甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终226号
上诉人（原审被告）兰州西部商品交易中心有限公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区陇商国际*号楼。
法定代表人陈庆辉，该公司董事长。
委托代理人赵强。
委托代理人王军。
上诉人（原审被告）兰州圣大商品交易有限公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区陇商国际*号楼。
法定代表人叶俊，该公司总经理。
委托代理人雷雨，广东瑞丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李琳娜。
委托代理人郝大海，北京市中银(上海)律师事务所律师。
上诉人兰州西部商品交易中心有限公司(以下简称西部交易中心)、兰州圣大商品交易有限公司(以下简称圣大公司)为与被上诉人李琳娜期货交易纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2015)兰民二初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，西部交易中心的委托代理人赵强，圣大公司的委托代理人雷雨，李琳娜的委托代理人郝大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：西部交易中心成立于2013年6月14日，经营范围为：对机构、企业、会员、合格自然人投资者的大宗商品现货交易、批发、零售、配送、延期交收提供电子平台及信息、咨询、培训等相关服务。大宗商品资源、物料及金融衍生品的开发(经营范围中涉及国家许可或限制的项目凭有效许可经营)。2013年10月10日，西部交易中心与圣大公司签订西部商品交易中心会员协议。协议约定，圣大公司申请成为西部交易中心的交易类会员，圣大公司同意遵守西部交易中心制定的相关交易规则和管理办法，接受西部交易中心监督，协议确定圣大公司的会员席号为106号。圣大公司应向西部交易中心交纳软件综合服务费100万元，合同期内圣大公司每年向西部交易中心缴纳管理年费10万元，以及圣大公司应西部交易中心交纳风险保证金300万元，作为圣大公司履行该协议的保证。
根据李琳娜提交的公证书显示，进入西部交易中心官网(www.wctc.com.cn)，屏幕显示西部交易中心网站，点击页面顶部“交易品种”字样，屏幕分别显示有相关金属产品、农林产品、能源化工产品介绍页面。点击页面顶部“交易规则”、“西部商品交易中心现货挂牌交易管理办法”字样链接，有相关交易规则、管理办法页面内容。回至交易规则页面，在浏览器域名栏内输入“sdsp99.com”字样的域名，屏幕显示“圣大商品交易”的官网，投资者开户需进行如下流程：1、投资者提交身份证、银行卡等开户资料；2、圣大公司审核投资者的开户资料、文本，开通账号并通知客户交易账号和初始密码；3、投资者应在该公司网站下载并安装交易软件，通过银市转账签约，并到银行官方网站办理资金汇划协议，并签约。投资者进入交易平台入金进行激活账户即可交易。双方的交易通过该交易软件进行。
圣大公司对交易规则进行了说明，圣大投资实行保证金制度，现货延期交易的预付最低交易保证金为成交金额的5％；实行强行平仓制度，投资者存在违规超仓、未按照规定及时追加保证金等违约行为时，圣大投资有权对投资者采取强行平仓措施；实行限仓和大户报告制度；风险警示制度等。投资者在了解交易规则后，点击“产品中心”按键，进入该页面后点击“标准合约”，明确了交易品种、交易单位，最小变价单位、合约期限、履约保证金、单笔最大交易限额、最小交割单位、延期费率等，交割地点由交易会员统一安排。
李琳娜与圣大公司业务人员通过QQ方式联系，以网上开户方式，通过圣大公司开户并取得了交易账号106668O03757172，双方未签订书面开户协议及风险告知警示协议。李琳娜通过圣大公司提供的交易软件，输入交易账号和密码进入交易软件页面后进行交易，交易平台提供有“飞天银”、“现货铂金”、“飞天油”等品种。交易商为圣大公司。根据“客户报表”显示，李琳娜自2015年6月15日至2015年7月10日，交易共计212笔。根据中国银行历史交易明细单显示，账户名为李琳娜的中国银行卡转账给账号为104033033916转入资金269010元，出金为85551.17元，损失差额为183458.83元。
原审法院另查明，2014年1月28日，甘肃省商务厅甘商务发(2014)57号文件显示，同意在兰州新区设立西部商品交易中心，建议省政府予以审批。另外，根据甘肃证监局、甘肃省食品药品监督管理局的反馈意见，西部交易中心设立后不得从事期货交易，不得从事中药材交易。
李琳娜向原审法院提起诉讼，请求：1、判令西部交易中心、圣大公司连带返还183458.83元；2、本案诉讼费用由西部交易中心、圣大公司承担。
原审法院认为：本案审理中，诉辩双方当事人之间存在的争议焦点是：1、关于双方诉争交易行为的性质认定问题，即诉争交易行为属于现货交易还是期货交易；2、关于诉争交易行为的效力问题。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，以转移现货市场的风险(套期保值)。而现货交易其交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。本案中，西部交易中心与圣大公司均主张其与李琳娜之间属于合法的现货交易行纪合同关系。原审法院认为，从圣大公司交易平台的交易规则可以看出，交易品种、交易单位，最小变价单位、合约期限、履约保证金、单笔最大交易限额、最小交割单位、延期费率等要素都是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时由交易平台软件提供的实时报价。李琳娜下单买卖的实际上是以“飞天油”为名称的标准化合约。客户只要通过圣大公司的审核，就可在圣大公司开设的网络交易平台上开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金，即可开展交易。因此，就单独客户而言，其与圣大公司之间是一对一的交易，但圣大公司是同时与众多客户开展买卖行为，实际上构成了集中交易的结果，并实行保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度。结合李琳娜客户报表可以看出，客户建仓时可以买入也可以卖空，也就是说圣大公司不断地向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在李琳娜与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过与建仓相反的操作了结合同义务。由此可见，双方诉争交易行为的目的并非转移现货的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。故原审法院认为，本案诉争双方当事人之间的交易行为，名为现货交易行纪合同，实为非法的期货交易行为。该非法期货交易行为的违法性不仅在于提供交易平台的西部交易中心无期货交易资格，而且该交易行为所涉交易资金并未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。西部交易中心明知自己未经国家期货监督管理机构批准，无合法期货交易经营权，而且在地方政府部门审批其经营权限时明确禁止其公司进行期货交易的情况下，与圣大公司合作为个人客户提供实质上的期货交易服务，其违法过错明显，本案交易行为应当确认无效，西部交易中心、圣大公司应当共同承担李琳娜出入金差额资金的返还责任。李琳娜诉讼请求成立，该院予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三项)、第(五)项，第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条、第十五条第二款之规定，判决如下：西部交易中心、圣大公司于判决生效之日起10日内返还李琳娜183458.83元；案件受理费3969元，由西部交易中心、圣大公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
西部交易中心、圣大公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
圣大公司上诉称：1、圣大公司与李琳娜没有任何交易关系，没有收到李玲娜的任何资金，一审判令圣大公司承担返还义务没有任何事实和法律依据。本案中圣大公司仅与西部交易中心有合同事实形成了会员关系，圣大公司仅依据约定及委托授权为西部交易中心及客户提供宣传及咨询服务，与李琳娜没有任何交易关系，李琳娜的资金没有进入圣大公司账户。2、本案实质是交易损失责任承担问题，李琳娜存在明显过错，应承担责任。本案交易权及资金管理支配权一直由李琳娜掌控支配，圣大公司及西部交易中心根本无法提取、支配或占有，当然不应当承担返还义务。3、本案争议交易行为是否构成非法期货交易行为应经相关行政管理部门或其授权部门进行专门认定。西部交易中心是经兰州市及甘肃省政府相关部门严格审批后成立的，西部交易中心电子商务平台也是经过依法核准设立的。西部交易中心具备有关现货的储备、交收条件，与山东圣星化工有限公司订立合作协议，在山东设有石油储备库，完全具备投资者提取现货的条件，投资者买卖原油成交后，可以提取或延期交收。原审法院对此重要事实没有认定，以西部交易中心系统显示的交易规则以偏概全、避重就轻做出判断，认定西部交易中心提供的是期货服务明显错误。4、原审法院对西部交易中心与李琳娜无合同关系这一重要关键法律关系没有作出认定，判令圣大公司及西部交易中心返还资金没有依据。5、原审判决适用法律不当，对李琳娜提交公证书效力认定错误，违反公正司法原则。依据公证法第二十五条，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理，因此上海公证机关不具有公证管辖权。6、李琳娜的交易行为系自愿开户、自行管理、自负盈亏，不违反法律规定，圣大公司并未诱导或强迫，不存在无效情况。7、原审判决责任分配错误。事实上，西部交易中心作为商品交易平台，仅仅为投资者交易提供平台，圣大公司和西部交易中心均不作为交易主体参加市场交易，其交易过程中发生的资金亏损不在西部交易中心账户内，其要求圣大公司和西部交易中心返还没有事实和法律依据。李琳娜在交易过程中存在重大过错，其损失完全是因自身及市场风险造成的，其本人应当承担主要责任，西部交易中心和圣大公司没有过错，不应当承担任何责任。综上，请求二审法院依法改判驳回李琳娜的诉讼请求，本案一、二审案件受理费均由李琳娜负担。
西部交易中心的上诉理由与圣大公司上诉理由中第（三）至（七）项相同。其上诉请求是：1、撤销原判，发回重审，或改判西部交易中心不需返还李琳娜183458.83元；2、本案一、二审案件受理费均由李琳娜承担。
李琳娜答辩称：1、西部交易中心是否与山东圣星公司有协议，与本案无关，不影响对交易性质的认定；2、人民法院对案涉交易行为的效力有裁判权，无需行政前置程序；3、交易软件是圣大公司提供的，钱款进入了西部交易中心的账户，两者的行为密不可分，应对交易无效共同承担返还责任；4、公证书内容真实，应当予以认定；5、其对交易无效并无过错，且资金仍在西部交易中心账户内。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审中各方的争议焦点，与一审法院总结的一致。针对上诉人的上诉理由，作如下评判：
第一，关于案涉交易行为性质及效力的认定，即是期货交易还是现货交易的问题。首先，根据已查明的事实，客户买卖的并非现货，而是以“飞天油”等为名称的标准化合约，这一点符合期货交易特征；其次，圣大公司的交易规则实行保证金制度，客户支付一定比例的保证金就可以进行交易，在风险率低于50%时，圣大公司有权对客户合约进行强制平仓，这与期货交易保证金的结算方式一致；再次，表面上客户通过圣大公司进行一对一交易，但圣大公司同时与多个客户开展交易，也就说圣大公司通过向客户提供买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易；第四，案涉交易的“飞天油”标准化合约，虽表面上看客户可以提取或延期交收，但实际上客户不需要进行真实的现货交割或转移现货所有权，而是通过价格的涨跌就可获得利益，也就是说该标准化合约可以采取期货交易的模式，符合期货交易的特征。依据我国法律行政法规的规定，期货交易应当在依法合规的期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。按照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。本案中西部交易中心和圣大公司并未取得期货交易的许可，也未取得原油销售的特许资格，其提供交易平台的行为，符合期货交易中做市商的根本特征，其交易规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，实质是以现货交易名义进行电子期货交易，原审法院根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中相关规定认定案涉交易无效正确，本院予以维持。
第二，关于本案各方当事人的责任认定。李琳娜等客户通过圣大公司提供的软件，经圣大公司审核通过后即可进入西部交易中心的交易平台参与所谓现货交易，但客户的资金实际进入了西部交易中心的账户，而并没有进入由第三方托管的资金账户，也就是说众多客户只是在西部交易中心与圣大公司合作构建的内部交易平台上进行交易。虽然客户可以自行决定是否买入或卖出，但操作所依据的数据均为西部交易中心提供，因此对于客户账户的盈亏，并非完全取决于客户的控制。据此，西部交易中心非法占用的客户保证金，因交易无效依法应当予以返还。圣大公司虽与客户未签订合同，但为客户进入西部交易中心平台提供通道，客观上促成无效交易的后果，应当与西部交易中心共同承担返还客户资金的责任。至于李琳娜，在投资过程中轻信圣大公司的宣传，未尽到合理审慎的注意义务，但因其未主张资金被占用期间的利息等损失，视为其放弃该权益，同时也应作为对其盲目投资的警示和惩戒，其不得再行主张。其因交易行为无效，转账交付的保证金应当予以返还。
至于西部交易中心提出的公证机构公证程序不当的问题，因已有其它法院立案审理，本案不做评判。但依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”的规定，本案中西部交易中心因对李琳娜所提交公证书的证明内容并未提出相反证据予以推翻，故本院对该公证书的证明内容予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。圣大公司、西部交易中心的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7938元，由兰州西部商品交易中心有限公司负担3969元，兰州圣大商品交易有限公司负担3969元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李景辉
代理审判员 唐志明
代理审判员 周 雷
二〇一六年六月十四日
书 记 员 张 伟