江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终176号
上诉人（原审原告）：常州市忘不了餐饮管理有限公司，住所地江苏省常州市新北区孟河镇小河立新北街6号，统一社会信用代码91320411793808236N。
法定代表人：徐佩礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：巢刚军，常州市新北区孟河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：肖妍，女，1982年10月20日生，汉族，江苏省宿迁市人，住江苏省宿迁市宿豫区。
委托诉讼代理人：史斌飞，江苏钟鸣律师事务所律师。
上诉人常州市忘不了餐饮管理有限公司（以下简称忘不了餐饮公司）因与被上诉人肖妍劳动合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初第5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人忘不了餐饮公司的委托诉讼代理人巢刚军，被上诉人肖妍的委托诉讼代理人史斌飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人忘不了餐饮公司上诉称，1、被上诉人肖妍的加班工资不应予以支持。2、上诉人按照双方约定对被上诉人进行解雇并非违法，故不应承担经济赔偿。恳请贵院查明事实，依法公正裁决。
被上诉人肖妍坚持一审诉讼观点。
忘不了餐饮公司向一审法院起诉请求：我公司与肖妍之间存在劳动争议，该争议经常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字【2016】第36号仲裁裁决书确认，我公司向肖妍支付加班工资15552元、经济赔偿金43000元。现我公司认为，该仲裁裁决在认定事实及适用法律方面均存在错误，主要理由如下：第一，考勤记录可以证明肖妍有作案时间；第二，肖妍存在作案条件，因为餐厅管理组人员均知道彼此的收银授权号；第三，肖妍的平均工资应为4000元/月，其中300元属于住房补贴，不属于工资范畴；第四，我公司提供的证据足以证明肖妍存在严重违反公司规章制度的行为。现为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判决不支付加班工资15552元；二、请求法院判决不支付肖妍经济赔偿金43000元；三、本案诉讼费用由肖妍承担。
一审法院认定事实,常州新北区忘不了炸鸡店系忘不了餐饮公司的实体经营店，两者实为同一用工主体。肖妍于2011年4月1日与常州市新北区忘不了炸鸡店签订书面劳动合同，期限为一年，双方在合同中约定，肖妍从事餐厅服务工作，月工资总额为1583元；《员工手册》及公司其他规章制度作为本合同的附件，具有同等法律效力。后双方又续签了两次固定期限的劳动合同。其中，2015年4月1日至2016年3月31日的合同中约定，月工资总额为2299元，同时确认，规章制度已予以公示和告知，并作为合同附件具有同等效力。肖妍在职期间的岗位为B级副经理，每天出勤9小时（含半小时用餐休息时间），每周出勤6天。肖妍的实际月收入为4300元（基本工资3200元+岗位津贴800元+住房补贴300元）。肖妍在职期间，忘不了餐饮公司未向其支付过加班工资。2015年12月7日，忘不了餐饮公司以肖妍违反公司规章制度为由，向肖妍出具了《解聘通知书》及《解雇通知书》，并要求肖妍于三日内办理工作交接及离职手续。该两份通知书载明:2015年9月12号，单号为0300195620,10月22号单号为0100179862、0100179864出现退单异常现象（咖啡退单、已停售产品气泡果饮的退单），经沟通无法给出合理解释。后肖妍申请了劳动仲裁，2016年6月15日，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2016】第36号仲裁裁决书，确认忘不了餐饮公司向肖妍支付加班工资15552元、经济赔偿金43000元。现忘不了餐饮公司对该裁决书不服，故起诉至法院，要求处理。
另查明：忘不了餐饮公司《人力资源手册》第五章规章制度第4节劳动纪律第1条解雇中第（3）项规定的情形为：有偷吃偷拿、短钱行为。《餐厅日常管理规定》中第一条规定，管理组执行“每周6天、每天8.5小时”作息制；第九条规定，工间休息：值班经理视运营状况，对连续工作达4小时或劳动强度较大的岗位人员安排5至15分钟休息；用餐休息时间为0.5小时，按班表安排执行。上述规章制度，忘不了餐饮公司已向包括肖妍在内的全体员工予以告知。
再查明：2015年9月12日，在肖妍当班的005餐厅，出现销售的热饮于次日凌晨退单的情形，系统中记录的退单账号为成仙红；10月22日，忘不了餐饮公司餐厅生成早已下架产品的退单；11月7日，肖妍当班过程中，通过大众点评闪惠消费点了一单金额为37.5元的消费，但上述消费款项，大众点评的结算系统中未有相应的收款。
以上事实，有忘不了餐饮公司提交的《劳动合同》3份、《人力资源管理手册》1份、消费清单4张、《解雇通知书》、《解聘通知书》及邮政快递单各1份、工资表、仲裁裁决书，肖妍提交的餐厅日常管理规定、工资清单、考勤表等证据及双方当事人在庭审中的陈述与自认予以证实。
一审法院认为，第一，忘不了餐饮公司是否需要支付加班工资？第二，忘不了餐饮公司解除与肖妍的劳动关系是否合法？
针对第一个争议焦点，忘不了餐饮公司应当支付加班工资，主要理由如下：《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利；第四十四条规定，如用人单位安排劳动者在工作日延长工作时间的，则应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年05月01日实施）第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。本案中，忘不了餐饮公司的规章制度确定了管理人员每周工作6天，每天工作8.5小时，另有0.5小时用餐时间，该用餐时间作为连续工作中劳动者所必须的生理需求时间，理应作为工作时间，且肖妍也实际按此规定出勤，因此，可以确定忘不了餐饮公司每周工作时间为54小时，存在14小时的延长工作时间。因此，忘不了餐饮公司应当支付加班工资。对于肖妍在劳动关系结束之日前一年内的加班工资，法院确认为20083元（3200/21.75/8*1.5*14*52）。对于肖妍劳动关系结束之日前一年以外的加班工资，因已超过一年的仲裁时效，法院不予支持。
针对第二个争议焦点，忘不了餐饮公司解除与肖妍的劳动关系缺乏充分的事实与法律依据，属于违法解除，故忘不了餐饮公司应当支付肖妍赔偿金，主要理由为：忘不了餐饮公司解除劳动关系的主要事实依据为，肖妍存在规章制度中所禁止的“短钱”行为，但忘不了餐饮公司并未提供相应的直接证据予以证实，因此，忘不了餐饮公司解除劳动关系的事实依据不具有客观性和确定性。即使肖妍存在上述行为，因涉及金额较小，肖妍的行为性质也未达到“重大过失”、“严重违纪”的程度。故法院依据肖妍终止劳动关系前的平均工资标准及劳动关系存续的年限，确认忘不了餐饮公司应支付的赔偿金为43000元（4300元*5*2）。
关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，依法判决，
常州市忘不了餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖妍加班工资20083元、经济赔偿金43000元，合计63083元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利。上诉人忘不了餐饮公司应当支付被上诉人肖妍加班工资。但被上诉人肖妍在仲裁请求中所主张的一年加班工资仅为15552元。在民事诉讼中，当事人有权支配自己的实体权利和诉讼权利，这是民事诉讼的基本原则。诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，即所谓“不告不理”，诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其进行裁判。被上诉人肖妍主张的加班工资与法定标准的差额部分，应视作被上诉人肖妍对自身权益的处分。而原审法院判决上诉人忘不了餐饮公司支付被上诉人肖妍一年加班工资20083元，违反民事诉讼法的规定，超出诉讼请求范围，本院予以纠正。
二、关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，以及第八十七条关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人忘不了餐饮公司解除劳动关系，所依据的事实只是猜测和怀疑，不具有真实性和确定性，故上诉人忘不了餐饮公司对其解除劳动关系的行为，应当承担相应的民事责任。原审法院判决上诉人忘不了餐饮公司支付被上诉人肖妍赔偿金43000元，并无不当。上诉人忘不了餐饮公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人忘不了餐饮公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初第5094号民事判决；
二、常州市忘不了餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖妍加班工资15552元、赔偿金43000元，合计58552元。
如常州市忘不了餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由常州市忘不了餐饮管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人常州市忘不了餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 迪
审判员 赵玉兵
审判员 钱 锦
二〇一七年三月二十一日
书记员 石 琳