湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）娄中刑一终字第82号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，无业。曾因赌博，于2010年6月1日被行政拘留十日，并处罚款三千元。又因赌博，于2011年6月21日被行政拘留十五日，并处罚款二千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月19日被取保候审。2014年12月16日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“拉面”，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月10日被取保候审。2015年1月29日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人王斌、杨海国，湖南真理律师事务所律师。
原审被告人周某甲，绰号“鹏伢子”，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年8月23日被刑事拘留，同月28日被取保候审。2015年1月29日被逮捕。同年2月13日被取保候审。
原审被告人徐某，绰号“婷胖子”，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月15日被取保候审，2014年12月16日被逮捕，2015年2月13日被取保候审。
原审被告人颜某甲，绰号“孟伢”，农民。曾因犯抢劫罪，于2000年1月20日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，2013年12月2日被刑事拘留，同月16日被监视居住，2014年12月16日被逮捕。现押娄底市看守所。
原审被告人吴某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月8日被刑事拘留，同月11日被取保候审。
原审被告人肖某，绰号“三毛”，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月3日被刑事拘留，同月24日被取保候审。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人徐某、邱某、颜某甲、周某甲、李某甲、肖某、吴某犯开设赌场罪一案，于2015年2月12日做出（2014）娄星刑初字第580号刑事判决。被告人邱某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2013年春节过后，被告人徐某、邱某、颜某甲在娄底市开设赌场谋利。后被告人周某甲、李某甲、肖某、吴某均称能纠集人员来参与赌博，要求与徐某、邱某、颜某甲合伙开设赌场，徐某、邱某、颜某甲表示同意。七人合伙后共分为四股，徐某和周某甲占二股，邱某和颜某甲占一股，李某甲、肖某、吴某三人合占一股，每一股份都要派人坐向参与赌博，赌场用扑克牌为工具，采取“开船”的形式聚众赌博，每场四十至八十人不等。赌场营业期间，召集了颜某乙、肖桂伟、周某乙、张礼成、邹某等数十人参赌，每次赌注最少1000元，上不封顶。李桃军、吴萼初（均另案处理）等人在赌场放高利贷为参赌人员提供资金。赌场经营几天后，周某甲被人打伤，后由彭某出面调解好。事后，彭某意欲参加该赌场的经营，周某甲对赌场的其他股东提出：彭某社会关系好，又有开设赌场的场地，同意其入股，其他股东均表示同意。该赌场的股东遂由七人增加至八人，彭某的股份在徐某、周某甲的股份之内，其他股东的股份不变。该赌场先后在娄底市娄星区荷塘山庄、涟源市水洞底镇大岳垅村李某乙家、涟源市杨家滩镇陡山村姚某家、湘乡市毛田镇榔树村曾某家等地，共计开设赌场30余场次，抽水渔利200多万元，每天将抽水得来的钱除去开支后按股分红。
2013年5月14日，被告人徐某主动投案，并如实交代了其犯罪事实，退缴非法所得22万元，还协助公安机关抓获了被告人周某甲、颜某甲。2013年6月3日，被告人肖某主动投案，如实供述了其犯罪事实，退缴非法所得10万元。2013年8月19日，被告人邱某主动投案，并如实交代了其犯罪事实，退缴非法所得10万元。2013年8月22日，被告人周某甲被抓获，其到案后如实供述了犯罪事实，退缴了非法所得30万元。2013年12月2日，被告人颜某甲被抓获，其到案后如实供述了犯罪事实，退缴非法所得7万元。2013年12月10日，被告人李某甲主动投案，如实供述了犯罪事实，退缴非法所得8万元。2014年4月7日，被告人吴某被抓获，其到案后如实供述了犯罪事实，退缴非法所得6万元。
原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、情况说明，证明被告人徐某、邱某、李某甲、肖某系主动到公安机关投案，被告人颜某甲、周某甲、吴某系被抓获归案。
2、赌场现场照片，证明2013年4月11日下午，公安民警进入赌场，对赌场进行了拍照。
3、指认照片，证明被告人徐某指认了开设赌场的地点，分别是湖南省湘乡市毛田镇榔树村曾某家、谭和春家，湖南省涟源市水洞底镇大岳垅村李某乙家、杨家滩镇陡山村姚某家。
4、证人谭某、曾某的证言，证明2013年3-4月，李某甲和颜某甲纠集人员到湘乡市毛田镇榔树村，在他们家赌了三四天，每次都有40至80人参加赌博。另外徐某等人还在谭和春家开设过赌场，搞了5-6天。
5、证人李某乙的证言，证明2013年4月份，有人到涟源市水洞底镇大岳垅村，在她家里打牌，来了五六十人，围着桌子玩扑克牌，共玩了七八天。
6、证人姚某的证言，证明2013年4月份，有人到涟源市杨家滩镇陡山村，在他家里用扑克牌赌博，围了七八十人，一共打了六天。
7、证人李某丙的证言，证明2013年3月初，邱某约其到了湘乡市毛田镇的农村里赌博，每注不低于1000元，上不封顶，每场赌资100多万元。后赌场又从湘乡转到涟源市水洞底。赌场有人按5%左右抽水渔利，每盘最低几千元抽水钱，多的一盘有一万多元。赌场在一个地方开十多天便换一个地方，有六七台车专门接送参赌人员，有七八个放哨人员。
8、证人彭某的证言，证明赌场由徐某、邱某、颜某甲开设，2013年2月底，赌场增加了李某甲、肖某、周某甲，徐某和周某甲两人占赌场50%的股份，邱某和颜某甲占25%，李某甲和肖某占25%，抽水渔利按股分红。肖某和徐某负责抽水，每天平均可抽水10多万元，赌博场次在30场以上。赌场以扑克牌为工具，以“开船”的方式进行赌博。李桃军、吴萼初等人在放高利贷。赌场在娄底市娄星区有荷塘山庄、吉星路东面的桔园两个点，在湘乡毛田有两个点，在涟源有水洞底、杨家滩两个点。每天由徐某定好地点，然后通知其他股东叫人来参赌，把他们接到赌博地点赌博，赌场少时二十多人，多时七八十人。赌场营业期间，召集了颜某乙、邹某等数十人参赌，每次赌注最少1000元，上不封顶。另外他们老板也参赌，老板按占股多少来坐方向，赌场还有人放哨，是“杰妹子”负责，每场6000元包干。
9、证人周某乙的证言，证明他和邹某一起赌了几次，在赌场里认识了周某甲、邱某、颜某甲等人。2013年元月份，徐某要他去赌场玩，其去玩了三次。徐某他们在赌场抽水，还有人放债，放哨。2013年，他与徐某等人合伙接手了一农庄，后来赌场的盒饭就由农庄来做。
10、证人邹某的证言，证明他和周某乙一起去徐某的赌场参加过赌博。2013年2月26日后，他还跟赌场的人去了湘乡市毛田镇、涟源市水洞底和杨家滩等地赌博10多次。赌场有人抽水、放账，有专人放哨，并提供盒饭和矿泉水。
11、证人颜某乙的证言，证明2013年2月的一天，其接到邱某的电话，到了娄底市娄星区东面山上的一栋民房赌博，赌场用扑克牌“开船”，有二十多个人在赌，其输掉了一万多元。其共赌了10多次，去过赌场的湘乡毛田、涟源水洞底和杨家滩这几个点赌博，每次都是邱某或周某甲接去的。赌场老板是徐某、周某甲、邱某、颜某甲、李某甲、肖某六个人，李桃军、吴萼初等人在放债。
12、证人刘某的证言，证明2013年3月底至4月初，其租车到彭某指定的地方接那些赌博的人，接送他们到过湘乡的毛田、涟源水洞底、杨家滩等地方，一共做了10多天，得了5000元工资。
13、被告人徐某的供述，供称自2012年10月至2013年元月底，他和邱某、颜某甲开赌场，共计抽水20多万元。过年时，周某甲想和他一起搞赌场。他与邱某、颜某甲、周某甲、李某甲、肖某六人在娄底卡尔顿宾馆见了面，定下来由周某甲找赌博的地方，他与肖某抽水，邱某、颜某甲、李某甲叫人到赌场赌博。后周某甲与人发生冲突，打了一架，由彭某出面调解好。事后，彭某欲参加该赌场，周某甲和其他股东均同意。赌场股东由六人增加至七人，彭某的股份在他与周某甲的股份之内，其他股份不变。彭某入股后安排了刘某等人专车接送参赌人员，还联系了湘乡市毛田镇和涟源市杨家镇二个场地用于开设赌场。以后，赌博地点由周某甲和彭某定好后通知大家。赌场在娄底娄星区有两个点、湘乡市毛田镇有两个点、涟源市水洞底有两个点，涟源市杨家滩有一个点。每次先由负责放哨的“杰妹子”带领七人去赌点布哨。然后各路人马再入场，每天赌博时，他和肖某抽水，共开了三十多场，抽水共计200万元。
14、被告人肖某的供述，供称2013年2月，李某甲拉他去涟源水洞底一个农民家赌博，他与李某甲合伙赌，后又与李某甲一起入了这个赌场的股份，条件是拉人来赌博，他从老家叫了七八人参赌。赌场共分四股，他与李某甲、吴某共占25%，周某甲、徐某、彭某共占50%，邱某、颜某甲占25%。赌场主要在娄星区和涟源市水洞底、杨市镇，湘乡的毛田等地，共计开了30多场，共计抽水200多万元。每天抽水中拿10%给周某甲做开支，其他按股分红。
15、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明娄底市公安局扣押了徐某非法所得22万元、肖某非法所得10万元、邱某非法所得10万元、周某甲非法所得30万元、李某甲非法所得8万元、颜某甲非法所得7万元、吴某非法所得6万元。
16、立功材料、证明，证明被告人徐某配合公安机关抓获了同案被告人周某甲和颜某甲。
17、辨认笔录，证明七被告人均能从一组多人的照片中准确辨认出其他合伙开设赌场的同案被告人。
18、刑事判决书，证明被告人颜某甲曾因犯抢劫罪，于2000年1月20日被湖南省涟源市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
19、行政处罚决定书，证明被告人邱某曾因参与赌博，于2010年6月1日被行政拘留十日，并处罚款三千元。后又因参与赌博，2011年6月21日被行政拘留十五日，并处罚款二千元。
20、户籍证明，证明被告人徐某、邱某、颜某甲、周某甲、李某甲、肖某、吴某犯罪时已年满十八周岁。
21、被告人邱某、周某甲、颜某甲、李某甲、吴某等人的认罪供述。
原审认为，被告人周某甲、徐某、邱某、颜某甲、李某甲、吴某、肖某以营利为目的，与他人共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人周某甲、徐某、邱某、颜某甲、李某甲、吴某、肖某均起了积极主要作用，均系主犯。被告人徐某、邱某、李某甲、肖某犯罪以后主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人周某甲、颜某甲、吴某到案后如实供述其犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人徐某还协助公安机关抓获了同案犯，具有立功表现，依法从轻处罚。被告人周某甲、徐某、邱某、颜某甲、李某甲、肖某、吴某到案后退赃，可酌情从轻处罚。对七被告人退缴的非法所得，依法予以没收。根据被告人周某甲、徐某、吴某、肖某的犯罪情节和悔罪表现，以及他们居住地所在社区矫正机构社会调查后所提出的建议，可对被告人周某甲、徐某、吴某、肖某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人颜某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；七、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；八、被告人周某甲退缴的非法所得30万元，被告人徐某退缴的非法所得22万元，被告人肖某退缴的非法所得10万元，被告人邱某退缴的非法所得10万元，被告人颜某甲退缴的非法所得7万元，被告人李某甲退缴的非法所得8万元，被告人吴某退缴的非法所得6万元，合计93万元，依法予以没收，上缴国库。
被告人邱某、李某甲上诉均提出原判量刑过重，请求适用缓刑。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱某、李某甲和原审被告人周某甲、徐某、颜某甲、吴某、肖某与他人共同开设赌场，纠集人员进行赌博，从中渔利，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人邱某、李某甲和原审被告人周某甲、徐某、颜某甲、吴某、肖某均起了主要作用，均系主犯。上诉人邱某、李某甲和原审被告人徐某、肖某犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。原审被告人周某甲、颜某甲、吴某到案后如实供述其犯罪事实，可依法从轻处罚。原审被告人徐某协助公安机关抓获了同案犯，具有立功表现，依法从轻处罚。上诉人邱某、李某甲和原审被告人周某甲、徐某、颜某甲、肖某、吴某到案后退赃，可酌情从轻处罚。上诉人邱某、李某甲上诉均提出原判量刑过重，请求适用缓刑。经查，原审根据被告人邱某、李某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对两人判处相应的刑罚，量刑适当，两人均不符合适用缓刑的条件。对上诉人邱某、李某甲提出的该上诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾昭德
审判员 黄德雄
审判员 王芝芝
二〇一五年五月十九日
书记员 陈 娟