贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民再字第15号
抗诉机关：贵州省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：罗兴明，男，汉族，1964年4月3日生，住贵州省金沙县。
委托诉讼代理人：穆昌亮，特别授权，贵州桓智律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：罗心一，女，1973年10月27日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：金家特，特别授权，贵州宇泰律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：钟琴，女，1963年4月3日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：曹永芬，女，1963年5月15日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：姚宇红，女，1972年11月29日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
钟琴、曹永芬、姚宇红共同的委托诉讼代理人：张凌，特别授权，贵州玉顺律师事务所律师。
申诉人罗兴明与被申诉人罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红合伙纠纷一案，不服本院（2014）黔毕中民商终字第5号民事判决，向贵州省毕节市人民检察院申诉，贵州省人民检察院作出黔检民（行）监[2015]52000000059号民事（行政）抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民抗字第28号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2016年6月2日公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员郭布红出庭。申诉人罗兴明及其诉讼代理人穆昌亮，被申诉人罗心一及其诉讼代理人金家特，被申诉人钟琴、曹永芬及钟琴、曹永芬、姚宇红三人共同的诉讼代理人张凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省人民检察院抗诉认为，（2014）黔毕中民商终字第5号民事判决认定事实不清，适用法律错误。本案中罗心一与钟琴、曹永芬于2009年2月1日签订《合伙人会议纪要》，该会议纪要明确“罗兴明负责办理上述石粉厂相关手续并负责石粉厂经营和管理。如罗兴明确实对石粉厂有贡献，同意罗心一将其持有的12.5%赠送给罗兴明”。随后在2009年至2012年间罗兴明办理了一明石粉厂的相关手续，并实际对一明石粉厂进行经营管理。2012年4月15日，罗心一与罗兴明签订了《协议》，在该协议中明确了“罗兴明拥有一明石粉厂12.5%的股份”。一二审法院均认定《合伙人会议纪要》真实有效，对于罗心一与罗兴明于2012年4月15日签订的《协议》一审法院亦认定为有效协议，二审法院虽未对此协议进行认定，但其审理结果是“驳回上诉，维持原判”，故一二审法院对《合伙人会议纪要》《协议》均予以认可，但生效判决在认可的基础上却判决罗兴明无任何份额，罗心一仍拥有62.5%的股份，显然生效判决在认定的事实与判决的结果方面存在矛盾之处。其次，罗心一与罗兴明于2012年4月15日签订的《协议》是一份关键证据，该协议的效力如何，直接关系到罗兴明在一明石粉厂是否占有股份，占有的股份份额是多少。而生效判决对此未作详细审理，导致罗兴明是否获得了罗心一赠予的份额的事实不清。综上所述，贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕民商终字第5号民事判决认定的事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项和第二百零八条第一款之规定，提出抗诉。
罗兴明申诉诉称，请求：一是撤销本院（2014）黔毕民商终字第5号民事判决，撤销贵州省金沙县人民法院（2013）黔金民商初字第19号民事判决；二是请求判令被申请人罗心一将金沙一明石粉厂返还申请人。三是本案一二审案件受理费及其他诉讼费用由罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红承担。主要理由是：一是一二审认定钟琴、曹永芬、姚宇红为金沙一明石粉厂的实际出资人并进行股份认定没有事实及法律依据，金沙一明石粉厂的所有登记手续均表明一明石粉厂为罗兴明投资兴办的个人独资企业，钟琴、曹永芬、姚宇红三人与罗心一签订有所谓的合伙协议、合伙人会议纪要，与罗兴明及金沙一明石粉厂没有任何关联性。二是二审判决对《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》有可撤销情形的认定是不讲道理的“霸王”逻辑，对金沙一明石粉厂性质及权利人的认定曲解法律。三是本案是否遗漏当事人的问题，雷先钊是金沙一明石粉厂的隐名合伙人，2012年4月15日签订《协议》后，罗心一因为该《协议》的约定由债权人转为金沙一明石粉厂的股权人（合伙人）。
罗心一答辩称，抗诉机关提出申诉人尚有12.5%的股份未在判决中体现，但该股份是附条件的赠与，条件没有成就，所以赠与没有实现，原审本诉和反诉未涉及该12.5%股份赠与问题，依不诉不理原则，原审判决未对上述股份确认符合法律规定，该12.5%股份应因申诉人另外主张通过另诉解决，抗诉理由不成立。申诉人自称其向罗心一借钱设立石粉厂不是客观事实，四原告之间签订的合伙协议及会议纪要系四原告之间权利义务的处分，与申诉人无关，上述协议形成的时间与本案无直接关联，申诉人自称其已按照转股协议履行约定义务并非事实，甚至其还在移交过程中重大隐瞒和恶意欺诈的事实，导致四原告及石粉厂向担保公司及银行另行还款，罗心一认为查明本案的关键点在于核实石粉厂的实际出资人是申请人还是被申请人。
钟琴、曹永芬、姚宇红述称：申诉人没有证据能证明有实际投资，所以申诉人不享有作为投资人的权利；针对罗兴明与罗心一之间的转股协议，所谓的股权是申诉人自己的股权，既然他不能证明自己实际投资，他就无权可供转让，因此企业的实际主人应以实际投资人为准，当时钟琴等三人知道罗心一要办厂缺钱，三人就把钱打给罗心一，打钱时并无书面协议，三人没有参加任何管理，三人认为钱是罗心一用来办厂了。2013年3、4月左右听说罗心一与罗兴明起了纠纷，当时罗心一以个人名义向三人出具了借条，在7、8月左右，罗心一说为了保证打赢官司才能保证还款，就拿出一些拟好的文件让三人签，三人也没有多想就签了，三人一开始就没有想过要实际经营管理，仅仅是为了收取固定回报，之后2013年罗心一以借条形式明确三人与石粉厂的关系，我们认为罗心一与石粉厂之间是借贷关系，一二审判决认定的此部分事实与实际情况有出入。被申请人曹永芬陈述其拿钱出来不是投资也不是合伙，钟琴陈述他们非常相信罗心一没有认真审核就签，后面的几次审判他们都没有亲自到庭，是通过律师参加诉讼的。
罗心一向一审法院起诉请求：1、撤销原告罗心一与被告罗兴明于2013年4月29日签订的《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》；2、确认原告在金沙一明石粉厂的股份分别为罗心一62.5%、钟琴12.5%、曹永芬12.5%、姚宇红12.5%；3、由被告罗兴明向原告返还金沙一明石粉厂2010年至2013年应分利润人民币460万元；4、本案诉讼费用由被告承担。罗兴明反诉请求：1、确认罗兴明与罗心一签订的《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》合法有效；2、由罗心一立即将“金沙一明石粉厂”的生产经营权、相关证照及所有设施设备归还罗兴明；3、确认罗兴明已完全履行了与罗心一签订的《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议书》约定义务，罗心一拒不履行《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议书》约定义务的行为已构成根本违约；4、依据《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议书》第十三条第1项之约定，确认罗兴明有权以人民币189万元的价款反收购罗心一在“金沙一明石粉厂”上的全部股权（含薅寨土地股权），并由罗心一赔偿因其违约行为给罗兴明造成的全部经济损失；5、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2008年5月，原告四人签订《合伙协议》，拟在金沙设立沙石厂，进行沙石开采与销售。协议约定沙石厂投资480万元人民币，其中罗心一出资300万元，股份为62.5%，其余三原告各出资60万元，各占12.5%股份。协议签署后，四原告已按出资数额出资作为石粉厂初期投资。2009年2月1日，四合伙人召开会议，并形成会议纪要：因四原告皆不在金沙且缺乏实际管理经验，合伙人一致同意委托罗心一兄长罗兴明代为办理该石粉厂相关手续及管理该石粉厂。纪要同意若罗兴明对石粉厂经营有方，由罗心一将其持有股份的12.5%赠送罗兴明作为奖励。为尽快办理和完善采矿权许可证、营业执照等相关手续，合伙人一致同意石粉厂以罗兴明名义设立，石粉厂暂定名为“金沙一明石粉厂”。纪要同意石粉厂由何某为会计及出纳，负责石粉厂收支记账事宜。石粉厂利润在每年度最后一月按照股份比例进行分配。2010年1月，石粉厂以“金沙一明石粉厂”取得营业执照并开始生产和销售石粉。2012年4月15日，原告罗心一与被告罗兴明签订的《协议》载明：金沙一明石粉厂投资有限公司及金沙一明石粉厂由罗心一、罗兴明兄妹创立，因罗心一长期居住在贵阳，故委托其兄罗兴明为法人代表，处理公司及石粉厂一切日常工作事务。石粉厂的重大事务、关键部门人事变动、财务资金流向、还款计划罗兴明必须如实告知罗心一。金沙一明石粉厂全部共计10股，其中4股为罗心一所有，1.25股为罗兴明拥有，剩余4.75股为外姓人拥有。2013年4月29日，原告罗心一与被告罗兴明签订《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》，协议显示金沙一明石粉厂股东因生产经营发生纠纷不能继续合作，被告罗兴明将股份转让给原告罗心一，原告罗心一与被告罗兴明经过对账确认，原告罗心一在一明石粉厂投资总额为378万元人民币，被告罗兴明在该厂投资706万元。经双方协商甲方以706万元收购乙方在一明石粉厂12.5%的股份，被告罗兴明同意原告罗心一以40万元收购罗兴明投资兴建的位于一明石粉厂内的搅拌站，罗心一同意额外补偿罗兴明在石粉厂前期垫付的相关款项和费用46万元。转让股份款及相关补偿费共计792万元。合同签订后90个工作日内由原告罗心一向被告罗兴明支付792万元，被告罗兴明在30个工作日内将一明石粉厂营业执照、税务登记证、组织机构代码证、采矿权许可证、安全生产许可证等变更到原告罗心一名下。合同签订后一日内将一明石粉厂行政专用章、财务专用章、法定代表人印章，营业执照、安全生产许可证等相关证照移交罗心一。合同签订两日后将一明石粉厂相关资料移交罗心一。上述合同签订次日，被告罗兴明将一明石粉厂证照公章移交原告罗心一。2013年5月1日，原告罗心一与被告罗兴明签订了关于贵州省××县一明石粉厂股份转让协议的补充《说明》，将转让合同协议内容进行补充。2013年7月11日，原告罗心一向被告发出告知函，因被告未在合同签订后30个工作日内将有关证件变更到原告罗心一名下导致严重违约，原告罗心一中止履行约定义务。2013年7月30日，被告罗兴明向四原告发出解除合同通知，通知载明被告罗兴明已按合同履行约定义务，原告罗心一未依约定履行支付转让款792万元，被告罗兴明以邮寄方式通知四原告解除《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》。原告罗心一因不能及时取得相关证照进行正常经营。为此，原告诉至本院，请求判决支持其诉讼请求。反诉原告罗兴明认为该石粉厂为其个人投资提出如前反诉请求。审理过程中，原告罗心一表示放弃第三项诉讼请求，即:由被告罗兴明向原告返还金沙一明石粉厂2010年至2013年应分利润人民币460万元。保留另案起诉的权利，原审同意原告放弃第三项诉讼请求。原告四人合伙投资资金应为480万元，但原告罗心一实际出资不足，石粉厂共计投资380万元，办厂期间罗心一将其中30万元用于购买薅寨土地。2010年6月13日将石粉厂10%的股份以65万元转让给雷先钊。被告罗兴明没有投资依据。一审判决：一、撤销本诉原告（反诉被告）罗心一与本诉被告（反诉原告）罗兴明于2013年4月29日签订的《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》；二、本诉原告（反诉被告）罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红在金沙一明石粉厂股份分别为罗心一62.5%（含雷先钊10%）、钟琴12.5%、曹永芬12.5%、姚宇红12.5%；三、驳回（反诉原告）罗兴明的反诉请求。案件受理费人民币43600元，反诉费43600元，合计87200元，由被告（反诉原告）罗兴明负担。
罗兴明不服一审判决，上诉请求：撤销（2013）黔金民商初字第19号民事判决，将本案发回重审或依法改判。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为：一、《合伙协议》和《合伙人会议纪要》是否真实合法的认定。四被上诉人罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红于2008年5月1日签订《合伙协议》，其内容为上述合伙人拟在贵州省××县设立沙石厂，并约定了各自的出资金额及所占合伙份额的比例。其后，罗心一与曹永芬、钟琴所签收据及姚宇红向罗心一汇款的凭证，与《合伙协议》的内容相互印证，可以认定曹永芬、钟琴、姚宇红已经实际交纳出资。四被上诉人又于2009年2月1日签订了《合伙人会议纪要》，明确由罗心一之兄长罗兴明负责办理该石粉厂的相关手续并负责石粉厂经营和管理，为尽快办理和完善采矿许可证、营业执照等相关手续，合伙人一致同意石粉厂以罗兴明的名义予以设立，同时还确定何某为该厂会计和出纳。一审中证人何某出庭作证“石粉厂的投资都是原告（罗心一）把钱打到我的账号上，所有投资的钱都是用来买土地及设备等，被告（罗兴明）需要开支什么都是打借条从我这里借钱，买土地时我是参与的，我负责付钱，零星开支就是被告从我处借款开支。我是该厂会计，到2011年8月，经过我手的大概有300多万，在我工作期间被告没有投资资金，2011年过完年之后开始投入生产，经营状况基本正常，有收入。”该证言证实了《合伙人会议纪要》的真实性。四被上诉人签订《合伙协议》及《合伙人会议纪要》均系真实意思表示，亦不违反相关法律的强制性规定，其真实合法性本院依法予以确认。二、金沙一明石粉厂性质及权利人的认定。金沙一明石粉厂于2010年1月由贵州省××县工商行政管理局颁发了个人独资企业营业执照，由此证明该石粉厂是在四被上诉人出资完毕后才设立的。该石粉厂表面上看是由罗兴明投资的个人独资企业，但根据四被上诉人签订的《合伙协议》和《合伙人会议纪要》以及何某的证言表明，一明石粉厂是由四被上诉人出资设立的，罗兴明并未进行任何投资，只是受四被上诉人的委托负责管理和经营，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条精神。当工商行政管理部门登记的经营性质与实际经营性质不相符合时，以实际经营性质为准。因此，金沙一明石粉厂应为个人合伙，而不是罗兴明个人投资的独资企业。一审根据《合伙协议》判决罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红为金沙一明石粉厂合伙人并明确合伙份额分别为罗心一62.5%，其余三人各12.5%符合法律规定，本院予以维持。一审法院将本案案由定为股权转让纠纷错误，但不影响实体审理，本院依法予以纠正。三、关于《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》有无可撤销情形的认定。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”按照石粉厂实际投资总额380万元计算,12.5%的合伙份额为47.5万元,协议约定的收购价格是实际投资的14倍，明显超出法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十九条第二款“转让价格达不到交易时交易地的指导价格或者市场交易的百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价格或者市场交易价格百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价”，同时，由于罗兴明在管理经营该厂期间，从未向四被上诉人汇报过该厂的经营状况及分红等因素，罗兴明利用被上诉人罗心一急于想收回石粉厂经营管理权及公章，相关证件与办理证照变更手续的心态，与其订立股权转让协议。因此，该协议显失公平，具有《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定的撤销事由，一审予以撤销符合法律规定，本院予以维持。四、本案是否遗漏当事人的认定。虽然雷先钊与罗兴明2010年6月23日签订了《一明石粉厂合伙协议》，但依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意;未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效”的规定，雷先钊的入伙未征求其他三个合伙人的意见，因此，其入伙行为效力待定。一审未追加雷先钊为本案合伙人参加诉讼符合法律规定。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87200.00元由上诉人罗兴明承担。
围绕当事人的申诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：基于被申诉人钟琴、姚宇红、曹永芬在再审中与罗心一之间存在借贷关系非合伙关系陈述，故罗心一向人民法院提交四被申诉人的“合伙协议、会议纪要、三人投资款的收条”不再作为证据使用，钟琴、姚宇红、曹永芬为金沙一明石粉厂股东及占有相关股份的主张不成立。本院（2014）黔毕中民商终字第5号民事判决确认金沙一明石粉厂中钟琴占12.5%、曹永芬占12.5%、姚宇红占12.5%的股份错误。申诉人罗兴明主张雷先钊是金沙一明石粉厂作为隐名合伙人应当追加为本案当事人参加诉讼的主张，因该主张为另外的法律关系，不是本案审理的对象，案外人可以依相关证据主张其权利。被申诉人罗心一主张抗诉机关提出的申诉人尚有12.5%的股份为附条件的赠与，条件没有成就赠与没有实现的抗辩，因本案没有赠与合同，不存在赠与法律关系，该抗辩理由不予采信。被申诉人罗心一主张四原告合伙协议及会议纪要是四原告之间权利义务的处分，与申诉人无关，移交过程中存在重大隐瞒和恶意欺诈的主张，因钟琴、姚宇红、曹永芬不认可有合伙关系而是借贷关系，且未向法院提交重大隐瞒和恶意欺诈的相应证据，故该主张不予采信。被申诉人钟琴、曹永芬、姚宇红代理人主张申诉人没有证据能证明其有实际投资，申诉人不享有作为投资人的权利。企业的投资应当以实际投资人为准，钟琴等三人知道罗心一办厂缺钱，就把钱借给罗心一，实际投资人应当是罗心一，我们和罗心一之间只是借款关系，不存在合伙关系，罗心一只是为了及早归还借款款才要我们在合伙协议、会议纪要、三人投资款收条上签字的。对钟琴、曹永芬、姚宇红陈述的事实予以认可。
本案经本院审判委员会讨论认为，申诉人罗兴明与被申诉人罗心一于2012年4月15日签订的《协议》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人双方均具有约束力，而2013年4月29日两人签订的《贵州省××县一明石粉厂股份转让协议》因显失公平是可撤销的合同，故本案应按照2012年4月15日签订的《协议》来确认当事人双方的权利义务。《协议》约定：“金沙一明石粉厂全部共计10股，其中4股为罗心一所有，1.25股为罗兴明拥有，剩余4.75股为外姓拥有。”原一审中的原告钟琴、曹永芬、姚宇红在再审中称与罗心一不是合伙关系，而是借贷关系，故本院对三人一审中的主张不予支持。综上，应撤销原判决，依法确认罗心一在一明石粉厂的股份为87.5%，罗兴明的股份为12.5%。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销金沙县人民法院（2013）黔金民商初字第19号民事判决和本院（2014）黔毕民商终字第5号民事判决；
二、罗心一在金沙县一明石粉厂的股份为87.5%，罗兴明的股份为12.5%；
三、驳回本诉原告（反诉被告）罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红的其它诉讼请求；驳回本诉被告（反诉原告）罗兴明的其它诉讼请求。
本案一审诉讼费43600元由罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红负担，反诉费减半收取为21800元由罗兴明负担；二审诉讼费收取43600元，由罗兴明负担13600元，罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 川
审 判 员 李中付
代理审判员 洪运佳
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 彭子健