江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2918号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州苏商实业发展有限公司，住所地本市御景路1号。
法定代表人：刘升宣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘景来，江苏景来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周辉，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州新景祥房地产投资顾问有限公司，住所地本市复兴北路27号和信广场1号楼（C座）1505室。
法定代表人吴锋，总经理。
委托诉讼代理人：林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。
上诉人徐州苏商实业发展有限公司因与被上诉人徐州新景祥房地产投资顾问有限公司委托代理销售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初7881号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州苏商实业发展有限公司的委托代理人刘景来、被上诉人徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的委托代理人林若洵到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人徐州苏商实业发展有限公司向本院提出上诉：请求撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人20万元A地块前期顾问费。事实及理由：一审认定事实错误：1、一审法院认定上诉人既然给付了款项就应当认为是被上诉人提供服务是错误的，因为所支付的款项是按照合同约定支付的预付款，是否提供了服务应当由被上诉人举证，以支付款项来推定对方履行了义务是认定事实的错误。2、对方提供的规划设计书证是伪证，我们在庭审中已经发表了质证意见，对方当庭认同并非是上诉人所诉称的提供的时间所制作的书证，而是在诉讼之后打印的，也就是说没有当时的原始证据，且更没有向上诉人交付的证据。一审法院认定结合被上诉人提供的电子邮件可以推定真实性要大于虚假性，我们认为是错误的，且对电子邮件的真实性不予认可。更重要的是一审法院作为认定这一事实的证据没有经过法庭的质证，以此来作为认定事实的证据是草率的。3、一审法院认为A地块没有建设是因为上诉人对于投资方向出现分歧没有施工建设，以此可以反证被上诉人对此进行了设计，是一个错误的推定。正因为我们对于设计建设的方向没有确定，所以根本就不可能在此情况下进行设计。
被上诉人徐州新景祥房地产投资顾问有限公司答辩称：一、一审认定被上诉人已经履行A地块市场定位及规划设计认定事实正确，具有相应的证据。上诉人认为，一审认定上诉人给付款项从而认为被上诉人提供了服务的观点错误，这是上诉人对一审判决书的错误理解，在一审判决书中并没有“既然上诉人给付了款项”这样的表述。上诉人关于规划设计书是伪证的观点，没有事实依据，被上诉人在一审中已经陈述了双方当时对规划设计是用电子件即U盘对上诉人的几个领导进行讲解、演示，然后将设计方案由上诉人报送至规划局。上诉人一审中要求鉴定的设计方案文稿是上诉人与被上诉人2015年的案件中，被上诉人根据法院的要求而下载打印的，所以上诉人要求鉴定的基础就不存在。更何况设计院是根据被上诉人提供A地块以及上诉人领导A地块的设计方向，已经设计出A地块的图纸，由于上诉人几个股东对A地块商业性质投资方向出现分歧，最后才没有报批，这个责任应当由上诉人承担。二、上诉人没有证据证明被上诉人没有履行合同。从一审到二审在举证期限内被上诉人没有收到上诉人关于被上诉人未履行合同的证据，上诉人的上诉没有事实依据。
徐州苏商实业发展有限公司一审诉请：1、判令被告向原告返还A地块前期顾问费20万元；2、判令被告支付自2015年9月至判决之日止按同期贷款利率的1.95倍计算的逾期付款违约金。
徐州新景祥房地产投资顾问有限公司一审反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付服务费15万元；2、判令反诉被告自2013年2月15日至2017年1月6日按同期银行贷款利率的1.95倍支付逾期付款违约金；3、判令反诉被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2013年2月1日，徐州苏商实业发展有限公司作为合同甲方（委托方）与徐州新景祥房地产投资顾问有限公司作为合同乙方（受托方）签订《“苏商·御景湾”项目发展顾问及销售代理服务合同》一份，该合同约定的代理标的为：（“苏商·御景湾”）项目A地块（六期）总建筑面积约12万平方米，可销售面积约12万平方米；项目D、E组团（五期）总建筑面积约9万平方米，可销售面积约9万平方米。其中第四条第二项是对项目A地块前期市场定位及规划设计服务费的约定：4.2.1：项目A地块前期市场定位及规划设计服务费30万元整，该项费用为甲乙双方从本合同签订之日起至项目A地块规划设计方案向政府相关部门报审之日止；4.2.2.1：甲方应于本合同签订当日支付乙方首付款5万元整，乙方进驻售楼中心之日起15日内支付二期款10万元整给乙方；在A项目地块规划设计方案向政府部门报审之日起15日内向乙方支付尾款15万元整；4.2.1.2：乙方进驻售楼中心之日起15日内，甲方另支付5万元给乙方，用于奖励该项目服务团队，该费用由甲方一次性支付给乙方，并在乙方扣除个人所得税、企业营业税等税费后负责发放给项目服务团队，乙方不得将该费用挪作他用，否则甲方有权向乙方索赔5万元整作为乙方违约金；4.2.1.3：在此工作期间乙方有义务协助甲方和设计院共同完成方案规划设计、立面风格设计、户型设计、商业规划设计工作，直至项目A地块规划设计方案向政府相关部门报审之日止。该合同其他条款为项目D/E组团前期营销策划顾问费、销售代理费、溢价奖励、营销推广费用以及销售代理费的支付条件、结算方式及违约责任等。
合同签订后，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司按照合同约定派员进入“苏商.御景湾”项目进行A地块前期市场定位及规划设计工作及D/E组团的销售工作。徐州新景祥房地产投资顾问有限公司分别于2013年2月5日、2013年3月25日向徐州苏商实业发展有限公司开具收取前期顾问费5万元、15万元的发票，徐州苏商实业发展有限公司于2013年3月26日制作的付款申请单显示A组团前期顾问费合同总价为35万元，其分两次向徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付了其中的20万元。2013年8月至2015年9月，徐州苏商实业发展有限公司累计向徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付销售代理费共计3493502.94元，尚拖欠销售代理费476566.78元、保证金为686303.25元。
2015年9月30日，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司以徐州苏商实业发展有限公司未按约定的付款期限履行付款义务，经催告仍拖欠销售代理费为由向徐州苏商实业发展有限公司邮寄《解除合同通知书》，决定解除双方的《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》。徐州苏商实业发展有限公司收到该通知书后未进行书面答复。
2015年10月22日，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司向一审法院提起诉讼[即（2015）泉商初字第1005号]要求判令徐州苏商实业发展有限公司支付销售代理费1162870元并按每日2‰标准支付至实际给付之日的逾期付款违约金。徐州苏商实业发展有限公司在该案审理过程中同意解除与徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》并同意按实结算销售代理费，但以徐州新景祥房地产投资顾问有限公司违约在先予以抗辩并要求对已经支付的市场服务费20万元（即涉案A组团前期顾问费）予以返还或抵扣。一审法院经审理认为：苏商实业发展有限公司违约行为致使双方所约定的合同解除条件成就，应按约定给付徐州新景祥房地产投资顾问有限公司代理费476566.78元及保证金686303.25元；因苏商实业发展有限公司违约给徐州新景祥房地产投资顾问有限公司造成了一定的损失，应当支付利息损失；对苏商实业发展有限公司辩称其向徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付了200000元第6期的服务费用而徐州新景祥房地产投资顾问有限公司未履行其相应服务应将该款项返还的意见，因苏商实业发展有限公司未就此提起反诉在该案中不予理涉。遂于2016年6月15日作出（2015）泉商初字第1005号民事判决，判令徐州苏商实业发展有限公司给付徐州新景祥房地产投资顾问有限公司代理费、保证金合计1162870元；徐州苏商实业发展有限公司给付徐州新景祥房地产投资顾问有限公司利息损失87416.2元；驳回徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。徐州苏商实业发展有限公司对该判决不服提起上诉，徐州市中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）苏03民终4199民事判决，以徐州新景祥房地产投资顾问有限公司未按约配置销售人员，亦未能按约定进度完成销售任务，严重影响徐州苏商实业发展有限公司合同利益的实现，新景祥公司亦应承担相应的违约责任为由维持（2015）泉商初字第1005号民事判决关于“徐州苏商实业发展有限公司于判决生效后十日内给付徐州徐州新景祥房地产投资顾问有限公司代理费476566.78元，保证金为686303.25元，合计1162870元”的判项，撤销该判决的其他判项，并判决“驳回徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求”。
2016年12月21日，徐州苏商实业发展有限公司以诉称理由向一审法院提起诉讼，要求判令徐州新景祥房地产投资顾问有限公司返还A地块前期顾问费20万元并支付自2015年9月至判决之日止按同期贷款利率的1.95倍计算的逾期付款违约金，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司以辩称理由不同意徐州苏商实业发展有限公司的诉讼请求并在审理过程中提起反诉要求徐州苏商实业发展有限公司支付剩余的服务费15万元并支付自2013年2月15日至2017年1月6日按同期银行贷款利率的1.95倍计算的逾期付款违约金。
该案审理过程中，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司提交了其制作的《御景湾项目A地块前期市场定位及规划设计》和A地块总平面图及分户型设计图，用以证明其在收到徐州苏商实业发展有限公司首付款5万元后即开始履行合同约定的义务，A地块最终没有开发建设的原因是因徐州苏商实业发展有限公司的股东担心A地块是商业性质不好出售而分别抽资所造成，徐州苏商实业发展有限公司要求返还A组团前期顾问费20万元无事实及法律依据，且应继续支付剩余的顾问费15万元。
徐州苏商实业发展有限公司质证认为徐州新景祥房地产投资顾问有限公司提交的《御景湾项目A地块前期市场定位及规划设计》系伪证，A地块总平面图及分户型设计图系复印件，没有其他证据佐证其客观性，且合同约定双方的权利义务包括共同完成方案规划设计、立面风格设计、户型设计、商业规划设计直至相关规划设计向政府部门报审，上述证据并不能证明徐州新景祥房地产投资顾问有限公司履行了合同义务。
徐州苏商实业发展有限公司在庭审中自述，因A地块是其开发建设中靠近路边最重要的一块，现仍在思考如何开发因此没有上报规划设计也没有进行建设。
审理过程中，徐州苏商实业发展有限公司于2017年3月6日向一审法院提出保全申请，一审法院据此查封了徐州苏商实业发展有限公司应向徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付的执行案款中的20万元。
一审法院认为，涉案《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履责。
从《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》的内容看，其主要涉及两方面的内容：其一是项目A地块前期市场定位及规划设计服务费，其二是项目D/E组团（亦包括A地块物业）前期营销策划顾问费、销售代理费、溢价奖励、营销推广费用以及销售代理费的支付条件、结算方式及违约责任，其中关于销售代理费的问题已经一审法院（2015）泉商初字第1005号及徐州市中级人民法院（2016）苏03民终4199民事判决予以认定并作出处理，在本案中不再赘述。
关于涉案的A地块前期市场定位及规划设计服务费的问题，一审法院认为，第一，根据双方约定该部分费用为30万元（不包括奖励费用5万元），其支付时间和条件为合同签订之日支付首期款5万元、徐州新景祥房地产投资顾问有限公司进驻售楼中心之日起15日内支付二期款10万元，尾款15万元于规划设计方案向政府有关部门报审之日起15日内支付。而根据双方当庭陈述及另案认定的事实，涉案《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》签订后徐州新景祥房地产投资顾问有限公司即已派员进驻售楼中心，徐州苏商实业发展有限公司亦在2013年3月26日前分两批向徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付了首期及二期款（含奖励）20万元，应当认为徐州新景祥房地产投资顾问有限公司在合同签订后已经着手进行A地块前期市场定位及规划设计服务；第二，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司在庭审中提交了其制作的《御景湾项目A地块前期市场定位及规划设计》以及其自称取得自徐州市第二设计院的A地块总平面图及分户型设计图，虽然徐州苏商实业发展有限公司对上述证据的真实性不予认可，且徐州新景祥房地产投资顾问有限公司也没有进一步举证证明已将上述资料交付给徐州苏商实业发展有限公司，但根据双方对《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》整体履行情况并结合电子邮件分析，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司主张的已就设计方案与徐州苏商实业发展有限公司进行协商讨论且已向设计院提交的可能性远远大于其未开展A地块前期市场定位及规划设计工作的可能性；第三，根据徐州苏商实业发展有限公司在庭审中关于因A地块是其开发建设中靠近路边最重要的一块，现仍在思考如何开发因此没有上报规划设计也没有进行建设的陈述，可以佐证徐州新景祥房地产投资顾问有限公司关于徐州苏商实业发展有限公司股东对A地块开发建设出现了分歧而导致后续规划设计没有报审也没有建设的主张，可以反证徐州新景祥房地产投资顾问有限公司进行了A地块前期市场定位及规划设计工作。综上，一审法院认为，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司与徐州苏商实业发展有限公司签订《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》后实施了A地块前期市场定位及规划设计工作，A地块及规划设计方案未向政府相关部门报审并非徐州新景祥房地产投资顾问有限公司未进行前期市场定位及规划设计所致，因此徐州苏商实业发展有限公司以未履行合同约定义务为由要求徐州新景祥房地产投资顾问有限公司返还已支付的A地块前期市场定位及规划设计服务费20万元的主张并无事实及法律依据，其要求徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付逾期付款违约金的请求也因基础不存在不能成立，均不予支持。
依《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》的约定，徐州苏商实业发展有限公司向徐州新景祥房地产投资顾问有限公司支付尾款15万元的条件为A项目地块规划设计方案向政府部门报审之日起15日内，根据庭审查明的事实，虽然可以认定徐州新景祥房地产投资顾问有限公司根据合同约定进行了A地块前期市场定位及规划设计工作，但双方均认可至今项目A地块规划设计方案并未向政府相关部门报审，应当认为徐州新景祥房地产投资顾问有限公司并未最终完成合同约定的义务，现双方之间的《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》已经解除，后续工作已确定无法完成，且根据合同约定，即便徐州新景祥房地产投资顾问有限公司已经全部完成了合同约定的义务，支付尾款的条件亦未成就，故徐州新景祥房地产投资顾问有限公司反诉要求徐州苏商实业发展有限公司支付尾款15万元及逾期付款违约金的主张亦不予支持。
至于徐州新景祥房地产投资顾问有限公司关于徐州苏商实业发展有限公司要求返还A地块前期市场定位及规划设计服务费20万元已超过诉讼时效的主张，根据庭审查明的事实，在徐州新景祥房地产投资顾问有限公司于2015年9月向徐州苏商实业发展有限公司寄发《解除合同通知书》前，双方的合同尚在履行中，在此期间徐州苏商实业发展有限公司的权利并未受到侵害，自徐州苏商实业发展有限公司接到《解除合同通知书》时起，无论是徐州苏商实业发展有限公司在上次诉讼中提出请求，还是于2016年12月21日提起本案诉讼，均不超过法定诉讼时效。故对徐州新景祥房地产投资顾问有限公司该主张不予采纳。
综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，判决：一、驳回徐州苏商实业发展有限公司的诉讼请求；二、驳回徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的反诉请求。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人返还A地块前期顾问费20万元。
二审双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否应当向上诉人返还A地块前期顾问费问题，关键在于被上诉人是否履行了A地块的前期规划设计义务。根据双方签订的《“苏商.御景湾”项目发展顾问及销售代理服务合同》约定，从双方签订合同之日至被上诉人进驻售楼中心之日起15日内，上诉人应向被上诉人支付涉案A地块前期顾问费20万元，但该费用的性质应为预付款，被上诉人获得该款的合理基础是被上诉人进驻售楼中心后，完成方案规划设计、立面风格设计、户型设计、商业规划设计的前期工作，直至项目A地块设计方案向政府相关部门报审之日止。根据二审期间被上诉人的陈述，其在进驻销售中心后主要从事“蓄水”、售房广告宣传、销售策划等为销售房屋做准备的工作，虽然被上诉人在一审中向法院提交一份《御景湾项目A地块前期市场定位及规划设计》及其自称取得自徐州市第二设计院的A地块总平面图及分户型设计图证明其履行了合同义务，但因该设计书及图纸在双方合同履行期间并未向上诉人递交，故，该证据亦不能证明被上诉人向上诉人提供了规划设计服务，履行了合同义务。而被上诉人又主张设计方案系以U盘演示的形式向上诉人展示，但其不能陈述展示过程，更不能提供任何证据证明展示过程或者协商过程。因此，被上诉人辩称其履行了A地块的前期市场定位及规划设计义务，证据不足。退一步讲，即便被上诉人曾为履行合同义务向第三人咨询过涉案A地块设计方案，但这仅是被上诉人为履行其与上诉人之间的合同而进行的准备，并非实际向上诉人履行双方之间的合同义务，故，本院对被上诉人的相关主张不予采信。
综上，上诉人徐州苏商实业发展有限公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初7880号民事判决第二项。
二、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初7880号民事判决第一项。
三、徐州新景祥房地产投资顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州苏商实业发展有限公司返还项目A地块前期市场定位及规划服务费20万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2150元，财产保全费1520元，（徐州苏商实业发展有限公司已垫付），反诉案件受理费2320元（徐州新景祥房地产投资顾问有限公司已垫付），二审案件受理费4300元，财产保全费1520元（徐州苏商实业发展有限公司垫付），均由徐州新景祥房地产投资顾问有限公司负担（徐州苏商实业发展有限公司已垫付部分随案款一并支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 李 琳
代理审判员 孟 娟
二〇一七年十月十日
法官 助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰