江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆千民初字第0241号
原告昆山格林兰印染有限公司，住所地昆山市千灯镇石浦民营区，组织机构代码75848007-9。
法定代表人陈跃忠，该公司董事长。
委托代理人周明，江苏君中律师事务所律师。
被告蒋春华，男，汉族，1980年3月6日生，住昆山市。
委托代理人蔡美华，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
原告昆山格林兰印染有限公司与被告蒋春华劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法由代理审判员杭宇适用简易程序独任审判，于2015年5月19日、2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告昆山格林兰印染有限公司委托代理人周明、被告蒋春华（参加第一次庭审）及其委托代理人蔡美华（参加第二次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昆山格林兰印染有限公司诉称：被告于2005年5月至原告处工作，任公司业务员。2014年8月起，被告未到原告处上班，原告与其联系，要求其上班，否则视为本人自动离职，但被告仍拒绝至公司上班。2014年12月16日，原告为被告办理退工手续。被告提起仲裁，要求支付2014年8月至2014年12月期间的工资和经济赔偿金。原告认为，被告在未到客户催款期间就应当到公司报到，同时被告对未取得2014年8月至2014年12月期间的工资未提出异议，说明被告确实是自愿离职的。昆山市劳动人事争议仲裁委员会在查明被告系原告业务员，工资是以提成为计算方式，被告长期未到原告处上班的情况下，以原告无被告未上班证据，员工应存有基本工资的推断来确定原告需支付2014年8月至2014年12月的工资和经济赔偿金是错误的。为此原告特向法院起诉，要求予以重新审理，请求判令原告不予支付被告2014年8月至2014年12月的工资7646元和解除劳动合同经济赔偿金51716.8元。
被告蒋春华辩称：1、我作为原告的业务员，因从事对外业务联络工作，无法像正常上下班一样的打卡，从未被要求每天到原告处报到。入职原告处从未打卡上下班，原告也从未要求打卡，日常的工作方式为到客户处协商货款等事宜，2014年8月至2014年12月份也是如此；2、2014年8月至2014年12月期间我多次到原告处索要工资，原告答复待货款全部收回后，年底时业务佣金与工资一同发放，故一直坚持工作；3、我认为仲裁裁决合理，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金51716.8元、2014年8月至2014年12月16日的工资7646元。
经审理查明：原告系一家主要从事布匹印染经营的企业。2005年5月被告进入原告处从事业务员工作，主要从事销售、对账、催款，双方签订劳动合同，原告为被告办理了社会保险。原告认为被告2014年8月至2014年12月期间未到原告处打卡上班。被告认为原告没有明确规定要求其打卡上下班，且由于业务员工作性质的特殊性，一直在外收账，每周只需要到原告处核对账目，因此在职期间无需打卡考勤。2014年12月19日，原告为被告办理了社会保险的退工手续，退工日期为2014年12月16日，退工原因为本人离职。原告称电话无法联系到被告，根据员工手册，视为自动离职，办理了退工备案手续。对此被告则称2015年1月份发现社会保险断缴，找到原告的行政部门负责人，才知道原告解除了劳动合同。嗣后，被告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付2014年8月至2014年12月的工资20000元、违法解除劳动合同赔偿金76000元、无法领取失业金的损失17100元。该委于2015年4月3日裁决：1、确认原告违法解除与被告的劳动关系；2、原告支付被告2014年8月至2014年12月16日的工资7646元、违法解除劳动合同赔偿金51716.8元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决内容不服，向本院提起诉讼。
另查明：关于上下班打卡考勤，原告提供考勤消费明细一组以及员工手册。其中考勤消费明细的姓名为张茜、金健，岗位分别为染色科解反机和生管科业务助理班长。其中员工手册第三章考勤第一条规定实行上下班打卡制度。原告称虽然要求被告打卡，但是被告在原告处上班一直没有打卡，所以无法提供被告的打卡考勤记录，并且因为被告一直称在外催款，未至公司报到，原告基于其催款的原因相信其行为属实，不是故意违反公司规定，就没有处理过被告未打卡的行为。原告又称因为与原告签订正式劳动合同、建立劳动关系的业务员只有被告和张大明，张大明同样也没有考勤打卡记录，所以无法提供与被告的岗位同为业务员的其他员工的考勤打卡记录。被告称在2014年8月至2014年12月期间到原告的客户处协商收款时间、异常处理、了解目前市场行情或者电话联系客户，客户主要是昆山嘉宇服饰有限公司、上海万都纺织品有限公司、上海文邦服饰有限公司、上海宇之和商贸公司，并且在该段期间内每周不固定时间到原告处的财务部门核对客户的账目，到行政部门询问工资发放的情况。被告对原告主张在此期间曾电话通知上班，但未上班不予认可，认为没有接到过原告通知上班的电话。原告认为被告假如至客户处催款，在催款以外的时间仍应到公司报到上班。关于考勤打卡的具体方式，原告主张是由员工持磁卡在考勤机上刷录出勤信息。被告称不持有该考勤卡。
又查明：关于被告在职期间的收入情况，原告称业务员是没有底薪的，是以实际销售额的3%提取提成。被告对此则提供2013年12月至2014年4月的银行账户历史明细清单，主张原告是以银行转账和现金两种形式发放工资，其中银行转账发放的是基本工资，原告发放的2013年12月份的基本工资为2000元，再扣除社会保险的个人负担部分，2014年1月至2014年4月基本工资为3000元，再扣除社会保险的个人负担部分，而现金形式发放的是业务佣金，领取业务佣金时需要签字，2014年5月份至2014年7月份的工资，原告是以现金形式发放的，每月工资数额为基本工资4000元，再扣除社会保险的个人负担部分，领取工资时是签字领取的。2014年8月起至2014年12月16日期间的工资原告未向被告发放。被告对劳动仲裁委按照1680元/月计算其所主张的2014年8月至2014年12月的工资为7646元无异议。被告对劳动仲裁委按照被告提供的银行账户明细清单载明的工资数额计算被告的月平均工资为2585.84元亦无异议。
上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、考勤消费明细、员工手册、被告提供的银行账户历史明细清单及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告以被告2014年8月至2014年12月未到原告处上班，且经电话联系要求被告上班，但被告拒绝上班，从而以“本人离职”为由为被告办理解除劳动合同的手续，原告应当对此承担相应的举证责任。虽然原告主张被告在未到客户处催款期间应到原告处报到，并打卡上下班，并向本院提供了其考勤制度中有关打卡上下班的规定，但被告早在2005年就已进入原告处工作，从未打卡上下班，原告此前也从未对被告未打卡的行为进行处理，可见原告此前并未要求被告在未到客户处催款期间至原告处打卡上下班。加之，原告既未能提供被告持有考勤卡的相应证据，也未能提供曾经通知被告上班的相应证据，再结合业务员岗位所从事的具体工作内容，本院对原告所主张的上述解除劳动合同的事由不予采信，认定原告系违法解除与被告的劳动合同。
原告作为用人单位，应当保存有被告每月工资的发放记录，原告未在本院指定期间内提供2014年1月份至2014年8月份的财务会计凭证，拒不提供其应当掌握和管理的关于工资发放情况的相应证据，应当对此承担不利的法律后果。故本院采信被告所陈述的工资发放情况。2014年5月起被告的基本工资为4000元，因原告未能提供充分证据证明被告在2014年8月至2014年12月期间内未正常提供劳动，则原告作为用人单位应当按照4000元/月的标准向被告足额发放该期间内的工资合计18000元。被告对劳动仲裁委按照1680元/月计算其所主张的2014年8月至2014年12月的工资为7646元无异议，本院予以确认。
原告违法解除与被告的劳动合同，被告未要求继续履行劳动合同，则原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告对劳动仲裁委以2585.84元/月作为被告的平均工资无异议，且对原告并无不利，本院据此并结合被告在原告处的工作年限，计算原告应向被告支付的违法解除劳动合同的赔偿金为51716.8元（2585.84元×10×2）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
原告昆山格林兰印染有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蒋春华违法解除劳动合同赔偿金51716.8元、2014年8月至2014年12月的工资7646元。
上述款项如采用转账方式支付，请汇入被告指定账户，或昆山市人民法院指定账户（开户行：中国建设银行昆山支行营业部；户名：昆山市人民法院财务结算中心；账号：32×××60）。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告昆山格林兰印染有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
代理审判员 杭 宇
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 徐梦丹
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。