湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再204号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张云鲜，男，汉族，1970年10月24日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：陈蓉，湖北诚弘律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：荆门市建筑工程总公司。住所地：湖北省荆门市东宝区海慧路**号。
法定代表人：刘荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄永平，男，汉族，1976年2月19日出生，住湖北省枝江市。
再审申请人张云鲜因与被申请人荆门市建筑工程总公司、黄永平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10民终832号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月13日作出（2017）鄂民申289号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张云鲜及其委托诉讼代理人陈蓉、被申请人荆门市建筑工程总公司的委托诉讼代理人吴兴云到庭参加诉讼。黄永平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张云鲜申请再审称，1.原判决认定事实不清，适用法律确有错误。本案事故的发生系因塔吊吊的钢筋从黄永平处经过并撞击黄永平施工平台，致黄永平从高处摔落受伤，而塔吊由荆门市建筑工程总公司安排管理，应由其对事故承担责任。张云鲜对事故的发生并无过错，不应承担任何责任。2.原判决对黄永平的损失认定错误，黄永平属于农村户口，不适用城镇标准。张云鲜请求撤销原判决，依法改判或发回重审，支持其无需承担任何赔偿责任的主张。
荆门市建筑工程总公司辩称，原判决适用法律和阐明的理由有瑕疵，但判决结果正确，请求予以维持。
黄永平未答辩。但其在电话中陈述案件已经执行完毕，本案已与其无关。
黄永平向一审法院起诉请求：张云鲜、荆门市建筑工程总公司共同连带赔偿黄永平各项经济损失189036.88元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：荆门市建筑工程总公司承包宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司松滋4500t/d熟料水泥生产线产能置换五标段工程项目后，于2015年5月19日与张云鲜签订《劳务合同书》，将其中钢筋工程业务分包给张云鲜。黄永平于2015年5月经人介绍到张云鲜承包的钢筋业务中施工，约定报酬每天200元。2015年8月9日上午9时许，黄永平正在建筑物上扎钢筋时，荆门市建筑工程总公司塔吊吊的钢筋从黄永平处经过并撞击黄永平施工平台，致黄永平从高处摔地受伤。事发后，黄永平被送往松滋市刘家场卫生院抢救，因伤势严重，于当日转入荆州市中心医院，诊断为：多发外伤、t12骨折、头皮下血肿、全身多处软组织损伤。共计住院38天，出院医嘱为：全休半年、近三个月内严格卧床休息、加强营养。黄永平自行申请司法鉴定，鉴定结论为：九级伤残，后期治疗费为人民币10000元，误工日为180天，护理日为90天。经荆门市建筑工程总公司申请，荆州楚信盛元司法鉴定中心对黄永平重新鉴定为：九级伤残、后续治疗费为人民币10000元、误工日为150天、护理日为90天。黄永平受伤住院的医疗费35514.46元，由荆门市建筑工程总公司支付。住院期间38天的护理费，由张云鲜支付。
一审法院认为：1.黄永平在荆门市建筑工程总公司施工工地从事钢筋工作业中，被荆门市建筑工程总公司施工人员塔吊所吊钢材（经过时）撞击黄永平施工平台，导致黄永平受伤致残。荆门市建筑工程总公司应对黄永平受伤致残承担侵权赔偿责任。黄永平要求荆门市建筑工程总公司承担赔偿责任理由正当，应予支持。2.张云鲜陈述其系荆门市建筑工程总公司钢筋作业施工班组负责人，无论是否存在分包荆门市建筑工程总公司工程项目，没有证据表明张云鲜对黄永平受到损害存在过错，故黄永平要求张云鲜承担侵权责任，理由不充分，应予驳回。3.黄永平受伤至残造成的全部经济损失为：误工费17159元、住院伙食补助费1900元、护理费4093元、营养费1800元、残疾赔偿金99408元、后期治疗费10000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计143060元。一审法院判决：一、荆门市建筑工程总公司赔偿黄永平全部经济损失143060元，于判决书生效之日起十日内履行；二、驳回黄永平其他诉讼请求。
黄永平不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判黄永平的误工费按每天200元计算180天；2.改判张云鲜、荆门市建筑工程总公司连带赔偿黄永平158468元损失；3.由张云鲜、荆门市建筑工程总公司承担二审诉讼费用。
荆门市建筑工程总公司不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判荆门市建筑工程总公司不承担黄永平各项损失的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由黄永平、张云鲜承担。
二审法院认定的事实与一审法院一致。
二审法院认为，本案争议的焦点是：1.一审法院审理程序是否存在违法；2.一审判决认定的误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金是否适当；3.一审判决荆门市建筑工程总公司承担的赔偿责任是否适当。关于第一个争议焦点，提供劳务者因提供劳务遭受人身损害，可以向雇主（接受劳务者）、工程发包方和分包方主张权利，也可向侵权人主张权利。本案中，宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司将松滋4500t/d熟料水泥生产线产能置换五标段工程项目发包给荆门市建筑工程总公司后，荆门市建筑工程总公司又将承接的劳务工程分包给张云鲜。因此，黄永平向接受劳务者张云鲜和涉案工程分包方荆门市建筑工程总公司主张提供劳务者受害赔偿责任符合法律规定，故荆门市建筑工程总公司关于黄永平向该公司主张权利系违反法定程序的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，第一、关于误工费的问题，黄永平为主张误工费按照建筑业标准计算，提交了湖北华信建设工程有限公司的劳动合同书。经查，黄永平提交的证据不能证明黄永平的职业属于建筑业，也不能证明黄永平最近三年的收入均来源于钢筋工劳务，且提交的证据不能证明其有固定收入，故黄永平按照建筑行业主张误工费缺乏事实基础。尽管黄永平提交了湖北华信建设工程有限公司的劳动合同，但是该合同仅能证明黄永平在该公司提供了一年的钢筋工劳务，而且该劳务合同已经终止。由此，黄永平关于误工费按照建筑行业标准计算的主张不能成立。但是，考虑黄永平属于失地农民且居住地属于城市规划区的事实，黄永平的误工费标准应以2016年居民服务、修理和其他服务业标准计算为宜。同时，黄永平为主张180天的误工时间，尽管提交了宜昌仁和司法鉴定所的司法鉴定意见书，但是经荆门市建筑工程总公司申请，荆州楚信盛元司法鉴定中心对黄永平的误工时间重新认定为150天。诉讼中黄永平虽然对该认定有异议，但是黄永平没有提交相应的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，一审判决认定150天的误工时间并无不当。综合上述因素，一审判决按照建筑行业标准计算误工费不当，应予以纠正，即黄永平的误工费应为12796.44元（31138元÷365天×150天）。第二、关于残疾赔偿金的问题。黄永平为主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，提交了枝江市马家店街道办事处拽车社区居委会证明和枝江市规划管理局规划证明，证明黄永平系该社区居民和黄永平的家庭承包地被征收及马家店镇属城市规划区范围，由此黄永平就残疾赔偿金的主张已经完成了举证责任。尽管荆门市建筑工程总公司对该事实有异议，但没有提交相应的证据证明其主张，也不能提交相应的证据推翻黄永平主张的事实，故根据黄永平居住在城市规划区内并在湖北华信建设工程有限公司工作有一年以上的事实，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。第三、关于住院伙食补助费的问题。一审判决根据黄永平的实际住院情况，结合当地一般工作人员的出差伙食标准以50元每天计算住院伙食补助费并无不当。第四、关于营养费的问题，荆州市中心医院出院记录明确记载，黄永平应加强营养并适当进食包含钙质丰富的食物促进骨折愈合。由此，一审判决根据查明的事实认定该营养费并无不当。第五、关于精神损害抚慰金的问题。黄永平因本案事实造成多发外伤、t12骨折、头皮下血肿和全身多处软组织损伤，并构成九级伤残。该伤情和伤残后果必然给黄永平带来身体和精神上的痛苦，一审判决认定5000元精神损害抚慰金并无不当。关于第三个争议焦点，黄永平诉请荆门市建筑工程总公司承担赔偿责任是否适当。本案中张云鲜与荆门市建筑工程总公司系承揽合同法律关系，张云鲜与黄永平之间形成个人劳务法律关系。荆门市建筑工程总公司将劳务合同分包给没有相应资质或者安全生产条件的张云鲜；黄永平没有尽到谨慎注意义务，也没有确保施工中的自身安全；张云鲜没有加强对施工现场的管理，也没有为提供劳务者提供安全生产条件。荆门市建筑工程总公司、张云鲜和黄永平对黄永平摔伤致残，均存在一定的过错。通过分析比对各方当事人的过错程度，张云鲜的过错是造成本案事故的主要原因，应承担60%责任，荆门市建筑工程总公司、黄永平的过错是造成本案事故的次要原因，应各自承担20%责任。一审判决荆门市建筑工程总公司承担黄永平全部损失的赔偿责任不当，应予以纠正。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，荆门市建筑工程总公司的部分上诉理由成立，对其成立的部分予以支持。黄永平的上诉理由不能成立，不予支持。黄永平受伤致残造成的损失为138697.44元，由荆门市建筑工程总公司赔偿27739.49元，由张云鲜赔偿83218.46元，由黄永平自负27739.49元。二审法院判决：一、撤销松滋市人民法院(2016)鄂1087民初128号民事判决；二、荆门市建筑工程总公司于判决书生效之日起十日内赔偿黄永平27739.49元；三、张云鲜于判决书生效之日起十日内赔偿黄永平83218.46元；四、驳回黄永平其他诉讼请求。
在本院再审审理过程中，荆门市建筑工程总公司提交以下证据：证据1.2015年1月29日的施工合同一份，签订人系葛洲坝松滋水泥有限公司与宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司，拟证明涉案工程由宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司承包，该公司系总承包人；证据2.2015年5月5日的劳务分包协议一份，签订人系宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司与荆门市建筑工程总公司，拟证明荆门市建筑工程总公司承包的系涉案工程的劳务部分；证据3.湖北省松滋市人民法院2017年1月9日作出的执行裁定书一份、协助执行通知书一份、结算票据三张，拟证明原判决认定的金额已全部执行完毕。
张云鲜对上述证据发表质证意见如下：对于证据1认为从合同中看不出宜昌市葛洲坝陵峡水电建设有限公司是总承包人，对该份合同不清楚；对于证据2认为对于荆门市建筑工程总公司的承包、分包过程不清楚；对于证据3认为自己从未收到过法院的执行裁定书，对于执行过程不清楚。同时认为上述三份证据与本案无关联性。
黄永平未发表质证意见。
围绕当事人的再审请求，本院对上述证据和事实认定如下：
荆门市建筑工程总公司提供的证据1、证据2并非再审阶段的新证据，且也无法充分证实涉案塔吊并非该公司系管理使用人的事实，故对该二份证据的证明力本院不予采信；证据3系人民法院所出具，对其真实性本院予以认定，同时该证据可以证明原判决执行的相关情况，即荆门市建筑工程总公司于2017年2月将原判决认定的赔偿款项等共计30810.49元履行完毕，同时协助将原判决认定的张云鲜承担的赔偿款项等共计86186.85元执行完毕。
本院再审查明，一、二审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点为：1.荆门市建筑工程总公司、张云鲜对黄永平的受伤是否承担责任及责任大小？2.黄永平受伤所致损失如何认定？对此本院分析评判如下：
黄永平受张云鲜雇佣在荆门市建筑工程总公司施工工地从事钢筋工作业中，被荆门市建筑工程总公司施工人员塔吊所吊钢材经过时撞击其施工平台，导致黄永平受伤致残。黄永平起诉张云鲜和荆门市建筑工程总公司对其受伤承担连带赔偿责任，本案案由应定为侵权责任纠纷。
荆门市建筑工程总公司的施工人员在工作中造成黄永平受伤致残，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应由荆门市建筑工程总公司对黄永平受伤致残承担侵权赔偿责任。荆门市建筑工程总公司将劳务工程分包给没有相应资质和安全生产条件的张云鲜，张云鲜在安排黄永平作业时并没有配备适当的安全防护设施如安全帽、防护绳等确保雇员作业安全。因此对于黄永平的受伤致残，张云鲜作为雇主也因疏于管理存在一定过错。同时黄永平在无任何防护措施的情况下同意高空作业，其本人对自身安全也疏于防护，对损害的发生也存在一定过错。综合上述，对于黄永平受伤致残，应由荆门市建筑工程总公司承担主要侵权责任，张云鲜和黄永平依据各自过错程度承担一定责任。对于各自承担责任比例，原判决认定“张云鲜的过错是造成本案事故的主要原因，应承担60%责任，荆门市建筑工程总公司、黄永平的过错是造成本案事故的次要原因，应各自承担20%责任”不当。考虑到荆门市建筑工程总公司已协助将原判决确定的金额全部执行完毕，黄永平亦并未申请再审，应认定荆门市建筑工程总公司承担60%的责任，张云鲜承担20%的责任，黄永平自担20%的责任。
关于黄永平受伤所致损失的认定问题。张云鲜申请再审认为黄永平属于农村户口，残疾赔偿金应按农村标准进行计算。但从湖北省枝江市马家店街道办事处拽车社区居委会的证明和湖北省枝江市规划管理局出具的规划证明可以看出，黄永平系该社区居民和黄永平的家庭承包地被征收及马家店镇属城市规划区范围。且从黄永平提供的与湖北华信建设工程有限公司签订的劳动合同书及其在该公司的借支单、离职声明等可以看出，黄永平长期在外务工，其主要收入来源于城镇的事实。因此对于黄永平受伤所致损失，原判决依据城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。
综上所述，张云鲜的再审请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。黄永平受伤致残所致损失为138697.44元，应由张云鲜赔偿27739.49元，由荆门市建筑工程总公司赔偿83218.46元，由黄永平自担27739.49元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10民终832号民事判决及湖北省松滋市人民法院(2016)鄂1087民初128号民事判决；
二、张云鲜于本判决生效之日起十日内赔偿黄永平27739.49元；
三、荆门市建筑工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄永平83218.46元；
四、驳回黄永平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4080元，由荆门市建筑工程总公司负担3500元，黄永平负担580元；二审案件受理费2490元，由张云鲜负担500元，由荆门市建筑工程总公司负担1500元，由黄永平负担490元。
本判决为终审判决。
审判长 刘叶静
审判员 陈继良
审判员 王 艳
二〇一七年八月三日
书记员 镇 姣