湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）株中法刑一终字第115号
原公诉机关湖南省炎陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘志峰，男，1982年12月25日出生于湖南省炎陵县，汉族，初中文化，农民，户籍地炎陵县。2009年5月20日因犯聚众斗殴罪被炎陵县人民法院判处有期徒刑三年，后因病经炎陵县人民法院决定暂于监外执行至2012年4月22日刑满止。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月12日被刑事拘留，同月18日经炎陵县公安局决定监视居住，同年8月31日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年9月31日被逮捕。现羁押于炎陵县看守所。
原审被告人邹某某，女，1973年10月4日出生于湖南省炎陵县，汉族，小学文化，农民，户籍地炎陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年10月30日经炎陵县人民检察院决定取保候审，同年11月6日经炎陵县人民法院决定取保候审。
原审被告人唐某某，女，1977年1月18日出生于湖南省炎陵县，汉族，初中文化，个体户，住炎陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年9月4日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年10月30日经炎陵县人民检察院决定取保候审，同年11月6日经炎陵县人民法院决定取保候审。
湖南省炎陵县人民法院审理炎陵县人民检察院指控被告人潘志峰犯故意伤害罪、开设赌场罪、邹某某、唐某某犯开设赌场罪一案，于二〇一三年十二月五日作出（2013）炎法刑初字第100号刑事判决。被告人潘志峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、2013年4月2日，潘某某与肖某某在炎陵县汽车西站附近一麻将馆发生纠纷而扭打，后被潘志峰等人劝开。潘某某不服气，遂纠集人员在炎陵县城寻找肖某某讨要说法。肖某某得知消息后，也纠集人员予以应对。当日14时许，双方在炎陵县霞阳镇水斗冲陈某某家门口发生斗殴。被告人潘志峰闻讯赶至现场，抓住潘某某叫其停手，潘某某未听从，潘志峰即从车内拿出一把水果刀欲吓唬潘某某等人，不慎被人用钢管捅到鼻子，一怒之下捅了潘某某后背一刀，致其轻伤。
同月8日，潘志峰主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。并与被害人潘某某就人身伤害问题达成了赔偿76000元的协议，取得了被害人的谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人潘某某的陈述，证明其被潘志峰捅伤的时间、地点、原因、经过等事实。
2、证人潘某乙的证言，证明其得知潘某某受伤后，立即报警的事实。
3、证人肖某某的证言，证明其与潘某某等人在斗殴过程中，潘志峰前来劝架的事实。
4、证人何某某、姚某某、唐某乙的证言，证明潘某某与肖某某等人殴斗过程中，潘志峰前来劝架并捅伤潘某某的事实。
5、炎陵县公安局刑事科学技术室（炎）公（法）鉴（伤情）字（2013）006号伤情鉴定意见和补充鉴定意见，证实潘某某属轻伤。
6、炎陵县公安局制作的现场指认照片，证明案发后，潘志峰指认案发现场和作案工具的购买地和丢弃地点的情况。
7、炎陵县公安局呈请认定自首报告书，证明被告人潘志峰在案发后主动投案并如实供述犯罪事实的情况。
8、调解协议书、谅解书，证明案发后，被告人潘志峰赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解的情况。
9、被告人潘志峰的供述，对其于2013年4月2日持刀捅伤被害人潘某某的事实供认不讳。
二、2013年6月初至2013年8月20日，被告人潘志峰、邹某某、唐某某三人以租赁的方式，在炎陵县三河镇霍家村霍家组邹某某家合伙开设赌场，每天聚集人员以用字牌翻点子的方式进行赌博。潘志峰负责看场子、抽水钱、放哨；邹某某负责为参赌人员提供场所、赌具、茶水、用餐服务；唐某某负责联系组织参赌人员。抽水获利按照潘志峰占50%的份额，邹某某、唐某某各占25%的份额进行分配。在开设赌场期间，约抽水渔利共20万元，除去费用开支，潘志峰获利约5万元，邹某某获利约4万元，唐某某获利约3万元。
2013年8月20日，炎陵县公安局在查获赌场时，收缴抽水钱2600元、无主赌资3760元，共计6360元。
归案后，被告人邹某某、唐某某各退缴赃款3万元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人潘志峰、邹某某、唐某某的供述，证明其三人自2013年6月初至8月20日，在邹某某家开设赌场，抽水渔利的事实。
2、证人朱某某、段某某、罗某的证言，证明其三人在潘志峰的安排下到赌场抽水、放哨的事实。
3、证人周某某、谭某、肖某乙、苏某某、潘某丙、曾某某的证言，证明2013年8月20日他们在赌场参赌时，被当场查获的事实。
4、炎陵县公安局制作的物证照片、收缴物品清单，证明公安机关查获赌场时，对赌博用的物品拍照收缴的事实。
5、邹某某、唐某某的退赃材料。
6、潘志峰的前科材料。
7、炎陵县公安局制作的审讯全程录像。
8、抓获经过。
9、公安机关的户籍资料，证明三被告人的年龄和身份情况。
炎陵县人民法院认为，上述事实、证据，经庭审质证，查明属实。公诉机关指控被告人潘志峰犯故意伤害罪、开设赌场罪、邹某某、唐某某犯开设赌场罪罪名成立。在开设赌场共同犯罪中，三被告人均起了主要作用，系主犯。应当按照其所参与的全部犯罪处罚。潘志峰因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑法之罪，系累犯，应当从重处罚。潘志峰在犯故意伤害罪时具有自首情节，且积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解；三被告人均能如实供述，自愿认罪。邹某某、唐某某积极退赃。潘志峰在判决宣告前系一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，对被告人潘志峰适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人邹某某、唐某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人潘志峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；认定被告人邹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；认定被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；没收潘志峰非法所得人民币五万元、邹某某非法所得人民币四万元、唐某某非法所得人民币三万元，共计人民币十二万元，上缴国库；没收现场查获非法所得2300元、赌资3760元，共计人民币6060元，上缴国库。
宣判后，被告人潘志峰不服，以“在开设赌场犯罪中系从犯，量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘志峰持械故意伤害他人身体，造成轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪。案发后，潘志峰能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为，属自首，依法应当从轻或减轻处罚。且在案发后，能主动赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可酌情考虑从轻。潘志峰与原审被告人邹某某、唐某某以营利为目的，租赁邹某某家房子开设赌场，组织参赌人员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，在共同犯罪中，三人分工明确，作用相当，均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。潘志峰在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。且其因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其上诉提出“在开设赌场罪中系从犯，量刑过重”的理由。经查，在开设赌场犯罪中，三被告人的分工明确，潘志峰负责看管场子、抽水钱、安排人员放哨，占有50%的股份，邹某某负责提供场所、赌具、茶水、用餐服务；唐某某负责联系组织参赌人员，二人各占25%的股份，因此，三被告人的作用相当，均系主犯。对于潘志峰法定从轻情节以及积极赔偿被害人经济损失的酌情情节，原审在量刑时已给予了充分的考虑，再以此为由要求从轻，没有理由，其上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭加云
审判员 宋 红
审判员 刘 克
二〇一四年二月八日
书记员 陶树平