浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢开刑初字第62号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人刘基敏。因本案于2013年10月28日被开化县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于开化县看守所。
指定辩护人姜前进。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2014）1025号起诉书指控被告人刘基敏犯诈骗罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派代理检察员龚高华出庭支持公诉，被告人刘基敏及其指定辩护人姜前进到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院指控：
2012年间，被告人刘基敏因赌博将家中积蓄输光并欠下巨额债务。同年8月，被告人刘基敏与妻子曾某协议离婚并约定包括房产在内的全部财产归二人女儿所有，一切债务由被告人承担。此后，被告人刘基敏为归还所欠高利贷及支付赌博费用等，自2012年11月至2013年7月，先后多次虚构承包木头、经营担保公司、投资煤矿资金被套牢等理由骗取被害人方某53.9万元，并将所骗款项用于“时时彩”网络赌博，导致全部款项被挥霍。分述如下：
1、2012年11月1日，被告人刘基敏以承包经营木材和成立担保公司需资金为由，出具借条从被害人方某处骗取现金18.9万元（借款本金20万元，当即扣除利息1.1万元）。
2、2012年12月12日，被告人刘基敏以开办担保公司需资金为由，以不符合担保条件的土地规划许可证，以及提供明知系他人所有的房产进行抵押，出具借条从被害人方某处骗取现金26万元（借款本金30万元，当即扣除利息4万元）。
3、2013年5月8日，被告人刘基敏又以投资经营煤矿资金被套住需再投资金周转为由，再次出具借条从被害人方某处骗取现金5万元。后经方某一再催要，被告人刘基敏只归还2万元。
4、2013年7月13日，被告人刘基敏又以投资经营煤矿资金被套住，另想办法筹款放高利贷赚钱为由，出具借条从被害人方某处再次骗取现金6万元。
以上共骗取被害人方某现金53.9万元。被告人刘基敏在“时时彩”网络赌博中挥霍一空，至今无法返还。
此后，被告人刘基敏为逃避债务将手机关停并潜逃至衢州，直至被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人刘基敏以非法占有为目的，在明知没有还款能力的情况下，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，并且将所骗款项进行网络赌博等违法犯罪活动，致使上述款项无法返还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处有期徒刑十年六个月至十一年六个月，并处罚金。
被告人刘基敏承认向被害人方康某款60余万至今未还事实，但对起诉书指控其虚构经营木材和成立担保公司需资金为理由骗取被害人方某现金44.9万元有异议，认为没有虚构理由，是正常的借贷，不是诈骗。并且表示一定会分期返还。公诉机关量刑建议过重，要求从轻处罚。
辩护人同意被告人刘基敏的自行辩护意见，提出被告人刘基敏向被害人方康某款44.9万元（借条确定50万元），均出具借条为据，是民间借贷行为，没有明显的非法占有主观故意，不应认定为诈骗犯罪。被告人刘基敏仅以投资煤矿资金被套牢虚假理由骗取被害人方某现金9万元，属诈骗数额较大，依法应在有期徒刑三年以下处罚。
经审理查明，被告人刘基敏于1990年9月25日与曾某登记结婚，婚后生育俩女儿。近年来，被告人刘基敏沾上赌博恶习，将家中积蓄输光还欠下巨额债务。2012年8月27日，被告人刘基敏与妻子曾某达成离婚协议（协议登记离婚），约定包括家中房产在内的全部夫妻共同财产归俩女儿所有，债务由被告人刘基敏独自承担。1996年，被告人刘基敏参加机动车驾驶员培训，被害人方某是其教官（被告人刘基敏一直来称其为师傅），自此相识并成为较为密切的朋友关系。2012年7月至2013年7月，被告人刘基敏先后多次向被害人方康某款，其中以不符合担保条件的农村建房土地规划许可证和明知系他人所有的房屋进行抵押、虚构投资煤矿需资金周转等理由，骗取被害人方某现金35万元，并将所骗款项在“时时彩”网络赌博中挥霍一空。具体事实分述如下：
1、2012年12月12日，被告人刘基敏提供不符合担保条件的农村建房土地规划许可证和明知系他人所有的房屋提供抵押（未进行抵押登记），出具借条从被害人方某处骗取现金30万元。事后，又以支付利息为由，分两次返还给被害人方某现金4.8万元。没过几日，又谎称资金困难，再从被害人方某处骗取现金8千元。
2、2013年5月8日，被告人刘基敏又以投资经营煤矿资金被套住需再投资金周转为由，再次出具借条从被害人方某处骗取现金5万元。后经方某一再催要，被告人刘基敏只返还2万元。
3、2013年7月13日，被告人刘基敏又以投资经营煤矿资金被套住，另想办法筹款放高利贷赚钱为由，从被害人方某处再次骗取现金6万元。
此后，被告人刘基敏为逃避债务将手机关停并潜逃在外。2013年9月4日，开化县公安局以被告人刘基敏涉嫌诈骗罪决定对其刑事拘留，并上网追逃。2013年10月28日下午，公安机关在浙江衢州柯城区双港街道落马桥村3号将其抓获。
以上事实，有经庭审举证质证，并经本院确认的以下证据予以证实：
1、被告人刘基敏供述与辩解，证实2012年8月下旬其因为“康九”赌博，负债很多，与老婆离婚。所有的家产（房子、田、山、地）全部留给两个女儿。与被害人方某有十几年的交情，也断断续续向方康某款66万元。2012年7、8月，分别向被害人方康某了5万、2万，是还以前的赌债，他同意的。2012年10月，借20万，每月付利息8千元。因扣除11月8千元的利息以及评估费3千元，方某实际给其18.9万元，借条写20万。2012年12月，借30万元，这两笔借来放贷赚利息的，方某同意的，但其都在玩“时时彩”输光了。30万这笔方某要求房产抵押，其没有房产证，就把建房许可证抵押给方某，其写了借条。上述57万元借款，是按4%付利息，每月2.28万元。其已付12月的利息。2013年1、2月利息其未付。2013年3月，又转账给方某一个月的利息。过了几天，又叫方康某给其8千元，这8千元没有写借条。2013年5月份，其又谎称钱借人开煤矿，煤矿出事故为由再向被害人方康某5万元，不到一个月就花掉3万元，剩下2万元还给方某。2013年7月，再次谎称57万元借款还套在煤矿里，再弄几万元放高利贷赚钱为由向被害人方康某了6万元，其在网络“时时彩”上全部赌输了。后其不敢接被害人方某电话，手机停机后就躲在衢州租房里。方某肯定不知道其拿钱去干什么。也不知道其赌博输了几十万，以及离婚的事情。同时证实2012年上半年因赌博还向姚某、应某等人借款，以及欠亲戚很多债。这两年都是赌博。十几年前做过木头生意，现在都没有做。其本人也没有任何财产偿还。
2、被害人方某陈述，证实其和刘基敏是好朋友，以前刘基敏问其借钱都是要还的。从2012年7月到案发前前后后编造各种理由向其借了68万元，至今未还，现在已经联系不上刘基敏了。具体是2012年7月27日，刘基敏说搞点木头，让其借给他5万元，等木头卖掉再还钱；2012年8月12日，向其借钱周转一下，其借给他2万；2012年11月1日，刘基敏说在自己村里买山，搞了几百方木头，需垫资，向其借20万元，其扣下1.1万元利息，打给刘基敏18.9万元，借条写20万元。并说等木头下山，马上还钱；2012年12月12日，向其借钱30万，并说把他在华埠镇许家源村井头85号的房屋抵押给其，但是拿来的是农村建房规划许可证。2013年8月中旬，找不到刘基敏之后，就打电话给刘基敏老婆，才知道他俩已于2012年7月离婚。借给他的这68万都是在他离婚之后，以各种理由骗的。刘基敏给其写的借条有5万、2万、20万、30万、5万，没写借条的有一笔6万，一笔8千。刘基敏就2013年5月份借的5万，最后还了2万。其他都没还过。2013年1月份付过一次2.5万利息。刘基敏自己说付其月息4分、5分都可以。2013年3、4月份，其又按照刘基敏给他发来短信的账号打给刘基敏8000元没有写借条。2013年5月份，刘基敏说把所有的钱都拿去和外甥女婿一起搞煤矿，煤矿出事，钱套在里面。叫其再借5万元，一个月之内还。其又到亲戚朋友处筹款5万借给刘基敏。他写了借条。一个月到了之后，刘基敏还其2万。其以为他真的周转不过来就又到亲戚朋友那里筹来6万元在7月13日借给刘基敏。
3、证人曾某证言，证实其是刘基敏的前妻。2011年下半年开始刘基敏说其外面已欠了5、60万的债，并向其认错。其筹借了二十多万元钱帮其还债，其也同意将山上的木头卖掉还债。2012年上半年，刘基敏以准备放高利贷赚钱为由。让其给他签了三十多万的高利贷条子。又把山上木头卖了收到的十五、六万的木头款花掉了。所以其才跟刘基敏离婚的。离婚后，刘基敏除了一身债一点财产都没有。刘基敏在做什么事情其就不知道了。同时证实2013年上半年，刘基敏回家看女儿叫其接个电话说是师傅打来的，师傅在电话里说他已经帮刘基敏很多了，刘基敏在边上叫其跟师傅讲再帮他一下，其就叫师傅再帮刘基敏一下。过一段时间，师傅自己打电话给其说找不到刘基敏了，并说他借给刘基敏有六、七十万。其才知道借钱的事情。刘基敏向其坦白时说是赌博和买六合彩输掉，后面再向别人借钱和卖山的钱拿去做什么事情其搞不清楚，其只知道刘基敏每天都不做事的。
4、证人赖某证言，证实其是姚宏锡妻子，刘基敏的外甥女。丈夫姚宏锡没有投资做煤矿生意，也没有和刘基敏合伙做其他事情。今年刘基敏用姚宏锡的身份证办了一张银行卡，卡和密码都在刘基敏那里，是什么银行办的卡其不知道。刘基敏今年到处向亲戚借钱，借了很多钱也不知道做什么事情。
5、证人刘某甲证言，证实其是刘基敏的女儿。父母去年离婚主要是因为爸爸赌博引起的。在网络上赌博输了几十万。钱都是借来的，平常无事可做也无收入。其一直跟妈妈生活，生活费也都是妈妈给的。
6、证人邓某证言，证实刘基敏是其同母异父的弟弟，与其没什么来往。听人说他整天在外赌博，还欠债很多。
7、证人应某证言，证实2012年，刘基敏在华埠镇开“好时光”足浴店，大概是4、5月份的时候，刘基敏向其借款三次共20万。每次借钱都说是店里周转用。并说一个月后就还。到了7月份的时候，其听说刘基敏也向姚某借了钱，其一想，可能刘基敏出事了，不然他不会到处借钱。一直拖到8月份还是9月份的时候，刘基敏突然一次性归还给其本金15万借款。2012年，刘基敏的“好时光”足浴店还在营业。后来，店被公安派出所查了，他老婆也被抓了，这之后刘基敏有什么经济来源就不晓得了，也没听说他在华埠做什么事情。现还有5万元借款未还。
8、证人姚某证言，证实2012年上半年，刘基敏就经常向其借钱，借借还还。到了2012年6月份左右，刘基敏向其借了两次钱，月利息3分，一次4万，一次5万，每次都说个把星期还其。到7、8月份，其听说刘基敏到处借钱，搞六合彩赌博，钱都输光了。就开始催刘基敏还钱，但一直都没还。后来，其听说刘基敏向他在公安局工作的师傅借了六、七十万。后来，其就找不到刘基敏了。听说他六合彩赌博，输了很多钱。
9、证人刘某乙证言，证实其是刘基敏的哥哥。刘基敏现在是一个人生活。因为赌博欠了好多债，与老婆离婚了。两个女儿一个在杭州打工，一个在开中读书。现在他老婆和两个女儿都不回家的。老婆在外面打工赚点钱养活她的小女儿。其父母亲现在是住在他家里的，平时都是其赡养的。近三、四年来，刘基敏喜欢上了赌博，家里的钱都败光了。具体他还欠了多少钱，其不是很清楚。
10、证人叶某证言，证实其是华埠镇人民政府规划办的规划员。主要负责建房审批。建房的人递交建房申请，审批通过之后核发乡村建设规划许可证。有乡村建设规划许可证才可以建造房子。乡村建设规划许可证就是证明建房是合法的，不是违章建筑。农村建房就是发一个乡村建设规划许可证，一本土地证。农村证明房屋所有权就是用土地证来证明的。乡村建设规划许可证是不可以做抵押的，土地证才是可以抵押的。
11、物证、书证
（1）乡村建设规划许可证一份，证实刘基敏用于抵押给方某的乡华字第（2008）121号乡村建设规划许可证。
（2）借条五份，证实2012年7月27日刘基敏向方康某款5万元；2012年8月12日刘基敏向方康某款2万元；2012年11月1日刘基敏向方康某款20万元；2012年12月12日刘基敏向方康某款30万元，该笔借款以刘基敏许家源井头85#房屋作抵押（乡村建设规划许可证一本）；2013年5月8日刘基敏向方康某款5万元，均无借款用途和还款期限，也未约定利息的事实。
（3）浙江省农村信用社业务凭条一份：证实2012年12月12日方某通过信用社账号转给刘基敏30万元的事实。
（4）中国工商银行个人业务凭证一份，证实2013年7月13日方某通过中国工商银行的账户转给户名为姚宏锡的工商银行账户6万元的事实。
（5）扣押决定书及照片，证实2013年10月29日，开化县公安局民警从刘基敏处扣押信用社卡一张、工行卡两张、农业银行卡一张。
（6）离婚协议书一份，证实2012年8月27日刘基敏和曾某办理离婚手续，约定房屋和现有家中财产归两个女儿所有，一切债务归刘基敏承担。
（7）协助查询财产通知书、银行卡活期子账户交易明细，证实从刘基敏处扣押的户名汪琴妹农行账户余额93.04元和0.39元；2012年11月1日，户名姚宏锡的牡丹灵通卡有一笔170000元的存款记录，2012年12月12日有一笔转账30万元的记录，余额为71.30元；户名徐少琴的牡丹灵通卡余额为32.64元；信用卡欠款495.26元。
（8）互联网网站信息一份，证实3355888.com是一个彩票网。
（9）抓获经过，证实2013年9月4日，开化县公安局以被告人刘基敏涉嫌诈骗罪决定对其刑事拘留，并上网追逃。2013年10月28日下午，公安机关在浙江衢州柯城区双港街道落马桥村3号将其抓获的事实。
（10）户籍证明，证实被告人刘基敏系1967年5月15日出生，已达刑事责任年龄的事实。
上述证据，经当庭质证，证据之间能够互相印证，可以证明案件事实，本院予以确认。
针对被告人刘基敏及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人刘基敏没有虚构经营木材和成立担保公司需资金为由骗取被害人方某44.9万元的辩解和辩护意见。
经查，2012年11月1日，被告人刘基敏出具借条向被害人方康某款18.9万元（借条中确定借款20万元，当即扣除利息1.1万元）。现有证据中只有被害人方某一人的陈述认为被告人刘基敏虚构承包经营木材和成立担保公司需资金为理由借款，没有其他证据印证，被告人也未承认。该笔款项用于网络赌博也只有被告人一人的供述，缺乏证据印证。对此，该事实难以认定被告人刘基敏有非法占有的主观目的，不宜按诈骗认定。其余三笔借款事实，有被告人提供虚假房屋抵押、虚构经营煤矿资金被套牢等虚构事实，款项借到后用于“时时彩”网络赌博的信息记录和被告人为逃避债务而外逃的事实可以佐证被告人刘基敏有非法占有的动机和目的，且所骗款项至今不能归还。该三笔所谓借款均应认定为诈骗。
本院认为，被告人刘基敏以非法占有为目的，明知无偿还能力，却故意虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，并且将所骗款项用于网络赌博等违法犯罪活动，挥霍一空，骗得款项无法返还，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人提出本案事实绝大部分是民间借贷，没有虚构事实理由，也没有非法占有的主观故意，实际诈骗数额未达到特别巨大，应以诈骗数额较大定罪量刑，并从轻处罚的辩护意见与本院认定事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控数额特别巨大，与事实不符，本院不予采纳，相关量刑建议，本院不予支持。具体量刑应根据被告人的犯罪事实确定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘基敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月28日起至2019年10月27日止），罚金限判决生效后十日内缴纳。
二、责令被告人刘基敏退出违法所得三十五万元，退赔给被害人方康明。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪肖宁
人民陪审员 方寿樟
人民陪审员 张爱凤
二〇一四年五月五日
书 记 员 江丽丽
开化县人民法院发文稿
签发：
二○一四年五月日
核稿人：
二○一四年五月日
拟稿人：
汪肖宁
二○一四年五月五日
事由：
开化县人民法院刑事判决书
发文：
（2014）衢开刑初字第62号
打印：21份
（文稿正文附后）