安徽省六安市裕安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六裕刑初字第00173号
公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。
被告人张某，男，汉族，1963年3月14日出生于江苏省泰州市海陵区，住安徽省六安市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月27日被刑事拘留，2014年1月3日因六安市人民检察院决定不批准逮捕，被变更为取保候审。2014年3月17日再次因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人刁成路，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
辩护人刘纯伟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
安徽省六安市裕安区人民检察院以裕检刑诉（2014）151号起诉书指控被告人张某犯合同诈骗罪，于2014年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。六安市裕安区人民检察院指派代理检察员李胜恩、夏杨霏出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人刁成路、刘成伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
六安市裕安区人民检察院指控：2012年9月17日，被告人张某使用其担任南通海州建设集团有限公司六安分公司负责人期间，擅自篆刻的分公司合同专用章，虚构其承建六安市发能房地产有限公司海心沙项目部2期1、2、7号建筑工程的事实，以分包为由，在裕安区坤元酒店对面民房内，与被害人王某签订了《建筑工程施工合同》，骗取其200万元工程保证金，后张将该款用于还债和消费。
公诉机关列举被告人张某供述与辩解、被害人王某陈述、证人周某、郭某等证言以及相关书证证明上述事实。公诉机关认为被告人张某的行为构成合同诈骗罪，提请依法惩处。
被告人张某对收取被害人王某200万元保证金不持异议。其辩解起诉书指控私刻公章，虚构事实以及用于个人消费不是事实，其和王某之间系民间借贷关系。其辩护人认为本案被告人不存在非法占有的故意，被告人的行为属于民事违约行为。因而建议对其宣告无罪。
经审理查明：2012年9月17日，被告人张某使用其擅自篆刻的南通海州建设集团有限公司六安分公司合同专用章，虚构其承建六安市发能房地产有限公司海心沙项目部2期1、2、7号建筑工程的事实，以分包为由，在裕安区坤元酒店对面民房内，与被害人王某签订了《建筑工程施工合同》，骗取其200万元工程保证金，后张将该款主要用于归还欠款。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.被害人王某陈述证实，2012年9月，张某说在六安三里桥开发海心沙的二期工程，有几栋双包的建筑工程叫其做。当时张某讲给其干三栋，要其支付总工程费用2%作为管理费。然后张某让其汇200万元保证金给他，并签了关于承建三里桥海心沙商住小区2期工程1#、2#、7#的建筑工程合同。签订合同后，张某一直躲着，其好不容易找到张某，他以工程还没开工为由来推托，其到海心沙商住小区工地去，发现其和张某签订的合同项下的二期工程已有人在干了，其找张某，张说二期不行了，就等三期吧。过了一段时间，其去工地发现三期也有其他人开工了，就又找到张某，张说你别急，我来安排四期给你干。就这样，到今年4月份，其就联系不上张某了。
2、证人周某证言证实，其时任六安发能有限公司总经理助理。六安发能房地产有限公司于2012年8月5日与南通建设集团有限公司签订一份施工合同，是一期二标段5、9、13#楼、4、5#商业楼及地下车库工程，其他没有任何工程发包给南通建设集团有限公司。六安发能有限公司没有与张某签订有关发能海心沙工程的任何建筑施工合同。二期工程中的1、2、7#楼已于2012年9月份由六安发能有限公司发包给安徽省第一建筑公司负责建设。
3、证人郭某证言证实，其时任南通海州建设集团有限公司副总经理，2013年7月8日兼任六安分公司负责人。
张某是南通海州建设集团有限公司任命的六安分公司负责人，分公司不具备法人资格，只是负责质量、安全管理。南通海州建设集团有限公司和六安发能有限公司只签订过海心沙一期二标段5、9、13#楼含地下车库工程，其他没有承建任何工程。张某与王某签订的《建筑工程施工合同》，总公司不知道，落款甲方印有“南通（海州）建设集团六安分公司合同专用章”这个印文是不存在的。因为总公司没有下文篆刻过该印章，我们整个集团公司都没有“合同专用章”。孙某是张某的私人会计，和海州建设集团有限公司没有任何关系。
4、证人徐某证言证实，其系南通海州建设有限公司派驻六安分公司会计。总公司于2011年9月2日在六安和六安发能房地产有限公司签订关于承建发能海心沙一期二标段5、9、13#楼的总包合同，其负责这个项目的会计工作。张某实际承建5#楼建设工程，但留下很多账务，实际上张某基本上没有钱了。有关王某的账目列为借款，是因为当时张某称他找一个朋友借了200万元，转到公司账上的，张让其转到他私人会计孙某的账户上，其就给转过去了。总公司和别人签合同时用的都是行政章，印文是“南通海州建设集团有限公司”，从来不用合同专用章。总公司更不会让下面分公司篆刻合同专用章来使用。张某和王某签订合同使用的“南通海州建设集团有限公司六安分公司合同专用章”是张某私自刻的，我们都不知道。
5、证人孙某证言证实，2011年10月开始，其任张某的私人会计。2012年9月17日，张某让其给王某开一张200万元的收据，没有说明具体事由。王某的200万元到其建行62×××09卡里前，其卡里余额为29.76元。所有支出都是按照张某的安排支出的。具体开支情况，均有记账，大部分用于还账，小部分用于维持工地开支。其中有100万元用于还欧阳蓉新、张琦的高利贷，另支付安徽省亿鼎置业有限公司30万元，退还朱乃问保证金20万元，支付张军混泥土材料钱20万元。公安局在调查张某骗取王某200万元保证金的时候，张是知道的，但就是实在没有能力还了。
6、建筑工程施工合同载明：甲方系江苏海州建设公司六安分公司，负责人张某，乙方王某。合同约定乙方交200万元保证金，可以甲方施工二队的名义承揽由江苏海州建设公司承包的海心沙商住小区其中一个标段的两幢33层楼房（1、2、7幢中的两幢）。合同签订日期为2012年9月17日，印章印文为“南通海州建设有限公司六安分公司合同专用章”。
7、银行转账凭证证实，王某于2012年9月17日将200万元汇入张某指定账号34×××95，即南通海州建设机关六安分公司账户。
8、南通海州集团六安分公司资金使用计划报批表载明：时间是2012年9月17日，本次付款200万元的资金来源为王某借款，款项用途为支出款。
9、银行进账单载明：2012年9月18日，200万元已由南通海州建设集团有限公司六安分公司账户转入孙某个人账户（62×××09）。
10、孙某建设银行个人活期明细查询证实，2012年9月18日其账户进账200万元，账户余额200万零29.76元，至10月9日，账户余额为3952.16元，大多用于张某个人还债。
11、总包工程施工合同证实，发能海心沙项目一期2标段（5#、9#、13#楼）于2011年9月2日发包给南通海州建设集团有限公司。印章印文为南通海州建设集团有限公司。
12、六安市发能房地产有限公司出具情况证明一份证实，该公司开发的“发能.海心沙”项目2期工程共1、2、3、4、7幢住宅楼，于2012年9月13日开工建设，由安徽省第一建筑有限公司承建，与江苏南通海州建设集团有限公司及张某个人，无任何业务关系。
13、郑俊伟出具情况说明证实，其为广东发能房地产有限公司员工，2011年4月至2013年7月期间，公司派其驻六安发能房地产有限公司担任总经理，负责“发能.海心沙”项目的管理工作。发能.海心沙项目一期工程分为两个标段，第二标段承建方为南通海州建设集团有限公司，该公司派驻六安项目代表为张某。发能.海心沙二期工程的承建方为安徽省第一建筑工程公司。其本人并无任何书面或口头承诺将二期工程交给南通海州建设集团有限公司或张某个人承包。
14、南通海洲建设集团有限公司情况说明一份证实，张某伪造了南通海州建设集团有限公司六安分公司公章、合同专用章、财务专用章。发能海心沙1期2标段5号楼由张某实际承建，预计最终亏损500万元。
15、张某2013年8月17日出具承诺书一份证实，被告人张某伪造南通海州建设集团有限公司六安分公司印章、六安分公司合同专用章、六安分公司财物专用章各一枚，并以这三枚伪造印章与许卫东等人订立虚假分包合同，同时收取保证金约700万元。并承诺3日内将所伪造印章交给该公司。
16、抓获经过证实，张某于2013年12月24日在滁州市被公安机关抓获。
关于被告人张某庭审中称其篆刻合同专用章是经过总公司即南通海州建设集团有限公司允许的，以及六安市发能房地产有限公司答应其承建海心沙二期工程一节，因无相关证据证实，不予采信。
本院认为：被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人辩解称其与被害人王某系民间借贷关系，以及辩护人认为本案被告人不具有非法占有的故意，应宣告被告人无罪的意见，因与本院查明的事实不符，均不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年3月17日起，至2024年3月8日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、违法所得200万元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王世琼
审 判 员 李朝平
人民陪审员 王敬成
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 汤厚丽
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。