河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终185号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张子丽，女，汉族，1977年4月25日出生，住许昌市。
委托诉讼代理人：卢长青，河南天苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：聂俊奇，女，汉族，1983年7月30日出生，住许昌市。
委托诉讼代理人：陈晓栋，男，汉族，1986年1月5日生，住许昌市魏都区。系被上诉人丈夫。
原审第三人：许昌亿家房地产经纪有限责任公司瑞贝卡大道分公司，住所：许昌市瑞贝卡大道中段（南苑新城9号）。
负责人：刘盘铭，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨康，男，汉族，1997年7月20日生，住许昌市，系瑞贝卡大道分公司经理。
上诉人张子丽因合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张子丽及其委托诉讼代理人卢长青，被上诉人聂俊奇及其委托诉讼代理人陈晓栋，原审第三人许昌亿家房地产经纪有限责任公司瑞贝卡大道分公司的委托诉讼代理人杨康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张子丽上诉请求：1、依法撤销魏都区人民法院（2017）豫1002民初4847号民事判决书之判决，发回重审或改判支持上诉人的反诉请求，被上诉人的定金不予返还。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于支付定金的性质。一审查明确认且当事人均无异议的“定金协议书”对双方协商的事项及合同目的明确注明：“经合同各方协商一致，就甲方（上诉人）出售房屋给乙方（被上诉人）而收取购房定金之事宜达成以下协议。”双方共同确认的是“购房定金”，不是一审判决认定的“立约定金”。双方在该协议第二条“定金收付约定”中更进一步明确约定了支付的定金适用范围是为该房屋的权属状况、现有设备、装饰、房屋价格、乙方（被上诉人）向甲方（上诉人）交付购房定金2万元、定金可充当房款等项而设立。双方当事人对定金的目的和性质明确清晰的书面约定及定金交付于第三人的“托管条”等项在卷证据足以证实该定金是购房定金，不是立约定金。一审判决认定为立约定金，没有任何事实依据和法律依据，确属错误，应予纠正。二、关于被上诉人应当承担的违约责任。双方订立的“定金协议书”第二条第（2）项约定：“乙方（被上诉人）购买上述房产应向甲方（上诉人）支付购房定金2万元”。第三条约定：“本协议书签订后，乙方应在五十个工作日内向甲方支付首付款并签署房屋买卖合同”；第（4）项“合同各方应当严格履行协议，甲方违约应双倍返还定金，乙方违约则甲方收取定金不退。”该协议签订生效后，被上诉人既未按照协议约定在五十个工作日内向上诉人支付首付款，更未向上诉人交付定金，而是单方改变协议约定，将定金交给与双方没有合同关系的第三人（中介）托管。被上诉人的上述违约行为是直接导致双方没有在协议约定的期限内签订房屋买卖合同的主要原因，应当承担相应的违约责任。一审判决置被上诉人拒不履行合同义务一再违约的客观事实及当事人均无异议的在卷证据于不顾，反而毫无根据的主观臆断推定上诉人不履行合同义务并双倍返还定金是错误的，确属不公，应当改判。三、关于适用法律错误问题。首先，本案有证据证明双方在协议约定并实际交付给第三人的是购房定金，而不是一审判决推断认定的：“立约定金是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱，以一方拒绝订立主合同为适用条件。”一审在卷证据及查明事实证实，就本案定金性质而言，双方根本就没有支付立约定金并为之订立合同担保的本意，与约定要签订的房屋买卖合同也不是主从合同关系。事实上，双方的合同目的是买卖房屋，并约定在一定期限内支付首付款并签订房屋买卖合同，且已向第三人支付了购房定金。因此，本案应为房屋买卖中的预约合同法律关系，应当适用［最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释］中预约合同的相关规定处理。双方在预约合同中的定金约定是“购房定金”，是房屋买卖合同即本约定金，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，一审判决没有依据且有违公平。被上诉人违背诚实信用原则，拒不履行协议约定的支付首付款的合同义务，承担违约责任的应是被上诉人。其次，合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在被上诉人拒不履行支付购房首付款合同义务的情况下，上诉人行使同时履约抗辩权，没有与被上诉人签订房屋买卖合同，既不违约更不违法。如果不考虑被上诉人应当先予履行支付购房首付款的合同义务而单从双方没有订立房屋买卖合同的结果就判决上诉人承担双倍返还定金责任，就公平合理原则而言有失法律公正。因此，一审判决适用法律错误，应予改判。第三人是该定金协议书中介，不是合同当事人，合同约定是被上诉人应该在50个工作日向上诉人支付首付款，何时解押合同没有约定，有约在先，也就是说被上诉人应该先交首付款的。
聂俊奇辩称，上诉人与被上诉人所签订的合同都是为了促成房屋买卖行为，所以交付了定金，如果甲方不同意了，然后合同有规定双倍返还定金，并赔偿损失费，如果买房一方出现变故这2万定金无条件被甲方所得，这种约定是在签订合同前双方商量好的，经一审判决合同内容双方均无异议，另7月12日晚我方与甲方张子丽在谈话中提到只要张子丽愿意把房产证从银行解押拿回来，我方就支付款项，但张子丽称没有能力履行合同，并让我方想起诉就起诉没有协商解决的意愿，所以我们认为张子丽存在恶意违反合同契约精神，请求二审查明事实，公平裁决。上诉人代理人可能没有看定金协议书第一条第二款及其他规定都是双方真实意思表示，签订定金合同双方当事人都不是法律工作者，并不是订的条款去查法律条文。
许昌亿家房地产经纪有限责任公司瑞贝卡大道分公司述称，房屋位置双方无异议，乙方把定金交付给甲方，交付后当时没有房产证，为了安全就把定金交付给第三方管理，上诉人的房屋手续并不齐全，必须要等手续齐全后才能签订房屋协议。合同第五条第二条内容是双方真实意思表示，都有按指印。
聂俊奇向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告签订的定金协议书；2、依法判令被告返还原告双倍定金4万元；3、本案一切费用由被告承担。
张子丽向一审法院反诉请求：1、被反诉人交付第三人的定金2万元不应返还，第三人应当将该定金交付反诉人；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2017年5月16日，被告张子丽作为甲方与原告聂俊奇作为乙方签订定金协议书一份，协议书的主要内容为：“第一条：房屋情况详述1、房屋坐落于：许昌市新兴路与仓库路交叉口水语花城2号楼2单元5楼东户。2、甲方保证所售出房屋产权完整、无债务纠纷，符合上市交易条件。第二条：定金收付约定1、乙方现场勘验甲方上述房产后，对甲方出售的该套房产权的权属情况、设备、装饰等情况进行了解，确认以人民币（大写）陆拾捌万元整（￥680000．00）的成交价格购买该房产。2、乙方购买上述房产应向甲方交付购房定金共计人民币（大写）贰万元整（￥20000．00），定金可充当房款。．．．．．．第三条：其他本协议签订后，乙方应在五十个工作日内向甲方支付（首付款）并签署《房屋买卖合同》．．．．．．4、合同各方应当严格履行协议，甲方违约应双倍返还定金，并赔偿丙方服务费；乙方违约则甲方收取定金不退，并赔偿丙方服务费。第四条：协议的生效和终止1、本协议自签订之日起生效。本协议约定之内容为甲乙双方权利义务之标准。2、一方违约，致使协议目标不能实现的，守约方有权解除协议．．．．．．”，合同尾处有原被告二人的签名按印。协议签订后，被告张子丽向原告聂俊奇出具定金收到条一份，内容为：“收到条今收到聂俊奇购房定金贰万元整（￥20000．00）房屋坐落于：许昌市新兴路仓库路交叉口水语花城2号楼2单元5楼东户。张子丽2017年5月16号”。同日，第三人许昌亿家房地产经纪有限责任公司瑞贝卡大道分公司的经理杨康向被告张子丽出具托管条一份，内容为：“托管条现聂俊奇购买张子丽许昌市新兴路与仓库路交叉口水语花城2号楼2单元5楼东户，房屋定金托管到亿家地产瑞贝卡分公司，待将该房屋的房产证原件拿来，定金贰万元整（￥20000．00）交给张子丽。杨康2017年5月16日”。原告交付定金后，被告未在约定期限50日内与原告签订《房屋买卖合同》，原告未向被告交付首付款。一审法院认为，一、双方的定金合同已成立并生效。根据《中华人民共和国担保法》第90条的规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，双方当事人已就定金形成了合意，并且已经实际交付，有张子丽给聂俊奇出具收到条这一书面形式予以证实。因此，双方的定金合同应当成立并生效。双方的定金性质为立约定金。本案中的定金不属于违约定金，因违约定金实为履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱，因原被告之间并未签订房屋买卖合同，故无合同的实际履行一说，因此本案中的定金也就不能起到担保合同履行中对违约行为的惩罚作用，若将定金定性为违约定金，有悖于法律规定，本案中的定金应属立约定金性质。立约定金是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱，以一方拒绝订立主合同为适用条件。立约定金是独立于主合同且先于主合同成立，主要作用是用于担保主合同的订立。因房屋买卖首先应以签订书面买卖合同为前提要件，本案中双方当事人在未签订房屋买卖合同前即履行了定金合同，从定金合同成立、生效及履行的时间分析，双方的定金合同并非房屋买卖合同的从合同，而应为担保房屋买卖合同的签订而成立并履行的立约定金合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”，该司法解释明确了当事人可依意思自治设立立约定金，担保当事人未来的正式缔约行为。当事人若违背诚实信用，拒绝订立正式合同，则适用定金罚则。本案中，原告在签订定金协议书当日交付定金，表示其愿意有促成交易成立的积极愿望，也反映出原告聂俊奇以行为方式表明愿遵守诚实信用原则。被告张子丽接受定金后，应当承担促成房屋买卖合同订立的义务。现被告未在定金协议约定期限内与原告签订房屋买卖合同，导致双方的房屋买卖合同未签订，应当依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，承担双倍返还定金的责任。三、原被告签订的定金协议书第四条第二项约定，一方违约，致使协议目标不能实现的，守约方有权解除协议。该协议的签订是双方的真实意思表示，其中的约定条款对原被告均有约束力。本案中因被告违约致使本次交易没有实现，原告作为守约方主张解除定金协议，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）张子丽向原告（反诉被告）聂俊奇双倍返还定金40000元，其中由第三人许昌亿家房地产经纪有限责任公司瑞贝卡大道分公司向原告返还定金20000元，余下20000元由被告（反诉原告）张子丽向原告（反诉被告）聂俊奇支付；二、驳回被告（反诉原告）张子丽的诉讼请求。本诉案件受理费800元，反诉费150元，由被告（反诉原告）张子丽负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人及第三人的答辩，本案审理的焦点为：《定金协议书》不能履行是否是因上诉人造成的。
关于《定金协议书》不能履行是否是因上诉人造成的问题。本院认为，《定金协议书》第一条中约定上诉人应保证所出售的房屋产权完整、无债务纠纷，符合上市交易条件。双方协商的房产交易方式是商业贷款，双方均知道上诉人的房产在银行抵押，上诉人也自愿解押。从上诉人所出具的托管条及被上诉人提供的定金收据可以看出，被上诉人已经履行交付定金的义务。但从被上诉人提供的《录音录像内容说明》来看，致使双方不能实现买卖房屋的合同目的的原因在于上诉人不将所出售的房屋解押，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，张子丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由张子丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 涛
审判员 李 兵
审判员 孙根义
二〇一八年一月十九日
书记员 侯伟丽
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口