江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏07行终133号
上诉人（原审原告）连云港市朋来源假日酒店有限公司，住所地在连云港市海州区市化路3号。
法定代表人肖和平，该公司总经理。
委托代理人王元伦，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市城市管理行政执法局，住所地在连云港市海州区海连西路3-6号。
法定代表人苏峰，该局局长。
副职负责人曲学武，该局副局长。
委托代理人顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市人民政府，住所地在连云港市海州区朝阳东路1号。
法定代表人项雪龙，该市市长。
委托代理人周毓，市政府法制办公室副主任。
委托代理人余正长，市政府法制办公室行政复议处科员。
上诉人连云港市朋来源假日酒店有限公司（以下简称朋来源公司）与被上诉人连云港市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）限期拆除决定及连云港市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人朋来源公司法定代表人肖和平及该公司委托代理人王元伦，被上诉人市城管执法局的副职负责人曲学武及该机关委托代理人顾壹心、王浏，被上诉人市政府的委托代理人周毓、余正长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，朋来源公司系连云港市海州区通灌路与市化路路口如家快捷酒店的经营者。2015年9月，朋来源公司未经批准在如家快捷酒店门前建设面积约57平方米的钢架结构一层临时设施一处，用于经营饭店。根据连云港市朋来源文化广场的规划设计图，该处无上述建筑。
2015年12月16日，市城管执法局向朋来源公司发出停工（核查）通知书，因朋来源公司所经营的如家快捷酒店门前搭建临时设施的行为已涉嫌违法，要求立即停止该行为，并于规定时间携带相关材料到市城管执法局接受调查处理。2016年1月连云港市公安消防支队新浦区大队向海州区政府提交了关于提请拆除四处违章建筑的报告，因包括上述如家快捷酒店建筑在内的四处违章建设已影响本地区公共安全，提请区政府组织相关部门采取措施，予以整改。其中载明，朋来源公司一层平台使用泡沫夹芯板搭建成饭店，该违章搭建未按要求设置固定消防设施，耐火等级不足，搭建建筑与宾馆无防火分隔，厨房与一层疏散通道无防火分隔。
2016年1月14日，市城管执法局对朋来源公司朋来源公司法定代表人肖和平进行了询问，并于1月20日进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录，并拍摄了照片，向连云港市海州区新浦街道办事处城市管理办公室及市化社区居民委员会工作人员进行了调查了解。2016年1月22日，市城管执法局决定对该案立案调查。同年8月29日，市城管执法局向朋来源公司发送限期拆除事先告知书，将查明的事实、适用法律及拟作出的行政决定内容告知朋来源公司，并告知朋来源公司享有陈述和申辩的权利及期限。朋来源公司在限定期限内未提出陈述和申辩。市城管执法局于2016年9月26日作出涉案限期拆除决定书，并邮寄送达给朋来源公司。朋来源公司收到上述限期拆除决定书后向市城管执法局递交名为“行政复议”的情况说明一份，市城管执法局于同年10月20日组织召开了核查会议，朋来源公司法定代表人肖和平参加了核查会议。会议中肖和平认可收到了涉案限期拆除决定书，并坚持称2013年购买此房屋时涉案建设原有基础就存在，现在只是在原有基础上由砖墙改成玻璃，认为建筑合法。
朋来源公司对上述限期拆除决定不服，向市政府申请行政复议，市政府于2016年11月14日向朋来源公司发出行政复议申请受理通知书予以受理，并于同日向市城管执法局发出提出答复通知书。市城管执法局于11月23日向市政府提交行政复议答复书及相关证据。市政府组织双方于2017年1月6日进行了行政复议听证。2017年1月12日市政府作出涉案行政复议决定书，决定维持涉案限期拆除决定书。
原审法院认为，根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》规定，市城管执法局行使城市规划等方面的行政处罚权，故市城管执法局有对朋来源公司涉案违法建设进行查处的职权。本案争议焦点：一是朋来源公司是否为涉案临时设施的建设者。二、市城管执法局认定涉案临时设施为违法建设，并作出限期拆除决定是否有事实和法律依据。三、涉案限期拆除决定程序是否合法。针对上述争议焦点原审法院认为，一、朋来源公司系涉案临时设施的建设者。朋来源公司的法定代表人肖和平在市城管执法局对其进行询问及召开核查会议时均认可该建筑由其所建，只是主张是在原有基础上进行了改造，但其未提供证据证明其主张；涉案建筑所在新浦街道办事处及市化社区工作人员均证明涉案违建建设于2015年9月，系朋来源公司所建。综上，朋来源公司关于涉案建筑非其所建的主张无事实依据，依法不予支持。二、市城管执法局认定涉案建筑为违法建设并作出限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。朋来源公司未提供其进行涉案建设行为经相关部门批准的证据，其主张系在原有建筑基础改造，但未提供证据证明。且根据涉案建筑所在的朋来源文化广场规划设计图，该处设计时并无涉案建筑。故市城管执法局认定涉案建筑为新建违法建设事实清楚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。朋来源公司未经批准进行临时建设，市城管执法局依照上述规定，对其作出限期拆除决定书，适用法律正确。三、市城管执法局作出限期拆除决定程序合法。市城管执法局发现涉案违法线索后，进行了现场勘查及调查，并向朋来源公司发出了限期拆除决定事先告知书，对朋来源公司进行了相关的告知。经批准后依法作出涉案限期拆除决定，并向朋来源公司进行了邮寄送达。朋来源公司关于其未收到涉案限期拆除决定的主张，原审法院认为，市城管执法局依法向朋来源公司邮寄送达了限期拆除决定书，由朋来源公司工作人员签收。另外，朋来源公司的法定代表人肖和平在核查会议时也认可收到了该限期拆除决定书。故朋来源公司关于涉案限期拆除决定程序违法的主张无事实依据，依法不予支持。市政府受理朋来源公司的行政复议申请后，依法向市城管理执法局送达了行政复议答复通知书，在市城管执法局进行答复并举证后，依法举行了听证，听取各方陈述后在法定期限内作出涉案行政复议决定，行政复议程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回连云港市朋来源假日酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由朋来源公司承担（已预交）。
朋来源公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人不是涉案临时设施的建设者，是当时上诉人的承包人的个人行为，并非上诉人行为；2、被上诉人处罚程序违法，上诉人至今没有收到限期拆除决定书；3、涉案设施是在原有建筑基础上的改造，确系原有建筑。请求撤销原审判决，查明事实，依法改判撤销被诉的限期拆除决定书及复议决定书。
市城管执法局答辩称，涉案限期拆除决定书认定事实清楚，证据确凿、适用法律正确。1、上诉人是涉案限期拆除决定书的适格主体；2、被上诉人依照法定程序作出涉案限期拆除决定书，上诉人法定代表人肖和平参加会议，承认已收到限期拆除决定书。请求驳回上诉，维持原判。
被告市政府辩称，原审判决适用法律正确、判决结果正确；上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审法院审理期间，原审被告市城管执法局和市政府在法定期限内向原审法院提供以下证据和依据：
1、新浦一大队致连云港工商局海州分局介绍信；2、朋来源公司营业执照；3、朋来源公司法定代表人肖和平身份证明材料；4、2016年1月14日执法人员对朋来源公司法定代表人肖和平所作的调查询问笔录；5.朋来源公司向执法大队提交的关于连城执（新一）权告字[2016]第28号限期拆除事先告知书的《行政复议》。
以上证据证明朋来源公司自认其为涉案违建的建设者，是涉案限期拆除决定书的适格主体。
6.连城执停字0001069号停工（核查）通知书；7、连云港市公安消防支队新浦区大队《关于提请拆除四处违章建筑的报告》（连新公消[2016]2号）；8、连城执（新一）立字[2016]第28号案件立案审批表；9、新浦一大队限期拆除案件讨论记录；10、连城执（新一）审字[2016]第28号案件处理审批表；11、连城执（新一）审字[2016]第28号限期拆除事先告知书及存根；12、寄送限期拆除事先告知书的EMS邮寄单及快递查询单；13、案件核查会议视频资料及会议记录；14、连城执（新一）限拆字[2016]第28号限期拆除决定书；15、寄送限期拆除决定书的EMS邮寄单；16.快递签收单；17.视频资料。
以上证据证明市城管局依照法定程序作出涉案限期拆除决定书；朋来源公司已收到涉案限期拆除决定书。
18.涉案违建现场勘验笔录；19.涉案违建照片资料7张；20、连云港市海州区新浦街道办事处工作人员严桂明《调查询问笔录》及身份证明材料；21、连云港市海州区新浦街道办事处市化社区居民委员会工作人员周芯羽《调查询问笔录》及身份证明材料。
以上证据证明朋来源公司进行违法建设的事实。
22、2003年涉案违建所在地块正射影像图；23、2001年12月连云港市朋来源文化广场规划建筑设计图；24.2003年2月朋来源文化广场总平面定位图；25.2004年2月朋来源文化城底层平面图；26.2004年3月朋来源文化城总平面图；27、朋来源公司提供的2004年8月朋来源文化广场B楼的平面梁配筋图、承台平面布置图。
以上证据证明1.涉案违建在2003年不存在。2.涉案违建不在规划设计范围内，为朋来源公司未经规划批准所进行的新建违建。
作出被诉行政行为的依据：
1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条；2、《江苏省城乡规划条例》第四十六条。
原审被告市政府提交如下证明复议程序合法的证据、依据：
1、涉案限期拆除决定书；2、行政复议申请书2份。
以上证据证明行政复议的被申请人是市城管局，市政府的行政复议行为主体合法。
3、补正行政复议申请通知书；4、行政复议申请受理通知书；5、行政复议答复通知书；6、市城管局答复书；7、行政复议听证通知书；8、行政机关负责人参加重大行政复议告知书；9、听证笔录；10、送达回执；11、行政复议决定书。
作出复议决定的依据：
1、《中华人民共和国行政复议法》；2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
原审原告朋来源公司为证明其主张，向原审法院提供以下证据：朋来源公司2015年从连云港市国土资源局调取的涉案建筑的航拍图（复印件）。证明被上诉人认定的事实错误，从图上可以明确看出原先是一个圆弧形，下面带有石墙，后来将两边的圆弧改成方形。被告举证的图纸上也可以看出原先是圆弧形建筑。应该是恢复原状，不应该是拆除。
朋来源公司提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。
本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院认定的案件事实同原审法院认定的事实。
在本院审理期间，上诉人向本院提交一份房产证复印件作为新证据，拟证明上诉人作为被处罚主体是错误的，房产证取得的时间是2015年12月30日，在此之前上诉人的法定代表人肖和平不是上诉人的法定代表人，只是一个承包人。被上诉人市城管执法局质证认为，此证据不是新证据，应当在规定的期限内提供而没有提供，不具有证据的价值。此证据是复印件，不能作为证据使用；此证据即使属实，也与上诉人的证明目的无关；被上诉人处罚的主体是朋来源公司法人，与法人股东或法定代表人的变更以及法定代表人取得房屋产权的时间没有关系。被上诉人市政府的质证意见同被上诉人市城管执法局的质证意见。本院认为，上诉人提供的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院对此不予认可。
本院认为，市城管执法局具有城市规划方面的行政处罚权。本案中，市城管执法局在履行行政职权过程中，依法定程序，向上诉人发出限期拆除决定事先告知书，并告知上诉人享有陈述和申辩的权利及期限，上诉人未在限期内提出陈述和申辩。被上诉人依据调查查明的事实，作出了涉案限期拆除决定书并送达上诉人。被上诉人在做出限期拆除决定前，进行了现场勘查、调查，认定涉案建筑是上诉人所建，涉案建筑在2003年的朋来源文化广场规划设计图，并不存在，遂认定涉案建筑为新建违法建设并无不当。上诉人提出的涉案建筑为原有建筑改造的观点，无证据证明。关于上诉人提出其至今没有收到拆除决定书的上诉理由，经查，被上诉人于2017年10月1日通过邮寄方式向上诉人送达《限期拆除决定书》，该邮件于2017年10月2日被签收。签收人为上诉人单位的前台工作人员，上诉人的此项主张没有事实根据，本院不予支持。被上诉人市政府收到上诉人的复议申请后，经履行了送达手续后，依法组织听证，在法定期限内作出复议决定，行政复议程序合法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人连云港市朋来源假日酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建霞
审判员 周文元
审判员 李 季
二〇一七年十一月二十七日
书记员 周 杰
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；