浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第308号
上诉人（原审被告）上海峰领环保科技有限公司。
法定代表人史沛铭。
委托代理人（特别授权代理）陆裕珍。
被上诉人（原审原告）廖菊花。
委托代理人（特别授权代理）张薇。
原审被告上海新欧尚超市有限公司绍兴店。
法定代表人吴中华。
原审被告上海新欧尚超市有限公司。
法定代表人BrunoMercier。
上诉人上海峰领环保科技有限公司（以下简称峰领公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人峰岭公司之委托代理人陆裕珍，被上诉人廖菊花及其委托代理人张薇到庭参加诉讼。原审被告上海新欧尚超市有限公司绍兴店（以下简称欧尚超市绍兴店）、上海新欧尚超市有限公司（以下简称欧尚超市）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告受被告峰领公司雇佣，被派遣到欧尚超市绍兴店从事保洁工作。2013年1月22日，原告在工作过程中摔倒，致使左桡骨远端粉碎性骨折。事故发生后原告住院治疗，住院时间为11天。共花费医疗费14959.91元。事故发生后，原告委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书2份，其鉴定意见为：原告构成人体损伤十级伤残，误工期限拟为4个月，护理期限拟为2个月，营养期限拟为2个月。诉讼中，该院依据被告峰领公司申请委托绍兴正大司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时间、护理期限、营养期限进行司法鉴定，该鉴定机构出具司法鉴定意见书2份，其鉴定意见为：原告因外伤致左桡骨远端粉碎性骨折，按人体损伤标准评定为十级伤残；原告因本次损伤误工期限拟为4个月，护理期限拟为2个月，营养期限拟为2个月。事故发生后，被告峰领公司共支付给原告医疗费等合计14155元。另查明，原告系农业家庭户。2012年2月21日，原告之子胡潜洪向被告峰领公司出具承诺书1份，载明“我母亲年龄60周岁，通过协调入公司工作，特承诺如下：在工作期间或来回途中若出现意外事故，其责任自负，不找公司任何麻烦”。
原审判决认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告廖菊花受被告峰领公司雇佣，被指派到被告欧尚超市绍兴店从事保洁员工作，在工作过程中受伤，被告峰领公司作为雇主对原告受伤产生的损失应当承担相应的责任。虽然原告之子曾出具“工作期间或来回途中若出现意外事故，其责任自负”的相关承诺，但该承诺免除了雇主的法定义务，排除了雇员的权利，违法了法律及行政法规的强制性规定，应属无效。原告要求被告峰领公司承担赔偿责任的请求，符合法律规定，该院予以支持。原告的各项请求中：医疗费，符合法律规定且合理，该院予以支持；住院伙食补助费，应按每日20元标准计算，该院依法调整为220元；交通费尚属合理，该院予以支持；鉴定费符合法律规定且合理，该院予以支持；残疾赔偿金，根据鉴定机构出具的鉴定意见，该院予以支持；误工费，因原告已满退休年龄，考虑其受伤前尚从事保洁工作的实际情况，该院酌情按每日60元计算，根据鉴定机构出具的鉴定意见调整为7200元；护理费、营养费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，该院予以支持；精神损害抚慰金，因原告系自身意外受伤，非因原告或第三人致害引起，故对该项请求该院不予支持。综上，原告本次事故造成各项损失合计人民币62073.11元，由被告峰领公司予以赔偿。扣除被告已支付的14155元，被告尚应赔偿47918.11元。原告要求被告欧尚超市绍兴店、欧尚超市承担赔偿责任的请求，缺乏相应的依据，该院不予支持。被告欧尚超市绍兴店、欧尚超市经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告上海峰领环保科技有限公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给原告廖菊花人民币47918.11元；二、驳回原告廖菊花的其他诉讼请求。案件受理费减半收取612元，由原告廖菊花负担97元，由被告上海峰领环保科技有限公司负担515元，于判决生效之日起三十日内付清。
上诉人峰领公司不服原判，提起上诉称：一、原审判决在认定事实上有遗漏。1、原审法院对两份鉴定书形成时间未予认定，该时间与本案处理有直接关联。被上诉人廖菊花于2013年6月22日单方委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，该结论于2013年6月24日形成。原审法院依据上诉人的申请重新进行鉴定，于2013年11月6日出具的鉴定结论，该日应为被上诉人廖菊花定残之日。2、原审法院对已支付给被上诉人钱款的组成未予认定。上诉人已付的14155元包括10000元医疗费及3个月工资4155元。3、原审判决对上诉人已支付被上诉人2013年1月23日至2013年1月31日工资之事实未予认定。上诉人在原审中提供了工资统计表，记载了已支付廖菊花2013年1月工资，即廖菊花2013年1月23日至2013年1月31日期间没有误工损失。二、上诉人对原审判决应予赔偿项目所涉金额有异议。1、关于鉴定费。被上诉人自行委托的鉴定费用2000元不应由上诉人负担。被上诉人单方委托鉴定机构剥夺了上诉人对鉴定机构的选择权，故鉴定意见不能作为定案的依据。上诉人在原审中提出重新鉴定，因此被上诉人应自行承担鉴定费用。2、关于交通费。上诉人不应支付被上诉人交通费200元。原审判决引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，根据该条规定，赔偿交通费必须有正式票据，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合。但原审法院在认定被上诉人提供的证据不足以证明其就医产生交通费为200元的情况下，酌情认定交通费200元不当。3、关于营养费和住院伙食补助费。原审法院认定营养费30元／天不当，营养期限应扣除有住院伙食补助费的11天。上诉人认可住院伙食补助费220元，营养费980元（20元／天＊49天）。4、关于残疾赔偿金。鉴定机构于2013年11月6日出具的鉴定结论，此时被上诉人已61周岁，残疾赔偿金应计算19年，原审法院支持了20年的残疾赔偿金不当。5、关于护理费。被上诉人并未请护理人员，原审法院也未对护理人员作出认定，故被上诉人主张护理费没有事实依据。同时原审法院依据在职员工平均日工资确定十级伤残的护理费也不妥当。6、关于误工费。被上诉人误工时间为4个月，故应从2013年1月23日计算至2013年5月23日。但2013年1月23日至2013年4月30日的工资上诉人已支付给被上诉人，故判决上诉人仍需支付这段时间的误工费是错误的，以60元／日认定误工损失与被上诉人收入不符。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不用赔偿被上诉人47918.11元。
被上诉人廖菊花答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人主张的住院伙食补助费和营养费的期限，因该两项费用系不同的项目，营养费根据鉴定意见期限为2个月，应该包括住院期间，不能认为住院期间有了伙食补助费就不能有营养费。关于交通费，虽然原审法院没有认定被上诉人提供的交通费发票，但被上诉人住院11天，门诊有八九次，这期间必然有交通费支出，原审法院基于此酌情对交通费予以考虑也是符合事实的。关于鉴定费，第一次鉴定虽然是被上诉人单方委托，但鉴定是为了诉讼需要，是为了确定诉讼金额才进行鉴定的，在鉴定时也通知了上诉人在绍兴欧尚店的主管，且鉴定机构也是有资质的，作出的鉴定结论与法院指定的鉴定机构作出的结论是一致的，故两次鉴定费均由上诉人负担。关于误工费，被上诉人在工作期间工资有3000多元，出事故后上诉人支付的不是工资，而是生活补助，不能以该费用来说明被上诉人原工资为1000多元，原审法院依据被上诉人年龄认定误工费为60元／天是有依据的。关于护理费，被上诉人受伤后一直由其媳妇进行护理，根据法律规定，护理人员没有收入的按照同级别的护理标准进行赔偿，按照浙江省规定，同级别的护理标准为109.82元／天，故原审法院对护理费的认定也正确。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告欧尚超市绍兴店、欧尚超市未发表答辩意见。
上诉人峰岭公司、被上诉人廖菊花、原审被告欧尚超市绍兴店、欧尚超市在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案上诉人对原审法院认定的其应负担的各项赔偿数额有异议，并主张原审法院遗漏重要事实。对此本院分述如下：一是上诉人主张原审法院查明的事实部分有遗漏。第一，上诉人主张原审法院未认定采信哪份鉴定意见。本案中被上诉人在起诉前委托鉴定机构出具了两份鉴定意见，后上诉人申请原审法院对被上诉人的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。原审法院的判决书中在证据认定部分已载明“原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限，以本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见为准”。故原审法院已对绍兴正大司法鉴定所出具的两份鉴定意见予以采信。第二，上诉人主张原审法院对已支付给被上诉人钱款的组成未予认定，对已支付给被上诉人2013年1月23日至1月31日工资的事实亦未予认定。对此本院认为法院认定的事实部分系根据案件具体情况作出，具体到本案中，本案处理的关键在于上诉人应赔偿给被上诉人款项数额的认定以及上诉人已支付款项的确认，因双方当事人对上诉人在被上诉人伤后共支付14155元均无异议，且原审法院对该事实已予以确认，但其如何组成对案件处理并无实质影响，上诉人支付被上诉人的工资情况亦不属于本案审查范围，故原审法院在事实的认定上并无不当，对上诉人相关意见本院均不予采信。
二是上诉人应负担的各项赔偿费用的数额。第一，对于医疗费与住院伙食补助费，上诉人并无异议，原审法院认定亦无不当，本院予以确认。第二，对于交通费，因被上诉人住院11天，后陆续门诊治疗，交通费用为因治疗之合理支出，原审法院认定交通费用为200元符合常情，本院予以照准。第三，对于鉴定费，因被上诉人已实际支出鉴定费2000元，且该鉴定系由有资质之鉴定机构作出，虽上诉人在原审中申请重新鉴定，但鉴定费用系被上诉人因受伤为了确定各项赔偿数额而支出的合理费用，原审法院认定该费用由上诉人负担应属合理。第四，对于护理费，上诉人主张被上诉人未请护工，故其无需支付护理费。对此本院认为，绍兴正大司法鉴定所出具的鉴定意见将护理时限定为2个月，依据该意见，被上诉人之伤情应需2个月的护理期间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。本案中被上诉人在原审中未提供护理人员的收入情况，原审法院以全社会单位在岗职工年平均工资为标准计算护理费应属合理，本院予以照准。上诉人是否应支付护理费与是否请护工无法律上之必然联系，上诉人相关意见本院不予采信。第五，对于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中被上诉人未举证证明其收入减少情况，从上诉人在原审中提供的对帐单及工资统计表看，亦无法证明被上诉人的收入情况，故原审法院结合被上诉人已达退休年龄的实际，酌情认定其误工费为60元／天应属合理。至于上诉人称在被上诉人伤后又支付其工资，故无需支付相应期间的误工费之意见，本院经审查认为，误工费系因伤而实际减少的收入，并非依照上诉人已付款项来确定，对于上诉人在被上诉人伤后已支付14155元（其中10000元为医疗费）的事实双方均无异议，故原审法院在认定误工费为60元／天后，在确认了总的赔偿数额上基础上已经扣减了上诉人已付款项，对上诉人该项上诉意见本院不予采信。第六，对于营养费，依据绍兴正大司法鉴定所的鉴定意见，营养时限为2个月，因被上诉人在原审中主张营养费为20元／天，且该标准亦属合理，故本院对该项费用予以调整为1200元。但上诉人关于营养期间应扣除住院的11天之上诉意见于法无据，本院不予采信。第七，关于残疾赔偿金，因绍兴正大司法鉴定所出具的伤残等级的鉴定意见为2013年11月6日，此时被上诉人已满61周岁，故残疾赔偿金应计算19年，结合被上诉人为农业家庭户的事实，相应残疾赔偿金数额应为27648.8元，本院对原审法院确认的该项赔偿数额予以纠正。综上，上诉人应赔偿被上诉人医疗费14959.91元、住院伙食补助费220元、交通费200元、鉴定费2000元、误工费7200元、护理费6589.2元、营养费1200元、残疾赔偿金27648.8元，共计60017.91元。扣除上诉人在被上诉人伤后已支付的14155元，上诉人尚应赔偿被上诉人45862.91元。
综上，本院对原审法院在认定上诉人应负担的赔偿数额中合理部分予以支持，对营养费、残疾赔偿金的数额予以调整。上诉人的上诉理由合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第2964号民事判决第二项；
变更浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第2964号民事判决第一项为“上诉人上海峰领环保科技有限公司应赔偿被上诉人廖菊花人民币45862.91元，款限于本判决生效后十五日内付清。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取612元，由上诉人上海峰领环保科技有限公司负担493，被上诉人廖菊花负担119元；二审案件受理费1224元，由上诉人上海峰领环保科技有限公司负担1172元，被上诉人廖菊花负担52元，款限本判决生效后十日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 王 翠
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 余建维