河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀01民终2198号上诉人（原审原告）：河北金地担保有限公司。住所地：石家庄市桥西区新石中路***号金石大厦*座***室。法定代表人：赵庆朝，该公司总经理。委托代理人：胡博，该公司法务。被上诉人（原审被告）：石家庄市井陉矿区物资供销有限公司。住所地：石家庄市井陉矿区南纬路**号。法定代表人：李秦生，该公司总经理。上诉人河北金地担保有限公司因追偿权纠纷一案，不服石家庄市井陉矿区人民法院（2014）矿民一初字第00041号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2012年11月8日，兰通公司与矿区信用联社签订《企业借款合同》，兰通公司向矿区信用联社借款2990000元；借款期限一年，从2012年11月8日起至2013年11月7日止。同日，原告金地公司、被告物资贸易公司分别与矿区信用联社签订《保证合同》，为上述债务进行担保。担保范围均为主合同项下本金2990000元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向矿区信用联社支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、矿区信用联社实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证方式均为连带责任保证；保证期间均为自合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。原告金地公司与被告物资贸易公司就双方的保证份额未明确作出约定。即日，原告金地公司与兰通公司签订了反担保抵押合同，抵押财产为兰通公司的全部财产。担保范围包括但不限于主债务及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）；被保证的主债务数额为2990000元；抵押保证期间自本合同生效之日起至主合同履行届满之日后两年。借款到期后，原告金地公司于2013年12月16日代兰通公司向矿区信用联社偿还贷款本金及利息共计3049396.80元，其中包括本金2989223.76元，借款期间的利息30280.80元，逾期罚息29892.24元。原告金地公司代兰通公司偿还贷款本息后，向井陉县人民法院起诉兰通公司、谢伟红、张国珍，要求兰通公司偿还代偿的3049396.80元及2013年12月17日起至债务清偿之日止的利息。谢伟红、张国珍在连带责任担保范围内偿还上述款项。井陉县人民法院作出（2014）井民二初字第00001号民事判决书，判决兰通公司偿付金地公司贷款本金3049396.80元及利息（自2013年12月17日起至本判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率计算）。该判决生效后，金地公司向井陉县人民法院申请强制执行，井陉县人民法院作出（2014）井执字第00407-1号执行裁定书，以被执行人暂无财产可供执行为由，终结本次执行程序。原告金地公司代兰通公司偿还借款本息后，并未就兰通公司提供的抵押物行使抵押权。以上事实有原告提交的《企业借款合同》、《保证合同》、《反担保抵押合同》、贷款本金利息收回凭证、民事判决书、执行裁定书以及双方的当庭陈述在案为凭，经开庭质证，可以采信。原审认为，本案争议的焦点为原告金地公司对被告物资供销公司是否享有追偿权，追偿的数额能否确定。原告金地公司与被告物资供销公司均为兰通公司向矿区信用联社的借款连带共同保证人；兰通公司同时以其公司财产为金地公司提供反担保；债务到期后，因兰通公司未能按期还款，金地公司已经代兰通公司偿还债务。双方对以上事实均予以认可，原审法院对此予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均负担。虽然原告金地公司已经通过诉讼要求兰通公司偿还债务，经法院强制执行后，因兰通公司暂无财产可供执行而终结本次执行程序，但是，兰通公司不能执行的部分能否认定为金地公司向债务人不能追偿的部分，被告物资供销公司提出异议。对此，原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第四条第二款规定，反担保适用本法担保的规定。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。金地公司与兰通公司之间的反担保抵押合同真实有效，但是金地公司并未就抵押财产以协议或者其他方式行使抵押权，因此，虽然金地公司已经向兰通公司行使追偿权，但不等于金地公司已经就兰通公司的抵押财产行使抵押权。根据以上规定，金地公司代兰通公司偿还债务后应当首先就抵押财产行使优先权，就抵押财产不能受偿的部分，再向兰通公司追偿。扣除以上两部分，剩余不能清偿的部分才应由被告物资供销公司与原告平均负担。至本案开庭之日，原告金地公司并未提交证据证明其就有效的抵押财产行使过抵押权，因此，不能证明被告应当承担的部分为1524698.40元，其诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第四条、五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告河北金地担保有限公司的诉讼请求。案件受理费（已减半收取）9261元，保全费5000元由原告负担。判后，上诉人河北金地担保有限公司不服，提起上诉，其主要理由是：上诉人对兰通公司的起诉已由井陉县人民法院作出生效判决，上诉人随即向法院申请强制执行，井陉法院作出（2014）井执字第00407-1号执行裁定书，以兰通公司无财产可供执行为由，终结本次执行程序，上诉人在执行过程中并不存在怠于行使抵押权的情形，兰通公司的财产早已不复存在，上诉人无需就抵押权单独向法院起诉，综上，原审认定事实错误，判令驳回上诉人的诉讼请求于法无据，请求二审法院查清事实后依法予以改判。被上诉人石家庄市井陉矿区物资供销有限公司答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持原判。本院经审理查明与一审查明一致。本院认为，本案争议的焦点与原审认定一致，即上诉人金地公司对被上诉人物资供销公司有无追偿权，追偿的数额能否确定。上诉人对兰通公司的起诉已由井陉县人民法院作出（2014）井民二初字第00001号民事判决书，判决由兰通公司偿还上诉人本金共计3049396.8元及利息，该判决生效后，上诉人随即向井陉县人民法院申请强制执行，井陉县人民法院作出（2014）井执字第00407-1号执行裁定书，以兰通公司无财产可供执行为由，终结此次执行程序。上诉人与被上诉人均是兰通公司向矿区信用联社借款的连带共同保证人，且内部没有约定分担比例，故双方应平均负担。尽管兰通公司以自己的财产与上诉人签订了反担保抵押合同，但就本案而言，兰通公司名下全部财产上诉人完全可以通过井陉县人民法院的执行程序得到救济，可以通过评估、拍卖兰通公司固定资产等方式对该案进行执行，井陉县人民法院已经认定兰通公司无财产可供执行，故上诉人无需单就抵押权向法院起诉，原审认定上诉人怠于行使抵押权无事实依据。对于上诉人代偿兰通公司3049396.8元这一事实井陉矿区人民法院已经确认，被上诉人在庭审中也表示认可。上诉人已经就全部抵押财产行使诉权但因兰通公司无财产可供执行导致上诉人未获得任何偿还，故上诉人有权向被上诉人行使追偿权，因上诉人与被上诉人为连带共同保证人且双方对保证份额无明确约定，故双方应平均负担，因此被上诉人应承担的具体数额应为15246986.4元及利息。综上所述，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2014）矿民一初字第00041号民事判决；二、被告石家庄市井陉矿区物资供销有限公司偿还原告河北金地担保有限公司代偿的1524698.40元及利息（从2013年12月17日起按银行同期贷款利率支付至付清之日止）。一、二审案件受理费共计27781元，保全费5000元由被告石家庄市井陉矿区物资供销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 英审判员 陈丽娜审判员 申 玉二〇一六年八月十八日书记员 王 浩