河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再45号
抗诉机关：河南省人民检察院
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：毛克俭，男，汉族，1964年12月18日出生，住原阳县。
委托诉讼代理人：钟飒，河南良笛律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原被申请人）：韩卫东，男，汉族，1962年10月2日出生，住原阳县。
委托诉讼代理人：王占昌，河南好谦律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、原被申请人）：新乡市康鑫源房地产开发有限公司。住所地：新乡市文化路中段孟源小区2号楼1层北。
法定代表人：李小席，该公司经理。
委托诉讼代理人：郝新，该公司副经理。
申诉人毛克俭因与被申诉人韩卫东、新乡市康鑫源房地产开发有限公司（简称康鑫源公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院作出的（2014）新中民再字第10号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院于2015年10月29日作出豫检民（行）监[2015]41000000344号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年4月11日作出（2016）豫民抗126号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2017年5月12日公开开庭审理了本案。申诉人毛克俭及其委托诉讼代理人钟飒，被申诉人韩卫东的委托诉讼代理人王占昌，康鑫源公司的委托诉讼代理人郝新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，新乡市中级人民法院（2014）新中民再字第10号民事判决适用法律确有错误。二审“参考粉刷工程的市场价等因素，酌定粉刷工程的劳动报酬为65000元”缺乏事实依据：1、无市场价标准；2、缺乏市场价来源；3、作为定案依据的市场价未经过庭审质证。因原审法院参考粉刷工程的市场价等因素所酌定的劳动报酬缺乏事实依据，致本案判决适用法律错误。
毛克俭再审称，其完成土建工程后和韩卫东对该工程的内外墙粉刷达成口头协议，双方约定工人劳动报酬按大工60元/天，小工50元/天。粉刷工程自2010年3月10日起至2010年6月10日结束，共耗工时大工1732工，小工1186工，共计劳动报酬163220元。韩卫东已支付劳动报酬21000元，下欠142000元及杂活4000元未付。上述事实有考勤表、工人工资结算表以及证人武某、范某、毛某的证言为证。此外，韩卫东在原审中认可其施工面积2216.34平方米，故即使依据施工面积进行计算，参照每平米60元的粉刷单价，韩东也应该支付132960元。因此，原审法院在没有依据情况下，酌定劳动报酬65000元错误。请求撤销河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民再字第10号民事判决，依法改判韩卫东和康鑫源公司支付其土建、粉刷工程款共计146000元及逾期付款的滞纳金。
韩卫东辩称，首先，双方口头协商的是按工程量来计算劳务报酬，毛克俭并未完成全部的粉刷工程。其次，毛克俭在一、二审期间均未对其完成工作量及劳务报酬申请鉴定，致使现在工程量无法确定，而毛克俭提交的考勤表及工资结算表也均是其单方制作，不予认可。综上，二审认定事实清楚，依据市场标准计算劳务报酬符合法律规定，应予维持。
康鑫源公司辩称，2009年7月，其与韩卫东签订了同心源社区工程承包合同，双方约定包工不包料，建筑面积为3693.9平方米，每平米195元，工程款共计720310.5元，至2010年1月其已向韩卫东付清全部款项。故对毛克俭的劳务报酬，其不应再与韩卫东承担连带责任。
2010年10月25日，韩卫东向原阳县人民法院起诉请求：要求确认韩卫东不欠毛克俭农民工工资。
原阳县人民法院一审认定事实：2009年7月，韩卫东承建了康鑫源公司在原阳县××同心源社区的69#、70#、71#、72#、73#、75#楼，总建筑面积3693.39平方米。韩卫东对工程地平面以下及上面部分施工后与毛克俭签订了承包合同，将其承包的工程地上剩余部分土建包工不包料承包给了毛克俭，不包括粉刷、水电。结算方式：按图纸标的建筑面积为准，每平方米86元(减去甲方（韩卫东）正负零以上所完成的一切工程项目数量)。付款方式：毛克俭进入工地后，可向甲方借取生活费。按已完成工程数量的85%结算，工程全部完工验收合格后，付总款的97%，留总款的3%作为质量保修金，竣工半年后一次付清。毛克俭按合同约定对主体工程施工，2010年3月10日主体完工。当日，韩卫东又与毛克俭口头达成协议，由毛克俭找工人对房屋进行粉刷，约定工人劳动报酬按大工每天60元、小工每天50元计算。粉刷工作于2010年6月10日结束，粉刷工作共耗工时：大工1732工，小工1186工，共计工资报酬163220元。粉刷期间，韩卫东支付工资32800元，下欠130420元未付。另外，房屋主体总面积为3693.7平方米，合工程款317600元。其中一部分不是由毛克俭施工，该部分折抵工程款25600元，毛克俭完成部分合工程款292000元(317600-25600)，主体部分韩卫东已支付287000元，仍欠毛克俭工资报酬5000元。综上，韩卫东共欠毛克俭工资报酬135420元。另查明，因韩卫东欠毛克俭工资，2010年8月17日，毛克俭向原阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求韩卫东、康鑫源公司支付工人工资136000元。2010年9月28日，该仲裁委作出原劳仲案（2010）第011号仲裁裁决书，裁决韩卫东支付毛克俭农民工工资135339元，康鑫源公司承担连带支付责任。韩卫东不服该仲裁裁决，向原阳县人民法院提起诉讼。
原阳县人民法院一审认为，工资是用人单位以货币形式按月支付给劳动者的劳动报酬，用人单位未支付的，应承担法律责任。本案中，毛克俭带领农民工以包工不包料的形式对韩卫东所承包的康鑫源公司的部分工程进行了施工，该工作特征符合法律规定的劳动关系特征，故韩卫东应承担支付农民工工资的责任。康鑫源公司在明知韩卫东不具有承建建筑工程的相应资质的情况下仍对其发包，其应承担连带责任。韩卫东主张主体工程中有1000平方米不是由毛克俭施工，未提供证据，不予采信。从双方当事人提供的证人证言来看，粉刷工程是双方合同之外口头约定的工作，毛克俭也已实际履行，韩卫东应支付该部分的工人工资，因此，韩卫东主张粉刷工程不在双方合同约定的范围的理由不能成立。综上，韩卫东应支付毛克俭施工工资款135420元。原阳县人民法院于2011年3月22日作出（2011）原民初字第42号民事判决：韩卫东于判决生效后十日内支付毛克俭工资款135420元。康鑫源公司负连带偿还责任。案件受理费10元，由韩卫东负担。
韩卫东上诉请求：撤销一审判决，依法改判韩卫东不欠毛克俭工资。
河南省新乡市中级人民法院二审查明事实除与一审一致外，另查明：二审庭审中，韩卫东提供了康鑫源公司出具的证明四份，证明韩卫东系新乡华凤建筑有限公司与康鑫源公司签订桥北同心源社区房屋建筑合同的全权代表，毛克俭与韩卫东签订土建工程承包合同时按图纸所标已完成工程量1059.75平方米的事实。毛克俭对以上证据的真实性无异议，但认为证明内容不属实，且与本案没有太大关联性。
河南省新乡市中级人民法院二审认为，根据康鑫源公司与韩卫东签订的《同心源社区工程承包合同》、韩卫东与毛克俭签订的《同心源社区东南角B1、B2座土建工程承包合同》以及本案证人证言，可以认定康鑫源公司将桥北乡同心源社区工程发包给不具有建筑资质的个人韩卫东，韩卫东又将该社区东南角B1、B2座土建工程分包给毛克俭，由毛克俭带领工人进行了实际施工的事实。毛克俭作为建筑工程承包合同的一方主体，按照合同及施工事实主张土建工程款及工人的劳动报酬，符合有关规定。关于土建工程款问题，《同心源社区东南角B1、B2座土建工程承包合同》载明：承包方式为土建工程包工不包料，按图纸的实际所标面积计算，不包括粉刷和水电；结算方式为按图纸所标建筑面积为准进行结算，每平方米86元（减去正负零以上所完成的一切工程项目数量）。根据康鑫源公司一审中出具的证明，韩卫东承建同心源社区的建筑面积为3693.9平方米，一审认定为3693.7平方米错误，应予纠正。韩卫东、毛克俭对双方签订承包合同时韩卫东对部分工程已进行施工的事实均无异议，但对已完成工程数量及折算工程款数额存在分歧。毛克俭辩称，合同约定的“减去正负零以上所完成的一切工程项目数量”与“按图纸所标建筑面积为准进行结算”不同，韩卫东已完工的工程不应按平方米进行计算，而应按实际工程数量计算。按照韩卫东的计算方法，毛克俭分包土建工程的工程款为231675.4元[（3693.9－1000）×86]。但其在劳动仲裁庭审时称已支付毛克俭工程款256800元，于情理不通，故应采信毛克俭的计算方法，即韩卫东仍下欠土建工程款5000元。关于粉刷工程的劳动报酬问题，毛克俭主张应按日工计算劳动报酬，提供了其单方记录的记工单。韩卫东对此予以否认，认为应按实际施工面积进行计算。该院认为，韩卫东在二审庭审中认可毛克俭带领工人实施粉刷工程并自认其完成的粉刷面积为2216.34平方米（3693.9×60%）的事实，但双方在粉刷工程的单价上存在重大分歧，鉴于韩卫东提供的证人祝应兴的证言与毛克俭提供的证人武某、范某、毛某的证言对大小工的陈述基本一致，故毛克俭带领工人实际实施粉刷工程的事实应予认定。结合毛克俭提供的考勤表，考虑到粉刷工程的市场价等因素，该院酌定案涉粉刷工程的劳动报酬为65000元。据此，韩卫东与康鑫源公司应共同支付毛克俭土建、粉刷工程款共计70000元。综上，一审认定事实部分不清，判决欠妥。河南省新乡市中级人民法院于2011年12月10日作出（2011）新中民一终字第882号民事判决：变更原阳县人民法院（2011）原民初字第42号民事判决为：韩卫东于本判决送达后十日内支付毛克俭土建、粉刷工程款70000元。康鑫源公司负连带偿还责任。一、二审案件受理费共计20元，由韩卫东负担。
毛克俭向本院申请再审，本院指令河南省新乡市中级人民法院再审本案。
河南省新乡市中级人民法院再审查明事实与二审一致。
河南省新乡市中级人民法院再审认为，关于案涉工程的内外粉刷由谁施工完成的问题，鉴于韩卫东在原二审审理时已认可毛克俭带领工人实施粉刷工程，且自认毛克俭完成的粉刷面积为2216.34平方米（3693.9㎡×60%）的事实，故韩卫东应当支付毛克俭相应的劳动报酬。关于粉刷工程如何计付劳动报酬的问题，毛克俭主张应当按日工计算劳动报酬，其提供了单方记录的记工单，但韩卫东对此不予认可，二审结合毛克俭提供的考勤表，并参考粉刷工程的市场价等因素，酌定案涉粉刷工程的劳动报酬为65000元，并无不当。毛克俭认为二审酌定内外粉刷劳动报酬数额不当，应当按照每平方60元计算，但其未提供有效的证据证明其主张，故不予支持。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南省新乡市中级人民法院于2014年7月22日作出（2014）新中民再字第10号民事判决：维持该院（2011）新中民一终字第882号民事判决。
本院再审查明事实与原审一致。
本院再审认为，本案中，韩卫东二审庭审中认可毛克俭带领工人实际完成粉刷面积2216.34平方米，在本院再审中亦当庭对原二审认定事实予以认可。故韩卫东应与毛克俭就涉案粉刷工程进行结算，并向其支付相应的劳务报酬。但对于如何计算劳务报酬，双方存在分歧。毛克俭主张应按日工标准计算劳务报酬，提交了其单方制作的工人考勤表和工资结算表以证明韩卫东所欠付的粉刷工程劳务报酬。而韩卫东对上述证据不予认可，认为应依据每平米20元的粉刷单价和粉刷面积来计算劳务报酬，但并未提交证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”毛克俭作为实际施工人，对涉案粉刷工程组织了施工，韩卫东对毛克俭所提供的劳务负有付款义务。根据毛克俭提交的工人考勤表和工资结算表，再结合证人武某等人的证言，毛克俭已完成了韩卫东欠付其劳务报酬的举证责任。而韩卫东虽否认毛克俭的主张，但因其并未就案涉粉刷工程与毛克俭进行最终结算，在其无证据证明应依据何种标准计算劳务报酬，未能提交证据反驳对方主张的情况下，其应当承担举证不利的后果。故一审认定事实清楚，实体处理适当，本院再审予以维持。
综上，河南省人民检察院的抗诉意见及毛克俭的部分再审请求成立，本院予以支持。二审法院在缺乏市场价标准和来源的情况下，酌定劳务报酬65000元，缺乏事实依据，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民再字第10号民事判决及该院（2011）新中民一终字第882号民事判决；
二、维持原阳县人民法院（2011）原民初字第42号民事判决。
二审案件受理费10元，由韩卫东负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 魏佳佳
代理审判员 万宗杰
二〇一七年九月一日
书 记 员 韩 宇