湖北省恩施市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂恩施刑初字第00235号
公诉机关恩施市人民检察院。
被告人李玥，曾用名李月，恩施自治州好又多商贸股份有限公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人鲁诚、李沛洁，湖北联信律师事务所律师。
被告人李某，湖北省烟草公司恩施州公司烟草物流中心职工。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，同年2月11日被恩施市公安局取保候审。
辩护人冉启安、杨娇，湖北震邦华广律师事务所律师。
恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉（2015）38号起诉书指控被告人李玥犯职务侵占罪、被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派代理检察员王尚俊出庭支持公诉，被告人李玥及其辩护人鲁诚、李沛洁、被告人李某及其辩护人冉启安、杨娇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年11月28日至12月25日期间，被告人李玥利用担任恩施自治州好又多商贸股份有限公司信息部主管、掌握公司服务器账户及密码的便利，多次在办公室使用数据库软件查询分析器远程登录服务器，更改购物卡数据，将48张购物卡的金额修改，面值金额共计人民币719964元，其中面值金额为人民币556787元已在好又多旗下商城及超市使用和购物后变卖套现，未使用的购物卡金额共计人民币163177元。
被告人李玥为了将购物卡变现，遂找被告人李某帮忙，许诺其将购物卡变现后可获得好处费，交给李某25张购物卡，其中金额分别为20700元、22000元、12000元的购物卡11张、8张、6张，共计面值金额为人民币475700元。李某明知数量多且面值巨大的购物卡来历不明，仍应李玥的要求持购物卡在好又多旗下商城及超市购买黄金首饰等物后低价变卖，为李玥套取现金，其使用购物卡金额共计人民币365700元，尚余5张面值金额为人民币22000元的购物卡计110000元未使用。李玥无偿给李某面值为12000元的购物卡4张、面值为20700元购物卡1张，以及2张使用过的余额共计为面值人民币6150元的购物卡，李某共计获利人民币74850元。
2014年12月29日、2015年2月11日，恩施市公安局追缴被告人李某赃款共计人民币90000元，已发还受害单位。
2015年2月6日，被告人李玥的亲属代其向恩施市公安局上缴违法所得共计人民币250000元，已发还受害单位。
2014年12月26日至2015年1月8日期间，恩施市公安局分别从被告人李某及其他相关人员手中扣押购物卡13张、轿车1辆、铂金戒指1枚、黄金耳环1对、手机2部、笔记本电脑1台、黄金手镯2个、黄金项链1根、手表2块、黄金戒指1枚。经鉴定，所扣押的物品中除购物卡外，共计价值人民币174885元。
2015年3月23日，受害单位恩施州好又多商贸股份有限公司与被告人李玥的母亲郭某、李某达成了谅解书暨补偿协议书，该公司承诺若李玥、李某能全额补偿公司损失，公司对二人的行为予以谅解。
2015年7月31日，被告人李某退赔赃款人民币41902元。
综上，二被告人已退赔赃款及赃物折款共计人民币556787元。
上述查明的事实，被告人李玥、李某在庭审过程中均无异议，并有被害人杨某乙的陈述，证人向某、杨某甲、郭某、谭某、张某、田某等人的证言，远程勘验笔录，辨认笔录及照片，涉案地点及物品照片，恩市价刑物鉴证字（2015）116号价格鉴定意见书，光盘2张，购物卡消费明细、户籍证明、到案经过、扣押清单、处理物品、文件清单、缴款收据、职工调动介绍信及职工工资转移证、谅解书暨补偿协议书、证明、情况说明等证据证实，足以认定。
被告人李玥的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，但提出李玥自愿认罪，积极退赔，取得受害单位的谅解，建议对其从轻、减轻处罚。
被告人李某的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，但提出李玥先后4次给李某购物卡，第一次是李玥与李某共同使用的2张购物卡，金额为24000元，李某此时不具有明知情节，该数额不应当认定为李某的犯罪金额；第二次给11张购物卡时，李某相信了李玥所说的“购物卡是李玥姐姐单位没有发完的卡，是帮他姐姐套现出来的。”且李玥已明确说在超市购买购物卡时，超市会给予一定的折扣，李某无法判断依折扣的高低来推断卡的来源是否合法。因此，李某就该次金额227700元亦不具有明知情节，也不能推定李某应当明知，故不应计算为李某的犯罪金额；第三次给4张卡时，仍不能认定和不能推定李某已经明知或应当明知购物卡来源不合法，因为李玥当时的意思是将其中的38000元的购物卡送给李某作为辛苦费，另10000元要返还给李玥。同时明确告诉李某，购买购物卡时商场会给予一定的折扣，该48000元亦不应计入李某的犯罪金额；第四次给8张卡，共计176000元，可以推定为李某具有应当明显怀疑李玥的购物卡是不合法的，其中5张卡计110000元没有使用，以及使用过程中的其中一张卡尚余7323元，计117323元不应当计算为李某的犯罪金额，综上，李某的犯罪金额应为58677元。鉴于李某当庭认罪，无前科，积极退赃，犯罪情节轻微，受害单位与被告人签订了《谅解书暨补偿协议书》，对被告人的犯罪行为予以谅解，建议对李某免予刑事处罚。
本院认为，被告人李玥利用其系恩施自治州好又多商贸股份有限公司信息部主管，并从事信息数据管理等职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人李某明知是犯罪所得的购物卡而代为消费套现，李某的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，二被告人应当承担刑事责任。对其违法所得的一切财物，依法应当予以追缴或责令退赔。李玥的辩护人称李玥自愿认罪，积极退赔，取得谅解，请求对其从轻处罚的意见本院予采纳。被告人李某的辩护人提出李玥交给李某四次卡中的前三次均不应认定李某具有明知的情节，给第四次卡后，李某尚有5张卡计110000元未使用，该数额不应认定其犯罪金额。经查，被告人李某犯罪时系单位职工，大专文化，在李玥要其用购物卡帮忙套现，且购物卡数量大、面额大的情形下，应当认识到购物卡可能是犯罪所得的赃物，且用购物卡套现的行为系违法行为。另，李某拿卡后虽有5张卡计110000元未使用，但李某一直将该卡隐藏、保管至被扣押前，该行为亦系掩饰、隐瞒行为，未使用的110000元应认定其犯罪金额。故李某的辩护人的该辩护意见本院不予采纳。称当庭认罪，积极退赃，取得谅解，建议对其从轻处罚的意见本院予以采纳。鉴于被告人李玥、李某自愿认罪，全部退赔，并取得受害单位谅解，本院决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李玥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即李玥的刑期自2014年12月26日起至2019年12月25日止）。
被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、依法追缴被告人李玥、李某违法所得共计人民币340000元及扣押的购物卡13张、轿车1辆、铂金戒指1枚、黄金耳环1对、手机2部、笔记本电脑1台、黄金手镯2个、黄金项链1根、手表2块、黄金戒指1枚，发还给受害单位恩施自治州好又多商贸股份有限公司（已发还）。
三、责令被告人李玥、李某退赔恩施自治州好又多商贸股份有限公司损失共计人民币41902元（已退赔）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李红艳
审 判 员 李高茂
人民陪审员 李某芸
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 马腾飞