山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1299号
上诉人（原审被告）：山东省德州监狱，住所地：德州市经济技术开发区崇德六大道****号。
法定代表人：张传林，监狱长。
委托诉讼代理人：王志勇，男，1963年9月16日出生，汉族，住德城区。
被上诉人（原审原告）：德州通德建材有限公司，住所地：德州经济开发区晶华路。
法定代表人：史庆东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志斌，山东德衡（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙盼红，山东德衡（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州振华建安集团有限公司，住所地：德州市德城区果园路、康博路交叉口向西300米路北。
法定代表人：张延宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王雷，男，汉族，1983年8月11日出生，住德州市德城区。
上诉人山东省德州监狱因与被上诉人德州通德建材有限公司、德州振华建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院(2018)鲁1491民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东省德州监狱上诉请求：1.请求二审法院改判被上诉人振华公司向被上诉人通德公司支付混凝土货款及违约金。2.请求二审法院驳回被上诉人通德公司对上诉人的诉讼请求。3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、在上诉人与被上诉人通德公司签订的《预拌混凝土供需合同》中，上诉人系业主，而非需方，一审法院认为上诉人是需方是错误的。二、上诉人在《预拌混凝土供需合同》中作为业主，“业主”在该合同正文中仅出现过以此，且只享有权利、不承担义务，支付混凝土货款的义务由需方（施工方）承担。而本案中被上诉人振华公司就是施工方。三、上诉人与被上诉人振华公司签订的《建设工程施工合同》中，只有“如发包人采购材料时，材料款顶工程款”的约定，并无“发包人购买的材料材料款由发包人承担”的约定，一审法院认为“发包人购买的材料材料款由发包人自行承担”没有任何根据。四、被上诉人振华公司已按《预拌混凝土供需合同》和《建设工程施工合同》的约定，履行了向被上诉人通德公司支付混凝土货款的义务，已付款65万元，根据《合同法》第十条关于“订立合同有书面、口头和其他形式”、第三十六条关于“当事人未采用书面形式订立合同但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立”的规定，振华公司与通德公司已经成立预拌混凝土买卖合同，振华公司应当继续履行向通德公司支付混凝土款的义务。五、退一步讲，因《预拌混凝土供需合同》和《建设工程施工合同》均约定混凝土货款由被上诉人振华公司承担，法院即使判令上诉人向被上诉人通德公司支付混凝土款，也只能判令上诉人代为振华公司支付，且在上诉人应当给付振华公司工程款的数额内代为支付。一审法院驳回通德公司要求振华公司支付混凝土货款的诉讼请求、判令上诉人向通德公司支付混凝土货款是错误的。综上，上诉人与通德公司没有成立预拌混凝土买卖合同关系，振华公司与通德公司成立预拌混凝土买卖合同关系，上诉人没有义务向通德公司支付混凝土款，支付混凝土款的义务应当由振华公司承担。
德州振华建安集团有限公司答辩称，一、一审法院判令由上诉人承担向被上诉人德州通德建材有限公司的付款责任是正确的。1、一审中以及上诉中，上诉人一再强调其在《预拌混凝土供需合同》中的合同地位是业主非需方，答辩人认为毫无意义。该份合同是上诉人山东省德州监狱与被上诉人德州通德建材有限公司双方之间签订的，合同约定只对其双方有效，不能及于合同之外的第三人。在其双方签订的合同中，无论如何约定答辩人的地位、权利义务、违约责任都对答辩人不产生任何法律效力。2、根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，是典型的相对民事法律关系。权利主体只能请求特定的义务主体履行义务，不能请求其他第三人履行义务。3、上诉人是采购被上诉人德州通德建材有限公司混凝土的合同主体，并用在了上诉人的项目中，上诉人既是合同的采购方，又是最终受益方，由此产生的货款及违约金当然应当由上诉人自行承担。4、至于上诉人上诉状中提到的“应当判令其是代为振华公司支付，且在上诉人应当给付振华公司工程款的数额内代为支付”，答辩人不予认可。上诉人与答辩人之间的关系与纠纷应当另行解决，与本案无关。本案的事实是，上诉人为了使其付款程序合法，要求走答辩人的公司财务章，答辩人实际是代上诉人完成付款流程，在整个程序中只是作为一个中转的地位，实际的付款方还是上诉人。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
德州通德建材有限公司答辩称，上诉人应当承担向被上诉人德州通德建材有限公司支付货款237989元及违约金责任，上诉人要求驳回被上诉人通德公司对其的诉讼请求没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人振华公司应当对被上诉人通德公司付连带责任。一、依据双方混凝土供需合同，上诉人是合同相对方，且被上诉人按照合同约定向其提供了预拌混凝土给上诉人监狱迁建项目使用，因此上诉人是最终受益人。上诉人与被上诉人振华公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，商品混凝土由发包人即上诉人采购，材料款顶工程款。可见上诉人就是混凝土的采购人，而且只有当上诉人支付了材料款才能顶工程款。二、被上诉人振华公司应当继续履行向被上诉人通德公司付款及违约金的义务，但是上诉人并不能免责，应当与被上诉人振华公司承担连带责任。德州监狱与振华公司之间签订的《建设施工工程合同》证实被上诉人振华公司就是上诉人与被上诉人通德公司签订的《预拌混凝土供需合同》中所述的需方。而且通德公司按照合同履行完卖方义务后，确实是被上诉人振华公司向通德公司支付的绝大部分货款65万元，以上证明振华公司已经以实际行为表示愿意并实际接受了上诉人与被上诉人之间《预拌混凝土供需合同》的约定，因此，被上诉人振华公司对被上诉人通德公司负有继续支付剩余货款的义务。一审法院判决上诉人承担向被上诉人通德公司付款及违约金责任是正确的，但是被上诉人振华公司也应当继续履行向被上诉人通德公司付款的义务并承担违约责任，上诉人不能因被上诉人振华公司继续履行义务免责，上诉人与振华公司应当承担连带清偿责任。
德州通德建材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令德州监狱、振华公司支付拖欠货款237989元及违约金70000元。2、本案诉讼费、保全费等全部费用由德州监狱、振华公司承担。
一审法院认定事实：通德公司为证实其主张，提交证据六份，证据一，预拌混凝土供需合同原件1份，证明2013年5月17日，德州监狱与通德公司签订预拌混凝土供需合同一份。合同约定：通德公司为山东省德州监狱迁建项目工程供给预拌混凝土；第五条约定施工方对送达施工现场的预拌混凝土的品种、质量、数量进行检查与验收；第六条约定了合同价款，项目施工方向通德公司付款；第七条约定了违约责任。证据二，供货明细原件2张，证明通德公司已经按照合同约定共计供货方量为2397立方（1462+935），按照合同约定价格货款为887989元（542974+345015），振华公司项目相应负责人核实无误并签字。证据三，德州监狱迁建补充协议原件1份，证明通德公司供给预拌混凝土总货款为887989元，振华公司已经支付65万元，仍拖欠通德公司237989元。证据四，通德公司向振华公司开具的部分发票原件，与证据二、证据三共同证明，振华公司已以实际行动接受通德公司与德州监狱签订的《预拌混凝土供需合同》的约定。证据五，催款函原件2份及邮寄单据，证明通德公司已收货款65万元，尚余237989元货款未收到，并以书面形式向德州监狱、振华公司进行了催要，并给予了德州监狱、振华公司合理履行期限。证据六，振华公司回复函原件1份，证明振华公司以书面形式明示否认与通德公司之间存在合同关系及债权债务关系，已明确表示不履行付款义务。证明振华公司已经构成违约。德州监狱质证认为，对证据一真实性无异议，合同中关于付款义务的条款，在合同第三页，需方义务第六项当中，约定这是需方的义务。德州监狱是业主，不是需方。这一条明确是由需方承担，而不是业主承担。合同第4页，第6条第2项最后一句话，货款由施工方向通德公司支付，不应是德州监狱向通德公司支付。在合同中，除了第一页当事人名称出现业主外，业主的出现频率只有一次，合同第4页倒数第二行，德州监狱只享有权利，而没有义务。对证据二真实性和第二被告有直接关系，对这组证据意见尊重振华公司的意见。对证据三无异议。这份证据印证了证据一的约定，混凝土货款的付款义务是本案振华公司承担，并且经过振华公司的明确确认。对证据四，尊重振华公司的意见。发票再次证明混凝土付款义务是由振华公司承担的，并且已经支付部分货款。通德公司要求德州监狱支付货款的诉讼请求没有事实与法律依据。对证据五，尊重振华公司的意见。对证据六，尊重振华公司的意见。振华公司质证认为，对证据一，振华公司不是该份供需合同的合同主体，对该份证据并不知情，该合同的签订主体为通德公司与德州监狱，其双方未经振华公司允许与同意，擅自约定振华公司的支付方式，属于加重振华公司的责任与义务，因该合同产生的债权债务也应由通德公司与德州监狱自行承担。对证据二，真实性与证明内容有异议，振华公司从未设立5号楼项目部分支机构，签署人郭祥华不是振华公司员工，也不是委托代理人。对证据三，没有振华公司的印章与法人签字，对该份证据来源不明，但对协议中约定剩余货款由德州监狱直接支付，该项约定与事实相符，对具体欠款数额因振华公司不是该份主合同的履行主体，具体金额不清楚。对证据四，发票原件需要核实，对证明内容有异议，即使发票原件真实无异议的话，也无法证明通德公司与振华公司存在直接的合同及债权债务关系，本案事实为通德公司所供应的混凝土系德州监狱指定供材，支付货款的义务也应由德州监狱承担。对证据五，真实性无异议，证明内容有异议，振华公司已通过回复函的形式向通德公司示明，振华公司与通德公司没有合同关系，也不存在债权债务纠纷。对证据六，真实性无异议，证明内容有异议，振华公司并非明确表示不履行付款义务，而是振华公司根本没有义务偿还通德公司的剩余货款。振华公司为反驳通德公司的主张，提交证据两份，证据一，同通德公司提交证据六回复函，证明振华公司在收到通德公司催款函后，立即向通德公司送达回复函，示明双方没有合同关系，也不存在债权债务纠纷，该回复函已送达至通德公司。证据二，德州监狱与振华公司签署的建设工程施工合同一份，在该份合同第36页专用条款23.2.2条约定，钢材、水泥、商品混凝土由发包人即德州监狱采购，第27.6条约定，发包人供应材料设备的结算方法：如发包人采购材料时，材料款顶工程款，也就说明发包人购买的材料材料款由发包人自行承担，在于总承包方即振华公司结算时，扣除该材料款，以抵顶工程款，因此，支付发包方指定供材的付款义务，不应由振华公司承担。通德公司质证认为，对证据一，真实性无异议，振华公司已经以实际行为接受了通德公司与德州监狱签订的合同，恰恰证明了振华公司明示不再履行支付义务，证明其已经构成违约。对证据二尊重德州监狱的意见。第36页专用条款23.2.2条，约定计划用量的准确性由承包人负责，计划需包含品种、规格数量等内容，与通德公司提交证据二能够相互印证，印证了通德公司提交证据二的真实性。也印证了证据三的真实性。德州监狱质证认为，证据一同通德公司质证意见。对证据二真实性无异议，对振华公司强调的条款由来做一下解释。德州监狱的建设工程是必须经过招投标程序确定的，所以才出现了振华公司所说的钢材水泥混凝土由发包人采购，招标的当事人是德州监狱，振华公司没有权利提供招标程序，德州监狱通过招标的形式采购。振华公司强调这条中，明确约定混凝土的采购由德州监狱实施，材料款是由使用方承担，这也就是为什么合同中约定合同款顶工程款的说法。这条恰恰证明商品混凝土的付款义务方式振华公司，理由是振华公司实际使用了监狱采购的商品。这份合同证明向通德公司支付混凝土货款的义务不是由德州监狱承担，是由振华公司承担。
一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：德州监狱、振华公司是否应予支付通德公司剩余款项237989元。合法的合同关系应予保护，合同的效力及于合同双方。2013年5月17日，德州监狱作为需方与供方通德公司签订预拌混凝土供需合同，合同中约定了供方、需方的权利、义务，其中，合同第一条，工程概况中注明，工程名称为山东省德州监狱迁建项目工程。振华公司提交的证据二，德州监狱与振华公司签署的建设工程施工合同，两份证据结合，可以看出，通德公司供应货物及振华公司的施工，目标对象均为德州监狱的迁建项目，也即通德公司实质为德州监狱供货，由振华公司签收、核对数量并将货物实际使用，通德公司与振华公司合同的相对方均为德州监狱，通德公司与德州监狱签订的预拌混凝土供需合同中约定由施工方结算供方（即通德公司）的货款，而施工方（即振华公司）与德州监狱签订的施工合同中约定，混凝土由发包人即德州监狱采购，发包人供应材料设备的结算方法为，如发包人采购材料时，材料款顶工程款，发包人购买的材料材料款由发包人自行承担，即最终通德公司为德州监狱迁建工程所提供的货物，应由德州监狱承担。通德公司主张违约金的支付，但根据通德公司与德州监狱签订的合同无法确定违约金的计算方式，合同中违约金计算的起止时间不明，本院认为应以通德公司向德州监狱发送催款函之日为违约金计算的起始时间，即2017年10月22日起，根据合同约定，2017年10月22日至2017年11月23日止，按照拖欠货款额的3%计算，2017年11月24日至付清之日止按照拖欠货款额的6%计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德州监狱于本判决生效后支付通德公司货款237989元及违约金（自2017年10月22日至2017年11月23日，按照货款额的3%计算，2017年11月24日至付清之日止按照货款额的6%计算）；二、驳回通德公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2960元，由德州监狱负担。
本院二审期间，被上诉人没有提交证据，上诉人山东省德州监狱提交证据《山东省德州监狱迁建项目医院、监舍楼工程第四标段施工招标投标文件》一份，证明涉案工程的施工合同中工程价款中包括涉案商品混凝土，详见证据表格。证明被上诉人德州振华建安集团有限公司应当向被上诉人通德公司支付涉案混凝土款。针对二审证据，被上诉人德州振华建安集团有限公司质证意见为：1、上诉人在本案一审及二审第一次开庭过程中均没有提交该证据，已经超过举证期限，该证据不是最高院关于民事诉讼证据的若干规定中规定的新证据，法庭不应予以采纳。2、该证据的时间为2013年2月2日，双方签订建设工程施工合同的时间是2013年3月14日，双方在项目中就商品混凝土采购达成合意，应以其签订的合同约定为准。丙双方在合同中，明确约定了涉案混凝土由发包方即德州监狱采购，付款责任也当然由德州监狱承担。被上诉人通德建材有限公司的质证意见为：对该证据的真实性同振华公司意见，上诉人山东省德州监狱与被上诉人振华公司应当承担连带责任。对上诉人山东省德州监狱提交的二审证据，本院认证如下：上诉人提交的投标文件的真实性，本院予以认可。该文件的招标人是山东省德州监狱，投标单位是德州振华建安集团有限公司，但该投标文件的时间是2013年2月2日，在涉案山东省德州监狱与德州通德建材有限公司2013年5月17日的《预拌混凝土供需合同》之前，且根据合同相对性原则，投标文件并不能对被上诉人德州通德建材有限公司产生约束力，因此上诉人以该投标文件作为证据证明被上诉人德州振华建安集团有限公司应向被上诉人德州通德建材有限公司支付涉案货款的理由不能成立，对该证据本院不予采信。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据上诉人山东省德州监狱的上诉理由及被上诉人德州通德建材有限公司、德州振华建安集团有限公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：本案《预拌混凝土供需合同》的主体如何认定，哪一方应当承担支付货款的义务。本案中被上诉人德州通德建材有限公司向上诉人山东省德州监狱及被上诉人德州振华建安集团有限公司主张未付货款及违约金的依据是《预拌混凝土供需合同》、供货明细、催款函等证据。根据《预拌混凝土供需合同》记载，上诉人山东省德州监狱与被上诉人德州通德建材有限公司在合同尾部签字盖章。虽然该合同中记载有“需方”，但“需方”处没有签字或盖章，因此应认定《预拌混凝土供需合同》的主体是山东省德州监狱与德州通德建材有限公司。双方签订合同后，被上诉人德州通德建材有限公司依约履行了供货义务，现上诉人对被上诉人提出的欠款数额并未提出证据反驳。按照合同相对性原则，上诉人山东省德州监狱不能在与被上诉人德州通德建材有限公司签订的合同中未经第三方同意给被上诉人德州振华建安集团有限公司设定付款义务，且德州振华建安集团有限公司不同意支付货款，因此本案应由上诉人向德州通德建材有限公司支付剩余货款及违约金的义务。关于被上诉人德州通德建材有限公司主张被上诉人德州振华建安集团有限公司承担连带责任，因其对一审判决并未提出上诉，二审只针对上诉人的上诉部分进行审理，因此对其主张本院不予审查。关于上诉人山东省德州监狱上诉人主张的本案欠款是否属于“上诉人应当给付振华公司工程款的数额代为支付”的问题，与本案不属于同一法律关系，且与本案无关，上诉人应另行解决，本案对此亦不予审查。
综上所述，山东省德州监狱的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4870元，由上诉人山东省德州监狱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
审 判 员 魏 涛
审 判 员 赵立英
二〇一八年七月四日
法官助理 马丽华
书 记 员 孙艳君