上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7888号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：王婷，上海市华通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛剑飞，上海市华通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戚杏岳，男，1948年8月8日生，汉族，住上海市金山区。
原审被告：余定狮，男，1984年9月1日生，汉族，住江西省宜春市奉新县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人戚杏岳、原审被告余定狮机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，在重新鉴定的基础上计算残疾赔偿金和精神抚慰金并改判无需支付误工费。事实和理由：戚杏岳的实际伤情不符合鉴定等级，应重新鉴定。本案误工费认定依据不足。
戚杏岳、余定狮未发表答辩意见。
戚杏岳向一审法院起诉请求：请求法院判令平安保险公司、余定狮赔偿其各项损失320,524.60元，其中由平安保险公司在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付；余款由余定狮赔偿。
一审法院查明，2016年8月18日18时10分许，余定狮驾驶牌号为苏DXXX**轿车和戚杏岳驾驶三轮电动自行车，在本区朱吕公路进田欢路东约300米无名路口处二车发生碰撞，造成戚杏岳受伤的交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认余定狮负事故的主要责任、戚杏岳负次要责任。戚杏岳的伤势经相关机构鉴定，其因交通事故致骨盆多发骨折，经外支架手术治疗，目前遗有骨盆倾斜、畸形愈合，双下肢长度相差6.0cm以上，日常生活有关的活动及远距离活动受限，其损伤已构成道路交通事故八级伤残；因交通事故致腰椎、骶椎多发骨折，经治疗目前遗有腰部活动功能丧失10%以上(25%)，日常活动能力受限，其损伤已构成道路交通事故十级伤残；酌情给予伤后休息210日、营养120日、护理120日。事故发生后，余定狮支付了戚杏岳12,000元。现因双方协商未果，戚杏岳遂涉讼。
一审法院又查明，以余定狮所驾驶肇事车辆作为被保险机动车，向平安保险公司投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为100,000元。
一审法院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损坏的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方未对金山交警支队的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，法院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中戚杏岳的损失先由平安保险公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关规定，确定由余定狮承担80%的侵权赔偿责任。
另，平安保险公司对鉴定意见有异议，认为戚杏岳病理不能构成伤残为由提出重新鉴定申请，但未提供相应的证据足以证实自己的观点，且该鉴定机构根据客观病史等材料所出鉴定意见合法有效，本案不存在重新鉴定的法定条件，故法院对平安保险公司重新鉴定的申请不予准许。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，法院对戚杏岳的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据并剔除住院单据中伙食费后，确定为77,658元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。平安保险公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即平安保险公司承担。
2、住院伙食补助费410元、车辆修理费1,000元、交通费200元、衣物损200元等合计1,810元，双方确认一致，于法不悖，法院予以确定。
3、营养费，根据戚杏岳的伤情，酌情给予每日30元，并结合鉴定意见计算120日，为3,600元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现戚杏岳以每月2,810元进行计算，该标准相当于本市2015年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资23,720元，故法院支持并结合鉴定意见计算120日，为11,240元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。现余定狮、平安保险公司虽对戚杏岳所提供的证据有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故法院依法予以采信戚杏岳所提供的证据并结合鉴定意见及相关规定计算至定残日为195天，为21,450元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据戚杏岳所提供户籍材料系非农人口，另，戚杏岳因本起事故造成了八级、十级伤残各一处，故法院在八级伤残赔偿系数上酌情增加2%并参照本市上一年度城镇居民标准计算12年，为221,537.28元。
7、精神损害抚慰金，戚杏岳因本起交通事故受伤并致残，这不仅给戚杏岳的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故法院酌情确定为16,000元。
8、鉴定费3,600元，因案情需要，戚杏岳为此支出的费用，系合理损失，故法院凭据予以确定。该费用虽不属于交强险赔偿范围，但商业三者险中亦未约定属于责任免赔范围，故由平安保险公司在商业三者险承担。
上述1-8项合计356,895.28元属于保险赔偿范围，故由平安保险公司除在交强险责任赔偿限额范围内直接赔付121,200元，余款235,695.28元还在商业三者险中赔付80%即188,556.20元，二者合计309,756.20元。
10、律师代理费8,000元，可以作为损失要求余定狮进行赔偿，法院结合支持戚杏岳诉讼请求多寡等因素予以确定。
综上，戚杏岳的损失由平安保险公司在交强险及商业三者险责任限额内直接赔付309,756.20元，由余定狮赔偿8,000元，鉴于其已支付戚杏岳12,000元，已超过了其应承担的赔偿金额，故法院对戚杏岳要求余定狮赔偿的请求不予支持。余定狮多支付的4,000元在平安保险公司赔付款中予以扣除，此款由平安保险公司直接支付余定狮。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内赔付戚杏岳各项损失305,756.20元；二、平安保险公司于判决生效之日起十日内支付余定狮4,000元；三、驳回戚杏岳的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3,053元，由戚杏岳负担110元、余定狮负担2,943元。
二审中，当事人均未提交新证据。经审理，法院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案交通事故发生后，鉴定机构认定了伤残等级。从鉴定的接受方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定结论具有证明效力。故，一审法院依据鉴定机构的鉴定结论分配责任并无不当。在此基础上，一审法院结合受害人的误工时间及收入状况确定误工费金额亦无不当。平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,106元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峥
代理审判员 盛萍
审 判 员 王敬
二〇一七年八月十八日
书 记 员 李瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……