我们不知道广融空调的此项主张的事实基础是什么，合同原文不是这样的。既然明确了固定价款结算工程总价款为1260万元，双方产生分歧时万利公司已经付款1112万元，足以说明万利公司履行了合同约定，产生的纠纷并不在万利公司。结合双方产生分歧的原因、节点来判断，我们的案由是建筑工程施工合同纠纷，它的性质属于加工承揽，也就是在履行合同过程中广融公司应当服从万利公司的要求履行合同。根据此前的庭审知道产生纠纷的原因是因为拆卸制冷机组，但发出拆卸制冷机组的指令是万利公司的权利，根据加工承揽合同的性质，广融公司应当无条件执行。这就是双方产生分歧的直接原因和双方的过错判断依据。在本案中鉴定单位给出了三个数据，一是已完工部分的工程量价款、二是未完工部分的工程量价款、三是增加、变更部分的工程量价款，上述三个数据是依据定额的方法计算出来的，根据相应的司法解释，无论合同是否有效双方当事人应参照合同约定结算价款的方式结算价款。双方合同中约定总造价为1260万元，鉴定单位也给出了变量工程价款，因此我们主张应该依据鉴定单位出具的已完工程和未完工程的计算比例乘以合同中约定的固定价额1260万元，计算双方当事人实际的符合合同约定的已完工价款和未完工价款，然后加上鉴定单位给出的变量部分，这样是有事实依据符合法律规定的计算方法。根据这样的规则计算出的工程款，结合万利公司付款的情况就能够判断出万利公司付款情况是否符�合同约定，在双方产生分歧后，哪一方的算法符合合同约定。根据我方的算法万利公司已经按合同约定超额支付了工程价款，万利公司在履行合同过程中是符合合同约定的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提供的《工程合同》，万利公司和广融空调对此合同的真实性均无异议，本院予以确认；对广融空调提供的制冷机组拆解承诺、《冷却塔采购合同》，真实性予以确认，证明问题不予采信；对双方签订的工程量确认单以及电气部分工程量确认单予以采信；对设备材料清单予以采信；对订货合同，不能证明与本案有关联性，故不予采信；对出勤表及工资汇总表以及工资表，证明问题不予采信；对万利城D区美食广场排油烟系统工程量确认单一份，与本案没有关联性，故不予采信；对《销售合同》、财务收据、提货通知确认单、律师代理费票据，证明问题不予采信；对2015年10月21日吉林市昌邑区人民法院询问笔录一份予以采信；对吉恒鉴字【2016】002号鉴定报告一份部分予以采信；对吉信价字2017【010】司法鉴定书予以采信。
本院经审理认定事实如下：万利公司和广融空调于2013年7月9日签订了工程合同（合同编号：SLGC2013148），约定广融空调承建万利公司开发的万利商城防排烟、中央空调系统项目，工程范围包括万利商城（1-31轴）-1、1、2、3、4、5层与屋面通风排烟工程（31-56轴）第3层。约定合同总价为1260万元，并约定施工中如有变更或增加项目由万利公司相关负责人签字给予确认。在合同履行过程中，万利公司变更了部分施工图纸。2014年4月，因制冷机组的拆解问题，双方发生争议，广融空调停止施工。2014年7月25日，万利公司出具关于制冷机组拆解承诺：�1.在设备开箱检验双方同时到场验收，在没有问题的情况下，万利公司开始进行拆解；2.万利公司承诺拆解后出现的质量问题及不能正常制冷，均由万利公司负责，与广融公司无关；3.万利公司不扣水冷离心式冷水机组的质保金。”万利房地产工作人员在该承诺书上标注验收合格。经本院主持调解，万利公司又给付广融空调80万工程款后，广融空调于2014年7月25日撤离施工现场。2014年8月6日、2014年8月9日、2014年8月19日、2014年8月20日双方按照实际施工的图纸共同签字确认了工程量确认单。后万利公司另行委托其他施工单位完成该工程，该工程现已交付使用。万利公司共计给付广融空调工程款1112万元。审理中万利公司提出造价鉴定申请，双方均同意以共同签字确认的工程量确认单为鉴定依据。经法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，其出具鉴定意见为：结论一，（1）按无资质企业计费已完工程部分10,225,241.00元；（2）按无资质企业计费未完工程部分7,935,232.00元；（3）按无资质企业计费已完工程存疑部分15,197.00元。结论二，（1）按有资质企业计费已完工程部分11,223,271.00元；（2）按有资质企业计费未完工程部分8,438,308.00元；（3）按有资质企业计费已完工程存疑部分18,858.00元。此鉴定结论中存疑项是玻璃钢冷却塔、玻璃钢水箱的安装费用。另查明：广融空调购置的两台制冷机组价格3,380,000元、冷冻水泵控制柜价格52,641元,冷却水泵控制柜价格35,606元，上述设备已交付万利公司实际使用，在评估报告中没有计入已完工程造价。广融空调撤离现场时向万利公司移交了部分剩余材料，万利公司的工作人员也在移交记录上签字确认。后法院主持双方到现场，确认了剩余材料的明细清单。经广融空调申请，法院委托吉林市信达工程�价咨询有限公司对上述材料清单中的材料价格做鉴定，鉴定意见为：已使用设备材料造价为197,767.35元,未使用材料造价为244,121.39元。再查明，广融空调承揽万利公司的工程时尚未取得建筑企业资质，至2014年8月12日，长春市城乡建设委员会为广融公司颁发建筑业企业资质证书，资质等级为机电设备安装工程专业承包三级资质。
本院认为，万利公司和广融空调于2013年7月9日签订的工程合同因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。广融空调在承揽该工程时未取得建筑施工企业资质，也不是超越资质等级承揽工程，而且其没有完成全部工程，在结束该工程时仍没有取得建筑施工企业的资质，故不适�《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，双方签订的工程合同仍为无效合同。在合同履行过程中因制冷机组的拆解问题，双方发生争议，后在法院主持调解下，广融空调撤离施工现场，双方均同意终止履行合同，故此时可视为双方协商一致解除合同。
关于工程款的结算方式以及万利公司是否欠付广融空调工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案广融空调作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但其已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经交付使用，视为验收合格，故其主张支�工程价款应予支持。关于工程款的结算方式问题，本院认为，在本院一审审理过程中，法院主持双方调解，调解中双方均确认了实际施工过程中图纸有变更，并确认了变更了9张图纸，故可以认定在实际施工过程中万利公司变更了设计图纸。双方尽管在合同中约定了合同总价，但同时也约定了施工中如有变更或增加项目，以万利公司的相关负责人签字确认为准，并没有约定以固定价款结算工程。双方协商一致解除合同后，分别于2014年8月6日、2014年8月9日、2014年8月19日、2014年8月20共同签字确认了工程量确认单，此工程量确认单应视为万利公司对变更和增加的工程量的确认，在一审审理过程中，万利公司也同意以工程量确认单为依据进行工程量的鉴定。故本院认为本案不适用固定价款结算工程款，应以双方确认的实际发生的工程量为结算依据。对万利公司抗辩以固定价款结算工程款的意见不予采信。因万利公司已经对变更和增项的工程进行了确认，鉴定意见中已经包含变更和增加的工程量，对万利公司再次申请鉴定变更和增项的工程量，本院不予准许。同理对其申请鉴定材料款占工程款的比例，亦没有必要，本院不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。据此规定，本院采信恒源工程管理服务有限责任公司出具的鉴定报告中的结论一，按无资质企业计费已完工程部分10,225,241.00元。存疑项是玻璃钢冷却塔、玻璃钢水箱的安装费，因本案实质是承揽合同，承揽人是向定作人交付工作成果的合同，故在没有明确约定安装费由谁负担的情况下，应由承揽人广融空调负担。对广融空调已完工程部分万利公司已向其支付工程款11,120,000元,故万利公司不欠付广融空调工程款，且多支付工程款894,759元，故对万利公司主张返还多付工程款予以部分支持。利息损失从2014年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率予以支持。对万利公司主张的违约损失，因其未提供任何证据予以证明，故对其主张不予支持。
关于解除合同后双方的损失和各自应承担的责任问题。合同解除后，广融空调撤离施工现场。广融空调已运到现场的价格为3,380,000元两台制冷机组、价格为52,641元的冷冻水泵控制柜,价格为35,606元的冷却水泵控制柜，以及移交给万利公司的价格为441,888.74元（197,767.35元+244,121.39元）设备材料,万利公司未向广融空调支�费用。上述设备及材料已交付给万利公司实际占有或使用，因属于未完工程，未计入已完工程量里，合同解除后万利公司应基于不当得利返还上述设备及材料。因万利公司已经实际使用不能返还，故应给付广融空调上述设备及材料款合计3,910,135.74元，并从2014年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失。对广融空调反诉主张的定金损失以及购货预付款损失，因广融空调在承揽此项工程期间同时还承揽其他同样类型的工程，审理中其未提供充分证据证明上述损失与本案具有唯一的关联性，故对其上述损失本院不予支持。对广融空调反诉主张的看护人员的工资，因合同解除后，其已经撤离施工现场，已经运到现场的材料及设备移交给万利公司，应由万利公司保管，故此看护人员的工资不是必然发生的费用，本院不予支持。对广融空调反�主张的窝工费，其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。对其主张的律师代理费双方在合同没有明确约定，也不是必然发生的费用，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、吉林万利房地产开发有限公司与吉林省广融空调工程有限公司于2013年7月9日签订的（合同编号：SLGC2013148）《工程合同》为无效合同，此合同于2014年7月25日解除；
二、吉林省广融空调工程有限公司返还吉林万利房地产开发有�公司多付工程款894,759元及利息损失（从2014年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、吉林万利房地产开发有限公司给付吉林省广融空调工程有限公司设备及材料款3,910,135.74元及利息损失（从2014年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
上述第二项、第三项相互折抵后，吉林万利房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三日内给付吉林省广融空调工程有限公司3,015,376.74元以及利息损失（从2014年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回吉林万利房地产开发有限公司的其他本诉请求；
五、驳回吉林省广融空调工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费64,663元，由吉林省广融空调工程有限公司负担12,747元，吉林万利房地产开发有限公司负担51,916元。反诉案件受理费42,089元，由吉林万利房地产开发有限公司负担38,081元，吉林省广融空调工程有限公司负担4,008元。鉴定费112,000元，由吉林省广融空调工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 孙 晶
代理审判员 仲菲艳
人民陪审员 袁长江
二〇一七年七月六日
书 记 员 李红艳