青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终19号
原公诉机关:西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）:骆大兵。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人:张凌斐、郭翔坤，青海延辉律师事务所律师。
西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人骆大兵犯合同诈骗罪一案，于2016年12月19日作出（2016）青0103刑初363号刑事判决。宣判后，原审被告人骆大兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭履行职务，上诉人骆大兵及其辩护人张凌斐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月份，被告人骆大兵为了退还合伙人的工程保证金，在没有取得高铁新区工程项目的情况下，对被害人杨某某、黄某某谎称其已承包了山东鲁杰公司承建的青海平安高铁新区住宅楼轻工工程项目，并带被害人前往高铁新区项目部，让被害人查看了项目图纸，取得被害人信任后，在本市城中区中心广场万州烤鱼店内与被害人杨某某、黄某某签订了关于转包此工程劳务的劳动合同，以收取工程保证金名义，通过银行转账方式收取被害人杨某某、黄某某总计人民币30万元。案发前被告人骆大兵的亲属退被害人人民币4万元。案发后，被告人骆大兵退赃款26万元。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、被害人杨某某的陈述，证实2015年8月份，其经过表叔康鹏成的介绍认识了骆大兵，并通过电话联系到骆大兵了解平安高铁新区住宅楼轻工工程的事情，骆大兵将其与黄某某带到平安高铁新区工程的实地进行考察，骆大兵告诉其说这工程是兰某某从山东鲁杰建设公司承包的工程，兰某某又将工程分包给他，并且骆大兵将其二人（杨某某、黄某某）带到工程山东鲁杰的项目部里，骆大兵给项目部的人说工程要开工了，带着下面施工组来看一下图纸，其二人感觉该工程是真的，经商量后，双方就于2015年8月19日签订了工程合同，当时实地考察工地时骆大兵、其与黄某某，黄某某的老婆刘某某都在现场，双方签订合同时其与黄某某、骆大兵、黄某某的老婆刘某某、还有黄某某叔叔的一朋友都在现场的事实；证实合同是在本市城中区中心广场万州烤鱼饭馆内签订之的事实；证实分两次通过银行转账的方式给骆大兵支付了人民币30万元的工程保证金的事实；证实当时骆大兵没有给其二人写收条，2015年11月份其与黄某某到山东鲁杰工程有限公司核实完工程后，联系到骆大兵并补写了一份收取30万元工程保证金的收条，将收条的落款时间写到实际转款的时间，2015年8月19日的事实；证实骆大兵没有给其二人出具过兰某某给他的工程合同，到了2015年9月10日合同约定的工程开工时间，其没能进场施工，就与骆大兵进行交涉，骆大兵以山东鲁杰公司的客观因素推迟开工、及将二人的工程转到互助其他工程上去等理由未归还二人的工程保证金的事实；证实从2015年11月份，其二人发现联系不到骆大兵了，才知道被骗，后报警的事实。
二、证人证言：1、证人兰某某的证言，证实其没有实际从山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司承揽过平安高铁新区住宅楼项目的事实；证实只是该公司青海分公司的负责人李世豪承诺过将该公司承包的平安高铁新区住宅楼项目分包给其，但其考察后发现不具备分包承建的条件就没有实际去承揽此工程。其没有和山东鲁杰青海分公司正式签订平安高铁新区住宅楼项目工程，也没有将工程中包含的施工内容分包给被告人骆大兵的事实；证实其只是意向性的承诺过，只要山东鲁杰公司确定给其工程，其完全可以进场施工了，就会把工程中的轻工施工内容分包给被告人骆大兵的事实；证实其一开始不知道被告人骆大兵以山东鲁杰青海分公司平安高铁新区住宅楼项目与一个叫杨某某的人签订了住宅楼轻工工程合同，到了2015年11月份杨某某去山东鲁杰公司反映情况，公司的人给其打电话其才知道被告人骆大兵收取杨某某工程保证金人民币30万元的事实；证实其问被告人骆大兵钱做什么了，骆大兵说用于个人其他工程项目上交保证金的事实。
2、证人骆某某的证言，证实被告人骆大兵与杨某某、黄某某签订平安高铁新区劳务合同收取的保证金30万元，2016年春节前，骆大兵已经在重庆原籍归还对方41000元的事实，其已经通过银行跨行电汇转方式将26万元转到公安机关涉案账户上的事实。
三、被告人骆大兵的供述，证实2015年8月19日，其在未确定能从兰某某处拿到平安高铁新区住宅楼劳务和轻工工程项目的情况下，以平安高铁新区住宅楼工程项目为名，在本市城中区体育馆附近万州烤鱼店与被害人杨某某、黄某某签订了劳动合同，并通过银行转账的方式收取二人关于该工程的保证金人民币30万元整的事实；证实其收取30万元的工程保证金后，当时没有写收条，2015年10月底，黄某某和杨某某找其并要求其补写30万元的收条，收条的内容都是按照杨某某、黄某某事先起草好的内容，其抄写的事实；证实其将这30万元的工程保证金归还了其他工程上的两个合伙人合作费的事实；证实2016年2月6日、7日，其在重庆原籍以现金的形式归还被害人黄某某、杨某某共计人民币41000元的事实。
四、《劳动合同》，证实被告人骆大兵以发包人的身份将山东鲁杰工程公司高铁新区工程项目发包给被害人黄某某、杨某某并签订劳动合同的事实；证实该合同约定保证金为人民币30万元的事实。
五、情况说明：
1、安徽湖滨建设集团有限公司青海分公司出具的情况说明及相关材料，证实青海省海东工业园区曹家堡临空综合经济园高铁新区F5项目，由其本单位承包施工，不存在分包情况的事实；证实安徽湖滨建设集团有限公司中标海东工业园区高铁新区F5、F6片区BT项目及签订投资合同的事实。
2、山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司出具的证明，证实山东鲁杰建工集团青海分公司承揽的平安高铁新区工程项目与骆大兵无任何业务往来的事实；证实山东鲁杰建工集团有限公司关于安徽湖滨中标承建的平安高铁新区F5地块项目，与兰某某存在口头协议，因技术变更没有进场的事实。
3、临空综合经济园高铁新区建设项目管理办公室出具的情况说明，证实海东工业园区高铁新区F-5片区安置住宅楼工程，以公开招标的方式，由安徽湖滨建设集团有限公司以BT模式承建的事实。
六、其他证据：
1、到案经过，证实2016年2月23日12时许，民警在被告人骆大兵户口所在地的重庆市万州区甘宁镇永胜村1组52号的家中将骆大兵抓获的事实经过。
2、辨认笔录，证实经被害人辨认，被告人骆大兵系与其签订合同，并收取30万元的人的事实。
3、兰某某提供的收据及证明，证实兰某某与山东鲁杰建设集团青海分公司签订关于湟源县湟城万家工程项目合同的事实；证实山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司收取兰某某关于湟城万家工程保证金人民币30万元的事实；证实山东盛宇建设集团有限公司青海分公司收取兰某某关于湟源工程保证金人民币20万元的事实。
4、银行汇款凭证，证实黄某某、杨某某于2015年8月19日分别给被告人骆大兵各汇款人民币15万元的事实。
5、还款协议、谅解书，证实被告人骆大兵已经将人民币4.1万元归还被害人，剩余人民币26万元转办案单位，取得了被害人杨某某、黄某某谅解的事实。
6、户籍证明，证明被告人骆大兵的年龄。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人骆大兵以非法占有为目的，采用虚构事实，编造虚假合同的方法，骗取他人工程保证金人民币30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。鉴于被告人骆大兵退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人骆大兵及其辩护人提出的被告人不构成犯罪的辩解及辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人骆大兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。二、被告人骆大兵所退赃款人民币26万元，发还被害人黄某某、杨某某；随案移送光盘一张留作证据保存。
宣判后，原审被告人骆大兵不服，提出上诉，理由是：1、上诉人主观上不具备骗取被害人的故意。根据签订的合同约定，如不能按期进场施工，则保证金转为借款，上诉人与被害人之间属于民间借贷关系；2、上诉人没有虚构事实或隐瞒真相，因兰某某向上诉人表示已经承包了山东鲁杰公司在湟源县的工程项目，之后转为高铁新区项目，兰某某与其口头约定，由其承包该工程，其才与被害人签订合同。3、本案属于民事纠纷，不应当作为刑事案件处理，并且涉案款已经全部退还。因此，上诉人不构成合同诈骗罪。
上诉人骆大兵的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出上诉人属初犯、偶犯，有自首情节，希望能够对上诉人判处两年左右刑罚并适用缓刑的辩护意见。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，2015年8月，上诉人骆大兵在没有取得山东鲁杰公司承建的青海平安高铁新区住宅楼轻工工程项目的情况下，对被害人杨某某、黄某某谎称其已承包该项目，带被害人前往高铁新区项目部查看项目图纸以取得其信任，后与被害人杨某某、黄某某签订转包此工程劳务的劳动合同，以工程保证金的名义收取二被害人人民币30万元。案发前，上诉人骆大兵退赃4.1万元，案发后又退赃26万元。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
关于上诉人骆大兵及其辩护人提出上诉人的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，首先，证人兰某某证实山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司负责人向其承诺过给其分包平安高铁新区住宅楼项目，但其与骆大兵考察后认为该工程不具备分包承建的条件，其于2015年7月底8月初就已经明确拒绝分包该工程，实际上，兰某某自始至终没有承揽过此工程；其次，被害人杨某某证实，上诉人骆大兵2015年8月结识其与黄某某，骆大兵对二人声称其分包了平安高铁新区住宅楼工程，同月19日双方签订工程合同；再次，上诉人骆大兵供认，其在没有获得分包工程且明知不具备施工条件的情况下，虚构其即将分包到该工程的事实与二被害人签订工程合同并收取保证金用于他处，其行为符合刑法关于合同诈骗罪构成要件的规定，故骆大兵及其辩护人所持不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人骆大兵及其辩护人提出上诉人与被害人之间属于民间借贷关系的上诉理由及辩护意见，经查，二被害人与上诉人签订合同的前提是平安高铁新区住宅楼工程的存在，上诉人骆大兵以并不存在的工程骗取被害人信任，签订合同的前提是虚假的，故骆大兵与被害人之间不是民间借贷关系。
辩护人提出上诉人骆大兵有自首情节的辩护意见，无事实及法律根据，不予采纳；其他辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人骆大兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实，编造虚假合同的方法，骗取他人工程保证金人民币30万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,定性准确，审判程序合法。上诉人骆大兵亲属积极退还全部赃款并取得二被害人的谅解，可对其从轻处罚，原判量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初363号刑事判决第二项，即：被告人骆大兵所退赃款人民币26万元，发还被害人黄某某、杨某某；随案移送光盘一张留作证据保存。
二、维持西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初363号刑事判决第一项关于被告人骆大兵定罪及罚金部分（即：被告人骆大兵犯合同诈骗罪，并处罚金30000元人民币），撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初363号刑事判决第一项关于被告人骆大兵量刑部分（即判处有期徒刑四年）。
三、上诉人骆大兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2020年1月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳），并处罚金人民币30000元。
本判决为终审判决。
审判长 李俐
审判员 吕勇
审判员 郭 明 礼
二〇一七年三月二十四日
书记员 马 振 凯
附：本案适用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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