文书内容四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终127号上诉人（原审原告）：胡小琴，女，生于1974年8月15日，汉族，住四川省雅安市名山区。委托诉讼代理人：邓永刚，男，生于1970年2月28日，汉族，住四川省雅安市名山区蒙阳镇江边街67号，系胡小琴丈夫。被上诉人（原审被告）：四川省雅安市名山区城乡环境管理局，住所地：四川省雅安市名山区。法定代表人：肖志，职务局长。委托诉讼代理人：贾雨丰，系雅安市名山区城乡环境管理局法制办主任。委托诉讼代理人：马干宏，系雅安市名山区城乡环境管理局环卫所所长。上诉人胡小琴因与被上诉人雅安市名山区城乡环境管理局劳动争议一案，不服四川省雅安市名山区人民法院(2016)川1803民初778号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡小琴上诉并请求：依法撤销（2016）川1803民初778号民事判决；改判解除双方劳动关系并由被上诉人一次性支付上诉人2015年2月至2015年11月双倍工资13800元、双休日、法定假日加班费8280元、年休假工资1380元、公益补贴9800元、失业保险损失11592元、代通知金1380元。事实和理由：原审法院对胡小琴从2015年1月至2015年11月没有签订书面劳动合同合法认定事实错误，对胡小琴在2015年4月1日、6月1日、7月15日脱岗、旷工的事实审理不清。对胡小琴的工作岗位为公益性岗位，除经济补偿以及签订无固定期限劳动合同外，其余的劳动争议应当适用劳动合同法的规定。2014年12月31日，胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局签订的劳动合同到期，到期后胡小琴从新入职工作至2015年11月20日被雅安市名山区城乡环境管理局解除劳动关系。2015年1月至2015年11月，双方没有签订书面劳动合同，应当按照劳动合同法的规定支付双倍工资。对加班费上诉人已提交了加班表证明曾有加班事实，已经尽到基本举证责任，对于公益性补贴应当属于胡小琴，该补贴属于政府性补贴，补贴对象应当是参加公益性岗位工作的本人。对于失业保险，由于雅安市名山区城乡环境管理局没有及时申报，导致胡小琴的损失，应当承担责任。原审判决认定胡小琴旷工属于适用法律错误，仅根据雅安市名山区城乡环境管理局片面之词。按照《四川省高院关于审理劳动争议的通知》的规定，认定用人单位规章制度的效力，需要考察规章制度的制度程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为的规定是否公平等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第㈡项的规定。关于双倍工资，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款的规定确定。被上诉人雅安市名山区城乡环境管理局辩称：一、被上诉人不应向胡小琴支付双倍工资。胡小琴于2013年8月8日通过公益性岗位安排到雅安市名山区城乡环境管理局处上班，双方签订了为期为1年的劳动合同，即2013年8月8日至2014年8月7日。2014年1月20日双方再次签订劳动合同，约定期间为2014年1月20日至2014年12月31日，合同到期后，双方仍然按照原合同履行。由于胡小琴在工作中，因多次旷工，按照合同的约定，胡小琴的行为已经严重违反劳动纪律，双方于2015年11月20日解除劳动合同。因此，对胡小琴要求支付双倍工资的主张无据，应不予支持。二、根据《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第二条规定，胡小琴只能享受2014年8月8日至2015年8月7日中的假期5天，被上诉人在与解除胡小琴解除劳动关系时，已向胡小琴多支付了10天的工资，这10天的工资即为胡小琴的年休假补助。三、关于被上诉人是否在双休日和法定节假日安排过胡小琴加班的问题。根据被上诉人单位的会议纪要，能证明对于公益性岗位的员工，是不要求加班的，所以对胡小琴主张加班费，未提交相应的证据予以证实。四、关于公益性补贴的问题。公益性岗位系政府为照顾生活困难的40岁-50岁人员所创立的岗位，对公益性人员工资的来源，由用人单位统一申请由政府对用人单位的补贴，和个人无关。五、对失业保险损失的问题。因被上诉人按规定依法向社会保障部门为胡小琴缴纳了各项社会保险，所以对胡小琴要求的失业保险金不应当由被上诉人支付。六、代通知金。由于上诉人胡小琴在工作期间有脱岗等行为，所以被上诉人与上诉人提出解除劳动合同无须向上诉人支付代通知金。胡小琴向一审法院起诉请求：一、判决由雅安市名山区城乡环保管理局向胡小琴支付各种费用52282元，具体费用的请求清单如下：（一）代通知金1380元；（二）未签订劳动合同期间的双倍工资13800元；（三）2.5年年休假工资1380元；（四）星期天和法定节假日加班费8280元；（五）公益性岗位补贴9800元；（六）失业保险金11592元；（七）应补足最低工资标准的差额：2014年之前（含2014年）3740元，2015年为2310元，以上费用合计52282元；二、诉讼费用由雅安市名山区城乡环境管理局承担。一审法院认定事实：胡小琴自2013年8月8日至2015年11月20日在雅安市名山区城乡环境管理局提供的公益性岗位从事文明劝导员工作，双方存在劳动关系。2013年8月8日，胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局首次签订合同，约定工作期限为2013年8月8日至2014年8月7日，胡小琴同时在合同附件考勤签到制度上签名。2014年1月20日，胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局再次签订合同，对原签订合同内容进行了调整，约定主要内容有：工作期限为2014年1月1日至2014年12月31日；胡小琴工作执行不定时工作制，每月工资1070元；保险费用中的个人应缴部分由甲方从乙方工资中代扣代缴；胡小琴不服从甲方工作安排或每月上班早退3次或迟到3次或脱岗3次或旷工1天，雅安市名山区城乡环境管理局可解除合同等。胡小琴在雅安市名山区城乡环境管理局处工作期间，依法为胡小琴缴纳了养老、医疗、失业保险费用并对胡小琴工资及时进行了发放，并对胡小琴工资中低于雅安市最低工资标准的部分进行了补发，但未安排胡小琴进行年休假。2014年12月31日，双方劳动合同期满后，胡小琴仍在雅安市名山区城乡环境管理局处从事文明劝导员工作，雅安市名山区城乡环境管理局依旧为胡小琴缴纳了养老、医疗、失业保险费用并对胡小琴工资及时进行发放。2015年4月1日、6月1日、7月15日，雅安市名山区城乡环境管理局对其职工出勤情况进行三次督查并通报，其中胡小琴无故缺席一次、旷工两次。2015年11月20日，雅安市名山区城乡环境管理局认为胡小琴在三次督查后仍多次查岗脱岗、严重违反雅安市名山区城乡环境管理局规章制度为由解除了与胡小琴的劳动关系，并于当日将解除劳动关系的通知向胡小琴进行送达。胡小琴对雅安市名山区城乡环境管理局处理决定不服，于2016年1月向雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月28日，雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会作出“名劳仲案字（2016）第45号”仲裁裁决书，裁决内容为：双方从2015年11月20日起解除劳动关系，雅安市名山区城乡环境管理局支付胡小琴5天的职工带薪年休假待遇952元。另查明，2015年7月1日起，雅安市全市最低工资标准为每月1380元。本案在审理过程中,曾主持调解，但双方分歧较大，未能达成一致意见。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。胡小琴自2013年8月8日至2015年11月20日在雅安市名山区城乡环境管理局处工作，双方劳动关系依法成立。胡小琴工作期间，多次违反雅安市名山区城乡环境管理局用人单位工作纪律，擅离工作岗位，被雅安市名山区城乡环境管理局督查通报三次，其中缺席一次，旷工两次，违反用人单位的规章制度，符合双方合同约定的“上班早退3次或迟到3次或脱岗3次或旷工1天，雅安市名山区城乡环境管理局可解除劳动合同”条件，因此，雅安市名山区城乡环境管理局根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与胡小琴的劳动关系并无不当，符合相关法律规定，对双方劳动关系的解除，予以支持并确定胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局双方劳动关系于2015年11月20日解除。对胡小琴各项诉讼请求，评析如下：一、关于胡小琴请求的代通知金1380元。“代通知金”应在合法解除劳动关系的情况下才有，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，胡小琴存在违反用人单位规章制度的事实，雅安市名山区城乡环境管理局解除与胡小琴的劳动关系，合理合法，并无不当，双方劳动关系解除的情形显然不属于上述规定应提前三十日以书面形式通知解除劳动关系或者额外支付代通知金的情形，胡小琴主张雅安市名山区城乡环境管理局应支付一个月工资1380元的代通知金，没有法律依据，不予支持。二、关于胡小琴请求的未签订劳动合同的双倍工资13800元。首先，胡小琴认为雅安市名山区城乡环境管理局超过一个月未与其签订劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，向胡小琴支付每月两倍的工资，与本案查明事实不符。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，该条法律明确强调支付二倍工资的起算时间是“自用工之日起……”，而用工之日显然是指劳动关系首次建立之日，即本案的2013年8月8日。另外，本条除了强调双倍工资的起算时间外，还同时强调了支付双倍工资的前提即“未订立书面劳动合同”，而本案雅安市名山区城乡环境管理局先后已于2013年8月8日、2014年1月20日与胡小琴两次签订合同，已履行自己签订劳动合同的义务。本案的客观事实是胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局劳动合同于2014年12月期满后未续签合同，但《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条并未明确规定未续订书面劳动合同应支付二倍工资的情形。未订立劳动合同与未续签劳动合同两者有着本质的不同，前者不存在劳动合同，后者存在劳动合同。所以，雅安市名山区城乡环境管理局并没有向胡小琴支付双倍工资的法定义务。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条也规定：“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”上述解释与规定均明确：未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的“视为续订劳动合同”。本案中胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局在合同到期的情况下，胡小琴仍在雅安市名山区城乡环境管理局处从事文明劝导员工作，雅安市名山区城乡环境管理局也依旧为胡小琴缴纳了养老、医疗、失业保险费用并按相关规定对胡小琴工资及时进行发放，双方仍继续履行着原劳动合同的基本内容，可视为双方续订了劳动合同，所以，雅安市名山区城乡环境管理局可以不向胡小琴支付双倍工资。最后，劳动合同也属于民事合同范畴，应当兼顾公平。本案中的文明劝导员系公益性岗位，具有“临时性”和“救助性”的特征，按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，公益性岗位劳动者无权要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同，在劳动合同期满解除后，也不能要求用人单位给予经济补偿。显然，对用人单位的公益性岗位尚且不适用经济补偿的情况下，适用具有惩罚性质的支付双倍工资的罚则对用人单位而言明显显失公平。终上，对胡小琴此项请求不予支持。三、关于胡小琴请求的未休2.5年年休假工资报酬1380元。胡小琴在雅安市名山区城乡环境管理局处工作期间为2013年8月8日至2015年11月20日，工作时间共计2年零3个月13天。国务院《职工带薪年休假条例》 第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”依据以上规定，胡小琴自2014年8月8日至2015年8月7日应享受年休假5天，但雅安市名山区城乡环境管理局未安排胡小琴休年休假5天，雅安市名山区城乡环境管理局应按以上规定支付胡小琴5天的300%工资。按《企业职工带薪年休假条例实施办法》的相关规定，胡小琴自2015年8月8日至2015年11月20日期间，应享受的年休假天数折算为1天（105÷365×5，不足1整天的不予计算）。雅安市名山区城乡环境管理局未安排胡小琴年休假，也未与胡小琴协商一致取得同意，因此，确定由雅安市名山区城乡环境管理局按胡小琴日工资收入的300%支付胡小琴工资报酬1142元（1380÷21.75×6×300%）。四、关于胡小琴请求的星期天和法定节假日加班费用8080元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”。胡小琴提交的自书加班日期材料复印件来源系自行书写、自行记录，真实性、合法性均无法让人信服，不能证明其加班主张；胡小琴提交的证明复印件上虽有多人签名，但所有签名人员均未出庭作证，该证明也未对胡小琴具体加班情况进行说明，因而也不能作为胡小琴请求加班费用8080元的依据。胡小琴的此项主张，因证据不足，不予支持。五、关于胡小琴请求的公益性岗位补贴9800元。依据胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局签订的劳动合同，双方约定的劳动报酬及保险福利待遇条款中明确约定雅安市名山区城乡环境管理局以货币形式支付乙方工资，实行每月工资制，胡小琴每月1070元，条款中没有岗位补贴的约定。依据《雅安市就业困难人员公益性岗位就业管理暂行办法》的规定，公益性岗位补贴系用人单位安排就业困难人员后，人力资源和社会保险部门按规定依用人单位的申请，对用人单位进行补贴，而非对在公益性岗位工作的人员进行补贴。因此，胡小琴的请求没有依据，不予支持。六、关于胡小琴请求的失业保险金11592元。胡小琴在雅安市名山区城乡环境管理局处工作期间，雅安市名山区城乡环境管理局已依法为其缴纳了养老、医疗、失业保险费用。胡小琴主张的失业保险金系社会保险金的范畴，其发放系行政事务，胡小琴应向社会保险经办机构提出，不属于人民法院民事案件受理范围，对此不作处理。胡小琴可自行向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构提出主张，由以上机构依法处理。七、关于胡小琴请求应补足的工资6050元。依雅安市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知，雅安市2013年7月至2014年6月的最低工资标准为1070元，2014年7月至2015年6月的最低工资标准为1250元，2015年7月至2016年6月的最低工资标准为1380元，其中包含个人应缴纳的社会保险费。依据胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局签订的劳动合同及雅安市名山区城乡环境管理局提交的工资发放名册，雅安市名山区城乡环境管理局已按双方约定及时将工资向胡小琴进行了发放，并对胡小琴工资中低于雅安市最低工资标准的部分进行了补发；雅安市名山区城乡环境管理局在工资发放过程中虽然对胡小琴应缴纳的社会保险费用进行了代扣，但并不违反相关规定。胡小琴请求雅安市名山区城乡环境管理局按最低工资标准为其补足6050元，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》 第三条、 第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、胡小琴与雅安市名山区城乡环境管理局之间的劳动关系自2015年11月20日起解除；二、由雅安市名山区城乡环境管理局在本判决生效之日起十日内支付胡小琴未休年休假的工资报酬1142元；三、驳回胡小琴的其他诉讼请求。二审中，胡小琴提交了1份定岗分布表，拟证明其在工作期间存在星期六、星期天加班的事实。经雅安市名山区城乡环境管理局质证认为，定岗、定位是由员工所在的科室确定，不属于管理局管理。本院对胡小琴在二审中提交的该份证据认定如下：不属于原审庭审结束后，新出现的证据也不属于因客观原因在原审诉讼中不能提交的证据，且不能证明本案的客观事实，本院不予采信。雅安市名山区城乡环境管理局，二审中未提供属于二审期间的证据。二审审理查明事实与原审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一是双倍工资应否支持的问题。经查，雅安市名山区城乡环境管理局先后已于2013年8月8日、2014年1月20日与胡小琴两次签订合同，已履行自己签订劳动合同的义务。虽然雅安市名山区城乡环境管理局在与胡小琴劳动合同期满后未续签合同，但胡小琴仍然在雅安市名山区城乡环境管理局继续工作，而雅安市名山区城乡环境管理局也按原合同的内容，向胡小琴发放工资及向社会保障部门为胡小琴缴纳了相关保险、医疗、失业等费用，胡小琴对此并未提出异议，应视为双方按原合同内容继续履行各自的义务。且胡小琴所从事的工作为文明劝导员系公益性岗位，所以法律规定，未订立劳动合同与未续签劳动合同两者之间有着本质的不同，前者不存在劳动合同，后者存在劳动合同，况且胡小琴在工作期间存在有早退、迟到、脱岗的现象，因此雅安市名山区城乡环境管理局提出与胡小琴解除劳动关系后，无需向胡小琴支付双倍工资。二是双休日、法定假日加班工资的问题。虽然胡小琴在原审诉讼中，提交有自书加班日期的材料，在二审中也提交了1份定岗分布表来证明其在双休日、法定假日加班的事实。经审查，提交的上述证明材料系复印件，对其真实性、合法性，并未提交更有效的证据加以佐证其在工作期间加班的事实，故对胡小琴要求雅安市名山区城乡环境管理局支付工作期间双休日、法定假日加班费的上诉不能成立，本院依法不予支持。三是，公益补贴的问题。经查，胡小琴在雅安市名山区城乡环境管理局从事的是文明劝导员工作，该工种为公益性岗位，具有“临时性”和“救助性”的性质，双方在签订书面劳动合同时，对劳动报酬及社会保险福利待遇作了明确约定，且雅安市名山区城乡环境管理局，也是按照合同约定向胡小琴按月支付工资，同时向社会保障部门为其缴纳了相关保险费用，劳动合同中没有岗位补贴的约定。依据《雅安市就业困难人员公益性岗位就业管理暂行办法》的规定，公益性岗位补贴系用人单位安排就业困难人员后，人力资源和社会保险部门按规定，由用人单位申请，对用人单位进行补贴，而非个人进行补贴的费用。因此，对胡小琴请求雅安市名山区城乡环境管理局给付其公益性岗位补贴的主张，无事实依据，其上诉请求及理由均不能成立，对此项请求不予支持。四是，年休假工资的问题。胡小琴在雅安市名山区城乡环境管理局处工作期间为2013年8月8日至2015年11月20日，工作时间共计2年零3个月13天。国务院《职工带薪年休假条例》 第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”依据以上规定，胡小琴自2014年8月8日至2015年8月7日应享受年休假5天，但雅安市名山区城乡环境管理局未安排胡小琴休年休假5天，雅安市名山区城乡环境管理局应按以上规定支付胡小琴5天的300%工资。按《企业职工带薪年休假条例实施办法》的相关规定，胡小琴自2015年8月8日至2015年11月20日期间，应享受的年休假天数折算为1天（105÷365×5，不足1整天的不予计算）。雅安市名山区城乡环境管理局未安排胡小琴年休假，也未与胡小琴协商一致取得同意，因此，确定由雅安市名山区城乡环境管理局按胡小琴日工资收入的300%支付胡小琴工资报酬1142元（1380÷21.75×6×300%）。五是，代通知金的问题。本案中，胡小琴雅安市名山区城乡环境管理局工作期间，存在违反用人单位规章制度的事实，雅安市名山区城乡环境管理局提出与胡小琴解除劳动关系，合理合法，并无不当，雅安市名山区城乡环境管理局提出解除与胡小琴劳动关的情形显然不属法律规定，需要提前三十日以书面形式通知解除劳动关系或者额外支付代通知金的情形，故对胡小琴主张雅安市名山区城乡环境管理局应支付一个月工资1380元的代通知金，没有法律依据，不予支持。六是，失业保险金的问题。对胡小琴主张的失业保险金系社会保险金的范畴，其发放系行政事务，胡小琴应向社会保险经办机构提出，该请求不属于人民法院民事案件受理范围，本案对此不作处理。胡小琴可自行向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构提出主张，由以上机构依法处理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡小琴承担；一审案件受理费按照原判决执行。本判决为终审判决。审判长  徐剑审判员  刘琼审判员  文茜二〇一七年二月七日书记员  任颜