内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再52号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海�路润宇家居906室。法定代表人：程占平，该公司经理。委托诉讼代理人：那日苏，内蒙古英南律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：池众，男，1962年10月18日出生，汉族，医生，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区中山西路*号，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：唐敏，内蒙古百宁律师事务所律师。申诉人呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司（简称程鹏公司）因与被申诉人池众建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民一终字第00199号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2016]15000000102150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗70号民事裁定，提审本�。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王敏、叶青出庭支持抗诉。申诉人程鹏公司及其委托诉讼代理人那日苏、被申诉人池众及其委托诉讼代理人唐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，呼和浩特市中级人民法院(2014)呼民一终字第00199号民事判决适用法律错误。理由：(一)二审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”及第三条”发起人以设立中公司名义对外签订合同，合同成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，判决池众以大川口腔医院名义与程鹏公司签订合同有效。但上述规定只有发起人为设立公司而以自己名义签订合同的情况下才能适用。本案中，池众以大川口腔医院名义与程鹏公司签订合同，但大川口腔医院并未成立，且装修工程并非为设立公司而实行的行为，本案不应适用上述规定。(二)根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，双方签订的合同明确约定，合同签字盖章后生效，合同应为附生效条件的合同。池众以大川口腔医院名义与程鹏公司所签订建筑施工合同只有池众签名，未加盖大川口腔医院的公章。根据双方约定，只有签字盖章并存后才生效，缺一不可，该建筑施工合同并未生效。二审法院认定该合同生效属适用法�错误。程鹏公司称，同意检察机关抗诉意见，并明确再审请求为：1.撤销原审判决；2.依法确认双方于2010年2月1日签订的《建设工程施工合同》无效；3.池众给付程鹏公司垫付工程款338439.1元；4.案件受理费由池众承担。池众答辩称，1.二审判决适用法律正确。池众与程鹏公司签订的合同虽以大川口腔医院作为发包人，但因大川口腔医院并未正式成立，池众作为设立该医院的发起人之一，与程鹏公司签订的涉及医院经营场所的装修施工合同，未违反法律法规强制性规定，应为有效合同。法律规定发起人在设立公司过程中需要从事一些民事活动，发起人可以自己的名义，也可以设立中公司的名义对外签订合同。为保障合同相对人的权益，法律规定如果以发起人名义签订合同，如公司未成立，可以请求发起人承担责任。如果该公司成立，可以要求公司�担责任。本案池众以大川口腔医院名义签订合同，签订时该医院未成立，直至现在也未成立，不能因医院未成立否定发起人以设立中的公司名义签订合同的效力。2.合同未加盖大川口腔医院公章是因为医院末成立，无法盖章，但不影响合同效力。程鹏公司主张给付垫付的工程款没有得到池众的认可，且程鹏公司已经自行撤回鉴定，现主张施工费没有事实依据。3.池众不服二审判决，申请再审已被驳回，现请求对本案全面审理，支持池众在原审中的反诉请求，即：确认合同有效；给付违约金901960元及租金50700元。程鹏公司向一审法院起诉请求:依法确认合同无效，判令池众给付程鹏公司施工费用338439.1元。池众向一审法院反诉请求：确认合同有效，支付违约金901960元，并赔偿池众房屋租金损失507000元，赔偿装修房屋冻坏的供暖锅炉及程鹏公司在施工过程中破坏�房屋主体结构所需恢复加固的费用。一审法院认定事实：2009年7月7日，池众与纪贵元、张文霞、温果枝签订一份《出资人协议书》，拟成立内蒙古大川口腔医院管理有限责任公司。2010年2月1日，大川口腔医院作为发包人与程鹏公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为大川口腔医院内、外装修工程。资金来源为发包方全资。工程承包范围为拆除旧物、水、电、暖、上下水、外立面、内装修、彩钢房。合同工期为开工日期2010年3月18日至2010年4月5日（拆除旧物），竣工日期为2010年4月6日（装修）至2010年6月30日。合同约定的质量标准为室内装修协会装修标准。合同价款为1878000元。工程款（进度款）支付为2010年3月18日开工后由乙方先垫付款施工，待工程进度到50%时，甲方付工程总款的50%。具体事项为：完成所有拆除；完成上、下水、气路、地暖，强、弱电的基础安装；完成楼梯踏步砖和1-3层地面砖铺贴；完成卫生间的隔墙；完成空调预留管路与一层窗口的玻璃安装；完成楼顶的防水工程。2010年6月份竣工后10日内结清工程款（5%的质保金除外），1年内工程无质量问题，退还承包人。合同还约定因承包人原因不能按照协议约定的工期竣工或工程师同意的顺延工期竣工的，承包人承担违约责任1‰扣减（每日）。承包人未按约定日期竣工的，承包人承担违约责任逾期1日承担1万元的违约金。池众在该合同发包人委托代理人处签名，程鹏公司在该合同承包人处盖章，并由其法定代表人签名。上述合同签订后，程鹏公司开始组织工人施工。在施工过程中，程鹏公司因大川口腔医院没有主体资格等原因停止施工。2010年5月1日，程鹏公司向池众发出了通知，主要内容为：”由于你方既无工程师又无甲方代表，自私而无理指�与干涉工程的正常进行，擅自更改工程项目、更改图纸、更改材料（增加材料档次，又不给乙方增加造价），严重违反了合同有关条例与工程预算章程，迫使工程无法进行。为此，即日通知你方：从2010年5月1日开始，停止一切施工，在10日内给乙方据实结清工程全部费用，否则乙方将维护自己的正常权益，做出下一步的解决方式。”2010年5月10日，池众向程鹏公司作出书面答复，主要内容：”我方认为通知中所说的擅自更改工程项目、更改图纸、更改材料的事实不存在。对图纸的变动及更改工程施工都是你方作出的，我方至今没有确认。停工是你方的单方行为，我方不同意。按照合同约定在2010年6月30日前不能竣工，我方将追究你方的违约责任。另外，如果你方没有承揽该工程施工设计的合法资质，弄虚作假、偷工减料等，到期不能通过工程验收，�方将另行追究你方的责任。”2010年5月19日，池众又向程鹏公司发出了关于尽快履行合同的函，主要内容为”你公司通知中只提出停止一切施工，而未明确是否解除合同。如果你公司要解除合同，请以书面方式通知我方，我方将以其他方式维护合法权益。如果不在三日内答复，视为不解除合同。综上，请你公司审时度势尽快恢复施工，保证在2010年6月30日前交工。”该案在审理过程中，程鹏公司先后几次提出对已装修部分的工程造价进行鉴定，但均被退回。池众亦提出对装修房屋内的供暖锅炉结冰受到损坏及更换所需费用和施工中房屋承重墙破坏程度及恢复安全所需费用进行司法鉴定，鉴定也被退回。另查明，内蒙古大川口腔医院管理有限责任公司并未注册登记。一审法院判决：一、呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司与池众于2010年2月1日签订的《建设工程施工合同》有效;二、驳回呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司的诉讼请求;三、驳回池众的其他反诉请求。案件受理费6480元，由呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司负担；反诉费11810元，由池众负担。程鹏公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，确认双方签订的合同无效，判令池众给付程鹏公司垫付的施工费用338439.1元。池众不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院判决第三项，改判支持池众的反诉请求。二审法院认定事实：在一审法院第一次审理过程中，程鹏公司申请对其已装修的工程造价及工程是否符合装修标准进行鉴定，法院确定鉴定机构后，池众申请鉴定机构回避，该鉴定申请被退回。程鹏公司申请继续鉴定，一审法院同意该鉴定申请，并委托了中介机构进行鉴定。因程鹏公司提供的资料无法对本工程作出鉴定，双方当事人又未提供中介机构要求提供的资料，该鉴定被中介机构退回。后程鹏公司以双方约定的是固定价格为由请求撤回鉴定申请，法院将该鉴定申请退回程鹏公司。池众亦申请对因结冰受损而恢复供暖系统所需费用进行鉴定，因在法院入册鉴定机构中无对应的鉴定机构，该鉴定申请被退回。在一审法院重审过程中，程鹏公司又申请对已装修的工程造价进行鉴定，因其装修工程大部分已不存在，双方当事人又未能提供均认可的工程量清单，该鉴定申请被退回。池众也申请对恢复供暖系统所需费用和因房屋承重墙被破坏需加固房屋的费用进行鉴定，该两份申请因不属质量鉴定范围和申请人的不配合而被退回。在二审庭审过程中，程鹏公司被问及为何撤销鉴定申请时表示，鉴定机构的鉴定结果肯定少于我方的主张，对我方不利，且�方已有固定价格了，故要求撤回鉴定申请。另查明，程鹏公司庭审时认可其从2010年5月停工后，因池众不给结算工程款，一直控制施工现场所有房屋，直到2011年9月池众占用房屋。池众提交的《房屋租赁合同》显示，2009年7月7日，池众、张文霞作为甲方与纪贵元、温果枝作为乙方签订该合同，约定将甲方位于呼和浩特市新城区西护城河巷2号楼（本案诉争房屋）租赁给乙方从事口腔医疗等活动，租赁期限为2009年6月1日至2027年5月31日，租金为头三年每年35万元，第四年38万元，第五年40万元，以后的房租另行协商。公司成立前，乙方承担的各项费用及房屋租金由池众、张文霞、纪贵元、温果枝四位发起人按出资比例承担，公司成立后，由该公司财务统一支付。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：1.程鹏公司与池众以大川口腔医院名义签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.程鹏公司诉请的338439.1元工程款是否有依据；3.池众诉请的违约金901960元、房屋租金损失507000元及恢复供暖锅炉和加固房屋费用是否有依据。针对第一个争议焦点，一审法院认定程鹏公司与池众签订的《建设工程施工合同》有效并无不妥。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条规定：”发起人以设立中公司名义对外签订合同，合同成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”法律规定的本意是发起人在设立公司过程中需从事一定的民事活动，发起人可以自己的名�，也可以设立中公司的名义对外签订合同。为保障合同相对人的权益，法律规定如果是以发起人名义签订的合同，假如公司不成立，可以请求发起人承担合同责任；如果是以设立中公司名义签订的合同，公司如期成立了，可以请求公司承担责任。本案中，池众是以大川口腔医院名义签订的合同，签订合同时大川口腔医院并未正式成立，池众签订该合同时不可能加盖医院印章。至今，池众也未提供大川口腔医院成立的手续，不能因设立中公司最终未成立否定发起人以设立中公司名义签订合同的效力，故池众作为该医院的发起人之一与程鹏公司签订涉及医院经营场所装修的施工合同应为有效合同。针对第二个争议焦点，程鹏公司诉请的338439.1元工程款主要依据单方作出的《大川口腔医院工程项目据实结算清单》，对该结算清单池众认为上面所列工程均未完工，且使用的�料不合格，不予认可，也未在上面签字盖章。对该结算清单因双方未达成一致意见，不予采信。程鹏公司与池众虽约定本案诉争工程的固定价格为1878000元，但程鹏公司未完成全部工程，不能以固定价格结算。另外，在一审法院第一次审理过程中，程鹏公司申请鉴定其所做工程的工程量，后因鉴定材料提供不全及考虑到鉴定结果可能低于自己的主张请求撤回鉴定申请，现房屋原貌已改变无法进行鉴定，故程鹏公司所提供的证据不足以证明自己的主张，不予支持。针对第三个争议焦点，关于池众诉请的违约金901960元的问题。2010年5月1日，程鹏公司向池众发出了关于停止一切施工据实结清工程全部费用的通知。2010年5月10日，池众向程鹏公司作出书面答复，表示不同意停工，要求按时交工。2010年5月19日，池众又向程鹏公司发出了关于尽快履行合同的函，仍要求程鹏公司�时交工。程鹏公司发出的通知从内容上看，实际是要求解除合同彻底清算工程款。池众不同意，双方未达成关于解除合同清算工程款的一致意见。在池众发出要求继续履行合同的回复函后，程鹏公司未答复，也未继续履行合同，说明程鹏公司不同意池众继续履行合同的意见。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”池众在明知程鹏公司不同意继续履行合同要求解除合同并清算工程款的情况下，不积极行使解除权，协商妥善处理后续事宜，致使程鹏公司因得不到工程款占有施工现场所在的房屋，池众对此存在过错。从另一方面看，程鹏公司主张发出停工结算通知的主要原因:由于池众方既无工程师又无甲�代表，干涉工程的正常进行，擅自更改工程项目、更改图纸、更改材料（增加材料档次，又不给增加造价），严重违反了合同有关条例与工程预算章程，迫使工程无法进行。池众虽不认可该理由，但从程鹏公司提供的池众与程鹏公司的通话记录、池众提供的图纸等证据来看，池众方确实存在无甲方代表，图纸上没有标注设计单位，指示工程施工工作等现象。从日常生活常理来看，程鹏公司承接了187万余元的装修工程，完成工程获取利润是其最终的目的，如果不存在以上因素，不可能刚开工就无故停工，池众对此存在过错。综上，池众主张901960元违约金没有依据，对该项诉请不予支持。关于池众诉请的房屋租金损失507000元的问题，其提供的主要证据是《房屋租赁合同》，该租赁合同是池众与其他出资人签订的。该院认为，合伙人内部签订的合同，无其他证据佐证，真实性无法确认，不予采纳。另外，基于池众在程鹏公司占有房屋存在过错的原因，对池众该项诉请不予支持。关于恢复供暖锅炉和加固房屋费用的问题，因经过数次鉴定均未果，且造成供暖锅炉损坏及房屋结构是否破坏、破坏的原因是什么均不能确定，故池众该项诉请因证据不足，不予支持。关于池众缴纳诉讼费的问题，池众当庭增加的反诉请求需鉴定，一审法院对池众的该项鉴定申请已进行鉴定，但鉴定未果。池众就该项反诉请求无需缴纳相关诉讼费，一审法院在判决中表述该项反诉请求因未缴纳反诉费用而不予审理错误。池众的反诉请求可以计算出标的数额的，包括违约金901960元和房屋租金损失507000元，共计1408960元，反诉费减半收取后应为8740.32元。一审法院共计收取11810元，一审法院应返还池众反诉费用3069.68元。池众二审缴纳上诉费11810元，应返还池众3069.68元上诉费。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6480元由呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司负担，一审案件反诉费11810元（池众预交），由一审法院退还池众3069.68元，剩余8740.32元由池众负担；二审案件受理费6480元由呼和浩特市程鹏装饰设计景观塑造有限责任公司负担，二审案件受理费11810元（池众预交），退还池众3069.68元，剩余8740.32元由池众负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方当事人均提交了《建设工程施工合同》及《出资人协议书》、《公司章程》，经审核，该组证据内容真实合法，应予采信。程鹏公司主张《建设工程施工合同》发包人写明大川口腔医院，与《出资人协议书》及章程中的公司名称不一致，池众主张大川口腔医院是内蒙古大川口腔医院管理有限责任公司的简称，结合�案基本事实，对池众的主张予以采信。程鹏公司提交的工程预算书，因是其单方制作，池众不认可，程鹏公司无其他证据佐证，故对该证据不予采信。本院再审认为，本案的争议焦点为：（一）《建设工程施工合同》的效力问题。（二）池众应否给付程鹏公司垫付的338439.81元施工费问题。（一）关于《建设工程施工合同》的效力问题。双方当事人签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。程鹏公司订立合同存在的合同预期也是由缔约的发起人池众而不是他人来履行合同，事实上双方也履行了部分合同义务，故原审法院认为该合同有效，且应由程鹏公司和池众按照约定各自享有权利、履行义务正确。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条规定：”发起人以设立中公司名义对外签订合同，合同成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”程鹏公司申请再审称本案不适用上述法律规定是错误的。二审法院认为该规定的本意是发起人在设立公司过程中需从事一定的民事活动，发起人可以以自己的名义，也可以以设立中公司的名义对外签订合同。合同相对人可以根据公司是否成立的情况，依法请求个人或者公司承担责任适用法律并无不当。原审法院适用该法条是为了确定程鹏公司与池众之间存在合同法律关系问题，是为解决程鹏公司对池众个人的诉权问题，并不涉及合同效力问题。本案�，池众是以大川口腔医院名义签订的合同，《出资人协议书》证明池众等出资人拟出资成立内蒙古大川口腔医院管理有限责任公司，大川口腔医院系该有限责任公司的简称。签订合同时大川口腔医院并未正式成立，池众签订该合同时不可能加盖医院印章，但该合同中有发起人池众的签字。该施工合同是为建立公司的营业场所而对外签订的，不能因设立中公司最终未成立否定发起人以设立中公司名义签订合同的效力，故原审法院认为池众作为该医院的发起人之一与程鹏公司签订涉及医院经营场所装修的施工合同，应为有效合同适用法律并无不当。（二）关于池众应否给付程鹏公司垫付的338439.81元施工费问题。本案属于装修工程，程鹏公司在原审中多次申请对工程造价进行鉴定，因其自身原因均被鉴定机构退回或者其撤回鉴定申请，致使案件争议的基本事实�法通过鉴定结论予以确定，程鹏公司应当承担举证不能的法律后果，故原审法院驳回程鹏公司的诉讼请求并无不当。关于池众在庭审中提出支持其反诉的抗辩理由，不属于本案再审审理的范围，本院不予审理。综上所述，程鹏公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民一终字第00199号民事判决。本判决为终审判决。审判长  孙晓磊审判员  魏 英审判员  武丽英二〇一七年五月二十二日书记员  银佳星