江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民二终字第58号
上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司，住所地景德镇市昌江大道中段。
负责人徐勇，该公司总经理。
委托代理人帅乐颖，该公司员工。
委托代理人董根田，系江西瓷都诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵如英，女�1975年4月12日出生，汉族，个体，住景德镇市。
委托代理人何文东，系江西景之元律师事务所律师。
上诉人中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司（以下简称寿险景德镇公司）因与被上诉人邵如英保险合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2015）珠民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，邵如英与汪君在2009年认识，后邵如英通过汪君陆续签订多份保险合同，虚假办理了国寿鸿丰两全保险（分红型），总金额为460万元。这些保险合同均盖有寿险景德镇公司保险合同专用章。2011年4月份，邵如英与汪君签订一份保险合同，即本案争议合同，保险金额为300万元，保险期间为2011年4月15日至2011年6月15日。该份保险合同盖有寿险景德镇公司保险合同专用章，保险合同由保险封面、投保单、机打发票构成，机打发票上有手写字迹，但盖有寿险景德镇公司收款专用章。
汪君系2005年开始在寿险景德镇公司工作，是一名营销员，2010年成为寿险景德镇公司正式员工，开始担任柜面工作。在2010年11月份之前汪君可以从其工号办理保险业务，之后不能再办理保险业务。寿险景德镇公司提供的保险合同样本（签发时间为2008年5月6日）中的国寿鸿丰两全保险（分红型）条款第二条投保范围载明：“凡出生三十日以上、六十周岁以下，身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向中国人寿保险股份有限公司投保本保险”。第四条保险期间载明：“保险期间分五年和十年两种，投保人可选择其中一种作为本合同的保险期间，但保险期间届满时被保险人的年龄不得超过六十五周岁”。
（2012）珠刑初字第76号刑事判决书认定：汪君系寿险景德镇公司员工，2008年底至2011年间，汪君在外谎称保险公司内部有一种名为“国寿鸿丰两全”（该险种并非高利息、高回报）的保险业务，该业务是一种高息揽储业务，每存一万元只需三天可获得100元的利息，存款五万元以上另外还有奖励。汪君从保险公司拿出空白保险单后，以其向被害人许某的高利息、高回报填制好虚假的保险合同，趁该公司保管保险合同公章的人员不在或下班时间，偷盖或夹盖保险合同公章后将保险合同交给被害人，由于虚假保险合同无法出具正规机打发票，汪君将发票手填后交给被害人，然后将被害人交给其办理保险业务的钱据为己有。……2009年9月至2011年4月，汪君与邵如英陆续签订了几份虚假保险合同，邵如英实际支付本金460余万元给汪君。自2011年1月至案发，汪君陆续归还邵如英现金200余万元，并用黄金首饰、电脑、LV包等财物折抵121.57万元给邵如英，从而骗取邵如英138.43万元。
因汪君涉嫌犯罪被抓，寿险景德镇公司拒绝承担责任，邵如英诉至法院，要求判令寿险景德镇公司赔偿其经济损失138.43万元并承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案争议的焦点是：本案争议保险合同是否成立生效，寿险景德镇公司是否应当承担民事责任。寿险景德镇公司认为该份保险合同尚未成立，故寿险景德镇公司无须承担责任。根据《中华人民共和国保险法》第十三条第一款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”，故保险人向投保人签发保险单并不是合同成立的必要条件，应当是保险人的一项义务。至于《中华人民共和国保险法》第十八条规定保险合同应当包括的事项�也不能成为合同未成立之理由。该条规定并不是法律强制性规定，根据当事人意思自治原则，当事人可以在法律允许的范围，根据自己的意愿订立合同。本案争议保险合同，虽然在形式上有一定的欠缺，但并不影响其成立。邵如英已经交纳300万元保险费，并且持有保险合同正式文本，那么该份保险合同应当是成立的。那么，该份保险合同是否生效？本案中，汪君的行为已经构成诈骗罪，汪君在与邵如英签订保险合同的过程中，存在欺诈行为。虽然寿险景德镇公司存在国寿鸿丰两全保险这个险种，但是国寿鸿丰两全保险的保险内容与本案保险合同的保险内容是不一致的。本案争议保险合同的保险期间仅为两个月，而寿险景德镇公司提供的标准保险条款要求保险期间为五年或者十年，而且保险分红也不同。故根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条相关规定，一�以欺诈的手段订立合同的行为，为无效民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
寿险景德镇公司认为保险合同是汪君趁人不注意或者下班无人之时偷取盖有公章的合同封面，及盗用加盖公章，汪君的行为已经构成诈骗罪，故其不应当承担责任，应由汪君承担附带民事责任。该院认为，本案中，汪君存在严重过错，应当承担相应的民事责任，但寿险景德镇公司也存在过错。寿险景德镇公司对于空白保险合同和公司公章疏于管理，对公司员工监管不力。根据邵如英提交的第一份证据，寿险景德镇公司对该份证据是予以认可的，然而该份保险合同保险条款并不跟其标准保险条款一致，这说明寿险景德镇公司的保险合同范本并不是都一样的，存在可变动性。汪君在2010年11月份之前是营销员，可以为他人办理保险业务，而邵如英与汪君自2009年9月起陆续签订多份保险合同，在汪君的职务发生变更时，邵如英有理由相信汪君是有权代理寿险景德镇公司跟其签订保险合同的。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款相关规定，公民、法人由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。过错责任作为民事责任基本的归责原则，存在过错行为应当要承担相应的民事责任。故寿险景德镇公司应当根据其过错承担相应的民事责任。邵如英在签订合同的过程中也存在一定的过错，未尽到合理的审查注意义务，应当承担相应的责任。
根据（2012）珠刑初字第76号刑事判决书认定，汪君已归还邵如英大部分保险费，剩余138.43万元尚未归还。根据过错责任原则，由寿险景德镇公司承担70%的责任即138.43万元×70%=96.9万元，邵如英自行承担30%的责任。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限寿险景德镇公司于本判决生效之日起十日内返还邵如英96.9万元；二、驳回邵如英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17259元，由邵如英承担3769元，寿险景德镇公司承担13490元。
寿险景德镇公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：1、原审判定汪君的行为为有效的保险�理行为，双方保险合同成立并有效是错误的。(1)汪君的行为不具有合法性，已为生效判决书确认为犯罪行为；（2）汪君的行为不构成表见代理。a、汪君的行为是刑事犯罪行为，邵如英持有的投保单和保险专用发票不具备证据的合法性和关联性。汪君的讯问笔录和判决书已经证明投保单、发票是汪君的犯罪证据，是汪君为诈骗邵如英钱财私填私开并偷盖公章所形成；b、邵如英有重大过失。邵如英投保单上填写的险种“国寿鸿丰两全保险（分红型）”保险期间分为五年和十年两种，没有一年以下的保险期间。“国寿鸿丰两全保险（分红型）”是一种关于生存、疾病、意外伤害的保险，邵如英先后几百万现金不从银行走账而直接交给汪君，交了钱买保险可是保险单和保险条款也没有见到，完全被汪君许某的高利率所迷惑。邵如英是完全民事行为能力人，未能尽到审查�意义务，对汪君犯罪的诸多漏洞视而不见，无法否认邵如英存在疏忽懈怠之重大过失。C、邵如英与汪君的存款生息行为不具备保险合同生效要件。寿险景德镇公司未收到保费，未作出承诺，未签发保单，合同未成立，邵如英并未成为《保险法》规定的投保人；而汪君不是寿险景德镇公司的法定代表人或负责人，其未得到任何授权允许私自收取保费不入账，未得到授权加盖公章开具发票，其窃取相关合同材料的行为性质亦已为生效判决书所确认。所以汪君和邵如英未能成为保险合同的主体。邵如英原审中无法出示保单和保险条款。而保险合同构成中必须含有保单和保险条款，保单是投保人和保险人之间保险合同成立的法定要件。没有保单和保险条款的保险合同是不存在的。汪君承诺一万元三天就有一百元的利息非保险公司业务范围，这样高利息存储为我国法律所严�禁止，此问题属常识性问题，所以邵如英与汪君之间的存款有息行为无法成为保险合同的内容，体现不了保险合同特征。保险公司有一套严格的保险工作流程、规范的保险手续和标准化的保险合同。具体流程简单概括就是：投保要约—要约核保—承诺并打印保险单—送达签收—新单回访，回访留有电话录音。而在本案中，邵如英无法证明她履行了上述流程。所以原审判定邵如英有理由认为汪君有代理权即构成表见代理是错误的。2、原审直接认定邵如英主张的138.43万元，证据不足。汪君诈骗案件刑事审理程序中，寿险景德镇公司不是案件当事人，无法对诉方指控数额发表任何质证意见。从法庭上出示的证据可以看出，邵如英除依据刑事判决书外，没有出示关于138.43万元的充分证据，寿险景德镇公司出示的汪君的讯问笔录清楚的记载了汪君案发前仅欠邵如英大概60万元。对汪君的这一笔录不予审查违反了《民事诉讼法》关于采信证据的规定，直接采信刑事判决书认定的138.43万元证据不足。3、原审判定寿险景德镇公司承担百分之七十过错责任不仅与事实不符，而且违反了法律规定。汪君构成诈骗罪，邵如英是汪君诈骗案件的受害人，事实清楚，邵如英的损失应由汪君承担法律规定明确。我国《刑事诉讼法》和《刑法》均有明确规定，邵如英有权提起附带民事诉讼主张权利或者在刑事判决生效之后另行单独向汪君提起民事诉讼主张权利，挽回损失。再者，邵如英成为汪君案件受害人自身负有相当的过错责任。汪君秘密窃取盖有公章的投保单行为事实清楚，其行为已构成诈骗罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”根据该规定，邵如英的损失不能由寿险景德镇公司承担，原审判定其承担百分之七十过错责任没有事实根据，违反法律规定。
综上，上诉人寿险景德镇公司认为原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决重新作出公正判决。
被上诉人邵如英答辩称：1、原审判决书只是说合同成立了，并没有说合同有效。2、关于合同成立的问题。合同的成立是因为汪君本身具有业务员的身份，提供盖有公章的空白合同，而且汪君所办理的合同中，有很多寿险景德镇公司认为是有效的。汪君有销售人员的资格，邵如英也给予了汪君相关的资料，既然合�签订了，也有公章在上面，合同就是成立了。3、关于原审认定的损失，在原审中邵如英提供的材料是远远超过138.43万元的，但是刑事审判过程中，法院依照对被告人有利的原则，对其提出的300万元没有采信，而是采用138.43万元。4、上诉状的最后一点提到的法条，其认为寿险景德镇公司引用的法律条款是掐头去尾。综上，其认为原审判决总体上是没有问题的。
二审期间，邵如英提交了两份保险合同作为补强证据，即2011年3月10日保险合同一份（复印件）和2010年6月11日保险合同一份，这两份合同付款方式不一样，都说明邵如英本人都没有到保险公司去的，都是汪君代办的，2011年3月10日的合同上虽然是欧阳君的名字，都是邵如英给钱给汪君，汪君帮忙去办的，合同上有公章，说明保险公司也是认可的。
寿险景德镇公司认为，邵如英提供的2011年3月10日成立的合同不是汪君作为业务员办理的，而是销售员欧阳君办理的，所以这份证据不能证明2011年汪君还从事保险营销代理业务；邵如英提供的2010年6月11日保险合同，其在原审庭审已经经过质证了。
二审期间，上诉人寿险景德镇公司未提交新的证据。
经审查，2011年3月10日保险合同（复印件）的销售人员是欧阳君，投保人和被保险人是邵如英，险种名称是国寿福禄金尊两全保险（分红型）；2010年6月11日的保险合同，邵如英在原审时已提交，不是补强证据。
二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、寿险景德镇公司是否应当承担民事责任；2、邵如英主张的经济损失138.43万元是否证据充分。
本案中，寿险景德镇公司自认其工作人员汪君在2010年11月之前可以办理保险业务，之后不能再办理保险业务。2009年9月至2011年4月，汪君与邵如英陆续签订多份保险合同，邵如英交纳了保险费，汪君也提供了盖有寿险景德镇公司保险合同专用章的保险合同。在汪君的职务发生变更时，邵如英有理由相信汪君是有权代理寿险景德镇公司跟其签订保险合同的；寿险景德镇公司对空白保险合同和公司公章疏于管理，对公司员工监管不力，对本案的发生存在明显过错，且与邵如英被骗所受的经济损失之间具有因果关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，寿险景德镇公司对邵如英的经济损失应当承担民事责任。邵如英在签订合同的过程中未尽到谨慎注意义务，也存在一定的过错，应当承担相应的责任。因为寿险景德镇公司和邵如英对本案的发生均有过错，则应承担同等的民事责任即138.43万元×50%=69.215万元。原审判决认定寿险景德镇公司承担70%的责任不妥，应予纠正。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明:……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，（2012）珠刑初字第76号刑事判决已认定汪君骗取邵如英138.43万元，寿险景德镇公司也没有提供足以推翻该判决认定事实的相反证据，故对寿险景德镇公司主张原审直接认定邵如英经济损失138.43万元证据不足的上诉理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（2012）撤销景德镇市珠山区人民法院（2015）珠民二初字第28号民事判决第一项，维持景德镇市珠山区人民法院（2015）珠民二初字第28号民事判决第二项；
（2012）限中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司于本判决生效之日起七日内赔偿邵如英经济损失69.215万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费34518元，由邵如英和中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司各负担17259元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒振亚
审 判 员 杨丹霞
代理审判员 周宗祥
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 徐彩霞