广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4170号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州华凌数码科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：伍木坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄建良，广东广诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琳苡，广东广诚信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市士林电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：黄粤，该公司总经理。
上诉人广州华凌数码科技限公司(以下简称华凌公司)因与被上诉人中山市士林电器有限公司（以下简称士林公司）加工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华凌公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认华凌公司与士林公司于2014年5月1日所签订的《产品委托加工协议》有效，士林公司继续履行协议，按华凌公司下达的加工订单交货，并向华凌公司支付逾期交货违约金24448元及利息（自2015年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之上止）。事实和理由：（一）一审判决查明事实不清。1、华凌公司提交的五份“华凌”商标注册申请（注册/申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810）并非均处于申请被驳回复审阶段。14265337、14268106的“华凌”商标注册申请于2015年5月24日均已处排版送达公告（商标注册申请补正通知书）。该商标所应用的商品/服务为：灯、电热壶、电压力锅（高压锅）、燃气炉、电炊具、冷冻设备和机械空调调节设备、厨房用抽油烟机、沐浴热水器、消毒设备及电热壶、壁炉（家用）、加热用锅炉、水加热器（装置）、供暖装置、浴室用管子装置、洗盆（卫生设备部件）、消毒设备、电暖器、热水袋。10686810的“华凌”商标注册申请，已于2013年11月1日取得注册商标。2、案外人美的集团股份有限公司（以下简称美的公司）“華凌”商标（注册号为13394469）现处于申请被驳回复审阶段，该商标所应用的商品/服务为：汽车灯、放映用灯、照明器及装置、电灯、灯罩、路灯、舞台灯具、手电筒、餐具消毒柜、高压锅、电压力锅等。3、案外人国信华凌集团有限公司（以下简称国信公司）也拥有注册/申请号分别为3633753、16706806的“华凌”、“華凌”商标，该商标所应用的商品/服务为：小型取暖器及电炊具、燃气炉、电热水壶、冷冻设备和机器、空气净化装置和机器、厨房用抽油烟机、个人用电风扇、水管用混水龙头、淋浴热水器、消毒设备等。国信公司已将上述商标转让给华凌公司，相关转让手续正在办理中。（二）一审法院认定事实错误。1、一审法院认为美的公司所使用“華凌”的应用商品为家用电器及灯具，即认为该公司在家用电器及灯具商品上已取得“華凌”注册商标，是错误的。美的公司只在家用电冰箱、冷藏柜、冷冻设备商品上取得注册商标权，而在本案涉案生产的商品上并没有取得注册商标权。如前所述，美的公司注册/申请号为13394469商标申请现处于被驳回复审阶段，并未实际取得商标所有权。2、一审法院认定双方签订的《产品委托加工协议》及《OEM生产委托书》，因存在可能损害案外第三方美的公司“華凌”商标使用权的客观情形而应被认定无效是错误的。一审法院在没有证据证实华凌公司存在侵权的情况下，仅凭存在可能损害案外人的权益，就认定华凌公司涉案协议无效并驳回起诉，是没有法律依据的，也是错误的。
士林公司未提交答辩意见。
士林公司向一审法院起诉请求：一、确认双方于2014年5月1日签订的《产品委托加工协议》无效；二、华凌公司向士林公司支付产品包装材料价值损失20000元及利息（利息自起诉之日至货款还清之日止，每日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因士林公司无正当理由拒不出席一审第四、第五次庭审，一审裁定按士林公司撤回本诉处理。
华凌公司向一审法院反诉请求：一、确认双方于2014年5月1日签订的《产品委托加工协议》有效，士林公司继续履行《产品委托加工协议》，按华凌公司下达的加工订单交货；二、士林公司向华凌公司支付逾期交货违约金24448元及利息（自华凌公司反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实：2014年5月1日，士林电器公司与华凌公司签订《产品委托加工协议》及《OEM生产委托书》各一份，约定华凌公司委托士林公司加工生产“华凌”牌产品，包括电热开水壶、电开水瓶、烹调用装置和设备（含烹调用电炊具、电磁炉）、沐浴热水器、厨房用抽油烟机、保洁柜、燃气灶、卫生设备部件等。上述两份协议签订后，双方进行交易。
2014年10月12日，双方签订《产品订货单》一份，约定华凌公司向士林公司订购华凌牌燃气灶、华凌牌电热水壶、华凌牌电热水器、华凌牌抽油烟机、华凌牌电磁炉等产品，货款总金额为122240元，交货期限为15天，双方确认订单后，华凌公司预付30%定金，士林公司交货后经华凌公司验收后付清余款（30天内支票）。上述《产品订货单》第七条约定士林公司确认订货单后，必须按时交货，若延期交货则按订单总额20%赔偿给华凌公司。上述《产品订货单》签订后，士林公司认为华凌公司要求其在所生产的产品上使用“华凌”商标属侵犯美的公司商标权的行为，故起诉至一审法院要求判决认定双方于2014年5月1日所签订的《产品委托加工协议》无效，并在本诉中要求华凌公司赔偿士林公司损失20000元。庭审中，士林公司向一审法院提交美的公司所有的两个“華凌”（注册号分别为：1763167、13394469）商标注册查询资料以证明华凌侵权的事实。
华凌公司诉称其所要求士林公司使用的“华凌”商标是属于其所有，而非美的公司所有，且华凌公司已就案涉商标向国家商标局申请注册。一审庭审中，华凌公司向一审法院提交其向国家商标申请注册“华凌”商标的查询资料五份（申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810），以证明其要求所使用的“华凌”商标并不存在侵犯美的公司所使用“華凌”商标的事实。经一审法院在国家商标局的网站查询，华凌公司所提交的五份“华凌”商标注册申请（申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810）均处于申请被驳回复审阶段，即华凌公司的商标申请并未取得国家商标局的核准。此外，美的公司所有的“華凌”商标所应用的商品/服务为：家用消毒碗柜、空气调节设备、个人用电风扇、冷冻设备和机器、冷藏柜、汽车灯、放映用灯、照明器及装置、电灯、灯罩、路灯、舞台灯具、手电筒、餐具消毒柜、高压锅、电压力锅。华凌公司所申请“华凌”商标（申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810）所应用的商品及服务为：旋转式脱水机（非加热）、搅拌机、家用豆浆机、非手动磨咖啡机、食品加工机（电动）、家用电动榨水果机、洗碗机、搅拌机、家用切菜机、洗衣机、发光二极管（LED）、照明器具、亨调用装置和设备、电热水瓶、燃气炉、冷冻设备和装置、个人用电风扇、厨房用抽油烟机、空气再热器、浴霸、淋浴热水器、灯、电炊具、电压力锅（高压锅）、电热壶、冷冻设备和机器、水加热器（装置）、加热用锅炉、壁炉（家用）、供暖装置、浴室用管子装置、盥洗盆（卫生设备部件）、消毒设备、电暖器、热水袋、电热壶等。
一审法院认为，本案为加工合同纠纷，双方争议的焦点为华凌公司所使用的“华凌”商标是否存在侵犯美的公司所有的“華凌”商标权的情况。一审法院认为，美的公司所使用“華凌”的应用商品为家用电器及灯具，而华凌公司申请注册的“华凌”商标（申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810）所应用商品范围亦包含家用电器及灯具，其中双方在家用消毒设备、个人用电风扇、冷冻设备和机器、高压锅、电压力锅等商品类别上完全一致，应认定“華凌”商标与“华凌”商标应用于基本相同或相近的产品领域。华凌公司的“华凌”商标（申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810）注册申请已被国家商标局驳回，现正处于复审阶段，即华凌公司并未实际取得上述商标的所有权。在华凌公司并未取得上述商标的所有权的情况下，一审法院依法认定双方所签订的《产品委托加工协议》及《OEM生产委托书》因存在可能损害案外第三方美的公司“華凌”商标使用权的客观情形而应被认定为无效，华凌公司反诉请求士林公司继续履行合同并支付其违约金24448元及利息，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回华凌公司的反诉请求。反诉费411元，减半收取为206元，由华凌公司负担（该款华凌公司已向一审法院缴纳）。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系加工合同纠纷，双方的争议焦点是华凌公司所使用的“华凌”商标是否存在侵犯美的公司所有的“華凌”商标权的情况。针对华凌公司的上诉请求，本院分析如下：
首先，华凌公司申请注册的“华凌”商标（申请号分别为：14265334、13300967、14265337、14268106、10686810）所应用商品范围是家用电器及灯具，而美的公司所使用“華凌”商标所应用商品范围也是家用电器及灯具，其中双方在家用消毒设备、个人用电风扇、冷冻设备和机器、高压锅、电压力锅等商品类别上完全一致，应认定“华凌”商标与“華凌”商标应用于基本相同或相近的产品领域。
其次，本案的《委托产品加工协议》签订于2014年5月1日，交货日期为签订后15日，华凌公司不能举证证明其在合同履行期内享有“华凌”商标的使用权。2014年12月18日，士林公司以华凌公司不享有“华凌”商标权为由提起本案诉讼，要求确认《委托产品加工协议》无效，华凌公司在一审期间仍不能举证证明其享有“华凌”商标使用权。虽然华凌公司在二审中提交了其与国信公司签订的转让合同，拟证明国信公司同意将其所有的“华凌”商标转让给华凌公司。但该合同签订于2015年8月29日，签订时间远远晚于士林公司提起诉讼的时间，华凌公司不能凭事后签订的合同对抗士林公司的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。华凌公司提交的上述证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果。综上，本院对华凌公司的上诉主张不予支持。
综上所述，华凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费411元，由上诉人广州华凌数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮碧婵
审 判 员 胡怡静
代理审判员 刘运充
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 谢 冰
童天慧