新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民初485号原告：马永田，男，1975年3月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆博乐市。委托诉讼代理人：逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区北京南路358号大成国际6楼。法定代表人：刘建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘江伟，男，1981年4月9日出生，汉族，该公司法务专员，住和静县。被告：新疆鑫利友商贸有限公司，住所地：乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）昆明路148号新捷小区1栋4层1单元401室。法定代表人：吴达强，该公司负责人。被告：新疆福宁房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）昆明路148号新捷小区1栋4层1单元401室。法定代�人：蔡华楠，该公司总经理。被告：新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司，住所地：博乐市黄河路88号福宁新城C1栋10层。法定代表人：蔡华楠，该公司总经理。被告：邹贤斌，男，1965年12月15日出生，汉族，职业不详，住乌鲁木齐市天山区。被告：吴达强，男，1978年9月19日出生，汉族，新疆鑫利友商贸有限公司法定代表人，住乌鲁木齐市天山区。原告马永田与被告乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司（以下简称合兴公司）、被告新疆鑫利友商贸有限公司（以下简称鑫利友公司）、新疆福宁房地产开发有限公司（以下简称福宁房产公司）、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司（以下简称博乐分公司）、邹贤斌、吴达强案外人执行异议之诉一案，本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马永田的委托诉讼代理人逯彦云、被告合兴公司的委托诉讼代理人甘江伟到庭参加诉讼。被告鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对上述被告缺席审理。本案现已审理终结。马永田向本院提出诉讼请求：1、请求立即停止对新疆博乐第五师福宁商贸城第八幢一层147号商铺的强制执行，依法解除对该商铺的查封；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年4月16日，我与博乐分公司签订了购房合同，购买了其开发的福宁商贸城第八幢一层147号商铺，并于2014年4月17日向新疆生产建设兵团第五师房产管理局（以下简称兵团第五师房产局）办理了备案登记，支付了首付款并办理了按揭贷款。2015年7月7日，贵院查封了该商铺，我得知后向贵院提出执行异议，贵院于2017年4月25日作出（2017）新01执异24号执行裁定，驳回我的异议，我不服该裁定现向贵院提出上述诉讼请求。合兴公司辩称，案涉房屋已经抵押给我公司，博乐分公司处分房屋的行为无效。我公司对案涉房屋享有优先受偿权。被告鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强未到庭答辩，也未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：马永田提交了以下证据：1、商品房买卖合同一份，以证明2014年4月16日我与博乐分公司签订了案涉房屋的《商品房买卖合同》，并于2014年4月17日在兵团第五师房产局房产办公室办理了备案登记。合兴公司对该证据的真实性不认可，认为根据法院调查的财务凭证，从常理分析马永田作为买方交款之前应当签订商品房买卖合同，其真实性不能确认。2、2014年3月8日、2014年4月16日中国工商银行刷卡清单两张，博乐分公司2014年4月16日出具的收款收据两张，2014年4月11日博乐分公司出具的房屋钥匙领取通知书一份，加盖博乐分公司的财务章和骑缝章的博乐分公司的记账凭证（记账凭证时间2014年3月31日、2014年4月30日）复印件四张，以证明马永田2014年3月8日、2014年4月16日通过工商银行刷卡，分别向博乐分公司支付10000元、262895元共计272895元购房款，现还有270000元购房款未付的事实。合兴公司对工商银行交易明细清单真实性认可，但对2014年3月8日的刷卡记录不认可，认为上面的签名不是马永田本人，与交款没有关联性；对涉及博乐分公司的收据、记账凭证真实性予以认可，但在博乐分公司的记账凭单中是手写的马永田入账，无法�实与案涉房款之间的关系。我公司只认可马永田交纳房款262895元。对领取钥匙通知单认可。3、博乐市福宁物业服务有限公司提供的收取案涉房屋设备维修金、电卡工本费收据各一张，博乐市自来水公司提供的案涉房屋2014年8月至2014年12月水费缴费清单，以证明马永田使用案涉房屋的事实。合兴公司不认可该证据的真实性，认为不能确定是案涉房屋的水电费票据。本院对马永田提交的证据的真实性、合法性、关联性暂不予认定，在以下的判由中综合进行认定。合兴公司提交如下证据：1、抵押合同，抵押登记申请表，期房转现房申请表，购房合同（权利）抵押申请审批表，期房抵押备案证明，抵押明细表，以证明博乐分公司向合兴公司抵押了2878.62平方米房产，包含案涉房产，博乐分公司向合兴公司借款25996318元。2、五师房地产交易所出具的抵押备案清单，�证明案涉房屋抵押期间为2014年1月21日-2015年1月21日，并且有备注，抵押时间就是抵押登记时间。马永田认可上述证据的真实性，但认为上述证据均没有载明抵押时间、备案时间，不能确认抵押房屋包括案涉房屋。本院对合兴公司提交的证据的真实性、合法性、关联性暂不予认定，在以下的判由中综合进行认定。本院于2017年10月17日依职权到博乐市案涉房屋现场、博乐分公司、五师房地产交易所进行调查：1、在博乐分公司的财务凭证中反映，272895元购房款为马永田于2014年3月、2014年4月交付于博乐分公司。2、马永田已经实际使用案涉房屋的现场照片。3、对兵团第五师房产局房产办副主任于梅芳作调查笔录，于梅芳陈述合兴公司因与博乐分公司之间的债务就案涉房屋办理了抵押登记。4、博乐市万家园物业服务有限责任公司对案涉房屋的房号及业主对应情况�以核实，该物业公司出具了商贸城招商中心资产明细表。本院就调查笔录、博乐分公司的财务凭证、现场调查照片、资产明细表向马永田、合兴公司出示，并听取了马永田、合兴公司的意见，马永田的意见为：对该调查笔录的真实性认可，但认为合兴公司未办理符合法律规定的抵押登记。对财务凭证、现场照片、资产明细表的真实性、合法性、关联性均无异议，认为通过上述证据可以证明其已经交付购房款、并使用房屋的事实。合兴公司对调查笔录的真实性、合法性及关联性均予以认可，认为可以证明案涉房屋已经设定抵押权。对财务凭证真实性不认可、现场照片、资产明细表的真实性认可，意见为我公司也前往案涉房屋的现场进行了查看，但财务凭证不全，有些财务凭证无法找到，案涉房屋从表面看也有空置的情况。鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强未到庭，也未提交书面意见。根据确认的上述有效证据，本院认定下列事实：一、2014年4月16日，马永田与博乐分公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，主要约定如下：博乐分公司将其开发的位于博乐市建国路8号福宁商贸城8幢1单元147号房屋出卖于马永田，建筑面积53.35平方米，商品房总金额542895元。首付272895元，余款270000元采取贷款方式支付。马永田于2014年3月、4月分两次向博乐分公司支付共计272895元购房款。该合同落款处加盖了兵团第五师房产局的印章，注明“已备案”，时间为2014年4月17日。马永田已经使用案涉房屋，房屋产权目前登记在博乐分公司名下。二、合兴公司与博乐分公司就案涉房屋抵押事宜向五师房地产交易所进行申请，签订了农五师房地产抵押合同，该合同中约定了抵押人博乐分公司自愿将坐落在博乐市建国路8号，8号楼1层37间、2层5间的房地产抵押给合兴公司，并填写了房地产抵押申请表、购房合同（权利）抵押申请审批表、期房转现房抵押申请审批表，五师房地产交易所向合兴公司出具了期房抵押备案证明，上述书面文件的编号为2014099，但未载明抵押合同及备案证明的具体时间。合兴公司与博乐分公司就案涉房屋在五师房地产交易所已经办理了抵押权登记。三、合兴公司与鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强借款合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区公证处于2014年12月1日作出（2014）新证经字第29207号执行证书已经发生效力。因被执行人鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强未按期履行该生效法律文书所确定的义务，申请执行人合兴公司向本院申请强制执行，本院依法立案执行。执行过程中，2015年7月7日，本院依法查封了案涉房屋。马永田提出执行异议，本院作出（2017）新01执异24号执行裁定，驳回马永田的执行异议。四、案涉房屋载明的所有权人仍为博乐分公司。马永田在庭审过程中当庭撤回要求解除对案涉房屋的查封的诉讼请求。本院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，马永田起诉时虽将鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强列为第三人，但上述公司及个人未出庭也未提交书面答辩意见，故根据上述法律规定，鑫利友公司、福宁房产公司、博乐分公司、邹贤斌、吴达强在本案中应为共�被告。二、案外人执行异议之诉是对执行标的物享有足以排除强制执行的权利的案外人，认为执行行为侵害其合法权益，请求法院不允许对该标的物实施执行的诉讼。三、案外人执行异议之诉是否成立，应根据案件的具体情况和对异议人所主张的权利、申请执行人债权权利以及被执行人对执行标的权利的优劣作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利能否排除执行。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产设立、变更、转让和消�的生效要件。本案中，因案涉房屋的物权并未发生变更登记，博乐分公司仍为案涉房屋的登记物权人，其物权尚未变动至马永田名下，故在博乐分公司对外尚存未履行债务的情况下，合兴公司作为博乐分公司的债权人，要求对博乐分公司名下的财产予以司法查封符合法律规定。四、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条规定：“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。本案中，合兴公司与博乐分公司签订了书面的抵押合同，约定博乐分公司将案涉房屋抵押于合兴公司，同时，根据本院对兵团第五师房产局房产办副主任于梅芳所做�调查笔录，及抵押备案情况表的内容，结合上述法律规定，应当认定合兴公司就案涉房屋已在房产管理部门办理了抵押物登记手续，合兴公司对案涉房屋享有可就该财产优先受偿的抵押权，该权利系担保物权。马永田与博乐分公司签订的商品房买卖合同未经预告登记，其虽交付房款、占有房屋但所享有的权利基于其与博乐分公司之间所签订的商品房买卖合同，马永田对案涉房屋所享有的是合同债权，从二者所享有权利的优劣比较，马永田所主张的债权不能对抗合兴公司既有物权效力的抵押权，综上，马永田要求停止对案涉房屋查封的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，马永田请求阻却对案涉房屋的执行的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第一百七十九条、第一百八十五条第一款�第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回马永田的诉讼请求。案件受理费9228.95元，由马永田负担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交上诉状副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  李 健审 判 员  曾 敏审 判 员  谭建艳审 判 员  柳 燕人民陪审员  陈 青人民陪审员  马 军人民陪审员  赵美荣二〇一七年十一月二十九日书 记 员  焦 玉