重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5379号
上诉人（原审被告）：广安金都混凝土有限公司，住所地四川省广安市奎阁工业园，统一社会信用代码91511600567630265W。
法定代表人：杜长彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘军，男，1964年10月27日出生，汉族，住重庆市合川区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：张剑，四川嘉陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜庭明，男，1955年2月15日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：文中武，重庆宸沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆帆江建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区钓鱼城街道办事处嘉滨路533号1幢3-12，统一社会信用代码91500117686247146U。
法定代表人：王坤凡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：包福洪、秦欢欢，重庆智权律师事务所律师。
上诉人广安金都混凝土有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人重庆帆江建筑劳务有限公司（以下简称帆江公司）、姜庭明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初5081号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年9月8日进行了询问，上诉人金都公司的委托诉讼代理人张剑、刘军，被上诉人帆江公司的委托诉讼代理人包福洪、秦欢欢、被上诉人姜庭明的委托诉讼代理人文中武参加了询问。本案现已审理终结。
金都公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：本案泵送混凝土接管劳务的实际承包人为朱某、马某，二人借用帆江公司的劳务资质，姜庭明系二人聘用的员工，姜庭明的损害后果应由该二人和帆江公司承担赔偿责任。一审认定姜庭明与上诉人形成劳务关系错误。姜庭明自身有一定过错，一审将全部赔偿责任由上诉人承担显失公平。
帆江公司答辩：一审认定姜庭明是在上诉人处务工的事实是充分的。一审已经查明姜庭明的工作证是上诉人发放，也是在金都公司领取工资，受伤后的治疗也是金都公司支付，姜庭明与金都公司形成劳务关系。虽然帆江公司与上诉人签订了劳务外包合同，但该合同无具体签订时间、内容、期限，合同也没有明确指向涉案工地，我方也未派遣员工到金都公司，姜庭明的损害后果与我方无关。
姜庭明答辩：一审认定正确，请求维持原判。
姜庭明向一审法院起诉请求：1.判决原审二被告赔偿姜庭明误工费48000元、护理费30000元、交通食宿费7000元、住院伙食补助费4400元、营养费3000元、残疾赔偿金299629元、鉴定费7000元、续医费5000元、精神损害抚慰金20000元、出院后护理费365000元，合计789029元。2.本案诉讼费由原审被告承担。事实与理由：2011年5月左右，姜庭明系帆江公司员工，先后被派遣到重庆阳城混凝土有限公司、金都公司提供劳务工作。二被告于2014年签订了《广安金都混凝土有限公司泵送混凝土接管工程劳务外包合同》。2015年10月1日姜庭明在金都公司工作时因重物砸伤头部，先后在广安市人民医院、第三军医大学西南医院、合川区人民法院住院治疗共计88天。后经广安世纪司法鉴定中心鉴定姜庭明目前精神状态为脑外伤后人格改变（轻度）,目前存在智能损害（轻中度）。经广安福源司法鉴定所鉴定伤残等级为六级，双耳听觉障碍为伤残九级，单侧面瘫为伤残十级，误工期为360日，护理期为300日，营养期为150日，医疗依赖及后续医疗费为5000元，护理依赖程度为部分护理依赖。姜庭明多次要求原审被告赔偿未果，特诉请法院依法判决。
一审法院认定：2015年10月1日上午，姜庭明在金都公司承包的广安市前锋区六角丘六加一安置房工地泵送混凝土时，被金都公司的泵送车接管上掉落的重物砸伤头部。姜庭明受伤后当即被人送至广安市人民医院抢救，经该院主要诊断为：重型颅脑损伤，其他诊断为：脑挫伤、颅底骨折、左侧颞部头皮裂伤、左侧颞部硬膜下血肿伴积气、双侧部颞头皮血肿、双侧颞骨骨折、吸入性××、创伤性湿肺、左侧耳根部皮肤挫裂伤、牙齿缺失。姜庭明经抢救后于当晚21时15分出院，出院医嘱：转上级医院继续治疗。姜庭明出院后被转院至第三军医大学西南医院住院治疗，入院时呈昏迷状态，入院诊断：一、开放颅脑损伤：1.左颞叶脑挫裂伤，2.左侧颞部混合血肿，3.蛛网膜下腔出血，4.颅底骨折，5.副鼻窦积血，6.门齿脱落；二、闭合胸部损伤：1.双肺挫伤，2.右侧第3-9前肋陈旧性骨折；三、全身多处软组织伤；四、腰4/5椎间盘突出症术后，颈椎退变。住院治疗27天于2015年10月28日出院，出院医嘱：1.出院带药，2.出院后休息六月，避免重体力劳动、剧烈活动、脑力劳动，3.出院后进一步康复治疗。出院次日姜庭明到重庆市合川区人民医院住院53天于2015年12月21日出院。之后姜庭明又于2016年1月26日到重庆市合川区人民医院住院治疗7天。姜庭明住院期间的全部住院医疗费由金都公司支付，另姜庭明支付门诊医疗费15210.82元、自购药品费744元、复印费156元、护理用品费1440.70元。
2016年4月5日姜庭明之子姜某委托广安世纪司法鉴定中心对姜庭明目前精神状态及外伤后目前智能损伤程度进行鉴定，该鉴定中心于2016年4月6日作出鉴定意见书，结论为：1.姜庭明目前精神状态为脑外伤后人格改变（轻度）；2.姜庭明外伤后目前存在智能损害（轻-中度）。2016年4月14日姜庭明之子姜某委托广安福源司法鉴定所对姜庭明的伤残等级、护理期、误工期、营养期、护理依赖程度、医疗依赖及后续医疗费进行鉴定，该鉴定所于同月19日作出法医临床学鉴定意见书，鉴定意见：姜庭明在工地干活头部受伤致重型颅脑损伤，其伤残等级为六级，双耳听觉障碍为伤残九级。单侧面瘫为伤残十级，误工期为360日，护理期为300日，营养期为150日，医疗依赖及后续医疗费为5000元，护理依赖程度为部分护理依赖。姜庭明支付鉴定费合计7747元。
姜庭明自2011年1月起在重庆市合川区房屋居住，2014年8月15日到公安机关办理暂住证。
审理中，姜庭明与金都公司各提交了封面及内容一致的金都公司与帆江公司签订的《广安金都混凝土有限公司泵送混凝土接管工程劳务外包合同》，该合同封面注明签订时间为2014年，未写明月日时间，帆江公司提交的《广安金都混凝土有限公司泵送混凝土接管工程劳务外包合同》与前述合同除封面不一致，合同内容完全相同，该份合同封面无签订时间，合同的主要内容为：金都公司将砼输送泵的拖移、进出场、砼管道的安装拆卸及管道的清洁保养保管工作等发包给帆江公司负责组织人员施工等。合同尾部均加盖金都公司、帆江公司印章，朱昌林、马森在帆江公司委托代理人处签名。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，姜庭明在金都公司的工地上工作时受到损害，根据查明的事实应认定姜庭明与金都公司形成劳务关系，因此，金都公司应当对姜庭明损失承担赔偿责任。姜庭明起诉时主张与帆江公司成立劳务关系，但在庭审中陈述其工资由金都公司支付，金都公司为用工单位，与其主张相互矛盾，且其提供的劳务外包合同不足以证明与帆江公司形成劳务关系，故对姜庭明该项主张不予支持，但对要求金都公司承担赔偿责任的诉请予以支持。金都公司主张姜庭明与帆江公司形成劳务关系，本案责任应由帆江公司承担，并提交劳务外包合同予以证明，对此，一审法院认为，虽然当事人对劳务外包合同的真实性均无异议，但该合同无具体签订时间、合同期限，且合同内容中并未明确包括姜庭明受伤的工地，同时金都公司负有举证证实向帆江公司履行合同的证明责任，但金都公司举示的向朱昌林支付劳务报酬的证据不足以证明履行该合同的事实，因此，对金都公司的该项主张一审法院不予支持。从另一角度分析，即使姜庭明与帆江公司或者朱某、马某形成了劳务关系，姜庭明在受帆江公司或者朱昌林等人指派到金都公司工地从事劳务，并在劳务过程中因第三方金都公司泵送车上的物件掉落致伤，金都公司亦构成第三人侵权，姜庭明因此向金都公司主张损害赔偿权利，金都公司亦应依法承担侵权责任。
对姜庭明主张的损失，一审法院认定如下：
1.医疗费。姜庭明治疗产生的门诊医药费15210.82元、自购药品费744元、护理用品费1440.70元均属治疗损伤的费用，且有证据支持予以确认。姜庭明支付的复印费156元属于举证费用，不予支持。
2.误工费。姜庭明主张48000元。根据鉴定意见姜庭明误工期为360日，姜庭明从事建筑业，上一年度城镇私营建筑业日工资为126元（45987元/年÷365天），故认定姜庭明误工费为45360元（360日×126元/天）。
3.护理费。姜庭明主张30000元。根据鉴定意见姜庭明护理期为300日，应理解为包含住院期间和出院后的护理期，且出院后护理依赖程度为部分护理依赖，故认定住院期间护理费为8800元（88天×100元/天），出院后护理费为10600元（212天×50元/天）。因此，姜庭明另行主张出院后护理费365000元没有事实根据，不予支持。
4.交通食宿费。姜庭明主张7000元。姜庭明虽提交了相关依据，但一审法院根据姜庭明住院时间、就医距离等实际情况酌定1500元。
5.住院伙食补助费。姜庭明主张4400元符合规定予以确认。
6.营养费。姜庭明主张3000元。根据鉴定意见营养期为150日及姜庭明伤情酌定营养费按每日10元计算为1500元。
7.残疾赔偿金。姜庭明主张299629元。姜庭明虽系农村居民，但在城镇居住满一年以上，且有稳定收入来源，残疾赔偿金标准应按城镇居民标准计算。根据姜庭明伤残等级确定伤残指数计算残疾赔偿金为288733.40元（27239元/年×20年×53%）。
8.续医费。姜庭明主张5000元有鉴定结论为据，予以认定。
9.精神抚慰金。根据姜庭明的损害后果、当地生活水平及本案的实际情况等因素，一审法院认为姜庭明主张20000元，符合法律规定，予以支持。
10.鉴定费。姜庭明支付鉴定费7747元，姜庭明主张7000元，一审法院予以支持。
以上姜庭明损失合计410288.92元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，判决：一、被告广安金都混凝土有限公司在本判决生效后十日内赔偿姜庭明医疗费、误工费、护理费、交通食宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、续医费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计410288.92元。二、驳回姜庭明对被告重庆帆江建筑劳务有限公司的诉讼请求。三、驳回姜庭明的其他诉讼请求。案件受理费2451元，由被告广安金都混凝土有限公司负担，于本判决生效后十日内向本院交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人姜庭明在本案事故发生时与金都公司是否形成劳务关系，对此本院评判如下：1、上诉人金都公司提出，被上诉人姜庭明在起诉状中自认系帆江公司派遣员工，应认定姜庭明与帆江公司形成劳务关系。被上诉人姜庭明的委托诉讼代理人答辩称，姜庭明伤后的善后事宜都是其子在处理，包括本案的起诉状的起草，姜庭明之子对姜庭明是否系帆江公司派遣员工并不知情。根据姜庭明的伤情、姜庭明的伤残等级等事项的鉴定系姜庭明之子委托等情节来看，姜庭明方的答辩较为客观、真实，不能仅仅根据起诉状载明的该项内容而认定姜庭明自认其系帆江公司的派遣员工，姜庭明在本案中与谁形成劳务关系，应当根据全案证据进行综合分析评判。2、金都公司提出，其与帆江公司签订《广安金都混凝土有限公司泵送混凝土接管工程劳务外包合同》，涉案工程的泵送劳务系帆江公司承包，但经审查，该合同条款约定不祥，不能据此认定涉案工程的混凝土泵送劳务系由帆江公司承包，并由此得出姜庭明在事故发生时与帆江公司之间形成劳务关系的结论，金都公司也未举证证明该合同已实际履行。3、根据被上诉人姜庭明在一审中举示的工作证（载明金都公司）等证据综合分析，且结合事故发生在金都公司的工地、姜庭明系被金都公司的泵送车掉落的重物致伤等事实情节，本案应认定姜庭明与金都公司之间形成劳务关系较为客观。姜庭明在向金都公司提供劳务过程中遭受损害，金都公司作为接受劳务一方，依法应承担赔偿责任。根据事发经过看，不能认定姜庭明有过错，上诉人金都公司也未举示相应证据证明姜庭明自身存在过错，因此，本案损害后果承担全部赔偿责任。经审核，一审对具体赔偿项目及金额的认定正确，本院予以确认。综上，上诉人金都公司的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2451元，由广安金都混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年九月二十一日
书记员 刘泽彪