广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1629号
上诉人（原审原告）：桂林荔浦南方水泥有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦县金牛科技工业园区。
法定代表人：姚钦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟慧玲，广西鹏韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐忠才，男，汉族,原住广西壮族自治区灵川县，现住广西壮族自治区灵川县。
委托诉讼代理人：谢佑息，广西嘉宸律师事务所律师。
上诉人桂林荔浦南方水泥有限公司因与唐忠才劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市荔浦县人民法院（2016）桂0331民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桂林荔浦南方水泥有限公司的委托诉讼代理人钟慧玲、被上诉人唐忠才及其委托诉讼代理人谢佑息到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂林荔浦南方水泥有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项；二、请求依法撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人无需向被上诉人唐忠才支付加班工资23410.34元；三、请求判决撤销一审判决第三项，并依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金17500元；四、请求判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对被上诉人的工资构成未依法查实，适用法律不当，依法应予以改判。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，上诉人有权依法制定本单位的工资分配方案。上诉人于2015年3月召开全体职工代表大会审议通过的定薪方案约定员工工资由基本工资加绩效工资，由于部分岗位实施三班三倒，考虑到员工没有双休日，绩效薪酬里头设置了这块，已经包含休息日加班工资。被上诉人知晓其工资构成且每月领取工资均未提出异议。因此，上诉人依法制定的工资分配方案是合法有效的。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位支付劳动者的加班工资以劳动者正常时间工资为基数。本案被上诉人正常工作时间的工资为1000元，一审法院未以1000元为基数进行计算是错误的。且仲裁委、一审法院庭审均已查明上诉人已向被上诉人每月支付休息日加班工资700元，而在确定被上诉人的日平均工资基数时没有剔除已经支付的加班费，重复计算加班费是错误的。二、一审法院未查实被上诉人擅自离职的原因，判决上诉人应向被上诉人支付经济补偿金不当。被上诉人离职前与上诉人签订的劳动合同明确约定被上诉人的工作岗位为操作岗位且经荔浦县人力资源和社会保障局备案。被上诉人所在操作岗位中的生产调度部门工作的内容与其他部门重合需撤销，原工作内容已不复存在。上诉人将被上诉人调整到合同约定的操作类化验室物检组工作，薪酬组成没有变化，并未损害其合法权益，上诉人调整其岗位合法。被上诉人未按合同约定提供劳动义务已构成严重违纪。鉴于被上诉人连续旷工8天以上，上诉人向被上诉人发出通知书，告知其未上班的后果，被上诉人接到通知后一直未报到上班，也未依法办理离职手续，更未陈述申辩。上诉人依法征求工会意见，在与会人员一致同意的情况下，于2016年10月22日向被上诉人依法发出除名的文件之后于2016年10月25日才收到被上诉人的仲裁申请书副本，才知晓其提起劳动争议仲裁。被上诉人确实存在严重违纪情形且符合除名的条件，上诉人依法、依规对其除名合法，无需向其支付经济补偿金。
唐忠才辩称，一审判决认定工资基数3500元是正确的，但认为工资基数包括了700元加班费不符合法律规定。上诉人擅自调整工作岗位，导致被上诉人未到新的工作岗位上班，被上诉人的行为不属于旷工，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
桂林荔浦南方水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告作出的《关于对王柳达、唐忠才严重违反劳动纪律予以除名的决定》（桂荔浦南泥发［2016］4号）文件合法有效；2、依法判决原告无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金17500元；3、依法判决原告无需向被告支付加班工资23410.44元，4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告与桂林三力水泥有限公司于2012年4月1日签订劳动合同，被告入职到该公司工作，后桂林三力水泥有限公司更名为桂林荔浦南方水泥有限公司即本案原告，原告与被告最近签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，于2016年4月1日签订。原、被告签订的无固定劳动合同约定：被告的工作岗位为操作岗位，原告安排被告工作时间实行综合计算工时工作制，被告享受法定休假，如有工作上的需要，原告可以安排被告延长工作时间，原告按照国家及原告的有关制度规定，支付被告加班工资或安排补休。原、被告在合同中约定被告的工作岗位为操作岗位，但从原告提交的证据材料来看，原告公司设立的23个岗位中并无操作岗位名称，从原告发放给被告的工作牌、原告的职工薪酬发放表、员工调动通知书、原告给公司工会的意见函和原告对被告作出的除名决定来看，被告在原告处的工作岗位实际为生产调度岗位。原、被告在劳动合同中没对工资福利进行具体约定，根据原告2015年5月制定的“三定”方案，生产调度岗位工资执行标准为每月3500元，其中，基本工资1000元，绩效工资为2500元。2016年9月30日，原告向公司部门发出通知，单方决定从2016年10月1日起撤销生产调度岗位，对原调度岗位的人员进行分流，将被告唐忠才调到化验室物检组工作。被告认为调整后的工作岗位与其技能无关且薪酬偏低，未到新的岗位上班，但从被告提供的视频和录音资料显示，被告于2016年10月7日至14日期间，被告与原告公司工作人员有过联系，亦到过原告公司协商工作岗位调整事宜，由于双方意见分歧，双方未能达成一致意见，原告于2016年10月17日向被告发出通知书，载明：原告公司决定从2016年10月1日起撤销公司生产质量调度岗位，将原调度的工作整合到有关部门，根据工作需要，将被告调整到公司其他岗位工作，被告没有认可原告公司的决定，没有按照公司的要求到新岗位报到、上班，没有按公司提出的条件办理相关手续，逾期不报到的行为被视为旷工，原告将根据有关规定处置，要求被告接到通知书后5日内到原告公司办理相关手续。2016年10月21日，原告向公司工会发出征求意见函，认为被告从2016年10月8日起连续旷工超过15天，被告不报到、亦不上班，不办理请假手续，其行为被视为旷工和不服从正常工作调动，属于严重违反劳动纪律，拟对被告予以除名。同日，原告公司工会作出意见，同意原告的处理决定,2016年10月22日，原告对被告作出除名决定。原告作为证据提交的2015年9月至2016年9月的职工薪酬发放表中，显示被告每月固定领取加班补贴金额为700元，该项计入应发工资总额当中，原告主张加班补贴为加班工资，被告对此不予认可。被告自2015年9月至2016年9月期间，原告安排被告在休息日加班93天，法定休假节日加班7天，对加班天数，原、被告没有异议；对法定休假节日加班费，原告已按每天80元发放给被告，原、被告对此亦无异议。被告因加班工资、额外工资、经济补偿金问题与原告发生争议，于2016年10月20日向荔浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与原告的劳动关系、请求裁决原告支付经济补偿金、赔偿金。该委员会于2016年12月6日作出荔劳人仲案字［2016］第42号仲裁裁决书，裁决撤销原告作出的除名决定，原告与被告的劳动关系解除，原告支付被告经济补偿金17500元和加班工资23410.44元，被告的其他仲裁请求不予支持。该裁决为非终局裁决，原告不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告桂林荔浦南方水泥有限公司对被告作出除名决定有无事实与法律依据；二、原告有无足额支付被告加班工资；三、原告应否向被告支付经济补偿金。结合双方的诉辩意见及提交的证据，该院分析认定如下：
一、原告桂林荔浦南方水泥有限公司对被告作出除名决定有无事实与法律依据问题。原告属于非自然人投资或控股的法人独资企业，其制定的劳动纪律，作为劳动规章制度的组成部分，具有补充劳动合同内容的效力。法律赋予用人单位对员工行使惩戒的同时对用人单位行使惩戒权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。首先，用人单位应当查明劳动者确实存在违纪情形，并对相关违纪事实予以固定，必要时应向劳动者予以核实，以给予劳动者申辩的权利。其次，用人单位应根据查明的违纪事实，依据已向劳动者公示的规章制度的规定作出违纪处理决定，并告知劳动者。对于劳动合同解除权用人单位必须在查明劳动者违纪事实的基础上谨慎行使，并对证明违纪事实成立负有完全的举证义务。本案中，被告入职原告公司后，虽然在合同上约定工作岗位为操作岗位，但原告公司并未明确设定有该工作岗位，从原告发放给被告的工作牌、原告的职工薪酬发放表、员工调动通知书等证据材料反映，事实上被告在生产调度岗位工作。原告公司决定从2016年10月1日对公司的工作岗位进行整合，撤销生产调度岗位，单方对被告的工作岗位进行调整，被告不同意原告的工作岗位调整意见，双方由此产生意见分歧，被告于2016年国庆假期后通过直接商谈和电话通话等方式多次与原告表达诉求，因双方未能达成一致意见，被告未到调整后的新工作岗位上班，不能认定为无故旷工，其间，被告申请荔浦县劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，在仲裁期间，原告以被告从2016年10月8日起连续旷工超过15日、严重违反劳动纪律为由，于2016年10月22日作出桂荔浦南泥发［2016］4号《关于对王柳达、唐忠才严重违反劳动纪律予以除名的决定》，对被告进行除名。对此，该院认为，原告对被告的工作岗位进行调整，属于变更劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。在双方未能达成一致意见后，被告选择申请仲裁，属于正当维权合理范围，在与原告协商期间和申请仲裁期间，原告作为用人单位，仍然对被告进行除名，没有事实与法律上的依据，故原告请求确认其作出的桂荔浦南泥发［2016］4号《关于对王柳达、唐忠才严重违反劳动纪律予以除名的决定》合法有效，该院不予支持。
二、原告有无足额支付被告唐忠才加班工资的问题。原告经过荔浦县人力资源和社会保障局审批批准，实行综合计算工时制度，该工作制度是我国工时法律制度中的一种工时形式，用人单位无论选用周、月，还是以季、年为周期综合计算工作时间，职工的平均月工作时间和周工作时间都应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，应该按照《中华人民共和国劳动法》的规定支付职工延长工作时间的工资，具体计算系数为：劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的应不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者加班工资;用人单位在休息日安排劳动者工作又不能补休的，应该不低于劳动者本人工资标准的200%支付加班工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，应该不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。本案中，被告自2015年9月至2016年9月期间，其工作岗位为生产调度岗位，按照原告公司设置的岗位工资执行标准，被告的月标准工资为3500元，按照劳社部发［2008］3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》方法计算，被告的日平均工资为160.92元（3500元／月÷21.75天）。被告在上述期间工作日的工资，原告已足额发放；根据被告提供的原告公司考勤表统计，存在原告安排被告在休息日、法定休假节日加班事实，但没有证据证实原告安排被告进行了补休。原告主张每月固定发放给被告的加班补贴700元为足额发放被告休息日的加班工资，对此，该院认为，上述加班费的发放不符合劳动法的规定，原告主张已足额支付被告加班费的理由不能成立，该院核算被告2015年9月1日至2016年9月30日期间的休息日加班工资为29931.03元（3500元／月÷21.75天×93个工作日×2倍），被告在法定休假节日加班实际为9天，但被告认可仲裁部门认定的法定休假节日加班天数为7天并同意按7天计算，依此，被告在法定休假节日加班工资为3379.31元（3500元／月÷21.75天×7个工作日×3倍），上述两项加班工资合计为33310.34元，减除原来原告已支付的休息日加班工资9100元（700元／月×13个月）和法定休假节日加班工资800元，原告还应支付加班工资23410.34元给原告。
原告应否向被告支付经济补偿金问题。如前所述，原告单方调整被告工作岗位，双方未能达成一致意见，在与原告协商期间和仲裁期间，原告以被告连续旷工、严重违反劳动纪律为由对被告进行除名，违法解除与被告的劳动合同关系，缺乏事实与法律依据，原告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付被告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。被告从2012年4月1日至2016年9月，工作时间4年6个月，原告应支付被告5个月的本人平均工资的经济补偿金17500元（3500元／月×5个月）。综
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告桂林荔浦南方水泥有限公司的诉讼请求；二、原告桂林荔浦南方水泥有限公司支付被告唐忠才加班工资23410.34元；三、原告桂林荔浦南方水泥有限公司支付被告唐忠才经济补偿金17500元。该案受理费10元，减半收取5元，由原告桂林荔浦南方水泥有限公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人是否擅自离开工作岗位，上诉人作出的除名规定是否符合法律规定，一审判决经济补偿金是否有事实和法律依据；2、一审判决加班工资是否正确。
关于焦点一，上诉人桂林荔浦南方水泥有限公司与唐忠才之间签订的劳动合同合法有效，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。双方之间的劳动合同履行期间，桂林荔浦南方水泥有限公司调整唐忠才的工作岗位，改变了唐忠才的工作内容，属于变更劳动合同约定的内容的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”用人单位调整劳动者工作岗位属于变更劳动合同，应当与劳动者平等协商一致。用人单位可以合法行使用工自主权，但应符合以下情形：1、用人单位调整劳动者工作岗位在劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；2、调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；3、调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；4、不具有侮辱性或惩罚性质；5、无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。本案中，桂林荔浦南方水泥有限公司2016年10月1日因生产经营需要，对公司的岗位进行整合，撤销生产调度岗位，将唐忠才调整到化验室物验组工作。变更了原劳动合同约定的内容，系在未与唐忠才协商一致的情况下单方进行的，且将唐忠才从生产调度岗位调整到化验室物验组，工资水平由原来的3500元下降到2000元，与原岗位工资待遇相差太大，故桂林荔浦南方水泥有限公司调整唐忠才的工作岗位违反了上述法律规定，也不符合双方之间的劳动合同中关于因工作需要并与唐忠才协商一致可以变更工作岗位的约定。唐忠才未到调整后的新岗位上班不属于旷工行为。桂林荔浦南方水泥有限公司以唐忠才连续旷工超过15天、严重违反劳动纪律于2016年10月22日作出桂荔浦南泥法【2016】4号《关于对王柳达、唐忠才严重违反劳动纪律予以除名的决定》，对唐忠才进行除名没有事实和法律依据。唐忠才申请仲裁提出解除劳动合同，要求上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。唐忠才在2015年10月1日至2016年9月30日实际领取的总工资为46267.27元，唐忠才中止劳动合同前十二个月的平均工资为3855.61元（46267.27元÷12个月），荔浦县劳动人事争议仲裁委员会以月平均工资3500元为计算经济补偿金依据，裁决桂林南方荔浦水泥有限公司应支付唐忠才经济补偿金15000元，唐忠才对此未提起诉讼，本院予以认可。
关于焦点二，根据上诉人提供的职工薪酬发放表、考勤表统计，唐忠才在2015年9月1日至2016年9月30日期间休息日加班93天，法定节假日加班7天（法定节假日加班实际为9天，但唐忠才认可仲裁部门认定的法定节假日加班天数为7天并同意按7天计算）。唐忠才在2015年9月1日至2016年9月30日领取的总工资为50247.37元，该总工资包含了上诉人已支付唐忠才休息日加班补贴9100元，法定节假日加班工资800元。因此,唐忠才此期间除去加班工资的月平均工资为3103.64[（50247.37-9100元-800元）÷13月]。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”桂林荔浦南方水泥有限公司应支付唐忠才2015年9月1日至2016年9月30日期间休息日加班工资的差额17441.47元（3103.64元/月÷21.75天/月×93天×200%-9100元）及法定休假日加班工资差额2196.62元（3103.64元/月÷21.75天/月×7天×300%-800元），合计19638.09元。一审计算加班费方式有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处分部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初2262号民事判决第三项。
二、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初2262号民事判决第一项。
三、变更广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初2262号民事判决第二项为桂林荔浦南方水泥有限公司支付唐忠才加班工资19638.09元。
四、驳回桂林荔浦南方水泥有限公司的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由桂林荔浦南方水泥有限公司负担。二审案件受理费10元，由桂林荔浦南方水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 王治斌
审判员 陈海涛
二〇一七年八月二日
书记员 申峰峰