云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第00527号
上诉人（原审被告）昆明长乐糖酒副食有限公司。
住所地：昆明市瓦仓庄**号。
法定代表人刘应稳，该公司总经理。
委托代理人石春利、石磊筑，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘文钦，男，汉族，云南省临沧市人。
委托代理人郎春，昆明市法律援助中心律师，一般诉讼代理。
上诉人昆明长乐糖酒副食有限公司（以下简称：长乐公司）因与被上诉人刘文钦劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告系合法登记的单位，原告为劳动年龄内且有劳动能力的自然人。原告于2009年4月9日到被告处从事啤酒销售工作，工作时间不固定，接受被告的管理及安排。2012年6月14日原告因被告没有为其购买社会保险离开被告处，被告于2012年6月30日通过《函》确认解雇了原告。原告在被告处工作期间，被告未与其签订劳动合同，也没有为其购买社会保险。2012年12月3日，双方的劳动争议经昆明市西山区劳动人事争议仲裁院仲裁，现双方不服该劳动争议仲裁诉至法院。
原审法院认为：根据相关法律规定，被告自用工之日起满一年仍未与原告签订劳动合同，应当视为被告自用工之日起与原告订立了无固定期限劳动合同。本案中，原告自述于2009年4月9日至2012年6月14日期间在被告处工作，被告对此也在自行出具的《情况说明》中进行了自认，对原告在被告处的工作时间，确定为2009年4月9日至2012年6月14日。被告虽辩称双方之间是劳务关系，但并未提交证据予以证明，且在被告自己出具的《函》中也明确原告刘文钦“已被公司解雇”，综上，原、被告之间于2009年4月9日建立劳动关系，于2012年6月14日原告提出辞职并离开被告公司，被告于2012年6月30日正式与原告解除劳动关系。原告在庭审中提出了工资表证明自己的工资收入情况，被告虽不予认可，但并未提交证据予以反驳，被告应对此承担举证不能的责任，对原告的工资收入，依据其提交的八个月工资表平均数额确认为2890元／月。依据原告的入职时间，确定原告与被告于2010年4月9日订立了无固定期限的劳动合同。2012年6月14日，原告因未购买保险离开被告公司，被告于2012年6月30日发《函》予以同意，因此可确定原告与被告于2012年6月30日解除了劳动关系，双方的劳动关系巳经终止。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的差额即31790元（2890元×11个月）。对于经济补偿金，原告于2009年4月到被告处工作，2012年6月30日与被告解除了劳动关系，根据相关法律规定，被告应当向原告支付经济补偿金，原告在被告处工作三年零二个月，根据法律规定，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，因此，被告应当向原告支付三个半月工资的经济补偿金10115元（2890元×3.5个月）。原告提交的八个月的工资表中可以看出共扣除了风险金2660元，依据法律规定，单位不得以要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故对扣除的风险金应予退还。原告要求被告赔偿未缴纳失业保险的损失，根据《云南省失业保险条例》第三十八条，该请求不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故本案中不做处理。原告要求被告为其补缴2009年4月至2012年5月的社会保险，因劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，原告请求被告为其办理和补缴社会保险不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故本案中不予处理。原告认为被告未向其发放2012年1月26日至31日工资，2012年2月1日至3日工资，以及2012年5月、6月工资，故要求被告支付以上工资共计5190元。从原告自己提交的工资表中看出，2012年1月及2月扣发工资是因为原告工作时间出勤不满，且其并无其它证据证明未发放的工资与其工作出勤不满无关，应承担举证不利后果。被告据公司规定扣减原告未出勤天数的工资有事实依据，故对原告要求的该项请求不予支持。2012年5月、6月工资，被告并没有提交有效证据证明已经发放，故其应承担举证不利的责任，依据确定的原告月工资数额及其2012年5月、6月的工作天数，确定被告应向原告支付2012年5月工资2890元，6月1日至14日的工资1860元（2890元÷21.75天×14天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第三十八条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告昆明长乐糖酒副食有限公司于本判决生效后十五日内向原告刘文钦支付双倍工资人民币31790元、支付经济补偿金人民币10115元、支付工资人民币4750元；二、被告昆明长乐糖酒副食有限公司在上述时间内退还原告刘文钦风险金人民币2660元；三、驳回原告刘文钦的其他诉讼请求；四、驳回被告昆明长乐糖酒副食有限公司的诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人长乐公司不服，向本院提起上诉，请求：1、改判上诉人是依法解除与被上诉人的劳动关系，无须支付经济补偿金10115元及双倍工资31790元；2、改判上诉人无须向被上诉人支付5月、6月工资4750元；3、改判上诉人无须退还被上诉人风险金2660元；4、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由为：一审判决认定上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，因此适用支付双倍工资错误；被上诉人在上诉人公司工作期间工作严重失职，多次未完成上诉人下达任务，有消极怠工之嫌，且本次解除合同系被上诉人单方提出，上诉人在劝说留任无效情况下出具了《函》，属用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，公司有权解除劳动关系，且无需支付经济补偿金，故一审判决上诉人支付经济补偿金错误；从被上诉人提交的工资清单并不能认定其平均工资为2890元，上诉人采用的是特殊工资计算方法，所能确定的工资仅有基本工资，提成工资不确定，不能作为工资的计算基数。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘文钦答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对于原审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。同时，上诉人长乐公司要求补充确认被上诉人刘文钦的工资为每月1200元，被上诉人刘文钦于2012年8月3日申请仲裁。
上诉人长乐公司重申：劳务费发放登记表，欲证明被上诉人的工资为每月1200元，被上诉人质证认为该登记表上无其签名，其已提交了工资条证明实际工资收入，不予认可。本院认为，该份证据系上诉人单方制作出具，无被上诉人签名，且系孤证，无其他证据相互印证，故对上诉人的证明内容不予采信。
本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，同时根据当事人在二审审理中的要求，补充确认被上诉人刘文钦于2012年8月3日申请仲裁。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被上诉人月平均工资的认定？2、上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金及具体金额的认定，上诉人应向被上诉人支付的2012年5月、6月工资的认定，上诉人是否应向被上诉人退还收取的风险金及具体金额的认定？
本院认为：关于争议焦点1，因双方未签订书面劳动合同，故被上诉人主张以其提交的工资条作为确认其实际工资收入的计算标准应予支持。上诉人虽主张被上诉人工资仅为基本工资1200元，不应包括提成工资，但未能就其主张进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。本院根据被上诉人提交的工资条认定被上诉人的月平均工资虽然与原审法院确认的金额有差异，但鉴于被上诉人当时的月平均工资已无法查证，且被上诉人对原审法院认定的其月平均工资为2890元并无异议，故本院予以确认。关于争议焦点2，被上诉人于2009年4月进入上诉人处从事啤酒销售工作，双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上诉人应向被上诉人支付11个月的双倍工资。被上诉人于2012年6月离开上诉人公司一年内提起劳动争议仲裁要求上诉人给付未签订书面劳动合同双倍工资差额符合法律规定，应予支持。因上诉人未能就被上诉人的工资仅为基本工资1200元，不包括提成工资进行有效举证，故原审法院以被上诉人的月平均工资为标准认定上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额31790元并无不当；上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，故被上诉人据此与上诉人解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被上诉人于2009年4月进入上诉人公司工作，2012年6月离职，故上诉人应支付被上诉人3.5个月工资的经济补偿金10115元；被上诉人主张上诉人未向其支付2012年5月、6月工资，因上诉人未能提交有效证据证明其已向被上诉人发放该两月工资，故应承担举证不能的不利后果。被上诉人在2012年6月14日离职，上诉人应支付被上诉人5月份工资及6月份中的14天工资，原审法院以被上诉人月平均工资标准认定上诉人需支付被上诉人2012年5月、6月工资4750元正确；依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，上诉人以扣风险金的名义从被上诉人每月工资中扣除的金额，应予退还，原审法院以被上诉人提交的工资条认定上诉人应退还被上诉人扣除的风险金2660元正确。综上，原审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币10元，由上诉人昆明长乐糖酒副食有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 张 楚
代理审判员 李 蕊
代理审判员 张 萍
二〇一四年六月十九日
书 记 员 徐学瀚