福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2207号
上诉人（原审原告）：林国安，男，1939年4月4日出生，汉族，住漳浦县。
上诉人（原审原告）：林育连，男，1946年3月23日出生，汉族，农民，住漳浦县。
上诉人（原审原告）：林天财，男，1954年7月15日出生，汉族，住漳浦县。
上诉人（原审原告）：林福天，男，1962年10月16日出生，汉族，农民，住漳浦县。
上诉人（原审原告）：林南教，男，1968年7月5日出生，汉族，住漳浦县。
林国安、林育连、林天财、林福天、林南教的委托诉讼代理人：杨宏文、林淑钦，福建梁峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林玉如，男，1944年6月10日出生，汉族，住漳浦县。
上诉人（原审被告）：蔡跑，女，林玉如的妻子，1945年7月17日出生，汉族，住漳浦县。
上诉人（原审被告）：林汉章，男，系林玉如的儿子，1975年9月23日出生，汉族，农民，住漳浦县。
上诉人（原审被告）：林碧丽，女，系林汉章的妻子，1977年7月1日出生，汉族，住漳浦县。
林玉如、蔡鲍、林汉章、林碧丽的委托诉讼代理人：周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。
林玉如、蔡鲍、林汉章、林碧丽的委托诉讼代理人：黄雅萍，福建九鼎律师事务所实习律师。
上诉人林国安、林育连、林天财、林福天、林南教因与上诉人林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽占有保护纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初5937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
林国安、林育连、林天财、林福天、林南教上诉请求：依法改判支持林国安、林育连、林天财、林福天、林南教一审诉讼请求，即改判林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽返还的址在漳浦县西南面的“朱厝”（又名鸡绸脚）属于林国安、林育连、林天财、林福天、林南教祖先的坟地一块面积300平方米，四至为东至林富乐，以现有墓地围墙为界，西至林右来的树木，南至山沟（村民许天法开荒种植香蕉）。事实和理由：（1）讼争墓地四至为东至林富乐，以现有墓地围墙为界，西至林右来的树木，南至山沟（村民许天法开荒种植香蕉），北至路。有北江村委会的证明等为据，一审判决将安葬地视为坟地，没有判决返还祭拜场所，仅判决返还部分地块，系属不当。（2）林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽未能提供证据证明其占有讼争墓地的权利依据，霞美镇人民政府《责令停建通知书》也证明了林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽对于讼争墓地不享有任何权利。
林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽辩称：以上诉理由作为答辩的理由。
林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽上诉请求：撤销原判，依法驳回林国安、林育连、林天财、林福天、林南教的起诉。事实和理由：（1）讼争埕地是林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽的自留地和开荒地，而非墓地。（2）林国安、林育连、林天财、林福天、林南教并非林得生、黄簪夫妇第一顺序继承人，不具备本案诉讼主体资格，没有诉权。（3）一审所作判决没有事实依据，组织勘验现场，由林国安、林育连、林天财、林福天、林南教自备皮尺丈量和画图，并将其作为本案定案依据，系属不当；一审没有采用公方证人林某的证言，系属不当；一审开庭后北江村委会测绘局的证明材料系受对方所迫而出具，不能作为本案定案依据。（4）讼争埕地是林汉章经营的埕地，其行为与父母无关，林国安、林育连、林天财、林福天、林南教列林汉章的父母为被告，属于滥用诉权，一审判决林汉章的父母承担本案责任，违反法律法规的规定。（5）本案没有任何标志、遗骸或坟墓遗留物，本质上时候农村土地纠纷，应当由土地行政部门解决，非属法院主管。（6）讼争墓地即使是遗产，也超过了继承法规定的最长时效。对方无权继承占有。（7）我国已经废除了土葬制度，既然无法判决恢复原状，却又判决返还墓地，违背了殡葬规定。
林国安、林育连、林天财、林福天、林南教辩称：（1）讼争墓地埋葬林得生、黄簪夫妇，有林氏后人、村民、村委会予以证明；讼争墓地地块并未发包也有村民小组长证明。林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽主张其取得讼争墓地地块的承包经营权，没有事实依据。霞美镇人民政府《责令停建通知书》也证明了林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽对于讼争墓地不享有任何权利。林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽强行毁坏墓地的行为构成侵权。（2）林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽毁坏墓地的行为，是对丧葬形态财产的侵害，侵害了死者近亲属财产权和人格利益。（3）现场勘验有法院、镇司法所人员、双方当事人、代理人到场，勘验笔录有双方签名确认，不存在偏听偏信。（4）根据2016年5月17日纠纷现场照片等证据显示，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽均共同参与了侵权，故应由其共同承担责任。（5）讼争标的物是坟墓，因此死者的人格利益均转移至其近亲属，根据《中华人民共和国物权法》第八十五条关于习惯物权的规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条关于死者人格利益包括遗体、骸骨，对坟墓的毁损就是对死者人格利益的侵害等规定，死者近亲属对于坟墓享有一定权利，有权主张返还、恢复原状。本案中，林国安、林育连、林天财、林福天、林南教均有提供身份证明、村委会证明、北江村林氏族谱等证据，足以证明其为讼争坟墓、墓地的权利人，作为林得生、黄簪夫妇的后人，其有权以自己名义提起本案诉讼。（6）本案非属土地权属争议，不是土地确权纠纷，而是物权保护纠纷；林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽关于讼争墓地所在地块权属存在争议的主张，与北江村委会提供的墓地情况说明不符，且其也未举证证明讼争墓地所在地块存在权属争议。（7）本案非属继承纠纷，不存在20年诉讼时效的问题。况且本案属于物权保护纠纷，不存在诉讼时效的问题。（8）国务院《殡葬管理条例》针对的是条例实施后的行为，不针对先前已经存在土葬的坟墓。
林国安、林育连、林天财、林福天、林南教向一审法院起诉请求：判决林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽对所侵占的址在漳浦县朱厝（地名）属于林国安、林育连、林天财、林福天、林南教祖先的一座墓地停止侵害、恢复原状并予以返还。
一审法院认定事实：址在漳浦县朱厝（地名）有林国安、林育连、林天财、林福天、林南教先人林得生、黄簪夫妇合葬坟墓一座。林国安、林育连系林得生、黄簪夫妇孙子，林天财、林福天、林南教系林得生、黄簪夫妇曾孙。2015年5月17日，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽一家将该墓地铲平，后在该墓地的一部分种植一些零星蔬菜，另一部分作为晾晒海产品的场地。为此，林国安、林育连、林天财、林福天、林南教曾多次与林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽交涉，并向漳浦县霞美镇人民政府反映情况。漳浦县霞美镇人民调解委员会多次组织双方进行调解，因双方未能达成协议，漳浦县霞美镇人民调解委员会于2015年10月11日出具《告知函》给林国安等终结调解。该座坟墓坐东朝西，东面护墓挡石墙现仍存在、与林富乐埕地围墙相邻，西至杂地，南至杂地及林汉章简易搭盖房屋，北至村内水泥巷道路肩石墙，南北宽9.6米。
一审法院认为：林玉如一家人将林国安、林育连、林天财、林福天、林南教先人林得生、黄簪夫妇的墓地铲平作为菜地及晾晒海产品场地没有合法依据，违背公序良俗，给林国安、林育连、林天财、林福天、林南教造成了损害，林国安等人请求林玉如等人停止侵害并返还墓地有事实和法律依据，应予支持。但经现场勘察，墓地面积没有达到300平方米，返还的位置及面积应确定在东至护墓挡石墙，北面以村内水泥巷道路肩石为界，南至林汉章简易搭盖房屋北墙外沿（南北宽度约9.6米），长度为从护墓挡石墙与村内水泥巷道路肩石墙交接点为基准点，沿村内巷道水泥路肩石墙往西15米（东西长度约15米）近似长方形的范围内。林国安、林育连、林天财、林福天、林南教没有举证证明墓地被铲平前的原状，因此，其请求判令林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽恢复原状，予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十七条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，判决如下：一、林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽立即停止侵害并向林国安、林育连、林天财、林福天、林南教返还址在漳浦县朱厝的坟地一块[位置及面积确定在东至护墓挡石墙，北面以村内水泥巷道路肩石，南至林汉章简易搭盖房屋北墙外沿（南北宽度约9.6米），长度为从护墓挡石墙与村内水泥巷道路肩石墙交接点为基准点，沿村内巷道水泥路肩石墙往西15米（东西长度约15米）近似长方形的范围内]，限本判决生效后10日内履行；二、驳回林国安、林育连、林天财、林福天、林南教的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元由林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽负担。
除讼争地块所在是否存在林得生、黄簪夫妇合葬坟墓一座，以及林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽一家将该目的铲平并在墓地的一部分种植蔬菜、一部分晾晒海产品的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。
对有争议的事实，本院分析认定如下：
根据民事诉讼法、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，民事诉讼中所认定的案件事实是法官运用证据、逻辑推理和经验法则所认定的达到法律规定的证明要求的法律事实。民事诉讼同时确立了关于法律真实的高度盖然性证明标准，即在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，并据此对盖然性高的事实予以确认。
关于讼争林得生、黄簪夫妇合葬坟墓是否存在的事实，（1）首先，不仅有2016年9月4日漳浦县民委员会、林富乐、林右来、许天法、林某共同出具的《证明》，2016年9月4日漳浦县老年人协会和林右来、卢矮、银祥等17名老人共同出具的《证明》加以证实（两份《证明》均证实北江村林氏族谱记载“林得生同妻黄簪双葬墓地在于朱厝，又名鸡绸脚”，且证明该墓地的原四至，以及东至林富乐现仍有墓地围墙为界）；而且，林玉如、林汉章、林碧丽申请出庭作证的证人林某，既在前述《证明》中签名确认，且在出庭作证时证明“2005年我负责修建村道的时候，遇到石头、垃圾以及墓地等的时候，没有人出来阻止”（根据民事诉讼认证原则，林某陈述的关于其修建村道遇墓地的事实，属于对林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽不利的事实，依法构成自认）。虽然村委会与林富乐、林右来、许天法、林某的共同《证明》无村委会负责人、经办人签名，形式上存在瑕疵，但该《证明》的内容，有老年人、老年人协会共同出具的《证明》相印证，并且有讼争墓地原四至的村民林富乐、林右来、许天法、林某签名确认，故村委会与林富乐、林右来、许天法、林某的共同《证明》可结合其它证据予以采信。根据前述，林某的证言与2016年9月4日的两份《证明》、2017年7月25日现场勘察笔录（林育连、双方当事人的代理人均签名确认），形成证据锁链，足以证明讼争墓地的存在和四至范围。（2）从日常生活经验判断，扫墓、祭祀先人是中华民族的重要礼典，祭祀的礼节、祭品有一定的规范，死者后人一般不会随便指认一块地为其先人墓地。（3）林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽主张讼争墓地所在地块系其自留地、开荒地，主张讼争墓地东面不是护墓挡土石墙而是其围建的石墙，但未能就此事实主张提供充分的证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果；林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽举证2016年12月13日漳浦县民委员会《证明》，但该村委会2017年2月18日出具《证明》确认其2016年12月13日出具的《证明》“与事实不符”，因这两份《证明》均无村委会负责人、经办人签名，且内容相左，故均不能作为本案定案依据。
根据前述分析，认定如下事实：址在漳浦县朱厝（地名）有林国安、林育连、林天财、林福天、林南教先人林得生、黄簪夫妇合葬坟墓一座。该座坟墓坐东朝西，原东至林富乐，西至林右来的树木为界（墓地西面有围岸，林右来于围岸外边沿种植树木），南至山沟（原为水沟，泥沙将水沟填平后，许天法在次开荒种植香蕉），北至小路。2005年林某负责修建贯通东西的村道，墓地北边小路扩建为大路，墓地北边弧形墓坡地被取直为大路一部分，林某修建村道时，遇到林得生、黄簪夫妇合葬坟墓时，没有人阻止。
林得生、黄簪夫妇合葬坟墓东面墓地围墙（石墙）现仍存在，并与林富乐埕地围墙相邻，坟墓东面围墙以西为林汉章菜地（菜地南北长9.6米，东西宽8.5米），菜地西至埕地（埕地南北宽9.6米，东西长14米），菜地南至林汉章简易搭盖房屋，埕地西至林汉章停车棚，南至杂地，菜地、埕地北至村道即村内水泥巷道路肩石墙。
本院认为：占有物返还请求权与物权人要求他人返还原物的请求权不同，本案中，林国安、林育连、林天财、林福天、林南教并无证据证明其对于讼争墓地地块享有物权或用益物权，而是主张其占有的事实状态受到非法破坏、侵害，故而本案是占有物返还纠纷，而非物权保护纠纷，一审定性有误，应予纠正；林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽关于本案属土地权属纠纷，非属法院主管的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。同时，本案亦非继承纠纷，林国安、林育连、林天财、林福天、林南教虽非林得生、黄簪夫妇第一顺序继承人，但林国安、林育连系林得生、黄簪夫妇孙子，林天财、林福天、林南教系林得生、黄簪夫妇曾孙，其有权就死者林得生、黄簪的墓地遭受他人破坏、侵占而提起占有保护纠纷，故而林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽关于林国安等不具备本案诉讼主体资格、没有诉权的上诉主张没有法律依据，不予采纳。
关于讼争墓地是否存在以及四至如何，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽所提供的林某的证言与林国安、林育连、林天财、林福天、林南教举证的2016年9月4日的两份《证明》、2017年7月25日现场勘察笔录等，形成证据锁链，足以证明讼争墓地的存在、原四至范围。退一步，即使前述证据未能达到确实充分，但根据双方各自提供的证据，足以判断林国安、林育连、林天财、林福天、林南教所提供的证据的证明力明显大于林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽提供的证据的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，对证明力较大的证据应予以确认，并据此对盖然性高的事实即讼争墓地的存在、原四至范围等事实予以确认。况且，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽主张讼争地块系其自留地、开荒地，以及地块东面石墙系其围建，但未能提供证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款关于“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，本案亦可根据现有证据认定讼争墓地的存在、原四至范围等事实。因此，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽关于本案不存在讼争墓地（包括其四至）的上诉主张，没有证据加以证明，不予采纳。
根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。本案中，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽将讼争墓地铲平作为菜地和晾晒海产品的埕地，有2017年7月25日现场勘察笔录为据，其应停止侵害，将讼争墓地地块返还林国安、林育连、林天财、林福天、林南教等占有人。但是，由于讼争墓地已被铲平，现状与原四至变化较大（但东至、北至未变），原墓地的范围大小难以确认，故而林国安、林育连、林天财、林福天、林南教请求返还的讼争墓地地块的范围大小缺乏充分的依据，对其该上诉主张仅能酌情部分予以采纳；一审在林国安、林育连、林天财、林福天、林南教诉请请求的范围内，在原四至范围内酌情判决林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽返还部分墓地地块，其行使自由裁量权的并不违反有关法律法规的规定，应予支持；林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽主张其未侵占讼争墓地、该地块系其自留地、开荒地等上诉主张，没有证据加以证明，不予采纳。
本案中，林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽对于2015年5月17日系其一家铲平讼争地块的事实并无异议，故而林国安、林育连、林天财、林福天、林南教以其为被告提起本案诉讼并无不当。林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽关于本案与林玉如、蔡跑无关的上诉主张，与事实不符，不予采纳。
此外，国务院《殡葬管理条例》系1997年7月21日颁布施行，即使已经失效的《国务院关于殡葬管理的暂行规定》亦是1985年2月8日颁布施行，而讼争墓地在此前早已存在。故林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽关于返还墓地地块违反国务院《殡葬管理条例》的上诉主张，不仅与占有保护的法律规定不符，且没有事实依据，不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，除本案定性外其余适用法律正确，裁判结果正确，故对林国安、林育连、林天财、林福天、林南教与林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由林国安、林育连、林天财、林福天、林南教负担50元，由林玉如、蔡跑、林汉章、林碧丽负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 李 凌
审 判 员 翁艺晖
二〇一七年十二月四日
法官助理 黄 兴
书 记 员 卢 杰