新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵04民终108号
上诉人(原审原告)：田井福，男，土家族，1956年1月26日出生，无固定职业，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审被告）：伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井，住所地新疆伊宁县喀赞其。
负责人：周明谷，该矿矿长。
委托诉讼代理人：沈传武，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆南岗投资有限责任公司，住所地第四师六十六团幸福路社区服务中心楼二楼。
法定代表人：郭伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟维东，新疆信禾诚律师事务所律师。
上诉人田井福因与被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井（以下简称喀赞其煤矿）、被上诉人新疆南岗投资有限责任公司（以下简称南岗公司）劳动争议一案，不服伊宁垦区人民法院于2015年11月16日作出的（2015）伊垦民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日作出（2016）兵04民终6号民事裁定，将该案发回重审。伊宁垦区人民法院于2016年11月24日作出（2016）兵0402民初178号民事判决，田井福不服，提起上诉。本院于2017年2月24日作出（2017）兵04民终5号民事裁定，将该案发回重审。伊宁垦区人民法院于2017年8月17日作出（2017）兵0402民初157号民事判决，田井福不服，提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田井福，被上诉人喀赞其煤矿的委托诉讼代理人沈传武，被上诉人南岗公司的委托诉讼代理人钟维东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田井福上诉请求：请求撤销（2017）兵0402民初157号民事判决，改判支持田井福的十一项诉讼请求。事实与理由：田井福自1998年6月开始在喀赞其煤矿工作，至今劳动关系仍未解除，2001年之前的劳动权利义务应由喀赞其煤矿承担。田井福向劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日为劳动争议发生之日，故田井福提起的支付工资、经济补偿、福利待遇等劳动争议事项未过仲裁时效。补交社会保险和赔偿未交纳社会保险给田井福造成的经济损失属于劳动争议受理范围，一审法院应予以审理。××检查不当。一审法院应按田井福的月平均工资计算经济补偿金，按照2010年度当地平均工资作为计算经济补偿金的依据错误。请求二审法院支持田井福的一审所有诉讼请求。
喀赞其煤矿辩称，2001年之前田井福系在伊犁州水泥厂工作，在职工移交名单中无田井福的姓名，此前的劳动权利义务关系不应由喀赞其煤矿承担。2002年之后田井福也未与喀赞其煤矿建立事实劳动关系。田井福于2011年申请劳动争议仲裁已超过仲裁时效。应驳回田井福的上诉请求，维持原判。
南岗公司的答辩意见与喀赞其煤矿的辩称意见一致。
田井福向一审法院起诉请求：1.判令与喀赞其煤矿至今未按劳动合同法规定的条件、程序解除劳动关系，劳动关系至今一直存续。2.判令确认从1998年6月到2015年12月31日的工作年限及工龄超过应订立无固定期限劳动合同10年以上为17年7个月（工龄确认诉求）。3.判令被上诉人从2008年1月1日施行《劳动合同法》后的2月1日，与工作年限即工龄超过10年以上长达17年多的一直存在劳动关系的上诉人订立书面劳动合同，特别是无固定期限劳动合同，双方建立的是无固定期限劳动合同关系，而未订立无固定期限劳动合同应承担从2008年2月1日起到2011年12月31日期间支付2倍工资中未支付部分204818.90元的法律责任。（违法未订立无固定期限劳动合同承担的法律责任诉求）。4.判令被上诉人对上诉人进行社会保险赔偿：（1）补缴17年7月未参保的社会保险费（养老保险费、医疗保险费、失业保险费）；（2）补足煤矿作业工人应55岁退休，应享受的养老保险金的损失9万元（1500元/月×12月×5年）；（3）办理社会保险相关手续。（4）已经超过55岁退休年龄，不能补办由被上诉人承担导致原告因此无法享受社会保险待遇的损失54万元（到退休时领取社会保险待遇平均每年每月暂按最低3000元×12个月/年×15年，即60岁到平均年龄75岁）。5.判令喀赞其煤矿出具解除或终止劳动合同关系证明，并在15日内为田井福办理档案和社会保险关系转移手续。6.判令被上诉人从2010年1月至12月22日实行的是月薪基本工资计时工时制和计件工时制；支付2008年1月至2011年12月22日的加班费141244.70元（安排加班未支付加班费违法用工的诉求）。7.判令被上诉人支付2008年1月至2011年12月22日加班费141244.70元的100%加付赔偿金141244.70元。8.判令田井福提出解除与被上诉人无固定期限劳动合同关系合法，被上诉人支付田井福按工作年限17年零7个月计算的经济补偿金72206.40元，分段计算（以2008年1月1日作为分界线）：（1）1990年6月到2008年1月1日的12个月的经济补偿20000元（2000元/月×10个月），及50%额外经济补偿金10000元（20000元×50%）；（2）2008年1月1日至2015年12月31日8年的经济补偿金42206.40元（5275.8元/月×8个月）。9.判令被上诉人支付从2011年4月15日到2015年12月31日共56.5个月停工工资（即停工津贴）72037.50元（1700元/月×56.5个月×75%）。10.判令被上诉人对田井福××检查。11.被上诉人承担诉讼费。
一审法院认定事实：一、2001年5月27日，原喀赞其煤矿经伊犁州政府批复，同意进入破产程序。2001年6月12日，自治区高院伊犁州分院作出（2001）伊州法民破字第5号民事裁定书，宣告破产。南岗公司对其固定资产进行收购，同时接收原煤矿在册职工，但职工花名册中没有田井福的姓名。2002年交接工作基本完成后，因喀赞其煤矿已对外承包，承包期未满，原承包合同继续履行。2003年12月16日南岗集团与煤矿承包人签订协议，约定终止承包合同、关闭煤矿矿坑，并于2004年3月29日办理注销手续，将西井煤矿交于南岗集团。此后，原喀赞其煤矿东井四位承包人与南岗公司协商，自2004年2月起继续经营东井。期间田井福一直在喀赞其煤矿工作,未与被上诉人签订书面劳动合同，未参加社会保险。二、2011年4月田井福自行离开煤矿后，于2011年5月11日向第四师仲裁委申请劳动仲裁，该委于2011年10月25日作出告知书，告知可向伊犁州仲裁委提起仲裁。田井福于2012年向伊犁州仲裁委提请仲裁，请求：1.确认14年零6个月工龄；2.支付未签订劳动合同的双倍工资；3.未缴纳社会保险的补偿204000元；4.出具解除劳动合同关系证明书及办理档案和社会保险关系转移手续；5.支付2008年1月至2011年4月15日期间的加班费用141244.70元；6.支付解除劳动合同关系的经济补偿金51103.20元；7.支付2008年1月1日至2011年12月31日拖欠和克扣未足额支付加班期间的加班费141244.70元的加付赔偿金141244.70元；8.8个半月的停工工资10837.50元；9.××检查。该委作出了伊州劳仲不字[2012]51号不予受理通知书。一审法院认为，田井福各项请求权的基础是与被上诉人之间劳动关系的成立，要认定劳动关系的成立与否，则必须查清田井福所主张的权利期间其与各阶段实际用工主体之间的关系。现已查明田井福所主张的权利期间为：1998年6月至2015年12月31日，涉及下列不同的用工主体。第一阶段为：1998年6月至2001年底前，田井福在伊犁州喀赞其煤矿工作，而当时该煤矿隶属于伊犁州水泥厂，故期间实际用工主体应为原伊犁州水泥厂，因2002年，南岗集团以资产购买的方式收购了伊犁州喀赞其煤矿，依据当时南岗集团与州政府达成的协议，确定以破产终结为界，破产终结之日前应交费用由州政府负责缴纳，破产终结之日在岗员工应交费用由南岗公司缴纳。现经庭审查实，田井福不在南岗集团接收“大名单”之中，故不能认定此阶段期间田井福与被上诉人存在劳动关系，故对其提出的2001年底前的各项诉讼请求，一审法院不予支持；第二阶段是2002年1月至2011年4月前，即南岗集团通过拍卖收购伊犁州水泥厂后，这阶段田井福仍在煤矿工作，至2002年交接工作基本完成后，因喀赞其煤矿已对外承包，承包期未满，原承包合同继续履行。2003年12月16日南岗集团与煤矿承包人签订协议，约定终止承包合同、关闭煤矿矿坑，并于2004年3月29日办理注销手续，将西井煤矿国有资产交于南岗集团。此后原喀赞其煤矿东井四位承包人与南岗公司协商，自2004年2月起继续以入股形式共同管理经营东井，在此期间田井福在喀赞其煤矿东井劳动，虽未签订劳动合同，未参加社会保险，但事实上却接受喀赞其煤矿东井的管理，完成工作，领取报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》([2015]12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。田井福与喀赞其煤矿东井之间同时具备了上列情形，故应认定田井福与喀赞其煤矿在此期间劳动关系成立；第三阶段2011年4月至2015年12月31日这段时间，田井福自行离开工作岗位后，作为劳动者与用人单位无任何联系，未给单位提供任何劳动，用人单位也没有给劳动者发放任何福利待遇，但用人单位一直未正式与劳动者解除劳动关系，或者用人单位虽主张已经解除劳动关系，但未能证明已将解除劳动关系的书面通知送达劳动者。综合以上事实，可以认定，双方属于“长期两不找”的情形，劳动者与用人单位之间的劳动关系“中止”，在“中止期间”，按照权利义务相对等的原则，工龄不予计算，费用不予缴纳，工资不予支付，用人单位可以通过书面形式与劳动者解除劳动关系，以遵循法定单方解除劳动合同的规定，故对于田井福提出的涉及该阶段的各项诉讼请求，一审法院亦不予支持。由此可以看出，真正涉及田井福的实体权利的阶段仅为一个阶段，即：第二阶段2002年1月至2011年4月前，即田井福与喀赞其煤矿东井劳动关系成立期间，在上述第二阶段期间，因喀赞其煤矿和南岗投资公司均未给田井福缴纳社会保险费，田井福可要求社会征缴机构责令两被上诉人给其补缴社会保险费，当用人单位无法为劳动者补缴社会保险费时，劳动者才能提出损害赔偿之诉，现双方当事人均未提供社保部门出具的用人单位无法为劳动者补缴社会保险费的证明，对田井福要求被上诉人赔偿其垫付的养老保险费、赔偿应享受的养老保险待遇损失的请求，一审法院不予支持。2011年4月后，田井福离开煤矿，随即向第四师仲裁委申请劳动仲裁，显然未超过仲裁时效，被上诉人应支付2002年1月至2011年4月，合计9年3个月解除劳动合同的经济补偿，并出具解除劳动合同关系证明。因喀赞其煤矿东井和南岗投资公司未能提供田井福的工资收入证明，按2010年兵团公布的当年度职工平均工资26741元为基数计算9.5个月，经济补偿为21169.96元，因南岗集团依法将部分资产剥离至南岗公司，涉及单位的权利义务均应由南岗公司承担。喀赞其煤矿作为南岗公司的分公司，其经营行为的后果应由南岗公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）项的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。认定田井福与喀赞其煤矿已于2009年1月1日订立无固定期限劳动合同，故对田井福主张的双倍工资不予支持。另，因双方在此之前并未建立人事档案，也未参加社会保险，田井福现要求移交档案和转移社会保险关系的请求无法实现，一审法院不予支持。对田井福要求确认其工作年限的请求，因工龄的认定属于劳动行政机关的职能，不属于劳动争议的受案范围，一审法院不予支持。田井福主张的停工工资的请求，因田井福未提供证据予以证实，一审法院不予支持。田井福主张××检查，××防治法的规定，××检查应当在上岗前、上岗期间及离岗时进行，现田井福已离职多年，××查检已超出合理期限，无法证实与原工作环境有因果关系，对田井福的该项请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）项，第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认2002年1月至2011年4月前，田井福与伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井劳动关系成立；二、新疆南岗投资有限责任公司向田井福支付解除劳动合同的经济补偿金21169.96元，于本判决生效后十日内给付；三、驳回田井福的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新疆南岗投资有限责任公司负担，于本判决生效后十日内给付田井福。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另认定，田井福因与喀赞其煤矿、南岗公司劳动争议一案，于2012年4月28日向伊宁县人民法院提起民事诉讼。在其起诉状中诉讼请求的第四项，田井福明确提出解除与喀赞其煤矿之间的劳动关系。起诉状送达后，喀赞其煤矿提出管辖权异议。伊宁县人民法院遂裁定，将本案移送至伊宁垦区人民法院审理。在一审庭审中，喀赞其煤矿认可与田井福同种类劳动者的月工资为3000元至4000元。
上述事实，有双方当事人陈述、伊宁县人民法院移送的案卷材料等在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：上诉人田井福提起的各项上诉请求能否成立；喀赞其煤矿、南岗公司如何对田井福提出的各项诉讼请求承担民事责任。
关于田井福提起的第一项上诉请求：判令田井福与喀赞其煤矿的劳动关系存续至今。1998年6月到2001年12月，喀赞其煤矿隶属于伊犁州水泥厂，2001年，伊犁州喀赞其煤矿经法院裁定破产，有关破产程序终结前后单位员工的养老、失业、医疗保险等，已通过南岗集团与政府有关部门以会议纪要形式予以确定。2002年，南岗集团接受破产企业的在册工人名册中不包括田井福。故1998年6月至2001年12月，田井福与喀赞其煤矿之间不存在劳动关系。2011年4月，田井福离开喀赞其煤矿后，又先后于2011年5月11日、2012年4月26日分别向农四师劳动争议仲裁委员会、伊犁州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，最终于2012年4月28日向伊宁县人民法院提起诉讼，明确提出解除与喀赞其煤矿之间的劳动合同。因田井福单方提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款关于劳动者单方解除劳动合同的规定，应当认定田井福与喀赞其煤矿之间的劳动关系已于2012年4月田井福向伊宁县人民法院提起诉讼时解除。因此，田井福与喀赞其煤矿之间的劳动关系自2002年1月正式设立，并于2012年4月因田井福单方行使解除权而解除。故其要求法院确认劳动关系一直存续至今的上诉请求，本院不予支持。2002年1月至2012年4月，田井福在喀赞其煤矿劳动，虽未签订劳动合同，但已成立事实上的劳动关系，对此期间的劳动关系本院予以确认。一审法院认为2011年4月至2015年12月31日期间双方属于“长期两不找”的情形，劳动者与用人单位之间的劳动关系“中止”，因双方的劳动关系已于2012年4月解除，一审法院的认定有误，本院予以纠正。
关于田井福提起的第二项上诉请求：请求法院确认其从1998年6月到2015年12月31日的工作年限，即工龄确认诉讼请求。因工龄确认属于劳动行政部门的职权，不属于人民法院受理民事案件的范围。原审不予支持田井福要求确认工龄的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。
关于田井福提起的第三项上诉请求：支付从2008年2月1日起到2011年12月31日止未订立无固定期限劳动合同的双倍工资204818.90元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，从田井福符合订立无固定期限劳动合同的条件时起，即已视同田井福与喀赞其煤矿订立了无固定期限劳动合同，田井福再要求喀赞其煤矿支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，因无法律依据，本院不予以支持。
关于田井福提起的第四项上诉请求：判令被上诉人补交田井福的社会保险费以及不能补交对造成的损失予以赔偿的上诉请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原审以双方当事人均未提交证据证实社会保险经办机构不能为田井福补办社会保险手续为由，不予支持田井福的此项诉讼请求，并无不当。本院予以维持。
关于田井福提起的第五项上诉请求：判令喀赞其煤矿出具解除或终止劳动合同关系的证明，并在15日内为田井福办理档案和社会保险关系转移手续。2002年1月至2012年4月，田井福与喀赞其煤矿虽未签订劳动合同，但已成立事实上的劳动关系。对此期间的劳动关系，应予以确认。关于田井福提出转移档案和社会保险关系手续的请求，因喀赞其煤矿并未为田井福办理社会保险及建立人事档案，判决已无实际意义，故对该项上诉请求，本院不予支持。
关于田井福提起的第六项上诉请求：判令被上诉人支付2008年1月至2011年12月22日的加班费141244.70元。因田井福未提交证据证明存在加班的事实，故本院不予支持。
关于田井福提起的第七项上诉请求：判令被上诉人支付2008年1月至2011年12月22日未支付加班费的100%加付赔偿金141244.7元。因田井福未提交证据证明加班这一基本事实的存在，对加付赔偿金本院不予支持。
关于田井福提起的第八项上诉请求：判令被上诉人支付田井福按工作年限17年零7个月计算的经济补偿金72206.40元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，田井福与喀赞其煤矿于2002年1月至2012年4月存在劳动合同关系。2008年1月劳动合同法施行之前，并没有关于劳动者解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。田井福要求喀赞其煤矿支付2008年1月1日之前的经济补偿金无法律依据。2008年1月1日劳动合同法实施后，根据该法第四十六条第一项、第四十七条的规定，被上诉人支付经济补偿金的期限应从2008年1月1日开始计算至2012年4月30日止，计4.5个月。因双方当事人均未提供证据证明田井福的平均工资数额，根据本案实际情况，参照同种类劳动者的月工资标准4000元计算，经济补偿金应当为18000元。一审法院确定支付经济补偿金的期限为9年3个月，补偿数额为21169.96元虽然有误，但被上诉人对补偿金数额均未提起上诉，故对超出的数额本院不予调整。
关于田井福提起的第九项上诉请求：判令被上诉人支付从2011年4月15日到2015年12月31日共56.5个月停工工资（停工津贴）72037.5元。因2011年4月15日至2012年4月期间田井福离开喀赞其煤矿，田井福不向喀赞其煤矿提供劳动，喀赞其煤矿也不应当向田井福支付相应的工资和报酬，田井福与喀赞其煤矿之间的劳动关系中止。故此期间的停工工资，本院不予支持。田井福于2012年4月提起诉讼,要求解除劳动合同，双方的事实劳动关系自此已经解除，故对于2012年4月至2015年12月31日期间的停工工资的上诉请求，本院不予支持。
关于田井福提起的第十项上诉请求：判令被上诉人对田井福××检查。××防治法》第三十五条第一款规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”对田井福××检查是被上诉人的法定义务，故对这一上诉请求，本院予以支持。
以上田井福提出的各项上诉请求中，确认劳动关系存续期间，本院部分予以支持；要求进行职工健康检查、出具《解除劳动合同证明书》本院予以支持。因喀赞其煤矿系南岗公司的分支机构，不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力，故本案用工主体责任应由喀赞其煤矿与南岗公司共同承担。
综上所述，田井福的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条第一款、第八十二条第一款、第五十条、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款，××防治法》第三十五条第一款、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第二条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2017）兵0402民初157号民事判决；
二、确定上诉人田井福与被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井劳动关系存续期间自2002年1月开始至2012年4月为止；
三、被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井于本判决送达后十五日内向上诉人田井福出具《解除劳动合同证明书》；
四、被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井、被上诉人新疆南岗投资有限责任公司共同支付上诉人田井福解除劳动合同经济补偿金21169.96元，于本判决送达后十五日内付清；
五、被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井、被上诉人新疆南岗投资有限责任公司在本判决送达之日起六十日内组织田井福××检查，××健康检查费用。
六、驳回上诉人田井福的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由新疆南岗投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成军
审判员 尹素梅
审判员 冯林海
二〇一七年十一月十八日
书记员 常晓霞
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