吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终903号
上诉人（原审原告）：吉林龙鼎电气股份有限公司，住所：吉林市高新技术产业开发区香山路68号。
法定代表人：刘俊全，董事长。
委托诉讼代理人：任春梅，经理。
委托诉讼代理人：郑海英，吉林吉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山飞达风机有限公司，住所：辽宁省海城市腾鳌镇永安村。
法定代表人：王强，董事长。
委托代理人：王珂殊，辽宁逸剑律师事务所律师。
上诉人吉林龙鼎电气股份有限公司（以下简称龙鼎公司）因与被上诉人鞍山飞达风机有限公司（以下简称飞达公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙鼎公司上诉请求：撤销一审判决，支持龙鼎公司的诉讼请求。诉讼费用由飞达公司负担。事实与理由：1.一审庭审中我出示了公司员工往返飞达公司的车票，以及律师发给飞达公司的快递查询记录，可以证实，龙鼎公司在要求解除合同前，多次与飞达公司协调发货事宜，而且催货的律师函已到达飞达公司，但其拒绝签收。这符合法律规定的经催告后在合理期限内仍未履行的情形，我方具有解除合同的权利。2.我公司从飞达公司处购买的设备系用于吉林市的供热工程改造，该工程要求必须在采暖期之前竣工不能影响供热，而飞达公司在8月末9月初仍然拒绝发货的行为必将导致我方无法在采暖期前完成施工，因此，我公司才从其他厂家另行定制和加工了同样的设备，并已经安装投入使用，因此，我公司与飞达公司之间的合同目的已经无法实现，我公司具有法定解除合同的权利。
飞达公司辩称，龙鼎公司的上诉请求不能成立，本案合同在履行过程中，并没有发生可以解除合同的法定事由，合同应当继续履行。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回龙鼎公司的上诉请求，维持一审判决。
龙鼎公司一审时诉讼请求：1.解除龙鼎公司与飞达公司签订的《吉林市环境综合治理工程热源建设H3包采购合同》（产品：风机）；2.要求飞达公司返还已收到的货款517790元；3.按总标的的5%支付违约金87500元；4.赔偿因违约给龙鼎公司造成的损失20万元。
一审法院认定事实：2016年2月24日，龙鼎公司与飞达公司签订《吉林市环境综合治理工程热源建设H3包采购合同（产品：风机）》一份，由龙鼎公司向飞达公司购买一次风机、二次风机、返料风机、引风机。合同所涉本案主要条款：一、价格：1750000元。二、交货时间，地点及验收：2.1交货时间：合同签订后二个月内。2.2交货地点：按最终用户（吉林市热力集团有限公司）的要求及项目现场的施工进度，在规定的时间内运送至指定的施工现场。2.3验收：以最终用户检验合格，出具验收合格单为准；五、付款：5.1预付款：合同签订后30个工作日内，买方支付合同款的10%至卖方账户。5.2到货款：卖方将设备运送至最终用户指定地点经最终用户验收合格出具货物收据后，买方于30个工作日内支付卖方合同款的50%至卖方账户；5.3调试款：卖方安装调试经最终用户验收合格并正式接收后，卖方提供由最终用户出具的最终验收合格单，买方于30个工作日内支付卖方合同款的20%至卖方账户……;十三、如果卖方不能按照合同规定的时间交货，将扣除相应的误期赔偿金，扣除方式如下：（A）一至四周，每周罚金为迟延交付部分价值的0.5%，（B）五至八周，每周罚金为迟延交付部分价值的0.8%，（C）八周后，每周罚金为迟延交付部分价值的1%。关于上述提及的计算方法，迟延交付天数不足一周按一周计算上述罚金。总罚金不超过合同总价的5%。支付罚金不能解除卖方继续交付上述合同设备和/或技术资料的义务。如遇因双方特殊情况及最终用户更改等其他原因（由双方协商），不在误工赔偿范围之内。龙鼎公司与飞达公司在该合同上盖章。2016年5月9日，龙鼎公司向飞达公司支付货款175000元。2016年8月23日，龙鼎公司向飞达公司支付货款342790元。2016年8月8日，龙鼎公司任春梅经理发短信，告知飞达公司：“发货等我信息，做好准备即可。”一审法院认为，本案龙鼎公司与飞达公司签订的《吉林市环境综合治理工程热源建设H3包采购合同（产品：风机）》是双方当事人真实的意思表示，合同法有效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的或有法律规定的其他情形的，当事人可以解除合同。现原告起诉要求解除合同，被告则要求继续履行合同，而涉案合同中并未约定解除权，因此本案的调查重点即为原告是否具备行使法定解除权的条件。根据双方的签订的采购合同，虽然在合同2.1条规定的交货时间上约定为合同签订后二个月内，但是同时在2.2条交货地点中约定按最终用户（吉林市热力集团有限公司）的要求及现场的施工进度，在规定的时间内运送至指定的施工现场。因此，本案飞达公司的交货时间应为等待龙鼎公司的指示将合同标的运至施工现场。而2016年8月8日时，龙鼎公司经理在与飞达公司沟通时表示发货等指示，因此至2016年8月8日时，飞达公司也没有接到龙鼎公司的发货指令。龙鼎公司主张2016年8月29日及2016年9月1日，曾派工作人员到飞达公司要求发货，但是飞达公司表示并未有人来要求其发货过。而单凭龙鼎公司工作人员的证人证言以及火车票无法形成完整的证据链证实龙鼎公司要求飞达公司在这两天进行发货。对于龙鼎公司主张于2016年8月31日向飞达公司邮寄律师函要求被告发货，但是龙鼎公司并未提供其邮寄的快递回执等予以佐证，且飞达公司也表示从未收到，故龙鼎公司这一主张本院无法支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“……当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为只是不能实现合同目的。当事人可以解除合同……”的规定，龙鼎公司要求解除合同的请求，不符合合同法规定的法定解除事由。因此对龙鼎公司的主张，不予支持。综上，由于龙鼎公司并不具备法律规定的法定合同解除条件，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回龙鼎公司的全部诉讼请求。案件受理费16852元，由龙鼎公司承担。
本院二审期间，龙鼎公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
证据1.龙鼎公司经理任春梅与飞达公司吕品华之间的短信截屏记录，证明2016年8月24日龙鼎公司要求飞达公司当天务必发货，飞达公司也表示同意，8月30日龙鼎公司将催货律师函以短信形式发给对方再次进行催告，同时这份催货函下方也写明龙鼎公司同时以快递形式送达了，其上写明的快递号与龙鼎公司在一审时提供的快递单号证据相同。
证据2.照片5张，证明2016年8月29日龙鼎公司职员刘超到达被飞达公司进行催货。
证据3.2016年5月19日龙鼎公司与飞达公司的电子邮件往来记录及邮件内容的照片复印件。
上述证据经质证，飞达公司认为证据1、证据2不属于新证据，如果该两项证据属实，则在一审阶段就应当客观存在，因此不能作为新证据，飞达公司不同意法庭组织质证。其中的照片只是对场地、设备情况的拍照，不能证明龙鼎公司的催货行为，短信如果属实，按照龙鼎公司的说法催货的最后一天为9月1日而龙鼎公司在9月6日就已经向法院提起诉讼，表明其并非真实要求飞达公司发货，仅以此作为提起诉讼的理由，因此本案情况并不符合法定解除的要件要求。对证据3真实性没有异议，确实收到了该电子邮件，是因龙鼎公司的工程进度原因，各供货单位不能按时供货，具体供货时间以任春梅2016年8月8日短信通知为准。
本院经审查认为，关于龙鼎公司提供的证据1，因本院已经核对了短信的原始载体，与龙鼎公司提供的截屏记录一致，其中的部分记录与飞达公司一审提供短信截屏内容一致。飞达公司虽提出异议，但其不申请对手机进行鉴定，亦未提供相反证据，故对该证据予以采信。关于龙鼎公司提供的证据2，因照片没有拍摄时间，从照片上也无法看出拍摄目的，该证据与本案不具有关联性，故对该证据不予采信。关于龙鼎公司提供的证据3，因飞达公司对该证据真实性无异议，故对该证据真实性予以采信。
飞达公司在二审中未提供新的证据。
本院二审经审理查明：2016年5月6日龙鼎公司任春梅经理发短信告知飞达公司：“风机要求6月初到货。”5月19日短信告知：“到货时间表发给你们公司邮箱了。”2016年5月19日龙鼎公司向飞达公司发送电子邮件，通知飞达公司到货时间为2016年6月10日。7月28日龙鼎公司短信告知飞达公司：“货发了吗？发票清单发你邮箱了严格按清单开。”8月24日短信告知：“好，今天务必发货。”飞达公司同日短信回复：“嗯。”8月30日龙鼎公司短信送达催货函，载明在请飞达公司在收到催货函后2个工作日内安排发货，否则将按照合同扣除相应的误期赔偿费。8月31日龙鼎公司短信送达吉林爱华律师事务所律师函，载明自律师函发出三日内，飞达公司应立即按合同约定执行，将合同全部产品发送到现场所在地，如不履行合同，逾期龙鼎公司将依法以诉讼方式主张权利。至2016年9月14日飞达公司收到一审传票，飞达公司并未安排发货。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于龙鼎公司要求解除合同的上诉请求。因飞达公司与龙鼎公司2016年2月24日签订的吉林市环境综合治理工程热源建设H3包风机采购合同，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；……”本案中，龙鼎公司已经按照合同约定，向飞达公司支付部分货款，但飞达公司超过合同约定期限未履行发货义务，在龙鼎公司多次催告后，在催告期限内，仍拒不发货。故龙鼎公司要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方认可龙鼎公司已经支付货款342790元，合同解除后，飞达公司应予返还。故龙鼎公司要求飞达公司返还已付货款的主张，应予支持。
关于龙鼎公司要求飞达公司支付违约金的主张，因《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”双方合同第十三条约定：“如果卖方不能按照合同规定的时间交货，将扣除相应的误期赔偿费，扣除方式如下：（A）一至四周，每周罚金为迟延交付部分价值的0.5%；（B）五至八周，每周罚金为迟延交付部分价值的0.8%；（C）八周后，每周罚金为迟延交付部分价值的1%；关于上述提及的计算方法，迟延交付天数不足一周按一周计算。上述罚金总金额不超过合同总价的5%。支付罚金不能解除卖方继续交付上述合同设备或技术资料的义务。如遇因双方特殊情况及最终用户更改等其他原因（由双方协商），不在误期赔偿范围之内。”双方均认可飞达公司应在得到龙鼎公司的通知后发货，根据双方的短信记录及电子邮件显示，龙鼎公司于2016年5月19日即通知飞达公司风机要求6月10日到货，并在其后询问发货情况，于2016年8月24日要求当天务必发货，但飞达公司始终未发货。故飞达公司迟延交付的时间应从6月10日计算至一审立案时即9月6日。按照双方合同约定飞达公司应赔偿龙鼎公司货款175万的5%即8.75万元的违约金。
关于龙鼎公司要求飞达公司赔偿损失20万元的上诉主张，因本院已经支持龙鼎公司主张的违约金，对于实际损失的发生及数额，龙鼎公司未能提供足够证据予以证明，故本院不予支持。
综上所述，龙鼎公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初786号民事判决；
二、解除鞍山飞达风机有限公司与吉林龙鼎电气股份有限公司2016年2月24日签订的吉林市环境综合治理工程热源建设H3包风机采购合同；
三、鞍山飞达风机有限公司于本判决生效后立即返还吉林龙鼎电气股份有限公司货款517790元；
四、鞍山飞达风机有限公司于本判决生效后立即给付吉林龙鼎电气股份有限公司违约金8.75万元；
五、驳回吉林龙鼎电气股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费16852元，由吉林龙鼎电气股份有限公司负担5663元，由鞍山飞达风机有限公司负担11189元；二审案件受理费11853元，由吉林龙鼎电气股份有限公司负担3983元，鞍山飞达风机有限公司负担7870元。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 付婷婷
二〇一七年五月十九日
书 记 员 彭 悦