四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终324号
原公诉机关四川省乐山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨健，绰号“杨二娃”，男，汉族，1981年10月12日出生于四川省沐川县，初中文化，无业，住沐川县。2015年3月9日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，2015年3月19日被逮捕。
指定辩护人董棚飞，四川元绪律师事务所律师。
指定辩护人甘恬，四川元绪律师事务所律师。
四川省乐山市中级人民法院审理四川省乐山市人民检察院指控原审被告人杨健犯故意杀人罪、赌博罪，原审附带民事诉讼原告人孙某、廖曼君、廖曼琳、廖加全、杨金秀提起附带民事诉讼一案，审理期间，原审附带民事诉讼原告人孙某、廖曼君、廖曼琳、廖加全、杨金秀与杨健亲属达成赔偿协议，自愿放弃民事赔偿。原判就本案刑事部分于2016年4月21日作出（2015）乐刑初字第50号刑事判决。原审被告人杨健不服，提出上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问原审被告人、听取指定辩护人的意见。合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省乐山市中级人民法院判决认定：被告人杨健因赌博欠下被害人廖某2等人债务。案发前，廖某2多次催促杨健还款。2015年3月8日18时30分许，杨健在沐川县利店镇王某2经营的洗车场遇见廖某2后，回家携带装好自制弹头和底弹的改装射钉枪，驾驶摩托车返回洗车场。在洗车场内，杨健与廖某2因还钱一事发生言语冲突，杨健遂持射钉枪向廖某2射击，致廖某2左颈总动脉、左颈内静脉破裂失血性休克当场死亡。杨健驾驶摩托车逃离现场，后于21时许拨打公安民警电话投案。一审期间，杨健亲属代为赔偿了被害人廖某2家属经济损失，取得了谅解。
2014年10月至2014年12月下旬，被告人杨健伙同廖某2（已死亡）、范某、王胜、牟君维等人（均已判刑），以营利为目的，先后租用沐川县高笋乡、黄丹镇的茶馆、山庄以及多处民宅作为赌博场所，采用扑克牌打“广东马股”的方式，组织、邀约多人聚众赌博，共计抽头获利400余万元。
原判以经庭审质证确认的物证、书证、勘验笔录、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，杨健犯数罪，应数罪并罚，杨健有自首情节，且有一定悔罪表现，可从轻处罚。原判认定杨健犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万元。
上诉人杨健上诉提出：“没有作案，案发时被廖某2指派的周某1等人追债，后因走投无路向公安机关报假案，原判认定事实错误，请求改判无罪”；二审提讯时，杨健辩解称：“向家人谎称杀了廖某2是为了骗钱，向公安机关报案是因为迷路了，让公安人员来接”。
杨健辩护人辩护提出：“被害人廖某2案发前邀约杨健参与赌博，杨健所欠债务系非法利益，应从轻处罚”。
经审理查明：
（一）故意杀人罪。上诉人（原审被告人）杨健长期参与赌博，期间，曾向廖某2（被害人，男，殁年27岁）等人借钱，案发前，廖某2曾催促杨健还款。2015年3月8日18时30分许，杨健驾驶摩托车行经沐川县利店镇王某2经营的洗车场时遇见廖某2在洗车，遂回到家中，携带装好自制弹头和底弹的改装射钉枪，返回洗车场。在洗车场内，杨健与廖某2因欠款发生言语冲突，杨健遂持射钉枪向廖某2击发，致廖某2左颈总动脉、左颈内静脉破裂，失血性休克当场死亡。杨健作案后驾驶摩托车逃离现场，途中将射钉枪和剩余底弹抛入利店大桥下河中，将摩托车弃于一林地。21时许，杨健在家人规劝下拨打电话向公安机关投案至被抓获。
上述事实，有下列经第一审庭审质证确认的证据证实：
1.“110”指挥中心接处警单、受案登记表、立案决定书、破案综合报告、到案情况说明证实，本案侦破、揭发情况及杨健案发后在家人规劝下向公安机关投案。
2.通话清单，证实案发后，杨健使用的手机分别多次与其父杨某2、其姐杨某1及公安民警余美强手机通话的情况。
3、现场勘查笔录、现场照片、现场平面示意图，证实现场方位、现场情况及从现场提取血迹、灰色铁块等痕迹、物品情况。
4.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、检查笔录，证实经杨健投案后指认：公安民警在沐川县凤村乡龙宝村2组一林地处扣押杨健作案及作案后潜逃所驾驶的“王野”牌两轮摩托车一辆，从该车尾箱内提取黑色手套一双；在杨健位于沐川县利店镇回龙村3组的住处扣押了其制作射钉枪子弹的砂轮片、钢条、钢锯、锯条等工具。
5.提取笔录，证实公安机关从杨健手机内提取了储存名为“2014年12月23日”的视频，该视频证实杨健与廖某2等人因赌债、赌场作假等问题面谈的情节。
6.法医学尸体检验鉴定意见，证实被害人廖某2系被他人采用非制式枪支远距离枪击颈部，致左颈总动脉、左颈内静脉破裂失血性休克死亡。
7.DNA鉴定意见，证实现场提取的尸体头部东北侧血迹、尸体头部下方血迹、尸体右腿西北侧血迹、现场一摩托车上血迹、尸体棕黑色休闲西服衣领处血迹、尸体针织衫衣领处血迹中检出完整DNA-
STR基因分型，系死者所留。廖加全、杨金秀是死者廖某2的生物学父母。
8.证人王某1的证言及辨认笔录，证实廖某2经常开车到王某1家经营的洗车场洗车。案发当天18时30分许，廖某2驾驶了一辆车在洗车场清洗，并和王某1坐在一起。约一两分钟后，一男子骑一辆黄白色相间的“木兰”摩托车从马边县方向过来。该男子短发，戴了一副金色的眼镜，人比较瘦，约1米6高。该男子还没有下车，廖某2走到该男子面前，指着男子说“你啥子意思嘛”。对方未答话，廖某2重复说了几次。该男子把车停到洗车场旁边的电线杆处，从车座下面拿了一把枪，跑到廖某2面前向廖某2开了一枪，廖某2被打倒在地后，该男子骑车往利店街道方向逃离。王某1拉起一旁的母亲夏某1往加油站跑，夏某1还在喊“快点打电话报警，廖某2被人打了”。王某1辨认后确认枪击廖某2的男子所驾驶的摩托车与扣押的案涉摩托车相类似。
9.证人夏某1的证言，证实廖某2经常到夏某1家经营的洗车场洗车。2015年3月8日18时30分许，廖某2驾驶“奥迪”车过来，夏某1和丈夫王某2帮廖某2洗车，刚刚洗了几分钟，女儿王某1到洗车场来玩并和廖某2坐在一起。不久，一男子骑着一辆“木兰”摩托车从马边方向过来，并向廖某2骑来，廖某2走到那男子面前，指着男子说“你啥子意思嘛”。夏某1转身洗车，后突然听到“砰”的一声，声音很大，夏某1不知道发生了什么事，因害怕便往加油站跑，跑了几步王某1追上来说“你不要看，你不要害怕”。夏某1回头见那名男子骑“木兰”车往利店街道方向跑了，廖某2倒在地上一动不动，地上有一大滩血。夏某1即喊报警，后听王某1说廖某2是被骑“木兰”车的那名男人用枪打死的。那名男子比较瘦、不高、戴了一副眼镜。
10.证人王某2的证言及辨认笔录，证实2015年3月8日18时30分许，廖某2驾车到王某2、夏某1夫妇经营的洗车场洗车。廖某2称刚和朋友野餐回来，并坐在洗车场靠墙的凳子上玩手机，王某2的女儿王某1在旁边观看。约二三分钟后，王某2听见“嘣”的一声，声音非常大，回头看时，见廖某2倒在地上一动不动，颈部在流血，头部周围有很多血。夏某1和王某1即往加油站方向跑，夏某1边跑边喊“廖某2被打死了”。王某2往利店大桥方向看，见有人驾驶一辆“木兰”摩托车往利店方向去了。王某2辨认后确认案发时所见驶往利店方向的摩托车与本案扣押的摩托车相类似。
11.证人彭某的证言，证实2015年3月8日18时40分许，彭某驾驶摩托车搭载王某3途经利店加油站时，听到“嘭”的一声，随即加油站旁洗车场内有名女子在大声喊“枪打死人了”。彭某刚将车调过头，见一名男子骑着一辆摩托车离开洗车场朝利店镇街道方向行驶。彭某到洗车场后，见一名稍胖的年轻男子躺在地上，颈部有一个洞，地上流了很多血。
12.证人王某3的证言，证实2015年3月8日18时30分许，王某3搭乘彭某驾驶的摩托车途经利店加油站时，王某3见一名年轻男子拿着一支枪准备打什么，附近有一辆两轮机动车停在电线杆旁边。随即听见“砰”的一声，王某3以为是用枪打鸟，驶过加油站后听到有人喊“打死人了”。彭某把车子停下和王某3一起过去查看，见一名男子倒在地上，颈部有个洞，地上有一大滩血。持枪的男子和那辆机动车已不见了。
13.证人陈某1的证言，证实案发时，陈某1在大桥加油站旁边玩耍，突然听见外面一声很大的响动。陈某1走上公路查看时，听见大桥加油站洗车场的老板娘在大声喊“枪打死人了”，并看见加油站洗车场地坝里躺了一个人，一名骑“木兰”车的男人往利店街道方向走了，“木兰”车的尾部带有白色。陈某1一边拨打“110”电话一边走向洗车场，过去后见廖某2一动不动躺在地上，颈部有一个很大的血洞，地上有很多血。
14.证人李某1的证言，证实案发时，李某1正在利店镇大桥加油站给一辆摩托车加油，突然听见“嘭”的一声巨响，扭头查看时，见加油站旁的洗车场坝子里面躺了一名男子，洗车场的老板娘和她的小女儿在朝加油站跑，边跑边喊“打死人了，廖某2被打死了”。经李某1询问，洗车场的老板娘称是一名戴眼镜的男子打的，该男子已经骑一辆“木兰”逃离。
15.证人黄某的证言，证实黄某与杨健于2014年9月离婚。杨健爱打牌，在外面欠了很多钱。2014年8月，黄某曾为杨健在利店信用社贷款30000元来还债。离婚间，黄某、杨健夫妇与廖某2夫妇关系很好。杨健的性格很不好，有家暴倾向，2014年8月份曾将黄某殴打致轻微伤并拿走黄某包内现金三四千元。
16.证人范某的证言，证实2014年10月份，范某和廖某2、“七驼耳”、“牟老五”等人在黄丹镇开赌场，廖某2把杨健带到赌场里放高利贷、赌钱。杨健通过赌钱、放高利贷赚了二十万元左右，后杨健因参与大金额赌博，不但将赚的钱输完，还欠他人十多万元。在赌场散伙前的几天，杨健通过联系廖某2约了范某、“牟老五”在利店镇一家茶楼上说事情，杨健称赌场里的扑克牌等赌博工具是做了假的，问在赌场里输的钱怎么处理。因杨健知道赌场作假的事情，且赌场没有用作假赌具赢过杨健的钱，双方不欢而散。此后杨健还为此事找到范某、廖某2，但没有结果。
17.证人王某4的证言，证实大约在2014年下半年的时候，杨健在廖某2、“范老五”等人开设的赌场打牌输了钱，后杨健称赌场里的赌具做了假，即通过廖某2和“范老五”等人谈判。在此期间，杨健欲让王胜帮忙买枪，听王胜说是为了打廖某2，廖某2还因此事质问过杨健，杨健否认。
18.证人周某1的证言，证实2015年3月8日，周某1和廖某2等人外出野炊，18时许一同回利店镇，后廖某2独自驾车去洗车。约20分钟后，周某1曾电话联系廖某2，廖某2称马上洗车。快19时许，周某1接到朋友肖林的电话称廖某2被打了。周某1与李远富骑摩托车赶到廖某2经常洗车的加油站旁边，看见廖某2躺在地上，头部附近流了很多血，旁边人称已经死了。杨健在半年前向周某1借了2万元未还，周某1曾到杨健家里催要借款，杨健称没有钱，并拿出一支枪吓唬周某1，周某1讨债未果。
19.证人孙某的证言，证实2015年3月8日，孙某、廖某2夫妇与朋友外出野炊，18时许驾车回家后，廖某2外出洗车。此后孙某给廖某2打电话，廖某2没接，一会后再打，是周某1接的，称廖某2出事了。孙某赶到利店镇加油站看见廖某2躺在地上，流了很多血。
20.证人王某5、王某6的证言，分别证实2014年11月的一天，杨健打电话给王某6要求帮忙借用手砂轮，王某6便打电话给叔叔王某5，王某5称手砂轮在门市里，要自己去拿。王某6将手砂轮借给杨健，约好次日归还，但杨健并未归还。二三天后，王某5回门市看到手砂轮放在桌子上。
21.证人杨某1的证言，证实2015年3月8日案发后，杨某1和弟弟杨健多次通话，杨健称将廖某2打死了，并在劝说下同意去投案。杨健在赌博，2014年12月后，杨健曾在电话中告诉杨某1，借了高利贷，有人在逼债。
22.证人李某2的证言，证实2015年3月8日，李某2听到丈夫杨某2在电话中说，儿子杨健把廖某2打了，并要杨健去自首。
23.户籍信息，证实原审被告人杨健及被害人廖某2身份基本情况。
24.原审被告人杨健的供述及辨认笔录，供认杨健与廖某2相识五六年，系朋友关系。近年廖某2在乐山、高笋、黄丹、利店等地开设赌场，并在赌场放高利贷。2013年，廖某2等人在利店开设赌场，廖某2负责放高利贷，杨健在赌场赌博输了很多钱，遂向廖某2借高利贷继续赌博，通过在利店农村信用社贷款还了部分。后因赌博又向廖某2借了高利贷，杨健通过向六叔杨世君借款还了部分。2014年10月至11月，廖某2在高笋、黄丹两地开设赌场，打电话邀约杨健去赌钱，杨健因赌博欠廖某2等人11万元。后来杨健发现赌场的赌博用具做了假，多次找廖某2等人协商，要求退回自己所输掉的钱未果，杨健将协商的过程用手机进行了视频录音录像。之后，廖某2等人多次催杨健还钱，并让周某1带人到杨健家里找杨健还钱。2015年3月8日18时许，杨健驾驶摩托车从利店街上回家，行至利店中学门口的洗车场时，见廖某2在洗车场洗车，因担心廖某2找人上门逼债，遂回家携带装有钢筋和子弹的射钉枪，骑摩托车返回冼车场。杨健与廖某2因赌债问题发生争执，遂从摩托车坐凳下拿出射钉枪，向廖某2击发，枪响后廖某2倒地，流了很多血。杨健随即驾驶摩托车朝利店大桥方向逃离，行至大桥中段时，将射钉枪和剩余弹药扔到河里，继续骑车往凤村方向逃离，后又驶往山上，直到没有路时，将摩托车弃于树林里，继续往山上跑，后给父母、姐姐打电话，告知用射钉枪打倒了廖某2。父母劝杨健去自首，杨健尚在犹豫，姐姐又打来电话，要求杨健马上跟派出所的余美强联系。之后杨健给余美强打电话表示投案，并一直在树林里等民警到来。杨健用手砂轮打磨过射钉枪前端。射钉枪每次发射都要装两种弹药，一种是从尾部装进去，一种是从前端管口装进去的钢筋。2015年1月，杨健向同学王某6借来手砂轮对弹头、枪口和枪身进行了打磨。杨健辨认后确认现场提取的灰色铁块是其作案时所使用的射钉枪弹头；杨健对案发现场、丢弃射钉枪及弹药地点、购买射钉弹地点、借用打磨工具地点及作案时丢弃摩托车地点等进行了指认。
25.调解笔录、收条、谅解书，证实经原审法院组织调解，原审被告人杨健亲属代为赔偿了被害人廖某2家属经济损失22万元，廖某2家属对杨健表示谅解。
（二）赌博罪。2014年10月至2014年12月下旬，杨健伙同廖某2（已死亡）、范某、王胜、牟君维等人（均已判刑）充当“股东”，以营利为目的，先后租用沐川县高笋乡、黄丹镇的茶馆、山庄以及多处民宅作为赌博场所，采取扑克牌打“广东马股”的方式，组织、邀约多人聚众赌博，共计获利400余万元。
上述事实，有下列经第一审庭审质证确认的，证实杨健归案后主动供认伙同他人赌博的受案登记表、立案决定书、情况说明；证实由杨健记录的参与赌博期间“放水”情况的黑色笔记本；证实杨健等人参赌期间资金往来情况的银行及农村信用社的明细对账单；证实杨健等人参与赌博的赌场现场位置、现场情况的现场勘查记录；证实参与赌博情况的参赌人员、证人周某2、陈某2、杨某3、古某、朱某等的证言及辨认笔录；证实出租场地作为赌博场所情况的证人周某3、廖某1、吴某、张某均、赵大莲等证言及辨认笔录；同案犯范某、孙银洪、王胜、赵清吴、陈君材、胡浩东、杨智强、牟君维等的供述及辨认笔录等证据证实。原审被告人杨健亦供认。足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于杨健上诉提出，没有作案，案发时被廖某2指派的周某1等人追债，后因走投无路向公安机关报假案，原判认定事实错误，请求改判无罪的上诉理由及二审提讯时，杨健关于向家人谎称杀了廖某2是为了骗钱，向公安机关报案是因为迷路的辩解意见。经查，公安机关关于杨健到案经过的情况说明、杨健亲属杨某1、李某2的证言、通话清单，证实杨健作案后经亲属劝告主动向公安机关投案；现场勘查笔录、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录，证实杨健归案后，经其指认，公安机关扣押了其作案所驾驶的摩托车，杨健辨认后确认作案现场提取的灰色铁块系作案时使用的射钉枪发射物，从其住处提取砂轮片、钢条等物品系加工、制作射钉枪子弹的工具；视频资料及证人范某、王某4、周某1等的证言，证实案发前，杨健因赌博欠有廖某2等人债务；现场证人王某1、夏某2的证言，证实案发时，一男子骑摩托车在洗车场与廖某2发生争执，王某1并证实该男子持枪击杀了廖某2；证人王某3的证言，证实案发时，一男子持枪欲射击，枪响后该男子与停在一旁的一辆两轮机动车消失，有人中枪死亡；证人夏某2、王某2、彭某、陈某1、李某1的证言，证实案发时，枪响后廖某2倒地死亡，一男子驾驶一摩托车逃离现场；证人王某1、王某2的辨认笔录，证实公安机关扣押的摩托车与案发时持枪男子驾驶的摩托车类似；原审被告人杨健在侦查阶段、第一审庭审时的供述，对犯罪事实供认不讳，所供作案动机、作案经过、被抓获经过与上列证据相吻合，并与法医尸体检验报告、证人王某5、王某6、杨某2等的证言相印证。上述证据来源合法、排除了证据间的矛盾，足以认定杨健因纠纷持枪杀害廖某2的事实。杨健上诉时及二审提讯时所称案发时不在现场及报假案的理由无相关证据证实，且自相矛盾，有悖常理，不能采信。杨健的上诉理由和辩解意见不能成立。
关于杨健的指定辩护人辩护提出，被害人廖某2案发前邀约杨健参与赌博，杨健所欠债务系非法利益，应对杨健从轻处罚的辩护意见。本院认为，杨健受廖某2邀约参与赌博，其在赌博共同犯罪中的作用和地位在本案的赌博犯罪中已予认定，且在量刑时予以综合评判；案发前，杨健与廖某2存在债务纠纷，现无证据证实廖某2在处理纠纷时存在引发本案的过错行为，而杨健不能正确处理纠纷，持枪击杀廖某2，被害人廖某2并无过错。该辩护意见不能成立。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）杨健因债务纠纷，持非制式枪支射击，致被害人廖某2死亡，其行为已构成故意杀人罪。杨健以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。杨健犯数罪，依法应数罪并罚。杨健犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚；杨健有一定悔罪表现，并获得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 王 健
代理审判员 温晓梅
代理审判员 刘睿丹
二〇一六年九月六日
书 记 员 王井余
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。