广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终304号
上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日生，住址：福建省福清市。
委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：福建省晋江市东石耐特克机械有限公司。住所地：福建省晋江市东石镇井林新村（60-74）号。
法定代表人：颜幼未。
上诉人吴华因与被上诉人福建省晋江市东石耐特克机械有限公司（以下简称耐特克公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴华的委托诉讼代理人熊燕文到庭参加诉讼。被上诉人耐特克公司无正当理由未到庭参加本案诉讼，本院依法进行缺席审判，本案现已审理终结。
吴华上诉请求：1.撤销（2015）粤知法专民初字第2030号民事判决；2.改判耐特克公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品，销毁生产模具及未出售的侵权产品和宣传资料；3.判令耐特克公司赔偿吴华经济损失（含合理开支）总计8万元；4.本案一、二审诉讼费用由耐特克公司承担。理由：吴华系在“点雅（泉州）装饰有限公司”的展厅内公证取得了涉案宣传手册和该展位工作人员的名片，涉案宣传手册上展示了被控侵权产品。
耐特克公司未提交答辩意见。
吴华向一审法院起诉称，吴华是ZL201230295724.5号“楼梯护栏花（0009）”的外观设计专利的专利权人。耐特克公司生产、销售、许诺销售侵害吴华专利的侵权产品，并于2014年7月8日在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会上进行展出，侵犯了吴华本案外观设计专利权，请求法院判令耐特克公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产模具、以及未售出的侵权产品和宣传资料；2.赔偿经济损失和合理费用共80000元；3.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明，吴华是名称为楼梯护栏花（0009）、专利号为ZL201230295724.5的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2012年7月4日，授权公告日为2012年11月21日，专利登记簿副本载明专利年费缴纳至2016年7月3日。该专利证书的简要说明载明的产品设计要点在于楼梯护栏花的形状，最能表明产品要点的图片为主视图。专利证书展示该外观设计专利整体由中间曲线绕成的漩涡状花样部分和上下各一相同圆柱轴组成；主体部分漩涡中心以一小朵喇叭花收尾，下部为缠绕曲线图案，上部漩涡外圈附一藤状叶子，以一条涡状曲线与其上圆柱轴相连；圆柱轴分三段。与花样相连一段柱体较粗，中间有圈凸起的圆环，与一条涡状曲线相连的柱端呈螺帽状，绕帽沿一圈均布凸起半球状铆钉。
2014年7月9日，广州市广州公证处两名公证人员随同吴华的代理人潘燕燕到达在中国进出口商品交易会琶洲展馆举行的第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会。在公证人员的现场监督下，潘燕燕到11.3-25展位的“点雅（泉州）装饰有限公司”（以下简称点雅公司）展厅，对该展厅展出的相关产品进行了拍照，并在现场领取一张卡片及两本画册。随后，公证人员将照相机以及现场取得的资料带回公证处，打印照片、复印卡片，对宣传资料进行拍照、摄像并刻录光盘。广州市广州公证处于2014年7月15日出具（2014）粤广广州第119379号公证书，对以上证据保全过程予以证明。
庭审中，打开公证书所附的封存完好的光盘，并当庭播放光盘内容。光盘中存有上述公证过程中现场拍摄的照片、现场取得的宣传资料照片共74张以及宣传资料摄影视频，其中现场拍摄的照片显示有被诉侵权产品。将被诉侵权产品的照片与本案授权外观设计专利图片进行对比，吴华认为两者除上下圆柱轴的花纹样式稍有区别外，其他部分无明显区别，被诉侵权产品与授权专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。另外，现场拍摄的照片显示，展示有被诉侵权产品的展厅编号为11.3-25，展出单位名称显示为“点雅（泉州）装饰有限公司”；现场取得的名片正面信息为：“点雅（泉州）装饰有限公司颜雅霜销售经理”，以及地址、电话、网址等联系方式，名片上记载的地址为福建省晋江市东石井林工业北路145号耐克特公司；现场取得的画册中展示了“点雅装饰”系列的各类扶手、拉手的样式，其中没有被诉侵权产品；画册记载被诉产品制造公司名称为“中国耐特克机械有限公司”，所载企业奖状牌匾上显示的公司名称为“福建省晋江市东石耐特克机械有限公司”。吴华据此主张耐特克公司存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。
吴华为证明其支付的维权费用，提交了广州市广州公证处开具的公证费550元的发票以及福建文融律师事务所开具的鉴证咨询服务代理费10000元的发票。吴华未能提交代理合同以及经济损失方面的相应证据，并主张经济损失及维权合理费用合计80000元。
另查明，耐特克公司为有限责任公司，成立于1995年5月19日，注册资本为38000000元，经营范围为汽车零配件、摩托车配件加工及出口，电动自行车、休闲自行车组装加工及出口。
一审法院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷。吴华是名称为楼梯护栏花（0009）、专利号为ZL201230295724.5的外观设计专利的专利权人，在没有证据证实吴华的外观设计专利终止或被宣告无效的情况下，其专利权处于有效状态，依法受法律保护。他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。
关于被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利权利的保护范围的问题。本案中，授权外观设计专利产品与被诉侵权产品均为楼梯护栏，两者属于相同种类的产品。吴华虽未提交被诉侵权产品的实物，但其通过公证机关在展厅中所拍摄的被诉侵权产品的照片基本可以展示产品的整体外观，故可以作为与授权外观设计专利比对的样本进行比对。将被诉侵权产品图片与涉案授权专利设计进行对比，两者整体外形设计风格类似，均由中间曲线绕成的漩涡状花样部分和上下各一相同圆柱轴组成，且中间漩涡状花样部分的曲线图案等外观形状设计要素基本一致；两者主要在圆柱轴部分的柱体长度及柱体部分花纹设计之处稍有细微区别，但上述区别属于轻微外观差异，在使用状态下施以普通消费者的一般注意力难以察觉。根据整体观察、综合判断的原则，两者的整体设计特征基本相同，以上区别特征并未对整体设计特征造成显著的视觉影响，未形成两种不同的外形观感，故两者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。因此，被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利的保护范围。
关于被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，吴华主张耐特克公司存在制造、销售以及许诺销售的侵权行为，并提供了其通过公证方式在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会现场拍摄的被诉侵权产品的照片以及产品宣传册为据。首先，根据展销会现场拍摄的照片显示，展示有被诉侵权产品的展厅的展出单位名称为“点雅（泉州）装饰有限公司”，现场取得的名片上显示的公司名称亦为“点雅（泉州）装饰有限公司”，并非耐特克公司，吴华亦未能提交证据证明“点雅（泉州）装饰有限公司”与耐特克有关，故不足以证明被诉侵权产品由耐特克公司所展示；其次，根据展销会现场取得的产品宣传册所显示的公司名称、地址等信息，可以看出该宣传册与耐特克公司具有一定的关联，但该宣传册上并未展示有被诉侵权产品，故无法证明耐特克公司许诺销售了被诉侵权产品。综上，本案现有的证据尚不足以证明被诉侵权产品系由耐特克公司展示，亦不足以证明耐特克公司存在制造、销售或者许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。因此，吴华未能提供证据证明耐特克公司实施了制造、销售或许诺销售侵权行为，依法应由吴华承担举证不能的法律责任。吴华主张耐特克公司停止侵权行为，并赔偿经济损失及合理费用等，无事实依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回吴华的诉讼请求。本案一审受理费1800元，由吴华负担。
本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，吴华在“点雅（泉州）装饰有限公司”的展位上对被控侵权产品进行拍照的同时，取得了宣传手册一本及现场工作人员的名片一张。其中，名片右上方显著位置印制有“点雅（泉州）装饰有限公司”的企业名称，底部印制有“地址为：福建省晋江东石井林工业北路145号耐特克公司”。左上方印有商标。宣传画册上，首页印刷有商标，内页中有一页集中展示荣誉奖牌，其中该页左上方标注有“耐特克”字样，右上方标注有，奖牌展示区第一个奖牌上显示：授予福建省晋江市东石耐特克机械有限公司2004-2005纳税信用A级纳税人；第二个奖牌上显示：授予福建省晋江市东石耐特克机械有限公司2006全国中型工业企业。公司简介页上显示：中国耐特克机械有限公司位于闽南侨乡历史名镇安海……公司的集团化发展，已经初具规模，企业资产达1.5亿……目前，下设摩托车配件厂、电镀厂、弹簧厂、铝氧厂、铝型材济压厂六个生产分支机构。……典雅装饰作为公司发展的重点工程之一，其系列产品品种齐全，……点雅装饰欢迎各界同仁朋友莅临指教。该宣传画册的产品展示页显示各类产品的同时，在展示页首行左侧为商标，右侧为中国耐特克机械有限公司。宣传画册封底显示：中国福建省晋江市东石耐特克机械有限公司，地址：福建省晋江东石井林工业北路145号。网址：http：//www.nicetect.com，网络实名：耐特克。
再查明，吴华在二审期间向本院提交了一份新证据，系注册商标的查询信息，载明：申请人为耐特克公司，注册公告日为2009年11月21日。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷案件，根据上诉人吴华的上诉主张，本案二审的争议焦点为：1.耐特克公司是否实施了制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为。2.若耐特克公司的侵权行为成立，应当承担何种民事责任。
（一）耐特克公司是否实施了制造、销售及许诺销售侵权产品的行为。
本案中，吴华在标注了“点雅（泉州）装饰有限公司”名称的展柜上拍到了侵权产品实物的图片，并据此主张耐特克公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，因此解决这一争议焦点问题实质上就是要确定在展柜上展出侵权产品的行为人是谁，以及该展示侵权产品的行为是否能被认定为制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。对此本院认为，虽然展出侵权产品的展柜使用的企业名称为“点雅（泉州）装饰有限公司”，但点雅（泉州）装饰有限公司并非依法注册取得合法经营资格的经营主体，不属于享有民事权利和承担民事义务的适格主体。从吴华公证取得的证据来看：1.展柜工作人员的名片上除了印有“点雅（泉州）装饰有限公司”的企业名称，还有商标，该商标的商标权人即为耐特克公司。在名片上载明的联系地址为“福建省晋江安海井林工业北路145号耐特克公司”。2.在名为“点雅（泉州）装饰有限公司”的展柜上取得的宣传画册,在封面上标注了注册商标，该商标的文字部分与“点雅（泉州）装饰有限公司”名称中的字号部分相同。画册封底标注了产品经营企业为耐特克公司。画册内的产品展示页顶部也是将商标与耐特克公司的企业名称并用。而在宣传册内公司简介中，更是阐明耐特克公司是一家集团公司，点雅系列产品系其公司重点项目，可见展柜上用于宣传企业及产品的宣传手册指向耐特克公司。宣传手册载明耐特克公司的经营场所是福建省晋江东石井林工业北路145号，与前述名片中载明“点雅（泉州）装饰有限公司”的经营场所一致。综合审查上述一系列证据，吴华提交的证据已经可以高度盖然的证明吴华在名为“点雅（泉州）装饰有限公司”的展柜现场所公证的被诉侵权行为由耐特克公司实施。而耐特克公司在二审诉讼中拒绝出庭对上述一系列证据的真实性关联性进行抗辩，也不提交任何相反的证据证明吴华的主张系真伪不明的事实。据此，本院认定耐特克公司以“点雅（泉州）装饰有限公司”的名义实施了本案被诉侵权行为。
耐特克公司在展销会上展示的“侵权产品上没有标注任何制造商信息，结合宣传册载明的相关信息，可以认定耐特克公司实施了制造侵权产品的行为。同时，耐特克公司在展柜上展示侵权产品属于对外作出销售侵权产品的意思表示，因此耐特克公司的行为亦构成许诺销售行为。吴华主张耐特克公司销售了侵权产品，但未提交证据佐证，本院对此主张不予支持。
（二）关于耐特克公司应当承担何种侵权责任的问题。耐特克公司未经许可，为生产经营目的，制造、许诺销售了吴华的专利产品，应当承担停止制造、许诺销售的民事责任。关于赔偿损失的问题，专利法虽然将销售与许诺销售分开规定为两个不同的侵权行为，但销售与许诺销售系整个营销经营活动的重要组成部分。在实际经营中，销售者通过许诺销售行为发出要约邀请，再经过要约、承诺与实际交付货物完成销售全过程。若行为人未经许可实施许诺销售行为的，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失。另外，吴华为制止耐特克公司的侵权行为，委托公证机关进行公证取证；聘请律师进行调查取证以及出庭应诉等等，均支付了相关费用，该等开支均给权利人财产造成损失。因此，耐特克公司还应当承担赔偿吴华经济损失的民事责任。
根据专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，吴华未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者耐特克公司因侵权所获得的利益，本院综合考虑本案专利系建筑材料的外观设计，现有证据尚不能证明被诉产品已经流向市场，以及吴华为及时制止侵权产品流向市场支付了合理的费用等等因素，酌定耐特克公司赔偿吴华经济损失及合理开支总计30000元。
综上所述，吴华的部分上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2030号民事判决；
二、福建省晋江市东石耐特克机械有限公司自本判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害吴华专利号为ZL201230295724.5、名称为“楼梯护栏花（0009）”的外观设计专利权的产品；
三、福建省晋江市东石耐特克机械有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华经济损失和合理费用共30000元；
四、驳回吴华的其他上诉请求。
本案一审受理费1800元，由福建省晋江市东石耐特克机械有限公司负担。本案二审案件受理费550元，由福建省晋江市东石耐特克机械有限公司负担。吴华向本院预缴二审案件受理费总计1800元，由本院全额退还吴华。福建省晋江市东石耐特克机械有限公司应在本判决生效5日内向本院缴纳二审案件受理费550元。
本判决为终审判决。
审判长 张学军
审判员 肖少杨
审判员 叶 丹
二〇一七年十月十九日
书记员 王 雪
余英泽