重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04161号
上诉人（原审被告）：四川天怡建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区紫薇东路95号附1号。
法定代表人：李伟，总经理。
委托代理人：李平安，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘贞学。
委托代理人：唐仁贞，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
上诉人四川天怡建筑劳务有限公司（以下简称“天怡劳务公司”）与被上诉人刘贞学工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年3月30日作出（2015）渝北法民初字第01428号民事判决，天怡劳务公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年9月17日对本案进行了二审询问。上诉人天怡劳务公司的委托代理人李平安，被上诉人刘贞学的委托代理人唐仁贞参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告刘贞学诉称：刘贞学于2014年4月17日到天怡劳务公司承建的“重庆江北机场新建T3A航站楼”项目做木工，工资从天怡劳务公司领取，接受天怡劳务公司的管理和安排，与天怡劳务公司建立了劳动关系。2014年4月19日，刘贞学在工作时摔下受伤，伤后立即送往渝北区人民医院治疗，经诊断：左胸多发肋骨骨折、右胸第10肋骨骨折、双肺挫伤伴胸腔积液、左胸背部软组织擦挫伤，经治疗后于2014年6月3日出院。2014年10月8日渝北区人力资源和社会保障局认定刘贞学受伤属于工伤，2014年12月18日渝北区劳动能力鉴定委员会确定刘贞学为玖级伤残。刘贞学因工受伤，天怡劳务公司应当承担赔偿责任，然刘贞学、天怡劳务公司协商未果，故诉至法院，要求判令：一、解除刘贞学与天怡劳务公司之间的劳动关系；二、天怡劳务公司立即支付刘贞学玖级工伤保险待遇：医疗费670.6元、一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资32000元、鉴定期间的生活津贴13646元、住院伙食补助费2250元、护理费4500元、鉴定费400元、鉴定检查费99元、交通费986元，共计182427.6元。
一审被告天怡劳务公司辩称：1、对于解除劳动关系无异议。2、认可工伤认定及伤残等级鉴定。3、对刘贞学诉称的工资标准有异议，当时约定的工资为200元／天，并不是刘贞学诉称的8000元／月。4、对就业补助金、医疗补助金无异议，但停工留薪期只应当计算3个月，鉴定期间的生活津贴无法律依据，住院伙食补助费应当按照8元／天，护理费应当按照80元／天，鉴定费及检查费应当以票据为准，刘贞学在统筹区内治疗不应当支付交通费。综上请求法院依法判决。
一审法院经审理查明：2014年4月17日，刘贞学进入天怡劳务公司承接的重庆江北机场新建T3A航站楼工程工地工作。2014年4月19日，刘贞学在工作时摔下受伤，受伤部位为左肋骨、右第10肋骨、双肺，受伤后立即进入渝北区人民医院治疗，诊断为左胸多发肋骨骨折、右胸第10肋骨骨折、双肺挫伤伴胸腔积液、左胸背部软组织擦挫伤，2014年6月3日出院，共计住院45天。
2014年10月8日，刘贞学所受伤情经渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年10月27日，刘贞学向渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年12月18日作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖，刘贞学垫付鉴定费400元，鉴定检查费99元。
2015年1月4日，刘贞学向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除刘贞学与天怡劳务公司的劳动关系；2、玖级工伤保险待遇：医疗费2000元、一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资32000元、鉴定期间的生活津贴13646元、住院伙食补助费2250元、护理费4500元、鉴定费400元、鉴定检查费99元、交通费2000元，共计184771元。2015年1月12日，该委出具超期未作出受理决定证明书，证明该案逾期未作出是否受理的决定。
一审法院认为，刘贞学因工受伤，经鉴定为伤残玖级，无护理依赖，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其有权要求解除双方的劳动关系，天怡劳务公司对该请求无异议，对刘贞学的该项请求，一审法院予以支持。
天怡劳务公司未为刘贞学办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，天怡劳务公司应按照《工伤保险条例》及相关规定的项目和标准向刘贞学支付各项工伤待遇。
对刘贞学的工资标准，刘贞学、天怡劳务公司均未举示有效证据予以证明，且刘贞学仅工作两天就受伤，不足一个计薪周期，天怡劳务公司称与刘贞学约定的日工资为200元，按此标准计算刘贞学月工资为4350元／月（200元／天×21.75天／月），该标准与重庆市公布的2013年建筑业的平均工资更为相符（城镇非私营单位为43375元／年，城镇私营企业单位为36539元／年），一审法院予以采信。
依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，天怡劳务公司应当支付刘贞学一次性伤残补助金39150元（4252元／月×9个月）。参照《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，天怡劳务公司应当支付刘贞学一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9个月）。
刘贞学的伤情结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，刘贞学的停工留薪期应为4个月，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，天怡劳务公司应支付刘贞学停工留薪期工资17400元（4350元／月×4个月）。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，天怡劳务公司应当支付刘贞学住院期间的护理费，护理费的标准本院参照2013年重庆市城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业的平均工资，酌情按88元／天计算（32185元／年÷365天／年），天怡劳务公司应支付住院期间的护理费3960元（45天×88元／天）。参照《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条之规定，刘贞学鉴定期间为1.7个月（2014年10月27日至2014年12月18日），天怡劳务公司应当支付刘贞学该期间的伤残津贴5176.5元（4350元／月×1.7个月×70%）。
依据《工伤保险条例》第三十条，参照《重庆市工伤保险条例实施办法》第十条之规定，天怡劳务公司还应当支付刘贞学住院期间的伙食补助费360元（8元／天×45天），刘贞学垫付的鉴定费400元，检查费99元。
刘贞学主张医疗费670.6元，其虽向一审法院举示了医疗费的票据，未举示相应的治疗病历及处方笺，无法证明该部分医疗费系治疗工伤产生的，故对刘贞学主张的该部分医疗费，一审法院不予支持。刘贞学在统筹区内进行治疗费，其主张交通费无事实依据，一审法院不予支持。
2015年3月30日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、解除原告刘贞学与被告四川天怡建筑劳务有限公司之间的劳动关系。二、被告四川天怡建筑劳务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告刘贞学一次性伤残补助金39150元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资17400元、鉴定期间的伤残津贴5176.5元、住院期间的伙食补助费360元、护理费3960元、鉴定费400元、检查费99元，共计121821.5元。三、驳回原告刘贞学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半5元，不予收取。
天怡劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01428号民事判决，依法改判天怡劳务公司与刘贞学之间不存在劳动关系，天怡劳务公司不支付工伤保险待遇，诉讼费用由刘贞学承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、双方当事人不存在劳动关系。刘贞学是向祖贵招到工地做木工，接受向祖贵的管理和安排，并直接发放工资，是向祖贵的员工。2、天怡劳务公司不应承担公司保险待遇的支付责任。双方当事人不存在劳动关系，则天怡劳务公司就不应当向刘贞学支付工伤保险待遇。3、伤残津贴是重庆地方规定，鉴定期间伤残津贴不应支付。4、护理费88元过高。5、停工留薪期应按照3个月计算。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘贞学答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。一审答辩中，天怡劳务公司明确表示，对解除与刘贞学的劳动关系无异议，其对劳动关系的自认行为，免除了刘贞学对存在劳动关系的举证责任。现在二审中天怡劳务公司上诉称，与刘贞学不存在劳动关系，与其在一审中的自认劳动关系的答辩意见矛盾，且并未提交证据推翻其在一审中的自认。故本院根据天怡劳动公司在一审中的答辩意见，确认双方当事人在刘贞学受伤期间存在劳动关系。
关于天怡劳务公司是否应当承担工伤保险待遇的问题。如前所述，在双方存在劳动关系的情况下，天怡劳务公司未为刘贞学办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，天怡劳务公司应按照《工伤保险条例》及相关规定的项目和标准向刘贞学支付各项工伤待遇。
关于是否应当支付鉴定期间伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第四十条规定：伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。故天怡劳务公司应参照病假待遇的标准向刘贞学计付伤残津贴。由于双方当事人对伤残津贴的金额计算并无争议，本院对此予以确认。
关于住院期间护理费标准的问题。一审法院参照2013年重庆市城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业的平均工资，酌情按88元／天计算（32185元／年÷365天／年）刘贞学住院期间护理费，符合当地经济发展水平和客观情况，并无不当。
关于停工留薪期的问题。刘贞学的伤情经诊断为：左胸多发肋骨骨折、右胸第10肋骨骨折、双肺挫伤伴胸腔积液、左胸背部软组织擦挫伤，一审法院根据刘贞学的伤情，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，认定刘贞学的停工留薪期为4个月，并无不当。
综上，由于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川天怡建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十月十日
书 记 员 张 魏