山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁14刑终55号
抗诉机关山东省齐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，汉族，1972年8月25日出生于山东省齐河县，大学文化，中共党员，原任齐河县国税局稽查局办公室主任。户籍所在地山东省齐河县，住址系齐河县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2016年5月12日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2017年2月23日被取保候审。
辩护人王浩，山东省国曜律师事务所律师。
辩护人田非，河北王洪波律师事务所律师。
山东省齐河县人民法院审理山东省齐河县人民检察院指控被告人王某甲犯滥用职权、受贿罪一案，于2017年2月23日作出（2016）鲁1425刑终115号刑事判决书，宣判后，原审被告人王某甲提出上诉，山东省齐河县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员陈金凤出庭履行职务，上诉人王某甲及其辩护人王浩、田非到庭参加诉讼。审理过程中，德州市人民检察院于2017年5月10日以补充侦查为由，建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理，于2017年6月10日恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）滥用职权罪
被告人王某甲在任齐河县国家税务局城区分局税源管理二科科长期间，在负责齐河县瀚博金属材料有限公司增值税专用发票最高开票限额审批等相关税务监管过程中，明知该公司不具备申领百万元版增值税专用发票的情况下，不按照相关规定进行核查，对不符合百万元版增值税专用发票申领条件的齐河县瀚博金属材料有限公司作出“情况属实，符合条件”的核实意见，使齐河县瀚博金属材料有限公司成功申领百万元版增值税专用发票50份，导致齐河县瀚博金属材料有限公司虚开增值税专用发票达4682万余元，给国家造成680万余元的税款损失,现已追缴3779646.82元。
（二）受贿罪
被告人王某甲在任齐河县国家税务局城区分局税源管理二科科长期间，利用职务之便，在对齐河县瀚博金属材料有限公司税务监管过程中，于2015年5月、6月初先后三次收受该公司法人代表李某1送的52000元现金。2015年6月27日，齐河县国家税务局法规科通知城区分局齐河县瀚博金属材料有限公司开出的百万元版增值税发票系失控发票，2015年7月5日，王某甲将收受李某1的5万元钱退还，次日，城区分局将认证失控发票转交齐河县国家税务局稽查局，同年7月13日，稽查局将该案线索移交齐河县公安局。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人证言、书证、被告人供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人王某甲作为国家机关工作人员，不按规定履行职责，给国家造成680余万元税款损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人王某甲利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应数罪并罚。被告人王某甲在检察机关立案侦查前已如实向本单位交待了未按规定实地核查及收受5万元的事实，其行为系自首，且被告人王某甲收受的5万元在检察机关立案前已退出，且现已挽回部分税款损失，对其犯滥用职权罪依法予以减轻处罚，对其犯受贿罪依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第三十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年；本案受贿未追回的赃款人民币二千元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，山东省齐河县人民检察院提出抗诉，原审被告人王某甲提出上诉。
上诉人王某甲提出如下上诉理由：1.一审判决认定滥用职权不当，量刑过重，上诉人没有犯罪故意，涉案行政许可需要城区分局领导批准，公诉机关只指控上诉人一人显失公平；即便上诉人行为构成渎职，也与680余万元的税款损失没有刑法上的因果关系。2.一审判决认定受贿有误：上诉人没有收受李某1等人送给其的2000元现金；上诉人退还5万元现金的时间不是7月5日,而是6月24日或25日，且这两个时间均在职权机关查处有关联的人和事之前，故上诉人不构成受贿罪。
辩护人提出与上诉人王某甲上诉理由相同的辩护意见以外，另提出如下辩护意见：1.一审判决据以认定上诉人滥用职权的关键证据失效，二审检察员用新的文件评价本案行为实际构成新的指控，剥夺了王某甲的上诉权；2.上诉人不构成滥用职权罪，上诉人在审核过程中已履行了基本注意义务，不可能预知企业有犯罪的故意，上诉人行为与损失没有刑法上的因果关系，本案损失有其他刑事案件追究；3.王某甲已在侦查机关立案前如实向单位交代了自己的主要犯罪事实，退款时间不是犯罪构成事实，更不是主要犯罪事实，不能影响自首成立。4.上诉人王某甲自首、主动退款、认罪态度较好等均是悔罪表现，没有再犯罪的危险，对上诉人适用缓刑符合法律规定，也可对上诉人免予刑事处罚。
抗诉机关山东省齐河县人民检察院抗诉理由如下：1.齐河县国税局法规科发现失控发票线索是在2015年6月27日，王某甲到案后隐瞒同年7月5日的真实退款时间，影响对其受贿罪的认定，不具有自首情节。2.王某甲滥用职权致使尚有300余万元损失没有追回，属滥用职权情节特别严重，同时，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的一般不适用缓刑，故适用缓刑不当；王某甲没有其他从轻、减轻情节，原审判决量刑畸轻。
德州市人民检察院认为抗诉意见正确，应予支持。
出庭检察员出庭意见如下：1.一审法院认定事实、证据疏漏、有误：一审判决认定王某甲滥用职权事实依据的关键证据山东省国家税务局2012年第3号公告已经失效，案发时有效规定应为山东省国家税务局2014年第3号公告。2.上诉人行为构成滥用职权罪。上诉人王某甲不正确行使职权，未对齐河县瀚博金属材料有限公司按规定实地核查，没有核查职工人数、货物存放地等情况，对不符合百万元版增值税专用发票申领条件的该公司作出“情况属实，符合条件”的核实意见，使该公司成功申领百万元版增值税专用发票50份，给国家造成680余万元税款损失。3.上诉人行为构成受贿罪。上诉人收受李某12000元现金的事实有证人李某1、赵某证言及王某甲在检察机关的供述证实，足以认定；根据证人王某乙、张某甲、李某1、张某丙等人的证言，结合张某甲通话记录、王某乙行车轨迹，王某甲退还5万元的时间是2015年7月5日，是在齐河县国税局法规科2015年6月27日发现齐河县瀚博金属材料有限公司的发票系失控发票后退还，其行为符合受贿罪的构成要件。故上诉理由不成立。原审判决适用法律、量刑有误，建议依法改判。
经二审审理查明：
（一）滥用职权罪
2015年4月至5月，上诉人王某甲任齐河县国家税务局城区分局税源管理二科科长期间，在负责齐河县瀚博金属材料有限公司（以下简称瀚博公司）增值税专用发票最高开票限额的审批过程中，没有正确履行职权，明知该公司不符合申领百万元版增值税专用发票的条件仍作出“情况属实，符合条件”的核实意见，使瀚博公司成功申领百万元版增值税专用发票50份。瀚博公司利用申领的发票虚开增值税专用发票，给国家造成680万余元税款损失,现已追缴3779646.82元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人证言
（1）李某2证明：其在城区分局行政许可过程中有最终批准权。2014年9月王某甲调至该局担任税源管理二科科长，负责税源监控、管理等工作。2015年5月初的一天，王某甲领着会计记账公司的张某甲到其办公室，说瀚博公司要申请百万元版增值税专用发票，其简单看了一下企业的申请资料，让王某甲先实地核实企业的相关情况后再做决定。瀚博公司报送的材料应该由王某甲进行全面审核，然后王某甲和明某两个人实地核实后向其汇报，符合有关法律法规后，经其批准作出批准或不予批准的行政许可决定书。其是依据王某甲做出的《专项调查记录表》做出的行政许可。2015年5月8日，王某甲对瀚博公司实地核实完成后，拿着增值税专用发票最高开票限额申请审批表、纳税人领用发票票种核定表、税务行政许可申请表、专项调查记录表以及瀚博公司的购销合同到其办公室，其看材料挺全，就在增值税专用发票最高开票限额申请审批表和专项调查记录表上签了字，并做出了税务行政许可决定书，瀚博公司拿着行政许可决定书即可到税务大厅领取百万元版增值税专用发票。瀚博公司在领取百万元版增值税专用发票后，按照规定，应该由税源管理二科至少两名工作人员负责查看企业进项税发票与合同内容的一致性，对企业的货物出入库清单以及企业的账目和资金往来进行查看监控管理，防止企业出现虚开发票的行为。其不清楚王某甲是否对瀚博公司领取发票后的行为进行过检查监控。瀚博公司的增值税发票出问题是2015年6月27日国税局法规科通知的，后又在7月3日中层会议上通报了瀚博公司失控发票的情况，让其查查这个公司，其找王某甲详细询问了这个公司的情况，知道瀚博公司可能存在问题。市国税局启动一案双查时王某甲给其汇报实地核查是王某甲自己去的，明某没有去。直到公安局案发后、市国税局调查时其才知道王某甲收5万元钱的事，之前王某甲没有汇报过。
（2）马某某证明：2015年5月初，瀚博公司申请百万元版增值税专用发票，审批事项由城区分局负责，具体是税管二科科长王某甲负责，当时该科税管员明某没有上班，因为对企业进行实地核实必须要两名以上税管员才行，所以王某甲叫其一起去瀚博公司代理记账的张某甲的安信公司进行实地核查，核查实际是王某甲自己进行的，具体核查了哪些情况其不清楚，回来后王某甲拿着瀚博公司的两份核查材料找其签字了，其没有见过瀚博公司提供的合同，只是在实地核查时帮了个忙，签的都是明某的名字，其他没有参与。
（3）邓某某证明：大约在2015年6月底，齐河县税务局政策法规科科长赵某甲在税控系统中发现瀚博公司取得的由上海钒昃贸易有限公司开具的增值税专用发票39份为失控发票，政策法规科将该案件线索交给城区分局的李某2和王某甲。2015年7月6日，李某2和王某甲制作了失控发票的登记表，交给了齐河县国税局稽查局，由其负责查办该案。在审查过程中发现瀚博公司没有办公场所，也没有业务，该公司的主机及开盘系统已不在齐河县，处于失控状态，后将该案线索移送齐河县公安局。2015年7月23日，齐河县公安局对此案进行立案侦查。同时及时将瀚博公司虚开的增值税发票信息发布到税控系统网站上，请求购买发票企业所属地的国家税务局对发票的认证抵扣情况给予反馈，追缴税款。
（4）明某证明：其因请假在家照料父亲，没有参与瀚博公司相关审批手续的调查核实工作，相关签字也不是其签的。
（5）赵某甲证明：瀚博公司李某1涉嫌虚开增值税发票案件线索是其通过国税局防伪税控系统中认证后失控发票查询发现的，之后其将该线索向县局汇报，并责成城区分局对该企业失控发票进行调查核实，2015年7月3日在县国税局局委会上，其将瀚博公司收到失控发票的事情通报了。城区分局税管员对企业进行正常检查能发现瀚博公司虚开发票的事，国税局防伪税控系统都是相通的，所有人在系统中都能看到失控发票的情况，不通过系统，税管员对企业正常检查，也能发现虚开发票的事。正常情况下发现企业虚开发票税管员应将企业还未使用的空白发票收回来，城区分局向政策法规科通报后，由政策法规科在防伪失控系统中对已经虚开的发票做失控处理。
（6）李某1证明：2015年二、三月份，高某某提出设立公司开发票的事，以开发票的数额给其提点儿，其同事赵某得知后积极加入。其设立的公司就是瀚博公司，该公司没有发生任何业务，第一次申领的是十万元版增值税专用发票，高某某不满意，让换成百万元版的，申领百万元版发票都是找王某甲办理的。其找齐河安信会计事务所张某甲作为其公司的会计，百万元版增值税专用发票的事具体手续是由张某甲和其办理的，实地核实时，王某甲直接去了齐河安信会计事务所查看其公司的情况，在场的有其、赵某、张某甲和王某乙，和王某甲同去的还有一个人，到齐河安信会计事务所询问了一下情况就走了，没有查看瀚博公司的任何账目，也没有问过瀚博公司有多少人，也没有检查过任何仓库等。大约是在2015年5月中旬的一天，王某甲通知张某甲领取的50份发票，2015年6月底，王某甲通知其公司的进项税增值税专用发票失控。
（7）赵某证明：其和李某1在2015年4月注册成立了瀚博公司，目的是为了申领发票，没有实际经营。2015年4月底，其和李某1到城区分局找王某甲申请百万元版增值税专用发票，王某甲看了一下资料，又简单询问了李某1公司的情况。后来在顺子狗肉馆请王某甲吃了一顿饭，在席间李某1给了王某甲2000元钱。2015年5月初，其、李某1和张某甲一起到国税局城区分局找王某甲办理申请百万元版增值税专用发票的手续，张某甲将事先领取的表格填好后，李某1在表格上签的字，之后给王某甲看申请发票的手续和购销合同，王某甲就到城区分局局长李某2的办公室汇报去了。王某甲有没有去瀚博公司查看其不知道，其知道王某甲到瀚博公司聘请会计的代理公司（安信公司）看了看。大约在2015年5月中旬，其和张某甲去税务大厅领取百万元版增值税专用发票50份。大约在2015年7月初，齐河县国税局两名工作人员一块到齐河安信代理记账公司调查过这件事。
2.书证
（1）山东省国家税务局公告2013年第16号文件《关于公布全文失效或废止部分条款失效或废止的税收规范性文件目录的公告》证明：山东省国家税务局公告2012年第3号文件在案发时已经全文失效或废止。
（2）山东省国家税务局公告2014年第3号文件《关于简并优化增值税办税事项有关问题的公告》证明：对增值税一般纳税人申请最高开票额为一百万（含）以上的要求进行实地核查；对需实地核实的主管税务机关应核实商贸纳税人的注册资金数额、职工人数、经营场地、货物存放地，对异地存放的，货物种类是否符合常规、是否有购进协议、合同或进项凭证，申请调高专用发票限额的企业，要核查其是否有相关合同、协议或已认证的进项发票原件等；调整增值税专用发票最高开票限额行政许可报表事项。对《增值税专用发票最高开票限额申请审批表》中经办人（签字）、批准人（签字）项目的填写，可由实施许可的区县级税务机关按照方便纳税人的原则自行确定。
（3）齐河县国税局2017年5月12日出具的《证明》证明：齐河县国家税务局《增值税专用发票最高开票限额申请审批表》中的“经办人（签字）”项目由负责实地核实的税务分局税收管理员办理，“批准人（签字）”项目由负责实地核实的税务分局负责人办理。
（4）提取于齐河县工商行政管理局的瀚博公司的注册登记材料、营业执照等一宗证明：该公司的成立日期、地址、注册资本、法定代表人、成立日期及经营范围等情况。
（5）齐河县国家税务局提供的税务登记表、增值税一般纳税人申请认定表、增值税专用发票最高开票限额申请审批表、纳税人领用发票票种核定表、税务行政许可申请表、齐河县国税局城区分局准予税务行政许可决定书证明：瀚博公司2015年4月15日办理税务登记，次日被认定为增值税一般纳税人，同年4月27日该公司申请最高开票限额十万元版增值税专用发票，同年5月5日该公司申请变更增值税专用发票最高开票限额为一百万元，同年5月8日齐河县国税局城区税务分局准予该公司提出的申请，作出行政许可。税务机关的经办人签名为王某甲、明某，批准人李某2。
（6）齐河县国税局城区分局提供的专项调查记录表证明：该专项调查记录表是2015年5月8日作出，纳税人名称是瀚博公司，法定代表人是李某1，调查事项是增值税专用发票的领购，调查情况记录为“情况属实，符合条件”。监控人员签字：明某、王某甲，负责人签字：李某2。
（7）齐河县国税局提供的认证结果通知书并附认证结果清单证明：瀚博公司于2015年5月份报送的增值税专用发票认证情况。
（8）齐河县国税局政策法规科出具的瀚博公司虚开增值税专用发票案件线索发现情况说明证明：2015年6月15日瀚博公司申报期结束后，政策法规科对防伪税控系统中的“认证后失控发票”进行查询，发现该公司收到认证后失控发票39份，全部进行了抵扣。6月27日，政策法规科责成城区分局对该企业失控发票情况进行调查核实，7月6日城区分局将此案件线索移交稽查局处理。
（9）齐河县国税局稽查局关于瀚博公司涉嫌虚开增值税专用发票案件报告（附增值税专用发票抵扣联转交登记表）证明：瀚博公司涉嫌虚开增值税专用发票一案系2015年7月6日齐河县国税局城区税务分局转来。经调查，该公司申领百万元版增值税专用发票50份，开具了44份发票，作废6份，税额共6803895.85元。2015年7月6日，齐河县国税局城区分局将认证失控发票抵扣联复印件转交齐河县税务局稽查局。
（10）齐河县国税局提供的齐国税移【2015】02号关于瀚博公司涉嫌虚开增值税专用发票犯罪线索移送书证明：2015年7月13日，齐河县国税局将该案线索移交齐河县公安局。
（11）齐河县国税局提供的齐河县公安局立案决定书复印件证明：齐河县公安局于2015年7月23日对瀚博公司虚开增值税专用发票案立案侦查。
（12）瀚博公司虚开的44份增值税专用销项发票复印件和该公司获取的39份被认证失控发票的增值税专用进项发票复印件证明：瀚博公司虚开44份发票、抵扣的39份失控发票的涉案金额及税额。
（13）齐河县国税局出具的关于瀚博公司虚开增值税专用发票税款追缴情况说明及附表证明：瀚博公司涉嫌虚开增值税专用发票44份，涉及金额40022917.30元，税额6803895.85元，已追缴入库3779646.82元。剩余款项正在追缴，其中魏县和奇废旧物资经销处、魏县和运废旧物资经销处两户企业涉及税款2277502.03元已移送公安机关。
（14）齐河县国家税务局监察室关于回复德州市国家税务局监察室《监察建议书》的函、齐河县国税局关于给予王某甲行政记过处分的决定证明：齐河县国税局对王某甲因瀚博公司涉嫌虚开增值税专用发票一案未按照规定认真核查，把关不严作出处分的情况。
（15）齐河人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证等复印件证明：李某1、赵某、杨某某均于2016年4月12日以虚开增值税专用发票罪被齐河县人民检察院批准逮捕。
（16）张某甲于2015年8月22日写的证明复印件证明：齐河县安信代理记账有限公司为瀚博公司代理申报，但未签订《代理记账协议》。其中张某甲为其所属期5月份进行了纳税申报。之后，因瀚博公司未再发生新业务，公司安排会计王某乙为其所属期六、七月份做了两次零申报的情况。
（17）齐河县人民检察院反渎职侵权局出具的关于王某甲案件中虚开的增值税专用发票造成损失数额的说明（附瀚博公司虚开增值税专用发票44份情况汇总表）证明：瀚博公司虚开的百万元版增值税专用发票情况，经与齐河县国税局核实，并通过齐河县国税局“金三”系统查询，最终确定瀚博公司申请的百万元版增值税专用发票共计80份，实际领取发票共计50份，其中成功虚开44份，作废6份。这44份发票涉及企业13家，发票价税合计数额共计46826813.15元，税额共计6803895.85元。
（18）安信代理记账公司档案资料证明：该公司法定代表人是张某甲，王某乙是监事兼会计，与瀚博公司没有任何关系。
3.上诉人供述与辩解
王某甲供述：2015年4月底，其在担任齐河县国税局城区分局税源管理二科科长期间，瀚博公司申领百万元版增值税专用发票。5月初，其自己去瀚博公司核实，在核查现场没有看到瀚博公司有申请资料上的情况，没有核实注册资金、没有核实员工人数，瀚博公司没有仓库，看了合同的原件，没有联系对方确定合同的真实性。后其又与马某某到张某甲的代理记账公司核实了财务室的情况，核查后王某甲制作了“专项调查记录表”，向李某2汇报了瀚博公司符合规定的情况，没有汇报不符合规定的情况，经李某2批准后税务局出具了准予税务行政许可决定书，瀚博公司领了50份百万元版增值税专用发票。大约2015年6月底，李某2在会上说瀚博公司进项税发票属于失控发票，其在防伪税控系统查了一下确认了此事，后于2015年7月6日将该线索移交稽查局。
（二）受贿罪
上诉人王某甲在任齐河县国家税务局城区分局税源管理二科科长期间，利用职务之便，在办理瀚博公司申请百万元版增值税专用发票的审核工作中，于2015年5月至6月初，先后三次收受该公司法定代表人李某1送的52000元现金。2015年6月27日，齐河县国家税务局法规科通知城区分局瀚博公司增值税发票系失控发票，并责成城区分局对该企业失控发票情况进行调查核实。2015年7月5日，王某甲将收受李某1的5万元钱退还，次日，城区分局将认证失控发票转交齐河县国家税务局稽查局，同年7月13日，稽查局将该案线索移交齐河县公安局。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人证言
（1）李某1证明：2016年5月初，其公司为了申领百万元版增值税专用发票约王某甲吃饭，因王某甲说晚上他在县城的顺子狗肉馆有饭局，其将吃饭的地点定在顺子狗肉馆一楼，赵某和其凑了2000元由其拿着。当时王某甲从二楼下来陪着坐了一会儿，其问王某甲百万元版的增值税专用发票什么时候能领出来，王某甲说等他实地看一下公司再说，并说进销项必须相符，他还要到公司实地查看等之类的话，期间王某甲去了一趟厕所，其跟过去，在厕所里把提前用一个黄色信封装好的2000元现金塞到了王某甲手里，他也没说别的，就收下装了起来。送这2000元目的是领取发票时，让他照顾一下。这2000元王某甲一直没退。后来王某甲给其打电话要看公司开出的增值税专用发票，为了拖一拖要发票的事情，其在6月5日下午、6月10日或11日，分别给王某甲送了一次二万元、一次三万元，都是现金。王某甲很清楚给他送钱的意图，后来王某甲再也没有找其要过公司的任何手续、发票的事情。7月5日王某甲让其去拿钱，其没有去，接着就接到了张某甲的电话（尾号9111），称王某乙从王某甲那里拿回来5万元钱，是王某甲退给其的，王某乙让其去她公司拿，当时因为出事了其也不想拿这5万元钱，就借口出差没去，过了大约十天其去了张某甲公司，把银行卡号留给她了，当天或者第二天就接到王某乙电话，她说这5万元转给其了，这天就是7月16日。后来王某甲和李某2找过其，让其给王某甲写证明说钱已经退回了，证明上退钱的时间是他俩让其写的，与实际时间并不相符，实际退钱的时间是王某乙给其打钱的时间的前十天左右，也就是7月五、六日左右。
（2）王某乙证明：2015年7月5日，王某甲给其打电话让其去他办公室一趟，当时以为是因为企业报税的事情，也没有多问。因为那天是周末，其当时在其父母家穿得比较随便，就开车先从金盾花园回到自己湖滨东苑家中换了身正装，又去的国税城区分局，直接去的他办公室，他办公室里没有其他人，王某甲从他办公桌的抽屉里拿出了一个档案袋，说里面是5万元钱，是李某1放在他那里的，让其把这个钱转给李某1，这个事情让其很为难，但还是接过了档案袋，并给王某甲写了一张“今收到国税局王某甲退回齐河瀚博金属材料有限公司伍万元现金”的收条，其给王某甲写收条时，按照王某甲说的“2015.6.18”写的日期，写收条的日期实际是在2015年7月5日。出了他办公室，其就给张某甲打电话汇报了这件事情，当时张某甲就说不该管这件事情，但钱其已经拿了，她就让其保管好，第二天其将钱交给了张某甲，张某甲给李某1联系时说李某1因为有事过不来，给他要账号也没有给，这5万元钱先放在安信公司的保险柜里。过了一周多的时间，张某甲给其一个李某1的账户，2015年7月16日，其将5万元钱汇到李某1的银行卡上并电话告知了李某1。
（3）张某甲证明：大约在2015年7月5日下午5点左右，当时是周末，其没有上班，其公司会计王某乙给其打电话说国税局城区分局的王某甲叫她去他办公室拿了5万元现金，说是退给李某1的。其挂了王某乙电话就给李某1打电话说把这5万元钱给他，李某1说他在外地出差让把钱先放着，然后其就和王某乙将这五万元现金锁在瀚博公司的保险柜了。之后王某乙又联系过李某1几次让他来拿钱，他都以忙为由没来，2015年7月14日或15日，李某1到其办公室给其留了他的银行卡号，7月16日其就安排王某乙把那5万元现金给他存到卡上了。王某乙写的收条上时间是6月18日，这个时间是不真实的，事后王某乙给其汇报说这个时间是按照王某甲的要求写的，不是拿钱的当天。
（4）赵某证明：2015年4月27日左右，李某1和其去城区分局申领百万元版发票认识的王某甲，5月4日李某1把王某甲约出来吃饭，其和李某1凑了2000元钱，由李某1拿着在吃饭期间趁王某甲去厕所时跟过去给王某甲的。送钱是为了在申请领取百万元版增值税专用发票的时候，让他照顾一下。大约在2015年6月初，王某甲要检查瀚博公司的销项税发票和进项税发票，李某1就说了给王某甲送5万元钱的想法，这钱退没退其不知道。
（5）张某丙证明：李某1是其外甥，2015年7月5日下午5点多，当时其和李某1在一起，李某1接到瀚博公司会计张某甲的一个电话，内容是关于退钱的事情，其当时就问李某1是什么钱，李某1说之前因为发票的事情给王某甲送过5万元钱，张某甲打电话告诉李某1，王某甲把5万元钱退回来了，张某甲让李某1去拿这5万元钱，当时其让李某1别乱掺和，王某甲愿意退给谁就退给谁。同时证明这5万元钱在2015年7月16日退到李某1银行卡的。
2.书证
（1）中国农业银行银行卡交易明细清单证明：李某1尾号8978的银行卡2015年6月5日现存5万元，同日支取。2015年7月16日现存5万元。
（2）王某乙给王某甲出具的收条复印件证明：王某甲退款情况。该收条注明“今收到到国税局王某甲退回齐河瀚博金属材料有限公司伍万元现金2015.6.18”；2016年5月13日，王某乙在该收条复印件上再次注明“此收条是我在王某甲办公室写的，收条日期是王某甲提供给我的，据我回忆，写这份收条的日期是7月4、5号，5万元现金是当天收的款，一直存在办公室保险柜里，于7月16日将5万元现金存入李某1的银行卡。”
（3）王某乙2016年5月13日写的说明复印件证明：2015年8月22日写的说明称王某甲退钱时间是6月18日与事实不符，当时是为了配合调查在国税局监察室写的。
（4）齐河县公安局交通警察支队齐河大队提供的机动车行车轨迹查询并附有侦查人员在百度地图上手绘的行车路线等证明：王某乙的车牌号鲁Ａ×××××的红色别克车自2015年6月18日至2015年7月7日的行车轨迹，其中7月5日王某乙的行车轨迹与王某乙的证言一致。
（5）张某甲7月5日的通话记录及齐河县人民检察院反渎职侵权局出具的关于调取张某甲通话记录的说明证明：2015年7月5日16时58分王某乙给张某甲打过电话，当日17时52分张某甲给李某1打过电话；以及调取张某甲通话记录的过程。
（6）齐河县人力资源和社会保障局出具的《证明》证明：李某1系其单位临时职工，自2015年6月1日至2015年9月1日期间，除因公到各乡镇、德州市、济南市出发，且全部是当日返回外，其单位没有因公派他到其他地方出发过。
（7）山东省齐河县国家税务局出具的《证明》证明：2015年10月德州市国家税务局开展的“一案双查”工作中，王某甲主动向市国税局调查组说明收受并退还瀚博公司5万元现金的问题。
（8）从齐河县工商局调取的顺子狗肉馆的个体户信息、企业变更情况以及从齐河县城管局调取的收取顺子狗肉馆2014、2015年夏季城市道路临时占压费用的证明附有收费单据证明：顺子狗肉馆成立日期2010年12月2日，营业期限自2015年1月20日始，变更前在齐河县城区永乐大街中段路北，变更后为山东省德州市齐河县城区新华路328号。
（9）德州市公安局交通警察支队齐河大队出具的交通设施启用情况说明证明：2017年1月5日新启用了友谊路与永乐街交叉口信号灯和友谊路与齐鲁大街交叉口信号灯，且以上路段均无限速标识及超速违章拍照设备。
3.上诉人供述和辩解
王某甲供述：在申请百万元版增值税专用发票期间，瀚博公司李某1送给其2000元现金，这2000元现金随着其日常生活消费花掉了。后来因为其打电话要看李某1公司开出的增值税专用发票，李某1为了拖延此事在6月五、六日、6月10日左右，分别给其送了一次2万元现金、一次3万元现金，这5万元一直在其办公室放着，退钱之前其没有向任何领导汇报过此事。后其没有再找李某1要过公司的任何手续、发票等。其辩解退还5万元现金的时间并非2015年7月5日，而是6月24日或25日。
本案事实还有经庭审质证的下列证据予以证实：
（1）户籍证明信证明：王某甲的出生日期，其具有完全刑事责任能力。
（2）齐河县国家税务局关于王某丙等同志任免职的通知证明：2014年9月15日任命王某甲为城区税务分局税源管理二科科长（试用期一年）。
（3）齐河县国税局提供的干部任免审批表、干部档案等证明：王某甲系国家机关工作人员。
（4）齐河县人民检察院反渎职侵权局出具的到案说明证明：2016年4月12日，该局对王某甲涉嫌滥用职权、受贿罪一案线索进行初查，2016年5月6日，经检察长批准立案侦查。2016年5月11日，该局侦查人员前往齐河县国税局对王某甲进行依法传唤，在传唤王某甲时，该局侦查人员首先与齐河县国税局纪检分管领导董某某沟通，由董某某将王某甲叫至纪检组办公室，侦查人员在此对王某甲简单询问，王某甲对自己的犯罪过程进行了如实供述，随即，侦查人员将王某甲传唤至齐河县人民检察院办案工作区进行讯问，在我局办案人员对王某甲进行讯问时，王某甲如实供述了自己的犯罪事实。在侦查期间，王某甲认罪态度较好，如实供述了自己的罪行。
二审开庭审理时，上诉人王某甲当庭提交光盘一张，载有2017年3月9日上诉人王某甲与证人王某乙等人的谈话录音及上诉人王某甲在2017年6月6日和7日在涉案路段的行车轨迹，欲证明证人王某乙在侦查机关所作证言不属实，2015年7月5日这一退款时间是王某乙根据检察机关提供的行车轨迹推测的。出庭检察员认为，上诉人提交的证据不合法，上诉人所走的行车轨迹与本案无关联性。经查，上诉人王某甲提交的录音无法证明声音来源，不能证明谈话人员及谈话内容的真实性，不符合证据的形式要件。上诉人驾车属于个体行为，无法还原当时路况及证人王某乙的开车方式、车速等情况，上诉人的行车轨迹及用时与本案无关联性。且2015年7月5日这一退款时间有证人王某乙、张某甲等人的证言、齐河县公安局交通警察支队齐河大队提供的王某乙行车轨迹查询及张某甲通话记录等在案证据予以证实，出庭检察员意见成立，上述证据不予采纳。
上诉人王某甲的辩护人在二审庭审前向本院提出申请证人王某乙、李某2及侦查人员马某乙出庭作证，本院经联系上述人员，均表示在侦查机关所作材料属实，因故无法出庭作证，本院已告知上诉人王某甲及其辩护人。上诉人王某甲及其辩护人当庭再次提出上述申请，经查，证人王某乙、李某2在卷宗中的多份证言证明内容稳定且均有其本人的签名按印，并与卷宗中其他材料能够相互印证；本案侦查机关对张某甲的通话记录调取过程已经作出书面说明，并加盖单位公章，且与在案证据证人王某乙、张某甲、李某1、张某丙等人的证言及相关书证能够相互印证。故上述申请本院不予准许。
综合考虑上诉人王某甲的上诉意见、辩护人的辩护意见、抗诉机关的抗诉理由、德州市人民检察院出庭检察员的出庭意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：
一、关于事实和证据
1.关于上诉人王某甲及其辩护人提出“上诉人不构成滥用职权罪，其行为与损失没有刑法上的因果关系；一审判决据以认定上诉人滥用职权的关键证据失效，二审检察员用新的文件评价本案行为剥夺上诉权”的上诉理由和辩护意见以及抗诉机关及出庭检察员提出的“上诉人行为构成滥用职权罪；一审判决认定证据不当，案发时有效规定应为山东省国家税务局2014年第3号公告，二审应予以纠正”的抗诉理由及出庭意见，经查，一审判决以失效文件定罪不当，应当予以纠正，根据二审庭审举证质证的2014年第3号公告规定等书证证实，对增值税一般纳税人申请最高开票额为一百万（含）以上的增值税专用发票要求进行实地核查，需实地核实的主管税务机关应核实商贸纳税人的注册资金数额、职工人数、经营场地、货物存放地等情况。结合证人证言、上诉人供述等在案证据可以证实，上诉人王某甲没有正确行使职权，在实地核查过程中发现瀚博公司不符合申请百万元版增值税专用发票的条件，仍作出“情况属实，符合条件”的核实意见，致使瀚博公司申领百万元版增值税发票50份。该公司利用申领的增值税专用发票进行虚开，给国家造成680万余元的税款损失（现已追缴3779646.82元），其行为构成滥用职权罪。二审检察员适用当时有效的文件规定评价上诉人的行为，并非用新的文件评价过去的行为。故上诉人王某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳；抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
2.关于上诉人王某甲及其辩护人提出“王某甲不构成受贿罪，其没有收受李某1等人送给其的2000元现金；王某甲退还5万元现金的时间不是7月5日，而是6月24日或25日”的上诉理由和辩护意见以及抗诉机关及出庭检察员提出的“王某甲收受李某12000元现金的事实有证人李某1、赵某等证言及上诉人供述证实；王某甲退还5万元时间是2015年7月5日，是在失控发票被发现后退还，不属于及时退还，其行为符合受贿罪的构成要件”的抗诉理由及出庭意见，经查，根据证人李某1、赵某的证言及上诉人王某甲在侦查机关的两次供述可以证实，2015年5月初，李某1为了让上诉人王某甲在瀚博公司申请百万元版增值税专用发票时提供便利，送给王某甲2000元现金；根据证人王某乙、张某甲、李某1、张某丙等人的证言、齐河县公安局交通警察支队齐河大队提供的王某乙行车轨迹查询、张某甲通话记录和上诉人王某甲的供述等证据证实，瀚博公司申领到百万元版增值税专用发票后，李某1为了让王某甲不再对该公司的发票进行监管，于2015年6月初分两次送给王某甲共计5万元现金，同年6月27日，齐河县国税局法规科发现瀚博公司的发票系失控发票，并责成城区分局对该公司失控发票进行调查，同年7月5日，王某甲将5万元现金退还。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，上诉人王某甲退还5万元的时间是在其已经知道瀚博公司的失控发票事件被调查后为掩饰犯罪而退还，不属于及时退还，因此上诉人王某甲的行为构成受贿罪。故上诉人王某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳；抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
二、关于法律适用
关于上诉人王某甲及其辩护人提出的“王某甲已在侦查机关立案前如实向单位交代了自己的违规核查及收取5万元的主要犯罪事实，关于退款时间的辩解不能影响自首成立”的上诉理由和辩护意见、抗诉机关提出的“上诉人王某甲到案后隐瞒2015年7月5日的真实退款时间影响对其受贿罪的认定，因此不具有自首情节”的抗诉理由以及出庭检察员提出“全案不构成自首”的出庭意见，经查，上诉人王某甲在侦查机关对其立案侦查前已向其所在单位和负责人如实交代其在','2018-10-11
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