广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1766号
上诉人（原审原告）：叶红飞，女，1968年7月15日出生，汉族，住江门市蓬江区。
委托代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆婉容，女，1973年3月19日出生，汉族，住江门市江海区。
原审被告：徐桂花，女，1961年8月5日出生，汉族，住江门市江海区。
上诉人叶红飞因与被上诉人陆婉容、原审被告徐桂花民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
叶红飞上诉请求：1、变更一审判决第一项为：判令陆婉容应自判决生效之日起十日内向上诉人叶红飞返还款项334234.98元。2、一、二审诉讼费用由陆婉容承担。事实和理由：一、叶红飞在2014年2月26日向陆婉容借款前已支付了100000元的作合同保底资金款，陆婉容仅存入20000元进入股票交易帐户，扣起了其中80000元。一审判决对此未作认，属认定事实错误。1、在叶红飞与陆婉容于2015年4月28日18:03的通话录音（录音文件名：137××××7692_20150429090355.mp3）中，陆婉容已确认叶红飞在2014年2月26日签订借款合同前已支付了100000元的合同保底资金款现金给被上诉人陆婉容。在该通话录音中，陆婉容说：“我收你1仟元是按照银行信用卡的罚息写宽限期3至5天，当然你可以问银行朋友。我当时还讲你真爽快，未签合同，就把10万元比了我。”。即陆婉容已确认在双方签订合同前已收到了叶红飞交付100000元的合同保底资金款，只是没有写收据。2、叶红飞与陆婉容2015年5月1日6:10的通话录音中，陆婉容也确认在双方签订合同前已收到了叶红飞交付100000元的合同保底资金款，只是没有写收据。在叶红飞与陆婉容于2015年5月1日6:10的通话录音（录音文件名：137××××7692_2015050121141.mp3）中，双方的对话如下：甲是叶红飞,乙是陆婉容：“甲：还有本金你无比我。”，“乙：什么本金没有比”，“甲：我当初比你的10万元”，“乙：我是按月底减60万，余下的给你了”，“甲：不对”，“乙：不对，已经比齐你了，本金10万已经加了”以上对话,即陆婉容已确认在双方签订合同前已收到了叶红飞交付100000元的合同保底资金款，只是没有写收据。3、叶红飞与陆婉容之间的借款协议实际上是股票交易中的配资炒股,叶红飞是请求配资一方,陆婉容是出资一方,其行规就是请求配资一方要出资一部分保底资金,然后出资方按1:5至1:10的比例出资交请求配资一方用于股票交易,资金只能存放于出资一方指定的股票交易帐户中,资金不能提现,不能转帐。因此，只有叶红飞交付了100000元保底资金，陆婉容才借出资金600000元用于上诉人叶红飞炒股。一审判决认定事实错误，应予以改判。4、陆婉容从2014年2月26日开始占用叶红飞的80000元，应按陆婉容向叶红飞约定的2%/月的利率计算利息，计算到2016年5月26日利息应为43200元（1600元/月X27个月=4320元）。5、陆婉容2014年3月10日多转出的金额应为11999.90元，而不是11999元。
二、叶红飞最后一个月借款期限到2016年3月23日截止，一审判决按一个月计算利息错误，应按实际天数2016年2月27日至2016年3月23日计算，借期26天，利息应为10800元，而不是12000元。一审审判决认定事实错误，应予以改判。
三、陆婉容通话录音中，确认了收到叶红飞13期利息不写收据、签了合同不给回叶红飞的事实，一审判决扣除利息,属认定事实错误,不应扣除利息108001。1、陆婉容确认收到13期利息的通话：在叶红飞与陆婉容于2015年4月27日22:17的通话录音（录音文件名：137××××7692_20150427221712.mp3）中，双方的对话如下（甲是陆婉容，乙是叶红飞）：乙：我一直以来，我每个月都给利息你，给了13个月。尽管我有时候过了时间，但是我都没有欠过你该期的利息。每次叫你出来说清楚，你总是不出来。你为什么不出来跟我说清楚？甲：我不知道你要我出来说清楚。乙：你收了我利息，还签了合同也不给我，你对不对得起我？甲：我收了你的利息，不给收据你，又不给合同你，但是这对你来说是无害的。别人也没追讨你。乙：你还说没有害我？你现在已经令我吃亏了，还说没有害我。我因为相信你是银行的经理。2、陆婉容确认签了合同不给回叶红飞的事实的通话：在叶红飞与陆婉容于2015年4月27日22:17的通话录音（录音文件名：137××××7692_20150427221712.mp3）中，双方的对话如下（甲是陆婉容，乙是叶红飞）：甲：那么我回去看看合同吧。乙：容，你经常说别人别人，为什么不叫他出来谈。甲：别人不出。乙：阿容，我在当月月头的时候到你银行跟你说过，做完这一期就不做了，是不是？甲：是。其实说真的，如果看了合同有你说的那个，“经过同意之后，不再做，就在最后结数是减除月利息再减除60万成本，余下归还叶红飞”。以后你做什么事都要你自己小心点。你以后要汲取教训，和别人签了合同又不拿合同，给了利息又不拿回收据。你真的很笨！以后做人聪明点！乙：阿容，你这样装别人弹簧就不对了。我一开始就跟你说，这份合同只是对你，不对其他人，钱就是追你一个人。
四、叶红飞一审提交的与陆婉容的多份通话录音证据经庭审质证，均证明陆婉容已确认，在借出600000元前已经收取了叶红飞交付的100000元保底资金。但一审判决仅凭陆婉容的一审代理人的否认，就否定叶红飞一审提交的与被上诉人陆婉容的多份通话录音证据的效力，属证据采信错误，属认定事实错误，程序违法，应依法改判。
陆婉容辩称，一、2014年1月20日叶红立所设立的帐户取现10万元，请问是在哪个银行取现，在那里交给我？我们约定是转入徐桂花的帐户，而且当天转入证券帐户，以备查核。2014年2月6日叶红飞是曾经在合同合作前转入2万元作合作用，原来承诺的是6万元未兑现，后来的4月2号、4月11日，分别转入的3万元是用于补仓，2014年12月31日再转15万元，其中8.5万元用于补仓，余下的6.5万元是支付部分逾期的利息。根据双方的合同的规定，逾期利息是要收取的。我收取了3期的现金利息，即是2014年2月26日至5月26日的利息，直到2014年12月31日再交6.5万元，期间逾期215天，按照合同的规定，逾期利息是64500元。2014年12月25日收到的6.5万元利息是抵扣大约5.5个月，即从2014年5月26日到2014年11月11日的利息收入。至合同期满又逾期70天，逾期利息是21000元。余下2.5个月的利息是31000元，即叶红飞没有交的利息及罚息合计共116500元，请贵院支持收回。二、从叶红飞提供的qq信息可以看到，2月底曾提前告知到期日及提醒现金安排，并且已经提供徐桂花的帐号用于收回剩下的利息。于2015年3月3日再催促一次。在此期间，叶红飞一直商讨再次合作事宜，却未交余下的利息，本人亦未同意，因为叶红飞一直信用不好。本人认为要先清旧的利息再谈新的合作事宜。由于叶红飞一直没有履行合同，所以亦告知合同于2015年2月26日到期。叶红飞提供的录音以及律师提供的书面文件表达断章取义，歪曲事实，而且有掺杂，本人不予承认。三、在一审的起诉状曾明晰叶红飞已收回40万元，但后来无故改成39万元，请律师解释。叶红飞及其律师一直将放入帐户中用于投资股票的本金计入应归还收益中，作为专业的律师，本人觉得很荒唐。因为股票市值最终的高低，在本人取回本金，收回利息之后，与本人无关。溢价或者亏损自负。所以无须计算本金投入的多少。四、本人请求合同的借款到期日是2015年2月26日生效，因为本人曾经多次提醒催促，后来大家有了共识，并要求原告到证券公司查证2月26日市值为100万元左右。双方同意原告才提供帐户用于收款。之前一直没有谈妥，所以原告不肯收款。而法院认为的更改密码时间，本人其实不定期有更改，主要原因是为了安全。恳请二审法院维护本人的合法权益，要求叶红飞执行合同到期日，归还利息以及罚息共116500元，并承担本案的所有诉讼费用。
叶红飞向一审法院起诉请求：1、陆婉容、徐桂花连带返还叶红飞股票投资收益327681元；2、陆婉容、徐桂花承担本案诉讼费用
一审法院认定事实：2014年2月26日，叶红飞与陆婉容签订《借款合同》，约定叶红飞向陆婉容借款600000元用于购买股票，借款期限为360天，从2014年2月26日起至2015年2月26日，借、还实际起始和结束时间以双方在银行划数到账凭证记载为确实的生效日期，如以现金交付借款的，以实际交付时即时生效。借款人从2014年2月26日开始，每月26日向贷款人支付手续费12000元。贷款人可给予借款人宽限期3天，不按时付本金或利息，按借款本金的0.5‰日计算手续费和罚息给贷款人。
在叶红飞提供的《借款合同》中的第四项的空白处，手写记载：“另借款人可于徐桂花存折内多存款项，超出人民币陆拾万元的，无偿属借款人所得，但借款人有责任于余额不足600000元时5天内补足存款至600000元，否则贷款人可自主清仓止损后，再向借款人追索原借款额共人民币陆拾万元的不足全部……”
上述合同签订后，叶红飞使用徐桂花在中国中投证劵有限公司江门迎宾大道证劵营业部开户的88×××88证劵资产账户（下称证劵账户）进行证劵投资，该证劵账户绑定徐桂花在中国银行的70×××33账户（下称银行账户）。2014年2月25日、4月2日、4月11日、12月31日叶红飞分别通过银行转账20000元、30000元、30000元、150000元合计230000元至徐桂花的银行账户，上述资金分别于同日转入20000元、30000元、30000元、85000元合计165000元至徐桂花的证劵账户，另有65000元未转入证劵账户。
陆婉容分别于2014年2月26日、3月10日转入600000元（借款本金）、400000.10元至徐桂花的证劵账户。2014年3月10日，2015年4月13日、6月15日徐桂花的证劵账户转出资金412000元、300000元、1165783元合计1877783元至徐桂花的银行账户。2015年4月13日，徐桂花的银行账户转出300000元至叶红飞的银行账户，叶红飞确认陆婉容已支付其共390000元款项。
陆婉容于2013年6月13日、2014年4月3日、5月26日分别出具《收据》三份，证实收到叶红飞支付的利息合计36000元。
另查明，中国中投证劵有限责任公司江门迎宾大道证劵营业部出具证明：“经查：该账户88×××88（徐桂花）于2015年1月1日至2015年6月15日期间只修改壹次密码（修改时间为2015年3月24日9点41分）。该账户日终账户数如上表。根据对账单显示，当日资金余额为人民币508538.56元。”
根据一审法院调取的《资金对账单》显示，2015年3月23日，徐桂花的证劵账户持有证劵“数源科技”（证劵代码：000909）、“宁波银行”（证劵代码：002142）、“网宿科技”（证劵代码：300017）分别为800、5000、11288股，上述三证劵当日收盘股价分别为12.62元/股、18.04元/股、91.20元/股。证劵账户当日资金余额为4673.38元。
一审法院认为：本案为陆婉容出借借款给叶红飞进行证劵投资，且叶红飞与陆婉容、徐桂花均确认为借款关系，本案案由应为民间借贷纠纷。叶红飞与陆婉容之间签订的《借款合同》虽无原件核对，但双方确认该《借款合同》的主要内容，且该《借款合同》没有违反法律规定，为有效合同，双方应按照合同的约定履行义务。本案的争议焦点为：1、借款期间如何确定的问题；2、陆婉容是否应返还款项给叶红飞及数额问题；3、徐桂花的责任问题。关于焦点1，根据《借款合同》约定：“借款期限为360天，从2014年2月26日起至2015年2月26日。借、还实际起始和结束时间以双方在银行划数到账凭证记载为确实的生效日期，如以现金交付借款的，以实际交付时即时生效”。因本案所涉借款以转入陆婉容指定证券账户的形式进行出借，陆婉容拥有该证券账户的支配权，且2015年2月26日陆婉容亦未收回该证券账户的支配权，足以证明《借款合同》中约定的借款期间应以借款实际出借时间以及陆婉容实际收回借款时间为准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；”陆婉容于2014年2月26日向徐桂花的证劵账户转入600000元，并将该账户的支配权授权给叶红飞，故其借款起始时间为2014年2月26日，且叶红飞与陆婉容、徐桂花均确认。对于借款的结束时间，根据一审法院向证劵公司取证的证明显示，徐桂花的证劵账户2015年1月1日至6月15日期间，仅曾于2015年3月24日修改了密码，故叶红飞称陆婉容在2015年3月20日修改了证劵账户密码，并于当日终止履行《借款合同》，缺乏依据，不予采纳。虽然陆婉容、徐桂花称不清楚该修改密码行为是由谁操作，但根据常理推断，该证劵账户是陆婉容使用徐桂花的名义设立，修改密码的权限应由陆婉容方掌握，且陆婉容亦是通过该证劵账户控制其出借的资金，故2015年3月24日该证券账户密码应是陆婉容修改。陆婉容修改证券账户密码即收回了该证劵账户的支配权，其可随时从证券账户中收回借款本金及利息，应视为其单方终止履行《借款合同》，借款的期限结束。综上所述，叶红飞与陆婉容之间借款的期间应为2014年2月26日至2015年3月24日。关于焦点2，如上所述，陆婉容已于2015年3月24日收回证劵账户的支配权，即《借款合同》实际上已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2014年2月26日至2015年3月24日，徐桂花的银行账户及证劵账户中转入的资金有：1、叶红飞转入徐桂花银行账户的保底资金230000元（其中65000元未转入被告徐桂花证劵账户）；2、陆婉容转入徐桂花证券账户600000元；3、陆婉容转入徐桂花证券账户400000.10元。对于叶红飞主张其投入保底资金应为325000元，因缺乏证据证明，陆婉容、徐桂花亦否认，不予采纳，一审法院确认其投入的保底资金为有转账支付记录的230000元。对于陆婉容于2014年3月10日转入证劵账户的资金400000.10元，其在没有使用该笔资金进行证劵交易的情况下当日已转出合计412000元，即实际上该笔资金陆婉容在当日已收回，并从证劵账户多转出11999元的资金（412000元400000.10元）。综上，在《借款合同》终止履行后，陆婉容应取回600000元借款本金，叶红飞应取回保底资金230000元。另外，因《借款合同》中约定借款期间利息为每月12000元，故借款期间利息应为156000元（1.20万元×13个月），叶红飞称已支付12个月的利息缺乏证据证明，根据叶红飞提供的《收据》及陆婉容、徐桂花的确认，仅能证明叶红飞支付了3个月的利息。另外陆婉容在2014年3月10日当日从证劵账户中多转出了11999元，扣减之下，即陆婉容应取得108001元（156000元36000元11999元）的利息。陆婉容抗辩称叶红飞还需支付逾期还款利息，因根据《借款合同》约定，陆婉容在2015年3月24日实质上收回本金及利息，故叶红飞未超过借款期限清偿借款，一审法院对此不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十六条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《借款合同》虽没有约定借款产生的买卖证劵收益由谁取得，但根据约定“另借款人可于徐桂花存折内多存款项，超出人民币陆拾万元的，无偿属借款人所得，但借款人有责任于余额不足60万元时5天内补足存款至60万元，否则贷款人可自主清仓止损后，再向借款人追索原借款额共人民币陆拾万元的不足全部……”可以看出，对于证劵账户内资金，叶红飞有义务使资金保持在60万元或以上，超出60万元的资金应属于叶红飞取得。陆婉容亦承认2014年2月26日至2015年3月23日期间徐桂花证劵账户的证劵买卖是由叶红飞操作，故借款600000元的投资收益应属叶红飞取得。因《借款合同》于2015年3月24日已终止履行，故徐桂花的证劵账户的投资收益数额，应以2015年3月23日证劵收盘时间的资产市值为准为宜。经查，2015年3月23日徐桂花证劵账户持有证劵（证劵代码：000909、002142、300017）在当日收盘价值为1129761.60元（12.62元/股×800股+18.04元/股×5000股+91.20元/股×11288股），当日收盘账户资金余额4673.38元，合计资产总值1134434.98元。因叶红飞转入徐桂花银行账户而未转入证劵账户的保底资金有65000元，加上2015年3月23日徐桂花证券账户资产1134434.98元合计1199434.98元。扣除应属陆婉容取得的600000元、利息108001元合计708001元，陆婉容须返还叶红飞491433.98元。因陆婉容已返还叶红飞390000元，故其还须返还叶红飞101433.98元。对叶红飞请求超出法院核定部分，于法无据，不予支持。关于焦点3，因《借款合同》是由叶红飞与陆婉容签订，陆婉容仅使用徐桂花的名义设立证劵账户供叶红飞进行股票操作，以便控制其借款的使用，保证其借款得到偿还。根据合同相对性原理，未有证据显示徐桂花为借款关系的一方，故叶红飞主张徐桂花返还投资收益于法无据，不予支持。判决：一、陆婉容于判决发生法律效力之日起十日内向叶红飞返还款项101433.98元；二、驳回叶红飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6170元，保全费2320元，合共8490元，由叶红飞负担5838元，陆婉容负担2652元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审围绕叶红飞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、一审判决关于叶红飞已经向陆婉容支付的保底资金数额及叶红飞已向陆婉容支付的利息情况的认定是否正确的问题。叶红飞上诉主张其已实际向陆婉容交付了保底资金100000元且已经按合同的约定实际向陆婉容支付了13个月的利息。叶红飞对其所主张的这一事实是否成立负有举证责任。叶红飞虽然提交了其与陆婉容之间的通话录音，但经审核，首先，叶红飞根据录音关盘所整理的书面材料与录音光盘所记录的内容如不能吻合一致。其次，叶红飞在其上诉状中所指出的2015年4月28日18:30的通话录音中及2015年5月1日6:10的通话录音中，陆婉容均未明确承认收取了叶红飞保底资金数额为100000元，而且叶红飞据该两段音频资料所整理的书面材料中存在增、减关键内容的情况（如：叶红飞提供的2015年4月28日18:30的通话录音书面材料中记载有“就把10万元比了我”的内容，但对应的音频资料中并不存在上述内容；叶红飞提供的2015年5月1日6:10的通话录音书面材料中记载有“乙方：……本金10万元已经加了”的内容，但对应的音频资料中也不存在上述内容）。再次，2015年4月27日22:17的通话录音内容不甚明确，陆婉容也未在通话中确认系叶红飞向其支付共计13个月利息的情况。综上，叶红飞提出其已付保底资金为100000元及已支付了13个月利息等主张，并由此要求陆婉容支付多占用的保底资金80000元的利息，因叶红飞仅提供了唯一录音证据，但该通话录音内容尚不足以证明叶红飞的主张，故本院对叶红飞的该项上诉不予采信。一审判决关于保底资金问题即利息问题的认定是准确的，本院二审予以维持。
二、一审判决关于陆婉容于2014年3月10日多转帐数额的认定是否妥当的问题。叶红飞上诉主张陆婉容于2014年3月10日多转出的金额应为11999.90元，并非11999元，一审判决对此认定错误。经审查，一审判决就该问题的认定计算方法本身并无错误（即根据陆婉容2014年3月10日向徐桂花证券账户中款项的转入转出情况核定，412000元400000.10元），仅是取整数便于计算，且该项处理主要涉及的还是陆婉容的利益，而陆婉容对此亦无提出上诉，故本院二审对原审的该项认定不予更改。
三、关于一审判决对于叶红飞应付的最后一个月的利息数额认定是否有误的问题。叶红飞上诉主张最后一个月的利息应按实际天数支付利息（计算26天，总额应为10800元）。因叶红飞与陆婉容在《借款合同》的特别约定条款中约定了叶红飞应从2014年2月26日开始，每月26日向贷款人支付手续费12000元的内容，故一审判决结合叶红飞最后一个月的资金使用情况及合同约定情况，认定双方之间2014年2月26日之后的利息为按月支付并确定叶红飞应付的最后一个月的利息为12000元，该项处理尚处合理范围之内，并未显失公平。加之，叶红飞与陆婉容在《借款合同》中也未明确约定2014年2月26日之后的利息应按天数计算，故本院对一审判决的该项处理予以维持。
综上所述，叶红飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4792元，由上诉人叶红飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一六年十月××日
书 记 员 梁启洪