湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第05235号
上诉人（原审被告）中国联合网络通信集团有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段429号。
法定代表人刘桂清，总经理。
委托代理人谭金林，湖南华硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余忠武。
委托代理人刘苏立，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人谭月华，湖南湘军律师事务所律师。
原审被告中国联合网络通信有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段429号湖南联通通信指挥中心。
负责人刘桂清，总经理。
委托代理人朱湘武，湖南华硕律师事务所律师。
原审被告中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路380号。
负责人谭明，总经理。
委托代理人谭金林，湖南华硕律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信集团有限公司湖南省分公司（以下简称中国联通集团公司）、与被上诉人余忠武以及原审被告中国联合网络通信有限公司湖南省分公司（以下简称中国联通有限公司）、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称中国联通有限公司长沙分公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由组成合议庭审理了本案，经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年12月13日，中国网通集团公司与湖南金诚消防工程有限公司签订《项目代理协议》1份，协议约定：代理项目内容为博世长沙公司电话+DPLC+DIA服务；双方结算方式为中国网通集团湖南省分公司每月按该项目当月产生的实际责权收入的一定比例向湖南金诚消防工程有限公司支付代理费；湖南金诚消防工程有限公司负责项目的引进及客户方的关系协调、收费及欠费追缴责任；具体代理费比例为市话（含区间通话）28.5%（折前20%）、长话（含IP长话）28.5%（折前20%）、DPLC10%、DIA10%；湖南金诚消防工程有限公司有权指定第三方承担该项目代理权，并收取代理费和提供正规发票；如用户合同正式解除，从解除之日起中国网通集团湖南省分公司可拒付余忠武项目代理费；当用户合同顺延时，本项目代理协议与用户合同同期自动顺延；湖南金诚消防工程有限公司有权指定第三方承担该项目代理权，并收取代理费和提供正规发票。中国网通集团公司与湖南金诚消防工程有限公司在《项目代理协议》上盖章，其中湖南金诚消防工程有限公司的签字人为余忠武。
2006年3月4日，中国网络通信集团公司湖南省分公司、湖南金诚消防工程有限公司、武汉天助科技开发有限责任公司签订《主体变更合同》，约定：中国网络通信集团公司湖南省分公司、湖南金诚消防工程有限公司于2005年12月13日签订的《项目代理协议》，主体由湖南金诚消防工程有限公司变更为武汉天助科技开发有限责任公司，《项目代理协议》中所有涉及湖南金诚消防工程有限公司的权利和义务由武汉天助科技开发有限责任公司全部承担，湖南金诚消防工程有限公司不再与该两份合同发生任何关系。《主体变更合同》签订后中国网通集团公司与武汉天助科技开发有限责任公司在《主体变更合同》上盖章。
2006年5月30日，中国网络通信集团公司长沙市分公司与武汉天助科技开发有限责任公司签订《博世汽车部件长沙公司代理协议》补充协议，约定：双方与2005年12月13日共同签署了《综合业务代理协议》，经友好协商，双方达成以下补充协议：代理费按实收月租费提取20%。补充协议签订后双方盖章确认，其中武汉天助科技开发有限责任公司签字人为余忠武。
2007年1月2日，中国网络通信集团公司湖南省分公司与武汉天助科技开发有限责任公司签订《项目代理协议》，约定：项目用户协议名称为博世汽车部件长沙公司，代理内容为电话+DPLC+DIA，个人代理合同期限为10年。武汉天助科技开发有限责任公司负责项目的引进及客户方关系的协调、收费及欠费追缴并提供业务项目返还中介费所需提供的正式发票。《项目代理协议》签订后双方盖章确认，其中武汉天助科技开发有限责任公司签字人为余忠武。
2007月1月2日，中国网络通信集团公司湖南省分公司与长沙市开福区希武通讯技术服务部签订《项目代理协议》，约定：项目用户协议名称为博世汽车部件长沙公司，代理内容为电话+DPLC+DIA，个人代理合同期限为10年。具体代理费比例为整体话费折前20%、DPLC、DIA（宽带）10%、月租费20%。
2007年4月16日，中国网络通信集团公司湖南省分公司、武汉天助科技开发有限责任公司、长沙市开福区希武通讯技术服务部签订《主体变更合同》，约定：武汉天助科技开发有限责任公司于2005年12月13日同中国网络通信集团公司湖南省分公司签订的《项目代理协议》，主体由武汉天助科技开发有限责任公司变更为长沙市开福区希武通讯技术服务部，该协议中权利、义务由长沙市开福区希武通讯技术服务部全部承担，武汉天助科技开发有限责任公司不再与该协议发生任何关系。协议签订后三方盖章确认。另，余忠武系长沙市开福区希武通讯技术服务部业主。
在本案审理过程中，湖南金诚消防工程有限公司与武汉天助科技开发有限责任公司湖南省长沙办事处出具《证明》，载明其二者与中国网络通信集团公司湖南省分公司签订的《项目代理协议》系余忠武挂靠二者洽谈和签订的，协议的权利和义务均由余忠武承担。武汉天助科技开发有限公司现已注销，其原法定代表人王读平接受了原审法院询问，认可了余忠武提供的上述协议及《证明》的内容。
2005年12月28日，中国网通集团有限公司与博世汽车部件长沙公司签订了《服务合同》1份，约定原中国网通集团有限公司开始为博世汽车部件长沙公司提供电话通讯服务，其后原中国网通集团公司、新成立中国联通集团公司先后开始为博世汽车部件公司提供电话通讯服务。期间，中国网通集团公司按协议的约定向余忠武支付代理费至2007年9月。2010年8月5日，因中国联通集团公司业务调整，与博世汽车部件长沙公司签订《服务合同》的主体改为中国联通有限公司长沙分公司。自2005年12月28日至今，博世汽车部件公司未更换电话通讯服务商。
2009年1月6日，经国务院批准，原中国联合通信有限公司与中国网络通信集团公司合并，新公司名称为中国联合网络通信集团有限公司。中国联通集团公司为中国联合网络通信集团有限公司分公司，住所地在长沙市雨花区万家丽中路二段429号，负责人刘桂清。另有中国联合网络通信有限公司，系在境外登记设立的外资企业，中国联通有限公司、中国联通有限公司长沙分公司均为中国联合网络通信有限公司分支机构，中国联通有限公司、中国联通有限公司长沙分公司系人事、财务上的管理关系。中国联通有限公司住所地在长沙市雨花区万家丽中路二段429号，负责人为刘桂清。中国联通有限公司长沙分公司住所地在长沙市天心区友谊路380号，营业执照登记负责人为王燕。
在案件审理过程中，余忠武提供了2006年12月至2007年5月收取代理费后进行纳税的《税务机关代开统一发票记账联》，《税务机关代开统一发票记账联》显示上述6个月代理费分别为46894.17元、53872.48元、34120.00元、54503.01元、48557.20元、43126.70元，以上共计281028.56元，平均每月代理费为46838.09元，余忠武主张以此为标准依据计算因中国网通集团湖南省分公司违约给余忠武造成的损失。中国联通有限公司长沙分公司提供了博世汽车部件（长沙）公司2014年6月至2014年11月《收入情况汇总表》及对应的发票，《收入情况汇总表》及发票显示博世汽车项目上述6个月电话通讯费分别为9****.07元、110857.70元、110762.93元、103657.77元、86996.95元、94310.82元，以上共计606536.24元，每月平均101089.37元。
双方因就代理费支付事宜协商未果，余忠武于2013年4月24日以中国联通集团公司为被告，诉至原审法院，后撤回起诉。余忠武于2014年7月8日再次诉至原审法院，请求判如诉请。
本案经由原审法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。本案审理中，中国联通集团公司、中国联通有限公司、中国联通有限公司长沙分公司一致确认原中国网络通信集团有限公司的权利、义务的承继者为中国联通集团公司。余忠武提交了出具时间为2008年7月22日的《关于催收代理费的函》1份，主张其一直在催要代理费用，但未提供相关证据予以证实。
本案中，余忠武声明放弃2014年5月之后的代理费的诉讼权利，并保证不另行主张。
余忠武的诉讼请求：1、请求判令中国联通集团公司、中国联通有限公司、中国联通有限公司长沙分公司按《项目代理协议》向余忠武支付拖欠的项目代理费和利息费4599500.44（元）;2、本案的诉讼费用由中国联通集团公司、中国联通有限公司、中国联通有限公司长沙分公司共同承担。
原审法院认为：本案争议焦点在于：一、余忠武的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、余忠武是否系本案《项目代理协议》的权利人；三、《项目代理协议》中原中国网通集团有限公司的合同承继者主体。
一、于余忠武的诉讼请求是否超过诉讼时效。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”本案系合同纠纷，不属于法律另有规定的范围，故余忠武主张权利的诉讼时效为2年。余忠武提交的出具时间为2008年7月22日的《关于催收代理费的函》，主张诉讼时效中断，因其未提供证据证明中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司收到了上述催款函，原审法院不予采纳。根据《项目代理协议》，余忠武收取代理费的方式为按月收取，余忠武于2013年4月24日向原审法院第一次起诉，故其2011年5月前的代理费，已超过诉讼时效，不予支持。
二、关于余忠武是否系本案《项目代理协议》的权利人。
余忠武主张原中国网通集团公司与湖南金诚消防工程有限公司、武汉天助科技开发有限责任公司签订的《项目代理协议》、《主体变更合同》等合同系余忠武挂靠两公司与中国网通集团公司签订，有湖南金诚消防工程有限公司与武汉天助科技开发有限责任公司湖南省长沙办事处出具的《证明》予以佐证。关于中国联通集团公司主张武汉天助科技开发有限责任公司印章前后不一致，该法定代表人王读平接受了原审法院询问，认可了余忠武的上述陈述，而且两公司在上述合同上的签字人均为余忠武，故余忠武主张其系《项目代理协议》的权利人，原审法院予以采信。余忠武系长沙市开福区希武技术服务部业主，其以个人名义主张权利，符合法律规定。
三、《项目代理协议》中原中国网通集团有限公司的合同承继主体。
经查明，中国联通集团有限公司系原中国联合通信有限公司与原中国网通集团公司合并成立。《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。且本案中，余忠武及中国联通集团公司一致确认中国联通集团公司系原中国网通集团公司债权、债务的承继主体，原审法院予以采信。故《项目代理协议》约定的权利义务应由中国联通集团公司承继。关于中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司主张与博世汽车部件长沙公司签订合同方并非中国联通集团公司、与余忠武无关的答辩主张，因中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司未证明博世汽车部件长沙公司所使用的通讯号码已变更且该变更与通讯服务合同主体变更有关，且中国联通集团公司与中国联通有限公司住所地一致、负责人也为同一人，中国联通集团公司与中国联通有限公司未证明其财产及人事独立，并且中国联通集团公司亦认可其不再与博世汽车部件长沙公司合作的原因系业务范围调整，业务范围调整不能免除其合同责任。故中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司的答辩意见，原审法院不予采信，中国联通集团公司应当承担责任。关于中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司主张余忠武未履行代理义务，因博世汽车部件长沙公司未更换电话通讯服务商，中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司也未证明原告未履行代理协议约定的义务，故原审法院亦不予采信。
因此，该案所涉2005年12月13日《项目代理协议》、2006年3月4日《主体变更合同》、2007年1月2日《项目代理协议》、2007月1月2日《项目代理协议》、2007年4月16日《主体变更合同》等协议合法有效，中国联通集团公司作为合同主体承继者，应当支付余忠武2011年5月至余忠武起诉的2014年5月期间的代理费。关于代理费的计算，余忠武仅主张电话通讯代理费，故该院仅计算电话通讯代理费数额。中国联通有限公司长沙分公司提供的证据证明2014年6月至2014年11月平均每月电话通讯费用为101089.37元，根据《项目代理协议》，余忠武整体话费折前20%，故余忠武上述期间的代理费为每月20217.87元（101089.37元×20%）。余忠武提供证据证明2006年12月至2007年5月间6个月平均代理费为46838.09元。根据双方提供的共计12个月代理费的平均值，原审法院认定余忠武代理费为每月33527.98元【（20217.87元+46838.09元）÷2】。代理费从2011年5月计算至2014年5月，共计37个月，故中国联通集团公司应支付余忠武代理费为1240535.26元（33527.98元×37个月）。关于余忠武主张计算利息，因余忠武未举证证明其曾主张过权利，故利息可从余忠武主张权利之日即2013年4月24日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至余忠武主张的2014年5月31日止。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决如下：（一）中国联通集团公司于判决生效之日起5日内支付余忠武2011年5月至2014年6月代理费1240535.26元及利息（从2013年4月24日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2014年5月31日）；（二）驳回余忠武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43596元，由中国联通信集团公司负担28596元，余忠武负担15000元。
上诉人中国联通集团公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）上诉人与博世公司之间的《服务合同》实际于2010年5月终止，即使按照一审认定的2010年8月终止，上诉人与被上诉人之间的代理关系最迟也已于2010年8月终止，但一审却判决上诉人向被上诉人支付2011年5月至2014年6月的代理费，明显缺乏事实依据和法律依据；（二）一审判决以上诉人未提供证据证明博世公司所使用的号码已变更；上诉人与联通有限公司住址一致，负责人为同一人，上诉人没有证明其与联通有限公司的财产及人事独立为由，将联通长沙分公司在2011年5月份之后为博世公司提供电信服务认定为2005年12月13日原湖南网通公司所签订的《项目代理协议》代理内容，明显违背客观事实。（三）原审判决代理费依据明显不足，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，被上诉人负有证明其可获得代理费金额的举证义务，但被上诉人无法举证证实。（四）原审不应当认定法庭辩论终结后被上诉人提交的武汉天助科技开发有限公司原法定代表人的证明。综上原审判决程序严重违法，将本属于案外人武汉天助公司的权益认定给了被上诉人。遂请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人余忠武答辩称：1、上诉人与博世公司之间的服务合同于2010年8月终止，是上诉人的错误理解，一审判决第一页第二段倒数第一至第四行的表述是通信服务的延续，并不是变更通信服务商，上诉人提出的只有2010年8月的服务费是错误的；2、上诉人提出中国联通集团公司与中国联通有限公司及其长沙分公司之间没有隶属关系不是事实，我们提供了一个参考材料，而且两个湖南分公司的法定代表人都是同一个人；3、代理费的依据问题，我们一审提交了代理费的票据，一审中，长沙分公司也提供了相应证据，从这些证据可以看出上诉人可以提供之前的票据，一审法院在上诉人不提供证据的条件下，从现有证据进行判决是合法的；4、余忠武签订的合同是2007年，余忠武之前是挂靠行为，“说明”只是说明余忠武做的工作，并不是证明什么具体内容。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）上诉人中国联通集团公司系经国务院批准，由原中国联合通信有限公司与中国网络通信集团有限公司合并后成立的新公司的分公司。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。故中国网络通信集团有限公司在本案《项目代理协议》中约定的权利义务由上诉人中国联通集团公司承继。《项目代理合同》约定，当用户合同顺延时，本项目代理协议与用户合同同期自动顺延。因中国联通集团公司承继了原中国网通集团公司的权利义务，中国联通集团公司当然的取得了用户协议名称为博世汽车部件长沙公司电话+DPLC+DIA服务的项目。且该《项目代理协议》约定的期限为10年，中国联通集团公司承继原中国网通集团公司该《项目代理协议》后重新于2010年8月5日与博世汽车部件长沙公司签订《服务合同》仍然是基于公司合并取得的原《项目代理协议》中的权利义务。故上诉人中国联通集团公司主张与博世汽车部件长沙公司之间的《服务合同》已终止，上诉人中国联通集团公司与被上诉人余忠武之间的代理关系最迟也已于2010年8月终止的上诉理由，本院不予采纳。
（二）2010年8月5日，因中国联通集团公司业务调整，与博世汽车部件长沙公司签订《服务合同》的主体改为中国联通有限公司长沙分公司。中国联通集团公司系基于业务调整将服务项目交由中国联通有限公司长沙分公司负责，博世汽车部件长沙公司所使用的电话通讯服务商并未变更，且中国联通集团公司与中国联通有限公司长沙分公司存在隶属关系，原审判决中国联通集团公司基于公司合并所承继的权利义务承担支付代理费的责任，并无不妥。
（三）本案系合同纠纷，当事人在履行合同过程中应当遵循诚实信用原则，当事人一方持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。中国联通集团公司基于公司合并承继《项目代理协议》的权利义务后，未提供其为博世汽车部件长沙公司服务所收取的电话费清单，致使被上诉人余忠武无法收取代理费，原审法院依据中国联通有限公司长沙分公司提供的2014年6月至11月《收入情况汇总表》计算代理费符合法律规定。对中国联通集团公司认为余忠武应当承担举证不能的法律后果的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，中国联通集团公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费43596元，由上诉人中国联合网络通信集团有限公司湖南省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 霞
审 判 员 李建新
代理审判员 姜 文
二〇一六年八月一日
书 记 员 卢 沙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。