浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第945号
上诉人（原审被告）：翁仲贤。
上诉人（原审被告）：覃淑容。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：潘宇东。
被上诉人（原审原告）：华强建设集团有限公司。
法定代表人：王尚军。
委托代理人（特别授权代理）：戴文良、楼一萍。
上诉人翁仲贤、覃淑容因与被上诉人华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧义商初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：华强公司曾承接上海徐行资产经营有限公司车间工程和上海南捷电力工程有限公司新建厂房工程，翁仲贤系上述工程的实际施工人。2008年6月4日，翁仲贤向华强公司出具承诺书1份，表示愿意承包上海徐行资产经营有限公司车间工程，同意向华强公司交纳工程造价2.5%的企业管理费，并承受工程在施工过程中所发生的债权债务。2010年8月31日，上海市嘉定区人民法院就华强公司与案外人上海闽茂建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2010）嘉民三（民）初字第505号】作出判决：一、华强建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海闽茂建筑材料有限公司工程款570000元；二、华强建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内偿付上海闽茂建筑材料有限公司违约金51300元。案件受理费10013元，减半收取5006.50元，财产保全费3626.50元，由华强建设集团有限公司负担，华强建设集团有限公司负担之款应于判决生效之日起七日内交付本院。之后，因华强公司未按判决书指定期限履行付款义务，上海市嘉定区人民法院于2010年10月11日向华强公司发出执行令，并于2010年10月15日作出（2010）嘉执字第3367号执行裁定书，决定冻结、划拨被执行人华强建设集团有限公司银行存款人民币638546元（包括案款621300元、案件诉讼费8633元、执行费8613元），不足部分查封、扣押其相应价值的财产。2010年10月19日，华强公司被上海嘉定区人民法院依法扣划存款638546元。同日，华强公司与翁仲贤就上述款项签订《借款协议》1份，约定华强公司同意向翁仲贤提供借款人民币638546元，借款期限自2010年10月19日起至2011年1月18日止，按月利率1.5%计息，利息支付方式为现金按月支付，合同争议管辖法院为出借人所在地等。同时，翁仲贤向华强公司出具借款金额为638546元的借据1份。2010年9月20日，经上海市嘉定区人民法院调解，华强公司与案外人上海群宝建材有限公司就（2010）嘉民二（商）初字第552号买卖合同纠纷一案达成调解协议：一、华强建设集团有限公司应给付上海群宝建材有限公司价款200万元，具体支付日期为：2010年10月30日前支付30万元，2010年11月30日前支付85万元，2010年12月30日前支付85万元；二、上述款项华强建设集团有限公司如有一期逾期不付，上海群宝建材有限公司有权就未到期部分债权向法院一并申请执行，华强建设集团有限公司并应向上海群宝建材有限公司另行支付188705元，同时偿付上海群宝建材有限公司以2188705元为基数，按照中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率，自2009年10月25日计算至2010年12月31日的利息损失；三、本案受理费25317.48元减半收取12658.74元，由华强建设集团有限公司负担（应于2010年10月30日之前直接给付给上海群宝建材有限公司）；四、双方无其他争执。之后，因华强公司未按约履行付款义务，上海市嘉定区人民法院于2010年11月3日向华强公司发出执行令，并于2010年11月9日作出（2010）嘉执字第3734号执行裁定书，决定冻结、划拨被执行人华强建设集团有限公司银行存款人民币2367478.88元（包括案款2188705元及利息141828.09元、诉讼费12658.74元、执行费24287.05元），不足部分查封、扣押其相应价值的财产。2010年11月10日，华强公司被上海市嘉定区人民法院依法扣划存款2367478.88元。同日，华强公司与翁仲贤就上述款项签订《借款协议》1份，约定华强公司同意向翁仲贤提供最高限额为人民币2367478.88元借款，借款期限最长自2010年11月10日起至2011年11月9日止，按银行贷款利率计息，利息支付方式为现金按月支付，合同争议管辖法院为出借人所在地等。同时，翁仲贤向华强公司出具借款金额为2367478.88元的借据1份。2011年3月21日，经嘉兴市秀洲区人民法院调解，华强公司与案外人嘉兴市栖真池湾建材总厂就（2011）嘉秀泾商初字第79号承揽合同纠纷一案达成调解协议：一、华强建设集团有限公司结欠嘉兴市栖真池湾建材总厂加工款3616003.50元，扣除已支付的300000元，余款3316003.50元及逾期付款利息480000元，合计3796003.50元，定于2011年3月31日前支付1500000元，同年5月31日前支付2296003.50元；二、如华强建设集团有限公司逾期履行上述第一项第一期，则嘉兴市栖真池湾建材总厂有权将所有余款一并申请执行；如华强建设集团有限公司逾期履行上述第一项第二期，则于逾期次日另行赔偿嘉兴市栖真池湾建材总厂违约金500000元，且嘉兴市栖真池湾建材总厂有权将所余加工款、逾期付款利息及违约金一并申请执行；三、嘉兴市栖真池湾建材总厂自愿放弃其他诉讼请求；四、双方无其他争议；五、案件受理费减半收取23144元，财产保全费5000元，共计28144元，由嘉兴市栖真池湾建材总厂负担。之后，因华强公司未按约全面履行付款义务，嘉兴市秀洲区人民法院于2011年6月12日向华强公司发出执行通知书，并于2011年6月22日作出（2011）嘉秀执民字第947号执行裁定书，决定冻结、扣划被执行人华强建设集团有限公司所有的银行存款2826363.5元及其迟延履行期间的债务利息或相当价值范围内的财产。此后，嘉兴市秀洲区人民法院于2011年6月23日、同年6月27日依法扣划华强公司银行存款2041745.59元、805573.94元，共计2847319.53元（其中案款2816959.53元，执行案件受理费30360元）。2011年6月27日，华强公司与翁仲贤就上述款项签订《借款协议》1份，约定华强公司同意向翁仲贤提供最高限额为人民币2847319.53元借款，借款期限最长自2011年6月27日起至2012年6月26日止，按银行贷款利率计息，利息支付方式为现金按月支付，合同争议管辖法院为出借人所在地等。同时，翁仲贤向华强公司出具借款金额为2847319.53元的借据1份。上述三份《借款协议》签订后，翁仲贤并未按约履行还款付息义务，为此，华强公司于2012年10月18日向原审法院提起民间借贷纠纷之诉。原审法院另查明，2008年10月28日，浙ＸＸ强建设有限公司变更为华强建设集团有限公司。2011年1月12日，华强公司收到上海光大建设电力发展有限公司支付的工程款310万元，收到上海南捷电力工程有限公司支付的工程款100万元。原审法院又查明，翁仲贤、覃淑容于2005年11月16日登记结婚。
原审法院审理认为：本案的争议焦点一，华强公司与翁仲贤之间签订的借款协议是否是双方当事人的真实意思表示，借贷关系是否成立，借款是否实际履行。对此，华强公司认为，案涉工程由翁仲贤实际施工，就施工过程中所发生的债务应由其自行承担，华强公司被迫垫付款项后，翁仲贤自愿向华强公司出具借款协议及借据，双方之间的借贷关系成立且有效。翁仲贤、覃淑容认为，本案的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，翁仲贤作为工程的实际施工人，其向华强公司出具的借款协议和借据仅是作为双方工程最终结算的凭据，借款并非翁仲贤的真实意思表示。同时，根据《合同法》解释及浙江省高院的相关规定，本案所涉的借款协议均是在相关工程款垫资之后所签署，华强公司与翁仲贤之间并未发生资金的周转往来，双方没有真实的借贷合意和款项的交付事实，故双方的借贷关系未成立，也未生效。原审法院认为，首先从借贷的形式要件分析，双方具有明确的借贷合意。本案翁仲贤与华强公司先后签订了三份借款协议并另行出具三份借据，其中借款协议既包括了出借方、借款方、借款金额，又对借款期限、借款利率，甚至利息的支付方式等都作了较为全面完整的约定，内容上不存在任何歧义，双方借贷合意明确。其次从借贷的实质要件分析，华强公司已履行了款项的替代性交付。翁仲贤作为华强公司承接工程的实际施工人，在华强公司对外承担工程债务后，翁仲贤依据其事前承诺自愿向华强公司出具借款协议及借据，且借款协议对借款归还期限进行了明确约定，表明借款的归还并不以工程完结或工程结算为前提条件，事实上，双方实际是以借款的形式抵扣了华强公司为翁仲贤垫付的工程价款，华强公司完成了借款的替代性交付行为。其三，反向思考，假使华强公司、翁仲贤均同意垫付款在工程结算中扣除的话，则双方完全没有必要签订借款协议，最简单的做法就是翁仲贤仅需出具承诺书，确认华强公司垫付款项数额即可。而该种做法的后果是华强公司如要向翁仲贤主张垫付款，则必须附加双方进行工程结算的前提条件，而事实上，建设工程的结算往往会因人为或客观等因素受到各种制约，这显然是华强公司所不愿看见的，也不会选择的方式，这点，作为常年从事建筑行业的翁仲贤来讲也应该是清楚的，故翁仲贤、覃淑容关于案涉借款协议仅是双方作为结算凭证的解释显然是缺乏合理性的。承上观点，原审法院认为华强公司与翁仲贤具有借款的意思表示，且款项也已通过抵扣垫付款的形式进行了替代性交付，双方之间的借贷关系成立且有效。关于本案的争议焦点二，华强公司从建设方收取的410万元在未支付翁仲贤的情况下，却又同时向翁仲贤主张借款，是否构成重复主张权益的问题。原审法院认为，华强公司与翁仲贤之间的建设工程承包关系与本案的借贷关系属于不同的法律关系，华强公司未支付翁仲贤工程款并不能构成翁仲贤拒绝归还借款的有效抗辩理由。况且，华强公司与翁仲贤并未就案涉工程进行过最终结算，华强公司是否尚欠翁仲贤工程价款抑或华强公司需支付翁仲贤多少工程款尚不确定，而案涉借款协议所载明的借款期限却已届满，在此情形下，翁仲贤主张抵销的事实基础尚不存在，更不存在华强公司重复主张权利的问题。关于案涉借款是否为夫妻共同债务的问题，鉴于本案借款与翁仲贤承接华强公司建设工程相关联，在我国《婚姻法》确定夫妻共同财产制为原则的情况下，应认定夫妻一方因生产经营所负债务，属于夫妻共同债务的范畴，应由翁仲贤、覃淑容共同承担。综上，华强公司要求翁仲贤、覃淑容返还借款5853344.41元，并支付借款利息的诉讼请求，证据充分且符合法律规定，予以支持。翁仲贤、覃淑容的抗辩意见，尚缺乏事实和法律依据，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：翁仲贤、覃淑容返还华强建设集团有限公司借款5853344.41元，并支付三笔借款自借款之日起至判决指定的履行期限届满之日止的利息（以638546元为基数，自2010年10月19日起按月利率1.5%计息；以2367478.88元为基数，自2010年11月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；以2847319.53元为基数，自2011年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息），上述款项限翁仲贤、覃淑容于判决生效之日起十日内付清。如翁仲贤、覃淑容未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57946元，由翁仲贤、覃淑容负担。
宣判后，翁仲贤、覃淑容不服，共同向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏有关事买。翁仲贤对上海南捷电力工程有限公司新建厂房工程并无相关承诺，该事实事关双方工程结算，请二审予以确定。二、原审判决认定涉案借贷关系成立且有效的理由不能成立。1、翁仲贤在所谓借款协议上签名和出具所谓借据均是在法院对华强公司强制执行同时形成，之前连所谓借贷金额都不会知晓，加之所谓借款协议本身是华强公司制作的格式文本，如何会有借贷合意之过程2、“借款”和“垫付款”属性不同，借款需要借贷合意和资金交付即贷款人交付给借款人，但垫付不一定需要垫付合意，华强公司作为施工合同主体垫付工程价款也是建筑施工行业常见的现象，华强公司与翁仲贤之间不存在资金交付，但是垫付款也需要资金成本故计息是建筑行业惯例也是司法实践认可的，但不能因为垫付款计息就可以得出垫付款转化为借款的结论。华强公司收到了410万元工程款，该工程款就不能视为还款“替代性交付”或抵扣（抵销）3、“反向思考”所得结论之理由对翁仲贤法律方面认知要求远远高于现在建筑施工行业绝大多数从业人员的普遍水准，对翁仲贤不公平。三、已收到到工程款抵销垫付款并不是以最终结算为前提，而是以是否收到工程款为前提。翁仲贤是相关工程的实际施工人，华强公司按2.5％收取管理费。工程款只是通过建设工程施工合同的名义由华强公司账户收取，并不当然属于华强公司。翁仲贤拿自己的钱抵销垫付款合情合理合法，抵销就是结算的一个过程。现在华强公司控制着翁仲贤的410万，既不抵销（结算），又不支付，这就是重复主张权益的表现形式之一。四、原审认为涉案借款系夫妻共同债务，并未查明覃淑容是否知晓及涉案借款并未进入家庭生活。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回华强公司原审诉讼请求，依职权确定诉讼费用承担。
被上诉人华强公司答辩称：一、翁仲贤与华强公司之间签订的借款协议是双方真实意思表示，借款关系已经成立，且借款已经实际支付，原审判决认定事实清楚。二、本案不存在可以抵销的债权，本案是独立的法律关系，翁仲贤主张抵销的债权如果有，也存在于内部承包关系中，从目前审理的情况看这个承包合同关系与民间借贷关系是两个不同的法律关系，且承包关系尚未结算，没有确定的翁仲贤对于华强公司享有的债权，因而不存在可以抵销的已经到期的债权债务存在，所以翁仲贤主张抵销没有事实和法律根据。本案债务应该属于夫妻共同债务，债务是夫妻共同生活期间为了承包工程，为了生产经营所需所借的债务，应属于夫妻共同债务。综上，翁仲贤、覃淑容的上诉请求没有事实根据和法律根据，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中华强公司为翁仲贤利益向案外人支付相应款项的事实清楚，本案的争议焦点为（一）翁仲贤应否依照其在华强公司付款同时所出具的借款协议之内容承担还款责任；（二）翁仲贤可否就华强公司已收受的工程款主张抵销权；（三）覃淑容应否承担共同还款责任。本院认为，（一）华强公司因翁仲贤作为实际施工人的建设工程所需已经向相关单位支付了相应款项，该款项的最终付款义务系归属于翁仲贤，基于此情形翁仲贤方与华强公司签订三份借款协议并出具借据，且借款协议中明确约定了债务履行期限，故翁仲贤应当受自身行为承诺内容的约束，原审判决认定翁仲贤依照借款协议之内容承担相应的还款责任无误，本院予以确认。（二）华强公司基于翁仲贤作为实际施工人的建设工程已经向建设方收受了410万元工程款，现翁仲贤就该部分工程款主张抵销权，因合同法规定的抵销权行使要件之一为“当事人互负到期债务”，而翁仲贤与华强公司并未就相应工程进行内部结算，在此情形下尚不足以认定华强公司的工程款债务已经到期，故翁仲贤关于抵销权行使的权利主张尚不符合法律要件，本院不予支持。（三）债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。因案涉债务发生在翁仲贤与覃淑容夫妻关系存续期间，本案中翁仲贤与覃淑容也未能举证证明翁仲贤与华强公司将案涉债务明确约定为个人债务或者本案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，故原审判决认定翁仲贤与覃淑容承担共同还款责任无误，本院予以确认。据此，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人翁仲贤、覃淑容的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57946元，由翁仲贤、覃淑容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年八月十二日
书 记 员 倪知松