中华人民共和国湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3071号上诉人（原审被告）：武汉上麦餐饮管理有限公司。住所地：中华人民共和国湖北省武汉市汉阳区。法定代表人：刘楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：何善尧，湖北知有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉荣，女，汉族，1936年5月16日出生，住中华人民共和国河南省淅川县。委托诉讼代理人：何嵘，北京大成（黄石）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，北京大成（黄石）律师事务所律师。原审第三人：陈海钰（HaiYuCHen），男，1963年4月1日出生，美国公民，住中华人民共和国湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：何嵘，北京大成（黄石）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，北京大成（黄石）律师事务所律师。上诉人武汉上麦餐饮管理有限公司（以下简称上麦公司）因与被上诉人刘玉荣、原审第三人陈海钰公司决议撤销纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人上麦公司的法定代表人刘楠及其委托诉讼代理人何善尧，原审第三人陈海钰及其与被上诉人刘玉荣的委托诉讼代理人何嵘、张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上麦公司不服原审判决上诉请求：1、撤销（2017）鄂01民初2214号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院查明事实清楚，但部分认定事实欠妥，致使判决不公。（一）上麦公司股东16人表决撤销陈海钰执行董事时，陈海钰的身份情况还未到工商登记机关备案认可，只是受刘玉荣委托代理执行董事一职，在其执行期间违反公司财务制度，乱报自己费用，造成公司亏损。（二）公司表决决议是按公司三分之二人员（股东）以上而生效，不是按出资比例的三分之二以上而生效。公司17位股东，参加2017年1月13日股东会议的有16位股东。会议15日前总经理刘楠电话通知了被上诉人，而第三人在美国无法联系，其不来参加股东会是自己权利的放弃。（三）陈海钰是美籍华人，并不懂中国国情，更不懂中国公司的管理模式，对餐饮行业更是一窍不通，在其管理期间已造成亏损几十万元（人民币，下同）。（四）按照《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》）第四十一条的规定，“外国人在中国境内工作应当按照规定取得工作许可证和工作类居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可证和工作类居留证件的外国人。”该法第二十九条还规定，“外国人所持签证注明的停留期限不超过180日的，持证人凭签证注明的停留期限在中国境内停留。”鉴于以上法律规定，上麦公司撤销陈海钰董事职务的行为是正确的。（五）作为执行董事的陈海钰，在武汉参与管理居无定所，公司按月支付了工资，但陈海钰拒绝公司提供的租赁房屋，长期居住高级宾馆，而居住的费用还在上麦公司利用手中的权力予以报销，公司承受不起。（六）刘玉荣并不想真心在上麦公司投资，其已就投资行为在武汉市汉阳区人民法院提起了返还之诉。刘玉荣一方面要求返还全部投资款，另一方面要求长期作为股东享受权利，因此被法院驳回诉讼请求。被上诉人刘玉荣、原审第三人陈海钰答辩称：（一）陈海钰并非是受刘玉荣委托代理执行董事一职，而是由上麦公司全体股东于2016年6月6日作出股东会决议选举产生的执行董事，且在股东会决议作出后，陈海钰已经按照股东会决议及公司章程的规定履行了执行董事职责。陈海钰任职期间并不存在违反公司财务制度、乱报费用的情形，且均经过了公司总经理刘楠同意且按正常流程报销。陈海钰也并未因其自身原因给公司造成亏损，事实上公司在其管理期间是盈利的。（二）根据上麦公司2016年11月1日的公司章程第十四条规定，股东按照出资比例行使表决权，符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，上麦公司提出的上诉理由与公司章程的规定不符。2017年1月13日召开股东会，刘玉荣和陈海钰未收到召开股东会的通知，且上麦公司总经理刘楠是陈海钰的微信好友，不存在无法联系的情况。（三）陈海钰的教育经历均在国内，了解中国国情，并且给上麦公司带来了先进的管理思想。是否懂中国国情、餐饮行业和中国公司的管理模式并不是执行董事的任职必备条件，且陈海钰也并未因其自身原因给公司造成亏损。（四）执行董事不是公司员工，不需要办理工作许可证和工作类居留证件。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，故为外国人办理就业许可的义务主体应是上麦公司。同时，陈海钰不存在《公司法》第一百四十六条第一款所规定的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形，不影响其担任上麦公司的执行董事职位。（五）上麦公司从未给陈海钰提供过租赁房屋，其居住宾馆的费用大约为每晚100元左右，并不是上麦公司所称的高级宾馆，其住宿费用由总经理刘楠先行支付后再由公司报销，不存在乱报销的情形。（六）刘玉荣向武汉市汉阳区人民法院提起的是民间借贷之诉，是要求刘楠及上麦公司返还投资款之外的借款，与上麦公司在本案中所称的投资意愿并不相关。（七）上麦公司于2017年1月13日召开的股东会，所议事项为罢免执行董事，该事项属于上麦公司股东会的职权，但上麦公司没有于会议召开十五日前将会议日期、地点和内容通知股东刘玉荣，股东会记录上也没有刘玉荣签名，故其召集程序不符合公司章程的规定。根据上麦公司2016年11月1日版公司章程第十九条的规定，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，因特殊原因要解除的，须经代表三分之二以上表决权的股东通过，故在陈海钰作为执行董事的任期届满前，上麦公司股东会欲解除其职务，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。上麦公司2016年11月1日版公司章程第十四条规定，股东按照出资比例行使表决权。而参加上麦公司2017年1月13日股东会的16位股东，仅持有公司60.96%的出资，其代表的表决权未达到公司章程规定的三分之二的标准，其表决方式不符合公司章程的规定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘玉荣原审诉请判令：1、撤销上麦公司部分股东于2017年1月13日作出的《关于解除陈海钰（HaiYuCHen）内部执行董事职务的通知》；2、由上麦公司承担本案诉讼费。原审经审理查明：2016年4月26日，刘玉荣和刘楠作为上麦公司的股东签订章程，约定公司注册资本为70万元，其中刘楠出资45.5万元，占公司总资本的65%；刘玉荣出资24.5万元，占公司总资本的35%等。2016年6月5日，刘玉荣出具股东会授权委托书，委托其子陈海钰（HaiYuChen）代表其出席上麦公司于2016年6月6日召开的股东会，并授权陈海钰（HaiYuChen）全权行使股东表决权。2016年6月6日，上麦公司股东会作出决议，载明：股东会在公司办公室召开，应到会股东2人，实际到会股东2人，代表本公司股权的100%；会议由股东刘楠主持，全体股东100%投票通过选举HaiYuChen为公司执行董事，任期自2016年3月1日开始，按照公司章程和内部股东大会决议赋予的权利和任期期限执行职务，月薪25000元。刘楠及HaiYuChen均在该决议上签字，上麦公司加盖了印章。此后，上麦公司股东发生变更。2016年11月1日，上麦公司全体股东对章程进行了修改。该章程第二章注册资本及经营范围部分约定：公司注册资本为240万元。第三章股东部分约定：刘玉荣认缴出资额为93.7万元，刘楠认缴出资额为46.2万元，其他15个自然人股东认缴出资额由2.24万元至13.96万元不等合计100.1万元。第四章股东会部分约定：股东会为公司的最高权力机构，股东会由全体股东组成，股东会的职权之一为选举和更换执行董事、决定其报酬事项；召开股东会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；经全体股东协商一致同意后，通知时间可以少于十五天；股东会会议由执行董事主持召开；股东会议的表决股权统计方式依据内部股权管理协议和规定执行。第五章执行董事部分约定：公司不设董事会，只设一名执行董事；执行董事任期每届三年，可连选连任；执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，因特殊原因要解除的，须经代表三分之二以上表决权的股东通过等。2016年12月13日，上述注册资本、股东及出资额的变更在工商机关办理了变更登记，变更后刘玉荣持股比例为39.04%、刘楠持股比例为19.25%，其他15个自然人股东的出资比例为0.93%至5.94%不等合计41.71%。2017年1月13日，上麦公司除刘玉荣之外的16名股东在《关于解除陈海钰（HaiYuChen）内部执行董事职务的通知》上签字，该通知的内容为：公司成立之初，股东刘玉荣委托其子陈海钰（HaiYuChen）参与公司内部管理和决策。但陈海钰（HaiYuChen）在管理期间与刘楠私自制定陈海钰（HaiYuChen）的报酬事项等，陈海钰（HaiYuChen）的个人开销，未经其他股东（合伙人）同意，从公司账上报销，造成了公司的不必要浪费。陈海钰（HaiYuChen）的个人决策行为，影响了公司的正常运转和发展，造成公司目前的现状是管理混乱，效益下滑，管理费用大幅增加，股东（合伙人）无法查阅财务账册，公司发展事业受到前所未有的负面影响，合伙人的创收无法达到合伙人的预期，现提议，针对上述事件解除刘玉荣股东授权人陈海钰（HaiYuChen）在上麦公司的所有未经股东会授权的职务，以及解除其针对公司内部管理签署的所有未经全体股东表决的文件，并不再针对公司对外有任何业务联系，若出现上述情况出现法律纠纷由当事人个人承担，与公司无关。刘玉荣于2017年3月10日向中华人民共和国湖北省武汉市汉阳区人民法院提起诉讼主张权利，因管辖问题，此案由一审法院审理。原审法院认为：本案刘玉荣以上麦公司作为被告提起公司决议撤销之诉，上麦公司是中华人民共和国法人，故本案应适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点是上麦公司2017年1月13日股东会决议应否撤销的问题。《公司法》对有限责任公司的股东会召集及股东会决议的作出并无强制性规定，故本案应依据上麦公司的章程予以判定。上麦公司章程（2016年11月1日版）规定，股东会为公司的最高权力机构，股东会由全体股东组成，股东会的职权之一为选举和更换执行董事，决定其报酬事项；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名等。上麦公司于2017年1月13日召开的股东会，所议事项为罢免执行董事，该事项符合上麦公司章程（2016年11月1日版）的规定，但上麦公司没有证据证明其已于会议召开十五日前将会议日期、地点和内容通知股东刘玉荣，该次股东会记录上没有股东刘玉荣的签名，故其召集程序不符合公司章程的规定。《公司法》第四十二条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十三条第一款规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”关于表决权，上麦公司章程并无特别规定，故依法应由股东按照出资比例行使表决权；上麦公司章程规定，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，因特殊原因要解除的，须经代表三分之二以上表决权的股东通过，故在陈海钰作为执行董事的任期届满前，上麦公司股东会欲解除其职务，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。而参加上麦公司2017年1月13日股东会的16位股东，仅持有公司60.96%的出资，其代表的表决权没有达到公司章程规定的标准，故其表决方式也不符合公司章程的规定。综上所述，上麦公司2017年1月13日股东会的召集程序、表决方式均违反公司章程，根据《公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，刘玉荣已于决议作出之日起六十日内提起诉讼请求撤销，故刘玉荣的诉讼请求应予支持。依据《公司法》第二十二条第二款、第四十二条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：撤销上麦公司于2017年1月13日作出的股东会决议，即《关于解除陈海钰（HaiYuChen）内部执行董事职务的通知》。一审案件受理费1000元，由上麦公司负担。本案二审期间，被上诉人刘玉荣、原审第三人陈海钰提交证据一份：陈海钰与上麦公司总经理刘楠的微信聊天记录，拟证明双方作为微信好友，2017年1月13日前双方并未提及股东会召开事宜。上诉人上麦公司质证认为：微信聊天内容的真实性无异议，但其证明目的不予认可。本院认为：因上麦公司对其真实性予以认可，其真实性予以确认，其证明目的结合本案查明的其他事实综合评判。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。根据当事人上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为上麦公司2017年1月13日股东会决议是否应予撤销。对此，本院评判如下：据一审查明的事实，陈海钰系美国公民，上麦公司注册登记地、住所地均位于湖北省武汉市内，一审法院和本院依法享有管辖权。同时，上麦公司系中国法人，本案作为公司决议撤销纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，本案纠纷应适用登记地即中华人民共和国法律。经查，上麦公司在召开2017年1月13日股东会时，并未提交相应证据证实在会议召开十五日之前通知了股东刘玉荣，而股东刘玉荣系中国公民，上麦公司辩称执行董事陈海钰在国外无法联系不来参加股东会系其权利放弃的上诉理由并不能成立。同时，上麦公司2017年1月13日召开股东会时，股东到会人数16位，持股比例仅占60.96%，所持股份并未达到其公司章程规定的三分之二以上。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定，“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持”；第五条进一步规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在“出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的”、“会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的”，当事人主张该决议不成立的，人民法院应予支持。故上麦公司股东会于2017年1月13日作出的《关于解除陈海钰内部执行董事职务的通知》，违反其公司章程及《公司法》有关召集程序、表决方式等方面的规定，其决议应予撤销。据此，原审依据刘玉荣的诉请判决撤销上麦公司于2017年1月13日作出的股东会决议，具有事实和法律依据，上麦公司的上诉请求于法无据。关于陈海钰作为美籍华人是否有资格担任上麦公司执行董事问题，以及陈海钰是否知晓中国国情及其履职情况、居无定所、开支报销、后续投资意愿等问题，并不属本案审理范围，本案主要依据刘玉荣的诉请审理其是否符合《公司法》及其相关司法解释的规定。综上所述，上麦公司上诉请求、理由并无任何事实和法律依据，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，依法应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1000元由上麦公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建新审判员  胡正伟审判员  曾 诚二〇一七年十一月十五日书记员  吴 迪