浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第3021号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘庆民。
委托代理人：傅苏勉。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州炫峰装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区康新花园2幢805室。
法定代表人：付银赞，该公司总经理。
委托代理人：张鑫，浙江五前律师事务所律师。
委托代理人：汪克喜，该公司员工。
上诉人刘庆民为与被上诉人杭州炫峰装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义苏溪商初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年12月5日，杭州炫峰装饰工程有限公司（乙方）与刘庆民（甲方）签订《装饰装修工程合同》一份，约定：刘庆民将其坐落于义乌市苏溪镇幸运路10号时顺网吧的装饰装修工程发包给杭州炫峰装饰工程有限公司施工。第一条：工程概况。工程装饰装修面积：690㎡，工程内容及做法（�报价单和图纸），工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。工程期限40日，开工日期2014年12月8日，竣工日期2014年1月17日。合同价款：总造价为380000元。第五条：工程变更。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。《装修工程变更单》作为竣工结算单和顺延工期的根据。第六条：材料供给：按由乙方编制的本合同装修《工程材料明细表》所约定的供料方式和内容进行提供。第七条：工程延误。对以下原因造成竣工的日期延误，经甲方确认，工期应顺延：⑴工程量变化或涉及变更；⑵不可抗力；⑶甲方同意工期顺延的其他情况。因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期应顺延。甲方未按合同约定及时支付工程款影响正常施工的，工期应顺�，因此产生的相关损失由甲方负全责。因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第八条：工程验收和保修。在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收；⑴材料验收；⑵竣工验收。工程竣工后，乙方通知甲方验收……双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。第九条：违约责任。乙方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额3‰的违约金；由于乙方责任导致工程质量不合格，乙方应对工程质量不合格的部位进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，每延误一日，乙方支付甲方本合同工程造价金额3‰的违约金。第十条：工程款支付方式：第一次；开工三日前，支付30%，114000元；第二次：工程进度电工基础结束，支付40%，152000元；第三次：工程进度隐蔽工程结束，支付20%，76000元；第四次：竣工验收合格，支付10%，38000元。同时该合同还约定了其他相关权利义务。同日，杭州炫峰装饰工程有限公司、刘庆民双方确认《装饰装修工程报价》一份，对工程项目名称、单位、数量、单价、合价、工艺做法及材料说明进行了确认。合同签订后，杭州炫峰装饰工程有限公司进场施工。刘庆民于2013年11月13日支付杭州炫峰装饰工程有限公司1500元，于2013年11月21日支付杭州炫峰装饰工程有限公司8500元，于2013年12月6日支付杭州炫峰装饰工程有限公司38000元，于2013年12月8日支付杭州炫峰装饰工程有限公司66000元，以上四笔共计114000元；刘庆民于2014年1�1日支付杭州炫峰装饰工程有限公司152000元，于2014年1月15日支付杭州炫峰装饰工程有限公司50000元，于2014年2月24日支付34500元，于2014年3月30日支付杭州炫峰装饰工程有限公司（汪克喜经手二楼改装费用）8000元。
杭州炫峰装饰工程有限公司于2014年6月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：刘庆民支付杭州炫峰装饰工程有限公司装修款86876元。
刘庆民在原审中答辩称：杭州炫峰装饰工程有限公司没有按照合同约定完成施工项目，且施工中偷工减料，质量不合格，没有经过验收。刘庆民已实际支付给杭州炫峰装饰工程有限公司358500元，而不是350000元。综上，杭州炫峰装饰工程有限公司的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回杭州炫峰装饰工程有限公司的诉讼请求。并提起反诉，请求判令：杭州炫峰装饰工程有限公司对质量不合格部分的工程进行返工�杭州炫峰装饰工程有限公司支付刘庆民违约金63840元；杭州炫峰装饰工程有限公司返还工程款118847.50元（在原审庭审中变更为要求杭州炫峰装饰工程有限公司返还工程款10万元：刘庆民垫付的材料费13061元、水电改造73332元，按比例应返还4.8万元，杭州炫峰装饰工程有限公司没有完工部分32650元、偷工减料部分36775元、一楼大厅实际效果与设计图不相符，差价1万元等）。
针对刘庆民提起的反诉，杭州炫峰装饰工程有限公司在原审中答辩称：已完成的装修工程，质量是合格的，刘庆民已实际投入使用。杭州炫峰装饰工程有限公司不存在违约行为，工期延误是因为涉案工程在阶段性验收的时候，刘庆民要求换装修风格，进行第二次改造，且在装修过程中，增加了工程量8万多元。双方的报价单也进行了修改，取消了制作包厢区，不由杭州炫峰装饰工程有限公司施�。水电部分也不包含在38万元的造价中，不属于杭州炫峰装饰工程有限公司施工的范围。刘庆民也没有就该部分工程支付工程款，刘庆民要求杭州炫峰装饰工程有限公司返还该部分款项，没有依据。刘庆民于2014年3月14日搬入营业，二楼根据刘庆民的要求进行了第二次施工，但这施工不影响一楼的营业，所以双方约定刘庆民先搬入部分场地营业。请求驳回刘庆民的反诉请求。
原审法院审理认为：杭州炫峰装饰工程有限公司和刘庆民间《装饰装修工程合同》及《装饰装修工程报价》系双方真实意思表示，内容没有违反法律行政法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。从刘庆民的付款可以看出，刘庆民依约全额支付了合同约定的第一次及第二次的工程款；刘庆民于2014年1月15日及2月24日支付的两笔款项多于合同约定的第三�付款76000元，且刘庆民已实际入住使用，依照合同约定应认定杭州炫峰装饰工程有限公司已完成工程并经竣工验收，因此，刘庆民按约应支付杭州炫峰装饰工程有限公司余下的工程款。刘庆民应支付的工程款为380000元-114000元-152000元-50000元-34500元=29500元。刘庆民支付给汪克喜的8000元，明确载明系二楼改装费用。杭州炫峰装饰工程有限公司主张的二楼后期改造部分的工程造价，因杭州炫峰装饰工程有限公司提供的时顺网吧装修工程报价（二楼后期改造部分）没有刘庆民的签字确认，不予支持。从刘庆民提供的付款情况，也可以认定双方在实际施工过程中对于施工有所变更，因此，对于刘庆民主张要求杭州炫峰装饰工程有限公司支付工期延误的违约金的诉请，不予支持。关于刘庆民主张的工程质量存在问题，因刘庆民已实际入住，应认定为经竣工验收合格，因此，对该�诉请，不予支持。关于刘庆民提出的水电路改造、制作包厢区隔断杭州炫峰装饰工程有限公司没有施工，要求杭州炫峰装饰工程有限公司返还工程款的主张，根据双方《装饰装修工程报价》可以看出，这两项双方已确认不由杭州炫峰装饰工程有限公司施工，对该主张，不予支持。关于刘庆民提出的垫付材料费13061元、杭州炫峰装饰工程有限公司偷工减料造成刘庆民损失36775元及一楼大厅的实际效果与效果图不一致差价10000元等主张，依据不足，不予采信。综上，对于杭州炫峰装饰工程有限公司合理的诉讼请求，予以支持，对于其不合理的诉请，依法不予支持。刘庆民的反诉请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼�〉的解释》第一百零八条的规定，判决：一、刘庆民于判决生效后十日内支付杭州炫峰装饰工程有限公司装修款人民币29500元。二、驳回杭州炫峰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回刘庆民的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费986元，由杭州炫峰装饰工程有限公司负担717元，由刘庆民负担269元；反诉案件受理费1977元，由刘庆民负担。
刘庆民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：对杭州炫峰装饰工程有限公司是否存在工期延误的问题，原审认定事实不清，适用法律错误。杭州炫峰装饰工程有限公司按合同约定应在2014年1月17日完工，但实际情况是在2014年3月14日才完工，工程逾期56天，杭州炫峰装饰工程有限公司在原审中未予否认，工期延误事实明确。原审法院推定工期延误系工程变更，缺乏事实依据。且杭州炫峰装饰工程有限公司也未提交有效证据证明工程进行了变更。即便工程存在变更，也要考察因为变更导致工期增加了几天，而不是根据臆测直接推定工期没有延误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
杭州炫峰装饰工程有限公司答辩称：一、我公司在施工期间按刘庆民要求进行工程返工，工程量增加是客观存在的，因此导致工期顺延，这不属于我公司的违约行为。二、工程增加部分的工程款，我公司在一审时曾提起诉讼请求，但一审法院未予以认定，请求二审法院在查清事实的基础上，予以认定和支持。
二审中，刘庆民未提供新的证据。杭州炫峰装饰工程有限公司申请证人裴某、陶某出庭作证，用以证明工程存在返工、工程量增加的情况，导致工期顺延。
对证人证言，刘庆民发表意见：裴某并不是杭州炫峰装饰工程有限公司的员工，是杭州炫峰装饰工程有限公司临时找来的人员。增加的工程，裴某陈述是二楼吧台地抬高，这就是2014年3月30日刘庆民支付工程款所包含的活。且泥工都是临时找的，对工程时间没有观念。木工陶某也不是杭州炫峰装饰工程有限公司的员工，都是临时在义乌市苏溪找的人。
本院认为：对两个证人证言，本院将结合其他证据及当事人的陈述，综合予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点系杭州炫峰装饰工程有限公司是否应向刘庆民支付工程延期违约金的问题。刘庆民主张工程2014年3月14日才完工，而从刘庆民的付款情况来看，其在2014年2月24日前�已超过合同约定多支付工程款。结合双方确认二楼存在工程返工，及刘庆民2014年3月30日支付工程返工费的情况，本院综合认定双方在施工过程中对施工内容实际发生变更，故原审法院对刘庆民要求杭州炫峰装饰工程有限公司支付工期延误违约金的诉请不予支持，并无不当。综上，刘庆民的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1396元，由刘庆民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年三月二十二日
代书 记员 施秀慧