广西壮族自治区东兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂1224民初441号
原告：东兰县扶贫开发办公室，住所:东兰县东兰镇陵园街65哈。统一社会信用代码：1145122400808566XG。
负责人：黄贤宽，该办公室主任。
委托诉讼代理人：覃汉扬，广西铁义律师事务所律师。
被告：梁某1，女，1990年6月5日出生，壮族，住广西东兰县。
被告：覃某，女，2013年11月28日出生，壮族，住广西东兰县。
法定代理人：梁某1，系覃某母亲。
被告：覃继平，男，1965年6月29日出生，壮族，住广西东兰县。
被告：陈凤连，女，1967年8月15日出生，壮族，住广西东兰县。
上述被告共同委托诉讼代理人：韦元朝，东兰县法律事务中心工作者。
第三人：韦东北，男，1969年5月12日出生，壮族，住广西东兰县。
第三人：覃彪，男，1974年3月17日出生，壮族，住广西东兰县。
原告东兰县扶贫开发办公室（以下简称东兰扶贫办）与被告梁某1、覃某、覃继平、陈凤连及第三人韦东北、覃彪劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东兰扶贫办的委托诉讼代理人覃汉扬，被告梁某1及被告共同委托诉讼代理人韦元朝，第三人韦东北、覃彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东兰扶贫办向本院提出诉讼请求：确认原告与覃敏不存在劳动关系。事实和理由：2016年8月，原告安排国家扶贫资金对花香乡草坪村村路至弄江屯道路作路面硬化。根据广西壮族自治区人民政府办公厅《关于加快推进屯级路道路等四类脱贫攻坚项目建设的实施意见》（桂政发[2016]号）的要求，工程量在50万元以下的简单项目，对施工人的资质不作硬性要求，也可不经招投标程序。花香乡草坪村村民委员会和项目受益屯的队长推荐韦东北为施工负责人，原告给予认可。同年8月17日，原告与韦东北分别为甲乙两方，签订《花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程施工合同书》。合同约定承包方式：乙方以包工包料方式承包本工程，对工程的质量、进度和安全生产责任负责。工程造价（工程补助款）：限定为48万元，超建不补（甲乙双方另有补偿协议除外）。合同签订后，韦东北即开展道路硬化相关施工。覃敏通过覃彪找到石沙石料运输业务，运费按车计算。2016年9月29日，覃敏驾驶自己的车辆给施工点拉石料，在其倒车时不听他人劝阻，强行倒车后发生事故，后医治无效死亡。被告于2017年3月向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请确认覃敏与原告存在劳动关系。东兰县劳动争议人事仲裁委员会于2017年5月15日作出兰劳人仲字[2017]第2号裁决书，裁决覃敏与原告的劳动关系成立。原告认为，东兰县劳动争议人事仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，裁决明显错误。理由如下：一、仲裁裁决认定事实不清。裁决书第8页认定“韦东北向覃敏家属支付覃敏工钱600元整”，这600元，覃彪在仲裁庭审中说是“运费”，而裁决书偏要写“工钱”，这600元是覃彪家属支付，但裁决书认定为韦东北支付；覃彪在仲裁庭审多次说到是覃敏找到他说要运输业务，将石料运到工地，每车运费150元。同样运输石料的还有其他人，运费支付标准一样。覃彪还特别说明，覃敏与其成立运输合同，但裁决书对覃彪此番陈述不作分析评判，歪曲事实。二、裁决书不采信桂政办发[2016]62号文，犯了严重且关键的错误。首先，桂政办发[2016]62号文是广西壮族自治区政府办公厅文件，广西范围内的屯级道路等扶贫攻坚项目建设，均按该文件实施。本案东兰县花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化，也是按此文件落实扶贫政策得以实施。其次，桂政办发[2016]62号文明确规定了扶贫攻坚项目的建设宗旨要求、政策、保障措施等，明确了相关操作办法、流程及责任主体。再次，桂政办发[2016]62号文属于省级政府规范性文件依据，有明确的实施期限，自2016年1月1日至2020年底前仍然按照此文件执行。而仲裁把“文件依据”理解为普通证据，并以逾期提供为由不予采信，显然错误。三、裁决书适用法律错误。仲裁裁决依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，裁决覃敏与原告的劳动关系成立，属于适用法律错误。首先，仲裁裁决对法律法规断章取义，没有全面、正确的理解《关于劳动关系有关事项的通知》。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其职员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系一旦形成，用人单位与劳动者不仅仅是提供劳动取得报酬的关系，双方之间还形成了管理与被管理的人身关系。劳社部法[2005]12号文第一条、第二条对此作了明确而又详细的规定，而对具备相应资质的用人单位将工程发包给无资质的自然人，当该自然人所招用的劳动者发生权利受损时，则在第四条规定了由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任。其次，仲裁裁决错误解读了劳社部[2005]12号文中“用工主体责任”。承担用工主体责任并非等同于“劳动关系成立”。该第四条只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又要及时救济劳动者而作出的规定。不能据此就认定劳动关系成立。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，恳请人民法院查明案件事实，确认覃敏与原告的劳动关系不成立。
被告梁某1、覃某、覃继平、陈凤连辩称，仲裁裁决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请驳回原告的诉讼请求。一、仲裁裁决认定事实清楚。1、2016年8月17日，东兰扶贫办将花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化项目发包给韦东北承包，覃彪负责为韦东北招揽民工。2016年9月25日，第三人覃彪在韦东北的安排下组织覃敏、方某1、方正龙、梁某2、方某2、张某等六个农民工到韦东北承包的花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化项目务工，双方没有签订劳动合同，农民工覃敏是该工程的搬运工。2016年9月29日，覃敏在工地运送石沙过程中，在距离小学约700米处，由于施工路面有一堆石沙，为了避让，覃敏驾车靠边行驶，因路基不牢固垮塌，造成连人带车翻下路基，经送东兰县人民医院抢救无效后死亡的事故。被告于2017年1月15日申请东兰县劳动人事仲裁委员会裁决，确认双方存在劳动关系。仲裁庭于2017年5月15日作出裁决，认定覃敏与东兰扶贫办的劳动关系成立。2、仲裁举证、质证过程合法，双方在规定举证期间内提供的证据均得到质证。原告在庭审过程中没有提供任何证据，第三人韦东北、覃彪所提供的证据3、4、5、6也证明了死者覃敏在该工地务工时受伤死亡。根据《劳动法》的相关规定，工伤案件的举证责任在于原告，在举证质证过程中原告根本没有任何证据否认覃敏与其存在劳动关系。如务工的工钱600元，虽然是按车计算，但这只是对工钱的计算方式，最终都是由第三人韦东北支付给覃敏工钱，第三人韦东北支付工钱的行为，证实了覃敏与其存在劳动关系。双方提供的证人张某、方某1、方某2、梁某2等均证明死者覃敏是该工地的民工，其所从事的工种是石砂搬运工。3、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但符合法律、法规规定的主体资格情形的，劳动关系成立。方某1、方正龙、梁某2、方某2、张某等农民工提供的证明符合上述法律法规的规定，并且覃敏在该工地务工是受第三人韦东北的劳动管理，其从事第三人韦东北安排的有偿劳动，是业务的组成部分。据此，覃敏与第三人韦东北之间存在劳动关系。原告违法发包，将工程发包给没有资质的第三人，依照法律、法规，原告是责任主体，覃敏与其的劳动关系成立；二、仲裁裁决程序合法，适用法律正确。1、原告提交的桂政办发（2016）62号文，证据已超过举证期间，依照法律规定，逾期提供证据的将承担举证不利的法律后果。况且，桂政办发（2016）62号文规定“不招投标”，并没有规定可以将工程任意发包给没有施工资质的人员，依据法律、法规的规定，政府工程的发包均应发包予通过审核合格并具有资质的包工头。原告将工程发包给没有资质的第三人韦东北，违背了桂政办发（2016）62号文的宗旨，也违反了法律的明文规定。2、原告将花香乡草坪村村路至弄江屯道路路面硬化工程发包时，将工程故意折解为多段，使得每一工程段造价均在50万以下，折解后的工程均发包给第三人韦东北承包，可见，原告的行为是窥避法律法规，是一种违法发包行为。3、依据桂政办发（2016）62号文的规定，承包的主体应是本集体有资质的人员，而第三人韦东北不是本集体的人员又没有资质证。基于此情况可知，原告发包行为不合法，其导致的后果可想而知。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原告违反了该规定发包，并导致覃敏在从事业务过程中伤亡，原告应该承担其工伤保险责任；三、仲裁裁决适用的法律正确。1、根据《劳动法》和劳动和社会保障部于2005年5月25日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，东兰扶贫办是用工主体，其与覃敏、方某1、方正龙、梁某2、方某2、张某等六个农民工存在劳动关系。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）规定，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。由此可知，原告应该承担用工主体责任。第三人覃彪对农民工张某、方某1、方某2、梁某2、覃敏等的管理可以视为代表施工方进行管理的行为。基于劳社部[2005]第12号文件之规定，覃敏、方某1、方正龙、梁某2等六位农民工与原告存在劳动关系，且劳动关系成立。综上所述，东兰县劳动人事仲裁委员会作出的兰劳人仲字[2017]第2号裁决，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请人民法院依法驳回原告的起诉。
第三人韦东北述称，不同意仲裁裁决，韦东北与覃敏不存在劳动关系。覃敏不是韦东北雇佣，而是采石场老板覃彪雇佣，是覃彪让覃敏运送石沙到工地，且以车为单位来计算运费。
第三人覃彪述称，覃敏是花香乡草坪村村民，覃敏知道道路施工需要石料后找到覃彪，让覃彪安排车子给他拉料，两人协定一车150元，与其他人同等待遇。覃敏头两天拉了三车，拉到第四车就发生事故。覃敏不是专门为工地拉石料，哪里需要用石料，就拉石料去哪里，不是固定跟覃彪拉石料。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对兰劳人仲字[2017]第2号仲裁裁决书、《花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程施工合同书》的真实性及被告身份证、结婚证、户口薄复印件，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的证据：《施工负责人推荐书》虽有花香乡草坪村村民委员会的盖章，但与本案审理缺乏关联性，故本院不予采信；覃彪分别于2016年11月6日、2017年3月1日向韦东北出具的《收条》，具有客观真实性，本院予以采信；张某、方正龙、方某2、方某1、覃海清、覃伟、覃福民分别出具的《证明》反映了事故发生的过程，且相互印证，本院予以采信。2、对被告提交的证据：张某、方某2、方某1、方正尤、梁某2分别出具的《证明》与原告出具的《证明》的内容不一致，且陈述内容为同一格式，故本院不予以采信；东兰县人民医院收费收据、疾病证明书、出入院记录、死亡记录，具有客观真实性，本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：2016年8月17日，第三人韦东北与原告东兰扶贫办签订《花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程施工合同书》，约定韦东北以包工包料方式承建东兰扶贫办的花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程，工程造价为48万元。之后，韦东北便进行道路硬化的相关作业。被告亲属覃敏通过联系第三人覃彪后，以自己的车辆为该工程运送石沙、石头等硬化道路所需材料，但未签订劳动合同。2016年9月29日下午，覃敏驾驶自己的车辆给工地运送石料倒车过程中，不慎驾车翻下路坎，造成覃敏严重受伤，后经东兰县人民法院抢救无效死亡的事故。2017年3月3日，被告梁某1、覃某、覃继平、陈凤连向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认覃敏与原告存在劳动关系。东兰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月15日以第三人韦东北授权委托覃彪招用工人覃敏，韦东北应承担招用工人责任，原告东兰扶贫办将工程发包给不具备用工资格的韦东北，应对韦东北在工程施工过程中招用的工人承担用工主体责任为由，依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第四条的规定，确认覃敏与原告东兰扶贫办的劳动关系成立。原告不服，向本院提起民事诉讼，请求确认覃敏与原告不存在劳动关系，引起本案诉讼。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述法规表明：用人单位对劳动者进行劳动管理和支付劳动报酬的情形是确认双方存在劳动关系的必备条件。本案中，韦东北作为自然人，并不具有建筑施工工程的资质，其与发包人东兰扶贫办签订《花香乡草坪村村路至弄江屯道路硬化工程施工合同书》承建涉案项目工程后，均由韦东北负责投资和对工程进行管理。覃敏为花香乡草坪村村路至弄江屯的道路硬化工程运送石料，东兰扶贫办即没有派人对覃敏进行工作安排和劳动管理，也没有向覃敏支付工资或相关工作待遇。据此，覃敏与东兰扶贫办之间并不具备构成事实劳动关系的条件。
其次，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。
最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人或被挂靠人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。此外，劳动者可依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，请求社会保险行政部门认定违法转包的用工单位或被挂靠单位承担工伤保险责任，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险，经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
综上所述，原告请求确认原告与覃敏不存在劳动关系，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
原告东兰县扶贫开发办公室与覃敏不存在劳动关系。
案件受理费5元，由被告梁某1、覃某、覃继平、陈凤连负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院。
审 判 长 覃运伟
人民陪审员 韦 会
人民陪审员 陈耀权
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 韦 维