江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8053号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市虹桥北路168号、香山路238、240号。
负责人：顾新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁晓云，江苏蔚蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李娟，女，1994年4月20日生，汉族，无业，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：颜志好，江苏舜点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜多红，男，1974年8月28日生，汉族，住南京市建邺区，现住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称太平洋保险江阴支公司）因与被上诉人李娟、杜多红机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险江阴支公司的委托诉讼代理人祈晓云，被上诉人李娟的委托诉讼代理人颜志好，被上诉人杜多红的委托诉讼代理人郭金祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
太平洋保险江阴支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1.一审法院没有严格审查被上诉人驶离现场是否构成逃逸的事实，判决不当。2.车辆制动不合格符合上诉人免除赔偿责任的条件。3.上诉人不承担非医保费用，根据三者险条款的约定，医疗费应按照医学诊疗规范名目上的要求来赔偿，超出医保范围的费用应当由侵权人承担。
杜多红辩称，1.被上诉人是否构成交通事故逃逸以及是否属于酒驾、毒驾均应由交警部门认定，上诉人如认为事故责任认定错误，应提供相反证据予以证明，本案交通事故责任认定书仅认定被上诉人杜多红系驶离现场，并未认定杜多红属于故意逃逸或酒驾、毒驾等。2.关于制动不合格的问题，被上诉人的车辆已经依法进行年检并年检合格，在发生事故前，被上诉人杜多红不知道涉案车辆存在制动不合格。3.关于非医保用药问题，因为涉案医疗费用证据材料不能直接得出哪些药物系非医保用药以及该药物是否有替代药物，且上诉人关于医保用药不理赔的规定也属于免除自己责任的格式条款。
李娟辩称，同意杜多红的答辩意见。1.即使被上诉人杜多红有肇事逃逸行为，太平洋保险江阴支公司除在交强险范围内赔偿外，也应当先行向受害人作出赔偿后另行再向逃逸方予以追偿。2.关于车辆制动不合格以及非医保问题，制动合格与非医保用药属于免责条款中的格式条款，根据保险法的规定，太平洋保险江阴支公司应证明其履行了提示和明确说明义务，其提交的投保单盖有投保人的公章，不能证明其履行了严格的明确说明义务，故根据保险法的规定，该免责条款是无效的。
李娟向一审法院起诉请求：判令杜多红、太平洋保险江阴支公司赔偿医疗费2140.29元、残疾赔偿金80304元、护理费4596元、营养费1800元、误工费14000元、住院伙食补助费1100元、精神抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费2340元，共计112080.29元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。对于本案交通事故造成李娟损失范围及数额以及杜多红、太平洋保险江阴支公司如何承担赔偿责任的争议，经查，李娟医疗费合计43882.70元（含伙食费374元），其中李娟实际支出为1899.11元，杜多红垫付医疗费用41983.59元；李娟经鉴定误工期为150日，提交了收入证明、误工证明以及工资卡对账单，其对账单显示九个月（2015年6月至2016年2月）平均工资为每月2738元，其中受伤前月平均工资为3500余元，受伤后月平均工资为2300余元，误工期间月均工资收入减少1250余元，并影响当年年终奖数额，确认误工损失为7000元；李娟住院治疗22天，提交住院期间1936元护理费发票，主张出院后护理期间38天（按鉴定护理期限60天扣除住院22天）按每天70元计算，计2660元，共计4596元，杜多红、太平洋保险江阴支公司认可护理期限及发票的真实性，但主张住院期间按每天60元计算，出院期间按每天50元计算，法院认为住院期间护理费应按实际发生计算，出院后可以按每天50元计算，计护理费为3836元；交通费，李娟提交南京康善救助中心收据两份，金额分别为300元、500元，合计800元，杜多红、太平洋保险江阴支公司仅认可交通费300元，法院认为，李娟因前往南京市第一医院就诊，发生送医费用800元，事实成立；住院伙食补助费，李娟主张每天50元，计22天1100元，杜多红、太平洋保险江阴支公司主张医药费中已含伙食费374元，主张每天按18元计算，法院酌定住院伙食补助费按每天20元计算，为440元；营养费，李娟主张按鉴定意见营养期限60日，每天30元，计1800元，杜多红、太平洋保险江阴支公司认可鉴定意见，主张每天营养费15元，法院酌定每天营养费20元，营养期限60日，计营养费1200元；李娟经南京同仁司法鉴定所鉴定为腰部损伤伤残等级十级，残疾赔偿金为80304元；精神抚慰金为5000元；因进行鉴定，发生鉴定费用2340元。
关于赔偿责任，太平洋保险江阴支公司提交涉案车辆的投保单、交警八大队询问笔录，主张杜多红前后陈述矛盾，主观存在逃避法律责任的故意，杜多红应当是注意到自己撞到李娟，但是仍然向前加速行驶，二位证人随后一直追赶并用远近光灯交替示意都没有停下来，并且驾驶员有遮挡号牌的行为，均证明了杜多红想躲避法律制裁；根据保险法二十一条的规定，事发后应当及时通知保险人，否则保险人对无法确定的部分不承担赔偿责任，本案的车辆发生事故时，是否为杜多红本人驾驶，驾驶员是否醉驾、酒驾、毒驾、无驾驶资格均无法确认，如果出现上述情形，保险公司不承担赔偿责任；另保单上特别约定，保险期限内，保险车辆必须检验合格，并且保险条款均向被保险人江阴港宏运输有限公司尽到了告知的义务，并且保险人在正文书写确认保险责任免除的责任条款，本案的事故认定书中，交警经过检验发现杜多红驾驶车辆为制动不合格，符合保险公司免赔条款；鉴定费系李娟的间接损失，不属于保险公司赔偿的范围应当由侵权人承担；如果承担赔偿责任应扣除10％的非医保用药。李娟主张，保险公司没有证据证明杜多红存在逃逸，主张由太平洋保险江阴支公司全部承担，即使存在逃逸，保险公司亦应先行赔付再行追偿，制动不合格不构成免责事由，非医保用药及鉴定费，因保险公司不能证明对格式条款的释明义务，不能免赔。杜多红主张李娟的诉请及其垫付费用全部由太平洋保险江阴支公司赔偿，太平洋保险江阴支公司扣除10%非医保用药主张系格式条款，且不能证实非医保用药的事实，不同意扣除；太平洋保险江阴支公司主张事故机动车制动不合格及离开现场，事故车辆经过年检，没有证据证明其逃离现场；根据保险法，因确定损失程度所支付的必要合理费用由保险人承担，故鉴定费用应由保险公司承担。法院认为，太平洋保险江阴支公司主张的免责事由，因交警八大队事故认定书未认定杜多红构成交通事故逃逸，以及事故车辆经过正常年检，且没有证据证明存在非医保用药及扣除的事由，故其免责及部分免赔的主张，法院不予采信。
一审法院认为，侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。道路交通安全法规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；。司法解释规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。杜多红驾驶重型货车撞到李娟驾驶的电动自行车，造成李娟受伤，杜多红负事故全部责任。事故导致李娟损失医疗费43882.70元（含伙食费374元、其中李娟实际支出为1899.11元，杜多红垫付医疗费用41983.59元），误工费7000元、护理费3836元、交通费800元、住院伙食补助费440元、营养费1200元、残疾赔偿金40304元，精神抚慰金5000元。对此，太平洋保险江阴支公司作为事故车辆的保险公司，应当在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分应依商业三者险合同予以赔偿。太平洋保险江阴支公司应在交强险范围内死亡伤残赔偿限限额项下赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费96140元，在医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费合计45148.70元中的10000元。不足部分35148.70元，由太平洋保险江阴支公司在三者险合同限额范围内赔偿。杜多红垫付41983.59元，直接支付给杜多红。鉴定费2340元计入诉讼费用处理。李娟请求太平洋保险江阴支公司赔偿上述损失，符合有关法律规定，法院予以支持，其他诉讼请求，缺乏事实与法律根据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条、第十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司在交强险、三者险合同责任限额范围内赔偿李娟医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计141288.70元，于判决生效后十五日内付清，其中支付李娟102814.11元，支付杜多红38474.59元；二、驳回李娟的其他诉讼请求。如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：太平洋保险江阴支公司是否要对保险车辆出现的事故承担保险责任？
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对本案争议焦点，上诉人太平洋保险江阴支公司认为，其应在交强险范围内承担责任，超出交强险的部分，认为被保险车辆驾驶员有驾驶逃逸行为，并且驾驶的被保险车辆制动不合格，所以在三者险部分，不应承担责任，退一步讲，即使要承担，也应当扣除10%的非医保用药费用。而被上诉人杜多红则认为，本案交通事故责任认定书仅认定其系驶离现场，并未认定属于故意逃逸或酒驾、毒驾等；至于车辆制动不合格，因为被上诉人的车辆已经依法进行年检并年检合格，有效期到2016年4月止，在发生事故前，其也不知道涉案车辆制动不合格；关于非医保用药，医疗费用证据材料不能直接得出哪些药物系非医保用药以及该药物是否有替代药物，且上诉人关于医保用药不理赔的规定也属于免除自己责任的格式条款。被上诉人李娟同意被上诉人杜多红的意见，同时认为，即使被上诉人杜多红有肇事逃逸行为，保险公司除在交强险范围内赔偿外，也应当先行向受害人作出赔偿后再另行向逃逸方予以追偿，关于车辆制动不合格以及非医保用药问题，虽然我方并非被保险人与保险合同的当事人，但我方认为这属于免责条款中的格式条款，如不能证明其履行了严格的明确说明义务，该免责条款是无效的。对此，本院认为，是否要对保险车辆出现的事故在交强险范围外的商业险范围承担保险责任，应考察事故中是否出现保险合同条款中约定的免责事由，本案中，上诉人太平洋保险江阴支公司认为保险车辆驾驶员有重大违规的逃逸行为以及车辆制动不合格，但根据南京市公安局交通管理局第八大队作出的《道路交通事故认定书》记载：“发生事故后杜多红驾车驶离现场”，交警部门对驾驶员的该行为并未明确定性，另外，该保险车辆经过年检合格，尚在年检期内，上诉人也未能提供证据证明驾驶员驾车时对该车制动不合格明知，因此，对上诉人太平洋保险江阴支公司认为其在超出交强险外的商业三者险范围不应承担责任的主张，本院不予支持。至于上诉人提出即使要承担，也应当扣除10%的非医保用药费用的问题，本院认为，上诉人虽提出该意见，但并未向法院提交非医保用药以及可替代用药的详细清单及价目等，因此，对上诉人太平洋保险江阴支公司的该主张，因证据不足，本院亦不予支持。
综上所述太平洋保险江阴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1169元，由上诉人太平洋保险江阴支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一七年十一月八日
书记员 查菲菲