重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝02刑再4号
抗诉机关：重庆市人民检察院第二分院。
原审被告人：罗松，男，1984年2月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地重庆市巫山县，住重庆市巫山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月22日被巫山县公安局取保候审。因犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年9月1日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元(已缴纳)。
原公诉机关巫山县人民检察院指控原审被告人罗松犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，巫山县人民法院于2016年9月1日作出（2016）渝0237刑初165号刑事判决。判决发生法律效力后，2017年4月24日，巫山县人民检察院以原审判决适用法律错误为由，提请重庆市人民检察院第二分院抗诉。2017年4月27日，重庆市人民检察院第二分院作出渝检二分院刑检审刑抗〔2017〕1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年5月3日立案受理后，决定对本案提审。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官万伟、检察官助理钟兴全出庭履行职务。原审被告人罗松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关巫山县人民检察院指控，被告人罗松在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人罗松主动投案，如实供述罪行，可以从轻或减轻处罚。
巫山县人民法院一审认定，2014年9月11日，被告人罗松和罗忠共同出资注册巫山县蒋记油爆虾餐馆，并由罗松负责店内的人员管理、采购和财务等日常管理。2015年3月，王育海（另案处理）应聘到蒋记油爆虾餐馆当厨师。同年4月，罗松、王育海为了吸引顾客，商量在火锅的底料中加入罂粟壳。4月下旬，罗松在杨乾新的杨记干货店购买了10多个罂粟壳。王育海在炒制火锅的底料时，掺入了罂粟壳粉末，共炒制了约30斤火锅底料。在顾客到蒋记油爆虾餐馆吃火锅时，王育海便将掺入了罂粟壳的火锅底料供顾客食用。至案发时，蒋记油爆虾餐馆已使用约2斤掺入了罂粟壳的火锅底料。同年5月5日，重庆市食品药品监督管理局巫山县分局对蒋记油爆虾餐馆检查，提取了部分火锅底料。经重庆市万州食品药品检验所检验，蒋记油爆虾餐馆的火锅底料中检出婴粟碱含量为476Ug/kg、吗啡含量为1231Ug/kg、可待因含量为578Ug/kg，不符合《食品中可能违法添加的非食用物质名单》的标准要求。2016年2月26日，被告人罗松接公安民警电话通知后，主动到巫山县公安局投案。
上述事实，被告人罗松在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证的被告人罗松的供述，证人王育海、罗忠、刘杰、曾庆米、杨乾新的证言，巫山县公安局受案登记表、立案决定书、食品安全抽样检查办法、蒋记油爆虾餐馆的工商登记资料、食品药品监督局行政执法文书、食品药品监督局现场检查笔录、重庆食品安全抽样检验抽样单、检验结果告知书、重庆市万州食品药品检验所出具的检验报告书、户籍证明、抓获经过及本案的相关法律文书等证据证实，足以认定。
巫山县人民法院一审认为，被告人罗松在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人罗松主动投案，如实供述罪行，是自首，本院依法对其从轻处罚。根据本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人罗松犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元(已缴纳)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
重庆市人民检察院第二分院抗诉认为，原审判决以犯生产、销售有毒、有害食品罪，对原审被告人罗松适用缓刑，但未同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动，违反了《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，系适用法律不当，判决确有错误。
再审中，原审被告人罗松辩称，对于检察机关提出抗诉的理由没有意见，请求判处缓刑。
再审中，出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法。但适用法律错误，应当在对原审被告人罗松判处缓刑的同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售以及其他相关活动。
本院再审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，且控辩双方均无异议，予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条的规定，检察机关提出的抗诉理由，即为本案再审审理范围。再审中，针对原审被告人罗松的犯罪事实和罪名以及对其适用缓刑，控辩双方均无异议。但鉴于本案所涉罂粟壳属于对人体有毒有害的非食品原料，被列为非食用物质，禁止在食品中添加。因此，应当对原审被告人罗松适用缓刑的同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，以剥夺其再犯食品安全犯罪的条件。因此，原审判决有违《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定。
综上所述，检察机关提出的抗诉理由成立，应予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（三）项以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、撤销巫山县人民法院（2016）渝0237刑初165号刑事判决。
二、原审被告人罗松犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元(已缴纳)。禁止原审被告人罗松在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐家清
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一七年六月二十九日
法官 助理 何贤龙
书 记 员 黄 洋
附：本案所涉法律条文
《中华人民共和国刑法》
第七十二条第二款宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条第一款第（三）项原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条对实施本解释规定之犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。