内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第00440号
上诉人（原审被告）白云彬，男，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
上诉人（原审被告）李淑梅，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
二上诉人共同委托代理人张斌，内蒙古绰尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张秀菊，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
被上诉人（原审原告）刘长青，男，汉族，退休工人，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
委托代理人刘明，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
被上诉人（原审被告）王洪伟，男，满族，个体，户籍所在地辽宁省兴城市。
上诉人白云彬、李淑梅、张秀菊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2014）扎民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，组成由审判员栾雪担任审判长，审判员王子学、李光参加评议的合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人白云彬、李淑梅及其共同委托代理人张斌，上诉人张秀菊，被上诉人刘长青的委托代理人刘明到庭参加诉讼。被上诉人王洪伟经2014年9月3日公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月初，刘某甲、刘某乙、陈某某、姜某、于某某、白云彬六家商议在扎兰屯市卧牛河镇哈满街自建二层门市房，并决定将该工程承包给白云彬、李淑梅夫妇。被告白云彬、李淑梅承包该工程后，于2013年8月7日将该工程的清包工程分包给被告王洪伟，双方签订施工协议。被告王洪伟在施工过程中又通过别人介绍雇佣被告张秀菊干该工程抹灰活。2013年9月29日7时许，被告张秀菊雇佣的原告刘长青，在工地二楼处因吊筐脱扣从二楼跌落受伤，被送至扎兰屯市人民医院住院治疗，经医生诊断，原告所受伤势：1、腰1椎体爆裂骨折伴椎管狭窄，腰1左侧椎弓根、椎弓板、左侧下关节突、腰1双侧横突及腰2左侧横突骨折，腰4、5间盘膨隆伴突出；2、右侧手舟骨、月骨及三角骨骨折伴手舟骨、月骨全脱位；3、左胫骨平台骨折。原告住院17天后因无钱治疗出院，住院治疗期间支出医疗费61461.39元。被告方在原告住院期间支付3000元后未再支付给原告任何治疗费用。
原审法院认为，原告所受伤害客观存在，且原告在此起事故中并无过错，故原告所受伤害理应得到赔偿。原告要求：1、医疗费有扎兰屯市人民医院的正式票据，对医疗费61461.39元，原审法院予以采信（应为支持）；2、原告要求误工费18000元过高，根据《2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》对于建筑业每天的标准是89.63元，对于误工天数，原告住院17天，2013年10月16日出院诊断证明书写明继续卧床四周，即28一，在2013年11月16日复查诊断证明书写明继续休息一个月，即30天，故原告的误工天数17＋28＋30=75天，误工费89.63元×75天=6722.25元，原审法院予以采信（应为支持）。3、护理费应根据医嘱及原告伤情予以判断，原告2013年10月16日出院诊断证明书写明继续卧床四周，需陪护两人，对医疗机构的意见，原审法院予以采信（应为支持），即住院17一及出院四周，原告需两人陪护。原告2013年11月16日复查诊断证明书写明继续休息一个月，并未要求有人陪护，考虑原告伤情，这一个月以一人护理为宜，即护理费2（应为人）×91.60元×45天＋91.60元×30天=10992元；伙食补助费40元×17天=680元，本院予以采信（应为支持）；交通费1567元，原告向原审法院提供票据予以证明，原审法院予以采信（应为支持）；住宿费300元，原告向原审法院提供票据予以证明，原审法院予以采信（应为支持）；病历复印费30元，原告虽未向原审法院提供证据，但属实际支出，原审法院予以采信（应为支持），以上各项合计81752.64元，减去被告方支付3000元，即78752.64元。
本案被告的责任划分，本案共有四名被告，应列为三方，即承包方为被告白云彬、李淑梅，分包方为被告王洪伟，原告雇主方为被告张秀菊。被告白云彬、李淑梅在庭审中提出抗辩，认为原告与其没有形成劳务关系，也没有形成雇佣关系，不应承担赔偿责任。从表面上看原告与被告白云彬、李淑梅之间并不存在劳务及雇佣关系，但原告为该工程付出劳务，最终获得原告劳务利益的仍是被告白云彬、李淑梅。从被告李淑梅与被告王洪伟签订的施工协议第四条约定施工要求：“在施工中必须注意安全，进入现场必须配戴安全帽，如发生伤亡事故乙方（被告王洪伟）完全负责，甲方（被告李淑梅）不承担责任，乙方必须服从甲方管理，按甲方要求施工，做到合理材料，如发现浪费材料按价格罚款，乙方必须保管和保养好施工机械和施工工具，如有丢失损坏按价赔偿，在工作期间禁止工人酗酒，酒后造事均由乙方承担全部责任，乙方非工作人员禁止进入施工现场，如造成伤亡，乙方自己负责，由于乙方原因造成停工，乙方无条件离开工地，甲方有权另行安排并处罚金每天一万元，因甲方原因造成停工，甲方赔偿乙方每天五千元”，从该约定可以看出，被告白云彬、李淑梅负责工地的管理、监理之责。该条款还约定了，如发生伤亡事故乙方（被告王洪伟）完全负责，甲方（被告李淑梅）不承担责任的内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。故该协议内容与法律规定相悖，应属无效。被告王洪伟在本案中属于分包方，从被告白云彬、李淑梅处承包该工程的清包工程，并与被告王洪伟负责工程的施工及施工机械的安装，原告从吊筐跌落受伤，而该吊筐就是由被告王洪伟负责安装，故被告王洪伟未尽到安全注意义务。被告张秀菊在本案中属于雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在本案中，原告并不无过错，被告张秀菊身为雇主理应为雇员提供安全环境进行工作，如有隐患应及时警示。故被告张秀菊未尽到管理、看护之责。
综上所述，被告白云彬、李淑梅未尽到工地的管理、监理之责，被告王洪伟未尽到安全注意之义务，被告张秀菊未尽到管理、看护之责。且被告三方对工地未安装防护设施，不闻不问，正是被告三方的未尽到责任，才导致此起事故的发生。故对原告所受到的损害，三方被告理应承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下，被告张秀菊、被告王洪伟、被告白云彬、李淑梅连带赔偿原告刘长青医疗费61461.39元，误工费89.63元×75天=6722.25元，护理费2（人）×91.60元×45天＋91.60元×30天=10992元，伙食补助费40元×17天=680元，交通费1567元，住宿费300元，病历复印费30元，以上各项合计81752.64元，减去被告方已支付3000元，余款78752.64元，于本判决生效后七日内付清。
上诉人白云彬、李淑梅上诉称，一、原审判决认定事实不清。白云彬系六个发包人之一，而原审判决没有追究其他五位发包人承担连带责任，是认定事实不清。在原审中各方当事人提供的证据只能证明李淑梅将部分工程清包给了王洪伟，根本没有白云彬一点关系，原审法院以白云彬、李淑梅系夫妻关系，就判决承担连带责任，侵害了白云彬的合法权益。二、原审法院适用法律不当。本案为提供劳务者受害责任纠纷，在劳动者受到伤害时，应根据双方各自的过错程度承担相应的民事责任。即应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，由提供劳务一方和接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。本案中，白云彬、李淑梅即不是提供劳务者，也不是接受劳务者，与被上诉人个人之间不存在劳务关系，依照该条法律规定，应当不承担赔偿责任。原审法院判决上引用该法条，却没有适用该法条，是适用法律不当。另原审判决没有认定本案责任承担人，直接判决原审四个被告共同承担连带赔偿责任，是没有法律依据的。三、原审法院没有查清被上诉人刘长青是如何掉落的，该吊篮是由于张秀菊的工人张某某及李某安装的，由于工人安装错误而导致吊篮掉落，造成工人受伤的，因此承担责任的只有雇主张秀菊和王洪伟，其他没有任何责任。四、原审法院根据王洪伟与上诉人白云彬签订的协议中的几句话认定上诉人白云彬对工地有管理义务，明显曲解了合同的本意。五、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定低层建筑不适用本法，同时低层建筑指十米以下一般房屋，同时该工程属于农民自建，不适用建筑领域相关法律。综上，请求二审法院撤销原判决中判决白云彬、李淑梅连带赔偿刘长青部分。
上诉人张秀菊上诉称，一、本案不是提供劳务者受害责任纠纷，而是安全生产事故引起的赔偿案件。工程承包人是白云彬、李淑梅和王洪伟，生产设备设施、安全用具应当由总承包人白云彬、李淑梅提供，设备不合格是白云彬、李淑梅的责任，使用管理是清包王洪伟的责任，白云彬、李淑梅和王洪伟应当承担赔偿责任，张秀菊无责任。二、本案的雇主是白云彬、李淑梅、王洪伟，是他们双方雇佣的张秀菊及工人刘长青。张秀菊领工人干的抹灰活，出的是劳务，而接受劳务的是白云彬、李淑梅、王洪伟，因此原审法院判决张秀菊承担连带责任是错误的。三、原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，并认定张秀菊未尽到看护之责错误。四、根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责，实行施工总承包的，由总承包单位负责，分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。据此，白云彬、李淑梅虽然不是施工企业，但他们是总承包人，王洪伟是分包人，他们双方才是工程施工现场的安全生产管理者、看护者。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决上诉人不承担赔偿责任。
上诉人白云彬、李淑梅针对上诉人张秀菊的上诉答辩称，答辩人不应承担任何责任。
上诉人张秀菊针对上诉人白云彬、李淑梅的上诉答辩称，答辩人进入工地时就是李淑梅夫妻在，领工具找白云彬，这个活是怎么包给王洪伟的答辩人不知道，答辩人只是干活的，具体是谁安装的吊篮答辩人不清楚。
被上诉人刘长青针对上诉人白云彬、李淑梅、张秀菊的上诉一并答辩称，答辩人是张秀菊带领干活的，但张秀菊也是给白云彬夫妻干活的，应该由他们承担连带赔偿责任。
被上诉人王洪伟未答辩。
本院二审期间，上诉人白云彬、李淑梅提供一组照片，证明王洪伟的工人在安装吊篮时存在严重过错，王洪伟应承担责任。经质证，上诉人张秀菊对该组照片的真实性认可，但认为白云彬和王洪伟在安装吊篮过程中都有责任。被上诉人刘长青认为该组照片是真实性的，上诉人白云彬、张秀菊对此都应该承担责任。本院对该组证据予以采信。
本院认为，本案二审争议焦点是，应由谁对被上诉人刘长青的人身损害承担赔偿责任及责任如何承担。
2013年4月11日上诉人白云彬（乙方）与房主刘某乙等（甲方）依据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的相关规定签订了《合同书》，并对工程内容、工程质量、甲乙方责任进行了约定。2013年8月7日上诉人李淑梅，即白云彬的妻子作为发包方（甲方）与王洪伟作为承包人（乙方），就上述工程签订了《施工协议》。因此，原审法院将白云彬列为本案当事人并无不当，上诉人白云彬、李淑梅的上诉主张本院不予支持。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。据此，对于上诉人白云彬、李淑梅称农村建房不需要建筑资质的主张，不予以支持。另通过庭审调查，可以证实上诉人张秀菊是本案抹灰工程的实际施工人，是刘长青的雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”对于上诉人张秀菊不应承担赔偿责任的主张不予支持。根据该解释第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，作为发包人的白云彬、李淑梅将房屋主体工程转包给没有建筑资质的王洪伟，此种行为属于选任有错误，作为发包人应当承担监管不力责任，所以要与王洪伟、张秀菊承担连带赔偿责任。原审法院依据《中华人民共和国债权责任法》第三十五条认定责任，适用法律不当，本院予以纠正。
综上，上诉人白云彬、李淑梅、张秀菊的上诉主张不能成立。原审法院认定事实清楚，虽适用法律不当，但结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3538元，由上诉人白云彬、李淑梅负担1769元，由上诉人张秀菊负担1769元。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 王子学
审判员 李 光
二〇一四年十二月十四日
书记员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭到，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；