中华人民共和国云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第53号
上诉人（原审被告）瑞丽万达矿业有限责任公司。
住所地：瑞丽市。
法定代表人董某某，公司总经理。
委托代�人王波，云南虹源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张必行，男，汉族。
委托代理人ＸＸＸ，云南欣艺律师事务所律师。
原审被告张必宣，男，汉族。
上诉人瑞丽万达矿业有限责任公司（以下简称万达公司）因与被上诉人张必行、原审被告张必宣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞丽市人民法院作出的（2014）瑞民一初字第229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人万达公司特别授权的委托代理人王波，被上诉人张必行及其特别授权的委托代理人ＸＸＸ，原审被告张必宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理确认的本案事实是：2014年3月18日，万达公司与张必宣在瑞丽市签订了《采矿劳务分包协议》，约定“甲方（万达公司）将在缅甸贺猛矿山1号采矿洞口劳务掘平巷及采矿为一体的劳务工程承包给乙方（张必宣），由乙方组织劳务人员施工…二、5：甲方负责提供开采和掘进中的各种机械设备供乙方使用，乙方负责电费、炸材、易损材料、钻头钻杆、设备维修、工人生活费等…五、1：甲方有权对乙方在施工作业过程中的安全进行监督和检查，对不符合要求的施工作业有权提出停产整改…9、乙方是生产第一责任人，也是安全第一责任人，由于违章操作造成的大小事故均由乙方自行负担。正常的安全责任，甲方担负70%，乙方担负30%；六、2、如因甲方按月不发给工人工资，造成停产停工甲方应赔付给乙方误工费用，按�人每天200元人民币作为误工赔偿金…七、1、甲乙双方发生争议时，双方友好协商，协商不成的申请仲裁，仲裁不成的可向瑞丽市人民法院提起诉讼解决”。合同签订后，张必宣雇佣了张必行工作，约定报酬为200元／天。2014年6月17日，在贺猛矿山生产过程中，张必行被吊车矿斗撞伤，随即被送往瑞丽市人民医院救治。入院时，张必行被诊断为脾脏挫裂伤、左肾挫裂伤、右髋臼粉碎性骨折、左侧腰椎横突多发性骨折、左侧骶椎近骶骼关节端骨折、左侧肋骨骨折、左臀部皮肤剥脱、上呼吸道感染。瑞丽市人民医院在治疗过程中聘请其他医院医生进行会诊、手术，张必行支付专家会诊费1万元。张必行于2014年8月1日出院，共住院45天，支付院方医疗费36477.16元。出院医嘱为加强营养、建议院外休息3个月、不适随诊等内容。2014年8月7日，张必行伤情�德宏州振宏司法鉴定中心鉴定为七级伤残，需8000元后续治疗费，支付鉴定费1300元。
事故发生后，张必宣向万达公司预支50500元用于张必行治疗，张必宣本人未支付费用。张必宣不具有任何有关矿山生产的资质。
张必行系农业人口，但其自2013年3月起长期居住在瑞丽城区且收入来源自瑞丽城区。
原审法院认为，张必行在外国受伤，法律事实发生在外国，案件为涉外民事纠纷。关于本案应适用哪国法律的问题。本案系张必行作为雇员在提供劳务活动中受伤引起的侵权责任纠纷，雇员、雇主、发包方均为中国国籍，双方当事人共同经常居所地均在中国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，应适用中华人民共和国法律。关于万达公司主张其将矿�劳务工程发包给张必宣的法律关系应适用缅甸联邦法律的主张。首先，张必行与万达公司的法律关系为侵权责任关系，二者间并不存在合同关系，万达公司与张必宣间的合同关系并不能对抗第三人，合同关系应另行解决；其次，该劳务工程发包方系中国法人，承包方系中国公民，合同签订地在中国境内，与该劳务分包合同最密切联系地法律应是中华人民共和国法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，应适用中华人民共和国法律；第三，即使与该合同最密切联系地法律为缅甸联邦法律，在审理过程中已明确告知万达公司法院无法查明缅甸联邦法律并要求其在合理期限内提供该国法律，但其并未提供，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第二款之规定，也应适用中华人民共和国法律。
张必行在从事雇佣活动即在矿山生产活动中受伤，其合法权利应受法律保护。关于其损失范围，应有：1、医疗费46477.16元。张必行在瑞丽市人民医院治疗期间支付的36477.16元医疗费及1万元专家出诊费系其治疗伤情的实际支出，应予确认；2、住院伙食补助费4500元。张必行共住院治疗45天，按100元／天计算住院伙食补助费符合法律规定；3、误工费1万元。张必行自2014年6月17日受伤之日至2014年8月6日定残日前一天确实存在误工损失，以其劳务报酬200元／天计算50天共1万元；4、护理费4500元。鉴于张必行的伤情，其住院期间确需人照顾，酌情认定其住院期间需1人照顾，因其未提供护理人员信息及收入情况，护理人员收入参照本地护工同等级别护理的劳务报酬标准酌定为100元／天，护理费共计4500元，因治疗医院并未建议出院后仍需护理，对其主张的其他护理费用不予支持�5、后续治疗费8000元。对张必行所需后续治疗费的鉴定意见予以采纳，确认其仍需后续治疗费8000元；6、营养费2500元。鉴于张必行出院医嘱明确要求其加强营养，酌情支持营养费2500元；7、残疾赔偿金185888元。张必行伤情已经达到七级伤残，其虽系农业人口，但长期居住于城镇，收入亦来源于城镇，应按云南省2013年城镇居民家庭人均全年可支配收入23236元20年40%计算为185888元；8、鉴定费1300元。对鉴定意见中的伤残等级结论及后续治疗费结论予以采纳，张必行支出的相应鉴定费1300元系其实际损失，应予确认；9、精神抚慰金15000元。张必行正值盛年，此次受伤给其带来了终身残疾，精神痛苦将伴随终身，酌情支持精神抚慰金15000元；10、担架费120元。张必行入院时支出的担架费120元系其实际损失，应予确认；11、交通费600元。张必行从受伤地运送至医院确有花费，结�实际交通条件、张必行伤情、所需运送人员情况，酌情支持交通费600元。综上，张必行的损失共计278885.16元，张必行超出该金额的诉讼请求不予支持。关于万达公司、张必宣应否承担赔偿责任及如何承担的问题。张必行作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，张必宣作为张必行的直接雇主应当承担赔偿责任。万达公司作为工程发包人为承包方张必宣提供开采和掘进中的各种机械设备，并约定张必宣是生产第一责任人也是安全第一责任人即由张必宣承担矿长职责对安全生产负责，张必宣本人没有经过任何考核，并不具备安全专业知识，不具有领导安全生产和处理矿山事故的能力，无论硬件设备还是软件知识，张必宣均不具有安全生产条件。万达公司也未提交证据证实张必宣作为自然人具备矿山安全生产条件，应推定其明知张必宣不具有安全生产条�，发包人万达公司应当与雇主张必宣承担连带赔偿责任。双方就承担安全责任的内部约定有效、合法与否均不能对抗第三人，二者可就内部责任最终承担问题另行解决。张必行在生产过程中受伤，万达公司、张必宣未证实张必行在受伤过程中有过错，故应连带承担全部赔偿责任，但应扣除张必行受伤后已经支付的款项50500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、万达公司、张必宣连带赔偿张必行各项损失共计人民币278885.16元，扣除万达公司已经支付的50500元，万达公司、张必宣还应支付228385.16元，于判决生效后十日内支付�二、驳回张必行的其他诉讼请求。案件受理费2056元，张必行承担320元，万达公司承担868元，张必宣承担868元。
原审判决后，万达公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人张必行对万达公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审对实体法适用错误。本案在确认《采矿劳务承包协议》是否有效及万达公司将采矿劳务分包给张必宣是否存在过错的问题上，应适用缅甸联邦法律。原审以上诉人未提供缅甸联邦法律，判定外国法不能查明，而适用中国法律，属适用法律错误；2、原审认定事实有误。张必行受伤的事故过程与原因是认定各当事人是否存在过错的关键事实，但原审却以上诉人与张必宣未举证证实张必行存在过错为由，判决上诉人与张必宣承担全部赔偿责任缺乏事实依据。张必行的受伤是其本人擅自离岗、违章操作导致的，张必行对损害的发生存在重大过错。
被上诉人张必行答辩称，上诉人万达公司的上诉理由及依据不足，请求驳回上诉，维持原判。1、本案系涉外民事侵权案件，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，本案全部当事人的共同居所地均在中国，且侵权行为发生后，双方并未协议选择适用法律，故本案应适用中国法律；2、根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，《采矿劳务承包协议》效力的确定及万达公司在分包的过程中是否存在过错的认定应适用中国法律；3、万达公司及张必宣未能提供证据证实张必行对损害的发生存在过错，故应由其二人承担全部赔偿责任。
原审被告张必宣答辩称，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，对原审确认的事实及损失，上诉人万达公司认为原审漏认张必行的损害发生原因并对原审确认的精神抚慰金及专家出诊费1万元有异议；被上诉人张必行对原审确认“支付鉴定费1300元”有异议，主张其支出的鉴定费是1900元，并对原审确认的误工费有异议，认为确认过低；原审被告张必宣对原审确认的事实及损失均无异议。对各方当事人无异议的事实及损失，本院予以确认。
根据双方的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、本案应否适用中华人民共和国法律；2、被上诉人张必行的损失应如何确定；3、被上诉人张必行对损害的发生是否具有过错，上诉人万达公司对被上诉人张必行的损失应否承担赔偿责任。
针对归纳的争议焦点，上诉人万达公司向本院提交证人朱某某的证词一份，欲证实张必行对损害的发生具有过错。
经质证，被上诉人张必行对证据的三性均不予认可，认为证人未出庭，且内容和签名不是同一人书写，该证据不符合证据规则的规定；原审被告张必宣认为其不在现场，对证据不清楚。
被上诉人张必行及原审被告张必宣未提交新证据。被上诉人张必行对其原审提交的第三份及第六份证据进行强调说明，认为张必行的诊所治疗费4600元及鉴定费1900元也应予支持。
经以上举证、质证，本院认为，上诉人万达公司提交的证据因不符合证据的形式要件，且证人未出庭接受质询，故不予采信。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百二十二条“有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）、当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）、当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）、标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）、可以认定为涉外民事案件的其他情形”的规定，因本案的侵权事实发生在缅甸，故本案属于涉外民事案件，应适用涉外程序进行审理。
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，本案双方当事人在侵权行为发生后，并未选择适用法律，且当事人的经常居所地均在中国，故关于侵权责任的法律适用，应适用中华人民共和国法律。
《采矿劳务承包协议》是上诉人万达公司与原审被告张必宣基于劳务分包涉及的相关权利义务在瑞丽市签订，但合同履行地在缅甸的协议。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十条“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形”的规定，上诉人万达公司与原审被告张必宣均未选择合同适用法律，因双方居所地、合同的签订地均在中国，故对于《采矿劳务承包协议》也应适用中国法律进行审查。
关于被上诉人张必行的损失应如何认定的问题。因上诉人万达公司对原审确认的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、担架费、交通费无异议；被上诉人张必行虽对鉴定费及误工费有异议，但其并未提出上诉，故对其提出有异议的损失，本院不予审查，对上诉人万达公司无异议的损失本院予以确认。关于医疗费中的1万元专家出诊费应否予以支持的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，被上诉人张必行支出的专家出诊费1万元，是在其病情紧急、危重，而其所就医的医院无法对其进行治疗需借助外院专家时产生的费用，且上诉人并不能举证该专家出诊费与被上诉人的治疗无关，原审对该1万元出诊费的确认符合法律规定，本院予以确认。关于精神损害抚慰金的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，被上诉人张必行的伤情经鉴定达到七级伤残，伤残等级较高，且上诉人及原审被告均未举证证实被上诉人张必行对损害的发生具有过错，故原审支持15000元的精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以确认。
关于被上诉人张必行对损害的发生是否具有过错，上诉人万达公司对被上诉人张必行的损失应否承担赔偿责任的问题。上诉人万达公司认为被上诉人张必行对损害的发生具有过错，但其并未能提交证据证实，故对其主张本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，上诉人万达公司因将矿山劳务工程分包给无资质和安全生产条件的原审被告张必宣，故其应与原审被告张必宣对被上诉人张必行的损害承担连带赔偿责任。
综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，实体处理得当。上诉人万达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2056元，由上诉人瑞丽万达矿业有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。
审 判 长 向明阳
审 判 员 张静玲
代理审判员 杨永卿
二〇一五年六月九日
书 记 员 王金元