黑龙江省北安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第56号
公诉机关北安市人民检察院。
被告人董××，男，1957年8月18日出生，汉族，高中文化。2015年6月2日因涉嫌贪污经北安市人民检察院决定被取保候审。
北安市人民检察院以黑北检刑诉[2015]62号起诉书，指控被告人董××犯贪污罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案，北安市人民检察院指派检察员吴艳丽出庭支持公诉，被告人董××到庭参加诉讼。现已审理终结。
北安市人民检察院指控：1997年2月至2006年6月，被告人董××任北安市赵光镇××村党支部书记职务。2004年末北安市赵光镇政府拨付给赵光镇××村一笔专项拨款即生态农业工程款人民币72400元，用于农村专项建设。由于赵光镇政府暂无款付给××村，董××多次私下找到赵光镇土地所所长朱××商量，称赵光镇政府欠他个人款项，欲将此笔欠款转到朱××在赵光镇政府的个人往来账上。朱××同意后，2005年6月20日，经董××找赵光镇政府办理，这笔生态农业工程款全部转入朱××的个人往来帐上。后朱××于2005年12月18日、2006年12月10日先后两次给付董××共计人民币38000元,至今尚欠董××人民币34400元。董××利用其职务便利采用骗取手段将该笔生态农业工程款全部非法占为己有。案发后，赃款已被检察机关追缴，返还财政。
北安市人民检察院认为，被告人董××身为依法从事公务的人员,利用职务上的便利骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人董××犯罪后如实供述自己的罪行，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定对其处罚，建议对其在有期徒刑五年至七年之间确定刑罚期限，同时向法庭提供了如下证据：1、书证破案经过、立案决定书、户籍证明、中共赵光镇委员会关于董××等同志任免职务的通知、证明、说明、黑龙江省单位往来资金结算票据、记账凭证、转帐收据、收据、朱××科目明细表、内部往来明细账、上沙数量统计、收条等；2、证人史××、侯×、邢××、朱××、谷××、姚××、王××、孙××、武××、钟××、吴××、吴×甲、姜××、刘××等人的证言；3、被告人董××的供述和辩解。
被告人董××对指控的犯罪事实无异议，但认为自己贪污金额为38700元，其中给村里垫付的沙子款33700元应当在贪污总金额72400元中扣除。
经审理查明：1997年2月至2006年6月，被告人董××任北安市赵光镇××村党支部书记职务。2004年末北安市赵光镇政府应拨付给赵光镇××村一笔专项拨款即生态农业工程款人民币72400元（该工程已完工）。由于赵光镇政府暂无款付给××村，经赵光镇领导同意后，董××多次私下找到赵光镇土地所所长朱××商量，称赵光镇政府欠他个人款项，欲将此笔欠款转到朱××在赵光镇政府的个人往来账上,朱××同意。2005年6月20日，董××到赵光镇财政所办理将这笔款全部转入朱××的个人往来账上，朱××于2005年12月18日给付被告人董××人民币30000元、2006年12月10日朱××给付董××人民币8000元,余款人民币34400元经董××多次向朱××索要未果。案发后，被告人董××主动向检察机关上缴赃款人民币38700元，返还财政。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证破案经过、立案决定书、户籍证明、中共赵光镇委员会关于董××等同志任免职务的通知、证明、说明、黑龙江省单位往来资金结算票据、记账凭证、转帐收据、收据、朱××科目明细表、内部往来明细账、上沙数量统计、收条等；
2、证人史××的证言，证实：“我是2004年11月份至2009年接镇长工作。当镇长期间我包的赵光镇××村，时间长我记不清具体是什么款项，好像是生态工程方面的，当时赵光镇里没钱拨付这笔款，董××到镇里找多次我要赵光镇里欠赵光镇××村的生态农业工程款钱。后来2004年12月份的时候，朱××和赵光镇里有往来账，当时把这笔钱72400元转到朱××账上了，当时我同意了，我签的字财政所把赵光镇里欠赵光镇××村的72400元生态工程款的账转给朱××的账上。以后他们怎么算的账我就不知道了”；
“赵光镇欠赵光××村的这笔72400元款项是什么款，是当时赵光镇里让××村干生态项目的活，具体什么项目我就想不起来了，赵光镇里欠赵光××村这笔72400元款项是事实”；
“2005年至2006年期间包村时以政府名义给过××村沙石，当时是修赵光至福安道路，剩余的沙石。具体多少不清楚，当时存放在赵光镇中学南院。我告诉××村书记董××拉的沙石，让他把沙石拉回去村里用。沙石是赵光镇政府修路剩下的。这堆沙石是政府无偿给××村的，镇党委书记侯×知道，当时我和侯×书记打的招呼，他同意后给××村的”。
3、证人侯×的证言，证实：“我是2002年初至2005年11月在赵光镇任党委书记，当时镇长是史××。2004年赵光镇修粮库至养鸡场水泥路面，当时我们和交通局沟通，交通局长李××让赵光镇自备沙石，交通局负责修路。我们政府在赵光中学院里备的毛石和沙子。路修完后剩余了一部分沙石，镇长史××同我说剩余这部分沙石给××村修路吧，当时我同意让史××处理。以后他们怎么处理的我不清楚了。剩余这部分沙石多少我不清楚，史××和我说是给××村用了，其他情况就不知道了”。
4、证人邢××的证言，证实：“我是2005年到赵光财政所任所长的。从帐上看这笔钱是赵光财政给××村的专项拨款，用于农村专项建设的。这笔钱付出了，通过朱××个人往来付的，从帐上看是2005年末付的，付的不是现金，是用土地顶账的。这笔钱是赵光镇政府镇内财政资金”。
5、证人朱××的证言，证实：“我是1999年到赵光土地所工作的。我认识董××，他是赵光镇××村原书记，我俩有往来账。2005年董××找到我，说政府欠他钱，让我帮他要，当时我没同意。后来他又找我好多次，我就同意帮他要，我说手续得你自己去办。后来他在政府办完手续，把这笔钱转到了我个人在赵光镇财政所的往来账上。什么时间办的、怎么办的这些我都不知道，是董××在财政所自己办的转账手续，办完后告诉我说办完了。…董××没说这72000元是政府欠他的什么钱，就说政府欠他个人钱，他自己不好要，转到我名下让我帮他要回来。这72000元我分两笔给了董××38000元，董××给我出了收条。当时政府欠我个人10多万元钱，加上董××这笔72400元一共将近20万元。到现在为止政府不欠我钱了，政府是2005年末用耕地顶帐还的我钱。给我的地我承包出去了。我欠董××个人的钱他找过几回，去年还找过我，董××问我说你看看这钱能不能给，我说现在没钱”。
6、证人谷××的证言，证实：“我是1998年至2006年任××村会计的，期间2005年冬天××村拉过沙石修路，沙石大约有1500米左右吧，听说沙石不是在政府就是从学校拉来的，具体情况不太清楚。沙石都是用翻斗车拉来的，村上没有出车拉沙石。大约有多少车记不太清楚了，都是晚上拉来的。这车当时是谁找来的在哪找的不清楚。没有付过车运费。拉沙石的车是村求的还是雇的不清楚，我们村上从来没付过这笔沙石运费。拉回这些沙石都用于修道了”。
7、证人姚××的证言，证实：“我是2004年至2006年7月1日当××村更夫，当时董××是书记。沙子是2005年秋天董××书记组织拉来的，堆放在××村村委会院里，董××说平时谁用沙子让我通知他，他同意（董××）才能拉。2006年6、7月份××村修道（村上拉沙子修道），是董××组织的，组织各屯长，组织村民出车拉沙子，我负责开票，有时也检尺，后来拉完沙子我把票据交给谷××了，当时谷××是××村会计，…后来怎么走的帐我就不知道了”。
8、证人王××的证言，证实：“我是2008年到2010年担任××村书记，2009年有一天，董××到村委会找到我说有一笔钱是村上的，共计72000元，我给你们出个欠条。当时我和副主任武××、会计孙××三人在场，我问会计这么做可以吗？会计孙××说可以，然后董××就出了一张72000元的欠条，入到村的往来账。（××村2009年12月30日记账凭证第20号。收到条，金额72000元，收款人董××，经手人武××，时间2006年12月16日）董××出的这张收据。收据记载的时间就是他找我的时间。这张收据是他本人写的。我也记不清这张收据的时间和入帐时间不一致是怎么回事了。董××当时没和我说入帐的72000元钱是什么钱。我也没问，因为当时市纪检委正在调查他，我也没好意思问他这是什么钱，就让会计孙××把这笔钱入到他个人在村上的往来帐上了，属于董××欠村上72000元钱”。
9、证人孙××的证言，证实：“我是2006年开始担任××村会计的。2009年有一天，董××到村委会找到当时书记王××说有一笔钱是村上的，共计72000元，董××要给村上出欠条。当时我和副书记武××都在场，王××问我这么做可以吗？我说可以，然后董××就出了一张72000元的欠条，入到村的往来帐。（收到条，金额72000元，收款人董××，经手人武××，时间2006年12月16日）收据记载的时间就是他找我们的时间，这张收据是他本人写的。董××当时没说入帐的72000元是什么钱。…
我认为这笔钱在他任职时就应该入帐，但是没入，所以写的2006年”。
10、证人武××的证言，证实：“我是2015年开始担任××村书记的。2009年有一天，董××到村委会找到当时书记王××说有一笔钱是村上的，共计72000元，董××要给村上出个欠条。当时我和会计孙××都在场，王××问会计孙××这么做可以吗？会计孙××说可以，然后董××就出了一张72000元的欠条，入到村的往来账。…当时董××做完票据以后，说要把这张票据时间写2006年，因为2006年我是出纳员，所以我签的字”。
11、证人钟××的证言，证实：“我是2012年来克东的，原来在赵光镇××村居住了。我认识董××，原来是我们村支部书记。他找过我，让我找几个车拉沙石。哪年记不清了，大约有十来年了，记得是从赵光镇中学拉到××村，我联系一个姓姜的，他找的车，当时多少车，付多少运费我都不知道。这个姓姜的大名不知道，这个人几年前已经去世了”。
12、证人吴××的证言，证实：“我用四轮车为××村上拉过沙子，修道出义务工。我没有往村上卖过沙子。我与村上有过经济往来帐，我1999年到2004年开过食杂店，村上在我这买过东西，欠过帐。后来董××当书记时付了两笔。一共给了多少钱具体记不清了，大约能有1万多元。大约是2003年到2005年之间付的现金。村上欠我食杂店的钱是董××付给我的，当时还有会计谷××在场。欠的是烟酒、蔬菜、肉食等，都是村上来人的招待费”。
13、被告人的供述和辩解：1997年5月-2006年6月任赵光镇××村书记，在任村书记期间，2004年末有一笔政府划拨的生态农业工程款是72400元，当时没给现金，2005年我找到镇长史××商量这笔钱怎么办，他说现在没有钱给你，我说如果你没钱的话我就把钱转到别人的帐户上，然后我找到赵光镇土地所长朱××商量，把村上这笔钱转入他个人帐上，让他把这笔钱顶回来，他手里有一部分地，他应该把地租钱缴给镇里，这样他把缴地租的钱给我，就顶这笔工程款了。开始朱××不同意，我找了多次，后来朱××同意了，他同意之后，我去镇里财政做的转账收据，我找镇长史××签的字，什么时间转的钱我记不清了，具体时间以票据上的时间为准。（向其出示票据）是这个票据，签字是2004年12月份，转帐时间是2005年6月份。我当时找朱××说：“镇里面欠我个人一笔款，我转到你的往来帐上，你想法给我顶回来。”朱××开始不同意，商量好几次之后才勉强同意的。2005年6月份，我就把这张72400元的票据转到朱××的帐上了，当年的年末我找朱××要过这笔钱，他在2005年年末给了我一笔款，给了我30000元钱，2006年末的时候朱××又给了我一笔8000元钱。我收到的这两笔钱我都给朱××出的收到条。剩余的钱到现在朱××也没给我，还差34400元钱；
收到这两笔钱，2005年末的时候镇里有点沙石给××村修道，我雇的翻斗车、钩机、推土机、付沙石运费以及其他费用了，用了33,700元，这33,700元钱都有票据，票据现在在我手里呢。
剩余的4,300元让我个人生活用了；
当时我考虑我当书记快到点了，临秋末晚了，想得点，我就没把这笔工程款向村里报帐，这笔款当时村里没有别人知道；
当时这笔工程款转到村上和又转到朱××手上是有手续，都在我个人手里。剩下的钱我找朱××要过很多次，去年还要过呢。朱××说他跟镇里没有算清帐，等算清帐再把剩余的34400元钱给我。现在这34400元钱属于朱××欠我个人的。2009年当时纪检委调查这个事，我一看不行，我就到村上出了个72000元的欠条，顶我欠村上的往来账上了。这72400元除了付沙石运费33700元，剩下的38700元被我贪污了。
本院认为，被告人董××身为依法从事公务的人员,利用职务上的便利，采取收不入帐的手段，将专项资金非法占为已有，其行为构成贪污罪。检察机关指控的罪名成立，但认为被告人贪污金额为72400元既遂不妥。事实上，本案被告人董××确有贪污公款72400元的主观故意，但是，其中的38000元贪污要件全部完成，应认定为既遂，其中的34400元由于被告人董××意志以外的原因未能得呈，应认定为贪污未遂。被告人董××辩解其贪污金额为38700元的意见不正确，因为其辩解垫付的沙子运费在××村的帐目上没有体现，且证人候玉、谷××、姚××等人只能证实××村有拉沙子这回事儿，但具体的拉沙子运费是谁支付的不清楚，故本院不予采纳。被告人董××犯罪后如实供述自己的罪行，积极退赃、且有贪污未遂情节，对其可减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：
被告人董××犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或直接向黑河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏寒梅
人民陪审员 齐久锋
人民陪审员 赵凤玲
二〇一五年九月六日
书 记 员 谢广雨