吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2366号
上诉人（原审原告）：吉林省中新物业管理有限责任公司。住所地长春市绿园区。
法定代表人：于韬，总经理。
委托代理人：李楠楠，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市德基物资经销有限公司。住所地长春市宽城区。
法定代表人：孙志学，董事长。
委托代理人：黄宝忠，经理。
委托代理人：李鑫，吉林国瀚律师事务所律师。
上诉人吉林省中新物业管理有限责任公司（以下简称中新物业公司）因与被上诉人长春市德基物资经销有限公司（以下简称德基物资公司）合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。中新物业公司的法定代表人于韬及委托代理人李楠楠，德基物资公司的委托代理人黄宝忠、李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中新物业公司向原审法院起诉请求：一、判令德基物资公司给付中新物业公司第二年承包费人民币400000元，赔偿中新物业公司经济损失费人民币5200000元及给付保证金61523.41元及利息（按中国人民银行同期贷款利息计算）；二、案件受理费由德基物资公司承担。事实与理由：中新物业公司、德基物资公司于2013年9月20日签订《供暖承包合同》，中新物业公司将其管理的小区供暖承包给德基物资公司，承包期三年，自2013年10月20日至2016年10月23日。承包费第一年350000元、第二年400000元，第三年500000元。该供暖承包合同第三条第八款规定，德基物资公司应在2013年10月15日之前交纳一百万元保证金，双方抵账938476.59元，尚欠保证金61523.41元，合同补充条款规定第二年承包费400000元至今未给付。由于德基物资公司过错，使中新物业公司的供暖资质被吊销给其造成了5200000元的经济损失。由于德基物资公司供暖不达标，致使绿园区住房保障和公用事业服务中心多次下达责令整改通知。故中新物业公司提起诉讼。
德基物资公司在原审辩称：一、中新物业公司关于400000元承包费的诉讼请求没有事实及法律依据。（一）德基物资公司拒绝支付400000元承包费是在履行抗辩权。中新物业公司诉求的400000元承包费是双方合同履行第二年即2014—2015供暖年度的承包费，但截至中新物业公司起诉，中新物业公司在2014—2015年度未履行合同义务，未按合同约定的付款节点向德基物资公司支付费用，中新物业公司未履行合同义务，无权主张合同权利，因此德基物资公司有权拒付承包费。（二）双方在履行2013至2014年度的合同时，中新物业公司就欠德基物资公司4760000元本金及利息未给付，中新物业公司未履行的债务额度远远超过400000元，故德基物资公司基于不安抗辩权有权拒付承包费。二、中新物业公司关于60000元保证金的诉讼请求没有事实及法律依据。中新物业公司、德基物资公司双方互负债务，德基物资公司支付1000000元保证金的义务已经抵销。（一）中新物业公司、德基物资公司签订供暖承包合同之前，中新物业公司即已欠德基物资公司近940000元，双方签订供暖承包合同制后，双方属于互负债务，可以行使抵销权。（二）2014年8月14日，中新物业公司、德基物资公司签订的《对账核准书》已确认德基物资公司履行了交付保证金的义务。并且中新物业公司、德基物资公司在核准书上盖章，是双方认可保证金数额更改。（三）保证金的目的是为了保障合同的履行，中新物业公司、德基物资公司双方签订的承包合同期限已经届满，中新物业公司无权索要保证金。三、中新物业公司关于5200000元经济损失费的诉讼请求没有事实及法律依据。（一）德基物资公司没有违约，不应承担赔偿责任。德基物资公司按照双方合同约定履行了合同义务，诉争小区的供暖状况得到了业主和所在社区的一致好评。绿园区住房保障和公用事业服务中心下达的责令整改通知是行政主管部门的行政管理行为，不能证明德基物资公司违约，且根据双方的合同约定，未将整改通知列为违约情形。（二）在双方履行合同的过程中，一直违约的不是德基物资公司，而是中新物业公司。中新物业公司从合同开始履行便未按合同约定的付款节点按时足额付款，导致德基物资公司一直举债维持，是中新物业公司违约在先，承担赔偿责任的应该是中新物业公司。（三）中新物业公司主张的520万元没有事实依据。四、中新物业公司关于利息的诉讼请求没有事实及法律依据，基于违约责任赔偿索要利息没有法律依据。
原审法院经审理查明：2013年2月16日，中新物业公司与吉林省箴融商贸有限公司签订委托支付书，约定吉林省箴融商贸有限公司对中新物业公司的债权转移至德基物资公司处。2013年9月20日，中新物业公司、德基物资公司签订《供暖承包合同》，约定：德基物资公司承包中新物业公司管理的中新花园小区的供暖，承包期限自2013年10月20日起至2016年10月23日止，德基物资公司于2013年10月15日之前交给中新物业公司1000000元保证金，承包费第一年350000元，第二年400000元，第三年500000元，承包期内，停炉、供暖温度上不去等责任由德基物资公司负担。《供暖承包合同》签订后，中新物业公司将小区供暖交给德基物资公司负责。2014年8月14日，中新物业公司、德基物资公司签订对账核准书，明确2013年至2014年中新物业公司收取供暖费总计10830587.34元，中新物业公司已向德基物资公司支付供暖费共计4880000元，尚欠德基物资公司供暖费4763446.57元未支付（其中保证金938476.59元）。
原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，2013年2月16日，中新物业公司与吉林省箴融商贸有限公司签订委托支付书；2013年9月20日，中新物业公司、德基物资公司签订《供暖承包合同》，均为合同当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。中新物业公司对德基物资公司负有938476.59元的债务。德基物资公司负有支付中新物业公司承包费（第二年承包费按照400000元计算）及保证金1000000元的义务。庭审中，德基物资公司提出保证金数额已经变更为938476.59元的抗辩。合同变更的前提是当事人协商一致，但中新物业公司以德基物资公司未完全支付保证金为由诉至法院，可见中新物业公司仍认为保证金数额是原《供暖承包合同》约定数额，中新物业公司并未同意变更。且《对账核准书》中仅载明“其中保证金938476.59元”，并未明确表达保证金数额变更为938476.59元，应推定为对保证金数额的约定未变更。现双方均承认938476.59元具有保证金性质，故视为将1000000元的保证金抵销938476.59元，德基物资公司仍需给付中新物业公司61523.41元。中新物业公司、德基物资公司之间签订的《供暖承包合同》能够证明德基物资公司负有给付中新物业公司承包费（第二年400000元）的义务。庭审中，双方均向法庭出示的《对账核准书》中体现：截至2014年8月14日，中新物业公司尚欠德基物资公司4763446.57元，能够证明德基物资公司对中新物业公司享有4763446.57元债权。但无论是庭审答辩，还是举证责任履行过程中，德基物资公司均未证明其已经履行通知中新物业公司以所享债权抵销承包费及剩余保证金的义务。权利人既可以行使其享有的权利，亦可以放弃行使其享有的权利。故依据德基物资公司在举证期内提交的证据及庭审中的答辩认为，德基物资公司并未行使其享有的抵销权，德基物资公司现有行为不具有法定抵销情形，德基物资公司仍需给付中新物业公司承包费（第二年400000元）及剩余61523.41元保证金。因德基物资公司的未及时给付中新物业公司所欠款项的行为，使中新物业公司损失了对该笔款项的银行利息，故中新物业公司诉请对利息的保护，予以支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依据《供暖承包合同》约定，德基物资公司的责任范围是保证小区使用的煤炭质量合格及供暖温度达标。中新物业公司的资质被吊销是因中新物业公司未能及时参加资质年检导致，与德基物资公司应当履行的合同义务并无关系，中新物业公司主张的经济损失数额并无相应的证据证明是因德基物资公司某具体行为导致，且中新物业公司所主张的经济损失5200000元并未实际发生。故中新物业公司主张德基物资公司应向其赔偿的5200000元经济损失，不予支持。
综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第七十八条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、德基物资公司于判决生效之日起立即向中新物业公司给付第二年承包费400000元及剩余未付保证金61523.41元，共计人民币461523.41元及利息（自2015年4月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回中新物业公司的其他诉讼请求。
中新物业公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初514号民事判决第二项，依法改判支持中新物业公司要求德基物资公司赔偿经济损失5200000元的诉讼请求，或发回重审；二、上诉费由德基物资公司负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、德基物资公司并未履行合同义务，导致中新物业公司未能如期参加供热资质的年检，供热资质被吊销，因此德基物资公司应承担违约责任。（一）双方签订的《供暖承包合同》第二条第一款约定，合同期间内德基物资公司负责锅炉设备系统的保修、维护。锅炉的压力表、安全阀等设备属于锅炉设备系统的重要组成部分，因德基物资公司拒绝履行维护义务导致中新物业公司无法如期参加年检，给中新物业公司造成了严重的经济损失。（二）德基物资公司的员工李某于2014年6月将中新物业公司的供热资质文件借走，并出具借条。此后迟迟不还导致中新物业公司申报供热资质年检缺少必备文件，未能如期参加年检，供热资质被吊销。原审未认定德基物资公司违约错误。二、中新物业公司要求德基物资公司赔偿5200000元，低于中新物业公司的实际损失，依法应予保护。德基物资公司明知其违约导致中新物业公司供热资质被吊销后，中新物业公司此后无法将该供暖区域承包给他人，每年将损失400000元至500000元的承包费，结合中新物业公司对该区域锅炉房还有13年的使用权，直接经济损失为5200000元—6500000元。故中新物业公司的诉请有事实及法律依据。
德基物资公司在二审答辩称：一、根据《供暖承包合同》约定，德基物资公司的义务是保证小区使用的煤炭质量合格及供暖温度达标，而年检是中新物业公司的义务。中新物业公司因其自身原因没有及时参加年检导致资质被吊销，应自行承担损失。二、中新物业公司诉请5200000元经济损失没有事实及法律依据。该损失并未实际发生，且德基物资公司撤出时将锅炉及相关配套设施完好地交给了供热主管部门指定的吉林省东煤物业服务公司，中新物业公司对锅炉房供热管理工作的移交是同意的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中新物业公司向本院提交如下证据：
第一组证据：1.长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心下发的《一次性告知单》（日期不详），证明办理供热企业年检需要提供锅炉合格证等材料，而这些材料被德基物资公司拿走拒不归还，导致中新物业公司无法年检。2.长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心于2014年12月30日出具的《关于续办供热许可证年检的申请的批复》，证明因中新物业公司未能提供锅炉使用证等年检材料，以及德基物资公司供热期间居民投诉过大，导致绿园区住房保障和公用事业服务中心不给中新物业公司办理供热年检延续审查。3.长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心于2014年1月6日、2月27日给中新物业公司下发的两份《责令整改通知书》，证明德基物资公司供热质量不合格，导致中新物业公司被供热行政管理部门多次批评，并被列入可能不予年检名单。4.长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心于2014年9月1日出具的《关于中新物业限期整改供热设施的通知》，证明因德基物资公司未履行合同义务，导致2014年10月21日主管部门指派其他公司临时接管中新花园小区供热，并因此导致主管部门不给中新物业公司办理供热资质年检延期申请。5.证人李某证言（李某未到庭，以视听资料及书面说明形式体现），证明德基物资公司员工李某将中新物业公司的年检材料拿走。6.长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心于2016年12月29日下发的《关于做好“两节”“两会”期间供热保障工作的通知》，证明德基物资公司供热质量不合格是导致中新物业公司供热资质未予年检被吊销的原因之一。经质证，德基物资公司对上述书面证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，一次性告知单是办理审批需要的手续，与德基物资公司无关；关于申请的回复亦与德基物资公司无关；三份责令整改通知是在之前双方合同无效诉讼及解除合同诉讼中的证据，上述案件均被法院驳回或中新物业公司撤诉。且下发整改通知是单纯的行政行为，是对中新物业公司下发的，不能作为不能年检的理由；第6份证据时间是2016年，而中新物业公司应于2014年年检，该通知与本案无关；关于李某的证言，其没有出庭作证，不符合法律规定，其真实性及证明事项均有异议。
第二组证据：1.案外人吉林省东煤物业服务有限责任公司（简称东煤公司）与德基物资公司于2015年4月3日签订的《协议书》及长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初字第1844号民事判决书，证明德基物资公司在2014—2015供暖年度结束后，将锅炉房和供热设施交给东煤公司，而德基物资公司对此没有处分权。2.东煤公司转给德基物资公司款项的转款凭证，证明除2014—2015年度的供暖费外，德基物资公司取得的其他收益均系违约获得，也是给中新物业公司造成的损失。3.证人王某证言，证明东煤公司向德基物资公司转款的情况。经质证，德基物资公司对《协议书》及判决书的真实性无异议，但对证明事项有异议，判决书不能证明中新物业公司主张的520万元损失，中新花园小区供热转包给东煤公司是基于长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心的通知及相关文件精神办理的，且中新物业公司是同意的；至于东煤公司向德基物资公司转款与本案无关联性。
第三组证据：1.长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心下发的《一次性告知单》，证明中新物业公司对中新花园小区的锅炉房及供热设施、设备享有使用权，还有13年未到期，依双方签订的《供暖承包合同》可预计每年承包费40万元，中新物业公司13年共计损失520万元。2.物业合同两份及商品房购房合同。证明小区业主的共有部分不包括锅炉房，中新物业公司对锅炉房有处分权。经质证，德基物资公司对上述证据的真实性无异议，但认为根据物权法规定，小区配套设施归业主所有，该组证据与中新物业公司主张的损失无关。
二审中，德基物资公司向本院提交如下证据：
一、东煤公司出具的《关于东煤热力中新花园锅炉房供热工作的请示》，证明中新物业公司同意将中新花园供热工作交给东煤公司接管。
二、2015年4月3日德基物资公司与东煤公司签订的《协议书》一份，证明中新花园小区供热设施已完好交给东煤公司，前提是行政主管部门介入，是经中新物业公司同意的。
三、（2014）绿民二初字第575号民事判决书、（2015）长民四终字第101号民事裁定书、（2015）绿民重字第10号民事判决书、（2015）绿民二初字第10号民事判决书、（2016）吉01民终1943号民事裁定书、（2016）吉0106民初1844号民事判决书各一份。证明中新物业公司当时与德基物资公司进行诉讼，诉请解除双方之间的合同和合同无效，均未实现目的，中新物业公司当时想年检一说无法成立。
四、长春市绿园区住房保障和公用事业服务中心《关于续办供热许可年检的申请的回复》。证明中新物业公司向主管部门办理年检申请未被批复的原因及时间。
经质证，中新物业公司认为是德基物资公司的违约行为导致其供热资质丧失。中新物业公司在2014年12月21日的通知中是不得不同意东煤公司临时接管中新花园小区供热。（2016）吉0106民初1844号民事判决恰恰证明德基物资公司违约处分了中新物业公司的财产权利。
本院经二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：中新物业公司主张因德基物资公司未履行合同义务，导致中新物业公司未能如期参加供热资质的年检，供热资质被吊销。首先，双方《供暖承包合同》约定，德基物资公司的责任范围是保证小区使用的煤炭质量合格及供暖温度达标，并负责锅炉设备系统的保修、维护。本案中新物业公司所提交的证据不能证实德基物资公司在履行上述义务中有违约行为，虽然在德基物资公司供热过程中，曾被行政主管部门责令整改，但原审中中新花园业主委员会出具的《关于中新花园老百姓供暖的意见》，以及长春市绿园区正阳街道办事处延寿社区出具的《关于中新花园及周边小区供暖情况说明》证明德基物资公司在供暖质量方面总体上得到业主认可。其次，中新物业公司主张德基物资公司的员工李某于2014年6月将中新物业公司的供热资质文件借走，导致其未能如期参加年检，供热资质被吊销，对此李某未能出庭作证，不符合法律关于证人应当出庭作证的规定，且原审中德基物资公司提交的绿园区住房保障和公用事业服务中心《关于续办供热许可证年检的申请的回复》表明，行政主管部门不予办理供热经营许可证的原因在于中新物业公司未能如期办理该项事务，无法确认与供热资质文件有何关联。另外，双方在履行合同过程中发生矛盾，在行政主管部门的介入下，涉案供暖区域转包给案外人东煤公司，对此中新物业公司在相关文件上签字确认。由此，本院无法认定中新物业公司主张的经济损失与德基物资公司履行合同行为存在因果关系，且中新物业公司所主张的经济损失5200000元并未实际发生。故原审对中新物业公司的诉讼请求不予支持并无不当。
综上，中新物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48200元，由上诉人吉林省中新物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一七年七月五日
书 记 员 李 贺