江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第106号
上诉人（一审原告）：江西通信服务公司萍乡分公司。
负责人程兆荣，总经理。
委托诉讼代理人：熊强华，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：上栗县上栗镇新民村村民委员会。
负责人谢翠春，村主任。
委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。
江西通信服务公司萍乡分公司（下文简称萍乡通信公司）于2013年5月20日起诉上栗县上栗镇新民村村民委员会（下文简称新民村委会）侵权纠纷一案，江西省上栗县人民法院于2014年3月6日作出（2013）栗民一初字第742号民事判决，判决驳回萍乡通信公司的诉讼请求。萍乡通信公司不服上诉至本院，本院于2014年5月16日作出（2014）萍民一终字第114号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江西省上栗县人民法院于2014年12月10日作出（2014）栗民二初字第497号民事判决，判决驳回萍乡通信公司的诉讼请求。上诉人萍乡通信公司不服向本院提出上诉，本院于2015年4月3日受理本案后，依法组成合议庭分别于2015年4月27日和2015年9月23日两次公开开庭审理了本案，上诉人萍乡通信公司与被上诉人新民村委会委托诉讼代理人到庭参加诉讼。审理期间，本案因案情复杂，经本院院长批准延长审限三个月。后因上诉人萍乡通信公司于2015年8月28日向本院提出测绘和评估申请，本院依法委托测绘和评估鉴定。在测绘和评估鉴定期间，因和解需要，上诉人萍乡通信公司与被上诉人新民村委会于2016年5月9日共同申请暂缓鉴定，本院依法中止鉴定。后因和解未果，上诉人萍乡通信公司申请重启鉴定，本院依法通知鉴定机构继续鉴定，鉴定机构于2017年10月24日鉴定完毕。本院遂于2017年11月3日第三次公开开庭审理了本案。上诉人萍乡通信公司的委托诉讼代理人熊强华与被上诉人新民村委会的委托诉讼代理人钟鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人萍乡通信公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法确认被上诉人非法侵占其土地2.23亩的事实存在；3、判令被上诉人退赔相邻同面积的土地，并为其办理好土地使用证，承担全部费用和赔偿损失；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。因上诉人的上诉请求不明确和不正确，经本院依法释明，上诉人在审理过程中明确和变更其上诉请求为：1、依法撤销一审判决；2、依法确认被上诉人非法侵占其土地2.23亩（最终以测绘的四至界址的经纬度和面积为准）；3、判令被上诉人赔偿因持续侵占上诉人土地每年造成上诉人的损失，损失计算从2013年5月20日的起诉之日至被上诉人停止侵权并恢复侵占土地原状之日止（每年具体损失以评估为准）；4、本案一、二审诉讼费及测绘、评估费等一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人侵占上诉人土地2.23亩事实清楚，证据充分。上诉人的办公场所已于2003年4月10日办理了国有土地使用证[即栗国有（2003）字第0765号]，并已在土地上砌围墙，应受法律保护。2011年8月22日，被上诉人提出《关于要求批准兑换土地的报告》，要求以同等面积土地兑换上诉人围墙内的土地。上诉人当时坚决不同意，被上诉人遂组织人员强行推倒围墙，并在上诉人土地上大兴土木。上诉人多次报警，效果不佳。上诉人遂于2011年8月24日向被上诉人发出了《关于要求停止对围墙进行拆迁及建房的函告》，并已抄送上栗县人民政府等单位，上栗县县长也批示予以制止。被上诉人迫于压力，也自知无理，于8月24日草拟一份《土地兑换位置协议书》，明确认可其先行占用上诉人土地2.23亩，并动工建设，并在协议上承诺其在上诉人大楼后面推进30米左右，以同等面积的土地兑换给上诉人（详见协议书）。一审中，一审法院现场查验结果，也证明被上诉人实际非法占用上诉人的土地。以上证据无论是在证明力还是证明内容等方面，足以证明被上诉人侵占上诉人2.23亩土地的事实存在。一审法院不顾本案基本事实，驳回上诉人的诉求显然是错误的；二、一审判决以地方政府修路为由否认被上诉人非法侵占不能成立。本案属侵权纠纷，不属于合同纠纷，不存在合同要约与承诺的问题。上诉人在诉讼过程中并未要求被上诉人履行合同，只是基于被上诉人在非法侵占的土地上建成建筑物，土地难以恢复原状的客观事实情况，提出过要求退赔相邻同等面积土地和赔偿损失的主张，行使的仍然是侵权救济手段。被上诉人单方出具的兑换要求，恰恰构成其自行确认非法侵占土地行为的证据。至于城市规划的改变，今后地方人民政府因公共利益是否需要收回上诉人的土地使用权，与本案无关，不能作为被上诉人非法侵占国有资产的理由。即使地方政府要收回，系地方政府与上诉人协商，被上诉人无权代表地方政府强行非法侵占，而政府回收至今并未开始启动。综上，请求二审撤销一审判决，并予以改判。
被上诉人新民村委会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，其第三项上诉请求超出一审诉请范围。被上诉人建办公大楼经过了上诉人的允许，且被上诉人占用的面积有多大也是个问题。被上诉人在建房以前实际上与上诉人有口头协议，上诉人自己提供的证据证实被上诉人建房时通过了上诉人的同意。被上诉人办公楼占地面积大约400平方米，属于上诉人征地范围内的面积大概只有100－200平方米，上诉人提出2.23亩的事实不存在。本案不是侵权纠纷，占用土地经过同意，且实际占用多少应当按谁主张谁举证原则进行认定。此外，上诉人变更上诉请求实际上变更了一、二审的诉请，不符合法律规定，是新的诉请，剥夺被上诉人一审参与开庭的权利，并且上诉人变更上诉请求是在二审第一次开庭之后变更的，程序上不符合法律规定。综上，请求二审依法驳回上诉人的变更请求及上诉请求，维持原判。
萍乡通信公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认被告新民村委会侵占其土地2.23亩的事实；2、判令被告新民村委会停止侵权，限期拆除私自建立在其土地上的建筑物，赔偿损失。
一审法院认定事实：1997年3月，萍乡通信公司的前身萍乡市邮电局依法征用了新民村委会座落在上栗县××与××大道交汇处的土地15亩，并修建了围墙且了国有土地使用证。2003年4月10日，该宗土地的使用权变更登记为萍乡通信公司，土地性质为国有划拨土地。后因城市规划内的兴盛大道向南延伸部分需占用萍乡通信公司上述范围内的土地，新民村委会为新建办公大楼就兑换土地事宜与萍乡通信公司进行了协商，并于2011年8月22日向萍乡通信公司提交了兑换土地的报告。同年8月24日，新民村委会草拟了“土地兑换位置协议书”，但遭萍乡通信公司拒绝。新民村委会遂推倒萍乡通信公司围墙，占用其土地兴建了办公大楼。萍乡通信公司多方维权未果，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：物权是绝对权，对世权。物权的所有人享有对物的占有、使用、收益、处分的权利。根据物权的公示、公信原则，萍乡通信公司取得的土地使用权合法有效，应受法律保护。新民村委会在兑换土地不成的情况下，强行推倒围墙，占用萍乡通信公司土地建造办公大楼的行为构成民事侵权，应当依法承担民事责任。首先，萍乡通信公司为确认新民村委会侵占2.23亩土地的诉讼请求，向法院提供了新民村委会单方的兑换协议，因萍乡通信公司并没有在该协议签字认可，所以该协议处于要约阶段，故双方的兑换土地协议尚未成立。萍乡通信公司以该协议证实新民村委会侵占2.23亩土地的事实，而根据合同法的规定，合同双方为确保自己预期利益的实现，要约方一般会对承诺时间作出限制，如超过承诺期限作出的承诺不能约束要约方。现新民村委会的办公大楼早已建成，其在庭审中辩称萍乡通信公司诉请的2.23亩土地除自己所占外，还有其他占用人，应当认定系对萍乡通信公司新承诺的拒绝。因此，萍乡通信公司当庭的承诺不再具有法律上的意义，萍乡通信公司要证明新民村委会占用其2.23亩土地，必须有其他证据证实。新民村委会兑换土地目的是新建办公大楼，事实上其所建办公大楼并没有也不需要占用萍乡通信公司2.23亩土地。即使双方达成了协议，根据土地使用权的划拨性质，因划拨土地中的国家利益因素，在未取得县级以上人民政府同意之前，也应当认定为无效。其次，本案的起因是城市规划的改变，地方人民政府对萍乡通信公司享有的栗国用（2003）字第0765号国有土地使用证所确认的土地使用权，因公共利益的需要，需要部分收回。萍乡通信公司所持有的土地使用证，不论从面积、位置，还是用途都发生了改变，其记载内容与事实不符，违反了土地登记的地块封闭性原则和一物一权登记原则。因此，该证据并不能证明新民村委会的侵权状况。综上，萍乡通信公司主张新民村委会侵占土地的面积不明，四至界址不清，其主张新民村委会侵占2.23亩土地使用权，因证据不足，不予支持。萍乡通信公司亦未就诸如赔偿损失的其他诉讼请求，向法院提交相应证据，亦予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，判决：驳回萍乡通信公司的诉讼请求。
二审中，上诉人萍乡通信公司为支持其上诉请求，向本院提交证据如下：1、现场照片三张，欲证明被上诉人侵占土地建成办公大楼的事实。被上诉人对真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明被上诉人所占用的土地面积。2、萍乡市国土资源勘测设计院《示意图》及发票，欲证明经本院委托测绘，证实被上诉人侵占土地面积为1544.81㎡，折2.32亩，并因此花费测量费5900元；3、萍乡公平司法鉴定中心《司法鉴定意见书》及发票，欲证明经本院委托鉴定，证实上诉人因被上诉人侵占其土地导致其损失为8910元/年，并因此花费评估费5000元。被上诉人质证对《示意图》的真实性没有异议，但认为根据《示意图》，其占用面积仅为277.16㎡，折0.41亩，另《司法鉴定意见书》的损失评估并未明确鉴定依据，不足以采信。
本院经审查认为：1、现场照片不能证实上诉人萍乡通信公司享有土地使用权的国有土地被占用的具体情况，其应当提供进一步证据证明；2、《示意图》系经本院委托萍乡市国土资源勘测设计院作出，具备专业性和权威性，本院予以采信，其明确被上诉人办公楼占用上诉人享有国有土地使用权的土地面积为277.16㎡；3、萍乡公平司法鉴定中心《司法鉴定意见书》系经本院委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定依据的资料客观真实，损失评估依据有鉴定人员的询价资料，并无明显依据不足的情形，本院予以采信，根据该鉴定意见，被上诉人办公楼所占土地面积给上诉人每年造成的损失为1570元。
被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。
除上诉人提交的新证据外，本院以经一审庭审举证质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理补充查明：座落在上栗县××栗南路的国有土地，其使用权的登记权利人为萍乡通信公司，国有土地使用证为栗国用（2003）字第0765号。2017年7月，经萍乡市国土资源勘测设计院勘查测量，该国有土地被占用面积为1544.81㎡，折2.32亩，其中新民村委会办公楼占用面积为277.16㎡。2017年10月24日，经萍乡公平司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，评估该国有土地被占用面积1544.81㎡给萍乡通信公司造成的损失为8910元/年，其中新民村委会办公楼占用面积277.16㎡给萍乡通信公司造成的损失为1570元/年。除此，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据不动产物权依登记生效的原则，上诉人萍乡通信公司作为本案诉争国有土地的登记使用权人，其依法享有的占有、使用和收益的权利，应受法律保护。被上诉人新民村委会在既未征得上诉人的同意，亦未取得有关国家机关批准的情况下，擅自占用该国有土地227.16㎡建造办公楼，其行为侵害了上诉人的国有土地使用权，依法应当承担侵权责任，赔偿上诉人因此造成的全部损失。
关于上诉人提出被上诉人侵占其国有土地面积为1544.81㎡，且每年损失应按8910元标准进行认定的问题。根据现场勘查，测绘和评估鉴定机构确认被上诉人建造办公楼实际占用上诉人享有国有使用权的国有土地面积仅为227.16㎡，上诉人该国有土地的其余被占用面积并非由被上诉人占有、使用。而被上诉人于2011年8月24日出具的土地兑换位置协议书，仅是被上诉人与上诉人就土地兑换事宜进行协商的体现。该协议中被上诉人承认先行占用2.23亩土地的相关条款是其为与上诉人订立该土地兑换协议，不能将该相关条款与被上诉人订立协议的目的相割裂，亦不能排除被上诉人通过订立协议取得土地使用权再进行获利的目的。况且，因双方最终未能就该土地兑换事宜达成协议，也未取得有关国家机关的批准同意，该兑换协议并不产生法律约束力。故该兑换协议不能作为认定被上诉人存在占用面积为1544.81㎡国有土地事实的依据。现被上诉人在诉讼过程中并不认可对全部1544.81㎡国有土地的占用行为，也未承认因此获得了收益，上诉人对此亦未提交证据加以证明。根据现有证据及查明的事实，本院依法确认被上诉人占用上诉人享有国有土地使用权的国有土地面积为227.16㎡，并因此每年给上诉人造成的损失为1570元。上诉人的其余上诉请求，因其证据不足，应当承担举证不能的不利后果，本院依法亦不予支持。
此外，关于被上诉人提出上诉人萍乡通信公司在本院二审中明确和变更上诉请求违反程序的问题。在二审审理过程中，因上诉人的上诉请求存在不明确、不正确的问题，经本院释明，上诉人对其上诉请求进行相应的明确和变更，未超出其一审诉讼请求的范围，符合法律规定，故本院予以准许。同时，因本案属于经发回重审后，经一审法院审理，当事人不服再次提出上诉的案件，本院依法不能再次发回重审，故本院基于案件审理的需要，对本案依法行使释明权并针对上诉人明确和变更后的上诉请求进行程序引导、证据审查、事实认定并作出裁判等审判活动，符合法定程序，并不存在剥夺当事人诉讼权利的程序违法问题。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销江西省上栗县人民法院（2014）栗民二初字第497号民事判决；
二、确认被上诉人上栗县上栗镇新民村村民委员会建造办公楼对上诉人江西通信服务公司萍乡分公司座落在上栗县上栗镇萍栗南路栗国用（2003）字第0765号的国有土地面积227.16㎡构成侵权；
三、被上诉人上栗县上栗镇新民村村民委员会在本判决生效之日起十五内赔偿上诉人江西通信服务公司萍乡分公司从2013年5月20日起至2017年5月19日的四年损失共计6280元（1570元/年×4年）；从2018年开始至被上诉人退还所占用上诉人的国有土地面积之日止，被上诉人于每年的5月19日按1570元/年的标准赔偿给上诉人。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人江西通信服务公司萍乡分公司的其余上诉请求。
本案一、二审案件受理费各100元，测绘和评估鉴定费共计10900元，均由被上诉人上栗县上栗镇新民村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一七年十一月八日
代书 记员 曾 娜