广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2796号
上诉人（原审原告）：谢廷万，男，1981年6月20日出生，汉族，住广东省开平市。
被上诉人（原审被告）：吴齐英，女，1984年4月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
原审第三人：开平市合正房地产代理有限公司。住所地：广东省开平市长沙东郊***号首层东一卡铺位。
法定代表人：张伟清。
上诉人谢廷万因与被上诉人吴齐英及原审第三人开平市合正房地产代理有限公司（以下简称合正代理公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谢廷万上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，依法改判如下：1.吴齐英向谢廷万支付违约金67000元；2.吴齐英承担咨询及中介服务费20100元；3.本案一、二审诉讼费用由吴齐英全额承担。事实与理由：谢廷万认为一审法院对部分事实的认定有误，部分判决有误、无法律依据，主要表现于以下方面：1.一审法院审理认为“谢廷万在签订《房屋买卖合同》时已清楚知道涉案房屋未办理产权证且设定了抵押权，存在无法办理产权证、无法注销抵押权和办理产权转移的风险，但未能充分注意并规避该风险，对合同无法继续履行存在一定过错”。这个认定是错误的，因为合同无法履行是吴齐英违约拒不履行造成的，因此谢廷万对于合同无法继续履行并无任何过错。谢廷万在签订《房屋买卖合同》前，已充分了解涉案房屋所在的楼盘“五证”齐全，并不存在因楼盘手续不完善无法办理产权证的风险。涉案房屋设定抵押权与合同无法继续履行也没有必然因果关系。（1）吴齐英违约拒不履行《房屋买卖合同》约定，将涉案房屋对外长期出租。《房屋买卖合同》第八条列明涉案房屋现状不带租约，吴齐英在合同签订后将涉案房屋对外长期出租。由于客观条件限制，谢廷万无法向碧桂园?阳光水岸物业管理处取得吴齐英对外出租房屋的书面证据，现申请二审法院对上述事项进行调查取证。（2）吴齐英违反《房屋买卖合同》约定拒不提供房屋产权证，配合谢廷万向银行申请按揭贷款。《房屋买卖合同》附件部分约定“卖方应全力协助买方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件”。房屋产权证是买方申请按揭贷款预审需要向银行提供的资料之一，也是办理过户的必备证件，另据向银行了解，设定抵押权的房屋办理产权证并不需要先清偿银行贷款。合同签订以后，谢廷万曾多次催促吴齐英办理产权证，但吴齐英却以各种理由拒绝办证，导致谢廷万无法收齐按揭贷款申请资料向银行申请按揭贷。另一审法院已查明截至2017年7月18日涉案房屋仍未办理产权证。将不带租约的房屋长期出租和拒不办理房屋产权证足以证明吴齐英已无意出售涉案房屋，进而不解除房屋抵押、不配合办理过户手续。2.一审法院判决吴齐英支付违约金20000元的判决有误，无法律依据。(1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴齐英主张违约金过高，请求法院调整是一项诉讼请求，根据上述举证责任的分配规则，应当由吴齐英提供违约金过高的证据。吴齐英并未提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。而根据《房屋买卖合同》第十一条“违约责任”约定，谢廷万完全有权主张相当于成交价10%的违约金67000元。（2）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，一审法院未核定谢廷万的实际损失又何谈以实际损失为基础作出裁决？另一审法院又错误认定谢廷万对合同无法继续履行有过错，基于上述原因一审法院将违约金调整为20000元是错误的，无法律依据支撑。3.一审法院对吴齐英是否承担中介费不作处理无法律依据。根据《房屋买卖合同》第十条约定：买卖双方确认独家委托经纪方提供中介服务，且经纪方已促成买卖双方签订了本合同；买方于合同签订之日向经纪方支付咨询及中介服务费20100元；同时约定违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费。按当地交易习惯，咨询及中介服务费的支付日一般为房产过户的当天。合同签订当日谢廷万与原审第三人合正代理公司口头约定于房产过户当天支付咨询及中介服务费。但由于吴齐英违约导致合同无法继续履行，咨询及中介服务费因未能按谢廷万与原审第三人合正代理公司口头约定的时间支付而暂时搁置。根据公平原则，合同约定“违约方须赔偿另一方已支付的咨询费”应该理解为“谁违约谁承担咨询及中介服务费”“否则将有失公平。一审法院已认定吴齐英的行为已构成违约，咨询及中介服务费20100元应由吴齐英承担。法院的判决也应承载着倡导诚实信用的价值导向，守约方的合法权益应予以保护。一审法院对吴齐英是否承担中介费不作处理无法律依据。综上所述，原审判决的第三项、第四项不当，特向二审法院上诉，请依法改判。
吴齐英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判；一审案件受理费2276元及保全费1055元，应当由谢廷万承担，因为谢廷万起诉中没有请求保全费判令吴齐英承担，况且谢廷万是超额查封。
谢廷万一审请求：1.解除谢廷万、吴齐英于2016年4月8日签订的《房屋买卖合同》；2.吴齐英向谢廷万退还定金20000元并支付违约金67000元；3.吴齐英承担咨询及中介费20100元；4.本案诉讼费用由吴齐英承担。
一审法院查明：吴齐英于2010年9月购买位于水岸××街××房（以下简称涉案房屋），建筑面积为143.75平方米，并在开平市不动产登记中心办理了预告登记，预告权利人为吴齐英。2010年10月20日，吴齐英与中国工商银行股份有限公司开平支行签订一份编号为[房]字[工商]行[开平]支行[2010]年[542]号的《个人购房借款/担保合同》，约定吴齐英向工商银行开平支行贷款378000元用于购买涉案房屋，随后双方在房产部门办理了抵押登记手续，抵押权人为工商银行开平支行。2016年4月8日，在未通知抵押权人工商银行开平支行并取得其同意的情况下，吴齐英与谢廷万在经纪方合正代理公司的促成下签订一份合同编号为0000993号的《房屋买卖合同》，约定吴齐英将涉案房屋出售给谢廷万。合同约定：第四条：该物业按套销售，买卖双方同意成交价为670000元；第九条：卖方应在办理交易过户手续前将有关物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责。如该物业存在按揭贷款，在未办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款；第十条：买卖双方确认独家委托经纪方提供中介服务，且经纪方已促成买卖双方签订了本合同，买卖双方同意，买方于本合同签订之日向经纪方支付20100元作为咨询及中介服务费。如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费；第十一条：卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法卖出该物业的，应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并需退回买方已付的所有费用；第十八条：本合同自三方签署之日起生效；第十九条：三方约定的其他事项：买卖双方签订本合同，买方向银行贷款470000元，若贷款不成功，买家可解除合同，卖家应7日内退还买家定金及首期。附件部分：买卖双方一致同意按下述方式支付楼款并办理交易程序，如在交易过程中，因房管局等政府部门或银行原因导致延期的，则时间相应顺延：按揭付款：（1）签订本合同时买方支付50000元作为定金。（2）首期楼款（含定金）200000元应在取得房地产交易中心收缴证件收据当天内付清。银行同意贷款申请后60天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续。交易过户手续需在2016年6月10日前完成（以付清双方交易税费为准）。（3）470000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付。买方应在签订本合同后60天内办妥按揭贷款申请手续，而卖方应全力协助买方办理相关手续，该笔款项于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入卖方银行账户。谢廷万在合同“买方”一栏签名并捺指模，吴齐英在“卖方”一栏签名并捺指模，合正代理公司在“经纪方”一栏盖章。签订合同当日，谢廷万支付定金50000元给吴齐英，吴齐英出具收款收据一张交谢廷万收执。后因无法清偿银行贷款、办理涂销抵押，导致涉案房屋无法办理过户手续，谢廷万遂要求吴齐英退回已收取的定金并支付违约金。吴齐英的丈夫余荣添于2017年3月18日退回了定金30000元给谢廷万，剩余20000元经多次催讨无果。谢廷万遂于今年四月提起本案诉讼，要求解除涉案房屋买卖合同，吴齐英退回定金20000元并支付违约金和中介费。同时，谢廷万向一审法院申请财产保全，一审法院经审查依法裁定冻结吴齐英的银行存款107100元或查封、扣押相应价值的其他财产。庭审过程中，吴齐英称谢廷万在签订合同时已清楚涉案房屋已设定抵押权，双方对此口头约定先由谢廷万支付购房款200000元用于清偿银行贷款并办理涂销抵押，后双方再行办理房地产权证及过户登记手续。后因谢廷万不同意支付该200000元，致无法清偿银行贷款和涂销抵押，房屋无法过户。故吴齐英仅同意退回定金20000元，不同意承担违约责任，并认为谢廷万主张的违约金标准过高，请求法院调整。谢廷万对此不予认可，主张双方约定由吴齐英自行还清银行贷款并涂销抵押，进而办理房地产权证，再由谢廷万在办理过户手续的同时支付首期购房款。另查明，截至2017年7月18日，涉案房屋仍未办理房地产权证，登记的预告权利人为吴齐英，并设定了抵押权。
一审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。关于谢廷万、吴齐英签订的《房屋买卖合同》是否有效、应否解除的问题。吴齐英与谢廷万签订房屋买卖合同，约定由吴齐英将涉案房屋出售给谢廷万，并同时约定了房屋交易价款、付款方式、违约责任等。谢廷万辩称，涉案房屋买卖没有取得抵押权人同意，且属夫妻共同财产，吴齐英出售时未征得其丈夫同意，故合同应属无效。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在当前银行按揭贷款已成为房地产交易市场最普遍的购房付款方式的情况下，该条规定不宜理解为效力性的强制性规定，否则将导致大量的房产交易合同处于无效状态，不利于交易安全。该规定应理解为，在未经抵押权人同意的情况下发生的转让行为不能发生抵押物物权变动的法律效果，即买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，但不影响抵押物转让合同的效力。另外，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权，涉案房产的购房合同、购房发票、贷款合同和预告登记均在吴齐英一人名下，谢廷万有充分理由相信吴齐英拥有处分权。另外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，吴齐英以其出卖房屋时未取得共有人同意而主张合同无效的意见，一审法院不予采纳。综上，涉案房屋买卖合同是谢廷万、吴齐英双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性效力性规定，应合法有效，各方应按照合同约定全面、诚实地履行各自的义务。现因涉案房屋项下的银行贷款无法清偿，未能涂销抵押，导致房屋所有权无法转移，合同目的已无法实现，故谢廷万诉请解除房屋买卖合同，吴齐英退回剩余的定金20000元于法有据，一审法院予以支持。
关于吴齐英应否承担违约责任的问题。本案中导致涉案房屋买卖合同无法继续履行的原因在于该房屋已设立抵押权，而抵押权未能涂销，以致无法实现房屋所有权转移。对于应由何人负责清偿银行贷款、涂销抵押权，谢廷万、吴齐英对此持不同意见。一审法院认为，根据双方签订的《房屋买卖合同》第九条：“卖方应在办理交易过户手续前将有关物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责”的约定，结合房地产市场交易习惯，使出售房屋的产权完整、无瑕疵，保证买方取得所有权是卖方的基本义务。吴齐英主张双方口头约定由谢廷万先行支付部分购房款用于涂销抵押，再行办理过户手续，但未能提供任何证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴齐英对此应承担举证不能的法律后果。因此，在吴齐英未能举证证明双方对涉案房屋的涂销抵押存在特殊约定的情况下，涂销抵押的义务在于吴齐英一方。因此，在谢廷万支付购房定金50000元后，吴齐英未能依约清偿银行贷款、涂销抵押，并协助谢廷万办理产权过户手续的行为已构成违约，依法应承担违约责任。综合本案情况，谢廷万在签订《房屋买卖合同》时已清楚知道涉案房屋未办理产权证且设定了抵押权，存在无法办理产权证、无法注销抵押权和办理产权转移的风险，但谢廷万未能充分注意并规避该风险，其对合同无法继续履行也存在一定的过错。同时，吴齐英提出谢廷万主张的违约金标准过高，请求一审法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院结合谢廷万、吴齐英的履行情况、过错程度及谢廷万因本案导致的损失情况，酌情支持谢廷万违约金20000元，谢廷万请求的超出部分一审法院不予支持。
关于吴齐英应否承担咨询及中介费的问题。吴齐英和谢廷万委托合正代理公司作为中介方提供涉案房屋的出售和购买服务，两人与合正代理公司之间形成居间服务合同关系。居间合同关系是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同关系，对于合正代理公司能否依据合同约定及其实施的居间行为获取咨询及中介费，或应获取的费用为多少等情况未能确定，与本案亦不属同一个法律关系，加之谢廷万庭审过程中也确认其未向合正代理公司支付任何中介费，故一审法院在本案中对该费用不作处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除谢廷万与吴齐英于2016年4月8日签订的合同编号为0000993的《房屋买卖合同》；二、吴齐英应在判决生效之日起10日内退回已收取的购房定金20000元给谢廷万；三、吴齐英应在判决生效之日起10日内支付违约金20000元给谢廷万；四、驳回谢廷万的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2442元，适用简易程序减半收取计1221元，保全费1055元，合共2276元，由谢廷万承担765元，吴齐英承担1511元。谢廷万已缴纳2276元。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对谢廷万的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方当事人的争议焦点是：一、吴齐英应否向谢廷万支付违约金67000元？二、涉案的中介服务费20100元应否由吴齐英承担？
关于吴齐英应否向谢廷万承担支付违约金67000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中，对涉案合同无法履行的主要原因是吴齐英未能依照合同的约定,清偿银行贷款、涂销抵押，并协助谢廷万办理产权过户手续的行为所致，原审法院据此认定吴齐英的上述行为构成违约，并认定由其承担相应的违约责任，依法有据，本院予以维持。对于吴齐英应承担的违约金额，按涉案合同第十一条“卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法卖出该物业的，应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并需退回买方已付的所有费用”的约定，虽按此约定的违约金额应是67000元（670000元×10%），但结合本案的实际情况，以及吴齐英认为违约金额为67000元过高，且谢廷万也无提供证据证明其实际存在的损失金额。据此，一审法院酌定由吴齐英向谢廷万承担赔偿的违约金额为20000元，并无不当，本院予以维持。谢廷万对此提出的上诉，理据不足，本院不予支持。
关于涉案合同约定的中介服务费20100元应否由吴齐英承担的问题。从现有证据显示，吴齐英与谢廷万签订的涉案合同是在经纪方合正代理公司促成的，按照涉案合同的第十条“买卖双方确认独家委托经纪方提供中介服务，且经纪方已促成买卖双方签订了本合同，买卖双方同意，买方于本合同签订之日向经纪方支付20100元作为咨询及中介服务费。如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费”的约定，由于谢廷万在合同签订之日并未向合正代理公司支付20100元作为咨询及中介服务费，即该费用至今仍未发生，且该费用系另一法律关系调整的内容，谢廷万据以合同的约定为由请求违约方吴齐英承担该费用，缺乏理据，不应支持。原审法院对此作出的认定与处理正确，本院予以维持。谢廷万对此提出的上诉，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。谢廷万的上诉，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1977元，由上诉人谢廷万负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一七年十二月十二日
法官助理 郑平平
书 记 员 黄巧明