甘肃省天祝藏族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第18号
公诉机关天祝藏族自治县人民检察院。
被告人师某，男，生于1967年4月27日，汉族，大专文化，武威市凉州区人，案发前任武威市某局某管理站副站长，住武威市凉州区某某街某某巷某某家属楼某栋某单元某楼。2013年11月13日因涉嫌行贿、挪用公款被天祝县人民检察院决定刑事拘留，同年11月27日经武威市人民检察院决定批准逮捕，次日被执行逮捕。同年12月25日被天祝县人民检察院取保候审，2014年3月20日被本院取保候审。
辩护人李养红，甘肃时睿律师事务所律师。
天祝县人民检察院于2014年3月20日以天检刑诉字第（2014）25号起诉书指控被告人师某犯行贿罪、挪用公款罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天祝县人民检察院检察员代理检察员刘金梅出庭支持公诉，被告人师某及其辩护人李养红到庭参加诉讼。现已审理终结。
天祝县人民检察院指控：2007年10月份，被告人师某在担任甘肃濒危动物保护中心计财科副科长兼出纳期间，为了竞争该中心计财科科长职务，向时任该中心主任的李某某行贿4万元。2008年至2010年12月期间，被告人师某利用担任原林业部甘肃濒危动物研究中心计财科副科长、科长兼出纳的职务便利，先后多次将其保管的公款30.95万元借给其妹夫席某某进行营利活动。
公诉人当庭出示了被告人师某供述、证人证言、书证等证据。认为被告人师某为谋取不正当利益，给予国家人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人师某身为国家工作人员，利用职务之便，先后多次将单位公款借于他人进行盈利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。师某供述侦查机关尚未掌握的行贿、挪用公款的犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，属自首。被告人师某犯行贿罪，法定刑期为五年以下有期徒刑或者拘役，鉴于被告人具有自首情节，建议判处被告人一年二个月有期徒刑。被告人师某挪用公款数额巨大，法定刑为五年以上有期徒刑，鉴于被告人师某挪用的公款在案发前全部退还，且具有自首情节，建议判处被告人三年六个月有期徒刑。数罪并罚，建议判处有期徒刑四年。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人师某对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人意见：一、关于定罪方面的意见。起诉书对被告人师某挪用公款数额认定不正确，认定挪用公款“数额巨大”与事实不符，师某挪用公款的数额达不到“数额巨大”的标准。理由是：1.《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”据此规定，只有存在多次挪用公款不还的情形时，挪用公款的数额才累计计算。被告人师某在案发之前已经全部归还了挪用的公款，不存在多次挪用公款不还的情形。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条还规定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”用之后挪用的公款归还前次挪用的公款之行为和以个人合法收入归还前次挪用的公款之行为相比较，以个人合法收入归还前次挪用的公款之行为的社会危害性小。如果在多次挪用公款以个人合法收入归还的情形下，对挪用公款的数额累计计算，就会出现，社会危害性小的行为将受到较重的刑罚，社会危害性大的行为将受到较轻的刑罚。这样做的结果，一是违背了刑法中犯罪构成的基本原理，二是使定罪量刑丧失公正公平性。2.本案侦查阶段被告人师某的供述、自述材料及师某的4340624350000764号银行卡的交易明细证实，师某在使用该银行卡时，存在公私款项混存的现象，该银行卡中有师某个人存款6.06万元。从侦查机关查明的事实看，被告人师某给席某某借款，可以分为两个阶段，第一阶段是2008年7月9日至2009年9月21日，师某从4340624350000764号银行卡累计借给席某某22.56万元，2009年12月1日，2010年1月22日两次归还27万元，还清了2008年7月9日至2009年9月21日期间出借给席某某的款项。第二阶段是2010年3月27日至2010年9月18日，师某从4340624350000764号银行卡累计借给席某某8.39万元，2010年12月10日归还10万元，还清了2010年3月27日至2010年9月18日期间出借给席某某的款项。在公私款项混存的情况下，无法认定师某出借给席某某的款项全部为公款，因此在认定师某第一阶段和第二阶段挪用公款的数额时，应分别扣除师某个人存款6.06万元，这样一来，即使对师某挪用公款的数额累计计算，其挪用公款的数额是18.83万元，而不是30.95万元。基于以上两点意见，无论从多次挪用公款已经归还的，能否累计计算挪用公款数额的法律规定看，还是从公私款项混存的事实看师某挪用公款的数额均达不到数额巨大的标准。因此起诉。认定挪用公款“数额巨大”缺乏事实及法律依据，师某挪用公款的数额为“数额较大”。二、关于量刑方面的意见。1.挪用公款罪的量刑意见。被告人师某挪用公款达不到“数额巨大”的标准，其挪用公款“数额较大”且在案发之前已经全部归还，没有给单位造成损失。被告人师某供述侦查机关未掌握的挪用公款的犯罪事实，属自首。结合师某的认罪态度和悔罪表现，对被告人师某挪用公款罪应从轻或减轻处罚，并对其挪用公款罪判处缓刑。2.行贿罪的量刑意见。被告人师某供述侦查机关未掌握的行贿的犯罪事实，亦构成自首。师某行贿罪情节轻微。依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，对被告人师某行贿罪应当免于刑事处分。
经审理查明：被告人师某于2008年9月16日被中共武威市林业局委员会任命为林业部甘肃濒危动物研究中心计划财务科科长，2011年3月28日被中共武威市住房和城乡建设局委员会任命为武威市建筑管理站副站长（保留正科级）
（一）行贿事实
2007年10月份，被告人师某在担任林业部甘肃濒危动物保护中心计财科副科长兼出纳期间，为了竞争该中心计财科科长职务，向时任该中心主任的李某某行贿4万元。
上述事实由庭审举证质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被告人师某供述
证实其于2007年10月份，因单位竞争上岗，其安排其妹夫席某某在李某某卡上打款4万元的事实。
2.证人李某某证言
证实其在任甘肃濒危动物研究中心主任期间，2007年准备对中心中层干部以竞争方式进行调整。期间，师某通过当面或者其他方式向其表示过希望他能够竞争上计财科长一职的事。2007年大概7月份，师某在其一个银行卡上打款4万元，后来其也没有给师某退还过。
3.证人席某某证言
证实2007年大概10月份的一天，师某给其打电话让其给一个卡号上打款4万元，其通过建设银行自动取款机上给师某指定的卡上打款4万元的事实。
4.李某某账号为4351019980130081776的建设银行账户交易记录
证实2007年10月23日，席某某在李某某上述账户内打款4万元的事实。
（二）挪用公款事实
2008年至2010年12月期间，被告人师某利用担任原林业部甘肃濒危动物研究中心计财科副科长、科长兼出纳的职务便利，从2008年8月1日至2010年9月18日期间，先后十次将其保管的公款273888.32元借给其妹夫席某某进行营利活动。席某某于2009年12月1日归还7万元，2010年1月22日归还20万元，2010年12月11日归还10万元。
上述事实由庭审举证质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被告人供述、自述材料及师某借支、还回公款明细表
证实被告人从2008年7月9日至2010年9月18日，其从单位小金库向席某某累积借款30.95万元，2009年12月1日至2010年12月11日席某某还回37万元。
2.证人席某某证言
证实其在承包工程期间，因资金短缺常向师某借钱。每次约为2万元左右，最多时就5万元。
3.证人师某某证言
证实其大约在2008年至2009年期间，和其丈夫席某某在武威市南关建设银行以其名义办理过一张银行卡，该银行卡一直由其丈夫席某某保管使用。师某给席某某借钱的事其听席提起过，但具体数额不清楚。
4.卡号为4340624350000764，客户名为师某的建设银行明细查询
证实被告人师某于2008年7月9日通过ATM机在张某某账户内转账40000元，2008年8月1日转账20000元，2008年8月7日转账20200元，2008年10月13日在席某某账户内转账60000元，2008年10月17日通过ATM机在冯某某账户内转账40000元，2009年4月13日通过ATM机在师某某账户内转账15600元，2009年9月21日通过ATM机在蔡某某账户内转账30000元，2010年3月27日在席某某账户内转账49999元，2010年5月7日在师某某账户内转账18000元，2010年9月18日在哈某某账户内转账15900元，共计309699元。
同时证实2009年12月1日从师某某账户在师某账户内转账存入70000元，2010年1月22日从师某某账户在师某账户内转账存入200000元，2010年12月11日从席某某账户在师某账户转账存入100000元，共计370000万。2008年7月17日从林业部甘肃濒危动物研究中心账户在师某账户存入20000元，2009年2月4日现金存入16011.68元，2009年8月17日从于某某账户转账10000元，2009年12月8日从胡某账户转账9600元，2010年11月26日从董某某账户转账5000元。
被告人辩护人认为在公私款项混存的情况下，在认定师某第一阶段和第二阶段挪用公款的数额时，应分别扣除师某个人存款6.06万元，被告人挪用公款的数额是18.83万元的辩护意见，经查，在被告人挪用公款的时间段内，被告人师某卡号为4340624350000764的账户内于2009年2月4日现金存入16011.68元，2009年8月17日于某某转账存入10000元，2009年12月8日胡某转账存入9600元，上述书证证明内容与师某的供述相吻合印证，本院予以采信。故对师某挪用公款的数额扣除上述私款外应认定为273888.32元。辩护人的该部分辩护意见成立，本院予以采纳。被告人师某供述2008年7月17日其朋友李某转账偿还其个人借款2万元的情况，经查，师某的上述账户内2008年7月17日的转账存入2万元是从林业部甘肃濒危动物研究中心账户在师某账户存入的，并无李某转账存入的记载，故对该辩解意见本院不予采信。对于2010年11月26日董某某转账存入5000元，因该事实不在被告人挪用公款的时间段内，该事实与本案无关联性，本院不予认定。故辩护人的其他关于挪用公款事实方面的辩护意见没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认。
1.被告人师某身份证复印件
证实被告人师某的自然身份情况。
2.中共武威市林业局委员会武林党发（2008）35号文件，中共武威市住房和城乡建设局委员会武建党发（2011）10号文件
证实被告人师某于2008年9月16日被中共武威市林业局委员会任命为林业部甘肃濒危动物研究中心计划财务科科长；2011年3月28日被中共武威市住房和城乡建设局委员会任命为武威市建筑管理站副站长。
3.师某询问笔录、立案决定书
证实检察机关立案前，被告人师某如实供述其行贿和挪用公款的事实。
本院认为：被告人师某在组织人事管理活动中，为谋取竞争优势，给予国家工作人员财物，构成行贿罪。公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立。被告人在被检察机关追诉前主动交待检察机关尚未掌握的行贿犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可对其减轻或者免除处罚。鉴于本案被告人在行贿犯罪中，情节轻微，依法对其免除处罚。被告人师某挪用公款给他人用于营利活动，构成挪用公款罪。其挪用公款数额达到20万以上且多次挪用，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，属于情节严重的行为，应依法予以惩处。鉴于被告人师某主动交代侦查机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，属自首，且在案发前已归还了全部被挪用的公款，依法可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百八十四条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人师某犯行贿罪，免于刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省武威市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王劲松
审 判 员 王永宏
人民陪审员 高永坚
二〇一四年六月六日
书 记 员 李爰苇