浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1299号
上诉人（原审被告）浙江××旅游开发有限公司，住所地武义县××号。
法定代表人郑某某。
委托代理人（特别授权）潘甲、潘乙。
被上诉人（原审原告）浙江××建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市××书院路××号。
法定代表人周某某。
委托代理人（特别授权）陈某。
上诉人浙江××旅游开发有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2009）金武民初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告浙江××建设工程有限公司诉称，2007年6月30日，原、被告双方签订了建筑工程丙包某某，约定被告将下田服务区公园入口的石门坑进山门楼各一座承包给原告施工，双方在合同中约定了工期、造价计算方式、工程款支付及原告须按图施工等内容。合同签订后，原告即按合同约定，依照被告提供的图纸规范施工，在工程己完毕拆除脚手架过程戊，因毛石柱支座出现裂缝并发生倒塌。经浙江省建筑科学设计研究院有限公司的分析报告认定，系由于被告提供的图纸存在缺陷，才导致工程倒塌。请求判令被告赔偿原告工程损失623209元；并承担本案诉讼费用。
原审被告浙江××旅游开发有限公司辩称，双方签订牛头山下田服务区石门坑进山门楼施工合同属实，根据合同约定工程总造价为200000元，被告已将200000元工程款全部支付；且工程在倒塌前也未全部竣工；倒塌事故的发生系原告未根据施工操作规范进行建造，因原告的过错，导致所承包的工程未按期交付给被告，且造成被告重大经济损失，被告保留要求原告进行赔偿并返还相应工程款的权利，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原判认定，2007年6月20日，原、被告双方签订了建筑工程丙包某某一份，约定被告将牛头山国家森林公园服务区入口门楼工程丙包给原告施工，施工期限为80天，预计造价200000元，合同第三条规定：工程造价按1994《浙江省园林工程预算定额》结算，主要建材价格按《武义县主要建材价格信息》及相应的施工期限确定，无价材料按市场价双方签证确定；并对工程款的支付、工程质量、施工安全进行了约定。合同签订后，原告于2007年7月上旬开工，至9月27日已完成门楼的土建工程，花岗岩尚未全部贴完，下午5时左右，门楼发生倒塌，后被告将倒塌现场清理，原告将倒塌物中的钢筋处理，得款5000元。2007年10月18日原告委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对门楼施某某纸进行分析，该公司分析结果为：1、委托方提供的施某某纸未加盖有设计资质单位的施某某出图章和注册结构工程甲，也无相关设计、审核人员的签名。2、委托方提供的施某某纸无必要的建筑、结构施工说明，如块石、砂浆、混凝土及钢筋的强度等级等必要信息。3、根据委托方提供的施某某纸，该门楼中间入口处钢筋混凝土大梁的跨度大于10米，依据《砌体结构设计规范》（gb50003-2001）第6.2.4条要求，对砌块和料石砌体，当梁的跨度大于4.2米时，应在支承处设置混凝土或钢筋混凝土垫块，该施某某纸未明确标明须在此处设置混凝土或钢筋垫块。工程在施工过程戊，被告已支付原告工程款200000元。另查明，本案在审理过程戊，原告申请对工程造价进行鉴定，经原审法院委托浙江金婺工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为按节点图计算，工程造价为67.8214万元，按平面图、立面图计算，工程造价为55.9737万元。原告支付鉴定费8661元。
原审法院认为，原、被告双方签订的建筑工程丙包某某系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有约束力，根据合同约定原告应将工程己完毕并经验收合格后交付被告使用，被告审计后支付全部工程款，但由于本案工程未经竣工验收即倒塌，而倒塌的原因系被告提供给原告施工的图纸有缺陷，因此被告具有过错，原告要求被告赔偿损失即完工工程的工程款于法有据，予以支持。但原告作为专业的建筑施工企业，对被告提供的图纸没有加盖有设计资质单位的施某某出图章和注册结构工程甲，也无相关设计、审核人员的签名；无必要的建筑、结构施工说明，如块石、砂浆、混凝土及钢筋的强度等级等必要信息，对一份不合格有瑕疵、有缺陷的图纸不进行审查，也未要求被告出具合格的施某某纸，而盲目施工，导致工程倒塌也有过错，可以减轻被告的赔偿责任。本案原、被告争议的焦点问题是原告的损失即已完工工程数额是多少原告主张其施工是按节点图施工及工程已全部完工，要求按节点图施工计算全部工程价款损失，根据谁主张谁举证的原则，原告所举证据不能证明其施工是按节点图施工及工程已全部竣工的事实，故确认原告是按平面图、立面图施工；根据庭审中双方当事人的陈述、证人的证言，可以认定尚有部分花岗岩粘贴工程乙工完毕，但未完工的工程范围、数量因现场已清理无法鉴定，根据谁主张谁举证的原则，对未完工工程价款视为被告举证不能。对浙江金婺工程咨询有限公司出具的鉴定结论，原告虽提出有施工项目遗漏鉴定的异议，但未提交相应的证据，不予采信。被告对鉴定结论的客观性、真实性提出异议，但未提交相应的反驳证据，也未在庭审前要求鉴定人员出庭质询，该份鉴定报告系原告提出申请，经双方协商后由本院委托具有鉴定资质的中介机构出具，符合证据的形式，依法予以采信，依照平面图、立面图计算的鉴定造价为559737元的结论来确定原告的损失。被告主张工程总造价为200000元，已全部支付，请求驳回原告诉讼请求的辩称，与本案查明的事实不符，根据合同第三条对工程造价的约定，本案的工程价款不是按固定价款结算，故被告的辩称不予采信；对工程未全部完工的事实予以采信。原告对工程倒塌物中的钢筋处置款5000元，已领工程款200000元，认定为被告已赔偿原告的一部分损失。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某某共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告浙江××旅游开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江××建设工程有限公司损失102855元；二、驳回原告浙江××建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10032元，鉴定费8661元，合计18693元，由原告负担11572元（已预交），被告负担7121元，限于本判决生效后七日内履行。
宣判后，原审被告浙江××旅游开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误。一、根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程丙包某某》第一条，上诉人与被上诉人双方某认工程的造价预计为人民币200000元，即使存在上下浮动也不应相差几十万元之巨，上诉人不应再承担200000元之外的赔偿责任。二、被上诉人在建设工程过程丁在重大过错，被上诉人由此造成的损失应由其自承其责。被上诉人是具有专业资质的建筑施工企业，既使所施工的图纸系由上诉人提供，但被上诉人面对一份有瑕疵、有缺陷的不合规范的图纸不进行审查，也不要求上诉人重新提供图纸，而盲目进行施工，导致所承建的工程倒塌，造成上诉人的重大损失存在重大过错，由此造成的损失依法应由被上诉人自承其责。综上，请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉请。
被上诉人浙江××建设工程有限公司答辩称，第一、关于工程造价，双方在《建设工程丙包某某》第一条中仅约定预计为200000元，同时在第三条中约定了工程造价定额等计算方式。因此双方并不是按照固定价计算工程造价的，上诉人在上诉状和在一审庭审过程戊也是明确承认的。上诉人认为工程造价为200000元，超过200000元部分不予赔偿的理由不能成立。
第二、上诉人认为被上诉人在建设工程己过程戊有重大过错的上诉理由不能成立。根据《建设工程丙包某某》第五条的约定，被上诉人必须按图施工，图纸变更须经上诉人同意。本案工程发生倒塌的原因，不是因为施工质量问题，而是因为上诉人提供的设计图纸存在着重大缺陷所致。对于被上诉人未审核图纸的过错，原审法院已经作出认定，并据此判决被上诉人承担了45%的责任。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案根据双方当事人所提供的证据材料以及一、二审庭审中双方当事人的陈述，造成本案涉案工程倒塌的主要原因在于上诉人浙江××旅游开发有限公司提供的图纸有缺陷，是造成本次事故的主要过错方。被上诉人浙江××建设工程有限公司作为专业的建筑施工单位，对上诉人所提供的图纸未进行审查，也存在一定的过错。关于工程价款的问题，根据合同第三条对工程造价的约定，本案工程价款并不是按固定价款结算，故上诉人认为工程总价款为200000元，并已全部付清与事实不符。由于本案现场已不存在，原审法院根据鉴定结论结合双方的过错，判决由上诉人浙江××旅游开发有限公司承担55%的责任，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10032元，上诉人浙江××旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 陶仙琴
审 判 员 陈旻尔
二〇一〇年十月十一日
代书记员 朱丽敏