山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1330号
上诉人（原审被告）于灿孔。
委托代理人杨永涛，山东泰润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛玉珍。
委托代理人张继广，山东东岳泰山律师事务所律师。
委托代理人牛某。
被上诉人（原审被告）韩继康。
被上诉人（原审被告）北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司。
负责人陈显宝，董事长。
上诉人于灿孔与被上诉人牛玉珍、韩继康、北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月4日11时30分左右，被告韩继康驾驶（推行）电动三轮车在三里庄路加油站西100米左右路北，向后倒车时，致使由东向西步行的原告牛玉珍摔倒，受伤，韩继康及原告家属将原告送往医院。2014年1月6日9时左右原告家属到泰安市公安局交通警察支队直属二大队报案，交警部门对此出具道路交通事故证明，在证明中记载韩继康所驾驶电动三轮车车主为宅急送快递公司泰安分公司，对调查交通事故得到的事实：经询问韩继康、牛玉珍双方当事人就事故发生时，韩继康驾驶或推行电动三轮车事实陈述不一致。该案无事故现场，当事人双方陈述、证人证言，均无法确定发生事故时韩继康驾驶（推行）车辆状态。
原告受伤后被送往泰安市中心医院住院治疗，入院诊断为股骨颈骨折、糖尿病、高血压、甲状腺功能异常，于2014年1月28日出院，住院24天。原告住院期间花费医疗费36541.85元，复查、检查费等1906.30元，共计38448.15元，其中被告韩继康为其支付30000元。原告出院后因在药店购药治疗，花费16305.90元。截止至2015年11月25日，原告再次提供购买药品的单据一宗，主张为后续治疗花费9165.10元。泰安市中心医院出具诊断证明，证明原告1年后需二次手术取内固定住院费用约壹万元，住院期间需两人护理，出院后需壹人护理一年。原告据此主张后续治疗费10000元。经原告自行委托，2015年5月17日泰安东岳司法鉴定所对原告的伤残等级出具司法鉴定意见书，认为原告牛玉珍左股骨胫骨骨折致左下肢功能障碍评定为Ⅸ级伤残。原告因鉴定支付鉴定费800元。诉讼过程中，被告韩继康申请对原告的用药情况、二次手术费用及上述费用与本次事故的因果关系，伤残等级、原告所需护理天数进行鉴定，双方共同选定鉴定机构后，经本院委托，2015年10月28日泰安泽宇司法鉴定所对被告韩继康的上述申请出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人牛玉珍伤残等级评定为Ⅸ级伤残；二次手术费约需人民币叁仟元；护理天数评定为150日；被鉴定人牛玉珍住院所用药品13775.12元，其中医保甲类药5074.17元；医保乙类药品8498.45元；非医保药品202.50元；被鉴定人牛玉珍住院期间所用药物与此次交通事故存在因果关系。原告主张参照2014年城镇居民家庭人均可支配收入29222元/年计算残疾赔偿金29222元（29222元/年5年20%=29222元）。在此次鉴定过程中，因原告年龄较大，鉴定机构到原告家中对原告进行检查，原告支付出检费600元。原告主张住院24天期间的住院伙食补助费按照30元/天计算，共计720元。原告主张住院期间由其女儿牛某及女婿张某护理，张某系个体工商户在居然之家从事个体经营，因在居然之家有两处经营处所，与其妻子牛某共同经营，原告主张参照2013年山东省租赁和商务服务业139.76元/天计算原告住院24天的护理费6708.48元。原告主张出院后与泰安市泰山区爱心大姐家政服务中心签订服务协议，约定护理人员月工资2512元，主张12个月的护理费30120元，护理费原告共主张36828.48元。原告主张交通费589.40元。原告主张营养费5000元及精神损害抚慰金20000元。因被告对原告的损失未给予赔偿，故原告诉至本院要求被告赔偿各项损失。另查明，2013年7月18日，被告于灿孔与北京宅急送快运股份有限公司签订加盟合同。在该合同中约定，加盟方应具备的条件：2.1.1取得快递业务经营许可证；2.1.2拥有合法有效地企业法人营业执照、且经营范围符合快递服务所必须的经营项目，例如“寄递服务”、“快递服务”、“投递服务”等；加盟区域为：山东省泰安市泰山区。具体区域描述：最北至环山路为界，最东至莱芜界为界，最南至泮河大街为界，最西至龙潭路为界。加盟期限为叁年。在合同的其他约定中12.3条约定：泰山区及其区域内乡镇（含）以上区域全境覆盖。被告于灿孔以自然人形式加盟宅急送快递公司，且未取得相关的营业执照。根据被告韩继康的陈述，其工资是宅急送公司委托被告于灿孔向其发放，电动车系由被告于灿孔的营业点为其配送，发生事故时是派送快递过程中。被告于灿孔称韩继康派送快递的区域系其舅舅的经营区域，在原经营者去世后，被告于灿孔帮助经营该网点，事故发生时是在于灿孔帮忙经营期间。上述事实由下列证据在卷证实：道路交通事故证明、住院病历、医疗费单据、费用明细、诊断证明、证明、司法鉴定意见书、收据、发票、营业执照、租赁合同、加盟合同、身份证明、当事人陈述等。本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告双方意见分歧较大致使调解未果。
原审法院认为，被告韩继康在电动三轮车使用过程中与原告发生交通事故致使原告受伤的事实清楚。被告韩继康在倒车时，应当查明车后情况，确认安全后倒车，根据交警部门出具的事故证明，双方就事故发生时韩继康驾驶或推行电动三轮车的事实陈述不一致，事故发生时驾驶或推行电动三轮车的行为，不影响被告韩继康对事故的发生所存在的过错，故本院认定被告韩继康对本次事故承担全部责任。被告韩继康未提供证据证实原告牛玉珍对事故的发生存在过错，故对被告韩继康要求原告承担部分责任的意见不予采纳。关于被告韩继康与被告于灿孔之间的关系，根据于灿孔与北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司之间的加盟合同中的其他约定，被告于灿孔的经营范围应为“泰山区及其区域内乡镇（含）以上区域全境覆盖”，结合被告韩继康的工资发放等情况，本院确认被告于灿孔与被告韩继康之间系雇佣关系，被告韩继康在从事雇佣活动期间致人损害且承担事故的全部责任，应当由其雇主即被告于灿孔承担赔偿责任，被告韩继康应与雇主承担连带责任。被告于灿孔与被告北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司之间签订的加盟合同，双方之间实为挂靠关系，被告北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司与不具备相关资质的个人之间签订挂靠协议，具有过错，被告北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司应与被告于灿孔承担连带责任。关于原告的损失：1、医疗费，原告受伤住院支付的医疗费等38448.15元及出院后治疗花费的16305.90元，共计54754.05元，系原告治疗产生的必要费用，应计入赔偿范围，本院予以确认，被告韩继康已支付的30000元应予以扣除，对原告所提供的9165.10元相关单据，因原告未提供相关证据证实该费用与本次交通事故的关联性，对该部分请求本院不予支持；2、护理费，根据医院的诊断证明，原告住院期间需两人护理，对原告主张护理人员按照139.76元/天计算住院24天的护理费6708.48元的请求本院予以支持，根据鉴定意见，原告所需护理时间为150天，出院后的护理应按照其聘请护工的支出2512元/月计算126天，为10550.40元，护理费共计17258.88元；3、交通费，该费用系受害人及必要的陪护人员因就医实际发生的费用，本院酌定为300元；4、住院伙食补助费，原告住院24天，其住院伙食补助费按30元/天符合相关法律规定，本院予以确认，为720元；5、营养费，原告的该项请求未提供证据予以证实，对该请求本院不予支持；6、残疾赔偿金，此次事故造成原告的伤残为Ⅸ级，原告主张残疾赔偿金29222元本院予以确认；7、鉴定费，原告所主张的鉴定费800元及出检费600元系原告实际损失，被告应予赔偿；8、精神损害抚慰金，原告的该项请求不符合相关法律规定，本院不予支持；9、后续治疗费，该3000元费用虽未实际发生，但根据医疗诊断证明该费用确定必然发生，且根据鉴定结论确定其具体数额，对该意见本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：
一、被告于灿孔于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛玉珍医疗费24754.05元（54754.05元-30000元）、住院伙食补助费720元、护理费17258.88元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金29222元、交通费300元、鉴定费800元、出检费600元，共计76654.93元。二、被告韩继康、被告北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司对被告于灿孔的上述赔偿承担连带责任。三、驳回原告牛玉珍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3038元，由被告于灿孔、韩继康、北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司负担。
上诉人于灿孔不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院确认上诉人与被上诉人韩继康存在雇佣关系是错误的。首先，本案事故发生地不在上诉人的加盟区域内，不应由上诉人担责。上诉人与被上诉人北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司之间的加盟合同3.1约定：“环山路以南，莱芜界以西，泮河大街以北，龙潭路以东”，而本案交通事故的事发地在三里庄路加油站西100米路北，并不在上诉人的加盟区域内。虽然上诉人与被上诉人北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司之间的加盟合同12.3约定，泰山区及其区内乡镇（含）以上区域全境覆盖，但该条是一种格式性约定，且没有明确约定泰山区及其区内乡镇（含）以上区域全境覆盖的具体对象就是“经营范围”，与加盟合同3.1约定的加盟区域的约定并不冲突，即便是理解有歧义，也应以约定比较明确具体的加盟合同3.1条为准。事实上，上诉人也不是泰山区内唯一的加盟公司，共存的还有另外两家，也明确约定了各自的加盟区域，也有泰山区及其区内乡镇（含）以上区域全境覆盖这样的条款，原审法院以这一条款直接认定上诉人的经营范围就是“泰山区及其区内乡镇（含）以上区域全境覆盖”，将责任强加在上诉人头上，违背事实，认定错误。其次、上诉人也从来没有为被上诉人发过工资。上诉人韩继康一再主张系被上诉人北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司的员工，是快递员，从来没有主张过上诉人为其发放工资，没有任何证据证实上诉人为其发放工资。原审法院认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，显然也是主观臆断，认定错误。2、原审法院认定被上诉人韩继康对本次事故承担全部责任是错误的。首先，道路交通事故证明来看，发生路段既无交通信号控制，也无监控录像，无事故现场，根据当事人双方的陈述、证人证言，均无法确定发生事故时被上诉人韩继康（驾驶）推行车辆状态，因此作为专门处理道路交通事故进行事故责任划分的交警无法对事故进行责任划分，说明发生事故时被上诉人韩继康（驾驶）推行车辆状态对于事故责任划分具有关键作用，原审法院竟然认定发生事故时被上诉人韩继康驾驶或推行电动三轮车的行为，不影响韩继康对事故的发生存在过错，而径行推定韩继康负全责，未免有些荒唐。其次、被上诉人牛玉珍作为81岁高龄的老人独自出现在既无交通信号控制，也无监控录像的路段也是不正常的，当时是顺行、逆行、静止无法确定。电动三轮车本身无刮擦痕迹，无碰撞痕迹，现场也没有刹车痕迹，无法确定电动三轮车是否与被上诉人牛玉珍发生过接触。并且，从道路事故证明上看，被上诉人牛玉珍是摔倒的，而非是碰倒的。因此，无法排除被上诉人牛玉珍对本次事故有重大过错的可能性。3、从举证责任上来看，既然被上诉人牛玉珍主张韩继康承担事故的全部责任，本着谁主张谁举证的原则，牛玉珍应当承担举证责任。原审法院将举证责任倒推给了韩继康，认为韩继康未提供证据证实被上诉人牛玉珍对事故的发生存在过错，故对韩继康要求被上诉人牛玉珍承担部分责任的意见不予采纳，显然也是错误的。二、原审法院基于认定事实错误，从而导致使用法律错误，作出错误的判决。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有错误。请求撤销原判，发回重审或依法改判上诉人于灿孔不承担责任，本案上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人牛玉珍辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人于灿孔上诉理由不成立，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩继康辩称，我和于灿孔存在雇佣关系，关于工资的发放也是于灿孔支付，所以我认为雇佣关系是成立的。举证责任上，事故发生在马路中间我不应承担事故全部责任，应该是50%的责任，当时我是用手推电动车，不是在动力状态下行驶。
被上诉人北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司未答辩。
本院经审理查明，被上诉人韩继康当庭认可与上诉人于灿孔存在雇佣关系，其工资是于灿孔以现金方式发放。被上诉人韩继康提交了上诉状但未预交二审案件受理费，二审中韩继康申请撤回上诉。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人韩继康与上诉人于灿孔是否是雇佣关系，上诉人于灿孔是否应当承担赔偿责任；二、被上诉人韩继康是否承担该事故的全部责任。
关于上诉人韩继康与上诉人于灿孔是否是雇佣关系、上诉人于灿孔是否应当承担赔偿责任的问题，一审中，提供的于灿孔与北京宅急送快运股份有限公司泰安分公司之间的加盟合同中，其他约定记载，上诉人于灿孔的经营范围应为“泰山区及其区域内乡镇（含）以上区域全境覆盖”，原审法院依据上述合同结合被上诉人韩继康的工资发放等情况认定上诉人韩继康与上诉人于灿孔存在雇佣关系，上诉人于灿孔承担赔偿责任并无不当。
关于上诉人韩继康是否承担该事故的全部责任的问题，上诉人韩继康在倒车时，应当查明车后情况，确认安全后倒车，事故发生时电动三轮车是驾驶或推行的状态，不影响上诉人韩继康在使用电动三轮车时应注意安全行驶的注意义务，原审法院依据双方当事人的陈述及交通事故证明记载认定上诉人韩继康承担事故的全部责任并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。被上诉人韩继康在案件审理中撤回了上诉，对其上诉理由及上诉请求本院不再审理。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3038元，由上诉人于灿孔负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 芳
审判员 徐献武
审判员 梁丽梅
二〇一六年六月二十七日
书记员 白金金