河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终1046号
上诉人（原审被告）张砖头，男，1953年2月19日出生，汉族。
委托代理人贾虎君，河南许都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马敏，女，1970年8月3日出生，回族。
委托代理人王朝辉，河南金泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张三妮，�，1947年9月13日出生，汉族。
委托代理人李浩，河南天时达律师事务所律师。
原审被告马代胜，男，1969年5月9日出生，回族。
上诉人张砖头因与被上诉人张三妮及原审被告马代胜、马敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄城县人民法院（2015）襄民初字第1579号民事判决，向本院提起上诉，本案依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人张砖头的委托代理人贾虎君、上诉人马敏的委托代理人王朝辉、被上诉人张三妮的委托代理人李浩到庭参加诉讼，原审被告马代胜经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月17日18时许分，被告张砖头驾驶豫K号小型普通客车沿沟丁公路自北向南行使至沟丁�路丁营乡榆孙村路口时，与原告驾驶的电动三轮车相撞，造成两车不同程度损坏、原告受伤的交通事故。该事故经襄城县公安交通警察大队认定：一、张砖头对该起事故负主要责任。二、张三妮负次要责任。2014年9月4日原告诉至法院，要求被告承担赔偿责任。襄城县人民法院依法作出（2014）襄民初字第1345号民事判决书，该判决确认被告张砖头、马敏对原告的损失承担连带赔偿责任，被告马代胜在交强险责任限额范围内对原告损失承担连带赔偿责任，被告承担70%的赔偿责任，并判令被告张砖头、马代胜、马敏在交强险限额内连带赔偿原告张三妮各项损失9375.67元（被告马敏支付的2000元已扣除）；被告张砖头、马敏连带赔偿原告张三妮各项损失38225.28元。该判决已生效。2014年11月30日，河南烟城律师事务所委托许昌重信法医临床司法鉴定所对原告张三妮进行伤残等�鉴定，2014年12月20日，该所作出鉴定结论为：被鉴定人张三妮之损伤评定为二级伤残，原告花费鉴定费700元。诉讼过程中，经原告申请，法院依法委托许昌诚运法医临床司法鉴定所对原告张三妮的后期康复费及后期护理人数进行评估，2015年8月30日，该所作出鉴定结果为：被鉴定人张三妮右侧大面积脑梗塞减压术后遗留左侧肢体偏瘫肌力II级的后期康复费用每月1500元左右，期限为1年；出院后的护理人数为1-2人。原告花费鉴定费1200元。另审理过程中，被告马敏申请对原告张三妮脑梗塞伤残与交通事故损伤之间是否有因果关系及参与度进行鉴定，经法院依法委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人张三妮交通事故受伤后出现大面积脑梗塞（部分为陈旧性）诊断成立，其大面积脑梗塞发生与2014年5月17日因交通事故损伤之间存在因果关系，考虑为主要因素（参与度理论参考值为50%--75%，仅供参考）。
原审法院认为，本案事故中被告张砖头负主要责任，原告张三妮负次要责任，该事实有襄城县公安交通警察大队做出的事故认定书为凭，事实清楚，证据确凿，足以认定。现原告要求被告赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等各种费用，理由正当，应予支持。原告在本案中要求被告在交强险限额内承担全部赔偿责任，符合法律规定，予以准许，被告张砖头、马代胜、马敏在交强险限额内负连带赔偿责任。因（2014）襄民初字第1345号民事判决书已使用交强险限额11375.67元（含被告马敏已付的2000元），在本案中应予以扣除。因被告张砖头负事故的主要责任，原告张三妮负事故的次要责任，故对原告超出交强险部分的损失由被告马敏、张砖头承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自己承担。原告的损失共有：1、残疾赔偿金，原告二级伤残，按照农村居民人均纯收入9416.1元／年计算，原告事故发生时为67岁，故残疾赔偿金为9416.1元／年13年90%=110168.37元。2、后期护理费，参考鉴定结论，原告要求按1人护理先计算5年，符合法律规定，予以准许。按照居民服务业和其他服务业28472元／年计算，护理费为28472元／年5年1=142360元。3、康复费，1500元／月12月=18000元。4、鉴定费合计1900元。以上原告的各项损失合计为272428.37元。扣除原告已使用的交强险限额11375.67元（医疗费为7000元），被告张砖头、马代胜、马敏应在交强险限额内连带赔偿原告110000元－（11375.67元－7000元）=105624.33元。其余损失（272428.37元－105624.33元）70%=116762.83元，由被告张砖头、马敏负担。另结合原告的伤残等级及被告的过错程度，酌定精神抚慰金为10000元。故被告张砖头、马敏在交强险限额外应赔偿原告损失为116762.83元＋10000元=126762.83元。关于被告辩称应综合损伤参与度及交通事故认定责任计算原告各项损失的主张能否成立的问题。2014年1月26日最高人民法院发布的指导案例24号：荣宝英诉王阳、永城财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，法院生效裁判认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故法院认为被告要求按损伤参与度扣减残疾赔偿金的主张，不予采纳。遂判决：一、被告张砖头、马代胜、马敏于本判决生效后三日内赔偿原告张三妮各项损失105624.33元，三被告互负连带赔偿责任；二、被告张砖头、马敏于本判决生效后三日内赔偿原告张三妮各项损失126762.83元，二被告互负连带赔偿责任；三、驳回原告张三妮其他诉讼请求。案件受理费5180元，由被告张砖头、马代胜、马敏负担4650元，原告张三妮负担530元。
上诉人张砖头上诉称，交通事故责任认定书只是行�上对交通事故的认定，而不是民事赔偿责任的依据，以此认定上诉人存在重大过失不当。上诉人是该车司机，登记车主为马代胜，原审判决连带承担交强险范围内损失不公，请求撤销原判，依法改判。所有诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人马敏上诉称，被上诉人张三妮及其护理人员均为农村户口，原审中被上诉人未提供护理人员务工收入、工资情况等收入材料，应当适用农村居民人均纯收入标准；经鉴定被上诉人交通事故损伤参与度为50%-75%，原审未考虑此项因素不当，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张三妮答辩称，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；被上诉人的伤情是经鉴定与交通事故存在�果关系，被上诉人虽然在交通事故前患有，但不属于法律规定减轻侵权人责任的法定事项，被上诉人不应因个人体质状况而对交通事故导致的伤残承担责任；张砖头的违法驾驶行为也正是本次事故发生的主要原因，故足以认定张砖头对本次交通事故的发生存在重大过失；当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，司机张砖头承担赔偿责任是符合法律规定的。针对张砖头代理人说他和马敏是雇佣关系，因为本案是交通事故案件，特别法优于普通法。因此说张砖头应该在法律规定下承担相应责任。上诉人的上诉状应该在庭前提出，庭审过程中变更是不应该支持的。请求驳回上诉，维持原判。
根据各方的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、上诉人张砖头应否承担本案交通事故责任；2、被上诉损失按照城镇标准计算是否准确；3、损失计算是否应当按照交通事故损伤参与度计算。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人张砖头应否承担本案交通事故责任的问题，上诉人张砖头认为司机作为雇员，只付交通事故的责任，不是民法上的重大过失，上诉人不知道该车辆没有缴纳交强险的理由，与法律规定相悖，本院不予支持；关于被上诉人各项损失按照城镇标准计算是否准确的问题，经查，原审法院已有生效判决对被上诉人居住生活状况予以确认，上诉理由不立，本院不予支持；关于被上诉人损失计算是否参照交通事故损伤参与度计算的问题。在交强险范围内上诉人以损伤参与度作为减轻赔偿责任的理由，本院不予支持，超过交强险限额赔偿的部分，应当考虑交通事故和被上诉人伤情之间的因果关系，结合本案的伤情参与度鉴定，酌定35%较为合适，原判对此认定不当的部分，应于纠正。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄城县人民法院（2015）襄民初字第01579号民事判决的第一、三项。即被告张砖头、马代胜、马敏于本判决生效后三日内赔偿原告张三妮各项损失105624.33元，三被告互负连带赔偿责任；驳回原告张三妮其他诉讼请求。
二、变更襄�县人民法院（2015）襄民初字第01579号民事判决的第二项为：二、上诉人张砖头、马敏于本判决生效后三日内赔偿原告张三妮各项损失82395.84元，二上诉人互负连带赔偿责任；
原审案件受理费5180元，由被告张砖头、马代胜、马敏负担4650元，原告张三妮负担530元。
二审案件受理费8363元，上诉人马敏承担3300元，上诉人张砖头承担4786元。被上诉人张三妮负担277元
本判决为终审判决。
审 判 长 阎鑫
审 判 员 崔君
代理审判员 王戈
二〇一六年五月十三日
书 记 员 娄琳