河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5435号
上诉人（原审原告）：马文林，男，汉族，1977年1月4日出生，住唐河县。
上诉人（原审被告）：南阳市大鹏飞门业有限公司。
法定代表人：闫明杰，任公司经理。
委托诉讼代理人：景建超，河南宛龙律师事务所律师。
上诉人马文林因与上诉人南阳市大鹏飞门业有限公司（以下简称大鹏飞门业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初3597号民事判�，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马文林、上诉人大鹏飞门业公司的委托诉讼代理人景建超到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
马文林的上诉请求：1、请求判令大鹏飞门业公司退还2016年4月18日违法收取上诉人《养老、医疗保险办理费用》（8297474号）1500元，及25%经济补偿金375元；2、请求判令大鹏飞门业公司向我支付2016年3月1日至4月17日44天工资7272元（3636元÷22天X44天），及25%经济补偿金1818元；3、请求判令大鹏飞门业公司违法胁迫解除劳动关系无效；4、请求判令大鹏飞门业公司向我支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金3636元（一个月工资）；5、请求判令大鹏飞门业公司向我支付在职期间加班费44954元（平均月8日×34个月×(3636元+22天）元/日）；6、请求判令大鹏飞门业公司向我支付失业保险金损失13920元（1450元×80%×12个月）。7、请求判令大鹏飞门业公司向我支付解除劳动关系经济补偿金10908元（3636元×3个月），赔偿金21816元；8、请求判令大鹏飞门业公司向我支付2015年4月18日至2016年4月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额39996元（3636元×11个月）；9、请求判令被上诉人向上诉人公开道歉；10、请求判令大鹏飞门业公司向我支付2016年4月18日至一审民事判决书送达日(2017年9月1日）仲裁及一审诉讼期间基本生活费（河南省职工最低生活保障）15551元（1450元×65%×16.5个月）；11、请求判令大鹏飞门业公司向我支付在职期间的五险一金损失费用；12、依法解除双方劳动关系；13、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：2013年7月马文林通过社会公开招聘，应聘生产厂长职位（有入职表、个人简历等），约定2年后转正月薪6000元以上。离职前任厂长助理。马文林进入大鹏飞门业公司工作后，工作表现积极突出，大鹏飞门业公司给于融资分红福利，但一直迟迟拒绝调职，并且拒绝签订劳动合同。马文林多次找大鹏飞门业公司领导协商未果。2016年4月17日，大鹏飞门业公司以工作理念不符合公司发展为由，违法推搡清理上诉人离开公司。根据《劳动合同法》第47条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第4条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资（本案福利分红）。上诉人离职前12个月工资包括标准工资2800元/月，及奖金等836元/月，合计3636元。即上诉人离职前12个月平均工资为3636元。一审法院以上诉人标准工资计算上诉人被迫解除劳动关系经济补偿金，属于对上诉人工资总额的认定错误。请求二审法院依法改判。依照上诉人离职前12个月平均工资3636元/月，计算上诉人被迫解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金等。法律明文规定，用人单位应当按月支付劳动者工资并且应当编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在上诉人提供的银行流水清单上，明确证明工资条的存在事实，而工资条上明确写明加班天数，及相关事实。关于被上诉人提供的罚款单，自从2014年3月28日至2016年1月5日对上诉人罚款金额达到48300元。（仅抄录12份清单），此证据明显是伪证！被上诉人的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。
大鹏飞门业公司辩称：马文林上诉请求的13项均缺乏事实依据，不应得到支持，马文林在大鹏飞门业公司处工作期间双方签订劳务合同，由于马文林违反公司的规章制度，大鹏飞门业公司公司解除劳务合同，合同解除后，大鹏飞门业公司依法给马文林办理手续，因此不应当承担任何责任，应依法驳回马文林的诉讼请求。
大鹏飞门业公司的上诉请求：(1)请求二审人民法院依法撤销南�市宛城区人民法院（2016)豫1302民初3597号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；(2)本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令大鹏飞门业公司支付马文林失业保险损失9744元是错误的，计算数额也不正确。一审时己经查明，马文林是由于严重违反公司规章制度，给公司造成严重损失，才导致公司通过法定程序与其解除了劳动合同，马文林在大鹏飞门业公司处工作期间，公司给其缴纳的有社会保险费用，所支付的工资中也包含了社会保险费用，所以不应当再给其支付失业保险金损失，一审法院判令大鹏飞门业公司为其支付失业保险金损失9744元是错误的，且计算数额也不正确。二、一审法院判令大鹏飞门业公司支付马文林经济补偿金8400元和赔偿金16800元同样是错误的，且额也不正确。并且赔偿金超出了被上诉人一审请求的数额，明显是错误的。我公司与马文林解除劳动合同是按照法定程序进行的，完全符合《劳动法》和《劳动合同法》之相关规定，所以根本不存在不符合《劳动法》和《劳动合同法》支付经济补偿金的情形，更不存在支付赔偿金。一审法院判令上诉人支付被上诉人经济补偿金和赔偿金没有事实依据，而且计算的数额也不正确。并且关于赔偿金，被上诉人一审要求的数额是11200元，但是一审法院却判决上诉人支付被上诉人赔偿金16800元，这明显超出了被上诉人的一审诉讼请求，完全没有法律依据。三、一审法院对于双方签订的《劳动合同书》不予认定完全是错误的。一审时上诉人所提交的《劳动合同书》是双方于2014年1月10日签订的，而且加盖了劳动监察部门的印章，在劳动部门进行了备案，而且《劳动合同书》上马文林的签名是其自己亲自书写的，正是使用了这份备案的合同�给马文林办理了社会保险账户，如果其不认可，根据《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，其应当要求进行字迹司法鉴定，一审法院将举证责任分配给上诉人显然是错误的，对该份《劳动合同书》不予认定也是错误的。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，判决结果错误。请二审人民法院依法撤销南阳市宛城区人民法院(2016)豫1302民初3597号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
马文林对大鹏飞门业公司的上诉辩称，1、关于大鹏飞说的我严重不负责造成损失，这个事在一审提交的罚款清单是假的，这件事是违法的，在仲裁阶段我没有提这个事，这个罚款清单是假证据。失业保险金损失依据河南省关于调整南阳市最低工资标准，在二审期间失业保险金的计算依据应该调整为1570元。2、经济补偿金在一审法院已经判令了是赔偿金的二倍�3、劳动合同书，在一审时公司提交的劳动合同是假的，我没有和公司签订过劳动合同书，公司提供的东西纯属伪造。
马文林向一审法院提出的起诉请求：1、依法责令大鹏飞门业公司退还克扣马文林工资1500元，并支付赔偿金1500元；2、确认大鹏飞门业公司单方违法解除劳动关系行为无效，责令大鹏飞门业公司继续履行与马文林的劳动关系，持续到仲裁裁决书送达日结束，即2016年8月26日；3、判决大鹏飞门业公司向马文林支付2016年4月18日至2016年8月26日违法解除劳动关系期间的工资11956元（2800元*4.27个月）；4、依法责令大鹏飞门业公司支付马文林在职期间的加班费23808元；5、依法解除双方劳动关系；6、责令大鹏飞门业公司支付马文林失业保险金损失13290元（1450×0.8×12个月）；7、责令大鹏飞门业公司支付解除劳动关系经济补偿金11200元，并支付赔偿金11200（2800×4）元；8、责令大鹏飞门业公司支付马文林未签订劳动合同的11个月工资30800元；9、责令大鹏飞门业公司支付马文林精神损失费10000元；10、责令大鹏飞门业公司支付马文林仲裁及诉讼期间的生活费10000元；11、依法判令大鹏飞门业公司承担本案诉讼费。
一审查明的事实：马文林自2013年7月起在大鹏飞门业公司上班，任厂长助理，2013年8月26日起大鹏飞门业公司向马文林发放工资；2016年4月马文林离职；2016年5月，马文林向南阳市宛城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法解除双方劳动关系；2、依法责令大鹏飞门业公司支付经济补偿金8400元；3、依法责令大鹏飞门业公司支付赔偿金16800元；4、未签订劳动合同支付11个月工资30800元；5、赔偿申请人马文林失业保险金损失13920元；6、依法责令大鹏飞门业公司补偿申请人马文林节假日加班费23808元；7、依法责令大鹏飞门业公司向社保部门补缴社保金。2016年8月11日，南阳市宛城区劳动人事争议仲裁委员会作出宛区劳仲案字（2016）7号仲裁裁决书，裁决：1、大鹏飞门业公司一次性支付申请人马文林解除劳动关系经济补偿金8400元；2、被申请人大鹏飞门业公司按每月1160元的标准，从2016年5月开始支付申请人失业金，最长6个月；3、被申请人大鹏飞门业公司依法为申请人缴纳2013年7月至2016年4月各项社会保险，具体数额及缴费办法由社会保险机构核算后，双方按比例各自承担；4、申请人的其他请求不予支持。该裁决于2016年8月26日送达双方当事人。马文林于2016年9月1日向南阳市宛城区人民法院提起诉讼。
一审法院认为：一、对劳动合同的认定问题。在劳动争议案件中，若劳动者对于劳动合同上的签名不予认可，用人单位则需要补强证据，否则应承担举证不能�责任，具体来说，用人单位可以补充以下证据来证明劳动合同上签名的真实性与有效性：一是需在规定时限内对劳动合同中劳动者的签名申请笔迹鉴定，逾期应承担举证不能的责任;二是可提供劳动合同签订时在场人员的证言，或录制的视听资料，以此作为辅助证据。本案庭审中，大鹏飞门业明确表示不申请进行笔迹鉴定，此后也未提供其他补强证据，故本院对该劳动合同不予认定。二、关于马文林的各项诉讼请求：1、责令大鹏飞门业公司退还克扣马文林工资1500元，并支付赔偿金1500元。由于马文林提供的收据上没有大鹏飞门业公司签章，大鹏飞门业公司不予认可，马文林亦无其他证据予以佐证，对该请求本院不予支持；2、确认大鹏飞门业公司单方违法解除劳动关系行为无效，责令大鹏飞门业公司继续履行与马文林的劳动关系，持续到仲裁裁决书送达日结束，即2016年8月26日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。因此，本案马文林在劳动仲裁程序中已经选择了要求大鹏飞门业公司支付赔偿金，并明确表示不再回大鹏飞门业公司处工作，在今后的司法程序中不能随意变更，故对该项请求不予支持；3、责令大鹏飞门业公司向马文林支付2016年4月18日至2016年8月26日违法解除劳动关系期间的工资11956元。解除劳动关系期间，马文林未提供劳动，并在诉讼中提出要求大鹏飞门业公司支付解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金，大鹏飞门业公司解除劳动关系对其造成的损失计算重复。故对工资损失不予支持；4、责令大鹏飞门业公司支付马文林加班费23808元。《�高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马文林负有证明自己加班及加班时间长短的举证义务，本案马文林提供的考勤表均为复印件，大鹏飞门业公司不予认可，且马文林未提供其他有效证据证明其加班情况，对该请求本院不予支持；5、依法解除劳动关系。马文林与大鹏飞门业公司发生劳动争议后，在仲裁阶段，马文林明确不再回大鹏飞门业公司处工作，双方已无继续建立劳动关系的意向，可以解除双方劳动关系；6、责令大鹏飞门业公司支付马文林失业保险金损失13290元。第二十一条规定：失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。根据2016年河南省失业保险金领取标准的规定，失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，累计缴费时间每满1年的，可领取3个月失业金，失业保险金月发放标准为1160元。本案马文林在大鹏飞门业公司处工作两年十个月，可领取1160元×3个月×2.8＝9744元失业保险金。《河南省失业保险条例》第四十六条规定用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失，故马文林请求的失业保险金损失即为9744元；7、责令大鹏飞门业公司支付马文林解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金22400元。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的�向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案马文林在大鹏飞门业公司处工作两年十个月，现大鹏飞门业公司不能提供有效证据证实其解除劳动关系符合法律规定，故大鹏飞门业公司应支付马文林经济补偿金2800元×3个月＝8400元。《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故大鹏飞门业公司还应支付马文林赔偿金8400元×2倍＝16800元。8、责令大鹏飞门业公司支付马文林未签订劳动合同的11个月工资30800元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的�效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。具体到本案，马文林2013年7月在大鹏飞门业公司入职，其申请双倍工资的仲裁时效自2014年7月至2015年7月止，但马文林于2016年4月才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护，故对其该项请求不予支持；9、责令大鹏飞门业公司支付马文林精神损失费10000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条对人民法院应当依法予以受理的，要求赔偿精神损害的案件范围进行了明确规定，只有在人身性质的权益受到侵害时方可要求精神损害赔偿，而劳动争议显然不属于该权益。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条直接确立了劳动案件的受案范围，劳动争议主要解决的是经济方面的争议，故对马文林的该项请求本院�予支持；10、责令大鹏飞门业公司支付马文林仲裁及诉讼期间的生活费10000元。马文林未提供生活费的计算依据和相关证据，对该请求本院不予支持。
一审法院判决：1、解除马文林与大鹏飞门业公司的劳动关系；2、大鹏飞门业公司大自本判决生效十五日内支付马文林失业保险金损失9744元。3、大鹏飞门业公司自本判决生效十五日内支付马文林经济补偿金8400元、赔偿金16800元。4、驳回马文林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大鹏飞门业公司负担。
二审中，当事人马文林提交新的证据质证：马文林医疗保险卡、河南省农村信用社存折一本通、南阳市个人欠款补缴通知单，中华人民共和国税收缴款书2张、入院证、南阳医专第二附院体格检查表、工资条、河南省农村信用社账户历史交易明细清单、2013-2014年度河南省企业职工基本养老保险个人权益�录单、企业信用信息公示报告、一审证据清单。证明目的：工资条证明工资收入和公司考勤记录，银行交易明细证明离职前12个月工资收入，并印证工资条真实性，社保证明证明五险一金缴费情况，企业信用报告证明企业法人和公司股东情况。证据清单证明一审证据提交情况。
大鹏飞门业公司对上述证据进行了质证并发表了质证意见：工资本，这个实际就是存折，一审提交过我们也质证了，就不再说了；税收缴款书真实性没有异议，对证明方向有异议，这上面显示的上诉人早已不与我公司存在劳动关系，这个他个人去缴纳没有不妥之处；入院证、体检表和本案没有关联性，不予质证；工资条也不是新证据，意见同一审意见；对银行交易流水真实性没有异议，对证明方向有异议，不能确定资金的来源，只是显示有存有取，不能显示资金来源；社会保险处证�对真实性没有异议，证明方向有异议，上诉人很早与公司解除劳动关系了，这个失业费不应我们再承担了；社保、住房公积金等也不应我们承担，对企业信用信息公示系统与本案没有关联性，我们营业执照递交的有。
大鹏飞门业公司提交了新的证据：劳动合同书和劳动用工备案职工花名册，证明双方存在劳动合同。马文林质证认为：先说劳动合同书，这个证据是假的，字是我写的，照片是我的，但是这个合同是假的，处理过的。第二份证据也是假的，用工只有300人都是假的。
本院对上述新的证据做如下认证:马文林提交的医疗保险卡、南阳市个人欠款补缴通知单，中华人民共和国税收缴款书2张证明以及2013-2014年度河南省企业职工基本养老保险个人权益记录单、企业信用信息公示报告证明马文林缴纳社会保险状况，本院予以认可；马文林提缴的�院证明和南阳医专第二附院体格检查表与本案没有关联性，本院不予认证；马文林提交的河南省农村信用社存折一本通、工资条、河南省农村信用社账户历史交易明细清单、证明工资收入和公司考勤记录本院予以认证；企业信用信息公示报告证明企业法人和公司股东情况。本院予以认证。大鹏飞门业公司提交的新证据：劳动合同书和劳动用工备案职工花名册，有马文林本人的签字，马文林承认是其本人签字，证明了大鹏飞门业公司于2014年1月1日至2016年12月31日与马文林签订有劳动合同，本院予以认证。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，1、关于大鹏飞门业公司是否与马文林签订劳动合同及是否属于违法解除劳动合同，应否支付未签劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金。马文林于2013年6月经人介绍被聘为大鹏飞门业担任厂长助理，双方虽没有签订劳动合同，但马文林履行了上班的义务，大鹏飞门业为其按月发放了工资，双方构成了事实劳动关系。2014年1月1日大鹏飞门业公司与马文林补签了2014年1月1日到2016年12月31日的劳动合同，说明双方的劳动关系是真实客观存在的，马文林在2016年4月被解除劳动合同后要求大鹏飞门业公司支付未签订劳动合同双倍工资，因超过一年的请求时效本院不予支持。2016年4月，马文林被无故解职，大鹏飞门业公司主张系马文林工作失误给公司造成重大损失被解除劳动合同，不应支付经济补偿金和赔偿金，但大鹏飞门业公司提交的给予马文林的处罚单据与马文林向本院提交的工资单据明显有矛盾，马文林既然违规就不应当发放全额工资，但大鹏飞门业公司在此期间仍然为马文林发放全额工资，说明马文林履行了合同义务。大鹏飞门业公司主张的系马文林严重违反公司规章制度的理由，本院不予支持。大鹏飞门业公司构成了违法辞退，依法应支付马文林的经济赔偿金。但是一审法院在判决支付马文林经济补偿金的同时又判决大鹏飞门业支付经济赔偿金，违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条的规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”原审这一判决明显不当，依法应予纠正，改判大鹏飞门业公司只应支付经济赔偿金16800元；2、大鹏飞门业应否支付马文林劳动合同履行期间的加班费，欠发工资。马文林在本案诉讼中没有提交加班及欠发工资的相关证据，根据最高法院司法解释的精神，劳动者应当对加班的事实承担举证责任，没有证据支持就不能给予加班工资。3、大鹏飞门业应否支付马文林社会保险损失及失业保险损失赔偿，失业期间生活费。根据《河南省失业保险条例》第四十六条规定用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失，故马文林请求的失业保险金损失即为9744元；原审这一处理并无不当，应予维持。但马文林请求支付失业期间的生活费没有法律依据，且属于重复请求。4、双方劳动关系应否解除，大鹏飞门业应否支付精神赔偿或赔礼道歉。马文林请求确认违法解除要求解除劳动合同，因本案解除劳动合同的事实已经发生，人民法院已经确认2016年4月的解除行为系违法解除，且已经判决大鹏飞门业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，故无需另行判决解除。马文林的其他诉讼请求没有事实和法律依据本院不予支持。
综上所述，大鹏飞门业公司及马文林的上诉请求均不能成立，本院不予支持，原审认定的基本事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初3597号民事判决第一、三条；
二、维持南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初3597号民事判决第二、四条�
三、改判南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初3597号民事判决第一条为“确认马文林与大鹏飞门业公司的劳动关系于2016年4月解除；”
四、改判南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初3597号民事判决第三条为“大鹏飞门业公司自本判决生效十五日内支付马文林经济赔偿金16800元；”
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，共20元由大鹏飞门业公司、马文林各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张红彦
审判员 刘洪海
审判员 李郧钦
二〇一七年十二月十日
书记员 牛志烨