广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法龙刑初字第1142号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈某彬，男，1990年7月4日出生，汉族，初中文化，无业，广东省陆丰市人，住陆丰市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
辩护人彭丽娟，广东云商律师事务所律师。
辩护人张艳，广东思豪律师事务所律师。
被告人李某林，男，1982年2月7日出生，汉族，初中文化，无业，广东省深圳市人，住深圳市龙华新区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2015〕3327号起诉书指控被告人陈某彬、李某林犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员刘菲菲、蒋敬杨出庭支持公诉。被告人陈某彬、李某林、辩护人张艳、彭丽娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年4月16日，举报人杨某与被告人李某林约定交易毒品，同时约定好交易价格、时间及地点。随后李某林让被告人陈某彬提供毒品，并约定事后李某林从中获得300元或者一包冰毒作为好处。
2015年4月17日14时许，陈某彬、李某林与杨某见面后，陈某彬将毒品交给杨某，李某林则收取了900元毒资。交易完成后，公安机关将陈某彬、李某林抓获，在杨某处缴获毒品冰毒1.75克，在陈某彬身上缴获毒资900元及其随身携带的毒品冰毒7.98克。经鉴定，上述缴获的毒品冰毒中均含有甲基苯丙胺。
公诉机关就上诉事实向法庭提供了相应证据，认为被告人陈某彬、李某林的行为已构成贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人陈某彬承认控罪，对指控的罪名及事实均无异议。但辩称身上的毒品并非自己购买得来，涉案毒品均系其父亲留在家中的，其父亲已因贩卖毒品被司法机关抓捕。
辩护人张艳发表以下辩护意见：一、对于公诉机关指控陈某彬贩卖毒品1.75克无异议。二、对陈某彬身上查获的7.98克冰毒不应认定为贩卖，即便认定被告人贩卖该毒品，也应为未遂。三、陈某彬系从犯，毒品是陈某彬的父亲留在家里的，其父亲陈焕焦已因贩卖毒品被刑事处罚。四、陈某彬无前科，认罪态度好，请求法庭对陈某彬减轻处罚。五、涉案毒品未流入社会，尚未造成实际的危害。
被告人李某林承认控罪，对指控的罪名及事实均无异议。
经审理查明，2015年4月16日，举报人杨某在某QQ群中与被告人李某林约定以900元的价格向其购买毒品冰毒两小包，同时约定了交易的时间和地点。随后李某林找到被告人陈某彬，让陈某彬提供毒品，并约定在交易完成后李某林从中获得300元或者一包冰毒作为好处。
2015年4月17日14时许，陈某彬、李某林与杨某在深圳市龙华新区龙华街道龙华地铁站一楼新一佳超市门口见面后，在超市的洗手间内由陈某彬将两小包毒品冰毒交给杨某，李某林则收取了人民币900元的毒资。交易完成后，公安机关当场将陈某彬、李某林抓获，并在杨某处缴获当天交易的毒品冰毒1.75克，在陈某彬身上缴获当天交易所得毒资900元以及其随身携带毒品冰毒7.98克。经鉴定，上述缴获的毒品冰毒中均含有甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人的供述与辩解
1、陈某彬的供述及辨认笔录，其供述了自己贩卖毒品给举报人的事实经过。称自己在QQ上聊天，有QQ群主问自己有没有毒品。自己当时在陆丰老家，正好家里有父亲留下的一些毒品，一共是12包。然后群主与自己约定好来深圳交易，同时约定好自己卖两包毒品给买家，交易完成后自己分300元给群主。自己按照约定来到深圳见到群主后，群主告诉自己已经帮忙约定好了买毒品的人，让自己等着交易就行。等了半个小时左右，买家到了。买家给了自己900元，自己给了两小包冰毒给买家。交易刚完成，就被民警抓获了。同时从自己身上搜出了剩下的毒品。同时辩称自己父亲之前是贩卖毒品的，已经进监狱了。辨认出李某林就是联系自己交易的QQ群主。
2、李某林，其对伙同陈某彬一起贩卖毒品的给举报人杨某的事实供认不讳，与起诉书指控一致。
二、证人杨某的证言，杨某证实了案发经过，与二被告人的供述能够相互印证。
三、书证、物证：抓获经过、被告人身份信息材料、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、疑似毒品收条、涉案毒资（照片)、毒品（照片)、装毒品的烟盒（照片)、作案用手机（照片)、聊天记录、涉案手机通话清单、毒品尿检报告单、行政处罚决定书、陈焕焦的询问笔录(陈焕焦系陈某彬父亲，其称自己因贩卖毒品被抓后，有留十克左右的冰毒在家中未被查获)、广东省广州市中级人民法院刑事判决书（证实陈焕焦因贩卖毒品于2014年11月27日被羁押，并被判处有期徒刑）。
四、鉴定意见：广东省深圳市公安司法鉴定中心检验报告。
五、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查检查工作笔录、现场图及现场照片。
上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人陈某彬、李某林无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。
关于本案的争议焦点，本院逐一评判如下：
一、辩护人辩称陈某彬身上携带的7.98克冰毒不应认定为贩卖毒品的数量。对此，本院认为，现有证据不能证明陈某彬身上的7.98克毒品系用来吸食，该数量应计入陈某彬贩卖毒品的数量，辩护人关于7.98克毒品不应认定为陈某彬贩卖毒品的数量的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
二、辩护人辩称即便认定陈某彬贩卖毒品，从其身上缴获的7.98克毒品也应是未遂状态。对此，本院认为，买卖毒品双方经过要约，来到约定地点进行交易，公安机关从陈某彬处缴获毒资、从举报人处缴获1.75克毒品，对于该1.75克毒品，属于犯罪既遂。辩护人辩称陈某彬身上携带的毒品系其父亲贩卖毒品被抓后留在家里的，并非其购买所得，书证材料证明被告人父亲陈焕焦因贩卖毒品罪于2014年11月27日被羁押，并于2015年12月3日被判处刑事处罚，陈焕焦亦承认自己有留10克左右的毒品在家里未被查获，从侧面印证了被告人关于涉案毒品系其父亲留下来的说法。综上，现有证据亦不能证明陈某彬身上携带的7.98克毒品系购买得来，根据有利于被告人的原则，陈某彬关于毒品来源的辩解，本院予以采纳。陈某彬随身携带的7.98克毒品，陈某彬并未实际贩卖出去，其就该7.98克毒品贩卖已经着手实施，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对于该7.98克毒品，可以比照既遂犯从轻处罚。
三、辩护人辩称陈某彬系从犯，对此，本院认为，本案是共同犯罪，陈某彬是毒品的持有人，而且在商量分配毒资的过程中，陈某彬也收取了毒资的大部分，起主要作用，是主犯。辩护人关于陈某彬是从犯的辩护意见，本院不予采纳。
被告人李某林在共同犯罪中负责居间介绍，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
二被告人归案后及庭审中认罪态度较好，可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2017年6月16日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人李某林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2016年10月16日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
三、缴获的毒品甲基苯丙胺9.73克、作案工具手机一部，均依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 澄 宇
代理审判员 任 芊 妍
人民陪审员 刘 水 英
二〇一六年八月十七日
书 记 员 边 秋 红
书 记 员 梁惠红（兼）
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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