湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终134号
上诉人（原审原告）：邬少华，男，1970年2月1日出生，汉族，湖北省仙桃市人，仙桃市交通局职工，住湖北省仙桃市
剅河镇剅河大道东路236号。
委托诉讼代理人：刘胜涛，湖北多能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵永生，男，1973年1月7日出生，汉族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。
上诉人（原审被告）：许琼，女，1970年1月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，无业，住湖北省仙桃市。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张艳，湖北为维律师事务所律师。
上诉人邬少华与上诉人赵永生、许琼因民间借贷纠纷一案，均不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已理终结。
邬少华上诉请求：撤销湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2671号民事判决第二项，改判赵永生、许琼共同返还邬少华借款本金15万元，并从2017年1月1日起按月利率1%支付利息至判决确定偿还之日止；上诉费由赵永生和许琼承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一审判决认定2015年6月8日赵永生向邬少华借款未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务与事实不符。其一、赵永生在借款时，与许琼共同生活，且共同经营超市，虽然该笔借款没有直接支付其账户，但不能说明其没有用于家庭共同生活或共同经营的超市，许琼作为共同经营超市的会计，与赵永生有举债的合意，事后向许琼讨债时，其承诺有钱时予以偿还。其二、借款期间，赵永生、许琼的家庭资产产生巨大增值，依据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间生产经营产生的收益属于夫妻共同所有，反之产生的债务应属于夫妻共同债务。因此，赵永生于2015年6月8日所借15万元，应为夫妻共同债务，依法应由赵永生、许琼共同偿还。
赵永生，许琼上诉请求：1.撤销湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2671号民事判决；2.依法改判赵永生偿还邬少华借款8.9万元的民事责任；3.许琼对赵永生与邬少华之间的债务不承担民事责任；4.一、二审诉讼费由邬少华承担。事实和理由：一、一审判决认定夫妻共同债务错误。邬少华出借给赵永生的两笔款项，没有用于夫妻共同生活。2012年12月13日借款20万元，当日转入第三人杨百富人个账户，许琼并不知情。2015年6月8日借款15万元，不仅没有用于共同生活，而且由邬少华妻子直接转入他人账户，许琼也不知情。因此，一审判决认定26万元借款为夫妻共同债务属认定事实错误。二、一审判决认定尚欠借款数额错误。赵永生实际向邬少华借款35万元，在2013年2月至2016年9月，共偿还26.1万元，实际欠款为8.9万元。一审判决认定赵永生尚欠借款41万元，与事实不符。三、一审判决认定借款利息错误。双方在借条中对利息无明确约定，一审判决以通话录音和多还1000元为依据，认定双方约定利息，没有事实依据，也与法律规定不符。综上，请求二审法院查清事实，依法支持赵永生和许琼的上诉请求。
邬少华于2017年8月3日向一审法院起诉，请求：1.判令赵永生、许琼偿还借款本金41万元及利息1.23万元（以41万元为本金，按月息1%标准从2017年1月1日至同年4月1日，此后计算至偿清之日止）；2.赵永生、许琼承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月13日，邬少华出借给赵永生20万元，并实际转账支付，2013年3月2日，赵永生借款6万元，同时出具26万元借条1份，并每年更换借条，直至2015年3月2日。2015年6月8日赵永生又�邬少华借款15万元，并于同日将15万元出借给案外人杨百富。赵永生于2015年4月17日向邬少华支付4000元，于2016年9月29日向邬少华支付50000元。2017年7月3日和2017年7月23日，邬少华两次通过电话向赵永生催讨欠款，赵永生承认尚欠借款41万元，并口头约定过利息。另查明，2015年9月10日，赵永生又向邬少华借款5万元，并于2015年11月18日连本带息偿还了5.1万元。
一审法院认为，本案争议焦点有二：一是赵永生下欠邬少华的本金如何确定及邬少华与赵永生如何约定的利息计算方式；二是上述债务是否属于夫妻共同债务。针对以上争议焦点，评判如下：
一、邬少华主张的41万元借款本金，其中35万元有相应的转账凭证予以证明，6万元以现金支付也符合常理，可以认定邬少华已经履行出借义务。赵永生认为其已偿还大部分本金，但既不能提供邬少华出具的收据�也未收回借条或更改借条，赵永生更是在与邬少华2017年7月23日的通话中明确承认尚欠本金41万元，因此，应认定赵永生尚欠邬少华本金41万元；至于是否约定利息计算方式，邬少华认为口头约定为月息1%，赵永生认为约定不明，应视为不支付利息。一审法院认为，首先邬少华向赵永生出借金额达到41万元之多，对一个普通家庭而言，无息提供借款前后达5年之久，明显不符合常理。其次赵永生在与邬少华2017年7月23日的通话中明确承认约定过利息。再次，2015年9月10日，赵永生又向邬少华借款5万元，并于2015年11月18日连本带息偿还了5.1万元，由此可以窥见邬少华与赵永生之间形成的交易习惯即利息按月利率1%计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”因此可以认定，邬少华与赵永生之间约定的利息计算方式为月利率1%。
二、上述债务是否属于夫妻共同债务。邬少华主张上述41万元债务均是形成于赵永生、许琼婚姻关系存续期间，用于夫妻共同生活，属于夫妻共同债务；而赵永生、许琼均认为无举债的合意，没有用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同生活。结合查明事实，一审法院认为，2015年3月2日前形成的26万元债务，形成于赵永生、许琼婚姻关系存续期间，邬少华仅仅作为出借人，无法控制赵永生的借款用途，但期间赵永生、许琼也在共同经营超市，因共同经营需要大额资金符合常理，赵永生、许琼虽然抗辩该26万元借款的用途是出借给他人，但未提交证据予以证明�因此，一审法院认为该26万元借款属于夫妻共同债务。2015年6月8日形成的15万元借款，虽然也发生于夫妻关系存续期间，但该笔借款是通过邬少华妻子毛丽的账户直接转给第三人杨百富，且杨百富向赵永生出具了借条1份，因此一审法院认为该15万元未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。
综上所述，邬少华与赵永生之间形成的民间借贷关系，不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。邬少华已经履行完出借义务，赵永生未按约定还本付息，应承担民事责任。邬少华与赵永生未约定还款期限，邬少华可以随时要求赵永生返还借款，且邬少华起诉前已经通过电话催收，给予了赵永生合理的催告期限，对邬少华要求赵永生返还借款41万元的诉讼请求，依法予以支持。2015年3月2日至2017年1月1日，赵永生仅支付利息5.4万元，按照邬少华与赵永生约定的标准，赵永生对此期间的利息尚未足额支付，但邬少华自愿要求赵永生按照月利率1%从2017年1月1日起支付利息，是对其民事权利的合法处分，依法予以确认。2015年3月2日前赵永生所欠邬少华的26万元债务，属于夫妻共同债务，应由赵永生、许琼共同偿还；赵永生于2015年6月8日向邬少华所借15万元债务，属于其个人债务，由其个人承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、赵永生、许琼共同返还邬少华借款本金26万元，并从2017年1月1日起按月利率1%支付利息至判决指定履行之日止；二、赵永生返还邬少华借款本金15万元，并从2017年1月1日起按月利率1%支付利息至判决指定履行之日止。上述应付款项，于判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7635元，由赵永生、许琼共同负担5200元，由赵永生负担2435元，财产保全费5000元，由赵永生、许琼共同负担。
二审期间，邬少华提供一份银行转账清单，证明2012年2月10日，赵永生向夏某银行卡转款10.5万元，系赵永生偿还以前借款的本息，双方借款是有利息约定。
赵永生、许琼提供仙桃市农村商业银行转账清单一份，杨百富借条一份，分别证明2014年3月13日其向夏某银行卡转款5.1万元，该银行卡实际由邬少华所持有，该款实际为邬少华所享有，借条证明邬少华出借给赵永生的20万元，实际出借给了杨百富。证人夏某证言，证明邬少华借用夏某身份证，开立银行卡并使用该卡进行转款、收款。
针对邬少华所提供的证据，赵永生、许琼质证认为，该转账凭证是以前双方的经济往来，与本案没有关联性，不能证明其主张借款的利息。
针对赵永生、许琼提供的证据银行转账凭证，邬少华质证认为，2014年3月13日转款属实，但是2015年3月2日结算之前的付款，与本案没有关联性。对于证据二，该借条是赵永生与杨百富之间的经济往来，与本案无关。对于证人夏某的证言予以认可，其因领取农田补助，借用夏某身份证开立银行卡，并使用该银行卡进行了转款。
本院认为，邬少华所举证据，与本案没有关联性，不予采信。对于赵永生、许琼所举银行转款清单，其转款时间为2014年3月13日，邬少华现持有借条的时间分别为2015年3月2日和2015年6月8日，因此，赵永生、许琼将借据以前的付款凭证，不能证明认�是对本案借款的偿还，与本案没有关联性，不予采信。对赵永生、许琼所举杨百富出具的借条，已在一审诉讼中举证，不是新证据，且内容与本案没有关联性，不予采信。对于证人夏某证言，邬少华无异议，可以证明邬少华利用夏某的身份证开立银行卡，并持有和使用该银行卡的事实。
二审查明，邬少华借用夏某身份证开立银行卡，并由其持有和使用，在与赵永生经济交往中，邬少华使用该银行卡进行转款。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点为：一、赵永生尚欠邬少华借款本金多少。二、赵永生与邬少华对借款是否约定利息。三、涉案借款是否是夫妻共同债务。
关于赵永生尚欠邬少华借款金额问题。本院认为，邬少华与赵永生多次发生借款关系，但经结算2015年3月2日赵永生向邬少华出�26万元借据，证明双方确定的债权债务为26万元，在此之前的借款和还款已经结算，不能作为该债权债务的内容。因此，赵永生将2015年3月2日以前的转款依据作为26万元的还款数额，依据不足，不予认定。同时，其陈述2013年2月至2016年还款15.5万元，仅有其陈述，没有其他证据予以证实，不予认定。对于赵永生、许琼认为2015年11月18日偿还借款5.1万元，因邬少华陈述其偿还的2015年9月10日另外借款5万元，并提供了借款的银行转款凭证，赵永生也认可。因此，赵永生、许琼认为是偿还41万元借款本金，依据不足。此外，赵永生还分别于2015年4月17日支付4000元，2016年8月26日支付10000元，2016年9月29日支付50000元。邬少华提供双方通话录音，赵永生认可是给付了利息。因此，一审判决认定邬少华与赵永生之间尚欠借款本金为41万元，有证据证明。赵永生、许琼认为尚欠借款8.9万元，证据不足，不予认定。
关于邬少华与赵永生对借款是否约定利息的问题。本院认为，双方借款为41万元，时间长达五年之久，赵永生认为是无息借款，没有说明合理理由，而邬少华提供双方2017年7月23日通话中明确约定利息。因此，一审判决结合借款数额、时间长短、双方口头通话及交易方式或习惯，认定邬少华与赵永生对借款利息约定，其标准为月利率1%，有证据证实，并无不当。
关于涉案借款41万元是否是夫妻共同债务的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。2015年3月2日，赵永生向邬少华借款26万元，该债务形成于其与许琼夫妻关系存续期间，虽然没有许琼的签名，但赵永生在经营超市，一审判决认定为夫妻共同债务有事实和法律依据。2015年6月8日，赵永生出具15万元借条，明确要求邬少华妻子将款转入他人账户，且赵永生提供了他人借条，邬少华不能提供证据证明该借款是夫妻双方的共同意思表示或者用于共同经营，许琼事后也不认可，也非家庭日常生活所需要，邬少华主张为夫妻共同债务，依据不足。因此，一审判决认定涉案26万元借款为夫妻共同债务，15万元借款不属夫妻共同债务有事实和法律依据。
综上所述，邬少华和赵永生、许琼的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10935元，由邬少华负担3300元，由赵永生、许琼负担7635元。
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一八年四月二十日
书记员 陶锡锡