江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终155号
原公诉机关江西省奉新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，绰号“强的”，男，汉族，1974年11月7日出生于江西省奉新县，高中文化，无业，家住江西省奉新县。曾因摆设赌博机于2013年4月9日被奉新县公安局决定治安罚款500元，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月26日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于江西省奉新县看守所。
原审被告人余某乙，男，汉族，1973年3月24日出生于江西省奉新县，汉族，高中文化，无业，家住江西省奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月26日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于江西省奉新县看守所。
江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人余某甲、余某乙犯开设赌场罪一案，于2017年6月2日作出（2017）赣0921刑初26号刑事判决。原审被告人余某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人余某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月～8月，被告人余某甲、余某乙出资购买了数台具有赌博功能的电子游戏设备，放置在共同经营位于奉新县甲镇华某广场的广场书店二楼的“乙动漫城”，以吸引他人前来参赌，获取非法利益。赌场开设期间，公安机关曾于2016年3月25日前往查获，并当场抓获参赌人员20余名。赌场经营期间，主要由余某甲负责聘请工作人员和对赌场进行日常管理。2016年10月18日，余某甲、余某乙合伙在奉新县甲镇华某广场租赁“全场2元起”商铺（“平价饭店”隔壁），将“乙动漫城”内的三台具有赌博功能的电子游戏设备（每台可同时供8人独立使用，共计24个机位）搬至该商铺内继续�营，供人赌博。期间，余某甲雇请余某1照看赌场，雇请一名姓邓的男子在赌场做饭给玩家吃，雇请黄某1晚上在赌场居住进行看店，余某乙雇请廖某等人在赌场为玩家上分、下分、兑钱。2016年10月25日，侦查机关接群众匿名举报后前往现场查获，当场扣押具有赌博功能的电子游戏设备三台，共计24个独立机位。余某甲、余某乙到案后均如实供述了自己的罪行。经鉴定，上述电子游戏设备具有上分、退分、荧屏计分等赌博功能，属国家明令禁止摆放的赌博游戏机。
上述事实，有公诉机关奉新县人民检察院提交并经法庭举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
一、受案登记
1、受案登记表证实：2016年3月25日下午15时30分许，侦查机关对位于华某广场的“乙动漫城”进行查处，现场抓获29人，其中涉赌人员21人，未参赌人员7人，工作人员1人。2016年10月25日14时30分许，侦查机关接群众匿名举报后，前往华某广场“平价饭店”隔壁的“2元店”查处有人设置赌博机供人赌博的情况。
2、奉新县公安局巡逻防暴警察大队出具的处警经过证实：2016年10月25日14时38分许，该大队接110指挥中心警情称，有人在甲镇华某广场“2元店”内利用赌博机赌博，报警人已在那输了很多钱。接警后，民警于14时40分许到达华某广场北边商铺“2元店”处，驾车到达该店面后面，发现后门关着，一辆白色现代牌赣Ｃ×××××越野小轿车停放在距离该店后门左前方约2米处。民警表明身份并敲防盗门，无人应声和开门，从窗户处传来玩游戏机的声音。两名民警遂预备绕到前门去敲卷闸门，距离卷砸门约30米处，看见“2元店”的卷砸门打开，涉嫌参赌的10多名男子从里面跑出来。当民警到达门口时，卷闸门又关闭锁上。之后�警用榔头将“2元店”的防盗门砸开，发现里面有一台单挑机、一台打鱼机和8台连线赌博机，已全部关闭电源，余某1和廖某留在店内。
二、证人证言
1、证人彭某的证言证实：2016年2月中旬，“乙动漫城”老板“强的”雇请他负责游戏厅的卫生，每月工资1800元。2016年3月23日，“强的”让他到房间里面的赌博机处上班，负责为赌博机上分和销售水，每月工资3000元。2016年3月25日下午，他在赌场从9时许忙到15时30分许，然后被进来抓赌的公安人员带走。“乙动漫城”内摆放了打鱼机4台、水浒传机1台、打鸟机1台、龙某2台和几十台动漫机。动漫城内所有机器都是以充卡方式进行娱乐，玩家先在前台花10元钱买一张卡（退卡时还钱给玩家），然后将现金充进卡内，充钱后可在动漫城玩动漫机和赌博机，不想玩了可将卡内的钱退出来。7台赌博机在被抓的前两天由二楼大厅搬至上二楼左边的一个店面内，该店面有两个房间，进门的房间摆放了3台打鱼机，里面房间摆放了1台乌龟赛跑机、1台打鸟机、2台连线机。打鱼机100元兑换20000分，连线机100元兑换1000分，乌龟赛跑机100元兑换1000元，打鸟机100元兑换20000分，玩家可以随时用卡里的钱兑换相应的分数，也能随时用分数兑换成现金。被查获当天，在放赌博机房间的20多人被公安人员带走，包括他。动漫城还有个30多岁的女子在前台收钱，该女子是老板“强的”的亲戚。
2、证人余某1的证言证实：2016年10月初，他在上海时，他叔叔余某丙（即被告人余某甲）打电话让他到其经营的游戏厅管事，每月工资4000多元，他答应了，于2016年10月23日到奉新县甲镇华某公园平价饭店隔壁的一个有赌博机的游戏厅上班。这个游戏厅是他叔叔余某甲、余某乙开设的，从10月18日开业，一般9点开始营业到22时许，里面摆放了一台捕鱼机、一台单挑机和一套连线机，均可同时供8人玩，玩家按一定比例上下分玩这些赌博机，并可兑换人民币。他负责看店，老板另外请了一名约50岁的男子在店里做饭，廖某和另一名女子轮流负责上分、收钱，约50岁的“老王”（奉新话“王”与“黄”谐音）负责住店。晚上下班时，余某甲会到店里与廖某算账、收钱。10月25日14时许，当时店内有六、七人在玩赌博机，他听到有人自称是警察在敲门，他没有开门，将该情况打电话告诉了余某甲，余某甲称“等下再开门，我现在过来”。约5分钟后，他看到5名穿特警制服的男子用铁棍将店面后面的防盗门撬开了，他便将店铺前面的卷砸门打开，6、7个参赌者从前门跑走了。民警看到他和廖某在现场，其中1名民警手持铁棍，1人手持榔头，将店里的赌博机砸坏，再将他们带至派�所。店里平时一般有六、七个人玩赌博机。2016年10月23日，店里盈利约800元，24日盈利约700元。余某甲、余某乙平时很少到店里，来了也是看看店里的情况。
3、证人廖某的证言证实：她于2016年10月23日开始在奉新县华某公园的“全场2元店”上班，当时该店已经营业，店里摆放了一台打鱼机、一台单挑机和一排连线机，都可以同时供8个人玩，老板是余某甲。她负责给来玩赌博机的人上、下分和收钱，如果参赌的人要下分，她也按上分比例与对方结算，上、下分都是使用现金交易。当天上午、下午各有3、4个人在玩打鱼机，10月24日她因家中有事，没去上班。10月25日9时30分许，陆续有六、七个人来玩打鱼机，每人给她100元，各上了20000分，这些人玩到约13时许离开。13时30分许，又来了3个人玩打鱼机，2个人玩连线机。15时30分许，公安人员就来到店里查处。该店�一个叫“星星”的男子在管事，她和另一个女孩负责收钱和上下分，另一个年纪较大的男子在店里烧饭。
4、证人黄某1的证言证实：他妻子的亲弟弟余某甲在华某广场平价饭店旁边开了一个赌博游戏机店，店里摆放了三种机子，一台圆形的，一台方形的，还有一排靠墙摆的。余某甲让他晚上在店里住，防止东西被盗。他从2016年10月23日开始在此看店，连续住了三个晚上。第二天晚上，他看见有2个人在玩打鱼机。最后一晚，他到店里发现没人，里面东西乱七八糟，后来知道余某甲因为开赌博机已被公安局查处。
5、证人张某1的证言证实：2016年10月25日11时30分许，他到奉新文化馆附近的一家游戏室蹭饭，看见好多人在那里玩单挑机和打鱼机，单挑机100元上100分，每次压5分，压中王的话得100元，压中方块和梅花得20元，压中黑桃和红桃得38元；打鱼机100元上20000分。店里的一套单挑机、一台打鱼机、一套连线机，都可以同时容纳8个人玩，互不影响。两名妇女在店里负责上下分、收钱，一名约50岁姓邓的男子负责做饭，还有一名约60岁的男子在那里住店。这个游戏室大概经营了两个星期，听玩家说店是“强的”开的，平时一般有十几个人在店里玩。
6、证人徐某1的证言证实：2016年10月19日17时许，摆赌博机的“强的”打电话让她去他店里玩，对方在文化馆门口等她。之后，“强的”带着她进入了广场“两元店”，她看见店里有一台单挑机、一台捕鱼机和一排连线机，十多个人在里面玩，她在里面玩了约1个小时，输钱后就离开了。10月24日17时许，她独自从“两元店”后门进入店内，看到里面有十几个人在玩，她在店里吃过饭后玩了约10分钟就离开了。她两次共输了120元。
7、证人张某2的证言证实：2016年10月25日14时许，她在华某广场老党校门口的某中介门口时，余某乙驾驶一辆白色现代小轿车载着余某甲经过，坐在副驾驶位置的余某甲让她跟着去县公安局一趟。上车后，余某乙告诉她：“我有十万块钱放在游戏室房间里，等下到了公安局你就说那十万块钱是我借来还债的，游戏室的门被撬了，游戏机也被砸了，那个十万块钱还晓不晓得在没在那里”，她当时就答应了。接着余某甲称：“今天我没开店，游戏机只是放在店里，凭什么要砸我的游戏机，我要去找局长”。到了公安局，得知局长在五楼会议室开会，余某甲一边叫着要找局长，一边往会议室里走，当时里面好多人在开会，就起身拦住余某甲，她和余某乙一起进去拖余某甲出来，随后他们三人就被带走。余某乙所说的游戏室位于甲镇华某广场平价饭店隔壁，是余红墙和余某乙合伙开的，她去过一次，记得里面有两、三台赌博机，游戏室大概开了一个月。
8、证人张某3、张某4、闵某、毛某、涂某1、涂某2、熊某、唐某、吴某1、胡某、阴某、帅某、黄某2、吴某2、徐某2、龚某、揭某甲、揭某乙、黄某3、汤某、魏某、邹某1、潘某、许某、周某、谌某、邹某2、何某、张某5的证言证实：甲镇华某广场的广场书店二楼“乙动漫城”内摆放了具有上、下分功能的赌博机，每种赌博机的上、下分比例不同。玩家先花10元钱在前台办一张卡，然后将钱充入该卡后，持卡玩赌博机，并可随时将卡内的积分结算成现金退卡。2016年3月25日下午，他们在该动漫城玩赌博机或看别人玩赌博机时，被前来抓赌的公安人员带走。同时，证人张某4的证言证实，他曾在动漫城玩“龙门飞甲”赌博机时输了1200元。证人熊某的证言证实，他参于2015年底在“乙动漫城”玩过一次赌博机，当天�有十几个人在玩，动漫城刚营业几天。
9、证人吴某1的证言证实：2016年2月他曾去帮该动漫城装监控，他表哥说那里有人赌博。
10、证人揭某甲的证言证实：他在“乙动漫城”输了约5000元。
11、证人黄某3的证言证实：“乙动漫城”好像是2016年年前开张的。
三、司法检验报告、侦查、检验笔录
1、彭某辨认笔录及照片证实：其辨认出被告人余某甲就是“乙动漫城”的老板“强的”。
2、余某1辨认笔录及照片证实：其辨认出被告人余某甲系在华某公园“两元店”内摆放赌博机供人赌博的人。
3、张某1辨认笔录及照片证实：其辨认出被告人余某甲系在甲镇华某广场开赌博机店的老板“强的”。
4、徐某1辨认笔录及照片证实：其辨认出被告人余某甲系在甲镇华某公园“两元店”内摆放赌博机供�赌博的“强的”。
5、余某1指认笔录及照片证实：余某1指认甲镇华某广场“全场2元起”店就是2016年10月他在余某甲等人开设的赌博游戏机店内上班的地点。
6、现场勘查笔录、现场平面图及照片证实：侦查机关于2016年10月25日对位于奉新县甲镇华某广场平价饭店隔壁“全场2元”店的案发现场进行勘查的情况。
7、扣押决定书、扣押清单证实：案发当天，侦查机关当场扣押连线机、打鱼机、单挑机各一台（均可同时供8人玩）。
8、奉公（刑）鉴[2016]0001号鉴定意见书、奉新县公安局奉公文[2015]12号通知证实：经鉴定，2016年10月25日，侦查人员在现场扣押的“打鱼机”、“连线机”、“单挑机”各一组，共计24台，具有上分、退分、荧屏计分等赌博功能，属于国家明令禁止摆放的赌博游戏机。
四、被告人供述
1、�告人余某甲的供述证实：2016年2月至8月，他和别人合伙在华某广场的广场书店二楼经营“乙动漫城”，中途停业过几次，也就两三天，最长一次是一周。动漫城中摆放了约40台动漫娱乐机和4台用钱上下分的赌博机，其中打鱼机100元可兑换20000分，连线机100元可兑换1000分，乌龟赛跑机100元可兑换20000分，下分与上分比例相同，玩家可随时用分兑换现金。2016年3月25日，他们把大厅的赌博游戏机移至二楼进门左边一个空店铺里的一个小房间内，当时该房间内摆放着两台打鱼机、一台连线机和一台乌龟赛跑机。当天，动漫城摆放了两台打鱼机、一台乌龟赛跑机、两台连线机、一台打鸟机，是否还有其他赌博机，他记不清了，这些赌博机都是从广东购买，提供给玩家进行赌博的。玩家先到柜台将现金冲到一张卡里，然后再把卡插进赌博机进行赌博。当天15时30分许，店内有参�人员20多个，他和参赌人员一起被带至公安机关接受调查。经营该动漫城他亏了钱，收益还不够支付房租。他经营“乙动漫城”时向哥哥余某乙借了3万元购买机子，后来就与余某乙商量，用“乙动漫城”50%的股份冲抵3万元欠款给余某乙，余某乙表示同意。因此他和余某乙各占“乙动漫城”50%股份。“乙动漫城”平时由他进行管理，从开始营业至关闭一直在亏钱，余某乙从未从中分取利润。后来因为股东之间闹矛盾，他和哥哥余某乙就出来自己干，他先将华某广场平价饭店旁边的一个“2元店”租下来，每月租金5千元，另外花约2万元对店面进行了简单装修，上述费用都是他和余某乙对半承担，然后从“乙动漫城”搬了打鱼机、单挑机、连线机各一组到该店面。赌博机是2016年10月18或19日晚上搬进店内，第二天便开始营业。他雇请了他侄子余某1平时在店里照应�月薪3千元，余某乙雇请了两名女子（其中一名叫“梅的”，是余某乙前妻的表妹）轮流上班，负责收钱和上、下分，月薪2.4千元，另外请了一名姓邓的男子在店里做饭，请了他姐夫黄某1晚上住店。刚开业时，他们搞了两天优惠活动，两天后听说外面风声很紧便歇业了2天，之后又继续经营。2016年10月25日9时许，他到达店里，至11时许离开，当天上午只有几个人在玩赌博机。15时许，余某乙和他侄子余某1打电话给他说公安局110到他们店里抓赌，当他到达店外，看见公安机关的人把店里的卷闸门撬开，并进去将里面的赌博机砸掉后离开，因此很生气，然后他就和余某乙前往公安局找领导理论。店里平时由余某1照应和收钱，每天结业后他和余某乙再找余某1结算，除去当天的开销，如有盈余就由他和余某乙平分，如果亏损也有两人对半垫付，因此店里没有记账本。该店前�就经营了5天，总共亏损了1万多元。
2、被告人余某乙的供述证实：2015年12月至2016年4月，他和弟弟余某甲及其他人合伙经营“乙动漫城”，法人代表是余某甲，他拿了1万多元给余某甲入股，因为两人是亲兄弟，所以没有签书面协议。动漫城经营期间，具体分了几次红他记不清了，共分得约3千元。动漫城从2016年3月开始摆放了那种供人赌博的机器，由参赌人直接拿钱上分，或将钱冲入卡内，再将卡插入赌博机，赌博机玩法有很多种，有压分的，有打鱼的，如果分数打完，就没有了，如果还剩分，就能按一定比例退钱。店里雇请了人给参赌人员上下分，应该是余某甲请的，他是店里小股东，整个店的盈利情况他不清楚。公安机关曾于2016年3月对动漫城进行查处，当时公安机关带走了店内的20多名玩家去调查。2016年10月初，余某甲在华某广场平价饭店旁租了一�“2元店”店面，将“乙动漫城”里的一台打鱼机、一台转盘机和一套八台的连线打鱼机放在里面，让他姐夫黄某甲和侄子余某丁（即余某1）在店里住，他平时不大管理店里的事。2016年10月25日13时许，他将自己的车停在文化馆旁休息，他弟媳打电话告诉他，他们的店被公安查处了。他和余某甲马上开车到县政府反映情况，然后回到店里，听说余某1被公安抓走后，他和余某甲夫妇又赶到县公安局，当时公安局领导正在五楼会议室开会，他们冲进会场并且骂了参会的人。
四、其他证明材料
1、无犯罪前科证明证实：被告人余某甲、余某乙无犯罪前科记录。
2、行政处罚决定书证实：因在甲镇达康路17号摆设赌博机，被告人余某甲于2013年4月9日被奉新县公安局决定治安罚款500元。
3、人口信息表证实：被告人余某甲、余某乙的自然情况，犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
上述证据，相互间能够印证，原审异以确认。
原审法院认为：被告人余某甲、余某乙目无法纪，以营利为目的，设置赌博机开设赌场，吸引参赌人员进行赌博从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人余某甲、余某乙到案后如实供述了自己所犯罪行，系坦白，均可依法从轻处罚。本案属共同犯罪。被告人余某乙在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人余某甲曾因摆设赌博机被行政处罚，再次设置赌博机开设赌场，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人余某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；二、被告人余某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万六千元。
上诉人余某甲上诉称，原判量刑过重。
经审理查明：本院查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人余某甲没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的多项证据来源及形成合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人余某甲、原审被告人余某乙目无法纪，以营利为目的，设置赌博机开设赌场，吸引参赌人员进行赌博从中渔利，其行为已构成开设赌场罪。上诉人余某甲、原审被告人余某乙到案后如实供述了自己所犯罪行，系坦白，可依法从轻处罚。上诉人余某甲曾因摆设赌博机被行政处罚，再次设置赌博机开设赌场，可酌情从重处罚。关于上诉人余某�提出原审判决量刑过重的上诉意见。经查，原审法院根据上诉人余某甲犯罪的事实，犯罪的性质和对社会的危害程度所作出的判决，系在法定刑幅度内，并无不当。故对该上诉意见，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡圣华
审判员 孙丰堂
审判员 周海燕
二〇一七年八月八日
书记员 张 阳