广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第201号
上诉人（原审原告）杨健坤，男，汉族，1975年10月16日出生，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审原告）周飞驰，男，汉族，1974年4月29日出生，广西壮族自治区藤县埌南镇。
上诉人（原审被告）广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人杨宝坚，总经理。
委托代理人祁敬芳，女，汉族，1985年3月13日出生，住天津市薊县，该公司员工。
委托代理人梁雪云，女，汉族，1982年9月15日出生，住广东省佛山市顺德区，该公司员工。
上诉人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称“腾越建筑公司”）与上诉人杨健坤、周飞驰劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，判决如下：“一、被告广东腾越建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告周飞驰支付高温津贴1650元；二、驳回原告周飞驰的其他诉讼请求；三、驳回原告杨建坤的全部诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（减半计算），本院准予免交。”
上诉人腾越建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：对于高温津贴，一审法院认为腾越建筑公司提供的工资表没有周飞驰的签字确认即认定没有支付高温津贴，该认定与事实不符。因为腾越建筑公司已经将包括高温津贴等相关费用在内的当月工资发放至周飞驰的工资账号。法律并未规定高温津贴必须单独发放和签收。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判腾越建筑公司向周飞驰支付2014年8月份高温津贴150元。
针对腾越建筑公司的上诉，周飞驰表示其答辩意见与上诉意见一致。
上诉人杨健坤、周飞驰不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院对杨健坤、周飞驰的加班费认定错误。一审法院按照当地职工最低工资标准计算加班费明显不当，应当按照杨健坤、周飞驰每月实收工资计算出来的每日平均工资作为计算加班费的基数。杨健坤的月平均工资为6994.41元，日平均工资为321.58元，故其加班费应当以321.58元／天为基数计算。周飞驰的月平均工资为5144.42元，日平均工资为236.53元，故其加班费应当以236.53元／天为基数计算。对于2012年8月之前的工资发放情况，一审法院认为应当由杨健坤、周飞驰承担举证责任是错误的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间的劳动争议都是由用人单位负责举证的。二、奖金与劳动者的劳动分不开，应当是劳动者报酬的一部分。腾越建筑公司应当按照其他员工年终奖金的标准向杨健坤发放年终奖13051.55元。三、根据卫生部、劳动部、全国总工会于1960年联合发布的《防暑降温措施暂行办法》，2012年之前的高温津贴发放情况应当由腾越建筑公司举证，故腾越建筑公司应当向杨健坤发放高温津贴12000元、向周飞驰发放高温津贴11250元。四、腾越建筑公司应当向周飞驰支付经济补偿金61733.04元。腾越建筑公司并没有足额支付杨健坤的加班费，也没有依法足额为周飞驰缴纳社会保险。五、杨健坤与腾越建筑公司签署的《终止劳动关系协议书》，腾越建筑公司并没有按照双方协议约定的第三条“补缴1998年至2008年期间的社会保险”，实际上补缴了2000年7月至2008年期间的社会保险，1998年至2000年7月之间的社会保险并没有补缴。在腾越建筑公司严重违反协议约定的情况下，双方协议是无效的，协议中的第七条自然无效。杨健坤的诉讼请求应当得到法律的支持。综上，杨健坤、周飞驰请求：1.撤销原审判决；2.改判腾越建筑公司向杨健坤支付1998年5月1日至2013年12月11日期间休息日加班费808452.12元、2007年5月1日至2013年12月11日休息日加班费差额158207.91元、在职期间法定节假日加班费112874.58元、1998年5月1日至2013年12月11日高温津贴12000元和2013年年终奖13051.55元；3.改判腾越建筑公司向周飞驰支付1998年11月至2014年8月19日休息日加班费585175.22元、2007年5月1日至2014年8月19日休息日加班费差额137303.3元、在职期间法定节假日加班费81602.85元、高温津贴11250元和经济补偿金61733.04元。
针对杨健坤、周飞驰的上诉，腾越建筑公司答辩称：腾越建筑公司已经足额支付杨健坤、周飞驰的加班费、高温津贴。杨健坤请求的2013年年终奖没有依据。周飞驰离职不属于法定的需要支付经济补偿金的情形。除了原审判决的第一项，腾越建筑公司对原审判决的第二项、第三项没有异议。
上诉人腾越建筑公司在二审期间没有提交新证据。
上诉人杨健坤、周飞驰在二审期间共同提交了两组材料作为新证据。第一组证据为QQ邮件记录截图和QQ群显示的文件，拟证明杨健坤、周飞驰是按照产量计算工资的，腾越建筑公司提交的工资表工资构成不符合事实；第二组证据为搅拌站工资方案和工资结算附表，拟证明腾越建筑公司提交的工资表是伪造的，腾越建筑公司没有发放加班费和高温津贴。另外周飞驰提交了第三组证据为两份劳动合同，拟证明腾越建筑公司未按照约定为其购买社会保险。腾越建筑公司质证后认为：第一，上述证据杨健坤、周飞驰在劳动仲裁和一审阶段均未提交，不属于法定的新证据，不应当采纳；第二，对于证据一的真实性没有异议、关联性有异议，认为该薪酬方案是仅在领导层公布的试行方案，并未实际履行，实际薪酬方案应以劳动合同约定为准；对于证据二的真实性无法确认，对关联性有异议，加班费的计算应以劳动合同约定为准；对于证据三的真实性予以确认。本院对上述证据材料的认证意见在下文的说理部分一并阐述。
杨健坤、周飞驰在二审期间提交了《调查取证申请书》，分别请求二审法院调取腾越建筑公司1998年5月1日至2014年12月31日、1998年11月至2014年8月期间的工资支付记录。本院认为，上述工资支付记录并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的可以申请人民法院调查收集证据的情形，故本院对杨健坤、周飞驰的调查取证申请不予准许。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合进行分析。
关于杨健坤与腾越建筑公司签署的《终止劳动关系协议书》效力问题。双方对签署《终止劳动关系协议书》的事实均没有异议，杨健坤亦确认已经收到该协议书第二条约定的经济补偿金87555元。但是杨健坤认为腾越建筑公司未按照该协议第三条的约定为其补缴社会保险，并在一审期间提供了《报告》、《终止劳动关系协议书》、《佛山市社会保险参保缴费证明》（杨健坤）证实其主张。《终止劳动关系协议书》第三条约定“甲方（腾越建筑公司）为乙方（杨健坤）补购1998年至2008年期间断的社保，乙方（杨健坤）需按国家规定承担个人部分，具体费用将于终止劳动关系的经济补偿金中扣除”。根据《佛山市社会保险参保缴费证明》（杨健坤）显示，以腾越建筑公司为缴费单位的社会保险缴费期间为2000年7月至2014年1月。即腾越建筑公司已经按照协议约定为杨健坤补缴了2000年7月至2008年2月期间的社会保险，但是没有为杨健坤补缴1998年至5月至2000年6月期间的社会保险。本院认为，腾越建筑公司在签署协议后有按照双方约定为杨健坤补缴社会保险的行为，且从腾越建筑公司为杨健坤补缴社会保险的年限来看，腾越建筑公司补缴了2000年7月至2008年2月期间将近8年的社会保险，与双方约定的补缴年限相差2年零1个月。腾越建筑公司的上述补缴社会保险的行为虽然存在一定的瑕疵，但是并未从根本上违反双方协议的第三条约定。且杨健坤亦确认已经按照协议的第二项内容收取了经济补偿金。《终止劳动关系协议书》是杨健坤与腾越建筑公司的真实意思表示，协议签署后，双方也积极的履行了上述协议，故该协议书是合法有效的。杨健坤主张双方签署的《终止劳动关系协议书》因腾越建筑公司未按照约定为其补缴社会保险而无效的主张，本院不予支持。征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险费、确定社保缴费年限、缴费基数等属于社会保险部门的职责。腾越建筑公司确认与杨健坤在1998年5月至2013年12月期间存在劳动关系。关于1998年5月至2000年6月期间补缴社会保险的问题，杨健坤可向相关劳动保障行政部门申请处理。如前所述，根据腾越建筑公司与杨健坤签署的《终止劳动关系协议书》第七条约定“甲（腾越建筑公司）、乙（杨健坤）双方在此承诺：明白并同意以上各项条款。上述各项办理完毕后，甲乙双方再无其他任何劳动与经济争议，并不再就双方终止劳动关系事宜以及衍生出来的任何事项提出任何索赔要求”。上述兜底概括性约定表明，除双方协议上明确的条款外，双方因劳动关系产生的其他权利义务关系已经结清，双方均不得另行追究。杨健坤在本案中请求的加班费、高温津贴、年终奖等，均属于其与腾越建筑公司通过签署《终止劳动关系协议书》自行处分，约定不再主张权利的范畴。杨健坤在二审期间提交的证据一和证据二均无法证实其主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，杨健坤再行主张上述权利违反了诚实信用原则，本院不予支持。原审法院驳回杨健坤的全部诉讼请求正确，本院予以维持。
关于周飞驰请求的加班费问题。周飞驰主张其月平均工资为5144.42元，故其加班费应当以日平均工资236.53元／天为基数计算，上述加班费的计算标准没有经过腾越建筑公司与周飞驰双方的约定，亦没有法律依据，本院不予支持。根据周飞驰与腾越建筑公司签署的劳动合同，均明确约定了基本工资。由于双方约定的基本工资低于当年佛山最低工资标准，原审法院依照当时佛山市最低工资标准为计算加班费的基数，核算出腾越建筑公司已经足额支付周飞驰2012年8月至2013年4月期间的加班费正确，本院予以维持。依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位的工资支付台账仅有两年的强制保存规定。故对于周飞驰请求的2012年8月之前的加班费，由于超过了工资支付台账的强制保存期限，只能由劳动者即周飞驰自行主张其存在加班的事实和腾越建筑公司拖欠加班费的事实。周飞驰在二审期间提交的证据一，腾越建筑公司对其真实性予以确认，对其关联性和证明内容不予确认。周飞驰在二审庭审中明确根据证据一，2008年有绩效工资，2009年之后没有绩效工资，但是2008年和2009年之后，周飞驰都没有向腾越建筑公司主张过绩效工资的问题，可见证据一并没有在腾越建筑公司实际履行。周飞驰对腾越建筑公司提出的根据证据一计算出的实发工资与其银行流水工资数额不一致的情况，也没有给出合理解释。综上，本院对该证据不予采信。周飞驰在二审期间提交的证据二，腾越建筑公司对其真实性不予确认，该证据中的工资方案和工资结算附表既没有腾越建筑公司的盖章确认，也没有腾越建筑公司相关工作人员的签名确认，对其真实性难以核定，故本院对该证据不予采信。综上，由于周飞驰未能提供有效证据证实1998年11月至2012年8月之前腾越建筑公司存在拖欠其加班费的事实，周飞驰应承担举证不能的不利后果，对其请求的上述期间的加班费，本院予以驳回。原审法院驳回周飞驰关于1998年11月至2014年8月19日期间加班费的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于周飞驰请求的高温津贴问题。由于广东省2007年9月5日发布实施的《广东省劳动和社会保障厅等部门关于公布广东省高温津贴标准的通知》，首次对高温津贴的发放标准作出规定，故周飞驰请求的2007年之前的高温津贴，由于没有相应的法律、法规和地方性规章的规定作为依据，本院不予支持。根据广东省《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”因此，用人单位应就劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况承担举证责任。本案中，腾越建筑公司应当对2012年8月至2014年7月期间周飞驰从事高温作业情况以及高温津贴发放情况承担举证责任。腾越建筑公司虽然提供了上述期间的工资表，显示周飞驰的工资包括了高温津贴，周飞驰对该工资表的实收工资数额予以确认，但是该工资表没有周飞驰的签名确认，周飞驰对其中的工资构成不予确认。故不能证实腾越建筑公司已经向周飞驰发放了上述期间的高温津贴。原审法院据此认定腾越建筑公司应当向周飞驰支付上述期间10个月的高温津贴1500元（150元／月×10个月）正确，本院予以维持。依照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位对工资支付台账有至少保存两年的义务。故对周飞驰主张的2012年8月之前的高温津贴，应当由周飞驰就高温津贴发放情况承担举证责任。周飞驰未能举证证实其主张，故对上述期间的高温津贴，本院不予支持。另外，由于腾越建筑公司对本案的仲裁裁决没有提起诉讼，视为其服裁，故对仲裁裁决的2014年8月的高温津贴150元应当由腾越建筑公司予以支付。综上，腾越建筑公司应当向周飞驰支付高温津贴1650元。原审法院处理正确，本院予以维持。
关于周飞驰请求的经济补偿金问题。周飞驰主张经济补偿金的理由有两个。其一，关于未依法缴纳社会保险费的问题。腾越建筑公司对周飞驰在二审期间提交的证据三的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。事实上，腾越建筑公司自2007年9月起就为周飞驰参加了社会保险，故证据三仅能证明双方就缴纳社会保险有过约定，无法证实周飞驰的主张，其证明内容与本案查明的案件事实也不符，本院对该证据不予采信。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的情形，故周飞驰不能以此行使单方解除权。其二，关于未足额支付加班费的问题。如前所述，周飞驰未能举证证实腾越建筑公司未足额支付其加班费，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的情形不吻合，周飞驰不能以此理由行使单方解除权。综上，周飞驰请求腾越建筑公司向其支付经济补偿金的两个理由均不成立，故原审法院驳回周飞驰的上述诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东腾越建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 伍倩桃