浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3116号
上诉人（原审被告）：浙江丰范资本管理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区环城北路**号*楼***室。
法定代表人：石敏军，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭纪波，男，1986年12月20日出生，汉族，户籍所在地山东省沂水县，现住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：纪周成，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人浙江丰范资本管理有限公司（以下简称丰范公司）因与被上诉人谭纪波民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初719号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年5月18日，谭纪波（乙方、借款人）与丰范公司（甲方、出借人）签订编号2015051188的《借款协议》一份，约定：乙方因股票投资需向甲方借款，在本协议签署之日起3个月内（2015年5月18日至2015年8月17日），乙方分别按本金1500万元的1/4、本金500万元的1/3向甲方一次性或分批支付保证金后，甲方向乙方提供前述金额的借款，仅限于上海和深圳交易所的股票投资；甲方有权单方调整借款额度、利率及保证金比例等事项并在通知乙方后生效；甲方通过恒生HOMS等资产管理平台为乙方开通相应的交易账号作为股票投资账号，向其分配金额为借款本金和保证金之和的初始资金，此时即视为乙方已收到借款并开始计息；乙方有权通过交易账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润，甲方只收取固定利息不承担投资风险；协议经双方签章并由乙方支付首笔保证金和利息后生效，自甲方债权获偿之日终止，因法律、证券公司政策等原因导致无法使用交易账号的，本协议自动终止，双方互不追究违约责任；借款按约定利率且按实际用款额计算利息，起息日为甲方开通交易账号并分配初始资金之日，按月借款的，不足一个月按一个月计息，首月利息最迟于乙方使用借款资金当日支付，第二个月利息于乙方使用甲方借款满一个月之日支付，以此类推，遇节假日应提前支付；甲方有权为乙方开通多个交易账号；乙方认可交易账号记载的交易信息为乙方的操作记录，若有异议的，乙方应在当天提出并附上证据，乙方不得再以交易信息有误、该操作系由甲方进行等理由拒绝还本付息；如因甲方原因导致指定账户被采取强制措施，甲方在三天内将乙方保证金余额和盈利（如有）退回给乙方，交易账号内的资产归甲方虽有，甲方不承担其他赔偿责任，本协议终止；乙方应将保证金支付至甲方指定银行账户，发生需追加保证金时应及时补足，乙方不得主张以该保证金支付利息（包括逾期利息），在甲方持有期间，保证金不计息；若乙方未能履行本协议约定义务，甲方无论是否事先通知乙方，均有权直接从保证金中划扣应付欠款；经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方，否则按保证金20%支付违约金；借款期限届满前5日，乙方可申请续借，经甲方审核同意并签订续借协议后，借款期限相应顺延；甲方不同意续借或者乙方股票未停牌的，借款到期日为交易日的，乙方最迟不超过到期日完成所有股票的变现并办妥结算手续，甲方在三日内将扣除本息、逾期利息和违约金外的款项划到乙方指定银行账户，借款到期日为双休日或法定节假日等非交易日的，借款到期日顺延至该非交易日结束后3个交易日内，利息正常支付，乙方应在该顺延期内将交易账户内股票资产变现，并参照前述约定进行结算；相关的通知和确认事项通过电话、电邮、QQ/微信、传真或快递等形式发出；等等。《借款协议》签订后，谭纪波陆续向丰范公司支付保证金，丰范公司为谭纪波在恒生HOMS、铭创等资产管理平台开通若干交易账号进行股票投资。后因证券监管部门出台相应监管政策、措施，相关平台于2015年9月关闭，账号陆续销户，资金被划转。经双方庭审确认，谭纪波账号的剩余资金合计为767932.60元。2016年1月28日，谭纪波诉至原审法院请求判令：1.丰范公司返还谭纪波款项767932.60元，承担利息损失29117.30元（以767932.60元为基数，按月息2分计算，自2015年11月19日起暂计算至2016年1月19日，直至付清）；2.丰范公司赔偿谭纪波购买的银河生物股票被强制平仓的利益损失1010100元（股票111000股，平仓价为每股22.81元，合理价格为每股31.91元，差价为9.10元×111000股）；3.本案诉讼费用由丰范公司承担。诉讼过程中，谭纪波放弃上述第2项诉讼请求。
原审法院认为：谭纪波与丰范公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，丰范公司已按约向谭纪波提供借款。协议履行过程中，谭纪波使用的交易账号已经销户，从账户划转的资金已足以归还借款本金，故双方的借贷关系实际已终止，丰范公司应将剩余资金返还谭纪波。现双方确认谭纪波账号的剩余资金为767932.60元，故谭纪波主张丰范公司返还上述款项，该院予以支持。丰范公司辩称应从剩余资金中扣除谭纪波未按约支付63355065、73717263这两个账号的利息所产生的违约金760000元，对此该院认为，谭纪波提出双方已对利息的支付时间进行了重新约定，并对其行为是否构成违约以及违约金比例是否过高均提出异议，故丰范公司提出的违约金不能在本案中予以抵销，丰范公司可另行主张权利。对谭纪波主张的利息损失，在谭纪波账号销户、股票平仓后，丰范公司本应及时结算并将剩余资金返还谭纪波，但鉴于双方对应返还的资金金额存在争议，谭纪波亦自认按照月息2分计算利息损失并无依据，故该院酌定自谭纪波起诉之日起由丰范公司按银行同期贷款利率以767932.60元为基数向谭纪波支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、浙江丰范资本管理有限公司于判决生效之日起十日内返还谭纪波767932.60元；二、浙江丰范资本管理有限公司于判决生效之日起十日内支付谭纪波利息（利息自2016年1月28日起，以767932.60元为基数按银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回谭纪波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11771元（谭纪波已预交21064元）、保全费5000元，合计16771元，由谭纪波负担613元，丰范公司浙江丰范资本管理有限公司负担16158元。谭纪波于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；浙江丰范资本管理有限公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，丰范公司不服，向本院提出上诉称：原审对谭纪波违约未按时支付利息的事实未予认定，明显有误。根据双方签订的《借款协议》第二部分第一条之约定，每月利息应提前一个月支付，即谭纪波应分别于2015年7月1日、2015年7月3日向丰范公司支付下一月两笔借款（借款金额分别为300万元、80万元）的利息，但谭纪波未按约支付该期利息。根据《借款协议》第二部分第八条之约定，谭纪波应按借款本金的20％向丰范公司支付违约金，即人民币76万元。二、原审认定谭纪波使用的子账户已销户，从子账户划出的资金已足以归还其所借款项，双方借贷关系实际已终止履行。以上认定明显错误。根据《借款协议》第二部分第五条有关还款和结算的约定，在双方未结算前，丰范公司无权直接扣除借款本息、违约金等，只有在双方结算时丰范公司才有权直接从结算款中扣除借款本息、违约金等。2015年9月，因操作平台关闭，致使双方在诉前无法进行结算，丰范公司没有任何过错。在双方不能结算的情况下，丰范公司当然不能直接扣除谭纪波欠付的违约金等。丰范公司主张在结算时扣除76万元违约金，有事实和法律依据，应予支持。现上诉请求撤销原审判决第一、二项，依法改判丰范公司仅需向谭纪波支付保证金7932.60元，一、二审案件受理费由谭纪波负担。
谭纪波向本院提交答辩意见称：一审判决事实清楚，适用法律正确。1、关于支付利息，丰范公司与谭纪波约定利息支付由款项里直接扣除，款项扣除时间与金额由丰范公司操作，至于何时扣除和扣除多少由丰范公司操作。2、关于违约金。谭纪波认为没有违约，丰范公司也没有提供任何证据证明谭纪波有违约行为。丰范公司的子账户，谭纪波的主账户销户，账户中划出的资金应当归还谭纪波，丰范公司拒不归还，违反合同约定，侵犯了谭纪波的合法权益。综上，谭纪波没有违约情形，丰范公司已经认可谭纪波在丰范公司处的款项，因此丰范公司应当承担相应责任。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：二审争议焦点为，谭纪波是否应向丰范公司给付逾期支付利息的违约金76万元。根据案涉《借款协议》中的约定，谭纪波因股票投资需要向丰范公司借款，借款利息应提前一个月支付，否则应按借款本金的20%支付违约金；借款到期后，丰范公司应在三日内将扣除本息、逾期利息和违约金外的款项划到谭纪波的指定银行账户。在合同履行过程中，因证券监管部门出台相应监管政策、措施，相关平台于2015年9月关闭，账号陆续销户，资金被划转。经双方确认，扣除应付借款利息后，谭纪波账号的剩余资金尚有767932.60元，即谭纪波账号的自有资金足以支付应付借款利息，因此，丰范公司上诉主张谭纪波未按约于2015年7月1日、2015年7月3日支付案涉两笔借款（借款金额分别为300万元、80万元）的下一月利息构成违约的理由不能成立。根据双方约定，丰范公司应将剩余资金767932.60元及时返还谭纪波，对于丰范公司在应付款项中扣除76万元违约金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，丰范公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由上诉人浙江丰范资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 陈 剑
审判员 崔 丽
二〇一七年八月二十四日
书记员 边佳宁