海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2178号
BR﹥
上诉人（原审原告）：吴立新。
被上诉人（原审被告）：张玲。
被上诉人（原审被告）：欧彪。
上诉人吴立新因与被上诉人张玲、欧彪民间借贷纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2014）琼山民一初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：张玲、欧彪系夫妻，吴立新与张玲、欧彪系朋友。2012年起，张玲即以做生意及儿子出国读书需要资金为由陆续向吴立新借款共计17万元，2012年3月26日，吴立新应张玲的要求向案外人吕宝林转账33万元，合计共向张玲出借款项50万元。2012年5月16日，吴立新与张玲、欧彪就该50万元借款签订《房地产抵押借款合同》和《委托书》，《房地产抵押借款合同》约定张玲、欧彪以张玲名下位于海口市府城镇板桥路48-1号五层铺面及地产（房产证号：海口市房权证海房字第HK126XXX**号，房屋建筑面积137.35平方米；土地证号：琼山籍国用（2001）字第01-016**号，土地面积28.12平方米）作抵押向吴立新借款50万元，并约定：1、2年内偿还本金，利息每月4000元，每月5日前付清，连续三个月未付利息则视为张玲、欧彪违约，吴立新有权自行办理上述房地产过户至吴立新名下的一切相关手续，用以抵偿上述借款。2、抵押期限为2年，即从2012年5月16日至2014年5月30日，两年抵押利息款共计96000元。如张玲、欧彪没有按时偿还借款及利息，吴立新有权根据张玲、欧彪出具的委托书自行将上述房地产过户至原告名下。3、本合同经双方签订后须到房地产管理部门办理抵押登记才生效。《委托书》约定根据双方签订的《房地产抵押借款合同》，张玲、欧彪全权委托吴立新为代理人，并以张玲、欧彪的名义办理以下事项：1、代为办理解除上述房产抵押登记、他项权利登记和领取房产证、土地证等一切相关手续；2、领取房产证、土地证后代为办理将上述房产过户至吴立新名下所需张玲、欧彪办理的一切相关手续；3、代为交纳相关税、费。委托期限自2012年5月16日至2014年12月31日止。同日，吴立新与张玲、欧彪一同前往海口市椰城公证处就该《房地产抵押借款合同》、《委托书》进行公证，公证文书号为：（2012）椰城证经字第539号、（2012）椰城证经字第540号。随后张玲陆续向吴立新偿还利息共计16000元后，未再向吴立新偿还其他款项。由于张玲、欧彪未能依约还本付息，吴立新于2014年7月1日撤销该海口市府城镇板桥路48-1号五层铺面（房产证号：海口市房权证海房字第HK126XXX**号）的抵押登记，并于2014年7月10日向海口市国土资源局申请对该琼山籍国用（2001）字第01-01678号土地进行地价评估，于2014年7月14日向海口市国土资源局申请土地使用权过户（两份申请中张玲的名字均为吴立新代签）。2014年7月15日，海口市国土资源局琼山分局测量队派员对该宗地进行现场调查测量，发现张玲的原土地证发证坐标界线与地上建筑物楼房界址不相符，建房偏移了发证界线，张玲建筑物楼房现状用地界址与东侧张光椿用地发证界址重叠交叉2.45平方米，西侧相邻人张珍的建筑物楼房用地界址与张玲的原发证界址重叠交叉2.82平方米，造成无法出具测量结果。鉴于此情况，该局建议张玲、张珍、张光椿三户先共同申请办理土地证复查，重新调整发证界线。2014年8月1日，原审法院依申请人申时芳的申请作出（2014）琼山民保字第16号民事裁定书，裁定查封了登记在张玲名下的该涉案房产，申时芳在期限内对张玲及欧彪提起了民间借贷诉讼。2014年8月15日，海南博泉土地房地产评估有限公司就涉案土地作出《土地估价报告》，估价结果为土地使用权市场价值为195615元，并特别说明，该宗地为划拨地。因涉案土地无法测量界址，吴立新未能如期办理土地使用权及房屋所有权过户，遂于2014年10月17日提起本案诉讼。另查，本案诉讼中，吴立新于2015年5月8日再次向海口市国土资源局申请地籍调查，海口市国土资源局琼山分局于2015年6月17日就张玲已核发的海口市房权证海房字第XXX房产证在诉前查封期内，其土地证是否可以先过户，再由吴立新向法院申请张玲的房产证过户；以及在查封期间是否按照该宗地原发证坐标转换进行土地证过户等事宜向原审法院来函征询。
吴立新在原审中的诉讼请求为：1、判令张玲、欧彪归还借款本金人民币50万元及利息人民币112000元；（利息计算标准：从合同签订之日起两年每月4000元利息，扣除已支付的利息。）；2、确认吴立新对张玲名下的座落在海口市府城镇板桥路48-1号一至五层共137.35平方米房产（海口市房权证海房字第HK126XXX**号）及相应土地使用权（琼山籍国用（2001）字第01-01678号、地号：B-09-173、面积：28.12平方米）享有抵押物权；3、诉讼费用由张玲、欧彪承担。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。张玲以做生意及儿子出国读书需要资金为由陆续向吴立新借款共计17万元，随后又向吴立新借款33万元并指令吴立新转账给案外人吕宝林，合计借款50万元后，吴立新与张玲、欧彪签订书面的《房地产抵押借款合同》及《委托书》，以张玲名下的涉案土地使用权及房产作为该50万元借款的担保，该《房地产抵押借款合同》及《委托书》均经公证，涉案房产同时办理了抵押他项权利证书，双方意思表示真实，缔约主体适格，合同中虽有到期未能按时偿还借款及利息，吴立新即有权自行办理抵押房产及土地使用权过户的流押条款，该内容因违反法律禁止性规定而无效，但关于借款的内容不违反法律法规的强制性规定，是双方的真实意思表示。欧彪认可《房地产抵押借款合同》及《委托书》的真实性，亦认可双方就借款办理了抵押他项权登记，但辩称并未实际收到借款，也不认识吴立新转账的案外人吕宝林。由于张玲、欧彪均亲自到场与吴立新一同办理了公证手续，如张玲、欧彪未收到款项，其在已经进行了公证，但尚未收到借款的前提下即愿意协同吴立新办理抵押登记不符合常理；而吴立新陈述的借款方式、经过有交易连贯性，支付款项后再签订书面合同并办理公证及抵押登记，并在签订书面合同后收回陆续小笔金额的借条、收条等情况也较为符合日常交易习惯，故可以认定吴立新已实际向张玲、欧彪支付了借款，双方之间发生真实借贷关系，双方的借款法律关系合法有效，应受法律保护。欧彪的辩解意见不符合常理，原审法院不予采纳。借款期限届满后，张玲、欧彪作为借款人未能按约履行还款义务，吴立新诉请张玲、欧彪偿还借款本金50万元及利息，于法有据，原审法院予以支持。对于借款利息，双方在合同中约定了每月4000元利息，该约定并未超过中国人民银行同类贷款利率的四倍，原审法院予以照准。双方自2012年5月16日签订书面借款合同之日起至本案庭审之日已有36个月，诉讼中吴立新自认张玲、欧彪已向其支付利息共计16000元，扣除已支付的16000元利息后吴立新自愿主张张玲、欧彪支付28个月的利息共计112000元，原审法院予以照准。对于吴立新主张的抵押物权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以建筑物、土地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。吴立新在诉讼中主张享有抵押物优先受偿权的前提应当是有依法设立的抵押权，而吴立新在本案诉讼前已自行撤销抵押登记，则抵押权自该抵押登记撤销之时即已灭失；同时双方在借款合同中约定的到期未能按时偿还借款及利息，吴立新即有权自行办理抵押房产及土地使用权过户的流押条款无效，因此吴立新据此为了办理房产及土地使用权过户而撤销抵押登记，应当自行承担相应的风险。故对于吴立新请求确认对涉案房产及土地使用权享有抵押物权的主张，原审法院不予支持。张玲经合法传唤未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、限张玲、欧彪于本判决生效之日起十五日内偿还吴立新借款人民币500000元及利息112000元；二、驳回吴立新的其他诉讼请求。案件受理费9920元（吴立新已预交），由吴立新负担100元，张玲、欧彪负担9820元。
吴立新上诉称：2012年5月18日吴立新与XXX房产张玲及丈夫欧彪签定房地产抵押借款合同，双方约定张玲、欧彪向吴立新借款人民币50万元，借款期限两年，每月利息4000元，吴立新已依时给付50万元给张玲。张玲、欧彪以XXX房产及相应土地使用权01-01678号土地使用权为抵押，担保按期归还借款及支付利息。经双方协议XXX房产及01-01678号土地使用权以市场价核定为50万元，若张玲、欧彪不能按期偿还本息，吴立新有权根据张玲、欧彪出具的委托书将XXX房产及01-01678号土地使用权过户至吴立新名下，同日双方共同申请海南省海口市椰城公证处对上述房产抵押借款合同和委托书分别作出2012椰城证经字第539号公证书和（2012）椰城证经字第540号公证书，2012年5月18日依法办理了抵押登记（他项权证号T0XXXX）。借款期限届满，张玲、欧彪未能偿还本息，吴立新多次催促未果。2014年7月10日，吴立新依照上述房地产抵押借款合同的约定，办理XXX房产证及01-016**号土地证过户手续。由于该土地是划拨地，房管局要求先办理土地证01-01678号土地证过户才办理XXX房产证过户。为了办理01-01678号土地证过户，吴立新需要取出抵押在房管局的XXX房产证及01-016**号土地证去国土局办理过户。当时房管局要求吴立新签订《海口市房屋抵押权注销登记申请书》才提供XXX房产证及01-016**号土地证给吴立新办理过户，说是部门规定的操作流程，吴立新只能配合。2014年7月10日，海口市国土资源局受理吴立新过户申请后以坐标不符、重叠等历史遗留问题为由推诿拖延，直至2014年8月4日该房产被第三方做诉前查封，国土局获悉后以该房产被查封为由拒绝给吴立新过户。原审审法院判决，限张玲、欧彪于本判决生效之日起，十五日内偿还吴立新借款50万元及利息11.2万。即吴立新主债权存在，但驳回了吴立新其他诉讼请求。根据《担保法》第41、42、52条的规定，债权人吴立新就该抵押物实现抵押权时被房管局要求先申请注销房屋抵押权再实现主债权这一程序跟《担保法》第52条中先消灭主债权后消灭抵押权相抵触了。吴立新上诉请求二审法院确认吴立新对张玲名下位于海口市府城镇板桥路48-1号的房产（证号：海口市房权证海房字第HK126XXX**号，一至五层共137.35平米）及相应土地使用权［琼山籍国用（2001）字第01-01678号，地号B-09-173，面积28.12平米］享有抵押物权。
欧彪答辩称：请求依法判决，欧彪尊重法院的判决。
张玲未进行答辩。
二审期间各方当事人均无新证据提交。
本院于2015年12月2日前往海口市房屋档案馆调取了《房屋抵押权登记申请书》、《他项权利登记询问笔录》、《海口市房他证海房字第T0XX**号他项权利证》、《海口市房屋抵押权注销登记申请书》、《海口市政府服务中心受理通知书》等五份证据。经质证，吴立新对上述证据的真实性无异议，但认为办理注销房屋抵押登记的行为并非其真实意思表示，而是根据房管局的要求而作出的，其并未自愿放弃该房屋的优先受偿权。欧彪对上述证据的真实性无异议，但认为其不清楚此事件，对其证明内容无法确定。
本院二审查明：2012年5月16日，抵押人张玲、欧彪与抵押权人吴立新就位于海口市府城镇板桥路48-1号的五层铺面（房产证号：海口市房权证海房字第HK126XXX**号）向海口市房产管理部门申请办理房屋抵押登记。2012年5月24日，海口市房产管理部门向吴立新发放涉案房屋的他项权利证书（证号：海口市房他证海房字第T0XX**号，债权数额50万元）。2014年6月24日，吴立新申请注销了涉案房屋的抵押登记。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：吴立新是否享有涉案房产及土地使用权的抵押物权的问题。吴立新与张玲、欧彪之间签订的《房地产抵押借款合同》中关于50万元借款的内容系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。在双方约定的借款期限满后，张玲、欧彪未能依约履行还款义务，吴立新遂根据借款合同中关于抵押房产处理的约定，自行前往房产管理部门办理抵押房产及土地使用权的过户手续。该借款合同关于债务到期未能按时偿还，吴立新可自行办理抵押房产及土地使用权过户的约定因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定而无效。综合本案的事实和证据可知，在张玲、欧彪未能履行还款义务的情况下，吴立新为保障其权益实现其债权，根据该约定到房产管理部门办理抵押房产过户手续，房产管理部门表示如需过户需先注销涉案房产抵押登记才能办理过户手续，吴立新根据房产管理部门关于房产所有权过户的工作程序要求，遂申请注销涉案房产抵押登记，在房产过户期间，因房产管理部门对房产测绘勘界的技术原因，延误了房产如期过户，吴立新实施上述行为的真实意思表示及目的在于通过该抵押房产实现对张玲、欧彪的50万元债权，而非是自愿放弃其享有的抵押物权。借款合同关于抵押房产处理的约定虽属于流押条款而无效，但该条款产生无效的效力并不当然及于吴立新原先已依法取得的抵押物权。吴立新在50万元主债权未实现受偿，亦未放弃抵押物权的情况下，其根据房产管理部门关于房产过户的程序要求、基于并非真实的意思表示而注销房产抵押登记的行为并不导致其丧失对该抵押物的优先受偿权，吴立新可在50万元本金及112000元利息的债权范围内就该抵押房产享有优先受偿权。原审法院认定吴立新对涉案房产没有优先受偿权错误，应予纠正。吴立新未就涉案房产的土地使用权办理过抵押登记，故吴立新上诉请求判令其对该土地使用权享有抵押物权的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海口市琼山区人民法院（2014）琼山民一初字第777号民事判决第一项；
二、撤销海口市琼山区人民法院（2014）琼山民一初字第777
号民事判决第二项；
三、确认上诉人吴立新就张玲名下位于海口市府城镇板桥路48-1号的房屋（房产证号：海口市房权证海房字第HK126XXX**号）在50万元本金及112000元利息的范围内享有优先受偿权；
四、驳回上诉人吴立新的其他上诉请求。
本案一审案件受理费9920元，二审案件受理费9920元，均由被上诉人张玲、欧彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玉臣
审判员 谭晓梅
审判员 陈 璐
二〇一五年十二月二十一日
书记员 韦佳艺
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