成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0107刑初1037号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人石洋，男，汉族，1982年6月20日出生，住江苏省南京市江宁区。2016年1月10日因本案被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人包游，四川维信律师事务所律师。
辩护人屠传孝，四川维信律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉〔2016〕855号起诉书指控被告人石洋犯职务侵占罪，于2016年9月20日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，公诉机关建议补充侦查一次，本院决定延期审理一次。成都市武侯区人民检察院指派检察员郑莉出庭支持公诉。被告人石洋及其辩护人屠传孝，证人周某、熊某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月，被告人石洋与成都丽维家科技有限公司（以下简称丽维家公司）签订劳动合同。2015年4月，石洋利用担任丽维家公司华东区域总经理的职务之便，冒用公司的名义私自办理POS机，并要求华东区域内购买丽维家公司产品的客户通过该POS机刷卡支付货款，款项均转入石洋设立的私人账户内。自2015年4月至2016年1月，石洋通过该POS机套取资金200余万元，部分已归还公司，未归还265964元。2015年8月，被告人石洋代表丽维家公司与杭州地铁文化传媒有限公司（以下简称地铁传媒公司）签订城报投放合同，由地铁传媒公司负责为丽维家公司发布广告，丽维家公司向其支付费用47000元。2015年10月，石洋以该项目名义向丽维家公司申领了47000元，但一直未支付给地铁传媒公司。上述共计312964元均被石洋用于个人消费，无力偿还。
为支持指控，公诉机关随案移送了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人石洋身为丽维家公司员工，利用职务上的便利，侵占所在公司的财产，数额较大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人石洋及其辩护人称，1、被告人石洋和丽维家公司并非劳动关系，而是合作关系。被告人石洋与丽维家公司订立合作协议在先，签订劳动合同在后，在双方没有解除合作协议的前提下，应认定两者存在合作关系，故被告人石洋利用自己账户收取货款是正当行为，并不存在侵占公司财产的犯罪事实；2、被告人石洋并未侵占地铁传媒公司的广告费用，地铁传媒公司已经出具了发票，意味着被告人石洋已经完成了付款义务，故该部分金额不应计算入被告人石洋侵占的数额；3、对被告人石洋涉嫌侵占丽维家公司具体货款数额存在异议，应该将未核准报销的支出费用予以扣除，故公诉机关指控的侵占数额与事实不符。
经审理查明：丽维家公司是一家经营范围包括家用电器、家具、橱柜、衣柜、家具设计及咨询服务的有限责任公司，法定代表人为周某。被告人石洋与丽维家公司法定代表人周某相识后，于2014年9月5日签订合作协议，欲共同开发丽维家公司在华东地区的业务，后因故未履行该协议。同年9月11日，被告人石洋和丽维家公司签订劳动合同，被告人石洋出任丽维家公司华东区域总经理。2015年4月，被告人石洋利用担任丽维家公司华东区域总经理的职务之便，使用丽维家公司的合同专用章和公司法定代表人周某的身份证复印件，冒用公司的名义，在银联商务有限公司江苏分公司办理POS机（商户代码为××××），并要求华东区域内购买丽维家公司产品的客户通过该POS机刷卡支付货款，款项均转入被告人石洋设立的私人账户内。自2015年4月至2016年1月，石洋通过该POS机套取资金200余万元，部分已归还公司，未归还265964元。
2015年8月18日，被告人石洋代表丽维家公司与地铁传媒公司签订城报投放合同，约定由地铁传媒公司为丽维家公司投放广告，丽维家公司在收到地铁传媒公司的发票十日内支付费用47000元。2015年10月，被告人石洋以该项目合同、发票等材料向丽维家公司申领了47000元，后未支付地铁传媒公司。
丽维家公司发现被告人石洋侵占公司货款后，于2016年1月7日向公安机关报案。公安民警于2016年1月10日在成都市武侯区人民南路四段图腾珀金酒店将被告人石洋挡获。
上述事实，有公诉机关举证，经当庭质证，本院予以采信的下列证据证实：
1、受案登记表、到案经过，证实2016年1月7日，丽维家公司法人代表周某报案称，公司上海办事处的负责人石洋利用职务之便私自收取货款2182905元转入私人账户。周某报案后，成都市公安局武侯区分局民警于2016年1月10日，在成都市武侯区人民南路四段腾铂金酒店将被告人石洋挡获。
2、检查笔录、现场照片及扣押决定书，证实被告人石洋随身携带涉案两张工商银行卡，并被公安民警予以扣押的情况。一张卡号为：××××，另一张卡号为：××××。
3、营业执照、税务登记证，证实丽维家公司是依法成立的有限责任公司，税字号为××××。
4、丽维家公司银行流水，证实丽维家公司的账号（××××）在2014年9月14日未进账5万元的情况。
5、入职登记表及劳动合同,证实被告人石洋的基本信息、成都丽维家公司和石洋于2014年9月11日签订劳动合同，约定该合同为3年固定期限劳动合同，其中试用期为三个月；丽维家公司安排被告人石洋从事华东区域总监的岗位工作，工作地点位于上海；被告人石洋的基本工资为2200元每月，工资每月15号发放。
6、丽维家公司内部文件，证实华东区是丽维家公司的销售区域之一，公司通过内部文件任命石洋为华东区总经理的情况。
7、丽维家公司出具的情况说明及关系说明，证实根据丽维家公司的印章管理制度，办事处仅能保管合同专用章，合同专用章只能用于与客户签订销售合同，不能用作其他用途。办事处收款POS机统一由公司成都总部办理后交办事处使用，办事处通过POS机刷卡收取的货款直接进入成都总公司的银行账户，办事处没有办理POS机的权利。2015年11月13日被告人石洋的职位变更为华东区总经理，负责上海、江苏、浙江业务。
8、邮件截图，证实被告人石洋就上海办事处展厅事宜、合作资金事项与丽维家公司法定代表人周某、财务人员熊某进行邮件联系及汇报工作。熊某通过邮件将丽维家公司的纳税人识别号（××××）、开户行名称（上海浦东发展银行成都顺城支行）、开户行账号（××××）发送给被告人石洋。
9、借款单、借记通知单、记账凭证及报销凭证，证实被告人石洋向丽维家公司借款及报销花销的情况。
10、城报投放合同，证实丽维家公司和杭州地铁文化传媒有限公司就广告发布达成了合同，合同约定：合同金额为47000元，付款时间为丽维家公司收到发票十日内支付广告款项。
11、浙江增值税普通发票，证实杭州地铁文化传媒有限公司于2015年9月9日向丽维家公司出具47000元的发票的情况。
12、POS机合作协议、商户结算账户授权书，证实被告人石洋利用丽维家公司的合同专用章、法定代表人周某的身份证复印件与银联公司江苏分公司签订《特约商户综合支付服务协议书》，并将私人账户与POS机绑定的情况。
13、银联POS机的流水，证实被告人石洋将私自办理的POS机供客户使用，累计金额达到200余万元。
14、张某（石洋之妻）名下卡号为××××的中国工商银行账户的开户信息及2015年1月1日至2015年12月25日的明细清单、高某（石洋之母）名下卡号为××××的中国工商银行账户的开户信息及2015年9月14日至2016年1月7日的历史明细清单。证实被告人石洋利用上述二人银行账户收取华东地区客户货款。
15、司法会计鉴定咨询意见书，证实2016年1月20日，四川华衡会计师事务所有限公司受丽维家公司委托，对丽维家公司上海办事处负责人石洋涉嫌截留、挪用公司资金一案中具体金额进行司法会计鉴定，得出意见为：石洋截留货款265964元。
16、司法鉴定意见书，证实审理期间，侦查机关委托四川蜀通司法鉴定所再次对本案涉案金额进行审计，得出意见为：被告人石洋截留公司款项291461元；另外，被告人石洋采用报销的形式截留广告费47000元。
17、证人周某（丽维家公司法定代表人）的证言及辨认笔录，证实周某与被告人石洋于2013年相识，2014年9月左右，丽维家公司和石洋签订过合作协议，但是没有执行该协议，因为当时约定石洋出资10万元，但后来石洋只委托他人转了5万元也没有到公司账户，于是双方于2014年9月11日签订了劳动合同，公司给他发的工资远高于合作协议中约定每月销售额1%的提成。后因发现公司上海办事处多个客户的货款以现金形式存入公司账户，回访时客户否认以现金形式付款，后经公司调查，发现共计2182905元货款通过石洋私设的POS机转到张某和高某的私人账户。
证人周某能够辨认出被告人石洋。
18、证人周某1（丽维家公司上海办事处员工）的证言及辨认笔录，证实周某1负责行政工作、销售助理、收货款等财务工作。其在收受客户货款时，使用的是被告人石洋提供的银联POS机，商户名称是丽维家公司。收取的货款有部分未交给公司总部，仍然在被告人石洋处，金额约二、三十万元。证人周某1能够辨认出被告人石洋。
19、证人熊某的证言，证实因发现上海办事处回款情况异常，即存在大量客户以现金方式支付货款的情形，但通过现实回访，却发现客户并非以现金方式支付货款，最终发现上海办事处负责人石洋私自办理POS机，将公司的货款非法挪用到石洋的妻子及母亲的私人账户上，共计约218万元。调查中，获取上海客户吴某、彭某以及张某当时刷卡的POS机小条、合同和收据。同时证实编号为××××的POS机并非丽维家公司配置。
20、证人张某、吴某的证言，证实其购买丽维家公司的橱柜是采用刷卡的方式支付货款的情况。
21、协助查询财产通知书，证实被告人石洋名下无房产登记记录、有一辆达到报废标准车牌号为×××长安牌小型汽车。
22、证人张某的证言，证实被告人石洋名下没有存款、有价证券、股票以及车子等。
23、被告人石洋的供述及辩解。主要内容为：2012年的时候，自己的法尼加橱柜公司破产后，自己欠了100多万的债务。2014年9月份应聘到丽维家公司上海办事处负责人，并签订劳动合同，也是华东区域的总经理，因此掌管公司的合同专用章、法定代表人的身份证明。2015年4月份，自己利用上述资料私自在银联公司江苏分公司办理POS机（商户代码编号：××××），绑定的银行账户（××××）是老婆张某的，2015年9月将POS机绑定母亲高某的账户（××××）。当有上海的客户购买家具，在客户签订合同后要付款时，自己就拿出自己办理的POS机供客户刷卡，因为POS机的商户名称是成都丽维家科技有限公司，所以顾客没有发现异常，通过这种方式将货款转入了私人银行账户，等总部公司需要录入客户的合同和收客户的货款时，自己再把相应的货款用现金存入公司的对公账户。因为自己用了一部分，所以货款存在缺口时，自己就和公司解释说客户还没有付完款项，所以公司一直没有发现。从2015年4月开始自己使用私自办理的POS机共计收款400多次，缺口金额约二、三十万，主要用于贴补家用、日常生活和还债。
被告人石洋当庭辩解，自己与丽维家公司是合作关系，不是丽维家公司的员工；同时公诉机关提供的指控证据司法鉴定意见中未考虑公司支出费用和客户退款的情况，与实际情况不符。
24、被告人石洋的身份信息资料，证实被告人石洋具有完全刑事责任能力。
辩护人欲证实被告人石洋与丽维家公司系合作关系，而非劳动关系,当庭提交了合作协议书，亦经当庭质证。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人石洋利用担任丽维家公司华东区域总经理职务的便利，私自设立POS机截留丽维家公司货款后，部分占为己有，以及利用职务便利截留本应支付第三方的服务费共计312964元，数额较大，已经构成职务侵占罪。公诉机关指控的被告人石洋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于公诉机关指控被告人石洋截留丽维家公司货款金额的问题，审理期间侦查机关补充侦查再次鉴定得出的鉴定意见合法有效，应予以支持，但公诉机关指控的犯罪金额小于鉴定意见，本院在指控范围内予以支持。关于被告人石洋及其辩护人提出被告人石洋和丽维家公司签订合作协议在前，双方系合作关系的辩护意见，本院认为，被告人石洋与丽维家公司虽签订合作协议书，但该协议书明确约定被告人石洋需在协议签订10日内汇款10万元至丽维家公司的账户，被告人石洋虽然委托案外人陈某向丽维家公司的税号汇款5万元，但向公司税号汇款并不能产生实际的支付效果，故被告人石洋并未履行汇款的义务，双方未形成合作关系。被告人石洋随后即与丽维家公司签订劳动合同，并以丽维家公司上海办事处总监的身份履行职责，在丽维家公司按月领取工资，向丽维家公司法定代表人汇报工作，丽维家公司也直接对上海办事处员工进行招聘、管理及薪酬发放，双方实际履行该劳动合同的事实，足以认定被告人石洋是丽维家公司的员工，而非合作关系。
关于被告人石洋及其辩护人提出指控金额有误的意见，因公诉机关在两份鉴定意见中已选择有利于被告人的较小金额的指控，本院依法支持，另，辩护人提出辩护意见称，应当将被告人石洋未报销的费用从涉嫌侵占的数额中予以扣除，根据丽维家公司的财务制度，公司员工可先使用备用金支付，不足部分才可报销，报销亦应符合的公司财务规定，本案中，被告人石洋未报销部分不符合丽维家公司的财务制度，未被丽维家公司认可，故该部分不予扣除，对于该意见，本院不予采纳。关于被告人石洋的辩护人辩称开具发票即意味着付款的意见，根据一般生活惯例，发票仅仅是交易凭证，在交易过程中，正常是先收款后开发票，但也确实经常存在先开发票后收款的做法，本案中即约定：“丽维家公司收到发票十日内支付广告款项”，当属这种情况。现有证据能够证实，被告人石洋从丽维家公司领取了该笔款项，但并未支付给地铁传媒公司。因此，公诉机关指控被告人石洋侵占丽维家公司47000元这笔事实清楚，证据充分，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。据此，为了保护公私财产权益不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人石洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月10日起至2017年7月9日）
二、继续追缴被告人石洋犯罪所得人民币312964元返还被害人单位成都丽维家科技有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 唐 卫
审 判 员 施洪波
人民陪审员 李学英
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张 伟