浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第439号
上诉人（原审被告）徐百芽。
上诉人（原审被告）郑利锋。
上述两上诉人之委托代理人（特别授权代理）王俊杰。
被上诉人（原审原告）上虞港澳海鲜城有限公司。
法定代表人谢裕民。
委托代理人（特别授权代理）章水林。
上诉人徐百芽、郑利锋因建设工程施工合同争议纠纷一案，不服上虞市人民法院（2006）虞民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月20日立案受理、并依法组成合议庭，于2007年5月11日公开开庭进行了审理，上诉人徐百芽、郑利锋的委托代理人王俊杰，被上诉人上虞港澳海鲜城有限公司的委托代理人章水林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2003年5月，原告因上虞港澳海鲜城装潢需要，请被告徐百芽、郑利锋架层钢架结构施工。2003年5月26日徐百芽出具领（付）款凭证一份，在凭证的用途栏内写明“海鲜城钢架层备料款”，向原告领款金额20万元，由原告方代表章荣夫签字，转帐方式支付，后因转账未成用现金支票支付。2003年6月25日，原告与被告郑利锋签订工程协议一份，约定：上虞港澳海鲜城对营业厅加层（钢结构）工程一次性承包给郑利锋，工程根据甲方提供的施工图一次性报价为65万元（钢结构制作与安装，不包括砼层面浇捣及砼现浇楼梯），在合同订立后付55万元，工程验收合格后付10万元。工期为40天内完成，工程基础按实调整和结算。在施工过程中由于居民的原因或上级各相关部门的干涉，发生停工现象，一切由甲方负责。该协议甲方由章荣夫，乙方由郑利锋签名。2003年6月27日郑利锋收到原告用银行汇票支付的工程款35万元。
2003年6月28日，被告郑利锋以浙江中富建筑集团股份有限公司第十二建筑分公司的名义，与浙江中富钢结构有限公司签订工程协议一份，约定：上虞舜杰公寓楼底层加层工程，根据图纸及实际情况制作、安装，一次性承包给中富钢架厂，一次性定为58万元，合同订立后支付25万元，制作完成后，产品到现场开始安装再付25万元，余款待完工验收合格后全部付清。由于其它因素造成工程停工现象，施工方不负任何责任。
上述钢结构架层工程，被告在施工期间，由于开办地居住的居民干涉而停建，被告方已施工的工程为轻包工方式承包，在本案审理期间，按照司法鉴定程序，由上虞市虞康工程造价咨询事务所有限公司对原、被告双方核实已完成的工程量进行建设工程造价审价，鉴定结论为51612元，双方确认其他款项6000元，合计57612元。另查明认定，被告徐百芽系被告郑利锋的姐夫，两被告均无钢结构施工项目经理资质。在本案审理期间，两被告均不能提供实际损失的证据。
证明上述事实的证据有：原告上虞港澳海鲜城有限公司提供的工程协议原件一份、2003年6月25日郑利锋收条原件一份、2003年5月26日徐百芽领款凭证原件一份、律师函原件一份；被告郑利锋提供的中富集团公司第十二分公司与中富钢构厂签订的工程协议一份、图纸一套、装潢工程清单一份、被告郑利锋申请证人高某、陈某、朱某出庭作证的证言及上虞市虞康工程造价咨询事务所有限公司作出的（2006）第137号建设工程造价审价报告书。
本案的争议焦点是原告上虞港澳海鲜城有限公司与被告郑利锋签订的工程协议是否有效。该院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。承包建筑工程应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。被告徐百芽、郑利锋个人不具备从事建筑业的执业资格证书，郑利锋个人与原告签订钢结构架层工程合同，违反法律强制性规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》规定，由于合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告未审核被告郑利锋有无执业资格，被告郑利锋明知自己无执业资格而承接该工程，原告和被告郑利锋均有过错。被告徐百芽虽不是合同的签约当事人，但参与合同的洽谈，领取的款项已明确约定用于钢结构工程，其所领款项的性质，应认定为合同内的工程款，被告徐百芽有返还的责任。原告主张两被告返还工程款，及经释明后主张合同无效的请求，该院均予以支持。被告为履行合同已完成的工程，在审理期间经核实工程量后依法鉴定，其工程价款以鉴定结论确认。由于已完成的工程量不能返还，应由原告承担该工程价款的责任。被告为履行与原告签订的合同所用之款项而所举的证据，与已核实的工程量的鉴定结论明显不符，该院不予采信。两被告的辩称意见也与查明的事实不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、原告上虞港澳海鲜城有限公司与被告郑利锋于2003年6月25日签订的工程协议无效；二、原告上虞港澳海鲜城有限公司承担两被告为履行合同的款项57612元；三、被告徐百芽、郑利锋共同返还给原告上虞港澳海鲜城有限公司人民币550000元；上述二、三两项扣减后，两被告尚应共同返还给原告人民币492388元。在本判决生效后十日内履行；四、驳回原告上虞港澳海鲜城有限公司其他诉讼请求。本案受理费10510元，实际支出费50元，鉴定费3850元，合计14410元，均由原告负担。
徐百芽不服原判，提起上诉称：1、其与本案无关，徐百芽收款的日期是2003年5月26日，而被上诉人与郑利锋签订工程协议的日期为2003年6月25日，二者缺乏关联；2、付款事实不清，原审法院根据收条即认定收款事实的存在，但上诉人已说明，付款凭证上载明通过转帐支付，应有转帐的相关证据。综上，要求依法改判。
郑利锋不服原判，提起上诉称：1、上诉人郑利锋为中富集团第十二分公司的项目经理，故中富集团第十二分公司与中富钢结构厂签订合同，约定将海鲜城加层的钢结构交由中富钢结构厂制作，与本案有关联；2、原审法院确定钢管租赁费用未计入本案工程款项不当；3、上虞市虞康工程造价咨询事务所有限公司作出的（2006）第137号建设工程造价审价报告书的关于人工工资确定为每天30元，明显不当；4、上诉人在未接到解除合同的通知的情况下，十几个施工人员一直等待复工的工资也未计算；5、本案属于一般的承揽合同纠纷，不应纳入建筑活动的范畴，故无资质要求。综上，要求依法改判。
被上诉人上虞港澳海鲜城有限公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称，两上诉人的上诉理由不成立，要求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的陈述，双方当事人争议的焦点在于：
一、讼争的建设工程施工合同是否有效？
原审法院对该焦点问题已作详细阐述，需要着重强调的是上诉人对建设活动定义的理解存在偏差。根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而本案上诉人郑利锋也以中富第十二分公司的项目经理的身份与中富钢架厂订立制作、安装讼争工程，这说明不论是本案当事人，还是相关的法律均明确实施钢架结构加层工程需要施工单位具备一定的资质要求。原审法院据此认定讼争合同无效，应属正确。
上诉人徐百芽提出其与本案无关，虽然从时间上分析，其主张有一定的理由，但是根据徐百芽在上诉状上的陈述，可以认定该20万元与讼争的加层工程有一定的关联，且上诉人不能提供充分的证据，以证明其在上诉状上所谓因联系相关事宜而支付款项的事实。原审法院认定徐百芽为本案的合同相对人，也属正确。
二、原审法院确定因本工程已支付徐百芽20万元的事实是否清楚？对确定工程款多少的鉴定结论的认定是否准确？
徐百芽在原审答辩时明确，其没有向上虞港澳海鲜城有限公司领取20万元，而于2003年5月26日是向章永夫领过20万元，故与上虞港澳海鲜城有限公司无关。根据2003年5月26日由徐百芽签名确认的领（付）款凭证上明确，该款用途为海鲜城钢架层备料款。据此原审法院确定徐百芽因本工程已领取20万元，符合有关法律规定。
上虞市虞康工程造价咨询事务所有限公司曾于2006年5月17日作出（2006）第249号建设工程造价审价报告书，上诉人在庭审过程中提出了异议并要求重新鉴定，原审法院予以准许，后上虞市虞康工程造价咨询事务所有限公司于2006年12月10日作出的（2006）第137号建设工程造价审价报告书，上诉人对该报告书虽提出异议，但不能举证证明该鉴定结论不当，原审据此确认上诉人已完成工程量而应得价款的事实，本院可予照准。
三、上诉人为证明其造成损失的举证是否完整？
上诉人郑利锋提出，为履行讼争合同，其与2003年6月28日以浙江中富建筑集团股份有限公司第十二建筑分公司的名义，与浙江中富钢结构有限公司签订工程协议一份，约定上虞舜杰公寓楼底层加层工程，根据图纸及实际情况制作、安装，一次性承包给中富钢架厂，后郑利锋按约支付了25万元的款项，以此证明上诉人郑利锋的实际损失。本院认为，郑利锋仅能说明其为履行讼争合同而订立另一合同的事实，并不能证明其实际损失，故对郑利锋的该部分主张，本院不予支持。
关于人工工资及钢管租赁费用，与已核实工程量的鉴定结论明显不符，不再考虑。
基于双方当事人在二审期间无新的证据提供，本院审核在一审程序中提供的证据和当事人所作的陈述，依法对原判事实予以确认。
本院认为，综合上述分析，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10510元，由上诉人徐百芽、郑利锋各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年一月二十日
书 记 员 李琼珏