黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）哈民一民终字第753号
上诉人（原审原告）哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街116号。
法定代表人倪战滨，该公司董事长。
委托代理人刘通，男，1983年12月1日出生，该公司项目经理，住山东省青岛市黄岛区。
委托代理人孙玉峰，黑龙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭佳伟，男，1969年5月8日出生，汉族，哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司项目经理，住辽宁省普兰店市。
委托代理人周晓琳，黑龙江龙广律师事务所律师。
上诉人哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司（以下简称正大公司）因与被上诉人谭佳伟劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理此案。上诉人正大公司的委托代理人孙玉峰，被上诉人谭佳伟及其委托代理人周晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正大公司在原审起诉称，谭佳伟与正大公司并无劳动合同关系。2011年9月7日，谭佳伟在正大公司承建的平房区江南中环路南城明珠回迁安置小区某工地受伤。经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，护理依赖。在谭佳伟治病期间，正大公司先行支付了59万元作为治疗及康复费用，但因谭佳伟要求的赔偿数额过高，双方未能达成协议。谭佳伟向哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁开庭时，谭佳伟提交了一份与案外人常青签订的聘用合同复印件，主张其收入为年薪30万元，但常青并非正大公司单位职工，且正大公司也未授权常青与他人签订聘用合同，故正大公司不予认可。同时，谭佳伟当庭自称常青为正大公司承包工程的分包人。然而，2013年3月29日，哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会以正大公司未提供相反证据为由，以“聘用合同”为依据，作出哈南劳仲字（2013）第4号仲裁裁决书，裁决正大公司以统筹地区平均工资300%予以计发工伤待遇，向谭佳伟支付包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、生活护理费用及伤残津贴在内的巨额赔偿，且忽视了正大公司已先行支付59万元医疗费用谭佳伟也当庭承认收取部分款项的事实，裁决正大公司向谭佳伟支付一次性伤残补助金377867.50元。仲裁裁决正大公司向谭佳伟支付一次性伤残补助金242975元，超出了谭佳伟请求209393.75元的数额，显属不当。正大公司认为，虽然相关部分已对谭佳伟作出工伤认定并评定了伤残等级，但谭佳伟与正大公司并不存在真实的劳动关系，谭佳伟提交其与案外人常青签订的聘用合同复印件无相关证据佐证，其约定的工资收入依法不能作为认定事实及计算工伤待遇的依据，正大公司同意按照2011年统筹地区平均工资支付各项赔偿费用，应予支持。此外，正大公司向谭佳伟先行支付的治疗及生活费用应予扣除，仲裁机构依据未经证实的与正大公司单位无关的“聘用合同”复印件确立工伤待遇标准无事实及法律依据，损害了正大公司的合法权益。请求判令：一、正大公司以2011年度统筹地区职工月平均工资2792元的标准向谭佳伟支付停工留薪期工资33503元、一次性伤残补助金69800元、停工留薪期护理费33503元，自2012年9月7日起按月支付生活护理费837.60元、伤残津贴2373.20元，支付至谭佳伟达到退休年龄止；二、正大公司不再支付谭佳伟医疗费。本案诉讼费由谭佳伟承担。
谭佳伟在原审辩称，谭佳伟作为正大公司承包的哈南工业新城明珠回迁安置小区项目经理，于2011年9月7日在施工工地被一倾翻的塔式起重机砸伤，已于2012年10月25日被哈尔滨市人力资源和社会保障局认定为工伤。哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级、部分护理依赖、可配置假肢、配备轮椅、防褥疮坐垫、一次性储尿袋尿垫。正大公司在起诉状中仍然不认可双方间的劳动关系系违反法律规定。按照《工伤保险条例》的规定，单位未为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤待遇项目和标准直接对员工承担责任。谭佳伟向南岗区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求正大公司支付谭佳伟应得的工伤待遇。因为谭佳伟岗位系项目经理，并且其聘用合同中已约定，年薪30万，而按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；”原仲裁裁决书裁定在计算工伤待遇时按照统筹地区职工平均工资的300%计算，符合法律规定。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工企业等用人单位将工程经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，谭佳伟与正大公司的工程分包者常青之间签订的聘用合同，劳动关系应由具有用工主体资格的正大公司承担。故谭佳伟主张与正大公司之间的劳动关系符合法律的规定。对于正大公司自称先行支付的治疗费及生活费用，其并未提交相应的证据证明。而且，谭佳伟在提起仲裁时已经将该部分费用予以扣除。谭佳伟受伤后，正大公司曾支付谭佳伟6万元费用作为谭佳伟住院及护理亲属食宿用。谭佳伟手中仍有部分生活费用的票据，正大公司第二项诉请没有法律和事实依据，不应被支持。
原审判决认定：正大公司承建的位于哈尔滨市平房区江南中环路的哈南工业新城明珠安置小区工程项目系由哈尔滨经济技术开发区基础设施开发建设总公司开发建设。开工日期为2011年7月15日。2011年7月6日，谭佳伟与案外人常青签订项目经理聘用合同一份，约定聘用谭佳伟为项目经理在常青承包的1、2、5、6、7号楼负责现场施工管理。2011年9月7日8时30分许，该工程项目一标段F1栋工地施工过程中，正在作业的塔式起重机整体倾翻，将工地暂设办公室内的谭佳伟砸伤。谭佳伟受伤后被送至平房区242医院急救，因不能治疗又转至哈尔滨第五医院急救，期间花费急救车费用522.20元。谭佳伟自2011年9月7日起至2011年10月24日止，在哈尔滨第五医院住院治疗47天，花费医疗费用141389.08元。2011年10月24日，谭佳伟又转至北京博爱医院继续康复治疗至2012年3月30日，共计住院158天，花费医疗费用182775.5元。2012年4月1日，谭佳伟在黑龙江第五医院进行康复治疗至今，花费医疗费66000元。谭佳伟治疗期间，正大公司曾支付谭佳伟6万元费用。2012年10月25日，经哈尔滨市人力资源和社会保障局认定谭佳伟本次受伤为工伤。2012年11月29日，经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的哈劳鉴字（2012）第S2128号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定谭佳伟为右小腿中下1／3截肢，可配置假肢，配备轮椅、防褥疮坐垫、一次性储尿袋、尿垫；哈劳鉴字（2012）第S2129号《劳动能力鉴定结论通知书》评定谭佳伟为伤残二级，部分护理依赖。后因赔偿问题，双方未能达成一致，谭佳伟于2013年1月8日向哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求正大公司支付谭佳伟医疗费401612.47元；住院伙食补助费9620元；停工留薪期工资300000元；停工留薪期护理费116800元；伤残后生活护理费170865.3元；一次性伤残补助金20993.75元；伤残津贴1452355元；辅助器具费68600元；交通费8447元。哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会于2013年3月16日作出哈南劳仲字（2013）第4号仲裁裁决书。因正大公司不服该裁决起诉至原审法院，形成本案。
正大公司未为谭佳伟参加工伤保险并缴纳工伤保险费。2012年度黑龙江省在岗职工年平均工资38598元，居民服务和其他服务业年平均工资43695元。
原审判决认为，谭佳伟以项目经理的身份在正大公司承建的工程项目施工现场进行管理过程中受伤，经哈尔滨市人力资源和社会保障局认定为工伤。正大公司对哈尔滨市人力资源和社会保障局的工伤认定未提出异议。故谭佳伟向正大公司主张工伤赔偿符合法律规定，对谭佳伟诉讼请求中合理部分予以支持。因正大公司未按《工伤保险条例》规定为谭佳伟参加工伤保险并缴纳工伤保险费，故正大公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付谭佳伟相应赔偿费用。关于正大公司所述为谭佳伟垫付59万元医疗费用的主张，谭佳伟承认收到6万元，因正大公司在庭审中未提供相应证据加以证实，故确认正大公司为谭佳伟垫付6万元医疗费。具体处理如下：（一）医疗费。谭佳伟因就医在哈尔滨第五医院花费的医疗费用141389.08元，北京博爱医院花费的医疗费用182775.5元及黑龙江第五医院康复治疗费用66000元，以上医疗费合计390164.58元合理，予以支持。扣除正大公司已垫付的6万元，正大公司尚需支付330164.08元。关于谭佳伟外购药品及门诊购药主张，因无证据证明购药与工伤之间的必要关联性，不予支持。（二）住院伙食补助费。谭佳伟住院共计205天，要求按每日20元计算合理，住院伙食补助费计算为20元／天×205天=4100元。（三）停工留薪期工资。因谭佳伟工资高于黑龙江省在岗职工年平均工资38598元，依据《工伤保险条例》第三十一条、第六十一条规定，谭佳伟停工留薪期工资按职工年平均工资38598元的300%并按一年计算为115794元。（四）一次性伤残补助金。谭佳伟伤情构成二级伤残，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，二级伤残为22个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十一条规定，谭佳伟伤残补助金为38598元／年÷12个月×300%×22个月=212289元。（五）停工留薪期护理费。谭佳伟在停工留薪期生活不能自理，正大公司应承担谭佳伟停工留薪期护理费。因正大公司不同意谭佳伟按一人日160元给付。庭审中，谭佳伟所举聘用护工协议，无法确认真实性，不予采信。故参照2012年度黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资43695元计算，谭佳伟停工留薪期护理费为43695元。（六）辅助器具费。根据哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的哈劳鉴字（2012）第S2128号《劳动能力鉴定结论通知书》评定谭佳伟为右小腿中下1／3截肢，可配置假肢，配备轮椅、防褥疮坐垫、一次性储尿袋、尿垫。结合《哈尔滨市配置辅助器具管理办法》规定，谭佳伟辅助器具费用具体为，轮椅800元一个，十年更换一次；假肢7500元一个，四年更换一次。（七）生活护理费。根据哈劳鉴字（2012）第S2129号《劳动能力鉴定结论通知书》谭佳伟为伤残二级，部分护理依赖。依据《工伤保险条例》第三十二条规定，谭佳伟生活部分不能自理，享有单位发放的生活护理费，具体标准为统筹地区上年度职工平均公司的30%。故谭佳伟生活护理费参照黑龙江省在岗职工年平均工资38598元计算，自2012年9月7日至2013年9月30日期间为38598元／年÷12个月×300%×12个月=11579.4元。自2013年10月起按月支付谭佳伟评残后生活护理费965元。（八）伤残津贴。根据哈劳鉴字（2012）第S2129号《劳动能力鉴定结论通知书》谭佳伟为伤残二级。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，谭佳伟享有按月发放的伤残津贴，标准为本人工资的85%。故谭佳伟伤残津贴参照黑龙江省在岗职工年平均工资38598元计算，自2012年9月7日至2013年9月30日期间为38598元／年÷12个月×300%×85%×12个月=98424.9元。自2013年10月起按月支付谭佳伟伤残津贴8202元至谭佳伟达到退休年龄六十周岁即2029年5月8日止。（九）交通费。双方当事人对哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会作出的哈南劳仲字（2013）第4号仲裁裁决第八项交通费5295元均没有异议，故支持谭佳伟交通费5295元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟医疗费330164.58元；二、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟住院伙食补助费4100元；三、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟停工留薪期工资115794元；四、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟一次性伤残补助金212289元；五、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟停工留薪期护理费43695元；六、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟辅助器具费用轮椅800元（十年更换一次）、假肢7500元（四年更换一次）；七、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟自2012年9月7日至2013年9月30日期间生活护理费11579.4元。自2013年10月起按月支付谭佳伟评残后生活护理费965元；八、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟自2012年9月7日至2013年9月30日期间伤残津贴98424.9元。自2013年10月起按月支付谭佳伟伤残津贴8202元至谭佳伟达到退休年龄六十周岁即2029年5月8日止；九、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭佳伟交通费5295元。正大公司如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由正大公司负担。
宣判后，正大公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判正大公司按照统筹地区上年度在岗职工平均工资标准向谭佳伟支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、停工留薪期护理费、生活护理费、伤残津贴；正大公司不承担谭佳伟在北京博爱医院及黑龙江省康复医院发生的医疗费用。谭佳伟承担本案诉讼费用。事实理由：1、原审判决认定谭佳伟“项目经理”职务及工资无事实依据。首先正大公司与谭佳伟并无事实劳动关系。谭佳伟提交的其与案外人常青签订的《聘用合同》不能证明其合法来源，常青未出庭作证，其签名真伪无法证实。同时，也没有证据证明谭佳伟与常青约定的工资收入已实际发生。其次，建筑企业的项目经理需要相应资质，但谭佳伟未提供项目经理资质证书，其项目经理身份也未得到正大公司认可。且承担用工主体责任与事实劳动关系是两个概念，正大公司同意依法承担工伤责任并不等同于认同谭佳伟项目经理身份以及并未实际发生的工资收入水平。《工伤保险条例》中规定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。谭佳伟提供的“聘用合同”中关于工资收入的内容完全不符合上述法律规定。该“聘用合同”没有相关证据佐证，不能作为案件事实的依据，原审法院认定谭佳伟职务及工资收入水平明显错误。2、原审举证责任分配不当。在诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证义务，但法律规定的案件事实根据其性质可分为积极事实和消极事实，主张消极事实一方应当不承担举证责任。双方并无真实的劳动关系，对谭佳伟的实际收入无从得知，对于其主张年薪30万元的积极事实，提出这一主张的谭佳伟有义务提供证据；依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院以正大公司未提交相反证据加以反驳为由认定正大公司主张的工资标准，适用法律明显不当。3、谭佳伟在统筹地区定点医疗机构以外就医及康复的费用不应支持。《工伤保险条例》规定，工伤职工应当在签订服务协议（即统筹地区工伤保险定点医疗机构）就医及康复。谭佳伟就医在北京博爱医院位于统筹地区以外，黑龙江省康复医院不属工伤保险定点医疗机构，故谭佳伟自行在上述医疗机构就医及康复的费用属于其自行扩大的损失，正大公司不同意支付。综上，原审认定赔偿标准错误，请求二审法院依法改判。
谭佳伟辩称：1、正大公司与谭佳伟之间具有事实劳动关系。本案涉及的谭佳伟受伤的事故已经哈尔滨市平房区政府、平房区安监局进行调查，并出具了《哈尔滨正大建筑企业集团有限公司“2011.09.07”伤害事故调查报告》。该报告中明确指明谭佳伟为正大公司单位项目经理。哈尔滨市人力资源和社会保障局也出具谭佳伟所受伤害为工伤的《工伤认定决定书》。因为谭佳伟岗位系项目经理，并且其聘用合同中已约定，年薪30万元，而按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本条例所称本人工资，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；”原仲裁裁决书和民事判决书在计算工伤待遇时按照统筹地区职工平均工资的300%计算，符合法律规定。2、对于谭佳伟年薪30万元的事实，谭佳伟在仲裁及一审中已举证证明，正大公司的分包人聘用谭佳伟做项目经理。一审时，谭佳伟已经将项目经理聘用合同交至法院。并且，在一审开庭后，案外人常青也将欠付的两个月工资5万元实际给付谭佳伟，进一步的证实了谭佳伟年薪30万元的事实。3、关于正大公司对谭佳伟医疗费用的异议不成立。谭佳伟因工伤受伤后，伤情严重，存在严重的精神损伤，转至北京博爱医院是经过正大公司同意的，此事实在南岗区劳动仲裁开庭笔录第8页有明确记录。故对该部分医疗费用，正大公司应当依法承担。按照《工伤保险条例》的规定，单位为未职工缴纳工伤保险，职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤待遇项目和标准直接对员工承担责任。请求二审法院维持原判，保护谭佳伟合法权益。
二审中，正大公司提交证据：发包人哈尔滨经济技术开发区基础设施开发建设总公司与承包人正大公司于2011年7月25日，签订的《建设工程施工合同》备案合同一份。意在证明：该合同中只有一个项目经理曲建军，而不是谭佳伟。
谭建伟对上述证据质证认为，该份合同签订时间是2011年9月10日，已超出一审举证期限，不属二审新的证据，且该工程需要几个项目经理，曲建军是否是项目经理问题，均与本案无关。
二审中，谭佳伟提交证据一、2013年10月24日谭佳伟银行卡明细一份；证据二、2013年11月15日以及11月25日谭佳伟与案外人常青的电话录音，该录音经过案外人常青同意，文字材料、录音光盘予以证实。意在证明：在2013年10月24日案外人常青转入10万元至谭佳伟账户，谭佳伟在2011年的7、8月工资为5万元，且经过案外人常青已实际给付。
正大公司对上述证据质证认为，对上述证据的真实性和证明问题均有异议，因与谭佳伟通话的人是否是案外人常青无法核实，案外人常青应当出庭作证，另外转账记录也不能证实就是案外人常青与谭佳伟之间支付的工资。
本院认证意见为，正大公司与谭建伟均对对方提交的上述证据的真实性、关联性、合法性提出异议，且双方二审提交的证据均缺少相关案外人及其他证据相互印证，其真实性不能认定，本院均不予采信。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，谭佳伟在正大公司承建的工程施工工作中受伤，并经工伤认定部门认定为工伤；劳动能力鉴定部门鉴定为伤残二级、部分护理依赖等鉴定意见。以上证据的真实性双方均无异议。因正大公司未给谭佳伟办理及参加工伤保险，正大公司依法应当承担谭佳伟工伤及伤残待遇相应费用。故原判正大公司向谭佳伟支付工伤赔偿符合法律规定，本院予以支持。
关于正大公司上诉主张不同意承担谭佳伟主张的工资标准支付其工资等相关待遇，应当按照统筹地区上年度在岗职工平均工资标准计算支付谭佳伟工资的问题。原判结合谭佳伟举证，并经双方质证的相关部门出具的事故调查报告，其中关于谭佳伟职务一栏，载明：“谭佳伟，项目经理”及谭佳伟在正大公司处从事项目经理年薪证明等事实。依法按照统筹低级平均工资300%标准予以计算其工伤待遇并无不当。二审中，正大公司主张应按统筹地区上年度平均工资标准计算，既请求减少谭佳伟工资请求，因正大公司未能提交相关证据证明，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，正大公司对其主张负有举证义务，其未能举证证明应当承担不利后果，正大公司该项请求，证据不足，本院不予支持。
关于正大公司主张不同意承担谭佳伟在北京博爱医院及黑龙江省康复医院发生的医疗费用的问题。因谭佳伟到上述医院治疗事实存在，且属谭佳伟伤情需要，事先经过正大公司同意，不违反法律强制性规定，故正大公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 曲云鹏
审判员 孙树清
二〇一四年一月十五日
书记员 鲍载金