北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终7087号
上诉人（原审被告）：北京天马旅游汽车有限公司，住所地北京市东城区东单北大街1号国旅大厦701室。
法定代表人：王世平，总经理。
委托诉讼代理人：叶琪，女，1965年5月29日出生。
委托诉讼代理人：张宗亮，北京国舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巩彩云，女，1969年8月30日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：吴俊成，北京市中友律师事务所律师。
上诉人北京天马旅游汽车有限公司（以下简称天马公司）因与被上诉人巩彩云劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天马公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判无需支付巩彩云解除劳动关系经济补偿金，同意一审判决第一、三、四项。事实与理由：巩彩云在仲裁及一审中的请求为支付违法解除劳动关系赔偿金，一审判决支付解除劳动关系经济补偿金，不符合法律程序，且以4000元为基数计算经济补偿金不符合事实情况。
巩彩云辩称，我同意一审判决。
巩彩云向一审法院起诉请求：天马公司支付违法解除劳动关系赔偿金100000元。同意仲裁裁决第一、二项，即双方在2015年7月9日至2016年4月30日期间存在劳动关系，天马公司支付2015年8月1日至2016年4月30日期间工资11352元及2015年10月14日至2016年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7943.63元。
一审法院认定事实：2006年9月10日，巩彩云入职天马公司，双方签订止期为2007年2月28日的劳动合同书。该劳动合同书到期后，双方又签订了数份劳动合同书。2011年8月9日，双方签订自2011年8月10日至2015年7月8日的劳动合同书，约定巩彩云担任出租汽车驾驶员岗位工作，月工资按照《承包营运合同书》中双方约定内容执行等。同日，双方签订《承包营运合同书》，约定天马公司向巩彩云提供伊兰特型出租汽车壹台，营运方式为单班，巩彩云的月劳动报酬为向天马公司缴纳承包定额后的营运收入减去合理营运成本支出的剩余部分及天马公司支付的岗位补贴之和，岗位补贴为580元等。
2015年5月27日，天马公司人力资源部作出《关于16部伊兰特出租车驾驶员合同延期的说明》，将巩彩云的劳动合同终止期自2015年7月8日延至2015年7月26日，巩彩云签字同意。同日，天马公司人力资源部向巩彩云发出《续订（终止）劳动合同意向书》，其中载明“根据企业开办双班运营制的需求，企业将与您签订双班制《运营合同》及《劳动合同》，合同期六年，请考虑是否同意续订，并于三个工作日内将此意向书反馈人力资源部，逾期视同自愿终止。”同日，巩彩云签字同意。
天马公司为巩彩云缴纳各项社会保险至2016年4月。2016年5月11日，天马公司人力资源部作出通知，并向巩彩云邮寄送达。通知巩彩云：“你与天马公司签订的劳动合同于2015年7月26日已到期终止；在此期间人力资源部曾多次通知你来公司办理离职相关事宜，但每次你都借口托辞至今迟迟尚未办理。现再次通知你接到此函三个工作日内，速来公司人力资源部办理社保关系转移等离职相关事宜，逾期不到一切后果自负。”巩彩云认可2016年5月13日收到该通知，但不认可通知内容，认为天马公司于2016年5月13日违法解除劳动关系。天马公司认为因巩彩云在最后期限内未找到对班同事，且明确拒绝车队调配的双班司机，导致巩彩云未配班成功，未续签成功劳动合同，双方劳动关系于2015年7月26日劳动合同到期之日终止。
天马公司提供了《终止，解除劳动（聘用）合同或者工作关系证明书》，证明在双方未达成事实劳动关系情况下，已明确告知劳动关系终止事宜。巩彩云不认可该证据，认为系公司单方作出，本人没有签收过。天马公司提供了工资发放表，证明巩彩云的月薪标准为580元。巩彩云认可该证据真实性，但不认可证明目的，同时提供了完税证明及知情卡，主张其每月实际收入均高于580元，应当从纳税额倒推工资标准。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据庭审查明的事实，天马公司与巩彩云协商一致变更最后一份劳动合同的终止期限至2015年7月26日，且双方均同意继续签订劳动合同、巩彩云由单班改为双班运营模式，应视为双方同意在原劳动合同约定的其他劳动条件不变的情况下，继续履行劳动关系。天马公司认为双方劳动关系已于2015年7月26日合同到期时终止，但未提供充分证据证明天马公司在2016年5月11日作出通知之前，曾向巩彩云明确告知双方劳动关系终止事宜，且一直为巩彩云缴纳社保直至2016年4月；仲裁裁决作出后，天马公司亦未就该裁决提起诉讼，视为同意仲裁裁决。后双方终因为巩彩云配成双班司机协商未果，客观上造成双方劳动合同不能继续履行。经法院释明，巩彩云同意变更诉讼请求为要求天马公司支付解除劳动关系经济补偿金，理由正当，法院予以支持。
因巩彩云每月劳动报酬包括向公司缴纳承包定额后的营运收入和岗位补贴，其中营运收入部分不固定，导致巩彩云的工资数额处于浮动状态，双方均未能提供证据证明巩彩云离职前12个月的实际运营收入，法院根据巩彩云提供的个人所得税缴纳情况反推，核算其月收入标准为4000元，故天马公司应当支付巩彩云解除劳动关系经济补偿金40000元。巩彩云同意仲裁裁决的双方2015年7月9日至2016年4月30日期间存在劳动关系，天马公司支付2015年8月1日至2016年4月30日期间工资11352元、2015年10月14日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7943.63元。天马公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为同意仲裁裁决。法院对上述各项裁决结果不予变更。
判决：一、确认巩彩云与北京天马旅游汽车有限公司自2015年7月9日至2016年4月30日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，北京天马旅游汽车有限公司支付巩彩云解除劳动关系经济补偿金40000元；三、自判决生效之日起7日内，北京天马旅游汽车有限公司支付巩彩云20**年8月1日至2016年4月30日期间工资11,352元；四、自判决生效之日起7日内，北京天马旅游汽车有限公司支付巩彩云20**年10月14日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7943.63元；五、驳回巩彩云的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2015年7月26日后，巩彩云未再到天马公司上班，天马公司未支付其工资。本次诉讼前，巩彩云于2016年10月13日申诉至北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与天马公司在2015年7月9日至2016年4月30日期间存在劳动关系，并要求天马公司支付1.2015年7月9日至2016年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额47166.67元；2.2015年8月1日至2016年4月30日期间最低基本工资15480元；3.违法解除劳动关系赔偿金100000元。2016年12月，该仲裁委员会作出京东劳人仲字[2016]第3738号裁决书，裁决：一、确认巩彩云与天马公司在2015年7月9日至2016年4月30日期间存在劳动关系；二、天马公司支付巩彩云20**年8月1日至2016年4月30日期间工资11352元；三、天马公司支付巩彩云20**年10月14日至2016年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额7943.63元；四、驳回巩彩云的其他申请请求。
本院认为，本案中，巩彩云与天马公司已经于2015年5月27日签字同意将原劳动合同终止日期延至2015年7月26日，同意继续签订双班制运营合同及劳动合同，天马公司已经为巩彩云缴纳社会保险至2016年4月，故天马公司关于双方劳动关系于2015年7月26日终止的主张与事实不符。鉴于巩彩云配双班未成，客观上造成双方劳动合同不能继续履行，经一审法院释明，巩彩云将诉请变更为要求天马公司支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院判令天马公司支付巩彩云解除劳动关系经济补偿金，并无不当，但一审法院所计算的经济补偿金数额不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中计算经济补偿的劳动合同解除前12个月的平均工资应以2015年5月至2016年4月期间巩彩云应得工资计算，其中2015年8月至2016年4月期间的工资为11352元，2015年5月至7月期间工资根据巩彩云个人所得税缴纳情况反推后为12000元，经核算月平均工资为1946元，解除劳动关系经济补偿金应为19460元。据此，本院予以相应变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2017）京0101民初121号民事判决第一、三、四项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初121号民事判决第五项；
三、变更北京市东城区人民法院（2017）京0101民初121号民事判决第二项为：自本判决生效之日起7日内，北京天马旅游汽车有限公司支付巩彩云解除劳动关系经济补偿金19460元；
四、驳回巩彩云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由北京天马旅游汽车有限公司负担5元（已交纳）、巩彩云负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
审 判 员 卜晓飞
二〇一七年八月二十一日
法官助理 马卫丰
书 记 员 王铎霖