江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）熟知民初字第00165号
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人蒋玲玲，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被告徐贤臣。
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉被告徐贤臣侵害著作权纠纷一案，本院于2015年5月12日受理后依法组成合议庭，分别于2015年6月23日、9月15日公开开庭进行了审理。原告腾讯公司委托代理人蒋玲玲到庭参加诉讼，被告徐贤臣经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告腾讯公司诉称，原告依法拥有“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，Q哥哥与Q妹妹卡通形象作品于2000年8月15日创作完成，并在此后进行了著作权登记。原告在上述作品完成之日起，开始将上述作品在QQ即时通讯服务中作为商标使用。原告的上述卡通形象深受大众喜爱，具有很高的知名度，先后获得较多的荣誉。2014年12月，原告发现被告在其经营场所销售未经原告授权许可的、与“QQ企鹅”形象美术作品一致的儿童牙刷，并通过公证的方式进行了证据保全。原告认为，被告的行为侵犯了原告的著作权，给原告造成了经济损失与商誉的损害。原告为维护合法权益，特诉至人民法院，请求判令被告：1、立即停止侵权；2、赔偿经济损失人民币3万元；3、赔偿原告为制止侵权所支出的合理费用人民币4740元；4、承担本案诉讼费。
庭审中，原告明确，本案中要求被告停止销售侵犯原告“腾讯QQ系列图画”之四--“QQ企鹅”生活系列美术作品（即Q哥哥与Q妹妹）著作权的商品。
被告徐贤臣未有答辩。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、被告徐贤臣的工商登记信息，证明被告的主体情况。
2、（2014）深证字第67696号公证书，证明腾讯公司对生活系列的“Q哥哥”与“Q妹妹”作品享有著作权。
3、（2014）深证字第67695号公证书，内附第1955912号注册商标注册证明，证明原告就Q哥哥形象申请了注册商标。
4、（2015）宁石证经内字第539号公证书及封存实物，证明被告销售了侵犯原告著作权的商品。
5、公证费发票、购买涉案商品的发票、暂收调查费凭证等，证明原告为维权所支出的合理费用。
被告徐贤臣未向本院提交证据，也未发表质证意见。
本院对上述证据审核后认为，证据1、证据2与证据4，符合法律规定，本院予以认定；对于证据3，原告未能举证证明第1955912号注册商标的现持有人腾讯科技（深圳）有限公司与原告之间的关系或其他原告被许可使用该商标等情况，故本院对该商标注册证的证明力综合予以确定；对于证据5，公证费与购买涉案商品的发票符合法律规定，本院对此予以认定，但暂收调查费凭证不符合法律规定，本院不予认定。
经审理查明，2000年8月15日，“腾讯QQ系列图画”之四--“QQ企鹅”生活系列美术作品Q哥哥与Q妹妹被创作完成，并于2001年6月20日向广东省版权局进行著作权登记，著作权人为本案原告腾讯公司，作品登记号为：作登字：19-2001-F-488号。该美术作品系选取自然界的企鹅为原型创作而成，在色彩组合上，Q哥哥与Q妹妹主色调选用黑色、白色与黄色三种，以黑色描述企鹅的头部与翅膀，以白色描述眼睛、胸部与腹部，以黄色描述嘴巴与足部；在配饰的搭配上，Q哥哥与Q妹妹颈部均以围巾装饰，其中，Q哥哥的围巾为红色，Q妹妹的围巾为粉色，另外，Q妹妹的头部佩戴有粉色的蝴蝶结；在整体形象上，Q哥哥与Q妹妹翅膀下垂、足部向外分开，整体形象多采用曲线勾勒，并通过头部、翅膀、腹部以及足部等身体各部位的长短比例控制，明显表达出两只企鹅俏皮、圆润与肥胖的特征。（详见附件1）
另查明，南京君善知识产权代理有限公司因腾讯公司取证需要，于2014年12月15日指派陈军来到江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请证据保全。2014年12月18日16时41分，石城公证处公证员陈旭、公证人员张国华随同陈军来到位于江苏省常熟市尚湖镇练塘、门头标注为“华联超市生活购物中心”的店铺，该店铺内悬挂有“常熟市尚湖镇金湖世纪华联超市练塘加盟店”等字样的证照。在公证人员的监督下，陈军以普通消费者的身份购买了标有“客帝名人儿童牙刷”等字样的牙刷五支，并现场取得购物小票一张与发票四张。16时45分，上述人员离开涉案店铺。此后，陈军用石城公证处提供的手机对涉案店铺外观进行了拍照。公证中购买的物品、票据由公证员陈旭、张国华封存后带回石城公证处。2014年12月22日，石城公证处公证员陈旭、公证人员张国华会同陈军在石城公证处会议室将上述公证中购买的物品拆封，由陈军使用石城公证处提供的手机对购买的物品进行拍照，此后由公证人员将上述物品进行封存。公证人员将票据复印、并将涉案店铺及所购买物品的照片打印后，将票据原件及封存的物品交由申请人保存。2015年1月21日，石城公证处出具了（2015）宁石证经内字第539号公证书。
经本院当庭开拆涉案公证书所附实物，共有牙刷五组，每组上均标注有“客帝名人”等字样，每组均有牙刷一支与玩具汽车一个，除却颜色不同外，每支牙刷的手柄处均为立体企鹅形象（详见附件2）。正视上述企鹅，其眼睛、嘴巴与胸部、腹部以及翅膀均为白色，胸前佩戴有领结，足部则演化为牙刷的圆托吸盘并且在颜色上与头部保持一致，翅膀下垂，呈站立状，并在整体身材上细长。
又查明，位于江苏省常熟市尚湖镇练塘西街、工商登记名称为常熟市尚湖镇金湖世纪华联超市练塘加盟店的涉案店铺由被告徐贤臣个人经营，登记经营场所面积为1000平方米，登记资金数额为人民币20万元，经营范围为预包装食品、日用百货等商品零售。
再查明，原告为本案支付的合理费用中，公证费为人民币700元、购买涉案商品的费用为人民币40元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原告提交广东省版权局登记的Q哥哥与Q妹妹的形象表达与描述，在颜色组合、配饰搭配以及整体形象上均体现出创作人员的独特构思，具有创造性，原告依法对上述美术作品享有著作权。涉案牙刷的手柄处，虽然使用了企鹅形象，并且在企鹅胸部与腹部均采用白色加以描述，但上述色彩的使用与自然界中企鹅的相同身体部位的颜色保持一致，系对自然界生物躯体部位颜色的借鉴与模仿。另外，涉案牙刷上使用的企鹅形象呈细长状、足部演化为牙刷底部圆形吸盘且与头部在颜色上保持一致，上述特征与原告美术作品中整体形象肥胖、足部与头部区分不同的颜色且呈向外分开的Q哥哥与Q妹妹形象保持了明显的差异。因此，涉案牙刷上使用的企鹅形象系对自然界中的企鹅这一生物的模仿与刻画，与原告享有著作权的Q哥哥与Q妹妹形象描述在整体身材比例、足部细节特征以及颜色组合等体现作品独创性的方面均保持了差异，两者既不相同，也不相似。
此外，色彩与线条作为艺术创作与表达必备的元素，承载着作品的美感与创造性，体现着创作人员的独特构思，只要不侵犯他人依法享有的著作权，每位创作者均可自由使用，任何个人与组织均无权对他人自由使用颜色与线条进行创作加以排斥。
综上，涉案牙刷手柄处使用的企鹅形象与原告依法享有著作权的美术作品Q哥哥与Q妹妹在色彩组合、配饰搭配、身体部位比例控制以及整体形象描述等方面存在较大差异，两者均不相同、不相似。原告未能向本院提供证据对其主张加以有效证明，故本院对原告的诉讼请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、之规定，判决如下：
驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币669元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审判长 陆金保
审判员 徐宇红
审判员 李 军
二〇一五年九月十五日
书记员 周 莉
附件1Q哥哥与Q妹妹美术作品图样
Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）
附件2涉案牙刷上使用的企鹅图样
附件3相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。