广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初537号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人曾某，男，广东省惠州市人，汉族，大专文化，农民，户籍所在地惠州市惠城区）。2014年11月11日因犯职务侵占罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2016）544号起诉书指控被告人曾某犯诈骗罪，于2016年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈俊昇出庭支持公诉，被告人曾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2012年至2014年1月期间，被告人曾某因欠下他人及银行债务，其名下的惠州市三环北路26号万科金域华庭二期4号楼23层03号房产已被法院查封。2014年9月2日、10月12日，曾某到中山市坦洲镇向被害人李某隐瞒其上述房产已被查封抵债的事实，利用该房等物先后向李某“抵押”借款共计人民币11万元（未实际办理抵押手续），后拒不还款并藏匿。
以上指控的事实，公诉人宣读或出示了被害人陈述、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，曾某诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。曾某因犯职务侵占罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现还有诈骗罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人曾某辩称：1.借款时，其不知道房产被冻结；2.其借款时有能力还款；3.借款时只收到104500元，且已还8000元；4.如果构成诈骗罪只是过失并不是故意的。
经审理查明：2012年至2014年1月期间，被告人曾某因欠下他人及银行债务，其名下的惠州市三环北路26号万科金域华庭二期4号楼23层03号房产已被法院查封。2014年9月2日、10月12日，曾某到中山市坦洲镇向被害人李某隐瞒其上述房产已被查封抵债的事实，利用该房等物先后向李某“抵押”借款人民币110000元（未实际办理抵押手续），实际到手为人民币104500元；在归还8000元后，曾某拒归还剩余借款并藏匿。综上所述，曾某诈骗得李某人民币96500元。
2015年6月3日，被告人曾某被公安人员抓获。破案后，赃款未能缴回。
另查，被告人曾某犯职务侵占罪于2014年6月4日被羁押，同年6月23日被取保候审，共羁押二十日。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害人李某的陈述，证明2014年9月2日12时许，曾某夫妻到其经营的坦洲镇的车行，说在惠州万科有一套房抵押给其，向其借款80000元，其当时将76000元转账给曾某。同年10月12日，曾某再次找其，以一辆小汽车抵押向其借款30000元，其将28500元转账给曾某。当时因为相信曾某，没有去做公证。曾某于同年10月2日、11月3日各转给其4000元作为利息及手续费，后来没给了。其准备去起诉曾某时，发现上述房产于2013年被查封，车也抵押给其他人。其拨打曾某的电话，对方一直不接电话，后来还关机了，在珠海前山的住所也没有踪影。其发觉可能被骗，到派出所反映情况。
2.抓获经过，证明2015年6月3日10时许，深圳市公安局龙岗分局布吉派出所接报警钟系统报警，在深圳市胜家时尚宾馆有限公司布吉公司1306房有被布控的曾某，民警到现场查获该嫌疑人曾某，后带回派出所调查，并通知办案单位中山市公安局坦洲分局。
3.抵押借条，证明曾某于2014年9月2日以惠州市万科城4栋1单元2303房或粤C／Z8**车辆作为抵押物，向李某借款80000元，约定同年12月2日之前还清；2014年10月12日以惠州市万科城4栋1单元2303房或粤C／Z8**车辆作为抵押物，向李某借款30000元，约定同年11月11日之前还清。
4.广发银行及招商银行的交易流水账，证明户名李某的用户于2014年9月2日转账人民币76000元给曾某，于2014年10月12日转账人民币28500元给曾某，转账后李某的账户还有过万元的余额；户名曾某的用户于2014年10月2日转账人民币4000元给李某，于2014年11月3日转账人民币4000元给李某；曾某的账户从2014年8月5日至2015年5月31日，余额最多为12万多元。
5.车辆信息，证明粤C×××××号小型轿车所有人为曾何女。
6.商品房预售合同备案、预告登记信息查询结果，证明房屋坐落惠州市惠城区三环北路26号万科金域华庭（二期）4号23层03号房，购房者曾某、范捷，合同预告登记时间为2012年2月9日。
7.广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书，证明原告程辉诉被告曾某民间借贷纠纷一案，曾某无正当理由拒不到庭参加诉讼，判决曾某向原告偿还借款。
8.人民法院报的2013年7月31日公告，证明法院依法对原告程辉诉曾某民间借款纠纷一案判决的公告送达。
9.广东省惠州市惠城区人民法院的民事判决书、民事裁定书，证明原告交通银行股份有限公司惠州分行诉被告曾某金融借款合同纠纷一案，曾某无正当理由拒不到庭参加诉讼，判决曾某向原告偿还贷款本金等。
10.法院的协助执行通知书，证明广东省惠州市惠城区人民法院2012年12月20日决定查封曾某、范捷位于惠州市惠城区三环北路26号万科金城华庭（二期）4号23号03号房其中价值13万元的房地产权（查封期限为二年）；广东省惠州市惠城区人民法院2013年5月15日决定查封曾某、范捷的上述23号03号房其中价值5万元的房地产权，期限2013年5月17日起至2015年5月16日止；广东省惠州市惠城区人民法院2014年1月23日决定查封曾某、范捷的上述23号03号房屋，查封期限为二年，查封价值以818218元为限；广东省惠州市中级人民法院于2014年11月26日决定查封曾某、范捷的上述23号03号的房地产权，查封期限为一年。
11.广东省佛山市南海区人民法院刑事判决书，证明被告人曾某2014年5月14日侵占其入职的佛山如家和美酒店管理有限公司大沥分公司的人民币13800元，法院于2014年11月11日以职务侵占罪判决处曾某有期徒刑六个月，缓刑一年，因该案已被羁押二十日。
12.佛山市公安局南海分局取保候审决定书，证明被告人曾某因职务侵占于2014年6月23日被取保候审。
13.证人吕某的证言及辨认笔录，证明曾某于2014年11月4日以一辆粤C／ZF8**小车作抵押，向其借款50000元，约定还款日期为2014年11月19日。其辨认出被告人曾某。
14.太阳城投资抵押借款合同及借条，证明曾某向吕某借款50000元，以粤C／ZF8**号汽车为抵押，借款期限自2014年11月4日至2014年11月19日。
15.证人卢某的证言，证明2014年7月初，曾某到坦洲镇七星奥林园爱车美公司找其借款，以一辆粤C／ZF8**小汽车作抵押，其和车主曾何女（曾某的父亲）办理了车辆登记手续，双方约定2014年8月10日前还清借款。8月20日去曾某工作的百艺酒店找曾某，酒店负责人说曾某已离职，打曾某及曾的父母的手机已无法打通，也没法找到曾某及曾的父母。其通过朋友得知，曾某将上述小车又抵押给别人。
16.借条，证明曾何女于2014年7月10日向卢某借款70000元，约定2014年8月10日全部还款，担保人曾某。
17.被告人曾某的供述及辨认笔录，证明2014年9月份，其以抵押位于惠州市万科城4栋1单元2303房及粤C／ZF8**号小车给李某，向李某借款80000元，李某将76000元转账到其户口，4000元作利息扣除。同年10月份，其又向李某借款30000元，李某将26500元转账到其户口，1500元作利息扣除。后来资金周转不灵，其没有在约定的时间还款，就不听李某的电话，在没有告知的情况下离开坦洲镇，同年11月还更换手机号码。上述房产是其与妻子于2011年9月通过银行贷款购买的，2014年2月收楼，收楼后其资金周转有问题，就开始没有还房贷了。银行通过电话和短信方式向其催账。其指认出与李某签抵押合同的地点。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于公诉机关指控被告人曾某诈骗数额巨大的意见，经查，曾某的供述，证明只收到李某的借款104500元，且已归还8000元，相关银行证明证实上述转账情况，没有证据证明李某支付了110000元给曾某。故认定曾某的诈骗数额应为96500元，属诈骗数额较大。
对被告人曾某提出的意见，经查：1.曾某的供述，证明其在2014年2月断供房贷；有证据证明，曾某还欠多人的债务，其应当知道其房产被冻结的情况。2.证据显示，曾某的招商银行账户在案发期间最多只有12万多元，远不够支付其债务；没有其他证据证明其有还款能力。3.曾某向李某借款前已欠下多人的债务，且对被害人李某隐瞒其房产已被查封抵债的事实，借款后只归还8000元就更换手机号码并藏匿，其有非法占有他人财物的主观故意，并非过失行为。
本院认为，被告人曾某无视国家法律，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。曾某因犯职务侵占罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现还有诈骗罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控曾某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但认定诈骗数额巨大证据不充分，应认定诈骗数额较大。曾某提出借款时只收到104500元，且已还8000元的意见经查属实，予以采纳。曾某提出的其他辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3065号刑事判决书对被告人曾某判处有期徒刑六个月缓刑一年的缓刑部分。
二、被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；与前罪有期徒刑六个月数罪并罚；总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，前罪被羁押的二十日，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2018年5月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人曾某退赔被害人李伟福的人民币九万六千五百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 振 毅
人民陪审员 余 楚 云
人民陪审员 欧阳镇业
二〇一六年四月十九日
书 记 员 彭 素 芳
王静
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