湖南省中方县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1221民初4号
原告：湖南兴龙环境艺术工程有限公司，住所地中方县中方镇，统一社会信用代码：914312217533708900。
法定代表人：伍治东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐林波，中方县城中法律服务所法律工作者。
被告：唐凯，男，1982年6月21日出生，汉族，户籍所在地天津市。
委托诉讼代理人：肖长波，男，1972年10月5日出生，侗族，户籍所在地湖南省靖州苗族侗族自治县。与被告唐凯系同事关系。
原告湖南兴龙环境艺术工程有限公司（以下简称兴龙公司）与被告唐凯劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2017年3月14日公开开庭进行了审理，原告兴龙公司的委托诉讼代理人唐林波、被告唐凯的委托诉讼代理人肖长波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兴龙公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告兴龙公司不向被告唐凯支付双倍工资差额及加班费7473.80元；2、案件受理费由被告承担。
被告唐凯答辩要点：驳回原告兴龙公司的诉讼请求。1、被告于2016年8月26日入职于兴龙公司上班，2016年10月13日下午离职，上班50天（含法定节假日），原、被告之间的劳动关系成立；2、被告是以设计总监的职位入职原告兴龙公司，对此事实原告公司在劳动仲裁过程中没有提出异议，且对被告职位，应由用人单位即原告兴龙公司承担举证责任；3、原告兴龙公司官网已明确设计总监转正后工资为5000-8000元，试用期工资不低于转正后工资的80%，以上事实在劳动仲裁中已予以认定，并对被告试用期工资为4500元予以采信；4、原告兴龙公司主张被告不愿意签订劳动合同，与事实不符。依法规定，在劳动者不愿意签订劳动合同情形下，用人单位可以对劳动者不予聘请；5、被告于国庆节期间加班1天是事实，原告提出已经支付了工资，不应再按三倍工资计算加班费，无法律根据。
查明的事实
根据双方当事人诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
双方当事人无争议的事实
被告唐凯于2016年8月26日入职于兴龙公司，工作至2016年10月14日，原告兴龙公司以被告唐凯不胜任工作岗位为由将被告辞退。唐凯在兴龙公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，工作期间含国庆节加班1天。后原、被告因工资、双倍工资、加班费等形成争议，被告唐凯向中方县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、兴龙公司支付解除劳动关系拖欠工资2650元；2、兴龙公司支付未签订劳动合同两倍工资7650元；3、兴龙公司支付国庆节加班工资450元；4、兴龙公司支付一个月的工资作为经济补偿金。2016年12月7日，该仲裁委员会作出中劳仲案（2016）22号仲裁裁决：1、兴龙公司支付唐凯工资差额3280元；2、兴龙公司支付唐凯双倍工资差额3780元；3、兴龙公司支付唐凯加班费413.80元；4、驳回唐凯的其他仲裁请求。兴龙公司对该仲裁决定不服，向本院提起诉讼。
双方当事人有争议的事实
1、被告拟聘任岗位：原、被告未签订劳动合同，对拟聘用岗位，被告唐凯提交了原告兴龙公司网站招聘信息，拟证明其应聘的岗位为设计总监，原告公司虽对被告的应聘岗位提出异议，但并没有提交相关证据佐证。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”。故对被告主张其应聘岗位为设计总监予以采信。
2、试用期工资标准：被告主张试用期月工资为4500元，并提交了原告兴龙公司网站招聘信息，设计总监月工资为5000-8000元。根据《劳动合同法》第十五条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。即设计总监试用期月工资应为4000-6400元，高于原告公司主张的月工资3000元，故对被告主张试用期月工资为4500元予以采信。
3、试用期期限。原、被告均认可存在试用期，双方只是对试用期的期限存在争议。原告公司主张试用期为三个月，但并没有提交相关证据佐证。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”。故对被告主张试用期为一个月予以采信。
4、出勤天数。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告公司主张被告实际出勤40天（含国庆节加班1天）证据不足，故对被告主张实际出勤41天（含国庆节加班1天）予以采信。
法律适用争议
本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下三方面：
1、是否需要支付未签订劳动合同应支付二倍工资问题，被告唐凯于2016年8月26日入职于兴龙公司，工作至2016年10月14日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”原告公司未在实际用工之日起一个月内订立书面劳动合同，应当从用工之日起满一个月的次日起算向被告支付两倍的工资。
2、法定节假日加班支付的不低于工资的300%的工资是否包含本数问题，依据《工资支付暂行规定》第十三条第三款“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”法定休假日支付不低于工资的300%的工资报酬包含本数。
3、是否需支付经济补偿问题，原告兴龙公司主张在试用期内公司有权解除劳动关系并不应支付被告经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”。原告公司以被告在试用期不适合公司要求为由将其辞退，根据劳动合同法规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而用人单位应当对劳动者不符合录用条件承担举证责任。本案中，原告公司未能证明被告不符合录用条件，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现被告唐凯只要求原告兴龙公司支付经济补偿，本院予以支持。
判决的理由和结果
本院认为，原、被告之间存在劳动关系。原告公司应当按时、足额发放被告工资，本案被告不含国庆节加班出勤天数为40天，即被告工资应为4500+（4500÷80%）×【（40-21.75）÷21.75】=9225元，原告公司已向被告唐凯支付5000元，还需向被告支付工资4225元，已超过被告主张的应支付拖欠工资2650元，对被告的该项请求在2650元的范围内予以支付。
因原告公司未在实际用工之日起一个月内订立书面劳动合同，应当向被告支付二倍的工资差额为4725元（4500÷80%）×0.84个月=4725元）。
原告公司应支付被告国庆节期间加班1天的加班工资为775.86元（4500÷80%÷21.75×3=775.86元），已超过被告主张的应支付加班工资450元，对被告的该项请求在450元的范围内予以支付。
就经济补偿金，因被告唐凯工作不满六个月，原告兴龙公司应向被告唐凯支付半个月工资的经济补偿，即（4500+4500÷80%）÷2÷2=2531元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十九条第（一）项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十五条、第十九第（二）项、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条之规定，判决如下：
一、原告湖南湖南兴龙环境艺术工程有限公司于本判决生效后五内向被告唐凯支付工资差额2650元；
二、原告湖南湖南兴龙环境艺术工程有限公司于本判决生效后五内向被告唐凯支付双倍工资差额4725元；
三、原告湖南湖南兴龙环境艺术工程有限公司于本判决生效后五内向被告唐凯支付加班工资450元；
四、原告湖南湖南兴龙环境艺术工程有限公司于本判决生效后五内向被告唐凯支付经济补偿金2531元；
五、驳回原告湖南湖南兴龙环境艺术工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10元，由原告湖南湖南兴龙环境艺术工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 刘 芳
人民陪审员 肖佐茹
人民陪审员 曾灵慧
二〇一七年五月十一日
书 记 员 杨海波
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
(一)用人单位与劳动者协商一致的;
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(七)劳动者被依法追究刑事责任的;
(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;
(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。