江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第157号
上诉人（原审原告）张水根，男，1958年3月24日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住袁州区。
委托代理人邹文节，江西钤阳律师事务所律师。
委托代理人刘少英，江西钤阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗文，男，1969年11月5日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住袁州区。
委托代理人黎顺明，江西华展律师事务所律师。
委托代理人简中繁，江西华展律师事务所律师。
原审第三人周忠平，男，1971年9月15日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住袁州区。
上诉人张水根为与被上诉人罗文、原审第三人周忠平健康权纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年初，罗文在宜春市凤凰街道枫林菜市场旁兴建一处厂房。同年3月，罗文找到周忠平，要求由周忠平承接其待建厂房的混凝土浇筑工程。周忠平因另有他事，无法承接该工程，故将张水根介绍给罗文。后张水根与罗文就该工程承包的单价等相关事宜达成口头协议，约定按每平方米的工程量结算工程款，但双方未签订书面承包合同。4月初，张水根自带该工程所需提升机、铲车等相关机器设备及若干工人来到罗文待建厂房处，开始施工。期间，罗文与张水根之间曾发生口角，罗文表示不要张水根继续从事该工程，随后，张水根仍继续带领工人从事该工程，罗文对此未再反对。在发放张水根的工程款时，因罗文认为其与张水根之间发生口角而产生矛盾，不愿直接将工程款支付给张水根，故罗文向周忠平提出由周忠平代张水根领取工程款，周忠平遂同意。4月3日，周忠平代张水根向罗文出具了一张领条，内容为：“今领到打称台混凝土人民币叁仟元整。罗文﹤付﹥。”4月15日，周忠平代张水根向罗文出具了一张领条，内容为：“今领到打圈梁人民币肆仟元整。”4月25日，周忠平代张水根向罗文出具了一张领条，内容为：“今领到打圈梁人民币贰仟元整。”后周忠平将其代领的工程款合计9000元陆续交给张水根，张水根将其用于发放其工人的工资。5月24日，因基础混凝土工程已完成，张水根准备第二天开始实施该厂房楼面的混凝土浇筑工作，故要求罗文将二楼楼面上的钢板移开，以便张水根工作，罗文表示要张水根放心，其会处理好此事。5月25日，张水根带领工人来到该厂房。为实施混凝土吊运工作，张水根来到二楼查看，发现二楼楼面仅空开了一块钢板的位置。张水根认为该处空开的位置不便于其工作，故欲在二楼扶梯间旁搬开一块钢板（每块钢板重量均达百余斤），并让其带领的工人共同帮忙搬动，但张水根未采取任何安全措施。搬动钢板时，在张水根独自用劲、另外两人尚未发力搬动情况下，张水根未能搬动钢板，且因钢板过重，故张水根不慎从二楼摔下受伤。发生事故后，罗文迅速赶到事故现场。受伤当日，张水根即被送往宜春市中医院治疗，住院6天后，于5月31日出院，发生住院医疗费8891.81元、急救费93元。5月31日，张水根被转送往宜春市人民医院治疗，当日，宜春市人民医院即向张水根出具了病危（重）通知书。张水根在住院30天后，于6月30日出院，发生住院医疗费80633.22元。出院时，张水根被诊断为：1、脾包膜下出血，2、肺挫伤并双侧胸腔积液，3、脑震荡，4、右肱骨踝上开放性粉碎性骨折，5、骨盆骨折并神经损伤。医嘱：1、自动出院；2、继续卧床休息，右上肢给予支架固定并给予适当功能锻炼；3、定期（一月）复查，视骨盆骨折愈合情况决定是否下床活动，一年后视骨折愈合情况决定是否行右肱骨上踝骨折内固定取出术。此外，医生在张水根的疾病证明书上注明：“患者在我科治疗期间开具医嘱注射白蛋白11天，但患者因经济原因只注射8天，每日一瓶。特此注明。”6月10日，张水根发生了成人护垫费58元。期间，张水根还发生了购买白蛋白费用6560元。7月3日，张水根发生了肘关节固定费1800元。8月5日，张水根为拍X光片，来到宜春市人民医院门诊检查，发生门诊医疗费116.5元。张水根合计住院36天，发生的医疗费合计为96294.53元（含急救费93元、住院医疗费89525.03元、门诊医疗费116.5元、白蛋白费6560元）、残疾辅助器具费1858元（含肘关节固定费1800元、成人护垫费58元），其中，张水根支付了10859.53元（含住院医疗费4725.03元、门诊医疗费116.5元、白蛋白费4160元、残疾辅助器具费1858元），罗文支付了87293元（含急救费93元、住院医疗费84800元、白蛋白费2400元）。在罗文向张水根支付的住院医疗费84800元中，有10000元系罗文直接支付至张水根住院的医院账户上，另有74800元系在张水根住院期间，罗文通过周忠平向张水根陆续支付的现金，且周忠平在代张水根领取该74800元时，系经罗文要求，以周忠平的名义代张水根陆续向罗文出具了十三张领条，后周忠平将其代领的74800元交给张水根，张水根将该74800元用于支付其住院医疗费。住院期间，张水根曾向周忠平借款2000元，后张水根将该2000元还予周忠平。9月3日，经江西宜春司法鉴定中心鉴定，张水根构成七级伤残，赔付率40％，后续治疗费为10000元，为此张水根垫付了鉴定费600元。因与罗文协商其余赔偿事宜未果，故张水根诉至袁州区人民法院，请求判决由罗文向张水根支付各项损失合计260709.5元。庭审中，张水根新增诉讼请求10974.8元，新增该诉请后，张水根的诉讼标的总额为271684.3元。另查明：张水根虽然系农业家庭户口，但是，发生本次事故时，已在城镇连续居住、工作三年以上。
原审法院认为，一、关于张水根与罗文之间的法律关系问题。本案中，张水根与罗文就该工程款的结算方式达成了口头协议。虽然张水根主张楼下的价格为每平方米65元、楼上的价格为每平方米70元，罗文主张价格均为每平方米65元，但是，张水根、罗文对承包工程款结算单价的争议，并不影响双方是按平方米计算工程量并结算工程款这一事实。张水根根据罗文的要求浇筑混凝土，张水根自行提供提升机、铲车等相关机器设备，浇筑混凝土，该工作由张水根及其带领的工人自行完成，不是提供劳务。可见，就本次工程而言，张水根与罗文建立的法律关系是建设工程合同关系。张水根主张其与罗文系提供劳务关系的理由不能成立，不予支持。张水根系在承包该工程后，在履行合同过程中造成了身体损害，其是健康权受到了伤害，故本案的案由应为健康权纠纷。二、关于张水根损失的认定。公民的健康权受法律保护。张水根在本次事故中受伤，应当获得合法合理的赔偿。对于误工费标准，张水根主张按2013年度在岗职工平均工资43582元／年计算。经审查，张水根系无固定收入人员，未举证证明在发生本次事故前，张水根作为无固定收入人员近三年的平均工资收入情况，因原审法院已按城镇标准计算张水根的相关损失，而张水根从事的职业为建筑业，故张水根主张按江西省2013年度在岗职工平均工资43582元／年÷360天计算误工费标准，不予支持，原审法院按江西省2013年度建筑业就业人员平均工资38753元／年÷365天计算张水根误工费的标准。关于误工费的时间，张水根主张按100天计算，证据不足，不予支持，原审法院按张水根实际住院的36天加上医嘱建议张水根出院后一个月复查的30天共计66天计算误工费时间。关于护理费，因张水根在住院期间生活不便，确需有人进行护理，故张水根主张护理费，予以支持，关于标准张水根主张按100元／天计算，不予支持，原审法院按江西省2013年度居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资31840元／年计算标准。对护理费的时间，张水根主张按36天计算2人的护理时间、按30天另行计算1人的护理时间，原审法院认为，结合宜春市人民医院于2014年5月31日向张水根下达的病危（重）通知书、张水根在该医院用药清单中的重症监护项目与一级护理项目可见，张水根自被送至宜春市人民医院住院之日起，有9天因病情较重而住在该院重症监护室，故张水根主张在此期间内需要由两人共同护理，予以支持；对于剩余的27天住院时间，张水根提供的证据不能证明张水根在此期间还需由两人同时护理，故张水根主张该27天亦按2人计算护理人数，不予支持，原审法院按1人计算张水根的护理人数、护理时间确定为27天；此外，张水根虽然主张按30天另行计算1人的护理时间，但是，其提供的证据不足以证明在其出院后尚需1人护理30天，故对张水根的该主张，不予支持。经核查，张水根的护理费金额为3925.48元（31840元／年÷365天×9天×2人＋31840元／年÷365天×27天）。关于住院伙食补助费、营养费的标准，张水根主张分别按30元／天、20元／天的标准计算，关于住院伙食补助费的时间，张水根主张按其实际住院的36天计算，均予以支持。对营养费的时间，张水根主张按其实际住院的36天加出院后的90天共计126天计算，不符合法律规定，不予支持，原审法院按36天计算。关于交通费，因张水根未提供任何证据材料予以证明，故对张水根主张的100元交通费，原审法院不予支持。关于张水根的伤残等级，张水根的伤残等级系经有鉴定资质的机构与人员所作出，其提供的法医学鉴定意见书在鉴定分析说明中提出张水根构成一处七级伤残、一处九级伤残，但其最终鉴定意见为张水根构成七级伤残、赔付率为40％，对此罗文无异议，故原审法院依据鉴定意见确认张水根的伤残等级为七级，伤残系数为40％；张水根主张其还另行构成一项九级伤残，以及伤残系数为43％，不予支持。因原审法院已按城镇标准计算张水根的相关损失，故张水根主张按江西省2013年度城镇住户人均可支配收入21873元／年的标准计算其20年的残疾赔偿金，予以支持。关于后续治疗费，张水根依据鉴定意见主张金额为10000元，予以支持。关于精神损害抚慰金，张水根主张为30000元，不予支持，原审法院结合张水根的伤残等级等酌定为12000元。关于张水根垫付的鉴定费600元，因该费用系张水根为鉴定是否构成伤残而垫付的合理费用，故张水根主张鉴定费600元，予以支持。原告的各项损失原审法院确定为：1、医疗费96294.53元；2、残疾辅助器具费1858元；3、后续治疗费10000元；4、误工费7007.39元（38753元／年÷365天×66天）；5、护理费3925.48元（31840元／年÷365天×9天×2人＋31840元／年÷365天×27天）；6、住院伙食补助费1080元（30元／天×36天）；7、营养费720元（20元／天×36天）；8、残疾赔偿金174984元（21873元／年×20年×40％）；9、精神损害抚慰金12000元；10、鉴定费600元；合计币308469.4元。三、关于周忠平与张水根、罗文之间的法律关系以及是否承担责任的问题。本案中，罗文先提出由周忠平承接该工程，因周忠平种种原因无法承接，故周忠平又向罗文介绍张水根承接该工程。周忠平将张水根介绍给罗文承接该工程后，在张水根承包该工程期间，因张水根与罗文发生口角、产生矛盾，罗文不愿将工程款直接交付给张水根，要求周忠平代为领取张水根的工程款并代为出具领条，在此情况下，周忠平代张水根向罗文出具了工程款的领条，并代张水根领取了部分工程款，随后，周忠平将该工程款及时转交给了张水根，对此，张水根表示认可。此外，在张水根受伤住院期间，虽然周忠平向罗文出具了领条，但从领条内容及庭审中可见，周忠平代领的款项系用于治疗张水根的医疗费，对此本案各方当事人及周忠平均无异议，后周忠平将其代领的医疗费款项全部交予张水根，张水根亦将其用于交付住院医疗费，对此张水根予以认可。上述事实证明，周忠平在本案中，系该混凝土浇筑工程发包方与承包方之间的业务介绍人，与张水根、罗文之间，仅系业务介绍关系。罗文辩称，周忠平就该混凝土浇筑工程从张水根处获取了一定的费用，但未提供任何证据材料证明。此外，罗文辩称其系将该工程发包给周忠平而非张水根，周忠平系该工程的实际承包人，应由周忠平对张水根的本次受伤承担相应责任，并向原审法院提供了相关证据予以证明。经庭审查明，庭审中罗文围绕其主张所举的证据，均不能证明其系将该工程发包给了周忠平，故对罗文的上述辩称意见，原审法院均不予采信。周忠平既未实际参与张水根所承包的该工程，也未有证据表明从罗文或张水根处获取利益，在本案中又不存在过错，故对张水根的损失依法不承担民事赔偿责任。关于张水根向周忠平所借的2000元款项，因张水根已及时将该2000元还予周忠平，故张水根的该债务已归于消灭。四、关于罗文与张水根之间的法律关系以及责任划分问题。虽然在张水根从事该工程过程中曾与罗文发生口角，罗文亦提出拒绝让张水根再继续从事该工程，但是，当张水根继续从事该工程时，罗文并未再加以反对，且通过周忠平向张水根支付了部分工程款，可见，对于张水根继续从事该工程的行为，罗文以默认的方式予以认可。故在张水根发生本次事故时，张水根与罗文的建设工程合同关系尚处于持续有效状态中，并未终止。罗文作为混凝土浇筑工程的发包方，将该工程发包给没有建设施工资质的张水根个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在选任承包人时有明显过错；在施工中，罗文对施工场所及施工方未尽到安全管理义务，对施工现场安全设施的缺失亦存在一定的过错，应承担相应民事责任。综上，原审法院认定由罗文对本次安全事故承担40％的赔偿份额，金额计123387.76元。因罗文已为张水根支付了87293元款项，扣减该款后，罗文还需再向张水根支付36094.76元。张水根以自然人的身份承包混凝土浇筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，具有一定过错；承包该工程后，张水根是安全施工的第一责任人，除对自身应注意尽到安全谨慎义务外，还应对从事该工程的工人尽到安全保障义务，并应采取相关安全措施，降低安全风险，但是，在施工中，张水根未采取任何安全措施，在二楼扶梯间旁搬动重达百余斤的钢板，应当预见其行为存在发生人身安全隐患的可能性，但由于其疏忽大意或轻信能够避免，致使发生本次安全事故，故张水根在本次事故中作为施工承包人和本次事故的当事人存在双重的过失责任。综上，原审法院认定张水根按施工承包方承担50％的事故责任，按事故当事人承担10%的过失责任，两项合计自负60％的赔偿份额，金额计185081.64元。判决标的额的案件受理费由罗文负担；超出判决标的额的案件受理费由张水根自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，原审法院判决：一、由罗文自判决生效之日起十日内向张水根支付36094.76元；二、驳回张水根的其他诉讼请求。案件受理费5375元，由张水根负担4661元（已预交5211元），罗文负担714元（已预交164元，应再支付550元）。
上诉人张水根不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求判决被上诉人罗文承担90%的责任，增加赔偿金额18万元，二审审理过程中变更上诉请求为判决上诉人不承担责任，被上诉人罗文承担全部责任，赔偿金额不变，即18万元。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间系劳务关系。2、一审将4瓶白蛋白2400元及93元抢救费认为被上诉人所付和不支持上诉人1800元为抢救的购血费用无依据。周忠平当庭证实罗文除了向医院直接预付的4000元之外，从未支付过分文。外购血浆是紧急抢救中必须使用的外购药品。上诉人主张的交通费100元应予以认定。3、一审计算上诉人的损失费用多处低于基本标准。上诉人主张误工时间100天有依据，计算到定残前一日并无不妥。上诉人主张住院期间计算两人的护理费，出院后按30天计算一人的护理费。两处伤残客观存在，对另一处九级伤残不考虑任何赔偿不妥。上诉人主张精神抚慰金3万元，一审仅支持1.2万元。4、一审认定上诉人与被上诉人之间为工程建设合同关系无任何基本事实。
被上诉人罗文针对上诉人张水根的上诉，答辩称：1、我与张水根之间不是劳务关系，我是将混凝土业务承包给周忠平，张水根系周忠平所雇请。2、一审法院认定周忠平只是业务介绍人不是事实。我当初是与周忠平商谈造价工程量的问题，周忠平存在收入差价，从中有获利，只是我没有书面证据。3、我在本案中没有过错，不应当承担责任。一审中我已阐明已经支付的医疗费我不要求返还。本案所施工的厂房是简易厂房，总共是三层，不属于根据建筑法的规定找承建单位。我与周忠平谈承包业务没有违反建筑法规定，我没有过错。张水根说承包业务不能随意更换承包人，这与本案没有关联。我在本案中不存在过错，不应承担精神损害赔偿。请二审维持原判，驳回上诉。
原审第三人周忠平二审过程中表示没有意见。
二审期间，上诉人张水根提供下列证据：1、江西省宜春市中医院的出院小结。证明目的：张水根因需要输血外购1800元血浆。2、2014年8月5日宜春市人民医院疾病证明书。证明目的：张水根2014年8月5日复查后还需休息2个月，一审主张误工费按100天计算是少于医嘱建议的休息时间。3、证人王细兰出庭作证，证明目的：张水根输血情况和购买了白蛋白。经质证，被上诉人罗文认为：证据1的关联性有异议，不能达到证明目的，不能证明1800元外购血浆费。证据2形成于一审起诉前，一审就应提交，且与一审的6月30日的出院小结有矛盾，对该证据的三性均有异议。证据3证人与上诉人是夫妻关系，存在利害关系，对真实性有异议，购买白蛋白的事不否认，但是票据在上诉人这里，应该是上诉人已经支付了该笔费用。原审第三人周忠平认为：证据1没有异议，我当时也在场，输血时罗文这方也有一个人在场，知道买了1800元血浆输血。证据2没有异议。证据3没有异议，一些发票在罗文处是因为罗文那边的人说有熟人在医院，可以多报销一些，所以把发票给罗文了。综合当事人的举证、质证，本院认证如下：上诉人张水根提交的证据1中仅有治疗过程中输血的表述，不能证明因输血产生了外购血浆及购买血浆费用多少的事实。被上诉人罗文对此证据提出的异议成立，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定，该证据不能作为认定发生了1800元外购血浆的事实依据；证据2是复查后的医嘱，可作为认定误工时间的依据，本院对上诉人张水根主张100天误工时间予以支持。证据3的证人与上诉人张水根系夫妻关系，且证人证实张水根因输血从外面购买血浆花费1800元无其它有效证据予以佐证，本院不予采纳。
本院对一审认定的其它证据亦予以认定，并作为认定本案事实的依据。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，罗文将兴建厂房的混凝土浇筑工程发包给没有建设施工资质的张水根，张水根承包工程后在履行合同过程中造成了身体损害，罗文有选任承包人的过错，罗文对施工现场亦未尽到安全管理的义务，故罗文应当对张水根受伤造成的损失承担相应的民事赔偿责任。张水根违反法律规定承接工程，在施工过程中又没有采取安全措施，从而导致事故的发生，张水根自身具有一定过错，故张水根应自负相应责任。周忠平只是工程的业务介绍人，也没有证据证实其从中获利，周忠平无过错，不需承担赔偿责任。上诉人张水根从受伤到定残日前一天的时间将近100天，且复查时医嘱建议休息两个月，本院对张水根主张误工时间100天予以支持。上诉人张水根提出的其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。张水根的各项损失为：1、医疗费96294.53元；2、残疾辅助器具费1858元；3、后续治疗费10000元；4、误工费10617.26元（38753元／年÷365天×100天）；5、护理费3925.48元（31840元／年÷365天×9天×2人＋31840元／年÷365天×27天）；6、住院伙食补助费1080元（30元／天×36天）；7、营养费720元（20元／天×36天）；8、残疾赔偿金174984元（21873元／年×20年×40％）；9、精神损害抚慰金12000元；10、鉴定费600元；合计币312079.27元。原审法院认定罗文承担40%的赔偿责任，张水根自负60%责任并无不当。综上，罗文应赔偿124831.71元，扣减已支付的87293元，罗文还需向张水根支付37538.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
变更江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1715号民事判决为：一、由罗文自本判决生效之日起十日内向张水根支付37538.71元；
二、驳回张水根的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5375元，由张水根负担4661元，罗文负担714元。二审案件受理费3900元，由张水根负担3868.8元，由罗文负担31.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 琳
审 判 员 周传华
代理审判员 龙 琴
二〇一五年九月十五日
书 记 员 卢建艳