山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑二终字第98号
原公诉机关安丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵加良。2012年9月18日因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪被取保候审，同年12月30日被刑事拘留，2013年2月5日被逮捕。现在押。
辩护人郭洪军，山东国曜律师事务所律师。
辩护人裴广川，北京市广川律师事务所律师。
安丘市人民法院审理安丘市人民检察院指控原审被告人赵加良犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于二0一四年四月二十二日作出（2013）安刑初字第195号刑事判决。原审被告人赵加良不服，提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员仉杰出庭履行职务。上诉人赵加良及其辩护人郭洪军、裴广川，被害单位山东景芝建设股份有限公司法律顾问刘安山均到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金
2009年11月，被告人赵加良利用担任山东景芝建设股份有限公司（以下简称景建公司）总经理职务之便，安排时任山东景芝建设股份有限公司四分公司（以下简称景建四分公司）经理韩某某（同案被告人，已判刑）分3次共计挪用景建公司承建潍坊市坊子区人民医院（以下简称坊子医院）病房楼工程款1000万元，于2009年12月3日注册成立了潍坊海韵置业有限公司（以下简称海韵公司）。
原审判决认定的证据有开庭审理中经质证确认的证人赵某某、王某某、邹某某、赵某、李某、杨某、赵某某等人的证言，证实资金流向的银行查询凭证、景建公司、坊子医院记帐材料等书证，证实同案犯韩某某已被判刑的刑事判决书及被告人赵加良的供述与辩解等证据。
二、职务侵占
（1）2008年11月至2009年5月，被告人赵加良利用担任景建公司总经理职务之便，安排景建四分公司经理韩某某以支付工资的名义从本单位支出50万元现金，除将其中40万元以信息费名义付给他人外，余款10万元被其非法占为己有；2010年9月，又以同样理由和方法将韩某某从本单位支出的70万元现金非法占为己有。
（2）海韵公司成立后，被告人赵加良实际控制该公司，并由赵某某（被告人赵加良之胞兄）具体管理，进行经营活动。2010年4月30日，被告人赵加良利用担任景建公司总经理职务之便，与海韵公司签订“海韵·御花园”工程总承包协议书，并签订了“海韵·御花园”1#－6#楼及地下车库《建设工程施工合同》，后海韵公司陆续供应了“海韵·御花园”工地部分钢材。2010年6月至10月期间，赵加良安排景建四分公司经理韩某某归还其挪用的景建公司工程款1000万元，在归还500万元后，韩某某安排景建四分公司人员将原来海韵公司甲方陆续供应“海韵·御花园”工地的500万元钢材转为景建公司的自购钢材（以下简称“甲供转自购”）。在“甲供转自购”的过程中，在赵加良的安排下，海韵公司用金额为2831766元的假发票1张以及用比钢材实际购买金额高出133504.98元的发票1张共计2965270.98元进行虚假还款，赵加良将该2965270.98元非法占为己有。
（3）被告人赵加良利用担任景建公司董事长、总经理职务之便，与其实际控制的海韵公司签订“海韵·御花园”工程总承包协议书，并签订2份“海韵·御花园”1#－6#楼及地下车库《建设工程施工合同》。经鉴定，该2份《建设工程施工合同》约定的价格明显低于市场合理价格，“海韵·御花园”1#－6#楼、地下车库工程根据景建公司与海韵公司签订的“海韵·御花园”项目施工合同核算造价为67307111.69元，根据2010年度市场平均结算核算造价为89579568.6元，与市场合理价格之间的差额为22272456.91元，其中已完工的“海韵·御花园”1#－6#楼及地下车库工程的合同价为52564029.64元，市场价为70641269.75元，已完工工程差价为18077240.11元。海韵公司通过少支付景建公司工程款的方式将该款18077240.11元非法获取，该款为被告人赵加良所实际控制。
原审判决认定的证据有开庭审理中经质证确认的证人韩某某、崔某某、赵某、赵某某、江某某、江某、姜某、孙某某、邹某某、王某某、孙某某等几十人的证言，伪造的工资表、银行帐户明细、承包经营合同、记帐凭证、涉税保密信息查询结果告知书、项目开发合作协议书、工程承包协议书、公司设立资料等相关书证，笔迹鉴定意见、鉴定报告及被告人赵加良的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人赵加良身为景建公司的总经理，利用职务上的便利，安排他人挪用本单位资金1000万元用于注册成立公司，进行营利活动，数额巨大；以非法占有为目的，利用景建公司总经理职务上的便利，将本单位21842511.09元财物非法占为己有，数额巨大，其行为已分别构成挪用资金罪、职务侵占罪，应予并罚。鉴于被告人赵加良所挪用的1000万全部归还，案发前已返还景建公司416万元，故酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条之规定，被告人赵加良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币100000元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币100000元。责令被告人赵加良退赔山东景芝建设股份有限公司21842511.09元，扣除已退赔的4160000元，余款17682511.09元于判决生效后一个月内付清。
宣判后，原审被告人赵加良不服，以“一审判决认定挪用资金罪名成立事实错误；认定职务侵占罪缺乏事实和证据支持，没有法律依据；判决并处没收财产不当，判决责令退赔17682511.09元没有法律依据；其行为不构成犯罪”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审庭审中，上诉人赵加良及其辩护人均未提出新的证据，其自行辩解意见与上诉理由相同，其辩护人提出与上诉人赵加良基本相同的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人赵加良的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
对于上诉人赵加良所提出的“一审判决认定挪用资金罪名成立事实错误；认定职务侵占罪缺乏事实和证据支持，没有法律依据；判决并处没收财产不当，判决责令退赔17682511.09元没有法律依据；其行为不构成犯罪”的上诉理由和辩护人所提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、上诉人赵加良挪用景建公司1000万元工程款的行为构成挪用资金罪
经查，2009年11月，上诉人赵加良利用担任山东景芝建设股份有限公司总经理的职务便利，安排景建四分公司经理韩某某分3次从坊子医院支取景建公司工程款1000万元，用于注册成立海韵公司。
该事实有经一审举证、质证而确认的相关书证、证人证言等证据予以证实，且为已生效刑事判决所确认，并与同案犯韩某某的供述一致，上诉人赵加良亦有供述，事实清楚，证据确实、充分，足以认定，其行为属于利用职务之便挪用本单位资金归个人进行营利活动的情形，符合刑法第二百七十二条第一款挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪定罪处罚，且属挪用资金数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。
二、上诉人赵加良侵占景建公司21842511.09元资金的行为构成职务侵占罪
经查，2008年11月至2010年9月，上诉人赵加良利用担任景建公司总经理的职务便利，安排景建四分公司经理韩某某将本单位80万元现金以支付工资的名义支出后非法占为己有；2010年6月至10月，在归还所挪用的1000万元资金过程中，用虚开钢材发票的方式进行虚假还款，将公司296.527098万元资金非法占为己有；2010年11月，与其实际控制的海韵公司签订合同，以明显低于市场合理价格承揽海韵公司发包的“海韵·御花园”项目，通过少支付景建公司工程款的方式将1807.724011万元非法占为己有。
该事实有经一审举证、质证而确认的相关书证、证人证言、鉴定报告等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定，其行为属于利用职务之便将本单位财物非法占为己有的情形，符合刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪定罪处罚，且属数额巨大，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
三、判决并处没收财产及责令退赔人民币17682511.09元于法有据
经查，刑法第二百七十一条第一款规定，职务侵占“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，上诉人赵加良职务侵占数额巨大，原审在判处有期徒刑的同时并处没收财产人民币10万元并不无当；刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，上诉人赵加良利用职务之便侵占景建公司财产21842511.09元，扣除已退赔的4160000元，余款17682511.09元应当依法退赔。
综上，原审判决认定上诉人赵加良犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，其所提出的上诉理由和辩护人提所出的辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人赵加良身为公司企业人员，利用职务之便，安排他人挪用本单位数额巨大的资金进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪；利用职务之便，将本单位数额巨大的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，应当依法并罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴进元
审 判 员 崔德志
代理审判员 杨金华
二〇一四年十月八日
书 记 员 张雅涵