广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2921号
上诉人（原审被告）：开平市全堂乐生态农业有限公司，住所地：广东省开平市。
法定代表人：司徒伟焯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：司徒德养，住广东省开平市。
被上诉人（原审被告）：司徒伟平，住广东省开平市。
被上诉人（原审被告）：司徒伟溢，住广东省开平市。
上诉人开平市全堂乐生态农业有限公司（以下简称全堂乐公司）因与被上诉人司徒德养、司徒伟平、司徒伟溢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
全堂乐公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、本案一审、二审诉讼费用由司徒德养、司徒伟平、司徒伟溢承担。事实和理由：一、司徒伟平、司徒伟溢与全堂乐公司是承揽合同关系。1、承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的关系。从工作性质来看，承揽合同关系的工作目的是完成工作成果，提供劳务仅仅是完成工作的手段；从人身依附关系来看，承揽合同关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附性，承揽人对工作如何安排完全自主决定，定作人无权进行干预；从报酬确定的基础和风险来看，承揽合同关系的劳动报酬是基于承揽人自身的技能或原材料的价格等确定的，承揽人有可能要承担潜在的亏损风险。2、建设工程合同是从承揽合同中分离处理的，特殊承揽合同。他们的共同特点是标的物特定性，即劳动成果，即发包人（定作人）要求具体的承包人（承揽人）在一个特定时期交付劳动成果。区别则是（1）承包合同的标的是特指基本建设工程以及劳务等部分，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线铺设等工程。包括公路、铁路、桥梁、隧道、水库等。（2）承揽合同则包括加工定作合同、印刷测绘、修缮修理合同、建筑装饰工程施工合同、汽车维修合同、广告发布业务合同、运输合同等。如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程承包合同，应属于承揽合同。在本案中，司徒伟平、司徒伟溢承揽的是全堂乐公司停车场铺砖以及厨房等部分室内的批荡工作，由司徒伟平、司徒伟溢在一定时间内完成工作，交付铺砖、批荡成果，全堂乐公司向司徒伟平、司徒伟溢支付报酬。一般情况下，司徒伟平、司徒伟溢的工作具有独立性，全堂乐公司不能对司徒伟平、司徒伟溢以及其包括司徒德养在内的雇员进行指挥、干预，所有工作均由司徒伟平根据劳动量自行决定人员安排。据此，全堂乐公司与司徒伟平、司徒伟溢是承揽合同关系。二、涉案的泥水工工作不属于国家规定需要国家专业职称才能承接的建筑工程，全堂乐公司对司徒伟平、司徒伟溢的选任不存在过错，无需承担任何责任。依据《建筑业企业资质标准》的规定：“1、建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程。工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的到了、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水以及供暖、通风与空调、电、气、消防、智能化、防雷等配套工程。2、建筑工程相关专业职称包括结构、给排水、暖通、电气等专业职称”在本案中，司徒伟平、司徒伟溢承揽的只是部分泥水工，简单的铺砖、批荡等工作，由一般熟练工人即可完成，工程规模小，明显不属于法律规定的需资质才能承接的建筑工程，司徒伟平、司徒伟溢无需具备相应的建筑资质，全堂乐公司对承揽人的选任不存在过错，无需承担任何责任。三、司徒德养是司徒伟平、司徒伟溢聘请的雇员。作为雇员司徒德养在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主司徒伟平、司徒伟溢应当承担赔偿责任。1、司徒德养与司徒伟平均确认二人是雇主与雇员关系。据司徒德养民事起诉状陈述：“司徒伟平、司徒伟溢两人为了完成发包方的工作任务，于2016年4月19日由司徒伟平、司徒伟溢两人聘请司徒德养到某丁小学改建工程的工地从事水工工作……”以及2016年11月16日，司徒伟平与全堂乐公司结算时也确认“司徒伟平施工期间，所雇佣的工人司徒德养……。司徒德养属司徒伟平个人雇佣人员……”等的描述可知，司徒德养与司徒伟平均确认二人是雇主与雇员关系。2、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，作为雇员的司徒德养在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主司徒伟平、司徒伟溢应当承担赔偿责任。四、司徒德养在承揽作业中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，一审判决要求定作人承担责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。……”的规定，司徒德养在承揽作业中造成自身损害的，定作人即全堂乐公司不承担赔偿责任。五、2016年11月16日，司徒伟平与全堂乐公司结算报酬时双方明确对于司徒德养在施工过程中造成的损失由司徒伟平承担，全堂乐公司无需承担任何责任。2016年11月16日，司徒伟平与全堂乐公司结算并签订《关于司徒伟平承包工程结算事宜》，双方明确司徒德养因个人没能按照全堂乐公司规定安全施工导致受伤，造成的损失由司徒伟平承担。
司徒德养辩称，一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律恰当，责任确定合理，审理程序合法。请求二审法院依法予以维持原判，以维护司徒德养的合法权益。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，全堂乐公司应当了解并知悉司徒伟平的安全生产条件并进行检查，督促其落实安全措施，但全堂乐公司没有履行此义务。全堂乐公司应当知道司徒伟平不具备安全生产的条件，故全堂乐公司对司徒德养的损失依法应承担连带赔偿责任。
司徒伟平辩称，司徒德养出事故，全堂乐公司要求司徒伟平与司徒德养自行解决，刚开始司徒德养要求拿1万就了结此事，司徒伟平就与全堂乐公司协商，但全堂乐公司表示与其无关，叫司徒伟平与司徒德养自行解决，最后司徒伟平与全堂乐公司协商，其班组出5000元，全堂乐公司出5000元，但全堂乐公司都不肯。司徒伟平表示同意一审判决。
司徒伟溢在二审中未作答辩。
司徒德养向一审法院起诉请求：一、判令全堂乐公司、司徒伟平、司徒伟溢赔偿司徒德养总损失107768.09元；二、本案诉讼费用由全堂乐公司、司徒伟平、司徒伟溢承担。
一审法院认定事实：2016年4月19日，司徒伟平聘请司徒德养到全堂乐公司做建筑泥水工作。2016年5月13日，司徒德养在砌电梯砖墙。司徒德养工作后没有通过梯子返回四楼地面，而是从电梯井的桥架上跳下来，摔倒在地上导致受伤。当天，司徒德养因此事故致伤被送往某甲医院门诊、住院治疗。医生诊断为：1、右桡尺骨远端粉碎性骨折；2、面部挫擦伤；3、头皮红肿；4、颈部挫伤；5、高脂血症；6、前列腺增生症；7、上呼吸道感染。入院行右桡尺骨远端粉碎性骨折手法整复，右前臂外敷药夹板外固定（四夹）等，用去门诊治疗费348元、住院治疗费12230.96元。司徒德养于2016年6月26日出院，住院期间留陪人一人，医生医嘱出院后全休一个月，继续门诊治疗。2016年11月2日，司徒德养门诊用去治疗费116元。三项合计12694.96元（348+12230.96+116）。其中全堂乐公司向司徒德养垫付了医疗费848元。司徒德养在某甲医院还用药治疗了高血脂症、前列腺增生、上呼吸道感染等疾病，用去费用合计为593.54元。某甲医院函复一审法院，这些疾病不是在涉案受伤过程中造成的。2016年5月23日，司徒某甲向开平市公安局赤坎派出所报案。2016年8月22日，司徒德养向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认2016年4月19日至2016年5月13日司徒德养与全堂乐公司存在劳动关系。经审查，开平市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月8日作出仲裁裁决，驳回司徒德养的全部仲裁请求。2016年11月2日，司徒德养委托广东某乙法医临床司法鉴定所对其伤害按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）进行伤残程度、误工、护理、营养时限评定。广东某乙法医临床司法鉴定所于2016年11月14日出具鉴定意见如下：1、被鉴定人司徒德养的伤残等级属十级伤残；2、被鉴定人司徒德养损伤后误工时间为120日，营养时间为90日，需他人护理时间为60日（1人/日）。司徒德养支付了2700元司法鉴定费。2016年11月16日，全堂乐公司与司徒伟平签订《关于司徒伟平承包工程结算事宜》一份，主要内容有：司徒伟平于2016年3月份承包全堂乐公司停车场及室内部分泥水工程项目，对其施工期间问题总结如下：一、停车场地面的红砖铺设没能按照全堂乐公司要求施工。1、地砖铺设不平整，多处地面积水；2、地砖添缝不均匀，整体效果不符合全堂乐公司要求；3、施工期间，全堂乐公司要求整改错误事项，其不听取意见。解决方法：由全堂乐公司负责重新修复、矫正，司徒伟平个人负责支付返修费用。二、司徒伟平施工期间，所雇用的工人司徒德养，因个人没能按照全堂乐公司要求的规定安全施工，导致受伤事件，多次与全堂乐公司纠缠闹事、威胁、恐吓。影响全堂乐公司的工程进度延迟，后又起诉到仲裁委员会向全堂乐公司要求索赔，经过数月的调查核实，最终仲裁委员驳回其诉讼要求。解决方法：司徒德养属司徒伟平个人雇用人员，其闹事、诉讼对全堂乐公司的名誉损失及人工费用，理应由司徒伟平负责支付。以上事件，由双方协商达成一致，司徒伟平自愿承担全堂乐公司的部分损失费为人民币2288元整（大写：贰仟贰佰捌拾捌元整），其在工程款内扣除。全堂乐公司将司徒伟平的剩余所有的工程款44000元整（大写：肆万肆仟元整）一次性支付。后期事宜双方不作任何追究。特此说明。落款处有承包方：司徒伟平签名，发包方盖有全堂乐公司的合同专用章。时间为2016年11月16日。全堂乐公司的基建工程项目有：停车场铺砖、鱼池，厨房砌砖双面批荡、砌水沟、砌地台，电梯砌砖单面批荡，厨房及卫生间外墙批荡。基建结算合计102148元，前期已支付55860元，扣除返工损失费2288元，2016年11月16日结算金额为44000元。另查明，2016年3月18日，全堂乐公司向司徒伟平预支人工费10000元。2016年4月10日，全堂乐公司向司徒伟平支付停车场砌砖、厨房砌墙工程款20000元。2016年4月12日，全堂乐公司向司徒伟平支付停车场砌砖、厨房砌墙工程款10000元。2016年5月20日，全堂乐公司向司徒伟平支付5000元。2016年5月21日，全堂乐公司向司徒伟平支付10000元。再查明，司徒德养于1959年4月12日出生，户籍地及经常居住地是广东省开平市某丙镇，是农村居民。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。司徒德养受聘于司徒伟平在全堂乐公司进行建筑泥水工作。司徒德养于2016年5月13日在砌电梯砖墙后没有通过梯子返回地面，自行从电梯井的桥架上跳下来，摔倒在地上导致受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”司徒德养作为施工人员应掌握一定安全知识、工作经验等，并应当知道安全操作的重要性，但司徒德养自行从电梯井的桥架上跳下来，存在过错。司徒伟平没有为司徒德养提供充足必要的安全防护措施，也存在过错。故司徒德养与司徒伟平均应承担此事故的同等责任。司徒德养认为是因电梯井的桥架滑动失去平衡及固定铁枝不牢固才导致其跌倒在地下受伤的，但司徒德养提交的证据无法证明此情况，由其承担举证不能的不利后果。司徒伟溢不是雇主，司徒德养请求其承担本案的赔偿责任不符合法律相关规定，依法不予支持。全堂乐公司应当了解并知悉司徒伟平的安全生产条件并进行检查，督促其落实安全措施，但全堂乐公司没有履行此义务。全堂乐公司应当知道司徒伟平不具备安全生产的条件，故全堂乐公司对司徒德养的损失依法应承担连带赔偿责任。另外，各方当事人均没有提交充分证据证明涉案的建筑工作是否需要相关建筑资质。对司徒德养诉赔的医疗费12346.96元。司徒德养对诉请提供了病历、疾病证明书、出院小结、医疗收费票据、费用明细清单等证据证明，医疗费合计12694.96元。但司徒德养在某甲医院还用药治疗了高血脂症、前列腺增生、上呼吸道感染等疾病，用去593.54元。某甲医院函复一审法院，这些疾病不是在涉案受伤过程中造成的，故依法应予扣减。另外，全堂乐公司向司徒德养垫付的医疗费848元也应扣减。扣减后，司徒德养的医疗费应为11253.42元（12694.96-593.54-848）。司徒伟平、司徒伟溢在庭审后向一审法院提出认为全堂乐公司为司徒德养垫付了1000元抢救费，但没有提交相关证据证明，由其承担举证不能的不利后果。对于司徒德养诉赔的住院伙食补助费4400元。司徒德养对诉请提供了住院疾病证明书、出院小结、医疗收费票据等证据，司徒德养从2016年5月13日住院治疗至6月26日出院，住院时间为44天（不含入院日）。司徒德养以每天100元计赔住院伙食补助费符合法律相关规定，故司徒德养诉赔的住院伙食补助费4400元，一审法院依法予以支持。对于司徒德养诉赔的护理费4400元。司徒德养住院44天，住院期间陪人一人。司徒德养按每天100元计赔护理费符合法律相关规定，故司徒德养诉赔的护理费4400元，一审法院依法予以支持。全堂乐公司请求按80元/天计赔护理费，不符合法律相关规定，一审法院依法不予支持。对于司徒德养诉赔的后续治疗费2000元。司徒德养没有相关提交证据证明其后续治疗情况，由司徒德养承担举证不能的不利后果，故司徒德养诉赔后续治疗费2000元，一审法院依法不予支持。对于司徒德养诉赔的残疾赔偿金69514元。其的户籍地及经常居住地均是广东省开平市某丙镇，是农村居民。司徒德养没有提交相关证据证明其工作及固定收入情况，故司徒德养诉请按城镇居民人均可支配收入计赔残疾赔偿金理据不足，一审法院依法不予支持。司徒德养的残疾赔偿金依法按2015年全省农村居民人均年纯收入13360.40元的标准计算。司徒德养于1959年4月12日出生，自定残之日即2016年11月14日年满57周岁，赔偿年限为20年。司徒德养委托广东某乙法医临床司法鉴定所对其因涉案的伤害按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）进行伤残等级评定。广东某乙法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具有鉴定资质，全堂乐公司没有提交相关证据推翻此鉴定意见，由其承担不利后果，故全堂乐公司申请重新鉴定，一审法院依法不予支持。司徒德养因本次事故造成十级伤残，赔偿系数为10%，故司徒德养的残疾赔偿金应为26720.8元（13360.40×20×10％）。司徒德养诉赔的残疾赔偿金为69514元，一审法院依法不予支持。对于司徒德养诉赔的伤残鉴定费2700元。司徒德养因本案事故造成身体受到伤害，委托有资质的鉴定机构进行伤残程度鉴定，是对其伤害程度的确定，因此支付的鉴定费是因本案事故产生的，属于司徒德养的损失范围，故司徒德养诉赔伤残鉴定费2700元有理，一审法院予以支持。对司徒德养诉赔的交通费500元。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。司徒德养未能提供相关的车票予以证明，但治疗、鉴定过程中确实需要乘坐交通工具，并会产生一定的交通费，司徒德养诉赔交通费过高，一审法院行使酌情权，支持司徒德养诉赔的交通费300元。对于司徒德养诉赔的误工费11907.13元。司徒德养因本案事故受伤住院治疗44天，医生医嘱出院后全休一个月。广东某乙法医临床司法鉴定所于2016年11月14日出具鉴定意见如下：1、被鉴定人司徒德养的伤残等级属十级伤残；2、被鉴定人司徒德养损伤后误工时间为120日，营养时间为90日，需他人护理时间为60日（1人/日）。现司徒德养请求误工费按104天计算是其权利的自行处分，符合法律相关规定。司徒德养没有提交相关证据证明其工作及固定收入情况，其误工费依法按2015年国有同行业农、林、牧渔业在岗职工年平均工资31195元/年计算。司徒德养的误工费应为8888.44元（31195/365×104）。其诉赔的误工费为11907.13元，不符合法律相关规定，一审法院依法不予支持。综上，一审法院支持司徒德养诉赔的损失：医疗费11253.42元、住院伙食补助费4400元、护理费4400元、残疾赔偿金26720.8元、伤残鉴定费2700元、交通费300元、误工费8888.44元，合计58662.66元。司徒德养与司徒伟平均承担此事故的同等责任。司徒伟平应赔偿29331.33元（58662.66×50％）给司徒德养，全堂乐公司对此赔偿款承担连带赔偿责任；司徒德养自行承担29331.33元（58662.66×50％）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、司徒伟平于判决发生法律效力之日起10日内赔偿29331.33元给司徒德养；二、全堂乐公司对上述第一判项的款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1227元（司徒德养已预交），由司徒德养负担893元，司徒伟平、全堂乐公司负担334元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对全堂乐公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1、司徒伟溢是否需要对司徒德养的损失承担赔偿责任。2、全堂乐公司是否要对司徒德养的损失承担连带赔偿责任。
关于争议焦点一。全堂乐公司主张由司徒伟平与司徒伟溢共同承揽，司徒伟溢也是司徒德养的雇主之一，应与司徒伟平共同承担赔偿责任。从各方当事人的陈述以及《关于司徒伟平承包工程结算事宜》、《全堂乐生态农业有限公司基建结算》等证据可知，涉案工程的内容、价格均是由司徒伟平与全堂乐公司协商，工地管理、工人招录、工资发放也是由司徒伟平负责，司徒伟平本人对一审法院关于其为雇主，司徒伟溢不是雇主的认定，亦未提出异议。故，一审法院的此认定并无不当，本院予以确认。全堂乐公司认为司徒伟溢亦是雇主应承担赔偿责任的主张，理据不充分，本院不予确认。
关于争议焦点二。全堂乐公司主张其在选任时没有过错，无须承担连带赔偿责任。虽然全堂乐公司陈述其交由司徒伟平的工作仅是地面铺砖、批荡等工作，但二审期间在司徒伟平、司徒德养陈述具体工作内容时，全堂乐公司对其陈述既不表示肯定也不表示否定，本院对司徒伟平和司徒德养的此点陈述予以采信，再结合《关于司徒伟平承包工程结算事宜》、《全堂乐生态农业有限公司基建结算》记载内容以及证人证言等证据，可以认定全堂乐公司交给司徒伟平完成的工作内容包括除地面铺砖、批荡外，还包括四层楼电梯井的砌砖工作，司徒德养也正是在砌电梯井的桥架上跌落受伤。全堂乐公司陈述其交给司徒伟平等人作业的内容仅为地面铺砖、批荡等无需法定资质，说明其对司徒伟平等人的资质情况和安全生产条件均知晓。但是，全堂乐公司作为该项目工程的发包方，应当对四层楼的电梯井砌砖批荡等工程施工存在危险性有认知，应当清楚该工程的施工单位应当具备资质以及安全施工的技术和安全施工的保障措施。但全堂乐公司在涉案工程施工单位的选任上，既未选任有资质的施工方，也没有对司徒伟平等人进行安全施工上的考量。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，全堂乐公司应与司徒伟平对司徒德养的人身损害承担连带赔偿责任。一审法院的此点认定，于法有据，本院予以维持。对于全堂乐公司上诉称，司徒伟平与其结算并签订《关于司徒伟平承包工程结算事宜》，约定由司徒伟平承担司徒德养的损失。该约定属全堂乐公司与司徒伟平的内部责任分担，对司徒德养没有约束力，并不能阻断司徒德养请求全堂乐公司对司徒德养的损失承担连带赔偿责任，全堂乐公司的此点主张，本院不予支持。
综上所述，全堂乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费533.28元，由开平市全堂乐生态农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 李雁羽
代理审判员 赵 沂
二〇一七年十一月二十日
法官 助理 张迪楠
书 记 员 区健敏