浙江省温州市洞头区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0305行初20号
原告李次才，男，1956年5月29日出生，汉族，住温州市洞头区。
被告温州市洞头区人民政府霓屿街道办事处，住所地温州市洞头区霓屿街道滨海北路2号。
法定代表人郭海辉，街道办事处主任。
委托代理人张林、朱晓斌（特别授权代理），浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
第三人李海伟（系原告李次才女儿），女，1978年10月8日出生，汉族，住温州市洞头区。
委托代理人史西宁（特别授权代理），北京京坤律师事务所律师。
第三人李新海（系原告李次才儿子），男，1980年11月17日出生，汉族，住温州市洞头区。
原告李次才不服被告温州市洞头区人民政府霓屿街道办事处（以下简称霓屿街道办事处）限期拆除通知一案，于2016年11月9日向本院提起诉讼。本院于2016年11月11日立案后，于11月15日向被告霓屿街道办事处邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因李海伟、李新海与本案有利害关系，故本院通知该二人作为本案第三人参加诉讼。本院两次公开开庭审理了本案。2016年12月7日第一次公开开庭审理时，原告李次才、被告法定代表人郭海辉及委托代理人张林和朱晓斌到庭参加诉讼；2017年2月8日第二次公开开庭审理时，原告李次才、被告委托代理人张林、第三人李海伟及委托代理人史西宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年9月8日，被告霓屿街道办事处向原告李次才作出《限期拆除通知书》，告知因布袋岙村排洪沟水毁修复应急工程和消防通道建设需要，需拆除布袋岙村霓中路120号至霓中路161号路段的构筑物。原告处搭建的构筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，系违章搭建，责令2日内自行拆除，逾期不拆除的将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”规定，予以强制拆除。
原告李次才诉称，其对位于洞头区××号的墙围拥有合法权益，被告于2016年9月8日出具限期拆除通知书，存在实体和程序诸多违法，一是违反“法不溯及既往”，被告的限期拆除通知书称，原告处搭建的构筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，系违章搭建，但该法是2008年1月1日起实施，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法不溯及既往；二是违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，被告剥夺了当事人的陈述权、申辩权。故提起诉讼，请求撤销被告霓屿街道办事处作出的《限期拆除通知书》。
为证明主张事实，原告李次才向本院提交了如下证据：
一、《限期拆除通知书》，用以证明限期拆除通知书违法；
二、《信访事项受理告知书》，用以证明官员利用权力违规占用排水沟；
三、《社员建屋地基申请表》，用以证明原告于1981年12月29日申请建房，屋基已批准0.287亩；
四、《浙江省罚没财物统一收据》，用以证明原告房屋超出22.5平方米，已于1991年7月10日罚款；
五、《证明》二张，用以证明官员利用权力占用排水沟等；
六、围墙强拆前照片一张（复印件），用以证明涉案围墙被拆除前情况；
七、强拆照片四张（复印件），用以证明强拆时原告被殴打；
八、出院记录及住院照片三张（复印件），用以证明原告进医院治疗。
被告霓屿街道办事处辩称，一、涉案围墙位于本街道布袋岙村霓中路120号至161号路段，经查，该路段的构筑物系未取得规划建设许可证擅自搭建的构筑物，根据《温州违建暂行处理办法2016-2017》第三条的规定应当认定为违法建筑，原告李次才称对涉案构筑物拥有合法权益但未提供相关证据证明其合法权源；二、涉案构筑物系2007年形成，被告责令原告李次才自行拆除不违背《立法法》及《城乡规划法》的规定，且对违法结果持续存在的构筑物，主管部门有权依据职权进行执法不受时效的限制；三、涉案的违章构筑物已被拆除，行政行为不具有可撤销内容，且拆除涉案违章构筑物是为了公共利益的需要，当时正值汛期若不及时拆除违章构筑物并对排洪沟进行修复将会危及村民人身及财产安全。综上，请求维持被诉行政行为。
在举证期限内，被告霓屿街道办事处向本院提交了如下证据：
一、《中共温州市洞头区霓屿街道工作委员会会议纪要》（复印件，以下简称《会议纪要》）、《关于要求拆除布袋岙排洪沟修复工程道路两侧临时构筑物的报告》（以下简称《报告》），用以证明违章构筑物的发现过程；
二、《立案审批表》，用以证明对涉案构筑物立案调查的事实；
三、《宗地草图》（复印件）、《说明》，用以证明涉案构筑物为违章构筑物且在2007年又被违法翻建的事实；
四、《审批表》，用以证明限期拆除通知书经内部审批；
五、《限期拆除通知书》及执法照片一张（复印件），用以证明被诉行政行为的内容及送达的事实；
六、拆除照片二张（复印件），用以证明违章构筑物已被拆除的事实。
被告霓屿街道办事处提供作出被诉行政行为的规范性文件依据有：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条，《温州违建暂行处理办法2016-2017》第三条、第四条。
第三人李海伟述称，被诉行政行为违法，应予撤销；本案不适用《城乡规划法》，且被告同时适用该法第四十条、第六十五条存在矛盾。
第三人李海伟未向本院提供证据。
第三人李新海未向本院陈述意见也未提供证据。
经庭审质证，被告认为原告的证据一、证据二不能证明待证事实，对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据四的关联性有异议，认为证据五不具有合法性，认为证据六——证据八无法与原件核对，不具备证据的真实性、合法性、关联性。第三人李海伟对原告的证据均无异议。原告认为被告的证据均不具有合法性。第三人李海伟对被告证据一的真实性有异议，认为证据一的作出主体均非行政机关，且其中的《会议纪要》未提供原件，对被告的证据二、证据三中的《说明》不予认可，认为证据三中的《宗地草图》是真实的，证据四没有加盖单位公章，真实性无法确认，对证据五的真实性及《限期拆除通知书》已经送达的事实无异议，但认为被诉行政行为违法，对证据六没有异议。
本院对上述证据认证如下：原告的证据一与被告证据五中的《限期拆除通知书》内容一致，能够证明被诉行政行为内容，本院予以采信；原告的证据三、证据四还不能证明原告建造涉案围墙已经审批及建造该围墙已经相关部门处理；原告的证据六结合被告的证据六能够证明涉案围墙已被拆除及涉案围墙被拆除前的情况，本院均予以采信；原告的证据二、证据五、证据七、证据八的待证事实不属于本案审查范围，本院不予采信。被告证据一中的《报告》能够证明案件来源，本院予以采信；被告证据一中的《会议纪要》与本案不具有关联性，本院不予采信；被告证据二、证据四均系被告内部审批材料，且经被告法定代表人批准，能够证明待证事实，本院予以采信；被告证据三中的《宗地草图》结合原告、第三人李海伟的当庭陈述，能够证明洞头区××号的房屋已经由原告李次才于2008年过户给其子女即第三人李海伟、李新海，证据三中的《说明》结合原告的当庭陈述能够证明涉案围墙经过加高；被告证据五中的执法照片结合当事人的质证意见能够证明被诉《限期拆除通知书》已经送达。
经审理查明，原告李次才在温州市洞头区××号建有房屋及围墙，2008年原告将该房屋过户给其子女即第三人李海伟、李新海。2016年9月8日，被告霓屿街道办事处向原告李次才作出《限期拆除通知书》，告知因布袋岙村排洪沟水毁修复应急工程和消防通道建设需要，需拆除布袋岙村霓中路120号至霓中路161号路段的构筑物。原告处搭建的构筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，系违章搭建，责令2日内自行拆除，逾期不拆除的将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”规定，予以强制拆除。原告不服，故诉至本院。庭审中，原、被告均认为该《限期拆除通知书》中所称原告处搭建的构筑物即上述围墙。
另查明，原告李次才因不服上述限期拆除通知于2016年9月下旬向温州市洞头区人民政府提出行政复议，请求撤销该《限期拆除通知书》，同年11月初，原告申请撤回该行政复议，温州市洞头区人民政府决定终止原告的行政复议。
本院认为，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款规定，街道办事处是下级人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体。霓屿街道办事处是洞头区人民政府的派出机关，属于能够独立承担法律责任的行政主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案被诉行政行为系霓屿街道办事处作出，故霓屿街道办事处应是本案的适格被告。第三人李海伟辩称霓屿街道办事处不是本案适格被告，于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告在作出限期拆除通知前，应当告知当事人作出决定的事实、理由及依据，并保障当事人陈述和申辩的权利，方符合行政正当程序的要求。且《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”本案中，根据现有证据无法证明被告作出限期拆除通知前告知了当事人作出决定的事实、理由及依据，并充分保障了当事人陈述和申辩的权利，且在该限期拆除通知中也未载明不服决定的救济途径和期限等，属程序违法。鉴于被诉限期拆除通知的作出是出于排洪和消防建设的需要，且相关工程已经建设，工程所在地又位于人口密集区，撤销被诉行政行为将会给社会公共利益造成重大损害，故判决确认违法。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
确认温州市洞头区人民政府霓屿街道办事处于2016年9月8日对李次才作出的限期拆除通知行为违法。
本案受理费50元，由温州市洞头区人民政府霓屿街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于温州市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费50元，逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 吕虹虹
人民陪审员 邓伦火
人民陪审员 南宝池
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 杨 丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》
第六十八条省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。
《浙江省违法建筑处置规定》
第十四条城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。