广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法金民终字第1481号上诉人（原审被告）：杜远多。上诉人（原审被告）：戴细满。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司广州天河北支行，住所地：广州市天河区天河北路鸿翔大厦首、二层西南部位。负责人：李华胜，行长。委托代理人：李小龙，广东东方昆仑律师事务所律师。原审被告：戴炜。上诉人杜远多、戴细满因与被上诉人兴业银行股份有限公司广州天河北支行（以下简称为兴业银行广州天河北支行）、原审被告戴炜借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）天法民二初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年1月18日，兴业银行广州天河北支行（债权人，下同）与戴炜（债务人，下同）签订《个人经营借款合同》［编号：兴银粤个抵借字（天河北）第391200430201000号］，约定：借款金额150万元，借款期限120个月，自2012年1月18日起至2022年1月18日止，借款用途为公司购置设备。借款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮50%，借款逾期罚息利率为借款利率上浮30%，债务人不能按时支付利息的，债权人有权按合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利。债务人不能按时偿还借款本息为违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。因债务人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）由债务人承担。同日，兴业银行广州天河北支行（抵押权人，下同）与戴炜、杜远多、戴细满（抵押人，下同）在广东省广州市公证处签订《个人借款抵押合同》［编号：兴银粤个借抵字（天河北）第391200430201000号］，约定：本合同担保的主合同为《个人经营借款合同》［编号兴银粤个抵借字（天河北）第391200430201000号］，合同项下抵押担保范围包括借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费等）。抵押物为广州市海珠区江燕路南景街16号601房。2012年1月20日，戴炜、杜远多、戴细满用于抵押的上述房产在广州市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记。抵押权人为兴业银行广州天河北支行。上述合同签订后，兴业银行广州天河北支行依约向戴炜发放了合同项下1500000元贷款，但戴炜未能按时偿还借款。2014年3月3日，兴业银行广州天河北支行向原审法院提起本案诉讼，请求：1、解除兴业银行广州天河北支行与戴炜签订的《个人经营借款合同》；2、戴炜立即归还兴业银行广州天河北支行贷款本金1334687.04元及利息、罚息、复利（利息、罚息暂计至2013年12月31日，分别为31646.34元、1050元，从2014年1月1日起至借款清还之日止的利息按中国人民银行基准利率上浮50%计收，罚息按照借款利息的基础上上浮30%计收，对不能支付的利息计收复利，复利的利率是按照罚息的利率计收）；3、戴炜支付兴业银行广州天河北支行律师代理费68000元；4、兴业银行广州天河北支行对戴炜、杜远多、戴细满提供的抵押担保房产享有优先受偿权；5、戴炜、杜远多、戴细满承担本案诉讼费用。戴炜、杜远多、戴细满经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未答辩。原审庭审中，兴业银行广州天河北支行提交的逾期明细清单显示：截止至2013年12月31日，戴炜尚欠借款本金1334687.04元、利息31646.34元、罚息1050元。兴业银行广州天河北支行在原审庭审中称：本案主张的利息及滞纳金为本案购车贷款本金产生的利息及滞纳金。兴业银行广州天河北支行委托广东东方昆仑律师事务所的律师于2014年3月3日提起本案诉讼，并为此支付律师代理费68000元。兴业银行广州天河北支行提供《个人经营借款合同》［编号：兴银粤个抵借字（天河北）第391200430201000号］、《个人借款抵押合同》［编号：兴银粤个借抵字（天河北）第391200430201000号］、《借款借据》以及抵押登记权证、记录上述逾期付款等内容的逾期明细清单等证据予以佐证其主张。经法庭质证及核对证据原件，无异。原审法院认为，兴业银行广州天河北支行和戴炜签订的《个人经营借款合同》及兴业银行广州天河北支行和戴炜、杜远多、戴细满签订的《个人借款抵押合同》是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效。兴业银行广州天河北支行和戴炜之间的借贷关系、兴业银行广州天河北支行和戴炜、杜远多、戴细满之间的抵押合同关系成立，各方均应依约履行。戴炜借款后，未严格按合同约定归还兴业银行广州天河北支行贷款，其行为已构成违约，兴业银行广州天河北支行依约有权要求解除借款合同，有权要求戴炜偿还全部借款本息并承担违约责任，有权要求对处分抵押担保物的价款优先受偿。戴炜、杜远多、戴细满经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩意见，视其放弃抗辩权利。对兴业银行广州天河北支行提供的证据、主张的事实予以确认、采信。因此，兴业银行广州天河北支行要求解除《个人经营借款合同》，要求戴炜清偿律师代理费、借款本金、手续费、利息及滞纳金均有事实和法律依据，依法予以支持。戴炜、杜远多、戴细满提供抵押担保的广州市海珠区江燕路南景街16号601房房产已办理抵押登记手续，兴业银行广州天河北支行是抵押权人，依法有权对抵押财产以折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。戴炜、杜远多、戴细满经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除兴业银行广州天河北支行与戴炜签订的《个人经营借款合同》［编号：兴银粤个抵借字（天河北）第391200430201000号］。二、戴炜于判决发生法律效力之日起十日内，向兴业银行广州天河北支行清偿借款本金1334687.04元及利息（截止至2013年12月31日的利息为31646.34元、罚息为1050元；从2014年1月1日起至付清款日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计付，从2014年1月1日起至付清款日止的罚息按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%的标准计付，对不能支付的利息，按上述罚息标准计付）。三、戴炜于判决发生法律效力之日起十日内，向兴业银行广州天河北支行支付律师代理费68000元。四、兴业银行广州天河北支行有权对戴炜、杜远多、戴细满提供抵押的广州市海珠区江燕路南景街16号601房房产以折价或以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17710元、财产保全费5000元，合计22710元，由戴炜负担。判决后，杜远多、戴细满不服，向本院提起上诉认为：1、本案个人借款抵押合同中杜远多、戴细满签字是戴炜代签，杜远多、戴细满毫不知情。依照建设部《城市房地产抵押管理办法（2001年修正）》第十九条规定，本案抵押房产为杜远多、戴细满、戴炜共同共有，戴炜在抵押房产时没有征得杜远多、戴细满同意，抵押合同无效。2、原审法院程序违法，送达传票是戴炜代签，导致杜远多、戴细满没有参加诉讼，剥夺了诉讼权利。3、原审判决戴炜承担律师费68000元缺乏根据，没有发票和委托合同予以证实。因此，上诉请求：1、撤销原审判决第三、四项，依法改判兴业银行广州天河北支行无权享有抵押受偿权；2、戴炜无需承担兴业银行广州天河北支行律师费损失。兴业银行广州天河北支行答辩认为，原审判决没有要求杜远多、戴细满承担律师费损失，戴炜没有就律师费提起上诉，杜远多、戴细满无权就律师费承担提出上诉。关于抵押，戴炜为杜远多、戴细满儿子，戴炜在签订抵押合同时，提供了杜远多、戴细满的身份证、结婚证以及房产证原件及复印件，兴业银行广州天河北支行到房屋现场查看并拍照，杜远多、戴细满也无提出异议，且本案抵押合同在房管部门办理了登记，房管部门对戴炜的代理权限及材料进行了审核。因此，杜远多、戴细满不可能不知道戴炜抵押房产的情况，其将身份证、结婚证原件交给戴炜办理抵押手续，说明戴炜已经取得他们同意。戴炜答辩同意杜远多、戴细满的上诉意见。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查，兴业银行广州天河北支行在原审提供票号为03576883的广东增值税普通发票，载明2014年5月4日兴业银行天河北支行向广东东方昆仑律师事务所支付律师费68000元。另，本案个人借款抵押合同已经在广东省广州市广州公证处办理公证，公证书载明戴炜为戴细满、杜远多的代理人。本院认为，戴炜在与兴业银行广州天河北支行签订的《个人经营借款合同》中约定，债务人不能按时偿还借款本息为违约，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。戴炜在签订合同后，没有按照合同约定按时归还借款本金及利息，兴业银行广州天河北支行要求解除与戴炜的借款合同，并偿还尚欠的本金及利息、罚息，原审判决判令解除双方签订的借款合同，戴炜偿还所欠借款本金及合同解除前的利息和罚息，依法有据，本院予以维持。但是，我国《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。原审判决戴炜支付合同解除后的罚息，已经让戴炜承担了其违约行为给兴业银行造成的损失，如果再判决戴炜支付利息及复利，无疑产生重复赔偿，因此，原审判决戴炜从2014年1月1日起至付清款项之日止的利息及复利，不当，本院予以纠正。关于抵押合同是否有效的问题。戴炜在与兴业银行广州天河北支行签订个人借款抵押合同时，代其父母戴细满、杜远多签名，并提交戴细满、杜远多有关证件，该抵押合同经公证机构公证，确认了戴炜已经取得戴细满、杜远多授权，抵押权已经行政主管部门依法登记，具有公示效力。因此，戴细满、杜远多主张对戴炜代为办理抵押事项不知情、抵押合同无效，缺乏事实根据，本院不予采信。关于原审法院送达程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属﹤http：／／146.4.1.105／claw3／apisearch.dllshowrecordtextdb=chl&id=1&gid=183386&showlink=false&preselectid=278687872&page=0&pagesize=8&orderby=1&subselectid=278689496﹥签收。因此，原审法院在送达开庭传票时，按照戴炜与其父母一致的地址送达，并由戴炜签收，符合我国民事诉讼法的规定，并无不当。戴细满、杜远多此项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于律师代理费的问题。因戴炜与兴业银行天河北支行签订的个人经营借款合同中已经约定，因债务人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等）由债务人承担。兴业银行天河北支行主张由戴炜承担本案律师委托代理费，有合同依据，并提供了委托代理律师费用的发票，经审查，该费用没有超过有关行政主管机关规定的律师收费标准，应予准许。原审判决戴炜向兴业银行天河北支行支付律师费68000元，并无不当，本院予以维持。戴细满、杜远多此项上诉主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，戴细满、杜远多上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院予以驳回。但原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2014）天法民二初字第1630号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广州市天河区人民法院（2014）天法民二初字第1630号民事判决第二项主文为：上诉人戴炜于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人兴业银行股份有限公司广州天河北支行清偿借款本金1334687.04元及利息、罚息（截止至2013年12月31日的利息为31646.34元、罚息为1050元；从2014年1月1日起至付清款日止支付罚息，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%的标准计付）。三、驳回被上诉人兴业银行股份有限公司广州天河北支行的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各17710元，由戴炜、戴细满、杜远多共同各负担17660元，兴业银行股份有限公司广州天河北支行各负担50元。财产保全费5000元，由戴炜、戴细满、杜远多负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚连娣审 判 员  刘贤君代理审判员  汪 婷二〇一四年十二月十六日书 记 员  张傲情