重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终701号上诉人（原审被告）：重庆日发保温材料有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇新桥村金竹沟组，组织机构代码58426289-8。法定代表人：周树凤，该公司经理。委托诉讼代理人：应远华，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小华，男，1972年7月1日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘警伟，重庆星空律师事务所律师。原审第三人：武隆县祥和建筑机械租赁站，住所地重庆市武隆县巷口镇柏杨*组，注册号200232600152872。经营者：舒祥章。原审第三人：重庆隆安建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区奥康二期A栋5号楼4单元，统一社会信用代码91500227778466362L。法定代表人：邓玉荣，该公司经理。上诉人重庆日发保温材料有限公司（以下简称日发公司）因与被上诉人刘小华、原审第三人武隆县祥和建筑机械租赁站（以下简称祥和租赁站）、重庆隆安建筑劳务有限公司（以下简称隆安公司）健康权纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院(2016)渝0232民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日发公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：根据建筑日常施工习惯，租用建筑施工辅助机械设备的主要目的是方便施工，减轻工人的劳动强度，提高施工工作效率。我公司将吊篮停在第三层主要是第三层属于施工日常通行的平层，其下属两层负楼在事故发生时没有修建道路，不能通行。该吊篮在使用时都是在第三层或更高的楼层，均不存在安全隐患，否则我公司聘请的保温材料工作人员就根本不敢使用该吊篮。我公司不是建筑施工企业，高层建筑外墙保温材料安装，不需要相应的资质。刘小华是祥和租赁站的工人，本次事故是工伤，应按照相关规定处理。刘小华辩称，安全技术交底时已经告知日发公司在作业完毕后，将吊篮停放在较低位置并固定。我主张的是侵权赔偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。祥和租赁站述称，与刘小华的意见一致。隆安公司述称，日发公司将吊篮停靠的位置不是较低位置，一审判决正确，请求维持。刘小华向一审法院起诉请求：日发公司与中大公司连带赔偿其医疗费、交通费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金1823676.42元。一审中，刘小华撤回了对中大公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院认定事实:中大公司系位于武隆县巷口镇“万恒?廊桥水岸”工程的施工总承包人，该公司承包工程后将外墙保温层的施工分包给日发公司。2014年5月23日，日发公司（甲方）、隆安公司（乙方）、祥和租赁站（丙方）签订《电动吊篮租赁安全协议书》，该协议约定：祥和租赁站作为吊篮出租方向日发公司出租吊篮40台用于廊桥水岸工程，隆安公司作为安装单位，负责吊篮的安装、拆卸。祥和租赁站对设备的安全附件、安全保护装置、测量调控装置及有关附属仪器、仪表应进行定期校验、检修，并作记录……由于丙方原因致使机械在使用安装、拆除过程中安全措施不力或违章操作造成的事故责任和由此发生的费用，由丙方全部承担。2014年5月30日，隆安公司向日发公司提供了《电动吊篮使用安全技术交底》，其中第七条载明：“每班作业结束，将平台停放较低位置，应清除平台内垃圾，卸除载荷，切断电源。”2014年6月3日，祥和租赁站（乙方）与日发公司（甲方）签订《高处作业电动吊篮租赁合同》，约定：日发公司向祥和租赁站租赁吊篮用于“万恒?廊桥水岸”工程。双方在协议中约定：由乙方自行负责对租赁吊篮的安装、移位、拆卸。在安装、移位、拆卸过程中发生的工伤事故、人身损害事故等一切经济责任和法律责任全部由乙方承担，甲方不负任何经济责任和法律责任；乙方应负责吊篮进场、出场、安装、移位、拆卸的运转，也可以塔机吊装运转；乙方现场派驻人员有权制止一切违章操作及违反相关规定的行为，对因违章及违反规定造成的一切后果乙方不承担任何责任；乙方负责安装、移位、拆卸、运转，工人的工伤保险、安装、移位、拆卸、运转所发生的一切安全事故费用，甲方不负任何责任和支付费用，所造成和由此造成一切损失由乙方自行承担。同日，日发公司和祥和租赁站签订了《吊篮安全协议》，该协议第六条规定：“上吊篮工作时必须戴好安全帽、系好安全带，严禁酒后上吊篮作业……”第十四条规定：“上篮作业时必须严格遵守安全操作规程，正确栓挂安全带。作业人员进入吊篮之前必须做到让独立救生绳沿墙自然下垂，严禁安全绳与吊篮缠绕。在救生绳上装好安全自锁器，将安全带系绳锁钩挂进自锁器套环里……”2014年10月14日，日发公司（甲方）与祥和租赁站（乙方）签订《吊篮维修保养合同》，约定：乙方必须对甲方电动吊篮进行每周和每月的定期维护、保养和安全检查，并将检查表送工地和甲方各一份；乙方在电动吊篮维修时，甲方应设置警戒线，禁止无关人员进出电动吊篮维修工作区域，乙方在电动吊篮维修期间只对自己工作人员的安全负责。同日，日发公司、隆安公司、祥和租赁站签订《电动吊篮租赁安全协议书》，该协议约定祥和租赁站作为吊篮出租方向日发公司出租吊篮45台用于廊桥水岸工程，其余内容与前述2014年5月23日《电动吊篮租赁安全协议书》相同。刘小华系祥和租赁站工作人员，具备电工资格。2015年1月16日，刘小华对“万恒?廊桥水岸”7号楼停放的吊篮进行检查、维护时，从吊篮坠落至地面受伤。刘小华受伤时，吊篮停放于7号楼的第三层。刘小华受伤后于当日被送往武隆县人民医院住院治疗，被诊断为“胸11椎爆裂性骨折伴脱位、继发性椎管内占位伴完全性截瘫、腰3椎体爆裂性骨折、双肺挫伤伴血胸、肋骨骨折、头皮裂伤，腹部闭合性损伤？”发生医疗费9787.86元。2015年1月17日，刘小华被转院至第三军医大学大坪医院住院治疗，被诊断为：“坠落伤：1.1胸11爆裂性骨折伴脱位、伴截瘫；腰3椎体爆裂性骨折、多发性肋骨骨折伴肺挫伤、血气胸、头皮裂伤、中度贫血。”2015年1月30日，刘小华从大坪医院好转出院，发生医疗费168872.62元。同日进入武隆县福康医院住院治疗，于2015年8月1日经治疗好转出院，发生医疗费38333.74元。同年8月16日，刘小华委托重庆市涪陵司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定，被鉴定为：“刘小华截瘫（肌力0级）大便和小便失禁评定1级伤残（壹级）。”刘小华支付鉴定费1000元（含300元出诊费）。一审审理过程中，根据刘小华的申请，一审法院委托重庆市武隆司法鉴定所对刘小华的护理依赖程度、所需护理期限、残疾辅助器具费进行了司法鉴定。2016年6月26日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见：“1.被鉴定人刘小华高处摔伤遗留双下肢截瘫，肌力0级为完全护理依赖，期限为长期（终身）；2.被鉴定人刘小华高处摔伤遗留双下肢截瘫，肌力0级残疾人辅助器具费用详见分析说明。”该鉴定意见分析说明中载明：“……经治疗伤情稳定，遗留双下肢截瘫，肌力0级。需要借助导尿管及相应辅助材料、轮椅才能维持其正常排尿和辅助运动，以提供其生活质量。1.导尿管及相应辅助材料用量及费用：依据实际每天产生的多少具体确定。2.其轮椅费用：参照……《重庆市工伤职工配置辅助器具项目和支付限额目录》之规定，轮椅1500元人民币/具，使用年限为5年。”刘小华预交鉴定费1600元。2016年7月11日，刘小华在武隆县人民医院门诊就诊，被诊断为“高位截瘫；泌尿系感染”，建议：“1.定期更换尿管，冲洗膀胱，建议半月1次；2.必要时抗炎治疗；3.随访。”此后，原告遵循该建议，自行购买及更换导尿管。另查明，刘小华受伤前租住在武隆县×镇×路×号房屋一年以上。刘小华的父亲名刘贞林，1938年1月出生，刘小华的母亲名陈素兰，1942年2月出生，均属于农村居民。刘贞林和陈素兰共有两个子女，刘小华为次子。再查明，日发公司营业执照载明的经营范围为“许可经营项目：无；一般经营项目：加工、销售：干拌砂浆、建筑保温材料；销售建筑材料、装饰材料。”一审庭审中，经明确询问刘小华是否要求祥和租赁站和隆安公司承担赔偿责任，刘小华明确表示不要求其承担责任。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，刘小华的健康权遭受损害，有权依法主张赔偿。案件的争议焦点为：1、赔偿责任如何确定；2、刘小华的损失如何确定。焦点1。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，刘小华与祥和租赁站之间是否存在工伤保险待遇法律关系不影响刘小华依据侵权法律关系主张赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据各方签订的合同及安全技术交底等文件约定，吊篮停用时应放于“较低位置”并作固定，其目的是杜绝安全隐患，避免吊篮滑落或非施工人员进入吊篮可能导致的伤害。日发公司使用完吊篮后将吊篮停放于第三层，但其下还有两层负楼，即便第三层属于施工时日常通行的平层，也不宜被认定为“较低位置”。故日发公司将吊篮停放于第三层，直接导致了安全隐患，此与刘小华的受伤客观上存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据审理查明的事实，日发公司仅具备加工、销售建筑保温材料的资质，而案件所涉工程涉及高层建筑外墙的保温材料安装，应当具备相应的建筑施工资质。中大公司就安装工程与不具备施工资质的日发公司签订施工合同，不能免除其对施工安全的日常监督、管理义务，其未履行义务，系造成前述安全隐患的重要原因。综上，日发公司与中大公司对于前述安全隐患的发生存在共同过错，对于该隐患导致刘小华受伤应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘小华受祥和租赁站委派，对出租的吊篮进行日常维护，且根据各方约定，其作为出租吊篮方的现场派驻人员，有权制止一切违章操作及违反相关规定的行为，因此应当认为刘小华在自身具备从业资格和相关安全知识的情况下，未对日发公司吊篮的违规停放提出整改意见，冒然进入存在安全隐患的吊篮，未尽到合理的安全注意义务，其对于事故的发生，自身存在重大过失。对于事故的发生，相较于日发公司及中大公司，刘小华自身的过错是主要的，依法应当减轻日发公司及中大公司的赔偿责任，结合案件实际，认为宜由日发公司及中大公司承担百分之三十的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”据此，刘小华自愿放弃请求中大公司承担赔偿责任，日发公司对放弃的赔偿份额不承担连带赔偿责任。对于放弃的赔偿份额，根据案件实际，责任范围难以确定，故确定为二分一的赔偿份额。祥和租赁站，并无证据证明其对于刘小华受伤存在过错，刘小华在案件中不要求其承担赔偿责任，予以确认。隆安公司，根据各方合同约定，其只负责吊篮的安装、拆卸，并无证据证明其对于刘小华的受伤存在过错，故不应承担赔偿责任。焦点2。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”据此，并结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对刘小华的损失作如下认定：1.医疗费，以医疗费发票为准，对刘小华主张为216994.22元予以确认；2.交通费，考虑到刘小华受伤后所需，认为刘小华主张为100元符合实际，予以确认；3.护理费，包含刘小华受伤后治疗过程中的护理和康复后根据伤残情况所需护理，对于护理费标准刘小华主张为100元/天，符合实际，予以采纳，其中住院治疗期间的护理应计算为19700元（100元/天×197天），治疗结束出院后所需的护理期限和护理依赖程度以司法鉴定意见为准，刘小华主张为720000元（100元/天×30天×12个月×20年）符合法律规定，予以确认；4.住院火伙食补助费，宜参照当地机关事业单位的出差伙食补助标准50元每天计算，刘小华住院共计197天，该项费用应当计算为9850元（197天×50元/天）；5.误工费，误工期依法可计算至定残前一日，故对误工期限确认为213天，刘小华未提供有关收入状况的相关证据，其系电工，对此结合其受伤前的工作性质，酌定为参照重庆市城镇私营单位电力行业就业人员年平均工资40282元确定为112元每天（40282元÷12个月÷30天），因此该项费用应当计算为23856元（213天×112元/天）；6.营养费，根据刘小华的受伤情况，确定其主要期间需要营养支持，但刘小华主张为30000元过高，对此酌定为2000元；7.鉴定费，以鉴定费发票为准，对其数额2600元，予以确认；8.残疾赔偿金，刘小华提供的证据足以证明其受伤前在城镇居住生活，有固定生活来源，因此可按照城镇居民标准计算，重庆市2015年度城镇常住居民人均可支配收入为27239元，刘小华属一级伤残，因此该项费用应当计算为544780元（27239×20年）；9.被扶养人生活费，刘小华的被扶养人为其父亲刘贞林和母亲陈素兰，刘小华受伤时刘贞林约77周岁，陈素兰73周岁，刘小华主张分别计算为5年、7年符合法律规定，扶养义务人为两人，2015年度重庆市农村常住居民消费性支出为8938元，因此该项费用应当计算为53628元（8938元/年×2人×5年÷2+8938元/年×1人×2年÷2），根据最高人民法院《关于适用若干问题的通知》规定，被抚养人生活费应当计入残疾赔偿金；10.残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”对残疾辅助器具费的计算期限确定为与残疾赔偿金计算期限一致，即二十年，根据司法鉴定意见，轮椅的费用应计算为6000元（20年÷5年×1500元/具）；对于导尿管及相应辅助材料（导尿包、冲洗液）刘小华主张为每半个月更换一次，根据司法鉴定意见及武隆县人民医院门诊病历建议，认为符合实际，予以确认。根据刘小华提供的证据并结合实际，确认导尿管为22元每具，冲洗液（甲硝唑氯化钠注射液）5元每瓶。其中冲洗液，刘小华陈述主要用途为冲洗膀胱，根据武隆县人民医院门诊病历建议“冲洗膀胱”为每半月一次，刘小华主张为每日使用一瓶证据不充分，故以武隆县人民医院门诊病历建议为准，酌定为每半月使用一次。因此，该项费用应当计算为12960元[20年×12个月×2次×(22元/套+5元/瓶）];尿垫，刘小华主张为每月36.8元，符合实际，该项费用应当计算为8832元（20年×12个月×36.8元/具）。以上残疾辅助器具费共计27792元；11.精神损害抚慰金，根据刘小华的伤残程度并考虑各方的过错，刘小华主张为40000元，符合实际，予以确认。刘小华主张的住宿费和其他费用2130元，证据、理由均不充分，不予确认。以上损失，共计1661300.22元，日发公司及中大公司共同承担百分之三十的赔偿责任，即应当赔偿498390.07元，刘小华自愿放弃由中大公司承担赔偿责任，则日发公司应当承担一半的赔偿数额，即应当赔偿249195.04元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、日发公司在判决生效之日起十日内赔偿刘小华医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计249195.04元；二、驳回刘小华的其他诉讼请求。案件受理费21213元（缓交），由刘小华负担18033元，由日发公司负担3180元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：日发公司应否对刘小华承担赔偿责任。经查，祥和租赁站作为吊篮出租方向日发公司出租吊篮40台用于廊桥水岸工程，隆安公司作为安装单位，负责吊篮的安装、拆卸。隆安公司向日发公司提供了《电动吊篮使用安全技术交底》，其中第七条载明：“每班作业结束，将平台停放较低位置，应清除平台内垃圾，卸除载荷，切断电源。”日发公司将吊篮停放于第三层，未按照要求停放较低位，存在安全隐患，导致刘小华在检修时从吊篮坠落受伤。故日发公司应对刘小华的受伤承担赔偿责任。一审法院认为，中大公司与不具备施工资质的日发公司签订施工合同，不能免除其对施工安全的日常监督、管理义务，其未履行义务，系造成前述安全隐患的重要原因，故日发公司与中大公司对于前述安全隐患的发生存在共同过错，应对刘小华的受伤承担连带赔偿责任，承担的责任比例为百分之三十，因刘小华自愿放弃请求中大公司承担赔偿责任，故日发公司只承担百分之十五的责任，并无不当，本院予以确认。日发公司认为刘小华是工伤，应按照相关规定处理，但本案中，刘小华主张的是侵权赔偿，并非主张的工伤赔偿。故对其该主张，本院不予支持。综上所述，日发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5038元，由上诉人重庆日发保温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 谭红艳审判员 张海瑞二〇一七年五月九日书记员 文 杰