山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第80号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛XX，男，1973年6月21日出生，汉族，小学文化，农民，住高平市河西镇。现因涉嫌盗窃罪于2013年5月15日被泽州县公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。
上诉人（原审被告人）琚XX，男，1981年10月19日出生，汉族，初中文化，农民，住高平市河西镇。现因涉嫌盗窃罪于2013年5月15日被泽州县公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。
原审被告人李德胜，男，1976年10月15日出生，汉族，小学文化，农民，住高平市河西镇。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年5月25日被晋城市中级人民法院判处有期徒刑二年，2012年6月6日刑满释放；现因涉嫌盗窃罪于2013年5月15日被泽州县公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。
原审被告人王XX，男，1975年12月19日出生，汉族，初中文化，农民，住高平市河西镇。因涉嫌盗窃罪于2013年5月15日被泽州县公安局刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕，羁押于泽州县看守所。2014年2月14日被泽州县人民法院取保候审。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人牛XX、琚XX、李德胜、王XX犯盗窃罪一案，于2014年2月11日作出（2014）泽刑初字第1号刑事判决。被告人牛XX、琚XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2013年5月7日晚上，被告人牛XX、琚XX、李德胜、王XX有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，驾乘晋EB81**号奇瑞牌汽车，窜至泽州县周村镇岸村寨上自然村外的地里，先后将王XX、王XX、王XX等家的10座坟墓挖开，盗取陪葬品，其中从王XX家坟墓中盗窃银质胸针一套、银质耳环一个、银质指环一对、银质发簪一套、铜质圆形方孔钱币7个、铜质帽冠一个、银链料器挂饰一套、银质配饰一个，破案后赃物已追回。经鉴定，上述被盗物品价值5000元，坟墓被损坏价值共计1000元。
四被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人王XX、王XX、王XX、焦XX、王XX的报案材料及陈述，泽州县公安局现场勘查笔录、现场图及现场照片，被告人牛XX、琚XX、王XX、李德胜的供述，泽州县价格认证中心鉴定意见书，晋城市旅游局鉴定意见，泽州县公安局接处警登记表，泽州县公安局刑事侦查大队2013年5月14日到案经过，被告人牛XX辨认琚XX、李德胜、王XX的辨认笔录，被告人琚XX辨认牛XX、李德胜、王XX、申XX的辨认笔录，被告人王XX辨认牛XX、琚XX、李德胜的辨认笔录，被告人李德胜辨认牛XX、琚XX、王XX的辨认笔录，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片，提取作案工具笔录及照片，泽州县公安局扣押决定书，泽州县周村镇岸村村民委员会2013年5月27日的证明，被告人李德胜驾驶证复印件。
经质证，四被告人对估价鉴定提出异议称价格有点高，对其他证据被告人及被害人均无异议。泽州县价格认证中心及晋城市旅游局的鉴定意见均鉴定价格为5000元，故四被告人的异议不能成立。上述证据能形成一完整的证据体系，证实第一起指控事实，相关证明内容予以采信。
二、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX、李德胜、王XX有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，驾乘晋EB81**号奇瑞牌汽车，窜至泽州县高都镇泊南村外的地里，先后将贺XX、来XX等5家的7座坟墓挖开，盗窃银手镯一个及一些银饰陪葬品，后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款500元，四人已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计880元。
四被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人贺XX、来XX、崔XX、赵XX、秦XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX、王XX、李德胜的供述，被告人牛XX辨认申XX的辨认笔录，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，四被告人均无异议，相关证明内容予以采信。
三、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX、李德胜、王XX有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，驾乘晋EB81**号奇瑞牌汽车，窜至陵川县附城镇南马村外的地里，先后将吴XX家的5座坟墓挖开，盗窃小瓷碗两个、铜钱四、五枚及银簪、银花等银饰陪葬品，后被告人牛XX将所盗物品卖给一个叫“春雨”（具体情况不详）的人。获赃款1100元，四人已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计1000元。
四被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人吴XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX、王XX、李德胜的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，四被告人无异议，被害人吴XX提出异议称被盗的是8个口，不是5个口。被害人吴XX在公安机关的陈述及被告人的供述可以证实被盗5座坟墓，被害人的异议不能成立，相关证明内容予以采信。
四、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县李寨乡望头村外的地里，先后将刘XX、刘XX家的3座坟墓挖开，盗窃银首饰陪葬品，后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款400元，已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计330元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人刘XX、刘XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片，泽州县李寨乡望头村民委员会的证明。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。
五、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇东六庄村、峪西村外的地里，先后将刘XX、司XX家的5座坟墓挖开，盗窃银耳环、银戒指等银首饰陪葬品，后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款500元，已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计600元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人刘XX、司XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。
六、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇后掌洼村、东北村、水西村外的地里，先后将王XX、田XX、常XX、冯XX家的5座坟墓挖开，盗窃银手镯一个。后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款200元，已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计600元。
二被告人供认该起指控事实。被害人王XX称被盗是2个墓，不是1个。
认定上述事实的证据有：被害人周XX、田XX、常XX、冯XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，被害人王XX提出称其家祖坟是被盗2个墓，不是1个墓，二被告人无异议。被害人周XX的陈述及被告人的辩认现场笔录均可证实被盗1个墓，公诉机关所举证据能够证实指控事实，相关证明内容应予采信。
七、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇水西村外的地里，先后将赵XX、赵XX家的3座坟墓挖开，盗窃银首饰等陪葬品，后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款200元，已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计360元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人赵XX、赵XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，被告人琚XX提出这起没分钱，被告人的异议不影响本案基本事实的认定，相关证明内容予以采信。
八、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇后峪村外的地里，先后将李XX、李XX、郭XX家的3座坟墓挖开，盗窃物品不详。经鉴定，坟墓损坏价值共计360元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人李XX、李XX、郭XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，二被告人及被害人均无异议，相关证明内容予以采信。
九、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县高都镇岭后底村外的地里，将原XX家的坟墓挖开，未盗得物品。经鉴定，坟墓损坏价值共计120元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人原XX的报案材料及陈述，被告人牛XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。
十、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX骑摩托车有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至晋城市城区西上庄办事处西掩村外地里，先后将闫XX、刘XX家的5座坟墓挖开，盗窃银手镯一个。后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款200元，已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计600元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人闫XX、刘XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。
十一、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX伙同肖XX驾驶晋EB81**号奇瑞牌汽车，有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县李寨乡上马台村外的地里，先后将常XX、常XX家的6座坟墓挖开，盗窃银首饰等陪葬品，后被告人牛XX将所盗物品卖给申XX，获赃款800元，已挥霍。经鉴定，坟墓损坏价值共计1040元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人常XX、常XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认丑丑的笔录及照片，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片，泽州县李寨乡上马台村委会证明。
经质证，二被告人及被害人常XX均无异议，相关证明内容予以采信。
十二、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX伙同肖XX、还有一个不认识的人（具体情况不详）驾驶晋EB81**号奇瑞牌汽车，有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县周村镇石淙头村外的地里，先后将延XX、张XX家的3座坟墓挖开，未盗得物品。经鉴定，坟墓损坏价值共计530元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人延XX、张XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片，泽州县周村镇石淙头村委的证明。
经质证，二被告人及被害人无异议，相关证明内容予以采信。
十三、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX伙同肖XX驾驶晋EB81**号奇瑞牌汽车，有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县李寨乡底道街村外的地里，先后将苗XX、曹XX家的2座坟墓挖开，未盗得物品。经鉴定，坟墓损坏价值共计200元。
二被告人供认该起指控事实。
认定上述事实的证据有：被害人苗XX、曹XX的报案材料及陈述，被告人牛XX、琚XX的供述，被告人牛XX、琚XX辨认现场笔录及照片，泽州县李寨乡底道街村委会证明。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。
十四、2013年4月份的一天晚上，被告人牛XX、李德胜驾驶晋EB81**号奇瑞牌汽车，有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县高都镇漳东村外的地里，准备实施盗窃时，听见该村里的狗叫怕被人发现，遂逃离现场。被告人牛XX、李德胜供认该起指控事实，被告人琚XX辩解这起其没有去过。
认定上述事实的证据有：
被告人牛XX2013年5月15日、7月24日供述，证实我和琚XX、李德胜去高都漳东村盗窃过一次，但当时有狗一直叫，我们没偷就回了。我原来交代挖了3个墓是记错了。
经质证，被告人琚XX提出异议称这起其没有去，被告人李德胜提出这起是其和牛XX两人去的，琚XX没去。
原审认为，公诉机关指控琚XX参与该起盗窃只有被告人牛XX供述，而琚XX又否认，且同案犯李德胜又当庭供述琚XX未参与该起盗窃，故公诉机关指控被告人琚XX参与该起盗窃证据不足。
被告人琚XX的异议成立。
十五、2011年5月份的一天晚上，被告人牛XX有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇后掌洼村外的地里，将常XX家的5座坟墓挖开，盗窃物品不详。经鉴定，坟墓损坏价值共计500元。
被告人牛XX辩解其只是去踩点，没有盗窃。
认定上述事实的证据有：
1、被害人常XX的报案材料及陈述，证实其家祖坟被人挖开五个洞口。
2、泽州县公安局现场勘查笔录、现场图、照片。
3、晋城市公安司法鉴定中心（2011）第134号法医物证鉴定书，证实在送检的从现场提取的1号烟蒂和从现场提取的2号矿泉水瓶瓶口擦拭物中均检出人类DNA基因型，与牛XX的STR分型相同，似然比率为7.94×1021。
4、被告人牛XX2013年10月14日供述，证实一、二年以前夏天的一天，我和琚XX骑摩托车来到金村炼油附近的村子踩点，发现几个墓地已被偷，就回了。
经质证，被告人牛XX提出异议称这起其只是去踩点，没有盗窃。从晋城市公安司法鉴定中心的法医物证鉴定书可以证实被告人牛XX到过现场，且被害人常XX是在事发当天就报的案，可以证实被告人牛XX盗窃被害人5座坟墓的事实，被告人的异议不能成立。公诉机关所举证据能够证实指控事实，相关证明内容予以采信。
十六、2011年6月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇神南村外的地里，先后将张XX、张XX、高XX、张XX、张XX家的8座坟墓挖开，盗窃物品不详。经鉴定，坟墓损坏价值共计800元。
被告人牛XX供认该起指控事实，被告人琚XX辩解记不清是否去过。
认定上述事实的证据有：被害人张XX、张XX、高XX、张XX、张XX的报案材料及陈述，泽州县公安局现场勘查笔录、现场图、照片，被告人琚XX的供述，晋城市公安司法鉴定中心（2011）第150号法医物证鉴定书。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。
十七、2012年5月份的一天晚上，被告人牛XX、琚XX有预谋的携带铁钎、撬棍、探杆、手电等作案工具，窜至泽州县金村镇东南村外的地里，先后将刘XX、杨XX、李XX、刘XX家的10座坟墓挖开，盗窃物品不详。经鉴定，坟墓损坏价值共计1000元。
被告人牛XX供认该起指控事实，被告人琚XX辩解记不清是否去过。
认定上述事实的证据有：被害人刘XX、杨XX、李XX、刘XX的报案材料及陈述，泽州县公安局现场勘查笔录、现场图、照片，被告人琚XX的供述，晋城市公安司法鉴定中心（2012）第238号法医物证鉴定书。
经质证，二被告人无异议，相关证明内容予以采信。另查明，2013年5月14日，公安人员在高平河西镇乔里村将被告人牛XX抓获，当天在牛XX的带领下，公安人员将同案犯李德胜、王XX、琚XX抓获。
在本案审理期间，四被告人家属共退交赃款13820元。
针对全案，公诉机关当庭出示的证据有：
1、泽州县价格认证中心估价鉴定意见书，证实上述被损坏墓地价格共计9920元。
2、证人申XX2013年5月17日证言，证实我是收古董的，2010年通过朋友认识了牛XX，他和我说他也是收古董的，他一共卖给过我5次银饰品，有银簪、银耳环、银戒指、银手镯等东西，我没问过他东西的来路，也不知道是赃物。
3、泽州县公安局2013年5月14日抓获证明二份，证实2013年5月14日，公安人员在高平河西镇乔里村将牛XX抓获，当天在牛XX的引领下，将李德胜、王XX、琚XX抓获。
4、高平市人民法院（2011）高刑重字第1号刑事判决书、晋城市中级人民法院（2011）第103号刑事判决书及高平市看守所的释放证，证实被告人李德胜因犯贩卖毒品罪被高平市法院判处有期徒刑七年，后被晋城市中级人民法院改判为二年，2012年6月6日释放。
5、四被告人的户口证明。
经质证，被害人对估价鉴定提出异议称估价太低，四被告人无异议。泽州县价格认证中心的估价鉴定客观真实，被害人的异议不能成立。
另出示证据有：
1、现金收款收据，证实在本案审理期间，四被告人家属共退交全部赃款共计13820元。
2、经质证，被告人及公诉人均无异议。
综上，被告人牛XX实施盗窃17起，盗窃数额8900元，造成他人财物损毁价值共计9920元；被告人琚XX实施盗窃15起，盗窃数额8900元，造成他人财物损毁价值共计9420元；被告人李德胜实施盗窃4起，盗窃数额6600元，造成他人财物损毁价值共计2880元；被告人王XX实施盗窃3起，盗窃数额6600元，造成他人财物损毁价值共计2880元。
原审认为，被告人牛XX、琚XX、王XX、李德胜以非法占有为目的，采用破坏性手段盗挖坟墓，秘密窃取他人财物，数额较大，该四人之行为均构成盗窃罪，系共同犯罪，公诉机关指控成立。被告人李德胜在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人牛XX协助公安机关抓获同案其他三名被告人，系立功，依法可从轻处罚。鉴于四被告人家属在审理期间主动退交全部赃款，可对该四被告人酌情从轻处罚。已退交的赃款依法发还各被害人。为了保护公私财产权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牛XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2015年5月14日止，罚金于判决生效后一个月内交纳）。被告人琚XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2015年5月14日止，罚金于判决生效后一个月内交纳）。被告人李德胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2014年4月14日止，罚金于判决生效后一个月内交纳）。被告人王XX犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2014年2月14日止，罚金于判决生效后一个月内交纳）。二、已退交的赃款依法发还各被害人。
牛XX上诉理由：其有立功表现，主动退缴赃款，原判量刑重。
琚XX上诉理由：其所起作用较小，应认定其为从犯。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人牛XX、琚XX、原审被告人王XX、李德胜以非法占有为目的，采用破坏性手段盗挖坟墓，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，系共同犯罪。原审被告人李德胜在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人牛XX协助公安机关抓获同案其他三名被告人，有立功表现，依法可从轻处罚。鉴于牛XX、琚XX、王XX、李德胜家属在审理期间主动退交全部赃款，可对牛XX、琚XX、王XX、李德胜酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。牛XX上诉所提其有立功表现，主动退缴赃款，原判量刑重的理由，因原判对牛XX有立功表现，主动退缴赃款的情节在量刑时已予以从轻考虑，故其所提原判量刑重的理由不予采纳。琚XX上诉所提其所起作用较小，应认定其为从犯的理由，因琚XX在共同盗窃犯罪中并非只起了次要和辅助的作用，不属于从犯，故其所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年三月二十日
书记员 王巧娜