广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初4837号原告：广州南骏机械有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街莲塘村松元社大水井祖公山，统一社会信用代码914401147661023858。法定代表人：王佑喜。委托诉讼代理人：仲兆庶，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志勇，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被告：佛山市珠江传媒智慧驿站有限公司，住所地广东省佛山市禅城区港口路17号内1号楼，统一社会信用代码914406045863714492。法定代表人：霍妙影。委托诉讼代理人：谢春璞，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温子帆，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。原告广州南骏机械有限公司与被告佛山市珠江传媒智慧驿站有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因被告下落不明，需公告送达，本案遂转为普通程序，并于2017年7月21日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人仲兆庶、李志勇及被告的委托诉讼代理人谢春璞、温子帆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付剩余货款本金2817871.16元、迟延支付货款违约金（合同中称为滞纳金）5635742.32元、律师费120000元、诉讼费39142元，合计金额8612755.48元；2.判令被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2012年8月3日，原告与被告签订了《佛山传媒集团智慧驿站亭体建造项目合同》，约定由原告在被告指定地点有关位置进行智慧驿站亭的深化设计、制造、安装和调试等服务。合同约定每个长方形驿站亭体的制造、安装费的单价为31500元；led另加灯箱支架及单色led窗口封装，每个亭子500元；货物交付地点为被告指定的佛山地区智慧驿站安装地点；原告在8月10日前完成长方形亭子设计，设计图纸经被告审核合格后二周内制作好前置led及后置led样板亭各一个，被告验收样板亭子合格后，下第一批订单；亭子的安装期限及要求，如因天气变化或受甲方原因影响，导致无法正常施工安装，安装工期可顺延；原告提供水泥支撑脚，水泥支撑脚的数量由被告至少提前15天书面通知乙方；每个亭子到达现场就位安装当天内被告必须进行验收、签收并交付钥匙，签收后亭子安全与损坏由被告负责；原告加工好的亭子及附属设备，被告需及时收货，如果因被告原因造成亭子及附属设备积压超过10天，被告需先支付积压亭子及附属设备的款项。对于付款方式，合同第5条约定被告自签订合同之日起五个工作日内，按每批次订单数量，向原告支付该批订单总金额的5%作为定金，原告开始亭子生产；亭子送货当日安装就位，钥匙交付至被告验收完毕。每完成50个亭子双方即对已验收亭子进行对账结算，5个工作日内双方确认对账金额，10个工作日内被告支付实际就位产品货款的45%给原告，余下50%，其中10%作为质保款，于三个月内亭子确定无质量问题后5个工作日内支付。另外40%作为战略合作费用，合作项目包括：广告置换（仅限于佛山区域外广告）。双方签订合同后24个月内，原告如果广告投放总量达不到与被告的置换量，剩余部分，由被告支付给原告。根据合同第8.3条约定，被告若未按照合同规定条款付款（含各期付款），则应向原告支付滞纳金。每逾期一天付款，滞纳金为该批货款总价的千分之五。如果被告不能按期付款超出约定日期20日，原告有权中止供货并要求被告承担赔偿责任，并要求被告赔偿原告该批次货款总价的2倍。原、被告签订合同的当天即2012年8月23日，被告致函原告制造50个水泥支撑脚。2012年10月25日，原、被告双方签订了《的补充协议》，约定“原协议8.违约责任及索赔”规定的滞纳金、赔偿金等的计算基数为：当时正在履行的订单总数，不包括已经完成或还未下单的数量,明确了后置式亭体每台单价为35188元。2012年12月12日，原、被告签订了《关于佛山传媒集团前置式“智慧驿站”亭体价格确认的补充合同》，明确了前置式亭体每台单价为36488元，结算方式从第一批61个前置式亭体起。前置式亭体的验收按双方确认的设计方案及验收标准验收。2012年12月19日，原告致函被告确认前置式智慧驿站亭单价为36488元。2012年9月24日双方签署了智慧驿站亭体生产安装确认单，被告向原告订购LED屏前置智慧驿站亭体61个，LED屏后置智慧驿站亭体57个，水泥基础脚118套。原告在接到被告的订单后，原告按照被告的指示将亭子运送到指定的地点并进行安装、调试。合同签订后，原告一直按照合同约定，积极组织生产制造驿站亭体，并根据被告的要求，及时将驿站亭送达指定地点并安装。2012年12月28日，原告致送被告《关于“智慧驿站”亭体积压问题的函》，告知被告其所下订单亭体已经全部生产完毕，由于被告原因导致出货缓慢、亭体堆放在露天，因为风吹、日晒、雨淋可能影响质量，催促其尽快告知交货期安排送货顺序日程表，同时明确由于出货缓慢，导致原告资金积压、资金流通不畅，希望按照现有库存亭体进行首期结算。2014年2月20日，被告通过电子邮件，发函件给原告称驿站不再下单生产“智慧驿站”亭体，未放置的“智慧驿站”亭体将考虑在大良新型智慧驿站上整合利用。截止2014年7月底，原告已经按照被告指定地点，依据合同约定交付、安装并经双方验收合格的驿站亭共97个，其中前置式驿站亭42个，金额1532496元，后置式驿站亭55个，金额1935340元，合计金额为3467836元。2014年7月25日，原告致送被告《告知函》，明确原告没有成立广告公司，也没有委托第三方代理广告业务，原告没有在“智慧驿站”亭上投放广告，并决定以后也不投放广告，要求被告结算已经安装的97个亭体40%的广告置换费部分，金额为1387134元。此外，由于被告原因，导致驿站亭制造后，长期无法及时交付、安装和验收，导致原告方另外生产制造的71个驿站亭长期积压在原告工厂，严重影响原告的生产和经营。71个驿站亭中，前置式驿站亭有19个（单价为35074.72元，包括：材料20178.16元、制作人工费9487.59元、装配1200元、税4208.97元），金额为小计666419.68元；后置式驿站亭52个（单价33597.09元，包括：材料18877.85元、制作人工费9487.59元、装配1200元、税4031.65元），小计1747048.68元。前述合计金额2413468.36元。综上，原告根据合同约定，生产制造的驿站亭总金额为5881304.36元。截止2015年2月28日，被告总共支付1997761.62元，其中，1088元系原告为被告垫付的运费，396元系原告为被告代购配件的费用，12900元系原告因被告要求对亭体整改增加的卷闸门、锁、弹簧尺费用，34094.56元系被告要求增加大货架、小货架和遮阳棚的费用，5731元系被告原因造成亭体需要维修增加的材料费用，14609.42元系被告要求增加的自动亭面板和自动亭踮脚板费用，合计68818.98元，与驿站亭体欠款没有关系，应当予以扣除。由于被告无正当理由中止合同履行，既不支付拖欠货款，又不安排剩余71个驿站亭体的交付、安装和验收工作，导致原告不仅大量资金占用、产品积压，生产经营受到严重影响。原告为此多次找被告协商、解决相关问题，但是由于被告提出的和解方案实在无法接受，原告不得不在2015年3月委托广东誉理律师事务所，向被告发出律师函，以追讨货款。但是，被告并没有答复。原、被告双方自2012年8月3日签订合同之日起，截至2014年8月3日止的24个月内，原告并没有在被告处投放任何广告。结合合同第5条约定以及原告实际上于2012年10月底前完成全部亭体生产的实际情况，被告自2014年11月1日开始，必须全额支付原告剩余货款本金。否则，应当依据合同第8.3条约定，按照所欠货款千分之五每日向原告支付滞纳金（即违约金）。逾期付款超过20日的，原告有权中止供货并要求被告承担赔偿责任，并要求被告赔偿该批货款总价的2倍。原告于2015年7月14日曾向法院提起诉讼【案号为（2015）佛城法民二初字第899号】，要求被告支付剩余货款本金3978783.14元、支付滞纳金5518841.23元。原告缴纳了诉讼费39142元。开庭前，原、被告双方协商达成一致意见，于2015年8月14日签订了《余款支付补充协议》。原告确认被告已经支付的货款总金额为1963433.2元，未支付的货款金额总计为3917871.16元。对于未支付的货款，原告同意被告只支付2400000元，从2015年9月1日起每月支付30万元，至2016年3月31日止。若被告违约没有及时足额支付约定的货款，则原告有权按照3917871.16元要求被告支付剩余货款，并要求被告按照合同约定承担违约责任、承担原告为此支出的诉讼费和律师费。在被告支付第一笔货款300000元后，原告在开庭前撤回诉讼。但是，被告自2015年9月起并没有按照约定每月支付300000元，而是从2015年9月至2015年12月，每月只支付100000元；2016年2月至3月每月支付100000元，2016年4月支付了200000元，前后共计1100000元。2016年5月以后，被告再也没有支付任何货款。因此，根据补充协议约定，原告有权要求被告支付剩余货款2817871.16元（即3917871.16元减去1100000元），并支付原告原一审缴纳的诉讼费39142元、原告已经支付的律师费120000元。由于被告从2014年11月1日起应当支付全部剩余货款，截至2017年3月25日，已经达到906天，以货款本金2817871.16元为基数，按照每日千分之五的标准，违约金（即滞纳金）已经超过12000000元，因此，根据原合同第5条以及补充协议第四条、第八条约定，应当按照2817871.16元的2倍承担违约责任，即违约金为5635742.32元。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述事实和法律规定，原、被告之间签订的合同以及补充协议，均系原被告双方之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，原、被告双方均应当严格按照约定履行义务。被告也明确知晓其违约可能造成的后果，依然不履行合同约定的义务。被告辩称：一、双方约定的违约金过分高于造成的损失，应予酌减。《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，据上述规定并结合本案事实，双方于《项目合同》第8.3条中关于每日按照欠付货款的千分之五（年息180%）计算且逾期20日有权要求赔偿欠付货款两倍的约定，违约责任过重，已经过分高于原告损失的30%。在本案中，原告的损失实为欠付货款被占用期间的资金利息损失，原、被告双方约定每日千分之五（年息180%）的过高，被告主张的违约金过分高于其实际损失。同时，违约金的起算点应自《余款支付补充协议》签订后被告支付最后一笔余款的次月起算，即2016年5月1日。因此，本案应参照金融机构计收逾期贷款利率的标准来确定其损失。根据公平原则和补偿性原则，请求法院依法予以调整为以欠付的货款为基数，按照每日万分之五计算，且违约金总额不得超过欠付货款总额的30%。在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。二、原告在前案中支付的诉讼费、律师费应由其自行承担，其诉请缺乏依据，应予驳回。在原告撤回前案起诉前，双方签订的《项目合同》及一系列补充协议中并没有任何关于诉讼费、律师费承担的约定；虽《余款支付补充协议》中有关于诉讼费、律师费承担的约定，但原告在前案【（2015）佛城法民二初字第899号】中因起诉被告而向广东红棉律师事务所支付的60000元的律师费以及诉讼费39142元，时间发生在原告撤回前案起诉之前，并不属于原告在撤诉后因被告的违约行为而导致的支出，不应由被告承担而应由原告自行承担。因此，原告诉请被告承担其在前案中支付的诉讼费39142元、律师费60000元完全没有任何合同依据，请求贵院依法予以驳回。三、在履约期间，被告停止支付余款的原因系因传媒集团不予支付广告费而导致，被告并非有意违约。在2013年8月至2016年9月间，被告为传媒集团发布户外公益广告（被告主营业务）总计230多万次，产生广告费用达7800多万元，但传媒集团至今仍未支付，导致被告资金无法收回、经营发生严重困难，包括本案案涉货款、员工工资等等在内的债务被告均无力支付。对此，被告已向佛山市顺德区人民法院起诉，目前该案正在一审审理过程中，案号为（2016）粤0606民初19953号。在广告费无法收回、无力支付运营成本、无法履行合同且无其他业务来源的情况下，被告已尽全力将公司账户中全部账款用以向原告履行支付余款的义务，共计1100000元。后因无力支付员工工资、公司经营瘫痪无法履行合同等原因，被告全体员工（案件均已进入执行阶段）、供应商、合作单位均纷纷起诉被告，导致公司账户在涉诉过程中被查封，被告实在无法支付余款才被迫停止付款，被告并非有意违约。综上所述，原告诉请被告支付违约金5635742.32元、律师费12万元、诉讼费39142元缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。原告回应：一、原告同意对违约金进行调整，但不应低于年利率24%；二、关于前案的诉讼费、律师费，双方有合同约定，且收费标准已低于正常标准；三、原告认为违约金的支付不以被告存在过错为前提。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告对于对方提交的证据真实性均无异议，本院对双方所举证据的真实性予以确认并在卷佐证。综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院对原告起诉的事实予以确认。本院另查明一：2015年8月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《余款支付补充协议》，内容包括：甲乙双方于2012年8月1日签订编号为P20120801的亭体建造合同，并陆续签订了多份补充协议。现经双方友好协商，双方就终止合同及其补充协议达成一致。一、双方签订的编号为P20120801合同以及其补充协议，自本协议签字之日起终止，但相关质保条款仍然有效……；二、甲方确认乙方已经按照合同约定交付使用的亭体共97个，乙方已经按照合同约定制造好并随时可以交付使用的亭体共71个；三、双方确认甲方已经支付的金额为1963433.20元，未付金额为3917871.16元；四、经双方协商，乙方同意只收取240万元。如果甲方按照本协议及时足额支付款项，则本协议履行完毕；如果甲方没有及时足额履行本协议的任何一期付款义务，则乙方随时可以依据本协议提起诉讼，要求甲方承担本协议确定的未付款项3917871.16元，同时按照P20120801合同约定承担违约责任；五、甲方付款计划如下：1.本协议签订后，乙方开具额度为895597.20元的增值税发票给甲方，甲方于2015年8月14日前付款30万元；2.自2015年9月1日起至2016年3月31日止，甲方每月付款30万元。六、甲方依据本协议支付240万元给乙方后，71个未交付使用的亭体所有权归乙方所有，甲方无权主张；七、甲方依据本协议支付第一笔货款后，乙方在开庭前撤回（2015）佛城法民二初字第899号诉讼；八、乙方依据本协议撤回起诉后，甲方发生违约行为，没有及时足额支付约定的任何一笔货款，乙方除依据本协议追究甲方违约责任外，还可以要求甲方承担乙方因此付出的诉讼费、律师费。另查明二：2012年8月1日签订编号为P20120801的亭体建造合同第8.3条约定，被告若未按照合同规定条款付款（含各期付款），则应向原告支付滞纳金。每逾期一天付款，滞纳金为该批货款总价的千分之五。如果被告不能按期付款超出约定日期20日，原告有权中止供货并要求被告承担赔偿责任，并要求被告赔偿原告该批次货款总价的2倍。另查明三：被告于2015年8月17日向原告支付30万元，于同年9月30日、10月29日、11月30日、12月30日分别支付了10万元，于2016年2月3日、2016年3月7日分别支付了10万元，于2016年4月29日支付20万元，合计110万元。另查明四：原告在（2015）佛城法民二初字第899号案中委托广东红棉律师事务所向本案被告代为提起诉讼，因此支出律师费6万元及诉讼费39142元。原告因本案委托北京市盈科（广州）律师事务所代为向被告提起诉讼，因此支出律师费6万元。本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：一、原告主张违约金有无依据，数额是否过高；二、原告主张被告承担因（2015）佛城法民二初字第899号案产生的律师费、诉讼费有无依据。关于原告主张的违约金原告按照被告的要求完成了工作并交付工作成果，被告应当按照双方约定的期限支付报酬。依照《余款支付补充协议》的约定，原告同意被告向其支付240万元了结纠纷，但被告没有及时足额履行该协议约定的付款义务，且仅向原告支付了110万元，原告有权要求被告承担该协议确定的未付款项3917871.16元，并按照编号为P20120801的亭体建造合同的约定承担违约责任。但亭体建造合同第8.3条约定的违约金标准已过分高于法律规定，应予调整。原告在庭审中自愿按照年利率24%进行调整，参照《最高人民法院的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，本院予以支持。违约金的起算时间应自被告逾期付款之日起算。因《余款支付补充协议》约定了分期付款计划，原、被双方对原合同约定的付款期限进行了变更，故应按照分期付款计划及被告的付款情况来确定逾期时间：被告依约于2015年8月支付了30万元，该30万元无需支付违约金；被告应于2015年9月30日前向原告支付第二期款项30万元，但其仅支付了10万元，构成违约，故对已付的10万元部分无需支付违约金，原告有权依照协议约定主张剩余款项3517871.16元（3917871.16元-300000元-100000元）全部到期，并要求被告自2015年10月1日起按照年利率24%的标准计付违约金。随后，被告分别于2015年10月29日、2015年11月30日、2015年12月30日、2016年2月3日、2016年3月7日各支付了10万元，于2016年4月29日支付了20万元，已付款项的违约金应作相应扣减，故2016年4月28日前产生的违约金为449010.94元【3517871.16元×24%÷365天×28天＋（3517871.16元-100000元）×24%÷365天×32天＋（3417871.16元-100000元）×24%÷365天×30天＋（3317871.16元-100000元）×24%÷365天×35天＋（3217871.16元-100000元）×24%÷365天×33天＋（3117871.16元-100000元）×24%÷365天×53天】，自2016年4月29日起产生的违约金应以2817871.16元（3917871.16元-1100000元）为本金，按照年利率24%计付至实际清偿日止。二、原告主张的因前案产生的律师费、诉讼费有无依据《余款支付补充协议》约定，原告依据该协议撤回起诉后，若被告未按照分期付款计划及时足额付款，原告有权要求被告承担其因此支出的诉讼费、律师费。从文义理解，应指原告撤诉后，因被告的违约行为导致原告产生诉讼费、律师费的损失由被告承担。而原告在（2015）佛城法民二初字第899号中支出的律师费、诉讼费不论其是否撤诉、被告随后是否违约，均已产生，不属于协议约定的情形，且原、被告双方签订的亭体建造合同及其他补充协议也未对律师费、诉讼费的负担进行约定。故原告主张因前案支付的诉讼费、律师费由被告负担缺乏合同依据，本院不予支持。而原告在本案中支出的律师费60000元，依照上述协议的约定应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告佛山市珠江传媒智慧驿站有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州南骏机械有限公司支付2817871.16元及违约金（2016年4月28日前产生的违约金为449010.94元，自2016年4月29日起产生的违约金应以2817871.16元为本金，按照年利率24%计付至实际清偿日止）；二、被告佛山市珠江传媒智慧驿站有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州南骏机械有限公司支付律师费60000元；三、驳回原告广州南骏机械有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费72090元，财产保全费5000元，合计77090元，由被告佛山市珠江传媒智慧驿站有限公司负担33468元，由原告广州南骏机械有限公司负担43622元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  黎青松审 判 员  杨 莹人民陪审员  陈贞卫二〇一七年九月十四日书 记 员  许佳婷附适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。