广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河市刑一终字第49号
原公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁冰冰。
广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院指控原审被告人梁冰冰犯贩卖毒品罪一案，于2013年3月11日作出（2014）大刑初字第7号刑事判决。原审被告人梁冰冰不服，提出上诉。本院于2014年4月23日立案受理并依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员陈万强、阮星出庭履行职务。上诉人（原审被告人）梁冰冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定犯罪事实和证据：
一、2013年9月初的一天14时许，被告人梁冰冰在大化瑶族自治县大化镇南汽车站的久维便捷酒店前面贩卖一包冰毒给韦某柏，获款人民币100元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人梁冰冰供述，2013年9月初的一天中午2点，“特浩”（即韦某柏）打电话给其要购买人民币150元的冰毒，约定在大化瑶族自治县大化镇南汽车站旁的久维便捷酒店前见面，约过10分钟其到久维便捷酒店，韦某柏给其人民币100元购买一包0.3克的冰毒，并表示余款人民币50元先欠着。
2、证人韦某柏的证言，其外号叫“特浩”，2013年9月初的一天，其在大化瑶族自治县大化镇南汽车站附近的久维便捷酒店开了一间房，在房间内打电话给一名贩卖冰毒的男青年，让对方送0.5克的冰毒到宾馆前面交易，因其认为购买0.5克冰毒需要100元，故只带100元，约过十几分钟，贩卖冰毒的男青年到达，并说购买0.5克冰毒要150元，因此其先欠50元，只支付100元，后那名男青年交给其一个塑料零包的冰毒，其拿回宾馆房间吸食。
二、2013年9月12日20时许，被告人梁冰冰在大化瑶族自治县民族文化广场的现代宾馆前贩卖一包冰毒给韦某柏，两人交易结束后，被公安人员当场抓获。公安民警在韦某柏身上缴获一包用白色塑料薄膜包装的冰毒，在梁冰冰身上缴获毒资人民币70元、10包较大包装的疑似冰毒、10包中等包装的疑似冰毒、5包较小包装的疑似冰毒、1颗疑似麻古。经鉴定，梁冰冰贩卖给韦某柏的一包疑似冰毒净重为0.359克，在梁冰冰身上缴获的10包较大包装的疑似冰毒净重为6.687克，10包中等包装的疑似冰毒净重为3.607克，5包较小包装的疑似冰毒和1颗疑似麻古净重为0.827克，从缴获的疑似冰毒和麻古中均检出甲基苯丙胺。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、搜查笔录，证实公安民警于2013年9月12日依法对梁冰冰的人身进行搜查。
2、扣押清单，证实2013年9月12日扣押梁冰冰持有的毒资人民币70元；扣押梁冰冰持有10包较大包装的疑似冰毒、10包中等包装的疑似冰毒、5包较小包装的疑似冰毒、一颗较小包装的麻古；扣押韦某柏持有的中等包装的疑似冰毒。
3、通话清单，证实号码为1313298****于2013年9月12日19时44分、19时52分二次被叫（韦某柏使用的手机号码1517789****），号码为1517789****的电话于2013年9月12日19时46分10秒、19时54分01秒二次主叫（梁冰冰使用的手机号码1313298****）。
4、被告人梁冰冰的供述，2013年9月12日晚上20时左右，韦某柏打电话说要购买150元的冰毒，其叫韦某柏到新广场的现代宾馆附近等候。约10分钟后，其到现代宾馆，看见韦某柏蹲在现代宾馆对面一居民楼前面，就叫韦某柏跟其往巷子里走，大约走了20米，其从身上拿出一小包冰毒给韦某柏，韦某柏给了其一张50元人民币和一张20元人民币共计人民币70元，刚交易完就被公安人员当场抓获。民警从其裤子后右口袋搜出钱包，共有现金人民币900元左右，从其裤子前右口袋查获一个王老吉润喉糖铁盒，铁盒里装有0.6克冰毒10包，0.3克冰毒10包，0.1克冰毒5包，麻古半颗，从其裤子后左口袋查出现金人民币700元，从其裤子前左口袋搜出一部号码为1470778****的华为牌手机，从其左手查获交易冰毒得来的人民币70元，从其右手查获一部双卡的酷派手机，手机号码分别为1313298****、1313298****。其贩卖的毒品是从“龙哥”那里要来并帮贩卖的，其通过贩卖毒品赚钱，平时也吸食，因此是边吸食边贩卖。
5、证人韦某柏的证言，证实2013年9月12日晚上，其打电话给贩卖冰毒的人要购买150元的冰毒，贩卖冰毒的人叫其到大化县大化镇新广场附近小巷的现代宾馆前等候，约过了三、四分钟，其见到贩卖冰毒的男青年，两人一起走了一段路后停下来，因为自己身上只有70元现金，因此，就与那名男青年讲好剩余的钱先欠着，那名男青年表示同意，并交给其一包用透明塑料袋包装的冰毒，其就付给那名男青年人民币70元，刚交易完转身走不远，就被公安民警当场抓获。
6、大化瑶族自治县计量所鉴定报告单，证实在韦某柏身上缴获的冰毒净重0.359克，在梁冰冰身上缴获的10大包冰毒净重6.687克，10中包冰毒净重3.607克，6小包冰毒净重0.827克。
7、河公（刑）鉴（理化）字（2013）344号河池市公安局物证检验报告，证实下列检材中均检出甲基苯丙胺：（1）编号为2013344-01物证即从韦某柏身上缴获的透明晶体约0.05克；（2）编号为2013344-02物证即从梁冰冰身上缴获较大包装袋内的透明晶体约0.05克；（3）编号为2013344-03物证即从梁冰冰身上缴获较大包装袋内的透明晶体约0.05克；（4）编号为2013344-04物证即从梁冰冰身上缴获较大包装袋内的透明晶体约0.05克；（5）编号为2013344-05物证即从梁冰冰身上缴获中等包装袋内的透明晶体约0.05克；（6）编号为2013344-06物证即从梁冰冰身上缴获中等包装袋内的透明晶体约0.05克；（7）编号为2013344-07物证即从梁冰冰身上缴获中等包装袋内的透明晶体约0.05克；（8）编号为2013344-08物证即从梁冰冰身上缴获小包装袋内的透明晶体约0.05克；（9）编号为2013344-09物证即从梁冰冰身上缴获小包装袋内的透明晶体约0.05克；（10）编号2013344-10物证即从梁冰冰身上缴获的红色颗粒约0.05克。
8、户籍证明，证实梁冰冰出生于1989年4月3日。
9、到案经过，证实被告人梁冰冰没有自首情节。
10、现场检测报告书，证实韦某柏、梁冰冰甲基安非他明尿检均呈阳性。
11、辨认笔录及照片，经韦某柏对照片辨认，指认贩卖冰毒给其的男子是梁冰冰，并对该疑似冰毒称重时的指认；梁冰冰对照片进行辨认，指认韦某柏跟其购买冰毒，指认交易地点以及对贩卖给韦某柏的一小袋疑似冰毒的情况。
12、提取笔录及照片，证实提取韦某柏与被告人梁冰冰购买的一包冰毒的部分样品。
13、现场勘验检查笔录及照片，证实现场周围的概况。
原判认为，被告人梁冰冰违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。在被告人梁冰冰身上查获的毒品数量11.48克。梁冰冰以贩养吸，且系初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁冰冰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；二、从被告人梁冰冰身上缴获得的毒资人民币70元予以没收，上缴国库。
原审被告人梁冰冰上诉称，原判认定其贩卖毒品数量11.48克，不按含量纯度定罪处罚，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重。请求二审法院改判。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人梁冰冰贩卖毒品被当场抓获，从其身上查获毒品甲基苯丙胺11.48克，依法应处七年以上有期徒刑的刑罚，其没有法定减轻处罚情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审相同，证据已经一审、二审庭审举证、质证、查证属实，可作为本案的定案依据。
针对原审被告人梁冰冰提出的上诉理由，经查，我国刑事法律规定，毒品的数量以查获查证属实的数量计算，不以纯度折算定罪处罚。故其上诉理由认为原判不按含量纯度定罪处罚，对其量刑过重的理由不成立，本院不予采纳；上诉人梁冰冰在二审法院开庭审理时，出示韦某柏写给其的材料，以证明是公安民警要韦某柏引诱梁冰冰贩卖毒品。经查，梁冰冰在该案中从未提到公安民警利用特情引诱其贩卖毒品，证人韦某柏也没有这方面的陈述，且梁冰冰与韦某柏在看守所监狱私下交替书信，违反监狱管理规定，其取得韦某柏的书面材料来源不合法，不予采用。上诉人梁冰冰被抓获前亦有贩卖毒品的事实存在，梁冰冰认为公安民警利用特情引诱其贩卖毒品，无事实和证据证实，本院不予采信。
本院认为，上诉人梁冰冰贩卖毒品甲基苯丙胺11.48克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。梁冰冰贩卖毒品无法定从轻或减轻处罚事由，且原判认定梁冰冰第一次贩卖毒品没有计入量刑的克数，并已经考虑梁冰冰是以贩养吸，是初犯，量刑时已从轻处罚。其上诉认为原判不按含量纯度定罪处罚，公安民警利用特情引诱其贩毒的理由不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院出庭建议二审法院维持原判的理由成立，本院予以采纳。
原审法院根据梁冰冰犯罪事实、情节，对社会的危害程度，案后认罪态度作出判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。惟判决未适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，本院予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判；
本裁定为终审裁定。
审判长 韦绍航
审判员 周若春
审判员 温健勇
二〇一四年六月十一日
书记员 伍臻华