江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1426号
上诉人（原审被告）：阜宁县沟墩镇人民政府，住盐城市阜宁县沟墩镇。
法定代表人：郭凤稳，该镇镇长。
委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王寿广，男，1961年12月26日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李仲彪，男，1963年3月3日出生，汉族，住盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：乔洪源，盐城市文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：南通锦国建设有限公司，住所地在南通市崇川区城市花苑19-201室。
法定代表人：朱井国，该公司总经理。
上诉人阜宁县沟墩镇人民政府（以下简称沟墩镇政府）因与被上诉人王寿广、李仲彪、南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
沟墩镇政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉请。事实与理由:一审认定上诉人所属“沟墩镇财政所”的承诺担保义务错误，仅是履行代扣代付义务。“沟墩镇财政所”的盖章行为不是担保，即使是担保，也仅是本金的代扣代付，而不是全部借款本息的代扣代付，况且，代扣代付的时间是工程结束后，支付工程款时，目前，代扣代付的条件未成就，一审判决承担二分之一的赔偿责任错误。
王寿广辩称，上诉人所属的财政所作出担保的意思是真实和明确的，有2013年4月3日的三方协议为证，在协议第二条中明确约定，丙方自愿对乙方借款承担担保责任。由于行政机关不能对外进行担保，故案涉担保行为无效，一审判决根据双方的责任判决上诉人承担一半的赔偿责任合法有据。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
李仲彪辩称，同王寿广意见。
锦国公司未出庭亦未发表意见。
王寿广向一审法院起诉时请求：要求李仲彪、锦国公司立即偿还借款130万元，并自借款之日起至实际还款之日按月利率2%承担借款利息及律师代理费65000元；沟墩镇政府承担连带还款责任。
一审法院认定事实：2012年10月23日，阜宁县沟墩镇人民政府与锦国公司签订了一份协议书，约定：阜宁县沟墩镇人民政府将位于该镇境内的、沟墩实验小学异地新建工程交由锦国公司承建；合同价款为2451万元，付款方式为按工程的进度。李仲彪在锦国公司出具了授权委托书后代表锦国公司在协议上签了名、锦国公司加盖了公司公章。该授权委托书载明：本授权委托书声明，我朱井国系锦国公司（投标单位名称）的法定代表人，现授权委托李仲彪同志为我公司代理人，以本公司名义参加�墩实验小学异地新建工程的投标报名活动；代理人在开标、评标、合同谈判、合同签订、工程款结算等事宜，我均予承认；代理人无转委托权；特此委托。同年11月5日，锦国公司与李仲彪对上述工程签订了工程项目目标管理责任协议书，载明：工程施工承包方式为李仲彪实行自负盈亏的原则，若盈余金额由李仲彪自行分配，如亏损金额由李仲彪负全责，先以风险押金抵偿，尚欠资金以私人财产、家庭财产及夫妻双方的共同财产归还，未结账外债务全部由李仲彪负责偿还，锦国公司有权进行审计，并追究法律责任；施工合同生效后，管理费按0.8%上交，锦国公司在收到建设方支付本工程的首笔工程款时扣留合同价管理费的50%，在已收建设方支付的工程款达到合同额一半时，再扣留合同价管理费的50%，最终审计价与合同价有出入，管理费以审计价为基数按锦�公司管理费标准确定管理费比例，多退少补；该工程项目全部工程款均须汇入锦国公司指定的账户，确保项目资金专款专用，锦国公司在收到建设方支付的工程款后在扣除税费、管理费、资料保证金后结转给李仲彪指定的账号。该协议还对其他事项作了约定。上述协议均签订后，李仲彪自行组织资金进行了施工，锦国公司未投入施工资金，也未对该工程进行实际管理。嗣后，因李仲彪施工资金短缺，经与王寿广协商，王寿广同意向李仲彪出借施工所需资金，又经双方与阜宁县沟墩镇财政所协商，三方于2013年4月3日签订了一份借款担保协议书，载明：李仲彪因资金周转需要，向王寿广借款，阜宁县沟墩镇财政所为担保方，自愿为李仲彪向王寿广借款提供担保，在沟墩镇实验小学工程验收交付时在工程款中直接无条件支付给王寿广（王寿广提供李仲彪的借据给阜宁县�墩镇财政所，由阜宁县沟墩镇财政所跟李仲彪结算，与王寿广无涉）；借款金额、期限及利率为王寿广于2013年4月3日向李仲彪出借人民币壹佰叁拾万元整，具体以李仲彪出具的借条记载的金额为准，担保期限依据沟墩镇政府同锦国公司签订合同约定的小学全部交付后，待政府付工程款时生效，所借资金从工程款中扣除本金（不含利息）；如李仲彪能按时足额还款，则免息，如李仲彪不能按时足额还款，由自借款之日起以中国人民银行规定的一年期贷款利率四倍（月息在3%利息）按月结算，先付息后还本，并付王寿广每天违约金及费用300元；阜宁县沟墩镇财政所自愿对李仲彪借款提供担保责任，到期直接由阜宁县沟墩镇财政所负责以李仲彪工程款中扣还，以李仲彪打借条日期为准（本金及超期利息和超期违约金，以及律师代理费、诉讼费等一切债权费用）。同日�李仲彪向王寿广出具了一份借款130万元的借据，约定还款时间为2013年10月3日，超过每月付息3%计算。李仲彪出具借据后，王寿广陆续向李仲彪支付了借据载明的借款，锦国公司并向王寿广出具了130万元工程款的收据由其至阜宁县沟墩镇财政所结算所借借款。借款到期后，李仲彪未按约还款。2013年11月2日，李仲彪与王寿广结算了部分利息并出具了一份借款120000元的借据（为尚欠利息）后，李仲彪在上述130万元借据中注明：此借款息已结止2014年1月3日，剩息已立借据壹张￥120000元。此后，李仲彪又在上述130万元借据中注明：此款政府担保，用于沟墩小学工程，有效期延至2018年底。2016年11月13日，阜宁县沟墩镇人民政府与锦国公司签订了协议书，载明：双方经过招投标，于2012年10月23日签订的《施工合同书》一份，由锦国公司承建的“沟墩小学异地新建�程”，此后在实际施工过程中，因多种因素导致了上述工程于2014年底停工至今，形成工程烂尾，为切实解除“沟墩小学异地新建工程”的工程建设问题，在阜宁县委、县政府的高度关注下，经三方多次协商，本着公平、公正、合法的原则，达成该协议；解除双方于2012年10月23日签订的《施工合同书》，解除后原合同履行过程中的相关事宜及双方各自应承担的责任，双方协商解决，合同解除后，锦国公司应于2016年11月18日无条件退出工程现场，撤离后锦国公司不得以任何理由再进入施工现场干扰；经盐城市华荣建设监理有限公司评估，双方确认合同总价款2451万元，锦国公司已完成工程量为1480.7929万元，未完成工程量为970.2071万元（含围墙），锦国公司已建未付的工程款，按合同约定的方式，由双方按照锦国公司的申请拨付给锦国公司，但锦国公司必须支付该工程建设中差欠的工人工资、材料款，未完成的工程量，由阜宁县沟墩镇人民政府直接重新发包；锦国公司在本工程中所发生的债权债务均由锦国公司自行解决，阜宁县沟墩镇人民政府不承担任何连带责任。该协议还对其他事项作了约定。该协议签订后，阜宁县沟墩镇人民政府将该工程交由他人继续施工。嗣后，王寿广多次向要款未果，遂诉至一审法院，并支付了律师代理费65000元。
一审法院另查明：李仲彪非锦国公司职工；阜宁县沟墩镇财政所系沟墩镇政府下属职能部门。沟墩镇政府对该工程已付工程款为1041.7050万元，其中：2013年8月29日汇款给锦国公司10万元、30日汇款给锦国公司120万元、9月10日汇款给锦国公司70万元、2014年1月29日付给李仲彪150万元、汇给锦国公司35万元、30日付给李仲彪150万元、3�6日汇给锦国公司65万元、付给李仲彪20万元、6月3日付给李仲彪160万元、11月4日付给李仲彪80万元、12月30日付给李仲彪130万元、2016年1月29日付给李仲彪49.205万元、2月5日付给李仲彪2.5万元。
一审法院认为：一、关于被告李仲彪与被告锦国公司间的法律关系问题。因被告李仲彪非被告锦国公司职工，被告李仲彪借用被告锦国公司的资质承建该工程后，全部的施工资金与施工人员均由被告李仲彪自行组织，被告锦国公司未投入施工资金，也未投入施工人员，更未参与工程的施工管理，仅按其间的约定收取了管理费，对该事实被告李仲彪亦予以认可，故其属于挂靠关系。二、关于被告李仲彪向原告借款是否属于职务行为的问题。被告李仲彪为完成施工任务向原告借款，其未能提供相关证据证明系其受被告锦国公司的委托或指派，且其与�告锦国公司间亦系明确约定由其负责工程施工的全部费用，故被告李仲彪向原告借款的行为依法认定为系被告李仲彪的个人行为，被告李仲彪辩称其向原告借款系履行被告锦国公司职务的行为的理由，依法不予采信、支持。三、关于被告锦国公司是否应承担连带还款责任的问题。原告主张被告锦国公司为被告李仲彪借款向其提供了担保，但我国法律规定保证人的保证意思表示必须要明确，原告提供了被告锦国公司向其出具的结算工程款的收据，但未能提供被告锦国公司对案涉借款作出担保意思表示的证据，该收据系被告锦国公司经被告李仲彪同意、由原告自行至被告沟墩镇政府结算工程款以偿还其借款的凭证，不能认定为系对案涉借款进行担保的意思表示；又因被告李仲彪与被告锦国公司系挂靠关系，被告李仲彪作为工程的实际施工人向原告借款属于被告李仲彪�个人行为，故原告要求被告锦国公司承担还款责任的请求依法不予支持。四、关于阜宁县沟墩镇财政所的担保问题。阜宁县沟墩镇财政所自愿为被告李仲彪向原告借款提供担保，虽在借款担保协议书中约定对原告的借款在工程验收交付时由阜宁县沟墩镇财政所在工程款中无条件支付给原告，该协议书的真实意思系在该工程能够给付工程款时，由阜宁县沟墩镇财政所保证优先向原告给付被告李仲彪所借原告款项，但阜宁县沟墩镇财政所并未按施工合同的约定给付工程款，且被告沟墩镇政府在工程未完工时已将尚未完工的工程交他人承建，故阜宁县沟墩镇财政所应当依法承担保证责任。因阜宁县沟墩镇财政所系被告沟墩镇政府的下属职能部门，阜宁县沟墩镇财政所应承担的法律责任依法应由被告沟墩镇政府承担。又因被告沟墩镇政府系系国家机关，其依法不能为保证人，故其担保行为属无效民事行为，对这一无效担保行为原告应当系明知的，其自身亦有过错，被告沟墩镇政府依法应对被告李仲彪不能清偿原告债务的部分承担二分之一的赔偿责任。
综上，一审法院认为，原告与被告李仲彪间的借款行为除利率约定超过法定标准外不违反国家法律法规的禁止性规定，属有效民事行为；被告李仲彪向原告借款后未按约还款付息，引起讼争，依法应承担全部违约责任；被告沟墩镇政府自愿为被告李仲彪向原告借款提供担保，该担保行为无效，被告沟墩镇政府依法应承担相应的赔偿责任。关于原告主张的借款利息，因被告李仲彪在2013年11月2日前已按月利率3%向原告给付了部分利息，对尚未给付的利息依法应按法定最高标准月利率2%计算；经计算截止2013年11月2日被告李仲彪尚未给付的合法利息为28002元。关于原告主张的律师代理费，因该费用在被告李仲彪不能按约还款时相关当事人作了约定，且该费用不超过法定标准，故依法予以支持。据此，一审法院作出判决：一、被告李仲彪于判决生效后十日内归还原告王寿广借款人民币1300000元及尚欠约定利息28002元与律师代理费65000元，并承担1300000元借款自2013年11月3日起至实际还款之日止按月利率2%计算的借款利息；被告阜宁县沟墩镇人民政府对上述款项中被告李仲彪不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。二、驳回原告王寿广的其他诉讼请求。
本案二审中，各方当事人无新证据提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
关于一审判决沟墩镇政府在认定的欠款范围内对李仲彪不能清偿部分承担二分之一赔偿责任是否正确问题。本院认为，首先，案涉三方协议名称为借款担保协议书，协议三方为出借人王寿广、借款人李仲彪、担保单位阜宁县沟墩镇财政所。其次，在三方协议的第二款担保项中明确了沟墩镇财政所的担保范围和履行义务的方式及付款资金的途径。再者，倘若如上诉人所称承担的是代扣代付义务，那么，根据查明的事实，沟墩镇财政所在完全具备代扣款条件且已支付工程款1000余万元，而未尽工程已交由他人施工无法再行履行代扣款义务的情况下，一审综合全案认定沟墩镇财政所的法律地位为担保人，事实清楚，定性准确。因沟墩镇财政所为国家机关沟墩镇政府的职能部门，其提供的担保行为依法应认定为无效，又因债权人王寿广、担保人沟墩镇财政所均有过错，一审认定沟墩镇政府在确定的欠款范围内对李仲彪不能清偿部分承担二分之一赔偿责任，并无不当。综上，沟墩镇政府的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17085元，由上诉人阜宁县沟墩镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一八年六月一日
书记员 孙 莉