江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第42号
原公诉机关广昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余志鹏，男，1994年6月22日出生于江西省广昌县，汉族，初中文化，农民，住江西省广昌县，2011年10月28日因犯故意伤害罪被判处拘役四个月，同年11月21日刑满释放。2013年6月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，2015年1月15日被逮捕，现羁押于黎川县看守所。
上诉人（原审被告人）丁晓明，男，1988年2月12日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，个体户，住广东省广州市从化市，2013年6月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，2015年1月8日被逮捕，现羁押于广昌县看守所。
广昌县人民法院审理广昌县人民检察院指控原审被告人丁晓明、余志鹏犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月8日作出（2014）广刑初字第79号刑事判决。宣判后，原审被告人丁晓明、余志鹏不服，本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人丁晓明、余志鹏，审查了其全部上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月15日晚上，被告人丁晓明听说付东圣（另案处理）需要资金周转，便拨打付东圣电话，表示愿意借钱，但需要车子抵押，付东圣不同意，双方在电话中发生争吵，言语激烈，相互挑衅、威胁将矛盾激化。次日15时许，被告人丁晓明、余志鹏携带大镰刀伙同黄某1仕（已死亡）等人在爱莲名苑圆盘处与携带大镰刀、匕首的符某1（另案处理）、谢某1（另案处理）及付东圣、魏某（另案处理）、黄某2（另案处理）等人发生斗殴。符某1、谢某1及被告人丁晓明、余志鹏在斗殴中均受伤。黄某1仕被匕首捅伤，经送广昌县人民医院抢救无效后死亡。经法医鉴定，符某1的损伤程度为轻伤二级，谢某1的损伤程度为轻伤二级，被告人丁晓明、余志鹏的损伤程度同为重伤二级，黄某1仕系被他人用锐器刺破下腔静脉致失血性休克死亡。
认定上述事实的证据有，被害人符某1、谢某1的陈述，证人符某2、刘某1、饶某等人的证言，现场勘验检查工作记录，现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，现场方位、平面示意图及刑事摄影照片，现场照片，法医学人体损伤程度意见书及情况说明，丁晓明、余志鹏庭审供述，（2011）广刑初字第57号刑事判决书，侦破经过，有关的书证等证据。
原审判决认为，被告人丁晓明、余志鹏无视国家法律，在公共场所积极参与持械聚众斗殴，造成符某1、谢某1两人同为轻伤二级，被告人丁晓明、余志鹏两人同为重伤二级，黄某1仕死亡的严重后果，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人丁晓明、余志鹏当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人余志鹏于2011年10月28日因故意伤害罪被广昌县人民法院判处拘役四个月，系前科，依法酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项的规定作出判决：被告人余志鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人丁晓明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零九个月。
上诉人丁晓明上诉称，其案发后身负重伤住院，出院后被公安机关传唤到案，同时如实交代了全部犯罪事实，应认定自首；其本意是想逃跑而不是斗殴；在本次斗殴中其作用较小，未致符某1、谢某1轻伤，且系初犯、偶犯。要求从轻判处。
上诉人余志鹏上诉称，本案应定性为故意伤害罪，是对方主动到上诉人所在店面来，其在自卫过程中致对方轻伤；其具有自首情节且对方有过错，要求从轻判处。
经审理查明，原审判决认定的事实有下列证据：
1、被害人符某1的陈述证实，2013年5月16日下午，他和谢某1在爱莲名苑圆盘处上了付东圣的车，在爱莲名苑中心花坛处，一伙人手持大镰往他们车子这边来了，对方走在最前面的是一个有点胖的年轻人。他们看见后也就拿了镰刀下了车，付东圣跟对方的人说不要打架。但对方没有理会，走在最前面的那个人拿大镰一刀劈到他的左脸颊部，他从背上拿了一把匕首出来，用左手挡住那人的第二刀，同时右手用匕首向那人的肚子捅过去。他不记得是捅了一刀还是两刀，被他用匕首捅到的人就往边上买衣服的店里跑，他在地上捡起对方掉了的大镰同旁边的几个人对打，其中有一人被他砍伤倒在地上，他又继续砍了几刀，余志鹏也拿大镰来砍他，他就用大镰砍余志鹏的脚部，余志鹏倒地后，他就往爱莲名苑盛世唐朝走。
他看见对方每人手持大镰，其它凶器没有看到。他左脸颊处被大镰砍了一刀，右锁骨下方被大镰的尖头砍到了，肚子上也被刀划伤。谢某1右手上臂被砍伤。
辨认笔录和辨认照片证实经过符某1辨认，余志鹏就是在爱莲名苑参与故意伤害案的“小冬瓜”。
2、被害人谢某1的陈述证实，2013年5月16日中午，付东圣开车接了他和符某1上车，车上还有付东圣、黄某2、魏某和“胖子”。付东圣开车带他们到爱莲名苑圆盘处，曾包子从莲乡寄卖行出来，并且后面跟着出来几个人手持大镰朝他们冲过来。后对方是谁叫了一句“杀”，符某1迎上去，对方一个男子就拿大镰朝符某1的脖子砍了一刀，他们就上去和对方打在一起了，对方一个人举起镰刀朝他砍来，他用手去挡，镰刀就砍到他的右手臂上。他手上拿的镰刀就掉在了地上，对方砍他的那个人就捡起他的镰刀朝他扔过来，他躲开后就捡起飞过来的镰刀。在打架过程中他捡到对方两把镰刀跟对方打架，他和符某1在打架中受伤。
他的伤势不知道是谁造成的，当时场面很混乱，对方的人他也不认识。他右手关节上面一点被砍刀一刀，左脚被砍了一刀。
3、上诉人丁晓明的供述证实，2013年5月15日晚，他听刘坤说付东圣要在外面借月息钱，刘坤想让他做成这笔生意，就打了付东圣的电话，但谈不成，他就拿过电话跟付东圣讲：如果要借钱，可以拿车来抵押，付东圣不同意，两人在电话中吵起来了。
第二天中午他和黄某1仕、余志鹏就在莲乡寄卖行。坐了大约有二个钟头，付东圣开了一辆车，带了七八个人过来了，他们就各拿一把镰刀走到爱莲名苑社区卫生所门口时，付东圣朝后面的人挥了挥手，对方就冲上去围住黄某1仕砍。他看到付东圣带来的人和黄某1仕打在一起，就冲上去想救黄某1仕，魏某就用匕首向他左手臂捅来、用镰刀砍他。他就右手拿镰刀一边挡一边退到了服装店里。这时只有魏某一个人追他。后魏某就去外面劈余志鹏和黄某1仕了。他从服装店出来时黄某1仕已经躺在地上了。他和付东圣没有矛盾，就是这次借钱的事情产生的矛盾。他拿的镰刀是开山镰，有40公分左右。莲乡寄卖行一共藏有十多把相同的镰刀，全部是在打架前的集体买来的。他只是拿镰刀挡他们的刀，没有劈到谁。
4、上诉人余志鹏的供述证实，他在爱莲名苑莲乡寄卖行做事。2013年5月16日下午2点他和丁晓明、黄某1仕在店里聊天。后来付东圣开了一辆广本奥德赛带了许多人从店门口过，丁晓明就说付东圣可能是要来搞他的，下午4点多，付东圣将车子停在圆盘处的“玛丽优客”店门口，并和丁晓明说付东圣又来了，丁晓明就说付东圣要来搞他，叫大家来走，丁晓明去一楼店门口的一个蛇皮袋里拿了一把大镰出去了，他看到丁晓明拿了大镰出去了，他和黄某1仕也各拿了一把大镰出去了，丁晓明就叫他们往森林公园方向走，本田奥德赛厅下来了七八个人，每个人手上拿一把砍刀和一把匕首。付东圣说了几句话，那几个人就拿着刀冲了过来，双方就拿刀互相打了起来。他拿着刀，冲上去帮忙，但他滑倒了，两个二十多岁的男的就拿砍刀来砍他。他反手用手上的大镰划了一圈，两个男的没有砍到他。他从地上爬起来，拿刀往那两个人冲过去，那两个人就往森林公园方向跑，他没有追上。回来看到魏某和丁晓明拿着刀在那里互砍，符某1、一个三十多岁的男的和一两个二十多岁的男的向他冲过来。那个三十多岁的男的就把他手上的大镰砍掉到地上，符某1就跑到了他的前面，一刀砍到他左手，另外两三个人就拿刀对他乱砍。
辨认笔录和辨认照片证实余志鹏经过辨认，16日下午在爱莲名苑黄某2、谢某1、符某1（“小胡子”）、魏某（“打的”）和付东圣（“鸦片”）就是砍伤他的人。
5、同案人付东圣的证言证实，2013年5月16日15时许，他开自己的一辆本田奥德赛商务车带魏某、符某1、谢某1、黄某2、“胖子”往大世界方向行驶。开了一分钟左右，看到莲乡寄卖行内走出几个人，手里拿着一米多长镰刀形状的砍刀朝他车子冲过来。余志鹏、黄某1仕、丁晓明手里拿着一米多长的砍刀冲在最前面，并朝他们砍过来。不久就看到符某1、谢某1身上好多血。
2013年5月15日晚8时许，他接到丁晓明的电话，说把他的车押给丁晓明，丁晓明借钱给他，他们在电话中吵起来，双方口气比较重。
辨认笔录和辨认照片证实，经过付东圣辨认，黄某1仕、佘志鹏、丁晓明、曾某1、符某1、谢某1、魏某、黄某2就是2013年5月16日在广昌县旴江镇爱莲名苑参与故意伤害案的当事人。
6、同案人魏某的证言证实，2013年5月16日13时许，付东圣开一辆黑色小轿车载他和黄某2、“胖子”到苦竹路上接“小符子”和“九云仔”。在车上，付东圣就和“小符子”说“曾包子”说不能过就算了，并叫“小符子”要小心点。付东圣开车往爱莲名苑开，在经过莲乡寄卖行的时候，看见丁晓明等人拿着一米多长的“大镰”从莲乡寄卖行出来，丁晓明等人看见付东圣的轿车就朝他们的轿车走过来，付东圣就把车开到爱莲名苑圆盘处。他看见黄某2背了一个黑色的双肩包站在那里。付东圣停好车后，黄某2就上了车，黄某2上车后把黑色的双肩包放在车的后排，他看见丁晓明带头，余志鹏在第二个位置，还有一个他不认识的人走在第三个位置，身后还有4、5个人，就冲符某1、谢某1砍。他看到符某1左颈部被砍了一下，丁晓明拿了一把大镰砍向符某1“小符子”，符某1也拿了一把大镰砍丁晓明，丁晓明的肚子被砍的流血了。丁晓明就冲向他，想砍他，他就用“大镰”倒了一下，丁晓明就跑走了。他看见有两个人倒在地上，一个是余志鹏，还有就是第三个他不认识的那个人。
辨认笔录和辨认照片证实经过魏某辨认，余志鹏、丁晓明就是2013年5月16日在广昌县旴江镇爱莲名苑参与故意伤害案的人。
7、同案人黄某2的证言证实，2013年5月16日，付东圣叫他去付东圣家车库取一个黑色背包。他取来包放在付东圣车上，包里装的是镰刀。他们看到丁晓明、余志鹏等人拿着镰刀朝他们冲过来，付东圣就叫他们下车，符某1就打开包给他们发镰刀，他们就迎上去跟对方打架。
辨认笔录和辨认照片证实经过黄某2辨认，丁晓明就是2013年5月16日在广昌县旴江镇爱莲名苑参与故意伤害案的人。
8、证人刘某2的证言证实，2013年5月16日中午，他和黄叶仕、丁晓明、余志鹏在广昌县爱莲名苑的莲乡寄卖行二楼聊天。下午15时20分不知道是谁说了一句付东圣拿刀过来了，丁晓明就和“曾包子”、黄某1仕、丁晓明、余志鹏下楼了。他刚出莲乡寄卖行就看见付东圣等人手上拿了一把一米长的大镰从爱莲名苑的圆盘处朝他们冲过来。看见这种情况他就上了自己的车。上车后他看见丁晓明、余志鹏、黄某1仕手上拿了一把大镰朝付东圣等人的方向走过去。后看见余志鹏已经倒在地上，有两三个人用大镰往余志鹏手上砍。黄某1仕也倒在地上了。
9、证人曾某1的证言证实，2013年5月16日下午，他、黄某1仕、丁晓明和刘某2在莲乡寄卖行聊天，大约到了15点左右，余志鹏就喊了一句“付东圣带人来了”。丁晓明听后意识到付东圣肯定是来找其打架的，丁晓明立刻下楼，并且拿了镰刀在手上，说了句“来走”，他看见丁晓明手上拿刀就说不要去打，余志鹏和黄某1仕也跟着拿刀在手上准备去打架，他就出店门右拐往附近的幼儿园走了。
10、证人刘某3的证言证实，2013年5月15日20时许，丁晓明叫他打电话给付东圣。丁晓明在电话内对付东圣说他现在手里有钱借，但是要付东圣用车子来抵押。付东圣在电话里发大脾气，双方为此事引起了矛盾。
11、证人陈某的证言证实，丁晓明用他的手机打电话给付东圣，他听到丁晓明在电话中同付东圣解释借钱的事情，付东圣不同意押车，双方因为这事发生争吵。付东圣就说要来搞丁晓明。
12、证人曾某2的证言证实，2013年5月16日的前一天，付东圣带了几个人找到他，叫他把丁晓明和曾包子叫出来，他说不知道，付东圣就打了他一个耳光。
13、证人易某的证言证实，2013年5月15日晚上20时付东圣对他说，丁晓明拿刘某3的电话打给他，丁晓明威胁付东圣，叫他家里多雇几个保镖保护家里人。他听到就问刘某3为什么打电话给付东圣，刘某3说是丁晓明打的电话。
14、证人王某的证言证实，他听说付东圣和“曾包子”要打架，他就于2013年5月15日晚上跟付东圣和“曾包子”分别打了电话，问他们之间有什么矛盾。付东圣电话里说：丁晓明打电话威胁他。案发前半个小时左右，付东圣带了三四个人到来源茶庄，其中一个男子背了一个挎包。
15、证人蔡某1的证言证实，2013年5月15日晚上付东圣对他说曾包子指示丁晓明威胁他，付东圣叫他同曾包子说说，看看能不能不要这样。
16、证人蔡某2的证言证实，案发前付东圣走到他店里问“你有没有曾某1和丁晓明的电话？”，他回答说“没有，你找他们干什么？”，付东圣回答说“丁晓明昨天晚上打了个电话给他妻子，让妻子转告他要雇好保镖，保护好妻子孩子”。
17、证人刘某4的证言证实，2013年5月16日上午10许，丁晓明打电话叫他送丁晓明妻子孩子去宁都，说有事，但具体什么事情没有告诉他。下午三点五十分左右的时候他才知道丁晓明受伤了在广昌人民医院抢救。
18、证人周某的证言证实，2013年5月16曰中午丁晓明没有摆女儿满月酒。后来他打电话给曾某1问原因，曾某1说丁晓明今天中午没有摆酒，丁晓明和付东圣有矛盾。
19、证人上某的证言证实，2013年5月16日15时30分她去莲乡寄卖行上班，曾某1打电话要她关门回家。后来她看到爱莲名苑花坛处围了好多人，有警察和救护车。她看到丁晓明被抬上车。当日中午她打电话问丁晓明满月酒的事，丁晓明在电话中说不做酒了，有人要捂他（指打他），酒做不成了。
20、证人钟某的证言证实，他看见爱莲名苑有人打架，有一个人躺在爱莲名苑卫生院门口地上，另一个人躺在离他十米左右靠近爱莲名苑中心花坛的地上。还看到两个人手拿大镰往爱莲名苑中心花坛向解放路方向（盛世唐朝）逃跑了，他就拨打了110电话报警。
21、证人刘某5的证言证实，2013年5月16日下午，他走到莲乡寄卖行和爱莲名苑圆盘中间的地方，听到人的喊声，有十人左右在那里打架，突然一个男子就往莲乡寄卖行门口走去，当时莲乡寄卖行的门口已经站了一个男子，那个男子就把一把刀递给了向他走来的男子。
22、证人符某2的证言证实，2013年5月16日15时许，一伙20多岁的男子拿着刀从森林公园步行街往大世界方向追一伙20多岁手里拿刀的男子。两伙拿刀男子到了爱莲名苑女装店门口时，双方就拿刀在那里对打。打了大概五、六分钟左右,有一个男子被砍到在地上。两伙男子的总人数大约10个，每伙5人左右，这两伙男子手中都持有一把镰刀形状的刀。
23、证人刘某1的证言证实，2013年5月16日下午，她看到有两三个人拿着砍刀从大世界方向往森林公园方向走，过了一会就听到外面有打架的声音，好像还有两个人打到她店里。等他们打完她才出来，就看到三个人分别倒在她店及隔壁店附近。
24、证人饶某的证言证实，2013年5月16日下午3时30分许，一伙人从森林公园方向过来，有四五个人；另外一伙人从大世界菜场方向过来，有四个人。双方冲到他店门口就打了起来，双方手里都拿了大镰，从森林公园方向来的一方手里还拿着匕首，也都使用了，三个人倒在他店附近。
25、证人徐某的证言证实，2013年5月16日15时30分许，他听说杀到人就去看，发现躺在地上的是他的一个朋友（外号尖嘴，真名黄某1仕）伤得很重（肚子两边的脂肪都露出来了），脸上还有一个伤口很大，身上流了很多血。另外还有一个伤者在地上，后知道是余志鹏。
26、证人李某的证言证实，2013年5月16日下午他看见有人打架，并看见在圆盘处参与打架的一名男子朝莲乡寄卖行跑来。
27、证人谢某2的证言证实，2013年5月16日15时30分许，他在爱莲名苑卫生服务所上班，看到女装店门口躺着一个人，一名男子手持一把大镰往躺在地上的那个人身上砍了一刀。后卫生所跑进来一名手持大镰、浑身是血的男子，走到治疗室门口，坐在地上。吴医生就帮他止血。
28、证人吴某、章某的证言证实，2013年5月16日15时30分许，他在爱莲名苑卫生服务所上班，看见有两个人持大镰往大世界方向走，后卫生所跑进来一个人，浑身是血，手上拿了一把大镰。他就用纱布帮那人止血包扎。跑进来的人是丁晓明。
29、现场勘验检查工作记录，现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，现场方位、平面示意图及刑事摄影照片证实，（1)案发现场位于广昌县盱江镇爱莲名苑步行街玛丽优客西餐店和爱莲女装店门口的街道上及爱莲女装店内。并在玛丽优客门口东侧街道上依法提取手指壹只、疑似血迹三处；爱莲女装门口提取疑似血迹壹处；爱莲女装店内提取疑似血迹拾处；玛丽优客门口东侧街道上原物提取开山镰肆把；爱莲女装店内白色短裙壹件。（2)放置作案工具现场位于广昌县盱江镇此门村上熟园组绿意茶树菇木粉厂，在西侧卧室床底下原物提取开山镰肆把、匕首壹把；李国财卧室床底下原物提取匕首壹把；李国财卧室办公桌原物提取手机壹部、刀壹把。
30、法医学人体损伤程度意见书及情况说明证实符某1的损伤程度轻伤二级，谢某1的损伤程度轻伤二级。
31、受案登记表、抓获经过、侦破经过证实广昌县公安局于2013年5月16日15时35分接钟某报警；丁晓明、余志鹏因伤势严重在医院治疗。2013年6月25日丁晓明、余志鹏被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
32、刑事判决书证实，上诉人余志鹏因犯故意伤害罪于2011年10月28日被判处拘役四个月。
33、常住人口信息证实丁晓明出生于1988年2月12日、余志鹏出生于1994年6月22日。
34、广昌县公安司法鉴定中心出具的丁晓明、余志鹏法医学人体损伤程度意见书，证实上诉人丁晓明、余志鹏的伤情为重伤二级。
以上证据经一审庭审举证、质证，查证属实且能相互印证。对上列证据及所证明的事实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人丁晓明、余志鹏无视国家法律，在公共场所积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。
上诉人丁晓明、余志鹏关于自首的辩称。经查，上诉人丁晓明、余志鹏案发后虽身负重伤，但并无证据证实其主动报了案，或有委托他人代为投案，上诉人出院后系在公安机关的传唤下到案，其行为并无投案的主动性，不构成自首，对上诉人的上述辩称，不予支持。
上诉人丁晓明关于其地位、作用的辩称。经查，本案系付东圣与丁晓明因借钱的矛盾引发，丁晓明携带具有较大杀伤力的大镰在公共场所积极与对方斗殴，其在共同犯罪中作用积极，对上诉人有关其作用较小的辩称，不予支持。
上诉人余志鹏有关定性及正当防卫的辩称。经查，上诉人余志鹏等人公然藐视国家法纪，在看到符某1等众人到达爱莲名苑时即携带大镰走出莲乡寄卖行积极迎战，在公共场所结伙斗殴，其行为不具有防卫的性质，且案发前并无明确的伤害对象，其行为应构成聚众斗殴罪。对上诉人的上述辩称，不予支持。
上诉人余志鹏有关过错的辩称。经查，本案双方持械斗殴，均系不法行为，聚众斗殴的双方具有混合过错，双方应当就各自的行为承担相应的法律后果。对上诉人的上述辩称，不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 陈韵如
二〇一五年七月××日
书 记 员 张俊耀