浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4365号
上诉人(原审被告)：徐锦秀，女，1980年6月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人（特别授权）：王玲、周锦惠，浙江天复律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张财有，男，1947年2月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨雪源，浙江之江律师事务所律师。
上诉人徐锦秀为与被上诉人张财有民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张某及张顺潮均系张财有之子。张顺潮与徐锦秀原系夫妻关系。2010年，张财有作为被拆迁户获得地面附属物补偿款699897元。2011年2月28日，在支取张财有名下的存款本金699897元及利息1687.53元后，将701584.53元直接存入张某之妻蒲黎明的银行账户内。同日，蒲黎明转账消费485100元。2011年3月2日，张某转账给徐锦秀300000元。2011年8月13日，徐锦秀作为借款人出具借条一份，载明：现借张财有人民币300000元，特此说明。2015年7月2日，张顺潮与徐锦秀协议离婚，离婚协议书约定：男方个人借贷归男方偿还，包含未告知女方和未经女方签字确认的债务，杭州联合银行蒋村支行的贷款归女方偿还，且同时女方个人借贷归女方偿还，包含未经男方确认的债务，双方确认无其它共同债权、无共同债务。
原审法院审理认为，张财有对其主张的徐锦秀向其借款的事实，提供了由徐锦秀出具的借条为证。该借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。对2011年3月2日张某转账给徐锦秀的300000元，徐锦秀辩称系张财有与儿子之间就地面附属物补偿款进行分配后作为二儿子家庭应得的款项，但现有证据无法证实徐锦秀与张顺潮是地面附属物的被征迁对象，二人对补偿款享有所有权，也无法证明各方曾就补偿款分配达成过某种合意。徐锦秀的该抗辩意见不予采信。对2011年8月13日徐锦秀向张财有出具的借条，徐锦秀辩称当时因其公司资金周转需要而借款，但款项并未交付，没有及时取回借条的原因是张财有夫妻称借条没有了。而张财有则认为该借条是对此前由张某代为支付的徐锦秀向张财有借款的确认。对此原审法院认为，借条中虽注明“现借”，但应系习惯性表述，不能据此认定借贷合意发生在借条出具之时。借条出具时，徐锦秀与张顺潮尚在婚姻关系存续期间，没有证据说明此时二人关系不和，根据当时双方的身份关系来看，尚未交付借款却先出具借条的可能性不大。徐锦秀与张顺潮离婚协议约定“女方个人借贷归女方偿还，包含未经男方确认的债务”，虽未明确注明本案所涉借款，但不能据此就否认借款的存在。根据张财有对借款来源、款项交付、借条形成所作的陈述，结合证人证言，应认定借条系对此前徐锦秀向张财有借款的确认，张财有提供的证据能够证明双方存在借贷合意且借款已实际交付的事实。本案所涉借条未约定还款期限，故张财有随时有权要求徐锦秀在合理期限内归还借款，张财有有关借款本金的诉讼请求，合法有据，应予支持。张财有主张的利息请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年5月5日判决：一、徐锦秀于判决生效之日起十日内归还张财有借款300000元。二、驳回张财有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3971元，由张财有负担1281元，徐锦秀负担2690元。
宣判后，徐锦秀不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审错误分配举证责任、错误适用法律，致使认定案件事实与客观事实不符。（一）原审法院认为：“借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据”于法不符，根据根据《合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据以上法律规定可知：自然人之间的借贷其法律属性为实践性合同，实践性合同除要求在当事人之间达成合意，还必须在当事人交付标的物以后，合同才能生效。所以借条只能证明双方的借贷合意，而不能证明借贷关系实际发生；就出借人已经履行借款交付义务这一事实仍须负有举证责任的一方另行提供证据予以证明，本案中张财有并未提供证据证明借款已实际交付，其提供的时间为2011年3月2日的打款凭证与本案没有关联性，徐锦秀写借条的时间为2011年8月13日，借条上写明了是“现借”，而张财有并未提供一张2011年8月13日之后的打款凭证，却提供了一张半年前的打款凭证。张财有为了将这两个毫无关系的借条和打款凭证联系在一起，其在起诉状中陈述徐锦秀借款的原因是因为要在2011年3月2日购买杭州西湖区留下街道和家园的房子急需周转。但徐锦秀也提供了证据证明在2011年3月2日没有买房，购买和家园房屋的时间是2012年12月10日，距张财有主张的借款时间相差近两年，由此可见，2011年3月2日的打款凭证与本案借条之间没有关联性，该打款凭证不能证明张财有已经履行了借款支付义务。所以，案涉借条并未生效。（二）原审法院对于2011年3月2日的转账凭证在本案中的证明效力认定错误，该30万元的来源及性质在原审庭审过程中已经查清。原审中，张财有和徐锦秀均认可2011年3月2日的打款凭证的资金来源为“张财有户”承包的鱼塘因拆迁而分得的拆迁补偿款。对于该项事实不仅有双方当事人的当庭自认，还有徐锦秀提交的证据“西湖区浮山单元A-1地块政府储备土地出让前期准备项目”中有明确记载，该拆迁补偿款的补偿对象为“被拆迁户”张财有，而不是“被拆迁人”张财有。结合《土地承包法》第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。以及张某也当庭陈述，张顺潮及其前妻徐锦秀，以及其二人的婚生女张炜谦均与张财有在一个户口本上，均属于“张财有户”的成员。该款项由徐锦秀前夫的哥哥张某代领，领款金额为699897元，按照家庭约定：张财有的大儿子张某家分得30万元，二儿子张顺潮家分得30万元，张财有家留约10万元。而因为张某与张顺潮家都是妻子掌管财务（这一点从拆迁补偿款全额打入大儿媳蒲黎明账户亦可证明），该款项在张某留下老人分给他的部分后，按照约定将分给张顺潮家的30万元支付到徐锦秀账户。所以，该项事实徐锦秀业已提供证据予以证明，且有明文法律规定对该款项的“家庭共有”性质予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：根据法律规定或者已知事实。原审认定借条已实际履行与张财有提交的离婚协议书约定不符。原审庭审过程中，张财有自述，是两个儿子都要借钱，既然是小儿子张顺潮要借钱，且此时张顺潮与徐锦秀处于婚姻关系存续期间，那么该借款当然属于夫妻共同债务。但这又与离婚协议书中确认的双方没有共同债务相矛盾。如果张顺潮当时认为该债务为徐锦秀个人债务，那应该在离婚协议书中约定对其父亲的借款应该如何归还，以保护其父亲的合法权益。而且，原审庭审过程中，张财有的爱人即徐锦秀前夫的母亲也当庭认可，张顺潮与徐锦秀签署离婚协议书及在民政局办理离婚手续的过程中，张顺潮全家人都是全程参与、陪同的。就连张财有起诉状中陈述的徐锦秀借钱购买的和家园的房子在离婚协议书中都作为夫妻共同财产进行了分配，怎么会对徐锦秀前夫的父亲张财有的债权只字未提。如果真的有这笔钱，张财有在儿子签离婚协议书时就应主张自己的权益。由此可知该借条并未实际履行，借款并未实际交付。二、原审程序违法，致使案件事实未查清，增加徐锦秀诉讼成本，同时造成司法资源的浪费。（一）原审中，徐锦秀曾向法庭提交书面申请，要求追加徐锦秀的前夫，也就是张财有的二儿子张顺潮作为本案共同被告参加诉讼，因该借条形成于夫妻关系存续期间，依法属于夫妻共同债务，而共同债务的法律属性为双方同等的负有还款责任。根据《民事诉讼法》第119条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。即使徐锦秀不申请追加，法院也应当依职权追加。并且，张财有系张顺潮的父亲，徐锦秀系张顺潮的前妻，该笔借款是否实际存在、如果实际存在是否已经归还、双方离婚时对于个人债权债务及共同债权债务分别约定的范围等，张顺潮应该是清楚明确的。故无论是基于法律关于必要共同诉讼参与人的规定，还是基于查清本案事实的需要。张顺潮均应该被追加为本案被告，参加诉讼。而原审法院对于徐锦秀的该项主张裁定驳回。不仅侵害到了徐锦秀的正当诉讼权利，也不利于查明案件事实。（二）原审中，证人张某的作证程序违法，其证言不能作为证据使用。首先，证人张某与张财有之间有直接利害关系，系张财有的长子。根据《证据规则》第七十七条规定，其证言证明力一般小于其他证人证言。其次，按照《证据规则》第五十八条规定：证人不得旁听法庭审理。而本案中，证人张某作证时其母亲和妻子就坐在其后面，在其每次回答问题时，都是其母亲或妻子先在后面小声告诉他，他再回答法庭的提问。而其母亲和妻子是全程旁听了庭审过程的。再者，其陈述完全是虚假陈述，按照其陈述，补偿款中给他的那部分，其是写过借条的，但是没有还过。假设张财有给张某的约40万元真的是借款，考虑父子关系，那就不用写借条，既然2011年写了借条，为何到了2017年还分文未还。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回张财有的诉讼请求。
张财有答辩称：一、本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决完全正确。1、本案借贷事实，真实明确，证据充分，徐锦秀的上诉没有事实依据，完全是无理缠讼。首先，本案张财有所诉借款事实有徐锦秀亲笔出具的30万元借条，还有30万元的汇款凭证，证据确实充分。至于徐锦秀上诉所称的借条上写有“现借”两字，而写借条的当天没有打款，不符合实践性合同要求，故不存在借款事实纯属狡辩。本案借款30万元是2011年3月2日张财有通过其大儿子张某银行帐户汇给徐锦秀的，到2011年8月13日只让徐锦秀补写借条。出借条是对此前借款30万元的书面确认，先借款后写借条而已，非常正常。写“现借”文字就是表示现在确认此前收款是借款，也是一种习惯的写法，没有可多争议的。关键是有没有实际发生借款，徐锦秀此前收到张财有30万元款项，事后写借条确认此前收款的性质，事实十分清楚。其次徐锦秀上诉称张财有诉讼中陈述徐锦秀借款为买房，而与徐锦秀实际买房时时间不符，认为借款不真实。这个上诉理由亦不能成立。当初徐锦秀借款谎称理由，张财有相信了，如不符也是徐锦秀欺骗了张财有，跟借钱真实性无关，何况众所周知，买期房要先预订，付定金，再签预售合同，再签正式合同，再办证，整个过程很长，有时就是相隔几年。徐锦秀用正式买房合同来证明买房迟于借款时间，不能证明没有借款事实。2、徐锦秀为了要圆不借款的谎，又编出一个张财有夫妻承包了二十多年的鱼塘征迁的补偿款69万多元，是要分给她30万元的谎言。如此一来，徐锦秀从张财有处借取的30万元就不是借款了，不用还了。徐锦秀凭什么依据可以分得张财有的鱼塘征迁补偿财产。被征迁的承包鱼塘，是张财有夫妻1989年开始承包经营几十年的夫妻财产，跟子女无关，跟其他家庭成员无关。拆迁单位按户签约付款，跟徐锦秀有没有权分配，完全是两回事，至于借给大儿子一部分，借给徐锦秀一部分，也是张财有的权利，否则为何要求徐锦秀出具借条。3、徐锦秀上诉称张财有的借款是其和前夫张顺潮婚姻存续期间的债务，而离婚协议中没有特别写明怎么归还，且离婚时张财有家人在场也没有提出来特别写明案涉借款的归还要求和责任。第一，徐锦秀在办理离婚手续商讨签订离婚协议时，都在西湖区婚姻登记处三楼的办理隔间内，包括张财有家人是不允许进去也是不可能介入和参与的。张财有家人只是跟随到登记处一路劝解徐锦秀夫妻不要离婚，徐锦秀夫妻不听坚决进去办离婚手续，当时只有张财有妻子和大媳妇两人呆在一楼门口大厅坐等而已。离婚协议内容张财有夫妻是事后才了解部分的。第二，徐锦秀与张顺潮的离婚协议其实对夫妻关系期间的债务是有明确约定的，主要就是谁经手，谁签字确认的债务谁承担偿还，对共同财产债权债务处理约定完毕后，最后一句才写明双方确认无其它共同债权和债务。这样的条款、内容和文字是写的基本准确和完整的，也是很明确的。二、本案一审诉讼程序合法，徐锦秀的上诉无理。1、徐锦秀上诉称本案一审没有按其要求追加其前夫张顺潮为共同被告，侵害了其诉讼权利是没有依据的。一是张财有没有诉告也不同意所谓追加张顺潮为共同被告，借款是徐锦秀所借，借条是徐锦秀一人所签具,理应徐锦秀归还；二是本案不属于必须共同诉讼的或者法院可以依职权追加被告的案件；三是徐锦秀与张顺潮的离婚协议中明确约定徐锦秀签字确认的债务归其承担。假如徐锦秀认为本案还款责任与离婚债务承担的协议有争议，那也属于另一个法律关系，依法完全可以另案处理。2、证人张某的作证真实合法，其证言事实与其他证据互相印证，合法有效。徐锦秀上诉称庭审时庭下旁听的证人母亲和妻子在证人作证陈述时有插话行为，认为张某的作证程序违法，其证言不能作为证据使用。这个意见太言过其实，张某的事实陈述明确清楚。其证言效力法院必须结合其他证据依法认定。至于其母亲和妻子各有一句插嘴，当场就被法官制止批评了，不存在影响证人陈述的客观真实性，更谈不上违反程序违法。至于徐锦秀上诉称张财有大儿子张某借款40万元，作为父子之间是不用写借条的，而写了借条为什么到2017年都分文未还的意见，不影响借款事实的存在，更不是借款可以赖账的理由。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，徐锦秀提交石龙山社区居委会证明一份，欲证明拆迁补偿款属于张财有户家庭共有，并非张财有个人财产。张财有提交下列证据：1、石龙山社区居委会证明两份，欲证明鱼塘承包拆迁补偿款属张财有夫妻所有，与徐锦秀无关；2、承包合同复印件一份，欲证明徐锦秀提交的证据中的“张财有户”指的是张财有，当时即使一个人也是一户，并非一家人都有份。
经质证，张财有对徐锦秀提交的证据真实性、关联性、合法性无异议，对证明对象有异议。徐锦秀对张财有提交的证据1真实性无异议，无签名的证明不符合证据形式要件，且内容不属于居委会可以证明的事项，李光明签名的证明内容真实性有异议，不属于居委会可以证明的事项，且出具证明的李光明书记在1989年时还不是书记，对当时发生的事不知情，该证明后半部分明确了有关拆迁财产权属和相应补偿款的分配，与徐锦秀的主张的大儿子代领了拆迁补偿款，留下分配给其家庭的30万元，打给小儿子家庭30万元，剩余不足10万元留给张财有夫妻的事实不矛盾。对证据2三性及证明目的均有异议，一审并未核对过。
本院认证认为：徐锦秀和张财有确认各自提交的证明均由石龙山社区居委会党委书记李光明出具，上述证明对于张财有于1989年承包鱼塘、1999年续包鱼塘进行生产经营以及2009年张财有户获得鱼塘设施拆迁补偿699897元的事实具有证明力，本院予以确认。承包鱼塘合同虽系复印件，但其中关于张财有承包鱼塘的内容与李光明出具的证明可以印证，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于张财有是否向徐锦秀交付了案涉借条项下30万元款项。首先，徐锦秀对于收到张财有通过张某账户转账30万元的事实没有异议，该金额与借条中的金额一致。其次，徐锦秀对于该30万元来源于鱼塘拆迁补偿款的事实没有异议，补偿款虽注明向“张财有户”支付，但鱼塘承包主体系张财有，在徐锦秀未就其参与鱼塘投资以及经营活动的事实进行举证的情况下，其关于鱼塘拆迁补偿款属张财有夫妇及张某夫妇、张顺潮夫妇家庭共有的主张依据不足。据此，在张财有持有徐锦秀出具的30万元借条以及徐锦秀未就其取得的30万元系应当分配给其的补偿款的事实进行举证的情况下，徐锦秀关于款项未交付故借条未生效的上诉理由不能成立。徐锦秀与张顺潮的离婚协议确认双方没有共同债务，对于“婚后个人债权债务”则明确为“男方个人借贷归男方偿还，包含未告知女方和未经女方签字确认的债务，杭州联合银行蒋村支行的贷款归女方偿还，且同时女方个人借贷归女方偿还，包含未经男方确认的债务”。徐锦秀虽在一审庭审以及上诉状中否认借款系用于张财有主张的购买杭州市西湖区留下街道和家园房产，但在二审中改称确为购买该房产向张财有借款，结合该房产已在离婚协议中明确约定归徐锦秀所有，故该债务显属离婚协议中的徐锦秀婚后个人债务，徐锦秀关于借条已实际履行与离婚协议约定不符的上诉理由亦不能成立。案涉借贷关系发生于张财有与徐锦秀之间，张顺潮并非必要共同诉讼当事人。而证人张某关于徐锦秀欲借款买房以及通过其账户向徐锦秀转账30万元的事实已经徐锦秀认可，并不存在虚假陈述的情形，故徐锦秀针对原审法院审理程序所提上诉理由仍不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由徐锦秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏文杰
审判员 祖 辉
二〇一七年十二月七日
书记员 舒玮玮