山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终854号
上诉人（原审被告）杨云星，男，1974年6月24日生，汉族，陕西省神木县神木镇阳崖村人，现居府谷县府谷镇焦化厂后大门。
上诉人（原审被告）马海军，男，1974年4月23日生，汉族，陕西省府谷县府谷镇人，现居府谷县府谷镇焦化厂后大门友谊大酒店8楼。
被上诉人（原审原告）孙秋梅，女，1966年11月5日生，汉族，保德县东关镇尧坪人，保德县环保局职工，现居保德县。
委托代理人刘建平，男，1963年4月15日出生，汉族，保德县东关镇尧坪人，系孙秋梅丈夫。
上诉人杨云星、马海军因与被上诉人孙秋梅借款合同纠纷一案，不服保德县人民法院（2015）保民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马海军、被上诉人孙秋梅及委托代理人刘建平到庭参加诉讼。上诉人杨云星经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月8日原告孙秋梅将现金210万元借给被告杨云星、马海军，并将现金210万元通过银行转账到被告杨云星、马海军个人的银行账户内。借款时被告杨云星、马海军以府谷县波涛装饰工程有限公司财务专用章的名义向原告孙秋梅出具了三支收据，每支收据金额为70万元。收据主要内容为：“2013年4月8日，今收到孙秋梅交来现金柒拾万元整，月息贰分，借款人，杨云星。”借款履行后，被告杨云星、马海军以个人名义向原告孙秋梅补办了一支借条，借条内容为：“今借到孙秋梅现金贰佰壹拾万元整，借款人：杨云星、马海军，2013年4月8日。”借款期间，被告杨云星、马海军分三次向原告孙秋梅返还借款44万元。原告孙秋梅对返还的金额表示认可，但主张上述44万元系被告杨云星、马海军返还原告孙秋梅的借款本金，原告孙秋梅对返还借款利息的主张未能提供确实有效的证据予以证明。被告杨云星、马海军返还原告孙秋梅借款44万元的情况：2013年8月5日返还借款10万元；2013年9月15日返还借款16万元；2013年10月15日和16日分别返还借款12万元和6万元，共计返还借款44万元。被告杨云星、马海军向原审法院提供原告孙秋梅出具的收据，该收据中未明确记载原告孙秋梅收到44万元是借款本金或利息。原审法院庭审中，被告杨云星、马海军口头陈述向原告孙秋梅返还借款的履行情况：“2013年10月26日返还借款2万元，2014年1月26日返还借款5万元，2014年1月28日返还借款3万元，2014年以50箱酒抵顶借款7万元。”原告孙秋梅对被告以酒抵顶借款的事实表示认可，但对被告杨云星、马海军主张抵顶借款金额7万元表示异议，针对被告杨云星、马海军口头陈述的其余借款的返还情况，原告孙秋梅表示不予认可，被告杨云星、马海军亦未能提供相应证据予以证明。庭审时被告杨云星、马海军对原告孙秋梅主张的月利息2分表示认可，但府谷县波涛装饰工程有限公司的资金流转均是通过股东个人的银行账户进行往来，所以该借款的债务人是府谷县波涛装饰工程有限公司，并非股东个人借款。原告孙秋梅主张被告杨云星、马海军在府谷法院起诉时，其曾为被告杨云星、马海军垫付费用7900元，被告杨云星、马海军对原告孙秋梅垫付费用7900元均表示认可。
原审法院又查明：被告杨云星、马海军三次分期向原告孙秋梅还本付息的履行情况：第一次返还本金10万元，下欠利息163800元（2013年4月8日至2013年8月5日的利息即本金2100000元×2%×3＋2100000元×2%÷30×2）；第二次返还本金16万元，下欠利息51999元（2013年8月6日至2013年9月15日的利息即本金2000000元×2%＋2000000元×2%÷30×9）；第三次返还本金18万元，下欠利息35573元（2013年9月16日至2013年10月15日的利息即本金1840000元×2%×29），被告杨云星、马海军应支付原告孙秋梅三次分期利息共计251372元。被告杨云星、马海军在2013年10月16日后未向原告孙秋梅支付本息。被告杨云星、马海军从2013年10月16日至2016年4月16日前下欠原告孙秋梅利息996000元（本金1660000元×2%×30），被告杨云星、马海军需支付原告利息合计1247372元（借款后至2016年4月16日前的全部利息）。
原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。2013年4月8日被告杨云星、马海军向原告孙秋梅借款210万元，约定月息2分。当日原告孙秋梅通过银行账户转账到杨云星、马海军个人的银行账户内210万元；同时被告杨云星、马海军以府谷县波涛装饰工程有限公司财务专用章的名义向原告孙秋梅出具了三支收条。借款履行中，被告杨云星、马海军以其个人名义向原告孙秋梅补办了借条一支。根据被告杨云星、马海军以其个人的银行账户接收了原告孙秋梅的借款210万元，同时被告杨云星、马海军亦向原告孙秋梅以个人名义补办了借条一支，故原审法院认定原告孙秋梅与被告杨云星、马海军之间形成了借款合同关系。关于被告支付原告现金44万元是本金或利息，根据公平、诚信原则及综合原告孙秋梅和被告杨云星、马海军举证能力等因素，原审法院依法确定举证证明责任由原告孙秋梅负担。因原告孙秋梅未向原审法院提供确实有效的证据予以证明被告杨云星、马海军支付的44万元系借款利息，故原告孙秋梅对其44万元利息的主张应承担举证不能的不利后果。根据民诉法证据规定，原审法院认定被告杨云星、马海军借款后，以三次分期还本方式向原告孙秋梅返还借款本金44万元，三次分期还本未付的利息合计251372元（即2013年10月16日前三次分期还本未付的利息）。被告杨云星、马海军对原告孙秋梅借款210万元，已返还原告孙秋梅借款本金44万元，还需返还原告孙秋梅借款本金166万元，需支付原告孙秋梅到期利息996000元（2013年10月16日至2016年4月16日期间的利息）。被告杨云星、马海军对原告孙秋梅为其垫付的费用7900元表示认可，故被告杨云星、马海军应返还原告孙秋梅垫付的费用7900元。
原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告杨云星、马海军在本判决生效之日起五日内返还原告孙秋梅借款本金166万元，支付原告孙秋梅三次分期还本未付的利息251372元（即2013年4月8日至2013年10月15日前的三次分期还本未付的利息），支付原告孙秋梅到期利息996000元（2013年10月16日至2016年4月16日期间的利息）；二、被告杨云星、马海军在本判决生效之日起五日内向原告孙秋梅支付以本金166万元为基数的利息（利息以月息2分计算，从2016年4月17日计算至本金付清为止）；三、被告杨云星、马海军在本判决生效之日起五日内向原告孙秋梅返还垫付的费用7900元；四、驳回原告孙秋梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30059元，由被告杨云星、马海军负担。
上诉人杨云星、马海军2016年7月25日上诉状的主要上诉理由及请求：一、孙秋梅所诉借贷债务为府谷县波涛装饰工程有限公司债务而非杨云星、马海军个人债务，孙秋梅是在2013年4月8日通过府谷县波涛装饰工程有限公司财务人员杨小阳（与孙秋梅系两姨亲戚）联系将210万元借给公司的，杨云星不在场也不知此事，故原审判决诉讼主体错误；二、原审法院认定系杨云星、马海军个人债务属事实错误；三、原审法院认定已还借款数额上出现错误，还有两笔还款没有核减。综上请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人孙秋梅在一审的诉讼请求。同日，上诉人杨云星、马海军提出《上诉请求变更申请书》，认为在一审庭审中除原告自认、被告举证证明偿还借款数额以外，还向孙秋梅偿还过2万元，一审法院未认定该事实。故请求撤销原上诉状的第一项和第二项请求，只请求第三项内容。依法改判为偿还借款金额为164万元。
被上诉人孙秋梅二审口头辩称：上诉人杨云星、马海军实际上只返还了我38万元，具体如下：2013年8月5日还款10万元，2013年9月15日还款8万元，2013年10月15日还款12万元，2013年10月16日还款6万元，2013年10月26日还款2万元。总计38万元。而一审法院将2013年9月15日还款8万元的银行转账回单重复计算，却将2013年10月26日还款2万元没有认定，从而认定为杨云星、马海军已还款44万元。在一审庭审时我认可已收到还款44万元还款是我记忆出现错误所致。
二审庭审中，上诉人马海军对其上诉所称的已返还孙秋梅46万元具体情况陈述如下：2013年8月5日还款10万元，2013年9月15日还款8万元，2013年10月15日还款12万元，2013年10月16日还款6万元，2013年10月26日还款2万元，总计38万元。另府谷县波涛装饰工程有限公司将卖车款5万元、抵押车款3万元也给了孙秋梅，以上合计46万元。此外，上诉人杨云星、马海军用50箱酒抵顶借款7万元。上诉人马海军对卖车款5万元、抵押车款3万元、50箱酒抵顶借款7万元的陈述未举相关证据予以证明。
被上诉人孙秋梅对上诉人马海军关于已用卖车款5万元、抵押车款3万元返还借款的陈述不予认可。
被上诉人孙秋梅对上诉人杨云星、马海军关于以酒抵顶借款的事实表示认可，但对酒的品牌及数量表示记忆不清。对上诉人杨云星、马海军以酒抵顶借款7万元的事实不予认可。
二审除查明上述事实外，其余案件事实与原审查明的基本事实一致。
本院认为，本案争议焦点：上诉人杨云星、马海军已返还被上诉人孙秋梅的借款数额?上诉人杨云星、马海军对已返还被上诉人孙秋梅借款46万元的主张，除在一审期间所举已返还借款38万元的证据外，对其余8万元未能提供相应证据予以证明。且被上诉人孙秋梅对上诉人杨云星、马海军该8万元的主张不予认可。故本院对上诉人杨云星、马海军关于已返还借款46万元的主张不予支持。
上诉人杨云星、马海军在一二审陈述及所举证据仅能证明已返还借款38万元，但被上诉人孙秋梅在一审对已收到上诉人杨云星、马海军返还44万元表示认可。且在一审判决送达后，孙秋梅并未提起上诉。被上诉人孙秋梅虽然在二审期间关于其实际收到38万元、一审自认的收到上诉人杨云星、马海军返还44万元属记忆出现差错的辩解，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出的且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”该法条是指民事诉讼的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实的一项规则。故对被上诉人孙秋梅关于其仅收到上诉人杨云星、马海军返还38万元的辩解意见，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费300元由上诉人杨云星、马海军负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕建文
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一六年十一月十六日
书记员 赵 慧