江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑终字第0299号
原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪广华，无业。2013年11月7日因涉嫌赌博犯罪被昆山市公安局刑事拘留（11月6日被羁押），同年12月13日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人张伟，江苏华峡律师事务所律师。
原审被告人张健伟，无业。2013年11月7日因涉嫌赌博犯罪被昆山市公安局刑事拘留（11月6日被羁押），同年12月13日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
原审被告人王伟，无业。2013年11月7日因涉嫌赌博犯罪被昆山市公安局刑事拘留（11月6日被羁押），同年12月13日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人倪广华、张建伟犯开设赌场罪，原审被告人王伟犯开设赌场罪、危险驾驶罪一案，于2014年9月2日作出（2014）昆刑初字第00479号刑事判决。宣判后，原审被告人倪广华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员潘成威出庭履行职务、上诉人倪广华及其辩护人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
（一）开设赌场
2013年10月19日后至2013年11月6日期间，被告人倪广华以营利为目的，在昆山市长江路裕元国际花园酒店523号房间内开设赌场，组织人员用扑克牌打“德州扑克”的形式进行聚众赌博，后被告人张健伟于2013年11月2日加入，被告人王伟于2013年11月4日加入。赌场账本记载：2013年10月21日庄风为人民币20000元，10月24日庄风为人民币152000元，10月27日服务费为人民币29300元，11月1日服务费为人民币20000元，11月3日服务费为人民币24000元，11月4日服务费为人民币42500元，11月6日庄风为人民币19950元。被告人倪广华在张健伟参与后，到2013年11月6日被警察抓获，现金分到约一万元；被告人张健伟现金分到二万四千余元；被告人王伟现金分到一千余元。2013年11月6日，被告人倪广华、张健伟、王伟在该房间内开设赌场时被当场查获。
被告人倪广华、王伟、张健伟归案后均如实供述了犯罪事实。
案发后，公安保全作案工具扑克牌1副、椭圆形长桌1张、筹码1副、被告人倪广华人民币35400元（系被告人倪广华向俞某借款）、pos机2部、被告人王伟人民币1300元、被告人张健伟人民币700元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的的下列证据证明：
1、被告人倪广华在公安侦查期间的供述，证实王伟和张某乙，是赵某丙和张健伟喊过来的。11月1日还是11月2日张健伟过来了，其就提出按照以前的样子，赌桌上抽成的10%给王伟，余下来的去掉花销，其和张健伟平分。刚开始的时候，也就是2013年10月22日左右开始后，一直到赵某丙离开，是总抽成10%给王伟那边，余下来去掉花销其和赵某丙一人一半，这段时间其现金是没有拿到手里的，钱都是赵某丙在管，其分到的钱也是用来还赌债了，就是账本上走走样子。后来赵某丙离开后，场子停下来了，一直到了2013年11月1日还是11月2日，其喊了张健伟后，场子又搞起来了，分成和之前的一样，就是张健伟替代了赵某丙的角色，还是赌桌总抽成10%给王伟那边，余下来的去掉花销，其和张健伟平分。张健伟参与之后，一直到2013年11月6日被警察抓获，现金的话，其分到了大概有一万元。总抽成的10%是结给王伟的，也是记账上的。
2、被告人张健伟在公安侦查期间的供述，证实玩德州扑克是用筹码玩的，到最后是要换算成现金的，不过因为大家都认识，很多情况都是记在帐上了，反正还是要去玩的，大家比较熟悉，也不怕赖账。2013年11月1日，倪广华打电话给其的。当时王伟和张某乙在记账，发筹码。2013年11月2日，其也参与这个赌场，其参与进这个赌场后，期间倪广华分过三次钱给其，一次是两万多点，一次是两千多点，还有一次一千多点。
3、被告人王伟在公安侦查期间的供述，证实2013年10月中旬，赵某丙通过陈亚欣，喊其到裕元酒店523号房间帮忙记账，他们在里面搞德州扑克赌场，一进房间就是一张赌桌，赵某丙让其和张某乙负责在里面房间记账，还有发筹码，后来其就主要负责发筹码，张某乙主要负责记账本，账本肯定是张某乙负责的，其就在一张A4纸上记录每位客人拿筹码的情况，张某乙和其一样每天拿300元钱，赌场的抽成其是不拿的。2013年11月3日还是11月4日的样子，陈亚欣说自己有事情要忙，要离开昆山，这段时间就不在这边，赌场的事情就交给其来负责，如果有什么事情，可以给他打电话。这时候，他就告诉其说，这个赌场抽成的10%是给他的，提出说讲他自己占10%的抽成中，分出三成给其，其占赌场抽成的3%，其就继续在赌场里帮忙了，其接受陈亚欣部分抽成后，过了两三天，就被警察抓了，抽成也只是记在账上，没有分到现金，不过每天300元钱其还是照拿的，这个钱都是给现金的。分给其的赌场抽成3%，一直没有结算过现金，都记在账上的，可能也就是1000多元的样子。
4、证人张某乙的证言及辨认笔某证实2013年9月，王伟叫其到他经营的公司上班，主要负责帮别人刷卡套现，其从中拿佣金。9-10月份，其们在长城国际德州扑克俱乐部上面刷卡套现，到10月19日白天，王伟说玩德州扑克的人要换地方，让其和他到裕元酒店去放钱，于是从10月19日其就在裕元酒店523房间内负责兑换筹码、记录账目，平时其还用A4纸记录，然后专门在一个工作手册上记录谁借钱的数目和每天赌场获利的情况，直到11月6日被抓。有时其在账本上记录庄风多少，有时其写成服务费，都是代表收取的庄风钱。其记得最近几天庄风钱的情况，11月5日收30000元，11月4日收42500元，11月3日收取24000元，这些都在其记的账本上，可以核对。其印象最深一次是10月24日，那天收了152000元的庄风钱，是最多的一次。平时最少也有一万多元。这个赌场是倪总和张健伟开设的，张健伟和倪总主要负责叫人到赌场赌钱，王伟就是提供赌资套现的设备和资金，其就是王伟叫来打工的，帮忙记账、兑换筹码。赌场以玩德州扑克方式进行赌博，赌博的人来后，会先到其和王伟这里拿筹码，筹码面值50万、100万、500万、1000万、5000万，分别代表50元、100元、500元、1000元、5000元。我们是5000元人民币的筹码为1手，赌博的人拿都是以1手的倍数拿筹码的，他们来拿，其会在纸上记好他们的名字、拿筹码的时间、和多少手，等赌博结束，他要来其和王伟这里算账的，他把筹码给其，我们帮他算一下是赢钱还是输钱，如果赢钱，我们就给钱他，如果他输钱，就给我们钱，他没现金就会给我们他的银行卡，在王伟的POS机上将他的钱套现，或者经过倪总和张健伟同意先欠着，改天再刷也行。二台P**机都是王伟的。其和王伟每天拿300元工资的。其只负责按照王伟指示记账，该赌场抽头大部分为筹码，实际结算到的现金很少，有时基本为零。经辨认，7组7号是倪广华，14组14号是张健伟，9组9号是赌场刷卡的王伟，另外辨认出参赌人员和其他赌场工作人员。
5、证人王某乙的证言，证实2013年10月，其接到倪总电话说他有个局要人发牌，问其愿不愿意过来发牌，其同意。10月28日其回到昆山找到倪总，当晚他带其到裕元酒店523房间给玩德州扑克的人发牌，他们实际上就是以德州扑克的形式赌博的。其除了负责发牌，也负责抽水的，具体是根据桌上总下注的筹码5%抽取，下注筹码总额低于1000万时不抽，满1000万抽50万，最多一局只能抽200万。11月6日被抓这次，警察当面清点了抽取的筹码，总共是19950万的筹码，但具体每种数值的筹码代表多少钱其不清楚。赌场还有陈某也是负责发牌、抽庄风的，其俩轮流发牌，每人休息一小时。其来后倪总答应给其600元每天，工资是每天现金结算的。其前前后后大概在这发了五六场的牌，中间有几天其没过去，总共拿到3000元左右的工资。
6、证人陈某的证言，证实其应倪广华要求到赌场发牌，按赌博的具体规则抽取庄风的比例抽取庄风，张健伟也是赌场老板之一。
7、证人曹某的证言，证实2013年10月20日左右，倪总打电话说在裕元酒店523房间和人打牌，让其过去帮忙搞卫生，每天给300元。赌场系倪广华、王伟、张健伟三人合伙开设。
8、证人彭某、张某丙、丁某、林某、何某、黄某、俞某的证言，证实他们参与赌博的事实。
9、证人徐某的证言，证实其是昆山地区银联POS机负责人，负责管理昆山所有银行POS机使用。公安机关提供的2台P**机经过我们详细鉴别，发现不属于正规渠道申请办理的，也就是说这两台P**机是非银行机构提供的，其中一台是汇付天下的百富P58X型号固定机器，还有一台乐付移动POS机，这两台机器刷卡结账是银行结算，但具体资金走账是通过第三方结算的。汇付天下的百富P58X型号固定机器是要有固定电话才能使用，具体POS机交易情况查不出来。乐付移动POS机可以在无线状态下使用，经过查询这个机器使用过46笔交易，总金额是474465.01元，但这些交易都是借记卡的，而且这些交易都已经成功，但这台机器不能查询具体的交易时间和交易卡号，只能查到每笔交易金额和交易卡的前6位及后4位卡号，能查到最后一笔交易明细是2013年11月6日21时03分，交易了9000元，交易卡号是40×××93＊＊＊＊＊＊3639。
10、证人俞某的证言，证实倪广华向其借款人民币50000元用于工程周转。
11、情况说明，证实倪广华向俞某借款情节经查属实。
12、证据保全清单，证实公安机关保全倪广华持有的椭圆形长桌1张、扑克牌1副、筹码1副（面额总共499950万）、倪广华现场持有的人民币35400元；王伟持有的POS机两台、人民币1300元；张健伟持有的人民币700元；彭某持有的人民币18550元（已发还8550元）；张某丙持有的人民币1100元（已发还）；丁某人民币700元（已发还）；林某人民币5800元；黄某100元（已发还）；张某乙持有的人民币3000元（已发还）、记账单1张、账本1本；陈某持有的人民币2500元（已发还）；俞某人民币46300元（已发还36300元）；景玉龙人民币1800元（已发还）。
13、裕元酒店消费单、开房记录，证实倪广华于2013年10月19日登记开房523房间直至11月6日案发。
14、银行卡开户信息、交易明细、pos机交易记录，证实公安机关向昆山招商银行调取王伟的卡号为62×××52的招商银行卡的开户信息及该卡10月、11月的交易明细，王伟该张银行卡使用情况；调取商户编号为527616082281850、终端编号为61732278、进网许可证为12-9932-122531的POS机信息情况，该POS机户名为王伟；向昆山工商银行调取卡号为62×××77的工行卡开户信息及该卡10月、11月的交易明细，王伟该张银行卡使用情况。
15、行政处罚决定书，证实公安机关对为赌博提供条件的张某乙、王某乙、陈某3人分别处行政拘留、罚款；对参与赌博的彭某、张某丙、丁某、林某、何某、黄某、俞某7人分别处行政拘留、罚款。
16、收缴物品清单，证实收缴彭某赌资人民币10000元、俞某赌资人民币10000元、林某赌资人民币5800元。
17、记账单，证实11月6日当天参赌人员分配筹码情况。
18、账本，证实参赌人员输赢数额以及抽取庄风情况。
19、pos机签购单，证实2013年11月6日21时03分，商户名为盐城市城南新区华信家电批发部的pos机交易了9000元，交易卡号是40×××93＊＊＊＊＊＊3639。
20、检查、现场笔录，证实查获时，案发现场基本情况。
21、到案经过、发破案经过，证实三被告人归案经过的情况。
22、身份证明，证实三被告人的真实身份。
（二）危险驾驶
2012年11月26日23时许，被告人王伟醉酒后驾驶苏J×××××小型轿车沿昆山市同丰路由东向西行驶至同丰路柏庐路路口东侧路段发生交通事故，后被执勤民警查获。
经苏州大学司法鉴定所鉴定检验，被告人王伟血液中乙醇浓度为183mg／100ml。
被告人王伟归案后如实供述了犯罪事实。
案发后，被告人王伟积极赔偿交通事故相对方的经济损失。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的有证人李某、方某、邢某、卢某、杨某、周某、屈某的证言，辨认笔某照片、查获报告、接警单、呼吸式酒精检测记录单、检测笔录、血样提取登记表、道路交通事故认定书、赔偿协议、苏州大学司法鉴定中心司法鉴定检验报告、驾驶资格查询信息、身份证明、被告人王伟的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人倪广华、张健伟、王伟以营利为目的，共同开设赌场，均属情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人王伟醉酒后在道路上驾驶机动车，危害公共安全，其行为又构成危险驾驶罪。被告人王伟犯有数罪，依法应予数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人倪广华、张健伟、王伟均起主要作用，均系主犯，根据三被告人在共同犯罪中地位、作用，依法分别予以量刑。被告人倪广华、张健伟、王伟归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，对被告人倪广华、张健伟依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人王伟依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人倪广华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人张健伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元；被告人王伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年，拘役二个月，并处罚金人民币七千元；公安保全的作案工具扑克牌一副、椭圆形长桌一张、筹码一副、被告人王伟人民币一千三百元、被告人张健伟人民币七百元，予以没收，上缴国库。公安保全的pos机二部，由公安机关依法处理。公安保全的被告人倪广华向俞某借款人民币三万五千四百元，发还被告人倪广华。继续追缴被告人倪广华、张健伟、王伟违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人倪广华上诉称，应当以实际查获的金额作为定案依据，原审量刑过重。其辩护人提出，上诉人倪广华的涉案金额达不到情节严重的标准，请求法院予以纠正。
检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的应当以实际查获的金额作为定案依据，其不属于情节严重，原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人倪广华的供述、原审被告人张健伟、王伟的供述之间相互印证，均能证实三人共同违法所得累计已达人民币3万元以上、证人证言及账本等某上诉人倪广华开设赌场，构成情节严重的事实清楚、证据确实充分。原审法院依据上诉人倪广华在共同犯罪中的地位、作用，结合法定及酌定的量刑情节作出的量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人倪广华，原审被告人张健伟、王伟以营利为目的，共同开设赌场，均属情节严重，三人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人王伟醉酒后在道路上驾驶机动车，危害公共安全，其行为又构成危险驾驶罪。原审被告人王伟犯有数罪，依法应予数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人倪广华，原审被告人张健伟、王伟均起主要作用，均系主犯，根据三人在共同犯罪中地位、作用，依法分别予以量刑。上诉人倪广华，原审被告人张健伟、王伟归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审判决定罪、适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 张正中
二〇一四年十二月九日
书 记 员 马晶星