四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终522号
原公诉机关四川省江安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊文良，男，1960年5月12日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，无业，户籍地江安县，住江安县。因犯开设赌场罪于2016年3月21日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押江安县看守所。
四川省江安县人民法院审理江安县人民检察院指控原审被告人熊文良犯开设赌场罪一案，于2017年9月13日作出（2017）川1523刑初147号刑事判决。原审被告人熊文良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人熊文良，现已审理终结。
原判认定，被告人熊文良于2016年12月26日租用谢某4在交通宾馆旁边的一间门市，设置用于赌博的8坐“鱼儿机”和“草花机”各一台，并聘请张某为管理人员，李某2为望风人员。2017年1月25日，公安民警在巡逻中现场查获正在该门市内赌博的黄某海、赵某顶、谭某、冯某及管理人员张某、望风人员李某1等人。2017年2月初，被告人熊文良又购置了8座的“鱼儿机”和“草花机”各一台，先由其妻子刘某1负责管理，后于2017年2月4日聘请谢某1为管理人员。2017年2月4日，公安机关再次对该赌博门市予以查处，现场将谢某1抓获。同年2月21日，熊文良被公安机关抓获归案。
原判另查明，经鉴定，2017年1月25日、2月4日被民警查获的“草花机”二套（8人座/套）和“鱼儿机”二套（8人座/套）合计32台，均为国家禁止设置的赌博机。被告人熊文良曾因犯开设赌场罪于2016年3月21日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。缓刑考验期自2016年4月2日起至2017年4月1日止。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，公安机关于2017年1月25日查获涉案赌场后，于同年2月21日对本案立案侦查。
2、现场勘验笔录及照片证实，涉案赌博场位于江安镇临十路13号门市内。该门市西北侧为交通宾馆。门市内摆放有“草花机”和“鱼儿机”各一台。
3、江安县公安局勘验/检查笔录和扣押决定书和清单证实，2017年1月25日11时许，民警巡逻时发现江安镇临十路无名门市内有赌博机具，遂行检查，并扣押了该门市管理员张某的人民币990元，扣押了该门市内的“五星宏辉”草花机和“如意算盘”鱼儿机各一台（8座）。2017年2月4日11时许日，民警巡逻时发现该无名门市内又设置了赌博机具，遂行检查，挡获上分员谢某1，扣押了草花机、鱼儿机各一台（8座）。
4、调取证据通知书、情况说明、租赁合同证实，“熊明良”于2016年12月23从谢某4租赁了环城路东段三社区十三米街的门市一间，租期从2016年12月26日起至2017年12月26日止，该租赁合同系谢某4的亲属黄显均提交给公安机关的。
5、鉴定意见：
（1）江安县公安局治安管理大队（江）公治认字[2017]第6号、第10号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书证实，公安机关于2017年1月25日和2月4日在江安镇临十路一间门市内查获的“草花机”二套（8人座/套）和“鱼儿机”二套（8人座/套）共32台均具有荧屏计分功能，为国家禁止设置的赌博机。
(2)宜宾市人民检察院宜检技鉴[2017]3号文件检验鉴定意见书证实，送检的承租方（乙方）和乙方签名为“熊明良”、甲方签名为“谢某4”、签约日期为“2016.12.23”的“门面租赁合同”上“熊明良”的签名系被告人熊文良书写。
6、证人证言：
（1）刘某1证言证实，刘某1是熊文良的妻子。2017年1月熊文良的鱼儿机门市被查获后，刘某1才知道熊文良在整鱼儿机。同年2月，熊文良又在原来的交通宾馆旁边巷道内的门市整鱼儿机，因春节请不到人叫刘某1先负责上分。后熊文良请了一个三十来岁的男子，叫刘某1将钥匙和一个黑色腰包（包里有点本钱）交给该男子，并叫该男子有事就打熊文良的电话（号码为139××××1898）。那个男子来上班当天就被抓了。
（2）张某证言及辫认笔录证实，熊文良的绰号叫“熊头发”，他的鱼儿机门市在江安镇交通宾馆旁边的巷道里。2017年1月21日，熊文良叫张某到他的鱼儿机门市上班，负责上分，工资每天100元，包吃。李某1负责在门市外望风，看到警察来了就通知张某关门。该门市内有草花机（8座）和鱼儿机（8座）各一台。熊文良教了张某如何上分，草花机10元钱上1000分，鱼儿机10元钱上5000分。门市的营业时间是从早上9时许至晚上十一二点钟。熊文良每天晚上都要到门市上来查分，和张某结账后就把钱收走了。张某上了五天班，门市的收入有1万余元。2017年1月25日，有3个男子和1个女子正在打鱼儿机、草花机时，李某1跑进来说警察来了，张某回头就看见警察已经进门了。
（3）李某1证言及辨认笔录证实，2017年1月10日，熊文良叫李某1到江安镇交通小区旁边的一条巷子里的草花机门市上班，负责在门市外望风，看到有检查的就通知里面的人。张某负责上分。熊文良给李某1每天100元的工资，当天下班给付。该门市内有一台鱼儿机和一台草花机，都是8座。2017年1月25日11时许，李某1正在门市门口望风时，看到警察来了，立即跑进门市通风报信。当时门市里有二三个人在打鱼儿机，
（4）谢某1证言及辨认笔录证实，2017年2月4日9时许，谢某1经“九姐”介绍到江安镇交通宾馆小区旁边的巷子里的鱼儿门市机上班。谢某1到该门市后，一个四十岁左右的女子给了他钥匙和腰包，包里有四五百元本钱。该女子还教谢某1怎么给草花机和鱼儿机上分，并叫他有事找熊文良，电话是139××××1898。11时许，警察就到门市上来了。期间，有三四个人来打了草花机和鱼儿机。谢某1辨认出给他钥匙和腰包的女子是刘某1。
（5）谢某2证言及辨认笔录证实，谢某2是谢某4的姐姐，谢某4在江安镇三社区环城路东段，也就是交通宾馆旁边的巷道里有一间门市。2016年12月份，谢某4从广州打电话给谢某2，说有一个姓熊的要租他的门市。后谢某2就代谢某4与一熊姓男子签了租房协议，租期从2016年12月26日起至2017年12月26日止，签协议时谢某3也在场。签协议后熊姓男子将租金交给了谢某2。谢某4的电话号码是157××××4633。谢某2辨认出熊文良就是与她签租房协议的熊姓男子。
（6）黄某均证言证实，谢某4是黄显均的侄女婿。谢某4在间门市，2016年12月租给了“熊某”。谢某4因长期在外，就将租房合同交给黄某均保管。案发后，黄某均将该租房合同交给了公安机关。
（7）谢某3证言及辨认笔录证实，谢某4是谢某3的叔父。谢某2与熊姓男子签租谢某4的门市的合同时谢某3也在场。谢某3辨认出熊文良就是与谢正莲签租房协议的熊姓男子。
（8）冯某、黄某海、谭某、赵某顶证言及辨认笔录证实，2017年1月25日，冯某等人在江安县江安镇交通宾馆旁边一巷子里的一家门市打鱼儿机时被公安机关查获并被传唤到派出所。在该门市上有一个男子给他们上下分。冯某还证实，该门市是“熊头发”开的。以前熊老板两口子就开过鱼儿机门市，他经常去耍，所以认识。冯某辨认出熊文良就是熊老板，刘某1就是熊老板的老婆即。冯某、黄某海辨认出张某就是在门市上上下分的男子。
7、江安县公安局江安派出所民警刘超的情况说明证实，2017年2月4日，民警在巡逻中发现江安镇临十路无名门市内有草花机、鱼儿机各一台，当场查获上分人员谢某1。该门市与公安机关2017年1月25日查获的鱼儿机门市系同一门市。
8、四川省江安县人民法院（2016）川1523刑初49号刑事判决书、执行通知书证实，熊文良曾因犯开设赌场罪于2016年3月21日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。缓刑考验期自2016年4月2日起至2017年4月1日止。
9、调取证据通知书、手机通话清单证实，户名“刘某1”的电话139××××1898（实为熊文良使用）于2016年12月23日14时14分、16时10分与谢某4的电话157××××4633有通话。
10、抓获说明证实，熊文良于2017年2月21日被公安民警抓获归案。
11、被告人熊文良的供述及辩解证实，熊文良因做过头生意，别人就喊他“熊头发”。2017年1月25日、2月4日两次被公安机关查获的江安镇交通宾馆旁边巷道内的鱼儿机门市都不是他开设的，他只是帮忙看了几天门市。该门市也不是他向谢某4租的。号码为139××××1898的电话是他拿妻子刘某1的身份证去办的，一直是他在使用。
12、户籍信息证实，熊文良作案时已达具有完全刑事责任能力年龄。
原判认为，被告人熊文良以营利为目的，提供场所，设置赌博机供他人赌博的行为，构成开设赌场罪。被告人熊文良在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（三）项之规定，判决：1、撤销江安县人民法院（2016）川1523刑初49号刑事判决主文中被告人熊文良犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元的缓刑部分；2、被告人熊文良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元，与江安县人民法院（2016）川1523刑初49号刑事判决判处有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。
熊文良的主要上诉理由：原判认定事实不清，量刑过重。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊文良以营利为目的，提供场所和赌博机具供他人赌博的行为，构成开设赌场罪，且属情节严重。熊文良开设赌场的犯罪事实，有证人张某、李某1、刘某1、谢某1、谢某2、谢某3的证言和房屋租赁合同、文件检验鉴定意见书、手机通话清单等能相互印证的证据证实，足以认定。熊文良在因犯开设赌场罪被判处刑罚后，在缓刑考验期内又开设赌场，在被公安机关查获数天后再次在原址开设赌场，犯罪恶习较深，犯罪气焰嚣张，且归案后又拒不认罪，无悔罪表现。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但在量处刑罚时未考虑熊文良的犯罪恶习和认罪、悔罪态度，且在无任何法定或者酌定从轻处罚情节的情况下判处其法定最低刑，量刑不当，但根据上诉不加刑的刑罚适用原则，二审不能加重其刑罚，只能维持原判决。综上，熊文良的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。http://150.0.2.204:8603/Common/DoInfo.aspx?pageType=doinfo&ApiInvoke;=false&showRight;=true&DocID;=5538f426-c6a2-40ff-
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本裁定为终审裁定。
审判长 钟 权
审判员 何劲松
审判员 朱 琳
二〇一七年十一月九日
书记员 温 涛