济南市章丘区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0181民初3528号原告（反诉被告）：任远强，男，1972年12月25日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：宁仕宏，北京百瑞（济南）律师事务所律师。被告（反诉原告）：孟凡波，男，1970年2月6日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：刘隆，章丘高扬法律服务所法律工作者。法定代表人：马秀东，理事长。原告任远强与被告孟凡波追偿权纠纷一案，本院于2016年6月3日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月22日第一次公开开庭进行审理，原告任远强及其诉讼代理人宁仕宏、被告孟凡波的诉讼代理人刘隆到庭参加了诉讼。本案审理过程中，被告孟凡波提起反诉，原告任远强提出对原告孟凡波的伤残程度、误工期限、护理期限、二次手术费用重新鉴定，本案因案情复杂，延长审限六个月，于2017年7月18日第二次公开开庭审理，原告（反诉被告）任远强的诉讼代理人宁仕宏、被告（反诉原告）孟凡波的诉讼代理人刘隆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结，结案案由为并列案由，为不当得利纠纷与提供劳务者受害责任纠纷。任远强向本院提出诉讼请求：1.判令孟凡波返还任远强垫付的医药费10万元；2.诉讼费用、保全费用由孟凡波负担。本案审理过程中，任远强增加要求孟凡波承担重新鉴定的鉴定费2700元的诉讼请求。事实与�由：孟凡波是任远强雇佣的司机，2015年9月8日23时35许，孟凡波驾驶任远强所有的登记在章丘市元大明祥物流有限公司名下的鲁AF36**重型自卸货车与骆中帅驾驶的冀BW22**重型自卸货车发生交通事故，造成孟凡波受伤，任远强的车辆损坏，后孟凡波被送至济钢集团有限公司总医院住院治疗。孟凡波住院期间，任远强先后为孟凡波垫付医药费10万元。该事故经济南市公安局交警支队高新技术产业开发区大队处理，认定孟凡波承担事故全部责任，因任远强在中国人民财产保险股份有限公司章丘支公司投保驾驶人员责任险，在太平洋财产保险股份有限公司章丘支公司投保驾驶员意外伤害险，孟凡波出院后，分别从两家保险公司获得了保险金。任远强认为孟凡波对此次事故的发生具有重大过错，对于任远强垫付的医药费，孟凡波应当返还，故提起诉讼。孟凡波辩称，孟凡波自2015年5月份开始到任远强处上班，从事司机工作，月工资5800元。孟凡波于2015年9月8日发生交通事故。任远强作为雇主应当对孟凡波的损失承担全部责任，任远强要求孟凡波返还医药费10万元，于法无据。任远强称孟凡波在工作中存在重大过错，不客观、不真实。孟凡波对交警部门作出的责任认定不认可，事故发生后，孟凡波受伤住院，事故处理工作由任远强处理，本次事故中，骆中帅未按规定路线、未在道路北侧转弯行车道行驶的情况下突然向左转弯，系事故发生直接原因，孟凡波在此次事故中，不存在重大过错，孟凡波应向骆中帅追偿。原、被告之间是雇佣关系，不应适用侵权责任法第三十五条，应适用人身损害赔偿解释第十一条。任远强在本次事故中有重大过错，孟凡波工作24小时、休息24小时，势必造成身体极度劳累，但孟凡波受任远强管理，处于弱势地位，基于公平责任，任远强也应赔偿孟凡波相关损失。孟凡波向本院提出反诉请求：1.判令任远强赔偿经济损失共计112154.1元；2.诉讼费用由任远强承担。事实与理由：孟凡波为任远强雇佣的司机，2015年9月8日23时35分许，孟凡波在工作中发生交通事故，造成268192.63元损失，包括医疗费102530.13元、住院伙食补助费3500元、伤残赔偿金68024元、被抚养人生活费12897元、误工费34623元、护理费11650元、营养费4500元、二次手术费2万元、二次手术护理费1398元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元。上述损失金额扣除两个保险理赔的128000元，为140192.63元，要求任远强按照80%承担责任，即112154.1元。任远强针对孟凡波的反诉辩称，对伤残赔偿金计算标准有异议，应按2015年标准计算�住院伙食补助费应按30元/日计算；被扶养人生活费应按农村居民消费支出标准计算；误工费应按93.18元/日计算180日，且不包括二次手术期间的误工费用；护理费应按93.18元/日计算90日，且仅一人护理；二次手术费用应在实际做二次手术后另行主张；营养费应按30元/日计算；事故全部责任在孟凡波，精神抚慰金2000元不应支持。对于孟凡波的损失，在任远强、孟凡波之间，孟凡波应当承担80%的责任，计算方法也应当是损失金额乘以80%（孟凡波主张任远强承担的责任比例）后再减去保险公司已赔付部分。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，当事人无异议的事实为：任远强与孟凡波之间为雇佣关系，任�强雇佣孟凡波为司机从事运输工作，实行24小时倒班制，每日8时交接班，鲁AF36**重型自卸货车的货斗进行了加高改装。2015年9月8日23时35分许，在309国道鸡山村路口处，孟凡波驾驶的鲁AF36**重型自卸货车与骆中帅驾驶的冀BW22**重型自卸货车发生交通事故，造成孟凡波受伤。孟凡波于2015年9月9日至2015年10月14日住院治疗，共住院35天。2015年9月15日，交警部门出具《道路交通事故认定书》，认定孟凡波负事故全部责任。孟凡波受伤，花费医疗费102530.13元，任远强垫付了其中10万元。经孟凡波委托，济南章丘司法鉴定所于2015年12月21日对孟凡波的伤残等级等作出鉴定意见：伤残等级为九级；误工期为伤后180日；护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，住院期间需2人护理、其余时间需1人护理；二次手术取除内固定物费用需2万元，误工时间为30日、护理期限为15日，1人护理。孟�波支付该次鉴定的鉴定费1300元。事故发生后，孟凡波获得中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保公司）的车上人员责任险理赔款9.4万元及中国太平洋财产保险股份有限公司的驾意险理赔款2.8万元。本案中，孟凡波认可应当从人保公司获得理赔款10万元，因其与人保公司调解处理，故对于人保公司未实际赔偿的6000元，由其自己承担。本案审理过程中，任远强申请对孟凡波的伤残程度、误工期限、护理期限、二次手术费用重新鉴定，山东大舜司法鉴定所于2017年5月3日作出鉴定意见：伤残等级为十级；误工期限为180日，护理期限为90日；二次手术费约需2万元。任远强支付该次鉴定的鉴定费2700元。孟凡波之父孟庆和生于1936年2月28日，孟凡波之母于茂英生于1940年6月13日，孟凡波次女孟文杰生于2004年7月21日，孟庆和、于茂英由三名子女扶养（孟庆和、于茂英生于子女四人，一人已去世），孟文杰由孟凡波夫妻两人抚养。孟凡波及其父母、妻女的户口本上载明的户别均为农业家庭户口。双方当事人对孟凡波的经济损失有争议，本院对此分析认定如下：1.双方对花费医疗费102530.13元无争议，本院对此医疗费损失予以确认。2.关于误工费，孟凡波主张按照192.35元/日标准计算180日，任远强主张按照93.18元/日标准计算180日。庭审中，任远强自认其按照5800元/月标准支付孟凡波工资，本院认为，孟凡波主张按照192.35元/日标准计算误工费并无不当，故认定误工费为192.35元/日×180日＝34623元。3.关于护理费，双方争议的焦点为住院期间为1人护理还是2人护理。第一次鉴定的鉴定意见载明“该伤误工期为伤后180日；护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，住院期间需贰人护理，其余时间需壹人护理”，重新鉴定的鉴定意见载明“伤后误工期限为180日，护理期限为90日”。两次鉴定对伤残等级的鉴定意见虽然不同，但伤残等级是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）作出，误工期、护理期、营养期是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）作出，伤残等级与误工期、护理期、营养期的鉴定意见相对独立，误工期、护理期、营养期的鉴定意见不以伤残等级的评定为前提，两次鉴定关于误工期限、护理期限的鉴定意见一致，只是重新鉴定的鉴定意见未说明护理人数，故本院以第一次鉴定的鉴定意见确定住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。故本院认定护理费为93.18元/日/人×35�×2人+93.18元/日/人×(90日-35日)×1人＝11647.5元。4.关于住院伙食补助费，孟凡波于2015年9月9日至2015年10月14日住院治疗，故本院认定住院伙食补助费按30元/日标准计算，为30元/日×35日＝1050元。5.关于营养费，第一次鉴定的鉴定意见载明“营养期为伤后90日”。任远强未申请对营养期限进行重新鉴定。误工期、护理期、营养期的鉴定均适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），两次鉴定对误工期、护理期的鉴定意见一致，故本院对第一次鉴定中关于营养期的鉴定意见予以采纳。孟凡波受伤治疗发生在2015年，故本院认定营养费按30元/日标准计算，为30元/日×90日＝2700元。6.关于伤残赔偿金。孟凡波伤残等级为十�，当事人对适用山东省城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金无争议，但任远强认为应按2015年度的相关标准计算，孟凡波认为应按2016年度的相关标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，故本院认定，按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元标准计算孟凡波的伤残赔偿金，即34012元/年×20年×10%＝68024元。关于被扶养人生活费，任远强认为应按农村居民标准计算，孟凡波认为应按城镇居民标准计算。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第八条规定“……在计算被扶养人生活�时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”因此，应按照2016年度山东省城镇居民人均消费性支出21495元标准计算被扶养人生活费。被扶养人为孟庆和、于茂英、孟文杰三人，孟庆和、于茂英均已过75周岁，两人由其三名子女扶养，孟文杰生于2004年7月21日，由孟凡波夫妻两人抚养，故被扶养人计算为（21495元/年×5年+21495元/年×2年÷2）×10%＝12897元。（注：被扶养人为75周岁以上的，按5年计算；被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额）被扶养�生活费应一并计入残疾赔偿金，因此，残疾赔偿金应为68024元+12897元＝80921元。7.关于二次手术费、二次手术误工费及护理费，任远强申请对二次手术费进行重新鉴定，未申请对二次手术误工期及护理期进行重新鉴定，两次鉴定关于二次手术费的鉴定意见一致，故本院对第一次鉴定关于“二次手术取除内固定物费用需贰万元人民币，误工时间为30日，护理期限为15日，壹人护理”的鉴定意见予以采纳，认定二次手术费为2万元、误工费为192.35元/日×30日＝5770.5元、护理费为93.18元/日×15日＝1397.7元。8.孟凡波主张精神损害抚慰金2000元。交警部门认定孟凡波负事故全部责任；孟凡波受伤后，任远强及时为其支付了医疗费10万元；本院已对孟凡波的伤残赔偿金(含被扶养人生活费)予以认定，伤残赔偿金在性质上属于精神损害抚慰金，结合上述因素综合考虑，本院对孟凡波主张的精神损害抚慰金2000元不再予以支持。9.关于第一次鉴定，孟凡波花费了鉴定费1300元。因第一次鉴定系由孟凡波单方委托，任远强对第一次鉴定的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。重新鉴定的鉴定意见将伤残等级改为十级，本院对第一次鉴定关于伤残等级的鉴定意见不予采纳，对第一次鉴定关于误工期、护理期、营养期、二次手术费、二次手术的误工期及护理期的鉴定意见予以采纳。根据本院采纳的鉴定项目，本院酌定孟凡波第一次鉴定的鉴定费损失为700元。综上，本院认定孟凡波的经济损失共计261339.83元。本院认为，双方当事人之间的纠纷为不当得利纠�与提供劳务者受害责任纠纷。交警部门虽然认定孟凡波在交通事故中负全部责任，但交警部门作出的《道路交通事故认定书》不是对提供劳务者受害责任纠纷中雇主任远强与雇员孟凡波之间承担责任的认定。任远强作为雇主对雇员实施24小时倒班制，发生事故时，孟凡波已连续在岗超过15小时，孟凡波疲劳驾驶导致了交通事故，任远强未举证证明其已保证雇员孟凡波的休息时间，且任远强对涉案车辆的货斗进行了加高改装，车辆改装后长期行驶必然对车辆性能产生不良影响，不排除车辆性能下降与孟凡波受伤程度加重之间存在因果关系，因此，任远强对孟凡波受伤造成的损失应当承担主要责任。结合案件事实，本院酌定任远强对孟凡波的损失承担60%的责任，孟凡波对其损失承担40%的责任。本院认定的孟凡波的经济损失，应先扣除保险公司应赔偿的128000元，剩余部分再根据双方当事人的过错分担，即任远强承担（261339.83元-128000元）×60%＝80003.9元，孟凡波承担（261339.83元-128000元）×40%＝53335.93元。对于本诉，任远强要求孟凡波返还垫付款10万元的诉讼请求，本院予以部分支持，孟凡波应返还任远强垫付款10万元-80003.9元＝19996.1元。任远强要求孟凡波承担重新鉴定的鉴定费2700元的诉讼请求，本院认为，重新鉴定的鉴定意见仅改变了孟凡波的伤残等级，对于其他项目的鉴定意见与第一次鉴定的鉴定意见一致，结合本院采纳的鉴定意见及双方应承担的责任比例，本院酌定重新鉴定的鉴定费2700元，由任远强承担1500元，由孟凡波承担1200元。对于反诉，本院已经认定对孟凡波的经济损失，由任远强承担80003.9元，孟凡波承担53335.93元。因任远强已经为孟凡�支付了医疗费10万元，且本诉中，本院已在任远强要求孟凡波返还的垫付款中扣除了任远强应当承担的80003.9元，任远强无需再支付孟凡波赔偿款，反而孟凡波应当返还任远强垫付款19996.1元，故对孟凡波的反诉请求，本院不再予以支持。综上所述，对任远强要求孟凡波返还垫付款中19996.1元的部分及要求孟凡波承担重新鉴定的鉴定费中1200元的部分，本院予以支持，对任远强的其他诉讼请求及孟凡波的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告任远强于本判决生效之日起十日内偿还原告孟凡波垫付款19996.1元；�、被告任远强于本判决生效之日起十日内支付原告孟凡波关于重新鉴定的鉴定费1200元；三、驳回原告任远强的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告孟凡波的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2354元，由原告任远强负担1896元，由被告孟凡波负担458元；本诉财产保全费820元，由原告任远强负担615元，由被告孟凡波负担205元；反诉案件受理费减半收取，计1272元，由反诉原告孟凡波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并�对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  肖 寒人民陪审员  李久明人民陪审员  王恩俊二〇一七年八月二十五日书 记 员  陈 凯