山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第061号
抗诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，男，汉族，原系长治市国土资源局郊区分局（下称国土局）执法监察分队队长，住长治市太行东街福利院家属院。2014年3月28日因涉嫌犯玩忽职守罪被长治市郊区人民检察院取保候审，同年7月9日被长治市郊区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）陈X，男，汉族，原系国土局执法监察分队副队长，住长治市沁芳苑小区25号楼2单元301室。2014年3月28日因涉嫌犯玩忽职守罪被长治市郊区人民检察院取保候审，同年7月9日被长治市郊区人民法院取保候审。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人苏X、陈X犯玩忽职守罪一案，于2014年9月25日作出（2014）郊刑初字第149号刑事判决。判后，长治市郊区人民检察院提起抗诉，原审被告人苏X、陈X不服提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市人民检察院检察员焦秀文、王艳平出庭支持抗诉，原审被告人苏X、陈X到庭参加了诉讼，本案经山西省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。
原审查明:被告人苏X于2011年11月21日至2013年1月4日任国土局执法监察分队队长；被告人陈X于2012年6月4日至2014年3月4日任国土局执法监察分队副队长。
长治市郊区大辛庄供销社（下称供销社）根据长治市郊区供销合作社联合社的批复于2008年4、5月动工，在原有的国有划拔土地上拆除旧的房屋建设新的商业和住宅综合楼，因该社未经批准改变了国有划拔土地的用途，2008年8月至2009年2月，国土局大辛庄国土资源所数次向供销社下达了责令停止土地违法行为通知书，并将此情况向本局执法监察分队作了汇报。此期间，供销社建筑的商业和住宅综合楼在2009年底完工，并于2010年3月交工。2011年5月26日国土局对供销社擅自改变土地用途的违法行为进行立案查处，2012年8月27日向供销社下达了长郊国土资处字［2012］54号《土地行政处罚决定书》，对供销社作出:“责令限期交还土地;并处每平米10元的罚款，共计32226元”的处罚。2012年8月30日供销社履行了交纳罚款32226元的处罚，但并没有执行限期交还土地的处罚。此后，由于苏X、陈X在工作中严重不负责任，未按照规定向本院申请执行强制交还该土地，致使国有土地资源流失。经长治市金土地地价评估咨询有限公司评估，供销社擅自改变土地用途给国家造成土地出让金损失138.06万元。2014年6月10日，国土局向供销社下达《关于限期办理土地变更手续的通知》，责令供销社30日内到国土资源管理部门办理土地用途变更手续;供销社于2014年7月16日向国土局报送了《关于我社综合楼用地变更土地用途的请示》，长治市郊区供销合作社联合社于2014年7月17日向国土局报送了《关于大辛庄供销合作社办理土地用途变更登记的申请》，承诺在收到国土部门的变更批准通知后，及时足额交纳土地用途出让金138.06万元;2014年9月23日国土局向长治市国土资源局报送了《关于长治市郊区大辛庄供销合作社补办出让手续的请示》，2014年9月30日长治市国土资源局向本院提交《关于大辛庄供销合作社土地用途变更手续办理情况的说明》，说明该局正在按照法定程序办理出让手续，待手续办理完毕，即可收回土地出让金。2014年11月10日国土局收回了供销社的原国有土地使用证（证号:国用第1104105号），供销社履行了“责令限期交还土地”的事项。2014年11月13日，供销社向本院提交了保证书，保证在土地变更的手续办理时按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定金额、及时缴纳土地出让金。
上述事实有:任免文件、证人证言、大辛庄国土所及国土局关于供销社用地情况的说明、情况报告、一般缴款书、土地使用权价值评估报告、执法监察分队工作职责、土地管理法释义、限期办理土地变更手续的通知、请示、申请、供销社保证书、被告人供述等证据证实。
原审认为，被告人苏X、陈X身为国家机关工作人员玩忽职守，对供销社擅自改变土地用途的行政处罚中责令限期交还土地的处罚没有执行，造成国有土地资源流失，致使国家利益遭受重大损失的行为，已构成玩忽职守罪。但鉴于国土资源管理部门正在给供销社办理土地用途变更手续，待手续办理完毕，即可收回土地出让金，损失也可补回，被告人苏X、陈X的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定判决:一、被告人苏X犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。二、被告人陈X犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
判后，长治市郊区人民检察院提出抗诉称，被告人苏X、陈X玩忽职守行为造成国有土地资源流失，经评估损失为138.06万元。但案发至今未挽回，原审仅以待该土地手续办理完毕即可收回土地出让金，损失也可补回为由，认定其二人犯罪情节轻微，免予刑事处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻，请求依法判处。
原审被告人苏X不服上诉称，一、“监察分队工作职责”只确认负责土地违法案件的查处，而供销社的土地违法案件已查处完毕，是否申请强制执行非其职责范围。另，“责令交还土地”如何执行，现行法律无细化规定，不具有执行性，故本案不符合申请强制执行的条件。二、涉案土地使用权仍登记于供销社名下无任何损坏，且供销社已缴纳了罚款，申请了使用权变更登记，并承诺补交土地出让金，故本案不存在重大损失。三、土地评估报告是在“假设的前提条件下”作出的出让金138.06万元结果，不能作为定案的依据，也与指控的犯罪行为无关联性。故原判事实不清，判决错误，请求改判上诉人无罪。
原审被告人陈X的上诉理由同上。
经审理查明，原审被告人苏X于2011年11月21日至2013年1月4日任国土局执法监察分队队长；原审被告人陈X于2012年6月4日至2014年3月4日任国土局执法监察分队副队长。
供销社根据长治市郊区供销合作社联合社的批复于2008年4、5月动工，在原有的国有划拔土地上拆除旧的房屋建设新的商业和住宅综合楼，因该社未经批准改变了国有划拔土地的用途，2008年8月至2009年2月，国土局大辛庄国土资源所数次向供销社下达了责令停止土地违法行为通知书，并将此情况向本局执法监察分队作了汇报。此期间，供销社建筑的商业和住宅综合楼在2009年底完工，并于2010年3月交工。2011年5月26日国土局对供销社擅自改变土地用途的违法行为进行立案查处，2012年8月27日向供销社下达了长郊国土资处字［2012］54号《土地行政处罚决定书》，对供销社作出“责令限期交还土地;并处每平米10元的罚款，共计32226元”的处罚。2012年8月30日供销社履行了交纳罚款32226元的处罚，但并没有执行限期交还土地的处罚。此后，由于苏X、陈X在工作中严重不负责任，未按照规定向申请执行强制交还该土地，致使国有土地资源流失。经长治市金土地地价评估咨询有限公司评估，供销社擅自改变土地用途给国家造成土地出让金损失138.06万元。2014年6月10日，国土局向供销社下达《关于限期办理土地变更手续的通知》，责令供销社30日内到国土资源管理部门办理土地用途变更手续;供销社于2014年7月16日向国土局报送了《关于我社综合楼用地变更土地用途的请示》，长治市郊区供销合作社联合社于2014年7月17日向国土局报送了《关于大辛庄供销合作社办理土地用途变更登记的申请》，承诺在收到国土部门的变更批准通知后，及时足额交纳土地用途出让金138.06万元;2014年9月23日国土局向长治市国土资源局报送了《关于长治市郊区大辛庄供销合作社补办出让手续的请示》，2014年9月30日长治市国土资源局向原审法院提交《关于大辛庄供销合作社土地用途变更手续办理情况的说明》，说明该局正在按照法定程序办理出让手续，待手续办理完毕，即可收回土地出让金。2014年11月10日国土局收回了供销社的原国有土地使用证（证号:国用第1104105号），供销社履行了“责令限期交还土地”的事项。2014年11月13日，供销社向原审法院提交了保证书，保证在土地变更的手续办理时按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定金额、及时缴纳土地出让金。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、任免《文件》、《关于苏X、陈X的任职情况的证明》等，证实苏X于2011年11月21日至2013年1月4日任国土局执法监察分队队长;陈X于2012年6月4日至2014年3月4日任国土局执法监察分队副队长。
2、证人张X证言，证实他是国土局局长;2011年在巡查时发现供销社违法改变土地用途的情况后，执法监察分队受理调查，当时他强调查处土地问题要按照法律和相关规定办理，调查完后他看过还签署了意见，对供销社作出责令交还土地，并处罚款的处罚决定;由执法监察分队执行，对具体执行的情况他不清楚没有了解过。
3、证人陈X2证言，证实他是国土局副局长，分管执法监察分队的工作，在2011年组织的清查土地违法案件时，发现了供销社违法改变土地用途的案件，5月份对此案件立案调查，到了11月由于其不再分管执法监察分队的工作，此案件是如何处理的他不清楚。
4、证人散X证言，证实他在国土局任总工程师，2012年8月29日分管执法监察分队，根据局里的安排他主持了供销社违法改变土地用途案件的听证会，听证会结束后案子如何处理他不知道，对供销社的行政处罚决定，苏X及办理该案的承办人没有给他汇报过，他不知道行政处罚的情况。
5、证人张X2证言，证实他接替苏X担任了执法监察分队队长后，苏X没有向他移交过供销社违法改变土地用途的行政处罚案件。
6、证人王X证言，证实他1997年担任主任时供销社就位于现在的位置，是划拔的国有土地，共3222.6平方米，土地的用途就是供销社，当时房产共有北部的15间木结构平房，南部临街道15间平房，东部是9间旧房，西部是8间敞篷;现在供销社使用的仍是国有划拔土地，2008年通过召开职工大会，经主管部门同意，报区里领导同意，于9月份对供销社原来的房产情况进行改造，2009年底完工，于2010年3、4月交工;建设方式是与开发商约定并签有协议，协议内容供销社不出钱，开发商负责所有的投资，房产建成后分房产，南部和东部由开发商建成商业和住宅楼共七层，建成后一层1400平方米商铺、二层中的5套住房归供销社所有，其余55套住房由开发商销售，60套住房共7000平方米，西部由开发商建成一栋办公楼，建成投产后归供销社所有，供销社北部土地由开发商交给供销社50万元，开发商建成的住房自行出卖;现在一层1400平方米商铺全部租赁了出去，5套住房也全部销售出去，房款归供销社所有;2008年供销社进行房产改造挖地基的过程中，大辛庄国土资源所的人来查处过，下了停工通知书，后来通过区里的协调2009年又开工建设了，2011年5月国土局的人来供销社，2012年8月27日，国土局的苏X、陈X下达了处罚决定书:责令限期交还土地，并处每平方米10元的罚款，共计32226元罚款已交，但责令限期交还土地没有执行，土地局也没有人让他们交还，同时长治市城建局、人防办等单位也来查过，开发商都交了罚款。
7、证人岳X、秦X证言，证实在国土局大辛庄国土资源所工作;2008年5、6月份，供销社违法改变土地用途进行建设，在拆除原有建筑开始做基础时，因为与鹿家庄村有纠纷停止了建设，到了8月份又开始进行建设，所里组织人员进行了制止，并下达了责令停止土地违法行为通知书，但供销社拒不签字，停止了施工，到了10月份发现供销社又开始施工，所里又下达了两份责令停止土地违法行为通知书，并将情况、责令停止土地违法行为通知书和送达回执交给了执法监察分队，2009年2月又下了责令停止土地违法行为通知书，所里的人一走，供销社又继续施工，后来还是建成了，所里没有其他措施，只能及时发现及时制止及时上报，后来执法监察分队也立案查处了，供销社大概是在2010年建成的。
8、《长治市国土资源局郊区分局监察分队郊区大辛庄供销合作社擅自改变土地用途查处档案》，证实供销社擅自改变土地用途一案于2011年5月26日立案;立案表上有陈X、苏X、陈X2的分别签名，经过调查供销社主任王X，国土局于2011年向供销社下达《国土资源责令改正通知书》，后通过会审、听证、告知等程序，并通过陈X、苏X、张X的逐级审批，于2012年8月27日向供销社下达了长郊国土处字［2012］54号《土地行政处罚决定书》:责令限期交还土地;并处每平方米10元的罚款，共计32226元;该处罚决定书当日送达供销社，主任王X签收;该档案中还附有2008年9月26日长治市规划勘测局下发的供销社办公改造1幢6层的《建设工程规划许可证》、2011年8月31日供销社《关于国有土地使用权变更的申请》、供销社1992年12月5日批准的《国有土地使用证》、长治市郊区发展和改革局交发改农字（2008）78号《关于大辛庄镇供销社改建农资市场核准的通知》、长治市郊区供销合作社联合社长郊供联字［2008］第11号《关于大辛庄供销社修建综合楼的批复》、2011年6月1日《大辛庄供销社关于综合楼建设的情况说明》、长治市郊区人民政府郊政发［2009］7号《长治市郊区人民政府转发长治市人民政府关于印发长治市扩大内需利用自用土地进行限价商品房建设暂行办法通知的通知》文件、长治市郊区人民政府办公室郊政办发［2006］63号《长治市郊区人民政府办公室关于转发＜长治市人民政府关于推动供销社参与新农村建设提升服务水平实施意见的通知＞的通知》。
9、大辛庄国土所《关于大辛庄镇鹿家庄村供销社用地情况的说明》、《大辛庄1-7月份违法占地情况报告》、《土地管理公文送达回证》，证实2008年10月21日大辛庄国土所对供销社下达停工通知书两份，10月31日大辛庄国土所向局里打了紧急报告说明了情况，并移交执法监察分队，2009年2月26日再次下达停工通知书;2008年10月18日大辛庄国土所下达的《责令停止土地违法行为通知书》供销社没有签收。
10、《一般缴款书》，证实2012年8月30日供销社将32226元罚款缴纳于国库。
11、《长治市郊区土地管理局地籍科关于大辛庄乡供销社国有土地发证登记》档案，证实供销社的国有划拔土地于1992年12月5日在国土局进行了登记。
12、金土地估字（2014）第12号《长治市郊区大辛庄乡鹿家庄供销社郊区大辛庄乡鹿家庄村用地划拔土地使用权价值评估报告》、金土地估字（2014）第13号《长治市郊区大辛庄乡鹿家庄供销社郊区大辛庄乡鹿家庄村用地土地使用权价值评估报告》和《关于长治市郊区大辛庄乡鹿家庄供销社评估结果的说明》，证实经评估供销社位于郊区大辛庄乡鹿家庄村的3222.6平方米土地在新土地使用条件下（经实地调查，现状用途为商住，粗算总建筑面积约9843.13平方米）的土地使用权市场单价为商业811.59元／平方米，住宅744.88元／平方米，市场总价格为251.17万元。作为办公用途的划拔土地使用权权益单价为350.98元／平方米，权益总价值为113.11万元。初步测算应缴纳的土地使用权出让金额为251.17万元-113.11万元＝138.06万元。
13、《执法监察分队的工作职责》，证实执法监察分队受国土局委托，主要承担以下工作职责:……二、负责本辖区国土资源执法监察和动态巡查工作，及时发现、有效制止和依法查处涉地涉矿违法行为;协助配合国土资源管理所做好农村宅基地违法乱占乱建的制止、非法取土、挖沙的制止和依法查处工作;三、负责对违反国土资源法律法规的违法违纪行为的依法立案查处，完成上级部门交（转）办的违法违纪案件的调查处理工作……。
14、《国土违法案件查处流程图》，证实土地违法《行政处罚决定书》送达当事人后，当事人能立即停止违法行为并主动履行的，由监察人员负责监督履行;当事人拒不停止违法行为或者不按期履行处罚决定的，由国土资源分局申请人民法院强制执行。
15、《土地管理法释义》，证实责令交还土地是指土地行政管理部门作出的，要求当事人立即或者在一定期限内放弃对土地的占有、管理或者使用，而交由土地所有者或者原管理者占有、管理或者使用的行政处罚。
16、《关于限期办理土地变更手续的通知》，证实2014年6月10日，国土局向供销社下达该通知，责令供销社30日内到国土资源管理部门办理土地用途变更手续。
17、《关于我社综合楼用地变更土地用途的请示》，证实供销社于2014年7月16日向国土局报送了综合楼用地变更土地用途的请示。
18、《关于大辛庄供销合作社办理土地用途变更登记的申请》，证实长治市郊区供销合作社联合社于2014年7月17日向国土局报送了供销社办理土地用途变更登记的申请，承诺在收到国土部门的变更批准通知后，及时足额交纳改变土地用途出让金138.06万元。
19、《关于长治市郊区大辛庄供销合作社补办出让手续的请示》，证实2014年9月23日国土局向市国土资源局报送了该请示，报请市国土资源局根据相关法律、法规的规定，按程序给供销社的商住综合楼补办出让手续。
20、《关于大辛庄供销合作社土地用途变更手续办理情况的说明》，证实2014年9月30日市国土资源局向本院说明该局正在按照法定程序给供销社商住楼办理土地出让手续，待手续办理完毕，即可收回土地出让金。
21、国土局的《证明》和《国有土地使用证照片》，证实2014年11月10日国土局收回了供销社的原国有土地使用证（证号:国用第1104105号），供销社履行了“责令限期交还土地”的事项。
22、供销社《关于缴纳土地用途变更所需出让金的保证书》，证实2014年11月13日，供销社向本院提交了保证书，保证在土地变更的手续办理时按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定金额、及时缴纳土地出让金。
23、原审被告人苏X供述，证实他于2011年11月21日至2013年1月4日任国土局执法监察分队队长;供销社违法改变土地用途的案件是他担任队长时办理的，承办人是陈X，于2011年5月26日进行立案调查，期间要求供销社改正违法用地行为，但该单位没有及时改正，2012年8月27日调查结束后对供销社作出处罚决定:“责令限期交还土地;并处每平米10元的罚款，共计32226元”，供销社没有提出行政复议和诉讼;交了32226元的罚款，但限期交还土地没有执行，由于承办人陈X没有提出来向法院申请强制执行交还土地，单位也没有人安排申请强制执行交还土地，致使供销社的行政处罚决定没有得到执行，国有土地有偿使用不能实现，他有责任。
24、原审被告人陈X供述，证实他于2012年6月4日至2014年3月4日任国土局执法监察分队副队长;供销社违法改变土地用途的案件他是承办人，立案调查期间下了停工通知书，写了调查报告，提出了处罚建议，2012年8月27日调查结束后对供销社作出处罚决定，这时供销社的违法建筑已经完工，违法用地行为已经完成，供销社没有提出行政复议和诉讼;交了32226元的罚款，但限期交还土地没有执行，他没有提出来向法院申请强制执行交还土地，也没有向队长苏X提出过申请强制执行的建议，当时疏忽造成了供销社的行政处罚决定没有得到强制执行。
上述证据，均经庭审质证、认证，应予认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏X、陈X作为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人苏X、陈X玩忽职守造成国有土地资源流失的事实，查证属实。但案发后，郊区国土局已作出限期办理土地变更手续的通知，收回了供销社的国有土地使用证。同时，供销社、郊区供销合作联合社也作出了相应请示和保证，特别是市国土资源局关于“正按程序给供销社办理土地出让手续，待手续办理完毕，即可收回土地出让金”的情况说明，系代表政府部门作出的承诺，具有可信度和公信力。显然，涉案损失应属可采取补救措施实现的公共债权，原审据此认定损失可补回、上诉人苏X和陈X犯罪情节轻微、可免予刑事处罚并无不妥。长治市郊区人民检察院所提“原审适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由，不予采纳。上诉人苏X、陈X所任职的监察分队，负有对供销社擅改土地用途的查处职责，其在作出行政处罚及供销社仅缴纳罚款的情况下，未对不履行交还土地义务的处罚向本局领导请示汇报，并作出“申请法院强制执行”的建议及处理意见，任由供销社占有或使用，导致国有土地资源流失，应属不作为的行为表现，构成本罪。上诉人苏X、陈X对在案的“土地评估报告”提出质疑，而该报告系出于侦查工作需要由专业机构作出，且138.06万元出让金的评估结果，科学客观，理据充分，应属本案参考的定案依据。故上诉人苏X、陈X所提“改判上诉人无罪”的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 魏 炜