上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0117民初9296号
原告(反诉被告)：上海力保保温材料有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：毕济良，董事长。
原告(反诉被告)：上海东尼建筑装饰有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：张根华，董事长。
上列二原告共同委托诉讼代理人：刘志强，上海君澜律师事务所律师。
被告(反诉原告)：上海米兰置业发展有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：董希北，执行董事。
委托诉讼代理人：施群海，上海市申茂律师事务所律师。
原告上海力保保温材料有限公司(以下简称力保公司)、上海东尼建筑装饰有限公司(以下简称东尼公司)与被告上海米兰置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。二原告的共同委托诉讼代理人刘士强，被告的委托诉讼代理人施群海到庭参加诉讼。期间，本院于2016年7月12日根据原告申请，委托鉴定单位对涉案工程进行审价，并于2017年2月20日收到相应司法鉴定报告。2016年7月18日，被告向本院提起反诉，本院于同月25日予以受理。2017年5月19日，经当事人同意，并由本院院长批准，延长本案适用简易程序审理的期限二个月。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款963,208.68元，最终以鉴定结论为准；2.判令被告支付原告滞纳金暂计385,283.47元，最终以全部工程款的40%计算。诉讼中，原告基于司法鉴定报告将诉讼请求变更为：1.判令被告支付原告工程款431,745.10元；2.判令被告支付原告上述工程款431,745.10元自2008年10月15日始至实际支付之日止的按年利率6.5%计算的利息。事实和理由：2008年，原告与被告先后签订《外墙保温工程合同书》、《外墙涂料工程合同书》、《外墙保温系统供货及施工工程合同》、《外墙涂料供货及施工工程合同》。合同签订后，原告按约履行合同义务，基本完成约定施工内容。为了配合被告室外整体工程施工，各栋别墅外墙涂料距地面1米处暂未施工，待被告将室外整体工程完成后再通知原告对该部分墙体进行复工收尾。自原告退场后，被告迟迟不通知原告进行工程收尾，原告曾多次催告，要求完成收尾工作，以便结算工程款，但均未果。被告至今仅支付原告工程款390,000元。鉴于被告的上述行为，导致合同无法继续履行，故二原告提起诉讼，并提出如上诉讼请求。
被告辩称，首先，对原告诉称的其与原告之间签订了上述合同，并已实际履行部分施工义务，以及已付工程款为390,000元的事实，没有异议。其次，原告尚未全部履行合同约定的施工义务，已施工部分的工程存在施工质量问题，而且目前不符合约定的付款条件，故不同意原告的诉讼请求。
被告向本院提出反诉请求：1.判令原告将所承包的米兰别墅外墙保温工程和外墙涂料工程已施工部分进行修复；2.判令原告按约定完成全部施工内容。事实和理由：2008年，其与原告签订上述合同，约定原告承包被告米兰别墅外墙保温工程和外墙涂料工程，并对价款、质量、工期等作了约定。合同签订后，被告向原告支付了部分工程款，但原告不仅至今未完成施工，已施工部分质量也不合格。为此,被告提起反诉，望判如所请。
原告对被告的反诉辩称，首先，其施工内容于2008年9月初已经完成，合同约定的质保期为2年，故质保期业已届满。其次，施工完成后至被告反诉前，被告从未向其主张过工程质量问题。再次，如其诉称所述，被告此前未理睬其收尾要求。此为其一。其二，经现场观察，被告已经将其未施工部分工程自行涂上涂料，不存在继续施工可能。其三，从查询项目情况看，被告已将涉案工程完成了竣工备案。因此，其不同意被告的反诉请求。
本院经审理认定事实如下：2002年6月，原告东尼公司取得建筑装修装饰工程专业承包一级资质证书。2007年4月，被告对本区泗泾镇古楼公路南侧地块取得建设工程规划许可证，并于2008年6月取得调整后的建设工程规划许可。涉案工程在上述许可范围之内。
2008年3月20日，二原告(乙方)与被告(甲方)签订《外墙保温系统供货及施工工程合同》。该合同载明，双方就位于本区泗泾镇古楼路米兰别墅项目中的别墅外墙保温的供货及施工事项而订立该合同(含合同附件)。根据施工进度目前暂定800型、900型各1栋，完成后通过甲方确认整体效果及施工配合情况，后续项目可续约。如效果不能达到甲方设计要求，甲方不再使用乙方产品。该合同约定，本工程暂定合同总价为93,800元(暂按1,400平方米估算，结算时按实际铺贴面积计算)，单价为每平方米67元(按约定标准做法锁定)；结算方法为单价以合同约定为准，按照铺贴完成后的实际净面积结算总价；付款方式为预付款为合同暂定价的10%，进度款为单体工程保温安装过半且达到质量标准后10个工作日内支付该单体工程内已完成工程量金额的50%，单体工程保温安装完毕且达到质量标准后10个工作日内付至已完成工程量金额的70%，验收款为保温工程竣工验收合格，竣工决算确认且取得备案证书后10个工作日内付至工程总价的95%，保证金为留结算工程总价的5%作履约质保金，待质保期年满两年后一次性付清(无息)；甲方委托王伟国为现场代表，负责协调该工程施工质量、进度、验收及签证等工作，乙方委托汪新诚为现场代表，负责该工程质量、安全、进度、验收和协调等工作；工程保修期为2年，自保温工程竣工验收日算起；当隐蔽工程完成后，乙方应做好自检工作，以书面形式通知监理和甲方代表，经验收合格后方可进行下道工序施工。该合同另对其他有关事项作了约定。
2008年4月25日，二原告(乙方)与被告(甲方)签订《外墙涂料供货及施工工程合同》。该合同载明，双方就位于本区泗泾镇古楼路米兰别墅项目中的别墅外墙涂料的供货及施工事项而订立该合同(含合同附件)。根据施工进度目前暂定800型、900型共2栋，完成后通过甲方确认整体效果及施工配合情况，后续项目可续约。如效果不能达到甲方设计要求，甲方不再使用乙方产品。该合同约定，本工程暂定合同总价为120,000元，综合单价为每平方米30元，总价按结算时实际工作量计算；结算方法为工程量按实际完成成品面积为准；付款方式为备料款无，进度款为单体工程安装过半且达到质量经甲方认可后10个工作日内支付至该单体工程内已完成工程量金额的50%，单体工程全部完毕28个工作日内付至已完成工程量金额的70%，验收款为单位工程验收合格且工程款结算经甲方确认后28个工作日内付至工程总价的95%，质保金为留结算工程总价的5%作履约质保金，待质保期年满1年付2.5%，满2年后付清余款(无息)；甲方委托王伟国为现场代表，负责协调该工程施工质量、进度、验收及签证等工作，乙方委托刘金舟为现场代表，负责该工程质量、安全、进度、验收和协调等工作；工程保修期为2年，自单位工程竣工验收合格日起；当隐蔽工程完成后，乙方应做好自检工作，以书面形式通知监理和甲方代表，经验收合格后方可进行下道工序施工。该合同另对其他有关事项作了约定。
2008年5月23日，二原告(乙方)与被告(甲方)又签订一份《外墙保温系统供货及施工工程合同》。该合同约定，经协商，对米兰别墅3#至12#别墅外墙保温工程续约，单价及相应条款执行2008年3月20日签订的《外墙保温系统供货及施工工程合同》；工期按甲方要求；如质量和施工配合不能达到甲方要求，甲方随时可以终止合同;暂按4,000平方米计算合同暂定总价为268,000元。同日，二原告向被告出具承诺书一份，明确对米兰别墅3#至12#保温工程续约工程款统一支付给原告东尼公司。
2008年7月10日，二原告(乙方)与被告(甲方)又签订《外墙涂料供货及施工工程合同》。该合同约定，二原告承接被告米兰别墅3#至12#别墅外墙涂料供应和施工；合同工期为进场施工日期同月15日前，竣工日期为次月31日前，合同签订后乙方应尽快安排原材料备货；综合单价确定为每平方米33元(此单价为税后闭口单价)，总价按结算时实际工作量计算，本工程暂定总价为500,000元；结算方法为由原告力保公司负责与发包方进行结算；付款方式为备料款无，进度款为单体工程全部完毕后28个工作日内付至已完成工程量金额的70%，验收款为单位工程验收合格且结算经甲方确认后28个工作日内付至工程总价的95%，质保金为留结算工程总价的5%作履约质保金，待质保期年满3年后付质保金的3%，待质保期满4年后付清质保金的1%，待质保期满5年后一次性付清(无息)；甲方应付款均支付给原告东尼公司；甲方委托王伟国为现场代表，负责协调该工程施工质量、进度、验收及签证等工作；保修期为所属单位工程设计使用年限，质保期自本工程竣工验收合格之日起计；当隐蔽工程完成后，乙方应做好自检工作，以书面形式通知监理和甲方代表，经验收合格后方可进行下道工序施工。该合同另对其他有关事项作了约定。
上述合同签订后，二原告遂进场施工。此后，二原告在未施工各别墅外墙距地面约1米处涂料情况下退场。期间，2008年4月至10月，原告东尼公司向被告开具5张发票，累计金额为654,060元。2008年5月至2010年，被告分5次向原告东尼公司支付工程款390,000元。2016年1月，二原告致函被告称，其按约履行合同义务，为配合被告的室外整体施工，将各别墅距地面1米处暂未施工，待被告将室外整体完成后，再将该未施工部分进行扫尾；但自其退场后，被告迟迟未通知其进行工程扫尾，经其催告亦未果；现请被告接函后5日内安排其完成上述扫尾工作等。同月23日，被告收到上述函件。现二原告以其诉称事由向本院提起诉讼，而被告则以其反诉所称事由向本院提起反诉。
诉讼中，二原告提供工作联系单及会议纪要，欲证明施工过程中，被告未对质量提出任何异议。被告认为，联系单及一份纪要无被告人员签名，另一份纪要为传真件，且朱国忠已离开被告公司多年，无法核实签名真实性。
二原告提供网上查询的竣工备案情况，欲证明涉案工程已办理竣工备案。同时，二原告还提供现场照片，欲证明其未完工部分已由被告自行涂上涂料，不存在后续施工问题。对上述竣工备案情况，被告于2016年9月13日向本院出具情况说明称，涉案工程确实已经办理竣工备案，但不能以此否定原告未完成施工以及已施工部分存在质量问题的事实等。同月20日，被告又出具补充情况说明称，涉案工程即米兰别墅1#至12#至今未办理竣工验收备案，并提供建设工程竣工验收备案证书及明细表等证据。二原告则认为应采纳此前对被告不利的情况说明。
此外，就进、退场时间，工程验收与否问题。二原告陈述：1、2栋别墅的保温工程是在2008年3月中旬进场，涂料工程是在保温工程之后施工，完工时间基本上是在2008年5月；3至12栋别墅是在1、2栋别墅施工快结束时开始施工的，即在2008年5月施工3至12栋别墅保温工程，保温工程施工完毕后施工涂料工程，2008年8月底9月初保温、涂料工程全部施工完毕，仅剩下最底部的扫尾工程部分；1、2栋别墅完工后也没有验收，按照被告的要求是要最后一起验收的；保温工程完工后，没做分项分部验收；因为留了一部分扫尾工程，被告想要等扫尾完成再验收。被告则陈述：对原告进、退场的时间不清楚；不存在原告所称的2008年8月底完工的事实，工程至今未完工；被告处无工程验收的记录，被告在现场管理方面不完善，被告也不急着交付，原告拖拉施工也没有催促。
就2008年至2016年期间双方对涉案工程的交涉问题。原告陈述：其撤场后多次与被告的董海峰、朱国忠联系，要求尽快进场完成扫尾工程，但被告一直说现在不具备施工条件；2008年停工时销售情况不好，如果其进场完工，付款期限就明确了，故被告不同意其进场。在回答本院关于约定完工期间届满后，被告有无向二原告提出未按约完工的异议时，被告称“没有书面依据”。
另查明，2016年7月12日，本院根据原告的申请，委托上海东方投资监理有限公司(以下简称东方监理公司)对二原告承接被告涉案别墅外墙保温及涂料工程中已施工部分工程价款进行审价。2017年2月20日，本院收到东方监理公司向本院出具的司法鉴定报告。该报告分析说明栏载明：1.……,鉴定意见中的工程量系其鉴定人员根据被告提供的施工蓝图、现场确定的保温部位计算工程量，并附以下说明：A.经现场勘察，发现原告在阁楼墙裙处预留一部分高度未做涂料，被告进行绿化收尾时自行做了涂料；B.经对现场勘察的情况与图纸比对，发现图纸入户门的大小与现场大小不同，且现场入户门周围的大面墙涂料颜色较新，判断此处为被告后续自行大门改小门，涂料和保温工程量按图纸计算；……E.外墙保温为隐蔽工程，图纸中无外墙保温平面范围，按照双方确认的现场实际施工部分计算。该报告鉴定意见栏载明，二原告承接被告所有合同内的工程造价鉴定总价为821,745.10元。对于上述鉴定意见，二原告及被告均无异议。
2016年7月18日，被告向本院递交鉴定申请书，请求对涉案别墅外墙保温及涂料工程已施工部分的工程质量是否合格进行鉴定。诉讼中，原告称，保温、涂料工程质保期是2年，现在说是否合格等都是没有意义。被告则称，外墙保温工程质保期是2年，3#至12#别墅外墙涂料质保期是设计使用年限。
再查明，被告将包括涉案别墅在内工程的土建与安装部分发包给了名义上的总承包人上海仓桥建筑工程有限公司(以下简称仓桥建筑公司)进行施工，但实际履行土建部分施工义务的是江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中建设公司)。而且，上述当事人之间因工程款的结算等发生了纠纷，并诉至上海市第一中级人民法院法院。
以上事实，由资质证书、建设工程规划许可证、《外墙保温系统供货及施工工程合同》、《外墙涂料供货及施工工程合同》、发票、付款凭证、司法鉴定报告及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为：一、关于合同效力问题
相关法律、行政法规规定，禁止将建筑工程肢解发包。上述规定属于合同法及其司法解释规定的效力性强制性规定。此处的肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的，单位工程的施工业务不得肢解发包。单项工程是指在一个工程项目中，具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥生产能力或效益的一组配套齐全的工程项目。单位工程是不能独立发挥生产能力的，但有独立的施工组织设计和图纸的工程。
本案中，根据查明的事实，被告作为建设单位即发包人将米兰别墅1#至12#栋别墅的土建及安装发包给了施工的总承包人仓桥建筑公司，并且其中的土建部分实际由苏中建设公司施工。与此同时，被告又将上述别墅中的外墙保温和涂料工程发包给本案二原告施工。该行为显属前述肢解发包的范畴，故二原告与被告之间签订的涉案合同均属无效。
二、关于合同无效的后果处理
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不适用返还方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。
基于此，相关司法解释根据我国建筑业现状，为衡平当事人利益，确立了以下原则：施工合同无效，工程质量合格的，可以参照约定结算工程价款；质量不合格又不能修复的工程，可以不支付工程价款；工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
本案中，就已施工涉案工程是否合格问题。根据查明的事实，当事人是各执一词。对此，本院认为：一、双方在最初两份合同均明确约定，完成后通过被告确认整体效果及施工配合情况，后续项目可续约。同时结合此后双方又签订后续10栋别墅外墙保温和涂料工程供货及施工合同的事实，足以认定已施工的前两栋别墅外墙保温和涂料工程是合格的。否则，按上述合同是否续约的约定，以及一般常理，被告亦不会与二原告续约。何况，无任何证据证明被告在本次诉讼前向二原告提出了前两栋别墅施工质量方面瑕疵的主张。加之，上述合同载明的质保期均为2年，若自续约合同签订之日起算质保期，截止至原告起诉之日已近8年，2年的质保期早就也已届满。
二、根据外墙保温工程续约合同中有关单价及相应条款执行2008年3月20日签订的合同的约定；并结合2008年3月20日签订的合同明确约定工程保修期为2年，自单位工程竣工验收合格日起的事实，可以认定外墙保温工程约定的质保期为2年。此为其一。其二，根据外墙涂料工程续约合同，其约定的保修期虽为所属单位工程设计使用年限，质保期自本工程竣工验收合格之日起计，但合同并未载明具体的年限，诉讼中被告亦无证据证明其将该工程设计使用年限向二原告作了披露。因此，仅仅依据上述约定尚难以认定具体质保期。但是，结合该合同有关质保金在5年质保期内分期分批支付的约定，可以认定外墙涂料工程部分的质保期为5年。此情与在考虑外墙面需要防渗漏情形下的法定最低保修期相吻合。其三，从施工先后顺序而言，外墙涂料工程须在外墙保温工程完工后才能施工。根据外墙涂料工程续约合同，外墙涂料工程约定的进场施工日期为2008年7月15日，竣工日期2008年8月31日。其四，从上述约定完工之日起至本次诉讼发生时止，期间的时间已间隔八年之久。若被告认为二原告未完工(除了其自认未施工外墙涂料部分)，则被告亦应当履行通知、催告义务，以督促二原告及时完工，以便其及时进行竣工验收等。然，被告于诉讼中称，其存在现场管理不完善，其不急着交付，亦未催促施工。对于原告的进、退场时间，被告于诉讼中均称不清楚。此情明显有违一般常态。以上种种情形，足以证明被告怠于行使自己权利，以阻止付款条件的成就。其五，被告虽于诉讼中提出质量鉴定申请，但是鉴于上述理由，即便本院准许了其如上申请，因期间已间隔八年之久，现在在现场所检测的内容，根本无法还原八年前的施工状态。其六，根据本案查明的事实，被告除了自行将二原告留下的扫尾工程涂上涂料外，其实际亦已变更了入户门的大小等。据此，本院认为，后续已施工的10栋别墅的外墙保温和涂料工程合格，且质保期业已届满。被告有关工程质量问题的抗辩，本院不予采纳。对被告提出的质量鉴定的申请，亦不予准许。
就已施工涉案工程的价款问题。本院根据二原告的申请，委托东方监理公司出具了相应的司法鉴定意见书，而且当事人对此均无异议，故本院予以采纳。据此，并扣除双方无争议的已付款，被告尚应支付剩余工程价款为431,745.10元。
就利息问题。相关司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。基于前述裁判理由，尽管本院认定已施工的涉案工程合格且质保期业已届满。但是，就涉案工程究竟具体是何时符合进度款的支付条件的，二原告在这方面无任何证据证明，而且涉案工程究竟是何时完工的(除原告自认遗留扫尾工程外)，仅有二原告的陈述，亦无相应证据予以佐证，以致根本无法判断具体的应支付工程价款的时间节点。同时，本院亦注意到，在合同履行过程中，从二原告在案所提供的证据角度而言，其亦存在通知、催告义务履行不力，怠于主张相应权利的情形。而且，即便如其所述，工程已于2008年9月完工，仅留少量扫尾工程，按续约合同的约定，工程价款亦非此时需及时结清，而是分阶段支付。因此，基于上述考量因素，同时结合二原告于2016年1月23日致函被告主张权利的事实，本院认定尚欠工程款的利息自2016年1月23日始计算至实际支付之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
至于被告的反诉请求，一则基于前述裁判理由，其有关修复和完成全部施工的请求，本院不予支持。二则既然合同被认定了无效，工程即便存在被告反诉所称的质量问题以及未全部完成施工的情形，亦不宜再判令修复和继续履行。因此，本院对被告的反诉请求，均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、原告(反诉被告)上海力保保温材料有限公司、上海东尼建筑装饰有限公司与被告(反诉原告)上海米兰置业发展有限公司之间于2008年3月20日签订的《外墙保温系统供货及施工工程合同》、2008年4月25日签订的《外墙涂料供货及施工工程合同》、2008年5月23日签订的《外墙保温系统供货及施工工程合同》和2008年7月10日签订的《外墙涂料供货及施工工程合同》无效；
二、被告(反诉原告)上海米兰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日支付原告(反诉被告)上海力保保温材料有限公司、上海东尼建筑装饰有限公司工程款431,745.10元；
三、被告(反诉原告)上海米兰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日支付原告(反诉被告)上海力保保温材料有限公司、上海东尼建筑装饰有限公司工程款431,745.10元的利息(自2016年1月23日始至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；
四、驳回被告(反诉原告)上海米兰置业发展有限公司的反诉请求。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费8,191元，减半收取4,095.50元，反诉案件受理费80元，鉴定费35,289元，合计诉讼费39,464.50元,由原告(反诉被告)上海力保保温材料有限公司、上海东尼建筑装饰有限公司负担17,644.50元(已付)，被告(反诉原告)上海米兰置业发展有限公司负担21,820元(已付80元，余款21,740元于本判决生效之日起七日内交付本院)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杨惠星
二〇一七年五月二十七日
书记员 姚思慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
……
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。