贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第467号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，1977年8月8日出生于贵州省习水县，汉族，大专文化，系贵州某生态实业有限公司副总经理。2014年1月13日因涉嫌犯行贿罪被指定居所监视居住，同年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
辩护人吴箭，贵州合协律师事务所律师，执业证号：15201201110701141。
上诉人（原审被告人）蔡某强，男，1953年6月25日出生于贵州省习水县，汉族，大专文化，系贵州某生态实业有限公司法定代表人兼董事长。2014年1月13日因涉嫌犯行贿罪被指定居所监视居住，同年4月11日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
辩护人刘启正，贵州合协律师事务所律师，执业证号：15201201420112788。
原审被告单位贵州某生态实业有限公司，法定代表人蔡某强。
诉讼代表人张某某，男，1971年10月28日出生，系贵州某生态实业有限公司副总经理。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人蔡某犯行贿罪、被告人蔡某强犯行贿罪、单位行贿罪一案，于2015年10月12日作出（2015）开刑初字第11号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某、蔡某强不服，提出上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月29日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员卢冬出庭履行职务，上诉人蔡某及其辩护人吴箭、上诉人蔡某强及其辩护人刘启正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2007年至2013年，被告人蔡某明知自己无从事水利工程资质，但仍以借用或挂靠有关水利工程公司的方式对外承接水利工程项目。被告人蔡某在承接工程期间，其与被告人蔡某强共同向原贵州省水利厅厅长黎某及余某（均已判刑）行贿167.3022万元；其单独向原习水县水利局局长王某某（已判刑）行贿105万元、原花溪区水利局局长邓某某（已判刑）行贿10万元。
2、1996年至2003年，被告人蔡某强在原贵州省水利厅厅长黎某的支持和帮助下，先后担任某水土保持种苗场场长和贵州某水土保持生态园（以下简称龙里生态园）负责人，以及在种苗场的承包经营期间，均得到黎某的很大帮助。被告人蔡某强为感谢黎某，于2002年至2003年间，被告人蔡某强分三次送给黎某51万元用于购房。
3、贵州省某生态实业有限公司董事长蔡某强以某公司干股及分红的方式，于2004年至2013年期间共计送给黎某228万元；2011年至2012年下半年，某公司董事长蔡某强为感谢原花溪区水利局局长邓某某在某公司建设花溪石板水厂、承接花溪区汪官水库工程两个项目的过程中给予的帮助，送给邓某某共计8万元。2013年8月，某公司副总经理余某为感谢原花溪区水利局局长邓某某在某公司获得花溪小黄河河道治理设计项目的过程中给予的帮助，送给邓某某10万元。
原判根据查明的事实，依据被告人蔡某、蔡某强的供述、证人黎某、余某等人的证言、招投标文件、施工合同、划款凭证等相关书证，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡某犯行贿罪，判处有期徒刑六年；二、被告人蔡某强犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年零六个月；三、被告人单位贵州某生态实业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币246万元（已缴纳）。
宣判后，原审被告单位贵州某生态实业有限公司服判，原审被告人蔡某、蔡某强不服，向本院提出上诉。其中，蔡某以“原判定罪不当，应当构成单位行贿罪”为由提出上诉，蔡某的辩护人亦提出相同辩护意见；蔡某强以“没有参与铜罐口水库工程项目中向黎某行贿167.3022万元，系事后才知道”为由提出上诉，蔡某强的辩护人提出“蔡某强向黎某行贿51万元的行为应当认定为贵州省水土保持种苗场单位行贿的行为”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议，出庭履行职务的代理检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，建议本院予以维持。
经二审审理查明：
一、关于原审被告单位贵州某生态实业有限公司董事长蔡某强、某公司工程分公司负责人蔡某向原贵州省水利厅厅长黎某等人行贿的事实：
2003年，上诉人蔡某强成立了贵州某生态实业有限公司（以下简称某公司），并任法定代表人兼董事长，该公司经营范围为生态建设、水利项目设计及工程建设等。经过多次增资扩股、变更股东后，上诉人蔡某强占该公司股份58.5％、上诉人蔡某占该公司股份6％。某公司分设生态分公司、设计分公司、工程分公司，蔡某于2008年起任工程分公司副总经理。2011年起，某公司对设计、施工两个产业试行承包制，采取包干基数、保证上缴、盈亏自负的管理模式，工程分公司对外承接工程的来款按照10％的比例上缴某公司，留存90％生产经营成本。工程分公司的经营费额预先在某公司借款，待涉外合同签订后，按项目拨款资金回笼比例提取。工程分公司并无水利工程施工资质，所承接工程项目均挂靠、借用某公司相关施工资质。同时，某公司的部分经费来源中，亦由工程分公司工程从工程承包费中提取组成。2009年至2013年期间，贵州某生态实业有限公司董事长蔡某强、该公司工程分公司负责人蔡某在对外承接水利工程招投标等环节中，向多名国家机关工作人员行贿，具体犯罪事实如下：
1、2011年初，因某公司工程分公司无承建水利工程的资质，该工程分公司负责人蔡某为取得时任贵州省水利厅厅长黎某的支持，以便顺利承接习水县铜罐口水库工程，与贵州某生态实业有限公司董事长蔡某强商议后，由蔡某强邀约黎某、余某在贵阳市中森会所商谈承接铜罐口工程事宜，并承诺该工程所产生的利润按各占50％的比例分配，黎某表示同意。后上诉人蔡某挂靠贵州省水利实业有限公司（以下简称水利实业公司）并以该公司的名义参加投标后，中标铜罐口水库工程。因某公司工程分公司无能力实际承建该工程项目，上诉人蔡某以收取该工程标的的10％的转让费为条件，将铜罐口水库工程转让给水利实业公司。2012年6月，上诉人蔡某安排贵州某生态实业有限公司工作人员陈颖华、敖良义与水利实业公司签订《内部劳务分包协议》，以支付工程费用的名义接收上述10％的转让费，并由敖良义的银行账户收款。后上诉人蔡某陆续收到水利实业公司支付的前期转让款930万元。为感谢黎某的帮忙，上诉人蔡某分别于2012年夏天、2013年初、2013年春节前送给余某人民币45万元、送给黎某15万元，并为黎某、余某在花果园购买的两套住房支付房款107.3022万元。综上，蔡某共送给黎某、余某167.3022万元。
2、2009年，上诉人蔡某在投标铜罐口水库工程中，为了能确保中标，请托铜罐口水库工程业主方负责人、原习水县水利局局长王某某（另处）在项目招标环节给予帮助，并于2011年11月在贵州省委附近一酒店停车场送给王某某现金100万元。
3、2009年，贵州某生态实业有限公司工程分公司负责人蔡某以挂靠贵州东方世纪科技公司的方式，参与习水县红专水库除险加固工程的投标，为顺利中标，其找到时任习水县水利局局长的王某某帮忙，并在中标后分两次送给王某某共计5万元。贵州东方世纪科技公司中标后，又与贵州某生态实业有限公司市场部负责人陈文签订《劳务分包协议书》，并由蔡某及某公司工程分公司具体施工，相应工程款由贵州东方世纪科技公司拨付给某公司工作人员陈颖华。
4、2011年，贵州某生态实业有限公司工程分公司负责人蔡某分别挂靠贵州省普华工程建设有限公司和贵州三川秀工程建设有限公司投标花溪青岩河道和赵司河道工程时，为了感谢花溪区时任水利局局长的邓某某的支持和帮助，送给邓某某现金10万元。上述两个项目由蔡某负责组织施工完成，并分别向其挂靠的公司缴纳相应的管理费。
5、2003年，被告人蔡某强成立了某公司并担任公司负责人，被告人蔡某强为了感谢黎某对自己一直以来的帮助和让黎某继续帮助某公司发展壮大，将某公司20%（20万）股份送给黎某（挂在黎某外甥余某名下）。后某公司经过增资扩股和股权变更，黎某的股份由最初的20%增加到40%（240万元）。2011年，某公司再次增资扩股时，蔡某强按黎某的意愿兑现其中的100万元给余某。另外，从2004年到2013年期间，被告人蔡某强陆续兑现黎某在某公司的股份分红共计128万元。至此，某公司以干股及分红形式共计送给黎某228万元。
6、2011年左右，贵州某生态实业有限公司董事长蔡某强为取得时任花溪区水利局局长邓某某的支持，以便修建花溪石板水厂，送给邓某某5万元。2012年下半年，上诉人蔡某强为了公司承接花溪区汪官水库工程，送给邓某某3万元。
7、2013年8月，某公司分管设计业务的副总经理余某为了感谢邓某某帮助其公司获得花溪小黄河河道治理设计项目，送给邓某某10万元。
二、关于上诉人蔡某强向原贵州省水利厅厅长黎某行贿的事实。
1996年左右，上诉人蔡某强向时任水保处处长的黎某提出开展种苗业务，并在黎某的建议和推荐下，贵州省水利厅批准成立了贵州省水土保持种苗场，由上诉人蔡某强担任场长。此后，在黎某的帮助下上诉人蔡某强又顺利承包下该种苗场，并于1999年被任命为贵州省水利厅全额投资的生态园项目建设指挥长。为了感谢黎某在种苗场的建立、承包和经营、顺利获得龙里生态园的承包经营权上给予的帮助，同时也为了维护好双方的关系，以便继续获得黎某的帮助，2002年至2003年期间，上诉人蔡某强分三次送给黎某用于购房的款项共计人民币51万元。
上诉人蔡某、蔡某强及原审被告单位贵州某生态实业有限公司的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分。认定上述犯罪事实的证据，除了原判决列举了认定本案事实的证据以外，上诉人蔡某、蔡某强、原审被告单位贵州某生态实业有限公司及出庭履行职务的代理检察员均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人蔡某的辩护人提交了《贵州某公司关于合作实施习水县铜罐口工程项目的会议纪要》、《关于工程项目财务管理及资金分配使用的通知》、《贵州某生态实业有限公司综合经营激励、绩效管理暂行办法》、《关于工程分公司财务管理及工作要求的通知》等证据，本院依法调取了《贵州某公司关于合作实施习水县铜罐口工程项目的会议纪要》、贵州某生态实业有限公司工程分公司营业执照、《关于设计、工程绩效分配的决定》、《关于公司总工办经费来源的议定》、《关于公司组织架构调整及工作安排讨论会的会议纪要》、证人杨燕的证言等证据，上述证据均经庭审举证、质证，可以作为认定案件事实的依据。
关于上诉人蔡某及其辩护人所提“原判定罪不当，应当构成单位行贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，根据上诉人蔡某强、蔡某的供述及当庭陈述、证人杨燕、鲁茂林、陈颖华等人的证言、以及贵州某生态实业有限公司工程分公司营业执照、《关于设计、工程绩效分配的决定》、《关于公司总工办经费来源的议定》、《关于公司组织架构调整及工作安排讨论会的会议纪要》等书证，证实上诉人蔡某组建施工队挂靠其他有施工资质的公司承接水利工程，并由上诉人蔡某强将施工队纳入某公司管理。蔡某于2008年起任工程分公司副总经理。某公司对工程分公司试行承包制，采取包干基数、保证上缴、盈亏自负的管理模式，工程分公司对外承接的工程项目按照来款的10％的比例上缴某公司，其余部分作为工程分公司生产经营成本及利润。工程分公司并无水利工程施工资质，所承接工程项目均挂靠、借用某公司相关施工资质，若某公司亦无大型水利工程项目的相关资质，工程分公司即挂靠其他有资质的公司承接施工项目，但所收取的工程款仍需按照上述比例上缴某公司。同时，某公司部分经费来源中，亦由工程分公司从工程承包费中提取1％，与设计分公司等部门经费按一定比例提取后组成。根据《贵州某公司关于合作实施习水县铜罐口工程项目的会议纪要》，习水县铜罐口工程项目由某公司负责安排技术人员进行项目实施，并安排该项目总投资的5％作为经营接待费。综合全案证据，应当认定上诉人蔡某作为某公司工程分公司副总经理，实质上系以工程分公司的名义挂靠水利实业公司中标习水县铜罐口水库工程项目，该项目的经营接待经费等费用均由某公司支出，工程分公司按照前述比例向某公司上缴管理费。工程分公司作为某公司的分公司，铜罐口水库项目所产生的收益最终均归于工程分公司和某公司所有，蔡某所安排的与水利实业公司签订《内部劳务分包协议》、接收水利实业公司向蔡某支付的930万元工程款的敖良义、陈颖华均系某公司工作人员。故上诉人蔡某、蔡某强为承建铜罐口水库工程项目而向黎某、余某行贿167.3022万元、向王某某行贿100万元的行为，应当认定为贵州某生态实业公司单位行贿的行为；
其次，上诉人蔡某挂靠贵州东方世纪科技公司中标习水县红专水库除险加固工程后，由贵州东方世纪科技公司与某公司市场部负责人陈文签订《劳务分包协议书》，并由蔡某及某公司工程分公司具体施工，该项目工程款亦拨付给上诉人蔡某安排的某公司工作人员陈颖华。根据某公司相关文件规定，该项目的工程款亦应按照前述比例上缴某公司。因此，上诉人蔡某为中标该项目而向时任习水县水利局局长的王某某行贿5万元的行为，亦应认定为某公司单位行贿的行为；
最后，上诉人蔡某分别挂靠贵州省普华工程建设有限公司和贵州三川秀工程建设有限公司投标花溪青岩河道和赵司河道工程，按照某公司与工程分公司之间的工程项目款分配的规定，以及某公司与工程分公司的关系和管理模式，所产生的收益亦归某公司与工程分公司所有，蔡某因该两个项目的承建而向时任花溪区水利局局长邓某某行贿10万元的行为，也应认定为某公司单位行贿的行为。
综上，某公司工程分公司作为某公司的分公司，上诉人蔡某作为工程分公司负责人、某公司副总经理，其挂靠有资质的公司而承接的工程项目均由某公司和工程分公司组织技术、施工人员实施、所产生的收益亦由工程分公司与某公司按照前述规定的比例分配。在此过程中，上诉人蔡某及蔡某强向相关国家工作人员行贿的行为，应当认定为某公司单位行贿的行为。故上诉人蔡某及其辩护人所提该部分上诉理由和辩护意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人蔡某强所提“没有参与铜罐口水库工程项目中向黎某行贿167.3022万元，系事后才知道”的上诉理由，经查，根据上诉人蔡某强、蔡某供述及当庭陈述，以及证人黎某、余某等人的证言，蔡某为取得原贵州省水利厅厅长黎某的支持，以便顺利中标习水县铜罐口水库工程项目，找到黎某等人商议承建该工程的相关事宜，并商定该工程所产生的利益与黎某等人按照50％的比例分配，其行为已构成单位行贿的共犯。故上诉人蔡某强所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔡某强的辩护人所提“蔡某强向黎某行贿51万元的行为应当认定为贵州省水土保持种苗场单位行贿的行为”的辩护意见，经查，根据上诉人蔡某强的供述，以及证人黎某的证言，证实上诉人蔡某强系为感谢黎某在贵州省水土保持种苗场的设立、其当上种苗场场长及获得贵州龙里水土保持生态园承包经营权等诸多方面上给予的帮助，而向黎某行贿51万元，主要利益大部分均由上诉人蔡某强实际获取。上述证据之间能够相互印证，应当认定为上诉人蔡某强个人行贿的行为。故上诉人蔡某强及其辩护人所提该部分上诉人理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，贵州某生态实业有限公司法定代表人蔡某强、贵州某生态实业有限公司工程分公司负责人蔡某为其单位谋取不正当利益而行贿，情节严重，其中，上诉人蔡某代表贵州某生态实业有限公司行贿282.3022万元、上诉人蔡某强代表贵州某生态实业有限公司行贿236万元、其他负责人代表贵州某生态实业有限公司行贿10万元，该公司的行为已构成单位行贿罪，应依法处罚。上诉人蔡某强系贵州某生态实业有限公司的主管人员，上诉人蔡某系贵州某生态实业有限公司的直接责任人员，对二上诉人均应依法处罚。同时，上诉人蔡某强为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，应对其以单位行贿罪与行贿罪数罪并罚。二上诉人在铜罐口工程项目中的行为系共同犯罪，上诉人蔡某起主要作用，系主犯；上诉人蔡某强起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。上诉人蔡某在被追诉前主动交代了全部犯罪事实，依法对其减轻处罚；上诉人蔡某强在被追诉以前主动交代了其尚未被办案机关掌握的全部个人行贿的犯罪事实和部分单位行贿的犯罪事实，系自首和坦白，依法对其犯行贿罪减轻处罚、犯单位行贿罪从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人蔡某、蔡某强为承接习水县铜罐口水库工程项目而行贿的行为，以及上诉人蔡某为承接习水县红专水库除险加固工程、花溪青岩河道工程和赵司河道工程而行贿的行为系个人行贿不当，本院依法予以纠正。上诉人蔡某、蔡某强及其辩护人所提上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳；其余上诉理由和辩护意见与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百八十九条、第三百九十条、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院<关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省开阳县人民法院（2015）开刑初字第11号刑事判决第三项，即：三、被告单位贵州某生态实业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币246万元（已缴纳）；
二、撤销贵州省开阳县人民法院（2015）开刑初字第11号刑事判决第一、二项，即：一、被告人蔡某犯行贿罪，判处有期徒刑六年；二、被告人蔡某强犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年零六个月；
三、上诉人蔡某强犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即刑期自2014年4月11日起至2016年6月27日止）；
四、上诉人蔡某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即刑期自2014年3月4日起至2016年4月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张祥虎
代理审判员 何度海
代理审判员 杨 坤
二〇一六年二月十七日
书 记 员 李丽华