陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0802民初4155号
原告张某。
委托代理人白某，系某律师事务所律师。
被告某房地产开发有限公司。
法定代表人徐某，系该公司总经理。
委托代理人徐某某，系该公司员工。
委托代理人刘某，系陕西富能律师事务所律师。
被告某银行。
负责人宋某，系该支行行长。
委托代理人郑某、马某，系该支行职员。
原告张某与被告某房地产开发有限公司、某银行商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭进行了审理，原告张某及其委托代理人白某，被告某房地产开发有限公司的委托代理人徐某某、刘某，被告某银行的委托代理人郑某、马某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称：2012年8月16日，原告与被告某房地产开发有限公司签订了售房认购书。2013年10月30日，原告向被告某房地产开发有限公司支付了首付款214195元。2013年11月14日，原告与被告某房地产开发有限公司签订了商品房预售合同，合同约定：原告购买被告某房地产开发有限公司在建的位于榆阳区芹涧路东、人民路北御溪名城第2幢1单元1502号房屋一套，面积100.17平方米，单价7030元/㎡，总价款704195元。首付款214195元，剩余49万元通过银行按揭贷款。同时，合同第八条约定，被告某房地产开发有限公司应当于2015年5月30日将验收合格的房屋交付原告。合同第九条约定，被告逾期交房超过90日后，原告有权解除合同，被告应当按照原告已付款的1%向原告支付违约金等事项。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了首付款214195元，并于2013年11月26日和被告某银行签订了个人购房合同/担保合同。向其按揭贷款49万元，该款已转入被告某房地产开发有限公司账户。2015年5月20日，鉴于被告某房地产开发有限公司无法按照合同约定向原告交房，经催告后原告与其签订了补充协议书，将原告同约定的交房期限推迟至2015年9月30日。然而时至今日，被告某房地产开发有限公司根本无法按照补充协议约定的期限向原告交房且又已逾期七个月，交房日期遥遥无期，其逾期交房的行为已构成根本违约，原告的合同目的已经无法实现。故原告提起诉讼并提出诉讼请求为1、依法确认原告与被告某房地产开发有限公司签订商品房预售合同及与被告某银行签订的个人购房借款/担保合同有效并予以解除。2、依法判令被告某房地产开发有限公司立即返还原告购房首付款人民币214195元及利息（2013年12月2日起至款付清为止，按照同期银行贷款年利率6.15%计算）、被告某房地产开发有限公司返还原告已还银行贷款本金61250.1元及利息77782.41元，共计353227.51元。3、依法判令被告鸿翔房地产公司返还被告工商银行榆阳支行按揭贷款本金428749.9元及利息（从2016年5月26日起至付清日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮10%计算利息）。4、依法判令被告某房地产开发有限公司向原告支付违约金7041.95元。5、依法判令本案诉讼费由二被告承担
原告向法庭提供了以下证据：
1、商品房预售合同1份、收款收据1支，用以证明2013年11月27日原告与被告某房地产开发有限公司签订了商品房预售合同，合同中约定了房屋住址、面积及单价，并约定交付期为2015年5月30日前，逾期被告某房地产开发有限公司将承担违约责任，2013年11月2日原告向被告某房地产开发有限公司交付首付款人民币214195元的事实。
2、个人购房借款/担保合同、公证书、个人借款凭证各1份，用以证明原告向被告某银行按揭贷款人民币49万元，而且该款打入被告某房地产开发有限公司账户作为原告购房款的一部分，原告已全面履行了与被告某房地产开发有限公司的合同义务的事实。
3、借记卡卡账户历史明细清单6份，用以证明原告于2013年12月26日至2016年5月26日，向被告某银行还款30期，本金61250.1元及利息77782.41元，共计353227.51的事实。
4、补充协议书1份，用以证明原告与被告某房地产开发有限公司签订商品房预售合同后，未能按照合同约定于2015年5月30日前向原告交房且在原告催告后，双方签订补充协议将交房日期变更至2015年9月30日前，是指今日被告仍无法向原告交付验收合格的房屋，被告某房地产开发有限公司的行为已经构成根本违约，原告有权解除合同并要求被告承担违约责任的事实。
5、榆林市御溪名城业主要求解除购房合同告知书1份，用以证明原告等广大业主于2016年1月4日向被告某房地产开发有限公司提出解除商品房买卖合同，原告行使解除合同的权利符合法律规定的程序，双方所签订的合同应当予以解除的事实。
被告某房地产开发有限公司辩称：原告与被告签订的商品房预售合同合法有效，原告应当继续履行。本案中，原告与被告签订的商品房预售合同，及原告与被告某银行签订的个人购房借款/担保合同系不同的法律关系，因分别审理。同时，原告与被告签订的商品房买卖合同第8条“非因出卖人原因导致施工不能持续进行的，所有工期应顺延”的约定。本案涉及的房屋自2014年开春受榆林经济下滑影响，部分认购被告的商品房的人从2014年4月至2014年9月围堵被告施工工地及项目部，导致工地无法施工，项目部无法开展工作，错过了当年黄金施工期，从而造成延期交房。另外该房预计在今年7月中旬交房。故被告延期交房不构成原告解除商品房预售合同要件，应驳回原告的全部诉讼请求。
被告某房地产开发有限公司向法庭提供了以下证据：
1、榆林市建设用地规划许可证、榆林市建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、榆林市商品房预售许可证各1份，用以证明被告依法取得“五证”后与原告签订的商品房预售合同，该合同符合法律法规规定，合法有效，应当继续履行的事实。
2、照片2组，用以证明2014月4日至9月，认购和购买被告商品房的人中有约一百多人以榆林经济出现危机、物价下降、当初房价过高为由，要求降价1000元至2000元/㎡，并违法围堵被告施工工地和项目部，致使被告项目无法施工，项目部无法开展工作，错过了黄金施工期，延误了工期的事实。
被告某银行辩称：原告用其所购房屋在被告处抵押贷款49万元，并办理了榆房预榆林市字第034324号预告登记权利证。现原告实际还贷款本息人民币353207.51元。请求法院依法判决。
被告某银行向法庭提交了以下证据：
1、欠款基本信息1份，用以证明原告截止2016年6月26日已向被告工商银行榆阳支行还款本金61250.1元，剩余贷款本金428749.9元的事实。
2、中国工商银行客户须知1份，用以证明贷款发放后，借款人与售房方就房屋质量、条件、权属等问题发生的任何纠纷，均于被告工商银行榆阳支行无关，原告对贷款剩余本息承担连带清偿责任的事实。
3、榆房预榆林市字第034324号预抵押登记证、榆林市预购商品房抵押权预告登记审批表各1份，用以证明原告于2013年11月25日办理了预购商品房抵押权预告登记，并取得了相关证件，被告工商银行榆阳支行享有优先受偿权的事实。
经庭审质证，原告提交的证据，被告某房地产开发有限公司质证为对证据1的真实性及证明目的均无异议；对证据2、3中与起诉被告解除商品房买卖合同无关系；对证据4的真实性无异议，证明目的有异议；对证据5的真实性及证明目的均有异议，被告并未收到该告知书。被告某银行质证为对证据1、2、3的真实性及证明目的均无异议；对证据4与原告诉请被告个人购房借款/担保合同并无关系；对证据5的真实性及证明目的均有异议，不予认可。被告某房地产开发有限公司提交的证据，原告质证为对证据1的真实性无异议，证明目的部分有异议，认为该商品房买卖合同应当继续履行；对证据2的真实性及证明目的均有异议，认为照片拍照的时间、地点及拍照人，被告无法说明，延期交房并非是因为业主阻挡施工造成的。被告某银行质证为对证据1、2的真实性及证明目的均无异议。被告某银行提交的证据，原告质证为对证据1、3的真实性及证明目的均无异议；对证据2的真实性无异议，证明目的有异议。被告某房地产开发有限公司质证为该3组证据对原告起诉被告商品房预售合同没有关联性。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：原告提供的证据1，被告某房地产开发有限公司无异议，能够证明原告与被告某房地产开发有限公司签订的榆阳区芹涧路东、人民路北御溪名城第2幢1单元1502号房屋的基本情况及对该房屋的面积、价款、交付方式、期限等的约定，与本案待证事实具有关联性，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据2、3，被告某银行无异议，能够证明原告用其所购房屋在被告处抵押贷款49万元及实际还贷款本息人民币353207.51元的事实，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据4，被告某房地产开发有限公司对其真实性无异议，能够证明将交房日期变更至2015年9月30日前的事实，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据5，被告某房地产开发有限公司有异议，经审查，原告不能提供证据证明已送达的事实，该证据对本案没有证明力，依法不予采信。被告某房地产开发有限公司提交的证据1，原告对真实性无异议，能够证明涉案房屋“五证”齐全的事实，对本案有证明力，依法予以采信；证据2，原告有异议，经审查，涉案房屋延期交房的事实，对本案有证明力，依法予以采信。被告某银行提交的证据1、2、3，原告对真实性均无异议，能够证明原告为其购买的房屋在被告某银行进行按揭贷款并办理了榆房预榆林市字第034324号预抵押登记证的事实，对本案有证明力，依法予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实：
2013年11月14日，被告某房地产开发有限公司（出卖人）与原告张某（买受人）签订商品房预售合同，合同编号YS0018826，房屋代码96147。约定：买受人与出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条、项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于榆阳区芹涧路东、人民路北御溪名城号，出让证号为榆市国用（2012）第39357-39360号。该地块土地面积为38213.35平方米，规划用途为住宅，土地使用年限2012年1月6日至2082年1月6日止。暂定名御溪名城，建设工程规划许可证号为建字第610800201200064H/4号，施工许可证号为编号为2013-12、2013-47、2013-01、2013-11。建设工程施工合同约定的开工日期为2013年2月16日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2014年11月30日。第二条、商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为榆住建预售证第201326号。第三条、买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第2幢1单元1502室号房，房屋代码为96147。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为2.9，建筑层数地上23层，地下2层。该商品房预测建筑面积共100.17平方米，其中套内建筑面积77.05平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积23.12平方米。第四条、计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米为7030元，总金额为700095元。第五条、面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，不再互相追究其它法律、经济责任。面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第六条、付款方式及期限。买受人在本合同签订之日一次性支付合同总价款。或在2013年11与1日首付214195元，其余房款办理银行按揭。第八条、交付期限。出卖人应当在2015年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，具体甲方买受人的时间另通告或通知：1、该商品房经验收合格。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。第十条、规划、设计变更的约定。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。合同还约定其他事项。2013年11月2日，原告张某向被告缴纳了御溪名城商品房第2幢1单元1502室号首付款人民币214195元。2013年11月26日，原告张某（借款人、抵押人）、刘燕妮（共同借款人、抵押物共有人）与被告某银行（贷款人）、被告某房地产开发有限公司（保证人）个人购房借款/担保合同,约定：贷款金额49万元，贷款用途用于购买榆林市榆阳区芹涧路2号1单元1502室，建筑面积100.17平方米。贷款期限240个月。还款法按月等额本金还款法（按月计息），抵押物为榆林市榆阳区芹涧路2号1单元1502室房屋等事项。并办理了榆房预榆林市字第034324号预告登记权利证。合同签订后，被告某银行向原告发放了贷款49万元，并将该款打入被告某房地产开发有限公司账户。2015年5月20日，原告张某（乙方）与被告某房地产开发有限公司（甲方）签订补充协议书，约定：乙方购买甲方位于榆林市榆阳区芹涧路御溪名城第2幢1单元1502室，建筑面积100.17平方米。乙方必须按期偿还按揭贷款，甲方将根据乙方所购买商品房建筑面积大小每平方米优惠800元。甲乙双方确定交房时间变更为2015年9月30日前。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本协议约定的交房日期的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金等事项。合同签订后，现原告实际还贷款30期，还本金人民币61250.1元及利息77782.41元，计人民币139032.51元。原告于2016年4月13日持上述证据，以被告某房地产开发有限公司逾期交房超过90日，原告有权解除合同等理由向本院提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。
另查明：2013年9月30日，涉案楼房的五证已齐全未进行“五方验收”，被告某房地产开发有限公司未通知原告交房。水、电、门窗齐全、道路已硬化。
本院认为，本案争议的焦点是原告张某与被告某房地产开发有限公司、某银行签订的商品房预售合同及个人购房借款/担保合同是否应予解除的问题。原告认为被告未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用已逾期超过90天以上，原告有权按合同约定解除商品房预售合同并要求被告退还已付房款等。被告认为被告在取得涉案楼房榆林市商品房预售许可证等五证齐全的情况下进行施工及出售楼房。虽延期交房是事实但因业主闹事而不能施工所造成属不可抗力，被告未构成根本违约，故原告诉请合同解除的条件不成就，不能成立。经审查，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同实行许可证制度。本案中，被告已取得商品房预售许可证号为榆住建预售证第201326号情况下，与原告签订商品房预售合同，该合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效率性强制性规定，依法确认为有效合同。原告诉请依法确认原告与被告签订的商品房预售合同及个人购房借款/担保合同有效并解除及被告某房地产开发有限公司立即返还原告购房首付款人民币214195元及利息、返还原告已还银行贷款本金61250.1元及利息77782.41元，共计353227.51元，和被告某房地产开发有限公司向原告支付违约金7041.95元；被告某房地产开发有限公司返还被告工商银行榆阳支行按揭贷款本金428749.9元及利息的诉讼请求。根据本案查明的事实，原告在2013年9月30日取得涉案商品房榆林市商品房预售许可证等五证齐全的情况下，原告与被告某房地产开发有限公司于2013年11月14日签订了商品房预售合同，合同约定2015年9月30日前在商品房经验收合格向原告交付所出售的商品房，但被告某房地产开发有限公司不能提供涉案楼房经验收合格并通知原告接受房屋通知，已构成违约，应当承担迟延交房的违约责任。违约金的计算方法为从逾期交房之日起即2015年10月1日起至通知交房之日止，依“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一”的约定按已付房款704195元（214195元+49万元=704195元）计算违约金。原告诉请解除合同等其他诉讼请求，经审查，因被告某房地产开发有限公司虽有违约行为，但未构成根本违约，故原告诉请解除合同等其他诉讼请求均不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定。原告诉请解除合同等其他诉讼请求在本案中所提供的证据不足证明其主张事实的成立，依法应承担举证证明不能的法律后果，其诉讼请求不能成立，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告张某与被告某房地产开发有限公司签订的商品房预售合同及原告张某、刘燕妮与被告某银行、被告某房地产开发有限公司签订个人购房借款/担保合同有效。
二、本判决生效后，由被告某房地产开发有限公司支付原告张某违约金（从2015年10月1日起至经验收合格并通知交房之日止，按已付房人民币704195元的每日万分之一计算）。
三、驳回原告张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12010元，由原告张某负担2010元，被告某房地产开发有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
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审 判 长 李长鹏
代理审判员 杨桂宁
人民陪审员 常四娃
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 郭 鹏