甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终457号
上诉人（原审被告）：杨维学。
委托诉讼代理人:杨永成。
上诉人（原审原告）：甘肃陇塬红果业有限公司。住所地：甘肃省正宁县榆林子镇乐兴村。
法定代表人：刘光伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李彦东。
上诉人杨维学因与被上诉人甘肃陇塬红果业有限公司（以下简称陇塬红果业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省正宁县人民法院（2017）甘1025民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨维学的委托诉讼代理人杨永成，上诉人陇塬红果业公司委托诉讼代理人李彦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨维学上诉请求：1、撤销甘肃省正宁县人民法院（2017）甘1025民初45号民事判决，依法确认杨维学与陇塬红果业公司之间存在劳动关系，一、二审诉讼费由陇塬红果业公司负担。上诉事实与理由：本案表面上看是陇塬红果业公司将工程承包给李世哲，李世哲又将木工部分包给樊文龙，樊文龙招用了杨维学，但对劳动者杨维学来说，樊文龙与李世哲的行为均代表陇塬红果业公司，该工程系陇塬红果业公司的工程，杨维学等完成的工作也是按照陇塬红果业公司要求的，依据相关法律法规关于工程分包以及劳动关系认定的相关规定，杨维学与陇塬红果业公司存在劳动关系。
被上诉人陇塬红果业公司答辩称，杨维学的上诉缺乏事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持。
陇塬红果业公司向一审法院起诉请求：确认杨维学与陇塬红果业之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2016年4月23日陇塬红果业公司将其公司六个砖混结构冷库和一幢三层办公楼的建设工程发包给李世哲施工。其间，李世哲将木工项目分包给了樊文龙，樊文龙招用杨维学到工地做工。7月4日杨维学驾驶两轮摩托车去往工地途中发生交通事故受伤。12月16日正宁县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出正劳人仲案字〔2016〕第003号劳动争议仲裁裁决：确认陇塬红果业公司与杨维学2016年6月28日至2016年7月4日之间存在劳动关系。
一审法院认为，杨维学承认陇塬红果业公司在本案中主张的事实，故对陇塬红果业公司主张的事实予以确认。陇塬红果业公司对杨维学补充主张的事实无异议，故对该补充事实亦予以确认。现双方争议的焦点问题是，基于无争议的事实，应如何认定双方之间是否存在劳动关系。就此，分析认定如下：
一、陇塬红果业公司违法将其建设工程发包给没有建筑资质的自然人李世哲，李世哲又将木工项目分包给樊文龙，樊文龙招用杨维学在基建工程中做工，并不必然产生发包人陇塬红果业公司与杨维学之间形成事实劳动关系的法律事实。确认劳动关系是否成立，应当依照劳动法规的相关规定，根据劳动报酬支付、人事关系管理等因素综合考量。《劳社部〔2005〕12号通知》第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，亦即，只有上述三个情形同时具备时，劳动者和用人单位才能形成事实劳动关系。本案中，杨维学在该工地做工只受樊文龙安排和管理，由樊文龙对其考勤并支付劳动报酬，是否去做工，亦由杨维学自行决定，陇塬红果业公司没有对杨维学进行劳动管理，不支付劳动报酬，杨维学也不受陇塬红果业公司劳动纪律和规章制度约束。因此，杨维学与陇塬红果业公司不存在事实劳动关系，其与樊文龙之间是雇佣关系。
二、最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办[2011]442号）第59条中明确指出，”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。在涉案工程中，陇塬红果业公司作为发包人是建设单位，杨维学是实际施工人樊文龙招用的劳动者。依照此规定，杨维学请求确认其与工程发包人陇塬红果业公司存在劳动关系的主张不应予以支持。
三、杨维学主张依据《劳社部〔2005〕12号通知》第四条和《人社部发〔2013〕34号意见》第七条的规定，应认定其与陇塬红果业公司存在事实劳动关系。《劳社部〔2005〕12号通知》）第四条规定是”建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条对于用工主体责任规定的是一种法律后果的承担，其含义不是界定劳动关系是否构成，也不是确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。如此规定是对劳动者进行特殊保护的一种替代责任，其实质是指当不具备该通知第一条所规定的劳动关系成立条件，双方不存在劳动关系时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是对用人单位将风险转嫁后对劳动者的救济措施。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系的条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同。没有订立书面劳动合同的，则审查是否符合该通知第一条规定的事实劳动关系成立的条件。前已述及，本案诉争不符合该通知第一条的规定。另外，本条规定适用的范围是建筑企业和矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人的情形，而陇塬红果业公司不属建筑企业或矿山企业。《人社部发〔2013〕34号意见》）第七条规定是”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该条规定的适格主体是”具备用工主体资格的承包单位”，而陇塬红果业公司在涉案建筑工程中是建设单位，不是承包单位。另外，该条是有关工伤保险责任承担的规定，不是认定劳动关系是否存在的规定。故杨维学关于适用该两条规定应认定其与陇塬红果业公司存在事实劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：甘肃陇塬红果业有限公司与杨维学之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨维学负担。
二审中陇塬红果业公司、杨维学均未提交证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：《劳社部〔2005〕12号通知》第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，符合上述情形才能认定为具备劳动关系，本案中，双方之间无用工的合意，陇塬红果业公司将其公司六个砖混结构冷库和一幢三层办公楼的建设工程发包，系独立的工程发包，该工程不是陇塬红果业公司的业务组成部分，杨维学由樊文龙招用，并非受陇塬红果业公司的劳动管理，双方之间不符合事实劳动关系情形，《劳社部〔2005〕12号通知》第四条和《人社部发〔2013〕34号意见》第七条是对符合该条情形的用工责任的规定，而非是确定劳动关系存在的依据，杨维学认为依据该法条应当确定双方存在劳动关系是对该条法律规定的错误扩大理解。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨维学负担。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 郭闯君
审判员 郭振华
二〇一七年七月十三日
书记员 吴 竞