内蒙古自治区乌海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内03民终583号上诉人（原审原告）：内蒙古黄河工程局股份有限公司，住所地呼和浩特市呼伦南路119号。法定代表人：刘玉国，董事长。委托诉讼代理人：巴宏炳，男，该公司国际业务部副部长。委托诉讼代理人：陆珺，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司，住所地乌海市下海勃湾110国道西原农研所东。法定代表人：张晓东，总经理。委托诉讼代理人：赵杰，内蒙古天晟律师事务所律师。上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司（以下简称大唐公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄河公司的委托诉讼代理人巴宏炳、陆珺，被上诉人大唐公司的委托诉讼代理人赵杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人按照双方于2012年4月作出的”黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程竣工结算书”中确定的工程竣工结算金额向上诉人支付工程欠款1724770元；依法改判被上诉人向上诉人支付因迟延支付工程款应承担的利息（计算至2016年5月15日为794377元，直至生效判决确认的履行期限届满止）；依法改判被上诉人向上诉人支付因迟延支付工程款致使上诉人增加的税务支出（计算至2016年5月15日为173926.95元）；被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人承建的黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程，在招标文件、施工合同文件中，均未提及被上诉人与政府签订的框架协议，在法庭出示前，上诉人从未见过。根据合同的相对性，该协议与上诉人无关，对上诉人无法律约束力。二、依照双方在专用条款中的约定，诉争工程的竣工结算应以承包人报送、监理人审核、发包人审批的结果为依据。2012年4月，经上诉人报送、监理人审核、被上诉人批准的诉争工程竣工结算总金额为7469771元。扣除已付工程款，被上诉人尚欠1724770元。被上诉人迄今未依约足额付款，构成违约。因双方在合同中未约定以政府审计报告为结算依据，根据最高人民法院于2001年4月2日作出的（2001）民一他字第2号电话答复意见，一审法院以审计报告为依据进行判决不当，应撤销、改判。三、根据双方关于工期提前的约定，被上诉人在2010年年底向上诉人作出的给予300000元奖励的承诺，时至今日未兑现。四、被上诉人逾期支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，应按照上诉请求支付相应利息。五、诉争工程款的支付以上诉人向被上诉人出具按照被上诉人要求的金额开具的含税发票为前提。其流程为，被上诉人通知上诉人开票金额、上诉人开票、被上诉人按照发票金额付款。2015年6月2日以后，上诉人再未接到开具发票的通知，因此上诉人无法开具相应的工程款发票。因2016年5月1日起，建筑业纳入营改增试点范围，导致上诉人在将来收取被上诉人支付的工程价款，开具发票时增加税负。根据合同法第一百零七条的规定，被上诉人应承担增加的税负。大唐公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄河公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1724770元及迟延支付工程款的利息（计算至2016年5月15日为794377元，直至被告付清工程款为止）；2、请求法院依法判令被告承担因其迟延支付工程款致使原告增加的税务支出173926.95元。一审法院认定事实：2008年8月18日，乌海市人民政府（甲）与大唐国际发电股份有限公司（乙）签订《关于投资建设海勃湾水利枢纽项目合作框架协议》。协议第1条约定”甲乙双方合作投资建设海勃湾水利枢纽工程项目”；第3条约定”甲方按代建制委托乙方负责项目的建设管理工作，包括采购、招标、施工组织管理等”。2010年7月，乌海市人民政府（甲）与大唐国际发电股份有限公司（乙）签订《黄河海勃湾水利枢纽工程合作开发协议》。协议第1条约定”枢纽主体工程部分所需建设资金由甲、乙双方按照协议约定共同承担和筹措。甲方成立黄河海勃湾水利枢纽工程建设管理局（简称''建设管理局''），建设管理局代表甲方负责对枢纽项目开发建设过程进行监督”；第2.2条第1目约定”乙方成立全资项目公司，负责枢纽主体工程部分的开发建设和后续的运营管理，包括筹措按照协议约定所承担的建设资金”；第5.2条约定”对于经核实超出原审批概算的投资，经双方确认后，按照甲方55.53%，乙方44.47%的比例由双方分别承担”；第5.3条约定”在枢纽项目主体工程建设过程中，项目公司可根据国家相关规定进行概算调整，并按照规定的审批程序向原概算审批机构申请调整，资金首先从工程预备费中列支，不足部分由双方按照5.2款比例分别承担”。协议签订后，大唐国际发电股份有限公司成立内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处（被告公司前身）负责枢纽主体工程部分的开发建设及后续的运营管理工作。2010年8月，原告内蒙古黄河工程局股份有限公司经投标、中标，与被告前身内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处（发包人）签订《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程施工合同文件》（合同编号：HBW/SG01-2009），约定原告黄河公司承包被告内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程,主要工程内容包括导流明渠交通桥土石方开挖、土石方回填、钻孔灌注桩等为完成本工程所需的其他临时工程。合同总价款为3909531元，工程按照进度付款，保留金为合同价格的10%，工程保修期为12个月，合同全部完工日期为2010年11月30日前。2010年9月，内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处名称变更为被告大唐公司。2010年8月3日，黄河海勃湾水利枢纽工程实际开工，同年11月15日，工程竣工交付。2012年4月，原、被告公司及监理单位三方对黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程竣工进行结算，结算金额为7469771元，三方在《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程竣工结算书》上盖章、签字确认。2010年8月至2015年6月，被告公司支付原告公司工程款共计5745001元，双方当事人当庭陈述予以确认。2016年11月22日，乌海市审计局作出乌审报（2016）37号审计报告，报告第4页载明黄河海勃湾水利枢纽工程竣工结算导流明渠交通桥项目报审金额为7469771元，审定金额为5988746元；第5页载明黄河海勃湾水利枢纽工程导流明渠桥施工标段安全、质量、工期考核奖励基金为650000元。一审法院认为，按照《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的资金的财务收支，进行审计监督。依法审计是审计局的权利，接受审计是建设单位、施工单位的义务。本案中，原告所承建的黄河海勃湾枢纽导流明渠交通桥工程系政府投资建设项目，且原、被告双方签订的《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程施工合同文件》中第二部分第2.2条约定”适用于合同的法律、法规和规章是中华人民共和国国家法律、行政法规以及国务院有关部门的规章和工程所在地的省、自治区、直辖市的地方法规和规章”，故本案所涉项目合同应当受中华人民共和国审计署发布的规章约束。按照审计署发[2010]173号《审计署关于印发〈政府投资项目审计规定〉的通知》中第八条”对政府投入大、社会关注度高的重点投资项目竣工决算前，审计机关应当先行进行审计”的规定，结合乌海政办发[2010]12号《乌海市人民政府办公厅关于印发乌海市政府投资项目全程跟踪审计暂行办法的通知》中第三条”审计机关对政府投资项目的前期准备阶段、建设实施阶段和竣工交付阶段进行全过程的审计监督”、第九条”政府投资项目全程跟踪审计费由同级财政予以安排”及第18条”项目建设单位对未经审计的工程，在支付工程价款时不得超过监理核定总结算价款的80%。项目经过竣工决算审计后，根据审计结果和相关规定支付其余工程款”的规定，本案中的黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程应当经过竣工决算审计，根据审计结果和相关规定支付其余工程款。乌海市审计局作出的乌审报（2016）37号审计报告内容合法有效，应当作为本案的判案依据，原、被告双方应当按照审计报告审定金额结算工程款。对于剩余工程款数额问题，根据乌海市审计局作出的乌审报（2016）37号审计报告，黄河海勃湾水利枢纽工程竣工结算导流明渠交通桥项目审定金额为5988746元，工程考核奖励基金为650000元，合计6638746元，予以确认。核减被告公司已支付工程款5745001元，被告公司应支付原告公司剩余工程款为893745元。对于被告公司是否承担违约责任问题，因审计报告作出时间为2016年11月22日，原告起诉时间为2016年5月5日，故被告公司无拖欠原告公司工程款之故意，不应承担违约责任，对于原告此项主张，不予支持。关于原告诉请被告承担因迟延支付工程款致使原告增加的税务支出173926.95元，根据原告黄河公司陈述双方合同支付方式为原告先行向被告支付发票，被告再向原告支付工程款，本案中原告黄河公司应当在2016年5月1日前开具发票，原告未及时开具发票导致增加的税务支出不应由被告大唐公司承担，故原告黄河公司该诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国审计法》第二十二条之规定，判决：被告内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司支付原告内蒙古黄河工程局股份有限公司工程款893745元，于本判决生效后二十日内付清。案件受理费28344元，由原告内蒙古黄河工程局股份有限公司承担15607元，被告内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司承担12737元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大唐公司提交的中标通知书为复印件，且与其提交的审计报告中载明的内容不符，故不予确认。经审理查明，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，黄河海勃湾水利枢纽工程，作为内蒙古自治区”十五”水利发展规划和实施西部大开发战略的重点项目，该工程的建设，直接关乎社会公共利益。诉争工程作为上述工程的重要组成部分，属于法定必须招标的工程建设项目，故关于该工程施工部分合同签订不得违反《中华人民共和国招投标法》等法律的相关规定。本案中，大唐公司未向黄河公司发出中标通知书，而是在发出预中标通知后，双方以招投标文件为依据，通过会议纪要的方式对工程量清单报价组成费用等作出部分调整，该行为已严重违反了招投标法、合同法的规定，应属无效。由此，一审法院将乌海市审计局作出的乌审报（2016）37号审计报告作为双方的工程款最终结算依据并无不当。鉴于，审计进度非被上诉人所能控制，审计结论亦非双方所能决定，并根据双方上述过错行为，剩余工程款应付时间确定为审计报告作出之日起次日，即2016年11月23日。大唐公司未按上述时间付款，应支付相应利息。结合黄河公司的上诉请求，大唐公司应以893745元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向黄河公司支付从2016年11月23日起至本判决确定的履行期届满日止的利息。至于，黄河公司所主张的增加的税务成本，因尚未实际发生，故本案不做调整。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国招投标法》第一条、第四十五条、第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初715号民事判决，即被告内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司支付原告内蒙古黄河工程局股份有限公司工程款893745元，于本判决生效后二十日内付清；二、被上诉人内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司向上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司支付从2016年11月23日起至本判决生效后二十日履行期届满之日止相应利息（以893745元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28344元，由上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司负担15296.85元，由被上诉人内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司负担13047.15元；二审案件受理费12737.5，由上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司负担12163.25元，由被上诉人内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司负担574.25元。本判决为终审判决。审判长  张谷丰审判员  高美兰审判员  郭 新二〇一七年七月二十日书记员  刘娅楠