江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1852号
上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城南塔办公楼27层。
法定代表人：古志斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿豫区顺河镇周春好又多超市加盟连锁店，住所地江苏省宿迁市顺河镇卓圩社区居委会龙嫂路东侧。
经营者：周春，男，1968年2月12日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）因与被上诉人宿豫区顺河镇周春好又多超市加盟连锁店（以下简称周春好又多超市）侵害作品发行权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
咏声动漫不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判周春好又多超市赔偿其损失10000元。事实与理由：1.《中华人民共和国民事诉讼法》规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。宿迁市宿豫区市场监督管理局（以下简称宿豫区市场管理局）有扣押玩具的照片，却拒绝一审法院调查取证，一审法院不对其作出处理以强制其提供，属于有法不依。2.周春好又多超市向一审法院做虚假陈述，宿豫区市场管理局已对其作出行政处罚，其也主动缴纳罚款，咏声动漫一审提供的《鉴定报告》中后附玩具彩色照片系周春好又多超市销售。
周春好又多超市未提交答辩意见。
咏声动漫向一审法院诉称：其是动画形象“猪猪侠”、“超人强”、“波比”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”、“万物有灵”的著作权人。咏声动漫发现周春好又多超市正在销售的二款玩具以及外包装上使用“猪猪侠”、“超人强”等7个动画形象，侵害了其依法享有的著作权。请求判令周春好又多超市赔偿其10000元。
周春好又多超市辩称，咏声动漫向当地市场监管部门举报称其销售侵害咏声动漫注册商标专用权商品，因此其受到查处，否则其根本无从知晓销售的系侵害咏声动漫商标权的产品，但侵害商标权行为的成立，并不必然证明其同时侵害咏声动漫的作品发行权。其不应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：
广东咏声文化传播有限公司经广东省工商行政管理局核准成立。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司变更为咏声动漫。经营范围为音像制品制作业务；制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏、综艺；…销售：工艺美术品、玩具、童装等。2013年7月17日，咏声动漫公司在广东省版权局对三维动画形象“猪猪侠”、“波比”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”、“五灵锁”、“万物有灵”进行了登记，注明该公司首次出版、制作日期为2013年5月1日。
2015年7月8日，咏声动漫与北京大嘉律师事务所签订《知识产权保护打假维权委托协议》，约定聘请北京大嘉律师事务所作为开展知识产权打假维权工作的代理机构，咏声动漫为每一个案件向北京大嘉律师事务所支付的诉讼成本不少于2500元，包括律师费2000元、差旅费500元，维权地域包括江苏省，该协议有效期自协议生效之日至2016年6月30日止。2016年2月2日，咏声动漫以周春好又多超市经营销售的玩具上违法使用了“猪猪侠”等动画形象，侵犯咏声动漫的作品发行权为由向一审法院提起诉讼，在诉讼中，咏声动漫提交了玩具照片拟证明周春好又多超市销售侵犯咏声动漫拥有著作权的玩具并被工商行政部门查处的事实，并陈述其授权企业生产的产品均有厂名、厂址、3C认证及防伪标贴，但涉案玩具产品不具有上述特征。一审法院根据咏声动漫的申请调取了宿豫区市场管理局对周春好又多超市调查、处罚的书证，但行政机关反映称其扣押的产品已经被销毁。周春好又多超市对其因销售侵害咏声动漫注册商标专用权的商品而被处罚的事实予以认可。
一审法院认为：
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。“猪猪侠”等动画形象由咏声动漫拥有著作权，处于保护期内，咏声动漫对其享有的作品发行权受法律保护。但咏声动漫在本案诉讼中出示的能够直接证明周春好又多超市销售商品侵害其著作权的证据，仅有其授权生产的玩具样品、咏声动漫自行制作的《鉴定报告》和照片，均系咏声动漫单方制作完成，因而咏声动漫并未尽到举证责任。一审法院依咏声动漫的申请，调取了市场监管部门因被告商标侵权而被处罚的书证，但商标侵权与侵害著作权客体不同，不能因周春好又多超市商标侵权行为成立而径行认定其同时构成侵害著作权。咏声动漫系商业维权行为的发起者，如欲通过向行政机关举报侵权行为而证明其主张，则应当就周春好又多超市可能的侵害著作权的行为向拥有相应管理职权的部门举报请求查处，市场监管部门不是拥有著作权保护职能的部门，其制作的处罚决定书等仅仅反映了周春好又多超市商标侵权的事实，不足以证实周春好又多超市同时侵害著作权。咏声动漫提供的单方制作的照片，周春好又多超市不认可照片反映的系其销售的产品，咏声动漫没有能够提供进一步的证据，未尽举证责任。一审法院因此无法将咏声动漫拥有著作权的动画形象与周春好又多超市销售后被查扣的产品相比对，无法确认周春好又多超市侵害著作权的事实。咏声动漫要求周春好又多超市承担侵权责任、赔偿经济损失的证据不足，故对咏声动漫的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十一条之规定，一审法院判决：驳回广东咏声动漫股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。
本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法之处。2.周春好又多超市是否侵害咏声动漫作品发行权。3.如周春好又多超市侵害咏声动漫作品发行权，应承担何种民事责任。
咏声动漫二审期间提供以下新证据：
证据1：宿豫区市场管理局2017年12月8日回复咏声动漫的《关于查处克玛购物中心等三家超市销售侵犯你公司注册商标专用权玩具的情况告知》及所附照片，用以证明周春好又多超市在其货架摆放两款盗版玩具“神木猿”、“五灵遥控”。证据2：《猪7铁拳虎三维八视图01》《猪7石甲熊三维八视图01》《猪7灵木猿三维八视图01》作品登记书及图，用以证明咏声动漫系“铁拳虎”、“石甲熊”、“灵木猿”的著作权人。
本院对以上证据的认证意见为：对证据1、2的真实性予以确认。对于证据1及证据2中“灵木猿”作品登记书及图的关联性及证明力大小将在判决理由中予以详述。对于证据2中“铁拳虎”、“石甲熊”作品登记书及图，因咏声动漫并未主张周春好又多超市侵害其“铁拳虎”、“石甲熊”作品发行权，故“铁拳虎”、“石甲熊”作品登记书及图与本案不具有关联性，本院不予采信。
咏声动漫针对被控侵权产品与咏声动漫享有著作权的动画形象发表比对意见认为：周春好又多超市出售的“神木猿”玩具侵害其“灵木猿”、“波比”美术作品发行权，“五灵遥控”玩具侵害其“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”美术作品发行权。
周春好又多超市未发表比对意见。
一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。
本院另查明：
通过对被控侵权产品与咏声动漫享有著作权的“灵木猿”、“波比”、“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”美术作品进行比对，被控侵权产品“神木猿”，包装盒上所载“波比”形象及盒内的“波比”玩具与咏声动漫享有著作权的“波比”美术作品，均为蓝头发、猪鼻子、戴太阳眼镜、身着蓝衣，盒内的“神木猿”玩具与咏声动漫享有著作权的“灵木猿”美术作品，在颜色上存在一定差异，在形体结构、手臂、腿部形状、尾部末端带螺旋桨等主要特征上高度近似。被控侵权产品“五灵遥控”，包装盒上所载“猪猪侠”形象与咏声动漫享有著作权的“猪猪侠”美术作品，均头戴红色飞行员帽、身着红衣、圆脸、眼睛大且圆，该产品包装盒上所载“超人强”形象与咏声动漫享有著作权的“超人强”美术作品，均为黄头发、猪鼻子、戴蓝色眼镜、身着蓝衣，该产品包装盒上所载“小呆呆”形象与咏声动漫享有著作权的“小呆呆”美术作品，均为猪鼻子、圆眼睛、身着白绿相间衣服，该产品包装盒上所载“菲菲”形象与咏声动漫享有著作权的“菲菲”美术作品，均为猪鼻子、圆眼睛、黄帽子、粉红裙子，该产品包装盒内的“五灵遥控”玩具与咏声动漫享有著作权的“五灵锁”美术作品，主体均为圆形，边缘带有对称尖角，主要特征高度近似。
本院认为：
一、一审法院依法履行了调查收集证据的职责，程序并无不当
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百一十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。一审期间，根据咏声动漫的申请，一审法院调取了宿豫区市场管理局对周春好又多超市行政处罚决定书（宿豫市管罚字〔2016〕第10039号）及对周春好又多超市员工周宇的询问（调查）笔录及扣押产品照片复印件，该局称扣押的产品已经销毁。综上，宿豫区市场管理局在一审期间并不存在咏声动漫所称的拒绝或者妨碍人民法院调查取证的情形，一审法院未采取责令其履行协助义务等强制措施并无不当。同时，一审法院虽最终未能调取收集到涉案相关证据，但其也已依法进行了调查，不存在程序违法之处。
二、周春好又多超市侵害咏声动漫作品发行权，应立即停止侵权并赔偿损失
首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。本案中，咏声动漫对“灵木猿”、“波比”、“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”等七个美术形象进行了美术作品著作权登记，在周春好又多超市没有提交相反证据的情况下，可以认定咏声动漫是“灵木猿”、“波比”、“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”等七个美术作品的著作权人。
其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。宿豫区市场管理局2017年12月8日回复咏声动漫的《关于查处克玛购物中心等三家超市销售侵犯你公司注册商标专用权玩具的情况告知》及所附照片，证明周春好又多超市销售两款被控侵权产品“神木猿”、“五灵遥控”，两款被控侵权产品上均未贴附咏声动漫许可生产和销售的防伪标贴。通过对被控侵权产品与咏声动漫享有著作权的“灵木猿”、“波比”、“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”美术作品进行比对，本院认为，被控侵权产品“神木猿”，包装盒上所载“波比”形象及盒内的“波比”玩具与咏声动漫享有著作权的“波比”美术作品形象一致，盒内的“神木猿”玩具与咏声动漫享有著作权的“灵木猿”美术作品形象基本无差异；被控侵权产品“五灵遥控”，包装盒上所载“猪猪侠”形象与咏声动漫享有著作权的“猪猪侠”美术作品形象一致，该产品包装盒上所载“超人强”形象与咏声动漫享有著作权的“超人强”美术作品形象一致，该产品包装盒上所载“小呆呆”形象与咏声动漫享有著作权的“小呆呆”美术作品形象一致，该产品包装盒上所载“菲菲”形象与咏声动漫享有著作权的“菲菲”美术作品形象一致，该产品包装盒内的“五灵遥控”玩具与咏声动漫享有著作权的“五灵锁”美术作品形象基本无差异。综上，周春好又多超市销售“神木猿”“五灵遥控”玩具的行为侵害了咏声动漫“波比”、“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”六个美术作品发行权，应立即停止侵权并赔偿损失。
最后，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，咏声动漫上诉请求法院判决周春好又多超市赔偿其损失10000元，却未提供相应的证据证明其因周春好又多超市侵权行为遭受的损失数额及周春好又多超市因侵权所获得的利益。故本院综合考虑“波比”、“猪猪侠”、“超人强”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”美术作品的知名度、周春好又多超市侵权行为的性质、侵权行为情节及其经营规模、咏声动漫为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定周春好又多超市赔偿咏声动漫经济损失及合理开支合计5000元。
综上，基于咏声动漫二审提供的新证据，本院认定咏声动漫的部分上诉请求和理由有事实和法律依据，应予支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初24号民事判决；
二、宿豫区顺河镇周春好又多超市加盟连锁店立即停止侵害广东咏声动漫股份有限公司作品发行权行为；
三、宿豫区顺河镇周春好又多超市加盟连锁店于本判决生效之日起十日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失（包含为维权而支出的合理费用）5000元；
四、驳回广东咏声动漫股份有限公司经济损失其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由宿豫区顺河镇周春好又多超市加盟连锁店负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红建
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一八年三月二十二日
书记员 黄晶焱
附图：被控侵权产品与咏声动漫的美术作品比对
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被控神木猿玩具波比作品灵木猿作品
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被控五灵遥控玩具
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