广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终364号上诉人(原审原告)：佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良新桂云景路2号丽景花园丽城居27号铺之一。统一社会信用代码：9144060630422808X0。法定代表人：区辉武，该公司经理。委托诉讼代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴炳健，广东协诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吴少兰，女，1986年2月28日出生，住广东省恩平市。上诉人佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司（以下简称展辉投资公司）、吴少兰之间劳动合同纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。展辉投资公司上诉请求：1.判令展辉投资公司无需向吴少兰支付人民币76565.18元；2.本案一、二审诉讼费用由吴少兰承担。事实与理由：1.要求展辉投资公司支付54446元给吴少兰没有事实及法律依据。首先，一审判决以展辉投资公司一直由吴少兰代发工资为由，认定吴少兰有权要求展辉投资公司向其支付54446元是错误的。展辉投资公司根据每位销售人员的销售提成明细汇总向吴少兰转账工资并要求吴少兰代发，但这部分款项并非是吴少兰个人的工资。一审判决已确认，54446元属于由吴少兰、孔某、吴某等人的团队提成，并非吴少兰个人的工资，不能因为一直由吴少兰代发就认定吴少兰有权领取。根据法律规定，吴少兰有权要求展辉投资公司支付属于其个人部分工资，但依法不属于吴少兰个人部分的工资，吴少兰无权要求展辉投资公司向其直接支付。其次，一审判决认为团队内部对工资数额如有争议，应由团队的个人向吴少兰主张是不现实的。与包括吴少兰在内的销售人员存在劳动合同关系的是展辉投资公司，发放工资的义务在展辉投资公司，并非在吴少兰。而且，其他销售人员的工资展辉投资公司已经全部结清，再要求展辉投资公司向吴少兰支付包括其他销售人员工资在内的提成款必然损害展辉投资公司的合法权益。根据吴少兰实际销售情况，展辉投资公司应向其支付的工资数额为3413元。2.要求展辉投资公司按11705元标准支付一个月经济补偿金给吴少兰没有事实及法律依据。首先，吴少兰的工资由其个人基本工资及提成工资组成，其他销售人员的工资依法不属于吴少兰工资的组成部分。一审判决已确认，54446元销售提成属于由吴少兰、孔某、吴某等人的团队提成工资，并非吴少兰个人的工资，吴少兰将该部分提成工资纳入其个人工资统计出来的月平均工资是错误的。在一审过程中展辉投资公司已经充分举证，吴少兰的月平均工资为5897.85元。一审判决以展辉投资公司未能提供工资支付台帐为由，采纳吴少兰以错误数据统计出来的月平均工资是错误的，计算吴少兰的月平均工资，应当剔除属于其他销售人员的工资。展辉投资公司应向吴少兰支付的经济补偿金为5897.85元。综上所述，展辉投资公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护其合法权益，请依法判决。吴少兰辩称：1.展辉投资公司应当支付拖欠吴少兰的54446元是有事实和法律依据的。2014年12月16日吴少兰曾通过电子邮件的形式发过一份劳动合同书（销售负责人）给展辉投资公司的翁某与陈某进行重新确认，即聘请吴少兰作为管理人员、项目销售经理，受展辉投资公司委托组建销售团队，并约定每月由展辉投资公司支付18000元吴少兰作为销售团队的基本工资，销售佣金按销售总额的千分之六和溢价部分的百分之十五计提。吴少兰按国扬山语雅景销售版块绩效制度代发其他销售人员的基本工资和销售佣金后，剩余部分归吴少兰所有。从吴少兰及双方提供的证据可以看到，2015年2月至4月已发生的佣金明细双方已按入职前确认的薪酬约定进行计提支付，吴少兰作为销售经理是有权参与抽取公佣的，这已经是房地产的行规。关于销售人员佣金的计提方式，吴少兰曾发过一份国扬山语销售版块绩效竞争制度给展辉投资公司，并有微信截图为证，吴少兰曾于2015年5月4日通过电子邮件的形式将国扬山语雅景销售明细表至2015年5月2日前所成交的所有明细发给展辉投资公司的翁某和陈某查收，在该份明细表里已经显示每套单位的总提成和销售人员每套应提的佣金数额，同该份明细表里已经证明展辉投资公司对于吴少兰与其他销售人员的佣金计提金额是多少是知情的，并不是展辉投资公司所说的吴少兰利用代发工资的职权而代领其他销售人员的工资，这本是吴少兰本人的工资，吴少兰领取自己的销售佣金是合情合理合法的，并且各销售人员在一审已经递交了证明书证明其所领取的销售提成的计提金额与入职时的约定是一致的。并对拖欠的销售佣金进行了每月的核对与核实，已确认计提金额无误。但从2015年5月起展辉投资公司一直拖欠吴少兰及销售团队的销售佣金，其他销售人员已经通过劳动仲裁取回拖欠的佣金，而吴少兰被拖欠发放的5月至9月销售佣金，吴少兰每月通过邮件发送明细表给展辉投资公司的陈某计发，所以对于展辉投资公司拖欠吴少兰未发放的工资54446元是有事实和法律依据的。2.展辉投资公司上诉按5897.85元支付一个月的经济补偿金给吴少兰没有事实和法律依据。展辉投资公司需要支付吴少兰的经济补偿金应当是23410元。按吴少兰提供的工资转帐情况表，还有银行交易明细、国扬山语雅景销售明细总表（含已发放和未发放的），所以计算出吴少兰的工资为13703.22元，吴少兰在展辉投资公司工作满一年八个月，根据劳动法第四十六条和第四十七条的规定，展辉投资公司应支付23410元的经济补偿金给吴少兰。综上，吴少兰请求驳回展辉投资公司的上诉请求。吴少兰上诉请求：1.判决吴少兰与展辉投资公司的劳动关系于2016年8月5日起解除；2.判决展辉投资公司支付吴少兰因解除劳动合同关系经济补偿金23410元；3.维持一审判决第二项判决的未发放2015年5至9月提成款54446元，未签订书面劳动合同二倍工资差额10414.18元；4.本案诉讼费用由展辉投资公司承担。事实与理由：1.吴少兰于2014年12月2日入职展辉投资公司从事销售经理一职，工作地点为恩平市国扬房地产开发有限公司（以下简称国扬公司）售楼部，工作期间展辉投资公司并没有与吴少兰签订书面劳动合同及缴纳社会保险。另还有4位销售人员进驻国扬公司售楼部，同时从2015年9月20日开始收到展辉投资公司通知，让吴少兰及其4名销售人员先放假，上班时间另行通知，吴少兰及其销售员在家等待上班的过程中也曾多次与展辉投资公司的翁某沟通，问什么时候能安排吴少兰与各销售员回去上班，但展辉投资公司的翁某让吴少兰等人在家先等等，并未作其他安排及通知。在2015年10月6日吴少兰通过微信与展辉投资公司的翁某进行沟通，翁某回复：“你们明天先不上班。你通知小黄，国扬还欠我们很多工资，要通知上班，让他与我联系。”接到通知后，吴少兰也在微信里通知各销售人员暂时不用回去上班。在展辉投资公司与恩平市国扬房地产开发有限公司委托合同纠纷一案（2016）粤0785民初484号民事判决书提到恩平市国扬房地产开发有限公司拖欠展辉投资公司2015年6月至2016年2月共9个月的代理费用54万元，代理服务内容包含销售人员驻场销售的服务等；还有展辉投资公司在2015年9月全部退场并清退全部销售人员，证明吴少兰是收到展辉投资公司的通知回家等待上班的安排。另在吴少兰的微信证据是可以看到吴少兰在家等上班的通知时仍服务于展辉投资公司，展辉投资公司要求转发的微信广告，吴少兰还是按时转发的。2.展辉投资公司在一审法院提出的起诉状是不服恩平市劳动人事争议仲裁委员会恩劳人仲案字[2016]192号仲裁裁决书第二项裁决，起诉状只针对吴少兰的月平均工资提出异议，并未对第一项解除劳动合同时间的裁决有异议，即认可吴少兰与展辉投资公司的劳动关系于2016年8月5日起解除。与吴少兰一起申请劳动仲裁的其他销售人员已生效执行的恩劳人仲案字[2016]190、191、193、194、199号《仲裁裁决书》的第一项裁决所解除劳动合同的时间是一致的，证明展辉投资公司对此无异议，是认可的。3.展辉投资公司于2015年5月之后的提成未能及时足额发放给吴少兰，已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，展辉投资公司没有与吴少兰签订书面劳动合同及缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，展辉投资公司应向吴少兰支付经济补偿金。依据恩劳人仲字[2016]192号仲裁裁决书确认双方的劳动关系于2016年8月5日解除，吴少兰在展辉投资公司工作满1年8个月，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，吴少兰的月工资高于恩平市上年度职工月平均工资三倍，应按恩平市上年度职工平均工资三倍计算。展辉投资公司应支付23410元（11705元/月×2个月）经济补偿金给吴少兰。综合上述，吴少兰认为一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求法院支持吴少兰的上诉请求。展辉投资公司辩称：在一审庭审过程中，吴少兰已经承认于2015年11月在恩平金辉煌旅游开发有限公司工作，因此，其主张在展辉投资公司工作满一年八个月没有事实依据。展辉投资公司向一审法院起诉请求：1、展辉投资公司无需支付工资54446元、经济补偿金23410元给吴少兰；2、一审案件的诉讼费用由吴少兰承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十六条、第四十四条之规定，判决：一、佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司与吴少兰的劳动关系于2015年9月20日起解除；二、佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司自一审判决生效之日起十日内一次性向吴少兰支付76565.18元（其中2015年5至9月份提成款54446元、经济补偿金11705元、未签订书面劳动合同二倍工资差额10414.18元）；三、驳回佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司负担。本院二审期间，展辉投资公司申请证人麦某出庭作证。经审查，展辉投资公司在一审期间未提出证人出庭作证申请，且本案现有证据已经能够证实提成款的相关事实，故本院对其申请不予准许。本院二审期间，吴少兰提交了以下证据：1.恩平市劳动人事争议仲裁委员会恩劳人仲案字[2016]193号仲裁裁决书，这是销售员孔某与展辉投资公司之间的仲裁裁决书，拟证明展辉投资公司认可其公司与孔某的劳动系于2016年8月5日解除，孔某主张的销售佣金也是按照销售总表及销售人员未发放的金额是一致的。2.等待上班通知的微信证据，拟证明展辉投资公司让吴少兰在家等通知上班。3.李某的证人证言，拟证明李某由吴少兰邀请过来做策划的，他当时是薪金是包括在18000元里面的，没有参与佣金计提的，只是吴少兰邀请他入职时同意在吴少兰的佣金里分一半给李某，5月时李某因个人原因辞职后，吴少兰就告诉李某佣金不再发放给他了。4.劳动（及工作承包）合同书，拟证明吴少兰的薪酬、工资待遇与销售提成的计算方式，所以并非展辉投资公司所说的在销售人员里面抽取他们的工资。针对吴少兰提交的上述证据，展辉投资公司发表如下意见：1.对证据一，与本案无关联性。每位职工的情况都不是一样的，即使展辉投资公司同意与孔某于2016年8月5日解除劳动关系，也与吴少兰无直接关系，并且展辉投资公司后来是与孔某达成了执行和解协议，并没有按照仲裁裁决书执行。2.对证据二的微信凭证，该证据中显示的微信联系人身份、户名，展辉投资公司对其三性不予确认。3.对证据三李某的证言，不符合证据法定形式，依法不能作为证据使用。如吴少兰需要李某发表证人证言，可以向法庭申请李某出庭作证，否则该份证据不能证明是李某本人的真实意思表示。4.对证据四劳动合同书，展辉投资公司并无与吴少兰签订该份劳动合同书，展辉投资公司对该证据的三性不予确认。经审查，证据1与本案没有关联性，本院不予采信，证据2-4可以与其他在案证据相互印证，属于补强证据，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对展辉投资公司及吴少兰的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.双方解除劳动关系时间的认定；2.展辉投资公司是否需要支付提成款54446元给吴少兰；3.展辉投资公司应当支付给吴少兰经济补偿金的具体数额；4.诉讼费负担。一、关于双方解除劳动关系时间的认定问题。吴少兰上诉主张双方劳动关系于其申请劳动仲裁之日即2016年8月5日起解除。经审查，双方当事人均确认从2015年9月20日开始展辉投资公司没有安排吴少兰上班，吴少兰没有为展辉投资公司提供劳动。并且自2015年12月开始，吴少兰每月收到恩平金辉煌旅游开发有限公司转账的3441元至5917.1元不等的款项，可以证实吴少兰自2015年11月起已经和恩平金辉煌旅游开发有限公司形成了新的劳动关系。因此，一审法院认定展辉投资公司与吴少兰于2015年9月20日开始已经实际解除劳动关系正确，本院予以维持。吴少兰上诉主张双方的劳动关系于2016年8月5日解除理据不足，本院不予支持。二、关于展辉投资公司是否需要支付提成款54446元给吴少兰的问题。依据本案查明事实及证据显示，首先，吴少兰在2015年2月以来每月均以《国扬山语雅景销售佣金明细表》与展辉投资公司员工陈某对账，明细表具体列明了销售团队各人的工资及佣金的计提方式及数额，陈某均以邮件及微信方式回应。而吴少兰依据《国扬山语雅景销售佣金明细表》制作的《工资转账情况表》的数额与吴少兰《银行交易明细》的工资收入相互佐证，可见展辉投资公司已经确认吴少兰及其销售团队工资及佣金的计提方式及数额。其次，销售团队中的甄某、吴某、孔某三人在与展辉投资公司劳动争议纠纷中，各自主张佣金的计算方式及数额与吴少兰所述一致，仲裁裁决书亦确认该佣金数额，可见甄某、吴某、孔某三人对佣金计算方式及佣金发放知情并且认可。再次，展辉投资公司与甄某、吴某、孔某三人签订执行和解协议书，协议支付的数额与仲裁裁决书数额一致，甄某、吴某、孔某三人已经根据吴少兰所述的计提方式得到应有的佣金，展辉投资公司也理应据此计提方式支付吴少兰提成款54446元。最后，李某的书面证人证言可以与吴少兰提交的在案证据相互佐证，证实李某自2015年5月离职后不再享受销售提成款的分成。据此，一审法院判决展辉投资公司应向吴少兰支付54446元销售提成款，处理得当，本院予以支持。展辉投资公司上诉主张54446元销售提成属于团队提成并非吴少兰个人提成，理据不足，本院不予支持。三、关于展辉投资公司应当支付给吴少兰经济补偿金的具体数额问题。首先，关于吴少兰的工作年限问题。吴少兰于2014年12月入职展辉投资公司，如上所述本院确认展辉投资公司和吴少兰的劳动关系事实上于2015年9月20日开始解除。因此吴少兰在展辉投资公司工作年限为六个月以上不满一年。吴少兰上诉主张其工作年限为一年八个月没有事实依据，本院不予支持。其次，关于经济补偿金的计算标准问题。吴少兰提供的《工资转账情况表》、《银行交易明细》、《国扬.山语雅景销售明细总表》，可以证实吴少兰的月平均工资为13703.22元。展辉投资公司上诉主张吴少兰月平均工资5897.85元，但未提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉请求不予支持。吴少兰月平均工资已经高于恩平市上年度职工月平均工资三倍（恩平市2015年度在岗职工年平均工资46820元÷12×3＝11705元），据此，一审法院按恩平市上年度职工月平均工资三倍计算吴少兰的经济补偿金11705元，处理妥当，本院予以维持。四、关于诉讼费负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。一审法院根据胜诉、败诉情况决定展辉投资公司负担本案诉讼费用并无不当，本院予以维持。综上所述，展辉投资公司、吴少兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司、吴少兰各负担5元。上诉人佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司已向本院预交二审案件受理费10元，本院应退回5元给佛山市顺德区展辉投资管理有限责任公司。上诉人吴少兰已向本院预交二审案件受理费10元，本院应退回5元给吴少兰。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 李 翔审 判 员 唐 砚二〇一七年四月十七日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍