四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川01刑终352号
抗诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周光林，男，1986年4月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省金堂县。2009年8月10日因犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪被判处拘役六个月十日，并处罚金2000元，2009年9月2日刑满释放。2016年5月14日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王亚娜，四川舟达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李伟，男，1974年8月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市金牛区。2007年5月24日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑七个月。2016年5月14日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人周鹏，四川川达律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人周光林、李伟犯开设赌场罪一案，于2017年2月16日作出(2017)川0106刑初136号刑事判决。宣判后，成都市金牛区人民检察院对原审被告人李伟提出抗诉，原审被告人周光林、李伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员梁治德、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周光林、李伟及辩护人王亚娜、周鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月，被告人周光林、李伟经预谋在成都市金牛区永陵路9号一包间内开设赌场，在赌场内以“打旋儿”的方式组织他人进行赌博，从中抽头渔利，并按照各自邀约参与赌博人员的数量进行分成。2016年5月13日，公安机关在该赌场现场抓获被告人周光林、李伟以及陈某2等7名赌客，并当场查获赌资93750元。其中，从被告人李伟处查获赌资人民币13500元（现扣押在案），从涉案人员王良均（检察机关作不起诉处理）处查获赌资人民币17050元，从其他参赌人员处查获赌资人民币63200元（已罚没）。
原判认定上述事实的证据有到案经过、情况说明、现场照片、指认照片、辨认笔录及辨认照片、检查笔录、扣押决定书及扣押清单、行政处罚决定书、收缴物品清单，四川省行政、刑事处罚罚没票据，被告人周光林、李伟的户籍材料，（2009）金牛刑初字第505号刑事判决书、（2007）锦江刑初字第236号刑事判决书、刑满释放证明，证人陈某3、曾某、汤某、陈某1、宁某、张某、许某、腾某、方某、孙某等人的证言笔录，被告人周光林、李伟的供述笔录等。
原判认为，被告人周光林、李伟开设赌场，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。被告人周光林曾犯开设赌场罪后又开设赌场，应当认定其开设赌场的行为系情节严重。在开设赌场的共同犯罪中，被告人周光林雇佣他人对赌场进行管理，并对抽头渔利的违法所得进行分配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李伟邀约赌博人员进行赌博，参与违法所得的分成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人李伟有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人周光林、李伟归案后如实供述，认罪态度较好，予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人周光林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；扣押在案的被告人李伟的赌资人民币13500元予以没收。
一审宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉认为：1.李伟与周光林是共同犯罪，二人开设赌场时间长达20日以上，日均赌局二局，每局抽头渔利12000元，共计抽头渔利在40万元以上，且参赌人数众多，社会影响大，应当认定为开设赌场“情节严重”。原判未认定李伟构成开设赌场“情节严重”，属于适用法律错误。2.在共同犯罪中，二被告人虽分工不同，但地位、作用相当，不应认定李伟系从犯。原判认定李伟系从犯，属认定事实错误，导致适用法律错误。3.开设赌场情节严重的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。李伟构成开设赌场情节严重，且不属于从犯，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内判处刑罚，而原审判决仅判处李伟有期徒刑一年六个月，认定事实及适用法律错误，导致重罪轻判，量刑明显不当。
上诉人周光林以原判认定其开设赌场情节严重，属于适用法律错误，导致量刑过重为由提出上诉。上诉人周光林及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人周光林开设赌场的行为不属于情节严重。我国法律及司法解释目前对于非网络赌博中的“情节严重”未作明确规定和参照规定，本案不能比照网络赌博的标准认定为情节严重。上诉人周光林虽曾因聚众赌博被判处拘役，但不属于累犯，不能从重处罚，更不能在法律没有明确规定的情况下，以此作为“情节严重”的标准。本案中，周光林和李伟从2016年4月共谋到5月被抓，犯罪时间不长，参赌人员基本上是二人的朋友，查获当日发现实际参赌人员只有几人，其余十几人均是围观玩耍。从上诉人开设赌场犯罪的规模、手段、涉赌资金及犯罪组织形式、社会危害性看，二人的行为尚不构成“情节严重”。2.周光林家中上有老下有小，其母亲患病，女儿幼小，无人照料。3.周光林归案后认罪态度好。
上诉人李伟以原判量刑过重为由提出上诉。上诉人李伟及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人李伟系从犯。2.李伟参与开设赌场时间短，开展面窄，数额小。3.归案后认罪态度好。
经审理查明，2016年4月，上诉人（原审被告人）周光林、李伟二人商议在成都市金牛区永陵路9号一包间内开设赌场，在赌场内以“打旋儿”的方式组织他人进行赌博，二人从中抽头渔利。二人约定，每日从赌场中抽取的违法所得，在扣除赌场工作人员工资、房租等经营赌场的必需费用后，余下的违法所得，按照各自邀约参与赌博人员的数量进行分成。其中，周光林负责招聘、管理赌场的工作人员，负责给赌场工作人员结算工资、支付房租等日常管理工作，并负责对赌场抽取的违法所得按约定给李伟分成；李伟负责邀约人员参与赌博。该赌场每日设赌局一至三局，每局抽取12000元作为赌场费用。2016年5月13日，公安机关在该赌场现场抓获周光林、李伟，以及陈某2等7名赌客，并当场查获赌资93750元。其中从李伟处查获赌资13500元，从涉案人员王良均处查获赌资17050元，从其他参赌人员处查获赌资63200元（已罚没）。该赌场经营至案发当日，共抽头渔利10余万元。
二审采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周光林、李伟为牟取非法利益共同开设赌场的行为，均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。二上诉人开设赌场抽头渔利数额大，参赌人数多，社会影响恶劣，犯罪情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。周光林雇佣赌场工作人员，对赌场进行管理，并对抽头渔利的违法所得进行分配，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李伟邀约他人参与赌博，并按其所邀人数参与违法所得的分成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。二上诉人归案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。上诉人周光林曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，现又开设赌场，应依法从重处罚。上诉人李伟有犯罪前科，在量刑时综合予以考虑。扣押在案的赌资，依法予以没收。
针对上诉人周光林及其辩护人所提周光林开设赌场的行为不构成情节严重，周光林认罪态度好、原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，以及抗诉机关所提李伟开设赌场的行为构成情节严重的抗诉理由，本院认为，根据上诉人周光林、李伟在侦查机关的供述，结合在案的赌场工作人员的证言、参赌人员的证言，均可证实周光林、李伟系该赌场的老板，二人参与了赌场盈利的分配，且该赌场每日设赌局一至三局，每局抽成12000元，每局参赌人员6至9人，该赌场经营时间在10日以上，共抽头渔利10余万元，当场查获赌资9万余元。综合该赌场经营的时间、抽头渔利金额、参赌人数、赌资数额、社会危害性等情节，周光林、李伟开设赌场的行为已构成情节严重，应当适用“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑的法律规定。原判在量刑时已综合考虑了周光林如实供述、认罪态度较好的从轻情节，量刑适当。上诉人周光林及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。抗诉机关的该项抗诉理由成立，予以支持。
针对上诉人李伟及其辩护人所提李伟系从犯、归案后认罪态度好、原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，以及抗诉机关所提李伟在本案中不应认定为从犯，原判对其量刑明显不当的抗诉理由，本院认为，根据在案的证人证言，结合二上诉人的供述，均可证实赌场的经营管理主要由周光林负责，赌场工作人员也由周光林招聘、管理、支付工资，赌场的房租也由周光林负责支付，赌场工作人员在抽取每局的12000元费用后都上交给周光林，由周光林给李伟分成，周光林在共同犯罪中起主要作用。李伟按每日其所邀约来参赌的人员数量分成，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻或者减轻处罚。结合李伟的犯罪情节及认罪悔罪态度，虽然抗诉机关认为李伟的行为应当认定为情节严重的理由成立，但原判认定其为从犯，对其判处有期徒刑一年六个月并无明显不当。上诉人李伟及其辩护人所提其系从犯、认罪态度好的理由成立，但所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，不予支持。
上诉人周光林及其辩护人所提其家中老小需要其照顾的上诉理由，本院认为，该事实与本案的定罪量刑不具有关联性，不予采纳。上诉人李伟及其辩护人所提李伟参与开设赌场时间短，开展面窄，数额小的上诉理由及辩护意见，与审理查明事实不符，不予采纳。
综上，原判认定的基本事实清楚，审判程序合法。原判未认定李伟的行为构成开设赌场情节严重确有错误，应予纠正。鉴于李伟系从犯，原判对李伟的综合量刑适当，且判决主文引用的法律条款正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李宗敏
审判员 伍晓峰
审判员 庄意义
二〇一七年八月三日
书记员 卢小川
速录员 孙夏慧
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。