江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终712号上诉人（原审被告）：江苏东南特种技术工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区丹凤街19号恒基中心公寓A座四楼405B。法定代表人：黄德富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春林,江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:章薇,江苏友诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘长治，男，1951年5月26日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区，现住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈波，南京市玄武区光华法律服务所法律工作者。上诉人江苏东南特种技术工程有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人刘长治建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5451号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月20日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东南公司上诉请求：撤销一审判决，依法判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审法院认定东南公司第三项目部将涉案工程中的部分工程，违法分包给刘长治等人施工事实错误。2.一审法院认定刘长治提供的加盖东南公司第三项目部公章且有刘名名签名的《建设工程施工专业内部承包合同》的真实性，存在错误。3.一审法院认定《刘长治加固工程用工决算表》的真实性，存在错误。4.相关决算表及工资汇总表等资料，均是刘名名在2015年4月与黄钢关系破裂后，将黄钢办公室的公章和资料拿走后伪造的，上述证据所反映的事实也是虚构的。故请求二审法院改判支持其上诉请求。刘长治辩称：1.东南公司在一审中认可刘长治进行涉案工程的施工，只是主张应付工程款仅十几万元，东南公司否认向刘长治分包涉案工程，前后矛盾，且与事实不符。2.东南公司主张涉案合同及《刘长治加固工程用工决算表》中所盖公章是虚假的，未提供证据证明。3.马某、刘名名在多起案件中到庭作证，与刘长治本案提交的工资发放表相印证。请求二审法院维持原判。刘长治向一审法院起诉请求：1.东南公司向刘长治支付拖欠的南京市马台街小学工程劳务报酬474288元，并承担逾期利息（已由南京市鼓楼区教育局2016年1月1日支付的35万元，自应支付的2013年9月24日起计算至2015年12月31日止；尚未支付的474288元，自2013年9月24日起计算至生效裁判文书指定支付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.东南公司向刘长治支付拖欠的马台街小学施工机具费78756元、施工管理98446元，合计177202元，并承担逾期利息（自应支付的2013年9月24日起计算至生效裁判文书指定支付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2013年东南公司经招投标程序，承包了南京市鼓楼区马台街小学内的教学楼1、2抗震加固及恢复工程，2013年4月12日东南公司与南京市鼓楼区教育局下属的南京市鼓楼区中小学校舍管理办公室签订了一份《建设工程施工合同》，约定开工日期2013年4月12日，合同工期90天，合同暂定价款（最终以审计为准）6598500元，合同价款采用固定单价，按照约定支付进度款，质量保修期1年，本工程需由承包人自行完成，不得转包、违法分包，否则发包人有权终止合同，一切损失由承包人承担等等。此后，东南公司组织人员进行施工，刘长治系东南公司现场施工的部分施工队伍的负责人，并提供部分施工器具。在涉案工程中，东南公司安排其内设机构第三项目部进行管理及施工，黄钢是该项目部的负责人，刘名名（又名丁当）是商务部总监，马某、史波是工程部经理。第三项目部后将该工程中的部分工程违法分包给刘长治等人施工。2013年4月15日，刘长治和东南公司的第三项目部签订了一份《建设工程施工专业内部承包合同》，约定东南公司已经承接了南京市马台街小学内的教学楼1、2抗震加固及维修工程，刘长治按东南公司要求提供劳务工人进行现场施工，内部承包合同价款100万元（暂定，按实结算），东南公司每月按现场施工人员发放生活费，每月每人900元，其他工资结算待工程竣工验收时一并结清，机具使用费按工资总额8%记取，班组管理人员管理费按工资总额10%记取；本合同采用固定人工单日工资形式，有关固定单价以刘长治的报价清单为依据；刘长治每月提供人工工资，工程结束撤场前提供完整的人工汇总表等等。刘长治、东南公司签订上述合同后，即组织人员进行了有关施工。根据刘长治提供的单位工程质量竣工验收记录，上述工程于2013年4月12日开工，2013年8月12日竣工，综合验收结论为“已完成合同约定全部建筑面积3966平方米的加固修缮工程、土建工程、装修工程、水电安装工程的工程设计的施工内容及变更，经验收均合格”。2013年9月15日刘长治负责施工的工程经东南公司的第三项目部验收合格。2013年9月16日刘长治向东南公司提供了36位施工人员的工资汇总表供其审核，该汇总表中载明有关人员的施工开始日期为2013年4月5日、4月10日、4月15日不等，结束日期为2013年8月29日、9月2日、9月5日、9月7日、9月12日不等，工作日140天至163天不等，工资标准为150元至200元不等，合计984458元，扣除已经发放的生活费160170元，东南公司尚需支付刘长治劳务报酬余额824288元。在刘长治提供的该汇总表上，加盖有东南公司的第三项目部的资料专用章。2014年12月17日，刘长治又与东南公司的第三项目部就刘长治承包的2011年至2014年的数个劳务工程项目（包含27中、宁海中学等）再次进行了对账和决算，在刘长治提供的《刘长治加固工程用工决算表》中，除确认涉案工程的决算金额984458元、已付款为160170元之外，还确认按照劳务报酬总额的8%支付施工机具费、10%支付施工管理费等等。东南公司的第三项目部对该决算表盖章予以确认，其工程部负责人马某、商务部负责人刘名名（又名丁当）、史波均在此表中签字予以确认。刘长治主张东南公司拖欠其款项，多次索要无果，经有关部门协调，2016年1月1日南京市鼓楼区教育局支付了刘长治方35万元。此后，刘长治、东南公司双方为工程款欠款等问题产生争议，多次发生诉讼。2016年6月刘长治诉至本院即本案，要求判如所请。一审审理中，东南公司主张涉案工程经过审计部门审计，工程款总额为806万余元，刘长治实际施工的部分仅有186274元，并没有刘长治主张的那么多；刘长治班组仅是土建班组，不是一开始要进场，前期工程是2013年4月5日进场施工；2013年9月15日之后不能还有土建班组；且《刘长治加固工程用工决算表》、汇总表中的公章与刘长治留存的样本公章不一致，要求鉴定并移送公安处理；根据转账记录显示，东南公司已经支付20万元，教育局代为支付的35万元也应计算在内。刘长治不同意东南公司上述意见，不同意进行公章鉴定，认为决算表中还有东南公司的第三项目部的有关人员签字确认，签名人员在其他法院案件审理中还曾出庭作证，故真实性应予确认，对此有相关开庭笔录等证据证明，目前东南公司是在拖延时间，东南公司对其抗辩未提供其他证据证明，不应采信。经一审法院释明，东南公司未能对此其主张的事实提供充分的证据证明，故一审法院对其公章鉴定申请不予准许。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。根据我国《建筑法》的规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动系建筑活动；从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。本案所涉南京市马台街小学教学楼加固、维修等工程施工属于建筑活动，应当遵守我国《建筑法》等法律法规的规定。我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。我国《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，东南公司在承接涉案工程之后，违反了其签订的《建设工程施工合同》中不得转包、违法分包等承诺内容，将其违法分包给不具有施工资质的刘长治进行施工，亦违反了法律法规的效力性强制性规定，符合我国《合同法》第五十二条第五项规定的合同无效情形，故刘长治、东南公司双方订立的《建设工程施工专业内部承包合同》为无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工并交付业主使用，故刘长治可参照合同约定要求支付工程价款。刘长治要求支付工程款余款的诉讼请求，符合法律规定，该数额应根据本案查明的事实并结合双方当事人的举证责任予以确定。刘长治主张的工程款总数额为984458元、已付款数额为160170元，对此提供了加盖有东南公司公章的单位工程质量竣工验收记录，以及有东南公司第三项目部和其工作人员盖章、签名确认的《刘长治加固工程用工决算表》、汇总表予以证实，东南公司的第三项目部负责人及有关工作人员在其他案件诉讼过程中，也认可其签名确认情况，故一审法院对刘长治的主张予以采信。东南公司虽对工程款总额、已付款数额提出异议，但并未提供能够否定刘长治上述证据的充分证据，对已付款数额也未提供其所持有的付款证据，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其抗辩理由不予采纳。综上，东南公司应支付刘长治工程款余额为474288元（＝984458-160170-350000）。由于刘长治、东南公司于2014年12月17日最终确定涉案工程的工程款总额，故东南公司应当自次日即2014年12月18日起至2015年12月31日，承担应付款项824288元给刘长治造成的法定孳息损失，以及自2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止，承担应付款项474288元给刘长治造成的法定孳息损失。刘长治要求按照银行同期贷款利率计算该损失，符合法律规定，一审法院予以支持。本案刘长治在施工过程中确曾提供部分施工机具，东南公司对该事实亦予认可，且在《刘长治加固工程用工决算表》对此再次予以确认，故刘长治要求东南公司支付施工机具费78756元，并承担该款自2014年12月18日起至本判决确定的给付之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。由于涉案合同无效，刘长治没有相应的施工资质，其主张的施工管理费缺乏事实及法律基础，故对刘长治主张的施工管理费98446元及利息损失，一审法院不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、东南公司于判决生效之日起五日内一次性给付刘长治工程余款474288元，并按照银行同期贷款利率，支付824288元自2014年12月18日至2015年12月31日期间的利息，以及474288元自2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止的利息。二、东南公司于判决生效之日起五日内一次性给付刘长治施工机具费78756元，并承担该款自2014年12月18日起至判决确定的给付之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10700元，由刘长治负担1550元，东南公司负担9150元。本案二审期间，刘长治因与本案相关的系列民事诉讼涉嫌虚假诉讼，已由公安机关立案侦查，并被检察院批准逮捕。针对刘长治据以主张工程款的关键性证据即《刘长治加固工程用工决算表》的真实性，本院依法向公安机关调查，刘长治及案外人既一审证人马某在侦查中已明确承认，该决算表系马某与案外人刘名名制订，目的为通过刘长治系列诉讼达到从东南公司及上海建科结构新技术工程有限公司取回二人的成本，该决算表并非刘长治与东南公司之间工程款结算真实意思表示。为此，公安机关向本院提供相关讯问笔录。本院认为，根据法律规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本案中，被上诉人刘长治据以主张工程款的主要证据，即《刘长治加固工程用工决算表》，系刘长治为帮助案外人马某、刘名名从东南公司获取其他经济利益，串通合谋而形成的证据，该决算表并非刘长治与东南公司之间工程款结算的真实意思表示，而一审法院依此决算表判令东南公司向刘长治承担工程款支付责任不当。如刘长治针对本案所涉工程，能够提供其与东南公司之间的其他结算文件，可另行主张，本案不再处理。因本案二审出现新的事实，导致一审判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，东南公司的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百一十二条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0106民初5451号民事判决；二、驳回刘长治的诉讼请求。一、二审案件受理费各10700元，均由刘长治负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  刘 凡审判员  汪德全二〇一七年十一月一日书记员  冯 超