贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终179号
上诉人（原审被告）：张雨竹，男，1991年7月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审原告）：涂文华，男，1957年3月2日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：陈继伟，贵州辞衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴孙煜，男，1984年10月2日出生，汉族，住福建省晋江市。
被上诉人（原审被告）：贵州华泰永兴物流有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园C区贵阳国际中心1号1单元35层23号。
法定代表人：吴秀婷，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜思恩，贵州致正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾梦嫣，贵州大谋律师事务所律师。
上诉人张雨竹因与被上诉人涂文华、吴孙煜、贵州华泰永兴物流有限责任公司（以下简称“华泰永兴物流公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
张雨竹上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法将本案发回重审；3、依法判令上诉人在本案中不承担付款责任；4、本案一、二审诉讼费及涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人应依据合同承担相应的付款责任的认定属于法律常识认知错误且故意偏袒被上诉人涂文华。首先，吴孙煜授权委托张雨竹订立《承包协议》并对工程量及工程款进行对账结算是事实，吴孙煜与张雨竹之间是合法有效的委托代理关系。其次，本案一审中，华泰永兴物流公司举出《建设工程施工合同》和《解除建设工程施工合同》的合同相对人仅为吴孙煜一个人，足以证明仅吴孙煜有权对涉案工程进行分包，而张雨竹对涉案工程无权进行分包；再次，本案一审中，涂文华提交吴孙煜出具的《牛郎关改貌站仓库工程款支付》、《承诺书》均载明由吴孙煜向涂文华支付所欠工程款项，并且该两份承诺均无张雨竹签名。种种证据表明，吴孙煜才是本案建设合同的相对人。2、根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，涂文华订立合同时就知道张雨竹与吴孙煜之间的代理关系，该合同应当直接约束吴孙煜和涂文华。即便是涂文华不知晓张雨竹与吴孙煜之间的代理关系，根据有关法律，涂文华也仅能选择吴孙煜和张雨竹其中一个作为相对人，且选定后不得变更。在涂文华未提供任何吴孙煜与张雨竹合伙协议等相关证据证明其为合伙关系的情况下，判决吴孙煜与张雨竹共同承担付款责任，系适用法律错误。
涂文华辩称，分包部分系张雨竹与涂文华签订工程协议，张雨竹也在工程支付情况上签字确认。从一审中华泰永兴物流公司提交的付款证据可以看出，涉案的部分工程款项也是支付到张雨竹个人帐户中。从合同的相对性、付款凭证等均能证明张雨竹系本案工程的分包人，应当承担付款责任。
吴孙煜辩称，该工程还没有进行工程验收，堡坎是一个半成品，没有达到支付工程款的条件。
华泰永兴物流公司辩称，我司对一审判决查明的工程基本情况不持异议。作为发包人，我司已经付清工程款，一审判决我司不承担补充付款责任，并无不当。我司已经将涉案工程发包给吴孙煜，张雨竹与我司并无合同关系，对于张雨竹与吴孙煜之间的关系，请求法院依法认定。
涂文华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款725，000元；2、判令被告按银行同期同类贷款利率支付原告自2015年9月22日起至2017年6月22日止的欠付工程款利息63，437.5元，自2017年6月22日起至欠付工程款实际支付之日止的利息仍按银行同期同类贷款利率计收；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告华泰永兴物流公司作为工程业主方，将二戈寨改貌站仓库发包给被告吴孙煜、张雨竹施工。被告吴孙煜、张雨竹于2015年4月27日将该工程中的堡坎部分分包给原告，并与原告签订《工程协议》，约定由原告组织施工，并对工程单价、付款方式、工期等均作出明确约定。该协议签订后，原告依约组织工人进场施工。2015年8月18日，双方对工程价款进行结算，确认尚欠原告工程款人民币1，462，100元。被告吴孙煜陆续支付部分工程款，至2016年5月23日被告吴孙煜与原告再次进行结算，确认工程量为6461m3。2015年9月22日，双方对工程价款进行结算，确认尚欠原告工程款人民币1，462，100元。2015年5月15日，被告吴孙煜作为承包人与作为发包人的被告华泰永兴物流公司签订了《建设工程施工合同》，约定将贵储建材配送中心改貌仓库发包给被告吴孙煜进行施工，工程地点在牛郎关改貌村，工程内容系结构彩钢库、地面混凝土，工程总价暂定为11，800，000元。被告吴孙煜又将上述工程的堡坎部分分包给涂文华进行施工。2015年4月27日，被告张雨竹（甲方）与原告涂文华（乙方）《工程协议》，约定由原告组织施工，并对工程单价、付款方式、工期等均作出明确约定。该协议签订后，原告组织工人进场施工。2015年8月18日，原告涂文华与被告张雨竹就堡坎工程量进行了确认总计6461m3，并制作了一份结算单，原告涂文华在结算单班组处签字，被告张雨竹在项目负责人处签字，结算单备注“现场部分未勾缝扣除1，000元”。2015年9月22日，原告涂文华与被告张雨竹就工程款支付情况进行了确认，堡坎工程款1，712，165元，已经支付了250，000元，尚欠1，462，100元，涂文华在班组处签字，张雨竹在项目负责人处签字。2015年12月4日，被告吴孙煜向原告出具了一份《承诺》，载明：“今吴孙煜承诺在2015年12月13日之前支付涂文华的堡勘（坎）的总工程款的80%。”2016年5月23日，原告涂文华与被告吴孙煜对工程量进行对账，吴孙煜已支付堡坎工程款904，320元，尚欠工程款807，845元。同日，原告涂文华自制了一张改貌货运站收款清单，原告称该清单是其本人自制的，吴孙煜签字确认尚欠原告工程款的事实。2016年10月31日，原告涂文华向被告吴孙煜出具了一份《收条》，载明：“今收到改毛挡土墙工程款壹拾万元零伍仟元整，由吴孙煜支付。”原告称向吴孙煜出具收条后其并未立即支付该笔款项，而是分为多次转账到原告账户，原告已经收到该笔款项。2016年11月21日，被告吴孙煜再次向原告涂文华出具了一份《承诺书》，载明：“本人吴孙煜承诺在2016年11月25日之前支付涂文华堡坎款伍万元整，在2016年12月10日之前支付涂文华堡坎款80，000元至100，000元，在2016年12月30前付清涂文华堡坎所有款项。如不支付款款由本人吴孙煜带去甲方追讨。”被告吴孙煜称，后面又陆续向原告支付部分工程款，均是通过银行转款方式支付，由于其银卡已被法院冻结，因此打印不出来清单。另，案涉工程所在的地块土地性质为林地，不能用于工程建设，现该工程已停止施工。华泰永兴物流公司与吴孙煜已解除了《建设工程施工合同》，双方并进行了结算，华泰永兴物流公司已将工程款付清。2017年8月23日，原告涂文华向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法查封被告张雨竹、吴孙煜、华泰永兴物流公司名下价值788，437.5元的财产。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程协议》、两份《承诺书》、结算清单、收款收条及当事人陈述等证据在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同更具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。华泰永兴物流公司将案涉工程发包给无建筑施工企业资质的被告吴孙煜，同时吴孙煜、张雨竹又将该工程违发分包给无建筑施工企业资质的原告涂文华，因此《建设工程施工合同》、《工程协议》应属无效合同。结合双方当事人的陈述及举证，归纳本案的争议焦点为：1、案涉工程在未竣工验收的情况下原告能否主张要求被告支付工程款；2、被告尚欠原告工程款金额是多少；3、被告张雨竹是否应当承担付款责任；4、被告华泰永兴物流公司作为发包人是否应当承担付款责任。关于第一个争议焦点：案涉工程在未竣工验收的情况下原告能否主张要求被告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，建设工程施工合同虽然被认定无效，但实际施工人应当享有就实际施工的工程向转包人、违法分包人要求支付工程款的权利，本案中，被告辩称原告所承建的堡坎并未完工也未进行竣工验收，因此原告的诉请支付工程款的条件并不成就，一审法院对其辩解不予采纳，一审法院认为，案涉工程所在地块土地性质为林地，不能用于工程建设，且华泰永兴物流公司与吴孙煜已解除了《建设工程施工合同》，故该工程不能竣工验收的过错并不在于原告，原告已经对案涉工程进行了实际施工，被告吴孙煜与原告已经就案涉工程进行对账，双方工程款已经结算，且被告吴孙煜已经向原告支付了部分工程款，因此原告有权要求相应的责任主体承担支付工程款的责任。关于第二个争议焦点：被告尚欠原告工程款金额是多少。本案中就堡坎部分工程款共计1，712，165元，2016年5月23日，经涂文华与吴孙煜进行对账，吴孙煜已支付堡坎工程款904，320元，尚欠工程款807，845元。2016年10月31日后吴孙煜又陆续向涂文华支付了工程款105，000元，现被告吴孙煜尚欠原告涂文华工程款702，845元。2016年11月21日，被告吴孙煜向原告涂文华承诺在2016年11月25日之前支付涂文华堡坎款伍万元整，在2016年12月10日之前支付涂文华堡坎款80，000元至100，000元，在2016年12月30前付清涂文华堡坎所有款项。被告吴孙煜辩称被告欠付的工程款并没有原告起诉的那么多，具体欠付金额要以被告向原告打款的银行流水清单为准，但其并未向一审法院提交证明其向原告付款的证据，一审法院对其辩解不予采纳。因双方未约定工程款利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告要求被告支付因逾期付款产生的利息的诉请符合法律规定，一审法院予以支持，逾期利息计算标准按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从被告吴孙煜向原告承诺还款之日即2016年11月25日计算，算至本判决指定履行期限届满之日。关于第三个争议焦点：被告张雨竹是否应当承担付款的责任。本案中，华泰永兴物流公司将案涉工程发包给被告吴孙煜并与吴孙煜签订了《建设工程施工合同》，并与吴孙煜办理工程结算，向其支付工程款。后吴孙煜又将该工程的堡坎部分分包给原告涂文华，由被告张雨竹与涂文华签订的《工程协议》。案涉工程完工后均系吴孙煜向原告支付工程款以及出具承诺书。虽然庭审中被告张雨竹与吴孙煜均表示张雨竹仅作为项目负责人与涂文华签订合同、对工程量以及工程款进行对账，但是吴孙煜和张雨竹的该辩解仅为二人的单方意思表示，且有损于原告的利益，一审法院不予认可。一审法院认为，被告张雨竹作为具有完全民事行为能力的成年人，应当对其签订合同的行为承担相应的责任，根据合同相对性原则，被告张雨竹应当依据合同承担相应的付款责任。关于第四个争议焦点：华泰永兴物流公司作为发包人是否应当承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围被对实际施工人承担责任”之规定，建设工程施工合同虽然被认定无效，但实际施工人应当享有就实际施工的工程向转包人、违法发包人要求支付工程款的权利，本案中，被告华泰永兴物流公司已经举证证明与被告吴孙煜之间已经进行结算并已支付全部工程款，故不应当再承担付款责任。综上，原告要求被告吴孙煜、张雨竹支付工程款及利息的诉请于法有据，一审法院予以支持；原告要求被告华泰永兴物流公司付款的诉请于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告吴孙煜、张雨竹在本判决生效后十五日内支付原告涂文华工程款人民币702，845元及利息（利息从2016年11月25日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，算至判决书指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告涂文华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，684元，减半收取5，842元；保全费4，462元，由被告吴孙煜、张雨竹承担5，663元，原告涂文华承担179元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张雨竹提交第一组证据：授权委托书、劳动合同、工友情况说明、工资表及转账支票。证明张雨竹是吴孙煜的员工，对施工现场全权负责，并授予张雨竹签订一切文件和处理相关事宜的权利。张雨竹签订工程结算单是在2015年8月18日，工程协议是在2015年4月27日签订，均是在代理期限内签订。吴孙煜实际上是挂靠贵州物资储运总公司。涂文华对劳动合同的真实性不予认可，认为结算单中的贵州物资储运总公司并不真实存在，不能证明吴孙煜与张雨竹存在雇佣关系，且张雨竹没有提交社保缴纳的证明以及个人所得税完税证明，工资表没有领取人的签字，工资表加盖公章项目与本案并非同一项目，认为与本案不存在关联性。委托授权书和转账支票的真实性无法确认，整组证据一审未提交，不属于新证据。工友情况说明属于证人证言，应当申请证人出庭，接受双方询问，对证人的身份无法确认。吴孙煜认为转账支票是贵州建工一公司出具，工资都是如实发放的。委托授权书证明张雨竹是我委托的现场负责人，工资表的公章是项目章，劳动合同、工资表及授权委托书上的签字均是我本人所签。工友均为我聘用的员工，可以出庭作证。华泰永兴物流公司认为由于该组证据并无我公司的签章，其真实性无法确认，在法院查明的情况下，对张雨竹的证明目的和关联性，不持异议；华泰永兴物流公司并没有将涉案工程发包给张雨竹。
张雨竹提交第二组证据：银行流水。证明张雨竹仅是负责收账、出账。张雨竹在收到华泰永兴物流公司的款项后，都是当天或次日按照吴孙煜的指示将所收款项进行转账。张雨竹从未作为涉案工程的合伙人分享收益。涂文华对该组证据的真实性无异议，认为该组证据恰好证明张雨竹收到了华泰永兴物流公司支付的工程款项，并不能证明是张雨竹代吴孙煜收取款项。银行流水也体现出张雨竹将部分款项转入其自己的银行账户内。吴孙煜认可是其委托张雨竹收款，并按照其指定将款项支付给农民工和材料商。华泰永兴物流公司认为该组证据证明了华泰永兴物流公司已经付清相应工程款，至于张雨竹收款后的用途及张雨竹与吴孙煜的关系无法确认，华泰永兴物流公司不发表意见。
本院认为，本案的争议焦点为张雨竹是否应当与吴孙煜共同承担未付工程款的支付责任。张雨竹虽以自己的名义与涂文华于2015年4月27日签订了分包工程协议，并在工程结算单、工程款支付情况中项目负责人处签名，但之后却是吴孙煜以个人名义向涂文华出具承诺书两份、牛郎关改貌站仓库工程款确认单一份，涂文华也曾向吴孙煜开具收条表明收到工程款105，000元。从华泰永兴物流公司出具的支付工程款收据的经手人均为吴孙煜，华泰永兴物流公司也认可涉案工程的承包合同和解除合同协议均仅与吴孙煜签订，并曾根据吴孙煜的要求，向张雨竹的银行账户转入相关工程款项。一、二审中，张雨竹和吴孙煜均不认可相互存在合伙关系，双方陈述为雇佣关系。从二审期间张雨竹提供的证据来看，授权委托书，工资表，劳动合同均能表明张雨竹系吴孙煜聘请的员工，且华泰永兴物流公司亦认可当时吴孙煜以不同名义承接了两个项目，其中一个项目的承包人正是张雨竹提供劳动合同的雇主和工资表的发放人—贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，吴孙煜称前述公司为自己挂靠的公司用于承建贵州物资储运总公司仓储配送中心工程项目。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”的规定，本案中涂文华并无充分证据证实张雨竹和吴孙煜为合伙关系，且吴孙煜已经向涂文华书写还款承诺，并在庭审中自认张雨竹系受托与涂文华签订合同，结合一、二审的证据，可以认定张雨竹实为吴孙煜雇佣的工程负责人，接受吴孙煜的委托与涂文华签订工程协议，本案的工程协议应直接约束吴孙煜和涂文华，因双方对一审判决认定的所欠工程款项不持异议，故本案涂文华诉请的工程款项，应由吴孙煜承担付款责任，一审认定事实部分错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人张雨竹的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4307号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4307号民事判决第一项为：吴孙煜在本判决生效后十五日内支付涂文华工程款人民币702，845元及利息（利息从2016年11月25日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，算至判决书指定的履行期限届满之日止）；
三、驳回涂文华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，842元；保全费4，462元，由吴孙煜承担10，129元，涂文华承担175元；二审案件受理费11，684元，由吴孙煜承担11，333元，涂文华承担351元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 符黎音
审判员 邹爱玲
二〇一七年三月十三日
书记员 谢立桢