山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高法民初字第4091号
原告王丰敏。
委托代理人尤智勇，法律工作者。
被告福建章诚隆建设工程有限公司。
法定代表人林亨调。
委托代理人楚晓玲，律师。
第三人陈胜和。
原告王丰敏与被告福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）、第三人陈胜和建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王丰敏及委托代理人尤智勇、被告章诚隆公司委托代理人楚晓玲、第三人陈胜和均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年初，被告承建高密市罗家庄小区安置房工程。同年7月30日，被告将建筑工程发包给原告施工，原、被告双方签订了《泥水分项工程内部施工承包责任书》。被告项目经理张振千代表公司签字。合同约定承包范围为罗家庄小区安置房工程楼的全部泥水分项工程，承包形式为包清工，合同约定了分项工作的具体内容，计价单价等条款（详见合同文本）。2014年11月，工程全部完工，被告全部接受了竣工的工程。依据双方对工程量的确认，参照合同价格及山东省高密市建设工程定额计价原告共完成人民币9368537.17元的合同（含定额）计价工程量（其中含外包工程人工费部分），被告共向原告支付施工人工费6848206.10元（含全部外包工程人工费），被告尚欠原告2520331.07元工程施工费。现具状起诉，请求人民法院依法判令被告向原告支付建设工程施工费2520331.07元，并承担自2015年2月起的银行利息；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、本案为必要共同诉讼，陈胜和为必要共同诉讼当事人。王丰敏与陈胜和共同承揽罗家庄10栋楼的泥水项目工程，本案的处理情况与陈胜和有直接的利害关系，应追加陈胜和为本案的诉讼参加人；2、原告仅承包被告处第一期工程共12栋楼的工程，承包范围为“泥水项目”，不包括木工、钢筋等项目，王丰敏并未承包二期工程即2、7、18号楼及会所；3、原、被告有对所从事的劳务进行对账的交易习惯。对于王丰敏实际施工的项目双方已经进行书面面积确认，且对大部分外包工程已经进行面积和价格确认。根据确认情况，被告支付给王丰敏的劳务费已超过其实际施工完成的工程量的费用，被告不再欠原告劳务费。反之，王丰敏应当将被告垫付的劳务费予以返还，在本案中一并提起反诉称，2013年初，王丰敏从章诚隆公司处承揽了罗家庄小区的泥水分项工程，承揽形式为包工包机械。王丰敏施工一段时间后，因施工不力，同意解除分包合同。后经过结算，泥水班组王丰敏工程量及工程价款起算如下：一、3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、13号、14号、15号共10栋楼砖混部分建筑面积共计27613.14㎡，工程款为27613.14㎡×130元/㎡＝3589708.2元，其中外包班组工程款为1793379.92元，砖混部分实际完成工程款3589708.2元-1793379.92元＝1796328.28元。二、6号、10号、15号、19号、20号楼框架部分建筑面积共计10564.43㎡,6号、10号、15号、19号、20号楼阁楼部分原合同内不计面积，后经双方协商阁楼部分按标准层一层面积计2168.41㎡,6号、10号、15号、19号、20号楼±0以下基础砼1070立方米，6号、10号、15号、19号、20号楼加气块砌体含二次结构2436.61立方米，6号、10号、15号、19号、20号楼王丰敏实际完成工程款618128.72元。综上，王丰敏实际完成工程量总款2414457元（1796328.28元+618128.72元）。王丰敏已经借支工程款3028186元，王丰敏超支613729元。为维护反诉原告章诚隆公司的合法权益，特提出反诉请求，请求依法判令王丰敏返还多支取的工程款460000元（未按613729元主张）并赔偿因此给反诉原告章诚隆公司造成的损失；诉讼费由反诉被告王丰敏承担。
针对被告的反诉，原告答辩称，1、原告施工工程总计工程款9367901.47元，被告累计拨款6720387.06元，不存在原告欠被告460000元多付工程款的事实。双方确认的建筑平方数不包括基础和阁楼部分；2、被告歪曲事实，原告是履行合同完毕而不是同意解除合同。请求人民法院查明事实，依法驳回其反诉请求。
第三人称，与原告王丰敏系合作关系，共同与被告签订了《泥水分项工程内部施工承包责任书》，但早已经退出涉案工程，针对签订的上述合同，本人不再向被告主张任何权利，也不承担任何义务，与第三人无关。
经审理查明，2013年7月30日，原、被告双方签订《泥水分项工程内部施工承包责任书》，双方约定，施工范围为罗家庄小区楼泥水分项工程；承包形式为包工包机械不包料；承包方应按照施工图纸、会审纪要及变更通知书和会审纪要中所要求的完成属于泥水（砖砌体、砼、内外墙粉刷、楼地面、屋面工程、贴瓷砖等）分项的工作内容，从基础开始至屋面所有的泥水及砼项目，也包括地面散水坡、砖砌台阶（尚未表达在责任上的图纸内属于泥水部分的一切项目）；合同第六条第2款就工程量结算进行了约定：整幢楼所有泥水及砼包括屋面隔热层、地面散水坡、水沟、台阶等项目统包给乙方即原告王丰敏、第三人陈胜和施工（含文字尚未表达在责任书上的图纸内属于泥水部分的除保温外的一切项目），工程款单价按建筑面积每平方米价格为130元。若泥水班组无法按进度完成或质量达不到要求，被告有权另请其他泥水班组施工，给其他班组施工的分项单价由被告决定，其完成的价值款项从乙方即王丰敏、陈胜和总价中扣除。合同第六条第3款还约定了由乙方即王丰敏、陈胜和完成的各分项工程单价如下（做为拨款的参考依据）：1、浇捣按35元/每立方；2、砖砌体按110元/每立方；3、水泥砂面层6元/㎡；4、内墙面（含梁、柱面）打底粉刷11元/㎡；5、外墙面水泥拉毛一次性分割线条、装饰线条粉刷按10元/㎡；6、屋面贴瓦片、卫生间等贴瓷砖按10元/㎡。
2013年9月20日，被告与原告又签订泥水班组分包合同一份，约定就6号、10号、15号楼的框架部分和19号、20号楼框架部分进行分包，分包项目为三项，包括砌大块、混凝土浇捣、基础和闷顶层，其中砌大块的价格是180元每立方米（含二次结构混凝土浇捣）。混凝土浇捣价格为12元每平方米（阁楼不算面积），基础和闷顶层按混凝土体积25元每立方米计算。
原告施工过程中，出现劳动力不足，工程进展缓慢，质量不达标现象，经原、被告协商，于2014年4月17日双方签订了补充协议，约定被告有权将部分项目收回承包给他人，乙方即原告王丰敏所承包的项目和所完成的工程量将按合同条款第六条第3款单价进行结算。
2014年3月17日被告与案外人史福安签订了分项工程施工承包合同书，约定将高密市罗家庄小区2号、7号、18号楼、会所砌体、混凝土浇捣、模板、钢筋制作安装分项工程以单项包工包机械形式承包给史福安。庭审中，原告提交2014年4月10号案外人程铁梁、史福安与原告签订的四份钢筋班组、泥水班组分包合同四份，以证明2号、7号、18号楼、会所的工程虽然系被告与案外人史福安签订的，但实际施工人仍是原告。还申请人证人叶兴宾出庭作证，称叶兴宾系原告雇佣的工人，具体负责2号、7号、18号楼、会所的工种调配、监督工程的质量及测量楼房的水平工作，叶兴宾当庭提交施工记录一本，施工记录上未有被告的签字。
庭审中，原、被告双方均提交了2014年12月7日，原告与被告双方确认的涉案工程3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、13号、14号、15号、19号、20号的建筑面积共计38177.57平方米，该证据中注明未做单项1、三小间瓷砖2、地面找平层3、内外墙抹灰;4、散水坡台阶5、屋面挂瓦6、楼面卫生费。在属于泥水部分中除未做单项外未签的属于王丰敏泥水合同内的合理账单，必须由王丰敏补签。未做单项的单价必须真实，必须在市场价合理范围内，如不真实，王丰敏有权拒签。以上各栋楼建筑面积数据只做为双方核对数据的确认，不做为结账的依据。双方还提交了2014年12月17日，原告与被告双方确认的涉案工程5号、14号楼的内墙粉刷面积6427.16㎡；内墙人保温粉刷面积934.68㎡。3号、4号楼内墙粉刷面积4072㎡；内墙人保温粉刷面积670.04㎡。8号、13号楼内墙粉刷面积5050.75㎡；内墙人保温粉刷面积653.44㎡。9号楼内墙粉刷面积6976.43㎡；内墙人保温粉刷面积1176.55㎡。5号、14号楼的楼地面不压光面积2082.0㎡；楼地面压光面积810.0㎡。3号楼楼地面不压光面积1345.0㎡；楼地面压光面积541㎡。4号楼楼地面不压光面积1346.0㎡；楼地面压光面积569.5㎡。8号、13号楼楼地面不压光面积1627.0㎡；楼地面压光面积693㎡。9号楼楼地面不压光面积2398.0㎡；楼地面压光面积1046㎡。3号楼三小间地面地砖175㎡,墙面瓷砖636㎡。4号楼三小间地面地砖175㎡,墙面瓷砖636㎡。5号楼三小间地面地砖270㎡,墙面瓷砖1219㎡。6号楼砖混部分三小间地面地砖209㎡,墙面瓷砖1028㎡。8号楼三小间地面地砖215㎡,墙面瓷砖1000㎡。9号楼三小间地面地砖310㎡,墙面瓷砖1448㎡。10号楼砖混部分三小间地面地砖209㎡,墙面瓷砖1028㎡。15号楼砖混部分三小间地面地砖209㎡,墙面瓷砖1028㎡。13号楼三小间地面地砖215㎡,墙面瓷砖1000㎡。14号楼三小间地面地砖270㎡,墙面瓷砖1219㎡。
庭审中，被告提交了2015年1月18日班组决算书两份，其中第一份对3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、13号、14号、15号幢楼王丰敏班组及外包班组所干工程的项目名称、面积、单位（㎡）、单价、合计价款进行了统计。原告提交了该证据的复印件，称对该份证据确认的项目名称、面积、单位无异议，但对单价及合计价款有异议，认为应按双方合同约定的结算方式结算即按每平方米130元计算，并且带有外墙包柱的楼体单价应该是每平方米137.5元。该份班组决算书中载明王丰敏班组完成3号楼的项目名称为浇捣商混面积2149.73㎡、主体砌砖2504.13㎡、外墙外包柱2149.73㎡；4号楼的项目名称为浇捣商混面积2149.73㎡、主体砌砖2504.13㎡、外墙外包柱2149.73㎡；5号楼的项目名称为浇捣商混面积3353.3㎡、主体砌砖3905.1㎡、外墙外包柱3353.3㎡；6号楼的项目名称为浇捣商混面积2536.56㎡、主体砌砖2954.86㎡、外墙外包柱2536.56㎡；8号楼的项目名称为浇捣商混面积2596.2㎡、主体砌砖3022.5㎡、外墙外包柱2596.2㎡；9号楼的项目名称为浇捣商混面积3809.6㎡、主体砌砖4435.6㎡、外墙外包柱3809.6㎡；10号楼的项目名称为浇捣商混面积2535.56㎡、主体砌砖2953.86㎡、外墙外包柱2535.56㎡；13号楼的项目名称为浇捣商混面积2596.2㎡、主体砌砖3022.5㎡、外墙外包柱2596.2㎡；14号楼的项目名称为浇捣商混面积3353.3㎡、主体砌砖3905.1㎡、外墙外包柱3353.3㎡；15号楼的项目名称为浇捣商混面积2535.56㎡、主体砌砖2593.86㎡、外墙外包柱2535.56㎡；列明的外包班组完成的项目名称包括内、外墙粉刷，内墙抹玻化微珠，墙面、地面贴砖，屋面，地面，散水坡，共计外包班组完成项目的工程款合计1793380.50元。原告王丰敏未在该份证据上签字。第二份班组决算书中载明了6号、10号、15号、19号、20号框架部分外包班组的项目名称、面积、单位（㎡）、单价、合计价款，共计价款712605.30元。该份证据还载明了外包韩先军班组6号、10号、15号、19号、20号框架部分砌大块价款438589.88元；6号、10号、15号、19号、20号框架部分砼浇捣价款184894元，共计623483.88元。原告、被告在第二份班组决算书下方进行了确认，确认内容：6号、10号、15号、19号、20号楼工程量经双方核对正确无误。双方签字：甲方：张振务2015.1.18乙方王丰敏2015.1.18。涉案一期工程交付使用后，原告与被告未进行工程款结算。原告庭审中质证称，双方确认的建筑面积不包括基础和阁楼。
被告庭审中提供一期工程原告的支款凭条142份共计价款2861178.60元。
案件审理过程中，原、被告双方均申请对涉案工程的造价进行鉴定。原告申请：1、对砖混部分10幢楼（3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、13号、14号、15号）自基础正负零以下至顶层阁楼的全部建筑面积和清工工程量及价款进行评估鉴定，包括基础部分工程量和价款；2、对构架部分5栋楼（6号、10号、15号、19号、20号）自基础正负零以下至顶层阁楼的全部建筑面积和清工工程量及价款进行评估鉴定，包括基础部分工程量和价款。原告提供了泥水分项工程内部施工承包责任书、2014.12.7、2014.12.17、2014.12.20、2014.12.29工程量确认书、班组决算书6页。
被告申请：对王丰敏实际施工的泥水项目工程造价进行鉴定。被告提供了泥水分项工程内部施工承包责任书、2014.12.7、2014.12.17、2014.12.20、2014.12.29、2015.1.18工程量确认书、班级决算书6页、2013.9.20泥水班组分包合同、2014.4.17补充协议、2015.2.7协议书及六份分包合同。
经本院委托，双方共同选择山东华维工程咨询有限公司进行鉴定。原告王丰敏经鉴定机构多次通知后未缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，鉴定机构对原告的委托予以退回。针对被告的鉴定申请，山东华维工程咨询有限公司出具报告书，认定涉案砖混部分10幢楼（3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、13号、14号、15号）及构架部分5栋楼（6号、10号、15号、19号、20号）王丰敏实际施工的泥水项目工程价款为1974892.20元。原告对山东华维工程咨询有限公司出具的报告书提出如下质证意见：鉴定的宗旨与实际评估严重不符，根据人民法院委托，鉴定的事项是对王丰敏实际施工的泥水项目工程的价款进行司法鉴定，核心内容是原告实际施工的泥水项目，该鉴定书仅仅鉴定了砖混部分混凝土工程和砖砌体工程，其他原告在上两次开庭中与被告通过质证双方均认可的施工项目有漏拉，比如对双方认可的砖混部分10栋楼的建筑面积评估报告中没有进行鉴定，框架部分5栋楼的建筑面积，阁楼部分混凝土数量，还有基础部分都漏拉了。框架部分漏拉了建筑平方施工面积和阁楼部分、基础部分的混凝土。还有15栋楼的阁楼面积都没有出现。另外，对鉴定机构是依据什么标准计算的单价有异议，庭审中表示申请鉴定人出庭接受质询，未在规定期限内提出书面申请。被告对该报告书无异议。
还查明，涉案工程规模共计17幢楼加会所一幢，分别为2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、12号、13号、14号、15号、17号、18号、19号、20号、会所，其中3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、13号、14号、15号、19号、20号共12幢为一期工程，2号、7号、18号、会所为二期工程，12号、17号共2幢为三期工程。其中一期工程12幢楼的泥水工程由王丰敏、陈胜和承包施工。二期工程泥水工程系由案外人史福安与被告签订的合同。
上述事实，有原告、被告提供的《泥水分项工程内部施工承包责任书》、泥水班组分包合同、分包协议、分包合同、2014年3月17日被告与史福安签订的分项工程施工责任书、2015年1月18日班组决算书2份、建筑面积确认书、外包的工程量及工程价款确认书、第三人陈胜和的声明、山东华维工程咨询有限公司出具的报告书及当事人当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，原告依据与被告签订《泥水分项工程内部施工承包责任书》向被告主张工程款，符合法律规定，本院应予支持。涉案一期工程有原告与被告签订的合同，合同约定了工程款的结算价格，应依据合同进行结算。根据查明的事实，一期工程的建筑面积双方已确认为38177.57平方米，原告主张双方已确认的建筑面积38177.57平方米中不包含基础部分和阁楼部分，原告在案件审理过程中申请对其承包的全部工程（自基础至阁楼）的工程造价进行鉴定，未在规定期限内缴纳鉴定费，该鉴定申请被退回。原告还主张带外包柱的楼体应按137.5元/平方米计算未提供相关证据证明，本院不予采信。按合同约定的130元/平方米计算涉案的一期工程的工程款应为4963084.10元（38177.57平方米×130元）。被告主张已经支付给原告工程款3028186.10元，据其庭审中提供的142份有效单据，共载明价款为2861178.60元，尚欠一期工程的工程款为2101905.50元。该2101905.50元欠款中含外包班组与王丰敏班组的工程款，原、被告及外包班组尚未结算，原告未能举证证明其施工的工程款数额，其主张被告支付尚欠工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告如有证据证明，可另行主张。对原告主张的涉案二期工程根据合同相对性原则，本案不予审查处理，应另案诉讼。被告反诉称原告应返还被告工程款460000元，在案件审理过程中，申请对原告实际施工的工程造价进行鉴定，经双方共同选择山东华维工程咨询有限公司进行了鉴定并出具了报告书，该报告书鉴定的王丰敏的施工项目系混凝土和砌体，未依据双方确认的工程量，该报告书本院不予采纳为有效证据，故被告的反诉请求亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。被告申请第三人陈胜和参加本案诉讼，陈胜和称与原告王丰敏系合作关系，共同与被告签订了《泥水分项工程内部施工承包责任书》，但早已经退出涉案工程，针对签订的上述合同，本人不再向被告主张任何权利，也不承担任何义务。本院确认第三人与本案无关。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告王丰敏的诉讼请求；
二、驳回被告福建章诚隆建设工程有限公司的反诉请求。
案件受理费26962元，由原告负担；反诉案件受理费4100元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 张 莉
人民陪审员 罗相敏
人民陪审员 范会杰
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 单秋香