山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第50号
上诉人（原审被告）路子胜，男，1964年8月19日出生，汉族，济南某厂职工，住济南市。
上诉人（原审被告）张玲（系路子胜之妻），女，1965年3月7日出生，汉族，居民，住济南市。
以上两上诉人共同委托代理人谢美洁，山东鲁信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈如珍，女，1972年5月23日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人张长河，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人马海燕，女，1972年5月23日出生，汉族，居民，住济南市。
原审被告栾志照，男，1976年5月20日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人路子胜、张玲因与被上诉人沈如珍、原审被告栾志照民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月20日，原告沈如珍与被告路子胜、张玲夫妇曾签订借款抵押合同一份，约定：“路子胜、张玲向沈如珍借款32万元，借款期限自2010年8月23日起至2010年9月22日止。路子胜、张玲自愿将其所有的坐落于本市槐荫区某小区某单元房产作为借款抵押物给沈如珍，沈如珍在他项权利办妥后当天内将全部资金付给路子胜、张玲。”但沈如珍并未将上述借款提供予路子胜与张玲，而是于当月23日，在预先扣除16000元的利息后应被告栾志照的要求将304000元借款转账至栾志照本人及其指定的银行账户中，栾志照则为其出具了借款金额为32万元的借条。沈如珍则于2010年8月24日办理了上述抵押房产的他项权利证书。诉讼过程中，沈如珍自述其与栾志照对此款约定的月息标准为2.5%，但其对此并未提供证据予以证实。2011年11月23日，栾志照为沈如珍出具了借条及承诺函各一张，分别载明：“今借沈如珍同志人民币现金贰拾叁万壹仟元整，用款时间叁个月（2011年11月23日至2012年2月22日止）。”“栾志照向沈如珍借人民币贰拾叁万壹仟元整，借款期限自2011年11月23日至2012年2月22日止。如果在应还款之日不能及时还款，每天按总额的10%赔偿违约金”。2012年2月13日、2月23日，被告栾志照为原告沈如珍分别出具保证书及还款计划各一份，其中分别载明：“栾志照保证2012年2月19日之前归还叁万元，否则同意将本人名下鲁AXXX**轿车归沈如珍处理”；“本人栾志照计划于2012年3月8日归还沈如珍现金拾万元整，然后于2012年3月23日归还沈如珍现金拾叁万壹仟元整。到期未全部结清，沈如珍直接办理房屋过户。”2012年3月27日，栾志照分别又为沈如珍出具如下内容的保证条与保证书，其中分别注明：“栾志照保证明天还款叁万元整，如不兑现，由张玲代为还款”；“栾志照保证在2012年4月23日之前还清所有欠款，如若还不清，把抵押的某小区某单元某号房屋房产证一本交给沈如珍，任凭沈如珍处置。”张玲则作为保证人分别在栾志照于2012年3月27日为沈如珍出具的上述保证条与保证书中签上了自己的名字。
原审另查明，沈如珍曾于2012年5月诉至原审法院，要求被告路子胜、张玲偿还其上述231000元借款及此款自2011年12月1日起至判决生效之日止的利息，并要求对上述抵押房产优先受偿，次年1月4日，原审法院作出（2012）槐民初字第1160号民事判决书，以沈如珍主张其与路子胜、张玲之间存在真实的借贷关系不足为由判决驳回沈如珍的诉讼请求，但在该案庭审过程中，被告路子胜、张玲称因实际借款人栾志照与其二人相识，沈如珍担心栾志照借款后没有偿还能力，遂要求栾志照提供担保，路子胜、张玲才与沈如珍签订了上述借款抵押合同，同意以其二人所有的上述房产为栾志照向沈如珍的上述32万元借款提供抵押担保，后沈如珍在预先扣除16000元的利息后将304000元借款本金提供给被告栾志照。
原审又查明，2011年11月27日，被告栾志照曾通过银行转入原告沈如珍账户中10万元，沈如珍述称此笔还款包含栾志照偿还其32万元借款中的89000元借款本金以及2011年10月与11月的部分利息11000元，并称其除向栾志照收取了预先扣除的16000元及上述11000元借款利息外，并未收到过借款人偿还的其他利息，被告路子胜、张玲则申请原审法院调取了其在（2012）槐民初字第1160号民事案件中提供的栾志照书写的向沈如珍借款经过一份，其中载明：“2010年8月23号我向沈如珍借款32万元，约定借款利息为5分／月息……扣除当月利息1.6万元，实际借款30.4万元，我向沈如珍出具32万元借款条一份。自2010年8月起每月偿还利息1.6万元，至2011年11月共计16个月偿还利息25.6万元……2011年11月27日我用农行卡转给沈如珍10万元本金，还剩22万元，扣除2011年12月的利息1.1万元，本次返还本金8.9万元，实际余款23.1万元，这一年多来我连本带息共计向沈如珍返还现金35.6万元，已超过借款额……2012年3月27日沈如珍等人又找到我要钱，逼迫我出具还款承诺书两份，一份为三天内还款3万元，另一份为余款一个月内还清。我已将建行账户查询明细表和农行转账10万元回单提供给法院，证明以上借款经过及还款事实，我与沈如珍没有其他债权债务，特此说明！”，原告沈如珍认可该份经过确系被告栾志照所书写，但称经过中所述的“栾志照自2010年8月起至2011年11月已累计偿还其25.6万元利息、已连本带息返还其现金35.6万元、双方约定的月息标准为5%以及沈如珍逼迫其写下还款承诺书两份”并不属实，其对此不予认可。
原审法院认为，从现有的证据来看，本案所涉借款系由2010年8月23日原告沈如珍为被告栾志照提供的借款所形成。虽然此后栾志照为沈如珍出具了借款金额为231000元的借条，但根据双方当事人相互一致的陈述可以得知：虽然当时双方约定的借款金额为32万元，但2010年8月23日沈如珍在预先扣除16000元的利息后实际仅为栾志照提供了304000元的借款本金，根据我国《合同法》中关于借款的利息不得预先在本金中扣除的规定，本案应当将沈如珍实际提供的借款数额即304000元认定为栾志照原向沈如珍借款的本金数额并计算相应利息。栾志照认可其于2011年11月27日通过农行转账支付给沈如珍的10万元中包含偿还上述借款中的89000元借款本金，其虽主张自己已连本带息向沈如珍返还了现金35.6万元以及其于2012年3月27日为原告方出具的还款承诺书系受到沈如珍逼迫下所书写，但沈如珍对此不予认可，栾志照对其该项主张亦未提供任何证据予以证实，故原审法院对此不予采信。况从栾志照于2012年2月23日为沈如珍出具的还款计划来看，借款人认可截至该日，其尚有231000元借款未向沈如珍偿还，但依上所述，此数额中应将沈如珍预先扣除的16000元利息予以扣除，故现有的证据可以认定栾志照尚欠沈如珍的借款本金为215000元未还的事实。因此，沈如珍主张的借款本金中，215000元原审法院予以支持；超出部分，没有事实依据及法律依据，原审法院不予支持。栾志照述称其于2011年11月27日通过农行转账支付给沈如珍的10万元中包含2011年12月的利息11000元，沈如珍对此不予认可，称此笔款项系栾志照向其支付最初借款本金的部分利息，虽然双方对上述借款约定的月息标准各执一词，但其对各自的该项主张均未提供证据，现并无证据证明栾志照已依约向沈如珍支付了304000元借款自2010年8月23日至2011年11月期间的借款利息，故在沈如珍自认其收到的11000元系栾志照向其支付最初借款本金的部分利息且无证据证明该笔利息已超出法律的有关规定及此款系栾志照支付的上述借款的2011年12月的利息的情况下，原告沈如珍要求被告栾志照按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准向其支付自2011年12月起至本判决生效之日止的借款利息的请求，符合有关法律规定，应予支持；但应以实际尚欠的借款本金215000元为基数，自当月22日起计算。被告路子胜、张玲辩称其二人系因自身向沈如珍的借款才以自己所有的上述房产为原告提供了抵押，其与沈如珍之间签订的借款抵押合同并未实际履行，但路子胜夫妇在原审法院（2012）槐民初字第1160号民事案件的庭审过程中已自认其为原告提供的上述抵押即系因实际借款人栾志照向沈如珍的上述32万元借款所设定，其二人对自己关于涉案借款抵押合同前后矛盾的陈述以及在沈如珍未向其提供借款或其未为栾志照向沈如珍的上述借款提供抵押担保的情况下，却将其所有的上述房产为原告办理了他项权登记已达三年之久却未申请解除涉案房产的抵押权未能做出合理的解释，同时，结合栾志照书写的借款经过中载明的其“与沈如珍没有其他债权债务”的叙述，综合分析，被告路子胜、张玲同意以其二人所有的上述房产为原告提供的抵押即为本案所涉借款设定的抵押。被告路子胜、张玲作为坐落于本市槐荫区某小区某单元房产的所有权人以其合法财产为栾志照向原告沈如珍的借款提供抵押，系其真实意思的表示，且并不违反法律法规的强制性规定。因此，原告沈如珍在其对上述抵押物依法办理了抵押登记并已取得抵押房产的他项权利证书的情况下，要求以路子胜、张玲抵押的上述房屋优先偿还其上述借款本息的请求，合法有据，亦应支持。被告路子胜、张玲关于本案所涉借款系栾志照与沈如珍的另一笔新的借款，其二人并非本案适格主体的抗辩理由不能成立，原审法院对此不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告栾志照于本判决生效之日起十日内偿还原告沈如珍借款215000元。二、被告栾志照于本判决生效之日起十日内支付原告沈如珍215000元借款自2011年12月22日起至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准计算）。三、驳回原告沈如珍对被告栾志照的其他诉讼请求。四、原告沈如珍有权行使抵押权，以被告路子胜、张玲所有的坐落于本市槐荫区某小区某单元房产一套的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿上述一至二项内容。五、驳回原告沈如珍对被告路子胜、张玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5137元，原告沈如珍负担1266元，被告栾志照、路子胜、张玲负担3871元。保全费1675元，由被告栾志照、路子胜、张玲负担。公告费560元，由被告栾志照负担。
上诉人路子胜、张玲不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案作为主合同部分的借款事实不清，证据不足，作为从合同的抵押合同未签订，也未生效，更未办理抵押登记，抵押权亦未依法设立，原审判决被上诉人沈如珍对两上诉人的房产享有优先受偿权错误。首先，原审法院认定“2012年8月23日栾志照向沈如珍实际借款30.4万元”的事实缺乏证据。沈如珍在原审中提交的证明借款交付的三份转账凭证：其中101333元的凭证付款人为刘某某、收款人为程某某；168667元的凭证收款人为程某某，均与原审被告栾志照无关，无法证明与本案有关。原审法院引以为据的借条与还款计划，无法证明与沈如珍所主张的事实具有关联性，仅凭沈如珍的陈述让栾志照承担不利后果，有待商榷，更何况本案涉及抵押担保的情况。其次，原审法院引以为据的借款抵押合同系路子胜、张玲为其自身的借款提供的抵押担保，栾志照与沈如珍之间的借款并无抵押合同，原审法院仅凭路子胜、张玲在（2012）槐民初字第1160号案件中自认为栾志照提供抵押担保的口头陈述，即认定该抵押权依法设立系推定，证据不足且无法律依据。路子胜与沈如珍的借款抵押事实已经（2012）槐民初字第1160号生效判决确认，与本案系两个法律关系。虽然该判决认定借款抵押合同成立，但出借人沈如珍未实际给付导致该笔借款未实际生效，双方无借贷关系，但该抵押并不能成为栾志照向沈如珍借款设定的依据，违反了关于抵押权设立的强制性规定。抵押权是一种物权，具有绝对性和排他性，抵押权不能因口头认可或推定而设立，原审法院在证据不足，抵押权未依法设立的情况下，依据（2012）槐民初字第1160号案件中路子胜、张玲的口头陈述，即“为栾志照提供抵押担保”，甚至以路子胜、张玲未能就设定达三年之久的抵押权申请解除作出合理解释，继而推定借款抵押合同就是为本案所涉借款设定的抵押，而否定该合同的明确约定。2、原审法院适用法律错误，我国担保法、物权法就抵押权的设立及实现均有明确的规定。设立抵押权应当采取书面的方式订立抵押合同，并明确担保债权的种类、数额和担保范围等，借款合同与抵押合同必须一一对应，即便是民间借贷也不能例外。路子胜、张玲与沈如珍签订的借款抵押合同明确约定是为路子胜、张玲向沈如珍借款32万元提供的担保，并办理了抵押登记，抵押权因此依法设立，因（2012）槐民初字第1160号判决已生效，该债权归于消灭，自然抵押权归于消灭。这并不意味着该合同的签订是为栾志照向沈如珍借款304000元提供担保，路子胜、张玲并未与沈如珍就栾志照向沈如珍的借款签订任何抵押合同，更未办理抵押登记。原审法院仅凭路子胜、张玲的陈述，而认定抵押合同成立，抵押权依法设立，显然是无法可依，违反了我国担保法、物权法关于抵押权设立的强制性规定。请求：1、依法撤销原审判决，驳回沈如珍对上诉人路子胜、张玲房产享有优先受偿权的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由沈如珍承担。
被上诉人沈如珍答辩称，1、沈如珍与原审被告栾志照借款事实清楚、证据充分，抵押合同依法成立且有效，抵押权依法登记应受保护。（1）栾志照向原审法院提交的借款经过书面说明中自认其于2010年8月23日向沈如珍借款32万元，沈如珍打入其本人账户3.4万元，打入其朋友账户27万元，扣除当月利息1.6万元，实际借款30.4万元，栾志照自认沈如珍如数履行了合同，沈如珍的出借义务已由栾志照认可，依法无需举证。两上诉人在原审法院（2012）槐民初字第1160号案件庭审中亦认可上述事实。沈如珍在原审诉讼中提交的三张银行转账凭条（于2010年8月23日分别打给栾志照34000元、按栾志照的要求打给其朋友程某某27万元），证明了上述栾志照与两上诉人自认的事实。（2）栾志照于2011年11月23日出具的借条、承诺函，2012年2月13日出具的保证书、2012年2月23日出具的还款计划、2012年3月27日出具的保证条、保证书等皆基于其最初向沈如珍借款32万元引起的后续承诺行为。从栾志照自述“我与沈如珍没有其他债权债务”进一步印证上述事实。（3）借款抵押合同实为两上诉人为栾志照向沈如珍借款而设，且两上诉人与沈如珍已经办理了抵押登记，也依约办理了他项权证，抵押权已经合法设定。两上诉人在（2012）槐民初字第1160号案件中也认可其系为栾志照向沈如珍借款提供的抵押担保，并且张玲于2012年3月27日以保证人的名义在栾志照出具的保证条、保证书上署名可以得到进一步的佐证。2、原审判决适用法律正确，两上诉人认可所签抵押合同是为栾志照向沈如珍借款提供抵押担保，原审法院依法判令两上诉人承担抵押担保责任，符合法律规定。
原审被告栾志照未陈述意见。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人路子胜、张玲对原审被告栾志照尚欠被上诉人沈如珍借款本金及利息应否承担抵押担保责任的问题。根据两上诉人在原审法院（2012）槐民初字第1160号案件认可的事实，两上诉人与沈如珍签订的借款抵押合同实际是为栾志照向沈如珍借款32万元所设定，栾志照自认其于2010年8月23日收到沈如珍实际借款本金304000元（借款32万元中预扣16000元的利息），两上诉人在（2012）槐民初字第1160号案件庭审过程中对该事实也予以认可。张玲于2012年3月27日也以保证人的名义在栾志照给沈如珍出具的还款保证条、还款保证书上签名并摁捺手印，张玲在该保证条、保证书中签字的行为说明其对栾志照尚欠沈如珍借款的事实及其担保的行为是明知的。两上诉人与沈如珍办理了房屋抵押登记，并于2010年8月24日办理了房屋他项权利人为沈如珍的房屋他项权证，该抵押担保符合法律规定。沈如珍提交的借款抵押合同、转账凭证、借条、承诺函、还款计划、保证条、保证书及原审法院（2012）槐民初字第1160号案件的庭审笔录等证据已形成完整的证据链，从整个证据分析，本案涉及的借款与2010年8月23日的借款是同一笔债权，作为担保人的两上诉人对其在另案中的陈述可以作为本案认定事实的依据，两上诉人以其所有的坐落于本市槐荫区某小区某单元房产为栾志照向沈如珍的借款提供抵押，系其真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定。原审法院判决沈如珍对两上诉人的抵押担保财产有权行使抵押权，并无不当。综上所述，两上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5137元，由上诉人路子胜、张玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫振华
审 判 员 贺强谟
代理审判员 黄宏伟
二〇一四年三月十二日
书 记 员 刘 甲