江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终11293、11294号
上诉人（原审原告、被告）：仲霄燕，女，1975年11月1日生，汉族，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：徐祥，江苏金银河律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：瓦克化学（张家港）有限公司，住所地江苏扬子江国际化学工业园长江路78号。
法定代表人：王浩，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。
上诉人仲宵燕与上诉人瓦克化学（张家港）有限公司（以下简称瓦克公司）因劳动争议纠纷一案均不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初5793、5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲宵燕上诉请求：依法改判瓦克公司支付其违法解除劳动合同经济补偿金675133.05元，其余部分维持一审判决。事实和理由：其在《劳动合同法》实施前已经入职瓦克公司，经济补偿金应当分段计算。对该法实施前的经济补偿金应当按照其离职前12个月平均工资为基数计算，不受三倍封顶的限制。
瓦克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无需支付任何费用。事实和理由：1、仲宵燕于2016年12月26日将保密材料发送至外部邮箱，系泄密违纪行为，故瓦克公司依法解除了与其的劳动关系。2、瓦克公司于2016年4月发放了当年的关键人才保留奖金。3、瓦克公司不应支付仲宵燕2016年的年终奖。
仲宵燕向一审法院起诉请求：要求瓦克公司支付违法解除劳动合同赔偿金675133.5元、关键人才保留奖金账户余额92312.26元、2016年度奖金61467.2元。
瓦克公司向一审法院起诉请求：其无需向仲霄燕支付2016年度年终奖；确认我公司合法解除劳动合同，无需支付赔偿金。
一审法院认定事实：仲霄燕2005年1月24日入职瓦克公司工作，双方签订书面劳动合同。劳动关系现已解除。
仲霄燕向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求瓦克公司支付违法解除劳动合同赔偿金675133.5元、关键人才保留奖金账户余额92312.26元、2016年度奖金61467.2元。2017年4月25日仲裁委员会裁决瓦克公司支付仲霄燕2016年度年终奖48427.14元、违法解除劳动合同赔偿金433800元。双方均对裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。
双方争议如下：
一、解除劳动合同的时间与原因
双方均认为劳动合同由瓦克公司单方解除。仲霄燕主张收到解除劳动合同通知书时间为2016年12月26日，解除理由为仲霄燕不接受公司另行安排的工作岗位，公司决定在支付代通知金和补偿金的前提下单方解除劳动合同。用人单位主张发出解除劳动合同通知时间为2016年12月28日，理由为仲霄燕违反保密义务。
仲霄燕举证如下：1、落款时间为2016年12月26日的通知书复印件。内容为因公司组织架构调整，仲霄燕的岗位将于2017年1月1日取消。仲霄燕已于2016年12月23日书面拒绝接受公司另行提供的工作岗位。公司决定于2017年1月1日起解除与仲霄燕的劳动合同，并支付仲霄燕12月工资、离职补偿金及代通知金。公司允许仲霄燕于2016年12月26日中午离开公司，从26日下午至30日作年休假处理。附件为薪资结算单。落款处有CathyJiang、FrankShen、LisaQian等签字，并注明“员工本人拒绝签收”。仲霄燕陈述该通知书由瓦克化学（中国）有限公司传真至瓦克公司，瓦克公司工会主席蒋红梅、瓦克化学（中国）有限公司招聘经理陈晔（ChrisChen）交给仲霄燕。仲霄燕拒绝签字,但瓦克公司仍将该通知书复印件交给仲霄燕。2、录音资料及文字稿。仲霄燕称2016年12月26日上午10时53分陈晔与仲霄燕发生该次谈话，一个小时左右陈晔、蒋红梅试图将前述解除劳动合同通知（传真件）交给仲霄燕。录音资料显示当时由“陈晔”提出录音，并确定谈话时间为26日10点53分，地点在仲霄燕办公室。“陈晔”告知仲霄燕公司组织架构变了，新的岗位在邮件里与仲霄燕沟通过，仲霄燕回复邮件明确不接受这个职位，公司只能与其解除劳动合同，并将向仲霄燕支付经济补偿金、工资等等。仲霄燕认为公司的决定违法，等等。
瓦克公司提交了于2016年12月28日制作的解除劳动合同通知书及工会成员签字的MEMO。主要内容为仲霄燕违反劳动合同法、劳动合同员工手册、保密协议以及公司相关规定，公司决定于2016年12月29日起解除与其的劳动合同。
瓦克公司否认其曾于2016年12月26日向仲霄燕送达过解除劳动合同通知，并认为既然仲霄燕拒绝签收，就不可能持有该份文件。对录音资料及文字稿的一致性不持异议，也认可ChrisChen是陈晔（原为瓦克大中华区招聘经理）。因陈晔已于2017年6月16日离职，其无法确认交谈一方是否是陈晔。瓦克公司提交了《上海市单位退工证明》，证实陈晔已离职。
双方提交的解除劳动合同通知书中工会成员名字一致。仲霄燕对陈晔离职的事实无异议。
一审法院要求瓦克公司通知CathyJiang、FrankShen、LisaQian出庭作证。瓦克公司回函称其已通知该三名员工出庭作证,但该三名员工表示由于之前处理瓦克公司与仲霄燕的劳动争议纠纷,已经与仲霄燕产生不愉快，不希望把公事纠纷变成与仲霄燕之间的私人恩怨，故均不愿意出庭作证。瓦克公司再三劝说仍无果。瓦克公司系德资国际公司，公司文化也是充分尊重员工的个人意愿，不会也无法强迫员工出庭作对瓦克有力的证明。要求法庭按照现有证据依法认定事实并作出裁判。
双方确认仲霄燕解除劳动合同前十二个月月平均工资高于上年度苏州地区职工平均工资的三倍。仲霄燕认为计算赔偿金的基数应为18075元/月，瓦克公司要求由法院认定。
一审法院认为：CathyJiang、FrankShen、LisaQian在解除劳动合同通知书上签字系职务行为,其向法庭如实陈述在解除劳动合同通知书上签字的经过也是基于职务而产生的义务。三人作为瓦克公司的职工，拒绝到庭作证，一审法院视为有利于仲霄燕的证据由瓦克公司掌握。瓦克公司拒绝提交,一审法院采信仲霄燕的陈述，确认瓦克公司曾于2016年12月26日向仲霄燕出具过解除劳动合同通知。瓦克公司未提交证据证实该解除行为的合法性，一审法院认定瓦克公司违法解除劳动合同。仲霄燕主张的计算金赔偿基数未超过法定标准，一审法院予以采纳，赔偿金应为433800元。
二、瓦克公司是否应当支付关键人才保留奖金账户余额
瓦克公司提交了生效日期为2013年8月1日的《关键人才保留奖金项目》，其中第二条“年度参与资格规定”对于已加入成员当年度继续或终止参与该项目资的认定，包括但不限于以下几点：a.项目成员持续良好的绩效及贡献。b.若项目成员在当年度被降职至职级5以下的职位（不包括职级5），公司将有权取消其当年度参与资格。c.若项目成员在当年度有违纪现象，公司将有权取消其当年度参与资格。大中华区高级管理层成员将就该项目于每年12月31日之前建议员工的下一年度参与资格。人力资源部总监将每年审阅由大中华区高级管理层推举的名单，递交至大中华区总裁，并于当年度3月31日之前获得批准。
仲霄燕提交的工资单显示其2015年12月关键人才保留奖金账户余额为301468.50元，至2016年3月为324066.90元，2016年4月为226085.72元，后逐月增加，至2016年11月为263749.32元。仲霄燕主张按照关键人才保留奖金项目规定的参与年限，其应按账户余额的35%计提该笔款项，为92312.26元。
2017年9月7日瓦克公司向一审法院提交书面代理意见，称仲霄燕2016年4月依然拿到了2015年度的关键人才保留奖金。2017年9月18日，瓦克公司向一审法院提交书面核实情况，主张如下：1、仲霄燕的2016年度关键人才保留奖金已于2016年4月发放。2、如仲霄燕在2017年4月30日前仍在瓦克供职，且职级在5级以上（含5级），并经瓦克大中华区总裁2017年4月确认后，仲霄燕可以继续享有该人才保留奖金。而仲霄燕在2016年的年中就已将职级降为4级，且因泄密在2016年12月31日被解除劳动合同，其根本不可能在2017年4月获得总裁确认，职级也不符合要求。因此，其主张的2017年的人才保留奖金没有事实依据。3、仲霄燕称工资单上有人才保留奖金余额，据此推定其有权利主张的说法没有事实依据。即使有余额记载，不符合条件仍然无权享有。2017年10月12日瓦克公司向一审法院提交代理意见更正函，认为前述2017年9月7日代理意见中的“2015年度的关键人才保留奖金”系笔误，应为“2016年度的关键人才保留奖金”。
瓦克公司对仲霄燕提交的工资单真实性无异议，并陈述仲霄燕2017年如能享有关键人才保留奖金的话，计算比例确为账户余额的35%
一审法院认为：双方没有争议的部分，一审法院予以确认。
瓦克公司对仲霄燕应获得2016年关键人才保留奖金无异议，但主张其已向中宵燕支付2016年度关键人才保留奖金。首先，瓦克公司在第一次提交的代理意见中称2016年4月支付的是2015年度关键人才保留奖金。后虽变更陈述，但未就此提供相关证据。其次，《关键人才保留奖金项目》虽然规定已参加人员在当年度继续或终止参与该项目资格，于每年12月31日之前由大中华区高级管理层成员就下一年度的参与资格作出建议，由大中华区总裁于当年度3月31日之前进行批准。但从生活常识而言，在用人单位无法确知某员工当年度4月之后是否继续在公司工作及工作业绩的前提下，用人单位一次性支付当年度全部的关键人才保留奖金的可能性也较小。第三、既然工资单包括关键人才保留奖金余额，按照生活常识判断，该员工必然属于有权享受该余额的范围。对瓦克公司的该项主张，一审法院不予采信。瓦克公司应向仲霄燕支付关键人才保留奖金92312.26元。
三、瓦克公司是否应当向仲霄燕支付2016年度奖金
仲霄燕认为按照往年惯例，其年终奖约和全年收入（含13个月工资）的16%左右。仲霄燕2016年收入合计384170元，年终奖应为61467.2元
瓦克公司认为不应当向仲霄燕支付年终奖，其理由如下：劳动合同约定年底发放双薪的前提是劳动者仍为瓦克公司员工，且在年底支付日期之前没有终止劳动关系的表示。既然支付双薪都需要在发放之前双方仍存在劳动关系，那么公司每年4月考核并支付上一年度的绩效奖（年终奖）也应受到双方仍存在劳动关系的限制。仲霄燕与瓦克公司的劳动关系在考核前已经解除，不应当享受绩效奖。
庭后瓦克公司向一审法院提交了书面核实情况，称瓦克公司绩效奖金组成部分为：公司业绩占5%、团队业绩占5%、个人业绩占10%。2016年度实际公司业绩为75%，折合成奖金比例为3.75%，2016年度实际团队业绩为90%，折算成奖金比例为4.5%；2016年度公司未对仲霄燕个人业绩进行考评，如果参照其2015年度实际业绩69%，折算成奖金比例为6.9%。按此计算仲霄燕2016年度绩效奖金应为（3.75%+4.5%+6.9%）×30131元×13=59343元。瓦克公司提交了生效时间为2017年2月1日的《薪酬体系》。主张按照该《薪酬体系》第2.3.1条规定，奖金的实际支付取决于既定目标的实现，且仅支付给在职职工。
仲霄燕对2016年度实际公司业绩、2016年度实际团队业绩比例均无异议，同意按照80%计算其个人业绩，即绩效奖金为（3.75%+4.5%+8%）×30131元×13=63651元；对《薪酬体系》不予认可。
一审法院认为：瓦克公司提交的《薪酬体系》生效时间在双方解除劳动关系之后，该《薪酬体系》对仲霄燕没有约束力。瓦克公司未提交其他证据证实仲霄燕不应获得2016年度绩效奖金。一审法院对瓦克公司的该项主张不予支持。瓦克公司未对仲霄燕2016年度个人业绩进行考评，应由瓦克公司承担不利后果。仲霄燕同意按照80%计算其个人业绩，一审法院予以采纳。瓦克公司应支付仲霄燕绩效奖金63651元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、瓦克化学（张家港）有限公司支付仲霄燕违法解除劳动合同赔偿金433800元、关键人才保留奖金92312.26元、奖金63651元，合计589763.26元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回仲霄燕其他诉讼请求。三、驳回瓦克化学（张家港）有限公司诉讼请求。案件受理费20元，一审法院予以免交。
二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于违法解除劳动合同经济赔偿金，仲宵燕提供了落款时间为2016年12月26日的通知书复印件，并提供了一份录音资料及文字稿，二者内容能够相互印证，故本院认为仲宵燕就其2016年12月26日收到瓦克公司解除通知的事实已经完成了初步举证。上述通知书复印件中有瓦克公司员工CathyJiang、FrankShen、LisaQian等的签字，且瓦克公司对仲宵燕所称录音资料中其与之谈话的人员陈晔曾系其公司员工亦予以认可，根据双方当事人举证能力的大小及距离证据的远近，一审法院认为对仲宵燕有利的证据由瓦克公司掌握，并将相关举证责任分配给瓦克公司并无不当。瓦克公司不能向法院提供CathyJiang、FrankShen、LisaQian等人的证人证言，本院对仲宵燕提供的证据予以采信，认定其2016年12月26日收到瓦克公司的解除通知。该通知中，瓦克公司据以解除劳动合同的理由不具有合法性，故瓦克公司应当向仲宵燕支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于赔偿金的数额，仲宵燕认为《劳动合同法》实施前的经济赔偿金应当以其离职前12个月的平均工资为计算基数，没有法律依据，本院不予支持。本院对一审判决的赔偿金433800元予以确认。
关于关键人才保留奖金，瓦克公司认为其已于2016年4月支付了仲宵燕该年度的关键人才保留奖金。但根据瓦克公司的《关键人才保留奖金项目》的规定，参与该项目的瓦克公司员工于每年3月31日前获得参加资格，而瓦克公司则视该员工当年度的违纪情况决定是否取消其参与资格。显而易见劳动者是否存在违纪情况必须等年度结束后方能明确，瓦克公司于当年度4月份即发放整年的关键人才保留奖金与其《关键人才保留奖金项目》的规定相悖，亦不具备现实合理性。故本院对瓦克公司认为其已经于2016年4月支付了仲宵燕该年度的关键人才保留奖金的主张不予采信。瓦克公司仍应支付仲宵燕2016年度的关键人才保留奖金。
关于2016年度奖金，瓦克公司主张按照2017年2月1日生效的《薪酬体系》，年度奖金仅向在职职工发放，但该《薪酬体系》于仲宵燕离职后生效，故对仲宵燕不具有约束力。瓦克公司发放的年度奖金属于绩效奖金，仲宵燕该年度仍向瓦克公司提供了相应劳动，其完成的绩效理应获得相应的绩效奖金报酬。瓦克公司作为用人单位，有权对仲宵燕2016年度的绩效进行考核，但其未能提供任何考核依据，并要求按照仲宵燕2015年度的个人业绩69%进行计算没有事实依据。一审法院采信仲宵燕主张，以80%计算其个人业绩并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20元，由上诉人仲宵燕负担10元，上诉人瓦克化学（张家港）有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
审 判 员 朱婉清
二〇一八年三月十二日
法官助理 孙楚楚
书 记 员 徐立晨