贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终544号
上诉人（原审被告、并案原告）：六盘水双龙混凝土有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区月照乡响水路，统一社会信用代码:915202006754155703。
法定代表人：李朝习，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王梅，女，1987年2月7日出生，汉族，系六盘水双龙混凝土有限公司职工。
上诉人（原审原告、并案被告）：张怀茂，男，1984年10月23日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。
委托诉讼代理人：杨科荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201110538815。
委托诉讼代理人：蒋宏波，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201210156791。
上诉人六盘水双龙混凝土有限公司因与上诉人张怀茂劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭于2017年4月20日公开开庭进行了审理。六盘水双龙混凝土有限公司的委托诉讼代理人王梅、张怀茂的委托诉讼代理人蒋宏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六盘水双龙混凝土有限公司上诉请求：1、撤销贵州六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3984号民事判决或依法改判确认六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间不存在劳动关系；2、判令六盘水双龙混凝土有限公司无需向张怀茂支付未签订劳动合同所产生的二倍工资中的29122.50元及经济补偿金5824.50元；3、张怀茂承担本案全部诉讼费用。事实及理由：六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间不存在劳动关系。一审法院简单套用劳社部[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的规定，错误认定六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间存在事实劳动关系明显违反了法律规定的原则。劳动关系最重要的是用人单位对劳动者具有管理性质，该管理具有绝对性，不仅是人身的管理，更带有财产上的分配管理。劳务关系则不同，劳务关系的双方具有合同管理的相对性，用工者依据合同约定，指示劳务者完成特定的工作内容。本案中，虽然张怀茂在一段时间内给六盘水双龙混凝土有限公司提供过劳务，但这达不到劳动关系的连续性，同时也不能证明双方之间存在劳动关系管理与被管理的属性。从张怀茂提供的混凝土供货单可以看出，张怀茂并未给六盘水双龙混凝土有限公司提供过连续劳动，双方是按劳务合同严格约定，由张怀茂为六盘水双龙混凝土有限公司提供运输劳务并提供自己所运输的公里数及供货单来与六盘水双龙混凝土有限公司结算，这明显不符合劳动关系中用人单位对劳动者劳动报酬的绝对性管理。相反，如果六盘水双龙混凝土有限公司不按该混凝土供货单与张怀茂结算，张怀茂则可依据劳务合同对六盘水双龙混凝土有限公司进行诉讼。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护六盘水双龙混凝土有限公司的合法权益，请求二审法院支持六盘水双龙混凝土有限公司的上诉请求。
张怀茂答辩称，答辩意见就是我方的上诉意见，六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间劳动关系成立。
张怀茂上诉请求：1、撤销贵州六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3984号民事判决第二项；2、改判六盘水双龙混凝土有限公司支付从2016年1月2日至2016年4月8日未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资12900元；3、改判六盘水双龙混凝土有限公司补缴2014年12月1日至2016年4月8日期间的社会保险，不能补缴，赔偿损失；4、改判六盘水双龙混凝土有限公司支付加班工资48224.47元；5、本案一、二审诉讼费用由六盘水双龙混凝土有限公司承担。事实及理由，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为张怀茂不符合与六盘水双龙混凝土有限公司签订无固定期限劳动合同的情形，实属错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”张怀茂于2015年1月1日到六盘水双龙混凝土有限公司工作，工作至2016年4月8日，这期间未签订劳动合同，没有签订劳动合同的时间不止满一年，应当视为张怀茂与六盘水双龙混凝土有限公司签订了无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这里的“应当”属于法律的强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”这里所用的依然是“应当”和“立即”，这就说明超过一年后，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不仅是视为，而是应当立即订立无固定期限劳动合同，未签订书面无固定期限劳动合同的后果是按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定处理，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。六盘水双龙混凝土有限公司未与张怀茂签订无固定期限劳动合同，违反了法律的强制性规定，张怀茂要求六盘水双龙混凝土有限公司支付二倍工资，有事实及法律依据。一审判决未支持张怀茂的该诉请错误。2、一审法院认定补缴各项社会保险不属于法院受案范围错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”六盘水双龙混凝土有限公司为张怀茂购买保险是《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的义务。司法解释有明确规定，属于人民法院受案范围，一审判决不予支持实属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第一百条和《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，两个法条只是规定用人单位不缴纳保险由劳动行政部门处理，但是此条并未排出法院的受理问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院应当受理。三、张怀茂在六盘水双龙混凝土有限公司的职务为驾驶员，根据公司业务需要，上班时间为上24小时休24小时，存在严重的加班情况，这些从上诉人以一审提交的供货单上的送货时间就可以确认。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
六盘水双龙混凝土有限公司答辩称，对方提供劳务之前与我公司口头约定为劳务关系，其提供劳务的时间由其自行安排，六盘水双龙混凝土有限公司未对其进行管理，双方按照口头约定履行劳务合同，双方之间的劳务关系与真正的劳动关系存在实质性的差别，从劳务费的结算方式与对方提供劳务的方式可以印证，因此，双方之间不存在劳动关系，请求驳回对方的上诉，不支持支付劳动者双倍工资的上诉请求。
六盘水双龙混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认双方之间不存在劳动关系；2、请求判令六盘水双龙混凝土有限公司无需向张怀茂支付未签订劳动合同所产生的二倍工资中剩余的32250元及经济补偿金6450元；3、由张怀茂承担本案的全部诉讼费用。
张怀茂向一审法院起诉请求，判决六盘水双龙混凝土有限公司1、支付从2015年2月2日至2016年1月1日未签劳动合同的二倍工资47300元；2、支付从2016年1月2日至2016年4月8日未签书面无固定期限劳动合同的二倍工资12900元；3、补缴2015年1月1日至2016年4月8日期间的社会保险，不能补缴，赔偿损失；4、支付加班工资48224.47元；5、支付经济补偿金6450元；以上合计114874.47元。
一审法院认定事实，张怀茂系六盘水双龙混凝土有限公司驾驶员，为公司驾驶车辆运输混凝土，驾驶的车辆由公司提供，期间双方未签订劳动合同。工作期间，从2015年2月15日开始至离职时，六盘水双龙混凝土有限公司通过贵州省农村信用社账户支付张怀茂工资，张怀茂离职前12个月的平均工资为3883元[（2700+931＋1583＋990＋5135＋2413＋3259＋6682＋4477+3600＋1126＋13703）÷12=3883元]，六盘水双龙混凝土有限公司未提交证据证实张怀茂的工资收入情况。2016年4月8日，张怀茂离职。
2016年5月17日，张怀茂以六盘水双龙混凝土有限公司未与其签订劳动合同、未支付加班工资、未给其缴纳社会保险为由，向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：“1、裁决被申请人支付申请人从2015年2月2日至2016年1月1日未签订劳动合同的双倍工资47300元；2、裁决被申请人支付申请人从2016年1月2日至2016年4月8日未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资12900元；3、裁决被申请人为申请人补缴2015年1月1日至2016年4月8日期间的社会保险，不能补缴、赔偿损失；4、裁决被申请人支付申请人加班工资48224.47元；5、裁决被申请人支付申请人经济补偿金6450元。”该仲裁委员会于2016年7月15日作出钟劳人仲案字[2016]79号仲裁裁决书，裁决：“(一)被申请人六盘水双龙混凝土有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人张怀茂未签订《劳动合同》而产生的法律规定范围内的二倍工资中剩余的部分32250元；（二）被申请人六盘水双龙混凝土有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人张怀茂经济补偿金6450元；（三)驳回申请人的其他仲裁请求。”现张怀茂和六盘水双龙混凝土有限公司均对该仲裁裁决不服，诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点是：争议双方是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，六盘水双龙混凝土有限公司和张怀茂均符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系成立的第(一)条规定，即法律、法规规定的主体资格。庭审中，张怀茂提交的工作证虽然没有加盖六盘水双龙混凝土有限公司公章，但是工作证上有六盘水双龙混凝土有限公司名称，载明其所属部门为车队、职务为司机。六盘水双龙混凝土有限公司是集生产、销售混凝土为一体的公司，运输混凝土是其业务范围的重要组成部分，混凝土供货单中载明供货方为六盘水双龙混凝土有限公司、运输者为张怀茂，有收货方签字认可，以上证据均表明张怀茂确实为六盘水双龙混凝土有限公司提供运输服务，张怀茂与六盘水双龙混凝土有限公司的关系符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知))文件的第(二)条、第(三)条之规定，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。庭审中，张怀茂自认2015年1月1日参加工作，根据张怀茂提交的贵州省农村信用社一卡通主账户交易明细载明，2015年2月15日起六盘水双龙混凝土有限公司通过贵州省农村信用社开始支付张怀茂工资，可以印证张怀茂与六盘水双龙混凝土有限公司之间从2015年1月1日开始至2016年4月8日期间存在事实劳动关系。
对张怀茂主张六盘水双龙混凝土有限公司支付未签订劳动合同双倍工资47300元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张怀茂工作一年后没有签订劳动合同，根据法律规定，2015年2月2日至2016年1月1日六盘水双龙混凝土有限公司应当支付张怀茂二倍工资，张怀茂2016年5月17日提起仲裁，2015年2月2日至2015年5月17日的二倍工资已超过仲裁时效，2015年5月18日至2016年1月1日共7.5个月的工资未超过仲裁时效，张怀茂离职前的平均工资为3883元，张怀茂主张的双倍工资符合法律规定的7.5个月的工资，即7.5个月×3883元/月=29122.50元，超出部分不予支持。
对张怀茂主张六盘水双龙混凝土有限公司支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资12900元的请求，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但第十四条同时规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”张怀茂均不符合与用人单位签订书面无固定期限劳动合同的情形，不予支持。
对张怀茂主张六盘水双龙混凝土有限公司为其补缴2015年1月1日至2016年4月8日期间的社会保险的请求，社会保险费的催缴属于劳动行政部分和税务机关的职权范围，补缴各项社会保险不属于法院受理民事诉讼案件的范畴，不予支持；对张怀茂主张的不能补缴，赔偿损失的请求，张怀茂未提交证据证实因六盘水双龙混凝土有限公司未缴纳保险造成其具体经济损失的数额，张怀茂的该项请求诉请不明确，不予支持。
对张怀茂主张的加班工资48224.47元的请求，根据驾驶员这一特定岗位性质不可能连续上班(驾驶车辆)24小时的情况，张怀茂根据“上班24小时，休息24小时”这一定义得出的工作时间并不是准确的，同时张怀茂未提交证据证明加班的事实，故不予支持。
对张怀茂主张六盘水双龙混凝土有限公司支付经济补偿金6450元的请求，六盘水双龙混凝土有限公司未给张怀茂缴纳社会保险，张怀茂离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)款规定，张怀茂要求六盘水双龙混凝土有限公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)款规定，庭审中张怀茂离职前12个月的平均工资为3883元，六盘水双龙混凝土有限公司未提交证据证实张怀茂的工资收入情况，本院以3883元计算张怀茂的经济补偿金为：1.5个月×3883元=5824.5元，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、被告（并案原告）六盘水双龙混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张怀茂未签订劳动合同的双倍工资29122.5元及经济补偿金5824.5元，以上合计34947元。如六盘水双龙混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（并案被告）张怀茂其余诉讼请求。三、驳回被告（并案原告）六盘水双龙混凝土有限公司诉讼请求。（2016）黔0201民初3984号案件受理费10元（张怀茂已自愿预交）、（2016）黔0201民初4002号案件受理费5元（六盘水双龙混凝土有限公司已自愿预交），由六盘水双龙混凝土有限公司负担。（六盘水双龙混凝土有限公司于判决生效之日起连同上述第一项一并返还张怀茂10元）
二审期间，六盘水双龙混凝土有限公司及张怀茂均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：1、六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间是否形成事实劳动关系；2、六盘水双龙混凝土有限公司应否支付张怀茂未签订书面劳动合同的双倍工资中的29122.50元及经济补偿金5824.50元；3、六盘水双龙混凝土有限公司应否支付张怀茂2016年1月2日至2016年4月8日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资12900元；4、张怀茂主张要求六盘水双龙混凝土有限公司补缴2014年12月1日至2016年4月8日期间的社保，不能补缴，赔偿损失的诉请是否应予支持；5、六盘水双龙混凝土有限公司应否支付张怀茂加班工资48224.47元。
本院认为，根据规定，人民法院审理二审民事案件，应当围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和适用法律进行审查。
首先，关于六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间是否形成事实劳动关系的问题。根据规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案一审中张怀茂已提供基本证据证明其与六盘水双龙混凝土有限公司之间存在事实劳动关系。六盘水双龙混凝土有限公司主张其与张怀茂之间不存在劳动关系，其就应当提供充分有力的证据反驳张怀茂提供的证据。由于六盘水双龙混凝土有限公司所提供的证据不足以证明其主张，一审认定六盘水双龙混凝土有限公司与张怀茂之间存在事实劳动关系并无不当。六盘水双龙混凝土有限公司认为与劳动者不存在事实劳动关系的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。
其次，关于六盘水双龙混凝土有限公司应否支付张怀茂未签订书面劳动合同的双倍工资中的29122.50元及经济补偿金5824.50元的问题。根据一、二审查明的事实，张怀茂在六盘水双龙混凝土有限公司工作的时间是2015年1月1日至2016年4月8日，该期间六盘水双龙混凝土有限公司并未与张怀茂签订书面劳动合同，未为张怀茂缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，一审判决六盘水双龙混凝土有限公司支付张怀茂未签订书面劳动合同双倍工资29122.50元并无不当。六盘水双龙混凝土有限公司主张其不支付未签订劳动合同双倍工资的理由不成立，其请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，张怀茂以六盘水双龙混凝土有限公司未为其缴纳社会保险为由与六盘水双龙混凝土有限公司解除劳动合同，六盘水双龙混凝土有限公司就应向张怀茂支付经济补偿金，一审对此作出判决并无不当。六盘水双龙混凝土有限公司对于不支付经济补偿金的理由不成立，其请求本院不予支持。
再次，关于张怀茂请求由六盘水双龙混凝土有限公司支付2016年1月2日至2016年4月8日期间未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资12900元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，订立无固定期限劳动合同应具备一定的条件，而本案中，根据查明的事实，张怀茂并不符合和六盘水双龙混凝土有限公司签订无固定期限劳动合同的情形。故一审对此进行判决并无不当。张怀茂的该上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
第四，关于张怀茂主张要求六盘水双龙混凝土有限公司补缴2014年12月1日至2016年4月8日期间的社保，不能补缴，赔偿损失诉请的问题。用人单位和个人依法缴纳社会保险费是法律规定的义务，而社会保险是否缴纳属于行政法律法规调整的范围，并不属于人民法院劳动争议的受案范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，只有在“社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失而发生争议的”情形时，才属于人民法院受案范畴。本案中张怀茂未向本院提交未能补办社会保险的证据，亦未提供证据证实未缴纳社会保险给其造成的具体损失，故一审对张怀茂的该主张不予支持并无不当。张怀茂的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
最后，关于六盘水双龙混凝土有限公司应否支付张怀茂加班工资48224.47元的问题。根据规定，发生劳动争议的，当事人对自己的主张，有责任提供证据，由于张怀茂并未提交充分有力的证据证实其加班事实的存在以及加班的天数，对此，张怀茂应承担举证不能的法律后果。一审对张怀茂的该主张不予支持并无不当。张怀茂的该上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，六盘水双龙混凝土有限公司负担10元，张怀茂负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张景强
审判员 谭茶芬
审判员 高良萍
二〇一七年四月二十六日
书记员 熊 艳