浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终743号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金钟，于浙江省永康市，农民。2015年4月22日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于永康市看守所。
上诉人（原审被告人）邵剑，于浙江省永康市，农民。2008年7月9日因殴打他人被永康市公安局行政拘留五日。2015年3月24日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。
辩护人韩红艳，浙江婺星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某，于江西省乐平市，农民。2015年4月28日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月30日被执行刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于永康市看守所。
原审被告人李某甲，于江西省乐平市，农民。2012年5月21日因犯盗窃罪被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九千元。2015年4月22日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于永康市看守所。
原审被告人赵某甲，于四川省旺苍县，农民。2015年4月22日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于永康市看守所。
原审被告人李某乙，于江西省乐平市，农民。2015年4月28日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月30日被执行刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于永康市看守所。
原审被告人李某丙，于浙江省永康市，农民。2015年4月21日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月28日被取保候审。现在家候审。
原审被告人郎某，于浙江省永康市，农民。2015年4月17日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月15日被变更为取保候审。现在家候审。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人邵剑犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、非国家工作人员受贿罪，被告人金钟、李某甲、赵某甲、李某乙、罗某犯故意伤害罪，被告人郎某、李某丙犯开设赌场罪一案，于2016年5月13日作出（2016）浙0784刑初112号刑事判决。原审被告人金钟、邵剑、罗某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭履行职务。上诉人金钟、罗某，上诉人邵剑及其辩护人曹兆明、韩红艳，原审被告人李某甲、赵某甲、李某乙、李某丙、郎某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、故意伤害罪部分
2008年7月12日下午，被告人金钟因琐事指使被告人李某甲（绰号“黄毛”）、赵某甲（绰号“老五”）去教训被害人林某壬，被告人李某甲并纠集了被告人李某乙（绰号“螺丝”）、罗某。2008年7月13日凌晨4时许，被告人李某甲、李某乙、罗某、赵某甲四人，携带钢管在永康市长城村科源路四街路口守候，跟踪到被害人林某壬经营的水泥店附近将其打伤。经法医学人体损伤程度鉴定，被害人林某壬所受损伤为重伤二级，并构成十级伤残。现被告人李某甲、赵某甲、李某乙、罗某与被害人林某壬已就民事赔偿达成调解并兑现，且取得被害人的谅解。
二、开设赌场罪部分
2012年11月至2013年1月期间，被告人邵剑、李某丙在永康市振东酒店三楼套房内开设赌场，组织林某丙、林某庚、林某丁、林某戊等人以“十三水”的形式进行赌博，并安排被告人郎某在赌场内抽头、放账。期间，该赌场共计非法获利人民币约10万元。
2015年4月28日，被告人李某丙到永康市公安局象珠派出所投案，并如实供述犯罪事实；同日，被告人李某丙主动向永康市公安局退出违法所得人民币10万元。
三、寻衅滋事罪部分
1、2011年1月13日下午，被告人邵剑窜至永康市东城街道五金城六街30号灯具店内，以灯具被被害人胡某乙弄坏为由，随意殴打被害人胡某乙。2、2013年5月6日晚，被告人邵剑伙同他人窜至永康市长城村被害人林某甲的店门口，随意殴打被害人林某甲。3、2014年11月6日左右，在永康市西城街道库拉瓦餐厅内，被告人邵剑的妻子林某辛因装修水管的费用问题，与李某丁、梁某甲发生争执，后林某辛被梁某甲打了一个耳光（经永康市西城派出所调解，双方未达成协议），于是被告人邵剑授意王列荣、林晟（均已判决）将其打回来。2014年11月13日12时许，在王列荣、林晟的纠集下，刘军、陈宝、田建成（均已判决）和李新健（另案处理）窜至永康市象珠镇象珠四村工业区金泉北路94号被害人李某丁经营的水管店门口附近，将被害人李某丁打伤。经法医学人体损伤程度鉴定，被害人李某丁所受损伤为轻伤二级。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金钟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人邵剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；四、被告人赵某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；五、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；六、被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；七、被告人李某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；八、被告人郎某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；九、被告人李某丙退出的违法所得人民币十万元，依法追缴，由扣押单位上缴国库。
被告人金钟上诉提出：1、其与林某壬并无仇怨，缺乏作案的动机和时间；2、指证其犯罪的同案犯供述不一致且证人林某甲的证言不可信，其并未指使李某甲等人殴打被害人林某壬。综上，原判认定事实不清，对其量刑不准，请求二审法院依法改判。
被告人邵剑对寻衅滋事罪的定罪量刑无异议，上诉提出：其没有与李某丙合伙开设赌场，也未收到过赌场分红，其去赌场只是向赌客讨要自己的合法债务。综上，请求二审法院依法改判。
邵剑的辩护人曹兆明辩护称：1、原判认定被告人邵剑参与开设赌场的证据不足；2、原判对被告人邵剑定寻衅滋事罪的定性不恰当，被害人胡某乙这起因民间纠纷引发且未达到轻微伤，不能认定为寻衅滋事，被害人林某甲这起系误会引发的纠纷，且已达成调解协议，不能认定为寻衅滋事，被害人李某丁这起，邵剑承认有授意行为，且造成李某丁轻伤，应认定为故意伤害；3、被告人邵剑检举他人扒窃，如果查证属实应当认定为立功。综上，请求二审法院依法改判。
邵剑的辩护人韩红艳辩护称，原判认定被告人邵剑犯开始赌场罪依据不足：1、认定邵剑开设赌场的证据全部为言辞证据，其中，同案犯李某丙可能存在为减轻责任而将案外人拉入共同犯罪的可能性，同案犯郎某是邵剑的利害关系人，其他证人均应不知道邵剑合伙开设赌场的事实，其证言也不能直接单独证明邵剑与李某丙共同开设赌场的事实；2、上诉人邵剑对赌场利润享受分红的说法，只有李某丙的供述证实，系孤证；3、二审提供的2013年3月18日林某戊向邵剑民间借贷十五万的借条复印件及民事裁定书复印件，可用以证明邵剑在赌场中讨要的是合法债务。综上，原判认定被告人邵剑与李某丙共同开设赌场显然错误，请求二审法院改判。
被告人罗某上诉提出：1、故意伤害一案是金钟、李某甲、赵某甲策划、发起的，其只是受邀打人，不存在结伙犯罪、共同犯罪；2、其是初犯，且殴打的不是要害部位，所起作用不大，应是从犯，并对被害人进行了赔偿，获得被害人的谅解。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
其他原审被告人对原判认定的事实、罪名和量刑均无异议。
金华市人民检察院出庭检察员提出：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。其中，认定被告人金钟指使李某甲等人殴打被害人林某壬的事实有多名同案犯供述及辨认笔录证实，证据确实充分；被告人罗某在共同犯罪中作用积极，不能认定为从犯；认定被告人邵剑开设赌场的事实同案犯供述及多名证人证言证实，证据确实充分，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人金钟、李某甲、赵某甲、李某乙、罗某犯故意伤害罪，被告人邵剑犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人郎某、李某丙犯开设赌场罪的事实，有被害人林某壬、胡某乙、林某甲、李某丁的陈述，证人赵某乙、林某乙、胡某甲、林某丙、林某丁、林某戊、林某己、林某庚、梁某甲、梁某乙、林某辛、卢某、邵某的证言及相关辨认笔录及照片，同案犯王某某、刘某、陈某、田某某的供述，法医学人体损伤程度鉴定书，司法鉴定意见书，扣押决定书、扣押清单，情况说明，到案经过、自首证明，前科材料、刑事判决书，调解协议、收条、谅解书，身份证明，各被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片等证据证实。以上证据均经一审庭审质证、认证，本院审查后予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、关于被告人金钟指使李某甲等人殴打被害人林某壬的事实，有被告人李某甲的明确供述，称金钟打电话给其让其帮忙打人，并约在赵某甲的美容院碰面商量，当时赵某甲也在；赵某甲的供述和辨认笔录证实，其和李某甲受金钟的指使去打被害人林某壬，并在其美容店商量此事；被告人李某乙、罗某的供述和辨认笔录也证实，因为金钟和被害人有纠纷，所以其被纠集去殴打被害人林某壬。以上证据能形成完整的证据链，认定金钟指使李某甲、赵某甲等多人殴打被害人林某壬的事实清楚，故金钟就此所提的辩解不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人邵剑开设赌场罪的犯罪事实，同案犯李某丙的供述直接证实邵剑与其合伙开设赌场，二人的投资、收益及赌场放账都是五五开，开始由其拉人赌博，并叫妹夫郎某帮忙，后来村里人都知道了，邵剑就常到该赌场来，且赌场中很多放账的钱，都是邵剑和其一起讨的，赌客们应会怀疑邵剑在赌场有股份，另外，开设赌场结束后，郎某问其邵剑在赌场里有无股份，其承认是和邵剑合伙开的；同案犯郎某证实赌场结束后的一天，李某丙和其讲过与邵剑合伙开设该赌场之事；证人林某戊、林某庚共同证实该赌场相对隐秘，一般不允许外人经常到赌场玩，但邵剑常去赌场，只看不赌，免费吃喝，且都曾向他们讨要过在赌场借的债，后来大家都知道赌场是李某丙和邵剑开的，其中林某庚还证实李某丙明确对其说过这个场子是其和邵剑合伙搞的；证人林某丙也证实邵剑开始不到赌场去，但后来天天去李某丙的赌场，只看不赌，还听说邵剑向那些在赌场里借过钱的人要债，林勇敢知道邵剑在赌场里有股份后，就叫村里的人不要去；证人胡某甲是被告人李某丙的妻子，其证实案发前李某丙和其说开赌场的事情他来扛，不想把邵剑说出来。上述证据供述能相印证，虽郎某、胡某甲等人的供述及证言证明他们得知邵剑入伙该赌场之事属传来证据，但他们在案发前就得知邵剑参与开设赌场的事实，由此也印证李某丙供述的真实性；反观被告人邵剑的辩解和辩护人的辩护意见，邵剑日日到赌场讨要正常民间借贷不符常理，且即便辩护人提供的借条真实存在，但开设赌场发生在2013年1月以前，借条的借款时间在2013年3月，邵剑去赌场向林某戊讨要之后发生的民间借贷也不合逻辑，无法达到辩护人想要证明的目的。综上，被告人邵剑参与开设赌场的事实清楚，证据确实充分，邵剑及其辩护人所提认定邵剑参与开设赌场的证据不足等相关意见和辩解不能成立，本院不予采纳。
3、被告人罗某受人纠集后即和同案被告人一起持械殴打被害人林某壬，其行为积极主动，依法不应认定为从犯，且系共同犯罪。故罗某就此所提其系从犯、非共同犯罪的辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人金钟、李某甲、赵某甲、李某乙、罗某，结伙持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人邵剑、李某丙、郎某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人邵剑目无法纪，多次随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，部分被告人间系共同犯罪。被告人邵剑一人犯二罪，依法实行数罪并罚。被告人李某丙犯罪后主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李某甲、赵某甲、李某乙、罗某、郎某归案后如实供述所犯罪行，依法亦可从轻处罚。被告人李某丙能主动退出违法所得，被告人李某甲、赵某甲、李某乙、罗某积极赔偿被害人的损失并取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。被告人邵剑辩护人所提邵剑有检举立功的辩护意见，未向本院提供任何线索及材料，依法不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实及具体情节，原判所做量刑适当。被告人金钟、罗某请求二审法院改判，被告人邵剑及其辩护人所提邵剑不构成开设赌场罪，不构成寻衅滋事而应系故意伤害罪并要求二审改判的上诉请求及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人金钟、邵剑、罗某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 刘 烨
二〇一六年九月六日
代书 记员 斯蓓莲