湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1173号
原公诉机关武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈钢，男，汉族，1970年4月6日出生，湖南省永兴县人，汉族，大学文化，个体工商户，户籍所在地湖北省武汉市江岸区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪由武汉市公安局于2013年6月7日取保候审，2014年6月18日监视居住，2017年5月10日刑事拘留，由武汉市公安局江岸区分局于2017年6月9日执行逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人刘仁忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理的湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人陈钢犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年8月3日作出（2017）鄂0102刑初791号刑事判决。原审被告人陈钢不服，提出上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成由审判员许继学担任审判长并主审本案，审判员彭某、审判员刘某参与评议的合议庭审理本案。本院经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见、走访相关证人、向相关行政机关核实本案事实后，认为本案事实清楚，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：路易某马某（法国）、LOEWEHERMANOS，S.A.C.、色丽耐公司经国家商标局核准，分别在《商标注册用商品和服务国际分类》第18类、第25类商品上注册了LV、LOEWE、CELINE系列商标，核准使用商品类别为钱包、（肩）挎包、手提包、裤子等。截止本案案发之日（2013年5月7日），上述注册商标均在有效期内。2011年至2013年5月7日，被告人陈钢未经涉案注册商标权利人许可，从广东深圳购进假冒LV、LOEWE、CELINE注册商标的箱包、服饰，在明知是假冒注册商标的商品的情况下仍予销售。2013年5月7日，武汉市工商行政管理局江汉分局执法人员在被告人陈钢租赁的位于武汉市江汉区万松园路188号斐博时尚服饰店及该区万松园路199号瑞博服饰店内，查获假冒LV注册商标的钱包3个、包9个、裤子6条、皮带7条，货值共计人民币165,490元；查获假冒LOEWE注册商标的包3个，货值人民币20,140元；查获假冒CELINE注册商标的包8个，货值人民币120,100元。同年7月5日，该局作出汉工商处字[2013]275号行政处罚决定，对被告人陈钢销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为处罚如下：1、停止侵权行为；2、没收、销毁侵犯注册商标专用权的商品；3、罚款人民币50万元。2016年12月2日，该局将查扣的上述商品上缴国库并予销毁。原审根据公诉机关指控与被告人陈钢及辩护人辩解，结合在案证据，认定被告人陈钢销售假冒涉案注册商标商品的非法经营数额为人民币305,730元，数额巨大。其中，销售假冒LV注册商标的钱包3个、包9个、裤子6条、皮带7条，货值人民币16,5490元；销售假冒LOEWE注册商标的包3个，货值人民币20,140元；销售假冒CELINE注册商标的包8个，货值人民币120,100元。
认定上述事实证据有公诉机关提交的1、被告人陈钢的供述；2、涉案商品悬挂吊牌；3、被侵权商品汇总表、辨认笔录、汇总表、充值凭证、营业日报表、托运凭证、送货单、工商营业执照复印件、房屋租赁合同、扣押清单；4、鉴定书、商标注册证、商标注册证明；5、物证照片；6、抓获经过、破案经过；7、武汉市江汉区工商局公平交易局出具的情况说明、罚没物资处理通知书、罚没物资上缴审批表、物品处理记录、行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书等证据在案，并经法庭质证证实。
原判认为：涉案的LV、LOEWE、CELINE注册商标是相关权利人在我国合法注册的商标，应受我国法律保护。被告人陈钢明知销售的涉案商品是假冒他人注册商标的商品仍予销售，非法经营数额人民币305,730元，数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，应按《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定追究刑事责任。公诉机关指控被告人陈钢犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，原审予以确认。被告人陈钢到案后能如实供述自己罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈钢的辩护人提出的被告人陈钢的犯罪属初犯、偶犯，认罪态度好，有坦白情节，系犯罪未遂，在行政机关已接受罚款处罚，量刑时应予考虑的辩护意见，原审法院予以采纳。被告人陈钢的辩护人关于其所销售的商品无质量问题，社会危害性不大，货值金额应按市场中间价计算的辩护意见于法无据，原审法院不予采纳。
原审判决：原审法院根据被告人陈钢犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，结合到案情况、认罪悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：被告人陈钢犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币16万元。有期徒刑刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2018年5月9日止。被告人陈钢已向行政机关缴纳的罚款人民币50万元可折抵罚金。
上诉人陈钢的上诉理由：1、原审查明的案情与事实不符，涉案瑞博服饰店是由上诉人与案外人向某合伙经营的店铺，与向某应属共同犯罪；2、原审认定的上诉人缴纳罚款的数额与上诉人实际缴纳的数额不符，上诉人在处理行政处罚案件中，已向武汉市工商行政管理局江汉分局缴纳罚款数额人民币50万元，此外，瑞博服饰店还缴纳罚款人民币127万元，上诉人缴纳的罚款数额应是两者之和，而不只是50万元，原审认定上诉人缴纳的罚款数额与事实不符；3、公诉人认定的涉案假冒货品货值人民币311,330元中，假冒LV品牌的商品销售金额为171,090元，该部分数额是上诉人独自经营的数额。假冒CELINE注册商标和LOEWE注册商标的商品货值人民币140,240元是上诉人陈钢和案外人向某共同销售该商品的数额，该部分应由上诉人和向某各自承担相应的刑事责任；4、原审量刑过重，本案起诉的罪名为销售假冒注册商标的商品罪（未遂），且上诉人已经缴纳行政罚款，一审中当庭认罪，又主动的关停了被查处的涉案店铺，应从轻处罚，同时，上诉人所在社区提交的社区矫正意见书中提及的信用卡诈骗罪问题已经处理，公安机关已撤回该项犯罪指控，不应影响人民法院对上诉人所犯本案罪行适用缓刑。原审仍对上诉人判处有期徒刑一年，属量刑过重。上诉人陈钢请求二审法院依法适用缓刑、从轻判决。
上诉人陈钢的辩护人二审中提出如下辩护意见：1、支持上诉人陈钢的前述上诉意见；2、上诉人陈钢的涉案犯罪行为属犯罪未遂，且情节轻微，如实供述犯罪事实，积极配合工商行政管理部门、侦查机关的工作，自愿接受50万元行政处罚，且未再次实施违法犯罪行为，上诉人陈钢所在社区也愿意对其进行社区矫正和帮教，请求对上诉人陈钢从轻处罚并适用缓刑。
本院审理查明，
路易某马某（法国）、LOEWEHERMANOS，S.A.C.、色丽耐公司经国家商标局核准，分别在《商标注册用商品和服务国际分类》第18类、第25类商品上注册了涉案的LV、LOEWE、CELINE商标，核准使用商品范围为钱包、（肩）挎包、手提包、裤子等。上述注册商标均在有效期内。
2011年至2013年5月7日，上诉人陈钢未经注册商标所有人许可，从广东深圳购进了LV、LOEWE、CELINE品牌的箱包、服饰等商品，在其经营的斐博时尚服饰店和瑞博服饰店内公开销售。经鉴定，被查扣的上述商品标示的商标与涉案的LV、LOEWE、CELINE等注册商标相同，为假冒涉案LV、LOEWE、CELINE注册商标的商品。
2013年5月7日，武汉市工商行政管理局江汉分局执法人员在陈钢经营的斐博时尚服饰和瑞博服饰店内查获了上述涉案商品。其中，假冒LV注册商标的钱包3个、包9个、裤子6条、皮带7条，货值计人民币165,490元；假冒CELINE注册商标的包8个，货值计人民币120,100元；假冒LOEWE注册商标的包3个，货值计人民币20,140元，以上假冒注册商标的商品货值总额为人民币305,730元。同年7月5日，该局作出汉工商处字[2013]275号行政处罚决定书，对上诉人陈钢的上述违法行为作出如下处罚：1、责令当事人立即停止侵权行为；2、没收、销毁当事人的侵犯注册商标专用权的LV品牌商品；3、罚款人民币50万元。2014年3月31日，上诉人陈钢向该局缴纳行政罚款人民币50万元。2016年12月2日，该局将查扣上述假冒商品上缴国库并予销毁。
另查明，
1、2007年12月3日，上诉人陈钢申请注册成立了武汉市江汉区斐博时尚服饰店（即斐博时尚服饰店），该店组织形式为个人经营，负责人为上诉人陈钢，经营场所在武汉市江汉区万松园小区47栋一楼门面。该店于2017年6月28日被注销。
2、2012年5月22日，上诉人陈钢申请注册成立了武汉市江汉区瑞博服饰店（即瑞博服饰店），组织形式为个人经营，负责人上诉人陈钢，经营场所武汉市江汉区万松园路43号圣陶沙酒店1楼。该店注册信息显示经营状态仍为开业状态。
3、案外人向艺于2013年4月1日租赁武汉市江汉区万松园路188号47栋一楼门面（业主蔡某），从事商品经营活动。该店未办工商营业执照。向某在无营业执照情况下，对外公开销售假冒他人注册商标的商品。工商机关查处后，对向某的违法行为作出了责令停止侵权行为、没收销毁侵权物品、罚款人民币43万元的行政处罚。
4、原审期间，武汉市江汉区司法局（社区矫正工作管理局）于2017年7月12日向原审法院出具“拟适用社区矫正人员基本情况登记表”一份。登记表载明：上诉人陈钢居住地位于武汉市江汉区友谊路安顺家园B栋，属武汉市江汉区民意街辖区。上诉人陈钢居住地社区所在的司法所先后走访了上诉人陈钢居住地所在社区管理机构、同居女友及上诉人陈钢的担保人等，认为：犯罪嫌疑人陈钢除涉及销售假冒注册商标的商品罪以外，还涉嫌信用卡诈骗罪案；保证人潘某对上诉人陈钢的涉案违法犯罪情况不甚了解；上诉人陈钢重新犯罪几率较高。该社区矫正机构据此认定上诉人陈钢不具备社区矫正条件，并将该决定书面通告了原审法院。
5、2016年4月11日，中国农业银行股份有限公司武汉金穗支行（下称农行金穗支行）以陈钢信用卡诈骗为由向武汉市公安局汉阳分局建桥派出所（简称建桥派出所）报案。2016年4月19日，该所决定对上诉人陈钢以涉嫌信用卡诈骗罪立案侦查，并于2016年4月25日将陈钢刑事拘留。陈钢于同年5月9日取保候审。其间，报案人农行金穗支行于2016年4月26日以上诉人陈钢家属已全部还清信用卡透支金额为由，向该所出具情况说明一份，表示不再追究上诉人陈钢的法律责任。2017年3月7日，因该案需要补充证据问题，武汉市公安局汉阳分局对上诉人陈钢撤回起诉。
认定上述事实，有下列证据在卷，并予证实：公诉机关提交的1、被告人陈钢的供述；2、涉案商品悬挂吊牌；3、被侵权商品汇总表、辨认笔录、汇总表、充值凭证、营业日报表、托运凭证、送货单、工商营业执照复印件、房屋租赁合同、扣押清单；4、鉴定书、商标注册证、商标注册证明；5、物证照片；6、抓获经过、破案经过；7、武汉市江汉区工商局公平交易局出具的情况说明、罚没物资处理通知书、罚没物资上缴审批表、物品处理记录、行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书；8、本院走访、调查笔录及附件、相关情况说明；9、涉案店铺工商注册信息。
上述事实及认定上述事实的证据，经本院二审核查属实。本院对此予以确认。
1、关于上诉人陈钢提出的“涉案瑞博服饰店是由上诉人与案外人向某合伙经营的店铺，其与向某的行为应属共同犯罪”问题。本案二审期间，本院核实的有关瑞博服饰店工商登记信息资料显示，该店性质为个体工商户性质，负责人为上诉人陈钢，登记信息中并无其与案外人向某合作或共同投资或共同经营的相关信息；本案一审和二审审理过程中，上诉人陈钢提出的其与向某合伙经营该店的事实无合伙经营合同等证据资料证实。上诉人陈钢称其与案外人向某合伙经营瑞博服饰店及构成共同犯罪的上诉理由无事实依据和法律依据。
2、关于上诉人陈钢提出的其向行政机关实际缴纳的行政罚款还应包括瑞博服饰店的127万元罚款的问题。本案二审期间，本院核查了武汉市工商行政管理局江汉分局汉工商处字[2013]275号处罚决定书、湖北省暂扣款物票据、湖北省罚没收入票据等案卷材料。这些证据显示，上诉人陈钢缴纳的该案行政处罚罚款数额为人民币50万元，与原审法院认定的上诉人陈钢实际缴纳的数额一致；本案无其他证据证明上诉人陈钢所述其另外缴纳了行政罚款人民币127万元的事实；且上诉人陈钢对其上诉的该项事实亦未提交相关的证据予以证明。本院核查认为，原审认定上诉人陈钢实际缴纳的行政罚款金额为人民币50万元属实。上诉人陈钢认为原审判决认定的上诉人陈钢实际缴纳的行政罚款的数额与事实不符的理由无事实依据。
3、关于上诉人陈钢提出的“涉案假冒商标商品货值金额人民币140,240元中有部分商品货值应为上诉人陈钢和案外人向某的共同经营的数额，该数额不应计算为上诉人的犯罪数额”的问题。本院审查认为，涉案两个销售假冒商标商品的店铺的经济性质均为个体工商户，登记业主均为上诉人陈钢；本案中无其他证据证实案外人向某与上诉人陈钢合伙或者共同经营该店；且案外人向某未办营业执照即对外销售假冒他人注册商标商品的行为已由工商行政管理机关进行查处，该行为与上诉人陈钢的涉案犯罪行为在责任主体、追责性质、程序均不相同，与本案无关；案外人向某的违法行为是否构成犯罪需经法定程序进行处置，与上诉人陈钢应否处罚及如何处罚并无关联。因此，上诉人陈钢上诉主张的“涉案假冒商品货值为人民币140,240元中有部分货值系由上诉人陈钢和案外人向某共同经营的数额，与案外人向某应各自承担相应的刑事责任”的理由无事实依据和法律依据。
4、关于上诉人陈钢及辩护人提出的“上诉人陈钢具有犯罪属未遂犯罪、缴纳行政罚款、自愿认罪悔罪等量刑情节，请求对上诉人陈钢从轻处罚”的上诉理由问题。本院审查认为，上诉人的涉案犯罪行为属未遂犯罪、上诉人缴纳罚款、自愿认罪等情节，原审法院已予认定，在量刑时已作减轻、从轻情节予以考虑，并在法定刑下已作从轻、减轻其刑罚处罚的处理。上诉人陈钢及其辩护人在二审中再次提出该项理由请求从轻处罚的主张无事实依据和法律依据。
5、关于上诉人陈钢及其辩护人提出的“上诉人陈钢所在社区愿意接收上诉人进行社区矫正，本案应对上诉人陈钢适用缓刑”的上诉理由问题。本院审查认为，首先，社区矫正评估意见只是量刑考虑的因素之一，并非判处缓刑的唯一因素；其次，一审法院在本案裁量刑罚时已对社区矫正评估意见给予了足够重视，并在本案量刑时给予充分考虑；再次，二审期间，本案并无新的证据和事实需要重新启动考察原社区矫正评估意见应否改变的必要；最后，对于上诉人所在社区矫正意见中提及的信用卡诈骗犯罪问题，本院二审期间已向公安机关核查属实。该案涉嫌信用卡诈骗，发生在2016年4月至2017年3月期间。此时，本案已经发案，并在有关机关侦审、追诉期间并延及本案审理期间。上诉人居住地的社区矫正机构基于上诉人陈钢对其涉案犯罪行为所持态度及其本身是否存在难以矫正的危险性提出了上诉人陈钢不具备社区矫正的条件这一处理意见。本院认为，上诉人正在接受本案犯罪案件的侦讯期间，被诉信用卡诈骗犯罪，并被公安机关立案侦查，说明上诉人在经营活动中对所犯本案在认识上模糊了合法与非法的界限，经营上缺乏必要的诚信和守法的意识，以致通过社区矫正难以降低或者消除潜在的社会危害性的可能性。故社区矫正机构提出的该处理意见并非不当。上诉人陈钢及其辩护人上诉所称的上诉人陈钢所在社区愿意接受上诉人陈钢进行社区矫正的事实与其社区考察的实际情况不符。上诉人陈钢及其辩护人上诉要求对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见无事实依据。
本院认为，涉案LV、LOEWE、CELINE注册商标系相关权利人在我国国家商标局合法注册的商标，合法权益应受我国法律的保护。上诉人陈钢明知销售的涉案商品为假冒相关专利人的注册商标的商品，未经涉案注册商标权利人的授权许可，仍予公开销售，且非法经营数额巨大，上诉人陈钢的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审对此认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。本案量刑时，原判充分考虑了上诉人陈钢所犯罪行属未遂犯罪、自愿认罪、缴纳行政罚款等量刑情节，依法在法定刑下从轻、减轻了其刑罚处罚。原审定罪准确，量刑适当。上诉人陈钢及其辩护人提出的上诉理由和辩护主张均无事实依据和法律依据，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许继学
审 判 员 彭露露
审 判 员 刘 畅
二〇一七年十月二十五日
法官助理 陈佩佩
书 记 员 邓旭涛