浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第651号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司临海支公司。
负责人王伟。
委托代理人（特别授权代理）戴彤晖。
被上诉人（原审原告）陈利华。
被上诉人（原审原告）汤琴娜。
法定代理人陈利华。
被上诉人（原审原告）俞素珍。
被上诉人（原审原告）汤大毛。
被上诉人（原审被告）陈天晓。
委托代理人（特别授权代理）潘行兵。
被上诉人（原审被告）六安市光彩汽车运输有限公司货运分公司。
负责人张勇。
中国人民财产保险股份有限公司临海支公司（以下简称保险公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：原告为证明提供证据有：1、浙江省公安厅高速公路交通警察总队绍兴支队三大队勘查作出浙公高绍三认（2006）第30051号事故认定书一份。以证明事故发生的时间地点及事故的责任。2、汤生贤尸体火化证明1份。以证明汤生贤死亡的事实。3、死者汤生贤家庭情况表及原告的户籍证明各1份。以证明原告与死者汤生贤的关系及原告的主体资格。4、原告汤大毛抚养协议书一份。以证明汤大毛由汤生贤生前抚养的事实。5、原告陈利华丧失劳动能力的鉴定书和鉴定费发票各一份。以证明原告陈利华丧失劳动能力由汤生贤生前抚养的事实。6、交通费发票若干。以证明该事故原告化去交通费用500元的事实。7、机动车辆损失确认书一份和车辆施救修理发票三份。以证明事故造成原告陈利华车辆损失的事实。
保险公司提供以下证据：一、皖N×××××号货车的保险合同及保险条款各一份。以证明被告陈天晓的皖N×××××号货车向保险公司投保是商业保险及赔付规定的事实。
庭审中，被告保险公司对原告提供的证据质证认为，对证据1、2、3真实性没有异议；对证据4汤大毛抚养与本案无关联性，且汤大毛在政府民政部门有补助；对证据5由法院审核；对证据6原告不能说明费用组成由法院审核；对证据7修理部件（除驾驶室）应减去部件残值150.88元。原告对被告保险公司提供的证据一没有异议；对保险公司提出的汤大毛在政府民政部门有补助，承认有每月40元的补助。
本院对原、被告提供的证据认证认为，证据1，浙江省公安厅高速公路交通警察总队绍兴支队三大队勘查作出浙公高绍三认（2006）第30051号事故认定书反映事故发生的客观经过，与事实相符，应予认定；证据2、3被告保险公司没有异议，应予认定；对证据4原告汤大毛是死者汤生贤生前实际被抚养人事实，予以认定；对证据5原告陈利华丧失劳动能力的鉴定，鉴定书的鉴定结论是陈利华丧失部分劳动能力，不能确定丧失劳动能力的程度，故不能确定原告陈利华需汤生贤扶养的事实，对鉴定费与本案无关联性；对原告要求的交通费应根据原告处理交通事故和丧葬的实际酌情确定350元为合理支出，予以认定；对被告保险公司提供的证据一，原告没有异议，应予采信。
经审理本院认定，2006年11月4日，汤生贤驾驶浙D×××××号货车从绍兴驶往温州，途经上三高速至71KM＋250M地方与停在快车道被告陈天晓所有挂靠在被告货运公司的皖N×××××号货车相撞，造成原告亲戚汤生贤死亡和车辆损坏的交通事故。事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队绍兴支队三大队勘查作出浙公高绍三认（2006）第30051号事故认定书认定，被告陈天晓的驾驶员朱淼与原告亲戚汤生贤负事故同等责任。该事故原告可获赔偿损失有：死亡赔偿金146700元、丧葬费13783.5元、交通费350元、被抚养人俞素珍的生活费9603.33元、被抚养人汤琴娜的生活费17286元、被抚养人汤大毛的生活费26410元、陈利华的车辆修理施救费28184.12元，合计242316.95元。被告陈天晓的皖N×××××号货车向被告保险公司投保第三者责任险50万元。另审理查明，原告俞素珍共生育子女三人。
原审判决认为，被告陈天晓驾驶员朱淼驾驶超载车辆在高速公路上行驶过程中发生故障后，违规停于快车道上，且未按规定开启危险报警闪光灯和设置危险警告标志，致与汤生贤驾驶的车辆发生碰撞交通事故，应承担事故损失50%赔偿责任，被告货运公司是肇事车辆皖N×××××号货车的挂靠单位，应对被告陈天晓的赔偿责任承担连带赔偿责任；原告亲戚汤生贤驾驶超载车辆在高速公路上行驶疏忽大意，追尾碰撞前方车辆，也应承担事故损失50%责任，故原告要求被告赔偿其合理损失，理由正当，应予支持。对被告保险公司提出其不是本案被告，应驳回原告的诉讼请求的辩称，于法不符，本院对保险公司的该辩称不予采信；对被告保险公司提出其公司与被告陈天晓的车辆签订的是商业保险合同，应按保险合同的规定赔付，保险合同没有投保不计免赔险，同等责任赔付时应当扣除赔偿款的10%，被告陈天晓驾驶的肇事车辆超载，按保险合同的规定，应加扣10%的免赔责任的辩称理由符合法律规定，本院予以采信；对原告提出的丧葬误工费，未提供依据，本院不予采信；对原告陈利华提出的其丧失劳动能力，汤生贤生前是其实际抚养人，提供的依据不足，本院不予采信，但考虑其身体的实际状况，其与汤生贤的婚生女儿汤琴娜的抚养费应由被告赔付；对原告要求的赔偿精神损害抚慰金40000元，本院根据原告亲戚汤生贤在事故中的责任，酌情确定30000元由被告陈天晓、货运公司赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通》第一百十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条的规定，判决：一、陈天晓赔偿陈利华、汤琴娜、俞素珍、汤大毛因汤生贤死亡的死亡赔偿金146700元、丧葬费13783.5元、交通费350元、被抚养人俞素珍的生活费9603.33元、被抚养人汤琴娜的生活费17286元、被抚养人汤大毛的生活费26410元、陈利华的车辆修理施救费28184.12元，合计242316.95元的50%计121158.48元，上述赔款扣除10%后再加扣10%计98138.36元由中国人民财产保险股份有限公司临海支公司在本判决生效后十五日内赔付陈利华、汤琴娜、俞素珍、汤大毛。余款23020.12元限陈天晓在本判决生效后十五日内付清。二、陈天晓赔偿陈利华、汤琴娜、俞素珍、汤大毛精神损害抚慰金30000元，款限在本判决生效后十五日内付清。三、六安市光彩汽车运输有限公司货运分公司对陈天晓的上述赔偿承担连带赔偿责任。四、驳回陈利华、汤琴娜、俞素珍、汤大毛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2022元，由陈利华负担600元，陈天晓负担1022元，中国人民财产保险股份有限公司临海支公司负担400元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临海支公司上诉称：一、一审判决适用法律明显错误。一审判决中依据汤大毛的扶养协议书，认定汤大毛是死者汤生贤生前实际被扶养人，所以列入被扶养人赔偿范围。我们认为：1、汤大毛是死者汤生贤的叔叔，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款：被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动力又无其他生活来源的成年近亲属。这项规定明确说明被扶养人构成的对象是受害人依法应当承担扶养义务的近亲属。而对于近亲属的范围在最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五有明确规定：近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。所以，汤大毛不属于最高人民法院关于人身损害赔偿解释中的被扶养人范围。2、汤大毛作为汤生贤的被扶养人，双方在订立扶养协议书时，注明前提是将汤大毛现有住房家产在汤大毛去世后归汤生贤所有，符合《中华人民共和国继承法》第31条：公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。因此，上诉人认为汤大毛作为汤生贤的叔叔，不属于最高人民法院关于人身损害赔偿解释中的依法应承担义务的被扶养人，而是通过扶养协议方式以附带赠给权利确定的扶养关系，并非法定扶养义务对象。所以汤大毛不应成为本案的被扶养人。二、一审判决对被扶养人赔偿金额计算错误。一审判决在计算被扶养人生活费时，在认定汤大毛以实际被扶养人事实，成为本案的被扶养人计算范围的前提下，按5年全额计算，无人分摊；而汤生贤母亲俞素珍亦是按5年3人分摊；其女汤琴娜按3年2人分摊计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，以及最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（2004年1月版）第353页和354页的说明。作为一审判决中明确被扶养人有三人，年赔偿总额累计已超出农村居民人均年生活消费支出额，故如果承认汤大毛成为本案的被扶养人对象的话，则被扶养人生活费项总额在本案中应按上一年度农村居民人均年生活消费支出额乘以5年计算。综上所述，请求二审法院变更原判决中对于被扶养人汤大毛部分的判决，正确计算被扶养人部分的赔偿金额。
被上诉人陈利华、汤琴娜、俞素珍、汤大毛答辩称：一、一审法院适用法律正确。一审法院根据汤大毛与汤生贤的扶养协议书，认定汤大毛是死者汤生贤生前实际被扶养人是正确的。首先，汤大毛现已80高龄，丧失劳动能力又无其他生活来源，由于没有子女，与侄子汤生贤签订扶养协议，由于汤生贤不幸遭遇车祸离开人世，使汤大毛失去了承担扶养义务的人，生活来源中断。上诉人认为根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款：被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动力又无其他生活来源的成年近亲属；“近亲属”适用最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五中的近亲属范围。这显然以偏概全，毫无法律依据。因为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款并没有明确这里的“近亲属”适用高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五中的近亲属范围。而且该解答只适用死者名誉受到损害时情形，如果认为法理相通，可以适用的话，也应体现公平、公正，保护受害者、弱者为前提。显然，要是适用该近亲属范围的话，必然会导致不公正，因为实际中还有许多情况存在，比如本案中存在的亲属之间事实扶养关系，还有非亲属之间的扶养关系，遗腹子的扶养费问题等等都没有考虑到，显然会剥夺这些人的权利。第二，根据《民法通则》第119条，被扶养人“是指死者生前扶养的人”，包括法定被扶养人和实际被扶养人。因此，一审法院认定汤大毛是死者汤生贤生前实际被扶养人，在理解法律上是透彻、全面的，在适用法律上是正确、公正的。二、一审判决对被扶养人赔偿金额计算也是正确的，请求二审法院维持该项判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈天晓答辩称：精神抚慰金最高是5万元，我的责任是对等责任，应该是2.5万元，所以我请二审法院在2.5万元范围内给我调整一下。对上诉人的上诉我没有意见。
被上诉人六安市光彩汽车运输有限公司货运分公司未作书面答辩。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是汤大毛是否是受害人汤生贤的被扶养人？
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款之规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”根据有关的司法解释规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。从上述规定来看，父母、祖父母、子女、孙子女是直系血亲，而兄弟姐妹为旁系血亲；上述的司法解释是属于列举式的，叔叔也是旁系血亲，同样也是近亲属，只是司法解释没有列举穷尽。因此，本案的汤大毛系受害人汤生贤的成年近亲属。
汤大毛于1928年5月5日出生，现年80岁，长期患精神病，丧失劳动能力，无子女，居住在侄子汤生贤家，生活依靠汤生贤扶养，汤大毛属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款规定的被扶养人。
本案的争议焦点之二是一审判决对被扶养人赔偿金额计算是否有误？
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款之规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”结合本案事实，俞素珍、汤琴娜和汤大毛3人的被扶养人生活费为（（9603.33元＋8643元＋26410元］×50%=）22328.17元（按上诉人上诉称，除以5年，每年为4465.63元），并未超过上一年度农村居民人均生活消费支出额为5762元／年。因此，虽然本案中被扶养人有3人，但年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。至于被上诉人陈天晓在答辩中要求变更第一审判决内容，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条之规定，本院不再予以审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2072元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临海支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年八月三十一日
书 记 员 李琼珏