安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00066号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山中路48号司法行政综合楼6-7层，组织机构代码85022772-X。
负责人：高久胜，该公司总经理。
委托代理人：华阳，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：卜中计，男，1981年7月24日生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县唐集镇，经常居住地安徽省淮南市潘集区田集街道。
被上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年10月7日生，汉族，物业，住安徽省淮南市田家庵区麦浪村。
上诉人安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称安邦保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮南市大通区人民法院（2014）大民一初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人安邦保险公司的委托代理人华阳，被上诉人卜中计、张磊到庭参加诉讼。上诉人安邦保险公司的负责人高久胜经本院传票传唤通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卜中计原审诉称：2010年5月13日6时30分，张磊驾驶皖04／010**号“北京”牌变型拖拉机沿X007田大路由北向南行驶至X007田大路1K路段，观察不够，与同方向前方卜中计驾驶、王倩乘坐的“轻骑”牌燃油助力车相刮撞，王倩和卜中计及助力车倒地后，被变型拖拉机碾压，致两人受伤，助力车受损。卜中计被送往淮南市第一人民医院（以下简称人民医院）抢救治疗。此事故经淮南市交通警察支队大通大队认定，张磊承担事故全部责任，卜中计、王倩不承担责任。肇事车辆在安邦保险公司投保了交强险及商业三者险。卜中计的先期花费已经诉讼解决，现针对2012年11月二次治疗的花费及相关损失提供诉讼，要求各被告赔偿各项损失208090.47元，安邦保险公司在张磊投保的交强险及商业险限额内承担赔偿责任。具体赔偿项目如下：医疗费8072.47元、营养费4500元（30元／天×150天）、住院伙食补助费210元（30元／天×7天）、护理费13440元（112元／天×120天）、误工费126000元（112元／天×1125天）、交通费340元（20元／天×17天）、残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金8000元（在交强险中优先支付）、鉴定费用1300元。
张磊原审辩称：请法庭对本案依法处理。
安邦保险公司原审辩称：张磊持C1驾照，驾驶的是变型拖拉机，属于准驾车型不符，应视为无证驾驶，应免除保险公司的赔偿责任；卜中计部分诉请的计算标准和期限没有法律和事实依据，应予驳回；保险公司不承担诉讼费和鉴定费，前期已经赔付的费用应当予以扣除。
原判查明：2010年5月13日6时30分，张磊驾驶皖04／010**号“北京”牌变型拖拉机沿X007田大路由北向南行驶至X007田大路1K路段，观察不够，与同方向前方卜中计驾驶、王倩乘坐的“轻骑”牌燃油助力车相刮撞，王倩和卜中计及助力车倒地后，被变型拖拉机碾压，致两人受伤，助力车受损。王倩和卜中计被送往人民医院抢救治疗，经诊断卜中计的伤情为：右股骨干骨折。卜中计住院治疗60天，于2010年7月12日出院。
2010年5月22日淮南市公安局交通警察支队大通大队作淮南公交认字（2010）第00014号道路交通事故认定书，认定张磊承担此次事故全部责任，王倩、卜中计无责任。皖04／010**号“北京”牌变型拖拉机在安邦保险公司投保了交强险以及商业三者险，交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险的保险金额为100000元，负全部事故责任的免赔率为20%。
王倩与卜中计向法院起诉索赔，其中王倩的诉讼请求为：医疗费10858.50元、误工费10881元［72.54元／天×（60天＋90天）］、护理费4352.40元（72.54元／天×60天）、住院伙食补助费1200元（20元／天×60天）、营养费1200元（20元／天×60天）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计33991.90元。卜中计的诉讼请求为：医疗费25253.50元、误工费4352.40元（72.54元／天×60天）、护理费4352.40元（72.54元／天×60天）、住院伙食补助费1200元（20元／天×60天）、营养费1200元（20元／天×60天）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计36858.30元。后经原审法院主持调解，王倩和卜中计与张磊、安邦保险公司于2011年3月15日达成协议，安邦保险公司向王倩赔偿了27438.24元，向卜中计赔偿了29724.76元，交强险的医疗费用赔偿限额已全部赔付，死亡伤残赔偿限额赔付了22433.40元（尚余87566.60元），商业三者险赔付了24729.60元。卜中计与张磊、安邦保险公司达成的协议内容为：一、被告安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司于2011年4月15日前赔偿原告卜中计医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计29724.76元；二、原告卜中计于领取以上项目的赔偿金时向被告张磊返还张磊垫付的8745.15元；三、案件受理费721元，减半收取360.50元，被告张磊自愿负担。
2011年5月17日卜中计曾在人民医院门诊复查，支出医疗费73元。2012年11月19日卜中计再次入住人民医院行内固定物取出术，计住院7天，支出医疗费5999.47元。卜中计第二次住院期间，张磊向卜中计支付了3000元。2013年5月17日卜中计委托朝阳鉴定所对其因交通事故所致的伤残等级和误工期、护理费、营养期进行司法鉴定，朝阳鉴定所于2013年6月20日作出鉴定意见：被鉴定人卜中计在交通事故中受伤，致右股骨骨干骨折，其右股骨骨干骨折并后遗右下肢功能丧失15.4%，评定为道路交通事故十级伤残；卜中计误工损失日1095-1125天，营养期150天，护理期120天。被鉴定人在住院期间应有伙食补贴。卜中计支付了该次鉴定的费用1300元。本案审理过程中，经各方当事人同意，原审法院进行了重新鉴定。新莱蒂克中心接受委托于2014年6月23日作出（2014）临鉴字第864号司法鉴定意见：（一）被鉴定人卜中计因道路交通事故导致右股骨干骨折，遗留右下肢部分功能丧失的后遗症评定为道路交通事故十级伤残；（二）评定被鉴定人卜中计因道路交通事故所致人体损伤的误工期限约24个月，营养期约3个月，护理期约4个月。该次鉴定的费用1330元由安邦保险公司支付。
上述事实，有交通事故认定书、卜中计在人民医院的住院病案（2012年11月19日-2012年11月26日）、人民医院的门诊及住院医疗费收据、淮南市大通区人民法院（2011）大民一初字第00111、00112号民事调解书和朝阳鉴定所、新莱蒂克中心的鉴定意见书以及当事人陈述在卷佐证，予以认定。
原审法院认为：法律保护公民的人身健康权，由于过错侵害他人身体健康的，应当承担民事赔偿责任。张磊驾车撞伤卜中计使其受伤住院并致十级伤残，应对卜中计所受损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定，直接向第三者赔偿保险金。由于肇事车辆在安邦财产淮南公司投保了交强险和商业三者险，安邦保险公司应当按保险合同的约定对卜中计的损失承担直接给付赔偿款的责任。
关于鉴定意见的采信问题，由于对法院委托重新鉴定各方当事人均不持异议，原审法院向鉴定机构提交的鉴定材料也经过了当事人的质证，新莱蒂克中心的鉴定意见更具有程序上的正当性，故应根据新莱蒂克中心的鉴定意见确定相应的赔偿标准，卜中计因本案交通事故所致的误工期、护理期、营养期应分别为720天、120天、90天。由于卜中计在以前的诉讼中已经主张了60天的误工费、护理费、营养费，已经处理的部分应予扣除，本案还应计算的误工期、护理期和营养期分别为660天、60天和30天。由于卜中计没有举证证明其本人和护理人员的职业、收入情况以及相应的收入损失情况，故误工费应按城镇居民可支配收入计算，护理费应按居民服务业职工平均工资计算。由于卜中计构成十级伤残且系非农业户籍，故其关于残疾赔偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。根据卜中计的住址和就医地点，交通费应根据第二次住院的天数按每天10元计算。卜中计在交通事故中受伤并致十级伤残，有权利获得精神损害赔偿，但其主张的数额偏高，酌定为5000元。根据本案的审理情况，朝阳鉴定所的鉴定费用由卜中计负担，新莱蒂克中心的鉴定费用由安邦保险公司负担。
综上，卜中计在本案中应当获得的赔偿为：医疗费6072.47元、营养费1800元（30元／天×60天）、住院伙食补助费210元、护理费6094.36元（37074元÷365×60天）、误工费41795.18（23114÷365×660天）、交通费70元（10元／天×7天）、残疾赔偿金46228元、精神损害抚慰金5000元，合计107270.01元。以上各项中，应由安邦保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金5000元、护理费6094.36元、误工费41795.18元、交通费70元，残疾赔偿金34607.06元。剩余的残疾赔偿金11620.94元（46228元-34607.06元）和医疗费、营养费、住院伙食补助费各项合计19703.41元，应由安邦保险公司在商业三者险保险责任范围内赔偿80%，计15762.73元（19703.41元×80%），张磊赔偿3940.68元（19703.41元×20%）。安邦保险公司应向卜中计支付的赔偿款共计103329.33元（87566.60＋15762.73元）。由于张磊已向卜中计支付了3000元，张磊还应向卜中计支付940.68元赔偿款。安邦保险公司认为张磊持C1驾照驾驶的是变型拖拉机属于准驾车型不符，应视为无证驾驶，应免除保险公司的赔偿责任的辩解意见，并无相应的法律依据，且交警部门认定张磊承担交通事故全部责任也是因其违反交通规则，并未认定其无证驾驶，故安邦保险公司的此辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告卜中计医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金各项合计103329.33元；二、被告张磊于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卜中计支付赔偿款940.68元；三、驳回原告卜中计的其他诉讼请求。案件受理费4422元，减半收取2211元，原告负担1100元，被告张磊负担311元、安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担800元，司法鉴定费1330元由安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担。
一审判决作出后，安邦保险公司不服，上诉称：原判适用法律错误，张磊持C1驾驶证驾驶变型拖拉机，属准驾车型不符，其公司在商业三者险部分应当免责；本案卜中计营养期为90日，前次诉讼，其公司已支付卜中计60日营养费，已支付费用应当扣除，原判多计算营养费30日，请求二审法院依法改判。
卜中计对安邦保险公司的上诉不发表意见。
针对安邦保险公司的上诉，张磊辩称：其不同意安邦保险公司上诉理由，安邦保险公司应当承担相应赔偿责任。
本案二审审理期间，安邦保险公司举出案争车辆投保单及保险条款各一份。证明保险公司已经就保险条款中免责条款向投保人详细说明并已尽提示义务，根据保险条款约定，驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，保险公司不承担商业三者险赔偿责任。卜中计质证认为，上述证据安邦保险工程一审没有提交，二审提交不符常理。张磊质证认为，案争车辆系其购买的二手车，办过户的时候没有人跟我说保险条款中有免责内容，也没有说变更情况。本院对上述证据真实性予以确认。
各方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
二审查明的其他事实与一审判决一致，本院予以确认。
另查明：2010年1月4日，杨毛作为投保人为本案案争车辆投保第三者责任险以及车上人员责任险，保险期限自2010年3月17日零时起至2011年3月16日二十四时止。
本案二审期间，卜中计自愿放弃其诉请中所主张营养费中的900元（营养期30日），对此，安邦保险公司、张磊均无异议。经审查，卜中计的行为属于对自身诉讼权利的处分，本院予以准许，安邦保险公司第二项上诉理由部分已经处理，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，本院归纳本案的争议焦点为：安邦保险公司是否应当在商业三者险范围内承担保险赔偿责任。
本院对上述焦点评析如下：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同签订后，双方当事人均应按法律规定及合同约定履行。安邦保险公司主张张磊驾驶的案争肇事车辆与张磊驾驶证载明的准驾车型不符，属于商业三者险免责范围。其应当举证证明保险合同中存在上述免责事由的合法、有效约定。但在安邦保险公司二审向本院提交保险条款第二条中明确约定“本保险合同中的机动车是指在中华人民共和国境内行驶，以动力装置驱动或牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行专项作业的轮式车辆、履带式车辆和其他运载工具，但不包括摩托车、拖拉机和特种车”。本案肇事车辆系拖拉机，上述保险条款，不适用案争肇事车车型，显然不能作为约定双方保险权利义务关系的依据。安邦保险公司所举其他证据也不能证明其与投保人有关于“驾驶员驾驶车型与驾驶证载明准驾车型不符，免除保险公司赔偿责任”的约定。故安邦保险公司应当依法承担举证不能的后果，安邦保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
因各方当事人对原审法院确定安邦保险公司在商业三者险范围内承担80%责任以及除营养费外卜中计应获赔偿项目、金额均未提出上诉，视为对原审判决的认可，本院不再审查。张磊放弃营养费900元主张部分，应当在原判确定卜中计应获赔偿金中扣除。卜中计在本案中应当获得的赔偿为：医疗费6072.47元、营养费900元（30元／天×60天）、住院伙食补助费210元、护理费6094.36元、误工费41795.18、交通费70元、残疾赔偿金46228元、精神损害抚慰金5000元，合计106370.01元。因原判认定，前次诉讼中，案争车辆交强险医疗费用部分10000元已经全部赔付，死亡伤残赔偿限额余87566.60元；卜中计前次诉讼获赔29724.76元。结合上述事实，本案中卜中计应获赔偿医疗费6072.47元、住院伙食补助费210元、营养费900元，合计7182.47元不再由交强险医疗赔偿限额赔付，由安邦保险公司在商业三者险范围内赔偿5745.98元，由张磊赔偿1436.49元。本案中卜中计应获赔偿护理费6094.36元、误工费41795.18、交通费70元、残疾赔偿金46228元、精神损害抚慰金5000元，合计99187.54元，其中87566.60元由交强险死亡伤残赔偿限额剩余部分全额赔付，余款11620.94元，由安邦保险公司在商业三者险范围内赔偿9292.76元，由张磊赔偿2324.19元。据此，本案安邦保险公司应当赔偿卜中计102605.34元；张磊应赔偿3760.68元，扣除已支付3000元，还应赔偿760.68元。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持淮南市大通区人民法院（2014）大民一初字第00243号民事判决第三项，即“驳回原告卜中计的其他诉讼请求”；
二、变更淮南市大通区人民法院（2014）大民一初字第00243号民事判决第一项，即“被告安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告卜中计医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金各项合计103329.33元”为“安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿卜中计102605.34元”；
三、变更淮南市大通区人民法院（2014）大民一初字第00243号民事判决第二项，即“被告张磊于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卜中计支付赔偿款940.68元”为“张磊于本判决发生法律效力之日起十日内向卜中计支付赔偿款760.68元”
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费2367元，由安邦财产保险股份有限公司淮南中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 胡 伟
代理审判员 海 涵
二○一五年元月二十六日
书 记 员 王晓珊
附相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。