浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸民初字第541号
原告何先权。
委托代理人（特别授权）王琛。
被告应明波。
被告张伯良。
原告何先权与被告应明波、张伯良提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员许诸德独任审判，公开开庭进行了审理。原告何先权的委托代理人王琛，被告应明波到庭参加诉讼；被告张伯良经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告何先权起诉称：2011年12月28日，原告由被告应明波指派，到被告张伯良管理的新岭香严寺三圣殿做小工，下午原告在干活时从梯子上跌落地面受伤。原告伤后，被送市人民医院治疗，后转中国人民解放军一一七医院治疗，诊断为胸9、10椎体粉碎性骨折伴脊髓损伤，目前遗留截瘫及大小便失禁的后遗症。原告之伤经鉴定已构成二级伤残，并需三级护理依赖。因香严寺未办理登记手续，现起诉要求两被告赔偿各项损失743947.76元。
被告应明波答辩称：1.本被告也是打工的，原告非本被告雇佣，本被告不承担赔偿责任；2.本被告并未叫原告爬梯子上去，是原告自己要爬的，其本人存在过错；3.原告赔偿请求偏高。
被告张伯良未提供书面答辩状。
本案的争议焦点为：
1.雇佣原告劳动的主体及承担赔偿责任的主体。原告认为雇佣原告劳动的雇主为被告应明波，被告张伯良系建造寺庙的管理者，建造香严寺又未经批准，故应由两被告承担赔偿责任。被告应明波否认系何先权的雇主，同时提出原告对事故的发生自身存在过错。原告为证明自已的主张，要求出示诸暨市公安局次坞派出所对被告及原告儿子所作的笔录。原告对笔录内容基本认可。被告对原告儿子在派出所的陈述表示，原告儿子何锋不在场，现场情况无法得知；对自己及张伯良在派出所的陈述未提出异议。本院经审查认为，根据被告应明波在派出所调查时陈述“我从2011年9月份开始到次坞白马新村新岭脚自然村建造香严寺的，何先权就跟着我到那里去做小工。到12月28日下午4点钟左右，本打算歇工，何先权说上面还缺几张瓦，先拿上去，省得明天拿。这样他就腋下夹着7张彩瓦从梯子上爬上去放好，第二趟下来时，他从梯子上掉了下来…；我造房子是有资质的，是经过应店街镇政府培训的。”及张伯良在派出所调查时陈述“香严寺的资金是由信佛的善男信女集资起来的，一共有三、四十万元，由我负责管理，应明波（大家叫他老五）是由我联系来承包建造香严寺的，今年（2011年）9月开始来的。因香严寺于2007年开始建造，资金不到位，无法一下子造好，所以应明波来建造后，我们口头协议，哪间房子造好给多少钱，有承包性质。受伤的人名字我不知道，是应明波叫来做小工的”。再结合原告儿子何锋在派出所陈述的“我听我父亲说，是包工头‘老五’叫去做小工的”内容。三者指向的雇主均为被告应明波，因此，可认定雇佣原告劳动的雇主为应明波。应明波作为雇主应对雇员受伤应承担赔偿责任。被告应明波系长期从事农村建房的建筑艺人，且经过当地政府培训，被告张伯良作为建造寺庙的管理人将工程发包给应明波施工，并不存在选任不当的过错，不应承担赔偿之责。至于建造寺庙有无经过登记，非民事法律关系调整的范围，不应作为推断发包人的过错与否的理由。
2.关于赔偿费用的范围及合理性。原告提供住院病历、医疗费票据，证明医疗费损失93792.49元；提供绍兴明鸿司法鉴定所鉴定书两份，证明原告的伤残等级为二级伤残，需三级护理依赖，计残疾赔偿金235742.40元、护理依赖费288626.40元及鉴定费支出2200元；同时证明误工损失22295.49元、陪护费损失44590.98元、住院伙食补助费600元；提供交通费发票若干，证明交通费损失3000元，另主张营养费2700元，精神抚慰金50000元。被告对原告提出赔偿项目无异议，申请要求对残疾、护理依赖程度，误工、护理、营养期限进行重新鉴定；并陈述被告已支付医药费等共62307.10元。为明确原告主张赔偿费用的合理性，本院出示了浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。原、被告对该鉴定书的真实性、合理性均无异议；原告对被告应明波已支付的款项无异议。本院经审查认为，原告医疗费支出，均针对本次伤害所支出，属合理范围。根据浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见，原告的伤残等级为二级伤残，计残疾赔偿金235742.40元；在护理依赖评定前的护理费为22295.49元（203天×109.83元／天），护理依赖评定后的护理费，依原告的年龄、伤势程度，先确定赔偿10年，计125058.50元（35731元×10年×35%），期满后原告可另行主张。因原告受伤时的年龄已超过六十周岁，其误工费不能按正常的劳力计算，考虑原告仍有劳动能力，本院酌定计算13377.30元。原告主张的交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费计算合理。原告主张的精神抚慰金，根据被告的过错程度、主观故意性，及过错对结果所起的作用，酌定35000元。
综上，本院确认查明的事实如下：2007年白马新村附近的善男信女自愿集资建造香严寺，因资金不足，时建时停。香严寺建造工程由被告张伯良负责管理。2011年9月，被告张伯良将建造三圣殿工程交由被告应明波施工。原告何先权受雇于被告应明波在建筑工地从事小工工作。2012年12月28日原告在劳动中，从梯子上跌落地面受伤。原告伤后，先后在诸暨市人民医院、中国人民解放军一一七医院治疗，诊断为胸9、10椎体粉碎性骨折伴脊髓损伤，共花去医药费93792.49元。2012年7月21日经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为二级伤残，需三级护理依赖。期间被告应明波支付赔偿款62307.10元；其余损失原、被告协商未果，原告诉至本院，提出前述请求。
审理中，本院根据被告应明波的申请，委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度，误工、护理、营养期限进行重新鉴定。该鉴定中心鉴定认为，原告何先权的伤残程度构成二级，护理依赖度为三级，误工时间、护理期限为受伤之日至第一次评残的前一日，营养期限为90日。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。原告何先权在为被告应明波提供劳务中受伤，事实清楚；由原、被告在派出所调查时的陈述予以证实。被告应明波作为接受劳务一方应对提供劳务方受到的损害承担赔偿责任。原告的合理损失包括：医疗费93792.49元、残疾赔偿金235742.40元、误工费13377.30元、陪护费22295.49元、护理依赖费125058.50元、交通费3000元、营养费2700元、住院伙食补助费600元、鉴定费2200元，合计498766.18元。由于原告在劳动过程中，自身安全注意不够（腋下夹瓦爬梯），对损害后果的产生也有一定过错，可减轻被告应明波的赔偿责任。根据各自过错对损害后果产生所起的作用，本院酌定，由被告应明波承担90%的赔偿责任，计448889.56元；加被告应承担的精神抚慰金35000元，共计483889.56元。由于被告张伯良仅仅是香严寺建造的管理者，且其将工程发包给长期从事建筑行业工作，具有建筑技能，且经过当地政府的培训的被告应明波施工，不存在选任不当的情由；故被告张伯良不承担赔偿责任。被告应明波已付的赔偿款，可在应付的赔偿款中扣除。被告张伯良经本院传票传唤无正当理由未到庭参诉，视为放弃自己质证权和抗辩权，鉴于本案事实已查清，予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告应明波应赔偿原告何先权各项损失人民币483889.56元，减已付62307.10元，尚应支付人民币421582.46元；上述款项定于本判决生效之日起十五日内付清；
二、驳回原告何先权要求被告张伯良承担赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10597元，依法减半收取5298.50元，由原告何先权承担1498.50元，被告应明波承担3800元；鉴定费2320元（被告应明波预交）由被告应明波承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费10597元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部，并注明上诉费。如经邮局汇款，寄绍兴市和畅堂109号，绍兴市中级人民法院收，邮编：312000。如需现金交费，可到绍兴市中级人民法院立案大厅“收费窗口”交纳。如符合司法救助条件的，应向绍兴市中级人民法院书面申请上诉案件受理费的减、免、缓交。如不在法定期间预交上诉受理费或者申请减、免、缓交未获准仍未在限定期限内预交上诉费受理费的，则按自动撤回上诉处理）。
审判员 许诸德
二〇一三年八月七日
书记员 杨方玲