浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第499号
上诉人（原审原告）何杰群。
委托代理人（特别授权）朱春华。
被上诉人（原审被告）浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司。
法定代表人柴仲江。
委托代理人（特别授权）陈健。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司。
负责人陈杏清。
委托代理人（特别授权）李力平。
委托代理人（特别授权）赵祝良。
上诉人何杰群因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第1085号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月28日、8月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人何杰群及其委托代理人朱春华、被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司的委托代理人陈健、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司的委托代理人李力平、赵祝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2007年1月9日，被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司雇佣的驾驶员汪卫兵驾驶登记车主为该公司的浙D×××××号重型罐式货车，从该公司经枫湄线驶往店口方向，11时40分许途经枫湄线阮市镇潘家坞村地方，与原告何杰群所骑的自行车相碰撞，造成何杰群受伤及车辆损坏的交通事故。事故经诸暨市公安局交通警察大队勘察认定，汪卫兵驾驶机动车在设有中心隔离设施的双向四车道的道路上行使，行经划有人行横道段时，未按规定减速慢行，未随时注意人行横道上的车辆动态，与其行驶方向自右至左在人行横道上横过道路的自行车相刮。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条“机动车行经人行横道时，应当减速行驶……”、第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负此事故的主要责任。何杰群骑自行车在设有中心隔离设施双向四车道的道路上行驶，横过道路时，未按规定下车推行，在人行横道线上与在道路上行驶的机动车相撞，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过”之规定，负事故的次要责任。原告伤后经诸暨市人民医院门诊住院治疗67天，共花去医疗费117724.06元（医保范围外用药12971.47元），支出交通费1200元。原告之伤经绍兴正大司法鉴定所鉴定为五级加十级伤残，且安装假肢后不存在护理依赖，支出鉴定费3459元。事发后，原告已收到被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司预付的赔偿款40000元。另查明，肇事车辆浙D×××××号重型罐式货车向被告中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司投保了交通事故强制保险和限额为50万元的商业第三者责任险，合同约定期限为2006年8月19日至2007年8月18日止，医疗费用赔偿金额根据国家基本医疗保险标准确定。商业第三者责任险事故责任免赔率约定负事故主要责任的免赔率为15%，保险人不承担精神损害赔偿。还查明原告与丈夫潘国年共同抚养儿子潘昌（1995年10月3日出生），原告与兄弟何超杰、何超云共同扶养父亲何钦权（1932年10月16日出生）、母亲何珠凤（1941年5月29日出生）。案经诉前调解未果，原告遂向法院提起诉讼。
原判认为，公民的身体健康受法律保护。被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司雇佣的驾驶员汪卫兵驾驶车辆因过错在交通事故中将原告何杰群致伤，被告应承担相应的民事责任。因原告对交通事故的发生也有过错，可适当减轻被告应承担的责任。根据双方的过错程度，可由被告承担80%的赔偿责任。浙D×××××号重型罐式货车向被告中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司投保了限额6万元的交通事故强制保险和限额为50万元的商业第三者责任险，被告应承担的原告的合理部分损失可由保险公司依保险合同约定，在限额内向原告直接承担赔付责任，不足部分由被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司负责赔偿。因原告要求赔偿费用标准按城镇居民标准计算及赔偿损坏的车辆，未提供相应依据，故不予支持。原告合理部分的经济损失：医疗费117724.06元（医保范围外用药12971.47元），误工费182天×39.69元／天=7223.58元，护理费67天×40.69元／天=2726.23元，住院伙食补助费67天×8元／天=536元，交通费1200元，鉴定费3459元，残疾赔偿金7335×20×61%=89487元，被扶养人生活费（5762×6＋5762÷2×1＋5762×9÷3）×61%=33390.79元。原告请求的假肢费部分，应属豪华型标准，价格明显偏高，结合本案中原告的实际情况，参照德林义肢康复器材（上海）有限公司杭州分公司的报价单，酌情支持其中等价格水平的大腿义肢为23880元／只×4只=95520元。原告请求的营养费，依据不足，不予支持。原告请求的精神抚慰金，结合本案的实际及双方的过错程度，考虑支持25000元（其中交强险范围内2250元），由被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司方承担（25000-2250）×80%=18200元。以上合计合理费用376266.66元，其中由被告中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司在交强险范围内承担58000元，商业险范围内承担（376266.66-12971.47-25000-（58000-2250）］×80%×85%=282545.19×80%×85%=192130.72元，合计250130.72元可由被告中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司直接向原告赔付。被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司承担12971.47×80%＋282545.19×80%×15%＋18200=62482.59元，其已向原告预付的赔偿款40000元，可直接予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司应直接赔付给原告何杰群经济损失计人民币250131元，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司赔付给原告何杰群经济损失计人民币62483元，扣除预付的40000元，余款22483元限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告何杰群的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15025元，依法减半收取为7512.50元，由原告何杰群负担5483.50元，由被告中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司负担1653元，被告浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司负担376元。
何杰群不服原判，提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。⒈护理费计算不当。上诉人住院期间应按每天三人24小时陪护计算；在未安装假肢前需专人护理，定残后评定为安装假肢前三级护理依赖。故计算护理费为12980.11元。⒉原审确定的假肢费用不当。原审所参照的德林义肢康复器村（上海）有限公司杭州分公司的报价单未在庭审中出示，属程序不合法；原审认定上诉人主张的假肢费属豪华型标准无事实和法律依据；且未计算维修费用，亦未按平均寿命70岁计算。请求支持上诉人所主张的残疾辅助器具费602490.35元。⒊上诉人请求营养费5000元是根据上诉人受重伤大出血、身体极度虚弱等情况主张，有充分的事实依据。⒋原审判决没有认定上诉人合理的经济损失拐杖65元显属错误。⒌原审判决确定的精神损害抚慰金显失公正，应予考虑45000元。二、原审判决适用法律不当。综上，请求判令依法撤销原审对护理费、残疾辅助器具费、营养费、拐杖、精神损害抚慰金的判决；请求二审法院发回重审或维持原审判决被上诉人赔偿上诉人医疗费117724.06元、误工费7223.58元、住院伙食补助费536元、残疾赔偿金89487元、被抚养人生活费33390.79元、交通费1200元、鉴定费3459元；依法改判被上诉人赔偿上诉人护理费12980.11元、残疾辅助器具费602490.35元、营养费5000元、拐杖65元、合计620535.46元×80%=496428.36元、精神损害抚慰金45000元。
被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司未提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉请求没有相应的事实依据和法律依据，不能成立。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司未提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称：一、原审判决在认定事实、适用法律方面均无上诉状中陈述的情况，原审认定事实基本符合案件客观事实，适用法律正确，相关的判决内容也充分考虑了各方当事人的权益，故请求二审法院维持原判。并且本公司从上诉人实际的伤情考虑，也同意在法院主持下进行调解。二、对于上诉人的具体赔偿数额方面的问题。⒈护理费问题。由于客观上一审时上诉人并未安装假肢，故原审计算至出院时并无不当。上诉人上诉状中计算的标准存在问题，上诉人主张在住院期间需要每天3人的护理时间没有依据，根据司法鉴定也仅仅是在安装假肢前，护理等级是三级。⒉假肢费用问题。一审中我方已提供假肢费用的相应依据，虽报价时间较早，但按照目前状况也不可能涨价到上诉人所主张的数额。而按照上诉人提供的证据，可以证明上诉人并没有实际安装假肢，且该假肢型号是德国进口，费用明显过高，并且上诉人也未证明是否属于普及适用型。故一审法院对辅助器具的认定是充分考虑到上诉人的情况以及公平公正的原则，因此在一审判决的基础上，作为一种照顾性的适当的调整，本公司可以接受，但是上诉人坚持上诉状中的过高要求则无法接受。综上，请求二审法院查明事实，维护各方当事人的权益。
上诉人何杰群在二审中提供证据：浙江省金华市金东区人民法院（2007）金东民初字第1510号民事判决书1份，用以证明相关判例对配备假肢所需支出的维修费用等事实予以认可，故本案也应予以支持；且上诉人提出残疾辅助器具费用的主张合理。该证据经两被上诉人质证，均认为不属新的证据，且与本案无关联性。本院认证认为，该证据与本案无关联性，故不予认定。
被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司在二审中提供证据：浙江省残疾人现代假肢矫形器装配中心提供的价格表1份及该中心的介绍材料1份，用以证明普通适用型大腿假肢的价格。该证据经上诉人质证不予认可。经被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司质证认为该中心是公益性事业单位，其价格和使用年限比较公正，予以认可。本院认证认为，残疾辅助器具费应按照普通适用器具标准计算，但也应符合受害人伤情的实际需要，两上诉人虽提出浙江省残疾人现代假肢矫形器装配中心出具的价格更为公正，却未能提供证据证明适合上诉人所应配制器具的价格及使用年限，故对上述证据本院不予认定。
被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司在二审中未提供新的证据。
为查明案件事实，本院向浙江省假肢科研康复中心出具咨询函，商请该中心针对何杰群个人情况出具安装普通适用型假肢的价格、使用年限及每年维修费用情况的意见书。该中心于2008年7月30日作出处理意见认为：根据患者残肢伤情的需要适合安装普通适用型之五连杆气压膝关节大腿假肢，价格为人民币48600元。在正常使用情况下，使用寿命为四年，假肢每年的维修费为该假肢总价格的5%。该意见书经上诉人何杰群质证认为价格偏低，但考虑到尽快结案，故同意该价格。经两被上诉人质证认为，该中心是商业机构，且价格偏高，应属豪华型，另外维修费用与四年一更换有重复计费的可能。本院认证认为，该证据系本院依职权调取，且召集双方当事人前往该中心，并对何杰群个人情况作了检查，其所作出的意见书可作为本案的参照价格，本院予以认定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，还查明上诉人可列入赔偿范围的数额如下：医疗费117724.06元（医保范围外用药12971.47元）、误工费7223.58元、住院伙食补助费536元、残疾赔偿金89487元、被扶养人生活费33390.79元、交通费1200元、鉴定费3459元、护理费2726.23元＋40.69元／天×509天（自2007年3月18日至2008年8月6日止）×30%=2726.23
＋6213.36=8939.59元、残疾辅助器具费48600元／只×5只＋48600元×5%×20年=291600元、拐杖65元。以上费用合计553625元。另确定精神损害抚慰金为25000元。综合上述数据计算，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司应在交强险范围内承担赔偿额为58000元（其中包含精神损害抚慰金2500元），被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司承担精神损害抚慰金22500元。上诉人何杰群自行承担（553625-（58000-2500）］×20%=99625元；被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司在商业险范围内应承担（553625-55500-12971.47）×80%×85%=329904元，被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司除上述载明应承担的精神损害抚慰金部分外尚应承担（553625-（58000-2500）］-329904-99625=68596元。
本院认为，本案上诉争议焦点在于上诉人何杰群所主张的赔偿数额中护理费、残疾辅助器具费、营养费、精神损害抚慰金及其他损失是否应予支持。
一、护理费问题。原审对何杰群住院期间护理费计算并无不当，可予认定。同时根据何杰群伤情，且经绍兴正大司法鉴定所鉴定认为上诉人何杰群安装假肢之前为三级护理依赖，安装假肢后不存在护理依赖，故对何杰群出院后未安装假肢期间应按三级护理依赖的标准考虑计算护理费，但鉴于本案已明确由两被上诉人赔偿残疾辅助器具费，因此对本案判决日期之后何杰群未安装假肢产生的护理费用不再重复支持。
二、残疾辅助器具费问题。原审参照的德林义肢康复器材（上海）有限公司杭州分公司报价单虽在庭审中予以出示，但该报价单系2004年出具，且未考虑上诉人何杰群的个人伤情，故该价格本院不予认定。经本院依职权调取证据确定配制价格，并确定先行赔付20年，经计算残疾辅助器具费为291600元。
三、营养费及精神损害抚慰金问题。因上诉人未提供医疗机构意见，故本院对其主张的营养费不予支持。原审根据本案实际及双方的过错程度所确定的精神损害抚慰金25000元合法合理，但该费用不应再予以按80%比例计算，而上诉人主张的精神损害抚慰金过高，本院亦不予支持。
四、其他损失问题。上诉人主张支出拐杖65元，属客观事实，且根据出院后未安装假肢前为三级护理依赖的情况，上诉人使用拐杖亦符合情理，故本院予以支持。
综上，原判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第1085号民事判决；
二、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司应赔付给上诉人何杰群经济损失计人民币387904元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司应赔付给上诉人何杰群经济损失计人民币91096元，扣除预付的40000元，余款51096元限于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回何杰群的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用7512.50元，由上诉人何杰群负担4507.50元，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司负担2704.50元，被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司负担300.50元。二审诉讼费用9214元，由上诉人负担4423元，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司负担4238元，被上诉人浙江兆山建材集团诸暨第二水泥有限公司负担553元。该款限于本判决生效之日起七日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年八月六日
书 记 员 蒋剑峰