浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1445号
上诉人（原审原告）郑国俊。
委托代理人黄仰余。
被上诉人（原审被告）张志叶。
委托代理人严永斌。
上诉人郑国俊因人身损害赔偿纠纷一案，不服文成县人民法院（2009）温文民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2008年4月19日中午，原、被告在张某甲家达成口头协议，被告以950元的价款将其位于文成县樟台乡城东村老56省道边房屋中的楼梯（混凝土结构）交由原告拆除，并且被告当场支付了价款。原告先后邀张某甲、余某作帮工，为其清理混凝土碎渣。2008年4月21日中午，在拆除过程中，因楼梯坍塌，原告从二楼楼梯平台处坠落。原告即被送往文成县人民医院治疗，后转往温州医学院附属第二医院治疗。经温州市医学院附属第二医院诊断，原告为颈1骨折伴颈髓损伤、全身多处皮肤挫裂伤。2008年5月12日，原告出院。原告花去医疗费43242.46元、交通费978元。事发后，被告已为原告垫付医疗费5758元。2009年5月18日，浙江大学司法鉴定中心作出鉴定，原告为九级残疾。原告花去鉴定费1400元、交通费842元。在审理过程中，被告表示基于人道主义，不再要求原告返还垫付的医疗费，另外，被告还自愿补偿原告12000元。另查明，原告从事拆除楼梯工作多年。原告在作业过程中未采取安全防护措施。
原判认为，被告以950元的价款将拆除楼梯的事务交由原告完成，原告自邀帮工组织拆除，原、被告之间形成承揽关系。被告作为定作人，将拆除楼梯的事务交给具有多年相应从业经验的原告，被告在定作过程中并无过错。因此，原告在完成工作过程中造成自身损害，被告不承担赔偿责任。原告请求被告对其损害承担雇员损害赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。但被告表示愿意给予原告人道主义补偿，该意思表示符合处分原则，可予以确认。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张志叶于本判决生效之日起十日内补偿原告郑国俊17758元，扣除被告张志叶已经垫付的医疗费5758元，实际应给付12000元；二、驳回原告郑国俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574.5元，由原告郑国俊负担。
一审宣判后，郑国俊不服，提起上诉称：1、原审判决对有关证据认定不当。张某甲、张某乙的谈话笔录及余某的询问笔录未经庭审质证，原审判决予以采信错误。住宿收据是上诉人为医疗而支出的票据，实物出库单记载的实物是上诉人手术治疗的必需品，应予以认定。2、原审判决认定事实错误。950元实际上包括六工时工资600元、风钻租金300元和点心费50元，若六工时无法完成，被上诉人应另行支付报酬；原判认定上诉人先后邀张某甲、余某作帮工不是事实，张某甲与上诉人一起受被上诉人雇佣，张某甲做了一天不做，后由被上诉人授权邀余某共同施工；原判认定上诉人从事拆楼梯工作多年，事实上上诉人做粗工十多年，拆楼梯等技术含量高的建筑施工没有从事过；原判对上诉人坠落地点认定错误，事实上上诉人是从第三层楼梯高一米的楼梯处坠落。3、上诉人与被上诉人之间属雇佣关系，原判认定为承揽关系错误。被上诉人为上诉人指定工作场所、生产条件、工作内容，且按工时计算报酬，双方存在控制、支配和丛属关系，是典型的雇佣关系。4、退一万步讲，即使双方系承揽关系，被上诉人亦存在过错，应承担赔偿责任。被上诉人作为定作人，将拆除楼梯的工作交由没有相应资质和技术的上诉人拆除，存在选任过错，施工中没有采取必要的安全措施，也缺乏必要的监督，应承担相应责任。5、原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定错误，本案应适用第十一条规定。6、上诉人原审主张的赔偿项目及金额合理合法，应当全面支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计144060元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张志叶答辩称：1、证据认定方面。根据一审庭审笔录，证人张某甲、张某乙的谈话北欧及出庭作证证词均由上诉人的质证意见记录在案，一审法院对余某制作的询问笔录也有上诉人的质证意见记录在案。住宿收据和实物出货单未记载付款人，上诉人又无其他证据印证，故与本案无关联。2、事实方面。答辩人将拆除楼梯工作以950元交由上诉人拆除，除有答辩人陈述外，还有证人张某甲、张某乙的证言佐证，上诉人对证言无异议；上诉人邀张某甲、余某作帮工，此事实有张某甲和余某的证言为证，还有上诉人自己在一审庭审中的陈述为证；上诉人从事拆除楼梯工作多年为上诉人自己的陈述；关于上诉人坠落点，一审判决认定正确，该坠落点不影响本案定性，上诉人对其主张也未提供证据。3、本案当事人之间的法律关系应为承揽关系而非雇佣关系。上诉人拆除楼梯不在答辩人的控制下，何时完成没有限制，拆除楼梯由上诉人自己提供风钻等工具，上诉人还雇佣余某作帮工，上诉人独立完成工作，事发时答辩人不在现场，答辩人与上诉人之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，证；工资支付形式上，以上诉人实际完成拆除楼梯工作成果为报酬计算依据，答辩人已一次性支付报酬950元。4、答辩人没有过错，不存在选任过失。法律法规对拆除楼梯无从业资格规定，且上诉人是多年从事拆除楼梯工作的人员，具有一定经验和安全防范意识，因此答辩人不构成选任过失。5、原判适用法律正确，双方为承揽关系，答辩人没有定作、指示或选任过失，不应承担赔偿责任。综上，上诉人所造成的人身损害依法应由其自行承担，答辩人出于人道主义积极给予上诉人适当经济补偿，合情合理合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人郑国俊申请证人余某出庭作证，以证明上诉人是受张志叶雇佣为其拆除楼梯。余某陈述称，2008年4月21日，郑国俊说张志叶家有楼梯要拆，叫他去做粗工，其他没有说，拆除时张志叶没有在场指挥，当天中午郑国俊从三楼摔下来，张志叶在一楼门口，年底郑国俊的老婆拿了100元给他，他没有要。上诉人郑国俊质证认为，余某的证言可以证明郑国俊和余某均是受张志叶雇佣。被上诉人张志叶质证认为，余某承认了一审法院向其所做询问笔录的真实性，而二审的证言并不能证明郑国俊是受张志叶雇佣的事实。本院认为，被上诉人的异议理由成立，余某的证言内容并不能证明郑国俊与张志叶之间存在雇佣关系，故上诉人郑国俊该证明目的不成立。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，有原判已确认的证据及当事人的陈述为证。
本院认为，本案争议的主要问题为双方当事人之间的法律关系为雇佣关系还是承揽关系。判断是雇佣关系还是承揽关系一般从以下几个方面来区分：双方是否存在控制、支配和从属关系、劳动工具或设备由谁提供、是否限定工作时间、工作性质是继续性还是一次性、劳动报酬是定期给付还是一次性支付等。本案被上诉人张志叶以950元的价格将拆除楼梯的工作交由上诉人郑国俊完成，在拆除楼梯时，工作完全由上诉人郑国俊独立完成，寻找帮工和支付帮工报酬也由上诉人郑国俊自行决定，无需被上诉人张志叶管理和决定，双方不存在控制、支配和从属关系；拆除楼梯所需的工具如气泵、风钻等，由上诉人郑国俊自备；关于工作时间，一审中上诉人郑国俊陈述拆除一天后，因没有帮工，所以第二天没有拆，第三天找到余某做帮工后又去拆，可见工作时间完全由上诉人郑国俊自行决定；双方之间的关系是一次性的，该次拆除楼梯工作完成后，双方即没有任何关联性，可见上诉人郑国俊并非长期固定为被上诉人张志叶工作；劳动报酬也以该次工作的完成为依据，且是一次性支付。从以上几个特征来看，双方之间的法律关系应为承揽关系，上诉人郑国俊主张双方为雇佣关系不成立。承揽关系中，我国现行法律法规对拆除楼梯等工作并无资质方面的要求，而根据上诉人郑国俊的陈述，其从事类似工作多年，并备有工作工具，因此，被上诉人张志叶选择上诉人郑国俊来拆除楼梯并无过错。上诉人郑国俊要求被上诉人张志叶承担赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。但被上诉人张志叶基于人道主义自愿给予上诉人郑国俊适当经济补偿，该行为有利于上诉人郑国俊，原审法院予以确认正确。上诉人郑国俊称一审判决对证据认定存在不当，经本院审查，一审审理中证人已出庭作证并经质证认证，其他证据也质证认证，并不存在证据未经质证的情形，因此，上诉人郑国俊该异议毫无根据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人郑国俊的上诉请求与理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1149元，由上诉人郑国俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 李晓光
二〇〇九年十一月二十七日
书 记 员 曾 慧