甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终762号
上诉人（原审被告）：吴廷贵,男,1974年3月15日出生,住甘肃省武威市凉州区。
被上诉人（原审原告）：邱庚年，男，1975年10月21日出生，住甘肃省武威市凉州区。
被上诉人（原审原告）：张玉虎，男，1976年3月12日出生，住甘肃省武威市凉州区。
上诉人吴廷贵因与被上诉人邱庚年、张玉虎合伙企业纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴廷贵、被上诉人邱庚年、张玉虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴廷贵上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判不予分割店铺转让费。事实和理由：上诉人与被上诉人达成口头协议，三人共同出资经营阳光小厨，上诉人负责提供经营场所和出资，但不参与阳光小厨的经营活动，若发生不能经营的情况，可将店铺转让，但转让权属于上诉人，其所得转让费也由上诉人一人所有，二被上诉人无权分割转让费；涉案经营场所于2017年3月31日租赁期截止，二被上诉人也未继续缴纳2017年4月1日至2018年3月31日租费80000元，上诉人将该80000元租费缴纳后转租第三人，本案合伙协议于2016年12月30日解除，被上诉人对上诉人转让房屋的事宜无权干涉。
邱庚年辩称，我们三人口头达成协议，按比例共同出资经营餐厅，开始没有说过转让费的事情，当时餐厅的转让是要经过吴廷贵，2016年的8月份我不负责经营了，由吴廷贵经营，到12月份餐厅就不经营了，然后吴廷贵把钥匙给我让我看着转让，开始价格比较低，后来有一个姓马的老板由我介绍才承租了该房屋，当时马老板交了10000元的定金给我，后来其他的转让费就全交给了吴廷贵，停业期间的水电费由承租人交了一部分，然后吴廷贵让我交了一部分。同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
张玉虎辩称，上诉人所述不属实，80000元的房租是由承租人马老板交给房东的，不是吴廷贵交的，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
邱庚年、张玉虎向一审法院起诉请求：1、判令吴廷贵退还邱庚年垫付的房租费16000元；2、判令吴廷贵退还邱庚年垫付的水电费1100元；3、判令吴廷贵返还邱庚年、张玉虎店铺转让费88600元。
一审法院认定事实：邱庚年、张玉虎、吴廷贵合伙经营位于凉州区xx号铺面，原系吴廷贵租赁使用。2015年6月15日，邱庚年、张玉虎、吴廷贵三人经协商共同出资240000元开办虎子阳光小厨从事餐饮服务，经协商该餐厅由邱庚年负责经营，张玉虎负责后厨，吴廷贵不参与该餐厅经营，仍经营自己在万嘉国际利家居陶瓷店，在经营期间，邱庚年垫付房租16000元，后因经营不善，餐厅无盈利邱庚年不再参与经营，转由吴廷贵经营，2017年4月9日，经三人协商将该餐厅转让他人，并获得转让费150000元，其中，邱庚年收取10000元，吴廷贵收取130000元。尚有10000元店铺承租人未交清。本案在审理过程中，合伙人均对合伙期间的账目不进行清算，是否盈亏三方均明确表示不予追究。一审法院认为，双方争议的焦点问题是：餐厅转让费150000元该如何分配。本案中，原、被告三人共同出资合伙经营餐厅，在经营餐厅过程中，餐厅是否盈余各方均不予追究，仅仅对店铺转让费150000元的分配持不同意见，因餐厅是合伙人共同出资共同经营的，在各合伙人均持有对合伙财产不进行清算，即决定散伙，对所经营的餐厅转让所得的餐厅转让费理所当然属于合伙财产，按照合伙人出资额相等，转让费也理应均分，但鉴于开办餐厅场所是吴廷贵提供，吴廷贵为合伙提供了便利条件，可适当多分。关于原告邱庚年要求本人垫付的房租应由各合伙人均摊，各合伙人均予认可，关于邱庚年垫付的电费1100元是经营过程中的支出，在未经合伙清算且各方合伙人均予认可不在清算的情况下，所垫付的电费也不应单独追偿。综上所述，原告邱庚年、张玉虎要求分割店铺转让费150000元的诉讼请求依法应予支持，具体的数额在多分给吴廷贵150**元的基础上各方平均45000元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>第54条以及《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第三十三条、第三十四条、第八十五条（三）项之规定，判决：一、餐厅转让费150000元原告邱庚年分得45000元，原告张玉虎分得45000元，被告吴廷贵分得60000元。二、原告邱庚年垫付的房屋租赁费16000元，由原告张玉虎给付原告邱庚年5333元，被告吴廷贵给付原告邱庚年5333元。三、驳回原告邱庚年的其他诉讼请求。以上给付义务在判决书生效之日起10内由被告吴廷贵扣除应分得的数额外，按判决书确定的数额分别支付给原告邱庚年45666元，给付原告张玉虎39667元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务义务。案件受理费2410元，减半收取1205元，由原告邱庚年负担400元，原告张玉虎负担400元，被告吴廷贵负担405元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴廷贵向法庭提交以下证据:1、中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明2017年4月至2018年3月的房租费80000元是上诉人交纳的；2、房屋租赁合同一份，证明涉案房屋未经房东同意不能私下转让，经过上诉人沟通房东才同意转让，转让事实与二被上诉人无关；3、商铺转让协议一份，证明涉案商铺转让与二被上诉人无关，承租人是上诉人联系的，协议是上诉人签订的。经质证，二被上诉人对以上证据的真实性无异议，对证明目的均有异议，其中2017年4月至2018年3月的房租费80000元是店铺受让人马奎元交给上诉人，上诉人又向房东交纳的，双方合伙事实存在，房屋租赁合同和店铺转让协议是三人委派上诉人为代表签订的。本院认为，二被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但以上证据不能证明店铺转让与二被上诉人无关的事实，故对上诉人该证明目的不予采信。双方对一审查明认定的事实均无异议，经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，三人协商将餐厅转让马奎元获得的转让费150000元，除一审认定的邱庚年收取10000元、吴廷贵收取130000元外，尚欠的10000元店铺承租人马奎元已于2017年8月交付吴廷贵。
本院认为，吴廷贵、邱庚年、张玉虎三人合伙经营餐厅，各出资80000元，以吴廷贵原租赁的铺面为经营场所。庭审中，双方均认可三人用共同出资进行了物品、设备的购置和餐厅装饰装修，并交纳了经营期间2015年3月至2017年3月为期两年的房屋租赁费。对于散伙后餐厅转让所得转让费用的约定，双方主张相左且均无证据证实。《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第一款第四项规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：......（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。第三十三条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案双方当事人对于餐厅经营是否盈余均不予追究，按照上述法律规定，各合伙人均持对合伙财产不进行清算，即决定散伙，对所经营的餐厅转让所得费用在无证据证明有约定的情形下，理应认定为合伙财产，按照合伙人出资额相等，转让费平均分配。一审法院鉴于开办餐厅场所由吴廷贵提供，吴廷贵为合伙经营提供了便利条件，判处吴廷贵适当多分转让费并无不当，二被上诉人对此亦未提出异议，应予认定。但所判处分配数额超出了当事人一审主张的88600元，违反了不告不理原则，应予纠正。综上，餐厅转让费150000元，邱庚年分得44300元，扣除邱庚年已取得的10000元，剩余34300元，由吴廷贵向邱庚年给付，张玉虎分得44300元，由吴廷贵给付，剩余部分由吴廷贵分得。吴廷贵所主张的2017年4月至2018年3月的房租费80000元，该费用本应餐厅转让后由受让人向涉案铺面所有权人交纳，不应由合伙人负担，吴廷贵以此对抗二被上诉人无法律依据，可由其另行处理。
综上所述，吴廷贵的上诉请求不能成立。对于一审判决超出当事人诉讼请求的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初3082号民事判决第二、三项；
二、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初3082号民事判决第一项为餐厅转让费150000元，由上诉人吴廷贵给付被上诉人邱庚年44300元（扣除邱庚年已取得的10000元，实际给付34300元），由上诉人吴廷贵给付被上诉人张玉虎44300元。
上述款项限于本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3300元，由上诉人吴廷贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵雪梅
审 判 员 赵永龙
代理审判员 陈 静
二〇一七年九月十八日
书 记 员 侯文瑜