广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10981号
上诉人（原审原告、反诉被告)：莫有连，男，1975年6月15日出生，汉族，住广西平乐县,
委托诉讼代理人：陈嘉祺，广东安南律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周颖权，男，1970年5月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：刘正超，广东金腾律师事务所律师。
原审第三人：周柱溪，男，1975年5月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
上诉人莫有连、周颖权因与原审第三人周柱溪合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莫有连向一审法院起诉请求：1.周颖权支付莫有连股份款209083元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至实际清偿之日止）；2.周颖权支付莫有连合同信誉金20000元；3.周颖权承担本案的诉讼费用。诉讼中，周颖权向一审法院反诉请求：1.莫有连向周颖权支付款项71509.66元；2.本案诉讼费用由莫有连承担。
一审法院认定事实：2013年8月1日，莫有连、周颖权及周柱溪签订《联营股份合同》，约定如下内容：以包工形式承建位于广东肇庆大旺高新区内广东安沛电力有限公司第一期土建工程，股权比例按莫有连占30%、周颖权占50%、周柱溪占20%；债务承担及盈余分配方式为：1.债务按股权比例承担。所收到的工程款先支付给债务人，再归还合股人的出资。2.盈余分配以股权为依据，按比例分配；各合股人负责事项：1.周颖权负责对外开展业务，订立合同、财务支配及管理、施工进度安排、施工日常管理。2.莫有连及周柱溪负责材料订购、进出安排、施工日常管理、工作互相协调；施工过程中，如有未明确事项要商议决定完善财务管理，记账由周柱溪负责。
2013年10月14日，莫有连、周颖权及周柱溪对账，确认截至2013年9月30日，周颖权投入77000元、周柱溪投入47000元，收入90000元，总支出212917元。
后，周颖权起诉江西省雄基建设集团有限公司追偿案涉工程的工程款。2015年12月24日，广东省四会市人民法院作出（2014）肇四法大民初字第432号民事判决书，判决：江西省雄基建设集团有限公司支付工程款486945.6元及返还合同信誉金20000元予周颖权。为此，周颖权负担受理费11597元，支出鉴定费10000元。该判决书中还确认如下事实：江西省雄基建设集团有限公司已支付工程款210000元；周颖权与江西省雄基建设集团有限公司及广东安沛公司高端变压器项目的制作安装模板工程班组（凡建华）、捞砼工班组（郑荣）、铁工班组（潘荣）、钩机班组（曾水生）、砌砖班组（钟懋胜）、电工班组（陆华）、小钩机班组（周亮旺）、施工员班组（梁桂龙）、压路机班组（王信军）、施工员班组（李杭龙）签订《三方协议》，该协议约定由江西省雄基建设集团有限公司垫付结清上述班组已完成的工程量的工人工资。
后周颖权就（2014）肇四法大民初字第432号民事判决书提起上诉。2016年9月26日，肇庆市中级人民法院作出（2016）民终859号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。为此，周颖权负担受理费13285元。
莫有连支付信誉金20000元。2016年2月2日，莫有连汇款13300元予周颖权用以支付上诉费。
一审法院认为，莫有连、周颖权及周柱溪对于《联营股份合同》无异议，则本案的争议焦点在于：案涉工程盈利还是亏损。
针对争议焦点，法院需要查清工程的支出与收入。根据2013年10月14日莫有连、周颖权及周柱溪的对账可知，周颖权投入资金77000元、周柱溪投入资金47000元，收取工程款90000元，总支出212917元。后莫有连投入20000元用以支付信誉金、13300元用以支付（2016）粤12民终859号案件上诉费，则其总投入金额为33300元。2013年9月30日前案涉工程的投入与支出清晰明了，则本案关键在于查清2013年9月30日之后的支出。根据周颖权提交的单据，因三方在《联营股份合同》中明确约定财务支配及管理由周颖权负责，记账由周柱溪负责，周颖权提交的单据上均有周柱溪的签名，则法院认为周颖权提交的单据均为工程的实际支出。鉴于2013年9月30日之前的支出已对账明晰，则无需统计该日期之前的支出数额。法院经核查周颖权提交的单据，周颖权提交的单据不包括江西省雄基建设集团垫付的工人工资，剔除2013年10月14日（金额11000元）、2013年10月23日（金额1775元）、2013年10月17日（金额61500元）、2013年10月18日（金额20000元）的重复单据，2013年9月30日之后的模板、脚手架、钩机、螺杆、捞砼、木工、人工、工具、日常等的总支出为502527元。加上（2014）肇四法大民初字第432号案件受理费11597元、鉴定费10000元，（2016）民终859号案件上诉费13285元，合同信誉金20000元，则工程的实际支出为770326元（502527+11597+10000+13285+20000+212917）。周颖权称的律师费82500元、出差费24300元，因在本案中周颖权无提供有效证据证明其实际支出，法院对其说法不予采信。
根据对账单及（2014）肇四法大民初字第432号、（2016）粤12民终859号判决书可知，江西省雄基建设集团有限公司垫付工人工资260223元，扣除垫付的工资其共支付予周颖权的工程款为696945.6元，该工程款包括2013年10月14日三方对账确认的“收入90000元”，则本案的工程款总收入实际为696945.6元。则本案中的总收入为工程款收入加上判决确定退还的合同信誉金，为716945.6元（696945.6＋20000）。
则案涉工程的盈余=总的收入+总的投入-
总的支出，根据该公式计算的工程盈余为103919.6元（716945.6+77000+47000+33300-770326）。
根据《联营股份合同》的约定，盈余先退还出资，盈余103919.6元少于投入157000元（77000+47000+33000），则应按各自比例退还出资，莫有连应分得款项31175.88元（103919.6×0.3）。
现莫有连主张周颖权支付款项209083元及自起诉之日起至实际清偿之日止的利息，法院认为周颖权应支付款项31175.88元及以31175.88元为本金自起诉之日即2017年2月9日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予莫有连，对于本金及利息的超出部分法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、周颖权应于判决发生法律效力之日起十日内支付款项31175.88元及以31175.88元为本金自2017年2月9日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予莫有连；二、驳回莫有连的其他诉讼请求；三、驳回周颖权的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费2368.12元，莫有连已预交，由莫有连负担2046.12元，周颖权负担322元。周颖权负担的322元，应于支付上述款项一并迳付还予莫有连，一审法院不另收退；反诉案件受理费793.87元，周颖权已预交，由周颖权负担。
莫有连上诉请求：1.改判周颖权向莫有连支付股份款209083元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至实际清偿之日止）；2.改判周颖权向莫有连支付合同信誉金20000元；3.判令一、二审诉讼费由周颖权承担。事实和理由：一、不能仅因为合伙时约定由周柱溪负责记账，便将所有有周柱溪签名的记账凭证全部认定为实际支出。本案三方当事人合伙时虽约定由周柱溪负责记账，但仅指记账，审核账目和支出仍须由三人共同审批确认。2013年10月14日，三方当事人已对截止2013年9月30日的账目进行对账。根据日常生活经验，此后的记账仍应由三方签字确认。莫有连一直在工地上工作，周柱溪在记账后找莫有连审核签字合情合理，否则也无法解释为何2013年9月30日后仍有部分记账凭证有莫有连签字。如记账凭证上没有三人共同签字的，则不宜认定该记账凭证的真实性。2.周柱溪的身份具有特殊性，既负责全部账目的记录，又是合伙人，直接参与盈利的分配，又和周颖权是亲属关系。所以，周柱溪个人签名的记账凭证证明效力较低。另外，只有周柱溪签字的记账凭证具有随意性，难以排除是双方关系恶化后周柱溪自行签写。因此，仅有周柱溪签名的记账凭证不应作为认定支出的证据。3.周柱溪虽是负责合伙期间账目的记账和管理，但周柱溪的账目管理混乱，账目难以查清，且未及时找莫有连签字确认，导致如今难以确定记账凭证的真实性。周颖权根据周柱溪签字的记账凭证来主张经营期间的支出，依法应承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定2013年9月30日后的总支出为502527元，属认定事实不清。通过计算，2013年9月30日之后的总支出不可能达到50万元，周柱溪的记账存在重复记账、虚假记账。事实上，所有材料，包括模板、脚手架等工具是可以拆除后重复使用的，工地在使用了模板、脚手架等工具后会卖出去。周柱溪在记账时，隐瞒了将材料卖出的事实。三、一审法院在计算工程总收入时，遗漏了四会法院判决内容中的利息部分，属认定事实不清。一审判决依据（2014）肇四法大民初字第432号、（2016）粤12民终859号判决来确定总收入为716945.6元，但实际上，上述判决的判项内容包含了逾期付款利息（自2014年10月21日开始，以486945.6元为本金，按同期同类贷款利率计算），且最终执行到位的数额也包含了逾期付款利息61074.99元。莫有连对该部分利息享有分配的权利。一审判决忽略了该部分问题。
周颖权辩称：一、一审判决仅根据《联营股份合同》约定的股权比例认定莫有连占有30%份额，处理错误。根据该合同约定，如工程需出资承建，合股人须负责，但莫有连仅出资了2万元，此外再无出资，之后全是周颖权投入出资。因此，即便认定莫有连、周颖权、周柱溪是合伙关系，法院也应考虑实际情况，而非仅根据《联营股份合同》的约定，应按照实际出资比例。换言之，莫有连在合伙体中应占的份额约2%，而非30%。二、案涉工程并非盈利而是亏损。故根据《联营股份合同》的约定，莫有连不仅不应分配款项，反而应该承担71509.66元亏损。请求二审驳回莫有连的上诉请求。
周颖权上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回莫有连的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由莫有连承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以改判。2013年8月1日，莫有连、周颖权及周柱溪签订《联营股份合同》，约定以包工形式承建位于广东肇庆大旺高新区内广东安沛电力有限公司工程，此工程如需出资承建，资金由合股人共同负责，股权比例为莫有连30%、周颖权50%、周柱溪20%，债务按股权比例承担，盈余按股权比例分配。承包上述工程后，建设相关费用计870295.8元（凭现有单据计算，实际不止于此），后因发包方拖欠工程款，周颖权起诉追讨欠款，诉讼相关费用计131682元，合计1001977.8元，而周颖权共计收回696945.6元。因此承包上述工程没有任何盈利，反而产生亏损305032.2元，按照上述合同约定比例，莫有连应承担亏损91509.66元。承包上述工程后，莫有连仅出资20000元支付上述工程的合同信誉金，除外没有任何出资，扣除该20000元后，莫有连还应承担71509.66元亏损。
莫有连辩称，答辩意见与其上诉意见一致。另补充：1.一审判决对案涉工程的总支出认定有误，数额并非502527元。仅有周柱溪签字的支出凭证，并不能证明是该项目的实际支出。2.周颖权主张的律师费和执行支出，并无事实和法律依据。综上，请求二审驳回周颖权的上诉请求。
周柱溪二审未对莫有连、周颖权的上诉发表任何意见。
二审期间，周颖权围绕上诉请求依法提交了南海农商银行客户回单、承诺书、民事委托代理合同、证明各一份，本院也依职权向广东省四会市人民法院调查核实周颖权申请执行四会工程款的情况，依法调取了广东省四会市人民法院（2016）粤1284执1843号执行卷宗有关材料（包括执行申请书、授权委托书、执行案件受理通知书、收据、执行结案确认书）。本院组织当事人进行了质证。本院认证认为：1.南海农商银行的客户回单显示收款人为黄澄，但没有其它证据反映是湖南濂溪律师事务所或承办律师石坚指定的收款账户；2.周颖权出具的《承诺书》在性质上属于当事人陈述，证明力不足；3.湖南濂溪律师事务所签署的《民事委托代理合同》和出具的《证明》结合本院二审调取的四会工程款执行案材料（委托授权书、收据、执行结案确认书），可以印证湖南濂溪律师事务所已依《民事委托代理合同》指派石坚律师履行四会工程款案件执行阶段的代理职责并为此收取了周颖权支付的律师费82500元；4.经本院依职权调查核实，周颖权申请执行其与江西省雄基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷的生效判决[一审：（2014）肇四法大民初字第432号、二审：（2016）粤12民终859号]一案已执行结案，周颖权于2017年1月19日收取了该案执行款574322.59元（包括工程款486945.6元及其利息61074.99元、合同信誉金20000元、一审诉讼费6302元）。
经审查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明：2016年11月1日，周颖权（甲方）与湖南濂溪律师事务所（乙方）签订一份《民事委托代理合同》，约定“甲方因与江西省雄基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，聘请乙方提供法律服务，乙方指派石坚律师担任甲方的委托代理人，代理本案执行阶段”；“在签订本合同后3日内，甲方向乙方支付前期律师费叁佰元（￥300.00）”；“甲方收到工资、经济补偿金、赔偿款、货款、工程款等款项后再按实际收款金额的15%向乙方支付律师代理费”；“特别约定：（2016）粤12民终859号二审判决书中载明的合同信誉金20000元和甲方支付的一审诉讼费6302元，乙方不收取提成”。2016年11月28日，周颖权向广东省四会市人民法院申请执行（2014）肇四法大民初字第432号、（2016）粤12民终859号民事判决书；法院当日立案受理，案号为（2016）粤1284执1843号。2017年1月19日，周颖权收取了该案执行款574322.59元；同日，该案执行完毕结案。2017年11月3日，湖南濂溪律师事务所出具一份《证明》称，其接受周颖权前述委托后，指派石坚律师代理上述案件的执行阶段，该律所于2017年1月22日收到周颖权支付的律师代理费82500元。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案审理的关键在于，查明莫有连、周颖权、周柱溪基于案涉《联营股份合同》的三方合伙的投入、支出、收入情况。
关于投入情况。当事人一致确认，前期总投入124000元（即2013年9月30日前周颖权投入77000元、周柱溪投入47000元），以及莫有连曾投入20000元用以支付合同信誉金）、汇款13300元予周颖权用以支付（2016）粤12民终859号案上诉费；除此外，三方合伙再无追加出资。换言之，三方合伙的总投入为157300元（124000+20000+13300）。
关于支出情况。首先是向四会工程发包方支付的合同信誉金20000元。其次是日常支出部分。合伙三方对账后确认截至2013年9月30日的总支出为212917元。莫有连上诉认为三方对账后（2013年9月30日之后）的支出为零，但结合其自称2013年11月11日退出工地分析，合伙体运营一个多月期间没有任何支出，明显不符合常理。一审法院对周颖权提交单据进行的核查工作客观、合理、准确。对于有周柱溪签字的单据，莫有连虽一概否认是工程的实际支出，但鉴于其之前参与签署的《联营股份合同》中明确约定了记账由周柱溪负责，具有合同约束力；一审判决采纳该部分单据作为三方合伙在2013年9月30日之后的实际支出予以核算得出502527元，理据充分，本院予以支持。再次是为追讨工程欠款发生的相关费用。一是（2014）肇四法大民初字第432号、（2016）粤12民终859号民事判决确定周颖权承担的一、二审案件受理费11597元、13285元和鉴定费10000元，双方均没有争议。二是周颖权上诉主张的律师费82500元、出差费24300元。周颖权为实现四会工程款债权申请法院强制执行而与湖南濂溪律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定周颖权需支付前期律师费300元并按实际收款金额（注：合同信誉金20000元、一审诉讼费6302元不计入）的15%计付律师费（最终数额经湖南濂溪律师事务所确认为82500元）。该82500元为周颖权追讨工程欠款负担的合理成本，且已履行完毕（即湖南濂溪律师事务所已指派律师履行代理职责，周颖权也支付了律师费），故该律师费82500元为追讨工程欠款发生的费用，应计入三方合伙的支出。至于周颖权主张四会工程款诉讼案中产生的出差费24300元，因举证不足，本院依法不予采纳作为三方合伙的支出费用。因此，三方合伙的总支出为852826元（20000+212917+502527+11597+13285+10000+82500）。
关于收入情况。合伙收入来源于收取的四会工程款。（2014）肇四法大民初字第432号、（2016）粤12民终859号民事判决已经发生法律效力，确认周颖权已领取工程款210000元（包括2013年9月30日前已收取的工程款90000元），同时判令工程发包方应向周颖权支付工程款486945.60元及相应逾期付款利息并返还合同信誉金20000元。而前述生效判决确定周颖权享有的金钱债权（即工程款486945.60元及利息、合同信誉金20000元）需结合履行情况才能确定纳入合伙收入范畴的具体数额。据本院二审依职权调查，周颖权在（2014）肇四法大民初字第432号、（2016）粤12民终859号民事判决项下执行到位574322.59元。换言之，三方合伙的总收入为784322.59元（210000+574322.59）。
综合以上数据，结算得出三方合伙的现存资产为88796.59元（157300-852826+784322.59）。根据《联营股份合同》第六条约定，盈余分配前先归还合股人的出资。鉴于现存资产88796.59元少于合股人的总出资款157000元（周颖权77000、周柱溪47000、莫有连33000元），即现存资产无法足额归还各合伙人全部出资，而《联营股份合同》对不足额归还出资情况下的分配比例未作约定，故本院认为按各人出资比例分配现存资产为宜。换言之，周颖权应向莫有连支付18664.25元（88796.59元×33000÷157000）。
综上所述，莫有连、周颖权的上诉理据不足；二审基于出现的新证据作相应改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1818号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1818号民事判决第一项为“周颖权应于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项18664.25元及以18664.25元为本金自2017年2月9日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予莫有连；
三、驳回莫有连的其他诉讼请求；
四、驳回周颖权的全部诉讼请求。
一审本诉案件受理费2368.12元（莫有连已预交），由莫有连负担2175.12元，周颖权负担193元。周颖权负担的193元，应于支付上述款项一并迳付还予莫有连，一审法院不另收退；反诉案件受理费793.87元（周颖权已预交），由周颖权负担。
二审案件受理费5315.64元（莫有连已预交4736.25元、周颖权已预交579.39元），由莫有连负担4350.25元，周颖权负担965.39元。周颖权应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳诉讼费386元；莫有连多预交的386元，经其书面申请，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁绮云
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 杨翠敏