广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3761号
上诉人（原审原告）：郑润佳，男，1963年9月6日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟俊，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市盛域房地产开发有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇新柳中路9号格林尚坊花园2卡商铺。
法定代表人：陈宝华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：陈宝华，男，1970年1月19日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：练子常，男，1970年3月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：冯思敏，女，1978年8月28日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人郑润佳与被上诉人中山市盛域房地产开发有限公司（以下简称盛域公司）、陈宝华、练子常、冯思敏商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初第475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人郑润佳上诉请求：1.撤销（2015）中二法黄民一初字第475号民事判决。2.解除上诉人与被上诉人之间两套商铺的认筹及租赁合同。3.改判四被上诉人连带双倍返还上诉人定金3297000元及利息（第一笔定金1440000元自2014年12月4日起算；第二笔定金915000元自2015年1月6日起算，上述两笔定金的利息均按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付至清偿之日止）。4.判令四被上诉人连带赔偿上诉人可预期租金收益2118708元。5.判令四被上诉人支付上诉人已付的第一期律师费100000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《VIP认筹凭证》及租赁合同应当有效。1.涉诉商铺所在土地的使用权由被上诉人盛域公司享有，且登记为商住地，盛域公司提供的格林尚坊花园二期设计图及冯思敏提供的格林尚坊二期商铺销售价格表均可证明，本案双方签订的协议所指向的商品房是确定的，并不缺乏商品房买卖的现实基础。2.租赁合同为有效协议。一审判决称，上诉人与盛域公司在无效《VIP认筹凭证》基础上，双方就涉诉签订的租赁合同当然无效，属认定事实错误。3.一审诉讼中，各方当事人均没有主张涉诉合同无效。二、一审判决适用法律错误，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第四十六条规定，“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。”本案涉诉商品房的买卖显然属于有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第二条，而应当适用买卖合同司法解释第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”本案上诉人与被上诉人签订《VIP认筹凭证》属于预约合同，双方均应依约履行，现因被上诉人违约，导致合同目的无法实现，故被上诉人应当双倍返还上诉人定金并赔偿损失。三、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中，如依一审判决所述，则被上诉人涉嫌合同诈骗，应裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。
被上诉人盛域公司未发表答辩意见。
被上诉人陈宝华未发表答辩意见。
被上诉人练子常未发表答辩意见。
被上诉人冯思敏辩称，本案买卖过程中，价格也是老板订立的，款项也是由公司收取。冯思敏只是盛域公司的员工，负责认购书的书写和跟进客户。其的一切行为均是代表公司，不应承担连带责任。
上诉人郑润佳向一审法院起诉请求：一、解除郑润佳与盛域公司之间两套商铺的认筹及租赁合同；二、盛域公司、陈宝华、练子常、冯思敏立即连带双倍返还郑润佳定金3297000元及利息（第一笔定金1440000元从2014年12月4日计至支付之日止；第二笔定金915000元自2015年1月6日起计至支付之日止，上述两笔定金均按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付迟延履行利息。暂计至2015年3月5日为31021元）；三、盛域公司、陈宝华、练子常、冯思敏连带赔偿郑润佳可预期租金收益2118708元；四、由盛域公司支付郑润佳已付的第一期律师费100000元。
一审法院认定事实：盛地公司成立于2011年3月11日，法定代表人为陈宝华，股东为陈宝华、练子常。2011年7月25日，盛地公司设立盛域公司（法人独资），法定代表人为吕伟明，后经核准，盛域公司法定代表人于2011年11月24日变更为陈宝华，股东于2013年11月12日变更为陈宝华、练子常。
2014年12月4日，郑润佳作为申请人与盛域公司签订《VIP认筹凭证》，约定：一、申请人愿意支付认筹诚意金（盛域公司在认筹凭证备注栏及收据中确认该款为定金），以认筹方式向盛域公司申请格林尚坊花园二期A1卡13号商铺的VIP意向登记，该商铺暂测面积为221.77平方米（最终按预售面积多退少补），建筑单价为12986元/平方米，总价为2880000元。二、具体的付款时间及要求。1.申请人清楚并了解“该VIP登记单位”的规划、预售、周边环境等相关情况，“该VIP登记单位”暂未取得预售证，申请人自愿交纳总房价的50%认筹诚意金，即1440000元，该款于2014年12月4日支付；5.申请人持此认筹凭证……享有优先认购权；7.若自“VIP认筹凭证”签署之日起计算18个月，该“VIP登记单位”取得预售许可证的，申请人在指定优先认购期内成功选购单位的，上述已付款项转为房款（含定金）；若无论因何原因没能成功选购者，可凭此凭证及相关收据在发展商转认购（公开销售）当日15天后一个月内前来办理退费手续，发展商将收取的认筹诚意金本金1440000元退还给申请人，并按“VIP认筹凭证”所记载的“该VIP登记单位”总价的20%即人民币576000元补偿给申请人，除此之外，申请人不得再要求发展商履行其他任何义务，也不得作其他补偿。8.若自“VIP认筹凭证”签署之日起计算18个月，该“VIP登记单位”仍未取得预售许可证的，“VIP认筹凭证”终止，发展商将收取申请人的认筹诚意金本金，即人民币1440000元退回申请人，并按“VIP认筹凭证”所记载的“该VIP登记单位”总价的20%，即人民币576000元补偿申请人，除此之外，申请人不得再要求发展商履行其他任何义务，也不得作其他补偿。同日，郑润佳与盛域公司就上述商铺签订《租赁合同》，约定郑润佳将上述商铺出租给盛域公司，于收楼第二日交付，租赁期为不少于10年，不超15年，自交楼后开始计算，租金保底不少于70元/平方米。
2014年12月6日，郑润佳作为申请人再次与盛域公司签订《VIP认筹凭证》，约定郑润佳以认筹方式向盛域公司申请格林尚坊花园二期A1卡17号商铺的VIP意向登记，该商铺暂测面积为142.6平方米（最终按预售面积多退少补），建筑单价为12833元/平方米，总价为1830000元。郑润佳自愿交纳总房价的50%认筹诚意金（盛域公司确认该款为定金），即915000元，该款于2014年12月6日支付100000元，于2014年12月20日支付815000元。关于违约责任及补偿计算标准，双方约定与2014年12月4日签订的《VIP认筹凭证》约定一致。同日，双方就该商铺签订了《租赁合同》，同样约定将上述商铺出租给盛域公司，于收楼第二日交付，租赁期为不少于10年，不超15年，自交楼后开始计算，租金保底不少于70元/平方米。
2014年11月22日和同年12月4日，郑润佳分别向盛域公司支付了涉诉A1卡13号商铺的定金50000元和1390000元，合计1440000元；又分别于2014年12月6日和2015年1月6日支付了涉诉A1卡17号商铺的定金100000元和815000元，合计915000元。
2015年1月6日，冯思敏在上述两份《VIP认筹凭证》上书写“补充协议：本公司承诺在2015年1月20日动工开发”，另在商场平面设计图上书写“格林尚坊花园二期综合楼，订于2015年1月20日动工开发”，并在落款处签名，同时加盖盛域公司公章。郑润佳认为，涉诉商铺根本未办理报建手续而对外销售，盛域公司、陈宝华、练子常、冯思敏均存在欺诈行为，故盛域公司的股东应承担连带责任。冯思敏明知涉诉工程未取得相关手续不能对外销售，还在VIP认筹凭证上做出何时开工的承诺，其在合同上的签名行为不属职务行为，故应承担相应的赔偿责任。涉诉商铺工程至今未办理立项、规划、报建等手续，亦未取得预售许可证，现场仍是一片空地。为此，郑润佳诉至一审法院提出本案诉求。
一审法院另查明：冯思敏于2014年8月11日与盛地公司签订劳动合同，任销售经理。因盛地公司拖欠其工资，冯思敏等人于2015年4月20日申请劳动仲裁，请求裁定盛地公司支付经济补偿金等款项。何少玲、孙学祥作为证人出庭作证，称冯思敏同时任盛域公司与盛地公司的销售主管，但只与盛地公司签订劳动合同。练子常确认冯思敏与盛域公司为事实上劳动合同关系并出具证明，证明冯思敏在盛域公司任销售经理职位。
一审法院认为，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并未禁止出卖人在取得预售许可证之前可以签订认购书，但其明确规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由此可见，开发商对外销售商品房并非毫无限制。因出卖人未取得预售许可证之前，商品房尚未具备签订买卖合同条件，此时，开发商与买受人签订认购书、订购书、认筹凭证等以确定将来签订商品房买卖合同的意向性协议并未被法律所禁止，故出卖人在取得预售许可证前可与买受人签订意向性协议，但签订认购书、订购书、认筹凭证等意向性协议时，其所开发的商品房项目即使未取得预售许可证，但也应当办妥立项、规划、报建等手续，否则意向性协议所指向的商品房是不确定的，缺乏商品房买卖的现实基础。因此，出卖人就其出售的商品房未办妥立项、规划、报建等手续时，与买受人签订的认筹凭证等意向性协议应属无效。本案中，郑润佳与盛域公司签订认筹凭证登记的商铺尚未办理立项、规划、报建手续，故双方签订的《VIP认筹凭证》无效。郑润佳与盛域公司在无效《VIP认筹凭证》基础上，就涉诉商铺签订的《租赁合同》当然无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，郑润佳与盛域公司签订的两份《VIP认筹凭证》及《租赁合同》因无效而不需解除。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，盛域公司向郑润佳收取的认筹定金2355000元应予返还，郑润佳起诉要求盛域公司返还认筹定金2355000元，赔偿定金利息损失，依法应以支持，但利息计算标准应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因《VIP认筹凭证》及《租赁合同》无效，郑润佳无权根据上述合同约定及定金条款，要求盛域公司承担违约责任，故郑润佳要求盛域公司双倍返还定金、预期租金损失及律师费等诉求，依法不符，一审法院不予支持。
涉诉《VIP认筹凭证》及《租赁合同》的相对方为郑润佳和盛域公司，根据合同相对性原则，该合同责任应由盛域公司承担，郑润佳称陈宝华、练子常是公司股东，且存在欺诈行为，陈宝华、练子常对盛域公司的涉诉债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。冯思敏在《VIP认筹凭证》及《租赁合同》签订过程中，所履行的是职务行为，该行为的结果应由盛域公司承担，郑润佳要求冯思敏承担，理据不足，一审法院不予支持。
盛域公司、陈宝华经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证抗辩权，依法应承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、盛域公司于一审判决发生法律效力之日起7日内向郑润佳返还认筹定金2355000元及利息（其中1440000元从2014年12月4日起，915000元自2015年1月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回郑润佳超出上述判项的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50627元，由郑润佳负担29132元，盛域公司负担21495元（该款盛域公司已付，盛域公司负担部分应在一审判决生效之日起7日内向一审法院交纳）。
本院二审期间，上诉人郑润佳围绕上诉请求依法提交了证据：售楼部出具给郑润佳的中山盛域公司广告册一份，拟证明涉案商铺有明确指向。经质证，被上诉人冯思敏确认盛域公司有制作过该规划书，但不清楚制作时间。被上诉人在二审期间均未提交新的证据。
一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。合同效力问题属于人民法院必须依职权进行审查的事项，故郑润佳上诉认为各方当事人均没有主张合同无效，一审法院认定合同无效错误，理据不足，本院不予采纳。本案二审争议焦点为涉案VIP认筹凭证及租赁合同是否为有效的合同。对此，本院分析如下：
郑润佳与盛域公司签订VIP认筹凭证，意欲购买涉案格林尚坊花园二期A1卡13号商铺。一方面，双方就购买商铺的坐落、面积、单价及总价均作了明确的约定。双方签订认购书后，郑润佳即按照认购书的约定向盛域公司支付了一半的购房款。因此，无论该认筹凭证是否约定双方应于将来的一定期限内另行签订房屋买卖合同，郑润佳与盛域公司已实质履行了商品房预售合同的主要内容。另一方面，郑润佳主张根据天润公司售楼部向其出示的广告册，涉案商铺有规划、立项。本院认为，该广告册系天润公司宣传推广之用，在建商品房立项、规划、报建须经政府职能部门审批，故对郑润佳的该上诉意见，本院不予采信。盛域公司意欲出售的涉案商铺不仅至今仍未取得商品房预售许可证，亦未办理立项、规划、报建等手续。
商品房预售并不完全等同于商品房买卖。商品房预售之时尚在建设之中，买卖合同的标的物的物权还没有形成，买受人于买卖关系中存在一定风险。因此，商品房买卖合同司法解释第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该司法解释的立法本意应为保障买受人的合法权益，而禁止未取得预售许可证明却实施销售商品房的行为。盛域公司在未办理立项、规划、报建等手续，意欲出售的商品房指向并不确定，缺乏商品房买卖现实基础的情况下，即通过签订本案“认筹凭证”的方式收取买受人50%的购房款，其存在的交易风险明显大于商品房买卖合同司法解释第二条规定的未取得商品房预售许可证明签订商品房预售合同的情形，严重损害房地产市场交易安全。因此，一审法院认定该VIP认筹凭证无效并无不当，本院予以维持。
郑润佳与盛域公司签订的租赁合同以涉案VIP认筹凭证履行为前提。因该认筹凭证系无效合同，无效的合同自始无法律效力。故双方签订的租赁合同自始履行不能，亦属无效的合同。因双方签订的VIP认筹凭证和租赁合同均系无效的合同，一审法院据此判令盛域公司返还收取的认筹定金并无不当，本院予以维持。陈宝华、练子常作为盛域公司的股东，在郑润佳未能举证证明该二人存在滥用股东权利的情形下，郑润佳主张该二人承担连带责任理据不足。冯思敏作为盛域公司的员工，不应对其职务行为承担连带责任。
关于郑润佳所称本案不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，将案件移送公安机关的问题。本院认为，本案中各方当事人提交的证据尚不足以证明本案当事人签订该VIP认筹凭证的行为有经济犯罪嫌疑，故对郑润佳的该上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人郑润佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50627元（郑润佳已预交），由上诉人郑润佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一七年五月三十日
书 记 员 易嘉璇