江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终601号
上诉人（原审原告）：南京同步房地产投资顾问有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路102号2104、2105、2106室。
法定代表人：史刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高孟浪、赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京垠坤投资实业有限公司，住所地江苏省南京市建邺区茶亭东街79号（5号楼）。
法定代表人：杨雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方怡、张如红，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人南京同步房地产投资顾问有限公司（以下简称同步公司）因与被上诉人南京垠坤投资实业有限公司（以下简称垠坤公司）侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人同步公司委托诉讼代理人赵君伟，被上诉人垠坤公司委托诉讼代理人张如红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同步公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求，并由被上诉人负担案件诉讼费用及上诉人为制止侵权支出的律师费、公证费。主要理由：一、原审判决关于“西祠胡同”商标显著程度不高，其保护强度受到一定限制，以及“西祠街区”与“西祠胡同”不构成近似的认定错误。涉案“西祠胡同”系注册商标，说明其已被行政部门认定具有显著性，且商标法未有“显著性不高则保护强度受到一定限制”的规定。将上诉人“西祠胡同”商标与第三方“西祠论坛”进行比较，既与本案无关，更是立论基础错误，西祠论坛的知名度与本案无任何关联。同时，上诉人通过广泛的宣传推广，西祠胡同楼盘及其对应的商标已经具有相当的辨识度和知名度。涉案“西祠街区”与“西祠胡同”很容易被联想为同一主体经营的商标或楼盘。二、上诉人2006年即在其负责策划运营的商业楼盘上使用“西祠胡同”商标，并于同年5月29日申请注册，原审法院认定被上诉人“西祠街区”产生时间早于上诉人“西祠胡同”商标显属错误。三、原审判决认定被上诉人提供的服务属于第35类工商管理辅助业错误。涉案“西祠街区”实际系被上诉人租赁的原江苏省淡水水产研究所旧厂房，并非其实际开发建设。根据原审判决认定，既然被上诉人从南京垠坤房地产经纪有限公司（以下简称垠坤房产公司）承继了该厂房的租赁权，则其提供的仍旧是36类项下的不动产出租、代理、管理、经纪等服务。第35类工商管理辅助业指向是提供专业知识的商业辅助服务，而被上诉人提供的是有形的不动产出租与管理服务，原审判决将上述两种不同的服务业态混淆了。原审判决认为被上诉人的行为主要指向其运营的创业园地址，但实际经营中被上诉人在对外宣传中使用“西祠街区”作为服务的明显标志，已经超出了地名的合理使用范畴。故“西祠胡同”与“西祠街区”构成近似，被上诉人使用“西祠街区”的行为侵犯了上诉人商标专用权。
垠坤公司二审答辩称，被上诉人提供的是园区开发，与上诉人涉案商标的核准使用范围不同，且两者也不相近似。被上诉人使用“西祠街区”在先，其继续使用该地名属于合理使用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
同步公司向一审法院起诉请求：1.垠坤公司立即停止使用“西祠街区”名称等侵犯同步公司商标权和不正当竞争行为，并在扬子晚报刊登声明，消除因侵犯同步公司商标权造成的影响并赔礼道歉；2.垠坤公司赔偿经济损失及合理支出205万元；3.垠坤公司承担本案的诉讼费。主要理由：“西祠胡同”系由同步公司持有并持续使用的注册商标，商标注册证载明核定使用商品/服务项目为第36类：商品房销售服务；受托管理，不动产出租，不动产代理，不动产管理，公寓管理，经纪。垠坤公司开发并管理的商业地产在未经同步公司同意的情况下，擅自在该不动产上使用“西祠街区”商标和称号，该商标与同步公司注册商标构成近似，侵犯了同步公司的商标权利，混淆并干扰了同步公司商标权利的行使，误导并欺骗了消费者，扰乱了市场秩序，给同步公司造成了经济损失，故诉至法院。
垠坤公司辩称，1.其使用的是自己的注册商标；2.其使用的“西祠街区”与“西祠胡同”商标不相同也不相近似，且提供的服务也与同步公司核定的使用范围不相同也不类似；3.垠坤公司2007年开始使用“西祠街区”，早于同步公司的“西祠胡同”注册商标的注册日期；4.“西祠街区”是政府批准的名称，垠坤公司是合理使用。
一审法院认定事实：
一、同步公司及其权利状况
1．同步公司成立于2004年2月5日，公司类型为有限责任公司，注册资本为100万元人民币，经营范围为：房地产经纪、代理楼盘销售、房屋租赁、二手房买卖、房屋信息咨询、营销策划（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2．涉案“西祠胡同”商标申请受理时间为2006年5月29日。2009年10月28日，同步公司获准注册了第5379588号“西祠胡同”商标，有效期至2019年10月27日，核定使用商品/服务项目类别为第36类，包括商品房销售服务；受托管理；不动产出租；不动产代理；不动产管理；公寓管理；经纪（截止）。
二、垠坤公司及被控侵权行为
1．垠坤公司成立于2006年12月18日，公司类型为有限责任公司（法人独资），注册资本为1000万元整，经营范围为园区房屋及配套设施租赁；物业管理与相关配套服务；承办文化活动（不含演出经纪）；展览展示服务；园区规划与建设；文化创意产业咨询、策划、服务；网络科技服务咨询；通讯科技服务咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2．被诉侵权行为
（1）2015年8月25日，同步公司的委托代理人赵君伟在江苏省南京市钟山公证处公证员瞿燕群、公证人员水俐的监督下，来到南京市南湖东路90号正对面，对“西祠街区”园区标识及园区简介进行了拍照公证。公证处出具了（2015）宁钟证经内字第3569号公证书。
其中园区标识为：
园区简介内容为：西祠街区位于南京市建邺区茶亭东街79号，由南京垠坤投资实业有限公司，于2007年度倾力打造的全国首个网络线下社区，是顺应南京市政府“十一·五”期间对都市型产业园发展方向实效推进的文化产业街区。西祠街区占地约50亩，在江苏省淡水水产研究所原有老厂房基础上，建设成为3.2万平方米具有数字网络特色的新型文化产业街区。园区大力发展以文化创意产业为核心，商务消费业态为配套的产业园新型发展模式，并调动园区资源用于鼓励支持文化创业，建设具有鲜明文化创意色彩的重点产业园。
垠坤公司认可“西祠街区”园区是其经营的招商园区，对公证书所附的照片亦不持异议。
一审庭审中，将公证书所附园区标识照片与同步公司涉案第5379588号“西祠胡同”商标进行比对。
同步公司认为，园区标识与涉案商标都有“西祠”二个汉字，胡同和街区意义相近，因此，两者整体构成近似。垠坤公司认为，涉案商标是“西祠胡同”，园区标识是“西祠街区”，“街区”和“胡同”明显不同，涉案商标是并列排列，而园区标识上下有错位，西祠靠上，街区靠下，“西祠胡同”是一般常见的字体，而“西祠街区”的字体是经过艺术化的字体，特别是“祠”上面用的是中国玉玦，两者从文字构成、字体、文字排列、整体效果上均不相同也不相似。
三、垠坤公司抗辩情况
1．垠坤公司2007年4月23日向国家商标局申请注册“西祠街区”商标，注册号为6015008，初审公告日期为2012年5月20日，2015年10月21日获准注册公告，有效期至2022年8月20日，核定使用商品/服务项目类别为第42类，包括城市规划；环境保护咨询；研究与开发（××）；包装设计；建设项目的开发；计算机系统设计；××创建和维护网站；托管计算机站（网站）。因此，垠坤公司认为其经营的“西祠街区”提供的服务属于第42类的建设项目开发。
同步公司认为，垠坤公司园区标识使用“西祠街区”提供的服务属于涉案“西祠胡同”核定的“不动产出租、不动产管理、不动产代理”服务范围，不属于建设项目开发。
2．2006年10月12日，垠坤公司关系密切的垠坤地产公司与北京艺龙信息技术有限公司签订“垠坤·西祠数字网络文化产业园联合推广项目协议”，双方约定共同推广线下西祠数字网络文化产业园。2007年3月27日，南京市建邺区人民政府批复设立“南京垠坤·西祠数字产业园”。2007年3月28日，垠坤公司与南京市建邺区人民政府南湖办事处为扶持“垠坤·西祠数字网络产业园”签订协议书。2008年1月22日，原来负责租赁江苏省淡水水产研究所的南京垠坤地产经纪有限公司主体变更为垠坤公司。2007年，搜狐新闻网显示，垠坤·西祠数字产业园被相关媒体称作“西祠街区”。2008年11月14日，南京市人民政府命名“西祠街区”地名。
四、其它事实
1．同步公司提供了“西祠胡同”第37类商标注册证，但因其明确不主张被诉行为侵犯了其第37类“西祠胡同”注册商标，因此一审法院对该证据不予理涉。
2．同步公司提供了“西祠胡同”楼盘地图及58同城网租赁信息截图打印件。同步公司认为因租赁信息中有部分外景图片是“西祠街区”的外景，因此可以看出作为发布信息的中介都对此产生了混淆，也就说明被控侵权行为已造成相关公众产生了误认。垠坤公司对该证据的真实性不予认可，同时认为即使根据打印件也看不出会使相关公众产生误认。一审法院认为，因同步公司提供的证据是打印件，在垠坤公司对其真实性不予认可的情况下，同步公司应当进一步举证证明其观点；同时，即使中介在发布图片时，使用了垠坤公司经营园区的外景，也不能排除中介使用其它照片是为了吸引客源，因此，同步公司提供的该证据不能证明其主张。
3．同步公司提供了“西祠胡同”楼盘获奖匾牌一块，该匾牌载明“2006·第三届中国数字地产节中国最佳创意小户型大奖西祠胡同”，颁发单位为中国房地产协会经济合作委员会。同步公司主张该证据可以证明“西祠胡同”商标2006年就已经使用，时间早于垠坤公司使用的“西祠街区”。垠坤公司认为该证据只能证明同步公司在开发的楼盘上使用了西祠胡同商标，开发楼盘属于商标及服务分类表中的第37类，而本案同步公司主张侵犯的其第36类商标，该证据与本案无关联性。一审法院认为，同步公司提供的该证据无法证明和涉案第36类“西祠胡同”注册商标有关联性，对此不予理涉。
4．同步公司一审当庭确认其举证的证据中没有体现出垠坤公司有不正当竞争行为。
5．同步公司主张为本案支出律师费30000元、公证费3000元。
一审法院认为：
垠坤公司的行为不构成侵权，理由如下：
首先，我国商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。同步公司第5379588号涉案商标的核定使用范围包括商品房销售服务；受托管理；不动产出租；不动产代理；不动产管理；公寓管理；经纪（截止），从以上核定的使用范围可以看出其权利主要是指不动产管理人对建筑物的服务，如租赁、估价或筹措资金的服务。而垠坤公司提供的服务属于园区开发，园区标识及园区简介均表明，其运营的“西祠街区”为网络线下文化产业街区，该街区是一种产业园的新型发展模式，其目的是为了调动园区资源用于鼓励支持文化创业，垠坤公司提供的服务和同步公司商标专用权核定使用范围中的商品房销售服务、受托管理、不动产出租、不动产代理、不动产管理、公寓管理、经纪等均有明显不同。
其次，从指控的侵权行为上来看，垠坤公司的行为主要指向其运营的创业园地址或这个创业园叫“西祠街区”，而不是单独指向不动产管理人提供对建筑物的服务；从垠坤公司提供的服务上来看，主要是指对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，这种服务应属于商品和服务区分表中的第35类工商管理辅助业，而不是同步公司涉案商标所属的第36类，也不是垠坤公司抗辩的第42类。
再次，根据垠坤公司提供的搜狐新闻网显示的垠坤·西祠数字产业园被相关媒体称作“西祠街区”等证据可以看出，“西祠街区”的产生时间（2007年）早于同步公司取得商标专用权的时间（2009年），同时，南京市人民政府命名“西祠街区”地名的时间（2008年）亦早于同步公司取得商标专用权的时间。
第四，“西祠论坛”在南京具有一定的知名度，提到“西祠”两字，从一般公众的认识上，消费者更多的可能会联想到“西祠论坛”，在此情况下，虽然同步公司取得了第5379588号“西祠胡同”注册商标专用权，但商标的显著程度不高，其专用权保护的强度将受到一定的限制，同时，因“胡同”和“街区”文字明显不同，因此，“西祠街区”与“西祠胡同”不构成商标侵权中的相似。
最后，同步公司当庭确认其举证的证据中没有体现出垠坤公司有不正当竞争行为。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回同步公司的诉讼请求。案件受理费23200元，由同步公司负担。
本案二审期间，双方当事人提供以下证据：
上诉人提供证据情况：证据1.有关西祠街区网站的网页打印件。证据2.新华网江苏频道“现实版‘西祠胡同’黯然谢幕将转型做青年创业园”的新闻报道截图。证据3.江苏省南京市建邺区人民法院（2014）建行初字第100号行政判决书。上诉人认为上述证据中提及的“截止2012年10月，街区出租率超过95%”、“比起其他写字楼，这里每月几百元的房租相对便宜，且很多费用可以公摊，减少了创业的开支”、“2013年3月18日，越众江苏分公司与南京垠坤投资实业有限公司签订一份房屋租赁合同”等表述可以证明被上诉人利用西祠街区经营的是不动产租赁服务。证据4.同步公司网站截图，用以证明上诉人持续使用“西祠胡同”商标进行对外宣传。
被上诉人对上述证据的真实性不持异议，但认为不能实现上诉人的证明目的，被上诉人提供的是园区创业服务，但也不可能为招商进来的客户免费提供房屋。关于证据4，只能证明是上诉人的合作伙伴在使用涉案商标，而不是上诉人在使用涉案商标。
本院对上述证据的真实性予以确认，关于关联性问题将在判决理由中予以一并评述。
被上诉人提供证据情况：
证据1.2006年12月5日建邺区委、区政府专题会议纪要，内容是对垠坤·西祠数字网络产业园建设工作进行研究，并形成加快项目推进以及扶持项目发展的相关意见。
证据2.南京市经济委员会2007年3月9日印发的《关于印发南京市第二批重点推进都市产业园区名单的通知》和财务收据，内容为垠坤·西祠数字网络产业园作为南京市第二批重点推进都市产业园区，获得财政补助20万元。
证据3.被上诉人获得南京市文化产业发展专项资金50万补贴的票据。
证据4.被上诉人获得南京市建邺区科技局科普画廊建设补助5万元的票据。
证据5.被上诉人获得南京市2007年度文化产业发展专项资金20万元的资助项目表及财务凭证。
证据6.被上诉人获得2008年南京市都市产业园建设财政补助和奖励资金20万元的相关通知、计划表及财务凭证。
证据7.江苏省人力资源和社会保障厅网站发布的《省人力资源和社会保障厅关于公布2014年度省级创业示范基地和江苏省大学生优秀创业项目的通知》及附件、财务凭证，被上诉人西祠创业园被评为省级创业示范基地，并获得奖项奖励50万元。
证据8.2007年4月23日的网页宣传资料，内容涉及西祠街区项目启动时的相关创业活动报道。
证据9.江苏省文化厅网站发布的《关于公布第二批江苏省文化产业示范基地的通知》，其中包括被上诉人垠坤·西祠数字网络产业园。
证据10.“赢在南京赢在西祠”百万创业基金争霸赛落幕的网页宣传报道。
证据11.有关南京西祠街区实体店经营失败，转型青年创业园的网页报道。
证据12.网页宣传报道一份，内容为西祠街区被授予“江苏省创业示范基地”等新华网宣传。
被上诉人提供上述证据主要用以证明垠坤公司提供的服务属于园区开发等服务，与上诉人涉案商标的核准使用范围不同。
证据13.安居客网站和房天下网站的网页打印资料，内容是西祠胡同楼盘的销售资料，用以证明西祠胡同是楼盘名称，开发商是江苏恒顺公司，物业管理东源酒店管理公司。该楼盘名称的使用时间早于上诉人商标核准注册时间。
上诉人对上述证据的真实性并未提出实质性异议，但认为与本案并无关联，也无法实现被上诉人的证明目的，被上诉人除了提供物业管理、资源整合、办税等相关辅助服务外，所提供的最基本服务仍然是不动产销售或租赁服务。
本院对上述证据的真实性予以确认，关于关联性问题将在判决理由中予以一并评述。
本案二审争议焦点为：被上诉人是否构成侵权以及应当承担何种民事责任。
本院认为：
根据我国商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。因此，判断被上诉人是否构成商标侵权的前提在于：被上诉人“西祠街区”项目所提供服务与上诉人“西祠胡同”商标核准使用范围之间是否构成相同或类似服务。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务”，经综合审查全案情形，被上诉人“西祠街区”项目所提供服务与上诉人“西祠胡同”商标核定使用范围之间既不相同，也不类似，因此上诉人关于被上诉人构成商标侵权的诉讼主张不能成立。
首先，双方提供的服务内容不同。上诉人涉案“西祠胡同”商标的核定使用范围为商品房销售服务、受托管理、不动产出租、不动产代理、不动产管理、公寓管理、经纪。根据一审证据以及二审被上诉人提供的系列证据，被上诉人“西祠街区”创业园的主要服务系以小型企业的创业孵化和创业服务为主，内容涉及企业投融资服务、产业发展投资、策划服务以及企业的各类工商注册、税务等创业外包服务。其次，双方的服务目的和对象不同。上诉人主要在于通过不动产销售、出租、代理、管理等中介类服务，满足具备不动产购买、租赁和管理等需求的相关群体的市场需求。被上诉人“西祠街区”创业园主要通过提供场所、投融资、策划、信息交流共享、服务外包等系列服务，满足文化以及教育类小型企业在创业阶段的市场需求。第三，双方的服务方式不同。上诉人的服务方式主要为提供不动产交易信息、不动产买卖和租赁等传统中介服务，被上诉人“西祠街区”创业园则是通过划定特定区域，对于符合条件，进入该区域办公的创业企业给予相对全面、综合性的创业辅助类服务。
上诉人认为，被上诉人工商登记的经营范围包括房地产销售、代理、经纪等服务，“西祠街区”项目本身也包括办公场所租赁业务，因此被上诉人“西祠街区”项目所提供服务与上诉人涉案商标核定使用范围相同。本院认为，第一，在商标侵权纠纷中，当事人工商登记的经营范围并不能当然视作其提供的商品或服务类别，仍需根据其实际经营情况对其提供的商品或服务类别进行判定。第二，本案中，尽管被上诉人提供服务内容中包含办公场所租赁业务，但从整体而言，被上诉人“西祠街区”属于以产业孵化、服务、策划、投资和服务外包为主体，为小型企业提供创业指导和服务的创业平台式服务。如果仅以其中包含办公场所租赁元素即认定属于不动产销售、租赁等服务领域，既不符合客观实际，也不当地将上诉人涉案“西祠胡同”商标的保护范围扩大辐射到创业服务类领域，显属过度保护，故上诉人该项上诉主张本院不予采纳。
据此，根据现有证据，被上诉人“西祠街区”所提供服务与上诉人涉案商标“西祠胡同”核定使用范围既不相同，也不类似，且也无证据显示被上诉人存在攀附上诉人“西祠胡同”商标的主观故意，因此上诉人关于被上诉人构成商标侵权的诉讼主张缺乏必要前提，不能成立。鉴于此，双方就其他方面的相关诉讼主张以及所举证据即无审查必要，本院不再予以理涉。本案亦无证据显示被上诉人构成不正当竞争，故原审法院未支持上诉人诉讼请求并无不当，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，同步公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23200元，由同步公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾 韬
审判员 罗伟明
审判员 史乃兴
二〇一七年四月二十四日
书记员 李 馨