福建省泉州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽05民终117号
上诉人（原审原告）：谢端辉，男，1945年9月8日出生，汉族，退休工人，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：谢鲲鹏（系谢端辉之子），住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：左爵云，北京市常鸿律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈秀梅，女，1948年9月6日出生，汉族，农民，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：谢鲲鹏（系陈秀梅之子），住福建省安溪县。
被上诉人（原审被告）：谢小蝉，女，1973年10月27日出生，汉族，居委会干部，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：许金凯（系谢小蝉夫弟），住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：陈战英，福建安荣律师事务所律师。
上诉人谢端辉、陈秀梅因与被上诉人谢小蝉返还原物纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢端辉、陈秀梅上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢端辉、陈秀梅一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；由谢小蝉承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审违反法定程序。谢小蝉在一审庭审中辩称，案涉房屋系案外人许金榜、许金宝、许金凯、许金泽四兄弟（下称许金榜四兄弟）共同出资所建，并为该房屋的实际所有人，本案的结果与许金榜四兄弟具有直接的利害关系，一审应追加许金榜四兄弟为本案的被告或第三人而未追加，属于遗漏当事人，严重违反法定程序，二审应根据民事诉讼法第一百七十条规定，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。既然认为本案是权属争议而不是返还原物纠纷，那么一审依法应对谢端辉、陈秀梅进行释明并征询当事人是否变更诉讼请求。2.一审认定案涉房屋所有权存在争议错误。案涉房屋是由谢端辉、陈秀梅在依法拆迁所得的置换土地上建造而成的，根本不存在权属争议。谢端辉、陈秀梅在一审时是要求谢小蝉返还房屋，而不是请求确认房屋所有权，且谢小蝉也并未提出确认房屋权属的反诉，一审仅凭谢小蝉所谓的出资建造等辩解即认定案涉房屋存在所有权争议，明显有误。3.一审未对双方所提供的证据材料与所要证明的事实逐一进行评判分析和说明，事实认定不清，证据不足，导致作出缺乏客观事实根据的错误判决，难以令人信服。一审中，谢端辉、陈秀梅与谢小蝉都提供了证人证言等证据，且经庭审调查质证，一审对双方所提供的证据是否可予采信没有进行逐一评判分析和说明，对于可予确认或无争议的证据没有作出任何表述，对有争议的事实、证据没有作出所谓的说理，其中“2004年谢小蝉及其夫家家庭成员出资在该地设计、建设、装修六层半的楼房。2005年，楼房建成后由谢小蝉及其夫家家庭成员占有、使用、收益至今。”是完全按照谢小蝉的答辩意见百分之百给予确认，公然违背有关司法解释对于证据的审核认定的有关规定，导致事实认定不清，证据不足，从而作出错误判决。4.一审认定案涉房屋为谢小蝉设计和建筑的事实是完全错误的，其判决不具有公正性。对于案涉房屋的权属来源，包括宅基地使用权的合法取得、建造主体楼房的事实经过、不动产权的合法取得等事实，谢端辉、陈秀梅一审时提供了大量的书证、物证和证人证言等，这些证据足以证明案涉房屋为谢端辉、陈秀梅所有是不争的事实，而不存在权属争议。谢小蝉虽为证明案涉房屋系由其夫家家庭成员出资设计、建筑、装修等提供了证据材料，但其夫家家庭成员与案涉房屋没有任何关联，并且其提供的证据材料大部分不具有真实性。按共同证人谢某当庭提供的证言，案涉房屋从地基挖桩、桩基浇灌到地面二层楼板都是由谢端辉、陈秀梅主持基建，建筑材料和工资也是由谢端辉、陈秀梅购买、支付，一审凭何判定案涉六层半楼房为谢小蝉设计、建筑、装修，在谢小蝉没有提出反诉主张房屋所有权归属的情况下，一审直接认定案涉房屋全部由谢小蝉设计、建筑、装修，超出案件审理范围，程序上违法，导致对案件的实体事实认定和判决均错误。5.一审未查明谢小蝉对案涉房屋“长期占有、使用、收益”的前因后果，严重侵犯谢端辉、陈秀梅的合法财产权利。谢端辉、陈秀梅依法取得农村宅基地使用权并投入人力、物力建造案涉房屋。谢小蝉是谢端辉、陈秀梅之女，婚后女儿女婿因缺房居住，愿意承担整幢楼房的内外装修，加上谢端辉、陈秀梅自完成二层楼板后，身体不适，便委托女儿女婿帮忙完成整幢楼房的建设。六层半楼房主体完工后，谢小蝉夫妻确实出资进行房屋的内外装修，谢端辉、陈秀梅爱女心切便同意将案涉房屋有期限地借给谢小蝉及其家人居住。若干年后，谢小蝉夫妻搬住另购的套房后，部分房屋出租他人，当时谢端辉、陈秀梅本想收回案涉房屋，考虑到谢小蝉夫妻对整幢楼房的内外装修的投入，才同意让其再出租几年。2013年永隆国际欲开发二期商品房，谢小蝉竟然隐瞒案涉房屋的权属来源，私自与永隆国际开发商签订拆迁补偿协议，谢端辉、陈秀梅发现后向谢小蝉要回案涉房屋却遭拒绝，谢端辉、陈秀梅不得不诉诸法律。一审判决竟然以“长期占有、使用、收益”为由，迎合谢小蝉借荆州占荆州的野心。综上，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，没有达到定纷止争的目的，应予撤销并将本案发回重审或依法改判支持谢端辉、陈秀梅一审的诉讼请求。
谢小蝉辩称，1.谢端辉、陈秀梅上诉称一审没有追加案涉房屋实际所有人许金榜四兄弟为本案的被告或第三人，遗漏当事人，违反法定程序。其实，这是谢端辉、陈秀梅无理缠讼。谢端辉、陈秀梅在其一审起诉状中明确是以返还原物为由提出诉讼，即谢端辉、陈秀梅诉称址在安溪县楼房是其建设后借给谢小蝉居住的，并请求判令谢小蝉立即将位于安溪县格口后垅（原旧油库门口）的5层半楼房及其所占有的土地使用权返还给谢端辉、陈秀梅。显然，谢端辉、陈秀梅诉讼主体只是针对谢小蝉，诉讼理由是谢小蝉借用楼房，那么，借用法律关系对应的当事人是谢端辉、陈秀梅和谢小蝉，与实际建设楼房的许金榜、许金宝、许金凯、许金泽无关。根据“不告不理”的原则，一审没有追加房屋的实际所有人许金榜四兄弟为本案的被告或第三人，而针对借用楼房是否成立进行审理和判决完全正确。许金榜四兄弟在一审中明确提出保留另行起诉谢端辉、陈秀梅，请求依法确认安溪县六层半楼房属于许金榜四兄弟共有，并要求谢端辉、陈秀梅协助办理房地产过户手续的权利，这属于另一法律关系的诉讼，与本案无关。2.一审认定案涉房屋所有权存在争议，事实清楚，证据确凿充分。谢端辉、陈秀梅诉称案涉楼房是在其拆迁所得的置换土地上建设后借给谢小蝉居住，但谢端辉、陈秀梅在一审中没有提供充分证据证明楼房系其建设的，也没有提供任何借用楼房的证据。相反的，谢小蝉提供了大量的原始证据、证人证言等证明案涉房屋不是谢端辉、陈秀梅建设的，而是许金榜四兄弟共同投资建设的，许金榜四兄弟因合法建造行为取得了案涉房屋的所有权。一审未受谢端辉、陈秀梅无理起诉而左右，没有支持其返还原物的请求，而根据查明的事实并依照法律规定作出裁判是客观公正的，谢端辉、陈秀梅上诉无理。3.案涉房屋所在的土地属于谢端辉、陈秀梅的安置地是事实，但在当时即1997年间，该地还十分偏僻荒凉，地块也不值钱，甚至无人问津，至2004年，因为谢小蝉无房居住，所以谢端辉、陈秀梅作为父母自愿把安置地作为家庭共有财产分割给女儿即谢小蝉建房使用。出于对父母的报答之恩，谢小蝉夫妇和夫家人一起筹钱，自愿给谢端辉、陈秀梅35000元。事后，谢端辉、陈秀梅把《安溪县城镇建房动用土地申请审批表》、《砖文村委会证明》原件及《拆迁协议书》复印件交付谢小蝉，至今上述文件、证明仍在谢小蝉手中。因为是父（母）女关系，所以双方当时就没有签订任何合约。谢小蝉丈夫许金榜有兄弟四人即许金榜、许金宝、许金凯、许金泽，当时谢小蝉拿到安置地后决定四兄弟共同投资建房，刚开始建造（一层）时，因谢小蝉夫家是湖头镇的，在安溪县城人生地不熟，而谢端辉、陈秀梅与之是亲戚且关系很好，故请谢端辉帮忙叫（联系）基建所需的工人，甚至为方便起见，由谢端辉先到谢小蝉翁父许三帮处预借资金，直接核算支付部分工钱及材料款，再凭谢端辉的记录单到许三帮处结算。谢端辉在该幢楼房的建设过程中从未出过一分钱，而且在建设二层及以上楼房时，谢端辉即未再继续帮忙，因此，其在本幢楼房的建设中只是扮演了一个亲戚帮工的角色而已。六层半楼房建设完成后，长期由许金榜四兄弟占有、使用和出租收益，谢端辉、陈秀梅从未提出异议。2013年间，因为安溪县永隆国际迎宾馆二期工程项目建设需要，拟征用（安溪县）益民街407－409号楼房，所以安溪县人民政府根据楼房的实际建设情况，依法委托泉州中联房地产评估有限公司分别对许金榜四兄弟的楼房进行评估。一审时，谢小蝉已提供大量证据，包括设计与施工图纸、购买钢筋、水泥、瓷砖等建房材料的原始票据，支付工人工资的原始凭证、违规搭盖时城建大队的通知书、水电有线电视开户、房屋租赁合同、房地产评估报告、证人证言等证据佐证案涉房屋系许金榜四兄弟共同出资建造的事实，至今案涉房屋仍由许金榜四兄弟占有、使用和收益，所有证据能形成一条证据链，充分证明案涉房屋是许金榜四兄弟共同投资建设的，并非如谢端辉、陈秀梅所称的那样，一审完全按照谢小蝉的答辩意见百分之百给予确认。4.谢端辉、陈秀梅称其投入人力、物力建造案涉房屋，因谢小蝉婚后缺房居住，且谢小蝉愿意承担整幢楼房的内外装修，加上谢端辉、陈秀梅自完成二层楼板后，身体不适，便委托谢小蝉夫妇帮忙完成整幢楼房的建设等等，不能自圆其说。谢端辉、陈秀梅有两个女儿，作为长辈，于情于理也不可能将六层半楼房全部给大女儿即谢小蝉占有、使用和收益，而不顾及小女儿的感受。如因谢小蝉无房居住，需要借用谢端辉、陈秀梅的房子，那么借用一套也就足够了，无需出借整栋楼房，否则，完全不符合常理。假如是借用，谢端辉、陈秀梅也不可能同意谢小蝉夫家人长期对整栋楼房进行占有、使用和收益，这个道理非常浅显，而谢端辉、陈秀梅也无需把《安溪县城镇建房动用土地申请审批表》、《砖文村委会证明》原件及《拆迁协议书》复印件交付谢小蝉。谢端辉、陈秀梅在砖文村属经济基础一般的家庭，其在砖文街道的房屋，是谢小蝉当时拿给他们35000元后才勉强建成两层的无装修房屋，现在的五层半楼房也是经过十多年后才建成的。因此，谢端辉、陈秀梅在2004年－2005年根本不可能建一幢六层半的楼房给谢小蝉夫家人居住、掌管、使用和收益。整幢楼房的建设是许金榜四兄弟共同完成的。钢材采购方面。当时许金宝在三安公司上班，负责钢材营销，建设案涉房屋所用的钢材全部是许金宝从三安公司出货并整车拉至茶都加工，时间跨度从2005年9月至2006年3月，即该楼房从始建到尾层封顶约半年时间，有钢材出货单为证。水泥、沙石、水暖、瓷砖、石材、玻璃和铝合金等材料方面。因无法一次性供应，只能采用临时运载，所以也只能靠流水记帐形式进行记录，而建设整幢楼房所需的水泥、沙石多达上百吨。工钱方面。案涉房屋的土建项目全部承包给谢某，费用共计38732元，所有费用全部从许三帮处支付，有谢某领钱签名凭证佐证。至于一层以下的土建费用，乃许三帮为施工方便，委托谢端辉叫施工人员，采用预付工钱最后结算的办法，由谢端辉凭记帐手写单到许三帮处拿钱，因此出现有谢端辉曾经支付工钱给谢某的情况存在。谢端辉的结账本中，其自行注明“来款”一共8笔，共35000元。其中，前四笔计19000元，用于材料款及人工费用，后几笔支付其他费用，包括支付谢某的工钱，谢端辉自己写得一清二楚。谢端辉记录的账目和许三帮记录的账目完全能够相互印证。上述充分证明，案涉房屋是许金榜四兄弟共同建设的，建筑费用全部是由许金榜四兄弟支付的，而不是谢端辉、陈秀梅建设的，与谢端辉、陈秀梅无关。故一审客观认定“2004年谢小蝉及其夫家家庭成员出资在该地设计、建设、装修六层半的楼房。2005年，楼房建成后由谢小蝉及其夫家家庭成员占有、使用、收益至今”，并以此为由判决驳回谢端辉、陈秀梅的诉讼请求，合法有据，无可非议。综上，安溪县楼房是许金榜四兄弟共同投资建造的，并非谢端辉、陈秀梅建设的，许金榜、许金宝、许金凯、许金泽才是案涉房屋的实际所有人。谢端辉、陈秀梅诉讼要求谢小蝉返还案涉房屋缺乏事实依据和法律依据。一审判决事实清楚，证据充分，谢端辉、陈秀梅上诉无理。恳请二审依法判决驳回上诉，维持原判。
谢端辉、陈秀梅向一审法院起诉请求：判令谢小蝉立即将位于福建省安溪县格口后垅（原旧油库门口）的5层半楼房及其所占有的土地使用权返还给谢端辉、陈秀梅。
一审法院认定事实：谢小蝉系谢端辉、陈秀梅的女儿。安溪县民委员会（下称砖文村委会）因建设城厢中心幼儿园需动用谢端辉、陈秀梅在大厝内马路边二间房屋及土地，于1997年8月21日与谢端辉、陈秀梅签订《拆迁协议书》，由砖文村委会负责安置位于格口后垅（原旧油库门口，现门牌号为安溪县益民街407-409号）（下称案涉房屋所在地）面积80平方米的土地给谢端辉作为建房用地。2004年，谢小蝉及其夫家家庭成员出资在该地设计、建设、装修六层半的楼房。2005年，楼房建成后由谢小蝉及其夫家家庭成员占有、使用、收益至今。2016年10月20日，谢端辉办理不动产权证，不动产权号：闽20**安溪县不动产权第0000187号，权利类型为宅基地使用权。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据物权法规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案诉争房屋系自建房，且由谢小蝉及其夫家家庭成员出资建造，并长期占有、使用和收益。本案双方对址在安溪县益民街407-409号房产的所有权存在争议。谢端辉、陈秀梅以其系诉争房屋的所有权人提出的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”对于权属争议，双方可另行解决。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回谢端辉、陈秀梅的诉讼请求。案件受理费100元，由谢端辉、陈秀梅负担。
本院审理查明，1997年间，砖文村委会因新建城厢中心幼儿园之需，动用了谢端辉、陈秀梅的二间房屋及土地，该房屋原位于福建省安溪县大厝内马路边，系谢端辉的祖遗平屋，面积：长27市尺、宽18市尺，折合54平方米（土地房产所有证号：安证字第55479号）。同年8月21日，谢端辉、陈秀梅与砖文村委会签订《拆迁协议书》，约定由砖文村委会负责安置位于格口后垅（即案涉房屋所在地）面积80平方米的土地给谢端辉作为建房用地，该安置地原系砖文村委会安置给本村村民谢建华作为建房用地，后经砖文村两委会协调，遂被调整给谢端辉建房使用。在此之前，谢建华于1996年1月20日向当地政府及有关部门申请在前述安置地新建房屋，于1997年3月13日经安溪县人民政府审批同意，获准新建房屋（间数4间、建筑面积82.5平方米）。案涉房屋迄今未办理房屋所有权登记。一审时，谢端辉、陈秀梅以其系案涉房屋的所有权人，谢小蝉仅是借用暂时居住，现其要求谢小蝉归还未果为由向法院起诉，请求判令谢小蝉立即将位于福建省安溪县格口后垅（原旧油库门口）的5层半楼房及其所占有的土地使用权返还给谢端辉、陈秀梅。一审中，谢端辉、陈秀梅为支持其系案涉房屋所有权人的主张，主要提供了1952年《土地房产所有证存根》、《不动产权证书》、《拆迁协议书》、《砖文村委会证明》、安溪县城市建设监察大队开具的通知书、《安溪县城镇建房动用土地申请审批表》、施工图纸及建房清单等加以证明。谢小蝉则主张，案涉房屋的土地系其父母谢端辉、陈秀梅的安置地。2004年，谢端辉、陈秀梅将该安置地作为家庭共有财产分割给谢小蝉使用，谢小蝉夫妇及夫家人自愿给谢端辉、陈秀梅35000元，谢端辉、陈秀梅即将《安溪县城镇建房动用土地申请审批表》、《砖文村委会证明》原件及《拆迁协议》复印件交给谢小蝉。事后，谢小蝉丈夫许金榜及其兄弟四人共同出资，在前述安置地上建房。楼房建成后，长期由许金榜四兄弟占有、使用、出租收益。谢端辉、陈秀梅诉称谢小蝉夫妇借用房屋，没有事实根据，案涉房屋系许金榜四兄弟共同出资建成，即为该幢房屋实际的所有权人。为此，谢小蝉主要提供了《安溪县城镇建房动用土地申请审批表》、《拆迁协议书》、《砖文村委会证明》、设计与施工图纸、谢端辉记录的账簿、许三帮记录的账簿、土建师傅谢某领取工资的领款凭证、许金榜四兄弟购买建房用钢筋水泥及其他建材的送货单、收款收据、销售清单，案涉房屋相邻方谢世枝发送给许三帮、许金榜的通告（谢世枝要求所盖楼层不可超过五层），安溪县城市建设监察大队开具的《责令停止违法行为通知书》，案涉房屋因开户并使用山泉水而向谢章彬缴纳水费的山泉水用水证明，以许金榜四兄弟名义申请安装电表并缴纳电费的发票、明细，房屋建成后长期由许金榜四兄弟出租而与承租人签订的《房屋租赁合同》，2012年5月20日许金榜四兄弟对案涉房屋进行分家析产的协议书，安溪县人民政府根据案涉房屋的实际建设情况，委托泉州中联房地产评估有限公司所作的房地产评估报告等加以证明。诉讼中，谢端辉、陈秀梅与谢小蝉均申请证人谢某出庭作证，一审法院根据本案双方当事人申请，通知谢某到庭，谢某出庭作证称，案涉房屋一开始是谢端辉让其去做（建造）的，价钱也是谢端辉与其讲妥的，建造房屋基础、第一层及隔层的钱（资金，下同）是谢端辉经手支付的，建造第二层及以上楼层的钱和房屋内外装修的费用是许三帮支付的。谢某还称，经辨认，谢小蝉提供的上述领款凭证确系其签字的。二审中，谢端辉、陈秀梅与谢小蝉虽均确认，建造案涉房屋所用的宅基地原系谢端辉、陈秀梅的拆迁安置地，但对案涉房屋的所有权仍各持己见。谢端辉、陈秀梅未能进一步提出证据证明其主张。此外，一审查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，所谓返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”该条规定的返还原物请求权以相对人为无权占有人为构成要件，对有权占有人无返还原物请求权。本案争议的焦点是谢端辉、陈秀梅诉请返还原物是否具有合法依据的问题。即谢小蝉占有案涉房屋是有权占有还是无权占有的问题，若为无权占有，则应予以返还。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，谢端辉、陈秀梅不但需要对案涉房屋的所有权归其所有的事实提供证据加以证明，同时还需要对案涉房屋系由谢小蝉借用后强行占有不予归还的事实提供证据加以证明。本案中，谢端辉、陈秀梅虽然提供了不动产权证（权利类型：宅基地使用权），但该证据仅能证实案涉宅基地使用权的权利人登记为谢端辉，而该不动产权证和谢端辉、陈秀梅提供的其余证据则不足以证明其系案涉房屋的所有权人及谢小蝉占有案涉房屋系属无权占有的事实，故其依法应承担举证不能的法律后果。因此，谢端辉、陈秀梅的起诉应予驳回。特别值得一提的是，《中华人民共和国物权法》是维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序的重要法律，人民法院应依法保护当事人对特定的物享有的物权，包括所有权和用益物权等，但所有权、用益物权等受法律保护的前提必须是合法。同时，因土地在国民经济中的重要地位，国家历来对土地采取严格管理、严格审批、规范使用的政策。案涉房屋在建造过程中，曾因存在违法扩建行为而被当地有关城建部门责令停止施工，且迄今又尚未办理所有权登记，现谢端辉、陈秀梅主张其系案涉房屋及土地使用权的权利人，因相关主张涉及到地上建筑物合法性的认定问题，而对地上建筑物是否合法的认定与处理，按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律、行政法规规定，属于国家有关行政机关的职权范围，故本案纠纷暂不宜由人民法院受理、评判。鉴此，一审判决驳回谢端辉、陈秀梅的诉讼请求欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初6608号民事判决；
二、驳回谢端辉、陈秀梅的起诉。
一审案件受理费100元，退还谢端辉、陈秀梅；上诉人谢端辉、陈秀梅预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 林海峰
审判员 郭金旺
审判员 戴 强
二〇一八年六月十二日
书记员 柯志昆
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。