广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终361号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人刘覃江，男，1983年12月12日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区合山市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月2日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
广东省东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控被告人刘覃江犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月19日作出（2017）粤1973刑初336号刑事判决。原审被告人刘覃江不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人刘覃江，决定以不开庭方式审理本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘覃江具有吸食毒品冰毒的情节，并且贩卖冰毒。2016年9月6日，刘覃江与吸毒人员陈某2（另案处理）联系好交易冰毒，后刘覃江去到惠州市沥林镇英光桥附近以300元的价格卖给陈某2约2克冰毒，陈某2通过微信支付300元毒资。10月20日，刘覃江又与陈某2联系好交易冰毒，后刘覃江去到惠州市沥林镇英光桥附近以150元的价格卖给陈某21克冰毒，陈某2通过微信支付150元毒资。11月2日，刘覃江再次与陈某2联系好交易冰毒，后刘覃江去到惠州市沥林镇英光桥附近以300元的价格卖给陈某22克冰毒，陈某2给了200元现金，欠100元毒资次日通过微信支付给刘覃江，由于刘覃江被查获未能收取，该100元毒资又被退回。
同年11月2日21时许，被告人刘覃江与吸毒人员连某1（另案处理）联系好交易冰毒，后刘覃江携带冰毒驾驶一辆男装摩托车去到东莞市谢岗镇供电局门口路段与连某1见面交易，准备贩卖冰毒给连某1时被查获。民警从现场起获的刘覃江丢在地上的一个白色袜子内查获冰毒净重5.87克。后民警根据从刘覃江身上查获的钥匙找到刘覃江的住处谢岗镇五星上湖村54号三楼，进入现场房间大厅右边第一间房的木门锁闭，用从刘覃江身上缴获的钥匙打开后，在该房间衣柜里发现1大3小共4包疑似冰毒，床边小桌子上缴获1包较大的疑似冰毒共重22.55克、1台小型电子称、1张银行卡。从第二间房内发现2小包疑似冰毒共重1.55克。从第三间房1大1小共2包冰毒共重7.59克和包装袋、吸毒工具。上述冰毒共净重37.56克，均检验出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定的上述事实，有勘验、检查、搜查笔录，鉴定意见，物证毒品一批、手机一部、现金500元、袜子一只、摩托车一辆、电子称一台，书证抓获经过、户籍材料、扣押清单、称量笔录、毒品缴交收据、提取钥匙材料、开锁照片，视听资料、电子数据，证人连某1、李某1、刘某1、陈某1、蔡某1、陈某2、黄某1的证言、辨认笔录，以及被告人的供述、辩解等证据。
原审判决认为，被告人刘覃江多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量为十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对被告人刘覃江提出的辩解意见，经查，关于被告人刘覃江与陈某2毒品交易的证据有证人陈某2的证言及辨认笔录、微信交易记录等，证据间相互印证，足以认定；关于被告人刘覃江与连某1交易的证据有证人连某1的证言及辨认笔录、现场缴获的白色袜子及15包毒品、在场民警李某1、刘某1、陈某1、蔡某1的证言及辨认笔录等，证据间相互印证，足以认定刘覃江有贩卖毒品给连某1的事实；对于被告人刘覃江房子里的毒品的权属问题，根据在被告人刘覃江身上缴获的房间房卡及钥匙，可以打开涉案的出租屋以及打开涉案房间内已上锁的房门锁，进而查获房间内的相关毒品，根据相关的司法解释，在被告人刘覃江所居住的房间内查获涉案的毒品，该毒品是在被告人刘覃江的控制范围内的，不论该毒品权属是否属于被告人刘覃江，均应当将该毒品的重量算入被告人刘覃江贩卖毒品的数量之内，对被告人刘覃江提出的所有的辩解意见本院均不予采纳。
根据被告人刘覃江的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人刘覃江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
二、随案移送的手机一部及人民币500元，予以没收，上缴国库。
三、暂扣于东莞市公安局樟木头分局的红色男装摩托车一辆、电子秤一台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
宣判后，刘覃江不服，上诉提出原审判决认定在第一间房共缴获冰毒22.55克不对，实际缴获的冰毒不超过18克；原审判决认定在第一间房缴获的最大一包冰毒重11.45克，与事实不符，其所有的冰毒最大包的只有8.83克；第三间房因为木门无锁，又直通二楼、一楼，二楼、一楼人员可直接进出，因此，该房间内的冰毒不属其控制范围，原审判决认定第三间房内的冰毒是其的错误。请求本院查明事实后依法改判。
经审理查明：2016年的9月6日和10月20日，上诉人刘覃江在惠州市沥林镇英光桥附近，先后贩卖冰毒给吸毒人员陈某2（另案处理）2克和1克，陈某2则通过微信支付刘覃江（微信昵称“爱国爱家爱你”）毒资300元和150元。同年11月2日，刘覃江在上述地点以300元的价格贩卖给陈某22克冰毒，陈某2给了200元现金，所欠100元毒资于次日通过微信支付给刘覃江（微信昵称“爱国爱家爱你”），但由于刘覃江已被公安机关查获未能收取，该100元毒资又被退回。
同年11月2日，连某1（另案处理）联系刘覃江购买2000元的冰毒后，向公安机关报告。当日21时许，刘覃江携带冰毒驾驶一辆男装摩托车去到东莞市谢岗镇供电局门口路段与连某1见面交易时，被公安机关当场抓获，并从现场起获刘覃江被抓捕时丢在地上的一个白色袜子，袜子内有类似冰毒的物品净重5.87克。
之后，公安机关根据从刘覃江身上查获的门禁感应器、钥匙，找到刘覃江的租住处谢岗镇五星上湖村54号，用刘覃江的门禁感应器打开一楼大门，上到三楼、推开铁门，再用刘覃江身上的钥匙打开套房大门，进入套房客厅，右边第一间房的木门锁闭，用从刘覃江身上缴获的钥匙打开后，在该房间衣柜里发现1大3小共4包类似冰毒的物品（分别净重8.83克、0.73克、0.56克、0.98克），床边小桌子上发现1包较大的类似冰毒的物品（净重11.45克）和1台小型电子称；套房内的第二间房的衣柜内发现2小包类似冰毒的物品（分别净重0.74克和0.81克），在桌子抽屉内发现刘覃江本人的身份证。在套房旁边的一间卧房内发现1大1小2包类似冰毒的物品（分别净重7.24克和0.35克）和包装袋、吸毒工具。
经检验，上述类似冰毒的物品均检验出甲基苯丙胺成分。
另查明，上诉人刘覃江租住的谢岗镇五星上湖村54号三楼，除刘覃江居住外，还有两人居住。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）现场勘查笔录、现场图、现场照片及搜查笔录证实：
1、抓获现场位于东莞市谢岗镇供电局门口；搜查、起获毒品的现场位于谢岗镇五星上湖村54号。
2、抓获上诉人刘覃江时，现场缴获冰毒15小包；为进一步查明刘覃江住处是否藏有冰毒，侦查人员通过刘覃江身上缴获的门禁感应器、钥匙，查到谢岗镇五星上湖村54号三楼为其租住处，在见证人见证之下，进行搜查，先是用门禁感应器打开一楼大门，进入三楼、打开铁门后，用刘覃江的钥匙打开套房大门，进入套房房间客厅，见右边第一间房的木门锁闭，用刘覃江的钥匙打开后，在该房间衣柜里发现1大3小共4包疑似冰毒的物品，床边小桌子上发现1包较大的疑似冰毒的物品、1台小型电子称、1张银行卡；客厅右手边得第二间房内的衣柜内发现2小包疑似冰毒。在套房旁的另一间房内发现1大1小2包疑似冰毒的物品和包装袋、吸毒工具等。
（二）鉴定意见
1、理化检验鉴定报告证实：检材（编号1-9从被告人刘覃江住所查获，编号10抓获刘覃江时查获）均检验出甲基苯丙胺成分。
2、现场检测报告书证实：经尿检，被告人刘覃江对毒品快速诊断检测板（苯丙胺类检测），呈阳性；连某1对毒品快速诊断检测板呈阴性。
（三）物证
1、毒品一批甲基苯丙胺共37.56克。
2、刘覃江所用手机一部（号码为153××××0103）、从连某1处缴获毒资500元。
3、袜子一只、摩托车一辆、电子称一台（暂扣樟木头派出所）。
（四）书证
1、抓获经过证实：公安机关通过伏击抓获被告人刘覃江，刘覃江无自首、立功情节。
2、刘覃江的户籍材料证实：刘覃江已达刑事责任年龄等身份信息。
3、扣押清单证实：依法从刘覃江处扣押冰毒一批（现场用从刘覃江身上缴获的钥匙打开的第一间房内扣押5包冰毒共重22.55克、电子称一把；第二间房扣押2包冰毒共重1.55克；从第三间房内扣押冰毒2包共重7.59克；抓捕现场扣押冰毒5.87克）物品；从连某1处扣押500元现金。
4、称量笔录证实：查获涉案冰毒净重分别是11.45克、0.98克、0.56克、0.73克、8.83克、0.74克、0.81克、7.24克、0.35克、5.87克，共重37.56克。
5、毒品缴交收据：证实涉案冰毒已依法处理。
6、提取钥匙材料：证实当场从被告人刘覃江身上缴获一串钥匙及门禁卡的情况。
7、开锁照片：证实民警使用从被告人刘覃江身上缴获的一串钥匙、门禁卡，找到并打开涉案出租房，以及打开三楼套房内房门已上锁的右边第一间房。
8、手机微信截图证实，刘覃江所用微信昵称为“爱国爱家爱你”和“会不会”。
9、陈某2手机微信转账记录截图证实，陈某2通过微信支付刘覃江（微信昵称“爱国爱家爱你”）钱财，其中，9月6日支付300元，10月20日支付150元；11月3日支付的100元因刘覃江未收取而退回。
（五）视听资料、电子数据
1、抓捕录像证实：抓捕刘覃江并缴获毒品的经过。
2、开锁视频证实：破案后民警使用查获的钥匙打开涉案出租屋门锁的情况。
3、现场指认照片证实：刘覃江指认谢岗镇五星上湖村54号三楼是其租住处。
4、毒品称重照片、录像证实：公安机关对缴获的毒品进行称重，刘覃江在场。
（六）证人证言
1、陈某2的证言证实：其多次向刘覃江购买毒品冰毒。
2016年8月，陈某2认识了阿猫，知道阿猫卖冰毒150元一克，因为当时陈某2和妻子吵架，心里比较烦，所以就向他拿了一个（1克）冰毒，是在惠州市沥林镇英光桥附近交易的，给了他150元。后陈某2又陆续跟他交易了八九次，每次都是在英光桥附近，其中有三次是通过微信转账的。
第一次微信转账交易是9月6日，二人也是在英光桥附近交易的，当天向阿猫购买了二个毒品，他交货后，陈某2在微信上转了300元给他（微信号爱国爱家爱你）。第二次微信转账交易是10月20日，陈某2又向阿猫购买了一个冰毒，也是在英光桥附近交易的，也是通过微信转账150元给他。第三次微信转账交易是11月2日，陈某2向阿猫购买了二个冰毒，也是在项光桥附近交易的，当时给了他200元现金，欠他100元是第二天通过微信转的，但是他没有收钱，钱又退了回来。听说是他被抓了。
辨认笔录：陈某2辨认出阿猫就是刘覃江。
指认现场、书证记录及照片：指认出购买冰毒的微信转账记录，指认出交易地点。
2、连某1的证言证实：连某1曾系吸毒人员，因贩卖毒品被判刑，服刑期间认识的一名男子翟浩堂介绍说认识贩毒的屌毛（刘覃江），说有需要可以联系他，并给了屌毛的联系方式153××××0103。刑满释放后，连某1向屌毛购买了几次毒品后，决心不再吸毒，但屌毛仍时不时的打电话向其推销毒品，连某1遂向樟木头派出所的蔡某1警官报告。2016年11月2日晚，连某1通过微信和手机联系屌毛购买2000元冰毒并约好在谢岗镇供电局旁边交易后，报告了公安机关。当日21时许，连某1开着车到了交易地点，屌毛驾驶一辆摩托车过来，屌毛让连某1把钱给他，连边掏钱边问屌毛货量够不够，屌毛掏出一个白色袜子说肯定够，一共15包，都在里面，并且捏小包的毒品给连某1看。连某1身上的现金不够，问他能不能一部分给现金，一部分通过微信转账，屌毛同意。后连某1正在数钱，吊毛突然驾车离开，接着摩托车摔倒，他爬起来继续跑，装有毒品的袜子扔在摩托车旁边地上，有警察过来将屌毛抓获。
辨认笔录：连某1辨认出屌毛就是刘覃江。
3、李某1的证言、辨认笔录证实：2016年12月2日20时许，李某1等人根据民警安排去东莞市谢岗镇抓捕毒贩刘覃江，李某1看见一名男子骑一辆摩托车停在连某1小车附近，跟连某1说话。过了两三分钟，李某1等人估计他们交易完成，就开车过去，刘覃江就慌忙想开摩托车逃跑，逃了两三米，可能由于紧张，摩托车摔倒在地上，他站起来拿出一个白色的东西丢在马路边，接着跑。李某1这边有人上前将刘覃江抓获，李某1等人过去找到刘覃江丢弃的东西，发现是一团白色袜子，打开袜子发现是15小包疑似冰毒。后民警又带李某1等人去刘覃江住所检查。
4、刘某1的证言、辨认笔录证实：2016年12月2日20时许，刘某1根据民警安排与愿意协助民警抓捕毒贩的连某1见面，连某1说他打电话给刘覃江买毒品，看刘覃江怎么回答。刘某1就看着吸毒人员给刘覃江打电话说他想买2000元的冰毒，刘覃江说有15包，后双方约好交易地点。刘某1向民警汇报之后，就开车去到东莞市谢岗镇供电分局附近一路段等毒品双方交易，后刘某1看见刘覃江骑一辆摩托车停在连某1的车附近，跟连某1说话。过了两三分钟，有些同志估计他们交易完成就开车过去，刘覃江就慌忙开摩托车逃跑，逃了两三米，可能他由于紧张，摩托车摔倒在地上，他站起来拿出一个白色的东西丢在路边再跑。这时，其他同志过来控制住他，刘某1等人过去找到刘覃江丢弃的东西，周围两三平方米的地方只有一个白色的东西，走近看见是一团袜子，打开袜子发现是15小包疑似冰毒。后民警叫刘某1等人先带刘覃江回去。
5、陈某1的亲笔证词证实：陈某1是刑侦大队副中队长，2016年11月2日，其接到民警蔡某1汇报称其接到举报，有人准备贩卖毒品。陈某1马上组织民警、辅警前往毒品交易的谢岗镇布控。当天21时27分许，贩毒人员驾驶一辆男装摩托车来到约好的交易地点谢岗镇供电局旁边的偏僻路段，当交易时，附近伏击的民警进行抓捕。陈某1亲眼看见该贩毒人员将一团白色的东西丢在路边，后逃窜，过程中被民警抓捕。之后陈某1找到该男子丢弃的白色物品，是一个白色袜子，内有15小包疑似冰毒。被抓的男子叫刘覃江，后去刘覃江出租屋又搜获冰毒和电子称等物品。
6、蔡某1的亲笔证词证实：蔡某1系民警，2016年10月30日左右一天，有一名群众向其提供线索称在东莞市谢岗镇有一个广西男子（刘覃江）贩毒。陈谋球就带辅警过去踩点。11月2日20时许，由民警陈某1带其他同志去谢岗镇抓捕该贩毒男子，后得知该男子被抓获，名字叫刘覃江。
7、黄某1的证言证实：黄某1系东莞市谢岗镇五星上湖村54号出租屋房东，该出租屋的三楼由刘覃江租住，租金也是由刘覃江支付，平时包括刘覃江在内有三个人居住，但另两名男子的情况不详。
辨认笔录：黄某1辨认出刘覃江。
（七）供述和辩解
上诉人刘覃江归案后均供述称没有贩卖毒品冰毒给连某1，抓获现场及出租屋内缴获冰毒与其无关。
具体供述：2016年11月2日21时许，刘覃江驾驶摩托车经过东莞市谢岗镇供电局门口路段时，有一辆摩托车驶过来差点撞到刘覃江的摩托车，接着又有一辆小汽车又拦在刘覃江前面，其驾驶的摩托车摔倒了，其因为害怕就弃车逃跑，跑了约2米就被抓住了。后有民警在附近三四米远的草丛中找到一只装有冰毒的袜子（内有15小包），但是那些东西不是刘覃江的，后民警将其带上车，将其身上的钥匙拿走，大概过了半小时，警察就带刘覃江到出租屋检查，从其屋内也搜出冰毒和一把称。刘覃江所住的出租屋包括其住了四个人，其房间没有上锁，不清楚是何人把毒品放到其房间内。
刘覃江供认东莞市谢岗镇五星上湖村54号出租屋三楼是其租用；其手机号码为153××××0103，所用微信昵称是“爱国爱家爱你”、“会不会”。
本院认为，上诉人刘覃江无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺33.42克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。刘覃江上诉提出公安机关在其出租屋内查获的毒品数量有误的意见，经查，虽然刘覃江对毒品称重笔录拒绝签名确认，但公安机关系严格依照法定程序对出租屋进行搜查，起获毒品过程及对毒品的称重过程均有录像、拍照，且毒品称重过程中刘覃江是在场的，扣押、称量毒品的程序合法，内容客观真实，能够证明毒品数量，故刘覃江所提该意见与事实不符，不予支持；刘覃江上诉提出套房旁边卧室不在其控制之下、起获的毒品不应计入其贩毒数量的意见，经查，涉案出租屋三楼是刘覃江租用并交纳租金，对于在出租屋三楼查获的冰毒，三楼套房内用刘覃江随身携带钥匙打开的卧房内的22.55克冰毒，属刘覃江控制范围内，应计入刘覃江贩毒数量，套房内的另一间卧房内起获获的1.55克冰毒及套房旁的卧房内起获的7.59克冰毒，因出租屋三楼尚有他人居住且该两间房门未锁，现有证据不足以证实该毒品处于刘覃江控制之下，不宜计入刘覃江贩毒数量，刘覃江所提该意见可予采纳，即刘覃江贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为贩卖给陈某2的5克，抓捕现场起获的5.87克，以及出租屋套房内起获的22.55克，共计33.42克。
原审判决审判程序合法，定罪准确，惟部分事实认定不当，并致量刑不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款，第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初336号刑事判决的第二项、第三项判决。
撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初336号刑事判决的第一项判决。
上诉人刘覃江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2025年11月1日止）
（罚金自本判决生效之日起三十日内，向广东省东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳，强制执行）
本判决为终审判决
审判长 赵 骞
审判员 郑寒草
审判员 胡炳辉
二〇一七年七月十日
书记员 谢雪平