湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终967号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司荆门分行，住所地荆门市东宝区象山一路1号，统一社会信用代码914208008801201493。
负责人：邹凡，行长。
委托诉讼代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕孝国，男，1967年5月23日出生，汉族，住荆门市东宝区，该行员工，
被上诉人（原审原告）：全正华，女，1967年1月21日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：周明学，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金勇，男，1975年6月20日出生，汉族，荆门市人，住荆门市，
上诉人中国工商银行股份有限公司荆门分行（以下简称工行荆门分行）因与被上诉人全正华、金勇民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人工行荆门分行的委托诉讼代理人胡道海、吕孝国，被上诉人全正华的委托诉讼代理人周明学，被上诉人金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行荆门分行上诉请求：1、维持原判第一项，撤销原判第二项，改判工行荆门分行在金勇不能清偿债务部分的二分之一范围内承担补充赔偿责任。2、诉讼费用由全正华、金勇负担。事实和理由：一、从全正华的工商银行账户资金流水以及其提供的2800万元转账凭证可知，借款2800万元是由全正华及长期从事民间借贷的机构操盘，因此，全正华对相关法律法规以及金融机构的相关规章制度是非常熟悉的，故不能以一般公民的认知标准判断全正华订立保证合同时是否存在善意。二、全正华与工行荆门分行订立保证合同时不是善意相对人。1、据全正华账户历史明细清单，借款2800万元中的990万元系非法套取的银行信贷资金，其余资金系曹某、等某等人提供，明显存在非法吸收公众存款的情形。2、全正华、金勇、工行荆门分行签订借款合同当日，全正华从工行荆门分行以虚假用途骗取990万元信贷资金用于本案借款，据此，工行荆门分行成为990万元的贷款人，又成为2800万元的保证人，以上事实足以说明全正华联合工行荆门分行内部人员共同骗取信贷资金并套取工行荆门分行提供担保的行为。3、全正华及其背后的民间借贷机构作为长期从事民间借贷的组织，明知法律对企业法人的分支机构提供担保有禁止性规定，仍接受工行荆门分行作为本案借款的保证人，存在明显恶意。4、工行荆门分行的营业执照信息可在网上查询，该行的经营范围无担保业务。全正华在充分知情的情况下，无视该行的基本信息，就以信任为由接受工行荆门分行提供担保，未尽到基本的注意义务。
全正华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。全正华与工行荆门分行签订保证合同时不存在过错，如果全正华有事先审查义务，在全正华审查之后发现工行荆门分行没有担保资格，仍然要求工行荆门分行提供担保，全正华才存在过错。全正华没有审查工行荆门分行就保证事项是否取得总行授权不是全正华的过错。
金勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
全正华向一审法院起诉请求：1、依法判令金勇偿还全正华借款本金1300万元及利息（以2800万元为本金按年利率24%从2016年3月22日计算至2016年3月30日，以2500万元为本金按年利率24%从2016年3月31日计算至2016年7月3日，以2000万元为本金按年利率24%从2016年7月4日计算至2016年8月10日，以1700万元为本金按年利率24%从2016年8月11日计算至2016年11月15日，以1500万元为本金按年利率24%从2016年11月16日计算至2016年11月22日，以1300万元为本金按年利率24%从2016年11月23日计算至清偿之日止）；2、判令工行荆门分行对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由金勇、工行荆门分行负担。
一审法院认定事实：2016年2月29日，全正华与金勇、工行荆门分行签订了一份借款合同，合同约定全正华向金勇提供借款2800万元，借款期限15天，借款利率为月息25‰。工行荆门分行作为保证人提供连带责任担保。全正华于当日和3月1日分两次将2800万元转入金勇账户。借款到期后，金勇未按期还款。同年3月21日，金勇偿还了3月21日之前的借款利息，后金勇分别于3月30日、7月3日、8月10日、11月15日、11月22日分别偿还本金300万元、500万元、300万元、200万元、200万元。目前尚欠借款本金1300万元。
另查明，工行荆门分行在提供担保时，尚未取得工商银行总行的担保授权。工行荆门分行在庭前提交了一份签章鉴定申请书，诉讼中，认为不需要进行鉴定，撤回了该申请。
一审法院认为，本案争议焦点有三：1、借款合同及担保合同是否有效；2、全正华对工行荆门分行在提供担保过程中有无过错；3、本案在审理程序上是否应当中止诉讼。
全正华与金勇之间的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该借款合同应为有效合同。虽然工行荆门分行提出全正华出借的资金部分来源于金融机构的信贷资金，但金勇在借款时并不知情，因此也并不影响该借款合同的效力。故对全正华请求金勇返还借款本金1300万元、并按年利率24%支付逾期利息的诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”因工行荆门分行在提供担保时，尚未取得工商银行总行的授权，也未得到工商银行总行的事后追认，故工行荆门分行提出的保证条款无效的抗辩成立，应依法认定全正华与工行荆门分行之间的担保合同无效。
《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，判断债权人与担保人有无过错，直接关系到债权人与担保人的责任承担。工行荆门分行抗辩，具有社会公示性的营业执照上除工商银行总行营业执照记载的经营范围包括担保业务，工行湖北分行以及下辖荆门分行营业执照上载明的经营范围均无担保业务，但全正华完全无视此信息，在明知工行荆门分行为企业法人分支机构无担保的经营范围，未核实工行荆门分行是否有法人特别授权的情况下，接受工行荆门分行作为担保主体，主观上存在明显过错，全正华认为工行荆门分行主动提供担保，工行荆门分行对是否已取得法人的授权才是知情者，全正华对工行荆门分行未取得法人授权并不知情，全正华有理由相信工行荆门分行已取得了法人的授权才提供担保，全正华对担保合同无效并无过错。
一审法院认为，担保制度的设置是为保障债权的实现，促进资金与商品的流通，故保证人应当是具有代为清偿能力的自然人、法人或其他组织。按照社会公众的一般认知，债权人关注的内容只是担保人的担保意愿与代偿能力。因此，判断债权人对担保无效有无过错，标准应设定为债权人在订立担保合同过程中是否为善意，即债权人在订立担保合同之初对导致担保无效的事由是否就明知或者应当知道；债权人是否利用欺骗、强迫等不法手段导致担保人违背真实意思提供担保。
本案中，工行荆门分行明知自己未取得总行的授权，却隐瞒该事实，违规操作主动为他人提供保证，存在重大过错。其法人工商银行总行用人失察，监管不力，存在管理上的疏漏，过错明显。工行荆门分行并未告知全正华自己提供保证时尚未取得法人授权的事实，全正华对其无权担保并不明知；虽担保法规定企业法人的分支机构保证无效，其提供保证的，应当取得法人的授权，但工行荆门分行是否取得了法人的授权系其内部管理程序解决的事项。全正华出于对金融机构的信赖，有理由相信工行荆门分行提供保证就理当已经获得了授权或者能够获得授权，故全正华对工行荆门分行无权担保亦不应当知道。在订立担保合同过程中，全正华也并未使用不法手段导致工行荆门分行违背自己的真实意思提供担保，工行荆门分行担保完全出于自愿。由此可见，全正华系善意相对人，其已经尽到了一般善意相对人应尽的注意义务，故可推定全正华在本案中对担保无效没有过错。债权人无过错的，担保人对债权人的损失应与债务人承担连带责任，故对全正华请求工行荆门分行对全正华的经济损失承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。
关于本案是否应当中止审理问题。工行荆门分行抗辩，全正华已涉嫌构成高利转贷罪和骗取贷款罪，本案应当中止审理。因工行荆门分行虽已就全正华涉嫌犯高利转贷罪和骗取贷款罪向公安机关报案，但并无证据证明全正华的借贷行为符合刑事立案的标准或者公安机关已经对此立案侦查，且出借人与借款人之间的借款合同为有效合同，本案不具有中止诉讼的法定情形，故对工行荆门分行的该抗辩不予采纳。
关于工行荆门分行提出的全正华未完全履行出借义务的抗辩，因与已查明的事实不符，不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条之规定，判决：一、金勇于判决生效之日起5日内偿还全正华借款本金1300万元及利息（利息以2800万元为本金按年利率24%从2016年3月22日计算至2016年3月30日，以2500万元为本金按年利率24%从2016年3月31日计算至2016年7月3日，以2000万元为本金按年利率24%从2016年7月4日计算至2016年8月10日，以1700万元为本金按年利率24%从2016年8月11日计算至2016年11月15日，以1500万元为本金按年利率24%从2016年11月16日计算至2016年11月22日，以1300万元为本金按年利率24%从2016年11月23日计算至本金清偿之日止）；二、中国工商银行股份有限公司荆门分行对上述第一项承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，由金勇、中国工商银行股份有限公司荆门分行共同负担。
二审查明，一审判决认定的事实属实。
补充查明，工行荆门分行营业执照载明的经营范围如下：办理人民币存款、贷款、结算业务；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、买卖、兑付政府债券；代理收付款项及代理保险业务；外汇存款、外汇贷款；外汇担保；外汇结算；资信调查、咨询、见证业务；经中国银行业监督管理委员会或湖北银监局批准的其他业务；总行在国务院银行业监督管理机构批准的范围内授权的业务。
本院认为，本案二审争议：工行荆门分行未取得总行授权对外提供担保致担保合同无效，债权人全正华是否存在过错。
工行荆门分行主张，全正华对担保合同无效存在过错，理由为：1、法律规定企业法人的分支机构未经授权不具有对外担保资格，不论债权人全正华是否知道，其都应当受到法律规定的约束。2、工行荆门分行的营业执照及相关信息可以在网上查询，全正华在接受工行荆门分行对借款提供担保时，应查询该行的基本情况且审查该行是否取得总行授权，尽到谨慎注意义务，但全正华未对此作出审查，其不是善意相对人。
全正华主张其不存在过错，1、金勇虽是借款2800万元的借款人，但该笔借款的实际使用人是工行荆门分行，工行荆门分行与本案借款存在利害关系。2、据工行荆门分行营业执照载明的信息，及该行自愿提供担保的行为，全正华基于对金融机构的信任，其有理由相信工行荆门分行提供担保已取得总行授权。
金勇则称，在本案借款发生之前，工行荆门分行以荆门市民丰科技有限责任公司的名义借款2800万元，该款的实际用款人是工行荆门分行指定工行掇刀支行监管的荆门市通旺达物流有限公司。这笔贷款临近借期时，金勇曾提醒工行荆门分行还款，但工行荆门分行没有偿还，后金勇就向全正华借款2800万元偿还前一笔借款，工行荆门分行是主动自愿为本案借款提供的保证担保，该行应当对案涉债务承担连带清偿责任。
《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，工行荆门分行因未取得总行书面授权致担保合同无效，此情形下，应考察担保人工行荆门分行和债权人全正华对合同无效是否存在过错。工行荆门分行明知其未取得书面授权，仍擅自对借款提供担保，存在明显过错。至于全正华是否存在过错，《中华人民共和国担保法》第二十九条已明确规定，企业法人分支机构对外提供担保需经法人书面授权，否则，担保合同无效。基于法律规定的公开性，担保法一经公布即具有公示作用，就理所当然地对所有人产生效力，全正华作为交易相对人应当受该法律规定的约束。故全正华在接受工行荆门分行提供担保时，应当依据上述二十九条审查工行荆门分行的营业执照及授权书，若全正华尽到审查义务，即表明其在接受该行提供保证时没有过错。
全正华主张，其接受工行荆门分行提供担保时，依据工行荆门分行营业执照载明的范围以及该行自愿提供担保的行为，全正华有理由相信工行荆门分行已经得到授权。金勇称，借款合同由全正华提供，金勇在合同上签字后，交给工行掇刀支行的行长拿到工行荆门分行盖章，盖章后将合同交给全正华。
1、工行荆门分行的营业执照载明的具体经营事项不包括对个人借款提供担保，其他业务须经批准或授权。本案中，工行荆门分行就个人借款提供担保，应属于该行营业执照载明的其他业务的范围，故全正华依据营业执照的内容，应当要求该行提供工行总行的授权文书，但据全正华和金勇的主张，工行荆门分行提供担保时并未提供总行的授权文书；2、工行荆门分行自愿提供担保的行为说明该行有对外提供担保的意愿，但不表明其已取得工行总行授权。据此，本案在客观上未形成工行荆门分行就保证事项得到授权的表象，全正华也就不可能对工行荆门分行取得总行书面授权的事实作出审查。鉴于此，各方当事人签订借款合同时，全正华应当知道工行荆门分行无权对外提供担保，在此情形下，其接受工行荆门分行就本案借款设定担保，存在过错。
工行荆门分行作为企业法人分支机构，在未取得法人书面授权的情况下，擅自对外提供保证并导致保证条款无效具有过错。全正华作为债权人应当知道工行荆门分行对外提供担保需取得总行书面授权，但其对该行未取得法人书面授权的事实未尽到审查义务，亦具有过错。一审法院认为全正华对担保合同无效不存在过错，显属不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，工行荆门分行应就金勇所负债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。
综上所述，工行荆门分行的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初439号民事判决第一项；
二、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初439号民事判决第二项；
三、中国工商银行股份有限公司荆门分行就金勇所负债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；
四、驳回全正华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费99800元，由金勇负担49900元，中国工商银行股份有限公司荆门分行负担24950元，全正华负担24950元。二审案件受理费57300元，由全正华负担28650元，金勇负担28650元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 王小云
审判员 马晶晶
二〇一七年十月十二日
书记员 陈婷婷