湖北省钟祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0881民初134号
原告：李洋，男，汉族，1989年7月16日出生，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：蔡成华，湖北京中金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡承富，湖北京中金律师事务所实习律师。
被告：吕军（个体工商户，营业执照注册号420881600657428），男，汉族，1990年4月8日出生，住湖北省枣阳市。
委托诉讼代理人：张志忠，钟祥市郢中法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原告李洋与被告吕军违反安全保障义务纠纷一案,本院于2017年1月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李洋及其委托诉讼代理人蔡承富、蔡成华，被告吕军的委托诉讼代理人张志忠到庭参加诉讼。在审理期间，原告李洋向本院申请对被告吕军的银行存款等财产共计20万元予以冻结。被告吕军向本院申请对原告李洋的伤残等级等项目进行重新鉴定，本案暂停审限。后被告吕军未在本院指定的期限内预交鉴定费用，本院鉴定部门将鉴定委托事项退回。庭审后，原、被告均申请本院给予期限双方协商处理，但双方未能达成调解意见，本案现已审理终结。
原告李洋向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告吕军赔偿原告李洋各项损失合计376720.59元（明细如下：住院费8642.59元、护理费10800元、误工费55880元、残疾赔偿金108204元、精神损害抚慰金6000元、住院伙食补助费1200元、营养费13658元、鉴定费2280元、原告之子李谨译的被扶养人生活费61852.8元、原告之父李海洲的被扶养人生活费108204元）。2、本案诉讼费由被告吕军承担。
事实与理由：
2015年12月5日，原告李洋与被告吕军经营的钟祥市水立方健身俱乐部签订协议，成为钟祥市水立方健身俱乐部会员。2016年2月11日，原告李洋在钟祥市水立方健身俱乐部健身时，从健身器材上摔到地面导致受伤。原告李洋受伤后，先在钟祥市人民医院住院20天，后在荆门市第一人民医院接受第二次手术又住院20天，两次共开支医疗费68294.03元。2016年11月14日，荆门腾飞法医司法鉴定所作出鉴定意见书，李洋所受的伤构成九级伤残，误工期为300日，护理期为90日，营养期为90日。被告吕军经营的钟祥市水立方健身俱乐部作为经营性的服务场所，理应在为消费者提供服务时提供必要的安全防护措施，但原告在健身时，无教练从旁指导，而且地面铺的是瓷器地面砖。事发之后，被告已将健身房铺设为塑胶地板。被告吕军存在明显的过错，据此依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第八条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，请求判如所请。
被告吕军承认原告李洋在本案中所主张的基本事实，但认为，1、原告将吕军一人列为被告，系诉讼主体有误，当时在办理个体工商户营业执照时只登记的吕军一人，但钟祥市水立方健身俱乐部实际系三人合伙。如果原告不追加其他人参与诉讼，视为放弃相应的权利。2、被告不承担赔偿责任，理由如下：第一、根据会员协议第12条之规定，被告不应承担责任。第二、被告履行了安全保障义务，导致事故发生的过错完全在原告。原告不是初次进入俱乐部健身，其在健身的过程中受伤时，被告吕军就在现场，并且表示要将原告送到医院，但原告明确表示不到医院。第三、当时钟祥市水立方健身俱乐部地面铺设的是塑胶地板，并不是瓷砖。第四、原告的健身卡是普通健身卡，原告并未另外聘请私人教练，故没有教练全程陪同。3、原告部分诉讼请求缺乏依据：护理费标准错误，应该按85元/天计算；误工费的证据不足，不应得到支持；精神损害抚慰金6000元过高；住院伙食补助费的标准应为20元/天；营养费无医嘱证明，按照医疗费的20%计算无法律依据；原告之子李谨译的被扶养人生活费仅计算一人有误，应按李洋夫妻二人计算；原告之父李海洲的被扶养人生活费不应得到支持，其未达到法定退休年龄。4、原告在治疗过程中，被告吕军已垫付医疗费8000元，请求法院在处理时予以抵付。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告吕军对原告李洋陈述的事发时间、地点、受伤经过，住院治疗经过及医疗费开支数额的相关事实无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：
关于原告李洋受伤时健身房地面铺设的是瓷砖地板还是塑胶地板的问题。庭审中，被告吕军对原告李洋提交的两张现场照片的真实性无异议，同时，事发在场人王鹏、李恩泽、康景隆的书面证言亦佐证地面铺设的系瓷砖地板，故认定事发时地面铺设的是瓷砖地板。
关于原告李洋提交的司法鉴定意见书的认定问题。被告吕军向本院申请重新鉴定，但未在本院鉴定部门指定的期限内预交鉴定费用，且李洋提交的司法鉴定意见书系有鉴定资格的鉴定机构依法作出的鉴定意见，故对该鉴定意见书予以采信。
本院补充查明如下事实：
吕军的营业执照载明，类型为个体工商户，经营者为吕军，组成形式为个人经营，经营范围为健身服务，未登记字号。
李洋签名的入会申请后页附有会员协议，第十二条系俱乐部责任免除条款，内容如下：1、因您在俱乐部内从事任何体育锻炼或活动，或使用任何设施（包括但不限于您现在或将来可能使用的健身器材。更衣间、沐浴、停车场、走道，或参加任何活动、课程、项目或者培训）而产生的任何或全部后果及责任均由您自行承担，除非该后果或责任的产生完全是由我们的故意或者重大过失造成的。2、您在此声明，您具有完全民事行为能力，自愿参加俱乐部，并理解和遇见到在俱乐部内从事任何体育锻炼或活动、或使用任何设施可能发生的危险、风险及其后果（如受伤、感染疾病、由此引发治疗及相关费用及损失、遗失或个人物品被盗等），并承诺将自行承担在上述过程中由于上述原因而引起的任何损害或损失（除非该情况完全是由于我们的故意或者重大过失造成的）。该条并未对字体加黑或作出其他明显标志，被告也无其他证据证明已对原告履行了明确说明和提示义务。
本院认为，原、被告双方争议在于：原告李洋认为被告吕军未对原告李洋尽到安全保障义务，导致其健身时受伤，故被告吕军应当承担侵权责任。被告吕军认为原告李洋受伤的原因在于其本身，被告吕军已尽到安全保障义务，且根据会员协议第十二条，应免除被告吕军的赔偿责任。根据原告李洋的诉讼请求及本院查明的事实，双方争议的法律关系，本案案由应为违反安全保障义务纠纷，立案案由确定为健康权纠纷不当，应予纠正。
关于被告吕军是否尽到安全保障义务的问题。被告吕军作为健身房的经营者和管理者，应尽到安全保障义务，此义务系法定义务。本案中，被告吕军未提交证据证明其对健身活动中有可能发生的不安全因素进行了提示、说明，对会员的健身进行了指导、协助，被告吕军亦没有采取切实有力的措施防范安全事故的发生，应认定被告吕军没有尽到安全保障义务，被告吕军应对李洋在健身房造成的损害承担相应的赔偿责任。
关于被告吕军提出依据会员协议第十二条免除责任的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。经查，会员协议系被告吕军制定的格式条款，依据上述法律规定，会员协议第十二条责任免除条款中关于造成对方人身伤害免责的内容，系无效条款，被告吕军依照该条款来免除其赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
当然，李洋作为成年人，在健身房健身，应当意识到风险的存在，而且在健身过程中应当自觉遵守操作规程，根据自身身体素质正确使用健身器材，确保自身安全，且李洋并不是第一次到健身房从事健身活动，同时考虑到正常情况下使用辅助式引体向上训练器的危险程度大小，认定李洋自身存在主要过错，对损害后果承担主要责任。根据本案双方的过错情况，确认被告吕军承担40%的赔偿责任，其余60%责任由李洋自负。
关于被告吕军提出应追加其他合伙人参加诉讼的问题。经查，营业执照载明吕军系经营者，组成形式为个人经营。被告吕军申请追加其他诉讼参加人，却并未在本院指定的期限内提供书面申请和其他诉讼参加人的基本信息，原告李洋根据营业执照起诉被告吕军，符合法律规定。被告吕军的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于原告李洋的经济损失认定问题。
1、医疗费：8642.59元。原告李洋的该项主张有住院病历、医疗费票据在卷佐证，原告李洋的医疗费共计68294.03元，原告李洋仅起诉了个人自费部分的医疗费8642.59元，本院予以确认。
2、住院伙食补助费：1200元。原告在钟祥、荆门两地分别住院20天，共计40天，计算为50元/天×20天+20元/天×20天=1400元，原告仅主张1200元，本院确定该项费用为1200元。
3、营养费：1800元。根据原告李洋的伤情结合鉴定意见，按20元/天的标准计算90天，金额为1800元。原告按照医疗费总金额的20%主张营养费，无法律依据，本院不予支持。
4、护理费：7677元。原告未举证证明其雇请护工的费用标准，原告按照120元/天的标准来主张护理费，证据不足，可参照湖北省居民服务业人均工资85.3元/天的标准，计算90天（鉴定意见），金额为7677元。
5、误工费。原告李洋未举证其受伤后因误工而产生误工损失，本院对该项费用不予支持。
6、残疾赔偿金：108204元。结合原告李洋的户口性质、伤残等级，残疾赔偿金为27051元/年×20年×20%（赔偿指数）=108204元。
7、被扶养人生活费：30926.4元。根据原告提交的户口簿复印件、亲属关系证明，可确认原告的被扶养人为其子李谨译。李谨译生于2014年4月22日，本案事故发生时李谨译年满1周岁，需扶养年限为17年，抚养人数为2人，原告计算方式有误，本院予以纠正，计算为18192元/年×17年÷2人×20%=30926.4元。关于原告之父李海洲的被扶养人生活费的认定问题。原告李洋虽提交了李海洲生的诊断证明，证明李海洲患有精神分裂症长期在襄阳市中心医院治疗，但该证据不足以证明李海洲已丧失劳动能力，原告李洋亦未在本院指定期限内申请该项鉴定或提交鉴定意见书，故本院对该项费用不予支持。
8、鉴定费：2280元。根据鉴定意见书及鉴定费发票，对鉴定费2280元予以确认。
以上各项损失金额合计160729.99元。
9、精神损害抚慰金：3000元。原告李洋受伤后致头部受伤，先后行开颅、颅骨修补术等治疗，其伤情被评定为九级残疾。原告做开颅手术及该伤情对身体带来的影响，对精神造成较大的痛苦，根据原告的伤情、损害后果、本地平均生活水平等因素，本院对精神损害抚慰金酌情支持3000元。
综上，被告吕军应赔偿原告李洋的经济损失160729.99元×40%=64292元（四舍五入，计算到人民币单位角），赔偿其精神损害抚慰金3000元。因被告吕军已赔偿原告李洋8000元，抵扣后，被告吕军应赔偿原告李洋经济损失的数额为56292元（64292元-8000元）。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条、第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：
一、被告吕军赔偿原告李洋的经济损失56292元;
二、被告吕军赔偿原告李洋的精神损害抚慰金3000元;
三、驳回原告李洋的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1982元，减半收取991元，财产保全申请费1520元，合计2511元，由原告李洋负担1000元，被告吕军负担1511元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审判员 王凤雨
二〇一七年五月二十四日
书记员 杨玉华