广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第136号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，男，1969年7月7日出生，汉族，出生地湖北省武汉市，文化程度大专，户籍地湖北省武汉市蔡甸区张湾街谢湾*号。因本案于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张金春，广东金春律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人余某甲犯故意杀人罪一案，于2013年12月4日作出（2013）穗天法刑初字第1542号刑事判决。原审被告人余某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2012年10月份，被告人余某甲与被害人许某结识并确立同性恋关系。2013年5月17日12时许，被告人余某甲因感情纠葛而产生杀害被害人后自杀的念头，并趁被害人许某在本市天河区兴华牛利岗一巷2号403房熟睡之机，用裁纸刀割被害人许某的左边脖子，被害人痛醒后在与被告人争夺凶器期间又被割伤右边脖子（经鉴定，被害人许某的伤情为轻伤），后被害人借被告人倒水之机冲出门口逃至楼下，被告人弃刀下楼找到被害人，并陪同其等候警察、120到场，送被害人到医院治疗。后民警在武警医院找被告人余某甲调查，其对自己的犯罪事实供认不讳，并带民警到上述住址缴获作案工具裁纸刀1把。
另查明，在本案审理期间，被害人许某向法院提起刑事附带民事诉讼，要求被告人余某甲赔偿其相关经济损失。经调解，被告人余某甲与被害人许某达成调解协议。后被告人余某甲家属代其赔偿被害人许某经济损失人民币5万元，被害人许某对被告人余某甲表示谅解，建议法庭对被告人从轻处罚。
原审判决的认定上述事实，有被害人陈述、证人证言、法医鉴定意见书、现场勘查笔录及照片、扣押清单、破案经过材料及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人余某甲持凶器故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。被告人余某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人余某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。鉴于被告人家属已代其赔偿被害人经济损失，被害人亦对被告人的行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出判决：一、被告人余某甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；二、缴获的作案工具裁纸刀1把予以没收。
宣判后，原审被告人余某甲提出上诉称：本案在犯罪形态上应属于犯罪中止，而不是犯罪未遂，原审量刑过重，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出辩护意见如下：1、一审法院将犯罪中止错误认定为犯罪未遂，导致量刑过重；2、上诉人余某甲有自首情节；3、上诉人余某甲已经赔偿受害人的损失，并得到受害人的谅解。综上理由，请求二审法院对上诉人依法减轻处罚。
经二审审理查明，2012年10月份，上诉人余某甲与被害人许某结识并确立同性恋关系。2013年5月17日12时许，上诉人因感情纠葛而产生杀害被害人后自杀的念头，并趁被害人在本市天河区兴华牛利岗一巷2号403房熟睡之机，用裁纸刀割被害人的左边脖子，被害人痛醒后与上诉人争夺凶器时又被割伤右边脖子（经鉴定，被害人许某的伤情为轻伤）；此时，被害人提出口渴，要求上诉人去倒水给其喝，上诉人弃刀就去客厅里倒水给其喝；被害人趁机冲出门往楼下跑，边跑边大叫“救命”逃至楼下，上诉人随后下楼，扶着被害人走出楼道，并陪同其等候警察、120到场，送被害人到医院治疗。后民警在武警医院找上诉人余某甲调查，其对自己的犯罪事实供认不讳。
另查明，一审期间，经原审法院主持调解，上诉人余某甲家属代其赔偿被害人许某经济损失5万元，获得了被害人许某的谅解，建议对上诉人从轻处罚。
二审期间，上诉人余某甲家属再次代其向被害人许某赔偿经济损失3万元，被害人许某再次表示谅解，并出具了谅解书，希望法院从轻处罚。
上述事实，有经一审开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.广州市公安局天河区分局出具的《户籍证明》、《广州公安查控人员“三查”登记表》证实：上诉人余某甲的身份情况。
2.广州市公安局天河区分局出具的《受理报警登记表》、《受案登记表》证实：2013年5月17日12时28分郑某使用号码为135××××4883的手机拨打110报警。
3.广州市公安局天河区分局出具的《广州市公安局110警情信息表》、《情况说明》证实：案发当日有两人拨打过110报警电话，其中一个是电话号码为136××××7927的路人于2013年5月17日12时22分49秒时拨打；另一个是电话号码为135××××4883（郑某手机）的男子于2013年5月17日12时28分43秒时拨打，没有查到上诉人余某甲手机159××××5007的报警记录。
4.广州市公安局天河区分局出具的《处警经过》、《破案报告》证实：2013年5月17日12时许，在广州市天河区牛利岗南街一巷2号403房内，上诉人余某甲趁被害人许某熟睡之机，用刀割伤被害人的喉咙附近部位，新华街派出所民警接报后赶往现场，120急救车将被害人许某送往医院救治。后民警在广州市天河区燕岭路武警医院内将上诉人余某甲抓获，上诉人余某甲对自己的犯罪行为供认不讳。
5.广州市公安局天河区分局出具的《搜查证》、《搜查笔录》，证实：公安机关于2013年5月17日12时50分至13时35分期间对位于广州市天河区牛利岗南街一巷2号403房的案发现场进行了搜查，其中，在大厅靠近门口附近的棕色电脑桌上检查到一张纸，经上诉人余某甲指认，这张纸是其亲笔书写，内容为交代其与被害人许某是恋人关系；在房间内床尾及衣柜之间的地上检查出一把蓝色外套的戒纸刀，经上诉人余某甲指认，该刀正是其想杀死被害人所用的行凶工具。
6.广州市公安局天河区分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》证实：上诉人余某甲作案所使用的刀具情况。上诉人余某甲已认签。
7.广州市公安局天河区分局出具的在案发现场搜得纸片一张，记载着“没有人可以把我们分开”、余某甲和被害人许某的姓名、籍某、电话号码、银行卡号及密码、存款金额等内容。上诉人余某甲已确认该纸片上的文字是其所写，交代其与被害人许某的恋人关系。
8.广州市公安局天河区分局出具的案发现场照片、抓获现场照片、现场指认笔录，证实上诉人余某甲持刀割伤被害人许某的现场位置情况和上诉人被抓获的现场位置情况。
经上诉人余某甲、被害人许某、证人郑某、余某乙、黄某辨认，均予以确认。
9.广州市公安局天河区分局出具的穗公天（刑技）勘（2013）K4401061808002013050172号《现场勘验检查工作记录》证实：侦查人员于2013年5月17日14时14分至16时30分期间对位于天河区牛利岗南街一巷2号403房的案发现场进行了现场勘查，现场提取血迹14份、纸张1张、裁纸刀1把。
10.广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（伤）字（2013）564号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实：被害人许某颈、项某及左手创口边缘均整齐，符合锐性暴力作用所致，其中颈、项两创口单条均超过5cm，累计长度大于8cm，其损伤程度属于轻伤。
11.广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（DNA）字（2013）58号《法医物证鉴定意见书》，证实：从案发现场提取的14处血迹以及卧室床尾地面裁纸刀刀柄拭子上检出的上检出的生物成分来自被害人许某的可能性大于99.99999999%。
12.被害人许某身份信息及其病历材料，证实被害人许某受伤后在武警广东总队医院就医的情况。
13.证人郑某的证言：其与同事余某乙是两个月前一起租住在牛利岗南街一巷2号403房（面积约25平方米的一房一厅一厨房一厕所一阳台结构）的，10多天前余某乙的两个朋友“余某丙”与“潇洒”来寄住在牛利岗南街一巷2号403房。2013年5月17日中午12时许，其从住地出去吃午饭时，看到“余某丙”已经起床，而“潇洒”还在睡觉，其就问“余某丙”是否与其一起出去吃饭，“余某丙”说他已经吃过了，于是其自己一个人到牛利岗天利居对面的沙县小吃店吃饭。在中午12时30分时许，其在沙县小吃店接到“余某丙”打来电话，他在电话里说话很紧张，听不出他说些什么，其就马上从沙县小吃店出来，接着其就在天利居对面的路边看到“余某丙”扶着“潇洒”，看见他们两个身上都有好多血迹，“潇洒”用手捂住脖子并且他的脖子上有好多血，“潇洒”想说话但看他是很辛苦的样子，其就叫“潇洒”先不要说话，“余某丙”说是他将“潇洒”砍伤了。其见到他们后，就打电话报警，当时也已经有人报了110，后有警察及医护人员来到，将“潇洒”接送去武警医院检查治疗，“余某丙”则被警察控制着，其接着打电话告知同事余某乙，后余某乙回来去武警医院看望“潇洒”，其到派出所提供一些情况。其不清楚“潇洒”的伤势情况如何，只是看到他的脖子流血。因为“潇洒”自己没有对其说，但“潇洒”在120救护车上的时候用手比划表示是“余某丙”砍伤他的。“余某丙”说是他在牛利岗南街一巷2号403房将“潇洒”砍伤的，但没有说为何及如何砍伤“潇洒”，其没有看到“余某丙”砍伤“潇洒”的过程。
经辨认照片，证人郑某辨认出“潇洒”就是被害人许某，并指认“余某丙”就是上诉人余某甲。
14.证人余某乙的证言：2013年5月17日12时40分左右，和其同住在牛利岗南街一巷2号403房的老乡郑某打电话给其，说许某在其住处被人割伤颈部。当时其在外边，接到电话后就坐出租车回牛利岗，在途中时其朋友打电话给其说他们已去了武警医院，于是其就坐出租车到武警医院。其到医院时见到许某躺在那里，颈上包着东西，已不能说话。其就帮许某挂号，并问是谁干的。当时没人回答其，当时是郑某和许某的朋友“余某丙”都在场的。后来民警向他们了解情况，“余某丙”就说是他割伤许某的。民警就把“余某丙”带到公安机关进行调查。
许某和“余某丙”都住在其与郑某两个月前租下的牛利岗南街一巷2号403房，其案发当天不在家，不知道许某与“余某丙”为何会打起来，也不清楚许某伤得如何。
经辨认照片，证人余某乙辨认出被害人许某，并指认“余某丙”就是上诉人余某甲。
15.证人黄某（房某）的证言：2013年5月17日12时20分，其在白云区怡新花园住处吃饭时接到一名租客的电话，称有人在房内（广州市天河区牛利岗南街一巷2号403房）打架，并听到“救命”的声音。其听完电话后立即赶回牛利岗南街一巷，当其到巷口时，120急救车正好离开，其没看到伤者。当其上到四楼时看到四楼的楼梯门处有血迹。其出租屋天河区牛利岗南街一巷2号403房的承租人是余某乙和郑某，不清楚除了余某乙和郑某外是否有其他人居住在该房，不知道打架的双方是否在其出租屋内居住。
16.被害人许某的陈述：2013年5月17日早上，其正在天河区牛利岗南街一巷2号403房睡觉，忽然感觉左颈部很痛，马上睁开眼睛醒来，就看到余某甲拿着一把裁纸刀坐在其的旁边，其就责问他“干什么”，余某甲说要跟其一起离开这个世界，于是其就去抢余某甲的刀，但是没有抢到。而且右边的颈部又被余某甲割了一刀，血马上就出来了。其捂住颈部两边，退到了墙边，哀求余某甲，要他不要杀其，虽然其很爱他，但其不想死。这时余某甲过来扼住其，并把其按倒在床上，还是说要与其离开这个世界。后来其就骗他说其不走，死就死吧，并要求他去拿杯水给其，于是余某甲就拿了一杯水给其。跟着其又叫他把风扇捡起来，并在他去捡风扇的时候乘机打开房门往楼下跑，边跑边喊“救命”，当跑到楼下时，楼梯的小院们锁上了，因为其没有门禁卡出不去。这时就见到楼下有人，于是就要求他们为其报警，楼下的一个住户递给其门禁卡，让其出去，这时候余某甲也跟在其后面出门，并扶着其在外面等警察和120医生。中途还遇见了朋友郑某，其和余某甲就在天利居小区门口坐下，一会儿警察与医生都来了。
经辨认照片，被害人许某辨认出上诉人余某甲就是用裁纸刀割伤其颈部的人。
18.上诉人余某甲的供述：其于2012年10月中旬通过互联网QQ认识许某，在2012年10月24日确立了恋爱关系（是同性恋）。4月21日，其与许某回广州没有地方住，就住在许某的朋友位于牛利岗南街一巷2号403房的出租屋里面（一房一厅一厨一厕一阳台，房间里面有两个窗户）。到了2013年5月初，其家里人（大哥、大姐）叫其回家，其不想回家。5月17日上午11时许，郑某起床后就出去了，其坐着发呆，心里想着与其这么痛苦，不如和许某一起死掉算了。于是其趁没有人之机，把自己和许某的家人姓名、联系电话及各自的银行卡、密码写在一张纸上，写上“没有人可以把我们分开”，写完后，其看见许某还没有醒过来，就坐在许某的身边，心里很矛盾，想起其与许某在一起的情况，后其拿起客厅桌子上电脑旁边的一把裁纸刀（刀柄是蓝色的），看着许某犹豫了半天，最后还是头脑一热，朝许某的左边脖子上划了一刀。许某当时是躺着睡的，脸朝上，他被划后因为疼痛，醒过来，看见其手里拿刀要杀他，就说“我这么爱你，你看见我的聊天记录就知道了，我舍不得你走，这几天还睡不着觉”，还说不怪其，叫其赶紧打电话，其说一起去死得了。许某就推其上身想夺刀，争抢中又在许某的右脖子划了一刀。许某在求其时又提出自己口渴，叫其去拿水给他喝，其就去厅里倒水给他喝，并准备去卫生间拿毛巾准备帮他止血，许某就趁其倒水之机冲出门往楼下跑，边跑边大叫“救命”到了楼下。其看见许某扶住墙往下走，心里又软了，想救他，于是就走下去。在一楼的铁门有门禁卡，其与许某都出不去而且其二人身上都有很多血，别人都不敢过来。其打电话（用自己手机：159××××5007）报警（020110），并求别人把门打开，然后，扶着许某一起出去，想打车到医院，但是别人看见许某浑身都是血，不敢送其二人去医院。其和许某就在牛利岗的停车场等，后来遇到郑某吃完早点，就让郑某帮忙拨打电话，郑某就拨打了110。拨打了电话之后，其和许某在路边等，接着警察来了，随后120救护车也来了，然后其和郑某以及医生一起送许某到武警医院治疗，当时是其跟郑某一起把许某抬上救护车，其一起随同被害人到医院，后被警察带回去处理。其与许某没有发生矛盾，其有两个人一起死这个想法是因为其与许某都互相爱对方，不舍得对方走。其没有将要一起去死的想法告诉许某。其想过很多去死的方法，后来决定用刀来了结许某的生命。其是想把许某杀死后，才自杀的，但是后来看见他那样子，就去救他。事后，其随手将刀放在住处的厅里，后被警察缴获了。
经辨认照片，上诉人辨认出许某是本案的被害人。
本院认为，上诉人余某甲持凶器故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。上诉人余某甲在实施故意杀人过程中，自动有效地防止犯罪结果发生，是犯罪中止，依法应减轻处罚。上诉人余某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人家属在原审已代其赔偿被害人经济损失五万元，并得到被害人谅解的情况下，二审期间上诉人余某甲通过其家属又向被害人赔偿了经济损失三万元，并再次得到了被害人谅解，具有真诚悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于上诉人余某甲及其辩护人提出本案构成犯罪中止的意见，经查，上诉人在实施杀人过程中，虽遇到了被害人本能的夺刀反抗，但作案凶器始终在上诉人手中，仍有继续实施犯罪结果发生的实现条件，被害人夺刀反抗行为不足以阻止上诉人杀人行为的实现，后上诉人应被害人的要求去倒水给被害人喝，主动放弃了继续行凶行为；其次，当被害人逃到一楼没有门禁卡时被困到一楼楼道内，上诉人如果要继续实施犯罪行为仍然有条件，但上诉人并没有带凶器走到一楼继续实施犯罪行为，此时仍可评价是一种主动放弃犯罪的行为；再次，当上诉人和被害人在一楼楼道内时，上诉人不但没有继续实施犯罪，反而是扶助被害人走出楼道，在准备扶被害人送往医院抢救的途中，遇到了证人郑某，先在搭乘出租车被拒的情况下，又拔打120急救，最后将被害人送到医院进行抢救。从全案事实分析看，上诉人的主观意愿表明，其行为具有自动防止犯罪结果发生的本质特征，客观行为上中止了实施犯罪，不能仅凭被害人的反抗行为就认定上诉人遇到了意志以外的原因而不能得逞。因而，上诉人在实施杀人过程中，主观上具有放弃故意杀人的意愿，客观上中止了犯罪行为，并积极实施了施救义务，有效地防止了犯罪结果的发生，是犯罪中止。上诉人及其辩护人提出的上述辩护意见，理由充分，本院予以采纳。原审对此认定为犯罪未遂不当，应予纠正。根据本案的犯罪事实、性质、情节、悔罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十四条、第六十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院作出的（2013）穗天法刑初字第1542号刑事判决中第一项的定罪部分和第二项，即上诉人余某甲犯故意杀人罪；缴获的作案工具裁纸刀1把，予以没收。
二、撤销广东省广州市天河区人民法院作出的（2013）穗天法刑初字第1542号刑事判决中第一项的量刑部分，即判处上诉人余某甲有期徒刑四年。
三、上诉人余某甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2015年11月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁阳开
审 判 员 张卫勇
代理审判员 刘卫鸿
二〇一四年六月五日
书 记 员 廖燕洁