吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终58号
上诉人（一审原告）：黄冈市华窑中洲窑炉有限公司。住所：湖北省黄冈市黄洲区。
法定代表人：余阳春，该公司董事长。
委托代理人：石孟春，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吉林市亿成石油焦有限公司。住所：吉林省吉林市龙潭区。
法定代表人：倪士全，该公司董事长。
委托代理人：张晓松，吉林永赞律师事务所律师。
上诉人黄冈市华窑中洲窑炉有限公司（以下简称中洲公司）与上诉人吉林市亿成石油焦有限公司（以下简称亿成公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省吉林市中级人民法院于2014年11月17日作出（2013）吉中民一初字第37号民事判决，中洲公司与亿成公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月27日作出（2015）吉民一终字第23号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省吉林市中级人民法院重新审理后，于2015年10月23日作出（2015）吉中民一初字第43号民事判决。中洲公司与亿成公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中洲公司的委托代理人石孟春，上诉人亿成公司的委托代理人张晓松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中洲公司一审诉称：2010年5月26日亿成公司作为建设方与中洲公司签订《窑炉承建意向书》，2010年6月6日正式签订《工程承包合同》。双方约定：由中洲公司为亿成公司建设三条隧道窑，每条单价约900万元，共计2700万元。合同签订生效后，亿成公司支付定金20万元，并确保在同年7月31日前再向中洲公司支付500万元。按照双方约定，中洲公司从2010年6月15日开始对第一条窑炉进行正常施工。到了8月上旬施工进行了将近两个多月的时间，亿成公司仅支付定金199999元，但是中洲公司抱着对亿成公司的信任，继续按照预定计划安装施工了将近一个多月，基本上把第一条窑炉工程完工到95%，对第二条窑炉也开始进行了基础施工。但是，亿成公司不信守承诺，一再食言，拖欠工程款。到了9月份以后，中洲公司见亿成公司并无诚意付款，就放缓了工程施工进度，并拒绝点火烘窑。后来亿成公司根本不检讨自己迟延给付工程款的违约行为，而是找茬儿与中洲公司发生摩擦，发送文书指责。拖到2011年春节之后中洲公司就没有过去施工。后来亿成公司在中洲公司根本不知情的情况下将第一条窑炉拆除。亿成公司以实际行动表明要单方面解除合同。但是拆窑初期，亿成公司也答应协商解决此事，但到现在快接近两年时间了，中洲公司多次安排项目部经理余斌前去找亿成公司协调，但亿成公司根本没有诚意，法定代表人就是不见面。中洲公司余阳春董事长也去过两次，亿成公司董事长倪士全第一次还见了个面，也作了口头协商，但是到真的签书面协议时，倪董事长就不会面了。后来余阳春董事长再次去亿成公司时，倪董事长就再也不见面了。后来中洲公司才了解到，亿成公司已于2011年7月4日同吉林化学工业园区建设开发有限公司达成了拆迁补偿协议书，并由吉林化学工业园区建设开发有限公司对亿成公司作了4600万元的巨额拆迁补偿。亿成公司至今拖欠工程款不还。故提起诉讼，请求判令：1.亿成公司给付拖欠的第一条窑炉工程款460万元；2.亿成公司交纳的合同定金199999元归中洲公司所有；3.亿成公司支付150万元工程款的利息损失434060.22元（从2010年8月1日起，暂计至2013年7月31日，后顺延计息）；4.亿成公司支付（另两条窑炉的）逾期利益损失607460.29元；5.亿成公司承担本案的全部诉讼费用。
亿成公司一审辩称：亿成公司与中洲公司签订的合同，因中洲公司不具有设计资质而导致合同无效。合同中约定中洲公司有设计及施工120米石油焦装配式隧道窑的义务，故中洲公司不但应具有建筑资质证书，还应具有设计资质证书。而本案中，中洲公司不具有设计资质证书。中洲公司所述情况与事实不符。亿成公司生产的是优质高效燃烧石油焦，对窑的要求非常高，因中洲公司没有设计资质，没有能力承接该项目。虽然双方签订合同，但中洲公司因能力有限，不可能完成此项工程。同时在施工过程中出现诸多问题，亿成公司不可能将款项全部给付中洲公司。亿成公司的行为是行使不安抗辩权。由于中洲公司无法在规定时间内完成建造窑炉的工程，故双方针对出现的问题及解决办法、如何再支付工程款，重新签订了一份补充协议。但中洲公司擅自撤出施工场地。中洲公司现提起诉讼，已超过法定诉讼时效。本案由于中洲公司的过错给亿成公司造成巨大的经济损失，故不同意中洲公司的诉讼请求。
一审法院查明：2010年5月26日，亿成公司与中洲公司签订窑炉承建意向书。2010年6月6日，亿成公司（甲方）与中洲公司（乙方）签订《工程承包合同》，双方约定：由中洲公司为亿成公司建设三条隧道窑，每条单价约900万元，共计2700万元。具体价格以图纸结合吉林省安装工程预算定额进行计算为准，取费执行2009年吉林省安装工程取费基价表。承包项目包括：钢结构制作安装、耐火材料砌筑施工、管道系统制作安装、燃烧系统及控制系统安装、窑车及其运转设备、设计及技术服务、烘窑及调试指导。合同签订后，甲方支付定金20万元，乙方开始进行第一条隧道窑的施工工作。甲方在2010年7月31日前再向乙方支付500万元，第一条隧道窑争取在9月15日前具备点火调试条件。乙方争取在10月15日前交付第二条隧道窑，如甲方资金提前到位，则甲方保证付至乙方的工程形象进度款的85%。乙方争取在11月30日前交付第三条隧道窑，甲方争取在12月31日前将工程款支付至预计工程总造价的95%。余款5%作为质保金在半年内付清。《工程承包合同》另约定：工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，除按合格工程交付外，由此发生的质量问题或其他问题，由甲方承担。甲方不按合同规定支付工程款，除合同工期顺延外，还应按施工企业向银行计划外贷款的利率向乙方支付应付款的利息和现场施工人员的费用。
中洲公司从2010年6月15日开始对第一条窑炉进行施工建设。
在本案《工程承包合同》签订以前，亿成公司已于2010年6月2日向中洲公司交付定金199999元，另分别于2010年8月10日、9月14日和9月30日向中洲公司支付工程款200万元、100万元和50万元。
2010年11月18日，亿成公司（甲方）与中洲公司（乙方）签订《补充协议》，根据甲方提供的数据要求，双方对在建隧道窑炉进行制定局部技术改造方案。同时约定：1.十一月底之前乙方将各种风机、拖车、窑车轮轴等到场，将改造所需耐火材料订货完成，甲方支付合同基数的10%（90万元）；2.十二月二十日前乙方将要车耐火材料、改造所需主要耐火材料、改造管道钢材等到场。甲方支付合同基数的10%（90万元），含改造费用预付款；3.乙方加快进度确保二零一一年一月十号之前具备点火条件；4.乙方确保二零一一年一月二十六号之前具备试生产条件，试生产一周之内完成结算工作，结算完成后一周内甲方将工程款支付至结算总额的95%；5.余款5%作为质保金，在试生产开始后六个月内一次性付清。
中洲公司自认于2011年春节后撤出施工场地，没有再行恢复施工，当时仅建一个窑炉，且尚未完全竣工。2011年4月20日，亿成公司书面通知中洲公司：“因你方没有按合同施工，所建窑炉的图纸等数据没有经过我方同意便随意建窑，我方因你方建窑所建设的所有配套设备实施都已白建，由于不能生产，我方已将其拆除。因你方不能按合同规定期限交付我方使用，造成我方损失极大。按先期签订的合同，你方施工电费加上我方帮助你方装卸车费用已足够500万元，按第二次签订的合同，你方设备等不到场，不按合同执行，现通知你方马上来人解决此事，是拆窑、退款、还是补偿损失。如果你方不来人解决，请马上将营业执照副本、设计建筑资质等资料邮寄过来，我方向法院提起诉讼。”
2011年4月27日，中洲公司董事长余阳春来吉林与亿成公司就双方争议协商未果。
2011年6月7日，亿成公司董事长倪士全向中洲公司董事长发出信函，内容为：“你把你们建窑炉实际发生的费用，按照发票进行结算，我单位给你汇款的账目比较多，也需要核对一下。这个项目双亏……等咱们结算清楚后，如弟欠大哥的，等弟缓过来，或别人欠我的款到账后，我会分期还给大哥。”
2011年6月17日，中洲公司向亿成公司发出信函，内容为：“工程费用预算做了二种，一种按吉林省建筑安装定额计价，另一种按我公司实际发生的工程量清单计价，都是以实际发到现场的材料设备为基础编制的，一并发给您参考。”
同日，中洲公司向亿成公司特快专递邮寄工程相关材料，亿成公司工作人员签收。
中洲公司制作的吉林市亿成石油焦有限公司120米隧道窑结算书记载已完工程造价6716891元。
2011年7月4日，亿成公司与吉林化学工业园区建设开发有限公司达成拆迁补偿《协议书》，主要内容包括：亿成公司在亿成石油焦项目厂区内投资建设的建（构）筑物等设施（提出可迁移设备）以及在化工园区内投资建设的其他有关设施，产权移交给吉林化学工业园区建设开发有限公司的价值补偿4600万元。2011年7月6日，亿成公司将中洲公司承建的隧道窑炉拆除前，申请吉林市江城公证处对包括中洲公司承建工程项目在内的三条隧道窑炉的外观形象进行了现场拍照公证。亿成公司自认中洲公司承建的隧道窑炉于2011年8月份被拆除。
本案在发回重审前的审理过程中，经中洲公司申请，一审法院委托经双方当事人通过共选程序选定的吉林公信建设项目管理有限公司对涉案隧道窑炉已完工程量及其造价作出司法鉴定结论[吉公信鉴字（2014）001-1号]。因相关鉴定人拒不出庭接受质询，一审法院依法决定对该鉴定结论不予采信。一审法院因此另行委托了备选鉴定机构吉林瑞德工程项目管理有限公司重新进行鉴定。2014年10月30日，吉林瑞德工程项目管理有限公司致函一审法院，明确表示因鉴定实物已不存在，且双方当事人对施工图纸不能达成一致认可，已无法进行鉴定，因此将鉴定委托退回。
一审法院本次审理庭审中经向双方当事人询问，均表示不同意鉴定。
一审法院认为：亿成公司与中洲公司签订《工程承包合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，中洲公司作为施工企业具备涉案工程建筑施工资质，合同合法有效。在合同履行过程中，中洲公司在工程竣工以前撤出施工场地，未再恢复施工；亿成公司因厂区拆迁将在建隧道窑炉予以拆除。双方当事人的行为表明，涉案建设工程施工合同不再履行，视为解除。合同解除后，对于中洲公司已完工程量，亿成公司依法应当支付对价。
关于已完工程量以及对应工程价款数额问题。中洲公司主张已经施工完成工程总量的95%，工程建设进度已经达到可以点火烘窑的程度，自愿按照工程总量的90%主张给付工程价款。亿成公司抗辩认为，中洲公司仅完成工程总量的30%。双方对于涉案工程已完工程量存在分歧，且都没有提供充分的证据否定对方的主张。本案《工程承包合同》约定：“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，除按合格工程交付外，由此发生的质量问题或其他问题，由甲方承担。”本案中，亿成公司在将涉案工程进行拆除，虽然通过公证的形式采取了证据保全措施，但据此不足以确定涉案工程的已完工程量和相应价款。现双方当事人均不同意对工程造价进行鉴定。鉴于中洲公司提供了一定数量反映承建隧道窑炉全貌的照片，结合《工程承包合同》约定的施工项目、双方当事人往来函件记载内容，从公平原则及证据高度盖然性原则考量，以中洲公司制作结算书中工程造价6716891元作为本案已完工程造价数额较为妥当。亿成公司已付工程款350万元，尚欠3216891元。
关于中洲公司主张150万元工程款利息损失问题，因双方在补充协议中对工程款支付金额及时间予以变更，中洲公司在撤出现场后一直与亿成公司协商工程造价及欠款给付问题，且合同已处于协商解除状态，应视为双方对已完工程款的支付数额及期限处于协商中，尚未最终结算完毕予以确定，故对于该项诉讼请求，不予支持。
关于定金适用问题。本案《工程承包合同》立有定金条款，亿成公司也在合同签订以前实际交付了定金199999元。中洲公司主张亿成公司违约，定金不予返还。对此，本案《工程承包合同》中的定金条款，没有明确约定适用定金罚则的具体条件，且中洲公司在撤出施工场地后没再恢复施工，双方对工程款结算数额及给付方式一直在磋商中，现双方合同已处于事实解除状态，所以中洲公司主张收取定金不予返还的请求没有事实和法律依据，不予支持。亿成公司交付的199999元定金应当抵作工程价款。
另外，中洲公司自撤出施工场地以后没有恢复施工，以自己的行为表示放弃合同履行，其在本案中主张履行合同预期利益没有事实和法律依据，不予支持。双方对工程款结算数额及给付方式一直在磋商中，且本案在建隧道窑炉于2011年8月被拆除，至中洲公司提起诉讼之日没有超过两年，亿成公司关于中洲公司的起诉已经超过诉讼时效期间的抗辩意见亦无事实依据，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十三条之规定，判决如下：一、亿成公司于本判决生效后七日内给付中洲公司工程款3016892元；二、驳回中洲公司的其他诉讼请求。案件受理费53141元，由中洲公司负担23141元，亿成公司负担3万元。
中洲公司上诉称：1.本案系亿成公司单方违约，一审判决认定事实不清；2.一审判决以我方制作的结算书中的工程造价6716891元作为结算依据错误；3.一审判决未认定150万元工程款利息和预期利益损失错误；4.本案应当适用定金罚则。请求撤销一审判决，改判解除双方签订的《工程承包合同》并支持中洲公司的一审诉讼请求；案件受理费由亿成公司承担。
亿成公司辩称：中洲公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。
亿成公司上诉称：1.本案系中洲公司单方违约；2.一审判决以中洲公司单方制作的结算书中的工程造价6716891元作为结算依据错误；3.中洲公司没有设计资质，一审判决认定合同有效错误。请求撤销一审判决，改判驳回中洲公司的诉讼请求；案件受理费由亿成公司承担。
中洲公司辩称：亿成公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：中洲公司上诉请求中关于解除双方签订的《工程承包合同》部分已经超出了其一审诉请的范围，本院对此不予审理。
亿成公司与中洲公司于2010年5月26日签订的《窑炉承建意向书》，于2010年6月6日签订的《工程承包合同》，于2010年11月18日《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，根据中洲公司的《企业法人营业执照》中营业范围的规定，凭资质从事窑炉工程专业承包贰级，中洲公司提供了《建筑业企业资质证书》，资质等级为炉窑工程专业承包贰级。可见，中洲公司具备承包炉窑工程的资质，主体适格。应认定为合法有效。
关于亿成公司和中洲公司是否存在违约行为的问题。从价款结算办法看，《工程承包合同》中双方约定：由中洲公司为亿成公司建设三条隧道窑，每条单价约900万元，共计2700万元。合同签订生效后，亿成公司支付定金20万元，并确保在同年7月31日前再向中洲公司支付500万元。《补充协议》中，对资金和进度计划作了新的约定，视为对《工程承包合同》的变更。《补充协议》约定，十一月底前中洲公司将各种风机、拖车、窑车轮轴等到场，将改造所需耐火材料订货完成，亿成公司支付合同基数的10%（九十万）；十二月二十日前中洲公司将窑车耐火材料、改造所需主要耐火材料、改造管道钢材等到场。亿成公司支付合同基数的10%（九十万），含改造费用预付款。然而，庭审中，双方当事人均不能对对方当事人存在违约责任予以举证，所建工程又已经拆除，因此无法判断哪一方实行了违约行为。在合同履行过程中，中洲公司在工程竣工以前撤出施工场地，未再恢复施工；亿成公司因厂区拆迁将在建隧道窑炉予以拆除。双方当事人的行为表明，涉案建设工程施工合同不再履行，视为解除。合同解除后，对于中洲公司已完工程量，亿成公司依法应当支付对价。
关于已完工程量以及对应工程价款数额问题。经中洲公司申请，吉林省吉林市中级人民法院委托经双方当事人通过共选程序选定的吉林公信建设项目管理有限公司对涉案隧道窑炉已完工程量及其造价作出司法鉴定结论[吉公信鉴字（2014）001-1号]。因相关鉴定人拒不出庭接受质询，吉林省吉林市中级人民法院依法决定对该鉴定结论不予采信。法院因此另行委托了备选鉴定机构吉林瑞德工程项目管理有限公司重新进行鉴定。2014年10月30日，吉林瑞德工程项目管理有限公司致函吉林省吉林市中级人民法院，明确表示因鉴定实物已不存在，且双方当事人对施工图纸不能达成一致认可，已无法进行鉴定，因此将鉴定委托退回法院。后经向双方当事人询问，均表示不同意鉴定。现双方对于涉案工程已完工程量存在分歧，且都没有提供充分的证据否定对方的主张。中洲公司制作的结算书中工程造价6716891元，属于当事人对工程造价的自认，作为本案已完工程造价数额并无不当。亿成公司已付工程款350万元，尚欠3216891元。工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，即从工程造价结算书签订之日2011年6月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于中洲公司主张150万元工程款利息损失问题，因双方在《补充协议》中对工程款金额和付款进度计划作了新的约定，亿成公司没有给付150万元不属于对合同的违约，且双方对已完工程款的支付数额及期限处于协商中，尚未最终结算完毕予以确定，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。
关于亿成公司是否应该向中洲公司支付预期利益损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”保护预期利益损失的前提是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。本案中，亿成公司和中洲公司属于在履行期限届满之前，双方当事人以自己的行为表明不履行主要债务，中洲公司在本案中主张履行合同预期利益没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于定金适用问题。本案《工程承包合同》立有定金条款，亿成公司也在合同签订以前实际交付了定金199999元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”本案合同处于解除状态，因此定金应当抵作工程款，中洲公司主张收取定金不予返还的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民一初字第43号民事判决；
二、吉林市亿成石油焦有限公司于本判决生效后七日内给付黄冈市华窑中洲窑炉有限公司工程款3016892元及自2011年6月1日至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回黄冈市华窑中洲窑炉有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回吉林市亿成石油焦有限公司的上诉请求。
一、二案件受理费136948元，由黄冈市华窑中洲窑炉有限公司负担61948元；由吉林市亿成石油焦有限公司负担75000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 虞大江
代理审判员 宋雨洛
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 冯红红