福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第3号
原公诉机关连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1962年9月5日出生于连江县，身份证号码：3501221962********，汉族，中专文化，系连江县安凯卫生院卫生科科长、执业医师，住连江县安凯乡。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月13日由连江县人民检察院决定取保候审。
连江县人民法院审理连江县人民检察院指控原审被告人王某某犯贪污罪一案，于2013年11月12日作出（2013）连刑初字第269号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员彭祥锋、翁琳玲出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年6月份，河南省四知堂制药有限公司（以下简称四知堂公司）福建办事处业务员王某某到连江县安凯卫生院推销四知堂痹通药酒。时任连江县安凯卫生院内科医生兼理疗医师的被告人王某某向院长陈某甲介绍该药酒的情况。陈某甲交代被告人王某某调查该药酒是否适合临床使用，并委托被告人王某某负责该药酒的采购,作为该医院理疗耗材用品。同月底，被告人王某某受医院指派参加四知堂公司福建办事处在福州举办一个医术交流会及药酒推销会。会议期间四知堂公司福建办事处向参会医生推销药酒，表示药酒的统一零售价是每瓶人民币196元，批发价是每瓶人民币128元，给会上参会人员订购价是每瓶人民币128元。被告人王某某决定为安凯卫生院订购了三箱药酒，并提出因医院药品销售是零差价要求，发票要按照全国统一零售价每瓶人民币196元开具，医院才能按照全国统一零售价每瓶人民币196元销售，要求四知堂公司要以每瓶人民币196元单价开具发票给连江县安凯卫生院。四知堂公司表示同意。同年7月初，被告人王某某向陈某甲报告要采购3箱药酒的事情，并汇报单价是每瓶人民币196元，比实际购买价每瓶多汇报了人民币68元。陈某甲表示同意采购。同年7月5日，安凯卫生院按照每瓶人民币196元的价格将3箱（每箱24瓶药酒）药酒的订购款计人民币14112元汇给四知堂公司。四知堂公司收款后发货给连江县安凯卫生院。后被告人王某某提供其妻陈甲工商银行帐户给四知堂公司，由四知堂公司将3箱药酒的差价款人民币4896元汇到该帐户返还给被告人王某某，被告人王某某用于个人花费。
2012年8月，被告人王某某向医院提出该药酒临床使用效果不错，要求医院再采购6箱。医院表示同意，但要求四知堂公司先出具发票经医院财务核销后支付货款。被告人王某某便要求再发货6箱药酒。8月12日四知堂公司福建办事处将6箱药酒发给安凯卫生院，价格为每瓶人民币128元，要求被告人王某某过几天将货款计人民币18432元（每瓶价格为人民币128元）汇给四知堂公司福建办事处。后被告人王某某私人将该款汇给四知堂公司福建办事处。2012年8月30日，被告人王某某与四知堂公司签订四知堂痹通药酒代理协议，作为连江县市场的代理人员。协议约定药酒零售价是每瓶人民币196元、批发价是每瓶人民币128元、代理价每瓶人民币108元，实行款到发货制度。代理人必须执行国家公布的所代理产品的零售价格，降价销售则为违约，应负相应责任。对外宣传一律以统一零售价格报价，否则视为违约。代理人一年内销售量为78箱，协议签订后首批提货量为30箱，支付保证金3000元，完成任务数每瓶再返利10%。签订协议时双方决定将被告人王某某于8月所订的6箱药酒批发价格每瓶人民币128元变成代理价格每瓶人民币108元计算，数量计入30箱内。按照协议被告人王某某应支付给四知堂公司人民币80760元（包括药款77760元、保证金3000元）。扣除之前汇给办事处人民币18432元，被告人王某某将余款人民币62328元陆续支付。药酒按被告人王某某提供的地址陆续发到连江。后被告人王某某要求四知堂公司以每瓶人民币196元的单价开具6箱药酒数额为人民币28224元（比批发价多出人民币9792元）的发票给安凯卫生院，被告人王某某收到发票后在发票背面经办人栏签名后经院长陈某甲审批，交由医院财务报帐后于同年10月10日将该款汇给四知堂公司。四知堂公司收到该款后，本应退还给被告人王某某。王某某提出不要再退款，直接再向四知堂公司订货，抵掉货款。于是被告人王某某将该款直接折抵货款，补足差额后，于同年10月18日又订药酒11箱。同年10月，经被告人王某某要求，安凯卫生院同意再采购6箱药酒。被告人王某某要求四知堂公司以每瓶人民币196元的单价开具6箱药酒数额为人民币28224元（比批发价多出人民币9792元）的发票给安凯卫生院，被告人王某某收到发票后在发票背面经办人栏签名后经院长陈某甲审批，交由医院财务报帐后于同年12月20日将该款汇给四知堂公司。四知堂公司公司收到该款后，由于被告人王某某只完成全年任务数的41箱，还有37箱没有完成，王某某便建议被告人王某某直接再订购37箱药酒，完成任务数，被告人王某某就可以向四知堂公司拿每瓶10%的返利。被告人王某某表示同意。于同年12月23日又订37箱药酒，每瓶108元，共计货款人民币95904元。被告人王某某将安凯卫生院所汇款折抵货款并补足差款。于2013年2月26日取得返利款人民币20218元。同年12月份，安凯卫生院同意再采购6箱药酒。被告人王某某要求四知堂公司以每瓶人民币196元的单价开具6箱药酒数额为人民币28224元（比批发价多出人民币9792元）的发票给安凯卫生院，被告人王某某收到发票后经院长陈某甲审批，交由医院财务报帐后于2013年3月6日将该款汇给四知堂公司。四知堂公司公司收到该款后，将该款返还给被告人王某某。
被告人王某某通过受指派购买计21箱的药酒，采用虚报采购单价，获得差价款共计人民币34272元。归案后，王某某退出全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、郑某某、吴某某、陈某乙、王某某、陈乙的证言、连江县安凯卫生院出具的相关说明及提供的相关财务凭证、河南省四知堂制药有限公司财务明细、电子回单等财务凭证、四知堂痹通药酒代理协议一份、被告人王某某的供述等。
原判认为，被告人王某某身为公立非营利性基层卫生院工作人员，在受委托从事医用耗材采购过程中，利用职便，采用虚报采购单价的方式骗取购货款人民币34272元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。归案后，被告人王某某如实供述罪行，并如数退出违法所得，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月。二、被告人王某某退出的违法所得人民币34272元，由扣押单位上缴国库。
王某某上诉称，其于2012年8月30日与四知堂公司签订四知堂痹通药酒代理协议，作为连江县市场的代理人员。协议约定药酒零售价、批发价、代理价等，签订协议时双方决定将王某某所得差价由四知堂公司商业让利，故其所得34272元大部分属于代理费收入，其行为不构成贪污罪，请求改判无罪。
经审理查明，原判认定王某某利用职便，采用虚报采购单价的方式骗取购货款人民币34272元的事实有经原审庭审举证、质证的证人证言、相关财务凭证等书证及被告人王某某的供述等证据印证，原判据此认定的事实清楚，本院依法予以确认。
关于上诉人的上诉理由，经查，本案的焦点问题即王某某采购药酒所得的差价款34272元的性质，是属于王某某个人合法所得还是属于贪污公款的行为，本院认为，可从王某某2012年8月30日与河南省四知堂制药有限公司代理协议为时间点，前后两个阶段的行为逐一进行分析。第一批的药酒系王某某签订代理协议前受连江县安凯卫生院指派参加四知堂公司福建办事处在福州举办的一个医术交流会及药酒推销会，会上四知堂公司提出可以每瓶128元的价格卖给参会人员，王某某以药品零差价的名义要求四知堂公司以每瓶196元的价格开具发票，后安凯卫生院以每瓶196元的价格将14112元购货款汇给四知堂公司，四知堂公司又将差价款4896元汇到王某某妻子的账户，该行为属于贪污行为无疑。王某某在取得四知堂公司代理权后又采购了三批药酒共计18箱，所得差价款人民币29376元如何认定的问题，从王某某行为来分析，其既是代表安凯卫生院作为买方，又代表四知堂公司作为卖方发生交易，从民事角度分析属于双方代理，该买卖合同应认定为无效。第二、三、四批药酒的采购均是由王某某向院长陈某甲提议，经陈某甲同意，由王某某具体执行，王某某在收到第二、三批药酒的发票后，均在发票背面经办人栏签名，可见其在采购药酒中利用到其职务便利，且证人陈某甲亦证实其并不知道王某某有代理该药酒，相关财务凭证均证实安凯卫生院的购货款均是直接汇到河南省四知堂制药有限公司，而并非汇到王某某个人的账户，安凯卫生院本可以批发价购得的药酒却因王某某隐瞒真相以零售价购得，王某某将其中的差价款据为己有，应认定为贪污行为，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王某某身为公立非营利性基层卫生院工作人员，在受委托从事药酒采购过程中，利用职便，采用虚报采购单价的方式骗取购货款人民币34272元，其行为已构成贪污罪。根据其犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张行亮
审判员 戴永忠
审判员 张 晓
二〇一四年三月六日
书记员 林 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。