安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终407号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高云，男，汉族，1987年12月3日出生于江苏省灌云县，大专文化，无业，户籍地江苏省灌云县同兴镇闸南村沈四庄*号，住江苏省连云港市新浦区建国路***号。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2013年4月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。2014年5月21日因犯伪造公司印章罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年5月6日被抓获，同年5月9日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人高闪，安徽董志军律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人高云犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2015年5月26日作出（2014）谯刑初字第00806号刑事判决。宣判后，原审被告人高云不服，提出上诉。本院于2015年8月5日作出（2015）亳刑终字第00315号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院另行组成合议庭审理本案，于2016年7月21日作出（2015）谯刑初字第00485号刑事判决。宣判后，原审被告人高云不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员袁秀荣、李周出庭履行职务，原审被告人高云及其辩护人高闪到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据扣押物品决定书、清单、鉴定意见、书证、被害人陈述、被告人供述等证据认定：
一、2013年12月，被告人高云谎称可以将江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）承建的阜阳市汉丰中皖科技农业发展有限公司（以下简称汉丰公司）工程的劳务部分介绍给亳州市亨亚建筑劳务有限责任公司（以下简称亨亚公司）的李红旗承接，并提供了虚假的《阜阳市阜合工业园区小麦精深加工项目建设工程施工（框架）协议》（以下简称框架协议）及镇淮公司对高云的授权委托书，收取李红旗工程保证金27万元。此后，李红旗多次催促高云安排施工人员进入施工工地，但高云以各种理由推脱，李红旗向高云催要27万元的保证金，高云也一直推脱。
二、2013年6月份，被告人高云将被害人赵丹的黑色别克君越轿车（车牌号：皖SG07**，价值21万余元）借走使用。同年6月21日，在赵丹不知情的情况下，高云以该车为担保向邓西峰写下54万元钢材款欠条，并约定于同年7月1日前还清54万元钢材款。后赵丹多次向高云催要该车辆均未果，且直至案发高云仍未能还清钢材款。
一审法院认为，被告人高云在签订、履行合同过程中虚构事实，骗取他人数额巨大预付款的行为已构成合同诈骗罪。高云于2014年5月21日因犯伪造印章罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，现发现漏罪，应撤销缓刑，再数罪并罚。高云对第一起犯罪自愿认罪，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定，判决：一、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第303号刑事判决书中被告人高云犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分。二、被告人高云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；与原犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年并罚；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币八万元。三、违法所得予以追缴。
高云上诉提出：其对原判认定的第一起犯罪自愿认罪，第二起犯罪其未占有赵丹车辆，也未用车辆抵押的方式骗取邓西峰钢材，其没有非法占有目的，不构成犯罪，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
高云的辩护人认为：高云没有非法占有的目的，原判认定的两起犯罪事实均事实不清，证据不足，请求宣告高云无罪。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2013年12月9日，上诉人高云以镇淮公司名义与汉丰公司签订承建工程的框架协议，因高云未向协议约定的账户打入300万元的保证金，该协议未生效。同年12月份，高云称可以将汉丰公司工程的劳务部分介绍给亨亚公司的李红旗承接，但需要预收保证金。李红旗为承接工程，于同年12月30、31日分二次将27万元作为预付保证金交给高云，高云向李红旗出示了虚假的框架协议及镇淮公司对高云的授权委托书后，双方签订《汉丰中皖小麦精深加工项目建筑劳务合同》（以下简称劳务合同）。此后，李红旗多次催促高云安排施工人员进入施工工地，但高云以各种理由推脱，李红旗向高云催要27万元的保证金，高云也一直推脱不还。
另查明，高云不是镇淮公司职员，镇淮公司也未参与汉丰公司项目，高云提供给李红旗的框架协议及镇淮公司关于汉丰公司工程对高云的授权委托书上的印章均系伪造。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、调取证据清单及“江苏镇淮建设集团有限公司”、“江苏镇淮建设集团有限公司财物专用章”、“李兆斌印”文本载明以上印章的实际情况。
2、交易明细清单、亳州药都银行回执载明高云在药都银行开设的账户于2013年12月31日收到25万元转账。
3、收条载明：高云于2013年12月31日已收到李红旗劳动合同履约保证金27万元，双方约定2014年1月8日李红旗再支付33万元，如未支付，合同作废，已交款退回。
4、李红旗提供的《委托授权书》载明高云由镇淮公司授权参加汉丰公司工程的投标洽谈，委托书中的法人、公司印章与实际印章不一致。
5、汉丰公司出具的《关于我公司与高云签订施工框架协议的说明》载明：该公司于2013年12月11日与高云签订了框架协议后，高云没有缴纳约定的保证金，后多次推脱并失联。
6、框架协议、劳务合同载明高云以镇淮公司的名义分别与汉丰公司、亨亚公司签订协议的情况。
7、李红旗提供的高云身份证、银行卡复印件载明高云与李红旗约定了资金流转账户，上有“镇淮公司财务专用章”印迹。
8、公安机关出具的《情况说明》、镇淮公司出具的《证明》载明：高云不是镇淮公司员工，镇淮公司未授权高云参加汉丰公司工程的投标洽谈。
9、证人刘静的证言及辨认笔录证明：2013年12月份的一天，高云自称是汉丰公司工程的总承包方，可以将工程劳务部分分包给其朋友李红旗做，并和李红旗商定预付60万元的工程保证金。当月31日下午，其和李红旗、马建斌到亳州市新贵都大酒店一楼大厅与高云签订了劳务合同，期间高云拿出一份“劳务合同”并填写好内容，双方签字，高云当场拿出一枚“镇淮公司汉丰中皖项目部”的印章盖在合同上。高云还给其方通供了一份授权委托书，上有事先盖好的镇淮公司及法定代表人李兆斌的印章；一份印有高云身份证和中国农业银行银联卡的复印件，上面盖有“镇淮公司财务专用章”。后其将25万元转账到高云账户，高云给李红旗写了一份收到27万元合同履约金的收条，并加盖了“镇淮公司汉丰中皖项目部”的印章。后其方催促进场干活，高云一直以各种理由向后推脱。其和李红旗一起到汉丰公司询问情况，负责人说只是和高云签订了一份框架协议，但高云未缴纳300万元保证金，协议未生效。辨认笔录载明刘静辨认出高云。
10、证人马建斌的证言及辨认笔录：2013年12月31日下午，其和刘静、李红旗到亳州市新贵都大酒店一楼大厅与高云一方签订合同，后双方一起到药都银行转款，刘静将25万元转账到高云账户。辨认笔录载明马建斌辨认出高云。
11、证人陈玉才的证言：其是镇淮公司法律事务部主任。李红旗提供的授权委托书中所列的高云不是其公司及连云港分公司的员工，镇淮公司没有参与汉丰公司工程，授权委托书上的“镇淮公司”、“李兆斌”、“镇淮公司汉丰中皖项目部”、“镇淮公司财务专用章”都是伪造的。
12、证人刘合的证言：其是汉丰公司办公室主任。高云与汉丰公司签订框架协议后，曾将一批钢材运到工地，但未向其方通报，一周后高云又将钢材拉走了。高云没有建设工地的活动板房。
13、被害人李红旗陈述：2013年12月份，其通过朋友认识高云。高云自称是汉丰公司工程的总承包方，可以将工程的劳务部分分包出去，其与高云商定由其承包，工程保证金60万元。2013年12月30日下午，其付给高云2万元现金作为定金。次日下午，其和刘静、马建斌一起到新贵都大酒店，双方签订了一份劳务合同，高云当场加盖了印证，还向其出示了一份盖有镇淮公司及法定代表人李兆斌印章的授权委托书、一份盖有镇淮公司财务专用章的高云身份证和中国农业银行银联卡的复印件。后其用刘静的药都银行卡给高云转账25万元，高云出具一份收到27万元合同履约金的收条，加盖了“镇淮公司汉丰中皖项目部”的印章。后其催促进场干活，高云一直以各种理由推脱。其向高云催要保证金，高云一直未还，后其到镇淮公司催要该款，公司负责人称高云所签合同上的印章及高云的授权书都是伪造的。
14、上诉人高云供述：其以镇淮公司的名义与汉丰公司签订了框架协议，其未向协议约定的账户打入300万元的保证金。同年12月份，其通过朋友认识了亨亚公司的李红旗，李红旗称愿意承包汉丰公司工程中的劳务部分，其提出需要预收工程保证金60万元，李红旗同意。后李红旗于同年12月30日将2万元现金交给其，次日双方签订劳务合同，李红旗将保证金25万元转账到其私人账户。后因李红旗未完全支付保证金，其也未支付汉丰公司保证金，工程未实际进行。李红旗向其催要保证金，其已将该款用于其他工程，无力还款。
对原判认定的第二起合同诈骗，经查，原公诉机关指控高云骗取赵丹轿车用于抵押，被害人系赵丹，骗取财物为轿车；原判认定高云诈骗邓西峰54万元钢材，被害人为邓西峰，骗取财物为钢材款，该节事实检察机关并未指控，一审法院予以判决不当。对原公诉机关指控的事实，现有证据虽能证明高云在女友赵丹不知情的情况下将赵丹的轿车用于抵押，但一周后赵丹知情未提出异议，高云为履行欠条规定的债务，在用赵丹的轿车设置抵押外，还有保证人，且有高金贵承诺还款，并已实际还款20万元，即高云抵押车辆并无让对方占有车辆的意图，高云本人亦无占有车辆的意图，故高云没有非法占有的目的。综上，原判认定高云第二起合同诈骗证据不足，应予纠正。对高云所提与之相同的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以采纳，对出庭检察员建议维持原判的意见不予支持。
本院认为，上诉人高云在签订、履行合同过程中虚构事实，骗取他人数额巨大财物的行为已构成合同诈骗罪。高云当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对高云的辩护人所提高云不构成犯罪的辩护意见不予采纳。高云于2014年5月21日因犯伪造印章罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，现发现漏罪，应撤销缓刑，再与漏罪所判刑罚数罪并罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2015）谯刑初字第00485号刑事判决第一项，即“撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第303号刑事判决书中被告人高云犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分。”
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2015）谯刑初字第00485号刑事判决第二、三项，即“被告人高云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；与原犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年并罚；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币八万元；违法所得予以追缴。”
三、上诉人高云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；与原犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年并罚；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月6日起至2018年4月22日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人高云退赔违法所得人民币二十七万元。
本判决为终审判决。
审判长 梅 林
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一六年十二月十二日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。