河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0502民初695号原告：刘晓明，男，1965年1月11日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：宋有安，河南安昌律师事务所律师。被告：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，董事长。委托诉讼代理人：刘博，男，1986年9月20日出生，汉族，住河南省安阳市北关区，系该公司员工。委托诉讼代理人：丁创业，河南兴亚律师事务所律师。原告刘晓明与被告安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，原告刘晓明申请工程价款鉴定，安阳同心工程造价咨询有限责任公司于2017年1月5日作出同心造价（2017）001号工程造价鉴定意见书；本院依法适用普通程序，于2017年2月27日公开开庭进行了审理。原告刘晓明及其委托诉讼代理人宋有安，被告安阳建工公司委托诉讼代理人丁创业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘晓明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款800000元及利息，鉴定费23000元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年3月30日，原告与被告安阳建工公司第三十二项目部签订了一份“安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路建设施工合同”。合同中对工程名称、工程地点、承包范围、合同价款、付款方式、质量保修期限等进行了约定。合同签订后，原告即按照合同约定，对工程进行施工，施工过程中，被告陆续给付了原告部分款项，现工程已超过合同约定的保修期限，原告多次找被告要求双方对工程款的数额及给付原告款的数额进行对账，并将下欠原告的工程款给付原告，但是，被告为了达到拖延给付原告工程款的目的，拒不给原告进行决算和对账。无奈，原告为了维护自己的合法权益，只好依照法律向人民法院提出起诉，望法院在查明事实后，按照原告的诉讼请求公正判决。被告安阳建工公司辩称，本案原告主体不适格，根据原告提供的合同显示乙方主体为安阳市友邦混凝土有限公司，而非原告本人，原告仅是乙方的代表人，对此由2012年11月6日由项目经理部与友邦混凝土公司就相关工程签订了一份合同，乙方代表人仍然为原告友邦混凝土公司加盖有公章，原告仅仅是友邦公司的代表人，并且该协议中显示是代表人，另外原告刘晓明其本身不具备施工的相应资质，不可能作为建筑施工方对外签订施工合同，根据代理的有关规定可以认定原告为友邦混凝土公司而非代表人刘晓明；原告所诉被告主体不适格，原告提供的合同显示的主体并非被告，而是安阳建工集团有限责任公司聚酯新材料项目部资料专用章，公章不是被告的公章，被告对此资料专用章不知情，该项工程是由第三人杨海申发包给原告，由杨海申委托李志刚与原告签订的该份合同，被告主体应为杨海申而非安阳建工公司；原告主张被告支付了原告部分工程款不属实，被告不欠原告工程款，由于原告与被告不存在工程施工关系，至于杨海申所欠原告的工程款给付多少、所欠多少与被告无关；原告主张工程款、诉讼费、鉴定费由被告承担缺乏事实根据和法律依据，根据谁主张谁举证的原则，首先原告应当提供与被告签订的书面的建设工程施工合同，应当提供被告所欠原告工程款的相关证据，原告主张缺乏事实和法律依据；据原告发包人杨海申反映安阳市友邦混凝土有限公司未按图纸施工、未按约定施工存在严重的违约行为，对此杨海申与友邦公司就施工质量问题在协商，对于原告主张的诉求不能成立，应依法予以驳回。原告刘晓明围绕诉讼请求依法提交了安阳聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路建设施工合同、原罐区基础防水合同、调查笔录、鉴定意见书、鉴定费票据；被告安阳建工公司提交了照片2张；本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告提交安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路建设施工合同一份，抬头处甲方为安阳建工（集团）有限责任公司第三十二项目部，乙方为安阳市友邦混凝土有限公司，合同约定了工程名称：安化聚酯材料厂厂区道路工程；工程地点：安阳市小营工业园；承包范围：安化聚酯材料厂厂区道路工程建设；合同并约定了合同价款、甲方责任、乙方责任、合同价款调整、工程预付款、进度款及竣工结算等事项。落款处甲方处加盖安阳建工公司聚酯新材料项目部资料专用章，甲方代表人处有李志刚的签字，乙方处无安阳市友邦混凝土有限公司印章，代表人处有刘晓明的签字。安阳同心工程造价咨询有限责任公司于2017年1月5日作出同心造价（2017）001号安化聚酯材料厂厂区道路工程造价鉴定意见书，鉴定意见：安化聚酯材料厂厂区道路工程造价为2098322.79元，其中西大门处争议部分为：1561.48元。鉴定费22000元。本院认为，关于原告主体是否适格的问题：原告提交的2013年3月30日的安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路建设施工合同中，虽然合同的抬头处乙方为安阳市友邦混凝土有限公司，但落款处并无安阳市友邦混凝土有限公司的印章，而仅有原告刘晓明的签字，不能依据2012年11月6日的《原罐区基础防水合同》中有安阳市友邦混凝土有限公司印章，而印证2013年3月30日的合同是原告刘晓明代表安阳市友邦混凝土有限公司签订的，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告刘晓明作为实际施工人有权主张自己的权利，故原告刘晓明主体适格。关于被告安阳建工公司主体是否适格的问题：根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据上述规定，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格。本案中，安阳建工公司聚酯新材料项目部的行为应视为安阳建工公司的行为，应当由安阳建工公司作为诉讼主体并承担相应的责任。关于欠工程款数额的问题：安阳同心工程造价咨询有限责任公司作出的安化聚酯材料厂厂区道路工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定安化聚酯材料厂厂区道路工程造价为2098322.79元，其中西大门口处争议部分为1561.48元；原告陈述被告支付了一部分工程款，还欠800000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，被告安阳建工公司对已向原告刘晓明支付工程款应承担举证责任。被告安阳建工公司未提交证据证明自己已经向原告支付工程款，原告请求被告安阳建工公司支付拖欠的工程款800000元，本院予以支持；请求利息，自起诉之日起，即2016年3月14日起至工程款偿还完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告辩称应当扣除税金，合同中约定了“此价格不含税金”，并未约定税金应由谁缴纳，且扣除税金后的工程总价款也大于原告请求800000元，故本院对被告辩解理由不予采纳。被告提到的稀浆封层的价款应当予以扣除，无事实和法律依据，不予采纳。被告提到的鉴定中的道路面积有误，被告在鉴定过程中已向鉴定机构提出异议，鉴定机构已经给予回复：鉴定机构对路面工程量进行复核，并根据复核的情况已作出的相应的调整，故不予采纳。原告请求鉴定费，根据原告提交的鉴定费票据，本院支持22000元。鉴定机构作出鉴定意见书后，本院通知原、被告领取鉴定意见书，原、被告分别对该份鉴定意见书提出异议，鉴定机构也都予以回复，在此期间被告安阳建工公司并未提出鉴定人出庭的申请，本院向被告安阳建工公司送达开庭传票时，被告安阳建工公司也未提出申请鉴定人出庭的申请，提出鉴定人出庭的申请一般应在开庭前提出，使法庭有时间通知鉴定人到庭，鉴定人也需要提前得到通知以做好到庭的准备，被告安阳建工公司当庭提交鉴定人出庭的申请，本院不予准许。被告安阳建工公司申请追加第三人参加诉讼，原告不同意追加，被告安阳建工公司也未提交证据证明第三人与本案有利害关系，故本院不同意追加第三人参加诉讼。综上，被告安阳建工公司应支付原告工程款800000元及利息（利息自2016年3月14日起至工程款偿还完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）、鉴定费22000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：限被告安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘晓明支付拖欠的工程款人民币800000元及利息（利息自2016年3月14日起至工程款偿还完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）、鉴定费22000元；驳回原告刘晓明的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12030元，由原告刘晓明负担15元，被告安阳建工（集团）有限责任公司负担12015元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长 胡 科审 判 员 王 敬人民陪审员 东 磊二〇一七年三月二十日代理书记员 胡燕科