广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终186号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司，住揭阳市东山区站前大道中段金叶大厦一、二层。
负责人：喻辉。
委托诉讼代理人：石翀，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宝兰，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫中辉，男，1977年1月27日出生，壮族，住广西田阳县。
委托诉讼代理人：黄南，广东名信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕丹，广东名信律师事务所实习律师。
原审被告：郑蔚如，女，1978年8月11日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
原审被告：徐炜，男，1981年10月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（下称保险公司）因与被上诉人莫中辉、原审被告郑蔚如、徐炜机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.驳回护理费和误工费诉求；2.按14512.2元/年为标准重新计算莫中辉的残疾赔偿金；3.按12414.8元/年为标准重新计算李秀红的抚养费；4.对（2017）粤5202民初字第1195号民事判决书中的护理费19307.2元、误工费10324.47元、残疾赔偿金75368.6元和抚养费7153.33元依法进行改判；5.由莫中辉承担本案一审、二审的全部诉讼费用。其上诉的事实与理由：（一）护理费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案一审中，莫中辉并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失，为此保险公司不认可其护理费的�求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。（二）误工费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，莫中辉向法院提交的材料中，并无相应真实合法的劳动合同、事故前后工资证明、个人完税证明以及社保证明等证据材料，保险公司不认可其误工费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。（三）残疾赔偿金和抚养费部分，莫中辉并无合法有效居住工作材料证明自己确实在事故发生前一年在城镇地区工作居住，为此保险公司不认可其按城镇标准计算，请求二审法�按农村标准计算其残疾赔偿金和李秀红的抚养费。
莫中辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据充分，应予维持。（一）莫中辉因本案产生的各项损失应按城镇标准计。莫中辉自2000年起至今一直在揭阳务工，从事建筑打桩工作10多年。莫中辉自2013年2月16日起至今租住于揭阳市××区××街道××潮社区东××巷的出租屋（房东：许国益）。一审时，莫中辉除了向法院提供与房东许国益的租房合同、水电费收据予以证实，也出示莫中辉户籍地即广西省田阳县××并经居住地××市××区××街道凤潮社区加盖公章、证明人签字的《证实材料》，揭阳榕城区东兴街道凤潮社区《证明书》加以证实，证实莫中辉近10多年来的工作、收入和住所和生活均在城市，且时间已经长达10多年。揭阳榕城区东兴街道凤潮社区的《证明书》虽然只有该社区的公章，无负责人或�办人的签名，但该《证明书》并非唯一证据，揭阳榕城区东兴街道凤潮社区在广西省××××尚兴村出具的《证实材料》中，不但签署“情况属实”，经办人也签了字并加盖公章，对莫中辉在揭阳工作及居住生活10多年的情况进一步予以证实。同时，房东许国益也到庭为作了证实。因此，一审认定莫中辉发生事故时，已在揭阳榕城区工作、居住生活多年，收入来源于城市，莫中辉的各项损失应按城镇标准计算，事实清楚，适用法律正确，依据充分。（二）关于护理费。莫中辉因本案交通事故受伤住院45天，住院期间，莫中辉需护理人员的护理是必然的。经广东榕江法医临床司法鉴定所鉴定，莫中辉的车祸外伤评定为伤残等级十级，需后续治疗费3000元，二期手术费8000元，因此护理期评定为75天，其中伤后前期30天建议配备护理人员2名，其余护理期45天建议配备护理人员1�，合理合法。另，郑蔚如为莫中辉支付了12天1人的护理费，进一步证实了莫中辉存在护理人员也有雇佣护理人员的事实。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，一审法院对莫中辉护理费部分的判决，依法有据，应予维持。（三）关于误工费。如前所述，莫中辉自2013年在揭阳榕城区凤潮社区居住至今，且在揭阳务工，收入和生活均来源于城市。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工费可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院按照城镇居民可支配收入37684.3元/年计，误工时间根据《司法鉴定意见书》评定的120天计，合理合法，应予维持。（四）关于残疾赔偿金、抚养费。如前所述，莫中辉自2013年在揭阳榕城区凤潮社�居住至今，发生本案交通事故时已在揭阳榕城区居住4年多，且在揭阳务工，收入来源于城市，因此，残疾赔偿金及抚养费按城镇标准计算，合理合法，应予维持。（五）莫中辉在本案交通事故中无责任，因此，本案全部诉讼费用应由保险公司承担。据上，保险公司的上诉毫无理据，请二审法院予以驳回，维持原判。
郑蔚如、徐炜均未作陈述。
莫中辉向一审法院起诉请求：1.莫中辉因本次交通事故损失175711.19元，保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）12.2万元和商业第三者责任险50万元的保险赔偿范围内承担赔偿责任，郑蔚如、徐炜对超出上述保险赔偿限额范围部分承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由保险公司、郑蔚如、徐炜共同承担。
一审法院认定事实：2017年5月16日11时50分左右，郑蔚如驾驶鄂Ｆ×××××号小型客车沿揭阳区榕华桥下路段自西向东往东方向行驶，途径榕城区政府旁路段超车时，与莫中辉驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成莫中辉受伤和双方车辆损坏的交通事故。2017年6月26日，揭阳市公安局交通警察支队市区一大队作出第2017139号《道路交通事故认定书》，认定郑蔚如应承当此事故的全部责任，莫中辉无责任。事故发生当日，莫中辉被送往揭阳中医院治疗，莫中辉伤情经诊断为：1.左锁骨粉碎性骨折；2.左侧多发肋骨骨折并右肺创伤性湿肺；3.轻型颅脑损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.不适随诊。莫中辉于6月30日出院，共住院45天，用去医疗费62424.1元。保险公司为莫中辉垫付医疗费37459.2元，郑蔚如为莫中辉垫付医疗费7747.8元，还在莫中辉住院期间为莫中辉请护工12天，每天一人。
诉讼过程中，根据莫中辉的申请，一审法院依法委托广东榕江�医临床司法鉴定所对其伤残等级等进行司法鉴定，该鉴定所于2017年8月25日依法作出粤榕江司鉴所【2017】临鉴字第05249号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.莫中辉本次外伤伤残等级十级；2.建议出院后继续治疗费用3000元，二期手续费8000元；3.康复费用2000元；4.护理期限评定为75天，其中伤后前期30天建议配备护理人员2名，其余护理期限45天配备护理人员1名；5.营养期105天，建议给予营养费2100元。莫中辉因本次鉴定支付鉴定费2810元。
另查明，1.莫中辉的户口性质为农业户口，其自2013年2月16日后租住于揭阳市××区××潮社区东××巷许国益的出租屋，并在揭阳务工，其收入和生活来源均来自城市。2.母亲李秀红（1947年8月9日出生）共生育4个儿子：莫中辉、莫中实、莫中益、莫中毫，并由4个儿子共同扶养。3.徐炜系肇事车辆鄂Ｆ×××××号小型客车的所有人，其为该车向保险公司投保了交强险、商业第三者责任险（责任限额50万元）及不计免赔险，保险期限均自2016年6月3日至2017年6月2日。
一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当依照法律规定承担侵权责任。揭阳市公安局交通警察支队市区一大队作出第2017139号《道路交通事故认定书》，认定：郑蔚如应承当此事故的全部责任，莫中辉无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，且双方当事人对事故认定书均没有异议，予以采信。广东省榕江法医临床司法鉴定所属于国家法定鉴定机构，鉴定人员具备鉴定资格，其根据一审法院的委托作出粤榕江司鉴所【2017】临鉴字第05249号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，应予采信。保险公司是该案肇事车辆的投保单位，应在交强险赔偿限额（伤残赔偿金11万元、医疗费用1万元、财产损失2000元）内对莫中辉的全部损失承担赔偿责任，超过交强险赔偿限额范围由该公司在第三者商业责任险赔偿限额50万元内予以赔偿。赔偿款项可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据,即《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。
1.医疗费62424.1元：根据医疗机构出具的医疗收费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定原告的医疗费用，莫中辉用去医疗费62424.1元。保险公司辩称对第三者超出医保用药标准的用药不承担保险赔偿责任，对此辩称保险公司没有提供充分证据，不予支持。
2.住院伙食补助费4500元：莫中辉住院45天，每天100元计，共4500元（45天×100元/天）。
3.营养费2100元:参照鉴定机构的意见，确定营养费为2100元。
4.后续治疗费11000元:参照鉴定机构的意见，确定后续治疗费为11000元（继续治疗费3000元、二期手术费用8000元）。
5.康复费2000元：参照鉴定机构的意见，确定康复费为2000元。
6.护理费19307.2元：参照鉴定机构的意见,莫中辉护理期限75天，其中伤后前期30天每天配备护理人员2名，其余护理期限45天每天配备护理人员1名。对于住院期间45天的护理费，以其他服务业年平均工资78888元计，对于出院后30天的护理费，应认定为莫中辉的家属或近亲属护理，莫中辉没有提供证据证明护理人员的收入损失，可以按照城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算。护理费为19307.2元【78888元/年÷365天×（30天×2人+15天×1人）+（37684.3元/年÷365天×30天×1人】。
7.误工费10324.47元：莫中辉的误工时间自事故发生之日2017年5月16起计至定残前一天（2017年8月24日）止，共100天。其收入和生活来源均来自城市，但其主张从事房屋建筑业，依据不足，不予支持。其误工费可按照城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计，为10324.47元（37684.3元/年÷365天×100天）。
8.残疾赔偿金82521.93元：其中：（1）残疾赔偿金75368.6元，莫中辉的伤残等级经鉴定为十级伤残，伤残赔偿指数为10%，按二十年计算，并按城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算，残疾赔偿金为75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）；（2）被扶养人生活费7153.33元。母亲李秀红子女及受扶养状况有其当地村委会出具的证明及出具证明的相关人员签名，可予采信。莫中辉的被扶养人扶养期限自定残之日2017年8月25日起算，按城镇居民人均消费性支出28613.3元/年计算。事故发生时，莫中辉母亲李秀红已逾法定退休年龄，依法享有获得扶养�权利，并由莫中辉等4个成年子女分担扶养义务，扶养期限以20年计，但李秀红刚好70周岁，按年满60周岁，每增加1岁减少1年计算，扶养期限为10年，生活费为7153.33元（28613.3元/年×10年×10%÷4人）。
9.精神损害赔偿金5000元：根据双方的过错责任，结合莫中辉身体受损害情况，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，酌定为5000元。
10.交通费1500元：莫中辉不能提供有效证据证明其关于交通费的请求，但考虑到莫中辉及其必要的陪护人员因就医确需要交通费，可酌定为1500元。
11.鉴定费2810元：根据莫中辉提供的发票，鉴定费为2810元。
综上，莫中辉各项经济损失合计203487.7元，其中第1-5项属于交强险医疗费赔偿项目，共82024.1元，第6-11项属于残疾赔偿金赔偿项目，共121463.6元。保险公司应对莫中辉以上各项经济损失在交强险赔偿限额内赔偿莫中辉12万元，对余下83487.7元，由保险公司在第三者商业责任险限额50万元内予以赔偿，但保险公司已向莫中辉垫付37459.2元，徐炜为莫中辉垫付医疗费7747.8元，还在莫中辉住院期间为莫中辉请护工12天，每天一人，即2593.58元（78888元/年÷365天×12天×1人），应予抵除，故保险公司在第三者商业责任险限额内向莫中辉支付赔偿款35687.12元【83487.7元-（37459.2元+7747.8元+2593.58元）】。二项合共155687.12元。因赔偿数额在保险限额内，郑蔚如、徐炜不承担赔偿责任。莫中辉诉请的各项赔偿标准及数额中不合理部分不予支持。保险公司的辩称合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。
郑蔚如、徐炜经合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条�一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿莫中辉人民币12万元。二、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿莫中辉人民币35687.12元。三、驳回莫中辉的其他诉讼请求。如果未按�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1869元，莫中辉负担人民币213元（已交纳），中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担人民币1656元。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。因莫中辉一审期间提供的揭阳榕城区东兴街道凤潮社区居民委员会证明书没有单位负责人或制作证明的人员签名，本院审判人员于2018年3月23日到凤潮社区居民委员会调查核实。凤潮社区居民委员会的负责人林隆新主任、制作证明的人员陈文潮副主任均表示上述证明的印章与证明内容属实，制作证明的人员陈文潮在原出具的证明书上补签名确认。据此，本院对莫中辉在一审提供的上述证明书予以采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于一审判决按城镇居民标准计算莫中辉的残疾赔偿金及抚养费是否正确的问题。莫中辉为证明其自2013年2月16日后租住于揭阳市××区××潮社区东××巷许国益的出租屋，并在揭阳务工，向一审法院提供了其户籍所在田阳县那坡镇尚兴村委会出具的和其居住地揭阳榕城区东兴街道凤潮社区居民委员会证明情况属实证实材料，租房合约、证人许国益的证言、揭阳榕城区东兴街道凤潮社区居民委员会证明书等证据。上述证据能相互印证，足以证明莫中辉自2013年2月16日后在凤潮社区租房居住，其生活主要来源来自城市。一审判决据此按城镇居民标准计算莫中辉的残疾赔偿金及李秀红的抚养费并无不当，本院予以维持。保险公司上诉请求按14512.2元/年为标准计算莫中辉�疾赔偿金和按12414.8元/年为标准计算李秀红的抚养费，缺乏证据证明，本院予以驳回。
关于一审判决认定莫中辉的护理费是否正确的问题。因莫中辉未能提供护理人员的收入情况，且所诉法院地区还未有护工的工资标准，故莫中辉的护理费住院期间参照其他服务业的人年平均收入78888元的标准计算，出院后按城镇居民人均可支配收入37684.3元计算；莫中辉的护理期和护理人数按实际住院天数和鉴定意见确定计算；一审判决据此计算莫中辉的护理费为19307.2元正确，应予维持。保险公司上诉请求驳回莫中辉的护理费诉求理由不成立，本院予以驳回。
关于一审判决认定莫中辉的误工费是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害�接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，由于莫中辉未能提供证据证明其因伤致残持续误工，故一审判决将误工时间计算至定残日前一天不当，本院予以纠正。根据鉴定机构的鉴定意见莫中辉的护理天数75天减去二期手术护理天数15天确定为莫中辉的误工时间为60天，莫中辉误工费为6194.68元（37684.3元÷365天×60天＝6194.68元）。保险公司关于莫中辉误工费的上诉请求部分成立，本院应予支持，但其上诉请求驳回莫中辉的误工费诉求理由不成立，本院予以驳回。
因此，莫中辉各项经济损失为：1.医疗费62424.1元；2.住院伙食补助费4500元；3.营养费2100元；4.后续治疗费11000元；5.康复费2000元；6.护理费19307.2元；7.误工费6194.68元；8.残疾赔偿金82521.93元；9.精神损害赔偿金5000元；10.交通费1500元；11.鉴定费2810元；合计199357.91元，其中第1-5项属于交强险医疗费赔偿项目，共82024.1元，第6-11项属于残疾赔偿金赔偿项目，共117333.81元。保险公司应对莫中辉以上各项经济损失在交强险赔偿限额内赔偿莫中辉11万元（扣除保险公司垫付的医疗费1万元），对余下79357.91元，由保险公司在第三者商业责任险限额50万元内予以赔偿。保险公司已向莫中辉垫付27459.2元（37459.2元-10000元＝27459.2元），徐炜为莫中辉垫付医疗费7747.8元，还在莫中辉住院期间为莫中辉请护工12天，每天一人，即2593.58元（78888元/年÷365天×12天×1人），应予抵除。故保险公�在第三者商业责任险限额内向莫中辉支付赔偿款41557.33元【79357.91元-（27459.2元+7747.8元+2593.58元）】。
综上所述，一审判决将误工时间计算至定残日前一天不当；保险公司关于莫中辉误工费的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1195号民事判决第三项和案件受理费部分。
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1195号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿莫中辉人民币11万元。
三、变更揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1195号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿莫中辉人民币41557.33元。
四、驳回莫中辉的其他诉讼请求。
五、驳回中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1869元，莫中辉负担242元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担1627元。二审案件受理费2543元，由莫中辉负担94元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担2449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林汉葵
审 判 员 卢树君
代理审�员郑宋玲
二〇一八年五月四日
代书记员 李翠梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。