杭州市西湖区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙0106民初5958号
原告（案外人）：杭州多信实业有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道3688号通层策广场2幢1710室。
法定代表人：郑志达，总经理。
委托代理人：徐炜、骆仕超，浙江铁诚律师事务所律师。
被告（申请执行人）：江苏银行股份有限公司杭州分行，住所地杭州市西湖区天目山路38-42号101室1-3层。
负责人：赵小伟，行长。
委托诉讼代理人：张永良，浙江泽大律师事务所律师。
第三人（被执行人）：沈锦鹏，
第三人（被执行人）：丘静
原告杭州多信实业有限公司诉被告江苏银行股份有限公司杭州分行案外人执行异议之诉一案，本院于2017年7月7日立案受理后，依法通知沈锦鹏、丘静为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭于2017年8月23日进行了公开开庭审理，原告杭州多信实业有限公司的委托诉讼代理人徐炜，被告江苏银行股份有限公司杭州分行的委托诉讼代理人张永良到庭参加诉讼，第三人沈锦鹏、丘静经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告提出诉讼请求：确认原告已付清案涉两套房屋2015年1月1日至2020年12月31日止的全部租金，且原告无须向受让人支付自拍卖成交之日起至2020年12月31日期间的租金。事实理由如下：1、原告于2010年实际承租了第三人沈锦鹏、丘静所有的位于杭州市滨江区通策广场2幢201室、401室（以下简称案涉房屋），并签订房屋租赁合同，其中201室的租赁期限自2011年7月1日至2020年12月31日、401室的租赁期限自2010年10月1日至2020年12月31日止。2014年7月，第三人沈锦鹏、丘静因资金周转需要和原告协商请求变更租金支付方式，从原来的每半年一付改为一次性支付，同时对提前支付的租金给予优惠。后达成一致，原告一次性支付2015年1月1日至2020年12月31日的全部租金，同时租金标准调整为1800万元（含原告向第三人沈锦鹏、丘静承租的101室、301室、501室租金），2014年7月11日原告支付了全部租金1800万元，7月30日第三人沈锦鹏、丘静确认收到变更后的租金1800万元。而被告所依据的抵押权于2014年12月29日设立，远晚于原告依据2014年7月30日租赁合同变更后所享有的租赁权，即在被告设立抵押权之前原告已经取得租赁权，故原告依据2014年7月30日变更后的租赁权不受本次执行拍卖影响，且原告无须向受让人支付自拍卖成交之日起至2020年12月31日期间的租金。2、虽然预付租金的实际付款人和收款人并非案涉租赁合同的当事双方，但在《租金预付确认书》中付款人和收款人均作出明确的意思表示，且实际付款人和收款人均是原告、第三人的关联方；原告一次性支付6年租金，第三人给予合理的优惠符合常理且不违反法律规定，第三人基于原告一次性预付6年租金情况下减让部分租金，系第三人自身权益的处分并不在本案的审理范围之内，如被告有异议可另行诉讼；同时，由于原告和第三人的租赁合同变更、支付租金均在抵押权设立之前，故执行异议裁定认定第三人明知案涉房屋系抵押物，其放弃抵押物孳息的行为导致抵押价值明显减少、损害了抵押权人的债权系事实认定错误。综上，请求依法判决。
被告辩称：1、原告诉称原告依据2014年7月30日变更后所享有的租赁全设定在抵押权之前，与客观事实不符。事实上，原告曾以第三人的房屋为抵押向被告申请贷款，用于规还浙江卡西尼服饰有限公司的贷款，本案抵押之前案涉房屋一直处于抵押之中，由此可见，第三人在设定本案抵押之时，并未将租赁合同的变更情况考虑在内。2、原告主张已经付清案涉2015年1月1日至2020年12月31日止的全部租金的请求，缺乏证据和法律事实依据。依据租赁合同，租赁款系由原告汇入第三人沈锦鹏指定账户，实际上付款人、收款人均不是原告和第三人，原告所诉证据并不完善。综上请求驳回原告的诉讼请求。
第三人沈锦鹏、丘静未到庭，也未提交答辩意见。
原告为证明自己主张，提供证据如下：
1、《房屋租赁合同》一份，证明原告同沈锦鹏、丘静于2011年签订《房屋租赁合同》，并就案涉房屋的租金、租赁期限等进行了约定。
2、租金预付确认书一份；
3、交通银行个人回单一份；
4、国内跨行大额汇款凭证一份；
上述三份证据证明原告同沈锦鹏、丘静已于2014年7月30日对两份《房屋租赁合同》作出了变更，且原告已按变更后的租金标准支付了案涉房屋自2015年1月1日至2020年12月31日的全部租金。
5、关联方情况及企业基本信息一份，证明预付租金的付款方系原告的关联方。
6、公章刻制查询证明一份，证明承诺书公章系第三人伪造，被告在办理贷款业务前没有对抵押物核查，未尽合理的注意义务。
7、17年8月22日原告向杭州市滨江区公安局报案回执，证明原告已报案查处伪造公章的事实。
被告对原告提供的证据发表质证意见如下：证据1、形式真实性没有异议，该证据恰恰证明案涉房屋租金是一年一付，不存在15年1月1日到2020年12月31日期间房屋租金一次性支付的说法；证据2-4、该组证据属于孤证，在无其他证据应证的情况下，不具备证明效力。证据5-6、与本案诉争的焦点没有关联性，故对其真实性、合法性不予评价，证明效力不予认可。证据7、仅仅是杭州市公安局滨江分局高新派出所的受理，仅仅是侦查阶段，与本案没有关联性，其证明目的不予认可。
被告为证明自己主张提供证据如下：
1、（2015）杭西商初字第1142号民事判决书一份；
2、（2015）杭西商初字第1143号民事判决书一份；
3、合同编号为JK181914000020的《流动资金借款合同》一份；
4、合同编号为JK181914000021的《流动资金借款合同》一份；
5、合同编号为DV181914000005的《最高额抵押合同》一份；
6、合同编号为DV181914000006的《最高额抵押合同》一份；
7、杭房他证字第147827**号《他项权证》一份；
8、杭房他证字第147827**号《他项权证》一份；
9、杭房他证高新移字第101303**号的《房屋产权证》一份；
10、杭房他证高新移字第091078**号的《房屋产权证》一份；
上述10份都是复印件，该证据证明1、浙江卡西尼服饰有限公司、杭州金易昌房地产代理有限公司分别向江苏银行股份有限公司杭州分行的两笔节看，实际上是为了同一个目的，即延展贷款时间，应视为同一笔交易；2、案涉201室房屋在2013年8月22日设定抵押2594万元，在2014年12月29日又设定抵押2594万元、401室房屋在2013年5月10日数定抵押2336万元，在2014年12月29日又设定抵押2336万元。在设定后一次抵押时，前次抵押并未注销，属于无缝对接，故实质上就是一个连续的抵押行为。3、原告所谓的2014年7月30日租赁合同变更发生在抵押登记之后。
原告对被告提供的证据发表质证意见如下：证据1、2，真实性没有异议，关联性和证明力有异议，本案所审查的是原告是否预付了全部租金，与被告和第三人的贷款没有事实关系；对于被告提供的3-10三性均有异议，没有提交原件，在被告提供的他项权证上为预知抵押，13年8月的一般抵押未注销，并非被告所说贷款平移造成，14年12月发生的贷款，即14年12月登记的这两笔最高额抵押合同，与13年的贷款没有关系。
第三人沈锦鹏、丘静未提交证据，其未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
本院经审查认证如下：双方提供的证据和本案的处理均有关联，予以认定。
依据庭审当事人的陈述和有效证据，本院认定事实如下：
1、关于被告江苏银行股份有限公司杭州分行等诉第三人沈锦鹏、丘静金融借款合同纠纷案审理和执行、异议审查情况。
江苏银行股份有限公司杭州分行诉杭州金易昌房地产代理有限公司、浙江卡西尼服饰有限公司、浙江易真金纺织有限公司、浙江潮人汇实业有限公司、沈锡丰、王丽华、黄文锐、沈锦珊、沈锦鹏、丘静金融借款合同纠纷二案，本院于2015年4月15日查封案涉201室房屋、401室房屋，于2015年5月28日作出(2015)杭西商初字第1142、1143号判决，现已发生法律效力。该判决认定，2014年12月25日，被告沈锦鹏、丘静与原告签订了两份《最高额抵押合同》（合同号：DY181914000005、DY181914000006），同意以其名下位于杭州市滨江区通策广场2幢201室、401室房屋，分别为金易昌公司与原告间自2014年12月25日至2015年12月24日期间签署的借款银票、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充提供最高不超过2594万元及最高不超过2336万元的抵押，并办理了他项权证。其中1142号判决：杭州金易昌房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏银行股份有限公司杭州分行返还借款本金16850000元，并支付利息258703.66元（利息暂算至2015年4月3日，此后的利息、罚息、复利等按合同约定计算至款清之日止），两项合计17108703.66元；1143号判决：杭州金易昌房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏银行股份有限公司杭州分行返还借款本金15150000元，并支付利息232603元（利息暂算至2015年4月3日，，两项合计15382603元。两案均判决：杭州金易昌房地产代理有限公司不履行本判决第一项付款义务，江苏银行股份有限公司杭州分行可以与沈锦鹏、丘静协议，以折价，或者申请以拍卖、变卖沈锦鹏、丘静位于杭州市滨江区通策广场2幢201室、杭州市滨江区通策广场2幢401室房屋所得价款分别在最高额25940000元、23360000元的范围内优先受偿。因各被告未履行生效判决，江苏银行股份有限公司杭州分行向本院申请强制执行。（执行案号为（2015）杭西执民字第2906、2907号）
2017年4月13日，本院在执行过程中，发出（2015）杭西执民字第2906、2907号执行裁定和公告，要求第三人沈锦鹏、丘静以及房屋实际占有使用人在2017年4月28日前自行迁出案涉房屋。
2017年4月20日，案外人杭州多信实业有限公司（即本案原告）向本院提出执行异议，请求：1、请求确认案外人多信公司的租赁权不受本次评估拍卖的影响，201室房屋的租赁期限自2011年7月1日至2020年12月31日止，401室房屋的租赁期限自2010年10月1日至2020年12月31日止；2、确认案外人多信公司已经支付租金至2020年12月31日。2017年6月19日，本院执行裁决机构作出（2017）浙0106执异34号执行裁定书，该裁定认为：1、案外人多信公司与沈锦鹏、丘静于2011年6月19日签订二份《房屋租赁合同》，承租201室房屋、401室房屋并实际占有、使用。因沈锦鹏、邱静与江苏银行杭州分行于2014年12月25日就201室房屋、401室房屋签订《最高额抵押合同》，2014年12月29日办理抵押登记。按照《中华人民共和国物权法》第一百九十条之规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。案外人多信公司作为201室房屋、401室房屋的承租人，其主张相应的房屋租赁权均设定于抵押合同签订以前，不受本案抵押权的影响。案外人多信公司主张其在租赁期限内继续占有201室房屋、401室房屋的请求，本院予以支持。2、案外人多信公司提供2014年7月30日的租金预付确认书以及2014年7月11日杭州伴景酒店管理有限公司汇款1200万元至绍兴县睦联进出口有限公司的汇款凭证、2014年7月25日陈钢枫汇款600万元至许婉玲的汇款凭证加以证明。首先，上述款项的往来双方与案涉房屋租赁合同的主体不一致，实际款项所支付的对象亦与合同约定的付款方式以及案外人多信公司此前支付租金的方式均不一致。该1800万元的付款行为仅以租金预付确认书不足以证明系案外人多信公司支付201室房屋、401室房屋租金的事实。其次，按照案涉房屋租赁合同所约定的租金计算，2015年至2020年期间，案外人多信公司需支付包括201室房屋、401室房屋在内五套房屋的租金合计30307828元。但在租金支付确认书中，沈锦鹏、丘静确认收到多信公司预付的1800万元，并全部冲抵剩余租期2015年至2020年期间的全部租金。该预付1800万元与合同约定需支付的租金数额相差巨大，提前一次性支付租金的行为显然不符合交易习惯及常理。再者，沈锦鹏、丘静作为本案抵押人，明知201室房屋、401室房屋系抵押物，其放弃可收取抵押物法定孳息的行为，并未经抵押权人认可且导致抵押财产价值明显减少，损害了抵押权人的债权。沈锦鹏、丘静与多信公司2014年7月30日所达成的多信公司预付1800万元，全部冲抵剩余租期2015年至2020年期间的全部租金的行为不符合法律规定，依法不予确认。案外人多信公司主张确认其支付租金至2020年12月31日的请求，依法予以驳回。故裁定：一、杭州多信实业有限公司就位于杭州市滨江区通策广场2幢201室房屋享有租赁权（租赁期限自2011年7月1日至2020年12月31日止），就位于杭州市滨江区通策广场2幢401室房屋享有租赁权（租赁期限自2010年10月1日至2020年12月31日止）。杭州多信实业有限公司就剩余未到期租金按照《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008）、《房屋租赁合同》（编号：H-2011.009）向受让人支付。二、驳回杭州多信实业有限公司的其他执行异议。
2017年7月7日，案外人杭州多信实业有限公司不服上述裁定的部分内容，在法定期限内向本院提出执行异议之诉，要求判如所请。
2、关于案涉房屋租赁的基本情况
1）2011年6月19日，第三人沈锦鹏、丘静与多信公司签订《房屋租赁合同》（编号：H-2011.009），约定多信公司承租位于杭州市滨江区通策广场2幢301室、401室、501室房屋，3.1条租赁期限：自2010年10月1日起至2020年12月31日止，其中2010年10月1日起至同年12月31日为装修期。4.2条租金标准：第五年租金1893707元、第六年租金1988392元、第七年租金2087812元、第八年租金2192202元、第九年租金2301812元、第十年租金2416903元。4.3.1条租金支付时间：按照先付后租，付六押一的原则每半年支付一次租金。4.3.3条付款方式：多信公司应就本合同项下的全部款项汇入沈锦鹏、邱静指定的银行账户，户名：沈锦鹏、开户行：绍兴工行、账号。沈锦鹏、丘静也可另行书面通知指定其他账户。合同中并约定了双方的权利和义务、违约责任等内容。同日，沈锦鹏、丘静与多信公司另行签订《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008），约定多信公司承租位于杭州市滨江区通策广场2幢101室、201室房屋，3.1条租赁期限：自2011年7月1日起至2020年12月31日止。4.2条租金标准：第五年租金2562074元、第六年租金2690177元、第七年租金2824686元、第八年租金2965920元、第九年租金3114216元、第十年租金3269927元，租金支付时间、付款方式等内容与前述合同一致。上述两份租赁合同订立后，沈锦鹏、丘静依约将包括201室房屋、401室房屋在内的五套房屋交付给多信公司使用至今。多信公司按二份《房屋租赁合同》约定方式支付租金至2014年。
2014年12月25日，沈锦鹏、丘静与江苏银行杭州分行签订两份《最高额抵押合同》，约定因本案所涉借款以201室房屋、401室房屋抵押。2014年12月29日，201室房屋、401室房屋办理最高额抵押登记，抵押权人为江苏银行杭州分行，其中201室房屋登记债权数额2594万元，401室房屋登记债权数额2336万元。
2）关于原告所诉的预付租金情况。2014年7月11日杭州伴景酒店管理有限公司汇付给绍兴县睦联进出口有限公司人民币1200万元、2014年7月25日陈钢枫汇付给许婉玲600万元，合计1800万元。2014年7月30日，第三人沈锦鹏、丘静、原告、杭州伴景酒店管理有限公司、绍兴县睦联进出口有限公司共同出具租金预付确认书，载明：“沈锦鹏、丘静确认已收到杭州多信实业有限公司预付的1800万元租金（其中1200万元由杭州伴景酒店管理有限公司于2014年7月11日汇至指定的绍兴县睦联进出口有限公司账户、600万元由陈钢枫汇至指定的许婉玲账户）。考虑到杭州多信实业有限公司应出租方要求提前预付租金，出租方同意该提前预付的租金全部冲抵剩余租期内（即自2015年1月1日
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2020年12月31日）的全部租金，即视为承租方已付清《房屋租赁合同》中确认的剩余全部租金。”另查明：杭州伴景酒店管理有限公司和杭州前海理想互联网金融服务有限公司的法定代表人均为邹茂辉，深圳市前海理想供应链金融服务有限公司为杭州前海理想互联网金融服务有限公司股东之一，陈钢枫为深圳市前海理想供应链金融服务有限公司的法定代表人。
3）其他：案涉房屋曾于2013年5月、8月抵押给原告。在原告提出执行异议阶段，被告曾答辩认为：原告和第三人于2014年12月26日出具《抵押房产承租人承诺书》承诺在被告实现抵押权时，原告和第三人自愿提前解除租赁合同，并迁出案涉房屋。但原告认为，被告提交的该份承诺书中原告的公章属于伪造，并提交了相关证据。在本次诉讼审理中，被告表示对此另行主张，故本案中对此不再论述。
本院认为，原告的诉请不符合案外人异议之诉的受理条件，应当予以驳回。理由分析如下：
首先，依照民事诉讼法相关规定，在执行过程中，案外人对执行行为不服，案外人对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利的，可以提出执行异议，经人民法院审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人对裁定不服，可以提起案外人异议之诉。即确定了执行行为存在、异议审查在先、不服提起诉讼在后的程序原则，也就是在法院的执行行为可能影响案外人的实体权利时，赋予案外人司法救济的权利，当法院的执行行为并未损害案外人的利益或法院尚未采取执行行为时，则案外人则无权提出异议或异议之诉。本院在执行被告申请执行第三人等一案中，本院于2017年4月13日，发出（2015）杭西执民字第2906、2907号执行裁定和公告，要求第三人沈锦鹏、丘静以及房屋实际占有使用人在2017年4月28日前自行迁出案涉房屋。审理中原告也明确对本院要求其腾退案涉房屋这一执行行为提出了执行异议，认为本院的执行行为妨碍了其继续承租案涉房屋、使用的的租赁权。故本案无论是执行异议审查还是执行异议之诉应围绕本院要求案外人腾退案涉房屋这一行为是否影响案外人的租赁权进行。
其次，本院在张贴腾退公告时，即意味着排除了案外人的租赁权，案外人在提出执行异议时，案外人提出了两个请求：保护租赁权；确认2015年1月到2020年12月的租金已经支付。人民法院在审查案外人租赁权异议时，可以结合租金是否支付、是否实际占有、签订租赁合同的时间、是否备案、缴纳税收等因素综合判断，其中租金是否支付并非判断租赁权成立与否的唯一标准，租金是否支付仅仅是审查租赁权是否成立的一个事实依据。法院的腾退公告排除了原告的租赁权，如果不存在租赁权，即租金无从谈起；如果存在租赁，在被执行人其他财产不足以清偿债务的情况下，则法院将可能带租拍卖，而本院的拍卖裁定中也未明确租金的实际支付情况，在尚未进行执行拍卖措施或对租金是否需要执行时，案外人无权单独提出执行异议，故原告要求确认2015年1月到2020年12月的租金已经支付不属于异议审查范围。
第三，关于本院（2017）浙0106执异34号执行裁定中提到“杭州多信实业有限公司就剩余未到期租金按照《房屋租赁合同》（编号：H-2011.008）、《房屋租赁合同》（编号：H-2011.009）向受让人支付”一节。采取执行实施行为是执行异议审查的前提条件，即无行为则无审查。本案中租金是否要求支付属于执行实施范围，只有在采取此执行实施行为时，而当事人又有异议，才赋予异议审查的权利，如前所述，本案并未采取要求原告支付相应租金的执行行为，故执行裁决机构无权代替作出执行实施行为，属于超出审查范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条之规定，裁定如下：
驳回杭州多信实业有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 张 钟 林
人民陪审员 王文仙二Ο一七年九月三十日
书 记 员 金 劼