江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3813号
上诉人（原审原告）：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如东县。
法定代表人：刘跃进，董事长。
委托诉讼代理人：刘慰庭，男，1984年1月28日生，汉族，住上海市普陀区，该公司法务经理。
被上诉人（原审被告）：江苏森磊石业有限公司，住所地江苏省如东县洋口港开发区。
原法定代表人黄文忠（已去世）。
被上诉人（原审被告）：庄银妹，女，1968年10月29日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
被上诉人（原审被告）：黄东阳，男，1988年8月12日生，汉族，户籍地福建省惠安县，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：陆小明，江苏久顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄东祥，1990年7月18日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
原审第三人：刘华，男，1964年4月26日生，汉族，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。
上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建跃进公司）因与被上诉人江苏森磊石业有限公司（以下简称森磊公司）、庄银妹、黄东阳、黄东祥、原审第三人刘华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2015）东民初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五建跃进公司上诉请求：改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审法院程序违法，变更合议庭成员未询问当事人是否申请其回避、未重新开庭审理；一审中将森磊公司与黄东阳的诉讼地位混淆，黄东阳不能代表森磊公司陈述意见、举证质证；森磊公司应当根据建设工程施工合同的约定支付工程款，否则应视为无效的支付，森磊公司与刘华存在恶意串通，即使其向刘华进行了支付，也不能抵扣。五建跃进公司与刘华之间的挂靠协议约定了工程款支付账户，森磊公司对此明知，其应当向五建跃进公司支付，同时，森磊公司与刘华约定以案涉工程款抵扣刘华欠森磊公司的债务，也损害了五建跃进公司利益。原审法院认定森磊公司向刘华支付了工程款且属于案涉建设工程施工合同的有效支付错误，应予纠正。
黄东阳辩称，一审法院程序合法、查明事实清楚，处理正确，请求驳回上诉维持原判。
刘华陈述森磊公司向其支付的是欠刘华个人的款项，不是案涉工程的工程款。
五建跃进公司一审诉讼请求：森磊公司支付工程款2714002.49元及利息、赔偿停工损失183000元、确认五建跃进公司享有已完工程的优先受偿权、庄银妹、黄东阳、黄东祥等对森磊公司所欠债务承担连带清偿责任。
一审法院认定以下事实，2012年10月15日，五建跃进公司与刘华签订合作承建工程施工协议，协议约定：（1）由刘华负责承揽工程，意向由五建跃进公司中标并由刘华负责施工；（2）工程财务运作：五建跃进公司提供企业的三证给刘华使用，涉及的个人证书由刘华自行配备。工程中标后，由五建跃进公司负责工程财务会计的核算，刘华提供真实有效的票据等……（3）工程税费：刘华承建的工程税费全部自行承担和缴纳，并承担相应查账征收年终汇算补缴部分的企业所得税；（4）刘华每年向五建跃进公司交纳20万元工程管理费，协作期限5年；（5）工程中标后，工程施工及工程管理均由刘华负责，五建跃进公司提供施工及工程管理所需的方便…….（6）刘华所承建工程所发生的一切工程经济纠纷均由刘华负责自行处理……工程款汇入五建跃进公司指定账号，工商银行1111**9336。
2013年，刘华从森磊公司处承接案涉工程并进行施工，后由刘华以五建跃进公司名义与森磊公司补签了部分建设工程施工合同，包括：（1）总承包合同；（2）宿舍楼施工承包合同，签订时间2013年10月，约定开工时间2013年10月15日，实际开工时间为2013年5月17日，停工时间2014年8月25日；（3）2#厂房（土建部分）施工承包合同，签订时间2013年10月，约定开工日期2013年10月25日，实际开工日期2013年12月，停工时间2014年6月；（4）污水处理池承包合同，签订时间2013年10月，约定开工日期2013年10月30日，实际开工日期2013年11月，完工时间是2013年11月；（5）围墙施工承包合同，签订时间2013年9月，约定开工日期2013年9月15日，实际开工日期2013年6月，完工时间2013年11月。除上述（2）、（3）、（4）、（5）合同所涉工程外，森磊公司的办公楼、研发楼的基础亦由五建跃进公司方承建并具体实施，但未签订书面合同，实际开工时间为2013年3月25日，停工2013年7月10日。至目前为止，森磊公司因涉案工程已先后向刘华支付2992700元。
另查明，森磊公司就案涉工程未领取用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，刘华不具备施工资质。案涉工程未完工、未竣工验收。
审理过程中，经五建跃进公司申请，法院依法委托江苏中房建设投资管理咨询有限公司对案涉已完工工程造价进行鉴定，鉴定工程包含：三层宿舍楼、围墙、污水池、2#厂房基础、办公楼及研发楼基础、彩钢板围墙、厂区碎石道路。该公司于2016年5月31日作出中房咨询（2016－146）号关于对南通五建跃进建筑安装工程有限公司与被告江苏森磊石业有限公司等施工合同纠纷案涉工程造价鉴定意见书，鉴定造价结果：工程造价为2714002.49元。
还查明，森磊公司于2011年8月16日设立，设立时股东为黄文忠一人。2013年6月13日，森磊公司增加股东黄东阳、黄东祥，黄东阳、黄东祥均为黄文忠的儿子；庄银妹为黄文忠的妻子。黄文忠于2015年2月1日死亡。
一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付相应价款的合同。本案中，当事各方对五建跃进公司与森磊公司曾签订建设工程施工合同，案涉工程实际由刘华承接并施工及因故未完工的事实无争议。本案争议问题：1、建筑工程施工合同的效力；2、五建跃进公司要求森磊公司支付工程款及利息的依据；3、五建跃进公司要求森磊公司支付停工损失的依据；4、五建跃进公司主张工程价款优先受偿权是否具有事实和法律依据；5、庄银妹、黄东阳、黄东祥是否应对森磊公司的付款义务承担连带责任。
关于五建跃进公司与森磊公司签订的建筑施工合同的效力，依据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（亦即“挂靠”），合同无效。同时，案涉工程尚无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，在一审法庭辩论终结前仍未能取得相应审批手续或经主管部门同意批准建设的相关手续，故就该工程的建设工程施工合同无效。
关于五建跃进公司要求森磊公司支付工程款及利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中五建跃进公司及刘华实际对合同约定的工程进行施工，工程虽因故停工，无法进行竣工验收，但造成合同无效的原因，有森磊公司未取得行政管理部门许可的因素，亦有五建跃进公司与刘华违法挂靠行为的存在，各方均应就各自过错承担合同无效的后果。工程虽未完工，但森磊公司对已施工部分的工程支付相应的折价补偿的请求并无异议，双方对法院委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书亦无争议，五建跃进公司要求支付相应工程造价的请求不违反法律法规的规定，应可得到支持。森磊公司认为其已通过向刘华支付工程款2992700元的方式履行了付款义务；刘华虽对森磊公司的付款行为不持异议，但认为森磊公司向其支付的款项部分，有部分款项其虽出具收款手续，但实际未收到款项；其所收取的款项并非案涉工程款，而是森磊公司向其支付的由其代森磊公司支付的其他费用。五建跃进公司则主张根据建设工程施工合同约定，森磊公司应将工程款汇入其指定账户，森磊公司存在恶意，五建跃进公司不能确认付款的真实性、不予认可。对此，法院认为，（1）森磊公司已向刘华支付2992700元。森磊公司提供了刘华签字确认、出具收条及向刘华妻子易玉霞汇款的证据，刘华对证据真实性均无异议；刘华提出220万元中的168万元未收到，是其在其他工程中结欠森磊公司的款项，但其在收款明细中签字确认，表明其同意以其欠付森磊公司其他款项抵扣森磊公司在涉案工程中应向其支付的部分工程款。至于刘华主张的其出具45万元收条但实际未收款项的问题，法院认为，刘华作为完全民事行为能力人，对出具收条的意义及法律后果应当知晓，收条所涉金额较大，其在未收到款项的情况下出具收条，与常理不符，法院对其该主张不予采信。综上，森磊公司已向刘华支付2992700元的事实应予确认。（2）森磊公司向刘华支付的款项性质为案涉工程款。刘华认为森磊公司向其支付的款项并非工程款而是其为森磊公司垫付的应由森磊公司支付的其他费用（如工程施工前的三通一平费用、图纸设计、勘查、检测等费用）。对此，法院认为，案涉工程施工前的“三通一平”是否由刘华施工，相关费用是否由刘华垫付及垫付的具体金额，从刘华提供的现有证据，不能证明。即便刘华有垫付费用，其亦在庭审中陈述与森磊公司就该部分费用尚未结算，如刘华认为与森磊公司尚有其他经济往来，双方可在结算后依法另行处理。森磊公司未依建设工程施工合同约定向指定账户支付工程款，但各方均认可案涉工程实际由刘华与森磊公司联系并确定由刘华施工，且在刘华已实际进行施工后，借用五建跃进公司名义与森磊公司签订部分建设工程施工合同；在建设工程施工合同签订后，案涉工程继续由刘华施工；森磊公司与五建跃进公司签订合同时即知晓五建跃进公司与刘华之间系挂靠关系。森磊公司基于上述原因将工程款直接支付给刘华虽不符合合同约定，但并不能因该违约行为而否认其已支付相应工程款的事实。综上，森磊公司向刘华所付款项可以确认为其因涉案工程所支付的工程款。现森磊公司支付的工程款已超过五建跃进公司向其主张要求支付的金额，故对五建跃进公司要求森磊公司支付工程款的请求不予支持。五建跃进公司若认为其对案涉工程款享有相应的权利，可依其与刘华间的协议处理；其主张的逾期付款利息亦无事实和法律依据，法院不予支持。
关于五建跃进公司主张的停工损失，其提供了一份施工人员的情况说明，但该情况说明为复印件，且仅凭情况说明无法确认证据本身的真实性；出具情况说明人员的真实身份不明；不能证实停工系森磊公司的原因所致和因停工实际支出了相关费用；亦无其他证据可印证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，当事人对自己所持主张的事实应提交相应的证据证明，其不能提交证据，或提供的证据不能证实其主张的事实，相应的法律后果由其承担。综上，法院对五建跃进公司有关停工损失的请求不予支持。
关于五建跃进公司主张的工程价款优先权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中五建跃进公司虽为名义上的承包人，但案涉建设工程施工合同因双方的原因致合同无效，在合同无效且工程尚未竣工验收的情况下，承包人主张优先权无法律法规依据；森磊公司就完工工程向刘华支付了工程款，五建跃进公司对森磊公司不享有合法的工程款债权，其不符合主张优先权的条件，法院对其优先权的主张不予支持。至于五建跃进公司要求庄银妹、黄东阳、黄东祥对森磊公司给付工程款及停工损失承担连带清偿责任的问题，因其要求森磊公司付款的主张无事实和法律依据，其要求庄银妹等承担连带责任亦不能得到支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事法律政策之规定精神，判决：驳回南通五建跃进建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费34785元，鉴定费31152.24元，合计65937.34元，由五建跃进公司负担。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，关于本案一审审理程序，原审法院2015年11月20日告知五建跃进公司、森磊公司、庄银妹、黄东阳、黄东祥合议庭组成人员为张晓红、肖文明、穆亚波，书记员顾旭，并告知回避权；2015年12月15日该合议庭进行第一次开庭审理，并询问各方当事人是否申请回避，以上当事人均表示不需要申请回避。2016年6月8日原审法院向五建跃进公司、森磊公司、庄银妹、黄东阳、黄东祥及刘华发出变更合议庭组成人员通知，变更原合议庭成员肖文明为镇永娟，2016年7月6日新合议庭进行开庭审理，原审法院亦询问了各方当事人对新合议庭成员是否需要申请回避，各方当事人均表示不需要申请回避。开庭审理结束后张晓红、镇永娟、穆亚波组成的合议庭对案件处理进行了评议，原审法院作出判决，但判决书尾部合议庭成员仍列肖文明而非镇永娟。综合一审法院审理过程，一审判决书合议庭成员落款“肖文明”系笔误，原审法院亦作出更正裁定并送达各方当事人。
再查明，森磊公司法定代表人原为黄文忠，黄文忠去世后森磊公司没有选举新的法定代表人；该公司的股东为黄东阳、黄东祥及黄文忠的其他继承人；黄东阳、黄东祥为黄文忠的儿子。
本院认为，原审法院认定案涉建设工程施工合同无效正确，无效合同对合同当事人没有约束力，双方可根据处理建设工程施工合同无效的相关法律法规、司法解释的规定确定各自的权利义务，工程款支付方式不是相对独立的清算及纠纷解决条款，在建设工程施工合同无效的情形下该条款亦属无效，五建跃进公司要求根据无效建设工程施工合同中约定的工程款支付账户支付工程款不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定建设工程施工合同无效、工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，该规定是保护承包人取得施工行为对价的权利，并非要求完全根据无效合同约定的工程款支付方式等支付款项，更不能以此否定发包人已经支付的工程款的支付效力。原审法院已查明刘华系挂靠五建跃进公司承建案涉工程，是其挂靠施工的建设工程的实际施工人、实际的风险承担人、利益享受人，对此三方均明知，故森磊公司向刘华支付工程价款并无不当，是对案涉工程工程价款的有效支付。刘华称森磊公司支付的款项是欠其个人的其他款项，但其所称的欠款未经双方结算，森磊公司并未认可，如刘华认为与森磊公司另有债务未结，可另行起诉主张权利。五建跃进公司称森磊公司与刘华在工程款支付上存在恶意串通、损害其利益的情形，但其并未提供证据证明其主张，在刘华挂靠五建跃进公司对案涉工程进行施工的情况下，森磊公司向刘华支付工程款符合真实的权利义务归属情形，五建跃进公司允许刘华作为无施工资质的个人挂靠承接工程，应自行承担该行为可能产生的风险，双方签订的挂靠协议不能对森磊公司产生约束力，五建跃进公司与刘华因挂靠产生的权利义务应由其自行处理。
关于本案的审理程序问题，根据查明的一审审理过程，并不存在不告知申请回避权的问题。至于黄东阳的诉讼地位，其为本案一审被告，但其同时是另一被告森磊公司的股东，森磊公司现无法定代表人代表公司进行意思表示，黄东阳有权陈述其了解的森磊公司与案涉工程有关的事实、提供相关证据，这是其作为股东的责任，亦可视为证实与工程有关事实的证人。原审法院听取其有关事实的陈述并无不当。原审法院查明基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34785元，由上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年一月四日
书记员 王 婧