浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙11刑终143号原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）林文寅，男，1962年3月14日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中文化，农民，遂昌县，户籍地浙江省遂昌县。因本案经遂昌县人民代表大会常务委员会许可于2015年9月3日被遂昌县公安局刑事拘留，同年10月6日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。辩护人石红卫、郭立人，浙江中格律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛琼英，女，1966年2月3日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省遂昌县。因本案于2015年9月25日被遂昌县公安局刑事拘留，同年10月6日变更为取保候审。2016年4月8日被原审法院逮捕。现羁押在丽水市看守所。遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人林文寅犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、毛琼英犯诈骗罪一案，于2017年5月24日作出（2016）浙1123刑初59号刑事判决。原审被告人林文寅、毛琼英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪。2014年11月，被告人林文寅、毛琼英在明知难以偿还个人及其经营的欣林公司债务的情况下，为外出避债而预谋筹集资金。2014年11月12日，被告人林文寅、毛琼英以归还银行到期贷款为由，虚构两日内归还“借款”的事实从被害人潘某处骗取300000元；虚构在银行续贷后立即归还“借款”的事实从被害人李某1处骗取200000元。骗取款项后，被告人林文寅、毛琼英将其中部分款项用于归还他人借款、发放工资等。同日，被告人林文寅、毛琼英以归还银行到期贷款为由，虚构在银行续贷后立即归还“借款”的事实，以欣林公司名义与企服公司签订了《保证担保借款合同》（交纳保证金200000元），从企服公司骗取1200000元。2014年11月17日，被告人林文寅、毛琼英在收到银行发放的续贷款1700000元后，将其中部分款项用于归还他人借款和银行还贷等，并于当日携余款潜逃。原判据以认定上述事实的证据有：被告人林文寅的供述和辩解；被告人毛琼英的供述和辩解；被害人潘某的陈述、领（付）款凭证、扣款通知书；被害人李某1的陈述、理财金账户历史明细清单；林菊花的银行卡；证人上某的证言及借条、借款清单、贷款清单、工资清单、应付账款清单及银行交易明细；证人叶某1的证言、收贷收息凭证；证人郭某的证言、借条、客户回单联、查某；证人朱某的证言、保证担保借款合同、审批表、转账支付类—单笔支付、借款借据；证人叶某2、毛某1、毛某2、叶某3、周某、黄某1、吴某1、江某、张某、李某2、毛某3、林某1、毛某4、毛某5、吴某2、毛某6、林某4、陈某1、吴某1、林某2、林某2、陈某2、黄某2、林某3、邵某、贺某、毛某7、李某3的证言、协助查询财产通知书、银行账户交易明细。二、信用卡诈骗罪。2012年12月19日，被告人林文寅向中国银行遂昌支行申请办理长城环球通白金信用卡，于2013年1月29日开卡。2014年3月18日，被告人林文寅持该卡向该行申请办理“小额资金分期付款业务”，申请金额100000元，分12期归还，首期还款金额8337元，之后每月还款金额8333元。被告人林文寅潜逃后仅于2014年12月15日还款8100元，之后其未再还款。截至2015年2月23日，被告人林文寅尚欠透支本金24946.43元。被告人林文寅在发卡行以多种方式多次催收后仍未归还透支款。原判据以认定上述事实的证据有：被告人林文寅的供述和辩解；证人叶某4的证言；报告、申请表、资信证明函、透支余额、欠息证明、中银卡交易流水、催收历史详细记录、信用卡逾期告知书、信用卡逾期透支催款通知书、催收公告、催收记录；中银卡流水查询、视频光盘；说明、情况说明。2015年9月3日，被告人林文寅在江苏省南京市江宁区秣陵街道S123省道被公安机关抓获归案。2015年9月25日，被告人毛琼英向公安机关主动投案，归案后，其如实供述了上述犯罪事实。2015年10月27日，遂昌县公安局从证人李某3处扣押车牌号为苏Ａ×××××的越野车一辆，该车辆系被告人林文寅、毛琼英潜逃后使用所骗款项以他人名义购买。2015年11月5日，被告人毛琼英主动退出赃款46000元。原判证明全案事实的证据还有：户籍证明、身份证；企业法人营业执照；轿车（车牌号苏Ａ×××××）一辆；证人徐某、李某3的证言；车辆登记材料；扣押物品、文件清单及照片、发还清单；接受证据清单；归案经过、办案说明。原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人林文寅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币150000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币170000元。二、被告人毛琼英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。三、扣押在案的诈骗款人民币46000元，退赔被害人潘某人民币8280元、李某1人民币5520元、遂昌县企协企业服务有限公司人民币32200元；其余诈骗违法所得人民币1654000元，向被告人林文寅、毛琼英继续追缴后，退赔被害人潘某人民币291720元、李某1人民币194480元、遂昌县企协企业服务有限公司人民币1167800元。四、信用卡诈骗违法所得人民币24946.43元，向被告人林文寅继续追缴后，退赔被害人中国银行股份有限公司遂昌县支行。罚金限判决生效后一个月内缴纳。被告人林文寅的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.被告人林文寅向办案民警提供了毛琼英的电话号码，并配合公安机关积极劝返，林文寅在毛琼英最终顺利归案一事上，具有立功情节；2.被告人林文寅从被害人处获取的资金并未用于个人挥霍，大部分用于发放工人工资、归还公司之前的借款，故被告人林文寅主观恶性小。综上，请求二审查明事实，依法改判。在提审过程中，被告人林文寅提出潘某、李某1两笔借款系正常的资金周转，其没有骗取该两笔款项的故意。被告人毛琼英的上诉理由：被告人毛琼英只是负责记账、采购配件及工资结算等零星事务，所起作用较小，不应认定为主犯。另外，被告人毛琼英主观上是想努力偿还债务的，各项经营支出都有据可查，而且主动投案后也如实供述罪行，请求按照从犯论处。经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。关于上诉理由，经查，1.被告人林文寅、毛琼英以归还银行贷款为由，虚构续贷之后归还“借款”之事由，从被害人潘某、李某1处分别骗取300000元、200000元的事实有被告人毛琼英的供述和被害人潘某、李某1的陈述相互印证，且有两被告人续贷款发放后携余款潜逃的行为证实，足以认定。2.被告人林文寅仅向公安民警提供了被告人毛琼英的联系方式，被告人毛琼英系在公安民警劝说下答应回来投案自首后，被告人林文寅再对被告人毛琼英进行劝说，其行为不构成立功。3.被告人林文寅、毛琼英在共同犯罪中作用相当，原审未区分主、从犯正确。本院认为：被告人林文寅、毛琼英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币1700000元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人林文寅以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金人民币24946.43元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林文寅一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人林文寅当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人毛琼英有自首情节，可以减轻处罚。被告人已退出部分赃款，对二被告人可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。被告人林文寅、毛琼英请求改判的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周小兰审 判 员 吴建群审 判 员 金建荣二〇一七年七月十一日代书记员 李 斌