黑龙江省九三农垦法院刑 事 判 决 书（2014）九刑初字第39号公诉机关黑龙江省九三农垦区人民检察院�被告人王某，男，1956年8月20日出生于内蒙古自治区通辽市，汉族，高中文化，天津正通国际贸易有限公司法人，户籍所在地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。因涉嫌犯销售伪劣种子罪于2013年10月29日被黑龙江省九三农垦公安局刑事拘留，2013年11月12日被黑龙江省九三农垦区人民检察院批准逮捕，当日由黑龙江省九三农垦公安局执行，本院于2015年2月13日对被告人王某取保候审六个月。辩护人麻广军，北京市惠诚律师事务所律师。辩护人关国兴，黑龙江兴国律师事务所律师。黑龙江省九三农垦区人民检察院以黑九农检公诉刑诉（2014）42号起诉书指控被告人王某犯销售伪劣种子罪，于2014年5月12日向本院提起公诉，2014年9月12日，黑龙江省九三农垦区人民检察院以黑九农检公诉刑变诉（2014）2号变更起诉决定书指控被告人王某犯非法�营罪。本院于2014年5月12日当日立案，依法组成合议庭，于2014年6月19日、2014年7月29日、2014年10月24日公开开庭审理了本案。黑龙江省九三农垦区人民检察院于2014年6月19日申请调取证据延期审理，于2014年7月18日申请恢复审理，于2014年8月21日申请调取证据延期审理，于2014年9月9日申请恢复审理，黑龙江省农垦中级法院于2014年9月16日批准延长审限三个月，最高人民法院于2015年3月7日批准延长审限三个月。黑龙江省九三农垦区人民检察院指派检察员武彧出庭支持公诉、被告人王某及辩护人麻广军、关国兴、证人边某某、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。黑龙江省九三农垦区人民检察院以黑九农检公诉刑诉（2014）42号起诉书及黑九农检公诉刑变诉（2014）2号变更起诉决定书指控，被告人王某在未取得农作物种子经营许可的前提下，2012年4月18日，被告人非法将10970公斤红小豆种子以每公斤20元的价格，销售给荣军农场70名种植户使用，播种面积达311.5公顷，给种植户造成重大损失。2013年10月29日，被告人在齐齐哈尔火车站被公安机关抓获。针对上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证户籍证明及现实表现证明，抓获经过，证人张某某、边某某、邱某某、包某、陈某某、蒋某某等人证言，营业执照，天津种子管理处证明，购销合同，黑龙江省九三价格认证中心鉴定结论书等证据证实。公诉机关指控认为，被告人违反国家规定，非法经营种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法惩处。被告人辫称，1、罪名不成立，我和农场的合同是双方合�的性质，是订单农业合同，我没有销售种子。2、我与荣军农场是民事纠纷。3、认定由于种子造成损失是错误的，即使种子名称不对，种子也是真的。4、涉及种子损失纠纷应做田间司法鉴定，对鉴定有异议。5、产量低是受药害造成的，按照合同约定，收获时我应监督，荣军农场没让我去监督，蒋维海跟我说产量是286吨，后来变成176吨了。无证据证明损失是种子造成的。辩护人麻广军、关国兴辩称，第一、王某的行为不是经营种子的行为，不构成非法经营罪，非法经营罪所侵害的客体是国家的市场秩序，而不是某一个自然人或者某一个单位的经济损失。第二，王某不是经营行为，王某提供给农场的10.97吨红小豆种子到目前为止没有收取一分钱，价值22万元的种子是以经济担保的方式无偿提供给荣军农场，王某不但没有盈利，反而自己垫付了22万元的种子款�不是经营种子。第三，1、农业部颁发的38号令，农作物种子生产经营许可证管理办法以及2013年黑龙江省主要农作物审定品种目录的公示以及黑龙江省农作物种子管理条例和我国种子法的法律和法规的规定，红小豆种子不在我国颁发的种子经营许可证所管辖的范围之内，红小豆种子允许在自由市场上自由流通买卖，所以，公诉机关变更起诉书中指控王某犯有非法经营罪根本就没有任何法律和政策上的依据，辩护人认为公诉机关指控王某的罪名不成立；此案是典型的农产品购销合同纠纷案件，不是刑事案件；王某同荣军农场订立农产品回收合同并未同70个农户签订产品回收合同，70个农户同农场有种地合同，对王某无效；2、合同是天津正通国际贸易公司同荣军农场订立的，不是王某的个人行为，假如构成犯罪，是单位犯罪，而不是自然人犯罪，起诉书把天律正通贸易公司遗漏是程序上的重大瑕疵，应撤回起诉；3、变更罪名程序不合法，非法经营罪应该由公安机关立案侦查，而后再由检察院审查起诉，公诉机关越俎代庖，做了应该由公安机关干的活。集侦查起诉于一身，用原来公安机关立案侦查被告人犯有销售伪劣种子罪的证据来作为自己变更起诉的非法经营罪的证据严重违背了我国的法律规定。既然变更起诉，就意味着2014年42号起诉书所指控的犯罪事实不能成立，应该以书面的方式向法院申请撤回起诉，按照刑事诉讼规则，对于这种要求变更起诉的应该在法庭上当庭移交，由人民法院收取的原来起诉的案件材料，或者最迟在休庭后三天内取回原来卷宗，公诉机关并没有严格按照法律规定变更诉讼请求；4、适用证据程序违法，变更起诉书指控王某构成非法经营罪，就证明原来的42号起诉书所指控的一切犯罪事实均不能成立。原起诉是紧紧围绕着王某构成销售伪劣种子罪这一犯罪事实而进行的，所举的一切证据材料均是指控王某犯有上述罪名的，变更起诉书指控王某犯有非法经营罪的时候，上述所有的证据不应该用彼罪的证据来作为指控犯有此罪的证据，公诉机关对罪名的改变肯定了一个不争的事实，就是王某提供给农场的种子不是假的和伪劣的，无论是在42号起诉书中指控的销售伪劣种子罪所说的造成203万元的损失，还是2号起诉书指控给农户造成了重大的损失都不是由于种子的原因造成的。庭审所有的证据没有任何一份能够证明荣军农场所谓的203万元的损失是王某提供的种子所造成的情况下，公诉机关仍然用原起诉书中的证据来作为认定非法经营罪的证据是错误的，变更起诉属于程序违法，我国刑事诉讼法没有明确建立完备的变更指控制度，法庭审理的范围应限于原起诉书指控被告人的�罪事实，基于起诉不可分的原则，九三检察院变更起诉书违反法律规定。经审理查明，2006年4月20日，张文伟与王某各出资50万元成立了天津正通国际贸易有限公司，王某为法定代表人，经营范围：农产品、土特产品、畜产品、中药材、水产品、轻工产品、工艺品、建筑装饰材料、金属材料、机电产品、办公设备、汽车配件，进出口业务代理等项目。2011年10月20日，被告人以天津正通国际贸易有限公司王某的名义印制了“日本襟裳红小豆”宣传单。2012年1月黑龙江省荣军农场在黑龙江省嫩江县双山镇承包526.38公顷耕地。2012年4月16日，边生金受王文委托，和李辉波一起到黑龙江北大荒集团建三江种业有限公司，找到邱爱民，购买了红小豆种子共11.5吨，经物流运输到讷河市。边生金给邱爱民的中国农业�行卡转账47460元和40元两笔，购买了红小豆豆种，当时没有索要发票。2013年1月11日由黑龙江北大荒集团建三江种业有限公司给边生金用特快专递邮了日期为2012年3月23日的红小豆一号5400公斤、红小豆3号2640公斤、红小豆4号3500公斤单价均是18元的三张票据。收到种子后，王某用自己的资金与边生金进行了结算，黑龙江省荣军农场进行红小豆种子发芽试验。2012年4月18日，王某用未在工商管理部门备案的天津正通国际贸易有限公司的公章以天津正通国际贸易有限公司作为甲方，蒋维海代表黑龙江省荣军农场作为乙方签订了农产品购销合同，合同约定：甲方按照黑龙江省荣军农场落实的面积提供相应的日本“襟裳红1号”小豆种子，种子发芽率在85%以上，（经发芽试验，出芽率为96%）符合国家规定的标准；甲方对种子的质量负责，�于不可抗拒的自然灾害减产，甲方不负责任；甲方按照合同规定的质量标准全额回收乙方生产的合格产品，否则视为违约；甲方对乙方生产种植、秋收、脱粒以及入库、筛选加工有指导监督权力。乙方收到甲方的保证金（种子价款和10万元现金）后，生产的产品无权自行销售、处理；乙方不得以任何借口扣押或拖延出库，以避免产品不能及时加工、运输集港，由此给甲方造成的损失由乙方承担；凡是甲方提供的种子，乙方所生产的合格产品，必须全部交售给甲方，否则视为违约；乙方在播种前，应进行种子发芽试验，以确认种子质量，种植面积，种子10吨，用种量每公顷35公斤，可播种285公顷；回收数量初步核算，无重大自然灾害及正常生产情况下，应回收684吨，每吨5200元，合同标的3556800元。交货期限2012年12月末；交货地点，乙方仓库车板交货，车板前的费用乙方�担，运输由甲方负责。王某未取得农作物种子经营许可，向黑龙江省荣军农场提供了10970公斤红小豆种子。2012年5月，黑龙江省荣军农场决定在526.38公顷的耕地中种植311.58公顷由王某提供种子的日本襟裳红小豆，并将该耕地承包给本场的70名种植户，70名种植户大多是农场机关工作人员，是以种植户个人出资，农场统一管理方式承包的。统一管理的方式具体包括整地、购种、播种、田间管理、收获及产品销售等方面。2012年5月17日，黑龙江省荣军农场工人给红小豆种子1号、3号、4号种子拌消毒药剂时发现3号和4号种子里有杂质，不合格的3号、4号种子被王某拉走重新清选后，18日又拉回来。2012年5月中下旬黑龙江省荣军农场播种了311.58公顷耕地的王某提供的日本襟裳红小豆。秋收后，王某要求履行合同中回收条款，但�能与黑龙江省荣军农场达成一致。2013年6月，王某以被告黑龙江省荣军农场不履行订单农业回收合同为由，向黑龙江省讷河市法院提起民事诉讼，同年6月24日，被告黑龙江省荣军农场向黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院提起管辖异议，2013年7月19日被黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院裁定驳回。2013年7月22日8时，黑龙江省九三农垦公安局治安管理大队接到黑龙江省荣军农场生产科长蔡国斌报案称：“2012年荣军农场70余名职工在嫩江县双山镇承包共建耕地311.58公顷，所种植的种子品名为日本襟裳红小豆，豆种是天津正通国际贸易有限公司法人王文所售，秋收时，产量与介绍相差很远，怀疑是假种子，请求处理”。请公安机关查处。2013年8月2日，黑龙江省九三农垦公安局委托黑龙江省垦区九三物价局价格认证中心对荣军农场播种的311.58公顷耕地的王某提供的日本襟裳红小豆造成的损失鉴定，结论损失为2033370元；2013年9月12日，黑龙江省九三农垦公安局委托东北农业大学司法鉴定中心对封存的王某提供的种子对照“日本襟裳红”红小豆进行鉴定，结论为不同品种。2013年10月29日，被告人王文在黑龙江省齐齐哈尔市火车站被公安机关抓获。为证明公诉机关指控成立，公诉机关当庭提供下列证据予以证实：1、证人蔡某某的证言证实，2012年荣军农场七十多名职工出资在嫩江县双山镇承包311.58公顷土地，农场决定从王某那购买种植311.58公顷耕地的日本襟裳红小豆种子豆种。蒋维海代表农场和王某签定的产品购销合同，每公斤20元，买了10吨左右的豆种，王某未提供日本襟裳红小豆种子相关的种子认定或审定材料。在购进种子时对�子进行封样保存，在生产科保管，样品封袋时王某也在场并共同签字。2、证人蒋某某证言证实，2012年4月其代表荣军农场与王某签订了一份农产品购销合同。合同内容是有关王某销售给荣军农场的日本襟裳红小豆种子和产品回收的合同。其代表荣军农场与王某签订的合同，2012年5月份农场将日本襟裳红小豆的订单农业承包给70个种植户，并在双山镇种植了311.58公顷的日本襟裳红小豆。70名种植户大多是农场机关工作人员，是以种植户个人出资，农场统一管理方式承包的。统一管理的方式具体包括整地、购种、播种、田间管理、收获、晒场处理及产品销售等方面。陈桂林场长指派其负责在双山镇种植的日本襟裳红小豆的事项，其委托荣军农场作业站操作完成，经营帐目委托给荣军农场种子公司。3、证人陈某某证言证实，陈某某是荣军农场的场长，负责农场的全面工作。2012年荣军农场70名种植户在嫩江县双山镇耕种了311.58公顷日本襟裳红小豆。70名种植户大多是农场机关工作人员，是以种植户个人出资，农场统一管理方式承包的。统一管理的方式具体包括整地、购种、播种、田间管理、收获及产品销售等方面。种植的日本襟裳红小豆是王文销售给荣军农场的，2012年4月份荣军农场农机场长蒋维海代表农场和王某签订农产品购销合同，合同约定农场以每市斤10元的价格从王某处购买11吨左右的日本襟裳红小豆种子在双山镇种植，当时农场要求王某在种子款的基础上再交10万元作为种子质量和回收产品的保证金，至今王某没交10万元的保证金。4、证人陈某某证言证实，2012年其在嫩江县双山镇种植日本襟裳红小豆，是以种植户个人出资，农场统一管理方式承包的。统一管理的方式具体包括整地、购种、播种、田间管理、收获、晒场处理及产品销售等方面。其作为种植户种植日本襟裳红小豆的交款凭证在种子公司能查到，年底时其在双山镇种植的日本襟裳红小豆因为产量极低造成亏损其口头委托蔡国斌报案请求公安机关调查王某销售给农场的日本襟裳红小豆的真伪。5、证人张某、罗某某、李某某、王某某、王某某、贾某某、王某某、张某、颜某某证言，证实的内容与陈某某证实的内容一致。6、证人边某某证言证实，2010年边某某在哈尔滨种子交流会上发现日本襟裳红小豆种子，当时购买了160斤。后王某看到了这个种子，认为可以发展。2012年年初王文找到边某某让帮助联系日本襟裳红小豆种子，边某某就联系到建三江种业的一个姓邱的人，他说有日本襟裳红小豆种子。王某委托边生金代买种子。边生金拿着产品种子交流会的样品和李辉波一起到建�江找到邱爱民，以每公斤18元钱，购买日本襟裳1、2、3、4号红小豆，共11.5吨，共计人民币20.7万元。7、证人邱某某证言证实，其是建三江种业有限公司营销分公司的经理。2012年4月16日边生金到建三江种业有限公司购买建红3号、4号红小豆，共6吨多，一共130多袋，每袋都是50公斤。建红3号红小豆是以商品粮每市斤2.5元卖给边生金的，建红4号是以种子每市斤4元、4.2元的价格卖给边生金的，价格是其与边生金、包强一起商定的。8、证人包某证言证实，其是建三江种业有限公司红小豆育种室负责人，负责红小豆种子的研究和繁育。2011年只繁育了建红3号、4号种子，因其研究室用于繁育建红品种的红小豆有40多亩地，所以一共繁育6吨多红小豆，全部交给邱爱民代销，每袋50公斤，3号60多袋，4号60多袋，1号和2号种子已经淘汰。2012年4月份边生金在邱爱民�购买建红3号和建红4号，是其委托邱爱民销售的。一共6吨多的“建红”红小豆种子。建红3号以每市斤2.5元按商品粮卖给边生金，建红4号以每市斤4元、4.2元按种子卖给边生金，价格是包强与边生金和邱爱民一起商量的。9、证人张某某证言证实，张某某与王某共同出资注册了天津正通国际贸易有限公司，经营农产品进出口贸易，王某是公司法人代表，公司只有一个公章，公司的公章自2006年注册公司后一直在张某某手中保管，是圆的，中心是一个五角星图案，在图案的周围有天津正通国际贸易有限公司的汉字样式，张某某不知道王某向荣军农场销售10吨左右的日本襟裳红小豆种子一事，未见过王某与荣军农场蒋维海签订的农产品合同上的公章，并证实该枚公章不是天津正通国际贸易有限公司的，自2008年以来王某就没用过张某某手中的公司公章，王某与荣军农场签订合同一事是王某的个人行为，不是公司行为。10、农产品（产）购销合同证实，合同中约定王某向农场提供日本“襟裳红1号”小豆种子，保证回收产品达成意向。约定按照荣军农场要求，并在荣军农场对王文提供的种子确定认可的情况下，向荣军农场提供与种植面积相应数量的日本“襟裳红小豆”1号种子。种植面积初步核算：种子10吨，可播种面积285公顷。同时在合同中约定王某以种子价款（每公斤20元）及10万元现金作为对于产品回收及种子质量的保证金，荣军农场种植后，生产的所有产品归王某所有，价格为产地车板每吨5200元。结算方式为按照合同所规定的质量标准及规格要求进行检验，保证金可在最后一次货款结算时充抵货款。11、鉴定意见证实，以标的物周边同质地块作物平均收益为标的损失值，即选择用参照物为同地块当年311.58公顷作为平均收益计算，作物收益分别为玉米30公顷，收益410448.00元，高粱55.5公顷，收益550494.00元。大豆100.3公顷，收益为657083.00元，平均每公顷收益为：8708.42元／公顷。标的物种植数量为311.58公顷，损失价格为2713369.50元；标的物收获产品数量为170吨，参照当地同类红小豆交易价格4000元／吨价格计算，实际损失为2033370.45元。价格鉴定人：李荣光、邢玉珍。12、企业法人营业执照证实，天津正通国际贸易有限公司，住所：天津港保税区海滨五路31号302室，法定代表人：王某，注册资本：壹佰万元人民币，注册号：120192000028581，经营范围：农产品、土特产品、畜产品、中药材、水产品、轻工产品、工艺品、建筑装饰材料、金属材料、机电产品、办公设备、汽车配件、建材的经营、�际贸易、货物及技术的进出口、进出口的业务代理。13、天津市种子管理站证明证实，天津正通国际贸易有限公司及法人代表王某均无经营农作物种子的行政许可。14、户籍及前科劣迹证明证实，王某生于1956年8月20日，无前科劣迹。15、抓获经过证实，2013年10月29日12时40分许，将在齐齐哈尔火车站候车室门口的王某抓获。16、被告人王某的供述及辩解证实，2012年王某通过古秀宝向荣军农场推广该豆种，并与该农场的委托人蒋维海签订了以20元／公斤的价格，将10.97吨的日本襟裳红小豆种子卖给农场，并且收获农产品，荣军农场与王某签订了收购的农产品（产）购销合同。被告人提供证据：1、证人边某某出庭证实，受王某委托帮忙到建三江种业调运日本襟裳红小豆种子。起因是2010年，在种子交易会参加展�，发现了日本襟裳红小豆种子，工作人员告诉是日本襟裳红小豆，当时买了120斤，后来遇见了王某，在谈红小豆的时王某看日本襟裳红小豆，大加赞赏，后来王某找边某某要帮助联系日本襟裳红小豆，说要给荣军农场提供种子，边某某电话联系到建三江种业后确定是日本襟裳红小豆，谈好价格及现金支付方式，2012年的春天我们就去了一趟建三江种业，到了种子公司之后我在现场将我带的种子交给邱经理查看确认，确定是日本襟裳红小豆，说我们要十几吨都没问题，说一会去库房还有别人，到那不能说要买的品种和数量，而且不能说超过5元钱，我们到库房后他指着里面的品种说是日本襟裳红小豆，我发现有点和我拿的不一样，我问他原因他也和我解释了，当时我也没多想，按照他跟我授意的说的价格，都没超过5元钱，当时库里有130多袋，我委托朋友把钱转给他，并把种子发回来，后来邱经理又带着我去了另外一个门市，说要补全种子数量，我也嘱咐邱经理要保证种子质量，他一再要求我这件事要对公司保密，并安排车辆帮我们运输，后来种子拉到讷河后卸载到我的小区楼下，袋子在运输过程中有破损，我买的袋子重新套袋，并要求王某确认后交给他，交给他之后的事情我就不知道了。2、证人李某某出庭证实，陪同边生金去建三江种业购买日本襟裳红小豆的过程。2012年的春天，边生金是农业站站长，要我帮忙替他朋友购买襟裳红小豆种子，我就陪他去建三江，接待我们的是建三江种业姓邱的经理，见面后边生金拿出带的样品给邱经理看确定我们要买的种子，邱经理看完后说这就是我们培育的日本襟裳红小豆，谈好价格后边生金让邱经理讲价，但是邱经理说电话里都说好的数量和价格因此不能降，邱经理把我们带到仓库，我觉得公司很正规，去厕所回来以后邱经理和边生金已经谈好价格了，之后我就回家了。3、2013年6月24日荣军农场向讷河市法院提交的管辖权异议申请书证实，荣军农场与天津正通国际贸易有限公司之间的纠纷是供销合同纠纷，并没有提出销售假冒伪劣种子的问题。4、2013年7月1日荣军农场向讷河市人民法院提交的中止审理、延期审理申请书证实，农场只是提出管辖权异议，只是提出农作物的生长过程需要延期举证的问题，没有提出伪劣种子的问题。5、齐齐哈尔市中级法院终审裁定书证实，齐齐哈尔市中级法院经过审查认为荣军农场提出的管辖权异议不成立，没有提出销售伪劣种子的问题。6、农产品购销合同证实，（1）、双方主体是王某的天津正通国际贸易有限公司和荣军农场。公诉机关将王某列为了销售伪劣种�的主体错误。（2）、合同是订单农业合同。（3）、王某作为正通贸易有限公司的法人代表，在未超出公司核准的经营范围之内有权利签订此合同，主体资格适格，合同的内容不违反法律规定应得到法律的保护。（4）、合同中约定天津正通国际贸易有限公司提供给农场的种子并不是销售种子，并回收全部产品。（5）、天津正通公司对种子的质量负责，如果出现质量问题赔偿相应的经济责任。（6）、荣军农场提供土地、劳力及经营管理，秋后必须将全部产品交给公司，正通公司以提供的种子作为产品回收的保证金并作为经济担保，如果公司不按合同约定回收产品，此22万元的种子款将作为赔偿给农场的违约金中的一部分，不足部分将依法承担责任。（7）、此案应该以民法调整。（8）、荣军农场先行违约从签订合同之日起到产品的秋后收获入库，没有按照合同约定条款由甲方派员到现场进行指导、检验、入库，在整个红小豆的生长90天的过程中，没有书面、口头或者电话的方式对种子是否存在质量问题提出过任何异议，而在对种子的鉴定过程中，没有通知王某将甲乙双方封存好的种子样本亲自检验、开封，从而导致鉴定结论因为程序的违法无效。7、提供黑龙江省北大荒集团种子销售专用发票，建三江种业出具的，发票是北大荒种业集团专用的发票，上面有税讫章，发票是销售者销售种子开出的合法凭证，证明此销售的种子的名称数量、价格。上列刑事证据由公诉人当庭出示、宣读后，被告人及辩护人对公诉人当庭出示、宣读的证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、12、13、14、15、16无异议，予以采信；对证据11、认为不真实，种子纠纷应由农业种子行政管理部门到田间鉴定，九三物价无对种子损失鉴定的资质，�证据不予采信；对证据7，认为王文是法人代表，有权使用单位的其他印章签订合同，本院予以采信。公诉机关对被告人提供的证据的真实性无异议。予以采信。本院认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。被告人王某及辩护人麻广军、关国兴的辩护观点成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释〉第二百四十一条第（三）项之规定，判决如下：被告人王文无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省农垦中级法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  白伟江审 判 员  杨国军代理审判员  祖 静二〇一五年六月七日书 记 员  解瑞哲