湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终478号
上诉人（原审被告）：湖南巴陵建设有限公司，住所地长沙高新科技开发区雄天路2号隆平高科技园管委会六楼。
法定代表人：钟秋良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余昭、袁友军，湖南金厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋辉朋，男，汉族，1978年2月26日出生，住邵东县。
委托诉讼代理人：朱少伟，湖南争衡律师事务所律师。
原审被告：陈继军，男，汉族，1969年8月1日出生，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：杨建华，湖南湘军律师事务所律师。
原审第三人：湖南大兴人防投资开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路148号。
法定代表人：严家雄，该公司董事长。
上诉人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）因与被上诉人蒋辉朋、原审被告陈继军及原审第三人湖南大兴人防投资开发有限公司（以下简称大兴公司）民间借贷纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2017年3月15日作出的（2016）湘1202民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月11日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹阳、胡海雄参加的合议庭，于2017年6月21日公开开庭审理了本案，上诉人巴陵公司的委托诉讼代理人余昭、袁友军，被上诉人蒋辉朋的委托诉讼代理人朱少伟，原审被告陈继军的委托诉讼代理人杨建华到庭参加了诉讼，一审法院未判决原审第三人大兴公司承担责任，大兴公司未到庭参加诉讼不影响本案审理。本案现已审理终结。
巴陵公司上诉请求：1.撤销怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2047号民事判决，驳回蒋辉朋对巴陵公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由蒋辉朋负担。事实与理由：1.《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，《借款合同》约定的借款期限届满之日为2014年5月18日，在保证期间内，蒋辉朋从未要求巴陵公司承担保证责任，巴陵公司的保证责任免除。2.根据建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》对项目经理即建设项目负责人的权限明确规定，项目经理并不具备对外借贷的职权，陈继军系巴陵公司“湖南巴陵建设有限公司怀化市长城平战人防工程人民路标段项目部”（以下简称怀化项目部）负责人，授权委托书载明的陈继军权限为：“以巴陵公司名义办理怀化市长城平战结合人防工程土建工程预算事宜。”陈继军没有资格代表巴陵公司对外借款或为他人提供担保，一审判决认定巴陵公司为保证人，认定案件事实错误。3.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”蒋辉朋明知陈继军没有代表巴陵公司对外提供担保的权限，故陈继军以怀化项目部名义提供担保，不构成表见代理。4.蒋辉朋明知为其债权提供保证担保的主体是企业法人职能部门，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条的规定，保证合同无效，造成的损失应由蒋辉朋自行承担。5.付款委托书及银行转账凭证，不足以证明蒋辉朋将现金交付8万元出借款，陈继军也陈述借款本金只有192万元，一审法院对现金交付的8万元出借款举证责任分配不当。6.《借款合同》未约定借款期间利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，不应支持蒋辉朋的利息请求。7.根据陈继军提供的证据，2016年6月24日前，陈继军已向蒋辉朋支付了24万元，而一审判决仅将其中6万元抵扣本金，适用法律错误。
蒋辉朋辩称：陈继军认可借款债务，蒋辉朋也提供了与陈继军的电话通话记录，《保证书》确定的保证期间至2016年5月19日，蒋辉朋在保证期间届满后提起诉讼，未超过诉讼时效。《建设项目工程总承包管理规范》不是法律、法规，不能适用本案。巴陵公司是本案实际借款人，陈继军借款系履行职务行为，即代表巴陵公司借款，本案不适用表见代理。借款合同约定借款为200万元，蒋辉朋已提供付款、收款的银行流水，8万元现金交付有收据。陈继军在一审期间承认借款月利率4%，案涉借款约定有利息。因此，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。
陈继军陈述，案涉借款系陈继军个人借款，加盖怀化项目部印章是根据蒋辉朋要求临时刻制加盖的，巴陵公司并不知情。实际出借款只有192万元，借款时已预先扣除了8万元利息，一审认定现金交付8万元出借款，认定案件事实错误。巴陵公司的项目部系职能部门，对陈继军的借款提供保证担保无效。保证期间和诉讼时效是两个不同的法律概念，蒋辉朋以诉讼时效进行抗辩的理由不能成立。陈继军已付24万元，应按年利率24%计算利息，超出部分抵扣借款本金。
大兴公司未陈述意见。
蒋辉朋向一审法院起诉请求：1.判令巴陵公司、陈继军偿还蒋辉朋借款200万元；2.判令巴陵公司、陈继军支付蒋辉朋利息及违约金134.4万元；3.由巴陵公司、陈继军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年，巴陵公司出具授权委托书，授权陈继军为代理人，前往第三人大兴公司办理怀化市长城平战结合人防工程土建工程相关事宜。2013年8月15日，巴陵公司以巴建设字[2013]053号文件设立怀化项目部，任命陈继军为怀化项目部负责人。2014年3月19日，陈继军与蒋辉朋签订借款合同，约定陈继军向蒋辉朋借款200万元，借款期限自2014年3月19日至2014年5月18日，每月按约定支付利息。陈继军在借款人栏签名并加盖怀化项目部印章。为保证按时还款，怀化项目部出具《保证书》，承诺根据蒋辉朋与陈继军签订的200万元借款合同，怀化项目部愿意以担保人身份提供担保，担保方式为连带责任保证担保，担保范围为陈继军200万元借款本息及有关费用；若陈继军未按约定如期归还借款本金和利息，怀化项目部在接到借款人通知书3天内无条件代为清偿借款本息；本担保期间为《借款合同》所述借款期限届满再另加2年；《保证书》加盖有怀化项目部印章有陈继军签名。同日，陈继军及怀化项目部向蒋辉朋出具付款委托书，将所借192万元转账至陈诗账户，并注明“付现金8万元”，陈继军出具了200万元借据。2014年4月21日，5月22日、6月24日，陈继军分3次按月利率4%支付了24万元利息。
另查明，巴陵公司成立怀化项目部后，陈继军以怀化项目部名义与怀化旺德混凝土有限公司签订混凝土供货合同。2016年9月1日，陈继军给蒋辉朋手机发送短信，内容为:“我巴陵公司已向怀化中院起诉大兴人防公司欠款1.42亿元，待我们钱拿到后第一个支付你的借款。”
一审法院认为：陈继军以怀化项目部负责人名义与蒋辉朋签订200万元借款合同，系当事人双方真实意思表示，借款合同真实有效，蒋辉朋主张其与陈继军之间形成民间借贷关系的请求，该院予以支持。付款委托书已明确记载另支付现金8万元，陈继军又无其他证据证实蒋辉朋预先扣除利息，故陈继军提出蒋辉朋在支付出借款时预先扣除利息8万元的抗辩主张，该院不予支持。借款合同对利息约定不明，但在陈继军实际按月利率4%支付了利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求求返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，陈继军在2014年6月24日前分3次支付利息24万元，利息超过年利率36%部分的6万元，应折抵借款本金，故自2014年6月25日起，陈继军尚欠蒋辉朋借款本金194万元，借款利息应按年利率24%计算至借款还清之日止。蒋辉朋主张陈继军承担律师费2万元，因未提供相应证据，该院不予支持。
怀化项目部是巴陵公司在怀化设立对工程进行施工管理的临时性机构，属巴陵公司的职能部门。依照《中华人民共和国担保法第十条“企业法公分支机构、职能部门不得为保证人”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供但保证的保证合同无效”的规定，怀化项目部没有巴陵公司的书面授权，保证合同无效。但怀化项目部经巴陵公司以巴建设字[2013]053号文件设立，巴陵公司也是以怀化项目部名义对外签订合同和结算工程款项，蒋辉朋足以相信陈继军借款用于巴陵公司所承包的工程，故蒋辉朋的借款行为没有过错。巴陵公司对下属项目部使用印章提供担保，未履行管理、监督职责，以至发生担保合同无效，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权的经济损失，承担连带赔偿责任……”的规定，巴陵公司应对陈继军的借款债务承担连带赔偿责任。
巴陵公司提出蒋辉朋起诉已超过诉讼时效。但根据查明的事实，2016年9月1日，陈继军给蒋辉朋手机发送同意在大兴人防公司支付款项后，首先支蒋辉朋的借款，陈继军已明确抛弃了时效利益，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满进行抗辩的，人民法不予支持”的规定，巴陵公司提出诉讼时效抗辩主张不成立，该院不予支持。
此外，蒋辉朋对第三人大兴公司没有诉讼主张，大兴公司不应列为第三人。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、陈继军偿还蒋辉朋借款本金194万元及利息（利息按年利率24%从2014年6月25日起，计算至借款还清之日止），该款项限判决生效之日起10日内付清；二、巴陵公司对上述第（一）项借款本息承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向陈继军清偿；三、驳回蒋辉朋的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33552元，由陈继军负担。
二审期间，当事人均未提交新证据，对案件事实也无异议，一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。根据查明的案件事实，尽管借款合同、借据及付款委托书加盖有怀化项目部的印章，付款委托书也是怀化项目名义出具，但如果陈继军系代表怀化项目部借款，怀化项目部没有必要为自已借款提供保证担保。同时，借款合同首部的借款人、借据载明的借款人，保证书载明的借款人均为陈继军个人，出借款也未入怀化项目部账户，也没有证据证实借款用于怀化项目部的工程建设，事实上蒋辉朋是明知是陈继军个人借款，而非怀化项目部借款。因此，案涉借款应认定为陈继军个人借款。
怀化项目部系巴陵公司设立的临时机构，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供但保证的保证合同无效”的规定，怀化项目部未得到书面授权为陈继军借款提供保证担保，保证合同无效。虽然案涉保证合同无效，但债权人所获得利益不应高于合同有效时所能获得的利益，保证合同约定或法律规定的保证期间仍具有法律意义。本案中，当事人约定的保证期间为2年，蒋辉朋在保证期间未要求巴陵公司承担保证责任，则巴陵公司对无效保证合同的赔偿责任应予免除。
当事人对蒋辉朋是否现金交付8万元出借款有争议，但付款委托书已载明现金支付8万元，且一审判决后，陈继军并未提出上诉，视为借款人陈继军对借款本金200万元的事实予以认可，同时并不增加得巴陵公司责任，故本院对借款本金部分不再审查。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据查明的案件事实，案涉借款实际按月利率4%计付利息，利息超过民间借贷利率的上限规定，一审法院按年利率36%计算已付利息后，将超过部分的利息抵扣借款本金并无不当。
综上所述，巴陵公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2047号民事判决第（一）项；
二、撤销怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2047号民事判决第（二）、(三）项；
三、驳回蒋辉朋的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各33552元，共计67104元，由陈继军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 曹 阳
审 判 员 胡海雄
二〇一七年七月十一日
代理书记员 向玉玲