山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁13刑终257号
原公诉机关山东省临沭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明宇，曾用名王强，男，1991年5月12日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，无业，住临沭县。2016年1月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年1月27日被取保候审，2017年3月29日被逮捕。现押临沭县看守所。
辩护人张庆义，山东君正义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖本奎，男，1987年11月24日出生于临沂市河东区，汉族，初中文化，农民，住河东区。2016年1月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年1月27日被取保候审，2017年3月29日被逮捕。现押临沭县看守所。
辩护人彭海，山东颐平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建丽，女，1991年12月17日出生于临沂市河东区，汉族，高中文化，农民，住河东区。2016年3月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，2017年3月28日被逮捕。现押临沂市看守所。
辩护人厉晓伟，山东上和律师事务所律师。
原审被告人李艳丽，女，1996年5月17日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，农民，住临沭县。2016年1月19日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，2017年3月28日经临沭法院决定逮捕，临沂市看守所以被告人李艳丽怀孕为由，暂不予收押。2017年3月31日被取保候审。
山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控被告人李明宇、肖本奎、李艳丽、刘建丽犯非法经营罪一案，于2017年3月31日作出（2017）鲁1329刑初98号刑事判决。原审被告人李明宇、肖本奎、刘建丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年3月份至2015年12月份，被告人李明宇、肖本奎、李艳丽、刘建丽同李某（已判刑）、王某（已判刑）等人在未经许可的情况下，分工合作，由被告人李明宇负责发货，被告人肖本奎、刘建丽、汤某（另案处理）负责网站优化、网络推广，被告人李艳丽负责销售，王某负责生产和进货，同时负责团队管理，从浙江等地非法购进或由王某自己生产“伪基站”设备，通过网络推广的方式向全国各地进行销售。其中被告人李明宇、肖本奎共计销售51台、销售额共计人民币462386元；被告人李艳丽参与销售49台、销售额共计人民币429986元；被告人刘建丽参与销售16台，销售额共计人民币124183元。
2015年10月份至2015年12月份，被告人李明宇、肖本奎、杨某（另案处理）在未经许可的情况下，非法从张彬彬（另案处理）手中购买汽车解码器，利用互联网销往全国各地，共计销售汽车解码器28套，销售额共计人民币36700元。
另查明，案发后临沭县公安局网安大队依法扣押李明宇、肖本奎短信群发器6台、刘建丽白色VIVO手机1部(未随案移送)。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人汤某的证言，搜查笔录、物流发货单、账户交易明细、扣押清单、刑事判决书、前科证明、抓获经过、户籍信息、同案犯李某、王某的供述，被告人李明宇、肖本奎、李艳丽、刘建丽的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李明宇、肖本奎、李艳丽、刘建丽违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人李明宇、肖本奎、李艳丽、刘建丽到案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；被告人刘建丽系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，被告人李明宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人肖本奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人李艳丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元。被告人刘建丽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。公安机关扣押的未随案移送的被告人李明宇、肖本奎短信群发器6台、刘建丽白色VIVO手机1部，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人李明宇不服，以“我出售汽车解码器不构成犯罪，网络销售伪基站设备就是负责发货，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“销售汽车解码器不构成犯罪”的辩护意见。
原审被告人肖本奎不服，以“我不构成刑法上特别严重情节，一审没考虑给王某打工期间系从犯的情节，与李明宇销售额462386元没有事实依据”为由提出上诉。
原审被告人刘建丽不服，以“我只是一个打工的，是从犯，量刑过重”为由提出上诉。
经二审审理查明：2015年3月份至2015年12月份，被告人李明宇、肖本奎、李艳丽、刘建丽同李某（已判刑）、王某（已判刑）等人在未经许可的情况下，分工合作，由被告人李明宇负责发货，被告人肖本奎、刘建丽、汤某（另案处理）负责网站优化、网络推广，被告人李艳丽负责销售，王某负责生产和进货，同时负责团队管理，从浙江等地非法购进或由王某自己生产“伪基站”设备，通过网络推广的方式向全国各地进行销售。其中被告人李明宇、肖本奎共计销售51台、销售额共计人民币462386元；被告人李艳丽参与销售49台、销售额共计人民币429986元；被告人刘建丽参与销售16台，销售额共计人民币124183元。
认定上述事实的证据与原审判决所认定的证据相同。
本院认为，上诉人李明宇、肖本奎、刘建丽与原审被告人李艳丽违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应依法惩处。
上诉人李明宇所提“我出售汽车解码器不构成犯罪，量刑过重”的上诉意见及其辩护人所提“销售汽车解码器不构成犯罪”的辩护意见。经查，法律法规未规定未经许可经营销售汽车解码器的行为属于扰乱市场秩序、非法经营的行为，故上诉人李明宇、肖本奎销售汽车解码器的行为不应按非法经营罪处理，原审判决认定事实不当，本院予以纠正。
上诉人李明宇所提“网络销售伪基站设备就是负责发货”的上诉理由，上诉人肖本奎所提“我不构成刑法上特别严重情节，一审没考虑给王某打工期间系从犯的情节，与李明宇销售额462386元没有事实依据”的上诉理由，经查，根据相关书证、证人证言、各上诉人供述足以认定上诉人李明宇、肖本奎非法销“伪基站”设备51台，销售额共计462386元的犯罪事实，证据确实充分，上诉人肖本奎系积极参加者，不应认定为从犯，且根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》的规定，上述设备销售数量属情节特别严重，原审判决认定恰当，该二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘建丽所提“我只是一个打工的，是从犯，量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决已认定上诉人刘建丽系从犯，并对其减轻处罚，该量刑并无不当，本院不再重复评价，故对该上诉理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沭县人民法院（2017）鲁1329刑初第98号刑事判决第一项中对被告人李明宇、肖本奎犯非法经营罪的定罪部分、被告人李艳丽、刘建丽的定罪量刑部分和第二项，即“被告人李明宇犯非法经营罪；被告人肖本奎犯非法经营罪；被告人李艳丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元；被告人刘建丽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；公安机关扣押的未随案移送的被告人李明宇、肖本奎短信群发器6台、刘建丽白色VIVO手机1部，由扣押机关依法处理”。
二、撤销山东省临沭县人民法院（2017）鲁1329刑初第98号刑事判决第一项中对被告人李明宇、肖本奎的量刑部分，即“对被告人李明宇判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元，对被告人肖本奎判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元”。
三、上诉人李明宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月29日起至2022年6月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人肖本奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月29日起至2022年6月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张文峰
审判员 郑 华
审判员 刘召祥
二〇一七年七月二十日
书记员 陈 颖