重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3185号
上诉人（原审原告）：重庆国路汽车销售有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道。
法定代表人：张永生，总经理。
委托诉讼代理人：李欣，重庆盛世文辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨磊，男，汉族，1993年6月4日出生，住重庆市沙坪坝区，
委托诉讼代理人：杨文武，男，杨磊之父。
原审第三人：重庆继锦实业（集团）有限公司（原重庆鼎和商贸有限公司），住所地重庆市经开区古楼二村。
法定代表人：刘刚，经理。
上诉人重庆国路汽车销售有限公司（以下简称国路公司）因与被上诉人杨磊、第三人重庆继锦实业（集团）有限公司（以下简称继锦公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国路公司的委托诉讼代理人李欣，被上诉人杨磊的委托诉讼代理人杨文武，原审第三人继锦公司的法定代表人刘刚参加了审理。本案现已审理终结。
国路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由杨磊承担。事实及理由：一、对《会议纪要》所做的鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，一审法院应当重新鉴定而非采信鉴定结论。二、杨磊提交的《重庆国路汽车销售有限公司入职登记表》审批时间早于填写时间，且无法定代表人签字和公司盖章，也与国路公司提供的入职登记表不一致，故一审法院不应采信该证据。三、杨磊未到公司工作过，与国路公司不存在劳动关系，不应支付工资和未签订书面劳动合同双倍工资差额。
杨磊辩称：一、鉴定机构是双方共同确定，鉴定结论具有权威性，应当采信。二、入职登记表是公司统一让员工填写，填写后交给公司，领导是否签字员工无法得知，且该入职登记表是工作后补填的。三、杨磊每天到公司上班，公司财务统一给杨磊办理了工资卡，发放时间也与其他员工相同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
继锦公司述称：一审判决无误。
国路公司向一审法院起诉请求判令：1、国路公司不支付杨磊2015年3月19日至2015年8月10日期间的工资26000元；2、国路公司不支付杨磊2015年4月19日至2015年8月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22000元。
一审法院认定的事实：国路公司成立日期为2015年3月19日，国路公司股东为张永生（出资比例22.5%）、谢继敏（出资比例35%）、刘某（出资比例20%）、罗群（出资比例22.5%），其中张永生职务为经理，谢继敏职务为执行董事、刘某职务为监事。在国路公司公司章程第三十一条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制订公司的基本管理制度”，第三十二条规定“公司设经理，由股东会决定聘任或者解聘。经理行驶以下职权：（七）决定聘任或者解除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”。
鼎和公司成立日期为2000年1月14日，股东为谢继敏（出资比例80%）和刘晓平（出资比例20%）。重庆核研建筑防水技术咨询有限公司成立日期为2007年8月21日，股东为谢继敏（出资比例85%）和刘晓平（出资比例15%）。
在杨磊举示的入职登记表上公司填写部分载明薪资待遇为6000，在该部分行政部经理意见处有陶伟签字（日期5月5日），总经理意见栏旁有谢继敏签字（日期5月18日）。庭审中，杨磊称该入职登记表除了陶伟和谢继敏的签字外其余内容均是杨磊本人书写，是张永生叫杨磊填写的，薪资待遇也是张永生叫杨磊先填写上去的，至于后面领导签字的事情，杨磊不清楚，2015年8月10日晚上国路公司搬走之后，2015年8月11日到办公地点发现办公地点杂乱，杨磊在张亮的办公室找到了自己的入职登记表，找到的时候上面就有了陶伟和谢继敏的签字，鼎和公司称杨磊的入职登记表上陶伟的签字日期是写错了，少写了一竖，实际签字日期是5月15日。
在国路公司举示的案外人王婷、蒲迪妮、胡艳入职登记表公司填写部分总经理意见处有张永生和刘某签名，并加盖国路公司印章。
在重庆北部新区劳动人事争议仲裁委员会就国路公司（被申请人）与杨磊（申请人）、鼎和公司（第三人）一案庭审笔录（时间：2015年12月22日，鼎和公司法定代表人到庭参加该次庭审）中有以下内容：申请人举证，鼎和公司质证：证据一：员工花名册，证明申是被的员工。三：真实性无异议。我是公司的执行董事，所以清楚情况。证据三：入职登记表，入职之后补填的，证明申是被的员工。三：真实性无异议，是国路公司的入职登记表，上面的签字是我签的。我负责主持国路公司的全面工作，张永生只负责销售，这和工商登记上有所区别，我有最后的签字权。证据四：农业银行明细对账单，该账户是公司财务在2015年6月为申办理的工资卡，被通过该账户支付了2000元工资。三：真实性无异议，因公司经济情况，申入职后一直未支付工资，因申和公司股东之间多少有沾亲带故的关系，故一直坚持工作。为解决员工工资问题，我以个人名义借了三十万给国路公司，但是通过我担任法定代表人的重庆鼎和商贸有限公司和重庆核研建筑防水咨询有限公司的公司账户转账支付的。国路公司再向申支付了2000元工资。被申请人举证，鼎和公司质证：证据二：解除合同通知书、解除聘用关系协议两份、付款凭证三张，证明2015年7月29日，出租方向被发出解除租赁协议通知书，要求被搬离该办公场所，2015年8月10日被因无办公场地停止营业，并与所有员工解除了聘用关系，并通过打款支付了员工工资，并无拖欠。三：不清楚真实性。国路公司2015年8月10日搬离办公场所属实，但事先我并不知情，张永生并未取得我的同意。
庭审中，国路公司举示了2015年6月15日会议纪要一份，该会议纪要内容有：时间：2015年6月15日，参会人员：谢继敏、张永生、陶伟、刘某，会议记录：刘某，会议由谢继敏主持、参会全体股东一致通过如下决议：1、由谢继敏借款10万元给重庆国路汽车销售有限公司，用于公司发放5月工资。待公司有收益后归还或转股本金。2、同意在谢继敏本次给国路公司的借款10万元中，代谢继敏的鼎和商贸公司为其九位员工（杨文武、杨磊、罗某2、石林林、罗某1、刘刚、杨言、张宽均、唐勤英）支付2000元/人的生活费，此18000元作为谢继敏向国路公司的短期借款。该纪要上有张永生、罗群、谢继敏、刘某的签名。庭审中，国路公司称该会议纪要上罗群的签名是罗群的老公陶伟代签，会议也是陶伟来参加的，陶伟是代罗群在国路公司处行使股东权利。
在加盖有西南政法大学司法鉴定中心案件受理专用章的司法鉴定协议书（日期为2016年4月19日，甲方为西南政法大学司法鉴定中心，乙方为重庆市渝北区人民法院）上载明鉴定时限为自本协议签订且甲方收到鉴定费之日起，一般情况下在30个工作日内完成，疑难案件在60个工作日内完成。2016年11月15日，西南政法大学作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1520号司法鉴定意见书，该意见书主要内容有：鉴定意见：1.依据现有样本条件，倾向认定标称时间为“2015年6月15日”、会议记录为“刘某”的《会议纪要》原件上的“罗群”署名字迹与送检的陶伟书写的“罗群”姓名字迹不是同一人书写形成。2.认定标称时间为“2015年6月15日”、会议记录为“刘某”的《会议纪要》原件上的“谢继敏”署名字迹不是谢继敏本人书写形成。国路公司对该鉴定意见书不予认可，以鉴定时间严重超过法定期限即鉴定程序违法和鉴定结论明显依据不足为由要求重新鉴定。
西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定人王某审法院出庭作证时陈述了以下内容：2016年4月19日收到渝北法院司法鉴定委托，2016年9月6日开学后打电话问的法院，我们才知道收到了鉴定费，且假期学校没有正常上班，开学后才联系这个事情，司法鉴定中心2016年7月初至2016年9月初放假，该案司法鉴定在60个工作日内完成的，在司法鉴定协议书中机构负责人已经同意了审限可以延迟至60个工作日内，该案属于疑难案件。
庭审中，国路公司申请出庭作证的证人刘某陈述了以下内容：我是国路公司的股东之一，另在国路公司处担任总经理助理职务，同时是国路公司股东会监事，我认识杨磊，但是杨磊不是国路公司的，因为国路公司有个股东叫罗群，石林林、杨文武、罗某1、杨磊、罗某2均是罗群的亲属，因为我、张永生、谢继敏和罗群四个人准备做一个项目，在做项目的过程中认识了石林林、杨文武、罗某1、杨磊、罗某2，杨文武经常帮罗群开车，杨磊是杨文武的儿子，杨磊有时候也帮着罗群开车，罗某2是罗群的弟弟，罗某2也是帮罗群开车，石林林是罗某2的妻子，后面逐渐认识，罗某1和杨文武是夫妻关系，后面逐渐认识，唐勤英和张宽均是谢继敏公司的员工，我与谢继敏有业务上的来往，所以认识了他们两个；谢继敏没有担任国路公司的具体职务，只是国路公司的一个股东；因为重庆鼎和商贸有限公司在外有债务，不方便用其账户支付款项，所以由国路公司代其支付员工生活费，因为国路公司财务人员的失误，本来银行打款的性质是代鼎和公司支付工资，却显示为了国路公司支付工资；从工商登记开始，都是由陶伟代替罗群行使股东权力，都是签的罗群的名字。因为重庆鼎和商贸有限公司的经营场所很大，所以国路公司就借用其场所作为国路公司的住所地；因为国路公司的开户银行是中国农业银行，该银行希望我们多开卡；该银行开卡上有很多优惠；当时国路公司代鼎和公司给杨磊发放工资，征询了杨磊的意见后就由国路公司给杨磊办理了工资卡的相关手续；杨磊在国路公司出现过，重庆鼎和商贸有限公司没有办公场所，经常借用国路公司的办公场所，所以就认识了杨磊；谢继敏是国路公司的执行董事。庭审中，国路公司认可证人证言是真实的,杨磊称证人所说的石林林、杨文武、罗某1、杨磊、罗某2与罗群的关系属实（杨文武和罗某1是夫妻关系，杨磊是杨文武的儿子；罗群、罗某2和罗某1是亲兄妹关系），其余的证言不予认可。
庭审中，国路公司陈述了以下内容：国路公司2016年8月8日通过银行转账支付了鉴定费2000元；国路公司2015年6月17日通过中国农业银行给杨磊发放了摘要名称为工资的费用2000元，但该工资是代鼎和公司支付的生活费，该款项是重庆核研建筑防水技术咨询有限公司转账支付过来的；国路公司工资通过银行转账发放。
庭审中，杨磊陈述了以下内容：杨磊系国路公司员工，是张永生招聘进入国路公司上班的，杨磊入职时间为2015年2月1日，从事发运部行政工作，工资第一个月为3000元，之后每个月为6000元,国路公司刚开始是在筹备阶段，所以第一个月是试用期，一个月后转正，第一个月的工资与后面的工资不一样，工资都是张永生与杨磊口头约定的；杨磊计薪周期按自然月计算，工时为标准工时；从入职之日起，国路公司只支付过2000元就再也没有支付过工资，且2000元是生活费，同意在杨磊主张的工资中抵扣国路公司已经支付2000元；杨磊从2015年8月11日起没有再在国路公司处上班。
庭审中国路公司、杨磊、鼎和公司共同确认以下内容：国路公司的总经理是张永生；陶伟和罗群是夫妻关系；陶伟代罗群在国路公司处行使股东权利及履行股东义务。
2015年12月25日，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，后国路公司不服遂诉来一审法院。
一审法院认为：本案争议焦点之一在于能否采信西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”，《司法鉴定程序通则》第二十八条规定“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。”在该鉴定中，首先，《司法鉴定程序通则》属于部门规章，不属于法律，其次，司法鉴定机构与委托人约定鉴定时限自司法鉴定机构收到鉴定费之日起计算且以工作日计算时限，由于国路公司称其2016年8月8日缴纳鉴定费，鉴定人称西南政法大学司法鉴定中心在2016年7月初至2016年9月初放假，加之西南政法大学司法鉴定中心在2016年9月6日学校开学后知晓鉴定费已经缴纳的情形下及时作出了司法鉴定意见书，因此综合上述两点意见，本案鉴定程序没有达到严重违法的程度即本案不存在鉴定程序严重违法的情形。对于国路公司提出鉴定结论明显依据不足问题，国路公司没有证据予以证明，一审法院不予采信。综上，一审法院对西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书予以采信，对国路公司申请重新鉴定，一审法院不予准许。
本案争议焦点之二在于能否确认国路公司与杨磊之间具有劳动关系？首先，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”的规定，劳动关系具有双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可，具体到本案中，国路公司为杨磊办理工资卡的开户手续并向杨磊支付过摘要名称为工资的费用，可以看出，国路公司与杨磊之间具有明显的劳动关系，国路公司称该费用系代鼎和公司向杨磊支付的生活费，没有证据予以证明，一审法院不予采信。其次，国路公司为证明其系代鼎和公司支付生活费举示了2015年6月15日会议纪要一份，但该会议纪要经西南政法大学司法鉴定中心鉴定后认定该会议纪要上罗群签名不是陶伟所签、谢继敏的签名也不是其本人所签，可见国路公司为达到其证明目的向一审法院提交了不真实的证据，据此也可以看出国路公司不存在代鼎和公司向杨磊支付生活费的事实。再次，国路公司称其代鼎和公司支付的生活费是由重庆核研建筑防水技术咨询有限公司支付过来的，但如果鼎和公司真欲向杨磊支付生活费，完全可以直接让重庆核研建筑防水技术咨询有限公司支付给杨磊，又何必将该费用先支付给国路公司，再由国路公司支付给杨磊，可见国路公司的此种陈述也不符合常理。最后，陶伟作为代国路公司股东罗群行使股东权利的人员，其与在国路公司处担任执行董事的谢继敏均称杨磊系国路公司的人员，而罗群与谢继敏在国路公司的出资比例达57.5%，可见，国路公司出资比例超半数的股东均认可国路公司与杨磊之间具有劳动关系。综上，国路公司向杨磊支付过工资，且国路公司出资比例超半数的股东均认可国路公司与杨磊具有劳动关系，一审法院确认国路公司与杨磊之间具有劳动关系。
对杨磊的工资标准问题，应由国路公司承担举证责任，但国路公司未举示证据予以证明，应承担不利后果。首先，杨磊向一审法院举示了入职登记表，该入职登记表载明杨磊薪资待遇为6000元，虽然该登记表上无国路公司公章及法定代表人张永生签字且陶伟签字日期具有一定的瑕疵，但陶伟（代国路公司股东罗群行使股东权利，罗群出资比例为22.5%）及作为国路公司执行董事的谢继敏（出资比例35%）在入职登记表上签字的行为可以视为国路公司出资比例过半数的股东及执行董事认可国路公司的工资标准，因此，该入职登记表对一审法院综合认定杨磊工资标准仍具有一定的参考价值。其次，杨磊称其第一个月工资为3000元，之后每个月为6000元，应该说杨磊对工资的陈述具有一定的合理性，否则杨磊为达到工资标准从高认定的目的完全可以称其每月工资均为6000元，而不去区分试用期工资与试用期之后的工资，但杨磊称其试用期后每月工资为6000元仍缺乏足够的证据支撑。再次，国路公司仅通过银行转账支付过2000元且国路公司称该费用系生活费，据此一审法院也无法通过国路公司与杨磊双方的交易记录确认杨磊的工资标准。综上，结合杨磊的陈述、国路公司两位股东对入职登记表的确认及举证责任的分配，另考虑到杨磊入职时间为2015年且2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资已经公布，该平均工资对确认杨磊的工资标准具有参考价值，故一审法院对杨磊所称的第一个月工资为3000元的事实予以采信，对其后的工资标准，一审法院酌情依据2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资5175元/月予以确定。
对杨磊的入职时间，应由国路公司承担举证责任，杨磊陈述其2015年2月1日入职，但因国路公司成立日期为2015年3月19日，杨磊没有证据证明其在国路公司成立前入职，故一审法院以国路公司成立之日即2015年3月19日作为杨磊入职时间。
据此，一审法院对杨磊的要求评判如下：
一、对杨磊要求的工资，国路公司没有证据证明其已支付，故国路公司应支付杨磊2015年3月19日至2015年8月10日期间的工资22128元（3000元/月÷21.75天/月×9天+3000元/月÷21.75天/月×13天+5175元/月÷21.75天/月×9天+5175元/月×3月+5175元/月÷21.75天/月×6天，四舍五入，取整数），扣除杨磊同意抵扣的2000元，国路公司还应支付杨磊工资20128元（22128元-2000元）。
二、对杨磊要求的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，国路公司应支付杨磊2015年4月19日至2015年8月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额19094元（5175元/月÷21.75天/月×9天+5175元/月×3月+5175元/月÷21.75天/月×6天，四舍五入，取整数）
一审法院判决：一、重庆国路汽车销售有限公司于本判决生效后三日内支付杨磊工资20128元；二、重庆国路汽车销售有限公司于本判决生效后三日内支付杨磊2015年4月19日至2015年8月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额19094元；三、驳回重庆国路汽车销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由重庆国路汽车销售有限公司负担。
本院二审查明，2016年1月29日，重庆鼎和商贸有限公司经工商部门批准，准予变更名称为重庆继锦实业（集团）有限公司，二审查明的其他案件事实与一审相同。
本院认为：一、关于司法鉴定意见书是否采信。国路公司上诉认为鉴定机构超期作出司法鉴定意见书，属于鉴定程序严重违法。因鉴定机构与委托人约定鉴定时限自司法鉴定机构收到鉴定费之日起计算且以工作日计算时限，而国路公司称其于2016年8月8日交纳司法鉴定费，鉴定人在一审中出庭证实西南政法大学司法鉴定中心于2016年7月初至2016年9月初放假，期间没有正常上班，9月6日开学后电话联系法院才得知已收到鉴定费，且本案属于疑难案件，鉴定机构负责人同意延迟至60个工作日内完成鉴定工作，本案司法意见书是在规定期限内作出。鉴定人的陈述符合情理和学校教学规律，鉴定机构在知晓国路公司已经交纳鉴定费后及时作出了司法鉴定意见书，不存在鉴定程序严重违法的情形，故本院对鉴定意见书予以采信。
二、关于劳动关系的认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”国路公司为杨磊办理了工资卡开户手续并支付过摘要名称为工资的费用，由此可见，国路公司与杨磊之间具有劳动关系。国路公司称该费用系代鼎和公司支付的生活费，并举示2015年6月15日会议纪要予以证实，但经过一审司法鉴定，该会议纪要中股东“罗群”、“谢继敏”的签名均不真实，故本院对会议纪要的真实性不予采信，国路公司的辩解理由不能成立。
综上所述，国路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆国路汽车销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 张 薇
二〇一七年六月七日
法官助理 汪 骞
书 记 员 江 波