广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1010号上诉人（原审被告）：伍隽翀，男，1983年8月27日出生，汉族，住江门市蓬江区，委托诉讼代理人：黄健玲，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹浩岩，女，1987年9月5日出生，汉族，住江门市蓬江区，原审被告：李艳云，女，1957年5月15日出生，汉族，住江门市蓬江区，上诉人伍隽翀因与被上诉�尹浩岩及原审被告李艳云民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伍隽翀上诉请求：上诉请求：一、撤销一审判决，判令伍隽翀无须向尹浩岩偿还款项177540元及相应利息；二、判令尹浩岩承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院办案程序不符合法律规定，对伍隽翀适用留置送达不合法。根据《民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人，见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的也许留置送达的规定，明确法院适用留置送达的前提硬是“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书”，然而一审法院在伍隽翀及其家属均全然不知法院到其居所进行过送达，更未是拒收的情况下，法院就采用拍照等方式记录送达过程对伍隽翀进行留置送达，显然程序违法。而且，伍隽翀长期在广州工作，很少回家，一审法院在其根本不知道其被诉的情况下就适用留置送达及缺席判决，剥夺其答辩的权利，且对其作出不公正判决，一审法院办案程序显然是不合法的。二、一审法院认定事实错误，尹浩岩向伍隽翀转账的177540元其实部分为尹浩岩向伍隽翀的还款，部分为尹浩岩出借给伍隽翀的款项，但伍隽翀已还清。首先，尹浩岩于2014年7月18日转账给伍隽翀的177540元肯定不是尹浩岩所�的其对知遇公司的投资款。根据知遇公司章程，尹浩岩认缴的出资额为20万元，但尹浩岩转账给伍隽翀的款项既不是20万元整，也不是小于20万整数的款项，而是出现尾数为540元这样的数目，明显与一般人支付投资款的习惯相悖。另外，如认为尹浩岩转账的177540元为投资款，其款项应划至知遇公司的账户，而不可能是伍隽翀的个人账户中，这也是非常不合理的，对此，一审法院已对上述事实作出正确认定。但是，一审法院认定上述尹浩岩转账的177540元全部为借款是错误的。事实上，上述款项中有3368元为尹浩岩返还给伍隽翀的款项，其余款项174172元才是借款，但是伍隽翀已委托其母亲李艳云付清。2014年7月9日伍隽翀通过银行转账形式向尹浩岩借出款项175500元，同日，伍隽翀委托其妻子徐燕婷通过银行转账形式又分别向尹浩岩借出款项199800元、49770元，伍隽翀�共向尹浩岩借出款项425070元。后于2014年7月11日，尹浩岩分别向伍隽翀及其妻子徐燕婷的银行账户返还款项314052元、107650元，合计返还款项421702元，仍欠款3368元。后因伍隽翀资金周转困难，需要向尹浩岩借款，故伍隽翀连同欠款3368元在2014年7月18日分两笔向伍隽翀及其妻子徐燕婷的银行转账177540元、72150元，故伍隽翀拖欠尹浩岩的款项为246322元。但2014年8月4日，伍隽翀委托其母亲李艳云向尹浩岩返还了136820元。另因尹浩岩需要资金周转，故伍隽翀委托其母亲李艳云连同欠款109502元于2014年8月20日共向尹浩岩支付了178430元，故伍隽翀已向尹浩岩还清所有借款，相反，尹浩岩还拖欠伍隽翀款项68928元，一审法院认定事实存在严重错误，应予纠正。综上所述，一审法院对伍隽翀与尹浩岩之间的借款、还款事实认定错误，且办案程序不符合法律规定，依法无须向尹浩岩偿还款项及支付利息。为此，伍隽翀特向贵院提出上诉，请法院依法判决，以维护伍隽翀的合法权益。二审期间，伍隽翀补充如下上诉意见：事实与理由增加一点：知遇公司成立于2014年7月10日，尹浩岩2014年7月18日转账的款项177540元至上诉人账户时，知遇公司的银行账户已开立好，如尹浩岩该笔款是投资款的话，完全可以直接划至知遇公司银行账户，所以，尹浩岩的该笔177540元不是其对知遇公司投资款。尹浩岩辩称，伍隽翀说2014年7月10日知遇公司成立并开好银行账户不属实，其与其他投资人都是将出资款打到李艳云账户。投资款是18万元，不是伍隽翀说的20万元。伍隽翀并没有还款给其。伍隽翀称其通过其母亲李艳云偿还本案借款不属实，该款项是其与李艳云之间基于其他关系产生的资金往来。尹浩岩向一审法院起诉请求：一、判令李艳云返还借款18万元及利息（利息从起诉之日起计至全部清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、判令伍隽翀对上述债务承担连带责任；三、判令李艳云、伍隽翀承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：尹浩岩与伍隽翀、李艳云、案外人刘一宁、李锦辉、徐燕婷于2014年6月25日签订《设立江门知遇餐饮管理有限公司股东协议书》，协议约定六人投资共人民币180万元设立江门知遇餐饮管理有限公司，其中李艳云出资90万元，占江门知遇餐饮管理有限公司50%股份；刘一宁出资36万元，占20%股份；李锦辉出资27万元，占15%股份；尹浩岩出资18万元，占10%股份；伍隽翀出资5.4万元，占3%股份；徐燕婷出资3.6万元，占2%股份。协议第六条约定本协议各方应在协议签订后，分三期（2014年6月30日、2014年7月15日、2014年8月30日）将认�的出资额存入管理公司账户。江门知遇餐饮管理有限公司于2014年7月10日成立，法定代表人是李艳云。尹浩岩于2014年7月18日转账支付177540元给伍隽翀，同时称另一笔为2460元的款项是现金支付，但是并不记得是何时支付，也没有第三人在场。自2014年转账之后至今，李艳云、伍隽翀没有偿还过本次借款。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。尹浩岩认为李艳云、伍隽翀收到借款后没有如约还款，因此起诉，尹浩岩、伍隽翀主体适格。关于转账的177540元款项性质问题。首先，尹浩岩转账177540元给伍隽翀，主张该款项是借款，伍隽翀没有答辩也没有到庭应诉。其次，根据尹浩岩、伍隽翀双方签订的《设立江门知遇餐饮管理有限公司股东协议书》第六条：“投资方应当将投资款存入管理公司账户”的约定，若是投资款应该存入管理公司账户，�浩岩将款项转入伍隽翀的个人账户而不是存入管理公司账户，伍隽翀也并非江门知遇餐饮管理有限公司的法定代表人。最后，江门知遇餐饮管理公司工商登记资料显示尹浩岩认缴出资20万元，但实缴出资0元，则177540元并不是公司出资款。综上，应当认定涉案的177540元性质为借款，而非投资款。关于尹浩岩所称交付现金的2460元的问题。尹浩岩称交付现金2460元，但是现金2460元人民币的支付过程既无相关凭证证明，也无第三人在场见证，再加上一般现金借款都是整数，尹浩岩所称现金交付2460元散钱不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，尹浩岩对于主张交付现金没有提交相关的证据加以证明，所以一审法院对于尹浩岩的主张不予以支持。关于承担责任的问题。伍隽翀收到尹浩岩的借款，至今没有偿还，应承担偿还借款的责任；对于李艳云，尹浩岩称由于李艳云与伍隽翀为母子关系，所以要求李艳云承担偿还借款责任。尹浩岩要求李艳云承担责任的主张没有事实和法律依据，一审法院不予以支持。关于利息问题。尹浩岩主张从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至全部清偿之日止，没有违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、伍隽翀应于判决发生法律效力之日起十日内向尹浩岩偿还借款177540元及利息（利息以177540元为本金从2016年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息全部清偿之日止）；二、驳回尹浩岩的其他诉讼请求。如果伍隽翀未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3900元，减半收取1950元，由伍隽翀承担1923.35元，由尹浩岩承担26.65元。二审期间，伍隽翀提交一份银行流水明细以证明其向尹浩岩借款及还款过程。尹浩岩亦提交两份银行流水清单证明伍隽翀所称通过李艳云还本案借款不属实，李艳云转给其的款项其已通过其他方式还给李艳云，故伍隽翀提交的证据与本案无关，且其借给伍隽翀的18万元是投资款，伍隽翀称等�遇公司成立后再把款项还给其，但对方一直没有还，也没有打到知遇公司账户。伍隽翀对尹浩岩提交证据的真实性和合法性没有异议，但对证明内容有异议。根据尹浩岩标注的还款记录，发生的时间是2014年1月至2015年5月、7月，但是伍隽翀向尹浩岩短期借款时间是在2014年7月、8月，故尹浩岩提交的银行流水，与本案无关。本院经审查认为，双方当事人提交的证据虽显示尹浩岩与李艳云、伍隽翀之间同期有资金往来，但无法确认资金往来款项与本案有关或证明伍隽翀主张的偿还涉案款项，故本院对双方当事人提交的证据证明力均不予确认。经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。伍隽翀对与尹浩岩存在借款关系并无异议，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案争议焦点为：1、本案是否存在送达程序不合法问题。2、伍隽翀是否已经还清涉案借款给尹浩岩。关于第一个争议焦点问题。伍隽翀上诉认为一审采取拍照留置送达以致缺席判决程序违法。经查，一审法院按伍隽翀身份地址多次通过法院专递及直接送达等方式向伍隽翀送达诉讼文书，在一审诉讼中尹浩岩亦提供了伍隽翀的电话号码，在法院专递邮件中亦显示邮局人员多次电话联系伍隽翀，后因伍隽翀自称人在外地无签收而被退回，随后法院采取直接上门直接送达并拍照记录送达过程，可知伍隽翀是清楚知道本�诉讼情况，而伍隽翀在一审期间亦委托诉讼代理人并提起了上诉，一审送达程序虽存在瑕疵但并未限制剥夺其诉讼权利，故本院对伍隽翀的上述上诉主张不予支持。关于第二个争议焦点问题，伍隽翀上诉主张其仅向尹浩岩借款174172元，尹浩岩转账支付的177540元中包括尹浩岩之前向其借款偿还的款项3368元，该款项应予扣除，借款款项其已经通过其母亲李艳云账户偿还给尹浩岩，尹浩岩则对此予以否认。对此，本院认为，伍隽翀对于其向尹浩岩借款的事实并未予以否认，但主张其尹浩岩转账的借款金额177540元应扣除尹浩岩之前向其借款偿还的款项3368元，对该陈述并无证据相佐证，伍隽翀与尹浩岩提供的银行流水显示伍隽翀、李艳云、徐燕婷与尹浩岩账户之间互有资金往来，而涉案尹浩岩出借的款项177540元是一次转款，无法断定尹浩岩转账的金额包括其之前�伍隽翀或伍隽翀妻子徐燕婷借款而偿还的款项3368元。关于还款问题，伍隽翀提供的银行流水虽显示李艳云账户曾向尹浩岩账户转账的情况，但本案李艳云亦未出庭应诉或确认该款项即是其代伍隽翀偿还涉案款项的事实，而尹浩岩提交的银行流水显示在本案借款发生前后尹浩岩与伍隽翀、徐燕婷、李艳云之间互有资金往来，除伍隽翀所提的李艳云向尹浩岩账户转账情况外，尹浩岩账户亦曾向李艳云、徐燕婷或伍隽翀汇入资金，无法认定伍隽翀所主张的李艳云向尹浩岩转账的款项即是代其偿还涉案借款，故伍隽翀上诉主张其曾通过其母亲李艳云偿还涉案借款理据不足，本院不予支持。综上，伍隽翀的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人伍隽翀负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  张萍辉审 判 员  陈侃伦二〇一七年六月二十三日法官助理  吴飞凡书 记 员  李美茹