陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第0055号
上诉人（原审被告）西安天路旅行社，住所地西安市环城北路***号。
法定代表人孙翔，该公司经理。
委托代理人袁军，陕西畅洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾卫，无业。
被上诉人（原审原告）西安旅商旅游汽车有限责任公司，住所地西安市新民街一巷1号。
法定代表人王小燕，该公司经理。
委托代理人王军，男，1953年8月2日出生，汉族。
上诉人西安天路旅行社（以下简称天路旅行社）因财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2008）莲民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天路旅行社之委托代理人袁军，被上诉人西安旅商旅游汽车有限责任公司（以下简称西安旅商公司）之委托代理人王军，被上诉人贾卫到庭参加了诉讼。
原审法院查明，2007年6月21日13时50分许，穆均超驾驶陕A×××××号金龙牌大型客车由宜川县返往黄陵县。当行至309国道1420KM＋554.6M处时，该客车与葛学军驾驶的晋M×××××号重型罐式货车相撞造成事故。事故造成大型客车上国资委商业机关服务局职工沈乃玲、孙燕凤、刘伟平三人当场死亡，多名乘客受伤及两车不同程度受损。事故发生当日，贾卫与穆均超在接受富县公安局交警大队询问时均承认陕A×××××号金龙牌客车系贾卫挂户于西安旅商公司，而穆均超系贾卫雇佣司机。2007年6月26日富县公安局交通警察大队下发第7号《交通事故认定书》，认定：穆均超雨天驾驶机动车辆违法占道会车，超速行驶负事故主要责任。葛学军违法驾驶严重超载车辆负事故次要责任。沈乃玲、孙燕凤、刘伟平等人无责任。
2007年8月7日经富县公安局交通警察大队主持调解，西安旅商公司与沈乃玲等三名死者家属达成赔偿协议，由西安旅商公司一次性赔付死者家属死亡补偿金等各项损失共计89.55万元。当日西安旅商公司与中商国际旅行社有限责任公司及上述三名死者家属达成《交通事故赔偿补充协议书》，三方约定：西安旅商公司向死者家属赔偿共计51万元之后，西安旅商公司赔偿责任履行完结。西安旅商公司为救治事故伤者支付医疗费等费用共计48831.83元。向富县公安局交警大队交纳检验、鉴定等费用3000元。
2006年3月17日，西安市交通局、西安市旅游局共同下发《关于加强旅游客运安全管理工作的通知》。该文件要求“旅行社必须与经本市道路运输管理机构许可的旅游运输企业签订租用合同，查验车辆‘五证一牌一单’（驾驶证、行驶证、道路运输证、从业资格证、二级强制维护证、线路牌、安全例检单）是否齐全，手续不全者，拒绝租用。例检单由旅行社保存，以备查验。”西安市运输管理处注册备案的陕A×××××号旅游客车驾驶员为贾卫，该车没有申报替班驾驶员。西安天路旅行社此次陕北之行使用陕A×××××号大客车未与西安旅商公司签订合同。贾卫、穆均超未向天路旅行社提供安全例检单。
原告西安旅商公司起诉至原审法院称，被告贾卫所购陕A×××××号大型客车按照有关规定挂户其公司经营旅游客运业务。2007年6月在贾卫与天路旅行社间的陕北之行包车业务中，二被告违反政府行政管理规定，在未签订包车合同，未进安全例检和开具路单的情况下，由未经其公司考核和行政机关备案登记的驾驶员穆均超驾驶营运。2007年6月21日13时50分，该车行至309国道1420KM＋554.6M处时，因穆均超违章占道会车，超速行驶，与葛军学驾驶的晋M×××××号中型罐式货车相撞，致车上三名乘客当场死亡，多人受伤。事故发生后，经富县公安交警大队调解，其方应承担死者补偿费、埋葬费、现场施救费、运尸费等损失为70%，即89.55万元，经其多次与死者家属协商实际赔付三名家属51万元整，向保险公司理赔后，最终造成其30万元损失。为维护其的合法权益特提起诉讼，请求判令二被告赔偿其30万元。
被告贾卫辩称，陕A×××××号大型客车是由穆均超实际出资并经营的。因贾卫与原告关系较熟，故贾卫以其名义替穆均超办理了挂靠手续。其不是本案适格主体，所以不应承担责任。
被告天路旅行社辩称，天路旅行社与原告之间没有合同，也没有其他义务对原告单位司机所发生的事故承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，依照贾卫、穆均超二人承认的双方间的雇佣关系系及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任”的规定，穆均超驾驶陕A×××××号金龙牌客车营运活动造成乘客损害，理应由贾卫承担赔偿责任。同时，因贾卫系以西安旅商公司名义对外经营，而陕A×××××号汽车登记车主为西安旅商公司的事实亦证明了该公司对此并无异议。故陕A×××××号汽车对外经营产生的责任，由西安旅商公司承担符合法律规定。但是，因贾卫是该汽车的实际经营者，所以该经营活动风险亦最终应由其承担。西安旅商公司向其追偿损失，符合法律规定，本院依法予以支持。对于贾卫辩称穆均超系陕A×××××号汽车实际经营者的辩称理由，因贾卫与穆均超二人在富县公安局已自认了双方间的雇佣关系，本院对其辩称理由依法不予采信。西安天路旅行社未按照行政主管机关要求与旅游运输汽车公司签订租车合同，亦未拒绝无从业资格的驾驶员穆均超驾驶旅游车辆，其未履行安全监管义务的过错行为，是酿成此次事故的一个重要原因。原审调解未成，遂判决：本判决生效后十日内贾卫、西安天路旅行社共同赔偿西安旅商旅游汽车有限责任公司30万元整；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5800元，由贾卫、西安天路旅行社承担（诉讼费用，西安旅商旅游汽车公司已垫付，二被告在支付上述款项时，应一并支付原告）。
宣判后，西安天路旅行社不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决由其承担赔偿责任没有任何法律依据，故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回西安旅商公司的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。被上诉人西安旅商公司表示服从原审判决，被上诉人贾卫虽对原判有异议，但未提起上诉。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，上诉人西安天路旅行社与被上诉人西安旅商公司之间订立的是客运合同。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，双方接受的，该合同成立。”故该合同成立且已实际履行。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”本案中，上诉人贾卫是陕A×××××号金龙牌客车的实际经营人，其将该车挂靠在被上诉人西安旅商公司名下，并以其名义对外经营。对外产生的责任应由被上诉人西安旅商公司承担，但被上诉人贾卫是该车的实际经营者，该经营活动风险最终应由其承担。被上诉人西安旅商公司有权向被上诉人贾卫追偿其损失，故原审判决由贾卫对该交通事故所造成的损失承担赔偿责任，并无不当。西安天路旅行社组织旅客乘坐汽车并无过错，事故的发生亦非天路旅行社组织的旅客故意、重大过失所造成，故原审法院判决由其与被上诉人贾卫共同承担赔偿责任，法律依据不足。据此，原审判决应予更正。上诉人天路旅行社的上诉请求，于法不悖，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市莲湖区人民法院（2008）莲民初字第75号民事判决为：本判决生效后十日内，由贾卫赔偿西安旅商旅游汽车有限责任公司30万元整。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由贾卫承担；二审案件受理费5800元，由西安旅商旅游汽车有限责任公司、贾卫分别承担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 刚
代理审判员 邹守鸣
代理审判员 童 超
二００九年二月十日
书 记 员 姜海燕