北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京民再103号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）北京中德工贸有限公司，住所地北京市平谷区。
法定代表人：陈福，总经理。
委托诉讼代理人：张鹏，宁夏宁和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）北京生顺金属材料有限责任公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人：田永生，董事长。
委托诉讼代理人：王艺，北京市中喆律师事务所律师。
再审申请人北京中德工贸有限公司（以下简称中德公司）因与被申请人北京生顺金属材料有限责任公司（以下简称生顺公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第12030号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月17日作出（2016）京民申1948号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中德公司的委托诉讼代理人张鹏、被申请人生顺公司的法定代表人田永生及委托诉讼代理人王艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中德公司申请再审称，（一）申请人所建简易棚被拆除，过错完全在于生顺公司，应由生顺公司承担拆除造成的损失。1、根据涉案土地性质，生顺公司出租土地进行货物存放不符合土地用途，生顺公司隐瞒土地性质及涉案土地曾被张家湾镇政府强行拆除建筑的事实，出租给申请人，主观恶意大。且原审中申请人申请调查涉案土地性质，确定租赁合同效力，原审法院未予调查；2、申请人在租赁土地上的简易棚，由生顺公司总经理孙庆刚介绍的施工人施工建设，施工过程中生顺公司进行现场监督，故应对此承担全部赔偿责任。（二）自2014年4月11日被强拆后，申请人的合同目的已无法实现，合同解除，不应再支付强拆之后的租金。对于垃圾清运费，生顺公司在申请人未能在场的情况下恶意清理，属于擅自改变强拆后的现场证据，相关费用应自行承担。况且，其对于清理状况、产生费用等均未提供有效证据，原判支持其该项反诉请求，证据不足。（三）关于损失数额，不应按照申请人“自认70多万”，应以评估为准。（四）本案二审期间，申请人申请将本案发回重审的王忠法官回避，但王忠法官在未请示院长的情况下驳回申请人申请，属于程序违法。综上，请求撤销（2015）三中民终字第12030号民事判决，改判支持申请人的诉讼请求，并驳回被申请人的诉讼请求，二审案件受理费由被申请人承担。
生顺公司辩称，1、申请人称其所建的简易棚被强拆，过错在于被申请人，没有事实和法律依据；2、申请人在其承租土地上私自建造三处2000多平米的钢结构房屋，既违反了合同约定，又违反法律、法规强制性规定，其遭到政府强拆，责任在于申请人；3、申请人关于“严格按照被申请人的要求进行施工”的陈述，没有证据证明；4、被申请人根据双方合同第八条、第十条约定提出反诉，有理有据;5、申请人的第三项诉讼请求明确是说赔偿简易棚的损失，但一审评估报告包含的评估对象显然不属于简易棚的造价；6、申请人的起诉缺乏事实和法律依据；7、原判使违法者获得利益的处理结果不当。请求法院对本案依法公正处理。
中德公司起诉至北京市通州区人民法院，请求依法判令：1.解除双方于2013年11月签订的《土地租赁协议》；2.生顺公司返还租金1万元；3.生顺公司赔偿中德公司相应损失1547909.31元；4.生顺公司承担本案诉讼费用。
生顺公司反诉请求中德公司支付我公司2014年5月15日至2014年12月8日的土地租金及使用费60648元；判令中德公司支付我公司清理废墟运费6400元；判令中德公司支付两个月的赔偿金；反诉费由中德公司承担。
北京市通州区人民法院一审查明：2013年11月7日，生顺公司（甲方）与中德公司（乙方）签订《土地租赁协议》，约定：甲方将位于北京市通州区张家湾镇张湾村宅急送院内的土地租赁于乙方使用，本土地采取包租的方式，只适用于货物存放、停车场等露天或简易棚等用途；租赁期限为10年，自2013年11月15日起至2023年11月14日止，如乙方需续约，应提前两个月书面通知甲方，从第三年起按每两年租金的5%递增；土地租金为每亩每年17000元；付款方式（半年付）53600元；合同签订时，乙方支付第一期租金，租金使用完前10天续交下一期租金；乙方所租为空地，乙方所租地上物由乙方自建，合同终止时，乙方所建物归乙方所有；如由于甲方原因，造成提前解除合同，甲方应承担违约责任，并允许乙方足够的时间进行物品搬迁，同时除须退还剩余租期内的租金外，还必须支付乙方相等于当月租金两倍的款项作为补偿，或提供不低于乙方现使用标准的替代场所，涉及费用由甲方承担。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，双方如约履行。2013年11月8日，中德公司向生顺公司交纳2013年11月15日至2014年5月14日期间的租金53600元。
2013年11月，经生顺公司总经理孙庆刚介绍，案外人崔海军为中德公司在承租的6.3亩土地上建设建筑物。2014年4月11日，北京市通州区张家湾镇人民政府以涉案土地上建筑物无用地和建设手续属违法建筑为由组织人员将涉案土地上的建筑物拆除。2014年9月初，中德公司将承租土地上存放的铝材及加工设备搬走。中德公司与生顺公司未办理交接手续。2014年12月9日，生顺公司将涉案土地上拆除遗留的物品自行清理运走并存放。
关于涉案土地所建为何种建筑物及用途，中德公司与生顺公司各执一词。中德公司称，涉案土地上所建大部分为棚子，具体面积没有统计，用途是存放货物，另建设三间多为简易房，用途是为看管人员住宿，中德公司向法院提交了涉案土地上建筑物被强拆后的照片。生顺公司称，涉案土地上所建并非简易棚，而是钢结构房屋，用途是办公用房，生顺公司向法院提交其称从张家湾镇人民政府获取的涉案土地上建筑物被强拆前的照片。
关于涉案土地上中德公司所建建筑物的造价。在2014年8月14日的庭审过程中，法官询问：建棚子花了多少钱。中德公司答：花了70多万，含材料和人工。法官问：工费多少钱。中德公司答：大约20万左右，剩余的就是材料费。
关于涉案土地上建筑物所用材料。在2014年8月14日的庭审过程中，法官问：建完是什么时间。中德公司答：拆的时候一直还在建，还没有建完，差不多也算完工了，还有些零碎的活。盖房不允许用砖和水泥都是对方告诉我们的。我们问使用彩板做围墙行不行，对方说不行，我们就用网子。
本案中，双方对于中德公司所建建筑物是否按生顺公司要求施工存在争议。中德公司称，建房是按照生顺公司的要求进行的；生顺公司对此予以否认。原审中，生顺公司经理孙庆刚承认系其引荐崔海军为中德公司搭棚子，孙庆刚称：对方找人搭棚子，我给对方引荐了崔海军，崔跟公司没有关系，是我个人行为，对方建厂房我不负责监督。中德公司法定代表人称：盖房不允许用砖和水泥是对方告知我们的，我们问使用彩钢板做围墙行不行，对方说不行，我们就用网子。
在2014年7月中德公司起诉生顺公司租赁合同纠纷案件中，中德公司向法院提出申请要求对涉案土地上建筑物价值进行鉴定，2014年9月4日，北京建智达建筑咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见为工程总造价为1547909.31元。
2015年7月2日，经法院向北京市通州区张家湾镇人民政府核实，生顺公司提供的涉案土地地上物强制拆迁的照片与张家湾镇人民政府强制拆迁所照照片一致，但仅为其中部分照片，其中关于棚子的照片不全面，且有的棚子的照片没有。
北京市通州区人民法院一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中德公司与生顺公司签订的《土地租赁协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
本案双方争议的最主要问题是中德公司在涉案土地上所建的建筑物为何种建筑物。中德公司认为，其在涉案土地上建设的除三间多简易房外，其余的为棚子；生顺公司认为，中德公司在涉案土地上建设的为钢结构的房屋。房屋和棚子并非法律上的术语。辞海对于棚的解释为：用竹、木、芦苇等材料搭成的蓬架或小屋，棚子的解释为：地下采矿时，在巷道或工作面中所采用的一种支架，一般有一根棚梁和两三根棚腿组成；辞海对于房的解释为：古代指正室两旁的房间，今为房屋的通称。通常意义上的理解，房与棚的主要区别为房为封闭的空间，棚有顶无墙。本案中，从生顺公司提供的照片、法院在张家湾镇人民政府核实的情况及参考评估报告中建筑物所用材料，中德公司在涉案土地上建设的既有棚子亦有房屋。
本案中，双方对于中德公司所建建筑物是否按生顺公司要求施工存在争议。法院认为，虽生顺公司经理引荐人员为中德公司建设建筑物，中德公司并未提供其他证据证明其主张，故不能就此推定中德公司的建房行为是在生顺公司的监督下进行的。
关于合同解除的问题。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据中德公司与生顺公司签订的租赁协议的约定，中德公司租赁生顺公司位于北京市通州区张家湾镇张湾村宅急送院内的土地用于货物存放、停车场等露天或简易棚等用途。合同履行过程中，中德公司建设了房屋及棚子。后，该建筑物因属于违章建筑被北京市通州区张家湾镇人民政府组织人员拆除，其中包括棚子和房屋。即使中德公司按照合同约定建设简易棚，该简易棚仍为违法建筑，存在被拆除的潜在风险。因涉案土地上的房屋及棚子被拆除，现中德公司租赁土地建设棚子用于货物存放的合同目的已无法实现，故中德公司要求解除双方签订的《土地租赁协议》的请求，理由正当、证据充分，法院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
本案中，双方争议的另一主要焦点是责任的分担及损失的数额问题。对此法院认为，中德公司在涉案土地上建设的棚子及房子被拆除，其自身存在过错，其过错主要有二：一是其建设房屋的行为违反了合同的约定；二是其建设房屋及棚子前未能履行相应的用地和建设手续。中德公司在涉案土地上建设的棚子及房子被拆除，生顺公司亦存在过错，主要是中德公司在涉案土地上建设的棚子及房屋被政府以违法建筑被拆除，这表明即使中德公司按照合同约定建设棚子，仍然为违法建筑，作为出租方，生顺公司未尽妥善告知土地用途的义务。对于中德公司的损失，由法院根据其过错程度，由生顺公司承担50%的责任，中德公司自担50%的责任为宜。关于中德公司建设的建筑物的造价，其在庭审中自认为70多万元，而评估报告鉴定结果远远高于中德公司自认的价值，对于中德公司的建筑物的造价，应以自认为准，理由如下：第一，诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实，人民法院应当予以确认，中德公司对于建筑物的造价曾在庭审笔录中有自认，虽然当事人后在诉讼中反悔，但没有相反证据足以推翻该自认；第二，涉案土地上建造的建筑物系违法建筑，尚未建成之时即被拆除，不存在升值等情形。因涉案的建筑物被拆除，中德公司亦未向法院提供证据证明其所建房屋及棚子的面积，法院对于棚子和房屋的面积无法予以区分。对于中德公司建筑物的造价，法院根据中德公司自认及建筑物情况确定为70万元。
中德公司已向生顺公司交纳2013年11月15日至2014年5月14日期间的租金53600元。2014年4月11日，简易棚被拆除，至此中德公司不再享受合同权利，且考虑到在此期间中德公司被拆除物品仍然占用涉案土地，故对于2014年4月11日至2014年5月14日期间的租金，生顺公司按照双方责任比例返还50%。生顺公司要求的2014年5月15日至2014年12月8日的土地租金及使用费60648元及清理废墟运费6400元，法院考虑双方责任，由中德公司给付生顺公司土地使用费及垃圾清运费的50%，对于土地使用费，法院参照租金予以确定；对于垃圾清运费，因生顺公司提供的票据为收据，故法院对其垃圾清运费根据现场情况酌定为3000元。对于生顺公司要求的赔偿金，与其要求的占地使用费存在重复，且其对建筑物的拆除亦有责任，故法院对其该项请求不予支持。综上，北京市通州区人民法院于2015年7月24日作出（2015）通民初字第00940号民事判决：一、解除中德公司与生顺公司于2013年11月7日签订的《土地租赁协议》；二、判决生效之日起7日内，生顺公司返还中德公司租金人民币5000元；三、判决生效之日起7日内，生顺公司赔偿中德公司损失人民币35万元；四、判决生效之日起日7内，中德公司给付生顺公司土地使用费及垃圾清运费共计人民币31824元；五、驳回中德公司的其他诉讼请求；六、驳回生顺公司的其他反诉请求。
中德公司不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院，请求撤销一审判决，依法予以改判，支持其诉讼请求。
生顺公司亦不服一审判决，请求撤销一审判决第一、二、三、四、六项，改判驳回中德公司的全部诉讼请求，支持其全部反诉请求。
北京市第三中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
北京市第三中级人民法院二审认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点主要为：1、中德公司与生顺公司签订的《土地租赁协议》应否解除；2、如果中德公司与生顺公司签订的《土地租赁协议》解除，合同解除的过错责任主体应如何认定，双方各自的损失应如何分担。现分述如下：
一、关于合同解除问题。中德公司与生顺公司于《土地租赁协议》中约定租赁场地主要用于货物存放、停车场的露天或简易棚。租赁合同履行过程中，中德公司于租赁场地建设的建筑物被北京市通州区张家湾镇人民政府认定为违章建筑，并组织人员强制拆除，其中包括棚子。正如一审法院所认定，即使中德公司按照合同约定建设简易棚，该简易棚仍为违法建筑，存在被拆除的潜在风险。因涉诉场地上的建筑物被拆除，双方签订《土地租赁协议》的主要合同目的已无法实现，中德公司据此要求解除合同有事实以及法律依据，法院予以支持。
二、关于过错责任问题。综合全案情况，法院认为，对于合同解除，中德公司与生顺公司均存在过错，主要理由如下：
1.中德公司对于租赁场地是否具备实现其租赁目的的条件未尽到审慎审查义务。作为独立经营的法人组织，通常具有一般的商业和法律常识。作为承租方的中德公司在签订合同之初即明确其租赁场地的主要目的，应于签订合同之前审慎审查租赁场地是否具备实现其租赁目的的条件。经法院询问，中德公司陈述其确信租赁场地可以实现其租赁目的的主要依据系其根据现场情况进行的主观判断。现有证据亦未显示，中德公司于签订《土地租赁协议》后曾要求出租方向其提供相应的合法手续。法院认为，中德公司对于租赁场地是否具备实现其租赁目的的条件未尽到审慎审查义务，对于《土地租赁协议》的解除存在一定过错，应承担相应责任。
2.生顺公司对于租赁场地性质及用途未尽到审慎核查义务。生顺公司作为出租方应保证租赁场地能够按照合同约定合法使用。生顺公司与中德公司于《土地租赁协议》中明确约定租赁场地可进行简易棚建设，但经法院询问，在其与中德公司签订《土地租赁协议》时，其仅能提供其所谓的其作为次承租人与之前承租人签订的租赁合同作为其与中德公司约定租赁土地用途的依据，当时未能提供相应政府职能部门出具的合法手续。法院认为，生顺公司在明知租赁场地曾发生违法建筑被强制拆除的情况下，对租赁土地性质及用途仍未尽到审慎核查义务，其对于《土地租赁协议》的解除存在一定的过错，应承担相应责任。
三、关于责任分担问题。基于上述分析，中德公司和生顺公司对于双方租赁合同的解除均存在过错，一审法院依据双方的过错程度确定责任比例并无不当，法院予以确认。对于双方的损失问题，一审法院根据查明事实情况及责任比例确定情况予以酌定亦无不当。
综上，生顺公司、中德公司上诉请求均依据不足，法院均不予支持。北京市第三中级人民法院于2015年12月3日作出（2015）三中民终字第12030号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
上述事实，有再审庭审笔录、《土地租赁协议》、租赁费收据、照片、公证书等证据在案佐证。
本院再审认为，中德公司的建筑物的造价应以其自认为准。1、诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实，法院应当予以确认。中德公司在原审庭审中自认建筑物的造价为70余万元，虽然中德公司在原审诉讼中又反悔，但因涉案的建筑物已被拆除，法院对于棚子和房屋的面积无法予以区分，且《鉴定报告》包含的对象有“灰浆搅拌机、厂区库房大门、推拉式钢大门、电脑、热水器、坐便器”等显然不属于简易棚的构成部分的造价，因此鉴定造价显然高于简易棚造价，故该《鉴定报告》不足以推翻其自认。2、涉案土地上建造的建筑物系违法建筑，尚未建成之时即被拆除，不存在升值等情形。中德公司在原审中的自认在时间上最接近于建筑物的拆除时间，因此更接近于客观事实，具有较高的可信度。故原判根据中德公司自认及建筑物情况确定造价为70万元并无不妥。
关于涉案土地性质是否影响出租及合同效力。经查,宅急送大院的原始出租方为北京市通州区张家湾镇村民委员会,生顺公司是次承租人,土地用途为大型物流仓储基地。在生顺公司承租前，该大院已出租、经营多年，中德公司并无相关证据证明生顺公司出租土地进行货物存放不符合土地用途的主张。
关于生顺公司是否隐瞒涉案土地上曾经强制拆除建筑的事实。经查，中德公司承租之前确曾发生过强制拆除建筑的情况，故双方合同明确约定所租土地只适用于货物存放、停车场等露天或简易棚等用途，因此并不存在中德公司所称的生顺公司恶意隐瞒事实的情况。
关于垃圾清运问题。生顺公司清运垃圾是在《鉴定报告》作出3个月之后，期间并无相关单位通知需要作第二次鉴定，且生顺公司以多种方式通知了中德公司并对清运过程进行了录像，故中德公司申请称生顺公司在申请人未能在场的情况下恶意清理，属于擅自改变强拆后的现场证据不能成立，原判考虑双方责任，判令中德公司给付生顺公司垃圾清运费的50%并无不当。
关于本案二审法官回避问题。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”的规定，本案原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制,故本案二审合议庭组成未违反法律规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第12030号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 赵英波
审判员 张 峰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陈 瑶