江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终1293号上诉人（原审被告）：邵丹明，男，汉族，1978年10月4日生，住常州市新北区。委托诉讼代理人：祁立波，江苏宏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛烽，江苏宏锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏延陵建设有限责任公司，组织机构代码13717481-0，住所地常州市新北区黄山路99－5号。法定代表人：万新良，该公司董事长。委托诉讼代理人：张光华，江苏金长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘向勇，江苏金长安律师事务所律师。上诉人邵丹明因与被上诉人江苏延陵建设有限责任公司（以下简称延陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵丹明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误以致错误判决。（一）一审错误认定涉案工程存在质量问题及其责任主体。一审认定：“涉案水电安装工程之质量问题客观存在，从河海街道社区卫生服务中心（以下简称社区卫生中心）与被上诉人之间的交涉及消防验收通过的过程可以印证这一事实。”该认定明显缺乏事实依据，亦无相关证据证明，理由如下：1、被上诉人延陵公司是在涉案工程修复后才起诉，一审法院根本无法通过现场勘查确认是否存在质量问题，故就“质量问题是客观存在的”的认定只能通过相关证据证明，而非“客观存在”；2、社区卫生中心于2013年9月13日向被上诉人发出的《关于消防故障情况告知书》明确“消防工程一直未进行验收”，于2013年12月31日出具的《建设工程消防验收意见书》明确“2013年12月20日申报进行消防验收”，充分表明涉案工程在2010年6月交付使用三年后才通过消防验收的原因是“申报时间晚”而非“质量问题”，当然更不能证明涉案工程存在质量问题；3、社区卫生中心2014年3月21日向被上诉人出具的《关于楼层渗漏情况告知书》明确为“渗漏”，而上诉人施工的范围是水电安装，因此即便确实存在“渗漏”情况，引起的损失及责任亦与上诉人无关；4、所谓“社区卫生中心与原告之间的交涉”仅是一方陈述，其没有任何证据可以佐证，不能作为认定案件事实依据；5、工程质量问题的发生及原因具有复杂性、专业性，导致出现工程质量问题的原因可能发生在勘查、设计、施工、使用等多方面。社区卫生中心仅系涉案工程的建设方，其根本没有能力、没有资质确认是否存在质量问题，也没有能力判断出现质量问题的原因是什么，更无从谈起责任主体的问题。（二）一审错误认定被上诉人在委托第三方维修前已通知上诉人。1、一审认为：“因保修责任的最终承担者应为上诉人，故被上诉人向上诉人提出整修要求的盖然性较大。”但该认定明显违背《民法通则》第一百三十五条关于诉讼时效的规定；2、一审认为：“上诉人完成涉案工程后并未获得工程款结算，双方在诉讼过程中又就质量及保修义务方面展开激烈辩论，进一步增加了被上诉人通知整修的盖然性。”但2013年10月7日，被上诉人就已经与第三人签订消防维修合同，而关于工程款的诉讼上诉人直到2013年10月21日方才立案，到2014年3月19日被上诉人方才答辩，何来通知的必要；3、一审认为：“上诉人抗辩书面函件邮寄地址有误，其本人未能收到，但由于姓名、电话、邮寄的居民小区及幢数等重要信息无误，仅楼层和房号有误，邮件详情单又为投递并签收，受送达的可能性较大。”但首先，邮件能正常送达的基础就是地址准确，在地址出现明显错误时，其无法送达的可能较大才符合逻辑。其次，被上诉人提供的所谓邮件详情单系复印件，亦未获上诉人的认可，根本不能作为认定案件事实的依据。最后，邮件邮寄时间是2014年4月2日，而2013年12月31日消防工程已经通过了验收，被上诉人邮寄催修函已无任何意义；4、一审认为：“被上诉人早在双方就工程款给付之案的审理过程中即已出示催修函，被上诉人催修的事实应当视为上诉人早已明知。”但被上诉人出示催修函的时间为2014年3月19日，该时间晚于被上诉人与第三人签订合同之日（2013年10月7日），也晚于消防工程验收通过时间（2013年12月31日）。故根本不存在上诉人早已明知这一可能性。（三）一审错误认定涉案工程的造价。1、被上诉人诉请的金额由第三方提供的《工程造价结算书》进行说明，但被上诉人并未提供任何证据证明被上诉人已向第三方实际支付金额。被上诉人要求上诉人承担维修工程款的前提应当是其已经向第三方支付，具体金额亦应当以其向第三方实际支付的金额为限；2、《工程造价结算书》、《维修工作内容》、《情况告知书》中载明的工程内容均不一致，存在多处矛盾之处，《工程造价结算书》还存在计算错误的情况，而上述情况无须专业人员既能作出判断，但一审未对其进行任何审查进而全部认定，故该认定必然错误。二、一审适用法律错误导致错误判决。一审查明:“涉案工程于2010年6月开始使用”，“消防验收直至2013年12月31日才获得通过”，“使用伊始即发现水电安装工程部分有严重质量问题”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程发包人在工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下擅自使用，应视为发包人对工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用行为就直接说明发包人对工程质量予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。因此，发包人无权就工程质量问题向被上诉人主张权利，被上诉人当然亦无权向上诉人主张。但一审并没有依据该条裁判。延陵公司辩称，一、上诉人在上诉状中称消防的质量问题被上诉人未提到，而且认为即使存在渗漏也与上诉人无关。但事实是被上诉人早就因上诉人承包的消防工程提出质量异议，也明确因上诉人的消防管道渗漏导致楼层渗漏的事实；二、对上诉人提出2010年6月建设方就已使用了该工程，被上诉人认为，建设方只是搬迁进来，这不影响上诉人对上诉人所承包的工程出现质量问题承担相应责任，因为上诉人与被上诉人之间存在内部承包的合同关系，双方签订的是水电工程分包合同。合同内容的第四条、第十条均对上诉人承包工程的质量、产生质量问题以后需要承担的责任、被上诉人对上诉人所承包工程一旦出现质量问题可以采取的措施，进行了特别约定。被上诉人依据双方签订的合同也通知了上诉人，要求其履行维修义务，但是其未履行，由此产生的责任只能由其承担；三、上诉人对一审适用法律方面提出的上诉理由不成立。一审对事实已经查明，适用法律正确。综上，请求二审查明事实后驳回上诉人的上诉请求。延陵公司向一审法院起诉请求：邵丹明支付维修费用合计199,309.94元并承担案件受理费。一审法院认定事实：2009年4月28日，常州市新北区河海街道办事处以发包人身份与延陵公司签订了建设工程施工合同一份，双方约定，发包人将“社区卫生中心工程”发包给延陵公司建设施工。该合同附件部分有“工程质量保修书”，该书对电气管线、给排水管道、设备安装工程约定保修期为二年。后延陵公司就上述工程的水电安装工程与邵丹明签订了水电工程分包合同一份，以包工包料方式将工程水电安装部分交由邵丹明实际施工。该合同之质量约定部分在第四条，即“质量：按甲方与建设单位签订的施工合同为准。如果乙方因自身原因未能达到要求的质量目标，除返工合格外，所引起的一切损失和费用由乙方承担”。该合同之保修责任约定在第十条，即“因乙方不履行工程施工合同中的义务，或怠于履行维修、保修责任，导致业主追究甲方责任时，甲方有权安排其他队伍进行施工，费用及所有损失均由乙方承担”。邵丹明作为实际施工人完成涉案水电安装工程的施工。常州市新北区社区卫生中心大楼已由建设单位于2010年6月开始实际使用。延陵公司于2010年5月27日出具的工程竣工报告对该工程竣工条件具备情况的表述亦为“完成”及“齐备”。后，延陵公司与邵丹明就上述工程之工程款发生纠纷，邵丹明自行催要至2013年10月仍未获结算，为此于2013年10月21日就工程款支付问题诉至法院，要求延陵公司支付工程款。该案审理期间，延陵公司辩称邵丹明施工之工程有严重质量问题，特别强调消防工程当时并未通过相关部门的验收，并在该案于2014年3月19日庭审时，以社区卫生中心出具的书面整改通知（时间为2013年9月15日）作为证据对抗延陵公司的付款请求权。另外该案审理过程中，延陵公司就催修函及该函邮寄详情单等证据一并提交向邵丹明出示，邵丹明在该案审理中对上述证据阅看并发表了质证意见。后延陵公司在该案庭审中明确就质量问题保留诉权，另行主张。社区卫生中心虽于2010年6月开始使用社区卫生中心大楼，建设工程消防验收直至2013年12月31日才获通过。据该中心调查笔录反映，该中心使用大楼伊始即发现水电安装工程部分有严重质量问题，后该中心多次向延陵公司反映质量问题，要求整改维修，因问题一直未获落实，故于2013年9月15日邮寄书面函件，通知延陵公司维修整改。因延陵公司、邵丹明当时为了工程验收结算问题产生严重纠纷，邵丹明未履行维修义务。2013年10月7日，延陵公司与第三方圣丰公司签订合同，委托后者就消防维修工程问题进行施工。施工后社区卫生中心大楼通过消防验收。后，延陵公司又于2014年4月2日邮寄书面函件给邵丹明，要求其履行维修义务，未获答复的情况下，延陵公司再次于2014年4月25日与第三方圣丰公司签订合同，委托后者就渗漏维修工程问题进行施工。经延陵公司、第三方圣丰公司、社区卫生中心于2014年12月15日核对消防工程维修内容以及安装工程维修内容，形成项目明细，并由社区卫生中心出具维修工程完工证明书，明确施工完毕并满足使用要求。2014年12月29日，第三方圣丰公司出具工程造价结算书，明确消防维修工程造价为121,909.19元，渗漏维修工程造价为77,400.75元。延陵公司于2014年4月2日邮寄书面催修函件，该函件邮寄详情单显示“投递并签收”，该快递封皮收件人信息栏有“邵丹明”及其电话号码“131××××2233”等信息（该信息经核实无误），但邮寄地址记载为“长兴好日子家园2幢甲单元1102室”（邵丹明实际居住地址应为长兴好日子家园2幢甲单元1501室）。一审法院认为，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。本案中，邵丹明作为涉案工程实际施工人，通过诉讼获得了工程款的受偿权，亦应当按照合同约定就工程存在的质量问题履行其保修义务。涉案水电安装工程的质量问题客观存在，从社区卫生中心与延陵公司之间的交涉及消防验收通过的过程可以印证这一事实。依照合同和相关法律规定，质量异议应当在合理的期限内提出。延陵公司虽未有证实其在合理期限内提出了要求邵丹明履行保修义务的直接证据，但社区卫生中心的调查笔录可以证明该中心不断向延陵公司提出质量问题的事实。因该责任最终承担者应为邵丹明，故延陵公司向邵丹明提出整修要求的盖然性较大。另外，加上邵丹明完成涉案工程后并未获得工程款结算，双方在诉讼过程中又就质量及保修义务方面展开激烈辩论，进一步增加了延陵公司通知整修的盖然性。最后，结合到延陵公司向邵丹明寄送催修函之事实，各查证事实相互环环相扣，互相印证，应当认为延陵公司持续向邵丹明提出质量异议并督促其履行保修义务的事实具有高度盖然性。虽邵丹明抗辩称书面函件邮寄地址有误，其本人未能收到，但由于姓名、电话、邮寄的居民小区及幢数等重要信息无误，仅楼层和房号有误，邮件详情单又为“投递并签收”，受送达可能性较大。退一步考虑，延陵公司早在双方就工程款给付之案的审理中即已出示该证据，延陵公司催修的事实应当视为邵丹明早以明知。关于该中心消防设施维修问题，延陵公司委托第三方维修该工程的时间确早于其发函时间，但由于邵丹明施工的质量问题，社区卫生中心消防工程存在安全隐患，迟迟不得通过验收，此种情况的延续会对大楼安全，甚至对广大就诊群众的安全造成威胁。在邵丹明积极催要工程款却不积极履行维修义务的前提下，迅速委托第三方完成整修，消除安全隐患，该行为符合公共利益，其价值取向符合法律精神，做法应当得到法律保护。根据延陵公司、邵丹明就保修义务的合同约定：因乙方不履行工程施工合同中的义务，或怠于履行维修、保修责任，导致业主追究甲方责任时，甲方有权安排其他队伍进行施工，费用及所有损失均由乙方承担。据此约定，延陵公司要求邵丹明承担其委托第三方代为施工修理的费用于法有据，应当支持。对于工程项目范围问题，原审庭审中要求邵丹明进行明确，其在明确其对此应有释明义务的前提下拒不回应，可视为对该事项抗辩权利的放弃。对于项目工程价款的结算金额问题，在明确告知邵丹明有权进行鉴定评估的前提下，邵丹明予以拒绝，亦未提出申请，故按证据规则对延陵公司的金额计算予以确认。判决：邵丹明于本判决生效之日起十日内向延陵公司江苏延陵建设有限责任公司支付199,309.94元。案件受理费4,287元，由邵丹明负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，本院依法对社区卫生中心进行调查，据调查笔录反映，该中心使用大楼伊始即发现水电安装工程和消防工程均存在质量问题，其中消防工程系在正式验收前找消防部门预先检查从而发现问题的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于涉案水电安装工程和消防工程是否存在质量问题，结合社区卫生中心两次向延陵公司邮寄的函件及其调查笔录内容，与延陵公司在邵丹明主张涉案工程款的诉讼中抗辩工程存在质量问题的事实相互印证，故有充分理由相信涉案水电安装工程和消防工程的确存在质量问题。二、关于延陵公司是否在委托第三方维修前通知了邵丹明维修，双方主张不一。由于发现质量问题伊始社区卫生中心即通知延陵公司维修，结合延陵公司与邵丹明签订的合同，该责任最终承担者为邵丹明，故对比双方主张，延陵公司的主张更为真实可信。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，应认定延陵公司在委托第三方维修前通知了邵丹明。本院同时对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，结合一审查明事实和二审上述认定，邵丹明施工的涉案工程确存在质量问题，延陵公司在通知其维修未果后委托第三方维修，该行为符合合同约定，应予支持。关于延陵公司向邵丹明主张维修工程款的金额，一审运用证据规则对延陵公司的金额计算予以确认，并无不妥，本院予以支持。邵丹明主张涉案工程实际使用问题，此系社区卫生中心与延陵公司之间法律关系，并不影响延陵公司与邵丹明之间按照合同约定结算，故对该主张，本院不予采信。综上所述，邵丹明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,287元，由邵丹明负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁 飞代理审判员 张 玺代理审判员 刘岳庆二〇一六年九月十四日书 记 员 汪芫朗