宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3483号
上诉人（原审原告）：北京国能华电科技有限公司，住所地：北京市海淀区苏州街1号3层130号。
法定代表人：许诗蕾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩淑芬，女，1957年8月1日出生，回族，北京国能华电科技有限公司经理，住宁夏石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州天明环保工程有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区白杨街道11号（南）大街160号5幢。
法定代表人：彭孝松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何新华、袁玉金,山东博翰源律师事务所律师。
上诉人北京国能华电科技有限公司（以下简称北京国能公司）因与被上诉人杭州天明环保工程有限公司（以下简称杭州天明公司）居间合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2017)宁0105民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年9月13日，原告北京国能公司与被告杭州天明公司签订《项目合作协议》，该《项目合作协议》第一条”合作范围”及第二条”合作方式”约定：被告（协议甲方）与原告（协议乙方）就（案外人）宁夏电投西夏热电有限公司（以下简称”宁夏电投公司”）2X350MW项目前期合同签订及后期收款进行合作，被告（甲方）作为投标主体，负责签订合同及具体实施，原告（乙方）负责商务运作。《项目合作协议》第三条”双方职责”约定：被告（甲方）负责项目调研、方案制定、购买标书、项目投标、签订合同；负责合同上规定的所有设备的制造和供货；为原告（乙方）提供及时的技术支援和商业信息支援；负责保守乙方的商业秘密；负责工程施工、系统调试及试运行支持等工作，承担技术、设备安装、施工等造成的质量安全及因甲方原因造成工程延期等带来的所有损失；负责完成工程验收工作。落实对用户承诺的各项技术指标，负责进行售后服务。原告（乙方）负责该项目商务运作，自行承担商务运作过程中的一切费用；保守甲方的技术与商业秘密，不得仿制与假冒甲方产品；负责协助甲方在项目履行中的资金回笼工作，但不负责质保金。乙方的劳务费需甲方付给。《项目合作协议》第四条”利润分配及计算方式”约定，”甲方通过乙方关系直接和用户签订合同，甲方给乙方静电除尘器等项目及产品均按合同总额的3%(税后)支付技术服务费；第五条”违约责任””约定，”甲方给乙方如甲方收到用户款后不能在7日内支付乙方技术服务费，每拖延一天，按日0.5%的滞纳金交付给乙方”、第六条（实为第七条）”争议解决”约定，”如出现争议，协商不成以用户当地仲裁机构仲裁或依法向用户当地人民法院起诉”。《项目合作协议》还对”补充条款”等其他条款进行了明确约定。被告在该《项目合作协议》上甲方处盖章，案外人黄志强作为甲方代表签名并签署日期2015年9月13日。原告仅在乙方处盖章，无代表签名也无签署日期。该《项目合作协议》对原告（乙方）主要工作职责”负责项目商务运作”的具体内容并未进行明确约定，原告前后两次庭审，自述其进行项目商务运作的工作内容为”技术交流、项目分析、咨询、资金回笼，为被告提供宁夏电投公司的决策流程、管理流程、投标意向以及其他参与投标的企业信息”等具体工作。故原告北京国能公司向法院提起诉讼请求：1.判令被告按照中标合同（3900万元）的3%支付当前阶段技术服务费936000元，并按日0.5%支付滞纳金直至实际支付之日止（暂计算至2017年4月30日，滞纳金为947700元，诉讼标的额暂为1883700元）；2.由被告承担全部诉讼费用。
2015年12月29日，根据《中华人民共和国招标投标法》以及有关法律法规，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，案外人永明项目管理有限公司宁夏分公司受宁夏电投西夏热电有限公司的委托，就宁夏电投西夏热电厂二期2X350MW热电联产项目第一批锅炉专业（含输煤、除灰）辅机设备采购进行国内公开招标并于当日在采购与招标网上公布招标公告。2016年1月27日采购与招标网公布，宁夏电投西夏热电厂二期2X350MW热电联产项目第一批锅炉专业辅机设备采购进行公开招标，于2016年1月26日完成招标工作。2016年1月27日评标结果公示显示：被告为上述项目”B包：电除尘器”三家中标候选人之一。2016年4月被告与案外人宁夏电投西夏热电有限公司签订《西夏热电厂二期2X350MW热电联产项目电除尘器设备采购合同》，该合同总价款为3900万元。2016年7月13日宁夏电投公司向被告支付合同价款780万元，2016年12月22日，再次支付合同价款1560万元。2016年1月2日被告分别向以”韩淑芬”、”许诗蕾”为收件人邮寄EMS快递两份，该两份快递内件品名均显示为”宁夏电投西夏热电2X350MW解约通知”，其中编号为1057005645509快递显示为”妥投，他人收，同事”。编号为1057005598509快递显示为”妥投，他人收，他人”。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，故被告给原告邮寄解约通知书后，原告是否收到？从而认定被告是否已单方解除双方签订的《项目合作协议》,并不是本案争议的焦点。本案争议的焦点是双方签订的《项目合作协议》中原告的主要职责”负责项目商务运作”的具体工作内容是什么？从而认定双方签订的协议是否为有效合同？结合原、被告提交的证据以及双方陈述，原、被告签订的合同虽名为《项目合作协议》，但实为居间合同，原告按照双方协议约定向被告要求支付技术服务费，实为原告要求被告支付居间服务费。从合同内容看，双方签订《项目合作协议》的目的是通过原告的商务运作为被告提供订立合同的媒介服务，在招标方宁夏电投公司和投标方杭州天明公司之间建立联系，为被告在投标活动中获取优势，确保双方订立合同，为此，原告履行合同后可获得一定的经济利益。现原告主张其已履行合同并要求依法判令被告按协议约定支付费用，但原告向法庭提交的证据不能证明其已履行合同。同时，本案所涉及宁夏电投西夏热电厂二期2X350MW热电联产项目第一批锅炉专业（含输煤、除灰）辅机设备采购是以招投标方式进行发包，属于公开招标项目。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：”招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，第三十八条第二款规定：”任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：”禁止招标人与投标人串通投标。”根据上述规定，公开招标过程中，除招投标正常程序外，并不允许招标人与投标人进行私下接触、串通等行为。原告与被告签订的《项目合作协议》中关于商务运作具体工作内容并未明确约定，但协议中关于被告通过原告关系直接和用户签订合同的约定以及原告庭审自述：商务运作是为被告提供宁夏电投公司的决策流程、管理流程、投标意向等工作内容，与《中华人民共和国招投标法》的相关规定不符，也与招投标活动应遵循的”公开、公平、公正”原则相悖，故原、被告之间签订的《项目合作协议》中关于居间的商务运作符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的”以合法形式掩盖非法目的”，”违反法律、行政法规的强制性规定的情形”，应为无效合同。故对原告要求被告支付技术服务费936000元以及滞纳金947700元，合计1883700元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（三）、第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条的规定，判决：一、原告北京国能华电科技有限公司与被告杭州天明环保工程有限公司签订的《项目合作协议》无效；二、驳回原告北京国能华电科技有限公司的诉讼请求。案件受理费21754元，由原告北京国能华电科技有限公司负担。
宣判后，原告不服，上诉请求：1.依法撤销（2017）宁0105民初1630号民事判决，依法支持上诉人一审的诉求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。理由：一审判决认定事实不清，将双方签署的《项目合作协议》判定为居间合同存在严重错误。本案上诉人并非居间人，被上诉人也非委托人。双方签署的《项目合作协议》系双务有偿合同，且为上诉人自担一定商业风险的附条件的双务有偿合同。上诉人与被上诉人约定的附条件的利润分成，上诉人能否获取约定的”利润分成”取决于双方基于意思自治而确定的多个前提条件。因此，从上诉人取得报酬的性质、条件、计价方式等方面，不符合且不能适用合同法关于居间合同的规定。二、一审判决认定涉案合同无效存在严重错误。一审判决认定违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定，但没有明确违反了哪一条的规定？一审判决认定”以合法形式掩盖非法目的”毫无事实依据。本案中被上诉人在两次开庭答辩和陈述中均未对合同效力提出异议，被上诉人是承认合同成立并生效。《项目合作协议》第二条、第三条职责分工非常清晰，被上诉人基于乙方项目分析、技术交流、项目咨询、后期回款等相关工作，使被上诉人充分、合理地展示了自身产品优势和商业竞争力。被上诉人通过上诉人前期的业务关系（宣传、推广、项目分析、技术交流、项目咨询），使被上诉人在投标中充分合理的展示了自身产品优势和商业竞争力，达到与用户签订合同的目的。三、上诉人诉求符合合同约定，依法应当支持。合同第四条对被上诉人应当支付款项的条件做了明确约定，双方当事人对合同已签署、款项已到位没有异议，被上诉人应当依据合同约定向原告支付相应款项。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杭州天明公司辩称，上诉人与被被上诉人之间签订的《项目合作协议》属于居间合同，但因违反法律禁止性规定而无效。上诉人并未实际履行合同约定的内容，事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人提交如下证据：
证据一、百度信息打印件，证明：宁夏电投西夏热电有限公司的股东是宁夏电力投资集团。招标工作是宁夏电力投资集团主导，而上诉人提供的是西夏热电的公开信息，不影响招投标。证据二、短信截屏打印件及西夏热电来访人员登记表复印件，证明：上诉人与西夏热电会计短信联系要款事项，证明上诉人履行合同义务。证据三、网上下载招投标流程图打印件，证明：上诉人不可能干扰到招投标。证据四、西夏热电出入登记证复印件，证明：上诉人多次到西夏热电联系工作，完成合同义务。证据五、销号证明原件，证明：156XXXX****电话在2014年3月10日已销户，被上诉人在快递单上写的电话已不再使用。证据六、上诉人公司物业截屏打印件、单位证明（物业公司开具），证明：签收的不是事实，实际没有签收。
被上诉人质证认为，对证据一的真实性不认可，与本案无关。证据二的真实性不认可，不能确定对话双方身份信息，内容可篡改，系单方制做。证据三的真实性不认可，与本案无关。证据四的真实性不认可，可单方制作，与本案无关。证据五的真实性不认可，上诉人在一审开庭时提供证据说明该号太早无法显示手机号码，此次加盖了联通公司的公章，对加盖的公章有异议。证据六的真实性不认可，与本案无关。
经审查，上诉人的上述证据被上诉人均不认可，且不属于新证据，本院不予采信。
二审查明，上诉人与被上诉人在签订合作协议时，均清楚合作的项目是招投标项目。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是《项目合作协议》的合同性质及效力；上诉人是否履行了合同约定的义务，被上诉人应否支付技术服务费。关于《项目合作协议》的合同性质及效力。从上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议》的内容来看，是关于案外人西夏热电公司的工程项目，即双方合作被上诉人投标该项目。上诉人负责商务运作，被上诉人负责项目投标，故该《项目合作协议》实际为合作合同关系，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。后被上诉人中标了案外人的工程项目。但该协议第四条关于利润分配约定：被上诉人通过上诉人关系直接和客户签订合同，被上诉人给上诉人按合同总额的3%技术服务费付款。上诉人在与被上诉人签订该协议时，明知本项目是公开招投标项目，却约定通过上诉人的关系签订合同，故该条约定违反了《中华人民共和国招标投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，系无效条款。即使按照上诉人的陈述，上诉人进行了前期的业务关系（宣传、推广、项目分析、技术交流、项目咨询），使被上诉人在投标中达到了与用户签订合同的目的。但上诉人没有提交证据证实，其进行了项目分析、技术交流等工作，且上诉人与被上诉人并未约定中标后的利润分配，现上诉人主张的技术费用是依据无效条款的约定，该约定不受法律保护，故上诉人主张支付相关费用无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销银川市西夏区人民法院(2017)宁0105民初1630号民事判决第一项，即一、原告北京国能华电科技有限公司与被告杭州天明环保工程有限公司签订的《项目合作协议》无效；
二、维持银川市西夏区人民法院(2017)宁0105民初1630号民事判决第二项，即二、驳回原告北京国能华电科技有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费21754元，由上诉人北京国能华电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛有成
审判员 倪新秀
审判员 王 刚
二〇一八年二月七日
书记员 吴恩玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。