湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第826号
上诉人（原审被告）田佑文，男，1981年12月17日出生，土家族，湖南省永顺县人。
委托代理人覃斌，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向胜利，男，1965年12月26日出生，土家族，湖南省永顺县人。
委托代理人向圣龙，永顺县法律援助中心援助律师。
被上诉人（原审被告）鲁帮香，女，1957年8月8日出生，土家族，湖南省永顺县人。
委托代理人丁心，湖南四维律师事务所律师。
上诉人田佑文因与被上诉人向胜利、鲁帮香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2015）永民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田佑文及其委托代理人覃斌、被上诉人向胜利及其委托代理人向圣龙、被上诉人鲁帮香的委托代理人丁心到庭参加诉讼。被上诉人鲁帮香经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年底，被告鲁帮香在石堤镇中心医院屋后新建住宅，该工程由被告田佑文以包工不包材料，分期付款方式负责施工，工程所需工人均由被告田佑文负责组织和安排。原告自前述在建房屋墙体工程施工后，受被告田佑文雇请做封匠，每天报酬200元。2014年12月3日，原告、田佑文等五人在该工地粉刷墙壁，此工地因不能使用电力公司供电，由鲁帮香提供发电机供电。在二楼的原告与在顶层的被告田佑文配合，将放在二楼的跳架挂在吊机上准备吊至顶层。跳架尚未挂好，原告对被告田佑文大声喊“放长点”，但由于发电机声音干扰，操作吊机的田佑文没有听清楚，便起动吊机，致使正抓住跳架的原告被拉出窗外，从二楼摔致地面并受伤。原告受伤后被送往永顺县人民医院住院治疗至2014年12月25日，伤情好转出院。发生医疗费31026.8元，在新型农村合作医疗补偿10695元。入院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右食指远端皮肤挫裂伤。出院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右食指远端皮肤挫裂伤。出院医嘱为：1、保持术口干燥清洁；2、三月内避免右足负重；3、每月定期回院复查X线片；4、随诊。2015年3月8日，原告的伤情经鉴定构成八级伤残，误工期为240天，营养期90天，护理期90天，后续治疗费为6000元至8000元。原告为鉴定支付鉴定费2250元。另查明，被告鲁帮香所建房屋没有办理房屋建设许可证等相关审批手续，被告田佑文没有相关施工资质，没有聘请有资质的技术人员。原告在被告田佑文承包的其他建房工程中多次做封匠。2015年3月16日，被告田佑文与被告鲁帮香和丈夫田爱明将前述建房工程签署书面合同。合同载明：1、承包方式为包工不包料；2、被告田佑文负责施工机械设备；3、结算标准约定；4、如发生安全事故，田佑文与鲁帮香协商解决。被告田佑文在原告治疗过程中为原告垫付35000元，原告出院后给被告田佑文已退还5000元。原告的父亲向用章出生于1933年6月11日，母亲肖玉莲出生于1941年11月28日；向用章和肖玉莲夫妇现有二子，无女，原告系向用章和肖玉莲的一子。
原判认为，被告田佑文包工不包材料给鲁帮香建造房屋，原告作为被告田佑文雇佣工人参与施工。因建筑企业需要法定资质，被告田佑文实施涉案房屋建筑施工，且与被告鲁帮香签订房屋承建合同，系非建筑企业的公民个人行为，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定为无效合同。田佑文与鲁帮香的法律关系应依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条确定为承揽合同关系，自施工之时即告成立。故原告为被告田佑文的雇员，被告鲁帮香为定作人，被告田佑文为雇主。被告田佑文起动吊机的行为是造成原告受伤的直接原因，故被告田佑文作为雇主应当负主要赔偿责任。被告鲁帮香在未经建房许可审批的情况下，明知被告田佑文不具有施工资质就将建房工程发包给田佑文，违法建房，自行发电并产生噪音干扰施工，均成为原告受伤原因之一。因而，被告鲁帮香对原告受伤有一定过错，所以，应对损害结果负次要赔偿责任。被告田佑文有关原告是在田佑文承包房屋建设工程前受伤的辩称与事实不符，该院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和第十一条第二款的规定，二被告对原告受到人身损害应当承担连带赔偿责任。原告虽然主张误工费标准以200元每天进行计算，但未提交相应证据证实，应参照本案辩论终结前上年度农村居民劳动力人均收入与该年度法定劳动日的比计算，并结合原告年龄、劳动能力等因素支持。本案损害结果为：1、医疗费以实际受到的损失支持20331.8元，即从实际发生的31026.8元中扣除已得医疗保险补偿10695元；2、残疾赔偿金63600元（2014年我省农村劳动力人均可支配收入10060元×20年×30%）；3、营养费2700元（营养期应以司法鉴定结论90日为准，即30元／天×鉴定营养期90天）；4、误工费24000元，（100元／天×鉴定误工期240天）；5、住院伙食补助费1840元（一般国家工作人员县内出差伙食补助标准80元／天×住院日数23天）；6、护理费7200元，（普通轻度劳工日工资80元／天×鉴定护理日数90天）；7、被扶养人生活费13537.5元（农村居民人均生活消费支出9025元×受赡养年数10×伤残级别系数30%×赡养义务人人数比例1／2）。8、鉴定费以实际发生的2250元予以支持；9、交通费酌情支持200元；10、后续治疗费7000元；因无相应精神损害证据证明损害程度，故对精神抚慰金不予支持。以上各项合计140979.3元，由被告田佑文承担70%赔偿责任，即98685.51元，扣除被告田佑文为原告垫付的医疗费30000元，还欠68685.51元。由被告鲁帮香承担另外的30%赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告田佑文赔偿原告经济损失费98685.51元，扣除已经垫付的30000元，尚欠68685.51元；二、被告鲁帮香赔偿原告经济损失费42293.49元；三、被告鲁帮香对被告田佑文承担连带赔偿责任；四、驳回原告向胜利的其他诉讼请求。案件受理费1016元，由被告田佑文承担516元，由被告鲁帮香承担500元。
宣判后，田佑文不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，责任划分错误。被上诉人向胜利是帮鲁帮香建房做工，在施工时受伤，上诉人田佑文与向胜利不存在雇佣关系，田佑文与鲁帮香也没有签订承揽合同，不存在承揽关系；二、向胜利作为雇员，在接受劳务过程中因劳务自己受伤，其在工作过错中存在重大过错，本案中，向胜利在二楼挂跳架的过程中，身体站在跳架外侧窗户边上，经姚元泉两次劝阻，向胜利仍然将自身置于危险境地。按照正常安全要求，向胜利应站在内侧，由于向胜利站在跳架外侧。当跳架吊起时，在重力作用下，自然会往窗外方向移动将向胜利碰到使其掉下楼去，故其自身应当承担一部分责任。另外，鲁帮香违法建房，并且雇佣没有资质的人修建，自行发电给施工现场制造噪音，其存在重大过错，故一审判决田佑文承担70%的责任错误，鲁帮香和向胜利应各自承担50%的责任；二、一审法院对向胜利父母的生活费计算错误，应按赡养义务人人数比例三分之一计算生活费；三、上诉人曾对向胜利八级伤残鉴定提出异议，但一审没有告知上诉人可以重新进行鉴定；
四、本案雇主为鲁帮香和田爱明夫妇，两人应为本案的共同被告。而田爱明没有作为本案的被告参与诉讼是遗漏被告的行为，程序违法；五、本案中，向胜利自己存在过错，应依法减轻雇主的责任，其责任承担是按份过错责任，应判令责任人承担按份责任，而非连带责任，一审判决连带责任是错误的。
被上诉人向胜利答辩称：一、原审判决认定事实清楚，本案向胜利在施工过程中不存在任何过错。二、上诉人的上诉理由依法均不能成立，与客观事实不符。
被上诉人鲁帮香答辩称：本案一审认定事实清楚，上诉人认为一审不应认定田佑文与鲁帮香之间的关系是承揽关系，不能因为双方没有签订承揽合同，就否认承揽关系的存在，鲁帮香虽然是违规建筑不受法律保护也不能否认田佑文承揽的关系，田佑文虽然没有资质，但也不能否认其责任。造成本次事故的原因是田佑文没有尽到安全保障义务，一审法院对责任的分担合理，是正确的。
二审中，上诉人田佑文提交了一组新证据，即姚元泉、田玉兰、梁冬连三人的询问笔录。拟证明向胜利在劳动过程中没有注意安全，对事故的发生存在过错。被上诉人向胜利质证认为该组证据不能采信，与三人在一审的陈述不一致，不能达到其证明目的。被上诉人鲁帮香质证认为该组证据不属于新证据，不予质证，也不清楚该组证据是否在举证时效内提出。
本院认证认为，上诉人田佑文提交的姚元泉、田玉兰、梁冬连三人的询问笔录中所作证言与三人在一审中的陈述并无冲突，其主要在于补充证明向胜利在施工过程中没有注意安全，其对本次事故的发生自身存在过错。根据二审提交的姚元泉、田玉兰、梁冬连三人的询问笔录能够确定被上诉人向胜利在施工过程中确实存在忽视安全的行为，其自身对本案事故的发生存在一定过错，本院对姚元泉、田玉兰、梁冬连三人的证言予以采信。
本院经审理查明，被上诉人向胜利的父亲向用章和母亲肖玉莲夫妇育有四子，其长子于2009年过世，现有三子在世。另外，在本案二审开庭前，被上诉人鲁帮香已按一审判决内容支付向胜利42293.49元。
本院经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人田佑文与被上诉人向胜利是否存在雇佣关系；二是一审被扶养人生活费计算是否有误；三是一审责任划分是否恰当。
关于争议焦点一，本案中，上诉人田佑文以包工不包料形式承包鲁帮香房屋建造，双方约定以工程面积结算工程款，故双方承揽合同关系成立。因在田佑文承包建房行为中，工程所需工人均由上诉人田佑文负责组织和安排、主要建房施工机械也由上诉人田佑文提供，被上诉人向胜利的工资等均由田佑文发放，故上诉人田佑文与被上诉人向胜利之间的雇佣关系成立，上诉人虽提出其与向胜利之间不存在雇佣关系，明显与事实不符，故一审确定上诉人田佑文与被上诉人向胜利之间存在雇佣关系，并无不当。
关于争议焦点二，根据本案双方当事人的陈述，被上诉人向胜利共有4兄弟，其大哥已过世，故在计算其父母的赡养费时，应当计算为三人，故一审被赡养人生活费计算有误，应为9025元（农村居民人均生活消费支出9025元×受赡养年数10年×伤残级别系数30%×赡养义务人人数比例1／3）。故各项损失额应为：医疗费20331.8元；营养费2700元；误工费24000元；住院伙食补助费1840元；护理费7200元；被扶养人生活费9025元；鉴定费2250元；交通费200元；后续治疗费7000元；残疾赔偿金一审确定为63600元，其计算标准无误，但根据一审计算标准（2014年我省农村劳动力人均可支配收入10060元×20年×30%），应为60360元。以上各项合计为134906.8元。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，提供劳务者向胜利在提供劳务中，自身没有注意施工安全，且在他人的提醒下仍未引起警觉，故对本案事故的发生，其自身存在一定的过错，应当承担与其自身的过错相应的责任，本院综合考虑三方当事人的过错情形及本案实际情况，即被上诉人向胜利作为雇员自身存在忽视自身安全行为，上诉人田佑文作为雇主存在无资质及未向雇员提供必要安全设施行为，被上诉人鲁帮香违法建房，存在选任失当行为等，认为被上诉人向胜利承担20%，上诉人田佑文承担50%，被上诉人鲁帮香承担30%为宜。故上诉人田佑文应付被上诉人向胜利134906.8×50%-30000=37453.4元，被上诉人鲁帮香应付被上诉人向胜利134906.8×30%=40472.04元（已付清）。
对于一审所涉伤残鉴定，上诉人田佑文虽提出异议，但未在规定时间内提出书面申请，应视为对申请重新鉴定权利的放弃。对于被上诉人鲁帮香丈夫田爱明是否为本案的必要共同诉讼当事人，因本案被上诉人鲁帮香已经履行其义务，且田爱明不存在法律规定应当追加为当事人的情形，故本案不存在遗漏当事人。另外，在本案中，被上诉人鲁帮香将建房工程发包给没有资质的田佑文，且其明知田佑文没有建房资质及安全生产条件，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人鲁帮香应与雇主田佑文承担连带赔偿责任，故一审确定田佑文与鲁帮香承担连带赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人田佑文的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永顺县人民法院（2015）永民初字第261号民事判决第三项、第四项，即“被告鲁帮香对被告田佑文承担连带赔偿责任”、“驳回原告向胜利的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省永顺县人民法院（2015）永民初字第261号民事判决第一项为上诉人田佑文赔偿被上诉人向胜利各项经济损失共计67453.4元，扣除已垫付的30000元，共计37453.4元；
三、变更湖南省永顺县人民法院（2015）永民初字第261号民事判决第二项为被上诉人鲁帮香赔偿被上诉人向胜利各项经济损失共计40472.04元（已付清）。
上述款项限于本判决生效后三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2032元，由上诉人田佑文承担1016元，被上诉人向胜利承担406.4元，被上诉人鲁帮香承担609.6元。
本判决为终审判决。
审判长 龙少松
审判员 张安成
审判员 田竺青
二〇一六年二月二十三日
书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……