北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民再终字第257号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：北京裕金房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区。
法定代表人：王应树，董事长。
委托代理人：李怡文，北京京文律师事务所律师。
委托代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托代理人：徐惠安，女，中天建设集团有限公司职工，住公司宿舍。
委托代理人：唐俊，男，中天建设集团有限公司职工，住公司宿舍。
原审被告：中国人民解放军93658部队，住所地北京市石景山区。
法定代表人：李江，团长。
委托代理人：孙红力，北京贝浩律师事务所律师。
委托代理人：李志红，男，中国人民解放军93658部队后勤处处长，住该部队。
申诉人北京裕金房地产开发有限公司（简称裕金公司）因与被申诉人中天建设集团有限公司（简称中天公司）及原审被告中国人民解放军93658部队（简称93658部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2007）高民终字第1174号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院于2012年8月9日作出高检民抗（2012）51号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院于2012年10月15日作出（2012）民抗字第78号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派北京市人民检察院助理检察员商伟、张瑞雪出庭。申诉人裕金公司的委托代理人李怡文、张仲达，被申诉人中天公司的委托代理人唐俊、徐惠安，93658部队的委托代理人孙红力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年8月16日，一审原告中天公司起诉至北京市第二中级人民法院称：2000年1月5日，我公司与裕金公司、93658部队签订建设工程施工合同，由我公司承建位于北京市朝阳区建国门外建国里二巷94号院的建国公寓住宅楼，承包方式为按96工程概算加增减概算，包工包料。工程暂定造价为5000万元，但工程造价可因设计变更、工程量增减及工程洽商等原因发生调整。合同对工程款的支付时间也作了约定，并约定如果对方不按时支付工程款，应向我公司支付利息并承担违约责任。后双方于2001年2月28日和2005年5月24日分别签订了《工程施工协议》和《补充协议》，双方认可由于工程进行了设计变更，造成该工程的建筑面积增加，工程的最后竣工日期为2005年6月30日。我公司承接该工程后，投入了大量的人力物力，但对方拖欠工程款致使工程至今尚未完全竣工。故诉至法院，要求解除我公司与裕金公司、93658部队于2000年1月5日签订的《北京市建设工程施工合同》，请求判令裕金公司、93658部队支付拖欠的工程款33953272.3元及2004年8月17日至2007年4月30日止的利息，请求确认我公司对该工程享有优先受偿权。
一审被告裕金公司辩称：双方签订的建设工程施工合同约定工程价款5000万元，待工程竣工验收合格后由双方进行工程竣工结算，在工程取得质量合格证书后我公司向中天公司支付工程尾款。2004年11月1日中天公司向我公司出具《建国公寓工程款支付情况》，确认我公司已经向其支付5226万元工程款的事实，并未确认我公司拖欠工程款，也没有提出要求我公司支付工程款的要求，同时中天公司确认工程造价最终数额以双方决算为准，故我公司不同意解除合同。2005年5月24日，双方签订补充协议约定中天公司应于2005年6月30日前完工，但中天公司仍没有履行施工义务，中天公司擅自停工，违约在先，无权单方要求解除合同。现工程没有完工，没有竣工验收，不能确定工程量和工程质量，中天公司此时要求我公司支付工程款，不符合合同约定的结算付款条款。故中天公司要求我公司支付工程款没有依据。不同意中天公司的诉讼请求。
原审被告93658部队辩称：我方与裕金公司合作开发建设建国公寓项目，签订了合同，我方提供土地，裕金公司出资。且此情况中天公司应当知情，中天公司曾单方致函裕金公司要求其履行付款义务。故我方没有付款责任，不同意原告中天公司的诉讼请求。
北京市第二中级人民法院一审查明：2000年1月5日，未经招投标程序，裕金公司、93658部队（原为中国人民解放军87367部队）作为甲方，中天公司（原名称为浙江中天建设工程集团有限公司）作为乙方签订了建设工程施工合同，约定中天公司承包位于北京市朝阳区建国门外建国里二巷94号院的建国公寓、住宅楼，工程承包造价为5000万元，承包方式为按96概算加增减概算，包工包料。如发生甲方代表确认的设计变更或工程洽商及工程量增减，工程承包造价可做调整。合同中同时约定了工程价款的支付时间、违约责任等内容。
2000年3月12日，93658部队与裕金公司签订合同，约定以93658部队出地、裕金公司投入所有建设资金的形式合作开发建国公寓、住宅楼。
合同签订后，中天公司即开始施工。2001年2月28日，裕金公司与中天公司签订《北京市建国公寓、住宅工程施工协议》，约定由中天公司代筹款施工，同时约定了代筹款的支付方式。
2001年7月1日、2001年8月17日，中天公司两次向裕金公司发出函件，要求裕金公司及时支付拖欠的工程款。
2002年6月19日，93658部队和裕金公司向中天公司发函，称建国公寓、住宅楼工程A楼由16层加至19层，B楼由17层加至18层，要求中天公司按照增层的施工设计图纸作出施工计划，组织好统筹施工，若因此造成不良后果，裕金公司将承担一切经济责任，93658部队将全力协助办理应办的规划手续。2002年8月21日，裕金公司向中天公司发函称，根据其与93658部队签订合同的约定，决定投资建设A、B楼中间联体四层裙房（即C楼），需立即投入施工。
2002年12月，建国公寓、住宅楼工程A楼、C楼停工。建国公寓、住宅楼工程B楼于2003年12月竣工，已交付93658部队投入使用。中天公司称其于2004年8月16日向裕金公司和93658部队发出了涉讼工程结算书，并出示了签收证明，裕金公司对签收签字予以否认，93658部队对签收不持异议。
2004年11月1日，中天公司出具《建国公寓工程款支付情况》证明，明确截至2004年10月30日，中天公司已收到工程款5226万元，由于增层加面积，工程造价相应增加，最终数额以双方决算为准。在本案审理过程中，裕金公司以此为依据认为其已向中天公司支付工程款5226万元，中天公司则表示其中有200万元其已先行向裕金公司出具了发票，但裕金公司并未实际支付该款项，中天公司称裕金公司实际支付工程款数额应为5026万元，但中天公司未能对与其自行出具《建国公寓工程款支付情况》证明相佐的上述意见提供相应证据加以证明。
2005年5月24日，裕金公司与中天公司签订《补充协议》，约定由于工程进行了设计变更，造成该工程的建筑面积增加，但最终以施工图及有关部门对工程核定后审批为准；本工程建筑面积在原合同约定的基础上增加了建筑面积，原合同约定的工期已无实际意义，现经双方测算后确定，本工程的最后竣工日期为2005年6月30日。
在本案审理过程中，中天公司提出工程造价鉴定申请，法院委托北京永达信工程造价咨询有限公司对本案所涉建国公寓、住宅楼A座、B座、C座等项目的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为84218272.30元。中天公司对鉴定结论予以认可。裕金公司对鉴定结论持有异议。鉴定单位到庭接受了质询，并针对裕金公司所提异议逐一进行了答复。
北京市第二中级人民法院一审认为：93658部队、裕金公司与中天公司未经招投标程序签订的建设工程施工合同，违反了相关强制性法律规定，应为无效。裕金公司与中天公司在其后签订的《北京市建国公寓、住宅工程施工协议》及《补充协议》均从属于93658部队、裕金公司与中天公司三方签订的建设工程施工合同，故亦应无效。但中天公司实际进行了涉讼工程的建设施工，93658部队与裕金公司作为涉讼建设工程的共同发包人应当共同承担支付工程款的义务。93658部队与裕金公司拒绝支付工程款的抗辩理由，均不能成立，法院不予采信。工程款的数额应当按照鉴定结论确定的84218272.30元予以认定，对于裕金公司对该鉴定结论所持异议，鉴定机构出庭均予以了答复，裕金公司所持异议依据不足，法院不予采信。对于已付工程款，裕金公司出示了中天公司出具的《建国公寓工程款支付情况》以证明已付中天公司工程款5226万元，中天公司未能就其所称的裕金公司实际支付工程款数额应为5026万元的意见提供充分证据加以证明，故中天公司的该意见法院不予采纳，裕金公司已付中天公司工程款应确定为5226万元。对于裕金公司尚欠的31958272.3元工程款，裕金公司至今未付，裕金公司应当就其迟延支付工程款的行为承担相应的责任，故中天公司要求裕金公司支付该尚欠工程款的合理利息，理由正当，法院予以支持。中天公司作为建设工程的承包人，其主张的上述工程款应当按照相关法律规定对涉讼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。2007年5月26日，北京市第二中级人民法院作出（2005）二中民初字第11764号民事判决：（一）裕金公司、93658部队与中天公司于2000年1月5日签订的建设工程施工合同及其后裕金公司与中天公司签订的《北京市建国公寓、住宅工程施工协议》及《补充协议》无效；（二）裕金公司、93658部队于判决生效后7日内支付中天公司工程款31958272.3元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2004年8月17日至2007年4月30日止的利息；（三）中天公司于判决生效后7日内将建国公寓、住宅楼A座、C座房屋交付裕金公司、93658部队；（四）驳回中天公司的其他诉讼请求。鉴定费338980元，由中天公司负担38980元（已交纳），由裕金公司、93658部队负担30万元（于判决生效后7日内交纳）。案件受理费285769元，由中天公司负担25769元（已交纳），由裕金公司、93658部队负担26万元（于判决生效后7日内交纳）。
判决后，裕金公司以原审判决认定事实不清，适用法律不当为由上诉至本院，要求继续履行合同，不同意鉴定机构对工程造价的鉴定结论，不同意支付中天公司剩余工程款并请求将A座、C座房屋交付给自己。中天公司同意原判。93658部队虽不同意原判，但未提起上诉。
本院二审查明事实除与一审查明事实一致外，另查明，在一审法院审理期间，涉诉的A座楼的1层-9层和16层-19层已被法院拍卖，其余房屋由裕金公司以预售的方式全部出售。C座尚未取得、办理开发的手续。
本院二审认为，建设工程的承发包应当依法进行。裕金公司、93658部队与中天公司所承发包的工程属应当经过招投标程序进行的，双方未经上述法定程序所签订的建设工程施工合同以及其后裕金公司与中天公司签订的《北京市建国公寓、住宅工程施工协议》及《补充协议》由于违反了相关法律规定，应属无效。裕金公司对鉴定结论提出异议未被鉴定机构全部采纳，其要求重新鉴定的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。裕金公司和93658部队应按照鉴定结论确定的工程造价数额支付尚欠的工程款和利息。关于裕金公司要求双方继续履行合同的上诉请求，本院认为，由于裕金公司与93658部队开发建设的建国公寓A座、B座、C座三栋房屋，其中一栋B座已经交付93658部队实际使用，且该栋楼房亦属于93658部队自管房屋。A座楼房的部分房屋由于裕金公司欠付银行贷款已被法院拍卖，剩余部分房产也已经出售，C座楼房由于目前无开发手续，房屋处于不确定的状况。且该A座、C座工程已停工多年，双方不能就复工达成一致。在双方原施工协议被依法确认无效的情况下，裕金公司上诉要求双方继续履行合同，缺乏合法依据，本院不予支持。关于裕金公司要求将A座、C座房屋只交付给自己的上诉请求，由于A座、B座、C座项目工程是由裕金公司、93658部队共同对外发包。故原审法院判决由中天公司向裕金公司、93658部队交付房屋并无不当，裕金公司与93658部队如何划分归属应由其自行解决。对裕金公司的该项上诉请求，本院不予支持。本院于2007年8月15日作出（2007）高民终字第1174号民事判决：驳回上诉，维持原判。鉴定费338980元，由中天公司负担38980元（已交纳），由裕金公司、93658部队共同负担30万元（判决生效后7日内交纳）。一审案件受理费285769元，由中天公司负担25769元（已交纳），由裕金公司、93658部队共同负担26万元（判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费238422元，由裕金公司负担（已交纳）。
二审判决后，裕金公司向本院提出再审申请，本院经复查后，于2008年12月31日作出（2008）高民申字第03811号民事裁定：驳回裕金公司的再审申请。
最高人民检察院抗诉认为：（一）工程造价鉴定结论存在错误，二审法院以鉴定结论为依据作出判决，导致认定的基本事实缺乏证据证明。1、工程造价鉴定书中以CFG基础桩工程造价159.347471万元（实际应为159.341471万元）为基数，按照8%的费率计取总包服务费12.747798万元错误。2、工程造价鉴定书对于2002年4月1日以后（含4月1日）完成的工程量，错误的计取了劳保统筹基金。3、工程造价鉴定书中对A、C楼土建工程水、电差价的计算明显错误。4、工程造价鉴定书中对A、C楼防火门项目工程的安装费计取错误；（二）二审法院在认定合同无效的同时，却将合同约定的质量奖励费予以确认，适用法律错误；（三）二审判决认定的工程价款利息起算时间错误。综上，北京市高级人民法院（2007）高民终字第1174号民事判决认定的基本事实缺乏事实证明，适用法律确有错误。特提出抗诉。
本院再审过程中，裕金公司称：（一）一、二审法院认定我公司与中天公司签订的《北京市建国公寓、住宅工程施工协议》及《补充协议》无效，适用法律错误；（二）一、二审判决所依据的事实与本案法律事实严重相悖，致使两审判决失去了公正、公平的基石。1、中天公司不仅未按约定的日期竣工，也没有按双方达成的《补充协议》继续施工，达到竣工验收标准。中天公司的行为严重违反了双方的约定，依合同约定应当追究其违约责任，法院不应支持中天公司向我公司索要未达到合格标准及未完成工程的施工费用。2、一、二审判决我公司支付中天公司工程款31958272.3元，与《施工合同》约定完全不符，与施工现场的事实严重背离。我公司全面履行了支付工程款的义务，施工合同约定工程承包总价为5000万元（包工包料），而我公司向中天公司实际支付了进度款5441万元，不存在拖欠工程款的事实。一、二审法院判决我公司支付拖欠工程款的依据是北京永达信工程造价咨询有限公司《建国公寓住宅楼A座、B座、C座等项目的工程造价的鉴定结论》（简称鉴定结论），该鉴定结论从鉴定程序、过程及结果都存在重大瑕疵和错误，依此鉴定结论判令我公司支付工程款，侵犯了我公司的合法权益。请求：撤销北京市高级人民法院（2007）高民终字第1174号民事判决书，继续履行合同。
中天公司辩称：（一）裕金公司认为本案总承包合同为固定总价承包方式，没有任何事实依据。本案承包方式中明确约定为”按96工程概算加增减概算”，所以本案合同约定就是可调价格合同，价格的调整按照北京市1996年定额及施工当期信息价执行；（二）原审法院依据工程造价鉴定结论作出判决，证据确凿，事实清楚。该鉴定报告是合法、真实的，至于工程造价鉴定书中水电费笔误，我公司同意由此造成的误差从工程价款中扣除；（三）裕金公司认为CFG基础桩分包不应计取总包服务费没有法律依据。CFG基础桩原来在我公司总承包范围内，本来应由我公司施工，但是裕金公司要指定单位分包，所以双方就指定分包事宜达成一致并形成签证，由裕金公司给我公司8%的补偿（因为我公司提供了水、电、现场、保管、协调等服务）。我公司认为在合同当事人双方有约定的情况下应参照约定；（四）合同无效时，应当计取质量奖励费，质量奖励费属于工程价款的一部分。我公司施工的涉案工程获得了北京市结构长城杯奖，”质量管理奖”是我公司与裕金公司在合同中明确约定的，是我公司与裕金公司的真实意思表示，符合质高价高的公平原则，任何人不能从违法或无效行为中获利，参照合同约定支付合同价款，最能体现公平原则和当事人真实意思表示；（五）本案工程价款的利息起算点应为提交工程结算书之日。请求法院公正裁决，维护中天公司的合法权益。
93658部队称：（一）工程未完工的结果及C楼施工过程，承包人中天公司有过错，应承担过错责任；（二）施工的质量应首先确定，之后才能评估工程价款，再审应重新对已完成的工程质量做出认定，确立修复责任；（三）施工合同约定的工程价款应有效执行，增加的工程量应单独结算；（四）裕金公司是付款责任主体，我部仅是土地义务，没有地上建设合同义务，不应承担连带付款责任。我部同意裕金公司的再审请求，请法院再审改判。
本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。
再审审理中，裕金公司提出其公司实际支付中天公司的工程款应为5441.1万元，而不是5226万元，原判少计算支付215.1万元，并提交44张支付凭证予以证明。庭审质证时中天公司对于支付票据的真实性并无异议，对其中2002年4月18日付款凭证提出质疑，中天公司称公司开具的发票是1200万元，实际上裕金公司只支付了1000万元，银行支票存根及发票备注的内容均显示实际支付是1000万元。裕金公司表示收到中天公司开具的发票是1200万，裕金公司通过银行转账支付1000万元，另200万元是用现金支付的，对于200万元现金支付的情况，裕金公司表示没有证据证明。对于另外认为已支付的15.1万元，裕金公司亦未提交充分证据证明。
针对抗诉机关所提鉴定问题，本院请原鉴定机构北京永达信工程造价咨询有限公司进行核实，该咨询公司于2013年10月18日向本院出具书面反馈意见如下：1、对于提出的CFG基础桩总包服务费计取问题，经核实合同双方对于总包服务费事项达成一致意见并签署了工程洽商单，所出的鉴定报告均按双方约定计入，鉴定值无误；2、对于劳动保险统筹基金计取问题，在鉴定过程中双方当事人均未递交本案的形象进度报告，且证据资料无法显示2002年4月1日前后的工程量划分界限，故鉴定值无法做出此部分鉴定金额；3、对于水电费市场价调差，经核实，鉴定金额应调减123084.98元；4、防火门安装费计取事项，经核实，鉴定值未扣取材料费，鉴定值无误。北京永达信工程造价咨询有限公司的书面反馈意见经庭审交双方当事人质证，裕金公司对这份书面意见不认可，认为只调减水电费123084.98元，与事实差距甚远。93658部队认为合同基于违反法律规定被法院认定无效，完全按照市场定额计算工程款有失公平。中天公司认为鉴定结论是正常合理的，此次再审鉴定单位调减了水电费的数额，公司认可此次调整。
裕金公司再审中仍坚持认为鉴定单位作出的工程造价鉴定结论存在问题，再次提出异议，并申请对北京建国公寓工程造价进行重新鉴定。本院就裕金公司所提交的工程造价异议简表请鉴定机构进行审核，鉴定机构于2013年11月14日出具书面反馈意见称，”经过我司仔细核实，此简表中的问题均在我司出具的《北京建国公寓工程造价鉴定复议报告》中有解释。裕金公司所提异议在原审中均提出过，鉴定单位对此都有解释”。庭审中，裕金公司对鉴定机构书面反馈意见不认可。
本院再审认为，裕金公司、93658部队与中天公司所承发包的工程应当经过招投标程序进行，双方未经上述法定程序所签订的建设工程施工合同以及其后裕金公司与中天公司签订的《北京市建国公寓、住宅工程施工协议》及《补充协议》由于违反了相关法律规定，应属无效。对此，裕金公司、93658部队以及中天公司对合同无效均应各自承担相应的责任和法律后果。原审对合同效力的认定是正确的。由于中天公司对涉诉的工程实际进行了施工，且大部分工程已完成并实际交付了B座，依照公平及诚信原则，作为该工程发包人及受益人的裕金公司、93658部队应当共同承担支付工程款的义务。由于双方不能对工程作最后结算，原审法院依照中天公司的书面申请，依法委托鉴定机构对诉争工程进行造价评估，所形成的鉴定结论经过质证，针对裕金公司提出的异议，鉴定单位对评估结果重新作了复核和调整，该鉴定结论应作为双方的工程结算依据，原审法院依照鉴定结论判由裕金公司、93658部队给付工程款并无不当。再审中裕金公司要求重新鉴定缺乏依据，本院不予支持。鉴于鉴定机构针对抗诉单位所提鉴定中的问题进行认真审核后，核减水电费123084.98元，中天公司对于水电费核减亦表示认可，本院对此予以采信。该水电费用核减后，裕金公司与93658部队实际应支付的款项为31835187.32元。裕金公司、93658部队应按该数额支付尚欠的工程款和利息。原审法院以中天公司向裕金公司和93658部队提交工程结算书之日作为利息起算日亦无不当，本院再审予以确认。再审中裕金公司提出其实际支付中天公司的工程款是5441.1万元，但未提交充分证据证明，本院对此不予认定，裕金公司已支付工程款的数额仍以原审确认的5226万元为据。另关于质量奖励费一节，中天公司与裕金公司在合同中对此有明确约定，是双方的真实意思表示，本案所涉项目主体结构工程被评为北京市结构长城杯工程，本案合同被确认无效后，该部分费用应参照合同约定计入工程价款。此外在双方所签合同及协议被依法确认无效的情况下，裕金公司申请要求双方继续履行合同，缺乏合法依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）高民终字第1174号民事判决；
二、维持北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第11764号民事判决第（一）、（三）、（四）项；
三、变更北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第11764号民事判决第（二）项为：北京裕金房地产开发有限公司、中国人民解放军93658部队于本判决生效后7日内支付中天建设集团有限公司工程款31835187.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2004年8月17日至2007年4月30日止的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费338980元，由中天建设集团有限公司负担38980元（已交纳），由北京裕金房地产开发有限公司、中国人民解放军93658部队共同负担30万元（于本判决生效后7日内交纳）。
一审案件受理费285769元，由中天建设集团有限公司负担28469元（已交纳），由北京裕金房地产开发有限公司、中国人民解放军93658部队共同负担257300元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费238422元，由北京裕金房地产开发有限公司负担235722元（已交纳），由中天建设集团有限公司负担2700元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 然
代理审判员 张 峰
代理审判员 韩君贵
二〇一四年十月十日
书 记 员 李 峥
王玮