四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川32民终25号
上诉人（原审被告）：四川路桥有限责任公司，住所地四川省广汉市。
法定代表人：王中林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付佳彬，四川顺泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪海波，男，1989年12月11日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：苏建中，四川重德律师事务所律师。
上诉人四川川交路桥有限责任公司（以下简称川交路桥公司）因与被上诉人汪海波劳动争议纠纷一案，不服汶川县人民法院（2016）川3221民初00096号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月27日立案后依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人川交路桥公司的委托诉讼代理人付佳彬，被上诉人汪海波的委托诉讼代理人苏建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
川交路桥公司的上诉请求：1、依法撤销四川省汶川县人民法院（2016）川3221民初00096号民事判决书第一、二项；2、依法改判上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇款93570.64元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，不应向被上诉人支付因未与其签订劳动合同的双倍工资。从上诉人在一审提交的三份合同：华通路桥集团有限公司巴郎山项目部与成都祥荣公司签订的《劳务承包合同》、华通路桥（集团）公司巴郎山隧道TJ1标项目工程隧道劳务负责人王德勇与宋传军签订的《内部劳务协作协议》、华通路桥集团有限公司与上诉人及四川兴蜀公路建设发展有限责任公司签订的《指定分包三方协议》可以看出，巴郎山隧道工程原系华通路桥集团有限公司承建，2012年7月9日，华通路桥集团有限公司将该工程劳务分包给成都祥荣市政工程服务有限公司（以下简称祥荣公司）。施工过程中，王德勇作为祥荣公司的劳务负责人代表祥荣公司又将开挖工作分包给宋传军完成，而被上诉人便是宋传军招用的从事开挖工作的劳动者。2015年1月，因华通路桥集团有限公司董事长被纪委调查，为了巴郎山隧道工程顺利通车，由上诉人接手该工程。之后，祥荣公司及宋传军仍继续施工，直到其承包工程内的工程完工（见祥荣公司出具的证明）。而且，被上诉人在工作期间，其工作一直由宋传军安排、工资也由宋传军发放（庭审中被上诉人陈述其有一张签字的工资表在宋传军处）。这一点，被上诉人在庭审中也予以了认可。而宋传军并非上诉人的工作人员，其行为并非是受上诉人委托所为。根据四川省高级人民法院川高法民一（2016）1号第13条“具体用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。……”和《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者非法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”及《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”之规定，被上诉人作为宋传军招用的劳动者，与上诉人不存在劳动关系，也不应支持被上诉人未签订劳动合同的双倍工资。2、上诉人依法仅应承担工伤保险责任。上诉人就巴郎山项目向社保部门购买了工伤保险，其性质属于团体保险，而非针对被上诉人个人向社保部门投保的工伤保险。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见的通知》（川人社办（2015）49号）第三条”以建设项目为单位参保的，凡是施工现场的从业人员事故伤害，经社保部门调查核实后，均按参保职工处理。”的规定，上诉人作为巴郎山隧道工程的总承包方以该项目参保，在被上诉人受到伤害后为其申请工伤认定符合法律规定。而且，根据《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》人社部发（2013）34号第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及四川省高级人民法院川高法民一（2016）1号第13条”具体用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。……社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”，上诉人作为依法承担工伤保险责任的单位，就被上诉人受到的伤害申请工伤认定，以作为工伤保险待遇的支付依据，但并不能以此认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，并判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资与事实不符，适用法律错误。
被上诉人汪海波答辩称，1、上诉人上诉的核心理由即上诉人与被上诉人不存在劳动关系，但上诉人与被上诉人办理的“工伤认定”和”伤残鉴定”，这些都载明了上诉人为用人单位，上诉人不承认与被上诉人有劳动关系，自相矛盾；我国现行法律法规未把用人单位和劳动者的劳动关系割裂开来，劳动社保部2005年12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》就是关于用人单位和劳动者的关系做出的，其中没有用人单位和实际施工人之分，本案中，被上诉人既不属于劳务派遣，又不属于借用，所以上诉人不能否认存在劳动关系。2、上诉人依据的是前一任承包人华通路桥和祥荣公司签的劳务合同来证明被上诉人是宋传军招用的工人，与事实严重不符。从时间上看华通路桥和祥荣公司签承包合同是2012年7月，后因华通路桥内部变故，无法继续施工，才出现了上诉人所说的三方承包协议（三方即华通路桥、上诉人、四川兴蜀公司），时间是2015年1月。这个协议一签，华通路桥便退出了，由上诉人来接手施工。此协议约定了由上诉人组织队伍开始施工，协议中便没有祥荣公司的参与，协议内容也没有涉及祥荣公司。被上诉人是在2015年3月上的工地，2015年8月受伤。被上诉人与祥荣公司无任何关系，他是上诉人接手工程后才进的工地，与此前的承包方无关。另一方面，上诉人接手工程后，与祥荣公司无任何分包合同。3、关于上诉人所说的川高法（2016）1号第13条是断章取义。在该条后半部分，说明具备用工主体的单位应承担相关责任。本案中并不存在不具备用工主体的情况。宋传军在本案中只是一个班组负责人，施工承包方把班组交给班组负责人管理是合情合理的。上诉人提供的劳务协作协议是从2014年2月起，协议的甲方是华通路桥，乙方是宋传军，这是内部劳务协作协议，这一协议是华通路桥和祥荣公司签订劳务承包合同之后，且没有任何协议是把祥荣公司和宋传军联系起来的。所以，上诉人接手工程后，与祥荣公司、宋传军此前所签的协议无任何关系，上诉人不能因为没有劳动合同就推卸责任，使被上诉人在受伤之后没有得到应有的补偿。
汪海波一审起诉请求为：1、解除汪海波与川交路桥公司的劳动关系，并裁决川交路桥公司向汪海波支付经济赔偿金7000元（7000元／月×1个月）；2、川交路桥公司向汪海波支付未签订劳动合同的9个月双倍工资差额63000元（7000元／月×9个月）；3、川交路桥公司向汪海波支付停工留薪期工资28000元（7000元／月×4个月）；4、川交路桥公司向汪海波支付交通费1000元、住院伙食补助费2500元（100元／天×25天）；5、川交路桥公司向汪海波支付护理费3750元（150元／天×25天）；6、川交路桥公司向汪海波支付一次性伤残补助金49000元（7000元／月×7个月）；7、川交路桥公司向汪海波支付一次性医疗补助金17052元（4263元／月×4个月）；8、川交路桥公司向汪海波支付一次性就业补助金25578元（4263元／月×6个月）；9、川交路桥公司向汪海波支付再医费7000元，鉴定费1000元。以上共计205180元。
一审认定事实：汪海波于2015年3月进入川交路桥公司承建的阿坝州巴朗山隧道工地从事开挖工作（钻工）。2015年8月28日凌晨2点30分左右，汪海波在工作时受伤，被送入都江堰市人民医院救治，诊断为右拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，住院治疗25天，出院医嘱休息1个月。经川交路桥公司申请2015年10月11日，阿坝州人力资源和社会保障局作出了编号为（2015）15－11的《认定工伤决定书》认定汪海波之伤为工伤。2015年12月14日，阿坝州劳动能力鉴定委员会四川省阿坝州劳鉴2015年114号初次（复查）鉴定结论书确认汪海波伤残等级为十级伤残，无护理依赖。2016年2月22日，汪海波向汶川县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。汶川县劳动争议仲裁委员会审理后，于2016年4月12日作出汶劳人仲案字（2016）02号仲裁裁决书。汪海波不服该裁决于2016年4月26日诉至本院。
另查明，在用工期间，川交路桥公司已为汪海波缴纳工伤保险。川交路桥公司在汪海波住院期间，已为其支付全部住院治疗费。汪海波住院期间前三天是由公司安排人员护理的，后由汪海波之妻对其进行的护理。2016年4月29日成都蓉城司法鉴定中心受四川省崇德律师事务所的委托对汪海波的后续医疗费（骨折内固定取出费用）进行评定，于2016年5月4日作出的编号:成蓉鉴（2016）临鉴字第281号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人汪海波的后续医疗费（骨折内固定取出费用）共需人民币陆仟元至柒仟元。本次鉴定费壹仟元。
一审法院认为，一、汪海波在工作过程中受伤，经阿坝州人力资源和社会保障局认定为工伤，并经阿坝州劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。依照《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》规定，汪海波应享受法定的工伤保险待遇，其主张工伤保险待遇合法有据，予以支持；二、川交路桥公司提交的华通路桥公司与成都祥荣公司签订的《劳务承包合同》、华通路桥公司与宋传军签订的《内部劳务协作协议》、《三方协议》三份证据只能证明巴郎山隧道工程原系华通路桥公司承建，于2012年7月9日将该工程劳务分包给成都祥荣公司，施工过程中，又将开挖工作分包给宋传军完成。2015年1月15日华通路桥公司将其承建的剩余工程指令分包给川交路桥公司。至于成都祥荣公司及宋传军是否仍继续履行原分包合同，直到其承包范围内的工程完工并不能确定，且庭审中川交路桥公司称虽然其未与成都祥荣公司签订劳务分包合同，但华通路桥公司将该公司与祥荣公司签订的《劳务承包合同》原件移交给了川交路桥公司，并由川交路桥公司向成都祥荣公司进行劳务费结算，但并未提交与成都祥荣公司进行劳务费结算的相关证明，且《三方协议》也未对成都祥荣公司延续施工作出约定。对于川交路桥公司提交盖有“成都祥荣市政工程服务有限公司”鲜章的证明，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释》第一百一十五条第一款的规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而该证据只有单位公章没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且汪海波对该份证据的真实性有异议，不予采信。故对川交路桥公司称双方不存在劳动法律关系，依法不应支付各项补偿和双倍工资差额，作为用人单位，依法仅承担工伤保险责任，而非基于劳动合同关系即承担工伤保险责任就承担解除劳动合同的赔偿责任的辩称不予支持。一审法院对双方之间存在事实劳动关系予以确认，对汪海波提出的解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。对汪海波请求川交路桥公司因解除劳动关系支付经济补偿金7000元的诉讼请求，于法无据，不予支持；三、对汪海波称其月工资7000元的问题，其提交了三份工友的证明材料，均证明汪海波月工资为7000元，但出具三份证据的证人均未出庭作证，且又无其他证据相印证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项”无正当理由未出庭作证的证人证言”，属于“不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，不予采信。故汪海波本人工资应参照阿坝州上年度职工月平均工资4262.42元计算（阿坝州统计局关于2014年就业人员平均工资的公告，2014年阿坝州城镇全部单位就业人员平均工资51149元，51149÷12=4262.42元）；四、对汪海波诉请的由川交路桥支付因未签订劳动合同9个月双倍工资，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，予以支持5个月。因汪海波的实际工作时间是2015年3月入职至2015年8月28日受伤，至于受伤至医嘱休息期间汪海波并未实际提供劳动，属于停工留薪，应按工伤保险待遇享受停工留薪待遇。故川交路桥公司应向汪海波支付因未签订劳动合同的双倍工资为：4262.42元／月×5个月=21312.1元；五、对汪海波诉请的停工留薪期工资28000元（7000元／月×4个月），停工留薪期从受伤计算至评残结束。根据汪海波2015年9月22日的出院记录记载其住院25天，出院医嘱休息1月，一审法院认为汪海波的停工留薪期应为25天＋31天=56天。汪海波停工留薪待遇应计算为：4262.42元／月÷21.75天×56天=10974.5元；六、对汪海波诉请的交通费1000元，因未提供相关证据予以证明，但鉴于实际就医情况，酌情考虑500元；七、对汪海波诉请的住院伙食补助费2500元（100元／天×25天），根据阿坝州人民政府关于贯彻《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例》决定的通知》的实施意见（阿府函【2011】336号）第二条第（二）项第1目的规定，住院伙食补助费为15元／天。故汪海波的住院伙食补助费按其住院天数计算为：25天×15元／天=375元；八、对汪海波诉请的护理费3750元（150元／天×25天），在庭审中其称其住院前3天是公司派人在护理，以后的时间是由其妻子护理的，川交路桥公司对此予以认可。故一审法院认可护理天数为25天－3天=22天。汪海波没有提供其妻子的工资收入证明，且对其采用150元／天的依据未作说明，故对其请求150元／天标准不予支持。根据汪海波住院的实际情况酌情予以考虑80元／天。汪海波的护理费应计算为：22天×80元／天=1760元；九、对汪海波诉请的一次性伤残补助金49000元（7000元／月×7个月），因月标准超过认定的本人工资，故对7000元／月的标准不予支持。汪海波请求7个月一次性伤残补助金符合《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，予以支持。汪海波的一次性伤残补助金应计算为4262.42元／月×7个月=29836.94元；十、汪海波诉请的一次性工伤医疗补助金17052元（4263元／月×4个月）、一次性就业补助金25578元（4263元／月×6个月），符合《工伤保险条例》第三十七条第（二）项以及阿坝州人民政府关于贯彻《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例》决定的通知》的实施意见（阿府函【2011】336号）第二条第（三）项的规定，予以支持。一次性就业补助金应计算为4262.42元／月×6个月=25574.52元；一次性工伤医疗补助金应计算为4262.42元／月×4个月=17049.68元；十一、对汪海波诉请的后续医疗费7000元，根据成都蓉城司法鉴定中心于2016年5月4日作出的编号:成蓉鉴（2016）临鉴字第281号司法鉴定意见书的鉴定意见，本院支持6500元；
十二、对汪海波诉请的鉴定费1000，有发票予以佐证，依法予以支持。另，虽然川交路桥公司已为汪海波购买工伤保险，但由于工伤保险基金支付的费用是对购买工伤保险的用人单位工伤风险的分担，并非免除用人单位的责任，用人单位是否向工伤保险经办机构申领上述费用，不影响劳动者依法向用人单位主张工伤待遇。因此，川交路桥公司应当向汪海波支付相应工伤保险待遇。
综上所述，汪海波应享受川交路桥公司赔偿的工伤保险待遇和未签订劳动合同的双倍工资的费用共计为114882.74元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释》第一百一十五条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项判决如下：一、解除汪海波与川交路桥公司之间的劳动合同关系；二、川交路桥公司应于判决生效之日起十五日内给付汪海波工伤保险待遇款和未签订劳动合同的双倍工资共计为114882.74元（大写壹拾壹万肆仟捌佰捌拾贰元柒角肆分整）；三、驳回汪海波的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由川交路桥公司承担。
二审中双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，是否应当支付双倍工资。上诉人川交路桥公司称涉案工程开挖工作由宋传军承包，被上诉人汪海波系宋传军招用的劳动者，从本案证据来看，华通路桥公司于2012年7月9日将其中标工程隧道劳务分包给成都祥荣公司，于2014年2月10日将隧道开挖工程承包给宋传军，2015年1月川交路桥公司接受指令承建华通路桥公司剩余工程，根据《三方协议》内容，川交路桥公司接手工程后应当自行组织施工，虽然宋传军一审出庭作证称其将分包的事情做完、工资是由其向汪海波发放，鉴于宋传军是上诉方申请的证人，本案中没有其他证据对该证言予以佐证，上诉人提交的证据并不能证明其将开挖工程分包给了宋传军，本案不适用四川省高级人民法院川高法民一（2016）1号第13条的规定。汪海波作为在上诉人工地上工作的劳动者，与上诉人存在劳动关系，综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人四川川交路桥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴延丽
审判员 杨君志
审判员 陈卉佳
二〇一七年三月三十一日
书记员 泽郎佳