江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民初字第29号
原告：常州巨恒建筑材料有限公司，住所地常州市天宁区三里南路5号，组织机构代码：76053980-X。
法定代表人：朱保亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘晓峰，男，汉族，1982年4月25日生，系该公司经理，住金坛市。
委托诉讼代理人：金晓燕，北京大成（常州）律师事务所律师。
被告：常州兰新建筑工程有限公司，住所地江苏省武进经济开发区腾龙路2号，实际经营地常武北路兰新大厦，统一社会信用代码91320412137219919U。
法定代表人王华锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵仁芳，男，汉族，1947年5月17日生，系该公司退休职工，住址常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：顾青，江苏铭天律师事务所。
被告：常州新阳光置业有限公司，住所地常州市钟楼区经济开发区星港苑1号楼230室，组织机构代码：76419372-X
法定代表人：欧兰琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高小霞，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建斌，江苏正气浩然律师事务所律师。
原告常州巨恒建筑材料有限公司（以下简称巨恒公司）诉被告常州兰新建筑工程有限公司（以下简称兰新公司）、常州新阳光置业有限公司（以下简称新阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月26日、2016年3月18日、2016年12月6日、2017年3月8日公开开庭进行了审理，原告巨恒公司的委托代理人潘晓锋、金晓燕，被告兰新公司的委托代理人赵仁芳、顾青，被告新阳光公司的委托代理人高小霞、周建斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告巨恒公司诉称，被告兰新公司于2009年承接了被告新阳光公司新阳光国际食品城项目，被告兰新公司将其承包工程中的道路工程分包给原告施工，被告兰新公司与原告签订了工程施工合同，工程早已完工并交付使用，但两被告违反了诚信原则，至今拖欠工程款14894360元未付。该欠款名为工程款，实为农民工的血汗钱，现原告起诉至法院，要求判令：1、两被告立即支付原告工程款15039361.84元，并以230万为本金从2009年7月1日起按同期银行贷款利率支付利息，以50万为本金从2009年9月30日起按同期银行贷款利率支付利息，余款从2011年6月28日起按同期银行贷款利率支付利息；2、本案诉讼费用两被告承担。
被告兰新公司答辩称，我方按我方审计已经超额支付了工程款，请求驳回原告的诉求。
被告新阳光公司答辩称，1、被告新阳光公司不是本案中承包项目合同相对方，基于合同的相对性原则，原告无权突破该原则起诉新阳光公司,新阳光公司不承担责任。2、本案诉争的施工工程项目不存在建设工程质量管理条例第18条规定的违法分包转包情形，故原告也不构成最高法院关于建设施工合同司法解释第26条规定的“实际施工人”，原告也无证据证明本案诉争的工程款系涉及农民工权益的工资，故原告依据上述规定不能起诉新阳光公司，新阳光公司作为该工程施工总合同的甲方，其义务已经全部履行，该项目已经实际完工超过五年，新阳光公司与兰新公司的全部工程款包含质保金已经全部履行。故原告与兰新公司结算与新阳光公司无关，新阳光公司不承担责任。
为证明其主张，原告巨恒公司提供如下证据：
证据1、工程施工合同、工程造价预算书、补充协议，证明原告与兰新公司之间的分包合同关系与工程预算价格，其中工程决算书与签证材料证明工程的决算价；
证据2、兰新公司2010年2月12日出具给巨恒公司的函，证明根据兰新公司的财务记录，截至2010年2月12日兰新公司应付工程款9171181元，此数据与兰新公司提供的收据不一致，证明兰新公司对事实情况有所隐瞒；
证据3、常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第357、358号民事判决书，结合上述证据2，证明兰新公司在工程最后结算前已确定要支付巨恒公司工程款230万元和50万元二笔，但王建新通过诉讼确认了该二笔款项由其个人支付，兰新公司应付但尚未支付该二笔工程款；
证据4、2010年6月13日协议书、商品房买卖合同、朱保飞个人付款、还款记录，证明兰新公司先将协议约定的房子出售给朱保飞后又将该房抵给巨恒公司，但事实上巨恒公司未拿到协议约定的房子；
证据5、新阳光公司出具的函件、巨恒公司致兰新公司的工作联系函及其附件，证明新阳光公司承诺雨季施工造成的损失由其承担以及损失额的确定依据；
证据6、建设单位工程通知单9份，证明工期延误是由甲方在施工过程中要求变更所致。
被告兰新公司质证称，对证据1，建设施工合同真实性没有异议，但该合同中第5条第2款约定工程竣工验收并经审计后最终结算，而现在审计结果还未出来，所以具体要付多少款项还没有确定。对补充协议真实性没有异议，只是对具体价款如何结算，及将房屋抵付工程款的约定。对工程造价预算书有异议，当时原告提供给我们的工程预算是2009年4月15日，并不是2010年2月16日这一份工程预算书，当时提供的预算12287435.02元，而不是现在的24749637.53元。因此这份造价预算书是原告单方制作，我方不予认可；
对证据2，因是当庭提交，已经超过了举证期限，而且是复印件，我方不予质证；
对证据3，真实性没有异议，但与本案没有关联性，这二份判决书仅仅是王建新与巨恒公司之间的借款纠纷，而并不能证明被告方应付原告多少工程款；
对证据4，协议书及商品房买卖合同真实性没有异议，反过来能证实被告已经将12幢7、8号房屋折抵工程款，该工程款应在兰新应付工程款予以扣除，其中分二部分，一部分是首付款3657600元，还有一部分是余款3213722元，总额是6852716元。对于个人付款单据真实性有异议，交易日期全部是2009年6月8日，根据原告提供的证据能证实相关的款项以商品房折抵的形式付清，所以不存在原告个人付款的情形；
对证据5，工作联系函是原告方单方寄送给被告方的，回复函件已经作为证据提交，是我们提交证据目录的证据十，已经一一答复，讲明理由；
对证据6，没有原件，真实性无法确认。是针对协和路桥公司的材料，不是针对被告总承包的部分。即使是真实的，也与本案无关联性。
新阳光公司质证称，对证据1中二份工程施工合同、补充协议真实性是确认的，但与新阳光公司没有实际关联，同时本案中不存在违法分包、转包的关系；
对证据3-4真实性无法确认，且与新阳光公司无关；
对证据5，（1）对2009年11月6日的函件真实性、关联性均不认可，既不是新阳光公司出具盖章的，也不是工程施工过程中的签证，其形式和内容均与新阳光公司无关，新阳光公司没有向原告出具任何承诺，且该函件内容证实原告主张的损失并非一定实际发生。（2）对2011年8月31日的工作联系函真实性、关联性不认可。兰新公司并不必然收到函件，新阳光公司也无法预见到该损失，系原告单方陈词。（3）原告主张的损失，超出其主张的诉请，不属于起诉内容。且其原因、内容无法确定。（4）由于该证据系法院开庭多次后补充提交，已大大超出举证期限，不同意该证据作为认定依据；
对证据6，（1）真实性认可，关联性不认可。（2）本案并未追究原告工期延误责任，工程造价鉴定中也未体现施工单位延误造成甲方损失的赔偿事宜，鉴定人已经对鉴定事项作出了合理解释，并对最终的鉴定金额在综合平衡的基础上给出了审定金额，原告的证据与证明目的不符。（3）由于该证据系法院开庭多次后补充提交，已大大超出举证期限，不同意该证据作为认定依据。
为证明其主张，被告兰新公司提供如下证据：
证据1、工程施工合同及工程造价估算书，证明双方签订了施工合同，对于如何结算，要以相关审计作为结算依据，作了约定，附件中的总的造价是12287435.02元；
证据2、2009年7月1日补充协议，就付款方式作了变更；
证据3、2009年9月28日兰新公司与巨恒公司签订了补充协议，约定超出原工程总价部分下浮33%决算，并对以房抵款事项进行了变更；
证据4、2010年5月25日巨恒公司出具的承诺书，证明对于完工时间及初步结算事项作出承诺；
证据5、2010年6月3日的会议纪要，证明道路问题存在质量问题要求返工；
证据6、2010年12月26日收条一份，证明巨恒公司提交了未盖编制人印章的工程决算一份，不符合审计的要求；
证据7、2011年2月14日、2011年2月16日、2011年2月18日、2011年3月9日四份函件，证明兰新公司及时提请审计，但因巨恒公司核对工程量不及时，且道路存在质量问题，仍未竣工验收的事实。证明兰新公司已进行工程结算审计，但工程量核对中对巨恒公司已取回工程量结算书后未有回音，催促巨恒公司进行核对；
证据8、2011年2月26日会议纪要，证明在结算审计过程中因为巨恒公司拿回了工程量计算书，没有核实回馈，所以责任在巨恒公司。另外对道路宽度双方约定是由常州建行确定，待道路宽度确定后再计算工程量；
证据9、2011年6月28日单位工程竣工验收证明书，证明工程已完成部分于2011年6月28日竣工，另有部分工程量未完成；
证据10、2011年9月7日兰新公司发给巨恒公司的函件，就结算问题提出相关意见；
证据11、2011年11月26日双方现场确定了道路两侧人行道板下的8%灰土回填的问题；
证据12、建设单位工程通知单9份，证明因建设单位变更要求巨恒公司作相应变更的工程量，实际巨恒公司也按此通知进行了变更，应按该变更进行结算；
证据13、兰新公司供应的相关材料的依据，相关材料的价款应在应付巨恒公司的总工程款中扣除；
证据14、巨恒公司出具的收款收据15份，证明兰新公司已支付工程款计14283897元。
原告巨恒公司质证认为，对以上证据真实性都予以认可。对其中证据4承诺书，承诺书第4条“扣除已付……320万元，余款66万元”，结合被告兰新公司提供的收款收据，证明被告兰新公司应付230万元和50万元二笔工程款。被告兰新公司提供的收据中2010年5月25日的66万元，原告巨恒公司收取工程款沥青混凝土款320万元的构成为230万元+50万元+40万元，其中40万元是2010年1月4日开具的收据，此收据由被告兰新公司提供，另外的230万元和50万元结合兰新公司至巨恒公司的函件，截至2010年2月12日已付9171181元，具体构成包括4655431元、800750元、50000元、400000元、15000元、2300000元、500000元，正好与兰新公司提供的收款收据一致。9171181元这个数字是兰新公司确认的2010年2月12日之前应该付给巨恒公司的，对于其中的除了230万元和50万元以外的收据原告不认可其中重复的一笔40万元，即2010年1月4日和2010年2月12日二笔40万元，原告只收取了一笔。
被告新阳光公司质证称，没有质证意见。
为证明其主张，被告新阳光公司提供如下证据：2013年12月12日由兰新公司、新阳光公司盖章的情况说明一份。
原告巨恒公司质证称，对该份情况说明的真实性予以认可，但认为新阳光公司是否已经支付完工程款应出具具体的支付凭证，其情况说明的内容无法证明其是否已经支付完工程款。
被告新阳光公司质证称，对真实性无异议。
经审理查明，巨恒公司没有取得道路工程的施工资质。2009年4月15日，巨恒公司编制了食品城道路工程工程造价估算书一份，载明预算造价为12287435.02元。2009年4月24日，被告兰新公司（甲方）与原告巨恒公司（乙方）签订工程施工合同一份，约定甲方承接的新阳光国际食品城工程，现由乙方承包道路工程（承包方式：包工包料）。为明确双方的责任及有关约定，确保工程施工的顺利进行，经双方共同协商，对工程承包的有关事项特订立合同如下：一、工程名称：新阳光国际食品城工程项目场内外道路；二、工期总天数：本工程总工期为34天，自2009年4月27日开工自2009年5月30日竣工（乙方必须按合同工期确保完成），如乙方推迟，延误工期一天，甲方按合同总价的0.05%收取违约金，因甲方原因造成影响工期的按签证为准顺延；三、工程量范围：工程内容：按现行规范要求施工图纸范围内所包含的工作，包括10%灰土、稳定土基层、沥青路面及工程局部变更等。乙方在现场安排和委派工地负责人：朱保飞，甲方驻工地代表：卢伯尧；四、质量目标：1、工程质量目标：合格工程。2、工程质量要求：（1）乙方必须符合国家《工程施工质量验收规范》和地方行政主管部门有关规定的评定标准。严格按设计图纸，施工方案及技术交底书组织施工，对分部分项验收质量，控制施工图纸尺寸，标高等，要做到标准无误。（2）按国家质量标准检验，乙方出具工程竣工验收所需合格证等相关资料。（3）由于乙方施工原因造成质量不符要求的返工，凡返工的材料费、人工费用损失，由乙方承担；如因甲方造成的质量问题而返工的损失，由甲方承担责任。以上质量及其他罚款都由甲方在乙方合同总价中扣除；五、分包价格及结算方式：1、结算为固定单价（预算报价：见附件）。工程量由监理工程师及甲方代表按实计量、签证，并经审核部门审核的数量为结算依据，结算总价下浮25%（并开具600万元市政建安发票）。2、付款方式：按预算报价扣除乙方购买兰新房地产开发有限公司开发的大学城阳光商业街鸣新东路20-10#（223.31平方米）、20-11#（200.82平方米）的房屋价款肆佰陆拾陆万伍仟肆佰叁拾元整（房屋总价优惠壹万元整，即为人民币肆佰陆拾伍万伍仟肆佰叁拾元整），尾款按形象进度的50%付款，工程竣工验收并经审计后付至最终结算款的95%，留5%质保金待质保期满后壹月内付清。3、质保期为一年，质量保修金为最终结算款的5%，质保期满后壹月内结清。交工前保护好工程成品或半成品，在保修期限内对其承包范围所涉及的施工质量缺陷，进行无偿修理服务。否则甲方扣除乙方的保修金。合同还对其他事项作了约定。
2009年7月1日，兰新公司与巨恒公司签订补充协议一份，约定，兰新房地产开发有限公司开发的大学城阳光商业街鸣新东路20-10#（223.31平方米）、20-11#（200.82平方米）的房屋根据现场实际情况面积调整为496.92平方米，巨恒公司应付房款为五百四十五万六千一百二十元，食品城工程一期、二期竣工验收合格后十天内此房屋交付给巨恒公司使用。2009年9月28日，巨恒公司与兰新公司又签订补充协议一份，载明，根据双方原签订的施工承包合同，现工程量已超出或增加部分，按原合同结算价不变，超出原工程总价部分按下浮33%决算，材料价格仍按原预算报价不变。
合同签订后，巨恒公司组织人员机械进场施工，2011年6月28日，由设计单位、监理单位、新阳光公司、兰新公司、巨恒公司对新阳光食品城市政道路工程进行了验收，并形成了单位工程竣工验收证明书，载明，主要工程量；新阳光食品城道路工程场内及场外已完成（除部分工程量）,完成项目均满足甲方使用要求，工程实务与测量检验均满足并通过工程竣工验收要求；质量评定为合格。其中外围道理二增延伸段DL2增KO+362.95—DL2增KO+381.75以完成10%灰土铺设、二灰结石未施工。道路结构层宽度见三方签字。
截止2010年10月20日，兰新公司共计支付巨恒公司工程款13883897元，对此双方当事人均无争议，兰新公司另提供2010年2月12日由巨恒公司出具的收据一份（内容为收到兰新公司工程款40万元），对此巨恒公司认为，该收据与2010年1月4日的收据收取的是同一笔款项。
2013年12月12日，兰新公司与新阳光公司签订情况说明一份，载明：兰新公司承建新阳光公司的新阳光食品城土建施工工程，双方根据审计报告并经双方确认，新阳光公司应付兰新公司工程款36637.6995万元，全部工程结束并已竣工验收，新阳光公司支付完毕全部工程款（含质保金已退还）。其中新阳光公司已付兰新公司工程款30932.562348万元，余款新阳光公司以商铺补偿，新阳光公司不再欠兰新公司任何工程款。
本案审理过程中，经巨恒公司申请，本院依法委托常州国联佳信造价师事务所对本案所涉工程的工程造价进行审计鉴定。2014年11月27日，常州国联佳信造价师事务所出具了常国联咨（2014）第43号工程造价鉴定报告书，审计结论为本案所涉工程造价为14071433.45元。该审计报告经双方当事人质证，提出各自的审计意见，本院要求常州国联佳信造价师事务所针对双方当事人的质证意见的合理部分进行修正。2015年8月7日，常州国联佳信造价师事务所就本案所涉工程造价出具了常国联咨（2015）第143号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为本案所涉工程造价为14472649.94元。在该鉴定报告书中同时对双方当事人的争议问题进行了说明。双方当事人对工程造价的争议问题如下：
1.原告巨恒公司提出的“原告与被告签订的合同为无效合同，工程总价不让利”。依据“合同法”第三十二条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，鉴定报告书中的工程造价依据双方当事人订立的合同约定、补充协议和相关会议纪要中明确的结算条款进行审核。就原告提出的合同不让利，我公司未见相关条款约定，出具的鉴定报告书中按合同约定的让利比例进行让利，该部分让利费用已在报告中让利，金额为5330902.2元。
2、原告巨恒公司提出的“部分道路沥青返修费用”，提供了与常州市协和路桥工程有限公司的工程施工协议书和甲方的责任认定单，未能提供签证资料证明道路沥青返修部分发生的工程量，由于该部分返修费用无明确的工程量界定等相关证明材料，因此报告书中无法考虑相应的返修费用。
3.被告兰新公司提出的“因工期拖延，材料调价不予认可”，江苏省建设厅于2008年3月5日发布苏建价{2008}67号文《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》，文件中明确意见：合同未约定材料价格风险控制条款的，经发承包双方协商一致，可签订补充协议。本工程原告与被告在2010年6月3日以会议纪要的形式就材料价格调整的规定达成一致。经审核材料调价费用551469.65元（详见11页41条）已在报告中计取。至于被告提出的“工期拖延，材料调价不予认可”，会议纪要中并未无此项条款。
4、被告兰新公司提出的“路基8%掺灰处理挖机多计1次”,根据签证资料部分道路10%以下路基土方为软土路基，依据监理意见：软弱土方挖出后拌灰处理、压实。鉴定报告依据土方工程质量和签证意见，结合常规工艺做法考虑，软弱土先采取挖掘机挖出后，现场进行挖机拌灰，然后挖机回填土方至路基，因此需3次挖机配合进行施工。该部分争议费用178901.14元已在报告中计取。
对上述工程造价鉴定结论，原告巨恒公司经质证认为，关于让利部分，鉴定意见是根据合同法的规定按照有效合同进行了让利，但本案合同有效、无效应由法院认定，鉴定机构不应按照合同有效的约定扣减让利部分，该部分应当由法院予以认定，我公司认为该让利部分不应予以扣除。关于152万元的道路返工费用，施工之前我们有协议，也有签证资料。被告兰新公司经质证认为，合同是固定单价，我们认为由于施工方的原因导致工期延长造成材料上涨，该上涨材料价款不应计入工程造价，对于挖机配套费，工程是原土拌灰，只应计算两次挖机配套费。
对上述意见，鉴定机构出庭接受质询认为，一、鉴定报告已经把让利5330902元在工程造价中扣除，因为施工合同约定了让利。原告巨恒公司提出的增加费用的道路沥青返修问题的量没有签证和具体的工程量，所以鉴定机构没办法计算这一块的费用。二、被告兰新公司提出的材料调价增加费用，因双方有补充协议，材料价格涨价可以调整，调整部分鉴定机构已经算出。路基灰土挖机配套费计价三次，我方认为是合理的，灰土事实上挖出来不能直接拌，应当按鉴定报告计价。
本院认为，原告巨恒公司未取得道路工程的施工资质，原告巨恒公司与被告兰新公司之间签订的工程施工合同违反了我国建筑法关于工程施工资质管理的强制性规定，该合同应为无效。根据相关法律及司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案所涉工程已经建设方、监理方、设计方、施工方等单位竣工验收合格，故原告巨恒公司请求参照双方所签订的工程施工合同要求兰新公司支付相应的工程价款，本院予以支持。本案所涉工程经本院委托专业工程造价审计机构进行鉴定，本案所涉工程造价为14472649.94元。对于双方当事人对工程造价鉴定结论的争议部分:1、对于让利条款的问题，巨恒公司与兰新公司在施工合同中约定对工程款结算进行让利25%，后又签订补充协议，约定对超出原合同范围之外的工程让利33%，因双方之间的建设工程施工合同无效，故双方对工程款让利部分的约定也应认定为无效，对该让利部分，全部由一方当事人享有显失公平，为平衡双方当事人利益，本院确认该工程造价让利部分5330902.20元由双方当事人各半享有。2、对原告巨恒公司提出的部分道路沥青返修费用152万元，原告巨恒公司虽提供了商户返修工程的工程施工协议及新阳光公司的责任认定单，但该工程施工协议书并非固定总价合同，巨恒公司也未提供工程签证资料证明实际发生的工程量，故巨恒公司主张该部分损失为152万元证据不足，本院不予支持。3、对于兰新公司提出的建筑材料调差的问题，因双方在2010年6月3日的会议纪要中就材料价格调整问题已经达成一致，鉴定机构据此计算材料调差并无不当，兰新公司提出因工期延误不能计算材料调价缺乏证据支持，本院不予采信。4、对挖机配套费，鉴定机构根据工程签证资料和监理方的意见计算并无不当，兰新公司提出只应计算两次缺乏事实和证据支持，本院不予采信。对已付工程款13883897元双方当事人均无争议，对兰新公司提供的2010年2月12日由巨恒公司出具的收据（内容为收到兰新公司工程款40万元），巨恒公司认为该收据与2010年1月4日的收据收取的是同一笔款项，但未提供证据予以证明，本院不予采信，故应认定兰新公司已付工程款为14283897元。综上，兰新公司因本案所涉道路工程应付工程款为14472649.94元+2665451.10元（5330902.20元*2）=17138101.04元，扣除兰新公司已经支付的14283897元，兰新公司尚应支付工程款2854204.04元。因本案合同约定的质保期为一年，质保期已经届满，故上述所欠工程款应当由兰新公司一次性支付。对于巨恒公司主张的工程款利息，因合同约定工程竣工验收并经审计后付至最终结算款的95%，留5%质保金待质保期满后壹月内付清。本案中双方当事人并未就本案所涉工程款的结算进行审计结算，也未就逾期付款利息的计算标准予以明确，综合本案情况，本院酌定利息的起算时间为质保期满之日，故兰新公司应当自2012年6月27日起支付所欠工程款按照银行同期贷款利率计算的利息。新阳光公司作为工程建设方，已经与工程总包方兰新公司结清了全部工程款，故巨恒公司要求新阳光公司承担支付工程款的义务缺乏法律依据，本院不予支持。对巨恒公司其余诉讼请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条及相关法律法规之规定，判决如下：
一、被告常州兰新建筑工程有限公司应支付原告常州巨恒建筑材料有限公司工程款2854204.04元，并应承担逾期付款利息（自2012年6月27日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告常州巨恒建筑材料有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费112367元，鉴定费234380元，合计346747元，由原告常州巨恒建筑材料有限公司负担221507元，被告常州兰新建筑工程有限公司负担125240元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 雍丽萍
二〇一七年六月十六日
书记员 马筱艳