江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1293号
上诉人（原审被告）南京博朗高速公路材料有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇高塘村。
法定代表人陈延兵，该公司董事长。
委托代理人李开龙。
被上诉人（原审原告）江苏苏美思交通科技有限公司，住所地在南京市高淳区淳溪镇龙井路11号。
法定代表人徐斌，该公司总经理。
委托代理人孙宪超，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人戴中璧，江苏江成律师事务所律师。
原审被告陈延兵，男，1970年9月8日生，汉族。
上诉人南京博朗高速公路材料有限公司（以下简称博朗公司）因与被上诉人江苏苏美思交通科技有限公司（以下简称苏美思公司）、原审被告陈延兵买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭进行审理。上诉人博朗公司的委托代理人李开龙，被上诉人苏美思公司的委托代理人孙宪超到庭参加诉讼，原审被告陈延兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
苏美思公司一审诉称：2013年7月，苏美思公司拟向博朗公司采购高速公路护栏板，双方为此进行磋商。期间，苏美思公司通过银行汇款10万元作为预付款至陈延兵个人的银行账户。之后双方未能达成一致意见，亦未签订书面采购合同，博朗公司应承担缔约过失责任。陈延兵作为博朗公司的法定代表人和实际控制人，参与了缔约过程，且博朗公司与陈延兵财务混同，陈延兵系利用博朗公司的法人人格逃避债务。为维护苏美思公司的合法权益，现诉至原审法院，要求博朗公司返还预付款10万元，并承担从2013年7月20日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，陈延兵承担连带还款责任。
博朗公司一审辩称：1、苏美思公司的陈述与事实不符。2013年7月19日，双方签订了一份《交通工程产品购销合同》（以下简称《购销合同》）。合同签订前，苏美思公司已向博朗公司支付定金5万元；合同签订后，博朗公司组织生产苏美思公司所需的产品，但苏美思公司未来提货。2、陈延兵是博朗公司的法定代表人，收取货款的行为是职务行为。3、博朗公司要求苏美思公司继续履行《购销合同》，并要求苏美思公司承担违约责任。
陈延兵一审辩称：其是博朗公司的法定代表人，对其职务行为不应承担责任。
原审法院经审理查明：苏美思公司因需购买高速公路护栏板，于2013年7月19日向博朗公司（供方）提交盖有其公章的《购销合同》一份，载明“三、交货时间及数量，供方应按照下列方式以及需方的要求分批交货：1、本合同签订之日起至2013年7月24日，供方交货300片三波转二波护栏片；2、2013年8月5日前，供方向需方交付剩余的所有货物。四、交（提）货地点、方式：供方按照约定的交货数量、交货时间，将货物装卸至需方指定的运输车辆，供方在向需方交付货物时，应提交货物的相关单证。五、付款支付方式：1、需方向供方支付合同定金5万元（该定金已于合同签订前支付）；2、在供方将所有货物交付给需方之日起，需方向供方支付余款。”《购销合同》约定的总价为331500元。
原审法院另查明，苏美思公司于2013年7月15日向陈延兵的个人账户存款5万元，博朗公司向苏美思公司出具收款收据一份，载明的项目为护栏板预付款，金额为5万元。2013年7月19日，苏美思公司再次向陈延兵的个人账户存款5万元，博朗公司的会计高峰向苏美思公司出具收条一份，载明收到预付款5万元。
2013年7月19日13时01分始，陈延兵与苏美思公司的法定代表人徐斌通过短信的方式协商付款事宜，陈延兵收到苏美思公司当天汇付的5万元，并回复：“收到了，但是少了，材料价格在长”；徐斌回复：“你说10万定金我就给你10万”；陈延兵回复：“行，23号提货给15万”；徐斌回复：“刚才合同上面材料尺寸写错了，你把他改3、7”。
原审法院审理过程中，苏美思公司陈述其于2013年7月19日向博朗公司提交《购销合同》，但博朗公司并未盖章，而博朗公司又要求苏美思公司支付5万元预付款，双方在订立合同过程中产生分歧，博朗公司一直未将盖有公章的合同交给苏美思公司，也未向苏美思公司提供货物，双方的《购销合同》未成立。即使法院认为合同成立，也因合同不具备履行的可能，合同已经终止，故无需再主张解除合同，且无论合同是否成立，博朗公司未交货存在违约，亦应返还预付款。博朗公司陈述，2013年7月19日，苏美思公司的徐斌带来两份《购销合同》，因双方在之前已经协商好了合同内容，博朗公司的会计高峰在其中一份《购销合同》上盖章并交给徐斌，自己留的一份《购销合同》（已作为证据向法庭提交）当时没有盖章，直至2014年4月底左右加盖的公章，同时，要求继续履行合同，如果苏美思公司不履行合同，则存在违约，其所交付的定金5万元不应退还。
原审法院认为，双方的争议焦点在于：1、苏美思公司与博朗公司之间买卖合同关系是否成立；2、如果成立，合同的权利义务是否已终止，合同未能履行的责任在何方；3、陈延兵在本案中是否承担责任。
关于争议焦点1，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，苏美思公司与博朗公司对“苏美思公司于2013年7月19日将盖有其印章的合同直接交给博朗公司，并于当天付款5万元”的事实无异议，即苏美思公司向博朗公司发出要约，但博朗公司对付款方式进行了变更，为新要约，苏美思公司当天付款视为作出了承诺；即使博朗公司未及时将盖有其印章的《购销合同》交付给苏美思公司，但苏美思公司已合计付款10万元，博朗公司也已接受，原审法院认定《购销合同》成立并生效，但对付款方式进行了变更。
关于争议焦点2，因苏美思公司坚持认为合同未成立，即使成立，合同的权利义务也已终止，而博朗公司则陈述，如果苏美思公司不履行合同，所交付的定金将不予退还，即苏美思公司已明确表明不履行合同，博朗公司虽希望继续履行合同，如果不能则要求按照定金罚则进行处理。从双方的陈述意见可以看出，双方已达成解除合同的意思表示。原审法院认定《购销合同》约定的权利义务已终止，但合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《购销合同》约定，苏美思公司向博朗公司交纳定金5万元，交货方式为“供方（博朗公司）按照约定的交货数量、交货时间，将货物装卸至需方（苏美思公司）指定的运输车辆）”，双方并未明确交货地点，根据合同法第六十二条第一款第（四）项的规定，履行地点不明确的，除货币及不动产外，在履行义务一方所在地履行。苏美思付款后，博朗公司负有交付货物的义务，但博朗公司未举证证明已通知苏美思公司前来提货，而苏美思公司亦一直未派遣车辆至博朗公司所在地（或其指定地点）提货，故原审法院认定在《购销合同》履行中，双方都存在违约，应各自承担相应的责任，对苏美思公司交付的定金5万元、预付款5万元，博朗公司应予返还，但对苏美思公司主张的利息，原审法院不予支持。
关于争议焦点3，陈延兵系博朗公司的法定代表人，与苏美思公司订立合同的相对方是博朗公司，苏美思公司虽将款项直接汇入陈延兵的账户，但收条、收款收据均是以博朗公司的名义出具。故原审法院认定陈延兵的收款行为系博朗公司授权，其产生的法律后果应由博朗公司承担，陈延兵不应承担还款责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、博朗公司于判决生效之日起十日内一次性向苏美思公司返还定金及预付款合计人民币10万元。二、驳回苏美思公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2416元，减半收取1208元，由苏美思公司负担604元，由博朗公司负担604元。
宣判后，博朗公司不服，向本院提起上诉，以原审法院认定事实不清，适用法律错误为由，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判苏美思公司承担违约责任，定金5万元不予返还，上诉费用由苏美思公司承担。主要理由有：1、双方当事人于2013年7月10日联系商谈案涉高速公路护栏板买卖事宜，至同年7月15日基本达成共识，苏美思公司当天给付博朗公司定金5万元，至7月19日签订书面合同并预付5万元。书面合同第三条、第四条分别约定了交货时间及数量，交（提）货地点及方式，苏美思公司应当自带车提货。即使合同约定的交货方式不明，依据合同法第六十二条第三款的规定，合同履行地也应为博朗公司。本案系苏美思公司未在约定的时间内到博朗公司提货。原审法院认为“博朗公司未举证证明已通知苏美思公司前来提货”存在违约与事实不符，博朗公司没有义务通知苏美思公司前来提货。2、一审诉讼中，博朗公司已经表明苏美思公司应当继续履行合同，如果不能履行就应当按照定金罚则处理。原审法院认定“双方已达成解除合同的意思表示”“《购销合同》约定的权利义务已终止”与事实不符，相应的法律适用也不正确。
被上诉人苏美思公司答辩称：博朗公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。苏美思公司认可原审法院的判决结果，但并不认可原审法院认定的案件事实及其法律适用。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对此依法予以确认。
本院经审理查明，案涉《购销合同》首部打印的签订日期为2013年7月，落款处打印的签订时间为2013年7月19日，并未约定合同生效条款。就原审判决“经审理查明”中第四段的内容，苏美思公司明确表示其并不同意变更原审诉讼请求，坚持要求博朗公司在承担缔约过失责任的基础上返还预付款并承担利息。博朗公司则明确苏美思公司于2013年7月15日支付的5万元，根据书面合同的约定属于定金，博朗公司不应返还；同年7月19日支付的5万元属于预付款，博朗公司同意返还。前述事实，有《购销合同》、本院庭审笔录为证。
本案二审争议焦点在于：案涉买卖合同关系有无成立。
本院认为：依据合同法相关规定，当事人之间订立合同采取要约、承诺的方式，订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。本案中，苏美思公司与博朗公司在2013年7月19日之前已就买卖合同的具体内容进行了磋商，苏美思公司还以预付款的名义向博朗公司陈延兵的个人账户支付了5万元，此后由苏美思公司将双方商定的合同内容以书面文本的形式加以固定，并交由博朗公司盖章确认。结合合同文本中未约定合同生效的条款，以及事后苏美思公司并未向博朗公司催要退还合同文本的事实，应当认定博朗公司关于其当时已在合同文本上用印并交付苏美思公司的事实已达到可能性占优势的程度。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。结合本案查明的事实，在合同文本约定内容之外，苏美思公司还于2013年7月19日向博朗公司陈延兵个人账户支付预付款5万元，故原审判决认定案涉买卖合同关系业已成立并无不当。
由于民事审判奉行“不告不理”的原则，从程序上而言，没有原告的起诉，就没有人民法院的审理；从实体上而言，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。苏美思公司作为原告提起本案诉讼，明确主张案涉买卖合同关系不成立，博朗公司应当承担缔约过失责任。原审法官经过审理认为案涉买卖合同关系业已成立，则应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向原告进行释明，是否按法官认定的法律关系变更诉讼请求，同时告知不予变更可能导致的后果；原告同意变更的，按变更后的法律关系性质进行审理；原告拒绝变更的，判决驳回原告的诉讼请求。依据原审判决“经审理查明”中第四段内容所示，原审法官对苏美思公司的询问并未达到前述司法解释关于释明规定的要求。且苏美思公司明确在上诉答辩和二审庭审过程中坚持其要求博朗公司应当承担缔约过失责任，故就苏美思公司的原审诉讼请求，应予驳回。鉴于博朗公司明确表示苏美思公司于2013年7月19日支付的5万元预付款，其同意返还，为避免当事人讼累，本院对原审判决返还该预付款的部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第332号民事判决第二项及其案件受理费的负担；
二、变更南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第332号民事判决第一项，“博朗公司于判决生效之日起十日内一次性向苏美思公司返还定金及预付款合计人民币10万元”，为博朗公司于本判决生效之日起十日内返还苏美思公司预付款5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由被上诉人苏美思公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
审 判 员 周毓敏
代理审判员 毕宣红
二〇一四年十二月八日
书 记 员 胡 戎
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。