浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终428号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡妙孩，男，1966年2月17日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，家住永康市，原系永康市唐先镇大后村党支部书记、村民委员会主任。2003年10月13日因犯非法处置查封的财产罪被永康市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2015年11月13日因本案被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押永康市看守所。
辩护人周跃明，浙江律明律师事务所律师。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人胡妙孩犯贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2017年3月31日作出（2016）浙0784刑初1256号刑事判决。被告人胡妙孩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务。被告人胡妙孩、辩护人周跃明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人胡妙孩在担任永康市唐先镇大后村党支部书记、村民委员会主任期间，伙同大后小学校长应某1贪污公款，利用职务之便挪用村集体资金，收受他人财物，具体犯罪事实如下：
一、贪污罪部分
2008年上半年，被告人胡妙孩在征得永康市教育局发展有限责任公司相关人员同意，将大后初中以50万元出租给东阳喜泽荣门业有限公司使用，并约定从中拿出20万元给大后小学。2010年10月，被告人胡妙孩同大后小学校长应某1商量，通过虚开大后小学绿化工程款，从东阳喜泽荣门业有限公司法人潘某处拿来的15万元租金中贪污8万元。
原判采纳的认定上述事实的证据有：学校闲置资产处置方案、关于原大后初中校园校舍处置情况说明、永康市人民政府办公室关于印发永康市闲置校产处置管理暂行办法的通知、永康市教育局情况说明、永康市教育局抄告单，关于大后初中闲置校产划转协议，永康市唐先镇大后村村民委员会会议记录，租用合同及收据，打款凭证、收款收据，证人施某1、潘某、翁某、吕某1、胡某1、应某1、胡某2的证言等。
二、非国家工作人员受贿罪部分
2010年，被告人胡妙孩利用担任永康市唐先镇大后村村民委员会主任的职务之便，非法收受大后村自来水管道工程承包方林某所送的6万元人民币。
原判采纳的认定上述事实的证据有：证人林某、胡某2、胡某3的证言，被告人胡妙孩的供述等。
三、挪用资金罪部分
1、2011年9月15日，被告人胡妙孩利用担任永康市唐先镇大后村村民委员会主任的职务之便，以支付东某二线至大后工业区道路工程款为由，私下指使大后村出纳施美华（另案处理）向永康市唐先镇资金资产资源管理服务中心（以下简称“三资中心”）申请拨付资金80万元到村经济合作社账户，之后再指使施某2从村经济合作社账户中取出80万元人民币存入其个人账户。
2012年8月6日，被告人胡妙孩利用担任永康市唐先镇大后村村民委员会主任的职务之便，以支付东某二线至大后工业区道路工程款为由，私下指使大后村出纳施美华从村经济合作社账户中取出265360元人民币存入自己个人账户。
2013年12月31日，施某2为填补上述亏空，以“外来人口之家”工程100万元预支款领（付）款凭证向三资中心报账。
原判采纳的认定上述事实的证据有：证人施某2、王某、陈某1、施某6、胡某1、胡某3、胡某2、胡某4、施某3、陈某2、胡某5、胡某6的证言，被告人胡妙孩的供述，会议记录，永康市唐先镇大后村经济合作社明细账，记账凭证、付款凭证及转账支票，建筑工程施工合同等。
2、2012年11月，永康市唐先镇大后村对本村“外来人口之家”工程进行招投标，由陈某2中标。被告人胡妙孩利用担任大后村村民委员会主任的职务之便，将中标人陈某2所交的30万元押金私自予以挪用。2013年8月6日，被告人胡妙孩从其个人账户中将30万元押金退还给陈某2。
原判采纳的认定上述事实的证据有：证人陈某2、施某2的证言，被告人胡妙孩的供述等。
3、2013年7月21日至2014年6月12日期间，大后村陆续将本村在建的“外来人口之家”套房对外预售并根据不同户型收取每户20万元、15万元、13万元不等的押金，共预售套房20套，各购房人合计交纳押金人民币340万元。被告人胡妙孩利用担任大后村村民委员会主任的职务之便，将上述购房押金予以挪用（其中55万元挪用未超过三个月），用于归还个人借款、炒股等个人活动。2013年11月和2014年1月，被告人胡妙孩先后二次支付给“外来人口之家”承包方陈某2200万元工程款；另，在“外来人口之家”施工期间支付徐某2工资约7万元。至案发，大后村财务仍未将各购房人交纳的押金入账，胡妙孩挪用村集体资金尚有约133万元未归还。
原判采纳的认定上述事实的证据有：证人（购房户）董某1、董某2、金某6、金某2、金某3、施某4、胡某7、金某4、董某6、董某3、董某4、董某5、胡某8、黄金周、黄某、蒋某、金某5、吕某2、吕某3、任某的证言、购房协议及打款凭证，证人施某2、吕某4、胡某3、胡某14能、施某5、徐某2、胡某10、胡某5、胡某15、胡某11、胡某16、胡某6、胡某12、李某、施某7、应某2、胡某4、施某3、吕某5、胡某13、陈某2的证言，银行交易明细、打款凭证、转账支票等。
原判采纳的综合证据有：任职文件、前科材料、到案经过、身份证明等。
原判认为，被告人胡妙孩利用永康市唐某大后小学校长应某1的职务便利，侵吞公款人民币8万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人胡妙孩利用其担任大后村村民委员会主任的职务便利，非法收受工程承包方回扣人民币6万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人胡妙孩利用担任大后村村民委员会主任的职务便利，挪用本单位资金4215360元归个人使用，属数额巨大，超过三个月未归还，至案发尚有2395360元未退还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十三条、第二百七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人胡妙孩犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、涉案违法所得依法予以追缴，并上缴国库；涉案被挪用且尚未退还的资金依法予以退赔，并返还被害单位。
被告人胡妙孩上诉及其辩护人辩护称，原判认定胡妙孩构成贪污罪属定性错误，该8万元并不是公款；胡妙孩是代表村里收受林某的6万元，并不是个人收受，不构成非国家工作人员受贿；胡妙孩没收取陈某2的30万元押金，一审认定其挪用该30万元依据不足；胡妙孩挪用资金总额应为3675360元，未退还部分应为1410170元，依法应在有期徒刑三年以下量刑。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人胡妙孩贪污、非国家工作人员受贿、挪用资金第1、2起的事实，有原判采纳的相关证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对上诉理由及辩护意见，经查：1、潘某因取得国有资产大后初中校产的使用权，支付给大后小学15万元，该15万元属公款，被告人胡妙孩伙同大后小学校长应某1，利用应某1的职务之便，将其中8万元予以侵吞，其行为应以贪污论处。2、被告人胡妙孩利用职务之便，以村里开支名义收取林某6万元，但其实际上并未将该6万元用于村集体开支，而是由其个人占有，原判认定其构成非国家工作人员受贿罪并无不当。3、证人陈某2、施某2的证言、被告人胡妙孩的供述、银行凭证相互印证，证实胡妙孩将陈某2交给大后村集体的30万元投标押金挪用归其个人使用，且超过三个月，胡妙孩的该行为应以挪用资金论处。4、2013年7月21日至2014年6月12日，被告人胡妙孩共收取购买大后村“外来人口之家”房屋押金340万元，均未入大后村集体账目。2013年11月15日，胡妙孩个人支付“外来人口之家”施工方陈某2工程款100万元，此前三个月内，胡妙孩共收取押金126万元，该100万元应从挪用资金数额中扣除。2014年1月22日，胡妙孩个人又支付陈新栋“外来人口之家”工程款100万元、支付施其虎大后村东永一线沿路房屋墙面粉刷工程款245190元、支付徐某2在“外来人口之家”工地监工工资28000元，此前三个月，胡妙孩共收取押金48万元，该48万元应从挪用资金数额中扣除。综上，被告人胡妙孩挪用购买“外来人口之家”房屋押金数额应为192万元。5、证人徐某2在证言中称，其领取的约7万元工资，有28000元是从被告人胡妙孩个人账户转给他的，其余的工资款是从大后村领取的，徐某2的证言与银行凭证能够相互印证，原判认定被告人胡妙孩支付徐某2工资7万元依据不足。6、被告人胡妙孩开始收取购买“外来人口之家”房屋押金后，其个人支付陈某2工程款200万元、支付施某5工程款245190元、支付徐某2工资28000元，共计2273190元，上述款项均是为了村集体的工程而支出，均应认定为胡妙孩已经归还的挪用资金数额。被告人胡妙孩挪用购买“外来人口之家”房屋押金未归还数额为1126810元。7、被告人胡妙孩挪用资金总数额为3285360元，未归还数额为2192170元。
本院认为，被告人胡妙孩伙同永康市唐某大后小学校长应某1，利用应某1的职务便利，侵吞公款8万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人胡妙孩利用其担任大后村村民委员会主任的职务便利，为林某谋取利益，非法收受林某6万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人胡妙孩利用担任大后村村民委员会主任的职务便利，挪用本单位资金3285360元归个人使用，超过三个月未归还，至案发尚有2192170元未退还，其行为已构成挪用资金罪，属数额较大不退还。原判定罪正确。被告人胡妙孩及其辩护人所提胡妙孩不构成贪污罪、非国家工作人员受贿罪的理由与查明事实及法律规定不符，不予采纳。原判认定被告人胡妙孩挪用资金数额、未归还数额有误，并导致量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十一条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2016）浙0784刑初1256号刑事判决第二项；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2016）浙0784刑初1256号刑事判决第一项；
三、被告人胡妙孩犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2021年8月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 曹益军
二〇一七年八月一日
代书记员 徐 照