山西省长治市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）城刑初字第170号
公诉机关长治市城区人民检察院。
被告人宋顺凯，男，1963年10月22日出生，汉族，初中文化，无业。2008年7月10日曾因犯容留卖淫罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元。2011年3月10日因吸毒被长治市公安局五马分局强制隔离戒毒二年，2012年11月6日因涉嫌贩卖毒品罪经长治市城区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局五马分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人陈芳，山西九星律师事务所律师。
被告人牛学才，男，1964年9月18日出生，汉族，初中文化，无业。1983年8月29日曾因犯强奸罪被山西省沁水县人民法院判处无期徒刑，1998年8月13日刑满释放。2011年3月10日因吸毒被长治市公安局五马分局强制隔离戒毒二年，2012年11月6日因涉嫌贩卖毒品罪经长治市城区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局五马分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人申淑琴，山西淑琴律师事务所律师。
长治市城区人民检察院以城检刑诉（2013）130号起诉书指控被告人宋顺凯、牛学才犯贩卖毒品罪，于2013年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市城区人民检察院指派检察员王钰辉出庭支持公诉。被告人宋顺凯及其辩护人陈芳、被告人牛学才及其辩护人申淑琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长治市城区人民检察院指控：
1、2011年2月份至3月份期间，被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才将其所购买的含有甲卡西酮的毒品，在长治市城区角沿村租住的民房内分装成每包约0.3克的小包装，并以每包100元左右的价格贩卖给徐某4包，共计1.2克。
2、2011年2月份至3月份期间，被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才将其所购买的含有甲卡西酮的毒品，在长治市城区角沿村租住的民房内分装成每包约0.3克的小包装，并以每包100元左右的价格贩卖给王某某12包，共计3.6克。
3、2011年2月份至3月份期间，被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才将其所购买的含有甲卡西酮的毒品，在长治市城区角沿村租住的民房内分装成每包约0.3克的小包装，并以每包100元左右的价格贩卖给王某甲9包，共计2.7克。
4、2011年3月9日11时许，长治市公安局五马分局民警在长治市城区角沿村宋顺凯、牛学才的暂住处，当场将二人抓获，并查获含有甲卡西酮的毒品120.59克、查获含有咖啡因和麻黄碱成份的毒品15.02克、毒资12800元及包装袋等贩毒工具。
综上所述，被告人宋顺凯、牛学才贩卖含有甲卡西酮的毒品128.09克，贩卖含有咖啡因和麻黄碱成份的毒品15.02克。
指控证据有：抓获材料、身份证明等书证；证人王某甲、徐某等人的证言；辨认笔录；被告人宋顺凯、牛学才的供述与辩解；鉴定意见等。据此，二被告人之行为已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七款之规定惩处。
被告人宋顺凯对指控犯罪事实否认。其辩称没有雇佣牛学才贩毒，在家中查获的毒品主要供自己吸食，其没有卖过毒品。
其辩护人的辩护意见：起诉书指控被告人宋顺凯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，宋顺凯没有雇佣牛学才贩毒。查获的毒品应当按非法持有毒品定罪量刑。
被告人牛学才供认其卖给过徐某、王某甲、王某某毒品，毒品是从宋顺凯那里拿的。其辩称其在被告人宋顺凯的饭店打工，没有替宋顺凯贩卖过毒品。
其辩护人的辩护意见：关于王某某的一起不予认可，应当认定为牛学才贩卖毒品作案两起3.9克。关于第四起不能认定牛学才和宋顺凯是共同犯罪。
经审理查明：
1、2011年2月份至3月份期间，被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才将其所购买的含有甲卡西酮的毒品，在长治市城区角沿村租住的民房内分装成每包约0.3克的小包装，并以每包100元左右的价格贩卖给徐某4包，共计1.2克。
2、2011年2月份至3月份期间，被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才将其所购买的含有甲卡西酮的毒品，在长治市城区角沿村租住的民房内分装成每包约0.3克的小包装，并以每包100元左右的价格贩卖给王某某12包，共计3.6克。
3、2011年2月份至3月份期间，被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才将其所购买的含有甲卡西酮的毒品，在长治市城区角沿村租住的民房内分装成每包约0.3克的小包装，并以每包100元左右的价格贩卖给王某甲9包，共计2.7克。
4、2011年3月9日11时许，长治市公安局五马分局民警在长治市城区角沿村宋顺凯、牛学才的暂住处，当场将二人抓获，并查获含有甲卡西酮的毒品120.59克、查获含有咖啡因和麻黄碱成份的毒品15.02克、毒资12800元及包装袋等贩毒工具。
综上所述，被告人宋顺凯、牛学才贩卖含有甲卡西酮的毒品128.09克，贩卖含有咖啡因和麻黄碱成份的毒品15.02克。
认定上述事实的证据如下：
1、长治市公安局五马分局刑事侦查大队民警出具的抓获材料。证实2011年3月9日上午10时许，该局民警在工作中发现暂住在长治市城区角沿村的宋顺凯、牛学才二人有吸食、贩卖毒品甲卡西酮的嫌疑，随即将二人抓获，并当场查获已包装好的甲卡西酮387包约78.5克；未包装的一次性纸杯里有约40克甲卡西酮；还查获约17克的“黎城面”（含麻黄碱和咖啡因）；毒资12800元；空包装袋、吸管、电子秤等吸毒、贩毒工具。
2、王某甲询问笔录及身份证明。其称：“我吸食的毒品“筋”一般是让徐某帮我买，我自己从“小虎”手里买过三次，共计买了九包，给了880元钱，“小虎”叫牛学才，暂住长治市城区角沿村。宋顺凯是“小虎”的老板。”
3、徐某的询问笔录及身份证明。其称：“我吸食的“筋”一般是让王某某帮我买，我自己从“老宋”手下的“小虎”手里买过。“老宋”是东北人，“老宋”和“小虎”都暂住在角沿村。2011年春节前后，有一次我从“小虎”手里买了四小包“筋”，当时给了他400元钱。通过王某某，我从“老宋”和“小虎”手里买过12包左右的“筋”，共计花了1000多元钱。”
4、潞某某询问笔录。证实姓宋的东北人和另外一名男子租其长治市角沿村住房居住了三、四个月的时间。
5、宋顺凯、牛学才指认现场照片；用于联络购毒销毒的手机照片；宋顺凯指认从他暂住处查获的毒品、器物照片；宋顺凯暂住处查获的毒品、器物照片；宋顺凯处查获的吸毒工具照片；宋顺凯处查获的电子秤照片。
6、山西省长治市中级人民法院（2008）长刑终字第193号刑事判决书。证实被告人宋顺凯曾因犯容留卖淫罪于2008年7月10日被长治市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。
7、沁水县人民法院（83）沁法刑判字第20号刑事判决书、山西省晋东南地区中级人民法院（83）法刑一上字第238号刑事裁定书、释放证明书（存根）。证实被告人牛学才曾因犯强奸罪于1983年8月29日被山西省沁水县人民法院判处无期徒刑，1998年8月13日刑满释放。
8、帐条。结合被告人牛学才的供述，证实该账单记载的是被告人牛学才记载的其卖“筋”欠账情况。
9、被告人宋顺凯、牛学才的涉毒人员检验单。
10、长治市公安局五马分局强制隔离戒毒决定书。证实被告人宋顺凯、牛学才因吸毒于2011年3月10日被长治市公安局五马分局强制隔离戒毒二年。
11、长治市公安局五马分局扣押物品、文件清单。证实公安机关从被告人宋顺凯住处查获的毒品、包装袋及电子秤已被该局依法扣押。
12、长治市公安局五马分局扣押物品、文件清单；山西省2011年当场处罚罚没款收据。证实该局于2011年3月10日扣押被告人宋顺凯毒资人民币12800元，次日予以没收。
13、长治市公安局五马分局处理物品、文件清单。证实该局从被告人宋顺凯处查获的毒品除部分留检外，其余全部上交长治市公安局禁毒支队。
14、公安部公物证鉴字（2011）1434号物证检验报告。证实从1号、2号和4号检材中均检出甲卡西酮和咖啡因成分；从3号检材中检出甲卡西酮、咖啡因和对羟基苯甲酸乙酯成分；从5号检材中检出麻黄碱和咖啡因成分；从6号检材中检出甲卡西酮、麻黄碱和咖啡因成分。
15、被告人牛学才的辨认笔录。证实其辨认出徐海叶（徐某）、王某甲、王某某系向其购买毒品甲卡西酮的人；其辨认出被告人宋顺凯系贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
16、被告人宋顺凯的辨认笔录。证实其辨认出被告人牛学才系贩卖毒品甲卡西酮的犯罪嫌疑人；其辨认出徐海叶（徐某）系购买毒品甲卡西酮的人。
17、王某甲的妻子贾某某的询问笔录。证明王某某、徐海叶与王某甲一起购买过毒品甲卡西酮。
18、王某甲的妻子贾某某的辨认笔录。证实其辨认出徐某、王某某是购买毒品甲卡西酮的人。
19、长治市公安局五马分局出具的情况说明。证明2011年3月9日该局刑侦大队办理宋顺凯贩毒案件，扣押清单中第5项可疑物（一块，乳白色），在照片证据中第043页有所体现，中间部分一小包装袋中的小块物品。当时该局民警何丹华负责对扣押物品进行拍照取证，拍照之后其看到将扣押清单中第5项可疑物（一块，乳白色）与一次性纸杯中粉末颜色相同，随即倒入一次性纸杯中统一进行称重，称重之后一并进行送检。
20、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2013）0030号检验报告。证实送检的检材中甲卡西酮成分的含量为44.15g／100g。
21、长治市公安局禁毒支队出具的证明材料。证明该支队于2011年6月15日收到长治市公安局五马分局侦办的宋顺凯、牛学才贩毒一案收缴的毒品甲卡西酮约101.12克；“黎城面”（含咖啡因和麻黄碱）约11克。该支队保管至2013年2月27日，同日长治市五马分局民警赵宇、何丹华将该案中宋顺凯、牛学才贩毒一案的毒品甲卡西酮、“黎城面”全部提取，送至长治市公安局司法鉴定中心进行含量检测鉴定。
22、被告人宋顺凯的供述与辩解及身份证明。
23、被告人牛学才的供述与辩解及身份证明。
以上证据，经庭审质证，具有证明效力，可作为定案依据。
本院认为，被告人宋顺凯、牛学才明知“筋”是毒品而非法销售，二被告人之行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案中有证据证明被告人宋顺凯、牛学才实施了贩卖毒品的行为，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故在二被告人家中查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，据此，被告人宋顺凯、牛学才贩卖毒品甲卡西酮128.09克，贩卖含有咖啡因和麻黄碱成份的毒品15.02克，符合刑法规定的贩卖其他毒品数量大的规定。被告人宋顺凯的辩护人称本案查获的毒品应当以非法持有毒品罪定罪量刑的意见，无法律依据，本院不予采纳。庭审过程中二被告人无正当理由翻供，均否认被告人宋顺凯雇佣牛学才贩卖毒品的事实，本院采信二被告人在公安机关的供述，结合本案购毒人员的供述，可以印证被告人宋顺凯雇佣被告人牛学才贩卖毒品的犯罪事实，故二被告人系共同犯罪。牛学才的辩护人认为本案不是共同犯罪的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人宋顺凯在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑。被告人牛学才有犯罪前科，依法应从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第七十七条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋顺凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；被告人宋顺凯犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从二〇一二年十一月六日起至二〇二九年十一月五日止）。
二、被告人牛学才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从二〇一二年十一月六日起至二〇二七年十一月五日止）
三、涉案毒品及吸毒、贩毒工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉，应当递交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王宁宁
人民陪审员 王荣仙
人民陪审员 王 晶
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 原 芳