黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3658号
上诉人（原审被告）：廖成君，男，1959年2月9日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市。
上诉人（原审被告）：迟振宝，男，1968年8月15日出生，汉族，哈尔滨铁路工务段综合车间工人，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审原告）：于跃，女，1982年8月28日出生，汉族，无业，住吉林省洮南市。
委托诉讼代理人：佟钊，黑龙江远东律师事务所律师，
上诉人廖成君、迟振宝因与被上诉人于跃民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第389号民事判决，向本院�起上诉。本院于2017年6月5日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人廖成君、迟振宝、被上诉人于跃的委托诉讼代理人佟钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖成君、迟振宝上诉请求：1撤销一审判决，驳回于跃一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院不应该受理此案。本案实际借款人徐慧敏已经因诈骗罪追究刑事责任，被判处有期徒刑12年，并且本案借款15万元也已经作为刑事案件被告人徐慧敏的诈骗金额计算在内。根据最高人民法院的批复（2013）229号，刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有被害人财产的，应当依法予以追缴或者依法责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决书正文中写明；其中，判决前已经返还给被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理。所以廖成君、迟振宝认为，原审法院不应该受理此案。2.一审法院应该追加徐慧敏作为共同被告。本案实际借款金额已经按照诈骗金额计算在徐慧敏诈骗一案中，作为实施诈骗犯罪的徐慧敏有义务说明，在其出具欠条时，廖成君、迟振宝是否具有真实的意思表示为其出具担保。廖成君、迟振宝提供担保仅仅是保证徐慧敏作为债权人的凭证拿回来出示给于跃，以证明徐慧敏有还款能力，对此廖成君、迟振宝没有任何责任。所以一审法院应该追加徐慧敏为被告参加诉讼。3.一审法院认定“廖成君、迟振宝应该根据《担保法》司法解释第八条规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，系认定事实错误以及适用法律不当。基于案件事实，并结合哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南刑初字第776号刑事判决书中认定的事实。廖成君、迟振宝认为徐慧敏实施诈骗该笔15万元的犯罪时间是自2011年12月10日至2012年9月5日。那么，在徐慧敏实施该笔诈骗犯罪过程中，廖成君、迟振宝并不知情也没用参与。故廖成君、迟振宝为一审法院认定“廖成君、迟振宝在明知徐慧敏以王佳宁的虚假身份向于跃借款的情况下仍为其提供担保，存在过错”，系认定事实错误。无论是徐慧敏诈骗的刑事犯罪，还是徐慧敏构成犯罪后找来廖成君、迟振宝提供的无效担保而引起的民事诉讼。廖成君、迟振宝在整个过程中都没有过错。作为担保人的廖成君、迟振宝也是本案受害者，无论基于廖成君、迟振宝在得知徐慧敏逃走后报案笔录以及当时，同意当担保人保证徐慧敏不跑�按照约定还款的真实意思表示。廖成君、迟振宝都没有过错，廖成君、迟振宝所做的担保是担保徐慧敏不会跑，而不是担保徐慧敏不偿还有自己承担全部责任。按照一审法院的判决完全违背了廖成君、迟振宝当时初衷。4.于跃在出借过程中就明知徐慧敏有两个名字，仍然出借款项有严重过错。于跃因徐慧敏构成诈骗罪后让徐慧敏重新出具还款计划并要求廖成君、迟振宝做担保，在自己的款项无法追回的情况下，起诉担保人其目的都是为了能将自己的损失降到最低，以虚假欠条以及违背廖成君、迟振宝当时提供担保的真实意思表示的提起恶意诉讼，要求法院认定担保人承担全部责任，这是一种严重不诚实行为，廖成君、迟振宝请求人民法院纠正错案，以维护上诉人的合法利益。
于跃辩称：1.一审法院受理案件正确。于跃向一审法院起诉并不是要求案外人徐慧敏偿还欠款，而是要求廖成君、迟振宝就其对案涉欠款担保承担相应的保证责任。所以，本案不能依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》予以处理，一审法院受理该案于法有据。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院判决廖成君、迟振宝偿还于跃5万元并无不当。2015年9月8日，案外人徐慧敏在哈尔滨市公安局南岗分局邮政派出所，为于跃出具欠条时，廖成君、迟振宝均在场，并且其二人明知案外人徐慧敏以虚构的理由骗取了于跃的款项，仍然为其提供担保。证明廖成君、迟振宝在明知借款合同无效的情况下，仍然要为案外人徐慧敏提供担保，其应当承担相应的过错责任。廖成君、迟振宝称其仅是担保案外人徐慧敏不会跑的理由不能成立。于跃在一审中提供的《欠条》，完全可以证明廖成君、迟振宝系为案外人徐慧敏的债权债务承�保证责任。故廖成君、迟振宝应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”承担案外人徐慧敏不能偿还的债务的三分之一即5万元。3.于跃并无过错。在案外人徐慧敏向于跃借款时，其并不知道徐慧敏的真实身份，直到在邮政派出所才知道其真实身份。如果当时廖成君、迟振宝不提供担保，于跃也不会同意邮政派出所的干警将案外人徐慧敏释放，也许其当时就可以筹集款项偿还于跃的欠款。所以，由于廖成君、迟振宝提供担保致使于跃的债权至今无法得到清偿，其二人应当承担相应的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依法维护�辩人的合法权益，驳回廖成君、迟振宝的上诉，维持原判。
于跃向一审法院起诉请求：廖成君、迟振宝承担偿还欠款15万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月10日至2012年9月5日，案外人徐慧敏以王佳宁的虚假身份，以其开饭店缺少资金及归还银行卡透支卡款等理由骗取于跃人民币15万元。2012年9月8日，于跃与案外人孙晓明、王兰三人将案外人徐慧敏堵在家中要求其还钱，案外人徐慧敏到哈尔滨市公安局南岗分局邮政派出所报案，当日，案外人徐慧敏在哈尔滨市公安局南岗分局邮政派出所为于跃出具欠条，欠条载明：“今有徐慧敏身份证号为230710197809220469向于跃借款十五万元整，于一个半月还柒万元整”，廖成君、迟振宝为欠款提供担保并在欠条上担保人处签字。欠条出具后，案外人徐慧敏离开邮政派出所。2012年11月10日，案外人徐慧敏因涉嫌犯诈骗罪被哈尔滨市公安局南岗分局刑事拘留。2013年11月15日，哈尔滨市南岗区人民法院作出（2013）南刑初字第776号刑事判决书，判决徐慧敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年。在徐慧敏诈骗金额中包括欠于跃借款15万元，涉案赃款未追回。
一审法院认为，公民的合法权益应受到法律保护。本案案外人徐慧敏为于跃出具欠条，从表面上看，双方之间存在借款合同关系，但实际上，案外人徐慧敏以虚构的理由骗取于跃钱款，经本院审理，判决徐慧敏犯诈骗罪，故于跃与案外人徐慧敏之间的借款合同属于无效合同。于跃及廖成君、迟振宝之间的担保合同因主合同无效而无效。根据<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事�任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中廖成君、迟振宝在明知案外人徐慧敏一王佳宁的虚假身份向原告借款的情况下，为其提供担保，存在过错，依据<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第八条规定，廖成君、迟振宝应对于跃案外人徐慧敏诈骗数额的三分之一承担清偿责任。徐慧敏诈骗的数额应以（2013）南刑初字第776号刑事判决书认定诈骗原告未还款数额15万为依据，因此廖成君、迟振宝应赔偿原告15万元的三分之一即5万元。判决：一、廖成君、迟振宝、于本判决生效之日起十日内共同偿还于跃人民币5万元；二、公告费260元由廖成君、迟振宝共同承担；三、驳回于跃其他诉讼请求。
二审中,当事人均没有举示证据。
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，徐慧敏向于跃借款，在追讨借款过程中，徐慧敏在公安机关为于跃出具欠条，廖成君、迟振宝在欠条的担保人处签名，自愿为徐慧敏的借款提供担保。于跃向一审法院起诉并不是要求案外人徐慧敏偿还欠款，而是要求廖成君、迟振宝就案涉欠款承担相应的保证责任。依照《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定。为借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，借款担保行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在贷款人与第三人之间，第三人与借款人之间的担保法律关系应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。本案中，于跃起诉的是保证人廖成君、迟振宝，法院受理此案符合法律�定。且徐慧敏不是必要的诉讼参加人。于跃作为债权人可以选择向债务人徐慧敏主张权利也可以向保证人迟振宝、廖成君主张权利。迟振宝、廖成君此节的上述理由不能成立，本院不予支持。
迟振宝、廖成君主张其所签订的担保，是保证徐慧敏不能逃跑的意思表示，并非担保还款，案涉欠据是在公安机关形成的，迟振宝、廖成君对借款事实应是明知，其在欠据的担保人处签字，其行为符合《中华人民共和国担保法》第六条有关保证的规定。迟振宝、廖成君作为完全民事行为能力人，应当知道作为债务的保证人所要承担的法律后果，其上述理由不能成立，一审判决其承担相应的保证责任并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,300元，由上诉人廖成君、迟振宝负担。
审判长 王 泉
审判员 杨大为
审判员 陈 明
二〇一七年七月十日
书记员 那 爽