浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终349号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌德昌置业有限责任公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区东山大道343-2-213号。统一社会信用代码：91420500798772607J。
法定代表人：刘龙兵，执行董事。
委托诉讼代理人：孙水平、王成，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周晓霞，女，1969年8月29日出生，汉族，户籍所在地浙江省青田县。
委托诉讼代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。
上诉人宜昌德昌置业有限责任公司（以下简称德昌公司）因与被上诉人周晓霞民间借贷纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
德昌公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人向上诉人给付530万元及利息。事实和理由：一、一审程序违法。1、二审管辖裁定至今未送达上诉人，该裁定未生效，一审强制开庭所作判决无效。2、一审管辖错误，被上诉人的户籍所在地在青田，经常居住地在欧洲，经常居住地和户籍所在地不一致的应以经常居住地确定管辖，故一审法院没有管辖权。3、上诉人一审申请对案涉借条的形成时间进行鉴定，一审未予准许，一审认为上诉人没有在法定期限内提出，实际上因上诉人没有收到二审管辖异议的裁定故举证期限没有届满，且一审认为无法鉴定错误，借条载明的时间距今已有四年，完全可以鉴定。同时，该鉴定事项对认定案件事实非常必要。一审在判决书中没有对鉴定事项和经过进行记载，也未评判不予鉴定的理由，违法法律规定。4、一审认定借条真实，并得出上诉人欠被上诉人借款740万元的事实，其理由系大量推测，是没有事实和法律依据。实际上，刘新国与被上诉人即使离婚后仍一起生活，存在共同谋取利益的动机。一审采信的审计报告系根据刘新国提供的财务资料作出，刘新国没有提交被上诉人转给上诉人1270万元的凭证，故结论是不客观的。二审中上诉人已提交司法鉴定意见书，该证据可以证实一审判决结果错误。二、一审未查明被上诉人主体资格的真实性以及其代理人是否有代理权限代为提起本案诉讼等程序问题就开庭审判，程序违法。三、一审认定事实错误。公安机关就上诉人原独资股东刘新国涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪、隐匿、故意销毁会计凭证罪进行鉴定，已确定上诉人仅欠被上诉人77599元。原判依据的审计报告已被该审计机构的更正意见替代，该更正意见与二审中的司法鉴定意见书一致。一审的审计报告实际上系刘新国一手操作，本身真实性、合法性、关联系存疑，且审计的结果为7077599元，也非740万元。四、一审举证责任分配错误。上诉人提出抗辩和反诉，被上诉人对银行凭证的真实性不持异议，认为银行账号不是本人使用，其应当进行举证，而一审以凭证不能证明双方的借贷合意，需上诉人进一步举证，上诉人未进一步举证就承担不利后果。根据法律规定，在上诉人已提交银行凭证的情形下，应由被上诉人进行举证，故一审适用法律错误。五、一审存在地方保护主义，被上诉人申请查封上诉人银行基本账户，上诉人已提供足额的其他财产，但一审仍拒绝变更保全标的物。六、一审判决书将上诉人住所地写错。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。审理过程中，上诉人撤回事实和理由部分第一项第1点和第2点以及第二项主张。
周晓霞辩称：一、一审驳回上诉人的鉴定申请，符合法律规定。根据法律规定，申请鉴定应当于举证期限届满前提出，而关于举证期限一审已经在送达给上诉人的举证通知书中明确告知，上诉人未在举证期限内提出申请，应当予以驳回。上诉人申请鉴定的事项系文书形成时间，一审不予准许采纳的就是浙江省高级人民法院关于该鉴定事项的意见。二、案涉借条真实合法，不存在恶意串通损害上诉人合法利益的情形。上诉人没有被上诉人恶意串通的证据，刘新国与周晓霞离婚后，两人各自生活。根据上诉人公司股权转让合同的约定，上诉人向被上诉人承担责任后可以向刘新国追偿，上诉人的新股东尚欠刘新国数千万股权转让款未支付，上诉人如胜诉可以主张抵扣，故本案对上诉人利益不会造成影响。同时，刘新国不可能为自己设定不存在的债务来损害自己的利益，上诉人的主张不符合常理。三、湖北诚信会计师事务所出具的审计报告真实合法，且得到上诉人公司前后股东的一致认可，一审法院采信该审计报告并作出判决是正确的。审计事项的委托和资料提供并非刘新国所为，而是上诉人公司现任法定代表人以及新股东主持完成，上诉人称刘新国提供虚假资料不符合常理，股权转让涉及新股东利益，对审计的真实性新股东不可能不把关。上诉人新股东对上诉人公司债权债务情况作了全面审核后在《股权转让合同》上签字，该合同载明三方一致认可湖北诚信会计师事务所的审计报告，新股东应当知晓，股权转让的内部约定不能约束外部债权人对公司进行主张。审计报告记载了上诉人向被上诉人借款的事实，金额上仅有微小差距，一审对此作出的认定合理合法。审计报告载明审计的内容是上诉人公司2015年前的全部财务情况，上诉人主张刘新国没有完整提供资料缺乏依据。四、一审对于反诉证据的举证责任分配正确。五、一审对于保全及鉴定采取的措施均根据法律规定作出，没有违法行为，不存在地方保护。六、一审判决书中的笔误对案件处理没有影响。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
周晓霞向一审法院起诉请求：一、被告立即向原告偿还借款计人民币740万元并向原告支付约定利息（利息自2012年10月30日起至被告实际付清全部借款之日止按月利率1.5%计算）；二、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告德昌公司原系刘新国设立的有限责任公司（自然人独资）。原告周晓霞与刘新国原系夫妻关系，双方于1991年登记结婚、于2001年离婚。2007年4月-2011年6月，被告德昌公司共向原告周晓霞帐户转账1270万元，2012年10月30日，原告周晓霞向被告德昌公司帐户转账740万元，被告向原告出具落款日期为2012年10月30日的借条，并加盖公司印章。借条上约定借款期限3年（2012年10月30日至2015年10月29日），月利率1.5%，每半年支付一次。此后，被告未向原告支付款项。2015年10月，湖北诚信会计师事务有限公司就被告德昌公司截止2015年9月30日的资产负债情况及2012年11月至2015年9月的经营情况进行了审计，并出具审计报告。审计报告资产负债表中确认应付周晓霞的款项为7077599元。2016年1月18日，刘新国作为甲方，刘平作为乙方，韩峰作为丙方，三方签订《股权转让合同》，合同载明：根据《意向书》，甲、乙、丙三方一致认可湖北诚信会计师事务有限公司对标的公司（即德昌公司）进行审计并出具的鄂诚会财字【2015】第228号《审计报告》及附件（以下简称《228号审计报告》）。甲方承诺公司不存在《228号审计报告》以外的债权、债务及担保。合同并约定：自股权转让变更登记之日起（除江晖景苑项目外），甲方承诺《附件一》所列项目的资产及负债，特别是其中所列其他应付款项31636579.14元由甲方承担，乙、丙方承担《228号审计报告》以内的（不含《附件一》所列项目）债权债务。《附件一》应付账款部分包含原告周晓霞的7077599元。2016年1月21日，被告德昌公司变更工商登记，股东由刘新国变更为刘龙兵、吴海波、张晓风（吴海波、张晓风分别为刘平、韩峰在股权转让合同签订和履行过程中的授权代表），法定代表人由刘新国变更为刘龙兵。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现原告周晓霞主张其与被告德昌公司之间存在借款合同关系，并提供了银行转账凭证及借条，其已完成举证，该院认为该证据能够证明被告德昌公司于2012年10月30日向原告借款740万元的事实。被告主张原告周晓霞与被告原法定代表人刘新国恶意串通出具借条，该院认为,一方面，周晓霞与刘新国虽原系夫妻关系，但双方已于2001年离婚，至今已有十余年，刘新国并不必然存在为了周晓霞利益而损害公司利益的动机，在此情形下，应由被告提供相应证据证明其主张，现被告并未提供相应证据，故应由其承担不利后果；另一方面，刘新国为了转让股权所作的公司审计，系由第三方机构作出，具有客观性，从审计报告的陈述来看“我们接受委托，对贵公司截止2015年9月30日的资产负债情况及2012年11月至2015年9月的经营情况进行了审计”，对资产负债情况及经营情况的审计期限作了区分，对资产负债情况的审计并未设定起始点，故应认定是从公司设立起进行的审计，并不存在被告所陈述的仅审计了2012年之后的负债情况、对2012年之前的帐目未进行审计的情形。该审计报告确认了被告结欠原告款项，股权转让报告亦对该事实予以了确认，故应认定被告结欠原告借款的真实性。且若如被告所陈述的，本次诉讼产生的原因是因股权的受让方未按约向刘新国支付股权转让款，但受让方是否按约支付股权转让款，在双方协商股权转让事宜及签订股权转让合同时都不可预知，刘新国事先为自己设定一笔不存在的债务，也并不符合生活常理。综上，该院认为，被告德昌公司于2012年10月30日向原告周晓霞借款740万元的事实清楚，对于结欠的金额，虽审计报告中认定为7077599元，但该金额系被告公司的自认，并未得到债权人周晓霞的确认，且被告公司亦确认在借款后并无还款，故现尚结欠的借款本金应认定为740万元。被告德昌公司主张原告周晓霞于2007年至2011年向其借款1270元，现尚结欠530万元，并提供了相应的银行凭证，但上述转账均发生在2012年10月30日的借条形成之前，审计报告对公司财务进行审计后亦确认为被告结欠原告款项，在此情况下，被告仅提供银行转账凭证，并不足以证明其与周晓霞之间存在借款合意，应由其进一步举证证明，在被告未进一步提供证据的情况下，应由其承担相应不利后果。综上，本诉被告德昌公司结欠本诉原告周晓霞借款本金740万元事实清楚，双方约定的月利率1.5%亦未违反法律规定，该院予以支持，现双方约定的借款期限已经届满，被告未按约还本付息，已经构成违约，原告有权要求被告偿还借款本息并支付逾期利息，对于逾期利息，原告主张继续按月利率1.5%计算，符合法律规定，予以支持。本诉原告的诉请，于法有据，该院予以支持。反诉原告德昌公司的诉请，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉被告宜昌德昌置业有限责任公司在判决生效后十日内偿还本诉原告周晓霞借款本金740万元，并自2012年10月30日起至实际还款之日止按月利率1.5%支付利息；二、驳回反诉原告宜昌德昌置业有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63600元，诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费48900元，均由本诉被告（反诉原告）宜昌德昌置业有限责任公司负担。
本案二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、报案书，待证上诉人就其原法定代表人、独资股东刘新国涉嫌刑事犯罪，包括其向被上诉人转款的事实，要求公安机关立案；2、宜昌市伍家岗区公安局鉴定意见通知书，待证上诉人仅欠被上诉人77559元的事实；3、湖北赛因特司法会计和评估司法鉴定所出具的鄂赛司法鉴字【2016】第026号鉴定意见书及鉴定情况说明，待证上诉人仅欠被上诉人77559元的事实；4、询问函，待证上诉人因对湖北诚信会计师事务有限公司出具的鄂诚会财字【2015】第228号审计报告有异议，向审计机关提出询问的事实；5、修改函，待证湖北诚信会计师事务有限公司对其出具的228号审计报告进行复核，确认上诉人仅欠被上诉人77559元的事实。被上诉人质证认为，证据1系上诉人自行制作，真实性有异议，本案系民间借贷案件，证据1反映的内容是刘新国职务侵占，与本案没有关联性，同时该证据来源不合法。证据2系公安机关出具，真实性无异议，但关联性、合法性均有异议，公安机关如根据办案需要委托鉴定应当在案件办理过程中，而该刑事案件尚未立案，司法鉴定意见书形成不合法，通知书存在重大疑问，该证据不能证明上诉人主张的待证事实。证据3形成于一审开庭前，不属于二审新证据，且证据三性均存在问题。证据3不具有合法性，其指向的刑事案件至今未立案，鉴定不符合在诉讼活动中依法进行的基本要求，本身不合法，同时，鉴定程序和鉴定意见没有依法进行复核，不符合司法鉴定的法定形式和要求；证据3与本案不具有关联性，其指向的是刑事案件，本案是民事案件，两起案件本身没有关联性，况且该证据在刑事案件中是否作为有效证据采信尚不确定，不能在民事案件中起证明作用；证据3内容不具有真实性，其针对双方之间一笔200万元和一笔500万元资金往来所作说明违反逻辑演绎规律。关于200万元，刘新国出资1100万元为上诉人垫付土地出让款，上诉人欠刘新国1100万元，某建筑公司归还上诉人的200万元和被上诉人归还上诉人的200万元借款均打入刘新国账户，故上诉人确认仍欠刘新国710万元，财务凭证已经对此作了清楚记载，上诉人否认被上诉人的该200万元还款没有依据。关于500万元，上诉人支付被上诉人500万元，被上诉人转账给刘新国500万元，刘新国转账给上诉人500万元，每笔转账交易的操作人都是刘运梅，说明仅是走账行为，三方之间的借贷已相互抵消。上诉人与被上诉人之间的债权债务已经审计，审计结论与上诉人财务账册一致，司法鉴定意见认为应当扣减被上诉人700万元的依据不成立。证据4的真实性有异议。证据5不合法，审计报告系经委托方依法委托，审计机构具备合法资质，且审计结果经双方确认，如修改需经法定程序，从修改函的内容来看，缺乏基本的事实依据。被上诉人向本院提交农业银行转账业务单三份及流水账单一份，待证被上诉人于2008年2月29日向刘新国账户转账500万元，该业务由上诉人会计刘运梅操作的事实。上诉人质证认为，对真实性无异议，但与本案没有关联性，该500万元是上诉人转给被上诉人的，被上诉人与刘新国之间的往来与本案无关，上诉人总共向被上诉人转账1270万元。本院依职权对上诉人公司原会计刘运梅进行询问并制作询问笔录一份，刘运梅陈述：2012年，德昌公司买了一块地要进行房地产项目开发，该楼盘有部分团购房，因该项目有三千多万元的资金缺口，当时刘新国个人筹集两千多万元，另外向周晓霞借了740万元。我做账是根据原始单据，该笔借款的原始单据是付款人为周晓霞、收款人为德昌公司的银行进账单。740万元借款到账后两个月左右，德昌公司向周晓霞出具借条，对借款的时间、金额、利息及付息时间作了约定，借条是我作为经办人书写的，借条上加盖了德昌公司的印章，出具借条时刘新国在场。周晓霞和德昌公司之间互有借贷，相互抵充后德昌公司还欠周晓霞七百多万元。被上诉人质证认为，对该份笔录的证据三性无异议，刘运梅陈述被上诉人出借给上诉人740万元的情况属实，借条形成时间笔借款交付时间推迟两个月左右，该时间差距不影响借条真实性，也不损害上诉人合法权益，两个时间均远早于上诉人股东与刘新国之间的股权转让时间。上诉人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭质证，视为其放弃质证的权利。
本院审查后认为，上诉人提交的证据3司法鉴定意见书认为：周晓霞欠宜昌公司的款项应增加700万元，最终周晓霞欠宜昌公司77599元。该鉴定意见以宜昌公司财务账册记载的且由审计报告确认的基础事实为依据，但认为其中一笔周晓霞向宜昌公司的200万元还款不应计算在还款内，而另一笔宜昌公司转账给周晓霞的500万元应当计入借款。关于200万元，通过查阅司法鉴定意见书所附的财务账册可知：刘新国为宜昌公司垫付土地款1100万元，宜昌公司同意周晓霞将归还给公司的200万元直接支付给刘新国，同时宜昌公司对案外人享有的另一笔200万元债权也直接由案外人向刘新国支付，宜昌公司记账凭证显示公司欠刘新国的1100万元进行上述两笔各200万元的扣减后尚欠710万元。关于500万元，从被上诉人提交的反驳证据来看，2008年2月29日，上诉人转账给被上诉人500万元，被上诉人转账给刘新国500万元，刘新国转账给上诉人500万元，转账交易的操作人为刘运梅；而从宜昌公司财务账册来看，当天账目收支平衡，刘新国转账给宜昌公司的500万元并未计入宜昌公司欠付刘新国的款项内。基于上述分析，证据3与财务账册、银行凭证记载的客观内容相互矛盾，结论明显错误，本院不予采信，同时被上诉人提交的证据银行凭证与财务账册相互吻合，能够证明500万元款项流转的客观情况，本院予以采信。上诉人提交的五组证据以证据3为核心及基础，在证据3的结论被否定的情况下，其他证据本院均不予采信。针对证据5需要说明一点，湖北诚信会计师事务有限公司根据司法鉴定意见书的结论对其自身作出的审计报告进行修改，修改所依据的司法鉴定意见书的结论错误，且修改未经法定程序，修改结论未得到两名注册会计师签字确认，故证据5不具备法律效力。刘运梅所作陈述前后连贯，内容与银行凭证、财务账册以及审计报告相互印证，其对于细节问题也能够合理解释，本院认为其陈述客观真实，对于该询问笔录予以采信。关于上诉人申请本院依职权向宜昌市公安局伍家岗分局调取刘新国、周晓霞等人大额资金往来的证据，本院认为，刘新国、周晓霞等人的资金往来与本案没有必然联系，对于该申请不予准许。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，湖北诚信会计师事务有限公司受上诉人委托，对上诉人自2007年4月10日登记成立至2015年9月30日资产负债情况和经营情况进行审计，依照法定程序于2015年10月28日作出审计报告，结论包括被上诉人对上诉人享有债权的情况。2016年1月18日，上诉人公司股权整体转让，股权出让方和受让方一致认可审计报告关于上诉人债权债务情况的审计结果。被上诉人对上诉人享有的债权系审计报告确认且上诉人全体股东认可的合法债权，应当受到法律保护。结合案涉740万元借款，债权凭证形式完整且记载内容明确，同时上诉人财务人员在该笔款项进账时就将借款情况记入上诉人财务账册，明确款项性质为借款，故该笔借款上诉人与被上诉人之间的借贷合意明确，款项交付已实际完成，民间借贷合同关系依法成立并生效，被上诉人主张由上诉人根据借条载明的内容进行还款依据充分。根据借条执笔人刘运梅的陈述，借条形成时间晚于借款交付时间两个月左右，但在借款到账时已对双方借贷合意进行确认并记入财务账册，事后补写借条系对借贷合意的进一步明确并确定利息计付标准。案涉借条的形成时间并不影响本案民间借贷合同的成立并生效，故借条形成时间的鉴定缺乏必要性，一审不予准许上诉人的鉴定申请并无不当。上诉人在一审以及上诉请求中主张被上诉人尚欠上诉人借款530万元，该530万元没有相应的债权凭证，同时根据上诉人的财务账册记载，上诉人总计向被上诉人支出9384193元，总计从被上诉人处收入16461792元，收入比支出的款项多7077599元。基于上述事实，上诉人要求被上诉人归还530万元的主张明显不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48900元，由上诉人宜昌德昌置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
代理审判员 黄 维
二〇一七年七月十二日
代书 记员 陈 莉