山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1016号
上诉人（原审被告）：荣成市兴盛房地产开发有限公司，住所地荣成市虎山镇虎山大街3016号。
法定代表人：唐聚德，董事长。
委托诉讼代理人：邢晓雨，山东时中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许积艳，女，1970年10月29日出生，汉族，住山东省荣成市。
委托诉讼代理人：连业明，山东剑琴律师事务所律师。
上诉人荣成市兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人许积艳商品房预约合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣成市兴盛房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：涉案《定房协议》中详细记载了签约时间、定金数额、商品房建筑面积、单价、总价、地理位置以及付款方式等内容，完全符合《合同法》成立及生效的根本条件，是双方当事人真实意思表示，依法受法律保护。本案中不存在《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的协商解除合同和可法定解除合同的情形，涉案《定房协议》合法有效，应继续履行。
许积艳辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
许积艳向一审法院起诉请求：1、判令兴盛公司双倍返还定金406422元，并以已付款203211元为本金、自付款之日即2013年11月26日起至�诉之日止按照银行同期贷款利率计算的利息41996元；2.律师费40000元由兴盛公司承担。事实与理由：许积艳于2013年10月8日购买中国好当家国际商贸城商铺1749号，并与兴盛公司签订定房协议书一份，共付定金款203211元。2015年10月，好当家国际商贸城业务员电话通知许积艳交款30000元办正式合同，后又电话通知许积艳因涉案商铺被一个大客户买下，需要许积艳让出一部分商铺，许积艳不同意。定房协议书中明确规定开发商不得将该物业出售给他人，否则开发商应双倍退还订房者已付定金。双方经多次商谈未果成诉。
一审法院认定事实：许积艳于2013年10月3日向兴盛公司交付50000元定金，约定许积艳购买兴盛公司开发的好当家国际商贸城1749号商铺。后双方就购房事宜分别于2013年10月5日及11月26日签订定房协议书，定房协议书中约定涉案房屋建筑面积为66.46平方米，�价6969.77元/平方米，签约时间：2013年12月30日前。许积艳于签订定房协议书当天分别向兴盛公司支付113211元及40000元，兴盛公司向许积艳出具的收据均载明为1749号商铺定金。一审诉讼中，许积艳主张兴盛公司售楼人员曾向其告知该商铺被别人订购，兴盛公司需要占用许积艳商铺的面积进行其他设施建设，涉案房屋面积及签约时间均发生重大改变，故兴盛公司违约。兴盛公司对此不予认可，称许积艳尚拖欠购房款260000元，要求继续履行合同。许积艳当庭另提交其与山东剑琴律师事务所签订的委托代理合同，约定该所指派连业明律师担任其代理人，许积艳应交代理费40000万元。兴盛公司对该证据真实性亦不予认可。
另查明，涉案房屋2015年4月3日取得荣成市住房保障和房产管理局批准的《商品房预售许可证》。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理�品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，涉案《定房协议书》中虽约定涉案房屋的基本情况（位置、面积、单价）、付款方式和付款时间，但是涉及房屋的交付及违约责任等合同主要条款未作约定，因此不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该《定房协议书》不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。订立预约合同的目的，是在订立本约之前将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，�终为订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，致使给予各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于双方不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付款项应当返还。本案中，涉案《定房协议书》后，在继续磋商过程中，双方基于各自利益对签订正式合同无法达成一致的意思表示，致使正式合同无法订立，属于不可归责于双方的原因，现许积艳以实际行动表明其解除合同的意思表示，故该《定房协议书》应当解除。对于许积艳向兴盛公司支付203211元房屋定金及预付款，兴盛公司应当予以返还并支付债务利息。许积艳主张的利息计算起止时间及标准均在合理范围内，予以支持。许积艳主张兴盛公司应赔偿其律师费40000元，证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、荣成市兴盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内向许积艳返还203211元及利息（自2013年11月26日起至2016年7月12日止按照同期银行贷款利率计算）。二、驳回许积艳的其他诉讼请求。如荣成市兴盛房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给�金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8656元，由许积艳负担4328元，荣成市兴盛房地产开发有限公司负担4328元。
二审中，当事人没有提交新证据。兴盛公司认可涉案房屋于2015年4、5月份取得商品房预售许可证，《定房协议》中约定“2013年12月30日前签合同”因未取得商品房预售许可证而无法履行，当时只是与购房户签订临时的房屋买卖合同。在取得商品房预售许可证后，经通知许积艳到兴盛公司接收房屋，但因规划原因，许积艳购买的商铺被机房占用部分面积，双方为此发生争议，许积艳不同意签订商品房预售合同。后兴盛公司取消了该机房，同意将商铺完整交付许积艳，但许积艳仍拒绝签订合同。许积艳则主张其购买商铺面积共66平方米，上述机房就占用了近20平方米，�盛公司严重违约，故有权拒签合同，且一审中许积艳到现场查看，机房还在原位置。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，涉案《定房协议》附注中明确约定：签订《商品房买卖合同》手续完成后，本协议由开发商（即兴盛公司）收回来；详细建筑面积以所签订《商品房买卖合同》为准；定房者未能与开发商订《商品房买卖合同》并办理相关购买手续，视为定房者违约，开发商不予退还定房者已付全额定金，所定房源不再保留。结合许积艳分三笔交付的203211元款项收据中均注明是“定金”和《定金协议》中同时约定签约时间（即2013年12月30日前），本院认为，兴盛公司与许积艳已明确约定上述《定房协议》系预约合同，且待签订正式的本约合同签订后由兴盛公司收回作废，兴盛公司收取的203211元款项均为定金而非购房款，所�房屋的建筑面积、房屋交付和办理产权证的具体时间及违约责任等合同主要条款均不明确，需待双方签订本约合同时协商确定，且在附记中明确任何一方违约均对等适用定金罚则，故涉案《定房协议》应认定为商品房预约合同，而非商品房买卖合同。现查明，兴盛公司未按照《定房协议》约定的签约时限内取得商品房预售许可证，导致无法签订正式的商品房预售合同。兴盛公司此后取得商品房预售许可证并具备签约条件后，又认可因其规划设计原因导致所建设的机房占用了许积艳购买商铺的部分面积而未能与许积艳签约，无论此后该机房是否被取消和能否向许积艳交付完成的商铺，导致涉案商品房预售合同未能签订的原因和责任不全在许积艳，许积艳亦有理由和权利不再履行《定房协议》并与兴盛公司签订商品房预售合同，兴盛公司亦无权要求与许积艳强制缔结商房预售合同。是故，一审判决认定涉案《定房协议》已解除，由兴盛公司返还许积艳定金203211元及利息并无不妥。兴盛公司上诉要求继续履行《定金协议》并与许积艳签订正式的商品房预售合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，兴盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4328元，由荣成市兴盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 刘双双