山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终419号
抗诉机关山东省汶上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李继峰，男，1957年6月11日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，个体户，住葫芦岛市连山区。因本案于2014年12月27日被辽宁省阜新市公安局太平区公安分局抓获，羁押于辽宁省阜新市看守所，因移交汶上县公安局经太平区公安分局决定于2014年12月31日办理释放手续。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月1日被汶上县公安局刑事拘留，同年1月16日被逮捕。
辩护人郭延星，辽宁百维律师事务所律师。
山东省汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人李继峰犯诈骗罪一案，于二Ｏ一六年十月十七日作出（2015）汶刑初字第362号刑事判决。汶上县人民检察院提出抗诉，原审被告人李继峰提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李继峰通过做买卖汽车生意与刘某2认识。1995年7月，被告人李继峰打电话到汶上刘某2家中，与刘某2联系称辽宁省葫芦岛市有单位要购买汽车。刘某2答应后于8月初从上海购买一辆皇室兰色桑塔纳豪华型轿车并开到汶上县，后与孙某1一起将该车开到葫芦岛市并将车交付给李继峰。李继峰通过他人以185000元的价格将该车卖给葫芦岛市连山区虹螺岘镇经济委员会，但未将实情告知刘某2。李继峰得款后交给刘某213000元，后失去联系。经鉴定，该车被诈骗时价格为192000元。刘某2报案后，汶上县公安局于1997年1月19日批准对被告人李继峰采取刑事拘留强制措施。2014年12月27日，李继峰在辽宁省阜新市太平区红树路73号星光宾馆330室住宿时被阜新市公安局太平区公安分局建设派出所民警抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某2陈述，李继峰多次往其家里打电话，也打手机，说已经联系好两台车，钱已准备好，让其尽快把车开到锦西。其于1995年8月2日左右从上海提出新车，8月3日到汶上家中，李继峰又往其家里打电话，让其在星期五（8月4日）赶到。其与孙某1在星期天早上赶到锦西，发现李继峰根本没说好。后来，李继峰哄骗其说把车卖给公安局了，说公安局不随便进，带着手续把车开走去卖。李继峰把车以18.5万元低价卖出，把钱带走了。李继峰以锦西市公安局内保科物质经销处的名义与其做生意，后来发现那是李继峰的哥哥的单位，李继峰跟着他哥哥干。其去李继峰家找，发现李继峰家已经没人，其用手机拷李继峰的手机，手机关着，显示出“丹东”字样。
2、证人孙某1（汶上县汶上镇渠庄户村人，原汶上县汽车贸易公司职工）证言证实，刘某2接回车的时间是1995年8月3日。8月5日早上，刘某2让其帮忙去锦西送车，当天下午出发，第二天早上五点到锦西，见到李继峰。14日，李继峰曾把车开走，下午送回。17日早上，李继峰又把车开走；晚上八时许李继峰和白小红到招待所，交给刘某213000元钱，说人家先给了这些现金，剩下的钱办了汇票，让第二天把汇票存上，这样李继峰和白小红放下钱就走了。18日早上，李继峰说汇票办错了，还得回虹螺岘办汇票。下午李继峰打电话说汇票办过来了，钱存到卡上了。晚上李继峰到招待所说钱第二天进卡，得两天到，三天后才能提钱。21日中午李继峰说款没到，下午再去看看。22日晚上，李继峰再三嘱咐其与刘某2第二天不要出门，从那起就没再找到李继峰。23日下午，在黄金酒楼，安某之妻孟老板说22日李继峰把钱从银行取出带走了。
3、证人张某（虹螺岘镇经济委员会原主任）证言证实，1995年8月，其单位通过安某购进一台豪华型桑塔纳轿车，花了18.5万元，当时交现金3.5万元，剩余15万元办的汇票；安某说车是顶账来的。
4、证人安某证言证实，1995年8月初一天，李继峰说刘某2弄到一台车，是顶账过来的，要求其以18.5万元卖掉，当时车还没到。其打电话问虹螺岘派出所的杨所长有要车的吗，杨所长说镇经委要车。在派出所，其把车交给镇经委，经委给其3.6万元现金和15万元汇票，其又交给郑某，后来其没再参与。其妻子叫孟某，是黄金酒楼老板。
5、证人郑某证言证实，1995年8月17日，其帮李继峰、刘某2卖了一辆豪华桑塔纳轿车。李继峰找其卖车时说车是特批的，价值15.7万元。其通过安某联系卖给虹螺岘镇的一个下属单位，那单位的出纳给了3.6万元现金和15万元汇票。其给了李继峰3万元现金，剩下的6000元中1000元是往牡丹卡存钱的费用，5000元其留作好处费了。汇票上的钱存入孟某的牡丹卡，8月22日，其与孟某、李继峰在站前工商行把钱提出。提出钱后，去了李继峰的哥哥李某的公司，李继峰给了一个女孩9000元钱，并给其9000元，其中5000元是好处费，4000元是李继峰欠的钱。那天晚上李继峰走后就没再回来。其多次打李继峰的手机，李继峰一直没接。
6、证人孟某证言证实，1995年8月初一天，李继峰和刘某2开着一辆豪华桑塔纳轿车到其酒楼，找郑某等人联系卖车。李继峰说卖18万元，多卖的钱归介绍人。听说卖了18.5万元，汇票是15万元，汇到其牡丹卡上，李继峰于8月22日把钱提走。
7、证人刘某1证言证实，其曾帮李继峰联系买了一部大哥大，价值9000元；1995年8月份李继峰把买大哥大的钱给了，可能是9000元。
8、证人李某证言证实，李继峰是其弟弟，刘某2曾因为卖车的事来找过李继峰，其不知道李继峰为何出走，其与李继峰没能联系上。
9、证人王某证言证实，李继峰案卷中1997年1月19日的《呈请拘留报告书》是刘会明书写后，其按照刘会明安排找时任分管局长朱吉申签字办理的，领导批示栏内朱吉申的签名是朱吉申本人书写的；1997年其曾经跟随刘会明前往辽宁省葫芦岛市找李继峰，辖区派出所的人带其去过李继峰住处，当时李继峰家里没有人。
10、证人韦某证实，因李继峰案，汶上县公安局去葫芦岛市找过李继峰；1995年9月1日对安某制作的询问笔录、1995年9月2日对郑某制作的询问笔录漏写制作地点，是在葫芦岛市制作的；1995年9月2日对孟某制作的询问笔录漏写制作地点，是在孟某开的酒楼制作的。
11、证人翟某亲笔证词证实，汶上县公安局因本案对孙某1制作的询问笔录中存在书写错误，确认询问笔录制作时间应为1995年8月30日；1995年9月1日对安某制作的询问笔录漏写制作地点，是在葫芦岛市制作的。
12、证人孙某2亲笔证词证实，汶上县公安局因本案对孙某1制作的询问笔录中存在书写错误，确认询问笔录制作时间应为1995年8月30日。
14、宁汶上价鉴字【2015】22号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书认定涉案的桑塔纳轿车被诈骗时的价格为192000元。
15、大舜司鉴所【2016】文鉴字第54号司法鉴定意见书认定标称时间为一九九七年一月十九日《呈请拘留报告书》领导批示栏内“朱吉申”签名字迹是朱吉申书写。
16、呈请拘留报告书记载汶上县公安局于1997年1月19日批准对被告人李继峰采取刑事拘留强制措施。
17、阜新市公安局太平区公安分局建设派出所出具的抓捕经过记载2014年12月27日，李继峰在阜新市太平区红树路73号星光宾馆330室住宿时被民警抓获。
18、汶上县公安局于2016年10月14日出具的证明记载朱吉申于1996年4月至1999年5月任汶上县公安局副局长，于2009年1月去世；刘会明于2012年3月17日去世。
19、有常住人口基本信息、中国工商银行进账单回单、车辆合格证附卷佐证。
20、被告人李继峰供述，1995年，其通过郑某、安某帮助刘某2把一辆桑塔纳轿车卖给了虹螺岘镇税务所。当时是刘某2给其BP机打来信息，说他带着一辆桑塔纳车到了葫芦岛，住在了粮食局招待所，让其帮忙卖掉。其告诉了郑某，郑某和安某就找买车的人，过了几天，郑某给其说虹螺岘税务所买车。接着郑某、安某带着车去了虹螺岘，把车卖给了虹螺岘税务所。车款是后来用小孟（安某的对象）的信用卡提出来的。郑某他们扣除介绍费后把钱交给其，其与白小红、郑某三个人去粮食局招待所，在招待所餐厅其把钱交给了刘某2，当时刘某2的司机也在场。第二天，其就外出跑生意了，之后和刘某2没再联系过。这辆车价值15至18万元，卖了多少钱其不记得了。其扣了不到5万元，包括之前帮刘某2卖车的介绍费。
原审法院认为，被告人李继峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李继峰违法所得的财物，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人有期徒刑三年，罚金人民币三万元；被告人李继峰违法所得179000元予以追缴。
抗诉机关汶上县人民检察院以一审判决对被告人李继峰适用法律错误，导致量刑明显不当为由，提出抗诉，建议二审法院依法予以纠正。
上诉人（原审被告人）李继峰上诉提出：1、其已经将卖车款交予刘某2，一审判决其构成诈骗罪事实不清，证据不足；2、本案已过追诉时效，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人的辩护意见为：1、上诉人李继锋已经将卖车款交予刘某2，一审判决判决认定李继锋构成诈骗罪事实不清，证据不足；2、本案已过追诉时效；3、本案证人证言的收集程序、方式有瑕疵，不能作为定案根据，建议二审法院改判上诉人李继锋无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李继锋及其辩护人均未提交新证据。济宁市人民检察院认为抗诉不当，向本院提出撤回抗诉。
本院认为，上诉人（原审被告人）李继峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。济宁市人民检察院申请撤回抗诉的请求符合法律规定。
关于上诉人李继峰及其辩护人提出一审判决认定上诉人李继峰犯诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，被害人刘某2的陈述、证人孙某3的证言能够证实刘某2等人将车辆开到锦西市后交与李继锋后，李继锋将车卖掉后联系不上的事实；证人安某、郑某、孟某的证言能够证实李继锋称所卖车辆系抵账、特批的车辆，后将卖车款18.5万交与李继锋的事实。证人郑某、李某的证言能够证实李继锋联系不上的事实。上述证据能够形成完整的证据链条，足以证实李继峰实施了虚构事实、隐瞒真相行为，取得卖车款后逃匿的事实。李继锋辩解将13万元车款交于刘某2只有其供述，没有其他证据予以印证，且被害人为购买车辆花费二十余万元，是为了高价出售才交给被告人，不可能接受13万的车款。被告人辩解不仅没有证据，且不符合常理，故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李继峰及其辩护人提出本案已过追诉时效的上诉理由及辩护意见，经查，被害人于1995年报警至公安机关，汶上县公安局于1997年1月19日批准对被告人李继峰采取刑事拘留强制措施，被告人李继峰在此以后逃避侦查，不受追诉时效的限制。故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李继峰的辩护人提出的“本案证人证言的收集程序、方式有瑕疵，不能作为定案根据”的意见，经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十七条规定“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；（二）询问地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。本案侦查人员已经对询问笔录中存在的瑕疵问题作出了合理解释，且不属于解释规定的不能作为定案依据的证人证言的情形，故该意见不能成立。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许济宁市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人李继峰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一六年十二月二十八日
书记员 陈 攀