河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）汴民终字第76号
上诉人（一审原告）牛凌学。
上诉人（一审被告）开封市中大房地产开发有限公司。
住所地：开封市。
法定代表人苏寿春，董事长。
委托代理人王家钊，该公司副总经理，代理权限为特别授权。
委托代理人王天行，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
上诉人牛凌学因与上诉人开封市中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2009）禹民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人牛凌学、上诉人中大公司委托代理人王家钊、王天行等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年12月30日，牛凌学与中大公司签订房屋拆迁安置补偿协议一份，协议约定：中大公司拆除牛凌学位于禹王台区（原南关区）二道胡同街21号砖混结构临街底层营业房一间，建筑面积19.82平方米，货币补偿金额为60872.24元，其他补偿费、补助费为10017.6元。中大公司为牛凌学安置在本市中山路中大商贸城从北向南西7号（临中山路）营业房一间，砖混结构，建筑面积42平方米，安置房价款为252000元。双方结清产权调换差价后，安置房产权归牛凌学所有；牛凌学被拆迁房屋货币金额及各种补偿款冲抵后，牛凌学实际支付给中大公司房款181110.06元。结算价为6000／平方米，期房42平方米属暂定面积，最终面积由有关部门实际测定为准（房屋门面宽2.7平方米、径深15.56平方米），首付款81110.06元，于2006年1月30日之前付清，剩余100000元，待房屋交付使用时全部付清。过渡期为24个月，即2005年12月30日至2007年12月31日。中大公司实际交付的房屋建筑面积与协议约定的建筑面积有误差的，按照建设部《商品房销售管理办法》的相关规定执行；中大公司不得擅自变更安置房的规划、设计内容，否则按照安置房价格的3‰支付违约金等。协议签订后，上列双方在原开封市南关区公证处进行了公证。2008年8月25日，中大公司发给牛凌学催办函一份，通知牛凌学认购的1425号商铺经房管测绘部门测量（分户图217号），该房建筑面积66.73平方米（其中公摊面积28.39平方米），单价6000／平方米；总价款400380元。牛凌学接此通知后，于2008年8月31日、9月6日两次答复中大公司，该房屋价款已约定死，应按约定对该房实际套内建筑面积进行结算。要求中大公司按双方签订的协议履行义务，交付约定的房屋，不同意支付协议约定以外公摊面积的价款。
另查明，开封市房地产权产籍监理处祥和测绘大队分户图中的217号，与协议中的中大商贸城从北向南西7号和催办函中的1425号商铺，是本案争议的同一标的物。双方在协议中已明确约定房屋的门面宽2.7米、径深15.56米，即房屋的套内建筑面积为42平方米。现分户图中显示，所争议房屋的门面宽2.7米、径深14.20米，实际套内建筑面积为38.34平方米。按每平方米6000元结算，38.34平方米的总价款为230040元。牛凌学已支付70889.84元，应再支付给中大公司159150.16元。
本案在审理过程中，牛凌学申请对该房屋同地段同类型房屋的月租金进行价格鉴定，经开封市中级人民法院委托开封市价格认证中心进行评定，结论为：中大商贸城西7号营业房每平方米的月租金为40元。牛凌学为此支付鉴定费900元。
一审法院认为，牛凌学与中大公司签订的房屋拆迁安置补偿协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系有效协议，应受法律保护。双方所签订的协议中，对房屋的面积及价款，已作了明确的约定，即中大商贸城从北向南西7号商铺，面积为42平方米，价款为252000元。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。牛凌学与中大公司对房屋的面积及价款均有明确的约定，故应按约定交付房屋。所交付房屋的面积有误差的，该条第二项规定：“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。本案中牛凌学、中大公司所争议的房屋套内建筑面积为38.34平方米，故应以该面积结算房价款。38.34平方米按每平方米6000元计算，房价款应为230040元。中大公司要求牛凌学承担38.34平方米面积以外的28.39平方米公摊面积的费用，在双方所签订的房屋拆迁补偿安置协议中，没有该项内容的约定，故对中大公司的抗辩理由，不予采信。
关于牛凌学未按协议交纳房款违约问题，因中大公司已实际冲减了拆除牛凌学房屋的补偿款及其他补助款，且牛凌学提交的证据也证明了其要求支付价款的行为，故，对中大公司的该抗辩理由也不予采信。
关于牛凌学要求中大公司支付逾期交房违约金的请求，因协议中对延期交房的违约责任没有约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十七条第三款：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。经鉴定中大商贸城西7号营业房每平方米的月租金为40元，该房屋面积为38.34平方米，月租金应为1533.6元。该项违约金的计算时间，应从过渡期满的次日即2008年1月1日起计算至该房实际交付给牛凌学之日止。关于牛凌学请求中大公司赔偿损失的请求，因牛凌学未提出相关证据证明，不予支持。对牛凌学要求中大公司支付改变房屋结构的违约金问题，一审法院认为，该房屋只是在径深和面积方面减少，房屋结构未发生改变，故，对牛凌学的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：一、被告开封市中大房地产开发有限公司向原告牛凌学交付开封市中山路中大商贸城从北向南西7号（1425号商铺）营业房一间。二、原告牛凌学向被告开封市中大房地产开发有限公司交付房款159150.16元。三、被告开封市中大房地产开发有限公司自2008年1月1日起至房屋交付给原告牛凌学之日止，按每月1533.6元支付给原告牛凌学逾期交房违约金。四、被告开封市中大房地产开发有限公司付给原告牛凌学鉴定费900元。五、驳回原告牛凌学对开封市中大房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上判决第一、二、三、四项，于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，原告牛凌学负担100元，开封市中大房地产开发有限公司负担4650元。
牛凌学上诉称：一、依法判令被告全面履行房屋拆迁补偿安置协议。该项中包括以下三项请求：1、一审判决结果中的一、二、三、四项是本次上诉的重要诉讼请求，请求二审法院对一审判决结果中的一、二、三、四项给予支持。2、按照《安置协议》第五条第1项的约定：“面积缩小3.66平方米，3％以内返还购房款，超出3％部分，双倍返还购房款”。被告事实违约，应负违约责任，在总房价款25.2万元中扣除36360元整。或在一审判决结果第二项原告向被告支付房款159150.16元中，扣除14400元。3、径深和面积是安置房规划、设计内容的重要技术指标，与原告的利益紧密相连，在原告不知情的情况下，被告擅自改变房屋规划、设计内容，应支付违约金756元。
中大公司答辩并上诉称：1、双方签订安置补偿协议前，拆了牛凌学30多平米的房，其中有部分产权不是牛凌学的。一审判决按实际套内建筑面积38.34平方米计算商铺总价款，判令牛凌学仅支付给中大公司房款159150.16元是错误的。房屋拆迁安置补偿协议、公证书、裁决书均明确了双方约定的42平方米是建筑面积，并且是暂定面积，最终面积要以有关部门实际测定为准；42平方米不是确定不变的面积，更不是结算面积。门面宽2.7米，深15.56米的约定是在被上诉人的要求下添加的对门面房规格的约定，一审法院不应将它简单相乘认定42平方米是套内建筑面积。建筑面积包含公摊面积，正因为双方暂定的42平方米是建筑面积，协议中才不会另行约定公摊面积，一审法院不应当将公摊面积排除，仅按实际套内建筑面积计算商铺总价款。2、一审判令牛凌学向中大公司交付中大商贸城从北向南西7号营业房一间是错误的。开封市房地产权产籍监理处祥和测绘大队房产分户图证实，该房的实际建筑面积为66.73平方米，产权产籍处房产档案也是以测绘面积66.73平方米登记的，按38.34平方米或者42平方米，都无法办理房产证，一审法院不在判决书中明示营业房的面积是有意回避矛盾。3、一审判决适用法律错误。双方签订的是拆迁安置补偿协议，并不是商品房买卖合同，应由调整拆迁安置补偿的特殊法律法规、政策来调整，不应套用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定。4、一审判决中大公司支付逾期交房违约金是错误的，事实上是牛凌学违约。双方约定房屋实际交付时房款结清，我方已催告牛凌学到公司签订商品房买卖合同，交付所需款项，牛凌学未来办理相关手续并且至今仍未交清房款，是牛凌学应交付房屋余款而未交付，是牛凌学违约。故二审法院应依法对纠正上述错误判决。
牛凌学答辩称：1、催办函上未显示拆迁协议内容，安置协议作废，是对我们的无理要求。中大公司申请国土局的裁决书第二条显示，我们是产权调换关系，不是商品房买卖关系，上面显示42平方米营业房，长乘以宽正好是约定的建筑面积。价款25.2万元，差价精确到分。公证书第二条也明确了产权调换。中大公司为了让我们拆迁走人，多次找我们协商，三次找人砸我们的商店，我们找不到人，亏吃了，没地方找人。在拆迁协议中，无对公摊面积的约定，对专业干房地产的人，为何不在协议中约定公摊面积。产权调换是双方约定的。房款我已交，多次找王家钊、蒋志谨等人交款，他们不收，让我们找南关区交款。现在，中大公司仍未交房，严重违约。一审法院适用法律是否错误，由二审审查，我认为一审判决适用法律无误。一审对违约金的认定合理合法。
二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为：中大公司与牛凌学签订的房屋拆迁安置补偿协议，是双方当事人的真实意思表示，符合国家法律规定，应受法律保护。该协议中双方明确约定了房屋的建筑面积为42平方米，房价款252000元，房屋门面宽2.7米，深15.56米。由此可以看出，双方约定的房屋面积42平方米应为被拆迁人能够理解并接受的套内建筑面积。基于房屋建造的特殊性，法律允许房屋的实际建筑面积与约定建筑面积存在误差；但法律同时也规定了误差的合理范围。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。牛凌学、中大公司对房屋的面积及价款均有明确的约定，故应按约定交付房屋。本案双方约定的建筑面积为42平方米，房屋实际套内建筑面积为38.34平方米。现牛凌学同意继续履行合同，应按实测套内建筑面积38.34平方米（每平方米6000元），支付房款。牛凌学关于“中大公司交付的房屋面积缩小3.66平方米，按3％以内返还购房款，超出3％部分，双倍返还购房款的法律规定，其已构成事实违约，应负违约责任，在总房价款25.2万元中扣除36360元整；或在一审判决结果第二项原告向被告支付房款159150.16元中，扣除14400元”的上诉理由，因其提起诉讼时未主张，本院不予审理；其他上诉请求，无证据印证，本院不予支持。中大公司关于“双方协议约定的42平方米是建筑面积，并且是暂定面积，最终面积要以有关部门实际测定为准；建筑面积包含公摊面积，正因为双方暂定的42平方米是建筑面积，协议中才不会另行约定公摊面积，一审法院不应当将公摊面积排除，仅按实际套内建筑面积计算商铺总价款”的上诉理由，因双方协议约定的长、宽及建筑面积是相对确定的，不能抛开约定的建筑面积42平方米而对公摊面积做任意或扩大解释。对此，双方应按协议第五条第二项的约定执行，即：“甲方（中大公司）实际提供的安置房建筑面积与本协议载明的建筑面积有误差的，按照建设部《商品房销售管理办法》的相关规定执行”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》是对建设部《商品房销售管理办法》进一步解释和补充，一审法院适用法律并无不当，中大公司的该项上诉请求及其“一审判决适用法律错误，双方签订的是拆迁安置补偿协议，并不是商品房买卖合同，应由调整拆迁安置补偿的特殊法律法规、政策来调整，不应套用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定”的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然牛凌学至今未将第一批回楼款交付中大公司，但因中大公司通知牛凌学回楼时已经超出合同约定的交付房屋时间，且所交房屋不符合协议约定，故，仍不能免除中大公司逾期交付房屋应承担的违约责任。本案双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实及适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，牛凌学、开封市中大房地产开发有限公司各承担2375元。
本判决为终审判决。
审判长 汪爱莲
审判员 陈文胜
审判员 蒋冬梅
二〇一〇年四月二十日
书记员 周卫华