浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3258号
上诉人（原审被告）：乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会，住所地浙江省乐清市柳市镇象山东岙村。
负责人：郑良格，村民委员会主任。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江天经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑秀静，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：居有才，男，1970年1月25日出生，汉族，住云南省玉溪市华宁县，现住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：叶思慧，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵蓓蕾，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。
原审被告：郑永森，男，1968年10月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审被告：郑元田，男，1955年11月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。
上述两位原审被告共同委托诉讼代理人：陈星兴,浙江甄博律师事务所律师。
上述两位原审被告共同委托诉讼代理：黄美特，浙江甄博律师事务所律师。
原审被告：郑元选，男，1947年9月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审被告：郑松灿，男，1969年11月29日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审被告：郑余来，男，1960年3月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。
原审被告：郑巨克，男，1973年2月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。
上诉人乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会(以下简称东岙村委会)因与被上诉人居有才、郑永森、郑元田、郑元选、郑松灿、郑余来、郑巨克健康权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐柳民初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
东岙村委会上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判认定东岙村委会为发包方，存在选任不当、管理失职，这是错误的。郑永森、郑元田等人系自行发起联系郑元选修路，不能推定为东岙村委会为发包方。本案系地质灾害引发的侵权案件，相关刑事案件和行政案件证据表明，乐清市国土资源局认定目前国家没有对农村道路建设的审批规定，法律也没有明确对小路段的改线需要何种资质。《地质灾害防治条例》规定国土资源部门负责地质灾害的组织、监督等工作。东岙村委会没有执行职权，将发现郑元选等人违法行为进行制止并报告执法单位，已尽到义务，故不存在管理上的过失。二、原判认定东岙村委会直接承担60%民事责任，明显不当。郑元选等人因非法采矿罪被判刑，刑事判决书认定郑元选等人造成厂房倒塌和人员受伤，故不对相关刑事责任人适用缓刑。郑元选是直接的侵权责任人，应承担民事侵权责任。东岙村委会即使系事发山体业主，负有管理责任，存在管理上的失职，管理人应负的也只是部分补充责任。《侵权责任法》第三十七条第二款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”一审判令上诉人承担直接责任，且责任比例大于直接侵权人，匪夷所思，毫无理由。三、一审适用《建筑法》错误。《建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和预期配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据上述规定，《建筑法》仅适用于房屋建筑及附属管线设备的安装，一审法院适用《建筑法》作出判决明显错误。四、一审法院采信司法鉴定关于伤残等级为九级的结论不当。伤残等级九级结论系基于两处伤残为十级晋级所致。但该鉴定结论是在骨盆髋臼处内固定没有拆除的状态下进行鉴定，鉴定时机并不成熟，内固定拆除后髋关节活动功能丧失能否达到25%以上，目前无法确定。鉴定书在没有区分内固定在位或拆除对髋关节活动功能的影响的情况下，其鉴定结论不够客观和科学。
居有才辩称，一、原判认定上诉人为发包方，存在选任不当、管理失职，从而判决上诉人承担责任的认定正确。1、上诉人系涉案公路修建工程的业主单位，原审被告郑元田、郑永森、郑元选并非自发修路而是上诉人叫过来修路的。在此过程中，郑元田、郑永森、郑元选并非是“慷慨解囊”出资修路，而是由上诉人以山上挖出来的石头作为报酬支付给郑元选等人作为工程价款。因此，上诉人是涉案公路修建工程的发包方，郑元田、郑永森、郑元选系承包方，双方之间构成承包关系。2、上诉人明知涉案公路系地质灾害隐患点，却选任了没有任何资质的郑元田、郑永森、郑元选来修路，且没有作任何安全管理措施，故其对本案山体崩塌存在重大过错，应对居有才的损害后果承担主要赔偿责任。二、上诉人虽然没有执法职权，但其有义务制止郑元田、郑永森、郑元选违法修建公路，上诉人怠于履行有关义务，其对本案山体崩塌灾害的发生存在重大过错。三、原判采信司法鉴定关于伤残等级为九级的结论正确。上诉人在一审举证期限内并未对司法鉴定意见提出异议，且亦无证据证实被上诉人的内固定没有拆除会影响伤残等级。
郑永森、郑元田辩称，一、原判认定郑永森、郑元田不承担赔偿责任，对此表示认可。二、郑永森、郑元田虽然认同一审判决，但不认可居有才关于郑永森、郑元田是承包人的主张。郑永森、郑元田参与修路是公益性质，并无获得利益。虽然郑元选是由郑永森、郑元田联系的，但修路费用都是由上诉人协商发放的，本案赔偿费用应由上诉人承担，郑永森、郑元田无需承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
居有才向一审法院起诉请求：被告东岙村委会、郑永森、郑永田、郑元选、郑松灿、郑巨克、郑余来共同赔偿原告误工费、护理费、复查费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、辅助器具费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金共计328122.6元。
一审法院认定事实：2014年9月19日，乐清市柳市镇象山东岙村乐清市久洲配电箱厂北侧的山体发生崩塌灾害，山上滚落的石头将原告砸伤。原告受伤后，被送至乐清市第三人民医院治疗，同日转院至温州医科大学附属医院住院治疗38天，期间花费住院医疗费121758.84元、120费用300元、出院护送费350元、门诊医疗费1615.04元。原告于2014年10月27日出院后，还陆续花费了1532.75元医疗费。其中原告的雇主乐清市久洲配电箱厂垫付医疗费124248.02元、120费用300元、出院护送费350元，原告自己支出医疗费658.61元。后经原告申请，本院依法委托温州天正司法鉴定所对原告的残疾程度、后续治疗费用、误工、护理、营养期限进行鉴定，温州天正司法鉴定所于2015年11月17日作出温天司鉴所[2015]临鉴字第1569号鉴定文书，其对残疾程度的鉴定意见为九级。温天司鉴所[2015]临鉴字第1569-1号鉴定文书，其对误工、护理及营养期限、后续治疗费的鉴定意见为：1、误工期限评定为240日，护理期限评定为120日，营养期限评定为120日（自受伤之日起计算）；2、二期手术（拆除跖骨内固定）的误工期限评定为30日，护理期限评定为15日，营养期限评定为15日；3、原告遗有右第1、2跖骨钢板内固定术后，内固定在位，应择期行“内固定拆除手术”，其后续治疗费预计为8000元，或按实际合理发生为准。原告为此支出鉴定费1760元。另查明，1、乐清市柳市镇东岙村村内至后山“长流水”的上山公路为地质灾害隐患点。因该处山路塌方不便通行，被告郑永森、郑元田向被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会提议进行道路改线、修建，得到乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会许可后，联系被告郑元选进行修路，双方约定将挖掘出来的石头抵作修路的费用。2013年2月至2013年11间，被告郑元选雇佣被告郑松灿趁修路之机对山路附近的山体进行非法开采。后被告郑元选、郑松灿因犯非法采矿罪被追究刑事责任。2、2016年11月15日，温州市中级人民法院作出（2016）浙03行终308号行政判决书，依法撤销乐清市国土资源局于2015年2月13日作出的乐土资发（2015）5号《关于柳市镇象山东岙村9.19崩塌灾害治理责任认定书》。3、原告父亲居正雄的出生日期为1941年7月7日，原告母亲杜玉芬的出生日期为1948年4月14日，原告的未成年女儿居智芬的出生日期为1999年5月17日。原告的父母共生育四子一女。4、2014年，浙江省农村居民人均纯收入为19373元，浙江省农村居民人均生活消费支出为14498元，浙江省城镇居民人均可支配收入40393元，浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为48372元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽然被告郑元选的采矿行为发生在2013年2月至2013年11月，但该地段为地质灾害隐患点，过度的开挖行为势必会破坏山体表层的植被，导致土质松动，故不能排除该采矿行为与2014年9月19日山体崩塌之间的因果关系，即被告郑元选作为具体实施者应依法对本案承担赔偿责任。被告郑永森、郑元田虽为本案道路修建的提议者，并由其联系被告郑元选，但均得到被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会的许可，且被告郑永森、郑元田并未从中获益，故本案的发包方应为乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会，被告郑永森、郑元田上述行为产生的后果应由受益者，即被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会承担。被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会将道路的改线、修建工程发包给不具有资质的被告郑元选，其存在选任上的过错。且被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会作为业主单位，对本村范围内的山体和道路负有直接的管理责任，但其未做好相应的安全防护措施，导致山体崩塌造成原告受伤，存在管理上的失职。故应对本案承担赔偿责任。据此，法院酌定被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会承担60%的民事责任，被告郑元选承担40%的民事责任。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费，本案中原告主张的医疗费为1000元，但除乐清市久洲配电箱厂已垫付的之外，原告提供的医疗费发票的金额为658.6元，除一张金额为35元的发票系病历查阅工本费应于剔除外，其余均为原告外伤的相关检查和治疗，故本院依法认定本案的医疗费为623.6元。2、误工费，结合司法鉴定意见书的结论，原告的误工期限为270日，原告自认其自2011年6月开始在乐清市久洲配电箱厂工作，现在的工资为每月3700元，应视为固定收入，故本案误工费应按原告实际因误工减少的收入计算，即为33300元（3700元/月÷30天×270天）。3、护理费，原告主张护理期限为135天，以2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元为计算基准，即为17891元（48372元÷365天×135天），符合法律规定，予以采纳。4、住院伙食补助费，原告主张其住院38天，住院伙食补助按每天30元的标准计算，予以认可，故住院伙食补助费为1140元（30元/天×38天）。5、交通费，原告提供的交通费发票，经审核，有部分与本案没有关联性，但根据原告及其必要的陪护人员因就医、鉴定实际发生的费用，酌定交通费为600元。6、营养费，原告要求40元/天的营养费过高，根据原告的伤情，本院酌定营养费为30元/天，结合司法鉴定意见书确定的营养期限135日，原告的营养费为4050元（30元/天×135日）。7、后续治疗费，司法鉴定意见评估后续治疗费用约为8000元，为免累讼，故本院酌定为8000元。8、残疾辅助器费，原告虽没有提供相关的票据，但根据原告的伤情及仍需二次手术的情况，酌定为300元。9、鉴定费1760元，有票据为凭，予以认定。10、残疾赔偿金，原告虽系农村户口，但其在乐清市久洲配电箱厂工作已达一年以上，且主要生活收入来源于非农业，故原告主张按城镇标准、结合司法鉴定意见书确定的九级伤残等级计算20年，即为161572元（40393元/年×20年×20%），符合法律规定，本院予以认定。11、被抚养人生活费。因原告的被抚养人系农村户口，且生活在农村，故按应按农村标准确定，按年计算。具体为：居正雄的生活费为3480元（14498元/年×20%÷5×6年），杜玉芬的生活费为7539元（14498元/年×20%÷5×13年），居智芬的生活费为2900元（14498元/年×20%÷2×2年），共计13919元。12、精神抚慰金，原告此次受伤致残，遭受了一定的精神痛苦，被告应承担原告由此带来的精神损失，其具体金额由法院结合审判实践和本案损害后果确定为10000元。综上，原告的各项损失为医疗费623.6元、误工费33300元、护理费17891元、住院伙食补助费1140元、交通费600元、营养费4050元、后续治疗费8000元、残疾辅助器费300元、鉴定费1760元、残疾赔偿金161572元、被抚养人生活费13919元、精神抚慰金10000元，合计253155.6元。因此，被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会按其责任比例应承担151893.36元，被告郑元选按其责任比例应承担101262.24元。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故被告郑松灿作为被告郑元选的雇员，无需对本案承担赔偿责任。虽然刑事判决书认定被告郑巨克、郑余来伙同被告郑元选、郑松灿非法开采山体，但现有证据不足以证明其系被告郑元选的合伙人，故本院对原告要求被告郑巨克、郑余来承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会、郑永森、郑元田虽然对本案鉴定的时间、结论等有异议，但未提供证据予以证明，且未申请重新鉴定，故本院依法根据鉴定结论确定原告的伤残等级、后续治疗费、误工、护理、营养期限。经审查乐清市久洲配电箱厂厂房的出租人与本案审理无关，故对被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会要求追加厂房的房东为本案当事人的答辩意见不予采纳。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案原告要求第三人承担赔偿责任，系对其权利的处分，且其雇主有无为其缴纳社会保险，并不影响本案被告责任的承担，故本院对被告乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会、郑永森、郑元田的相关答辩意见不予采纳。被告郑松灿、郑巨克、郑余来经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法予以缺席审判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告东岙村委会应于判决生效之日起十五日内赔偿原告各项损失151893.36元。款交乐清市人民法院转付。二、被告郑元选应于判决生效之日起十五日内赔偿原告各项损失101262.24元。款交乐清市人民法院转付。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6222元，由原告负担559元，由被告东岙村委会负担3338元、由被告郑元选负担2325元。公告费200元，由原告负担。
本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，郑元选在修建道路过程中的过度开挖行为导致山体土质松动，可以推定郑元选的上述行为与山体崩塌存在因果关系，原审法院判决郑元选对居有才的受伤承担相应民事责任，合法有据，本院予以确认。郑元选虽系本案道路修建工程的具体实施者，但其系受他人委托进行修路，得到了东岙村委会的许可。东岙村委会作为该修建工程的业主方，许可不具有资质的郑元选修建道路且对该修建工程未进行有效管理，导致山体过度开挖，土质松动，以致酿成山体崩塌和人员受伤事件，对此东岙村委会在选任郑元选和未有效管理该修建工程等方面均存在过错。此外，村委会对本村范围内的山体负有直接管理责任，本案崩塌的山体存在地质灾害隐患，但东岙村委会并未及时做好相应安全防范措施，对此亦存在过错。因此，原判确定东岙村委会承担60%民事责任，并无不当，本院不予调整。经审查，温州天正司法鉴定所的鉴定意见书第四点分析说明在括号中已明确其定残部分的内固定在位不予拆除，故东岙村委就居有才构成九级伤残所提出的有关异议，与事实不符，本院不予采纳。综上，东岙村委会的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3338元，由乐清市柳市镇象山东岙村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏孟宣
审 判 员 李 佩
审 判 员 郑明岳
二〇一七年八月二十二日
代书记员 戴 扬