福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5277号
上诉人（原审被告）：吴大强，男，1971年11月13日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：宋建善、王丽娟，福建熙鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑贻鎏，男，1978年7月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：陈光泽、林耕宇，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱育清，男，1967年9月12日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：谢立乐，福建华巍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑信雄，男，1953年1月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人吴大强、郑贻鎏因与被上诉人朱育清、郑信雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
吴大强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱育清对吴大强的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由朱育清承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、吴大强与朱育清之间不存在雇佣关系，不应承担任何法律责任。吴大强自己平时到处打零工，经常从事倒水泥工作，从未承包过任何工程，吴大强本人也是受雇于郑贻鎏、郑信雄。而且，本案7个工人的工资以及搅拌机和振动棒的租赁费用损耗等，均是郑贻鎏统一支付的，吴大强只是帮忙代领工资，将搅拌机和振动棒的租赁费用损耗扣除后平分工资，工资是一日一结。讼争倒水泥工作也是由郑贻鎏组织，施工所需材料由郑贻鎏自己提供，施工日期也是郑贻鎏安排，即吴大强和朱育清等工友都是按照郑贻鎏的指示完成相应的工作，是直接受雇于郑贻鎏，因此朱育清所受的伤害应由郑贻鎏负责。二、朱育清对本次事故的发生有过错，未对自己的人身安全尽到合理注意义务，且存在操作不当导致本起事故的发生，故朱育清自己应对本次事故承担相应的责任，一审只判令朱育清承担20%的责任，显然不当。
郑贻鎏上诉并答辩称：1.撤销一审判决，改判驳回朱育清对郑贻鎏的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由朱育清承担。事实和理由：一、一审程序不当，未对郑贻鎏提出的重新鉴定申请作出任何回复意见。二、一审认定事实错误，郑贻鎏不应当承担赔偿责任。讼争工程的主体应该是郑信雄，郑贻鎏与涉案工程无直接联系，不是本案的适格被告。郑贻鎏只是帮助其父亲郑信雄联系工程施工人员，同时帮助联系的还有郑信雄的其他子女。闽侯县国土资源局于2015年2月16日出具的《责令停止土地违法行为通知书》的通知对象也清楚指明涉案工程的主体为郑信雄，并非郑贻鎏，一审认定该项事实不清。三、一审认定郑贻鎏与郑信雄在选任承揽人以及对高层作业未采取任何安全防护措施方面存在过失，应当承担赔偿责任，也是错误的。闽侯县鸿尾乡甚至是中国广大的农村地区，家庭建造住房所请的施工承揽人大多数都没有相应的建筑资质，尤其是单独倒水泥这一项工程，有相应资质者少之又少，且吴大强在鸿尾乡地区长期从事倒水泥工程，即使没有相应国家认证的资质，也不能因此完全否认其无倒水泥的作业技能，故郑贻鎏在选任承揽人时并未存在过失。郑信雄与吴大强之间是承揽合同关系，郑贻鎏、郑信雄对施工人员的安全是不负有保障责任的，应由承揽人吴大强承担法律责任。郑贻鎏不存在定作、指示或者选任上的过失，故不应当承担赔偿责任。四、福建省精神卫生中心作出的省精司鉴[2016]精医鉴字第036号《精神医学鉴定报告表》和福建正中司法鉴定所作出的闽正中司鉴所[2016]临鉴字第218号《司法鉴定意见书》两份鉴定意见存在明显的错误，不能作为本案定案的依据。综上，请求支持郑贻鎏的上诉理由，驳回朱育清对郑贻鎏的一审诉讼请求。
朱育清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、郑贻鎏、郑信雄与吴大强之间系承揽合同关系，吴大强与受害者朱育清之间系雇佣关系。郑贻鎏庭审中自认其已将倒水泥工程发包给吴大强施工，且吴大强亦自认其受郑贻鎏委托，帮忙叫工人包括朱育清一起倒水泥，施工中所用机器设备均为吴大强租赁、制作或者搭建，工人工资及设备费用由郑贻鎏统一支付，这足以证明郑贻鎏、郑信雄与吴大强已经达成了倒水泥工程施工的承揽合意。同时，朱育清收到吴大强的通知参与倒水泥工作，工资由吴大强发放，朱育清自始至终未与郑贻鎏有过接触，足以证明朱育清与吴大强系雇佣关系。二、郑贻鎏系本案适格的被告，其负责联络吴大强施工团队进行倒水泥工作，双方形成了口头的承揽合同关系。本案郑贻鎏未核实吴大强是否有建筑资质，存在选任上的过失，且对高层作业未采取任何安全防护措施，应当依法承担相应的连带赔偿责任。郑贻鎏、郑信雄作为定作人，应当知道高层作业的危险性却未采取任何安全防护措施，也未提醒施工人员自备安全设备，存在过错，应连带承担50%的赔偿责任。三、郑贻鎏没有证据证明本案两份鉴定意见书中的鉴定意见存在明显错误，且该组鉴定均系由具有相应鉴定资质的机构出具，可以作为本案定案的依据。综上，请求驳回吴大强与郑贻鎏的上诉，维持原判。
郑信雄辩称，其同意郑贻鎏的上诉及答辩意见。郑信雄是涉案工程的房东，本案事故与郑贻鎏无关，其只是代为联系施工队与工人进行倒水泥工作。本案朱育清的赔偿责任应由其雇主吴大强承担主要责任，朱育清自身也要承担一定的责任。综上，请求支持郑贻鎏的上诉理由，驳回朱育清对郑信雄的一审诉讼请求。
朱育清向一审法院起诉请求：1.判令吴大强、郑贻鎏、郑信雄赔偿朱育清医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、护理器具费、鉴定费等各项经济损失共计690270.24元；2.由吴大强、郑贻鎏、郑信雄承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：郑信雄与郑贻鎏系父子关系。郑贻鎏叫吴大强在福建省××乡超××号附近的工艺品生产厂房第三、四层倒水泥，吴大强叫了包括朱育清在内的7个人倒水泥。郑贻鎏发放工资给吴大强后，吴大强在扣除搅拌机、振动棒的使用费后，再将工资发放给包括朱育清在内的7个人，工资日结。2015年10月11日11时许，在吊装水泥的过程中，朱育清未采取任何安全保护措施，站在三层楼屋顶旁起吊水泥时跌落致伤。朱育清受伤后被送往南京福州总医院住院治疗58天，诊断意见：1、创伤性开放性重度颅脑损伤（1）双侧额颞顶叶挫裂伤伴血肿形成（2）弥漫性脑肿胀（3）额颞骨、眼眶骨折（4）前、中颅窝骨折伴脑脊液漏（5）额面眼眶部皮肤挫裂伤伴淤血肿胀（6）右侧额颞顶部硬膜下积液；2、颈4左侧上关节突骨折；3、颈4、6平面椎管内积气；4、双侧肺挫伤；5、右侧锁骨旁积气；6、右侧第6、7肋骨前端内缘骨折；7、颈髓损伤；8、腰3椎体压缩性骨折、腰2附件、腰3双侧横突骨折；9、全身多处软组织损伤等。2016年4月22日，福建正中司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、朱育清的损伤构成一项三级伤残、两项十级伤残；2、护理期为185日、营养期为185日；3、朱育清的损伤构成完全丧失劳动能力。出院医嘱：1、加强营养，合理锻炼，建议外院继续行3个月康复治疗（康复治疗费用每日约700元）；2、专人陪护，防走失、跌倒；3、右侧额颞顶部硬膜下积液定期复查（半个月后行头颅CT），若有增多，再行手术治疗；4、若有不适，我科及时就诊。事故发生后，吴大强已垫付朱育清34341元，郑贻鎏已垫付朱育清53000元。另查明，朱育清居住生活××××村，职业为农民。郑贻鎏、郑信雄在福建省××乡超××号附近建设的房产未经有关部门审批，且在建设过程中未采取任何安全防护措施，朱育清及吴大强均无从事建筑行业的资质。朱育清之父朱发林于1934年9月15日出生，朱育清之母温依兰于1940年3月3日出生。朱发林与温依兰生育四子，长子朱育庆、次子朱育平、三子朱育清、四子朱育兴。
现确认朱育清因本起事故致伤所遭受的各项经济损失如下：一、朱育清主张医疗费229456.24元。根据朱育清的病历、诊断证明书、医疗费收费票据、病人费用清单等，朱育清的医疗费计225256.24元，予以认定。二、朱育清主张住院伙食补助费1740元。朱育清因伤住院治疗58天，结合朱育清的伤情，朱育清主张住院伙食补助费按30元/天在合理范围内，故住院伙食补助费1740元。三、朱育清主张营养费9250元。本起交通事故致朱育清伤残程度为一处三级、两处十级，根据出院医嘱：加强营养等，酌定营养费5500元。四、朱育清主张护理费52132.5元（其中出院后护理费18870.8元）。根据医嘱，朱育清住院治疗58天期间需双人护理，朱育清雇请福建康盟护理服务有限公司的护工一名，花去护理费13930元，家属护理一名的护理费为58天×148.6元/天=8618.8元；另外在家护理，根据司法鉴定护理期限185天，故在家护理费酌定为（185天-58天）×80元/天=10160元。综上，朱育清的护理费合计32708.8元。五、朱育清主张误工费25388元。朱育清于2015年10月11日受伤，朱育清主张误工期184天在合理范围内；朱育清未提供收入证明及建筑资质证明，可参照福建省农、林、牧、渔业年平均收入35107元/年计算，故朱育清的误工费17697.78元。六、朱育清主张交通费3600元（其中包含救护车费用600元）。朱育清虽未提供交通费票据，但鉴于该项损失的必然存在，根据朱育清的伤情及就医次数，酌定交通费1000元。七、朱育清主张残疾赔偿金275860元。朱育清因本起事故造成一项三级伤残、两项十级伤残，残疾赔偿可参照福建省农村居民人均可支配收入13793元/年的标准，系数为82%，按20年计算，故朱育清的残疾赔偿金226205.2元。八、朱育清主张被扶养人生活费29902.5元。朱育清未提供证据证明被扶养人朱发林、温依兰丧失劳动能力又无其他生活来源，故对朱育清的该项请求不予支持。九、朱育清主张精神损害抚慰金60000元。朱育清因本起事故造成一项三级伤残、两项十级伤残，朱育清自身对本起事故的发生也有一定的过错，酌定精神损害抚慰金25000元。十、朱育清主张护理器具费241元、护理人员住宿费500元。庭审中吴大强提供的脑外科监护室备物单、120押金单、旅客住宿登记表、预缴金凭据，证明吴大强已垫付朱育清34341元，吴大强的垫付款中已包含该项护理器具费、护理人员住宿费，故该项损失费741元予以认定。十一、朱育清主张鉴定费2200元，有朱育清提供的鉴定费发票为证，予以采信。综上，朱育清因本起事故致伤所遭受的各项经济损失合计538049.02元。
一审法院认为，本案争议焦点一是涉案工程的违建主体是谁。郑贻鎏联系吴大强倒水泥，郑贻鎏确认朱育清从其所建的房屋上跌落；闽侯县国土资源局于2015年2月16日出具的责令停止土地违法行为通知书的通知对象为郑信雄；郑贻鎏、郑信雄系涉案工程建设的组织者与实施者。综上，涉案工程的违建主体为郑信雄及郑贻鎏。本案争议焦点二是郑贻鎏、郑信雄与吴大强之间是否成立承揽合同关系。从本案案情分析，郑贻鎏要求吴大强完成的涉案工程第三、四层倒水泥工作，注重的是工作成果而非工作过程；该工程的搅拌机、振动棒均是吴大强提供的，故郑贻鎏、郑信雄与吴大强之间是承揽合同关系。本案争议焦点三是吴大强与朱育清之间是否成立雇佣关系。在郑贻鎏要求吴大强完成倒水泥工作后，吴大强再联系了包括朱育清在内的7名工人一起倒水泥；吴大强每日领取了工资之后，扣除搅拌机、振动棒费用后，将工资发放给包括朱育清在内的7名工人，故吴大强与朱育清之间为雇佣关系。朱育清在执行工作过程中，从涉案三楼房顶上跌落致伤，故吴大强应对朱育清的损失承担赔偿责任。因本案违建主体为郑贻鎏、郑信雄，郑贻鎏在选任承揽人时未核实吴大强是否有建筑资质，郑贻鎏存在选任过失，且对高层作业未采取任何安全防护措施，导致朱育清损害的发生，郑贻鎏、郑信雄应承担相应的连带赔偿责任。朱育清在高层作业过程中应当知道危险的存在，而未采取安全防护措施，其自身也存在一定过错。朱育清因本起事故造成的经济损失共计538049.02元，结合该起事故中的各方对损害结果发生的过错大小，一审酌定吴大强承担30%、郑贻鎏与郑信雄50%、朱育清自行承担20%，即吴大强应赔偿朱育清161414.71元，扣减吴大强已垫付朱育清34341元，吴大强还应赔偿朱育清127073.71元；郑贻鎏、郑信雄应连带赔偿朱育清269024.51元，扣减郑贻鎏已垫付朱育清53000元，郑贻鎏、郑信雄还应连带赔偿朱育清216024.51元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、吴大强应于本判决生效之日起十日内赔偿朱育清各项经济损失共计127073.71元；二、郑贻鎏、郑信雄应于本判决生效之日起十日内连带赔偿朱育清各项经济损失共计216024.51元；三、驳回朱育清的其他诉讼请求。一审案件受理费10702.7元，由朱育清负担5383.7元，由吴大强负担1970元，由郑贻鎏、郑信雄负担3349元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。
本院认为，第一，本案受害者朱育清在福建省××乡超××号附近的工艺品生产厂房从事倒水泥工作时，因操作不当以及缺乏必要的安全措施导致跌落摔伤。根据闽侯县国土资源局于2015年2月16日出具的《责令停止土地违法行为通知书》载明，讼争工程系违章建筑，未经国土部门审批擅自占地建设厂房，该违建行为的被通知对象为郑信雄，故其作为厂房的权利人，应当对本案厂房施工过程中发生的人身损害后果承担相应的法律责任。事发当日，郑信雄之子郑贻鎏负责联系吴大强施工团队为讼争厂房倒水泥，以包工不包料的形式将涉案工程交由吴大强进行施工，嗣后再由郑贻鎏将报酬统一交予吴大强发放，故本案工程建设的组织者与实施者为郑信雄与郑贻鎏父子。其二人选任同乡的吴大强进行倒水泥工作，由吴大强根据指示要求向其交付劳动成果，完成厂房的水泥浇筑工作，所以本案郑信雄、郑贻鎏与吴大强之间形成的是承揽合同关系，双方注重的是物化劳动成果的交付，而非强调并指向劳务的输出过程，且郑信雄、郑贻鎏与吴大强之间不存在人身上的依附，吴大强具有施工的相对自主性，故吴大强主张其也是受雇于郑信雄、郑贻鎏从事雇佣活动，应由其二人承担对朱育清的损害赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。第二，关于吴大强与朱育清之间的法律关系问题。本案吴大强承揽了讼争厂房倒水泥工程后，自行联系召集了朱育清等人一起倒水泥，按日结算工资，搅拌机、振动棒等消耗材料费用由吴大强在承揽报酬中扣除，且朱育清所从事的倒水泥劳务系在吴大强授权指示下进行的生产经营活动，工作场所与工作时间是由吴大强指定，施工工具和设备也是由吴大强提供的，朱育清在本案倒水泥劳务活动中具有一定的人身依附性，故吴大强与朱育清之间存在雇佣关系，一审认定无误。第三，关于本案事故的责任划分。如上所述，吴大强与朱育清之间存在雇佣关系，朱育清在提供劳务过程中因劳务自己受到损害，不慎从讼争厂房三楼房顶上跌落致伤，故吴大强作为接受劳务的一方，应对朱育清的损害后果承担侵权赔偿责任。朱育清在高层作业时，未尽到高度的安全注意义务，也未采取安全防护措施，存在一定的过错，故其也应对自身的过错承担相应比例的责任。另，郑贻鎏、郑信雄作为本案承揽合同关系中的定作人，明知承揽人吴大强没有高层施工的建筑资质，还选任吴大强为讼争厂房第三、四层倒水泥，存在选任上的过失，而且该厂房本身为违章建筑，不符合建设和施工规划条件，又缺乏必要的安全防护措施，故郑贻鎏、郑信雄对朱育清的损害也应承担相应的法律责任。综上，一审根据各方当事人的过错程度以及各自的侵权行为在朱育清的损害后果之间所占的原因力比例，酌定由吴大强承担30%的责任，郑贻鎏与郑信雄承担50%的责任，朱育清自身承担其余的20%，已臻合理，予以维持。第四，郑贻鎏对福建省精神卫生中心作出的省精司鉴[2016]精医鉴字第036号《精神医学鉴定报告表》和福建正中司法鉴定所作出的闽正中司鉴所[2016]临鉴字第218号《司法鉴定意见书》两份鉴定意见有异议，然其未能提供充分的证据予以反驳，也未提交书面申请要求一审法院重新鉴定，而上述鉴定意见是经有资质的鉴定机构作出的，程序正当、依据充分、理由客观，一审将其作为本案定案的依据并无不当。
综上所述，吴大强与郑贻鎏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回吴大强与郑贻鎏的上诉，维持原判。
二审案件受理费10702.7元，由吴大强负担5351.35元，由郑贻鎏负担5351.35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 章信淡
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