河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行初580号
王恩培，男，汉族，1972年2月25日出生，住天津市红桥区。
河南省人民政府，住所地郑州市金水东路22号。
法定代表人陈润儿，省长。
委托代理人李彦青，该单位法制办工作人员。
委托代理人宋要闯，该单位法制办工作人员。
原告王恩培不服被告河南省人民政府信息公开行政复议，于2016年10月8日向本院提起行政诉讼。本院2016年10月8日立案后，于2016年10月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。原告王恩培、被告河南省人民政府的委托代理人李彦青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告2016年9月7日作出豫政复决〔2016〕1832号行政复议决定书。复议查明，2016年6月3日，申请人王恩培通过政府网站向被申请人河南省工业信息化委员会（简称工信委）提交政府信息公开申请，申请公开“一、贵委于5.30答复的第1项中阐述：‘该公司登记和备案的软件为“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”，该平台包含多种交易模式，现货即期交易是其中的一种交易方式。’依据相关软件产品法律规定，“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”中所包含的多种交易方式是否均应通过相关测试标准？并均应依法登记和备案？二、贵委答复的第2项中阐述了该软件所通过了的测试依据，除此测试依据之外是否还应通过其他的测试依据进行测试通过后才能认定其为合格的软件产品？三、贵委答复的第3项阐述：“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”软件未进行安全测试，未进行安全测试的软件是否符合认定软件产品质量合格的标准规定？未经过安全测试的软件是否属于质量不合格的软件产品？四、核查郑大公司售卖给诈骗平台“辽宁亚东大宗、万融天新大宗（原天津天新茶叶）、甘肃瑞丰特产、南京亚太化工、上海大宗农产品、宁夏北方商品”的行情软件及交易系统软件分别是何软件产品？交易系统软件采用的何种交易方式？该软件产品及该软件产品所包含的交易方式是否通过了相关的测试标准？是否是合格的软件产品？请贵委核查一并公开”等信息。
被申请人收到申请人的政府信息公开申请后，认为申请人申请公开的信息不属于政府信息，但本着对群众负责的态度，被申请人针对申请人所描述的问题及时作出《答复》，答复申请人“1、河南省电子产品质量监督检验所于2013年7月对郑州郑大信息技术有限公司提交的‘郑大信息大宗商品现货电子交易平台’依据国际《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价（SQuaRE）商业现货（COTS）软件产品的质量要求和测试细则》进行了软件产品登记测试，测试结论：通过。依据《软件产品管理办法》（工信部令9号）的规定和要求，已于2013年7月对郑州郑大信息技术有限公司提交的‘郑大信息大宗商品现货电子交易平台’软件进行登记和报备。2、国家对软件产品质量评测无强制性标准，第三方评测机构选定软件评测国标均是推荐性标准，国标《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价（SQuaRE）商业现货（COTS）软件产品的质量要求和测试细则》是绝大多数软件评测机构在做商业现货软件登记评测时选用的标准，并得到软件开发企业的认可。3、国标《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价(SQuaRE)商业现货(COTS)软件产品的质量要求和测试细则》对软件安全性提出资料性指南，但非强制性要求。并明确指出‘当用户要求确保避免业务或安全攸关的风险时，这种保证可能需要由用户在采购后选用特定的技术来处置’。软件做为特殊产品，目前国内还没有认定其质量合格与否的相关规定，其质量是依照是否通过国标《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价(SQuaRE)商业现货(COTS)软件产品的质量要求和测试细则》的测试来认定的。4、郑州郑大信息技术有限公司对外出售软件是一种商业行为，不需要在河南省工业和信息化委员会报备，不能确定您提到的软件是否是前文所述的“大信息大宗商品现货电子交易平台”，因无法回复您的问题，并于同年6月23日邮寄送达申请人。
复议机关认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条关于“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”的规定，申请人所申请的信息不属于政府信息，被申请人所作《答复》认定事实不清，适用依据错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，该机关决定：撤销被申请人2016年6月23日作出的《关于王恩培信息公开申请的答复》。
王恩培提起诉讼称：被告称申请人所申请的信息不属于政府信息，于法无据，与事实不符。本人向申请人申请公开的信息“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”中所包含的多种交易方式是否均应当通过相关测试标准，并均应依法登记和备案等等，均属于被申请人作为有权行政机关履职范围。同时，从被申请人给本人历次公开的政府信息看，被申请人在履职过程中制作、获取了“以一定形式记录、保存的信息”。原告对被申请人的信息公开答复不服，向被告提起复议，被告理应依法履职，却将已经公开的信息撤销，对原告要求全面公开的政府信息置之不理，纵容河南省工业和信息化委员会的行政不作为。被告作出的行政复议决定与事实不符，与法律法规相悖，请求认定被告作出的行政复议决定违法。
被告辩称：根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条关于“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”的规定，被答辩人所申请的信息不属于政府信息，省工信委所作《答复》认定事实不清，适用依据错误，依法应予撤销。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定作出豫政复决〔2016〕1832号行政复议决定书，决定撤销省工信委2016年6月23日作出的《关于王恩培信息公开申请的答复》，并于2016年9月8日将该复议决定书通过邮政特快专递邮寄送达被答辩人。综上，答辩人作出的豫政复决〔2016〕1832号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，被答辩人的起诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。
法庭总结并经双方当事人确认的焦点是：原告申请的内容是否属于政府信息。
被告在法定期限内提交了以下证据：
1、原告向省工信委邮寄的信息公开申请截图一份，证明原告提出信息公开申请的具体内容；2、省工信委向原告作出的《关于王恩培信息公开申请的答复》复印件一份，证明省工信委所作政府信息公开答复的具体内容；3、原告向被告提交的行政复议申请书复印件一份，证明原告提出行政复议申请的具体内容和请求；4、行政复议决定书一份，证明被告作出决定书认定事实清楚；5、《行政复议案件答复通知书》副本一份及邮政特快专递单副本四份，证明被告作出豫政复决〔2016〕1832号决定书程序合法。
原告经质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
根据上述有效证据，本院认定以下事实：
2016年6月3日，原告通过政府网站向河南省工业和信息化委员会提交政府信息公开申请，申请公开“一、贵委于5.30答复的第1项中阐述：‘该公司登记和备案的软件为“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”，该平台包含多种交易模式，现货即期交易是其中的一种交易方式。’依据相关软件产品法律规定，“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”中所包含的多种交易方式是否均应通过相关测试标准？并均应依法登记和备案？二、贵委答复的第2项中阐述了该软件所通过了的测试依据，除此测试依据之外是否还应通过其他的测试依据进行测试通过后才能认定其为合格的软件产品？三、贵委答复的第3项阐述：“郑大信息大宗商品现货电子交易平台”软件未进行安全测试，未进行安全测试的软件是否符合认定软件产品质量合格的标准规定？未经过安全测试的软件是否属于质量不合格的软件产品？四、核查郑大公司售卖给诈骗平台“辽宁亚东大宗、万融天新大宗（原天津天新茶叶）、甘肃瑞丰特产、南京亚太化工、上海大宗农产品、宁夏北方商品”的行情软件及交易系统软件分别是何软件产品？交易系统软件采用的何种交易方式？该软件产品及该软件产品所包含的交易方式是否通过了相关的测试标准？是否是合格的软件产品？请贵委核查一并公开”等信息。
河南省工业和信息化委员会收到原告的政府信息公开申请后，针对原告所描述的问题作出答复：1、河南省电子产品质量监督检验所于2013年7月对郑州郑大信息技术有限公司提交的‘郑大信息大宗商品现货电子交易平台’依据国际《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价（SQuaRE）商业现货（COTS）软件产品的质量要求和测试细则》进行了软件产品登记测试，测试结论：通过。依据《软件产品管理办法》（工信部令9号）的规定和要求，已于2013年7月对郑州郑大信息技术有限公司提交的‘郑大信息大宗商品现货电子交易平台’软件进行登记和报备。2、国家对软件产品质量评测无强制性标准，第三方评测机构选定软件评测国标均是推荐性标准，国标《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价（SQuaRE）商业现货（COTS）软件产品的质量要求和测试细则》是绝大多数软件评测机构在做商业现货软件登记评测时选用的标准，并得到软件开发企业的认可。3、国标《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价(SQuaRE)商业现货(COTS)软件产品的质量要求和测试细则》对软件安全性提出资料性指南，但非强制性要求。并明确指出‘当用户要求确保避免业务或安全攸关的风险时，这种保证可能需要由用户在采购后选用特定的技术来处置’。软件做为特殊产品，目前国内还没有认定其质量合格与否的相关规定，其质量是依照是否通过国标《GB/T25000.51-2010软件工程软件产品质量要求与评价(SQuaRE)商业现货(COTS)软件产品的质量要求和测试细则》的测试来认定的。4、郑州郑大信息技术有限公司对外出售软件是一种商业行为，不需要在河南省工业和信息化委员会报备，不能确定您提到的软件是否是前文所述的‘郑大信息大宗商品现货电子交易平台’，因此无法回复您的问题。该答复于同年6月23日邮寄送达原告。原告对上述答复不服，向被告申请行政复议。被告2016年9月7日作出豫政复决〔2016〕1832号行政复议决定，以原告的申请的信息不属于政府信息为由，撤销河南省工业和信息化委员会作出的信息公开答复。原告对被告的复议决定不服，于2016年10月8日向本院提起行政诉讼。
本院认为，《政府信息公开条例》第二条规定“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”据此，该条例所指的政府信息，应当是现有的，以一定形式记录、保存的信息。为准确把握政府信息的适用范畴，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号）第
二条明确规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应该是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作（作区分处理的除外）。”本案中，原告向河南省工业和信息化委员会申请的信息并非申请公开“以一定形式记录、保存”的信息，而是对相关问题的咨询，不属于《政府信息公开条例》调整的范畴，河南省工业化和信息委员会对原告的咨询给予的答复,不对原告的权利义务产生实际影响，原告对该答复不服，不属于行政复议受案范围,被告受理原告的复议申请并撤销河南省工业化和信息委员会对原告的咨询给予的答复，属适用法律错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决如下：
一、撤销被告2016年9月7日作出的豫政复决〔2016〕1832号行政复议决定；
二、责令被告于本判决生效后5日内重新作出行政复议决定。
诉讼费50元，由被告河南省人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 何信丽
审判员 侯 赟
审判员 王娟丽
二〇一六年十二月十二日
书记员 陈晓莹
附录:
《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修正）
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。