广东省揭阳市揭东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5203民初625号
原告：揭阳市揭东区华海油脂有限公司。住所地：揭阳市揭东区。
法定代表人：何可宏。
委托代理人：吴林江，该公司经理。
被告：陈创元，男，1957年2月8日出生，汉族，住揭阳市揭东区。
委托代理人：黄南，广东名信律师事务所律师。
委托代理人：魏佩芬，广东名信律师事务所实习律师。
原告揭阳市揭东区华海油脂有限公司与被告陈创元劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴林江、被告陈创元委托代理人黄南、魏佩芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告揭阳市揭东区华海油脂有限公司诉称，1、我国《劳动法》明确规定，建立劳动关系必须签订劳动合同。2、公司人事部门没有招聘被告，被告纯属钟点工。被告是自由人曾培泉叫来本公司做搬运钟点工，以小时计工资，每8小时140元计。本公司有临时搬运工和钟点搬运工两种：一种是临时搬运工，月保底工资3000元，有劳动合同，有厂牌，厂没有生产时也在工厂干一些杂工。另一种是搬运钟点工，没有劳动合同，也没有厂牌，以8小时计工资140元，该工种经常流动，无干活就无工资，有来干活就以小时计工资，今天可以在我公司干活，明天也可以到别的工厂干活。被告在我公司干搬运工，还经常到埔田笋厂干一些杂工和在家务农，纯属钟点工。财务在记账时为图方便将这两类工种列同一张工资表，没有分开。钟点工在食堂吃饭，与外来拉货司机一样以签名为准。被告的临时工资表是被告交通事故后没有钱交医疗费，公司应被告家属要求将被告工资先发给其家属，该工资表只是记数财务单据而己。劳动仲裁裁定被告每天工作时间超过六小时是全日制用工，是错误的。被告作为钟点工，平时工作时间都是由其自己决定，无要求遵守上班时间，也不存在管理和指挥，出勤状态不定，公司与其关系松散，完全没有指挥管理，我公司与被告是劳务雇佣关系，根本不存在劳动关系。3、被告不是我公司招聘的员工，揭东区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告与我公司存在劳动关系缺乏事实和证据，适用法律错误，裁决是错误的。4、依据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，我公司与被告不存在劳动关系。请求判令：原告与被告不存在劳动关系，诉讼费用由被告承担。
原告提供如下证据证明自己的主张：1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明原告的诉讼主体资格。2、公司临时工的合同书、厂牌，证明临时搬运工和钟点工的区别，临时工是有合同和厂牌的，钟点工没有。3、与被告同一工种钟点工证言、证实材料，证明被告与我公司不存在劳动关系。4、公司临时工和钟点工的上班时间记录本（2个月），证明被告与我公司没有存在劳动关系。5、2014年3月3日公司的通知，该通知是2016年4月28日经理移交资料时发现的，证明被告与我公司不存在劳动关系。6、原告劳动仲裁答辩书、劳动仲裁反申请材料，证明被告与我司不存在劳动关系。7、被告劳动仲裁申请材料、被告的劳动仲裁补充、更正材料，证明被告向仲裁部门申请确立劳动关系没有依据。8、劳动仲裁裁决书、送达回证，证明劳动部门对被告的申请作出仲裁，但该仲裁不符合法律规定。
被告陈创元辩称，1、原告与被告之间存在合法的劳动关系。2014年4月20日起，被告被原告招聘为搬运工，专门做将油脂渣搬上车的工作。原告对该项岗位实行三班制，早上8点到下午4点，下午4点至晚上12点，晚上12点至第二天上午8点。每班工作时间为8小时，每日工资140元，食堂提供饭菜。工资每个月结算一次，由原告扣留10天的工资做押。2014年4月20日起至同月30日，被告出勤11天，工资1540元，2014年5月1日起至同月31日，被告全月31天出勤，工资4340元，2014年6月1日起至同月16日（即事故发生当天），被告出勤15天，加班1.375天，工资2292.5元（2014年5、6月份的工资是后来被告的大女儿到原告的财务部门结算的）。自2014年4月20日起至2014年6月16日，被告在原告处一共工作58天，原告一直未与被告签订书面劳动合同，但原告系依法登记成立的有限公司，其对被告实行每天三班制，每班8小时，每日工资140元的用工制度，该用工方式为全日制用工，被告所做的搬运油脂渣的工作，也属原告业务的组成部分。上述事实证据充分。根据劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第2条规定，被告与原告之间成立并存在劳动关系。2、原告诉称被告不是原告的全日制员工，是非全日制的钟点工，纯属是推卸责任的说辞。非全日制用工是以小时计酬为主的用工方式，但是并不是以小时计酬的用工方式都是非全日制用工。被告的工作时间远超过《劳动合同法》第68条规定的非全日制用工时间规定，其用工方式为全日制用工。据上，被告与原告之间存在合法的劳动关系，请法庭依法驳回原告不合理的诉讼请求。
被告提供如下证据证明自己的主张：1、被告身份证，证明被告的主体资格。2、企业查询信息单，证明原告具有用工资格。3、工资表、被告大女儿与原告员工、经理的对话录音CD（附文字材料），证明被告以上陈述属实，被告系原告的全日制用工，双方存在劳动关系。4、揭阳市揭东区人力资源和社会保障局《工伤认定中止通知书》，证明揭阳市揭东区人力资源和社会保障局建议被告向劳动争议仲裁部门申请仲裁解决争议。5、揭阳市揭东区人民医院、揭阳市人民医院、中国人民解放军广州军区广州总医院、揭阳市中医院病历材料，证明被告因伤治疗的情况。6、揭阳市揭东区人民法院（2014）揭东法民一初字第187号民事判决书，证明被告因在上班时间参与工作时，发生交通事故，后经诉讼，法院确认肇事车方应赔偿被告各项损失金额为1950037.8元，肇事车辆投保的保险公司赔偿1060939.15元，余下660704.86元及应由吴武鑫负担的诉讼费7571元、鉴定费880元未得到赔偿。7、揭东区劳动人事争议仲裁委员会揭东劳人仲案字[2016]06号仲裁裁决书，证明原、被告之间存在劳动关系的事实已被揭东区劳动人事争议仲裁委员会所确认。
被告对原告提供的证据质证如下：证据1三性没有异议。证据2由法院审查。证据3，对证人证词三性保留意见，证人没有到庭。证据4中关于被告的记录没有异议。证据5是不具有任何法律效力的通知，该份通知在劳动仲裁期间没有提供，且通知的格式及内容均是原告单方自制，被告不清楚，从未见过，也没有得到任何确认，因此，该份通知不具备证据的三性。证据6、7中原告在仲裁期间的反申请材料内容与被告有出入部分，不能采信。证据8没有意见。原告方出示的所有证据不但不能证明原告的证明主张，相反证明了原告与被告之间存在着百分之百的劳动关系，原告是用人单位，被告是劳动者，原告与被告发生劳动关系至今，原告一直未与被告签订书面的劳动合同，双方也一直未解除劳动关系。
原告对被告提供的证据质证如下：对证据1、2、4、5没有异议。对证据3工资表没有异议，但对录音材料有质疑，录音中的内容与被告方整理的文字材料不符，对录音内容有质疑，声音很难辨认，无法确认是否原告代理人的语音。对证据6真实性没有异议，内容有异议，对其中伤残鉴定有异议，对判决的每一项都有异议。证据7的仲裁内容不符合法律规定。
对当事人没有异议的证据，本院予以确认，对当事人有异议的证据，本院依法予以审查。对原告提供的证据：证据2，该证据可以证明原告与案外人签订的临时工劳动合同以及原告发给案外人的厂牌；证据3，因为证人没有出庭接受质询，证人证言应结合其他证据认定；证据4，被告对原告记录被告出勤时间没有异议，可以作为认定事实的依据；证据5是原告内部通知，被告没有签名确认，该通知对被告没有约束力；证据6、7是原告陈述，应结合原告的证据综合认定；证据8是劳动仲裁部门作出，可以证明双方因为对是否存在劳动关系发生争议，被告提起劳动仲裁，劳动仲裁部门已经作出裁决。对被告提供的证据：证据3，原告对工资表没有异议，可以作为认定事实的依据；对录音资料，应结合其他证据综合认定；证据6是本院作出的生效判决书，可以作为认定事实的依据；证据7与原告提供的证据8相同。
经审理查明，经案外人曾培泉介绍，被告于2014年4月20日开始到原告处当搬运工，双方没有签订书面合同。被告在原告处工作期间，上班时间并不固定，也没有规律，5月和6月，被告大多数是早上8时开始工作，下午16时下班，部分是7时30分、9时30分、10时、11时、12时、14、15时和16时。被告工作时间也不固定，大部分是连续工作8个小时，有时是连续工作3、6、7、9或10个小时，有时一天分两次上班，原告食堂提供饭菜。2014年6月10日，被告没有上班，也没有相关的请假手续。5月份，被告工作31天，原告以每天工作8小时，每天140元计算支付被告工资4340元。6月份，被告10日没有上班，工作15天，加班1.375天，原告以每天工作8小时，每天140元计算支付被告工资2292.5元。2014年6月16日22时，案外人吴武鑫驾驶粤Ｖ×××××号货车在原告厂内倒车时不慎将被告撞伤。交警部门认定吴武鑫承担事故全部责任，被告无责任。2014年7月29日，被告对吴武鑫等提起诉讼。2015年9月24日，本院作出（2014）揭东法民一初字第187号民事判决书，判决粤Ｖ×××××号货车的投保保险公司和吴武鑫赔偿被告1950037.78元。2015年6月15日，被告向揭阳市揭东区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因为劳动部门无法确定被告与原告是否存在劳动关系，遂于2015年7月22日通知被告中止工伤认定，并建议被告申请仲裁。2016年2月29日，被告向揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年4月14日裁决被告与原告存在劳动关系。原告不服裁决，于2016年4月27日诉至本院。
另查明，原告以钟点工的名义登记被告和曾培泉等人的工作时间，从登记本看，被列为钟点工的被告和曾培泉等人，上班时间和工作时间并不固定，也没有规律，被列为临时工的其他人上班时间和工作相对固定，且有规律。劳动仲裁部门在裁决书中确认曾培泉陈述被告有上班就有工资，没有上班就没有工资。
上述事实，有原、被告提供的证据和庭审笔录等为证。
本院认为：本案的焦点在于被告是否与原告构成劳动关系。
要确认双方劳动关系是否成立，须以劳动关系的认定标准作为评判依据。从《通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定可知，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。根据双方的举证和查明的事实，原告是合法的用工主体，被告从事的工作也是原告业务的组成部分，但从被告与原告之间劳动形式和劳动报酬来看，双方并不存在隶属关系：第一，从上下班时间看，被告上班时间比较自由，没有固定时间，工作时长也不固定，也没有规律，被告没有证据证明其上下班是原告安排，可以认定，被告上下班时间是自己安排，无须受到原告的管理和约束，被告与原告不存在人身依附关系。从被告与原告的隶属关系来看，尽管在工作中一定程度上要接受原告的监督管理，但被告有去工作便有工资，否则没有工资，这是一种典型的劳务关系，这种相对独立的、松散的工作性质与劳动者和用工单位之间的人身依附关系较强，劳动必须接受用工方的各项规章制度管理、在劳动中一般不具有独立性、不能随便缺勤的劳动关系明显不同。第二，从被告的工资支付形式来看，被告是按天计算工资，每天工作8小时，工资140元，有做工则有工资，否则没有工资，干一天活就得一天工资，没有休息日和法定假日,这是劳务关系只强调劳动成果的显著特征；而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，只要劳动者参与了劳动，不论结果如何，用工单位都应支付劳动报酬。通常有基本工资，即使不上班，也会有工资。第三，从被告享受的待遇来看，被告工作一天8小时就得140元工资，否则就没有工资。除此之外，不享有任何待遇。而在劳动法律关系中，劳动者的权益受到劳动法的充分保护，用工单位应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险和工伤保险等。第四，从原告的用工记录看，原告将搬运工分为钟点工和临时工，临时工实行的是三班制工作方式，而钟点工则是一种较为独立、松散的用工方式，原告一直将被告视为钟点工，没有与被告建立劳动关系的合意，被告也没有享受保险、福利等待遇。可见，原告与被告之间形成的是劳务关系，并不是劳动关系。原告主张其与被告不构成劳动关系，本院予以支持。被告主张其在原告处工作，原告对其实行每天三班制，每班8小时，每日工资140元的用工制度，但被告无法说明三班制具体如何实施，且其主张与查明的事实不符，本院不予采信。被告主张其与原告构成劳动关系，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
原告揭阳市揭东区华海油脂有限公司与被告陈创元不存在劳动关系。
本案受理费10元，由被告陈创元负担。被告陈创元应于本判决生效之日起10内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。
审 判 长 林桂娜
审 判 员 黄楚平
人民陪审员 刘锐英
二〇一六年七月二十七日
代书 记员 刘学敏
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。