江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2553号
上诉人（原审被告）：连云港通威饲料有限公司，住所地在连云港市连云区板桥工业园。
法定代表人：皮大权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪善发，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦文军，男，1970年4月17日生，汉族，住连云港经济技术开发区。
上诉人连云港通威饲料有限公司（以下简称通威公司）因与被上诉人秦文军劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。
通威公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人诉请；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方合同约定被上诉人实行不定时工作制度，同时约定按照薪酬管理办法执行薪酬，上诉人的薪酬管理办法实行计件报酬，基于被上诉人工作性质，上诉人无法对被上诉人进行考勤，均是由代班组长每月上报工作量，据此发放工资。被上诉人没有提供初步证据证明其有加班事实，应承担举证不能的后果。被上诉人提供的证人与被上诉人系老乡，出庭证明目的是为自己的仲裁创造有利条件，证人证言不应采信。
秦文军辩称，一审法院让上诉人举证，无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。其已尽到举证义务，上诉人对出庭证人教育谈话并克扣工资，不给加班费，证人无奈也与公司解除劳动关系。
秦文军一审诉讼请求：请求判令通威公司支付违法解除劳动合同经济补偿金21261.5元（月平均工资3271元×6.5个月）；通威公司支付其2011年至2016年加班费94000元（每年4月至10月，无双休200元×8天×7个月×5年得56000元；法定节假日200元×19天×2倍×5年得38000元）。
一审法院认定以下事实：2010年6月，秦文军入职通威公司工作，先是从事预混料稀释工一职，后从事投料工一职至今。2011年6月24日，双方才签订劳动合同。通威公司提供2014年6月24日双方签订劳动合同1份，约定的劳动合同期限为固定期限，即自2014年6月24日起至2017年6月23日止，由秦文军为通威公司从事投料岗位工作，秦文军同意通威公司根据工作需要和秦文军的身体状况、技术业务能力与工作表现，在通威公司及通威公司下属分、子公司、参股公司范围内安排秦文军的工作岗位和职务，秦文军的报酬随着工作岗位及职务的调整而变动；秦文军违反上述约定，不接受岗位和职务调整的，视同秦文军做出单方解除劳动合同的意思表示，双方劳动合同于秦文军不接受岗位和职务调整之日起五日内正式解除，通威公司无须支付秦文军任何补偿或者赔偿。双方约定秦文军执行综合计算工时工作制，具体的工作时间适用双方的补充协议或通威公司制定的有关规章制度，因工作需要，通威公司可安排秦文军加班，加班的待遇参照国家有关规定及通威公司的规章制度执行，另有约定的，按约定执行；秦文军加班须以通威公司指定部门出具的正式书面通知或记录为准，且经通威公司指定部门签定确认后方认可为加班，除此之外其他任何单据均不得作为乙方加班的依据；秦文军享有国家规定的相关节假日，具体规定参照国家有关规定及通威公司制定的有关规章制度。关于劳动报酬，合同约定通威公司根据秦文军所在岗位职务和完成工作目标任务情况支付给秦文军工资，工资以不低于1280元/月加绩效工资为标准，具体计算及发放按通威公司的规章制度执行；秦文军个人所得税由通威公司代扣代缴，通威公司可根据秦文军的工作情况及岗位的变化，对秦文军的工资进行调整，若原通威公司双方有另行约定的，以约定为准；秦文军在法定工作时间内全勤并提供正常劳动、完成劳动定额或工作任务时，通威公司方及时支付秦文军的工资，不低于当地政府规定的最低工资标准。上述事实有秦文军提供的中国农业银行卡交易明细清单、通威公司提供的劳动合同及双方陈述加以证明，足可认定，一审法院依法对上述事实予以确认。
秦文军依据其提供的中国农业银行卡交易明细清单，证明其工资收入情况，该清单显示秦文军自2015年1月起至2017年7月止，每月收入2000余元至5000余元不等，秦文军解除劳动合同前12个月平均工资为3220元。通威公司对秦文军提供的交易明细清单的真实性表示没有异议。
通威公司于2016年7月26日通知秦文军，与秦文军解除了劳动关系，通威公司主张其系合法解除，不存在法律规定的应支付秦文军经济补偿金的情形：
1、通威公司提供2011年11月5日《员工培训记录表》、《通威股份有限公司员工奖惩管理办法》的公示照片打印件，证明其就公司规章制度对秦文军进行过培训、对公司的奖惩制度进行过公示，秦文军对此表示没有异议。
2、通威公司提供《关于王绪喜等上班时间睡觉的处罚通报》、《关于对王绪喜、秦文军停工培训的通报》、员工奖惩评审表、《关于秦文军、王绪喜违规行为的处罚通报》及公示照片、《关于解除秦文军、王绪喜劳动合同的通知》等，证明秦文军2016年7月8日晚上班时间睡觉的事实；2016年7月15日晚，秦文军不服从通威公司生产班长及生产经理安排的工作，通威公司对其作出停工培训处理，并在解除劳动合同前多次与秦文军沟通，2016年7月21日下午，秦文军酒后与生产部经理发生争执，2016年7月25日通威公司通知秦文军解除与其间的劳动合同，并通知工会，秦文军自次日起未再回通威公司处工作。
秦文军就其主张的加班事实，申请证人张某、朱某出庭作证，证人证明在每年的5-10月份，通威公司生产进入旺季，工人上班即没有休息日及法定假日，如果休息就会扣满勤奖，考勤都是由班长记录，旺季工资均是基本工资再加上吨位工资，即计件工资。秦文军对证人证言予以认可，通威公司对证人证言的真实性不予认可，认为通威公司没有手工考勤，均是通威公司行政人事部门对于行政后勤人员进行指纹、面部考勤，对于生产部门因工作性质不作考勤，只是依据带班班长申报的工作量进行工资发放。
秦文军于2016年8月就其与通威公司之间的劳动争议向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2016年9月30日出具连区劳人仲案字（2016）第43号《仲裁裁决书》，以通威公司与秦文军解除劳动关系的情形不符合支付经济补偿的任一情形，且秦文军没有提供证据证明其存在加班的事实，故驳回秦文军的全部仲裁请求。
一审法院认为，秦文军于2010年6月入职通威公司，并与通威公司签订有劳动合同，双方之间成立劳动关系，其间的劳动合同合法有效，双方均应遵照执行。秦文军在通威公司工作期间，因不服从通威公司的工作安排，受到通威公司处罚，秦文军仍不服从并与通威公司管理人员发生纠纷，且拒绝通威公司安排的工作，故通威公司通知秦文军解除其间劳动合同，并通知工会，程序合法，而法律规定，因劳动者的主观过错与其解除劳动关系的，不符合支付经济补偿的任一情形，故对秦文军要求通威公司支付非法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。
对秦文军主张的加班工资，法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。秦文军提供的证人及秦文军本人均称在旺季有加班的事实，但同时也认可其工资是按照基本工资加工作量发放，即使秦文军平时存在加班事实，通威公司也已经按照秦文军加班的工作成果向其发放了工资；对秦文军主张的休息日与法定假日的工资，秦文军及其提供的证人均证明没有休息，通威公司也认可是按班长提供的工作量发放工资，但在本案审理期间，通威公司没有提供秦文军每天的工作量，因为从秦文军每天的工作量即可推定得知秦文军上班时间，通威公司应提供而未提供相应证据，对秦文军主张的加班事实依法予以确认。秦文军没有提供证据证明其曾向通威公司主张过加班工资，而法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故自秦文军2016年8月主张权利起往前12个月，即自2015年8月起按秦文军主张的5-10月份为旺季，其间法定假日为4天，按其平均月工资收入3220元÷22天×4天×2倍=1171元；期间休息日为24天，按其平均月工资收入3220元÷22天×24天×1倍=3513元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十三条、第四十六条、第六十二条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、驳回秦文军要求连云港通威饲料有限公司支付非法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。二、连云港通威饲料有限公司于判决生效之日起十日内支付秦文军2016年8月至2017年7月期间的加班工资4684元。
二审审理期间，上诉人提交一审出庭证人的民事起诉状及民事调解书两份。证明两证人本就不打算在上诉人处工作，是为了自己的仲裁或诉讼提供条件，因此与被上诉人存在利益关系，其证人证言不能作为证据被采纳；从双方调解看，双方只是调解了经济补偿金，对于其他方面双方均无异议，两证人认可没有加班的事实。被上诉人质证认为上述证据达不到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人所举证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
一审法院认定事实的证据已经庭审质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与原审认定事实相同。
本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人已提供证人证明存在加班事实，尽到了初步举证义务。根据被上诉人工作量可以推算出其是否存在加班，但上诉人并未提供相关证据，一审法院据此对被上诉人主张的加班事实依法予以确认，并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人通威公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢善娟
审判员 戴立国
审判员 周文元
二〇一七年十一月二十八日
书记员 李昕格
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。