福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1365号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凤莺，女，1964年8月3日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月21日转取保候审，同年10月11日经福清市人民法院决定逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林秋，福建宇凡律师事务所律师。
原审被告人何德润，男，1976年8月31日出生于福建省福清市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市，因赌博于2009年3月5日被福清市公安局处以收缴赌具的处罚。因吸毒于2010年3月26日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月17日被刑事拘留，同月21日转取保候审。
原审被告人林本强，男，1974年6月3日出生于福建省福清市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市，因赌博于2010年3月16日被福清市公安局处以行政拘留五日。因赌博于2012年11月16日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月17日被刑事拘留，同月21日转取保候审。
原审被告人陈妹仔，女，1962年9月11日出生于福建省连江县，汉族，文盲，无固定职业，户籍所在地福建省连江县，现住福清市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月17日被刑事拘留，同月21日转取保候审。
原审被告人柳美钦（绰号“妹妹”），女，1970年7月27日出生于福建省福清市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月17日被刑事拘留，同月21日转取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔、王凤莺犯开设赌场罪一案，于2017年10月9日作出（2017）闽0181刑初1028号刑事判决。宣判后，原审被告人王凤莺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月年底，被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔四人策划租赁场所开设赌场，并约定每人占25%股份。之后，被告人柳美钦出面租赁了福清市宏路街道旧市场二楼的一民宅供人赌博，并以每月2250元人民币雇请被告人王凤莺到赌场做卫生，卖饮料、香烟。被告人何德润、柳美钦负责向在赌场内“做头”的人员抽取“水钱”，被告人何德润、柳美钦不在场时，被告人王凤莺也负责向“做头”的人员抽取“水钱”交给被告人柳美钦。2017年3月21日上午，福清市公安局宏路派出所民警在该场地查获用“牌九”比大小的方式进行赌博的林某1、吴某、林某2、魏某、唐某、王某1、林某3、王某2、林某4、王某3等十人，并当场扣押赌资人民币26375元及赌具“牌九”一副。期间，被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔共抽头渔利约人民币12000元，四人各分得人民币3000元。
2017年3月31日，被告人王凤莺在福清市宏路街道旧菜市场二楼一棋牌室被侦查人员抓获；2017年4月17日，被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强向福清市公安局宏路派出所投案，上述被告人到案后如实供述上述犯罪事实。
2017年5月2日，被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强各退出违法所得人民币3000元；被告人王凤莺退出违法所得人民币1000元。
上述事实，被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔、王凤莺在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关提交并经庭审质证的户籍信息、到案经过、收缴物品清单、行政没收款收据、销毁记录、行政处罚决定书、违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、释放证明书、行政暂时扣留财物收据、情况说明，证人林某1、吴某、林某2、魏某、唐某、王某1、林某3、王某2、林某4、王某3的证言，被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强、王凤莺在侦查阶段的供述，检查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。
本院在审理过程中，被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔主动向本院各预缴纳罚金人民币40000元，被告人柳美钦主动向本院退出非法所得人民币5750元。
原审法院认为，被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强、王凤莺共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王凤莺在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首。被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔有自首情节，且到案后能够积极退出非法所得、预缴纳罚金，依法予以从轻处罚。被告人王凤莺系从犯，且到案后能够如实供述自己的罪行，积极退出非法所得，依法予以从轻处罚。鉴于被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔系初次犯罪，有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法对其宣告缓刑。被告人王凤莺因本案被先行羁押二十二日依法予以折抵刑期。根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害性程度，对被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，对被告人王凤莺适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何德润犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二、被告人林本强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；三、被告人陈妹仔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；四、被告人柳美钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；五、被告人王凤莺犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔各退出的非法所得人民币三千元，共计人民币一万二千元；被告人王凤莺退出的非法所得人民币六千七百五十元均予以没收，上缴国库。
上诉人王凤莺及其辩护人诉辩理由：其愿意缴纳罚金，请求宣告缓刑。
二审经审理查明，原判认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证认证，客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人王凤莺家属代缴纳罚金人民币二万元。
本院认为，上诉人王凤莺和原审被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人王凤莺在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首。原审被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔有自首情节，且到案后能够积极退出非法所得、预缴纳罚金，依法予以从轻处罚。原审被告人何德润、林本强、柳美钦、陈妹仔系初次犯罪，有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法对其宣告缓刑。上诉人王凤莺系从犯，且到案后能够如实供述自己的罪行，积极退出非法所得，二审期间预缴纳罚金，依法予以从轻处罚。上诉人王凤莺系初次犯罪，有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法对其宣告缓刑。上诉人王凤莺及其辩护人诉辩理由，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初1028号刑事判决第一、二、三、四、六项，即对原审被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强的刑事判决和对上诉人王凤莺、原审被告人何德润、陈妹仔、柳美钦、林本强的非法所得处理。
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初1028号刑事判决第五项，即对上诉人王凤莺的刑事判决。
三、上诉人王凤莺犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张 卫 民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年十一月十四日
书记员 欧阳晓晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；