广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7480号
上诉人（原审被告）：卡士莫实业（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人:欧博文，该公司总经理。
委托代理人:叶昌盛，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人:李东泉，广东沃金律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：东莞市洪兴劳务派遣有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：吴蒙，该公司总经理。
委托代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：丁敏丽，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人卡士莫实业（东莞）有限公司（以下简称卡士莫公司）因与被上诉人东莞市洪兴劳务派遣有限公司（以下简称洪兴公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
卡士莫公司上诉请求：（一）改判卡士莫公司无需支付洪兴公司2015年8月至2015年12月劳务管理费及商业保险费的滞纳金，暂计至2016年8月13日为219666.42元。（二）改判卡士莫公司无需支付洪兴公司2015年8月劳务管理费差额13912.25元。（三）本案的二审的诉讼费用由洪兴公司承担。事实和理由：1、一审判决以卡士莫公司逾期未付相关费用的行为构成违约为由，判决卡士莫公司支付滞纳金，属于违约事实查明不清。（1）洪兴公司先违反合同义务，卡士莫公司不支付相关费用行为属于行使履行抗辩权，并不构成违约。根据卡士莫公司与洪兴公司签订的《劳务派遣协议书》第42条约定，洪兴公司向卡士莫公司提供社会保险证明并保证所提供资料的真实是洪兴公司的合同义务。在卡士莫公司多次要求其提供上述资料，洪兴公司明确的予以拒绝，且根据双方在高埗社保部门主持下核对2015年8月、9月社保数据结果显示洪兴公司存在大量未购买社保的情况，证明了其所提供给卡士莫公司的社会保险证明（社保台账）是虚假的。在洪兴公司先违反合同义务情况下，卡士莫公司不支付洪兴公司的劳务管理费行为属于正确行使履行抗辩权，并不构成违约。（2）一审认为洪兴公司无法掌握派遣员工考勤数据而无法开具发票是事实认定错误，洪兴公司至少有两种渠道取得派遣员工的考勤数据。渠道一、洪兴公司已安排管理人员在卡士莫公司工厂内协助管理，洪兴公司是完全知晓派遣员工的考勤数据。渠道二、在2015年8月至12月，卡士莫公司与洪兴公司每月均核对了社保缴费名单，卡士莫公司依据双方核对的派遣员工名单按时支付了派遣员工社保费给洪兴公司，洪兴公司也完全可以根据核对的社保缴费名单计算劳务管理费，开具发票给卡士莫公司。所以，一审以卡士莫公司未提供考勤数据给洪兴公司，导致洪兴公司无法掌握派遣员工的�据未开发票给卡士莫公司，认定卡士莫公司构成违约过于牵强。2、一审以卡士莫公司没有按照合同约定条件转岗，判决卡士莫公司支付2015年8月转岗劳务费差额13912.25元，事实查明不清。2015年8月派遣员工的转岗是卡士莫公司和洪兴公司协商一致，且已实际履行，并非卡士莫公司单方强制转岗行为。（1）从洪兴公司一审提供的证据《公证书》中邮件发送时间均在2015年9月25日前，这表明2015年8月份劳务管理费核算时间是在2015年9月25日前已经完成（即在双方发生纠纷前）。（2）洪兴公司一审提供的证据《公证书》的邮件内容只是催付8月份的款项，并没有涉及到洪兴公司所主张的不同意转岗事宜和存在劳务管理费差额。（3）洪兴公司开具2015年8月份的发票时间为10月6日（也是发生纠纷之前），2015年10月20日卡士莫公司与洪兴公司在高埗社保局的主持下进行了核对2015年8月、9月社保缴费数据，结果为洪兴公司确实存在大量的未购买社保事实，从而产生了卡士莫公司依据合同约定按实际缴交社保费数额与洪兴公司开具发票的社保费数额之间的差额，洪兴公司所称的2015年8月份的劳务管理费差额实际是未缴社保费差额中的一部分，并非是劳务管理费的差额。虽然，卡士莫公司因负责此项工作人员离职导致无法提供双方邮件证实，但卡士莫公司在一审期间举证了转岗员工与卡士莫公司签订的《劳动合同》，也可以证实转岗员工确实是双方协商一致并实际履行了的结果，并非卡士莫公司单方可以办到的行为。另外，若洪兴公司所主张该部分员工没有转岗，那洪兴公司应该在2015年9月就应该向卡士莫公司提出异议，而不是在纠纷发生后以卡士莫公司未按合同约定条件为由主张转岗无效。
洪兴公司未在法律规定的期限内提交书面的答辩意见。
洪兴公司向一审法院起诉请求：（一）卡士莫公司向洪兴公司支付2015年8、9、10、11、12月份劳务派遣管理费用以及派遣员工每月购买的商业保险费用人民币共900098.49元及滞纳金30273元，以上合计人民币930371.49元。（二）本案诉讼费用由卡士莫公司承担。后洪兴公司于一审第一次庭审2016年4月5日变更第一项诉讼请求中的滞纳金为按日千分之一，自拖欠之日计算至实际付清之日。
一审法院认定事实：卡士莫公司（甲方）与广东聚仁人力资源集团有限公司（以下简称聚仁公司）（乙方）签订《劳务派遣协议书》，双方约定聚仁公司派遣卡士莫公司需求的员工至卡士莫公司处提供劳务服务，卡士莫公司按约定支付聚仁公司员工劳务费、保险费、劳务派遣管理费，协议期限为2012年12月25日至2015年12月25日。《劳务派遣协议书》其他主要条款为：乙方的派遣员工到甲方处工作满6个月后，甲方有权根据其具体经营状况和派遣员工的表现，将员工分批转为甲方的正式员工，但应提前15个工作日以书面的形式告知乙方，并应在派遣员工与乙方办理离职手续、终止关系后方可与之订立劳动合同。甲方每月转正的人数不超过派遣员工总数的20%；甲方提供派遣员工的考勤数据给乙方，由乙方按甲方的薪资制度进行核算，并由乙方委托甲方按甲方的发放日发放薪资给乙方派遣员工；甲方每月向乙方支付劳务派遣管理费按派遣员工总人数计算：乙方在甲方派遣员工总人数500（含）以内时，按150元/人/月计算，派遣员工总人数大于500人，小于1000人（含）部分，按130元/人/月计算，派遣员工总人数大于1000人部分，按照120元/人/月计算。员工为甲方提供劳动不足一个月的，按派遣员工实际服务天数计算（计算公式：劳务派遣管理费=�务派遣管理费（单人）÷当月天数×员工自然天在职天数）；乙方为派遣员工每月购买雇主责任险，费用为20元/人/月，由甲方随社保费、派遣管理费一道支付；劳务派遣费用每月计算一次，每月结算上月的劳务费、劳务派遣管理费和社会保险费及住房公积金。乙方应提供符合国家规定的劳务发票及凭证向甲方请款，并承担相应的税金。经甲乙双方核算确认后，乙方于每月10日前提供上月合法的劳务发票给甲方，甲方在收到发票后10个工作日内完成内部审批手续，并于收到劳务发票30日内（遇国家法定节假日，应在假日前1日支付）以转账方式支付给本协议指定的乙方账号。乙方不能或不按期提供发票或凭证时，甲方有权拒付或延付有关款项；甲方应及时支付协议规定的费用。如有逾期，按每日1‰支付滞纳金。如逾期超过60日，乙方有权解除本协议并追究由此造成的损失。
2014年9月1日，洪兴公司与聚仁公司签订《合同概括性转让协议书》，聚仁公司将其在上述协议书的权利和义务一并转让给洪兴公司，由洪兴公司对上述协议书权利义务概括性承受。洪兴公司依《劳务派遣协议书》向卡士莫公司派遣员工，卡士莫公司也依约向洪兴公司支付了2014年9月-2015年7月的劳务派遣管理费。
2015年8月份开始，卡士莫公司因要求洪兴公司等6家劳务派遣公司提供为派遣员工购买社保和住房公积金明细等问题产生争议，卡士莫公司没有向洪兴公司支付自2015年8月开始的派遣管理费及商业保险费，也没有再依合同约定向洪兴公司发送2015年10月份之后的派遣员工考核数据。
2015年11月23日，卡士莫公司向洪兴公司发出《合同期满终止合同通知书》，通知洪兴公司双方2012年12月25日签订的《劳务派遣协议书》即将于2015年12月25日合同期满到期，合同期满后终止双方劳务派遣合同关系。洪兴公司与卡士莫公司就拖欠派遣管理费等问题协商不成，特向一审法院提起本案诉讼。
一审证据:洪兴公司提交的劳务派遣协议书、合同概括性转让协议书、中国银行收款回单、通知单、广东地方税收通用发票（电子）、合同期满终止合同通知书、2015年8、9、10、11、12月派遣员工花名册、派遣员工考勤记录节选（陈群）、陈群劳动合同、2015年8、9、10、11、12月发票、费用明细汇总表、2015年8、9月发票签收表、公证书、2015年8-11月劳务管理费应收费明细、社会保险网上服务系统截图、社保人员名单，卡士莫公司提交的高埗镇商务办会议纪要四份、2015年8、9月卡士莫公司劳务派遣工数据对比结果和数据对比差额表、洪兴劳务管理费差异表及员工名册明细（2015年8月至2015年12月）以及一审法院庭审笔录等。
一审法院认为，卡士莫公司与洪兴公司对《劳务派遣协议书》均无异议，双方也按照《劳务派遣协议书》约定实际履行，表面卡士莫公司也同意由洪兴公司对上述协议书聚仁公司的权利义务概括性承受，《劳务派遣协议书》合法、有效，卡士莫公司与洪兴公司应按《劳务派遣协议书》内容履行双方的权利、义务。现针对本案争议焦点洪兴公司诉求的劳务派遣管理费、商业保险费数额及滞纳金分别分析如下：
一、劳务派遣管理费、商业保险费数额。在2016年5月30日一审庭审中，洪兴公司为了方便法庭审理确认按照卡士莫公司主张的2015年9-12月份数据计算，具体为：2015年9月份管理费及商业保险费用195558元、10月份177928.06元、11月份160029.33元、12月份143386.13元，对此一审法院予以确认，上述费用已届付款期限，卡士莫公司理应支付给洪兴公司。卡士莫公司�洪兴公司争议的是2015年8月份的费用，其中商业保险费33640元卡士莫公司与洪兴公司予以确认，争议的是管理费，洪兴公司主张为173019.68元，卡士莫公司主张为158754.20元，双方具体争议的差额14265.48元是三天内自离管理费差额353.23元及8月份转岗劳务费差额13912.25元。
1、三天内自离管理费差额。《劳务派遣协议书》约定“员工为甲方提供劳动不足一个月的，按派遣员工实际服务天数计算（计算公式：劳务派遣管理费=劳务派遣管理费（单人）÷当月天数×员工自然天在职天数）。”由此可见三天内自离的派遣员工根据协议书约定管理费依然要按实际服务天数计算，而且卡士莫公司主张三天内自离不计算管理费为交易惯例也没有提供证据证明，对卡士莫公司的主张，一审法院不予支持，2015年8月份三天内自离管理费差额353.23元卡士莫公司依然需要支付给洪兴公司�
2、8月份转岗劳务费差额。首先，根据《劳务派遣协议书》约定“乙方的派遣员工到甲方处工作满6个月后，甲方有权根据其具体经营状况和派遣员工的表现，将员工分批转为甲方的正式员工，但应提前15个工作日以书面的形式告知乙方，并应在派遣员工与乙方办理离职手续、终止劳动关系后方可与之订立劳动合同。甲方每月转正的人数不超过派遣员工总数的20%”。根据卡士莫公司与洪兴公司提供的员工名册，该部分8月份转岗派遣员工入职时间为2015年3月份，尚未在卡士莫公司处工作满6个月，而且卡士莫公司称已提前15个工作日通过邮件通知洪兴公司也没有证据证明。卡士莫公司称该部分员工已转为卡士莫公司正式员工并不符合《劳务派遣协议书》约定条件；其次，根据洪兴公司提供的公证书、社保人员名单，洪兴公司一直在向卡士莫公司主张2015年8月劳务费差额，也为该部分转岗员工缴纳了2015年8月份社保，说明洪兴公司并未认可该部分员工2015年8月份转岗至卡士莫公司处，也未与该部分派遣员工办理离职手续、终止劳动关系；最后，分析卡士莫公司与洪兴公司之间的劳务派遣合同关系，卡士莫公司通过向洪兴公司支付管理费，由洪兴公司向卡士莫公司派遣符合卡士莫公司需求之员工至卡士莫公司处为卡士莫公司提供劳务服务。洪兴公司获取管理费的合同对应义务就是为卡士莫公司提供符合需求的员工，如派遣员工可随意转岗至卡士莫公司处则洪兴公司的权利将无法得到保障，故双方才对派遣员工的转岗约定了限制条件。综合以上分析，卡士莫公司部分派遣员工2015年8月份已转岗至卡士莫公司处无需支付管理费的主张不能成立，8月份转岗劳务费差额13912.25元，卡士莫公司依然需要支付给洪兴公司。
二�滞纳金问题。结合上文的分析，卡士莫公司应向洪兴公司支付的2015年8-12月管理费及商业保险费用分别为：8月份206659.68元、9月份195558元、10月份177928.06元、11月份160029.33元、12月份143386.13元，合计883561.20元。
关于劳务管理费结算及支付，《劳务派遣协议书》约定“甲方提供派遣员工的考勤数据给乙方，由乙方按甲方的薪资制度进行核算，并由乙方委托甲方按甲方的发放日发放薪资给乙方派遣员工；劳务派遣费用每月计算一次，每月结算上月的劳务费、劳务派遣管理费和社会保险费及住房公积金。乙方应提供符合国家规定的劳务发票及凭证向甲方请款，并承担相应的税金。经甲乙双方核算确认后，乙方于每月10日前提供上月合法的劳务发票给甲方，甲方在收到发票后10个工作日内完成内部审批手续，并于收到劳务发票30日内（遇国家法定节假日，应在假日前1�支付）以转账方式支付给本协议指定的乙方账号。乙方不能或不按期提供发票或凭证时，甲方有权拒付或延付有关款项。”对于滞纳金，卡士莫公司认为，由于洪兴公司没有开具发票给卡士莫公司，卡士莫公司无法支付相应款项，洪兴公司诉求滞纳金没有依据。根据洪兴公司提供的公证书、发票、发票签收表，洪兴公司已按照卡士莫公司要求金额开具了2015年8、9月份发票，并由卡士莫公司员工“Linda”于2015年10月13日签收，故根据上述条款约定，卡士莫公司应于2015年11月13日前支付全部款项，现卡士莫公司逾期付款，应按《劳务派遣协议书》第四十一条约定按每日1‰向洪兴公司支付滞纳金，具体为：以2015年8、9月份管理费及商业保险费用402217.68元为本金、按每日1‰标准自2015年11月13日起计算至付清之日止。
根据《劳务派遣协议书》约定，卡士莫公司应向洪兴公司提供派遣员工的考核数据，洪兴公司再根据考核数据计算劳务费、劳务派遣管理费、社保费、住房公积等费用发给卡士莫公司核算。一审庭审中，卡士莫公司与洪兴公司确认，卡士莫公司没有再发送给洪兴公司2015年10月份之后的考核数据，可见导致2015年10月份之后劳务派遣费用无法结算的原因在于卡士莫公司，而不是由于洪兴公司没有提供发票。卡士莫公司逾期支付相关费用给洪兴公司已构成违约，应按《劳务派遣协议书》第四十一条约定按每日1‰向洪兴公司支付滞纳金。至于滞纳金的起算时间，结合《劳务派遣协议书》费用结算的约定：洪兴公司应在每月10日前提供上月发票给卡士莫公司，卡士莫公司在收到劳务发票30日内付款，一审法院确定滞纳金的起算时间为当期费用的40日后，具体计算方式为：2015年10月份自2015年12月10日起以177928.06元为本金开始计算�11月份自2016年1月10日起以160029.33元为本金开始计算、12月份自2016年2月10日起以143386.13元为本金开始计算，均按每日1‰标准计算至付清之日止。
因洪兴公司并未举证卡士莫公司逾期付款给其造成的具体损失，故上述滞纳金均应以当期本金为上限。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年7月13日判决：一、卡士莫实业（东莞）有限公司应在判决发生法律效力之日起七日内向东莞市洪兴劳务派遣有限公司支付2015年8-12月劳务派遣管理费及商业保险费883561.20元及滞纳金（按每日1‰标准，以402217.68元为本金自2015年11月13日起、以177928.06元为本金自2015年12月10日起、以160029.33元为本金自2016年1月10日起、以143386.13元为本金自2016年2月10日起，均计算至付清之日止，但都应以当期本金为限）。二、驳回东莞市洪兴劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审诉讼费13104元（卡士莫实业（东莞）有限公司已预交），由卡士莫实业（东莞）有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。但卡士莫公司认为案涉《劳务派遣协议书》约定的滞纳金过高，请求按照银行同期贷款利率的标准予以调整。洪兴公司对此不同意。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳务派遣合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
一、关于8月份转岗劳务费差额问题。根据双方协议书的约定，洪兴公司的派遣员工可转为卡士莫公司的正式员工，该劳务费差额，实质上是双方对于部分员工是否已经转为卡士莫公司的正式员工，办理完相关手续存在异议。根据双方提供的花名册，该部分争议涉及的员工于2015年3月份入职，在卡士莫公司工作未满6个月，本身不符合双方协议书中关于派遣员工转正的相关规定，而且协议书中对于派遣员工转正的程序，如提前15个工作日邮件通知等也有约定，但卡士莫公司未提供证据证明已经履行了约定的手续，因双方协议就此有明确约定，在履行过程中，即便一方就履行情况未及时提出相应异议，亦不得因此便视为双方合意变更了协议的约定，因此，对于8月份劳务派遣费差额，卡士莫公司应予�支付。一审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
二、关于卡士莫公司是否存在履行抗辩权的问题。从劳务派遣合同的权利义务及本案《劳务派遣协议书》的具体约定看，洪兴公司的主合同义务是向卡士莫公司派遣员工，而卡士莫公司的主合同义务就是支付劳务派遣费用，本案中，洪兴公司已经依约履行了主合同义务，卡士莫公司即应当支付劳务派遣费用。卡士莫公司以洪兴公司提供的社保资料等存在问题主张不予支付劳务派遣费用，理由不能成立。案涉《劳务派遣协议书》约定，卡士莫公司应向洪兴公司提供派遣员工的考核数据，洪兴公司再走结算程序，无论洪兴公司是否知晓派遣员工的考核数据，提供数据是卡士莫公司的合同义务，其确认未提供2015年10月之后的考核数据，则2015年10月之后劳务派遣费用无法结算的原因在于卡士莫公司，卡士莫公司已构成违约，因双方协议已经对于滞纳金的标准有明确的约定，卡士莫公司上诉提出双方约定的滞纳金过高请求调整，但其并未提供证据证明滞纳金过分高于洪兴公司的损失，故本院对于卡士莫公司调整滞纳金的请求不予支持。一审法院根据双方协议的约定计算卡士莫公司应该支付的2015年8月至2015年12月的劳务派遣管理费、商业保险费及滞纳金是正确的，本院依法予以维持。
综上所述，卡士莫公司的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4803元，由上诉人卡士莫实业（东莞）有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年二月十六日
书记员 郭雪莹