江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3217号
上诉人（原审被告）：福派博克高分子材料（常州）有限公司，住所地常州市新北区黄河西路330号。
法定代表人：JURGENHENZE，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴剑波，江苏东臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋兵，男，1986年10月12日出生，汉族，住新沂市。
委托诉讼代理人：王兵，江苏禾邦律师事务所律师。
上诉人福派博克高分子材料（常州）有限公司（以下简称福派博克公司）与被上诉人宋兵劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福派博克公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回宋兵的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由宋兵承担。事实和理由：一、一审部分事实认定不清。（一）宋兵存在严重违反福派博克公司的规章制度和《劳动合同法》第三十九条规定的事实和行为，具体违纪如下：1、工作期间停机离岗，宋兵自2015年11月份开始，夜班工作期间多次停机离岗，平均每个夜班离岗3个小时。2、工作期间长时间离岗，宋兵多次停机离岗，平均每个夜班离岗3个小时。宋兵申请加班4个小时，实际只加班1个小时，虚报加班小时，冒领加班费5036.21元，冒领全勤奖、绩效奖、季度奖等计24321.21元，给福派博克公司造成严重损失。3、宋兵工作期间擅自离岗睡觉，在复绕机旁边睡觉，宋兵清楚的知道工作时间睡觉属于较严重书面警告处分。然而宋兵无视福派博克公司的规章制度，多次在工作时间离岗睡觉。（二）福派博克公司解除宋兵的劳动合同有合法依据。1、根据《员工手册》12.3.3规定，宋兵多次离岗，私自离岗外出30分钟以上且未办理请假手续，视为旷工，私自离岗外出8次累计时间已超过40个小时。根据《员工手册》12.4.3规定，12个月内累计旷工5天及以上者，给予严重书面警告/解除合同处罚。2、宋兵多次工作时间离岗，虚报加班小时，冒领加班工资，根据《员工手册》12.3.3,12.4.3规定私自外出30分钟以上，给予严重书面警告/解除合同。38.6,38.15条规定，虚报冒领钱财1000元以上，给予严重书面警告/解除合同处罚。虚报、谎报考勤、加班小时，给予严重书面警告/解除合同处罚。38.23规定严重违反公司劳动纪律和各项规章制度者解除合同。3、福派博克公司的《员工手册》经过全体员工大会讨论，经职工代表讨论，经过书面表决，最终通过。符合法定程序，对宋兵进行了宣传和培训。4、《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。（三）福派博克公司解除宋兵劳动合同符合法定程序。1、福派博克公司就宋兵的违纪行为，找宋兵于3月11日第一次会谈了解情况，给予辩解机会，适当可以从轻处理。要求宋兵违纪的事情经过以书面形式报告给福派博克公司，但宋兵拒绝书写任何材料，无任何悔意。2、福派博克公司召开公司管理会议，表决通过解除与宋兵的劳动合同。福派博克公司于2016年3月22日，就解除与宋兵的合同事宜，与福派博克公司所在地的工会即薛家总工会通报，并书面告知了薛家总工会。（四）关于宋兵工作年限的事实。宋兵于2012年2月22日与常州方圆外企服务有限公司（以下简称方圆服务公司）签订《劳动合同》，同日签订《派遣约定》，有方圆服务公司将宋兵派遣至福派博克公司处，期限自2012年2月27日至2014年2月26日止，在此期间，宋兵的劳动关系是和方圆服务公司建立的。另外，《派遣约定》第八条第四款约定：乙方理解并同意，在派遣期限到期并且未续签的情况下或派遣期限未到期但因为各种原因需要提前终止派遣的，同意按照工作时间支付经济补偿金作为条件来解除或终止劳动合同。鉴于以上事实，宋兵与方圆服务公司在此期间的工作年限的经济补偿金应当由劳动合同的相对方即方圆服务公司和宋兵之间解决，宋兵在法定期限内没有向方圆服务公司主张经济补偿金是对自己权利的处理，福派博克公司无从知晓也无义务解决，福派博克公司根据《派遣约定》第八条第四款的约定有理由信任宋兵与方圆服务公司已就经济补偿金事项作了解决。二、一审判决适用法律错误。1、《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。而宋兵的行为已经严重违反了福派博克公司的规章制度，事实清楚，福派博克公司解除劳动合同的程序和依据合法。一审将宋兵严重违纪的行为反而认定为没有严重违纪，显然是适用错误，其适用没有法律依据。2、一审适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，与福派博克公司与宋兵的事实情况不符合：首先，宋兵与原用人单位劳动合同履行结束，福派博克公司没有安排其到何处工作，是由宋兵与福派博克公司重新协商并签订劳动合同的；另外，《派遣约定》第八条第四款约定：乙方理解并同意，在派遣期限到期并且未续签的情况下或派遣期限未到期但因为各种原因需要提前终止派遣的，同意按照工作时间支付经济补偿金作为条件来解除或终止劳动合同。福派博克公司根据该约定有理由信任宋兵与方圆服务公司已就经济补偿金事项做了解决。一审将宋兵在方圆服务公司的工作期限经济补偿金连续计算由福派博克公司承担，显然违反该条约定。
宋兵辩称，一、福派博克公司说我工作时间外出、喝酒，纯粹属于子虚乌有，是福派博克公司为了降低用工成本，解除老员工合同找的借口。我上班时间没有随便外出过，我也不会喝酒。二、福派博克公司以监控说我不在复绕区域就说我脱离岗位是不合理的。1、我身为质检人员有对生产线切割的海绵检控的责任。2、由于福派博克公司之前不良海绵堆积很乱，我还要根据出货要求区检测和复绕，所以要花大量时间去找海绵、搬海绵。3、由于技术原因每天会产生大量报废海绵，报废区和车间都堆得满满的，完全无法通行，复绕出来的报废海绵根本无处堆放，我还要花大量时间去整理报废的海绵。如果不整理仓库主管会投诉。4、当时福派博克公司只有一台复绕机，机器老化经常出现故障造成停机，我们只能去找待出货的海绵或去检控生产线。5、工作期间每个班次都有对检验和复绕出的海绵进行数据登记，我每天的工作量都比别人多，完成了福派博克公司给我的任务。6、录音中我说在复绕区域的墙边休息，是指吃饭休息的30分钟时间。而且我到福派博克公司处面试的时候，福派博克公司也说累了可以适当休息一下，而且休息时间福派博克公司并未规定在哪里休息，我可以随便选择休息地点。7、海绵生产属于化工行业，生产过程中存在大量有毒气体，工作一段时间需要去外面透透气，这也是公司允许的。三、关于加班的问题。1、当时生产和发泡工序都在不停的加班生产海绵，必须要有质检人员跟随，而且不合格海绵一直非常多，正常工作时间根本做不完。2、如果我们不加班根本满足不了出货需求，而且车间海绵堆积严重，我们不加班只能停线，因为根本没有地方堆。3、如果我不加班别人都加班领导只会觉得我不行，最终会影响我的绩效和奖金。4、福派博克公司说我们虚报加班，我们每个班次的工作都是有数据提交的，证明没有虚报加班。而且我们加班都是领导要求的，领导传达命令然后由一个负责加班系统中填写加班信息，领导不同意根本加不了班。
宋兵向一审法院起诉请求：1、判令福派博克公司支付宋兵赔偿金55800元（6200元*4.5*2）、加班费20000元、年终奖4600元、奖金5000元、代通知金6200元，合计91600元；2、本案诉讼费用由福派博克公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月22日，宋兵与方圆服务公司签订《劳动合同》一份（期限自2012年2月27日至2014年2月26日，试用期自2012年2月27日至2012年4月26日），约定宋兵同意按《派遣约定》确定具体用工单位。同日，宋兵与方圆服务公司签订《派遣约定》一份，由方圆服务公司派遣宋兵到福派博克公司处工作，岗位为质检员，月工资为税前1700元/月，期限自2012年2月27日起至2014年2月26日。宋兵于2012年2月27日起至福派博克公司处工作。2014年2月19日，宋兵与福派博克公司签订《劳务合同》（劳动合同）一份（期限自2014年2月19日至2017年2月18日），岗位为质检员，月薪为2150元，合同约定公司员工守则为本合同一部分。2016年3月11日，福派博克公司人事人员刘婷与宋兵进行谈话，宋兵在谈话中确认以下内容：“1、知道福派博克公司的考勤纪律；2、离岗期间在摄像头下面睡觉。”2016年3月23日，福派博克公司以“宋兵工作期间谎报产量，谎报加班小时，且工作期间多次停机、多次离岗、工作时间睡觉，等做其他与工作无关的事情，其行为已严重违反劳动合同法规定、公司规章制度”为由，向宋兵作出解除劳动合同的通知，并当日出具解除、终止劳动合同证明给宋兵。对于福派博克公司解除与宋兵的劳动关系，常州市新北区薛家镇总工会出具回执，确认已收到福派博克公司送达的通知书，并告知“请按劳动法律法规办理”。2016年4月10日，宋兵以福派博克公司违法解除劳动合同为由向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新北仲裁委”）申请劳动仲裁，要求福派博克公司支付劳动报酬、赔偿金等。新北仲裁委于2016年6月27日作出新劳人仲案字（2016）第321号仲裁决定书，以该案未能在规定时效内审结，且宋兵不同意继续审理为由，决定终结该案审理。后宋兵向法院提起诉讼。
一审另查明：福派博克公司于2013年、2014年通过民主程序制定并修订《员工手册》，并发放员工，予以实施。其中《员工手册》12.3.2条规定：员工在下班时间终止前离岗者视为早退，早退每次扣除奖金30元；12.3.3条规定：未履行请假手续、请假未获准或假满未续而擅自不到岗，或私自外出且未办理请假手续者，视为旷工；12.4.3条规定：12个月内连续旷工3天或累计旷工5天，视为严重违反劳动纪律，公司可以单方面终止劳动合同并不支付经济补偿金；13.3.1条规定：公司原则上不主张员工加班，希望员工在工作时提高效率。如果因为工作需要加班的，公司实行加班审批制度，员工未经上级事前批准，不得擅自加班。其中关于解除合同部分规定，员工有下列情事之一，经查证属实或有具体事证，给予严重书面警告即解除劳动合同，具体情况包括：38.5条规定：酗酒后上班或上班时间在厂区内饮酒者；38.6条规定：虚报冒领钱财、利用职权贪污、行贿、受贿、索贿、侵占、盗窃、挪用公款或利用职权图利自己或他人的，金额在1000元及以上者；38.14条规定：连续旷工3天及以上或12个月内累计旷工5天及以上者；38.15条规定：虚报、谎报考勤、加班小时、涂改考勤记录等其他伪造出勤记录行为者；38.22条规定：违反公司规定屡教不改的。
一审还查明：双方一致确认，宋兵被解除劳动合同前12个月的平均工资为6010元。福派博克公司依法为宋兵缴纳社会保险。福派博克公司对宋兵实行打卡考勤，宋兵的加班自2015年中旬开始通过网络申请审批制度执行。宋兵对于福派博克公司统计的每月考勤明细（包括事假、病假、年假、倒休、婚假、旷工、平常加班、休息日加班、中班、晚班、12小时晚班）予以签字确认。宋兵对于福派博克公司提供的2015年2月至2016年3月的工资清单并无异议，工资清单内容包含基本工资、加班工资、班次补贴、餐补、技术资格、交通补贴、绩效奖、高温补贴、季度奖、全勤奖、请假扣款、保险扣税费、福利、应付工资、实发等。福派博克公司通过银行转账方式按月向宋兵支付劳动报酬。宋兵系福派博克公司公司的复绕区质检员，根据福派博克公司提供的视频资料，宋兵存在部分工作时间不在工作区域的情况。福派博克公司统计的宋兵考勤情况显示：2015年11月份平常加班77小时，休息日加班64小时，中班1个，12小时晚班8个；2015年12月份平常加班91小时，休息日加班88小时，中班1个，12小时晚班23个；2016年1月份平常加班89小时，休息日加班103小时，12小时晚班22个。
一审法院认为：1、针对宋兵要求福派博克公司支付加班费的请求，因福派博克公司对于宋兵每月的加班统计情况均与宋兵进行确认，福派博克公司制作的工资清单对于包含加班工资在内的各项费用予以明确，福派博克公司及时向宋兵通过转账方式发放工资，宋兵并未向福派博克公司针对加班工资部分提出过异议，也无证据证明福派博克公司的加班费计算方法有违双方约定或法律规定，因此法院对宋兵要求福派博克公司支付加班费的请求不予支持。2、针对宋兵要求福派博克公司支付年终奖及奖金的请求，因奖金系用人单位根据单位经营状况及劳动者工作表现而给予劳动者一种激励性的经济鼓励，并非必须支付的基本劳动报酬范围，且福派博克公司并未向宋兵作出书面承诺，因此法院对宋兵要求福派博克公司支付年终奖及奖金的请求不予支持。3、对于宋兵主张赔偿金及代通知金的请求。首先，本案并不符合支付代通知金的具体情形，因此法院对于宋兵主张代通知金的请求不予支持。对于福派博克公司解除与宋兵劳动合同的赔偿金问题，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条虽赋予了用人单位在一定条件下即时解除劳动合同的权利，同时根据该法第四十六条的规定，用人单位如适用该法第三十九条的规定与劳动者解除劳动合同，依法无需承担任何补偿责任。由此可知，用人单位按照该法第三十九条行使即时解除权时，将导致双方劳动关系立即提前终止，致使劳动者失去工作收入来源，且无法获得经济补偿，给劳动者权益带来极大的影响。鉴于劳资关系中，用人单位相较劳动者而言处于强势地位，且解除劳动系对劳动者最为严厉的惩戒，因此，法律法规对于用人单位以劳动者存在过错为由解除劳动合同是有严格限制的。同时，如用人单位未按照上述法律规定，而随意与劳动者解除劳动合同的，应按照《劳动合同法》第八十七条的规定承担支付赔偿金的责任。就本案而言，福派博克公司据以解除劳动合同的理由是宋兵自2015年11月起多次在夜班加班时间停机离岗休息，并冒领了该期间的加班工资、奖金。但劳动者有合理休息的权利，用人单位有义务予以保障。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。福派博克公司作为用人单位，即便有要求员工加班的生产需求，亦有义务在保障员工的身体健康、合理休息的情况下，根据法律规定制定合理的加班制度。因此对于宋兵的加班，不论系宋兵自主提交申请经福派博克公司审批，还是由福派博克公司直接安排，加班的合理性、合法性均应由福派博克公司负责。但根据福派博克公司统计的宋兵在2015年11月至2016年1月份的加班情况来看，宋兵的加班时间已经远远超过法律规定的最高限度。通过福派博克公司对宋兵的考核及发放工资明细来看，宋兵已经基本完成了相应的工作任务。宋兵在超长时间加班的情况下，并未做其他严重违反法律法规和公司规章制度的行为，即便存在部分时间离岗休息，福派博克公司将该结果全部归责于宋兵，显然不具有合理性。福派博克公司据此直接与宋兵解除劳动合同，其行为显然破坏了双方原本的劳动关系运行，且导致宋兵突然失去就业机会。鉴于福派博克公司解除劳动合同的行为于法存在明显不当，故其应依法向宋兵支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。就宋兵工作年限而言，宋兵自2012年2月27日起经方圆服务公司派遣至福派博克公司处工作，2014年2月19日，宋兵与福派博克公司签订劳动合同，宋兵在福派博克公司处的工作岗位未有变动，且福派博克公司亦未提供证据证明方圆服务公司对于宋兵之前的工作年限作出过经济补偿。因此法院对宋兵主张获得赔偿金的年限从2012年2月27日起算的请求依法予以确认，为4.5年。由此宋兵可获得的赔偿金数额为54090元（6010*4.5*2）。在本案的审理过程中，法院依法组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、福派博克高分子材料（常州）有限公司于判决生效之日起十日内支付宋兵解除劳动合同的赔偿金54090元。二、驳回宋兵在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福派博克高分子材料（常州）有限公司负担。
二审中，福派博克公司提交证据一、《管理文件和资料发放登记表》一份及《复绕作业流程指导书》四份，用以证明《复绕作业流程指导书》的发放及复绕岗位的工作要求和职责；证据二、复绕岗位正常上班录像光盘三张，结合一审时提供的视频证据，对宋兵正常工作状态以及离岗外出的状态进行对比，用以证明宋兵长期离岗的违纪事实。宋兵质证称，对上述证据的真实性没有异议，但提交证据已经超出了举证期限，同时与本案无关。1、登记表中没有我的签名。2、作业流程指导书只是一个操作指导，并不能说明什么，我都是严格按照指导书中的要求工作的。3、录像是我离开以后对我原来工作岗位的监控，与本案无关。
二审中，福派博克公司申请证人贾某出庭作证，贾某陈述：“我是福派博克公司质量部主管。宋兵是在公司的复绕工位上工作的，该工作就是把上一道工序中不合格的产品返工……（缺陷的产品）是流水线的工人自己发现，然后交给宋兵等人处理的……上一道工序的工人将不合格产品用铲车运到复绕工位。当时复绕是四个人工作。有的时候是24小时工作，12小时一班；有的时候是16小时工作，8小时一班；12小时一班就属于加班。公司的经理层的决定加班，通知到他们的岗位，他们中有个叫崔涛的人专门负责加班申报，由部门经理审批。复绕岗位处理下来的废绵是要宋兵等人清理到报废区，但是公司要求是在交班之前进行清理。其他废绵不需要宋兵等人整理，仓库处理的……一般夜班的工作餐是公司送的盒饭，吃饭时间半小时。”关于证人证言，福派博克公司质证称，证人将宋兵的工作岗位和职责、工作要求说的很明白，可以证明宋兵在上班加班时间长时间离开岗位这一违纪事实，所以福派博克公司依据其违纪行为解除劳动合同是有理有据的。宋兵质证称，1、证人是公司的现任主管，与公司之间存在重大利益关系，证人证言明显对福派博克公司有利，对宋兵提出的问题避而不答。2、证人也说明了宋兵有半小时的休息吃饭时间，宋兵利用休息时间是适当休息，是合理的。3、证人的陈述与实际情况不符，需要法庭进一步核实。
双方对一审查明的其他事实未提出异议，二审予以确认。
本院认为，关于福派博克公司是否违法解除劳动合同的问题，福派博克公司以宋兵“工作期间谎报产量，谎报加班小时，且工作期间多次停机、多次离岗、工作时间睡觉等做其他与工作无关的事情，其行为已严重违反劳动合同法规定、公司规章制度”为由与其解除劳动合同，但在本案一、二审诉讼中福派博克公司均未提交宋兵存在谎报产量、谎报加班小时行为的证据。关于宋兵在夜班加班时间停机离岗休息的情况，首先，虽然宋兵在福派博克公司人事部门与其谈话的录音中承认其存在离岗在摄像头下面睡觉的行为，但并未具体陈述该行为的发生的频率和时间；其次，根据福派博克公司对宋兵的考核及发放工资明细来看，宋兵已经基本完成了相应的工作任务；再次，根据福派博克公司统计的宋兵在2015年11月至2016年1月的加班情况来看，宋兵的加班时间已经远远超过法律规定的最高限度。因此，宋兵在超长时间加班的情况下，并未做其他严重违反法律法规和公司规章制度的行为，即便存在部分时间离岗休息，但也不足以成为解除劳动合同的合理依据。一审判决认定福派博克公司据此直接与宋兵解除劳动合同属于违法解除劳动合同并无不当。
关于福派博克公司应支付宋兵解除劳动合同赔偿金的计算年限问题，宋兵自2012年2月27日起经方圆服务公司派遣至福派博克公司处工作，2014年2月19日宋兵与福派博克公司签订劳动合同，在此期间宋兵在福派博克公司处的工作岗位未有变动，故宋兵在计算赔偿金的工作年限时，请求把在方圆服务公司的工作年限合并计算为福派博克公司工作年限符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。福派博克公司上诉称宋兵与方圆服务公司已就经济补偿金事项作了解决，但并未提供证据证明方圆服务公司对于宋兵之前的工作年限作出过经济补偿。因此一审判决认定对宋兵主张获得赔偿金的年限从2012年2月27日起算并无不当。
综上所述，福派博克公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福派博克公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一七年十一月三十日
书记员 孙 姣