文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民二终字第353号上诉人（原审原告）：华仁建设集团有限公司。住所：江苏省宜兴市周铁镇分水人民路***号。法定代表人：刘冠林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王旭岩，该公司工作人员。委托诉讼代理人：薛明冬，北京市实现者律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津致远投资集团有限公司。住所：天津市北辰区双发大厦*#26门705。法定代表人：张忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁占刚，天津辰斌律师事务所律师。原审被告：云南兴棱矿业有限公司。住所：云南省楚雄州武定县狮山镇东郊大矣波。法人代表人：于广新，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁占刚，天津辰斌律师事务所律师。上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁集团）因与上诉人天津致远投资集团有限公司（以下简称致远公司）、原审被告云南兴棱矿业有限公司（以下简称兴棱矿业）企业出售合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。华仁集团上诉请求：一、对于违约金的内容，请求改判为：致远公司承担以欠付款数额为本金，自2013年4月16日起按每日万分之五利率为计算标准的违约金，直至付清全部欠款止；二、兴棱矿业对欠款本金和违约金承担连带责任。二审庭审过程中，华仁集团明确表示放弃以上第二项上诉请求。事实和理由：《并购协议》第九条“违约责任”约定按每日万分之五计算违约金，相当于年利率18%，与订立《并购协议》时人民银行公布的贷款利率6.15%相比，没有超出四倍，没有违反法律法规禁止性规定。致远公司后来出具《承诺书》也再次承诺按以上约定承担违约责任，况且该违约方式也同等适用于华仁集团迟延办理股权转让构成违约的情形。原审判决主文第一项将华仁集团、致远公司双方约定的违约金标准从年利率18%降为8%与约定不符，损害了华仁集团的实际利益。致远公司、兴棱矿业二审庭审中答辩认为，案涉《并购协议》是无效的，华仁集团无权以违约起诉，也不存在对价款的支付问题。退一步来说，即使合同有效，人民法院也可以根据法律规定，对违约金数额进行调整。致远公司上诉请求:一、依法撤销云南省高级人民法院（2015）云高民二初字第10号民事判决，驳回华仁集团的上诉请求；二、一、二审诉讼费用由华仁集团承担。事实和理由：一、一审法院认定《并购协议》成立并生效，缺乏证据支持。兴棱矿业作为《并购协议》所指的目标公司是由六个自然人股东出资1200万元设立，该六个自然人股东才是兴棱矿业的权利人，华仁集团无权转让兴棱矿业股权，属于无权处分。二、案涉《承诺书》的内容是约定归还6800万元借款尾款的时间和方式，并非对收购款的承诺。《并购协议》并未约定对价，案涉转让为承债式零转让，只约定了债务6800万元。三、违约责任的认定缺乏法律依据，因《并购协议》无效，该协议约定的违约条款亦无效。四、华仁集团非《并购协议》约定的权利人，该协议未约定收购对价，只约定承债6800万元，华仁集团无权以股权转让款的形式主张债权。华仁集团答辩认为，一、致远公司未在指定期限交纳上诉费应按自动撤回上诉处理。二、《并购协议》约定：“乙方实际控制着本协议所指的目标公司，现在乙方拟按本协议的约定转让目标公司，甲方愿意接受”，事实上，对于华仁集团系被出售企业兴棱矿业的实际出资人，致远公司从未提出质疑，在企业出售过程中，华仁集团安排六位持股代理人将所持股份全部无偿转让给致远公司也没有遇到任何障碍。华仁集团提交的《公证书》以及原审法院依职权进行的调查取证，都证明被出售企业的六位自然人股东与华仁集团之间确系代持股关系，华仁集团有权处置自己的实际投资权益，致远公司关于《并购协议》不成立的主张不能成立。三、一审审理期间华仁集团提交了证据《承诺书》，在质证时致远公司认可该证据真实有效。《承诺书》文字表述清晰，并无歧义。一审法院依据《承诺书》的内容，认定《承诺书》对致远公司有约束力，有事实和法律依据。四、按照《并购协议》第三条的约定，致远公司应于2013年4月15日之前付款，但致远公司未按《并购协议》履行，后致远公司作出《承诺书》，承诺于2014年8月底前支付完毕所有尾款，后又未能履行承诺。鉴于致远公司的以上两次违约行为，其应支付3800万元尾款，并应承担违约责任。华仁集团向一审法院起诉请求：一、由致远公司支付并购剩余欠款3800万元及逾期应支付的违约金1210.95万元；二、由兴棱矿业承担连带还款责任；三、由致远公司和兴棱矿业承担诉讼费用。原审审理期间华仁集团公司变更其上述第一项诉请为：由致远公司支付并购剩余欠款34475337.71元及逾期应支付的违约金11011567.7元。原审法院查明：2013年1月19日，致远公司与华仁集团签订《并购协议》，由华仁集团促使致远公司收购兴棱矿业，收购价款为6800万元，并对款项的支付方式、违约责任等内容进行了具体约定。2013年2月3日，本案三方当事人签订《交接备忘录》，对各方当事人依据《并购协议》移交目标公司——兴棱矿业相关资产的情况进行了确认。协议签订后，致远公司于2013年2月5日支付兴棱矿业2000万元。当日，兴棱矿业完成股东变更，由代华仁集团持有兴棱矿业100%股权的王纪明等6自然人股东变更为致远公司，致远公司持有兴棱矿业100%的股份。股权变更后，致远公司于2013年8月2日和2013年9月27日分别向华仁集团支付500万元。2014年6月25日，致远公司向华仁集团出具《承诺书》，确认按《并购协议》的约定致远公司尚欠华仁集团3800万元尾款没有支付，并对尾款如何支付及违约责任如何承担进行了承诺。另，本案审理中，华仁集团认可兴棱矿业已代华仁集团支付的税金1667058.8元和代偿欠款2910462.34元[还欠款明细表（1）192397元+还欠款明细表（2）第1项80万元+还欠款明细表（2）第3、5、6项共1561317元+还欠款明细表（2）第4项钢球运费55640元+还欠款明细表（2）第17项272128元+还欠款明细表（2）第19项中的28980.34元，共计4577521.14元]，在用2013年1月31日前兴棱矿业货币资产1052858.85元进行偿还后仍不能清偿的部分，应在其诉请支付的并购款3800万元中扣除。原审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、《并购协议》的效力应如何认定？二、华仁集团要求致远公司支付尚欠并购款3800万元的诉请能否得到支持？致远公司是否违约？若违约，违约责任应如何承担？三、兴棱矿业应否承担连带责任？一、合同效力的认定原审法院认为，依据《并购协议》中，华仁集团协助致远公司收购兴棱矿业的资产，并配合致远公司完成兴棱矿业股权工商登记变更的约定内容，及华仁集团提交的《公证书》和原审法院所做调查笔录中，兴棱矿业原股东王纪明、丁春新、董永康、陈小牛、谢峻峰、刘冠林共同陈述其六人系代华仁集团持有兴棱矿业100%股份的陈述内容，该协议是华仁集团向致远公司出售兴棱矿业全部资产，并协助致远公司完成兴棱矿业股权变更登记的合同，故该协议的性质为企业出售合同，各方当事人基于履行该合同产生的本案纠纷为企业出售合同纠纷。因《并购协议》的签订系华仁集团和致远公司的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的效力禁止性规定，且华仁集团签署《并购协议》，并未损害兴棱矿业原六自然人股东的权益，故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，《并购协议》成立并生效。华仁集团该项主张成立，原审法院予以支持。致远公司和兴棱矿业关于合同无效的抗辩理由无事实及法律依据，原审法院不予支持。二、并购款的支付及违约责任的认定原审法院认为，（一）尚欠并购款应否支付。因《并购协议》有效，协议签订后，华仁集团已依约履行了促使致远公司完成兴棱矿业工商变更登记和资产移交等义务，而致远公司在向华仁集团支付部分并购款后，于2014年6月25日向华仁集团出具《承诺书》，确认华仁集团已完成了《并购协议》约定的全部义务，并承诺致远公司尚欠华仁集团的3800万元尾款应于2014年7月底和2014年8月底前分两次向华仁集团全部支付完毕，上述承诺内容并未违反法律法规的禁止性规定，承诺内容有效，对致远公司具有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，华仁集团依《并购协议》和《承诺书》，要求致远公司向其支付尚欠并购款于法有据，原审法院予以支持。致远公司和兴棱矿业关于其不应向华仁集团支付尚欠并购款的抗辩主张与致远公司在《承诺书》中所做承诺内容不符，原审法院不予支持。（二）尚欠并购款的金额。1、关于兴棱矿业截止2013年1月31日价值1052858.85元的货币资产是否应清偿兴棱矿业的代付税金和代偿欠款的问题。原审法院认为，因《交接备忘录》第一条：“截止2013年1月31日，兴棱矿业货币资产合计总金额1052858.85元”，及第二条第二款：“2013年1月31日前兴棱矿业全部债务由华仁集团承担，该等债务从截止2013年1月31日兴棱矿业货币资产，以及致远公司支付的6800万元中合计支付，不足仍由华仁集团承担”，已明确约定截止2013年1月31日前兴棱矿业货币资产1052858.85元应用于偿付华仁集团应承担的截止该日前兴棱矿业的全部债务，该约定内容属各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的效力禁止性规定，对各方当事人均有约束力，华仁集团认为兴棱矿业截止2013年1月31日价值1052858.85元的货币资产应清偿兴棱矿业的代付税金和代偿欠款的主张，具有合同依据，原审法院予以支持。致远公司和兴棱矿业认为货币资产1052858.85元不应清偿兴棱矿业的代付税金和代偿欠款的抗辩主张与上述合同约定不符，原审法院不予支持。2、关于代付税金和代付欠款金额的问题。本案中，华仁集团已认可兴棱矿业代华仁集团支付的税金1667058.8元和代偿欠款2910462.34元，可在其诉请支付的欠付并购款3800万元中予以扣除，各方当事人仅对致远公司和兴棱矿业主张的代开票未缴纳税款943549.48元、存放于华仁集团仓库的钢球价值437761.5元、职工补偿款和解除劳动补偿金884630元、嵩明昆星冶金炉料有限公司申请执行款175314.33元、工人工资47222.16元应否在欠付并购款中扣除尚有争议。对此，原审法院逐一评判如下：（1）代开票未缴纳税款943549.48元。如上所述，因华仁集团对兴棱矿业应付待开票未缴纳税金额确为943549.48元，该费用按照《交接备忘录》的约定应由华仁集团承担已予以了确认，且在本案审理过程中多次认可该款项应从华仁集团诉请支付的并购欠款中予以扣除，故在华仁集团未举证其上述自认内容确有错误外，对华仁集团认为该款项不应予以扣除的主张不予支持，待开票未缴纳税款943549.48元应在并购款中予以扣除；（2）价值437761.5元的钢球款。依据华仁集团认可的钢球款《确认函》所载兴棱公司截至2013年1月31日的应收款由兴棱矿业处置，2013年9月1日，兴棱公司已到华仁集团催收437761.5元钢球应收款的内容，因各方当事人对存放于华仁集团的钢球款的价值为437761.5元均予以认可，而根据《交接备忘录》第三条的约定，兴棱矿业对该笔钢球应收款享有收取并处置的权利，且华仁集团在2013年9月1日经兴棱矿业催收该笔应收款后，并未提出兴棱矿业应将存在于华仁集团仓库的钢球拉走而不能收取款项的异议，故致远公司和兴棱矿业认为钢球价值437761.5元应在并购款中予以扣除的主张成立，原审法院予以支持。华仁集团认为致远公司和兴棱矿业应拉走钢球而不能在并购款中扣除的主张无合同及法律依据，亦会因钢球拉运加大致远公司和兴棱矿业的损失，故对其该项主张原审法院不予支持。（3）补偿费884630元。根据《并购协议》第一条第1项和《交接备忘录》第二条第二项的约定，华仁集团应承担的兴棱矿业的债务为兴棱矿业截止2013年1月31日前的债务，而该备忘录附件中应由华仁集团承担的债务明细中亦未涉及职工补偿款，且致远公司和兴棱矿业为证实已代华仁集团承担了补偿费884630元所举证据第四组第二项兴棱矿业代华仁集团还欠款明细表（2）第7至16项——解除劳动合同协议书和付款凭证若干的形成时间均为2013年1月31日以后，故致远公司和兴棱矿业认为补偿费884630元应在并购款中予以扣除的主张与合同关于债务承担的约定不符，原审法院不予支持。因致远公司和兴棱矿业提交的第四组第二项兴棱矿业代华仁集团还欠款明细表（2）第7至16项对应的证据的形成时间，均晚于合同约定的华仁集团应承担债务的截止时间之后，上述证据本案认定华仁集团应得并购尾款并无影响，故对上述证据的三性原审法院不予评判。（4）申请执行款175314.33元。本案中，华仁集团对该笔执行款属于兴棱矿业2013年1月31日前的债务，应由华仁集团承担已予以认可，仅认为在兴棱矿业未向嵩明昆星冶金炉料有限公司实际支付前，该笔执行款不应在欠付并购款中予以扣除。原审法院认为，因华仁集团认可该笔债务属于应由华仁集团承担的2013年1月31日前兴棱公司的债务，而致远公司和兴棱矿业提交的第四组第二项兴棱矿业代华仁集团还欠款明细表（2）第18项对应的证据和第五组证据——（2015）武法执封字第117号执行裁定书，已相互印证，证实为了使兴棱矿业清偿该笔执行款，武定县人民法院已将兴棱矿业的30吨铬球查封，若兴棱矿业不履行义务，武定县人民法院则将该查封物予以变卖抵偿债务，故在该笔债务已实际进入执行，将以兴棱矿业偿还或以查封物变卖价款抵偿的方式全部予以清偿的情况下，申请执行款175314.33元应在并购款中予以扣除。对致远公司和兴棱矿业提交的第四组第二项兴棱矿业代华仁集团还欠款明细表（2）第18项对应的证据和第五组证据的证明力原审法院予以确认。华仁集团关于该款项现不应在欠付并购款中抵扣的主张不能成立，原审法院不予支持。（5）工人工资47222.16元。如上所述，因原审法院对致远公司和兴棱公司为证实该款项应在欠付并购款中予以扣除，所举证据——第四组第二项兴棱矿业代华仁集团还欠款明细表（2）第19项工人工资表中的第2、3页的三性均不予采信，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由致远公司和兴棱矿业对其该项主张承担举证不能的责任，工人工资47222.16元不应在并购欠款中予以扣除。经计算，应在并购欠款中扣除的款项金额合计为：1667058.8元+2910462.34元+943549.48元+437761.5元+175314.33元=6134146.45元。综上，致远公司应向华仁集团支付尚欠并购款的金额为3800万元+1052858.85元-6134146.45元=32918712.4元。（三）关于违约责任的问题。原审法院认为，致远公司于2014年6月25日向华仁集团出具《承诺书》，承诺对按照《并购协议》其尚欠致远公司的尾款，于2014年7月底前支付2000万元，于2014年8月底支付完毕所有尾款，但该《承诺书》作出后，致远公司未依其承诺向华仁集团支付并购尾款，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，致远公司应承担违约责任。致远公司和兴棱矿业认为《并购协议》无效，华仁集团存在违约行为，无权向致远公司和兴棱矿业主张违约责任的抗辩主张，与原审法院对合同效力的认定，以及致远公司在《承诺书》认可华仁集团已完成了《并购协议》约定全部义务的自认内容不符，原审法院不予以支持。虽致远公司在《承诺书》中认可就不能按期支付并购尾款按《并购协议》约定的方式承担违约责任，《并购协议》第九条第2项亦约定致远公司没有按约支付应付款项，每逾期一日支付应付款项万分之五违约金至实际付款日，但因致远公司和兴棱矿业在本案中认为合同约定的违约金过高，已向原审法院申请调减，而华仁集团在本案中亦未举证证实对方当事人迟延付款的行为给其造成的损失超过资金被占用的利息损失，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，参照逾期罚息，原审法院酌情调减违约金为以实际欠款为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%计算违约金。按照上文确认的尚欠并购款余额，《承诺书》载明的还款时间，和中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%的违约金计算标准，原审法院确认致远公司应向华仁集团支付的违约金为以2000万元为本金，自2014年8月1日起至2014年8月31日止，以及以32918712.4元为本金自2014年9月1日起至全部款项清偿之日止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%为利率标准计算的违约金（以华仁集团诉请的违约金金额11011567.7元为限）。对华仁集团认为致远公司应自《并购协议》第三条约定的付款时间，即自2013年4月15日承担迟延付款违约责任的主张，因该条内容是约定致远公司向兴棱矿业付款而非向华仁集团付款，故华仁集团该项主张无合同依据，原审法院不予支持。三、兴棱矿业的责任认定原审法院认为，因兴棱矿业并非《并购协议》的签订主体，且《并购协议》第三条第2项是致远公司承诺在其控制兴棱矿业后，若兴棱矿业不能向债权人偿还借款，致远公司应承担连带还款责任，而并非兴棱矿业就致远公司应向华仁集团支付的并购款承担连带责任的约定，故华仁集团认为兴棱矿业应《并购协议》第三条第2项的约定，就致远公司应向华仁集团承担的上述款项支付责任承担连带责任的主张无合同依据，原审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、致远公司于判决生效后三十日内向华仁集团支付尚欠并购款32918712.4元，及以2000万元为本金，自2014年8月1日起至2014年8月31日止，以32918712.4元为本金自2014年9月1日起至全部款项清偿之日止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%为标准计算的违约金（违约金金额以11011567.7元为限）；二、驳回华仁集团其他诉讼请求。案件受理费292347.5元，由华仁集团负担87704.25元；由致远公司负担204643.25元。保全费5000元，由致远公司负担。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：致远公司提出上诉后，于2015年7月12日签收了原审法院通过邮政EMS寄送的《预交上诉费通知书》，该通知书告知致远公司7日内缴纳上诉费。致远公司于2015年7月21日缴纳上诉费292347.50元。本院认为，本案争议焦点可确定为：一、致远公司的上诉，是否应按自动撤回上诉处理；二、原审法院就案涉违约金进行调整是否适当。一、关于致远公司的上诉，是否应按自动撤回上诉处理的问题致远公司2015年7月12日签收原审法院寄送的《预交上诉费通知书后》后，应按人民法院指定的期限，在7日内缴纳上诉费，因2015年7月19日为星期天，致远公司最迟应在2015年7月20日缴纳上诉费。但致远公司至2015年7月21日才实际缴纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条关于“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”的规定，致远公司的上诉，应按自动撤回上诉处理。致远公司已缴纳的上诉费，予以退还。二、关于原审法院就案涉违约金进行调整是否适当的问题案涉《并购协议》约定按照日万分之五计算违约金，原审审理期间，致远公司认为约定的违约金过高，申请调减，华仁集团亦未举证证明致远公司延迟付款的行为，给其造成了资金占用利息以外的其他损失。在此情况下，原审法院参照逾期罚息，对双方约定的违约金计算方式进行调整，符合本案实际情况，也不违反法律规定。华仁集团关于原审法院对违约金予以调整是错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持,华仁集团的上诉主张不能成立，本院予以驳回。致远公司未在指定的期限内交纳上诉费，应按自动撤回上诉处理。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、驳回华仁建设集团有限公司的上诉；二、天津致远投资集团有限公司的上诉，按自动撤回上诉处理；三、维持云南省高级人民法院（2015）云高民二初字第10号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币292347.5元，保全费5000元，按一审判决执行。二审案件受理费33899.23元，由华仁建设集团有限公司负担。天津致远投资集团有限公司预交的上诉费292347.5元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  王东敏代理审判员  吴景丽代理审判员  张小洁二〇一六年六月二十八日书 记 员  郝晋琪