广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1209号
上诉人（原审第三人）：张儒国，男，土家族，住贵州省思南县。
被上诉人（原审原告）：杨茂林，男，土家族，住贵州省思南县。
委托代理人：苏波，广东法家律师事务所律师。
原审被告：谢五娣，男，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。
原审被告：张传尧，男，侗族，住贵州省石阡县。
原审被告：徐华，男，汉族，住贵州省思南县。
原审第三人：杨朝军，男，土家族，住贵州省思南县。
上诉人张儒国因与被上诉人杨茂林、原审被告谢五娣、张传尧、徐华、原审第三人杨朝军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2015）肇鼎法莲民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：谢五娣在家乡肇庆市××古××村建设住宅，建设规模为两层半。张传尧以包工形式向谢五娣承接了该房屋建设施工工程，约定的工价为210元/平方米。张传尧又将砌砖、升砖工作分包给了张儒国，约定每块砖工价0.35元。张儒国又将升砖的工作分包给了徐华，杨茂林是徐华雇请的工人。杨朝军是张儒国雇请的砌砖工人。
2015年4月13日，杨茂林在工地作业时，由杨朝军开动吊机吊升灰油，杨茂林在地面接应灰油桶的吊升工作。当吊机拖动灰油桶时，里面的灰油飞溅起来，导致站在灰油桶旁边的杨茂林被灰油溅入眼睛受伤。
事故发生当日，杨茂林被送往肇庆市鼎湖区人民医院医治。2015年4月17日转入肇庆市第一人民医院住院治疗，住院至2015年5月12日出院，共住院25天。2015年6月4日进入中山大学附属眼科医院进行治疗，6月5日出院，住院1天。出院诊断为：1、右眼角结膜碱烧伤；2、右眼睑球粘连。共花费医疗费10400.12元。
2015年8月25日，杨茂林委托广东弘正司法鉴定所对其伤残程度及误工期评定。2015年8月31日，该所出具粤弘司鉴所[2015]临鉴字第809号《法医鉴定意见书》，评定：1、杨茂林因右眼损伤致盲目4级，参照道路交通事故伤残评定标准评定为八级伤残；致右眼眼睑下垂，参照道路交通事故伤残评定标准评定为十级伤残。2、误工期综合评定为90日。
张传尧和徐华在事故后已分别支付杨茂林6800元。
后因本次事故赔偿事宜协商不成，杨茂林向原审法院提起诉讼，请求由谢五娣、张传尧、徐华共同赔偿其损失306354.02元（其中包括医疗费10400.12元、误工费36000元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金228190.9元、住宿费548元、鉴定费2500元、交通费1015元、精神抚慰金25000元）。在审理过程中，谢五娣、张传尧、徐华提出须将张儒国、杨朝军追加为案件的当事人参与诉讼。原审法院经审查后，追加张儒国、杨朝军为该案的第三人参加诉讼。
另查明：杨茂林、张传尧、徐华、张儒国、杨朝军均没有相应的建筑施工资质。
原审法院审理认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
一、本案中存在雇佣和承揽法律关系
（一）谢五娣与张传尧之间、张传尧与张儒国之间、张儒国与徐华之间是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。”本案中，屋主谢五娣将房屋发包给张传尧，张传尧按照设计为谢五娣建房，谢五娣支付报酬，二者之间建立的是承揽关系；张传尧将砌砖、升砖工作分包给了张儒国，张儒国完成工作，张传尧支付报酬，二者之间建立的是承揽关系；张儒国将升砖的工作分包给了徐华，徐华完成工作，张儒国支付报酬，二者之间建立的是承揽关系。
（二）徐华与杨茂林之间、张儒国与杨朝军之间建立的是雇佣关系。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”杨茂林受雇于徐华、杨朝军受雇于张儒国，杨茂林按照徐华的批示及杨朝军按照张儒国的指示进行劳务，由徐华支付工资给杨茂林及由张儒国支付工资给杨朝军，二者之间建立的是雇佣关系。
二、各方当事人的责任分担
《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，徐华作为杨茂林的雇主，应为杨茂林的人身损害承担赔偿责任。由于徐华没有施工资质，在施工过程中不注意安全，没有做好安全防护措施而造成杨茂林受伤的事故，对此事故，徐华应承担主要过错责任。
《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”杨朝军受雇于张儒国，事发当天正是杨朝军进行了超出其砌砖工作范围的吊机设备使用工作，在使用吊机过程中存在重大过失致使杨茂林受伤。杨朝军应当与雇主即张儒国承担连带赔偿责任。
谢五娣、张传尧、张儒国对杨茂林在施工过程中受伤，造成的损失应否承担责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，张传尧作为包工头是没有施工资质的，谢五娣却将房屋建设工程交由他施工，在定作、选任上是有过失的，也应对事故承担相应的责任。同理，张传尧也将砌砖、升砖工作分包给了张儒国、张儒国将升砖的工作分包给了徐华，在定作、选任上是有过失的，也应对事故承担相应的责任。因此谢五娣、张传尧、张儒国作为定作人，应承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。
至于杨茂林作为提供劳务一方自身责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。可见提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害自身也存在过错的情况下，其本身也应承担一定的责任。据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，杨茂林作为一成年人，从事的是房屋建设施工作业，自身应意识到工作的危险性，在工作过程中，应时刻注意自身的安全。但杨茂林最终因在吊机吊灰油过程中不慎被灰油溅入眼睛受伤，其自身存在一定的过错。
根据定作人、雇主和工人在事故中的过错大小，原审法院确定杨茂林承担自身损失的10%；谢五娣承担10%的赔偿责任；张传尧承担10%的赔偿责任；张儒国承担10%的赔偿责任，杨朝军与张儒国连带承担10%的赔偿责任；徐华承担50%的赔偿责任。
杨茂林损失的合法合理部分，原审法院予以支持。结合相关法律法规并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，对杨茂林在本案中诉请的赔偿项目及产生的相应损失数额，原审法院作如下评析和认定：
1、医疗费17021.17元。有住院证明书、出院记录及医疗费收据予以证实，原审法院予以确认；
2、误工费7444.82元。杨茂林主张按月工资4000元计算误工费理据不足，杨茂林并没有证据证实其月工资金额。杨茂林的户口性质是农村居民，但长期离开家乡到广东省肇庆市鼎湖区居住和做杂工，其主要收入来源地为城镇，应按城镇居民计算其误工损失。杨茂林虽然有务工，但其并不属于职业建筑工人，其误工费可参照2015年度人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算。杨茂林受伤经法医评定误工期为90日，计得误工费为7444.82元（30192.9元/年÷365天×90天）；
3、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）；
4、残疾赔偿金187195.98元。结合杨茂林的年龄和肢体伤残为一处八级、一处十级的情形，以广东省2015年度城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准×20年×31%计算残疾赔偿金为187195.98元；
5、住宿费。杨茂林本人已于2015年6月4日在广州市中山大学附属眼科医院住院，并不存在医院无床位或确需等待床位的情形，现其主张住宿费理据不足且没能举证住宿费的发票，对该项请求，原审法院不予采纳；
6、法医鉴定费2500元（凭发票）；
7、交通费1015元。杨茂林前往医院就医、鉴定及陪护人员确实需要产生交通费，结合杨茂林举证的交通费票据，其主张交通费1015元，原审法院予以采信；
8、精神损害抚慰金25000元。原审法院在工作过程中受伤，伤势达一处八级伤残和一处十级伤残的严重后果，对其身心无疑是一次重大的伤害和打击，给予其精神抚慰是必要的。结合杨茂林本人在事故中的过错程度及本地平均生活水平等因素，杨茂林主张精神损害抚慰金25000元在合理范围内，原审法院予以支持。
杨茂林的上述损失合计242776.97元。杨茂林自负10%为24277.7元；谢五娣承担10%的为24277.7元；张传尧承担10%为24277.7元；张儒国承担10%为24277.7元，杨朝军与张儒国连带承担10%为24277.7元；徐华承担50%为121388.48元。张传尧和徐华分别已支付杨茂林的6800元应在赔偿款中扣减。扣减后，张传尧还应赔偿杨茂林17477.7元；徐华还应赔偿杨茂林114588.48元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限谢五娣于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨茂林24277.7元；二、限张传尧于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨茂林17477.7元；三、限徐华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨茂林114588.48元；四、张儒国于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨茂林24277.7元；五、杨朝军与张儒国于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿杨茂林24277.7元；六、驳回杨茂林的其他诉讼请求。案件受理费5895元（杨茂林已预交1500元），由杨茂林负担1434元、谢五娣负担452元、张传尧负担285元、徐华负担2820元、张儒国负担452元、杨朝军与张儒国连带负担452元。
上诉人张儒国不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项、第五项，改判其无须为杨茂林的损失承担责任，也无须为杨朝军应承担的责任承担连带赔偿义务。具体事实和理由如下：一、原审判决认定的事实、适用法律错误。（一）原审判决认定张儒国与徐华之间属于承揽关系，杨茂林与徐华属于雇佣关系。从这一层关系来说，张儒国与杨茂林没有法律上直接的关系。既然张儒国与徐华属于承揽关系，那么定作人与承揽人之间是相互独立的关系，定作人（张儒国）对承揽人徐华及其雇佣工人所造成的一切损失，不承担任何责任。（二）原审判决认定张儒国与杨朝军之间属于雇佣关系，杨朝军是张儒国雇佣的砌砖工人。从民事责任的归责原则来说，雇主要对其雇佣工人及雇佣工人对第三人所造成的损害承担责任，只能发生在雇佣工人在雇主指示或明确的职责范围内所从事的工作，雇主才承担责任。雇佣工人所从事的工作或行为，不在雇主指示或明确的职责范围内，当属于其个人行为，应由其个人独自承担，雇主不承担任何责任。原审判决查明“杨朝军开动吊机吊升灰油，杨茂林在地面接应灰油桶的吊升工作。当吊机拖动灰油桶时，里面的灰油飞溅起来，导致站在灰油桶旁边的杨茂林被灰油溅入眼睛受伤”。张儒国作为杨朝军的雇主，雇请杨朝军从事的工作内容为砌砖工人，杨朝军所从事的除砌砖之外的其他工作，均属于其个人行为，其个人行为所造成的本人损害、对第三人造成的损害，均应由杨朝军独自承担。在此，打个比方，如第三人杨朝军在工作时间、工作范围外从事盗窃、抢劫，张儒国作为雇主，是不应当承担相应的责任。因此原审法院判决张儒国对其雇员杨朝军对杨茂林所造成的损害承担责任，于情于理于法是完全说不通。综上，基于上述两点的分析，张儒国不应承担杨茂林的任何损失。
二、请求二审法院依法撤销原审判决张儒国对杨茂林承担10%的赔偿判决。张儒国与杨茂林之间没有法律上的关系；张儒国作为定作人与承揽人（徐华）之间仅仅属于承揽关系，对承揽人及其雇工本人及对第三人造成的损害，不承担任何责任；张儒国与杨朝军虽然属于雇佣关系，但杨朝军的行为不在雇佣范围之内，对其行为给本人或对第三人造成的损害，应该由其本人独自承担。
被上诉人杨茂林庭审答辩称，张儒国作为定作人，其没有相关的资质，应当承担过错责任；杨朝军是张儒国的雇员，张儒国作为雇主应当承担赔偿责任。
原审被告谢五娣庭审答辩称，我对原审判决没有意见，我确实是把房屋承包给张传尧建造。
原审被告张传尧答辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，应当予以维持。张儒国的上诉理由不成立，应当予以驳回其上诉请求。
二审期间，各方当事人均无提供证据证实其主张。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕上诉人张儒国的上诉请求进行审查，对于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。本案二审争议的焦点是张儒国应否对杨茂林的损失承担相应的责任的问题。
关于张儒国自身应否承担责任的问题。张传尧将砌砖、升砖部分工作发包给张儒国，张儒国完成工作、交付工作成果后，由张传尧支付报酬，故其与张传尧构成承揽关系。而张儒国又将升砖的工作交由徐华完成，其与徐华也是构成承揽关系。张儒国在将相应工程发包给徐华时，理应履行选任的考察义务。因此，张儒国作为定作人，应当在相应的范围内对本案伤者杨茂林的损失承担责任。原审判决认定张儒国须承担10%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。张儒国上诉称其无须承担本案的任何责任，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。
关于张儒国应否为其雇员杨朝军的行为承担连带责任的问题。首先，张儒国二审庭审时称杨朝军并非其雇员，但结合一审庭审笔录、各方当事人陈述以及张儒国的上诉状自述，本院不予采信张儒国的上述辩称，张儒国与杨朝军应构成雇佣关系。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，张儒国作为雇主、杨朝军作为雇员，张儒国应为杨朝军在工作过程中致人损害承担连带赔偿责任。原审判决认定杨朝军与张儒国须承担连带赔偿杨茂林损失的10%的责任并无不妥，本院予以维持。最后，张儒国上诉称杨朝军的行为属于个人行为，其无须为杨朝军的行为负责。从本案查明的事实可知，杨朝军的工作为砌砖，其开动吊机吊升灰油，虽不是其工作范围以内的事情，但结合建造房屋时的实际情况，即灰油为砌砖工作的所需品这一事实可知，杨朝军的行为实际上与砌砖工作是有内在联系的，应当认定杨朝军的行为属于“从事雇佣工作”。故对张儒国的上诉理由，本院不予采纳。张儒国在履行相应的责任后，可另循法律途径向杨朝军追偿。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人张儒国的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1013.89元，由上诉人张儒国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 谢煌霖