辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终837号
上诉人(原审被告)：宫惠娟，女，1962年10月16日生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：李视春，辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国人民解放军32127部队，住所地大连市金州新区龙山路1号。
负责人：鲁雪峰，该部队主任。
委托诉讼代理人：张成林，辽宁添赢律师事务所律师。
上诉人宫惠娟因与被上诉人中国人民解放军32127部队租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宫惠娟的委托诉讼代理人李视春，被上诉人中国人民解放军32127部队的委托诉讼代理人张成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宫惠娟上诉请求：撤销一审判决，发回原审法院重审。事实和理由：一、一审法院没有向上诉人送达开庭传票，造成上诉人没有参加一审开庭，一审法院缺席审理、判决。一审法院程序违法，应发回重审。二、案涉场地目前不是上诉人实际单独占有，而是和万灏霖共同占有，应将万灏霖列为共同被告。2013年11月，上诉人因冷库升级改造资金困难，将案涉场地与万灏霖合作，万灏霖在案涉场地投资百万以上成立了大连湾万鸿冷库，一直经营至今。综上，一审法院程序违法、遗漏共同被告，应发回重审。
中国人民解放军32127部队辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审程序合法。2012年5月，上诉人在升级改造时打了一份申请，申请内容是因存在危险为了安全起见要改建为冷库，承诺以后动迁或解除合同不向部队索要任何补偿。另外，双方租赁合同第8条明确规定合同中止或者解除承租方添建的任何构筑物均归被上诉人所有，无偿交还给被上诉人。所以双方对合同到期及地上物是没有争议的。本案开庭之前，经过被上诉人的说服教育，上诉人已经把场地及地上物交还给被上诉人，现在已经处理完毕。因此关于腾退的诉讼请求不再需要二审法院审理，已经自行解决完毕。对一审认定的占用费3万元请求维持原判。
中国人民解放军32127部队向一审法院起诉请求：1、被告立即腾退坐落于大连市甘井子区大连湾街道李家村房屋1916平方米，场地3263平方米；2、被告立即支付房屋和土地占用费3万元（自2014年5月2日至2014年11月2日）；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告宫惠娟系大连市甘井子区大连湾镇超湾冷库（以下简称超湾冷库）个体经营者。2013年4月19日，被告以超湾冷库名义与原告签订《军队房地产租赁合同》，约定原告将位于大连市甘井子区大连湾街道李家村房屋建筑面积1916平方米，场地3263平方米出租给被告用于冷冻加工。租赁期限自2013年5月1日起至2014年5月1日止，年租金为人民币60,000元，于每年的前十日交付原告。租赁期满，合同解除。合同签订后，被告进入租赁房屋及场地经营。合同期满，被告拒不腾退租赁房屋及场地，并占用至今。原告遂诉至法院，要求被告腾退房屋及场地，并支付占用费3万元。
另查，2012年4月2日，被告宫惠娟向原告提交了申请一份，请求对原用的冷库加工间（面积700平方米左右）进行修复改建，并承诺以后动迁或解除合同，不向部队和任何部门要任何补偿。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，宫惠娟以超湾冷库名义与原告签订的《军队房地产租赁合同》系当事人真实合意，具有法律约束力。现合同约定的租赁期限届满，且双方未续签合同对租赁期限予以延长，原告要求收回租赁房屋及场地，证据充分，于法有据，予以支持。被告宫惠娟及超湾冷库超期占用租赁房屋及场地，理应支付相应使用费，原告参照合同约定的租金标准主张使用费30,000元，合理合法，予以支持。被告宫惠娟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见，应视为对自己举证及抗辩权利的放弃，由此产生的不利诉讼后果应由其自负。
综上所述，一审法院判决:一、被告宫惠娟于判决发生法律效力之日起十日内将《军队房地产租赁合同》对应的租赁房屋及场地腾退给原告中国人民解放军65053部队保障部；二、被告宫惠娟于判决发生法律效力之日起十日内给付原告中国人民解放军65053部队保障部房屋及场地使用费人民币30,000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元,其他诉讼费50元，合计人民币1100元（原告已预交），由被告宫惠娟负担。被告于判决发生法律效力之日起十日内给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院二审查明：1.二审庭审中，被上诉人主张上诉人在庭审前已将案涉场地及地上物交还给了被上诉人，故本案关于腾退的诉讼请求不再需要二审法院审理，被上诉人当庭申请撤回一审诉讼请求的第一项。2.本案上诉期间，被上诉人向一审法院出具《关于65053部队更名为32127部队的说明》，记载：根据国防和军队改革部署及上级要求，65053部队与65066部队于2017年7月合并，9月代号更名为32127部队，12月公章正式启用，32127部队接收原65053部队全部资产，并承继原65053部队保障部未完之诉讼。
本院认为，本案中，被上诉人一审提出诉讼请求要求上诉人腾退租赁合同项下的土地和房屋，并要求上诉人支付房屋及场地使用费30,000元。二审庭审中，被上诉人提出因上诉人在庭前已将案涉土地和房屋交还给被上诉人，故请求撤回一审诉讼请求的第一项。本院认为，因案件事实已经发生变化，被上诉人申请撤回一审部分诉讼请求系对其权利的处分行为，该处分行为不违反法律规定，亦不损害他人利益，故本院对被上诉人提出的该项请求予以准许。对于一审判令上诉人支付的房屋及场地使用费，上诉人在提起上诉时并未对此提出异议，且被上诉人提出该项请求的计算方式和数额亦符合双方合同约定的标准，故一审判决对于房屋和场地使用费的认定并无不当。但因被上诉人的编制和名称在上诉期间发生变化，故本院对一审判决第二项的内容相应予以调整。
对于上诉人主张一审送达程序违法并要求将本案发回重审的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案第一次一审判决作出后，上诉人即以一审法院未向其合法送达为由提起上诉，本院经核查，为充分保护当事人的诉讼程序权利已对本案作出过发回重审的处理，现原审人民法院再次作出判决后，上诉人又再次以一审送达程序违法为由提起上诉，上诉人的请求既缺乏事实依据，亦不符合前述法律规定，同时也存在拖延诉讼进程、浪费司法资源的可能。因此，本院对上诉人要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4256号民事判决第一项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4256号民事判决第二项为：宫惠娟于本判决发生法律效力之日起十日内给付中国人民解放军32127部队房屋及场地使用费30,000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1050元（宫惠娟预交），由宫惠娟负担550元，中国人民解放军32127部队负担500元。
本判决为终审判决。
审判长季烨
审判员王亮
审判员刘小南
二〇一八年二月六日
书记员宋敏