浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1099号
上诉人（原审被告）杜某某。
委托代理人（特别授权）陆某某。
委托代理人（特别授权）赵某某。
被上诉人（原审原告）王某某。
委托代理人（特别授权）卢甲。
被上诉人（原审被告）浙江××有限公司，住所地东阳
市画水镇××路。
法定代表人孔某某。
委托代理人（特别授权）卢乙。
被上诉人（原审被告）施甲。
上诉人杜某某为与被上诉人王某某、浙江××有限公司
（以下简称豪邦××）、施甲建设工程施某某同纠纷一案，不
服浙江省东阳市人民法院（2009）东民初字第2105号民事判决
，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本
案。本案现已审理终结。
原审原告王某某诉称，豪邦××承包了浙商天润房地产
开发有限公司（以下简称天润公司）发包的黑龙江省宝清县永
康商贸城建设工程（以下简称永康商贸城工程），并将该工程
中的水电安装工程分包给其施工。其按约定交纳了保证金2000
00元。经双方于2009年4月25日结算，确认被告尚欠其工程款23629.94元。经其再三催讨，被告至今未退还其保证金和余欠
工程款。请求判令：1、被告豪邦××、杜某某退回其保证金2
0万元并赔偿利息损失（自2009年5月11日起按中国人民银行同
期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、被告豪邦××
、杜某某支付某某程款23629.94元；3、本案诉讼费用由豪邦
××、杜某某负担。
原审被告豪邦××答辩称，其与王某某没有业务往来，
杜某某也不是豪邦××的员工，豪邦××没有收到王某某交纳
的保证金，也未承接王某某陈述的工程乙，因此王某某要求其
退还保证金及支付利息和支付工程款均没有事实和法律依据，
请求驳回王某某对其的诉请。
原审被告杜某某答辩称，涉案工程是由豪邦××承包施
工，其系永康商城项目部的管理人员，是豪邦××的员工，保
证金已交给豪邦××，其向王某某收取质量保证金及与王某某
签订合同都是履行豪邦××的职务行为，对王某某的民事责任
应由豪邦××承担。
原审判决认定，2008年7月，豪邦××与建设单位天润公
司先后签订了建设工程施某某同和补充条款，约定由豪邦××
承建由天润公司开发的永康商贸城工程。据豪邦××陈述：该
工程由施甲挂靠豪邦××承建，施甲与豪邦××签订了内部经
济责任制承包合同，约定了相互间的权利义务。后杜某某成了
永康商贸城工程的实际施工负责人并以豪邦××永康商贸城项
目部项目经理的身份实施了相某某为。2008年8月15日，杜某
某以永康商贸城项目部的名义与王某某签订了“水电施工班某某包合同”，约定将永康商贸城建设工程中的水、电、暖安装
工程和开发公司要求的消防水、消防弱电、通风工程承包给王
某某施工。上述“水电施工班某某包合同”的甲方一栏盖有“
浙江××有限公司宝清永康商贸城项目部技术专用章”。同日
，杜某某向王某某出具了收条一份，内容为“今收到王某某水
电施工班组质量保证金200000元，大写贰拾万元正收款人浙江
豪邦宝清永康商贸城项目部项目经理杜某某”。没有任何证据
证明杜某某将该200000元交付给了豪邦××。2009年4月25日
，杜某某在“宝清永康商贸城钢筋班组工程结算单”上签署了
“以上工程甲程款核对无误”的意见并签名，上述结算单的主
要内容为：水施、电施共计50251.54元，临时设施：11278.4
元，共计：61529.94元，支帐：9900元，劳动局支付28000元
，尚欠余款：23629.94元。上述结算单未载明付款时间。豪邦
××陈述其未收到天润公司支付的分文工程款，也未收到施甲
上交的分文管某某。另查明，杜某某陈述其于2008年12月离开
永康商贸城工程乙部，于2009年5月曾到涉案工程丙现场，当
时涉案工程处于停工状态。
原审法院认为，本案的争议焦点为杜某某的身份是否属
于豪邦××的员工及其在本案中的行为是否属于某行豪邦××
的职务行为。虽然永康商贸城建设工程确由豪邦××承建，杜
某某也确以豪邦××下属永康商贸城项目部的项目经理的名义
从事本案中的部分行为，杜某某与王某签订的承包合同的甲方
一栏也盖有“浙江××有限公司宝清永康商贸城项目部技术专
用章”，但据此既不能确认杜某某的身份属豪邦××的员工，也不能确认其在本案中系履行豪邦××的职务行为，理由如下
：一、没有任何证据证明杜某某与豪邦××间形成了劳动关系
，也没有任何证据证明豪邦××任命杜某某担任永康商贸城项
目部的项目经理，杜某某不是豪邦××的员工和项目经理；二
、目前建筑市场的客观情况普遍是，自然人为建设工程的实际
承包人，其通过与建筑企业签订内部经济责任制承包合同的方
式与建筑企业合作承包建设工程，建筑企业向实际承包人收取
一定比例的管某某，承包建设工程的赢利和亏损均由实际承包
人享有和承担，基于此种经营模式，将建设工程转包、分包往
往取决于实际承包人的意志，本案中，很大的可能是施甲将工
程转包给了杜某某；三、王某某是与杜某某个人联系分包了永
康商贸城工程的水电施乙程的，且王某某与杜某某均未提供任
何证据证明豪邦××向永康商贸城项目部派遣了工作人员；四
、杜某某向王某某出具的保证金收条上没有盖豪邦××及其下
属部门的公某，杜某某也自认其未将200000元保证金交纳给了
豪邦××或项目部财务；五、杜某某在结算单上签名系以其个
人名义，结算上没有盖豪邦××及其下属部门的公某，也没有
任何证据证明杜某某在结算单上签名得到了豪邦××的授权，
同时杜某某自认其已于2008年12月已离开永康商贸城工程丙现
场，之后不再对工程丙负责；六、项目部的技术资料专用章某
某定的用途，不能用于签订合同。综上确认，杜某某与王某某
签订分包合同的行为及其向王某某出具200000元保证金收条的
行为、在结算单上签名的行为，均属杜某某的个人行为。杜某
某应对其个人行为产生的法律后果承担全部责任。另外，结算单的内容缺乏充分有效的证据证明，结算的程序也不符合规定
，但因签订承包合同与确认结算内容系杜某某自愿而为，且其
也未在本案中提出相关抗辩，故法院确认杜某某应按结算单确
定的款项支付王某某工程款。综上，王某某应当明知杜某某借
用豪邦××的名义承包永康商贸城工程，根据合同相对性原则
，其对豪邦××的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
杜某某应退还其个人向王某某收取的200000元质量保证金和按
结算单确定的款项数额支付王某某工程款。杜某某无权要求王
某某交纳保证金，其要求王某某交纳200000元保证金，应承担
赔偿王某某因此造成的利息损失的民事责任。王某某在诉请中
关于利息损失的计算时间及计算标准的主张，符合法律规定，
予以支持。因没有证据证明杜某某受雇于施甲，且杜某某未提
出相关抗辩，王某某也未提出相关主张，施甲在本案中不需承
担责任。施甲经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，
法院可对本案依法缺席判决。依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百三十条、《中华某某共和国民法通则》第八十四条
、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于
审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告杜某
某应于本判决生效后十日内返还原告王某某保证金200000元并
赔偿原告王某某利息损失（自2009年5月11日起按中国人民银
行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决生效后的第十日
，如提前履行，则计算至实际履行日止）；二、被告杜某某应
于本判决生效后十日内支付原告王某某工程款23629.94元；三、驳回原告王某某对被告浙江××有限公司的诉讼请求；四、
被告施甲对原告王某某不承担民事责任。如未按本判决指定的
期限履行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼
法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利
息。案件受理费4654元，由被告杜某某承担。
宣判后，杜某某不服，向本院提起上诉称，一审认定事
实错误，适用法律错误，程序不当。一、一审归纳的本案争议
焦点并认为杜某某的身份不属于豪邦××的员工及其在本案中
的行为不属于某行豪邦××的职务行为的六个理由均不能成立
。二、原审其提交的证据已形成完整的证据链，足以认定其在
本案中的行为是代表豪邦××的，是职务行为，对外的责任应
由豪邦××承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
王某某答辩称，其同意杜某某的上诉理由，应由豪邦×
×承担责任。
豪邦××答辩称，杜某某的上诉意见是不能成立的。原
审法院是基于本案的基本事实作出的一个合理的判断，认为杜
某某是工程的实际承包人是正确的。工程是以施甲承包的，挂
靠在豪邦××。杜某某提供的证据很多是杜某某自己制作的，
不具有真实性。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审
法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，杜某某向本院提供以下新证据（均系复印件
）：证据一、建设工程丁的函告一份；证据二、任免书一份；
证据三、郭某某的收条4份；证据四，杜某某与钢筋班的承包
人许某某的军令状；证据五，豪邦××制作的支付月报。以上证据共同证明：本案所涉的建设工程是由豪邦××承建的，杜
某某并不是实际的工程承包人，杜某某只是履行职务行为。王
某某对上述证据的三性均无异议。豪邦××对上述证据的三性
均有异议。根据证据审核规则，由于上述证据均系复印件，无
法提供原件，本院在本案中对上述证据的证明力不予确认。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以
确认。
本院认为，关于杜某某在永康商贸城工程中的行为是否
属于某行豪邦××职务行为的问题。杜某某称其与豪邦××存
在事实上的劳动关系、杜某某系项目经理、履行的行为系职务
行为。但：第一，杜某某自认其不是豪邦××的正式员工，双
方并无固定的劳动关系；第二，杜某某既不具备建造师资质，
也无豪邦××的项目经理任命文件；第三，杜某某、王某某提
供了永康商贸城工地的公示牌、宝清县劳动监察大队劳动保障
监察材料等证据，以证明杜某某是豪邦××委任的项目经理。
但在目前建筑市场的经营模式下，上述证据无法排除杜某某个
人实际承包施工的可能性；第四，杜某某称与豪邦××形成了
事实上的劳动关系，但对于劳动报酬的约定陈述不清，对于有
无取得过劳动报酬的回答前后矛盾，不合常理；第五，杜某某
陈述其收取许某某200000元保证金后未经过豪邦××的财务程
序、而是直接用于购买建筑原材料，不符合工程乙经理的履职
规范；第六，杜某某在与王某某签订承包合同时，并未出示过
豪邦××的任命书或是授权委托书，承包合同中虽加盖有项目
部的技术专用章，但该章不能用于签订合同；第七，杜某某与王某某所作之结算单，不符合工程款结算的程序，对于结算方
式的陈述也不能令人信服，并且，结算单的内容也缺乏充分有
效的证据证明。若以结算单的结果来确定豪邦××对许某某的
付款责任，可能造成权利义务的明显失衡。综上，杜某某认为
其在永康商贸城工程中的行为系履行豪邦××职务行为的主张
，依据不足，本院不予采纳。关于本案是否适用表见代理制度
的问题。杜某某认为其在永康商贸城工程中的行为即使不能认
定是履行豪邦××职务的行为，也对王某某构成了表见代理，
豪邦××应对其表见代理的后果即确认欠付工程款承担责任。
本院认为，主张表见代理系相对人的权利，杜某某作为无权代
理人，无权主张无权代理行为有效。至于豪邦××系工程承包
人和管某某受益者、应对王某某承担付款责任的诉称理由，因
本案并无证据显示豪邦××实际获得了工程款和挂靠管某某，
且收取挂靠管某某与支付工程款并非合同的对等权利义务，该
诉称理由无事实和法律依据，本院不予采纳。杜某某主张应由
施甲承担支付工程款的责任，但并未提供证据证明其受雇于施
甲或具有其他应由施甲承担付款责任的法律情形，该诉称无依
据，本院不予采纳。综上，原审法院根据合同相对性原则，判
令由杜某某按其确认的数额向王某某承担支付工程款的责任，
是妥当的。杜某某的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不
予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适
当，应予维持。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4654元，由上诉人杜某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年九月八日
代书记员 董 媛