山西省阳泉市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0302刑初127号
公诉机关阳泉市城区人民检察院。
被告人吴迎军，男，1989年出生，汉族，住山西省昔阳县。2016年3月1日因涉嫌合同诈骗罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年3月10日被释放，3月11日被取保候审，2016年10月17日被阳泉市城区人民检察院取保候审。2017年6月20日被本院取保候审，同年8月1日经本院决定被执行逮捕，现押于阳泉市看守所。
辩护人李便禅，山西新东律师事务所律师。
阳泉市城区人民检察院以阳城检公诉刑诉（2017）118号起诉书指控被告人吴迎军犯合同诈骗罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市城区人民检察院指派助理检察员张亚俊、书记员ＸＸ出庭支持公诉。被告人吴迎军及其辩护人李便禅到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关起诉指控，2014年10月，被告人吴迎军经贵州籍朋友罗某某介绍认识被害人吴某，在得知吴某有意投资煤炭行业后，遂编造其是山西省昔阳县某煤加工厂股东且拥有该厂12.5%股权的事实，并谎称该厂有四名股东，每名股东持有价值420万元的股份，现一名股东因故要退股，其可分得该股东所持股份的三分之一，并愿将其所持价值70万元的股份转让给吴某。同年11月11日，被告人吴迎军将被害人吴某约至阳泉市城区兴隆街附近的如家快捷酒店内与之签订某煤厂股权转让合同，合同约定：吴迎军将其所持有的昔阳县某煤厂12.5%的股权以70万元的价格转让给吴某，待办理股东变更登记后吴某即可成为该煤厂股东并可按出资比例分红。后吴某依约将70万元购股款如数打入吴迎军指定账户。吴迎军违反合同约定，将其中22万元用于偿还个人汽车消费贷款，与某煤厂老板张某口头约定以吴迎军个人名义将剩余48万元入股到张某名下，后张某陆续向吴迎军分红共计20余万元，但吴迎军将分红所得款项全部用于个人消费。后吴某得知吴迎军并非该煤厂股东也无权转让煤厂股份要求退款时，吴迎军以各种理由拒不退还。案发后，吴迎军退还被害人33万元。
公诉机关认为，被告人吴迎军以非法占有为目的，擅自以山西省昔阳县某煤厂股东的名义与他人签订股权转让合同，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财70万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人吴迎军对起诉指控的基本犯罪事实不持异议，辩称其确实将收取被害人的70万元中的48万元投入到某煤加工厂法定代表人张某名下，其中22万元用于个人消费，但案发后积极退赔被害人，并没有非法占有。
被告人的辩护人提出，被告人吴迎军主观上没有非法占有的故意，客观上也把收取吴某的钱投入到山西昔阳县某煤加工厂张某名下入股，实际履行了合同，其中用于偿还个人汽车消费贷款的22万元，是吴迎军与张某之间的个人借款，被害人提出退股时，被告人吴迎军也积极筹措资金退还。综上，被告人吴迎军的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，吴迎军与吴某因投资发生的纠纷属民事纠纷，公诉机关指控被告人吴迎军犯合同诈骗罪的罪名不成立。另被告人吴迎军在接受询问前主动到案，积极配合调查，主动交代案件事实，系自首。
经审理查明：
2014年10月，被告人吴迎军经贵州籍朋友罗某某介绍认识被害人吴某，在得知吴某有意投资煤炭行业后，遂谎称山西省昔阳县某煤加工厂有四名股东，每名股东持有价值420万元的股份，其是股东之一，现一名股东要退股，其可分得该股东所持股份的三分之一，即140万元的股份，其愿将该股份转让给吴某和罗某某各70万元。同年11月11日，在阳泉市城区兴隆街附近的如家快捷酒店内，被告人吴迎军与吴某签订了某煤厂股权转让合同，合同约定：吴迎军所持有的昔阳县某煤厂12.5%的股权以70万元的价格转让给吴某，待办理股东变更登记后吴某即可成为该煤厂股东，并可按出资比例分红。后吴某依约将70万元购股款如数打入吴迎军指定账户，吴迎军将48万元入股到昔阳县某煤厂张某名下，将22万元用于偿还个人汽车消费贷款。后吴某得知吴迎军并非该煤厂股东，也无权转让煤厂股份要求退款时，吴迎军以各种理由拒不退还，吴某即报案。
2015年10月8日，阳泉市公安局城区分局经侦大队民警电话通知吴迎军到该局接受讯问，2015年10月9日吴迎军到城区分局接受讯问，如实供述了犯罪事实。从案发至本院审理期间，被告人吴迎军将70万元全部退还被害人吴某，并另支付吴某差旅费1万元，取得吴某的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人吴某的报案材料及陈述笔录证实：2014年10月份，被害人吴某经罗某某和邓某某的介绍，与吴迎军相识。吴迎军称：自己是山西昔阳某煤厂的股东，该型煤厂原始股东有四个人，每人420万，其中一个股东要退股，其余三个股东便平分这个股，自己占有该股的三分之一股，即140万元，其准备转让出自己在该煤场的这部分股份，让吴某与罗某某每人出资70万来购买此部分股份。被害人吴某与罗某某是生意合作伙伴，罗某某的女朋友邓某某和吴迎军的妻子是姐妹关系，罗某某和邓某某一再表示吴迎军的煤厂生意很好，投资煤厂是很好的商机。2014年11月11日9时许，在罗某某的安排下，吴某与吴迎军在山西省阳泉市兴隆街如家宾馆签订了“某煤厂股权转让合同”，合同约定吴迎军将自己在某煤厂的股权以70万元转让给吴某，占该煤厂12.5%的股权。当时罗某某也和吴迎军签订了一份同样的合同。吴迎军称，此股份转让不要让其他股东知道，因为这生意很火，其他股东不让转让给别人，之后每个月会给吴某报账、分红，将所得利润汇款到吴某个人账户上。合同签订后，吴某先后分四次将转让款打给吴迎军（其中三次直接打在吴迎军的个人账户上，一次打在了名叫张某的银行账户上）。但是转让款打完之后，煤厂一直也没有任何收益回报，吴某曾多次与吴迎军联系问其情况，吴迎军找各种理由回避。后吴某通过工商局查询，得知昔阳县某煤加工厂是个人独资企业，法人是张某，没有其他股东，也没有吴迎军这个人，更不存在吴迎军在该煤厂占有股份的事实，吴某于2015年6月9日报案。
2、证人彭某某的证言证实：其是被害人吴某的丈夫。2014年10月26日，罗某某在贵州省仁怀市找到彭某某及吴某，称其女朋友邓某某的妹夫吴迎军是山西昔阳县人，是一家洗煤厂的股东，该洗煤厂有四位原始股东，每位股东持有价值420万元的股份，现有一位股东想要出售手中全部的股份，其他三位股东可以平分这部分股份，吴迎军是其中的股东之一，可以购买价值140万元的股份。罗某某想通过吴迎军购买洗煤厂140万元的股份，但资金紧张，拿不出那么多钱，便想到与彭某某夫妻合作，每人出资70万元。彭某某夫妻二人也有在山西做生意的打算，2014年10月28日彭某某同吴某、罗某某、邓某某一行四人来到山西阳泉，吴迎军带四人去昔阳考察了吴迎军的存煤场和某煤加工厂。后彭某某夫妻二人通过考察觉得这家加工厂很有规模，便决定与罗某某合作购买该加工厂的股份。后罗某某又打电话称：山西那边的加工厂准备开业，正需要资金，想入股的话就要准备钱。于是吴某先往罗某某提供的吴迎军账号内打了5万元定金，彭某某夫妻因资金周转困难，最后筹集的资金还差10万的缺口，罗某某还主动帮忙联系借款人借给彭某某夫妻10万元。2014年11月11日，吴某来到阳泉，与吴迎军签订了某煤厂股份转让合同，吴某分四次将购买股份的资金打给吴迎军。签订合同后，彭某某夫妻每次询问加工厂经营情况，吴迎军总是说经营不景气。2015年6月彭某某夫妻到山西昔阳某煤厂了解情况，发现某煤厂根本没有叫吴迎军的人，发现被骗，吴某即到公安机关报案。
3、证人罗某某的证言及情况说明证实：2014年5月罗某某与朋友邓某某一起到山西办理事情时，与邓某甲的妹夫吴迎军相识。罗某某有想在山西做炉厂生意的打算，便与曾经的合作伙伴吴某商量一起到山西做炉厂生意。2014年6月份，罗某某与吴某及吴某的丈夫彭某某一起到山西考察市场，吴迎军接待过程中带他们到洗煤厂去看，他们了解到吴迎军的洗煤厂的经营情况，问他是否可以入股，吴迎军称某煤加工厂是四人合伙经营的，入股是不可能的，如果要入股的话只能从吴迎军的股份里面转让给罗某某和吴某。他们回贵州后，吴迎军给吴某、罗某某打电话称同意转让股份给罗某某和吴某。后罗某某与吴某到山西与吴迎军签订股份转让合同，约定罗某某与吴某每人出资70万元，占吴迎军个人股份的12.5%。合同签订后，因罗某某资金没有到位，其与吴迎军签订的合同也作废了，吴某何时给吴迎军打的转让款，罗某某并不知情。
4、证人张某的证言证实：张某是昔阳县某煤加工厂的法人，与吴迎军是朋友关系。某煤加工厂是2013年10月16日成立的个人独资企业，合伙人是李某某。该厂在2014年经营过程中遇到资金困难，吴迎军便对张某说可以帮助张某弄点钱和其一起挣钱，张某说：可以，但吴迎军投的钱是算投到张某名下的。后吴迎军于2014年11月11日分别通过工行给了张某27万元，通过建行给了11万元，后又陆陆续续给过其一部分现金，吴迎军陆续给了张某58万元，到2014年年底，吴迎军因为倒贷款从张某拿走15万元，后又给了张某5万元，最终，吴迎军一共给了张某48万元，两人口头约定把这48万钱算做是吴迎军投入到型煤加工厂的钱，这些钱占张某在加工厂股份的0.8%，后加工厂因经营不景气，经常遇到资金困难，并没有给吴迎军分过红，但是张某本人于2015年5月份开始，陆续通过银行转账给吴迎军分红20多万。某煤加工厂的股东只有张某和李某某，各投资400万元，在经营过程中没有股东退股，其余股东平分该股份的情况。吴迎军并不是某煤加工厂的股东，也无权出售某煤加工厂的股份。对吴迎军与吴某签订的某煤厂股权转让合同一事，张某表示并不知情，也不认识吴某。
5、证人李某某的证言证实：李某某是昔阳县某煤加工厂的股东。昔阳县某煤加工厂只有李某某和张某两位股东，二人各出资400多万元，加工厂成立以来并没有增资行为，也不存在股东退股、其余股东平分该股东股份的情况。李某某是通过张某认识的吴迎军，但对吴迎军是否给加工厂投过资并不知情，李某某并不参与加工厂的经营与管理。
6、证人邓某某提交的说明证实：2014年9、10月，罗某某与邓某某到山西收取工程款时见到妹夫吴迎军，发现在山西开办炉子加工厂市场前景好，回贵州后就找到吴某商议。后与吴某夫妇一起来山西考察。吴迎军在接待他们过程中带领他们参观了洗煤厂，说自己在洗煤厂也有点股份，吴某提出自己也想投资入股，吴迎军说入不了，只要有股东退股，就通知吴某。吴某等人回贵州后，吴某打电话说煤场有一股东要退出，她和罗某某可入股。后吴某、罗某某到山西就和吴迎军签订了一份合同。罗某某因无资金没有投资。
7、个人独资企业设立登记申请书、审核表复印件，个人独资企业股资申请书、从业人员身份证复印件及花名表、场地租赁合同、昔阳县住建局关于昔阳县某煤加工厂项目的规划意见、个人独资企业营业执照等复印件证实：昔阳县某煤加工厂的法人及投资人为张某，地址为晋中市昔阳县乐平镇某村，经营范围是型煤加工，从业人员8人。
8、某煤厂股权转让合同证实：2014年11月11日，吴迎军与吴某签订了某煤厂股权转让合同，约定：甲方吴迎军将持有的某煤厂12.5%的股权共70万元出资额以70万元转让给乙方吴某。乙方吴某同意按此价格及金额购买上述股权，并在本合同订立十五日内一次性支付甲方所转让的股权。本公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方即成为某煤厂的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。
9、中国工商银行、中国农业银行贵州省分行、中国建设银行的汇款回单、转账凭条复印件及情况说明、吴迎军农业银行借记卡、工商银行牡丹灵通卡、张某工商银行牡丹灵通卡明细清单证实：吴某于2014年11月11日通过工商银行给吴迎军汇款29万元；于2014年11月1日通过中国农业银行给吴迎军转账25万元；于2014年11月11日通过中国建设行银行给张某转账11万元；吴某通过中国农业银行贵州省分行给吴迎军转账5万元。
10、昔阳县信用合作联社李家庄信用社出具的证明证实：吴迎军在李家庄信用社的个人贷款情况。
11、石家庄鼎运汽车运输有限公司出具的说明及收据存根证实：吴迎军以分期付款的方式在石家庄鼎运汽车运输有限公司购车及归还购买车辆贷款情况。
12、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人吴迎军无前科劣迹。
13、阳泉市公安局城区分局经侦大队出具的归案经过证实：2015年10月8日，民警电话通知吴迎军到该局接受讯问。10月9日吴迎军到城区分局接受讯问。
14、吴某书写的收条及谅解书证实：从案发至本院审理期间，吴迎军已将70万元全部退还吴某，并另支付给吴某差旅费1万元，吴某对吴迎军的行为表示谅解。
15、常住人口详细信息证实：被告人吴迎军的出生日期等基本情况。
16、被告人吴迎军在公安机关供述：2014年11月11日之前，我借给过张某15万元，后来我找他，想往他的昔阳县某煤厂投资，所以口头约定就把这15万投到煤场，因为后续不知道能投多少，所以没约定如何分红。2014年11月份，我通过大姨姐邓某某认识了罗某某、吴某，他俩想在山西投资煤炭行业，罗某某就打电话向我询问昔阳县某煤加工厂的股权机构，我告诉他：这个厂有四位股东，每位股东入股金额为420万元，我是股东之一。他说他想入，我说不行，后来我对他说有一位股东要退股，其余三股东可以平分这个股权，我可以占这个股权的三分之一，即140万，罗某某和吴某可以每人出70万元购买这份股权。后我与吴某、罗成安在本市兴隆街如家酒店具体商谈并签订合同，我的本意是将我名下的12.5%股份转让给吴某，结果我写成了将昔阳县某煤加工厂的12.5%股份转让给吴某，我在起草合同时弄错了。吴某先后共打给我70万元用于购买股权，其中11万元因为我没有建设银行卡，所以让吴某转到了张某的建行卡上。因为厂子经营情况不好，也一直没有给她分红。2015年吴某去厂子核实到我并不是加工厂的股东，也没有股权，即报案。吴某转给我的70万元，其中22万元用于归还我个人的信用社贷款和购车贷款，因为我和张某之间有过互相借款行为，最后算下来，张某欠我48万元，我就与张某口头约定，把这48万元以自己的名义投到张某在加工厂名下的股份里。我在昔阳县某煤加工厂没有股份，也无权出售转让某煤加工厂的股权。从2015年7月开始，张某陆陆续续每月给我分红约1万左右，截止到2016年10月，张某给我分红大概有20万。我已偿还吴某23万元。
根据以上证据，针对控辩双方争议焦点，本院综合分析评判认为，被害人陈述、证人证言及被告人供述均证实被告人吴迎军编造其是山西省昔阳县某煤加工厂股东之一，其中一名股东要退股，其可将自己分得的部分股份以70万元的价值转卖给被害人吴某，后与吴某签订了昔阳县某煤厂股权转让合同，可见其在签订合同前，有虚构事实、隐瞒真相的行为。证人张某的证言与被告人吴迎军的供述相互印证证实，吴迎军在收到吴某的70万元后，将其中48万元入股到昔阳县某煤加工厂法定代表人张某名下，而将22万元用于偿还个人汽车消费贷款，在被告人吴某催要时拒不退还，可见对于22万元，其具有非法占有的故意，故本院认为公诉机关起诉指控被告人吴迎军犯合同诈骗罪的罪名成立，但诈骗数额以22万元认定为妥。被告人的辩护人所提被告人吴迎军的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，吴迎军与吴某因投资发生的纠纷属民事纠纷的辩护意见，本院不予采纳。被告人吴迎军在接到公安机关的电话传唤后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述所犯罪行，属自首。被告人辩护人所提该点儿辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人吴迎军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人22万元，诈骗数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人吴迎军在接到公安机关的电话传唤后，主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，属自首，依法可从轻、减轻处罚。案发后，被告人吴迎军积极退还诈骗赃款，并取得被害人谅解，本院在对其量刑时予以体现。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人吴迎军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周海云
人民陪审员 王瑜萱
人民陪审员 宋慕华
二〇一七年九月八日
法官 助理 耿霈瑶
书 记 员 张晋艳