广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民二终字第495号
上诉人（原审原告）梁建星，住广东省佛山市南海区。
委托代理人曾庆鹏，广东阐博律师事务所律师。
委托代理人陈灵芝，广东阐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁霞英，香港特别行政区居民，现住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）彭永年，香港特别行政区居民，现住广东省佛山市南海区。
上列两被上诉人的共同委托代理人黄志坚，广东智友律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托代理人周福洪，广东智友律师事务所律师。
上诉人梁建星因与被上诉人梁霞英、彭永年财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民一初字第2893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十�条第一款的规定，判决：驳回梁建星的全部诉讼请求。案件受理费90250.79元，由梁建星负担。
上诉人梁建星不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定梁霞英作为原佛山市南海区烟南五金厂（以下简称烟南厂）、佛山市南海区九江星英塑料磨具五金厂（以下简称星英厂）的财务人员，在得到梁建星的授权管理两厂的资金收支等，其取款行为并不违法，且梁建星不能证实因梁霞英、彭永年的过错导致其损失，上述事实认定错误。梁霞英、彭永年均在2010年6月20日离职，但梁霞英在其离职后仍多次支取之前由其管理的银行账户（开户行佛山市南海区农村信用合作联社，户名梁建星，账号及开户行中国工商银行股份有限公司，户名梁建星，账号）中的款项，其取款行为不合法。彭永年曾任星英厂的经理，其与梁霞英是夫妻关系，但其并�能因此而有权支取涉案银行账户的存款，甚至多次冒充梁建星签名。所以，彭永年的所有取款行为均属违法。二、原审判决证据认证错误。原审法院不考虑买卖双方的交易习惯，仅凭梁霞英、彭永年提供的部分证据的原件，即认为能相互印证，对其真实性予以采纳，是证据认证错误。梁霞英、彭永年提供的相关建厂费用支出单据主体资料不明确，单据原件均由梁霞英、彭永年持有，既不能证明该交易真实存在，也不符合买卖交易习惯。所以，该相关单据均无法显示真实的交易情况。原审判决对该证据的认证是错误的。三、原审判决认为梁建星没有证实因梁霞英、彭永年的取款行为而导致损失是错误的。梁霞英、彭永年已确认在梁建星的账户以及烟南厂的账户（开户行佛山市南海区农村信用合作联社，户名佛山市南海区烟南五金厂，账号）共取款10407825.69元，其在一审中举证了建厂房的支出费用单据，解释了全部取款主要用于支付客户款项，缴纳星英厂税费、水电费以及工人工资、伙食费等，但梁霞英、彭永年提供的证据并不足以证明其说法，甚至自相矛盾。四、原审法院认为梁建星对申请的现金收入证明单及现金支出证明单进行形成时间的鉴定，其他内容由梁霞英擅自添加，梁建星作为完全民事行为能力人，应该清楚预留签名的法律后果，即使梁建星所称属实，亦应视为授权他人补充内容，对其行为承担相应后果是错误的。梁霞英、彭永年在原审时提交的现金收入证明单等均是其离职后回到星英厂的办公室偷取材料时一并带走的由梁建星预先签好的证明单据，并非其签好并主动交予梁霞英、彭永年的。梁建星亦没有授权梁霞英补充内容。上诉请求：1.撤销广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民一初字第2893号民事判决；2.改判梁霞英、彭永年返还存款人民币3678642.31元；3.本案的一、二审诉讼费均由梁霞英、彭永年负担。
被上诉人梁霞英、彭永年答辩称：一、原审判决认定星英厂是由梁建星与梁霞英共同投资开办，梁霞英出于维护星英厂利益，在被迫离厂后仍继续履行财务职责并无不当。梁霞英是被梁建星赶出星英厂的，为避免再次与梁建星发生肢体冲突而不回厂里上班，但仍继续履行财务职责。彭永年则是基于梁建星的授权委托而代为办理银行业务的，且彭永年离职前也常有同样的银行取款记录，梁建星却从未提出过异议。双方之间如此的委托代理惯例足以证明梁建星是认可彭永年的代理行为的。所以，梁霞英、彭永年并不存在盗取涉案账户款项的行为。二、对于梁建星称梁霞英、彭永年盗款1040多万元，梁霞英、彭永年已经穷尽其举证责任并作了最大限度的合理解释，原审�决对此认定是正确的。梁建星的起诉与上诉状自相矛盾，没有任何事实根据，其提供的证据均为虚假。能真实地反映星英厂实际成本开支的凭证，就是星英厂的财务账册，该证据经法院判决认定现由梁建星持有，其却拒不提交，应承担不利后果。三、生效的佛山中院（2013）佛中法民一终字第445号民事判决书已认定梁霞英、彭永年提交的《现金收入证明单》、《现金支出证明单》（证明梁霞英投资事实），是真实有效的证据而被采信。根据相关法律规定，请求二审法院直接认定该证据的法律效力。梁建星称该证据是梁霞英、彭永年偷材料时一并带走的，均是无稽之谈，与事实和法律相悖。梁建星的上诉无事实和法律依据，提供的证据也不能证实其上诉主张，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人梁建星在二审期间提供以下新的证据材料：
1.员工工资的现金支出证明单，拟证明星英厂自成立以来至梁霞英离职之日支付工人工资共计379945.48元，并不是梁霞英所述的190万元；
2.电费的现金支出证明单，拟证明星英厂自成立以来至梁霞英离职之日支付星英厂电费共计509259.3元；
3.梁建星股票状况简报、深圳市美瑞家庭用品有限公司采购单及送货单、梁建星工商银行账户明细信息打印表、深圳市美瑞家庭用品有限公司采购单及送货单、现金收入证明单、梁建星农行流水账及取款凭条，以上证据拟证明梁霞英、彭永年在二审所陈述的其存款转入梁建星账户用于抵扣之前的取款，该部分款项均来自于另行卖掉梁建星的股票及收回星英厂的货款，并不包含在本案的1000多万当中；
4.中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定意见书（穗司鉴字20130600800146），拟证明梁建星提交的梁霞英手写的财务账册�录表经鉴定属于梁霞英的亲笔书写；
5.建筑施工合同（附两份基础平面图），拟证明2006年2月28日，梁建星、梁霞英与李某璋签订了该合同，该厂的车间及办公楼工程由李某璋负责施工，合同明确施工起止时间，在李某璋进场施工前不存在相关的沙石、钢材等费用；
6.证明、梁建星工地工资对账单、借条、情况说明，拟证明该工程的工程款全部由梁建星亲自支付，由李某璋签字确认，并非梁霞英支付，负责监工的张某全于2006年9月进厂，此前由周某超负责，不产生张某全的工资及其签收的单据；
7.中国广州分析测试中心司法鉴定意见书（穗司鉴字20130600800287），拟证明证据6中李某璋的签名与梁霞英提交的收据中李某璋的签名均属同一人所写，均为李某璋本人出示；
8.收入支出情况、中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定意见书（穗司鉴字20130600800241），拟证明梁�英把客户支付的货款及梁建星账户的取款用作梁霞英个人生活消费或者其家庭开支；
9.梁建星股票情况、中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定意见书（穗司鉴字20130600800228），拟证明彭永年代梁建星管理在香港的股票，股票是属于梁建星的投资，其卖掉股票的价款应属于梁建星所有。
被上诉人梁霞英、彭永年质证认为：证据1、2中出纳栏“梁霞英”的签名是属实，但对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。对证据3中的现金收入证明单予以确认，对深圳市美瑞家庭用品公司的送货单、采购单的真实性、合法性、关联性均不予确认，对梁建星的股票状况简报的真实性没有异议，对其合法性和关联性有异议，该证据不属于本案审查范围。对证据4的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，梁建星单方委托鉴定并没有获得法院和梁霞英、彭永年的同意；关于股票问题，梁建星为大陆居民，2009年前不可能以本人身份在香港进行股票交易，该股票及收益并不属于梁建星所有。对证据5的真实性、合法性、关联性予以确认，但对该证据的证明内容有异议，建筑工程之前涉及打桩等准备工作，需要用到沙石，梁建星不能以建筑施工合同签订时间来确定工程是否需要沙石。证据6属于证人证言，相关证人并未出庭作证，对该证据不予确认，周某超并没有参与过监工，且关于张某全的工资梁建星在一审时并无异议。对证据7的真实性无异，但对其合法性、关联性及证明内容有异议。证据8的质证意见与证据7相同。对证据9的真实性、合法性、关联性均不予确认。
被上诉人梁霞英、彭永年在二审期间提供以下新的证据材料：
1.（2011）南法民一初字第1147号民事判决书，拟证明彭永年于2010年6月3日将自有资金150000元存入梁建星账户；
2.中国农业银行个人结算业务申请书（序号pu360005），拟证明梁霞英于2010年6月4日从自己的农行账户转款437750元存入梁建星信用社账户；
3.中国农业银行个人结算业务申请书（序号2123750），拟证明梁霞英于2010年8月9日从自己农行账户转款906365.5元存入梁建星信用社账户；
4.广东农村信用合作社取款、存款凭条，拟证明梁霞英于2010年1月6日从自己信用社账户转款67350元存入梁建星账户；
5.中国银行取款回单、佛山市华泉塑料有限公司收据（NO.0010442），拟证明梁霞英于2009年3月16日从自己中国银行账户取47800元支付星英厂购买塑料粒的费用；
6.中国银行取款凭条、取款回单，南海农信社存款回单拟证明梁霞英于2009年4月14日从自己中国银行账户取200000元存入梁建星账户；
7.南海农村信用社存款回单，拟证明彭永年于2010年7月12日存现金40000元入梁建星账户；
8.南海信用社存款回单2份，拟证明彭永年分别于2010年5月20日及2010年6月1日存现金37000元及40000元入梁建星账户；
9.南海区九江镇九江中学收据2张（NO.017882、017655），拟证明梁霞英曾于2009年7月17日及2009年10月17日分别代支梁建星女儿梁某红复读费8000元及学杂费1255元；
10.银联刷卡回单存根、中国电信收费发票，拟证明彭永年于2011年5月3日用自有资金支付星英厂自2010年11月至2011年5月所拖欠的电话费2171元；
11．中国南方电网发票、现金支出证明单，拟证明梁建星二审提供的电费证明为虚假的；
12．（2012）佛南法民一初字第2893号民事判决书，拟证明梁建星二审提供的工资证明为虚假的；
13．（2013）佛中法民一终字第445号民事判决书，拟证明星英厂的所有财务账册都在梁建星手上；
14．普通活期明细账结果（流水账），梁建星提供并曾在法庭上被确认真实性（梁建星户口流水账2份，日�分别为2009年1月14日至11月21日及2010年1月8日至6月17日），拟证明特定日期的户口与余额及梁霞英、彭永年多次的存款记录；
15.南海市建筑桩基础工程施工合同、建筑施工合同，拟证明李某璋对于沙石支出的证言是虚假的，因其在证言中给出打桩工程费但其实他是在打桩工程完工后才进场的，其不可能知道打桩费的真实数字；
16.佛山市建鹏建筑设计有限公司工程设计图，与梁建星提供的工程设计图对比，拟证明其为伪造的，梁建星使用拼接方法伪造该图纸，与真实的图纸是不相符的；
17.省高院（2014）粤高法民申字第89号裁定书，拟证明星英厂的全部账册和公盖均在梁建星手上。
上诉人梁建星质证意见如下：对证据1中15万存款问题，该证据在（2013）佛中法民一终字第445号判决中予以否定，该项证据不具备合法性。对证据2的真实性和关联性不予确认。关于证据3，�其真实性没有异议，对关联性不予确认，原审法院所认定的相关款项是截止于梁霞英离职时，即6月份，该申请书发生在8月9日，与本案无关联。关于证据4，对真实性予以确认，在同期梁建星账号确实有该笔款项，对关联性不确认，是进项内容，并不是出项内容。对证据5的取款回单的真实性不确认，当时的取款行为与梁建星的账户没有关联性。对送货单不确认真实性和关联性，如果收货单位是星英厂，送货单应该交给星英厂记账，并非现在在梁霞英手上。华强公司是否存在无从判断。该项证据如果是真实的，就证明梁霞英并没有全部交回记账凭证。对证据6的真实性和关联性不予确认，即使该款项存回梁建星账户也与起诉行为无关。对证据7的真实性和关联性不予确认。关于证据8，对真实性不确认，对证明内容有异议，无法判断存款人是彭永年。彭永年在这期间是梁�星的雇工，其存款的目的梁建星并不知情。关于证据9，对真实性予以确认，不确认其关联性，梁小红的学习费用与个体工商户的经营行为无关。关于证据10，确认真实性，不确认其关联性，费用产生在2010年11月1-30日之间，彭永年在2010年6月份离职，该行为与本案无关。关于证据11，对真实性不确认，因为2010年1月至6月发生的电费，应当由星英厂入账，不应由梁霞英持有单据。梁霞英无权于2013年6月26日以星英厂的名义补开发票，其补开行为不具备合法性。关于证据12，对真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，该证据第18页并没有出现证据5的具体内容，且第18页相关内容并非是工资的内容，只采纳了伙食的内容，其他证言并没有采纳。关于证据13，对真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，没有认定星英厂的所有财务账册在梁建星手上，从梁霞英提供的超�1千页的记账凭证原件及现在提供的记账凭证可以看出梁霞英持有大量的会计账册的原始凭证。关于证据14，对真实性、合法性均不确认，相应的账户的流水账就按梁建星提供的原始凭证为准。对证据15的真实性没有异议。对证据16的真实性无法确定。对证据17的真实性没有异议，对证明内容有异议，从本案中梁霞英、彭永年提交的一系列原始凭证可以看出星英厂的很大部分原始凭证是在该两人手上，并不是其所述的星英厂的全部账册都在梁建星手上。
经认证，梁霞英、彭永年对梁建星提供的证据1、2上的签名真实性无异议，本院予以确认。梁霞英、彭永年没有对梁建星提供的证据3的真实性提出异议，仅认为其不属本案审查范围。由于本案涉及款项的支取问题，梁建星提供证据3拟证明梁霞英、彭永年支取款项后的填补行为。本院认为该证据与本案审理有关，应予采纳。梁霞英、彭永年对梁建星提供的证据4、5的真实性无异议，本院予以确认。梁建星提供的证据6涉及证人证言问题，但证人未出庭作证接受质询，其证明力较低，本院不予采信。梁霞英、彭永年对梁建星提供的证据7、8的真实性无异议，本院予以确认。梁霞英、彭永年对梁建星提供的证据9有异议，否认梁建星委托其管理股票。由于梁建星并没有提供证据证明其曾委托彭永年在香港购买股票，相关收益由其享有，所以，本院对证据9拟证明的内容不予采信。梁霞英、彭永年提供的证据1是人民法院作出的裁判文书，本院对其予以采纳。梁建星对梁霞英、彭永年提供的证据2有异议，但没有提供反驳证据予以推翻，本院对证据2予以采纳。梁建星对梁霞英、彭永年提供的证据3、4的真实性无异议，本院予以确认。梁建星对梁霞英、彭永年提供的证据5、6、7、8的真实性有异议，但其未能提供反驳证据，本院对其异议不予采信。梁建星对梁霞英、彭永年提供的证据9、10的真实性无异议，本院予以确认。梁霞英、彭永年提供的证据11，梁建星虽有异议，但其没有提供反驳证据，本院对证据11予以采纳。梁建星对梁霞英、彭永年提供的证据12、13的真实性无异议，本院予以确认。梁霞英、彭永年提供的证据14是银行账户流水，梁建星对此有异议但依据不足，本院对该证据予以采纳。梁建星对梁霞英、彭永年提供的证据15、16、17的真实性未提出异议，本院予以确认。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：梁建星在本案提起的是财产损害赔偿纠纷。梁建星认为梁霞英、彭永年盗取其个人账户及其经营的烟南厂账户存款，因而请求梁霞英、彭永年返还该部分款项及相应利息。双方当事人对于该争议案由无异议，本院予以确认。梁�英、彭永年是香港特别行政区居民，本案具有涉港因素，所以，本案属于涉港民商事纠纷，应当优先适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的特别规定。在二审期间，梁建星和梁霞英、彭永年对本案由原审法院适用中国内地法律审理无异议，本院予以确认。
梁建星在本案提起财产损害赔偿纠纷，是侵权之诉。梁建星的赔偿请求是否成立是本上诉案件的争议焦点。首先，梁建星主张梁霞英、彭永年从2005年1月起累计盗取其个人和烟南厂存款10407825.69元。梁建星在二审期间将原先主张的金额变更为要求梁霞英、彭永年返还存款3678642.31元。对于上述取款事实，梁霞英、彭永年未予否认，但抗辩称上述款项均用于企业的生产经营。其次，梁建星和梁霞英、彭永年共同确认梁霞英在烟南厂、星英厂曾担任财务工作，掌管梁建星在本案中提及的三个银行账户；彭永年曾任星英厂的经理，主要负责业务。梁霞英、彭永年承认在烟南厂、星英厂经营过程中需要在相关银行账户中存取款项。再者，梁建星与梁霞英是姐弟关系，彭永年是梁霞英的配偶，双方当事人具有一定人身关系。梁建星在二审期间承认本案涉及的三个银行账户的资金既用于企业生产经营又用于其个人生活消费，除此之外，星英厂的部分经营开支也有通过梁霞英的银行账户支取。与此同时，梁霞英、彭永年主张本案涉及的三个银行账户的款项曾用于家族生活消费。双方当事人的以上陈述足以说明，梁建星经营的企业财产与其个人财产有一定混同，企业生产经营的资金与个人生活消费的资金没有严格区分。第四，梁建星分别是烟南厂、星英厂工商登记的法定代表人、经营者，两厂的会计账册本应留存于企业内部，梁建星应当持有。由于梁建星无法提供会计�册，也不能提供证据证明会计账册由梁霞英、彭永年持有，即涉案双方当事人均不提供账册，本案不能以审计的方式审查企业财务人员、管理人员是否存在挪用、侵吞企业财产等情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由此产生的不利后果依法应当由梁建星承担。最后，由于双方当事人有一定的人身关系，共同参与企业生产经营和日常管理，梁建星仅凭梁霞英、彭永年的数次取款行为不足以证明梁霞英、彭永年存在侵占梁建星财产的过错。梁霞英、彭永年存在支取本案涉及的三个银行账户款项的合理性。梁建星的赔偿主张，依据不足，本院不予支持。原审法院驳回梁建星的诉讼请求正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36229.14元，由上诉人梁建星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗凯原
代理审判员 何希红
代理审判员 李 炜
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 何敏玲