湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂茅箭刑初字第00355号
公诉机关十堰市茅箭区人民检察院。
被告人王某，系原十堰市正茂公路开发有限公司经理。2014年3月11日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被十堰市茅箭区人民检察院刑事拘留，同年3月24日被取保候审。
辩护人李元武，湖北汉江源律师事务所律师。
辩护人郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2014）202号起诉书指控被告人王某犯滥用职权罪、受贿罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长并主审，审判员郑军、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员严群出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人李元武到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：
一、滥用职权的犯罪事实
2007年4月至2013年9月，被告人王某在担任十堰市正茂公路开发有限公司（以下简称正茂公司）经理期间，受十堰市公路局（以下简称公路局）委托管理该公司中的国有资产，其擅自决定将公司250万元资金投入股市中用于炒股，造成105.99万元的重大损失。
二、受贿的犯罪事实
2007年4月至2013年9月，被告人王某在担任正茂公司经理期间，利用职务便利，多次收受他人财物，共计4.7万元，为他人谋取利益。具体为：
1、2006年春节、2007年春节以及2009年8月，被告人王某时任正茂公司经理，葛洲坝老河口水泥有限公司业务员肖某为便于销售水泥和结算货款，以拜年等名义，先后三次送给被告人王某现金共计9000元。
2、2007年、2013年初，被告人王某时任正茂公司经理，承租该公司门面房的陈某为感谢王某平时对其的照顾，先后两次送给被告人王某现金共计5000元。
3、2010年春节、2011年春节，被告人王某时任正茂公司经理，承租该公司门面房的胡某为感谢王某平时对其的照顾，以拜年的名义，先后两次送给被告人王某现金共计20000元。
4、2010年年中，被告人王某时任正茂公司经理，河南省郑州市百合国际公路科技有限公司业务员李某甲为便于在业务往来中得到王某的关照，送给被告人王某现金3000元。
5、2011年年中，被告人王某时任正茂公司经理，梁某为感谢王某在其妻程国秀工作调动中给予的关照，送给被告人王某现金10000元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.书证；2.证人蒋某、范某、张某、肖某、陈某、胡某、李某甲、梁某等的证言；3.被告人王某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人王某受国有事业单位的委托从事公务，在履行职务中滥用职权，给国家造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条；其利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。其一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。请本院依法判处。
被告人王某对起诉书指控其犯滥用职权罪罪名有异议，对指控事实没有异议；对指控其犯受贿罪罪名无异议，对指控其2009年受贿肖某5000元有异议，认为当时正茂公司与肖的公司已经没有业务往来；对指控其受贿陈某3000元、梁某10000元属人情往来，不应当认定为受贿。
被告人王某的辩护人补充辩护意见是：第一、正茂公司属私营企业，王某受公路局委托管理国有资产，并非是国有公司委派，王某不属于滥用职权罪、受贿罪的犯罪主体；第二、王某滥用职权行为属股东股权纠纷，不应当按刑事责任处罚、且立案前王某已赔偿70万元，其自身拥有11.78%的股份，应当折算剔除，故经济损失不足30万元的立案标准；第三、王某收受梁某1万元的事实存在瑕疵，并没有损害公司利益。
经审理查明：
十堰市正茂实业开发有限公司是十堰市公路管理局出资设立的集体所有制企业，2003年5月8日，十堰市公路管理处委员会任命王某担任该公司法定代表人、经理、支部副书记。后因国家政策，十堰市正茂实业开发有限公司改制为正茂公司。正茂公司成立于2007年4月，注册资本为246.69万元，其中公路局出资104.69万元，占公司42.44%股权，王某出资29.08万元，占公司11.78%股权。正茂公司经营范围为公路机械设备及配件销售、建材、钢材、水泥销售等。正茂公司法定代表人为王某，工商登记公司类型为有限责任公司（私营）。2007年12月10日，公路局向被告人王某出具国有资产委托管理授权书，委托王某管理公路局持有的正茂公司42.44%的股份。委托书载明：王某代表公路局行使股东权利，确保国有资产的保值增值，决定公司50万元以上的投资计划应当书面征求公路局的意见。王某在委托书上签名接受委托。
2007年4月至2013年9月，被告人王某在担任正茂公司经理期间，受公路局委托管理该公司中的国有资产，有以下行为：
（一）滥用职权事实
被告人王某于2008年2月在未经公司股东会议讨论通过，没有向公路局报告的情况下，擅自决定将公司资产用以炒股，自2008年3月至2013年2月期间，其先后累计用250万元资金投入股市中用于炒股，亏损105.99万元。2013年9月5日，被告人王某赔偿公司70万元，并承诺以其持有正茂公司11.78%股权作为信用保证退清剩余款项。2014年3月10日，检察机关对被告人王某涉嫌犯受贿、滥用职权罪予以立案侦查。目前仍有35.99万元，王某未赔偿。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）公路局出具的王某工作简历，证明2007年4月-2013年9月期间，任命王某担任正茂公司总经理；
（2）组织机构代码证，证明公路局为事业法人；
（3）企业法人营业执照，证明正茂公司为私营有限责任公司；
（4）正茂公司工商登记档案，证明公路局出资104.69万元，占总出资额246.69万元的42.44%；
（5）国有资产委托管理授权书，证明王某接受公路局的委托管理国有资产。
（6）十堰市审计局移送处理书，证明在对十堰市公路局原局长刘永任期审计时，发现该局直属单位十堰市正茂公司经理违规使用资金，进行股票投资，从2008年3月到2013年2月，累计转入长江证券公司250万元，累计转回公司114万元，累计亏损105.99万元；
（7）有关财务凭证，证明转入资金炒股和转出资金的情况、王某退款70万元的情况；
（8）收据，证明被告人王某退款70万元。
2、证人证言
（1）证人蒋某（正茂公司会计）的证言，证明大概在2008年3月，公司的资金比较充裕，加上股市大盘跌的比较低，王某认为现在时机可以抄底，为公司赚点钱，就让我和洪霞一起到长江证券以公司的名义开了证券账户，与公司的工商银行专户直接绑定。根据王某的指示，先后转入账户资金有250万元，平时公司需要周转资金的时候把钱再转出来，后经过计算，累计亏损105万元；
（2）证人范某（公路局副局长）、李某乙（公路局纪委书记）、张某（公路局副局长）的证言，证明上述证人在分管正茂公司期间，王某动用公司资金炒股这事没有向其汇报过。
（3）证人明某的证言，证明其于2007年至2012年6月担任正茂公司书记，其任职期间，王某动用公司资金炒股没有和其商量过，其不知道这事，只是在2013年10月以后才知道。
3、被告人的供述与辩解
被告人王某对其用公司资金250万元炒股，造成亏损105.99万元的事实供认不讳，只是提出其炒股是征求明某的同意。
（二）受贿事实
2007年4月至2013年9月，被告人王某在担任正茂公司经理期间，利用职务便利，多次收受他人财物，共计4.7万元，为他人谋取利益。具体为：
1、2006年春节、2007年春节以及2009年8月，葛洲坝老河口水泥有限公司业务员肖某为便于销售水泥和结算货款，以拜年等名义，先后三次送给被告人王某现金共计9000元。
2、2007年、2013年初，承租正茂公司门面房的陈某为感谢王某平时对其照顾，先后两次送给被告人王某现金共计5000元。
3、2010年春节、2011年春节，承租正茂公司门面房的胡某为感谢王某平时对其照顾，以拜年的名义，先后两次送给被告人王某现金共计20000元。
4、2010年中，河南省郑州市百合国际公路科技有限公司业务员李某甲为便于在与正茂公司业务往来中得到王某的关照，送给被告人王某现金3000元。
5、2011年中，梁某为感谢王某在其妻程国秀工作调动中给予的关照，送给被告人王某现金10000元。
另查明，检察机关出具情况说明：被告人王某如实供述了侦查部门尚未掌握的其涉嫌受贿的事实。案发后积极退清全部受贿款。
认定上述事实的证据如下：
（1）正茂公司与陈某的租房合同两份，证明正茂公司与陈某之间存在租赁关系；
（2）正茂公司与胡某的租房合同两份，证明正茂公司与胡某之间存在租赁关系；
（3）十堰市正茂公司与河南百合公路科技公司的材料销售合同，证明正茂公司与河南百合公路科技公司存在业务关系；
（4）十堰市公路管理局文件，证明公路局决定借调程国秀到正茂公司上班；
（5）情况说明，证明在被告人王某如实供述了侦查部门尚未掌握的其涉嫌受贿的事实；
（6）证人胡某的证言，证明2003年到2012年，和正茂公司签订了租房合同，2009年下半年，王某说物价涨了房租也得涨，其到了2010年春节的时候买了一条黄鹤楼、两瓶枝江大曲，用红包包了一万元，送到王某家里去，他退让了一下收下了。第二年的春节的时候，又送了1万元给王某，那天是王某媳妇在家收下的；
（7）证人梁某的证言，证明2011年左右，想到其妻到王某公司上班，让王操心不少，为了感谢，其到王某公司办公室送了10000元；
（8）证人陈某的证言，证明其承租正茂公司门面期间，因王某说房租要涨，其于2013年到王某的办公室签合同时给王一个红包，里面装有2000元。2009年的时候，正茂公司讲房子不让其续签了，其找到鲍某帮忙，鲍又找张有权，张答应帮忙把这事搞定，但需要花钱，其把4万元给了鲍某，具体怎么用的并不清楚，后来其续租了房屋；
（9）证人鲍某的证言，证明2009年左右，陈某请其帮忙续租正茂公司房屋，其就找到张又权，张说他可以帮忙搞定。大概过了一个多月，张又权打电话说事情搞定了，让陈某出点费用，过了几天，陈某拿了4万元给其，其又全部给了张又权，感谢他帮忙把事情搞定；
（10）证人张有权的证言，证明2009年左右，鲍某说他的一个朋友在正茂公司租的门面到期，正茂公司不想让他续租，问其是否认识正茂公司的人帮忙，其就找到同学何某，何说正茂公司的王某正好是他同学，让后让他给王某说了一声，后来陈某继续租着门面。当时陈某是给4万元，然后其请何某吃饭、唱歌花了一部分钱，后来何某听说王某的小孩上大学，其就包了3000元让何送给了王某；
（11）证人何某的证言，证明2009年左右，张有权委托其找正茂公司帮陈某续租房屋，后其找到王某让他关照一下，约他出来吃饭，他也没有出来。后来正好听说他小孩要上大学，张有权就给了其一个红包让给了王某。平时其与王某之间没有经济往来，也不会送这么多，送给他三千元是在这个租房子时期，他应该知道；
（12）证人肖某的证言，证明其在葛洲坝老河口水泥有限公司十堰办事处工作，公司生产三峡牌水泥，2004年到2008年期间和正茂公司有关业务往来，在此期间，2006年、2007年底两次以拜年的名义分别送王某他2000元，2009年王某的小孩考上大学，送了5000元表示祝贺，因为和王的公司有业务往来，需要他关照；
（13）证人李某甲的证言，证明其于2007年开始到2009年在河南百合国际公路科技有限公司上班，负责销售道路密封胶和抗裂贴。在此期间和正茂公司有过业务往来，先后2或者3次给王某送过红包，共计有5000元。
（14）被告人王某对犯罪事实供认不讳，且与证人证言、行贿人陈述行贿的地点、方式、金额基本一致。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院依法予以确认。
关于控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：
1、关于被告人王某是否构成滥用职权罪的问题。
经查，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，或依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或依法受委托行使国家行政管理职权的公司、企业工作人员在行使行政管理职权时滥用职权构成犯罪的人员。被告人王某受公路局的委托管理公司财产，其履行的是股东权利、公司经营权，非国家行政管理职权，王某不构成滥用职权罪的主体，其行为不构成滥用职权罪。
2、关于被告人王某是否构成受贿罪的主体问题。
经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。被告人王某受公路局的委托管理国有财产，虽其自身在出资企业中持股且接受非国有股东委托，不影响其国家工作人员身份的认定，故被告人王某构成受贿罪的主体身份。
3、关于被告人王某及其辩护人提出被告人王某2009年收受肖某5000元时，正茂公司与肖的公司已经没有业务往来；对指控其受贿陈某3000元、梁某10000元属人情往来，王某收受梁某1万元的事实存在瑕疵，并没有损害公司利益，不应当认定为受贿的辩护意见。
经查，行贿人肖某、陈某、何某、梁某的证言与被告人王某的供述均一致印证：为了得到王某的关照、或感谢王某的帮助送钱。且王某的同学何某亦提出平时与王某无经济来往，即使送也不可能送这么多，均体现出权、钱交易的本质，王某的行为构成受贿罪，其辩解不成立。
本院认为，被告人王某受国有事业单位的委托在国有参股公司中从事公务，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控被告人王某犯受贿罪成立。被告人王某受国有事业单位的委托管理国有资产，行使股东权利，并非国家行政管理职权，不构成滥用职权罪的主体，公诉机关指控被告人王某犯滥用职权罪不成立。被告人王某主动供述侦查机关尚未掌握的其所受贿罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王某积极退还全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人王某的辩护人关于王某退赃、自首等从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人王某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、违法所得予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 郑 军
人民陪审员 曾新彩
二〇一四年九月十八日
书 记 员 赵会芬