河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沧刑终字第61号
原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高友林，又名高有林，男，1952年4月3日出生于黑龙江省哈尔滨市，�族，大专文化，住北京市。2012年10月27日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于沧州市看守所。
上诉人（原审被告人）段长齐，男，1983年10月12日出生于山东省，汉族，大专文化，住山东省，个体。2012年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于沧州市看守所。
河北省沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审高友林、段长齐犯诈骗罪一案，于2014年1月13日作出（2013）运刑初字第126号刑事判决。原审高友林、段长齐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审高友林、段长齐，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人段长齐与被害人马某某系生意伙伴。2010年5月，马某某跟段长齐说起其儿子在北京当兵想上军校的事，段长齐许诺马某某在北京有关系能办上军校的事但需要花钱。期间马某某儿子的女朋友李某丁把这事告诉了其父李某甲，李某甲让段长齐也帮李某丁办上军校的事。后段长齐通过刘某甲、刘某乙、张某甲的介绍认识了高友林，高友林亦许诺段长齐可以花钱办上军校的事，后高友林找到李某乙和刘某戊具体办理此事。2010年6月至9月，被告人段长齐以为刘某已和李某丁办上军校为由，先后三次向被害人马某某索要办军校的费用45万元，向被害人李某甲索要办军校的费用51万元。被告人段长齐将前两次向被害人收取的64.5万元全部交给高友林，第三次向被害人收取的37万元段长齐只将4.9993万元交给高友林，剩余钱款其全部据为己有。高友林在收取段长齐给付的69.4993万元后只将部分钱款给付李某乙和刘某戊用于办理上军校。2010年10月，刘某戊和李某乙把�国人民解放军总参谋部的调令（后经核实调令系伪造）转给高友林和段长齐，段长齐以邮件、短信的方式将调令的内容发给被害人马某某和李某甲。被害人马某某和李某甲因迟迟收不到入学通知书发现被骗，经过多次催要，高友林退还给段长齐40万元，退还给被害人李某甲2万元，高友林从中获赃款27.4993万元，段长齐退还给被害人马某某9万元，被害人李某甲24.5万元，段长齐从中获赃款32.0007万元。
另查明，案发后被告人段长齐的亲属已主动将赃款32.0007万元返还给被害人。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人段长齐的供述，其和马某某是2009年搞业务认识的，2010年5月马某某跟其说儿子在北京当兵想考军校，让其给帮帮忙，在这期间马某某说其儿子的女朋友李某丁也想考军校，让其也给办办，其同意了。马某某和李某甲第一次给其11万元，后来其通过司机刘某甲找�了姓刘的租房的老头，并通过这个老头认识了张某甲。张某甲说她在北京有个叫高友林的表哥，以前给别人办过上军校的事，能帮其办成这个事。高友林跟其说要办成这事每个孩子先拿10万，剩下的等发了通知书再给。其把这情况跟马某某说了，马某某和李某甲都同意了。这样其从自己卡上又垫了7万共凑了18万给高友林，第二次在2010年8月高友林对其说调令马上下来了，其就跟马某某和李某甲联系让他们各自拿25万，随后李某甲给了其25万，马某某说只能凑23万，其拿着48万带着司机刘某甲把钱给了高友林，当时只让高友林打了44万的收条，另外4万算是高友林的好处费。第三次是高友林主动打电话要的钱，高友林说把剩下的尾款给他，调令马上下来，这样其又跟马某某和李某甲要钱了，最后马某某只给了17万，李某甲给了20万，其给了高友林25万，剩下的自己扣下了，调令是2010年10月份左右高友林通过邮箱发给其的，其不知道调令的真伪。后来在2010年底的时候，马某某和李某甲说事情不办了，其开始向高友林追还款的事情。高友林在2011年3月17日还给其10万元，2011年6月11日又通过工商银行还给其30万元，其中的33.5万元其还给了马某某和李某甲，6.5万元公司挪用了，扣下6.5万元钱的事跟马某某说了，其告诉马某某在北京给孩子办事有花销，扣下6万多元算是补偿。
（2）被告人高友林的供述，其通过叫张某甲的朋友认识的段长齐。2010年7月底8月初张某甲问其能不能给办孩子上军校的事，其说给联系一下应该没问题。后其先后收了段长齐总数不是60万元就是60.5万元，时间都是在2010年8、9月份，第一笔给的是16万或16.5万元，第二笔是44万元，没有收过段长齐25万元。其后来通过中间人刘某丙和李某乙介绍委托刘某戊具体办这个事情，调令是2010年8月初李某乙拿给其的，其把调令扫描后通过邮箱发给了段长齐。2011年春节前，段长齐说家长不办了，调令是假的，李某乙和刘某戊把钱都退给其了，刘某戊在2011年春节前后和2011年6月份先后退给其40万元，其全部退给了段长齐，剩余20万是给的段长齐现金。
（3）证人李某乙的证言，其和高友林是通过刘某丙介绍给别人上军校的事情认识的，其朋友刘某戊说他有个姓高的朋友的哥哥在解放军总参谋部工作，还是个领导，能办上军校的事。到了2010年6、7月份，刘某丙给其打电话问有个上军校的能不能帮忙，其说刘某戊能办，但刘某丙说要通过其联系。后来其电话联系刘某戊，把刘某丙这边有两个孩子想上军校的事情告诉了他，刘某戊说一个人得三十万，其电话通知了刘某丙，后来商量好每个孩子先交10万元定金。大约几天后的一个下午，刘某丙带着高友林来到�办公室，其也把刘某戊介绍给他们。高友林把20万现金给其，第二天刘某戊把20万元拿走了。第二次是八万元，大约一周多，高友林给其又拿来8万，由于没等到刘某戊办成事的消息，这8万元一直没给刘某戊。到了2010年12月初，高友林给其打电话说事情办不成了让把钱退回来，第二天刘某戊把钱汇到其银行卡上。2010年12月6日，其把28万元一起通过银行汇款给高友林。2010年8月初刘某戊把刘某已和李某丁的两张调令送到其办公室，并说事情基本办成，随后其将两张调令给了高友林。
（4）被害人马某某的陈述，2009年其经人介绍认识了段长齐。2010年5月，其在电话中无意说了儿子在北京当兵想上军校的事，段长齐当晚给其打电话说能办上军校的事但需要花钱，其说只要能办成花多少钱其愿意出。这样段长齐就开始给其儿子办当兵的事。2010年6、7月其先给段长齐5万元，后�长齐又向其借了2万元，8月24日段长齐和一个叫刘某甲的男子来到其家里又要了21万元，段长齐给其打了23万元的借条，在这期间其儿子的女朋友李某丁把这事告诉了其父李某甲，李某甲希望其也帮李某丁办上军校的事，段长齐收了李某甲25万元，并给李某甲也打了借25万的借据。2010年8月底至9月初，段长齐打电话说还需要28万元，其在9月11日又凑了17万给段长齐，至此总共给了段长齐45万元。后来段长齐总说事情快办成了，直到2011年7、8月份新一年军校招生完毕事情还办不成，其和李某甲夫妇意识到应该是被段长齐给骗了就开始找段长齐还钱。段长齐在北京是否有大关系其不知道，后来段长齐通过司机找到刘老头和刘老头的干女儿，之后又找到了高友林。这是其在发现被骗后段长齐总不还钱并总是联系不上时找到他的司机刘某甲时刘某甲告诉其的。段长齐分三次一共向其和李某甲要了96万元，都是以需要到北京活动关系为名要的，这三次都是说北京还需要钱，上次的钱不够还需要给。其和李某甲都是把钱给段长齐，段长齐给了谁或怎么花的其不知道。段长齐没跟其说过把钱给高友林，总参的调令是段长齐给其和李某甲发的，李某甲找部队上的朋友具体看后说是假的，二人才知道被骗，后其告诉了段长齐调令是假的还要求他立即还钱，段长齐当时没有说过自己也不知道调令是假的，只是说联系北京的高友林还钱，在不断追要下，段长齐先后一共还给其和李某甲33.5万元，其不知道高友林把40万元钱退给段长齐的事。
（5）被害人李某甲的陈述，2010年6月，其女儿李某丁说刘某已的妈妈马某某有关系可以办上军校的事，其给马某某打电话后马某某把段长齐的电话给了其，其和段长齐联系后段长齐说能办但需要花钱疏通关系，段长齐先向其要了6万元，到2010年8月段长齐又打电话说需要25万元，其和马某某商量分别和段长齐签个协议，后把25万元交给了段长齐。直到2010年8月底段长齐打电话说上军校的事已经办成了，但还需要20万，其见事情已经办好就同意了。到2010年9月底全国招生都结束了还是没有消息，其感到被骗就向段长齐要钱。2010年10月17日段长齐给其发了个电子邮件，大概内容是解放军总参谋部给其女儿的调令，让其女儿到武汉空军雷达学院学习，但因一直没收到入学通知书，其开始催促段长齐还钱，段长齐还了24.5万元。后来段长齐联系不上了，其和马某某又开始联系高友林，直到2012年3月份在其再三催促下高友林给其打了2万元钱。
（6）证人刘某甲的证言，2010年7月底8月初的时候其老板段长齐说他在沧州有个叫马某某的朋友托他给马某某的儿子刘某已和另外一个叫李某丁的女孩子办上军校的事，问其有没有关系。其联系了和其一起租住的刘老头（刘某乙），刘某乙联系了张某甲后回话说办上军校的事没问题，张某甲在北京有个叫高友林的表哥，有关系办这件事情。后刘老头给段长齐打电话让段长齐拿钱到北京和高友林见面，当时段长齐应该是给了高友林16万元，段长齐是否给了高友林5000元的运作费其没见到，后来到沧州马某某和段长齐还签订了一个关于给刘某已和李某丁办上军校的事情的协议书。随后其和段长齐去北京找高友林，段长齐给了高友林48万元，并说有4万元是给高友林作好处费。
（7）证人刘某乙的证言，2010年7月底8月初的时候和其一起租住的刘某甲说其老板段长齐正给别人办上军校的事问其有没有关系，其联系了其干女儿张某甲，张某甲说她的表哥高友林肯定能办成这事但需要花钱，其和张某甲到北京见到高友林，高友林满口答应。�时其就给段长齐打了电话并告诉他高友林能办成上军校的事。第二天段长齐就和刘某甲一起到北京了，听刘某甲说段长齐给了高友林16万元现金。
（8）被害人马某某、李某甲，证人刘某甲、刘某乙，高友林辨认被告人段长齐，被告人段长齐、证人李某乙、刘某甲、刘某乙辨认高友林，证人李某乙、高友林辨认刘某戊的辨认笔录及照片。
（9）中国人民解放军总参谋部2010年10月17日调令及中国人民解放军总参谋部政治部证明，证实协查的2010年10月17日总参谋部批准李某丁到武汉空军雷达学院的调令系伪造。
（10）马某某、李某甲与段长齐在2010年8月24日签订的委托协议书；段长齐给马某某出具的借条两张36万元，给李某甲出具的借条两张37万元；马某某给段长齐钱款的银行往来凭据：中国邮政储蓄银行2010年7月11日转账1万元、2010年6月20日转账4万元的转账凭单，2010年8月24日取款19万、存入段长齐卡1万元的存取款凭单，中国工商银行2010年8月4日存款2万元凭证，2010年9月9日、2010年9月11日转账4万元的凭条；被害人马某某手机上的联络短信息；李某甲给段长齐汇款的银行单据共计51万元；段长齐、高友林还李某甲26.5万元的凭条一张。
（11）高友林分两次从银行还款给段长齐40万元的银行历史明细查询清单。
（12）段长齐2010年9月3日转账给高友林49993元的账户明细查询单。
（13）李某乙退还给高友林28万元的银行转账凭条。
上述证据中，被害人马某某、李某甲的陈述及被告人段长齐的供述能够证实二被害人共给付段长齐办军校的费用96万元；被告人段长齐、高友林的供述证实段长齐第一次给付高友林16.5万元，被告人段长齐、证人刘某甲的证言证实第二次段长齐给付高友林48万元，被告人段长齐的账户明细查询单证实段长齐第三次给付�友林4.9993万元，三次共计69.4993万元；后高友林退还给段长齐40万元，退还给被害人李某甲2万元的事实有被告人段长齐的供述、被害人李某甲的陈述、银行账户明细查询清单予以证实，中国人民解放军总参谋部政治部的证明证实2010年10月17日中国人民解放军总参谋部发给李某丁、刘某已的调令系伪造。被害人马某某出具的说明证实被告人段长齐的亲属已将32.0007万元赃款主动返还给被害人。上述事实另有辨认笔录、被告人段长齐发给被害人马某某的短信息予以佐证。
2、2012年5、6月份，高友林以给被害人刘某丙的大伯子哥王成发办释放为由，骗取被害人刘某丙20万元，被害人刘某丙发现被骗后经多次催要，2012年7、8月份，高友林归还给被害人刘某丙6万元，高友林获赃款14万元。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人高友林的供述，供认其朋友王某甲给其打电话说刘某丙的大伯子哥因受贿被逮捕，问其能否给办一下，2012年5月11日王某甲带着刘某丙找到其，其对刘某丙说可以找北京的大首长办，需要30万元。后来王某乙说给20万，其同意了并要刘某丙先交5万元活动经费。后来刘某丙又给其汇了15万元，之后其找关系想办成此事，但都说事情不好办，期间因其生意上资金周转出现问题，其就挪用了刘某丙给其用于办事的20万元中的14万元，2012年7、8月份，王某乙给其打电话让其还钱，其把六万元打给了刘某丙。
（2）被害人刘某丙的陈述，2012年5月份，其爱人的哥哥因涉嫌贪污、受贿被逮捕，其和爱人想找关系活动一下，其找到王某乙，王某乙说其妹王某甲在北京有关系，王某乙带着其找到王某甲，王某甲说她在北京认识一个叫高友林的朋友，可以联系一下试试，后二人去了高友林家，高友林当时对其和王某甲说他在北京认识张某已�弟弟，把王成发办出来没问题但需要30万元的费用，最后说到20万办成此事并先给了5万元。后其催促高友林抓紧办理，高友林说办事活动关系钱不够，6月19日其接到王某甲和王某乙的电话，电话里说高友林跟她们讲了首长说了事情没问题了，让其赶紧把15万元给他，其就把15万元打给了高友林。此后其多次催促高友林抓紧办，但王成发始终没放出来，直到快开庭高友林仍拖着，其意识到自己被骗要求高友林退钱，高友林在2012年9月11日退给其6万元，剩余的一直未退。
（3）证人王某甲、王某乙的证言，与被害人刘某丙证实内容基本一致。
（4）证人高某丙的证言，证实其跟刘某丙一起给高友林汇了5万元钱。
（5）刘某丙、王某甲、王某乙辨认高友林的辨认笔录及照片。
（6）高友林给刘某丙打的收条两张及转账凭条。
本案另有证人吴某某的证言，对高友林有关手机�信的摘录情况及二被告人户籍证明在案佐证。
运河区人民法院认为，被告人高友林以非法占有为目的，在无能力为他人办理上学和不能使涉嫌犯罪的人释放的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人马某某、李某甲27.4993万元，骗取被害人刘某丙14万元，两次共计41.4993万元；被告人段长齐以非法占有为目的，在无能力为他人办理上学的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人马某某、李某甲钱财共计32.0007万元，二人行为均已构成诈骗罪，二被告人诈骗财物均属数额巨大。被告人段长齐的亲属能主动退还被害人全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高友林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金三十万元。
被告人段长齐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二十万元。
二、追缴高友林违法所得41.4993万元，返还被害人马某某、李某甲27.4993万元，返还被害人刘某丙14万元。
高友林上诉提出：其没有收到诈骗款69.4993万元，而是60万元，而且这钱全部退还给段长齐了；给李某甲汇款2万元是借款，不是退款。
段长齐上诉提出：其只占有了12.0007万元，其行为属于民事案件，不构成诈骗罪。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于高友林上诉所提其收到诈骗款数额有误、所收钱款全部退还给段长齐、给李某甲汇款2万元是借款的意见，经查：段长齐、高友林均供述段长齐第一次给付高友林16.5万元；段长齐的供述、证人刘某甲的证言均证实第二次段长齐给付高友林48万元；段长齐的账户明细查询单证实段长齐第三次给付高友林4.9993万元，因此段长齐�次给付高友林共计69.4993万元。银行历史明细查询清单证实高友林分两次从银行还款给段长齐40万元。因此原判认定高友林收取段长齐69.4993万元、退还段长齐40万元事实清楚，证据确实充分。另高友林所称给李某甲的2万元是借款，不是退款的意见无相关证据予以证实。故上诉理由均不能成立。
关于段长齐上诉所提其只占有了12.0007万元，且属于民事案件的意见，经查：段长齐供述第三次马某某给了17万，李某甲给了20万，其给了高友林25万，但高友林否认段长齐给其25万元；账户明细查询单证实段长齐2010年9月3日转账给高友林4.9993万元；被害人马某某出具的说明证实段长齐的亲属已将32.0007万元赃款主动返还给被害人。上述证据能够证实段长齐非法占有马某某、李某甲钱财32.0007万元，而不是12.0007万元。段长齐在无能力为他人办理上学的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，非法占为己有的行为构成诈骗罪，而不属民事调整范围。故上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人高友林以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财共计41.4993万元；上诉人段长齐以非法占有为目的，在无能力为他人办理上学的情况下，用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财共计32.0007万元，二人行为均构成诈骗罪，且数额巨大。段长齐的亲属能主动退还被害人全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李彦琴
审 判 员 张 勇
代理审判员 常雪梅
二〇一四年四月一日
书 记 员 刘永智