广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6712号
上诉人（原审原告）：阳冬开，男，汉族，1966年12月18日出生，住湖南省攸县。
委托代理人：黄伟强、林依琳，均系广东宏尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市荣港金属制品有限公司，住所地：广东省东莞市中堂镇东泊廖屋工业区。
法定代表人：唐荣强。
委托代理人：陈富、李恒霖，均系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人阳冬开与上诉人东莞市荣港金属制品有限公司（以下简称“荣港公司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初249号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认阳冬开与荣港公司的劳动关系已解除；二、限荣港公司于判决发生法律效力之日起五日内向阳冬开支付高温津贴1500元、未休年休假工资2535.2元、停工留薪工资21617.48元、一次性伤残补助金差额143270.91元、医疗费401.8元、住院伙食补助费1890元，上述款项中应扣减3330.57元；三、荣港公司从2015年10月起至阳冬开丧失领取伤残津贴条件之日止每月应向阳冬开支付伤残津贴差额（以8209.17元的80%为基数，按照东莞市社会保障局发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关文件规定调整阳冬开应享受的伤残津贴阳冬开从东莞市社会保险基金管理中心领取的伤残津贴）；判决发生法律效力当月前产生的伤残津贴差额，荣港公司应于判决发生法律效力之日起五日内向阳冬开支付；四、驳回阳冬开的其他诉讼请求；五、驳回荣港公司的其他诉讼请求。本案一审受理费人民币10元，由荣港公司负担。
一审宣判后，阳冬开、荣港公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，阳冬开上诉请求：一、维持一审判决的第一项、第五项、第二项中关于高温津贴、一次性伤残补助金差额、住院伙食补助费、医疗费的内容；二、撤销一审判决第三项、第四项、第二项中关于未休年休假工资、停工留薪期工资的内容，依法改判为荣港公司向阳冬开支付被迫解除劳动关系的经济补偿金60450元、未休年休假工资12828元、2015年2月至2015年9月期间的工资差额63231元、伤残津贴差额702720元、一次性工伤医疗补助金差额95160元；三、本案一审、二审诉讼费用由荣港公司承担。主要事实与理由：一、根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第三款规定与《工伤保险条例》第三十五条规定可知，阳冬开为三级伤残，属于完全丧失劳动能力，但在办理工伤保险待遇与劳动关系解除是完全两码事情，一审判决混淆两者之间的关系。因双方之间劳动关系不因阳冬开办理工伤保险待遇时终止，但本案存在以下事实：1.阳冬开罹患矽肺三期与荣港公司没有提供劳动保护密切相关，××危害防护措施，尤其没有安排职业健康体检，致使阳冬开发现时已晚期，错过早发现早治疗的机会；2.本案中，荣港公司存在未及时足额支付劳动报酬行为；3.本案存在未足额缴纳社会保险，致使阳冬开造成工伤待遇差额的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，荣港公司应当支付阳冬开解除劳动关系的经济补偿金。××诊断证明书》、《工伤认定书》都确认阳冬开工作年限从2009年9月起计算，因为荣港公司从深圳搬迁至东莞，承接阳冬开在此之前工作年限，工作年限发生争议应当由荣港公司承担举证责任，不属于自由裁量权范围，一审判决认定入职时间为2010年3月31日与案件事实及法律规定不符。二、根据《职工带薪年休假条例》第二条与《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，荣港公司应承担举证不能的后果，荣港公司应当支付2015年度的未休年休假工资。三、阳冬开于2015年1月8日经东莞市中堂医院诊断为“疑似尘肺”，2015年9月2日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残。××防治法》第五十六条第二款和《广东省工伤保险条例》第二十二条，荣港公司应当安排阳冬开停工接受治疗。但荣港公司为追求利益最大化，要求阳冬开上班，阳冬开为老实本分的农民工而服从安排。荣港公司的行为违法剥夺阳冬开依法该享受的停工留薪待遇，荣港公司的行为不应获得肯定。四、本案应当参照《广东省工伤保险条例》第三十一条规定支持阳冬开主张伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额。1.根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第三项、《工伤保险条例》第三十五条规定，可见调整对象为工伤保险基金，而不是用人单位。但本案中，涉及伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额是因荣港公司违法没有按阳冬开实际工资缴纳工伤保险导致。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条与第三十一条规定，荣港公司应当赔偿差额损失。2.荣港公司作为用人单位，为市场经营主体，存在倒闭、停止经营等风险，与工伤保险基金的稳定性存在本质上的区别。另参考《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会会议纪要》第七条规定，两者在性质上一致，却有两种截然不同的处理结果，破坏法制的统一。
荣港公司上诉请求：一、维持一审判决第一项及第二项中支付医疗费401.8元、住院伙食补助费1890元，及应扣减3330.57元的部分；二、撤销一审判决第二项中“未休年休假工资2535.2元”部分；三、变更一审判决第二项中如下部分：1.高温津贴从1500元变更为750元；2.停工留薪工资从21617.48元变更为17227.5元（6542.1元/月÷30天×79天=17227.5元）；四、变更一审判决第三项中“以8209.17元的80%为基数”变更为“以6542.1元的80%为基数”；五、本案一、二审诉讼费由阳冬开承担。主要事实与理由：一、阳冬开的两份《劳务合同》以及社保记录、工资卡银行流水、请假单足以佐证阳冬开存在二次入职的情况，因此，阳冬开存在第一次离职至第二次入职期间的工资断档期。1.荣港公司在阳冬开入职后不久便与其签订劳动合同，合同到期后荣港公司于2013年3月1日与阳冬开签订了（第一次）无固定期限劳动合同。2013年6月1日，阳冬开因请假25天后一直没有回来上班，荣港公司于2013年6月28日对其作“自动离职”处理，双方的劳动关系首次解除。2014年2月13日，阳冬开再次到荣港公司处应聘，考虑到其第一次离职前就已经是签了无固定期限合同，加上阳冬开的妻子杨冬娇也在荣港公司工作，为了稳定劳资关系，在阳冬开入职当天（2014年2月13日）就与阳冬开再次签订了无固定期限劳动合同。2.阳冬开的社保记录显示，其于2013年8月至2014年2月期间并没有社保参保记录，该“参保断档期”与阳冬开首次离职到第二次签订无固定期限劳动合同起始时间的间隔期高度吻合，也证明了该段时间阳冬开并没有在荣港公司工作的事实，印证了阳冬开两次入职情况。3.阳冬开《工资卡银行流水柱状图》结合上述两点，可以得知阳冬开的工资卡系其与杨冬娇两人共用，2013年7月至2014年2月期间发放的工资实际为杨冬娇本人工资，该时间段阳冬开已经离职，没有工资。二、阳冬开平均工资的计算方法（即剔除杨冬娇实领工资金额）。荣港公司认可一审判决认定的计算阳冬开平均工资的月份，但由于杨冬娇在职期间为2012年2月7日至2014年8月1日，则两个重叠的月份为2014年3月至2014年7月共5个月，直接以荣港公司提供的杨冬娇工资单金额计算，则阳冬开的平均工资为7064.87元。即使法院不认可荣港公司提供的工资单，仍然可以参考阳冬开个人银行账户流水中发放日期工资情况来计算杨冬娇的平均工资进行并扣减。自2013年7月至2014年2月期间，剔除468元不正常月份，可得杨冬娇平均工资为1877元，最后阳冬开的平均工资为7427.04元。三、停工留薪期间应以平均工资6542.1元/月作为计算基数，荣港公司认同一审判决对停工留薪期间共计79天的认定，因此停工留薪期间工资计算公式应为6542.1元÷30天×79天=17227.5元。四、阳冬开于2014年度在荣港公司处连续工作未满12个月，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，阳冬开无权享受该年度带薪年休假，2015年度的带薪年假由于请假过多也不能享受，故荣港公司无须支付阳冬开带薪年休假工资。
阳冬开答辩称：一、荣港公司没有举证证明阳冬开入职时间，应当承担举证不利后果。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在本案中，荣港公司主ＸＸ冬开第一次入职时间为2011年3月1日，而荣港公司却从2010年9月起为阳冬开缴纳社会保险，××诊断机构、社保局确认阳冬开职业史，2009年9月至2015年2月在荣港公司处工作的事实，荣港公司对此无法做出合理解释，在没有任何证据推翻荣港公司自认事实前提下，应当确认阳冬开从2009年9月入职荣港公司处。2.因进行××诊断，需要提交《劳动合同》治疗，荣港公司此前签订劳动合同不给阳冬开，荣港公司嫌麻烦不寻找已签订的劳动合同，双方因此补签劳动合同。二、因没有任何证据证明杨冬娇工资发放至阳冬开银行卡上，一审判决认定阳冬开患病前工资基数为8209.17元/月是合法、合理的。1.荣港公司主张杨冬娇委托申请已被盗，2012年6月12日东莞市公安局中堂分局东泊派出所出具《证明》内容无显示，且荣港公司随时可以要求杨冬娇补写委托申请，且委托申请对他人没有经济价值，荣港公司放置在保险柜内不符合常理。2.阳冬开提交的证据八《中国银行个人账户交易明细单》交易日期为“20130624”（对应2013年5月份工资）交易金额为1662元。如荣港公司所称为阳冬开夫妻两人的工资收入，那么比当时东莞市最低基本工资（1310元/月）还低，明显是与事实不符的。根据查明事实，阳冬开工资收入为计件工资，工资收入水平是与公司的订单量、阳冬开的工作效率等息息相关，荣港公司主张理由明显不符合常理。三、一审判决对停工留薪期的认定是错误的，且计算方式也存在错误。××防治法》第五十六条第二款与《广东省工伤保险条例》第二十二条规定，荣港公司应及时配合阳冬开治疗。除一审判决认定停工留薪期外，荣港公司违法行为竟剥夺阳冬开依法该享受的停工留薪待遇。但从一审判决结果，无疑肯定荣港公司不依法安排职工享受停工留薪期的行为，违背《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》关于停工留薪期规定的宗旨与目的。3.一审判决计算停工留薪期工资时以平均工资除以30天明显不符合事实，没有任何职工每月都是上班30天，违反《劳动法》第三十八条的强制性规定，二审应当给予纠正。三、荣港公司辩称“阳冬开是第二次入职的，无权享受年假”与事实符合，缺乏法律依据。××诊断机构、社保局自认的事实，阳冬开自2009年9月入职荣港公司处至今。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条与第六条规定，一审判决内容与法律、法规规定不符。在本案中，荣港公司没有提交任何证据证明已经支付了未休年休假工资，荣港公司应当承担举证不能的不利后果。
荣港公司未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉与答辩，本案的争议焦点如下：
关于阳冬开的入职时间。荣港公司主ＸＸ冬开存在二次入职的情况，但未能提供任何关于阳冬开两次入职的登记资料，亦未能提供阳冬开曾离职的证据。荣港公司的上述主张，与有关工伤认定及伤残鉴定资料记载的阳冬开的工作经历并不一致，与阳冬开的社保记录亦不能一一对应。荣港公司作为用人单位，应当掌握员工的入职离职等档案资料，其未能提供，应承担举证不能的不利后果，故荣港公司所提阳冬开存在二次入职的主张，本院不予采纳。原审结合荣港公司的成立时间、阳冬开的工资发放及社保记录等情况，认定阳冬开的入职时间为2010年3月31日，并无不当。阳冬开主张荣港公司曾从深圳搬迁至东莞，故应承接此前的工作年限，但阳冬开对此并未举证，其据此主张应从2009年9月计算工作年限，本院不予支持。
关于阳冬开受伤前的月平均工资。荣港公司主ＸＸ冬开妻子杨冬娇的工资也发放到阳冬开的账户，故计算阳冬开的月平均工资时应予剔除。对此，本院认为，荣港公司作为用人单位，应当如实编制工资支付台账并至少保存二年，但荣港公司未能提供证据证明阳冬开及杨冬娇的工资数额及发放情况。其次，荣港公司也没有证据证明杨冬娇委托其将工资发放到阳冬开的账户，其提供的证据亦不足以证明委托书被盗。荣港公司对上述主张未尽举证责任，应承担举证不能的不利后果，故原审采信阳冬开的主张，认定阳冬开银行账户中的工资为阳冬开本人的工资，并据此计算出阳冬开工伤前的月平均工资为8209.17元/月，从而核算荣港公司应向阳冬开支付的工伤保险待遇，并无不当，本院予以确认。
关于阳冬开主张被迫解除劳动关系是否成立。阳冬开患××构成工伤后的有关待遇应依据《工伤保险条例》等法律法规享有，荣港公司已经按照规定的险种参加了保险，阳冬开在保安岗位上班期间的工资，荣港公司亦已支付，只是双方对工资发放标准存有争议，故原审法院认定阳冬开不符合被迫解除劳动关系的情形，对其主张的经济补偿金不予支持，处理并无不当。
关于未休年休假工资及高温津贴。如前所述，本院对荣港公司主张的阳冬开存在二次入职的情况不予采信，故荣港公司以阳冬开于2014年入职、未连续工作满12个月为由，主张无需支付2014年的未休年休假工资及高温津贴，缺乏理据，本院不予支持。至于2015年度未休年休假工资，原审处理亦无不当，本院一并予以维持。
关于阳冬开主张的2015年2月至2015年9月期间的工资差额。由于阳冬开的停工留薪期没有相关鉴定意见确定，原审结合阳冬开治疗、请假的情况认定其停工留薪期，按调岗前的工资标准计算其停工留薪期的工资，处理恰当。荣港公司主张停工留薪期间应以平均工资6542.1元/月作为计算基数，本院不予支持。而其余时间荣港公司已按阳冬开在保安岗位的上班情况发放工资，阳冬开要求以原岗位工资标准支付差额理据不足，本院亦不予支持。
关于阳冬开主张的伤残津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额。根据东莞市社会保险基金管理中心对阳冬开的工伤作出的支付决定，阳冬开享有一次性伤残补助金及从2015年10月起按月支付伤残津贴。荣港公司未按阳冬开的工资标准缴纳工伤保险，造成上述工伤待遇差额，应予补足。而伤残津贴是由保险基金按月支付的，并每年依法予以调整，阳冬开要求荣港公司一次性支付10年的伤残津贴差额，缺乏事实和法律依据，阳冬开要求支付一次性工伤医疗补助金差额，同样缺乏依据，原审对此均不予支持，处理并无不当。
综上所述，上诉人阳冬开、荣港公司的上诉理由均缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由阳冬开、荣港公司各负担10元（已预交）。
判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 李瑞峰
审判员 陈美苑
二〇一七年二月二十八日
书记员 叶婉珍