四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第44号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡洪万，男，1987年9月10日出生，汉族。2007年2月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金1万元，2010年9月14日刑满释放。2012年3月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，次月6日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。现被羁押于郫县看守所。
辩护人余达君，四川博锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘发桂，绰号“大师兄”，男，1970年6月28日出生，汉族。2003年3月21日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金3万元，2010年12月29日刑满释放。2012年4月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，次月22日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现被羁押于郫县看守所。
辩护人魏东，四川蜀鼎律师事务所律师。
辩护人李红，四川蜀鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）单孜扎巴，绰号“杨扎西”、“扎西”，男，1981年5月10日出生，藏族。2008年2月27日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，2008年10月24日刑满释放。2012年4月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，次月22日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现被羁押于郫县看守所。
辩护人赵庄声，四川瑞信杰律师事务所律师。
辩护人张杰，四川瑞信杰律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴犯故意伤害罪一案，于2013年9月9日作出（2013）成刑初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员王充出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴、辩护人余达君、魏东、李红、赵庄声、张杰到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，2012年2月28日22时许，被害人刘某某带人砸坏被告人刘发桂所有的载重车，并打伤驾驶员。刘发桂、单孜扎巴、蔡洪万等人找到赵某某商议解决此事，得知打人砸车者系刘某某。次日，刘发桂、单孜扎巴、蔡洪万、肖某某等人在郫县犀浦镇赵某某经营的茶楼内再次商议未果后，与刘发桂邀约的十余人分乘车辆寻找刘某某。17时许，刘发桂等人途经郫县犀浦镇曲池街“雅尚会所”门前时，与刘某某所乘车辆相遇。蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴等人即下车拦截、追打刘某某，蔡洪万持刀砍中刘某某颈部致其死亡。蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴等人逃离现场。原判以经过庭审质证的现场勘验笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言等证据证明上述事实。原判以故意伤害罪，分别判处被告人蔡洪万无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处被告人刘发桂有期徒刑十五年、被告人单孜扎巴有期徒刑七年。
蔡洪万上诉提出：被害人先持枪向其射击，原判量刑过重。其辩护人提出：蔡洪万的行为系防卫过当，并有自首情节，原判量刑过重。
刘发桂上诉提出：未纠集人员和参与追打被害人；蔡洪万致被害人死亡是蔡洪万的个人行为，与其无关。其辩护人提出：原判事实不清，证据不足，刘发桂不构成故意伤害罪；刘发桂自动投案，不系主犯，规劝蔡洪万投案自首，具有立功情节，原判量刑过重。
单孜扎巴上诉及其辩护人提出：单孜扎巴无伤害故意，其行为系正当防卫；蔡洪万致被害人死亡的行为与单孜扎巴无关，应改判其无罪。辩护人还提出单孜扎巴构成自首。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年2月28日22时许，上诉人（原审被告人）刘发桂所有的载重车在赵某某安排的郫县犀浦镇五粮村一拆迁工地内倾倒建渣，刘某某（绰号“秋秋”，被害人，男，殁年43岁）认为是在其管理的拆迁工地上倾倒而不满，即带人砸坏载重车并打伤驾驶员。刘发桂得知后，即纠集上诉人（原审被告人）单孜扎巴、蔡洪万等人，通过肖某某找赵某某商议解决，并得知打人砸车者系刘某某。次日，刘发桂、单孜扎巴、蔡洪万、肖某某等人相继来到郫县犀浦镇赵某某经营的茶楼，与赵某某再次商议解决，期间，刘发桂纠集的多人来到该茶楼。商议解决未果后，上述人员分乘车辆到郫县红光拆迁办寻找刘某某未果，后双方电话约定见面地点。同日17时许，上述人员前往约定地点，途经郫县犀浦镇曲池街“雅尚会所”门前时，与刘某某所乘车辆相遇，蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴等多人即下车拦截、追打刘某某，蔡洪万持刀砍中刘某某颈部致其死亡。作案后，蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴等人逃离现场。蔡洪万于当日到公安机关投案。同年4月16日，刘发桂、单孜扎巴到公安机关投案。
另查明，案发后，被告方亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，被害人亲属对蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表及到案经过，证实案件来源及各被告人归案情况。
2.现场勘查笔录及指认笔录，证实中心现场位于四川省郫县犀浦镇曲池街23号“雅尚会所”门前人行道。人行道上有血泊、滴落血迹。
3.尸检鉴定意见，证实死者刘某某系被他人用一锐器砍切左颈部，造成左颈总动脉断裂致失血性休克死亡。
4.DNA鉴定意见，证实现场血迹的DNA遗传标记与刘某某一致。
5.机动车行驶证、道路运输证、收款收据、证明，证实徐某某（系刘发桂之妻）出资购买的川AE96**货车和戢某某出资购买的川AG36**货车被损坏后，维修费分别为7030元和8779元。
6.和解协议、转账凭条、谅解书，证实被告方亲属赔偿被害人亲属经济损失，被害人亲属对蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴表示谅解。
7.户籍资料和前科材料，证实被害人和各被告人的身份情况，以及各被告人的前科情况。
8.证人黄某某的证言和辨认笔录，证实案发当日17时许，周某驾车搭载他和刘某某到“天鹅会馆”时，有五六辆汽车将路堵住，从车上下来持有砍刀和甩棍的二十多人将他们围住，“杨扎西”问他谁是“秋秋”，有人抓住他，他说：“都是来解决事情的，有啥事好好说，‘秋秋’是兵哥的兄弟。”“杨扎西”说：“屁兵哥，我认不到。”对方的人围着打周某，他说周某不是“秋秋”。对方有人喊：“车上还有一个人。”刘某某即下车跑，围住他和周某的人以及“杨扎西”都冲过去追刘某某，刘某某摔了一跤，对方持砍刀、甩棍殴打倒地的刘某某。他和周某立即到九龙小区找到刘某，返回现场后，见刘某某已倒地，左颈部被砍伤，地上有血。黄建海辨认出“杨扎西”即单孜扎巴。
9.证人周某的证言和辨认笔录，证实他帮刘某某管理拆迁工地。案发当日，他开车和黄某某、刘某某到“天鹅会馆”，对方有几辆汽车将路堵死，从车上下来约二十人，其中有人持刀、甩棍，“杨扎西”问哪个是刘某某，对方的人涌上来拉车门抓扯他，并用甩棍剁他，黄某某称“不是他”，并对“杨扎西”说：“刘某某是兵哥的兄弟伙，有啥子好好说。”“杨扎西”说：“屁兵哥，认不到。”刘某某就下车跑，对方去追打刘某某，在人行道上，有个小伙子持刀砍刘某某，血从刘某某身上喷出来。周某辨认出“杨扎西”即单孜扎巴。
10.证人赵某某的证言和辨认笔录，证实他帮“二姐”（即冯某某）负责安排倒建渣的场所，他私自将郫县犀浦镇“大王酱油厂”的拆迁工地确定为倒建渣的场所。案发前晚上他得知有人在拆迁工地砸车后，到现场看见刘某某、黄某某等人在场，其中有两三人手持棒球棒。后赵某某给“二姐”打电话，“二姐”称被砸的车是挖土石方的老板的车，老板叫“大师兄”，“扎西”是其兄弟，“二姐”让赵某某妥善处理此事。赵某某遂电话联系“扎西”欲解决此事。后刘发桂、“扎西”、肖某某带了多人找到赵某某，赵某某称是刘某某砸车打人。刘发桂等人要求他在次日找到刘某某，否则就找他的麻烦。次日，刘发桂、“扎西”带了20多个小伙子来到赵某某的茶楼找到赵某某，这些小伙子称呼刘发桂为“刘哥”。他们驾车去找刘茂秋未果后，双方电话约定见面地点，刘发桂持对讲机喊：“全部上车，犀浦的九龙。”于是“扎西”让他驾车搭肖某某在前面带路，在一个巷道时遇见黄某某的车，刘发桂、“扎西”等人的车将该车堵住，从车上下来多人将黄某某的车围住并动手抓扯。并证实“扎西”身穿米白色中长风衣。
赵某某辨认出“扎西”即单孜扎巴。赵某某从监控视频辨认出当日17时14分3秒向左侧跑的穿米白色中长风衣的男子是“扎西”，17时14分13秒至21秒从现场中间电桩旁沿着人行街道向右侧走的持对讲机男子是刘发桂。
11.证人肖某某的证言和辨认笔录，证实刘发桂、“杨扎西”对赵某某称，若找不到“秋秋”，就让赵某某解决砸车一事。次日刘发桂喊了七八名不认识的小伙子来到“鸿运茶楼”，刘发桂对那些小伙子称：“等一下，成都还有人要上来。”那些小伙子称呼刘发桂为“刘哥”，称呼“杨扎西”为“扎西哥”，后又来了八九名小伙子。“杨扎西”让赵某某去找“秋秋”，赵某某、肖某某前往拆迁办找“秋秋”未果，刘发桂、“杨扎西”也进入拆迁办未找到“秋秋”。后双方约定了见面地点，刘发桂持对讲机喊：“全部跟着车子走。”途中很多人打起来，“洪娃”持刀追砍一名男子，“洪娃”身后还有“杨扎西”以及手持对讲机的刘发桂等很多人在追该名男子，该名男子跑出几步就倒在地上，有人在喊：“人砍死了。”并证实“杨扎西”穿米白色中长风衣，“洪娃”背一挎包。
肖某某辨认出“洪娃”即蔡洪万，“杨扎西”即单孜扎巴。肖某某从监控视频辨认出当日17时14分2秒向左侧跑并摔倒的男子是被“洪娃”追砍的瘦高男子，追在瘦高男子后面的男子是“洪娃”，紧跟在“洪娃”身后穿米白色中长风衣的男子是“杨扎西”，17时14分6秒至12秒从路边挥刀追砍瘦高男子的背挎包男子是“洪娃”，17时14分13秒至21秒从现场中间电桩旁沿着人行街道向右侧走的持对讲机男子是刘发桂。
12.证人尔某某的证言，证实“刘哥”和“扎西哥”要找“秋秋”算账，让“秋秋”赔偿，如果不赔，就要带人打“秋秋”。案发当日他们有六七辆车来到九龙商贸城的一条巷子，他下车见一名男子手里持枪，左手捂住颈部，颈部在流血，其他人都朝车上跑，他也上车离开现场。
13.证人曾某某的证言，证实当日17时许，看见一二十个小伙子在追打一名持枪男子，其中两三个小伙子持砍刀追砍该男子，一小伙子砍男子颈部，男子跑了几步就倒在地上。他到该男子身前见其颈部在流血，即拨打“120”。
14.证人邹某某的证言，他听到楼下有吵闹声，见几名男子追打一名男子，周围还有十多个小伙子，被追打的男子跑了几步就倒在地上，用手捂住流血的颈部。
15.证人罗某某的证言，证实其是赵某某之妻。案发当日，肖某某等人来到其经营的茶楼，一两小时后又来了二十多个小伙子。对方叫赵某某15时30分前把人交出来，否则赵某某先赔20万的医药费。16时许，那些人离开茶楼。
16.证人刘某的证言，证实他是刘某某的远房亲戚。2011年，他与犀浦镇人民政府签订了拆迁犀浦“大王酱油厂”的协议。案发当日，黄某某到案发现场附近一茶楼找到他称出事了，他见街上有很多人围观，“120”的医生已到现场。
17.证人周某某和李某的证言，证实周某某和李某在“大王酱油厂”的拆迁工地上帮赵某某管理车辆倒土的事，案发前一晚，有人在工地打砸双桥车和驾驶员。
18.证人兰某和杨某某的证言，证实川AG36**货车在“大王酱油厂”的拆迁工地倒土时被砸，驾驶员杨某某被打伤。
19.证人李某某的证言，证实他是刘发桂聘请的双桥车驾驶员。28日20时许，他驾驶川AE96**双桥车欲将土倒在“大王酱油厂”的拆迁工地，有人用棒球棒砸车门、车玻璃，并打伤他。
20.证人冯某某的证言，证实“二姐”是她的绰号，她从事双桥货车运输生意，“扎西”和刘发桂也在做双桥货车运输生意。她听电台里称好像是“扎西”的车倒土时被砸，驾驶员被打，遂联系赵某某，让赵某某妥善解决。
21.证人张某的证言和辨认笔录，证实案发前，她的丈夫刘某某因倒建渣的事打了人，案发当日得知刘某某被砍死。张某辨认出刘某某系其丈夫。
22.上诉人（原审被告人）蔡洪万的供述，供认他们到犀浦“天鹅会馆”附近时，一起来的人都下车围住一辆越野车，他持刀下车，一起来的有几人将驾驶座的男子拉下车围着打，这时，一名瘦高男子持枪顶住“扎西”，他去拉“扎西”，瘦高男子又对他扣枪，但枪未响。他举刀朝向瘦高男子，瘦高男子摔倒后又跑，他和周围的人追打瘦高男子，他持刀砍了瘦高男子颈部。
23.上诉人（原审被告人）刘发桂的供述，供认这次倒土的生意是他和“扎西”在做，蔡洪万是他的司机，又是工地上的工人。他和“扎西”对赵某某称，若找不到“秋秋”，只有让赵某某解决。次日寻找“秋秋”时，他坐蔡洪万驾驶的车跟在“扎西”的车后面，案发后他和“扎西”、蔡洪万来到成都东门。
24.上诉人（原审被告人）单孜扎巴的供述，供认他和刘发桂合伙做挖方工地。2012年2月28日晚，刘发桂打电话称其双桥车在一倒场被砸。次日下午他们离开茶楼时五六个小伙子跟着刘发桂在走，后开车到一条小街停下，蔡洪万和几个不认识的小伙子围着一辆越野车，在和车内的人抓扯，他走近越野车，一高个男子持手枪先后对他和蔡洪万开枪，但枪没响，蔡洪万持刀向男子挥舞，高个男子就跑，另有几名男子在追打高个男子，并持东西向高个男子挥舞。他去找“秋秋”的原因是帮刘发桂“扎场子”。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴故意伤害被害人刘某某致死，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，蔡洪万直接致死被害人，刘发桂纠集人员，并与多人共同参与拦截、追打被害人，二人均系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。单孜扎巴起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。三名被告人在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。鉴于本案系刘某某打砸刘发桂的车辆和驾驶员引发，刘某某具有一定责任，且被告方亲属赔偿被害人亲属经济损失，被害人亲属谅解三名被告人，可酌情对三名被告人从轻处罚。
蔡洪万和单孜扎巴的辩护人分别提出二被告人系自首的辩护意见，经查，蔡洪万和单孜扎巴虽自动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，均不构成自首，该辩护意见不能成立。刘发桂提出未纠集人员和参与追打被害人的上诉理由，与审理查明的刘发桂纠集他人，并与多人共同参与拦截、追打被害人的事实不符，不能成立。刘发桂的辩护人提出刘发桂规劝蔡洪万投案，具有立功情节的辩护意见，本院认为，刘发桂在到案前规劝蔡洪万投案的行为不符合立功的法定条件，不构成立功，该辩护意见不能成立；刘发桂虽自动投案，但其所犯罪行严重，不足以对刘发桂从轻处罚，辩护人提出原判量刑过重的辩护意见不能成立。本案系刘发桂纠集单孜扎巴、蔡洪万等多人积极寻找被害人，双方相遇后，刘发桂一方人员即持械先行抓打被害方人员，并未与被害方商谈解决，被害人刘茂秋逃跑时，蔡洪万、刘发桂、单孜扎巴等多人参与拦截、追打被害人，被害人系在逃跑过程中被蔡洪万持刀砍杀致死，三名被告人的行为不属于正当防卫或防卫过当，均构成共同故意伤害犯罪，刘发桂、单孜扎巴均应对蔡洪万致被害人死亡的后果担责。现有证据虽显示被害人在案发时持有“枪支”，但该“枪支”未在案，不能确认属刑法意义上之枪支，且无证据证实被害人有先行持枪伤害蔡洪万的行为。故刘发桂和单孜扎巴及其辩护人提出蔡洪万致被害人死亡的行为与其无关，不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，蔡洪万及其辩护人提出系被害人先行持枪射击，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，蔡洪万的辩护人、单孜扎巴及其辩护人提出其行为系正当防卫或防卫过当的上诉理由和辩护意见，均不能成立。检察员的出庭意见成立，予以采纳。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡廷俐
代理审判员 屈 强
代理审判员 高 林
二〇一四年三月五日
书 记 员 周 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判……