新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1741号
上诉人（原审被告）：陈星星，女，1988年12月1日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：陈德荣（系陈星星父亲），男，1958年8月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市。
委托诉讼代理人：唐泓，新疆旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：新疆华源实业（集团）有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：李俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢连霞，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王万全，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人陈星星因与被上诉人新疆华源实业（集团）有限公司（以下简称华源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2017)新0102民初251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈星星及其委托诉讼代理人陈德荣、唐泓，被上诉人华源公司的委托诉讼代理人谢连霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈星星上诉请求：撤销一审判决，驳回华源公司的一审诉讼请求。事实和理由：我与华源公司签订《商品房买卖合同》后，华源公司至今没有给我交付房屋，华源公司违约在先，我有权暂停支付剩余房款；《个人购房借款/担保合同》的保证人华源公司在免除保证责任条件成就的情况下，放弃免责抗辩权，自愿向银行缴纳案款，没有告知我，故无权向我追偿；本案担保合同系因华源公司工作人员许某与我丈夫任某恶意串通提供虚假材料，损害了贷款银行的借款条件；此房贷属于我与我丈夫任某在夫妻关系存续期间发生的，属于夫妻共同债务，不应由我一人承担。一审法院未查清事实，适用法律错误，请求二审法院支持我的上诉请求。
华源公司辩称，我公司作为陈星星按揭购房的保证人，在陈星星违约的情况下，代其支付了银行按揭款等费用，按照合同约定，我公司有权向陈星星行使追偿权。一审法院判决正确，请求二审法院维持一审判决。
华源公司向一审法院起诉请求：1.判令陈星星偿付我公司向法院缴纳的案款332170.84元；2.判令陈星星偿付我公司向法院缴纳的执行费4882.56元；3.判令陈星星偿付我公司向银行支付的贷款本息15604.05元；4.判令陈星星支付违约金96702.8元。
一审法院认定事实：2014年1月7日，陈星星与中国工商银行乌鲁木齐市新民路支行（以下简称新民路支行）签订个人购房借款/担保合同，陈星星向新民路支行借款338000元用于购买华源公司开发的新疆五家渠市人民路952号的贝鸟语城33-1-801号房产，建筑面积142.21平方米，房屋总价款483514元，贷款期限20年，贷款年利率6.55%上浮5%，保证人承担阶段性连带责任保证，抵押物为陈星星所购房产。华源公司作为保证人在该合同签字盖章。2014年1月10日上述各方签署借据，并办理了具有强制执行效力的债权文书公证。陈星星向华源公司出具承诺书，写明华源公司作为按揭贷款担保人，因承诺人不按借款合同约定每期足额归还贷款而造成华源公司垫付当期还款及违约利息的，承诺人须向华源公司交付垫款，并按垫款的10%缴纳违约金，逾期超过30日不缴纳者，须按垫款的20%缴纳违约金；因承诺人连续三期或累计六期不按借款合同约定偿还贷款而造成华源公司履行连带担保责任或回赎房产的，承诺人需按指定日期交回房屋，并按总房款20%作为违约金赔偿华源公司，同时承担因违约造成的银行罚金和其他相关损失。后因陈星星未按约定还本付息，新民路支行申请执行。2016年7月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向陈星星、华源公司发出执行通知书，责令支付案款332170.84元，执行费4882.56元。2016年9月27日华源公司向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院缴纳案款337053.40元。2016年10月9日新民路支行出具情况说明，写明收到法院执行案款332170.84元，其中贷款本金313307.54元、利息1973.63元，返还款16889.67元，并注明借款人违约期间，担保人华源公司根据合同约定垫付违约款9期，共计15604.05元。审理中，华源公司认可返还款16889.67元新民路支行已退回，诉讼请求中应扣减16889.67元。陈星星称其起诉的离婚诉讼正在审理中。
一审法院认为，陈星星与新民路支行及华源公司签订的个人购房借款/担保合同是当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规，合法有效。陈星星向华源公司出具的承诺书应视为其与华源公司保证合同的补充约定。陈星星对华源公司诉讼请求均认可，一审法院予以准许，但应扣除华源公司认可新民路支行已返还的16889.67元。华源公司未向陈星星配偶主张权利，故对陈星星所述涉案房产是婚后购买，债务不应一人承担的抗辩一审法院不予支持。判决：一、陈星星给付新疆华源实业（集团）有限公司向法院缴纳的案款315281.17元（332170.84元-16889.67元）；二、陈星星给付新疆华源实业（集团）有限公司向法院缴纳的执行费4882.56元；三、陈星星给付新疆华源实业（集团）有限公司向银行垫付的款项15604.05元；四、陈星星支付新疆华源实业（集团）有限公司违约金96702.8元（房屋总价款483514元×20%）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈星星提供证据1.《个人购房借款/担保合同》，拟证明华源公司作为保证人，承担的是阶段性连带保证责任，即在工商银行新民路支行拿到房屋他项权证后，保证人免除保证责任；证据2.工商银行新民路支行交接登记表（复印件），拟证明他项权证已被华源公司取回；证据3.担保及回购协议（复印件），拟证明如果陈星星连续三个月或累计六个月未交贷款本息，即视为违约，违约责任是保证人回购房屋，陈星星负责把房屋所有权转移给保证人；证据4.抵押物清单（复印件），拟证明商品房按揭合同中除了保证人，陈星星还以所购房屋作为担保物，办理了抵押；证据5.《个人购房借款合同》、结婚证、无婚姻登记证明、陈星星2011年无社保证明、社保卡号、收入证明。上述证据拟证明陈星星签订合同存在欺诈，其丈夫任某提供虚假材料办理了上述手续；证据6.《商品房买卖合同》（复印件），拟证明华源公司至今未依约向陈星星交付房屋，陈星星享有不再继续付款的抗辩权，本案真正违约方是华源公司。华源公司认为上述证据在一审前均存在，不应作为新证据在二审中提交；对证据1的真实性、合法性及关联性均认可，但在银行取得他项权证之前，华源公司已向银行承担了连带保证责任；针对证据2、3，华源公司认为其在2016年7月收到通知，9月份已代陈星星履行保证责任；针对证据4，华源公司认为合同中同时约定由其承担保证责任是合法的；针对证据5，华源公司认为上述证据均为复印件，故对真实性不予认可。对结婚证真实性认可，对与本案的关联性不予认可；针对证据6，华源公司认为其已履行了交房义务，不存在违约在先的事实。
本院对上述6组证据的真实性予以采信；对证据1、3、4、6的合法性及与本案的关联性均予以采信；证据2并不能直接反映出华源公司工作人员从银行领取的系涉案房屋他项权证，结合二审庭后查明的事实，涉案房屋至今未办理权属证书，亦未曾办理房屋他项权证，故本院对陈星星依据该份证据所持主张不予采信，但对该份证据与本案的关联性予以确认；陈星星提供证据5，并据此提出的事实主张超出本案审理范畴，故本院对该组证据与本案的关联性不予采信。
综上，本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，2014年1月7日，陈星星（甲方、借款人）、新民路支行（乙方）与华源公司（丙方）签订《担保及回购协议》一份，主要内容为：三、在贷款还款期内，不论甲方因何种原因连续三个月或累计六个月未按期偿还所欠乙方贷款本息的，即为违约，由乙方依法收回房屋产权并按规定由丙方回购，乙方直接从丙存款帐户及保证金账户中扣收甲方所欠乙方的剩余贷款本息。四、甲方出现上述违约，丙方须在接到乙方的催收通知30天内回购甲方房产，以现金偿还乙方全部贷款本息。五、在丙方代甲方偿还剩余贷款本息后，丙方回购甲方房产；并依法处理，甲方对此声明无异议。六、本协议是贷款合同、担保合同、抵押合同的附件，具有同等法律效力。
认定上述事实，有《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》、《担保及回购协议》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《承诺书》、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为，上诉人陈星星与被上诉人华源公司签订的《个人购房借款/担保合同》、《担保及回购协议》及其出具的《承诺书》均系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约履行。陈星星上诉主张借款协议存在欺诈，系其丈夫任某与华源公司工作人员恶意串通，提供虚假材料，使不符合条件的陈星星达到办理银行贷款的条件。鉴于上述事实主张并不属于本案审理范畴，亦不能产生导致上述协议无效的法律后果，故本院对陈星星该项上诉主张不予采信。
本案的争议焦点为：1.华源公司请求陈星星偿付案款315281.17元、执行费4882.56元及其向银行垫付的款项15604.05元有无事实及法律依据；2.华源公司请求陈星星给付违约金96702.8元有无依据。
针对争议焦点1本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，因陈星星与华源公司签订的《个人购房借款/担保合同》、《担保及回购协议》及陈星星出具的《承诺书》均合法有效，双方当事人均应依约履行。鉴于上述协议明确约定，陈星星如出现连续三个月或累计六个月未按期偿还所欠银行贷款本息即为违约，在华源公司代其清偿剩余贷款本息后，由华源公司回购涉案房屋。现陈星星出现了连续逾期偿还贷款的事实，且华源公司已代其向新民路支行清偿了贷款本息，基于合同约定，华源公司理应依约回购涉案房屋。华源公司在本案中放弃其合同权利，而是选择向陈星星主张其向银行代偿的款项，在陈星星并不同意该种履行方式的情况下，华源公司单方主张合同履行方式变更并不能对陈星星发生法律效力，华源公司该项主张明显缺乏法律依据。陈星星上诉主张华源公司在此情形下仅享有回购权符合合同约定，本院依法予以采信。据此，本院对华源公司主张陈星星向其偿付案款315281.17元不予支持。因陈星星向华源公司出具《承诺书》明确承诺其在出现本案上述逾期情形时，需承担因违约造成的银行罚金和其他相关损失，现华源公司已代其履行担保责任，并实际支付了执行费4882.56元以及向新民路支行支付违约金15604.05元。依承诺书所载内容，上述费用均属于陈星星承担的损失范围，华源公司请求陈星星给付上述款项合法有据，本院依法予以采信。涉案合同存在三方法律关系，新民路支行在签订合同后已向华源公司全额支付剩余购房款，陈星星基于其与新民路支行之间的按揭贷款法律关系即负有向新民路支行按期支付按揭款的义务。华源公司与新民路支行作为两个独立的主体，与陈星星之间的法律关系并不相同，故陈星星上诉主张华源公司未向其交付房屋，其拒付按揭款是行使先履行抗辩权无事实及法律依据，本院不予采信。
针对争议焦点2本院认为，陈星星逾期向银行支付按揭款已构成违约，亦应承担相应的违约责任。陈星星与华源公司签订合同的时间在2013年，距今已近四年，现因陈星星的违约行为，客观上造成了华源公司在依约回购房屋的同时需自行承担因涉案房屋市场价值变动、下浮造成的不利后果。结合上述事实，本院对华源公司请求陈星星按照承诺书载明的违约金计算方法，即总房款的20%承担违约金96702.8元依法予以支持。陈星星该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，陈星星的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初251号民事判决第二、三、四项，即“陈星星给付新疆华源实业（集团）有限公司向法院缴纳的执行费4882.56元”、“陈星星给付新疆华源实业（集团）有限公司向银行垫付的款项15604.05元”、“陈星星支付新疆华源实业（集团）有限公司违约金96702.8元（房屋总价款483514元×20%）”；
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初251号民事判决第一项，即“陈星星给付新疆华源实业（集团）有限公司向法院缴纳的案款315281.17元（332170.84元-16889.67元）”；
三、驳回新疆华源实业（集团）有限公司请求陈星星支付其向法院缴纳的案款315281.17元（332170.84元-16889.67元）的诉讼请求。
上述陈星星应给付款项，限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4020.20元（华源公司已预交），由华源公司负担72.9%即2930.73元，由陈星星负担27.1%即1089.47元；二审案件受理费8040.40元（陈星星已预交），由华源公司负担72.9%即5861.46元，由陈星星负担27.1%即2178.94元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 田 姝
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 李 聃