浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1114号
上诉人（原审原告）：潘文龙，男，1967年8月21日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区，
上诉人（原审被告）：庆元县公安局交通警察大队，住所地浙江省庆元县松源街道新建路48号。
法定代表人：林胜龙，队长。
委托诉讼代理人：郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴端辉，男，1956年9月17日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，
委托诉讼代理人：刘臻，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人潘文龙、庆元县公安局交通警察大队因与被上诉人吴端辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服浙江省庆元县人民法院（2016）浙1126民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘文龙上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持潘文龙的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由庆元县公安局交通警察大队和吴端辉承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。中华人民共和国公安部公交管（2013）460文件，关于印发《交警系统执法记录仪使用管理规定》的通知，于2014年1月1日开始实施。执法记录仪能够客观真实地记录交通警察执勤执法全过程，是考核、评价、监督交通警察出勤、办事、执法、办案和遵规守法的重要依据，是维护交通警察和当事人合法权益的重要举措，对于公安部规定使用的执法记录仪，庆元县公安局交通警察大队和吴端辉拒不向法庭提供，充分说明心中有鬼。一审判决认定的事实经过是根据庆元县公安局交通警察大队和吴端辉避重就轻、轻描淡写的一面之词确定的，缺乏重要证据证实。另，交警执勤点有监控录像，案发后潘文龙及时报案，庆元县公安局交通警察大队已对有关当事人制作笔录，庆元县公安局交通警察大队和吴端辉拒不提交上述证据造成一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（七）款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。庆元县公安局交通警察大队和吴端辉在辩称自己没有责任，但又不愿提供监控和执法记录仪，仅凭轻描淡写、避重就轻的言词忽悠法庭，依法应承担举证不能的不利后果，承担潘文龙受伤治疗的全部赔偿责任。一审判决没有引用最高院《关于民事诉讼证据若干规定》作为判决的法律依据，凭主观认定损害责任比例，属于适用法律不当。三、一审判决显失公平公正。1、本案纠纷适用举证责任倒置规则，庆元县公安局交通警察大队和吴端辉应依法对自己无责任或责任轻微承担举证责任，最有效力的证据就是现场监控和执法记录仪，庆元县公安局交通警察大队和吴端辉不能举证或者不愿意举证，就应依法承担100%的赔偿责任，一审判决以4:6分担责任，缺乏事实依据，属主观定案，显失公平公正。2、潘文龙因伤住院治疗损失的误工费按123.3元／天计算不当，潘文龙是个体企业主，有公司的营业执照和纳税记录，年薪10万元并不算高，一审判决123.3元／天，连个小工都雇不到。3、残疾赔偿金的计算问题，本案于2016年7月18日立案，当时按2016年赔偿标准计算，10级伤残87428元，2016年9月22日开庭后，庆元县公安局交通警察大队申请司法鉴定，2017年4月24日一审法院裁定适用普通程序审理本案，2017年5月18日第二次开庭，并没有询问潘文龙的残疾赔偿金标准是适用2016年标准还是2017年标准，该案一直拖到2017年8月10日才判决，依法应当适用2017年的标准。因此，潘文龙少计算了7046元残疾赔偿金是事实。一审法院既然一次又一次地延迟开庭和判决，也应当征求一下潘文龙对赔偿标准是否有变更才显得公平公正。4、本案从2016年7月18日立案，至2017年8月10日判决，整整一年零一个月，久拖不决，严重违规。
庆元县公安局交通警察大队针对潘文龙的上诉辩称，吴端辉的行为属于职务行为，应当走国家赔偿途径。其他答辩意见同一审答辩意见。
庆元县公安局交通警察大队上诉请求：撤销一审判决，改判驳回潘文龙的一审起诉。事实与理由：一、潘文龙在庆元县公安局交通警察大队的工作人员向其询问时，明确其伤势是与吴端辉在相互玩耍时不慎跪倒在地所致，吴端辉不存在与职务行为关联的侵权行为，不应由吴端辉或者庆元县公安局交通警察大队承担侵权赔偿责任。二、潘文龙在一审中以吴端辉的行为为职务行为为由向庆元县公安局交通警察大队主张赔偿责任，一审法院也据此作出了判决，如果吴端辉的行为为职务行为，依据程序，潘文龙应走国家赔偿程序，而非民事诉讼程序。
潘文龙针对庆元县公安局交通警察大队的上诉辩称，庆元县公安局交通警察大队对自己的诉讼主张无法举证予以证实。1、本案最真实有效的证据就是执法记录仪和现场监控录像，这两件仪器能充分证实庆元县公安局交通警察大队和吴端辉是否应承担侵权赔偿责任。但庆元县公安局交通警察大队至今无法向法庭提交，依法应当承担百分之百的赔偿责任，一审法院判决其承担60%的赔偿责任明显太轻，也缺乏减轻赔偿责任的依据。2、庆元县公安局交通警察大队的杨平俊于2015年8月12日对潘文龙和吴端辉做过谈话笔录，比较客观真实地记录了2015年7月7日故意伤害发生的经过，只是庆元县公安局交通警察大队和吴端辉至今不愿向法庭提供。二、庆元县公安局交通警察大队存在戏弄法庭的行为。1、本案的重要依据（执法记录仪、监控录像、谈话笔录）都在庆元县公安局交通警察大队手中，但其却隐瞒不提供给法庭，反而说受害人没有证据。2、庆元县公安局交通警察大队在一审时将吴端辉的侵权责任包揽到自己头上，说是正当执法行为。一审判决之后又说应走国家赔偿程序，而非民事诉讼程序，不诚信。潘文龙认为，关键是庆元县公安局交通警察大队是否愿意赔钱，走程序是一种形式。综上所述，请求二审法院驳回庆元县公安局交通警察大队的上诉。
吴端辉针对潘文龙和庆元县公安局交通警察大队的上诉共同辩称，一、潘文龙的受伤结果与吴端辉的行为不存在因果关系。庆元县公安局交警大队诉称的双方相互玩耍时不慎跪倒的主张及潘文龙诉称吴端辉袭击导致其受伤的主张均与案件事实不符。本案中潘文龙的伤情系其自行摔倒所致，与他人无关，受伤结果应由其自行承担。二、吴端辉是在工作时间、工作地点、工作岗位上履行工作职责。退一万步讲，若确是吴端辉在拦车检查过程中导致了潘文龙受伤，那么也是职务侵权行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条个规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成公民身体伤害或死亡的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。据此，潘文龙应当向赔偿义务机关提出赔偿申请或提起行政诉讼，而非基于共同危险行为而提起民事诉讼。所以，在这种情况下，本案不应以民事案件受理。
潘文龙向一审法院起诉请求：一、判令两被告承担连带责任，赔偿原告人身损害各项费用合计人民币183396.46元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告吴端辉系被告庆元县公安局交通警察大队职工，属庆元县公安局交通警察大队巡逻中队队员，从事道路交通秩序管理工作，与原告相熟。2015年7月7日，被告吴端辉被安排在庆元县会溪工业园区三叉路口进行路面执勤工作。当日9时许，原告未按规定佩戴头盔驾驶二轮摩托车经过该路口时，被告吴端辉依职权要求原告停车接受检查，并由另一工作人员将其带往岗亭。检查过程中，原告找到被告吴端辉了解情况，期间两人发生肢体接触，后原告跪倒在地，致使原告右膝髌骨粉碎性骨折。原告受伤后，被告庆元县公安局交通警察大队将其送往庆元县练国平伤科诊所治疗，后原告前往丽水市人民医院住院治疗1天，缙云县田氏骨伤科医院住院治疗12天，2016年5月16日前往缙云县田氏骨伤科医院实施内固定拆除手术并住院治疗4天。2016年6月27日，经丽水天平司法鉴定所评定，该事故致使原告右髌骨粉碎性骨折，其损伤构成人体损伤十级残疾，并评定误工期限180日（从受伤之日起计算）、护理期限30日、营养期限60日。原告于2004年12月9日起注册浙江百山碳业科技有限公司开展经营活动，2013年至今均生活在庆元县城。
一审法院认为，关于赔偿数额的确定问题。经审核医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费对其合理部分予以支持。误工费，原告以公司经营活动为主要收入来源，但其提供的公司工资发放表缺乏其他证据佐证其真实性，无法形成证据链，故该证据不足以证明原告有固定收入，一审法院参照上一年度浙江省城镇私营单位就业人员平均工资标准计算，确定其误工费为22194元。残疾赔偿金，原告在城镇连续居住一年以上并以非农职业为主要收入，可参照城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为94474元，但原告仅主张87428元系其对自身权利的自由处分，并无不妥，故确定纳入赔偿数额的伤残赔偿金为87428元。交通费，一审法院酌情确定交通费170元。鉴定费，参照浙江省高级人民法院《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十条规定，诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担，故对原告该主张一审法院不予支持。综上，该事故造成原告的损失有：医疗费20358.46元（住院19588.82元+门诊769.64元），误工费22194元（123.30元/天×180天），护理费3812.90元（130元/天×17天+123.30元/天×13天），住院伙食补助费510元（30元/天×17天），营养费1800元（30元/天×60天），伤残赔偿金87428元，交通费170元（酌定），共计136273.36元。关于精神损害抚慰金问题，原告因该事故造成人体损伤十级残疾，其精神上也因此遭受一定损害。结合本地平均生活水平及赔偿义务人的赔偿能力等综合因素，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为2000元。关于该事故是否系因执行工作任务致他人损害的问题。被告吴端辉作为被告庆元县公安局交通警察大队职工，在单位安排工作任务的时间、地点造成他人损害。原告因与被告吴端辉相熟而找其了解情况。期间，两人有交谈亦有肢体接触，后原告跪倒在地。被告不论是将原告车辆拦下检查，还是在与原告交谈，与其职务行为存在关联性，均系履行车辆检查职责的一种方式。现被告庆元县公安局交通警察大队主张被告吴端辉系个人行为，但未提供相应证据予以证实，故该抗辩意见，一审法院不予采信。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在与被告吴端辉交谈过程中发生肢体接触，继而原告跪倒在地致伤。原告受伤的损害结果与两人交谈、肢体接触等行为存在因果关系，且双方均存在一定过错，故应各自承担相应赔偿责任。结合本案的实际情况，考虑各当事人的相应过错，一审法院酌情确定原告承担自身损失的40%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案系被告吴端辉在执行工作任务时造成原告损害，故应由被告庆元县公安局交通警察大队对原告的损失承担责任，即应由被告庆元县公安局交通警察大队赔偿原告损失的60%即81764.02元及精神损害抚慰金2000元，共计83764.02元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告庆元县公安局交通警察大队于本判决生效之日起十五日内赔偿原告潘文龙各项损失人民币83764.02元；二、驳回原告潘文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1317元，减半收取计658.50元，由原告潘文龙承担358元，由被告庆元县公安局交通警察大队承担300.50元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
一审法院对本案的事实认定正确，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案是否属于民事诉讼的范围的问题。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中潘文龙的伤情系庆元县公安局交通警察大队的工作人员吴端辉因执行工作任务造成的，故本案属于民事诉讼的范围，庆元县公安局交通警察大队提出的驳回潘文龙的起诉的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院是否存在超审限的情形的问题。一审法院于2016年7月18日受理本案，2017年8月10日结案，其中2016年9月30日至2017年4月23日为当事人和解期间，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条之规定，当事人和解期间，不计入审限，故一审法院并不存在超审限的情形。潘文龙主张一审法院久拖不决、严重违规依据不足，本院不予采纳。三、关于一审法院确定的潘文龙的误工费和残疾赔偿金的数额是否恰当的问题。潘文龙主张一审法院确定的误工费标准过低，但其既未证明其存在固定收入，也未提供充分的证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照上一年度浙江省城镇私营单位就业人员平均工资标准计算其误工费并无不当，潘文龙关于一审法院确定的误工费数额不当的上诉理由不能成立。潘文龙还主张一审法院未释明其适用2017年度标准计算残疾赔偿金数额有违公平，这一主张于法无据，本院不予支持。四、关于一审判决确定的各方当事人承担的赔偿责任比例是否恰当的问题。本案中，潘文龙并非因共同危险行为致伤，不存在适用举证责任倒置规则的情形，故潘文龙仍应当对其伤势系吴端辉造成及吴端辉对其伤势形成存在过错承担举证责任。根据现有证据，潘文龙受伤前与吴端辉有交谈亦有肢体接触，综合考虑潘文龙与吴端辉的关系，事发的原因、经过，及事发时吴端辉系履行职务行为等因素，一审法院确定潘文龙和庆元县公安局交通警察大队按照4:6的比例承担本案的赔偿责任并无不当。潘文龙关于一审法院确定的各当事人的赔偿责任比例不当的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，潘文龙和庆元县公安局交通警察大队的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3090元，由上诉人潘文龙负担1196元，由上诉人庆元县公安局交通警察大队负担1894元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 聂伟杰
二〇一七年十月二十五日
代书记员 汪鑫莹