天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0116刑初80202号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人张静虎，男，1986年12月8日出生于天津市津南区，汉族，初中毕业，无业，住天津市津南区。2017年6月27日因涉嫌犯非法经营罪被天津市滨海新区公安局开发分局刑事拘留，同年8月2日经天津市滨海新区人民检察院批准逮捕，同日由天津市滨海新区公安局执行逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人关萍，天津汇滨律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉〔2017〕204号起诉书指控被告人张静虎犯非法经营罪，于2017年11月3日向本院提起公诉，本院于同年11月3日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年11月20日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员李昂峰出庭支持公诉，被告人张静虎及其辩护人关萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：
2016年3月起，被告人张静虎受雇于某某（另案处理）、刘某某（另案处理），其驾驶牌照号为津Ｌ×××××的白色箱货车，在天津经济技术开发区内向滨能电力工程有限公司、开创电力工程有限公司及来往的大车司机售卖柴油。2017年6月26日晚，张静虎在售卖柴油途中被公安机关抓获归案。
经天津市公安局物证鉴定中心检测，张静虎所驾驶的厢货车内油罐中送检液体样品中检出柴油成分。经天津市产品质量监督检测技术研究院出具检测报告，张静虎所驾驶的厢货车内油罐中送检液体的闭口闪点为71.5℃。截止案发，已查实张静虎非法出售柴油营业额为208669.05元。
针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的书证、物证照片、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、电子数据及被告人供述和辩解等证据，认为被告人张静虎违反国家规定，未经许可经营柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，鉴于张静虎具备坦白情节，建议判处其二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人张静虎当庭对指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
被告人张静虎的辩护人对指控的犯罪事实和罪名亦没有异议，提出如下辩护意见：1.张静虎具备坦白情节，建议从轻处罚；2.张静虎受雇于某某、刘某某，不是犯意的发起人和犯罪的组织者，贩卖柴油的收入也并不属于张静虎，在共同犯罪中起次要作用，建议认定其为从犯并从轻处罚；3.张静虎是初犯、偶犯，积极退赃，建议酌情从轻处罚。综上，建议对张静虎从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
自2016年3月起，被告人张静虎受雇于某某、刘某某（均另案处理），并按照雇主的指示，负责驾驶雇主所有的牌照号为津Ｌ×××××的白色福田牌轻型厢式货车（内装有油罐及加油设备）从他处购得柴油后，未经许可，将所购柴油在天津经济技术开发区内向他人售卖，并将其结算的油款交予雇主。经查实，张静虎非法出售柴油的销售金额累计达208669.05元。
经天津市公安局物证鉴定中心检测，被告人张静虎所驾驶的厢货车内油罐中送检液体样品中检出柴油成分。经天津市产品质量监督检测技术研究院出具检测报告认定，张静虎所驾驶的厢货车内油罐中送检液体的闭口闪点为71.5℃。
2017年6月26日23时30分许，公安民警在开发区第四大街与洪泽路交口附近巡逻时发现被告人张静虎驾驶的该厢式货车形迹可疑，经盘查发现车内装有一个改装油罐以及加油设备，遂当场将张静虎抓获，并将涉案车辆及加油设备等予以扣押。
本案审理期间，被告人张静虎在亲属协助下向本院自愿缴纳款项10000元。
上述事实，被告人张静虎在庭审过程中亦无异议，并有证人刘彦畅、尤某、郭某1、隋某等人的证言、支付购买柴油款项的中国工商银行业务回单及转账支票存根、加油收据簿、加油信息登记簿、加油收据及送货单的照片、被告人与雇主之间的微信转账记录及微信聊天记录的照片、涉案车辆、油罐及加油设备的照片、现场勘验笔录、现场示意图及现场照片、刘彦畅、尤某、郭某1、隋某分别辨认出向其出售柴油的男子即是张静虎所作的辨认笔录、张静虎分别辨认出郭某、刘某杰所作的辨认笔录、天津市公安局物证鉴定中心出具的津公技鉴字[2017]第05319号理化检验报告、天津市产品质量监督检测技术研究院出具的检测报告以及案件来源、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、被告人户籍证明材料、在逃人员登记表、情况说明材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张静虎经他人雇佣，违反国家规定，未经国家有关主管机关批准，擅自经营柴油，扰乱市场秩序，非法经营额达20万余元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控张静虎犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人所持建议认定被告人张静虎在共同犯罪中系从犯之辩护意见，经查，张静虎虽受雇于他人，并按照他人指示从事非法经营柴油的活动且仅领取一定工资报酬，但从本案现有证据证实的情况来看，张静虎在共同犯罪中的地位和作用虽低于雇主，但其是主要实行犯，故本案不宜区分为主、从犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人张静虎到案后始终如实供认自己所犯罪行，当庭自愿认罪，具备坦白情节，可以从轻处罚；其自愿缴纳一定的款项，且在共同犯罪中的地位和作用相对较低，均可以酌情从轻处罚。综合考虑本案事实情节，公诉机关提出的量刑建议幅度适当，本院予以采纳，考虑到张静虎系初犯，并具备坦白情节，认罪悔罪表现良好，符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。辩护人以张静虎具备坦白、初犯、退赃等情节为由，建议对其从宽处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，根据被告人张静虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第九十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张静虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（被告人的缓刑考验期自本判决书确定之日起计算，其自愿向本院缴纳的一万元款项自本判决发生法律效力后依法折抵罚金）；
二、未随案移送的涉案车辆及加油设备，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李正文
代理审判员 林 琳
人民陪审员 刘荣欣
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 赵欣凯
附：法律释明：
1．《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《中华人民共和国刑法》第九十六条:本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
3.《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
4．《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
5.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
7.《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
8.《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。