四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川11行终39号
上诉人（原审原告）：乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司，所在地四川省乐山市市中区杨柳巷20、22号，统一社会信用代码91511100206958388G。
法定代表人：邹志红，总经理。
委托代理人：王川，男，1964年2月19日出生，该公司员工，住四川省乐山市市中区。
委托代理人：陈胜，四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市国土资源局，所在地四川省乐山市市中区柏杨东路199号，统一社会信用代码1151100008550509B。
法定代表人：ＸＸ，局长。
委托代理人：谌月如，女，1970年2月10日出生，该局工作人员，住四川省乐山市五通桥区。
委托代理人：先红，四川金顶律师事务所律师。
上诉人乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司（以下简称夏海有限公司）因与被上诉人乐山市国土资源局（以下简称市国土局）不履行土地行政登记法定职责一案，不服峨眉山市人民法院（2016）川1181行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏海有限公司的委托代理人王川、陈胜，被上诉人市国土局的委托代理人谌月如、先红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，乐山市夏海建筑建材新技术开发公司（以下简称夏海公司）系经工商部门批准于1993年成立的集体所有制企业，主营建筑建材技术开发，兼营五金交电、电工器材、摩托车及配件，企业主管部门为九三学社乐山市委员会。1996年3月4日，乐山市人民政府作出乐府函〔1996〕土16号《关于乐山市夏海建筑建材新技术开发公司划拨使用国有土地的批复》，同意夏海公司划拨使用竹公溪路旁国有土地3160平方米（合4.74亩）作修建综合楼用地。2006年2月10日，乐山市人民政府为夏海公司颁发了乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权证，载明土地使用权人为夏海公司，土地坐落于市中心城区竹公溪，使用权类型为划拨，地类（用途）为综合用地（盆景展室和管理用地），使用权面积3134.80平方米。2015年2月8日，邹志红、张艺潇二人签署职工大会决议，同意夏海公司改制。2015年3月31日，九三学社乐山市委员会出具《证明》，同意夏海公司转制，与九三学社乐山市委员会解除关系。2015年6月10日，夏海公司向乐山市工商行政管理局提交《非公司企业法人改制登记申请书》，申请对夏海公司进行改制登记，改制登记后公司名称为夏海有限公司。同日，乐山市工商行政管理局作出（川工商乐字）名称变核内字〔2015〕第000037号《企业名称变更核准通知书》，核准夏海公司名称变更为夏海有限公司。2015年6月16日，乐山市工商行政管理局为夏海有限公司颁发了营业执照，载明公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为建筑建材技术开发、技术服务、销售建筑材料、五金产品、电子产品、日用百货、文化用品、摩托车及配件。2016年8月3日，夏海有限公司委托代理人宋丹丹向市国土局邮寄了土地登记申请书及相关材料，申请将乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权证载明的使用权人变更登记为现公司名称，四川省乐山嘉州公证处对该邮寄过程及邮寄材料内容进行了公证。2016年9月6日，市国土局作出《关于乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司土地变更、补偿或置换的回复》（以下简称《回复》），主要内容为：你司申请将原乐山市夏海建筑建材新技术开发公司的一宗划拨土地使用权变更登记到乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司名下，经查，原乐山市夏海建筑建材新技术开发公司属集体所有制企业，而乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司为有限责任公司，两公司为不同行政的权利主体。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号）第三条、第五条、第十六条规定，你公司为非国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置，应参照第十条规定的程序采取出让方式处置。市政府《关于进一步加强中心城区建设用地管理的通知》（乐府发〔2010〕13号）规定：以划拨方式取得的土地使用权需补办为出让用地的，在符合规划的前提下，经市政府批准后，按拟出让时的出让土地使用权市场价格与拟出让时划拨土地使用权权益价之间的差额补交土地出让金。经与市住建局对接，该片区范围内无控制性详规，不能出具规划设计条件。因此，目前不能办理出让处置手续。关于补偿或置换问题，请你公司确定联系人与市土地储备中心协商形成方案报市政府审批。该《回复》于2016年9月7日由夏海有限公司委托代理人宋丹丹签收。夏海有限公司于2016年9月12日诉至一审法院请求判令被告市国土局依法对原告夏海有限公司提交的乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权证书变更登记申请予以受理；判令被告对原告提交的乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权证书变更登记申请予以变更登记；诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，乐山市人民政府乐府通〔2016〕3号《关于乐山市市直管区范围内实施不动产统一登记制度有关事项的通告》（以下简称《通告》）规定，从2016年9月28日起在《乐山市人民政府关于进一步加强乐山市城市规划管理的通告》（乐府通〔2014〕1号）确定的市直管区范围内实施不动产统一登记制度。本案中，原告提出变更登记的时间是2016年8月3日，被告作出答复的时间是2016年9月6日，均发生在上述《通告》实施前。因此，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第256号）第五条第一款“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。”之规定，在原告提出土地使用权变更登记申请时被告市国土局具有受理原告相关申请并根据情况分别作出处理的法定职权。
根据本案审理查明事实，夏海公司系集体所有制企业，2015年3月经主管部门九三学社乐山市委员会批准同意改制，2015年6月经工商部门核准完成改制登记，公司性质变更为有限责任公司，公司名称变更为夏海有限公司。因此，夏海公司更名为夏海有限公司并非单纯的企业名称变更，而是企业进行改制由集体所有制企业变更为有限责任公司。原国家土地管理局令第8号《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（以下简称《国企改革划拨土地暂行规定》）第二条规定，国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革，涉及的划拨土地使用权管理，应当遵守本规定。第三条规定，国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度，对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地方式予以处置。第五条规定，企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：（一）国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；（二）国有企业改组为股份合作制的；（三）国有企业租赁经营的；（四）非国有企业兼并国有企业的。第七条规定，根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。第八条规定，企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：（一）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；（二）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；（三）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；（四）国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第（二）、（三）、（四）项保留划拨用地方式的期限不超过五年。第十六条规定，非国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置，按照土地审批权限经有批准权的人民政府土地管理部门批准后，参照本规定执行。本案中，夏海有限公司向市国土局提出申请要求将原夏海公司取得的划拨土地使用权证所载明使用权人名称进行变更，实质属于非国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置，应参照上述《国企改革划拨土地暂行规定》要求执行。由于夏海有限公司改制不属于上述《国企改革划拨土地暂行规定》第七条、第八条规定的划拨土地使用权可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置或经批准可以采取保留划拨方式处置的情形，故应当按照第五条规定采取出让或租赁方式处置完成后，才能依法办理相关土地使用权变更登记。由于夏海有限公司未提供证据证明在企业改制后对原夏海公司取得的划拨国有土地已经采取出让或租赁方式进行了处置，因此其直接要求被告市国土局履行变更登记的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。同时，被告市国土局收到原告提交的变更登记申请后，已在法定期限对原告进行了书面答复且答复内容并无不当，履行了相应的法定职责。原告主张被告属行政不作为的主张不能成立，不予支持。综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司的诉讼请求，本案受理费50元，由原告乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司负担。
上诉人夏海有限公司上诉称：一、一审法院理解和适用法律错误。一审判决认为，根据原国家土地管理局《国企改革划拨土地暂行规定》第五条之规定，上诉人拥有的乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权经上诉人改制后需按出让或土地租赁等形式重新确定土地使用权性质，上诉人对该规定本身并无异议，但上诉人的诉请是土地使用权更名登记，一审法院和被上诉人均认为上诉人应当先行按出让或土地租赁的形式对原土地使用权进行处置后才能申请更名登记，是对法律法规的错误理解和适用。一审判决适用上述部门规章规定的内容与本案上诉人诉求的内容是两个不同性质的问题，体现的法律关系的权利义务的内容也完全是两回事，将土地使用权性质的变更作为土地使用权名称变更登记的前提无法律依据。一审判决对法律的位阶顺序适用错误，审理本案应当直接适用上位法，即国务院颁布的行政法规《不动产登记暂行条例》。二、本案是上诉人认为行政机关因不作为和不正当作为而引起的诉讼案件，法院应当依法审查行政机关是否依法作为和正当作为，而不是自己解释法律，为行政机关不作为和不正当作为寻找理由。上诉人因工商变更登记，企业名称发生变更，因而申请土地使用权的权利人名称变更登记，符合《不动产登记暂行条例》的规定，一审判决以被上诉人因上诉人企业改制，土地使用权性质应当先行予以处理，于法无据。三、一审法院的判决不利于实际问题的解决，势必给上诉人造成财产损失。本案上诉人虽然进行了企业改制，但上诉人改制前早已合法取得诉争土地的使用权，即使根据原国家土地管理局《国企改革划拨土地暂行规定》，上诉人也有继续使用该土地的权利。如该土地使用权性质需要做相应变更，上诉人愿意配合行政机关作出土地使用权相应的变更。但现上诉人企业名称已经工商更名，已与土地使用权证登记使用权人名称不符，如不先行变更土地使用权证权利人名称，将使上诉人在后续的土地使用权性质变更流程中处于主体不适格的尴尬局面，上诉人的土地使用权人身份将被架空，该项财产无法由上诉人以现在的名称运作。同时，势必导致上诉人长时间不能实际使用该土地，给上诉人造成经济损失。根据相关法律法规，不管该土地使用权如何处理，上诉人均需以更名后的身份继续参与相关行政行为。一审法院驳回上诉人诉讼请求将不利于上述具体实际问题的处理，使得上诉人在法律上无法使用该土地，也不能依现在的合法身份与相应行政机关处理涉及该土地的相关问题，造成更大矛盾。综上所述，一审法院错误理解和适用法律，以致作出错误判决。上诉人保留因被上诉人的不正当作为给上诉人造成损失追究赔偿的权利，上诉人请求二审法院依法撤销峨眉山市人民法院（2016）川1181行初112号行政判决书；请求二审法院依法改判，判令被上诉人对上诉人提交的乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权证书变更登记申请予以受理并根据上诉人申请对乐城国用（2006）第58497号国有土地使用权证书予以变更登记；请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人市国土局辩称，上诉人的工商登记变更不是名称变更登记，而是实质进行了“改制”，即公司类型的变更。经查，上诉人于2015年6月进行的工商登记变更实为改制，即由原先的集体所有制企业性质改制为有限责任公司性质。上诉人于2016年8月3日向答辩人公证邮寄送达了《土地登记申请书》及相关资料，2016年9月6日答辩人出具了《回复》，并于9月7日送达给上诉人。基于上诉人由集体所有制企业性质改制为有限责任公司性质，故答辩人的前述回复根据原国家土地管理局《国企改革划拨土地暂行规定》第三条、第五条、第八条、第十三条和第十六条规定，认为夏海公司为非国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置，不属于经批准可以采取保留划拨方式处置的情形，应参照第十条规定的程序采取出让方式处置。同时根据乐山市人民政府《关于进一步加强中心城区建设用地管理的通知》（乐府发〔2010〕13号）规定，以划拨方式取得的土地使用权需补办为出让用地的，在符合规划的前提下，经市政府批准后，按拟出让时的出让土地使用权市场价格与拟出让时划拨土地使用权权益价之间的差额补交土地出让金。但该片区尚无控制性详规，不能出具规划条件。因此目前不能办理出让处置手续。该《回复》符合前述相关规定。2016年9月23日，答辩人向乐山市住房和规划建设局去函，请该局提供该宗地块规划设计条件，该局于2016年10月10日回函称原乐川规设计200581号《规划条件通知书》已过期自行失效，该宗地现暂无法出具规划条件。因此，答辩人的《回复》符合相关规定。对于上诉人的变更登记的申请，答辩人进行了审查，履行了法定职责，不予受理其变更申请符合相关规定。综上所述，答辩人认为上诉人所诉无事实和法律依据，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，市国土局在二审庭审中当庭确认，2016年9月6日，市国土局作出的《回复》不是对夏海有限公司变更登记申请不予受理的回复，而是对夏海有限公司变更登记申请不予变更登记的回复。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条第一款的规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。本案中，夏海有限公司提出土地使用权变更登记申请时市国土局具有受理其相关申请并根据情况分别作出处理的法定职权。
根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。本案中，夏海有限公司的工商登记资料表明，夏海有限公司是由夏海公司改制而来。夏海公司的营业执照载明其名称为乐山市夏海建筑建材新技术开发公司，类型为集体所有制。夏海公司改制为夏海有限公司后其营业执照载明名称为乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为建筑建材技术开发；技术服务；销售建筑材料、五金产品、电子产品、日用百货、文化用品、摩托车及配件。夏海公司从集体所有制企业改制为有限责任公司后，不符合可以划拨取得国有土地使用权的前述四种情形，且夏海有限公司亦未提供其他证据证明其可以取得划拨土地使用权。参照原国家土地管理局《国企改革划拨土地暂行规定》第五条第一项规定，国有企业改造或改组为有限责任公司涉及的划拨土地使用权，应当采取出让或租赁方式处置。第八条规定，企业改革涉及的土地使用权，经批准可以采取保留划拨方式处置情形为：（一）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；（二）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；（三）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；（四）国有企业改造或改组为国有独资公司的。第十条规定，土地使用权处置方案经批准后，采取国有土地使用权出让方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的市、县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续。第十六条规定，非国有企业改革涉及的划拨土地使用权处置，按照土地审批权限经有批准权的人民政府土地管理部门批准后，参照本规定执行。本案中，夏海公司从集体所有制企业改制为有限责任公司涉及的划拨土地使用权处置，不符合经批准可以采取保留划拨方式处置的情形，应参照非国有企业改造或改组为有限责任公司，对划拨土地使用权采取出让或租赁方式进行处置后，才能办理相应的变更登记手续。综上，根据《不动产登记暂行条例》第二十二条第一项的规定，登记申请违反法律、行政法规规定的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。夏海有限公司的变更登记申请不符合《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，市国土局应当不予登记，并书面告知夏海有限公司。市国土局在收到夏海有限公司变更登记申请后，依法书面回复告知了夏海有限公司，履行了相应的法定职责。夏海有限公司主张其变更登记申请属于《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第四项规定的仅为划拨土地使用权人名称发生变化的情形，市国土局应当予以变更登记，该主张与本案查明事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人乐山市夏海建筑建材新技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 春
审判员 雷璐娜
审判员 李亚莉
二〇一七年三月二十二日
书记员 李菲菲
附：本判决适用的相关法律、法规依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十四条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地； （二）城市基础设施用地和公益事业用地； （三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
《不动产登记暂行条例》
第二十二条登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人： （一）违反法律、行政法规规定的； （二）存在尚未解决的权属争议的；
（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的； （四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。