山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第324号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王富芹。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王富华。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王富珍。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王富玉。
以上四申请再审人共同委托代理人：杨志刚，山东千舜律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省立医院。住所地：济南市槐荫区经五纬七路***号。
法定代表人：秦成勇，院长。
委托代理人：张蔚，山东乾慧律师事务所律师。
委托代理人：刘洪俊。
申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉与被申�人山东省立医院医疗损害责任纠纷一案，济南市中级人民法院于2012年5月8日作出（2011）济民二终字第57号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年11月29日作出（2013）鲁民提字第324号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人王富芹、王富华、王富玉以及委托代理人杨志刚，被申请人山东省立医院委托代理人张蔚、刘洪俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王富芹、王富华、王富珍、王富玉起诉称，2002年3月6日，原告之父王宝贵到被告山东省立医院处就医，诊断为直肠癌，山东省立医院于同年3月12日为其行直肠癌根治术。因山东省立医院故意违反医学常规手术，术前不要求患者禁食、喝泻药，更不给清洁灌肠，术中发现肠腔内充满大便的�况又错上加错继续带菌手术，造成手术失败，王宝贵于2003年8月14日死亡。济南市槐荫区人民法院以（2005）槐民重字第39号民事判决书认定山东省立医院对手术失败承担全部责任。手术失败是造成王宝贵死亡的直接和唯一原因，山东省立医院对王宝贵的死亡应承担全部责任，请求判令山东省立医院支付四原告死亡赔偿金78612元、丧葬费8290.5元，共计86902.5元，诉讼费由山东省立医院负担。
被告山东省立医院辩称，四原告诉讼请求超过时效，丧失诉权，原告之父死亡之日起原告就应当主张权利，现已超过一年。死者患直肠癌，是恶性肿瘤，死后家属没提出异议，法律规定有异议的应在死亡48小时后向相关医疗机构提出，说明死者不是在医院死亡的。对死亡赔偿金等请求不同意赔偿。
济南市槐荫区人民法院一审查明，2002年3月6日，四原告之父王宝贵到�东省立医院就医，诊断为直肠癌，于当日入住。2002年3月12日，山东省立医院为王宝贵行直肠癌根治术，术后病理诊断为：（直肠）溃疡性中分行腺癌，侵达外膜，肠周查见癌结节，两端切线及肠周淋巴结2枚未查见癌。3月18日见骶前引流管有稀便流出，证实有吻合口瘘形成。3月25日王宝贵发热，山东省立医院考虑肠瘘致骶前感染，应行肠造瘘。同日，山东省立医院为王宝贵行横结肠造瘘术。王宝贵于2002年4月4日出院，此后，王宝贵于2002年4月16日、5月7日、5月28日、6月19日、7月9日、9月25日多次到山东省立医院门诊复诊。后王宝贵于2002年申请济南市医学会对山东省立医院治疗是否构成医疗事故进行鉴定，经鉴定，济南市医学会认为不属于医疗事故。王宝贵诉至法院后，申请对山东省立医院的治疗行为是否存在过错及与其损害后果之间的因果关系进行司法鉴定。济南市槐荫区人民法院委托该院司法科学技术鉴定中心针对王宝贵申请进行鉴定。2004年2月17日，该鉴定中心出具《文证审查意见书》，其分析意见为：1、医院诊断直肠癌并行根治术是正确的，采取口服硫酸镁并大量饮水、口服维生素K4及甲硝唑等肠道术前准备并无不当。但患者入院当天医方未按常规下医嘱，术前医嘱未禁饮食，口服硫酸镁的医嘱未严格按照规定时间执行，手术当天体温记录单未记录大便次数，说明术前准备不够充分、完善，增加了术后吻合口感染的可能性。2、吻合口瘘与吻合口感染、吻合口位置、吻合口机械对合的完整性、吻合的张力、吻合口的血液供应情况、病人的营养状况等多种因素有关。本例患者吻合口瘘形成的具体原因难以明确，但术前准备不充分、患者自身营养状况差都有可能成为吻合口瘘的原因。3、因吻合口瘘不得不再次行结肠造瘘术，�生人造肛门，给患者造成了一定的痛苦和生活质量下降，但患者之后发现的肿瘤转移系本身疾病病程发展所致，与吻合口瘘无关。王宝贵花费鉴定费700元。该意见向双方当事人送达后，王宝贵以该文证审查意见未对其吻合口瘘的原因详细说明因果关系等为由申请重新鉴定。济南市槐荫区人民法院委托济南市中级人民法院司法科学技术鉴定中心进行了重新鉴定。同年5月28日，该中心出具《文证审查意见书》，其审查意见与一审司法科学技术鉴定中心出具的分析意见一致。王宝贵花费鉴定费500元。向双方送达后，均未提出异议。一审审理后，一审判决支持王宝贵的部分诉讼请求。因有关当事人在领取该判决书时隐瞒了王宝贵已死亡的事实，一审法院发现后，提起再审，再审判决后，四原告不服，提起上诉。济南市中级人民法院审理后，发回重审。济南市槐荫区人民法�重新组成合议庭审理后，再审查明王宝贵于2003年8月14日死亡，其法定继承人为王富芹、王富华、王富珍、王富玉。遂判决：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2003）槐民初字第208号民事判决。二、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿王富芹、王富华、王富珍、王富玉医疗费用29881.22元。三、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿王富芹、王富华、王富珍、王富玉交通费53.60元。四、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿王富芹、王富华、王富珍、王富玉误工费442.91元。五、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿王富芹、王富华、王富珍、王富玉住院期间生活补助费348元。六、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿王富芹、王富华、王富珍、王富玉护理费1800元。七、山东省立医院于判决生效之日起十日内赔偿王富芹、王富华、王富珍、王富玉�神损害抚慰金3万元。八、驳回王富芹、王富华、王富珍、王富玉的其他诉讼请求。一审案件受理费3430元、二审案件受理费3430元、鉴定费700元，均由山东省立医院负担。王富芹、王富华、王富珍、王富玉对该判决不服，提起上诉，济南市中级人民法院审理后，维持原判。
本次起诉后，王富芹、王富华、王富珍、王富玉申请就山东省立医院的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，同时，山东省立医院申请就其医疗行为中是否存在过错与王宝贵之死是否存在因果关系进行司法鉴定。济南市槐荫区人民法院委托山东省医学会进行医疗事故鉴定。2007年7月，山东省医学会出具鉴定书，认为医方对患者的诊断明确，术前肠道准备未违反医疗常规，手术方案选择正确，患者术后出现的病症属术后并发症，患者的死亡系肿瘤晚期癌组织扩散所致，与医方的医疗行为无因果关系。王富芹、王富华、王富珍、王富玉对该鉴定结论不服，提出了书面异议，要求重新鉴定，并要求山东省医学会有关鉴定人员出庭接受质询。一审法院依程序向山东省医学会送达出庭通知书，山东省医学会书面函告：无法出庭，并对王富芹、王富华、王富珍、王富玉的异议提出书面答复。开庭质证后，王富芹、王富华、王富珍、王富玉不服，坚持要求重新鉴定。一审法院委托中华医学会重新鉴定，中华医学会复函：此案不属于受理范围，不予受理。该复函告知双方。审理中，王富芹、王富华、王富珍、王富玉一致要求重新进行医疗事故鉴定，但因种种原因一致未能鉴定。开庭中，王富芹、王富华、王富珍、王富玉提出仍然坚持医疗侵权损害赔偿，但要求必须同时进行医疗事故鉴定，以证明山东省立医院的过错。
一审法院认为，王富芹、王富华、王�珍、王富玉以山东省立医院的医疗行为侵权而要求损害赔偿，山东省立医院因此请求对其医疗行为是否存在过错及与王富芹、王富华、王富珍、王富玉主张的损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定，于法并无不当。但在王富芹、王富华、王富珍、王富玉申请对已作出的医疗事故鉴定重新进行鉴定，而该重新鉴定申请在客观条件下已经无法进行的前提下，王富芹、王富华、王富珍、王富玉坚持按医疗侵权损害赔偿的法律关系主张权利，坚持必须同时进行医疗事故鉴定，使山东省立医院无法负担举证责任，实际上导致王富芹、王富华、王富珍、王富玉的主张缺少事实依据，按照有关民事法律规定，其请求证据不足，不予支持。济南市槐荫区人民法院于2011年9月8日作出（2006）槐民初字第2074号民事判决：驳回王富芹、王富华、王富珍、王富玉的诉讼请求。案件受理费3120元，由原告王富芹、王富华、王富珍、王富玉负担。
王富芹、王富华、王富珍、王富玉上诉称，原审法院认定王富芹、王富华、王富珍、王富玉的主张缺少事实依据，证据不足不予支持请求，违反法定程序，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。依据上述规定，应当由山东省立医院承担医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。一审中，山东省立医院申请医疗过错鉴定，法院也予以准许，但四年过去了，法院不委托鉴定没有道理。所有鉴定材料都在山东省立医院处，王富芹、王富华、王富珍、王富玉是否申请医疗事故鉴定根本不影响山东省立医院申请医疗过错鉴�，王富芹、王富华、王富珍、王富玉申请医疗事故鉴定的目的是证实山东省立医院有过错，王富芹、王富华、王富珍、王富玉申请与山东省立医院不进行医疗过错鉴定之间没有因果关系，判决将山东省立医院不承担举证责任的不利后果由其承担，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。
山东省立医院辩称，其在一审过程中已依法完成举证责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
济南市中级人民法院二审查明与一审查明一致外，另查明，济南市中级人民法院二审中关于法律适用的相关问题，依法向王富芹、王富华、王富珍、王富玉行使释明权，王富芹、王富华、王富珍、王富玉明确表示仍然坚持医疗事故鉴定，并同时请求对山东省立医院于一审中申请的医疗过错鉴定申请，进行医疗过错鉴定。
二审法院认为，《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，医疗损害赔偿案件的司法实践中一直存在医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定二元化及法律适用二元化的问题，人民法院应当根据诉讼原告起诉的理由，确定鉴定的类型及法律适用。本案中，王富芹、王富华、王富珍、王富玉选择并坚持申请医疗事故技术鉴定，原审法院应当依照《医疗事故处理条例》的相关规定确定赔偿项目及数额。如果王富芹、王富华、王富珍、王富玉以山东省立医院的医疗行为存在过错为由提起诉讼，则法院应当选择适用《中华人民共和国民�通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定审理本案。但王富芹、王富华、王富珍、王富玉于本案中坚持医疗事故技术鉴定，在未变更起诉理由的情况下，又同时要求原审法院按山东省立医院的申请进行医疗过错鉴定，必然导致法律适用的不确定性。因此，原审法院关于法律适用问题向王富芹、王富华、王富珍、王富玉行使释明权后，在王富芹、王富华、王富珍、王富玉不放弃医疗事故技术鉴定申请的情况下，未准许山东省立医院关于医疗过错司法鉴定的申请，并无不当。王富芹、王富华、王富珍、王富玉的上诉理由不成立，不予支持。《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。王宝贵于2002年申请济南市医学会对山东省立医院治疗是否构成医疗事故进行鉴定，�鉴定济南市医学会认为不属于医疗事故。本案中，王宝贵的法定继承人即本案王富芹、王富华、王富珍、王富玉又于一审中对山东省立医院的同一医疗行为是否构成医疗事故申请医疗事故技术鉴定。山东省医学会的鉴定结论与济南市的鉴定结论一致，即“不属于医疗事故”，故王富芹、王富华、王富珍、王富玉以医疗事故为由向山东省立医院请求损害赔偿，证据不足，原审判决并无不当，应予维持。如王富芹、王富华、王富珍、王富玉仅以山东省立医院存在医疗过错为由，向山东省立医院主张损害赔偿，其可另案主张权利。济南市中级人民法院于2012年5月8日作出（2011）济民二终字第57号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元，由上诉人王富芹、王富华、王富珍、王富玉负担。
申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉称，1、王宝贵在2003年诉讼中，经鉴定，山东省立医院未严格按照规定程序执行手术，增加术后吻合口感染的可能性，且法院判决认定山东省立医院治疗存在过错，其过错行为与王宝贵损害有直接因果关系。2006年王富芹、王富华、王富珍、王富玉向济南市槐荫区人民法院提起民事诉讼，请求确认王宝贵的死亡是由于山东省立医院医疗事故所致，但两级法院均未依法确认错误。2、山东省医学会作出医疗事故鉴定书后，王富芹、王富华、王富珍、王富玉要求鉴定人员出庭接受质询，但原审法院未让鉴定人员出庭，且山东省医学会出具的书面回复函未加盖公章，也无鉴定人员签名，该鉴定结论不具备证据的合法性。王富芹、王富华、王富珍、王富玉要求重新鉴定，但原审法院不予重新鉴定错误。3、山东省立医院伪造病历。王宝贵是2002年3月6日入住山东省立医院，但活检诊断却是2002年3月5日。后山东省立医院在病理诊断中无端加入“侵达外膜，肠周查见癌结节”十一个字，山东省立医院上述行为，已构成医疗事故，两级法院均视而不见。4、二审法院适用法律错误。关于二审判决认为医疗事故与医疗过错鉴定适用二元化问题。该案王富芹、王富华、王富珍、王富玉立案时间为2006年，作出判决时间为2011年9月8日，而《中华人民共和国侵权责任法》已经实施，何来法律适用二元化之说。在山东省立医院伪造病历的情况下，本案应适用《侵权责任法》第五十八条、第六十一条规定，王宝贵的损害、死亡与山东省立医院医疗行为之间存在因果关系，山东省立医院具有医疗过错，应承担赔偿责任。5、原审法院剥夺当事人辩论权利。原一、二审审理期间，王富芹、王富华、王富珍、王富玉要求充分行使辩论权，但原审法院均已庭审已查明事实为由，拒绝王富芹�王富华、王富珍、王富玉行使辩论权。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉诉请。
被申请人山东省立医院口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。山东省立医院举证责任在原审中已经按法律规定完成，请求驳回申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉再审申请。
本院再审期间，申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉称，仍坚持要求对医疗事故进行鉴定。本院查明事实与原审查明一致。
本院再审认为，本案主要争议焦点为，1、原审判决程序及适用法律是否正确。2、山东省立医院医疗行为是否构成医疗事故。
关于本案原审程序是否合法问题。申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉起诉要求山东省立医院承担损害赔偿责�是以山东省立医院构成医疗事故侵权责任为前提，原审法院根据王富芹、王富华、王富珍、王富玉申请对山东省立医院是否构成医疗事故，委托山东省医学会进行医学鉴定，其鉴定结论为山东省立医院医疗行为与王宝贵死亡无因果关系，不属于医疗事故。后申请再审人不服该鉴定结论，要求鉴定人员出庭接受质询，原审法院在通知鉴定机构出庭接受质询后，鉴定人员未出庭，而是进行了书面答复，本案卷宗中该书面答复显示加盖了鉴定机构公章，至此，原审法院依法按照程序完成了鉴定所需工作，程序上并无违法行为。申请再审人申请重新鉴定，原审法院委托中华医学会以及浙江省医学会进行鉴定，该两会均以不属于受理范围或已有鉴定结论为由作出不予受理，一审法院在无法重新鉴定情况下，依据现有山东省医学会的鉴定结论作出裁决，程序合法，且一、二审�理期间均给予申请再审人辩论的权利，申请再审人认为原审程序违法的申请再审理由，证据不足，本院依法不予支持。
关于原审适用法律是否正确问题。本案中，王宝贵于2003年死亡，王富芹、王富华、王富珍、王富玉作为继承人于2006年起诉要求山东省立医院承担民事责任，应当适用当时的法律规定作为本案处理依据，而《中华人民共和国侵权责任法》于2010年施行，该法不能调整法律生效前已经发生的侵权事件和行为，即法无溯及力，本案并不适用该法，申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉认为应按照《中华人民共和国侵权责任法》调整本案的理由，本院依法不予支持。原审法院依据当时法律规定，在申请再审人坚持医疗事故鉴定并要求对山东省立医院医疗过错鉴定并行的情况下，认为申请再审人的请求导致的是适用法律的不确定性，不予支持�请再审人的请求，并无不当，因此，申请再审人称原审判决适用法律错误的理由，本院依法不予支持。
关于山东省立医院的医疗行为是否构成医疗事故问题。根据本案现有证据-
山东省医学会鉴定结论可以确认，山东省立医院的医疗行为不构成医疗事故，王富芹、王富华、王富珍、王富玉要求山东省立医院承担医疗事故的损害赔偿责任，证据不足，原审法院依据现有证据判决驳回申请再审人的诉讼请求正确，且二审判决中保留了申请再审人主张医疗过错的诉权，因此，原审判决以本案不构成医疗事故，山东省立医院不应承担本案赔偿责任的认定正确。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。申请再审人王富芹、王富华、王富珍、王富玉申请再审理由，证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2011）济民二终字第57号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 王立泽
代理审判员 苏 瑁
二〇一四年五月××日
书 记 员 郭 玲