云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5142号
上诉人（原审原告）杨方兵，男，汉族，1978年10月12日生，住湖北省钟祥市，
一般授权诉讼代理人彭隆中，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）王英，女，汉族，1979年12月20日生，住云南省昭通市镇雄县，
特别授权诉讼代理人张廷宾，云南大允律师事务所律师。
上诉人杨方兵因与上诉人王英不当得利纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日对本案公开进行了询问。上诉人杨方兵及其诉讼代理人彭隆中，上诉人王英及其诉讼代理人张廷宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原、被告2008年6月10日登记结婚，2011年4月8日双方自愿离婚，解除夫妻关系。2011年9月27日昆明匿泽商贸有限公司与杨方兵签订《合作协议》，约定双方共同出资购买原材料为云南昆润高鸿投资有限公司在“弥勒财富新天地文化旅游综合建设项目”商品房加工承揽楼梯扶手、围栏等。因合伙过程中发生纠纷，2013年3月1日云南省弥勒县人民法院（2013）弥民二初字第39号民事调解书明确：由昆明匿泽商贸有限公司2013年3月16日前一次性退还杨方兵合伙出资款人民币101230元。2012年12月22日因原告涉嫌犯罪，公安机关将原告的部分随身财物，其中现金人民币2576.5元转交原告代收代管，被告又将现金1000元转让公安机关作为原告生活补助费。2013年7月8日云南省嵩明县人民法院（2013）嵩刑初字第87号刑事判决书判决杨方兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年。2013年11月28日原告因在服刑期，委托被告办理由昆明匿泽商贸有限公司退还杨方兵合伙出资款人民币101230元的相关手续，同时，该款项已实际交由被告代为管理。2015年11月4日杨方兵执行刑满释放。2015年11月12日原告收到被告委托他人转交的返还人民币40000元及返还钻戒一枚。2015年5月9日原告诉至安宁市人民法院，请求：一、判令被告将其代为原告保管的人民币本金102806.5元及其代保管期间银行存款利息一并返还给原告；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”第一百一十七条规定:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告所取得的2012年12月22日随身现金人民币2576.5元（其中1000元已交为原告伙食费）及2013年11月28日由昆明匿泽商贸有限公司退还杨方兵合伙出资款人民币101230元系原、被告双方当事人离婚后所得，应为原告个人财产。原告因在涉嫌犯罪审查期间及服刑期间将其随身现金人民币2576.5元（其中1000元已交为原告伙食费）及由昆明匿泽商贸有限公司退还杨方兵合伙出资款人民币101230元交由被告保管，被告理应在原告索要时将保管款归还原告。被告以2015年11月12日，原、被告就双方经济往来协商，原告写下收条，双方“再无任何经济纠纷”主张，因原告不认可，表示当时刚出狱生活窘迫，不写王英不给我4万元，不是其自愿的，对此，一审法院确认原告已收到被告支付的人民币40000元，对双方“再无任何经济纠纷”的记录，因不系双方当事人真实意思表示，一审法院不予确认。对原告要求被告返还代为保管的人民币本金102806.5元的请求，依法有据，予以支持，但应扣除被告已支付的40000元较为合理、公平。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：“一、由被告王英于本判决书生效后三十日内返还原告杨方兵人民币102806.5元，扣除已付的40000元，被告王英还应返还原告杨方兵人民币62806.5元（大写陆万贰仟捌佰零陆元伍角整）。二、原、被告的其他诉讼请求不予支持。”案件诉讼费2356元由被告王英承担（并上款一起执行）。
宣判后，杨方兵、王英均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人杨方兵上诉称：一、一审判决部分事实认定不清。王英于2015年11月12日委托他人返还杨方兵40000元款项，是王英之前为杨方兵办理报考导游资格证时，要求杨方兵按照其指定银行账户汇款40000元，作为报考及办导游证的费用。2012年10月26日，杨方兵因涉案被判刑，不能参加考试，王英就安排他人将40000元退还杨方兵，此款是王英应返还报考导游资格证的费用，而不是支付本案中的款项。王英拒绝将其代为保管款项交付杨方兵的行为，不仅构成合同违约，而且明显涉嫌刑事犯罪，请求司法机关依法追究其侵占罪的刑事责任。二、一审法院超越审理和判决范围，导致本案实体处理判决错误。双方均未向法院针对40000元给付内容提出诉求，一审法院却直接确认杨方兵已收到王英支付的人民币40000元，明显超越了当事人诉讼请求的审理范围和判决范围，违背了“不告不理”原则，属于“审非所审”。三、一审法院对原诉讼请求遗漏审理和遗漏判决。一审法院对杨方兵主张其102806.5元本金保管期间的银行存款利息没有审理和判决，剥夺了上诉人的诉权。四、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定错误，实体处理不当。综上，请求二审法院：一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初984号民事判决，改判王英向杨方兵返还102806.5元；二、本案一、二审诉讼费由王英承担。
上诉人王英上诉并答辩称：一、杨方兵没有证据表明其诉状中所说的101230元合伙出资是由王英“代为保管”，而是物归原主，杨方兵的合伙出资全部是套取王英信用卡而来，合伙纠纷的诉讼费、代理费、交通费、食宿费等所有费用也都是王英支出。二、杨方兵没有证据表明其“再无任何经济纠纷”不是自愿的。相反，证人证言证明是其自愿的。三、王英一审时向法院提交了调查取证终端号99999999991的刷卡机开户户主的申请，在于证明杨方兵在2011年8月至2012年12月通过银行设备与该终端号发生多次金额达39万余元的交易，杨方兵的合伙出资是王英的存款，但一审法院不仅没有交代，反而说不属同一法律关系。四、杨方兵与昆明匿泽商贸有限公司合伙等款项均是王英支付，本案的款项应归还给王英，杨方兵未让其妹领取该款也是因为其欠王英的钱。五、双方不存在保管关系，王英无须退还杨方兵款项。综上，请求二审法院：一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初984号民事判决，改判驳回杨方兵的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由杨方兵承担。
上诉人杨方兵针对上诉人王英的上诉答辩称：离婚时约定杨方兵的债务归其个人所有，王英领取的101230元应予归还，收条是杨方兵出狱后迫于生活才写的，且4万元是办理导游证的款项，与本案无关，王英应当返还。对于刷卡机的记录是王英购买杨方兵经营的数码产品消费产生，并非套取现金，综上，请求二审法院驳回上诉。
二审中，上诉人杨方兵针对其上诉主张申请证人杨某出庭作证，欲证明4万元与本案无关，是王英应退还的。上诉人王英经质证后对真实性不予认可，并认为证人系杨方兵之妹妹，存在亲属关系，且证人自认其陈述均是听王英所述，并非亲自知道。上诉人王英针对其上诉主张向本院提交2011年11月3日的《借条》，欲证明杨方兵合伙的工程款当时是向其所借。上诉人杨方兵经质证后对真实性无异议，但认为其已归还该笔款项。针对上诉人杨方兵在二审中提交的新证据，因上诉人王英对真实性不予认可，且系证人证言，在无其他证据相印证的情况下，本院对真实性不予采信。对上诉人王英提交的新证据，因上诉人杨方兵对真实性无异议，本院予以确认。
经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人王英是否应向上诉人杨方兵返还款项102806.5元？
本院认为，上诉人杨方兵主张上诉人王英应向其退还款102806.5元，经审查，上诉人王英虽然在上诉人杨方兵服刑期间收取了昆明匿泽商贸有限公司退还的合伙出资款101230元，但上诉人杨方兵对其于2011年11月3日出具的《借条》真实性不持异议，并认可收到《借条》所述款项，且从上诉人杨方兵于2015年11月12日出具的《收条》内容看，双方已对该笔款项及公安机关转交的剩余款项1576.5元如何处理进行了约定，上诉人王英也实际履行了给付义务，故在上诉人杨方兵未提交相应证据证明该《收条》的出具存在并非其真实意思表示的情况下，本院对上诉人杨方兵的该主张不予采信。对于上诉人杨方兵认为40000元款项性质系其让上诉人王英报考导游资格证的主张，因其所提交证据不足以证明，故本院不予采信。因此，上诉人王英不应再向上诉人杨方兵返还款项，一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，处理不当，本院予以改判。上诉人杨方兵的上诉主张不成立，本院予以驳回，上诉人王英的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初984号民事判决；
二、驳回原审原告杨方兵的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费合计4712元，由上诉人杨方兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 茜
审判员 姚 丹
审判员 古维贤
二〇一七年五月十五日
书记员 魏 星