河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀09刑终585号
原公诉机关河北省任丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田赛，别名田震，男,1990年3月15日出生于河北省保定市徐水区,,汉族,中专文化,农民，捕前住河北省保定市徐水区。2014年9月26日因犯交通肇事罪被河北省高阳县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。2015年9月15日至9月18日临时羁押于徐水县看守所,2015年9月19日因涉嫌犯诈骗罪被任丘市公安局刑事拘留,同年10月22日经任丘市人民检察院批准由任丘�公安局依法执行逮捕。现羁押于任丘市看守所。
辩护人徐永，河北金房律师事务所律师。
河北省任丘市人民法院审理任丘市人民检察院指控原审被告人田赛犯诈骗罪，于2016年8月12日作出（2016）冀0982刑初326号刑事判决。田赛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人田赛因赌博输了钱，想向被害人范某借钱翻本，便以承包工程需要资金周转为由向范某提出借款，为了取得范某的信任，其称在华北油田华盛小区有场地铺砖工程，等结算后就可以还钱，并将施工合同交给范某看过。范某基于对田赛的信任，于2014年12月22日借给田赛人民币20000元，2014年12月25日借给田赛人民币180000元，田赛给范某出具了200000元的借条一张；2015年1月2日，田赛又以工程投标为名骗取范某人民币150000元，并出具了借据；2015年1月13日，以还其岳父债务之名骗取范某人民币150000元，并给范某出具了借据；此外，被告人田赛于2014年12月27日以支取资料费为名骗取范某现金11000元、2014年12月31日以支取技术标费为名骗取范某现金3000元、2015年1月23日以支取标书费为名骗取范某现金5100元。以上被告人田赛共骗取被害人范某人民币519100元,均用于赌博。后范某找田赛要账，田赛躲到外地并与被害人失去联系。
另查明，被告人田赛因犯交通肇事罪于2014年8月28日经河北省高阳县人民法院决定，于2014年9月16日被执行逮捕；2014年9月26日，被判处有期徒刑一年,缓刑二年；2014年9月28日被释放，判决已发生法律效力。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人田赛的供述证明�其分三次借了范某50万元，三次都打了借条。第一次向范某借钱是自己在游戏厅赌博输的没钱了，向范某说自己承包了一个工程，因为资金周转不开想和范某借点钱，范某一开始没有答应。后来他拿着与华北油田华盛小区三期场地铺砖合同找到范某，合同是他以华北油田天雁公司的名义签订的，工程款65.5万元。他让范某看过合同后说工程款还没有算清，让范某先借给他18万元，等年底结清工程款后还帐，如果他还不了就让范某自己拿着合同去工地结账，并把合同押给了范某。第二天范某给了他18万元的现金，他给范某打了借条。这18万元输没了，他又给范某打电话，说有个工程需要投标手头没有钱，想和范某再借15万元投标用，因为有合同在范某那里押着，范某就答应了，通过银行转给了他15万元，过了两天他说钱不够了又让范某给他转了2万元。后来范某找到他，让他给范某打了个17万元的欠条。17万元也输了，他以还账为名又向范某借了15万元，这15万元输掉后他回了家，因为出了点事他跑到北京打工，就没有办法和范某联系了。他是向范某借钱，没有说和范某合伙投标，也没有说过合伙干工程。2015年年前，他需要和油田那边结账，叫着范某一起去，范某没有去，他自己拿走合同去结的帐，结完帐把钱全输了。
2、被害人范某陈述证明，2014年12月底，马永强找他说合伙做华北油田宾馆和科培楼的装修，他和马某1、田赛一起商定三人合伙，他出钱占45%的股份，田赛有经验占40%的股份，马某1出钱占15%的股份，马某1入股资金由他暂行垫付。大约过了两天，马某1和田赛告诉他华北油田宾馆要投标了，三个标，每个标6万元，需要18万元。2014年12月22日，他银行转款给田赛2万元交投标押金，12月25日，他在银行取款18万元交给田赛。2015年1月2日，田赛跟他说科培楼需要投标，三个标，每个标5万元，他便银行转款给田赛15万元。2015年1月13日，田赛给他打电话，让他和马某1给安排25万元，说因为欠岳父的钱，媳妇要钱还账，不还帐就离婚，他便借给了田赛15万元。后来听说马某1没给田赛这10万元，马某1和田赛拿着他的15万元去赌博了。此外，田赛还分别以支资料费、技术标费、标书费陆续拿走他19100元，总共他被田赛、马某1骗走519100元。
3、证人马某1证言，证明的事实经过与被害人田赛证言一致。
4、书证：田赛给范某出具的借条三张，范某农行卡交易明细清单、建行卡客户交易查询，范某记账凭证，证实田赛向范某借款及从范某处支款共计519100的事实。
5、保定市徐水区公安局出具的被告人抓获经过、徐水区看守所出具的羁押证明，证实被告人田赛被抓获并于2015年9月15日至9月18日临时羁押于徐水县看守所。
6、河北省高阳县人民法院（2014）高刑初字第138号刑事判决书、高阳县人民法院释放通知书（回执）、执行通知书（回执），证实被告人田赛2014年9月26日因犯交通肇事罪被河北省高阳县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。
原审法院认为，被告人田赛出于非法占有的目的，以承包工程资金周转不开或以工程投标为名先后骗取被害人范某35万元，以支取资料费、技术标费、标书费骗取范某19100元，以还债务为由骗取范某15万元，诈骗数额519100元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人田赛以与范某、马某1合伙承包工程之名骗取范某钱财，因田赛对范某、马某1所言三人合伙不予认可，且三人间没有合伙书面协议，从范某给田赛钱后让田赛给出具借据情况看，也不符合合伙的特征，故对以合伙干工程骗取钱财之诉不予支持。被告人田赛以工程之需或以偿还债务为由取得范某现金后，并未按其所称用途使用钱款，而是用于赌博，经被害人催要不但不予偿还，反而到外地躲债并与被害人失去联系，其主观诈骗意图明显，即借钱的理由为虚，骗取钱财满足自己赌博恶习为实，虽给被害人打有借条，但不能掩盖其行骗之实，对被告人及辩护人提出的本案属于民间借贷的辩解、辩护意见不予采纳。被告人辩称支取的资料费、技术标费、标书费共计19100元属于自己的劳务报酬，对此并未提供证据证实，对其辩解意见不予采纳。被告人田赛因犯交通肇事罪被高阳县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年，其在缓刑期间内又犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一�的规定，判决如下：
一、被告人田赛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；撤销河北省高阳县人民法院（2014）高刑初字第138号刑事判决书中对被告人田赛宣告缓刑二年的执行部分，执行原判有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
罚金在判决生效后十日内缴清，上缴国库。
二、责令被告人田赛退赔被害人范某人民币519100元。
原审被告人田赛上诉辩称，其从2013年初开始在范某经营的游戏厅赌博，认识了范某，染上了赌博恶习，深陷赌博陷阱而不能自拔。向范某借款50万元就是为了赌博翻本，对此，范某是心知肚明的。另外以资料费、技术标费、标书费支取的19100元是上诉人为范某提供劳务应得的报酬。其行为不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见是：上诉人田赛向�某借款50万元出具了借条,无论其借款理由与实际借款后款项用途是否一致,二者之间的关系也只能是民间借贷行为，另外以资料费、技术标费、标书费支取的19100元是上诉人为范某提供劳务应得的报酬。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人田赛出于非法占有的目的，以承包工程或还债为名先后骗取被害人范某519100元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。田赛染上赌博恶习后，为了赌博翻本，虚构工程之需或偿还债务的事实，骗取他人钱财并用于赌博，非法占有的故意明确。上诉人及辩护人提出属于民间借贷的辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人以资料费、技术标费、标书费名义支取的被害人田赛19100元现金，没有证据证明系上诉人应得的劳务报酬，辩解、辩解意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量�适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳伯生
审 判 员 张战洪
代理审判员 刘莉莉
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 刘永智