江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3907号
上诉人（原审被告）:华金海，男，1960年3月7日生，汉族，住上海市宝山区。
上诉人（原审被告）:华相英，女，1957年10月27日生，汉族，住上海市宝山区。
上诉人（原审被告）:华维莺，女，1962年4月11日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人:向德喜（受华金海、华相英、华维莺共同委托），上海才富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吴富祖，男，1941年12月24日生，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人:ＸＸ，江苏双汇（泰州）律师事务所律师。
上诉人华金海、华相英、华维莺因与被上诉人吴富祖第三人撤销之诉一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华金海、华相英、华维莺上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由吴富祖承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人是于2016年3月30日向法院提起继承诉讼，而吴富祖在本案提供的证据中有2016年2月23日的笔录和2016年3月20日、21日的证明，证明吴富祖当时已经知道上诉人提起了继承诉讼并已在搜集材料准备诉讼。调解书是在2016年5月5日作出的，吴富祖有足够的时间提出参与诉讼，但其并未提出申请。因此，吴富祖明知有诉讼而不提出参与，并不属于不能归责于本人的事由未参加的情形。2、（2016）苏0211民初1895号调解书并未损害吴富祖的民事权益。根据继承法的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。吴富祖知晓刘阿五是于2005年2月25日去世，但其当时并未提出有遗赠公证书，反而还将涉案房屋的钥匙给了上诉人。上诉人拥有涉案房屋一直到2011年拆迁，吴富祖从来没有提出异议。因此，吴富祖在法律规定的时间内没有明确表示接受遗赠，应视为已经放弃接受遗赠。另外，遗赠公证书中约定“刘阿五的后事由吴富祖负责料理”，说明该份遗赠扶养协议是附有条件的。但刘阿五去世后的所有后事都是由上诉人负责料理的，一审法院也查明刘阿五死亡后“后事前期由吴富祖参与料理，后期的仪式及费用由华金海负责”。刘阿五生前的生活费一部分是由上诉人提供，一部分是大队提供，也不是吴富祖扶养的。因此，吴富祖从未尽到生养死葬的义务，不符合遗赠公证书约定的条件，也根本没有资格接受遗赠。一审法院在没有对遗赠效力作出认定的情况下就认定原来的调解书损害了吴富祖的权益明显错误。
吴富祖二审辩称：1、其在一审中提供的证据形成时间虽是在2016年2、3月份，但不代表其对上诉人之间的诉讼知情。当时是因为其也准备起诉，在2013年时其就已经找到律所，但因其不了解三上诉人的基本情况，除华金海外，对其他两个人的名字也搞不清楚，所以案件才拖延下来了，但这期间相应的准备工作、调查取证工作还是在进行的。因此，并不能以其提供的部分证据形成时间与上诉人的继承案件审理时间重合就认定其对该起诉讼知情。事实上，当时法院并未通知其参加诉讼，上诉人也未告知其有这个诉讼。2、2005年刘阿五去世后，在刘阿五的追悼仪式期间，其已将有关公证的内容告知了上诉人。其基于遗赠公证取得的权利一直是存在的，也不存在诉讼时效的问题。公证书上对相关告知义务并未明确提示，也没有提供中立可靠的渠道来使受遗赠方完成法律确定的在60日内告知的义务，所以其作为接受遗赠方只能用面对面的方式把有关情况告知上诉人一方。3、一审判决并不认为公证书是无效的，只是提出如上诉人认为公证书无效应通过其他途径确认，否则该公证书就是有效的。4、其在刘阿五生前已充分履行了照顾、赡养老人等义务，在刘阿五去世后也很好地完成了老人的丧葬事宜。
吴富祖向一审法院起诉请求：1、判决撤销无锡市滨湖区人民法院作出的（2016）苏0211民初1895号民事调解书；2、本案诉讼费由华金海、华相英、华维莺共同承担。事实和理由：华三保与刘阿五系夫妻关系，无锡市东顾巷村南华巷64号房屋系华三保与刘阿五的共同财产，其系刘阿五的外甥，华三保于1963年去世，刘阿五于2005年去世。华三保与刘阿五婚后生育一子华仲义，华仲义婚后育有儿子华金海、女儿华相英、华维莺，现华仲义也已去世。1999年，刘阿五立下公证遗赠一份，明确将无锡市东顾巷村南华巷64号房屋中属于刘阿五名下的份额赠与其本人，刘阿五的后事由其负责料理。2011年无锡市东顾巷南华巷64号房屋拆迁，华金海瞒着其与拆迁公司签订了房屋产权调换协议书，安置房屋为无锡市××湖家园小区××室。2016年初，华金海在其不知情的情况下，以华相英、华维莺为被告向滨湖法院提起法定继承诉讼，取得了（2016）苏0211民初1895号民事调解书，该诉讼过程吴富宜一直不知情，也无人通知其参加诉讼。因上述调解书将其原本享有份额的房产在其不知情的情况下归华金海一人所有，侵犯了其合法权益，现要求撤销（2016）苏0211民初1895号民事调解书的全部内容。
华金海、华相英、华维莺一审共同辩称：不认可吴富祖提交的(1999)锡郊证民内字第788号遗赠公证书，（2016）苏0211民初1895号民事调解书与吴富祖没有关系，他不能以第三人的身份提起本案诉讼，要求驳回吴富祖的诉讼请求。
一审经审理查明：吴富祖系被继承人刘阿五的外甥，华金海、华相英、华维莺系刘阿五的孙子、孙女。无锡市东顾巷村南华巷64号房屋系刘阿五与丈夫华三保的共同财产，华三保于1963年8月10日去世，刘阿五于2005年2月8日去世。华三保与刘阿五婚后生育一子华仲义，华仲义婚后育有儿子华金海、女儿华相英、华维莺，华仲义于1985年11月4日去世。1999年11月23日，刘阿五立下(1999)锡郊证民内字第788号遗赠公证书，明确将无锡市东顾巷村南华巷64号房屋中属于刘阿五的一半份额及依法继承其丈夫华三保的遗产份额赠与吴富祖，刘阿五的后事由吴富祖负责料理。2011年无锡市滨湖区东顾巷村南华巷64号房屋拆迁，华金海与无锡市康源房屋拆迁有限公司签订了无锡市市区集体土地住宅房屋产权调换协议书，该房拆迁产权调换安置地为无锡市××湖家园小区××室。2016年3月，华金海以华相英、华维莺为被告向法院提起法定继承诉讼，诉讼中兄妹3人达成了调解协议，并于2016年5月5日取得了（2016）苏0211民初1895号民事调解书，调解书明确位于无锡市××湖家园小区××室房屋由华金海继承，诉讼费减半后由华金海负担。
一审另查明：刘阿五于2005年2月8日死亡后，其后事前期由吴富祖参与料理，后期的仪式及费用由华金海负责。
吴富祖得知无锡市××湖家园小区××室房屋经民事调解书确认归属华金海所有后，于2016年8月1日诉至法院。
上述事实，由（2016）苏0211民初1895号民事调解书、(1999)锡郊证民内字第788号遗赠公证书、无锡市滨湖区蠡湖街道震泽社区居民委员会证明、情况说明、证人袁某、诸某的证言、《无锡市市区集体土地住宅房屋拆迁产权调换协议书》和当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十二条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于自己的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。一、关于吴富祖因不能归责于本人的事由未参加诉讼问题。在华金海与华相英、华维莺继承纠纷一案中，吴富祖既非该案当事人，法院也未通知其参与诉讼。因此，法院据以认定，吴富祖因不能归责于本人的事由未参加（2016）苏0211民初1895号案诉讼。二、（2016）苏0211民初1895号调解书内容是否存在错误。（2016）苏0211民初1895号案诉讼时，刘阿五已经死亡，根据(1999)锡郊证民内字第788号遗赠公证书所载内容，无锡市滨湖区东顾巷村南华巷64号刘阿五名下的一半份额及依法继承其丈夫华三保的遗产份额，归吴富祖所有，在吴富祖与华金海、华相英、华维莺对此遗赠公证书有异议的情况下，应先通过诉讼或调解方式解决公证书的效力问题，而（2016）苏0211民初1895号调解书直接处分了涉案房屋，存在错误。三、（2016）苏0211民初1895号调解书内容有无损害吴富祖的民事权益问题。无锡市滨湖区东顾巷村南华巷64号房屋是华三保与刘阿五的夫妻共同财产，该房拆迁产权调换安置地无锡市××湖家园小区××室室。现（2016）苏0211民初1895号调解书确认将上述房产归华金海一人所有，致使吴富祖的遗赠份额落空。因此，（2016）苏0211民初1895号调解书中的内容已损害了吴富祖的民事权益。
综上所述，吴富祖因不能归责于本人的事由未参加（2016）苏0211民初1895号案诉讼中，华金海、华相英、华维莺隐瞒事实，导致法院作出的调解书内容错误，并损害了吴富祖的民事权益，吴富祖在法院规定的期限内提起诉讼，故法院支持吴富祖的诉请，（2016）苏0211民初1895号民事调解书应予以撤销。至无锡市××湖家园小区××室室房产具体如何分割，吴富祖应依法另案诉讼。据此，一审法院依据《中华人民共和国继承法》第三条、第三十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十二条的规定，作出判决：撤销法院作出的（2016）苏0211民初1895号民事调解书。案件受理费80元，由华金海、华相英、华维莺负担。
二审中，吴富祖对一审查明的事实表示没有异议，华金海、华相英、华维莺则认为吴富祖并未参与刘阿五后事的前期料理，前后期都是由华金海负责的，对其他查明的事实没有异议。
关于后事料理情况，吴富祖表示刘阿五是在2004年除夕傍晚在敬老院去世，后敬老院的工作人员就通知了其，其按照风俗将老人的遗体接回了老宅子，因老宅子是出租给别人的，其还和租客进行了协商沟通，在老宅子布置了灵堂，年初一给华金海他们发了电报，他们是在年初五才过来的，费用都是其出的，墓地是因为老太太在苏州有一块墓地，对方提出老太太要葬到家族墓地去，其也没有理由阻拦。吴富祖二审中提供了蠡园家庭托老院2005年2月9日出具的涉及穿衣费、车费等的收据两张。华金海、华相英、华维莺对该两张收据表示不清楚，并提出即使当时吴富祖在丧葬事宜中有费用支出，其一方也全部给他了。华金海二审中称当时在年初一收到电报后，其一方当天晚上就赶到无锡了，一条龙费用也是其一方支付的，殡仪馆车子的费用是吴富祖先垫付了，但后来他问其要，其也给他了。另经审查，吴富祖为证明其办理了刘阿五的后事，一审中申请养老院负责人蒋英华以及其兄吴某1祖吴某2祖到庭作证。该三位证人在证言中均提及吴富祖参与了刘阿五后事的料理。吴某1祖吴某2祖在证言中提及吴富祖当时向刘阿五的孙子提出过房子是要给吴富祖的。华金海、华相英、华维莺在一审中对上述证言均不予认可。
吴富祖在二审中提供了2013年10月其与无锡双汇律师事务所签订的委托合同以及谈话笔录，证明其之前也已委托律所处理本案所涉房产事宜。华金海、华相英、华维莺对该证据的真实性无异议，但认为这些证据可以充分证明吴富祖没有在刘阿五死亡后两个月内提出接受遗赠。吴富祖表示遗赠的公证书作出之后，一直也是在其处保管的，其在刘阿五追悼会的时候已经将遗赠的情况告知了华金海一方。华金海则表示其在房屋要拆迁的时候，到拆迁办才知道有遗赠公证书的情况，当时大概是在2011年。
关于刘阿五去世后的房屋使用及房产证保管情况，吴富祖表示：房屋在刘阿五住到敬老院之后就出租了，出租的收入可以补贴老人生活，刘阿五去世后，华金海提出其在上海生活相对困难，其就答应房屋租金收入在拆迁之前给华金海；房产证本来是由其保管，刘阿五死后华金海提出他来保管，其当时也没有时间处理这个事情，就把房产证给华金海保管了。华金海表示房屋产权证之前一直在刘阿五手中，因其开出租需要交一笔费用，就问吴富祖借了一笔钱，吴富祖提出要求拿产证做抵押，所以后来就将产权证给了吴富祖。钱还了之后就将产权证拿回来了，此后一直由其来保管，房屋的钥匙也是一直在其这里。后续的出租是由其婶婶代办的，租金也是婶婶收了之后给其一方。
另在二审中，因华金海、华相英、华维莺对吴富祖提供的遗赠公证书的真实性表示无法确认，本院根据其申请至公证机关调取了公证机关留存的档案资料。经质证，吴富祖对该材料的真实性没有异议，认为可以证明案情。华金海、华相英、华维莺则对调取的材料所反映的内容有异议，认为调取的底稿中并无刘阿五的签章，同时因为刘阿五做公证时已是88岁的老人，不识字，眼睛也看不见，但目前调取的公证书中并未显示有录音或公证人向某阿五宣读文字的材料。
以上事实，有收据、委托合同、谈话笔录、本院调取的公证书资料及当事人陈述等在卷佐证。
本案争议焦点为：一、本案是否符合提起第三人撤销之诉的法定条件；二、（2016）苏0211民初1895号民事调解书是否确有错误应予撤销。
关于争议焦点一，本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。在华金海与华相英、华维莺继承纠纷一案中，法院审理时并未通知吴富祖参与诉讼。吴富祖虽在本案审理中提供的部分证据材料显示是在该继承纠纷案件审理前形成，但仅凭该事实尚无法认定吴富祖当时已知晓华金海提起了继承诉讼。目前也无其他证据反映吴富祖当时是明知有该继承诉讼而不提出参与。因此，一审法院认定吴富祖是因不能归责于本人的事由未参加（2016）苏0211民初1895号案件诉讼符合法律规定。另吴富祖为证明（2016）苏0211民初1895号民事调解书确有错误，损害了其民事权益，提供了遗赠公证书。仅从对该遗赠公证书的形式审查来看，刘阿五的遗产分割与吴富祖存在直接的利害关系，吴富祖也是基于该遗赠认为（2016）苏0211民初1895号民事调解书损害了其权益，要求予以撤销，故本案符合法律规定的提起第三人撤销之诉的条件，一审法院予以立案受理并无不当。至于受理后，吴富祖的诉讼请求是否成立则由法院进一步审查确定。
关于争议焦点二，本院认为：本案中，对吴富祖提供的遗赠公证书，华金海、华相英、华维莺虽对真实性存有异议，但经法院向公证机关核实调查，该遗赠公证书的内容与公证机关留档的内容一致，华金海、华相英、华维莺目前也无充分的证据推翻公证文书，故就该遗赠的真实性可予以确认。根据公证书所反映的遗赠内容来看，刘阿五明确将无锡市东顾巷村南华巷64号房屋中属于其的一半份额及依法继承的其丈夫华三保的遗产份额赠与吴富祖，同时也提到其后事由吴富祖负责料理。因公证书中已明确为遗赠，且从内容来看也均是刘阿五单方作出的遗嘱，并未有吴富祖意思表示的反映，故刘阿五的上述遗嘱内容应认定为附有义务的遗赠，并不属于遗赠扶养协议。从目前的吴富祖提供的证人证言以及收条等证据来看，可以反映吴富祖参与了刘阿五的后事料理，华金海称其将吴富祖在料理后事中支出的费用已支付给吴富祖也无相应依据。因此，对华金海、华相英、华维莺上诉所称的因吴富祖未尽到对刘阿五的生养死葬义务，故无资格接受遗赠的意见，本院不予采纳。对华金海、华相英、华维莺上诉提出的吴富祖未在法律规定的期限内作出接受的遗赠表示，故应视为其放弃受遗赠的意见，吴富祖表示其在刘阿五追悼会上已向华金海告知了遗赠的情况，并未放弃受遗赠。本院审查认为，吴富祖一审中申请的证吴某1祖吴某2祖在证言中均提及了吴富祖在料理刘阿五的后事时向刘阿五的孙子提出过房子是要给吴富祖的，虽吴某1祖吴某2祖系吴富祖的兄弟，但考虑在老人后事处理上一般也多是亲属参与，相应人员与本案双方都会或多或少存在亲戚关系，且吴富祖本身就被明确为遗赠执行人，另就刘阿五的遗产也一直未进行分割处理，直到2016年3月华金海才以其他继承人为被告提出了继承诉讼，故在法律规定期限内接受遗赠的表示上本身就难以形成书面材料或与本案双方均不存在任何利害关系的第三方的证言，再结合吴富祖在刘阿五作出遗赠公证后就一直持有保管遗赠公证书，在刘阿五去世后也积极进行了相应后事料理，且在2011年房屋拆迁时也向拆迁办告知过遗赠的情况来看，本院对吴富祖的主张予以采信。虽然刘阿五去世后，案涉64号房屋的产权证是在华金海手中，出租收益由华金海收取，但因华金海系刘阿五的孙子，也是法定继承人，该房屋即使根据遗赠也非全部均归吴富祖所有，且房屋也一直未进行遗产分割，故也尚不能以此认定吴富祖放弃受遗赠。因此，本院对华金海、华相英、华维莺提出的应视为吴富祖放弃受遗赠的意见不予采纳。综上，根据遗赠内容，吴富祖对无锡市东顾巷村南华巷64号房屋享有份额，该房拆迁产权安置无锡市××湖家园小区××室室，（2016）苏0211民初1895号民事调解书将上述1302室房产确认归华金海一人所有存在错误，损害了吴富祖的民事权益，应予撤销。
综上所述，华金海、华相英、华维莺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人华金海、华相英、华维莺负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年三月十六日
书记员 陆焱琳