贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终455号上诉人（原审原告）：江保文，男，1983年12月1日生，�族，贵州省盘县公路管理北段职工，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告）：吴锋，男，1977年3月8日生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘县。上诉人江保文因与被上诉人吴锋民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江保文、被上诉人吴锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江保文上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5135号民事判决；二、在查清事实的基础上，依法改判支持原告一审提出的全部诉讼请求；三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，定性不准确。1、一审认定上诉人投入资金占被上诉�投入合伙资金的10%毫无事实依据。2、被上诉人并未提交任何证据对自己的答辩意见予以证明，法院就凭被上诉人一面之词认定双方投资总额、投资比例及被上诉人在案外人退伙时退得金额，违背了“谁主张、谁举证”的诉讼原则。3、一审判决认为上诉人未及时主张权利进行清算，应由上诉人举证证明合伙账目及清算情况错误。首先，被上诉人在投入资金后三个月便退资，并未向上诉人进行告知，上诉人无从知晓，谈何清算？上诉人在签协议半年后才知道被上诉人退资的情况，于第二天就立即找被上诉人依照双方签订的协议退还投资款，正如被上诉人所言“每次都找其还钱”，但被上诉人没有配合上诉人清算且借故躲避，致使迟迟未能清算，责任在于被上诉人，而不是上诉人。故一审认定上诉人未及时主张权利进行清算，不是事实的真相。其次，退伙由被上诉�办理，整个经营过程均由被上诉人亲自经营，账簿由其保管，资金走向、经营情况只有被上诉人知晓。被上诉人辩称经营困难、资金亏损，应提供相关证据证明。然而，一审法院认为应由不参与经营，不持有账簿的上诉人举证，违反“谁主张、谁举证”的原则，完全错误。二、一审程序失当，不利于查明案情。若认定上诉人与被上诉人是合伙人，那么上诉人与被上诉人及李合流、刘燕就是真正的合伙人，为查明案情，一审法院应追加李、刘二人为无独立请求权的第三人参加诉讼。三、一审判决适用法律错误，判决结果错误。一审判决依据合伙企业法第三十三条规定，认为上诉人与被上诉人签订的协议中“由被上诉人每月按400元支付上诉人”违法是错误的。被上诉人一审庭审中称“上诉人投入资金后，经营三个月，每月收益2、300元”。在双方协议中，约定由被上诉人支付上诉人400元，不是全部利润分配给了上诉人，也未明文约定全部亏损归属。同时，协议约定的每月400元是上诉人投入15000元资金的分配收益，不是全部收益，故一审法院认定“由被上诉人每月按400元支付上诉人”违法是错误的，被上诉人应当将正常经营期间的收益按每月400元支付给上诉人。其次，因被上诉人自身原因，退出与第三人的合伙关系，过错在于被上诉人，其应承担合伙协议的违约责任，对迟迟不将收益分配给上诉人，擅自退出合伙，占用上诉人资金承担赔偿责任。上诉人的损失以应得收入为限，即每月400元到双方解除合伙协议为止，并承担迟延支付利息。再次，被上诉人未能提供有力证据证明其本人出资情况，上诉人的出资有合伙协议作为证据且双方予以认可。在协议未约定的情况下，无法查明双方的出资比例，依合伙企业法第三十三条之规定，�认定双方利润及亏损平均分配及分担。被上诉人庭审中承认退伙时分得20000元，按此比例，应分给上诉人10000元。而一审判决只判支付退伙资金2000元，显然错误。同时，一审判决未判决被上诉人支付正常经营期间（三个月）利润给上诉人，显然也是错误的。吴锋辩称，十年前由于开办洗浴中心资金不足，找到江保文，其出资15000元。因对生意不了解，经营三个月后失败，最终将股份以20000元转出。我离开洗浴中心时所有债务已经清算。江保文的15000元是投入资金，我与江保文没有借贷关系，仅是合伙关系。15000元作为注入资金在经营中有利润才能分配，故不存在资金占用利息的说法。江保文向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决吴锋退还原告投资款15000元；2、请求人民法院判决被告吴锋支付原告投资利益收�36400元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告吴锋作为甲方，原告江保文作为乙方，双方于2009年3月20日签订《协议》，约定原告注资15000元到被告经营的澡池，并作了如下约定：“一、如乙方想退资必须等到甲方经营半年后方可退资。二、甲方每月按肆佰元整（400-）支付乙方。三、如乙方想要继续合作，双方可在此协商。四、本协议一至两份，各持一份。”双方在合同中约定协议生效时间为2009年3月20日。协议签订后，原告向被告支付了15000元投资款。被告吴锋与案外人李合流、刘燕合伙开设蓝月弯洗浴中心，并将上述原告支付的15000元投资款与自己的投资一并投入到蓝月弯洗浴中心，被告吴锋所投入的资金占该洗浴中心投资比例的三分之一，被告吴锋自认原告江保文投入的15000元占其投入蓝月弯洗浴中心投资款的10%。原告�入的投资款计入被告的名下，未直接参与合伙事项的经营管理。蓝月弯洗浴中心经营三个月后，被告吴锋退出合伙，不再参与经营，被告吴锋自认其退伙时收到退伙资金20000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间是何种法律关系。2、被告是否应当向原告退还投资款并支付投资利益。关于原被告之间是何种法律关系的问题，一审法院认为，原被告签订《协议》，对出资数额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定，是双方对个人合伙订立的书面协议，是双方真实意思表示，除双方约定由被告每月支付原告400元的条款是约定一方只享受利益不承担义务的内容外，其余内容未违反法律的强制性规定，原被告之间应当是个人合伙关系。故原告主张原被告之间是借款合同关系的理由不能成立，�审法院不予支持。其主张原被告之间是合伙关系的理由成立，一审法院予以支持。关于被告是否应当退还原告投资款并支付投资利益的问题，一审法院认为，原被告均认可原告向被告支付了15000元的投资款，但原告在明知被告退伙后不及时主张权利导致合伙经营的账簿等证据无法查证，现原告主张由被告退还投资款是进行要求退伙，应当由原告向一审法院提交证据证明原被告之间的合伙账目及清算情况，但原告没有向一审法院提交证据证明原告所投入的资金占被告所投资金的比例，也没有向一审法院提交双方进行合伙的事项的账目资料，应当由原告承担举证不能的责任。被告吴锋自认原告投入的资金占其投入合伙资金的10%，并自认其从蓝月弯洗浴中心退伙时收到退伙资金20000元，被告的上述自认是对于己不利事实的确认，一审法院予以�信，根据被告自认的上述内容，其退伙时应当按照原告的入伙比例退还原告的入伙资金，即被告退还20000元，原告投入的资金占被告投入合伙资金的10%，被告应当退还原告2000元。由于原告没有提供证据证明原被告投资经营的账目及清算结果，原告主张由被告返还投资款本金的理由不能成立，一审法院不予支持。合伙的原则是共担风险、共负盈亏，因此，原被告约定原告只享受利益（被告每月支付原告400元）的条款违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的强制性规定，该条款无效。因此，原告主张要求进行利益分配应当提供证据证明双方合伙的事项产生了利益收入及相关的账目情况，由于原告不能提供证据予以证实，原告主张由被告自2009年3月20日起至2016年10月20日止的投资利益收入36400元的理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共�国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：一、由被告吴锋于判决发生法律效力之日起七日内支付原告江保文退伙资金2000元；二、驳回原告江保文的其他诉讼请求。案件受理费1085元，因适用简易程序审理减半收取542.5元，由原告江保文负担521.5元，被告吴锋负担21元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：被上诉人吴锋作为甲方，上诉人江保文作为乙方于2009年3月20日签订《协议》，约定江保文注资15000元到吴锋经营的澡池，并作了如下约定：“一、如乙方想退资必须等到甲方经营半年后方可退资。二、甲方每月按肆佰元整（400-）支付乙方。三、�乙方想要继续合作，双方可在此协商。四、本协议一至两份，各持一份。”协议签订后，江保文向吴锋支付了15000元投资款。吴锋经营期间未向江保文支付协议约定利息。吴锋未经营洗浴中心后，也未退还江保文15000元，双方为此发生纠纷。本案二审的争议焦点是：一、本案上诉人江保文与被上诉人吴锋之间是民间借贷关系还是合伙关系？二、被上诉人吴锋应否返还上诉人江保文15000元并支付资金占用利息？本院认为，关于上诉人江保文与被上诉人吴锋之间是民间借贷关系还是合伙关系的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营的，或提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，从上诉人江保文与被上诉人吴锋签订的《协议》内容来看，双方并无上诉人投入资金参与被上诉人与他人合伙经营的洗浴中心的盈余分配的意思表示，且被上诉人吴锋退出与他人合伙事务时也未通知上诉人江保文并与江保文结算，故双方之间的法律关系应为民间借贷关系，而非合伙关系。一审认定事实及案由错误，本院予以纠正。关于被上诉人吴锋应否返还上诉人江保文15000元并支付资金占用利息的问题，如前所述，上诉人与被上诉人在本案中的法律关系为民间借贷关系，上诉人江保文依约定向被上诉人吴锋支付借款15000元，双方的借贷关系成立并生效，《协议》中所作的上诉人每月向上诉人支付400元的约定应视为对利息的约定，由于该约定超出了年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本院按照年利率24%予以计算为每月300元。二审中，江保文明确仅要求吴锋支付3个月资金利息，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以确认，故吴锋应支付江保文借款15000元及资金利息900元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省�县人民法院（2016）黔0222民初5135号民事判决；二、吴锋在本判决生效后十日内支付江保文借款15000元、利息900元（按月息2%计算三个月）；三、驳回江保文的其他诉讼请求。若被上诉人吴锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1627.5元，由上诉人江保文负担1127.5元，由被上诉人吴锋负担500元。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  岑加祥审判员  谭茶芬二〇一七年四月二十五日书记员  熊 艳