江西省吉水县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0822民初471号原告施力昌，男，汉族，个体户，住吉水县，委托代理人罗艳萍，江西荟萃律师事务所律师。被告黄春根，男，汉族，住吉水县，原吉水县公安局职工，委托代理人邹小荣，吉水县文峰镇法律服务所法律工作者。被告吉水博晟资产管理有限公司。（以下简称博晟公司）法定代表人廖小松。住所地吉水县文水大道**号*楼。原告施力昌与被告黄春根、被告吉水博晟资产管理有限公司保证合同纠纷一案，本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告施力昌及其委托代理人罗艳萍、被告黄春根及其委托代理人邹小荣到庭参加诉讼，被告吉水县博晟资产管理有限公司法定代表人被羁押于吉安市监狱，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年12月1日至2015年5月3日期间，原告和被告博晟公司分别签订了六份《出借咨询与服务协议》，协议约定由原告提供出借资金，博晟公司将资金借给他人，并指定人员作为出借人，该借款人向博晟公司指定的出借人出具借条等借款手续，博晟公司对原告的所有出借款项承担保证担保责任。按照博晟公司的要求，原告分别于2014年12月1日、2015年1月11日、1月21日、2月3日、2月14日、5月3日向博晟公司指定的人员即廖小松账户转入出借资金3万元、向刘惠香账户转入出借资金4笔共计49万元、向孙淑香账户转入出借资金4万元，共计56万元。原告每笔转入的出借资金均有博晟公司为原告的每笔出借资金出具了《担保书》。另外，被告黄春根为原告转入刘惠香账户的其中一笔35万元的出借资金提供保证担保责任。此后，实际借款人刘惠香、廖小松现因涉嫌刑事案件被依法逮捕，已经无法偿还原告的借款，二被告应依法承担保证还款责任。原告提出如下诉讼请求：1、依法判令两被告共同承担原告35万元的借款的保证还款责任并共同归还原告借款35万元及利息；2、依法判令被告博晟公司承担原告21万元借款的保证还款责任，并归还原告借款21万元及利息；3、本案诉讼费由两被告承担。被告黄春根辩称：1、被告黄春根不是本案适格的被告；2、原告诉请的担保行为没有实际发生，担保不成立。被告博晟公司未答辩。综合原告诉称与被告答辩，归纳本案争执焦点为：1、被告黄春根是否是本案适格被告。2、被告黄春根对原告施力昌借款35万元是否承担保证责任。3、被告博晟公司对施力昌的借款是否应承担保证责任。原告施力昌为其诉称提供了下列证据：1、出借咨询与服务协议书6份；2、转账凭证，债权确认书、合作放贷协议各6份；3、担保书6份；以上证据证实出借人施力昌通过博晟公司（中介公司）引荐，向中介公司指定的借款人出借资金56万元；4、证明一份，证明在2016年1月13日，原告向吉水县公安局提交刑事附带民事赔偿起诉状。对原告提供的证据被告黄春根质证后表示2015年1月21日的担保书不能达到原告的证明目的，黄春根不是担保人，对其他证据不予质证；被告黄春根为其辩称提供如下证据：1、吉水县博晟公司名片一张，证明被告黄春根系公司理财经理，其在担保书上签字属于履行职务的行为；2、流水清单2份，证明被告黄春根从公司领取了7个月的工资酬金，每月4000元。被告提供证人王某到庭陈述其本人曾经在博晟公司工作了八个月，黄春根在施力昌到公司存款时，是签了担保书，但公司没有个人签担保书的，都是公司担保，如果有人来存钱，让他们这些员工写担保，他们都不会写，都是公司自写的。施力昌来公司存款时，业务办完了，他要求廖小松和黄春根签字，黄春根不肯签字，廖小松签了字，就也让黄春根签字，在没办法的情况下，黄春根代表公司签了字，不是个人担保。对被告黄春根提交的证据，原告质证后表示不能免除被告的担保责任，签订合同时，与被告黄春根的理财员身份没有关系。被告博晟公司未举证。对原、被告提供的证据，被告博晟公司未当庭质证。本院于2017年7月7日在吉安监狱对被告博晟公司的法定代理人廖小松进行询问，其阐述原告起诉状所述属实，诉状中提到的3万元确实转给了刘惠香，其作为博晟公司名义上的法定代表人，发给员工工资都是刘惠香打钱给他，再由他来发放的，黄春根负责揽储的业务；对原告施力昌提供的证据，其没有异议，是博晟公司与原告签订的；对被告黄春根提供的证据，其也没有异议；其表示2015年1月21日的担保书，黄春根是担保人，是博晟公司让黄春根做的担保，该业务也是黄春根揽的业务；其表示施力昌通过博晟公司往外借出的钱尚未归还分文，博晟公司目前已经没有财产；“廖小松”私章是作为公司的法定代表人盖的。以上本院对廖小松所作的笔录，原告质证后表示无异议；被告黄春根质证后表示廖小松的陈述不属实，违背了客观事实，担保书是格式形式，没有注明特别担保的担保责任，担保行为不成立。本院认为，对原、被告双方提供的证据及证人证言没有异议的本院予以认定，对提出异议的作如下分析：原告提供的证据3中的2015年1月21日30万元的担保书被告认为黄春根虽然在上面签字，但是代表公司签字的，黄春根并不是担保人，本院认为，该证据符合证据的三性原则，且黄春根本人系有一定文化程度的成年人，该签字行为应承担相应的法律后果其自身有一定的认识，且黄春根未提供有力证据予以反驳。因此，对该证据本院予以认定；对原告提供的其他证据，被告博晟公司都无异议，结合本院对廖小松所做笔录能够相互印证原告所述属实，因此，对原告提供的证据本院均予以认可；对被告黄春根提供的证据及证人证言，原告认为不能达到被告黄春根的证明目的。本院认为，该证据只能证明被告黄春根曾经在被告博晟公司任理财经理职务，并以此领取相应的报酬，且未提供其他证据予以佐证。黄春根不是担保人。因此，不能达到被告在担保书上签字属于职务行为的证明目的，对该证据本院不予认可。综合以上的证据分析与认定，本院确认本案的法律事实如下：2014年4月21日，吉水博晟资产管理有限公司成立，廖小松为法定代表人，股东为蔡招英、廖小松，经营范围为投资与资产管理、投资咨询服务等。黄春根为该公司员工，并在公司的安排下和其他员工孙淑香、刘少林等人经常上街发放宣传单，介绍公司业务。2014年8月，施力昌在吉水县城看到博晟公司在街上设立的宣传单后，上前打听，廖小松向施力昌介绍存款还本并付高息的情况。后在廖小松、黄春根等人的劝说下，施力昌于2014年12月1日向博晟公司存入4万元、2015年1月11日存入5万元、2015年1月21日存入35万元、2015年2月3日存入5万元（以上四笔款项均由施力昌打入刘惠香账户），2015年2月14日再次存入3万元（该款由施力昌打入廖小松账户），2015年5月3日出借了4万元（该款打入孙淑香账户），以上六次存款原告都与博晟公司签订了出借咨询与服务协议书、合作放贷协议、债权确认书、担保书，共计向博晟公司存入56万元，双方约定月利息1.8%，借期均为6个月，其中2015年1月21日出借的35万元的担保书上除被告博晟公司盖章提供担保外，被告黄春根在上面签了自己的名字，且该款原告已经领取了一个月的利息6300元。另查明，原告施力昌在被告博晟公司所存的以上56万元都打给了刘惠香，且该款本金刘惠香未向原告施力昌归还分文。2016年7月13日，吉水县检察院指控刘惠香、廖小松犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。2017年5月3日，吉安市中级人民法院作出终审判决，判决刘惠香犯非法吸收公众存款罪（主犯），判处有期徒刑七年；判决廖小松非法吸收公众存款罪（从犯），判处有期徒刑三年，现二人被羁押在吉安监狱服刑。2017年6月22日被告博晟公司被依法吊销（但未注销）。庭审中，原告施力昌表示放弃第二项诉讼请求中的本金21万元的利息。因被告博晟公司未到庭，本案无法调解。本院认为：一，被告黄春根是否是适格的被告问题，我国民事诉讼法理论规定，被告是指被诉称侵犯了原告的合法权益，或者与原告发生了民事权益争执，而依法被人民法院传唤应诉的人。被告黄春根是具有完全民事行为能力的成年人，能独立承担民事责任且被原告诉称与其有权益争执的人，故被告黄春根是本案适格的被告。二，关于被告黄春根对原告施力昌借款35万元及被告博晟公司对原告施力昌所有借款是否承担保证责任的问题。保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照预定履行债务或者承担责任的行为。保证人是债权债务人之外的第三人，保证方式有在主合同条款中约定保证条款的，也有由第三人单独向债权人出具保证书的。本案中，由债权人即原告施力昌及债务人以外的中介方即被告博晟公司向原告施力昌出具书面担保书，为债权人即原告施力昌的借款提供保证担保约定如借款到期后，借款人不能偿还债务则由本公司承担保证责任，该担保书保证担保的意思表示非常清楚，债权人即原告施力昌也同意接受，此担保书合法有效。因该担保书对担保责任约定明确即债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。故被告博晟公司对原告施力昌所有借款即52万元本金即35万元本金的利息承担一般保证责任，被告黄春根受聘于被告博晟公司理财经理，根据公司安排从事宣传公司业务和招揽客户的工作，在保证书上签字不是被告黄春根的工作职责，且被告黄春根是一个有学历和工作阅历的公安民警，应当知道在保证书上签字意味着什么以及签字后的法律责任，同时，原告施力昌也是在被告黄春根同意担保的情况下才将35万元存款打入被告博晟公司指定的刘惠香的账户上。因此，原告施力昌与被告黄春根之间达成了担保合意，被告黄春根以其签字系职务行为以及以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条的规定，作为其抗辩理由和依据，本院不予支持。由于被告博晟公司与被告黄春根在2015年1月21日签订的担保书上未对原告施力昌35万元的借款约定担保份额，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，两被告对此应当相互承当连带责任。同时，该解释第二十条规定，连带责任共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案主债务人刘惠香因涉非法吸收公众存款罪，被本院判处有期徒刑七年，属于我国《担保法》第十七条第三款第（一）项规定的，致使债权人要求其履行债务的重大困难的情形，故原告施力昌要求被告博晟公司承担56万元借款的保证责任以及被告博晟公司、被告黄春根承担借款35万元及利息的保证责任的诉讼请求本院予以支持。原告施力昌放弃借款21万元的借款利息本院予以确认。被告博晟公司与被告黄春根承担保证责任后，可以向债务人刘惠香进行追偿。原告施力昌与被告博晟公司在2015年1月21日的保证书中约定，借款本金35万元的借款月利率为1.8%，没有超出法律规定的利率，本院予以确认。借款期间，原告施力昌收到被告博晟公司支付的借款利息6300元，应予以扣除。被告博晟公司的法定代表人未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一款、第三款第（一）项、第三十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条之规定，判决如下：一、被告吉水博晟资产管理有限公司与被告黄春根对债务人刘惠香所欠原告施力昌的借款350000元及利息（利息计算从2015年1月21日起至还清止按月利率18‰计算，但应扣除已付的6300元）相互承担连带共同保证责任。二、被告吉水博晟资产管理有限公司对债务人刘惠香所欠原告施力昌借款210000元承担保证责任。三、被告吉水博晟资产管理有限公司与被告黄春根在承担保证责任后有权向刘惠香追偿。四、上述款项限两被告在本判决生效后十日内付清（此款项可汇入吉水县人民法院，账号：中国建设银行吉水支行营业部36001451019052500834-0001）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元（原告已预缴4700元），由被告黄春根负担2938元、由被告吉水博晟资产管理有限公司负担6462元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判长  康小龙审判员  凌卫根审判员  周小美二〇一七年八月三十日书记员  陈玉兰