福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终4133号上诉人（原审被告）：苏启明，男，1959年12月15日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴明辉，男，1969年10月11日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。原审被告：泉州市安溪县官桥镇善坛畲族村民委员会，住所地福建省安溪县官桥镇善坛村。法定代表人：钟永火，该村委会主任。原审被告：安溪善坛妈祖文化研究会，住所地福建省安溪县官桥镇善坛村。法定代表人：钟丁山，该研究会会长。上诉人苏启明因与被上诉人吴明辉、原审被告泉州市安溪县官桥镇善坛畲族村民委员会（下称善坛村委会）、安溪善坛妈祖文化研究会（下称妈祖研究会）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏启明及其委托诉讼代理人刘清洁律师、被上诉人吴明辉及其委托诉讼代理人许惠恩律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏启明上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏诉讼当事人李建兴。苏启明与李建兴共同与吴明辉签订《施工内部合同》，均是合同的相对人，且李建兴是现场代表，应与苏启明在一审中具有相同的诉讼身份和诉讼地位。吴明辉未将李建兴列为被告，一审法院未依法追加李建兴为诉讼当事人，程序错误。二、本案工程经验收，尚需要整改和修复，工程验收达不到合格，吴明辉请求参照合同约定支付工程价款缺乏依据。三、一审判决支付给吴明辉的工程款超过苏启明与吴明辉签订施工内部合同》约定应支付的合同价款。《施工内部合同》第三条工程造价第1款约定“按预算价扣除税费3.413%并下浮10.5%作为垫资方的资金成本”，体现是垫资方的资金成本，实际也是双方对工程价款的约定，一审判决仅扣除税费，没有按下浮10.5%计算，判决支付给吴明辉的工程款认定错误。四、一审判决认定苏启明没有依据无效合同获取财产权益的权利缺乏依据。本案工程由苏启明和李建兴负责垫资，且李建兴作为现场代表，在现场进行管理。苏启明和李建兴有实际投入资金，对实际投入的损失，有权取得相应的财产权益。五、本案存在善坛村委会、妈祖研究会尚欠工程款的情形，根据法律规定，本案工程款应由善坛村委会、妈祖研究会直接支付。六、吴明辉逾期完工，造成善坛村委会、妈祖研究会逾期付款，责任在于吴明辉，一审判决苏启明向吴明辉支付利息错误。吴明辉辩称，苏启明明确表示愿意自行承担本案民事责任，不需要追加李建兴参加诉讼，一审审理程序合法。本案工程质量和工程款，亦经各方当事人合意由苏启明承担，苏启明上诉，缺乏事实依据，请求予以驳回。善坛村委会、妈祖研究会未作答辩。吴明辉向一审法院起诉请求：判决苏启明、善坛村委会支付尚欠吴明辉的工程款1132751元，并按银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至付清款项之日止的逾期付款利息。庭审时变更诉讼请求为：判决苏启明、善坛村委会支付吴明辉尚欠的工程款971521.63元，并按银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至付清款项之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：2012年4月21日，妈祖研究会、善坛村委会作为甲方与福建省尚艺古建筑工程有限公司作为乙方签订一份垫资建设安溪善坛妈祖文化研究会综合楼及其前庭工程的《合同书》，双方对工程范围、造价、承包方式、付款办法等进行了约定，第九条付款办法约定“本工程自完工之日起计算，三年内付清工程款，若逾期按银行同期计息，…本工程竣工验收合格后一个月内支付50%工程总款”。合同明确甲方指派钟永火、钟福枝和钟燕群为本案工程现场签证施工代表，乙方指派苏启明、李建兴为施工代表。2012年5月3日，苏启明、李建兴作为项目垫资方（甲方）的代表与吴明辉作为项目施工方（乙方）的代表就本案工程签订《施工内部合同》，双方对工程范围、造价、承包方式、付款办法等进行了约定，第八条付款方式约定：“……甲方工程款分阶段拨付给乙方，具体划分为桩基完工——三层板砼——封顶板砼——外墙完拆架——完工，每阶段暂由甲方派代表初验收合格后付给乙方工程款的80%，全部工程完工由业主验收并评为合格后，付到总工程量的95%，留5%质量保证金，1年后再付3%至98%，留2%作屋面防水保修金，3年后付清”；第十条违约条款约定“乙方在施工过程中应向业主明确身份是共同合作关系，不存在分包关系，违者视为违约”。合同签订后，吴明辉组织工人进场施工，2015年10月29日，李建兴、钟燕群、钟东河等共同结算本案工程款应实付3171521.63元。吴明辉、苏启明、善坛村委会、妈祖研究会均予以认可。苏启明已支付吴明辉工程款220万元。本案工程的竣工验收时间为2015年10月29日。另查明，苏启明、李建兴与福建省尚艺古建筑工程有限公司是挂靠关系，不是该公司员工。2016年3月25日吴明辉提起本案诉讼。一审法院认为，一、关于尚欠的工程款由谁承担偿还责任的问题。妈祖研究会、善坛村委会与福建省尚艺古建筑工程有限公司签订的垫资建设安溪善坛妈祖文化研究会综合楼及其前庭工程的《合同书》及苏启明、李建兴与吴明辉签订的《施工内部合同》，鉴于苏启明、李建兴挂靠福建省尚艺古建筑工程有限公司名义签订的《合同书》，且苏启明、李建兴与吴明辉均没有施工资质，根据法律规定，认定《合同书》及《施工内部合同》均为无效合同。但本案工程已由妈祖研究会、善坛村委会于2015年10月29日竣工验收，承包人请求参照合同约定支付合同价款应予支持，《合同书》第九条付款方法第1款约定“本工程自完工之日起计算，三年内付清工程款…”，《施工内部合同》第八条第2款约定“甲方工程款分阶段拨付给乙方，具体划分为桩基完工——三层板砼——封顶板砼——外墙完拆架——完工，每阶段暂由甲方派代表初验收合格后付给乙方工程款的80%，全部工程完工由业主验收并评为合格后，付到总工程量的95%，留5%质量保证金，1年后再付3%至98%，留2%作屋面防水保修金，3年后付清。”，故吴明辉请求妈祖研究会、善坛村委会支付工程款没有依据，不予支持，支付工程款义务应由合同相对方苏启明承担。二、关于吴明辉请求的工程款是否应扣除总工程款18.913%的款项的问题，如前所述《施工内部合同》为无效合同，工程已竣工验收，承包人请求参照合同约定支付合同价款应予支持。《施工内部合同》第三条工程造价第1款约定“按预算价扣除税费3.413%并下浮10.5%作为垫资方的资金成本”，苏启明辩称依据《施工内部合同》税费3.413%由吴明辉承担，吴明辉主张依据《合同书》第三条第2款约定税费3.413%由业主承担，而吴明辉不是该《合同书》的相对方，其请求参照《合同书》约定的条款结算依法无据，不予支持。另外，《施工内部合同》为无效建设施工合同，苏启明没有依据无效合同获取财产利益的权利，且鉴于本案工程为垫资工程，故对苏启明该辩称不予采纳。综上所述，虽然苏启明、李建兴与吴明辉签订的《施工内部合同》属于无效合同，但工程已竣工验收，吴明辉请求参照合同约定支付合同价款应予支持。经吴明辉、苏启明、善坛村委会、妈祖研究会共同确认本案工程总造价为3171521.63元，扣除苏启明已支付吴明工程款220万元、税108244.03元（税率3.413%）、质量保证金158576.08元（5%*3171521.63），苏启明尚欠工程款704701.5元（3171521.63-2200000-108244.03-158576.08=704701.52），利息应自起诉之日即2016年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清款项之日止。吴明辉诉讼请求的合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、苏启明于判决生效之日起十日内支付吴明辉工程款704701.52元及利息（自2016年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）；二、驳回吴明辉的其他诉讼请求。本院二审期间，苏启明围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：苏启明提供如下证据：证据一《收款收据》五张，载明善坛村委会、妈祖研究会支付苏启明210万元工程款的具体时间、金额，即2013年2月16日、6月4日和9月3日分别支付80万元、80万元、30万元；2015年2月16日、2016年2月3日各支付10万元、10万元。证据二苏启明建行银行账号43×××16流水单一张、李建兴中国银行转账凭证三张、兴业银行账号62×××18网上转账回单一张、兴业银行转账专用凭证回单二张，载明苏启明支付吴明辉220万元工程款的具体时间、金额，即2012年11月16日、22日分别支付30万元、20万元，2013年2月6日、19日、5月14日、6月13日和12月25日分别支付30万元、20万元、30万元、40万元、20万元，2014年1月29日、9月11日、2015年2月17日各支付10万元。苏启明称上述证据一、证据二可以证实本案工程款由其垫资。吴明辉质证意见为：对苏启明二审期间提供的证据的真实性、合法性均不持异议，但认为该书证与本案待证事实之间没有关联性。本案工程款是阶段性付款，吴明辉先行出资施工而非苏启明垫资，《收款收据》载明善坛村委会、妈祖研究会支付给苏启明工程款的时间，与苏启明支付工程款给吴明辉的时间仅相差几天，不足以证明本案工程由苏启明垫资。善坛村委会、妈祖研究会未到庭质证，应视为其放弃质证权利。本院认为，各方当事人对二审期间苏启明提供的两组证据的真实性，合法性均不持异议，本院予以确认。该证据内容体现善坛村委会、妈祖研究会支付苏启明及苏启明支付吴明辉工程款的时间、金额，与本案诉争苏启明是否实际垫资的事实具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。吴明辉主张苏启明二审期间提供证据与本案没有关联性，与事实不符，不予采纳。审理中，苏启明表示对本案工程质量没有异议。各方当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。当事人二审中的主要争议是：1.本案应否追加李建兴参加诉讼。2.应付吴明辉的工程款是否应按《施工内部合同》第三条第1款约定“下浮10.5%”及苏启明应否支付吴明辉逾期付款利息。3.妈祖研究会、善坛村委会应否向吴明辉承担还款责任。本院另查明，1.善坛村委会在一审应诉后，以工程质量问题和逾期竣工等为由，反诉要求福建省尚艺古建筑工程有限公司、吴明辉共同支付工程延期交付的违约金。吴明辉申请追加妈祖研究会、福建省尚艺古建筑工程有限公司为本案被告。2.在一审法院主持下，各方当事人经协商一致共同确认本案工程结算价为3171521.63元。之后，善坛村委会、妈祖研究会明确表示放弃对工程质量、未施工工程量、工程逾期交付的主张。善坛村委会并因此申请撤回反诉。一审法院于2017年3月8日作出（2016）闽0524民初1573号民事裁定书，裁定：准许善坛村委会撤回反诉。苏启明亦明确表示愿意自行承担本案法律责任，并称其与李建兴合伙双方内部自行解决，苏启明与李建兴、福建省尚艺古建筑工程有限公司之间的关系与本案无关。吴明辉因此申请撤回追加福建省尚艺古建筑工程有限公司为本案被告的申请，一审法院予以准许。3.善坛村委会、妈祖研究会已实际接收使用本案工程。本院认为，焦点1，关于本案应否追加李建兴参加诉讼的问题，李建兴与苏启明共同与吴明辉签订《施工内部合同》，将本案工程转包给吴明辉施工，由此所产生的法律后果，苏启明在诉讼中明确表示愿意自行承担，系苏启明对自已享有的民事权利的处分，吴明辉不持异议，一审法院予以照准，并无不当。二审期间，苏启明又以李建兴未参加本案诉讼为由，主张一审遗漏诉讼当事人，程序违法，既不具有事实和法律依据，又有违诚信原则，不予支持。焦点2，关于应付吴明辉的工程款应否按《施工内部合同》第三条第1款约定“下浮10.5%”及苏启明应否支付吴明辉逾期付款利息的问题，《施工内部合同》第三条第1款约定工程款“下浮10.5%作为垫资方的资金成本”，苏启明主张该条款载明的“资金成本”是指苏启明签订合同、参与工程管理及垫资而产生的费用，吴明辉同意从工程款下浮10.5%抵付。吴明辉对此予以否认。鉴于《施工内部合同》对“资金成本”的内容未作明确的约定，故苏启明对其主张，负有举证证明的义务。苏启明并未提供证据证明其签订合同产生费用，及参与本案工程管理，因此，其主张“资金成本”含签订合同及参与工程管理的费用，不予支持。另苏启明主张“资金成本”的内容还包括垫资成本，与其垫资取得本案施工权的事实相符，予以采纳。综上分析，结合《合同书》、《施工内部合同》的内容，可以认定《施工内部合同》第三条第1款载明工程款“下浮10.5%作为垫资方的资金成本”的内容，实际上是苏启明借用福建省尚艺古建筑工程有限公司名义取得垫资本案工程施工权，后将工程施工权转包给吴明辉，与吴明辉约定其获取包括垫资成本在内的预期利益的结算方式。苏启明主张按上述约定从应付吴明辉的工程款中抵扣333009元（3171521.63元×10.5%）归其所有，因为《施工内部合同》无效，因此苏启明该主张没有法律依据，一审判决不予支持，并无不当。二审期间苏启明提供的证据可以证实合同履行过程中，其垫资支付吴明辉工程进度款，以及尚欠吴明辉的工程款亦应由苏启明承担还款责任，因此苏启明主张其在本案工程中存在资金成本损失，予以采纳。另本案工程于2015年10月29日竣工验收，并交付使用，苏启明未能及时支付工程款，吴明辉主张其存在工程款被拖欠而产生的利息损失，与事实相符，亦予以采纳。但鉴于双方对《施工内部合同》无效均有过错，应各自承担50%的过错责任，故对于苏启明、吴明辉因《施工内部合同》无效所造成的经济损失，应各自承担责任，即苏启明自行承担资金成本损失，吴明辉自行承担工程款利息损失。焦点3，关于善坛村委会、妈祖研究会应否向吴明辉承担还款责任的问题，经查，善坛村委会、妈祖研究会未全额支付本案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，吴明辉作为本案工程的实际施工人有权要求善坛村委会、妈祖研究会与苏启明共同对本案应付未付工程款承担偿还责任，但一审判决对吴明辉诉求善坛村委会与苏启明共同还款，不予支持，吴明辉并没有提出上诉，应视为吴明辉认可一审判决，另吴明辉对妈祖研究会并没有提出诉讼请求，故本院就此问题不予审查认定。因此，苏启明作为转包人要求善坛村委会、妈祖研究会向吴明辉承担本案还款责任，于法无据，不予支持。综上所述，一审判决认定苏启明应支付吴明辉逾期付款利息欠妥，应予纠正。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初1573号民事判决第二项；二、变更福建省福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初1573号民事判决第一项为上诉人苏启明于判决生效之日起十日内支付被上诉人吴明辉工程款704701.52元。一审案件受理费13515元，由上诉人苏启明负担9515元，被上诉人吴明辉负担4000元。二审案件受理费10847元，由上诉人苏启明负担9847元，被上诉人吴明辉负担1000元本判决为终审判决。审判长  黄海清审判员  王一平审判员  陈美雅二〇一七年九月十五日书记员  吴艳蓉速录员  赖俊杰