浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2498号
上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司慈溪市支行。住所地：慈溪市古塘街道青少年宫北路***号。
负责人：范勇，该支行行长。
委托代理人：岑睿杰，浙江金穗律师事务所律师。
委托代理人：王来泗，浙江金穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江泰和消防工程有限公司宁波分公司。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道钟王路**号***室。
负责人：陈永河，该公司总经理。
委托代理人：章定表，浙江和义观达律师事务所律师。
原审被告：慈溪联盛置业发展有限公司。住所地：慈溪市古塘街道北三环东路***号。
法定代表人：吴建超，该公司董事长。
上诉人中国农业银行股份有限公司慈溪市支行（以下简称农业银行）因与被上诉人浙江泰和消防工程有限公司宁波分公司（以下简称泰和公司）、原审被告慈溪联盛置业发展有限公司（以下简称联盛公司）建设工程施工合同纠纷一�，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年6月12日作出的（2017）浙0282民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年6月，原、被告双方签订慈溪[联盛国际商业广场]13AB地块《消防安装工程施工合同》和《机电安装工程施工合同》各一份。两份合同主要内容为：原告承建上述两项工程，机电工程总包干价为12913934元、消防工程总包干价为21428500元（该总价不含消防系统检测费，系统检测费单列且不进入总价下浮，按136000元一次性包干）；工程无预付款；机电安装工程的工期为2014年6月17日至12月10日，水电安装工程未规定开工日期，但要求原告最晚必须在2015年4月10日前完成，工程工期按每月进度控制；工程款机电工程的每双月按实际工程进度付已完�程造价的75%、消防的70%，原告应于每双月20日前将进度款申请资料报被告及监理代表，包括工程形象进度、本期造价计算书、本期付款申请表等，被告接申请资料后先由监理、现场工程师等对实际完成的合格工程量核定，再由被告完成工程费用审核，并根据合同的各项扣款确定应支付的工程进度款等，另双方对工程质量、竣工验收等作了约定，双方虽对合同解除也作了规定，但对被告不按约支付工程款问题将如何处理未作规定。
原告进场施工后至今，被告一直未支付工程款给原告，且由于土建原因，原告工程进度缓慢。为此，原告于2016年6月份停工，并就合同是否继续履行及解除与被告商谈，但未果。同年10月27日原告方的代表吕连辉与被告方的钟志波、林来军对原告所实施的工程进行了结算。经结算，被告应付原告工程�为9200704元，双方出具了结算汇总表，事后，被告法定代表人吴建超在该汇总表上予以签名并盖具了“香港联盛集团投资有限公司”章印。
香港联盛集团投资有限公司系四家联盛公司的股东，被告联盛公司的股本金由宁波联盛和香港联盛出资构成。
另查明，第三人农业银行就涉案工程设定了抵押，且办理了相应他项权证，涉及该借款抵押合同纠纷已经宁波市中级人民法院判决。
原审原告泰和公司于2017年1月11日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审原、被告2014年6月签订的慈溪联盛国际商业广场13AB地块《消防安装工程施工合同》及《机电安装工程施工合同》；2.原审被告支付工程款9200704元，并自起诉日至实际付款日按同期银行贷款利率支付延期付款利息；3.原审原告对慈溪联盛国际商业广场13AB地块的在建工程享有工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院审理认为：原、被告双方签订的《消防安装工程施工合同》及《机电安装工程施工合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，应属有效。原告作为承包人按约施工，但被告不按约付款，致使工程停工，过错在于被告。原告现要求解除合同，合理合法，应予支持。第三人称原告应事先履行通知义务才能取得解除权，对此该院认为，合同法对于解除的意思表示方式未作特别限定，现原告采取诉讼中的解除通知到达方式也未尝不可。至于原告所主张的工程款9200704元，相继提供了结算汇总表及印证该汇总表结算过程的有关资料，符合证据的有效要件，而被告在收受该院送达�原告起诉状副本及证据副本后未提出答辩意见，也未出庭应诉，第三人虽持异议，仅作简单否认而未举证予以推翻，不予采纳。故确认原告证据的证明力，可以认定原告所主张的工程款。此外，原告请求的以所欠工程价款9200704元为基数、自起诉日始至实际付款日止按银行同期贷款利率支付延期付款利息，也属合理，也应予支持。
关于第三人另提出的原告所主张的工程款行使优先权期限是否已经超过的问题，对此，该院认为，本案工程因被告不支付工程款而致原告停工，故涉案工程由原告竣工已属不能，而再以合同约定的竣工日期来计算优先权起算点对原告而言显属不公，故按照第三人主张的、应依据最高院法释2002第16号规定的即《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》来界定本案的优先权起算点，难以采纳。该院认为，应�据合同法第二百八十六条规定来确定本案优先权的起算点，该条文明确了承包人行使优先权的前提系工程款发包人未按照约定、逾期不支付，现本案工程停工致使合同无法继续履行的原因在于被告即发包方，而也正因此而合同予以解除，因此在合同解除的情况下，应当以合同解除之日作为建设工程价款优先权行使期限的起点。故，原告主张的工程款优先受偿权未超过6个月的期限，对原告主张享有建设工程价款优先受偿权的诉请应予支持。被告经合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（二）款及第（三）款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、原告浙江泰和消防工程有限公司宁波分公司与被告慈溪联盛置业发展有限公司于2014年6月签订的慈溪联盛国际商业广场13AB地块《消防安装工程施工合同》及《机电安装工程施工合同》于本判决生效之日起解除；二、被告慈溪联盛置业发展有限公司于本判决生效之日起七天内支付原告浙江泰和消防工程有限公司宁波分公司工程款9200704元并支付自2017年2月15日起至实际付款日止、以9200704元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息损失；三、原告浙江泰和消防工程有限公司宁波分公司在上述工程款9200704元范围内对涉案工程中由其已承建工程的折价或拍卖、变卖的价款享有优�受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费76205元，由被告慈溪联盛置业发展有限公司负担。
宣判后，原审第三人农业银行不服，上诉至本院，称：一、关于合同解除的认定问题。被上诉人未履行合同解除的通知义务，现诉讼要求解除，未与原审被告达成解除合同的合意，被上诉人无权解除合同；原审法院未审查被上诉人有无违约行为；被上诉人也未提供工程已验收合格的证据。二、关于工程量结算的问题。被上诉人提供的证据不足以认定9200704元工程款的事实。三、关于工程款优先权的问题。根据被上诉人约定的竣工日期或实际停工日期，被上诉人向原审法院诉请要求享有优先权的时间已超过六个月。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人泰和公司答辩称：原审判决解除合同是正确的，承包人多次催讨工程款，起诉起到催告的作用，在催告期限内没有履行的，承包人有权解除合同。消防和机电工程是另行发包的。结算单不仅有法定代表人的签字，而且有多名审计人员的签字，是有效的。按照最高人民法院公布的73号指导案例，明确承包人行使优先权的期限，如果工程没有竣工，应自合同解除之日起开始计算，该案工程停工了四、五年，但是法院照样判决支持承包人的优先权。综上，上诉人的上诉理由不成立。
原审被告联盛公�未提供书面答辩。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：2017年7月21日宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司出具的工程造价咨询报书，拟证明诉争工程评估造价为6847833元。
被上诉人质证后认为：对证据的真实性没有异议，但这是上诉人单方委托的，与原审认定的造价产生差异很正常，因为其是作为案外人到现场找了一下露在外面的工程，隐蔽的工程肯定没有审计进去，也没有经过被上诉人对账，因此产生20%的差异是很正常的，不能证明上诉人所要证明的问题。
原审被告联盛公司未发表质证意见。
本院经审查认为，上诉人提供的该证据不属于二审中的新证据，据此，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人与原审被告联盛公司签订的《消防安装工程施工合同》及《机电安装工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。但诉争工程因原审被告联盛公司未按约定支付工程款导致停工。后经原审被告联盛公司的法定代表人确认，诉争工程的工程款为9200704元。现没有证据证明在工程停工后至被上诉人起诉前，双方签订的施工合同已经解除或终止履行，被上诉人以向原审法院起诉的形式要求解除施工合同，并不违反法律规定。因发包人的原因，合同解除或终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算，故被上诉人向原审法院起诉同时主张优先受偿权，并未超过六个月期限。上诉人要求按照约定的竣工日期或实际停工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76205元，由上诉人中国农业银行股份有限公司慈溪市支行负担。
本判决为终审判决。
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审判长 俞灵波
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一七年十月十八日
书记员 陆 琼