新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2017）新40刑终23号
原公诉机关新源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）对山阿勒·巴依达吾列提，男，1968年8月28日出生，哈萨克族，小学文化程度，农民，户籍所在地新疆新源县，捕前住该处。2016年6月24日因涉嫌非法买卖枪支被新源县公安局取保候审。2016年12月13日经新源县人民法院决定逮捕，由新源县公安局执行。现羁押于新源县看守所。
上诉人（原审被告人）朱保国，男，1976年5月19日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地新疆农四师霍城县，捕前住64团团部。2016年6月24日因涉嫌非法买卖枪支被新源县公安局取保候审。2016年12月13日经新源县人民法院决定逮捕，由新源县公安局执行。现羁押于新源县看守所。
上诉人（原审被告人）孙渤钦，男，1969年10月5日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地新疆新源县，捕前住该处。2016年6月24日因涉嫌非法买卖枪支被新源县公安局取保候审。2016年12月13日经新源县人民法院决定逮捕，由新源县公安局执行。现羁押于新源县看守所。
新源县人民法院审理新源县人民检察院指控原审被告人对山阿勒·巴依达吾列提、朱保国、孙渤钦非法买卖枪支罪一案，于2016年12月13日作出(2016)新4025刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人对山阿勒·巴依达吾列提、朱保国、孙渤钦对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2007年8月，被告人对山阿勒·巴依达吾列提以3000元价格从村民加某（已去世）处购买了一支枪。2008年经被告人孙渤钦介绍，被告人对山阿勒·巴依达吾列提将该枪出售给霍城县的朱保国。2016年5月26日经新疆伊犁哈萨克自治州公安局物证鉴定所（伊州）公（物）鉴（痕检）字【2016】31号枪弹检验鉴定书鉴定：送检的长枪结构完好，具备枪械的基本诸元，该枪可填装发射5.6毫米运动子弹，根据公安部（公通字【2010】67号）文件规定，具备认定枪支条件。被告人朱保国对鉴定意见书提出异议，2016年7月13日经新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心新公物鉴（痕）字【2016】46号枪支、弹药检验鉴定书鉴定：按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字﹛2010﹜67号）第三款第二条：”凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支）一律认定为枪支”。故认定送检的编号为20165-46-JC1的疑似枪支为枪支。2016年6月10日新源县公安局将被告人对山阿勒·巴依达吾列提抓获，6月21日将被告人孙渤钦、朱保国抓获。
另查明，2016年3月，被告人朱保国曾向霍尔果斯边防派出所工作人员反映其持有的枪支欲上交,但实际未上交该枪。
原审认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、被告人供述、辨认笔录及照片、证人证言、现场勘验笔录及图片、扣押决定书、抓获经过、户口注销证明、枪支鉴定意见书、户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人对山阿勒·巴依达吾列提、孙渤钦、朱保国违反国家枪支的管理规定，非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。本案中，被告人对山阿勒·巴依达吾列提将枪支卖给被告人朱保国，两人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人孙渤钦在本案中为他人介绍买卖枪支，为实行犯罪提供一定的帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可依法减轻处罚。被告人朱保国虽然曾向边防派出所民警报案，称有一只枪要上交，但没有如实供述自己买枪的行为，也没有到派出所投案，不能反映其投案的主动性和自愿性，被告人的行为没有将自身处于司法机关的控制之下，因此对辩护人提出被告人具有自首的情节不予采纳。考虑到三被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿表示认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，也未对社会造成危害，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、
第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，以被告人对山阿勒·巴依达吾列提犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人朱保国犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人孙渤钦犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；涉案枪支予以没收，由扣押机关新源县公安局依法处理。
对山阿勒的上诉意见：1、原审适用法律错误。其没有获利、造成后果。2、原审认定事实不清。上诉人购买枪支没有子弹，不能发射，不能称之为实质的枪支。原审量刑过重，请求依法改判缓刑。
朱保国的上诉意见：1、定性错误。因为曾是军人处于爱好才购买了枪支，并没有用于出售，应当以非法持有枪支罪定罪。买枪收藏，没有非法、犯罪的目的。主观上没有危害社会的想法，危害后果较小。2、看到公安机关的公告后，主动向公安机关报告了自己有枪的事实，派出所没有制作笔录是自己所不能决定的。报告后自己没有离开本地或逃避审查，应当认定为自首。上诉人系初犯、偶犯，一贯表现良好，家中有患重病的老人和未成年孩子需要抚养及照顾。请求改判缓刑。
孙渤钦的上诉意见：1、原审判决认定事实不清，证据不足。其只是将枪支的信息告诉了朱保国，没有直接参与策划买卖涉案枪支，交易价格、地点、时间均不知晓，更没有获取任何利益，不存在非法买卖枪支的行为。2、原审判决的量刑情节适用错误。上诉人具有认罪悔过、从犯、初犯、偶犯、没有造成社会危害等从轻、减轻情节，符合适用缓刑条件，请求依法改判。
二审查明的事实与原审一致。原判决据以定案的证据经过一审庭审举证并质证，其证明效力，本院亦予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供证据。本院审理期间，上诉人朱保国提交了司法所的情况说明、居委会证明，证实其平时遵纪守法，无不良行为，当地司法所同意进行缓刑监管。孙渤钦提供了村委会证明、司法所证明、村民请愿书等证据，证实其一贯表现良好、热心公益事业、遵纪守法，当地司法所同意进行缓刑监管。
本院认为，上诉人对山阿勒·巴依达吾列提、朱保国未经国家允许私自出售、购买枪支，危害公共安全，其行为构成非法买卖枪支罪。根据司法解释规定，介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。故上诉人孙渤钦的行为也构成非法买卖枪支罪，应予处罚。
关于上诉人对山阿勒提出”其没有获利、造成后果。枪支没有子弹，也未进行过发射，不能称之为枪支”的意见，经查，对山阿勒的供述与其他二上诉人的供述吻合，可以证实对山阿勒购买枪支若干年后以1800元的价格出售给上诉人朱保国。主观上存在出售枪支的故意，客观上实施了转让的行为，符合非法买卖枪支罪的构成要件。刑法规定的非法买卖枪支罪中涉及的”枪支”定义并非要求枪支加弹药才称之为枪支。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱保国提出”上诉人买枪的目的是收藏，并没有出售的目的，原审定性错误，应定非法持有枪支罪”的意见。经查，非法买卖枪支罪属于行为犯，只要实施买卖行为就构成犯罪。该罪的犯罪构成并不考虑买卖的目的和动机，买卖的目的、动机只是量刑情节考虑的范畴，故该上诉理由不能成立，不予采纳。自首成立的条件是自动投案和如实供述犯罪事实。其中自动投案即要求当事人具有投案的心理，又要求有准备投案的行为表现。同时投案还必须有自动性，首先体现的是基于自愿，其次，还要求自愿将自己处于司法机关的控制之下。本案中，朱保国在2016年3-4月看到缴枪公告后基于自愿向62团边防派出所打电话称自己有一支枪要上缴，让干警来家中拿。可以反映出朱保国具有投案的心理。当干警两次前往朱保国家取枪时，因为没有提前打电话，朱保国外出不在家中，没有取上。在此期间和事后，朱保国均没有离开本地或有躲避行为。应视为其有自愿将自己处于司法机关的控制之下。由于边防派出所没有及时通知朱保国到案及进行谈话是朱保国无法左右的事实，不能以此否定朱保国的投案意愿性，故朱保国的行为成立为自动投案。朱保国被新源县公安局第一讯问时就如实供述了犯罪事实，符合自首成立的第二个条件。因投案的机关与立案侦查机关不是同一机关，投案和如实供述时间、空间跨度大，也不能以此割裂看问题，否定朱保国的自首行为。朱保国的犯罪情节较轻，认罪悔罪，其户籍地居委会出具证明，证实朱保国案发前表现良好，无再犯罪的危险性。综上，朱保国提出”其系初犯、偶犯，认罪悔罪，有自首情节，请求改判缓刑”的意见成立，予以采纳。
关于孙渤钦提出”没有直接参与策划买卖涉案枪支，交易价格、地点、时间均不知晓。更没有获取任何利益。不存在非法买卖枪支的行为”的意见。经查，上诉人孙渤钦在得知朱保国要买一支小口径枪时，积极为其联系卖家，并带朱保国到对山阿勒家中看枪买枪，属于介绍行为。虽没有获利，但不影响其犯罪的构成。故该意见不能成立，不予采纳。鉴于孙渤钦系从犯，犯罪情节较轻，认罪悔罪，其户籍地村民联名请愿要求对其从轻判处，村委会出具证明证实其平时团结相邻，积极参加公益活动，无不良嗜好，一贯表现良好。判处缓刑无再犯罪的危险性，对居住地无不良影响，当地司法所同意接受缓刑的监管执行。故上诉人请求判处缓刑的上诉理由成立，予以采纳。
综上，原判定性准确，证据确实、充分，但部分量刑情节认定错误，导致量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第
二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新源县人民法院作出的(2016)新4025刑初210号刑事判决的第一、四项及第二、三项的定罪部分。即被告人对山阿勒·巴依达吾列提犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人朱保国犯非法买卖枪支罪；被告人孙渤钦犯非法买卖枪支罪；涉案枪支予以没收，由扣押机关新源县公安局依法处理。
二、撤销新源县人民法院作出的(2016)新4025刑初210号刑事判决的第二、三项的量刑部分。即被告人朱保国犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人孙渤钦犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；
三、上诉人朱保国犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；上诉人孙渤钦犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 林
审 判 员 哈那提
代理审判员 刘 婷
二〇一七年二月五日
书 记 员 苗 浩