黑龙江省海林市人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1083民初852号原告：王卫红，1967年6月1日出生，汉族，无固定职业。委托诉讼代理人：李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭淑娟，海林市法律援助志愿者。被告：海林金茂房地产开发有限公司俪涞大酒店。负责人：杨镇，该公司经理。委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵胜军，黑龙江宏硕律师事务所实习律师。原告王卫红与被告海林金茂房地产开发有限公司俪涞大酒店（以下简称俪涞酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序于2016年11月18日公开开庭进行了审理。原告王卫红及其委托诉讼代理人李一斌、郭淑娟、被告俪涞酒店的委托诉讼代理人吴红伟、赵胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王卫红向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告3.5个月工资的经济补偿金6503.18元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金13006.35元；3、判令被告支付原告加班费20255.15元；4、本案诉讼费由被告承担。上述合计：39764.68元。诉讼过程中原告王卫红变更诉讼请求：1、判令被告支付原告3.5个月工资的经济补偿金7370.65元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金14741.30元；3、判令被告支付原告12个月工资的失业保险金25270.80元；4、判令被告支付原告工作日加班费8297.82元、双休日加班费16524.15元、法定加班费3510.34元，共计加班费28332.31元；5、判令被告支付原告加班费25%的赔偿金7083.08元；6、本案诉讼费由被申请人承担。上述合计：82798.14元。事实和理由：2013年5月3日，原告通过招工到被告处工作，工种为管事员，后调整为打盒。2013年5月3日至2013年6月份，月工资为1000元，2013年7月份至2014年7月份，月工资为1200元。2014年8月至2015年8月，月工资为1300元,2015年9月至2016年5月11日，月工资为1400元。2016年5月11日，原告被被告辞退。2013年5月3日至2016年5月11日，原告在被告处工作期间，被告安排原告双休日加班及法定假日加班，但未支付原告加班费，并且被告辞退原告未支付经济补偿金和经济赔偿金。原告多次找被告协商加班费事宜，遭到拒绝。为此，2016年5月17日原告向海林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年7月6日该仲裁委作出海劳人仲字（2016）第49-1号仲裁裁决书，原告对该裁决书不服，理由是裁决原告的加班天数未核实清楚，裁决加班费错误，经济补偿金数额错误。被告俪涞酒店辩称，被告不应重复给付原告所谓的“加班费”。理由是：原、被告已约定原告的工资是月薪制，工资中含加班工资。被告已将周六加班工资约定在了月基本工资内。在原告入职时，被告已经明确告知每周工作六天，原告在入职时对被告的员工守则已详细阅读理解并愿遵守，该员工守则第五章明确记载原告所开月工资中已经涵盖周六的加班工资，因此，原告不得重复主张加班费。另外，除员工同意书外在原、被告的劳动合同中第14章已经明确约定，员工守则作为劳动合同的附件，自此可以界定，员工守则是本案原、被告履行的劳动合同所必须履行的条款。该员工守则对原、被告具有约束力。原告在员工同意书和劳动合同上签字的民事法律行为是对劳动实体权利进行处分或者视为劳动法赋予对权利放弃。对于被告而言，如果没有与员工签订劳动合同和被告签属员工同意书来约定基本工资中涵盖周六调整周日加班工资，被告会将原告的基本工作基本工资做相应下限调整至统筹地区最低工作标准，而不会将原告工资额度定的过高。从所周知，用人单位对员工的工资额度是由本案被告决定并享有主动权，对工作内容具有最终决定权，工资额度多少是用人单位基于工作内容、工作性质、繁重程度、时间、是否加班等工作特性，最低工资标准所综合考虑。回到本案原告对工资额度的确定不享有决定权。大家都清楚的知道，各个单位决定员工的工资，员工只是享有服从，这也体现在国家机关事业单位。原告主张加班事实，客观上不存在、证据不足，请求法院据此驳回原告诉讼请求。理由是：经被告阅卷原告未向法院提供其加班事实客观存在方面的证据，根据《民事诉讼法》第64条、《民事诉讼法解释》第90条、《劳动争议仲裁调解法》第6条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件解释三》第9条规定，原告应就加班的事实向法院承担举证责任。否则，承担不利法律后果。请求法院裁定驳回原告关于失业保险金的诉讼请求，法律依据是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条（劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉）。理由是：关于五险一金的诉求，不属于人民法院受案范围，这是其一；其二，原告该诉求在劳动争议仲裁委员会审理时未提出，违反仲裁前置程序；稍后在庭审调查中出示证据其三，也不符合《最高人民法院审理劳动争议司法解释一》第6条之规定。其四，《社会保险法》是调整和规范五险一金的准据法，该法明确规定：如果用人单位不依法缴纳社会保险，应承担行政责任。法律依据是：该法第86条。请求法院驳回原告关于加班费25%赔偿金方面的诉讼请求。原告在事实与理由方面没有阐述清楚，不知道原告的法律依据。原告向法院主张加班费，客观事实不存在、证据不足，计算方式、方法、标准，不正确。请原告向法庭讲明主张加班费赔偿金的法律依据是什么？如果原告主张加班费赔偿金的依据是《劳动部关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条之规定，那么，本案中被告并不存在该法第2条所列情形，因此，也无须依据该法第3条之规定，向原告支付加班费25%的赔偿金。驳回原告关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。被告与原告解除劳动合同的原因是签订劳动合同所依据的客观情况发生变化，也存在需要经济裁员的情形，被告在2016年4月12日已经按照《劳动合同法》第四十条、第四十一条之规定，提前一个月通知本案原告，被告行为符合合同法的规定。因此，被告与原告解除劳动合同，不存在违法解除的情形。因此，无须按照《劳动合同法》第八十七条支付违法解除劳动合同赔偿金。退一步讲，即使原告存在《劳动合同法》第八十五条第（三）、（四）项规定情形，那么也应当先由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；此法条给与的权利是劳动行政部门行使。原告所述的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求，要求经济赔偿金和违法解除劳动合同赔偿金只能两个选一个，法律依据是合法通实施条例25条明确规定，用人单位违反劳动法的规定，依照87条规定，支付赔偿金的不得在支付补偿金，原告要么选择经济补偿金要么选择经济赔偿金，法律依据是：《劳动合同法实施条例》第25条（用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。原告主张经济补偿金和赔偿金计算错误。结合各方分分歧意见，确认本案争议焦点为：1、原被告解除劳动合同是合法解除还是违法解除；2、原告加班事实是否存在、被告是否给付原告加班费，给付形式如何确定；3、原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金及失业保险金及加班工资的25%赔偿金的请求是否应予以保护，及数额如何确定；4、原告增加仲裁委员会未裁决事项是否应合并审理；5、原告的诉讼请求是否合理是否应予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的《出勤表》、《原始刷卡记录表》、《平均工资计算表》、《双休日加班、法定假日统计明细表》、《小时加班统计表》、《双休、法定假日未休天数统计表》被告有异议，认为该上述证据不具有真实性及合法性，上述证据均为复印件，应以被告出具的考勤表为准。本院认为，原告提供的《出勤表》、《原始刷卡记录表》为复印件且原告不予认可，故对上述证据不予采信，其他《平均工资计算表》、《双休日加班、法定假日统计明细表》、《小时加班统计表》、《双休、法定假日未休天数统计表》是原告单方的计算统计数据又无其他证据佐证，不予确认。被告对证人涂智强、薛连喜的证人证言有异议，认为两位证人证言不具有真实性，对提供免费伙食及中午休息没有异议。本院认为，证人涂智强、薛连喜与原告系同事关系，具有法律上的利害关系，应以本院查明的事实为准，故不予采信。被告提供的《考勤表》、《劳动合同》、《补充协议》、《社会保险收据》、《员工守则》、《员工同意书》、《经济裁员通知书》，原告对上述证据形式要件的合法性及真实性及证明问题有异议，不能真实体现原告出勤情况及加班情况和违法裁员。本院认为，上述证据内容完整，是被告支付原告及其他员工工资的基础数据和从劳动关系开始到劳动关系结束过程相关事实，具有客观真实性，应予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月3日，原告入职被告俪涞酒店厨房做管事员工作，后调整为打盒并签订了《劳动合同》，周工作日6天，月工作日24天，月休息日4天，《员工守则》中明确月工资中包含每周休息日加班一天的加班费，该守则经原告同意，被告免费提供用餐。其中2013年5月3日至2013年6月份，月工资为1000元，2013年7月份至2014年7月份，月工资为1200元。2014年8月至2015年8月，月工资为1300元,2015年9月至2016年5月11日，月工资为1400元。月工资均包含每周加班一天休息日的加班费。2016年4月12日，原告被用人单位俪涞酒店提前一个月通知经济性裁员。本院认为，被告因经济性裁员与原告终止劳动合同，故被告应向原告支付经济补偿金。原告于2013年5月3日至2016年5月11日在被告处工作，经济补偿金的计算标准按照原告在劳动合同终止前12月的平均工资1366.66元×3.5个月=4783.31元，予以保护。原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，不予支持。关于原告主张失业保险金问题，此项请求不属于人民法院审理范围，故不予支持。关于原告主张的延长工作时间、双休日、法定假日的加班问题，根据被告提供的《考勤表》内容，能够证实原告存在工作期间周六上班和周日及法定假日部分上班的相关事实。原告主张延长工作时间加班费，原告未提供有效证据证实延时加班的具体情况，故对原告主张延长工作时间加班费不予支持。原告主张周六、周日及法定假日加班费问题，被告在《员工守则》中明确月工资中包含每周休息日加班一天的加班费，该守则经原告同意，并且月工资按法定加班工资计算方法折算后得出的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准，该约定未违反《劳动法》及相关法规的强制性规定，应当认定有效。如低于最低工资标准，应当按照最低工资标准予以补足，故对原告主张应计算每周六加班工资的主张不予支持。但根据被告俪涞酒店提供的《考勤表》能够证实原告在周日及法定假日存在加班情况，经本院核对被告提供的《考勤表》、《员工假期表》，被告应支付原告周日加班工资4768.17元、法定假日工资1600元（详见计算表）；关于原告主张被告还应支付加班费25%赔偿金问题，原告主张此项赔偿金的前提条件是用人单位违反劳动部关于发布《发布有关劳动合同规定的赔偿办法》通知第二条情形，原告未提供证据证实用人单位存在该情形，故对该项请求不予支持。综上所述，被告俪涞酒店应当给付原告王卫红经济补偿金4783.31元、周日加班工资4768.17元、法定假日工资1600元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条、第十七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告海林金茂房地产开发有限公司俪涞大酒店于本判决发生法律效力后3日内，给付原告王卫红经济补偿金4783.31元、周日加班工资4768.17元、法定假日工资1600元，合计11151.48元；二、驳回原告王卫红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告海林金茂房地产开发有限公司俪涞大酒店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  宫立军代理审判员  许万福代理审判员  李 凯二〇一七年一月十日书 记 员  吴 茜