浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3355号
上诉人（原审原告）：汤晓喜，男，1983年3月13日出生，汉族，住乐清市。
委托代理人：何延法，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会，住所地：乐清市柳市镇横带桥东岸村。
负责人：郑宝存，主任。
被上诉人（原审被告）：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地：乐清市城南街道双雁路315号4楼，注册号：330382000024645。
法定代表人：徐崇文。
委托代理人：陈星兴、张瑶璐，浙江甄博律师事务所律师。
上诉人汤晓喜为与浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会（以下简称“东岸村村委会”）、乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称“广丰公司”）委托代建合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤晓喜上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持汤晓喜一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由东岸村村委会、广丰公司承担。事实与理由：原判认定“广丰公司未能办理合法手续的原因之一是汤晓喜的违约行为（未缴纳剩余土地出让金）”，系事实认定错误，适用先履行抗辩权错误。一、一审认定土地出让金缴纳义务人为汤晓喜，系事实认定错误。代建合同约定汤晓喜按工程建设进度缴纳的是建房款，即代建费。而代建合同签订时，土地性质为集体，汤晓喜要求履行的也是“集体三产用房和村民公寓住宅”，不涉及土地出让金。由此，既然未约定，就不能强加给汤晓喜。土地出让金缴纳主体并非汤晓喜，广丰公司先履行抗辩权不能成立。二、一审认定，剩余土地出让金1.3亿元要求上诉人承担，实属不当。三、案涉土地出让金总额6.555亿元，计算依据不明，且价格畸高。四、若浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会、乐清市广丰房地产开发有限公司能保证在汤晓喜补缴自己所购房屋份额内土地出让金后继续履行本案委托代建合同的，汤晓喜同意补缴。五、另案起诉的同案村民，要求解除合同返还资金而不准，加上本案判令继续交房而不能，案涉492户村民为维护自身合法权益已穷尽手段。
东岸村村委会未作答辩。
广丰公司辩称：一、上诉人的上诉脱离了涉案的本位事实。涉案的本位事实为2006年东岸村委会作为甲方、村民作为乙方、广丰公司作为丙方，三方经协商订立了代建协议书等，协议系当事人真实意思表示，应受法律保护。实际上，上诉人对从集体土地转为国有土地、建设项目所需资金、缴纳土地出让金及代建费这些内容都是明知的，上诉人在上诉状中所表述的内容与事实不符，不应采信。二、一审法院在审理查明据以判决所认定的事实和对应的证据是正确的，应予维持。三、一审法院审理程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汤晓喜向一审法院起诉请求：一、解除汤晓喜与东岸村村委会、广丰公司2006年开始建立的事实上的代建合同关系和2011年份额证上约定的代建合同关系；二、东岸村村委会、广丰公司共同连带支付指标费1332317元、返还代建费450000元、土地出让金560000元、赔偿利息损失（自东岸村村委会、广丰公司收到每笔代建费、土地出让金之日起至返还之日止，按同期人民银行公布的贷款利率计算利息，至起诉之日利息约为30万元）。（以上四项合计2642217元）。一审庭审中，汤晓喜变更诉讼请求：一、判令东岸村村委会、广丰公司履行代建合同义务，将代建房屋办好合法手续后，交汤晓喜使用（柳市世纪商务广场C座1单元27层东边一套，商业用房58平方米，中型轿车泊位1个）；二、交付延期交房违约金240000元；三、退还汤晓喜以土地出让金名义交纳的560000元。
一审法院认定事实：2004年4月23日，乐清市发展计划局作出乐计投资[2004]250号文件，批复同意柳市镇东岸村集体留用地建设项目立项。2006年4月29日，东岸村村委会与广丰公司签订代建协议。2006年12月，东岸村村委会作为甲方、广丰公司作为丙方与作为乙方的部分村民，分别签订了《协议书》，《协议书》约定：由广丰公司代建东岸村集体三产用房和村民公寓住宅项目。村民按照工程建设进度按时向东岸村村委会缴纳建房款（共五期），东岸村村委会应及时收缴建房款并及时转汇给广丰公司。2007年7月10日，乐清市规划建设局批准了项目初步设计。2007年9月7日，项目在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自开始建设。市住建局在项目动工时就组织查处，多次制止拆除、监察巡查、制止违章，执法中多次和东岸村委会、村民发生冲突。2011年，汤晓喜从林永杰处购买了建房指标，并在东岸村村委会处办理了变更手续。后经市委市政府领导召集市国土资源局、市规划建设局、市财政局、柳市镇等单位负责人召开专题会议及协调，该项目于2011年9月16日由广丰公司通过招拍挂取得项目的国有土地使用权，但至今尚有20%的土地出让金尚未交齐。广丰公司取得项目的代建开发权后，东岸村村委会将原建房指标卡更换为份额证发放给汤晓喜等建房户，该证附说明：“……本房产份额证是作为持证人的建房份额凭证，……二、今后缴纳各项费用时，持有本房产份额证的持证人，在柳市世纪商务广场办公室规定的交款期限内，必须按时来缴纳建房的各项有关费用，逾期缴纳……超过30天的按2011年9月7日摘牌的楼面地价折价收回本证。……”汤晓喜的份额证项下已缴纳了土地出让金560000元和三期代建费合计450000元。2012年8月17日，广丰公司取得柳市镇横带桥东岸村出让地块用地项目的建设用地规划许可证。现该项目建设主体部分已经完工。
一审法院认为，委托代建合同不属于我国合同法规定的有名合同，委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相应手续，最终交付代建成果的一种法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。比照委托合同关系、承揽合同，委托合同的代理成果归委托人所有，承揽合同的工作成果归定做人所有，委托代建合同一般为代建方为委托方进行开发建设并交付房屋的内容，可得出代建成果应由委托代建方承受的结论。涉案委托代建合同系各方自愿签订，未违反法律的强制性规定，应属有效，合同各方应按约全面履行。汤晓喜从陈珍平处转让取得建房指标，涉案代建合同的权利义务已转由汤晓喜享有、承担，东岸村村委会、广丰公司应依照代建合同的约定向汤晓喜交付代建成果，汤晓喜应依照合同约定向东岸村村委会支付代建费。从《信访事项答复意见书》可知，涉案项目未能办理审批手续而存在违法情形的根本原因在于未缴清20%的土地出让金。广丰公司答辩称其未能办理合法手续的原因在于汤晓喜未按时缴纳款项。一审法院认为，广丰公司在履行代建合同的过程中需要使用村民建房户缴纳的款项来进行建设，办理相应手续，如未及时获得应缴款项，其义务无法正常履行。汤晓喜仅缴纳了部分款项，其未足额缴纳款项的行为已构成违约，由于汤晓喜等业主的违约行为导致东岸村村委会未能收取足额款项交付广丰公司使用，致使广丰公司未能办理合法手续，涉案项目存在违法情形的原因之一是原告方的违约行为，现广丰公司提出在代建户未交齐土地出让金的情况下不能办理房产证书及交房手续的主张，予以支持。故汤晓喜提出东岸村村委会、广丰公司以将代建房屋办好合法手续后交其使用的方式继续履行合同，于法无据，不予支持。对于汤晓喜要求东岸村村委会、广丰公司支付延期交房违约金的主张，如前所述，汤晓喜未足额交纳相应款项，广丰公司在其未交纳相应款项之前有权拒绝交付涉案房产，故对汤晓喜该请求，不予支持。土地出让金问题，本案系代建合同，相应的代建费、土地出让金应由委托人承担，故对汤晓喜要求退还其以土地出让金名义交纳的560000元的诉讼请求，不予支持。东岸村村委会经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：驳回原告汤晓喜的诉讼请求。案件受理费11880元、保全费5000元，由汤晓喜负担。
二审期间，被上诉人广丰公司、东岸村村委会均未提供新的证据。汤晓喜提供了以下证据：1、乐清市村级财务收支公开明细表，证明东岸村村委会收到土地出让金返还款后向广丰公司支付365358320元的事实，广丰公司客观已具备缴纳剩余土地出让金的条件与资金，却未缴纳；2、份额证、收款收据，证明已足额缴纳土地出让金尾款的购房户至今未取得房产的事实，原审认定广丰房开享有先履行抗辩权有违客观事实。广丰公司对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性、关联性均有异议，不能证明汤晓喜主张的待证事实；对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，系案外人的享有份额，与本案无关。经审查本院认为，证据1仅能证明东岸村村委会账目显示东岸村股份经济合作社曾于2011年间向广丰房开支付365358320元的事实，不能证明广丰房开负有缴纳涉案房屋土地出让金的义务，本院不予确认；证据2与本案缺乏关联性，本院不予确认。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案委托代建协议书系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定其合法、有效是正确的。
关于广丰公司、东岸村村委会是否应退还土地出让金560000元的问题。汤晓喜受让建房指标后，建房户基于该代建协议书的权利、义务均由汤晓喜承受，汤晓喜应根据协议书的约定缴纳建房费等各项费用。同时，汤晓喜持有的份额证亦载明：“经乐清市人民政府批准，乐清市国土资源局委托乐清市公共资源交易中心公开挂牌出让，于2011年9月7日由乐清市广丰房地产开发有限公司成功摘牌，取得了代建开发权。”此后，汤晓喜亦缴纳了560000元土地出让金，可见其对于土地使用权性质变更的事实是明知的，且以自己的行为表示愿意承担土地出让金。现其又以协议约定建造小产权房，广丰公司及东岸村村委会未经村民同意将三产地挂牌出让为由要求退还其已缴纳的土地出让金，明显有违诚实信用原则，一审对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。
关于汤晓喜要求广丰公司、东岸村村委会将代建房屋办好合法手续交付柳市世纪商务广场C座1单元27层东边间一套，商业用房58平方米，中型轿车泊位1个的诉讼请求是否应予支持的问题。由于汤晓喜未缴纳足额土地出让金以及建房款，导致广丰公司无法办理相关手续，且根据现有证据亦不能确定汤晓喜将来可以取得的房屋的坐落，一审法院对汤晓喜该项诉讼请求不予支持，亦无不当。
关于广丰公司、东岸村村委会是否应支付逾期交房违约金240000元的问题。在汤晓喜未足额缴纳土地出让金、建房款等应由其承担的各项费用之前，广丰公司有权拒绝向其交付房屋，故汤晓喜要求广丰公司、东岸村村委会支付逾期交房违约金，缺乏依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。汤晓喜的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11880元，由上诉人汤晓喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡蓓蓓
审判员 郑文平
审判员 刘伟达
二〇一七年九月五日
书记员 姜岳良