湖南省长沙市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘01行终99号
上诉人（原审原告）谢岳秋。
委托代理人彭城华，系谢岳秋的丈夫。
被上诉人（原审被告）湖南省人力资源和社会保障厅，住所地：长沙市天心区银杏路6号。
法定代表人贺安杰，厅长。
委托代理人廖佳、郭雅琴，该单位工作人员。
上诉人谢岳秋因与被上诉人湖南省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）不履行法定职责一案，不服长沙市天心区人民法院（2016）湘0103行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，谢岳秋出生于1958年8月15日，1980年9月进入血吸虫病防治所工作，其进入该单位时的原始身份为工人。谢岳秋在血吸虫病防治所工作期间，1987年5月1日被该单位发放聘书聘任为药士，任期从1987年3月25日至1992年4月1日，1992年11月谢岳秋取得中药专业药师资格，1992年11月1日被单位发放聘书聘任为药师专业技术职务，任期从1992年11月1日至1997年11月1日。但血吸虫病防治所在聘任谢岳秋上述专业技术职务过程中未到省人社厅（或原省人事厅）办理工勤人员转聘到专业技术岗位的备案手续。聘任期间省人社厅血吸虫病防治所在2006年工资套改前系按照工勤人员的工资标准向谢岳秋发放工资待遇。2006年12月单位进行工资套改时在单位人事科提供的《2006年工资改革工资套改认定表》上载明的专业技术岗位中药师和工人岗位高级工之间谢岳秋选择了专业技术岗位类别。2007年5月22日谢岳秋接到其单位发的《关于工人身份走专技或管理岗位审批有关事项的通知》，要求谢岳秋提交相关材料到原省人事厅办理备案审批手续，谢岳秋填写了《湖南省省直事业单位（机关）工勤人员聘用到管理或专业技术岗位备案表》，但此后单位未到原省人事厅办理聘用备案手续。血吸虫病防治所此后未继续对谢岳秋发放专业技术职务的聘书，也未发放聘任谢岳秋为工勤岗位的聘书或签订劳动合同，但谢岳秋此后一直在原来的药师岗位工作，血吸虫病防治所在2006年工资套改后按照专业技术人员职务工资待遇标准向谢岳秋发放相关待遇。
2008年9月，谢岳秋年满50周岁，血吸虫病防治所告知谢岳秋其已达到正常退休年龄，将为其办理退休手续等事项，血吸虫病防治所填写《湖南省机关事业单位工作人员退休（退职）审批表》，以谢岳秋属于药师（手写加注“工人身份”）应从2008年9月退休，退休费从2008年10月起执行等事项呈报退休审批，血吸虫病防治所的主管部门省卫生厅于2008年9月25日签署了“请报人事厅审批意见”，原省人事厅于2008年10月28日在谢岳秋的《湖南省机关事业单位工作人员退休（退职）审批表》审批部门意见栏中签署如下意见:“同意该同志2008年9月退休，退休费计发比例为85%，享受退休优异待遇提高退休费计发比例5%，从退休下月起执行上述退休费”,并加盖了“湖南省人事厅机关事业单位工作人员退休审批专用章”。
谢岳秋对此不服，要求按照专业技术岗位年龄标准退休，2009年1月3日给人社部部长写信，2009年2月9日人社部向其回信解释了相关政策。2009年3月25日血吸虫病防治所向原省人事厅提交《关于请求解决谢岳秋等同志变更退休年龄的请示》，在该请示中血吸虫病防治所提出：上述四人在1992年获得初级师资格且在该所从事专业技术工作满10年，但一直执行工人工资标准，直至2006年7月工资改革时，工资套改可按所聘岗位就高的原则从2006年7月起谢岳秋等三人执行职业技术岗位工资，因执行职业技术岗位工资时间未满10年，已于2008年办理了退休手续，根据湘人发[2005]44号及湘卫人函[2008]1号文件精神该四人符合文件中“工人身份聘在管理岗位或专业技术岗位工作满十年可按管理岗位或专业技术岗位办理退休手续”的条件，经所党委研究讨论，以上四人的退休时间应按在专业技术岗位工作满十年的条件（女同志年满55周岁）办理退休，请求原省人事厅重新审核，并支持办理有关退休变更手续。
2010年12月10日血吸虫病防治所党委研究作出了《关于对谢岳秋等四位同志退休遗留问题的研究决定》，研究决定内容如下：一、谢岳秋等四人自50周岁办理退休手续的下月至55周岁期间，视为该所内退人员，待遇按该所内退人员标准执行；二、视为内退期间，每月补发内退工资总额与已核发的退休费总额之差及住房公积金；三、年满55周岁后，由该所按即时政策重新核定退休费。2012年6月1日，血吸虫病防治所发调配通知单让谢岳秋继续工作至年满55周岁。
2015年4月27日血吸虫病防治所向省人社厅提交《关于如何解决谢岳秋同志退休有关问题的请示》，省人社厅于2015年6月11日向血吸虫病防治所作出《关于谢岳秋同志退休有关问题的答复》，其答复的主要内容为：一、依据2002年国务院办公厅《转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发〔2002〕35号）以及我省结合实际2003年原省人事厅出台的《关于机关事业单位人员聘用合同鉴证问题的通知》（湘人发〔2003〕70号）和2008年湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省事业单位岗位设置管理实施意见（试行）》的通知（湘政办发〔2008〕11号）第35条规定，谢岳秋未办理聘用备案手续，只能按工人身份50岁退休。二、省里要求备案的规定与人社部答复是一致的。人社部在给谢岳秋同志答复中明确：对于聘用岗位工作年限的认定，应以组织决定、任命、转干或聘任手续为据，不能单纯以工资为据。谢岳秋聘用岗位工作年限的认定，应以完备的聘用手续为依据，既包括单位聘用手续，也包括到省人社厅（原省人事厅）办理备案手续。三、给谢岳秋按工人身份50岁办理退休是符合政策规定的，不能按55岁重新办理退休手续。
此后，谢岳秋于2016年6月6日通过特快专递EMS向省人社厅邮寄了《关于更正<关于谢岳秋同志退休有关问题的答复>中有关错误的申请书》及其他相关证据材料，谢岳秋在该申请书中认为：是其单位血吸虫病防治所没有及时给其办理专业技术岗位的备案手续，导致其专业技术岗位无法得到认可，为了掩盖错误，血吸虫病防治所在退休审批表上擅自将谢岳秋的药师身份改为工人身份，后来意识到自身错误，血吸虫病防治所作出决定将其视为内退人员，但谢岳秋的退休身份问题没有作出任何处理，导致无法按照实际的工作岗位和工作年龄退休并享受退休待遇，要求省人社厅依法履行职责查明事实重新作出决定和答复，更正原答复中的错误。省人社厅2016年6月7日收到了谢岳秋的快递申请后曾与谢岳秋联系，但至今未作出新的答复。
一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《湖南省事业单位工作人员退（离）休、退职管理实施意见》规定，县以上政府人事部门是事业单位工作人员退休的主管机关。省人社厅是省人社厅血吸虫病防治所工作人员退休的主管机关，具有对谢岳秋退休事项审批和退休待遇核准备案的法定职责。
如何认定省人社厅提出的谢岳秋由工勤岗位转聘为专业技术职务岗位应当办理备案的问题。《中华人民共和国行政许可法》规定，设定行政许可应当由法律法规的明确授权，根据国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号）文件规定，事业单位实行人员聘用制实现由身份管理向岗位管理转变系事业单位人事制度改革的方向。原省人事厅《关于机关事业单位人员聘用合同鉴证问题的通知》（湘人发〔2003〕70号）规定：“工勤人员聘用到专业技术或管理岗位的，须报省人事厅审定后，再由省人才流动服务中心办理聘用合同鉴证手续，并据此兑现有关工资福利待遇。”，该规定系省人社厅（原省人事厅）自身制定的规范性文件所作要求，不能援引作为证明其自身作出的行政行为合法性的依据。省政府办公厅《关于印发湖南省事业单位岗位设置管理实施意见（试行）的通知》（湘政办发[2008]11号文件）规定“由工勤岗位受聘到专业技术岗位或管理岗位的人员，应按照干部人事管理权限确定并报同级政府人事部门办理聘用备案手续”，该文件规定转聘岗位需办理备案系为了规范事业单位的岗位设置管理，理顺事业单位人事关系的一种行政监督行为，其实质不是要对此设定行政许可，因只有法律法规有明确规定授权才能设定新的行政许可，对事业单位工勤人员转岗聘用是否必须到相关人社部门办理备案才能生效，没有更高位阶的法律法规对此作出明确的规定。从备案的操作程序看，办理岗位聘用备案系事业单位的义务而不是工作人员的义务。事业单位应按照岗位设置管理的有关规定自主设置本单位的各类具体岗位，明确岗位等级，政府人事行政部门和事业单位主管部门要落实单位用人自主权，确保事业单位根据岗位的职责任务和任职条件自主聘用人员。因省人社厅提供的湘政办发[2008]11号规范性文件不是要设定事业单位人员转聘岗位必须经过人社部门办理备案登记的行政许可规定，此前出台的国家人事部《关于印发〈关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）〉的通知》（国人部发〔2004〕63号）并未规定工勤人员转聘岗位必须到人社部门办理备案才能享受相关政策，省人社厅提出的工勤人员转聘岗位只有按规定办理了聘用备案（或聘用合同鉴证）手续的才能享受原人事部《关于印发〈关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）〉的通知》（国人部发〔2004〕63号）第五条第二款政策的依据不足。
本案事实争议的焦点为谢岳秋在专业技术岗位受聘是否满10周年的问题。血吸虫病防治所承认1992年谢岳秋取得专业技术职务资格后受聘在血吸虫病防治所专业技术岗位工作满十年，只是当时执行工人工资标准，2006年工资套改后才执行专业技术人员工资标准，因谢岳秋的药师岗位未变动，应当认定2008年9月办理退休手续时谢岳秋在受聘药师专业技术岗位上工作已满10周年。
依据《人事部关于印发<关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）》的通知》（国人部发[2004]63号）“对工勤岗位受聘到专业技术或管理岗位的人员，在专业技术岗位或管理岗位聘用满10年（本意见下发前已被聘用的，可连续计算）且在所聘岗位退休（退职）的，可按所聘岗位国家规定的条件办理退休（退职），并享受相应的退休（退职）待遇”的规定，谢岳秋的退休年龄可参照其所聘岗位对应的退休年龄即年满55周岁办理退休手续进行适用，血吸虫病防治所在谢岳秋年满50周岁即要求其退休不符合上述政策规定精神，省人社厅于2008年10月28日对谢岳秋作出的退休审批未考虑谢岳秋在专业技术岗位工作已满10周年的客观事实，原省人事厅作出的对谢岳秋退休审批行政行为适用法律法规有误。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”2015年6月11日省人社厅作出的《关于谢岳秋同志退休有关问题的答复》在适用法律上有误，谢岳秋要求更正并提交了相关申请，省人社厅应当履行法定职责予以纠正，省人社厅收到谢岳秋的申请后应当在两个月内予以答复，其未在法定期限内答复属于不履行法定职责。谢岳秋诉请要求确认省人社厅不履行法定职责违法并要求继续履行法定职责符合法律规定，予以支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认省人社厅湖南省人力资源和社会保障厅2016年6月7日收到谢岳秋提交的《关于更正<关于谢岳秋同志退休有关问题的答复>中有关错误的申请书》及其他相关证据材料后未作答复的行为违法；二、责令省人社厅湖南省人力资源和社会保障厅于本判决生效之日起60日内对谢岳秋提交的《关于更正<关于谢岳秋同志退休有关问题的答复>中有关错误的申请书》作出答复或决定。
上诉人省人社厅上诉称：上诉人诉的是不予答复的行为，不是退休费待遇备案行为，而退休备案行为已超过最长起诉期限。上诉人不符合按专业技术岗位或者管理岗位办理退休的条件。请求撤销一审判决，驳回诉讼请求。
被上诉人谢岳秋的答辩意见和一审的诉讼意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，行政机关对原行政行为不予纠正的，不予纠正的行为本身并不为当事人确定新的权利义务，对当事人的权利义务产生实际影响的仍是原行政行为，不予纠正的行为性质上属对原行政行为的重复处理，对当事人的权利义务明显不产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第一款第（八）项的规定，不属于行政诉讼受案范围。当事人认为其合法权益因行政行为受损而起诉的，应以原行政行为为被诉行政行为。本案中，根据起诉状，本案所诉行为是省人社厅对谢岳秋2016年6月6日所提申请不予答复的行为，即省人社厅对其于2015年向谢岳秋单位所作答复不予纠正的行为，不是原行政行为。事实上，省人社厅2015年的答复是对其于2008年作出的退休待遇审批行为不予纠正的行为，也不是原行政行为，原行政行为是2008年作出的退休待遇审批行为。因此，本案所诉行为是对原行政行为不予纠正的重复处理行为，对当事人的合法权益明显不产生实际影响，依照《解释》第三条第一款第（八）项的规定，本案应驳回起诉。一审对本案予以实体审理不当，应予纠正。应指出的是，省人社厅对谢岳秋作出的退休待遇审批行为从作出时至起诉时已超过5年，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款的规定，已超过法定的起诉期限，人民法院不应受理。上诉人认为其属专业技术人员，省人社厅对其按工勤人员予以退休待遇审批的行为损害了其合法权益，已不能通过行政诉讼途径解决，应通过其他途径反映和解决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项的规定，裁定如下：
一、撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103行初78号行政判决；
二、驳回谢岳秋的起诉。
本案不收取诉讼费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永
代理审判员 陈丽琛
代理审判员 黄 姝
二〇一七年八月三十日
书 记 员 田景月
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。