中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1969号
原告洪采杏，女，1964年5月22日出生。
委托代理人朱金峰，北京纬文律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李婧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人久光制药株式会社，住所地日本国佐贺县鸟栖市田代大官町408番地。
法定代表人中冨博隆，代表取缔役会长。
委托代理人范立岩，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人王福萍，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
原告洪采杏因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月30日作出的商评字[2015]第81785号关于第8628017号“SALONPAS”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人久光制药株式会社（简称久光制药）作为本案第三人参加诉讼，于2016年10月17日对本案公开开庭进行了审理。原告洪采杏的委托代理人朱金峰，第三人久光制药的委托代理人王福萍到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤未出庭应诉，故进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对久光制药不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第8628017号“SALONPAS”商标（简称被异议商标）作出的异议裁定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在裁定中认定：
鉴于被异议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），本案相关程序问题应适用修改后的《商标法》。
首先，第4908937号“SALONPAS”商标（简称引证商标）为无含义的臆造词汇，整体独创性较强；被异议商标与引证商标均为纯文字商标，二者文字构成相近，呼叫相同，已构成高度近似商标；被异议商标指定使用的化妆品等商品与引证商标核定使用的化妆品、普通化妆水等商品的进出口代理服务具有密切的关联性；同时，据久光制药提交的证据可知，其“SALONPAS”等商标在被异议商标申请注册的前十余年，已在台湾地区使用并具有一定知名度，处于同一地域内的洪采杏理应知晓该独创性较强的商标，其在与引证商标核定使用服务密切关联的化妆品等商品上申请注册被异议商标，易引起消费者的混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。
被异议商标指定使用的化妆品等商品与第137239号“SALONPAS”商标、第3814092号“SALONPAS”商标核定使用的人用药物制剂、人用药等商品消费对象、销售场所等方面不同，属于非类似商品，双方商标共存于上述非类似商品上通常不易引起消费者的混淆和误认，未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。
《商标法》第三十二条保护的在先使用并有一定影响的商标系指在相同或类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标，鉴于久光制药已在相同或类似商品/服务上在先注册了引证商标，且商标评审委员会已适用《商标法》第三十条判定双方商标构成近似商标，故本案不适用《商标法》第三十二条的规定进行审理。
《商标法》第十条第一款第（八）项是对我国社会公共利益、公共秩序等方面的保护，本案特定民事主体间的权利纠纷，不属于该条款调整范围，且被异议商标本身不属于签署条款规定情形。
综上，商标评审委员会依照《商标法》第三十条、第三十五条、第四十四条第一款、修改前《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
原告洪采杏诉称：被异议商标指定的商品与引证商标核定的服务不类似。本案引证商标核定的服务为“化妆品的进出口代理”，而非“化妆品的市场营销”，两者区别非常明显。商标评审委员会考虑了不相关的因素，对事实的认定存在嫁接。《商标法》第三十条并不考虑“恶意”等情况，被告不但考虑了这些因素，甚至将中国境外形成的证据作为定案的依据，被告将主观嫁接事实的审查方式不能反映案件本质。综上，被诉裁定认定事实不清，请求法院依法撤销被诉裁定并重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的意见，认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人久光制药述称：被异议商标与第三人在先注册的引证商标构成使用在类似商品/服务上近似商标。对于被告在被诉裁定中认定被异议商标与引证商标构成高度近似商标，原告对此并未提出相反意见。因此，对于被异议商标与引证商标构成近似商标这一事实应予确认。对于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务项目是否构成类似问题，第三人认为《类似商品和服务区分表》仅作为处理案件的参考，并非确定的标准和依据。本案具有其特殊性，应当依据具体情形进行判断。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务具有密切的关联。引证商标核定使用的服务为进出口代理，其列明了进出口所涉及的具体商品项目，这些商品项目与被异议商标指定使用的商品项目高度重合，双方商标指定的商品/服务之间的关联程度不言而喻。被异议商标指定的商品均属“化妆品”范畴，而引证商标核定服务项目即为“化妆品等商品的进出口代理”服务。两者之间存在较大的关联性，在实际使用中，需要寻求化妆品进出口代理的个人或者企业往往也是“化妆品”商品的潜在消费群体。引证商标为第三人所独创，作为臆造词汇，显著性极强。原告对于申请与引证商标高度近似的被异议商标并未作出合理解释，结合第三人在评审阶段提交的证据可以证明，其商标“SALONPAS”在台湾地区具有很高知名度，原告同样处于台湾地区，并且为商标代理的业内人士，其主观恶意十分明显。在（2013）一中知行初字第2655号行政判决书中，明确阐述：人民法院认定商品和服务是否构成类似，应当考虑商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。在类似商品与服务的判断过程中，人民法院还要考虑引证商标的显著性和知名度，商标申请人的主观恶意等因素。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明:
被异议商标系第8628017号“SALONPAS”商标（商标图样附后），由洪采杏于2010年9月1日向商标局提出注册申请，指定使用在第3类：化妆品、按摩霜（化妆品）、（香精油）喷雾式香精油、动物化妆品等商品上。
引证商标系第4908937号“SALONPAS”（商标图样附后），由久光制药于2005年9月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类：化妆品、普通化妆水、化妆乳业等的进出口代理服务上。商标专用权期限自2009年3月14日起至2019年3月13日止。
被异议商标经初审公告后，在法定异议期内，久光制药向商标局提出商标异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2012）商标异字第69921号裁定（简称第69921号裁定），认为被异议商标与引证商标核定使用的商品或服务未构成类似，久光制药称洪采杏摹仿其引证商标证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
2013年1月17日，久光制药向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：被异议商标与引证商标、第137239号“SALONPAS”商标、第3814092号“SALONPAS”商标构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。洪采杏还申请注册了与久光制药商标相近的系列关联商标，还模仿了他人知名商标，可见其傍名牌的主观恶意，其行为违反了修改前《商标法》第三十一条、第十条第一款第（八）项的规定。
久光制药在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：久光制药概要资料、财务报告、市场调查分析表、欧睿信息咨询公司的网页资料；赞助活动及介绍资料；媒体报道、广告资料；香港、台湾地区销售样品照片，产品包装盒照片、店铺图片、产品介绍网页资料；运输及销售资料、发票、促销单；包括引证商标、第137239号“SALONPAS”商标的信息资料、相关行政裁定书、判决书、商标年会会刊等资料；荣誉资料；有关专利的咨询顾问介绍、事务所网站资料；维权资料；产品进口许可资料、百科辞书摘页及图书馆介绍资料、药品在中国获准登记的网页资料；久光制药商标、域名注册信息资料；相关企业资质证明资料、履历事项证明书；《日本在华注册商标集.1986年选集》部分页面、《模仿事例中国篇》部分页面、《日本有名商标集》、《在台湾日系企业注册商标权利集》及其他有关书籍资料；洪采杏关联商标信息资料及久光制药针对上述商标提出的异议申请书首页复印件；有关其他产品的网页、包装、台湾注册检索资料、洪采杏有关商标注册信息资料；案例资料及相关公证书等资料。
针对上述异议复审申请，洪采杏辩称：久光制药各项主张均不成立，证据亦不足以证明其主张，被异议商标的申请注册合法，未违反修改前《商标法》的有关规定，故请求对被异议商标予以核准注册。
2015年10月30日，商标评审委员会作出被诉裁定。洪采杏不服，向本院提起行政诉讼。
在诉讼阶段，被告商标评审委员会提交了两组证据，用以证明其作出的被诉裁定合法性。原告洪采杏、第三人久光制药对被告所提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。原告洪采杏对被告所提交证据的证明目的不予认可。
在诉讼阶段，第三人久光制药补充提交了（2013）一中知行初字第2655号判决书。被告商标评审委员会对该证据无异议，原告洪采杏对该证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可。
以上事实，有被异议商标与引证商标的商标档案、本案被诉裁定、久光制药向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书和证据、洪采杏向商标评审委员会提交的答辩书、久光制药向本院提交的证据和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
鉴于本案所涉商标异议复审申请的受理时间处于修改前的《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间处于修改后的《商标法》施行期间，故本案涉及修改前《商标法》与修改后《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案被异议商标为尚未核准注册的商标，且提出异议复审申请的时间处于《商标法》修改决定施行前，被诉裁定的作出时间处于《商标法》修改决定施行后，且被诉裁定的审理结果为对被异议商标不予核准注册，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用修改前的《商标法》，本案其他问题的审理应适用修改后的《商标法》。
二、被异议商标是否属于《商标法》第三十条规定的情形
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该法第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”
判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，被异议商标指定使用的“化妆品、按摩霜（化妆品）、（香精油）喷雾式香精油、动物化妆品”等商品与引证商标核定使用的服务项目“化妆品、普通化妆水、化妆乳业等的进出口代理服务”具有特定联系，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务具有较大关联性，容易使相关公众认为商品或服务是同一主体提供，在本案中构成类似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标与引证商标均为“SALONPAS”。被异议商标与引证商标呼叫、整体视觉效果近似，属于近似商标。因此，被告认定被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十条的规定并无不当。
综上所述，被诉裁定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告洪采杏的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告洪采杏负担（已交纳）。
如不服本判决，原告洪采杏、第三人久光制药株式会社可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一六年十月二十八日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
被异议商标
引证商标