吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2350号
上诉人（原审被告）：吴洪伟，男，1991年2月1日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘斯佳，女，1990年7月7日生，汉族，住长春市朝阳区。
上诉人吴洪伟因与被上诉人刘斯佳买卖合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴洪伟及其委托诉讼代理人韩祎、被上诉人刘斯佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘斯佳在原审诉称：刘斯佳在吴洪伟处购买有折扣的欧亚购物卡。刘斯佳在2017年12月20日、26日分三次以银行转账的方式向吴洪伟支付93800元，但到约定的付卡时间，吴洪伟只给了刘斯佳3张面值1000元的欧亚购物卡。经双方协商，吴洪伟给刘斯佳出具了一张91000元欠条，并口头约定二周内归还此款，但时至今日一直未付。现刘斯佳诉至法院，要求吴洪伟偿还欠款91000元并承担诉讼及保全费。
吴洪伟在原审辩称：91000元由吴洪伟偿还没有意见，刘斯佳从吴洪伟处购买欧亚购物卡属实。因属投资性质，刘斯佳在购买前已告知其有风险，且刘斯佳之前在别人处也购买过此类购物卡，后因吴洪伟的价格便宜，刘斯佳自愿通过吴洪伟从刘某处购买此卡。现刘某因集资诈骗被净月分局采取强制措施，因怀孕取保候审。通过警方了解，大约有几十人是刘某下线。刘斯佳转给本人的93800元，吴洪伟已给付3张面值每张1000元的欧亚购物卡，其余91000元已交付给刘某，通过刘某购买购物卡。刘某属于诈骗，此案与刘某案有关系，属同一事实，根据民诉法150条规定，应中止诉讼。
原审法院经审理查明：刘斯佳在吴洪伟处购买有折扣的欧亚购物卡，双方未签订书面合同，交易过程系刘斯佳先付款，付款后的一定时间内吴洪伟向刘斯佳交付购物卡。刘斯佳于2017年12月20日分两笔以银行转账的方式支付45800元，用于购买53张面值1000元卡，其中50张折价860元/张，3张共折价2800元（已实际交付）。2017年12月26日同样以银行转账的方式支付48000元，用于购买60张面值1000元卡，折价800元/张。上述购物卡，吴洪伟除已交付3张外，其余均未交付。2018年1月28日，吴洪伟为刘斯佳出具了两份内容相同的欠条，写明欠刘斯佳91000元。
原审法院认为：刘斯佳在吴洪伟处购买折价欧亚购物卡，双方之间形成了买卖关系，吴洪伟没有按双方约定交付购物卡，并为刘斯佳出具欠条，现刘斯佳要求吴洪伟给付已经支付的货款91000元，应予支持。关于吴洪伟所称，其仅是中间人，具体是从案外人刘某处购买的卡，因刘某涉嫌诈骗，已在公安机关立案，为此提供了受害人班某的受案回执、银行转账记录、微信聊天记录等证据。对上述证据，刘斯佳均提出异议。上述证据无法证实刘斯佳与案外人刘某存在买卖关系，亦无法证实双方之间存在直接的交易记录，且通过庭审调查，双方实际交易的过程中系吴洪伟自案外人刘某处买卡，再以每张加价20元－60元不等的价格转卖给刘斯佳。因此，刘斯佳与吴洪伟间买卖关系成立，吴洪伟并不是其所称的中间人的身份，双方亦不具备居间合同的关系。对于吴洪伟要求中止此案的审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的情形，不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条之规定，判决：吴洪伟于判决生效后立即给付刘斯佳91000元。案件受理费2075元及保全费930元（刘斯佳已预交）吴洪伟承担，同上款一并执行。
宣判后，吴洪伟不服，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判驳回刘斯佳的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由刘斯佳承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法。一、吴洪伟、刘斯佳之间不是一般的买卖合同关系。本案买卖购物卡实际是案外人刘某、孙某夫妻二人设定的骗局，其二人谎称可以买到低折扣购物卡，建立微信群招募众多代理人销售，吴洪伟、刘斯佳均是其二人的代理人，吴洪伟是一级代理，刘斯佳是二级代理。购卡采用预付款的方式，刘斯佳从三级代理或终端购卡者处收取购卡款后转给吴洪伟，吴洪伟再转给刘某、孙某或者二人指定的人员，刘某、孙某在约定的期限内给付购物卡。本案刘斯佳诉请的欠款就是这期间的购卡款，并且吴洪伟也将该款按交易习惯转给刘某、孙某或者二人指定的人员。但2018年1月后，包括刘斯佳诉请的购卡款在内，刘某、孙某共计拖欠价值约一亿几千万元的购物卡，后由多名受害人报案，经长春净月分局刑侦科调查，所有代理人方知刘某、孙某是原价购卡后对外打折销售，用后面购卡人的预付购卡款来填补前面折扣的亏损。现刘某、孙某诈骗案己刑事立案侦查，二人均已被采取强制措施。公安机关已成立专案组，正在对各级代理人逐一进行传唤、讯问、调查。因此，本案不能按一般的买卖合同关系予以认定。违反法律强制性规定的合同，应当认定为无效合同。刘斯佳作为二级代理人，其诉求的数额中包含其利润，基于违法事实获得的利润应当予以扣除。二、本案存在法定的中止诉讼事由，但一审法院未予中止诉讼，程序违法。根据先刑后民的原则和民事诉讼法关于诉讼中止的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。因此本案应当中止诉讼，待刘某、孙某刑事诈骗案对相关事实作出认定后，再恢复诉讼。三、一审判决遗漏诉讼主体。本案刘斯佳诉求的购卡款均已上交至刘某、孙某手中，对这一事实刘斯佳也明知，因此，应当将刘某、孙某列为本案被告，参与诉讼。
刘斯佳辩称：对吴洪伟提出的上诉理由有异议。首先，刘斯佳不认识吴洪伟所说的刘某，也从未加入过吴洪伟所谓微信群，也没有委托吴洪伟向刘某或其他人买卡，仅是以银行转账的方式向吴洪伟本人购买欧亚购物卡，至于吴洪伟向谁买卡、将支付的购卡钱款转给谁或者用于其他用途，刘斯佳不清楚。其次，因吴洪伟到了约定的时间无法向刘斯佳交付欧亚购物卡或返还购卡款，遂自愿给刘斯佳出具了91000元的欠条。因此刘斯佳与吴洪伟仅为一般的买卖关系，吴洪伟说刘斯佳是其代理根本不成立，没有任何证据能够证实刘斯佳与刘某存在买卖关系及直接交易记录。根据法律法规及刘斯佳一审诉讼时提供的相关证据材料，刘斯佳与吴洪伟仅为买卖关系，此案属于一般的民事案件，与吴洪伟、刘某牵扯的案件无任何法律上的关系，属于两个独立存在无关联的案件，因此请求二审法院驳回吴洪伟的上诉请求，维持一审判决。
在二审中，吴洪伟提交如下证据：
证据一、吴洪伟2017年12月20日-2017年12月27日《中国建设银行个人活期账户交易明细》。证明：刘斯佳转给吴洪伟的购买欧亚卡的款项已经转给刘某或其指定的人，吴洪伟已经完成了代理买卡中的转款工作，吴洪伟与刘斯佳之间不是买卖关系，而是委托代理关系。证据二、2018年1月13日吴洪伟与刘斯佳之间的微信聊天记录。证明：刘斯佳本人也在从事代理买卡，吴洪伟为刘斯佳出具欠条是基于刘斯佳胁迫，在特殊情况下出具的欠条，因此双方之间并非买卖合同关系。
刘斯佳质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，对证明问题有异议。刘斯佳只是向吴洪伟买卡，不是委托吴洪伟买卡。
本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
另查明：在一审中，吴洪伟陈述：“刘斯佳购买购物卡是与我交易。第一次刘斯佳在我处购买卡一张是860元，我从刘某处买卡是800元，中间有30元给王敏了，另外30元在我处。第二次我每张提成20元。关于2800元的3张卡，是我自己的卡，我直接卖给了刘斯佳。”
本院认为：
一、关于吴洪伟与刘斯佳之间是否存在买卖合同关系及吴洪伟应否将91000元返还给刘斯佳的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，双方虽未签订书面买卖合同，但刘斯佳直接向吴洪伟支付购买购物卡的钱款，吴洪伟已向刘斯佳交付3张购物卡。吴洪伟因未能交付剩余购物卡向刘斯佳出具了欠条，该欠条应认定为双方对购买购物卡往来进行的结算。吴洪伟主张双方之间系委托合同关系，并提供了向刘某转款的银行转账记录及与刘斯佳的微信聊天记录，但上述证据仅能证明吴洪伟出售的购物卡的来源，不能直接证明吴洪伟与刘斯佳之间存在委托合同关系，而且吴洪伟在一审中陈述“刘斯佳购买购物卡是与其进行交易，其在出售购物卡时有提成”，进一步说明双方之间系买卖合同关系非委托合同关系。关于吴洪伟主张欠条是在胁迫下出具的问题。因吴洪伟提供的聊天记录不能证明其被胁迫的事实，且出具欠条后，吴洪伟亦未到司法机关主张权利，该主张事实依据不足不能成立。故原审认定双方存在买卖合同关系并判令吴洪伟返还刘斯佳91000元并无不当。
二、关于本案是否应中止审理的问题。吴洪伟陈述其对外出售的购物卡是从案外人刘某处购买，说明吴洪伟与刘某之间存在相应法律关系。但现没有证据证明案外人刘某与刘斯佳之间存在相应法律关系，本案的审理结果并非以刘某涉嫌犯罪案件的审理结果作为依据。故吴洪伟提出本案应中止诉讼的主张依据不足，不予支持。
三、关于原审是否存在遗漏诉讼主体的问题。吴洪伟提出刘某、孙某应作为本案被告参加诉讼，一审遗漏诉讼主体，程序违法。必须共同进行诉讼的当事人是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。而本案中，案外人刘某、孙某与刘斯佳之间没有相应的权利义务关系，案外人刘某、孙某与吴洪伟之间的权利义务关系与本案诉讼标的不同，故案外人刘某、孙某非本案必要共同诉讼参加人，原审并未遗漏诉讼主体，程序亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2075元，由上诉人吴洪伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一八年六月十四日
书 记 员 尤文汇