吉林省吉林市昌邑区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0202民初2016号
原告：张仁，男，1954年10月13日生，汉族，住吉林市丰满区。
委托代理人：唐延年，吉林佰助律师事务所律师。
被告：吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司，住所地吉林市
法定代表人：张建红，该公司经理。
委托代理人：王永志，该公司法律顾问。
第三人：吉林市昌邑区建筑工程公司，住所地吉林市。
法定代表人：张建红，该公司经理。
委托代理人：郭金利，该公司项目经理。
原告张仁诉被告吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司（以下简称鸿泰公司)及第三人吉林市昌邑区建筑工程公司（以下简称昌邑建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日立案，并确定由审判员黄鹏适用简易程序审理。案件审理中，原告张仁于2016年10月21日向本院提出申请，要求将其在本院同时另行起诉的六个案件与本案合并审理。2016年10月26日，本院裁定予以准许。同时认为本案法律关系及案件事实确实较为复杂，不适合继续适用简易程序进行审理，依法转为普通程序审理。现依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张仁及其委托代理人唐延年、被告鸿泰公司委托代理人王永志、第三人昌邑建筑公司委托代理人郭金利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张仁诉称：原告靠挂第三人昌邑建筑公司于2011年5月10日与被告鸿泰开发公司签订蛟河市黄松甸“锦绣花园”工程承包协议书，原告作为实际施工人为被告鸿泰开发公司开发的坐落于蛟河市黄松甸镇“锦绣花园”1号、2号楼加网点部分进行施工，施工结束后，经过决算，工程总造价14,993,164.10元。决算后，被告鸿泰开发公司仅支付了部分工程款，尚欠的工程款1,798,233.00元，被告鸿泰开发公司以七套房屋进行抵顶其所拖欠的工程款，并于2014年8月6日，原告与被告签订了七套商品房预售合同，被告于当日给原告开具了收据七份（七份收据总计金额14993164.10元）。至原告起诉时，被告没有取得该抵账房屋的商品房销售许可证，至今无法在产权登记部门办理房屋的产权证书和土地证书，无法办理更名过户手续。原告认为，原、被告之间因建设工程施工合同产生的被告拖欠原告工程款，由于被告没有现金支付给原告，而用自己开发建设的房屋抵顶其所拖欠的工程款，“所谓的商品房预售合同”其实质就是以房抵债的书面形式材料。由于被告没有取得商品房销售许可证，根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于无效合同。根据《合同法》第九十四条、九十七条之规定，因以房抵债的协议违反法律规定无效，致使原告的合同目的实现，故原告依法诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间于2014年8月6日签订的吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书；2、确认原、被告之间于2014年8月6日签订的7个《商品房预售合同》无效；3、被告给付原告工程款人民币1,798,233.00元及自2014年8月7日起至时间给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、诉讼费及其他费用由被告承担。
被告鸿泰公司辩称：1、原告要求解除的第一份协议，签订的房屋抵付工程款协议，依据双方签订的建筑施工合同约定，该行为是双方真实意思表示，原告不能要求解除以房抵付工程款的合同，抵付的房屋原告已经接收，并且有两套已经对外出卖，所以无法解除；2、原告要求解除没有法律依据。原告陈述依据《合同法》第94条，但是《合同法》第94条约定解除权是有条件的，该条件是必须在合同履行届满前才能行使。该合同已经履行完毕。原告不能行使解除权；3、被告当时考虑到用房屋抵付可能对原告有一定影响，后来在签订增补协议时，已经无偿给原告两处房屋和30万的款项，另外还为原告代付40万的债务。如果合同解除，被告为原告代付的40万债务和给付的30万款项必须从工程款中扣除；4、原告主张利息没有法律依据。抵付合同已经履行，抵付房屋一直在原告处占有。所以原告不能主张利息损失；5、原告主张1,798,233.00元没有事实依据，根据双方签订的工程款结算书，现在被告只欠原告10余万元工程款；6、被告同意解除原告诉请主张的解除增补协议书。
第三人昌邑建筑公司述称：原告是实际施工人，建筑资质用的吉林市昌邑区建筑工程公司资质。锦绣花园小区项目1、2号楼实际上是原告施工的。本案是原告以我公司名义与被告之间的纠纷。对其他部分我不发表意见。
经审理查明：2011年5月10日原告张仁挂靠第三人昌邑建筑公司并以昌邑建筑公司名义与被告鸿泰公司签订蛟河市黄松甸“锦绣花园”工程承包协议书，张仁作为昌邑建筑公司代表在协议上签字，协议约定：“锦绣花园”1、2号楼加网点部分由张仁负责施工。
2014年8月6日双方进行工程结算，并出具吉林市鸿泰房地产开发有限公司蛟河市黄松甸镇《锦绣花园》小区（1#、2#楼）工程结算清单，附件五载明吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款的具体内容，双方对2012年8月16日协议约定的以现行房源抵付工程款的7套房源地址、面积、单价、金额进行了确认，其中标明2#楼-4-201、2#楼-4-302抵给孙长彦。
2014年8月4日双方签订蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书，双方约定对《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补，具体增补方式：1、以锦秀花园现有房源增补，具体房号如下：⑴3#楼-1单元-103室，面积62.84㎡；⑵3#楼-1单元-601室，面积64.27㎡。2、甲方负责给乙方协调30万元建筑材料，其中包含电线、电缆、地热管，具体品种、数量、单价根据市场行情而定。
2014年8月6日双方签订吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算书，载明：一、依据工程结算总表，甲方欠乙方441410.64元。二、依据1#、2#楼结算以外进行增补协议书，甲方按此协议执行（2014年8月4日协议）。三、依据1#、2#楼总结算补充协议书（2016年8月6日），甲方按此协议书执行。
2014年8月6日双方签订蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算补充协议书，约定：总结算调整，双方协商后确定，乙方尚欠以下各款项由甲方负责支付（具体数额按协议办理）。一、刘志明15万元砂石款；二、曹大勋15万元砂石款；三、刘湘云4万元人工费；四、刘俊明6万元砂石款。合计金额约40万元。准确数额按实际支付数额确认，乙方不负责支付以上四项费用。
2014年8月6日，双方分别就附件五吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款中的1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）及蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书增补的3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）房屋签订了商品房预售合同7份，被告分别给原告开具了收据，总计金额为1,798,233.00元。
另查明：因被告鸿泰公司未取得商品房预售许可证，原告张仁多次要求鸿泰公司为其办理房屋所有权证及土地使用权证，但鸿泰公司至今未能办理。
认定上述事实的证据有：原告提供的蛟河市黄松甸“锦绣花园”工程承包协议书、吉林市鸿泰房地产开发有限公司蛟河市黄松甸镇《锦绣花园》小区（1#、2#楼）工程结算清单、吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（附件五）、蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书、吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算书、商品房预售合同7份；被告提供的蛟河市黄松甸“锦绣花园”工程承包协议书、抵付1#、2#工程款（以现行房源）协议书、吉林市鸿泰房地产开发有限公司蛟河市黄松甸镇《锦绣花园》小区（1#、2#楼）工程结算清单、蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书、提货单、银行转款凭证、蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算补充协议书、抵账协议书。
本案争议焦点：1、原告请求解除原、被告之间于2014年8月6日签订的吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书是否应予支持；2、原告请求确认双方签订的7份商品房预售合同无效是否应予支持；3、原告请求被告给付工程款人民币1,798,233.00元及自2014年8月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息是否应予支持。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，结合本案，原告张仁作为实际施工人挂靠第三人昌邑建筑公司、借用起资质并以其名义与被告鸿泰开发公司签订蛟河市黄松甸“锦绣花园”工程承包协议书的事实，原、被告及第三人均予无异议，但该承包协议因违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但该建设工程已经实际竣工验收并交付使用，原告张仁要求被告支付工程价款于法有据，应予支持。由于被告未向原告全额支付工程款，双方于2014年8月6日签订了吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。但是上述以房屋抵付工程款协议签订后，因被告鸿泰公司未取得商品房预售许可证，导致上述房屋至今未能办理房屋所有权证及土地使用证，致使原告不能实现合同目的，故原告有权请求解除。因合同解除权属于形成权，解除通知送达后即生效，本案中，原告是通过诉讼的方式向被告确明提出解除以房屋抵付工程款协议，本院依法送达给被告该具体明确内容的起诉状的时间为2016年10月26日，故原、被告签订的两份以房屋抵付工程款协议已于2016年10月26日解除。以房屋抵付工程协议解除后，原告继续享有对被告的债权，被告应当依法承担继续履行给付工程款的责任。
关于原告请求确认双方签订的7份商品房预售合同无效，本院认为，因被告至今未取得商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条之规定，原告与被告签订的关于蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）商品房预售合同，应认定为无效合同。
关于原告要求被告给付工程款1,798,233.00元，是依据双方签订的商品房预售合同所抵顶购房款的数额确定的，房屋抵付工程协议解除后，原告对被告享有的该债权被告应当给付。同时，被告应当赔偿原告相应利息损失，该利息损失以被告给付原告的工程款1,798,233.00元为基数，自双方签订的7份商品房预售合同的次日2014年8月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于被告针对原告诉讼请求提出的抗辩理由及主张，本院认为缺乏事实和法律依据，没有充分证据予以证明，故本院不予采纳和支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十一条、第二百一十二条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题>的解释》第二条及《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告张仁与被告吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司于2014年8月6日签订的吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书于2016年10月26日已解除；
二、被告吉林市鸿泰房地产开发有限公司与原告张仁签订的蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）商品房预售合同无效；
三、被告吉林市鸿泰房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告张仁工程款1,798,233.00元；
四、被告吉林市鸿泰房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告张仁工程款1,798,233.00元的利息，自2014年8月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。
案件受理费20,984.00元，由被告吉林市鸿泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 黄 鹏
人民陪审员 孟庆淼
人民陪审员 渠艳玲
二〇一七年二月二十日
书 记 员 吕 程