广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初1426号原告：广西向南居房地产开发有限公司，住所地广西南宁市民族大道93号新兴大厦A栋16层1601号房。法定代表人：杨泽标，该公司董事长。委托诉讼代理人：高开权，广西南港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恒慧，广西南港律师事务所律师。被告：福建省中马建设工程有限公司，住所地福建省连江县816号北路103号（交通局大楼5层）。法定代表人：冯宋恩。委托诉讼代理人：韦凤宇，广西海狮律师事务所律师。原告广西向南居房地产开发有限公司（以下简称向南居公司）与被告福建省中马建设工程有限公司（以下简称中马公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月29日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告向南居公司的委托诉讼代理人高开权、李恒慧到庭参加诉讼。被告中马公司经本院传票合法传唤未到庭参加第一次庭审，其委托诉讼代理人韦凤宇到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告向南居公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告承建的向南居蓬莱嘉园居住小区工程项目中全部44幅马头墙（共489.62平方米的立面）的工程质量不合格；2.确认被告承建的向南居蓬莱嘉园居住小区工程项目中全部屋面小青瓦铺设（共1848.266平方米）的工程质量不合格；3.确认由原告提出的《关于防城港市民爱路28号的向南居蓬莱嘉园居住小区工程项目中全部马头墙和全部屋面小青瓦铺设的工程质量整改方案》（以下简称《工程质量整改方案》）符合该工程项目的原设计要求；4.被告立即实施原告在上述第三项请求提出的《工程质量整改方案》，施工期限为五个月，自本判决生效之日起算；5.确认实施由原告在上述第三项请求提出的《工程质量整改方案》所需工程款的预算为2060326.25元；6.准予原告有权在被告未全面适当履行上述第四项请求的义务之前、在上述第五项请求的所需工程款的预算范围内拒绝支付被告的工程款；7.被告向原告赔偿因工程质量问题造成原告的损失30万元。事实与理由：2008年7月25日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及附件，约定原告将位于防城港民爱路28号向南居蓬莱嘉园居住小区工程发包给被告，合同并对承包内容、保修事宜等作具体约定。案涉工程于2010年9月7日竣工。由于被告不按施工图纸及相应的技术规范要求进行施工，在主体工程的马头墙部位未按照施工图纸的要求设置加有钢筋的构造柱，马头墙的压顶梁也为按照施工图纸的要求设置钢筋；屋面小青瓦铺设未按照施工图纸的要求施工即灌浆不满，贴瓦也未按设计图纸要求使用铜丝绑扎加固，导致所建工程的马头墙倒塌和坡屋面瓦片大面积脱落等严重质量事故，严重威胁整个小区数千人的生命和财产安全。原告分别于2014年7月30日、2015年4月27日向被告邮寄《质量整改通知书》、《“向南居蓬莱嘉园”马头墙、屋面瓦片整改维修通知书》（以下简称《整改维修通知书》），要求其按照合同约定履行工程质量保修义务，但被告至今均拒绝履行保修义务。被告拒绝履行工程保修义务，不仅损害原告合法权益，也严重损害小区业主的人身安全、财产权益。被告中马公司未做答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即·原告提交的《建设工程施工合同》、《竣工验收备案表》（两份）、设计图纸、《工程造价鉴定报告》、《建设工程施工合同补充协议》、付款凭证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的现场照片（马头墙、屋面青瓦），由于单就照片的内容表面看并无法甄别被告的施工是否与设计图纸及施工技术规范不符，在无其他证据予以佐证的情况下，本院不予采纳；对原告提交的《质量整改通知》、《整改维修通知书》、顺丰速运邮寄单（单号：770200167871、770180157688），上述证据系原告单方制作且邮寄单中未填写邮寄文书内容（名称），被告予以否认收到该两份通知且原告未提交邮寄回执表示该两份邮件已成功送达给被告，故上述证据的真实性无法确定，本院不予采纳；对原告提交的《工程质量整改方案》、《工程预算书》，该两份证据系原告单方制作且被告不予认可，其真实性无法确定，本院不予采纳；对原告提交的邮政快递退信凭证（单号：1063634057720），原告未填写内件品名，无法查实该邮寄文书的内容，无法证实与本案有关，本院不予采纳；对原告提交的《委托代理合同》、律师费发票，该证据与本案有直接的关联，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月25日，原告为甲方与被告为乙方签订《建设工程施工合同》，约定乙方承包甲方开发的向南居蓬莱嘉园居住小区顺水阁、顺风阁（H19-H23、H28A-27、H28-H29）商住楼项目土建、水电、智能化、消防、防雷、暖通等设计图纸、设计变更及图纸会审记录上包含的全部内容，但发包人采购设备除外；承包方式为包工包料；合同并对合同工期、合同价款、违约责任等做具体约定。合同附件三《工程质量保修书》对工程质量保修范围、内容、质量保修期、保修责任及保修金的预留及返还作约定，其中：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（设计图纸显示为50年），屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为5年，装修工程为2年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用及其他连带费用从质量保修金中扣除；保修金为施工合同价款的5%；竣工验收合格后两年支付二分之一的保修金，五年质量保修期满后15天内，发包人将质保金全部一次性结清给承包人。另查明，在《建设工程施工合同》签订前即2008年6月24日，原告与被告签订《建设工程施工合同补充协议》。案涉工程的设计单位为广西农垦设计院，监理单位为广西南宁建科工程监理有限责任公司。案涉工程分别在2009年12月12日、2010年9月7日（顺风阁H28A-27、H28-H29）竣工验收（质量合格）并于2012年12月25日办理竣工验收备案。在两份《竣工验收备案表》中，设计单位的竣工验收意见为“该工程符合设计要求，按图纸及变更来施工，同意评分合格。”，监理单位的竣工验收意见为“已完成工程设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量合格，符合图纸设计要求，同意验收。”2011年12月14日，北京永拓工程造价咨询有限责任公司在另一诉讼中受本院委托对案涉工程作出《工程造价鉴定报告》（编号：京永工审字（2011）第ZE-004号），鉴定结论为案涉工程总造价为40915942.37元。原告于2016年7月28日向本院起诉。原告为本案诉讼共支付律师费13万元。本院认为，原告与被告于2008年7月25日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。现原告主张案涉被告施工的向南居蓬莱嘉园工程中马头墙及屋面小青瓦的质量不合格，要求被告承担维修整改责任。经查，案涉工程分别在2009年12月12日、2010年9月7日竣工验收且验收结果为质量合格。其中，《建设工程施工合同》附件三对装修工程的质量保修期约定为2年，故屋面小青瓦已过保修期。经询问，原告所指案涉工程的马头墙及屋面小青瓦的质量不合格主要是认为被告的施工不符合设计图纸的要求。然而，整个工程施工过程均应有监理单位的全程跟踪监督检查，如原告认为被告的施工不符合设计图纸的要求，在施工过程中应当及时发现并提出要求改正。而从原告提交的两张《竣工验收备案表》以及工程最终竣工验收合格的结果可以看出，监理单位对工程的质量予以认可，而设计单位也表示竣工的工程符合设计图纸的设计要求。然而，原告未提交相关证据证实监理单位在被告施工过程中对施工不符合设计要求或存在其他质量问题，且在五方验收时制作设计图纸的设计单位也对案涉工程符合图纸设计及变更要求表示肯定，在此情况下，原告在案涉工程竣工验收合格且交付使用近六年的时间在提出设计不符合设计图纸的问题没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应驳回原告的诉讼请求。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告广西向南居房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费25683元、保全费5000元，两项合计30683元，由原告广西向南居房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费25683元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。审 判 长  李明娟人民陪审员  李成霖人民陪审员  凌宜莲二〇一七年七月二十七日书 记 员  孙 丽附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。