湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民再5号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）唐秋士，男，1968年8月15日生，汉族，浙江省绍兴县人，住浙江省绍兴县。
委托代理人谭炳荣，湖南中兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施翼君，男，1980年6月14日生，汉族，湖南省株洲市人，住株洲市荷塘区。
委托代理人雷兵云，株洲市天元区嵩山法律服务所法律工作者。
再审申请人唐秋士因与被申请人施翼君建设工程合同纠纷一案，不服本院2015年3月25日作出的（2015）株中法民四终字第61号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2015年12月4日作出（2015）湘高法民申字第816号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。再审申请人唐秋士的委托代理人谭炳荣、被申请人施翼君及其委托代理人雷兵云到庭参加诉讼。双方庭外和解未果。本案现已审理终结。
2013年3月26日，原告施翼君向株洲市芦淞区人民法院诉称：2011年，被告唐秋士将新芦淞服装（都市）工业园65栋土建工程发包给原告，双方签订协议。原告根据协议已完成所有工程项目并交付给被告使用，但被告至今仍欠原告工程款1600000元。故诉至法院，请求：1、判令被告支付原告工程款1600000元；2、由被告承担本案的诉讼费。
被告唐秋士辩称，其已支付工程款7850000元，比合同约定工程款多付731000元。原告自制的结算书没有答辩人签字，没有法律效力，原告请求没有事实依据。
一审法院经审理查明：2011年8月，原告（承包方、乙方）施翼君与被告（发包方、甲方）唐秋士签订了《新芦淞服装（都市）工业园厂房建设管理协议》（以下简称《管理协议》），将株洲市新芦淞服装（都市）工业园65栋工程发包给被告，约定本合同为固定综合单价包干合同，固定综合单价为788元。其中第一条第4项约定工程承包范围为：工程设计施工蓝图中从桩基承台（或桩帽）以上土建工程，含室外散水、坡道、明（暗）沟等所有工程内容。后双方又签订了《补充协议》，对工程承包范围及材料价格等做了进一步明确。2012年6月23日，工程竣工。2012年7月初，工程未经验收，被告就投入使用。截止2012年8月20日，被告共支付给原告工程款7850000元。2013年6月10日，原告申请对工程进行实物造价鉴定。2014年8月25日，受法院委托，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司出具湘宏鉴字（2014）5号建设工程造价鉴定报告，结论如下：1、根据鉴定资料能确定部分的工程造价为7064644.95元；2、按补充协议说明，属于增加项目的造价为775489.9元；3、补充协议之外，增加的其它工程造价为：567394.2元；4、基础承台、基础梁、垫层、基础土方工程造价为249820.61元。鉴定费77916元，已由原告垫付。
该院认为，本案系建设工程合同纠纷。原、被告签订的《管理协议》及《补充协议》因违反法律、法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告在工程未经验收的情况下擅自使用，视为工程竣工验收合格，故被告应向原告支付工程款。因原、被告只约定了部分工程的计价方式，经委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论认定涉案工程总价款为8657349.66元，减除被告已支付工程款7850000元，故被告还应支付给原告工程款807349.66元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告唐秋士在本判决生效之日起十日内支付给原告施翼君工程款807349.66元；二、驳回原告施翼君其他诉讼请求。本案案件受理费19200元，审计费77916元，由原告施翼君承担34427.5元，被告唐秋士承担62688.5元。
被告唐秋士不服，向本院提起上诉，称：原审程序违法，且原判认定上诉人与被上诉人之间是建设工程承包合同关系事实不清，本案发包人是湖南爱拼房地产开发有限公司，承包人是株洲三箭建设有限公司，被上诉人施翼君的身份是驻工地代表，不具备申请审计工程款的资格。请求：1.撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第314号民事判决（第二项除外）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院二审对一审查明的事实和采信的证据予以确认。另补充查明，案外人湖南爱拼房地产开发有限公司作为丙方在上诉人与被上诉人签订的《管理协议》上签章。丙方主要职责是做好施工前建设手续办理工作，提供施工设计图等。
本院二审认为，上诉人唐秋士经原审法院邮寄送达传票、短信通知开庭，未到庭参加诉讼，原审缺席审理本案符合法律规定，未违反法定程序。上诉人提出“上诉人与被上诉人之间未形成建设工程施工合同关系”，经查，双方签订的《管理协议》虽有案外人湖南爱拼房地产开发有限公司作为“监管方”在协议上签章，但《补充协议》合同两方仅为本案双方当事人，且涉案工程由被上诉人实际完成施工，上诉人亦接收使用，支付给被上诉人的工程款亦均由上诉人支付，上诉人与被上诉人系本案施工合同权利义务的实际承受人，上诉人在一审阶段也仅作已向被上诉人完全支付工程款的抗辩，本院依法确认上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系。双方签订的建设工程施工合同因违反法律、法规的强制性规定无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审查，原审鉴定程序合法，鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。故一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人唐秋士负担。
再审申请人唐秋士申诉称：双方协议约定，如有另需增加工程量，由乙方书面提出，甲方代表确认，丙方签订，方可结算。然而原审在没有任何一方认可的情况下，单方采信被申请人所提供的材料作为判决事实依据，枉法裁决。请求：一、撤销本院（2015）株中法民四终字第61号判决，重审此案。二、判决被申请人承担一、二审所有诉讼费用。
再审期间双方未提交新证据。本院再审对原判认定事实予以确认。
本院再审认为，本案系建筑工程合同纠纷。再审申请人唐秋士与被申请人施翼君所签订的《管理协议》及《补充协议》因违反法律、法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。再审争议焦点为：涉案工程的新增工程量如何确认？此部分工程款应如何支付？
再审申请人以新增的工程量没有甲方或丙方签字认可为由，认为原判决认定的事实没有证据证明，适用法律确有错误。本院认为，虽然双方签订协议约定承包工程为固定综合单价包干，并约定“甲方代表对乙方超出设计图纸要求增加的工程量和因自身原因造成返工的工程量，不予计量。经甲方报丙方同意变更增加或减少的工作量按实结算”，但施工后再审申请人已实际比包干总价多付工程款，证明该项工程确实存在增加工程量的情况，法院委托鉴定机构所做鉴定情况亦证实工程量确有增加，再审申请人亦不配合鉴定，而且双方一直未结算。在双方约定不明的情况下，在固定总价合同范围外承包人所施工的工程，发包人应当支付工程款。对于新增工程量应如何支付工程款的问题，其处理原则应同样遵循合同约定优先原则。鉴定机构根据施工图纸与现场实物，依据工程计算规则计算工程量，根据合同约定的工程价款计算办法，进行了定额套用、价差调整等工作，所得出的鉴定结论应予采信。原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2015）株中法民四终字第61号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 刘卫国
审判员 敖 云
二〇一六年十二月六日
书记员 郭敏慧
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。