浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙温刑终字第470号
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2010年12月15日被抓获，同月17日被刑事拘留，2011年1月21日被逮捕，同月29日被取保候审，同年3月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）林某。曾因犯开设赌场罪于2008年1月24日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2010年1月29日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，2011年3月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人吉峰。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人王某甲、林某犯非国家工作人员受贿罪一案，于二O一一年五月二十日作出（2011）温瑞刑初字第489号刑事判决。原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。原审被告人王某甲、林某分别提出上诉。在审理期间，温州市人民检察院于2011年8月19日向本院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张惟雅出庭履行职务。上诉人王某甲、林某及其辩护人吉峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2006年农历年底，李某、赵某（均已判）准备在瑞安市平阳坑小净水村买地建厂房，便通过占某，占某又通过被告人林某，认识了时任瑞安市平阳坑小净水村村委会主任的被告人王某甲和时任瑞安市平阳坑小净水村村党支部书记的王学挺。李某、赵某与王某甲等人商量，如买地成功，将向王某甲等人支付每亩10000元的好处费，王某甲、林某及王学挺、占某都表示同意并约定届时该好处费由四人平分。2007年上半年，王某甲及王学挺利用职务上的便利，伙同林某共同做村民的工作，使李某、赵某在小净水村买地成功。事后，王某甲、林某伙同王学挺共同非法收受李某、赵某人民币110000元，王某甲、林某各分得人民币36000元。
事后，被告人王某甲出国，在其回国前夕又打电话给现任小净水村村长王某丙表示要回来投案。2010年12月15日，被告人王某甲从上海入境时被上海机场出入境边防检查站查获。被告人王某甲归案后，已退出非法所得人民币36000元。
认定以上事实的证据有：被告人王某甲、林某及同案犯王学挺的供述，证人李某、赵某、占某、王某乙、王某丙的证言，土地使用权转让合同书，中共平阳坑镇委关于塔石等村党支部换届选举结果的批复、关于塘岙等村村委会换届选举结果的通报，王学挺、赵某、李某、林某的刑事判决书，检查笔录，抓获经过及户籍证明等。
原审法院认定被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；认定被告人林某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，撤销（2008）瑞刑初字第4号刑事判决对被告人林某犯开设赌场罪宣告缓刑二年的执行部分，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元；被告人王某甲退出的非法所得人民币36000元（现扣押于瑞安市公安局），予以没收，上缴国库；追缴被告人林某的非法所得人民币36000元，予以没收。
原审被告人王某甲上诉称其有自首、退赃情节，积极悔罪，原判量刑过重，且与同案犯王学挺明显不平衡，请求二审法院从轻改判并适用缓刑。原审被告人林某上诉及其辩护人称其并非行贿对象，其收受的36000元系劳务报酬及在征地过程中所垫付的相关费用，故不构成非国家工作人员受贿罪，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，且未将其提供的小净水村村委会出具的证明进行质证系程序违法，同时判决其缴纳已在2008年缴清的因犯开设赌场罪而被判处的罚金亦系错误，请求二审法院予以改判。
温州市人民检察院认为，原判认定王某甲、林某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，建议二审法院予以维持。
经二审审理查明的事实与原审判决所认定的一致，本院予以确认。另查明，林某已缴纳其因犯开设赌场罪而被判处的罚金80000元，原判又责令其在判决生效之日予以缴纳不当，应予以纠正。
本院认为，上诉人林某、王某甲及王学挺通谋，利用王某甲等人身为农村基层组织工作人员的身份及职务上的便利，为请托人谋取利益，并结伙收受请托人财物，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。林某及其辩护人提出其行为不构成犯罪的意见。经查，虽然林某不属于农村基层组织工作人员，也并非行贿的直接对象，但其介绍行贿人与作为村干部的王某甲等人认识，并在知道行贿人为征地成功而有意向王某甲等人行贿的情况下，仍与王某甲等人商议，准备在征地一事上予以行贿人方便以获取好处费并由大家均分。此后林某又积极协助王某甲等人做村民工作，待征地成功行贿人如约给予好处费后，林某从中分取了3.6万元。可见，林某事先与王某甲等人对收受好处费已有共谋，事后又共同占有行贿款，根据相关司法解释，应认定为非国家工作人员受贿罪的共犯。林某及其辩护人提出，该3.6万元系林某前期为做村民工作所垫付的费用及村委会向其支付的劳动报酬，且原判未将他们为此提供的村民王某乙的证言及村委会的证明进行质证系程序违法的意见。经查，该3.6万元系林某从行贿人送给王某甲等人的好处费中直接分得，与村委会并无关联，况且该笔共计11万元的好处费已由王某甲等人私自平分，并未计入村委会的公帐，村委会对该笔款项既不知情，也没有所有权，更谈不上处分这笔钱而奖励给林某。再者，无论林某前期是否有垫付相关费用，其在没有按照正常途径及程序向村委会或征地单位要求报销的情况下，皆无法改变其从王某甲处私下分取的款项系行贿人所送的行贿款的性质，其所提交的上述材料缺乏真实性与关联性，不应采用，原判对该部分材料未予采纳并无不妥，其诉称不构成非国家工作人员受贿罪及原判程序违法的意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。王某甲有自首情节并已退出全部赃款，根据其犯罪情节及悔罪表现，并考虑与已判同案犯的量刑平衡，对其可适用缓刑，王某甲要求适用缓刑的上诉请求予以支持。林某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，在缓刑考验期限内发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，予以数罪并罚，且不宜再适用缓刑，但综合全案量刑平衡考虑，可较原判再予减轻处罚。原判定罪准确，程序合法，但量刑不当，应予以纠正。温州市人民检察院撤回抗诉的申请，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百四十一条和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、准许浙江省温州市人民检察院撤回抗诉。
二、维持浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞刑初字第489号刑事判决的第三、四项，即被告人王某甲退出的非法所得人民币36000元（现扣押于瑞安市公安局），予以没收，上缴国库；追缴被告人林某的非法所得人民币36000元，予以没收。
三、撤销浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞刑初字第489号刑事判决的第一、二项，即被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人林某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，撤销该院（2008）瑞刑初字第4号刑事判决对被告人林某犯开设赌场罪宣告缓刑二年的执行部分，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。
四、上诉人（原审被告人）王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、上诉人（原审被告人）林某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；撤销浙江省瑞安市人民法院（2008）瑞刑初字第4号刑事判决对被告人林某犯开设赌场罪宣告缓刑二年的执行部分，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月30日起至2013年8月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 周永富
代理审判员 李 佩
二〇一一年九月十五日
书 记 员 夏宁安