鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终97号
原公诉机关内蒙古自治区鄂托克前旗人民检察院。
上诉人(原审被告人)呼庭羽、曾用名呼永荣，女，汉族，1977年12月5日出生，大学文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗，现住鄂托克前旗敖勒召其镇交通小区，原任鄂托克前旗工商局办公室副主任。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年6月5日被鄂托克前旗人民检察院取保候审。
原审被告人李某甲，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年6月7日被鄂托克前旗人民检察院取保候审。
原审被告人燕某某，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，原任鄂托克前旗工商局工会主席。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年6月6日被鄂托克前旗人民检察院取保候审。
鄂托克前旗人民法院审理鄂托克前旗人民检察院指控原审被告人李某甲、燕某某、呼庭羽犯滥用职权罪一案，于2016年5月13日作出（2015）鄂前刑初字第94号刑事判决。原审被告人呼庭羽不服，提出上诉。本院于2016年6月24日受理后，依法组成合议庭，经提审三被告人,均对定罪罪名及基本犯罪事实无异议，故对本案进行了书面审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年4月份，被告人李某甲、燕某某、呼庭羽商定成立“光大企业代理服务所”，向前来办事的企业或个人提供工商代办服务并收取费用。李某甲提议使用其亲属李某乙(未参与光大企业代理服务所的设立、经营事项)的身份注册，燕某某、呼庭羽未提出异议。呼庭羽取得李某乙身份证复印件后，经燕某某同意，利用工作便利，在仅有李某乙身份证复印件而没有任何设立申请材料的情况下，于2009年4月9日打印出光大企业代理服务所的《营业执照》，未将光大企业代理服务所的企业信息录入内蒙古自治区工商行政管理业务信息系统(依法设立的企业，均能在此系统中查询到机读档案)。呼庭羽用伪造的《营业执照》办理出《组织机构代码证》，刻制光大企业代理服务所的公章。燕某某在敖勒召其镇地税所联系办理税务登记事宜，领取并填写了《税务登记表》，后呼庭羽携带虚假的房产证复印件、营业执照等材料到鄂托克前旗地税局办理出《税务登记证》并领取了光大企业代理服务所的机打发票。经营过程中，呼庭羽利用职务便利，在其打印的《营业执照》上加盖年检章，骗取了2010年至2013年《组织机构代码证》和《税务登记证》的年检。光大企业代理服务所未挂牌营业，无经营场所，未雇佣工作人员，由呼庭羽利用其负责办理工商登记的职务便利条件，在鄂托克前旗工商局办证服务大厅办理业务的过程中，于2009年4月至2013年8月，办理各类代办、查询业务向办事企业或个人收取费用共计556430元。以上所得，李某甲分得现金75000元，燕某某分得现金147000元和一台平板电脑(折价6650元)，呼庭羽分得现金95000元和一台平板电脑(折价6650元)。剩余款项由呼庭羽保管，未做分配。案发后，被告人李某甲、燕某某、呼庭羽已将涉案款全部上缴。
原审法院判决认为，被告人李某甲、燕某某、呼庭羽身为国家工作人员，利用职务之便，违反规定成立企业代理服务所，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。三被告人共同故意犯罪，属共同犯罪，到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；三被告人主动退赃，可以从轻处罚且犯罪情节轻微、具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第二十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第一、三款之规定，以被告人李某甲、燕某某、呼庭羽犯滥用职权罪，均判处拘役三个月、缓刑六个月。
上诉人呼庭羽提出，三被告人成立代办机构属于违纪违规，收取费用的同时也提供了服务，行为不损害企业或者国家利益，原审判决将所收费用认定为“造成国家和人民利益重大损失”错误，本案量刑偏重，本案中呼庭羽只是一般工作人员，作用小于其他被告人，属于从犯，与其他二被告人量刑相同属于量刑不当的上诉意见。
经二审审理，查明的事实与一审一致。
上述事实，有原审法院经庭审举证、质证、认证，依法查证属实的下列证据证明：
1.举报信（整理稿）及立案决定书，证明鄂托克前旗人民检察院于2014年5月接到电话举报后，于2015年6月5日对李某甲、燕某某、呼庭羽涉嫌滥用管理公司、证券职权罪立案侦查。
2.扣押、返还决定书及清单，证明鄂托克前旗人民检察院于2015年7月2日扣押涉案款共计561430元（从李某甲处扣押99160元，燕某某处扣押233110.77元，呼庭羽处扣押229159.23元），于2015年8月18日向三被告人返还税款42588.13元。
3.任职文件、户籍证明，证明被告人李某甲、燕某某、呼庭羽的身份属国家机关工作人员。
4.光大企业代理服务所营业执照、档案材料、登记、注销材料、工商局出具的证明材料，证明被告人李某甲、燕某某、呼庭羽利用职务之便伪造营业执照、工商登记、注销档案的事实。
5.光大企业代理服务所的税务登记证及档案、税务登记完税凭证，证明被告人李某甲、燕某某、呼庭羽使用伪造的营业执照及登记材料骗取税务登记的事实。
6.税收完税凭证票本、地方税务局通用机打发票，证明光大企业代理服务所收取各类费用556430元。
7.财政部、国家发展改革委关于公布取消和免征部分行政事业性收费的通知，证明自2013年1月1日起，免征企业注册登记费的事实。
8.收入支出日记本及说明材料，证明李某甲分得赃款75000元，燕某某分得赃款147000元和一台平板电脑的事实、呼庭羽分得赃款95000元。
9.证人李某乙的证言，证明李某乙的亲属李某甲提议用李某乙的名字成立光大企业代理服务所，李某乙将自己的身份证复印件提供给了呼庭羽，但并未参与光大企业代理服务所的注册、注销及经营业务。李某甲于2010年以光大服务所的名义给李某乙人民币10000元，在2014年夏天，被告人李某甲、燕某某、呼庭羽要求李某乙以光大服务所法人的名义承担服务所法人的责任，李某乙未同意。
10.证人苏某某的证言，证明鄂托克前旗工商行政管理局办理企业信息查询业务不收费，2013年开始取消了企业注册登记及变更登记的收费。2013年之前可以收取企业注册登记费、变更登记费、工本费，有收费许可证。该单位没有代办业务，营业执照的年检费很早以前就不收了。
11.证人贺某某、郑某某等人的证言及情况说明材料、发票存根联，证明黄飞雕发苑、哈沁广告有限责任公司、鄂托克前旗城川镇粮食储备库、龙马广告公司等企业在办理营业执照年检、变更登记、注册登记，均在营业大厅向鄂托克前旗工商局交纳了代办费、登记费、注册费、会员费等费用的详细情况，发票存根联显示以上企业所交费用与光大服务所的代发票存根相吻合。
12.上诉人呼庭羽、原审被告人李某甲、燕某某的供述和辩解、自述材料、说明材料及同步录音录像资料，证明李某甲、燕某某、呼庭羽为了收取代办费，以李某乙的名义成立光大企业代理服务所并向前来办理业务的企业收取了代办费用。光大企业代理服务所的营业执照、工商登记档案中的房屋租赁合同、向地税提供的房产证均为伪造的，服务所没有经营场所，没有专职的工作人员，且未挂牌营业，由呼庭羽在鄂托克前旗工商行政管理局的业务大厅办理代办业务，向企业收取代办费用。光大企业代理服务所营业期间，李某甲分得赃款75000元，燕某某分得147000元和平板电脑一台。2013年鄂托克前旗纪检委开始对光大企业代理服务所开展调查时，李某甲向呼庭羽提供伪造的房屋租赁合同、房产证复印件，要求呼庭羽补齐光大企业代理服务所的工商登记档案及企业注销档案。李某甲、燕某某、呼庭羽三人曾约见与李某乙，要求李某乙替三人承担法律责任，李某乙未同意。
上述证据来源合法，法律手续完备，具有证据客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人呼庭羽、原审被告人李某甲、燕某某、身为国家工作人员，利用职务之便，违反规定成立企业代理服务所并收取费用，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。原审三被告人共同故意犯罪，属共同犯罪。上诉人呼庭羽在犯罪过程中、利用职务便利进行违规注册企业、办理企业证件、伪造企业公章、并办理全部的收费业务、收取并管理收取的费用，起到了主要作用，故对上诉人提出的其系从犯、作用较轻的上诉意见不予采纳。上诉人对其手工记录的账本无异议，该账本记录其四次分赃共计95000元，故对其提出的其分配赃款数额认定错误的上诉意见不予采纳。原审三被告人明知违规成立企业并在工作时间、工作地点私自为个人非法成立的企业办理与其工作职责相同或相关的代办服务，收取费用归个人支配的行为，致使被收费的企业误认为国家收取的相关费用，并导致了企业所交费用的直接损失，故对上诉人提出的所收取的费用不应当认定为致使国家和人民利益遭受重大损失的上诉意见不予采纳。原审三被告人在办案机关已经掌握其犯罪事实后经传唤到案，如实供述自己的罪行，系坦白，主动全部退赃，原审法院对以上量刑情节均已考虑并予以从轻处罚，故对上诉人呼庭羽提出的原审判决量刑偏重的上诉意见不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚、证据充分、罪名准确、程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第二十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第一、三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 弓 艳 兵
代理审判员 诺敏高娃
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张 艳 芳
相关法条链接：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍必须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。