四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1993号
上诉人（原审原告）四川金扬建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人蔡茂斌，该公司总经理。
委托代理人覃舸瑞，四川超卓律师事务所律师。
委托代理人王新宇，四川超卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余明福，男，汉族，1966年9月21日出生，住四川省名山县。
委托代理人余明华，男，汉族，1963年3月18日出生，住四川省成都市武侯区。
上诉人四川金扬建筑劳务有限公司（以下简称金扬公司）因与被上诉人余明福劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，余明福原系金扬公司承接的成都市“环球时代中心”项目工程工地员工，从事钢筋制作工作。2012年10月19日，余明福在该工地负一楼绑扎钢筋时，因所踩木方断裂，致其从高处摔下受伤。余明福受伤后，被送至双流第二人民医院治疗，诊断为左股骨颈骨折，行股骨颈骨折内固定术，住院至2013年2月3日。出院时医嘱建议继续患肢卧床制动休息治疗七月，每月来院照片了解骨折愈合情况，确定下地活动时间；取内固定费用约7000元；术后4年内可能出现股骨头缺血坏死，每半年照片一次；若股骨头坏死需手术置换髋关节约3次，费用以实际消费为准；加强营养及护理；若有病情变化，及时复诊等。经余明福申请，2013年9月27日成都市人力资源和社会保险局作出（2013）2475号认定工伤决定书，认定余明福本案受伤为工伤。又经余明福申请，2013年12月2日成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字（2013）07405号鉴定（确认）结论书认为，余明福本案伤情评定为伤残八级；为此余明福支付鉴定费300元、相关检查费159元。2014年2月21日，余明福以金扬公司和四川省第三建筑工程公司为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，由被申请人支付其医疗费159元、续医费7000元、住院伙食补助费5350元、康复费10000元、护理费10700元、停工留薪期待遇61200元、交通费800元、一次性伤残补助金56100元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、鉴定费300元、二倍工资差额56100元。该委于2014年6月17日作出成劳人仲委裁字（2014）第818号仲裁裁决书，裁决金扬公司与余明福解除劳动关系，由金扬公司支付各项赔偿金额，共计290519.7元，驳回余明福的其他仲裁请求。该裁决书送达金扬公司后，金扬公司不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。2014年10月7日，余明福在双流县第二人民医院复查支付费用123.20元；次日到双流县彤济医院行左股骨颈骨折内固定取出术，住院至2014年10月15日，支付住院医疗费7123.74元；出院时医嘱建议休息四月，不负重三月，加强营养，术后可能出现股骨头坏死，多复查等。
原审庭审中，余明福认可于2012年12月27日收到金扬公司支付的工伤生活费5000元，于2013年2月2日收到金扬公司支付的回家休养费20000元。
原审认定上述事实采信了双方当事人的身份信息、仲裁裁决书、送达证明、收款收据，住院病情证明书、检查报告单、误工证人证明、鉴定委托书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定（确认）结论书、鉴定费和检查费票据、医疗费票据、交通费票据、委托律师代理合同、户口本和庭审笔录等。
原审法院认为，劳动者余明福因工受伤致残构成八级伤残，应当按照《工伤保险条例》规定享受相应的工伤伤残待遇。但金扬公司未依法为余明福购买工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条之规定，金扬公司作为用人单位应当向余明福支付相应的工伤伤残待遇。
结合金扬公司的诉讼请求及仲裁裁决事项，对于余明福在该案中应享受的工伤伤残待遇，认定为：1、住院伙食补助费，按第一次实际住院天数认定为107天×16元／天＝1712元。2、劳动能力鉴定费300元及相关鉴定检查费159元，因系实际产生，予以认定。3、停工留薪期待遇，结合余明福第一次住院107天及医嘱建议出院后卧床制动休息治疗7个月，且第一次住院医疗费为金扬公司垫付，能够推断出金扬公司知悉余明福伤情治疗情况、医嘱建议出院后继续治疗休息情况以及股骨容易缺血坏死情况，原审法院认为仲裁按12个月认定余明福的停工留薪期较为合理，予以采纳；同时由于双方均未举出被告的实际工资收入情况方面证据，且停工留薪期间主要在2013年度，原审法院认为仲裁参考2013年度成都市就业人员平均工资进行认定也较合理，亦予采纳；由此认定为3970元／月×12个月＝47640元。4、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“八级伤残为11个月本人工资”和第六十四条规定“所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，余明福受伤系2012年10月19日，故宜参照2012年成都市就业人员平均工资认定为38221元／年÷12个月×11个月＝35036元。5、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因余明福医疗期于2013年10月19日结束，此后未继续在金扬公司工作，致双方劳动关系事实上解除，原审法院予以确认；同时根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条第二款规定关于“劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”的规定，故应按照事实解除劳动关系时2013年度的上年度即2012年成都市就业人员平均工资认定为38221元／年÷12个月×（8个月＋18个月）＝82812元。6、余明福当庭请求的仲裁未支持的费用如二倍工资差额、交通费、护理费、二次手术治疗医疗费及相关费用、律师代理费等共计131462.74元，因余明福在收到仲裁裁决后未在法定期限向原审法院提起诉讼，应视为认可及服从该仲裁裁决，原审法院不予支持。金扬公司已支付费用25000元，应予抵扣。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款，参照《成都市工伤职工留薪期管理办法》及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、确认金扬公司与余明福已经解除劳动关系。二、限金扬公司于判决生效之日起十日内向余明福支付工伤待遇即医疗费159元、住院伙食补助费1712元、停工留薪期待遇47640元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金35036元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82812元，共计167659元；抵扣已支付的待遇25000元，应实际支付余明福142659元。三、驳回金扬公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由金扬公司负担。
宣判后，原审原告金扬公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉事实及理由为：原审判决认定12个月停工留薪期缺乏法律依据；被上诉人的工资标准应当按照2013年度建筑业的平均工资2759元／月计算，原审判决计算的一次性伤残补助金等项目计算有误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人余明福答辩称，就被上诉人的工资标准，原审判决认定过低，被上诉人当时每天的工资是160元至180元。就停工留薪期工资，被上诉人认为从某种程度上少算了。金扬公司对25000元没有提出任何的诉讼和请求，原审法院在审理时直接扣除不妥，因此案涉及时间较长，被上诉人认为一审判决虽然不合理，但还是接受判决结果，既然金扬公司提出了上诉，请求二审法院依法审理。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人余明福在工作中受伤，上诉人应当依照《工伤保险条例》的规定向余明福支付各项工伤赔偿。就上诉人主张的余明福的工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，被上诉人在入职后不久即受伤，原审法院以统筹地区平均工资作为被上诉人的月平均工资，符合行政法规规定的“本人工资”的立法精神，且根据被上诉人余明福从事的工作种类及内容，原审法院确定按照统筹地区平均工资计算各项工伤赔偿也符合被上诉人的收入水平。综上，上诉人要求按照建筑行业平均工资作为余明福的月平均工资，于法无据，本院不予支持。就上诉人主张的停工留薪期12个月过高的上诉主张，根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，原审法院根据被上诉人病情的具体情况，参照医嘱确定的休息时间，确定停工留薪期12个月不违反法律规定，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，就被上诉人提出的25000元是否不应在此案中抵扣的主张，不属于“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”的情形，且因其未提出上诉，视为其对自己权利的放弃，本院对其此项主张不予审理。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川金扬建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 牛玉洲
代理审判员 何 昕
二〇一五年三月九日
书 记 员 王 飞