福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第265号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖水源，外号“阿耳”，男，1970年7月21日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省平和县。2014年11月11日因吸食毒品被处以行政拘留十五日并处罚款2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月24日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人张毅军，福建京能律师事务所律师。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人犯赖水源贩卖毒品罪一案，于2015年6月4日作出（2015）芗刑初字第325号刑事判决。宣判后，原审被告人赖水源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为本案不属于法律规定应当公开开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人，听取辩护人意见。现已审理终结。
原判认定：1.2014年9月10日，被告人赖水源在芗城区腾飞路下池菜市场路口，将一包重0.5克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币100元的价格贩卖给叶某。
2.2014年9月25日，被告人赖水源在芗城区腾飞路下池菜市场路口，将一包重1克的毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给叶某。
3.2014年10月12日，被告人赖水源在芗城区腾飞路下池戏台边，将一包重0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币100元的价格贩卖给叶某。
4.2014年10月17日，被告人赖水源在芗城区腾飞路下池菜市场路口，将一包重0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币100元的价格贩卖给叶某。
5.2014年11月11日下午，被告人赖水源携带5.86克毒品甲基苯丙胺在芗城区益民路下池路段，准备再次将重1克的毒品甲基苯丙胺贩卖给叶某时被公安机关查获，并当场从其身上扣押毒品甲基苯丙胺5.86克。
认定上述事实的依据，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，法庭查证属实的下列证据予以证实：
1．证人叶某的证言，证实2014年9月10日至10月17日间，其在芗城区腾飞路下池菜市场附近向赖水源购买毒品冰毒四次，合计2.5克，总价款500元。
2．被告人赖水源的供述，供认实2014年9月至10月间，其在腾飞路下池菜市场附近先后四次贩卖毒品冰毒共计2.5克给叶某，总价款500元，第五次准备贩卖毒品冰毒给叶某时被公安机关当场抓获。
3．被告人赖水源的户籍证明，证实被告人的基本身份情况，被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
4．公安机关出具的案件来源及归案经过，证实2014年11月11日，吸毒人员叶某被公安机关抓获后交代了毒品系向外号“阿耳”的人购买，叶某表示愿意配合公安机关抓获“阿耳”，后在叶某的配合下，公安机关在芗城区御龙天下路段将赖水源（外号“阿耳”）抓获，当场从赖水源身上查获毒品8小包。
5．扣押清单及照片，证实向赖水源扣押毒品8小包及扣押物品的外观。
6．毒品实物缴交收据，证实扣押在案的毒品已上缴。
7．手机通话清单，证实赖水源与叶某的通话情况。
8、漳州市公安局芗城分局现场检测报告书，证实赖水源及叶某的尿样经现场检测，结果呈阳性。
9．漳州市公安局芗城分局行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实赖水源被行政拘留及叶某被社区戒毒的情况。
10．漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告，从赖水源身上查获的疑似毒品检出甲基苯丙胺，净重5.86克。
11．现场平面图及现场照片，证实本案的现场情况。
原判认为，被告人赖水源明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，合计8.36克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。从赖水源身上查获的毒品甲基苯丙胺5.86克应认定为其犯罪数量，但该查获的毒品未流入社会，且考虑到赖水源属有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时可予以综合考虑。依法判决：一、被告人赖水源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；二、继续追缴被告人赖水源的违法所得人民币500元；三、扣押在案的毒品，予以没收。
上诉人赖水源的上诉理由及辩护人的辩护意见：上诉人没有贩卖毒品给叶某，只有二次请叶某吸食毒品；叶某与上诉人有矛盾，曾多次向上诉人索要毒品，叶某被公安机关抓获后为减轻其责任，诬陷上诉人贩卖毒品，其证言可信度较低；上诉人携带的5.86克毒品不应全部计入贩卖数量，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人赖水源犯贩卖毒品罪一案的事实清楚，证据确实充分。二审认定事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，内容客观属实，本院予以确认。
上诉人赖水源及其辩护人均对一审判决认定的贩卖毒品事实提出异议的意见。经查，证人叶某证实其于2014年9月10日至10月17日间，事先通过电话联系，在腾飞路下池菜市场附近向赖水源购买毒品冰毒四次，合计2.5克，总价款500元，与上诉人赖水源在侦查阶段的供述能相互印证，与赖水源和叶某的手机通话记录能相互印证，足以认定上诉人赖水源贩卖毒品给叶某的事实。上诉人赖水源在上诉理由中供认二次“请”叶某吸食毒品后，收取叶某的钱款，也应认定为贩卖毒品。故原审认定上诉人赖水源四次贩卖毒品2.5克给叶某的事实清楚，上诉人赖水源及其辩护人的异议不能成立。
本院认为，上诉人赖水源明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，合计8.36克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于查获的毒品未流入社会，考虑到上诉人赖水源属有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赖水源及其辩护人提出叶某与上诉人有私人矛盾，叶某的证言可信度较低的理由。经查，上诉人赖水源没有提供可供查证的证据或线索，上诉理由不能采纳。赖水源上诉提出携带的5.86克毒品不应全部计入贩卖数量的理由。经查，赖水源系有吸毒情节的贩毒人员，其随身携带的甲基苯丙胺5.86克，依法应认定为犯罪数量，故上诉理由不能采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项、和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗德渊
审 判 员 翁兆聪
代理审判员 李赏识
二〇一五年九月二日
书 记 员 曾 翊
附相关的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。