江西省广昌县人民法院民 事 判 决 书（2010）广民初字第308号原告：吴北方，男，1971年2月24日出生，汉族，江西省石城县人，住江西省赣州市石城县。委托诉讼代理人：柳敏捷，江西宏泰律师事务所律师，特别授权代理。被告：吕祖青，男，1966年5月29日出生，汉族，浙江省临海市人，住浙江省临海市。被告：广昌慧昌纤维素制品有限公司，住所地江西省广昌县工业园区，注册号：361030210001624。法定代表人：包先龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈祖林，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者，一般授权代理。原告吴北方与被告吕祖青、广昌慧昌纤维素制品有限公司（以下简称慧昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴北方及其委托诉讼代理人柳敏捷、被告慧昌公司法定代表人包先龙及其委托诉讼代理人陈祖林到庭参加诉讼，被告吕祖青经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告吴北方向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款人民币（以下等同）186327.25元；2.本案诉讼费用均由被告承担。事实和理由：被告慧昌公司将其工程发包给被告吕祖青，被告吕祖青又将该工程转包给原告吴北方，并于2008年10月28日双方签订《工程施工合同》。合同约定：工程名称为慧昌纤维素有限公司工程；工程地点在广昌工业园区；工程期限为工程基础出来4个月完成；工程承包价格为底层超过6米以上按底层建筑面积贴给三分之一建筑面积，其他按建筑面积算，每平方米柒拾伍元；付款方式为每层楼面浇完为准，5天内付完成工作量的80%，甲方（被告吕祖青）没有按时付款，乙方（原告）有权停止施工；合同对其他方面也作了约定。后因被告不按时支付工程款，原告无法再进行施工，在2009年5月23日停止施工，至停工时原告已完成施工面积5986.83㎡【具体计算为：1号仓库671.01㎡；2号仓库671.01㎡；3号车间1672.35㎡（557.45㎡×3层）；4号车间742.66㎡（557.45㎡＋557.45㎡×1/3）；5号车间1672.55㎡（557.45㎡×3层）】，按合同约定价款75元每平方米计算，原告的工程款总额为449012.25元（5986.83㎡×75元），被告已支付原告工程款242000元，另减去其中不用做的部分20685元，尚欠原告工程款186327.25元。经原告多次催讨，被告均以各种理由推脱，故原告诉至法院。被告慧昌公司辩称，1.原告吴北方未经该公司同意转包被告吕祖青承包的工程项目后，未能自觉履行合同约定的条款内容，擅自停工，造成该公司迟延完工，不能正常投产的重大经济损失。2.该公司于2008年至2009年期间先后支付了被告吕祖青工程款513085元（含为其垫付的100000元基础工程款），但被告吕祖青拿到上述工程款后未及时支付原告吴北方工程款，原告只能向被告吕祖青催缴结算工程款，不能再向该公司索要工程款。3.经包先龙、吴北方2011年3月15日现场核实认可的未完工项目面积以及工程质量未达标应返工项目合计金额为483529元。4.综上，原告转包被告吕祖青承包的工程后，又擅自将工程项目转包给他人，原告的这种转包及分包行为无效。原告转包工程未认真履约完工、无故停工，更没有与该公司及被告吕祖青进行工程项目验收结算，仅未完工及应反工扣除的材料费、工资等达483529元，因此该公司无需再支付被告吕祖青及原告工程款，反而二人应扣减、返还该公司另请师傅为其返工、完工而垫付的工程款308529.4元。故根据法律规定，涉诉工程未经竣工验收，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告吕祖青未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的以下证据：原告身份证、2008年10月28日《工程施工合同》、企业法人营业执照、法定代表人身份证、《广昌慧昌纤维素制品有限公司泥工合同》、2009年2月29日《工程施工合同》、建筑设计院证明、吴北方、包先龙2011年3月现场确认的未完工项目面积及质量存在严重问题的项目及面积、原告向本院提交的评估申请书及本院司法技术室的委托鉴定结案函，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的总项结算清单原件及细项结算清单复印件中有原、被告双方签字确认的部分本院予以认定，对其中原告个人记录部分本院不予认定；2、对被告慧昌公司提交的收条、领条、转账凭证中原告予以认可部分本院予以确认，对其它部分因系复印件、且无相关证据予以佐证，亦无被告吕祖青确认，故本院不予认可；3、对被告慧昌公司提交的照片六张，因无其他证据予以佐证，且存在延时性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年9月24日，被告慧昌公司与被告吕祖青签订《广昌慧昌纤维素制品有限公司泥工合同》，由被告慧昌公司将其一期工程（生产车间、仓库）的泥工工程发包给被告吕祖青承建，合同约定：承包范围为慧昌公司一期工程的钢筋混泥土制造、墙面粉刷、门窗安装；承包方式为包工不包料；开工日期2008年10月1日、竣工日期2008年12月1日，交付使用日期2008年12月30日；工程承包价格为按工程占地面积88元/平方米计算；合同价款交付方式为按工程进度每层的60%比率进行付款。2008年10月28日，被告吕祖青（甲方）与原告吴北方（乙方）签订《工程施工合同》，将被告吕祖青承包的慧昌公司建筑工程转包给原告施工，合同约定：工程施工范围为泥水包括砼浇捣砌砖、粉刷做地面之类的一切活（不包括盖瓦）；工程结构为框架二层；工程期限为工程基础出来3个月封顶、4个月完成；工程承包价格为底层超过6米以上，按底层建筑面积贴给三分之一建筑面积，其它按建筑面积算，每平方米柒拾伍元整；付款方式为以每层楼面浇完为准，5天内预付完成工作量的80%，甲方在5天内没有按时付款，乙方有权停止施工，剩余未结款项，粉刷完工后付10%，等竣工验收后付清余款。2009年2月29日，原告吴北方将部分涉诉工程分包给案外人曾应泉承建。此后，因被告吕祖青未按合同约定如期支付原告工程款，原告在2009年5月23日停止施工。经广昌建筑设计院计算及原告吴北方、被告慧昌公司确认，涉诉工程未施工面积为生产车间未粉刷天棚2842.9㎡、阳台（底层）未浇筑114㎡、散水74.4㎡、一楼二楼板底梁未粉刷2088㎡，仓库未粉刷天棚2151.2㎡、散水65.4㎡、仓库外墙未建181.44㎡、楼梯间未粉刷200㎡及车间外墙未粉刷20㎡；经原告与被告慧昌公司于2011年1月13日对施工面积进行结算，涉诉工程总施工面积为5599㎡（含未完工面积，但不含补贴面积）。因原告吴北方与被告慧昌公司未就补贴面积、已完工工程款总额及未完工工程款总额进行结算，原告吴北方于2015年6月10日向本院提出对涉诉建设工程已完成工程量的建造工价予以评估的鉴定申请，但因原告吴北方未在规定的时间内预交鉴定费导致无法评估。现因已完工部分工程款的支付问题，原告诉至本院。另查明，因原告停止施工，致使涉诉工程未完工，被告慧昌公司在接收使用涉诉工程后，自行委托他人进行了部分施工，但涉诉工程至今未全部完工，亦未通过竣工验收。2009年5月22日，被告慧昌公司支付了原告工程款50000元。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。本案中，被告吕祖青将其承包的被告慧昌公司建设工程转包给原告吴北方，且原告吴北方不具备相关施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告吴北方与被告吕祖青于2008年10月28日签订的《工程施工合同》，应属无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然本案涉诉建设工程未经竣工验收，但被告慧昌公司已实际接收使用涉诉建设工程，并向原告吴北方支付了部分工程款，应视为涉诉建设工程已经验收合格，故原告吴北方作为实际施工人就已完工部分建设工程向被告慧昌公司主张工程款的诉讼请求应得到法院支持。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告慧昌公司只在欠付工程价款范围内对原告吴北方承担责任。因本案涉诉建设工程尚存在部分未完工工程，且原、被告双方未就补贴面积、已完工工程款总额及未完工工程款总额进行结算，而原告又没有充分证据来证实自己的诉讼主张，并且在向本院提出鉴定申请后不积极履行预交鉴定费的义务，导致评估不成，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告吴北方对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，原告吴北方不积极举证，未能提供证据证明其完成工程量的工程款数额及被告慧昌公司欠付的工程款数额，由此产生的不利后果应由其自行承担，故对其诉讼请求本院不予支持。被告吕祖青经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面证据及答辩状，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴北方的诉讼请求本案受理费人民币4027元，由原告吴北方承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  曾恒兴审 判 员  谢艳萍代理审判员  包未君二〇一七年七月十八日书 记 员  杨金兰