江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民初字第0074号
原告（反诉被告）江苏长城玉士汽配有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇经济开发区台北路以西瑞安路以北交叉处。
法定代表人王士存，系该公司董事长。
委托代理人朱雷霆，江苏沂淮律师事务所律师。
被告（反诉原告）浙江建安实业集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市象山丹城镇金声路10号
法定代表人黄兆飞，系该公司董事长。
委托代理人邵文兵，江苏名典律师事务所律师。
委托代理人潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。
原告江苏长城玉士汽配有限公司（下称长城公司）与被告浙江建安实业集团股份有限公司（下称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月8日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月30日公开开庭进行了审理。原告长城公司的委托代理人朱雷霆，被告建安公司的委托代理人邵文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城公司诉称：2010年6月2日，长城公司与建安公司签订建设工程施工合同，约定由建安公司承建长城公司位于沭阳县经济开发区的办公楼、食堂、厂房、仓库及宿舍楼等工程。合同约定开工时间为2009年12月30日，竣工时间为2010年12月28日，约定工程总价款为1800万元。工程不能按期竣工的，建安公司应按逾期每日5000元计算向长城公司支付违约金。2010年8月19日，长城公司与建安公司约定了工程付款进度计划，约定工程款付款方式及进度。截止2011年5月，长城公司按约定已经支付建安公司工程款1325万元，建安公司至今未出具工程款发票。建安公司在施工过程中，未按图纸施工，不符合合同约定，且未按期竣工。请求法院判决：1.建安公司向长城公司交付涉案工程；2.建安公司向长城公司交付工程施工资料；3.建安公司向长城支付逾期竣工违约金435万元（计算至2013年5月24日）；4.建安公司返还长城公司多支付的工程款130万元；5.建安公司因未出具工程款发票，赔偿长城公司税金损失675000元；6.建安公司赔偿长城公司工程整改费用（以鉴定为准）。本案诉讼费用由建安公司承担。
建安公司答辩并反诉称：1.关于长城公司要求建安公司支付违约金。按照合同约定，长城公司应该办理好建设工程规划许可证、施工许可证，但长城公司未取得上述行政审批手续，长城公司与建安公司之间签订的建设施工合同因违反强制性规定而无效。合同中专用条款35条第二款，关于建安公司不能按期完工“每日罚款5000元”的约定也属无效条款。即使合同有效，因长城公司未办理好施工许可证造成建安公司不能正常施工，由此产生的工程延期责任应由长城公司承担。长城公司未按照约定的工程进度按时付款，建安公司即使存在施工迟延的情况也是行使合同的先履行抗辩权，不应该对此承担责任。2.关于长城公司要求建安公司承担工程整改返工费用。建安公司与长城公司于2010年6月2日补签建设工程施工合同，在补签合同时，涉案工程施工工期已过半。建安公司实际于2010年10月基本完成整个工程。长城公司于2010年10月底在工程未经验收的情况下擅自使用涉案工程，按照合同32.8条约定和有关司法解释的规定，长城公司占有使用建设工程之日为工程竣工之日。其在擅自使用工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利不应得到支持。3.关于长城公司主张的税金损失，合同约定的工程价款为1800万元，长城公司仅支付工程款1055万元，至今没有付清余下工程款，且未与建安公司最终结算工程款，建安公司无法开具工程款发票。且长城公司也没有发生税金的损失，即使发生损失，也与建安公司无关。4.关于长城公司要求建安公司交付涉案工程及工程施工资料。长城公司已于2010年10月底实际占有并使用该工程，所以建安公司无需再向其再交付建筑物。工程于2010年10月底完成后，建安公司及时向长城公司提交验收报告，并且向沭阳县建筑工程质量监督管理部门有关人员要求对涉案工程进行验收，但长城公司拒收验收资料且向沭阳县建筑工程质量监督管理部门表示不同意验收，导致涉案工程至今未能验收。相关施工资料均已提交给沭阳县建筑工程质量监督管理部门，因长城公司拒收，工程至今未验收的责任在长城公司。建安公司反诉要求长城公司支付拖欠的工程款745万元及利息（以745万元为基数，自2010年11月1日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。
长城公司针对建安公司反诉辩称：长城公司已经按照双方约定的工程款付款进度计划，向建安公司支付工程款。涉案工程未在2010年10月竣工，长城公司也未擅自使用该工程。故长城公司不应再支付建安公司工程款。
本院经审理查明：2010年5月10日，长城公司与建安公司在沭阳县茆圩乡人民政府见证下签订书面协议（下称《5.10协议书》），约定：1.江苏长城玉士汽配有限公司厂区工程，工程规模以图纸为准；2.双方委托政府相关部门按图纸做工程预算，无论预算价格多少，双方都予以认可；3.预算执行2004年《江苏省建筑装饰工程计价表》，材料单价按2010年1至5月份沭阳当地平均价执行；4.双方一致同意在整个工程预算基础上下浮14%后签订施工合同；5.建安公司目前在建1号厂房必须在2010年6月30日前竣工（具体见施工进度计划表），长城公司按照双方已签的协议按时付工程款；6.建安公司目前在建的2号厂房暂缓施工，两栋宿舍楼按正常施工，其他工程在施工合同签订之前不得施工；7.任何一方违反本协议，则赔偿对方违约金50万元。
2010年6月2日，经沭阳县帮办中心及沭阳县茆圩乡人民政府鉴证，长城公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：由建安公司承建长城公司位于沭阳县经济开发区的办公楼、食堂、厂房（1号、2号）、仓库（1号、2号）、宿舍楼（1号、2号）、东门和南门值班用房及附属工程的土建安装（不包括内部装饰）。合同约定开工时间为2009年12月30日，竣工时间为2010年12月28日，约定工程总价款为1800万元。
合同通用条款第八条约定：施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担。承包人在施工过程中提出的合理建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更换或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。合同专用条款第八条约定：当工程设计需要变更时，应经设计院、监理单位及建设单位认可出具工程设计变更联系单。
合同通用条款第九条约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同专用条款第九条约定：工程竣工验收后承包方应在一个月内提供竣工图。承包人在工程竣工验收合格后根据发包人的需要及时交付工程。
合同专用条款第二条约定：朱新华任该工程施工方项目经理。第六条约定：本合同价款采用一次性定价方式确定。工程量以图纸为准，如有增减以工程联系单确认书为凭证核算，在合同签订时双方作特别说明的除外。工程款支付方式及时间，按照付款计划进度表。第十条约定：工程不能按期竣工的，承包人应按逾期每日5000元计算向发包方支付违约金。第十一条约定：经双方签字、盖章的补充协议与本合同具有同等效力，原双方签订的临时合同在本合同生效后失效，工程付款计划表是本合同的附件，附件与本合同具有同等法律效力。消防工程不在本合同承包范围内。
2010年8月3日，长城公司与建安公司及沭阳县茆圩乡人民政府就涉案工程施工进度问题签订书面《情况说明》，《情况说明》第一条载明：1.原临时合同约定于2010年4月30日完工的1号厂房，由于建安公司项目部对工程总进度计划的安排不妥，影响了长城公司的生产安排计划，1号厂房在施工的同时，将其他栋号的单体工程同时施工，1号厂房工程款挪用至其他单体工程使用，导致资金周转脱节，工程所需材料无法及时运至施工现场。2.经茆圩乡人民政府参加三方协商（《5.10协议书》）决定于2010年6月30日完工的1号厂房，如有违约，违约方承担违约金50万元。由于工程所需某些材料（如钢结构部分）无法及时供应，工程进度滞后产生浪工、窝工现象，某些班组退场，项目部重新组织班组进场，导致其他班组无法正常施工，工期仍然未如期完成。3.由茆圩乡人民政府出面调解，保证1号厂房工期在7月30日完成，最后仍有一定差距，再次影响了甲方的生产安排计划。《情况说明》第三条载明：鉴于以上情况，建安公司负有一定的责任，经茆圩乡人民政府调解说明情况，长城公司不追究过失及违约责任。建安公司在此后施工过程中全力加强对工程施工进度质量的监管，合理调配工程款，严格履行施工合同，确保工程及时交付，让厂房早日投产、早出效益。如再次违约，建安公司将承担全部违约责任。
2010年8月19日，长城公司与建安公司签订了《工程付款进度计划》，约定工程款付款进度，总进度款合计1800万元。该计划表上同时注明：1.办公楼、食堂、1号2号宿舍楼均为毛坯房；2.办公楼电梯、门厅雨棚、大窗钢化玻璃、外饰花岗石未算；3.电缆线未算；4.电线未算；5.东门、南门伸缩大门未算；6.附属工程除外；7.外墙保温均取消；8.1号2号宿舍楼桥架取消，宿舍空调电缆线取消（不包括管预埋）；9.1号2号厂房、1号2号仓库耐磨地坪已包括在预算中；10.1号2号厂房电缆线沟及预埋管件已包括在其中。
另查明：双方当事人曾就涉案工程签订临时施工合同后，建安公司于2009年12月29日开始实际施工。2010年4月14日，涉案工程取得建设用地规划许可证。2010年6月1日，涉案工程取得施工许可证。2011年1月18日，长城公司取得涉案工程所需用地的土地使用权证。2013年8月31日，涉案工程取得建设工程规划许可证。
依据长城公司申请，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司对2号厂房墙体铁皮板改为合同约定的夹芯板、1号、2号仓库两处大门安装和宿舍楼、办公楼、食堂楼梯扶手的工程造价进行鉴定。江苏中信工程管理咨询有限公司于2014年1月27日出具鉴定结论，认定总价款为398813.71元，其中2号厂房外墙铁皮板拆除所需费用8866.82元，安装夹芯板外墙所需费用为280224.74元。上述鉴定结论以2003版《江苏省建筑与装饰工程计价表》为依据，但未下浮14%，且因仓库大门无具体做法及详图，故无法计算仓库大门造价。
本案争议焦点为：1.长城公司与建安公司之间签订的建设工程施工合同是否有效；2.涉案工程及施工资料是否已经移交给长城公司；3.长城公司主张的损失是否存在，若存在，应否由建安公司承担赔偿责任；4.长城公司已支付工程款数额为多少；5.2号厂房工程存在变更，总工程款数额如何确定。
关于第一争议焦点。2011年1月18日，长城公司取得涉案工程所需用地的土地使用权。2013年8月31日，涉案工程取得建设工程规划许可证发证。涉案工程已于本案辩论终结前取得全部相应的审批手续，故长城公司与建安公司之间的建设工程施工合同有效。
关于第二争议焦点。（1）长城公司认可于2011年10月份左右对1号宿舍楼进行内部装修，1号厂房机器设备安装完毕，且有生产痕迹。本院在勘验现场时从1号厂房安装好的机器设备上提取作业指导书及流水线安全须知各一份，作业指导书上盖有“江苏长城玉士汽配有限公司产品开发部”印章，设计、校对、审核、质管部及公司批准栏手写签名确认时间为2010年11月21日，流水线安全须知载明时间为2010年4月16日。同时从1号厂房提取“车间处罚单”一份，载明：下线因员工武腊月生产产品不合格被处扣工资50元。（2）沭阳县供电公司出具的长城公司“施工临时用电”及“正式用电”情况明细表载明，长城公司于2011年2月起“正式用电”产生费用，2011年5月至2012年12月，每月产生用电费用均超过万元；2011年1月至2011年6月，“施工临时用电”费用每月在3000元左右。（3）建安公司全部人员均撤离，但长城公司因生产需要所安装的机器设备仍在1号厂房内，目前长城公司停产，厂区由长城公司安排人员看管。上述事实均证明涉案工程已于从2010年11月至2011年2月陆续移交给长城公司，且长城公司已经实际占有并使用。
审理中，经组织双方对施工资料进行核对并交接，长城公司自愿放弃要求建安公司在本案中交付施工资料的诉讼请求，并拒绝对建安公司提交的施工资料进行审查、接收。长城公司自愿放弃该项诉讼请求不违反法律规定，依法应予确认。
关于第三争议焦点。因双方一致认可最后完工的是食堂用房工程，而装饰分部工程又是工程的最后一道工序，建安公司提供食堂装饰分部工程质量验收记录单以证明食堂工程于2010年7月20日已经完工，以此间接证明涉案工程已经全部按约定期限完工。长城公司对该份证据真实性不予认可，认为该验收记录上记载的护栏和扶手工程与事实不符，因食堂并未安装护栏和扶手。本院认为，建安公司提供的食堂装饰分部工程质量验收记录单没有施工单位印章，监理单位印章也与双方当事人此前认可的1号及2号宿舍楼工程地基与基础分部工程质量验收记录单上的监理单位印章不一致，且食堂装饰分部工程验收记录单证明涉案工程完成时间与双方于2010年8月3日在沭阳县茆圩乡人民政府主持下就涉案工程延期问题签订书面《情况说明》的内容相矛盾，故建安公司提供的食堂装饰分部工程验收记录单不能作为认定讼争工程整体完工时间的依据。
从双方之间的《建设工程施工合同》约定开工时间及双方于2010年8月3日签订的《情况说明》可以证实，为了长城公司能够早日投产，涉案工程于主合同签订之前即开始施工，先期主要针对1号厂房及宿舍楼施工，以便能够部分投产。且1号厂房曾进行了投产，1号、2号宿舍楼也已由长城公司实际使用。又因涉案工程直至2013年8月31日才取得建设工程规划许可证，故此前也不能依法对涉案工程进行验收并办理有关备案手续，且长城公司已于2010年11月至2011年2月陆续接收并实际占有使用了涉案工程，双方由均无证据证明涉案工程的确切竣工时间及长城公司实际占有涉案工程的确切时间。长城公司并无证据证明建安公司未按照合同约定期限竣工，也无任何证据证明其存在相应的损失，故对长城公司要求建安公司承担违约责任或赔偿损失的请求不予支持。
关于第四争议焦点。双方当事人均认可的付款有：（1）2010年4月2日，通过朱新华个人账户汇款的80万元；（2）2010年5月13日，通过朱新华个人账户汇款的13万元；（3）2010年5月27日，直接汇款给建安公司沭阳分公司账户的27万元；（4）2010年8月30日，汇入建安公司沭阳分公司账户的345万元；（5）2010年9月29日，汇入建安公司沭阳分公司账户的80万元；（6）2010年10月14日，汇入建安公司沭阳分公司的80万元；（7）2010年10月22日，汇入建安公司沭阳分公司账户的55万元；（8）2010年10月29日，汇入建安公司沭阳分公司账户的10万元；（9）2010年11月5日，汇入建安公司沭阳分公司账户的60万元；（10）2010年11月15日，汇入建安公司沭阳分公司账户的20万元；（11）2010年11月19日，汇入建安公司沭阳分公司账户的10万元；（12）2010年12月9日，汇入建安公司沭阳分公司账户的100万元；（13）2010年12月30日，汇入建安公司沭阳分公司账户的115万元；（14）2011年3月22日，汇入建安公司沭阳分公司账户的50万元；（15）2011年5月16日，汇入建安公司沭阳分公司账户的60万元；（16）2011年9月29日，直接支付工人工资10万元。
建安公司对长城公司主张的有异议付款有：（1）2010年2月5日，汇入朱新华个人账户的80万元。长城公司提交证据为：建安公司于2010年4月14日补开的收款收据，该收款收据注明收款方式为转账并标明“2月5日支票号9391朱新华转入”。建安公司质证称：当日，因长城公司承诺会让朱新华将该笔资金移交给建安公司，遂同意出具收据予以确认，但朱新华至今未将该款移交给建安公司；（2）2010年11月22日，付款100万元。长城公司提交证据为：2010年11月20日，建安公司向长城公司负责人“史总”出具的借条一份，载明借款100万元用于长城公司新建厂区工程材料款及工人工资，借用期限为两个月。建安公司质证称：借款系与长城公司“史总”个人经济往来，不能作为长城公司支付的工程款；（3）2011年5月13日，汇入朱新华个人账户的40万元。长城公司提交证据为：出具给朱新华的40万元支票及朱新华个人出具的收款收据一张，收据载明付款用途为付工程款。建安公司质证称：收据系朱新华个人出具的，朱新华不能代表公司收取工程款。
本院对上述争议问题做如下认定：（1）关于2010年2月5日汇入朱新华个人账户的80万元。因建安公司已于2010年4月14日补充出具收据予以认可，应当认定该80万元系支付工程款；（2）关于2011年5月13日汇入朱新华个人账户的40万元。因朱新华系建安公司员工，建安公司安排其作为涉案工程的项目经理，之前曾多次直接付款给朱新华已得到建安公司的认可，长城公司有理由相信朱新华可以代表建安公司收取部分工程款，建安公司并无证据证明其与长城公司之间曾约定工程款具体支付方式。据此，应该认定该笔付款系支付工程款；（3）关于2010年11月22日付款100万元。建安公司系向史童荣个人出具的借条，且借款系从史童荣个人银行账户汇出，该笔借款也未在长城公司收支财务账中体现。若借款系长城公司出借，也无需约定两个月的还款期限，建安公司完全可以用长城公司应支付的工程款予以冲抵。据此，无法认定借条载明的100万元借款系长城公司支付工程款，应由史童荣另行向建安公司主张权利。综上，长城公司已支付建安公司工程款合计1235万元。
关于第五争议焦点。建安公司主张2号厂房夹芯板墙在施工中变更为铁皮墙已得到时任长城公司工程负责人的口头同意，但长城公司予以否认，建安公司并不能提供相应的证据加以证实。施工过程中，长城公司要求建安公司取消办公楼、食堂及宿舍楼一层所有门制作安装。审理中，建安公司同意按照鉴定结论中确定的价款下浮14%后，在工程款中扣除拆除铁皮板墙并重新做夹芯板以及宿舍楼、办公楼楼梯扶手安装所需价款。在签订正式施工合同前，双方当事人已经约定按照2003年版《江苏省建筑与装饰共同价目表》为依据进行工程价款预算后下浮14%作为合同价。长城公司主张在签订正式合同时系由长城公司出具的工程造价，并非是在预算工程造价后予以下浮14%后确定合同造价的，但长城公司拒绝就合同约定造价是否系在2003年版《江苏省建筑与装饰共同价目表》预算基础上下浮14%确定的进行司法鉴定。据此，应以双方之间书面合同约定为准，认定双方间施工合同约定的1800万元工程价款是以2003年版《江苏省建筑与装饰共同价目表》为依据进行工程价款预算并下浮14%后确定的。2号厂房夹芯板墙、办公楼及宿舍楼楼梯扶手均系施工合同约定的施工范围内，但铁皮拆除并非在施工合同约定施工范围，故长城公司在应支付给建安公司的工程款中应扣除2号厂房铁皮板墙拆除费用及在鉴定结论确定的夹芯板墙安装费用和楼梯金属扶手安装费用的86%，应扣除费用合计为344221.15元。
现场勘验可以确定，2号仓库中的两个门安装后，系在长城公司占有涉案工程后被拆除的，现场留下的拆除痕迹也能证明该事实，故对长城公司要求在工程款扣除2号仓库门安装费用的主张不予采纳。
双方当事人同意就长城公司主张涉案工程中1号2号厂房钢结构未涂防火涂料，2号厂房大门中间下面伸缩缝处未封闭，办公楼及1、2号仓库窗户未打玻璃胶，配电房窗户未安装，仓库门口坡道未按图纸设计要求施工，1号宿舍楼墙面混凝土凸出及门卫室涂料未施工等争议问题放弃在本案中作出处理，由双方另行处理，本院依法予以准许。
关于长城公司主张的涉案工程中2号厂房厂区内地下电缆井盖未做，食堂及办公楼照明系统未安装，门卫用房室内门未安装。因并无证据证明上述工程包含在施工合同约定的施工范围内，且《工程付款进度计划表》下部注明部分明确表示：办公楼、食堂及1、2号宿舍楼为毛坯房，不包括装修部分。据此，对长城公司要求该部分工程价款应在工程总价款中予以扣除的主张不予采信。
关于长城公司主张建安公司因未出具已付工程款发票，应赔偿长城公司税金损失。因工程款发票税金并非长城公司应得款，故对长城公司主张的税金损失不予采纳。但建安公司应该就已收取的工程款向长城公司出具工程款发票，建安公司以长城公司尚未付清工程款为由拒绝出具工程款发票没有法律依据。
关于建安公司主张的要求长城公司支付逾期支付工程款利息。建安公司主张以尚欠工程款为基数，自2011年4月1日起计算。因涉案工程需扣除工程款344221.15元，故工程总价款应为17655778.85元。双方当事人在工程款支付计划表中约定，长城公司在涉案工程全面完工时支付1305万元，在涉案工程验收合格后再支付209万元，验收合格满三个月时再支付250万元，质保金36万元在质保期1年期满后支付。故长城公司在完成涉案工程时应支付工程款应达到12705778.85元，验收合格满3个月时应支付工程款总额应达到17295778.85元。虽工程尚未经过验收，但长城公司已经实际占有使用工程，长城公司在占用工程后满3个月时支付工程款应不低于17295778.85元。双方对长城公司逾期支付工程款责任未作约定，长城公司对逾期未支付部分的工程款，应按照同期贷款利率承担逾期利息。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、浙江建安实业集团股份有限公司给付江苏长城玉士汽配有限公司工程整改费用344221.15元（已在江苏长城玉士汽配有限公司应付工程款中予以扣除）；
二、驳回江苏长城玉士汽配有限公司的其他诉讼请求。
三、江苏长城玉士汽配有限公司于本判决生效后十日内支付浙江建安实业集团股份有限公司工程款5305778.85元及利息（其中4945578.85元工程款的利息，自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定履行期限时止；其中36万元质保金利息，自2011年12月29日起按为中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定履行期限时止。）；
四、驳回浙江建安实业集团股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58875元，反诉费31975元，保全费5000元，合计95850元，由江苏长城玉士汽配有限公司负担89550元，由浙江建安实业集团股份有限公司负担6300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，并同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费90850（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 孙 权
代理审判员 葛 娜
二〇一四年五月五日
书 记 员 袁 满
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