安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终704号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号，统一社会信用代码91340200849497861N（1-1）。
负责人：陶银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张茂胜，上海佳通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱文祥，公司员工
被上诉人（原审原告）：李有钱，男，1978年2月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县，
被上诉人（原审被告）：芜湖市南方道路工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市马塘区鲁港镇龙华村，统一社会信用代码9134020014949931A。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）因与被上诉人李有钱、芜湖市南方道路工程有限责任公司（以下简称南方道路公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2016年12月30日作出的（2016）皖0222民初2902号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的证据与事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保芜湖分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人在第三者责任险中享有5%的免赔率。2、依法改判误工费12213元（定残前一日120×2015年城镇私营单位就业人员年平均工资37148/年=12213元）。3、依法改判精神抚慰金为人民币2500元。4、依法改判残疾赔偿金按照农村标准计算即21642元。5、一审诉讼费和上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未扣除5%免赔率系法律适用错误。根据《建设工程一切险条款》第二十三条，“每次事故免赔额（率）由投保人与保险人在订立保险合同时协商确定，并在保险合同中载明”之约定，本案保单正本中特别约定一栏明确约定第三者责任每次事故绝对免赔额2千元或者损失金额的5%，两者取其高。该约定是特别约定，区别于合同条款第二十五条第（二）项的一般约定，应适用扣除5%免赔率的特别约定。二、一审判决认定误工费23740元属于事实认定错误和法律适用错误，应依法纠正。李有钱无法举证其实际的误工情况，一审按照上一年度国有在岗职工的平均工资折合月工资4748元，以及按照鉴定报告中载明的休息期150天计算误工费也欠妥。本案误工期最多计算至定残前一日，因芜湖恒杰膨润土科技有限公司属于私营企业，误工费的标准也只能参照2015年度城镇私营单位在岗职工的年平均工资37148元/年计算，折合月工资为3095元。三、一审判决精神抚慰金未充分考虑李有钱自身的过错，应2500元较为适宜。四、关于残疾赔偿金，尽管李有钱提供了芜湖膨润土科技有限公司的《收入证明》，但该公司的经营地址位于安徽省芜湖市繁昌县孙村镇赤沙乡汪冲村，该地区属于农村地区。因此，一审判决仅依据李有钱居住在城镇就按照城镇标准计算残疾赔偿金不符合规定。五、根据《建筑工程一切险》第十九条约定，一审诉讼费不应由人保芜湖分公司负担。
各被上诉人均未答辩。
李有钱向一审法院起诉请求：1、判令人保芜湖分公司、南方道路公司赔偿李有钱各项经济损失合计人民币146420.83元（医疗费26885.73元、二次手术费8500元、住院伙食补助费420元、营养费3150元、误工费30000元、护理费11993.1元、伤残赔偿金53872元、精神抚慰金8000元、鉴定费2400元、交通费1200元）。人保芜湖分公司在保险责任范围内承担责任；2、人保芜湖分公司和南方道路公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年4月13日18时30分，李有钱驾驶凤凰牌电动车沿X047线由西向东行驶，途径繁昌县X047线10KM+900M施工路段，车辆发生侧翻，造成李有钱受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故经繁昌县公安局交通管理大队认定，南方道路公司负本起事故同等责任，李有钱负本起事故同等责任。事故发生后，李有钱被送往繁昌县人民医院治疗。后转至芜湖市弋矶山医院治疗，住院14天，医嘱：注意休息；颈肩肘托悬吊6-8周；需2次手术取出内固定物等内容。李有钱的伤经安徽广济司法鉴定所鉴定为十级伤残；二次手术费约需8500元；评定自受伤之日起给予误工期120日，护理期60日，营养期90日。二次手术取内固定物时，酌情给予误工期30日、护理期15日、营养期15日。另查明：南方道路公司与繁昌县公路管理所签订《合同协议书》一份，约定由南方道路公司承建淮九路（红花山路-
马仁山庄入口段）改建工程。后南方道路公司为上述工程向人保芜湖分公司投保了建筑工程一切险，该险种包含了第三者责任险，第三者责任累计责任限额为200万元，其中每次事故每人人身伤亡责任限额50万元。涉案事故发生在保险工程项目路段上。保险时间自2016年1月4日起至2016年6月3日止，事故发生在保险期限内。
一审法院认为：一、公民的人身权不受侵犯。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗等费用。本案中，李有钱驾驶凤凰牌电动车在南方道路公司施工的工程项目路段，车辆发生侧翻导致受伤。交警部门的事故认定书载明：李有钱在行驶过程中安全防范不足，临危时处理措施不当，是导致本起事故原因之一，南方道路公司作为施工单位未按规定设置明显的安全警示标志，采取防护措施，也是导致本起事故的原因之一，并认定双方对事故发生负同等责任。因此，李有钱作为受害人对于损害发生也有过错，可以减轻侵害人民事责任，故该院认定南方道路公司对李有钱经济损失承担50%的赔偿责任。至于李有钱对交警部门的责任认定有异议，但其并未依法向上级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，故该院对其异议不予采信。二、依照中国人民财产保险股份有限公司《建筑工程一切险》第十八条规定，在保险期间内，因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。故本案南方道路公司应承担的责任，由人保芜湖分公司在第三者责任险50万元范围内予以赔偿。至于人保芜湖分公司辩称应扣除5%的免赔率，该院认为，《建筑工程一切险》第二十五条第（二）项明确规定，人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额，并且，保单中关于第三者责任绝对免赔额的特别约定，系免除或者限制其责任的格式条款，保险公司未举证证明其尽到了合理提示及说明的义务，故该特别约定不发生法律效力。三、本起交通事故李有钱各项损失为：1、医疗费26845元（取整数），二次手术费8500元，合计35345元。2、营养费。李有钱经鉴定营养期为90天，二次手术取内固定物营养期15天，故营养期合计105天。营养费105天×30元/天=3150元。3、住院伙食补助费14天×30天=420元。4、误工费。李有钱经鉴定误工期为120天，二次手术取内固定物误工期30天，故误工期合计150天。因李有钱仅提供收入证明，未提供工资表等相关证据予以佐证，故该院对收入证明载明的月工资数额不予采信。该院依据2015年安徽省国有经济单位在岗职工工资确定误工费标准，即4748元/月。误工费150天×4748元/月÷30天=23740元。5、护理费。李有钱经鉴定护理期限为60天，二次手术取内固定物时护理期15天，故护理期合计75天。李有钱依据2015年安徽省居民服务和其他服务业平均工资标准即114.22元/天主张护理费符合法律规定，该院予以支持。即114.22天×75元/天=8566.5元。6、交通费该院酌定800元。7、伤残赔偿金。李有钱按城镇居民标准主张伤残赔偿金，原审被告有异议。该院认为，李有钱在城镇居住一年以上，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。李有钱经鉴定为十级伤残。伤残赔偿金为26936元/年×20年×10%=53872元。8、鉴定费2400元。9、精神抚慰金，该院酌定6000元。以上费用合计134293.5元，李有钱自行承担：134293.5元×50%=67146.75元，南方道路公司承担：134293.5元×50%=67146.75元。因南方道路公司承担的责任，未超出第三者责任限额，故应由人保芜湖分公司在保险范围内予以赔付。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第九十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿李有钱人民币67146.75元。二、驳回李有钱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1614元（李有钱预交），由李有钱负担874元，由中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担740元。
各当事人在二审中均未提交新证据。
经阅卷及询问当事人，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于一审判决是否应扣除5%免赔率的问题。《建筑工程一切险》第二部分“第三者责任保险部分”中，第二十五条第（二）项明确规定，“保险人在扣除本保险合同载明的每次事故免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额”，且保单中关于第三者责任绝对免赔额的特别约定，系免除或者限制其责任的格式条款，该条款在保单中并未以黑体字标注，且人保芜湖分公司亦未能举证证明其尽到了合理提示义务，故对于人保芜湖分公司的该点上诉理由，本院予以驳回。二、关于误工期和误工费的认定。一审中李有钱提供的芜湖恒态膨润土科技有限公司开具的“收入证明”，表明其单位对于李有钱因交通事故导致未能上班期间的工资予以了扣发，故人保芜湖分公司认为无证据证明李有钱有误工损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定的误工期150天中包含有二次手术所需的30天，扣除该30天，一审法院对误工期的认定120天与人保芜湖分公司上诉请求中的误工期一致，本院予以确认。关于李有钱的日工资标准，芜湖恒态膨润土科技有限公司证明李有钱月收入6000元，但一审法院根据查明事实未采信该标准，而是根据其实际从业情况按国有在岗职工标准计算误工费适当，人保芜湖分公司主张一审认定的日工资4748元/月÷30=158.3元/天不妥的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审关于误工费的认定正确，本院予以确认。三、李有钱因交通事故受伤，经鉴定伤残等级为10级，其精神损害抚慰金认定6000元合理，且人保芜湖分公司实际仅需承担6000元×50%=3000元，故对于人保芜湖分公司的该点上诉理由，本院予以驳回。四、关于人保芜湖分公司认为李有钱的伤残赔偿金应适用农村标准的上诉请求。经查，李有钱一审中提供了其在城镇居住房屋的房产证，及繁昌县繁阳镇新建社区居民委员会的证明，能够证明其居住在城镇，故人保芜湖分公司的该点上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。五、关于诉讼费的承担，根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费由败诉方承担，具体到本案中，南方道路公司不承担赔偿责任，故诉讼费由人保芜湖分公司承担并无不当。
综上，人保芜湖分公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1065元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 胡国华
审判员 钱 晨
二〇一七年五月二十七日
书记员 米天戈
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。