江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1757号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天迅国际贸易有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区中山东路300号01幢2906室。
法定代表人：李松涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉�告）：江苏鹏飞集团股份有限公司，住所地在江苏省海安县北郊贲家集。
法定代表人：王家安，该公司董事长。
委托代诉讼理人：袁俊，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人江苏天迅国际贸易有限公司（以下简称天迅公司）因与被上诉人江苏鹏飞集团股份有限公司（以下简称鹏飞公司）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天迅公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鹏飞公司的一审本诉请求，支持天迅公司的一审反诉请求；一、二审诉讼费及鉴定费由鹏飞公司负担。事实和理由：1.鹏飞公司未在约定期限内完成设备的制作包装，从未通知、组织天迅公司对货物进行验收，也未向天迅公司�供交货清单，构成违约。在2016年1月26日勘验现场时，两台电机的出场时间显示为2014年8月及2015年8月11日，可见鹏飞公司在2014年7月9日发送电子邮件时并未完全准备好设备。2.鹏飞公司违约，天迅公司有权解除合同并要求对方赔偿损失。3.一审判决天迅公司除赔偿鹏飞公司损失外，还额外计算了104.5万元的违约金，没有事实及法律依据。4.一审法院委托江苏省产品质量监督检验研究院（以下简称江苏省质检院）出具的鉴定报告不具有真实性、合法性和关联性，中联天目兴华资产评估江苏有限公司（以下简称中联资产评估公司）据该鉴定结论作出的评估报告也不具有参考价值。一审法院将上述两份报告作为定案依据没有事实和法律依据。
鹏飞公司答辩称：1.双方合同约定价格术语为FOB上海港，天迅公司未按约定通知港口、指定仓库的名称及预计装船时间，鹏飞�司无法进行交货，且天迅公司也未按合同约定付款，鹏飞公司具有先履行抗辩权。2.按照合同约定，鹏飞公司并没有通知天迅公司验收货物的义务，仅有积极配合、提供检查的义务。3.鹏飞公司在2014年7月9日向天迅公司发送了货已备好的邮件后，天迅公司并未履行自己的义务。案涉合同系天迅公司违约而解除，天迅公司应当为违约行为承担赔偿责任。鹏飞公司有权主张可得利益损失，且该标准合法有据。4.鉴定机构系依法定程序选定，其鉴定报告具有真实性、合法性和关联性，应当作为定案依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鹏飞公司向一审法院提起本诉请求：1.天迅公司承担因擅自解除《几内亚金亚年产50万吨水泥粉磨站设计、供货、安装、技术服务合同》（以下简称粉磨站合同）给鹏飞公司造成的损失5179808.26元；2.天迅公司支付违约金104.5万元；3.天迅公司承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：鹏飞公司与天迅公司于2013年12月31日签订粉磨站合同一份，约定由鹏飞公司为天迅公司在几内亚新建年产50万吨水泥粉磨站提供设计、供货、安装、技术服务，粉磨站合同标的额为2090万元。粉磨站合同生效后，天迅公司于2014年2月11日向鹏飞公司支付了313.5万元，鹏飞公司收到预付款后，就立即安排生产，以求按期交货。根据粉磨站合同约定，鹏飞公司的交货期为收到预付款的五个月内，鹏飞公司发运设备至上海港（价格术语为FOB上海港）。但在货物发运前的15天，天迅公司应向鹏飞公司支付粉磨站合同总价款的45%即940.5万元，并向鹏飞公司提供四大银行开具的有效期为六个月的银行保函且提前告知鹏飞公司运货的船名、船期、停靠码头，但天迅公司一直未能履行上述义务。鹏飞公司按粉磨站合同约定备妥全部货物，但天迅公司未按粉磨站合同约定履行付款义务及告知出船信息，致使鹏飞公司无法发货。在此后的电话交流中，天迅公司曾提出粉磨站合同中磨机桶体重达50吨，几内亚境内有一座桥可能通不过，要求将一台大磨机改为几台小磨机，鹏飞公司因货物已准备完毕故未予同意。2014年9月4日，天迅公司突然向鹏飞公司发送一份解除粉磨站合同通知书，要求解除粉磨站合同。鹏飞公司认为天迅公司解除粉磨站合同无事实和法律依据，系天迅公司单方行为，故诉至法院，望判如所请。
天迅公司向一审法院提起反诉请求：1.鹏飞公司返还天迅公司粉磨站合同预付款313.5万元；2.鹏飞公司支付天迅公司违约金104.5万元；3.天迅公司承担本案诉讼费用。事实和理由：双方2013年12月31日签订粉磨站合同，由鹏飞公司为天迅公司在几内亚新建年产50万吨水泥粉磨站承担设计、设备成套供货、设备安装及非标件制作，并提供安装调试及服务、培训等事项。粉磨站合同约定鹏飞公司应当在收到天迅公司预付款后五个月内将设备发运至上海港，在发运前应当通知天迅公司对设备进行验收合格，并将设备交货清单邮寄给天迅公司，但是鹏飞公司至今未完成设备的制作，无法通过天迅公司验收，无法完成供货，已经逾期超过一个月，构成根本违约，天迅公司依据双方粉磨站合同第八条约定的“1.不能交货，应向甲方(委托人)偿付违约金。违约金为货款总值的5%，同时甲方有权解除粉磨站合同，并由乙方承担甲方相应损失；2.逾期交货的，如超过交货期一个月仍不交货则按不能交货处理”内容，有权解除粉磨站合同并追究鹏飞公司的违约赔偿责任。鹏飞公司发邮件称设备“基本”准备完毕，但是在天迅公司提出�求验收时，鹏飞公司又无法组织验收，“在货物甲乙双方验收合格后”天迅公司才具备支付粉磨站合同总价45%的条件，未经天迅公司验收，付款条件不具备。本案是因鹏飞公司未按时完成设备制作，无法供货而致，系鹏飞公司原因导致天迅公司行使解除权，鹏飞公司要求天迅公司赔偿损失没有事实和法律依据。因鹏飞公司未按时完成设备制作，无法组织天迅公司对货物验收，无法供货，鹏飞公司存在根本违约，致粉磨站合同目的无法实现，故天迅公司主张解除粉磨站合同具有事实和法律依据，鹏飞公司作为违约方应当承担违约责任并赔偿天迅公司的损失。
一审法院认定事实：鹏飞公司（乙方）与天迅公司（甲方）于2013年12月31日签订粉磨站合同一份，约定：甲方将在几内亚新建年产50万吨水泥粉磨站，甲方委托乙方为粉磨站承担设计、设备成套供货、设备安装及非标准件制作，并对该粉磨站提供成套粉磨站安装调试及试生产技术服务、现场人员培训；粉磨站的土建、钢结构及供配电由甲方负责；乙方应在收到预付款后五个月内，发运设备至上海港，乙方负责货物装船前运费及保险费；合同总价为人民币：FOB上海2090万元（含税），付款方式：1.合同总价15%，共计人民币313.5万元在粉磨站合同订立后1周付出；2.合同总价的45%，共计人民币940.5万元在货物甲乙双方验收合格后，发运前15天付出，乙方应在收到甲方银行电汇凭证复印件后的3个工作日内通过特快专递向甲方提供符合甲方出口报关要求的全额货款增值税专用发票；3.合同总价的30%，共计人民币627万元在发货前二周内，由甲方开具四大银行保函给乙方，保函有效期为六个月，甲方承诺在保函有效期内无条件支付该款项给乙方；4.合同总价的10%，共计人民币209万元在系统验收合格后壹年内付出或发货之日起18个月内付出（以先到时间为准）；合同第6.7条约定，乙方应于收到甲方预付款后5个月内将所有设备发运至甲方指定的上海港，甲方提前15天通知乙方港口及指定仓库的名称及预计装船时间；第八条违约责任第（一）项乙方的违约责任：1.不能交货，应向甲方偿付违约金，违约金为货款总值的5%，同时甲方有权解除合同，并由乙方承担甲方相应损失；2.乙方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，如果甲方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果甲方不同意利用的，应根据货物的具体情况，由乙方负责包修、包换和包退，并承担修理、调换或退货而支付的实际发生费用，乙方不能修理或不能调换的按不能交货处理；3.逾期交货的，到达交货期限一天后起，第一周为宽限期，以后每周支付违约金�粉磨站合同总价的1‰，最高不超过该粉磨站合同总额5%的限额；如超过交货期一个月仍不交货则按不能交货处理。粉磨站合同附件为：几内亚金亚年产50万吨水泥粉磨机械设备部分共计12项，价值1444万元；电气设备部分共计8项，价值220万元；自动化及仪表设备共计5项，价值60万元；安装费286万。以上粉磨站合同价款共计2090万元，另注明报价为FOB上海港人民币含税价。2014年2月1日和11日，天迅公司分两笔向鹏飞公司交付313.5万元首付款。
另查明，2014年12月15日，鹏飞公司向一审法院申请对于案涉粉磨站合同中的部分设备在中国国内市场适用性以及市场价值进行鉴定。一审法院委托江苏银信资产评估房地产估价有限公司进行鉴定，2015年2月27日，该公司以“中国国内市场适用性应属国家相关职能部门权限”及“鹏飞公司、天迅公司双方未就该设备存续（续�或报废）达成一致意见，也未取得国家相关职能部门出具的此类设备适用或者淘汰的证明文件”为由，将该鉴定案退回一审法院。2015年4月15日，鹏飞公司又申请对于合同标的中的辊压机、水泥磨的残值进行价格鉴定。一审法院委托江苏金陵资产评估有限公司进行评估，该公司于2015年9月26日以“鹏飞公司、天迅公司双方对委评设备具体情况存在争议……本评估机构需具有权威机构提供：整体、单项设备的完工程度及单项通用标准并可单独出售设备清单……但相关当事人不能提供上述资料，导致评估工作不能正常进行”为由，将该鉴定案退回一审法院。2015年10月14日，鹏飞公司再次申请对￠3.2×13m水泥磨和PFG14080辊压机系非通用产品，以及有关部件的非通用性及生产工程度进行鉴定。一审法院委托江苏省质检院对上述申请进行鉴定。2016年3月14日，该江苏省质检院出具编号为（2016）sjjd-
jdbg002的鉴定报告。鉴定结论为￠3.2×13m水泥磨和PFG14080辊压机基本属于非通用产品，其中￠3.2×13m水泥磨的辅传电机（YEJ225M-8）通用性较好，其他电机、减速机、稀油站等外购件通用性相对较差，磨机、辊压机的其他部分属于非通用产品。2016年5月10日，鹏飞公司再次提出申请，对于￠3.2×13m水泥磨和PFG14080辊压机的残值进行评估。一审法院委托中联资产评估公司进行评估工作。2016年10月13日，中联资产评估公司公司出具编号为中联天目兴华评报字（2016）第0151号《南京市秦淮区人民法院司法鉴定委评江苏鹏飞集团有限公司辊压机、水泥磨残值资产评估报告书》（以下简称评估报告），载明：评估基准日为2016年6月29日；委评辊压机、水泥磨残值为500191.74元。鹏飞公司对于鉴定报告和评估报告的真实性、合法性、关联性不持异议，天迅公司对于鉴定报告和�估报告持有异议。对于鉴定报告，天迅公司提出四点异议：一、鉴定报告的鉴定人没有资质，鉴定程序不合法；二、主电机标注的出厂日期是2014年8月份，说明鹏飞公司在拿到电机时候远远晚于交货的最后期限2014年7月11日，说明鹏飞公司未按期完成货物的交货义务；三、鉴定报告最终认定水泥磨和辊压机基本属于非通用产品的认定是没有依据的，是错误的；四、鉴定报告认为涉案产品处于完工待发货状态不符合事实。对于评估报告,天迅公司对于合法性有异议，认为该报告所依据的鉴定报告将案涉设备按照废铁评估其价值是不科学的，并认为即便鉴定报告也说明了有部分设备是具有良好的市场通用性，该鉴定报告不能作为判定事实的依据。
一审法院审理过程中，鹏飞公司举证了公证书一份，公证内容为鹏飞公司业务经办人刘亚芹和天迅公司经办人尤文明之间的邮件往来。其中刘亚芹于2014年7月9日发给尤文明一份邮件，告知货物已经准备完毕，按照计划进行包装，要求天迅公司支付45%的货款和30%的银行保函。拟证明鹏飞公司已在合同约定期内做好交货准备，通知天迅公司接货以及履行付款义务。2014年8月11日下午发出的邮件是关于几内亚境内有一个桥通不过，之前双方电话联系，天迅公司要求鹏飞公司改一台合同中的大磨机为几台小磨机，鹏飞公司认为天迅公司的要求不合理，不符合技术要求，就书面发了一份邮件向天迅公司解释，并且提供了鹏飞公司方的解决方案，但是天迅公司没有同意。经质证，天迅公司对该公证书形式上的真实性没有异议，认可邮件都是发生过的，但对鹏飞公司的证明目的有异议，认为鹏飞公司发送的第一份邮件称粉磨站设备基本准备完毕不符合事实，在天迅公司根据合同约定要求对�物进行验收时，鹏飞公司拒绝组织天迅公司进行验收，鹏飞公司的设备未全部完成，不具备验收交货条件。即使在2014年8月11日，在鹏飞公司逾期交货一个月后天迅公司仍有履行合同的意愿，就货物发运到几内亚后如何通过桥头提出疑问，经双方协商，鹏飞公司不需要对设备进行改动，只是对到达几内亚后发运方式进行变更，该邮件并不影响鹏飞公司对设备的交货日期。但在此时鹏飞公司也仍然不能向天迅公司完成发货，证明鹏飞公司在履行粉磨站合同过程中存在违约行为。
鹏飞公司在一审中还举证了一份天迅公司于2014年9月4日发出的《解除合同通知书》，证明天迅公司向鹏飞公司提出解除合同的要求。天迅公司对该《解除合同通知书》的真实性没有异议，并述称系因鹏飞公司无法按时完成供货，逾期达一个月以上，造成合同目的无法实现，天迅公司因此根据合同约定解除合同。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方订立的粉磨站合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方对于粉磨站合同的解除均无异议，只是对于解除粉磨站合同的原因应当归责于哪方存在争议。故本案的争议焦点为：一、案涉粉磨站合同未能实际履行的原因，即违约方为鹏飞公司或是天迅公司；二、如违约方为天迅公司，天迅公司应当承担的违约责任；三、如违约方为鹏飞公司，鹏飞公司应当承担的违约责任。
关于争议焦点一，粉磨站合同约定“乙方应在收到预付款后五个月内，发运设备至上海港，乙方负责货物装船前运费及保险费；……粉磨站合同总价的45%，共计人民币940.5万元，在货物甲乙双方验收合格后，发运前15天付出；乙方应在收到甲方银行电汇凭证复印件后的3个工作日内通过特快专递向甲�提供符合甲方出口报关要求的全额货款增值税专用发票；粉磨站合同总价的30%，共计人民币627万元在发货前二周内，由甲方开具四大银行保函给乙方，保函有效期为六个月，在保函有效期内无条件支付该款项给乙方。”根据合同约定，鹏飞公司应当于2014年7月11日前将货物送到上海港，而在此前，天迅公司应当履行验收的义务。根据公证书中电子邮件的内容，鹏飞公司方经办人员曾于2014年7月9日告知天迅公司货物已准备完毕，要求天迅公司付款以便发货，但天迅公司对此并未及时予以回应。粉磨站合同虽然约定鹏飞公司将货物送至上海港，但在该条件下，鹏飞公司显然无法独自完成送货义务。另天迅公司主张向鹏飞公司“提出要求验收时，鹏飞公司又无法组织验收”的意见，并未能提供相关证据，且粉磨站合同并未明确约定验收应当由鹏飞公司通知天迅公司。根据公证书中电子邮件的内容，鹏飞公司方经办人员曾于2014年7月9日告知天迅公司货物已准备完毕，此时天迅公司并未对验货提出要求，反而直到2014年8月11日还与鹏飞公司商量设备的运输和安装问题。天迅公司在《解除合同通知书》中称，经“我公司多次催促及多次到贵公司察看，贵公司至今未完成设备的制作”，鹏飞公司对此不予认可，天迅公司亦未对此提供相关证据予以证明。天迅公司以鹏飞公司不能按期交货为由，认为鹏飞公司违约而导致合同目的不能实现的主张，一审法院不予支持。天迅公司未能及时验货，未能按照粉磨站合同的约定向鹏飞公司及时交付相关款项，亦未能向鹏飞公司明确交货的具体时间、地点和方式，导致鹏飞公司无法在合同约定的期限内交付货物，实属天迅公司违约，应当承担相应的违约责任。
关于争议焦点二，因天迅公司存�违约行为，故鹏飞公司主张天迅公司赔偿因其违约而造成的损失，符合法律规定。双方虽对违约金的计算标准进行了约定，但根据法律规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。赔偿损失额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同造成的损失。故一审法院根据鹏飞公司提供的销售合同记载货物价格，以销售价格相对较低的数额为基数，在扣除17%的增值税后，认定案涉辊压机、水泥磨的市场价值分别为275.56万元（332万元×0.83）和190.07万元（229万元×0.83），共计465.63万元，在扣除鉴定认定的辊压机、水泥磨的残值500191.74元后，鹏飞公司的损失为4156108.26元。扣除天迅公司已预付的3135000元，天迅公司仍需要赔偿鹏飞公司损失1021108.26元。天迅公司虽对鉴定报告和评估报告的结论提出异议，但并未能提供充分证据予以证明，故对此意见不予支持。鹏飞公司主张的违约金104.5万元（合同总价款2090万元×5%），符合粉磨站合同约定且不超过鹏飞公司损失的30%，予以支持。
关于争议焦点三，因已认定鹏飞公司在履行案涉粉磨站合同过程并无违约行为，故对于天迅公司的反诉请求，均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百五十二条规定,判决:一、天迅公司于判决生效之日起十日内赔偿鹏飞公司损失1021108.26元；二、天迅公司于判决生效之日起十日内赔偿鹏飞公司违约金1045000元；三、驳回鹏飞公司的其他诉讼请求；
四、驳回天迅�司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费59660元、鉴定费用107000元，共计166660元，由鹏飞公司负担111348元，由天迅公司负担55312元；一审反诉案件受理费20120元，由天迅公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院认定的事实均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院审理过程中，天迅公司对江苏省质检院出具的鉴定报告持有异议，申请对该项鉴定内容重新鉴定，其申请理由同一审期间就该鉴定报告所提出的异议，主要是对江苏省质检院的鉴定资质持有异议，同时对江苏省质检院的鉴定结论不予认可。本院认为，江苏省质检院系一审法院依法定程序选定的鉴定机构�具有相应的鉴定资质，选定程序合法，天迅公司对鉴定报告的异议缺乏证据证明，其重新鉴定的申请不属于依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应准许重新鉴定的情形，故本院对天迅公司重新鉴定的申请不予准许。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、鹏飞公司和天迅公司哪一方违约；二、违约方应承担的违约责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，粉磨站合同中关于设备监造、验收的约定为“甲方会在设备制造过程中以及设备出厂前对设备的质量和进度进行检查，乙方需积极配合和�供检查的条件”，依此条款，合同并未约定验收必须先由鹏飞公司发出通知为前提条件，天迅公司以鹏飞公司从未通知、组织天迅公司对货物进行验收为由而认为鹏飞公司存在违约的上诉理由，缺乏合同依据，不能成立。而根据双方电子邮件的内容，鹏飞公司在2014年7月9日向天迅公司发出粉磨站设备发货的通知，表明已就设备的装运做好准备，但天迅公司在接通知后，既未对设备组织验收，亦未支付合同约定的进度款，也未进行订船及向鹏飞公司通知港口、指定仓库的名称及预计装船时间，在此情况下鹏飞公司无法自行完成交货义务，以致粉磨站合同未能继续履行。一审法院据此作出天迅公司违约，鹏飞公司并未违约的认定，合法有据。天迅公司认为鹏飞公司未能在约定时间内完工，构成根本违约的上诉理由，证据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，双方对于粉磨站合同解除均无异议。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。据此，鹏飞公司有权要求天迅公司赔偿因合同解除给其造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院判决天迅公司除赔偿鹏飞公司设备减值损失外，另承担合同总价款5%的可得利益损失，具有合同和法律依据，应予支持。
综上，天迅公司的上诉请求不�成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55310元，由上诉人天迅公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞国栋
审 判 员 周宏跃
代理审判员 曹 薇
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 石晓英