江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）锡刑终字第00163号
原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某甲。系本案被害人。
诉讼代理人朱某乙。（受上诉人朱某甲的特别授权）。
上诉人（原审被告人）马某（绰号“黑子”），捕前系本市某物流有限公司职工。因犯盗窃罪于2007年5月23日被无锡市锡山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元，2008年4月8日刑满释放；因殴打他人于2013年7月16日被无锡市公安局滨湖分局决定行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月28日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年2月16日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人崔海明（曾用名“崔海棉”），捕前系本市某物流有限公司职工。因寻衅滋事于2006年6月27日被无锡市公安局滨湖分局决定行政拘留十日；因犯寻衅滋事罪于2011年9月16日被连云港市新浦区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年10月4日刑满释放；因殴打他人于2013年7月16日被无锡市公安局滨湖分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币二百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月28日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年2月16日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
原审被告人许某，无业。因赌博分别于1999年11月1日被原锡山市公安局决定罚款人民币二千五百元；于2000年8月10日被原锡山市公安局决定罚款人民币二千元；于2000年9月28日被原锡山市公安局决定罚款人民币三千元；于2000年12月7日被原锡山市公安局决定罚款人民币二百元；于2009年3月被罚款人民币五百元；于2011年1月15日被无锡市公安局滨湖分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；于2011年7月14日被劳动教养一年。因殴打他人于2000年5月2日被原锡山市公安局南泉派出所决定治安警告。因吸毒分别于2004年10月27日被无锡市公安局南长分局决定罚款人民币二千元；于2013年10月15日被无锡市公安局南长分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月12日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年2月16日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控被告人许某、崔海明、马某犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人朱某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年10月8日作出（2015）锡滨刑初字第00154号刑事附带民事判决。判决后，原审附带民事诉讼原告人朱某甲、原审被告人马某不服，分别提出上诉。本院于同年11月13日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马某，听取上诉人朱某甲的诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月22日晚8时许，王某在本市滨湖区方泉苑四期某店内与朱某甲、朱某丙等人饮酒后发生口角，王某以受人欺负为由电话联系被告人许某。被告人许某即驾驶汽车搭载汤某及一男子至该处。被告人许某见朱某甲与王某发生争执，即打了朱某甲一耳光，后朱某甲被他人劝至朱某丙的汽车内。被告人许某劝说朱某丙等人离开未果，遂以有事需要帮忙为由电话纠集被告人崔海明。当晚9时许，被告人崔海明驾驶汽车与被告人马某及史某至该处。其间，朱某丙与途经该处的骆某及在场人员发生拉扯，朱某甲见状即从车内取得一把斧头冲至人群中对骆某背部砍了一下，骆某躲闪开。被告人崔海明、马某见状即至被告人崔海明的车内分别取得砍刀、铝制棒球棍，骆某就地取得竹扫帚，上述人员一起追打朱某甲并将朱某甲打倒在地，被告人崔海明、马某分别持砍刀、棒球棍对朱某甲背部、腿部、头部等处连续砍击，致朱某甲受伤。
经法医鉴定，朱某甲左腓骨下端骨折，骨折线累及关节面，所受伤势构成轻伤一级；左手第二掌骨完全性骨折，构成轻伤二级，另朱某甲右第10肋骨骨折，头部、肩背部、左上臂等处有创口。
被告人许某于2015年1月12日接公安机关电话传唤后主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实；被告人崔海明、马某于2015年1月27日主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。
案发后，被告人许某赔偿被害人朱某甲人民币（下同）198000元。
以上事实，有原审法院经过庭审质证的公安机关出具的《刑事案件侦破、揭发经过》、情况说明，被害人朱某甲的陈述笔录，证人李某、王某、骆某、张某的证词及辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见，病历资料，手机通话清单，谅解书，监控录像，斧头及破损衣服照片及被告人许某、崔海明、马某的当庭供述等证据证实。
原审法院认为：被告人许某纠集被告人崔海明、马某结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人崔海明曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人许某、崔海明、马某犯罪后有自首情节，均可以从轻处罚。朱某甲持斧头砍击他人进而激化矛盾，具有一定过错。原审被告人许某赔偿了朱某甲的经济损失，可酌情从轻处罚。
被告人许某、崔海明、马某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人朱某甲造成了经济损失，故应承担赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人朱某甲主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金，因无法律依据，故不予支持。对于朱某甲主张的后续费用尚未发生，待实际发生后可另行主张；对于朱某甲主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、护理费、检查费、器械购置费等费用符合法律规定，应予支持，但因朱某甲未能提供有效证据确定其损失数额，且被告人许某已经赔偿其198000元，故对其该些诉讼请求原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人崔海明有期徒刑一年三个月；判处被告人许某有期徒刑一年；判处被告人马某有期徒刑一年；驳回附带民事诉讼原告人朱某甲的诉讼请求。
上诉人朱某甲及其诉讼代理人提出的主要上诉理由和代理意见是：1.原审法院审判程序违法，第一次开庭审理时剥夺上诉人朱某甲的诉讼权利，第二次开庭审理时审判长在上诉人朱某甲及其诉讼代理人多次提出回避申请后并未回避，亦未向院长汇报；2.原审法院认定上诉人朱某甲伤势的事实不清，鉴定意见违反法定程序且未经上诉人朱某甲及诉讼代理人质证；3.原审判决不予支持上诉人朱某甲的精神损害赔偿有误；4.原审判决未确定上诉人马某及原审被告人许某、崔海明应当赔偿的数额；5.本案应认定为故意伤害罪而非寻衅滋事罪，原审判决认定上诉人朱某甲持斧头砍人的事实不清，认定原审被告人许某具有自首情节及上诉人朱某甲具有一定过错的事实有误。请求二审法院发回重审或依法改判。
本院在审理过程中，上诉人马某申请撤回上诉。
经审理查明：2014年12月22日晚8时许，王某在本市滨湖区方泉苑四期附近的某店内与朱某甲（被害人，男，时年35岁）、朱某丙等人饮酒后发生口角，遂电话联系原审被告人许某。原审被告人许某赶到现场后，见被害人朱某甲与王某发生争执，即打了被害人朱某甲一耳光，后被害人朱某甲被他人劝至朱某丙的汽车内。原审被告人许某劝说朱某丙等人离开未果，遂电话纠集原审被告人崔海明。当晚9时许，原审被告人崔海明驾驶汽车搭载上诉人马某及史某至该处。其间，朱某丙与途经该处的骆某及在场人员发生拉扯，被害人朱某甲即持从朱某丙的车内取得的斧头砍击骆某背部。上诉人马某、原审被告人崔海明见状即持从崔海明的车内取得的铝制棒球棍、砍刀，骆某持就地取得的竹扫帚，一同追打被害人朱某甲致被害人朱某甲倒地。其间，上诉人马某、原审被告人崔海明分别持棒球棍、砍刀连续击打被害人朱某甲的背部、腿部、头部等处，致被害人朱某甲受伤。经鉴定，被害人朱某甲的损伤程度分别构成轻伤一级、轻伤二级。
原审被告人许某于2015年1月12日接公安机关电话传唤后自动投案，并如实供述了上述事实，赔偿被害人朱某甲198000元；上诉人马某、原审被告人崔海明于2015年1月27日自动投案，并如实供述了上述事实。
原审判决认定上诉人马某和原审被告人许某、崔海明寻衅滋事的证据经一审庭审质证，本院确认均具有证明效力。
本院认为：原审被告人许某纠集上诉人马某、原审被告人崔海明结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人崔海明曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人马某和原审被告人许某、崔海明犯罪后均有自首情节。
上诉人朱某甲及其诉讼代理人提出的主要上诉理由和代理意见，本院认为：1.原审法院审判程序并无违法。①2015年9月1日第一次开庭系对本案刑事部分的审理。原审法院向上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某甲及其诉讼代理人发传票通知开庭事宜并准许旁听，并无不当。②2015年9月28日第二次开庭系对本案附带民事诉讼部分的审理。在庭审过程中，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某甲及其诉讼代理人申请审判长回避的理由不属于法定事由，亦未提供证明审判长可能影响本案公正审判的材料，故原审法院当庭驳回回避申请符合法律规定。2.无锡市公安局物证鉴定所对朱某甲的人体损伤程度出具的鉴定意见系由具有资质的机关根据检验所见、病历记载和X片显示作出，且鉴定过程和方法均符合相关专业规范要求，程序合法，内容客观，经公诉人举证、原审被告人及辩护人质证等法庭调查程序查证属实，具有证明效力。3.根据法律规定，附带民事诉讼原告人可以对原审判决的附带民事诉讼部分提出上诉，但无权对刑事部分提出上诉，故上诉人朱某甲及其诉讼代理人对原审判决刑事部分提出上诉理由和代理意见无法律依据。4.上诉人马某和原审被告人许某、崔海明的犯罪行为确实给上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某甲造成了一定的经济损失，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某甲提出赔偿应得的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、护理费、检查费、器械购置费，符合法律规定，应予支持，但应根据上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某甲提供的有效证据确定合理费用，而精神损害赔偿因无法律依据，故不予支持。原审法院鉴于原审附带民事诉讼原告人朱某甲未能提供有效证据而对医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、护理费、检查费、器械购置费不予支持；按照法律规定对伤残赔偿金、精神损害抚慰金不予支持；对于朱某甲主张的后续费用尚未发生，待实际发生后可另行主张，并考虑到案发后原审被告人许某已向原审附带民事诉讼原告人朱某甲赔偿198000元，据此驳回原审附带民事诉讼原告人朱某甲的诉讼请求，所作出的附带民事判决依法有据，并无不当。请求二审发回重审或者改判的上诉理由和代理意见，本院不予采纳。
上诉人马某撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。
综上，原审判决审判程序合法，认定上诉人马某与原审被告人许某、崔海明犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人马某撤回上诉；
二、驳回上诉人朱某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩锋
代理审判员 黄辛
代理审判员 杨柳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 杨斌
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国刑法》：
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》：
第一百三十八条第二款因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条第一款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》：
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。