.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高平市人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）晋0581民初705号原告：杨新洲，男，1972年7月14日生，汉族，湖北省云梦县人，现住晋城市。委托诉讼代理人：王文琴，山西高坪律师事务所律师。被告：侯卫林，男，1955年8月2日生，汉族，河南省林州市人。被告：林州建总建筑工程有限公司。住所：河南省林州市开元区太行路**号。法定代表人：李怀增,经理。二被告共同委托诉讼代理人：刘曙光，山西长平律师事务所律师。被告：高平市实验中学。法定代表人：赵胜富，校长。委托诉讼代理人：杜建中，任该校筹备组副主任。原告杨新洲与被告侯卫林、林州建总建筑工程有限公司、高平市实验中学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨新洲及委托诉讼代理人王文琴，被告侯卫林以及侯卫林、林州建总建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人刘曙光，被告高平市实验中学的委托诉讼代理人杜建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨新洲向本院提出诉讼请求：1.判令被告侯卫林立即支付欠原告的工程款10万元整，并自2013年6月8日起按同期银行贷款利率支付利息损失直至付清之日止；2.判令被告林州建总建筑工程有限公司、高平市实验中学对以上给付承担连带责任；3.判令被告侯卫林承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：被告侯卫林借用林州建总建筑工程有限公司的名义承包了高平市实验中学的艺体楼修建工程。2013年5月8日，侯卫林将该楼的内墙挂灰工程分包给原告。双方约定工期一个月，综合计价每平米16元，按实际展开面积计算。合同签订后，原告按约组织人员进行了施工。完工后，侯卫林却一直未按约付款，欠下原告10万元工程款一拖再拖。2013年11月，双方工人在核量工程面积时还发生了群殴事件，导致至今对方仍未付款。原告无奈才诉至法院。被告林州建总建筑工程有限公司、高平市实验中学作为该工程的两级发包方应承担连带付款责任。被告侯卫林辩称，1.承包建设高平市实验中学艺体楼工程的是林州建总建筑工程有限公司。其担任项目部经理，并非原告所诉的挂靠关系；2.其代表公司与杨天顺签订的合同，而不是杨新洲。原告杨新洲无诉讼资格；3.合同的大部分义务已履行完毕，所欠金额仅为19000余元，并非原告所诉10万元。被告林州建总建筑工程有限公司的答辩意见与侯卫林一致。被告高平市实验中学辩称，该校是与林州建总建筑工程有限公司签订的合同，与原告并无直接合同关系，不应向原告付款。该校现已付清该公司80%的工程款，只有20%未付。本案当事人围绕各自的诉讼主张向法庭提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换并当庭进行质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的事实及证据，本院认定如下：1.关于原告杨新洲的诉讼主体资格。原告杨新洲主张其与杨天顺系一人，并当庭出示了本人户口本、其所在村的村委会证明，以及本院就被告人陈峰故意伤害案所作的（2014）高刑初字第74号刑事附带民事判决书。经质证，被告方无异议，本院予以确认。2.关于侯卫林的主体地位。原告主张侯卫林借用林州建总建筑工程有限公司的名义承包了高平市实验中学的艺体楼修建工程。侯卫林予以否认，辩称其系该公司的项目部经理。原告对此未提出相关证据，而高平市实验中学也认可该校系与林州建总建筑工程有限公司签订的工程合同。故对原告的该主张，本院不予采信。3.关于工程量。双方对合同约定的内容均无争议，有争议的是实际抹灰面积。杨新洲认为，其除按侯卫林提供的图纸所要求的部分全部进行了抹灰外，还根据侯卫林的要求，另行将艺体楼篮球场的内墙进行了抹灰。被告侯卫林对此予以否认，称施工期间，其根据高平市实验中学的要求，通知杨新洲仅将一层4米以下墙体，二层3米以下墙体抹灰，空出吊顶部分的墙体未再抹灰。杨新洲实际也未抹灰。交工后的第二年，其在校方的要求下另行雇佣人员对以上部分进行了抹灰。另外，艺体楼篮球场内墙根据图纸是不抹灰的，其也未曾让杨新洲抹灰。侯卫林围绕其诉讼主张，申请施工人员元某、石某及施工监理朱某到庭作证。（1）证人元某证实，2015年收罢小麦后，其曾受雇于侯卫林到高平市实验中学艺体楼干活。具体是给篮球场内墙抹灰，还没有抹灰时候看到的都还是砖。（2）证人石某证实，2014年，侯卫林曾雇佣其到艺体楼抹灰，抹的是一层4米以上，二层3米以上。另外还有篮球场的内墙。（3）证人朱某证实，其是高平市实验中学聘请的监理。当时，实验中学要求艺体馆一楼内墙只需抹到4米高，二楼抹到3米高。中学通知到了侯卫林。至于侯卫林通知到杨新洲没有，其不清楚。2015年其离开了工地，内墙是否全抹了其不清楚。艺体楼篮球场的围墙2013年时候没有抹。图纸要求也不需要抹灰，只是需要在不平的地方抹一下。经质证，原告对证人元某、石某的证词有异议，认为二人是侯卫林长期雇佣的工人，与被告之间有利害关系，可信度较低。而且两个证人证言相互矛盾，对内墙高度、抹灰范围等说法都不一致，不能作为证据使用。对证人朱某的证言有异议，认为该证言不能证明抹灰情况。被告高平市实验中学申请当时担任工程监理的王某出庭作证。证人王某证实，2013年期间其曾受实验中学聘请做工程监管。艺体楼原计划是要吊顶的，因此一层4米以上，二层3米以上不需要抹灰。后来又要求将灰抹到了顶部。因此，墙是分两次抹的，但具体是哪个施工队抹的其不清楚。经法庭质证，原告对以上证言有异议，认为该证言不实，不能证明抹灰的实际情况。案件审理期间，根据原告的申请，本院委托晋城泰源工程造价咨询有限公司对实际抹灰面积进行了测算。该公司经过现场勘查，并根据双方的陈述以及工程图纸，作出了晋城泰源工程司鉴字（2017）第019号司法鉴定意见书，结论是：1.根据原告杨新洲的陈述，按照图纸计算的全部抹灰面积（不包括篮球场内墙）为7170.42平方米；2.根据侯卫林的陈述，一层4米以下全部墙体，二层3米以下全部墙体面积为5961.6平方米。经法庭质证，原告认为该鉴定意见遗漏了艺体楼篮球场内墙面积，不应采信。被告侯卫林同意按5961.6平方米计算，并表示原告在鉴定机构到施工现场进行勘查时曾同意按图纸计算面积，现又主张计算艺体楼篮球场内墙面积，前后陈述不一，现主张不应得到法庭支持。本院认证意见：王某、朱某二人系高平市实验中学聘请的工程监理，二人的证言较为客观真实，原告虽提出异议，但未提出反驳证据，本院对该异议不予支持。证人元某、石某二人虽系侯卫林雇佣的工人，具有一定的利害关系，但结合王某、朱某二人的证言分析，该二人的证词客观真实，可以采信。根据以上证据，本院采用鉴定意见书中的第二项，即抹灰面积为5961.6平方米。4.关于已付工程款数额。被告侯卫林称，其曾向原告支付过6.4万元工程款，并向法庭提交了5支条据，其中杨新洲出具的2支，计5万元。杨新洲的姐夫程小平（工地负责人）出具的3支借条共计1.4万元。经质证，杨新洲对其出具的5万元收据无异议，但对程小平出具的借条有异议，认为其并未授权程小平借款，程的行为与其本人无关。本院认证意见：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。程小平系杨新洲委派的工地负责人，侯卫林有理由相信程小平具有代理权，因此程小平的借款行为对杨新洲发生效力。所借1.4万元应从应付工程款中抵销。综上，根据当事人的陈述及确认的证据，本院查明以下事实：林州建总建筑工程有限公司承包了高平市实验中学的艺体楼（该楼现交由高平第一中学校管理）等修建工程。侯卫林任工程项目部经理。高平市实验中学尚未全部结清林州建总建筑工程有限公司工程款。2013年5月8日，侯卫林代表林州建总建筑工程有限公司高平实验中学项目部作为甲方，与乙方湖北抹灰队（杨新洲为代表）签订了一份施工合同书。合同主要内容为：乙方负责图纸设计及变更部分的内墙抹灰工程。承包方式为清包工。工期一个月。工程款按完成工程量实做实算，按实际展开面积计算，综合计价每平方米16元。合同签订后，杨新洲组织的湖北抹灰队按照林州建总建筑工程有限公司提供的图纸开始施工（图纸要求灰抹到楼层顶部，艺体馆的篮球场内墙无需抹灰）。但施工期间，高平市实验中学以需吊顶为由通知项目部不再抹一层4米以上，二层3米以上墙体部分。湖北抹灰队也实际未抹该部分。工程按期完工后，双方未就工程量达成一致。2013年11月期间，双方在施工现场进行丈量时发生打架引发刑事案件，导致至今双方未能结算。2014年期间，高平市实验中学又要求林州建总建筑工程有限公司对艺体楼一层4米以上，二层3米以上的部分抹灰。此后，侯卫林又雇佣他人进行施工，将灰抹到墙体顶部，同时在艺体馆篮球场内墙安装吸音板时，还对内墙进行了抹灰处理。案件审理期间，本院委托晋城泰源工程造价咨询有限公司对施工面积进行了测算，结论为：该艺体楼一层4米以下全部墙体，二层3米以下全部墙体面积总计5961.6平方米。按照合同约定的单价每平方米16元，折款95385.6元。原告杨新洲预付该公司鉴定费8000元。另外，施工期间，林州建总建筑工程有限公司曾付过杨新洲工程6.4万元，尚欠工程款31385.6元未付。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告杨新洲与被告林州建总建筑工程有限公司之间形成了建设工程施工合同关系。该合同依法成立并具有法律效力。双方应按约履行合同义务。在工程完工后，双方应根据合同约定共同对工程进行验收、结算。但实际上，双方在现场丈量过程中产生争议，并发生打架引发刑事案件，同时导致工程款长期未能结算。双方对纠纷产生均存在一定的过错，均应承担违约责任。当事人对实际工程量发生争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。没有签证文件的，应结合其他证据确认。本案中，原告主张其对艺体楼一层4米以上、二层3米以上墙体部分抹了灰，同时根据侯卫林的要求对艺体馆篮球场内墙进行了抹灰作业，但不能提供签证文件。而侯卫林以及高平市实验中学提出的证人证言，能够证实艺体楼一层4米以上、二层3米以上墙体部分、艺体馆篮球场内墙并非杨新洲施工。故对原告的主张，本院不予采信。杨新洲实际施工面积应为5961.6平方米。根据合同约定的单价折算，并扣除已付的工程款后，林州建总建筑工程有限公司实际尚欠原告工程款31385.6元未付。该款本应在工程完工后即行支付。实际上，林州建总建筑工程有限公司未能支付，给原告造成了经济损失。原告现主张该公司按同期银行贷款利率支付自2013年6月8日起至还清之日止的利息，合理合法，本院予以支持。执行法人工作任务的人员，就其职责范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人发生效力。被告侯卫林作为林州建总建筑工程有限公司项目部经理，代表该公司与原告签订施工合同，其行为对该公司发生效力。原告起诉侯卫林承担责任不当。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告高平市实验中学现尚未结清林州建总建筑工程有限公司工程款，根据法律规定，该学校应在欠付工程款的范围内对以上给付承担连带清偿责任。原告杨新洲起诉要求被告方支付10万元工程款及给付相应利息损失的主张，没有事实依据，本院不予支持。其应负担多主张部分的诉讼费。同时，本案的鉴定费8000元，因双方均存在过错，应由双方分担。综上，对原告杨新洲的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告林州建总建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付原告杨新洲工程款31385.6元，并按同期银行贷款利率支付自2013年6月8日起至还清之日止的利息；二、被告高平市实验中学对以上给付承担连带清偿责任；三、驳回原告杨新洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告杨新洲负担1716元，被告林州建总建筑工程有限公司负担584元；鉴定费8000元，由杨新洲、林州建总建筑工程有限公司各负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判长李志强人民陪审员陈素仙人民陪审员朱素玲二〇一八年二月二十六日法官助理明杨书记员李冬絮