海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2262号上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十一区38号楼5层（园区）。负责人：颜飞武，该分公司总经理。委托诉讼代理人：胡必磊，广东深天成（文昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯大文，男，1991年7月31日出生，汉族，住海南省澄迈县。原审被告：许鹏，男，1983年7月14日出生，汉族，住海南省澄迈县。原审第三人：鲁作俊，男，1974年11月18日出生，汉族，重庆市巫山县人，住海南省海口市。上诉人湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司（以下简称弘毅公司）因与被上诉人冯大文、原审被告许鹏、原审第三人鲁作俊建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的所有诉讼请求；3.由被上诉人承担一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审认定系被上诉人组织鲁作俊等工人对涉案工程进行施工，并在施工期间为工人们支付生活费50000元不符合实际情况。上诉人与被上诉人签订合同后，招来鲁作俊班组，后未再对所涉工程进行管理，也未支付费用给工人，被上诉人称支付生活费50000元没有证据可以证实。（二）一审认定鲁作俊实际施工达到整个工程的80%没有依据。本案涉案项目工程为五栋楼房，被上诉人不清楚具体的施工情况，已经施工完毕部分均是鲁作俊实际施工，鲁作俊已经施工的工程量仅仅为工程总量（协议约定总量）的小部分，因为涉案工程已经完成部分是属于小量工程，楼层低，面积少，一审没有就工程量进行具体调查，即认定已经完成工程量的80%左右不符合实际。（三）涉案项目的1#、2#楼的施工是由上诉人具体施工并完成，鲁作俊仅完成了很少的一部分工程，一审法院认定鲁作俊完成涉案项目1#、2#楼的施工不符合事实，认定涉案已完成工程系被上诉人组织施工完成错误。一审认定合同无效，被上诉人自然无权获得工程款。一审法院基于上诉人与鲁作俊的结算单确定被上诉人相应的工程款，没有法律依据及事实根�。二、涉案工程实际施工过程中，鲁作俊是实际承包及施工人，被上诉人并未参与施工，未参与工程管理，其无权主张工程款。被上诉人除举证《协议书》外，没有其他证据证明被上诉人实际履行了施工义务，被上诉人与鲁作俊之间属于何种关系也没有证据证实，提供的《结算清单》也没有反映该工程施工与被上诉人有关的内容，均是鲁作俊班组进行施工以及与上诉人进行对接、结算。本案实际情况是，被上诉人与上诉人签订《协议书》后，找来鲁作俊施工班组，后再未过问施工情况、工程进度、质量及工期。因为涉案工程项目是澄迈县的重点工程，县领导都比较关注，为不影响工程质量及进度，上诉人多次联系被上诉人沟通协调工程情况，被上诉人没有一次到现场，现场问题也不予处理，未支付工人工资，甚至报警处理。为避免工人索要工资不成影响到工程质量及工期问题，上诉人迫于无奈与鲁作俊沟通，直接同鲁作俊之间进行工程对接，支付鲁作俊班组工人工资及生活费。在与鲁作俊工人对接过程中，有一部分工程已经动工，即本案结算单据中的相关工程内容，另有大部分工程没有动工。上诉人告知鲁作俊已经动工的工程继续施工到完毕，还没有动工的部分由上诉人自行处理。剩余未动工部分工程是上诉人从其他地方调来的施工班组进行的施工，与鲁作俊班组之间的结算单中只是五栋楼中的一小部分工程。上诉人因为被上诉人不履行协议的行为另行聘请其他班组来施工剩余工程，产生的费用已经远远超过了预算，上诉人保留对被上诉人的不履行协议行为给上诉人造成的损失进行追偿的权利。上诉人提供的证据也证明工程从施工开始即是与鲁作俊班组对接，包括工程的质量管理、进度管理以及工程款支付及结算。被上诉�对工程进度、工程范围、工程量、结算时间及结算数额等一概不知，其也没有提供证据证明鲁作俊与上诉人的结算系受其委托。被上诉人诉称其从事涂料装修工作不实，其并未参与施工。被上诉人在诉讼中没有提供与本工程有关的图纸来证明其主张，双方签订的《协议书》自始至终没有履行，被上诉人依据未实际履行的《协议书》主张工程款，无事实及法律依据。三、涉案工程已经由实际施工人鲁作俊班组实际施工并验收结算完毕，不存在拖欠工程款的情况。鲁作俊作为实际权利义务人，与上诉人已经实际履行了工程施工的义务并形成了事实上的权利义务关系，基于鲁作俊施工部分工程已经完工并结算完毕，且已经交于发包人使用，应当视为上诉人与鲁作俊之间就施工部分的事实权利义务成立，鉴于已经结算完毕且鲁作俊已出具相应的承诺书，上诉人不存在欠付�程款的问题。四、双方签订《协议书》为无效协议，且实际施工人不是被上诉人，被上诉人无权主张工程款，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，被上诉人为无资质的自然人，因此其与上诉人签订的《协议书》为无效合同，无效合同自始无效，更为重要的是双方根本没有实际履行。基于上述事实，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的相关规定判决上诉人承担相应的责任错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审驳回被上诉人的所有诉讼请求。冯大文未到庭，未作答辩。许鹏未到庭，未作答辩。鲁作俊述称，冯大文作为老板，该支付给原审第三人的工资已经支付，没有其他意见。冯大文向一审法院起诉请求：1.判令被告弘毅公司与被告许鹏共同向原告冯大文支付所拖欠的工程款45553.12元；2.本案的诉讼费用由被告弘毅公司和被告许鹏承担。一审法院认定事实：海南红黄蓝国际幼儿园大楼工程由被告弘毅公司承建。2016年6月5日，被告弘毅公司（甲方）与原告冯大文（乙方）签订《协议书》，约定：一、甲方将该工程的内墙涂料装修给乙方施工。乙方保证保质保量。二、施工单价。每平方米包清工20元。按图纸计算，乙方包含辅材，不包腻子粉、油漆。三、付款方式。竣工后8月31日至9月5日前付清款给乙方。四、切割阳角边完甲方补15000元给乙方。《协议书》中落款处甲方有弘毅公司公章及”许鹏”签名，乙方为原告冯大文签名。协议签订后，原告召集第三人鲁作俊等工人进行施工。另查，涉案项目为五栋楼房，原告组织第三人鲁作俊等工人先对3#、4#、5#进行施工，并在施工期间为工人们支付生活费50000元。上述3#、4#、5#楼房施工将进入收尾阶段（完成总工作量的80%左右），由于原告要求弘毅公司支付工程款，遭到对方拒绝，原告遂拒绝继续施工，而第三人鲁作俊组织工人继续施工，直至完成3#、4#、5#的施工，之后并完成了涉案项目1#、2#的施工。2016年9月23日，被告同第三人鲁作俊进行结算，并签订《海南红黄蓝幼儿园3、4、5#楼油漆涂料施工班组结算清单》（含1、2#楼点工及补助），该清单显示：第三人鲁作俊完成3、4、5#楼腻子、乳胶漆施工，施工工程量为7641.68㎡，单价16元，合计122266.88元，完成外天花管道（修角补助）6000元。结算后，两被告已向第三人鲁作俊支付完上述结算款。另，涉案工程现已竣工。一审法院认为，尽管原告冯大文与被告弘毅公司于2016年6月5日就涉案工程签订了《协议书》，但原告作为自然人，没有相应的建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”的规定，该协议应属无效，对双方均无约束力。但依据上述查清的事实可知，涉案工程已经在原告的组织下完成了大部分工程，虽然后续的工程不是在原告亲自组织下完成的，但第三人鲁作俊毕竟�在原告的召集下来涉案工程施工并最终完成施工直至竣工，故不能认定鲁作俊同弘毅公司达成新的协议，且原告同弘毅公司所签订的《协议书》自始至终并未解除，故鲁作俊的后续施工依然是替原告履行合同。依据《解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告诉请弘毅公司支付工程款有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张的工程款计算问题，因原告庭审中自认其仅完成了涉案工程3#、4#、5#的大部分就拒绝继续施工，这同鲁作俊庭审中关于原告完成了涉案工程3#、4#、5#工程量的80%的陈述相印证，故一审法院认定原告完成的工程量为：7641.68㎡（腻子、乳胶漆施工）＋切割阳角边。另，依据《协议书》关于单价每平方米20元的约定，一审�院酌情支持被告应向原告支付的工程款为12000元[（7641.68㎡×20元/㎡＋切割阳角边15000元）×80%-122266.88元＝12000元]。关于被告许鹏是否应向原告承担支付工程款责任的问题，因为原告是同弘毅公司签订的《协议书》，许鹏仅为被告签订合同时的代表，合同的权利义务应由合同相对人即弘毅公司承担，故原告诉请许鹏承担支付责任，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司于本判决生效之日起十日内向原告冯大文支付工程款人民币12000元；二、驳回原告冯大文的其他诉讼�求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币938元（原告已实际缴纳），由原告冯大文负担691元，被告湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司负担247元。本院二审期间，弘毅公司提交证据涉案工程各栋楼及每层的平面布置图，该证据从电子文档打印，拟证明涉案工程的大概情况，1#、2#楼的面积较大，3#、4#、5#楼的面积相对较小，鲁作俊施工完成部分仅占整个工程总量的小部分。冯大文、原审被告许鹏未到庭，未质证；鲁作俊不同意质证，表示其清楚自己所作的工程量。本院经审查认为，该证据无原件核对，不具真实性，不予认定。本院除对一审判决认定的鲁作俊组织�人完成涉案项目1#、2#的施工的事实不予认定外，二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点：弘毅公司应否向冯大文支付工程款及应付多少工程款。本案中，弘毅公司与冯大文签订《协议书》，将承包海南红黄蓝国际幼儿园大楼工程的内部涂料装修转包给冯大文施工，由于冯大文不具备建设工程施工资质，弘毅公司转包行为违反了法律强制性规定，属无效行为。冯大文在签订协议后，组织鲁作俊等工人入场施工。案涉工程已竣工且交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，冯大文作为实际施工人，要求支付工程款，应予支持。弘毅公司上诉主张冯大文进场后并未参与施工，没有实际履行合同义务，但未能提供相应的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。冯大文在一审中自认其离场时完成3#、4#、5#楼的大部分装修工作，与鲁作俊所作的关于冯大文离场时完成了3#、4#、5#楼装修工作80%的陈述相一致，可以相互印证，冯大文承包装修工程后组织工人入场施工及向工人支付生活费的事实，亦有一审出庭的证人证言所证实。一审认定鲁作俊的后续施工依然是替冯大文履行合同，冯大文完成的工程量为7641.68平方米（腻子、乳胶漆施工）＋切割阳角边，并无不当。一审法院参照弘毅公司与冯大文签订的《协议书》中关于内墙涂料装修单价每平方米20元，切割阳角边15000元的约定计算应付工程款，符合上述法律规定。�审法院根据冯大文完成的工程量，结合冯大文的自认和鲁作俊的陈述，酌情由弘毅公司按冯大文已完成的工程量的80%计付工程款，在扣除弘毅公司已向鲁作俊支付的122266.88元工程款后，由弘毅公司向冯大文支付12000元工程款，冯大文没有提出异议，本院予以维持。弘毅公司的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，应不予支持。综上所述，弘毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人湖北弘毅建设有限公司北京第一分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝海燕审 判 员 吴 美审 判 员 李福星二〇一七年十二月五日法官助理 陈进平书 记 员 涂立辉附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：�一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。