广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终3204号
上诉人（原审原告）：蒋国亮，男，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市全州县，现住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：陈荣尖，广西桂超扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市建侨设计装饰工程有限公司桂林分公司，住所地广西壮族自治区桂林市。注册号：4503000000110281-1。
负责人：邹园初。
被上诉人（原审被告）：深圳市建侨设计装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区。统一社会信用代码：91440300279543490W。
法定代表人：张广胜，该公司总经理。
二被上诉人的共同委托诉讼�理人：曾雄志，广西五和律师事务所律师。
上诉人蒋国亮因与被上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司桂林分公司、深圳市建侨设计装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋国亮及其委托诉讼代理人陈荣尖，被上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司桂林分公司（以下简称建侨公司桂林分公司）、深圳市建侨设计装饰工程有限公司（以下简称建侨公司）的共同委托诉讼代理人曾雄志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋国亮上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初874号民事判决第一项，改�被上诉人支付上诉人医疗费和后续治疗费共计16511.1元；2、判决被上诉人向上诉人支付医疗期工资82800元；3、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院以上诉人证据不足为由对上诉人已经支付的医疗费用和后续治疗费用未实际发生为由，对上诉人诉讼请求的医疗费和后续医疗费不予支持，属于认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院认定“由于原告的劳动报酬是被告建侨公司桂林分公司以工程款的形式、以原告班组名义发放，并非是计时或计件或按日计算。虽然在原、被告的工程结算单上有点工工日按每日230元计算的项目，但这只是工程款计算的一部分，且是原告班组成员的劳动报酬，不能证明原告每日的工资为230元。从原、被告均无异议的工程结算单来看，在工程结算时双方已�原告班组应取得的劳动报酬进行了结算，且被告建侨公司桂林分公司已于结算次日通过银行转账方式如数支付原告，不存在拖欠工资的情形。”的事实存在错误。
建侨公司桂林分公司、建侨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
蒋国亮向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告支付原告未签订书面合同的工资人民币6900元；3、判令被告支付原告护理费2440元；4、判令被告支付原告一次性伤残补助金55200元（6900元×9个月）；5、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金55200元（6900元×9个月）；6、判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金75900元（6900元×11个月）；7、判令被告支付原告医疗费和后续治疗费16511.1�；8、判令被告支付原告住院伙食费2000元；9、判令被告支付原告鉴定费950元；10、判令被告支付原告医疗期工资82800元（6900元×12个月）。
一审法院认定事实：被告建侨公司桂林分公司是建侨公司设立的分公司，领取营业执照。
原告与工友以“蒋国亮组”的名义于2015年4月19日在被告建侨公司桂林分公司从事外墙贴条砖和抹灰工作，双方没有订立书面劳动合同。被告建侨公司桂林分公司没有为原告缴纳社会保险费，但为其购买了人身意外伤害保险。
2015年5月9日8时30分左右，原告在被告建侨公司桂林分公司承包施工的位于桂林市的工程做装修，在给窗户过梁抹灰时从三米高的钢管架上跌落致伤。原告当即被送往兴安县界首医院治疗，经诊�为：1、左股骨中下段粉碎性骨折；2、左大腿软组织损伤。原告于2015年5月9日至2015年5月29日期间住院治疗，住院费为23981.6元。原告出院时出院证记载有出院后1个月、2个月、3个月均应来院复诊、如有不适随时来院就诊等内容。原告分别于2016年2月3日、4月1日、6月15日、7月29日、10月22日、2017年2月26日、4月12日共7次门诊治疗，共支出医药费1134.7元。
2015年6月10日，原告委托桂林市正兴司法鉴定所对其工伤伤残等级、劳动能力、后期医疗(取出固定物)费用进行评估。桂林市正兴司法鉴定所作出桂正兴司鉴所〔2015〕临鉴字第109号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：原告人体工伤伤残程度评定为九级伤残；其劳动能力评定为部分丧失劳动能力；取出骨折内固定物的后期医疗费人民币1万元。
2015年10月20日�桂林市劳动人事争议仲裁委员会以桂林市劳人仲案字〔2015〕541号仲裁裁决书确认原告自2015年4月19日起与被告建侨公司桂林分公司存在劳动关系。
同月26日，原告班组与被告建侨公司桂林分公司就施工项目内容、数量、单价、金额等进行结算，制作《工程结算单》，载明：“12月18日双方就东西巷外立面工程款结算一事达成如下支付协议：前期蒋国亮4月28日借支建侨公司生活费3000元，7月22日借支公司银行转款壹万元￥10000。5月9日至6月1日蒋国亮从唐彦声处借支医药费及生活费共计贰万伍仟贰佰元整￥25200元。余额工程款14600元，扣除后期维修费2800元。应支付余款11800元。12月25日前支付。合计总金额为伍万贰仟捌佰元整”。其中，施工项目分项内容在序号为“13”处填写为“点工工日”、数量为“8.5”、单位为“工日”、单价为“230”、金额为“1955”。次日，被告建侨公司桂林分公司转账支付原告11800元。2017年1月18日，被告建侨公司桂林分公司将原告班组在东西巷外立面的工程尾款和质保金共计27600元转账支付原告。
同年12月14日，桂林市人力资源社会保障局认定原告于2015年5月9日受伤属于工伤。
2016年4月25日，原告支付桂林市正诚司法鉴定中心鉴定费700元。
同年12月20日，原告因与二被告就工伤赔偿事宜协商无果，向桂林市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求被告建侨公司及建侨公司桂林分公司支付原告工资400元、医疗费6511.1元、交通费551元。桂林市劳动争议仲裁委员会于2017年5月12日以桂林市劳人仲案字〔2017〕171号仲裁裁决书裁决：被告建侨公司桂林分公司支付原告医疗费749.5元；被告建侨公司桂林分公司无力承担的，由被告建侨公司承担补充责任；其余仲裁请求，依据不足，不予支持。原告不服该仲裁结果，向该院提起诉讼。
2017年3月3日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤情构成劳动功能障碍玖级。原告为此支出鉴定费250元。
庭审中，原告明确诉讼请求10项中只有第7项的医药费和后续治疗费、第10项的工资已经仲裁程序裁决。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告诉请是否违反劳动仲裁前置程序？二、原告诉请是否成立？
关于争议焦点一，从本案原告提出的10项诉请及涉案仲裁裁决书来看，原告诉请第7项和第10项已经仲裁，其余诉请未经仲裁裁决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”、第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，原告未经仲裁裁决的诉讼请求涉及劳动关系是否已经解除以及因为工伤请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇内容，符合上述法律规定的情形，�经仲裁前置程序后才能向法院提起诉讼。故对于原告诉讼请求1-6、8-9项，因未经仲裁裁决，该院不予处理。
关于争议焦点2，原告诉请第7项为医疗费和后续治疗费。根据《工伤保险条例》(2010年修订版)第三十条第六款规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”被告建侨公司桂林分公司未为原告缴纳工伤保险费，应承担原告因工伤产生的医疗费用。原告针对该主张提供了出入院证、住院费发票复印件、病历及7张门诊治疗的发票原件等证据。但原告提供的住院费发票系复印件，在二被告不予认可的情况下，该证据不具有证明力。原告提供的病历及7张门诊治疗的发票原件能够相互印证，证明原告门诊看病及医疗费为1134.7元的事实。被告建侨公司桂林分公司作为用人单位应予支付原告所支出的该医药费用。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告建侨公司桂林分公司虽领取营业执照，但不具有法人资格，其应承担的民事责任由其法人单位即被告建侨公司承担。至于原告诉请的后续治疗费1万元，虽然原告提供了《法医临床鉴定意见书》作为依据，但该证据系原告单方委托形成且被告不予认可，该证据对原告的该主张不具有证明力，故原告的该项诉请依据不足，该院不予支持。原告可待实际发生治疗费用后另行处理。
原告诉请第10项为医疗期工资，由于原告的劳动报酬是被告建侨公司桂林分公司以工程款的形式、以原告班组名义发放，并非是计时或计件或按日计算。虽然在原、被告的工程结算单上有点工工日按每日230元计算的项目，但这只是工程款计算的一部分，且是原告班组成员的劳动报酬，不能证明原告每日的工资为230元。从原、被告均无异议的工程结算单来看，在工程结算时双方已对原告班组应取得的劳动报酬进行了结算，且被告建侨公司桂林分公司已于结算次日通过银行转账方式如数支付原告，不存在拖欠工资的情形。故对原告要求二被告支付其医疗期间工资，理由不充分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《工伤保险条例》(2010年修订版)第三十条第六款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决�一、被告深圳市建侨设计装饰工程有限公司支付原告蒋国亮医疗费1134.7元；二、驳回原告蒋国亮其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），简易程序减半收取5元，由被告深圳市建侨设计装饰工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下新证据：《零星用工结算单》，证明上诉人在去被上诉人公司前在桂林市四海园林有限责任公司的打工收入，欲间接证明在被上诉人公司的收入为6900元。经质证，被上诉人对上述证据不予认可。本院认为，上诉人蒋国亮提供的《零星用工结算单》，是其在到建侨公司桂林分公司之前，在别的公司打工收入证明，不能以此证明上诉人在被上诉人处的工资收入为6900元。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人蒋国亮诉请的医疗费、后续治疗费、治疗期间的工资是否予以支持。
一审法院针对上诉人提出的10项诉请及涉案仲裁裁决书，认为上诉人诉请的第7项和第10项已经仲裁，其余诉请未经仲裁裁决，根据相关法律规定，蒋国亮未经仲裁裁决的1-6、8-9项诉讼请求涉及劳动关系是否已经解除以及因为工伤请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇内容，须经仲裁前置程序后才能向人民法院提起诉讼的认定符合法律规定，本院予以认定。
针对上诉人诉请的医疗费和后续治疗费问题。根据《工伤保险条例》(2010年修订版)第三十条第六款规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”因建侨公司桂林分公司未为上诉人缴纳工伤保险费，应承担上诉人因工伤产生的医疗费用。因上诉人提供的病历及7张门诊治疗的发票原件能够相互印证的医疗费为1134.7元，因此，一审法院认定建侨公司支付上诉人医疗费为1134.7元并无不当。上诉人对其主张的医疗费为6511.1元，因未提供医疗费发票原件予以证明，上诉人应承担举证不能的法律后果。
针对上诉人的后续治疗费问题。上诉人提供了桂林市正兴司法鉴定所对其后续医疗费用评估的鉴定意见书予以证明，该鉴定意见为：“被鉴定人蒋国亮人体工伤伤残程度评定为九级伤残；其劳动能力评定为部分丧失劳动能力。取出骨折内固定物的后期医疗费人民币10000元。”，被上诉人查对该鉴定虽不予认可，但并未提供证据予以推翻，因此，对上诉人后续治疗费10000元的上诉请求，本院予以支持。
针对上诉人诉请的医疗期工资的问题。上诉人认为在被上诉人处每月工资为6900元。上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人未提供直接证据证明在被上诉人公司的工资收入为6900元。一审法院认为上诉人的劳动报酬是被上诉人建侨公司桂林分公司以工程款的形式、以上诉人班组名义发放，并非是计时或计件或按日计算。虽然在双方的工程结算单上有点工工日按每日230元计算的项目，但这只是工程款计算的一部分，且是上诉人班组成员的劳动报酬，不能证明上诉人每日的工资为230元，从双方均无异议的《工程结算单》来看，在工程结算时双方已对上诉人班组应取得的劳动报酬进行了结算，且上诉人建侨公司桂林分公司已于结算次日通过银行转账方式如数支付上诉人，一审关于不存在拖欠工资的情形的认定并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被上诉人建侨公司桂林分公司虽领取营业执照，但不具有法人资格，其应承担的民事责任由其法人单位建侨公司承担。
综上所述，蒋国亮的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决实体处分欠妥，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》（2010年修订版）第三十条第六款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初874号民事判决第一项；
二、改判广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初874号民事判决第二项，为：被上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司支付上诉人蒋国亮后续治疗费10000元；
三、驳回蒋国亮其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司负担10元，由上诉人蒋国亮负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 容 艳
审判员 关玉霞
审判员 王治斌
二〇一八年二月二十四日
书记员 左 欢