贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终687号
上诉人（原审原告）：熊海军，男，汉族，1979年6月3日出生，贵州省松桃县人，住贵州省松桃苗族自治县，现住铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：熊毅，贵州黔东律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：陈斌，男，苗族，1978年1月1日出生，贵州省松桃县人，住贵州省松桃苗族自治县，现住铜仁市碧江区。
被上诉人（原审被告）：陈颖，女，1979年10月2日出生，苗族，贵州省松桃县人，现住铜仁市碧江区。
上诉人熊海军因与被上诉人陈斌、陈颖民间借贷纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊海军及其委托诉讼代理人熊毅、被上诉人陈斌到庭参加诉讼，被上诉人陈颖经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人熊海军上诉请求：1、撤销铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初384号民事判决第一项；2、判决被上诉人偿还上诉人的借款70000元，并支付违约金5万元；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人约定的违约金5万元真实、合法、有效，一审法院将违约金认定为逾期利息径而驳回违约金，显然违背了当事人的意思自治，应当予以纠正。1、被上诉人陈斌的逾期还款行为构成根本性违约。根据被上诉人陈斌2016年9月22日更换《借条》时的约定：“还款方式分为两次还款，第一次还款日期为2016年11月30日还款贰万元，第二次还款2017年1月25日还清余款五万元，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币五万元整”。上述事实一审法院已经查明，根据判决书第4页第16行：“本案被告陈斌未能按期偿还借款应当承担违约责任，虽然双方在借条中已经约定被告陈斌未能按期偿还借款，则需向原告支付违约金50000元”。可见一审法院已查明被上诉人陈斌两次均未还款，其行为已构成根本性违约而应承担违约责任，同时借条中双方已经明确约定违约后的责任承担方式，既然认定了被上诉人陈斌的违约责任，就应当采纳双方对违约后的责任承担方式，即支付违约金5万元。2、上诉人对违约金的约定真实、合法、有效，应依法予以支持。根据判决书第4页第9行：“2014年11月21日，本案被告陈斌向原告借款70000元，双方对此均无异议”。可见本案70000元的借款时间是2014年11月21日，然而2016年9月22日是第二次更换《借条》；同时借款期间双方均未约定有借款利息，且被上诉人未以支付利息或其他方式作出补偿。上诉人鉴于被上诉人一直还款不能，无奈之下，只要求被上诉人尽快偿还本金，于是再次信任被上诉人，并以促使被上诉人及时还款为目的的情况下约定了逾期的违约责任；可见违约责任的承担，除督促其被上诉人积极履约外，还具有对被上诉人逾期后果的惩罚功能，这不仅符合当事人的意思自治，更彰显了民法“约定大于法定”的原则。所以本案的违约金合法、真实、有效，依法予以支持。3、“违约金”不能等同于“逾期利息”。根据判决书第4页第19行：“本院认为双方对违约金的约定实际就是对逾期利息的一种约定”，“违约金”与“逾期利息”，这不仅是法律术语的不同，其法律的性质及责任完全不同。本案双方约定的违约金5万元，从借款时间2014年11月至今来看，按照借款时同期银行贷款利率计算，几乎也接近5万元，所以5万元的违约金不但约定不高，也符合实际情况，是合情合理的。所以一审法院将本案约定的违约金认定为逾期利息明显是错误的，应予纠正。二、一审法院判决被上诉人陈斌支付逾期利息，超出了上诉人的诉讼请求，按照民法“不告不理”的原则，明显违背了诉请径而如此裁判，上诉人实在不解。综上所述，被上诉人逾期还款既然构成根本性违约，就应依约承担其违约责任，即支付违约金5万元，且违约金的约定合法、真实、有效，依法予以支持，一审法院将违约金认定为逾期利息实为错误，恳请二审法院审理查明后依法纠正，支持上诉人的诉请。
被上诉人陈斌答辩称，认可借款两次还清，5万元的利息是上诉人自己说的，欠款经过法院判决后会如期归还，但不认可利息，陈颖是在不知情的情况下作出的担保。
被上诉人陈颖未答辩。
熊海军向一审法院起诉请求：1、判决被告陈斌偿还原告借款人民币（以下币种均为人民币）70000元，并承担违约金50000元，律师代理费10000元，共计130000元；2、被告陈颖对上述款项承担连带保证责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2014年11月21日，被告陈斌向原告借款70000元，双方签订借条一份，载明：“今借到熊海军现金70000元，该款用于永安乡人饮水利工程，借款期限三个月（2014.11.21日至2015.02.15日前还款）。被借人：熊海军。借款人：陈斌。备注：利息10500元未付，以收据为准。”等内容。2015年9月30日，双方补签借条一份，载明：“今借到熊海军现金90000元，还款日期为2015年除夕前还清，如逾期未还款，造成追款产生的一切费用由借款人陈斌全部承担。”等内容。2016年9月22日，被告陈斌与被告陈颖签订借条一份，载明：“今借到熊海军人民币70000元，借款期限2016年9月22日起至2017年1月25日止共四个月。还款方式分两次还款，第一次还款日期为2016年11月30日还款20000元，第二次还款2017年1月25日还清余款50000元，如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金50000元。保证人：陈颖。本人同意为上述债务向出借人承担连带保证责任，担保范围有借款本金、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。”等内容，该借条原告熊海军也无异议。还款期限到期后，原告多次向被告催要借款，被告至今未能偿还，而原告因追索借款产生律师代理费共计10000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定：“合法的借贷关系受法律保护。”以及第八十四条之规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”2014年11月21日，本案被告陈斌向原告借款70000元，双方对此均无异议，则被告陈斌有向原告偿还借款本金70000元的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第二百零七条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息。”本案被告陈斌未能按期偿还借款应当承担违约责任，虽然双方在借条中已经约定被告陈斌未能按期偿还借款，则需向原告支付违约金50000元。对此，本院认为双方对违约金的约定实际就是对逾期利息的一种约定，但是本案约定的违约金过高，因为根据本案原告提交的2016年9月22日的借条，其中约定了被告偿还借款分为两次，最后一次还款期限为2017年1月25日，该还款期限应视为原被告双方对还款期限的重新约定，又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”因此逾期利息应从逾期之日即2017年1月26日起以70000元为基数按照年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止。本案原告为追索借款产生律师代理费10000元系合理费用，以及根据原被告双方的约定，则被告陈斌应向原告支付该笔费用。根据本案原告提交的2016年9月22日的借条中的担保内容，被告陈颖在本案中系保证人，则其应该按照担保内容的约定承担保证责任，对被告陈斌与原告之间的借款本金70000元和逾期利息以及律师代理费10000元承担连带清偿责任。据此，一审法院判决：一、被告陈斌于本判决生效之日起十日内偿还原告熊海军借款本金人民币70000元并支付逾期利息，逾期利息从2017年1月26日起以70000元为基数按照年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、被告陈斌于本判决生效之日起十日内支付原告熊海军律师代理费人民币10000元；三、被告陈颖对上述一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告熊海军的其他诉讼请求。案件受理费人民币2900元，已减半收取人民币1450元，由被告陈斌、陈颖共同负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，2014年11月21日，被上诉人陈斌向上诉人熊海军借款时，双方口头约定利息是月息5分，借款至今，被上诉人陈斌向上诉人熊海军共支付利息7000元。2015年9月30日，“（补2014年）借条”上注明借款金额为90000元，包括了20000元的利息。
本院认为：归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：2016年9月22日的借条约定的违约金5万元是否过高，能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案双方口头约定月息5分，明显过高，应依年利率24%为限。双方约定逾期还款后支付5万元违约金，本质上属于利息的损失，该损失不能超过以借款本金70000元为基数从借款之日起至付清之日止按年利率24计算的利息。上诉人熊海军的上诉请求要求支付违约金5万元，本案借款时间是2014年11月21日，故本案应当支付的借款利息为以借款本金70000元为基数按照年利率24%计算从2014年11月21日起至借款付清之日止，已支付的利息7000元予以扣除，并以不超过5万元为限。
综上所述，上诉人熊海军要求支付违约金5万元的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决如下：
一、维持铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初384号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初384号民事判决第一项为被上诉人陈斌于本判决生效之日起十日内偿还上诉人熊海军借款本金70000元并支付利息，利息以借款本金70000元为基数按照年利率24%计算从2014年11月21日起至借款付清之日止，已支付的利息7000元予以扣除，并以不超过5万元为限。
一审案件受理费1450元，二审案件受理费1050元，合计2500元，由被上诉人陈斌、陈颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 田亚勇
审判员 田 芳
审判员 王电赏
二〇一七年八月一日
书记员 李景煊