湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2275号
上诉人（原审被告）：陈新林，男，1968年8月5日出生，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：刘凯锋，深圳市鑫泰新投资发展有限公司安仁分公司推荐的诉讼代理人。
被上诉人：（原审原告）汨罗市鸿伟环保石材厂，经营场所汨罗市川山坪镇天井村石板屋组。
负责人：方伟雄，该厂的经营者。
委托诉讼代理人：江文武，湖南大义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:湖南新祥建设有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段168号山水熙园5栋801号。
法定代表人：全宏昌，该公司副经理。
上诉人陈新林因与被上诉人汨罗市鸿伟环保石材厂（以下简称鸿伟石材厂）、湖南新祥建设有限公司（以下简称新祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈新林及其委托诉讼代理人刘凯锋，被上诉人鸿伟石材厂的委托诉讼代理人江文武到庭参加诉讼。庭后，本院对新祥公司的法定代表人全宏昌进行了询问，本案现已审理终结。
陈新林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鸿伟石材厂的诉讼请求并由鸿伟石材厂承担本案一二审诉讼费和财产保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实偏颇，主体资格关系模糊，引用证据混乱。1、一审法院认定《安仁县八一西路道路绿化工程协议》的双方当事人是陈新林与鸿伟石材厂，陈新林是本案适格被告，新祥公司不是本案适格被告，但在工程款的计算上却又采信施工单位为新祥公司并由新祥公司盖章的《安仁县八一西路道路绿化工程乔木球类工程量计算书》，认定事实偏颇，引用证据混乱。2、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》约定发包、承包的价款是1,818,818元，剔除陈新林2014年进行养护、补苗等所花费的122,300元，实际工程款只有1,696,518元，陈新林已向鸿伟石材厂支付工程款2,084,700元，多付了388,182元，陈新林与鸿伟石材厂不存在未付工程款的事实。二、《安仁县八一西路道路绿化工程乔木球类工程量计算书》明确鉴定施工单位是新祥公司，与陈新林没有任何关系。郴州云盛建设工程监理有限公司出具的鉴定是陈新林的现场施工员曾某利用工作便利盗送给鸿伟石材厂的，是非法收集的证据，一审法院予以采信而没有采信《安仁县八一西路道路绿化工程协议》，对证据没有依法审查和合理利用。
鸿伟石材厂辩称：一、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》固然约定了工程量，但双方在实际履行该协议的过程中，受规划、拆迁甚至领导个人喜好的影响，实际工程量不断变化，因此，实际工程量与协议中的数量是不同的，不能以协议约定的工程量作为实际工程量。陈新林所称多付工程款388,182元明显不合情理。二、工程量计算书经投资单位、施工单位、业主多方确认，具有权威性，涵盖的内容就是《安仁县八一西路道路绿化工程协议》所涉及的内容，并经陈新林聘请的施工人员曾某出庭作证证实，理应作为结算依据，一审法院采纳工程量计算书确定工程量是完全正确的。三、一审法院对麻石路的工程款也是按工程量计算书来确定工程量的，上诉人既然认可了一审法院对麻石路工程量的计算方法，没有理由不认可一审法院对绿化工程量的计算方法。四、鸿伟石材厂不认可一审法院对“新祥公司与陈新林没有挂靠关系”这一事实的认定，但不愿陷入讼累并考虑到陈新林是实际施工人而没有上诉。故请求驳回上诉，维持原判。
新祥公司辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确；二、陈新林的上诉没有涉及新祥公司的具体权利义务。请求驳回上诉，维持原判。
鸿伟石材厂向一审法院起诉请求：判令新祥公司、陈新林支付工程款848,617.4元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月18日鸿伟石材厂与陈新林分别签订了《麻石路沿石供货及安装合同》、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》。《麻石路沿石供货及安装合同》约定：由鸿伟石材厂向陈新林提供甲、乙、丙三种路缘石，规格型号分别为100×12×35cm、100×10×30cm、100×10×15cm，预定数量分别为3600m、4000m、4000m，其中甲型石单价为76元/m，乙型石为55元/m，丙型石为34元/m。鸿伟石材厂需按陈新林的要求将路缘石，磨成圆角，陈新林按2元/m支付工资，陈新林负责平整施工场地，配备施工人员及测量员，提供泥沙及水泥。鸿伟石材厂负责安装甲型路缘石及所有路缘石的运输、装卸，保证质量不能出现安全事故。合同对验收标准、方法、结算方法及期限，违约责任等均作了约定。其中结算方式为：合同签订后，陈新林预付30,000元作为定金，每次货到现场验收数量后，支付石材款、运输费、卸车费。安装人员到场后一个星期支付生活费。安装完毕，陈新林验收后人工费部分付清90%，经业主竣工验收后，达到验收标准，再付剩余的10%人工费。《安仁县八一西路道路绿化工程协议》约定：陈新林将安仁县八一西路道路改造工程承包给鸿伟石材厂施工，双方对工程内容、工程期限、承包方式、工程款支付方式、工程维修、违约责任均作了约定，其中工程款支付方式和时间为：合同签订后，陈新林预付工程款80,000元；在施工过程中施工人员的生活费及树苗运输按期次支付，每种完一批后支付前一次的树苗款；绿化工程施工全部完成后，支付工程总价款的70%；整个工程竣工并验收合格后付至总价款的80%；工程质量保修金为工程总造价的20%，保修期为一年，期满后一星期内返还。其中花木品种的单价与规格情况如下（见附表）
序号
品种
|
合同规格
|
预定数量（株）
|
合同价（元）
|
业主签订确认数量（株）
|
按合同价计费（元）
1
|
金叶女真
|
冠30-35cm
|
112018
|
0.52
|
132723
|
69016
2
|
含笑球
|
冠100-120cm
|
248
|
85.5
|
500
|
42750
3
|
花石榴
|
径5cm
|
120
|
96.5
|
200
|
19300
4
|
十大功劳
|
冠25-30cm
|
53770
|
1.21
|
88628
|
107240
5
|
木槿
|
径5cm
|
342
|
166
|
548
|
90968
6
|
樱花
|
径5cm
|
333
|
139
|
433
|
60187
7
|
红桎木球
|
100-120cm
|
197
|
81
|
520
|
42120
8
|
杜英
|
径10cm
|
215
|
135
|
208
|
28080
9
|
香樟
|
12cm
|
169
|
210
|
169
|
35490
10
|
黄花槐
|
6cm
|
282
|
107.5
|
283
|
30422.5
11
|
阴香
|
12cm
|
111
|
216
|
111
|
23976
12
|
四季桂
|
25-35cm
|
50677
|
0.71
|
122561
|
87018
13
|
栾树
|
12cm
|
154
|
446
|
404
|
180184
14
|
桂花
|
8cm
|
140
|
1150
|
174
|
200100
15
|
龟甲冬青
|
100-120cm
|
541
|
159
|
834
|
132606
16
|
海桐球
|
100-120cm
|
859
|
107
|
980
|
104860
17
|
杜鹃
|
30-35cm
|
71674
|
1.25
|
137602
|
172002.5
18
|
红继木
|
30-35cm
|
131975
|
0.77
|
160512
|
123594
19
|
山茶球
|
100-120cm
|
744
|
139
|
742
|
103138
20
|
红叶李
|
5cm
|
462
|
139
|
462
|
64218
21
|
广玉兰
|
径10cm
|
158
|
601
|
332
|
199532
22
|
碧桃
|
径5cm
|
401
|
150
|
562
|
84300
23
|
红枫
|
径5cm
|
212
|
263
|
319
|
83897
24
|
紫薇
|
径5cm
|
207
|
209
|
560
|
117040
25
|
杜鹃球
|
冠100-120cm
|
488
|
148
|
976
|
144448
26
|
马尼拉
|
㎡
|
2110.8
|
5.5
|
2110.8
|
11609.4
27
|
银杏
|
10cm
|
33
|
900
|
402
|
361800
合计
|
2719896.4
合同同时补充了以下条款：1、树苗变更的桂花树（8cm规格）单价按1150元/株成活计算，增加银杏树（10cm规格）单价按900元/株成活计算，前面所订树苗价格不变，总工程量按实际所栽树苗数量计算总价。工程完工一个月内办理结算，工程在二个月之内必须完成绿化栽种。2、陈新林提供一台水车给鸿伟石材厂，司机和洒水由鸿伟石材厂负责。3、陈新林支付鸿伟石材厂800,000元完成路缘石和绿化工程，其中十月份底付300,000元（合同签定付80,000元，月底付220,000元），以后按工程进度快慢支付工程款。上述两合同签订后，鸿伟石材厂依约对涉案工程进行了施工，并于2013年底完工。陈新林2014年期间对绿化工程进了养护、补苗，2013年12月30日业主安仁县工业园区管理委员会对工程量进行了确认，其中甲式路缘石为294m（规格为100×12×35mm），丙式路缘石为10190.5m(规格为100×10×15mm，其中有4800m不是鸿伟石材厂告完成的工程量)，乔木珠类、草皮类等工程量（见附表）。按照合同约定路缘石总价款为318,821.5元（294×76=22,544元,5390.5×34=183,277元），乔木珠类、草皮类工程总价款为2,719,896.4元，合计为2,925,517.4元。事后，鸿伟石材厂与陈新林于2016年1月3日对已付工程款及2014年绿化、洒水护养、补苗、草皮进行了核对清算，其中已付工程款为2,084,700元，2014年陈新林花费绿化工程的养护、补苗费用为122,300元。双方因对工程量计算及后期绿化工程养护补苗费用承担产生分歧，未对涉案工程量价款进行结算，鸿伟石材厂遂提起本案诉讼。
安仁县八一西路道路改造工程系安仁县海琼开发投资有限公司与安仁县工业园区管理委员会于2011年7月28日签订的BT模式项目。2011年8月4日安仁县海琼开发投资有限公司与新祥公司签订了资质挂靠协议。新祥公司成为了该项目的承包人。该项目先期实际施工人为耒阳市海天商贸有限责任公司。2013年7月29日，耒阳市海天商贸有限责任公司、安仁县海琼开发投资有限公司与陈新林经业主安仁县工业集中区管理委员会、安仁工业集中区投资开发有限公司同意，将未完工程转包给陈新林承包施工，陈新林仍以新祥公司名义对工程进行了施工。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。争议的焦点为：一、新祥公司、陈新林是否是本案适格的被告；二、新祥公司、陈新林是否需要支付鸿伟石材厂的工程款，需支付多少工程款，工程欠款利息应如何计算。
对争议的焦点，一审法院评判如下：
一、新祥公司、陈新林是否是本案适格的被告。新祥公司仅与安仁县海琼开发投资有限公司签订了资质挂靠协议，未与陈新林签订任何协议，且鸿伟石材厂亦没有举证证明新祥公司与陈新林存在任何委托关系，鸿伟石材厂应承担举证不利的责任。故不能认定新祥公司为合同一方当事人。鸿伟石材厂与陈新林所签订的两份合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行各自的义务。因此，陈新林是本案适格的被告，新祥公司不是本案适格的被告。
二、新祥公司、陈新林是否需要支付鸿伟石材厂的工程款，如需支付，应支付多少工程款，工程欠款利息如何计算。根据鸿伟石材厂与陈新林签订的《麻石路沿石供货及安装合同》、《安仁县八一西路道路绿化协议》，两份合同对用材的单价、付款方式均有约定，双方争执的是对涉案项目工程量的确认。上述两份合同对施工地点、施工范围、工程量与业主签证单施工范围、项目相符，完成工程量且已通过业主确认。一审法院认为，涉案工程应当以业主签证的工程量为准，因此陈新林认为涉案工程价款未结算，不能以工程量签证单为依据来结算工程量的抗辩意见不予采纳。鸿伟石材厂完成的甲型路缘石为294m，丙型路缘石为5390.5m，绿化工程项目完成工程量（见附表），根据双方合同约定单价，结算总工程价款为2,925,517.4元。至于鸿伟石材厂认为在路缘石安装合同中有390m路缘石进行维修单价为20元/m，仅有证人曾某的证言为证、无工程签证单佐证，一审法院认为证据单一，故不能认定。关于陈新林在2014年期间对涉案绿化项目进行养护、补苗等花费122,300元，鸿伟石材厂与陈林新签订的《安仁县八一西路绿化工程协议》第六、七条已约定，原告应对绿化项目负责保修、保养，保修期为全部工程交付并从验收合格之日起顺延一年。工程签证单上验收签证时间为2013年12月30日，因此2014年陈新林所花费的养护、补苗费用应由鸿伟石材厂承担。陈新林提出漏记50,000元工程款，但未提出足够证据证实，应当承担举证不利的责任。故陈新林未付鸿伟石材厂的工程款应为718,517.4元（2,925,517.4-2,084,700-122,300=718,517.4元）。关于鸿伟石材厂要求支付利息的计算时间，因鸿伟石材厂与陈新林对工程价款未结算，应按鸿伟石材厂向法院起诉日期为准。因对拖欠工程款利率双方均未约定，一审法院认为应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。至于鸿伟石材厂要求新祥公司承担支付工程欠款的责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决如下：“一、被告陈新林在本案判决生效后十五日内支付原告汨罗市鸿伟环保石材厂工程款718,517.4元及利息。（利息从2016年4月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告汨罗市鸿伟环保石材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,286元，财产保全费5000元，合计17,286元。由原告汨罗市鸿伟环保石材厂负担2686元，被告陈新林负担14,600元。”
二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明，业主安仁县工业园区管理委员会确认乙式路缘石10190.5m，其中4800m不是鸿伟石材厂完成的。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，争议的焦点在于：一、本案案涉工程款为多少即如何确定案涉工程的工程量；二、应由谁向鸿伟石材厂支付工程款；三、鸿伟石材厂一审提交的证据是否合法收取即工程量计算书的获取是否合法。
鸿伟石材厂与陈新林于2012年10月18日签订了《麻石路沿石供货及安装合同》、《安仁县八一西路道路绿化工程协议》两个合同并对相关工程进行了施工。其中，虽然一审法院将乙式路缘石计算为丙式路缘石并将《麻石路沿石供货合同》所涉工程款计算为318,821.5元，但双方均对此表示无异议，因此，本院对该工程款认定为318,821.5元。《安仁县八一西路道路绿化工程协议》所涉的道路绿化工程作为市政工程，实际工程量在实际施工过程中随规划等因素的影响而产生变化，鸿伟石材厂也对工程进行了实际施工，且《安仁县八一西路道路绿化工程协议》补充条款第一条约定“总工程量按实际所栽树苗数量计算总价”，因此，依协议约定的单价和实际工程量确定工程款更为合理，本院对陈新林应按1,818,818元结算道路绿化工程款的主张不予支持。《安仁县八一西路道路工程乔木球类工程量计算书》、《安仁县八一西路道路工程灌木类工程量计算书》、《安仁县八一西路道路工程草皮类工程量计算书》虽显示的施工单位是新祥公司，但经施工单位、投资单位、业主单位签字盖章确认，陈新林亦未提交证据证实郴州云盛建设工程监理有限公司出具的鉴定等是曾某利用工作便利盗送给鸿伟石材厂的，结合陈新林将工程从安仁县海琼开发投资有限公司处转包过来后仍以新祥公司的名义施工并结算的事实，本院认定上述工程量计算书系合法获取的证据，可以作为确定工程量的依据。因此，《安仁县八一西路道路绿化工程协议》的工程款应按协议约定的单价和实际工程量计算为2,719,896.4元，陈新林应向鸿伟石材厂支付的总工程款为3,038,717.9元（318,821.5元+2,719,896.4元），一审法院计算为2,925,517.4元虽有误，但因鸿伟石材厂未提出异议，本院确定陈新林应向鸿伟石材厂支付的总工程款为2,925,517.4元，扣除陈新林2014年为绿化工程养护补苗花费的122,300元及已付工程款2,084,700元，陈新林尚欠鸿伟石材厂工程款718,517.4元（2,925,517.4元-122,300-2,084,700元）。因此，本院对陈新林要求驳回鸿伟石材厂诉讼请求的主张不予支持。
陈新林在法庭辩论结束终结前未对新祥公司提出诉讼请求，因此，本院对新祥公司应否向鸿伟石材厂承担支付工程款的责任不予评判，本案尚欠工程款应由陈新林支付。
综上所述，陈新林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,985元，由陈新林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文捷
审 判 员 杨爱华
代理审判员 李 敏
二〇一七年二月二十日
书 记 员 楚景辰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。