云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云31民终46号上诉人（原审原告）线重鑫，男，傣族，本科文化，现住芒市。委托代理人李嘉军，云南和序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）德宏众合建筑有限责任公司。法定代表人杨长忠，系该公司董事长（未到庭）。委托代理人余锐，云南春晖律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人余凤英，云南春晖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人线重鑫因与被上诉人德宏众合建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2015）芒民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人线重鑫及其委托代理人李嘉军，被上诉人德宏众合建筑有限责任公司委托代理人余锐、余凤英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案一审经审理确认的法律事实是：2012年2月14日，原告线重鑫与被告德宏众合建筑有限责任公司（以下简称众合公司）签订《建设工程施工合同》，约定由众合公司负责承建线重鑫商住楼土建工程，每平方计价为1247元等。同年6月18日，原、被告签订《甲方线重鑫乙方尹培志建盖房屋补充协议》（以下简称补充协议），约定工期为12个月（即2012年6月18日至2013年6月18日），众合公司免费赠送线重鑫化粪池一个及铺面门口的所有踏步、护坡等。2013年6月4日，原、被告双方签订委托书，线重鑫要求在四层框架结构基础上，从D轴线至E轴线增加为五层，确定原设计造价不变、新增工程造价为1050元/平方米等。众合公司于2012年3月份开始施工，完工后双方未对该建设工程进行验收及结算，2014年2月底线重鑫开始使用该建设工程。2014年6月19日，众合公司起诉线重鑫要求其支付工程款及利息，经芒市人民法院委托保山永鼎司法鉴定中心鉴定，工程结算造价为人民币1822655.84元，芒市人民法院于2015年3月2日作出（2014）芒民二初字第138号民事判决，由线重鑫一次性支付德宏众合建筑有限责任公司工程款222655.84元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年4月29日开始计算至清偿之日止）。该判决已发生法律效力。现线重鑫认为，工程于2014年2月底验收合格，被告迟延竣工给原告造成直接经济损失共计424283.36元，据此向法院起诉，请求判令被告赔偿原告工程迟延竣工造成的直接经济损失424283.36元，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于众合公司是否违约的问题。1、工程的约定竣工日期。本案所涉建设工程的建设工期仅在原被告双方签订的补充协议中第8条：“工期要求，从开工之日2012年6月18日起，乙方保证12个月到2013年6月18日内完成甲乙双方约定内容乙方负责部分的所有工程”，第16条“待第四层楼板封顶完毕后，面对丙午路路面的效果装饰部分，乙方要保证一个月内完工，已争取甲方铺面尽快出租”中约定。2013年6月4日，原、被告签订委托书，将原设计为四层的工程局部增加为五层，并约定电路、消防系统的变更及增加，根据建设工程施工合同第十三条第（二）项3约定，工程量变化和设计变更，经甲方代表确认，工期相应顺延。本案所涉建设工程于2013年6月4日经线重鑫确认设计变更及工程量变化，工期应当相应顺延，但原、被告双方均未能证明工期顺延后的竣工时间。2、工程实际竣工时间。在众合公司起诉线重鑫要求其支付工程款及利息的案件中，一审法院已作出（2014）芒民二初字第138号民事判决（已发生法律效力），认定完工后双方未对该建设工程进行验收及结算，以及2014年2月底线重鑫开始使用该建设工程的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的约定，认定该工程的竣工日期为2014年2月底。故，工程于2014年2月底竣工，但原、被告双方未能证明工期顺延后的竣工时间，故无法证明被告迟延竣工，无法证明被告违约。二、关于原告主张的损失问题。原告主张被告违约给其造成的损失由两部分构成，一部分是逾期交付铺面的租金损失111783.41元，并提交了其与承租方签订的《铺面租赁协议书》八份，一部分是原告经营的芒市鑫杰宾馆的经营损失，并提交了芒市鑫杰宾馆的税收缴款书。对原告提交的八份�铺面租赁协议书》，无其他证据予以佐证，缺乏证据的真实性，不予采信，对原告交纳定额税费所依据的计税金额每月25000元，不足以证明原告的实际经营情况及违约造成的实际损失，不予支持。原告主张被告赔偿其工程迟延竣工造成的直接经济损失424283.36元的请求，无事实依据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告线重鑫的诉讼请求。案件受理费人民币7664元，由原告线重鑫承担。一审判决宣判后，原告线重鑫不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销（2015）芒民初字第586号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、原审判决认定，无法证明涉案工程被上诉人迟延竣工和无法证明被上诉人违约，显属认定事实错误。首先，根据双方于2012年6月18日签订的《补充协议》第8条的约定，主体工程的竣工时间应当认定为2013年6月18日。并且，被上诉人在原审时对此约定无异议。根据《补充协议》第16条“待第四层楼板封顶完毕后，面对丙午路路面的效果图装饰部分，乙方要保证一个月内完工，以争取甲方铺面尽快出租”的约定，涉案工程一楼商铺部分的竣工时间应当为第四层封顶后30日。根据王国兴的施工记录，第四层板面于2013年2月2日完成钢筋配制制作，于同年2月4日完成板面浇筑。因此，涉案工程一楼商铺竣工时间应当认定为2013年3月5日。根据双方于2012�2月14日签订的《建设工程施工合同》第十三条第（二）款第3项的约定，在施工过程中，出现导致工期延误的情形，被上诉人应当在有关情形发生之后5日内向上诉人提出报告，请求工期顺延，经上诉人确认后确定工期延误的天数。但是，被上诉人并未向上诉人申请工期顺延，应当视为涉案工程的工程量变化不影响工期，双方约定的工期不变。主体工程的竣工时间是2013年6月18日，一楼商铺的竣工时间是2013年3月5日。故，原审判决认定，双方未能证明工期顺延后的竣工时间，显属认定事实错误。其次，根据芒市人民法院（2014）芒民二初字第138号民事判决认定，施工合同和补充协议合法有效，涉案工程的竣工时间为2014年2月底，即2014年2月28日。故，被上诉人延误主体工程的工期255天（按月计算为8个月零10天），一楼商铺的工期360天（按月计算为11个月零23天），该法律事�有上诉人提供的在案证据能够证实。故，原审判决认定，无法证明被上诉人迟延竣工，无法证明被上诉人违约，显属认定事实错误。再次，本案系建设工程施工合同纠纷，是工期延误导致的违约之诉。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，上诉人主张工期延误，只需提供证据证实实际竣工时间晚于合同约定的竣工时间即完成举证责任。被上诉人主张并未导致工期延期或者工期延误不是被上诉人原因造成的，必须提供证据加以证实。并且，证明标准是非常严格的，必须证明双方已经对竣工时间作了协商变更，或者确实存在工期顺延的事实、实际延误的天数，且顺延事实与延误天数在法律或事实上存在直接因果关系，并得到上诉人确认。上诉人提供的证据能够充分证实被上诉人承建的涉案工程工期延误，但被上诉人并未提供上诉人确�工期顺延，或者不存在工期延误，或者工期延误不是因被上诉人原因造成的等证据。因此，被上诉人应承担举证不能的不利后果。故，原审判决认定，无法证明被上诉人迟延竣工，无法证明被上诉人违约，显属认定事实错误。二、原审判决对上诉人主张的迟延竣工经济损失不予支持，属认定事实和适用法律错误。首先，如前所述，涉案工程存在迟延竣工的法律事实。根据《合同法》第107条规定，被上诉人应当承担赔偿损失等违约责任。其次，上诉人提供的《铺面租赁协议书》和税收缴款书，能够充分证实上诉人因迟延竣工造成的损失。并且，上诉人的举证责任已经完成，并达到具有高度盖然性的证明标准。被上诉人虽然对此提出异议，但未提供证据加以反驳。原审判决对租赁协议和税收缴款书不予采信，属认定事实错误。再次，上诉人原审提供的证据充分证实，�案工程存在迟延竣工给上诉人造成的实际损失两项法律事实，已完成举证责任。被上诉人对上诉人的诉讼主张提出异议，但未提供证据加以反驳。根据《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第90条规定，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，支持上诉人的诉讼请求。反而，原审判决却根据该规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，令人匪夷所思，百思不得其解。被上诉人德宏众合建筑有限责任公司的答辩意见是：一、原审判决认定事实清楚，被答辩人无证据证实答辩人存在迟延竣工的违约情形。1.本案工程存在设计变更和工程量增加的情形，工期相应顺延，顺延后的竣工日期未定，应依照法律规定确定实际竣工日期。芒市人民法院（2014）芒民二初字第138号民事判决书、王国兴的施工记录、2013年6月4日答辩人与被答辩人的委托书均充分证实，虽然答辩人与被答辩人在《补充协议》中约定了完工日期是2013年6月18日，但那仅是原有工程和设计的完工日期，后双方于2013年6月4日签订委托书，已将原设计为四层的工程从D轴线至E轴线增加为五层，并变更和增加电路、消防系统（将出租房改为宾馆），工程已出现设计变更和工程量增加的情形，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，工期应相应顺延。在实际施工过程中，答辩人已按程序将工期延误的情形报告给了被答辩人，被答辩人已进行确认，但双方未明确顺延后的竣工日期，应视为双方对设计变更和工程量增加后的竣工日期未约定，即本案整体工程竣工日期没有约定。涉案工程的实际竣工时间应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项�规定确定。2.原审判决未违背举证责任分配原则。被答辩人诉请工期延误损失赔偿，在答辩人已证实工程存在顺延工期的情形后，被答辩人并没有提供证据证实双方对顺延工期有约定，应由被答辩人承担不利后果。二、原审判决不支持被答辩人的经济损失有事实和法律依据。1.答辩人不存在迟延交付工程的违约情形，自然不应承担被答辩人的所谓经济损失。2.被答辩人的经济损失非真实存在，即使存在，也与答辩人无关。被答辩人提交的六份《铺面租赁协议书》和证人证言不真实――明知在2013年6月18日才完工，却在2013年6月1日便计算租期、未提交相应租金收据和交房手续、延长了租期的书面证据等，其所谓的租金损失是编造的，且该损失并非直接经济损失。涉案工程竣工时间是2014年2月，上诉人2014年4月才开始缴纳税款，不存在所谓的营业收入损失，且其提交的部分间断的税款缴纳凭证也不能真实地反映上诉人营业收入。3.即使上诉人存在损失，该损失也与答辩人无关。答辩人承建的是土建部分工程，并不包含装饰装修相关附属工程，上诉人也说明了是主体工程完成后才开始装修的，只有相关附属工程完成后，上诉人才可以正常出租铺面（租赁协议中也约定了承建房屋的交付状况和标准）和进行宾馆营业。与就是说，土建工程完成只是第一步，附属工程完成后才可以正常使用房屋，铺面和宾馆在房屋正常使用后才能出租和营业，答辩人是否交付工程与铺面是否延期交付、宾馆是否延期营业之间没有直接因果关系。答辩人不应赔偿被答辩人所谓经济损失。请二审法院驳回上诉，维持原判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.被上诉人德宏众合建筑有限责任公司在本案中是否存在迟延交付工程的违约情形？2.被上诉人德宏众合建筑有限责任公司是否应当赔偿上诉人线重鑫违约损失人民币424283.36元？二审庭审中，上诉人对一审认定的法律事实均未提出异议。被上诉人对认定上诉人“2014年2月底开始使用该建设工程”提出异议，认为该表述不明确，使用工程的时间应当还包含了装修工程的时间。对于双方无异议的法律事实本院予以确认。经上诉人线重鑫申请，证人刘某荣、张某义、王某出庭作证。证人刘某荣陈述如下：“我从2012年6月份开始监理（涉案工程），一直到2013年10月份，四楼是2012的12月24日封顶，五楼在后两个多月，2013年2月初（封顶）。”，上诉人线重鑫认为该证人证言证明:1.2013年10月该工程未移交；2.2012年12月24日后两个月就对第五层进行了浇筑，2013年3月5日上诉人已经延长了工期；3.工程至今未办理竣工验收手续，实际竣工时间应以人民法院生效判决确定的（2014年2月）为准。经质证，被上诉人认可证言真实性、客观性和关联性，但对证明目的不予认可，认为该证人可以证明工程各个阶段均由王某兴向刘某荣报告，本案出现了顺延工期的情形，但没有顺延工期的完工时间。证人张某义陈述如下：“我向线重鑫租铺子，房东没有按时交房，延期了半年时间。”证人王某陈述如下：“我租线重鑫的铺面，约定是2013年6月1日（交房）。2014年1月中旬实际使用。1月份交给我房子时是毛坯房，有卫生间、门、灯，地板砖是我自己铺的。”上诉人线重鑫认为该二人证言证明：1.上诉人一审向法庭提交的租赁协议是真实的；2.承租人按照约定，每年1.5万元（租金），租赁协议已实际履行；3.由于被上诉人迟延交付，导致上诉人线重鑫迟延交付房子给租户大约半年。经质证，被上诉人不认可该二证人证言的关联性和证明内容，认为上诉人延期交付铺面与被上诉人是否延期没有因果关系，租金没有交款凭证，是否真实存疑。本院认为，证人刘某荣的证言不能证明本案双方当事人在增加建盖第五层后明确约定过竣工时间，故对上诉人的证明内容不予采信；证人张某义、王某的证言证明上诉人迟延交付铺面，但不能证明该迟延交付及损失与被上诉人有法律上的因果关系，故对该二份证言的关联性不予采信。被上诉人德宏众合建筑有限责任公司未提交新证据。本院经二审查明的法律事实与一审一致。被上诉人认为一审法律事实表述不明确的异议，无证据证�，不能成立。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人应全面履行合同义务。关于被上诉人德宏众合建筑有限责任公司是否违约迟延交付工程的问题。本案双方当事人于2012年6月18日签订的施工合同《补充协议》第8条约定，乙方应于2013年6月18日以前完成负责的工程。2013年6月4日，双方又签订委托书，将原设计为四层的工程局部增加为五层，并约定电路、消防系统的变更及增加。工程量增加后，工期是否相应顺延，上诉人认为根据双方《建设工程施工合同》第十三条第（二）项3的约定，被上诉人应当在有关情形发生之后5日内向上诉人提出报告，请求确定工期延误的天数，未申请工期顺延，应视为工期不变。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第十三条第（二）项3约定，工程量变化和设计变更，经甲方代表确认，工期相应顺延，并约定顺延情形发生后5日内，被上诉人需就顺延内容向上诉人报告，由上诉人代表确认，本案双方当事人于2013年6月4日签订《委托书》，证明工程量变更已得到上诉人线重鑫的确认，依合同约定，工程量变化和设计变更，工期相应顺延，上诉人认为被上诉人未请求确定延误天数即应视为工期不变，以及一楼商铺竣工时间是2013年3月5日的上诉观点，本院认为不能成立。本案中工期顺延之后的竣工时间，双方均未能举证证明，故上诉人无法证明被上诉人迟延竣工，无法证明被上诉人违约。关于被上诉人德宏众合建筑有限责任公司是否应当赔偿上诉人线重鑫违约损失的问题。因上诉人所提交的证据不能证明被上诉人存在迟延交付工程的违约情形，故对上诉人主张被上诉人赔偿其工程迟延竣工造成的直接经济损失的请求，本院不予支持。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人线重鑫的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7664.00元，由上诉人线重鑫负担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  乔 菁二〇一六年四月二十八日书记员  黄新菊附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出�决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。