广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤13民终2037号
上诉人（一审被告、反诉原告）：梁仕添，男，1963年4月2日出生，汉族，住址：广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：张福军，广东深坪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵秋红，广东深坪律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：古振江，男，1969年4月2日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。
委托诉讼代理人：温定声，广东力臣律师事务所律师。
上诉人梁仕添与被上诉人古振江建设工程施工合同纠纷一案，梁仕添因不服惠州市惠阳区人民法院2017年3月14日作出的（2016）粤1303民初1197号民事判决，于2017年5月25日向本院上诉。本院依法另行组成合议庭，由审判员杨举添担任审判长、主审人，审判员王丹、何伟国参加评议，法官助理商文耀辅助本案审理并兼任书记员。上诉人梁仕添的委托代理人张福军，被上诉人古振江及其委托代理人温定声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审的意见
被上诉人古振江向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿损失299050元；2、被告支付原告垫付的鉴定费用38000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年6月15日，原被告签订《建房合同》，约定由被告以包工包料（包括水电、装修工程）的方式承建原告所有的位于惠州市惠阳区××镇××村××路五层私人住宅一栋。合同对建筑工程质量均作了明确约定，同时约定被告应于2011年春节交付原告使用。合同签订后，被告开始入驻工地进行施工，直到2012年阴历六月份方完工。原告于2012年阴历八月初五搬进新房居住，但阴历九月便发现该房屋有四、五楼雨天漏水、全部楼层的各个房间出现墙面开裂等严重质量问题，给原告的正常使用带来严重影响。后涉案房屋分别于2012年阴历十月份、2013年四五月份以及2013年年底进行了三次修复加固，但因房屋在被告建设过程中本身已存在严重的质量问题，故而修复后房屋又重新出现裂纹及漏水现象。2015年7月31日及2015年11月05日，原告无奈之下先后两次委托广东保顺房屋鉴定有限公司、广州德高价格评估有限公司对涉案房屋进行可靠性鉴定和房屋受损修复费用鉴定。经评估，广州德高价格评估有限公司得出涉案房屋修复加固价格为299050元的结论。原告在领取上述各鉴定结论后，已及时将各鉴定报告送达给被告，但被告至今未赔偿原告的损失。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉求。
上诉人梁仕添答辩称，一、被答辩人古振江的第一项诉讼请求缺乏事实依据。（1）2011年6月15日，双方签订《建房合同》，约定由答辩人承建被答辩人位于惠州市惠阳区××镇××村××路的私人住宅。合同第三条约定，“……期限至2011年春节交付甲方使用（无特殊情况下），乙方不得有失误，否则造成甲方的损失，都由乙方负责（如有甲方造成乙方工程不能完成，甲方要负责乙方的一切责任）……”。合同履行过程中，因被答辩人变更施工要求（人工孔桩改钻桩、内墙由12墙改为18墙），增加了施工难度，答辩人为保证工程质量安全施工，相应顺延工期，至2012年6月才将房屋交付被答辩人使用符合常理；（2）2012年6月答辩人将房屋交付被答辩人使用，被答辩人亦于2012年8月份入住，并长期使用（自住及出租）。2015年7月31日被答辩人委托广东保顺房屋鉴定有限公司鉴定并出具了《房屋可靠性鉴定报告》。被答辩人在长期使用三年后才委托鉴定，在此前提下，鉴定报告结论显示：房屋工程的可靠性评定为Ⅱ级、房屋结构布置合理、房屋竖向结构没有明显偏移现象、房屋结构层混凝土梁、板及柱构件未出现开裂、露筋等损坏现象……尚不显著影响整体承载功能和使用功能，可按现状正常使用。可见，被答辩人声称的给其正常使用带来严重影响纯属恶意捏造事实；（3）鉴定报告第八部分处理建议载明：“1、应对房屋出现开裂、剥落现象的墙体饰面进行修复处理。2、该房屋在后续使用中应定期维护检查，严禁超载使用、随意增设隔墙、改变使用功能。如需进行涉及使用荷载较大变化的改造，或有倾斜、裂缝等异常情况，应及时采取安全措施并立即报告有关部门。”而被答辩人委托的广州德高价格评估有限公司出具的《报告书》第一部分价格评估结论显示：惠州市惠阳区秋长街道维布老围新村第35号地皮古振江房屋修复加固费用价格为299050元。可见评估价格中不仅包含了修复费用，还包括了无依据的加固费用，广州德高价格评估有限公司采用的成本重置成本法方法错误；(4)被答辩人提交的广州德高价格评估有限公司出具的《报告书》缺少第12、13、14页，故对该份《报告书》的真实性不予认可。此外，该报告书存在多处矛盾，如第一页确定价格评估基准日为2015年11月5日，而第七页第三条“评估基准日设定为2015年11月4日”；第1页价格评估方法为成本法、第16页评估结论“评估现象选用重置成本法计算”（成本法：即历史成本法，就是你买这个东西实际花费的金额。重置成本法：就是在现实条件下重新购置或建造一个全新状态的评估对象，所需的全部成本减去评估对象的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值后的差额，以其作为评估对象现实价值的一种评估方法。重置成本法的基本公式为：评估价值=重置成本-
实体性贬值-
功能性贬值）。再者，被答辩人于2015年11月5日，在使用该房屋长达三年后才委托评估，其中不排除被答辩人或实际使用人的人为损坏以及自然损耗；（5）合同约定的房屋质量保质期限为三年，答辩人于2012年6月交付被答辩人使用，至2015年6月份保质期届满前，答辩人已以上门维修或支付维修费用的方式履行了保质期修复义务。而且，在三次修复工程中，后两次由被答辩人直接雇佣他人修复（答辩人支付维修费用），不排除他人在修复过程中存在不当操作之处。综上，被答辩人要求答辩人赔偿损失299050元的诉讼请求缺乏事实依据，不应得到支持。二、被答辩人的第二项诉讼请求缺乏法律依据。答辩人已按照合同约定及被答辩人的要求完成了施工工程，被答辩人在使用房屋三年后为达到不付或少付答辩人工程款的目的，而恶意单方委托评估鉴定。广东保顺房屋鉴定有限公司、广州德高价格评估有限公司在缺少必要资料（如设计施工图纸等）的情形下，作出与事实不符的鉴定评估报告，答辩人不予以认可，该鉴定评估费用应由被答辩人自行承担。三、被答辩人的第三项诉讼请求缺乏事实及法律依据。被答辩人的诉讼请求缺乏事实依据，为了拖延支付工程款项，恶意提起诉讼，应由其自行承担相应的法律后果。综上所述，被答辩人的诉讼请求均应予以驳回。
上诉人梁仕添向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付拖欠工程款人民币440000元（暂定，以评估为准）及利息（以440000元为基数，按月息0.5%的标准，自2012年6月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2016年6月1日为105600元）；2、本案诉讼费用均由被反诉人承担。事实与理由：反诉人于2011年6月15日承建被反诉人位于惠州市惠阳区××镇××村××路的私人住宅，双方签订了《建房合同》（以下简称“合同”），载明：承建总建筑面积约为685平方米，总建筑工程造价约为705550元（不含增加工程）。反诉人于2011年6月15日进场开工，2012年6月中旬竣工交付被反诉人自用及出租。施工期间，反诉人根据被反诉人要求，楼房基础由人工孔桩改为钻桩，该部分工程造价为30000元；内隔墙由合同约定的12墙改为18墙。此外，在施工过程中，被反诉人未通知反诉人便径行要求施工人员按其要求进行变更施工要求，因此，反诉人根据被反诉人要求更改施工及被反诉人擅自改动施工图纸进行施工导致的后果均应由被反诉人自行承担。竣工后反诉人与被反诉人结算，工程总价842940.92元，被反诉人提出按820000元结算但并未在结算单签字。但迄今，被反诉人仅支付工程款380000元，剩余款项440000元经反诉人多次催促，被反诉人仍无故拒绝支付。根据合同约定，反诉人有权要求被反诉人支付剩余工程款，并按每月0.5%的标准支付逾期付款的利息。综上，为维护反诉人合法权益，特诉至贵院，望判如所请。
被上诉人古振江答辩称，一、梁仕添主张的下列事实没有依据，并不能成立。1、内隔墙由合同约定的12墙改为18墙，实际上内隔墙加装饰才不足12公分；2、古振江未通知梁仕添径行要求施工人员按照其要求变更施工要求不属实，所有施工要求均是由梁仕添下达给施工人的；3、2012年6月中旬竣工交付不属实，实际交付时间是同年的8月中旬；4、竣工后双方结算工程总价842940.92元不属实，涉案工程梁仕添采取包工包料，工程款应根据合同约定；5、梁仕添称古振江支付工程款38万元不属实，实际支付工程款为422885元；6、古振江无故拒绝支付工程款事实，古振江不支付工程款主要原因是梁仕添建设房屋质量不合格，一直存在漏水、裂缝等问题。梁仕添主张的事实并未提交证据材料予以证明，依法不能成立。二、本案双方当事人2011年6月15日签订的《建房合同》，因梁仕添没有取得相应的建筑施工资质而违反法律的强制性规定，属无效合同，梁仕添建设涉案房屋存在严重质量问题，其主张未付工程款没有事实和法律依据。古振江与梁仕添签订的建房合同，虽然是双方的真实意思表示，但是，梁仕添承建高层建筑物未取得相应施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十五条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，属于无效合同。截止目前为止，该房屋仍然存在严重的质量问题，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，梁仕添主张古振江向其支付工程款应不予支持。三、退一步讲，即使古振江应当向梁仕添支付工程款，截止目前为止尚未支付的工程款数额为282665元，而不是梁仕添主张的44万元；另，现尚不具备未付工程款的支付条件，梁仕添要求支付剩余工程款及利息没有事实和法律依据，应依法驳回。1、关于工程款问题：梁仕添也认可涉案房屋的工程造价为705550元，涉案合同约定的工程价款为总承包价款，梁仕添采取包工包料的方式承担涉案房屋建设。截止目前为止，古振江支付的工程款总额为422885元，故尚未支付的工程款应为工程造价减去已付工程款，即282665元，而非梁仕添主张的44万元。2、关于利息问题：首先，根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，合同无效承担的是财产返还和赔偿责任，是无需承担违约责任的。其次，古振江目前未付剩余工程款的主要原因是梁仕添建设房屋至今仍然存在严重的漏水、裂缝等质量问题，涉案房屋虽然经多次修复，但均无果。在涉案房屋质量存在严重问题未解决前古振江有权暂不支付剩余工程款。综上，梁仕添主张未支付工程款及利息的请求没有事实和法律依据，法院应不予支持。四、本案的诉讼费用应当由梁仕添负担。根据《诉讼费用交纳方法》第二十九条规定，本案的诉讼费用应当由梁仕添负担。综上，梁仕添的诉求没有事实和法律依据，请法庭全部予以驳回。
一审法院查明的事实
当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人对证据进行交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2011年6月15日，原被告签订《建房合同》，约定被告为原告承建位于惠州市惠阳区××镇××村××路私宅用地一户一栋，占地面积8.3米*15米约124.5平米，被告需从基础井桩、承台、地梁建至五楼楼梯间屋，工程由被告包工包料（包水电、装修工程），按建筑滴水面积计算，每平米1030元，总建筑面积约685平米左右建筑工程造价约705550元（不计增加工程）。付款方式为进场开工预付2万元、开始捣好井桩混凝土次日付5万元、每捣好一层楼板面支付2.6万元、三楼砌完红砖次日付2万元、外墙开始贴内外墙砖次日付2万元、农历2011年12月约定基本完成工程的在春节前十天付2万元，原告要在工程完成达标十天内与被告结算所有工程款，被告负责保质期3年，若楼房出现漏水、裂缝被告应立即上门维修并负责材料，被告结算余下工程款应在三年内分期付清，原告如不按期支付被告工程款，被告有权按每月0.5%计算余款利息。三年分期付款方式为结算之日开始计算，第一、二年按每月支付被告1万元，第三年按余下工程款平均按十二个月百分比支付给被告。
合同签订后，被告进场施工，于2012年6月完工将房屋交付原告。原告提交的有被告签名的收款收据证实原告自2011年6月起先后付给被告373600元。2015年7月31日，原告因房屋质量问题向广东保顺房屋鉴定有限公司申请鉴定，该公司于2015年8月15日作出《房屋可靠性鉴定报告》，该报告认定涉案房屋5层、建筑面积约800平米、建筑年代2012年，鉴定结论为房屋可靠性等级评定为Ⅱ级，即可靠性略低于本标准对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能，可按现在正常使用。处理建议为：1、应对房屋出现开裂、剥落现象的墙体饰面进行修复处理，2、房屋后续使用中应定期维护检查，严禁超载使用、随意增设隔墙、随意改变使用功能，如需进行涉及使用荷载较大变化的改造，或有倾斜、裂缝等异常情况，应及时采取安全措施并立即报告有关部门。原告支付该公司鉴定费30000元。原告之后又委托广州德高价格评估有限公司对房屋受损修复加固进行评估，该公司于2015年11月5日作出《关于惠州市惠阳区××街道××村地第35号地皮古振江受损房屋修复加固费用价格评估结论书》，该结论书结论为房屋修复加固费用299050元。原告支付该公司评估费8000元。被告质疑以上鉴定评估并申请重新鉴定评估，本院予以许可，但因被告提交的鉴定所需材料不足，导致无法进行重新鉴定评估。
另查明，被告提交一份手写结算清单没有原告签名确认。原告述称双方没有进行结算。
一审判决的理由和结果
本院认为，原被告签订的建房合同虽是双方真实意思表示，但是被告作为个人并不具备建筑工程施工资质，故合同违反了法律强制性规定，是无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，结合原告提交的房屋可靠性鉴定报告，涉案房屋已竣工并已交付原告使用，房屋虽然存在质量问题但不构成根本性质量问题也不影响使用，故应认定为竣工验收合格。
通过庭审调查及法庭辩论，本案争议焦点在于：1、工程价款已付及未付的确定，2、房屋质量问题及修复能否采信原告提交的鉴定评估报告。
针对以上争议焦点，作如下判析：由于被告提交的结算清单只是单方制作没有原告签名确认，原告也不认可已经结算，故视为原被告没有结算。竣工工程没有结算的，应以双方约定进行结算，合同约定被告包工包料进行施工，建筑单价每平米1030元，合同约定的总建筑面积约685平米左右只是粗略估计并不能作为最终竣工面积数，原告提交的鉴定报告载明建筑面积800平米，本院予以采信，故竣工房屋的总工程价款应为800平米*1030元/平米=824000元。原告提交的有被告签名确认收款收据的支付金额合计373600元，原告提交的另外两份手写价格清单没有被告签名确认，被告也不予认可，不具有合法证据的效力，本院不予采信；但被告在反诉陈述中认可原告支付工程价款380000元，有利于原告，本院采信被告该陈述、并确认原告已付被告工程价款380000元。据此，原告还应支付被告余下工程价款为824000元-380000元=444000元。
原告提交的鉴定报告及评估报告是经有资质的鉴定评估公司勘验现场后作出的，而被告没有证据足以推翻原告提交的鉴定评估报告，故本院予以采信。被告没有施工资质导致竣工房屋出现质量问题，应承担修复加固义务，按评估报告结论向原告支付修复加固费用299050元，并向原告支付评估鉴定费用38000元。
综上所述，原告应支付被告剩余工程价款444000元，但被告诉请原告自2012年6月1日起计算利息不予支持，因为双方并未进行结算且竣工房屋存在质量问题，被告无权要求原告在2012年6月1日之前就付清全部工程价款。但原告如若在判决之后未及时支付工程价款的，则应当按约定的月利率0.5%计算逾期支付利息。被告在原告支付剩余工程价款的同时，也应当支付原告房屋修复加固费用299050元，两者可以互相抵扣。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）古振江与被告(反诉原告)梁仕添签订的《建房合同》无效。
二、原告（反诉被告）古振江应支付被告(反诉原告)梁仕添剩余工程价款444000元；被告(反诉原告)梁仕添应支付原告（反诉被告）古振江房屋修复加固费用299050元、评估鉴定费38000元；两者相抵，原告（反诉被告）古振江还应支付被告(反诉原告)梁仕添剩余工程价款106950元，在本判决发生法律效力之日起15日内一次性付清，逾期支付的则自逾期之日起按月利率0.5%计算至付清之日止。
本案诉讼费6356元由被告(反诉原告)梁仕添负担，反诉费4628元由原告（反诉被告）古振江负担。
当事人二审的意见
梁仕添不服一审判决，均向本院提起上诉。
梁仕添上诉请求：1、上诉人无需向被上诉人支付房屋修复加固费用299050元，被上诉人应支付上诉人工程价款440000元。2、上诉人无需向被上诉人支付评估鉴定费38000元；3、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
事实与理由：原审法院认定事实不清。本案一审法院作出判决的依据严重错误。一审法院根据广州德高价格评估有限公司出具的《报告书》及广东保顺房屋鉴定有限公司作出的《房屋可靠性鉴定报告》（以下简称鉴定报告）认定上诉人应当支付被上诉人299050元的房屋修复加固费及支付被上诉人鉴定费38000元没有任何依据，纯属凭空捏造。第一、《报告书》及《鉴定报告》系被上诉人单方聘请的鉴定机构所作出，其鉴定结论上诉人不予认可。第二、根据广州德高价格评估有限公司出具的《报告书》（下称评估报告）载明，评估基准日为2015年11月5日，可知此时被上诉人已经实际使用（自住及出租）房屋三年有余，不排除实际使用人存在不当使用导致房屋受损的情形，且该鉴定时间已经超过双方所约定的质保期三年。第三、根据评估报告第十六页鉴定结论：评估现象选用重置成本法，该评估方式的选用对上诉人极不公平，也没有任何依据。第四、由于上诉人对被上诉人擅自委托的鉴定机构所做鉴定结论不服，已在一审向法院申请鉴定，法院通过摇珠方式最终选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“捷信公司”）对涉案房屋修复价格进行鉴定，2016年12月2日，捷信公司向法院回复《关于（2016）粤1303民初1197号案件工程造价无法鉴定的函》称：因资料不齐，涉案房屋修复所需费用无法鉴定。第五、上诉人在整个一审过程中，均明确表示因涉案房屋修复价格无法鉴定，故涉案房屋如需修复的，上诉人愿意自行修复并承担修复费用。
在捷信公司根据双方出具的资料均无法鉴定的情况下，广州德高价格评估有限公司及广东保顺房屋鉴定有限公司怎么可能根据被上诉人单方出具的材料就作出鉴定结论，其鉴定结论明显是经不起任何推敲的，是存在重大瑕疵的，二原审法院却置事实于不顾，采信该结论，属于事实认定错误。且被上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论也不符合最高院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，故该证据不应当被采信。
综上，为维护上诉人合法权益，特依法提起上诉，望判如所请。
各方当事人均未向本院提供新的证据。
二审法院查明的事实
本院二审查明事实与一审法院基本一致。
另查一：广东保顺房屋鉴定有限公司于2015年8月15日作出的《房屋可靠性鉴定报告》，在第七部分“鉴定结论”最后一段，认为“该房屋楼面出现裂痕为温差、收缩及房屋自身因素导致。”
另查二：广州德高价格评估有限公司于2015年11月5日作出的《关于惠州市惠阳区××街道××村地第35号地皮古振江受损房屋修复加固费用价格评估结论书》，对评估对象采用了“重置成本法”进行测算，“即以评估时点市场条件下重新造或购置全新状态的评估对象所需价格（重置全新成本），扣除基准日状态下客观存在的有形或无形损耗，综合确定评估对象的重置成新成本。”
二审裁定的理由和结果
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人梁仕添对一审判决被上诉人古振江应支付其工程价款440000元无异议，对其应向被上诉人古振江支付房屋修复加固费用299050元及评估鉴定费38000元有异议，上诉请求判决其无需支付。因此，本案二审争议焦点是：梁仕添应否承担被上诉人房屋修复加固费299050元及鉴定费38000元。
本院认为，判断这一问题，应当综合考虑房屋质量问题的成因、当事人对应的责任、修复加固费用是否合理等因素。一审法院判令梁仕添承担古振江房屋修复加固费的依据是《房屋可靠性鉴定报告》和《评估结论书》，但《房屋可靠性鉴定报告》并未对案涉房屋出现质量问题产生的原因作出具体、详细的分析，比如材料是否存在质量问题、施工过程是否规范、使用是否合理等等，仅认为“该房屋楼面出现裂痕为温差、收缩及房屋自身因素导致”。“温差、收缩”、“房屋自身因素”的表述意思模糊，有可能属于自然现象，也有可能人为造成。因此，在案涉房屋出现质量问题原因未明的情况下，判由梁仕添对此承担全部责任依据不足。
综上，一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1197号民事判决；
二、本案发回惠州市惠阳区人民法院重审。
上诉人梁仕添预交的二审案件受理费10984元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨举添
审判员 王 丹
审判员 何伟国
二〇一七年九月二十二日
书记员 商文耀
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。