甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第673号
上诉人（原审原告、反诉被告）窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司。住所地：兰州市红古区窑街跃进街。
法定代表人王䶮明，该公司董事长。
委托代理人李德永，男，1973年10月10日出生，汉族，甘肃陇渤煤机修造股份有限公司法律事务部员工，住甘肃省兰州市红古区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）庆阳市陇原农机制造有限责任公司。住所地：庆阳市西峰区正宁东路*号。
法人代表齐长存，该公司经理。
委托代理人王晓，男，1955年4月2日出生，汉族，庆阳市陇原农机制造有限责任公司会计，住甘肃省庆阳市西峰区。
委托代理人尚鹏飞，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司（以下简称金能公司）为与被上诉人庆阳市陇原农机制造有限公司（以下简称陇原公司）公司解散纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司的委托代理人李德永与被上诉人庆阳市陇原农机制造有限公司的委托代理人王晓、尚鹏飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月20日，金能公司与陇原公司签订意向性《股份合作经营协议》，约定金能公司以现金697万元收购陇原公司55%股份控股经营，陇原公司以资产评估价持股45%即570万元成为股东，总投资1267万元对陇原公司实行股份制合作经营，成立新的股份公司即陇渤公司，2011年7月19日，陇渤公司正式营业。陇渤公司经营一段时间后，由于诸多原因，无法再继续经营，2012年10月22日，陇渤公司股东会第二次会议决定解散陇渤公司，同时决定清算方案，1、2011年经营亏损账面56.7万元由双方按股份比例分割承担，2012年经营亏损由金能公司全额承担；2、金能公司注入的本金697万元由陇原公司全部退还金能公司；3、金能公司全额投资的新增固定资产总计758.15万元，其中土建工程300.61万元固定资产归陇原公司所有，陇原公司支付金能公司投资款300.61万元，所购补偿457.54万元的设备均归金能公司所有，陇原公司投资的不动产仍归陇原公司所有；4、陇原公司投入的125万元库存材料由金能公司按原资产退还，不足部分以库存材料按账面价格补清；5、陇渤公司经营期间产生的债权债务全部由金能公司负责处理。在清退资金到账之前，陇渤公司的生产经营由金能公司全权负责管理，陇原公司不得以任何方式干涉，清退资金到账后，给予金能公司2个月时间收尾搬离。清算后，由金能公司在工商部门进行企业注销等相关手续。2013年4月22日，窑街煤电集团公司及金能公司、陇渤公司组织人员对金能公司与陇原公司向陇渤公司投入资金及陇渤公司新增资金、各类存货、2011年、2012年的经营亏损的承担及债权、债务等情况进行了实地盘查、清算，在保持与《股东决议》内容一致的前提下，签订了《终止协议》，该《终止协议》最后约定：1、陇原公司于协议签订次日起一次性退付金能公司款948.72万元；2、金能公司退付陇原公司的财政补贴款9万元，龙门吊机安装地坪工程款13万元，列入地坪工程的4.3万元电暖器款三项共计26.3万元以陇渤公司库存材料退付陇原公司；3、金能公司从收到陇原公司退款之日起15日内将其设备及存货一并搬离陇原公司场地，在未搬离前陇原公司确保陇渤公司生产经营和搬离工作正常进行。在本次清算中，遗漏以下项目：1、2011年及2013年房产税及城镇土地使用税，每年为175212.60元；2、2012年4月26日入账的由陇原公司垫付的陕西省凤翔县风机厂风机款11600元；3、陇原公司入股的甘M458**号本田雅阁车（当时评估价93.500元）的归属问题，现该车仍由金能公司使用。《终止协议》签订后，陇原公司于2013年6月6日支付给金能公司500万元，并于2013年6月18日致函金能公司，承诺尽快支付下欠的448.72万元，同年7月30日，陇原公司致函金能公司，要求金能公司办理甘M458**号本田雅阁车的过户手续及双方经济往来手续，要求2011年1月到3月房产税及城镇土地使用税由陇原公司负担，4月至12月房产税及城镇土地使用税由双方按股份比例负担，2013年1月至4月土地房产税由金能公司负担，金能公司同意上述要求后，陇原公司于2013年8月15日一次性支付下剩款项，逾期付款则无条件同意陇渤公司继续生产。对此金能公司未回应，陇原公司又分别于同年8月19日、10月16日向金能公司支付100万元、270万元，前后共计支付给金能公司870万元清退款，下欠78.72万元未支付。又查，陇渤公司在生产中，在2013年8月19日至2013年9月27日期间，分别借用金能公司抵顶给陇原公司的库存材料26.3万元钢材中一部分，致该部分钢材被裁截，不能保持其完整性。
原审法院审理认为：陇渤公司的解散，是经陇渤公司股东会议，全体股东同意决定的，该决定合法有效，依法应当予以支持。股东会议决定解散陇渤公司后，窑街煤电集团公司、金能公司、陇原公司及陇渤公司组织清算人员对陇渤公司股东出资情况、新增资产、各类存货、债权、债务及剩余资产的分割等进行清算并已达成一致意见，签订了《终止协议》，该《终止协议》应认定为清算协议，该协议所确定的内容，金能公司、陇原公司均应予以履行。陇原公司未按协议内容完全履行全额付款义务，金能公司要求陇原公司支付下剩的78.72万元清退款的请求合理，应予以支持。因金能公司与陇原公司签订协议时未约定支付逾期利息，故对金能公司要求陇原公司支付利息的请求不予支持。关于陇原公司反诉要求处理《终止协议》未涉及的2011年、2013年房产税及城镇土地使用税、陇原公司垫支的陕西省凤翔县风机厂风机款11600元及甘M458**号本田雅阁车的归属问题，公司解散清算时应当对清算费用，职工工资、社会保险费用和法定补偿费、缴纳所有税款、清算公司债务及公司财产等予以处理，《终止协议》对部分财产及债务遗漏，导致双方相互争执，且部分应由金能公司与陇原公司共同承担的债务，由陇原公司独家负担，显失公平，陇原公司反诉请求处理清算遗留问题的请求应予支持。从2011年7月19日陇渤公司正式经营至2013年4月22日双方签订《终止协议》时，陇渤公司使用土地及房产期间的房产税及城镇土地使用税属陇渤公司债务，陇渤公司解散后应由金能公司及陇原公司按其股份比例负担，其中2011年7月至12月共计6个月，金能公司承担48180元（175200元除以12个月乘6个月乘55%），2013年1月至4月共计4个月，金能公司承担32120元（175200元除以12个月乘4个月乘55%）；其余期间房产及土地是陇原公司使用，房产税及城镇土地使用税应当由陇原公司承担；陇原公司垫付的陕西凤翔风机厂的风机款11600元，系陇渤公司2012年经营期间产生的债务，理应由金能公司及陇原公司按股份比例负担，其中金能公司负担6380元，其余由陇原公司负担；甘M458**号本田雅阁车是陇原公司入股财产，一直由陇渤公司使用，签订《股东决议》及《终止协议》均对此未提及，《股东决议》及《终止协议》中对双方财产的处理原则，该车退还给陇原公司，陇原公司辩称双方口头协议该车归金能公司所有，金能公司给付陇原公司车款11万元无证据证实，其辩解理由不能成立；关于《终止协议》中金能公司用以抵顶退付陇原公司款的库存材料26.3万元钢材的问题，因该部分钢材已由金能公司部分裁截使用，破坏了原材料的完整性，其使用价值明显降低，陇原公司并未实际控制使用该部分钢材，故剩余钢材应归金能公司所有，金能公司仍将26.3万元退付款支付给陇原公司；关于陇原公司要求金能公司支付《终止协议》签订后金能公司继续使用其场地设备费用的问题，《终止协议》约定陇原公司于《终止协议》签订后次日一次性将948.72万元汇入金能公司账户，金能公司于收到退款之日起15日内搬离设备及撤离人员，未搬离之前陇原公司确保陇渤公司的生产经营及搬离工作的正常进行，但是陇原公司至今仍未付清应退付金能公司的款项，陇渤公司在未搬离陇原公司前，短期使用陇原公司场地生产经营是协议约定，协议中并未约定金能公司为此应支付其场地使用费，故对陇原公司要求金能公司支付场地费及设备使用费的请求不予支持；金能公司投资为陇渤公司购买的新变压器在《终止协议》中已予以处理，陇原公司再要求处理无理由，故对陇原公司的该请求不予支持；陇原公司要求金能公司赔偿损害设备及提供票据，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十七条之规定判决：一、庆阳市陇原农机制造有限责任公司支付窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司清退款78.72万元；二、窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司支付庆阳市陇原农机制造有限责任公司垫付陕西凤翔风机厂风机款6380元，负担2011年房产税及城镇土地使用税48180元，2013年房产税及城镇土地使用税32120元，其余房产税及城镇土地使用税由庆阳市陇原农机制造有限责任公司负担；三、窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司退还庆阳市陇原农机制造有限责任公司甘M458**号本田雅阁车一辆；四、顶账库存材料26.3万元钢材归窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司所有，窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司退付庆阳市陇原农机制造有限责任公司款26.3万元；五、驳回窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司要求支付利息的请求；六、驳回庆阳市陇原农机制造有限责任公司的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13291元，反诉案件受理费3544元，共计16835元，由窑街煤电集团甘肃金能工贸有限责任公司负担9260元，庆阳市陇原农机制造有限责任公司负担7575元。
金能公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对价值26.3万元钢材认定事实错误。2013年4月22日，其与陇原公司、陇渤公司签订了《关于甘肃陇渤煤机修造公司股东双方终止合作经营有关事项的协议》（以下简称：《终止协议》），协议约定用陇渤公司价值26.3万元库存材料抵顶陇原公司有关款项。协议履行完毕后，陇渤公司因生产所需，经陇原公司同意，借用了约5万元的钢板和无缝管。一审法院对使用钢材的主体及费用承担没有查清，认定钢材使用价值明显降低没有依据。二、一审法院对利息诉求驳回没有事实及法律依据。其主张逾期付款所造成的损失，根据《合同法》113条的规定，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，根据最高人民法院的司法观点及目前的司法实践，按照银行同期贷款的利息计算迟延履行金钱债务的损失是通行的做法。因此其要求陇原公司支付迟延履行金符合法律规定。综上，其认为：《终止协议》约定事项清楚，陇原公司屡屡违约，请求二审法院查清事实，依法改判，以维护其合法权益。
陇原公司答辩称：一、原审法院判决26.3万元钢材归金能公司所有合法合理，不存在认定事实错误的问题。虽然《协议》第六条约定，金能公司以库存钢材材料抵顶应付其26.3万元。但在协议签订后，该批钢材依然在原地存放、金能公司继续使用该批钢材从事生产经营活动。金能公司虽然以借用的形式继续使用抵顶给其的钢材，但由于该钢材实际并未交付，由金能公司在使用过程中根据其生产所需随意截取，因此，按《协议》约定应退付的26.3万元库存钢材，实际上并未履行，剩余钢材金能公司应搬走继续使用。因此，原审法院判决该钢材归金能公司所有合理合法。二、一审法院判决驳回金能公司的利息请求合法合理。双方在《协议》中虽然约定了付款时间，但是并没有约定逾期付款的利息。事实上，《协议》第九条明确约定“金能公司从收到退款之日起，于15日内搬离陇原公司场地，在未搬离前陇原公司确保其生产经营工作正常进行”，其逾期付款金能公司可以继续生产经营。事实上，金能公司从未停止过生产经营活动，起诉时，其依然在答辩人场地上进行生产经营获取利益。答辩人虽然逾期付款，但上诉人依据合同约定无偿占用上诉人厂房经营获利，没有蒙受损失。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审认定一致。上述事实，有庭审质证、认证的当事人陈述、《终止协议》、《股东决议》、陇渤公司抵账材料明细表、陇渤公司出具的使用钢材《借条》、陇渤公司使用钢材的照片、陕西省凤翔县风机厂开具的11600元销售发票、陇原公司记账凭证、陇原公司明细分类账、陇原公司固定资产车辆评估明细表、西峰区地方税务局责令限期整改通知书及双方往来公函等相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、一审法院对案件定性是否准确；2、对价值26.3万元钢材归属判处是否适当；3、被上诉人迟延履行是否应当承当利息。
关于本案的定性。本案中，金能公司与陇原公司签订股份合作经营协议，约定金能公司收购陇原公司55%股份控股经营，陇原公司以资产评估价持股45%成为股东，总投资1267万元对陇原公司实行股份制合作经营，成立新的股份公司即陇渤公司。陇渤公司成立后，陇原公司并未注销。后公司无法继续经营，经股东会议决议解散公司，对陇渤公司进行了清算，投资人签订了终止协议，对清算的事实双方当事人没有异议。后因履行终止协议发生纠纷，金能公司以陇原公司为被告提起诉讼，陇原公司提起反诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第四条规定：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。”本案双方争议的法律关系及诉讼主体不符合公司解散纠纷的相关规定，综合本案实际情况，应以合同纠纷定性，原审法院确定案由不当，二审予以纠正。
关于《终止协议》中金能公司用以抵顶退付陇原公司款项的价值26.3万元钢材的归属问题。双方协议约定该部分钢材归陇原公司所有，用于抵顶退付款。但由于该部分钢材已由金能公司部分裁截使用，破坏了原材料的完整性，其使用价值受到一定影响，且一审中对金能公司使用部分的价值也未进行评估。一审法院判决剩余钢材归金能公司所有，金能公司退付26.3万元款项给陇原公司并无不当。
关于陇原公司应否承担迟延履行利息的问题。《终止协议》签订后，陇原公司履行了大部分退款义务，因部分遗留问题未得到解决，终止协议未全面履行。陇渤公司一直占用陇原公司场地进行生产经营活动，双方未约定经营期间的场地使用费，也未约定迟延付款应承担利息。结合本案实际情况，一审法院对迟延履行利息不予认定正确。
综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。金能公司的上诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16835元，由金能公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫雅丽
审判员 文金坤
审判员 樊 欣
二〇一四年十二月十七日
书记员 吴 竞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；