贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1852号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：李兴乾，男，1972年1月28日出生，汉族，个体户，现住贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：钱宇，贵州玉顺律师事务所律师，执业证号：15201201310646595。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：田莲花，女，1983年8月23日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：冬格尔叶奇乐，男，蒙古族，住内蒙古鄂尔多斯市，系田莲花丈夫。
上诉人李兴乾因与被上诉人田莲花运输合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初4441号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李兴乾上诉请求：1、撤销一审法院（2016）黔0111民初4441号民事判决书，依法驳回被上诉人一审诉请并支持上诉人一审诉请，即1．赔偿上诉人土豆损失779,768元；2．返还多收取的运输费4,592元；2、本案一、二审诉讼费用及其他费用甴被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律上存在以下几点错误：1、一审判决错误认定上诉人拒收土豆的行为属于违约行为：根据《中华人民共和国合同法》第310条规定：“收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。”以及承运人（被上诉人）妥善、安全运输货物的义务，在被上诉人交付运输土豆时，有权对被上诉人承运的土豆状态进行检验，而由于被上诉人未妥善、安全尽到承运义务导致土豆损毁时，上诉人自然有权拒收土豆。但一审法院却无视上诉人合法权益，判定上诉人必然应当接受土豆，该事实认定显然是剥夺了上诉人合同先履行抗辩权的合法权利。2．一审判决未充分查明运输土豆损毁的过错责任，错误地适用逻辑推理认定被上诉人无过错。首先，一审中认定被上诉人作为承运人对承运的土豆不具有保障审查义务，这一免除承运人合同义务的认定难让上诉人难以理解。作为承运人，理应有义务了解和保障承运货物数量和质量的安全，并按约定将货物运送至指定目的的义务。本案中，被上诉人作为承运人就应当在接收承运货物时进行审查数量和质量，否则上诉人计算运费的标准就无从得来。审查后如认为货物存在数量或质量的异议就应当提出，但被上诉人在接收上诉人货运委托后，接收了30.68吨土豆的运输并收取了23,000元的运费，该行为完全可以说明其对该30.68吨土豆的数量和质量都是不存在异议的。其次，错误类推另一承运人丁建军承运无异议为由，认定上诉人无权对被上诉人承运行为提出异议，这一类推显然是无法律依据和事实依据的认定。根据一审庭审中查明的事实，丁建军承运车辆与被上诉人承运车辆是同时装车同时发车同时到达贵阳的，但丁建军承运的土豆却无损坏。由此可见，该土豆的运输是具备安全运输条件的。但被上诉人在运输过程中，来能尽到妥善安全保障义务，导致土豆运送至贵阳后发生损坏，这一行为涉及的是被上诉人运输过程中的安全保障行为是否妥善尽到的责任问题。因此，丁建军与被上诉人的运输不具有类推的相对性。上诉人与被上诉人具有运输合同关系，该运输合同关系于2016年11月11日成立并生效。根据一审庭审中查明的事实，2016年11月11日上诉人与被上诉人达成口头运输合同关系，上诉人于当日便支付了运输费用，但由于被上诉人的不积极作为，拖延至第二日中午才予以发车，这一行为显然是属拖延的违约行为。被上诉人运输到贵阳后第二天一早双方便组织卸车交付，但在卸车过程中发现土豆损坏后上诉人根据法律以及运输合同的习惯拒收损坏土豆，并要求被上诉人进行协商踣偿事宜，为此被上诉人也通过报警、司法求助、电视台求助等多种方式进行，而上诉人也客观反映拒收土豆的真实情况，也即是土豆因运输损坏提出异议。由此可见，照片以及胡某的证言证词与客观事实是能相符对应和佐证的。5．一审法院错误适用举证责任规则。根据《中华人民共和国合同法》第311条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。由此可见，承运人应对运输货物的损毁进行举证。但一审却要求上诉人举证证明土豆损坏原因在于被上诉人，这一认定显然是违反了《中华人民共和国合同法》311条的规定。6．一审法院错误认定上诉人拒收土豆行为属于违法和违约行为。根据合同法《中华人民共和国合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”以及第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由此可见，双方虽然未签订书面合同，但双方应当依据运输合同的性质、目的、习惯履行合同义务，即承运人应当尽到妥善、安全运输货物的义务。而在被上诉人存在运输行为不符合约定的情况下，上诉人有权拒绝被上诉人提出的卸货要求。综上，被上诉人在履行货物运输合同中明显存在违约行为，而该违约行为导致不能实现上诉人的运输合同目的，还导致上诉人货物重大损失的客观事实。为此，上诉人特依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人诉请。
被上诉人田莲花辩称，一审判决认定是事实清楚，适用法律正确，请求维持。
原告田莲花向一审法院起诉请求：1、被告立即卸货并按照3,000元每天的标准赔偿原告自2016年11月15日至2016年12月9日的停运损失72,000元、住宿费和餐饮费3,550元、交通费500元，要求被告赔偿原告自2016年12月9日至被告卸货放行原告车辆之日的停运损失、住宿费、交通费；2、诉讼费由被告承担。
被告李兴乾向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人赔偿因其不能按时起运货物导致被告的货物腐烂造成的损失79,768元；2、被反诉人返还强行收取的运输费4,592元；3、诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：原告田莲花是蒙Ｊ×××××号车的车主，冬格尔叶奇乐是驾驶员。2016年11月10日，被告李兴乾的代办人与冬格尔叶奇乐、丁建军、宝音耐热胡分别签订《内蒙古××县小康商贸有限公司合同书》，约定用三位的车辆为被告李兴乾运输土豆，运费单价为每吨600元。因资金不足，被告只购买了两车土豆，由丁建军和宝音耐热胡的车辆装载土豆进行运输，冬格尔叶奇乐驾驶的车辆未装载土豆。被告李兴乾遂支付给冬格尔叶奇乐200元空车费。11月11日，因宝音耐热胡的车辆出现问题，原、被告协商改用原告田莲花蒙Ｊ×××××号车的车头牵引宝音耐热胡的挂车运输土豆，运输费为23,000元，装载土豆的重量为30.68吨。当天，被告支付给了冬格尔叶奇乐现金8,000元，并于当天下午3时许通过银行打款15,000元给冬格尔叶奇乐作为运输费。换好车头后，被告李兴乾跟随冬格尔叶奇乐驾驶的蒙Ｊ×××××号车于11月12日中午出发，并于11月14日晚上8时许达到贵阳市花溪区石板镇地利物流园。丁建军驾驶的车辆也同时出发，同时到达。第二天，被告提出土豆被冻坏，拒绝卸货，原、被告遂产生争议。2016年11月21日，原告田莲花和冬格尔叶奇乐向一审法院提起诉讼要求被告立即卸货并赔偿损失。当天双方到法院表示为避免损失进一步扩大，被告把土豆卸下来，原告把车开走，双方各自交5万元到法院作为案件保证金，双方提起诉讼之后根据法院生效判决的结果来执行各自交纳的保证金；卸货的时候双方在场，以双方签字认可的土豆好坏的数量单据和摄像视频为凭证。但该方案并未得到实际履行。2016年11月28日，原告田莲花和冬格尔叶奇乐申请撤诉。次日，原告田莲花再次提起诉讼，诉请如前。审理中，被告李兴乾申请证人杨某和胡某出庭作证。证人杨某称其和被告李兴乾是合伙关系，共同到内蒙古××县进货，并描述了整个装货、运输过程。证人胡某称其是市场的个体户，被告的货物14号到贵阳，第二天发货的时候发现土豆是坏的，没有办法卖，当时土豆的市场价是1.3元至1.4元。庭审中，一审法院组织双方协商，原告不同意调解。2017年1月5日，一审法院到石板镇物流园再次组织双方协商卸货事宜。被告李兴乾多次表示不同意卸货，不同意放行车辆。经一审法院多次组织协商，最终被告将土豆从涉案车辆上卸下，并将《贵阳地利农产品物流园有限公司专用发票结算单》交给原告的驾驶员冬格尔叶奇乐，冬格尔叶奇乐于当天下午将车辆开走。被告李兴乾主张经过分拣确认土豆坏了两万斤，因卸车和清理土豆产生卸车费1,000元、购买袋子费用700元、包装费1,750元、小工伙食费300元、场地费500元、搬运费900元、垃圾清理费200元；因为土豆尚未处理完，场地费和搬运费还会继续产生。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告与被告虽然签订了《内蒙古××县小康商贸有限公司合同书》，但该合同并未实际履行，被告的货物并未装载到原告的车辆上，被告支付原告空车费后，原告空车返回，双方的运输合同关系已终止。之后，因为案外人宝音耐热胡不能履行与被告的运输合同，原、被告于11月11日口头达成了用原告所有的蒙Ｊ×××××号车车头挂宝音耐热胡的挂车运输土豆的协议，双方虽未签订书面的运输协议，但已成立事实上的运输合同关系。新成立的运输合同关系，与《内蒙古××县小康商贸有限公司合同书》属两个独立的运输合同关系，相关权利义务应以双方重新约定的内容为准。本案的争议焦点之一为原告是否应当返还4,592元运输费。被告主张协商运输费过程中原告存在乘人之危和敲诈的情况，虽然23,000元的运输费用是双方协议的结果，但远超于市场价格，考虑到当时的实际情况，基于公平原则和诚实交易原则，一审法院酌情认定原告田莲花返还被告李兴乾运输费3,500元。原告辩称其支付了3,000元给宝音耐热胡，自己仅取得了20,000元，被告不认可双方曾协商支付3,000元给宝音耐热胡，故原告的辩称一审法院不予采信。本案争议的另一焦点为原告是否拖延2天出发，导致土豆冻坏、毁损。原、被告于11月11日达成口头运输协议，12日中午出发，并不存在被告主张的拖延2天发货的情况。被告主张原告的原因导致土豆毁损，但其提交的照片不能确定与本案有关，证人胡某虽然证实看到土豆毁坏比较多，但属间接证据和孤证，不能证实土豆的毁损情况。而且原告并非原始的承运人，装载土豆时原告没有在场，对装车的土豆是否完好不具有保障和审查义务，被告也未提供证据证实土豆装车时是完好的，所以不能认定装车时土豆的情况。此外，案外人丁建军承运的土豆与本案争议的土豆是同时装车、同时运输，同样的时间和条件下，被告对丁建军承运的土豆质量没有提出异议，却主张原告承运的土豆毁损，与常理不符，所以不能证实是原告的原因导致土豆毁坏，故被告要求原告赔偿土豆腐烂损失的诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三百零九条：“货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。”的规定，被告应履行及时收货的义务。被告辩称原告存在敲诈的行为且运输的货物毁损，一审法院认为双方产生争议，应通过合法的途径解决，但被告却采取了拒绝卸货、不放行涉案车辆的方式，对车辆进行了变相的扣留，该行为是违法的。而且被告无正当理由拒绝卸货，导致原告的车辆无法正常营运，应承担赔偿原告损失的违约责任。原告的车辆属营运车辆，在正常情况下，车辆从事运输所得的利益是必然的，因此其主张的营运损失一审法院予以支持。但其主张按每天3,000元的标准计算停运损失过高，考虑到天气、市场风险等因素，一审法院酌情按照每天800元的标准计算停运损失。2016年11月14日晚8时许货物运输到贵阳，扣除合理的卸货时间，一审法院认定停运损失从2016年11月16日计算至2017年1月5日，共计40,800元。原告主张25天的住宿费、餐饮费损失3,550元，并提交了餐饮费收据，考虑到实际情况，一审法院予以支持。原告主张交通费损失500元，但其提交的发票无法确定与本案相关，故该项诉请一审法院不予支持。原告主张的12月9日之后的住宿费、餐饮费和交通费，因无法证实已实际产生，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李兴乾于本判决生效之日起十日内赔偿原告田莲花营运损失40,800元、住宿费和餐饮费损失3,550元，两项合计44,350元；二、原告田莲花于本判决生效之日起十日内返还被告李兴乾运输费3,500元；三、驳回原告田莲花的其余诉讼请求；四、被告李兴乾的其余反诉请求。案件受理费482元（已减半收取），由原告田莲花负担82元、被告李兴乾负担400元；反诉费955元（已减半收取），由原告田莲花负担52元、被告李兴乾负担903元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实，与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于，土豆毁损的风险由谁承担。上诉人认为货物交由被上诉人承运以后，风险转移由被上诉人承担。本案中，上诉人原托运的承运车辆故障，临时请田莲花运输，田莲花仅仅是更换了车头，车厢仍然为原运输车辆的车厢。在更换车头之前的货物买卖、装货行为均由上诉人完成。所以，田莲花虽然接收了土豆，也未土豆进行验收，但是上诉人并无证据证明田莲花在交接过程中和运输过程中有不当行为。而同时出发、同时到达的另一辆车上的土豆并未变质。已有证据证明土豆变质非承运行为所造成，承运人并不承担因托运人的过程导致货物损毁的赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，上诉人李兴乾的该理由，本院不予支持。
关于是否该返还4,592元运费的问题，运输前已交付23,000元运费，是双方自愿协商的结果，上诉人并无证据证明该费用系被上诉人敲诈勒索所致，或者显失公平，现要求退回，本院不予支持。一审法院已经扣减了3,500元，上诉人再次扣减的请求，本院不予支持。
此综上所述，李兴乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,874元，由上诉人李兴乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 任光焰
审判员 喻厚智
审判员 汪 静
二〇一七年四月二十八日
书记员 李维芳