江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民再提字第0060号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：王平生，男，汉族。
委托代理人：ＸＸ，江苏同帆律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吴秋武，男，汉族。
委托代理人：俞承驰，江苏苏源律师事务所律师。王平生因与吴秋武借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民终字第1777号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年3月29日作出苏检民抗（2013）37号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月19日作出（2013）苏民抗字第0055号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员封钦行、冯庆俊出庭。申诉人王平生的委托代理人ＸＸ、被申诉人吴秋武的委托代理人俞承驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月26日，一审原告吴秋武起诉至南京市建邺区人民法院称：2011年9月28日，被告王平生因资金周转不畅，以其房产和土地作抵押向原告借款1500万元，并约定月利率按2.5％计算，借款期限3个月。借款到期后，被告未履行还款义务，现诉至法院，请求判令：被告返还借款1500万元，按月息2.5％支付利息并承担违约金；被告承担律师费14万元及本案诉讼费用。
因王平生提出管辖异议，南京市建邺区人民法院于2012年1月20日作出（2012）建民初字第79号民事裁定，将该案移送南京市鼓楼区人民法院审理。
南京市鼓楼区人民法院一审查明：吴秋武与王平生通过朋友相识，2011年9月28日，双方订立借款协议一份。协议约定：“一、乙方向甲方申请借款壹仟伍佰万元，借款期限为叁个月，从2011年9月29日到2011年12月29日止。利息为月息2.5％，即每月支付利息为37.5万元。按款项支付时间当日支付本月的利息即2011年9月30日、10月31日、11月30日各支付一次月息。……。二、乙方将其位于中山北路30号4701室，建筑面积为1239.71平方米的房产和土地抵押给甲方，作为还款保证；……。四、如乙方在借款合同到期时，未在到期日向甲方偿还全部借款，则甲方有权要求乙方一次性支付全部未偿还借款本金和利息，并且视为乙方违约，违约金为本合同抵押标的剩余价值（标的物全部价值双方约定为2000万元），即乙方违约甲方可直接申请房产归甲方所有，乙方放弃所有权。……。六、如在本合同履行过程中，发生乙方违约的情况，则甲方有权通过包括并不限于司法途径，来保护自己的权益，追索本息，在追索过程中发生的费用由乙方全部承担（包括律师费、通讯费、交通费、住宿费等）。……”。同年9月29日，吴秋武向王平生支付借款1500万元，该笔款项由招商银行金额为1462.5万元的银行本票及37.5万元现金组成。同时，王平生出具收条一份，言明：“今收到吴秋武人民币壹仟伍佰万元整”。后因借款到期，王平生未履行还款义务，故吴秋武将其诉至法院。
另查明，王平生曾支付过一个月的借款利息，计37.5万元。因本次诉讼，原告向其代理人支付律师费用14万元。
南京市鼓楼区人民法院一审认为，原、被告间的债权债务关系成立，被告应当按约履行还款义务。现原告要求被告返还借款1500万元，法院予以支持。由于双方在借款合同中既约定违约金500万元，即抵房产的剩余价值，又约定借款月息2.5％，但两项相加，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护的规定。故被告应按银行同类贷款利率的四倍承担利息，因被告已支付一个月的利息，故借款利息应从2011年10月31日起计算。因本次纠纷为被告违约所致，且原告的律师费用亦实际产生，因此被告应按协议约定支付原告主张的律师费用14万元。该院于2012年4月14日作出（2012）鼓民初字第892号民事判决：一、被告王平生于本判决生效之日起七日内，一次性给付原告吴秋武借款本金1500万元；同时支付利息损失（自2011年10月31日起按银行同期贷款利率的四倍计算至款付清之日止）。二、被告王平生于本判决生效之日起七日内，一次性给付原告吴秋武律师费14万元。三、驳回原告吴秋武其他诉讼请求。
王平生不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉称：1.一审法院程序违法。上诉人在向南京市建邺区人民法院提出管辖异议申请后，至今未收到该院管辖异议裁定书。南京市鼓楼区人民法院受理本案违反了“一事不再理”民事诉讼原则，受理后未按规定向上诉人送达应诉材料，且重复查封上诉人财产等。因吴秋武与案外人蔡磊共同设计让上诉人签字并将名下的房产进行抵押，上诉人已向公安机关报案，法院不应受理本案，应将本案移送公安机关或者中止诉讼程序；2.一审法院认定事实错误。吴秋武实际交付出借款1462.5万元，并非1500万元，一审法院认定出借款为1500万元，损害了上诉人的实体利益。故请求撤销原判，驳回吴秋武的重复起诉或者诉讼请求。吴秋武答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江苏省南京市中级人民法院在确认一审查明事实的同时，另查明，吴秋武因本案纠纷曾于2011年12月26日向南京市建邺区人民法院起诉。同年12月30日，该院立案后向王平生直接送达了起诉状、应诉通知书及开庭传票等法律文书，王平生于当日签收法律文书并确认其送达地址为“南京市中山北路30号4701室”及电话联系方式。2012年1月8日，王平生向南京市建邺区人民法院提出管辖异议，要求将本案移送南京市公安局建邺区分局或南京市鼓楼区人民法院审理。后南京市建邺区人民法院将案件移送南京市鼓楼区人民法院管辖，并向王平生送达了管辖异议裁定书。南京市鼓楼区人民法院立案后，因无法与王平生取得联系，故以邮寄方式向王平生送达了应诉通知书、开庭传票等法律文书，但王平生未按时到庭应诉。
江苏省南京市中级人民法院审理期间，吴秋武于2012年7月30日向法院出具书面承诺书，表示自愿放弃主张37.5万元借款本金的权利，只要求王平生归还借款本金1462.5万元及其利息。
江苏省南京市中级人民法院二审认为，借款期限届满后，王平生未按协议约定归还借款，只归还了一个月的利息，吴秋武请求判令王平生归还借款，符合法律规定，原审法院判决王平生归还借款及利息损失，并无不当。王平生以未收到管辖异议裁定书为由，主张南京市鼓楼区人民法院重复立案、违法审理案件以及要求将本案移送公安机关处理或中止诉讼程序，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。吴秋武在二审中自愿放弃主张37.5万元借款本金，系自愿处分诉讼权利行为，予以准许。2012年8月2日，江苏省南京市中级人民法院作出（2012）宁民终字第1777号民事判决：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第892号民事判决第二项、第三项，即王平生于本判决生效之日起七日内一次性给付吴秋武律师费14万元；驳回吴秋武其他诉讼请求；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第892号民事判决第一项“被告王平生于本判决生效之日起七日内，一次性给付原告吴秋武借款本金1500万元；同时支付利息损失（自2011年10月31日起按银行同期贷款利息的四倍计算至借款付清之日止）”为：王平生于本判决生效之日起七日内，一次性给付吴秋武借款本金1462.5万元，并支付利息（自2011年10月31日起按银行同期贷款利息的四倍计算至款还清之日止）。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省南京市中级人民法院二审判决认定事实缺乏证据，适用法律错误。理由：（一）蔡磊系共同借款人，应依法参加诉讼。从本案合同内容看，蔡磊、王平生均在借款合同借款人落款处签字，共同向吴秋武借款1500万元。从借款发生的原因看，王平生将大量资金交给蔡磊进行理财，因自己另行投资需要使用时，王平生向蔡磊主张返还部分款项，蔡磊借故推脱，并承诺帮助解决资金需求，此后蔡磊联系了吴秋武，两人将借款合同协商完毕后，交由王平生签字。这实际上系蔡磊向吴秋武借款用于满足王平生要求返还资金的需求，至少应当认定为蔡磊、王平生共同向吴秋武借款，借款到期后两人共同负有向吴秋武还款的义务。因吴秋武只将王平生作为被告诉至法院，一审法院依法应当行使释明权，由吴秋武申请追加蔡磊为共同被告。吴秋武拒不申请的情形下，法院为了查明案件事实，也应依法追加蔡磊为第三人参加诉讼。一、二审法院没有依法追加蔡磊为案件当事人显然不当。（二）本案涉嫌刑事犯罪，公安机关已经立案侦查，法院应依法移送或中止审理。本案所涉借款系蔡磊和吴秋武协商订立，王平生并未参与借款的协议过程，结合借款后蔡磊当即失踪的客观情况，王平生有理由怀疑蔡磊和吴秋武串通骗取其资金。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送检察机关”。本案中，蔡磊涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪，在一审判决作出前山东省昌邑市公安局已经立案侦查，并且进行通缉。根据上述司法解释的规定，人民法院应当裁定驳回起诉，并将案件移送至有管辖权的公安机关。至少应该依据民事诉讼法的规定中止本案的审理，待刑事案件查明后再恢复审理。本案二审过程中，王平生的代理人已经向法院说明了有关情况，并要求法院中止审理或者依法移送公安机关，但二审法院仍然继续审理并作出实体判决，违反了法律和司法解释的相关规定。（三）二审判决认定借款数额和合同效力错误。关于本案借款数额问题，借款合同约定借款金额为1500万元。一审过程中，吴秋武并未到庭，其代理人称1500万元借款由1462.5万元的银行本票和37.5万元的现金组成，提交了1462.5万元的银行本票一张，并无其他证据证明37.5万元的现金交付情况。因一审系缺席审理，王平生无法行使抗辩权，一审法院对吴秋武代理人的主张予以认定。二审中，王平生对借款数额提出异议，认为并无37.5万元的现金交付，实际借款金额为1462.5万元。吴秋武一方没有证据证明交付了37.5万元的现金，显然一审法院对于借款金额认定错误，二审法院本应依法纠正一审的错误判决，但却玩弄诉讼技巧，由吴秋武的代理人出具所谓的自动放弃37.5万元本金的意见，以便维护一审判决。本案的实际借款金额为1462.5万元，并非二审所认定的1500万元因吴秋武放弃37.5万元而变为1462.5万元。关于合同效力问题，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案所涉借款合同第四条约定：“……乙方违约甲方可直接申请抵押房产归甲方所有，乙方放弃所有权。”显然，该约定违反了上述法律规定，应为无效。二审法院认定借款合同整体有效违反法律规定。（四）一审程序违法，二审未予纠正错误。因本案标的额巨大，一审法院适用普通程序审理本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院适用普通程序审理民事案件，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，并应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。本案一审法院于2012年3月27日开庭审理，依法应当在同年3月24日前向当事人送达开庭传票，并告知合议庭组成人员，但查阅全部一审卷宗，均没有开庭传票的送达回证，编号为传字第0014742号的传票存根记载的案号中“民初”和“892”两处明显有涂改痕迹，系法院人为的涂改成本案的传票存根。一审卷宗中装订的一份法院专递详情单记载的案号为（2012）鼓诉调字第795号，显然并非本案的案件材料。据此，一审南京市鼓楼区法院审理本案的程序严重违法，剥夺了当事人的诉讼权利，二审法院依法应当撤销一审判决，发回重审。但二审却对一审的程序违法行为不予纠正，直接作出实体判决维持一审，违反法律规定。
本院再审过程中，王平生表示其申诉意见与检察机关抗诉意见相同。吴秋武辩称，蔡磊并不是共同借款人，而是王平生的代理人；二审中，其已经承担了37.5万元现金支付部分无证据证明的不利后果，二审判决关于借款本金为1462.5万元的事实认定清楚；蔡磊是否构成犯罪与本案没有利害关系，并且，吴秋武是资金的出借方，不可能与蔡磊合谋诈骗王平生；检察机关关于将本案移送公安机关或中止审理的理由不能成立。
本院再审期间，双方对于吴秋武实际支付的借款本金数额为1462.5万元及原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，本案借款合同系由蔡磊作为王平生的委托代理人先行与吴秋武签订后，再由王平生在合同上签字确认。此外，南京市鼓楼区人民法院一审期间，并未向王平生送达开庭传票，仅在开庭日期前一日以手机短信方式告知王平生开庭时间，王平生则回复短信表示其未收到南京市建邺区人民法院的管辖异议裁定，要求在保障其诉讼权益的前提下另行确定开庭时间。
本院再审争议焦点：1.蔡磊是否是本案借款合同的共同借款人，原一、二审是否应当追加蔡磊为本案的当事人；2.本案是否应当中止审理，一审法院在送达开庭传票时是否存在错误。
本院再审认为：一、蔡磊并非本案借款合同的共同借款人。第一，从借款合同载明的内容来看，合同只约定借款人为王平生，并未约定蔡磊为共同借款人。第二，尽管蔡磊也在借款人落款处签名，但王平生业已确认蔡磊系其向吴秋武借款的代理人，借款合同系由蔡磊先行代其签订后，再由王平生签字确认，故蔡磊的签名后果应由王平生承担。第三，王平生也确认收到了吴秋武出借的全部资金，并由其实际使用，王平生也无证据证明蔡磊曾从中分得资金。因此，蔡磊并非本案共同借款人，原一、二审未追加蔡磊为本案当事人并无不当。
二、本案不应当中止审理。吴秋武与王平生签订借款合同并实际支付了借款，现吴秋武要求王平生还款具有事实和法律依据，但蔡磊并非借款合同的当事人，且检察机关及王平生并无证据证明蔡磊所涉嫌的刑事犯罪与本案关联，并将影响本案的处理结果。故检察机关及申诉人关于本案应当中止审理的主张没有法律依据，本院不予采纳。
三、本案一审法院未向王平生送达开庭传票，导致其未能参加庭审，确系程序瑕疵，但本案二审过程中，王平生到庭参加诉讼，充分举证质证并陈述意见。一审中的有关程序问题业已得到实质性解决，且本案二审判决王平生返还借款具有事实和法律依据，实体处理并无不当，而王平生现持证据与原一、二审相比基本相同，故二审判决可予维持。
至于检察机关提出的二审判决认定的借款数额和合同效力存在错误。本院认为，本案二审期间，王平生主张吴秋武实际交付的借款本金为1462.5万元，吴秋武以主动放弃37.5万元借款本金诉求的方式对此予以认可，二审法院在此基础上认定本案借款数额并作出改判并无不当。本案借款合同第四条中乙方违约甲方可直接申请抵押房产归甲方所有，乙方放弃所有权的约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，应属无效，但合同其他部分并不违反法律规定，应当认定为有效。并且，吴秋武也未主张抵押房产归其所有。因此，二审判决未明确认定涉案借款合同第四条约定无效，而认定合同整体有效也无不当。
综上，检察机关的抗诉意见及王平生的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民终字第1777号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭明
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢春城
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 蒋磊君