重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）万法刑初字第00538号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人程伟，男，1992年6月30日生于重庆市万州区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月5日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人陈小江，重庆玖鼎律师事务所律师。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉（2015）529号起诉书指控被告人程伟犯贩卖毒品罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院指派检察员晏国康出庭支持公诉，被告人程伟及其辩护人陈小江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市万州区人民检察院指控：2015年1月20日至2月2日期间，被告人程伟在重庆市万州区五桥三次贩卖毒品给吸毒人员陈某某，共计5小包冰毒和1颗麻古，共计约4.7克，获利300元。公安机关将程伟抓获时，其持有毒品9.69克。具体犯罪事实如下：
2015年1月20日后某日晚7时许，陈某某给被告人程伟打电话要求购买冰毒，然后程伟以500元的价格从马某某处购买了3包冰毒。当晚11时许，程伟将其中的两包冰毒以400元的价格在万州区五桥卜曼KTV旁边路上贩卖给陈某某，赚取100元。
2015年1月下旬某日晚8时许，陈某某给被告人程伟打电话要求购买冰毒，然后程伟以100元的价格从马某某处购买了1小包冰毒，在万州区五桥富民花园以200元的价格贩卖给陈某某，赚取100元。
2015年2月2日下午4时许，陈某某找程伟购买冰毒，然后程伟以300元的价格从马某某处购买了两包冰毒和一颗麻古，在万州区五桥消防队转手将该两包冰毒和一颗麻古以400元的价格贩卖给陈某某，赚取100元。
2015年2月4日，公安机关在万州区五桥富民花园11号楼202室将正在吸食毒品的程伟抓获时从其身上搜出冰毒9.43克、麻古0.26克。经万州区公安局物证鉴定所鉴定：从程伟处扣押的毒品中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了户籍资料、抓获经过、毒品检验报告、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人程伟违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议判处被告人程伟七年至八年有期徒刑，并处罚金。
被告人程伟辩称：我受到公安办案人员的诱供。我只认可公诉机关指控我的第二次和第三次向陈某某贩卖毒品的事实，第一次我不认可。我携带毒品只为吸食而非贩卖。
被告人程伟的辩护人提出的辩护意见为：被告人程伟贩卖毒品的罪名成立，但贩毒次数应为二次。2014年1月20日那次有疑问。根据证人陈某某的证言是通过电话联系，而在通话记录中无反映。被告人与陈某某在2015年1月27日18时4分以前都没有通话记录。故控方对此次贩毒的指控证据不充分。2015年2月4日凌晨，公安机关当场抓获被告人吸毒，对吸毒者没有证据证实其要贩卖毒品，对其持有的毒品不应纳入贩卖的数量进行量刑。
经审理查明：
2015年1月下旬某日晚20时许，陈某某给被告人程伟打电话要求购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），然后程伟以100元的价格从马某某处购买了1小包甲基苯丙胺，在万州区五桥富民花园以200元的价格贩卖给陈某某，赚取100元。
2015年2月2日下午16时许，陈某某找程伟购买甲基苯丙胺，然后程伟以300元的价格从马某某处购买了两包甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），在万州区五桥消防队转手将该两包甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂以400元的价格贩卖给陈某某，赚取100元。
2015年2月4日，公安机关在万州区五桥富民花园11号楼202室将正在吸食毒品的程伟抓获时从其身上搜出甲基苯丙胺9.43克、甲基苯丙胺片剂0.26克。经万州区公安局物证鉴定所鉴定：从程伟处扣押的毒品中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
在本案庭审过程中，被告人程伟曾当庭翻供，对贩卖毒品的事实予以否认，后又能如实供述其犯罪事实。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性法律文书。
2、抓获经过、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实被告人程伟于2015年2月4日凌晨1时许因吸毒被公安机关抓获，后行政拘留十日。
3、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量笔录、封存笔录、缴获毒品照片、称量毒品照片，证实民警从程伟处查获白色晶体状物质12包，净重9.43克，红色粒状物质2包，净重0.26克。
4、重庆市万州区公安局物证鉴定所毒品检验报告，证实从程伟处查获的白色晶体物质中检出甲基苯丙胺，红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
5、程伟通话记录，证实被告人程伟的通话情况。
6、证人陈某某的证言：我一共找程伟买过三次毒品。第一次是2包冰毒，第二次是1包冰毒，第三次是2包冰毒和一颗麻古。我第一次向程伟买毒品大概时间是2015年1月20日左右的一天晚上7点多钟。具体哪天我不记得了。大概时间是2015年1月下半个月的一天，应该是我们有电话联系的第一天。我在卜曼KTV旁边给程伟打电话问他是否有毒品。程伟说电话问一下了来。过了一会儿程伟打电话向我要钱。我就叫他到百安坝邮局来拿钱。我给了他300元。大约晚上8点多的时候，程伟回来了，约我到卜曼KTV路边，给了我两小包透明包装的冰毒，还对我说我欠他100元。意思是200元一包，一共400元，我给了他300元，还欠100元。毒品具体多少我没有称过。第二次是一两天后，我在富民花园给程伟打电话问他是否有毒品。程伟说我还欠他100元，不想卖给我。我说后面我将钱一起还给他。程伟同意了。过了大约十分钟，程伟到富民花园找到我。这次我向他买的是冰毒，具体多少不知道，买成200元。我只给了他100元，还欠100元。第三次是2015年2月2日下午4点多。我在五桥消防队那里的一个耍捕鱼机的赌博店里打电话给程伟让他来这里。他来了后我他了他300元钱让他卖点毒品给我。他拿到300元钱后就出去了。大概五六点钟的时候程伟回来了，给了我两包冰毒和一颗麻古，这次冰毒的量较以前要少些。他说这次我又差他100元。我和程伟联系的时候，都是用我的手机号1818230****和程伟的手机号1829027****联系。
7、证人殷某的证言，证实2015年2月3日晚，其与程伟一道前往万州区走马镇向一男子取车，后返回万州，到达富民花园后被公安机关抓过的过程。
8、被告人程伟的庭前供述：2015年2月3日晚7点多的时候马某某给我说他这几天在家里有事走不开，他租车的老板要用车，让我去他家把他的车开回来。我和女朋友殷某便坐车去走马镇双河村马某某家开他的车。上车后，他给了我一包用钥匙链装的冰毒让我带给陈某某。我把东西拿过来后摇了一下，感觉分量还不少。他说把东西带给陈某某就行了，酬劳就是给我一包冰毒和两颗麻古。谈好后他拿出吸毒工具和我一起吸食冰毒和麻古。吸完之后我就开着车往城区走。和对方取得联系后，我到了富民花园11号楼二楼，看到打捕鱼机的房间门是开着的，就走进门去，结果就被公安机关抓获了。
我还向陈某某贩卖过三次毒品。第一次是2015年1月20日左右，具体哪天记不清了。那天晚上7点多钟，陈某某给我打电话，问我有没有冰毒。我说我这里没有。于是他让要求我帮她找一点。我就给马某某打电话，马某某说有。由于我身上没有多少钱，我给陈某某打电话让他先把钱拿来给我。陈某某就叫我到百安坝邮局去拿钱。当时是晚上8点多钟，陈某某从邮局取了300元钱给我。然后我就去沙河找马某某拿毒品。回到五桥后大概是晚上11点多钟。我给陈某某打电话约到卜曼KTV旁边路上交易。他过来上车后，我将3袋冰毒中较少的两袋给了他，并对他说还欠我100元。我向马某某购买了两袋150元和一袋200元的冰毒。具体有多少我不知道。但是凭经验估计150元一袋的大概在7、8分，200元一袋的大概在1克左右。第二次是在大概1月28日左右的晚上8点多，陈某某给我打电话叫我再帮他找一包冰毒。我给他说他还欠我100元。他说等后面有了一起给我。我同意了，就又给马某某打电话问他是否有冰毒。马某某说有，让我去汽车南站找他拿。见面后我给了他100元，他给了我一包大约七、八分重的冰毒。我拿到冰毒后又去富民花园找陈某某，将毒品给了陈某某，并对他说这次他又差了我100元。第三次是2015年2月2日下午4点多钟，陈某某给了我300元钱叫我再帮他拿一些东西，尔后我用300元钱向马某某买了两包冰毒外加一颗麻古。然后将冰毒和麻古给了陈某某，并告诉他一共需要400元，他还差我100元。这次购买的冰毒没有装满150元的量，大概只有120元的量，麻古60元一颗，一共300元。
我有两个手机号，一个是1829025****，一个是1829027****，都没有用身份证登记。陈某某只知道1829027****这个号码。马某某之前有一个常用号码，后来不用了。在我被抓的前一天晚上七八点钟，马某某用一个陌生号码给我1829027****打的电话。陈某某的电话是13274****＊＊。
上述证据能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于被告人及其辩护人提出对公诉机关指控的第一次贩卖毒品的事实有异议的辩护意见，经查，被告人程伟称其第一次向陈某某贩卖毒品系2015年1月20日左右的一天，而陈某某称系与程伟有电话联系的第一天。从二人通话记录显示，二人第一次通话发生于2015年1月27日。即被告人程伟与证人陈某某在第一次交易时间上的说法存在差异。同时，二人所称交易记录亦不一致。被告人程伟称该日晚7点多陈某某电话联系其欲购买毒品，8点多向陈某某拿了毒资，11点多返回并电话联系后将毒品交予陈某某。而陈某某称该日晚7点多电话联系程伟购买毒品，8点多便拿到了毒品。同时，2015年1月27日二人通话记录显示，二人第一次通话为18时04分，最后一次联系为19时36分，亦与二人所述存在差异。被告人作出的供述及证人所作证言的时间均为2015年2月初，与其所称第一次交易时间相隔较近，不应存在以上诸多差异。公诉机关所指控被告人程伟第一次向陈某某贩卖毒品的事实，因不能排除合理怀疑，本院不予支持。公诉机关指控被告人程伟向陈某某第二次、第三次贩卖毒品的事实，被告人程伟予以认可，且其供述能够与证人陈某某的证言及通话记录相互印证，本院予以支持。
关于本案犯罪数量的认定问题。公诉机关指控按被告人的供述其三次向陈某某贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计约4.7克。经查，被告人程伟在开庭前曾两次供述其第二次向陈某某贩卖毒品的大致数量为七八分，即0.7克、0.8克左右。其向陈某某第三次贩卖毒品的具体数量没有供述。现本案再无其他证据证实被告人程伟向陈某某贩卖毒品的具体数量。公诉机关关于被告人程伟向陈某某贩卖毒品数量的指控，因证据不充分，本院不予支持。另从现有证据显示被告人程伟系多次向其上家马某某购买毒品，尔后转卖予陈某某。其转卖予陈某某的毒品与从其身上查获的毒品亦非同一批次。其被查获的甲基苯丙胺片剂亦仅有总体数量，没有具体粒数。故本案不宜参照查获的毒品来计算被告人程伟向陈某某贩卖毒品的数量。本院对被告人程伟向陈某某贩卖毒品的数量不作具体认定。被告人程伟作为吸毒人员，同时具有贩卖毒品的行为。从其身上查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品。故本院认定被告人程伟贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺9.43克、甲基苯丙胺片剂0.26克，共计9.69克。
本院认为，被告人程伟违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关的指控罪名成立，本院予以支持。被告人程伟虽在庭审过程中当庭翻供，但在判决前又能如实供述其犯罪事实，其对持有的毒品是否构成贩卖的辩解，不影响其构成坦白，可依法对其从轻处罚。被告人程伟自身亦吸食毒品，本院在量刑时予以酌情考虑。公诉机关提出判处被告人程伟七年以上八年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议本院予以部分采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人程伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年2月5日起至2020年6月4日止。罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺9.43克、甲基苯丙胺片剂0.26克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 彦
人民陪审员 王万富
人民陪审员 王 毅
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 张惠中
书 记 员 李薇菡