浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第3号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波振鹤船业有限公司。
法定代表人：严林华。
委托代理人：徐亮。
委托代理人：周小霞。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军91414部队。
负责人：娄卫国。
委托代理人：王胜海。
上诉人宁波振鹤船业有限公司（以下简称振鹤公司）为与被上诉人中国人民解放军91414部队（以下简称91414部队）船坞建造合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬海法商初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年1月20日、12月3日两次公开开庭审理了本案。上诉人振鹤公司的委托代理人徐亮、周小霞，被上诉人91414部队的委托代理人王胜海，证人楼龙年、鲍存国，鉴定人叶海卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月12日，91414部队与浙江象山永洁拆船有限公司（2007年11月5日更名为振鹤公司）签订船坞建造承包合同，约定振鹤公司作为发包人将新建1.5万吨级船坞工程部分发包给91414部队，91414部队作为承包人承包施工图中坞门区域土建安装项目，工程项目范围为坞门、墩柱及基础、门槛基础梁板、围堰、封水、钢筋砼钻孔灌注桩、沉沙池、泵房及水池、施工过程中发生的施工缝中硬质金属止水带等各项工程，坞门钢结构浮门由发包人自负；开工日期以开工报告为准，合同工期日历天数为133天；合同价款作一次性包干，每个坞门造价为258万元，不作调整；施工图纸由承包人按发包人的意愿委托代办设计图纸，其中船坞设计费用由承包人自愿承担支付，作为承包该项目工程优惠条件。后振鹤公司聘请宁波交通工程咨询监理有限公司为监理单位，监理单位指派楼某为监理工程师。91414部队提供了由大连航务工程设计院（2006年10月更名为大连航务工程设计院有限公司）出具的振鹤公司船坞工程施工图设计，并支付设计费15万元。同年3月22日，91414部队提交了工程开工报告，监理单位和振鹤公司于3月25日同意开工。开工报告明确了91414部队承建的坞口工程主要包括围堰、坞品大梁、坞墩和集水池。6月20日监理单位出具监理业务联系单，要求91414部队加快施工进度。2007年7月7日，91414部队与振鹤公司又签订补充合同一份，约定工程承包范围为发包人提供施工图中所有船坞区域土建工程项目，工程项目范围为坞门、墩柱及基础、门槛基础梁板、围堰、封水、钢筋砼钻孔灌注桩、电线沟管道、沉沙池、泵房及水池、施工过程中发生的施工缝中硬质金属止水带等，坞门钢结构浮门由发包人自负，接下去做坞门；合同工期日历天270天；合同价款作一次性包干，船坞补充造价为700万元，不作调整；其余条款与建造合同相同。
2007年9月10日，91414部队向监理单位提交了工程（月）付款申请表，附件载明3－8月共完成工程项目19项，完成工程量（含工程保险费4.9万元）共计4281444元。监理单位于同日出具意见：“经核对，已做工程量属实，结算按合同执行”，并于同年10月15日出具收条证明其已收到91414部队提供的与业主的结算清单原件一份，并注明是月付款申请表，合计金额为4281444元。同年9月22日，监理单位出具监理业务联系单通知91414部队，称根据业主通知，因故请暂停施工几天，有关复工事宜，请与业主面商。91414部队接通知后回复，工程已于9月23日全面停工。之后，工程一直未复工，振鹤公司现已将船坞填埋另作他用。在施工期间，91414部队、振鹤公司及监理单位分别于3月21日、9月10日、9月12日对工程进度和款项支付等进行协商。
2007年11月13日，91414部队出具了总额为4281444元的工程款发票五张，振鹤公司于次日签字确认收到。2008年1月11日，振鹤公司出具对帐单给91414部队，载明截止2007年11月23日，振鹤公司已付工程款和材料款合计375万元。
2008年9月1日，91414部队向原审法院起诉，请求判令振鹤公司支付工程款531444元及相应利息、船坞设计费150000元。振鹤公司辩称已多付工程款693737.60元，并提起反诉请求判令91414部队返还工程款693737.60元及相应利息。
原审法院审理认为：本案争议的焦点是91414部队与振鹤公司在合同终止后的工程款支付问题。91414部队主张双方签订的建造和补充合同标的是一个整体的工程项目，不能分割，91414部队实际履行的是两个合同的工程量。如果一定要分割，补充合同已涵盖了建造合同约定的工程项目，91414部队已完成的工程量也是履行补充合同所必需的，且补充合同第二十一条约定“本合同签字后，原签定的协议书同时作废”，据此也可以认定建造合同已经作废，仅就履行补充合同而言，振鹤公司也应支付91414部队已完成工程量的价款余额。振鹤公司认为，91414部队已完成的工程量应分为两个合同分别结算，据监理工程师的陈述，91414部队提供的已完成工程量统计表中的前13项共计3805181.60元为建造合同中约定的工程项目，该合同的包干价为258万元，故91414部队只能按合同约定的价款收取，而15到19项为补充合同约定的工程项目，包括第20项工程保险费共计476262.40元。而振鹤公司已支付了375万元，根据合同结算已多付了693737.60元，该款应退还。在庭审中，振鹤公司陈述其多付的款项系终止合同后给予91414部队的补偿，双方的帐目已清，不应再付余款。
建造合同约定的工程承包范围为“施工图中其中坞门区域的土建安装项目”，工程项目包括坞门、墩柱及基础、门槛基础梁板、围堰、封水、钢筋砼钻孔灌注桩、沉沙池、泵房及水池、施工过程中发生的施工缝中硬质金属止水带等，其中坞门钢构浮门由发包人自负。补充合同约定的工程承包范围为“施工图中所有船坞区域的土建工程项目”，施工范围在前合同上增加了“电线沟管道”，并且在工程项目范围中约定，在坞门钢构由发包人自负后，增加了“接下去做坞门”的字样。结合施工图，可以确认整个船坞建造工程是由坞门区域和坞体区域构成。因此从合同的名称和合同约定的工程承包范围可以认定，91414部队与振鹤公司签订的两份合同构成了振鹤公司发包的新建1.5万吨级船坞的整个土建工程，合同的总价款为包干价958万元，且补充合同中的工程项目范围涵盖了原合同的工程项目，在施工中也应从整个船坞的土建工程作全局布置，故不能再单纯的根据一份合同进行结算。振鹤公司终止合同前，91414部队已将已完成工程量统计表提交给振鹤公司，在91414部队出具发票后，振鹤公司仍未对工程量及工程价款结算提出异议。直至在庭审中振鹤公司也未对91414部队提供的工程量及价款提出异议，只是认为应当依两份合同分别结算，故对91414部队已完成的工程量及相应的工程价款均予确认。由于双方确认振鹤公司已支付375万元，故尚有工程余款531444元未付。振鹤公司拖欠工程余款，显属违约，应承担违约的民事责任，除应支付工程欠款外，还应支付相应的利息。91414部队要求振鹤公司支付工程款余款的主张有理，予以支持。91414部队主张从2007年11月14日出具发票次日起按银行贷款利率支付欠款利息。合同约定最后的付款期限为保修期（工程竣工之日起一周年）满后15天内作一次性付清，但合同已被终止，故该约定已无约束力。而双方又未再对付款期限另行达成协议，故根据振鹤公司出具对帐单的时间2008年1月11日，认定振鹤公司至此已认可了91414部队提交的工程价款，确认工程款欠款的利息应从2008年1月12日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止。91414部队主张船坞设计费150000元，合同约定施工图由91414部队代办，其中设计费用由91414部队自愿承担支付，作为承包项目工程优惠条件，由于该项目工程已由91414部队承包，约定的条件已成就，故设计费用应由91414部队自行承担，91414部队的此项主张，理由不足，不予支持。振鹤公司的反诉请求，因已认定振鹤公司尚欠91414部队工程款，故其反诉理由已不再成立，不予支持。
据上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，于2008年11月22日判决：一、振鹤公司于判决生效后十五日内支付91414部队工程款531444元，并承担自2008年1月12日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；二、驳回91414部队的其余诉讼请求；三、驳回振鹤公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10930元，由91414部队负担2300元，振鹤公司负担8630元，反诉案件受理费5570元，由振鹤公司负担。
振鹤公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定振鹤公司签收工程款发票和监理单位签收工程量统计表的行为已经认可了91414部队主张的工程款数额，这一推定没有事实和法律依据。1.振鹤公司一直对91414部队主张的工程款数额存有异议，从未予以确认，监理单位也仅认可工程量，而未确认工程款。2.即使振鹤公司未提出异议，亦不能推定振鹤公司同意91414部队主张的工程款数额。3.关于本案工程款的结算方式应遵从合同的约定，由双方办理会签送审计后再行支付余款。4.本案工程款数额的认定应该按照合同的约定，根据坞门258万元和坞体700万元的包死价分别计算。5.被上诉人91414部队提交的工程量统计表存有重大瑕疵，将部分施工工具的购置费用计入工程款中，故不能作为确认工程款的依据。二、91414部队出具的工程款票据是不涉税的收款收据，不能作为最终结算凭证。三、本案属船坞建造合同欠款纠纷，原审法院对本案没有管辖权，程序有误。请求撤销原判，改判驳回91414部队的诉讼请求，支持振鹤公司的反诉请求。
针对振鹤公司的上诉请求和理由，91414部队答辩称：一、91414部队已实际完成的船坞工程款合计为人民币4281444元，振鹤公司的工程监理单位及监理师已签字确认，且振鹤公司在此过程中从未提出异议，仅提出要求按照两份合同分别结算，应当视为已认可该数额。二、原审程序合法。宁波海事法院对本案具有管辖权，振鹤公司在一审中并未提出管辖权异议，其二审提出管辖权异议违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人振鹤公司提交了两份新的证据材料：证据1为工程监理单位宁波交通工程咨询有限公司象山石浦水运工程总监办及监理工程师楼某出具的工程款结算证明，欲证明双方实际工程结算款为375万元的事实；证据2为现场监理鲍某的证言，亦证明双方实际工程结算款为375万元。证人楼某、鲍存某出庭作证，均证实上述证言属实。91414部队质证认为，对证据1真实性有异议，因为其落款单位是否存在不明，本案监理单位并非该单位，证明的内容也不是事实；证据2鲍某的证言内容亦非事实。本院认为，楼某已承认监理单位的公章系其自行刻制，并非原始印章，同时监理单位和两证人虽称双方按照375万元的价格实际结算完毕，但均未实际参与结算过程，仅仅是听双方当事人事后陈述，且证人楼某在原审出庭作证时亦未提及该事实，故仅凭监理单位和两证人的证言尚不足以证实双方业已结算完毕，需结合其他证据作出认定。
91414部队在二审中未提交新的证据材料。
振鹤公司二审中提出对工程价款进行司法鉴定的申请，其理由是证明工程款数额的举证责任在于91414部队，原判在91414部队举证不足的情况下仍然采信其主张，二审为查明事实需对工程价款进行鉴定。91414部队对此表示反对，其理由是：1.振鹤公司和监理单位已经确认了工程款并收取了发票，故无需进行鉴定；2.振鹤公司一审并未申请鉴定，二审再予鉴定程序不当。
本院认为，监理工程师楼某已证实并未对工程款进行结算确认，这与其在结算单上“经核对，已做工程量属实，结算按合同执行”的批注相一致，可以确定属实。而振鹤公司原审中亦明确表示工程款的结算总额不当，故原判认定“振鹤公司直至在庭审中也未对91414部队提供的工程量及价款提出异议”与事实不符，应予纠正。虽然振鹤公司收到了结算清单和工程款发票而未及时答复，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。从该条文分析，如果当事人事先未在合同中明确约定，则仅凭“不予答复”无法达到默认的法律后果。因此，虽然双方对已完成的工程量无异议，但鉴于合同仅约定了总价而未约定单价，双方又未提供合同预算清单或者工程量预算表，故在工程未全部完工且无法计算已完成总工程量比例的情况下，根据目前证据尚不能计算已完成的工程价款。本案经二审庭审，91414部队仍不能明确其计算工程量单价的依据，原审亦未对此问题向双方进行释明以保障双方当事人的诉讼权利，故本院决定对本案工程价款进行鉴定。91414部队不同意鉴定的理由均不能成立，不予采纳。
根据鉴定机构的鉴定结论，91414部队实际完成的工程量的造价为3100445元（包含了钢护筒费用140166元，但不包括围堰槽钢865847元）。振鹤公司认为鉴定结论基本合理，但钢护筒已被拆除，费用应扣除；水电在合同中已经约定由施工方承担，费用应另行扣除；围堰石粉单价亦应调整；税金应另行扣除。91414部队认为鉴定程序违法，且涉案工程已经填埋，鉴定物已不存在，故鉴定报告没有事实依据；围堰槽钢由振鹤公司拆除并拿走，应当计入总价。本院认为，鉴定机构对本案工程造价套用交通部《沿海港口水工建筑工程定额（2004版）》，材料价格按照2007年3－8月《宁波工程造价信息》中的象山及宁波市场平均信息价取定，故在双方对已完成的工程量无异议的情况下，鉴定机构根据相关行业标准进行鉴定并出具的结论并无不当，本院对该鉴定结论予以采信。
根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审审理的焦点是振鹤公司是否已经认可91414部队提出的工程款金额以及上述工程款的数额是否合理。
本案中双方签订了两份建造合同：船坞建造承包合同约定工程承包范围为坞门区域土建安装项目，造价为258万元；补充合同约定工程承包范围为所有船坞区域土建工程项目，接下去做坞门，船坞补充造价为700万元。双方对于船坞总造价为958万元并无异议，原审中双方的主要争议在于91414部队已完成工程量应当按照两份合同分别计算还是作为整体一并结算。由于本案最后结算的依据是鉴定结论，故对如何结算已无实际意义，本院不再评述。
根据鉴定结论，91414部队实际完成的工程量为3100445元。振鹤公司和91414部队对鉴定结论所提异议均没有合理依据，本院不予采纳。据此本院认定91414部队完成的工程总价款为3100445元，振鹤公司共支付375万元，已经超过该数额，故91414部队的本诉诉讼请求不能成立。对于反诉，由于振鹤公司在一审庭审中陈述其多付的款项系终止合同后给予91414部队的补偿，双方业已结算完毕，其二审中提供的两证人证言亦证实上述事实，且本案系振鹤公司主动终止合同，给予91414部队相应的解约赔偿符合情理，故振鹤公司的反诉请求亦不能成立。
对于原审程序是否违法。经查，振鹤公司在一审中并未提出管辖权异议，应视为其承认和接受了受诉法院的管辖，其二审再行提出异议不应予以采纳。
本院认为，本案双方对于解除船坞建造承包合同及补充合同并无异议，因双方均未提出违约赔偿，本院对此亦不作审理。由于双方仅约定了工程总价款，故对于91414部队已完工的工程款，91414部队应提供证据以支持其主张，其已提供的证据及鉴定结论均不能支持其主张，应当承担举证不能的不利后果。91414部队已完成的工程款，可依鉴定结论决定。振鹤公司多付部分依其自认属于对91414部队的补偿，故本案双方的本诉、反诉诉讼请求均不能成立。振鹤公司关于其已付清本案工程款的上诉理由成立，予以支持，其余上诉理由与法无据，不予支持。原判认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持（2008）甬海法商初字第243号民事判决第三项，即驳回宁波振鹤船业有限公司的反诉请求；
二、撤销（2008）甬海法商初字第243号民事判决第一、二项；
三、驳回中国人民解放军91414部队的本诉请求。
一、二审本诉案件受理费10930元，均由中国人民解放军91414部队负担，一、二审反诉案件受理费5570元，均由宁波振鹤船业有限公司负担。鉴定费35000元，由中国人民解放军91414部队负担17500元，宁波振鹤船业有限公司负担17500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 包如源
代理审判员 裘剑锋
二〇〇九年十二月十六日
书 记 员 俞 磊