山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第100号
上诉人（原审被告）：张兴华。
委托代理人：侯有江，寿光新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张卫华。
委托代理人：赵建立，山东鲁祥律师事务所律师。
原审被告：张中兴。
上诉人张兴华因与被上诉人张卫华、原审被告张中兴买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院作出的（2013）寿商重字第12号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张兴华的委托代理人侯有江、被上诉人张卫华及委托代理人赵建立、原审被告张中兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月18日，张卫华向原审法院诉称：张中兴、张兴华在2010年至2012年间多次购买其钢材，共计欠款1401283元，有欠条为证。该款因多次催要遭拒，请求法院依法判令张中兴、张兴华支付货款1401283元及违约金327000元。
张中兴原审辩称：张卫华所诉2011年1月9日的欠款798482元是往年累计欠款，该欠款已付款795920元，应当扣除。另外，张卫华要求其支付钢材款和违约金无依据，应驳回张卫华的诉讼请求。
张兴华原审辩称：张卫华所诉无依据，其不欠张卫华的货款，张卫华提交的证据上的“张兴华”不是其本人所写，涉案欠款与张兴华无关，应依法驳回张卫华对张兴华的诉讼请求。
原审查明：2011年至2012年间，双方存在买卖钢材的业务关系。张中兴先后给张卫华出具五份欠条，分别是：2011年1月9日欠钢材款798482元，2011年7月26日欠款282200元、8月20日欠款72588元，2012年1月21日欠款98000元，2012年7月21日欠款368943元，该欠条注明2012年8月27日已付款68900元、9月20日已付款150000元。五份欠条的实欠款额为1401283元。张中兴在上述欠条上同时签上了张兴华的名字。上述欠款中，2011年1月9日欠钢材款798482元、2011年7月26日欠款282200元的欠条均约定自欠款之日起十日内付清，否则，按每日万分之五支付违约金；2012年7月21日欠款368943元的欠条所附的供货合同约定“该欠款自欠款一个月内付清，如有违约，每天按总款额的3%支付违约金”。后张卫华多次催要欠款未果，形成纠纷。张卫华遂向法院起诉。
另查明，张中兴提供了六份由张卫华出具收到钢材款的证明，其出具时间为2005年4月26日至2007年7月14日间，收到钢材款的总额为735920元。张中兴在（2013）寿商初字第2149号案件中，承认其与张兴华是合伙关系。
庭审中，张卫华提供了张中兴、张兴华与同村的张海玉、陈庆文的通话录音材料；张中兴、张兴华与原雇佣的队长刘兴选、现任队长贾兴光的通话录音材料；张卫华的父亲张英胜与张兴华的通话录音材料，欲证明张中兴与张兴华系合伙关系。其中，张卫华的父亲张英胜与张兴华的通话中，张兴华陈述“这么多年了，一直累计着，张卫华也没来对过账，张中兴疏忽点，也没拢过（帐），一直拖拉了这些年了”、“我干了十好几年的工程，是我干的所以使的那些钢材，使的东西，全是使的你的，又没使人家的”、“抽空叫（张卫华）和中兴把单子对对，有多少算多少，以后他愿意要就一块给他钱”。
2011年10月10日，张中兴、张兴华从其承建的寿光清水泊农场支取工程款的收据上，张兴华作为收款人在该收据收款人栏上签名，张中兴在收到支票的收款人处签名。
原审查明的上述事实有张卫华提供的五份欠条、送货单、供货合同、电话录音资料，依法调取的工程款收据及支票存根复印件及寿光清水泊农场工程负责人询问笔录及当事人陈述记录在案为证。
原审法院认为：双方之间的买卖合同合法有效。张中兴对张卫华提供张中兴签字的五份欠条及送货单、供货合同均无异议，故张卫华提供五份欠条、送货单、供货合同为有效证据，据此，可以认定涉案欠款的数额为1401283元。张中兴辩称其向张卫华付款795920元，应从欠款中扣减，但张中兴提供的收据所记载的付款时间，均在涉案欠条的出具时间之前，且未像2012年7月21日的欠条一样将已付款数额标注在欠条中，所以，张中兴主张应扣除已付款795920元，不符合通常的交易和出具欠条的习惯，不足以对抗张卫华的诉讼主张，故对该抗辩意见，不予采信；张兴华辩称未在欠条上签字、不应承担付款责任，但张中兴在（2013）寿商初字第2149号案件中自认其与张兴华是合伙关系，结合张卫华之父张英明与张兴华、张中兴的通话内容，张兴华、张中兴与同村张海玉、陈庆文通话内容，张中兴、张兴华与原雇佣的队长刘兴选、现任队长贾兴光的通话内容以及张中兴、张兴华共同结算清水泊农场工程款之事实，能够相互印证，足以证实张中兴、张兴华之间系合伙关系，故张中兴、张兴华应共同承担涉案欠款的清偿责任。综上，张卫华主张货款1401283元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持；张卫华关于327000元违约金的诉讼请求，应根据合同和欠条上的约定分别计算。其中，2012年7月21日的欠款，其违约金的约定高于损失，酌情调整为银行同期贷款利率的四倍自2012年10月20日起计算。对于2011年8月20日的欠款72558元和2012年1月21日的欠款98000元，因未约定付款时间及违约责任，故对张卫华所主张的该两笔欠款的违约金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张兴华、张中兴支付张卫华货款1401283元；二、张兴华、张中兴按日万分之五的标准支付张卫华逾期付款违约金，均计算至判决确定的给付之日（其中，本金798482元，自2011年1月20日开始计算；本金282200元，自2011年8月6日开始计算）；三、张兴华、张中兴自2012年10月18日起至判决确定的给付之日止，支付张卫华逾期付款利息损失（本金按150043元计算，利率按人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算）；四、驳回张卫华的其他诉讼请求。上述第一、二、三项均于判决生效之日起十日内付清。案件受理费20355元、保全费5000元，均由张兴华、张中兴负担。
上诉人张兴华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，上诉人与张中兴之间不存在合伙关系，被上诉人现无直接证据证明上诉人与张中兴之间为合伙关系；二、原审法院将有疑点的电话录音资料作为认定合伙的证据，不符合法律规定，且该电话录音资料也没经过质证，不能作为证据使用；三、被上诉人张卫华提供的五份欠条及送货单上张兴华的签名，都是张中兴擅自签上的，上诉人当时因心脏病在北京解放军总医院住院，没有委托任何人签字；四、对于张卫华所主张的违约金问题，因上诉人与张中兴不存在合伙关系，故其违约金条款与上诉人没有任何关系。综上，请求二审法院查清事实，撤销原判、依法作出公正判决。
被上诉人张卫华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告张中兴述称：对原审判决没有意见。
本院查明：原审庭审中，对于被上诉人张卫华提供的张卫华之父张英明与张兴华、张中兴的电话通话内容，张兴华、张中兴与同村张海玉、陈庆文通话内容，张中兴、张兴华与原雇佣的队长刘兴选、现任队长贾兴光的通话内容均进行过质证。张中兴的质证意见如下：对于是否为张英明、张海玉、陈庆文、刘兴选的通话录音，依据证据规则，应由通话人本人出庭作证。假设是上述有关人员的通话录音，但他们不是本案的当事人，不能作为证据使用，所以，被上诉人张卫华提供的电话录音资料与本案无关，与上诉人张兴华无关。另外，通话中的一方是否是张兴华本人，需回去核实，若是张兴华的通话录音，上述通话录音资料中并没有说明张中兴与张兴华存在合伙关系。对此，原审法院向张兴华的委托代理人告知，若对上述通话中张兴华的通话录音有异议，可在庭审后五日内提交鉴定申请并预交相应的鉴定费用，逾期则视为放弃进行鉴定。后上诉人张兴华未向原审法院提交鉴定申请。
对于原审法院调取的上诉人张兴华、原审被告张中兴从寿光清水泊农场职工楼工程支取工程款的收据、支票存根及寿光清水泊农场负责人的调查笔录。原审时也进行了质证，上诉人张兴华的质证意见为：有异议，收款收据上不是张兴华本人签名，该收款收据与张兴华无关。调查内容仅证实张兴华承揽过该工程，不能证明与张中兴在本案中是合伙关系，也不能证明张兴华在该工程中用过张卫华的钢材。对此，原审法院向张兴华的委托代理人告知，若对上述收款收据上的签名有异议，可在庭审后七日内提交书面鉴定申请并预交相应的鉴定费用，逾期则视为对收款收据上签名的认可。后上诉人张兴华未向原审法院提交书面鉴定申请。
寿光市清水泊农场工程负责人晋来明在原审法院2014年9月12日、9月18日对其进行调查询问时陈述：清水泊农场三分场职工宿舍楼工程是寿光圣坤建筑公司干的，项目经理就是张兴华，张中兴也去，主要是跑料，就是进材料，他们一块噶伙着干，包工包料。合同是张兴华签的，在外面应付事一般是张兴华，合同和收据我们场都有存档；收款收据和支票存根是从我们农场财务上复制的，都是真的，原件可以从我们农场财务上查。
2013年2月1日，张中兴、张兴华从其承建的寿光清水泊农场职工楼工程的支取工程款收据上，张兴华作为收款人在该收据收款人栏上签名，同时，张兴华在支票存根的收款人处签名。
本院查明的上述事实有原审卷宗的庭审笔录在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人张兴华对涉案欠款是否承担付款责任是本案二审双方争执的焦点。
从本案的证据及查明的事实来看，原审法院认定上诉人张兴华对本案欠款承担连带责任是正确的，理由如下：一、上诉人张兴华虽辩称其未在涉案的相关欠条上签名，其本人也不是涉案买卖合同的相对人，且对被上诉人张卫华提供的相关电话录音资料也存有异议，但因上诉人张兴华主动放弃了对相关电话录音真实性的鉴定，应视为上诉人张兴华对该部分证据的默认，故应认定被上诉人张卫华提供的相关电话录音资料为有效证据。在此情况下，依据被上诉人张卫华提供的相关电话录音资料的内容并结合原审被告张中兴在（2013）寿商初字第2149号案件中自认，可以确认上诉人张兴华与原审被告张中兴共同经营建筑行业多年，且使用被上诉人张卫华提供的工程用钢材多年。二、从上诉人张兴华、原审被告张中兴曾在2011年10月10日共同结算、以及上诉人张兴华在2013年2月1日单独结算过寿光市清水泊农场职工楼建设工程款项来看，前后两次出具的收款收据上的收款人栏均为张兴华的签名，上诉人张兴华对此虽不予认可，但未在原审法院指定的期间内书面申请鉴定并预交鉴定费用，应视为张兴华对两收款收据上签名的认可。三、上诉人张兴华在本案原审中对原审法院对寿光市清水泊农场工程负责人晋来明所作的调查笔录未提出异议。在该调查笔录中，寿光市清水泊农场工程负责人晋来明称其三分场职工楼工程的负责人为张兴华，张中兴负责进材料并来支过工程款，该工程为包工包料，张兴华负责在外面应付。上述事实，能够相互印证，可以证明上诉人张中兴、原审被告张兴华之间系合伙关系，所以，上诉人张兴华应对涉案欠款承担共同清偿责任。
综上，上诉人张兴华关于不承担涉案欠款共同清偿责任的上诉理由，证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20355元，由上诉人张兴华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 郭明明
二〇一五年六月二日
书 记 员 赵泓惠