广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终194号
上诉人（原审原告）：唐Q，女，满族，1988年2月24日出生，住所地：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：李福兴，广东金地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴潇潇，广东金地律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：文志K，男，汉族，1973年9月28日出生，住所地：广东省阳山县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广东普罗米修律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏念，广东普罗米修律师事务所律师。
原审第三人：深圳市广天D鹏兴隆房地产经纪服务部，住所地：深圳市罗湖区。
投资人或者执行事务合伙人：梁少R，总经理。
上诉人文志K、上诉人唐Q与原审第三人深圳市广天D鹏兴隆房地产经纪服务部（以下简称广天D鹏兴隆房地产）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院作出的(2016)粤0303民初10435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4�立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人文志K上诉请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的(2016)粤0303民初10435号民事判决第二项；2、改判“驳回唐Q的该项诉讼请求”；3、一审、二审诉讼费用由唐Q承担。
事实与理由：一、原审法院认定文志K违约，属于认定事实错误。文志K已严格按照银行及开发商的通知缴纳了涉案房产的契税及房屋所有权的登记费，文志K一直在全面诚信地履行合同项下的义务，房产证最终未能在2016年1月1日前办出，并非文志K恶意拖延所致，文志K并不存在主观过错，而是文志K无法预见、不能避免的客观情况所致。二、双方在《二手房买卖合同》中约定了“如因开发商的原因未办理出房产证（2016年01月01日前）�卖方全额退还定金”，即如果发生此种情况，买卖双方均可解除合同，并且卖方同意退还全部定金。文志K仅仅是在合同约定的解除条件成就时行使了合同解除权，并不存在违约行为，不应承担违约责任。
二审期间，上诉人文志K补充上诉意见：双方签订的《二手房买卖合同》第14条，对合同的解除有明确的约定，对解除后定金的返还亦有明确的约定。双方是在2015年5月8日签订该份二手房买卖合同。基于涉案房产当时没有办理房产证，所以对交易的时间进行了约定。双方在签订合同时均清楚深圳市二手房价格的波动，所以对交易时间进行了严格的限制。文志K是严格按照双方签订的合同第14条解除涉案房产的交易，不存在任何违约行为。
对于文志K的上诉，唐Q辩称，一、双方签订的《二手房买卖合同》第14条第4款实际约定的是唐Q的权利，该权利仅为唐Q单方享有。而且该条款只约定了唐Q有权要求退还定金，并未约定违约责任如何处理。二、该条款适用的前提是由于开发商的原因，但文志K并未证明延迟办证是由于开发商的原因。而且根据文志K提供的电子缴款凭证及登记费收据可知，缴纳上述费用的时间均是2015年12月。也就是说，在2015年12月文志K已经办理完毕了所有手续。至于办证的时间是否在2016年1月前，不可能存在开发商原因的问题。三、关于本案违约金的调整，应该结合房屋实际上涨的程度及文志K的过错程度来进行调整。一审法院对违约金调整幅度过大。
上诉人唐Q上诉请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院做出的(2016)粤0303民初10435号民事判决书第三项并改判文志K向唐Q支付违约金534000元；2、判令文志K承担�案一审、二审诉讼费、保全费。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1、唐Q与文志K约定的违约金不属于约定违约金过高。依据《合同法》司法解释二第二十九条第二款,本案中，唐Q与文志K在《二手房买卖合同》第十一条约定了卖方的违约责任：如卖方逾期履行超过5日，买方有权要求卖方按转让成交价的20%承担违约责任或双倍返还已支付的定金。就唐Q的损失而言，根据唐Q提交的证据以及第三人的表述，结合房价大幅上涨、唐Q也因此丧失了买房的机会的基本事实，本案中，唐Q遭受到损失（200万）远远超过约定违约金534000元。2、退一步来说，即使违约金过高，一审法院调整的幅度也过大，远远不足以弥补唐Q的损失。依据《合同法》司法解释二第二十九条规定,本案中，文志K主张违约金过高，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。（1）关于实际损失。合同法第113条中所涉及的“损失”，既包括受害人遭受的全部实际损失即“积极损失”，也包括受害人在合同履行后可以获得的利益，即“可得利益”。房价上涨过快及文志K违约造成了购房机会的丧失，合同正常履行的可得利益应为唐Q遭受到的损失。（2）关于合同履行情况。“合同履行情况”一般指违约事实发生在合同履行前期或后期，如是在前期就明确表示或实际表示不履行合同，对守约方来说造成的损失较小，因为守约方可以重新选择其他购房机会。认定合同履行情况应综合考虑时间节点，前期后期不能简单从“交定-
赎楼-�户”来看，应综合考虑每个阶段的长短。文志K收取定金时间为2015年5月份，唐Q知道文志K违约的时间点是在2016年5月份，文志K违约已经发生在合同履行的后期。（3）关于当事人的过错程度文志K一房二卖，且在一房二卖后隐瞒该事实，未采取任何措施避免唐Q损失，存在重大过错。（4）关于预期利益。文志K“一房二卖”，原先约定的交易价与后来出售给第三人的交易价之间的差价就是预期利益。文志K主张违约金过高，但并未提供与案外人的房屋交易价，应按照房价实际的上涨情况来确定预期利益。
二、一审法院举证责任分配不当。依据《民事诉讼法》司法解释第九十条。文志K主张违约金过高，应该提供相应的证据，“一房二卖”的文志K未提供其与案外人的房屋买卖合同以及银行转账凭证，应视为其对“违约金过高的”的举证不能，应承担不利后果。现依据《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律、规定依法向贵院提起上诉，请求判如所请。
对于唐Q的上诉，文志K称答辩理由同上诉事实和理由。
唐Q向一审法院起诉请求：1、解除唐Q、文志K签订的《二手房买卖合同》。2、文志K返还唐Q交付的定金人民币30万元。3、文志K向唐Q支付违约金人民币534000元。上述诉讼请求合计金额人民币834000元。4、文志K承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：在广天D鹏兴隆房地产的居间介绍下，2015年5月8日，案外人于兴G代理唐Q与文志K签订了一份《二手房买卖合同》，约定文志K（卖方）将位于深圳市罗湖区罗沙路四季YY1栋1301号房产（以下简称涉案房产）转让给唐Q（买方），转让成交价为人民币267万元。唐Q应在该合同生效当日支付定金人民币5万元，在合同生效之日后4日内（含当日）再向文志K支付定金人民币25万元；唐Q采用银行按揭贷款方式支付除定金之外的楼款。合同第十一条约定了如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同第十四条备注条款用手写体注明：如因开发商原因未办理房产证（2016年1月1日前），卖方全额退还定金；买卖双方须于赎出房产证3个工作日内去深圳市国土局递交过户手续；买方须于新房产证办理出后5个工作日内去银�做首期监管及贷款资料。合同中还约定了一些其他的权利和义务。
另查，2015年5月8日，唐Q向文志K支付了定金人民币5万元，2015年5月11日，又支付了定金人民币25万元，定金合计人民币30万元，后涉案合同未能得以继续履行。
再查，涉案房产原为文志K向开发商深圳市新SJ房地产开发有限公司、深圳市XL股份合作公司购买，在签订涉案合同时已办理商品房预售合同备案，文志K提交的短信记录显示文志K于2016年12月20日收到建设银行短信提醒房产证已办好，要求文志K按时缴纳相关费用；随后，文志K于2015年12月22日缴纳了契税及房屋所有权登记费。2016年1月21日涉案房产登记至文志K名下，后文志K将涉案房产另售给案外人，目前涉案房产已转移登记至案外人名下。
一审法院认为，唐Q与文志K签订的《二手房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。本案的争议焦点是，如何理解合同双方在备注条款中约定的“如因开发商原因未办理房产证（2016年1月1日前），卖方全额退还定金”条款？该条款仅约定了在特定情形下唐Q享有单方合同解除权，文志K应退还定金，但未就对合同解除后如何追究违约责任进行约定，不足以认定唐Q放弃追究文志K的违约责任。结合文志K在2015年12月20日收到短信显示房产证正在办理中，文志K亦在2015年12月22日缴纳了办理房产证的相关税费，可以推测文志K对于房产证将在办文时限内办出应有预见，文志K以产权登记日期超过了2016年1月1日为由拒不履行合同，并将涉案房产另售他人，不仅违反了合同约定，也违背了合同�规定的诚实信用原则，应当依法承担违约责任。因此，唐Q要求文志K退还定金，支付违约金的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。鉴于涉案合同刚刚开始履行，结合唐Q、文志K签订合同时的备注约定及双方过错等情况，根据公平原则，一审法院酌情将违约金调低至转让成交价的10%即人民币267000元。
一审法院判决：一、文志K应于本判决生效之日起十日内向唐Q支付违约金人民币267000元；二、文志K应于本判决生效之日起十日内向唐Q返还定金人民币10万元三、驳回唐Q的其他诉讼请求。案件受理费人民币6010元，由唐Q负担人民币1010元，文志K负担人民币5000元；保全费人民币4690元，由文志K负担。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，文志K与唐Q签订《二手房买卖合同》真实合法有效，当事人应当严格履行合同约定之义务。关于对合同备注条款“如因开发商原因未办理房产证（2016年1月1日前），卖方全额退还定金”如何解释，本院认为，涉案房产系文志K向开发商深圳市新SJ房地产开发有限公司、深圳市XL股份合作公司购买，在与唐Q签订涉案《二手房买卖合同》时，文志K尚未取得房地产证，买卖双方是否能够完成交易，受开发商办证因素的影响，该因素不为买卖双方能够控制。根据通常交易习惯，合同备注条款约定目的是在因开发商原因导致卖方文志K无法在期限内取得房地产证的情况下，买卖双方均�解除合同并互相不承担违约责任。原审判决对该合同条款解释适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。但是，本案卖方文志K依据上述条款主张解除合同的理由并不成立，其一，备注条款约定为附条件合同解除权，即当事人解除合同应满足“因开发商原因”、“2016年1月1日前未办理出房产证”两方面条件。根据建设银行向文志K发送的短信通知，至2015年12月20日时“房产证已经办好”，仅存在履行缴纳相关税费等手续。文志K2016年1月21日取得房地产证，其并无证据证明是“因开发商原因”造成。因此，本案并未满足备注条款中约定的解除条件。其二，即便卖方文志K行使合同解除权，其应当通知对方，合同自通知到达时解除。现文志K未提交证据证明在2016年1月1日后通知唐Q�除合同，亦没有按照备注条款约定向唐Q退还定金，参考唐Q一审期间提交的短信记录，唐Q在2016年1月1日后曾多次通过居间方催告文志K继续履行《二手房买卖合同》，文志K既未依约定履行，亦没有作出解除合同的意思表示。本院综合以上两点理由认定文志K并不具有合同约定的解除权利，其主张解除合同的上诉理由不成立，本院不予支持。
由于涉案房产现已转移登记至案外人名下，致使唐Q、文志K之间买卖合同目的无法实现，文志K已构成根本违约，唐Q行使解除权于法有据，原审判决解除唐Q与文志K签订的《二手房买卖合同》正确，本院予以维持。关于唐Q请求的违约金数额，由于双方合同仅履行至买方支付定金阶段，且考虑到唐Q购买涉案房产时开发商尚未予文志K办理房地产证，双方对因合同不能履行遭受的损失应具有相应预期，原审根据公平原则酌情将违约金调整至转让成交价的10%，该处理结果并无明显不当，本院对判决结果予以认可。
综上所述，唐Q、文志K的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12110元，由唐Q负担6805元，由文志K负担5305元。
本判决为终审判决。
�判长俞红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年三月十三日
书 记 员 林翘（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重�，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。