淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮商初字第0553号
原告（反诉被告）南京金仁营销策划有限公司。
法定代表人张正国，该公司董事长。
被告（反诉原告）淮安国际汽车城有限公司。
法定代表人赵国新，该公司董事长。
原告南京金仁营销策划有限公司（以下简称金仁策划）与被告淮安国际汽车城有限公司（以下简称国际汽车城）委托合同纠纷一案，本院于2013年11月8日立案受理后，被告国际汽车城提起反诉，本院依法予以准许。本案依法由代理审判员戴红丽适用简易程序，于2013年11月28日、2013年12月4日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2014年2月12日、2014年6月3日公开开庭进行了审理。原告金仁策划委托代理人，被告国际汽车城委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金仁策划诉称：2013年5月11日，原、被告签订了《淮安国际汽车城独家策划、销售及招商代理委托合同》（以下简称“委托合同”）。合同签订后，原告按照合同约定履行了相关义务，由于原告无法接受被告提出的合同以外的义务，被告于2013年10月31日向原告发出《关于解除＜委托合同＞的通知》（以下简称“通知”），原告认为被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，原告的投资和付出将得不到合同约定的报酬，其解除通知既没有合同约定，也没有法律规定，已构成违约，并给原告造成了损失。另被告要求原告为汽车城一期项目进行招商，原告已招商54间，按照二期合同中约定的每间1500元的最低标准提成，被告应该给付一期招商代理费81000元。按照合同约定，被告应该在原告入驻后3个月内（即2013年8月24日）取得相应证明文件并开盘销售，但被告于2013年9月30日才取得证明文件且至今没有开盘销售，被告应该补偿原告68000元（按每日1000元标准从2013年8月25日计算至2013年10月31日）。被告还应该支付前期策划费尾款40000元及10月份招商月服务费30000元共70000元。三项费用合计219000元（81000＋68000＋70000），原告只要求被告赔偿200000元。按照合同违约条款的约定，被告单方解除合同，并聘用原告工作人员，构成违约，应该承担违约金500000元。被告要求解除合同导致原告的提成损失达到1500000元以上，现在原告只主张500000元，保留对剩余损失的诉讼权利。综上，请求判令，1、确认2013年10月31日被告发给原告的“通知”无效；2、被告赔偿原告损失200000元，并承担违约金500000元；3、被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原告主张因被告已经重新组织人员销售，“委托合同”继续履行没有可操作性，现放弃第一项诉讼请求。
被告国际汽车城辩称：1、原告所称不是事实，原告并未按合同约定履行义务，其因自身原因未能完成招商任务，被告书面通知其整改后仍未能完成，被告遂按照合同约定终止该合同，故被告于2013年10月31日向原告发出的解除合同的通知是合法有效的；2、被告不存在违约行为，单方解除合同是按照合同约定行使自己的权利，故原告要求赔偿违约损失200000元以及违约金500000元没有事实和法律依据；3、原告既然要求继续履行合同，又要求被告承担以解约为前提的违约金，两个诉讼请求相互矛盾，另外根据相关规定赔偿损失及违约金原告只能选择一种。对于原告主张的损失，其中一期招商代理费81000元不认可，补偿金同意给付35000元（计算到2013年9月30日），前期策划费尾款40000元应该给付，但10月份招商月服务费30000元不同意给付，对于违约金500000元，因被告未违约，不同意给付。即使被告违约，该违约金约定过高，应予以调整。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
被告国际汽车城反诉称：2013年5月11日，原、被告签订“委托合同”，因原告不能按合同约定履行，被告于2013年10月26日向其发出《招商销售意见书》，但原告没有实质性改善措施，因此被告于2013年10月31日向其发出“通知”，双方的委托合同已经于2013年11月1日解除。后经费用结算，原告应返还被告192500元。被告已经支付了前期策划费160000元、招商开办费60000元、招商月服务费120000元、整合推广费90000元，合计430000元。而整合推广费和招商月服务费是被告提前支付给原告，应该在销售、招商提成中予以抵扣，现原告没有完成招商任务，所以这两笔费用合计210000元应该返还给被告。减去被告应该支付给原告的前期策划费尾款40000元，原告应该退还170000元。还有原告应该支付的22500元（15人＊10元／天／人＊150天）搭伙费用，合计192500元。被告于2013年11月1日向原告发出《已付费用清单》及《按双方合同规定费用结算》，并经原告工作人员签字确认。被告又于2013年11月5日向原告发出关于《最终结算事宜的通知》，告知原告收到通知后3日内返还被告上述款项，但原告拒绝给付。现请求判令，原告退还被告192500元，并承担本案反诉费用。
原告金仁策划针对被告的反诉辩称：原告不应该退还被告192500元，这是按照合同被告应该支付给原告的，招商月服务费和整合推广费应该在拿到提成后抵扣，但原告现已经拿不到提成，所以不应该抵扣，搭伙费用不认可。被告尚欠原告报酬，该款项原告已经在赔偿损失200000元中主张。被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回被告的反诉请求。
经审理查明：2013年5月11日，原告与被告签订了“委托合同”，约定被告委托原告对淮安国际汽车城二期项目（以下简称“该物业”）进行全程独家营销策划、销售代理、招商代理等事宜。“委托合同”第一条约定，被告确保在原告营销团队进驻后三个月内取得该物业为合法开发及销售／租赁之商品房的相应证明文件并开盘销售，否则按1000元／日的标准支付原告补偿金，直至达到上述条件为止。“委托合同”第三条约定，服务内容包括营销策划、销售招商代理服务，原告按被告提供的资料，于合同签订后三十个工作日内提交本项目营销推广方案，原告负责日常定期的市场调研、竞争产品跟踪研究和客户访谈，根据市场反应、销售状况及成交客户分析，每月5日前提交项目分析及总结报告、阶段销售推广建议。“委托合同”第四条约定，被告同意支付前期策划费200000元，支付方式为本合同签订后五个工作日内支付100000元，于确定原告提交之该物业总体营销策略方案后五个工作日内支付60000元，于该物业第一批推售物业正式接受客户排号登记之日后十个工作日内支付40000元；被告同意支付原告每月30000元作为整合推广（策划、文案、设计）服务月费，整合推广及一期项目形象包装服务费用支付方式为于合同签订后十五个工作日内一次性支付开盘前（预计开盘时间为三个月）整合推广费用90000元，项目开盘并计提销售提成后，此费用可在销售提成中进行分批抵扣；被告同意以“代理费比例随销售率的提升而递增”的方式支付原告销售代理费用；被告同意于本合同签订后五个工作日内一次性支付60000元作为招商开办费用；被告同意支付原告每月30000元作为招商月服务费用，项目在正式启动招商后，此费用在招商提成中按月扣除，被告同意以“代理费比例随招商率的提升而递增”的方式支付原告招商代理费用，招商代理费率为1500元-3200元每套，招商率计算方式为招商率=已足额缴纳租赁合同约定租金的承租人签订《租赁合同》或《业主自营协议》的商铺之套数／推可租房源总套数，招商房源清单由双方在公开招商日十五天前书面确定。“委托合同”第五条约定，被告有权督促原告销售、招商的进度，如原告的销售、招商能力未能在被告的《销售、招商意见书》送达后一个月内显著提升，并双方确认后三个月内仍未提升，被告有权单方解除合同，收回原告的独家代理权；原告负责以下工作并承担相关费用，原告人员的误餐补贴，原告人员的统一管理及相关费用。“委托合同”第七条约定，本合同经双方友好协商自愿达成，双方应诚信遵守，除下列原因终止外，任一方单方面终止本协议或修改本协议条款均视为违约，违约方应向守约方支付违约金500000元；招商业绩考核条款：原告应按照以下目标完成该物业招商任务，第一阶段（该物业启动招商之日起3个月内），任务为租赁房源总面积的20%；第二阶段（该物业启动招商之日起6个月内），任务为租赁房源总面积的40%……每阶段结束后一周内，被告审核原告上一阶段招商业绩，如因原告原因未能完成招商任务，且书面通知整改仍未能完成的，被告有权终止本合同，并按原告完成招商租赁房源的800元／套应结招商代理费，以此类推，如原告未完成招商任务，被告应在每阶段结束后十五天内决定是否取消原告代理权并书面通知原告，否则视为原告通过任务考核；双方承诺在本合同期间及合同结束后半年内不得以任何形式聘用对方该物业项目组职员或离职不满半年的职员（除非对方书面同意），否则构成违约，违约方应赔偿对方500000元每人等内容。2013年6月，原告向被告提交了《国际汽车城营销战略定位》宣传册，内容为6月1日-8月25日招商启动：商家信息收集＋大商家确定，6月1日-7月15日为前期准备期，7月15日-8月25日为品牌塑造期，其中8月24日举行汽车高峰论坛，8月25日项目盛大认筹等内容。2013年10月26日，被告给原告发了《招商销售意见书》，内容为金仁策划进场后五个多月时间里，未提交每月的招商、销售工作分析报告，目前开始认租、认筹的时间段里，从没有向被告提交招商计划分析报告和工作进展情况，要求两天内必须拿出可行性的招商和销售具体数字，能使二期顺利开盘，否则要单方解除合同等内容。同日，原告进行了书面回函，称每月提交招商销售分析报告本身就有问题，由于10月19日开始招商销售认筹，并且目前招商和销售工作未实质开展，客源统计汇总也正在进行，在制定开盘策略时提交等。2013年10月31日，被告给原告发了“通知”，内容为金仁策划五个多月以来，未能按合同约定履行相应职责，工作纪律不规范，招商效果不明显，决定自2013年11月1日起解除“委托合同”，并随后附了按双方合同规定费用结算、已付费用清单。2013年11月5日，被告给原告发了《关于最终结算事宜的通知》，要求金仁策划三日内返还192500元。
另查明：“委托合同”签订后，原告于2013年5月25日进驻该物业，并开展了广告推广、活动策划、与客户签订自营户、投资户、认租户客户申请书等工作。2013年8月5日，原告给被告发了《联系函》，内容为金仁策划已提交一期剩余商铺以及二手车市场的招商政策，并已得到赵总的同意，同时租赁合同也已提交，并经律师审核，金仁策划招商工作正全面展开，请根据合同约定支付8月份招商服务费用30000元。在原告提供的方案确认单中反映，2013年9月21日原告向被告提交名称为“9月28日中国（淮安）汽车产业高峰论坛暨淮安国际汽车城二期招商正式启动全程活动方案”的活动方案确认单，被告法定代表人在该确认单上签字。被告于2013年9月28日举办了该活动。2013年10月10日，原告向被告提交名称为“开盘前媒体计划”的活动方案确认单，被告法定代表人在该确认单上签字，该计划内容为本营销阶段总体分为三个阶段，第一阶段为10月15日公开认租；10月27日公开认筹；11月3日公开解筹（这三个阶段实行的具体时间根据客户蓄水量进行实时调整），利用招商的开展，提高经营户的认租率等。2013年10月12日，被告法定代表人在《淮安国际汽车城商铺租赁预订协议书》范本上签字同意。2013年10月16日，原告向被告提交名称为“10月19日认筹活动，自营、投资、租赁VIP客户诚意申请书”的方案确认单，被告法定代表人在该确认单上签字，其中认租客户申请书载明客户一次性交付2000元作为诚意金，在商铺公开认租后，可享受2年免租优惠，在公开认租当日，客户成功认租铺位的，诚意金转作经营保证金一部分，未成功认租铺位的，可在公开认租15日后的30日之内申请退款等内容。2013年10月19日开始有客户缴纳诚意金，签订客户申请书。至被告发出“通知”之日，未有客户与被告签订正式的租赁合同，双方一致陈述完成招商任务是必须签订正式的租赁合同，签订意向书不算完成招商任务。
再查明：被告已经支付原告前期策划费用160000元、整合推广费用90000元、招商开办费用60000元、招商月服务费（6月-9月）120000元，合计430000元。被告于2013年9月30日取得了合法开发销售商品房的证明文件，于2013年12月6日开盘销售。庭审中，原、被告一致确认原告在被告处的搭伙费用为10000元，但原告认为该费用应该与油费相抵充，原告不应该承担该费用。
对于何谓“启动招商之日”双方解释不一，原告认为是2013年10月19日，因为客户自2013年10月19日开始缴纳诚意金，签订客户申请书。被告认为是2013年6月，因为被告开始支付招商月服务费，且原告在2013年8月5日的联系函中称招商工作已全面展开，进一步说明在2013年8月5日之前，该物业已启动了招商。
本案的争议焦点为：一、被告解除“委托合同”是否构成违约；二、如果被告解除合同构成违约，被告应如何承担违约责任。
本院认为：一、被告解除“委托合同”是否构成违约。
原告与被告签订的“委托合同”，系双方自愿达成，不违反法律规定，合法有效。被告要求解除合同，必须满足合同约定的解除权行使条件方为正当。被告认为客户仅签订了诚意申请书，而未与被告签订正式的租赁合同，故原告未完成招商任务，违反了合同第七条约定，遂要求解除“委托合同”。“委托合同”约定原告应该在该物业启动招商之日起3个月内完成租赁房源总面积的20%的招商任务。对于“启动招商之日”如何认定，本院认为，原告于2013年5月14日开始收取了招商服务费用，原告做的宣传、广告就是招商工作的具体内容，且原告于2013年6月向被告提交了《国际汽车城营销战略定位》宣传册，该宣传册也注明6月份招商启动，故从2013年6月份应视为该物业启动招商。因此，原告没有在约定时间即9月30日前完成第一阶段的招商任务。但按照合同约定，原告未完成招商任务时，被告应在每阶段结束后十五天内决定是否取消原告代理权并书面通知原告，否则视为原告通过任务考核，被告未在约定期间内即10月15日前通知原告，未行使合同约定的解除权，而且在之后的工作中，被告对原告的工作进行同意，视为放弃约定的解除合同权利。而被告向原告发出的“通知”中的解除理由没有合同约定及法律依据，理由不能成立，故被告解除合同构成违约。
二、如果被告解除合同构成违约，被告应如何承担违约责任。
现在合同事实上已经解除。合同法第一百二十条规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原告在履行过程中，五个月内未签订一份租赁合同，也未提交每月的招商分析报告，未完成合同约定的内容，存在明显违约现象。因此对合同解除的后果双方应按各自违约程度承担相应的责任。对于原告要求违约金500000元，被告认为该违约金约定过高，应予以调整，本院认为因为原告在解除合同时未签订一份租赁合同，从前期履行状况看，即使被告不解除合同，原告也不一定能得到合同约定的预期利益。违约金应注重补偿原则，因原告已经实际做了部分工作（包括一期招商工作），综合考虑双方履行中存在的过错等因素，本院对违约金酌定调整为200000元。对于原告主张的200000元损失，其中的一期招商代理费81000元，因没有合同约定被告应该给付原告该费用，而且被告承担违约金时已经考虑了原告一期所做的工作，故被告不应该再给付该费用。对于未取得相应证明文件并开盘销售的补偿费68000元、前期策划费尾款40000元，是按照合同约定被告应该承担的费用，故被告应该给付原告。对于招商月服务费30000元，合同约定是被告给付，项目正式启动招商后在招商提成中按月扣除，因此该费用最终实际应由原告负担，故被告无需再给付原告该费用。被告认为违约金和赔偿损失原告只能选择一种，但原告主张支付违约金是基于被告解除合同的事实，而要求赔偿200000元是基于被告其他违约事实，故被告对两后果均应承担责任，被告的辩称无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，被告应给付原告违约金200000元、其他费用108000元（68000＋40000），合计308000元。
对于反诉部分被告要求原告返还192500元，其中被告要求原告返还的招商月服务费120000元、整合推广费90000元，根据合同约定，该费用可以在销售、招商提成中分批抵扣，因此该费用的最终承担者应该是原告，原告应该将此费用返还给被告。对于被告要求原告退还搭伙费用22500元，根据合同约定，原告人员的相关费用应该由原告负责，原告认为应该与油费相抵充，但并未提供证据证明，对此辩称本院不予采纳，因庭审中双方一致确认搭伙费用为10000元，故原告应该给付被告搭伙费用10000元。因策划费尾款40000元在本诉部分已经判决由被告给付原告，故在反诉部分不再重复抵扣。综上，原告应该给付被告220000元（120000＋90000＋10000）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告淮安国际汽车城有限公司于判决生效后十日内给付原告南京金仁营销策划有限公司违约金200000元、其他费用108000元，合计308000元；
二、原告南京金仁营销策划有限公司于判决生效后十日内给付被告淮安国际汽车城有限公司220000元；
三、第一、二项相冲抵，被告淮安国际汽车城有限公司于判决生效后三日内给付原告南京金仁营销策划有限公司88000元；
四、驳回原告南京金仁营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10800元，由原告负担4880元，被告负担5920元；反诉案件受理费2075元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局。开户行：中国农业银行淮安市分行城中支行。账号：341201040002554）。
审 判 长 钱晓晖
代理审判员 戴红丽
人民陪审员 吉荣飞
二〇一四年八月十四日
书 记 员 高 力
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
4、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
5、《中华人民共和国合同法》第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。