广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再410号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒲相冲，男，汉族，1972年10月9日出生，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：张伟聪，广东亨信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗正安，广东亨信律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张怀喜，男，汉族，1977年6月26日出生，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：张伟聪，广东亨信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗正安，广东亨信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省建工集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路**号。
法定代表人：于彩峰，该公司董事长。
再审申请人蒲相冲、张怀喜因与被申请人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下称黑龙江建工集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2016)粤18民终1109号民事判决（以下称二审判决），向本院申请再审。本院于2017年6月28日作出（2017）粤民申1050号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案。根据蒲相冲、张怀喜的书面申请，本院依法对本案进行书面审理。本案现已审理终结。
蒲相冲、张怀喜申请再审称，二审判决遗漏了利息事项处理，遗漏了利息从2011年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止的判项，请求变更二审判决第二项，判令黑龙江建工集团支付逾期支付工程款的利息。
黑龙江建工集团未提交书面答辩状。
蒲相冲、张怀喜向一审法院起诉请求：1.黑龙江建工集团向蒲相冲、张怀喜支付工程款及经济损失共7855134.41元；2.黑龙江建工集团退还保证金250000元；3.黑龙江建工集团向蒲相冲、张怀喜支付拖欠工程款、保证金利息（利息由2011年7月13日起算，直到全部工程款支付完成之日止，到起诉之日利息约为100000元）；4.黑龙江建工集团承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年4月1日，清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司（发包人）与黑龙江省第一建筑工程公司（承包人，后更名为黑龙江省建工集团有限责任公司）签订一份《碧桂园建设工程施工合同》，约定：清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司将碧桂园假日半岛F区第三部分总承包工程发包给黑龙江省第一建筑工程公司，总建筑面积约16.23万平方米；工程内容为：施工总承包（包括土建、室内安装工程、室外工程[包括分户围栏、庭院内排水，道路工程、永久围墙，附属工程（其他排水、电缆沟、挡土墙等）及室外安装工程]等）；合同价款暂定为173339027.28元。双方还就工程款的支付、工期、承包方式、承包范围、结算方式等进行了约定。合同签订后，黑龙江建工集团将碧桂园假日半岛F区G28户型的691、694、695、696、697、723、724、725、725a号楼，G45户型的705、706、707、715、716、717号楼，G28户型的692、693号楼的基础部分，绿化泵房及水池和F8号楼配电房基础部分交给蒲相冲、张怀喜施工，但双方未签订书面工程施工合同。
2011年6月15日，清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司（甲方）与黑龙江建工集团（乙方）签订《解除合同协议书》，双方一致同意解除双方签订的工程施工合同。解除合同后，黑龙江建工集团于2011年7月12日通知蒲相冲、张怀喜停工并退场。
2011年8月9日，黑龙江建工集团出具一份《授权委托书》，内容为：委派该司安徽分公司员工薛某为碧桂园项目半岛项目现场负责人，授权范围为：涉及到从清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司、清远市碧桂园假日半岛酒店有限公司、广州市花都碧桂园物业发展有限公司借款发放工人工资开始，到与上述三家公司办理完有关工程移交工作并完全退场为止需我司签字确认的文件，文件仅限于：工程量盘点清单、建筑材料清点清单、工人工资发放确认表、放行条、工作业务联系单、工程签证单、资金确认函，具体授权日期自2011年8月9日至办理完工程移交并完全退场止。在上述授权范围及日期内，薛某签字确认的所有文件均代表我司意见。
2011年9月29日，黑龙江建工集团清远假日半岛碧桂园总承包项目部在《碧桂园假日半岛F区第二部分总承包工程施工现场剩余材料款申请书》确认材料款为135442.68元，在该《碧桂园假日半岛F区第二部分总承包工程施工现场剩余材料款申请书》后面所附的清远F3材料盘点表中均有工区负责人蒲相冲签名及施工单位、建设单位及盖章确认，但该《碧桂园假日半岛F区第二部分总承包工程施工现场剩余材料款申请书》只是明确了材料款金额，并未注明由谁接收上述材料，也未明确由谁付清。
2012年3月22日，薛某在蒲相冲出具的《情况说明》中确认蒲相冲、张怀喜为黑龙江建工项目部二工区的班组，蒲相冲、张怀喜班组于2011年7月12日接到停工退场通知，同时也确认蒲相冲、张怀喜通过黄某向黑龙江建工项目部支付了250000元工程保证金，至今未退还。诉讼中，蒲相冲、张怀喜撤回第二项诉讼请求，不再主张黑龙江建工集团退还保证金250000元。
2013年10月11日，黑龙江建工集团向蒲相冲出具一份《确认函》，确认蒲相冲、张怀喜与该公司工程造价人员柴艳召核对后所签的工程量单，黑龙江建工集团均予以认可。
一审诉讼中，黑龙江建工集团向一审法院提交一份《F3-1分部的工程结算及财务支付明细表》，拟证明双方结算总价为7684201元，扣除已支付蒲相冲、张怀喜8236033.85元（包括：工资2913145元，材料3939765.54元，税收、管理费691561.89元，围板、临时道路、临时水电153680.42元，水电费用76840元，保修金384201元，其他76840元），已超付蒲相冲、张怀喜551832.85元。蒲相冲、张怀喜对于《F3-1分部的工程结算及财务支付明细表》工资及材料部分中有自己签名的单据予以确认，对于黑龙江建工集团提出的税收、管理费691561.89元，围板、临时道路、临时水电153680.42元，水电费用76840元，保修金384201元，其他76840元，因无蒲相冲、张怀喜签名确认，均不予认可。经一审法院核实，有蒲相冲、张怀喜签名确认的包括领款单、借支单、收据及结算单等共5041210.79元，对于黑龙江建工集团提交的支付明细中2010年10月3日工区领用安全帽款300元、2011年6月30日付蒲相冲借款400元、2011年11月17日代购钢材883123.24元、2011年11月17日工区用搅拌站混凝土887880元及2012年5月31日钢材违约金39996.51元均无蒲相冲、张怀喜签名确认。
此外，虽然诉讼中蒲相冲、张怀喜与黑龙江建工集团均确认蒲相冲、张怀喜施工完成面积为7767.95平方米，但由于双方没有签订书面的建设工程施工合同，对于工程造价的计付方式双方未能达成一致意见。为此，蒲相冲、张怀喜向一审法院申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，考虑到双方没有签订书面的建设工程施工合同，工程造价的计付方式存在争议，一审法院在征求双方意见的基础上，委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具了两份工程造价鉴定意见书，其中一份《工程造价鉴定意见书（方案一）》依据清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司（发包人）与黑龙江建工集团签订的《碧桂园建设工程施工合同》约定的单价来计算工程总造价，为8353305.72元；另外一份《工程造价鉴定意见书（方案二）》依据2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及国家有关规定来计算工程总造价，为9353305.72元。对于上述两份工程造价鉴定意见书，蒲相冲、张怀喜提出因双方未签订书面的建设施工合同，应以方案二为准，黑龙江建工集团则认为蒲相冲、张怀喜是挂靠黑龙江建工集团方进行施工，实际履行的是清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司与黑龙江建工集团签订的《碧桂园建设工程施工合同》，因此，应当以方案一为准，但同时认为该工程造价过高。
一审法院判决：一、黑龙江建工集团于判决生效之日起7日内向蒲相冲、张怀喜支付工程款4312094.93元及利息（利息从2011年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回蒲相冲、张怀喜的其他诉讼请求。案件受理费34618元，由蒲相冲、张怀喜负担12618元，黑龙江建工集团负担22000元。工程造价鉴定费75000元，由黑龙江建工集团负担。
黑龙江建工集团不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回蒲相冲、张怀喜一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由蒲相冲、张怀喜负担。主要事实和理由是：（一）一审判决对双方的法律关系缺乏清晰的认识。一审将此案定性为“建设工程分包纠纷”，然而在审理的过程中根本不按建设工程分包纠纷处理。因为审理分包纠纷案件就必须首先审查清楚是“合法分包”还是“违法分包”。仅以两人并非具有相应资质条件的单位此点来看，本案的分包显属“违法分包”。对于“违法分包”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，违法分包建设工程的行为无效，应收缴当事人已经取得的非法所得。从判决内容没有分析及认定“分包”是否违法、行为是否无效，且没有收缴非法所得。二审应对此进行明确回答。请特别留意这一点，蒲相冲、张怀喜与本公司没有签订任何书面合同。他们在项目进行过程中是以班组负责人名义出现、领取过工资、并且他们向当地劳动管理部门“诬告”过本公司拖欠他们及班组成员工资。如果认定本案是“建设工程分包纠纷案件”，那么蒲相冲、张怀喜庭审时明确承认本公司已对他们支付了工程款7855134.41元，这其中有多少属于非法所得，请二审查明，然后予以收缴；（二）一审判决对建筑工程造价、工程造价构成认定错误：1.工程造价问题在一审诉讼过程中，法庭委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行造价鉴定，清远市华林工程造价咨询服务有限公司也分别以本公司与建设单位清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司所签订的《碧桂园建设工程施工合同》约定的单价和2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》为依据进行了两次工程造价鉴定。法庭不应委托工程造价咨询机构进行造价鉴定。建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。只要是当事人双方依法决定的，其他任何单位和个人无权干涉。建筑工程造价是指由建筑工程的发包单位与承包单位依法约定的建筑工程所需要费用的总价款，目前我国工程价构成包括成本、利润和税金构成。从此可见，工程造价是指建设单位与承包单位之间的关系，而蒲相冲、张怀喜与本公司之间根本不是建设单位与承包单位关系，而且其与本公司之间由始至终没有签订任何所谓的分包合同或承包合同，因此其与本公司之间根本不存在需核算工程造价的事项。蒲相冲、张怀喜与本公司之间应该进行的是局部性工程量的结算编制和审核；2.结算流程问题按照建设工程实务，是由承包单位按施工合同条款约定的时间、方式向发包单位提出工程结算文件和材料，办理工程结算。发包方在收到承包方提出的工程结算文件和材料后，由发包方或委托相应资质的工程造价咨询单位审查，并按合同约定的时间提出审查意见，作为办理结算的依据。然而蒲相冲、张怀喜由始至终直至提起诉讼前都没有出具结算文件给本公司审查。当地维稳部门不是责成蒲相冲、张怀喜出具结算文件，反而逼本公司出具结算文件。在这样的情况下，本公司只能被迫制作结算文件给蒲相冲、张怀喜。蒲相冲、张怀喜从当地维稳部门收到结算文件后，由始至终都没有作出任何审核意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，蒲相冲、张怀喜收到本公司出具的结算文件后在很长的时间内都没有答复，那么应当视为认可结算文件。一审无视该事实，先后两次委托第三方机构进行非发生于双方之间的造价鉴定是错误的;3.利益分配问题。再退一步，姑且认为一审法院采纳第三方机构以2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》为依据的造价鉴定金额9353305.72元没问题，然一审将此视为本公司应付给蒲相冲、张怀喜的总金额是错误的。工程造价从大的方面来说由成本、利润和税金三大部分。现在一审将造价总额全部视为应付给蒲相冲、张怀喜的金额，也就是说成本、利润、税金全部都属其所有。工程税金是以工程承包单位名义向税务机关缴纳的，也就是说，对此工程来说，是以本公司的名义向税务机关缴纳的。法院判给蒲相冲、张怀喜后，本公司拿什么缴纳给税务机关。再说成本这一块，事实上此工程在一些重要的建筑材料、物料方面，建设单位是指定供应商并由建设单位直接付款给供应商、也有些是本公司先付然后再与建设单位结算的，这部分成本根本就不是蒲相冲张怀喜支付的。再说利润这一块，本公司是此工程的施工承包人，为此工程的施工承担全部义务、风险和责任。即便法院认为蒲相冲、张怀喜也付出了辛勤的劳动，但不能将全部利润都给蒲相冲、张怀喜；4.个人所得税问题。即便一审认定蒲相冲、张怀喜的总所得为9353305.72元，也不能判本公司将这个数额全部给他们。为他们是自然人，本公司是单位，依照税法的相关规定，单位支付个人所得给个人时负有代扣代缴个人所得税的义务。法院判本公司将全部金额都付给他们，不预扣个人所得税金额，本公司拿什么去代缴个人所得税；（三）一审判决在适用证据规则方面做出了严重错误。蒲相冲张怀喜庭审中明确承认本公司已支付工程款7855134.41元，一审判决竟然作出予以部分支持的决定。本公司的项目部因受到包括蒲相冲、张怀喜在内的多名包工头组织的人员的围堵、冲击闹事，项目部的一些财物及资料包括工程资料、财务资料丢失；（四）本案没有追加清远市假日半岛碧桂园置业发展有限公司参加诉讼，以致各方的法律关系、应如何结算、工程造价的确定等重要的问题无法查清。
二审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉和答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.黑龙江建工集团与蒲相冲、张怀喜之间法律关系的性质和效力；2.工程价款如何确定；3.成本、利润和税金应否从工程价款中扣除的问题；4.清远市假日半岛碧桂园置业发展有限公司是否必须参加本案诉讼。
关于第一个争议焦点。一审将黑龙江建工集团与蒲相冲、张怀喜的关系定性为建设工程分包合同关系，所谓分包，是指工程总承包商将所承包的建设工程的一部分发包给其他单位或个人进行施工，总承包商并不退出该承包关系的行为。本案中，黑龙江建工集团从清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司处承包了碧桂园假日半岛F区第三部分工程，并将其中部分工程发包给蒲相冲、张怀喜，黑龙江建工集团亦未退出该承包关系，双方的关系符合上述建设工程分包合同关系的特征，一审将本案定性为建设工程分包合同关系并无不妥。对于黑龙江建工集团提出双方没有签订书面合同，无法证明双方的关系一节。黑龙江建工集团在2014年12月2日的一审法定调查中明确承认是黑龙江建工集团将涉案的工程发包给蒲相冲、张怀喜承包，故没有签订书面合同并无影响双方的分包合同关系。鉴于蒲相冲、张怀喜没有相应的建设工程施工的资质，故黑龙江建工集团与蒲相冲、张怀喜之间的分包合同关系无效。
关于第二个争议焦点。如前所述，涉案的建设工程分包合同无效，但鉴于蒲相冲、张怀喜已经将分包的工程交付给黑龙江建工集团，且涉案工程也已经实际使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，蒲相冲、张怀喜要求黑龙江建工集团支付工程款于法有据。对于工程款数额的确定，鉴于双方没有书面合同，且双方事后也无法就该问题协商一致，故一审委托鉴定机构依据《广东省建筑和装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》对工程造价进行鉴定并无不妥。对于黑龙江建工集团单方出具的结算文件，黑龙江建工集团一方主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，以蒲相冲、张怀喜未答复为由推定为蒲相冲、张怀喜认可一节。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，本案中，双方对于收到结算文件不予答复视为认可的一节并无事前的约定，故即使蒲相冲、张怀喜在收到黑龙江建工集团的结算文件后未在合理的期限内作出答复，亦不能视为其对结算文件的认可。故对于黑龙江建工集团的该节上诉理由，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。黑龙江建工集团提出应当从工程造价中扣除成本、利润和税金。对于成本，黑龙江建工集团认为涉案工程的部分建筑材料、物料是由发包方和黑龙江建工集团提供，应当扣除该部分成本，但鉴于其并未提供任何证据证明其主张，二审法院对其该节理由不予采纳。对于税金部分，因蒲相冲、张怀喜是没有施工资质的个人，相应的税费由黑龙江建工集团向税务机关缴纳，故对于税金部分应从工程造价中扣除。根据清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出工程造价意见书，涉案工程总的税金为327332.35元，该部分应当从工程造价中扣除。对于利润部分，因涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因蒲相冲、张怀喜实际进行了施工并向黑龙江建工集团交付了施工成果，黑龙江建工集团应当对其进行折价补偿，即支付相应的工程款。但对于利润部分，不属于折价补偿的范围。利润是合同双方希望通过履行合同取得的预期利益，现因合同无效，导致双方无法履行合同实现预期利益，故对利润部分应当作为当事人的损失，由双方按照各自的过错承担相应的责任。本案中，合同无效的原因是因为黑龙江建工集团将涉案工程发包给没有施工资质的蒲相冲、张怀喜分包，双方对此均有过错，二审法院酌情双方各承担一半的责任。涉案工程总的利润为418254.32元（2323635.11元×18%），由蒲相冲、张怀喜承担的一半209127.16元应当从工程造价中扣除。
此外，对于蒲相冲、张怀喜已经收取的部分，黑龙江建工集团称蒲相冲、张怀喜在庭审中明确承认收取工程款7855134.41元，蒲相冲、张怀喜对此予以否认，且黑龙江建工集团该节主张在一、二审庭审中并无反映，蒲相冲、张怀喜仅在2014年2月11日的法庭调查中表示对黑龙江建工集团提交的单据中有蒲相冲、张怀喜签名的约五百万元的数额表示认可，并未表示已经收取工程款7855134.41元。故对黑龙江建工集团的该节上诉理由，二审法院亦不予采纳。经核实，有蒲相冲、张怀喜签名确认的数额为5041210.79元。综上，黑龙江建工集团应当支付的工程款数额为3775635.42元（9353305.72元-5041210.79元-327332.35元-209127.16元）。
关于第四个争议焦点。蒲相冲、张怀喜作为实际施工人，是否同时要求发包人承担相应的责任是实际施工人的权利，并非义务，本案发包人清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司并非必须共同参加诉讼的当事人。至于黑龙江建工集团与发包人之间的权利义务关系，其可另循法律途径解决。
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第6号民事判决第二项；二、变更清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第6号民事判决第一项为：黑龙江建工集团于该判决生效之日起七日内向蒲相冲、张怀喜支付工程款3775635.42元。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费34618元，由黑龙江建工集团负担30000元，由蒲相冲、张怀喜负担4618元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”规定，本院只在蒲相冲、张怀喜的再审请求范围内进行审理。本案蒲相冲、张怀喜仅对本案二审判决主文中遗漏了利息事项处理申请再审。经查明，二审法院在二审判决主文第二项判决“黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内向蒲相冲、张怀喜支付工程款3775635.42元”，遗漏了一审判决关于利息的内容，故本院对此予以纠正。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理部分不当，本院予以纠正。蒲相冲、张怀喜申请再审的请求和理由基本成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省清远市中级人民法院（2016)粤18民终1109号民事判决第一项及诉讼费承担部分的内容。
二、变更广东省清远市中级人民法院（2016)粤18民终1109号民事判决第二项为“变更清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第6号民事判决第一项为：黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内向蒲相冲、张怀喜支付工程款3775635.42元，利息从2011年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止”。
本判决为终审判决。
审判长 黄立嵘
审判员 孙桂宏
审判员 洪望强
二〇一七年十月十五日
书记员 李 彤