云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终823号
上诉人（原审被告）楚雄亿丰市场开发有限公司（以下简称亿丰公司），法定代表人周德来，该公司董事长。
委托诉讼代理人张帆，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张文炳。
被上诉人（原审原告）邝文欣。
二被上诉人共同委托诉讼代理人高云，云南楚雄公正法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人亿丰公司因与被上诉人张文炳、邝文欣商品房预售合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2016)云2301民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于9月6日受理后，依法组成合议庭，于10月25日公开开庭审理了本案，上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人张帆，被上诉人张文炳、邝文欣及其共同委托诉讼代理人高云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告亿丰公司曾与原告签订《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺招商VIP协议》，原告交付被告入驻诚意金50000元。2015年10月23日，双方签订《西南(楚雄)义鸟商品交易博览城商铺认购协议》，该协议约定原告认购被告开发的楚雄元双路与320国道交叉口南侧西南(楚雄)义乌商品交易博览城(一期)3层W3区—3029商品房，面积29.97平方米，优惠后总价165330.91元，还约定原告应向被告支付商品房认购定金50000元，协议签订之日起7日内与被告签订《楚雄市商品房预售合同》等条款，协议签订当日(2015年10月23日)被告收回了原告的诚意金收据，更换为定金50000元的收据交原告收执，2015年10月底(具体日期双方陈述不一致)，原告要求被告退回定金未果，向楚雄市相关行政部门投诉，经监管部门核实，对被告擅自发布广告、发布含有升值内容的房地产广告的行为，作出了行政处罚。
另查明，被告于2015年10月21日取得“西南(楚雄)义乌商品交易博览城一期”项目《商品房预售许可证》，批准预售1至4栋、9至16栋房屋。审理中，被告认为双方签订的认购协议已经无法继续履行，同意解除双方签订的《西南(楚雄)义乌商品交易博览城商铺认购协议》。
原审法院认为，商品房的销售广告应当视为合同内容，被告发布含有升值内容的房地产广告违反《房地产广告发布暂行规定》的禁止性规定，有违诚信原则，构成对预约合同的违约，原告出于对履行合同后可得利益的担忧，未与被告签订《商品房预售合同》的责任不能完全归咎原告；《中华人民共和国合同法》规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，双方签订的《西南{楚雄)义乌商品交易博览城商铺认购协议》，除签名为原告自己所签外，其他都由被告打印及其工作人员填写，在协议第三条“付款方式”中，乙方在签订本协议当日，向甲方支付该商品房认购定金
---元(大写)定金不计利息，在与甲方签订《楚雄市商品房预售合同》时，该定金在乙方应付款中相应抵扣，自动转为房款，剩余房款乙方同意按以下第---
种方式付款系打印，该条中的“5万、伍万元整”系手工填写，该协议系被告向原告提供，原告陈述签订该协议时被告销售人员承诺，若到时不想签订《楚雄市商品房预售合同》，读款可以退还，现被告提交的证据本能证实其已经向原告说明如果双方不签订《楚雄市商品房预售合同》，该定金适用定金罚则，不予退还。根据《合同法》的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故对被告提出定金不予退还的解释，本院不于采纳，对原告提出要求被告退还50000元的诉讼请求，予以支持；原告诉请要求撤销与被告签订的《西南(楚雄)义乌商品交易博览城商铺认购协议》，庭审中，原被告双万均同意解除《西南(楚雄)义乌商品交易博览城商铺认购协议》，予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二十九条、第四十一条、第九十三条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决：一、解除原告张文炳、邝文欣与被告楚雄亿丰市场开发有限公司2015年10月23日签订的《西南(楚雄)义乌商品交易博览城商铺认购协议;二、由被告楚雄亿丰市场开发有限公司退还张文炳，邝文欣人民币50000元。
宣判后，亿丰公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销楚雄市人民法院(2016)云2301民初862号民事判决第二项；本案诉讼费由被诉人承担。其主要上诉理由是：一、原判“双方签订的《认购协议》中的定金的约定有两种以上解释应当做出不利于提供格式条款一方的解释”的认定错误。1、《认购协议》第四条明确约定乙方逾期未与甲方签订预售合同或按期支付房款的，视作乙方违约。甲方有权解除本协议，乙方所交定金不予退还，同时甲方有权将该商品房另行出售，该约定内容与《合同法》第八十九条规定的定金条款完全一致，是法律规定在双方合同中的具体体现。不存在任何理解上的歧议；2、本案一审中被上诉人也未对《认购协议》中关于定金的约定提出过理解歧议，而是主张销售人员承诺定金可以返还，对此被上诉人并无任何证据证实；相反根据双方提交的《认购协议》第三条、第四条明确的约定定金交付时间、交付的后果以及上诉人开具给被上诉人的收据中也明确写明款项性质为定金，而定金性质即使没有双方合同的约定，《担保法》第八十九条也己作了明确规定；3、《认购协议》关于定金的约定与法律规定的定金罚则一致，都是公平的对双方当事人的权利、义务进行约束，如被上诉人交付定金后，不与上诉人签订购销合同，所交定金不予退还，相应在认购协议中已明确了上诉人向被上诉人购买的商品房的位置、面积、价款等具体内容，如上诉人不能按约定提供商品房，就需双倍返还定金，不存在一审判决书认定的属于格式条款免除或者限制一方责任的情形。二、一审法律适用错误。1、一审判决认定上诉人发布广告违反法律的禁止性规定，构成对合同的违约的认定不成立，首先广告的违法与双方签订的《认购协议》所约定的内容不存在任何冲突，不可能构成合同的违约。发布违法广告的相应行政责任上诉人已承担，不能再以此为由扩大上诉人的民事责任，一审判决也未说明违反合同的哪一条款，且发布合同在前，签订《认购协议》在后，认为是广告发布构成对合同的违约，逻辑关系明显不成立；2、上诉人在一审中提出解除合同的理由是被上诉人在交付定金后却未与上诉人签订商品房购销合同，解除理由是法定解除。而被上诉人一审起诉的诉讼请求是要求撤销《认购协议》，并未经法定程序在举证期限届满前提出变更诉讼请求，如果一审法院认可上诉人解除合同的理由，则第二项判决与第一项判决内容相矛盾。
张文炳、邝文欣答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人在上诉人虚假、夸大的广告宣传的误导下与上诉人签订了“西南(楚雄)义乌商品博览城商铺招商VIP协议”(以下简称，VIP协议)时，上诉人向被上诉人收取诚信金5万元。之后，上诉人因做虚假广告被楚雄市城市监督管理局查处后，于2015年10月23日，单方要求被上诉人将VIP协议的诚信金收据收回，又要求被上诉人在事先制作好的《西南(楚雄)义乌商品博览城认购协议》上签一个名字，上诉人的销售人员钟娥一再承诺，在未签订正式的《商品房认购协议》和《商品房销售合同》之前，被上诉人如提出退款，所交的费用可全额退还，随后，上诉人单方将诚信金收据改为定金收据，根据合同法第十三、十四条，以及最高院司法解释之规定，要约和承诺虽未写入“认购协议”，但依法视为合同的内容；2、上诉人违反国家法规的禁止性规定，在未取得商品房预售许可证，未向被上诉人出示“五证”、“两文本”的情形下就与被上诉人签订“V1P协议”，收取5万元的诚信金，其行为属违法行为；3、上诉人单方事先制作填好数据的《认购协议》第六条，纯属“返本销售和变相返本销售”，“销售后包租和销售后变相包租”，其行为违反国务院颁发的《商品房销售管理办法》第十一条禁止性的规定，和《合同法》第五十二、五十三之规定，其行为属违法行为；4、上诉人在与被上诉人签订《VIP协议》和《认购协议》时，违反开发商建筑工程须完成25%才能预售的规定，其时，工程仅开工动士。其行为属违法行为。二、一审判决客观、公正。上诉人误导被上诉人签订的《认购协议》纯属霸王条款，依法无效。在签订认购协议后的第3天，被上诉人就发现上诉人存在许多欺诈行为，认购协议条款存在许多违法违规的情形，其行为违反《合同法》第四十条之规定。《认购协议》免除了上诉人的所有责任，加重了被上诉人的责任，排除了被上诉人的主要权利。上诉人提出撤销“认购协议”符合法律规定。一审法院依据《合同法》第三十九条、第四十一条、第九十三条、第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条等相关法律规定，判决解除了上诉人与被上诉人签订的《认购协议》，由上诉人返还被上诉人5万元，认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。应维持原判，驳回上诉。
二审中经征询双方对原审认定事实的意见，上诉人对原判认定“审理中被告同意解除双方签订的认购协议”有异议，主张对被告同意解除合同是同于原告的违约行为致协议已无法履行的原因没有叙明，被上诉人无异议。对双方无异议的其他事实，本院予以确认。对上诉人的异议结合争议焦点予以评述。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：上诉人是否应返还被上诉人所交的定金，一审判决是否正确。
本院认为，按合同法的有关规定，返还定金的条件是合同无效、合同解除且解除的原因是接受定金一方违约或合同被撤销之任一情形，而本案不存在合同解除或合同无效的情形，一审原告主张原告在虚假，夸大的广告宣传下与被告签订的《认购协议》并非真实意愿，请求予以撤销。虽然亿丰公司因违法广告受到行政处罚，并不导致双方的认购协议当然无效、应解除。但不管是诚意金还是定金，被上诉人的意愿均是购买到预期的房屋，而上诉人对房屋的预期是且只可能是上诉人的宣传、广告所描绘的房屋，而上诉人所做的宣传广告因作了失实夸大的宣传而被处罚，证明其在要约邀请中违反诚实信用原则，误导当事人向其交了诚意金、签订《认购协议》，有违反诚实信用原则，构成对预约合同的违反；二、合同的签订应当遵循公平原则确定双方的权利义务。而双方所签订的《认购协议》属预约合同，《认购协议》从形式上全部条款均为认购人的义务、仅其中一条提及出售人的义务。《认购协议》的主要内容是“乙方（被上诉人）认购楚雄元双公路与320国道交叉口南侧西南（楚雄义乌商品交易博览城一区3层W3-3028、建设筑面积29.97平方米的商品房”，购买人向上诉人支付定金50000元，若协议签订之日起7日内未与上诉人签订《商品房预售合同》，上诉人对定金不予退还，并有权将该商品房另行出售”，却未对出售人义务作同等的约定，更未对房屋的质量、交房日期、是否能达到设计、规划等重要内容缺乏起码的约定（更未按其广告、宣传作约定）。按该《认购协议》只要房屋的位置、楼层、面积符合约定，购买人只能选择购房或丧失定金，明显失之公平。根据合同法第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈骗、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、第五十八条“因合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还”的规定，被上诉人要求撤销双方签订的《认购协议》、退还定金的诉讼请求，符合法律的规定，应予支持。上诉人上诉提出“《认购协议》的条款及定金收据对定金交付的内容、时间、后果的约定充分、明确，至诉讼中被上诉人也未提出存在理解上的歧议”的理由，虽然《认购协议》为上诉人提供的格式合同，但根据《认购协议》的内容及张文炳的理解和认知能力，对定金条款并不存在两种以上解释，原判适用《合同法》第四十一条“格式条款有两种以上解释，应当做出不利于提供格式条款一方的解释”的法律不当，该上诉理由成立；其上诉提出“定金的约定符合法律规定，根据定金的性质及法则，对双方同样适用，都是对双方权利义务的进行约束“的理由，虽然《认购协议》中对定金的约定符合法律规定，但认购协议并未对因出售人的原因不能签订合同的定金处理作相同的明确约定，也未对认购物的基本情况作出起码约定，明显加大被上诉人的责任，免除、减轻上诉人的责任，该上诉理由不成立。
综上，原判决认定事实清楚，证据能证明事实，审判程序合法，但适用《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条，判决解除双方签订的《认购协议》不当，上诉人的上诉理由部分成立。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、维持（2016）云2301民初862号民事判决第二项，即由楚雄亿丰市场开发有限公司于判决书生效5日内返还张文炳、邝文欣人民币50000元；
二、撤销（2016）云2301民初862号民事判决第一项；
三、撤销上诉人楚雄亿丰市场开发有限公司与被上诉人张文炳、邝文欣2015年10月23日签订的《西南（楚雄）义乌商品交易博览城商铺认购协议》。
一、二审案件受理费1575元。由上诉人亿丰公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若楚雄亿丰市场开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；若楚雄亿丰市场开发有限公司不按本判决指定的期限履行义务，张文炳、邝文欣可于本判决指定的履行期限届满后两年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年十一月二十九日
书记员 ＸＸ江