河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终163号
原公诉机关温县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜润升，男，1973年11月2日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省新蔡县。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月7日被抓获，5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）马保银，男，1975年5月17日出生，汉族，初中文化，无业，住孟州市。曾因犯盗窃罪于1996年8月19日被孟州市人民法院判处有期徒刑一年；又因犯寻衅滋事罪于2002年被孟州市人民法院判处有期徒刑六个月；因犯敲诈勒索罪于2011年1月26日被孟州市人民法院判处有期徒刑二年，2012年8月18日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月8日被抓获，5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
辩护人田新功，河南承通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫宏，女，1978年12月4日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地江苏省徐州市鼓楼区，住温县。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月7日被抓获，5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
辩护人吴宏亮，江苏佘勇律师事务所律师。
温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人杜润升、马保银、闫宏犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月17日作出（2016）豫0825刑初297号刑事判决。宣判后，原审被告人杜润升、马保银、闫宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2016年4月初，被告人马保银给闫宏提供杜润升的电话号码并让闫宏给杜联系购买毒品，闫给杜打电话联系，提出购买海洛因20余克，2016年5月7日，杜润升携带毒品驾车到巩义东高速下站口处被当场抓获，在其驾驶的轿车内查获海洛因69.86克。同时在巩义市站街迎宾路南段路牌处将在此等候购买毒品的闫宏抓获。并当场查获毒资现金17342元。
2、2016年5月9日，公安机关根据闫宏记录的被告人马保银、闫宏准备出卖的毒品放置地点，起获毒品海洛因12包共计1.93克。
3、2015年10月至2016年5月，马保银多次向吸毒人员杨九红、苏玉梅、王卫东、王红彦、孙广胜、张志刚、黄大卫贩卖毒品海洛因。2016年3月至2016年5月初，马保银伙同闫宏多次向路文龙、田二敏、吴红、郑小营、杨九红等人贩卖毒品海洛因。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述。
1、杜润升的供述，我和马保银认识，2016年4月初，闫宏第一次在电话里说是马保银让她给我打电话的，还说她是马保银的朋友，并说他们是一起的，第一次见闫宏时谈了黄皮的价格是送到温县每克600元，并且说先看货后给钱。2016年4月份，马保银给我一张工商银行卡，并说购买黄皮时就将钱打到卡上，收到钱后，就把毒品给他。2016年5月初，闫宏电话里说要一、二十克大烟（黄皮），5月5日我和闫宏见面时她说要先看黄皮的好坏再买，还说钱已经汇到马保银的银行卡上了。2016年5月7日下午6点，我在巩义准备见买家商谈卖毒品的事，还没有见到就被抓获了。
马保银的供述，我和闫宏认识，她知道我吸毒，我在闫宏家住一个多月。
3、闫宏的供述，2016年3月中旬，马保银开始让我帮他接听一些人的电话，并让他们把钱打到指定的卡上，然后再告诉那些人放置地点，让他们自己去把“货”取走。三张银行卡（邮储银行卡、农信卡、农行卡）也是3月份马保银给我的身份证办理的，绑定的也是马保银让我接听的手机（号码尾数是0449、1406）。2016年4月中旬，马保银对我说让我每天接听的都是吸毒者想买大烟的电话，并说让我帮助接听电话、取钱，什么事也没有，还说这是安全的，有人要“货”，只管在电话里照我说的藏毒地点说就行啦。在我家一个房间里查出的大烟是马保银放的，放之前我不知道。2016年4月底马保银让我电话联系认识杜润升，他说杜润升是卖大烟点“货”的，2016年5月5日，杜润升约我在温县见面了，2016年5月7日下午，马保银交代让我去巩义向杜润升买毒品拿货，没有见面就被抓获了。
（二）证人证言。
1、杨九红的证言，2016年1月份，我通过朋友知道马保银那里可以买到大烟，我拨打朋友给我的电话号码（151××××0449），接听的是一个男的，之后，四、五天就在马保银那里买一次200元的大烟，2016年2月底以后，打电话购买换成是一个女的接听。
2、苏玉梅的证言，2015年底，知道孟州市南庄镇有个叫“老马”的人是卖大烟，我和杨九红一起去买过两次，我自己单独去买过两次，每次买200元的。2016年2月份以后给“老马”联系是151××××0449这个号码，老马说他有病刚好，以后还联系这个号码是女的接听，汇款200元后，接听的那个女的说卫生纸包的货放在一个机井房墙上面的墙洞里，让我们自己取走。2016年3月份又给这个女的汇款买过三次大烟，也是我们自己到指定地点取走。
3、王卫东的证言，2015年大概8月份时候，我从招贤村杨继那里知道卖大烟马保银的电话，号码尾数是0449，2015年在马保银那里都是当面交钱直接给大烟，2016年开始就不见面了，他给我发信息说银行卡账号，汇款后告诉大烟放置点自己去取。2016年3月份之后，接听号码尾数0449电话的是一个女的，仍然是汇款后告诉大烟放置点自己去取，这个女的说马保银有病了，她是马保银的朋友，有事就找她，并且讲的是普通话。
4、王红彦的证言，2015年5、6月份的时候，我从杨九红那里知道卖大烟马保银的电话，当时在他那里买大烟是当面交易，一手交钱一手得货，2015年底开始，马保银说银行卡账号，汇款后再告诉大烟放置点自己去取。2016年元宵节之后，接听电话的是一个女的，她给我发了两个银行卡号（一张农行卡、一张邮储银行卡）仍然是汇款后那个女的告诉大烟放置点去取，几天购买一次，一直持续到2016年4、5月份。
5、张志刚的证言，2016年4月底的某一天，马保银说想租我家的房子，5月3号发现他已经住进去，我知道他有大烟，联系后就进去给他200元钱，等一会就有人送来了，大烟是用卫生纸包裹的两个塑料袋，里面是土黄色粉末状的大烟和底料。
6、黄大卫的证言，2015年夏天开始在马保银那里当面交易买大烟，2016年初的时候，马保银开始“埋地雷”方式卖大烟，就是双方不见面，先给他汇钱到银行卡上，然后他告诉放置毒品的地点自己去取，后来是一个女的接听电话（号码尾数是0449），讲的是普通话。
7、路文龙的证言，2016年4月8日，我和任毛四到温县黄河路邮储银行给一个不知道姓名的女子打电话说要拿200元的“货”，她发给我一个银行卡号，汇款后，她告诉我放置地点，是我自己取走的。
8、田二敏的证言，2016年1月份，石仁柱给我说了卖大烟的电话（号码尾数是0449），开始是一个男人接听电话卖烟，到2016年3月份以后是一个女的接听电话，卖烟汇款账号户名一个赵贺、一个是许颖。
9、吴红的证言，2016年4月底，我拨打二怪（辛东方）告诉卖大烟者电话，接听是一个讲普通话的女子，他让我给一个账户名许颖的卡上汇款200元，然后对方让我去污水处理厂附近砖头下面取一个卫生纸包裹的大烟。
10、郑小营的证言，2016年4月底的一天，我拨打号码尾数是1406的电话，我说要200元大烟，接听的女子说让我汇款到账号户名是许颖的农行卡上，然后告诉让我去吕村口拿大烟。我还听李海龙、王红彦说，以前是联系号码尾数0449是马保银接听卖大烟，2016年春节过后是一个女的接听，共计买有几千元的大烟吸食了。
11、高建国的证言，2016年4月初，我从石仁柱那里得知卖大烟的电话，接电话的女子说，汇款到户名许颖的邮储卡上。然后电话告诉取大烟的地点，我买有五、六次。
12、辛东方的证言，2015年底，杨九红告诉我卖大烟的电话（号码尾数0449），我拨打后接听的男人让我汇款到户名是赵贺的邮储卡上，然后到对方说的地方去找大烟。2016年3月这个电话是一个女的接听，在这个女的那儿买有三、四次。
13、郭集全的证言，2016年3月份，从吴红那里知道孟州有卖大烟的，只要把钱汇对方农信卡上，对方那个女的就会把放置地点告诉你，我买过六次。
14、石仁柱的证言，2016年春节以后，我开始从孟州一个姓马的那里买大烟，电话号码尾数是0449，开始是姓马的接听，后来变成是一个讲普通话的女子接听，先汇款到对方的银行卡上，然后到指定的地点取走大烟。
15、张毅的证言，我是通过辛东方知道卖大烟的电话，号码尾数是0449，拨打这个电话，接听的女子让我给她发的银行卡号上汇钱后，再告诉我放大烟的地方让我自己去取。2016年4月份，我用这种方式购买两次大烟。
16、王乐成的证言，2016年5月6号，我和王洪涛拨打卖大烟老马的电话，号码尾数是0449，是一个女的接听的，讲的是普通话，我往户名许颖的邮储银行卡上转150元后，这个女的给我说了存放大烟的地方，我们再去拿大烟吸食。
17、张西山的证言，2016年5月3日晚上10时许，我和马保银在孟州市段东村马保银租房的地方吸食了马宝银购买的毒品，他大概是2015年10月份开始贩毒的。
18、苏晓超的证言，2016年5月份，我和马保银在一起的时候，见马保银接电话时说“要东西”哩，意思是要毒品，他给对方发个银行卡号，收到款后给对方说毒品在什么地方，让买毒品的人去拿。我还知道老包经常从马保银那里购买毒品，也是以转账的方式付款，再去指定的地点取毒品。2016年5月3日左右的一天16时许，我在马保银孟州市段东村马保银租房的地方，见马保银和张西山正在吸毒，他们把吸剩下的一点让我吸食了。
19、李青旺的证言，2016年4月20日左右的一天10时许，我给一个孟县口音的卖毒品的男子打电话说我要点大烟，他说你把钱打卡上我给你邮过去，我就给户名为赵贺的工商银行卡上汇400元，他说用快递寄给我，几天后果然收到了。
20、孙广胜的证言，2015年冬季，我和马保银是在戒毒所认识的，从2014年底开始，我一直在马保银那里购买大烟，都是当面卖给我的，每次买0.2克，共买有十几次。
（三）书证
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明2016年5月7日20时10分至30分许，公安人员在杜润升驾驶的汽车内查获用黑色塑料袋包装土黄色粉末状及颗粒状疑似毒品2包。2016年5月7日19时26分至20时5分许，在闫宏驾驶的车内查获并扣押现金人民币17342元、银行卡三张、生字本一个。2016年5月7日22时35分至23时59分许，在闫宏家一个房间（马保银居住过）内查获并扣押疑似毒品10包。2016年5月9日，根据扣押闫宏在学生用生字本上的记录，找到放置疑似毒品10处，查获并扣押疑似毒品27包（其中毒品12包，底料15包）。
2、称量毒品记录及照片，证明土黄色粉末状疑似毒品1包，净重69.86克。12包土黄色粉末疑似毒品净重1.93克。3包土黄色粉末疑似毒品净重0.48克。
3、鉴定意见书，证明扣押土黄色粉末状疑似毒品1包中检出海洛因成分，海洛因含量为52.97%。搜查并扣押的12包土黄色粉末疑似毒品净重1.93克，检出海洛因成分，搜查并扣押的疑似毒品10包（其中3包土黄色粉末疑似毒品净重0.48克，检出海洛因成分）。
4、上缴毒品清单，证明上缴查获海洛因69.86克、1.93克、0.48克。
5、尿液检测报告书，证明马保银尿样检测结果呈吗啡阳性。
6、辨认笔录，证明王卫东、王红彦、杨九红、孙广胜、张志刚、黄大卫对马保银辨认的事实。
7、马保银的前科刑事判决书。
8、发破案经过及抓获证明。根据吸毒人员反馈情况，得知马保银、闫宏准备与杜润升进行毒品交易，2016年5月7日19时许，在巩义东高速收费下站口将杜润升抓获，2016年5月7日19时许，在巩义市站街镇迎宾路南段路牌处将闫宏抓获，2016年5月8日11时许，在孟州市河阳办事处上作村大街将马保银抓获。
根据上述事实和证据，温县人民法院认为，被告人杜润升贩卖毒品69.86克，马保银、闫宏贩卖毒品21.93克，此外，被告人马保银、闫宏还多次向多名吸毒人员贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控杜润升、马保银、闫宏罪名成立，杜润升、马保银、闫宏贩卖毒品的事实，虽然杜润升当庭翻供、马保银拒不认罪，但杜润升在侦查阶段的供述与同步录音录像相一致，并且与闫宏的供述能相互印证，马保银参与贩毒的事实有杜润升、闫宏的供述得以证明，并且能与公诉机关举证的多名吸毒人员的证言及其对马保银的辩认相互印证，且有查获扣押的毒品予以佐证，足以认定。杜润升辩称其没有贩卖毒品，其辩护人称杜润升构成非法持有毒品罪的辩解意见；马保银及其辩护人辩称马保银不构成犯罪，指控不能成立的辩解意见，均与本案事实不符，不予采纳；闫宏辩护人称闫宏接听电话，协助马保银收款，帮助马保银贩卖毒品，应属从犯的辩护意见，与本案查明的事实基本一致，予以采纳。杜润升与闫宏在交易毒品前被抓获，由于意志以外的原因而未得逞，杜润升、马保银、闫宏属于贩卖毒品未遂，依法对三被告人从轻处罚。马保银在与闫宏共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；闫宏在共同犯罪过程中起次要作用，属于从犯，依法对闫宏从轻处罚。马保银在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对马保银从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决如下：（一）被告人杜润升犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。（二）被告人马保银犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。（三）被告人闫宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40000元。
上诉人杜润升上诉称其不构成贩卖毒品罪，原判对其量刑过重，其所携带毒品是用于自己吸食而非贩卖，且其所带毒品是黄皮，不是海洛因。
上诉人马保银上诉及其辩护人辩称马保银不构成贩卖毒品罪，原判事实不清、证据不足，马不认识杜润升，杜润升、闫宏的贩毒行为也与其无关。
上诉人闫宏上诉及其辩护人辩称闫宏不构成贩卖毒品罪，原判认定闫宏贩卖20克毒品的事实错误，具体数量的认定证据不足；闫宏具有从犯，受马保银欺骗从事贩毒行为、未获利等应从轻、减轻处罚的情节；闫宏有立功表现。
经本院审理查明及认定的事实与一审基本相同，且原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
在本院审理过程中上诉人闫宏提供了温县公安局刑事侦查大队、焦作市看守所出具的情况说明。
关于上诉人杜润升、马保银、闫宏上诉称其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，被告人杜润升到案后即详细供述了其贩卖毒品的事实，包括闫宏向其购买20克毒品的事实，闫宏亦供述其与马保银共同贩卖毒品、向杜润升购买毒品的事实，二人的供述能相互印证，并有证人杨九红等人的证言及对马保银的辩认予以印证，且有查获扣押的毒品等证据予以佐证，足以认定，故该上诉理由不成立。
关于上诉人杜润升上诉称其所携带毒品系黄皮，并非海洛因的上诉理由，经查，根据公安机关出具的鉴定意见书，证明扣押杜润升所携带土黄色粉末状疑似毒品中检出海洛因成分，海洛因含量为52.97%，该上诉理由不成立。
关于上诉人闫宏及其辩护人辩称闫宏系从犯、未获利等具有从轻、减轻处罚的情节，经查，原判根据闫宏在犯罪中的地位、所起的作用等，已认定其为从犯并在量刑时予以考虑；闫宏在帮助马保银贩卖毒品过程中获取利益有闫宏的供述等证据予以证实，故该上诉理由不成立；关于闫宏构成立功的上诉理由，经查，温县公安局刑事侦查大队、焦作市看守所出具的情况说明仅证实焦作市看守所安排闫宏进行耳目工作，对温县公安局案件证据的固定起到作用，该行为不构成立功，故该上诉理由不成立。
本院认为，被告人杜润升贩卖毒品69.86克，马保银、闫宏贩卖毒品21.93克，此外，被告人马保银、闫宏还多次向多名吸毒人员贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜润升、马保银、闫宏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一七年五月十八日
书 记 员 卢卯珍