天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终14号
原公诉机关天津市河北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王俊钢，男，1983年9月20日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，住天津市津南区（户籍地为天津市河西区）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人贾俊鹏，天津世林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王津，女，1983年3月10日出生于河南省，汉族，初中文化，无职业，住天津市津南区（户籍地为河南省驻马店市遂平县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人谢荷，天津得安律师事务所律师。
天津市河北区人民法院审理天津市河北区人民检察院指控原审被告人王俊钢犯诈骗罪、贩卖毒品罪，原审被告人王津犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月24日作出（2016）津0105刑初294号刑事判决。原审被告人王俊钢、王津不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2016年1月6日，冯某1的哥哥冯某2因吸食毒品被天津市公安局河北分局抓获，被告人王俊钢虚构能让冯某2免受行政处罚的事实，以办事需要相关费用的名义，于2016年1月6日、1月7日分别在天津市公安局河北分局鸿顺里派出所附近及河东区富民路殷某经营的元宵店内，骗取被害人冯某1现金40000元。
2016年2月6日，被告人王俊钢在天津市河东区富民路附近，用一盒元宵抵260元的价格向殷某贩卖甲基苯丙胺一袋。2016年2月17日，殷某欲通过电话联系被告人王俊钢、王津购买毒品甲基苯丙胺。后殷某与被告人王津在电话中约定，在天津市津南区林城佳苑11号楼附近，以900元的价格购买甲基苯丙胺3克，王俊钢予以默认。当日15时许，王津在上述地点将王俊钢所有的白色晶体状毒品可疑物一袋，以900元的价格向殷某贩卖时，被公安人员当场抓获。民警当场从殷某处查获白色晶体状毒品可疑物一袋，从王津处查获毒资现金900元及作案工具手机一部。后民警在王俊钢、王津居住的天津市津南区林城佳苑11号楼2404号内将王俊钢抓获，并当场查获毒品可疑物十七袋及塑料圆盒盛放的毒品可疑物一盒。经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，被告人王俊钢、王津向殷某贩卖的一袋毒品可疑物重2.61克，从中检出甲基苯丙胺成分；从被告人王俊钢、王津住处查获的十七袋毒品可疑物中的十六袋毒品可疑物共重29.27克，从中均检出甲基苯丙胺成分，其余一袋毒品可疑物及用塑料圆盒盛放的毒品可疑物中未从检出鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因成分。涉案毒品被天津市禁毒委员会依法收缴，被告人作案用手机一部依法被扣押。
被告人王俊钢到案后，举报了刘某涉嫌非法持有毒品的事实，并经查证属实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人王俊钢诈骗事实的证据
1、被害人冯某1的陈述、证人冯某2的证言，证明2016年1月6日，冯某2因吸食毒品被天津市公安局河北分局抓获，王俊钢虚构能让冯某2免受行政处罚的事实，以办事需要费用的名义，于2016年1月6日、1月7日，在鸿顺里派出所附近以及河东区富民路殷某经营的元宵店内，两次骗取冯某140000元。后冯某2被处罚，冯某1多次要求王俊钢返还钱款，后王俊钢失去联系。
2、公安机关受案登记表、案件来源，证明2016年2月18日，冯某2报警称，其因吸食毒品被抓，王俊钢以为其办理免予刑事处罚为由，2016年1月6日、7日先后在鸿顺里派出所附近及富民路老城里钙奶汤圆店内，骗取其亲属40000元。
3、天津市公安局河北分局行政处罚决定书，证明冯某2因吸食毒品于2016年1月7日被公安机关行政拘留15日。
4、证人殷某的证言及辨认笔录，证明2016年1月6日，冯某2因吸食毒品被公安机关抓了，其把这个消息告诉了冯某1，冯某1让其找人把冯某2办出来。于是其就找了王俊钢，王俊钢说要办就得连那个被抓的女的一块办出来，需要40000元钱。当晚，冯某1在鸿顺里派出所附近给了王俊钢18000元。第二天，冯某1又在河东区富民路其经营的元宵店内，给了王俊钢22000元。1月7日，冯某1打听到冯某2被拘留15日，人已被送到拘留所了，就找王俊钢退还40000元。但王俊钢一直躲着，大家才知道被骗了。经殷某辨认，被告人王俊钢、王津即是向其贩卖毒品的人。
5、证人刘某的证言及辨认笔录，证明2016年1月，王俊钢给其打电话说，有人吸毒被鸿顺里派出所民警抓了，能不能找人办出来。其就找了高某，高某说需要钱，后王俊钢在其家楼下给其23000元。因吸毒的人没有放出来，其找王俊钢要了他的一个银行卡号，在建昌道一个建设银行通过自动存款机分三四次将23000元转到了王俊钢提供的银行卡里。
6、银行卡客户交易查询，证明2016年1月7日，户名为王俊钢、尾号为7834的中国建设银行卡分四次共存入22500元。
7、证人高某的证言，证明2016年1月的一天，刘某说一个朋友吸毒被公安机关抓了，让其找人给“捞出来”。其就找了“阿健”，“阿健”说给问问。后来刘某拿来20000多元钱，但“阿健”说还不知道要多少钱，钱将来再说，刘某就把钱收起来了。后刘某说，对方家里嫌儿子不争气不办了。其和“阿健”都没有拿刘某的20000多元钱。
8、王津的陈述，证明冯某2因吸毒被抓，他的弟弟托人找到王俊钢，王俊钢又找到刘某，刘某说能把人办出来。王俊钢收了冯某2弟弟40000元，给了刘某。当天冯某2没有放出来，冯某2弟弟就说不办了。王俊钢找刘某要40000元钱，刘某只退回了一部分钱，王俊钢就迟迟没有把钱退给冯某2弟弟。
二、被告人王俊钢、王津贩卖毒品事实的证据
1、证人殷某的证言及辨认笔录，证明其与王俊钢、王津是朋友关系，都知道彼此吸毒。2016年春节前一天晚上，其给王俊钢打电话购买1克冰毒，并定好260元1克。当晚7点，王俊钢开车给其送来一小包冰毒。其当时正在卖元宵，没有给王俊钢现金，就用元宵代替了。这一小包冰毒都被其吸食了。2016年2月17日下午3点，其到公安机关举报王俊钢、王津贩卖毒品，在民警的监控下，其给王俊钢拨打电话，但王俊钢没接，其又给王津打电话说买3克冰毒，王津说300元1克，共900元，并定好一会儿去王俊钢、王津住的地方天津市津南区林某佳苑小区购买。随后其到达约定的地点，王津下楼后给其一袋冰毒，其交给王津9**元钱，后民警将王津抓获。然后民警又到王俊钢、王津住的地方，搜出来不少冰毒。
2、被告人王津分别于2016年2月17日、2月18日、2月24日、3月2日、3月10日、3月18日六次在公安机关供述：其与王俊钢同居，住在天津市津南区林城佳苑11号楼2404号。其以前在河东区富民路住的时候，认识了一个卖元宵的人，叫殷某。王俊钢通过其认识了殷某，知道殷某也吸毒。2016年春节前的一天晚上，其与王俊钢开着车一块去了河东区富民路，看见殷某在路边等着，王俊钢给了殷某一包毒品，然后拿了两盒元宵抵了260元钱。2016年2月17日下午3点半，殷某给其打电话，说要买3克冰毒，定好300元1克。其告诉殷某到了给其打电话。当日下午三四点钟，殷某给其打电话，其没有接到。殷某又给王俊钢打电话，王俊钢问其殷某要干什么，其说殷某要买3克冰毒，王俊钢表示同意。其就拿着3克冰毒下楼给了殷某，殷某给其900元钱。其还没来得及走，就被民警抓住了。随后民警上楼把王俊钢也给抓住了，在屋里搜查出了王俊钢前一天刚买回来的10多包冰毒。
3、被告人王俊钢分别于2016年2月17日至2月24日六次在公安机关供述。其中前三次供称，2016年2月17日下午，殷某来林某佳苑，王津告诉其是用麻古和殷某换取冰毒。后三次供述称，2016年2月17日下午，殷某给其打电话，其没有接电话。紧接着殷某又给王津打电话，后王津对其说殷某要3克冰毒，其答应王津，卖给殷某300元1克，共900元。过了一会，殷某给其打电话后，其让王津拿1包毒品下楼给殷某。随后民警上楼，对屋内进行了搜查，将其之前买的冰毒17袋全部扣押了。另外，2016年春节前一天晚7点多钟，殷某给其打电话要买1克冰毒，其和王津开车去了河东区富民路，其开车窗给了殷某一包冰毒并要260元钱，殷某给其两盒元宵，说抵260元钱。
4、视频资料，证明殷某联系王俊钢、王津购买毒品的情况及王俊钢、王津被抓获的过程；公安机关搜查王俊钢、王津居住地天津市津南区林城佳苑11号楼2404号房间的情况及称毒品重量的情况。
5、公安机关搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片及天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告检验结果，证明王俊钢、王津向殷某贩卖的一袋毒品可疑物重2.61克，从中检出甲基苯丙胺成分；从被告人王俊钢、王津住处查获的十七袋毒品可疑物中的十六袋毒品可疑物共重29.27克，从中均检出甲基苯丙胺成分，其余一袋毒品可疑物及用塑料圆盒盛放的毒品可疑物中未检出鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因成分。
6、天津市公安局河北分局现场检测报告书现场检测结果，证明2016年2月17日，王俊钢尿液检测样本经现场检测结果，吗啡类毒品成分呈阴性、甲基安非他明（冰毒）毒品成分呈阳性。王津尿液检测样本经现场检测结果，吗啡类毒品成分呈阴性、甲基安非他明（冰毒）毒品成分呈阳性、氯胺酮毒品成分呈阴性。
7、天津市禁毒委员会毒品收缴收据，证明涉案甲基苯丙胺2.61克及29.27克已全部被收缴。
8、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证明2016年2月17日，殷某到公安机关举报王俊钢、王津向其贩卖毒品。当日公安机关在天津市津南区林城佳苑11号楼下将王津抓获，后在王津与王俊钢的居所内将王俊钢抓获。
9、公安机关情况说明等材料，证明被告人王俊钢被抓获后，举报他人持有毒品的情况，经查证属实。
10、公安机关常住人口基本信息，证明被告人王俊钢、王津的自然身份情况。
原审法院认为，被告人王俊钢以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王俊钢、王津违反国家对毒品的管制制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王俊钢一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王俊钢、王津在共同犯罪中均起主要作用，不宜区分主从犯，可根据二被告人在共同犯罪中所起的作用予以处罚。被告人王俊钢揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十四条之规定，认定被告人王俊钢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；被告人王津犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元；随案移送的作案工具手机一部，依法没收；责令被告人王俊钢退赔被害人冯某1人民币40000元。
宣判后，原审被告人王俊钢、王津不服，分别提出上诉。
上诉人王俊钢的上诉理由为：一审法院认定的事实与实际不符，其没有贩卖毒品，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：认定本案毒品议价及毒品交易过程的证据不足，亦没有证据证明王俊钢知道殷某要购买毒品及毒品交易的价格，且本案存在犯意引诱，故一审判决认定王俊钢贩卖毒品的事实不清，证据不足。
上诉人王津的上诉理由为：涉案毒品所有者是王俊钢，其系从犯，一审法院认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1、殷某的证言、王俊钢的供述及视频资料等证据均不能证明王津存在贩卖毒品的客观行为；王津在王俊钢的同意下拿毒品给殷某，是一种单方赠与，属于朋友间帮忙的关系，王津没有贩卖毒品的主观故意。因此一审判决认定王津贩卖毒品的事实不清，证据不足，王津不构成贩卖毒品罪；2、林某佳苑11号楼2404号房间不是王津的住处，公安机关在此处查获的毒品不应计入王津贩卖毒品的数量之中；3、王津系从犯，且本案存在犯意引诱等情节，可对王津从轻或减轻处罚。
天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定上诉人王俊钢、王津贩卖毒品，王俊钢诈骗一案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
关于上诉人王俊钢、王津的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评析如下：
1、关于上诉人王俊钢、王津是否构成贩卖毒品罪的共犯问题。经查，王俊钢在侦查阶段多次供述“殷某给我打电话，我没接，紧接着他又给王津打电话，后王津跟我说，殷某要三克冰毒。我答应王津卖给他，300元1克共900元。过了一会儿，殷某又给我打电话说他来了，我知道他是来买毒品的，就让王津分一包毒品下楼给他”。对殷某电话向王津购买毒品，以及王津告知王俊钢此事后，在王俊钢的同意下将毒品卖给殷某，并按王俊钢的要求收取900元毒资等事实的经过、情节，王津的供述与王俊钢的供述内容相一致，且有证人殷某的证言、视听资料及公安机关出具的案件来源、抓获经过等证据予以佐证。上诉人王俊钢、王津主观上具有贩卖毒品的共同故意，客观上实施了向殷某贩卖毒品的共同行为，依法构成贩卖毒品罪的共犯。原审判决认定上诉人王俊钢、王津共同贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律得当。上诉人王俊钢、王津所提原判认定二人贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，与在案证据证明的客观事实及法律规定不符，不能成立。
2、关于上诉人王俊钢、王津贩卖毒品的数量问题。经查，在案证据证实，王津、王俊钢在案发当日向殷某贩卖毒品甲基苯丙胺2.67克后，二人相继被公安机关抓获。当日，公安机关在王俊钢、王津的住处林某佳苑11号楼2404号房间又查获毒品甲基苯丙胺29.27克。对涉案毒品的情况及王俊钢与王津的关系，王俊钢、王津均供述二人系同居关系，一块吃喝、吸毒，毒品就放在住处林某佳苑11号楼2404号房间客厅的茶几上。王津还供述公安机关抓获其和王俊钢时从二人的住处查获了上述毒品，购买毒品的钱是二人平时干买卖挣的。上述证据证实王俊钢、王津共同居住在林某佳苑11号楼2404号房间，涉案毒品处于二人共享状态。因此公安机关在林某佳苑11号楼2404号房间查获的毒品甲基苯丙胺29.27克，应认定在上诉人王俊钢、王津共同贩卖的毒品数量之中。上诉人王津的辩护人所提林某佳苑11号楼2404号房间不是王津的住处，公安机关在此处查获的毒品不应认定为王津贩卖毒品的数量的辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
3、关于上诉人王津在共同贩卖毒品犯罪中是否构成从犯的问题。经查，在案证据证实，案发当日殷某电话通过王津购买毒品，王津在毒品数量、价格等问题上取得王俊钢的同意后，携带毒品下楼与殷某进行交易。在共同贩卖毒品犯罪中，王津、王俊钢的作用基本相当，不宜区分主从犯。故上诉人王津及其辩护人所提王津系从犯的意见不能成立。
4、关于本案量刑问题。经查，原审法院根据本案犯罪事实、情节及社会危害后果，并考虑上诉人王俊钢、王津的具体犯罪行为及王俊钢具有立功表现等量刑情节，依法分别对二人判处刑罚，量刑并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人王俊钢犯诈骗罪、贩卖毒品罪及上诉人王津犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王俊钢、王津的上诉理由及其辩护人所提辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张 颖
代理审判员 左树芳
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……