广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终415号上诉人（原审被告）郑文勇，男，汉族，住汕头市金平区，公民身份号码1211。委托代理人杨津，广东振华威律师事务所律师。委托代理人王锦有，广东振华威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汕头高新区领域通讯实业有限公司，住所地汕头高新区，组织机构代码。法定代表人尤丽汕。委托代理人沈忆勇，男，汉族，年月日出生,住汕头市。上诉人郑文勇与被上诉人汕头高新区领域通讯实业有限公司（以下简称“领域公司”）因劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民一初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，于同年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人郑文勇的委托代理人杨津和被上诉人领域公司的委托代理人沈忆勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，郑文勇于2003年6月23日到领域公司工作，担任保安员，双方签订了为期一年的劳动合同。合同期满后，双方没有续签劳动合同。领域公司的保安员共九人，分为三班，每班三人，每日实行三班轮班，每人每天工作8小时。2014年7月25日后，郑文勇没有到领域公司上班。同年11月18日，郑文勇向市仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.领域公司支付郑文勇解除劳动合同经济补偿金19800元；2.领域公司支付郑文勇2008年2月至12月未签订劳动合同二倍工资差额19800元；3.领域公司向郑文勇支付加班工资219396.76元。2015年1月4日，市仲裁委作出汕劳人仲案字[2014]266号《仲裁裁决书》，裁决领域公司支付郑文勇解除劳动合同经济补偿金19800元和加班工资27363元，驳回郑文勇的其它仲裁请求。2015年1月28日，领域公司诉至原审法院，请求确认领域公司不需要按照上述《仲裁裁决书》裁决向郑文勇支付解除劳动关系经济补偿金19800元及加班工资27363元。原审法院另查：郑文勇2012年10月至2013年6月的基本工资为1600元，2013年7月至2014年7月的基本工资为1800元。郑文勇2012年10月的加班费为200元，2013年1月加班费为50元，2013年2月加班费为150元，2013年4月加班费为50元，2013年5月加班费为50元，2013年6月加班费为50元，2013年9月加班费为50元，2013年10月加班费为150元，2014年2月加班费为260元，2014年5月加班费为195元，2014年6月加班费为65元，2014年7月加班费为195元。原审法院再查：领域公司提供的2013年和2014年保安人员排班表中，作为固定保安岗人员郑文勇每天都需上班。同时载明固定保安岗人员休息时，由活动保安岗人员顶替。一审诉讼期间，郑文勇称其法定节假日上班，领域公司在当月工资中按每日65元的标准发给郑文勇的加班工资。原案经原审法院审理认为，劳动关系双方当事人的合法权益，均应受到法律的保护。当事人对自己的主张，有责任向法院提供证据。领域公司与郑文勇向原审法院提供的证据，均无法证明郑文勇的离职原因，故原审法院推定领域公司提出且经领域公司与郑文勇协商一致解除劳动合同，领域公司应向郑文勇支付解除劳动合同经济补偿19800元（180011）。领域公司提交的2013年和2014年保安人员排班表，已经载明郑文勇每天均需上班，而领域公司未能提供充分的证据证明郑文勇休息日没有上班的依据，故应承担举证不能的法律后果。原审法院酌定领域公司应支付郑文勇2012年12月至2014年7月期间休息日的加班工资13682.76元（1600÷21.75601＋1800÷21.751121）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：一、领域公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付郑文勇解除劳动合同经济补偿19800元；二、领域公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付郑文勇2012年12月至2014年7月期间休息日的加班工资13682.76元；三、驳回领域公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由领域公司负担。上诉人郑文勇不服原审判决，向本院提起上诉认为，一审判决书适用法律错误。一审判决书中已认定2012年12月至2014年7月期间郑文勇在领域公司工作时没有休息，休息日照常上班，也没有安排补休。同时一审判决书中对郑文勇休息日加班的天数进行计算。根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之两百的工资报酬”的规定，本案中对于郑文勇休息日加班工资的计算，应为郑文勇正常工作时间工资的两倍。但一审判决没有依法适用《广东省工资支付条例》的规定，对郑文勇休息日加班工资的计算仅按正常工作时间标准计算，致使郑文勇在本案中所得加班工资仅为依法应得到的休息日加班工资的一半。一审判决明显适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决书中第二项判决，并依法改判领域公司支付郑文勇2012年12月至2014年7月期间休息日的加班工资27365.52元，本案诉讼费用由领域公司承担。被上诉人领域公司答辩称,原审判决查明及认定事实错误，适用法律不当。1.郑文勇入职后从事保安工作，从领域公司提交的《2014年保安人员排班表》可见，郑文勇工作采用三班制，法定休息日上班时已安排补休，领域公司为了保证郑文勇有足够的休息时间，在9名保安人员轮班需要休息时已经安排“活动保安岗人员”，在固定岗人员休息时顶替上班，若活动岗位人员休息发生冲突时，由领域公司办公室人员兼顶班，并标明“以上人员排班如有调动，以实际为准”。郑文勇在庭审中断章取义，只是看到排班表的安排，没有结合实际的工作打卡时间，声称其从未休息与事实不符。法定节假日、休息日偶尔存在加班情况，领域公司也依法支付加班工资，在领域公司提供的工资单中，明显可见存在领域公司多次向郑文勇发放加班工资的事实，郑文勇也承认领域公司曾向其发放加班工资，值得注意的是，郑文勇长期以来，在每月收到工资后也从未对加班费是否足额发放提出任何异议，可见其认为领域公司发放的工资已经足额支付其偶尔加班的工资。根据《劳动合同法》司法解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”没有证据证明郑文勇有如其所述的加班事实，更不存在领域公司未支付加班工资的情况，郑文勇应承担举证不能的法律后果。2.原审法院认为领域公司“未能提供充分证据证明郑文勇休息日没有上班的依据，故应承担举证不能的法律后果”，该认定是错误的。需要说明的是，领域公司出于和谐考虑，因此尽管原审法院认定事实存在严重错误，但仍未在法定期间提起上诉，并非领域公司认可原审法院的错误认定及判决结果。3.郑文勇入职后，在其本人填写的《员工入职登记表》中，确认其入职时领域公司已经告知公司的相关规章制度，其个人也表示遵守领域公司各项规章制度，并亲自签名确认。入职后，郑文勇一开始基本能够完成工作任务，但存在对待员工及客人态度较为生硬的问题，多次遭到投诉，领域公司本着人性化管理的态度，进行批评教育，但效果不佳。鉴于此，2014年6月底，领域公司主管领导与郑文勇曾协商解除劳动关系，但未达成一致意见，原审法院据此认为已经协商一致是没有任何事实依据和法律依据，在劳动关系存续期间，劳资双方协商任何事情均属正常，怎么能够在协商未果而劳动者擅自离职的前提下，就认定“视为……被申请人提出且经双方协商一致”，而郑文勇未办理任何离职手续擅自离职，连续旷工五个多月的事实视而不见。因郑文勇旷工已达五个多月，给领域公司工作造成极大的影响，应视为自动离职，其行为违反领域公司《考勤管理制度》，因此，领域公司无须支付所谓的经济补偿金19800元。领域公司认为，双方解除劳动关系时间应为领域公司2014年11月7日向汕头高新区劳动服务中心提交《报告》为准。4.原审法院对领域公司提供的《员工入职登记表》及视频资料等证据未予认定是错误的。该视频资料明显显示郑文勇在工作期间严重违反领域公司规章制度。综上，领域公司与郑文勇已经结清工资，包括已足额支付郑文勇的加班工资，无须另行支付加班工资，郑文勇擅自离职，领域公司无须支付其所谓的经济补偿金。请二审法院查明事实，依法驳回郑文勇的上诉请求，维护领域公司的合法权益。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。鉴于上诉人郑文勇对原审判决中对于其休息日的加班天数、日平均工资的核算均无异议，本案二审审理的争议焦点是领域公司应支付郑文勇一倍还是两倍的休息日加班工资。经查，郑文勇在领域公司工作从事保安员工作，根据其工资单载明的项目，既有基本工资项目，也设置加班工资项目。截至二审，郑文勇未能提供证据证实领域公司未足额支付其休息日加班工资。原审法院酌定领域公司再支付一倍休息日加班工资给郑文勇并无不当，本院依法予以维持。综上，郑文勇上诉请求领域公司需支付两倍休息日加班工资的请求事实依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑文勇负担。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  张丹华审判员  周喜强二〇一六年五月二十三日书记员  佘少芳