河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑再终字第6号
原公诉机关林州市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）原保根，男，1949年4月18日出生，汉族，初中文化程度。
林州市人民检察院指控被告人原保根犯贪污、受贿罪一案，林州市人民法院于2004年6月11日作出（2004）林刑初字第69号刑事判决，以原保根犯贪污罪判处有期徒刑三年。原保根不服，提出上诉，本院于2004年8月26日作出（2004）安刑终字第214号刑事判决，以原保根犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。判决生效后，原保根不服向本院提出申诉，本院于2011年3月16日作出（2008）安刑再终字第107号刑事判决，宣判原保根无罪。后本院于2014年2月22日作出（2014）安中刑申字第2号再审决定，本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院检察员吴学军出庭履行职务，原审被告人原保根到庭参加诉讼。现已审理终结。
林州市人民法院一审认定，1998年8月，被告人原保根到林州宾馆让该宾馆财务部经理王某某为其虚开豫地税（98）NO.0206203发票（金额10840元）和豫地税（98）NO.0206247发票（金额35312元）两张，原保根于1998年12月和1999年7月两次到治安科出纳艾某某处报销，报销金额46152元。其中除去用于支付治安科在林州市迎宾馆饭店的饭费10000元外，原保根将剩余36152元贪污。
认定上述事实的证据有：1、被告人原保根在侦查阶段供述两张发票10840元和35312元都是虚开的，报销后其贪污了。2、证人王某某、艾某某证言证实虚开发票和报销发票的事实。3、证人李某某证言证实，原保根找其签字报销两张发票时均称是治安科开会的正常开支。4、提取的两张发票在卷证实。5、证人陈某某证言及收据证实在报销的35312元中含支付迎宾馆饭店的饭费10000元。
林州市人民法院一审认为，被告人原保根利用职务便利，采用虚开会议费发票报销的手段，侵吞公款36152元，已构成贪污罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人原保根有期徒刑三年，追缴违法所得36152元。
原保根上诉称，其不构成犯罪，原保根辩护人认为二审期间原保根能认罪，并退出赃款，请求对其适用缓刑。
本院二审查明的事实和证据与一审相同。
本院二审认为，原保根采取虚开会议费发票的手段贪污公款36152元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。二审期间原保根能够认罪，且已退出所得赃款，根据本案的具体情况，依法可对其适用缓刑。判决：一、维持林州市人民法院（2004）林刑初字第69号刑事判决第一项中对被告人原保根的定罪部分。二、撤销林州市人民法院（2004）林刑初字第69号刑事判决第一项中对被告人原保根的量刑部分。三、上诉人原保根犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二审判决发生法律效力后，原保根不服，向本院申诉称：1、判决将其因工作需要、合理用于公务支出的两张票据所涉及并已正常报销的款项36125元，认定为利用职务之便，采用虚开会议发票报销的手段，予以侵吞，构成贪污罪，系认定事实错误。其没有贪污的行为，应改判无罪。2、其开票、变票、报销手续均是正常合理的。3、其在双规期间供认犯罪是违心的。
安阳市人民检察院出庭意见认为，根据原有证据及法庭新调取的证据看，原保根利用虚开发票报销的事实清楚，证据确实充分。法庭新调取的证据中，栗某某的证言主要证明治安科的日常开支及报销情况；陈某某的证言证明治安科日常情况下在其饭店结帐情况；孙某某、宋某某、杨某某证言证明1999年组成五人小组配合中央工作组，原保根负责后勤保障工作，在具体工作中存在比较灵活的报帐方式；李某某证言主要证明原保根在报销两笔款项中口头向李某某说明款项用途，李某某批准后原保根即可报销。上述证据反映了原保根的日常工作情况及财务状况，但均无法直接证明原保根虚报款项的真实用途。原保根在虚报款项后已实现了对虚报款项的实际占用，又无法证明其款项用于公务支出，在此基础上，原审判决在事实认定及法律适用上均不存在错误。关于第三项刑讯逼供的问题，在没有确实证据的情况下，法院也不应采纳。综上，原保根的申诉理由不能成立，请依法判处。
本院（2008）安刑再终字第107号判决查明，1998年前后林州市公安局允许下属各单位各种开支有正规发票的可报，无正规发票，合理开支的可找正规发票变票报，零星的可开一张票，但最后报销需用正规发票并由公安局政委李某某签字报销。1998年8月，原保根到林州宾馆找到时任财务部经理的王某某要求开二张正式发票。王某某开的第一张发票为“安阳市其他服务行业统一发票豫地税（98）NO.0206203”，客户名称为“林州市公安局治安科”，服务项目为“会议费”，上盖有林州宾馆发票专用章和宾馆结算专用章。原保根在此票背面书写“中央两部、省、市工作组，准支，保根。7月12号”，此票大小写金额均为10840元。1999年7月12日前后，原保根将此发票向公安局政委李某某汇报后，李某某在发票上签“准报，李某某”。原保根到治安科出纳艾某某处报销，款由其领取。王某某开另一张发票为“安阳市其他服务行业统一发票豫地税（98）NO.0206247”，用户名称为“林州市公安局治安科”，服务项目为“会议费”，日期为1998年8月16日，盖有“林州市宾馆发票专用章”，右上方原保根签“准支，原保根，98.12.12号”，右下方有“准报，李某某”，背面书有“经手人，栗某某”，此票大小写金额均为35312元。原保根将此票向李某某政委汇报签字后到治安科出纳艾某某处报销，将款取走。两张发票共报46152元，支付林州市迎宾馆饭店饭费10000元。
该判决认为，本案中两张发票一、二审卷宗中均系复印件，原审被告人请求笔迹鉴定及确定书写时间，因无原件而无法进行。35312元发票上有经手人栗某某签字，原保根签“准支”，政委李某某签“准报”，在一审时栗某某即提供材料证明用于工作中了，再审时也证明用于工作中，当时主抓财务批报的林州市公安局政委李某某也证明这个票原保根给其说明了用途，否则不会签字，故不能排除此款用于公务中。对于10840元发票，原保根在背面写明用于“中央二部、省、市工作组”并签字，向李某某说明了使用情况，由李某某签字“准报”，时任林州市市长孙某某证明当时给公安局打过招呼，让局里给原保根报销处理“漳河水事件”有关费用，栗某某、李某某也证明因处理“漳河水事件”接待上级开支很多，此款也不能排除用于工作中。综上，原一、二审认定原保根犯贪污罪的事实不清，证据不足。经再审仍无法查清，不能认定原审被告人原保根有罪，林州市人民检察院指控的犯罪不能成立。判决：一、撤销本院（2004）安刑终字第214号刑事判决和林州市人民法院（2004）林刑初字第69号刑事判决；二、原审被告人原保根无罪。
本院本次再审中，原保根称，本案豫地税（98）NO.0206203、NO.0206247两张发票正常报销的款项均用于公务开支，其没有贪污的行为，不构成犯罪。
安阳市人民检察院出庭意见认为，原保根通过虚开发票侵吞公款，现无法证明款项的真实用途用于公务开支，应对其贪污行为定罪处罚。
本院本次再审查明事实与本院（2008）安刑再终字第107号判决审理查明事实一致。
本院再审认为，本案所涉豫地税（98）NO.0206247、NO.0206203发票均是原保根在林州宾馆虚开并经政委李某某签字报销后取走款项。原保根报销两张发票的费用，政委李某某证实原保根给其说明了情况，其签字准报，栗某某以经手人名义签字并认可包括饭费等支出，时任林州市市长孙某某证实其当时让公安局给原保根报销处理“漳河水事件”有关费用，宋某某等情报组成员证实原保根处理“漳河水事件”中还有其他开支，迎宾馆陈某某证实原保根给过一、二万元饭费，综合以上不能排除原保根据报销的费用用于公务支出，认定原保根犯贪污罪的事实不清，证据不足，本院（2008）安刑再终字第107号判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2008）安刑再终字第107号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 亮
审判员 杨西建
审判员 高秀清
二〇一五年十一月二十日
书记员 巨 娟