广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终206号
上诉人（一审被告）广西路桥工程集团有限公司。
法定代表人庞博新，该公司董事长。
委托代理人叶茂昌，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西绿丽园林工程有限公司。
法定代表人谭臻，该公司总经理。
委托代理人蒙聪，该公司副总经理。
委托代理人韩明广西桂百律师事务所律师。
一审第三人百色中燃城市燃气发展有限公司。
法定代表人邓耀波，该公司董事长。
委托代理人黄玉燕，该公司职员。
委托代理人覃桂文，该公司职员。
一审第三人广西宏超世宇通信有限公司。
法定代表人陈强，该公司总经理。
委托代理人何正新，广西中名律师事务所律师。
上诉人广西路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第120号民事判决，向本院提起上诉。2016年1月20日本院受理后，依法组成合议庭审理本案。于2016年4月14日召集各方当事人进行举证质证、辩论，上诉人路桥公司的委托代理人叶茂昌，被上诉人广西绿丽园林工程有限公司（简称绿丽公司）的委托代理人韩明、蒙聪，一审第三人百色中燃城市燃气发展有限公司（简称中燃公司）的委托代理人黄玉燕、覃桂文，一审第三人广西宏超世宇通信有限公司（简称宏超公司）法定代表人委托代理人何正新到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年3月20日，原告绿丽公司与百色市右江区四塘镇永靖村外域屯签订《土地租赁合同书》，租用该屯变电站入口右侧的14.835亩土地作种植绿化苗木基地。该苗木基地邻靠原百色市进城大道二级路，并使用该二级路排水涵洞排水。2014年1月，被告路桥公司作为百色大道施工单位进驻施工，2014年3-4月间，路桥公司在原告的苗木基地附近进行路面开挖、扩建及涵洞施工，并将开挖路面产生的大量泥土堆弃在原告的园艺场周边。2014年4月14日，中燃公司与宏超公司签订《工程施工合同》，中燃公司将西气东输百色进城专供管道定向穿越工程即百色市四塘至六塘的总长720米的路段工程发包给宏超公司施工。2014年5月24日至9月，宏超公司在该路段即事发路段实施顶管作业，施工使用的钻杆口径为3CM，施工不开挖路面，施工排出泥浆水。2014年7月19日至20日百色市右江区受强台风“威马逊”影响遭受强降雨，原告的苗木基地受淹，部分苗木及做种的芒果、芒果核被水浸泡受损。事后经原告工作人员查看，发现系因施工泥土堵塞排水涵洞，导致雨水无法及时排走受淹。后原告向被告路桥公司反映并要求路桥公司予以处理，路桥公司即派人对排水涵洞开挖及疏通。原告的绿化苗木死亡、种子受损后，原告与被告曾就赔偿问题进行协商未果，为此，原告诉至一审法院。庭审中原告也要求第三人中燃公司、宏超公司承担赔偿责任。在审理过程中，经原告申请，一审法院委托广西评值价格事务所有限公司对原告损失的苗木及芒果种子进行价格鉴定，2015年4月18日，该评估机构作出结论，原告的苗木损失为278400元，芒果种子损失无法鉴定。该鉴定基准日为2015年4月8日。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有三点，一是原告苗木损失是因路桥公司、中燃公司或宏超公司的施工行为造成？二是原告自身是否有过错，应否承担责任；三是原告主张的损失有何事实依据。关于原告苗木损失是因路桥公司或中燃公司、宏超公司的施工行为造成的问题。庭审查明，中燃公司将西气东输百色进城专供管道定向穿越工程即百色市四塘至六塘的总长720米的路段工程发包给宏超公司施工，宏超公司是施工方，中燃公司并非施工人或直接侵权人，亦无证据证实中燃公司在管理或者选任上存在过错或过失，故原、被告要求中燃公司承担侵权责任无证据证实，一审法院不予支持。关于是否是宏超公司施工行为造成涵洞堵塞的问题，庭审中宏超公司已证实其具备施工资质，施工时不需开挖路面，且使用小口径钻杆，顶管产生仅是泥浆，一审法院认为，宏超公司进行顶管作业产生的泥浆遇水极易被冲刷，且钻管口径只有5公分左右宽，难以造成堵塞，故原、被告要求宏超公司承担侵权责任证据不足，一审法院不予支持。庭审中证人江某证实，路桥公司于2014年5月起就已经开始对事发路段进行路面扩宽、修建涵洞的施工，原告举证事发后2014年7月21日、8月20日拍摄的照片显示，紧邻苗木基地周边堆积有大量的堆土和弃土，并有大量的积水，上述证据相互印证，可以推断涵洞堵塞系路桥公司的施工造成，虽然路桥公司提供了监理日志、施工日志，证实在事发时并未在该路段施工，但无法证实其在事发前对该路段的改造并未造成涵洞的堵塞，路桥公司应对原告因排水涵洞堵塞导致苗木受淹造成的损失承担相应的赔偿责任，原告要求被告路桥公司承担赔偿的主张依法有据，一审法院予以支持。关于原告对于损失是否有过错的问题。原告长期从事苗木培育种植、园林绿化的经营，对于苗木生长所需的环境要求、给排水的要求应具有较为丰富的专业管理经验，但是在排水涵洞堵塞后特别是在暴雨来临前没有及时采取相应措施，导致遭受暴雨灾害后无法及时排水而受淹，管理上存在疏漏，应自行承担相应的过错责任。加之所遇的是百年一遇的强台风，天气灾害本身对财物的损害和影响难以预测和避免，故综合本案案情，一审法院酌定原告自行承担30%的责任，被告路桥公司承担70%的过错责任。关于原告主张的损失有何事实依据的问题。原告主张的损失有两项，一为绿化苗木损失278400元，二为芒果种子损失100195元。关于绿化苗木的损失，原告主要依据为评估报告，一审法院认为，评估现场勘查时绿丽公司、路桥公司、中燃公司均到场对死亡的绿化苗木进行了清点和确认，评估程序合法，评估结论真实，故对该评估报告一审法院予以采信。至于路桥公司、中燃公司、宏超公司认为该评估是对基地内所有苗木的清点与其现场签字确认的事实不符，对该辩称一审法院不予采信；路桥公司、中燃公司、宏超公司认为该评估报告适用的基准日错误，评估时没有区分受灾损失和自然损失，无法排除部分苗木的毁损是后续与侵权人无关的第三方原因所导致，评估不客观，但是均未提出重新评估，亦无证据证实苗木损毁是后续与侵权人无关的第三方原因导致，且从原告提供的2014年7月21日、8月20日的现场照片及12月30日的现场照片及一审法院现场查看照片对比可以看出，苗木基地内的积水消除缓慢，浸泡时间长，苗木死亡是逐步渐进式的，这一现象符合植物生长消亡的自然规律，苗木的损失也是随着时间的推移逐步扩大，采用2015年4月8日的评估基准日并无不妥，故对其辩称一审法院不予采信。关于芒果种子损失100195元，原告提供了芒果种子购买合同、盘明林的证言、收款收据以及芒果种子散落现场的照片，可证实原告购买了用于做种的芒果及芒果核的事实，一审法院认为原告提供的证据相互印证，可以证实原告芒果种子的损失，对该主张一审法院予以支持。路桥公司、中燃公司、宏超公司对原告的芒果及芒果核的损失提出异议，但未能提供证据，对其辩称一审法院不予采信。依据一审法院确定的责任比例，由原告自行承担30%的责任即（278400＋100195）×30%＝113578.5元，被告路桥公司承担70%的赔偿责任，即（278400＋100195）×70%＝265016.5元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广西路桥工程集团有限公司赔偿原告广西绿丽园林工程有限公司经济损失265016.5元；二、驳回原告广西绿丽园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6978元，评估费5000元，共计11978原告广西绿丽园林工程有限公司负担3594元，被告广西路桥工程集团有限公司负担8385元。
上诉人路桥公司上诉称，一审认定事实错误、判决有误。被上诉人所谓100195元芒果种子的损失不是事实，被上诉人提供的证据不足以证实该损失发生。价格鉴定结论书存在多处明显错误，应当予以纠正。一审法院将涵洞堵塞的原因全部归责于上诉人是错误的，宏超公司在现场施工也产生了大量泥土，所以其施工时需要设置挡板，其宏超公司事发后曾经找过被上诉人，赔偿给被上诉人20000元，说明宏超公司是明知其行为造成涵洞堵塞的。应当找专业机构对宏超公司施工是否能产生大量弃土进行鉴定。上诉人施工的新涵洞的位置距离被堵塞的旧涵洞有20米，且被堵塞的涵洞洞口较小，被上诉人苗圃地势低洼，对损失产生也负有较大责任。一审法院判决上诉人承担大部分责任不合理，应当按无过错原则分担责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人绿丽公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，审理程序合法。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审第三人中燃公司陈述称，其将顶管施工已经发包给有资质的宏超公司进行施工，在选任与指示方面并无过错，其对被上诉人的损失不承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人宏超公司陈述称，证实宏超公司施工所使用的钻杆口径很小，施工中会有泥浆水排出，但是不会造成涵洞堵塞。施工现场的堆土、弃土是上诉人施工造成的，也是导致涵洞堵塞的根本原因，与宏超公司无关，宏超公司没有过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
各方当事人在二审期间均无新证据提交。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
在强台风“威马逊”强降雨造成被上诉人的苗木基地受淹之前，宏超公司施工产生的泥浆流入上诉人的苗圃，淹没道路和一些草木，造成被上诉人的经济损失，宏超公司曾经向被上诉人赔偿20000元。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人提出的芒果损失是否有无根据；2、价格鉴定书是否能作为本案的定案依据；3、一审法院把涵洞堵塞的责任全部归责与上诉人是否有事实依据。
关于被上诉人是否有100195元芒果种子损失真实存在的问题。被上诉人提供了芒果种子购买合同、盘明林的证言、收款收据以及芒果种子散落现场的照片予以证实，上述证据可以相互印证，足以证明被上诉人存在100195元芒果种子损失的事实。而上诉人虽然对该事实不予认可，但未能提供证据推翻被上诉人证据的真实性。故本院对上诉人存在100195元芒果种子损失的事实予以采信。对上诉人提出被上诉人不存在100195元芒果种子损失的上诉主张，本院不予采纳。
关于价格鉴定书是否能作为本案的定案依据的问题。鉴定的评估公司系一审法院主持下由各方当事人选定，评估鉴定程序是合法的。评估现场勘查时绿丽公司、路桥公司、中燃公司均到场对死亡的绿化苗木进行了清点和确认，且各方均无证据证实苗木损毁是后续与侵权人无关的第三方原因导致，故评估结论是真实的。上诉人认为价格鉴定结论书存在多处明显错误，应当予以纠正。但一审中上诉人并未提出要求重新鉴定。故本院对该鉴定评估结论予以采信。对上诉人该主张不予采纳。
关于一审法院把涵洞堵塞的责任全部归责与上诉人是否有事实依据的问题。经查明，曾经在现场施工的只有上诉人和宏超公司。宏超公司提出其施工所使用的钻杆口径很小，只有5公分大小，施工中会有泥浆水排出，但是不会造成涵洞堵塞。从查明宏超公司施工产生的泥浆曾经流入上诉人的苗圃淹没道路和草木的事实，可以确认宏超公司施工产生的泥浆具有较强的流动性，极难形成大量的堆积。故应认定施工现场的堆土、弃土是上诉人施工造成的，也是导致涵洞堵塞的根本原因。关于上诉人提出应当找专业机构对宏超公司施工是否能产生大量弃土进行鉴定的问题，由于上诉人未在一审审理提出鉴定申请，故本院对此不予支持。故上诉人提出造成涵洞堵塞并非其单方面责任的上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出按无过错原则分担责任与被上诉人分担损失责任的要求，由于系上诉人施工的堆土、弃土造成涵洞堵塞，导致被上诉人的苗圃被淹，故一审法院认定应由上诉人承担大部分的经济损失责任是合理的，对上诉人要求按无过错原则分担责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5275元，由上诉人广西路桥工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 黄小萍
审判员 陈华婷
二〇一六年六月二十三日
书记员 梁 妮