河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第690号
上诉人（原审原告）李彩霞，女，1971年4月9日出生。
委托代理人宋付波、陈浩楠（实习），河南保航律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）沈巧英，女，1983年4月12日出生。
委托代理人乔传福，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商丘市金丰仓储有限公司。
法定代表人陈海英，该公司总经理。
委托代理人蒋保军，河南振商律师事务所律师。
上诉人李彩霞与上诉人沈巧英及被上诉人商丘市金丰仓储有限公司（以下简称金丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，李彩霞于2014年8月15日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令沈巧英、金丰公司赔偿医疗费等损失50万元。该院经审理，于2015年6月5日作出（2014）商梁民初字第02774号民事判决，李彩霞、沈巧英均不服，均向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年8月18日，公开开庭进行了审理。上诉人李彩霞的委托代理人宋付波、陈浩楠，上诉人沈巧英的委托代理人乔传福，被上诉人金丰公司的委托代理人蒋保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：李彩霞跟随沈巧英从事保洁工作已有四年之久。2014年6月18日，李彩霞听从沈巧英的安排，前往商丘市南京路与豫苑路交叉口向北200米左右路西金丰公司二楼从事保洁工作。金丰公司二楼没有安装护栏，由于李彩霞没有尽到安全注意义务，疏忽大意，在从事保洁工作中不慎从二楼摔下。事发当时，同去的员工李凤梅拨打120急救中心，救护车将李彩霞送到商丘市京华医院。随后沈巧英接到员工陈燕花的电话赶到了医院，交纳医疗费l202元。因伤情严重，李彩霞又入住商丘市第一人民医院，分别在神经二科、骨二科、康复科住院治疗，于2014年12月31日出院。经诊断为颈髓损伤、胸3椎体骨挫伤、蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、两侧枕顶部皮下软组织损伤、颈3—4、4—4、5-6椎间盘膨出、颈6—7椎间盘向后突出、颈椎椎管狭窄、颈椎背侧软组织损伤。支付医疗费84687.74元（含沈巧英垫付医疗费24000元），合计住院191天。2015年3月18日，经本院委托，徐州医学院司法鉴定所出具了（2015）临鉴字第124号意见书，认定：李彩霞构成劳动能力鉴定六级伤残；护理期限为26周左右，营养期限为14周左右，未提交鉴定费票据。
同时查明：原告之次子庞某某生于1997年12月8日；沈巧英垫付医疗费24000元，2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元，城镇居民人均消费性支出15726.12元，居民服务和其他服务业年收入28472元。
原审认为，李彩霞等人跟随沈巧英从事保洁工作，双方形成松散型雇佣关系。沈巧英作为雇主，对李彩霞未能尽到管理和安全教育之义务，与李彩霞身心和精神受到的损害及痛苦具有一定的因果关系。根据公平原则，应承担相应的赔偿责任，即40％；金丰公司对李彩霞受到的损害，存在一定的过失，即赔偿李彩霞l0％；李彩霞系完全民事行为能力人，且有着多年的保洁经历，由于其疏忽大意未尽到谨慎和注意义务，对摔伤的后果，具有主要过错，其自己应承担主要责任，即50％。李彩霞从事保洁工作是由沈巧英选任、指挥和发放报酬并提供吸尘器、梯子等保洁工具获取全部报酬的30％的利益，符合雇佣法律关系的特征。故沈巧英之辩称与李彩霞之间系居间合同而非雇佣关系的理由不能成立；李彩霞从事保洁的地点系金丰公司办公地点，也是按照其要求进行保洁工作，金丰公司辩称从来没有与沈巧英和李彩霞联系保洁服务，该事故与己无关，证据不足，理由不能成立。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认原告的损失为：l、医疗费60687元（84687.74-24000元），2、护理费29096元（28472÷365×191＋28472÷365×7×26）元；3、误工费l7708元（24391.45÷365×265天），4、住院伙食补助费5730元（191×30）；5、营养费4335元（15×289）元；6、残疾赔偿金243914.5元（24391.45×20×0.5）；7、被抚养人生活费7863元（2×15726.12×0.5÷2）；8、交通费2000元，以上合计371333.5元。精神抚慰金12000元，沈巧英赔偿李彩霞143012元（371333.5×40％－（24000＋l202元）×60%＋9600元），金丰公司赔偿李彩霞42053元（371333.5×10％＋（24000元＋1202元）×10%＋2400元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十三条之规定，判决：一、被告沈巧英赔偿原告李彩霞医疗费、伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、被抚养人生活费等损失合计143012元。二、被告商丘市金丰仓储有限公司赔偿原告李彩霞42053元。上述一、二项判文于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回原告李彩霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由原告李彩霞负担4400元，被告沈巧英负担3520元，被告商丘市金丰仓储有限公司负担880元。
上诉人李彩霞上诉称一、一审判决赔偿责任承担比例划分错误，上诉人的损失应当由被上诉人全部承担。一审判决已经认定上诉人李彩霞与被上诉人沈巧英“符合雇佣法律关系的特征”，即双方形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此上诉人在从事保洁工作中受伤，作为雇主的被上诉人沈巧英就应当承担全部赔偿责任。本案中，在有法律明确规定责任承担主体的情况下，原审判决适用公平原则，判决上诉人自己承担50％的责任，明显是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《侵权责任法》第二十六条是错误的。本案上诉人作为被侵权人，因疏忽大意没有尽到谨慎和注意的义务，但这也仅仅算是存在一定的过失，而不能认定上诉人存在故意或过错。没有任何人是希望自己受伤的，因此不能以此来减轻被上诉人的赔偿责任。三、一审判决计算上诉人的各项损失数额是错误的。1、误工费计算错误。上诉人从事保洁工作，属于其他服务行业，依据河南省2014年各行业人均收入，应当按照每年28472元计算误工费。2、被扶养人生活费计算错误。（1）、上诉人上有75岁高龄的母亲，早已没有劳动能力和生活来源，为此上诉人也提供了母亲住所地办事处出具的证明。一审判决不予采信是错误的。（2）、上诉人的儿子庞志国有残疾证，也提交了村委会和残联共同出具的证明，一审法院不支持其抚养费也是错误的。3、一审法院已经查明了上诉人为鉴定自身伤残等级支出鉴定费3000元，判决结果却没有支持，明显错误。4、上诉人因该意外事故造成六级伤残，至今生活仍不能自理，上诉人的身心均遭受了极大的伤害。一审判决仅支持12000元的精神抚慰金明显过低。综上，一审判决适用法律错误，对赔偿责任划分比例不当，对上诉人的损失数额计算也有错误，作出的判决对上诉人是极不公平的。请求撤销梁园区人民法院（2014）商梁民初字第02774号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
上诉人沈巧英上诉称：一、原审判决认定事实错误。事实是上诉人沈巧英只是为被上诉人李彩霞提供打扫卫生的信息，并且是由被上诉人李彩霞与被上诉人金丰公司之间协商打扫卫生的工作及报酬，上诉人沈巧英并没有参与到订立合同的过程中去。以上这些，可以从庭审中被上诉人李彩霞提供的证人证言中清楚的看到。在工作中，上诉人沈巧英并不参与被上诉人李彩霞的工作，既不干预也不指示。只是在工作中借给了被上诉人李彩霞一些工具，供其使用。根据以上事实可以发现，上诉人沈巧英与被上诉人李彩霞之间并不存在雇佣关系和其他的劳动关系，应当是一种典型的居间法律关系，被上诉人李彩霞的伤害与沈巧英没有任何关系，其损失不应当由沈巧英承担。一审法院认定上诉人沈巧英与被上诉人李彩霞之间存在雇佣关系是错误的。原审法院根据错误的事实和法律关系，适用《侵权责任法》的有关条文是错误的，本案应该适用《合同法》中关于居间合同的法律规定，认定上诉人沈巧英不承担赔偿责任。二、一审判决认定的赔偿比例不合理。即使上诉人沈巧英需要承担责任，也不应该承担40％的责任。被上诉人金丰公司自行与被上诉人李彩霞签订的合同，与上诉人沈巧英无任何关系。并且被上诉人金丰公司明知所需打扫的楼梯无任何的保护措施，仍然安排被上诉人李彩霞等人前去工作，既没有提供任何安全防护措施也没有督促工人注意安全，而是放任被上诉人李彩霞等人工作，存在重大的过失，应当承担更大的责任，而不是仅仅承担10％的责任。综上，原审判决对于案件的基本事实认定不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求撤销商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第002774号民事判决，依法改判驳回被上诉人李彩霞对上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人金丰公司辩称：金丰公司与李彩霞、沈巧英不存在雇佣关系，请求驳回李彩霞对金丰公司的诉请。
根据上诉人李彩霞、沈巧英及被上诉人金丰公司的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点是：李彩霞与沈巧英之间是否构成雇佣关系？原审划分责任比例是否适当？原审对损失相关赔偿数额及精神抚慰金的认定是否正确？
上诉人李彩霞向本院提交证据有：徐州医学院司法鉴定所出具的鉴定费票据一份，证明李彩霞支付鉴定费1300元。经质证，沈巧英认为李彩霞在原审限定的举证期限内未举证，二审中举证不予质证。金丰公司对证据的真实性无异议。
本院对上诉人李彩霞提交的证据分析认证如下：上诉人李彩霞提交的鉴定费票据，加盖有鉴定单位印章，具有真实可信性，本院予以确认。
上诉人沈巧英及被上诉人金丰公司未向本院提交新证据。
本院经审理查明：1、李彩霞为鉴定伤残等级，支付鉴定费1300元。2、李彩霞之长子庞志国，1992年3月21日出生，无业，二级残疾。3、李彩霞之母薛文彩，1944年7月16日出生，农民，共有子女三人。2014年度河南省农村居民年人均可消费性支出为6438.12元。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，李彩霞等人跟随沈巧英从事保洁工作，由沈巧英提供保洁对象、提供劳动工具、收取管理费用，沈巧英与李彩霞已构成雇佣关系。沈巧英上诉所称双方不存在雇佣关系的理由不能成立。由于沈巧英作为雇主，对李彩霞实施雇佣活动未能提供安全保护设施及相应的安全防护措施，与李彩霞伤残具有一定的因果关系，应对李彩霞的伤残承担主要责任。李彩霞作为长期从事保洁工作的保洁人员，对被保洁对象应有足够的安全意识和风险评估能力，其在明知有风险，且没有安全保护的情况下仍实施保洁作业，应对其伤残负次要责任。原审对李彩霞、沈巧英责任划分不当，沈巧英应承担李彩霞伤残损失50%的责任，李彩霞应自负40%的责任，金丰公司对原审判令其承担李彩霞损失10%的责任未提起上诉，仍应按10%承担李彩霞损失。李彩霞上诉所称原审责任划分比例错误的理由成立，但损失应由沈巧英全部承担的理由不能成立。关于李彩霞之长子庞志国及其母亲薛文彩抚养费应否给付之争议，因李彩霞之长子虽有残联发放的残疾证，但未经相应机构劳动能力评定，不能认定其无劳动能力，但其母亲薛文彩，于1944年7月16日出生，至李彩霞伤残时已满70周岁，已无劳动能力，依法应予计付被扶养人生活费。关于精神抚慰金应否支持及金额之争议，因李彩霞伤残，其精神受到一定伤害是客观存在的，且《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，故李彩霞关于精神抚慰金的请求应予支持，但李彩霞的伤残等级为六级伤残，且对其伤残负次要责任，原审酌定赔付精神损害赔偿金12000元适当。沈巧英上诉所称其精神抚慰金不应支持的理由及李彩霞上诉所称原审判令的精神抚慰金过低的理由均不能成立。结合李彩霞二审中提交的鉴定费票据1300元，李彩霞损失总额应为414582.44元。其中l、医疗费84687.74元；2、护理费29096元（28472元÷365天×191天＋28472元÷365天×7天×26周）元；3、误工费17708元（24391.45元÷365天×265天），4、住院伙食补助费5730元（191天×30元）；5、营养费4335元（15元×289天）元；6、残疾赔偿金243914.5元（24391.45元×20年×0.5）；7、被扶养人生活费18593.2元（2年×15726.12元×0.5÷2人＋10年×6438.12元×0.5÷3人）；8、交通费2000元；9、鉴定费1300元。沈巧英应赔偿李彩霞188080.22元（407364.44元×50％－24000元（垫付款）－l202元（垫付款）＋9600元（精神抚慰金））。金丰公司应赔偿李彩霞43136.44元（407364.44元×10％＋2400元（精神抚慰金））。综上，原审认定事实基本清楚，但对沈巧英及李彩霞责任划分比例不当，部分损失金额计算错误，且李彩霞二审中提交了新证据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第02774民事判决第三项，即“驳回原告李彩霞的其他诉讼请求”；
二、变更商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第02774民事判决第一项为：上诉人沈巧英赔偿上诉人李彩霞医疗费、伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、被抚养人生活费、精神抚慰金等损失合计188080.22元。
三、变更商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第02774民事判决第二项为：被上诉人商丘市金丰仓储有限公司赔偿上诉人李彩霞医疗费、伤残赔偿金、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、被抚养人生活费、精神抚慰金等损失合计43136.44元。
上述二、三项款项于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费8800元，由上诉人沈巧英负担4400元，由上诉人李彩霞负担3520元，由被上诉人商丘金丰仓储有限公司负担880元。二审案件受理费7560元，由上诉人沈巧英负担4000元，由上诉人李彩霞负担3560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周克风
审 判 员 林廷武
代理审判员 宁传正
二〇一五年九月十八日
书 记 员 陈 颖