广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终360号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）广西睡宝床垫集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市雒容镇盘古大道1号，统一社会信用代码914502007151237767，法定代表人覃仕平。
诉讼代表人杨杰，男，1980年12月26日出生，汉族，广西睡宝床垫集团有限公司资金业务部副总经理。
辩护人俞柏祥，广西天际律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）覃仕平，男，1950年9月13日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，广西睡宝床垫集团有限公司法定代表人、柳州客家商会常务副会长，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人陈立俸，广西欣源律师事务所律师。
辩护人张培，广西欣源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭泉旺，男，1969年9月29日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，大专文化程序，广西睡宝床垫集团有限公司原副总经理，户籍地广西南宁市青秀区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人余桂兰，广西君行律师事务所律师。
辩护人杨捷，广西君行律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控被告单位广西睡宝床垫集团有限公司、被告人覃仕平、谭泉旺犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月8日作出（2016）桂0202刑初114号刑事判决。被告单位广西睡宝床垫集团有限公司、被告人覃仕平、谭泉旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人及柳州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，并采纳柳州市人民检察院提出不开庭审理的意见。现已审理终结。
原判认定，被告人覃仕平于1999年7月注册成立了广西睡宝床垫有限公司（经营范围为弹力网床垫、组合床、床上用品用具、磁性床垫、磁性枕头、车船座垫、沙发垫制造销售）；2008年9月企业更名为广西睡宝床垫集团有限公司（以下简称睡宝公司）；股东结构为覃仕平持股2%、覃某1持股95%、陈某1持股3%；2013年股东结构变更为覃仕平持股97%、覃某2持股3%；覃仕平系公司的实际控制人及管理人（除2006年12月至2008年10月间以外，其余时间均系公司法定代表人）。此外，睡宝公司对柳州市鼎富房地产开发有限责任公司（以下简称鼎富公司）、广西睡宝涂料有限公司（以下简称睡宝涂料公司）、柳州市宝铃乘东空气悬架公司（以下简称宝铃公司）控股；睡宝公司、覃仕平对防城港市睿通房地产开发有限公司（以下简称睿通公司）、广西金狮城地产有限公司（以下简称金狮城公司）、防城港市三顺房地产开发有限公司（以下简称三顺公司）、东兴市广秀房地产开发有限公司、贺州市鼎富房地产开发有限公司等公司控股或实际控制。昊客公司系于2011年5月由柳州客家商会决定成立经营范围为企业经营管理咨询、商品信息咨询等）；被告人覃仕平为柳州客家商会常务副会长，昊客公司监事。
2009年至2014年8月期间，被告人覃仕平作为睡宝公司法定代表人、实际控制人，在明知睡宝公司不具有银监局等相关机构批准从事金融业务许可的情况下，仍承诺2％至4％不等的月利，通过不同渠道，以睡宝公司或者覃仕平个人的名义，大量向社会公众以借款的方式吸收资金，并将所吸收的资金用于投资地产、商铺、发展生产及支付借贷款利息等。2012年7月，睡宝公司在柳州市城中区东环大道居上V8城12楼5、6、7号房成立融资部，并委任被告人谭泉旺为融资部总负责人，代表睡宝公司对外开展吸收公众存款的活动。具体事实如下：
1、2009年至2014年间，被告单位睡宝公司在被告人覃仕平操纵下，以覃仕平为借款方、睡宝公司为担保人与借款人签订借款合同，共向祖某、罗某1、林某等130名社会不特定人员吸收资金27855万元。其中通过融资部共向社会不特定人员111人吸收16684万元。后睡宝公司向上述相关人员共还本付息13928.60156万元。
2、2009年底起，被告人覃仕平在睡宝公司员工会议、管理层会议中称公司发展、或需要钱购买原材料，以月利2%向员工借款；被告人覃仕平还以同样的理由向经营睡宝床垫的专卖店主吸收资金，共向59名员工吸收2115万元、向28名专卖店人员吸收4144万元。其中，有员工43人1430万元、专卖店人员26人3510万元系在2012年7月融资部成立后，到由被告人谭泉旺负责的融资部办理借款的手续；由员工、专卖店人员与覃仕平签订借款协议，睡宝公司为协议担保方。后睡宝公司对上述相关人员还本付息2727.983032万元。
3、2009年起，被告单位睡宝公司在被告人覃仕平的操纵下，利用柳州客家商会为平台，向邹某、刘某2、何某1等42名商会会员吸收资金共计824万元。2013年6月至2014年4月间，睡宝公司在覃仕平操纵下，直接以昊客公司为借款方、覃仕平为保证人与柳州客家商会会员签订月利2%的互助合作协议书，实际款项转至覃仕平个人银行账户的形式，向卢某、陈某2、何某1、邓某1等31名商会会员吸收资金共计828万元。后睡宝公司对上述相关人员还本付息531.443731万元。
综上，睡宝公司共向270人吸收存款35766万元，其中谭泉旺负责的融资部共向180人吸收存款21624万元；后睡宝公司对上述相关人员以还本付息的方式返还共计17188.02832万元；另尚有18577.97168万元未归还。
2015年5月28日，部分集资参与人向柳州市公安局柳南分局经侦大队报案。公安机关于2015年6月1日立案侦查，并于2015年6月4日、8月26日分别将被告人覃仕平、谭泉旺抓获归案。案发后，公安机关依法查封或冻结了睡宝公司及其控制或关联公司名下的部分动产、不动产、征地补偿款，以及登记在覃仕平及其子女等人名下实为睡宝公司、覃仕平所有的商铺、汽车、银行存款等。另查明，睡宝公司于2011年、2012年共向柳州市鑫恒乐机电设备有限责任公司拆借资金190万元，用于生产经营。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，接受证据材料清单，提取笔录、查封决定书、协助查封通知书、扣押物品清单，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，电子证据检查工作笔录，相关公司工商登记材料、银行流水清单、睡宝公司记账凭证等，相关民事裁判文书，睡宝集团债权债务确认书，司法会计鉴定，证人李某1、刘某1等人的证言，集资参与人吕某、罗某2、李某丽、王某、单某、韦某1、汤某、杨某、陈某3、覃某1、何某2、黄某1、刘某3、刘某4、韦某2、付某、覃某2、冯某、唐某1、赖某、邓某2、陈某4、黄某2、易某等人的陈述，被告人覃仕平、谭泉旺的供述、户籍证明等。
原判认为，被告单位睡宝公司违反国家金融管理规定，以公司资金周转等为名，利用承诺支付高息为诱饵，采取口口相传的方式先后向不特定的社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人覃仕平作为睡宝公司的法定代表人、实际控制人，是睡宝公司非法吸收公众存款的起意者、决策者和实施者；被告人谭泉旺作为睡宝公司融资部的负责人，管理和实施了该部门非法吸收公众存款的行为；二被告人在单位犯罪中均系直接负责的主管人员，二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。指控睡宝公司从覃某友、唐某2、李某2三人处吸收的金额有误；汤某光与梁某莲系夫妻，二人报案系同一笔金额，不应重复指控；睡宝公司向鑫恒乐公司的借款属于企业之间为了生产经营而相互拆借资金，现有证据不能证明属非法集资，该借款数额不应计入本案的犯罪数额；指控睡宝公司以还本付息方式退还集资参与人金额有误。覃仕平在单位犯罪中起组织、决策的作用，是主犯，应对睡宝公司全部的非法吸收公众存款行为负责。谭泉旺具体落实覃仕平的决策，负责融资部非法吸收公众存款行为，应承担融资部非法吸收公众存款部分的责任，且处于辅助、次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人覃仕平、谭泉旺归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；睡宝公司吸收存款后返还了集资参与人部分经济损失，可酌情从轻处罚。睡宝公司的犯罪行为给集资参与人造成了上述刑事认定的经济损失，依法责令其退赔；且睡宝公司破产重整案件正在相关法院审理当中，上述责令退赔的损失应由破产重整案件依法统一处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，作出判决：一、被告单位广西睡宝床垫集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人覃仕平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人谭泉旺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；四、责令被告单位广西睡宝床垫集团有限公司退赔253名集资参与人经济损失共人民币一亿八千五百七十七万九千七百一十六元八角。
上诉人广西睡宝床垫集团有限公司及其辩护人提出，1、睡宝公司的行为属于民间借贷行为，是法律许可的、建立在双方真实意愿基础上的民事行为。2、客家商会转入昊客公司的借款不应计入犯罪数额；睡宝公司员工、家属、覃仕平、谭泉旺亲朋好友等不属于不特定公众，向此类人员借款不应计入犯罪数额。3、2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》才规定了“向社会公开宣传”和关于“社会公众”的认定问题，睡宝公司借款行为时间大部分是在此司法解释之前，一审适用该解释违反从旧兼从轻原则，属适用法律错误。4、睡宝公司具有如实供述、所借资金用于企业经营主观恶性小、偿还了大部分欠款取得部分被害人谅解等从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重。请求二审法院依法从轻判处。
上诉人覃仕平及其辩护人提出，1、一审认定的第2部分事实中，睡宝公司及员工、专卖店供应商、经销商等均属特定对象，一审认定睡宝公司向社会不特定对象吸收资金及覃仕平明知这些人员向不特定对象吸收资金而予以放任的证据不足，事实错误。2、一审认定的第3部分事实中，柳州市客家商会系经政府批准成立的社会团体，会员相对固定，现有证据不能认定客家商会会员的资金来自于不特定大众，因此睡宝公司向柳州客家商会会员借款的行为不属于“利用会、社非法吸收公众存款的行为”。3、本案中众多“受害人”借款给睡宝公司是因为与覃仕平系生意往来或有多年私交人员，借款也是用于生产经营，属于民事法律关系范畴，不应认定为非法吸收公众存款。覃仕平的辩护人还提交梁某、唐某3、周某、宗某、吴某等人的谅解书，请求二审法院依法从轻判处。
上诉人谭泉旺及其辩护人提出，1、睡宝公司未向社会公开宣传，睡宝公司员工、家属、覃仕平、谭泉旺亲朋好友等不属于不特定公众，认定谭泉旺明知这些人员向不特定对象吸收资金而予以放任的证据不足，向此类人员借款应从非吸数额中扣除。2、谭泉旺对融资部成立之前睡宝公司吸收的资金，及融资部成立之后没有通过融资部吸收的资金，均不应承担刑事责任，对于以上认定的该部分涉案金额应予以扣除。3、结合前述意见，谭泉旺涉案金额应认定为4191.3万元，谭泉旺系从犯，相比同期同类案件的判决，一审对其量刑过重。请求二审法院依法从轻判处。
柳州市人民检察院认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人及辩护人所提意见均不能成立；建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
针对各上诉人及辩护人、柳州市人民检察院在二审中提出的意见，根据查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
1、关于睡宝公司的借款行为是否属民间借贷、不构成非法吸收公众存款，向员工及家属、柳州市客家商会、覃仕平、谭泉旺亲朋好友等借款是否属于向不特定对象吸收存款的问题。
经查，在案的相关证人证言、集资参与人的陈述、被告人覃仕平、谭泉旺的供述、相关借据、账目等证据证实，睡宝公司通过员工、亲友、客家商会等宣传睡宝公司吸收资金的信息，覃仕平、谭泉旺二人明知睡宝公司吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任；在向亲友或者员工吸收资金的过程中，其明知甚至鼓励亲友或者员工向不特定对象吸收资金，其主观上放任和追求这种结果。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中，睡宝公司的行为符合上述规定的情形，系借用民间借贷的形式向社会公众吸收资金，均属于刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。
2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），是否适用于本案的问题。
第一，2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条是对刑法第一百七十六条规定的法第一百七十六条的《最高人民法院关于审理行为予以具体明确；第二，2014年3月25日发布的《意见》第二条、第三条是对《解释》第一条中关于“向社会公开宣传”、“针对特定对象吸收资金”内容、含义等的进一步释明，二者并不相排斥；第三，睡宝公司非法吸收公众存款的持续时间从2009年至2014年8月，之前之后并无其他上述相关的解释和规定，在本案审理期间，上述《解释》、《意见》是现行有效的，依法应当适用于本案。
3、关于谭泉旺参与非法吸收公众存款数额的认定问题。
原判根据在案的相关集资参与人的陈述，睡宝公司、融资部相关的账目，覃仕平、谭泉旺的供述等证据，认定谭泉旺负责的睡宝公司融资部共向180人非法吸收公众存款21624万元；对于未经融资部吸收的部分，已予以了明确区分，并未计入谭泉旺的犯罪数额。
4、关于本案的量刑问题。
根据刑法第一百七十六条及《解释》的相关规定，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，吸收数额在500万元以上、或给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的，依法应认定为数额巨大或者有其他严重情节，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判根据睡宝公司、覃仕平、谭泉旺非法吸收公众存款犯罪的具体数额、案发前后已归还的数额、归案后能如实供述自己的罪行及谭泉旺系从犯等的具体情节，在法定刑幅度内科处刑罚，量刑适当。至于覃仕平的辩护人提交的梁某、唐某3、周某、宗某、吴某等人的谅解书并不足以影响本案的量刑。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告单位）睡宝公司违反国家金融管理规定，以公司资金周转等为名，利用承诺支付高额回报为诱饵，采取口口相传等的方式，先后向不特定的社会公众吸收资金35766万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人（原审被告人）覃仕平作为睡宝公司的法定代表人、实际控制人，是睡宝公司非法吸收公众存款的起意者、决策者和实施者；上诉人（原审被告人）谭泉旺作为睡宝公司融资部的负责人，管理和实施了该部门非法吸收公众存款的行为；二被告人在单位犯罪中均系直接负责的主管人员，二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确。上诉人及辩护人所提相关意见均不能成立，应予驳回。柳州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
审 判 员 孙 涛
审 判 员 邓丽芳
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 李旭光
书 记 员 戴 雪