广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第711号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市吉晟实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇樟罗社区腾达路**号*楼。
法定代表人：叶佐君，该公司总经理。
委托代理人：纪升鹤，广东国永律师事务所律师。
被上诉�（原审原告、反诉被告）：刘加文，男。
委托代理人：黄豪勇，广东同有律师事务所律师。
原审被告：叶佐君，男。
原审被告：叶茂良，男。
上诉人东莞市吉晟实业投资有限公司（以下简称为吉晟公司）因与被上诉人刘加文、原审被告叶佐君、叶茂良建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘加文向原审法院起诉称：2012年3月7日，吉晟公司以其承建的工程与刘加文签订了劳务承包合同。因该工程项目未能开工，双方于2012年9月2日签订协议书，约定吉晟公司向刘加文返还工程保证金300万元及支付刘加文因工程劳务所支出的费用130万元。期后，吉晟公司分次共支付了305万元，尚欠125万元。叶佐君系吉晟公司的第一股东及法�代表人，业务操作上经常以叶佐君名义收款付款，经查协议书第5条所述东莞市樟木头腾达路16号的房产为叶佐君所有。因此，叶佐君作为吉晟公司的实际经营者须承担共同还款责任。叶茂良在协议书上签名确认，叶茂良作为保证人须承担上述款项的连带清偿责任。吉晟公司最后一次付款的时间是2013年2月7日，吉晟公司逾期付款后，刘加文多次向吉晟公司催收欠款，但吉晟公司拒绝支付。刘加文认为，依照协议书的约定，吉晟公司、叶佐君须依约付款。现吉晟公司、叶佐君未依约付款，须承担相应付款责任，并须按照合同约定承担赔偿责任，叶茂良须承担连带保证责任。刘加文为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.吉晟公司、叶佐君向刘加文支付欠款125万元；2.吉晟公司、叶佐君向刘加文支付逾期付款违约金7万元（以欠款125万元为本金，按银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2013年2月8日起计至实际清偿之日，暂计至起诉之日为7万元）；3.叶茂良为吉晟公司、叶佐君的债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由吉晟公司、叶佐君、叶茂良承担。
刘加文为支持其诉讼请求向原审法院提供的证据有协议书（2012年9月2日）、中国工商银行个人业务凭证，中国农业银行卡取款业务回单。
吉晟公司向原审法院答辩并反诉称：2012年3月7日，吉晟公司与刘加文签订《工程承包合同书》后，工程因故未能开工，吉晟公司也从未通知刘加文开工。此后双方发生纠纷，刘加文多次招集数十人到吉晟公司纠缠、闹事，吉晟公司被迫与刘加文签订了协议书（2012年9月2日），刘加文胁迫吉晟公司给付130万元。工程未开工，刘加文没有为工程支出相应的费用，吉晟公司却要补偿刘加文130万元显失公平。吉晟公司与刘加文于2012年9月2日签订的�议书应当依法撤销。刘加文没有取得相应资质证书，吉晟公司与刘加文签订的《工程承包合同》应当无效。吉晟公司为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.确认吉晟公司与刘加文签订的《工程承包合同书》无效；2.撤销吉晟公司与刘加文于2012年9月2日签订的协议书；3.本案的诉讼费用由刘加文承担。
吉晟公司为支持其反诉及答辩主张向原审法院提供的证据有《工程承包合同书》、协议书（2012年9月2日）。
刘加文针对吉晟公司的反诉向原审法院答辩称：吉晟公司的反诉不符合事实，毫无事实依据和法律依据，依法应予驳回，理由如下：1.《工程承包合同书》合法有效，刘加文已经履行了合同义务。国家对劳务分包的承包主体没有资质要求，合同内容不违反法律法规的强制性规定，且系合同双方的真实意思表示，所以《工程承包合同书》合法有效。签订该�同后，刘加文即着手履行合同义务，向吉晟公司交付了工程保证金300万元，马上联系有关劳务人员，组织劳务人员超过400人，并安排劳务人员的办公场所和宿舍。2.两份协议书合法有效，吉晟公司应依约履行。两份协议书的签订背景是因吉晟公司未安排工程预期开工，且无法确定明确的开工日期，故吉晟公司与刘加文于2012年7月22日签订协议书；到了约定的期限，吉晟公司未能向刘加文支付补偿款，而刘加文的工人向刘加文追讨进场、劳务工资、退场等费用，双方遂于2012年9月2日再度签订协议书，但吉晟公司仍未履行该协议。
刘加文为支持其反诉答辩主张向原审法院提供的证据有协议书（2012年7月22日）。
叶佐君向原审法院答辩称：叶佐君履行的是作为吉晟公司法定代表人的职责，并非叶佐君个人行为，不应作为本案的被告。
叶佐君没有向原审法院提供证据。
叶茂良向原审法院答辩称，刘加文与叶茂良没有合同关系，叶茂良只是协助叶佐君，不应当作为本案的被告。
叶茂良没有向原审法院提供证据。
原审法院经审理查明：2012年3月7日，刘加文作为承包人，吉晟公司作为发包人，双方签订了一份合同，该合同的封面载明为《工程承包合同书》，合同抬头载明为《工程劳务承包合同》，双方约定深圳市科特士汽车电子原组件厂房（光明）基地工程二期由湛江市第四建筑工程有限公司与吉晟公司联合承接，其中该项目标段的第三标段土建工程以包工包机械模板包外脚手架的形式分包给刘加文承包建设；分包范围为吉晟公司提供的施工图纸所有土建工程；刘加文在接到进场通知书后3天内必须有300至500人进场，在接到工程开工令内必须组织1000至1500人进场到施工现场作业，高峰期达到2000人；本合同在刘加文向吉晟公司支付300万�工程保证金后生效。
2012年3月8日、16日、17日，刘加文向叶佐君支付了工程保证金共300万元。
2012年7月22日，吉晟公司作为甲方，刘加文作为乙方，双方在吉晟公司处签订了一份协议书，载明双方于2012年3月7日签订的关于深圳市科特士汽车电子原组件厂房（光明）基地（第三、四标段）工程的劳务承包合同因该项目未能按时开工，经双方协商签订协议，吉晟公司承诺无条件返还刘加文工程保证金300万元，无条件补偿刘加文因工程延期造成支出的费用130万元，如在2012年9月20日前吉晟公司能提供该项目正式、规范的进场通知及具备开工的相关条件，相关的补偿费用130万元可不支付，同时该项目由刘加文承包。
2012年9月2日，吉晟公司作为甲方，刘加文作为乙方，双方在东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所签订了一份协议书，叶茂良在吉晟公司法人代表签名及加盖公章的右边空白处签名。该协议书载明，因吉晟公司原因未能执行双方于2012年7月22日签订的退款赔偿协议，经双方协商，重新签订本协议，原协议无效；刘加文与吉晟公司约定，吉晟公司承诺无条件返还刘加文工程保证金300万元，2012年7月23日已经返还25万元，剩余的275万元分四次付清，2012年9月3日返还20万元，同年9月4日返还30万元，同年9月20日前返还110万元，同年10月1日前返还115万元；吉晟公司于2012年10月20日前补偿刘加文因工程延期造成支出的费用130万元；如吉晟公司未能按协议支付上述款项，因此造成刘加文的一切损失由吉晟公司承担，吉晟公司提供东莞市樟木头镇腾达路16号物业作为抵押，刘加文有权向相关部门申请查封该物业以清偿。
原审庭审中，刘加文与吉晟公司双方确认吉晟公司已支付刘加文305万元。刘加文主张，2012年9月2日签订的协议书约定作为抵押的物业虽没有办理抵押登记，但与叶佐君、叶茂良有一定关系，叶茂良签名应理解为保证；吉晟公司最后一次付款的日期为2013年2月7日，故刘加文诉求的逾期付款违约金从2013年2月8日起计算。
以上事实，有刘加文提供的协议书（2012年7月22日）、协议书（2012年9月2日）、吉晟公司提供的《工程承包合同书》以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：刘加文与吉晟公司签订《工程承包合同书》，又名《工程劳务承包合同》，约定刘加文分包吉晟公司承接的工程，因刘加文没有建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，《工程承包合同书》因违反法律的强制性规定�无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，吉晟公司应当返还工程保证金300万元给刘加文。
吉晟公司主张受到胁迫才签订2012年9月2日的协议书，且该协议书显失公平，但吉晟公司未提供充分的证据证明其主张，而从签订的次数、协议书的内容以及签订的地点分析，吉晟公司于2012年7月22日、同年9月2日与刘加文两次签订协议书，并且都承诺退还工程保证金300万元及支付因工程延期造成刘加文支出费用补偿130万元，签订协议书的地点分别为吉晟公司、东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所，因此，原审法院认定2012年9月2日的协议书是吉晟公司自愿签订的。刘加文于2012年3月17日已向吉晟公司支付工程保证金300万元，且根据双方在《工程承包合同书》中关于进场劳务人员数量的约定，刘加文需在短时间内组织300至500人进场，因此，刘加文需在履约前做大量的前期准备工作。刘加文为了履行《工程承包合同书》支付高达300万元的工程保证金，又为组织数百名劳务人员做大量的前期准备工作，吉晟公司在2012年7月22日签订协议书后没有依约履行义务，吉晟公司于2012年9月2日签订的协议书中自愿补偿刘加文130万元并不存在显失公平。2012年9月2日签订的协议书是吉晟公司与刘加文双方就如何解决案涉纠纷签订的，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，虽然《工程承包合同书》无效，但不影响该协议书的效力，该协议书是双方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书是合法有效的，双方应当依照约定全面履行自己的义务。吉晟公司已支付刘加文305万元，则尚应支付刘加文的金额为125万元（300万元＋130万元-305万元）。
关于逾期付款违约金，吉晟公司没有依约履行2012年9月2日的协议书，已构成违约，应承担违约责任。刘加文诉求从2013年2月8日起，即吉晟公司最后一次付款日期的次日开始计算逾期付款违约金，该日期迟于吉晟公司承诺支付款项的最后日期2012年10月20日，没有超出双方的约定，原审法院予以支持。刘加文诉求按银行同期同类贷款利率四倍计算没有法律依据，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，对超出的部分利率原审法院不予支持。
关于叶佐君、叶茂良的法律责任。叶佐君是吉晟公司的法定代表人，吉晟公司确认叶佐君收取工程保证金的行为是职务行为，而刘加文亦未能举证证明叶佐君收取工程保证金是个人行为。2012年9月2日的协议书的载明甲方为吉晟公司、乙方为刘加文，即该协议书的主体为吉晟公司与刘加文。刘加文未能举证证明2012年9月2日的协议书中约定用作抵押的物业与叶佐君、叶茂良的关系，且该物业未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，抵押权尚未设立。刘加文主张叶茂良是作为保证人签名亦未能举证予以证明。因此，刘加文要求叶佐君、叶茂良对案涉债务承担责任证据不足、理由不充分，原审法院不予支持。
刘加文本诉的诉讼请求及吉晟公司反诉的诉讼请求中事实清楚、证据充分、于法有据的，原审法院予以支持，证据不足、理由不充分的原审法院予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、限吉晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付刘加文1250000元；二、限吉晟公司于判决发生法律效力之日起五日内支付刘加文逾期付款违约金（以1250000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行期限届满之日止）；三、确认刘加文与吉晟公司于2012年3月7日签订的《工程承包合同书》无效；四、驳回刘加文的其他诉讼请求；五、驳回吉晟公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费16680元，由刘加文负担680元，吉晟公司负担16000元；一审反诉案件受理费8340元，由刘加文负担340元，吉晟公司负担8000元。
上诉人吉晟公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律不正确。2012年3月7日，吉晟公司与刘加文签订了《工程承包合同书》。签订合同后，工程因故未能开工，吉晟公司也未书面通知刘加文开工。刘加文没有为工程支出相应的费用，却召集数人对吉晟公司纠缠、闹事，吉晟公司被迫于2012年9月2日与刘加文签订《协议书》，刘加文胁迫吉晟公司给1300000元给刘加文。工程未开工，刘加文没有为工程实际支出费用，却要吉晟公司补偿1300000元明显显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，吉晟公司与刘加文于2012年9月2日签订的《协议书》应当依法撤销。二、原审法院程序违法，遗漏了重要的证据，以致认定事实不清。吉晟公司在原审举证期限内申请法院到东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所查询本案刘加文召集数人对吉晟公司的法定代表人叶佐君及�家人纠缠闹事的事实及相关人员的询问笔录。原审法院到樟木头派出所调查了相关笔录，但在质证过程中发现对叶佐君的笔录少了一页（一共三页），经吉晟公司提醒后，法院告知再到派出所调取完整笔录后再组织双方质证。但至收到判决书之日都没有组织双方对这一证据进行质证，判决书也未提到这一证据的存在。综上，请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判撤销双方于2012年9月2日签订的协议书，驳回刘加文的诉讼请求。
被上诉人刘加文答辩称：刘加文虽然不认可一审法院没有支持刘加文一审对叶佐君、叶茂良的诉请，但是刘加文为了提前得到债权就服从一审判决，没有提起对叶佐君、叶茂良的上诉。现吉晟公司提起上诉，刘加文认为一审法院对吉晟公司的判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，吉晟公司的上诉请求及事实理由没有依据，请求驳回�晟公司的上诉请求。
原审被告叶佐君、叶茂良未向本院提交陈述意见。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：吉晟公司将其承包的部分工程分包给刘加文，本案为建设工程分包合同纠纷。由于刘加文不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉《工程承包合同书》应为无效合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案针对吉晟公司的上诉请求进行审理，归纳本案二审的争议焦点在于：吉晟公司与刘加文于2012年9月2日签订的《协议书》是否存在可撤销的事由。
吉晟公司主张2012年9月2日《协议书》系受胁迫签订且显失公平，应予撤销。对此本院认为，首先，2012年9月2日《协议书》系双方在派出所签订，吉晟公司受胁迫签订的可能性较小。其次，根据原审庭审笔录，派出所的询问笔录经过双方质证，并且对真实性均予以确认，对此原审程序并无不当。询问笔录只是反映刘加文带工人前往吉晟公司要求处理保证金及赔偿损失的事宜，该行为不足以使吉晟公司在违背真实意思的情况下签订案涉《协议书》。吉晟公司主张系被迫签订的证据不足，本院不予采信。再次，因《工程承包合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，吉晟公司因该合同收取的300万元工程保证金应当向刘加文返还。此外，刘加文依照《工程承包合同书》组织数百名劳务人员从事大量的前期准备工作，吉晟公司赔偿刘加文因此造成的损失130万元不存在显失公平，且吉晟公司的法定代表人叶佐君在询问笔录中亦表示同意赔偿。综上，吉晟公司并无任何证据证实案涉《协议书》系被迫签订且显失公平，应当承担举证不能的不利后果。原审判决在扣减吉晟公司已支付款项305万元后，判令其仍需偿还欠款125万元正确，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，但原审未在判项中载明利息起算日期属于遗漏。刘加文诉请自最后一次付款日期的次日即2013年2月8日起计算逾期付款利息于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人吉晟公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但遗漏逾期付款利息的起算时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1141号民事判决主文第一项、第三项、第四项和第五项；
二、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1141号民事判决主文第二项为：限东莞市吉晟实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘加文逾期付款利息（以1250000元为本金，从2013年2月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行期限届满之日止，提前清偿的，计算至实际清偿之日）；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费16680元，由刘加文负担680元，东莞市吉晟实业投资有限公司负担16000元；一审反诉案件受理费8340元，由刘加文负担340元，东莞市吉晟实业投资有限公司负担8000元。二审受理费16725元，由东莞市吉晟实业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年九月十一日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建�工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。