江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终5165号上诉人（原审原告）：王青，男，1972年4月30日生，汉族，住响水县。上诉人（原审被告）：桑友良，男，1963年10月1日生，汉族，住响水县。委托代理人：刘博涵，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：响水县恒基房地产开发有限公司。法定代表人：潘前章，该公司总经理。委托代理人：刘博涵，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人王青、桑友良与被上诉人响水县恒基房地产开发有限公司（下称恒基公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第02508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。王青的上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人仅交付33.4万元而非60万元，适用法律不当。1.桑友良及恒基公司2013年12月3日出具的60万元借条，月利率3%，该二人认可承认每季度向上诉人归还5.4万元，虽不认可该5.4万元为利息，但未对该5.4万元是什么性质款项作出合理解释，结合两被上诉人提供给法庭的一张3.6万元收条中标明利息字样，可以推定5.4万元均为利息，按照月息3%约定，能够反推出本金为60万元而非33.4万元，一审法院关于每季度5.4万元还款不能反推出本金为60万元的认定，明显不尊重事实；2.两被上诉人作为完全民事行为能力人，如没有足额收到借条上载明的60万元款项时应当向上诉人讨要、更改借条或者向公安机关报警，但却长时间未作出上述举动明显违背常理；3.一审第一次开庭时，两被上诉人不认可收到借款，二次庭审时又认可收到33.4万元借款及每季度偿还5.4万元，前后陈述矛盾，明显说明两被上诉人在说谎；4.在上诉人诉徐海峰、桑友良、陆伟民间借贷纠纷一案中，桑友良一方提交公司财务账目时显示向上诉人借款40万元，而非33.4万元，另恒基公司的股东桑友良、现法定代表人潘前章均自认公司向上诉人借款60万元，故对于该自认事实认定本案借款为60万元。6.一审判决后，被上诉人通过法院找我协调，说明双方对借款是认可的。7.同时根据《民间借贷司法解释》第16条第2款，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人的交易方式、交易习惯综合判断借贷事实是否发生。上诉人作为两个公司的法人，公司每天流动资金就有几十万，家里存有现金很正常。2014年以前社会借款大部分是以现金形式交付，2014年以后法院才要求提供转账的证据。8.上诉人二审有证人出庭作证能说明款项交付情况。综上，结合上诉人提交的证据及被上诉人自认的事实，请求二审法院对交付60万元借款的事实予以认定。桑友良的上诉请求：撤销一审第二项判决，改判驳回王青对上诉人的上诉请求。事实和理由：我与王青建立保证合同关系，但是合同约定借款金额为60万元。首先借款实际金额为33.4万元违反合同约定。其次我担保时借款用途为恒基公司开发建筑周转之用，但根据庭审调查，王青根据恒基公司时任法定代表人陈松余指示，资金改为向会计孙萍支付，并未用于公司开发建筑之用。出借人与借款人双方通过协商的方式改变原合同的履行方式、金额，该变更未经过上诉人同意，根据《担保法》第二十四条规定，上诉人不应再承担担保责任。针对王青的上诉，恒基公司、桑友良辩称，对于事实部分我们同一审法院查明的事实，恒基公司总共收到孙萍代付的33.4万元，没有收到其他的现金。针对桑友良的上诉，王青辩称，一审法院对借款是否为33.4万元并没有查清，所以王青提起了上诉，该份判决书也未生效，不能以一审判决书认定的事实作为依据，实际上交付的借款金额为60万元，都是交付给恒基公司会计孙萍，并未改变合同的履行方式和金额，即使改变了履行方式和金额，只要未加重担保人桑友良的担保责任，根据法律规定，桑友良仍应承担担保责任。针对桑友良的上诉，恒基公司辩称：同意桑友良的上诉意见。一审法院认定的事实：2013年12月3日，王青（甲方）与恒基公司（乙方）签订借款协议一份，内容为：乙方向甲方借款60万元，用于响水恒美家园D号楼开发建筑周转使用，借款期限6个月，从2013年12月3日至2014年5月2日止，月息3%，按季预交息；双方还约定如乙方到期不能归还本息，恒美家园D号楼的任何套间和商铺随甲方任意挑选；价格按低于该幢楼的最低成交价（成交价以其他人购房合同为准），再让利套间每平米800元、商铺每平米2000元给甲方冲帐，如有差价，双方多退少补。王青在协议中甲方一栏后签字，恒基公司在协议中乙方一栏后加盖公司及陈松余的盖印，朱某、潘前章与桑友良分别在协议中担保方一栏下方签字并捺印。同日，恒基公司、桑友良及其他担保人潘前章、朱某向王青出具借条一张，借款金额为60万元，借款期限6个月，从2013年12月3日至2014年5月2日止，月息3%；另外双方还约定担保人担保期限为主债务期满之日起二年，为连带责任担保，担保范围为主债务本息及诉讼费用等其他一切损失。次日，王青通过其银行卡将33.4万元汇至恒基公司单位会计孙萍帐户名下。借款后恒基公司每季度归还王青5.4万元，共归还了4个季度计21.6万元。对于余款本息，恒基公司、桑友良未能偿还。一审法院另查明，恒基公司原法定代表人为陈松余。2014年4月4日，该公司法定代表人由陈松余变更潘前章。现恒基公司法定代表人潘前章因犯非法吸收公众存款罪已被检察机关提起公诉，案件正在审理中。本案争议的焦点是王青交付恒基公司借款数额是33.4万元还是60万元？对该争议焦点，王青认为自己部分转帐部分给付了现金，且又有恒基公司签字认可的借款协议书、借条等证据予以证实，恒基公司之后也按双方约定的月利率3%分别支付了4个季度的利息，且每个季度均归还利息5.4万元，上述证据能够证明恒基公司认可该笔债务且已履行了部分义务，故王青交付恒基公司的借款本金为60万元。恒基公司、桑友良则认为，其通过单位会计孙萍只收到借款本金33.4万元，其余款项王青未能交付。对此争议焦点，一审法院认为，王青就自己的诉称仅提供了33.4万元的银行转帐记录，后恒基公司虽每个季度归还5.4万元，但不能据此推定恒基公司已收到的借款本金即为60万元。另外，当时经手收款的恒基公司会计孙萍否认收到其余的26.6万元现金，王青对其主张未提供证据予以证实，故一审法院认定该笔借款实际本金为33.4万元。综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。恒基公司向王青借款，有借款协议、借条等证据予以证实，双方对借款金额、利率、还款期限等都作出明确的约定，王青与恒基公司之间的借贷关系成立。本案立据借款本金为60万元，但王青实际交付借款33.4万元，故该笔借款实际本金为33.4万元。借条中，双方约定借款月利率为3%，恒基公司已给付21.6万元，该款应当先用于偿还借款本金产生的利息，然后再算作本金，截止2014年12月3日，恒基公司尚欠王青2382**元本金未能偿还。对于之后尚未给付的利息，王青要求恒基公司承担借款按月利率2%标准计算的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，王青的主张符合法律规定，对此亦予以支持。桑友良为恒基公司该笔借款提供连带责任担保，王青与桑友良之间保证关系成立，现王青要求桑友良承担连带保证责任的诉讼请求，符合双方的约定及法律的相关规定予以支持。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。桑友良、恒基公司称现恒基公司法定代表人潘前章因犯非法吸收公众存款罪，该笔借款也是涉案标的之一，故该案应当依法中止审理。对此认为，本案的借款是恒基公司，其法定代表人潘前章个人犯罪与本案不具有关联性，在该笔借款发生时，潘前章并非为响水县恒基房地产开发有限公司的法定代表人，且根据响水县人民检察院对被告人潘前章提起公诉的起诉书，涉案标的借款60万元不在非法吸收公众存款范围内，故对该辩解不予采信。桑友良还称，借款协议中已约定物保，王青应当针对该条款优先向恒基公司主张抵押房屋所有权。对此认为，虽然协议中约定了如果债务人违约，王青可以任意挑选恒基公司的房屋予以抵帐，但该条款的性质为选择性条款，王青有权选择直接要求桑友良承担保证责任，故对桑友良的该请求不予采信。据此，一审法院遂判决：一、恒基公司偿还王青借款本金238240元及其利息（从2014年12月4日起至给付之日止，月利率按2%标准计算）。二、桑友良对上述款项承担连带责任保证。桑友良在承担保证责任后，有权向债务人恒基公司追偿。案件受理费11240元，由王青负担4463元，由恒基公司、桑友良共同负担6777元。二审审理过程中，王青申请法院调取（2015）响民初字第0482号（王青诉徐海峰、桑友良民间借贷纠纷）一案的2015年6月4日质证笔录及恒基公司入账凭证，拟证明恒基公司入账凭证显示金额明显超出王青转账的33.4万元，桑友良、潘前章在该案对60万元借款是认可。王青亦申请证人朱某（案涉借款保证人）出庭作证，拟证明当时交付的借款为60万元。证人朱某（案涉借款保证人）陈述称：我与潘前章、桑友良认识十多年，与王青不认识，担保签字后听到王青对潘前章说去车上拿钱，剩下不够转给恒基公司，当时在场还有恒基公司的女会计，后来我看到王青从车上拿了包下来，但里面是什么情况我没有看清就离开现场。借款到期后王青向我催债，我和潘前章沟通后，潘前章说房子卖了就还钱给王青。关于案涉借款的形成过程，在王青与徐海峰、潘前章、桑友良、陆伟民间借贷纠纷一案【（2016）苏0921民初10号】，潘前章陈述称该60万元借款由40万元借款及20万元潘前章个人债务结转而成。但徐海峰在该案提交恒基公司2013年12月3日入账收据与2013年12月16日桑友良、潘前章出具情况说明存在不一致之处：入账收据显示“交款单位：潘前章（碧桂苑王青），收款方式转，肆拾万元整，公司在收据盖有章印，潘前章、桑友良签字”，而情况说明则记载“2013年12月3日碧桂园王青处借款肆拾万元整，预扣利息叁万陆仟元。证明人：王青、潘前章”。桑友良在本案中认可上述入账收据及情况说明均系针对案涉借款记账产生，但表示当时在该两张凭证上签字是按照会计要求，并不知道实际情况，后来才知道只收到33.4万元转账未收到其他现金，即案涉60万元借款是由内扣利息的40万元新借款和潘前章个人20万元债务组成。恒基公司虽认可上述入账收据是其公司的入账凭证，但该入账凭证不能证明收到其他现金，亦不认可该60万元借款包含潘前章个人20万元债务。关于偿还借款数额的问题，恒基公司虽主张偿还21.6万，但认为该21.6万元除了偿还利息还用于偿还部分本金。本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系应当受法律保护。关于一审法院认定案涉借款的实际交付金额为33.4万元是否适当的问题。经查，在王青与徐海峰、潘前章、桑友良、陆伟民间借贷纠纷一案中，潘前章与桑友良均主张该60万元系由存在内扣利息的40万元借款及潘前章20万元个人债务组成，并不认可存在现金交付情形，但王青对于该60万元系由40万元新借款和20万元潘前章个人债务结转的情况明确予以否认，即王青主张案涉60万元借款系通过向恒基公司会计孙萍转账33.4万元、现金交付26.6万元方式出借，因孙萍对收到26.6万元现金予以否认，考虑到大额款项通过转账而小额款项通过现金交付不符合常理的情况，仅凭借款协议和借条不足以认定60万元全部出借，王青还应当对现金交付情况承担举证责任。王青虽主张结合证人朱某证言、恒基公司2013年12月3日入账收据及恒基公司认可偿还21.6万元的事实，可以印证26.6万元现金交付情况。但因证人朱某为案涉借款的保证人，王青在本案放弃向朱某主张担保责任，故朱某与王青存在一定的利害关系，且为孤证，证明力较弱。而恒基公司内部入账收据及情况说明对于40万元借款是否内扣利息存在不一致之处，王青亦不认可仅交付40万元，恒基公司虽认可偿还21.6万元，但不认可该21.6万元偿还本意为偿还利息，王青亦未能提供证据证明该21.6万元均为偿还利息，故仅凭证明力较弱的朱某证言、恒基公司内部不一致的记账凭证及偿还21.6万元借款情况，不足以反推出实际出借金额为60万元，一审法院认定案涉借款的实际交付金额为33.4万元并无明显不当。关于一审法院认定桑友良应当就案涉借款承担连带保证责任是否适当的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，案涉借款实际出借数额虽然发生变更，但该变更并未加重保证人桑友良负担，桑友良亦未能举证证明借款用途发生变更，故桑友良主张不承担担保责任的上诉理由不能成立，一审法院认定桑友良应当就案涉借款承担连带保证责任亦无不当。综上所述，王青、桑友良的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16113元，由上诉人王青负担11240元，上诉人桑友良负担4873元。本判决为终审判决。审 判 长  杨曦希代理审判员  张振福代理审判员  唐艳玲二〇一七年四月六日书 记 员  袁佳丽