江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣04行终33号
上诉人（原审原告）叶雪民，男，1968年7月21日生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。
委托代理人罗放，江西一博律师事务所律师。
委托代理人罗敏菁，江西一博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武宁县市场和质量监督管理局，住所地，武宁县新城区。
法定代表人余著凌，该局局长。
委托代理人刘守华，该局副局长。
委托代理人冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）叶雪民因质量监督行政处罚案，不服武宁县人民法院（2016）赣0423行初3号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审理完毕。
原审查明，原告叶雪民自2012年9月至2013年12月，以电话联系方式，通过物流公司发货，分别从王辉处购进江苏洋河酒厂股份有限公司生产的洋河蓝色经典海之蓝、天之蓝白酒，进价海之蓝每瓶105至110元，天之蓝每瓶210元，从胡连国处购进江苏洋河酒厂股份有限公司生产的洋河蓝色经典海之蓝、天之蓝、梦之蓝白酒，进价海之蓝每瓶100元，天之蓝每瓶200元，梦之蓝每瓶350元，从“李总”处购进江苏洋河酒厂股份有限公司生产的洋河蓝色经典海之蓝、天之蓝、梦之蓝白酒，进价海之蓝每瓶100元，天之蓝每瓶200元，梦之蓝每瓶350元。以上白酒原告自用及送礼70箱，其余全部放在家中销售，销售价为海之蓝每瓶110元至115元，天之蓝每瓶220元至240元，梦之蓝每瓶520元。以上进销款项为当事人口述，未做账，无法提供相关票据。2013年10月25日，原告接到消费者持江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定报告投诉，称在原告处购买的洋河蓝色经典白酒是假酒，原告当场给予了赔偿款，却并未停止经营。2013年12月19日，被告据群众举报，对原告涉嫌销售假冒洋河蓝色经典白酒进行立案调查，并于当日在原告家中现场查获海之蓝623瓶、天之蓝190瓶、梦之蓝104瓶，共计917瓶。2013年12月20日，因该案案值超过5万元，涉嫌犯罪，被告将该案移交武宁县公安局处理，经武宁县公安局立案侦查，于2014年3月24日向武宁县人民检察院提交起诉意见书。2014年8月9日，武宁县人民检察院函告被告，以该案事实不清，证据不足为由，决定不起诉，并将该案查获的917瓶假冒洋河蓝色经典白酒移交被告处理。2014年11月25日被告对该案重新立案调查，2015年2月9日，被告依法向原告送达了武工商公听告字（2014）35号《武宁县工商行政管理局行政处罚听证告知书》，原告要求举行听证，2015年3月27日举行了听证会，2015年6月10日，被告依法向原告送达了武工商公听告字(2015)100号《武宁县工商行政管理局行政处罚听证告知书》，原告再次要求举行听证，2015年7月2日举行了第二次听证会。2015年9月14日，被告作出武工商公处字（2015）100号行政处罚决定书，以原告在主观上明知的情况下，经销侵犯注册商标专用权的洋河蓝色经典白酒的行为触犯《中华人民共和国商标法》为由，对原告作出：1、没收侵犯注册商标专用权的洋河蓝色经典白酒917瓶（海之蓝623瓶、天之蓝190瓶、梦之蓝104瓶）；2、罚款人民币338850元，上缴国库的行政处罚，并于当日送达给原告。原告叶雪民不服上述行政处罚，诉诸本院，请求依法撤销武工商公处字（2015）100号行政处罚决定书。
另查明，2017年4月6日，被告武宁县市场和质量监督管理局作出武市监行处撤字【2017】1号行政处罚撤销决定书，撤销了武工商公处字（2015）100号行政处罚决定书，并于2017年4月7日送达给原告。
原审认为，对于原告主张被告在本案立案审批上存在程序违法。结合本案中双方的举证，可以认定本案的查处系武宁县人民检察院移送，符合相关法律规定，对于原告主张的立案审批表中并无被告时任局长的签名亦属事实，但该瑕疵并非足以影响本案查处程序合法的违法行为。故对原告主张，本院不予采纳。
对于原告诉称的武宁县市场和质量监督管理局作出行政处罚所依据的江苏洋河酒厂股份有限公司作出的鉴定结论不符合法律规定，应当依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》委托第三方法定鉴定机构进行鉴定。被告主张依据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于鉴定适用注册商标的商品真伪问题的批复》规定“适用注册商标的商品真伪，应由该注册商标合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”；及《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”合议庭认为，国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》明确规定“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定资格的鉴定机构进行鉴定……”，本案中被告并未依照上述规定进行操作，而是向商标注册人委托鉴定，且该商标注册人出具的相关鉴定意见书中并无鉴定资质证明，故商标注册人出具的相关鉴定意见书并无相应法律效力，被告依据上述鉴定意见书作出的行政处罚决定，没有事实依据。故本院对原告的上述诉讼主张予以采纳
对于原告诉称的被告武宁县市场和质量监督管理局仅向原告送达了听证告知书，并未送达行政处罚告知书，没有履行先行告知义务，侵害了原告的陈述和申辩权，是重大的程序违法。本院认为，听证权与陈述、申辩权是《行政处罚法》赋予当事人两种不同的法定权利，原告作为行政处罚相对人，依法享有上述两种权利。结合本案中武工商公听告字（2014）35号、武工商公听告字（2015）100号两份行政处罚听证告知书中均载明“根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条和《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条、第八条的规定，对上述拟作出的行政处罚，你（单位）有陈述、申辩和要求举行听证的权利。如果有陈述、申辩意见，你（单位）应当在收到本通知之日起三个工作日内，向本局提出…”，可以认定被告武宁县市场和质量监督管理局已向原告告知了陈述、申辩的权利，其将行政处罚先行告知义务结合在听证告知中，应视为提高行政效率的一种方式，并没有违反相应的法律义务，其做法亦无违法之处。故对原告的诉称，本院不予采纳。
对于原告主张的被告应适用修改后的《商标法》及《商标法实施条例》，依据2014年4月15日工商总局《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》第三条第㈠项之规定：商标违法行为发生在2014年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。本案中原告销售侵犯注册商标专用权的“洋河蓝色经典”系列白酒的行为发生在2012年9月至2013年12月期间，依照上述规定，应当适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》。故被告武宁县市场和质量监督管理局依据2001年修订的《《中华人民共和国商标法》第五十三条对原告进行处罚，符合法律规定。对原告的主张，本院不予采纳。
对于原告主张的被告按两倍罚款依据不充分，合议庭认为，依据2002年8月3日公布的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。对于非法经营额的计算，行政机关参照2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以实际查扣的“洋河蓝色经典”系列白酒的销售价格计算不违反法律规定，该《解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。故合议庭认为，被告武宁县市场和质量监督管理局以查获的被告储存的“洋河蓝色经典”系列白酒的价值169425元的两倍处以罚款，符合法律规定，对原告的主张，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告武宁县市场和质量监督管理局对原告叶雪民经销侵犯注册商标专用权的“洋河蓝色经典”系列白酒作出的武工商公处字（2015）100号行政处罚决定书，其行政处罚所依据的鉴定结论的鉴定程序违反了法律强制性规定，上述鉴定结论不能作为本案中行政处罚的依据，故本案中行政处罚证据不足，依法应对该处罚决定予以撤销。因被告武宁县市场和质量监督管理局在诉讼过程中已撤销武工商公处字（2015）100号行政处罚决定书，故原告诉请的撤销该处罚决定书的诉讼失去意义。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七四十条第二款第㈡项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，作出判决如下：（一）确认被告武宁县市场和质量监督管理局作出的武工商公处字（2015）100号行政处罚决定书违法；（二）诉讼费50元，由被告武宁县市场和质量监督管理局承担。
本案宣判后，上诉人叶雪民不服，向本院提出上诉称：
一、一审判决对于被上诉人作出行政处罚时存在的以下行为的违法未予以确认。首先，被上诉人提供的立案审批表中没有县级以上工商行政管理机关负责人的签字，违反立案的违法性未作确认；其次，被上诉人对上诉人的住所进行检查的，未依法提请公安机关执行，并办理合法的扣押手续，该扣押程序
的违法性未予以确认；第三，被上诉人在向上诉人送达《听证告知书》时并未同时送达《行政处罚告知书》，程序严重违法，但一审法院以可以视为提高行政效率的一种方式为由未予以确认送达上的违法性。
二、一审法院适用法律错误。1、国家工商行政管理总局2014年4月15日发布的《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》因与《中华人民共和国立法法》第九十三条相冲突，根据法律优于行政规章、上位法优于下位法的法律适用原则，一审法院认为被上诉人依据2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十三条对上诉人作出的处罚符合法律规定是错误的；2、一审法院根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，认为被上诉人将查封系列白酒认定价值为169425元是错误的。该解释不能适用在行政机关对行政违法行为涉案非法经营的认定依据；3、一审法院在上诉人没有得到被上诉人书面告知改变具体行政行为通知的情形下，错误的适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十三条第三款，在上诉人不愿意撤诉的情况下，作出确认违法的判决是错误的。被上诉人撤销行政处罚决定并不能导致法院只确认其处罚的违法性而不撤销行政处罚决定的法律后果。
综上所述，上诉人请求变更一审判决为“撤销武工商公处字[2015]100号行政处罚决定”，并承担本案诉讼费。
被上诉人武宁县市场和质量监督管理局辩称，我方已经作出撤销行政处罚决定，一审法院也确认了我方行政处罚违法，包括实体和程序违法，所以上诉人一审是胜诉的，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人武宁县市场和质量监督管理局在原审法院举证期限内内向原审法院提交了以下证据：
一、武宁县工商行政管理局2013年12月19日立案审批表、案件移送函各一份，以证明本案经被告立案审查后，发现原告涉嫌刑事犯罪，于2013年12月20日移送公安机关侦查；
二、武宁县人民检察院2014年8月29日《函》一份、2014年11月25日武宁县工商行政管理局立案审批表一份，以证明经公安机关侦查后，武宁县人民检察院认为：原告涉嫌销售假冒注册商标的商品的事实不清，证据不足，将本案扣押的假冒“洋河蓝色经典”白酒移交被告处理，被告于2014年11月25日对本案进行立案调查；
三、江苏洋河酒厂股份有限公司《企业法人营业执照》、国家商标局梦之蓝、天之蓝、海之蓝商标注册证、国家工商行政管理总局商标局《关于“洋河”商标认定为驰名商标的通知》复印件各一份，以证明“梦之蓝”、“天之蓝”、“海之蓝”商标的所有权人是江苏洋河酒厂股份有限公司；
四、被告对原告的询问笔录2份，武宁县公安局对原告的讯问笔录5份，以证明原告认可其在没有办理任何经验证照的情况下，违法经验假冒“洋河蓝色经典”系列白酒，其中海之蓝每瓶105元、天之蓝每瓶210元，梦之蓝每瓶进价350元，原告认可从中牟利3至4万元；
五、武宁县公安局收集的证人证言19份，以证明原告及其儿子采取送货上门的形式，经营“洋河蓝色经典”系列白酒，原告销售的海之蓝每瓶105、115、120元不等，天之蓝每瓶220、230元不等，梦之蓝每瓶520元；
六、武宁县工商行政管理局2013年12月19日、20日现场笔录3份、询问笔录2份，武工商新扣字（2013）001号《实施行政强制措施决定书》、武宁县公安局扣押物品、文件清单各一份，以证明被告在证人江某经营的武宁县腾红烟酒商行、付伟经营的武宁县甲不假烟酒商行及原告家中检查发现并扣押疑似假冒“洋河蓝色经典”白酒梦之蓝104瓶、天之蓝190瓶、梦之蓝623瓶；
七、武宁县工商行政管理局武工商委鉴字（2013）第002号《委托鉴定书》、送达回证、2013年12月20日江苏洋河酒厂股份有限公司洋司鉴字NO0017666号、NO0017667号、NO0017674号、NO0044208号《鉴定报告》各一份、武工商委鉴字（2014）第001号《委托鉴定书》、2014年2月10日情况说明、2014年2月10日江苏洋河酒厂股份有限公司洋司鉴字NO0017682号、NO0017683号《鉴定报告》各一份，江苏洋河酒厂股份有限公司授权委托书2份。武宁县公安局鉴定意见通知书一份，以证明原告及在他人处扣押原告经营的疑似假冒“洋河蓝色经典”白酒梦之蓝104瓶、天之蓝190瓶、海之蓝623瓶均被鉴定为假冒“梦之蓝”、“天之蓝”、“海之蓝”注册商标商品，且该鉴定书已经送达给原告，原告没有提出异议；
八、武宁县公安局《江西省扣押、追缴、没收物品估价委托书》、武宁县价格认证中心《江西省扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书》各一份，以证明原告经销的梦之蓝104瓶、天之蓝190瓶、海之蓝623瓶估计金额为169425元。
九、武宁县公安局扣押物品、文件清单一份。原告2013年12月21日、2014年8月6日在公安机关的供述二份、证人叶某2013年12月27日、31日及2014年元月8日在公安机关的讯问笔录三份、证人黄某2013年12月23日、2014年元月14日在公安机关的询问笔录二份、乐荣宝2013年12月21日、2014年元月24日在公安机关的询问笔录二份、2014年12月19日被告对乐荣宝的询问笔录一份，以证明2013年12月21日，武宁县公安局在原告处扣押了2013年10月25日《江苏洋河酒厂股份有限公司洋司鉴字NO802260号鉴定报告》一份，该鉴定报告证明证人乐荣宝送检原告销售的“海之蓝”白酒是假冒注册商标的商品，原告在2013年11月得知其销售的白酒是假冒注册商标商品后，与证人黄某达成协议，赔偿了黄某4000元损失，原告在知道其销售的“洋河蓝色经典”白酒是假冒注册商标商品后还继续销售该白酒。
十、武宁县工商行政管理局武工商公听告字【2014】35号《行政处罚听证告知书》、武工商听字【2015】5号《行政处罚听证通知书》、武工商公听告字【2015】100号《行政处罚听证告知书》、武工商听字【2015】10号《行政处罚听证通知书》各一份、听证笔录二份，以证明被告依法告知了原告享有的权利，并根据原告的要求举行了听证；
十一、送达回证一份，以证明本案的行政处罚决定书已于2015年9月21日送达给原告。
十二、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》，以证明被告作出行政处罚的法律依据。
以上证据已经原审法院庭审质证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，如果人民法院经审查认为原行政行为违法的，则应判决确认原行政行为违法，而不是撤销原行政行为。这是因为，原行政行为经改变在法律上已经不存在，无法撤销。故上诉人认为不应“确认违法”而应变更为“撤销原行政行为”的上诉理由不成立，本院不予支持；
上诉人认为原审未对被上诉人提供的立案审批表中没有县级以上工商行政管理机关负责人的签字，违反立案程序的违法性作出确认。本院认为，此属原行政行为程序上的轻微瑕疵，对原告的权利义务不产生实际影响，且原审法院已作出确认违法判决，故该上诉理由，本院不予支持；上诉人认为被上诉人扣押程序违法，本院认为此程序属于行政强制措施，不属于本案审查范围；上诉人认为被上诉人在向上诉人送达《听证告知书》时并未同时送达《行政处罚告知书》，程序严重违法，本院认为被上诉人在作出原行政行为之前依法向上诉人告知了有要求举行听证的权利，符合根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条规定。上诉人以此为由的上诉理由不成立；上诉人认为国家工商行政管理总局2014年4月15日发布的《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》因与《中华人民共和国立法法》第九十三条相冲突，一审法院认为被上诉人适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十三条对上诉人作出的处罚符合法律规定是错误的。本院经审查认为国家工商行政管理总局2014年4月15日发布的《关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》中第三条是对法的溯及力的规定，被上诉人在作出行政行为时，在法无明确规定的情况下，可以参照适用。本案中，在一审审理过程中，被上诉人以证据不足已作出撤销原行政行为的决定，对白酒价值、罚款标准及数额应由行政机关在之后的新行政行为中予以认定。故原审对原行政行为中的白酒价值、罚款标准及数额作出认定不妥，本院予以纠正。综上，原审判决处理得当,结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计50元，由上诉人叶雪民负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 波
审判员 张 伟
审判员 商 宏
二〇一七年九月五日
书记员 肖鹏坤