江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3413号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路276号天福世纪广场1-2L。
负责人：王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王桦、潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郁红君，女，1970年2月11日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：吕炎，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡晓莹，江苏博事达（无锡）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）孙海燕，女，1983年7月12日生，汉族，住江阴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郁红君、孙海燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其上诉主张。事实与理由：按照保险合同条款规定，医疗费应扣减20％非医保用药费用；郁红君仅髌骨骨折，内固定出院膝关节活动好，末梢血型运好，现鉴定部门以郁红君左下肢功能丧失评定为10级伤残不合理。
被上诉人郁红君辩称：保险公司没有提供非医保用药的清单，没有尽到举证责任，所以不应扣除非医保用药费用，且关于交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）的合同约定仅是上诉人与孙海燕的约定，不适用于其，其因此次事故受伤发生的医疗费是必要损失，应得到全额支持；保险公司对鉴定结论不服，应当申请重新鉴定，但保险公司未一审未申请，视为放弃权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郁红君向一审法院起诉请求：保险公司对损失121111.9元在交强险范围内先行赔偿，剩余部分由孙海燕、保险公司再行赔偿，在商业三者险中一并处理。
一审法院认定事实：
一、2015年4月26日上午11时30分许，孙海燕驾驶苏18A**小型客车沿江阴市长泾镇环南路由西向东行驶至香榭丽北门口地段右转弯时，车辆右侧与沿长泾镇环南路南侧非机动车道由西向东郁红君骑行的电动自行车相撞，造成郁红君倒地受伤及车辆损坏的交通事故，后郁红君入院治疗15天。2015年4月29日，江阴市公安局交警大队作出交通事故认定，认定孙海燕负事故的全部责任。经江阴市远望医院司法鉴定所（以下简称远望鉴定所）鉴定，郁红君因交通事故致左下肢丧失功能10%以上构成10级伤残，误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天，郁红君支付了鉴定费2638元。苏18A**小型客车在保险公司投保了交强险和商业三者险（100万元，不计免赔）。
二、事故发生后，孙海燕支付了郁红君医疗费15489.32元及电动车修理费300元，合计15789.32元。
三、审理中，各方对医疗费15489.32元、误工费7716元、交通费300元、电动车修车费300元、鉴定费2638元达成一致意见。
四、保险公司要求在商业三者险理赔中对医疗费扣除20%非医保用药费用，孙海燕不予认可。
五、郁红君的母亲沈美芳生于1945年7月1日，育有一子两女，无劳动能力和生活来源，仅有当地村委发放的每月生活补贴280元。保险公司、孙海燕认为郁红君的伤情不构成10级伤残，故不认可残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金，但在庭审中与郁红君一致确认被扶养人生活费的金额为6921.9元。
上述事实，有交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、费用清单、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、修理费发票、证明及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审争议焦点为：一、郁红君主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金应如何认定；二、保险公司要求在商业三者险中对医疗费扣除20%非医保费用的意见能否得到支持。
关于第一个争议焦点，一审法院认为：住院伙食补助费，可按20元/天计算，20元/天×15天＝300元；营养费，可按20元/天计算，20元/天×60天＝1200元；护理费，可参照当地护工从事同等级别护理的报酬60元/天计算，60元/天×90天＝5400元；残疾赔偿金（不含被扶养人生活费），因保险公司未能提供证据推翻司法鉴定书的证据效力，故对其主张郁红君不构成10级伤残的意见，依法不予支持；同时，因江苏省自2003年5月1日起即取消了农村户口、城镇户口等户口性质，统称居民户口，生活在无锡市（××、××）的居民均按城镇居民对待，故郁红君的残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，其金额为40152元×20年×10%＝80304元，加上各方无异议的被扶养人生活费6921.9元，残疾赔偿金总额为87225.9元；精神损害抚慰金，因郁红君构成10级伤残，且不负事故责任，故酌定5000元；
关于第二个争议焦点，一审法院认为：保险公司主张在商业三者险理赔中对医疗费扣除20%非医保用药费用，不予支持，理由如下：1、保险公司未能提供证据证明其主张扣除20%非医保用药费用的合法性和合理性；2、用药是医院的专业行为，郁红君、孙海燕均非专业人员，无法判断医保用药和非医保用药，只有专业人员才能根据伤者伤情掌握用药的范围。保险公司也未能证明已向投保人明确解释国家基本医疗保险的含义及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用；3、国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，对用药的范围有一定限制；而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待远高于国家基本医疗保险。如果保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。
综上，一审法院认为：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险及三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，保险公司为苏18A**小型客车承保了交强险及商业三者险，其应当首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的部分由孙海燕予以赔偿。经审理，郁红君因交通事故受伤造成的损失为：医疗费15489.32元、住院伙食补助费300元、营养费1200元、护理费5400元、误工费7716元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）87225.9元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、修车费300元，合计122931.22元，因郁红君不负事故责任，故应由保险公司在交强险责任限额及商业三者险责任限额内予以赔偿。对孙海燕已垫付的费用15789.32元，因孙海燕在本案中无需直接承担赔偿责任，故郁红君应予返还。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院作出判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起10日内在交强险及商业三者险范围内支付郁红君因交通事故产生的损失122931.22元。二、郁红君应于判决发生法律效力之日起10日内返还孙海燕15789.32元。三、驳回郁红君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取555元、鉴定费2638元，合计3193元，由郁红君负担368元，保险公司负担2825元。
二审中，当事人未提交新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审争议焦点是:一、医疗费应否扣除20%的非医保用药费用；二、郁红君是否构成十级伤残。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人保险公司主张按照保险合同条款规定，医疗费应扣减20％非医保用药费用，因该条款属于限制合同相对方权利、排除己方责任的格式条款，需举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，否则不发生法律效力。保险公司对此未能举证证明，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单，故本院不予支持。远望鉴定所评定郁红君因交通事故致左下肢丧失功能10%以上构成10级伤残，系根据检查结果及按照相关评定规范作出，鉴定意见客观、有据，应予确认。因保险公司未能提供证据推翻司法鉴定书的证据效力，故对其提出的郁红君不构成10级伤残的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1015元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一七年十月十二日
书 记 员 窦 玥