北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8542号上诉人（原审原告）:付文杰，男，1975年11月26日出生。委托诉讼代理人:单鹏，山东勇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏鑫宇装饰有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄桥镇下庄村。法定代表人:郑家林，董事长。委托诉讼代理人：方繁盛，男，江苏鑫宇装饰有限公司工作人员。委托诉讼代理人:李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。原审第三人:青岛琳峰石业有限公司,住所地山东省青岛平度市大泽山镇河崖刘家村。法定代表人:付凯芮。上诉人付文杰因与被上诉人江苏鑫宇装饰有限公司（以下简称鑫宇公司）、原审第三人青岛琳峰石业有限公司（以下简称琳峰公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第12142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付文杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判鑫宇公司支付付文杰货款2546823元及2011年3月3日起至实际付款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.一、二审诉讼费用由鑫宇公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，导致认定事实错误。1.本案为北京市第二中级人民法院发回重审案件，原审程序不能归于无效。鑫宇公司在原审时对其不利的质证陈述不能废除。2.鑫宇公司否认其管理人员的签字，而未提供相关证据佐证，亦未进行笔迹鉴定，应视为对签字的认可。3.一审法院应依法释明举证责任及后果。二、一审判决涉及的鑫宇公司的两个鉴定申请均不具有合理性和必要性。1.付文杰无能力辨别鑫宇公司使用的涉案公章是否备案。2.鑫宇公司使用的涉案公章是否备案不能成为其否认其管理人员签名真实性的依据。3.鑫宇公司在一审诉讼中第三次申请评估的依据不能作出客观公正的评估结论。4.评估程序是否启动应由一审法院确定，并不是鑫宇公司提出申请就要启动评估程序，且一审法院并未告知付文杰已准许启动评估程序。5.付文杰已经就鑫宇公司第三次提起的以竣工验收效果图为依据的评估申请提交了书面意见，并非无条件拒绝评估，不应承担不利的后果。6.竣工验收效果图只能展示建筑物整体视觉效果，不能充分体现石材实际尺寸、规格，也不能充分体现其背部的制作工艺及开槽、倒角、磨边、切尖的难易程度和工作量，故仅据此不可能准确作出客观的价值评估。三、一审判决引用笔录错误，与实际笔录不符。四、一审法院对付文杰提交的证据认定错误。付文杰提交的证据内容明确全面，且有鑫宇公司盖章和工程管理人员签字，一审法院片面认定证据，以点概面，认定错误。鑫宇公司辩称，同意一审判决。一审法院审理程序无违法之处。付文杰上诉提到鑫宇公司在原审时有对己不利的陈述，但没有指明具体的陈述内容，至于鑫宇公司工作人员赵树军的签名，赵树军曾出庭作证表示其从未在《结账单》上签过名，后因赵树军离职故无法对其签名进行笔迹鉴定。同时，《结账单》上加盖的公章也并非鑫宇公司公章，鑫宇公司认为是付文杰伪造的，因为付文杰曾伪造过琳峰公司印章。《结账单》的内容不能证明双方对结算达成一致，双方所签《石材采购合同》中约定，应当根据实际送货量并依据约定的单价及计算方式据实结算。《结账单》援引的结算方式是按照送货车次粗略估算的，不符合双方合同约定。《结账单》中表示鑫宇公司同意自行增加15%的图纸变更费，但双方合同约定不会因为任何原因造成合同约定价格变更。一审法院在庭审中询问付文杰货款的计算方式，付文杰提供了12张单据作为计算依据，但根据上述单据及付文杰认可的鑫宇公司已付款金额，无法核算出付文杰所主张的鑫宇公司尚欠货款金额。关于货物价值，鑫宇公司曾两次向一审法院提出鉴定申请，但均因付文杰的原因导致无法鉴定。琳峰公司未参加本院法庭询问，亦未提交书面陈述意见。付文杰向一审法院起诉请求：鑫宇公司支付货款2546823元及自2010年3月3日起至实际付清之日止的逾期付款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）。经审理，当事人对以下事实没有争议，一审法院依法予以认定：2010年7月24日，琳峰公司（作为乙方）与鑫宇公司（作为甲方）签订《石材采购合同》，约定双方就东四电信综合业务楼等两项幕墙工程石材供货事项订立本合同。合同第二条合同单价及金额中约定：1、合同单价见附件一。总金额暂估为5439204.2元。3、本合同为固定单价合同，乙方已经综合考虑了风险因素，合同单价不再做调整，结算总价等于最终双方确认的实际供货量乘以单价，其产品名称、规格、暂定数量、单价、总价构成等见合同附件。4、在实际供货过程中如工程量清单未涉及的单价，双方协商确认单价，协商计算依据为附件二中的石材分项组价表。结算以实际发生量为准。7、本合同所后附图纸与附件一中单价对应，甲方最终所下发石材加工图与合同附件中图纸有差异时，依据附件二中（石材分项组价表）计算价格差异。合同第三条付款方式、进度及质保中约定：1、合同签订后，样板经双方确认后，甲方正式下发备料单及加工图纸时，甲方付给乙方合同总额5%的预付款，乙方将第一车成品石材运达甲方工地现场后甲方再支付乙方合同总额5%的预付款，累计支付预付款为合同总额的10%；2、供货过程中，每供货金额达到50万元，为一个结算单位，乙方供货至甲方指定地点，经甲方验收合格后，在五个工作日，支付该批到货总金额的65%，预付款不作冲减；3、乙方供应合格石材总量达到工程所需总量的50%时，甲方再支付乙方合同总额5%的进度款，供货完成前甲方支付乙方的预付款和进度款累计总额不超过合同总额80%；4、乙方将工程所需之全部石材供货完成并安装结束后，经双方确认无色差及质量问题后再支付合同总额10%的进度款；5、石材幕墙单项竣工验收合格后十个工作日内结算至95%；6、余5%为质保金，质保期为2年。合同签订后，自2010年9月11日至2011年1月26日鑫宇公司共收到49车石材,按照每四个车次作为一个批次进行结算,每批次按估算货物金额55万元的65%支付货款。2012年9月26日，付文杰以私刻的琳峰公司公章并以该公司名义，持本案《石材采购合同》及《结账单》以买卖合同纠纷为由向一审法院起诉鑫宇公司，付文杰作为琳峰公司代理人出庭。在案件审理过程中付文杰承认该诉讼是其以私刻的琳峰公司公章加盖起诉状、授权委托书等予以发起，故一审法院于2013年11月13日作出（2012）东民初字第11279号民事裁定书，裁定驳回琳峰公司的起诉，现该裁定已生效。双方当事人对以下证据和事实持有争议：1.付文杰与鑫宇公司之间是否存在事实上的买卖关系。付文杰提交证据4琳峰公司出具《证明》，证明事实上《石材采购合同》只是以琳峰公司资质签订的，实际是付文杰个人履行，合同相对方付文杰应是原告。鑫宇公司对该证据的真实性和证明目的不认可，其认为鑫宇公司是和琳峰公司订立的合同，付文杰是琳峰公司的委托人，其不具备原告的主体资格。琳峰公司未到庭无法判断证据的真实性，既然青岛公司已经把营业执照、组织机构代码证等材料交付给了付文杰，琳峰公司就应该承担表见代理的责任，其仅以公章不是其备案章为由不承担责任是不成立的。一审法院认为，付文杰已承认《石材采购合同》上的章是其私刻的，鑫宇公司也无证据证明付文杰代理琳峰公司签订合同得到了琳峰公司的授权，现合同已由付文杰实际供货履行，鑫宇公司也向付文杰支付了货款，应认定付文杰与鑫宇公司存在事实上的买卖合同关系。2.付文杰提交的《结账单》能否认定鑫宇公司与付文杰之间存在欠款的事实。付文杰以《结账单》为依据，要求鑫宇公司支付欠款2546823元，该《结账单》载明：“方经理：依据工地实际需要付文杰共向东单正和广场供货49车，已经全部供货完毕。石材质量完全验收合格。依据2010年10月10日双方沟通约定，公司应支付给付文杰第45-49车次65%货款466785元，注：公司共向付文杰已支付货款4287590元（包含10%定金和5%进度款）。总货款之80%为：4287590元+466785元﹦4754375元，总货款为5942968.75元。图纸变更增加之费用经公司同意为付文杰增加总货款之15%作为补偿。公司尚欠付文杰2546823元，我方之违约金由公司与付文杰协商解决”。《结账单》上盖有鑫宇公司公章并有鑫宇公司员工赵树军签字。鑫宇公司对《结账单》的真实性不予认可，其认为《结账单》上所盖章的样式不是鑫宇公司的章，也不是鑫宇公司盖的章，且经与赵树军本人核实，对上面的签字均不认可。鑫宇公司提出对《结账单》中所盖公章印章印文的真伪进行鉴定，经法院摇号确定由北京明正司法鉴定中心进行鉴定。2014年8月20日，北京明正司法鉴定中心作出《终止司法鉴定通知书》，载明终止鉴定原因：“由于付文杰一方多次要求我中心退还检材原件，并且在网络上两次投诉，不予配合，阻碍鉴定工作的继续进行，故予以退案”。经一审法院审查，《结账单》中加盖的鑫宇公司公章五角星图案为实心且无编号，而该公司在北京市建委备案公章五角星图案中间位置为圆形空白，在苏州市相城工商行政管理局备案公章五角星图案虽为实心但具有编号。《结账单》中所盖鑫宇公司公章与其备案公章明显不同，结合付文杰阻碍鉴定工作进行的行为，故一审法院对付文杰所提交的《结账单》的真实性不予确认。3.结合双方提交的其他证据能否认定鑫宇公司与付文杰之间存在欠款的事实。鑫宇公司提交的证据3收发货清单和证据5供货价值计算清单，证明供货的时间、数量及规格及依合同约定核算，琳峰公司实际供货价值为3978658.84元。付文杰对收发货清单真实性认可，但认为虽是49车，但单据不全；对供货价值计算清单不认可，认为鑫宇公司对异形石材加工费争议较大，合同有约定的部分鑫宇公司计算方式也有问题。一审法院认为，付文杰认为收发货清单不全，但不能向一审法院提交相应证据证明，故一审法院对鑫宇公司的证据3收发货清单予以确认。对鑫宇公司依据该证据计算出的总供货货款总额，双方存在较大争议，因涉及相关专业评估问题，一审法院向双方当事人释明，付文杰明确表示不申请，在鑫宇公司同意申请并提交鉴定申请后付文杰仍然不同意并拒绝配合进行司法评估鉴定。鑫宇公司提交的证据2、4付款凭证，证明鑫宇公司已向琳峰公司支付货款共计4731130元。付文杰认可其中1270000元凭证的真实性，其余付文杰对其签字均不认可。因付文杰不申请对付款凭证上“付文杰”字样进行鉴定，且其也认可收到鑫宇公司付款总计4287590元，说明付文杰对上述证据的异议无事实及证据依据，一审法院对其质证意见不予采信。故一审法院认定鑫宇公司自2010年8月12日至2011年1月6日共陆续支付石材款4731130元。一审法院认为，付文杰私刻琳峰公司公章与鑫宇公司签订《石材采购合同》，琳峰公司对付文杰的行为不予认可，故该合同对琳峰公司不发生效力，应由付文杰承担责任。双方之间事实上存在付文杰向鑫宇公司供货、鑫宇公司支付货款的买卖关系。本案中，付文杰仅以《结账单》要求鑫宇公司支付货款2546823元，但根据已查明的事实，《结账单》中所盖鑫宇公司公章与其备案公章明显不同，结合付文杰阻碍鉴定工作进行的行为，故一审法院对《结账单》中鑫宇公司公章的真实性不予确认；赵树军在（2012）东民初字第11279号案件中出具证言，称其为鑫宇公司员工，仅负责收货，从未与琳峰公司对过账亦未在《结账单》上签字、加盖公章，尽管其在本案中未出庭作证，但从《结账单》的内容上看，付文杰一审庭审中主张鑫宇公司应支付总货款数额为6834413元，实际收到货款4287590元，欠款2546823元的依据均是来源《结账单》所记载的内容，而《结账单》上的供货货款总额均是按照合同约定按每四车为一批次估算后支付65%的货款，加上10%定金和5%的进度款，共计80%后推算出全部货款为5942968.75元。付文杰除此之外未再提供其他证据予以佐证双方结算是以实际发生量为依据。即使按照付文杰认可的实际收到已付货款4287590元认定，也无法核实和认定鑫宇公司还欠其货款2546823元的事实。在本案一审审理过程中，又由于付文杰已明确表示不同意对工程供货数量及货款计算进行评估鉴定，并且对鑫宇公司申请鉴定后拒绝配合，故一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对付文杰要求鑫宇公司支付欠款2546823元及利息的诉讼主张，因证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回付文杰的诉讼请求。本院二审期间，付文杰向本院提交了8份证据欲作为二审新的证据。证据1北京明正司法鉴定中心收条复印件、证据2付文杰与北京明正司法鉴定中心工作人员2014年7月18日通话录音、证据3付文杰与北京明正司法鉴定中心工作人员2014年8月22日通话录音，证明付文杰已向北京明正司法鉴定中心提供了检材原件，是因鑫宇公司原因导致北京明正司法鉴定中心不能对《对账单》上鑫宇公司公章的真伪进行鉴定。鑫宇公司认为上述证据不属于二审新的证据，对真实性、证明目的不予认可。证据4付文杰与一审法官2016年11月17日通话录音，证明一审法官不加甄别地接受鑫宇公司提出的以涉案竣工效果图为依据对石材价值进行鉴定的申请是荒谬的。鑫宇公司认为对该证据的真实性无法判断。证据5图纸96本，证明由于鑫宇公司变更了原图纸，故鑫宇公司在《对账单》中表示加付总货款的15%作为补偿。证据6石材变更通知单4本，证明鑫宇公司再次变更石材规格，加大了付文杰的费用支出。证据7到货验收单18本，证明付文杰交付的全部货物合格。付文杰表示上述证据5、6、7其曾作为证据向一审法院提交过。鑫宇公司认为上述证据5、6、7均不属于二审新的证据，对证明目的亦不予认可。证据8《石材采购合同》9页，证明鑫宇公司赵树军作为驻场代表有权签订《对账单》。鑫宇公司对该证据的证明目的不予认可。针对上述证据，本院经审查认为，上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关二审新的证据的规定，且对本案处理结果也不构成影响，故本院对付文杰提交的上述证据均不作为二审新的证据予以采纳。鑫宇公司未向本院提交二审新的证据。对于付文杰提出北京市明正司法鉴定中心作为证人出庭作证的申请、调取一审案件卷宗的申请、对《结账单》中赵树军的签名进行笔迹鉴定的申请，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为鑫宇公司是否尚欠付文杰涉案合同项下货款2546823元。付文杰上诉主张鑫宇公司应向其支付货款2546823元并应赔偿其逾期付款利息损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，付文杰对其提出的鑫宇公司应向其支付尚欠货款2546823元的诉讼请求所依据的事实负有举证证明的责任。对此，付文杰在本案中提供了《石材采购合同》、阶段汇总单、《对账单》等证明鑫宇公司尚欠其货款2546823元。根据《石材采购合同》的约定，双方对合同货款总金额暂估为5439204.20元，结算总价等于双方最终确认的实际供货量乘以固定单价。由此可见，涉案合同最终货款金额应以付文杰的实际供货量为基础。而《对账单》中记载的货款总金额5942968.75元是根据鑫宇公司已付款金额4287590元加上第45-49车次供货的暂估价金额的65%即466785元，作为涉案合同项下比例为80%的货款金额，推算出来的结果。该计算方法并未以双方最终确认的实际供货量为依据，与《石材采购合同》的约定不符。因此，在付文杰未能提供充分证据证明其实际供货量且鑫宇公司应增加支付相应补偿费用的情况下，本院对付文杰提出鑫宇公司应向其支付货款2546823元的上诉请求，不予支持。付文杰关于鑫宇公司应向其赔偿逾期付款利息损失的上诉请求，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，付文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28375元，由付文杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  张 君二〇一七年十一月八日法官助理  陈 洋书 记 员  张淨惠