江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3891号
上诉人（原审原告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区人民大道666号时代集团4楼。
法定代表人：王博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左林林，江苏河滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕军，男，1983年6月5日出生，住浙江省杭州市下城区。
委托诉讼代理人：李俊鹏，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马聪聚，1979年3月14日出生，住河北省石家庄市裕华区。
上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代建设）因与被上诉人吕军、马聪聚企业承包经营合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，进行了听证审理。上诉人时代建设的委托诉讼代理人张志勇、左林林，被上诉人吕军的委托诉讼代理人李俊鹏到庭参加诉讼，被上诉人马聪聚经本院合法传唤，无正当理由拒未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
时代建设上诉请求：1.撤销一审判决，改判吕军给付上诉人承包费120万元，赔偿损失100万元，合计220万元，马聪聚对上述债务承担连带责任；2.被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人时代建设与被上诉人吕军、马聪聚之间系企业承包经营合同关系，并非挂靠经营合同关系。二、原审法院适用法律错误，上诉人时代建设与被上诉人吕军、马聪聚之间签订的承包协议不应适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于资质许可的规定，该承包协议合法有效。三、被上诉人吕军、马聪聚应赔偿上诉人时代建设因合同无效所造成的损失。
被上诉人吕军辩称：该《承包协议书》名为承包，实为资质出借，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马聪聚二审中未作答辩。
时代建设一审起诉请求:一、吕军给付承包费120万元、赔偿损失100万元，合计220万元；二、马聪聚对上述债务承担连带责任；三、一审诉讼费由吕军、马聪聚承担。
一审法院认定事实：2012年4月，吕军与时代建设签订《承包协议书》，约定由时代建设将该公司河北分公司在河北境内（衡水市除外）的工程承揽相关业务发包给吕军经营，承包期限自2012年4月12日起至2015年4月12日止，吕军在每年度分别向时代建设缴纳承包费30万元、40万元及50万元，合计120万元，同时，需向时代建设上交当年所有工程完成总产值0.3%的费用。在上述期间所发生的一切债权债务与时代建设无关，均由吕军独立核算、自负盈亏。因吕军原因造成时代建设账户被查封或其他损失的，吕军除双倍赔付损失外，还应按每天10万元计收罚息等，马聪聚为此提供担保并签字确认。协议签订后，吕军除拒不缴纳承包费外另造成时代建设账户被其他法院冻结，无法正常使用。
一审法院认为：依照建筑法有关规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在本案中，涉案《承包协议书》显然有悖前述规定，当属无效。同时，依照合同法相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。时代建设未能举证证明吕军在实际履行承包协议期间从己处取得实际财产之事实，自然不存在返还问题。至于时代建设账户被其他法院冻结所造成的有关损失问题，时代建设与吕军订立涉案承包协议本身就是违法行为，自身存有过错，因此可能或已经造成的损失当由其自行负担。
一审法院判决：一、驳回江苏时代建设工程有限公司在一审中的诉讼请求。二、一审案件受理费24400元，保全费5000元，公告费260元，合计29660元，由江苏时代建设工程有限公司承担。
本院经二审，对一审法院认定的事实予以确认。二审中，双方当事人均认可所谓的“时代建设河北分公司”并未成立。
本案二审争议焦点：一、时代建设与吕军之间签订的《承包协议书》是否有效；二、时代建设主张承包费120万元，赔偿损失100万元，共计220万元是否有依据。
本院认为：
关于第一个争议焦点，时代建设与吕军之间签订的《承包协议书》无效。理由如下：
1.该协议书名为承包，实为挂靠。挂靠是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。被挂靠的企业一般通过收取挂靠费、管理费、技术费、承包费等获取非法收益，并向实际施工人提供印鉴、账户转账等各种施工所需文件手续和服务，挂靠有资质企业的实际施工人与被挂靠的企业之间都会签订一份明确双方权利义务的协议。本案中，根据案涉“承包协议”，自2012年4月12日起至2015年4月12日止，吕军在每年度分别向时代建设缴纳承包费30万元、40万元及50万元，合计120万元，同时需向时代建设上交当年所有工程完成总产值0.3%的费用。在上述期间所发生的一切债权债务与时代建设无关，均由吕军独立核算、自负盈亏。时代建设提供给吕军开展业务所需要的营业执照（副本）、资质证书（副本）和相关印章及项目经理证书（原件）等注册和投标的所需证件（原件）以及各类纸质、电子文档资料，上述事实符合挂靠的基本特征。时代建设将该公司河北分公司在河北境内（衡水市除外）的工程承揽相关业务发包给无相应资质的吕军个人经营，由吕军借用时代建设名义承揽工程，该项行为本质上是危害建筑市场公共秩序，危害社会公共利益的行为，理应被禁止。
2.该协议书违反法律及司法解释的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定（没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的），认定无效。本案中，时代建设将资质证书、营业执照出借给没有资质的吕军使用，违反了上述法律及司法解释的禁止性规定，应认定该协议无效。
3.上诉人提供的参考案例并未明确定性承包经营合同效力。上诉人提供（2015）宿城商初字第00015号民事判书作为参考案例，不具有参考意见。在该参考案例中，宿城法院并未明确定性承包经营合同效力，之所以判决朱业元等返还兴邦公司为其垫付的张国勇保证金及相应利息，是因为朱业元等以兴邦公司安徽分公司名义收取张国勇保证金构成不当得利。兴邦公司按照（2014）合民一终字第01591号民事调解书返还张国勇保证金后，对朱业元等行使的是追偿权。该参考案例与本案事实并不一致，故不具有参考性。
关于第二个争议焦点，鉴于时代建设与吕军之间签订的《承包协议书》无效，故时代建设依据该合同主张“承包费”120万元无法律依据，本院对该诉请不予支持。马聪聚也无需对该“承包费”承担连带保证责任。时代建设主张因吕军与他人发生纠纷，导致该公司银行账户被冻结，应由吕军、马聪聚赔偿损失100万元。本院认为，时代建设如因吕军、马聪聚履行案涉“承包合同”给该公司造成损失，有权按照过错责任主张赔偿，但该公司在本案诉讼中未能明确并证明账户资金被冻结的具体损失，在二审中表示撤回该诉讼请求，另案主张吕军、马聪聚履行“承包协议”过程中对该公司造成的全部实际损失，该项主张不违反法律规定，本院予以准许。
综上，江苏时代建设工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由上诉人江苏时代建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
审 判 员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一七年二月八日
法官 助理 苏万龙
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。