浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第521号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：马善炎。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：马志燕。
两上诉人委托代理人：贺群、ＸＸ宇。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：浙江南湖建设有限公司。
法定代表人：张文芳。
委托代理人：杨国江。
上诉人马善炎、马志燕与被上诉人浙江南湖建设有限公司（以下简称南湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2009年9月17日作出（2009）嘉南民初字第825号民事判决。马善炎、马志燕不服该判决，向本院提起上诉、本院于2009年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人马善炎、马志燕的委托代理人贺群、ＸＸ宇，被上诉人南湖公司的委托代理人杨国江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理，认定本案事实如下：2005年4月30日，南湖公司与嘉兴农产品交易中心开发建设有限公司（以下简称交易中心）签订《建设工程施工合同》一份，约定由交易中心将嘉兴市物资调剂市场（一期）的土建（含桩基）、水电安装等工程承包给南湖公司施工，合同暂定价款为1680万元。2005年6月8日，南湖公司与马善炎签订《工程项目管理风险承包合同》一份，甲方为南湖公司，乙方为马善炎，约定：南湖公司将嘉兴市物资调剂市场（一期）工程承包给马善炎施工，承包范围与上述《建设工程施工合同》确定的工程范围相同；工程竣工时，乙方应负责向发包人办理工程决算，并及时将决算资料上报甲方，由甲方对项目进行竣工考核；合同第七条工程造价及结算方式约定：本工程“施工合同”总造价为1680万元，乙方应按工程结算总造价的6%上交甲方管理费及含政策规定应纳的税，其余办理施工许可证等手续由乙方全额承担，工程盈亏均由乙方自负，等等。《工程项目管理风险承包合同》签订当日，马善炎（乙方）又与南湖公司（甲方）签订了《个人资产抵押合同》一份，约定：为确保《工程项目管理风险承包合同》的履行，乙方以其有权处分的个人财产作为抵押；因乙方原因使承包项目在管理过程中造成工程质量、安全、进度、造价等产生问题造成甲方经济损失或工程竣工后乙方未能按约及时结清对外各种款项给甲方带来的一切经济损失，甲方有权依法定方式处分乙方个人抵押财产。2006年4月14日，涉案工程通过竣工验收。经嘉兴市财政局、嘉兴市审计局委托银建咨询公司审核，银建咨询公司于2008年12月22日作出工程结算审核报告，确定工程总造价为13830511元。
一审诉讼过程中，南湖公司与马善炎对南湖公司提供的帐目进行了对账，结论为：1、双方无异议的已付及可抵扣马善炎工程款为13818615.27元；2、中标交易费3750元、安全宣传资料费60元、灯箱片彩旗费458元、工程量清单等编制费11200元、快件邮寄费40元合计15508元，南湖公司表示不列入已付工程款，不需被告承担；3、两笔社保缴费分摊25198.09元、两笔个人所得税1305元、两笔残疾人保障金分摊1310.33元、借款计息14738元、超标排污费28047元，合计70598.42元，马善炎认为不应由其承担；4、南湖公司支付给案外人沈金泉的50万元，马善炎认为是南湖公司擅自支付，不应由马善炎承担。
另查明，2005年5月21日，马善炎、南湖公司与案外人沈金泉签订《施工承包协议》一份，马善炎、南湖公司将系争工程中的水电安装及消防工程项目分包给沈金泉施工，并约定工程款按直接费（审计值）下浮15%（甲供材料设备不在下浮范围内）结算，工程款在竣工验收前付至实际发生的工程直接费的80%，余款在审计结束后3个月内付清。沈金泉承包的工程项目经银建咨询公司审计，工程造价为2045116元（已扣除甲供材料款）。南湖公司支付沈金泉工程款149万元，但马善炎只认可99万元（已包括在南湖公司与马善炎对账结论1的13818614.85元中），对另外50万元有异议（即上述马善炎与南湖公司对账的结论4）。
再查明，马善炎承包系争工程及与南湖公司的工程款结算争议发生在马善炎与马志燕婚姻存续期间。另，2008年4月1日，案外人马仓琦以其房产为马善炎抵付南湖公司欠款480000元。
2009年4月3日，南湖公司以马善炎超领、支工程款为由诉至一审法院，请求判令马善炎、马志燕共同支付南湖公司欠款924040.93元。马善炎、马志燕则在答辩期内提起反诉，请求判令南湖公司支付剩余工程款1973345.25元。
一审法院经审理，归纳本案争议焦点为：1、双方当事人约定的工程结算价是固定价1680万元还是审核价13830511元；2、南湖公司已付和可抵扣工程款的项目、数额如何确定。
一审法院认为，南湖公司将其承包的全部建设工程转包给马善炎，违反合同法、建筑法相关强制性规定，南湖公司与马善炎签订的《工程项目管理风险承包合同》无效。但由于系争的工程通过竣工验收，且双方当事人在诉请中均要求按合同约定结算工程款，故《工程项目管理风险承包合同》无效，不影响双方认可的结算约定。
关于争议一，《工程项目管理风险承包合同》第七条中的“本工程“施工合同”总造价为1680万元”的内容，马善炎、马志燕解释为双方当事人约定工程结算价为固定价1680万元的意思，明显与该句的文义不相符合，该句文义只是载明“本工程在《建设施工合同》中约定的总造价为1680万元”，并非约定“本工程总造价1680万元”，故马善炎、马志燕的解释，不予采信。系争工程经审价机构审核，工程总造价为13830511元。马善炎、马志燕辩称该审价系南湖公司与业主交易中心之间的审核结果而不予认可，对此，该审价虽然是在南湖公司与业主交易中心之间进行，但由于该审价的对象即为马善炎承包的工程，在未有证据表明该审价结果有不当之处，及马善炎与南湖公司未有特殊约定的情形下，该审价可作为南湖公司与马善炎的工程款结算依据。
关于争议二，1.南湖公司将系争工程中的水电安装及消防工程分包给案外人沈金泉施工，马善炎是认可的。按马善炎、南湖公司与沈金泉关于工程款按审价下浮15%结算的约定，马善炎、南湖公司应付沈金泉工程款1738348.6元。现南湖公司支付沈金泉工程款149万元，在应付工程款金额内，马善炎认为已按99万元与沈金泉结清工程款，但未提供证据予以证实，故争议的50万元应作为南湖公司对系争工程的付款之一，即此50万元应在南湖公司支付马善炎总工程款中作为已付款予以抵扣。2.双方对账结论3的合计70598.42元，其中社保缴费、个人所得税、残疾人保障金、超标排污费属于工程安全管理支出或政策规定应缴纳的税金，按约定不应由马善炎承担，其中借款计息未有约定，亦不应由马善炎承担。由此，可确定南湖公司已付及可抵扣工程款的金额为：双方无异议的13818615.27元（即对账结论1），加上前述认定应作为南湖公司对系争工程的付款之一的50万元（即对账结论4），合计14318615.27元。
综上，系争工程结算总造价13830511元，扣除合同约定的6%的管理费及政策规定应缴纳的税金后，南湖公司应付马善炎工程款为13000680.34元，而南湖公司已付及可抵扣工程款为14318617.27元，两者相抵后，南湖公司并不拖欠马善炎工程款，反而马善炎倒欠南湖公司1317934.93元。在扣除案外人马仓琦以其房产为马善炎抵付南湖公司的480000元后，马善炎尚欠南湖公司837934.93元。对此，马善炎依法应予偿还。另外，因欠款发生在马志燕与马善炎婚姻关系存续期间，马志燕未证明该欠款属于马善炎个人债务，故马志燕应与马善炎共同承担还款义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉法》第一百二十六条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、马善炎、马志燕在本判决生效后十日内支付浙江南湖建设有限公司837934.93元；二、驳回浙江南湖建设有限公司其他诉讼请求；三、驳回马善炎、马志燕的反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13040元，保全费5000元，合计18040元，由马善炎、马志燕负担16359元，浙江南湖建设有限公司负担1681元；反诉案件受理费14868元，由马善炎、马志燕负担。
马善炎、马志燕上诉称：1、一审认定事实不清。1）本案工程结算总造价应为1680万元，而不是13830571元。因为上诉人与被上诉人签订的承包合同明确约定：本“施工合同”的总造价为1680万元。至于被上诉人与发包单位签订的《建设工程施工合同》约定的结算条款不能作为本案的结算依据。上诉人与被上诉人之前的合同是风险合同，对双方具有一定风险分配的作用，并且1680万元也不高于投标价，因此1680万元应当作为双方的结算价。2）根据法律规定，双方约定按照固定价结算的，从其约定。被上诉人单方委托嘉兴市审计局审核的造价13830511元，对本案工程结算不具约束力。3）一审未追加案外人沈金泉为无利害关系的第三人参加诉讼，因此，2005年5月21日上诉人与沈金泉签订的施工承包协议，不在本案应当审查的范围，被上诉人擅自支付50万元应另案处理。2、一审认定上诉人与被上诉人签订的承包合同无效，因未行使释明权，属程序不当。3、一审适用法律错误。既然承包合同无效，就应适用《合同法》第59条的规定。综上，请求二审查明事实后改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人南湖公司辩称：1、双方承包合同中的“施工合同”是南湖公司与甲方签订的《建设工程施工合同》的简称，因此双方合同中载明“施工合同”总造价为1680元仅仅是注明一个事实，而该总造价1680元根据南湖公司与甲方签订的合同，是可调的，不存在南湖公司与马善炎约定本案工程为1680万元的说法。同时，承包合同明确约定“乙方应按工程结算总造价的6％上交甲方管理费”，也说明承包合同根本不是固定价。2、马善炎在承包本案工程后，以南湖公司的名义将水电安装及消防工程包给了案外人沈金泉，承包协议由马善炎签字，南湖公司盖章。后经审核，马善炎（南湖公司）应支付沈金泉173万元，但马善炎只支付给沈金泉99万元（该99万元也是马善炎签字确认，由南湖公司支付的），后沈金泉数次找到南湖公司，要求支付余款，南湖公司于2009年1月23日与沈金泉结算，在沈金泉同意南湖公司再支付50万元余款放弃的情况下，南湖公司向其支付了50万元。所以这50万元不存在擅自支付的事实。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人对一审认定事实均无异议。本院予以确认。
二审中，上诉人马善炎、马志燕未提供新的证据。
被上诉人南湖公司向法庭提供了一份由沈金泉于2009月1月23日出具的《承诺书》，承诺收到南湖公司支付的余款50万元后，调剂市场一期水电、消防安装的材料款及民工工资均与南湖公司无关。对该《承诺书》，马善炎、马志燕质称不清楚，与其无关。本院认证意见为，该证据是南湖公司对50万元去向及缘由的补强证据，有关该50万元的认定涉及本案争议焦点，本院将于下文判决理由部分阐述。
本案争议焦点为：1、马善炎与南湖公司之间应按固定价1680万元结算还是应按财政审价13830511元结算；2、南湖公司向沈金泉支付的50万元是否应计入南湖公司已付马善炎的工程款；3、一审未追加沈金泉、未就合同无效行使释明权程序是否违法。
本院认为，1、马善炎主张其应按1680万元与南湖公司结算的理由是认为其与南湖公司签订的承包合同是固定价款的合同，合同约定工程总造价为1680万元。经查，马善炎与南湖公司签订的《工程项目管理风险承包合同》第七条“工程造价及结算方式”约定：本工程“施工合同”的总造价为1680万元，乙方应按工程结算总造价的6％上交甲方管理费及含政策规定应纳的税。而所谓“施工合同”在该《工程项目管理风险承包合同》的起首明确系“甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》”的简称，故该1680万元实为对南湖公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的总造价的一个叙明，而非南湖公司与马善炎约定《工程项目管理风险承包合同》的总造价为1680万元。根据上述约定的后半句“乙方应按工程结算总造价的6％上交甲方管理费及含政策规定应纳的税”，双方最终实应按工程结算总造价来进行结算。而根据南湖公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》，1680万元只是暂定价，双方约定采用的是可调价格的合同价款。根据财政委托审价结果，本工程审定价为13830511元。则南湖公司主张以该审定价与马善炎结算，符合合同约定。2、关于南湖公司支付沈金泉的50万元。根据审理查明的事实，马善炎在履行《工程项目管理风险承包合同》过程中，将水电安装及消防工程以南湖公司的名义发包给沈金泉。南湖公司对此认可并在与沈金泉的合同上加盖了合同专用章，则南湖公司已成为沈金泉的合同相对方，有关结算工程款的义务理应由南湖公司负责履行。根据合同约定，沈金泉的工程款按“直接费（审计值）下浮15％（甲供材料设备不在下浮范围内）”结算，现该部分工程款审定价为2045116元（已扣除甲供材料），则南湖公司应付沈金泉的工程款数额应为1738348.6元（2045116元×85％）。由于这部分工程系从马善炎承包的工程中分包出去的，因此，这部分工程款理应从南湖公司应付马善炎的工程款中扣除。南湖公司最终以149万元（包括争议的50万元）与沈金泉结清债务，在上述应付工程款的数额范围内，此显然未损害马善炎的利益，故南湖公司向沈金泉支付的50万元应当计入南湖公司已付马善炎的工程款内。马善炎认为其已与沈金泉结清工程款，证据不足。事实上，二审中由南湖公司提供的沈金泉出具的《承诺书》即清楚表明，沈金泉是在收到南湖公司的这50万元后，才承诺“对本工程结算事宜再无任何异议”的，因此，不存在马善炎所谓已与沈金泉结清的事实。3、有关一审程序，沈金泉并非本案的必要共同诉讼人，一审不予追加并无不当。至于合同无效的释明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定释明权，是一种“除去不当”的释明权，旨在引导当事人正确行使诉权。在当事人行使诉权不当的情况下，法院通过释明，再经由当事人变更诉讼请求来达到保护当事人诉讼权利的目的。考虑到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第二条规定合同无效，但建设工程经竣工验收合格，仍可参照合同约定支付工程款，故实际合同有效与否并不影响当事人就工程款数额的确定，因此也不存在释明以变更诉讼请求的需要。故一审未予释明并未违反法律规定。其次，法律适用方面，上述司法解释已明确规定了建设工程施工合同无效的处理方式，故一审法院适用该司法解释并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27908元，由上诉人马善炎。马志燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 刘 坤
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年十一月三十日
书 记 员 阮美琴