贵州省安顺市西秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0402刑初524号
公诉机关安顺市西秀区人民检察院
被告人鲍英林，男，1956年2月14日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，原安顺市西秀区安监局退休员工，住贵州省安顺市西秀区。2017年7月25日因涉嫌挪用资金罪被本院取保候审。
辩护人杜进春，贵州山全律师事务所律师。
辩护人沈露芸，贵州山全律师事务所律师。
安顺市西秀区人民检察院以西区检公诉刑诉[2017]387号起诉书指控被告人鲍英林犯挪用资金罪，于2017年7月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安顺市西秀区人民检察院指派检察员田子飞出庭支持公诉，被告人鲍英林及其辩护人杜进春、沈露芸到庭参加诉讼，现已审理终结。
安顺市西秀区人民检察院指控，2015年6月至9月，被告人鲍英林在担任安顺市国际佳缘业主委员会主任期间，因帮助其兄弟筹集资金应急，在得知安顺市国际佳缘业主委员会账户中有10万元物管保证金的情况下，于2015年9月18日让国际佳缘业委会财物人员从业委会专用账户中转款10万元至鲍英林的个人建设银行账户，并许诺短期内还款。后安顺市国际佳缘业委会财务人员向鲍英林催款，鲍英林以尽快筹款偿还为由一直未归还。2016年5月17日，鲍英林在公安机关对安顺市国际佳缘业主委员会进行搜查后，将10万元归还至安顺市国际佳缘业委会账户。
上述事实，公诉机关提供了户籍证明，银行流水及记账资料，证人证言，被告人鲍英林的供述与辩解等证据证实。认为被告人鲍英林利用职务上的便利，挪用本单位资金10万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定予以处罚。
被告人鲍英林对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议。其辩护人辩称被告人鲍英林不构成犯罪，提出业主委员会不属于挪用资金罪中“其他单位”；被告人鲍英林的行为是借款行为，并非挪用行为。
经审理查明：2015年6月至9月，被告人鲍英林在担任安顺市国际佳缘业主委员会主任期间，因家中有事需筹集资金应急，在得知安顺市国际佳缘业主委员会账户中有10万元物管保证金的情况下，于2015年9月18日让国际佳缘业委会财物人员从业主委会专用账户中转款10万元至鲍英林的个人账户，并许诺短期内还款。后安顺市国际佳缘业委会财务人员多次向鲍英林催款未果。2016年5月17日，被告人鲍英林在得知公安机关对安顺市国际佳缘业主委员会进行搜查后，次日将10万元归还至安顺市国际佳缘业委会账户。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人鲍英林个人基本情况，其已达到刑事责任年龄，符合挪用资金罪的主体构成要件。
（2）贵州好旺佳房地产开发有限公司对鲍英林、刘某1的举报材料，证实贵州好旺佳房地产开发有限公司委托其公司员工饶凯向西秀区政法委举报，请求查处鲍英林、刘某1经济问题，具体为：一是侵占工程款，金额近50万元，涉嫌贪污行为；二是业主委员会收取的巨额停车费去向不明，涉嫌被挪用和侵占；三是涉嫌挪用物业管理费60余万元。证明案件来源。
（3）国际佳缘小区业主委员会成立相关文件，证实安顺市住房和城乡建设局安市住建函（2015）48号关于安顺市国际佳缘业主委员会申请备案的批复、关于成立国际佳缘业主筹备小组的情况说明、关于组建首届业主大会筹备组的倡议一份、中共西秀区凤凰社区委员会（2015）5号文件。国际佳缘小区业主委员会是经过凤凰社区居委会同意，请示区人民政府，安顺市住房和城乡建设局同意并设立的，业主委员会由7人组成，主任是鲍英林，委员有刘某1、刘某2等6人，任期由2015年6月11日至2018年6月10日。
（4）国际佳缘小区物业管理服务合同及补充协议，证实安顺市西秀区国际佳缘小区与广西银湾物业服务有限公司于2015年8月7日签订物业管理服务合同，于2016年2月5日签订了补充协议。
（5）银行流水及记账资料，证实2015年9月18日，安顺市国际佳缘业主委员会账号为03×××75账户以材料款名义转账10万元给鲍英林账号为62×××55账户里，于2016年5月17日以退回设备款名义存入10万元。
2、证人证言
（1）刘某1证言，证实刘某1是国际佳缘小区的业委会副主任，分管财务，任职时间是2015年6月11日，在其任职期间，所收取的资金有物管费、保证金、路面停车费、卫生费，收取后进行监督再拨款给物管公司，对资金的收入只进行监管，可以代付，但必须有凭证作账交于物管公司。2015年9月18日，因为当时鲍英林给刘某1说其亲友出车祸急需用钱，刘某1本人当时资金也有困难，鲍英林对其说业委会对公账户上有钱，可以先从对公账户上支取10万元，因为他是主任，而其只是副主任，平时私交也还不错，于是其就答应了鲍英林的要求，但是其也要求鲍英林资金宽余后要立即归还，鲍英林就写了一张借条给出纳刘某2，之后就从对公账户上以材料款的名义转走了10万元到鲍英林的私人账户上。这10万元是在2015年9月17日银湾物业转到业委会账户的保证金，借出去之后也怕出事，刘某1每个月都会催鲍英林抓紧归还这笔款项，但是其一直没有归还，直到公安机关2016年5月16日早上对国际佳缘小区业委会办公室进行搜查后，刘某1和刘某2再次找到鲍英林，要求其归还借支的10万元，鲍英林于5月17日通知刘某2到其家中把其借支的10万元归还业委会，并要回了借条。
（2）刘某2证言，证实刘某2是国际佳缘小区业委会的出纳，主要负责业委会欠款的收取并存入业委会账户及从业委会对公账户支出钱款，对公账户是在贵州银行开立的账户，账号是03×××75。2015年9月中下旬，因为鲍英林和刘某1来找刘某2，说鲍英林家亲戚出车祸急需用钱，让其从对公账户里划钱给鲍英林，出具了借条并承诺两个月后一定归，其就从对公账户上转了10万元到鲍英林个人账户中。这笔钱是银湾物业交纳的保证金，实际上也是用于更好的服务于国际佳缘业主的。2016年5月17日鲍英林还款后，刘某2就已经将借条还给了鲍英林，鲍英林借钱的事只有刘某1、刘某2和鲍英林三个人知道，但是在5月17日还款的时候会计也知道了。
（3）何某1证言，证实何某12015年8月以来任职安顺市西秀区国际佳缘小区业委会会计，2015年9月18日，出纳刘某2让其以材料款的名义转10万元材料款至鲍英林个人账户，其当时是按照材料预付款的名义做的帐。从这笔账借出之后就一直没有平账，直到公安机关对国际佳缘业主委员会进行搜查后的第二天，刘某2邀请其到鲍英林家中，鲍英林拿了10万元，让其以“退回材料款”存回业委会对公账户中平账，借出去的这笔钱是物管给的保证金，也是为了保障小区业主利益的款项。
3、被告人的供述与辩解
被告人鲍英林供述与辩解，证实2015年6月11日，国际佳缘业委会由安顺市住建局宣布成立，审批手续都是有的，业委会成立后和广西银湾物业有限公司签订合同，合同大概是包干制，业委会对资金进行监管。2015年9月18日，因为鲍英林家里出了点事急需用钱，其就和副主任刘某1、刘某2商量，借出十万元，在其再三要求下，刘某1、刘某2二人同意借出10万元给其，其还写了一张借条给刘某2，当时是以材料款的名义转入其私人账户。2015年9月19日，其分两笔体现9万元，用于还其之前救治两个兄弟的费用，剩余1万元，其用于小额支出。该笔10万元，是银湾物业交到业委会的保证金，因为其他款项的钱，业委会只是监管，款项都要如实的支付到银湾物业，只有这笔10万元的保证金要到今年8月份才到期，所以只敢动这笔钱。2016年5月17日，其将自己的房子抵押后，归还给国际佳缘业委会了，刘某2将鲍英林所写的借条归还过后，其当场就把借条撕毁了。这笔借款大概借了八个月。
本院认为，被告人鲍英林利用职务上的便利，挪用本单位资金10万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人鲍英林犯挪用资金罪的罪名成立，应予以确认。被告人鲍英林辩护人辩称被告人不构成犯罪，提出业主委员会不属于挪用资金罪中“其他单位”；被告人鲍英林的行为是借款行为，并非挪用行为。经查，业主委会是业主大会的执行机构，依法成立，具有一定组织机构，控制管理业主共有的财物的除自然人外的非法人组织，理应可以成为职务犯罪的对象，属于刑法意义上的“其他单位”；被告人鲍英林利用自己担任国际佳缘业主委员会主任的便利，未经业主大会同意，擅自挪用业主委员会账户资金归个人使用且超过三个月未还，不属于借款行为，故该辩护意见不能成立；鉴于被告人鲍英林如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，且退还全部挪用资金，犯罪情节显著轻微危害性不大，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第十三条之规定，判决如下：
被告人鲍英林犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 洪 文
人民陪审员 赵 奇 斌
人民陪审员 段 平
二〇一七年九月七日
书 记 员 周烜（代）