黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑刑终84号
原公诉机关黑龙江省双鸭山市人民检察院。
上诉人（一审被告人）刘海波，男，1971年2月17日出生于黑龙江省鹤岗市南山区。2013年8月30日因犯非法持有毒品罪被鹤岗市南山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2014年1月4日刑满释放。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人杨利斌，黑龙江人和律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）杨成君，绰号杨六，男，1965年3月13日出生于黑龙江省桦川县。
黑龙江省双鸭山市中级人民法院审理双鸭山市人民检察院指控被告人刘海波、杨成君犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）黑05刑初44号刑事判决。被告人刘海波、杨成君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：
一、2015年9月，被告人杨成君在友谊县友谊镇某小区家中，向石某贵贩卖甲基苯丙胺0.8克，获毒资200元。
二、2015年10月中旬，被告人杨成君在友谊县友谊镇某小区石某贵家中，向石某贵贩卖甲基苯丙胺2.5克，获毒资2000元。
三、2015年10月中旬，被告人杨成君在友谊县友谊镇和平小区大门洞处，向李某豫贩卖甲基苯丙胺0.5克，获毒资200元。
四、2015年10月27日，被告人刘海波在鹤岗市工农区某小区家中，向杨成君贩卖甲基苯丙胺45克，获毒资8000元。杨成君将上述甲基苯丙胺带回友谊县。
五、2015年10月28日11时许，被告人杨成君在友谊县友谊镇水泥厂住宅楼附近，向李某豫贩卖甲基苯丙胺0.5克，获毒资400元。
六、2015年10月28日16时许，被告人杨成君在友谊县友谊镇某小区石某贵家，向石某贵贩卖甲基苯丙胺2.2克。
2015年10月28日，被告人杨成君在友谊县友谊镇某小区贲某松家被抓获，在其背包及身上查获含量为70.9%的甲基苯丙胺68.55克。次日，被告人刘海波在鹤岗市工农区某小区家中被抓获，当场查获含量为67.1%的甲基苯丙胺15.03克。
综上，被告人刘海波贩卖甲基苯丙胺共计60.03克，被告人杨成君贩卖、运输甲基苯丙胺共计75.05克。
上述事实，有证人石某贵、李某豫、李某、贲某松、代某君、高某东的证言，公安机关制作的《受案登记表》《到案经过》、辨认笔录、《指认笔录》《搜查笔录》《提取笔录》《扣押清单》《检验报告》，公安机关调取的监控录像，《银行卡交易明细》《手机通话详单》《刑事判决书》《户籍证明》，被告人杨成君、刘海波的供述等证据证实。
双鸭山市中级人民法院认为，被告人刘海波贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨成君贩卖、运输甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。刘海波系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。杨成君归案后如实供述犯罪，具有坦白情节，涉案毒品大部分已被扣押，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，认定被告人刘海波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杨成君犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元。
宣判后，被告人刘海波、杨成君不服，提出上诉。
刘海波以公安机关在其家中搜出的毒品是其吸食的，不应认定为其贩卖毒品的数量；其只是帮助杨成君联系购买冰毒，并没有从中获利，其行为不构成贩卖毒品罪；一审量刑过重，请求依法改判为理由，提出上诉。
辩护人提出以下辩护意见：刘海波本人吸食毒品，且没有刘海波向其他人贩卖毒品的证据，在刘海波家搜出的15.03克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品数量；杨成君的供述存在多处矛盾点，一审认定刘海波贩卖45克甲基苯丙胺事实不清，证据不足；一审对刘海波量刑过重，应依法改判。
杨成君以其主动向公安机关提交刘海波家的钥匙，其协助公安机关抓获刘海波，有重大立功情节；其涉案毒品未流入社会，危害性较小；一审量刑过重为理由，提出上诉。
经审理查明：
一、2015年9月，上诉人杨成君在黑龙江省友谊县友谊镇某小区家中，向石某贵贩卖甲基苯丙胺0.8克，获毒资200元。
二、2015年10月中旬，上诉人杨成君在黑龙江省友谊县友谊镇某小区石某贵家中，向石某贵贩卖甲基苯丙胺2.5克，获毒资2000元。
三、2015年10月28日，上诉人杨成君在黑龙江省友谊县某小区石某贵家，向石某贵贩卖甲基苯丙胺2.2克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
证人石某贵的证言证实：2015年9月的一天晚上，在某小区杨老六（杨成君）家，杨成君卖给我1袋约0.8克甲基苯丙胺，我给杨毒资200元；10月初的一天，在我家某小区3单元301室，杨成君给我5袋约4克甲基苯丙胺，每克400元，我先给杨毒资1000元。第二天将余下的1000元通过自动取款机汇到杨的农行卡里；10月28日14时许，我给杨成君打电话购买5克甲基苯丙胺，350元1克，毒资过两天给他。16时许，杨成君到我家给我５克甲基苯丙胺，我吸食1袋多，剩下的在公安人员抓我时，扔在友谊县友谊镇心园小区楼后赶集的路上。
（2）公安机关调取的《手机通话详单》证实：杨成君与石某贵通话情况。
（3）公安机关调取的《银行卡交易明细》及监控录像证实：2015年10月21日，石某贵在宝盛超市一楼自动取款机给杨成君汇款1000元。
（4）公安机关制作的辨认笔录证实：石某贵在12张不同男性照片中，辨认出5号照片中的男子（杨成君）就是卖给其冰毒的杨老六。
（5）公安机关调取的友谊农场林业科监控视频证实：2015年10月28日16时，杨成君与石某贵在友谊农场林业小区进行毒品交易的情况。
（6）公安机关制作的《提取笔录》《扣押物品清单》证实：公安人员在石某贵的指引下，在友谊县友谊镇心园小区4号楼楼道口处一黑色口香糖纸盒内提取冰毒疑似物2袋。
（7）公安机关制作的《检验报告》证实：黑色口香糖纸盒内提取的2袋冰毒疑似物，分别净重0.34克、0.36克，均检出甲基苯丙胺成分。
（8）上诉人杨成君的供述证实：2015年9月的一天，石某贵给我打电话要购买甲基苯丙胺。我卖给石约0.8克的甲基苯丙胺，石付毒资200元；10月初的一天，石某贵打电话要购买5袋甲基苯丙胺，让我送到友谊农贸市场南门东面的小区。石某贵接我上楼后，我给石5袋约2.5克甲基苯丙胺，每袋400元，共计2000元。石给我现金1000元，余款1000元后汇到我农行卡里；10月28日，石某贵打电话要购买５袋甲基苯丙胺，我告诉他350元1袋，他说过两天给钱，并让我把货送到友谊农贸市场南门东面的小区门口。后我给他5袋甲基苯丙胺，每袋约0.5克，共计2.5克。
四、2015年10月中旬，上诉人杨成君在黑龙江省友谊县和平小区大门洞处，向李某豫贩卖甲基苯丙胺0.5克，获毒资200元。
五、2015年10月28日，上诉人杨成君在黑龙江省友谊县友谊镇水泥厂住宅楼附近，向李某豫贩卖甲基苯丙胺0.5克，获毒资400元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
证人李某豫的证言证实：2015年10月中旬的一天，我给杨成君打电话购买甲基苯丙胺，在时代新城建行门口，我给杨200元钱。第二天杨成君给我1袋约0.8克的甲基苯丙胺；10月28日，在水泥厂住宅楼种子商店楼东道边，杨成君卖给我1袋约0.8克甲基苯丙胺，我给杨毒资400元。
公安机关制作的辨认笔录证实：李某豫在12张不同男性照片中，辨认出6号照片中的男子（杨成君）就是卖给其冰毒的六哥。
（3）上诉人杨成君的供述证实：2015年10月中旬的一天下午，在友谊县友谊镇时代新城建行附近，我卖给李某豫1袋约0.5克甲基苯丙胺，李付毒资200元；10月28日，在水泥厂住宅小区种子商店南面，我给李某豫1袋约0.5克甲基苯丙胺，李付毒资400元。
六、2015年10月27日，上诉人刘海波在鹤岗市工农区某小区家中，向上诉人杨成君贩卖甲基苯丙胺40克，获毒资8000元。杨成君将上述甲基苯丙胺带回友谊县进行贩卖。
2015年10月28日，公安机关在友谊县某小区贲某松家将杨成君抓获，在其背包及身上查获含量为70.9%的甲基苯丙胺68.55克。次日，在鹤岗市工农区某小区家中将刘海波抓获，当场缴获含量为67.1%的甲基苯丙胺15.03克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
（1）证人李某的证言证实：我和刘海波是朋友，我在他家吸过冰毒。我和他没有毒品交易。公安机关在我身上扣押的三张银行卡中，有一张银行卡是赵志国的名字，这张卡是刘海波给我的，他让我往这张卡上存钱，他玩游戏用。在我身上扣押的电子秤是我自己用来称买来的毒品的。
（2）证人贲某松的证言证实：2015年10月28日18时许，杨成君到我家，代某君也在，杨把他随身携带的单肩背包放在我家沙发上。公安人员将杨成君抓获时，在杨成君的单肩背包内查获3大包、2小包甲基苯丙胺。
（3）证人代某君的证言证实：2015年10月28日17时许，在友谊县某小区6号楼3单元501室贲某松家，一名男子背一浅色挎包到贲家，贲介绍说他叫杨成君。公安人员进来在杨成君的背包内，查获了甲基苯丙胺和一台电子秤。
（4）公安机关制作的辨认笔录证实：刘海波在12张不同男性照片中，辨认出6号照片中的男子（杨成君）就是让其帮助联系购买冰毒的杨老六。
（5）公安机关调取的《移动通话单》证实：2015年10月27日，杨成君与刘海波通话4次。李某与刘海波通话5次。
（6）公安机关制作的《提取笔录》《扣押物品清单》证实：在友谊县友谊镇某小区6号楼3单元501室（贲某松家）客厅沙发扶手上提取一米色单肩背包，包内查获甲基苯丙胺5袋；在杨成君身上查获甲基苯丙胺2袋，电子称1个、黑色金立直板手机一部、银行卡2张、钥匙5把；在鹤岗市工农区某小区二单元704室刘海波家电脑桌下面的抽屉里，查获冰毒疑似物2袋、电子秤1个、自制冰壶2个、小塑料包装袋80余个、锡纸2捆、银行卡2张、手机3部。
（7）公安机关制作的《指认笔录》证实：在贲某松家客厅沙发扶手上提取的一米色单肩背包，经贲某松指认，是杨成君（杨老六）到其家时背来的；经杨成君指认，确认该背包是其自已的。
（8）公安机关制作的《检验报告》证实：在杨成君背包及身上查获冰毒疑似物7袋，分别净重23.44克、35.94克、6.49克、0.70克、0.62克、0.67克、0.69克，均检出甲基苯丙胺成分，含量为70.9%；在刘海波家中查获的冰毒疑似物2袋，分别净重8.66克、6.37克，均检出甲基苯丙胺成分，含量为67.1%。
（9）上诉人刘海波的供述证实：杨成君多次找我想购买甲基苯丙胺。2015年10月27日，杨成君到我家让我给他联系甲基苯丙胺，让他挣点钱。我给李某打电话说外地来朋友要2个甲基苯丙胺，我也要1个。1个是1盎司，大约20多克。李某说4000元1个，我的那个3500元。16时许，李某到我家门口，我把杨成君给我的8000元钱交给李某，李某给我3个甲基苯丙胺，进屋后我给杨2个。
（10）上诉人杨成君的供述证实：我和刘海波认识十多年了，刘海波贩毒。2015年10月27日，刘海波打电话说有货了，160元1克，问我要几个。我知道1个是1盎司，25克左右。我说要3个，先付10000元，余款过两天给他，刘不同意，我说那就要60克。当日19时许，在刘海波家卧室，我将9600元钱放在电脑桌上，刘给我2大袋，1小袋的甲基苯丙胺。2015年10月28日晚，在贲某松家，我被公安人员抓获。在贲家客厅沙发上扣押的米色挎包及包内的甲基苯丙胺都是我的。公安机关在我的背包里搜出来的单个黑色钥匙是刘海波家的。是我10月24或25日去他家时，给他买完早餐随手放到我包里的。
本案还有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.公安机关调取的《刑事判决书》《释放证明》证实：2013年8月30日，刘海波因犯非法持有毒品罪被鹤岗市南山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，2014年1月4日刑满释放。
2.公安机关制作的《行政处罚决定书》证实：贲某松、李某豫、代某君、石某贵因吸食毒品被友谊县公安局行政处罚的情况。
3.公安机关调取的《户籍证明》证实：上诉人杨成君、刘海波的身份情况。
综上，上诉人刘海波贩卖甲基苯丙胺共计55.03克，上诉人杨成君贩卖、运输甲基苯丙胺共计75.05克。
本院认为：上诉人刘海波违反国家毒品管制法规，贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。上诉人杨成君违反国家毒品管制法规，贩卖、运输毒品的行为，构成贩卖、运输毒品罪。刘海波系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。刘海波贩卖毒品的事实，有其本人及同案犯杨成君的供述，公安机关查获的毒品、制作的辨认笔录及讯问同步录音录像，公安机关调取的手机通话记录等证据证实，足以认定。刘海波及其辩护人提出认定刘海波犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，不能成立。刘海波明知杨成君为贩卖而购买毒品，积极联系购买毒品后卖给杨成君，虽其供述没有从中获利，但贩卖毒品罪不以行为人是否获得利益为构成要件，刘海波提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，不能成立。一审判决认定刘海波向杨成君贩卖甲基苯丙胺45克，数量认定不准确，本院依法予以纠正，认定刘海波向杨成君贩卖甲基苯丙胺40克。刘海波贩卖毒品，在其家中搜出的15.03克甲基苯丙胺应认定为其贩卖毒品的数量。刘海波贩卖毒品数量大，且系毒品再犯、累犯，应依法惩处，一审对刘海波量刑适当。刘海波及辩护人提出一审量刑过重的上诉理由，不予采纳。杨成君到案后，供述其上线刘海波的相关信息，并主动供述在其被扣押的物品中有刘海波家的钥匙，对公安机关抓获刘海波起到一定作用，但上述行为属如实供述犯罪，不符合立功的构成条件。杨成君提出其行为构成立功的上诉理由，不能成立。一审判决考虑杨成君到案后如实供述，且其涉案毒品部分被扣押等情节，已对其从轻处罚。杨成君提出一审量刑过重的上诉理由，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡力力
审判员 王新宇
审判员 常 鹤
二〇一七年三月七日
书记员 孙晓猛