江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申5833号再审申请人(一审原告、一审反诉被告、二审上诉人)：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。法定代表人：胡红卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪启峰。被申请人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：南京交通职业技术学院，住所地江苏省南京市江宁区科学园龙眠大道***号。法定代表人：张毅，该学院院长。委托诉讼代理人：邓立新，江苏圣典(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成(南京)律师事务所律师。一审第三人：江苏竑成建设集团有限公司，住所地江苏省海门市四甲镇惠民路239号。法定代表人：姜广平，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。再审申请人江苏中南建筑产业集团有限责任公司(以下简称中南公司)因与被申请人南京交通职业技术学院(以下简称交通学院)、一审第三人江苏竑成建设集团有限公司(以下简称竑成公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民终字第6704号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中南公司申请再审称，(一)工程造价组成应以当事人各方意思表示一致的会议纪要为基础，辅以司法鉴定意见的结论来认定。原审判决认定工程造价应以整体的司法鉴定意见为准违背了当事人意思表示的结果。至2007年9月20日会议纪要形成时止，工程施工合同双方经过多次、反复、由各方主要负责人参与的会议磋商，已就整体工程结算形成整体结论，即涉案工程造价为“1228万元外加七个未决小问题”，故本案工程造价应当为1228万元加上七个小问题的审定价951767.58元，合计13231767.58元。(二)即使按照原审判决对于最终整体结算的观点，原判决对“应扣除未做项”和“水电费”计算的观点也是错误的。1.交通学院违反约定，将利润较高的工程单独发包，单独发包的结算工程价款为3132042.25元，理应从总工程造价中扣除，但原审判决居然按照中南公司未做项目的报价进行了扣除，使交通学院无端获利近50万元。2.工程相关水电费分摊应当由交通学院承担举证责任。(三)关于发票开具问题。交通学院一审中反诉要求中南公司开具发票，但该行为属于税管机关的管辖范围，人民法院不应受理；另一方面，交通学院要求开具相应发票的主张已超过法定的诉讼时效期间，不应得到支持。中南公司请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，对本案进行再审。被申请人交通学院提交意见认为，(一)双方当事人从未就除七个争议问题以外的工程造价达成1228万元的结算合意。2007年9月20日的会议纪要仅就中南公司提出的七个方面问题进行了磋商，进而达成一致意见。而且，中南公司提交的《报告》中也明确“经捷宏公司初审扣除甲供材及甲方指定分包项目后为1228万元”，表明该1228万元仅是江苏捷宏工程咨询有限公司（以下简称捷宏公司）的初审结果，并不是最终的审核结果，捷宏公司最终出具的审计意见中并无工程造价是1228万元的结论。因此，双方当事人并未就1228万元达成一致，该数额不能作为双方结算工程价款的依据。(二)由于双方之间系固定总价合同，应当根据报价扣除未施工项目，故二审法院根据司法鉴定意见，扣除中南公司未施工项目的价款是正确的，中南公司主张以实际分包的价款扣除没有依据。对于水、电费，在双方当事人都没有办法提供中南公司实际施工水电具体度数是多少的情况下，二审法院参照捷宏公司的审计意见确定的最低额进行扣减，已经充分保护了中南公司的利益。(三)开具发票是中南公司的义务，交通学院请求开具发票的主张属于人民法院受案范围。工程款给付是处于持续履行状态的，没有超出法定诉讼时效期间。综上，请求驳回中南公司的再审申请。一审第三人竑成公司提交意见认为，同意中南公司的申请再审意见。同时认为，双方通过招投标订立的建设工程施工合同，约定以固定总价的方式进行结算，但合同履行过程中，竑成公司与交通学院变更了中标合同约定的结算方式，而另案的司法鉴定意见是依据变更后的约定进行的，违反法律规定，本案不应当以另案的司法鉴定意见作为确定工程造价的依据，应当重新启动鉴定程序。本案虽然目前与竑成公司无关，但中南公司如果因此亏损了，一定会找竑成公司，希望法院能够妥善处理。(一)关于中南公司的工程造价应以1228万元加七个争议项目的审定价进行结算的主张能否成立的问题。本院经审查认为，中南公司的该主张不能成立。理由如下：第一，中南公司于2007年3月22日向交通学院提交的《报告》中载明，“南京交通职业技术学院领导：南京交通学院一期学生公寓C、D组团，经捷宏审计事务所初审扣除甲供材及甲方指定分包项目后为1228万元，现在如下几个问题请甲方领导协调解决：……”。从该报告内容来看，中南公司明确该1228万元仅系捷宏公司的初审结果，并不是最终的审定结果，中南公司也未能提供任何证据证明双方当事人对该初审结果已经签字或者盖章确认。第二，捷宏公司分别于2007年4月29日、2009年1月18日出具了两份工程造价咨询报告书，但并没有任何一份报告书中明确工程造价的审核结果为1228万元。第三，中南公司虽然向交通学院提交的《报告》中载明了“经捷宏审计事务所初审扣除甲供材及甲方指定分包项目后为1228万元”，但在交通学院、中南公司、捷宏公司共同于2007年9月20日订立的会议纪要中并没有明确除七项争议以外的工程价款为1228万元，三方仅就中南公司提出的七个争议问题议定了解决方案，三方并未就1228万元工程造价达成一致。综合以上三个方面，中南公司所提供的证据不能证明其与交通学院已就除七个争议问题之外的工程造价为1228万元达成合意，故其主张按1228万元加七个争议问题的审定价作为双方结算工程价款的依据，不能成立，二审判决未采信其该主张并无不当。(二)关于扣除项目问题。本院经审查认为，第一，关于中南公司未施工部分。中南公司有权对自己实际已经施工的工程主张工程价款。根据司法鉴定意见书，中南公司未施工项目的总价款为362.070723万元，该部分中南公司实际并未进行施工，故该二审法院将该部分款项自中南公司应得工程款中扣除符合法律规定。第二，关于施工水、电费问题。中南公司实际对工程进行了施工，客观上已经发生了相应的施工水、电费，而根据双方约定，施工水、电费应由施工人中南公司承担。本案合同履行过程中，由于工地上几家施工企业同时施工，而中南公司没有单独设立独立的水、电表，导致中南公司的施工所用水、电具体数量无法确定，而交通学院已经实际向供水、供电公司缴纳了全部的水、电费用。在此情形下，二审法院参照诉讼前捷宏公司的工程咨询报告书所确定的按江苏省2001定额系数的七折标准扣减相应的施工水、电费，相对客观、公平。(三)关于发票开具问题。本院经审查认为，交通学院向中南公司支付工程款，中南公司作为施工企业、收款人，向交通学院开具相应的发票既是其合同附随义务，也是其法定义务。在其未能履行相应开票义务的情况下，交通学院提起诉讼，应当属于人民法院民事案件的受案范围。中南公司主张不属于人民法院主管范围，并无法律依据。由于交通学院此前的付款行为一直处于持续状态，自2007年以后，双方为工程造价事宜一直争议不断，一直处于审计、协商、诉讼的过程中，双方当事人的工程价款并未结算完毕。在双方工程价款并未最终确定且中南公司就工程价款不断向交通学院主张权利的情况下，中南公司主张交通学院开具发票请求权的诉讼时效期间从交通学院2007年10月30日最后付款时起算没有法律依据，一、二审法院未予支持，并无不当。(四)关于另案司法鉴定意见书能否作为本案双方当事人结算工程价款依据的问题。本院审查过程中，中南公司在本院组织的询问时当庭提出，本案系通过招投标的方式订立建设工程施工合同，确定中标价为1953.75万元，而此后，当事人又订立协议书，就工程款结算方式进行了重新约定，对中标合同约定的工程价款进行了变更，故变更后的协议书依法不能作为结算工程价款的依据。而另案的司法鉴定意见书是以变更后的协议为依据作出，其不能作为确定本案工程价款的依据。对此，本院审查认为，本案系通过招投标方式订立了建设工程施工合同，备案的中标合同约定工程中标价为1953.75万元。合同履行过程中，交通学院、竑成公司于2007年4月4日订立协议书，约定中标范围内的工程价款由交通学院与中南公司按照五个投标人中去掉最高价、最低价，以其余三个投标人投标价平均值作为结算依据。中南公司作为施工企业全程参与了协议书的订立过程，对协议书内容是明知的，且未提出异议。该协议书虽然变更了中标合同对中标范围内工程价款的约定，不符合招投标法的规定，但是，根据该协议书的约定，中标范围内的工程价款由原中标合同约定的1953.75万元变更为1997.976433万元，比按中标合同结算反而增加了工程造价。司法鉴定结论以此为依据确定中标范围内的工程价款没有损害中南公司的合法权益，且交通学院对按变更后的价款进行结算也予以认可。故，二审判决虽然存在瑕疵，但并未损害再审申请人的合法权益，且被申请人交通学院并无异议，本案不宜因此进入再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏中南建筑产业集团有限责任公司的再审申请。审判长  刘悦梅审判员  王 强审判员  刘海平二〇一七年十一月十四日书记员  徐 瑾