浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第532号
上诉人（原审被告）绍兴市皋埠绸厂有限公司。
法定代表人周决兴。
委托代理人（特别授权）冯基纯。
被上诉人（原审原告）郭菊丽。
委托代理人（特别授权）章卫祥。
上诉人皋埠绸厂因劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第590号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人皋埠绸厂的委托代理人冯基纯、被上诉人郭菊丽及其委托代理人章卫祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2003年下半年到被告处工作，从事挡车工岗位，工作期间曾签订劳动合同。2008年3月25日双方又签订了一份劳动合同，合同期限自2008年3月25日至2008年9月24日止，合同约定违约赔偿金为800-2000元。2008年7月，原告发现自己怀孕。双方合同期限届满后，原告于2008年9月26日开始未去被告处工作。2008年10月底，原告到被告处领取9月份工资时提出怀孕一事，并要求请假。但被告以合同已到期为由，未予同意。原告于2008年11月到绍兴市胜达医药保健品有限公司工作，并由该单位为原告交纳各类社会保险。原告曾向绍兴市越城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后该委于2008年12月30日作出仲裁裁决书，原告不服该裁决，遂成讼。另查明，被告为原告交纳各类社会保险至2008年10月。原告2007年10月至2008年9月工资分别为1227、1235、1301、1438、1199、1587、1588、1617、1346、1310、1188、1084元，其中已扣除交纳各类社会保险费的414.59元。从2004年至2008年9月24日，原告每年只在春节期间休息11天，共在双休日加班490天。
原审法院认为，原、被告存在劳动关系事实，虽然原告未有充分证据证明在与被告劳动合同到期后，向被告提出怀孕一事并要求请假，但2008年10月底原告去被告处、被告要求原告办理离厂手续时，原告提出了怀孕一事并同时要求请假，被告却未按法律规定与原告延续劳动合同期限且停缴原告的社会保险，故可以认定被告存在违法终止劳动合同的行为，终止劳动合同的时间为2008年10月。原告由此请求被告支付违法终止合同的赔偿金及合同约定的违约金，符合法律规定，予以支持，其中违约金确定为1000元。由于被告经法院要求后仍不提供原告2008年工资表，只提供了原告工资的数额表，故只能根据其提供的2008年9月的工资表推定被告每个月在原告工资中扣除的社会保险费，从而确定原告的工资情况。根据原告在被告处已工作近5年的实际，计算赔偿金为17579.2元。由于原告未有充分证据证明在2008年9月26日回家休息时已办理了请假手续，现可以证明10月底原告提出了这一请求，且原告也未能提供2008年9月至10月因怀孕需要休息的医疗证明，故对其要求被告支付9月26日至10月底的工资及赔偿金，不予支持。原告已提供考勤证证明其工作情况，且其主张与被告提供的离厂工资表记载的出勤天数一致，相反在法院要求被告提供同类工资表和真实考勤记录时，被告提供手工制作没有任何劳动者签名的考勤表与其提供的离厂工资表完全矛盾，可视为被告持有对己抗辩不利的证据而不予提供，故可按原告主张的工作时间确定其加班时间。根据原告提供的考勤证，其每年在春节期间休息11天，故可以直接在法定休假日抵扣，剩余的加班时间作为休息日加班，按照原告主张的标准计算加班费为24500元。至于原告主张的加班费经济补偿金，因原、被告劳动关系的纠纷发生在2008年，劳动合同法已实施，而该法第八十五条已对拖欠支付工资的后果进行了规定，是在用人单位经劳动行政部门责令限期支付拖欠工资后仍逾期支付的，劳动行政部门再责令用人单位支付赔偿金。故对原告这一请求，不予支持。由于原告于2008年11月与其他单位建立了劳动关系，并由该单位交纳各类社会保险费，故原告要求被告支付“三期”内社保生育险报销的赔偿金，不予支持。原告另请求被告支付额外的经济赔偿金，缺乏依据，不予支持。被告在诉讼中表示愿意延续双方劳动关系至原告“三期”届满，但其在2008年10月已不同意延续，而原告现已与其他单位建立了劳动关系，故被告这一抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告绍兴市皋埠绸厂有限公司支付给原告郭菊丽加班费24500元、违法终止劳动合同赔偿金17579.2元、违约金1000元，合计43079.2元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
皋埠绸厂不服原判决，提出上诉称：1、被上诉人并未提出解除劳动合同的诉讼请求，上诉人也同意继续履行劳动合同，但原审法院违背不告不理原则，未对劳动合同是否解除作出判决，却判令上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金，是错误的。根据法律规定，劳动合同到期但女职工怀孕，应将劳动合同延至三期届满时止，即不得解除劳动合同。2、被上诉人当庭认可2008年10月份开始其已与绍兴市胜达医药保健品有限公司（以下简称胜达公司）建立了劳动关系。2008年9月26日劳动合同到期后，被上诉人虽知道自己怀孕但要求到其他单位工作，这是一种自愿解除合同的行为，上诉人不存在违法终止合同的行为。原审法院认定上诉人违法终止合同是错误的。3、上诉人提供的考勤记录证明被上诉人并未加班。双方约定实行计件工资，多劳多得，不存在基数问题。原审法院认定被上诉人加班490天没有依据、违背常理，确定的加班费金额如何计算，未作表述。且加班费的诉讼请求已过诉讼时效。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者将本案发回重审。
被上诉人郭菊丽辩称：1、上诉人在已知被上诉人怀孕情况下强行违法终止劳动合同，事实清楚。上诉人称被上诉人当庭认可2008年10月与胜达公司建立了劳动关系，不是事实。当时因上诉人违法终止劳动合同，为不断掉生育险，不得已取来社会保险证由胜达公司办理续保手续。原审法院有关违法终止劳动合同的认定和处理，符合劳动合同法第四十八条规定。2、被上诉人只有春节才有休息，其他时候都是上班的，否则要扣工资。双方于2003年建立劳动关系，当时未签合同，后来上诉人也只是让被上诉人签名后即将合同收走。2008年11月被上诉人拿到合同后才发现上诉人存在未支付加班工资问题。故加班费一节并未超过诉讼时效。原来考勤是用考勤证（被上诉人已在原审提供），后改为刷卡。因此上诉人提供的考勤记录是假的。且上诉人持有证据拒不提供，又作伪证，应承担法律责任。3、被上诉人加班天数不止490天，24500元加班工资是少算的，还少了加班工资25%的经济补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭菊丽在二审中提供监督投诉一份，市、区长信箱各一份，来源于网上，证明上诉人对被上诉人请假一事是知道的。上诉人皋埠绸厂认为，被上诉人并未在一审提出此证据，故该证据不属于新的证据，证据显示日期是2008年10月27日，说明上诉人到10月份才知道被上诉人怀孕是正确的。本院认为此证据可以证明被上诉人因怀孕曾向上诉人提出请假的事实。
本院审核当事人在原审提出的证据和所作陈述，对原判决事实基本可予认定。
本院对上诉请求的有关事实和适用法律审查认为，被上诉人在约定合同期内怀孕的事实清楚。根据现有证据和当事人陈述，被上诉人通知上诉人怀孕一事，并提出请假是在2008年10月，虽该时间是在约定合同期之后，但根据法律的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，上诉人以合同到期未依法延续劳动合同，而是发放2008年9月离厂工资，且停缴被上诉人社会保险，系违法终止劳动合同。原审法院认定是正确的。根据法律的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。也就是说在用人单位违法终止劳动合同的情况下，是否继续劳动合同的履行，选择权在于劳动者一方。被上诉人在仲裁和诉讼中并不要求继续履行劳动合同，而是明确请求由上诉人承担违法解除劳动合同赔偿金，其又与其他用人单位建立了劳动关系。故上诉人主张本案应当判决继续履行合同理由不能成立，本院不予采纳。劳动合同约定劳动报酬实行计件工资制。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应以日加班、休息日加班、法定节假日加班为类按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。上诉人并未就计件定额任务进行举证，也未提出被上诉人未能完成计件定额任务，结合双方提供的考勤方面证据，原审法院认定被上诉人加班时间可按其主张的工作时间即在休息日加班确定，并无不当。本院认同原审法院对考勤证据方面的分析认定，不再重复。上诉人对被上诉人法定工作时间计件工资为50余元的陈述并未提出异议。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据上述工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。据此，实行计件工资也应当遵守工时制度的法律规定。虽原审法院未能注意到约定计件工资的事实，但确定的休息日加班费与按日法定工作时间计件工资计算所得金额基本一致，处理结果基本在合理范围之内。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前款规定的一年仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故本案申请仲裁的时效期间自劳动合同违法终止之日起一年之内。显然被上诉人加班费请求并未超过仲裁申请期间。上诉人主张被上诉人加班费请求部分超过时效，于法不符，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳和支持。被上诉人要求维持原判决，本院予以照准。原审判决基本事实清楚，可以维持处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市皋埠绸厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年八月十二日
书记员 吴银萍