广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4147号
上诉人（原审被告）：罗小明，男，1988年11月12日出生，汉族，住湖南省耒阳市，
委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘城，女，1988年8月2日出生，汉族，住湖南省安乡县，
委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭文娟，女，1982年9月7日出生，汉族，住湖南省安化县，
委托诉讼代理人：赵文娟，广东沧江律师事务所律师。
上诉人罗小明、刘城因与被上诉人彭文娟合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3416号民事判决，向本院提起上诉。�院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
被上诉人彭文娟向一审法院起诉请求：1.解除彭文娟与罗小明的合伙关系；2.罗小明、刘城向彭文娟支付金玉湾沐足店2015年4月至2015年9月的合伙利润396136.5元以及逾期付款利息（以396136.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年10月25日起计算至实际清偿之日止）；3.分割彭文娟与罗小明合伙期间的合伙财产，罗小明、刘城应支付彭文娟应分得合伙财产305000元；4.本案诉讼费用由罗小明、刘城承担。
一审法院认定事实：2014年4月10日，罗小明与佛山市高明区金玉湾商务酒店刘立东代李铁坚签字并加盖佛山市高明区金玉湾商务酒店的印章，签订了1份《承包协议》，双方约定：由罗小明承包佛山市高明区跃华路彩田巷18号金玉湾商务酒店的二、三楼经营沐足、保健按摩项目（即彭文娟所称金玉湾沐足店），承包期限为2014年4月17日至2020年4月16日止，承包期限陆年；按金、租金的缴付方法：在签订日必须缴纳按金贰拾万元和叁个月的承包金拾万零伍仟元整;租金计算,自2014年4月17日起至2014年7月16日，租金为每月35000元，自2014年8月17日至2015年4月16日租金为每月40000元；自2015年4月17日起至2016年4月16日，租金为每月45000元；自2016年4月17日至2020年4月16日，租金为每月50000元（其余约定详见该协议）。签约当日，彭文娟在中国工商银行股份有限公司佛山南海乐信支行向吴顺英账户汇入200000元，刘立东在确认收到200000元的款项后，在协议的最后一页页脚处注明：“今收押金贰拾万元，承包金(租金)拾万伍仟于4月16日才汇给甲方”。2014年4月17日，彭文娟再向吴顺英的账户汇入105000元。涉案的沐足、按摩店于2014年4月下旬正式开业。沐足、按摩店聘请了冯某为该店的财务人员，龙昌洪为营业总监。冯某每天将营业收入明细以短信形式向彭文娟汇报，并将经营收入存入到罗小明的银行账户。2014年11月起，罗小明不再从涉案沐足、按摩店的经营收入中向彭文娟支付款项，彭文娟遂以罗小明违反合伙协议为由诉至一审法院。一审法院于2015年10月22日作出（2015）佛明法民一初字第408号民事判决，判令：罗小明应向彭文娟支付2014年11月至2015年3月的利润分红款326208元及逾期付款的利息；罗小明向彭文娟补偿2014年5月和6月的利润分红款共7500元；驳回彭文娟的其他诉讼请求。后双方不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院经审理后认为，彭文娟与罗小明为合伙关系，彭文娟已投入的前三个月租金105000元应作为合伙财产，在合伙体解散前不予分割，并依法作出（2015）佛中法民一终字第2742号民事判决，判令�维持原审判决第一、三项；变更原审判决第二项为：罗小明应补偿彭文娟2014年5月至7月的利润分红款7500元。
另查明：1.罗小明每月从涉案的沐足、按摩店中支取工资15000元；2.涉案的沐足、按摩店2014年5月份支出明细表显示，罗小明是按当月的营业利润的一半向彭文娟支付款项的，结合其他支出明细表，显示2014年5月、6月、9月、10月、11月和12月涉案的沐足、按摩店的营业支出均按每月租金40000元计算，2015年1月至2015年3月，租金支出均按45000元计算；3.涉案的沐足、按摩店的财务人员冯某和营业总监龙昌洪均确认罗小明曾向他们介绍彭文娟是股东，冯某在发给彭文娟的短信中称呼彭文娟为彭总；4.涉案的沐足、按摩店在2014年11月份的利润为125365元，2014年12月的利润为134353元，2015年1月份的利润为157509元，2015年2月份的利润为94246元，2015年3月份的利润为125943元；5.2015年9月23日，佛山市公安局高明分局以涉嫌卖淫嫖娼、安装反检查灯为由向佛山市高明区金玉湾商务酒店（即金玉湾沐足店）发出《责令限期整改通知书》，责令在2015年10月8日前改正或者整改完毕，并将结果函告该局；6.2015年9月30日，经罗小明授权，刘城与案外人王志平签订了一份《金玉湾沐足股份转让合同》，双方约定：刘城转让（出售）金玉湾沐足100%股份给王志平，总价200000元；签订股权转让合同时，王志平必须将100000元给刘城，剩余100000元在王志平正常营业之日10天内结清，否则刘城有权单方结束此合同；王志平接手金玉湾沐足店之日起全权负责金玉湾沐足店营业及人事，刘城只负责王志平和原房东的沟通，合同生效之日王志平需遵行原合同一切事宜，王志平自营业开始自负盈亏，与刘城无关；其余未尽事宜按刘城与原出租方合同执行；自签订转让合�之日起，刘城之前所有债务与王志平无关，王志平不负责刘城之前债务；7.2015年9月30日，佛山市高明区金玉湾商务酒店（李铁坚）与王志平签订了一份《金玉湾转让同意书》，双方约定：经双方友好协商，佛山市高明区金玉湾商务酒店（李铁坚）同意罗小明承包的金玉湾二、三楼沐足转让给王志平，王志平接手经营一切事宜按照罗小明的原合同执行，王志平接手后如有违反原合同的事宜佛山市高明区金玉湾商务酒店（李铁坚）有权收回经营权；8.罗小明在诉讼过程中确认已收到王志平的转让款20万元；9.2016年7月12日，彭文娟与罗小明达成执行和解协议，双方约定：关于（2016）粤0608执109号执行案，彭文娟确认收取罗小明剩余执行款174302.67元即该案视为执行完毕，彭文娟放弃其他一切剩余债权，双方案结事了，互不追究；关于（2016）粤0608执1110号执行案，彭文娟确认收取罗小明执行款361365元即该案视为执行完毕，彭文娟放弃其他一切剩余债权，双方案结事了，互不追究；10.为核实本案的事实，一审法院向案外人王志平询问有关情况，王志平称其收的200000元转让款是承包经营权的转让款，还包含了金玉湾里面新买的东西和装修，王志平称不清楚罗小明签订的原承包协议里面200000元押金的事；11.罗小明和刘城是夫妻关系。
一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。彭文娟和罗小明属合伙关系，这已为生效判决所确认。同时，生效判决已确定了彭文娟和罗小明对合伙利润按各占50%进行分配。根据双方当事人的诉辩，本案的主要争议焦点为：1.彭文娟的诉求是否违反“一事不再理”原则？2.金玉湾沐足店的盈利及亏损情况如何？彭文娟要求罗小明支付合伙利润及相应利息有无事实依据？3.彭文娟与罗小明之间的合伙财产有哪些？彭文娟要求分割涉案合伙财产是否有事实和法律依据？4.刘城是否本案适格主体？彭文娟与刘城之间是否存在合伙关系？彭文娟有关刘城的诉求有无事实及法律依据？
关于彭文娟的诉求是否违反“一事不再理”原则的问题。罗小明以与彭文娟已达成了执行和解协议为由辩称彭文娟的诉求违反了“一事不再理”原则，经一审法院核查，彭文娟与罗小明已达成的执行和解协议是针对（2016）粤0608执109号执行案和（2016）粤0608执1110号执行案，执行和解协议里面注明的“彭文娟放弃其他一切剩余债权，双方案结事了，互不追究”均只针对该两件案，该执行和解协议只针对该两件案的债权而言，而不是针对彭文娟与罗小明之间的合伙纠纷，因此，罗小明的该抗辩意见没有事实依据。本案彭文娟的诉讼请求均在前述案件中未处理过，彭文娟的诉讼请求并未违反“一事不�理”的原则。
关于金玉湾沐足店的盈利、亏损情况以及彭文娟要求罗小明支付合伙利润及相应利息的问题。彭文娟与罗小明之间的合伙体实际是由罗小明一方负责具体经营管理，罗小明在诉讼过程中未举证证明其经营收支情况，而仅以曾被公安机关要求整改为由确定该合伙体的经营状况在2015年4月至2015年9月期间是亏损的。由于该经营期间的收支明细材料是由罗小明一方掌控，罗小明、刘城拒不提交相关证据，依法应承担举证不能的不利法律后果。对于罗小明关于金玉湾沐足店连续多月亏损的抗辩意见，一审法院不予采纳。彭文娟要求按照2015年4月之前半年的平均月合伙利润计算2015年4月至2015年9月的月合伙利润，虽然具有合理性，但彭文娟并未考虑到2015年4月罗小明被刑拘以及涉案合伙体确实存在因被公安机关要求整改而影响经营收益的情况，按照公平的原则，参照2015年4月之前半年的平均月合伙利润，一审法院酌量确定彭文娟与罗小明的合伙体2015年4月至2015年9月期间每月的合伙利润为120000元，该期间的合伙利润共计720000元。彭文娟应分得该期间的合伙利润360000元，即720000元×50%。罗小明未将上述合伙利润支付给彭文娟，使彭文娟产生了利息损失，对于彭文娟要求罗小明支付利息（以360000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年10月25日起计至实际清偿之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。对于彭文娟有关合伙利润及利息的过高诉求，一审法院不予支持。
关于彭文娟与罗小明之间合伙财产的确定以及彭文娟要求分割涉案合伙财产的问题。在诉讼过程中，彭文娟和罗小明均同意解除合伙关系，一审法院对彭文娟的该项诉请予以支持。一审法院在本案已查明的合伙财产包括彭文娟投入的前三�月租金105000元、金玉湾沐足店承包经营权转让款200000元、押金200000元，共计505000元。彭文娟投入的前三个月租金105000元已被生效判决确定为合伙投资款，需在解除合伙关系时予以分割。金玉湾沐足店承包经营权转让款200000元是罗小明确认已收取的款项，该款属于合伙财产。一审法院将押金200000元列为合伙财产，理由如下：1.罗小明与案外人王志平存在利害关系，在罗小明将金玉湾沐足店的承包经营权转让给王志平的情况下，作为原发包方按原合同约定是无需另退押金的，但罗小明与王志平之间对押金应该有一个处分，无论是罗小明怠于收回押金还是王志平故意隐瞒真相，在罗小明（或授权刘城）实际控制金玉湾沐足店经营管理的情况下，该押金应视为合伙财产进行处理，而且，在罗小明对该款可能存在私相授受的情形下，该款应视为罗小明应持有的合伙财产；2.罗�明在庭审过程中声称金玉湾沐足店的承包经营权转让款中包括了原合同约定的押金200000元，但案外人王志平声称承包经营权转让款200000元中未包括押金，两者的陈述之间存在矛盾，而且罗小明的说法不符合常理；3.由于彭文娟不是2014年4月10日签订的《承包协议》的合同一方，而且该《承包协议》更换合同主体后还在继续履行，彭文娟实际上不能向原发包方主张返还押金200000元。解除彭文娟与罗小明的合伙关系后，应对合伙财产进行分割，彭文娟可以分得合伙财产252500元，即505000元×50%。彭文娟以返还投资款305000元为由要求分得合伙财产305000元的理由于法无据，一审法院对其过高诉求不予支持。
关于刘城主体资格、彭文娟与刘城之间是否存在合伙关系以及彭文娟有关刘城的诉求有无事实及法律依据的问题。生效判决已确定彭文娟与罗小明之间属合伙关系，彭文娟与刘城之间不存在合伙关系。彭文娟请求刘城承担责任的理由是“事实上沐足店已为罗小明、刘城作为合伙一方共同参与经营，沐足店是其夫妻共有收入的主要来源，因此，罗小明、刘城应共同承担清偿责任”，可见，其有关刘城的请求权并非基于合伙关系，而是基于夫妻共同债务。因此，刘城是本案的适格主体。罗小明、刘城作为合伙一方共同参与金玉湾沐足店的经营管理，罗小明因此所负债务属夫妻共同债务，应由罗小明、刘城共同承担。刘城的抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的的意见（试行）》第52条、第54条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚�法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出如下判决：一、解除彭文娟与罗小明的合伙关系；二、罗小明、刘城应于判决生效之日起十日内支付合伙利润360000元及利息（以360000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年10月25日起计至实际清偿之日止）给彭文娟；三、罗小明、刘城应于判决生效之日起十日内支付应分得的合伙财产252500元给彭文娟；四、驳回彭文娟的其他诉讼请求。案件受理费11195元，减半收取5597.5元（彭文娟已预交），由彭文娟负担961.5元，罗小明、刘城负担4636元。
上诉人罗小明、刘城不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判罗小明、刘城和彭文娟对合伙的金玉湾酒店沐足部进行清算，共同承担经营亏损；2.撤销原审判决第二项，改判罗小明、刘城无需向彭文娟支付合伙清算资金。事实和理由：一、原审�决认定事实不清。罗小明和金玉湾酒店于2014年4月10日签订承包协议，承包酒店的沐足部。彭文娟不是协议当事人，彭文娟代为支付的200000元押金和105000元租金，罗小明分别于2014年5月至2014年10月返还给彭文娟。2014年11月起，罗小明再未向彭文娟付款，彭文娟亦未提出异议，因为双方都清楚罗小明在返还出资款后仅需根据经营情况支付一定的利息，但罗小明于2015年4月16日被公安局刑拘后，彭文娟于2015年5月4日以合伙纠纷起诉罗小明，却对其声称的合伙体金玉湾沐足店不闻不问。罗小明被刑拘后，沐足店连续亏损，并于2015年9月23日被公安局查封，至此亏损已超600000元。为了减少经营亏损及租赁押金，罗小明委托刘城于2015年9月30日将金玉湾沐足店全部转让给案外人。彭文娟申请执行，罗小明积极配合，并按照法院要求申报了财产状况及金玉湾沐足店的全部情况，还主动将名下的小汽车交由法院抵债，执行法官将情况如实告知彭文娟。2016年7月12日，彭文娟和罗小明在法院签订了《执行和解协议》，罗小明按照协议履行义务。原审判决对上述事实均未确认，明显有误。二、原审判决对罗小明、刘城提交的证据是否认定未作阐述，判决结果与证据不符。原审判决对沐足店被公安局查封、执行卷宗中反映出彭文娟在清楚沐足店的实际经营状况的情况下签订执行和解协议以及罗小明已经按照和解协议履行义务的证据均不予认证。三、在彭文娟未提交证据、亦未对沐足店进行清算的情况下，原审判决罗小明向彭文娟支付利润和分配合伙财产违背了事实和法律规定。原审判决认定的财产比彭文娟起诉主张的更高亦是不当。四、刘城不是本案适格诉讼主体。五、原审判决不公平是因为一审法官与前案为同一法官，罗小明、刘城在一审期间已经两次提出回避申请，均被驳回。二审庭审中，罗小明、刘城补充理由：1.原审判决对合伙体的利润分配没有事实依据，罗小明被抓后沐足店严重亏损，彭文娟亦没有管理沐足店，而沐足店是否盈利与管理人的经营和管理方式密切相关。2.原审判决将合伙体的支出又作为合伙财产进行分配有误，租金押金200000元及三个月的租金105000元不应作为合伙财产分配。转让金200000元是经过发包方同意后转租的，是真实的。因此，原审判决没有经过清算，直接认定由罗小明、刘城向彭文娟支付款项有误。
被上诉人彭文娟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于合伙体的利润，（2015）佛明法民一初字第408号及（2015）佛中法民一初字第2742号民事判决书已经作出认定。罗小明、刘城在（2015）佛中法民一初字第2742号尚未审结的情况下，擅自将合伙�转让给第三人并收取转让款明显不当。关于合伙体的财产，（2015）佛中法民一初字第2742号民事判决书已经认定彭文娟投入的105000元应当作为合伙财产，而根据2014年5月-2015年3月的开支明细可知按金200000元没有在合伙经营中被消耗掉，属于合伙财产。据王志平陈述200000元转让款并不包含押金。
上诉人罗小明、刘城二审期间提交了以下证据：
金玉湾商务酒店出具的证明，拟证明罗小明被逮捕后，金玉湾沐足店经营不善，出现亏损，无法交纳租金；
证人冯某证言，拟证明自罗小明被逮捕后，金玉湾沐足店每月亏损50000元左右。
经质证，被上诉人彭文娟对证明有异议，罗小明、刘城没有提供银行财务流水及财务会计资料显示每月收支情况以查实沐足店交纳租金的情况，且罗小明与金玉湾商务酒店的法定代表人相熟，不能确定该证明�否有事实依据，且是否按时交租与其财务状况是否恶化没有必然的联系；对证人证言认为证人不诚信，其在（2015）佛明法民一初字第408号案件中出具声明并出庭作证称金玉湾沐足店只有罗小明一人经营，与判决认定的合伙经营不一致，其在前案中称2015年3月每天做报表且通过短信方式将营业情况发给彭文娟，现又述称没有发给彭文娟，前后矛盾，证人称2015年4月之后没有做报表，且将营业额的现金交给刘城，其不可能知道营业的情况和开支。
经审核，本院认为罗小明、刘城提交金玉湾商务酒店出具的证明以证明其不能按时交纳租金，亏损严重，但是否按时交纳租金与是否亏损之间没有必然联系，故本院对该证据不予采信；证人冯某的证言与其在（2015）佛明法民一初字第408号案件中的陈述不一致，且据其所言，2015年4月之后没有做报表，营业收入也以现金�式交给刘城，其无法清楚了解沐足店的盈亏情况，故对其证人证言本院不予采信。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，罗小明、刘城确认刘城于2015年4月起要求财务不再制作报表，以现金收款，因为罗小明称合伙体的收入就应该全部归罗小明和刘城，不需要再作报表；将合伙体转让给案外人没有经过彭文娟同意；没有财务账簿证明合伙体的亏损情况。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.是否需对合伙体进行清算；2.刘城是否本案适格诉讼主体。
关于是否需对合伙体进行清算的问题
经查，合伙体由罗小明实际经营管理，在2015年4月前一直按月对合伙体收支情况制作明细表，但罗小明、刘城却在彭文娟起诉罗小明要求分割合伙体利润�，以合伙体的财产都应归罗小明、刘城为由而故意不制作收支明细表，且营业收入以现金方式由刘城收取，因此，罗小明主观上有隐瞒合伙体盈亏情况的故意，由于缺乏财务账簿，目前在客观上已无法对合伙体进行清算。而由于合伙体由罗小明实际经营管理，相关单据、收支明细表理应由罗小明负责制作和持有，现其未能提交相关证据导致不能清算的责任应当由其承担。综上，原审判决参照2015年4月之前半年的平均月合伙利润，酌情按照每月利润120000元，罗小明、彭文娟各占50%的比例要求罗小明向彭文娟支付2015年4月至2015年9月的利润并无不当，本院予以维持。罗小明、刘城上诉主张前案执行和解阶段已经向彭文娟披露合伙体亏损情况，本院认为此为罗小明、刘城自述的情况，彭文娟并未表示确认，更未表示放弃要求此后的利润分配，故罗小明、刘城以此主张合�体在2015年4月后一直亏损理据不足，本院不予支持。
关于合伙体财产的分割问题，根据已经查明的事实可知，彭文娟向合伙体投入了租金押金200000元及3个月的租金105000元，该3个月的租金已经被列为合伙体的支出在计算合伙体2014年4月-7月的利润时被扣除了，故该105000已经作为合伙体支出被扣除，且已经发生法律效力的（2015）佛中法民一终字第2742号民事判决书亦确认彭文娟有权在解除合伙关系时主张，故原审判决将该款列为合伙体剩余财产进行分割正确，本院予以维持。关于租金押金200000元，该款应在租赁合同解除或终止后返还，但罗小明擅自将合伙体转让给案外人后租赁合同尚未解除，而罗小明作为《承包协议》的合同一方，由其向发包方主张返还押金200000元更合理，故原审判决将该款列为合伙体剩余财产进行分割正确，本院予以维持。罗小明确认将�伙体以200000元的价格转让给案外人王志平，虽然罗小明主张该200000元包含租金押金200000元，但一方面受让人王志平对此不予确认，另一方面，如转让款与租金押金一样，则罗小明在转让合伙体的行为中未获益，明显不符合常理。因此，原审判决认定该转让款200000元应为合伙体财产正确，本院予以维持。综上，原审判决按照彭文娟、罗小明各占50%的比例分割合伙体财产后确定罗小明应向彭文娟支付252500元，并未超出彭文娟起诉主张的305000元，罗小明、刘城上诉主张原审判决超出了彭文娟主张的范围缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于刘城是否本案适格诉讼主体的问题
彭文娟以涉案债务为罗小明、刘城的夫妻共同债务为由要求刘城承担共同清偿责任。由于涉案债务发生在刘城与罗小明夫妻关系存续期间，故刘城是本案的适格被告，且由于罗小明、刘城亦未能举证证明涉案债务不属于夫妻共同债务，故原审判决刘城与罗小明承担共同清偿责任正确，本院予以维持。
综上，罗小明、刘城的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人罗小明、刘城负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一七年七月十七日
书记员 黎梦婷