辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民一终字第00019号
上诉人（原审被告）沈阳精科航空实业有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人闫士喜，该公司经理。
委托代理人谢凤斌，该公司工作人员。
委托代理人王兴，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）桓仁龙祥岛大酒店有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人闫大炜，该公司董事长。
委托代理人蒋宏伟，该公司法律顾问。
上诉人沈阳精科航空实业有限公司（以下简称沈阳精航实业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2014）桓民初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：2012年3月14日，桓仁龙祥岛大酒店有限公司（以下简称桓仁龙祥岛酒店）与沈阳精航实业公司签订建筑装饰工程合同一份，桓仁龙祥岛酒店将其位于桓仁满族自治县向阳乡桓仁龙祥岛酒店门窗的制作、安装工程承包给沈阳精航实业公司，双方约定：承包方式为包工包料，开工和竣工日期未确定，合同暂定金额849790.40元，面积暂定611.36㎡，单价为1390元／㎡；工程款支付方式方面约定：工程预付款为工程总价款的50%，窗框进入现场后，付工程总价款的80%，全部安装完毕验收合格后，付工程总价款的97%，剩余3%为质保金，一年后返还。材料样品或样本无。合同第二十七条约定乙方（即沈阳精航实业公司）负责提供材料相关的材质单、出厂合格证。另合同附中空断热铝合金平开门窗报价明细表中备注项内约定所用型材为忠旺（氟碳喷涂）RAL8017（注：意思是使用RAL8017颜色，RAL为德国的色卡品牌，称德国欧标色卡、RAL国际色卡，中文译为：劳尔色卡）。签订合同后，2012年3月20日，桓仁龙祥岛酒店支付了42万元货款。沈阳精航实业公司开始组织人员到桓仁县向阳乡龙祥岛上进行实地测量，后于2012年7月将设计图纸发给桓仁龙祥岛酒店，桓仁龙祥岛酒店当日回函称已核定同意，并希望及时加工，后又于当日回函取消，称待公司最终决定确定后，再通知对方。2013年3月27日，桓仁龙祥岛酒店代理人刘宏伟等人到被告沈阳精航实业公司现场查看备料情况，经现场查看情况：窗外框与门边框数量为52捆，每捆4根；中挺18捆，每捆4根；内开门扇46捆，每捆2根；框扇压线与门窗压线17捆每捆23根；门窗压线17捆，每捆20根；内开窗扇50捆，每捆2根。诉讼双方均派人在备料数量查实情况上签字，当日，桓仁龙祥岛酒店现场取样。现桓仁龙祥岛酒店诉至本院，以沈阳精航实业公司备料不符合约定，导致合同目的不能实现为由，请求判令解除《建筑装饰施工合同》，并要求沈阳精航实业公司返还门窗工程预付款42万元，承担本案的诉讼费。
在该案审理期间，原审法院到沈阳精航实业公司备料堆放地现场取样（以下称料样、料头）。桓仁龙祥岛酒店申请对备料材质是否是忠旺公司生产的型材，备料表面是否为忠旺公司氟碳喷涂做出鉴定，经多方联系，后得知该项申请不符合质量技术等问题，不能做鉴定。后原审法院约诉讼双方共同到辽宁忠旺集团有限公司询证，该公司质检经理经实际测量后认为料样纹样，尺寸、壁厚等均与该公司生产的DL63系列隔热内开窗铝型材一致，表面是氟碳喷涂，但不是该公司的氟碳喷涂，理由为：表面贴膜是白膜，不是忠旺集团贴膜，忠旺集团系流水线作业，喷涂产品通过生产线后均贴具有忠旺公司标识及防伪的贴膜，料样内侧立面没有喷，该公司立面全部喷涂，虽然有喷不到的地方，但是不会像这块料样这样大面积不喷。
原审法院认为：（一）桓仁龙祥岛酒店与沈阳精航实业公司于2012年3月14日签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同有关约定对双方具有约束力。依据合同附表等内容，可知双方约定的材料需为忠旺公司生产且为忠旺公司氟碳喷涂，现经辽宁忠旺集团有限公司质检经理实际检验、测量、辨认，可知沈阳精航实业公司为该项工程准备的材料是忠旺公司生产，但不是该公司喷涂，因该结论并非鉴定结论，经双方质证，并另给沈阳精航实业公司举证期一周，沈阳精航实业公司虽然对上述结论不予认可，但在本庭限定的期间内未提交任何证据予以推翻上述结论，因此，原审法院对辽宁忠旺集团有限公司质检经理的相关判断予以采信。表面喷涂情况是影响门窗外观和使用年限的重要方面，表面喷涂不符合双方约定，构成实质性违约，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，原告桓仁龙祥岛酒店诉至本院要求解除合同，返还预付款四十二万元的诉讼请求，本院予以支持；（二）沈阳精航实业公司答辩时称其要提起反诉，但未递交反诉状缴纳反诉费用，因此，原审法院在本案中没有考虑相关问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告桓仁龙祥岛大酒店有限公司与被告沈阳精科航空实业有限公司于2012年3月14日签订的建筑装饰工程施工合同；二、被告沈阳精科航空实业有限公司返还原告龙祥岛大酒店有限公司合同预付款四十二万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千六百元，由被告沈阳精科航空实业有限公司负担。
沈阳精航实业公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回桓仁龙祥岛酒店在原审时的诉讼请求并承担本案的全部诉讼费用。其所依据的事实和理由是：1、原审法院认定本案案由错误，本案案由应为承揽加工合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。2、原审认定我方备料不符合约定，导致合同不能实现为由，解除涉案合同没有事实依据，没有任何证据证明桓仁龙祥岛酒店自2013年3月27日至本案诉讼前2013年9月25日向我方发出过因备料不符合约定而解除合同的通知。3、原审法院认定桓仁龙祥岛酒店可以行使解除权错误。桓仁龙祥岛酒店是在涉案工程门窗制作安装工程结束后，以诉讼的方式、通过法院向我方送达解除合同通知的，其是以行为拒绝与我方履行涉案合同，该行为显属违约行为。4、原审法院依据辽宁忠旺集团有限公司所谓的“质检经理”，在没有经过辽宁忠旺集团有限公司授权的情况下，对我方提供的料样、出具的所谓“证明”作出我方为履行涉案合同所备型材不是该公司喷涂，有悖于《民事诉讼证据规则》第五十七条规定。5、原审法院调取质检经理的证言后，便将证明所备型材为忠旺公司生产氟碳喷涂型材的责任分配给我方有悖于《民事诉讼证据规则》第二条规定，本案应由桓仁龙祥岛酒店对其主张负举证责任。
桓仁龙祥岛酒店提出了答辩：原审判决正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，桓仁龙祥岛酒店在二审中陈述，2012年12月末该公司与其他公司签订了本案所涉门窗工程的施工合同，该工程自2013年3月开始施工，于2013年5、6月份完工。
上述事实，有建筑装饰工程施工合同，电子转账凭证，电子邮件内容打印件，备料数量查实情况单、料样、询问笔录及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料，已经过原审开庭质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：本案中，沈阳精航实业公司与桓仁龙祥岛酒店签订了建筑装饰工程施工合同，承包桓仁龙祥岛酒店铝合金门窗的制作、安装工程，该合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法应为有效，双方均应依照合同约定履行合同义务。但因桓仁龙祥岛酒店已于2012年12月末将本案所涉门窗工程交与其他公司施工，且该工程已于2013年5、6月份完工，因此双方之间签订的建筑装饰工程施工合同已无法履行，故原审判决解除双方之间的建筑装饰工程施工合同正确，应予以维持，但论理有误，本院予以纠正。关于沈阳精航实业公司是否存在导致合同目的不能实现的违约行为一节，本院认为，双方签订门窗的装饰工程合同的目的是为了完成铝合金门窗的制作和安装，虽然双方在合同明确约定门窗的材料为辽宁忠旺集团公司产品及该公司氟碳喷涂，而辽宁忠旺集团公司的相关人员出具证人证言认为沈阳精航实业公司为涉案工程的备料并不是出自辽宁忠旺集团公司的氟碳喷涂，因此沈阳精航实业公司存在违反合同约定的行为，应为此违约行为承担相应的违约责任。但该违约行为并不能导致合同目的不能实现。同时，若桓仁龙祥岛酒店认为沈阳精航实业公司的该项违约行为导致合同目的不能实现，其应在发现该违约行为后及时通知沈阳精航实业公司解除合同，并在合同解除后再行将涉案门窗装饰工程交与其他公司施工。桓仁龙祥岛酒店虽然主张其已经向沈阳精航实业公司发出了解除合同的通知，但沈阳精航实业公司对此不予认可，而桓仁龙祥岛酒店仅提供其于2012年7月27日“关于取消桓仁龙祥岛酒店门窗工程大样图的回函的函”欲证明其该项主张成立，但在该函中桓仁龙祥岛酒店仅表示“具体事项本公司最终决定确定后，即时通知贵方”，并未作出因沈阳精航实业公司构成根本性违约而解除合同的意思表示。且该公司在2012年12月末已经将涉案的门窗装饰工程交由其他公司施工，而直至该门窗装饰工程于2013年5、6月份完工时，双方之间的装饰合同尚未解除。基于上述事实和证据，桓仁龙祥岛酒店存在导致合同目的无法实现的根本违约行为，原审判决认定沈阳精航实业公司存在根本违约行为不当，本院予以纠正。关于沈阳精航实业公司是否应当返还桓仁龙祥岛酒店预付款一节，由于双方之间签订的建筑装饰工程施工合同已因无法履行而解除，而沈阳精航实业公司在承包该合同后尚未进行具体施工，因此沈阳精航实业公司应当返还桓仁龙祥岛酒店支付的合同预付款，故原审判决沈阳精航实业公司返还桓仁龙祥岛酒店支付的合同预付款42万元并无不当，应予以维持。鉴于沈阳精航实业公司在原审答辩时称其要对因合同解除产生的损失提起反诉，但未向原审法院递交反诉状并缴纳反诉费用且原审法院对此未予处理的具体情形，沈阳精航实业公司对其该项主张可另行解决。
关于沈阳精航实业公司提出本案应属承揽加工合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷的上诉理由，由于沈阳精航实业公司与桓仁龙祥岛酒店就该酒店的门窗制作和安装签订了建筑装饰工程施工合同，故原审判决认定的本案案由并无不当，沈阳精航实业公司提出本案属于承揽合同纠纷无事实与法律依据，本院不予支持。
关于沈阳精航实业公司提出原审法院采信辽宁忠旺集团有限公司所谓的“质检经理”的证人证言并让其承担举证责任违反法律规定的上诉理由，由于桓仁龙祥岛酒店在原审时已经对沈阳精航实业公司的备料是否为辽宁忠旺集团有限公司生产和喷涂进行鉴定，在得知该申请无法鉴定后，原审法院亦组织双方共同到辽宁忠旺集团有限公司进行询证，而辽宁忠旺集团有限公司的相关人员所出具的证人证言是其根据其所掌握的辽宁忠旺集团有限公司产品特点和沈阳精航实业公司所备材料情况所作的判断，并非属于揣测性推断。同时，因桓仁龙祥岛酒店已经对其所主张的沈阳精航实业公司所备材料不符合合同约定提供了上述证人证言，而沈阳精航实业公司对此不予认可，并主张其备料符合合同约定，故原审法院要求沈阳精航实业公司对其反驳主张提供证据加以证明并承担相应的举证责任并无不当，故其该项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七千六百元，由上诉人沈阳精科航空实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑新
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
二〇一五年六月十二日
书记员 任 燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条
原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。