新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第153号
上诉人（原审被告）：冶红，女，回族，1974年4月26日出生，个体工商户。
委托代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈晓云，女，汉族，1966年6月10日出生，乌鲁木齐奎愉供热有限公司职工。
上诉人冶红因与被上诉人陈晓云健康权纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人冶红的委托代理人吴东曙、被上诉人陈晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月20日15：40时至16：00时许，陈晓云到冶红经营的乌鲁木齐市温州街鑫牛风干牛肉抓饭馆收暖气费的过程中，与冶红发生争执，陈晓云拿起一个碗扔向冶红，未砸中冶红，后双方互相致伤，乌鲁木齐市公安局高新区（新市）区分局刑事科学技术室于2012年11月22检验陈晓云伤情，并于2013年1月4日作出（乌）公（损）鉴（法）字[2013]063号法医学人体损伤程序鉴定书，其中检查陈晓云伤情所见：“神清，精神可。查体：321＋1医源性固定术。右面颊部见1.3×0.3厘米皮肤挫擦伤。左背部见4×1厘米皮下出血。左臀部见6×2.5厘米皮下出血。”对陈晓云伤势程序评定为轻微伤。乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所于2013年1月24日检验陈晓云伤情，并于2013年1月29日作出（乌）公（损）鉴（法）字[2013]03号法医学人体损伤程序鉴定书，其中对陈晓云伤情检查所见：“体表未检见损伤痕迹。”对陈晓云伤情鉴定意见为轻微伤。法医鉴定冶红伤情也为轻微伤。乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局对陈晓云作出新公（北）自行决字第[2013]第8号公安行政处罚决定书，对陈晓云罚款伍佰元，对冶红作出新公（北）自行决字第[2013]第9号公安行政处罚决定书，对冶红罚款伍佰元。2012年11月20日陈晓云到新疆医科大学第一附属医院急诊科就医，行头颅CT显示：未见异常，颈腰骶椎正侧位片显示：颈6、7椎体轻微骨质增生，腰骶椎骨质未见异常，骨盆骨未见异常。2012年11月21日，陈晓云到新疆医科大学第一附属医院针炙推拿科住院就医，该医院确定诊断，中医诊断为：项痹、气滞血瘀，西医诊断为：颈椎退行性改变、肩部软组织损伤。陈晓云产生门诊检查费2188.18元，住院产生医疗费用10916.98元。2012年12月5日新疆医科大学第一附属医院出具诊断证明书，医嘱为：1.建议休息1个月；2.继续门诊行针炙治疗；3.门诊随访。因冶红认为陈晓云扩大治疗范围，为公平合理解决此次纠纷，基于既保护陈晓云的合法权益，又保证冶红不支付额外费用的公平考虑，原审法院向双方释明后，经陈晓云申请，原审法院委托新疆新医司法鉴定所对陈晓云伤情与本次纠纷的因果关系及其治疗本次伤情的医疗费用进行鉴定。司法鉴定所鉴定意见（以下简称《鉴定意见书》）为：现有资料证实，被鉴定人陈晓云20**年11月20日外伤的治疗费用存在伤病共存之情形。外伤在一定程度上加重了原存疾病，与原存疾病病情之间存在一定的间接因果关系不能排除；住院期间部分辅助检查费用（费用合计￥820）不符合认定条件，其余费用根据因果关系参与度进行相应划分（可考虑为25%），出院后门诊治疗中，针对口腔的治疗费用550.02元与2012年11月20日外伤之间存在直接因果关系，其余费用无法证实与2012年11月20日外伤有关，不符合认定条件。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。冶红致陈晓云受伤，有公安行政处罚决定书、法医学人体损伤程度鉴定书为证，结合新疆新医司法鉴定所鉴定意见，冶红应当对陈晓云医药费、误工费、伙食补助费、交通费等费用承担25%的赔偿责任为宜。对陈晓云主张的医药费13144.96元，根据司法鉴定意见书，可以确定陈晓云因本次纠纷产生的医疗费用为3729.27元（10916.98×25%＋550.02元）；对陈晓云主张的误工费14008元，结合其住院天数及医嘱，可以确定陈晓云误工天数为44天，原审法院参照2012年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资45243元/年计算陈晓云误工费用为5453.8元（45243元/年÷365天×44天）；对陈晓云主张的伙食补助费1501.95元，根据出院结算票据，可以确定其住院天数为14天，陈晓云住院伙食补助费数额应为350元（14天×25元/天）；对陈晓云主张的护理费1501.25元，因无陪护医嘱，原审法院不予支持；对陈晓云主张的交通费130元，结合其住院天数、检查次数，陈晓云主张较为合理，原审法院予以支持；对陈晓云主张的营养费2000元，因无相应医嘱，原审法院不予支持；对陈晓云主张的鉴定费480元，系其为鉴定损伤程度产生的费用，在此次纠纷中陈晓云和冶红处事不够冷静，未能做到互谅互让，发生争执后双方互相致伤，双方伤情法医鉴定均为轻微伤，乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局对双方均作出罚款500元的处罚决定，陈晓云、冶红双方均有过错，故对该鉴定费用冶红承担50%为宜；对陈晓云主张的精神抚慰金5000元，因其伤情为轻微伤，原审法院不予支持。据此认定，原审判决：一、冶红赔偿陈晓云医药费3279.27元（10916.98×25%＋550.02元）；二、冶红赔偿陈晓云误工费1363.45元（45243元/年÷365天×44天×25%）；三、冶红赔偿陈晓云住院伙食补助费87.5元（350元×25%）；四、冶红赔偿陈晓云交通费32.5元（130元×25%）；五、冶红赔偿陈晓云鉴定费240元（480元×50%）；六、驳回陈晓云的其他诉讼请求。
上诉人冶红上诉称，原审判决事实不清，适用法律错误，证据不足。一、原审法院依据没有经过鉴定人出庭质证的《鉴定意见书》做出判决违反法定程序。该《鉴定意见书》是一审法院与陈晓云在第一次庭审后私下进行的，在开庭过程中，陈晓云从来没有当庭申请过要求进行鉴定。根据我国民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费用”，本案鉴定人未出庭作证和接受质询，一审法院据此作出判决违反程序。二、《鉴定意见书》的鉴定项目是：陈晓云治疗病情与2012年11月20日外伤之间的因果关系，但2012年11月20日陈晓云被致的外伤到底有哪些，原审法院向鉴定部门提交的是陈晓云的申请及住院时的自述，但未提交陈晓云在公安机关所作的伤情鉴定书，因此据此所作出的《鉴定意见书》不能作为本案定案依据。另外，《鉴定意见书》中认定820元辅助检查费不符合认定条件，但一审判决予以支持也是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决、改判我承担陈晓云医疗费550元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人陈晓云答辩称，一审判决认定事实清楚，我所主张的都有相应证据予以证实，请求维持原判。
经本院审理查明：原审法院认定事实属实。
上述事实有公安行政处罚决定书、法医学人体损伤程度鉴定书、派出所询问笔录、住院病历、费用清单、住院费用结算票据、门诊票据、医疗证明书、鉴定意见书及一、二审庭审笔录附卷佐证。
本院认为：围绕上诉人冶红提出的上诉意见和被上诉人陈晓云的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：
一、新疆新医司法鉴定所作出的《鉴定意见书》能否采信。本案中，陈晓红主张要求冶红赔偿其医疗费13144.96元，冶红认为陈晓云扩大治疗范围，不予认可，对此冶红应负有举证责任，但冶红并未提出鉴定申请，一审法院考虑到为公平解决纠纷，保护双方的合法权益，同意陈晓云的申请，委托新疆新医司法鉴定所对陈晓云伤情与本次纠纷的因果关系及其治疗本次伤情的医疗费用进行鉴定。一审法院向司法鉴定所提交的材料是陈晓云在新疆医科大学第一附属医院的门诊病历、住院病历，而公安部门对陈晓云所作的损伤鉴定书，所依据的仍然是陈晓云在新疆医科大学第一附属医院的门诊病历、住院病历，故新疆新医司法鉴定所依据该组证据所作出的《鉴定意见书》是符合规定的，可以作为认定本案的依据。上诉人冶红认为《鉴定意见书》程序违法，不能作为本案认定依据的上诉意见，未提供相关证据予以证实，本院不予采纳。
二、陈晓云医疗费用数额的认定。根据《鉴定意见书》：现有资料证实，被鉴定人陈晓云20**年11月20日外伤的治疗费用存在伤病共存之情形。外伤在一定程度上加重了原存疾病，与原存疾病病情之间存在一定的间接因果关系不能排除；住院期间部分辅助检查费用（费用合计￥820）不符合认定条件，其余费用根据因果关系参与度进行相应划分（可考虑为25%），出院后门诊治疗中，针对口腔的治疗费用550.02元与2012年11月20日外伤之间存在直接因果关系，其余费用无法证实与2012年11月20日外伤有关，不符合认定条件。陈晓红住院期间部分辅助检查费用820元不符合认定条件，故该费用应予以扣除，一审法院对此认定有误，本院予以纠正，上诉人冶红该上诉意见符合法律规定，本院予以采纳。
综上，冶红上诉请求中的部分主张合理，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对医疗费用的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第1096号民事判决的第二、三、四、五、六项即冶红赔偿陈晓云误工费1363.45元（45243元/年÷365天×44天×25%）、冶红赔偿陈晓云住院伙食补助费87.5元（350元×25%）、冶红赔偿陈晓云交通费32.5元（130元×25%）、冶红赔偿陈晓云鉴定费240元（480元×50%）、驳回陈晓云的其他诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第1096号民事判决的第一项冶红赔偿陈晓云医药费3279.27元（10916.98×25%＋550.02元）为：冶红赔偿陈晓云医药费3074.27元[（10916.98元-820元）×25%＋550.02元]。
本案争议标的38136.50元，给付标的4797.72元，给付标的占诉讼标的的12.58%，一审案件受理费753.41元、邮寄送达费40元、鉴定费1650元，合计一审诉讼费2443.41元（陈晓云已交），由冶红负担12.58%即307.38元、陈晓云负担87.42%即2136.03元；二审案件受理费50元（冶红已交），由冶红负担。
以上冶红应给付陈晓云款项合计5105.10元，限于本判决生效后十日内付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新远
审 判 员 肖 炜
代理审判员 谭建艳
二〇一四年三月十八日
书 记 员 张玉洁