舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定临民初字第175号
原告（反诉被告）宁波恒新能源科技有限公司，住所地宁波市高新区凌云路1177号2栋4006室。
法定代表人方敏，系董事长。
委托代理人何苏平，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人彭钊，系公司职工。
被告（反诉原告）太阳雨集团有限公司，住所地江苏省连云港市瀛洲南路199号。
法定代表人徐新建，系董事长。
委托代理人朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。
委托代理人张宗行，该公司支持部部长。
被告浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场商贸综合楼十楼。
法定代表人陈国祥，职务不详。
被告舟山祥生投资发展有限公司，住所地舟山市定海区临城街道临城街166号。
法定代表人陈国祥，系董事长。
委托代理人魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。
委托代理人俞俊江，浙江墨恒律师事务所律师。
原告（反诉被告）宁波恒新能源科技有限公司（下简称恒新公司）诉被告（反诉原告）太阳雨集团有限公司（下简称太阳雨公司）、被告浙江祥生建设工程有限公司（下简称浙江祥生公司）、舟山祥生投资发展有限公司（下简称舟山祥生公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法由助理审判员叶茜适用简易程序独任审判。被告（反诉原告）太阳雨公司在提交答辩状期间向本院提出了管辖权异议，本院经审查后裁定予以驳回。被告不服上述裁定，向舟山市中级人民法院提出上诉。舟山市中级人民法院于2015年7月23日作出裁定驳回上诉，维持原裁定。经原告申请，本院于2015年7月3日作出裁定，对被告太阳雨集团有限公司在中国银行连云港分行营业部帐号为47×××24、在中国农业银行连云港分行营业部帐号为10×××99、在交通银行连云港分行营业部帐号为327006000018170272173、在中国工商银行连云港分行营业部帐号为11×××69、在江苏银行连云港分行营业部帐号为11×××45的账户予以冻结，保全金额为943109元。2015年8月4日，被告（反诉原告）提起了反诉，本院受理后决定合并审理。本案于2015年9月7日公开开庭进行了审理。后经批准转为普通程序，由助理审判员叶茜担任审判长，与助理审判员王超女、人民陪审员王追波组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人何苏平、彭钊、被告舟山祥生公司的委托代理人俞俊江两次到庭参加了庭审；被告（反诉原告）太阳雨公司的委托代理人徐进志、张宗行、被告舟山祥生公司的委托代理人魏彬参加了第一次庭审；被告（反诉原告）太阳雨公司在第一次庭审后将其委托代理人徐进志变更为朱晓冬，并由朱晓冬参加了第二次庭审。被告浙江祥生公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告（反诉被告）恒新公司诉称：被告舟山祥生公司将其投资开发的舟山祥生御江湾小区（下简称御江湾小区）工程交由被告浙江祥生公司总承包，被告浙江祥生公司又将该工程太阳能安装项目分包给被告太阳雨公司进行施工。被告太阳雨公司承包工程后又将工程转包给原告施工，并分别于2013年1月9日和同年8月1日与原告就涉案工程的一期和二期工程签署了太阳能安装《施工分包协议》。根据上述两份分包协议，该工程一期安装费用为947419元，二期安装费用为1007419元，合计1954838元。合同签订后，原告便立即组织进行施工，涉案工程于2014年3月13日通过竣工验收。但原告仅收到安装费969748.3元，尚余985089.61元未支付。故起诉至法院，要求：1、判令被告太阳雨公司支付工程款885800元，并支付利息57309元（自2014年3月14日暂算至2015年5月12日），最终以法院判决确定的时间为准；2、判令被告浙江祥生公司、舟山祥生公司承担连带付款责任。
庭审中，原告变更第一项诉讼请求，要求判令被告太阳雨公司支付工程款985089.61元，并支付利息57351元（自2014年3月14日暂算至2015年5月12日），并按年利率5%支付自2015年5月13日起至实际履行之日止的利息。
为证明其诉称事实，原告提供证据如下：1、营业执照，证明被告太阳雨公司是适合被告；2、施工分包协议两份，证明被告太阳雨公司将涉案工程转包给原告的事实及本案工程总计1954838元；3、房屋建筑工程竣工验收表两份（复印件），证明涉案工程于2014年3月13日竣工验收合格；4、施工资质证书、舟山祥生御江湾一期工程太阳能安装合同（复印件）、舟山祥生御江湾二期工程太阳能安装合同（复印件），证明被告太阳雨公司取得资质的时间和违法分包的事实。
被告太阳雨公司质证认为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但不能证明待证事实；对证据3的证据三性不予认可；对证据4的证据三性予以认可，但不能证明待证事实。
被告舟山祥生公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但无关联性；对于证据2，双方系买卖合同关系；对证据3，竣工验收备案表中不包括对太阳能设备的验收；对于其余质证意见同被告太阳雨公司。
被告（反诉原告）太阳雨公司辩称及反诉称：根据分包协议，原告负责发包方账款的催收，在原告施工没有达到合同约定的标准，也未达到发包方关于施工质量要求的情况下，本被告可拒绝付款。故，原告主张的安装费不应支付。另，对于涉案工程一期太阳能设备的差价应计算在本被告已支付的工程款中。
且，通过双方签订的分包协议可以看出，原告系承揽涉案工程的实际施工人。后，浙江祥生公司与舟山祥生公司两次发函，要求本被告对工程中存在的质量问题予以整改和维修。本被告将上述函件寄给原告，均因原址查无此人被退回。其拒不整改和维修的行为，给本被告造成了声誉和经济上的损失。后本被告跟浙江祥生公司以及舟山祥生公司就维修事项进行了积极的磋商，并对维修费用进行了预估。另，分包合同还约定了违约方须承担守约方为维权支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费。综上，要求：1、判令反诉被告给付反诉原告支付给用户的赔偿金7万元；2、判令反诉被告赔偿5万元声誉赔偿金；3、判令反诉被告对舟山祥生御江湾一期、二期太阳能工程进行整改达到合格标准，如果反诉被告不整改，要求判令反诉被告给付反诉原告150万元整改费用（具体金额可委托有鉴定资质的造价评估机构出具评估报告为准）；4、判令反诉被告承担反诉原告交通费和住宿费、律师费5万元。
庭审中，反诉原告变更诉讼请求第4项为要求反诉被告承担律师费5万元。
为证明其反诉主张及辩称事实，被告太阳雨公司提供证据如下：1、被告舟山祥生公司发送的律师函，证明原告安装施工存在严重质量问题，对我方造成了严重的负面影响；2、被告舟山祥生公司出具的情况说明（复印件），证明安装太阳能时没有选择ppr管，而是选择了廉价的镀锌管；3、被告舟山祥生公司发送的关于太阳能产品进行整改的函（复印件），证明被告舟山祥生公司将委托第三人对太阳能设备进行整改，所需费用预计不少于1659372元；4、被告浙江祥生公司、舟山祥生公司向出具的关于太阳能产品及安装质量问题的函，证明原告施工存在质量问题，要求对质量缺陷的太阳能进行整改施工；5、照片、问题汇总表、邮寄单，证明原告施工的管道及三通等安装配件及安装存在的问题而导致业主受损；6、寄给原告的关于太阳能产品及安装质量问题的函两份，证明原告恶意拒收，寄送的地址是原告在诉状中写的地址及确认收到法院文书的地址；7、委托代理合同及律师费发票，证明被告为维权而实际支出的费用；8、舟山祥生公司与案外人孙坚锋签订的维修整改合同，证明由孙坚锋负责御江湾小区的太阳能整改维修，报酬为1659372元；9、太阳雨公司与舟山祥生公司、浙江祥生公司签订的《舟山祥生御江湾一期工程太阳能安装合同》及《舟山祥生御江湾二期工程太阳能安装合同》。
原告质证认为：1、对关于太阳能产品进行整改的函、情况说明、律师函和关于太阳能产品及安装质量问题的函等四组证据的证据三性均有异议；2、对照片和问题汇总表，系原告单方制作，不予认可；3、对整改维修合同，真实性无法确认，合法性、关联性有异议；4、原告对于《舟山祥生御江湾一期工程太阳能安装合同》及《舟山祥生御江湾二期工程太阳能安装合同》未质证。
被告舟山祥生公司质证认为：对被告太阳雨公司提供的证据1-8均予以认可，对证据9的真实性无异议，舟山祥生公司并非合同当事人，该合同也不属于建设工程合同。
被告舟山祥生公司辩称：本被告按规定向被告太阳雨公司采购了太阳能设备，双方系单纯的买卖关系。本被告与原告之间没有合同关系，不是合同相对方，不是适格的当事人。本被告采购的太阳能设备由于产品和安装施工存在严重的质量问题，太阳能系统破裂漏水导致小区房屋不同程度的损失，为此本被告多次口头或发函给相关单位，但问题一直没有解决。综上，要求驳回原告对本被告的诉讼请求。
为证明辩称事实，被告舟山祥生公司提供证据如下：太阳能采购合同2份，证明和被告太阳雨公司发生的是买卖合同关系，标的不属于建设工程主体结构部分，不应承担连带责任；2、太阳雨公司的证明9份，证明相关的太阳能设备存在质量问题，并产生了相应的损失；3、工作联系单、和解协议、补偿协议书，证明存在质量问题，被告也对相应业主进行了赔偿。
原告质证认为：对证据1，一期工程的采购合同主体不是原告，真实性无法确认，且该组证据不能证明待证事实；对证据2、3的证据三性均不予认可。
被告太阳雨公司质证认为：对被告舟山祥生公司提供的上述证据均无异议。
原告（反诉被告）恒新公司针对被告（反诉原告）太阳雨公司的反诉辩称：1、原告无承接涉案工程的资质，因此原告与被告太阳雨公司签订的分包协议无效，故其主张的用户赔偿金、声誉赔偿金和律师费缺乏事实和法律依据。2、关于用户赔偿金，首先，被告并未提供证据证明其已向用户进行了赔偿；其次，即使存在赔偿事项，被告也未举证赔偿事由系因原告安装不当造成；又次，根据协议约定，如原告不能主动承担违约责任，被告有权从货款、市场保证金中扣除相关费用，但被告早已将货款是市场保证金向原告支付或返还，由此可推出原告不存在反诉的违约行为；最后，被告称原告施工中应采用PPR管，原告使用镀锌管是偷工减料，但涉案工程的设计文件明确要求原告使用镀锌管。3、关于被告诉请的工程整改事项，首先，原告已履行了安装义务，但被告迟迟不支付工程款，故原告享有先履行抗辩权；其次，原告从未收到被告关于进行整改的通知；最后，案涉项目已经通过竣工验收并且早已投入使用，说明原告施工的工程是合格并符合施工规范的。综上，要求驳回被告的反诉请求。
为证明其辩称事实，反诉被告恒新公司提供证据如下：集中集热分户储热式太阳能热水系统工程设计、施工说明以及设计图纸一组，证明原告提供镀锌管符合规范，并按图施工。
反诉原告太阳雨公司质证认为：该设计图并非太阳雨公司的设计图，且原告是否提供了合格的镀锌管也应该提供产品合格证。被告舟山祥生公司质证认为该证据不具备证据三性。
本院经审查，结合原、被告的举证、质证意见，对双方提供的证据作如下认证：
原告方提供的证据材料，被告方对其真实性没有异议的本院予以作为认定本案事实的证据材料，对被告有异议的证据3，本院对其真实性进行了核实，亦可作为认定本案的证据材料。
被告太阳雨公司提供的证据材料，原告及被告舟山祥生公司对其真实性没有异议的本院予以作为认定本案的证据材料，对原告有异议的证据5，虽系单方制作的证据，但与原、被告提供的其他证据可相互印证，予以确认，对证据8，因该份证据系复印件且无其他证据佐证，对该证据不予确认。
被告祥生公司提供的证据材料均与其他证据可互相印证，可以作为认定本案的证据材料，本院予以确认。
通过原、被告举证及本院对上述证据的认证，本院查明事实如下：
被告太阳雨公司与被告舟山祥生公司于2012年3月26日签订《舟山祥生御江湾一期工程太阳能采购合同》，约定被告舟山祥生公司为甲方（买方），被告太阳雨公司为乙方（需方）；甲方将御江湾小区内一期工程所需的太阳能设备向乙方采购，设备总价为1441896元，总价款包括设备制造生产、包装费、装卸、运输费（含保险）、吊装、安装调试、搬运费、保管费、利润、税金等内容的一切费用；合同另约定了双方的权利义务等。2013年3月18日，原告作为设备供应商、被告太阳雨公司作为设备生产商、被告舟山祥生公司作为设备购买方，三方签订《舟山祥生御江湾二期工程太阳能采购合同》，约定御江湾小区二期所需的太阳能设备向设备生产商指定的设备供应商购买，设备总价为1503266元，总价款包括设备制造生产、包装费、装卸、运输费（含保险）、吊装、安装调试、搬运费、保管费、利润、税金等内容的一切费用；合同另约定了双方的权利义务等。
2012年3月23日，总包方浙江祥生公司（甲方）、承包方太阳雨公司（乙方）及签证方舟山祥生公司（丙方）签订一份《舟山祥生御江湾一期工程太阳能安装合同》，约定经三方商定，将丙方投资开发的舟山祥生御江湾小区一期太阳能安装工程由乙方承包，一期工程价款为947419元，一、二期工程总造价为1954838元，工程价款为一次性包干价，工程款结算按施工进度分期付款，合同另就三方的权利义务作出了约定。2013年3月16日，总包方浙江祥生公司（甲方）、承包方太阳雨公司（乙方）及签证方舟山祥生公司（丙方）签订一份《舟山祥生御江湾二期工程太阳能安装合同》，约定经三方商定，将丙方投资开发的舟山祥生御江湾小区一期太阳能安装工程由乙方承包，二期工程价款为1007419元，工程价款为一次性包干价，工程款结算按施工进度分期付款，合同另就三方的权利义务作出了约定。
2013年1月9日，原告及被告太阳雨公司签订一份《施工分包协议》，约定：原告作为甲方，被告太阳雨公司作为乙方，双方就舟山祥生御江湾一期工程太阳能采购安装订立合同；乙方在得到甲方授权的前提下，以甲方名义与客户签订合同；在施工过程中由乙方承担甲方产品的现场安装、调试、维护维修、成品保护等服务工作；甲方负责为乙方提供质量合格的产品，在产品保修期内，经鉴定属于甲方产品质量问题的甲方给予调换；乙方保证严格按甲方产品说明书和安装规范进行安装、调试以及对用户进行维护安全等知识进行讲解，如因安装不当造成产品损坏、人员受伤、财产损失或因此给用户、公众造成人员、环境、财产损失等均由乙方负责；乙方应按照甲方售后服务的相关规定，对甲方的工程产品进行及时的维修服务和跟踪，若因乙方的地方性售后服务过错而导致该区域消费者投诉或经媒体曝光使甲方的品牌受损的情况，乙方应承担全部责任；乙方在安装服务过程中应该使用甲方统一的配件…由于乙方擅自使用非太阳雨配件而给用户或第三人造成的人身财产损失导致甲方被索赔，甲方的所有损失（包括但不限于甲方支付给用户的赔偿金，甲方处理事故所花费用等）全部由乙方承担。如乙方不能主动承担以上违约责任，甲方有权从货款、市场保证金中扣除相关费用，不足扣除的，甲方有权继续追偿；乙方负责舟山祥生御江湾一期工程太阳能采购项目的施工安装、售后服务及账务结算；甲方授权乙方以甲方的名义与浙江祥生建设工程有限公司签订合同；一期产品总价为1000632元，二期产品总价为1049436元，总计2050068元，一期差额合计441264元；一期安装费用为947419元，二期安装费用为1007419元，总计1954838元；甲方返还乙方安装费的时间，根据甲方与总包方浙江祥生公司签订的舟山祥生御江湾一期工程太阳能安装合同内容分批次支付，及（即）总包方每次将安装费付款到甲方账户7个工作日内，甲方将该笔安装费凭乙方出具的安装费发票返还给乙方；乙方负责催收舟山祥生公司在接到甲方先开具的正规税务发票后将相应款项汇入甲方账户；乙方负责催收浙江祥生公司在接到甲方先开具的安装费税务发票后将相应款项汇入甲方账户；违约方要承担守约方为维护权利支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费。2013年8月1日，原告及被告太阳雨公司签订一份《施工分包协议》，约定：原告作为甲方，被告太阳雨公司作为乙方，双方就舟山祥生御江湾二期工程太阳能采购安装订立合同；由乙方负责御江湾小区二期太阳能安装，二期安装费总价1007419元其余合同条款基本同双方于2013年1月9日签订的《施工分包协议》。
上述协议签订后，被告太阳雨公司按约提供了太阳能设备。原告恒新公司组织人员完成了合同约定全部设备的安装。原、被告对涉案工程均未进行单项验收。御江湾小区建成于2014年3月13日竣工并通过质量验收，小区投入整体使用，住户在使用太阳能设备时出现问题，被告太阳雨公司委托舟山祥生公司向住户赔偿了损失7万元，舟山祥生公司向被告太阳雨公司追偿。
另查明，涉案工程安装款由被告舟山祥生公司汇入被告太阳雨公司账户中，再由被告太阳雨公司账户汇入原告账户中。截至目前，原告共收到安装款969748.39元。
本院认为：本案首先应确定原告诉请的工程款支付义务方及支付条件是否成就。原告虽未取得相应施工资质，但其依约完成了涉案工程的太阳能安装施工有权主张相应工程款，故被告太阳雨公司理应按约支付工程款。被告太阳雨公司认为涉案工程系原告自行与被告浙江祥生公司及被告舟山祥生公司协商洽谈后，以借用被告太阳雨公司名义的方式与浙江祥生公司、舟山祥生公司签订相关协议，故其并不应承担工程款的付款责任。但，被告太阳雨公司的上述陈述并未得到实际施工人即原告以及上级发包人即被告浙江祥生公司的认可，退一步说，即便存在原告实现洽谈的事实，被告太阳雨公司自愿派员参与合同签订并在所有分包协议中加盖公章的行为，亦可认为其自愿承担相应的权利义务。关于太阳雨公司抗辩原告施工的工程存在质量问题，且根据合同约定，在浙江祥生公司未足额支付工程款的情况下，其付款条件不成就。首先，涉案工程所在的舟山祥生御江湾小区整体通过竣工验收并交付使用，被告太阳雨公司在使用工程后又以工程质量存在问题拒付工程款，没有法律依据。其次，原告与被告太阳雨公司签订的协议无效，故双方对于付款条件的约定无效。综上，本院对于被告太阳雨公司认为付款条件未成就的答辩意见不予采信。
其次，本案应确定被告浙江祥生公司、舟山祥生公司对上述工程款是否应承担连带付款责任。根据本案已查明的事实，被告舟山祥生公司将涉案工程分包给被告浙江祥生公司，被告浙江祥生公司又将工程整体转包给被告太阳雨公司，上述分包均有效。原告作为实际施工人，其有权向其违法转包的被告太阳雨公司追讨工程款，但无权要求被告浙江祥生公司承担共同付款责任。另根据法律规定，发包人在欠付工程款金额范围内承担连带付款义务，现原告未举证证明被告舟山祥生公司存在欠付工程款的情形，但被告舟山祥生公司自认已支付的工程款为970644.7元，此系对其不利的陈述，本院予以确认，故被告舟山祥生公司应在其欠付的工程款范围承担连带付款责任。
关于应付的工程款金额，各方当事人对工程款总额为1954838元不持异议。对于已支付的工程款，原告主张为969748.39元，被告太阳雨公司不持异议，故被告太阳雨公司欠付的工程款为985089.61元。被告舟山祥生公司应承担连带付款责任的工程款金额为984193.3元。关于被告太阳雨公司要求将涉案工程一期太阳能设备的差价计算在已支付的工程款中，因该差价实质系太阳雨公司向原告及被告舟山祥生公司供货产生的货款差价，并不属于安装工程款的范畴，故对于该答辩意见，本院不予采信。
关于原告主张由被告支付工程款利息一节，因原告在涉案工程出现问题后，未及时履行保修义务，被告未及时付款亦有一定理由，故对于原告要求支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。
关于被告太阳雨公司的反诉主张：被告太阳雨公司未举证证明涉案太阳能使用存在问题系由于原告安装原因导致，故根据现有证据，对于被告太阳雨公司要求原告支付用户赔偿金7万元及维修整改费用150万元的主张，本院实难支持，被告太阳雨公司应待太阳能热水器产生问题的原因确定后再行主张。对于被告太阳雨公司基于与原告签订的合同反诉的5万元声誉赔偿金及律师费5万元，因双方签订的合同无效，自始没有法律约束力，故对于被告太阳雨公司要求原告支付其声誉赔偿金及律师费的主张，不予支持。
被告浙江祥生公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案可依法缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告太阳雨集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波恒新能源科技有限公司工程款985089.61；
二、被告舟山祥生投资发展有限公司对上述款项中的984193.3元承担连带付款责任；
三、驳回原告宁波恒新能源科技有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告太阳雨集团有限公司要求反诉被告宁波恒新能源科技有限公司给付反诉原告支付给用户的赔偿金7万元、5万元声誉赔偿金、律师费5万元及对舟山祥生御江湾一期、二期太阳能工程进行整改达到合格标准，如果反诉被告不整改，要求判令反诉被告给付反诉原告150万元整改费用（具体金额可委托有鉴定资质的造价评估机构出具评估报告为准）的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件诉讼费13231元，保全费5000元，合计18231元，由被告太阳雨集团有限公司负担。反诉案件诉讼费19830元，由被告太阳雨集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体预交金额根据上诉人不服一审判决部分的上诉请求确定，具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 叶 茜
代理审判员 王超女
人民陪审员 王追波
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 於航燕