安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终617号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗本航，男，汉族，1971年11月23日出生于安徽省颍上县，大专学历，中共党员，案发前任颍上县防汛抗旱机动抢险队副指导员，住颍上县。2003年底被调至颍上县防汛抗旱机动抢险队（原安徽省淮河防汛机动抢险队）工作，2008年2月任抢险队办公室主任，2010年3月任抢险队副指导员。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月21日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年9月6日经阜阳市人民检察院批准逮捕，当日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。2016年4月8日经颍上县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人潘佳佳，安徽意扬律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ颍，男，汉族，1973年9月21日出生于安徽省颍上县，中专学历，中共党员，住颍上县。2004年5月任安徽省淮河防汛机动抢险队副队长，2006年10月组建颍上县防汛抗旱机动抢险队，任副队长，2008年2月任颍上县防汛抗旱机动抢险队队长，2011年12月起在颍上县防汛抗旱指挥部办公室工作。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月20日由阜阳市颍州区人民检察院决定对其取保候审。现在家。
颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人ＸＸ颍、罗本航犯贪污罪一案，于2016年10月14日作出（2016）皖1202刑初138号刑事判决。原审被告人罗本航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年8月份左右，颍上县水建公司盖商住楼，一层门面对外出售，被告人ＸＸ颍和罗本航准备一人购买一间。时任税务局局长的胡波（另案处理）得知这个消息后，安排ＸＸ颍给他买一间，ＸＸ颍和罗本航商议后准备把两间门面中大的一间给胡波（房款计139068元），他和罗本航两人合买一间（房款计129852元）。后ＸＸ颍交了1万元房款，罗本航交了58880元房款，胡波交了5万元房款。对胡波剩余房款8万余元，ＸＸ颍请示胡波后，准备从抢险队的工程款中出。经胡波同意后，ＸＸ颍遂安排罗本航编造了虚假的工人工资花名册，将三人剩余15万元房款从抢险队的工程款中予以冲销。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人ＸＸ颍的供述，在2006年8月份左右，其当时还兼任颍上县水建公司副经理，颍上县水建公司盖了五层的商住楼，一层是门面，其就和罗本航商量准备一人买一间门面房，后来胡波听说了这个事，就打电话安排其以其的名义为他也购买一间门面房，当时门面房已经没有多余的了，其和罗本航就商议匀出一间给胡波，其两人买一间，稍大的那一间门面给胡波，两间合计金额是27万元不到，当时是每平方米3600元。后来其听罗本航说胡波的那间门面胡波给了他5万元现金。其当时也给了罗本航1万元现金作为购房款，剩下的20多万元左右、（包括胡波的那间门面房的钱）买门面房的钱，当时是从工程款里先支付的。两间买门面房的钱交给水建公司后，其和胡波说起门面房的钱怎么办，是从哪出，胡波让其看着办，说不行从工程款里出。其就和罗本航安排，开一些人工费（指临时工工人的工资单）或者油料票，从颍上县临淮岗淹没影响工程的工程款中把剩余的门面房钱冲掉了。具体操作都是罗本航办的。当时应该是罗本航做的虚假的临时工工人工资单，找其签的字，但是时间太长，具体是哪些单据其记不得了，罗本航应该能找到这些单据。胡波买门面房剩余的没给的那9万元左右的钱至今也没有给其。两间门面房是罗本航经手去付的钱，合同应该也是罗本航签的。两间门面房到现在都没有办理房产证，听说是因为手续不齐全。门面房都是交给罗本航去管理的。在2014年5月份左右，当时中央出台了八项规定，其心里感到很不安，就把罗本航叫到其办公室交给他5万元现金，说是买水建公司门面房的钱，让他作为抢险队的支出。罗本航给了其一张罗某1打的5万元收条，作为抢险队支付给陈桥水厂木工工资钱。其和胡波、罗本航三人买的两间门面房具体交钱办手续都是罗本航去办的，包括后期租赁也都是罗本航出面办的。其自己拿了1万元现金交给了罗本航，听罗本航说胡波给了他5万元现金，尾款8880元罗本航说是他掏的，后来向胡波汇报，买门面房的钱从哪出，胡波同意从工程款里出。当时应该是罗本航做的虚假的临时工工人工资单（人工费），找其签的字，这20万元钱应该不是一年冲销掉的。罗本航和其说过胡波给过他5万元钱的事，其当时家里没那么多钱，只拿给罗本航1万元现金，剩余的钱其让他从抢险队的工程款里先支付着。紧接着又交了一个8000多元钱，罗本航和其说是他从家拿的。当时安排罗本航把从工程款垫付的20万元冲销掉，所以罗本航说他出5万元钱的事其不是太有印象，具体钱怎么掏的罗本航自己应该有印象。“借款书2006年8月8日，借款金额10万元，用途建房款，借款人刘某某”，这张单据应该是当时的颍上县水利局局长胡波和汪某某安排其从颍上县防汛抗旱机动抢险队的工程款中借给刘某某的10万元钱，是从临淮岗淹没影响处理工程中出的，其安排罗本航经手借给他的，刘某某没有还给抢险队，罗本航把钱先借出来，刘某某又打借条从罗本航手中借的钱。这10万元钱应该已经从帐里冲销掉了。因为当时这是局里安排的，也没有考虑刘某某还钱的事，只是想帮局里解决问题了。用什么票据冲的帐，都是罗本航具体办的。
2.被告人罗本航的供述，2006年8月份左右，颍上县水建公司盖的五层的家属楼，一层的门面要出售，ＸＸ颍和其商量准备一人买一间门面房，后来ＸＸ颍跟其说胡波知道买门面房的事了，说他也要一间，但是当时门面房已经卖完了，没有多余的了，ＸＸ颍就跟其说匀出一间给胡波，其两人买一间，给胡波的门面房面积是40平方米左右，金额是14万元不到。ＸＸ颍和其的门面房面积36.7平方米左右，金额是13万元不到。两间合计金额是27万元左右。胡波的那间门面他出了5万元现金，是其到他办公室去拿的现金，当时在胡波的办公室，他说买门面房的5万元钱你先拿去，剩下的钱不够的以后再给。ＸＸ颍也在其办公室给了其1万元现金，其和ＸＸ颍说其也从家里拿了5万元现金。之后又从工程上借支了15万元现金，第一次交了26万元现金，第二天其从家里拿了8880元钱交的余款。从工程上出的15万元钱买门面房的钱，ＸＸ颍和其说从临淮岗淹没影响工程的工程款中出。ＸＸ颍就安排其虚开了一些人工费，把这15万元钱冲掉了。胡波买门面房房剩余的9万元至今也没有给其。在2014年5月份左右，ＸＸ颍把其叫到他办公室交给其5万元现金，说是买水建公司门面房的钱，让其作为抢险队的支出，其把这5万元钱给抢险队干活的木工罗某1了，罗某1给其打了一张收条。买门面房的15万元现金是从临淮岗淹没影响处理工程“2007年10月15日15号记账凭证，工资报销花名册两张：2007年6月12日28500元；2007年1月8日20250元；2008年5月15日11号记账凭证，工资报销花名册两张：2007年12月28日20600元；2007年12月28日20500元；2012年3月6日1号记账凭证，工资报销花名册六张：金额分别是11200元、11200元、10900元、11450元、11300元、10850元”冲销的。虚假的工资报销花名册上的人员签名都是其从工地上找几个干活的工人代签的，但这些工资并没有发给这些工人，他们也不知道签字的目的。因为当时ＸＸ颍安排其说买门面房的钱让其虚开一些临时工的工资，把胡波和他的买门面房没掏的那一部分钱从工程款里给冲销掉。所以其就造了这些虚假的工资单，也就是人工费把这15万元冲掉了。买门面房的5万元现金是其从其父亲处借了3万元左右的现金，又从自己家里拿了2万元左右。两间门面房到现在也没有办理房产证。每次拿到房租其都是送到胡波家里交给他，剩下的一间门面房的房租被其和ＸＸ颍两个人分了。其是2006年8月9日交的第一次门面房款26万元现金，其中ＸＸ颍掏1万元、胡波掏5万元、其掏了5万元现金，从临淮岗淹没影响工程的工程款中借支9万元用于为胡波支付门面房，剩余的6万元是其之前从临淮岗淹没影响处理工程的工程款中借支的工程款没有用完的，平时其都是写贷款申请书从项目部先借支工程款，工地开支后再拿着开支单据到财务上冲销其的借款。第二天水建公司通知说门面房款不够，其又从家里拿了8880元钱交的余款。2006年8月8日的借款书，借款20万元，是其借的，有10万元ＸＸ颍安排其借给刘某某了，ＸＸ颍说是胡波安排的，后来刘某某没把钱还给其，其就找了几张假的单据把这10万元冲掉了；有9万元给胡波交个人买门面房钱了，还有1万元用于工程正常开支了。临淮岗淹没影响处理工程2012年3月6日号记账凭证中工资报销花名册六张是其给胡波、ＸＸ颍冲销买门面房款时做的虚假临时工工资花名册，制表人是闫某某（出车祸去世了），因闫某某原来是颍上县防汛抗旱机动抢险队的工头，当时是其找到闫某某，让他帮着做的表，做好后让他找他带的工人签的字。其没告诉闫某某具体的事，只是说ＸＸ颍安排队里处理点东西。2006年5月30日借款书，借款金额10万元是其借出后，被工地施工人员借走开支了，后来他们报账后又还给其了，其中有6万元其用于支付ＸＸ颍买门面房的剩余款项了，剩下的钱工程上正常开支了。
3.证人张某1的证言，证明在2004年下半年，当时的颍上县财务股股长任某某安排其给颍上县防汛抗旱机动抢险队（安徽省淮河防汛机动抢险队）的几个工程项目去记账。抢险队的工程其经手记账的其中有颍上县临淮岗淹没影响处理工程。其只是把他们开支的单据整理之后扎成册，其不保管资金，如果工地需要用钱，都是由借款人写借款书，然后由ＸＸ颍和项目经理签字，手续完备后任股长安排其开现金支票或转账支票，任股长给支票盖章后就可以到银行支取了。然后他们再拿着开支单据，开支单据上写的有经手人，单据的报销封面有领导签批，这样其就给他们冲销他们的借款。其对这些开支单据的审查只是形式上的审查，核实一下他们报销的数字是否对，至于他们借款的用途、怎么开支的其不知道，这不属于其的业务范围。2009年以后银行日记账都是由张某2（颍上县防汛抗旱抢险队职工）记，支票也是她开。
4.证人张某3的证言，证明颍上县水建公司可以竞标水利部门投资的一些水利工程，中标的工程，都由水务局统一分配和调剂给水务局下属的二级机构来干。抢险队属于水务局的二级机构，有时水务局会把水建公司中标的工程分配给抢险队来干，具体哪些工程给抢险队来干，都是由水务局局长胡波统一安排。抢险队接到水建公司的工程之后，具体工程施工情况都由抢险队来负责，水建公司不会过问。抢险队拿到的工程款，由他们自己支配，但有时抢险队会交给水建公司一些管理费。在2007年以后其任颍上县水建公司法人代表，如果是从水建公司基本账户上往各个项目部拨工程款的话，都是由其签批拨付。临淮岗淹没影响处理工程是颍上县水建公司中的标，中标之后这个工程交给了抢险队干，当时就成立了颍上县水建公司临淮岗淹没影响处理工程项目部，因为其是项目经理，所以这个工程开支的一些票据都应该由其来签批，但是实际上这个工程怎么开支、活怎么干，其都不清楚，都是他们把票据拿来其签个字，履行一下程序。如果水建公司中标的工程交给抢险队干的工程中由其任项目经理的话，也都是这种情况，其签批票据只是履行程序，具体情况都不需要其过问。
5.证人刘某某的证言，证明其以前在抢险队干工程，工程施工期间其经罗本航的手从抢险队借支过钱。颍上县临淮岗淹没影响处理工程其没有干过，这张借款书上“刘某某”的签字是其本人签的，10万元钱其应该领走了，是向工程上借款，记不得谁安排其向罗本航借的这10万元钱，也记不清这10万元钱借款建的是哪的房子，也没有从工程上报账，其忘记报账了。
6.证人胡波的证言，证明2006年7、8月份，其听说颍上县水建公司盖的一层的门面要出售，价格也比较便宜，就让ＸＸ颍给其也买一间，后来ＸＸ颍给其打电话说给其定了一间。其就给罗本航打电话，让他到其办公室来一趟，罗本航来后，其给他5万元钱说是买门面房的钱，让他先拿去，剩下的钱其以后再给他。后来过了一段时间（大概在2007年左右）ＸＸ颍和其说起买门面房的钱怎么处理，从哪出，其讲让ＸＸ颍他们看着办，从抢险队工程款里出也可以。后来ＸＸ颍跟其说他用抢险队承包的工程款付清了剩余的门面房的房款，其当时讲知道了。其买的那间门面房剩余的钱也没有给ＸＸ颍和罗本航。这两间门面房到现在也没有办理房产证，都是由罗本航负责对外出租的，收取的房租也都是罗本航交给其的。到现在应该有5、6年的时间了。其与ＸＸ颍、罗本航没有债权债务关系。
7.证人罗某1的证言，证明“今收到陈桥水厂木工工人工资伍万元整，收款人：罗某1，时间2014年7月7号。”的借条是其给罗本航打的，这是其干抢险队的活，罗本航付给其木工工人的工资，他当时给其的是现金，总共是5万元钱。
8.证人王某某、罗某2的证言，证明二人在抢险队干过活，在临淮岗淹没影响处理工程2007年10月15日15号记账凭证上工资花名册的工资签名均不是自己所签，也没领这笔钱。
9.阜阳市人民检察院指定管辖决定书、立案决定书，证明ＸＸ颍、罗本航贪污罪一案，由阜阳市人民检察院于2015年8月10日指定颍州区人民检察院管辖，该院于2015年8月20日对该案立案侦查。
10.户籍证明，证明二被告人的身份情况，案发时均达完全刑事责任年龄。
11.干部履历表、年度考核登记表、新参加工作人员转正定级工资审批表、聘用合同书、事业单位工作人员正常增加薪级审批表，证明二被告人的任职经历及国家工作人员身份。
12.颍上县人事局文件、颍上县机构编制委员会文件，证明2008年2月29日起同意聘用ＸＸ颍为颍上县防汛抗旱机动抢险队队长，罗本航为办公室主任。县编委同意为ＸＸ颍、罗本航等人办理调编和定岗手续。
13.安徽省防汛抗旱指挥部办公室关于同意安徽省淮河防汛机动抢险队人员调整的通知，证明2006年8月20日通知，由县水务局局长胡波兼任抢险队队长，ＸＸ颍任指导员，兼任副队长。
14.颍上县水务局颍水（2004）36号文件，证明2004年5月8日起，ＸＸ颍任安徽省淮河防汛机动抢险队副队长兼水利建筑安装工程公司第一副经理。
15.颍上县水务局颍水党（2010）1号党组文件，证明2010年3月1日起，罗本航任防汛抗旱机动抢险队副指导员。
16.颍上县机构编制委员会颍编（2006）19号文件，证明经该委员会2006年9月3日会议研究，将县淮河防汛机动抢险队和县抗旱服务队合并，组建颍上县防汛抗旱机动抢险队，机构整合后仍为副科级事业单位，隶属县水务局管理。
17.颍上县水务局颍水党（2008）2号文件、党组会议记录,证明该局人员分工情况。
18.借款书，证明2006年8月8日刘某某借建房款10万元，ＸＸ颍签“同意借支”。
19.收条，证明2014年7月7日罗某1收到陈桥水厂木工工资伍万元。
20.协议书，证明颍上县临淮岗淹没影响处理工程建设管理处接受颍上县水利建筑安装工程公司的投标，双方签订合同协议。
21.应付账款，证明2005年付淹没影响工程进度款102052409元，2006年付工程款98904016元。
22.借款凭证，证明2006年8月8日罗本航借淹没影响工程备用金20万元。
23.记账凭证、收据，证明罗本航分别于2006年8月9日、8月10日付集资建房款268880元。
24.记账凭证、单据报销封面、颍上县水利建筑安装工程公司工资报销花名册，证明罗本航在ＸＸ颍的安排下用虚假的工资表从淹没影响工程款中冲账报销的情况。
25.颍上县水建公司情况说明，证明罗本航购买门面房位于颍上县水建公司集资商住楼下，两间共计缴纳房款268880.00元。
26.颍上县水利建筑安装工程公司文件，证明成立颍上县水建公司临淮岗淹没影响处理工程项目部，项目部经理张某3，ＸＸ颍任技术负责人，罗本航任安全员。
27.水建淹没影响项目部往来明细账，证明罗本航从淹没影响项目部借支工程款各项明细。
28.中共阜阳市纪委函，证明2015年3月，市纪委在调查颍上县原交通局长胡波严重违纪问题时，胡波交代其和ＸＸ颍、罗本航用工程结余款购买颍上县水建公司门面房等违纪问题。根据胡波的交代，调查组找ＸＸ颍、罗本航核查，二人主动交代了上述违纪问题。同时ＸＸ颍交代，在2014年5月，其交给罗本航5万元作为购买门面房的房款，经查属实。
29.颍上县税务局情况说明，证明临淮岗淹没影响工程是临淮岗洪水控制工程的配套工程，属于国家基建项目，不属于防汛、抢险、救灾项目。
据此，原审法院认为：被告人ＸＸ颍伙同罗本航，利用职务上的便利，采取伪造工资花名册，虚列支出的手段，骗取公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪。罗本航系受他人指使、安排参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。鉴于二被告人赃款已退出，到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。二人在庭审中自愿认罪，积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条第一款、第十五条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人ＸＸ颍犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元（已缴纳）；二、被告人罗本航犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；三、对二被告人的违法所得，依法追缴。
罗本航上诉称，一审认关于胡波未交购房款89068元从工程款中支出，其和ＸＸ颍主观上明知，客观上实施了虚列支出，二人系共同犯罪的认定错误；其确系自首，一审法院未予认定错误。原判量刑过重，请求依法改判，对其免予刑事处罚。辩护人提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，2006年8月份左右，上诉人罗本航、原审被告人ＸＸ颍及胡波从颍上县水建公司购买两间门面，共计房款268920元，三人分别付房款58880元、1万元、5万元。剩余的15万元房款，经请示胡波，ＸＸ颍安排罗本航编造虚假的工人工资花名册，从抢险队的工程款中予以冲销。上述事实，已经原判所列的经一审当庭举证、质证的证据所证实，本院予以确认。
关于罗本航上诉称原判认定事实错误、量刑过重的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，对于涉案房产，三人共支付房款118880元，虽然罗本航本人应付的购房款已经基本付清，但对于剩余未付的应由ＸＸ颍和胡波支付的购房款，经胡波安排，ＸＸ颍指使罗本航编造虚假的工人工资花名册将剩余的15万元购房款从抢险队的工程款中支付，三人构成共同犯罪，故胡波剩余的从工程款中支付的购房款应当计入罗本航共同贪污数额。办案机关在查处胡波违法违纪案件时已经掌握罗本航及ＸＸ颍虚列工人工资款支付自购房款的事实，二人虽在被经办案机关调查时如实交代其犯罪事实，但并非自动到案，不能认定为自首。上诉人的上诉理由及辩护人相关的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人罗本航伙同原审被告人ＸＸ颍，利用职务上的便利，虚列支出，骗取公共财物，数额较大，二人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处。二人到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，积极退赃，缴纳罚金，且罗本航系从犯，可依法对二人从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周国清
代理审判员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年一月十日
书 记 员 郭子龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。