黑龙江省牡丹江市东安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡东商初字第43号
原告马仁林，男，1981年7月26日出生，汉族，无职业。
委托代理人徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。
被告辛培河，男，1957年8月23日出生，汉族，无职业。
原告马仁林与被告辛培河买卖合同纠纷一案，原经本院审理，于2014年7月21日作出（2014）东商初字第67号民事判决，被告不服，上诉于牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院于2014年12月3日作出（2014）牡商终字第125号民事裁定，撤销本院（2014）东商初字第67号民事判决，发回本院重审。本案于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年4月28日、2015年5月29日公开开庭进行审理，原告马仁林及委托代理人徐亮，被告辛培河到庭参加诉讼。原、被告双方申请于2015年5月30日至2015年9月30日进行庭外和解。本案现已审理终结。
原告马仁林诉称：2012年年初，被告辛培河在原告处赊购河沙。至2012年6月22日被告欠原告沙款94430元，被告出具欠据并约定按月给付利息，原告拉走被告抵账河沙500立方米，每立方米25元，被告至今未给付余款。故原告起诉至法院，要求被告给付河沙款81930元、经济损失14747.40元（按月息1分自2012年6月23日起计算至2013年12月28日止），并继续按上述标准给付自2013年12月28日以后至判决之日止的利息。
被告辛培河辩称：其给原告出具欠据后，原告已经把被告抵账沙子全部拉走，其不欠原告钱。
本案争议焦点：原、被告之间是否存在买卖合同关系，被告是否应当给付原告沙款本息及其具体数额。
审理中原告马仁林为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一，2012年6月22日被告出具的金额94430元欠据一份。意在证明：原、被告之间具有河沙买卖关系，截止2012年6月22日被告欠原告河沙款94430元，月息1分。
被告辛培河对此份证据有异议，认为：欠据属实，欠据出具后，原告已经将被告抵账沙子拉走，被告已经偿还原告欠款，被告不欠原告沙款。
本院认为：此份证据内容客观真实，是双方截止2012年6月22日结算时的债权债务情况，本院予以采信。
证据二，证人汪玉龙出庭作证（主要内容：其将沙子卖给被告，被告在汪玉龙什么都不知道的情况下偷录，被告告诉其怎么说，其就怎么说），意在证明：被告给汪玉龙所做的录像，证人并不知情，该录像都是被告教唆证人录制。证人对与原、被告之间的纠纷不知情。
证据三，证人李桂香出庭作证（系汪玉龙妻子，主要内容：其不知道被告给其录音。以前都是被告教其怎么说，被告让其出庭作伪证）。意在证明：被告给李桂香所做的录音，证人并不知情，该录音都是被告教唆证人所录制。证人对与原、被告之间的纠纷并不知情。
被告辛培河对两份证人证言有异议，认为：证人所述不属实。
本院认为：原、被告提供的两位证人证言前后矛盾，证言不具有真实性，故本院对证据二、三不予采信。
被告辛培河向法庭提供如下证据：
证据一，2012年9月25日被告与汪玉龙、张绍忠签订的协议一份。意在证明：被告向汪玉龙、张绍忠购买沙子8000立方米，并用其中部分沙子偿还原告抵顶欠款。
原告马仁林对此份证据有异议，认为：与本案无关。
本院认为：原、被告对于被告向汪玉龙、张绍忠购买沙子，并用其中部分沙子偿还原告欠款的事实无异议，本院对这一事实予以确认。
证据二，2012年10月3日至同年10月15日拉沙子的记录明细单一份、拉沙子记录明细三页。意在证明：被告与原告协商后，原告将沙子拉走，并签字确认。
原告马仁林对此组证据有异议，认为：此组证据与本案无关联性，8000米沙堆只拉走记录明细中所列的数量12车500立方米。
本院认为：结合本案其它证据，能够证实原告将500立方米沙子拉走，故本院对此事实予以确认。
证据三，2014年3月2日郭令坤出具的证言一份。意在证明：原告把被告沙场的道封了，不让任何车辆拉沙子。
原告马仁林对此份证据有异议，认为：与本案无关，证人应出庭接受质询，证言中陈述的事实与本案无任何关系。
本院认为：此份证据系证人证言，证人未出庭接受质询，且原告对此不予认可，故本院对此份证据不予采信。
证据四，2015年年初被告与汪玉龙、李桂香夫妻视听资料各一份（汪玉龙录像资料主要内容：你们的事，我真没法参与，马仁林拿张打字的纸来找我，怪我给你打证言……）；（李桂香录音资料主要内容：我给你打证言，我儿子与马仁林肯定有事。我出庭就得一五一十的说，就得罪马仁林。出庭作证，你肯定胜诉，不出庭你就得败这场官司。明知你亏，沙子让他拉走了，反过来讹你，但我出庭作证，马仁林要报复，找人伤我家汪玉龙或我儿子怎么办，我哭都不赶趟，得后悔一辈子……）。意在证明：原告出具欠据后将价值94430元沙子全部拉走，两位证人害怕出庭遭原告报复，所以不敢出庭给被告作证。
原告马仁林对此组证据有异议，认为：该视听资料的实质是证人证言，证人不出庭作证，该证据不能作为证据使用。无法证明录音中说话的人就是汪玉龙的妻子，能够听出证人与原告有过节，汪玉龙及其家庭成员与该河沙保管不利具有直接的关系，录音中没有陈述原告在被告处拉走多少沙子。
本院认为：原、被告提供的两位证人证言前后矛盾，证言不具有真实性，故本院对此组证据不予采信。
证据五，2014年3月5日9时53分被告辛培河与原告代理律师徐亮通话录音一份（主要内容：辛培河：那天，跟你唠得挺好，咱俩哪天再沟通沟通……徐亮：下午开庭，一会儿，我跟马仁林联系联系，那天，咱俩唠完，我跟他说了，马仁林拉你5000多立方米沙子不对，经过与马仁林沟通，马仁林拉走2500立方米沙子，要拉走5000多立方米沙子，该给你找钱了……）。意在证明：原告代理人承认拉走的沙子为5000多立方米，后期又说是2500多立方米，在庭审当中承认拉走500多立方米，沙子数量前后矛盾。
原告马仁林对此份证据有异议，认为：录音应当是在2014年3月5日庭审之前调解过程中，代理人误把5000多元钱说成了5000多立方方米沙子，经过跟原告沟通，原告确认是500多立方沙子。
本院认为：此份证据系被告在其家中与原告代理人通话录音，不是当庭陈述，不构成自认，且被告在一审、二审时均未提供此证据，此证据不属于新证据，故本院对此份证据不予采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查以及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2010年11月份开始，被告辛培河向原告马仁林购买建筑用河沙。被告陆续从原告处拉走河沙，并陆续支付部分货款。2012年6月22日，被告为原告出具欠据，主要内容：“欠马仁林沙子2698立方米×35元，合计：玖万肆仟肆佰叁拾元整。以上欠款按月息壹分计算……”。
被告辛培河向案外人汪玉龙、张绍忠购买河沙8000立方米，原、被告约定将其中部分河沙抵账给原告。原告于2012年10月陆续拉走被告500立方米河沙抵顶上述欠款。诉讼过程中，原、被告双方约定原告拉走被告抵账河沙的单价是每立方米31元。
本案经本院审判委员会讨论认为：原、被告口头约定的买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方之间的买卖合同成立，依法受法律保护。
关于原告马仁林要求被告辛培河给付河沙款人民币81930元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款……”。本案中，原告持被告书写的欠据要求被告给付河沙款81930元，被告提出原告拉走抵账河沙价值超过94430元的抗辩。因原、被告提供的汪玉龙、李桂香证言相互矛盾，不具有真实性，对两位证人证言均不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，被告提供的在其家中与原告代理人徐亮通话录音中徐亮承认原告拉走抵账沙子2500立方米，此录音不是原告代理人在法庭审理过程中，也不是在起诉状、答辩状、陈述及其代理词中承认的对己方不利的事实承认，且被告在一审、二审时均未提供此证据，此证据亦不属于新证据，故此份证据本院不予以采信。被告辩称原告拉走抵账河沙价值超过94430元，证据不充分，被告应自行承担举证不能的法律后果。原告代理人当庭认可原告拉走被告抵账河沙的数量500立方米，属于自认。故原告要求被告给付河沙款81930元的诉讼请求，本院对其中合理部分的河沙款78930元（即94430元－500立方米×31元）予以保护，对其余部分不予支持。
关于原告马仁林要求被告辛培河按照月息1分给付经济损失的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”，本案中，原、被告对于被告违约未给付货款按月息壹分进行了约定，该约定视为双方对因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故被告应自违约之日起按约定给付原告损失。被告于2012年6月22日给原告出具的欠据中约定按月息1分给付违约金，此约定未超过法律规定的范围。故原告要求被告给付逾期付款损失中14339元（按月息1分，自2012年6月23日起计算至2013年12月28日），并继续按此标准给付自2013年12月29日起至本判决确定的自动履行期内实际给付之日的利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以保护。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：
一、被告辛培河于本判决生效之日起十日内给付原告马仁林河沙款人民币78930元及逾期付款损失14339元（按月息1分，自2012年6月23日起计算至2013年12月28日），并继续按此标准给付自2013年12月29日起至本判决确定的自动履行期内实际给付之日的利息；
二、驳回原告马仁林其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2217元，由原告马仁林负担85元，被告辛培河负担2132元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈慧媛
代理审判员 闫 红
人民陪审员 高艳辉
二〇一五年十月十五日
书 记 员 王盈盈