辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）辽11刑终55号
原公诉机关辽宁省盘山县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某，男，现住辽宁省盘山县。
原审被告人常广龙，男，1990年2月24日出生，捕前住山东省东营市。因本案于2016年7月13日被盘锦市公安局辽河口经济区分局给予行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚；因涉嫌犯故意伤害罪，同年7月22日被刑事拘留，于同年8月1日被执行逮捕。现羁押于盘山县看守所。
辽宁省盘山县人民法院审理辽宁省盘山县人民检察院指控原审被告人常广龙犯故意伤害罪一案，于2017年3月13日作出（2017）辽1122刑初4号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人常广龙未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问了上诉人杨某，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年4月2日22时许，在辽宁省盘山县东郭镇欢喜岭商业一条街歌友汇歌厅西侧路边，被告人常广龙与杨某因琐事发生口角并厮打在一起。在厮打过程中，常广龙持斧子将杨某的左面部砍伤。经锦州辽希司法鉴定中心鉴定，杨某损伤程度为左面部皮肤瘢痕12.5厘米，属于轻伤一级；左面部神经损伤，属于重伤二级。经盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定，杨某伤残等级鉴定为周围神经损伤拾级；头面部损伤拾级。
上述事实，有原公诉机关提供的并经原审庭审质证、认证的下列证据证明：
1、被害人杨某的陈述证明：2016年4月2日22时许，其与常广龙在电话中发生一些口角。当晚22时30分许，在盘山县东郭镇欢喜岭商业街，孙某一驾驶黑色长城牌轿车停在其身边，常广龙右手持斧子或是刀下车朝其走来，二人口角几句后，常某某和一名姓郭的男子也下了车，常某某手里拿着一把刀或是斧子，砍在其左胳膊处，其从常某某手中将凶器抢下来，扔在地上。此时常广龙、常某某与姓郭的男子一起用斧子和刀向其砍来，其用左胳膊将常广龙夹住，将刀抢了过来，其背部及脸部不知被谁砍了一下。常广龙将其踹开向东跑去，当跑到小旭烧烤店时，其喊附近的人将常广龙拦住。刘某一与刘杨见其伤势较重，拨打了120电话，沈某拨打了110报警电话。常广龙的脸部被其打了一拳，从常某某手中抢过刀后向常广龙砍了一下。
2、证人沈某的证言证明：2016年4月2日22时30分许，其在盘山县东郭镇欢喜岭小旭烧烤店与刘某聊天时，歌友汇歌厅老板跑来说杨某被人砍了。其与刘某出来看到一名约26岁的男子从其二人身旁跑过去，杨某在后面追并喊其二人将那名男子拦住，该男子跑到一个胡同里时，被刘某一与刘阳抓住带到小旭烧烤店门口。此时杨某也在烧烤店门口，脸部与胳膊都受伤了，脸上和身上都是血，伤势严重。之后其拨打了110报警电话，刘某等人开车送杨某去医院治疗。
3、证人刘某的证言证明：其系杨某的表哥，在盘山县东郭镇欢喜岭商业街经营小旭烧烤店。2016年4月2日22时许，其在烧烤店内工作时，歌友汇歌厅老板宋某跑来说杨某被人砍了，挺严重。其与弟弟沈某出烧烤店往西边跑，看见杨某追着一名男子从西往东跑并喊其将那名男子拦住，其与沈某一起追那男子，当该男子跑进一胡同里时，其父亲刘某一、哥哥刘杨追了过去。当时杨某身上全是血，左侧脸部有很长一条伤口。
4、证人宋某的证言证明：其系盘山县东郭镇欢喜岭居委会歌友汇歌厅的老板。2016年4月2日22时许，其在歌厅看店时听到店外有打架的声音，其隔窗户看见有四名男子在外边公路上打架，因天黑看不清状况。其出来准备关门时看到有两人向其方向跑来，一个跑一个追，后面追的人是杨某，脸上都是血，杨某向其隔壁歌厅服务员韩某某喊：“快去找刘某。”其跑到小旭烧烤店找到刘某告知了此事。
5、证人韩某某的证言证明：其系盘山县东郭镇欢喜岭聚鑫源歌厅的服务员。2016年4月2日22时许，其在歌厅工作时听到有人喊打架了，其站在歌厅门口里看见有多人在西侧五十米左右的地方，因天黑距离远看不清什么状况。其从歌厅出来听到有人喊他“大林子”才知道是杨某，当时杨某右手拿着一把刀，左胳膊夹着一名20左右岁的小伙，杨某脸上在流血。其让杨某将刀扔在了地上，并将那名小伙松开了，该名小伙就往东跑，杨某在后面追。
6、证人刘某一的证言证明：其系杨某和沈某的舅、刘某的父亲。2016年4月2日22时许，其在小旭烧烤店内干活时，宋某跑来对刘某说杨某被人砍了。刘某与沈某就往西跑，过一会其来到店外看到刘某、沈某和杨某在追一名男子，杨某边跑边喊：“拦住他。”其与刘杨过去拦该名男子，二人在一胡同里将那名男子抓住带回烧烤店门口。其看到杨某左脸被砍开个大口子，脸上都是血，左手腕部也被砍个口子，身上都是血。之后将杨某送往医院治疗并拨打了报警电话。
7、证人常某某的证言证明：2016年4月2日22时许，其与孙某一、郭某、常广龙驾车在欢喜岭商业街找旅店住宿时，一辆白色面包车停在他们车的前边，杨某从面包车内下来，拿着一把长约50厘米的军刺走过来，常广龙从车内拿了一把斧子下去，郭某将车开到路边一个胡同里，之后就听到杨某与常广龙打起来了。其下车赶去劝架，看到杨某左手夹着常广龙的头部，右手拿着军刺往常广龙身上扎，常广龙手里拿着一把斧子，杨某与常广龙身上都是血，因天黑看不清具体状况。其因害怕就跑回车里，郭某将车调头从胡同里出来准备接常广龙时，看见杨某追常广龙往欢喜岭商业街东面跑，陆续又有5、6个人帮杨某追常广龙，在一个烧烤店门前常广龙被抓住。有一个男子在扶着杨某，杨某身上都是血，之后孙某一将杨某拽上车离开现场。常广龙的手部与唇部破了一道口子。
8、证人孙某一的证言证明：2016年4月2日21时40分许，其与郭某、常某某驾车来盘锦收购海参，是常广龙接的其三人。当其四人驾车来到欢喜岭商业街找旅店住宿时，被杨某开的车拦住。杨某下车后常广龙先下了车，其让常某某下车去看看并让郭某将车开到别处，其在车内等了一会后就让郭某下车去看看。又过了一会其也下车了，看见常某某、郭某往车这边跑并喊：“杨某砍人了。”其三人上车后就往常广龙的方向开，看见在一家烧烤店处常广龙被多人压着肩，杨某脸上在流血，其让附近的人报警并将常广龙带上车离开现场。常广龙小手指受伤。
9、证人郭某的证言证明：2016年4月2日21时许，其与孙某一、常某某驾车来到盘山县东郭镇欢喜岭收购海参，是常广龙在光辉高速路口接的其三人。当晚22时许，其四人驾车在欢喜岭商业街找旅店住宿时，被一辆白色面包车拦住。杨某从面包车内下来，常广龙也从车内下去，孙某一让其将车开到别处。之后孙某一让其与常某某下车去看看，其与常某某过去看到杨某与常广龙打起来了，当时常广龙与杨某身上都是血，杨某手拿一把刀向常广龙身上砍，常广龙手里拿着一把斧子，其因害怕没敢上前，常某某上去将二人拉开，常广龙就往东边跑去，杨某在后面追。此时其与常某某跑回车里，驾车往东开到一家烧烤店处，看见有多人在围着常广龙，孙某一下车将常广龙拉上车离开现场。常广龙右手被刀划伤。
10、辨认笔录及照片证明：被告人常广龙辨认其实施犯罪的具体地点。
11、司法鉴定意见书证明：经锦州辽希司法鉴定中心鉴定，杨某左面部皮肤瘢痕12.5cm长，属于轻伤一级；左面神经损伤属于重伤二级。经盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定，杨某伤残等级鉴定为：周围神经损伤拾级；头面部损伤拾级。
12、被告人常广龙的供述证明：2016年4月2日21时许，其来到盘锦光辉高速路口接孙某一、常某某和郭某。之后其四人在附近一同吃饭，吃饭期间杨某给其打了2、3个电话。饭后其四人驾车来到欢喜岭商业街找旅店住宿时，被杨某驾驶的一辆白色面包车拦住。杨某拿着一把约50厘米长的刀下车，其从车内拿一把斧子下车。二人争吵几句后，杨某拿刀向其砍来，其也用斧子砍向杨某，当时杨某肯定是被砍到，因天黑未看清砍在哪，之后二人相互砍对方。杨某用左胳膊将其头部夹住并用刀砍，边砍边喊：“我是杨某来帮忙。”其见一男子过来让杨某将刀放下，杨某将刀交给那男子，其也将斧子扔在地上并用力推开杨某向东跑去，杨某在后面追并喊：“把他抓住。”当其跑到一个胡同里时，被两名男子抓住带到一家烧烤店门前。杨某此时倒在地上，身上全是血，随后孙某一下车过来将其带上车离开现场。其右手小手指被砍伤，嘴唇被划破。
13、户籍证明信证明：被告人常广龙的自然情况及已达负完全刑事责任年龄。
14、到案经过证明：2016年6月15日，盘锦市公安局辽河口生态经济区分局通过电话口头传唤常广龙到案接受询问，常广龙对其故意伤害的犯罪事实供认不讳。
15、行政处罚决定书证明：2016年7月13日，因本案被告人常广龙被盘锦市公安局辽河口生态经济区分局给予行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚。
另查明，附带民事诉讼原告人杨某于2010年开始在辽宁省盘山县东郭镇欢喜岭居委会宏财小区居住，系城镇居民。2016年4月2日在凌海大凌河医院实际入院治疗57天，护理级别为一级。其经济损失为：医疗费14907.12元、误工费21745.56元（31126元/年÷365天×255天）、护理费5797.91元（37127元/年÷365天×57天）、伙食补助费1140元（20元/天×57天），共计43590.59元。
上述事实，有如下经原审庭审质证、认证的证据证明：
1、病历、住院费收据1张证明：附带民事诉讼原告人杨某住院治疗的费用及实际住院天数情况。
2、凌海市八千街道满井村民委员会、凌海市公安局八千派出所及盘山县东郭镇欢喜岭居民委员会出具的证明证明：杨某于2010年开始在盘山县东郭镇欢喜岭居委会*小区*号楼*单元**室居住。
3、户口簿及房产证证明：盘山县东郭镇欢喜岭居委会*小区*号楼*单元**室的房屋所有权人系杨某一，杨某一与杨某系父子关系。
针对辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和证据，原审法院评判意见如下：
1、关于辩护人提出的是杨某先持刀砍被告人常广龙，常广龙进行防卫才将杨某砍成重伤，应属防卫过当的辩护意见。经查，综合本案已查明的事实和认定的证据，只有被告人常广龙本人供述称杨某先持刀砍他，并无其他证据佐证，不足以采信。且证人常某某的证言及被告人常广龙的供述证明，常广龙是持斧子下车与被害人杨某发生厮打，并将杨某砍伤，不存在防卫情节。辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。
2、关于辩护人提出的被告人常广龙是在公安机关电话通知后主动到案配合调查，应属投案自首，可从轻或减轻处罚的辩护意见。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。被告人常广龙经公安机关口头传唤到案，具有归案的自动性和主动性，符合上述自动投案的规定，应视为自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。辩护人的该辩护意见，予以采纳。
原审法院认为，被告人常广龙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为侵犯了他人身体的健康权，已构成故意伤害罪（重伤）。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人常广龙自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人常广龙持凶器作案,并致被害人两处伤残，均从重处罚。民事部分，原告人杨某的经济损失合法部分（即认定的部分），有事实和法律依据，予以支持。其余部分，即原告人提供的欢喜岭居委会卫生所出具的专用处方笺医药费5360元，因该处方笺并非正规收费票据，且无医嘱及用药清单等相关证据予以证明，不予采纳；提出的美容费50000元，因该费用未实际发生，且无相关医嘱予以证明，不予采纳；提出的交通费824元，未能提供相应证据予以证明，不予采纳；提出的伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金的诉讼请求，因该三项损失不属于刑事附带民事诉讼应赔偿范围，不予采纳；提出的医疗费中的床位费、护理费、伙食补助费按住院206天计算，因原告人杨某的住院病案中体温单记载，杨某实际住院应为57天，剩余天数体温单中无记载，应属于“挂床”行为，该部分损失不予支持，原告人的护理费、伙食补助费及床位费应按实际住院57天计算，故医疗费应为：19058.87元减去“挂床”费4151.75元[5740元÷206天×（206天-57天）]，等于14907.12元。关于被告方提出的杨某实际住院应为7天，应按7天计算床位费、护理费、伙食补助费的抗辩意见，无事实依据，不予采纳；关于被告方提出的原告人的户籍地系农村户口，应按农村标准赔偿相关损失的抗辩意见，因凌海市八千街道满井村民委员会与凌海市公安局八千派出所和盘山县东郭镇欢喜岭居民委员会出具的证明，以及户口簿、房产证等证据，足以证明原告人的经常居住地是盘山县东郭镇欢喜岭居委会宏财小区，系城镇居民，且被告方未能提供相反的证据反驳上述证据的真实性，故被告方的该抗辩意见，不予采纳；被告方提出的误工费应按108天，每天39.10元计算赔偿数额的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告人住院之日为2016年4月2日，定残之日为同年12月13日，故原告人的误工费计算天数应为255天，每天的误工费计算为城镇常住居民人均可支配收入31126元/年÷365天。综上，被告方的该抗辩意见，不予采纳；被告方提出的原告人对本案的发生存在一定过错，经济损失的20%应由其自行承担的抗辩意见，通过查明的事实及认定的证据，不能证明原告人存在过错，该抗辩意见，不予采纳。根据被告人常广龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第三十五条之规定，认定：（一）被告人常广龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月。（二）被告人常广龙赔偿附带民事诉讼原告人杨某各项经济损失43590.59元。此款在本判决生效之日起10日内赔付。（三）驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。
上诉人杨某的上诉理由：原审法院判决被告人常广龙赔偿其各项损失40000余元，但被告人常广龙在庭前自愿给付其66000元，原审法院违反法律规定，请求二审法院撤销原判民事部分。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。二审期间上诉人未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。
本院认为，关于上诉人提出“原审法院判决被告人常广龙赔偿其各项损失40000余元，但被告人常广龙在庭前自愿给付其66000元，原审法院违反法律规定，请求二审法院撤销原判民事部分”的上诉理由。经查，在一审调解过程中被告人常广龙与附带民事诉讼原告人杨某双方磋商，但未达成调解协议，原审法院依据法律规定作出判决并无不当，故对上诉人杨某的上诉理由不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十三条、第三百一十四条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 希
审判员 张彦东
审判员 李 春
二〇一七年五月二十五日
书记员 王 崇