黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第793号
上诉人（原审被告）贡军，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人陈霞、王晶，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）那淑兰，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人陈旭，黑龙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈胜利，住哈尔滨市南岗区。
原审被告哈尔滨市第一建筑工程公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路68号。
法定代表人王敬文，职务经理。
原审被告哈尔滨市第一建筑工程公司第六分公司，住所地哈尔滨市南岗区革新街141号。
法定代表人李志书，职务经理。
原审被告委托代理人蔡庄治，黑龙江司和律师事务所律师。
上诉人贡军因与被上诉人那淑兰、陈胜利，原审被告哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称市建一公司）、哈尔滨市第一建筑工程公司第六分公司（以下简称市第六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民一初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人贡军的委托代理人陈霞、王晶，被上诉人那淑兰的委托代理人陈旭，原审被告第六分公司的委托代理人蔡庄治到庭参加诉讼。原审被告市建一公司、被上诉人陈胜利经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月7日，陈胜利与贡军就“65426部队建设工程第一标段施工”事宜签订《联合施工协议》，陈胜利、贡军以市建一公司的名义承揽65426部队工程，并向市建一公司交纳工程总造价10%的管理费。
2011年7月18日，陈胜利与贡军以市建一公司名义与中国人民解放军65426部队签订关于“429”工程标段一的《建设工程施工合同》。其中的电气工程部分，由陈胜利转包给那淑兰。那淑兰组织工人进行施工，工程完毕交付使用后，经工程审计，电气部分工程价款为4，080，000元，其中包括水电费15，525.96元、质保金204，000元、陈胜利向那淑兰收取10%的管理费408，000元（庭审中，那淑兰对以上三项无异议）。
2013年7月1日，陈胜利为那淑兰出具《确认单》，确认电气部分工程造价4，088，670元，已付工程款2，260，000元，并盖有第六分公司429工程项目部公章。
因拖欠的余款未给，故那淑兰起诉至原审法院，请求判令贡军、陈胜利、市一建公司、第六分公司连带承担给付工程款1，828，670元及诉讼费用。
原审判决认为：那淑兰作为电气工程的实际施工人，已按照约定完成了工程建设，并经发包方验收合格，故那淑兰主张工程款的诉讼请求，予以支持。陈胜利与贡军合伙借用市建一公司与第六分公司的名义对外承揽工程，又将其中的电气工程分包给那淑兰。按照法律规定，陈胜利、贡军、市建一公司、第六分公司应承担连带责任。
关于工程款的给付数额，因那淑兰主张其与陈胜利口头约定扣除工程款10%的管理费，陈胜利未出庭亦未提出相关证据予以反驳，贡军及市建一公司、第六分公司亦未提出相关证据予以反驳，故对那淑兰称在工程款中扣除10%的管理费的主张，予以支持。对于扣除施工期间的水电费以及相应的质保金，那淑兰对此无异议，故对以上三项款项在陈胜利、贡军应给付的工程款中相应予以扣减。
贡军主张其未参与施工管理，不应承担民事赔偿责任的主张于法无据，不予采纳。市建一公司及第六分公司主张实际施工人为陈胜利与贡军，陈胜利、贡军仅是挂靠到第六分公司名下，第六分公司在扣除相应管理费的前提下已将全部工程款给付陈胜利，故对此不应承担给付责任。原审法院认为，根据法律规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业及其挂靠的集体企业为共同诉讼人。故对市建一公司及第六分公司的主张不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈胜利、贡军于本判决生效后十日内给付那淑兰工程款1，192，474.04元；二、市建一公司、第六分公司对以上工程款承担连带偿付责任；三、驳回那淑兰其他诉讼请求。案件受理费21，258元、邮寄费72元，由陈胜利、贡军、市建一公司、第六分公司负担。
如果未按上述规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，贡军不服，向本院提起上诉称：1、贡军并非本案诉讼主体，依法不应承担给付工程款义务；2、贡军与陈胜利签订的《联合施工协议》违反法律强制性规定，为无效合同，故原审判决根据承担工程款的给付责任错误。请求：撤销原审判决并依法改判驳回那淑兰的全部诉讼请求。
那淑兰在法定期限未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：本案主体正确，贡军与陈胜利共同借用市建一公司名义签订合同，并将电气部分转包给那淑兰，贡军作为诉讼主体符合法律规定。贡军、陈胜利签订的联合施工协议的效力不影响市建一公司、第六分公司、贡军、陈胜利承担给付工程款的责任。同意原审法院判决。
第六分公司在法定期限未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称，贡军的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实基本正确，请求维持原判。
二审中，贡军向本院提交起诉状一份及缴费票据一张。意在证明：贡军在哈尔滨市香坊区人民法院起诉立案，要求本案中止。
那淑兰对该证据质证认为，不同意中止，联合施工协议是贡军和陈胜利的合伙协议，是对他们双方权利义务的约定，是否有效均应当由贡军、陈胜利对外承担责任。贡军请求中止诉讼的理由与本案无关，不符合民事诉讼法第150条的规定。
第六分公司对该证据质证认为，同意那淑兰的意见，联合施工协议是否有效与本案无关。
本院认证意见为，贡军与陈胜利签订的联合施工协议是否有效，不影响贡军、陈胜利对外承担责任，贡军申请本案中止的理由不成立，不予支持。
二审中，那淑兰、第六分公司均未向本院提交新的证据。
二审中，被上诉人陈胜利、原审被告市建一公司未到庭亦未提交书面答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：贡军、那淑兰、第六分公司对贡军和陈胜利挂靠第六分公司并以市建一公司名义与中国人民解放军6542部队签订关于“429”工程标段一的《建设工程施工合同》予以认可，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，确定本案争点即贡军是否为本案适格主体及贡军应否承担工程款的给付责任。
关于贡军是否为本案适格主体问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，贡军、陈胜利以市建一公司名义承揽工程，双方均无建筑施工企业资质。陈胜利将承揽工程部分工程转包给那淑兰施工。后贡军与陈胜利签订了联合施工协议，贡军对该协议真实性及内容均无异议。原审判决结合本案事实并依据上述法律规定将承包人贡军列为本案被告正确。故贡军上诉称其不是本案诉讼主体的主张不成立，本院不予支持。
关于贡军应否承担拖欠那淑兰工程款的给付责任问题。本院认为，那淑兰在原审提交了市建一公司429工程项目部出具的确认单及429部队工程与电气分包对账单已证明其已对电气工程施工完毕及欠款事实成立。市建一公司、第六分公司在原审中提交了贡军与陈胜利签订的《联合施工协议》，贡军对该协议的真实性及内容均无异议。从贡军与陈胜利签订的联合施工协议性质上看，系两个自然人就涉案工程在投资比例、分配利益比例、共担亏损等方面进行了约定，具备合伙关系的法律特征，应属于合伙关系，而非松散性的联合建设关系，应对外依法承担连带给付义务。现有证据证明，陈胜利已经收到工程款，其与贡军现没有进行决算。故陈胜利、贡军基于涉案工程已经完结且已收到工程款的事实，应当对实际施工人那淑兰承担共同给付拖欠工程款的义务。原审法院根据涉案工程的违法分包的事实并结合贡军与陈胜利签订《联合施工协议》判决贡军、陈胜利给付那淑兰工程款并由市建一公司、第六分公司对拖欠工程款承担连带偿付责任正确。故贡军该上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，258元，由上诉人贡军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
代理审判员 蔡耘耕
代理审判员 赵峻峰
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 齐 跃
王晓航