河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终960号
上诉人（原审原告、反诉被告)：漯河市恒盛工贸有限公司，住所地漯河市召陵区工业园经一路3号。
法定代表人：黄海州，该公司经理。
委托代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中达建筑有限责任公司，住所地：漯河市郾城区金山路北段路西农机管理站三楼（原漯河市郾城区黄河路386号）。
法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。
委托代理人：刘宝迟，该公司经理。
委托代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。
上诉人漯河市恒盛工贸有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）建设工程合同纠纷一案，恒盛公司于2012年6月1日向漯河市召陵区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决：1.依法解除双方签订的建筑工程合同；2.中达公司承担拆除不合格的工程费用86781元；3.中达公司赔偿其各项损失1188117元；4.中达公司支付从2012年4月1日起至今的违约金共计160万元，诉讼费等有关费用由中达公司承担。中达公司提出反诉，请求判决恒盛公司支付其工程款1860327元、工程造价鉴定费3万元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2013年9月17日作出（2012）召民一初字316号民事判决，双方均不服原判，向本院提起上诉，本院于2014年4月10日作出（2014）漯民四终字第18号民事裁定，以原审判决认定事实不清，且违反法定程序，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2014年10月16日作出（2014）召民初字500号民事判决，中达公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年2月3日作出（2014）漯民四终字第563号民事裁定，以原审判决程序违法，撤销原判，发回重审。原审法院重审后于，2016年1月18日作出（2015）召民二初字第75号民事判决书，中达公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年7月16日作出（2016）豫11民终784号民事裁定，以原审判决程序违法，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2017年3月16日作出（2016）豫1104民初2291号民事判决。双方均不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人恒盛公司的法定代表人黄海洲及委托代理人樊朝阳，上诉人中达公司的委托代理人刘宝迟、卢银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月16日，恒盛公司与中达公司签订编号为“GF-1999-0201”的建设工程施工合同书，约定：工程地点漯河市召陵区东城产业集聚区，承包范围为本项目施工图纸和招标文件约定的所有土建、装饰、安装包工包料、包工期日历天、甲方（恒盛公司）只提供电源、承包人自备电表、电线等，施工方配合办理建筑备案、建筑市场招标及房屋产权证办理等相关手续，工程竣工后，根据现场实际发生的施工内容据实计算，开工日期2011年10月1日（以开工通知单为准），实际开工日期10月16日（比实际约定迟15日，双方均未明示原因），竣工日期2012年4月1日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300—2001）验收达到合格标准，合同价款暂定400万元（基础完成前确定造价）。合同书第7页第六项23.2-（2）条款约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：以实际完成工程量执行2008定额，据实结算，总价让利（税前让利）率为13%。”；第8页第六项26条款约定：“工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程暂定造价，所有基础完工付至总造价的15%，所有主体封顶付至总造价的50%，所有装饰及水电工程完工付至总造价的85%，竣工验收合格后支付全部工程款的97%，剩余3%在保修期结束后30日内一次付清。”；第10页第十项35.1条款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担工程总造价10%的违约金，银行贷款利息按同期银行贷款利率计算；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：承担工程总造价10%的违约金，银行贷款利息按同期银行贷款利率计算。”该项35.2条款约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一天竣工承担工程总价千分之一的违约金，累计计算；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：若因承包人原因达不到合格要求的合格质量标准，承包人应无条件返修至合格，并承担因此造成的一切损失，严重的给予相应处罚。”；第11页第十一项47条款补充条款约定：“……5、本工程采用08版定额，工程造价=税前工程总造价X（1-13%）。……11、所有增项须由甲乙双方及监理工程师签字生效。”
另查明，中达公司所承建的工程项目是恒盛公司的两个车间，即本案所争议的1#、2#车间，恒盛公司未通过招投标、也未有相关人员组织的座谈纪要，承建工程所占用的土地没有相关部门的审批手续，规划许可证、施工许可证等证照亦未办理。承建施工单位的具体负责人是黄永祥，项目经理是王宝根，监理单位是河南省育兴建设工程管理有限公司（以下简称育兴公司）。
2011年12月20日，项目监理机构育兴公司给中达公司出具一份“工程暂停令”，该内容记载：“由于车间混凝土质量多次出现漏振、露筋等问题，施工现场存在严重质量隐患等原因，现通知你方必须于2011年12月20日8时起，对本工程车间一、二主体工程部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好各项工作：1、查找、分析质量问题原因，制定可靠的质量保证措施；2、向监理部提交可行的整改方案；3、及时对已施工的工程构件进行养护；4、确保停工期间施工现场的安保工作，由此带来的经济损失由你方承担。”
2012年6月2日，项目监理机构育兴公司给中达公司出具一份“工作联系单”，该内容记载：“事由:停工期间擅自施工通知，内容：1、工程停工令下达后，贵公司应认真查找出现质量问题的原因、认真整改并书面回复；2、未经本工程监理部同意，擅自复工造成的一切后果由你方承担。”
工程建设基础完工、一层主体完工、二层主体部分完工后，恒盛公司分别于2011年12月2日、2012年2月份、2012年5月24日支付中达公司款40万元、15万元、20万元，共计75万元，后未再向中达公司支付款项。
还查明，2012年6月1日恒盛公司以中达公司施工的工程质量存在严重问题向原审法院起诉，同年6月4日提出对中达公司施工的工程质量申请鉴定，2013年1月23日提出对中达公司施工工程给其造成损失申请鉴定，同日中达公司提出对已完工的1#、2#两个车间的工程造价进行鉴定。
2012年12月24日驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（以下简称天工鉴定所）出具司法鉴定书[驻天工司鉴所（2012）100号]，内容为：1、所鉴部分构件质量不符合验收规范及设计要求；2、建议：（1）对影响承载能力或使用功能的构件加固、整修；（2）现况下无法对二层已绑扎钢筋彻底除锈，拆除重绑较为适宜（若拆除，柱体竖筋留存长度主参照《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011），当然，如果有更适宜的方法在现况下彻底除锈，并且相关方也认可除锈后钢筋质量，则另当别论。恒盛公司支付鉴定费用4万元。
2013年5月27日，漯河市鑫诚价格事务所（以下简称鑫诚价格所）出具漯鑫评字【2013】第028号价格评估结论书，评估结论为：已完工程造价2610327元，其中1#车间已完工程造价：2094570元；2#车间已完工程造价515757元（并注：1#车间二层已完造价495966.8元；场地平整35429.82元；塔吊基础铺拆，场外运输及安拆费98207.02元；电气管线敷设材料费11666.59元），中达公司支付鉴定费用3万元。
恒盛公司申请的损失鉴定，鑫诚价格所接受委托后，成立评估小组与相关技术人员对标的现场勘验，研究了委托方提供的[驻天工司鉴所（2012）100号]鉴定意见，对标的工程质量全面勘验，然后委托河南省基本建设科学研究所有限公司（以下简称建设科学研究所）出具加固方案，根据加固方案并按《河南省建设工程工程量清单综合单价》土建工程2008版及有关规定作出建设工程预算书，2013年5月27日，鑫诚价格所出具漯鑫评字【2013】第029号价格评估结论书，评估结论为：1#车间损失1101336元，恒盛公司支付鉴定费用37000元。
2013年6月20日，恒盛公司与中达公司达成协议，协议约定：将1#车间二层拆除，拆除费用由恒盛公司垫付，最终承担方式由法院判决。拆除结束后，恒盛公司称为拆除支出人工费81121元、钢筋运费5280元、铲车平整费380元，共计86781元。中达公司对人工费81121元的真实性认可，但称该款应由恒盛公司承担，对钢筋运费5280元、铲车平整费380元不予认可。
本案在原审法院（2012）召民一初字第316号民事案件诉讼过程中，中达公司请求对原天工鉴定所的司法鉴定意见补充鉴定，但在规定的期限内未提出申请亦未交纳鉴定费。本案第一次发回重审中，恒盛公司将其损失请求由原来的100万元变更为1188117元，并按规定补交了增加诉请的诉讼费。本案重审中，中达公司申请对加固处理方案、需要加固构建的工程造价进行重新鉴定。
原审法院认为：恒盛公司与中达公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。
关于恒盛公司诉请解除合同问题。本案诉争的1#、2#车间现场已不存在，继续履行该合同不符合本案实际，恒盛公司要求解除合同，中达公司同意解除合同，故对恒盛公司请求解除双方建设工程施工合同的诉求予以支持。
关于恒盛公司诉请中达公司承担拆除不合格工程费用问题。中达公司与恒盛公司于2013年6月20日达成协议，协议约定：将1#车间二层拆除，拆除费用由恒盛公司垫付，最终承担方式由法院判决。现该工程已由恒盛公司拆除并垫付费用86781元（支出人工费81121元、钢筋运费5280元、铲车平整费380元），因拆除费用是由中达公司施工质量不符合要求造成的，该费用应由中达公司承担。
关于恒盛公司诉请中达公司赔偿损失问题。监理单位的“工作联系单”、“工程暂停令”证明中达公司在施工过程中，部分工程质量不符合要求，中达公司完成的工程质量存在问题。起诉后，法院委托天工鉴定所对工程质量鉴定，经鉴定工程部分构件质量不符合验收规范及设计要求。后经法院委托，鑫诚价格所出具价格评估结论，对1#车间损失价值评估为1101336元，故中达公司应赔偿恒盛公司经济损失1101336元。
关于中达公司申请对恒盛公司损失重新鉴定问题。我国目前并未出台法律法规对出具加固方案的机构作出资质要求，根据《司法鉴定程序通则》第二十五条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。鑫诚价格所委托建设科学研究院出具加固方案是一种咨询，最终的鉴结论是由鑫诚价格所落款，鉴定程序合法，对中达公司的重新鉴定申请不予准许。
关于恒盛公司诉请的违约金问题。中达公司由于所承建的工程部分质量不符合合同要求，恒盛公司要求停工，双方产生严重争执，后提起诉讼，恒盛公司诉请解除合同，双方均没有采取措施防止损失扩大，造成中达公司不能如期竣工，故恒盛公司要求中达公司按每日4000元的违约金支付，显失公平，对此诉请不予支持。
关于中达公司诉请恒盛公司支付工程款问题。中达公司已完工工程造价，经司法鉴定机构评估为2610327元。1#车间二层工程造价495966.8元，因该部分工程质量不符合要求，应从总造价中扣除，下余工程款为2114360.2元。按照合同约定工程总价让利率为13%，工程款应减去让利部分即274866.83元（2114360.2×13%）。中达公司应得工程款为1839493.37元（2114360.2－274866.83）。恒盛公司已向中达公司支付工程款75万元，还应支付1089493.37元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，本案经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、解除恒盛公司与中达公司于2011年9月16日签订的建设工程施工合同；二、中达公司于本判决生效后十日内向恒盛公司支付1#车间二层拆除费用86781元；三、中达公司于本判决生效后十日内向恒盛公司赔偿经济损失1101336元；四、恒盛公司于本判决生效后十日内向中达公司支付工程款1089493.37元；五、驳回恒盛公司的其他诉请求；六、驳回中达公司的其他反诉请求。案件受理费30090元，反诉费10770元，共计40860元，由恒盛公司负担10770元，中达公司负担30090元，鉴定费107000元，由恒盛公司负担30000元，中达公司负担77000元。
恒盛公司上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决第五项，改判中达公司向恒盛公司支付违约金160万元。事实与理由：双方之间所签订的施工合同属有效合同，中达公司应当按合同约定支付违约金。由于中达公司的工程质量问题导致工程未能按期竣工，致使恒盛公司预计投产的项目根本无法实现，而且由于工期延误也给恒盛公司造成了巨大的经济损失，因此中达公司应当承担恒盛公司的经济损失，按照合同约定支付违约金，恒盛公司请求160万元依据充分，应当支持。
中达公司上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项；判令恒盛公司支付中达公司1#车间二层工程款495966.8元。事实与理由：一、原审判决认定1#车间二层拆除是中达公司工程质量不合格造成的，没有依据，判决扣除中达公司应当取得的二层工程造价495966.8元，让中达公司承担拆除的费用86781元是不正确的。天工鉴定所的鉴定意见并没有说明1#车间二层工程质量不合格，在鉴定意见中只是说明钢筋锈蚀，需要除锈，钢筋锈蚀的原因不是中达公司造成的。1.中达公司在1#车间二层钢筋绑扎完毕后，和恒盛公司委托的监理单位人员共同见证取样，经检验钢筋是合格的。2.钢筋锈蚀是因为恒盛公司提出解除合同，2012年6月1日向原审法院提起诉讼，导致已经绑扎好的钢筋和模板在鉴定时已裸露半年，又经历雨季，钢筋必然锈蚀。3.钢筋锈蚀是因为恒盛公司采取停水停电的方式逼迫中达公司停工，长时间不让浇筑混凝土造成的，造成了损失的扩大。4.恒盛公司1#车间二层施工，是恒盛公司2012年5月份通知中达公司让恢复施工的。综上，1#车间二层工程造价款495966.8元恒盛公司应当支付给中达公司；二层拆除的费用不应由中达工程承担。二、恒盛公司的损失不能依据鑫诚价格所的评估结论为依据认定恒盛公司的损失为1101336元。鑫诚价格所没有权利和资格编制需要加固的构件附表，其编制需要加固的构件附表超出了其执业范围。2.是否需要加固，应当先由设计单位漯河市建筑设计研究院进行核算。中达公司在收到天工鉴定所的鉴定意见后，多次提出对检验不合格的构件应经原设计单位漯河市建筑设计研究院核算后，对不能满足结构安全和使用功能的构件再进行加固或处理。3.鑫诚价格所没有权利编制需要加固的构件附表。4.天工鉴定所出具的鉴定意见，中达公司无奈情况下申请1#车间的设计单位漯河市建筑设计研究院对达不到设计要求的构件核算，设计单位认为需要加固的构件只有1个柱子和1个梁，根据设计单位出具的加固方案，中达公司作出预算，加固的费用为19000余元。5.鑫诚价格所毫无根据的扩大1#车间的损失范围。鑫诚价格所自己制作的需要加固的构件附表为55个柱子和75个梁，把天工鉴定所鉴定达到设计要求的一部分梁和柱子也列入需要加固的构件范围中，将损失评估为1101336元。6.原审法院将鑫诚价格所委托建设科学研究所出具加固方案的行为认定为咨询，属于歪曲事实。鉴定单位出具的鉴定意见，只是证据的一种，能否作为认定案件事实的依据，法院应审查其合法性、真实性、客观性。鑫诚价格所出具的1#车间的损失鉴定意见不合法，歪曲事实，不顾客观事实，不能作为认定恒盛公司损失的依据。综上所述，原审判决适用法律不正确，认定事实错误，请求二审法院依法支持中达公司的上诉请求。
中达公司针对恒盛公司的上诉答辩称：恒盛公司的两个车间没有土地证、规划许可证、建设工程施工许可证，导致中达公司不能够正常施工，工期断断续续。恒盛公司不按照合同约定的付款时间及时支付工程款。2012年5月27日中达公司正常施工时，因双方人员发生矛盾，恒盛公司采取停水停电、用土堵大门的方式，阻止中达公司施工，中达公司被迫停工，因此恒盛公司上诉要求支付违约金160万元不能成立。综上所述，恒盛公司的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回恒盛公司的上诉。
恒盛公司针对中达公司的上诉答辩称：一、双方之间签订的施工合同属有效合同。原审判决按双方合同约定从工程款中减去让利部分274866.83元是正确的。工程1#车间二层拆除损失582747.8元应由中达公司承担。中达公司在二层施工时使用已经腐蚀钢筋进行施工，被工程监理和恒盛公司的工作人员发现，由于钢筋不合格，根本无法进行水泥浇筑造成最终拆除责任应由中达公司自行承担。工程停工系施工出现质量问题，经监理单位要求，并书面通知建设单位和施工单位，责任完全在中达公司。中达公司提出诉讼期间二层浇筑的问题，因在二层钢筋进场时，就质量问题发生争议，在此情况下法院未让二层浇筑，应属避免损失的扩大，该责任应当由中达公司承担。二、鑫诚价格所是双方同意选择的鉴定机构，对于加固费用的鉴定，又是双方同意选择的建设科学研究所出具的加固方案，鑫诚价格所依据该方案作出鉴定完全是正确的。鑫诚价格所作为一个合法的鉴定机构，在鉴定过程中，对于一些专业技术问题，咨询专业技术人员，并由专业技术人员出具专业方案，完全符合鉴定程序。原庭审时，鑫诚价格所鉴定人员应中达公司的申请，出庭接受了询问，程序合法。本案经过多次审理，本案的鉴定人员也出庭接受了询问，中达公司也收到、看到了鉴定结论，在合理的时间内没有申请重新鉴定，而是在一审判决作出数月后，中达公司在知道工程1#车间倒塌灭失无法鉴定后，恶意申请重新鉴定，应当自行承担法律后果。综上所述，中达公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：原审法院以鑫诚价格所出具的漯鑫评字[2013]第029号价格评估结论认定恒盛公司1#车间损失以及原审判决结果是否有误。
本院认为：双方于2011年9月16日签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同，本院依法予以认定。诉争工程因双方发生纠纷停工，工程现场已不存在，继续履行合同已不可能，且双方均同意解除合同，故原审判决解除合同，于法有据，应予维持。关于恒盛公司诉请主张中达公司承担拆除不合格工程的费用问题。因中达公司施工的1#车间二层工程质量，经原审法院委托的鉴定机构天工鉴定所出具的[驻天工司鉴所（2012）100号]《司法鉴定书》，鉴定结论为“所鉴定部分构件质量不符合验收规范及设计要求。”鉴定机构建议“现况下无法对二层已绑扎钢筋彻底除锈，拆除重绑较为适宜”。故原审判决以此认定将1#车间二层拆除是由于中达公司施工质量不符合要求造成的，判决由中达公司承担该拆除费用，并无不当，本院依法予以维持。关于恒盛公司诉请主张中达公司赔偿因工程质量不合格给其造成的损失问题。原审中，原审法院根据恒盛公司的申请，委托鑫诚价格所对因中达公司施工质量给恒盛公司造成的损失进行鉴定，鑫诚价格所根据天工鉴定所出具的驻天工司鉴所（2012）100号《司法鉴定书》的鉴定结论，委托建设科学研究所出具的加固方案及作出的建设工程预算书，于2013年5月27日出具漯鑫评字[2013]第029号价格评估结论书，原审判决根据该鉴定结论认定1#车间损失为1101336元并判令中达公司赔偿恒盛公司该损失，于法有据，本院依法予以维持。关于对中达公司申请对恒盛公司的损失重新鉴定应否予以准许问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十五条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。故原审判决以此认定鑫诚价格所委托建设科学研究所出具加固方案是一种咨询，并无不当。又因我国目前并未对出具加固方案的机构资质要求作出规定，且最终的鉴定结论是由鑫诚价格所出具，故原审判决以此认定鉴定程序合法，对中达公司的重新鉴定申请不予准许，并无不当，本院依法予以维持。关于恒盛公司诉请主张中达公司因未按期竣工按每天4000元向其支付违约金问题。由于中达公司所承建的工程部分质量不符合合同要求，恒盛公司要求停工，双方发生纠纷，并诉至法院，恒盛公司诉请解除合同，中达公司同意解除合同，双方均未采取措施防止损失扩大，造成工程不能如期竣工，原审判决以此对恒盛公司要求中达公司按每月4000元支付违约金的诉请主张，不予支持，并无不当，本院亦依法予以维持。关于中达公司诉请主张恒盛公司支付工程款问题。根据鉴定结论，恒盛公司已完工的工程造价为2610327元，扣除不合格的1#车间二层工程造价495966.8元，下余工程款为2114360.2元，减去合同约定工程总价的13%的让利计款274866.83元（2114360.2元×13%），中达公司应得工程款为：2114360.2元-274866.8元=1839493.37元，事实清楚，本院依法予以认定，扣除恒盛公司已付工程款75万元，原审判决恒盛公司还应向中达公司支付工程款1089493.37元，于法有据，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。恒盛公司和中达公司上诉理由均不能成立，其上诉主张本院均依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，漯河市恒盛工贸有限公司预交19200元，由漯河市恒盛工贸有限公司负担；河南中达建筑有限责任公司预交19917元，由河南中达建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一七年六月六日
书记员 王瑞珺