福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鲤刑初字第285号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人郑胜平，化名“曾某某”，男，1972年9月23日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，务工。因犯抢劫罪于2011年12月29日被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，该案中未被羁押。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月23日被抓获羁押，7月27日被刑事拘留，8月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人陈立华，福建君宇律师事务�律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2012）681号起诉书指控被告人郑胜平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2012年11月12日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，并于2012年12月17日作出（2012）鲤刑初字第707号刑事判决书，判决后，被告人不服提起上诉，泉州市中级人民法院作出（2013）泉刑终字第141号刑事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。本院于2013年4月25日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员徐永俊出庭支持公诉。被告人郑胜平及其辩护人陈立华到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：
一、职务侵占
2011年7月至12月间，被告人郑胜平和刘某某（已判刑）在发现客户要求更改产品外观，而泉州宏帆艺品有限公司（以下简称宏帆公司）下达的产品生产工序未改变，存在�资差价后，经预谋，共同赚取其中差价，侵占公司钱财人民币49003.75元。
二、非国家工作人员受贿
2011年3月至2012年3月间，被告人郑胜平利用担任宏帆公司生产一厂厂长的职务便利，以摊派索赔费、验货费、水电费、卫生费等费用为借口，多次向该厂彩绘车间临时工包头工李某某、杨某某索取人民币共计28000元。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，向本院提供相关证据材料，并认为被告人郑胜平的行为已构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，均属数额较大，应数罪并罚；且在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，对被告人定罪惩处。
被告人郑胜平辩解，其有收到指控的两笔款项，但其认为不�成犯罪。其中职务侵占部分，其是承包经营宏帆公司的生产一厂，该部分款项属于其应得的收入；非国家工作人员受贿部分，其收受的款项是包头工李某某、杨某某应承担的摊派费用。
被告人郑胜平的辩护人同意被告人的意见，并提出，被告人郑胜平虽未与宏帆公司签订承包合同，但双方存在承包事实，因此被告人郑胜平作为承包人，不存在利用职务便利的问题，公诉机关指控的犯罪事实与罪名均不成立。
经审理查明：
一、职务侵占
被告人郑胜平系宏帆公司生产一厂厂长，刘某某（已判刑）是一厂彩绘车间主任。2011年7月至12月间，被告人郑胜平和刘某某发现客户要求公司将生产“12′龙爬城堡”产品的外观由彩色变更为黑白，而公司下达的生产工序仍为彩色，存在工资差价，二人经预谋后，利用各自的职务便利，由被告人郑胜平提供“曹某某”、“谭某某”的身份证冒充工厂工人办理工资卡，由刘某某在发放工人工资时，篡改工人工资卡中生产产品的数量计入包工头杨某某的工资卡及“曹某某”、“谭某某”的工资卡中，赚取上述工资差价，共同侵占公司款项人民币49003.75元。
在公安机关清网行动中，经公安机关做工作，2012年7月23日，被告人郑胜平到江西省抚州市公安局青泥派出所投案。
另查明，刘某某与宏帆公司人员曹某某、王某某、李某某、杨某某（均已判刑）等人还共同侵占宏帆公司的其他款项，曹某某、刘某某、王某某、李某某、杨某某分别向宏帆公司退出赃款人民币90000元、7500元、31000元、9056元、10000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人刘某某的证言，证实“12′龙爬城堡”产品外观原为彩色，2011年7月应客户要求改为黑白，工价也降低至1.1元／件，但到工厂的工价还是2.73元／件没变，可能是曹某某工作的失误导致。厂长“曾某某”（即郑胜平）发现该情况后，让其想办法把高出的部分拿到手给他。“曾某某”办了“曹某某”、“谭某某”两张工资卡，而车间并没有这两名工人。后厂长怕被公司发现，让其另外找个人，其找到杨某某。差价款一部分记在“曹某某”、“谭某某”两张工资卡中，一部分记在杨某某的卡中，实际上杨某某并没有做。从公司工资表上体现“曹某某”、“谭某某”的工资总额为32986.6元，彩绘车间临时工做该产品工资总额为16017.15元，转到杨某某卡上，共赚取49003.75元，这些钱全部由“曾某某”拿去。
2、证人杨某某的证言，证实从公司财务的报表上体现，其在2011年8、11、12月份做黑白“12′龙爬城堡”产品的工资总额为16017.15元，但其没有做过该产品。其有问刘某某是否财务搞错了，刘某某说是“曾某某”叫他记在其工资卡上的。这些�项，其全部取出交给刘某某。
3、证人曹某某的证言，证实其是宏帆公司的工程部经理，负责制定产品工价。其接到业务部的订单，制定成本数据单（定工价），再发给财务，财务再将工价表发给相关生产的工厂，由工厂的厂长给车间安排生产任务。每份订单都需要制定和审核工价，彩色、黑白的“12′龙爬城堡”产品都有订单，工价应该重新制定，其也有重新制定，只是在调数据给财务时，将原来的数据直接调给财务，财务就将其提供的错误数据下到工厂，是其工作的失误。公司帮管理人员缴纳社保、医保。
4、证人林某某的证言，证实宏帆公司所属工厂有生产一厂和生产二厂，是承包性质，二厂厂长王某某与公司签订承包协议，一厂未签书面协议，但经营运作模式相同。“曾某某”作为一厂厂长，只有生产管理权，负责生产安排、品质管控、工人的招聘，但最终的审批权要由公司决定，他没有独立的财务权。“曾某某”没有固定工资，他的收入是一厂的生产成本的16%扣除生产过程中产生的费用，收入和他的管理效能挂钩，通过管理来降低生产成本，提高生产效率。他不能向任何管理人员摊派任何费用，如索赔费是他所在工厂的责任，则从他的管理费里扣。“12′龙爬城堡”产品从彩色更改为黑白后，工价应降低，而曹某某没有降低工价，其曾问过曹某某，曹说是工作疏忽，“曾某某”和刘某某发现该情况后，都应反馈给公司，绝不允许隐瞒不报并套取现金。
5、证人王某某的证言、承包协议，证实其是宏帆公司生产二厂的厂长，与宏帆公司签订承包协议，其没有固定工资，其管理费是二厂每月生产成本的16%扣除生产过程中产生的费用。其作为厂长只是按公司制定的程序来安排生产，没有其他的权利。
6、证人邵某某的�言，证实其是宏帆公司的财务，其公司从两年前起至今一直都有生产“12′龙爬城堡”产品，该产品一直按曹某某上报的2.73元／件结算工人工资。在曹某某出事后，其才知道该产品从2011年7月份后生产的产品外观从彩色变成黑色，但财务结算的工价未变。其听刘某某给车间工人的工价是1.1元／件，那么每件就赚了1.63元的差价。这些产品已全部出货，工资均已发到工人的银行卡内，临时工的工资也已发到杨某某的卡上，经统计为2011年8月3855元、11月7192.8元、4969.35元，共计16017.15元。其不认识彩绘车间的“曹某某”、“谭某某”，是否有这两名工人其也不清楚，银行卡办理时间分别是2011年7月和6月，财务根据刘某某上报的产量支付他们二人的工资并发到银行卡内，汇入其二人工资卡的总工资是32986.6元。以上“曹某某”、“谭某某”从公司领走的总工资和杨某某做“12′�爬城堡”的工资总的是49003.75元。
公司规定工价由曹某某定好后下到车间进行生产，如果车间主任和厂长没有反馈意见，则按定好的工价计算工资，若工价不合理，车间主任应填写书面的工价反馈单，报厂长审批后报工程部，工程部再重新制定。“12′龙爬城堡”产品从彩色变为黑白后，工序减少，工价也应减少，但车间主任刘某某和厂长“曾某某”都没有按规定向工程部反馈，违反工作职责。
公司只为管理人员办理社保，从2006年开始至2012年3月，公司一直为“曾某某”办理社保费用。2012年3月，其才知道“曾某某”的真名叫郑胜平，郑胜平到公司工作时提供的身份证叫“曾某某”，不知他为何假冒别人身份。
7、证人杨某某的证言，证实其是公司行政部经理。郑胜平从2008年5月起担任一厂厂长，2002年至2010年，领固定工资；从2011年起，公司为提高效益、节省管�费用，老板决定对他负责的工厂实行生产过程费用承包，每月会预支几千元生活费。郑胜平无权制定工价，工人的工资也由财务直接发到工人的卡上，他没有权利赚取工价差。
8、证人江某某的证言，证实其是公司品管部经理，负责公司生产产品质量检验、公司采购材料检验、客户验货接待等。验货费由公司支出，无需他人支付。
9、银行账户明细，证实“曹某某”、“谭某某”的银行账户明细情况。
10、宏帆公司出具的产品生产数量汇总，证实该公司生产产品的数量、工价、支付给工人的工资等。
11、企业法人营业执照、工作说明、人事档案、任职证明、社保单，证实宏帆公司的基本情况，被告人郑胜平的职责，宏帆公司于2006年至2011年为曾某某（即被告人郑胜平）缴纳社保的情况。
12、收款收据，证实曹某某、刘某某、王某某、李某某、杨某某向被害单位宏�公司退出赃款的情况。
二、非国家工作人员受贿
2011年3月至2012年3月间，被告人郑胜平利用担任宏帆公司生产一厂厂长的职务便利，收受该厂彩绘车间包头工李某某、杨某某分别贿送的人民币8000元、20000元，共计人民币28000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某某的证言，证实其共送给“曾某某”人民币8000元。从2011年9月至12月间，在每月发工资后，每次将2000元装在信封里，到“曾某某”办公室或其他偏僻地方交给他，彼此之间笑笑，没说话，心照不宣。其送钱给“曾某某”这段时间，其和刘某某合伙赚了一些差价款，刘某某曾暗示其赚到钱要送给“曾某某”一些，因此，其就送钱给“曾某某”，目的为了封他的口，同时也要讨好他，以便在工作中得到他的关照。
2、证人杨某某的证言，证实其共送给“曾某某”人民币20000元。其中，2011年7、8、9、11月份，其做“9.5′猪钻桶”产品，每个月发工资后，其到他的办公室，看到没有其他人时，每次给他人民币2000元，共计8000元；另外的12000元，是在2011年3、4、5、6、10、12月份，在每月发工资后，从其管理费中每次拿出2000元，在没有其他人在的时候，到他的办公室给他。送钱时，其没有说话，只是笑笑，他也没说什么，笑笑就收下了。刚开始“曾某某”会暗示其要验厂了，意思要其送钱给他，虽然没有明说送多少，但其在厂里工作的时间比较长了，故明白要给他送钱。因为在2011年3、4月份每月送2000元，故之后就按每月2000元的标准送，至2011年12月。
3、证人刘某某的证言，证实其和李某某、杨某某在赚了一些产品的差价时，他们二人有向其提起是否要送钱给“曾某某”，其没有明确回答，只是暗示他们二人要给“曾某某”意思一下，他们二人后来有对其说有送钱给“曾某某”，至于他们二人如何送钱其不清楚。
认定本案事实的证据还有：
1、归案情况说明、抓获经过，证实被告人郑胜平的归案过程。
2、户籍证明，证实被告人郑胜平的年龄等基本身份情况。
3、刑事判决书，证实被告人郑胜平因犯抢劫罪于2011年12月29日被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
4、被告人郑胜平的供述称：其从2000年起进入宏帆公司工作，因当时身份证丢失，就随便用了别人的身份证进厂，“曾某某”其不认识。其自2008年起任一厂厂长，2006年起至2012年3月，公司有为其交社保，公司出一部分钱，自己出一部分钱。其有发现“12′龙爬城堡”产品的外观从彩色变为黑白，但工价未调整其没有发现，是刘某某发现后告诉其的，其要求他想办法把差价款弄给其，其提供“曹某某”、“谭某某”的银行卡，让他�差价款转入其中，没有指定刘某某转入杨某某的卡。其承包经营一厂，没有独立财务权。其认为其有权在保证员工工资和生产品质的情况下赚取部分产品的工价差，也可以向包工头收取一些生产过程中产生的费用。其收到杨某某20000元、李某某8000元（每月2000元），是向包头工摊派的在管理过程中产生的额外费用。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
对于被告人郑胜平提出其有权赚取工价差，不构成职务侵占罪的辩解，经查，在该起犯罪中，因产品发生变化，导致工价发生变化，而被告人郑胜平和刘某某发现公司下达的工价仍未改变时，未即时向公司反馈，而是采用欺骗的手段，利用自己的职务便利将该部分差价占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，被告人郑胜平的该辩解不能成立，不予采纳�
对于被告人郑胜平提出其收取包头工李某某、杨某某的款项是向包头工摊派的在管理过程中产生的额外费用，不构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，根据宏帆公司出具的证明及证人林某某、邵某某、王某某等人的证言，可证实被告人郑胜平不能向包头工摊派费用，证人李某某、杨某某的证言可证实其贿送给郑胜平钱款的目的，故被告人郑胜平的该辩解不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出被告人郑胜平与宏帆公司存在承包关系，被告人郑胜平不存在利用职务便利，其行为不构成犯罪的辩护意见。经查，证人林某某、林长明等人的证言与被告人郑胜平的供述可互相佐证证实，被告人郑胜平与宏帆公司之间的关系为，郑胜平作为宏帆公司生产一厂的厂长，具有生产管理权，负责生产安排、品质管控、工人的招聘，其收入是一厂的生产成本的16%扣除生产过程中�生的费用，收入和其管理效能挂钩，郑胜平无权制定工价，工人工资由公司财务直接发放给工人。因此，郑胜平与宏帆公司之间的关系并非其所主张的承包关系，两者之间只是纯粹的管理费用承包关系，郑胜平无权占有工价差价，也不能向任何管理人员摊派任何费用，郑胜平正是利用其生产管理的职便，占有工价差价，收受他人的贿赂。辩护人的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人郑胜平身为泉州宏帆艺品有限公司人员，利用职务上的便利，伙同他人共同将本单位的款项人民币49003.75元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人郑胜平还利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人郑胜平在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告�郑胜平因犯抢劫罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、认罪和悔罪表现及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第一百六十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2011）临刑初字第311号刑事判决书对被告人郑胜平宣告的缓刑。
二、被告人郑胜平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月；原犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月23日起至2018年7月22日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告人郑胜平和其同案犯刘某某共同退出赃款人民币49003.75元，赔偿被害单位泉州宏帆艺品有限公司（刘某某已退出的人民币7500元，予以扣除）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文鑫
人民陪审员 黄ＸＸ
人民陪审员 李 霞
二〇一三年七月十一日
书 记 员 陈 琳
附：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从�公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前�款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。