中华人民共和国
广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终102号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶荣梅，女，1972年11月6日出生，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地为江西省万载县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2015年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。
辩护人李志勇，广东拾佰仟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴华贵（曾用名吴章进），男，1985年11月20日出生，汉族，文化程度大专，务工，户籍所在地为江西省修水县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2015年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。
辩护人李龙飞，广东广和律师事务所律师。
辩护人张庚，广东百勤律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人叶荣梅、吴华贵犯非法制造注册商标标识罪一案，于2017年1月22日作出（2016）粤1971刑初1024号刑事判决。原审被告人叶荣梅、吴华贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员赵方出庭履行职务，被害单位瑞士雀巢产品有限公司的委托代理人龙云天，上诉人叶荣梅及其辩护人李志勇，上诉人吴华贵及其辩护人李龙飞、张庚到庭参加了诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。本案经广东省高级人民法院批准同意延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，东莞市欧某华某铝塑制品有限公司（以下简称欧某华某公司）由吴华贵等人共同出资成立，吴华贵占该公司约15%的股份，任内贸部经理。2015年4月，被告人叶荣梅在未拿到授权书原件及不知授权书内容的情况下委托欧某华某公司生产印有、的铝箔卷膜包装袋，被告人吴华贵在未拿到授权书原件及不知授权书内容的情况下，即审核同意欧某华某公司生产印有、的铝箔卷膜包装袋的订单，生产后按照叶荣梅提供的地址将部分印有、的铝箔卷膜包装袋运输到深圳市龙岗区的深圳市亚盟科技有限公司。2015年6月30日12时许，瑞士雀巢产品有限公司（以下简称雀巢公司）发现后报警。2015年7月1日，公安机关将叶荣梅、吴华贵抓获归案，依法从东莞市欧某华某铝塑制品有限公司缴获28个模具及37卷印有、的铝箔卷膜包装袋、从深圳市亚盟科技有限公司缴获400卷印有、的铝箔卷膜包装袋（共约有4076200个雀巢英文和图形商标）。经比对，被查获的铝箔卷膜包装袋的商标标识，与雀巢公司的第G1206213号注册商标“”、第262285号注册商标“”相同。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、勘验、检查、搜查、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人叶荣梅、吴华贵无视国法，伪造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予以惩处。东莞市欧某华某铝塑制品有限公司实施危害社会的行为，为单位犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百二十条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人叶荣梅犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元。
二、被告人吴华贵犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。
三、暂扣于东莞市公安局寮步公安分局的2台电脑主机、3台笔记本电脑、28个模具、437卷咖啡铝箔卷膜包装袋由暂扣机关予以没收，上缴国库。
四、随案移送的1台白色OPPO手机、1台白色苹果6手机，予以没收，上缴国库。
上诉人叶荣梅及其辩护人提出：一、原判认定事实不清，叶荣梅系提取佣金的居间人，仅帮忙转交订单的前期货款或定金。泰方公司系案涉咖啡包装袋的实际需求方，其提供了生产案涉标识所需的模板。2015年产销交易中，泰方公司直接与欧某华某公司联系，欧某华某公司顾及泰方公司由叶荣梅介绍才转付3万元给叶荣梅。二、叶荣梅没有非法制造注册商标标识的故意，且没有审核商标许可证书及授权书真实性的义务，不应承担刑事责任。订购方泰方公司提供了注册文件及相关的注册商标证书及授权书，叶荣梅没有认识到居间行为的社会危害性，故没有非法制造注册商标标识的犯罪故意。三、叶荣梅如实供述事实，配合调查取证，系初犯、偶犯。请求二审改判叶荣梅无罪。
上诉人吴华贵及其辩护人提出：一、吴华贵主观上不存在犯罪的间接故意，吴华贵基于对叶荣梅的信任、订单流程的合理化，疏忽大意未能及时发现授权存在问题而承接了案涉订单，原判认定吴华贵主观上明知，属事实认定错误。1.吴华贵没有从案涉订单中获取任何个人利益，没有明知而放任伪造的动机，主观上不具有间接故意。2.吴华贵作为内贸部经理，其履行的是欧某华某公司的职务行为，其不负责生产、发货，审核义务仅是欧某华某公司承接订单流程的一环，应认定吴华贵为被动的从犯。二、卷膜包装袋上的商标标识是以包装盒的件数而非袋装的个数面对消费者，而雀巢咖啡的最小包装盒里存放有42条咖啡袋，故本案标识件数应为9.7万件，不构成情节特别严重。三、吴华贵认罪、悔罪态度好，为欧某华某公司研发新产品申请了专利。请求对其从轻、减轻处罚，并退还原审判决中扣押的电脑手机。
东莞市人民检察院认为：原审判决定性准确，量刑适当，但认定事实不清，建议二审查清事实后维持原判。一、欧某华某公司共非法制造三批次雀巢咖啡包装纸，原判仅认定最后一次，属认定事实不当。现有证据足以认定欧某华某公司分别于2014年9月、11月和2015年5月先后制造了三批次的雀巢咖啡包装纸，起诉书也指控了上述三批次的制造行为，但原判仅认定最后一批次。由于前两批次制造的产品已销往泰国，未能缴获到实物，因此上述产品中所包含的雀巢咖啡商标的数量暂无法认定。二、原判认定叶荣梅系第三批次产品的生产委托人有误。在前两次交易中，叶荣梅是欧某华某公司生产雀巢咖啡包装纸交易的委托人；而在第三次交易中，叶荣梅系居间介绍人。三、叶荣梅的行为已构成非法制造注册商标标识罪。1.叶荣梅主观上具有放任的间接故意。在前两批次交易中，叶荣梅作为受托人在接受订单时没有主动要求泰国公司提供授权文件，而是在欧某华某公司提出时才向泰国公司提出，且在泰国公司仅提供了一份电子版所谓授权文件的情况下没有认真审查。2.叶荣梅在三次交易中的行为均构成非法制造注册商标标识罪。叶荣梅在前两次交易中的身份为委托人，其作为交易一方，在不清楚授权书内容的情况下就委托欧某华某公司生产雀巢咖啡包装纸，已经构成非法制造注册商标标识罪。在第三次交易中，叶荣梅虽不再是委托人，但其应欧某华某公司之邀参与了验货、发货以及与泰国公司沟通联系等行为，其行为客观上促成了该次交易的顺利进行，其又于事后就该次交易从欧某华某公司收取3万元报酬。可见，叶荣梅在该次交易中的行为性质属于居间介绍，与交易方构成共同犯罪。四、吴华贵的行为已构成非法制造注册商标标识罪。吴华贵在没有授权书原件且没有对授权书进行翻译的情况下，就同意欧某华某公司生产雀巢咖啡包装纸，其明知这种行为可能会发生危害社会的后果，仍放任生产行为的进行，主观上具有间接故意，客观上造成了危害结果的发生，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。五、原审判决认定本案“情节特别严重”正确。根据缴获的雀巢咖啡包装纸所作统计，上诉人叶荣梅、吴华贵非法制造完整的雀巢咖啡商标标识的数量约为4076200件，远远超出十万件的标准，应依法认定为犯罪情节特别严重。综上，原审判决定性准确，量刑适当，但认定事实不清，且原公诉机关未补充起诉欧某华某公司单位犯罪不当，建议二审查清事实后维持原判。
经审理查明，SOCIETEDESPRODUITSNESTLES.A（瑞士雀巢产品有限公司）是第G1206213号注册商标“”的注册人及专用权人，核定使用商品范围为第30类：咖啡、冰茶、糖等。瑞士纳司尔制品公司是第262285号注册商标“”的注册人，1998年6月7日商标注册人名义变更为雀巢产品有限公司，核定使用商品范围为第37类：茶、咖啡、可可、汽水等。本案案发时，该第G1206213号注册商标“”、第262285号注册商标“”均在注册有效期内。
欧某华某公司系一家从事铝塑包装制品的研发及设计、包装制品生产及销售等业务的有限责任公司，该公司由上诉人吴华贵与李某1、李某2、李某4共同出资成立，其中吴华贵任内贸部经理，负责内贸订单业务的管理工作。2014年9月至2015年5月，吴华贵在未审核商标注册权证及相关授权真伪的情况下，即以欧某华某公司的名义先后三次接受上诉人叶荣梅和泰国客户的委托，审核生产订单，安排员工非法制造印有、标识的铝箔卷膜包装袋。在前两次印制过程中，上诉人叶荣梅在接受泰国客户委托印制案涉标识后，未予审核客户提供的商标授权资料的真伪，即再行委托欧某华某公司印制，从中赚取差价。2015年4月，泰国客户直接委托欧某华某公司印制假冒标识并交付货款后，叶荣梅居间传递信息；同年5月14日，叶荣梅收取了欧某华某公司支付给其的33300元介绍费；产品生产出来后，于同年6月25日按照叶荣梅提供的地址运输到位于深圳市龙岗区的深圳市亚盟科技有限公司。
2015年6月30日，公安机关接被害单位雀巢公司报警后，于同年7月1日将上诉人叶荣梅、吴华贵抓获归案，并依法从欧某华某公司缴获28个印刷模具及37卷印有、的铝箔卷膜包装袋，从深圳市亚盟科技有限公司缴获400卷印有、的铝箔卷膜包装袋（共约有4076200个雀巢英文和图形商标）。经比对，被查获的铝箔卷膜包装袋的商标标识，与第G1206213号注册商标“”、第262285号注册商标“”相同。
认定上述事实的证据有：物证，到案经过，扣押清单，报案材料，开户资料、交易流水，工商资料，送货单，营业执照，证明，常住人口登记表、常住人口查询，商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明等，现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，雀巢公司出具的鉴定证明，雀巢（泰国）产品有限公司出具的未授权声明，证人李某1、李某3、李某2、李某4、刘某1、吴某、张某、刘某2、刘某3、李某5、蒋某、黄金凤、黎某的证言及辨认笔录，证人刘某4、刘某5、程某、聂某的证言，被害单位雀巢公司的陈述，上诉人叶荣梅、吴华贵的供述、辩解和辨认笔录、指认照片等。
上诉人叶荣梅、吴华贵及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院分析如下：
一、叶荣梅、吴华贵实施了非法制造注册商标标识的行为，依法均应予惩处。关于泰国客户授权书的审查。案涉犯罪行为系非法印制雀巢标识行为，故无论是叶荣梅委托、介绍泰国客户给欧某华某公司，还是吴华贵作为欧某华某公司内贸部经理审核雀巢标识的生产工单，都无不例外有义务审查泰国客户有无提供雀巢商标注册证及获得相关授权，然而上诉二人在泰国客户提供的授权文书为泰文，并不清楚具体内容的情况下贸然进行委托、介绍及生产，将审核授权真伪的义务寄托于铜版生产商、对方或本公司其他部门，述称自己没有犯罪故意，依据明显不足，叶荣梅与吴华贵认为对方会审查权证真伪的辩解均为推脱之辞，该二人主观上明知未予审查权证真伪可能会导致印制假冒雀巢标识的结果发生，仍然放任其发生，刑事追责其二人具有主观基础。（一）叶荣梅客观犯罪行为分析。叶荣梅实际参与了欧某华某公司非法制造的三批次假冒雀巢标识行为：在前两批次交易中，叶荣梅接受泰国客户委托后再行委托欧某华某公司印制标识，其从中赚取差价，笔记本记录、银行流水以及叶荣梅、吴华贵的供述、李某3的证言等证据均可证实，虽然案涉咖啡袋的实际货主为泰方客户，但叶荣梅系欧某华某公司报价的接收方，亦由其向欧某华某公司支付货款，叶荣梅为欧某华某公司的委托方；在第三批次交易中，泰国客户直接委托欧某华某公司印制标识并交付货款，叶荣梅居间传递信息，提供印制样板，提供送货地址，收取欧某华某公司支付的介绍费等。前述行为与欧某华某公司的印制行为具有共同的意思联络，系统一的整体，构成非法制造注册商标标识的共同犯罪。原判仅认定叶荣梅参与第三批次的犯罪行为，属认定事实不当，但鉴于前两批次印制的产品未缴获实物，现有证据亦不足以确定该两批次标识的数量，故该两次的非法印制行为可作为酌定情节，加重对叶荣梅的量刑。（二）吴华贵客观犯罪行为分析。吴华贵以单位名义实施前述犯罪行为，违法所得亦归欧某华某公司所有，其应作为欧某华某公司单位犯罪直接负责的主管人员予以追究刑事责任。吴华贵作为欧某华某公司的股东及内贸部经理，负责审核内贸部门的生产工单，熟知印制注册商标标识的规范，负有义务审查商标授权书的真伪，且案涉注册商标具有较高的知名度，吴华贵怠于审查相关权证真伪即签署生产工单，安排生产，案涉标识的非法印制与吴华贵的前述行为具有直接的因果关系，吴华贵所起作用不符合从犯认定条件。认定以上事实，有李某1、李某3等证人的证言，叶荣梅、吴华贵等上诉人的供述等证据证实，其中李某1、吴华贵、李某3均证实，欧某华某公司在接受注册商标商品订单时，会要求客户先提供授权书、注册商标证；李某3还证实，吴华贵清楚案涉雀巢咖啡包装的生产加工，并安排其跟进案涉订单。据此，吴华贵作为欧某华某公司直接负责的主管人员，系本案的刑事责任主体。东莞市人民检察院所提相关意见成立，本院予以采纳。
二、关于犯罪数额及认罪、悔罪态度。扣押清单载明，公安机关分别从欧某华某公司、深圳市亚盟科技有限公司缴获的咖啡铝箔卷膜包装袋上共有4076200件、标识，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款之规定，案涉标识所印有的、均系标有完整商标图样的一份标识，依法应按照“件”计算，原判认定件数正确，本院予以维持。吴华贵上诉提出案涉商标标识件数应为9.7万件，于法无据，本院予以驳回。上诉人叶荣梅、吴华贵非法制造的注册商标标识在十万件以上，属于情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。至于叶荣梅、吴华贵的认罪态度，经查，叶荣梅归案时所作陈述未全面供述案涉三次非法印制标识行为，但其在一、二审庭审中如实供述了主要犯罪事实，其对行为性质的辩解不应认定为认罪态度不好。吴华贵归案后虽供认欧某华某公司非法印制标识的行为，但对于其自身参与的审核生产工单以及商标权证行为的供述并不稳定，避重就轻，认罪态度不好。且根据本院查明的事实，叶荣梅、吴华贵三次非法印制案涉标识，前两次犯罪行为系酌定加重情节，原判仅认定了第三次犯罪行为并在此基础上量刑，已是从低对其二人判处刑罚，故上诉人及其辩护人上诉提出的量刑过重意见，本院予以驳回。东莞市人民检察院所提相关意见成立，本院予以采纳。
三、关于扣押物品的处理。扣押在案的模具、咖啡铝箔卷膜包装袋，叶荣梅持有的OPPO手机、白色苹果6手机各一台均属于赃物或作案工具，依法应予没收，上缴国库。但扣押物品中，持有人为吴华贵的LenovoG45020022笔记本电脑一台、MacBookAirA1466笔记本电脑一台、黑色电脑主机一台，持有人为李某1的CompaqPresarioCQ40笔记本电脑、苹果牌台式电脑各一台，由于现有证据不足以认定上述物品属于赃物或作案工具，原审法院判处没收不当，本院予以纠正，上述笔记本电脑及电脑主机均予以退还给各持有人。
本院认为，上诉人吴华贵作为欧某华某公司直接负责的主管人员，与上诉人叶荣梅共同非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予以惩处。
原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定部分事实不清，且对部分扣押物品处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百二十条、第二十五条第一款、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十二条第三款的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初1024号刑事判决第一、二、四项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初1024号刑事判决第三项；
三、暂扣于广东省东莞市公安局寮步分局横坑派出所的28个模具、437卷咖啡铝箔卷膜包装袋由暂扣机关予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢冠东
审 判 员 蒋小美
代理审判员 钟满福
二〇一七年九月四日
书 记 员 胡爱翎