山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0883刑初555号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人高某，男，1975年5月10日出生于山东省邹城市，汉族，大专文化，原邹城市房产管理局物业管理处职工、邹城市新纪元物业管理有限公司经理，住邹城市。2015年2月28日因犯交通肇事罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。2016年5月14日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人杨刚，山东匡衡律师事务所律师。
辩护人张坤，山东匡衡律师事务所实习律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检公诉刑诉[2016]543号起诉书指控被告人高某犯贪污罪，于2016年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邹城市人民检察院指派检察员韩国明出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人杨刚、张坤到庭参加诉讼。邹城市人民检察院于2017年3月15日建议本案延期审理，同年4月25日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年9月至2013年，被告人高某受邹城市房管局委派，担任邹城市新纪元物业管理有限公司(国有公司)经理期间，利用职务上的便利，将邹城市恒益热力有限公司委托邹城市新纪元物业管理有限公司代为收取的邹城市旭园小区、古城新村、老房管局家属院业主采暖费中的233655.91元截留后私吞。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人高某，并宣读、出示了相关证据，认为被告人高某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事刑事责任。
被告人高某辩称：他没有想贪污这个钱，不构成贪污罪，应构成挪用公款罪；指控的数额也不对，其中用于支付赵某煤款5万元、古城新村锅炉房改造4万元，此外还有部分用于发工资。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、指控被告人高某贪污罪不能成立。理由是：(1)其没有贪污的主观故意和客观行为。其在保管采暖费的过程中，因自己做其他生意需要，陆续借用部分款项，因生意没有做好，暂时没有归还能力，才没有及时归还。在热力公司催款后，其主动归还45000元，并写了还款保证书。主观上没有非法占有的故意，既没有做假账，也没销毁单据，更没有挥霍或潜逃，一直认可该债务，并有归还部分欠款的行为。其行为的主要特征是私自决定挪作了他用，侵害的是该部分款项的使用权，不构成贪污罪。(2)被告人挪用的款项是小区居民交给被告人的采暖费，在交给热力公司之前，该款项的性质不属于公款。(3)被告人所在邹城市新纪元物业管理有限公司系独立法人，有两个股东，即邹城市住宅建筑公司和自然人陈某(后变更为被告人)，不是国有公司，被告人既没有受国家机关、国有企业委托，又没有从事公务，身份上不是国家工作人员，其主体应当为公司、企业中的管理人员，指控其构成贪污罪的主体，与事实不符，适用法律不当。(4)涉案部分款项是物业公司使用的，其中包括归还赵某煤款5万元、改造锅炉房所使用水泥款17760元、钢筋18500元，以及用于发放公司工人工资的款项，均不能算作被告人的犯罪数额，应予扣除。2、被告人即使有犯罪行为，也具有以下从轻处罚情节：(1)其有坦白情节，依法应当从轻处罚；(2)自愿认罪，有悔罪表现，愿意积极退还挪用的款项，可以从轻处罚。(3)请求对其从轻处罚，如其能积极退还涉案款项，请考虑对其处以有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明：邹城市房产管理局系事业法人，经费来源为全额拨款。邹城市物业管理处系事业法人，其举办单位是邹城市房产管理局，经费来源是自收自支。被告人高某1996年起在邹城市房产管理局物业管理处工作。
2002年邹城市房产管理局筹备成立邹城市新纪元物业管理有限公司(以下简称新纪元公司)，由该局协调向邹城市住宅建筑公司借款24万元、另筹6万元，用于公司注册，登记为有限责任公司，登记股东为邹城市住宅建筑公司出资24万元、陈某出资6万元，公司完成注册后，即归还邹城市住宅建筑公司借款24万元。公司成立后，邹城市房产管理局派遣物业管理处陈某、高某等人到该公司工作，并向该公司拨款用于该公司正常经营。2005年6月，陈某到了退休年龄，不再担任该公司经理，经该公司选举，邹城市房产管理局召开党总支成员会议，研究决定任命高东振东接替陈某任该公司经理，高某与陈某签订股权转让协议，该公司法定代表人也由陈某变更为高某。
邹城恒益热力有限公司(以下简称恒益公司)系国有独资公司。2011年该公司向邹城市旭园小区、古城新村小区、老房管局家属院供暖。该公司委托新纪元公司代为收取住户采暖费，由该公司向新纪元公司提供各住户的住房面积、应收采暖费金额明细表及空白收据，由新纪元公司向各住户收取采暖费再交到该公司。
被告人高某安排向各住户提供其个人在邹城市农村信用社开具的尾号为7322的银行账户，各住户将采暖费存入其账户后，由新纪元公司工作人员按照业主缴纳采暖费的银行存款凭条，给业主开具收据。2011年10月2日至12月21日，新纪元公司通过高某的个人银行账户收取业主采暖费共计1133494.4元，产生利息171.51元。2011年10月26日，高某通过转账方式将代为收取的采暖费交给恒益公司85万元。经恒益公司催要，高某于2013年6月又向该公司交现金45000元。剩余部分，除向赵某支付新纪元公司所欠煤款5万元、向公司职工发放工资3.8万元外，其余150665.91元被高某用于个人做生意，至今未能归还。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、证人证言
(1)证人米某证言证明：2011年9月恒益公司委托新纪元公司收取旭园小区、古城新村小区、老房管局家属院的采暖费，2011年10月，新纪元公司经理高某从个人账户转到其账户85万元，经其不断催要，高某于2013年6月到恒益公司交现金4.5万元，现仍欠恒益公司23万余元。
(2)证人孔某1证言证明：赵某给新纪元公司供过煤，不知道高某是否向赵某支付煤款。
(3)证人赵某证言证明：2010年，其向新纪元公司供煤，2011年夏天，其和高某通过算账，确认新纪元公司欠其煤款29.4万元，2013年3月21日高某以新纪元公司名义给其打欠条，后高某用土地转让费偿还其4万元。
(4)证人李某1证言证明：高某以其土地转让款支付给赵某煤款4万元。
(5)证人孙某1证言证明：新纪元公司是邹城市房产管理局2002年组织成立的，自收自支，2003年至2010年其在该公司从事财务工作，2010年下半年，因为公司不发工资，其就不上班了，2015年邹城市房产管理局把新纪元公司的职工分流到昊宇物业管理公司。高某找其补做过两次账，相关的凭证都是高某提供的。2003年到2010年公司在各小区锅炉房燃烧供暖，煤款由高某直接与供煤商对接。2011年底，高某在新纪元公司办公室向19名正式职工每人发现金2000元。
(6)证人王某1证言证明：新纪元公司是房管局下设的物业管理公司，自收自支，2005年7月房管局任命高某担任该公司法定代表人。其于2002年至2010年在新纪元公司工作，负责财务记账，不经手任何费用，2010年下半年，因经营入不敷出，发不下来工资，其就不上班了，2015年房管局把该公司职工分流到邹城市昊宇物业管理公司。
(7)证人黄某1、孔某1、孙某2、刘某、张某1、秦某、黄某2、孔某2的证言证明：关于新纪元公司的性质、经营及工资发放情况，同证人王某1证言基本一致。另证明2011年底，在新纪元公司办公室，高某发给每个职工2000元钱。
(8)证人张某2证言证明：高某分三次向其借款4.5万元，还给其3万元。
(9)证人李某2证言证明：2010年高某向其借款2万元，2011年11月2日通过转账方式归还给其2万元。
(10)证人宫某证言证明：2011年，高某提议由其和马某1、高某共同租赁经营马某2在古城新村的浴池，其和马某2签订的合同，其和马某1每人出资一半，交给马某2一年的租金7万元。干了一个月，其就把浴池转给高某了。
(11)证人马某1证言证明：在宫某、高某提议下，其参与租赁经营古城新村浴池，其出资了，但没有和马某2、宫某签订合同，不知道高某负责什么、是否出资。
(12)证人王某2证言证明：2011年10月至12月，诚建混凝土公司向古城新村发混凝土74方，价值17760元，已结账，记得是古城新村锅炉房，对方还通过他们公司租赁了胡某的一辆泵车。
(13)证人胡某证言证明：2011年10月，王某2介绍他承接从诚建混凝土公司运混凝土到古城新村，现场在改造锅炉房和浴池。
(14)证人马某2证言证明：高某介绍宫某租赁其古城新村浴池，租期10年，年租金7万元，宫某交给其3万元，马某1交给其4万元。不到一年双方中止了合同。
(15)证人辛某、李某3证言证明：2011年高某租赁其饭店，向其交纳租金1.8万元。
(16)证人张某3证言证明：2014年其与高某恋爱并同居后，出钱帮高某还过借款，还出钱帮高某处理交通肇事的赔偿事宜。
(17)证人王某3证言证明：2013年6月24日，他和高某签订转让合同，高某将其在货场路经营的烧烤城以一次性8万元的价格转让给他，他当场支付给高某现金8万元。提供他与高某签订的转让合同。
(18)证人王某4、欧某、孙某3、王某5证言证明：2011年古城新村小区、旭园小区、老房管局家属院住户向恒益公司缴纳采暖费时，存入高某个人银行账户，凭存款凭条到物业公司开收据。
(19)证人王某6证言证明：新纪元公司是由邹城市房产管理局筹备成立的，是邹城市物业管理处的下属企业，向邹城市住宅公司借款24万元挂名出资，另外6万元注册资金来源记不清了，完成工商注册后即把24万元归还住宅公司了。邹城市房产管理局向该公司派遣了工作人员，并拨款保证该公司运转。高某是于2005年经该公司选举、邹城市房产管理局党总支成员开会研究决定任命为该公司经理的。
2、被告人高某的庭前供述与辩解证明：新纪元公司是邹城市房产管理局物业管理处下属企业，于2002年由邹城市住宅公司、陈某共同出资成立，公司成立之初，邹城市房产管理局向该公司派遣工作人员并拨付启动资金。2005年，经过公司职工投票选举、邹城市房产管理局办公室下文件任命其为新纪元公司经理。2011年恒益公司委托新纪元公司代为收取古城新村、旭园小区、老房管局家属院采暖费，通过其个人银行账户共收取采暖费1133494.4元，结息171.51元，其转给恒益公司85万元，向赵某支付新纪元公司所欠煤款4.9万元，其余被其个人使用(银行扣除其个人借款利息11633.91元、还李某2借款2万元、退还张支峰土地定金3万元、改造其和宫某合租的古城新村浴池、锅炉房购买钢筋、混凝土、泵车、人工工资3-4万元、交给李老四饭店租金9000元，其余用于日常花销)，恒益公司一直催要，其于2013年6月向恒益公司交纳45000元，至今仍欠恒益公司20余万元。
3、书证
(1)邹城市房产管理局组织机构代码证、事业单位法人证书证明：该局系事业法人，经费来源为全额拨款，举办单位为邹城市住房和城乡建设局。
(2)邹城市物业管理处组织机构代码证、事业单位法人证书、事业单位登记证、邹城市机构编制委员会关于明确房地产管理局及下属单位性质和职责的通知证明：邹城市房管局下设物业管理处，为服务性自收自支的股级事业单位，属于事业法人，经费来源为自收自支，举办单位为邹城市房产管理局。
(3)邹城市新纪元物业管理有限公司公司注销情况、变更情况、银行进账单、现金交款单、银行往来询证函、股权转让协议、付款凭证、收款收据、转账凭证、收款凭证、邹城市住宅建筑公司非公司法人信息证明：新纪元公司成立于2002年4月2日，为有限责任公司，注册资本30万元，股东为邹城市住宅建筑公司、陈某，法定代表人为陈某，2002年3月26日住宅公司向新纪元公司转账24万元用于验资、陈某交款6万元，2002年4月9日，新纪元公司向住宅公司还款24万元。2002年11月11日陈某交款20万元，新纪元公司注册资本变更为50万元。2005年陈某将在新纪元公司的股权转让给高某，新纪元公司法定代表人变更为高某，2014年6月19日决议解散。(以上为工商登记及相关凭证反映的情况，但根据王某6、陈某等人的证言及高某的供述，陈某并未实际投资，从陈某将股权转让给高某时并未约定转让对价，也可以印证这一点。)
(4)邹城市人民检察院出具的说明、陈某关于邹城市新纪元物业管理有限公司注册成立及变更情况的说明证明：新纪元公司成立时，工商登记对于注册资金要求不少于30万元，房管局领导协调资金未果，由局里暂借24万元，另外6万元来源陈某记不清了，但其本人未实际出资。后工商部门要求注册资金提高到50万元，当时正好阳光小区要建锅炉房，市政府办公室决定由在该小区居住的单位共同集资建设，从这些单位集资的款项中拨出20万元补充到新纪元公司注册资金中，以陈某名义挂名出资26万元，陈某未实际出资，高某也未出资。2005年陈某正式退休，后高某与王运河到济南其家中找其签字。
(5)邹城市房产管理局关于邹城市新纪元物业管理有限公司的情况说明及财务资料证明：为保证新纪元公司运转，房管局自2001年11月至2003年12月共向该公司拨款80余万元用于该公司管理的古城新村、重兴塔小区、农坛小区锅炉更换、购买煤炭、设备维修等。
(6)邹城市恒益热力有限公司出具的证明及该公司营业执照副本、章程，邹城市利民城建投资发展有限公司企业法人营业执照证明：邹城市利民城建投资发展有限公司系国有控股有限责任公司，邹城市恒益热力有限公司系其全资子公司。
(7)被告人高某的尾号为7322的银行卡交易明细证明：其利用该银行存放收取的采暖费及支取情况。
(8)邹城市恒益热力有限公司2016年5月18日证明：恒益公司多次向高某催要采暖费，高某于2013年6月1日向该公司付款45000元，并写保证书，保证十日内还清其余欠款，但经多次催要，其未能按保证书承诺履行还款义务。
(9)邹城市恒益热力有限公司出具的高某代收2011-2012年度采暖费欠款汇总表、收条、保证书、新纪元物业代收旭园小区、古城新村、房管局家属院2011-2012年度采暖费明细、委托收费合同、收据、存款回单证明：恒益公司委托新纪元公司代为收取旭园小区、古城新村小区、老房管局家属院采暖费，恒益公司向新纪元公司提供各住户面积及应缴纳采暖费数额及空白收据，住户将采暖费存入高某个人银行账户，新纪元公司凭住户存款回单向住户开具收据，经恒益公司统计，高某代收采暖费1344376.66元，减去高某两次付款895000元、住户直接存入恒益公司198024.86元，高某欠恒益公司251351.8元，高某2013年6月1日向该公司书写了还款保证书。
(10)邹城市人民检察院反贪污贿赂局出具的说明、张金英等19户的采暖费收据、米某的银行账户交易明细、2012年3月10日、2013年4月8日工作笔记证明：经查询银行原始存款凭证，新纪元公司交付恒益公司的收据中有19笔未附银行存款凭条，其中6笔存入新纪元公司高某账户，另外13笔共计19072.3存入恒益公司米某账户；恒益公司米某于2012年3月10日去核算了旭园小区、古城新村小区、老房管局家属院的收据，新纪元公司欠款额为28万余元，于2013年4月8日与新纪元公司核对了高某欠款，欠款额为29万余元。
(11)邹城市新纪元物业管理有限公司(高某)欠赵某煤款的欠条、记账凭证证明：新纪元公司购买赵某煤炭并欠赵某煤款。
(12)高某与李某1签订的转让协议及收取李某1土地转让款的收条证明：印证高某以转让土地所得款项支付赵某4万元煤款的事实。
(13)户籍证明：被告人高某出生于1975年5月10日。
(14)(机关)事业单位工人定级审批表、年度考核表、工资变动审批表证明：被告人高某系事业单位工作人员。
(15)邹城市房产管理局关于高某任职新纪元物业公司经理的说明、该局2005年6月15日党总支成员会议记录、黄振民出具的情况说明证明：2005年6月15日，房管局召开党总支成员会研究，一致同意高某担任新纪元物业公司经理。
(16)高某与马某1离婚登记审查处理表、离婚协议等证明：二人于2010年11月12日离婚。
(17)山东省费县人民法院(2014)费刑初字第606号刑事判决书等材料证明：2015年2月28日高某因犯交通肇事罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。
关于辩护人提出的新纪元公司不是国有公司，被告人高某不是国家工作人员的辩护意见，经查，新纪元公司登记情况、王某6、陈某等人证言及高某供述、邹城市房产管理局出具的情况说明及财务资料等证据可以证实，虽然新纪元公司登记为有限责任公司，但登记股东均未实际出资，该公司成立后工作人员由邹城市房产管理局派遣、运转资金由邹城市房产管理局拨付，实际系由邹城市房产管理局出资，该公司实际上系国有公司；高某编制属事业单位工作人员，其到新纪元公司工作系受邹城市房产管理局派遣，担任该公司经理、法定代表人系由该公司职工选举并经邹城市房产管理局党总支成员开会研究决定任命，结合上述关于新纪元公司性质的认定，其身份实质上就应为国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。对于该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的涉案款项在交给热力公司之前不属于公款的辩护意见，经查，涉案采暖费系恒益公司委托新纪元公司代为收取的，新纪元公司代为收取采暖费后，有妥善保管及按约定及时交给恒益公司的义务，如保管不善造成损失，新纪元公司负有向恒益公司赔偿的义务，根据上述关于新纪元公司属国有公司的认定，涉案新纪元公司代为收取、保管的采暖费应属于国有公司管理的公款。对于该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出指控的犯罪数额中应扣除新纪元公司用于还赵某煤款的5万元，改造锅炉的水泥款17760元、钢筋款18500元，及发放工人工资的款项的辩护意见，经查，孔某1、赵某、孙某1能够证实，赵某向新纪元公司供应煤炭，煤款由被告人高某直接与煤炭供应商对接，高某支付给赵某煤款5万元，应从其犯罪数额扣除；孙某1、黄某1等人能够证实高某于2011年底向新纪元19名职工每人发放2000元，计38000元，该部分款其应从其犯罪数额中扣减；根据宫某、马某1、马某2的证言及高某的供述，古城新村锅炉改造是用于古城新村浴池，而该浴池当时是由宫某与高某之妻马某1合伙租赁经营，并非改造供暖用锅炉，且2011年古城新村已由恒益公司供暖，也没有改造供暖用锅炉房的必要，该部分支出不应从犯罪数额中扣减；对于该辩护意见的合理部分予以采纳。
本院认为，被告人高某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，且超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。被告人高某虽然将代为收取和保管的部分采暖费用于归还其个人借款及做生意，但并没有证据证实其有侵吞该部分款项的目的，其行为不符合贪污罪的构成要件，符合挪用公款罪的特征和构成要件，应以挪用公款罪定罪，公诉机关指控罪名不当，本院依法予以变更，对于被告人高某及其辩护人据此提出的相关辩护意见依法予以采纳；被告人高某到案后能够如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚，对于其辩护人据此提出的相关辩护意见依法予采纳。根据被告人高某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月14日起至2018年5月13日止）。
二、被告人高某退还挪用的公款150665.91元，返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 刘绪祥
审 判 员 尚旭洋
人民陪审员 徐依全
二〇一七年七月十八日
书 记 员 刘 勇