广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2036号
上诉人（原审被告）：江门市宏强贸易有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城潭冲二七水闸旁边。
法定代表人：陈德昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张益新，广东良匠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中山市华远石业投资有限公司，住所地：广东省中山市石岐区民科东路6号天水湖花园48卡。
法定代表人：陈祖敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓先林，广东君品律师事务所律师。
原审第三人：广西兴桂物流有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道100号西江大厦B座0909室。
法定代表人：宁武，该公司董事长。
原审第三人：翚朝星，男，1979年9月5日出生，壮族，住广西贵港市覃塘区，
上诉人江门市宏强贸易有限公司（以下简称“宏强公司”因与被上诉人中山市华远石业投资有限公司（以下简称“华远公司”）、原审第三人广西兴桂物流有限公司（以下简称“兴桂公司”）、翚朝星买卖合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
宏强公司上诉请求：1、撤销江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初127号民事判决书，依法改判驳回华远公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由华远公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，与客观事实明显不符，华远公司并非买卖合同的相对人，不具有诉讼主体资格。原审判决认定华远公司经第三人介绍向宏强公司供应水泥，并且经第三人约定水泥价格为340元/吨的事实错误，涉案水泥买卖合同的双方为宏强公司与翚朝星，并非华远公司与宏强公司。结合翚朝星与刘新亮的聊天记录，翚朝星一直强调其跟老板带公章到鱼峰水泥厂签订合同，并且多次提到他跟老板采购水泥、装船等事项，并且是由翚朝星通知东运8868船卸货的事实，翚朝星之前已经通过电话明确要求用鱼峰水泥清偿之前所拖欠宏强公司的款项。因此，宏强公司完全有理由相信该批水泥是翚朝星向鱼峰水泥厂直接购买得来并抵销之前其所拖欠宏强公司的款项。王培荣在派出所的笔录反映涉案水泥的交易价钱为340元/吨，这与宏强公司在一审时确认的价格是相同的。若翚朝星作为介绍人在宏强公司与华远公司均未明确支付介绍费的情况下，其介绍人的作用何在？结合东运8868船船主林建兴的证言可知在没有收货方的确认下是不能卸货的，而恰恰就是由翚朝星通知林建兴卸货的情况下，印证了本案讼争的水泥是由翚朝星所有。翚朝星于2016年1月25日在对账单上签名确认，其行为已对泳伸公司拖欠宏强公司的货款构成债务的加入，并非其笔录所称的只是泳伸公司员工。在东运8868船停靠后，翚朝星与船东已经做好交接工作，只需等待翚朝星的卸货指令即可交付涉案水泥。王培荣到场与刘新亮本人的洽谈并不阻碍宏强公司与翚朝星的交易。即使王培荣曾经于2016年12月6日与刘新亮洽谈协商，并曾通过微信发送收款账户给刘新亮，但未得到刘新亮本人的任何回复或确认。王培荣作为华远公司的代表，第一次参与协商洽谈的时间是在2016年12月6日，涉案水泥已经到宏强公司的码头，这与市场交易习惯并不相符。此前一直是翚朝星与宏强公司就涉案水泥的数量、价钱、运输进行协商并起了决定作用。华远公司在起诉时要求宏强公司赔偿的是货值损失，并说明其在起诉时也是不认可与宏强公司之间存在买卖合同关系，经原审法官释明后才变更为买卖合同关系，并将货值损失变更为货款。根据合同相对性原则，该案实质上是宏强公司与翚朝星之间的买卖合同纠纷，华远公司不是迈阿密合同的主体，其不具有诉讼主体资格。二、原审认定宏强公司提取的水泥重量为924.98吨的事实错误，宏强公司卸下的水泥数量为869.5吨。在双方确认东运8868船卸载的涉案水泥总重量为1116.98吨的前提下，双方对实际卸货水泥数量级剩余的水泥数量存有争议时，双方应对自己的主张承担举证责任。华远公司仅提供了一份《收货磅码确认单》，该磅码单的内容除了供应商及收货单位为打印，其他如商品名称、品牌、数量等关键内容为手写，这与市场交易习惯明显不符，这完全有可能是华远公司与中山市宝珠建材有限公司协商一致的结果。宏强公司在一审时提交了车队11张称重计量单、葵峰公司出具的说明，葵峰公司与宏强公司对账单等证据，足以证明宏强公司从8868号船卸下来的水泥重量是869.5吨。综上，原审认定事实错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回华远公司的诉讼请求。
华远公司辩称，宏强公司的上诉理由不成立。一审判决查明实事清楚，判决正确，请求二审法院驳回宏强公司的上诉请求，维持一审判决。
第三人兴桂公司、翚朝星未作答辩。
华远公司向一审法院起诉请求：一、宏强公司提取华远公司的散装水泥向华远公司赔偿货值损失405000元（按市场价360元/吨×1125吨＝405000元）；二、宏强公司赔偿华远公司需支付给船名为东运8868轮船的停运损失，从2016年12月7日起按每天3000元计至恢复运输之日止，暂计至2016年12月20日为3000元/天×14天＝42000元；三、宏强公司以需赔偿华远公司的款项金额为基数，从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付利息予华远公司；四、宏强公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，华远公司主张的第一项诉讼请求中货值损失调整为货款；第三项诉讼请求中的利息调整为逾期付款违约金。
一审法院认定事实：华远公司经翚朝星介绍，向宏强公司供应水泥，华远公司、宏强公司双方至今没有签订书面合同，但通过翚朝星约定水泥价格为340元/吨，付款方式为货到付款。华远公司从广西都安鱼峰西江水泥有限公司处购得散装水泥后，委托兴桂公司从都安洪渡码头装运至广东江门新会码头。兴桂公司委托实际承运人东运8868船运载1116.98吨水泥，该船于2016年12月5日到达宏强公司所在的码头。2016年12月6日晚上及次日上午，宏强公司在未向华远公司支付货款的情况下卸下924.98吨（1116.98吨-192吨＝924.98吨）水泥，并以此笔水泥货款用于抵扣翚朝星所欠货款为由拒绝向华远公司支付货款。后华远公司将剩余192吨水泥卖给中山市宝珠建材有限公司。华远公司认为宏强公司尚未向其支付水泥货款且未经其同意卸下水泥的行为属于侵占行为，于2016年12月8日向江门市公安局七堡派出所报案。同日，江门市公安局七堡派出所作出不予立案决定，华远公司于2016年12月29日诉至法院，由此成讼。
一审法院认为：本案的立案案由为财产损害赔偿纠纷。经审查，华远公司、宏强公司经翚朝星介绍后已形成买卖水泥的合意并确定下单价，且华远公司履行了发送水泥到约定地点的义务，双方已形成买卖合同关系，双方在履行买卖合同过程中就货款问题发生纠纷，故本案的案由应变更为买卖合同纠纷。
根据该院向公安机关调取的询问笔录及华远公司、翚朝星提供的微信记录可以证实，华远公司、宏强公司经过翚朝星介绍，口头达成买卖水泥的合意，约定价格为340元/吨，付款方式为货到付款。华远公司亦已委托兴桂公司将水泥运至宏强公司码头。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，华远公司与宏强公司之间的买卖合同关系成立，应受法律保护。华远公司依约向宏强公司提供1116.98吨水泥，宏强公司提取了其中的924.98吨，宏强公司应履行支付已提取水泥对应货款的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，宏强公司应向华远公司支付货款314493.2元（340元/吨×924.98吨＝314493.2元），对华远公司主张超出部分，该院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，华远公司、宏强公司没有约定逾期付款违约金，现华远公司主张从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付逾期付款违约金，没有超出法律规定，该院予以支持。
关于华远公司主张停运损失的问题。东运8868船达到新会码头至江门市公安局七堡派出所作出不予立案决定，仅停留三天，该停留期间属于合理的卸货期间。江门市公安局七堡派出所于2016年12月8日作出不予立案决定，华远公司可在该日安排船只及时离开码头，并不必然产生停运损失。此外，华远公司未能提供证据证明东运8868船离开码头的实际时间及其已实际支付停运期间的运费，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，华远公司主张从2016年12月7日起按每天3000元计算停运损失，没有事实及法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：
一、宏强公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款314493.2元及逾期付款违约金（从2016年12月29日起以314493.2元为本金，按中国人民银行同期一年以内人民币贷款基准利率计至货款实际清偿之日止）给华远公司。
二、驳回华远公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8005元及财产保全费2755元、证据保全费5000元，合计15760元，由华远公司负担8189.65元，宏强公司负担7570.35元。
本案二审期间，宏强公司向本院提交如下证据：翚朝星与宏强公司员工刘新亮的通话录音及微信聊天记录，拟证明宏强公司与华远公司不存在买卖合同关系，并且就货款的交付方式双方已经达成一致，即用涉案水泥抵扣翚朝星之前拖欠的货款。
华远公司针对宏强公司二审提供的证据认为：宏强公司提交的证据不属于新证据。通话录音及微信记录因不是宏强公司与华远公司之间联系，真实性无法确认。通话录音时间是2016年9月7日，本案讼争的货物买卖是2016年的12月初，微信记录显示双方所谈的水泥是买卖的，并不是抵偿欠款，翚朝星只是介绍人的角色。关于翚朝星公司的欠款，翚朝星说到可以勉强给宏强公司，并不是从本案的货款来抵偿。
本院对宏强公司二审提供的证据审查认为：宏强公司提交的证据均不属于二审中“新的证据”范畴，且无法确认通话及微信聊天记录的双方，对其真实性也无法确认，证明效力不足，本院对于宏强公司二审提供的证据均不予采纳。
经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理围绕宏强公司的上诉主张的问题进行。本案的争议焦点是：1、本案讼争水泥买卖合同上诉人的交易相对方身份；2、宏强公司从8868号船卸载水泥的数量。
关于第一个争议焦点。本案中，各方当事人对涉案水泥原为华远公司从广西都安鱼峰西江水泥有限公司购得后的事实均无异议，本院予以确认。宏强公司与华远公司的主要争议在于：宏强公司认为其系从翚朝星处购买涉案水泥而从未与华远公司商谈涉案水泥买卖事宜；华远公司则主张其经翚朝星介绍与宏强公司商谈水泥买卖事宜后宏强公司自行卸载水泥，故双方形成买卖合同关系，双方各执一词。对此，根据本案证据和各方当事人的陈述可知，在8868号船发运涉案水泥后翚朝星已告知宏强公司有关涉案水泥的装运情况并将水泥单据及委托确认函发送给宏强公司的代表刘新亮，故宏强公司应当知悉涉案水泥的所有权人，与其主张没有查看运单、不清楚涉案水泥权属的情况明显不符。至8868号船停靠在卸货码头后，华远公司的代表王培荣曾通过翚朝星介绍与刘新亮见面，并由王培荣通过微信向刘新亮发送收款账号，上述情况与华远公司陈述的与宏强公司存在买卖意向的事实是相符的，本院予以采纳。宏强公司基于对涉案水泥权属的了解以及与华远公司存在的买卖意向，自行卸载涉案水泥并转售的行为，足以认定宏强公司与华远公司之间就涉案水泥形成买卖合同关系。宏强公司主张涉案水泥系翚朝星用于抵偿所欠货款缺乏必要的证据支持，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。对于宏强公司卸载的水泥数量，宏强公司主张依据其向江门市葵峰混凝土有限公司转售的数量确定为869.5吨，华远公司则主张应按其向中山市宝珠建材有限公司转售余下水泥与8868号船装运的水泥差额确定为924.98吨。宏强公司作为涉案水泥的收取方，在华远公司对其卸货行为已提出异议后，在未与华远公司或运输方确认卸载数量的情况下即将涉案水泥转售，其对于收货数量应承担举证责任。对此，宏强公司在一审时提交了其与江门市葵峰混凝土有限公司之间的《水泥购销合同》、11份称重计量单、12月份对账单以证明其收货数量。经本院审查，11份称重计量单的鱼峰水泥总重量为869.5吨，而对账单中鱼峰水泥为867.89吨，且11份称重计量单中仅有7张送货单位为江门市宏强贸易有限公司，另4份计量单的送货单位为广西都安鱼峰西江水泥有限公司，上述称重计量单反映的显然并非其卸载涉案水泥的总量，并可反证宏强公司收货后并非全部向江门市葵峰混凝土有限公司转售。宏强公司仅凭其与江门市葵峰混凝土有限公司之间的上述水泥买卖证明其与华远公司水泥买卖的数量，缺乏证明力，故本院对于宏强公司的上述证据不予采信，其应当承担举证不能的后果，对于宏强公司的该项上诉主张本院不予支持。而华远公司对其主张的卸货数量，提供了运输单据、承运人出具的后续运输卸货说明及收货人中山市宝珠建材有限公司的收货单据，足以证明原托运水泥数量及宏强公司卸货后的余量，且与实际承运人林建兴接受公安机关询问估算的数量基本一致，故一审认定宏强公司在8868号船卸载水泥数量为924.98吨并无不当，本院予以确认。
综上，一审认定华远公司与宏强公司系涉案水泥的买卖主体，并根据宏强公司的收货数量及宏强公司与华远公司商定的交易价格，判令宏强公司向华远公司支付货款314493.2元及自起诉日起的逾期付款违约金，处理正确，本院予以维持。
综上所述，宏强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6017.4元，由上诉人江门市宏强贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇一七年十月二十日
法官助理 刘亚龙
书 记 员 陈月佩