山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第48号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：曲阜市第二建筑工程公司。住所地：山东省曲阜市。
法定代表人：孔祥田，董事长。
委托代理人：明廷强，山东兆利律师事务所律师。
委托代理人：孔凡明，男，1954年9月27日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孔忠。
委托代理人：ＸＸ，男，1967年12月6日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曲阜市鲁建房地产开发总公司。住所地：山东省曲阜市。
法定代表人：孔宪元，总经理。
委托代理人：张连柱，男，1947年8月10日出生，汉族。
委托代理人：徐文胜，男，1969年12月28日出生，汉族。
原审被告：曲阜市圣泉建筑工程有限责任公司。
法定代表人：孔德顺，董事长。
申请再审人曲阜市第二建筑工程公司（以下简称“曲阜二建”）因与被申请人孔忠、曲阜市鲁建房地产开发总公司（以下简称“鲁建公司”）、原审被告曲阜市圣泉建筑工程有限责任公司（以下简称“圣泉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2012）济民终字第517号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年3月28日作出（2013）鲁民提字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人曲阜二建的法定代表人孔祥田及委托代理人明廷强、孔凡明，被申请人孔忠及其委托代理人ＸＸ，被申请人鲁建公司的委托代理人张连柱、徐文胜到庭参加诉讼。原审被告圣泉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2006年11月9日，孔忠以鲁建公司为被告、圣泉公司为第三人起诉至曲阜市人民法院。2007年7月6日，因曲阜二建与本案有直接利害关系，曲阜市人民法院通知曲阜二建作为本案的被告参加诉讼。2008年2月1日，曲阜市人民法院作出（2006）曲民初字第2397号民事判决：一、曲阜二建应于判决生效后十日内偿付孔忠工程款369647.83元（2273695.19-1703689.38-83537.79-116820.19）；二、曲阜二建应于判决生效后十日内偿付孔忠逾期付款滞纳金57673.75元（自2005年2月19日至2008年1月31日，计1073日止，按日万分之二点一计算。根据合同约定审计后应付款95%即2160010.43元（2273695.19×95%），实际付款及曲阜二建应扣留款1904047.36元，故按255963.07元计算滞纳金）；三、鲁建公司、圣泉公司不承担责任。一审案件受理费7710元，送达费100元，由曲阜二建负担。曲阜二建不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉。2008年10月1日，济宁市中级人民法院以原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决为由，作出（2008）济民三终字第456号民事裁定：一、撤销曲阜市人民法院（2006）曲民初字第2397号民事判决；二、发回曲阜市人民法院重新审理。
一审原告孔忠诉称，2003年8月，鲁建公司与曲阜二建签订建设工程施工合同，由曲阜二建承包鲁建公司开发的南泉小区五号楼工程。孔忠作为曲阜二建项目经理以实际施工人的身份全额垫资，独立核算，全面负责该工程的建设并顺利完工交付鲁建公司使用。工程竣工后，与鲁建公司进行工程结算，按照双方审定的价格，鲁建公司还应支付孔忠工程款369647.8元。孔忠多次向鲁建公司与曲阜二建催要此款未果，请求判令鲁建公司、曲阜二建支付工程款369647.8元及相应逾期付款滞纳金。
一审被告鲁建公司辩称，南泉小区5号楼是鲁建公司发包给曲阜二建的工程，现已验收并交付使用。按合同鲁建公司应与曲阜二建进行结算，但鲁建公司按照曲阜二建的指定，将该工程款全部付给了圣泉公司。该工程是曲阜二建承建的，如出现纠纷应由曲阜二建承担。鲁建公司与孔忠无法律关系，不存在权利与义务，应驳回孔忠对鲁建公司的起诉。
一审被告曲阜二建辩称，孔忠是曲阜二建的项目经理，南泉小区5号楼是曲阜二建承包的鲁建公司开发的工程项目。曲阜二建将该工程委托给圣泉公司施工，鲁建公司已把该款结算给了圣泉公司，孔忠应与圣泉公司进行结算。
一审被告圣泉公司辩称，圣泉公司虽没有建筑施工企业资质，但和曲阜二建有联营合同，南泉小区5号楼工程是曲阜二建承包后又委托圣泉公司进行施工的，圣泉公司应为该工程的实际施工人。孔忠是圣泉公司的项目经理，按照圣泉公司与孔忠的内部承包合同，工程款已全部支付完毕。工程竣工后，鲁建公司拨款给圣泉公司，圣泉公司给其出具了相应的发票，应驳回孔忠对圣泉公司的起诉。
曲阜市人民法院一审查明，2003年8月3日，鲁建公司与曲阜二建就南泉住宅小区5号楼签订了建设工程施工合同。合同约定，工程工期为2003年8月6日至2004年4月30日，工程项目经理为孔忠，工程款按工程进度分期拨付，审计定案后拨至总价款的95%，留5%为保修金。合同签订后，项目经理孔忠全额垫资进行全面施工。2004年4月工程竣工。2005年2月，山东仲泰有限责任会计师事务所对该工程作出了鲁仲泰会基字（2005）第16号工程结算审核报告。审核定案值为2526327.99元，其中土建为2291286元，让利10%后的最终结算价为2062157.40元，安装为235441.99元，让利10%后的最终结算值为211537.79元。其中，就该工程孔忠应向曲阜二建交纳公司所得利润、定额管理费、税金共计116820.19元。鲁建公司与曲阜二建及实际施工人孔忠、王某某，会同该事务所作出了该工程的结算审核定案表。其中就安装部分的工程款，王某某于2006年8月14日以鲁建公司、曲阜二建、孔忠为被告诉至曲阜市人民法院，2006年10月26日，曲阜市人民法院作出（2006）曲民初字第1864号民事判决。曲阜二建不服，向济宁市中级人民法院提起上诉。2007年3月6日，济宁市中级人民法院作出（2006）济民一终字第274号民事判决，在扣除完孔忠以项目经理身份代曲阜二建支付王某某安装款128000元后，判决曲阜二建应偿付王某某安装工程款83537.79元。鲁建公司在下欠曲阜二建工程款范围内承担连带责任，孔忠不负责任。该案已履行完毕。就该工程，孔忠已领到工程款1787227.17元（其中含曲阜二建支付给王某某的83537.79元）。对剩余款项，孔忠诉至曲阜市人民法院，请求依法裁判。
另查明，鲁建公司应按合同约定与曲阜二建直接结算，但按照曲阜二建指示，鲁建公司已将全部工程款支付给圣泉公司。圣泉公司不具备建筑施工企业资质。就该工程，圣泉公司与鲁建公司、曲阜二建没有签订任何施工合同。2000年1月1日，曲阜二建与圣泉公司签订施工联营合同书，合同书约定，圣泉公司为曲阜二建的一个项目部，实际是一个经济法律地位基本独立的施工队。2003年6月15日，曲阜二建为圣泉公司出具委托其作为该工程施工队的委托书。对该“联营合同”及“委托书”，孔忠提出该两份书面材料系圣泉公司与曲阜二建为应付本案诉讼恶意串通伪造的，并提出申请，要求对该书面材料的出具时间与盖印公章时间进行司法鉴定。2007年7月27日，曲阜市人民法院当庭口头通知曲阜二建一周内提供相关材料以便进行比对鉴定，曲阜二建未能提供。2007年9月4日，曲阜市人民法院再次书面通知其应于2007年9月10日前提供有关材料，而曲阜二建仍未提供，致使孔忠的鉴定申请无法进行。
再查明，2003年12月26日，就南泉住宅小区5号楼，圣泉公司与孔忠签订内部工程承包合同，合同约定圣泉公司将该工程发包给孔忠，工期为2003年8月6日至2004年4月30日。圣泉公司提取孔忠土建工程总造价的20%为内部工程管理费用，1.5%为机械租赁费，计提水、电、暖安装工程20%为内部工程管理费。圣泉公司未参与该工程的任何施工。
还查明，据山东省建筑工程管理局颁发的建筑施工企业项目经理证资质证书载明，孔忠是曲阜二建项目经理，非圣泉公司项目经理。
曲阜市人民法院一审认为，孔忠作为曲阜二建项目经理，全额垫资具体施工，曲阜二建也已扣该工程的利润、定额管理费税金，足以证明孔忠应为该工程的实际施工人。工程经验收后，孔忠对工程款的足额支付请求权应当受到法律的保护。曲阜二建与圣泉公司签订的施工联营合同书，及曲阜二建为圣泉公司出具的委托其作为该工程施工队的委托书，虽然不具有对抗联营及委托之外第三人的效力，但对双方应当具有相当的约束力。圣泉公司作为受托人，其与孔忠签订合同及付款的行为应视为代理行为，由曲阜二建承担相应的权利义务。孔忠所称该“联营合同”及“委托书”系圣泉公司与曲阜二建恶意串通、共同损害其利益伪造而制的主张，缺少相应的证据支持，不予采信。曲阜二建对圣泉公司付款作为其项目经理孔忠付款的认可亦可视为对受托人行为的认可，对曲阜二建与圣泉公司之间关于涉案工程的委托、受托关系予以认定。
孔忠已经按照约定由曲阜二建的联营及受托人扣收了全部工程款（含材料费）20%的管理费用，由其再承担额外的10%的让利，已经远远超过了山东省建筑安装定额标准及建筑业通常的费率及利润水平，曲阜二建及圣泉公司的重复扣费行为显失公平。曲阜二建在其受托人与孔忠签订合同作出工程款支付方式及管理费约定后，又指示鲁建公司将该工程款扣除10%的让利后再通过圣泉公司支付，相应的让利意思表示不能对抗其受托人与实际施工人的约定，不能作为扣取孔忠费用的依据。鲁建公司与圣泉公司重复扣取的费用应当由被代理人（即委托人）曲阜二建承担。曲阜二建应将该工程审计定案额2526327.99元的10%支付给孔忠。
圣泉公司虽称南泉小区五号楼工程系其受曲阜二建委托进行施工的，因其实际并未施工，且又不具备相应的建筑行业资质，其与孔忠的合同只能视为其代理曲阜二建签订的合同，该合同产生的权利义务应当由委托人曲阜二建承受。因曲阜二建与圣泉公司在管理费收取方面授权不明，直接导致二公司重复扣收了实际施工人孔忠的工程款，故依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第二百七十九条、第一百零九条之规定，曲阜市人民法院于2010年10月29日作出（2009）曲民重字第1号民事判决：一、曲阜二建应于判决生效后十日内偿付孔忠工程余款252632.80元（2526327.99×10%）；二、驳回孔忠的其他诉讼请求。一审案件受理费7710元，送达费150元，由曲阜二建负担5000元，孔忠负担2860元。
曲阜二建不服一审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉称，一、原一审认定事实不清。鲁建公司扣除工程款的10%，并非基于曲阜二建的指示，而是鲁建公司和孔忠具体商谈后约定的，而且该10%的让利也由鲁建公司直接扣除。对此，孔忠和鲁建公司在决算书上签字足以证明。所以，对于鲁建公司所扣除的该部分工程款，曲阜二建不应承担任何责任。原一审判决曲阜二建偿付孔忠工程款252632.80元，缺乏事实依据。请求依法改判。孔忠答辩称，原一审认定事实清楚，适用法律正确。曲阜二建所述是错误的，扣除10%是曲阜二建做出的承诺，不应由孔忠承担，而应由曲阜二建负担。鲁建公司答辩称，原一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
济宁市中级人民法院二审查明的事实与原一审查明的基本一致。
济宁市中级人民法院二审认为，孔忠以曲阜二建的项目经理名义，全额垫资并负责具体施工完成了曲阜二建所承建的鲁建公司的工程，曲阜二建也扣除了该工程的部分利润、定额管理费税金，孔忠应为该工程的实际施工人。因此，孔忠完成该工程并将该工程交付验收后，曲阜二建应全额向孔忠支付剩余工程款。
曲阜二建与圣泉公司签订了施工联营合同书，并且曲阜二建也为圣泉公司出具了委托其作为该工程施工队的委托书。圣泉公司作为受托人，其与孔忠签订合同及付款的行为应视为代理曲阜二建的行为，应由曲阜二建承担相应的权利义务。
孔忠已经按照约定由曲阜二建的联营及受托人圣泉公司扣留了全部工程款（含材料费）的20%的管理费用，该费用可视为孔忠向曲阜二建交付的管理费用。曲阜二建在其受托人与孔忠签订合同作出工程款支付方式及管理费约定后，又指示鲁建公司将该工程款扣除10%的让利后再通过圣泉公司向孔忠支付，相应的让利意思表示不能对抗其受托人与实际施工人的约定，不能作为扣取孔忠费用的依据。并且孔忠向圣泉公司交付20%的管理费用后，再由其承担额外的10%的让利，已经远远超过了山东省建筑安装定额标准及建筑业通常的费率及利润水平，曲阜二建及圣泉公司的行为属于重复扣费行为，对孔忠显失公平且没有法律依据。故原一审法院认定鲁建公司重复扣取的该10%的费用应当由被代理人（即委托人）曲阜二建承担，曲阜二建应将该工程审计定案额2526327.99元的10%费用返还给孔忠并无不当。圣泉公司对工程实际并未施工，且又不具备相应的建筑行业资质，由于其与曲阜二建之间签订了施工联营合同并由曲阜二建为其出具了委托书，故圣泉公司与孔忠签订的合同可视为其代理曲阜二建的行为，因该合同产生的权利义务应当由委托人曲阜二建承担，孔忠向圣泉公司所交纳的20%的管理费应如何在曲阜二建与圣泉公司之间进行分配，该费用是否应由圣泉公司向曲阜二建交付或由二公司共同享有，属于另一法律关系，不属本案处理范围，当事人可另行主张权利。综上，原一审判决并无不当，对曲阜二建的上诉主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，济宁市中级人民法院于2012年6月28日作出（2012）济民终字第517号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5089元，由曲阜二建负担。
曲阜二建申请再审称，原审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求发回重审。一、原审判决认定孔忠向圣泉公司交付的20%的管理费，可视为其向曲阜二建交付的管理费，曲阜二建又指示鲁建公司扣除工程款10%的让利，是曲阜二建与圣泉公司的重复扣费行为，无事实根据。实际情况是，鲁建公司扣除工程款的10%，是孔忠与鲁建公司共同商定的，与曲阜二建无关；孔忠与圣泉公司签订内部承包协议，向圣泉公司交纳工程款20%的管理费，是孔忠自己的真实意思表示，也与曲阜二建无关。关于这两个事实，有孔忠的民事诉状、他签字的审计报告以及他与圣泉公司签定的内部承包协议三份证据足以证明。二、判决结果超出孔忠的诉讼请求，违反法定程序。涉案工程的所有事项均是孔忠借用曲阜二建的名义完成，而且孔忠既从来没有向曲阜二建索要过欠款，也未列曲阜二建为被告，但原审判决曲阜二建承担还款责任，违反法定程序。
被申请人孔忠辩称，一、曲阜二建与圣泉公司在本案中恶意串通，根据曲阜二建和圣泉公司提交的证据，曲阜二建与圣泉公司之间形成委托代理关系，曲阜二建应对圣泉公司的行为承担责任。二、对鲁建公司的让利10%是曲阜二建的行为，并非孔忠的行为。曲阜二建和圣泉公司既然收取20%的管理费，对鲁建公司的让利当然应由他们来承担，不能再转嫁给实际施工人孔忠。
被申请人鲁建公司辩称，鲁建公司已按合同约定，全额支付了工程款。孔忠与曲阜二建以及圣泉公司之间，对是否扣留工程管理费的争议，属他们之间利益分配不均的问题，与鲁建公司无关。请求驳回申请再审人的再审申请。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是对欠付孔忠的工程款应如何计算及承担责任主体如何确定。2003年8月3日，鲁建公司与曲阜二建就南泉住宅小区5号楼签订建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。鲁建公司为该工程项目的发包人，曲阜二建是承包人。之后，曲阜二建把涉案工程实际交由圣泉公司通过内部承包形式转包给孔忠，曲阜二建与圣泉公司的行为性质均属转包，且圣泉公司并无相应的建筑资质条件，其行为均违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条的禁止性规定，故曲阜二建与圣泉公司签订的“联营合同”、出具的“委托书”无效，圣泉公司与孔忠签订的内部承包合同亦应认定无效。孔忠全额垫资进行施工，为实际施工人。
鉴于涉案南泉住宅小区5号楼竣工经验收合格并已交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院关于审理施工合同纠纷的司法解释》）第二十六条的规定，孔忠对其实际施工未得清偿部分之工程款，有权起诉发包人、两转包人即鲁建公司、曲阜二建、圣泉公司支付。因鲁建公司已依约以扣取让利10%的价格，并实际按曲阜二建的指示付清工程款，故鲁建公司不承担责任。本案中，孔忠直接与圣泉公司签订合同实际接手涉案工程，且鲁建公司实际将工程款支付给圣泉公司，故欠付工程款应由圣泉公司清偿，曲阜二建承担连带清偿责任。原审判决单独由曲阜二建承担欠付孔忠工程款的责任属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于如何计算欠付孔忠工程款问题。依照《最高院关于审理施工合同纠纷的司法解释》第二条的规定，孔忠有权请求参照其与圣泉公司签订的内部承包合同的约定支付工程价款。因孔忠对鲁建公司与曲阜二建结算价格按审计定案价扣除让利10%为明知，且其诉讼请求支付工程款数额已将此部分扣除，故孔忠与圣泉公司所签订内部承包合同第五条管理费用中约定的工程总造价应为工程审计定案价的（1-10%）即90%，本院予以确认。依据山东仲泰有限责任会计师事务所的工程结算审核报告，参照上述内部承包合同第五条管理费用的约定，孔忠有权主张的应付工程款数额为：土建部分2291286元×（1-10%）×（1-21.5%）＋安装部分235441.99元×（1-10%）×（1-20%）＝1788023.79元。孔忠称内部承包合同虽由其签订，但关于管理费的计提条款是被迫答应的条件，因其无证据证明，本院不予采信。关于孔忠已经实际领取的工程款数额，其在原审中已明确认可为1787227.17元，构成其主张权利时的自认，应予以确认。综上，欠付孔忠的工程款1788023.79-1787227.17元＝796.62元。依据《最高院关于审理施工合同纠纷的司法解释》第十七条的规定，孔忠对欠付工程款利息的主张，应予支持。结合本案实际，其利息以工程款审计定案之日起确定计付为宜。原审判决直接以工程审计定价的10%计算支持孔忠的欠付工程款，并驳回其利息的诉请，无事实依据，应予纠正。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，导致对本案的责任主体的确定及欠付工程款数额的计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销济宁级人民法院（2012）济民终字第517号民事判决及曲阜市人民法院（2009）曲民重字第1号民事判决；
二、曲阜市圣泉建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付孔忠工程款796.62元；
三、曲阜市圣泉建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付孔忠逾期付款利息，自2005年2月19日起至本判决生效之日止，以796.62元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；
四、曲阜市第二建筑工程公司对上述第二、三项给付内容承担连带清偿责任；
五、曲阜市鲁建房地产开发总公司不承担责任；
六、驳回孔忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7710元，送达费150元，由孔忠负担7840元，由曲阜市圣泉建筑工程有限责任公司和曲阜市第二建筑工程公司负担20元；二审案件受理费5089元，由孔忠负担5077元，由曲阜市圣泉建筑工程有限责任公司和曲阜市第二建筑工程公司负担12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 滕建国
代理审判员 王立泽
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 田晓菲