江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终41号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司宜丰支行，住所地：宜丰县城新昌中大道79号，统一社会信用代码：91360924861287103R。
负责人：夏铁，该行行长。
委托诉讼代理人：熊许兴，江西崇文律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王仕大，男，1961年9月12日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省宜丰县，
被上诉人（原审被告）：宜春市民生人力资源服务有限公司，住所地：宜春市袁山中路136号，统一社会信用代码：913609005840012330。
法定代表人：聂敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖清华，该公司员工。
上诉人中国建设银行股份有限公司宜丰支行（建行宜丰支行）因与上诉人王仕大、被上诉人宜春市民生人力资源服务有限公司（以下简称民生公司）劳动争议纠纷，均不服江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建行宜丰支行的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、本案一、二审案件受理费由王仕大、民生公司负担。事实和理由：1、我行上级单位建行宜春分行与民生公司签订的《劳务派遣协议》合法有效，王仕大是民生公司派遣到本行的劳务派遣工，与我行不存在劳动合同关系；2、王仕大与民生公司之间存在劳动关系的事实清楚，证据确凿；一审法院查明民生公司承担了每月支付王仕大工资及缴纳社会保险“五险”的义务，依法应认定双方之间形成劳动关系，王仕大在两年工作期间不知道是民生公司发放其工资显然不合常理，且我行工作人员多次口头告知王仕大是民生公司发放工资及为其缴纳社会保险的；3、一审法院将我行向民生公司支付劳务费就是支付王仕大的工资属于认定事实错误，我行根据《劳务派遣协议》约定向民生公司支付的劳务费并不能等同于王仕大的工资，而是包括支付派遣员工的报酬及管理费；4、由于王仕大不能胜任工作要求，经多次谈话后仍未改善，我行根据《劳务派遣协议》第二条第五项第二款规定，口头通知王仕大，之后书面通知民生公司，中止与王仕大劳务派遣用工关系，并额外支付一个月的劳务费。因此，我行退回劳务派遣工符合《劳务派遣协议》的约定和相应法律规定，不属于违法解除王仕大的劳动合同，所以也就不承担支付经济补偿的责任。5、王仕大向我行主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额是主体错误，应向民生公司主张用人单位责任，王仕大从2015年5月15日到我行上班，其没有与用人单位签订书面劳动合同主张双倍工资的仲裁时效至2017年5月10日终止，且在申请仲裁的请求事项中并未包括支付双倍工资差额，因此，王仕大的该项主张超过仲裁时效，依法不应予以支持。
针对建行宜丰支行的上诉请求，王仕大答辩称，建行宜丰支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予全部驳回。事实和理由：1、建行宜丰支行的上诉请求不明确，只要求撤销一审部分判决，没有表明是否改判及如何改判；2、建行宜丰支行认可一审判决第三项，与其上诉中其他观点和主张相矛盾；3、一审判决建行宜丰支行违法解除劳动合同支付双倍经济补偿事实清楚，适用法律正确；4、王仕大主张未签订书面劳动的双倍工资没有超过诉讼时效；5、建行宜丰支行与民生公司在本案中法律地位如何，不改变王仕大在本案中权利受到侵害的事实、不改变建行宜丰支行与民生公司在本案中违法的事实；6、建行宜丰支行与民生公司在本案中法律地位如何，不改变建行宜丰支行与民生公司法律责任的承担；7、建行宜春分行与民生公司签订的《劳务派遣协议书》在本案中不具有合法性和关联性，不能作为认定民生公司与王仕大存在劳务派遣关系；本案中用人单位客观上是建行宜丰支行，在招聘、用人及纠纷发生后是建行宜丰支行与王仕大接触，民生公司在本案中没有履行正常的劳务派遣和辞退流程，没有与王仕大发生过任何接触，民生公司发放王仕大工资实质也是建行宜丰支行通过第三方转移支付；8、建行宜丰支行也不存在退回劳务派遣工的事实，民生公司没有通知王仕大终止劳动合同。
针对建行宜丰支行的上诉请求，民生公司没有答辩意见。
王仕大的上诉请求：1、撤销一审判决第四项，2、依法改判建行宜丰支行和民生公司连带支付未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同10.5个月的双倍工资差额计24675元；3、依法改判建行宜丰支行和民生公司按宜春市最低工资标准补足二年以上的固定期限劳动合同无工作期间（即非法解除劳动合同之日2017年4月1年2017年5月15日止1.5个月）的工资1950元（1300元×1.5个月）；4、二审案件受理费由建行宜丰支行和民生公司负担。事实和理由：1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，王仕大与建行宜丰支行劳动关系满一年后仍未订立书面劳动合同，视为已经订立无固定期限劳动合同，而建行宜丰支行仍然没有与王仕大订立无固定期限劳动合同；因此，建行宜丰支行应支付从2016年5月15日止劳动关系发生纠纷止共计10.5个月工资差额；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，建行宜丰支行与民生公司应支付王仕大无工作期间的工资1950元。
针对王仕大的上诉请求，建行宜丰支行答辩称：1、王仕大所请求的10个半月双倍工资差额由建行宜丰支行和民生公司连带支付是没有法律依据，建行宜丰支行与民生公司之间是劳务合作关系，民生公司与王仕大是劳动关系；2、无固定期限的工资差额的请求超过了诉讼时效，一审法院以2017年4月作为双方发生争议的时间起算点来计算诉讼时效错误，王仕大的诉讼时效应当从2016年5月15日开始至2017年5月14日结束，在2017年5月14日之前，王仕大没有向仲裁庭提起要求双倍工资的仲裁请求，不应当支持其双倍工资的请求，即使法院认定应当支付双倍工资，也应当由他的劳动用工主体单位承担，也就是民生公司承担，双方对于王仕大的工资和五险一金都是由民生公司承担是没有争议的，这就说明其与民生公司建立了劳动关系；3、建行宜丰支行解除王仕大的劳务派遣合同是根据与民生公司的派遣合同约定，王仕大关于请求支付经济补偿应当向民生公司主张。综上，建行宜丰支行与王仕大之间没有劳动关系，请求驳回其全部诉请。
针对王仕大的上诉请求，民生公司答辩称：其答辩意见与建行宜丰支行答辩意见中的第2点一致，我公司不承担支付王仕大双倍工资差额的责任。
王仕大在一审中的诉讼请求：1、请求判令建行宜丰支行支付未依法与劳动者订立劳动合同（2015年6月15日起至2016年5月14日止共11个月）的二倍工资差额25850元；2、请求判令建行宜丰支行支付未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同（2016年5月15日起至2017年3月20日止共10个月）的二倍工资20500元；3、请求判令建行宜丰支行支付违法解除劳动合同的赔偿金（相当于4个月工资）9400元；4、请求判令建行宜丰支行支付半个月工资1175元。5、如果认定劳务派遣成立，要求民生公司支付没满二年的工资，按最低工资标准80%补偿。
一审法院认定事实，2015年5月15日，王仕大到建行宜丰支行从事食堂厨师工作，王仕大妻子汪金娥在食堂从事勤杂工作，王仕大与建行宜丰支行没有签订书面劳动合同。2017年3月20日，经建行宜丰支行相关部门审批同意，王仕大申请10天病假，病假期满后于2017年4月5日回建行宜丰支行上班，建行宜丰支行以王仕大手艺平谈、口味一般、身体健康原因及另行聘请了厨师为由，辞退了王仕大。此后，王仕大多次找建行宜丰支行协商未果。2017年5月8日，王仕大向建行宜丰支行提出赔偿申请，建行宜丰支行于5月10日向王仕大出具了《关于我行依法解除王仕大、汪金娥夫妇劳动关系的情况说明》的书面答复。王仕大对此书面答复不满，申请劳动仲裁。7月10日，宜丰县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书：由建行宜丰支行一次性支付给王仕大未发放的工资、经济补偿5456.25元，王仕大其他请求不予支持。王仕大不服该仲裁裁决书，向该院提起诉讼。该院追加民生公司为一审被告参加诉讼。
另查明，2014年2月1日、2016年2月1日，中国建设银行股份有限公司宜春市分行（以下简称甲方）与宜春市民生人力资源服务有限公司（以下简称乙方）各签订一份《劳务派遣协议书》，协议期限分别为2年，即自2014年2月1日起至2018年1月31日止，该协议适用于甲方辖区所属建行。协议约定：乙方根据甲方确认的劳动者名单与劳动者签订劳动合同。乙方负责与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同，负责办理相关用工手续，办理各类社会保险的缴费及落实相关社会保险待遇。乙方按40元/人/月向甲方收取劳务管理费。王仕大月工资约为2350元（其中：每月基本工资为2050元，另每做一桌客餐补贴20元，平均每月客餐15桌左右，每月计300元），建行宜丰支行对此无异议。王仕大工资发放时间为当月发上月工资，从2017年6月份始发放至2017年4月份止，尚有半个月的工资未付。民生公司与王仕大没有签订书面劳动合同，民生公司与王仕大没有联系和接触，王仕大对此不知情。建行宜丰支行每月将王仕大的工资、“五险”和管理费支付给民生公司，民生公司扣除“五险”后，再转入王仕大账户。从2015年6月份至2017年4月份，王仕大的工资、社保通过民生公司发放、缴纳。
一审法院认为，本案争议焦点为王仕大与建行宜丰支行是否存在劳动关系，或者其是否属于劳务派遣工。劳务派遣关系涉及劳务派遣单位、劳动者和用工单位三方当事人，必须在三方合意的基础上形成，仅有用工单位与劳务派遣单位的协议，并不能针对特定的劳动者发生劳务派遣的效力。建行宜丰支行主张王仕大用工是由民生公司劳务派遣的，而且民生公司支付了王仕大的工资和“五险”，王仕大与民生公司成立劳动关系。虽然建行宜春市分行与民生公司签订了劳务派遣协议，但是民生公司与王仕大没有订立书面劳动合同，王仕大的工资实际上也是建行宜丰支行支付的，只不过是通过民生公司转付的；王仕大对劳务派遣的事实并不知情，客观上也无认知，没有意思表示行为，即无三方合意的情形；况且民生公司也未对王仕大进行实际管理和支配；建行宜丰支行也未能举证证明王仕大与民生公司形成事实上的劳动关系。因此，王仕大与建行宜丰支行没有成立劳务派遣关系,王仕大与民生公司不构成劳动关系。
王仕大从2015年5月15日起在建行宜丰支行食堂从事厨师工作，建行宜丰支行自该日起即与王仕大建立了劳动关系，王仕大并按月领取了劳动报酬。对王仕大每月工资约为2350元，建行宜丰支行无异议。建行宜丰支行与王仕大形成劳动关系，但未与王仕大订立书面劳动合同，应当支付未签劳动合同双倍工资差额，即还应向王仕大支付自2015年6月15日至2016年5月14日期间共计11个月的工资25850元（2350元×11个月）。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。从2016年5月15日起，视为建行宜丰支行与王仕大已订立无固定期限劳动合同。王仕大并不属于《劳动合同法》第十四条第二款和第八十二条第二款规定的情形，因此王仕大要求建行宜丰支行自应当订立无固定期限合同之日每月支付二倍工资23500元（2350元×10个月）的诉讼请求，该院不予支持。在2017年4月5日，建行宜丰支行单方解除王仕大劳动关系，没有提前30日，也没有以书面形式通知王仕大，属违法解除。王仕大在建行宜丰支行实际工作22个月余，建行宜丰支行应向王仕大支付赔偿金2350元×4个月=9400元，扣减已支付给王仕大4月份的工资，即支付给王仕大赔偿金7050元。另外，建行宜丰支行尚有半个月工资1175元未付，应补发给王仕大。劳动争议仲裁时效为一年，提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日（当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起）计算，本案劳动争议发生在2017年4月份，王仕大要求建行宜丰支行支付2015年6月15日至2016年5月14日未签劳动合同双倍工资的时效没有超过一年的仲裁时效，也没有超过诉讼时效。因此，建行宜丰支行的该项抗辩理由，不予成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付未订立书面劳动合同（2015年6月15日起至2016年5月14日止共11个月，2350元×11个月）的二倍工资的差额25850元；二、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付违法解除劳动合同的赔偿金7050元；三、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付半个月工资1175元；四、驳回王仕大的其他诉讼请求。以上一、二、三项，限中国建设银行股份有限公司宜丰支行在判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由建行宜丰支行负担。
二审期间，上诉人王仕大和建行宜丰支行、被上诉人民生公司均没有提供新证据。
本院二审补充查明，王仕大于2015年5月15日通过建行宜丰支行的招聘，在建行宜丰支行从事厨师工作。本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，1、王仕大与建行宜丰支行是存在事实上的劳动关系还是劳务派遣关系；根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第五十九条第一款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十条第一款规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。因此，劳务派遣关系涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体，一般而言，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立书面劳动合同，劳务派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议，用工单位与被派遣劳动者之间存在管理监督关系。本案中，王仕大是由建行宜丰支行直接招聘从事厨师工作的，建行宜丰支行并未提供充分证据证明其已告知王仕大是以劳务派遣形式用工；作为劳务派遣单位的民生公司未履行作为用人单位的义务，既没有与王仕大订立书面劳动合同，也没有履行日常管理、培训义务，只是受建行宜丰支行委托代发工资及缴纳社会保险。民生公司至本案纠纷发生前也始终未与王仕大发生直接的联系，王仕大也是直到建行宜丰支行于2017年5月10日出具的《关于我行依法解除王仕大、汪金娥夫妇劳动关系的情况说明》，才被告知是民生公司派遣的劳务工。因此，建行宜丰支行关于与王仕大存在是劳务派遣关系的理由，显然缺乏三方平等主体之间合意基础和违反法律的规定。而王仕大与建行宜丰支行实际存在管理和被管理、指派与被指派的用工关系，王仕大的劳动报酬及社会保险待遇的资金也全部是由建行宜丰支行支付的，只是通过民生公司在扣除部分管理费后转账至王仕大工资账户和缴纳至王仕大社保账户，但是并不影响王仕大与建行宜丰支行存在事实上的劳动关系。
2、关于王仕大主张建行宜丰支行支付未依法订立书面劳动合同（2015年6月15日起至2016年5月14日止共11个月）的二倍工资差额25850元是否成立问题；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，王仕大主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额并不属于劳动报酬性质，而是基于用人单位的违法行为的一种惩罚性措施，因此，应当适用一般仲裁时效，并不适用上述第四款规定的劳动报酬的特殊时效。参照江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅联合下发的《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第五条规定，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，王仕大是从2017年4月份发生劳动争议后向建设宜丰支行主张权利，故王仕大王仕大主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额应从2017年4月往前倒推以一年，按月计算，建行宜丰支行应支付王仕大2016年4月和5月双倍工资差额共计4700元（2350元×2个月）。
3、关于王仕大主张建行宜丰支行支付未依法订立无固定期限劳动合同（2016年5月15日起至2017年3月20日止共10个月）的二倍工资是否成立问题；参照《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第四条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。本案中，从2016年5月15日起，视为建行宜丰支行与王仕大已订立无固定期限劳动合同。王仕大主张未订立无固定期限合同二倍工资差额的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
4、关于建行宜丰支行是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金否成立问题。本案中，王仕大与建行宜丰支行存在事实上的劳动关系。建行宜丰支行没有提供证据证明王仕大严重违反建行宜丰支行的规章制度，仅以王仕大厨艺平谈、口味一般、身体健康原因及另行聘请了厨师为由，单方解除王仕大劳动关系，违反劳动合同法关于解除劳动合同的规定，属违法解除。因此，建行宜丰支行应依法承担支付王仕大违法解除劳动合同的赔偿金。
5、关于建行宜丰支行和民生公司是否连带承担按宜春市最低工资标准补足二年以上的固定期限劳动合同无工作期间（2017年4月1年2017年5月15日止1.5个月）的工资1950元（1300元×1.5个月）问题。由于民生公司与王仕大之间不存在劳动关系，故王仕大要求建行宜丰支行和民生公司连带承担无工作期间的工资1950元无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人建行宜丰支行的部分上诉请求成立，应予支持；王仕大的全部上诉请求不成立，应予驳回。一审判决部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初745号民事判决第二、三项，即“二、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付违法解除劳动合同的赔偿金7050元；三、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付半个月工资1175元”；
二、撤销江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初745号民事判决第四项“驳回王仕大的其他诉讼请求”；
三、变更江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初745号民事判决第一项“一、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付未订立书面劳动合同（2015年6月15日起至2016年5月14日止共11个月，2350元×11个月）的二倍工资的差额25850元；”为“一、中国建设银行股份有限公司宜丰支行向王仕大支付未订立书面劳动合同（2016年4月15日起至2016年5月14日止共2个月，2350元×2个月）的二倍工资的差额4700元”；
四、驳回王仕大的其他诉讼请求。
以上一、二、三项，限中国建设银行股份有限公司宜丰支行在本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中国建设银行股份有限公司宜丰支行负担。二审案件受理费20元，由中国建设银行股份有限公司宜丰支行和王仕大各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄若凡
审 判 员 高胜敏
审 判 员 易 芳
二〇一八年三月三十日
法官助理 罗武平
书 记 员 张 媛