安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7238号
上诉人（原审被告）：卫某。
委托诉讼代理人：陈庆，安徽安天行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许某。
委托诉讼代理人：陈庆，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁某。
委托诉讼代理人：万青，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人卫某、许某因与被上诉人袁某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卫某、许某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判驳回袁某的起诉；2、本案一审、二审诉讼费用由袁某负担。
事实与理由：一、一审认定袁某在拉架过程中被卫某绊倒摔伤，系认定事实错误。1、一审判决中认定上述事实的证据为：接处警情况登记表、询问笔录、出院小结、医疗费票据。但上述全部证据均不能直接证明或综合证明卫某在拉架过程中将袁某绊倒从而导致其受伤。2、能够证明袁某受伤原因的证据为公安机关的询问笔录，该组询问笔录仅能证明本案下列事实：卫某、许某没有对袁某实施故意伤害行为；卫某、许某也没有实施其他过错行为，导致袁某摔倒受伤；不能排除袁某受伤是自己不慎摔倒或其他第三人造成的可能性；袁某受伤与卫某、许某没有法律上的因果关系。
二、根据侵权责任法及民事诉讼证据规则的规定，袁某起诉卫某、许某构成侵权，应当承担举证责任。本案中，袁某并无充分直接的证据证明卫某、许某实施了侵权行为，其应当承担举证不能的后果。
三、根据侵权责任法的规定，适用过错责任推定须有明确的法律规定。本案不适用过错责任推定原则。一审法院在证据不足的情况下，实际上是推定卫某、许某存在过错，从而承担70%的赔偿责任系适用法律错误。
四、袁某受伤后，出于人道主义出发，在公安机关的调解下，双方已达成协议，卫某、许某自愿给付袁某部分医药费，且已实际履行完毕，双方均承诺从此友好相处，此事不再有纠纷。因此，袁某不应再对两上诉人起诉。
袁某二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
袁某向一审法院起诉请求：一、卫某、许某赔偿袁某残疾赔偿金107744元，二次手术费12000元，精神损害抚慰金16000元，共计135744元（其他各项费用待三期鉴定后另行追加）；二、本案的诉讼费及鉴定费由卫某、许某承担。后袁某将第一项诉讼请求变更为判令卫某、许某赔偿残疾赔偿金107744元、二次手术费6393.58元、医疗费388.3元，精神损害抚慰金16000元、误工费81000元、护理费10980元、营养费9000元、住院伙食补助费2000元、鉴定费1030元、被扶养人生活费165446.4元，以上合计399982.28元。
一审法院认定事实：袁某与卫某、许某分别系合肥市包河区包河花园商业街三某渔庄、皖某地锅鸡的经营者，卫某与许某系夫妻关系。双方因在经营生意过程中发生纠纷，2016年4月22日2时许，袁某的妻子吴成燕与许某发生争吵继而相互推搡，袁某等人将吴成燕、许某拉开。后吴成燕、许某在皖某地锅鸡店门口再次发生争吵推搡，袁某发现后即上前将吴成燕、许某分开，卫某发现吴成燕、许某再次推搡后上前欲拉架，但实际上并未拉许某。袁某在拉吴成燕时被卫某绊倒摔伤。袁某受伤后被送至安徽医科大学第一附属医院治疗，经诊断系左侧肱骨近端粉碎性骨折、左侧肩袖损伤，并于2016年4月27日在全麻下行“左肱骨近端骨切开复位内固定术”，住院治疗11天。出院时医嘱建议：休息3个月、加强营养、术后1年左右视患肢功能及复查X线情况决定是否行内固定取出术及时间等。2016年8月22日，袁某委托安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级进行评定。2016年8月31日，安徽龙图司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，评定：被鉴定人袁某外伤致左肱骨外科颈粉碎性骨折等损伤，现遗有左上肢丧失功能25%以上，评定为九级伤残。2017年6月13日至2017年6月23日，袁某在安徽医科大学第一附属医院住院治疗，并于2017年6月15日在全麻下行“左肱骨内固定物取出术”。袁某治疗期间先后花去医疗费共计33034.7元。
一审期间，袁某向一审法院申请对其护理期、营养期、误工期进行鉴定，卫某向一审法院申请对袁某的伤残等级进行重新鉴定。一审法院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行了鉴定，双方分别支付鉴定费1030元。2017年7月21日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，评定：被鉴定人袁某因摔伤致左侧肱骨上端粉碎性骨折遗留左上肢活动功能丧失25%以上的后遗症相当于道路交通事故九级伤残；袁某人体损害的误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日。
一审另查明：袁某系非农业家庭户口，袁武洋（2009年6月17日出生）、袁文滔（2009年6月17日出生）系袁某与吴成燕的婚生子。袁贤明（1955年6月10日出生）、卢乐生（1957年10月1日出生）系袁某的父母亲。袁某受伤后，卫某先后两次支付袁某医疗费共计28000元。
一审认为：公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入等损失。本案中，袁某在许某、吴成燕因经营琐事发生争执推搡后拉架过程中被卫某绊倒摔伤的事实，有接处警情况登记表、询问笔录、出院小结、医疗费发票等证据予以证明，事实清楚，证据充分，予以确认。袁某、吴成燕与卫某、许某系相邻经营户，双方本应互帮互助和睦相处，吴成燕、许某却因经营琐事未能及时有效沟通发生肢体冲突，并致使袁某在拉架过程中被绊倒摔伤，许某、卫某对袁某摔倒致伤的事实存在过错。同时考虑到袁某的妻子吴成燕对本起纠纷发生亦存在一定程度的过错，应相应减轻卫某、许某的赔偿责任。审理中，袁某表示如涉及到吴成燕的责任其放弃对吴成燕的请求权，系对自己权利的处分，符合法律规定。综上，根据袁某受伤的原因、情形、卫某、许某的过错程度等因素，酌定由卫某、许某对袁某的损失承担70%的赔偿责任。
袁某的损失为：1、医疗费33034.7元，根据医疗机构的医药费收款凭据等予以确定。2、住院伙食补助费630元（30元/天×两次住院时间21天）。3、营养费2700元（30元/天×安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的营养期90天）。4、袁某主张护理费10936元（44353元/年÷365天×90天），参照2016年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准为44353元/人、年，根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书袁某的护理期为90天予以计算。5、袁某主张误工费81000元（300元/天×270天），误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，袁某受伤前从事餐饮经营的事实，有双方当事人陈述、询问笔录等证据予以证明，袁某提供的证据仅能证明其所从事的行业类别，不能证明其每月有固定收入。对于赔偿权利人无固定收入且不能证明最近三年的平均收入的，可以参照其所从事的行业2016年度安徽省餐饮业在岗职工平均工资标准34897元/人/年予以计算。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书袁某的误工期为270天，故袁某的误工费为25814元（34897元/年÷365天×270天）。6、袁某主张残疾赔偿金107744元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，袁某系非农业家庭户口，故其残疾赔偿金应当按照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准29156元/年予以计算。根据安徽龙图司法鉴定中心及安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，袁某伤情构成九级伤残，现袁某主张107744元残疾赔偿金不违反法律规定，予以支持。7、袁某主张精神损害抚慰金16000元，袁某身体权、健康权遭受的伤害达到九级伤残，因卫某、许某的过错行为已造成受害人精神痛苦和损害。根据袁某损害后果的形成原因及卫某、许某的过错程度等因素酌情予以支持8000元。8、鉴定费1030元，根据鉴定费发票予以认定。9、袁某主张被扶养人生活费165446.4元（17234元/年×10年×20%÷2×2+17234元/年×18年×20%+17234元/年×20年×20%），卫某、许某对此有异议，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。本案中，对于袁某主张的被扶养人袁贤明、卢乐生的生活费，袁某未提供证据证明袁贤明、卢乐生已经丧失劳动能力且无其他生活来源，亦未提供证据证明袁贤明、卢乐生的扶养义务人的人数。故袁某主张的被扶养人袁贤明、卢乐生的生活费缺乏事实和法律依据，不予支持。对于袁某主张的被扶养人袁武洋（2009年6月17日出生）、袁文滔（2009年6月17日出生）的生活费，根据法律规定，如果受害人经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。故被扶养人袁武洋、袁文滔的生活费应当按照安徽省上一年度城镇居民人均消费性支出标准予以计算，故被扶养人袁武洋、袁文滔的生活费为34468元（17234元/年×10年×20%÷2×2）。
综上，袁某各项损失合计为224356.7元（含精神损害抚慰金8000元），由卫某、许某承担70%的赔偿责任即159450元〔（224356.7-8000）×70%+8000〕，扣除卫某已支付袁某的医疗费28000元，卫某、许某实际尚应支付袁某131450元。综上，对袁某诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以核减，无证据证明的部分不予认定和支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，一审判决：一、卫某、许某于判决生效之日起十日内赔偿袁某损失131450元；二、驳回袁某的其他诉讼请求。案件受理费3016元，减半收取1508元，由袁某负担48元，卫某、许某负担1460元。
二审期间，双方均未提供新证据。
二审查明：卫某、许某聘用的员工刘玉龙，在公安机关所作的《询问笔录》中陈述：许某与吴成燕发生拉扯、厮打，袁某上去拉吴成燕，卫某也上去了，说是拉架，卫某站在袁某身后时，袁某摔倒。卫某在公安机关所作的《询问笔录》中陈述：许某与吴成燕发生拉扯、厮打，卫某去拉许某，四人拉扯在一起，袁某摔倒后，卫某当时站在袁某的身后。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：许某与袁某的妻子吴成燕，均为完全民事行为能力人，遇事需冷静、克制，妥善化解纠葛，即使相互之间产生矛盾，也应通过合法的方式，维护自己的权益，而不应采用粗暴、非法的方式处理。本起纠纷系由许某与吴成燕发生拉扯、厮打引起的，双方对此均有过错。经查，袁某在拉架的过程中摔倒受伤，但尚无充分证据证明袁某是被卫某绊倒或者卫某、许某对袁某直接实施了的侵害行为，故在四人相互纠缠过程中，吴成燕、许某、卫某，甚至是袁某自身，均有可能成为袁某摔倒的原因。因而一审认定卫某、许某对袁某遭受人身伤害承担70%的赔偿责任，有失偏颇，本院考量袁某因拉架而摔倒及双方对纠纷的发生均有过错等基本案件事实，对此予以调整，即确认卫某、许某对袁某的各项损失承担50%的赔偿责任，其他损失部分由袁某、吴成燕自行承担。
综上，卫某、许某在本案中应承担116178元〔（224356.7-8000）×50%+8000〕的赔偿责任，扣除卫某已支付袁某的医疗费28000元，卫某、许某实际尚应支付袁某88178元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3369号民事判决；
二、卫某、许某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿袁某88178元；
三、驳回袁某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3016元，减半收取1508元，由袁某负担。二审案件受理费3016元，由卫某、许某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年十二月六日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。