浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1099号
上诉人（原审被告）杜文春。
委托代理人（特别授权）陆金才。
委托代理人（特别授权）赵伟春。
被上诉人（原审原告）王国云。
委托代理人（特别授权）卢秀忠。
被上诉人（原审被告）浙江豪邦建设有限公司。
法定代表人孔拥军。
委托代理人（特别授权）卢希腾。
被上诉人（原审被告）施正伟。
上诉人杜文春为与被上诉人王国云、浙江豪邦建设有限公司（以下简称豪邦公司）、施正伟建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2009）东民初字第2105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告王国云诉称，豪邦公司承包了浙商天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）发包的黑龙江省宝清县永康商贸城建设工程（以下简称永康商贸城工程），并将该工程中的水电安装工程分包给其施工。其按约定交纳了保证金200000元。经双方于2009年4月25日结算，确认被告尚欠其工程款23629.94元。经其再三催讨，被告至今未退还其保证金和余欠工程款。请求判令：1、被告豪邦公司、杜文春退回其保证金20万元并赔偿利息损失（自2009年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、被告豪邦公司、杜文春支付其工程款23629.94元；3、本案诉讼费用由豪邦公司、杜文春负担。
原审被告豪邦公司答辩称，其与王国云没有业务往来，杜文春也不是豪邦公司的员工，豪邦公司没有收到王国云交纳的保证金，也未承接王国云陈述的工程项目，因此王国云要求其退还保证金及支付利息和支付工程款均没有事实和法律依据，请求驳回王国云对其的诉请。
原审被告杜文春答辩称，涉案工程是由豪邦公司承包施工，其系永康商城项目部的管理人员，是豪邦公司的员工，保证金已交给豪邦公司，其向王国云收取质量保证金及与王国云签订合同都是履行豪邦公司的职务行为，对王国云的民事责任应由豪邦公司承担。
原审判决认定，2008年7月，豪邦公司与建设单位天润公司先后签订了建设工程施工合同和补充条款，约定由豪邦公司承建由天润公司开发的永康商贸城工程。据豪邦公司陈述：该工程由施正伟挂靠豪邦公司承建，施正伟与豪邦公司签订了内部经济责任制承包合同，约定了相互间的权利义务。后杜文春成了永康商贸城工程的实际施工负责人并以豪邦公司永康商贸城项目部项目经理的身份实施了相关行为。2008年8月15日，杜文春以永康商贸城项目部的名义与王国云签订了“水电施工班组承包合同”，约定将永康商贸城建设工程中的水、电、暖安装工程和开发公司要求的消防水、消防弱电、通风工程承包给王国云施工。上述“水电施工班组承包合同”的甲方一栏盖有“浙江豪邦建设有限公司宝清永康商贸城项目部技术专用章”。同日，杜文春向王国云出具了收条一份，内容为“今收到王国云水电施工班组质量保证金200000元，大写贰拾万元正收款人浙江豪邦宝清永康商贸城项目部项目经理杜文春”。没有任何证据证明杜文春将该200000元交付给了豪邦公司。2009年4月25日，杜文春在“宝清永康商贸城钢筋班组工程结算单”上签署了“以上工程量工程款核对无误”的意见并签名，上述结算单的主要内容为：水施、电施共计50251.54元，临时设施：11278.4元，共计：61529.94元，支帐：9900元，劳动局支付28000元，尚欠余款：23629.94元。上述结算单未载明付款时间。豪邦公司陈述其未收到天润公司支付的分文工程款，也未收到施正伟上交的分文管理费。另查明，杜文春陈述其于2008年12月离开永康商贸城工程项目部，于2009年5月曾到涉案工程施工现场，当时涉案工程处于停工状态。
原审法院认为，本案的争议焦点为杜文春的身份是否属于豪邦公司的员工及其在本案中的行为是否属于履行豪邦公司的职务行为。虽然永康商贸城建设工程确由豪邦公司承建，杜文春也确以豪邦公司下属永康商贸城项目部的项目经理的名义从事本案中的部分行为，杜文春与王云签订的承包合同的甲方一栏也盖有“浙江豪邦建设有限公司宝清永康商贸城项目部技术专用章”，但据此既不能确认杜文春的身份属豪邦公司的员工，也不能确认其在本案中系履行豪邦公司的职务行为，理由如下：一、没有任何证据证明杜文春与豪邦公司间形成了劳动关系，也没有任何证据证明豪邦公司任命杜文春担任永康商贸城项目部的项目经理，杜文春不是豪邦公司的员工和项目经理；二、目前建筑市场的客观情况普遍是，自然人为建设工程的实际承包人，其通过与建筑企业签订内部经济责任制承包合同的方式与建筑企业合作承包建设工程，建筑企业向实际承包人收取一定比例的管理费，承包建设工程的赢利和亏损均由实际承包人享有和承担，基于此种经营模式，将建设工程转包、分包往往取决于实际承包人的意志，本案中，很大的可能是施正伟将工程转包给了杜文春；三、王国云是与杜文春个人联系分包了永康商贸城工程的水电施工工程的，且王国云与杜文春均未提供任何证据证明豪邦公司向永康商贸城项目部派遣了工作人员；四、杜文春向王国云出具的保证金收条上没有盖豪邦公司及其下属部门的公章，杜文春也自认其未将200000元保证金交纳给了豪邦公司或项目部财务；五、杜文春在结算单上签名系以其个人名义，结算上没有盖豪邦公司及其下属部门的公章，也没有任何证据证明杜文春在结算单上签名得到了豪邦公司的授权，同时杜文春自认其已于2008年12月已离开永康商贸城工程施工现场，之后不再对工程施工负责；六、项目部的技术资料专用章有特定的用途，不能用于签订合同。综上确认，杜文春与王国云签订分包合同的行为及其向王国云出具200000元保证金收条的行为、在结算单上签名的行为，均属杜文春的个人行为。杜文春应对其个人行为产生的法律后果承担全部责任。另外，结算单的内容缺乏充分有效的证据证明，结算的程序也不符合规定，但因签订承包合同与确认结算内容系杜文春自愿而为，且其也未在本案中提出相关抗辩，故法院确认杜文春应按结算单确定的款项支付王国云工程款。综上，王国云应当明知杜文春借用豪邦公司的名义承包永康商贸城工程，根据合同相对性原则，其对豪邦公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。杜文春应退还其个人向王国云收取的200000元质量保证金和按结算单确定的款项数额支付王国云工程款。杜文春无权要求王国云交纳保证金，其要求王国云交纳200000元保证金，应承担赔偿王国云因此造成的利息损失的民事责任。王国云在诉请中关于利息损失的计算时间及计算标准的主张，符合法律规定，予以支持。因没有证据证明杜文春受雇于施正伟，且杜文春未提出相关抗辩，王国云也未提出相关主张，施正伟在本案中不需承担责任。施正伟经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院可对本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告杜文春应于本判决生效后十日内返还原告王国云保证金200000元并赔偿原告王国云利息损失（自2009年5月11日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决生效后的第十日，如提前履行，则计算至实际履行日止）；二、被告杜文春应于本判决生效后十日内支付原告王国云工程款23629.94元；三、驳回原告王国云对被告浙江豪邦建设有限公司的诉讼请求；四、被告施正伟对原告王国云不承担民事责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4654元，由被告杜文春承担。
宣判后，杜文春不服，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，适用法律错误，程序不当。一、一审归纳的本案争议焦点并认为杜文春的身份不属于豪邦公司的员工及其在本案中的行为不属于履行豪邦公司的职务行为的六个理由均不能成立。二、原审其提交的证据已形成完整的证据链，足以认定其在本案中的行为是代表豪邦公司的，是职务行为，对外的责任应由豪邦公司承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
王国云答辩称，其同意杜文春的上诉理由，应由豪邦公司承担责任。
豪邦公司答辩称，杜文春的上诉意见是不能成立的。原审法院是基于本案的基本事实作出的一个合理的判断，认为杜文春是工程的实际承包人是正确的。工程是以施正伟承包的，挂靠在豪邦公司。杜文春提供的证据很多是杜文春自己制作的，不具有真实性。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，杜文春向本院提供以下新证据（均系复印件）：证据一、建设工程合同的函告一份；证据二、任免书一份；证据三、郭乾军的收条4份；证据四，杜文春与钢筋班的承包人许广良的军令状；证据五，豪邦公司制作的支付月报。以上证据共同证明：本案所涉的建设工程是由豪邦公司承建的，杜文春并不是实际的工程承包人，杜文春只是履行职务行为。王国云对上述证据的三性均无异议。豪邦公司对上述证据的三性均有异议。根据证据审核规则，由于上述证据均系复印件，无法提供原件，本院在本案中对上述证据的证明力不予确认。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，关于杜文春在永康商贸城工程中的行为是否属于履行豪邦公司职务行为的问题。杜文春称其与豪邦公司存在事实上的劳动关系、杜文春系项目经理、履行的行为系职务行为。但：第一，杜文春自认其不是豪邦公司的正式员工，双方并无固定的劳动关系；第二，杜文春既不具备建造师资质，也无豪邦公司的项目经理任命文件；第三，杜文春、王国云提供了永康商贸城工地的公示牌、宝清县劳动监察大队劳动保障监察材料等证据，以证明杜文春是豪邦公司委任的项目经理。但在目前建筑市场的经营模式下，上述证据无法排除杜文春个人实际承包施工的可能性；第四，杜文春称与豪邦公司形成了事实上的劳动关系，但对于劳动报酬的约定陈述不清，对于有无取得过劳动报酬的回答前后矛盾，不合常理；第五，杜文春陈述其收取许广良200000元保证金后未经过豪邦公司的财务程序、而是直接用于购买建筑原材料，不符合工程项目经理的履职规范；第六，杜文春在与王国云签订承包合同时，并未出示过豪邦公司的任命书或是授权委托书，承包合同中虽加盖有项目部的技术专用章，但该章不能用于签订合同；第七，杜文春与王国云所作之结算单，不符合工程款结算的程序，对于结算方式的陈述也不能令人信服，并且，结算单的内容也缺乏充分有效的证据证明。若以结算单的结果来确定豪邦公司对许广良的付款责任，可能造成权利义务的明显失衡。综上，杜文春认为其在永康商贸城工程中的行为系履行豪邦公司职务行为的主张，依据不足，本院不予采纳。关于本案是否适用表见代理制度的问题。杜文春认为其在永康商贸城工程中的行为即使不能认定是履行豪邦公司职务的行为，也对王国云构成了表见代理，豪邦公司应对其表见代理的后果即确认欠付工程款承担责任。本院认为，主张表见代理系相对人的权利，杜文春作为无权代理人，无权主张无权代理行为有效。至于豪邦公司系工程承包人和管理费受益者、应对王国云承担付款责任的诉称理由，因本案并无证据显示豪邦公司实际获得了工程款和挂靠管理费，且收取挂靠管理费与支付工程款并非合同的对等权利义务，该诉称理由无事实和法律依据，本院不予采纳。杜文春主张应由施正伟承担支付工程款的责任，但并未提供证据证明其受雇于施正伟或具有其他应由施正伟承担付款责任的法律情形，该诉称无依据，本院不予采纳。综上，原审法院根据合同相对性原则，判令由杜文春按其确认的数额向王国云承担支付工程款的责任，是妥当的。杜文春的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4654元，由上诉人杜文春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年九月八日
代书记员 董 媛