山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终816号
上诉人（原审被告）：孝义市荣鑫售后服务部（个体工商户），住所地山西省孝义市振兴街。
负责人：韩红红。
委托诉讼代理人：王成龙。系孝义市荣鑫售后服务部经理。
委托诉讼代理人：张志辉，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李甲。
委托诉讼代理人：张智前，山西前广律师事务所律师。
上诉人孝义市荣鑫售后服务部（以下简称荣鑫售后）因与被上诉人李甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣鑫售后的委托诉讼代理人王成龙、张志辉，被上诉人李甲的委托诉讼代理人张智前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣鑫售后上诉请求：1、依法撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初1620号民事判决；2、依法驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人与被上诉人是承揽关系，而非雇佣关系；（二）被上诉人的伤情不达十级伤残；（三）赔偿数额及项目不合理。审理中，上诉人当庭放弃上诉状事实和理由部分第（二）（三）项，即放弃上诉人对伤残等级、赔偿项目、赔偿数额提出的异议。事实与理由变更为：上诉人与被上诉人是承揽关系，而非雇佣关系。上诉人将空调安装工作交由被上诉人承揽完成，被上诉人自带工具进行安装，被上诉人根据所承揽的空调安装数量与上诉人结算承揽费用，上诉人并不是按雇员固定发放工资。原审认定为雇佣关系属认定事实错误。
李甲的委托诉讼代理人张智前庭审答辩称，鉴于上诉人当庭放弃对伤残等级、赔偿数额提出的异议，被上诉人仅就双方之间形成何种法律关系进行答辩。被上诉人与上诉人之间形成的是雇佣关系，而非上诉人上诉所称的承揽关系。被上诉人自2014年5月经人介绍来到上诉人处工作，主要负责空调等家电的安装、调试、维修等售后服务。虽然被上诉人报酬是按照自己安装、调试、维修的家电数量计算，不是领取固定工资报酬，但这并不是区分雇佣与承揽关系的实质因素。被上诉人向上诉人提供的是安装、调试、维修家电的劳动。同时，上诉人在2015年4月10日还为其雇佣的包括被上诉人在内的五名安装工人在中国人民财产保险股份有限公司太原分公司投保了《团体意外伤害保险》，更加印证了双方之间为雇佣关系，而非承揽关系。
李甲向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因从事雇佣活动受害遭受的各项损失共计85000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年原、被告口头约定，由原告为被告处出售的家用电器进行安装、调试、维修等服务，依据空调的大小支付原告安装费用。2015年6月25日，原告在受被告荣鑫售后指派外出安装空调打孔时发生意外，造成原告鼻骨骨折。事故发生后原告在孝义市人民医院门诊治疗支出91.1元，复印费10.5元，住院治疗7天，诊断为鼻骨骨折，进行鼻骨骨折复位术，支出4532.28元，共计支出医疗费4633.88元。同年8月4日孝义市新型农村合作医疗补偿原告1802.8元。2015年7月27日山西省孝义司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定为原告李甲左鼻骨骨折无功能障碍，评定为十级伤残。支出鉴定费用1500元。另原告李甲夫妇生有一子一女，儿子李志中2005年10月11日生，女儿李亚露2009年7月2日生。本起事故给原告李甲造成的医疗费为2820.58元、住院伙食补助费15元/天×7天＝105元、必要的营养费15元/天×7天＝105元、护理费按居民服务业标准计算为36933元÷365天×7天＝708元、误工费依据居民服务业标准计算为36933元÷365天×30天＝3035元、残疾赔偿金按照城镇居民标准计算25828元×20年×10%＝51656元、被扶养人生活费计算为[（15819×8年）＋（15819×4年×1/2）]×10%＝15819元、精神抚慰金2000元、鉴定费1500元，交通费酌情计算为200元，共计77948.58元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告以自身的技能为被告提供劳务，以安装空调的大小计算报酬，原告提供的劳务是被告经营活动的一部分，双方系劳务关系。原告在提供劳务过程中对自身的人身安全负有注意义务，原告在打孔过程中未使用防护措施，忽视了其具有一定的危险性，未尽安全注意义务也是本次事故发生的原因，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任。原告的医疗费票据中有10.5元的复印费，应从医疗费中予以剔除。综上所述，原告要求被告予以赔偿，依法应予支持。原告经济损失为77948.58元，酌情认定原告承担40%的责任，被告荣鑫售后承担60%的责任即46769元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孝义市荣鑫售后服务部给付原告李甲46769元，于判决书生效后十五日内给付。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1925元，由被告孝义市荣鑫售后服务部负担969元，原告李甲负担956元。
二审审理中，上诉人荣鑫售后引用被上诉人李甲在一审庭审中的陈述（一审案卷第48页原告的陈述）“我从2014年5月开始承揽被告的安装空调业务，我与被告是被告有空调活的时候给我打电话，安装一台空调给我70元，依据空调大小给的报酬不同”，以及证人张某证言（一审案卷第49页），“我与原告在安装过程中受伤，我是受雇于原告，原告给我发工资”拟证明被上诉人承揽空调业务之后，自行雇佣其他人员去安装空调工作，进而强调当事人双方是承揽关系。同时，提供证人：王忠华，马建军（均为上诉人所售家电安装售后人员，二审当庭作证）的证人证言，证言主要内容：1、上诉人要求安装空调是电话联系；2、去不了重新派人；3、费用计件收取；4、安装时证人也雇佣其他人。上述两位证人证言拟证明：被上诉人和两位证人一样承揽上诉人空调安装业务，给售后部干活是电话联系。
被上诉人李甲质证意见为，证人证言不是本人书写，是书面打印，证人念得结结巴巴，对两位证人证言不予认可。
本院对上诉人荣鑫售后引用被上诉人李甲在一审庭审中的部分陈述的真实性予以认可，对其证据的合法性、关联性不予以认可；上诉人荣鑫售后在二审开庭时提供的两位证人证言证据，本院认为就该证人证言不属新证据的范畴，不予采信。
经二审审理查明事实与一审一致。
本院认为，被上诉人李甲从2014年5月到2015年6月期间为上诉人荣鑫售后提供空调等家电的安装、调试、维修等服务，该工作时间具有不特定性，如果被上诉人李甲没受伤，在一般情况下该工作还将持续。被上诉人李甲虽然自带工具并且以安装空调数量与上诉人荣鑫售后结算劳务报酬，但是该工作本身是上诉人荣鑫售后日常经营活动的一部分，标的上表现为劳务行为而非智力成果。综上，被上诉人李甲的工作时间不特定，工作的地点以及完成工作的时间受上诉人荣鑫售后的指派与管理，合同标的表现为劳务行为且是上诉人荣鑫售后正常生产经营活动必不可少的组成部分，上诉人与被上诉人的法律关系应认定为雇佣关系；上诉人上诉所提本案是承揽关系而非雇佣关系的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人在庭审中对其他上诉请求及理由放弃，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费969元，由上诉人孝义市荣鑫售后服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨泽民
审判员 闫红珍
审判员 王晓瑜
二〇一七年六月二十九日
书记员 张亚楠