山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1820号
上诉人（原审被告）:山东荣城建筑集团安装有限公司，住所地山东省荣成市邹泰南街296号。
负责人：张华波，总经理。
委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于新军，男，1968年6月24日出生，汉族，住山东省威海市文登区。
原审被告：吴岳，男，1958年6月9日出生，汉族，住辽宁省本溪市平山区。
上诉人山东荣城建筑集团安装有限公司（以下简称荣建安装公司）因与被上诉人于新军、原审被告吴岳劳务合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2016)鲁1082民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荣建安装公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回于新军的诉讼请求；一、二审诉讼费用由于新军负担。事实和理由：一、本案属于劳动争议案件，应先经过劳动仲裁前置程序，一审未经该前置程序即进行审理并判决，违反法定程序且剥夺了荣建安装公司的法定权利。二、一审判决适用法律错误。原劳动部和建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中的企业是指工程总承包企业，《山东省建设厅关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》不能作为本案的法律依据，且上述办法或意见针对的是总承包企业或与建设单位直接发生合同关系的专业承包企业，荣建安装公司并非总承包企业或专业承包企业，故本案不应适用上述办法或意见。一审判令荣建安装公司承担连带责任并无法律的明确规定或者当事人约定，不应予以支持。三、一审认定的工资数额没有事实依据，于新军提交的记工表、落款为吴岳的说明及证人黄某的证言不具有证据效力。退一步讲，一审既已认定于新军系吴岳雇佣，吴岳亦出具了于新军每月的工资数额的说明，在于新军的日工资标准及出勤天数等均无法确认的情况下，应当按照吴岳的说明来认定其月工资数额，以扣除吴岳给付的现金及荣建安装公司代为发放的工资数额后的余额作为欠付的工资。
于新军辩称，其提供劳务过程中有专人负责计算工时，将出勤情况上报后再由公司发放工资，一审诉讼中负责计算工时人员已出庭对此予以证实。
吴岳未予答辩。
于新军向一审法院起诉请求：荣建安装公司、吴岳共同支付其工资4307元；诉讼费由荣建安装公司、吴岳负担。
一审法院审理查明：2016年3月17日，荣建安装公司与吴岳签订劳务分包协议书，将荣成市城中村改造城西片区D1-6#安装工程分包给吴岳进行施工。2016年3月至6月于新军受吴岳雇佣在荣成市城中村改造城西片区D1-6#工地从事水电暖安装工作，2016年5月31日、7月4日、9月5日荣建安装公司向于新军开户行为山东荣成农村商业银行股份有限公司的卡号为62×××79的工资卡中分三次共计汇入4393元。于新军称其工作期间共计出勤34.5天，加班1.5小时，日工资150元，加班工资标准为15元每小时，工资总额为5200元。为证实其出勤天数，于新军提交了同是受吴岳雇佣的案外人黄某书写的记工汇总表一张，其上载明于新军2016年3月至6月的出勤天数分别为2天、15.5天、11.5天、5.5天，加班小时数共计1.5小时，并申请证人黄某出庭作证，证人黄某称其系2016年3月至7月期间受吴岳雇佣在荣建安装公司的工地工作，与于新军系工友，于新军提交的记工汇总表系其每月根据原始记工本进行汇总记录的，黄某从事水电暖安装工作，日工资160元，吴岳现欠付证人黄某及于新军等众多工人的工资。为证实荣建安装公司、吴岳欠付于新军工资的事实，于新军提交落款为“吴岳”的说明一份，内容为：“山东荣城建筑集团安装有限公司，承建的荣城市城中村改造城西片区D1-D6楼，水、电、暖安装工程，由吴岳分包，贵公司每月工程量预算不透明，不公平和诚信，甲方闫队长承诺供乙方86盒连体盒，甲方后来不供给乙方，由乙方自己承担，给乙方经济造成损失。乙方不能再合作下去了，甲方拨款80%的60%给工人开工资是不够的，乙方投资一文不要给工人开(工)资，乙方在贵公司预留金作为工人工资望贵公司领导见此条，解决为盼。工人：于新军4月份1504元、5月份1500元、6月份585元、合计3589元。”对于该说明的出具过程，于新军陈述称系2016年7月5日其下班后在宿舍床上发现的，后吴岳未主动联系过于新军，失踪了，于新军认为该说明系吴岳出具的。荣建安装公司质证称不认可该份说明的真实性，不能证实于新军主张。另查，吴岳无从事建筑工程水电暖安装施工的相关资质。
一审法院认为，依照法律规定，债务应当清偿。本案中，2016年3月至6月，于新军受吴岳雇佣在荣成市城中村改造城西片区D1-6#安装工程中从事水电暖安装工作，于新军就其出勤天数，工作内容、工资总额及欠付工资的事实，提交了记工表并申请记工员黄某出庭，证人黄某证实了记工表的真实性并称吴岳欠付于新军等诸多工人的工资，记工表记载的于新军的工作时间及证人黄某的证言与于新军提交的落款为“吴岳”的说明及荣建安装公司向于新军工资卡汇款的事实相互印证，对吴岳欠付于新军工资的事实予以确认。对于于新军的工资标准及欠付的工资数额，于新军主张日工资标准为150元，其从事水电暖安装工作，日工资150元较为合理，结合于新军提交的记工表上的出勤天数和加班小时数，可计算出于新军的工资总额为5200元，荣建安装公司向于新军开户行为山东荣成农村商业银行股份有限公司的卡号为62×××79的工资卡中分三次共计汇入4393元，该笔款项应予扣减，扣减后吴岳仍欠付于新军工资807元。吴岳经依法传唤，无正当理由未到庭，应视为其对答辩权利的放弃。因吴岳无从事建筑工程水电暖安装施工的相关资质，参照原劳动和社会保障部及建设部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《山东省住房和城乡建设厅关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》的相关规定，荣建安装公司将荣成市城中村改造城西片区D1-6#安装工程分包给吴岳，其分包行为违法，应对吴岳欠付于新军的工资承担连带清偿责任。综上所述，依法支持于新军的合理诉请。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照原劳动和社会保障部及建设部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《山东省住房和城乡建设厅关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》之规定，判决：一、吴岳于判决生效后十日内支付于新军工资807元；二、山东荣城建筑集团安装有限公司对上述款项承担连带支付责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由吴岳负担。
二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，第一，本案应否适用劳动争议仲裁前置程序的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律法规规定的其他劳动争议。根据上述规定，劳动争议仲裁程序针对的是劳动者与用人单位之间的劳动争议，调整的是劳动关系。而本案中，于新军系受吴岳雇佣提供劳动服务，二者之间系劳务关系，并非劳动关系，故并不适用劳动争议仲裁程序。荣建安装公司主张本案应适用劳动争议仲裁前置程序，理由不当，本院不予支持。第二，关于于新军的工资数额。一审诉讼中，于新军提交记工汇总表以证实其工作时间，并有证人黄某的证言予以佐证，亦符合同类行业中对农民工工时统计的惯常做法。于新军主张的日工资标准150元，亦属该行业的正常工资标准。吴岳出具的说明虽证实了尚欠付于新军工资的事实，但其载明的工资数额并无其他证据证实，荣建安装公司亦未提交足以推翻于新军主张的证据。故一审认定的于新军的工资数额，较为合理，本院予以维持。第三，荣建安装公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。《山东省住房和城乡建设厅关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》第一条第四项中“总承包企业、专业承包企业违反规定，将工程分包给不具备用工主体资格的组织或个人，致使农民工工资被拖欠的，承担欠薪清偿责任；发包行为不规范或不按施工合同约定拨付工程款的建设单位，对拖欠农民工工资负连带责任”的规定可知，荣建安装公司违反法律规定将案涉工程劳务分包给不具有资质的吴岳，是导致本案劳务者合法权益受到侵害的重要原因，一审法院为了切实保障劳动者劳动目的的最终实现，认定荣建安装公司对拖欠的于新军工资承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，荣建安装公司的上诉请求，理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由山东荣城建筑集团安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一七年十一月十六日
书记员 许 彤