浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第142号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司。
法定代表人张林。
委托代理人（特别授权）马军。
被上诉人（原审原告）叶金海。
委托代理人（特别授权）楼丽萍。
被上诉人（原审被告）许晓青。
委托代理人杜宏进。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2006）绍民一初字第4548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2005年10月19日，第一被告许晓青驾驶本人的一辆苏F×××××东风牌重型厢式货车，从绍兴驶往上虞（由西往东），7时10分许，途经104线1523K＋560M绍兴县陶堰镇东塘桥地方时，与由南往北骑自行车横过道路的原告叶金海发生碰撞，造成叶金海受伤、车辆损坏的交通事故。事故经绍兴县公安局交通巡逻警察大队认定，许晓青负事故的主要责任，叶金海负事故的次要责任。事故发生后，原告即被送绍兴市人民医院治疗，于2005年10月19日至2005年11月27日、2006年2月17日至2006年3月9日二次住院治疗共59天，并经门疹治疗，花去医疗费76727.80元（已扣除住院自理费用）。医生建议注意休息，需人照看，加强营养。2006年7月17日原告之伤经绍兴县公安局法医鉴定，被评为玖级伤残。事故发生后，原告已从交警队领取第一被告交纳的事故暂存款5万元。后原告及第一被告间就赔偿问题调解未果，遂成讼。
原审另查明，苏F×××××东风牌重型厢式货车由第一被告在第二被告中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司处投保第三者责任险20万元，事故发生在保险期限内。
原判认为，本案中第一被告驾驶机动车与横过机动车道的骑自行车的原告发生碰撞，致交通事故发生，原告受伤的事实清楚。参照交警部门的责任认定，第一被告负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。第一被告虽对责任认定提出异议，但未能提供证据证明自己的主张，故对第一被告异议不予采信。就民事赔偿责任而言，参照《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条第三款第（四）项之规定，原告要求被告赔偿全部经济损失的85%符合规定，予以支持。第一被告就肇事车辆已在第二被告处投保第三者责任险，且事故发生在保险期内，原告要求第二被告在第三者责任险限额内直接承担赔付责任，符合法律规定，第二被告应在承保的第三者责任险限额内对原告的损失承担先行赔付责任；第二被告可按保险合同的约定提出抗辩。第二被告虽辩称按第一被告和第二被告间保险合同的约定：医疗费限社会医疗保险管理办法允许的范围；合同约定应扣除的项目应予扣除，但第一被告否认第一、二被告间订立的保险合同有关于医药费限于医保范围内理赔的约定。因第二被告未提供保险条款等证据证明自己的主张，也未明确合同约定应扣除的项目，故对第二被告的抗辩意见不予采信。原告已从交警队领取的第一被告交纳的事故暂存款，系第一被告已支付给原告的赔款。第一被告要求已支付给原告的赔款在本案中与第二被告一并处理，本院予以支持。原告主张的医疗费、住院伙食补助费，符合规定，本院予以支持；关于误工费，误工时间从原告受伤之日起计算至伤残评定前一日止，计算标准按2005年度浙江省农林牧渔业其他单位从业人员劳动报酬14051元计算；关于护理费，护理时间计算为住院天数及第一次出院后医生建议休息二个月，计算标准按2005年度浙江省居民服务机构及其他服务业从业人员劳动报酬23455元计算；关于残疾赔偿金，二被告对公安局出具的伤残评定书的真实性无异议，但对合法性提出异议，本院认为，该份伤残评定书系原告在诉前向公安局提出申请，由公安机关法医根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定原告之伤为玖级伤残，二被告对鉴定的真实性无异议，又未在诉讼中对原告之伤提出重新鉴定，故本院根据伤残玖级计算原告的残疾赔偿金；关于营养费，本院根据原告伤势酌情确定为500元；关于交通费，本院根据原告治疗的情况，确定为540.30元；关于精神损害抚慰金，本院根据原告的伤情，酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司应直接赔付给原告叶金海医疗费76727.80元、住院伙食补助费885元、误工费10509.38元、护理费7646.97元、残疾赔偿金26640元、营养费500元、交通费540.30元，合计123449.45元的85%计104932.03元，扣除被告许晓青已赔付的45000元，余款59932.03元于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告许晓青应赔偿给原告叶金海精神损害抚慰金5000元，该款已赔付，不再支付；三、被告中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司应返还给被告许晓青450**元，款于本判决生效后十日内付清。案件受理费2336元，由原告叶金海负担36元，被告许晓青负担2300元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司不服原审判决，上诉认为，1、涉案保险合同是商业三者险保险合同，一审把我公司作为被告于法无据，一审判决我公司直接赔偿受害者也与商业三者险保险合同精神相违背。2、涉案保险车辆未投保不计免赔险，原判漏计保险公司免赔率15%。3、原判关于误工、护理费等的计算标准偏高，请二审依法审理。综上，要求依法纠正一审不当判决，驳回对其的诉讼请求。
被上诉人叶金海在二审中答辩认为，对上诉人所称免赔率问题，因其在一审举证期限内未提供保险条款等证据证明自己的主张，且保险合同中也未明确约定应予扣除的项目，故上诉人应承担举证不能的后果。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人许晓青的代理人在二审中答辩认为，上诉人对其所主张的免赔率并未提供保险条款等证据，在签订保险合同时也未告知免赔事项，我们对免赔率的理解与保险公司是不一样的，应当作出不利于保险公司的判决。原判决认定本案事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司向本院提交了保险条款一份，欲证明其所要求的扣除免赔率之主张，两被上诉人均以该证据超过举证期限为由拒绝质证；上诉人还对被上诉人叶金海的伤残程度提出异议，要求二审重新予以鉴定，被上诉人叶金海则对此表示反对，认为上诉人在二审中要求重新鉴定违反了相关法律规定。本院审查认为，上诉人提交的保险条款并非二审中新的证据，正因其在一审中未举证，导致一审无从查清免赔率等相关事实，故上诉人对此显然负有责任，本院对该证据不予认定；同时，上诉人要求二审中启动对被上诉人叶金海伤残程度的重新鉴定也不符合法律规定，本院依法不予准许。
两被上诉人在二审中均未提出新的证据，本案经二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审中，双方的主要争议焦点是：1、原审判令上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通支公司在第三者责任险限额内向受害人承担赔付责任是否正确；2、上诉人在承担赔付责任时，其所主张的扣除免赔率款项是否应予支持；3、原审判决认定被上诉人叶金海损害后果之事实是否清楚、客观。
本院认为，被上诉人许晓青驾车发生交通事故致被上诉人叶金海受伤并造成其经济损失之事实清楚。被上诉人许晓青作为肇事方应承担相应的民事赔偿责任；上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司也应当在肇事车辆已投保的第三者责任险限额内支付相应的保险赔偿金。原审判令上诉人直接承担赔付责任符合法律规定和保险合同约定，并无不当。上诉人要求在赔付时扣除免赔率部分，因其在一审举证期限内未提供充分有效的证据，二审中又未能就此提供新的证据，保险公司上述怠于举证和举证不能的不利后果应由其自己承担。上诉人保险公司还对原判计算误工费、护理费提出异议，经审查，上述费用的计算依据符合法律规定，也符合本地区实际情况，并无不当。综上，上诉人的上诉主张，理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用2336元，其他实支费50元，合计2386元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 朝 阳
审判员 楼晓东代理审判员王安洁
二〇〇七年二月二十三日
书记员 蒋 剑 峰