山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第338号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴培兰，山西省太原市人，汉族，高中文化程度，无业，户籍地太原市杏花岭区，住太原市小店区。2005年6月1日因犯信用卡诈骗罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2009年2月27日刑满释放。2014年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人柴培兰犯诈骗罪一案，于2014年6月25日作出（2014）迎刑初字第445号刑事判决。原审被告人柴培兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年7月1日，被告人柴培兰谎称其朋友崔某认识中央领导的亲戚，以能给被害人郭某丙的女儿办理中央音乐学院工作为由，在太原市迎泽区解放路交通银行通过转账方式，骗取被害人郭某丙的人民币30万元。被告人收到涉案钱款30万元之后，将该款项用于偿还个人欠款、刷卡消费以及提现使用。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郭某丙陈述：柴培兰是我的远房亲戚。2013年6月30日上午，柴培兰给我发短信称她的朋友认识李某某的小姨子，可以帮忙让我女儿到中央音乐学院工作。当天下午，柴培兰约我到她家面谈，当时在场的人有我哥郭某甲、我爱人郭某乙、柴培兰的女儿梁某。柴培兰说办这个事情需要三十万元，并将她的晋商银行账号交给我。2013年7月1日12点，我在交通银行山西省分行将30万元人民币汇到柴培兰的账户。一个月后，事情没有任何进展，我多次给柴培兰打电话、发短信，她一直敷衍我。后来我说这事不办了，要求退钱，柴培兰找各种理由推脱。到报案时，工作的事情没有办成，柴培兰也没有退钱。
2、被告人柴培兰庭前供述：因为我经常在北京，表妹郭某丙曾经给我说过让我帮她女儿在北京找个工作。2013年6月底，我给郭某丙发短信，内容是一个姓崔的朋友认识中央领导李某某的小姨子，可以花钱把他女儿安排在中央音乐学院工作。随后，郭某丙夫妻和她哥哥郭某甲夫妻一共四人到我家来，我告诉她办这事需要花30万元，以后多退少补。商量之后，郭某丙同意让我帮忙办理此事。我让女儿将我的银行卡号写在纸上给了郭某丙，次日郭某丙将30万元汇入我的账户。崔某是我做柴油生意时认识的朋友，她告诉我她认识中央领导李某某的小姨子，我是这样给郭某丙说的，其实我没有找崔某办这个事情。2013年7月1日，我收到郭某丙的汇款30万元后，先通过自助取款机提现1万元，然后将剩余29万元转入我的另一张晋商银行卡。后来我把其中18万元给了朱某偿还欠款，剩余的钱都用于搬家、买家具等日常开销。工作没有办成，办工作的30万元我也没退还郭某丙。
3、证人朱某证言：2013年4月份，我儿子想去山西省高管局工作。郭某甲向我介绍他的表姐柴培兰能够帮忙。几天后，郭某甲陪我到柴培兰家，我在她家给了她18万元现金。之后三、四个月这件事情都没有进展，我就要求退款。2013年7月份，柴培兰将18万元打到我的卡上。
4、证人郭某甲证言：2013年4月份，我的一个远房亲戚柴培兰在给我朋友朱某的儿子办理工作过程中，收取了朱某18万元现金。工作一直没有办下来，我和朱某一直要求退款，后来柴培兰给朱某退了钱。在此过程中，柴培兰又说能办理中央音乐学院的工作，我将此信息告诉我妹妹郭某丙。2013年6月30日中午，我夫妻俩和郭某丙夫妻在柴培兰家确定了此事，柴培兰让她的女儿给我们写了一个银行账号，让第二天支付其30万元。2013年7月1日，郭某丙给柴培兰打了钱。但是工作一直没有办成，钱也没有退。我们商量之后，于2013年12月份向公安机关报了案。
5、证人李某甲证言：我听我爱人郭某甲说，柴培兰承诺给郭某丙的女儿办理中央音乐学院的工作，郭某丙给柴培兰汇款30万元。工作没有办成，柴培兰也没有退钱。
6、证人崔某证言：2013年5月底6月初，我认识了柴培兰。她没有和我说过要通过我给别人办工作，我也没有收过她用于办工作的30万元。我不认识李某某的小姨子。她给我说过，可以通过关系让我姑娘到山西省直单位工作的事，我没有当回事，也没有再提。我听她说，她正找人帮忙给她妹妹的孩子办理北京音乐学院工作。
7、证人郭某乙证言：郭某丙是我的妻子。柴培兰是郭某丙的远房亲戚。2013年4月份，因为其它事情，我们才开始和柴培兰来往。在此过程中，柴培兰说能办理中央音乐学院的工作，正好我女儿找工作。我爱人觉得是亲戚，应该可靠。2013年6月30日，我们夫妻和郭某甲夫妻在柴培兰家确定了此事，柴培兰让她女儿给我们写了一个银行账号，让我们第二天支付她30万元办理费。2013年7月1日，郭某丙把钱打到柴培兰的卡上。后来工作一直没有办成，钱也没有退，我们商量之后就到公安机关报案了。
8、银行卡交易明细查询单、汇款票据及协助查询财产通知书：2013年6月30日，被害人郭某丙向被告人的银行卡汇款30万元，付款当天，被告人通过ATM机提现1万元。2013年7月2日被告人将剩余的29万元转入其名下的银行卡，2013年8月12日用该银行卡转账支付证人朱某18万元，其余钱款用于银联POS消费及ATM机提现。2013年7月2日，被告人将29万元转入其名下的银行卡时，该银行卡的余额就是该29万元，至2014年1月21日该卡余额为260.7元，在此期间该银行卡未存入其他款项。
9、短信记录：2013年6月30日，柴培兰给郭某丙发短信，称其朋友的朋友是李某某的小姨子，可以帮忙让郭某丙的女儿到音乐学院工作。之后郭某丙多次发短信询问柴培兰办理工作的进展。2013年8月至12月，被害人多次要求被告人柴培兰退款，柴培兰称已将钱款汇入郭某丙银行账户，经郭某丙查询并未汇入。
10、到案经过及在逃人员登记／撤网表：太原市公安局直属分局刑侦大队于2014年2月25日决定对该案立案侦查，于2014年3月14日对柴培兰上网追逃。2014年3月22日，北京西站民警在北京西站列车上将柴培兰抓获。
11、辨认笔录：证人崔某辨认出柴培兰。
12、（2004）迎刑重字第381号刑事判决书、刑事裁定书、（2005）并刑终字第264号刑事判决书、刑满释放证明书、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表：2005年6月1日，被告人柴培兰因犯信用卡诈骗罪，被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2009年2月27日刑满释放。
13、太原市公安局直属分局刑侦大队出具的情况说明：在犯罪嫌疑人柴培兰诈骗一案中，侦查员柏某、檀智龙系该案承办人。在侦查阶段，对柴培兰作过两次讯问笔录，所做讯问笔录在时间、地点、程序上均符合刑事诉讼法等相关规定。在讯问过程中，无刑讯逼供、诱供等非法取证情形。该情况说明有侦查人员签字。
关于涉案钱款去向，被告人柴培兰骗取郭某丙30万元全部据为己有，其中18万元还给朱某，刷卡消费26588.58元，提现93000元。
14、太原市看守所健康检查笔录、入所健康检查登记表：被告人柴培兰符合收押条件，体表没有外伤，语言行走正常，脂肪肝，血糖偏高。
15、讯问同步录音、录像。
16、柴培兰、郭某丙、郭某乙、郭某甲、朱某、崔某、李某甲常住人口登记信息。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告人柴培兰以非法占有为目的，虚构能通过他人为被害人的女儿办理工作的事实，骗取被害人郭某丙人民币30万元，数额巨大，被告人的行为侵犯了被害人的财产权，构成诈骗罪。被告人柴培兰曾因故意犯罪，被判处有期徒刑五年六个月，其在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。
关于被告人及辩护人辩称其没有虚构事实的辩护意见，公诉人当庭提供了被害人陈述、证人证言以及手机短信记录，与被告人的庭前供述能够相互印证，足以证实被告人在本人没有能力办理工作的情况下，谎称其朋友认识中央领导亲戚能为被害人女儿办工作的事实，并收取被害人30万元。关于被告人及辩护人提出涉案30万元已经交付中间人崔某的辩护意见，公诉人当庭提供了证人崔某、朱某的证言及银行交易记录，与被告人庭前供述相互印证，证实被告人没有找崔某办工作，也没有将涉案30万元交给崔某，而是用于偿还个人债务、刷卡消费、提现使用的事实。关于被告人是否退还被害人钱款的问题，辩护人提供的短信记录，是从电子邮箱中下载的短信照片，并非证据原件，对其真实性无法认定，对于该证据不予采信。综合全案证据证实，被告人主观上具有非法占有他人钱财的目的，客观上实施了虚构能为他人办理工作并骗取被害人钱款的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，故对于被告人及其辩护人关于被告人无罪的辩护意见不予采纳。辩护人辩称，被告人与被害人系亲属关系、且被告人年近65周岁，可酌情从轻处罚。经查，被告人与被害人之间关系不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条第六项规定的近亲属关系，且至案发时即2013年7月，被告人并未年满65周岁，不符合《山西省高级人民法院﹤关于常见犯罪量刑指导意见﹥实施细则》有关近亲属犯罪、老年人犯罪从宽处罚的规定。故对于辩护人的该项辩护意见不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，作出判决：一、被告人柴培兰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十万元。二、由原侦查机关依法继续追缴赃款三十万元，发还被害人郭某丙。
一审宣判后，原审被告人柴培兰主要以其没有诈骗的故意，且身患高血压、心脏病等疾病，请求二审给予从轻处罚为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人柴培兰以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人柴培兰所提其没有诈骗的故意，且身患高血压、心脏病等疾病，请求给予从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人柴培兰以能通过他人为被害人郭某丙之女办理中央音乐学院工作为由，骗取被害人信任并收取办事款项30万元后，未将该款项用于被害人所托之事，而是用于偿还其个人债务或提现消费，至案发上诉人柴培兰未将被害人工作办成，且拒不退款，其主观非法占有他人财物的故意明确，其行为已构成诈骗罪。上诉人柴培兰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，主观恶性较深，危害性较大，虽自称身患高血压、心脏病等疾病，但并不属于法律规定予以从轻处罚的条件，故对该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 娜
米鑫