江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第0214号
上诉人（原审原告）通州建总集团有限公司。
法定代表人张晓华。
委托代理人王世平。
被上诉人（原审被告）徐州市人力资源和社会保障局。
法定代表人孟铁林。
委托代理人顾保华。
委托代理人鲁方。
被上诉人（原审第三人）陈庆鲁。
委托代理人耿文峰，徐州市贾汪区法律援助中心律师。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）因诉被上诉人徐州市人力资源和社会保障局（以下简称徐州人社局）、陈庆鲁工伤行政确认一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云行初字第0075号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人通州建总的委托代理人王世平，被上诉人徐州人社局的委托代理人顾保华、鲁方，到庭参加诉讼。原审第三人陈庆鲁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月25日，第三人陈庆鲁到原告承建的贾汪区人民医院建筑工地做小工，双方约定每日工资100元。2013年11月17日6时10分左右，陈庆鲁骑电动自行车上班途中，行驶至贾汪区鸿福路与桃源路交叉路口发生交通事故受伤。同日入住徐州矿务集团第二医院，12月2日入住徐州矿务集团总医院，被诊断为：创伤性脑疝，弥漫性轴突损伤，左额颞叶右顶叶脑挫裂伤，双侧额颞部硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，右额顶骨骨折，右额顶部头皮血肿，重型颅脑挫伤术后，双侧颅骨缺损，肺部感染。交通事故认定书认定，陈庆鲁在此事故中无责任。
2014年1月10日，陈庆鲁向被告提出工伤认定申请，并提交了相关材料。被告于2014年1月17日予以受理，1月24日向原告邮寄送达了工伤认定举证通知书，原告在规定期限内未向被告提交任何举证材料。被告在对第三人提交的举证材料进行审查后，于2014年2月24日作出徐人社工认字（2014）第117号工伤认定决定，认定陈庆鲁受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定为工伤。原告在收到该认定决定后表示不服，向徐州市人民政府提出行政复议，在复议机关维持原具体行政行为后，原告向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，被告作为徐州市劳动保障行政部门，具有统筹区内工伤认定的法定职权。其作出的涉案工伤认定履行了受理、告知举证、审核、决定等程序，符合工伤认定的程序规定。
原告认为，其与第三人陈庆鲁无劳动关系，且第三人不具有工伤保险法定主体资格。原审法院认为，根据查明的事实，徐州市贾汪区人民医院工程项目系原告承建，第三人陈庆鲁在该工地工作，且在上班途中发生交通事故受伤，陈庆鲁的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；应当认定为工伤。”的情形。根据最高人民法院行政审判庭给山东省高院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》载明：“…用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定…”。第三人陈庆鲁受伤时年龄虽已超过法定退休年龄，但其提供的徐州市贾汪区农村社会养老保险事业管理处出具的江苏省城乡居民养老保险个人账户清单记载的信息，可以证明陈庆鲁领取基础养老金的情况，能够确定陈庆鲁系农民身份，其到原告单位参加工作，系进城务工农民。因此，被告依据《工伤保险条例》认定陈庆鲁受到的伤害属于工伤符合最高人民法院行政审判庭给山东省高院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》的精神。原告认为在事故发生之前原告已与第三人结清工资，第三人已离开原告单位，但原告无论在工伤认定程序中还是在诉讼中均未能提供有效证据证明其主张，故应当承担举证不能的法律后果。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”据此，被告认定陈庆鲁的受伤为工伤是正确的，原告认为陈庆鲁不应当认定为工伤的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。综上，遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告通州建总集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告通州建总集团有限公司负担。
上诉人通州建总上诉称，一、上诉人与陈庆鲁之间不存在劳动关系。陈庆鲁是我公司劳务分包的木工队擅自雇佣的小工，且已于2013年11月14日主动离开了工地，其于2013年11月17日发生交通事故时，已与原雇佣施工队解除了雇佣关系，故其并非是在上班途中受伤。一审认定是错误的。二、一审法院判决中适用最高人民法院行政审判庭给山东省高院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，违反了法律和最高法院的规定，属适用法律错误。三、根据（苏高法审委﹤2009﹥47号及（苏劳社医﹤2005﹥6号的规定，陈庆鲁这样的情况不属于《工伤保险条例》调整的范围。四、被上诉人的举证通知书送达的时间正值农历腊月二十七，此时建筑企业已经放假，虽然公司有值班人员，但根本无法找到各建筑工地负责人。而且建筑企业有别于一般的企业单位，未能及时举证是有特殊原因的，是符合有“正当理由”不能提供证据的法定情节。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，撤销一审错误判决。
被上诉人徐州人社局坚持一审答辩意见。
被上诉人陈庆鲁提交的书面答辩状认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决合理合法合情，请二审依法支持第三人的请求，维持一审判决。
各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审庭审中，上诉人提供一份新的证据：木工分包协议书一份。证明陈庆鲁和上诉人没有任何劳动关系，陈庆鲁是受聘于木工班组熊邦柱（木工队队长）下属的一个木工班长刘孝勤临时招聘的一个小工。刘孝勤在一审时陈述他与上诉人没有任何关系，一审法院就认为刘孝勤陈述前后矛盾。刘孝勤和上诉人没有关系，他招来的陈庆鲁和上诉人更没有关系。被上诉人质证认为，这份证据恰恰能说明上诉人应当承担陈庆鲁的工伤保险责任，上诉人将工程发包给不具备用工资质的自然人施工队，该施工队招用的第三人，第三人在上诉人承包的工地工作，第三人在上下班途中受到事故伤害，上诉人应当承担第三人的工伤保险责任。本院认为，该证据能够证实上诉人将工程发包给不具备用工资质的自然人施工队，能够证明本案的相关事实，本院予以确认。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即徐州人社局作出的徐人社工认字（2014）第117号工伤认定决定是否合法及一审法院判决是否正确进行了辩论。
上诉人通州建总坚持上诉状意见并补充，一审判决错误的认定了事实和适用法律，判决结果明显不公，偏袒被上诉人，这和国家对行政审判工作改革的精神相违背，请求二审法院依据查明的事实并依法改判。
被上诉人徐州人社局坚持一审辩论观点。
本院认为，一、关于上诉人应否承担工伤保险责任的问题。本案中，上诉人通州建总将公司的工程模板制作和安装等工程承包给不具备用工主体资格的熊邦柱，陈庆鲁受雇于熊邦柱且在上诉人处工作，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任”的规定，陈庆鲁的工伤保险责任应由具备用工主体资格的上诉人承担。二、根据一审法院判决中适用最高人民法院行政审判庭给山东省高院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》及最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因公伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据徐州市贾汪区农村社会养老保险事业管理处出具的江苏省城乡居民养老保险个人账户清单记载的信息及陈庆鲁在上诉人处工作的情况，可以认定陈庆鲁系超过法定退休年龄进城务工的农民，与上诉人存在劳动关系。被上诉人根据陈庆鲁的申请，在核实相关证据后，认定陈庆鲁系超过法定年龄的进城务工农民，在工作地点，工作时间内因工作原因遭受事故伤害而身亡，并根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，作出涉案的工伤决定书，其认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。因此。上诉人认为陈庆鲁已与原雇佣施工队解除了雇佣关系，其并非是在上班途中受伤及其在工伤认定阶段未能及时举证是有特殊原因的，符合有“正当理由”不能提供证据的法定情节的观点，本院不予支持。上诉人认为一审法院判决中适用最高人民法院行政审判庭给山东省高院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，违反地方性法规适用于本行政区域内的行政案件，属适用法律错误。本院认为，该答复并非地方性法规，且与最高人民法院（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》相一致，原审法院适用法律并不错误。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人通州建总集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 徐 冉
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 赵 静