重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03065号
上诉人（原审原告）：重庆百福乐商贸有限公司。
法定代表人：白璟，总经理。
委托代理人：何萍，女，汉族，1979年12月6日出生。
被上诉人（原审被告）：郭佳，女，汉族，1981年10月9日出生。
上诉人重庆百福乐商贸有限公司（以下简称百福乐公司）与被上诉人郭佳经济补偿金纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年10月12日作出（2013）江法民初字第06567号民事判决，百福乐公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了审理，上诉人百福乐公司的委托代理人何萍，被上诉人郭佳参加了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明：2005年11月1日，郭佳与茂业公司签订《劳动合同》，合同期限为2005年11月11日至2006年10月31日。2006年11月1日，双方续签劳动合同，合同期限为2006年11月1日至2007年10月30日。2007年11月7日，双方再次续签劳动合同，合同期限为2007年11月1日至2008年10月30日。2008年11月1日，郭佳与茂业公司签订劳动合同，合同期限为2008年11月1日至2011年10月31日。2009年9月9日，郭佳与百福乐公司签订劳动合同，合同期限为2009年9月9日至2012年8月31日。2012年9月1日，郭佳与百福乐公司签订劳动合同，主要约定：合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日，甲方聘用乙方在综超经营部工作。
2008年9月16日百福乐公司成立。2008年12月10日茂业公司与百福乐公司共同发出至友好供应商的公函，主要载明：茂业公司与百福乐公司均为茂业国际控股有限公司的全资子公司，从2008年11月1日起，集团决定将原茂业公司经营的超市、家电品类业务转由新成立的附属公司百福乐公司经营。
百福乐公司制定的《员工考勤管理规定》第6.2.2条为“异常考勤条款”，主要规定擅离职守、迟到月度累计达到八次及以上，缺勤月度累计达到五次及以上，按严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同，且不予任何经济补偿金。郭佳签署了《员工考勤管理规定》知晓确认书。2013年5月13日，百福乐公司作出关于百福乐公司员工郭佳、牟某的处理通报，载明：采购部员工郭佳、牟某工作时间未经部门领导批准，也未按公司考勤管理制度规定办理任何请假、外出手续，经常擅自离开工作岗位，该员工的行为已严重违反公司的规章制度。根据《员工考勤管理规定》2012年2.1版第6.2.2条“异常考勤”之相关规定，经公司研究决定处理如下：一、员工郭佳、牟某给予全公司通报批评；二、发文之日即解除劳动关系，并按公司《员工考勤管理规定》进行相应处罚。2013年5月15日，百福乐公司作出终止、解除劳动合同通知书。
郭佳于2013年5月16日申请仲裁，重庆市劳动争议仲裁委员会于2013年7月4日作出渝劳仲案字（2013）第35号仲裁裁决：一、由百福乐公司支付郭佳违法解除劳动合同赔偿金51728元。二、由百福乐公司支付郭佳2013年未休年休假工资306元；三、驳回其他仲裁请求。百福乐公司不服该仲裁裁决，遂于2013年7月24日向一审法院提起诉讼。
另查明，郭佳先后在茂业公司与百福乐公司的工作场所均为重庆市江北区建新北路16号东方时代广场G层，工作岗位均为采购主任。2012年6月至2012年12月，百福乐公司实行绩效考核，每月给员工发放400元的业绩绩效奖金。
庭审中，百福乐公司举示了视频打印资料和车辆出入登记表，拟证明郭佳在上班期间经常不假外出的事实。郭佳质证认为，对其合法性不予认可，视频侵害了其肖像权，不能证明郭佳不假外出。郭佳举示了2013年4月百福乐公司考勤情况截屏打印资料。拟证明在百福乐公司公示的考勤情况通知中没有郭佳不假外出的记录。百福乐公司质证认为，对电脑截屏资料不予认可。
庭审中双方一致确认劳动合同于2013年5月15日终止，郭佳在劳动合同终止前十二个月的月平均工资为3324元。
百福乐公司一审诉称：郭佳曾与茂业公司两次签订固定期限劳动合同，合同期间分别为2005年11月11日至2006年10月31日、2008年11月1日至2011年10月31日。2009年9月8日，郭佳解除了与茂业公司的合同。此后两次与百福乐公司签订了固定期限劳动合同，合同期间分别为2009年9月9日至2012年8月31日、2012年9月1日至2015年8月31日。在百福乐公司2013年的升级改造中，郭佳经常不假外出，严重违反公司的规章制度，为此，百福乐公司解除了与郭佳的劳动合同。郭佳因此申请仲裁，要求百福乐公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、代通知金、被降工资、未休年假工资等。重庆市劳动争议仲裁委员会经审理后于2013年7月4日作出渝劳仲案字（2013）第34号仲裁裁决书。百福乐公司不服仲裁裁决。百福乐公司的规章制度明确规定了员工外出需报公干申请单，经领导批准后才可以外出，该制度经过被告及全体员工学习并确认。百福乐公司根据郭佳经常不假外出作出的行为并无不当，不应支付经济赔偿金。即使要支付赔偿金，郭佳在茂业公司的工作年限也不能计入在百福乐公司的工作年限，郭佳的工作时间也应从2009年9月开始计算。请求判决不支付郭佳双倍赔偿金。
郭佳一审辩称：一、百福乐公司陈述郭佳经常不假外出违反公司规定与事实不符。2012年3月开始，百福乐公司因调改升级，对郭佳提出进行跨公司调岗的要求，但郭佳拒绝了。期间，部门经理不断安排郭佳和同事牟某外出进行市场调查，为开新店做准备。部门经理安排工作和员工汇报工作一直都是口头方式。后公司在2013年5月13日开会告知郭佳和同事牟某，直接作出解除劳动合同的处理通报，且不给二人解释的机会。监控视频资料也不能证明郭佳不假外出的事实。百福乐公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。郭佳与百福乐公司签订劳动合同是公司安排的，且郭佳的工作场所、工作岗位均未发生变化，因此郭佳的工作年限应该连续计算。二、百福乐公司自2013年1月起每月擅自降薪400元没有依据。我方放弃要求支付应签订无固定期限劳动合同未签订的双倍赔偿金和代通知金的诉讼请求。综上，郭佳的主张是：1、判决百福乐公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56384元（3524×8×2）；2、判决百福乐公司支付2013年1月1日至5月15日单方降低每月400元的工资2000元（400×5）。3、判令百福乐公司承担本案诉讼费。
一审法院认为，《劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。百福乐公司主张因郭佳经常不假外出严重违反公司规章制度，其应当举证证明。百福乐公司举示的视频打印资料中拍摄场所为郭佳办公室门外通道，该通道是外出及去其他办公室的必经通道，视频打印资料不能排除郭佳在工作时间因工作出入的可能。车辆出入登记表记录的是登记在牟某名下的车辆出入情况，不能直接证明郭佳不假外出。因此，百福乐公司举示的视频打印资料和车辆出入登记表不足以证明郭佳经常不假外出的事实。百福乐公司以郭佳经常不假外出严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。百福乐公司单方解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第三十九条第二款的规定。根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条及《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第五条规定，郭佳在茂业公司的工作年限应纳入百福乐公司的工作年限，郭佳在百福乐公司的工作年限应从2005年11月11日起计算至2013年5月15日止，共计7年零6个多月时间，百福乐公司应向郭佳支付违法解除劳动合同的赔偿金53184元（3324×8×2）。
关于郭佳要求百福乐公司支付每月400元业绩绩效奖金的主张，由于郭佳在仲裁时放弃了该项请求，该请求未经过仲裁程序，该院不予处理。
一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、驳回百福乐公司的诉讼请求；二、百福乐公司于本判决生效之日起十日以内向郭佳支付违法解除劳动合同的赔偿金53184元；三、百福乐公司不支付郭佳违法解除劳动合同的赔偿金超过53184元部分。本案案件受理费10元减半收取5元，由百福乐公司负担。
百福乐公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。主要事实和理由：法律规定，用人单位对于劳动者存在严重违反规章制度情形的，可合法解除劳动关系并不需支付经济补偿金。本案中百福乐公司的制度经郭佳学习并确认，郭佳也认可其经常外出，郭佳说其外出是去进行市场调查，但没有部门领导批准，也没有其外出调查的信息反馈，应当构成不假外出。百福乐公司据此解除劳动关系，不应承担经济赔偿金。
郭佳辩称：一审判决正确，百福乐公司的上诉理由不能成立。百福乐公司举示的视频资料不能证明郭佳存在不假外出的事实，因其监控的地方位于办公室门口，如果要上洗手间、吃饭、到卖场去、上楼上办公室，均要路过此监控口。且从每月考勤反馈的情况看，郭佳并无不假外出的事实。百福乐公司是因超市转向经营违法开除郭佳。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当对其解除的依据承担举证责任。没有证据或者证据不足，应依法承担举证不能的法律后果。
百福乐公司主张因郭佳存在不假外出的行为违反了公司的管理制度而予以合法解除劳动关系，但其举示的视频资料仅能显示郭佳从办公室门口经过，并不能证明郭佳离开办公室的去向，且百福乐对员工的考勤每月亦有反馈，百福乐公司并未举示郭佳存在多次不假外出的考勤记录或其他证据，百福乐公司关于其合法解除双方劳动关系的上诉理由，证据不足，本院不予采信。对百福乐公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆百福乐商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年四月十六日
书 记 员 程译莹