上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6763号
上诉人（原审原告、反诉被告）：三星财产保险（中国）有限公司，住所地上海市长宁区虹桥路1438号古北国际财富中心20层01-04单元。
法定代表人：洪承杓，董事长。
委托诉讼代理人：肖晗，上海君澜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海华昱广告传播有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇团南村七组。
法定代表人：顾隽，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海达贤律师事务所律师。
上诉人三星财产保险（中国）有限公司（以下简称三星公司）、上海华昱广告传播有限公司（以下简称华昱公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初21247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人三星公司的委托诉讼代理人肖晗、上诉人华昱公司原法定代表人陈某及委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三星公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项至第四项，改判支持三星公司的一审全部诉请。事实和理由：1、华昱公司应向三星公司返还1,097,435.90元，而非80万元。华昱公司实际发布12台车的时间仅为2个月，因为实际发布的广告费仅为102,564.10元（200万元/39台车/12个月X12台车X2个月）。用应返还的总金额120万元减去实际发布的广告费，华昱公司应向三星公司返还1,097,435.90元。2、三星公司不应支付逾期付款违约金。三星公司虽然存在迟延支付合同金额的情况，但华昱公司并未提出异议，且相应推迟了广告发布时间，故双方已在履行过程中实际免除了三星公司迟延付款的违约责任。此外，合同解除后双方在合同项下的权利义务也自始消灭，华昱公司已无主张违约金的基础；且合同解除系因华昱公司过错所致，三星公司不应承担违约责任。即便应支付违约金，也应以实际履行部分对应金额的50%即51,282.05元为基数计算，即87.17元（51,282.05元X1‰X17天）。
华昱公司辩称，不同意三星公司的上诉请求。华昱公司无需向三星公司返还款项。三星公司存在迟延付款的违约行为，且一审法院已对违约金作出调整。
华昱公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华昱公司的一审全部反诉请求，驳回三星公司的一审全部诉请。事实和理由：1、三星公司违约在先，无权解除合同。三星公司迟延支付第一笔广告发布费，华昱公司当然有权延期履行发布广告的合同义务。发布迟延的责任不在于华昱公司，而是由于三星公司一直无法确认广告发布内容。同时，三星公司的合同经办人对迟延发布也是同意的。2、《致歉信》和《承诺书》都是在被胁迫的情况下出具的，并非陈某的真实意思表示，应认定为无效的承诺。3、华昱公司提供的经公证的QQ聊天记录可以证明双方已达成了变更合同的合意，一审法院对该证据未予采纳是错误的。因双方已达成新的合意，故华昱公司不存在违约，三星公司无权解除合同，应驳回三星公司的诉请，支持华昱公司的诉请。
三星公司辩称，不同意华昱公司的上诉请求。三星公司要求解除合同系由于华昱公司发布的广告多为PS方式发布，显然缺乏诚信。合同系因华昱公司的违约行为而解除，三星公司无需再支付违约金。
三星公司于2016年10月向一审法院起诉请求判决：1、解除三星公司和华昱公司签订的《公交车身媒体合同》；2、华昱公司返还三星公司支付的广告费100万元；3、华昱公司赔偿三星公司的经济损失20万元（合同金额10%的违约金）；4、华昱公司承担三星公司的律师鉴证费及律师代理费共计5万元。
华昱公司在一审中提出反诉请求：1、三星公司支付第二期广告发布费50万元；2、三星公司支付自2015年12月11日至2015年12月28日的迟延付款违约金17,000元及自2016年3月2日起至实际付款日止的迟延付款违约金（以50万元为基数，按每日0.1%的标准计算）；3、三星公司支付律师费5万元。
一审法院认定事实：2015年12月10日，三星公司与华昱公司签订编号为0311_20151202_A_DC的《公交车身媒体合同》及补充协议，约定由华昱公司为三星公司在39辆公交车车身发布广告，发布城市为上海，媒体形式三侧，发布时间为2016年1月15日，租用期12个月；线路、数量及媒体合计金额分别为：42路一台55,200元、911路一台55,200元、921路一台55,200元、23路一台4**,000元、927路一台4**,000元、939路一台4**,000元、737路两台6**,000元、55路一台3**,000元、802路一台3**,000元、806路一台3**,000元、836路两台6**,000元、776路两台6**,000元、824路一台3**,000元、829路一台3**,000元、855路一台3**,000元、88路一台3**,000元、169路两台3**,000元、971路两台3**,000元、709路两台3**,000元、134路两台3**,000元、166路两台3**,000元、597路两台3**,000元、750路两台3**,000元、755路两台3**,000元、975路两台3**,000元、189路两台3**,000元；媒体刊例10,776,000元、媒体折扣8,854,000元、媒体净价1,922,000元、制作费78,000元、合同金额200万元；第一付款期限为2015年12月10日前支付50%合同金额即100万元，第二付款期限为2016年3月1日前支付25%合同金额即50万元，第三付款期限为2016年8月1日前支付25%合同金额即50万元。合同9.2条约定：因一方原因而引起广告发布位置改变、发布时间缩短导致发布金额发生减少或增加的变更时，则引起方应当按合同总金额减少或增加部分的10%向对方支付补偿费……。合同9.5条约定：三星公司未按照本合同约定向华昱公司支付发布费的，每逾期一天应按逾期付款金额的0.1%标准向华昱公司支付违约金，逾期超过15日的……客户还应当承担已完成部分的设计制作费，同时赔偿华昱公司的损失，损失赔偿金不超过合同总金额的20%。此外，华昱公司就三星公司本项违约行为进行的诉讼活动的全部费用和律师费由三星公司承担。
2015年12月28日，三星公司通过新韩银行网上银行向华昱公司汇款100万元，汇款用途为：2016公交车广告费用第一期。
2016年4月8日，华昱公司向三星公司出具《广告车辆上路报告》，客户名称为三星财产保险（中国）有限公司，媒体合同号为0311_20151202_A_DC，合同发布日期为16/3/15-17/3/14，发布形式为单层巴士，同时载明：贵公司在上海发布的品牌为三星的车身广告，已经全部上路运行，具体发布情况如下……
2016年5月9日，华昱公司向三星公司出具《承诺书》，载明：本人陈某（上海华昱广告传播有限公司）因三星车险车身广告出现广告发布率问题，本人承诺如车身广告发布率未达到50%，本公司愿意退还三星车险所付款进行补偿。如部分出现广告问题也可退还部分款及补偿，本人将在近两天进行补查，给予三星车险确切数据。
2016年6月13日，华昱公司向三星公司出具《致歉信》，载明：由于我公司法律观念淡薄。在发布三星车身广告时与贵司项目负责人沟通出现差异，并据了解贵司有中层人员有意阻止广告的正常发布。导致现三星车身广告出现发布不正常情况，给三星公司造成不必要的损失。在此郑重向三星公司及全体人员致以深深的歉意。对不起，我们对自己的无知给贵司造成的影响深感不安，请求贵司原谅我们。鉴于已经产生的伤害事实，我们决定采取以下措施，弥补已经造成的损失：1、发布道歉信向三星财产保险（中国）有限公司道歉；2、所有有效广告发布完2个月整下刊；3、7月当月我司先退贵司40万元，并望贵司收到款项退还相应额度的发票，方便我司进行下一步退款。其余款项每月退10万给贵司，共计80万元整。
2016年8月18日，华昱公司向三星公司出具《承诺书》，载明：8月31号以前40万元整，8月25号以前先给三星公司10万元整，争取月底前所有80万元款全部付清。
2016年5月18日，华昱公司股东陈某在浦东XX支队录制询问笔录，载明：……由于三星先行支付了100万元广告费并约定后期的100万元分两笔各50万元支付。但是三星产险公司的流程较慢并比较严格，所以经我和许耀成（晨）商量，将我公司尚未投放的26部车辆车身用照片PS的技术做好后，将这些照片提供给了三星产险公司，以让三星产险公司支付尾款的流程加快……
一审庭审中，三星公司向法庭陈述华昱公司共计完成12辆公交车车身广告发布，其中普通公交车9辆（提供了照片等证据）、旅游观光车3辆；华昱公司向法庭陈述其共计完成14辆公交车车身广告发布，但未提供相应证据。此外，华昱公司向法庭陈述系争合同范本由华昱公司提供。
一审法院认为，三星公司与华昱公司签订的《公交车身媒体合同》及补充协议系双方真实意思表示，未违反我国法律法规之禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。三星公司按照合同约定向华昱公司支付了第一期广告发布费，华昱公司应当依约按时、足额为三星公司发布公交车车身广告。关于系争公交车车身广告发布情况，由于双方均无书面验收确认的文件，一审法院依据现有的证据综合作出评判。首先，从发布时间上看，华昱公司应当在2016年1月15日开始发布广告，而实际至3月15日才发布，晚于合同约定的时间。其次，从发布数量上来看，三星公司向法庭陈述为12辆，并提供了相应照片及公交线路等证据，华昱公司向法庭陈述为14辆，但未提供相应证据。结合华昱公司股东陈某的询问笔录及双方的陈述，一审法院认定发布数量为12辆，其中普通公交车9辆，旅游观光车3辆。最后，关于3辆旅游观光车，因双方合同并未约定，华昱公司亦不能提供双方另行约定的书面证据，故该3辆旅游观光车不能按照新的价格计算广告发布费，只能按照合同中普通公交车的价格计算。综上，华昱公司实际发布的车辆远少于合同约定的数量，导致三星公司合同目的无法实现，三星公司据此要求解除合同、返还预付款、赔偿损失的诉讼请求均于法有据，一审法院予以支持。
系争合同的解除因华昱公司的违约行为导致，由此造成的损失由华昱公司自行承担，故华昱公司要求三星公司支付第二期广告发布费、违约金及律师费等的反诉请求均于法无据，一审法院不予支持。
关于12辆已发布公交车广告的金额，因具体线路与合同约定不能一一匹配，一审法院酌定为61.54万元（12/39X200万）；关于三星公司损失金额20万元，因双方合同有明确约定，一审法院予以支持。综上，华昱公司应退还三星公司的广告费为100万元-61.54万元+20万元=58.46万元。因华昱公司向三星公司出具《致歉信》及《承诺书》，同意向三星公司返还80万元，在没有证据证明上述《致歉信》及《承诺书》系华昱公司受三星公司胁迫签署的情况下，一审法院对华昱公司自愿向三星公司返还的80万元金额予以确认。
关于三星公司主张的律师费，因合同未约定，一审法院不予支持。
此外，根据合同约定，三星公司应于2015年12月10日前向华昱公司支付第一期广告发布费，但实际至2015年12月28日方支付，亦构成违约，应当承担相应的逾期付款违约责任，因合同约定的日千分之一标准过高，一审法院依法调整为日万分之五，具体金额为8,500元（100万元X17X0.05%）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年2月24日作出判决：一、解除三星公司与华昱公司签订的《公交车身媒体合同》及补充协议；二、华昱公司应于判决生效之日起十日内返还三星公司广告发布费及违约金共计80万元；三、三星公司应于判决生效之日起十日内支付华昱公司逾期付款违约金8,500元；四、驳回三星公司其余诉讼请求；五、驳回华昱公司其余反诉请求。一审本诉案件受理费8,025元，由三星公司负担2,889元，华昱公司负担5,136元；反诉案件受理费4,735元，由三星公司负担71元，华昱公司负担4,664元；保全费5,000元，由华昱公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，就三星公司是否有权解除合同，双方在《公交车身媒体合同》中约定华昱公司应自2016年1月15日起在39台车辆上为三星公司发布广告，但华昱公司直至2016年3月15日才开始发布车身广告，且华昱公司确认根据其提供的《公交广告发布合同》和《观光车广告合同》仅在12辆车上发布。同时，陈某在浦东分局经侦支队的询问笔录中陈述，其将尚未投放的车辆用PS技术做好后将照片提供给三星公司以加快支付尾款的流程。因华昱公司迟延履行合同债务，严重违反合同约定，导致合同目的无法实现，三星公司要求解除双方签订的《公交车身媒体合同》及补充协议，应予支持。
华昱公司提出抗辩称与三星公司的合同经办人许某在QQ聊天记录中达成变更合同的合意，对此，一则，从聊天记录可以看出使用名为“华昱广告”的聊天人员不止一人，因此，在三星公司对QQ聊天人员系许某这一事实不予确认的情况下，无法确认双方聊天人员的身份。二则，即便该聊天记录系华昱公司员工与三星公司员工许某之间往来记录，主要内容也是许某在催问上刊报告，其中“你里面实际完成日期写的是3/15，我帮你改到4/29了哦”系针对上刊报告的修改，并非对《公交车身媒体合同》的修改，且此时上刊报告亦未得到三星公司确认；同时也要求“华昱广告”写邮件“说明一下更换的车辆和原因，否则怎么能随便取消我们的路线”，说明就变更车型尚未获得三星公司的同意。三则，聊天记录最后“华昱广告”称“不知您有没和贵司确认过”，可见双方始终在协商沟通过程中，华昱公司亦不能确定相关事宜是否获得三星公司同意。华昱公司所称QQ聊天记录能证明双方已就合同内容达成新的合意的主张，完全不能成立。
就广告费和经济损失，合同系因华昱公司的违约行为而解除，华昱公司应向三星公司返还广告费并赔偿损失。三星公司主张应按照实际上刊时间计算已发布的广告费，但三星公司并未就在发布两个月后广告即已下刊进行举证。考虑到实际发布的具体路线、车型与合同约定均不能完全匹配，实际发布的车辆中有三辆为观光车，一审法院按实际发布的车辆数酌定已发布的广告费金额，并无不当。对三星公司主张的已发布的广告费计算方式本院不予采纳。华昱公司抗辩称《致歉信》是警察要求陈某出具，然该情形不属于受到胁迫的情况。一审法院按照《致歉信》中承诺的80万元确定华昱公司应返还的广告费和违约金，亦无不妥。
就三星公司主张的律师费，因双方对三星公司的律师费并未作出约定，故对三星公司的该项诉请本院不予支持。
就华昱公司主张的第二期广告发布费、第二期迟延付款违约金和律师费，同样，因合同系因华昱公司的违约行为导致，华昱公司的上述诉讼请求缺乏依据，本院均不予支持。
就华昱公司主张的第一期迟延付款违约金，三星公司未按合同约定于2015年12月10日前支付第一期广告费，而是迟至2015年12月28日方支付，亦构成违约，应承担第一期广告费的逾期付款责任。一审判决酌情将违约金标准调整为日万分之五，并判决三星公司支付逾期付款违约金8,500元，应属合理。
综上所述，三星公司和华昱公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予以维持。但一审法院在判决主文中将上诉人“三星财产保险（中国）有限公司”名称笔误为“三星财产保险（中国）”，本院对此予以更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初21247号民事判决主文第四项和第五项及诉讼费负担部分；
二、变更上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初21247号民事判决主文第一项为：解除上诉人三星财产保险（中国）有限公司与上诉人上海华昱广告传播有限公司签订的《公交车身媒体合同》及补充协议；
三、变更上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初21247号民事判决主文第二项为：上诉人上海华昱广告传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人三星财产保险（中国）有限公司广告发布费及违约金共计80万元；
四、变更上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初21247号民事判决主文第三项为：上诉人三星财产保险（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海华昱广告传播有限公司逾期付款违约金8,500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费25,490元，由上诉人三星财产保险（中国）有限公司负担12,730元，由上诉人上海华昱广告传播有限公司负担12,760元。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 朱国华
二〇一七年九月十九日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。