福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终504号
上诉人（原审被告）：范群，男，1976年7月22日出生，汉族，个体户，住福建省顺昌县。
委托诉讼代理人：梁火金，福建杰列律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄新华，男，1970年1月7日出生，汉族，农民，住福建省将乐县。
被上诉人（原审被告）：曾锦兴(曾用名:邓跃文),男,1972年9月21日出生,汉族,个体户，住福建省顺昌县。
委托诉讼代理人：黄永炎，福建阳旭律师事务所律师。
上诉人范群因与被上诉人黄新华、曾锦兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2016）闽0721民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范群上诉请求：撤销福建省顺昌县人民法院（2016）闽0721民初2621号民事判决，改判驳回黄新华对范群的诉讼请求，并由曾锦兴与黄新华根据各自的过错承担相应责任。事实和理由：一审认定黄新华为提供劳务一方，范群为接受劳务一方是错误的，事实上曾锦兴为接受劳务一方。范群承包的铺盖蛟溪郑李根煤矸石厂（以下简称煤矸石厂）厂房彩钢瓦的工程已于2016年1月19日竣工并验收合格后交付使用，不存在质量问题。2016年6月3日因9级烈风将部分彩钢瓦吹毁，系自然灾害所为，属于不可抗力，不能归责于施工方。曾锦兴是厂房的所有人，修复彩钢瓦的责任在曾锦兴，是曾锦兴叫范群、黄新华来修复彩钢瓦，这是新的工作任务，不是原《工程承包合同》的内容。由于修复彩钢瓦的过程中黄新华出事，至今未测量修复的彩钢瓦面积，无法确定修复费用。因此，黄新华、范群及案外人吴建武是应曾锦兴之邀去修复彩钢瓦，三人是提供劳务一方，应根据曾锦兴与黄新华各自的过错承担相应责任，范群作为提供劳务一方，不存在过错，不应承担责任。
黄新华辩称：1.本案是雇佣关系而非提供劳务和接受劳务关系。曾锦兴因其厂房的彩钢瓦被风吹毁而叫范群予以修复，范群遂叫黄新华帮工，范群与黄新华事实上是雇佣关系，曾锦兴是雇主，范群是其雇员，黄新华则是范群的雇员。黄新华和范群均是按照曾锦兴的指示进行劳务活动；2.一审判决适用法律错误。除应适用《中华人民共和国侵权责任法》外，还应适用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。一审判决由黄新华承担40%的责任，没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院酌情考虑黄新华所述的事实情况予以改判。
曾锦兴辩称：1.曾锦兴代表煤矸石厂与顺昌新蓝天彩瓦加工厂（以下简称加工厂）签订工程承包合同，双方系工程建设合同关系，煤矸石厂和黄新华之间并无任何法律关系。加工厂的负责人是范群，黄新华是范群雇佣的工人，黄新华听从范群的指挥和调动，其工资也由范群支付，本案是一起劳动争议纠纷，范群所述的曾锦兴为接受劳务一方，不能成立；2.由于加工厂承建的煤矸石厂厂房的彩钢瓦工程于2016年1月17日才完工，2016年6月初，该彩钢瓦就因其质量问题造成其中一小部分的彩钢瓦被风吹坏，根据双方签订的工程承包合同约定，应由加工厂对损坏部分进行保修加固，双方之间的合同还没有履行完毕，因此，黄新华只是加工厂指派来进行保修的员工；3.范群提交的顺昌气象台的证明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中有关证据的规定，不具有证明力，且2016年6月发生过9级烈风并不能成为范群所述的彩钢瓦遇见不可抗力而损坏的理由。在顺昌境内，从未有过其他人的厂房的彩钢瓦被风吹坏的情况，而仅有范群搭建的彩钢瓦损害，足以证明范群开办的加工厂在建设彩钢瓦的过程中出现了质量问题；3.黄新华已经在一审庭审中陈述其在作业时未采取任何安全防护措施，范群当天也与黄新华一起作业，不仅未在自己作业时做好保护措施，也未对其雇请的黄新华违章作业的行为进行劝阻，加之黄新华穿着拖鞋工作，导致本案事故的发生。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
黄新华向一审法院起诉请求：判令范群赔偿黄新华各项人身损害损失137928.38元(已扣除范群先行支付医疗费9000元)；曾锦兴对范群的上述赔偿承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年9月10日，曾锦兴以煤矸石厂名义与加工厂签订《工程承包合同》，约定由加工厂铺盖煤矸石厂的厂房的彩钢瓦，工期20天。其中第六条约定加工厂应遵守工程建设安全生产的有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。凡在施工过程中造成事故的责任和因此发生的费用，均由加工厂承担。第七条约定工程竣工后煤矸石厂通知加工厂五天内验收，工程保险期为六个月（人为及人力不可抗拒的自然灾害除外）。煤矸石厂未在工商登记公司或个体户信息。加工厂在工商登记为个人经营，经营者为范群。范群曾联系案外人王心怀承包该工程，后未果。黄新华与范群有五六年的彩钢瓦业务往来。双方约定黄新华以包工不包料的方式承接该工程，主厂房20元/㎡，副厂房16元/㎡。黄新华带五六个工人施工，于2016年1月19日竣工。2016年6月3日，顺昌境内出现9级烈风。曾锦兴认为其厂房的彩钢瓦被风吹毁尚在合同的保修期内，要求范群修复，但未与范群谈及修复费用问题。范群、黄新华未对拆除彩钢瓦作相关约定。范群主张其与黄新华约定由范群出材料，黄新华出工修复彩钢瓦，但黄新华并不认可。2016年6月5日，范群妻子开车到将乐县高唐镇高唐村接黄新华前往煤矸石厂。黄新华、范群、吴建武（范群表弟及范群加工厂的工人）开始在煤矸石厂的副厂房上拆除破损的彩钢瓦。黄新华在施工中不慎踏空，从约3米高的高处摔下受伤。黄新华被范群送往顺昌县医院治疗17天，支付医疗费14514.5元。出院记录的医嘱为“腰部制动，卧床休息2个月”。疾病证明诊断黄新华为T7、9椎体骨折；右耻骨上肢骨折；全身多处软组织挫伤，建议休息3个月。范群先后支付黄新华9000元。2016年10月8日，福建恒正司法鉴定所出具恒鉴（2016）临鉴字第438号鉴定报告，评定黄新华的损伤为十级伤残，另评定其误工期150天，护理期60天，营养期60天。
另查2016年，福建省城镇居民人均可支配收入为30816.4元/年，农、林、牧、渔业32391元/年，折合88.74元/天。建筑业收入为44814元/年，折合122.78元/天。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，受害人可要求赔偿义务人承担民事赔偿责任。曾锦兴与范群签订《工程承包合同》后，范群以包工不包料的方式转包给黄新华。两份合同均履行完毕。后因铺盖好的彩钢瓦被风吹毁，曾锦兴要求范群修复。范群提出由范群出材料，黄新华出工的方式来修复彩钢瓦，黄新华不同意，双方也未对拆除彩钢瓦作单独的约定。2016年6月5日，范群妻子开车到将乐县高唐镇高唐村接黄新华前往煤矸石厂。黄新华、范群、吴建武三人开始拆除破损的彩钢瓦。故黄新华为提供劳务的一方，范群为接受劳务一方。范群在施工过程中未尽到安全保障义务，应承担主要责任。但黄新华作为长期承接彩钢瓦业务的人，在拆除彩钢瓦的过程中，自身未尽到安全注意义务，从高处摔落，应承担次要责任。曾锦兴在发包彩钢瓦工程的过程中，不存在过错，不承担责任。综合双方的过错程度，一审法院酌定范群承担黄新华损失的60%，黄新华自身承担40%。黄新华的合理损失如下：⑴黄新华主张医疗费14514.5元，范群无异议且有医疗费发票证明，予以支持。⑵黄新华主张误工费（150天＋17天）×122.78元＝20504.26元，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，误工标准可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故其误工费为（住院17天＋医嘱休息3个月）×建筑业122.78元/天＝13137.46元。黄新华主张167天（住院17天＋鉴定意见的损伤误工期150天），于法无据，不予支持。⑶黄新华主张护理费49328元/年÷365天×（60天＋17天）＝10406.18元，黄新华的出院记录的医嘱为“腰部制动，卧床休息2个月”，故其护理期为77天。黄新华由其妻护理，故按农业标准88.74元/天，为88.74元/天×77天＝6832.98元。⑷黄新华主张交通费80元，双方无异议，予以确认。⑸黄新华主张住院伙食补助费17天×60元/天＝1020元，因黄新华家在将乐县，在顺昌住院，故其主张的60元/天的标准，符合顺昌公务员在南平市内的出差标准，予以支持。⑹黄新华主张营养费（60天＋17天）×60元/天＝4620元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，顺昌医院虽未有加强营养的建议，但黄新华十级伤残，一审法院酌定2000元。⑺黄新华主张残疾赔偿金30816.4元/年×20年×10%＝61632.8元，因黄新华家住将乐县高唐镇高唐村，属城中村，故对其按城镇居民标准计算损失予以支持。⑻黄新华主张被抚养人生活费（20年-7年）×20092.7元/年÷8人＝32650.64元，该抚养人系黄新华继母廖爱平，于黄新华37岁时与其父结婚，与黄新华不具有法律上的抚养义务。故该项损失，不予支持。⑼黄新华主张鉴定费1500元（伤残鉴定700元＋误工期、护理期、营养期鉴定800元），其中误工期、护理期、营养期鉴定800元，已有明确的法律规定，无需鉴定，该800元由黄新华自行承担，一审法院支持伤残鉴定费700元。综上，黄新华的合理损失为（医疗费14514.5元＋误工费13137.46元＋护理费6832.98元＋交通费80元＋住院伙食补助费1020元＋营养费2000元＋残疾赔偿金61632.8元＋鉴定费700元）×60%＝59950.64元，再扣除范群已付的9000元，范群应付50950.64元。综上所述，对黄新华之诉求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、范群应于判决生效之日起十日内赔偿黄新华医疗费、误工费等各项损失合计50950.64元；二、驳回黄新华的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：范群对一审法院查明“范群主张其与黄新华约定由范群出材料，黄新华出工修复彩钢瓦”的内容有异议，经审查，该内容系范群本人在2017年1月11日的一审庭审时所述，有一审法院的庭审笔录予以证实，本院对该事实予以确认。对一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，煤矸石厂和加工厂签订《工程承包合同》后，曾锦兴将煤矸石厂的彩钢瓦工程发包给范群经营的加工厂，曾锦兴应为该工程的发包人，范群为承包人。承包工程施工过程中，范群作为加工厂的经营者，与黄新华约定了黄新华以包工不包料的形式承接该工程，范群与黄新华均认可施工所需的材料由范群提供，黄新华本人亦表示其未与曾锦兴联系过，是范群叫其去做工，因此，黄新华在施工过程中仅提供劳务，为提供劳务一方，范群为接受劳务一方。关于范群提出煤矸石厂彩钢瓦系被9级烈风吹毁，属不可抗力的自然灾害，不应归责于施工方的主张，本院认为，现有证据不足以证明2016年6月3日的9级烈风给顺昌境内造成了自然灾害，对范群提出的该项主张不予采信。虽在此次修复彩钢瓦的过程中，双方未约定修复费用，但修复需使用的材料仍然是由范群负责提供，黄新华则是提供劳务，双方事实上延续了此前的交易习惯，因此，在修复彩钢瓦的过程中，曾锦兴为发包方，范群为承包人，黄新华向范群提供劳务。本案中并无证据证明曾锦兴在发包过程中存在过错，故其无需就本案事故承担赔偿责任。一审法院综合黄新华与范群的过错程度，认定黄新华承担40%的责任，范群承担60%的责任，并无不当。
综上所述，范群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1074元，由范群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 曹滢颖
二〇一七年六月九日
书 记 员 张素珍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。