上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0109民初19902号
原告：吴某，女，1985年10月30日出生，汉族，现住上海市静安区。
委托诉讼代理人：吴建群(原告父亲)，1953年11月23日出生，汉族，现住上海市静安区。
委托诉讼代理人：沈美琳，上海济铭律师事务所律师。
被告：陈某，男，1986年3月4日出生，汉族，现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张云芳(被告母亲)，1961年3月1日出生，汉族，现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：董时华，上海邦拓律师事务所律师。
原告吴某与被告陈某生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴某的委托诉讼代理人吴建群，沈美琳律师，被告陈某及其委托诉讼代理人董时华律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴某向本院提出诉讼请求：要求陈某赔偿医疗费47,317.79元、住院伙食补助费100元、营养费1,200元、护理费1,200元、误工费51,304元、残疾赔偿金115,384元、精神损害抚慰金5,000元、交通费1,000元、鉴定费5,700元、律师代理费30,000元。事实和理由：原被告本是夫妻。2016年10月8日20时许，陈某在两人家中即本市东宝兴路XXX号XXX室与原告发生争吵，继而挥拳殴打原告头面部，致原告受伤。经有关法医鉴定机构进行鉴定：原告损伤构成轻伤且相当于道路交通事故XXX伤残。后经法院刑事判决，陈某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。原告于2016年11月向法院提起离婚诉讼，经2017年10月二审判决生效，双方婚姻关系解除。原告在婚姻期间遭受被告家庭暴力致伤，现双方离婚，陈某理应承担赔偿责任，故提出以上诉讼请求。
陈某辩称，对刑事判决及离婚纠纷判决的结果均无异议。基于在刑事案件审理过程中查明的双方在当天互相扭打的事实，故原告对于本案的发生也存在过错，应由双方各负同等责任。己方愿意在前述责任比例的前提下承担原告合理的赔偿请求。诉前曾在刑事案件审理期间预缴了钱款用于民事赔偿，要求在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：原、被告于2015年9月25日登记结婚，2016年9月起共同生活于本市虹口区东宝兴路XXX号XXX室。2016年10月8日20时许，陈某在前述房屋内与原告因家庭琐事发生争吵，继而互相扭打，期间陈某挥拳殴打原告头面部，致原告受伤。2017年1月24日，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴所)鉴定：原告遭他人外力作用，致左眼眶(内侧、底)壁骨折并后遗复视，左眼视网膜损伤等，其损伤构成轻伤。原告为此支付鉴定费3,750元。
陈某因上述侵害于2017年5月2日被本市虹口区人民检察院指控犯故意伤害罪向本院提起公诉。2017年5月12日，本院委托司鉴所对原告因本案损伤后的伤残等级及休息、护理、营养期进行法医学鉴定：原告遭他人外力作用，致左眼眶(内侧、底)壁骨折并后遗复视等，相当于道路交通事故XXX伤残。损伤后休息期为90-120日，护理期为30日，营养期为30日。原告为此支付鉴定费1,950元。刑事案件审理期间，陈某预缴10万元用于该案民事部分的赔偿。2017年6月20日，本院作出(2017)沪0109刑初XXX号刑事判决：陈某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。该判决业已生效。
2016年11月11日，本市浦东新区人民法院受理吴某起诉陈某离婚纠纷一案，2017年7月18日，该法院作出(2016)沪0115民初XXXXX号民事判决，判决双方离婚，双方各自处及各自名下的财产归各自所有，陈某因家庭暴力导致离婚，赔偿原告精神损害抚慰金5,000元，并对系争的家具、房屋的归属作出处理。陈某不服一审判决，向本市第一中级人民法院提起上诉。2017年10月17日，本市第一中级人民法院作出(2017)沪01民终XXXXX号民事判决：驳回上诉，维持原判。
事发后当日，原告至本市第一人民医院急诊，并于10月11日复诊。2016年10月17日，原告至本市第九人民医院门诊并于10月24日入院治疗，10月28日出院。在前述治疗后，原告曾多次至本市第九人民医院检查、复诊。原告为前述治疗共支出医疗费47,245.79元(已扣除住院期间的伙食费72元)。
原告为本案诉讼聘请律师，支付律师代理费3万元。
审理中，陈某认可前述损伤程度及三期期限的评定意见，但认为原告目前伤残等级评定依据的标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定(GB18667-2002)》(以下简称《道交伤残评定》)在鉴定时已经废止，应该适用《人体损伤致残程度分级》(以下简称《致残分级》)，故就此提出对原告的伤残等级进行重新鉴定的申请。
审理中，当事人双方同意就陈某预缴的款项在本案中一并处理。关于各赔偿项目及金额，陈某意见如下：1、医疗费，对于总金额无异议。但主张事发当日为原告垫付3,500元的医疗费，要求在本案中一并处理。2、住院伙食补助费，对于按照20元/天计算无异议，但认为原告实际住院仅4天。3、营养费、护理费，对两项目认可鉴定评定的营养期、护理期，且认为均应按照20元/天计算。4、误工费，认可原告的休息期为90天，认为原告证据无法充分证明事发前收入及事发后的损失情况，请法院依法审核后认定。由于在2016年11月5日前，陈某的工资卡都是交由原告保管且原告进行取现，所以己方已经弥补了原告部分损失，故法院应在认证后的金额上再减半，从而确认该项目的实际金额。5，残疾赔偿金，对于原告计算方式无异议，但对原告是否构成伤残存疑，即使构成残疾等级，因陈某已经受到刑事处罚，故不应承担此项目。6、精神损害抚慰金，原告在离婚纠纷中已经获赔精神损害抚慰金，陈某也已经遭受刑罚，不应再承担此项目。7、交通费，不予认可。8、鉴定费，认可损伤程度的鉴定费用3,750元。对于伤残等级及三期期限的鉴定费，仅酌情认可评定三期期限的费用为975元。9，律师代理费，原告主张此项目无法律依据且金额过高。
本案较大的事实争议有两点：第一、原告是否构成XXX伤残。第二、原告是否存在误工损失。对于争议之一，原告对此持肯定性主张，并以司鉴所的鉴定意见为证。陈某对此持否定性主张，其理由如前所述。本院认为，被告主张的依据在于认为前述鉴定意见存在标准失效的重大程序瑕疵。对此，根据本市《关于<道路交通事故受伤人员伤残评定>(GB18667-2002)与<人体损伤致残程度分级>标准衔接适用问题的意见》，其中第一条载明：发生于2017年3月23日之前的其他人身损害，司法鉴定机构在进行伤残评定时，适用的标准以鉴定委托为准。第二条载明：自2017年3月23日起发生的其他人身损害，伤残评定标准适用《致残分级》。本案发生于2016年10月8日，且本院鉴定委托时要求比照《道交伤残评定》进行，在此情形下鉴定机构以《道交伤残评定》作为评残标准并无不妥。故本院认为本案原告伤残评定适用的标准并未违反鉴定程序，不存在瑕疵。陈某并未举证证明现有鉴定意见存在应当进行重新鉴定的法定情形，故本院对相关申请不予准许。在目前并无其他证据足以推翻司鉴所鉴定意见的前提下，本院确认该鉴定意见的证明力，即原告构成XXX伤残。
对于争议之二，原告主张按照4个月的休息期，每个月12,826元的标准计算误工损失。为此提供收入证明、银行账户交易明细、个人所得税纳税清单、个人养老保险缴费情况。被告则认为收入证明上的金额与纳税金额不符，因此对收入证明的真实性存疑。即使认可收入证明的真实性，该证明上也未列明其病假期间存在误工损失。本院为此走访原告所在单位即上海市黄浦区中心医院人力资源部了解情况，得到如下信息：1.原告系该院药剂师，在2016年10月至2017年4月请病假，其收入因此受损。2.两张收入证明系该院经核实后出具。3.原告工资性收入包括奖金、补贴等，就原告提供的两张银行卡对应的交易明细而言即反映其奖金、补贴受损状况。4.原告当月领取的是上月实发收入。在2016年11月、12月均扣发了其月均考核奖4,135元，在2017年1月、2月应发收入分别为24,010元、9,860元(均包含已扣发的2017年月均考核奖4,360元)。5.因请病假，原告在2017年度的年终各考评奖金会遭受损失，但因统计周期未结束，所以具体金额尚无。结合上述调查情况，本院确认原告所举证据的真实性及关联性，认定原告因本案致伤存在误工损失。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。陈某的不当行为造成原告构成轻伤伴有残疾并为此遭受刑罚，陈某的主观过错及侵害后果极为严重。然原告在事发时与陈某发生争吵继而互相扭打，在本案事发起因上负有一定责任，故本院酌定陈某应对原告的损害后果承担95%的侵权赔偿责任。司鉴所对于原告受伤出具的两份鉴定意见书均合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的参考。陈某诉前预缴的款项，本案判决一并处理。
对于原告的诉讼请求：1、医疗费，双方一致确认总金额为47,245.79元，与法不悖，本院照准。至于陈某主张的诉前垫付医疗费一节，因未予举证，不予采信。2、住院伙食补助费，根据原告实际住院为4天，20元/天的标准，计算为80元。3、营养费、护理费，根据司法鉴定评定的营养期、护理期，结合原告伤情，分别按照30元/天、40元/天的标准，计算为900元、1200元。4、误工费，由于原告实际休息期限已经超过司法鉴定评定的最长休息期，故原告按照4个月即120天来主张误工期限，与法不悖，本院予以支持。综合考虑原告主张的休息期内所获实际收入、扣减奖金及补贴等情况，酌情确认为50,000元。关于陈某主张的己方工资由原告控制故应减半确认金额的意见，因陈某举证不充分，不予支持。5、残疾赔偿金，本案系刑事案件所引发的民事赔偿，陈某也因自身不当行为受到了刑事处罚，就原告单独提起民事诉讼中的赔偿范围是否与刑事附带民事诉讼的赔偿范围一致，在法律适用上存有争议。意即在此情形下残疾赔偿金是否应予赔偿的法律规定尚未明确，待法律明确规定后，另行处理。6、精神损害抚慰金，原告在离婚纠纷中主张精神损害抚慰金已经获得支持，且在该案的二审过程中原告亦明确表示不会在另案中重复主张精神损害抚慰金，故此项请求不再支持。7、交通费，考虑原告因治疗产生交通出行的需要，酌情确认为500元。8、鉴定费，两项鉴定的费用据票计算，总数为5,700元，予以确认。前述第1、2、3、4、7、8项均由陈某按照95%的责任比例予以承担。9、律师代理费，诉讼具有专业性，原告为此聘请律师，并无不当。然原告主张金额过高，本院从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况、诉讼难易程度，确定由陈某负担4,000元(此项不再计算责任比例)。至于原告在庭审中提及的2017年年终奖损失，可另行依法主张。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告陈某赔偿原告吴某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、律师代理费，合计104,344.50元，扣除被告诉前预缴的10万元，被告陈某于本判决生效之日起十日内给付原告吴某4,344.50元；
二、原告吴某关于精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2,386.88元，减半收取计1,193.44元，由原告吴某负担60元，被告陈某负担1,133.44元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 连慰江
二〇一七年十二月八日
书记员 钟 锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。