广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终475号
上诉人（原审原告）：林炳权，男，汉族，住广东省江门市新会区。身份证号码：×××3617，
委托代理人：周玉燕，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：罗永盛，广东敬业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵艳香，女，汉族，身份证号码：×××0520，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：曾亮，广东国硕律师事务所律师。
委托代理人：王瞭，广东国硕律师事务所律师助理。
上诉人林炳权与上诉人赵艳香房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民三初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月13日，林炳权作为甲方与作为乙方的赵艳香签订《商铺租赁合同》，约定林炳权将位于西埔村文明路X巷XX-
XX号铺（即珠海市斗门区井岸镇西埔村文明路X巷X号之XX、XX号铺）出租给赵艳香。租赁期从2010年5月1日起至2012年3月30日止。合同第三条约定：“本商铺租金每月7941元，每月1-5号前付当月租金。……乙方如逾期交租需按日交付5%的滞纳金”。合同第四条约定：“本商铺保证金26800元，租赁期满后，商铺的设备及公共设施应完好，如有损坏照价赔偿。保证金在乙方交清各项费用后，在7天内无息退回乙方”。合同第十一条约定“承租人有下列情形之一的，出租人可终止合同，收回商铺，并处2个月租金额违约金：1、承租人擅自将商铺转租转让或转借；2承租人利用承租商铺进行非法活动，损害公共利益的；3、承租人拖欠租金累计达一个月的”。
2010年4月13日，赵艳香向林炳权缴纳了26800元押金。从2011年8月份起，赵艳香拒绝向林炳权支付租金。
2015年2月10日，林炳权向赵艳香邮寄书面催告函，要求赵艳香在接到催告函的十五天内一次性支付拖欠的租金及滞纳金。
另查明，赵艳香曾作为原告于2011年4月28日向原审法院起诉林炳权（案号：（2011）珠斗法民一初字第1747号），在该案中赵艳香的诉讼请求为：1.判令赵艳香立即为林炳权办理林炳权综合楼X号楼北面第X间、第X间商铺的房地产权证；2、林炳权从其所有的位于珠海市斗门区恒辉花园XX至XX号商铺（现登记地址为珠海市斗门区井岸镇西埔村文明路X巷X号XX至XX号商铺）中给付171平方米的商铺给赵艳香作为补偿，并支付从2007年12月起至赵艳香取得房屋产权证书之日止的逾期办证违约金594842.4元。原审法院于2012年8月1日作出判决，一、确认林炳权与赵艳香于2005年4月21日签订的《售铺合同》以及双方于2005年4月24日签订的《商铺预售合同》有效；二、林炳权于判决生效之日起二十日内赔偿赵艳香逾期办证违约金250000元；三、驳回赵艳香的其他诉讼请求。赵艳香不服该判决提出上诉，珠海市中级人民法院于2013年6月24日作出（2013）珠中法民三终字第252号民事判决，一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2011）珠斗法民一初字第1747号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2011）珠斗法民一初字第1747号民事判决第二项、第三项；三、林炳权于判决发生法律效力之日起十五日内为赵艳香办理位于珠海市斗门区井岸镇西埔村文明路林炳权综合楼X号楼北面第X间、第X间商铺的房屋产权证；四、林炳权于判决发生法律效力之日起十五日内向赵艳香支付逾期办证违约金（按已付款125万元为本金，从2007年12月起按中国人民银行逾期贷款利息计算至实际办理房产证之日止）；五、驳回赵艳香其他上诉请求。后因林炳权未履行该法律文书确定的义务，赵艳香已向原审法院申请强制执行。
2015年9月16日，原审法院根据林炳权申请对赵艳香在（2014）珠斗法执字第878号案中享有的债权在120万元的限额内予以冻结。
林柄权原审的诉讼请求为：1.赵艳香立即支付自2011年8月至实际支付之日止的租金及逾期交租的滞纳金（自2011年8月至2015年4月的租金暂计为357345元、滞纳金为833527元）；2.本案的诉讼费用由赵艳香承担。
在本案审理过程中，林炳权当庭增加诉讼请求，要求判令：解除林炳权与赵艳香之间的不定期租赁关系，赵艳香于判决生效日起30日内搬离斗门区井岸镇西埔村文明路X巷X号之XX、XX号铺。
原审法院认为，林炳权的委托代理人在原审法院第一次开庭审理本案时，当庭变更诉讼请求，但其仅有一般代理委托权限且事后未向原审法院提交林炳权本人变更诉讼请求的追认，原审法院已告知其就其当庭变更诉讼请求的事项可以另案起诉，故在本案中不予处理。
林炳权与赵艳香于2010年4月13日签订的商铺租赁合同到期后，赵艳香继续使用涉案商铺，林炳权没有提出异议，原商铺租赁合同继续有效，期限变为不定期。该合同是双方在平等、自愿的基础上达成的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方均有约束力。赵艳香租赁林炳权的商铺，但未按约定向林炳权支付租金，现林炳权要求赵艳香支付拖欠的租金，依法有据，原审法院予以支持。双方均确认赵艳香在承租涉案商铺期间，从2011年8月开始拖欠租金，每月的租金为7941元，经原审法院核算，从2011年8月至2015年10月21日本案法庭辩论终结之日，赵艳香实际拖欠的租金为402429元（7941元／月×（50＋21／31）个月）。林炳权请求租金计算至赵艳香搬离商铺之日没有依据，原审法院不予支持。
双方在合同中约定，赵艳香逾期交纳租金的，需按日支付5%的滞纳金，双方约定的滞纳金，可视为违约金。赵艳香没有按合同约定支付租金给林炳权，构成违约，应当承担违约责任。林炳权主张按每日千分之五计算滞纳金，但赵艳香认为超过了法定最高标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原审法院认为，林炳权主张的按日千分之五计算的违约金833527元远远超过了赵艳香拖欠林炳权的租金，鉴于赵艳香违约可能给林炳权造成的损失，原审法院酌情确定赵艳香按中国人民银行同期贷款利率计算向林炳权支付违约金，以当月拖欠租金为基数，计算至原审法院判决确定清偿之日止。
赵艳香辩称因林炳权未按（2013）珠中法民三终字第252号民事判决履行义务，赵艳香享有先履行抗辩权。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限时，对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。先履行抗辩权的发生只能产生于同一双务合同中，如果当事人互负的债务不是基于同一双务合同，则不发生先履行抗辩权。另案中，林炳权对赵艳香负有的是因购买商铺而产生的逾期办证违约金的债务，且已经进入强制执行程序，本案中，赵艳香对林炳权负有的是因赵艳香租赁林炳权的商铺而产生的租金债务，两者不是产生于同一法律关系中，且赵艳香提出将其拖欠林炳权的租金从另案林炳权应向赵艳香支付的逾期办证违约金中予以扣减，林炳权明确表示拒绝，因此，赵艳香的该抗辩没有法律依据，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：一、赵艳香于判决生效之日起七日内向林炳权支付拖欠的租金402429元；二、赵艳香于判决生效之日起七日内向林炳权支付违约金（以当月所欠租金数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至法院判决第一项确定的清偿之日止）；三、驳回林炳权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费15518元、保全费5000元，合计20518元（林炳权已预交），由林炳权负担12858元，赵艳香负担7660元。
林炳权不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二、三项；2.改判赵艳香以当月所欠租金数额为基数，按每日千分之五的标准向林炳权支付至法院判决清偿之日的违约金（暂计至2015年4月违约金为833527元）；3.一、二审诉讼费由赵艳香负担。
事实理由如下：一、原审判决的违约金标准过低。1.《合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构可以适当减少……”，并没有规定可减少至按中国人民银行同期贷款利率进行计算。2.《商铺租赁合同》第三条对逾期交租的违约金标准明确约定为5%，林炳权起诉时已自行调低至千分之五，不宜一调再调，或法院再次调整时应着重考虑减少的幅度。3.相对民间借贷收益可达36%而言，按中国人民银行同期贷款利率判付逾期交租违约金明显过低。4.按相关法律法规，逾期交纳水费、电费、燃气费、电话费的滞纳金也为每日千分之一至千分之三不等。二、原审判决关于受理费、保全费的分担不合理。原审判决林炳权负担7660元诉讼费用不合理，即使按原审判决第一项确定的租金金额402429元计算（未含违约金），相应的受理费约为7336元，保全费约为2532元，合计9868元。另还需按照最终确定的违约金标准重新分担诉讼费、保全费。
赵艳香针对林炳权的上诉辩称，林炳权的上诉没有事实和法律依据，赵艳香也提起上诉，请求驳回林炳权的诉讼请求。赵艳香在租赁合同履行过程中没有违约行为，其停付租金的前提是赵艳香享有先履行抗辩权，债务可以抵销。赵艳香认为本案不是违约金标准过低的问题，而是赵艳香根本不应当承担违约责任，请求二审法院驳回林炳权的上诉请求。
赵艳香亦不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回林炳权的诉讼请求。
事实和理由如下：一、根据生效的珠海市中级人民法院（2013）珠中法民三终字第252号民事判决书及斗门区人民法院执行通知书，林炳权除负有为赵艳香购买的商铺办证义务外，还负有从2007年12月起至实际办理房产证之日止以已付款125万为本金按银行逾期贷款利率支付逾期办证违约金和未履行给付金钱义务加倍支付迟延履行期间的债务利息的给付金钱义务，仅截止至2014年6月，林炳权给付金钱义务已达1234682.99元，随后还逐月增加。二、互负债务可依法抵销，无须征求对方同意。赵艳香与林炳权之间的债务都属于金钱给付义务，不属于法律规定或者按合同性质不得抵销的债务，抵销债务不需先征得对方同意，只需通知对方。赵艳香在本案之前已口头通知林炳权抵销债务，并书面通知原审法院执行局将双方债务予以抵销，而且在本案原审中将该书面通知以证据形式告知林炳权，原审法院一方面置林炳权从2007年就开始的巨额债务于不顾，对生效的法律文书及执行局的法律文书不予采信，另一方面又以“赵艳香提出将其拖欠林炳权的租金从另案林炳权应向赵艳香支付的逾期办证违约金中予以扣减，林炳权明确表示拒绝”为由认为该抗辩没有法律依据，不予采纳，原审法院的上述认定完全违反债务抵销的法律规定。
三、由于林炳权的债务在前应先予履行，而且该债务要远多于赵艳香的债务，如像原审法院认定的双方互负的债务不能抵销的话，原审即使生效也将无法执行。
林炳权针对赵艳香的上诉辩称，本案不适用合同法第九十九条的规定，应先就本案租赁合同纠纷作出判决，双方债权债务在执行阶段再予以抵扣。1.（2013）珠中法民三终字第252号案系赵艳香与林炳权的买卖合同纠纷，与本案租赁合同不属同一法律关系，性质不同，也不是基于同一商铺发生的纠纷，租金是林炳权基于物权享有的收益权，且买卖合同纠纷已经诉讼处于执行阶段。2.赵艳香自2011年8月起至今拒付租金，违约事实存在于林炳权起诉本案之前，赵艳香在本案原审第二次庭审中才出示另案执行款扣除应付租金的通知，且该通知不是向林炳权发出。3.执行款直接抵扣租金目前无法实现，对于赵艳香欠付林炳权的租金金额、应否支付违约金标准双方均持不同意见，赵艳香在本案中欠林炳权的债务金额在二审判决前无法确定，除非双方达成执行和解，否则执行局也无法直接扣减。4.赵艳香提出的抵扣方案不合理。赵艳香仅同意扣减租金，不抵扣滞纳金，显失公平。
双方二审期间均未提交证据。
本院经审理查明，2015年9月11日，赵艳香向原审法院执行局发出《关于在执行款项中扣除申请执行人应付被执行人租金的通知》，称“珠海市斗门区人民法院执行局：……由于赵艳香与林炳权之间另外存在房屋租赁合同关系，赵艳香租赁林炳权位于斗门区西埔村文明路X巷恒辉花园XX-
XX号铺，每月租金7941元。赵艳香因为林炳权在上述执行案件中的债务问题，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，从2011年8月起至今停止支付林炳权的房屋租金。上述情况赵艳香事先已通知执行局，告知人民法院在将来收取的执行款项中扣除林炳权应收租金。特此通知。”
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，林炳权与赵艳香于2010年4月13日签订的租赁合同到期后，赵艳香一直继续使用该商铺，林炳权亦未提出异议，原租赁合同继续有效，期限变为不定期，因此赵艳香使用林炳权的商铺，理应按合同约定支付租金，但其从2011年8月起未再支付租金。赵艳香主张其通过口头通知林炳权、向原审法院发书面通知以及在本案诉讼中提交书面通知的形式早已通知林炳权抵销债务，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效”的规定，赵艳香主张曾口头通知林炳权抵销债务，未提供相应证据证明，而林炳权亦不认可，故本院对该主张不予采信，另对赵艳香提交的向原审法院执行局发出的《关于在执行款项中扣除申请执行人应付被执行人租金的通知》，根据该通知的抬头，这是赵艳香向原审法院执行局发出的通知，并非向林炳权发出，而且该通知的内容是赵艳香告知执行局在收到的执行款中扣除应付林炳权的租金，因此该证据不足以证明赵艳香向林炳权发出通知主张抵销，故本院对赵艳香该主张亦不予采信，对于赵艳香主张其在本案原审中以证据形式通知林炳权抵销，本院认为，林炳权在提起本案诉讼前已于2015年2月10日向赵艳香发出书面催告函，要求赵艳香支付租金及滞纳金，赵艳香在诉讼中再以证据的形式主张已通知林炳权抵销，无需承担违约责任，没有法律依据，本院亦不予采信。因此，赵艳香自2011年8月起未支付租金，构成违约行为，林炳权要求其支付租金及违约金，有事实和法律依据，应予支持。关于赵艳香应付租金的数额，原审法院认定正确，本院予以维持。关于逾期支付租金的违约金，双方租赁合同约定按每日5%的标准计算，显然过高，即使按林炳权主张，按每日千分之五的标准计算，亦高达每年182.5%，亦显著过高，且林炳权未提供证明赵艳香逾期支付租金给其造成的具体损失，因此原审法院根据赵艳香的抗辩及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，并无不当，本院予以维持。
对于赵艳香二审答辩中所主张的先履行抗辩权，诚如原审法院所分析，先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限时，对方当事人享有不履行或者部分履行的权利，应适用同一双务合同中，而赵艳香对林炳权享有的债权是基于其与林炳权的房屋买卖合同关系，本案中林炳权是基于房屋租赁合同关系对赵艳香享有债权，因此赵艳香主张在本案中行使先履行抗辩权，适用法律错误，不应予以支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于原审案件受理费的问题，原审法院是根据林炳权诉请的标的额，即租金357345元、滞纳金833527元，合计1190872元，计算得出应交案件受理费为15518元，原审法院根据应予支持的租金及违约金数额占林炳权诉请金额的比例，判决林炳权承担案件受理费及保全费负担12858元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，林炳权和赵艳香的上诉均无理，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币19020元，由赵艳香负担人民币7336元，林炳权负担人民币11684元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 李立荣