湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终353号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）游高炼，男，1994年3月6日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，小学文化，无业，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2017年3月20日被取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
上诉人（原审被告人）张中华，男，1980年1月20日出生于江苏省徐州市丰县，汉族，初中文化，中共党员，住资兴市新区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2017年3月31日被取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
原审被告人李勇进，男，1985年10月8日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2017年3月20日被取保候审，同年6月13日被逮捕，同年9月12日被取保候审。现在家。
原审被告人王翠婷，女，1995年6月5日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，高中文化，无业，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月19日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。现在家。
原审被告人游丽霞，女，1994年6月10日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2017年3月9日被取保候审。现在家。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人张中华、游高炼、李勇进、王翠婷、游丽霞犯非法经营罪一案，于二○一七年九月二十九日作出（2017）湘1081刑初80号刑事判决。原审被告人游高炼、张中华不服，向本院提起上诉。湖南省资兴市人民法院于2017年11月2日向本院移送本案全部案卷材料。本院于当日立案后，依法组成合议庭，经讯问上诉人游高炼、张中华及原审被告人李勇进、王翠婷、游丽霞，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年4月，被告人游高炼、王翠婷夫妇在没有取得广州市烟草专卖局办理的《烟草专卖零售许可证》的情况下，在广州市天河区沙太路沙太汽车精品城租房，并通过微信平台，以“鑫盛-
阿某”“小弟”“王某2”等微信号销售假冒卷烟。2016年9月底，被告人游高炼夫妇邀请李勇进、游丽霞夫妇帮忙一起销售假烟，由被告人游高炼提供进货资金，并与李勇进、游丽霞夫妇一起在汽车精品城租下411、455房从事销售假冒卷烟活动。被告人游高炼要李勇进协助其在411房负责进货、打包大件假冒烟、联系快递公司、发货等工作，并安排王翠婷、游丽霞在455房负责在微信上发布信息、接单、写单、打包小件假冒烟。所销售的假冒卷烟按与客户议定的价格，通过中通快递、申通快递等快递公司发货至所需客户。
2016年4月，被告人张中华（微信号：×××、微信昵称：A张较瘦）通过微信平台认识了销售假冒卷烟的被告人游高炼（微信名：seixin0306523）、王翠婷（微信名：1ibinseixin11）夫妇。被告人张中华在没有取得烟草专卖局办理的《烟草专卖零售许可证》的情况下，开始从事通过微信平台销售假冒卷烟活动。被告人张中华在微信中发布销售假冒卷烟的消息，联系好买家后，通知游高炼夫妇发货。期间，被告人张中华先后以假冒黄芙蓉王（硬）120-130元/条、假冒蓝芙蓉王（硬）160元/条、假冒中华（硬）190-230元/条、假冒中华（软）200-270元/条、假冒和天下310-380元/条的价格销售给曹某、胡某、谢某1等人。被告人张中华收到货款后，扣除利润，将余款通过微信转给游高炼夫妇。其中部分客户要求货到付款，游高炼夫妇等按照被告人张中华联系好的客户，通过快递公司发货并代收货款，快递公司收到货款后付给游高炼夫妇，游高炼夫妇扣除自己应得的部分，余款通过微信转给张中华。截至2016年11月18日，被告人张中华通过微信号×××的转账“鑫盛（小弟）”和“A鑫盛-
阿微”金额314,279.5元，通过另一个微信号×××转给“鑫盛”4180元，非法经营假冒卷烟额计318,459.5元。被告人张中华游高炼等还通过快递公司代收货款方式非法经营假冒卷烟32,695元。
2016年9月下旬至11月，被告人李勇进、游丽霞在帮助游高炼销售伪劣卷烟的过程中，也独自通过微信号“如鱼得水”和“依烟商行”销售伪劣卷烟给谢某2（奈丝凸眯丘）等10人，非法经营获取卷烟款95,680元。
2016年11月18日晚，资兴市公安局民警在资兴市鲤鱼江十字路口抓获了张中华，当场从其驾驶的湘Ｌ×××××白色别克汽车上查获假冒芙蓉王（硬）卷烟5条，和天下卷烟1条。11月19日，资兴市公安局民警在广州天河区沙太路沙太汽车精品城411、455房间抓获游高炼、王翠婷、李勇进、游丽霞四人，现场查获被告人游高炼、王翠婷、李勇进、游丽霞四人用于销售的假冒伪劣芙蓉王、金白沙、中华、利群、云烟等各类卷烟1825.5条，价值365,455.5元。
综上，被告人游高炼、王翠婷非法经营额716,610元，其中有365,455.5元货物尚未销售出去；被告人李勇进、游丽霞两人非法经营额95,680元，协助被告人游高炼、王翠婷非法经营额365,455.5元（该批货物尚未销售出去）。被告人张中华非法经营额351,154.5元。
认定上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证明：
1、书证
（1）资兴市烟草专卖局出具的举报登记表、立案报告表、移送线索情况汇报、报案登记表、立案决定书等证明：本案的发案、立案等情况。
（2）抓获经过证明：被告人张中华、游高炼、王翠婷、李勇进、游丽霞均系被抓获到案。
（3）户籍证明证明：被告人张中华、游高炼、李勇进、王翠婷、游丽霞在案发时均已具有完全刑事责任年龄。
（4）调取证据通知书、建行卡交易明细证明：户名为张中华，卡号为62×××16的建设银行卡，2016年4月8日至10月31日，有多笔支付宝及财富通交易记录。
（5）明细表一张证明：2016年8月25日至11月3日，游高炼等销售给张中华等的部分假烟品牌、数量、金额等。
（6）广州市烟草专卖局出具证明证实：游高炼、游丽霞、李勇进未申请办理过烟草专卖零售许可证。
（7）资兴市烟草专卖局出具证明证实：资兴市烟草专卖局经系统核实，张中华未取得烟草专卖零售许可证。
（8）扣押决定书、扣押物品文件清单、缴款书证明：2016年11月19日资兴市公安局扣押被告人王翠婷涉案款4万元；2017年3月9日资兴市人民检察院扣押被告人游丽霞涉案款5万元；2017年3月20日资兴市人民检察院扣押被告人李勇进涉案款5万元；2017年3月20日资兴市公安局扣押被告人游高炼涉案款15万元；2017年3月31日资兴市公安局扣押被告人张中华涉案款5万元。
（9）检查笔录证明：2016年6月27日资兴市烟草专卖局执法人员黄某1、贺熵等人对资兴中通快递营业部进行检查，发现单据为“778805523478”的快递单收件人为“张某2”手机号为183××××3886，进一步检查发现该手机号绑定了支付宝及微信，该微信号朋友圈内有大量销量卷烟记录。附微信截图7页。
（10）对帐单四张证明：2016年8月至10月11日被告人张中华游高炼等还通过快递公司代收货款方式，非法经营假冒卷烟32,695元等的事实。
（11）微信支付截图共126页证明：2016年4月17日至11月18日，张中华通过微信共转帐给鑫盛（小弟）金额314,279.5元。
（12）快递单据复印件证明：王翠婷书写了发往全国各地的快递单191份，其中收件人有谢某1、周某、徐某、林某等人。
（13）对帐单五张证明：被告人游高炼与李勇进2016年10-11月销售假烟的对帐表格。
（14）微信支付凭证复印件、表格三张证明：2016年4月15至11月17日被告人李勇进收取微信号为“问天”、“奈丝凸眯丘”等10人的微信转帐共95,680元。
（15）微信截图证明：被告人李勇进与微信号“奈丝凸眯丘”、“风雨无阻”的微信聊天记录，内容是香烟交易数量及金额等。
（16）快递单据复印件证明：被告人李勇进销售假烟发往全国各地的快递信息。
（17）张中华网络销售伪劣卷烟明细表、发货的快递单据证明：张中华等人通过快递运输将假烟销售给李某1等一百九十多人的事实。
（18）交易详情证明：被告人李勇进与谢某2详细交易情况。
（19）2016年12月15日资兴市公安局治安管理大队队出具的综合材料一份证明：被告人张中华、游高炼、李勇进、王翠婷、游丽霞涉嫌销售伪劣产品罪一案的线索来源、主要犯罪事实，认定依据等情况。
2.证人证言
（1）证人曹某的证言证明：今年4月份的时候，我接到一个微信认证，就加了微信号×××（A张较瘦）这个微信，他说他手上有比市场价格底的香烟，质量和市场上的差不多，以为我工作的性质，我每天需要的烟量很大，这样能省些钱，于是我就从他手上买了烟。一共买了10次，价值21，430元，我不知道A张较瘦手上的烟是怎么来的，他说是真的，我抽了这个烟之后感觉还是跟真的差不多。这些烟大部份是我自己抽了，有一部份是帮朋友买的，还有一部份是送礼送掉了。
（2）证人胡某的证言证明：因为我和张中华原来一起在阳安派出所当过辅警，彼此都认识，就加了微信好友，大约在今年4月的时候，他在朋友圈发消息，意思他手上有比市场价格底的香烟，有一次他还拿起黄芙蓉王给我抽了一下，还真是差不多，我就相信了，于是就开始从他手上买烟，他的烟价格真的很便宜。我从四月份开始，一直到8月底，一共买了30余次，一共30,000余元。到了8月底的时候，我咽喉炎发了，就把烟戒了，就没有再买了。
（3）证人谢某1的证言证明：因为我老公抽烟比较严重，一天都要抽两包，今年6、7月份时，我在“口袋资兴”里看到一个卖烟的人，微信名叫“A张较瘦”，因为我有这方面的需求，就加了他好友，问他的黄芙蓉王的价格，他当时说168元一条，满10条就送一条，并称这烟是真的，后来，他就拿了一包给我老公试了试，老公说还可以，差不多。于是我就和他买了几次烟，第一次7月初买了10条送一条，转了1500给他；第二次是8月初买了20条送2条，微信转账2500给他；第三次是9月初，货到付款，所以贵了100元，我拿了2600元给快递员。后来，我老公说这烟跟真的还是有差别，说是烧得很快，就再也没买了。
（4）证人李某1的证言证明：大概是去年8月，我家搬家办酒，要用大量用烟，我朋友就向我推荐了“A张较瘦”的微信，说他这里有烟卖，价格比市场底，口感也还可以，于是我就在微信上以他取得了联系。在微信里“A张较瘦”告诉我这种烟不是正规厂家出来的，但保证是原厂烟丝。他还发了个价格表给我，我记得黄芙蓉王是130元一条。我跟他说就要黄芙蓉王办酒，这次用量也很大，“A张较瘦”就给我便宜了10元/条。就这样我们开始进行这种香烟交易。从8月9号到10月2号一共买了4次一共22,657元。
（5）证人王某1的证言证明：大概是去年6月左右，我通过“便民百事通”公众号加了“A张较瘦”的微信，并与他取得了联系。后来我以150元的价格从“A张较瘦”买了一条黄芙试了后，觉得还可以。过了段时间，我家小孩办酒，我又从“A张较瘦”处以130元一条的价格买了10条黄芙蓉王烟，用于办酒席。之后也有帮朋友拿过“A张较瘦”的烟。后来我在网上查了一下，知道这种烟是假烟。从2016年6月到11月我从“A张较瘦”共买了32,000余元的假烟，都是黄芙蓉王。
（6）证人周某的证言证明：2016年7月的时候，我在微信平台“南县微帮”群里看到一个叫“A张较瘦”的微信号在群里发布卷烟的信息，我觉得好奇就和“A张较瘦”进行联系，他发了张价格表给我，而且“A张较瘦”说烟的品质保真，不好可以退款。我本身是做医药用品的生意，需要送礼打关系，就开始在“A张较瘦”手上购买这种低价的卷烟。我知道这种烟是假的，抽起来有一点区别，但区别不大。我看了下记录，从2016年7月2日第一次购买到2016年11月18日“A张较瘦”无法联系上，我一共分17次购买这种低价香烟，总计26,910元。
（7）证人张某1的证言证明：我们公司有个叫杜某1的，但不是正式员工。我们叫这种叫外围黄牛。大概是8月份左右，我记得是一名男子拿着杜某1的身份证，然后到我们公司开了个工号，工号名称就叫杜某1。他都是晚上自己开车过来，将货发过来，每天大概都有二、三百票（指单），自从他11月没有发货之后，就把他工号消了。
（8）证人谢某2的证言证明：我是2016年上半年的样子，在深圳做理发生意时收到一条匿名短信，大致说对方有高仿香烟，并招收代理，之后我就开始联系这个人，并加了他微信，他的微信名为“如鱼得水”。我的微信名为“奈丝凸眯丘”，我都是通过这个微信号联系上线的和实现交易的，从2016年4月15日至2016年11月17日在网络上销售假烟以来，和上线“如鱼得水”共交易34笔，金额为59,170元。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人张中华的供述证明：我是通过微信来销售伪劣卷烟的。我的伪劣卷烟是从广州进货的，是从我的上线“王某2”和“小弟”拿的货。“王某2”的微信名是:A鑫盛-
阿微，“小弟”的微信名是：鑫盛。“小弟”两个电话号码，分别是：137××××5271，135××××0410；“王某2”的两个手机号：150××××8267,135××××0430。
微信号×××的转账记录中，我转给“鑫盛（小弟）”和“A鑫盛-
阿微”的钱全部都是我帮“王某2”和“小弟”做代理销售伪劣卷烟的钱，2016年4月17日至11月16日，我分496次转给“小弟”共计金额338,421元。我的另一个微信号×××从2016年8月30日至11月17日分十次共转给“鑫盛”4180元。
从8月份到10月份的四张以货到付款形式销售伪劣卷烟的对账单，是“王某2”和“小弟”销售给我的伪劣卷烟的单据，金额为32,695元。从今年4月份至今“王某2”和“小弟”销售给我的伪劣卷烟金额为338.421元加上4180元再加上32,695元；共计375,296元，我获得的利润大概是3.7万余元。
我销售假冒伪劣卷烟的下线有：胡某、“东某”、“资兴小王”、谢某1、“黄”，这5个人除了胡某外，其他的人应该都是在“口袋资兴”微信群里认识的。林某、周某、王某1、李某1、任小姐、徐某，以上这10个销售对象，是我销售假冒卷烟数量比较多的人，其他的人基本上都是销售了1-2条，时间太长了，我都记不得了。
（2）被告人游高炼的供述证实：我是2016年4月份开始销售假烟，我通过微信里面查看附近的人这个功能的加了一个卖烟的人，我问他我可不可以做他的代理，然后这个人说可以，之后我就一直在帮这个人找单。到后来我自己基本上熟悉套路之后就想自己多赚一些钱，于是9月下旬我要我老乡李勇进在沙太汽车精品城租了455房间，同时喊李勇进帮忙一起接货、打包、送货。其实李勇进也很想做假烟生意，只是不熟悉其中的门道，所以他才会愿意帮我的忙，同时他也学会了做假烟生意的道道。于是李勇进决定和我一起做，因为生意不错，455太小不够用，9月下旬我自己在沙太汽车精品城那里又租了411房间。微信接单这一块女人方便一些，所以后面我老婆王翠婷和李勇进的老婆游丽霞就负责在微信上发展下家并接单、写单、打小包，我和李勇进负责进货、打大包、送货、收货款。打小包在455，打大包在411，期间有一天我老婆加了一个湖南资兴市的微信我叫他张哥（后来他一直是我最大的客户，具体微信号我不清楚），他说要做假烟代理，于是我们开始给资兴市的那个人发货，这样我就慢慢做起来了。刚开始是我跟我老婆王翠婷在做，就只是帮上家代发货，找客户，赚差价，到了9月份中旬我们想做大于是找了一个能送货到广州白云区附近的上家，我每次多拿点货存着，根据客户需求我自己来发货。还叫来了李勇进和他老婆游丽霞来帮忙，我主要负责进货，打包，收款，我老婆王翠婷和游丽霞主要负责发展下家并接单，写单，打小包，李勇进负责进货，送货，打大包，收货款。我们合伙以来李勇进几乎都在帮我接货和发货。
所有进货的钱都是我出的，我不跟李勇进谈报酬，他帮我做事的同时，自己也在学习如何卖假烟，他学会之后就自己在找客户，然后从我这里拿烟出去卖给他那些客户我也不要他的钱。李勇进一共从我这里拿了60条左右的烟自己去卖。
我们具体有多少下家我不清楚，我只知道资兴的“张哥”是我最大的下家。具体数据我真不知道，刚看了你们提供张中华微信转账的记录，里面鑫盛（小弟）收款金额全部是我接收到张中华的假烟款，小计342,601元，快递代收货款的我也全部看了，是我销售给张中华的假烟款，小计32,695元，卖给张中华假烟的款项一共是375,296元。2016年4月17日至11月16日，张中华通过微信号×××分496次转给我338,421元。2016年8月30日至11月17日，张中华通过微信号×××分10次共计转账金额4180元。对账单四张是“王某2”和“小弟”（我老婆王翠婷微信昵称是王某2，张中华称我是小弟）销售给张中华的假烟款32,695元。
2016年9月下旬我要李勇进在沙太汽车精品城租了455房间，同时喊李勇进帮忙一起接货、打包、送货。因为生意不错，455太小不够用，9月下旬我自己又在沙太汽车精品城又租了411房间，后面我老婆王翠婷和李勇进的老婆游丽霞负责在微信上发展下家并接单、写单、打小包同，我和李某2负责进货、打大包、送货、收货款。打小包在455，打大包在411，大概是九月下旬的时候开始自己也开始接单，他接的单是从我这里拿货，他卖的量不是很多，我也没有跟他算拿货的钱。
（3）被告人李勇进的供述证实：我一共有四个手机号，工作手机号180××××3557，微信昵称：如鱼得水，微信帐号：ryds51888.密码不记得了，工作手机专门用来销售假烟，没有绑定银行卡。王翠婷是我表妹，游高炼是我表妹夫。我从今年9月开始通过微信平台朋友圈推销假烟，有人需要就通过微信联系我把需要的品种、数量告诉我，我收到订单后和游丽霞一起写单、打包。货款大部分是直接从微信转帐给我，还有一部分是快递代收和银行转帐，银行转帐就一次3800元的，转入我的工行卡6212263602066937483。我和游高炼各自在广东市天河区沙某沙太精品汽配城租了一间单间，一栋写字楼的四楼，我租的房间号是455号，游高炼租的房间号是411号。我们都是在这两间房间内做销售假烟的工作。
我和我老婆游丽霞跟游高炼、王翠婷夫妇一起做假烟生意，但是我们是各做各的，收益都是自己拿着。我自己是利用微信接单，游高炼他们怎么做我不清楚，然后要我老婆游丽霞和王翠婷在仓库（455房间）写单和打零散包。之后我和游高炼一起去发货，在他那里拿货、打码，然后一起打包发货。每个月我和我老婆大概纯赚8、9千元，钱都是我收着，我老婆就是帮我打包，至今为止我总盈利大概3万元左右。我是从游高炼那里拿的假烟，游高炼从哪里搞来的我就不知道了，我从他那里拿货的价格上面已经说清楚了。
我跟游高炼是各接各的单，各做各的生意，但是我们做事的时候是一起打包、一起打码，我负责打包，他负责打码，然后我们打包好的伪劣卷烟都是我负责去寄。游丽霞只是负责我们两夫妻销售伪劣卷烟的接单工作，还负责在455房间为我夫妻俩接的单负责打散包、小包、填单。用来给伪劣卷烟打码的机器是游高炼的。游高炼销售伪劣卷烟的过程中游丽霞没有参与。从今年6月份至今我大概销售了15万元左右的伪劣卷烟。我都是通过微信销售的，具体销售给了什么人我也不清楚。
经统计我十月份销售了102,812元，十一月销售了27,348元。这个对账单是是我们之间结算用的，我们大概每月结算一次。
我跟游高炼的上线是游高炼联系的，具体的我不认识，游高炼跟我都去接货，但游高炼去得比较多，我去得比较少，一般上线会安排一辆货车把货拉到平沙国际附近，然后我们过去接货。打包是我跟游高炼在411房间内进行，打包好之后，由我通过申通快递将假烟发出去。我和游高炼的具体分工就是这样的。我自己还会在微信上用如鱼得水的微信号进行接单。游丽霞、王翠婷主要是负责接单、写单、打包7条以下包装的假烟。我们7条以下包装的假烟都是在455房间，由她们二人共同打包。455房间的假烟是全通过中通快递发出去，这就是游高炼联系的了。
（4）被告人王翠婷的供述证实：我有两个微信号，其中一个微信号昵称是A、鑫盛—阿某，这个微信号是我用于销售伪劣卷烟的微信号，微信上我自称阿某、王某2，我们销售的伪劣卷烟我知道这不是烟草公司出来的烟，我跟我的下线说这是工厂里出来的免税烟。我是通过微信来销售伪劣卷烟的。
我和游高炼大概是今年3月份左右开始做伪劣烟生意的。李勇进是我的表哥，游丽霞是他的妻子，他们两跟我们是合作关系，一起在微信上卖伪劣烟。大概就是两个月前我们开始一起合作销售伪劣烟的。我和游丽霞每天一起在微信上接单，有空的时候我和游丽霞就会写单，并对今天接到的单进行统计，统计完后我们会将今天要销售的伪劣烟的种类、数量告诉游高炼或者是李勇进，他们会安排货，并把货物存放在411、455房间内，之后在沙太汽车精品城455、411房间进行打包，之后游高炼、李勇进会联系快递，把这些伪劣冒卷烟发出去。我们和游丽霞、李勇进是如何进行分成的我不太清楚，是游高炼和他们算，我也没有问过。
我们所销售的伪劣冒卷烟的进价我不清楚，我只知道零售价。黄芙蓉王是130元/条，蓝芙蓉王是180元/条，和天下是300元/条，利群是100元/条，硬中华200元/条，软中华烟250元/条，红双喜60元/条，软玉溪、硬玉溪都是100元/条，精白沙150元/条，钻石荷花160元/条，大重九180元/条，牡丹80元/条。
我和游高炼没有办理烟草专卖零售许可证。
我有一个下线他是资兴的，他的微信名叫做张较瘦，微信的备注的是张总，通讯录里他的名字是张某2，联系电话是：183××××3886、186××××0586。我平时称他叫张哥。大概是今年3、4月份的时候，我在微信上与张中华认识，他跟我聊了一下之后他第一次从我这拿了一条黄芙蓉王烟去试抽，试了之后，他觉得还可以，就开始陆续从我这里拿货。张中华8月27日-11月3日通过从我处进购假烟并销售共计人民币130,085元（未计算快递代收款）。微信号×××(张中华微信)的转账记录中其中转给“鑫盛（小弟）”和“A鑫盛-
阿微”的钱都是我从张中华处接单，然后张中华通过转账给游高炼的交易（转给鑫盛（小弟）），也有个别转给我（A鑫盛-
阿微）的，合计转账金额338,421元（叁拾叁万捌仟肆佰贰拾壹元）。张中华另一个微信号×××从我处购买伪劣卷烟的转账记录，共计转账金额4180元（肆仟壹佰捌拾元）。
（5）被告人游丽霞的供述证实：王翠婷是我丈夫的表妹，游高炼与王翠婷是夫妻关系。我们夫妻俩和游高炼俩夫妻只是各租用一个仓库，用于销售假烟进行接单发货。我知道的是我们两家各自经营自己的销售假烟业务。我就是通过微信平台推销我们假烟，然后有人需要的话通过微信联系我，直接从微信转账给我，或者转帐给李勇进。2016年10月份李勇进让我负责接单收钱，我通过微信平台推销假烟，有人需要就通过微信联系我，直接从微信转账给我，我就告诉我老公李勇进需要发什么货然后我去仓库打包，打完包我就不管了，交给李勇进去发快递给购买假烟客户。我们在广州市的白云区太和路的一汽车修配厂一大楼内，每月500元租了一间房（房号455）用于作打包及存放假烟的仓库，游高炼与王翠婷夫妻也在这里租了一间“411”房号的房用于销售假烟。为了方便售假烟，不知李勇进与游高炼与王翠婷夫妻如何商量的，就用我们租的455号房作写单、以及打包，便于快递给客户。游高炼与王翠婷夫妻租的411房作仓库存放假烟。
假烟的来源我不是很清楚，这个都是我老公李勇进负责，每次需要发什么烟，我老公都会安排好，我只负责接单收钱，然后我去仓库打包，打完包我就不管了，之后的事情就是我老公负责了。我们没有办理《烟草销售许可证》及相关手续。销售假烟获利多少我不清楚，因为货都是我老公李勇进提供的，我不清楚进货的价格，然后还有一些单子是货到付款的情况，这些钱是我老公负责去收，所以我不清楚具体获利情况。他也没对我说售假烟赚多少钱。我与李勇进跟王翠婷、游高炼夫妇确定是各自经营销售假烟，没有合伙，所获的销售假烟利润两家各自获得自己的。我们两家进货（假烟）是合资还是各自出资，我不知道，是我老公进货。也不知道他是从哪儿进的货，我只负责收接单、写单打包。
4、鉴定意见
（1）湖南省烟草质量监督检测站2016年9月29日出具的湘烟鉴检20163895号卷烟鉴别检验报告证明：标注生产单位为湖南中烟工业有限责任公司的样品硬芙蓉王、样品精品白沙烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）11月23日分别出具的湘烟鉴检20164749号、20164746号、20164748号、20164745号卷烟鉴别检验报告证明：标注生产单位为湖南中烟工业有限责任公司的硬芙蓉王、精品白沙烟、白沙（和天下）、白沙（精品二代）；标注生产单为虹云红河烟草（集团）有限责任公司的云烟（软珍品）、云烟（软大重九）、红河（硬V8）、硬玉溪、软玉溪；标注生产单位为上海烟草集团有限责任公司的硬中华、软中华、软牡丹；标注生产单位为浙江中烟工业有限责任公司的利群（新版）；标注生产单位为广东中烟工业有即责任公司的双喜（软经典）、双喜（硬经典）；标注生产单位为湖北中烟工业有限责任公司的软蓝黄鹤楼、黄鹤楼（硬1916）；标注生产单位为贵州中烟工业有限责任公司的贵烟（国酒香30）；标注生产单位为河北中烟工业有限责任公司的钻石（荷花）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、勘验、检查、辨认、提取等笔录
（1）资兴市烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录证明：2016年6月27日烟草专卖行政执法人员黄杰等4人联合资兴市公安局治安大队在资兴市汉宁路依法对一家“中通快递”营业部进行检查，发现被举报的包裹“778805523478”并对其收件人号码进行检查，发现该号码绑定的微信号“LOVE183××××3886”有大量销售卷烟记录。
（2）辨认笔录及照片证明：游高炼辨认出为其发送假烟的快递员是邱显河；张某1辨认持杜某1身份证来中通公司网点开户的男子是邱显河；
（3）搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单证明：2016年11月19日12日35分至13时05分，资兴市公安局民警黎荣、白锋、匡小辉在王成、刘志斌的见证下依法对广州市白云区麦地23栋502室进行搜查，发现游高炼卧室靠窗处有一木质电脑桌，电脑已被搬走，主机处有明显的痕迹，后在另一卧室找到一台用硬纸箱包装好的旧式台装电脑主机，该主机一边机箱被拆开，里面硬盘被取走，在卫生间发现用蛇皮袋包装的音箱一套。附扣押物品、文件清单一份。
（4）搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单证明：2016年11月18日21时27分至22时45分，资兴市公安局民警邓福辉、杜佳林在黄杰的见证下对广州市沙太汽车精品城455房间进行了搜查，该房间约10平方米，窗正对门，经搜查房间内有黄芙蓉王、蓝芙蓉王等各种香烟1825.5条，散烟若干包，被告人王翠婷手机两台、游丽霞手机两台、银行卡2张、身份证1张、移动电话卡2张。附现场照片10张、附扣押物品、文件清单一份。
（5）提取笔录证明：2016年11月18日，资兴市公安局民警从张中华的两个苹果手机中提取微信转帐记录共136页。附微信截图。证实：被告人张中华通过微信号×××转给“鑫盛”经营假冒伪劣卷烟款4180元。
（6）提取笔录、扣押物品、文件清单证明：2016年11月18日22时许，资兴市公安局民警郭某、黄某3在资兴市鲤鱼江大桥抓获被告人张中华，并从其驾驶的白色别克凯越车尾箱中提取疑似假冒注册商标伪劣卷烟共计3个品种6.9条，其中硬芙蓉王5条、白沙（和天下）1条，“MEVIUS”0.9条。附扣押物品、文件清单一份。
（7）游高炼转给张中华情况一览表证明：有部分假冒伪劣卷烟由快递代收货款，游高炼夫妇扣除成本后，微信转付给被告人张中华。
原审法院认为，被告人游高炼、张中华、李勇进、王翠婷、游丽霞的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。在游高炼、李勇进、王翠婷、游丽霞共同非法经营犯罪中，被告人游高炼系主犯；被告人李勇进、王翠婷、游丽霞系从犯。被告人游高炼、张中华、李勇进、王翠婷、游丽霞系坦白。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项；对被告人游高炼还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、对被告人李勇进、王翠婷、游丽霞还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人游高炼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产十七万元；二、被告人张中华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产十七万元；三、被告人李勇进犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处没收财产十七万元；四、被告人王翠婷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处没收财产八万元；五、被告人游丽霞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产八万元。
上诉人游高炼上诉提出：请求从轻处罚并改判缓刑。
上诉人张中华上诉提出：1、他不是起领导与组织作用，应该被认定为从犯；2、他的妻子有烟草零售许可证，他不构成非法经营罪；3、所认定犯罪金额中有14万元的烟草是供自己和家人吸食的。
经审理查明，湖南省资兴市人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院二审期间，上诉人游高炼、张中华及原审被告人李勇进、王翠婷、游丽霞均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人游高炼、张中华与原审被告人李勇进、王翠婷、游丽霞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人游高炼起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪事实定罪处罚；原审被告人李勇进、王翠婷、游丽霞起次要作用，系从犯，依法应当减轻或者从轻处罚。上诉人游高炼、张中华及原审被告人李勇进、王翠婷、游丽霞归案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对于上诉人游高炼提出的“请求从轻处罚并改判缓刑”的上诉理由。经查，上诉人游高炼非法经营烟草价值已达到我国刑法及相关司法解释非法经营烟草犯罪情节特别严重25万元犯罪数额，应当被判处五年以上有期徒刑刑罚。原审法院结合上诉人游高炼的犯罪事实、犯罪地位等情节，对其量刑并无不当。故上诉人游高炼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张中华提出的“他不是起领导与组织作用，应该被认定为从犯”、“他的妻子有烟草零售许可证，他不构成非法经营罪”及“所认定犯罪金额中有14万元的烟草是供自己和家人吸食的”的上诉理由。经查，上诉人张中华独自实施非法经营烟草犯罪行为，因而不应被认定为从犯；即使上诉人张中华有烟草零售许可证，也不影响其行为构成非法经营罪；上诉人张中华辩称有部分假冒烟草是供自己和家人吸食与查明的事实不符。故上诉人张中华的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
审 判 员 黄亚军
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 蔡 嫄