北京市怀柔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0116刑初42号
公诉机关北京市怀柔区人民检察院。
被告人董腾飞，男，1993年3月13日出生；2011年10月11日，因故意伤害被北京市公安局海淀分局处行政拘留十日，并处罚款人民币二百元；2014年3月3日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，2014年8月5日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月29日被北京市公安局怀柔分局羁押，次日转刑事拘留，2017年1月12日被逮捕；现羁押于北京市怀柔区看守所。
辩护人王超。
北京市怀柔区人民检察院以京怀检公诉刑诉[2017]45号起诉书指控被告人董腾飞犯诈骗罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。本院于2017年3月8日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市怀柔区人民检察院指派检察员王玉柱出庭支持公诉，被告人董腾飞及其辩护人王超到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市怀柔区人民检察院指控，2016年12月1日10时许，被告人董腾飞至北京市怀柔区潘家园×号楼楼下孟×经营的中国福彩彩票站门店，骗取被害人孟×信任后，让孟×为其垫钱购买彩票，后借故离开该店，共诈骗被害人孟×人民币33000元。
被告人董腾飞于2016年12月29日被民警抓获归案，后如实供述了上述事实。被告人董腾飞的母亲张×1于2017年1月4日赔偿被害人孟×经济损失33000元，被害人孟×对被告人董腾飞表示谅解。
北京市怀柔区人民检察院指控被告人董腾飞犯诈骗罪，向本院提起公诉，并提交了相应的证据材料，提请对被告人董腾飞依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定，定罪处罚。
在开庭审理过程中，被告人董腾飞对公诉机关指控的事实无异议，对罪名提出异议，其辩解称，我没有怀着骗取钱财的心去买彩票，不可能明知犯法再犯，我已经准备还钱，我买彩票的行为不妥，但没有构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：一、董腾飞的行为应认定为民事欺诈，而非刑事诈骗；二、董腾飞实施的诈骗行为未达到使一般人能够产生错误认识的程度，没有超出社会容忍范围；三、董腾飞具备归还被害人钱财的主观愿望和能力；四、本案的数额主要是言词证据证明，难以完全认可被害人所述数额为真实数额；五、欠款已被董腾飞的父母还清，孟×表示对董腾飞的行为表示谅解，不再追究法律责任；综上，追究董腾飞诈骗罪事实不清，适用法律不当，应对其做无罪处理。
经审理查明，2016年12月1日10时许，被告人董腾飞至北京市怀柔区潘家园×号楼楼下孟×经营的中国福彩彩票站门店，骗取被害人孟×信任后，让孟×为其垫钱购买彩票，后借故离开该店，共诈骗被害人孟×人民币33000元。
被告人董腾飞于2016年12月29日被民警抓获归案，后如实供述了上述事实。
被告人董腾飞的母亲张×1于2017年1月4日代其退赔了被害人孟×经济损失人民币33000元，被害人孟×对被告人董腾飞表示谅解。
上述事实，有下列证据经法庭质证、认证，在案证实：
1、被害人孟×的陈述证明：其工作的彩票站位于北京市怀柔区迎宾路潘家园×号楼×单元×室，是中国福利彩票销售站，彩票销售站编号是13600701。2016年12月1日上午10点左右，一名陌生男子到彩票站买快3彩票。快3彩票从早上9点开始到晚上11点50结束，每十分钟开一期奖，三个阿拉伯数字，1到6选三个数。直到下午3点左右，这名男子共花了30000元，一直买快3彩票，每次买的时候都给现金，但是都没有中奖，之后他又买了2800元的彩票，然后他说钱不够了欠1800元，过一会就给。跟他说这里不让欠钱，他说放心，一会就给钱。当时看他之前已经买了30000元，就相信他了。之后他就拿起手机，对着手机说”往我银行卡里打20000元人民币，快点打，别等五点银行下班了”。挂了电话他说一会他朋友把钱打过来就给。其就相信他了。之后他买了共计33000元人民币的彩票，但一直没有给钱。
当天下午他开始买122、223、224、225、226这五个号码，后来就一直买223、224、225、226这四个号码，一直都没有中奖，最后一次买了6000元的223、224、225、226四个号码，没等开奖就从彩票站出去了。其让经常来买彩票的”胖子”盯着这名男子，”胖子”进来说上厕所的那名男子不见了。其发现他最后买的120XXXXXXXX期的223中奖了，中了60000元。他跑了之后一直没有来过，没有支付购买彩票款，33000元全都得由自己来垫付。这名男子瘦高个，一米七五左右，说普通话，短发，皮肤较白，单眼皮，上穿黑色薄款羽绒服。
公安机关抓到嫌疑人后，家属赔偿了33000元，钱已经收到，并且双方签订了协议书，出具了收条，对他的行为表示谅解。
辨认笔录证明，被害人孟×辨认出被告人董腾飞就是购买33000元彩票后未给钱的人。
2、证人张×2的证言证明：2016年12月1日14时许，其到经常去的怀柔区潘家园中国福彩彩票站买彩票，看见一名上穿黑色外套，下穿蓝色牛仔裤的男子正在彩票站买北京快3彩票。开始的时候那名男子花了人民币30000元购买四个号的快3彩票，但是一个号都没有中。其中途回家返回的时候大概是16时15分许，那名男子还在彩票站。当时彩票站的员工说这名男子已经欠了5000元人民币，说等会有人给他送钱来，让其盯着点那名男子，别让他跑了。最后那名男子欠了大概30000多元人民币，也一直不见有人给他送钱。后来那名男子买完最后一把快3的时候，就到彩票站门口抽烟去了，然后说他要去厕所，彩票站的工作人员就让盯着那名男子。其去公厕找那名男子，发现确实有一名男子在厕所里，当时没叫他。后来彩票站员工打电话说刚刚那名买彩票的男子有一个号中奖了，于是其敲厕所的门对里边的人说，但是开门看并不是刚刚买彩票的那名男子，就给彩票站的工作人员打电话，说刚刚买彩票的男子不见了。其回到彩票站，女员工又让另一个盯着的男子去厕所，结果也没有找到人。彩票站的工作人员就报警了。
辨认笔录证明，张×2辨认出董腾飞就是在潘家园×楼彩票站购买33000元彩票未给钱跑了的人。
3、证人张×3的证言证明：其经常去北斜街的福利彩票店，所以跟卖彩票姓孟女员工比较熟。2016年12月1日当天是星期四晚上双色球开奖，中午12时30分许其到彩票店买彩票，姓孟的女员工在，其买了双色球因有事走了。下午17时，其又到彩票店去玩快3。当时有一个男子在彩票店一直买快3，一把就买几千元的，姓孟的说这个男子已经欠了快30000块钱了。其对姓孟的说差不多就得了，到时候还不了钱。姓孟的就对那个男子说将钱还了，那男子说没事，已经打电话了，一会就将钱拿来，再给刷最后一遍。姓孟的就又给刷了几千元钱的彩票。刷完后这个男子将彩票装到兜里，说出去抽支烟。姓孟的让其盯着点，其不好意思盯着，就在彩票店里看着。同时姓孟的还让一个体型较胖的男子盯着，买彩票的男子说上一趟厕所，结果就跑了。体型较胖的男子没有跟住，回来后姓孟的还让其再去一趟厕所看看，其又去了一趟厕所，根本就没人。然后姓孟的就报警了。姓孟的说那男子中奖好几万，欠的彩票钱有33000元。
辨认笔录证明，张×3辨认出董腾飞就是在彩票站购买彩票未给钱跑了的人。
4、证人姚×的证言证明：2016年12月1日17时50分左右，一名男子来到其彩票站，说要兑奖，问他兑多少，他说能兑多少就兑多少。他中奖的是快3彩票，中的是120XXXXXXXX期，223为中奖号码。他给了五张中奖的彩票，给了他10000元人民币现金。五张快3彩票销售站号是13600701号，票号分别是014583、014647、015010、014582、014662，每张奖金2000元。其不认识这名男子，他有三十岁左右，身高一米八左右，体型中等。
5、证人赵×的证言证明：其在11601700投注站卖彩票。2016年12月1日晚21时许，怀柔区北斜街的彩票站打电话，说有人骗走了她彩票站买彩票的钱，把彩票拿走后中了奖，问有没有他们彩票站的彩票。于是就在兑奖的彩票中查找，找到了一张兑奖金额为2000元的彩票。彩票是一张销售站13600701，014981的彩票，彩票上有223、224、225、226四个数，中奖的是223号。
6、证人于×的证言证明：其在怀柔区潘家园×号楼×单元×底商，经营一家阳光捷瑞投资管理有限公司。2016年十一月底十二月初的一天，一名叫董腾飞的男子来公司办理抵押汽车贷款。他抵押了一辆车牌号×××众泰牌白色越野车，抵了30000元人民币，给他的是现金。第二天中午，他就来公司做了解押手续，给了公司32000元人民币，其中2000元是利息，之后他把车开走了。董腾飞的身份证为13072419930313****，河北省张家口市沽源县人。
7、证人牛×的证言证明：其与董腾飞是夫妻关系。2016年9月之后董腾飞就回河北沽源县老家了，隔十天半个月从老家来怀柔看其。以前他在怀柔上班时去彩票站买过彩票，买一两张，最近不知道他去没去过彩票站，没听他说过中奖，听董腾飞说他开餐馆的钱是他妈出的钱。
8、证人张×1的证言证明：董腾飞是其儿子，刚在沽源县开了一家山西削面店，他以前经常去怀柔，在怀柔打过工。他有一辆白色汽车，牌子不知道，车牌号没记住，车是2015年7月份分期付款买的，总价十二万多元，其给他付了首付大约四万多，贷款三年，每个月还1800元，董腾飞只还了两三次贷款。董腾飞开山西刀削面店的钱都是其出的，董腾飞没出一分钱。董腾飞被拘留后，家里人很着急，凑钱把33000元钱赔偿给了受害人，对方出具了收条。
9、接受证据清单及彩票证明，赵×向公安机关提交了已兑奖彩票1张，姚×向公安机关提交了已兑奖彩票5张，6张彩票的销售站编号均为13600701。
10、接受证据清单及收条复印件、协议书复印件证明，张×1向公安机关提交了其于2014年1月4日与孟×签订的协议书及收条，张×1已代董腾飞退赔孟×人民币33000元，孟×对董腾飞表示谅解。
11、北京市怀柔区人民法院（2014）怀刑初字第77号刑事判决书及释放证明书证明，被告人董腾飞因犯盗窃罪被判处刑罚以及其刑满释放情况。
12、受案登记表证明公安机关接报案情况。
13、到案经过及常住人口基本信息证明被告人董腾飞的归案经过及身份情况。
14、被告人董腾飞在公安机关的供述
（1）2016年12月30日的供述证明：2016年12月初，其从沽源县老家开车送妻子回怀柔区，住在妻子在中富乐租住的家中。第二天早晨其开车到怀柔区潘家园村附近的一家小额贷款公司，将其汽车抵押贷款30000元。上午10时左右，其拿着抵押贷款的30000元现金，到怀柔区北斜街潘家园村委会边上的一家彩票店购买彩票。在彩票店其向一名女工作人员以每次一百至两百元不等的金额购买多注快3彩票,一直没有中过大奖，直至将30000元现金全部压光也没赢到钱。看着抵押来的30000元全部花光，因为不甘心就继续让彩票店的女工作人员接着给投注快3彩票。其又投注了30000多元，看到几期还是没有投中大奖，再加上自己没有钱再支付购买彩票的费用,就有了想溜走的想法。为了让彩票站员工相信其有钱能够支付费用，就假装打电话谎称让人给其卡里打20000元钱。其最后一次让工作人员打了6000元的彩票，其拿着彩票假装出去抽烟，然后向工作人员谎称自己去趟厕所，就拿着没花钱购买的那些彩票借机跑了。离开彩票店后自己还时不时的用手机上网查看中奖结果，之后发现购买的一注彩票中奖，就拿着中奖的彩票分别到怀柔区其他四家彩票店兑换了60000元左右现金。其用这些钱先到抵押车的贷款公司花了32000元将车赎回，其中2000元是利息，之后就带着剩下中奖得来的钱返回沽源县老家，将余下中奖的现金全部花光。
（2）2017年1月2日的供述证明：其当时带着30000元去购买彩票，钱花没了就让彩票店的人给先打出彩票，没有支付的彩票钱共计33000元。因为购买彩票的钱是抵押车来的，所以不甘心，就想着让对方先给打出彩票，如果能中奖就有钱了，如果没有中奖就想办法溜走，所以在购买了两万多元仍没有中奖的情况下，就找个理由拿着彩票跑了。其让她先出彩票，购买彩票的钱一块支付，还假装给伙伴打电话说让他们给汇钱过来，其实根本没有打电话，就是编造这个事情让彩票站的工作人员相信会支付购买彩票的钱。其没有能力支付这笔钱。拿着最后一次买的彩票跑了以后，发现中奖一共中了60000元。因为已经离开了购买彩票的地点，而且中奖的钱有别的用，所以就没有去给彩票站钱。其不认识对方，对方也不认识其，离开后其没联系过彩票站的人，彩票站的人也联系不上其。
辨认笔录证明，董腾飞辨认出孟×就是其购买彩票的彩票站工作人员。
本院认为，被告人董腾飞以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人董腾飞犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人董腾飞的辩解意见，以及辩护人提出的第一至第四点辩护意见，与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳；辩护人提出的第五点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人董腾飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其如实供述罪行，本院对其依法从轻处罚；其在亲属帮助下已退赔被害人经济损失并取得谅解，本院对其酌予从轻处罚。根据被告人董腾飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人董腾飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2017年12月28日止）；罚金人民币二千元（限判决书生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙福文
人民陪审员 许怀友
人民陪审员 王敬秋
二〇一七年五月十二日
书 记 员 杨雪竹