江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5143号
上诉人（原审被告）：陈惠红,女,1978年4月2日生，汉族，住浙江省象山县。
上诉人（原审被告）：李刚,男,1975年3月29日生，汉族，住浙江省象山县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：钱斌，上海申浩（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝显瑞,男,1982年6月12日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：蔡萍，江苏展驰律师事务所律师。
原审第三人：昆山市我爱我家房产信息咨询有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇春晖路583-1号,组织机构代码58366577-1。
法定代表人：汤健。
委托诉讼代理人：崔璇璇，该公司员工。
上诉人陈惠红、李刚因与被上诉人祝显瑞及原审第三人昆山市我爱我家房产信息咨询有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初16154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈惠红、李刚上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判驳回祝显瑞的一审诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方当事人已经达成协议，自涉案合同签订之日起三日内祝显瑞向上诉人支付35万元，但经上诉人多次催告祝显瑞，其一直拒绝支付，故祝显瑞违约在先。二、一审法院仅凭祝显瑞及第三人的单方陈述即认定首付款35万元只能用于归还房屋贷款并无相应事实及法律依据。三、一审法院并无查证审贷通过的具体时间，另剥夺了上诉人最后陈述的权利，故一审法院的审理程序严重违法。四、上诉人并非拒绝履行合同，只是需要祝显瑞承担违约责任后再继续履行，一审法院对于上诉人是否愿意继续出售房屋认定错误。五、即使认定上诉人构成违约，按照合同约定上诉人最多也仅是“退一赔一”，另违约金的计算也应依据评估或经当事人协商的实际损失作为基础，故一审判决认定的违约金过高。
祝显瑞辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人未向一审法院提交贷款通过时间的相关证据是因为该份证据并不影响一审法院对事实的认定，故被上诉人主动放弃了举证权。
祝显瑞向一审法院起诉请求：一、判令解除祝显瑞与陈惠红、李刚签订的《房屋买卖合同》；二、判令陈惠红、李刚返还祝显瑞购房定金50000元，并向祝显瑞支付违约金286000元及房屋评估费5020元；三、本案的诉讼费用由陈惠红、李刚承担。
一审法院认定事实：2016年8月5日，陈惠红在第三人的中介下签订《房屋买卖合同》一份，该合同约定：陈惠红、李刚将位于昆山市开发区和兴东城花苑20幢101室以总价1430000元出售给祝显瑞，陈惠红、李刚保证该房屋无任何经济产权纠纷，祝显瑞在合同签订之时支付定金50000元，祝显瑞在2016年9月30日前将725000元支付第三人，由第三人转交陈惠红、李刚，购房定金在付款时冲抵，陈惠红、李刚在收到祝显瑞房款的同时将房屋钥匙交由中介代管。双方同意于2016年9月30日前办理过户手续，余款705000元通过贷款方式支付。合同签订后，未按约定时间过户，逾期两个月内，如陈惠红、李刚违约，退还祝显瑞定金50000元，另赔偿祝显瑞50000元，如祝显瑞违约，所付定金作为违约金，陈惠红、李刚不予退还，双方配合中介办理终止手续；逾期超过两个月，守约方有权单方解除合同，同时，违约方应向守约方支付总房款的20%作为违约金。祝显瑞为履行合同委托江苏金宁达对涉案房屋的价值进行评估并支出评估费5020元。
祝显瑞在签订合同的当天支付陈惠红、李刚购房定金50000元。双方在合同签订后协商在祝显瑞贷款预审通过后，由祝显瑞支付陈惠红、李刚350000元用于陈惠红、李刚归还银行贷款。后来，由于陈惠红、李刚表示上述350000元可能不用于归还贷款而用于另行购房使用，祝显瑞认为陈惠红、李刚此举与双方约定的内容不符而拒绝先行支付该款项。2016年9月29日，第三人联系李刚，李刚表示不愿意出售房屋，引起本案纠纷。
一审法院另查明：昆山开发区和兴东城花苑20号楼101室房屋所有权人为陈惠红，产权性质为共同共有，共有人为配偶李刚，该房屋上设有抵押权，抵押权利人为中国建设银行股份有限公司昆山支行。
上述事实由房屋买卖合同、收据、房屋产权证、房屋价格评估单及评估费票据、通话录音、产权登记信息查询结果证明、银行流水明细及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。
一审法院认为：双方当事人签订的房屋买卖合同真实有效，是双方真实意思表示，双方均应全面履行合同义务。合同约定双方于2016年9月30日支付首付款及办理房屋过户手续，李刚在9月29日明确表示不愿意出售房屋，构成根本违约，祝显瑞可以解除合同，故一审法院对于祝显瑞要求判决解除房屋买卖合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案中，双方之间的房屋买卖合同因李刚违约而解除，故一审法院对于祝显瑞要求陈惠红、李刚返还定金50000元的诉讼请求予以支持。关于违约金，合同约定一方违约导致合同解除的，违约方应向守约方支付总房款的20%作为违约金，故一审法院对于祝显瑞要求陈惠红、李刚支付违约金286000元的诉讼请求予以支持。违约金具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，祝显瑞主张的评估费属于其所受的损失之列，一审法院已支持祝显瑞关于违约金的主张，故对于祝显瑞主张的评估费不再支持。陈惠红、李刚抗辩是祝显瑞未按照约定提前支付350000元导致其未能偿还银行贷款，从而导致其未能履行合同，一审法院认为合同约定陈惠红、李刚负有保证该房屋无任何纠纷可办理不动产产权过户的义务，即归还银行贷款的义务在陈惠红、李刚，虽然，在合同履行的过程中，祝显瑞同意先支付被告350000元用于归还银行贷款，但由于陈惠红、李刚表示上述款项可能用于他处违约在先，故祝显瑞拒绝提前支付该款项并无不当，祝显瑞并未违反双方的约定，故一审法院对于陈惠红、李刚的上述抗辩不予采信。一审法院按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、祝显瑞与陈惠红、李刚于2016年8月5日签订的《房屋买卖合同》解除。二、陈惠红、李刚于判决生效之日起十日内返还祝显瑞定金50000元并支付祝显瑞违约金286000元。三、驳回祝显瑞的其他诉讼请求。本诉案件受理费17630元，保全费2225元，共计19855元，由陈惠红、李刚负担。
二审中，上诉人向本院补充提供了如下证据：1、2016年9月29日上诉人与中介的微信记录，证明双方通过协商方式解除合同，但被上诉人对相关事宜未进行交涉；2、2016年8月8日、8月18日、8月31日上诉人与中介的短信记录，其中8月8日的短信内容为“先做银行预审贷款，如果客户这边没问题的话，把35万打给你还贷款，您还完贷款后才能过户，过户的时候会把首付款全部给你”，8月18日的短信内容为“房东您好，20之前首付款给不了您了，我们还是等到月底之前过户的时候全部发给你”；8月31日的短信内容为“非常抱歉房东您好，这么晚了还要打扰您，客户这边的银行贷款还没有通过，就这两天就好了，今天我去银行问了，银行那边说的是还有两三天就好了，我们这边看一下能不能再等几天，实在不好意思”，以上短信记录共同证明上诉人多次提醒中介要求被上诉人支付首付款35万元，但均被中介以各种理由予以推脱，直至2016年8月31日中介仍告知上诉人由于被上诉人的贷款审批手续未通过故无法支付首付款35万元。
被上诉人质证认为：1、对证据1的证明目的不予认可，上诉人在2016年9月29日与第三人对话的录音中明确表示因为没有买成浙江的房屋故不愿意继续履行合同；2、对证据2短信记录的真实性不予认可，另被上诉人最终没有支付35万元首付款的原因系上诉人拒绝将35万元用于归还银行贷款，故对于被上诉人何时通过银行贷款审批手续并不影响上诉人违约责任的认定。
本院另查明，上诉人在与第三人中介于2016年9月8日的对话录音中称“我当初一直想要这个35万，我明确告诉你，我有可能去返还贷款，有可能去定房子，我都有可能的，但我确定需要这个钱。当时签合同的时候没写上去，口头讲的，我一直在等”。上诉人与第三人中介于2016年9月29日的部分对话录音为，中介称“他说了真到法庭上，就坚持要房子”，上诉人称“坚持要房子，我要是不卖的话他能要的回去吗？我违约不就5万元吗，我非得要卖给他？”。
祝显瑞在一审法院于2017年3月24日所作的庭审笔录中陈述“约定我购买涉案房产的贷款审批下来后给被告35万元用于还贷，我的贷款是八月十几号左右审批下来的”。二审中，祝显瑞称其在一审中关于银行贷款预审通过时间的陈述有误，但祝显瑞并未向本院提交银行预审贷款通过的相关手续。
以上事实有上诉人与中介的微信记录、短信记录、对话录音及一审庭审笔录、二审调查笔录予以佐证。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈惠红、李刚上诉认为祝显瑞应于合同签订之日起三日内支付首付款35万元且双方并未约定首付款35万元只能用于归还房屋贷款，本院认为，2016年8月8日上诉人与中介的短信记录明确载明祝显瑞支付首付款35万元的条件系买方银行预审贷款通过后且将35万元用于归还房屋贷款，故上诉人的该项上诉意见显然与前述短信记录所载内容相悖，本院不予采纳。涉案房屋买卖合同明确约定双方于2016年9月30日支付首付款及办理房屋过户手续，上诉人与第三人中介于2016年9月29日的对话中称“坚持要房子，我要是不卖的话他能要的回去吗？我违约不就5万元吗，我非得要卖给他？”可以反映上诉人拒绝继续出售涉案房屋，故一审法院认定上诉人构成根本违约正确。
针对上诉人应承担的违约责任，本院认为，上诉人与第三人中介于2016年9月8日的对话录音中称“我当初一直想要这个35万，我明确告诉你，我有可能去返还贷款，有可能去定房子”，该录音中并未明确表明上诉人收到首付款35万元即不用于归还涉案房屋的银行贷款。祝显瑞在合同约定的房屋过户日前即2016年9月30日前一直未能向上诉人告知银行预审贷款通过的时间，结合2016年8月18日、8月31日中介向上诉人解释首付款不能支付的原因，本院认为，因祝显瑞在涉案房屋过户前未能按照双方口头约定及时支付首付款35万元，祝显瑞的延迟付款行为亦构成违约，故祝显瑞对于违约损失的发生亦存在一定过错，本院酌定祝显瑞应当对违约损失自负30%的责任。另涉案合同约定合同解除后违约方应向守约方支付总房款的20%作为违约金，上诉人主张违约金过高但并未提供相应的证据予以证实，故本院对一审法院认定的违约金286000元不再调整。据此，上诉人应向祝显瑞退还定金50000元并支付祝显瑞违约金200200元（286000*70%），祝显瑞应自担损失85800元（286000*30%）。
综上所述，陈惠红、李刚的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚但对于双方损失的责任划分有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初16154号民事判决第一项；
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初16154号民事判决第二、三项；
三、陈惠红、李刚于本判决生效之日起十日内返还祝显瑞定金50000元并支付祝显瑞违约金200200元；
四、驳回祝显瑞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17630元，保全费2225元，共计19855元，由陈惠红、李刚负担13898元，由祝显瑞负担5957元。二审案件受理费17630元，由陈惠红、李刚负担12341元，由祝显瑞负担5289元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 叶 刚
审 判 员 黄学辉
二〇一七年八月十八日
法官助理 黄源榕
书 记 员 袁丽媛