浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商外初字第86号原告：东方酒店控股（香港）有限公司[ORIENTHOTELHOLDING（HOGNKONG）COMPANYLIMITED]。住所地：香港特别行政区花园道*号中银大厦**楼*室（FLAT/RMB30/FBANKOFCHINATOWER,1GARDENROAD,CENTRAL,HONGKONG）。代表人：陈实（CHENSHI），该公司董事。委托代理人：曾骏，上海段和段律师事务所律师。委托代理人：张东晓，上海段和段律师事务所律师。被告：杭州新侨饭店有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区解放路***号。法定代表人：沈再名。诉讼代表人：杭州新侨饭店有限公司清算组。委托代理人：于建国，浙江六和律师事务所律师。委托代理人：叶永祥，浙江六和律师事务所律师。原告东方酒店控股（香港）有限公司[ORIENTHOTELHOLDING（HOGNKONG）COMPANYLIMITED]（以下称东方公司）诉被告杭州新侨饭店有限公司（以下简称新侨饭店）公司盈余分配纠纷一案，本院于2015年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托代理人曾骏与被告新侨饭店的委托代理人于建国、叶永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方公司向本院提出诉讼请求：1.新侨饭店向东方公司支付2010年至今的经营利润，应支付的经营利润金额暂估为人民币30万元，最终以法院委托的司法审计来确定；2.新侨饭店向东方公司支付逾期支付公司经营利润的利息；3.本案诉讼费及律师费由新侨饭店承担。其后，东方公司增加一项诉讼请求为：新侨饭店向东方公司提供2010年至今的审计报告、会计账册。事实与理由：1985年1月，新侨饭店的初始股东杭州市人民政府解放路招待所（以下简称解放路招待所、甲方）、香港招商工程有限公司（以下简称香港招商公司、乙方）以及中国银行杭州国际信托咨询公司（以下简称中国银行信托咨询公司、丙方）签订了《中国杭州新侨饭店合同书》。约定三方共同合资设立“中国杭州新侨饭店有限公司”（即新侨饭店），合同总投资为1365万美元。其中解放路招待所认缴135.6万美元，占比50%；香港招商公司认缴67.8万美元，占比25%；中国银行信托咨询公司认缴67.8万美元，占比25%。后经多次变更，新侨饭店的注册资本增加到657.48万美元，三方股东的股权比例不变。2004年3月，原股东香港招商公司将其持有的25%股权划转给招商局国际酒店管理有限公司。2015年1月，招商局国际酒店管理有限公司变更名称为东方公司现名称即“东方酒店控股（香港）有限公司”。新侨饭店经工商登记的营业期限于2015年5月16日到期，营业期限到期后，新侨饭店并未停业清算，而是继续以新侨饭店名义正常营业至今。2013年，新侨饭店还对酒店整体进行了重新装修。东方公司认为，新侨饭店自2010年营业期限到期后至今始终以合资公司的名义经营，所得收益亦应归其全体股东所有，但其自2010年起至今未向东方公司分配过任何利润，还擅自以经营利润进行装修，侵犯了东方公司的合法权益。东方公司作为股东，有权依法要求对新侨饭店2010年至今的财务状况进行审计并要求新侨饭店按照审计结果向东方公司支付2010年至今的经营利润，且相应清算程序也应在解决本案纠纷后才可进行。综上，东方公司请求法院支持其诉请。被告新侨饭店辩称：一、新侨饭店已进入强制清算程序，不能开展与清算无关的工作，法院虽指定清算组，但《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十六条已经明确了清算组的职责，股东之间的盈余分配不属于该职责范围内，故清算组无权也无义务对此进行处理。清算组核实并编制的清算方案已经法院确认，依照法律规定，在支付完毕清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及所欠税款、所欠债务后，才能对剩余财产进行分配，不能事先对股东进行盈余分配。二、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十四条规定：“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外”。《中国杭州新侨饭店合同书》及修改书规定的“合资期满后，乙、丙方提取其所投入的注册资本以后，饭店的全部财产和权益全部归甲方所有，除此以后乙、丙方无其他任何权益”符合上述法律规定，故东方公司对清算后的剩余财产除有权要求返还其投入的注册资本及结余的储备资金、发展基金外，对剩余财产其不享有权利。三、即使要进行盈余分配，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第七十六条“合营企业按照《中华人民共和国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下：（一）提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；……（三）按照本条第（一）项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配”，以及《中国杭州新侨饭店合同书》第四十三条“饭店的盈亏按年度结算，经董事会批准财务决算后，一个月内按本合同第五章第十六条规定进行年度损益分配”之规定，相应盈余分配也需由新侨饭店的董事会作出相应的董事会决议，新侨饭店及清算组无权代表董事会作出盈余分配的决议。由于之前新侨饭店董事会未形成一致董事会决议，即使合营期限内尚有未分配的利润也无法进行分配，由此导致股东的盈余分配权不能得到满足而产生的损失应由各股东自行承担。此外，新侨饭店合营期限至2010年3月27日届满，新侨饭店的股东解放路招待所在合营期满后曾多次催促东方公司及另一股东配合清算，但该两方股东一直不予配合，故解放路招待所只能向法院提出强制清算的申请。原告东方公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1．《中国杭州新侨饭店合同书》（1985年1月）。证明：1985年1月，解放路招待所、香港招商公司以及中国银行信托咨询公司签订了《中国杭州新侨饭店合同书》，约定三方共同合资设立“中国杭州新侨饭店有限公司”即新侨饭店；约定总投资为1356万美元，注册资本中解放路招待所认缴135.6万美元，占比50%，香港招商公司认缴67.8万美元，占比25%，中国银行信托咨询公司认缴67.8万美元，占比25%；此外还约定了各方的出资义务、解放路招待所需提供场地以及办理场地所需法律凭证的义务、合营期满的分配条款等。2．《杭州新侨饭店有限公司合同修改书》（1985年）。证明：《中国杭州新侨饭店合同书》签订的同年内，签约三方又签订了修改书，对合同书进行修改。（1）注册资本修改为447.48万美元，其中解放路招待所认缴223.74万美元，占50%，香港招商公司认缴111.87万美元，占25%，中国银行信托咨询公司认缴111.87万美元，占25%；（2）将解放路招待所出资方式修改为解放路招待所将其认缴的135.6万美元按解缴日中国银行公布的美元兑人民币牌价以人民币汇入中国银行杭州分行公司账户，88.14万美元以美元汇入中国银行杭州分行公司账户；（3）合资期满后，解放路招待所负责归还香港招商公司、中国银行信托咨询公司所投入的注册资本后，饭店的全部财产和权益全部归解放路招待所所有。3．《杭州新侨饭店有限公司合同修改书》（1995年1月10日）。证明：1995年1月10日，签约三方又签署了合同书的修改书，作出了如下修改。（1）合资公司投资总额增加到1744.8万元，注册资本增加到657.48万元，所增加的注册资本210万美元由三方按原出资比例以各方在合资公司的未分配利润再次投入的方式筹措；（2）合营期限延长至2010年3月27日；（3）合资期满后，由香港招商公司、中国银行信托咨询公司提取其所投入的注册资本以后，饭店的全部财产和权益全部归解放路招待所所有，除此以后香港招商公司、中国银行信托咨询公司无其他任何权益。4.《杭州新侨饭店有限公司合同修改书》（2004年1月16日）。证明：2004年1月16日，签约三方又签署合同修改书，决定对合资各方的名称进行修改，原合同条款依然有效，香港招商公司变更为“招商局国际酒店管理有限公司”、中国银行信托咨询公司变更为“中国东方资产管理公司”。5.新侨饭店企业基本登记信息。证明：新侨饭店股东组成情况。6.公司更改名称证明书。证明：2015年1月5日，东方公司名称由“招商局国际酒店管理有限公司”变更为现名称即“东方酒店控股（香港）有限公司”。7.公司章程及章程修正案。证明：东方公司有权要求新侨饭店进行盈余分配。8.合资公司历年分红记录。证明：2010年之前，新侨饭店每年都向股东现金分红；2004年之后，分红是以管理费方式支付给股东，并且分红金额每年递增，说明新侨饭店实际经营状况良好；如照此分红记录推算，2010年至2015年6月间，东方公司至少应可分得不少于人民币600万元的股东现金分红；基于过去年度的分红记录，东方公司有理由要求对2010年至2015年期间的经营账目进行审计并要求新侨饭店支付该等年度的应付股东现金分红。被告新侨饭店为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1.民事裁定书。证明：新侨饭店于2015年7月14日经法院裁定进入清算程序。2.《中国杭州新侨饭店合同书》。3.《杭州新侨饭店有限公司合同修改书》（1995年1月10日）。证据2和3共同证明：新侨饭店清算后的剩余财产，东方公司除了要求返还其投入的注册资本及结余的储备基金、发展基金外，对其他剩余财产不享有权利。4.2013年4月25日杭州市人民政府解放路招待所函。5.2013年7月30日杭州市人民政府解放路招待所、杭州市商贸旅游集团有限公司函。6.2014年4月16日律师函。证据4-6共同证明：新侨饭店股东之间就清算事宜进行磋商的事实，股东解放路招待所多次要求另两方股东配合进行自行清算工作。经质证，对东方公司提交的证据，新侨饭店认为：对证据1-6的三性没有异议。对证据7真实性没有异议，对证明目的有异议，案涉合同第四十三条规定，公司盈余按年度结算，经董事会批准、财务结算后一个月内按合同第五章第十六条规定进行损益分配，并非如东方公司所称仅凭章程就要求新侨饭店分配利润。对证据8的证明内容有异议，2010年双方合作就已结束，且之前有分红不代表之后有分红，也不代表企业之后切实有利润，例如2010年之前的管理费中，清算组做完清算方案后被税务机关核查税款后进行了罚款，约有一千万元，该部分费用并未作入审计报告，在被罚款后，清算组还是保障了股东清算方案中的权益。对新侨饭店提交的证据，东方公司质证认为：对证据1-3的三性没有异议，对其中证据2、3的证明目的有异议，东方公司作为股东之一，有权要求新侨饭店支付实际经营过程中的利润。对证据4、5的真实性没有异议，对其中内容不认可，且与本案无关。对证据6三性不予认可。经审查，本院认为，对东方公司提交证据1-7和新侨饭店提交证据1-5的三性均予以确认，可以证明新侨饭店各股东合资创办企业时所作约定及企业具体情况，对其证据效力予以确认。东方公司提交的证据8为其自行制作，新侨饭店提交的证据6没有原件，本院不予确认该两份证据的证据效力。本案审理过程中，本院依据东方公司的申请，调取了新侨饭店清算过程中形成的审计报告。经质证，东方公司认为，对真实性没有异议，但认为该份审计报告虽然有关于2010年至2015年7月14日期间新侨饭店每年经营利润总额的记载，但未反映盈利及亏损明细等具体细节，无法知晓该份审计报告的得出是否正确。新侨饭店认为，对审计报告三性没有异议，且从审计报告可知，2010年至2015年的五年内，新侨饭店基本是亏损的，账面虽然记载其中两年有利润，但账面记载的情况不一定能代表企业的真实经营状况，通过清算，东方公司及东方酒店控股有限公司可收回全部投入及账面记载的应予以分配的内容，如发展基金，但解放路招待所却连出资也无法完全收回，且在2010年之后，新侨饭店并未分配过利润，相应审计报告没有问题。经审查，本院认为，审计报告可以反映新侨饭店自2010年至决定清算之日即2015年7月14日间的经营状况，对其证据效力予以确认。综合上述当事人提交的有效证据和在庭审中的陈述，本院认定以下事实：一、案涉合同的签订及修改以及相应合同内容1985年3月21日，解放路招待所（甲方）、香港招商公司（乙方）与中国银行信托咨询公司（丙方）签订《中国杭州新侨饭店合同书》，约定共同设立“中国杭州新侨饭店有限公司”，即本案被告新侨饭店。合同第四章“资本”第十三条约定：“合同总投资额为一千三百五十六万美元，其中百分之二十即二百七十一万二千美元为注册资本，此注册资本甲方认缴135.6万美元、占50%，乙方认缴67.8万美元、占25%，丙方认缴67.8万美元、占25%”。第五章“利润分配和亏损分担”第十六条约定：“投资各方按各自在本公司注册资本中的比例分享利润、承担风险和亏损”。第六章“合营期限”第十七条约定：“饭店建成后自正式营业之日起，不间断地经营十五年，如十五年内本饭店达不到可行性报告中所预计的经济效益时，经各方友好协商，可适当延长合资年限（最多三年），合资年限到期后，饭店所有财产属甲方所有”。第十三章“财务会计”第四十三条约定：“饭店的盈亏按年度结算，经董事会批准财务决算后，一个月内按本合同第五章第十六条规定进行该年度损益分配”。第十六章“合同终止”第五十八条约定：“合营期满后，甲方应偿还乙方和丙方所投入的注册资本（即乙方的67.8万美元和丙方的67.8万美元）。自此以后，饭店的全部财产和权益归甲方所有”。根据该份合同书，合资三方形成了《中国杭州新侨饭店有限公司章程》。同年，解放路招待所（甲方）、香港招商公司（乙方）与中国银行信托咨询公司（丙方）签订《杭州新侨饭店合同修改文》，对上述《中国杭州新侨饭店合同书》进行修改。第四章第十三条修改为：“合同总投资额为1356万美元，其中百分之三十三即447.48万美元为注册资本，此注册资本甲方认缴223.74万美元占50%，乙方认缴111.87万美元占25%，丙方认缴111.87万美元占25%”。第六章第十七条修改为：“饭店建成后自正式营业之日起，不间断地经营十五年，如十五年内本饭店达不到可行性报告中所预计的经济效益时，经各方友好协商可适当延长合资年限（最多三年）”。第十六章第五十八条修改为：“合资期满后，除本合同本章第五十五条、第五十六条规定处理完毕后，由甲方负责归还乙、丙方所投入的注册资本（即乙、丙方的111.87万美元）以后，饭店的全部财产和权益全部归甲方所有，除此以外，乙、丙方无其他任何权益”。1995年1月10日，解放路招待所（甲方）、香港招商公司（乙方）与中国银行信托咨询公司（丙方）签订《杭州新侨饭店有限公司合同修改书》，对上述《中国杭州新侨饭店合同书》进行修改。第十三条修改为：“……新增注册资本为210万美元。合资三方增资比例仍按原出资比例不变，即甲方认缴增资额105万美元，占注册资本增资额的50%，乙方认缴增资额52.5万美元，占注册资本增资额25%，丙方认缴增资额52.5万美元，占注册资本增资额25%。三方认缴注册资本均以各方在饭店的未分配利润再次投入的方式筹措。现……注册资本为陆佰伍拾柒万肆仟捌佰美元。此注册资本甲方认缴328.74万美元，占50%，乙方认缴164.37万美元，占25%，丙方认缴164.37万美元，占25%”。第十七条修改为：“饭店建成后自正式营业之日起，不间断地经营十五年，如十五年内本饭店达不到可行性报告中所预计的经济效益时，经各方友好协商，可适当延长合资年限。根据续建工程增资的实际情况，经合资三方充分讨论研究，同意在续建工程总投资不超过388.8万美元的情况下，合营年限延长5年，即新侨饭店有限公司合营期限自1990年3月28日正式营业之日起至2010年3月27日止，共计二十年。若超过总投资10万至75万美元，则相应再延长壹年；超过76万至150万延长二年，依此类推。合营年限到期后甲方应偿还乙、丙方所投入注册资本，至此新侨饭店所有财产属甲方所有”。第五十八条修改为：“合资期满后，由乙、丙方提取其所投入的注册资本（即乙、丙方格164.37万美元）以后，饭店的全部财产和权益全部归甲方所有，除此以后乙、丙方无其他任何权益”。根据该次修改，合资三方形成了《杭州新侨饭店有限公司章程修改书》。对于上述2010年3月27日之后经营期限按照相应条件继续延长的条款约定，东方公司称合资三方未实际履行。2004年1月16日，新侨饭店合资三方签订《杭州新侨饭店有限公司合同修改书》，对合资三方的企业名称进行修改，其中乙方“香港招商工程有限公司”修改为“招商局国际酒店管理有限公司”，丙方“中国银行杭州国际信托咨询公司”修改为“中国东方资产管理公司”。同时约定“原合同其他条款依然继续有效”。根据该次修改，合资三方形成了对应的《杭州新侨饭店有限公司章程修改书》。二、新侨饭店的设立及股东构成和变化1985年5月17日，新侨饭店于杭州市工商管理局登记设立，当时登记的营业期限为1985年5月17日至2000年5月16日。1990年8月1日，变更经营截止日期为2005年5月16日；1995年6月，变更经营截止日期为2010年5月16日。新侨饭店设立时的公司股东为解放路招待所、香港招商公司和中国银行信托咨询公司。2004年，香港招商公司将其持有的25%的股权转让给招商局国际酒店管理有限公司，中国银行信托咨询公司将其持有的25%的股权转让给中国东方资产管理公司，股权转让后的股东构成于2006年10月进行了相应的工商变更登记。2007年，中国东方资产管理公司将其持有的新侨饭店25%股权转让给东方酒店控股有限公司，该次股权转让后未至工商局办理股东变更登记。2015年1月5日，招商局国际酒店管理有限公司变更企业名称为被告东方公司现名称，即“东方酒店控股（香港）有限公司”，对该次企业名称变化未至工商局办理股东名称变更登记。三、合资期满后合资各方发函协商内容及新侨饭店的清算工作2013年4月25日、7月30日，解放路招待所向东方酒店控股有限公司及中国东方资产管理公司发函，要求尽快开展新侨饭店的清算工作。2015年7月14日，本院作出（2015）浙杭商清（预）字第2号民事裁定书，裁定受理解放路招待所对新侨饭店强制清算的申请。清算过程中，2015年8月20日，浙江韦宁会计师事务所有限公司出具《杭州新侨饭店有限公司专项审计报告》，对新侨饭店截止2015年7月14日的资产负债情况、2010年1月1日至2015年7月14日止的财务收支情况以及与清算相关的其他事项进行专项审计。该审计报告第五项“2010年1月1日至2015年7月14日止新侨饭店公司的经营情况”载明：“2010年-2015年7月14日净利润为-12122742.84元，其中2010年度5194077.02元、2011年度3749705.33元、2012年度-7386761.87元、2013年度-7865278.06元、2014年50039.33元、2015年1月1日至2015年7月14日为-5864524.59元”。本院认为，本案为新侨饭店的股东行使股东权利请求进行盈余分配的纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”之规定，因新侨饭店登记于内地，故内地法律为本案准据法。本案中，解放路招待所、香港招商公司与中国银行信托咨询公司所签订《中国杭州新侨饭店合同书》以及其后进行的修改均系该三方的真实意思表示，内容合法有效。东方公司自香港招商公司处受让股权后，其对上述合同约定的内容亦予以认可，故应受上述合同及其后修改合同的约束。东方公司诉请要求对新侨饭店2010年至今的经营利润进行分配，依据1995年所修改合同第五十八条“合资期满后，由乙、丙方提取其所投入的注册资本（即乙、丙方各164.37万美元）以后，饭店的全部财产和权益全部归甲方所有，除此以后乙、丙方无其他任何权益”之规定，三方合资期满后，东方公司除有权要求提取其投入的注册资本外，无权要求对经营期满后的经营利润进行分配。庭审中，东方公司主张以工商管理部门登记的2010年5月16日作为新侨饭店的经营截止日期，新侨饭店则认为应以合资合同约定的2010年3月27日为准。本院认为，合营期限系各方合营者就合营企业经营期限的约定，故应以合同约定为准，因此案涉合资经营期限至2010年3月27日届满，东方公司自此时无权要求进行公司盈余分配。此外，公司如何进行盈余分配，属于公司的自治范畴，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”，同时《中国杭州新侨饭店合同书》第四十三条约定：“饭店的盈亏按年度结算，经董事会批准财务决算后，一个月内按本合同第五章第十六条的规定进行该年度损益分配”。本案中，东方公司既未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，也未提交经董事会批准同意的分配方案，经营期限届满后，新侨饭店股东解放路招待所亦多次发函另两位股东要求开展清算工作，故不存在滥用股东权利的情形。新侨饭店目前正在清算过程中，东方公司所提进行盈余分配并支付逾期利息的诉请应系要求确认其享有的该部分债权，基于上述分析，因东方公司所提该项诉请没有事实和法律依据，故对其该项债权本院不予确认。至于东方公司提出的要求新侨饭店提供2010年至今的审计报告，因在本案审理过程中，已经调取新侨饭店2010年至决定清算之日即2015年7月14日的审计报告并向东方公司提供，故其该项诉请已经实现。东方公司还提出申请要求新侨饭店提供2010年至2014年历年的审计报告并要对新侨饭店2010年之后的经营利润进行审计，本院认为，新侨饭店清算过程中已对2010年至2015年7月14日间的资产负债情况、财务收支情况等进行了专项审计，其内容已经涵盖2010年至2014年的历年审计报告以及2010年之后的经营利润状况，故没有必要提供历年的审计报告以及重新进行审计，对东方公司的上述两项申请本院不予准许。本案东方公司提起的是公司盈余分配纠纷，其所提出的要求新侨饭店提供2010年至今的会计账册的诉请，系要行使股东知情权，与本案公司盈余分配纠纷是不同的法律关系。而且东方公司作为股东诉请要求查阅会计账册，但并未提交证据证明其在提起本案诉讼前已向新侨饭店提出过查阅会计账册的请求，不符合《中华人民共和国公司法》第三十三条前置程序的规定，故对其该项诉讼请求本院不予支持。综上，东方公司所提各项诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第二百五十九条之规定，判决如下：驳回东方酒店控股（香港）有限公司[ORIENTHOTELHOLDING（HOGNKONG）COMPANYLIMITED]的全部诉讼请求。案件受理费人民币5800元，由东方酒店控股（香港）有限公司[ORIENTHOTELHOLDING（HOGNKONG）COMPANYLIMITED]负担。如不服本判决，东方酒店控股（香港）有限公司[ORIENTHOTELHOLDING（HOGNKONG）COMPANYLIMITED]可在判决书送达之日起三十日内，杭州新侨饭店有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  余 晟代理审判员  李洁瑜人民陪审员  王建英二〇一七年九月三十日书 记 员  金不换????1?