内蒙古自治区巴林左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民初字第4579号
原告于金福，男，1975年7月1日出生，身份证号：1504221975********，汉族，农民，现住内蒙古赤峰市巴林左旗。
委托代理人于秀云，内蒙古云暄律师事务所律师。
被告谭小全，男，1967年2月22日出生，身份证号：1504221967********，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古赤峰市巴林左旗。
委托代理人王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。
被告于财，男，1960年2月29日出生，汉族，农民，现住内蒙古赤峰市巴林左旗。
委托代理人侯文全，内蒙古富河律师事务所律师。
原告于金福与被告谭小全、被告于财之间提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员董磊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告于金福及其委托代理人于秀云、被告谭小全的委托代理人王立国、被告于财的委托代理人侯文全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2015年6月16日，原告受被告雇佣在被告家二楼楼顶干活，在乘坐升降机上楼顶时左足被升降机挫伤，原告受伤后，被告拨打120救护车将原告送到巴林左旗医院后转入中国人民解放军沈阳军区赤峰医院就诊，经诊断原告左足1、2、3、4趾完全离断，左足5趾骨折，住院治疗36天，花去医疗费39540.70元，二被告给付21700元，现因原告无力支付医疗费，在伤势尚未痊愈的情况下不得不出院，为维护合法权益诉至法院要求依法判令被告立即向原告支付医药费17840.70元、误工费3243.60元、护理费3960元、伙食补助费3600元，合计28644.30元（伤残赔偿金待评定后另行追加）；二被告承担诉讼费用。
原告在庭审中变更诉讼请求，增加伤残赔偿金19952元、孩子抚养费4986元、原告父亲的抚养费是6315.60元，三项合计31253.6元；误工费11082.3元。
被告谭小泉辩称，原告所陈述与事实不符，2015年5月被告于财在谭小全处承包了一些工程活，在施工完成后，于财又要承包谭小全自家二楼楼顶炉灰渣清理和铺设地板瓷的施工工程，双方约定施工费为12000元。第二天于财便开始施工，在施工前谭小全明确告知于财以及于财所施工的人员要注意安全，尤其在使用货物升降机时只能运货不能坐人，上下二楼楼顶时要从两侧的爬梯行走。2015年6月16日下午由于原告等人饮酒以后同时不按规范操作升降机，又私自乘坐升降机导致损伤。通过上述事实被告谭小全与于财形成的是一种承揽合同关系，被告于财与原告之间形成一种雇佣法律关系，依据相关法律规定被告谭小全不应承担相关法律责任。原告与被告谭小全不存在雇佣关系，原告受雇于被告于财，由于当时于财疏于管理，且又承包了其他工程，原告又饮酒且不规范的操作升降机，因此原告应承担相应的法律责任。在本次损伤后被告谭小全又垫付了医药费233.5元。综合以上请求法院查明事实依法驳回原告对被告谭小全的诉讼请求。
被告于财辩称，2015年6月14日被告谭小全给答辩人打电话说有清渣和铺设瓷砖及开窗口和门口的活，让答辩人找人干活，当时讲好的工钱是13500元。于是答辩人就和于金福、于树林、郑海商量活的情况，大家都同意干，于是我们就一起干这个活。2015年6月16日上午扒窗户口和门口中午休息的时候，于金福和郑海、于树林一起在市场边上国方快餐吃饭喝酒，据了解原告平时并不饮酒，沾酒就醉，但是当时喝了一瓶啤酒，吃完饭大约在中午1点左右，他们三人准备乘坐谭小全的升降机到二楼休息，在乘坐升降机的过程中是于金福按动的开关，在上升过程中把原告的脚夹住造成损伤，吃饭以及乘坐升降机的过程中于财根本不在现场，这就是本案的事实经过。从此也可以看出以下几点问题，一、于财与谭小全之间既不是承揽合同关系也不是承包合同关系，是谭小全让于财找人干的活，干活的工具等均是谭小全提供，而且双方也没有签订书面的承包合同或承揽合同；二、于金福也不是于财雇佣的，双方之间也没有形成雇佣关系，因为谭小全所承包的活答辩人一个人也干不了，是于财、于金福、于树林、郑海一起商量大家同意共同干的活，所得的钱也由大家一起分配，并不是由于财发放工资；三、于金福所受伤时是酒后开升降机所造成的，他张罗喝酒并且酒后结的帐，而且于金福平时根本不喝酒，明知下午干活而喝酒，而且酒后擅自开启升降机，本身具有严重过错和重大过失；四、于金福受伤的时候，不是干活期间因为工作而受的伤，当时是中午1时左右的休息时间，谭小全并不提供休息场所，是于金福等人擅自启动升降机到二楼休息所造成的，并不是因为劳务工作所受到的伤害；五、升降机是谭小全安装的是否经过有关部门批准或是否通过安监标准请求人民法院依法予以核实；六、所涉及的施工是谭小全在二楼楼顶加盖彩钢瓦，是否经过有关部门批准由人民法院予以核实；七、此事原告受伤后在住院治疗期间，谭小全转交给答辩人20000元钱给原告垫付医药费，答辩人自己也筹借了5000元为原告垫付了医药费，经答辩人手一共给原告垫付了25000元。
经审理查明，2015年5月份左右，被告谭小全与被告于财说有清渣和铺设瓷砖及开窗口和门口的活，让被告于财找人干活，当时谭小泉与于财讲好了工钱。被告于财找到原告于福林等人为被告谭小泉二楼楼顶进行炉灰渣清理等提供劳务，双方未签订劳务合同。2015年6月18日原告于金福饮酒后自己按动升降机开关，在乘坐升降机上楼顶时左足被升降机挫伤，原告受伤后在巴林左旗医院花费医疗费及救护车费2105.2元，后原告转入中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院治疗36天，花费医疗费39540.7元；经诊断原告左足第1、2、3、4趾完全离断，左足第5跖骨骨折。原告受伤期间于财在谭小泉处借款20000元，同时为谭小泉出具了20000元借据，于财垫付1871.7元，被告谭小泉为原告垫付233.5元。经原告于金福申请，本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对于金福的伤残程度进行鉴定，赤峰学院附属医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第861号鉴定意见，评定于金福为X级伤残，原告花费鉴定费1200元。
另查明被告于财无相应建筑资质。
再查明，原告于金福居住在巴林左旗林东镇土龙岗村三组，原告父亲于振学，1954年4月12日出生，事故发生时61周岁，有三个子女，居住在农村，原告是赡养人之一。原告的儿子于浩，2007年5月18日出生，事故发生时8周岁，居住在农村。
上述事实有原告提交的中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院病历、中国解放军沈阳军区赤峰医院疾病诊断书、中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院收费收据1枚、中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院病人费用清单1份、被抚养人常驻户口的户口卡；被告谭小泉提交的巴林左旗医院收据3枚、视听资料、被告于财提交的收据3枚、依原告申请，本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第861号鉴定意见书在卷佐证。
本院认为，被告谭小全与被告于财之间虽无书面合同，但双方通过口头协议，讲好了工钱，且合同已经实际履行，二被告之间形成了事实上的承包合同关系。被告于财联络原告于金福为其提供劳务，原告于金福与被告于财形成了个人之间的劳务雇佣合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”被告于财提出原告系饮酒后且不按规范操作升降机本身具有严重过错和重大过失，原告饮酒后自己按动升降机开关，没有尽到安全谨慎的注意义务，对于自己的损伤存在过错，因此应对自己的损伤承担相应的责任，综合本案原告对自己的损失承担30%的责任，被告对原告的损伤承担70%的责任为宜。原告于金福对赤峰学院附属医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书有异议，经本院释明权利后，原告申请鉴定人出庭，但未在规定的法定期限内提出申请要求鉴定人出庭接受质询，视为放弃了相应的权利。被告谭小泉主张与于财形成的是一种承揽合同关系，被告于财与原告于金福之间形成雇佣关系，其不应承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质，应与雇主承担连带赔偿责任。被告谭小泉作为发包方应当知道被告于财无相应的资质，却将工程包给被告于财，因此其应对原告于金福因受伤所产生的各项费用承担连带赔偿责任。被告于财在庭审中主张给原告垫付5000元，因原告认可1871.7元，且被告未提交证据证明自己的主张，因此本院不予采纳。
原告原告的具体损失数额为：医疗费41645.9元、护理费3960元（110元×36天）、住院伙食补助费3600元（100元×36天）、残疾赔偿金19952元（9976元×20年×10%）。
原告要求的误工费11082.9元，计算至定残前一日不违反法律规定，本院予以支持。
于振学的被抚养人生活费6315.6元（9972元×19年÷3人×10%）、于浩的被抚养人生活费4986元（9972元×10年÷2人×10%）、
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、被告于财于本判决生效后立即给付原告医疗费41645.9元、护理费3960元、住院伙食补助费3600元、残疾赔偿金19952元、误工费11082.9元、于振学的被抚养人生活费6315.6元、于浩的被抚养人生活费4986元，合计91542.4元的70%即64079.68元。（被告谭小泉垫付的20233.5元，被告于财垫付的1871.7元，在执行时应予以冲减）。
二、被告谭小泉对上述款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告于金福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1493.42元，减半收取746.71元；鉴定费1200元，由二被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 董磊
二〇一六年三月三日
书记员 张广