河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终447号上诉人（原审被告、被执行人）：唐山顺达房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市玉田县城内。法定代表人：孙福兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李培虎，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：春梅，北京大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、案外人）：庞福，男，1965年6月25日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。委托诉讼代理人：王世忠，北京市天酬律师事务所律师。原审被告：杨茂有，男，1957年12月8日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。原审被告：唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司，住河北省张家口市桥东区张宣公路28号。负责人：石志全。委托诉讼代理人：李培虎，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：春梅，北京大成律师事务所实习律师。上诉人唐山顺达房地产开发有限公司因与被上诉人庞福及原审被告杨茂有、原审被告唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称顺达分公司）执行异议之诉一案，不服张家口市中级人民法院（2015）张商初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李培虎、春梅及被上诉人的委托诉讼代理人王世忠均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。唐山顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）上诉请求：1、请求依法撤销张家口市中级人民法院（2015）张商初字第95号民事判决书，并判决驳回庞福的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费，保全费。其主要上诉事实及理由：庞福与顺达分公司之间的法律关系为借贷关系，并非商品房买卖关系，庞福执行异议之诉不成立；商品房买卖关系不成立，是对借款关系设定的担保。庞福对顺达分公司名下“盛景丽园”二期8号楼主张确认所有权没有事实和法律依据。庞福与顺达分公司之间是纯粹的借贷法律关系，一审判决认为是提前支付购房款的变通措施，属于事实认定错误。1、庞福与顺达分公司之间的《借款协议》贯穿2012年至2015年始终。9份《借款协议》均约定了借款本金、借款期间、月利率等，内容真实、形式完备，庞福对《借款协议》的真实性没有异议。2、庞福自己向顺达分公司主张偿还借款及利息，顺达分公司系列诉讼爆发后，顺达总公司及分公司成立工作组，要求社会公开申报债权。2015年3月28日，庞福通过其外甥徐海文向顺达分公司申报债权，提供其签字确认的《借款统计表》，向顺达分公司主张借款本息余额共计4217.8万元。统计表对各次借款期间借款本金、借款期间、月利率，还本付息情况进行了详细的记载，意思表示真实明确。3、庞福认可顺达分公司向其开具的《借款借据》。2014年5月27日至2014年10月29日期间，顺达公司向庞福借款6次，本金合计680万元，顺达分公司向庞福开具《借款借据》证明收到借款。本案先有《借款协议》，后有《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》的目的是为借贷提供担保。第一、本案中，庞福与卓盛军签订的第一份《借款协议》发生于2012年3月23日，而庞福与顺达分公司签订的《商品房买卖合同》发生于2012年10月29日，是在卓盛军无法按时全额还款的情况下，作为借款担保而签订的。该《借款协议》第四条约定“若不能归还本息，将以竣工的住宅按市场价的50%抵顶给甲方”，双方签订《商品房买卖合同》是对该条款的落实。顺达分公司认为该份《借款协议》是庞福与卓盛军个人之间的借贷关系，与顺达公司无关。但考虑到庞福当庭出示该证据时，错误地将其作为其与顺达公司的借款证明，可见庞福将该份协议作为系列《借款协议》中的一份，足以证明庞福与顺达分公司之间建立借款关系的意思早于签订《商品房买卖合同》。考虑到卓盛军开发“盛景丽园”二期对资金的实际需求，庞福与卓盛军协商以整个8号楼按照市场价的单价的76%（根据合同总价款和总面积计算单位面积价格为3554元，项目同批次市场售价为每平米4700元）签订《商品房买卖合同》，为后续借款设定总担保。实际上，上述9份《借款协议》约定借款本金总和为4792万元，庞福《借款统计表》主张借款本金合计4307.8万元，《商品房买卖合同》约定购房款为4660万元。考虑到各笔借款的利息约定，三个数据在合理误差范围内具有高度一致性，可以推断庞福与卓盛军是经过计算设定的数值，具有同一目的。第二、庞福与顺达分公司签订《商品房买卖合同》作为借款担保，并为借款开具购房款《收据》的做法，与张家口地区同期发生的其余90余起民间借贷纠纷案件并无区别，都是在签订借款协议的同时，还签订与借款本金几乎等额的《商品房买卖合同》，购房款《收据》即为借款本金，并未实际支付购房款。庞福提供的8份购房款《收据》所列的付款金额与《商品房买卖合同》约定的付款金额完全没有对应关系，《收据》签署的时间与《商品房买卖合同》约定的付款时间也毫无关联。也就是说，庞福实际上并未按照《商品房买卖合同》的约定支付购房款。所涉房屋至今未达到法定交付条件，未办理正式验收交付手续，庞福长期非法占有、使用和处分涉案8号楼侵权行为。一审判决将一个明显的侵权行为通过司法途径强行合法化，严重侵犯上诉人合法权益。部分《借款协议》约定利息超出法定上限，顺达分公司的超额还款应依法抵扣借款本金。一审判决将卓盛军还款一概视为利息，与事实不符。庞福与顺达公司签订的《借款协议》约定的借款月利率为3.6%，与卓盛军签订的《借款协议》约定的借款月利率为2.5%，在未考虑罚息的情况下，已经均超出《最高人民法院关于民间借贷适用法律若干问题的解释》规定的上限。卓盛军及顺达分公司按照该约定的实施的还款行为，所还利息超出法律保护的部分应抵扣相应本金。换句话说，即便将偿还借款抵顶房款，除支付预付房款约定的利息外，超出法定利率的部分也相当折抵借款本金，进而折抵部分房款。对此，一审判决未做认定，属于事实不清。被上诉人在《商品房买卖合同》中约定的房价显失公平，应当依法调整为市场价。一审判决不考虑上诉人关于房价差额的主张，属于事实不清。卓盛军与被上诉人于2012年3月23日签订的《借款协议》第四条约定“若不能归还本息，将以竣工的住宅按市场价的50%抵顶给甲方”。而在双方于2012年10月29日签订的《商品房买卖合同》中，按照合同条款计算的8号楼单位面积价格为3554元，而“盛景丽园”小区二期项目同批次住宅市场均未每平米4700元，合同价格仅为市场价的76%，与市场价差距巨大。依次计算，8号楼合同价总价比市场均价总价少1471万元。同时，2014年9月29日，在被上诉人通过嘉诚科技将8号楼部分楼层擅自转卖给张家口人力资源和社会保障局的《转让意向书》中，其对外售价为每平米5300元，被上诉人转卖溢价率达到惊人的48.37%。综上所述，上诉人认为，本案庞福与顺达分公司之间是确定无疑的借贷关系，其主张房屋所有权既无合同依据，更无法律依据。上诉人恳请法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，切实维护被告顺达分公司、顺达总公司及执行申请人的合法权益，维护司法公正。被上诉人庞福辩称：一、庞福与顺达分公司之间确实存在商品房买卖和借款两种法律关系，但二者之间界限分明。本案中用于支付购房款的借款，其真实的意思表示并非借款，而是提前支付的购房款，所称的利息是给予庞福的补偿。本案中用于支付购房款的4份借款协议均如此；并且在协议条款中均注明抵8号写字楼购房款等相关内容。另有2013年1月26日发生的220万元的借款，两次归还90万元，实际未履行还款，以90万元本金及产生的利息抵顶了购房款。为了明确商品房买卖与借款彼此的独立性，在一审中庞福提供了另外2份借款协议，该借款协议均设定了保证人保证条款或者抵押担保条款，但抵押物均为与本案争议的8号写字楼无关的其他标的物。由此可见，此为真实的借款关系。在一审提供的证据中，没有任何一份证据或者任何证据中的一段文字可以证明房屋买卖是为借款提供担保的。通过以上对比足以表明，庞福与顺达张家口分公司虽然同时存在商品房买卖和借款两种法律关系，但二者意思表示明确、界限分明。通过《商品房买卖合同》的签订及履行过程足以证明，购买8号写字楼是庞福真实的意思表示。庞福与顺达张家口分公司签订的《商品房买卖合同》，并非双方间直接订立的，而是通过中介公司——张家口鑫地智和房地产经纪有限公司销售经理吴琦局间、多次协商而促成的；合同订立后，庞福即支付了首付款1000万元；在合同履行过程中，顺达张家口分公司根据庞福的要求，变更了部分设计，为此庞福在合同价款外多支付了200万元的材料费、人工费等费用；房屋交付后，庞福又对缺项工程进行了施工、弥补、完善，为此支付各种费用180多万元。这些事实足以说明，订立《商品房买卖合同》是庞福真实的意思表示，购买8号写字楼是其唯一的合同目的。《商品房买卖合同》是有效合同。庞福与顺达张家口分公司订立《商品房买卖合同》时尚未取得8号写字楼的预售许可证，直至2015年2月6日，顺达张家口分公司取得了8号楼的预售许可证（许可证号为2015第4号）。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第二条的规定，自2015年2月6日起，双方订立的《商品房买卖合同》转化成了有效合同，应当认定该合同的效力。根据《商品房买卖合同》约定的付款条件，庞福已经付清了应该支付的购房款。该商品房买卖合同约定的总价款是4660万元，根据该合同第六条约定，庞福应付的购房款目前为3961万元。顺达张家口分公司为庞福出具的8张收据显失，庞福已付购房款4060万元。另从庞福提供的付款凭证来看，庞福已付购房款3833.7698万元（包括体现为利息的补偿），加上对缺项工程施工支付的180万元，庞福已付清了应付的购房款。庞福合法占有了8号写字楼。基于《商品房买卖合同》的有效性及顺达张家口分公司对标的物的实际交付，庞福取得了对8号楼的实际占有，对此，顺达张家口分公司在一审提供的证据（刑事举报材料）中予以认可，此为合法占有，不存在非法占有的情形。庞福取得8号写字楼后，整体出租给了张家口经济开发区人力资源和社会保障局，承租人对8号写字楼的装修改造投资超过了1000万元。综合上述事实与理由，答辩人庞福认为，一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。庞福向一审法院起诉请求：l、终止对坐落于高新区市府东大街盛景丽园小区8号楼(整栋)的强制执行;2、确认坐落于高新区市府东大街盛景丽园小区8号楼(整栋)归原告庞福所有;并判令被告顺达公司及顺达张家口分公司为原告办理房屋产权登记;3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定以下事实：被告顺达公司于2000年5月15日在唐山市玉田县城内成立，经营范围为房地产开发。为在张家口市开发房地产项目，于2005年4月20日成立了被告顺达张家口分公司，领取了营业执照，负责人卓盛军（2015年4月20日变更为石志全），授权卓盛军以顺达张家口分公司名义自主经营开发“盛景丽园”二期项目。2013年11月23日，被告顺达张家口分公司为开发建设“盛景丽园”二期工程，以在建的该小区9号楼三、四、七、八、九、十层整层作为抵押担保（双方未办理抵押登记手续），向被告杨茂有借款2000万元，双方在签订《借款合同》及《补充合同》的当日，向张家口市第三公证处申请对《借款合同》进行公证。该公证处于2013年11月25日出具（2013）张三证经字第233号《公证书》，对《借款合同》赋予强制执行效力。2015年3月16日，杨茂有以顺达张家口分公司为被申请人向张家口市第三公证处申请出具执行证书。该公证处在查实后于2015年3月25日出具（2015）张三证执字第001号《执行证书》：杨茂有可持（2013）张三证经字第233号《公证书》和本《执行证书》，向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为本金人民币2000万元、逾期利息、罚息及申请执行人为实现债权支出的费用20万元。杨茂有据此申请本院强制执行。本院于2015年5月22日作出（2015）张执字第56号执行裁定书后，于2015年7月31日查封了“盛景丽园”小区8号楼（整体）。案外人庞福提出了书面执行异议申请。经审查，本院作出了（2015）张执异字第68号执行裁定书，裁定驳回案外人庞福的异议申请。庞福不服该执行裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。2011年10月，顺达分公司委托张家口鑫地智和房地产经纪有限公司代理销售盛景丽园二期项目（6至10号楼），可销售面积约63331㎡。在该公司的沟通、撮合下，2012年10月29日，庞福与顺达张家口分公司就涉案“盛景丽园”小区8号楼（整栋）签订了《商品房买卖合同》，该合同载明：该楼的用途为底商、写字楼；建筑面积12320.6㎡；总金额4660万元；付款方式为分期付款：2012年11月10日付1000万元，12月10日付750万元，2013年1月10日付750万元，4月10日付500万元，6月10日付500万元，8月10日付500万元，竣工前付427万元，达到办证条件时付233万元；出卖人预售商品住房或现售配套设施未全部验收交付使用的商品住房，收取买受人的购房款最多不超过其总额的90%，其余10%，待配套设施全部竣工、经有买受人代表参加的验收并确认合格后，方予收取；房屋交付期限：2013年8月31日前，按规定验收合格交付买受人钥匙；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定的证明文件，并签署房屋交接单；出卖人应当在商品房交付使用后425日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；本合同双方签订之日起生效。同日，顺达张家口分公司(甲方)与庞福（乙方）就《商品房买卖合同》中未尽事项签订了《合同补充协议》，约定:原设计外墙涂料，一、二层改做花岗岩外挂材，原塑钢窗改做断桥铝；二次结构暂不施工，等将来受让方重新施工时，出让方按受让方图纸所配套的水、暖、电、消防等设施内容全部进行施工，造价不变，乙方二次装修上楼物料由甲方提供设备（交工前）；交工时间:于2013年8月31日交付使用，如超期，每超一个月甲方须按合同价的5‰赔付乙方；2014年10月28日之前须具备办理产权证书等相关手续，如逾期未完成，甲方须按合同价每日万分之二赔付乙方；付款方式为分期付款（详见合同）；乙方有权将本项目整体或分割转让给其他人，期间产生的差价高出部分按10%的税款给予甲方，甲方须配合乙方办理银行按揭等手续；如甲方在办理产权证期间，乙方将本项目整体或分割转让他人，甲方须按乙方意愿办理；本项目交付乙方使用后，物业由乙方自行管理；如甲方于2012年12月10日前未持有商品房预售许可证，乙方将第二次付款延期至商品房预售许可证发放日。顺达张家口分公司实际取得商品房预售许可证的时间是2015年2月。商品房买卖合同及补充协议签订后，为履行商品房买卖合同约定的于“2012年11月10日付1000万元”的义务，庞福从2012年11月2日至14日，通过银行分五次向顺达张家口分公司账户转款970万元，另30万元，庞福自述是以现金支付，但无证据证实。在此期间，庞福还为顺达张家口分公司代付其所欠张家口市一建混凝土制品有限公司商砼及外加剂款101.4565万元。顺达张家口分公司于2012年11月9日、11月12日，分别向庞福出具的三张“收据”显示：顺达张家口分公司分别收到庞福交来的8号楼购房款757.2万元、242.8万元和101.4565万元。因顺达张家口分公司在双方签订商品房买卖合同及补充协议后一直未取得商品房预售许可证，庞福履行第二次及之后付款的期限按补充协议约定应顺延。而顺达张家口分公司急需建设资金，从2012年11月21日起，与庞福陆续签订了五份《借款协议》。1、2012年11月21日签订的《借款协议》约定：乙方（顺达张家口分公司）向甲方（庞福）借款200万元，期限六个月，至2013年5月19日止。第三条明确：利息为月息36‰（上打二个月），借款到期，乙方如数归还甲方。若不能按约定期限支付利息，从逾期之日起，按第四条约定利率计收复利。并以购买8号写字楼未付款抵顶。第四条明确:若乙方在约定还款期内未能如数偿还借款本息，从到期之日起，借款本息按月息5%计收。签字人甲方为庞福，乙方为卓盛军。当日，庞福通过银行向顺达张家口分公司账户转款110.6万元和75万元。2、2012年12月21日签订的《借款协议》约定：乙方（顺达张家口分公司）向甲方（庞福）借款200万元，期限四个月，至2013年4月20日止。第三条明确：利息为月息36‰（上打二个月），借款到期，乙方如数归还甲方。若不能按约定期限支付利息，从逾期之日起，按第四条约定利率计收复利。第四条明确:若乙方在约定还款期内未能如数偿还借款本息，从到期之日起，借款本息按月息40‰计收。并以购房款抵顶。签字人甲方为庞福，乙方为卓盛军。当日，庞福通过银行向顺达张家口分公司账户转款175.12万元和10万元。3、2013年1月26日签订的《借款协议》约定：乙方（顺达张家口分公司）向甲方（庞福）借款220万元，期限二个月，至2013年3月25日止。第三条明确：利息为月息36‰（上打二个月），借款到期，乙方如数归还甲方。若不能按约定期限支付利息，从逾期之日起，按第四条约定利率计收复利。第四条明确:若乙方在约定还款期内未能如数偿还借款本息，从到期之日起，借款本息按月息60‰计收。签字人甲方为庞福，乙方为卓盛军。当日，卓盛军向庞福出具收条一张载明：向庞福借现金220万元整。在此收条上，卓盛军还记载：2013年7月30日还款70万元，余款150万元未还。2014年9月28日，还20万元，余款130万元整。庭审中，庞福陈述卓盛军并未归还其记载的70万元和20万元，而是将此90万元计入了购房款中。4、2012年12月5日签订的《借款协议》约定：乙方（顺达张家口分公司）向甲方（庞福）借款1000万元，期限六个月，至2013年6月4日止。第三条明确：利息为月息36‰（上打二个月），借款到期，乙方如数归还甲方。若不能按约定期限支付利息，从逾期之日起，按第四条约定利率计收复利。第四条明确:若乙方在约定还款期内未能如数偿还借款本息，从到期之日起，借款本息按月息50‰计收。并以购房款抵顶。签字人甲方为庞福，乙方为卓盛军。当日，庞福通过银行向顺达张家口分公司账户转款425.6万元。用张家口市宏昌房地产开发有限公司欠庞福的借款500万元，抵顶顺达张家口分公司所欠张家口市宏昌房地产开发有限公司的欠款。5、2012年11月21日签订的《借款协议》约定：乙方（顺达张家口分公司）向甲方（庞福）借款600万元，期限六个月，至2013年5月19日止。第三条明确：利息为月息36‰（上打二个月），借款到期，乙方如数归还甲方。若不能按约定期限支付利息，从逾期之日起，按第四条约定利率计收复利。并以购买8号写字楼未付款抵顶。第四条明确:若乙方在约定还款期内未能如数偿还借款本息，从到期之日起，借款本息按月息5%计收。签字人甲方为庞福，乙方为卓盛军。次日，庞福通过银行向顺达张家口分公司账户转款421万元和135.8万元。另于2014年6月25日，庞福通过石敬德从银行向卓盛军账户转款30万元。综上，庞福通过银行向顺达张家口分公司及卓盛军账户合计转款1883.12万元，加上庞福陈述卓盛军并未归还其记载的70万元和20万元，庞福借给顺达张家口分公司共计1973.12万元。2013年6月14日，庞福为顺达张家口分公司代付其欠张家口通泰建材工贸有限公司混凝土款33.268万元。2013年10月18日，顺达张家口分公司、庞福与李宝就“盛景丽园”小区6号、9号楼塑钢窗工程款结算给付事宜达成协议，由庞福从购买顺达张家口分公司8号楼所欠房款中抵顶支付李宝塑钢窗款60万元。庭审中，庞福按月息30‰和实际转款金额及借款期限计算的利息为665.9253万元。综合前述各项，庞福支付、代付和借给顺达张家口分公司的款项及利息总计为3833.7698万元。而顺达张家口分公司分别于2012年11月9日、11月12日，2013年6月14日，2013年7月30日，2014年9月28日向庞福出具的八张“收据”显示：顺达张家口分公司分别收到庞福交来的8号楼购房款：757.2万元、242.8万元、101.4565万元、33.268万元、1156.9755万元、208.3万元、500万元和1000万元。共计4000万元。庞福实际支付与顺达张家口分公司出具的收据数额相差166.2302万元，为庞福前期扣除的按36‰计算的利息。按双方签订的商品房买卖合同第六条约定的付款条件，在配套设施竣工验收前及达到办证条件前，庞福应付购房款应为总价的85%，计3961万元，与实际支付的3833.7698万元相差仅127.2302万元。另查明，因顺达张家口分公司与庞福在《商品房买卖合同》的《合同补充协议》中约定：“二次结构暂不施工，等将来受让方重新施工时，出让方按受让方图纸所配套的水、暖、电、消防等设施内容全部进行施工”，2013年4月15日，双方就二次结构施工问题达成《销售合同补充协议》约定，8号楼二次结构工程由顺达张家口分公司预算报价146.035159万元并施工，庞福经审核后同意支付该项工程款130万元，在二次结构砌筑完毕后一次性支付。顺达张家口分公司于2013年7月30日向庞福出具的收据载明：“今收到庞福8号楼砌墙工程款（11层）102.1428万元”。还约定：“原塑钢窗改做断桥铝，原设计外墙涂料，一、二层改做花岗岩外挂材，”，双方于2013年7月18日达成《协议书》二份明确，因断桥铝的生产厂家由乙方（庞福）自己选定，所以该窗户的制作与安装质量、原材料质量好坏及施工进度与甲方（顺达张家口分公司）无关。改做花岗岩外挂材的施工，乙方要求自己找施工队施工，甲方同意。质量、费用由乙方全部负责和承担。因乙方挂材施工，造成甲方三至十四层个别轴上轴间造型无法施工，该部位由乙方自行设计施工，甲方只完成到混凝土结构部分。改变设计后所需原材料全部由乙方负责购进，材料款及施工费用全额由乙方支付，外墙保温及涂料与花岗岩差价，按甲方与施工方签订的合同价在乙方支付购房款中相互找补。一、二层商业迎街外立面墙干挂石材由甲方认价，工程款由甲方支付，工程量按原设计施工图纸计算。《协议书》签订后，庞福与张家口创新石材加工厂签订了《施工合同》，将8号楼外墙装修工程交由其完成，工程造价77.175万元，实际产生费用95.9196万元。庞福还对8号楼室外地面、台价等零星工程、商业水、电气等工程进行了施工。对8号楼玻璃幕墙所用材料及配件质量提高等级双方签订了《协议书》，庞福愿以250元/㎡补贴提高玻璃幕墙所用材料及配件质量等级的差价。双方至今未进行工程造价结算。为履行2012年10月29日《合同补充协议》第八条“如甲方在办理产权证期间，乙方将本项目整体或分割转让他人，甲方须按乙方意愿办理”的约定，2014年9月29日，庞福通过其控股的张家口嘉诚科技有限公司与张家口市高新区人力资源和社会保障局、顺达张家口分公司签订《房屋转让意向书》，欲转让其购买的8号楼第3、4、5层予张家口市高新区人力资源和社会保障局，建筑面积约2554.68㎡，转让价5300元/㎡，计1353.9万元。因故，该意向书未生效。并于2015年1月1日改为房屋租赁，由经开区人力资源和社会保障局承租8号楼3至14层用于高新科技创业，面积10218.72㎡，允许承租方在不破坏房屋主体结构可复原的情况下对房屋进行装修装饰，租期五年，至2019年12月31日止，年租金484.8782万元。租赁合同签订后，经开区人力资源和社会保障局已投入资金对承租的房屋装修完毕，在入住使用前，因杨茂有的申请本院查封了该楼。再查明，在庞福与顺达张家口分公司签订《商品房买卖合同》前后，双方还存在借款关系。2012年3月23日，顺达张家口分公司负责人卓盛军为向庞福借款500万元，双方签订《借款协议》，约定借款期限六个月，月息2.5%，上打二个月利息，每二个月结息一次，到期若不能归还本息，将用竣工的住宅按市场价的50%抵顶。为保证该借款的履行，卓盛军以顺达公司座落于纬二路南侧使用权面积为2585.96㎡的张市高新国用（2008）第057号土地证作为抵押。担保人吴琦承担连带责任。2012年11月15日，顺达张家口分公司与庞福签订《借款协议》约定：乙方（顺达张家口分公司）向甲方（庞福）借款500万元，期限六个月，至2013年5月13日止。第三条明确：利息为月息36‰（上打二个月），借款到期，乙方如数归还甲方。若不能按约定期限支付利息，从逾期之日起，按第四条约定利率计收复利。第四条明确:若乙方在约定还款期内未能如数偿还借款本息，从到期之日起，借款本息按月息5%计收，并以购房款（后期）抵顶。签字人甲方为庞福，乙方为卓盛军并加盖顺达张家口分公司印章，担保人吴琦。2014年5月27日、7月1日、9月1日、9月28日、10月17日、10月24日和10月29日，顺达张家口分公司还分别向庞福借款200万元、150万元、50万元、100万元、100万元、5万元和80万元，并向庞福出具了相应的借款借据。从顺达张家口分公司出具的转账凭证记载，卓盛军向庞福和庞智慧还款共计316.216万元。上述借款和还款，不包含在庞福已实际支付顺达张家口分公司的购房款3833.7698万元中。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。本案争议的焦点为：庞福与被告顺达公司、顺达张家口分公司之间是何性质的法律关系；庞福享有的权利能否对抗被告杨茂有享有的债权；庞福提交的证据能否足以排除被告杨茂有的强制执行申请。首先，庞福与被告顺达公司、顺达张家口分公司之间的法律关系性质问题。三被告提交的证据不能证实庞福与被告顺达张家口分公司签订商品房买卖合同具有担保的意思表示和目的。不符合适用《最高人民法院》第二十四条的条件。第一、本案庞福是通过向顺达张家口分公司支付对价获得买卖合同标的物的所有权。第二、在签订商品房买卖合同前，庞福仅借给被告顺达张家口分公司人民币500万元，且双方在借款合同中明确约定了担保标的物，是被告顺达公司座落于经开区纬二路南侧使用权面积为2585.96㎡的张市高新国用（2008）第057号土地使用权，并有吴琦作为担保人承担连带责任。第三、在签订商品房买卖合同后，庞福按合同约定的时间和金额已支付了第一期应付购房款。因双方在合同补充协议中，约定了庞福第二次付款的期限和条件是在其取得商品房预售许可证时，而被告顺达张家口分公司一直到2015年2月才取得商品房预售许可证，庞福履行第二次及之后付款的期限按协议约定理应顺延。但因被告顺达张家口分公司急需建设资金，从2012年11月21日起，与庞福陆续签订五份《借款协议》，名为向庞福借款，并许予高额利息作为回报，实为抵顶购房款（均在合同中以手写体明确到期不能还款付息时抵顶购房款，并加摁了手印），庞福陆续向其转款达1883.12万元，加上卓盛军在其收据上记载但无证据证实已归还的90万元，被告顺达张家口分公司共计借款1973.12万元。其间，庞福还代被告顺达张家口分公司偿还其欠张家口市一建混凝土制品有限公司商砼及外加剂款101.4565万元、欠张家口通泰建材工贸有限公司混凝土款33.268万元和欠李宝的塑钢窗工程款60万元。庞福按月息30‰和实际转款金额及借款期限计算的利息为665.9253万元。总计为被告顺达张家口分公司转款、垫付加上利息达3833.7698万元。第四、被告顺达张家口分公司为庞福就前述借款和垫付款、利息等出具明确已收到庞福交来的8号楼购房款4000万元的《收据》。这些《收据》应是被告顺达张家口分公司对庞福已交购房款4000万元进行确认的真实意思。双方在签订商品房买卖合同的当日，再签订《合同补充协议》约定涉案房屋二次结构暂不施工，等将来受让方重新施工时，出让方按受让方图纸所配套的水、暖、电、消防等设施内容全部进行施工。并就二次结构施工问题再达成《销售合同补充协议》，约定8号楼二次结构工程由顺达张家口分公司报预算并施工，在二次结构砌筑完毕经庞福审核同意后一次性支付该项工程款。并且为履行买卖合同补充协议约定的“原塑钢窗改做断桥铝，原设计外墙涂料，一、二层改做花岗岩外挂材”，双方再达成二份《协议书》，明确断桥铝窗户的安装质量、原材料质量好坏及施工进度、费用的负担，因挂材施工，造成楼体个别部位造型无法施工，而改变设计后所需原材料款及施工费用的支付，外墙保温及涂料与花岗岩差价的找补方法，一、二层商业迎街外立面墙干挂石材认价，工程款的支付等等问题。在协议签订后，庞福实际完成施工并产生费用95.9196万元。同时，庞福还对8号楼室外地面、台价等零星工程、商业水、电气等工程进行了施工，提高了8号楼玻璃幕墙所用材料及配件质量。这些后续签订的补充协议、协议及施工，能够形成完整的证据链，证明庞福与被告顺达张家口分公司签订商品房买卖合同的真正目的，是为了向顺达张家口分公司支付对价购买涉案房屋，而不是为借款进行担保。第五、从2014年9月29日，庞福通过其控股的张家口嘉诚科技有限公司与张家口市经开区人力资源和社会保障局、顺达张家口分公司签订《房屋转让意向书》；就原塑钢窗改做断桥铝；原设计外墙涂料，一、二层改做花岗岩外挂材，双方签订二份《协议书》，顺达张家口分公司将涉案房屋交由庞福施工时起，双方虽没有办理正式的交接手续，但实际上顺达张家口分公司已将涉案房屋交付庞福占有，庞福又将其租赁给经开区人力资源和社会保障局进行装修后准备使用，已收取了租金150万元。综上，三被告提交的证据不能证明其所述的签订商品房买卖合同是对民间借贷合同的担保。庞福与被告顺达张家口分公司之间存在的是商品房买卖法律关系，并非民间借贷法律关系。其次，庞福享有的权利能否对抗被告杨茂有享有的债权问题。因庞福是为了向被告顺达张家口分公司支付对价购买涉案房屋所有权，双方签订的《商品房买卖合同》，是各自真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，在约定的付款期限内，庞福按期如数支付了首期购房款1000万元。在不具备支付第二期及后期购房款的条件时，双方通过借款协议约定在被告顺达张家口分公司不能还款时用借款本息抵顶庞福应付的购房款。并且被告顺达张家口分公司在近两年时间里，分别向庞福出具了八张收据，认可其收到庞福交来的8号楼购房款共计4000万元。应认定双方之间的商品房买卖合同已成立并生效，因庞福后期付款的条件未成就，庞福享有的是物权期待权。在满足付款条件，双方结清购房款，办理产权登记后，庞福享有涉案房屋所有权。故现因庞福请求确认涉案房屋归其所有的条件不成就。待条件成就后，双方应按合同履行义务或另案解决。而被告杨茂有与被告顺达张家口分公司之间因借款事实存在，形成的是民间借贷法律关系。杨茂有对顺达张家口分公司享有的是债权。并且双方约定的是以顺达张家口分公司在建的“盛景丽园”小区9号楼共六层作为抵押担保，非本案涉案标的。因未办理抵押登记手续，杨茂有对该抵押物亦不享有抵押权。物权优先于抵押权和普通债权。因此，庞福享有的权利应优先于被告杨茂有享有的债权。再次，庞福庞福提交的证据能否足以排除被告杨茂有的强制执行申请问题。庞福庞福与被告顺达张家口分公司之间签订《商品房买卖合同》的时间是2012年10月29日，早于被告杨茂有申请本院对涉案房屋进行查封的时间2015年7月；庞福庞福在签订《商品房买卖合同》后，已向被告顺达张家口分公司支付了大部分房款且同意对余款进行结算；庞福庞福已实际占有涉案房屋；现无证据证实未办理过户登记的责任在庞福。因此，应认定庞福对涉案房屋享有物权期待权，其提交的证据足以排除被告杨茂有申请的强制执行。卓盛军作为顺达张家口分公司的负责人，代表公司与杨茂有、庞福签订合同，均符合职务行为的特征，由此产生的法律后果应由顺达分公司承担。因顺达张家口分公司无独立的法人资格，其民事责任应由顺达公司承担。遂判决如下：一、庞福庞福与被告唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司之间签订的《商品房买卖合同》合法有效，庞福庞福享有该合同中约定的盛景丽园小区8号楼(整栋)的物权期待权，双方应按合同约定继续全面履行合同义务及附随义务；二、不得执行坐落于张家口市经济开发区市府东大街盛景丽园小区8号楼(整栋)；三、驳回庞福的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院查明的事实与张家口中院查明的事实基本一致，本院对张家口中院查明的事实予以确认。本院认为，本案系申请执行人杨茂有与被执行人顺达公司民间借贷纠纷一案生效判决的执行中，案外人笼福提起执行异议，法院裁定驳回执行异议后，庞福提起的执行异议之诉，因此，庞福对案涉房产即盛景丽园8号楼是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。具体涉及两个问题：一、上诉人唐山顺达公司、一审被告顺达分公司与被上诉人庞福之间是什么性质的法律关系；二、庞福享有的权利能否对抗一审被告杨茂有享有的债权及杨茂有的强制执行申请。一、关于唐山顺达公司、顺达分公司与被上诉人庞福之间是什么性质的法律关系。上诉人顺达公司主张上诉人与被上诉人庞福之间签订的商品房买卖合同是借款合同的担保，但其仅以卓盛军对外借款的统一模式就是借款的同时签订房屋买卖合同，并且双方对借款协议持续履行来主张，提供的证据不足以证明。并且庭审查明，顺达公司提供的其他的借款中都有抵押担保条款，但是均与八号楼没有关系；与庞福的借款合同中也没有与8号楼有关的抵押担保条款，因此也不适用《最高人民法院》第二十四条有关让与担保的条件。顺达张家口分公司与庞福在中介公司的沟通、撮合下，于2012年10月29日，就涉案“盛景丽园”小区8号楼（整栋）签订了《商品房买卖合同》，同日，双方就《商品房买卖合同》中未尽事项签订了《合同补充协议》，被上诉人庞福据此缴纳了涉案的盛景丽园8号楼的购房款共计3833.7698万元，并且又进行了二次结构施工将原塑钢窗改做断桥铝，原设计外墙涂料一、二层改做花岗岩外挂材，又于2015年1月1日将案涉的8号楼3至14层出租给张家口市经济开发区人力资源和社会保障局，租期五年，该局对承租的房屋已经装修完毕。申请执行人杨茂有申请查封8号楼是发生在所有的这些行为之后，所有这些证据证明，购买房屋应是庞福的目的，否则无必要进行装修等后续行为，上诉人顺达公司与被上诉人庞福之间就案涉房屋存在着商品房买卖法律关系；同时上诉人顺达公司与庞福之间也存在着民间借贷关系，是以顺达公司坐落于经开区纬二路南侧使用权面积为2585.96㎡的张市高新国用（2008）第057号土地使用权作担保的。顺达公司与庞福之间的商品房买卖合同已成立并生效，因庞福后期付款的条件未成就，待条件成就后顺达公司与庞福应按商品房买卖合同的约定履行权利义务。二、庞福享有的权利能否对抗一审被告杨茂有享有的债权及杨茂有的强制执行申请。杨茂有与顺达分公司签订了《借款合同》，并且双方约定的是以顺达分公司盛景丽园小区9号楼共6层作为抵押担保，非本案的涉案标的。并且因杨茂有未办理抵押登记手续，杨茂有对该抵押物也不享有抵押权，其享有的是普通债权，因此，庞福享有的权利应优先于杨茂有享有的债权。庞福提交的证据，能够证明在法院查封之前庞福已与顺达分公司签订了合法有效的商品房买卖合同，合法占有了该不动产，已按合同约定支付了大部分的购房款。而未办理过户登记，也无证据证明是因买受人庞福的自身原因。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情况且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，张家口中院认定庞福对涉案的房屋享有物权期待权可以排除杨茂有申请的强制执行并无不当。卓盛军作为顺达分公司的负责人，代表公司与杨茂友、庞福签订合同符合职务行为的特征，由此产生的法律后果应由顺达分公司承担。但因顺达分公司无独立的法人资格，其民事责任应由唐山顺达公司承担。张家口中院的这一认定也无不当。三、关于上诉人顺达公司提出的部分借款协议约定利息超出法律规定上限，顺达分公司的超额还款应依法抵扣借款本金的主张，根据《最高人民法院关于民间借贷适用法律若干问题的解释》对超出年利率36%规定的部分可以在执行法院实际执行时一并计算，可以折抵借款本金，或者是折抵部分房款。四、关于被上诉人提出的商品房买卖合同中约定的房价显失公平的主张，因买卖合同是当事人之间的约定，并且双方签字认可。被上诉人主张显失公平，没有依据。并且房价本身就处于不断地变动当中，一审法院不予支持其房价差额的主张也无不当。综上，顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274800元，由顺达公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王荣菊审 判 员  赵向鸿代理审判员  刘立斌二〇一六年九月二十九日书 记 员  崔彦茹