河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫13刑终190号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王颖涛，男，1971年10月2日出生，蒙古族，高中毕业，个体经商，住南阳市宛城区。2010年9月25日，因犯诈骗罪被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六年,并处罚金30000元，于2014年10月5日刑满释放。2015年2月4日，因吸毒被唐河县公安局行政拘留5日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年9月27日被南阳市公安局新区分局刑事拘留；于2015年9月28日被南阳市公安局新区分局监视居住；于2016年1月20日被南阳市公安局新区分局刑事拘留；于2016年1月21日被南阳市公安局新区分局取保候审。2016年9月4日，因犯容留他人吸毒罪被南阳市宛城区人民法院判处拘役二个月，同日由宛城区法院决定逮捕，于同年12月21日由南阳市公安局新区分局执行逮捕，于2017年2月13日刑满释放。2016年12月16日被南阳市公安局溧河分局强制隔离戒毒二年，在南阳市第一强制隔离戒毒所戒毒。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月10日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，同年1月16日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于次日由南阳市公安局溧河分局执行逮捕。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人王颖涛犯诈骗罪一案，于2017年7月20日作出（2017）豫1302刑初640号刑事判决，宣判后，原审被告人不服，向本院提起上诉，本院于2017年9月18日作出（2017）豫13刑终697号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宛城区人民法院于2017年12月8日作出（2017）豫1302刑初1287号刑事判决。原审被告人王颖涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月初，被告人王颖涛在微信圈发布售房信息，后被害人张某2经朋友张某1（又名张强）介绍与王颖涛认识，王颖涛称其能以低于市场价购买到南阳市车站路建设路口“金域蓝郡”高层房产给张某2。2016年1月27日，王颖涛在张某1家中用从艾某1处拿的一张购房认购书复印件，冒用艾某1名义与张某2签订售房协议，双方约定将“金域蓝郡”5号楼28层东户96平米房屋卖于张某2，张某1为保证人。后张某2分别于2016年1月27日、8月5日、8月10日向王颖涛支付购房总款15万元。王颖涛收到该购房款后，并未帮助张某2购房，而是将该款据为己有。
原审另查明，被告人王颖涛因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年9月27日被南阳市公安局新区分局刑事拘留，同年9月28日被监视居住，2016年1月20日被南阳市公安局新区分局刑事拘留，次日被取保候审。同年12月15日，被告人王颖涛因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，同年12月16日，南阳市公安局溧河分局作出溧公（溧二）强戒决字（2016）10002号强制隔离戒毒决定书，决定对王颖涛强制隔离戒毒二年并送至南阳市强制隔离戒毒所。同年12月21日，因被告人王颖涛被宛城区法院于2016年9月4日以容留他人吸毒罪判处拘役二个月，南阳市公安局新区分局对其执行逮捕，送至南阳市看守所羁押，于2017年2月13日刑满。在拘役服刑期间，即2017年1月10日被告人因涉嫌犯诈骗罪被南阳市公安局溧河分局刑事拘留。
原审认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的以下证据证实：
1、户籍证明证实，被告人王颖涛出生于1971年10月2日，蒙古族，系成年人。
2．到案经过证实，2016年12月15日，王颖涛被公安机关抓获。
3、购房协议、银行转账记录、房款收条证实，被害人张某2共向王颖涛支付购房款15万元。
4、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书证实，2010年9月25日，被告人王颖涛因犯诈骗罪被河南省南阳市卧龙区法院判处有期徒刑六年,并处罚金30000元，于2014年10月5日刑满释放。2016年9月4日，因犯容留他人吸毒罪被河南省南阳市宛城区法院判处拘役二个月。
5、证人张某1的证言证实，2016年1月，其作为保证人撮合张某2和王颖涛签订购房协议，定金5万元，余款分期分批支付。2016年8月，张某2又分两次支付王颖涛10万元，但后来王颖涛迟迟不履行协议，谎称可以从艾某1处低价购买房。其和张某2为此到艾某1处落实情况后才知被骗。2016年12月份，在南阳市医专二附院门口，刘慧杰找住张某1，给了其两万元，让张某1转交给张某2，后来张某1找到张某2把这两万元给他，张某2不要，这两万元一直在张某1这里放着。
6、证人艾某1的证言证实，其认识王颖涛，双方并无经济往来，未委托王颖涛卖房，未收取王颖涛的15万元卖房子钱。对于王颖涛冒用其名义对外签订房屋买卖协议并不知情，直到张某2、张某1到公司了解情况时才知情。
7、证人王某的证言证实，2016年1月，其和刘佳从艾某1处购买“金域蓝郡”5号楼中单元28楼、30楼、32楼西户115平方各一套，29楼东单元西户115平方的一套，还有5号楼中单元27楼、29楼西户115平方的各一套，其中5号楼中单元27楼、29楼西户115平方的各一套房子分别给手续办给肖晗和刘崇，剩下5号楼中单元28楼、30楼、32楼西户115平方三套，29楼东单元西户115平方的一套登记在其名下。
8、被害人张某2的陈述证实，2016年1月份，其经朋友张强引荐向王颖涛购房。王称，艾某1欠他钱，南阳市中元阳光置业金域蓝郡房地产欠艾某2钱，中元置业将以房抵账，但楼盘正在开发中。于是，王颖涛以艾某1名义与其签订金域蓝郡5号楼28层东户（96平方）房屋买卖协议，房款为297600元，保证人为张强。2016年1月27日、8月5日、8月10日，分三次交给王颖涛5万、2万、8万共计15万元。但王颖涛迟迟不履行协议，无故拖延，避而不见。其找到艾某1了解情况后才知道被骗。
9、被告人王颖涛的供述与辩解证实，2016年1月，其知道中元置业抵给艾某1二十余套房产，艾某1因资金周转需低价出卖。后经张强撮合，其和张某2签订房屋买卖协议，共收取房款15万元。艾某1并没有委托其卖房。
依据以上事实和证据，原审法院认为被告人王颖涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王颖涛具有犯罪前科且系累犯，应从重处罚。本案系漏罪，应数罪并罚。被告人王颖涛及辩护人关于本案系民事纠纷，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，王颖涛在未受他人委托，明知无权销售房产情况下仍冒用他人名义与被害人签订房屋买卖协议，收取房款，并非法占为己有。上述事实有证人张某1、王某、艾某1的证言、被害人张某2的陈述、房屋买卖协议等证据证实。关于被告人王颖涛是否存在退赔问题，经查，证人张某1并未将2万元实际退赔给被害人，也未退赔给公安机关，量刑时不再考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十九条第二、三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：一、被告人王颖涛犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元，与宛城区人民法院（2016）豫1302刑初185号刑事判决即被告人王颖涛犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，并处罚金3000元数罪处罚，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金23000元。二、责令被告人王颖涛于判决生效后三十日内退赔被害人张某2人民币15万元。
上诉人（原审被告人）王颖涛的主要上诉理由是，原审程序违法，证人未出庭作证；艾某2证言不属实，被害人张某2颠倒黑白；已退赔的两万元未认定，其不应当被认定为诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王颖涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于王颖涛所提“原审程序违法，证人未出庭作证”的上诉理由，经查，原审证人艾某2、张某1等人的证言，系公安机关合法获取，经原审开庭出示、质证予以确认，因此，证人未出庭作证不影响原审程序的合法性，故该上诉理由不能成立，不予采纳；关于王颖涛所提“艾某2证言不属实，被害人张某2颠倒黑白”的上诉理由，经查，被害人张某2的陈述与本案主要证人艾某2的证言及本案其他证人证言之间均能够相互佐证，故该上诉理由不能成立，不予采纳；关于王颖涛所提“已退赔的两万元未认定”的上诉理由，经查，证人张某1并未将两万元实际退赔给被害人，也未退赔给公安机关，故该上诉理由也不能成立，也不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王立京
审判员 陈 阳
审判员 李晓伟
二〇一八年二月七日
书记员 常倩慧