福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终552号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈观湖，男，1989年2月8日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，农民，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月5日被闽侯县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人陈代隆，福建合伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈礼华，男，1990年6月10日出生于福建省漳平市，汉族，初中�化，农民，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月3日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人叶石滔，福建科衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈ＸＸ，男，1979年12月10日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人林桂花，福建万得律师事务所律师。
福建省闽侯县人民法院审理闽侯县人民检察院指控原审被告人陈观湖、陈礼华、陈ＸＸ犯诈骗罪一案，于2016年4月29日作出（2016）闽0121刑初60号刑事判决。原审被告人陈观湖、陈礼华、陈ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人陈观湖、陈�华、陈ＸＸ，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人陈观湖和陈礼华的犯罪事实：2015年3月28日至4月16日期间，被告人陈观湖与陈礼华从陈某华、张某鑫处拿来数十张银行卡，在福建福州、厦门、泉州等地将27名被害人因受骗汇入的钱款取出，抽成后汇入诈骗人员提供的账户，涉案金额为637721元人民币。
1.2015年3月28日17时许，被害人未兴田接到电话说有一笔××补助金要领，他就按对方提示在中国农业银行怡翠支行柜员机向麦家铭账户转账4289元。随后，被告人陈礼华在泉州市建设银行分行ATM机上持麦家铭银行卡分两次取走4300元。
2.2015年4月2日9时许，被害人徐某向陈杰账户汇入11875元。随后，被告人陈礼华在泉州市晋江市清蒙德泰路太阳海兴业银行ATM机上持陈杰银行卡分五次取走11800元�
3.2015年4月2日10时许，被害人袁某接到电话说要给她对象发放××补助款，她到山东省曲阜市时庄农业银行ATM机按对方提示转账109元。11时许，被告人陈礼华在泉州市晋江市清蒙德泰路太阳海兴业银行ATM机上持李凌博银行卡取出。
4.2015年4月2日12时许，被害人王某甲被骗向岑婉红账户转账918元。随后，被告人陈礼华在泉州市农业银行分行ATM机上持岑婉红银行卡取走1000元。
5.2015年4月2日13时许，被害人王某乙在河南省虞城县杜集镇农行被骗向岑婉红账户汇入49978元。随后，被告人陈礼华先后在泉州市晋江市清蒙德泰路太阳海兴业银行ATM机、泉州经济技术开发区农业银行ATM机上持岑婉红、钟康红、杨松林银行卡取走被害人王某乙的受骗款人民币共49700元。
6.2015年4月2日17时许，被害人吴某接到电话说残联要给他奶奶发放××补助金，他�宁波市慈溪市长河镇丰村南大路农业银行ATM机按对方提示向李立强账户转账1502元。随后，被告人陈礼华在泉州市晋江市清蒙德泰路太阳海浦发银行ATM机上持李立强银行卡取走1500元。
7.2015年4月3日14时许，被害人李某甲到化州市河西街道附近的农行被骗向谭思敏账户汇入49978元。随后，被告人陈礼华在泉州市农业银行晋江市支行ATM机上持谭思敏、陈文超、周丽华银行卡取走被害人李某甲的被骗款49700元人民币。
8.2015年4月4日16时许，被害人许某接到电话说残联要给他汇一笔××抚恤金，他就按对方的提示在福州市晋安区大景城门口的建行ATM机上被骗转账21345元。随后，被告人陈礼华持冯景成账户在泉州市农业银行晋江市鞋都支行ATM机分四次取走被害人许某汇入的20000元，并将余款1300元转入杨松林卡内；同日17时15分许，被告人陈礼华在泉州市农业银行�江市陈埭支行ATM机上持杨松林银行卡取走1300元人民币。
9.2015年4月5日11时许，被害人李某乙接到电话说要给他妈妈打××补贴款，他就到在甘肃省天水市第一人民医院对面的农业银行按照对方提示向孔祥冲账户转入109876元。随后，被告人陈礼华在泉州市晋江市安海镇农业银行ATM机上持孔祥冲账户向杨松林账户转存109850元，从杨松林账户转入刘荣飞等四人账户各20100元、王力账户9320元。随后在同一取款机上从杨松林账户取出20000元，从王力等三人账户共取出49100元。期间，在安海镇成功东路兴盛大厦兴业银行ATM机上刘荣飞等账户共取出39900元。
10.2015年4月6日11时许，被害人刘某乙向谭思敏账户汇入1045元。随后，被告人陈礼华在厦门市祥店社区光大银行ATM机上持谭思敏银行卡取走1000元。
11.2015年4月6日14时至15时间，被害人康某分两次向冯景成�户转入5167元。期间，被告人陈观湖持冯景成账户在厦门市湖里区祥店里182号邮储银行ATM机分两次取走3500元，又持冯景成同一账户在厦门市光大银行ATM机取现1600元。
12.2015年4月9日16时许，被害人宋某向康超超账户两次共汇入3134元。随后，被告人陈礼华、陈观湖先后在福州市台江区中亭街农业银行ATM机上持康超超银行卡分别取走1700元和1400元。
13.2015年4月10日13时许，被害人王某丙在甘肃省白银市汽车站旁边的农业银行ATM机被骗向周丽华账户共转入14212元。随后，被告人陈观湖在福州市台江区国货西路251号海港商厦1层店面工商银行ATM机上持周丽华银行卡取走被害人王某丙受骗汇入的人民币14100元。
14.2015年4月10日13时许，被害人明某在苏州现代大道海关大厅内的建设银行自动取款机被骗向陈杰账户转入49978元。随后，被告人陈礼华在福州市福新支行营业室ATM机上持陈杰账户取现20000元、向梁诗华账户转账20100元、向冯景成账户转账9750元，梁诗华账户在同一地点取现20000元。期间，被告人陈观湖在台江区国货西路251号海港商厦1层店面工商银行ATM机上持冯景成银行卡取走9700元。
15.2015年4月10日14时许，被害人庞某在云南省昭通市城区农业银行太平支行被骗转入3856元。随后，被告人陈礼华在福州市农业银行福新支行ATM机上持康超超银行卡取走3800元。
16.2015年4月10日下午，被害人安某接到电话说要给她舅舅汇××补助款，她便到甘肃农行分两次向罗善隆账户共转入24077元。同日16时许，被告人陈礼华在福州市农业银行福新支行ATM机上持罗善隆账户分四次取走18100元，将余款5650元转入饶庆斌账户。同日17时许，被告人陈观湖在福州市台江区国货西路251号海港商厦工商银行ATM机上持饶庆斌银行卡�走被害人安某被骗的人民币5600元。2015年4月11日9时许，被害人安某向罗善隆账户转19978元。随后，被告人陈礼华在中国建设银行福州分行营业部ATM机持罗善隆银行卡分四次取走19800元。
17.2015年4月11日11时许，被害人李某丙在河南省周口市中州北路农行ATM机被骗汇入岑婉红账户1078元。随后，被告人陈礼华在福州市仓山区下腾路城南建设银行ATM机上持岑婉红银行卡取走1000元。
18.2015年4月11日16时许，被害人李某丁接到电话说要向他发放报废车补贴款，他就到淄博市淄川区洪山镇农业银行按照对方提示向蔡文坚账户转账7200元。随后，被告人陈观湖在福州市仓山区下藤路建设银行城南支行ATM机上持蔡文坚银行卡分三次取走7100元。
19.2015年4月12日10时许，被害人陈某在天津市东丽区大毕庄村农业银行ATM机被骗向高勇前账户转入44798元。被告人陈礼�先后在福清市融城镇新亚商厦一层工商银行ATM机上持高勇前银行卡、在福清市融东农业银行ATM机上持钟康红、冯景成银行卡取走被害人陈某受骗汇入的人民币44600元。
20.2015年4月13日10时许，被害人刘某甲在宁波省慈溪市横河镇龙泉村农业银行ATM机被骗向周丽华账户转入978元。随后，被告人陈礼华在泉州市工商银行石狮市人民路支行ATM机上持周丽华银行卡取走1000元。
21.2015年4月13日14时至15时间，被害人朱某在郑州市惠济区花园路金桥路口交叉路农业银行存取款机被骗向饶庆斌账户分两次共汇入10688元。随后，被告人陈礼华先后在泉州市石狮市建设银行、农业银行ATM机上持饶庆斌银行卡取走10588元。
22.2015年4月13日14时许，被害人谢某在浙江省乐清市虹桥镇飞虹路上的农业银行ATM机被骗向王力账户汇入21989元。随后，被告人陈礼华在泉州市农�银行石狮市支行营业室ATM机上取走该款。
23.2015年4月14日15时许，被害人全某转入王力账户4007元。随后，被告人陈礼华在泉州市惠安县农业银行营业室ATM机上持王力银行卡取走4000元。
24.2015年4月16日10时至11时间，被害人王某丁在山东省淄博市张店区洪沟路农业银行ATM机上被骗分三次向周丽华账户汇入68778元。随后，被告人陈观湖在泉州市晋江市新华街163号工商银行ATM机、青阳爱国楼ATM机、晋江市农业银行营业室ATM机上持周丽华、钟康红、梁诗华、冯景成银行卡取走该款。
25.2015年4月16日14时许，被害人赵某甲在辽宁省沈阳市黄海路农业银行ATM机被骗分两次向王力账户等转入64111元。随后，被告人陈观湖、陈礼华在泉州市晋江市青阳爱国楼工商银行ATM机、晋江市崇德路275号农业银行ATM机上持王力、高勇前、湛文竟、刘荣飞、陈文超银行卡取出该款。
26.2015年4月16日16时许，被害人蒋某在浙江省湖州市南浔区双林支行被骗分两次向王力账户转入12988元。随后，被告人陈观湖在泉州市晋江市崇德路275号农业银行ATM机上持王力银行卡将该款取走。
27.2015年4月16日17时许，被害人赵某乙在宁夏省银川市西夏区兴泾镇农业银行自动取款机被骗向岑婉红账户转入29789元。随后，被告人陈礼华在泉州市晋江市工商银行营业部ATM机、晋江市崇德路275号农业银行ATM机上持岑婉红、黄豪银行卡取走被害人赵某乙受骗汇入的人民币29600元。
认定上述事实的证据有，被害人未兴田、徐某、袁某、王某甲、王某乙、吴某、李某甲、许某、李某乙、刘某乙、康某、宋某、王某丙、明某、庞某、安某、李某丙、李某丁、陈某、刘某甲、朱某、谢某、赵某乙、全某、王某丁、赵某甲、蒋某的陈述、银行交易明�、监控录像视频、闽侯县公安局的情况说明、同案人张宝鑫、同案人陈彬华的供述及辨认笔录、被告人陈礼华、陈观湖供述及辨认笔录、户籍、前科材料证明、抓获、破案经过等。
二、被告人陈ＸＸ犯罪事实：
1.2015年3月2日13时55分许，马某被骗汇入冯景成农行账户48081元，汇入湛文竟账户56585元，共计104666元。同日14时03分许，张宝鑫在江西省赣州市瑞金市支行汇发分理处持冯景成账户转账转给黄秋艳20100元、徐冰楠20100元，14时10分至19分许，张宝鑫在江西省赣州市瑞金市农行支行营业部从冯景成账户取出7700元、黄秋艳账户取出20000元、徐冰楠账户取出20000元，共计取出47700元；14时14分许，被告人陈ＸＸ在江西省赣州市瑞金市支行汇发分理处从湛文竟账户再转入康超超账户20100元、李立强账户20100元，14时19分至24分许，被告人陈ＸＸ到江西省瑞金市�井大酒店旁的建设银行ATM机上从湛文竟账户中取出16200元，康超超账户取现19000元、李立强账户取现19000元，共计取出54200元。
2.2015年3月3日15时许，被害人孙某在浙江省嘉兴市秀洲区王店镇行乐路的农业银行ATM机被骗向李立强账户转入3599元。随后，被告人陈ＸＸ在江西省赣州市章贡区长征大道交通银行ATM机上持李立强银行卡取走该款。
3.2015年3月7日14时许，被害人廖某在福建省浦城县仙阳镇农业银行ATM机被骗向湛文竟账户转入623元。随后，被告人陈ＸＸ在龙岩市长汀县金凤建设银行ATM机上持湛文竟银行卡取走该款。
认定上述事实的证据有，被害人马某、孙某、廖某的陈述、转账明细单、监控截图、同案人张宝鑫、陈彬华的供述及辨认笔录、被告人陈ＸＸ的供述及辨认笔录、户籍证明、抓获经过、破案经过。
原审法院认为，被�人陈观湖、陈礼华明知是诈骗汇入的钱款，仍结伙多次取出，取款金额共计人民币637721元，数额特别巨大；被告人陈ＸＸ伙同他人明知是诈骗汇入的钱款仍多次取出，取款金额共计人民币108888元，数额巨大。三被告人的行为均已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陈观湖犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元人民币。二、被告人陈礼华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元人民币。三、被告人陈ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元人民币。四、责令被告人陈观湖、陈礼华共同退赔被害人未兴田4289元、徐某11875元、袁某109元、王某甲918元、王某乙49978元、吴某1502元、李某甲49978元、许某21345元、李某乙109876元、刘某乙1045元、康莉阁5167元、宋某3134元、王某丙14212元、明某49978元、庞某3856元、被害人安某44055元、李某丙1078元、李某丁7200元、陈某44798元、刘某甲978元、朱某10688元、谢某21989元、全某4007元、王某丁68778元、赵某甲64111元、蒋某12988元、赵某乙29798元。五、责令被告人陈ＸＸ退赔被害人马某104666元、孙某3599元、廖某623元。
上诉人陈观湖及其辩护人称其仅实施五起取款行为；其与陈礼华没有事先预谋，并非共同作案，二人的取款金额应当分别计算；其系受他人指使实施上述行为，系从犯，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人陈礼华及其辩护人称其与陈观湖各自实施取款行为，并无共谋，涉案金额应按照其各自取款金额计算；其在�案中系从犯，请求对其从轻或减轻处罚。
上诉人陈ＸＸ及其辩护人称其只应对其自己所取款的金额负责，而不应对张宝鑫的涉案金额承担责任；上诉人陈ＸＸ系从犯，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈观湖、陈礼华、陈ＸＸ犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈观湖、陈礼华、陈ＸＸ明知他人进行电信诈骗，仍结伙针对涉案诈骗款项实施取款并转移之行为，致使被害人被骗款项无法追回，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪，其中上诉人陈观湖、陈礼华诈骗数额特别巨大，上诉人陈ＸＸ诈骗数额巨大，均应以诈骗罪论处。关于上诉人陈观湖及其辩护人称其仅实施原判认定的部分诈骗犯罪的诉辩意见，与本案所查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈观湖、陈礼华及其辩护人称其并无事前预谋，系各自实施取款行为，不构成共同犯罪，涉案金额应按照其各自取款金额计算的诉辩意见，经查，上诉人陈观湖、陈礼华在实施本案诈骗共同犯罪期间相互配合，共同保管、使用涉案银行卡，且按照二人取款总额收取相应提成，故二人的诈骗数额应当按照其共同取款数额计算，该诉辩意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人陈ＸＸ伙同他人亦采用上述方式取出并转移诈骗款项，并取得相应报酬，涉案金额亦应累计计算，故上诉人陈ＸＸ及其辩护人此节诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈观湖、陈礼华、陈ＸＸ及其辩护人称其均系从犯，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚的诉辩意见，经查，三名上诉人在伙同他人所实施的相应诈骗共同犯罪中，�互配合，共同完成电信诈骗犯罪，三人在其中仅有分工不同，并无主次之分，且原审判决已充分考虑三名上诉人的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林伟
代理审判员 李浩
代理审判员 李舒
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李军