北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2250号
原告中山市宝玑电器有限公司，住所地广东省中山市小榄镇菊城大道43号首层（东区物业A042-1号楼原东区7村工业1号楼首层）。
法定代表人陈潮辉，经理。
委托代理人张祥云，男，1956年7月30日出生，北京京顺商标事务所商标代理人。
委托代理人贾晓慧，女，1981年10月13日出生，北京京顺商标事务所商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳。
第三人吴宗银，男，1965年10月29日出生。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
原告中山市宝玑电器有限公司（简称宝玑公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年3月3日作出的商评字[2015]第22326号关于第10480063号“宝积BAOJI”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，并通知吴宗银作为本案的第三人参加诉讼，于2015年7月28日公开开庭进行了审理。原告宝玑公司的委托代理人贾晓慧、被告商标评审委员会的委托代理人来佳、第三人吴宗银的委托代理人孙玉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对宝玑公司就第10480063号“宝积BAOJI”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认定：一、诉争商标与第8883185号“BAOJI”商标（简称引证商标一）、第10870970号“BAOJI”商标（简称引证商标二）、第5551530号“BAOJI”商标（简称引证商标三）在含义、外观等方面有一定区别，且诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面具有差异性，在非类似商品上的共存不易导致混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。故诉争商标的注册申请未违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。二、宝玑公司提交了三个第三方代理商出具的书面证明，用以证明吴宗银为宝玑公司的代理经销商，但仅依据此项证据不足以证明吴宗银曾为宝玑公司的引证商标产品的代理商，故诉争商标未违反2001年《商标法》第十五条的规定。三、2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众知晓的未注册商标。宝玑公司提交的证据也不足以证明在诉争商标申请注册之前，在与诉争商标指定使用商品相同或类似商品上，宝玑公司使用与诉争商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。故诉争商标未违反2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。此外，宝玑公司提交的证据不足以认定诉争商标的注册申请违反了2001年�商标法》第四十一条的规定。综上，宝玑公司的无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照2014年实施《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。
原告宝玑公司诉称：一、宝玑公司生产的标有“宝玑Bregnet”、“BAOJI”商标的充电器、开关系列产品在吴宗银所在的浙江义乌及行业内具有较高知名度和影响力。吴宗银在2003年至2006年期间是宝玑公司“宝玑”、“BAOJI”牌门铃、充电器、电池等产品的代理经销商。吴宗银在2012年注册诉争商标是对宝玑公司在先商标的恶意摹仿。依据2001年《商标法》第十五条、第三十一条、第四十一条的规定，诉�商标应当予以宣告无效。二、诉争商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，二者共存容易造成相关公众的混淆误认。依据2001年《商标法》第二十八条的规定，诉争商标应当予以宣告无效。三、诉争商标构成对宝玑公司在先使用并具备一定知名度的“BAOJI”商标的不正当抢注，侵害宝玑公司的在先字号权。依据2001年《商标法》第三十一条的规定，诉争商标应当予以宣告无效。综上，商标评审委员会在作出被诉裁定时没有全面考虑诉争商标的注册意图及诉争商标与引证商标在读音、文字构成上容易造成相关公众混淆误认的极大可能性，被诉裁定认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。故请求人民法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定�据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序。故请求人民法院驳回宝玑公司的诉讼请求。
第三人吴宗银述称：诉争商标与引证商标核定使用的商品不类似，商标也不近似，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定；吴宗银不是宝玑公司的代理商，申请注册的商标是自己独创完成的，不是宝玑公司在先使用的商标，故未违反2001年《商标法》第十五条的规定；宝玑公司关于其使用过“BAOJI”商标的主张在证据中没有体现，而商号权的作用在于区分相同或类似行业中的不同经营者，故诉争商标未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
本院经审理查明：
引证商标一为第8883185号“BAOJI”商标，由陈潮辉于2010年11月25�向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2011年12月14日被核准注册，核定使用的商品为第9类假币检测器、放映设备，其专用期限至2021年12月23日。
引证商标二为第10870970号“BAOJI”商标，由陈潮辉于2012年5月4日向商标局申请注册，2013年11月28日被核准注册，核定使用的商品为第9类自动售票机、非医用诊断设备、电解装置、救生器械和设备、便携式遥控阻车器，其专用期限至2023年11月27日。
引证商标三为第5551530号“BAOJI”商标，由陈潮辉于2006年8月21日向商标局申请注册，2009年11月14日被核准注册，核定使用的商品为第9类衡器、车辆测速器、试电笔、家用遥控器、工业操作遥控电器设备、电动开门器、诱杀昆虫电力装置，其专用期限至2019年11月13日。
陈潮辉为宝玑公司的法定代表人，于2007年开始授权宝玑公司使用上述引证商标。
诉争商标为第10480063号“宝积BAOJI”商标，由吴宗银于2012年2月13日向商标局申请注册，2013年4月7日被核准注册，核定使用的商品为报警器、电子公告牌、电门铃、电池、眼镜、电开关、电视荧光屏、摄像机、电话机、计算机。
针对诉争商标，宝玑公司于2013年9月12日向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：诉争商标与各引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标是对宝玑公司在先使用的并在行业内具有较广泛影响力的商标的抢注。吴宗银曾是宝玑公司的代理经销商。综上，宝玑公司依据2001年《商标法》第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条、《民法通则》、《反不正当竞争法》等的相关规定，请求商标评审委员会撤销诉争商标注册。
同时，宝玑公司提交了以下证据：1、商标档案，2、营业执照，3、第三方代理商出具的证明，4、宝玑公司2010年-2013年通过阿里巴巴平台对各引证商标的推广证明，5、宝玑公司的2008-2013年期间与各引证商标相关的展会合同、发票、照片等，6、宝玑公司企业内部实体照片。
吴宗银对于无效宣告请求的主要答辩理由为：诉争商标与各引证商标不构成近似商标，吴宗银未侵犯宝玑公司的商号权，宝玑公司所述的吴宗银为其代理经销商的主张无法律和事实依据，诉争商标经过吴宗银的宣传和使用已被广大消费者知晓，理应受到保护。
同时，吴宗银提交了以下证据：1、吴宗银的营业执照，2、诉争商标的使用证据，3、吴宗银的公司所获荣誉。
商标评审委员会于2015年3月3日作出被诉裁定。
在诉讼过程中，宝玑公司向本院提交了以下证据：
1、第3777566号“宝玑Bregnet”商标、第12698837号“宝玑BAOJI”商标和第13428974号“宝玑BAOJI”商标的商标档案。上述商标均未在无效宣告请求程序中提出。
其中，第3777566号“宝玑Bregnet”商标由王文贤于2003年10月31日向商标局申请注册，于2005年9月7日被核准注册，核定使用的商品为第9类电开关、电门铃等。2014年5月20日，经商标局核准，该商标转让给中山市宝珀诗贸易有限公司。经续展，该商标的专用期限至2025年9月6日。第12698837号“宝玑BAOJI”商标由宝玑公司于2013年6月3日向商标局申请注册，于2015年4月7日被核准注册，核定使用的商品为第9类自动售票机等，其专用期限至2025年4月6日。第13428974号“宝玑BAOJI”商标由宝玑公司于2013年10月25日向商标局申请注册，于2015年2月21日被核准注册，核定使用的商品为第9类声纳装置等，其专用期限至2025年2月20日。
2、王文贤授权中山市泰林电器有限公司（简称泰林公司）和宝玑公司生产、销售第3777566号“宝玑Bregnet商标”产品的授权书。
3、物流凭证。标注时间为2006年5月至2006年10月期间，盖有物流公司红章，分别盖有“BAOJI”、“宝玑”红章，手写收货人为吴宗银，商品为门铃。
4、2009年至2013年，宝玑公司参加广交会展览的协议及会场照片。照片中体现使用的商标为“BAOJI”，但未明确体现具体商品。
5、泰林公司出具的证明。证明宝玑公司目前的法定代表人陈潮辉于2001年至2007年担任泰林公司生产部经理。
6、宝玑公司的产品宣传彩页。彩页显示产品为电门铃，使用商标为“BAOJI”，产品宣传彩页均为英文。
7、宝玑公司及“BAOJI”商标的被授权人参加国际展会的证明和照片。照片中体现使用的商标为“BAOJI”、“宝玑Bregnet”，但�明确体现具体商品。其中使用“宝玑Bregnet”的参展商并非宝玑公司。
8、外贸销货单及收据。体现的产品为电门铃，使用的商标为“BAOJI”。
9、证人证。两位自然人沈雪玲和金青仙出具的书面证，证明内容为2007年至2009年期间，该两人与吴宗银在浙江义乌商贸城同为宝玑公司属下品牌的代理商，代理品牌为BAOJI，宝玑等。
上述证据用以证明诉争商标与引证商标构成近似，且容易被误认为是宝玑公司的系列商标；吴宗银曾是宝玑公司引证商标商品的授权销售商；经过宝玑公司的宣传推广，引证商标已具有较高知名度和影响力。
吴宗银在诉讼中提交了以下证据：
1�商标档案，其中两份档案用以证明第3777566号“宝玑Bregnet”商标、第13428974号“宝玑BAOJI”不属于宝玑公司所有，与本案无关。
2、吴宗银注册的公司参展及交易情况，用以证明诉争商标已大量使用。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、《商标异议申请书》、宝玑公司在商标无效宣告请求程序中提交的证据材料、宝玑公司与吴宗银在诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决�施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第二十八条之情形。
2001年《商标法》第二十八条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，引证商标二的申请日在诉争商标的申请日后，不构成诉争商标的在先权利障碍，被告以引证商标二为依据判断诉争商标的注册是�构成2001年《商标法》第二十八条情形，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。原告在诉讼过程中新提出的引证商标并非被告作出被诉行政行为的依据，亦非被诉决定作出后新出现的事实，不应作为本案审查的依据。故本院将以引证商标一、三为依据判断诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第二十八条之情形。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标由汉字“宝积”和拼音“BAOJI”组成，引证商标为拼音“BAOJI”，两商标的拼音部分完全相同，且诉争�标汉字部分的发音与拼音一致，两商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故两商标构成近似商标。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。由于商标的功能在于区分商品来源，商标标识的近似程度会影响相关公众混淆可能性的判断，因此商标标识的近似程度对商品类似的认定亦产生影响。本案中，诉争商标与引证商标一、三的拼音部分完全相同，汉字部分的发音与拼音一致，标识高度近似。诉争商标核定使用的“电门铃”商品与引证商标三核定使用的“电动开门器”商品均为与门相关的电子装置，有相近的消费群体，具有较强的关联性。在这种情况下，如果在两种商品上分别使用诉争商标和引证商标三，相关公众易认为商品的提供者存在特定联系，故诉争商标核定使用的“电门铃”与引证商标三核定使用的“电动开门器”构成类似商品。
由于被诉决定关于上述商品是否类似的认定存在错误，故其关于诉争商标与引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标的认定错误，本院依法予以纠正。被告商标评审委员会应当就诉争商标与引证商标核定使用的其他商品逐一进行比对，对是否构成同一种或类似商品重新作出判断，并在此基础上对诉争商标与引证商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标重新作出认定。
三、关于诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第十五条规定之情形
2001年《商标法》第十五条规定:“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”该条规定的目的是为制止与商标的权利人有特殊商业关系的人违反诚实信用原则，恶意抢注商标的行为，是对被代理人或者被代表人未注册商标的保护。被代理人或被代表人已注册的商标，可以通过2001年《商标法》第二十八条的规定予以保护。因此，被诉裁定以第三人是否系原告引证商标产品的代�经销商作为认定诉争商标的注册是否违反2001年《商标法》第十五条规定的依据，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
诉争商标要构成2001年《商标法》第十五条规定的不予注册并禁止使用之情形，原告应为在先未注册商标的权利人，第三人应与原告之间形成代理或代表关系，且第三人以自己的名义进行商标注册。本案中，原告主张诉争商标违反2001年《商标法》第十五条规定的权利依据是门铃、充电器、电池商品上的“宝玑”和“BAOJI”商标。首先，在案证据仅能证明原告在门铃商品上使用“BAOJI”商标，并无有效证据证明“宝玑”曾被原告作为商标使用，亦无有效证据证明原告在充电器、电池商品上使用过“BAOJI”商标。其次，原告提交的关于其与第三人形成代理关系的证据均无原件，真实性无法确认，且其中的物流凭证中均无收货人的签章，证人证为两位自然人单方出具，无其他证据佐证。因此，原告提交的证据不足以证明第三人曾为原告“宝玑”和“BAOJI”商标产品的代理经销商。故在案证据无法证明诉争商标的注册构成2001年《商标法》第十五条规定之情形，被诉决定关于此问题的认定结论正确。
四、关于诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条规定之情形
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
本案中，原告主张诉争商标损害了原告在先的商号权，但该理由并未在商标无效宣告请求阶段提出，并非被告作出被诉行政行为的依据，不应作为本案审查的依据。
原告并未提交有效证据证明“宝玑”曾被原告作为商标使用，亦无有效证据证明原告在充电器、电池商品上使用过“BAOJI”商标。在案证据虽能证明原告在门铃商品上使用“BAOJI”商标，但不能证明其已在中国大陆具有一定影响。因此，在案证据无法证明诉争商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
综上，原告宝玑公司的诉讼理由部分成立，被告商标评审委员会作出的被诉决定证据不足，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人�共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第22326号关于第10480063号“宝积BAOJI”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第10480063号“宝积BAOJI”商标重新作出商标无效宣告请求裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 燕 云
人民陪审员 梁 京
二〇一五年十月二十一日
法官 助理 崔 宁
书 记 员 宋云燕