吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民初113号
原告（申请执行人）：中国长城资产管理公司长春办事处，住所地吉林省长春市朝阳区。
负责人：汪国良，该办事处总经理。
委托诉讼代理人：虞连昌，吉林中证律师事务所律师。
被告（案外人）：赵丹，女，1992年6月22日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。
第三人（被执行人）：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：杜军，该公司经理。
委托诉讼代理人：任铃，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
第三人（被执行人）：王晓宇，女，1982年6月1日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。
第三人（被执行人）：杜军，男，1979年1月6日出生，汉族，吉林省嘉利成房地产开发有限公司经理，住吉林省磐石市。
第三人（被执行人）：孙雷，男，1973年6月2日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。
第三人（被执行人）：张丽杰，女，1972年10月10日出生，满族，住吉林省磐石市。
原告中国长城资产管理公司长春办事处（以下简称长城资产公司）与被告赵丹、第三人吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）、王晓宇、杜军、孙雷、张丽杰申请执行人执行异议之诉一案，本院于2016年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长城资产公司的委托诉讼代理人虞连昌、被告赵丹、第三人嘉利成公司的委托诉讼代理人任铃、第三人王晓宇到庭参加诉讼。第三人杜军、孙雷、张丽杰经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
长城资产公司向本院提出诉讼请求：判令继续对磐石市金色都汇（花园小区）二期B5栋5单元1201室进行执行，诉讼费用由赵丹负担。事实和理由：2014年1月26日，长城资产公司与嘉利成公司签订债务重组协议、抵押合同，约定将嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的金色都汇项目二期81999.32平方米在建工程，及对应的39056平方米土地使用权作为债务重组协议的债务履行抵押担保。2014年3月6日，磐石市房屋产权管理中心为在建工程抵押办理了抵押权利登记及他项权证。磐石市国土资源局于2014年3月10日为上述土地使用权办理了他项权证。嘉利成公司违约后，长城资产公司依据吉林省长春市国安公证处2014年3月10日出具的（2014）吉长国安证经字第885号具有强制执行效力的债权文书公证书，向该公证处申请执行证书，国安公证处于2014年9月12日出具了（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书。2014年9月22日，长城资产公司依据此执行证书向吉林市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，法院作出了（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定，裁定将抵押物在建工程及土地使用权予以查封，查封期限为两年，自2014年11月6日起至2016年11月5日止。赵丹对上述执行裁定提出异议，并提供了购房协议、付款凭证、入住手续，以此主张对查封房产中的B5栋5单元1201室房屋享有所有权。执行法院针对该异议，于2016年6月20日作出（2016）吉02执异83号执行裁定，依据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，裁定中止对B5栋5单元1201室房屋的执行。长城资产公司认为该裁定书适用法律错误。适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条需同时满足三个条件，第一个条件就是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”赵丹购买的房屋至今没有销售许可证，其提供的购房合同属于违反法律、法规强制性规定的无效合同，因此赵丹的异议理由不能成立。
赵丹辩称，应当对本案争议房屋予以解除查封。
嘉利成公司述称，本案诉争房屋系嘉利成公司抵账给吉林省永鑫建筑工程公司的抵账房屋。该房屋如何出售给赵丹的嘉利成公司不清楚。
王晓宇述称，与嘉利成公司的陈述意见一致。
杜军、孙雷、张丽杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见，视为其放弃陈述、举证和质证的权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的四组证据和事实，本院认定如下：赵丹提交的金色都汇房屋预定协议及交付购房款收据、入户费用表及交款收据、交纳物业费收据、交纳电费收据，证明赵丹通过合法程序购买了涉案房屋，并支付了全部价款，同时交纳了入户费、物业费以及电费，并且已经入住的事实。长城资产公司认为其不是该预定协议和收据的出具主体，对该证据的真实性无法核实，且有的收据上加盖的是金色都汇项目部专用章，不能证明相应款项交付给了嘉利成公司，故对证明问题有异议。因该项目未取得预售许可证，所以赵丹与嘉利成公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同。嘉利成公司及王晓宇质证认为无法确认。因该预定协议的签订时间为2014年1月26日，收据记载的交费时间为2014年11月2日，尽管在长城资产公司和嘉利成公司签订债务重组协议和抵押合同以后，但是涉案房屋的出售时间早于长城资产公司办理房产及土地抵押权登记的时间，且在本院查封之前，本院对证据的真实性予以确认，对该证据证明的赵丹与嘉利成公司签订房屋预定协议书，购买了涉案房屋并支付了全部价款以及入住的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为案外人赵丹就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，长城资产公司的诉讼请求不予支持。理由如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一、关于嘉利成公司与赵丹签订的金色都汇房屋预定协议的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的预定协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看该预定协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房预定协议中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类预定协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定该预定协议已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，嘉利成公司与赵丹签订的金色都汇房屋预定协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预定协议时嘉利成公司没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预定协议中通篇所用的词语表达为“预定”、“预算”，其第五条第1项更是明确约定“买受人应于签订本预定协议书后，按出售人要求，携带本预定协议书及身份证到出售人指定地点签署《商品房买卖合同》”，说明双方在签订预定协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，嘉利成公司与赵丹于2014年1月26日签订的金色都汇房屋预定协议书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。二、关于嘉利成公司与赵丹签订的金色都汇房屋预定协议的效力问题。该房屋预定协议作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，是为了将来双方订立确定性的正式的商品房买卖合同而达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。因此，不能据此认定作为本约合同的商品房买卖合同已正式订立。因该预定协议并非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。商品房预定协议的效力应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以确定，不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。虽然《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用，但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。即出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不是民事案件的处理范围。综上，本院认为嘉利成公司与赵丹之间签订的金色都汇房屋预定协议合法有效。三、本院认为，从法的价值判断角度分析，本案的冲突根源在于同一房屋既存在消费者获得房屋的请求权，又存在抵押权人的优先受偿权。相对于银行等金融机构、建筑商等其他债权人而言，显而易见，用血汗钱购房的消费者属于弱势个体，无论从立法精神还是基于民生本位，均应当给予优先考虑。特别是，本案中，赵丹系为生活消费而购买的住房，且已交纳了全部购房款，且已入住，在购房的过程中并无恶意损害抵押权人利益的行为，因此，本院认为购房消费者赵丹与抵押权人长城资产公司的利益出现冲突时，应当优先保护购房消费者的利益。四、关于赵丹所购房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形的问题。现赵丹与嘉利成公司在本院查封前达成了合法有效的金色都汇房屋预定协议，且赵丹已支付了房屋全部价款。而且，长城资产公司对（2016）吉02执异83号执行裁定中认定赵丹名下无其他房屋，其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议。因此，赵丹所提异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形。
综上所述，长城资产公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：
驳回原告中国长城资产管理公司长春办事处的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告中国长城资产管理公司长春办事处负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一六年十一月四日
书 记 员 孙 萍