山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7391号
上诉人（原审被告）：贾象元，男，1976年6月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：程才，山东利星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张青，女，1988年1月26日出生，汉族，无业，住山东省泗水县。
委托诉讼代理人：马晓波，山东国杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓琴，山东国杰律师事务所实习律师。
上诉人贾象元因与被上诉人张青房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初7153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾象元上诉请求：一、撤销一审判决，驳回张青对贾象元的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由张青承担。事实与理由：一审判决认定的事实严重错误。首先，贾象元与张青签订的《房屋租赁合同》的真实时间是2015年9月10日而非一审法院认定的2015年8月30日，双方并非为了发生真实的房屋租赁关系而签订合同，签订该合同主要是为了应对银行、民间借贷等众多债权人的催债及法院对该房屋的查封、执行。其次，一审判决无视贾象元提交的证明该合同系非实质租赁的签订背景、目的及过程等问题的多个录音、录像、书证等形式的证据，仅从合同表征上认定租赁关系的成立是完全错误的。第三，2015年8月30日之后，张青和其家人一度在此房内居住，案外人刘媛媛（张青的债权人之一）和其母亲等一家人为了向张青催债经贾象元同意也在此房内居住，贾象元无法在此房屋内居住。后来,贾象元从网上及房屋中介处得知张青私自将室内家具等物品连同房屋一并出卖，双方产生了争议,因张青及刘媛媛等债权人的阻止，贾象元也无法将室内物品拉走。基于以上种种原因，贾象元占用该房屋。双方之间根本就不存在房屋租赁关系。二、一审判决采信证据严重错误。一审判决为了说明其所谓的房屋租赁关系的成立，无视贾象元一审时提交的大量足以阻抗租赁性质的证据，对贾象元的证据进行取舍、遗漏，举轻就重，有选择性地采用，从而做出错误的判决。三、一审判决适用法律严重错误。首先，一审判决错误运用《合同法》关于房屋租赁的法律规定，应予纠正，应驳回张青的诉讼请求。其次，张青请求的是租金问题，并未请求支付房屋占用费，然而，一审法院除了判决支付租金外，在张青未请求房屋占用费的情况下，还判决支付房屋占用费是错误的，属于适用法律错误。再次，一审法院将张青欠贾象元的5万元与租金抵消,适用法律错误。四、一审法院审理本案程序违法。1、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条第二款的规定，本案由简易程序转为普通程序审理时，一审法院并未“作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人”；也没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。2、贾象元通过EMS特快专递将《回避申请书》寄给了一审法官，该《回避申请书》一审法院于5月20日收到。然而，一审法院并未给贾象元任何口头或者书面答复，便径直于5月26日向贾象元邮寄送达了一审判决书，一审法院审理本案程序违法。
张青答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。
张青向一审法院起诉请求:1、判令解除双方签订的《房屋租赁合同》；2、判令贾象元支付张青拖欠的房租，自2016年7月1日起至判决生效之日止，按每月5000元计算；3、判令贾象元承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:2015年8月30日，双方签订《房屋租赁合同》一份，约定张青将其所有的位于济南市市中区舜德路1号天泰太阳树4号楼1单元1402号房屋出租给贾象元使用，租赁期限自2015年8月30日起至2025年8月30日止，贾象元应于合同生效之日向张青支付租金60万元。上述合同签订后，张青依约向贾象元交付房屋，贾象元依约进入涉诉房屋进行使用，但并未向张青支付租金。
贾象元提交证据欠条、录音材料，欠条记载“今借贾象元现金人民币50000元，大写伍万圆借款人:张青,借款日期2015年9.4号”，录音材料主要显示张青的多位债权人找张青要债，并对涉诉房屋的使用及屋内物品进行过争抢，同时显示贾象元欲控制涉诉房屋，并将该房屋出租或出售以偿还张青对外所欠款项。贾象元称，张青对外有多笔债务，其中欠贾象元5万元，为对抗张青的其他债权人对涉诉房屋行使权利，双方协商由贾象元帮助张青看管涉诉房屋，为此双方签订涉诉租赁合同，该租赁合同并非双方之间关于房屋租赁的真实意思表示，且在贾象元看管涉诉房屋的过程中，张青的其他债权人对涉诉房屋的使用进行争抢，导致贾象元不能正常使用房屋，贾象元不应向张青支付租金。张青认可其欠贾象元5万元，并同意用2015年8月30日至2016年6月30日期间涉诉房屋租金5万元抵消其欠贾象元的借款5万元。
张青提交租金催收函,记载张青要求贾象元限期向其支付房屋租金,逾期不支付将解除租赁合同。张青称其多次将租金催收函张贴于涉诉房屋门口，贾象元未按催收要求向其支付租金，其要求解除涉诉租赁合同。贾象元称，其未见到过上述租金催收函，张青也未通过其他方式向其催收过租金，其与张青之间不存在租赁关系。
另查明，涉诉房屋自2015年8月30日起至今由贾象元实际掌握。一审法院受理本案后，于2016年11月25日向贾象元送达起诉状等应诉相关材料。
一审法院认为,关于双方签订的涉诉租赁合同，贾象元虽主张不是双方真实意思表示，但贾象元提交的证据不足以证明其该项反驳主张，且自合同约定的2015年8月30日起至今涉诉房屋由贾象元实际掌握，故对于贾象元的该项反驳主张，一审法院不予采纳。双方签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应履行各自的合同义务，张青依约向贾象元交付了房屋，贾象元自2015年8月30日起至今实际掌握涉诉房屋，理应向张青支付房屋租金，现贾象元未依约向张青支付房屋租金，在收到本案应诉材料后仍拒绝支付，违反了涉诉租赁合同的主要义务，现张青要求与贾象元解除涉诉租赁合同，一审法院予以支持。关于合同解除的时间，双方签订的租赁合同未约定解除条款，张青虽主张其通知过贾象元解除涉诉租赁合同，但贾象元不予认可，且张青提交的证据不足以证明其将解除租赁合同的意思表示通知到贾象元，一审法院受理本案后，于2016年11月25日向贾象元送达起诉状等应诉相关材料，即2016年11月25日，张青解除涉案租赁合同的意思表示通知到贾象元，一审法院认为，涉诉租赁合同在该日解除。涉诉房屋自2015年8月30日起至今由贾象元实际掌握，贾象元使用涉诉房屋期间，未以不能正常使用房屋为由向张青提出过异议，故对于张青要求贾象元向其支付自2016年7月1日起至判决生效之日止房屋租金的诉讼请求，一审法院予以支持，具体为贾象元向张青支付租金，自2016年7月1日起至2016年11月25日止，按照每月5000元计算。贾象元向张青支付房屋占用费，自2016年11月26日起至判决生效之日止，按照每月5000元计算。
综上所述，双方于2015年8月30日签订的《房屋租赁合同》于2016年11月25日解除；张青要求贾象元向其支付房屋租金（自2016年7月1日起至2016年11月25日止，按照每月5000元计算），房屋占用费（自2016年11月26日起至判决生效之日止，按照每月5000元计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，判决：一、张青与贾象元于2015年8月30日签订的《房屋租赁合同》于2016年11月25日解除。二、贾象元于判决生效之日起十日内支付张青房屋租金，自2016年7月1日起至2016年11月25日止，按照每月5000元计算。三、贾象元于判决生效之日起十日内支付张青房屋占用费，自2016年11月26日起至判决生效之日止，按照每月5000元计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费360元，由贾象元负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。贾象元提交了低保证，证明其属于低保户，其没有其他正常收入，贾象元没有能力承担租赁费用。张青质证称，1、贾象元曾代张青偿还了5万元的对外负债，说明贾象元具有相应的经济实力；2、单位出具的证据，应该由作出该证据的负责人和经办人签字。贾象元提交的低保证,本院予以采信。
经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年12月26日，一审法院系通过简易程序审理本案，后由于案情复杂，于2017年1月8日作出了（2016）鲁0103民初7153号民事裁定书，裁定将本案转入普通程序，卷宗内的两份送达回证可证实一审法院已于2017年1月8日将上述裁定书有效送达给双方当事人。2、经查询贾象元提供的EMS特快专递回执显示，一审法院系于2017年5月20日收到贾象元提交的回避申请书。
以上事实由（2016）鲁0103民初7153号民事裁定书、两份送达回证、EMS特快专递回执在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否存在房屋租赁关系；二、一审判决贾象元向张青支付房屋占用费是否符合法律规定；贾象元上诉称一审判决以张青欠贾象元的5万元与租金抵消是否属实。三、一审判决适用法律是否正确。四、一审法院审理本案程序是否符合法律规定。关于争议焦点一，1、张青提交了双方于2015年8月30日签订的《房屋租赁合同》，上述合同载明了贾象元租赁张青诉争房屋的事实，贾象元与张青均签字并摁了手印，贾象元对该合同的真实性无异议。2、张青提交了房产证一份，该房产证记载案涉房屋的所有权人为张青。3、张青提交了租金催收函，显示张青于2016年9月27日、2016年10月19日向贾象元催收租金的事实。4、贾象元认可诉争房屋自2015年8月14日起至今，一直由其控制。综合以上证据及贾象元自认的事实，可以认定双方之间存在房屋租赁合同关系。贾象元关于双方之间不存在真实的房屋租赁关系的主张,本院不予采信。关于争议焦点二，2016年11月25日，一审法院将张青解除与贾象元签订的房屋租赁合同的起诉材料送达给贾象元后，双方签订的案涉租赁合同即解除，但案涉房屋目前仍由贾象元实际掌控，一审法院判决解除合同的同时，判令贾象元支付解除合同之后至本判决生效之日止的房屋占用费不违反法律规定。贾象元上诉称一审判决以张青欠贾象元的5万元与租金抵消是否属实，经查，一审法院并未判决用张青所欠贾象元的5万元欠款与租金抵消，贾象元关于一审法院将张青欠付贾象元的5万元与租金抵消与事实不符。关于争议焦点三，本案为房屋租赁合同关系，一审法院适用《中华人民共和国合同法》关于房屋租赁的相关法律规定正确。关于争议焦点四，经审查，2016年12月26日，一审法院通过简易程序审理本案，后由于案情复杂，于2017年1月8日作出了（2016）鲁0103民初7153号民事裁定书，裁定将本案转入普通程序，卷宗内的两份送达回证可证实一审法院已于2017年1月8日将上述裁定书有效送达给双方当事人，于2017年12月26日将开庭传票送达给双方当事人,并告知了合议庭组成人员，双方当事人明确表示不申请回避，贾象元关于一审法院程序违法的该项上诉主张不成立。关于贾象元上诉称其通过EMS特快专递将回避申请书寄给了一审法官，一审法院未给予贾象元任何口头或者书面答复，便径直判决的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”。根据上述法律规定，提出回避申请，最晚在法庭辩论终结前提出。本案中，双方当事人在2017年2月20日开庭审理时明确表示对合议庭组成人员及书记员不申请回避，此次开庭法庭辩论终结。后一审法院于2017年5月18日作出判决，贾象元提供的EMS特快专递回执显示，一审法院于2017年5月20日才收到回避申请书。贾象元提出回避申请超出了法律规定可以申请回避的时限，贾象元关于一审法院审理本案程序违法的上诉主张不成立。综上所述，贾象元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费360元，由上诉人贾象元负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一七年十一月十五日
书记员 李姗姗