甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终221号
上诉人（原审原告）：徐连俊，男，1970年9月14日出生，汉族，住永昌县。
委托诉讼代理人：常生峰，甘肃清锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李述年，男，1963年8月29日出生，汉族，住永昌县。
委托诉讼代理人：张晓丽,甘肃可庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵嘉庆，男，1971年2月24日出生，汉族，住永昌县。
上诉人徐连俊因与被上诉人李述年、赵嘉庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永昌县人民法院（2016）甘0321民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐连俊及其委托诉讼代理人常生峰、被上诉人李述年的委托诉讼代理人张晓丽、被上诉人赵嘉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐连俊上诉请求：撤销原判，重新核定损失后改判支持徐连俊的诉讼请求。事实和理由：1、徐连俊的伤发生在《人体损伤致残程度分级》施行之前，鉴定单位依据该鉴定标准确定徐连俊的伤残等级不当，应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定。2、原审法院依据住院体温记录计算徐连俊的住院天数为74天错误，导致误工费、住院伙食补助费、护理费核定错误，应该按照住院病历记载的住院天数97天计算相关费用。3、李述年和赵嘉庆系合伙关系，对徐连俊的损失应该承担连带赔偿责任。4、徐连俊在车上将捆扎好的草料捆装车时，因扎绳断裂导致从车上摔下受伤，草料扎绳断裂与徐连俊没有关系，一审认定徐连俊存在过错，没有依据。
李述年辩称，鉴定意见是法院委托鉴定单位所作，鉴定依据充分，鉴定程序合法；经一审法院核实，徐连俊实际住院74天，一审据此认定相关费用正确；李述年与赵嘉庆在雇佣徐连俊的事项中不存在合伙关系；徐连俊在作业过程中未尽注意义务，存在一定过错。原判正确，请求维持。
赵嘉庆辩称，赵嘉庆与李述年曾合伙贩过苜蓿，但从2015年双方再未合作过，徐连俊提交的欠条上”赵嘉庆”的签名不是本人书写，徐连俊据此主张赵嘉庆与李述年系合伙关系，并要求赵嘉庆承担连带赔偿责任，依据不足；案发当日，李述年打电话让赵嘉庆代交了徐连俊的医疗费，事后李述年已归还。
徐连俊向一审法院起诉请求：判令李述年、赵嘉庆连带赔偿徐连俊的经济损失141402.30元，其中医疗费21760.42元、住院伙食补助费3880元（40元×97天）、护理费12524.35元、误工费17299.53元、残疾赔偿金95068元、营养费1070元、鉴定费2100元、交通费1000元、后续治疗费5000元，扣减已支付医疗费18300元。
一审法院认定事实：2014年6月起，徐连俊受雇于李述年为其装卸草料。2016年4月28日早上，徐连俊装草墩时，草墩扎绳断裂致徐连俊从草料车上摔下受伤。经永昌县人民医院诊断为：1、左侧锁骨骨折，肩胛骨骨折；2、急性胸部闭合性损伤；3、左侧2-5多发肋骨骨折；4、左侧血气胸；5、左侧皮下积气。李述年住院治疗74天出院，期间支付医疗费18300元。经法院委托鉴定机构鉴定，徐连俊的损伤构成两处十级伤残。经审查核实，并根据现行相关法律规定，认定徐连俊的各项损失为：医疗费，按票据认定为21760.42元；住院伙食补助费2960元（40元×74天）；护理费7805.52元（105.48元×74天）；误工费17087.76元（105.48元×162天）；残疾赔偿金，因徐连俊户籍在农村，不能提供其长期居住并生活在城镇的证据，故残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算为15259.20元（6936元/年×20年×11%）；交通费结合本案实际酌定为600元；后续治疗费,按双方认可的5000元认定；鉴定费系徐连俊确定各项赔偿费用的必要支出，且有鉴定费票据为证，认定为2100元。综上，徐连俊各项损失共计72573元。营养费，因没有增加营养的医嘱，且徐连俊也未提供相关证据，故不予认定。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、李述年与徐连俊之间是承揽合同关系还是劳务合同关系；2、赵嘉庆与李述年是否是合伙关系，是否为本案适格被告。对于第一个争议焦点，因徐连俊在提供劳动活动中受李述年的支配，其提供的劳动是李述年经营活动的组成部分，且该劳动活动是临时性的，只不过领取工资的形式是按吨计算。提供劳务者以包工形式领取工资，不是认定双方形成承揽关系的实质性要件。因此，认定李述年与徐连俊之间是劳务合同关系。对于第二个争议焦点，徐连俊提供的接处警登记册、公安机关的治安调解协议书、民事起诉状、欠条各1份，均不能证明在徐连俊提供劳务期间李述年和赵嘉庆是合伙关系，且徐连俊提供的证人白某、王某均证明，徐连俊是李述年叫去干活的，干活中没有见过赵嘉庆，也不清楚李述年和赵嘉庆是合伙关系。因此，徐连俊提供的证据，不能证明李述年和赵嘉庆在徐连俊提供劳务期间是合伙关系。故赵嘉庆不是本案适格的被告。徐连俊作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，应尽安全注意义务，防止受伤，因其未尽安全注意义务，未注意到潜在的安全风险，对造成损害自身存在相应的过错。李述年作为接受劳务方，对提供劳务人员负有安全保障的义务，因其未采取相应的安全防范措施，致使徐连俊受伤，应负主要责任。对徐连俊受伤后造成的损失，按各自的过错程度承担相应的责任。徐连俊的各项损失为72573元，由李述年赔偿70%，即50801元，扣除已支付的18300元，再行赔偿32501元。徐连俊提出，法院委托鉴定机构作出的甘津伟（2017）法临鉴字2017003号司法鉴定意见，是按新的《人体损伤致残程度分级》标准作出，而其受伤和起诉均在2016年，应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，要求补充鉴定的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，补充鉴定的前提是鉴定结论有缺陷，而该司法鉴定意见，是法院依法委托有资质的鉴定机构作出的结论，不存在缺陷；且鉴定机构适用什么标准鉴定，是鉴定机构的权力，司法机关能否干涉鉴定机构如何鉴定，目前没有明确的法律规定。因此，对徐连俊的该主张不予采纳。综上所述，徐连俊要求李述年赔偿损失的请求，既有事实根据，又符合法律规定，予以支持，但其主张的损失以法院认定的数额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、徐连俊的医疗费21760.42元、住院伙食补助费2960元、护理费7805.52元、误工费17087.76元、残疾赔偿金15259.20元、交通费600元、后续治疗费5000元、鉴定费2100元，共计72573元，由李述年赔偿50801元，扣除已支付的18300元，再赔偿32501元。限于判决生效后15日内履行；二、驳回徐连俊要求赵嘉庆赔偿损失的诉讼请求。案件受理费1206元，减半收取603元，由徐连俊负担309元，李述年负担294元。
二审中，法院从永昌县人民医院调取了徐连俊治疗期间的病历首页、长期医嘱单、临时医嘱单、术中（临时）医嘱单。经质证，双方对病历首页和医嘱单的真实性无异议，但徐连俊认为，医嘱单是否记录完整不确定。上述病历资料客观真实，应予认定。对双方争议的事实，本院认定如下：2016年4月28日徐连俊被送往永昌县人民医院住院治疗。徐连俊治疗期间的长期医嘱单显示的医嘱用药期间是2016年4月28日至2016年6月24日，之后再无医嘱用药记录。徐连俊的住院体温单记录的日期是2016年4月28日至2016年7月10日，在2016年7月10日的体温单中记载的住院天数是74天，并注有”外出十七时”，之后再无测量体温记录。徐连俊的住院费用汇总清单、出院证明、住院收费票据记载的出院日期是2016年8月3日。
本院认为，徐连俊受伤事故虽然发生在《人体损伤致残程度分级》施行之前，但鉴定机构对徐连俊进行致残鉴定时，《人体损伤致残程度分级》已施行，由于目前对《人体损伤致残程度分级》施行前发生的人体损伤适用什么标准确定伤残等级，尚无明确规定，鉴定机构依职权适用新的鉴定标准确定徐连俊的伤残等级，依据充分，鉴定程序合法，一审法院将该鉴定意见作为定案依据并无不妥。徐连俊要求按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行补充鉴定的理由不能成立。徐连俊出院证明记载的住院天数是97天，但根据法院调取徐连俊治疗期间的医嘱单及体温测量记录，徐连俊从2016年6月25日起，再无治疗用药记录，从2016年7月11日起无测量体温记录，由此证明徐连俊实际住院治疗时间并非97天，一审法院根据上述证据认定徐连俊实际住院74天并无不当。徐连俊在一审中提交的证明李述年与赵嘉庆系合伙关系的相关证明材料不能证明其主张事实，徐连俊要求赵嘉庆与李述年连带赔偿其各项损失，依据不足，对其请求不予支持。徐连俊在提供劳务过程中未尽安全注意义务，对损害的发生有一定过错，一审法院适当减轻李述年的赔偿责任，符合法律规定，徐连俊所提其没有过错的理由不能成立。
综上所述，徐连俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1206元，由徐连俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚晓霞
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一七年七月二十八日
书记员 刘 蓉