云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1681号
上诉人（原审被告）：云南大都物业服务有限公司。住所地：昆明市官渡区官渡街道办事处西庄社区居民委员会西庄一组珥季路***号鼎兴都商务中心*座*楼。
法定代表人：王炜程，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王秀祥，男，1982年7月14日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县，特别授权代理。
委托诉讼代理人：吉剑峰，云南法彰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：谢云生，男，1966年3月20日出生，汉族，住昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：桂红锦，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：邱云，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：昆明艺枫格娱乐有限公司（原昆明云鼎娱乐有限公司）。住所地：云南省昆明市官渡区彩云北路与珥季路交叉口鼎兴都商务中心*幢*层***************号。
法定代表人：ＸＸ。
原审被告：陈学啟，男，1977年6月18日出生，汉族，住昆明市禄劝县。
上诉人云南大都物业服务有限公司（以下简称“大都公司”）因与被上诉人谢云生、原审被告昆明艺枫格娱乐有限公司（以下简称“艺枫格公司”）、陈学啟排除妨害纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。
大都公司上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初2796号民事判决；二、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏认定重要事实，即被上诉人拖欠上诉人自2015年1月1日起至今的物业服务费，故上诉人有权对被上诉人停止物业服务。鼎兴都商务中心《业主临时管理规约》第五章第四十五条规定，为保证有效的管理，业主同意在物业管理服务中授予物业管理者以下权利：5、对欠费业主、租户、使用人停止服务直至其履行交费义务。既然上诉人有权对被上诉人停止物业服务，则被上诉人履行交费义务前，上诉人不对被上诉人承担责任。二、一审判决判令如原昆明云鼎娱乐有限公司不履行排除妨害、恢复原状的义务，则由上诉人履行该项义务，此判决超出上诉人的能力范围。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
谢云生辩称，一、上诉人关于被上诉人欠付物业管理费的上诉理由在二审前从未提及，被上诉人欠付自2015年1月1日起的物业管理费与本案无关。物业管理费未缴纳的原因系上诉人召开业主大会宣布，物业管理费在统一招租后由实际使用人缴纳，而非向业主收取。同时，物业管理费系由开发商统一收取，故被上诉人接房时已经交纳物业管理费至2014年底。此外，上诉人从未催收过。二、在昆明云鼎娱乐有限公司进行装修时，被上诉人曾向上诉人反映过情况，上诉人亦发出整改通知书。从上诉人的行为看，其在被上诉人欠付物业管理费的情况下，仍在履行管理职责。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
昆明艺枫格娱乐有限公司及陈学啟未发表答辩意见。
谢云生向一审法院起诉请求：一、判令昆明云鼎娱乐有限公司、大都公司、陈学啟停止对商铺的侵害，恢复商铺的原状（恢复商铺门面公共通道及属于谢云生的公摊面积）；二、依法判令昆明云鼎娱乐有限公司、大都公司、陈学啟赔偿商铺租金损失，按照每平方米每月100元的标准，自2015年11月1日起计至实际支付款项之日止；三、诉讼费由昆明云鼎娱乐有限公司、大都公司、陈学啟承担。
一审法院认定事实：2013年1月，谢云生与鼎杰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定由谢云生向该公司购买位于昆明市彩云北路与珥季路交叉口鼎兴都商务中心C幢2层206商铺（建筑面积为319.98㎡，套内面积175.32㎡），该公司于2014年4月30日交付房屋给谢云生。鼎杰房地产开发有限公司选聘大都公司对鼎兴都商务中心进行前期物业管理，谢云生于2014年4月28日与大都公司签订《前期物业服务合同》，约定乙方大都公司的职责在于管理和维护该物业的共用部位、共用设施设备，不得占用或改变其使用功能；乙方制止违反本协议和本物业管理规约及其他物业服务规定的行为。谢云生对商铺招租过程中，于2015年10月发现其商铺正门方向被人砌墙堵死，公共过道及卫生间也被堵塞，遂向物业管理方即大都公司反映，并要求大都公司予以制止。大都公司了解到此系云鼎公司在改造装修其经营场所造成，遂于2015年10月21日向云鼎公司发出违章通知书，主要内容为：云鼎公司在C座2楼走道隔墙封堵导致C206号房屋无法进出，要求其于2015年10月25日停止施工、恢复原状。云鼎公司并未停止在公共区域的施工，谢云生遂于2015年12月11日向公安机关报警，经官渡公安分局官渡派出所民警协调未果。云鼎公司装修施工完成后，已开业经营，经营项目为KTV。谢云生所有的C幢2层206号商铺大门因昆明云鼎娱乐有限公司的装修行为已被封堵，其商铺门外的公共过道及其他公共区域的部分通道被改造成为KTV经营场所通道，二楼一部电梯、一个公用卫生间被拆除，一部电梯被改造成昆明云鼎娱乐有限公司的经营场所，一楼中央手扶电梯顶部被昆明云鼎娱乐有限公司施工封堵，导致该电梯无法使用。谢云生与大都公司及云鼎公司协商无果，遂诉至一审法院主张前述请求。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十二条规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。谢云生系鼎兴都商务中心C幢2层206号商铺的合法所有权人，作为业主，也对该商务中心C幢公共区域的通道、电梯、卫生间等公用设施享有共有、共同使用的权利。昆明云鼎娱乐有限公司租用C幢2层的其他商铺进行经营，其对租用商铺进行装修，装修导致谢云生商铺大门被封堵，公用通道被改造成为昆明云鼎娱乐有限公司经营场所的专用通道，卫生间、电梯等公用设施或被拆除或被改变用途，昆明云鼎娱乐有限公司的行为，显然侵害了谢云生的合法权益，谢云生作为权利人，可以请求排除妨害。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。谢云生要求昆明云鼎娱乐有限公司及大都公司停止侵权，因侵权行为已实施完毕，无需判令停止侵权，但昆明云鼎娱乐有限公司、大都公司应对侵权行为造成的后果承担相应民事责任；谢云生要求昆明云鼎娱乐有限公司、大都公司排除妨碍，恢复商铺原状，一审法院予以支持。谢云生要求赔偿商铺租金损失每月32000元，关于损失金额谢云生未提交相应证据证实，但昆明云鼎娱乐有限公司的侵权行为导致谢云生商铺无法正常使用、难以出租，必然产生一定的损失，一审法院酌情判令赔偿谢云生租金损失每月15000元，谢云生主张自2015年10月起算，考虑到谢云生发现侵权后向大都公司反映要求制止侵权，后又向公安机关报警要求处理，扣除合理的整改期间以及谢云生招租所需的合理期间，一审法院判令昆明云鼎娱乐有限公司、大都公司、陈学啟自2016年1月起按上述标准承担赔偿责任，至排除妨碍、恢复原状时止。昆明云鼎娱乐有限公司系个人独资企业，陈学啟系该公司法定代表人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。本案中，昆明云鼎娱乐有限公司实施侵权行为损害了谢云生的合法权益，昆明云鼎娱乐有限公司应承担相应的侵权责任，昆明云鼎娱乐有限公司企业财产不足以清偿债务的，陈学啟作为投资人应当以个人财产予以清偿，故一审法院判令陈学啟与昆明云鼎娱乐有限公司承担连带赔偿责任。大都公司作为鼎兴都商务中心的物业管理人，依据《物业管理条例》第四十六条规定：对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。第五十条规定：物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；……第五十一条规定：业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。昆明云鼎娱乐有限公司在装修过程中堵塞公用通道，拆除、改造公用卫生间、电梯等公用设施，侵害了其他业主的合法权益，大都公司作为物业管理人，没有及时有效的制止昆明云鼎娱乐有限公司的侵权行为，未完全履行物业服务合同约定的管理义务，也应承担相应的违约责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。昆明云鼎娱乐有限公司系实际侵权人，应对侵权损害后果承担主要责任，大都公司未尽管理义务，应承担次要责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条、第十九条，《物业管理条例》第四十六条、第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告昆明云鼎娱乐有限公司于本判决生效之日起三十日内对位于昆明市彩云北路与珥季路交叉口鼎兴都商务中心C幢2层其在装修过程中改造、拆除、封堵的公用通道、卫生间、电梯排除妨碍、恢复原状（参照建设单位向被告云南大都物业服务有限公司移交的竣工总平面图执行），如在上述期限内被告昆明云鼎娱乐有限公司拒不履行义务，由被告云南大都物业服务有限公司排除妨碍、恢复原状，由此产生的费用由被告昆明云鼎娱乐有限公司、陈学啟共同承担；二、因被告昆明云鼎娱乐有限公司侵权行为给原告谢云生造成的租金损失，由被告昆明云鼎娱乐有限公司及陈学啟共同承担80%的赔偿责任，由被告云南大都物业服务有限公司承担20%的赔偿责任，按照每月15000元的标准计算，自2016年1月起计至被告履行完毕上述第一项判决确定的义务时止。”案件受理费3500元，由昆明云鼎娱乐有限公司及陈学啟共同承担2800元，由云南大都物业服务有限公司承担700元。
二审中，上诉人向本院提交上诉人与谢云生于2014年4月28日签订的《前期物业服务合同》，欲证实根据业主临时管理规约第五章第五条的约定，上诉人有权对欠费业主、租户、使用人停止服务直至其履行交费义务。
经质证，谢云生认为该份证据不属于新证据，且与本案无关。
被上诉人谢云生向本院提交《内资企业登记基本情况表》，欲证实昆明云鼎娱乐有限公司变更名称为昆明艺枫格娱乐有限公司。
经质证，上诉人对该份证据不持异议。
本院认为，上诉人二审中提交的新证据与本案所涉纠纷无关，故对其真实性不予审查确认。被上诉人谢云生向本院提交的证据符合证据形式要件，且与本案有关，故本院对其真实性予以确认。
双方当事人对于一审法院确认事实均无异议，但上诉人要求确认被上诉人自2015年1月1日起未缴纳物业管理费。本院认为，上诉人要求补充确认的法律事实与本案审理结果无关，故本院不予审查确认，同时对于一审法院认定法律事实予以确认。二审另补充确认：昆明云鼎娱乐有限公司变更名称为昆明艺枫格娱乐有限公司。
本院认为：本案二审争议焦点为：上诉人是否应就昆明云鼎娱乐有限公司的侵权行为承担责任？如应承担责任，如何承担？
根据一审法院查明事实，涉案侵权行为的实施主体为昆明云鼎娱乐有限公司，与此同时，上诉人作为涉案物业的管理企业，在昆明云鼎娱乐有限公司实施侵权行为时，并未按照合同约定及法律、行政法规的规定履行管理义务，及时有效制止昆明云鼎娱乐有限公司的侵权行为，亦未使所有权人正常行使对其专有部分及共有部分的使用权，故上诉人应当对损害后果承担一定责任。上诉人认为，被上诉人谢云生未履行支付物业管理费的义务，故其有权停止服务。对此，本院认为，该事实虽得到被上诉人谢云生的认可，但与本案不属于同一法律关系，且被上诉人谢云生自身对于损害后果的发生并无过错，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
同时，上诉人称其无义务排除妨害，但根据相关法律、行政法规的规定，上诉人有义务在实际侵权人昆明云鼎娱乐有限公司未履行该义务时履行其管理职责或向有关部门报告。此外，上诉人对于一审法院判令的赔偿标准及期间均持异议，但并未提交证据证实其主张，故本院对其上述上诉理由亦不予采信。
需要说明的是，昆明云鼎娱乐有限公司现已变更名称为昆明艺枫格娱乐有限公司，但并不影响其对相应责任的承担。
综上所述，大都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初2796号民事判决；
二、驳回被上诉人谢云生原审其他诉讼请求。
二审案件受理费700元，由上诉人云南大都物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 建
审判员 李 鸿
审判员 符圆圆
二〇一七年六月二十日
书记员 杨江鹏