青海省西宁市中级人民法院
行 � � 裁 定 书
（2014）宁行终字第28号
上诉人（原审原告）大通西宇废品回收有限公司。
法定代表人何如良，该公司总经理。
委托代理人王平，青海凡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大通回族土族自治县国家税务局。
法定代表人邓云，该局局长。
委托代理人潘纪宗，青海松海律师事务所律师。
上诉人大通西宇废品回收有限公司因其诉大通回族土族自治县国家税务局请求撤销税务行政处罚一案，不服大通回族土族自治县人民法院（2014）大行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人大通西宇废品回收有限公司的法定代表人何如良及其委托代理人王平、被上诉人大通回族土族自治县国家税务局的委托代理人潘纪宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，大通西宇废品回收有限公司（以下简称西宇公司）成立于2004年8月16日，是自然人出资的有限责任公司，原法定代表人是马燕儿，经营范围为废旧物资回收。2005年3月31日该公司的法定代表人变更为何如良，随后对税务登记等手续也相应进行了变更。2005年7月大通回族土族自治县国税局（以下简称大通国税局）税收管理员在审核西宇公司缴销已使用过的《青海省西宁市商业零售统一发票》时发现《青海省西宁市商业零售统一发票》中出售单位（人）地址一栏填写的内容大多数是浙江省富阳市地区的人员，大通国税局税收管理员怀疑西宇公司有异地开具《青海省西宁市商业零售统一发票》的嫌疑。2005年9月1日大通国税局税源管理科以涉嫌发票违章为由，作出《税务违法案件线索报告单》移交大通国税局稽查局，建议进行税务稽查。大通国税局稽查局于2005年9月14日进行了案源登记，下达了税务稽查任务，对西宇公司2005年4月至7月份的经营范围、货物交易、人员结构、资金往来、纳税申报以及发票开具情况进行了实地调查取证。2005年12月2日，大通国税局向西宇公司送达了《提供纳税担保通知书》。大通国税局经初步查实，认为该案件所涉及违法开具的发票数量较多，金额较大，涉嫌税务违法犯罪行为，大通国税局根据《青海省公安、国税、地税工作协作暂行规定》（青公通字（2004）94号）第三十二条的规定，于2006年1月19日向大通回族土族自治县公安局（以下简称大通公安局）发出《大通县国家税务局就西宇废品回收有限公司一案请求公安机关介入调查的函》。大通国税局和大通公安局经联合调查认定，西宇公司于2005年4月至7月累计开具《青海省西宁市商业零售统一发票》119份，票面注明数量为420.514吨，金额为10964458.38元，其中票面注明的青海籍废旧物资�售人员为：张生辉和李茂福；浙江籍废旧物资交售人员为：李一振、汪雪明、吴立群、叶栋良、吕立群、裘益群、孙加申、童志文、孙卫、王伟。除李一振外，其余人员均证明没有向西宇公司出售过废旧物资。西宇公司在注册经营地无废旧物资收购业务的情况下，向浙江省桐庐恒鑫铜厂、浙江省富阳市荣发铜业有限公司和浙江省富阳市国洪废料再生有限公司开具《青海省西宁市商业零售统一发票》213份，票面注明数量为440.979吨，金额为11619648.74元，致使浙江省桐庐恒鑫铜厂从西宇公司取得的《青海省西宁市商业零售统一发票》抵扣进项税额1057339.49元；浙江省富阳市荣发铜业有限公司从西宇公司取得的《青海省西宁市商业零售统一发票》抵扣进项税额49996.10元，合计1107335.59元。2006年2月10日，大通国税局和大通公安局从何如良处扣押存款550000元。2006年11月1日大通国税局对西宇公司作出了两份同一字号的大国税稽处（2006）5号《税务处理决定书》，一份定性西宇公司的行为属于虚开发票行为，要求西宇公司缴纳增值税1107335.59元及滞纳金；一份是认定西宇公司涉嫌虚开发票罪提请公安机关追究刑事责任。同日，大通国税局将西宇公司涉嫌犯罪移送大通公安局。2006年11月6日大通国税局作出了大国税稽罚告（2006）342号《税务行政处罚事项告知书》，2006年11月16日西宇公司的法定代表人何如良被大通公安局以涉嫌虚开抵扣税款发票罪刑事拘留，同日大通国税局向何如良送达了一份大国税稽处（2006）5号《税务处理决定书》和大国税稽罚告（2006）342号《税务行政处罚事项告知书》。2006年11月20日何如良要求听证，2006年11月21日大通国税局给何如良送达了大国税稽听通（2006）3号《税务行政处罚听证通知书》，通知何如良2006年11月28日上午在�通公安局举行听证，2006年11月28日大通国税局在本单位三楼会议室举行了听证。2006年11月30日大通公安局以何如良不构成犯罪予以释放。2006年12月1日，大通国税局作出了《税收保全措施决定书》，并于同日冻结了西宇公司银行存款。2006年12月8日大通国税局对西宇公司作出了大国税稽罚（2006）4号《税务行政处罚决定书》，同年12月29日大通国税局向何如良的委托律师送达了大国税稽处（2006）5号《税务处理决定书》和大国税稽罚（2006）4号《税务行政处罚决定书》。2007年1月15日大通国税局作出了大国税通（2007）21号《税务事项通知书》，2007年1月30日大通国税局从西宇公司在中国工商银行西宁大通支行的帐户中扣划了55万元存款入库。因西宇公司不服大通国税局所作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》和《税务事项通知书》，向西宁市国家税务局申请行政复议，西宁市国家税务局于2007年2月15日受理了西宇公司要求依法撤销大通国税局作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及《税务事项通知书》；纠正违法的行政强制措施，退还罚没的全部款项的复议申请，经西宁市国家税务局复议，认为大通国税局所作出的具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条和《税务行政复议规则（暂行）》第四十一条第一款第（一）项的规定，于2007年5月14日作出了“维持大通国税局对大通西宇废品回收有限公司所做的具体行政行为”的宁国税复决字（2007）第001号《税务行政复议决定书》。因西宇公司不服复议决定书，于2007年6月19日向大通回族土族自治县人民法院提起行政诉讼，大通回族土族自治县人民法院受理后，于2007年7月18日作出�（2007）大行初字第4号行政判决书，宣判后因西宇公司不服判决，在法定期间提出上诉，经本院二审，于2007年12月13日作出了（2007）宁行终字第29号行政裁定书，以原判认定部分事实不清，证据不足为由将该案发回大通回族土族自治县人民法院重审。大通回族土族自治县人民法院于2008年1月2日重新受理后，于2008年5月5日将此案以有涉税违法犯罪问题为由移送给大通公安局查办，公安机关一直未将查办结果函告法院。
原审法院经审理认为，公安机关询问李一振时李一振所陈述的事实与公安机关询问何如良时何如良所陈述的事实相一致，能相互印证，故大通国税局认为李一振的证明不符合事实的异议成立；大通公安局看守所的释放证明书只证明西宇公司的法定代表人何如良不构成犯罪，但不能证明西宇公司虚开发票的违法行为不存在，故大通国税局对此的证明方向的异议也成立。虽然西宇公司向浙江省桐庐恒鑫铜厂、浙江省富阳市荣发铜业有限公司和浙江省富阳市国洪废料再生有限公司开具的《青海省西宁市商业零售统一发票》有过磅单、结算单、记帐凭证能相印证，但所供废铜均不是西宇公司向城乡居民个人及非经营性单位收购的；桐庐县国家税务局在桐庐恒鑫铜厂将抵扣的税款1057339.49元申报入库后对未申报缴纳滞纳金作出了处理决定，故西宇公司的异议不能成立。综上所述，大通国税局对西宇公司所作出的大国税稽罚（2006）4号《税务行政处罚决定书》证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序，应予维持。大国税稽处（2006）5号《税务处理决定书》的处理决定中并没有给西宇公司任何处理，没有可诉性；大国税通（2007）21号《税务事项通知书》是要求西宇公司缴纳罚没收入的通知，不属于行政诉讼的范围；大通国税�根据大国税稽罚（2006）4号《税务行政处罚决定书》在西宇公司没有履行处罚决定的情况下从西宇公司的帐户中划拨55万存款并无不当，故西宇公司要求依法撤销大通国税局作出的《税务处理决定书》、《税务事项通知书》、纠正违法的行政强制措施，退还罚没的全部款项的诉讼请求不予支持，应予驳回。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：1、维持大通回族土族自治县国家税务局2006年12月8日作出的大国税稽罚（2006）4号《税务行政处罚决定书》；2、驳回大通西宇废品回收有限公司要求依法撤销大通回族土族自治县国家税务局作出的《税务处理决定书》、《税务事项通知书》、纠正违法的行政强制措施，退还罚没的全部款项的诉讼请求。案件受理费50元由大通西宇废品回收有限公司负担。
宣判后，西宇公司向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清、判决维持被上诉人具体行政行为的证据不足、判决不当，应依法予以纠正。1、大通国税局作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及《税务事项通知书》认定事实不清、证据不足。2005年4月，西宇公司法定代表人何如良口头委托浙江省富阳市人李一振在浙江省为西宇公司代理公司业务。由李一振从个人手中收购废铜，西宇公司确认数量、单价后，将收购款交与李一振，再由李一振向收购方结算并出具《青海省西宁市商业零售统一发票》。因此，西宇公司是通过李一振与收购方发生经营关系的。2005年10月24日浙江省桐庐县国家税务局稽查局复函大通国税局、2005年10月24日浙江省富阳市国家税务局稽查局复函大通国税局证明用废企业货物入库，货物名称、数量相同、货物交易真实。2005年11月7日、11月28日大通国税局作出的《税务稽�结论》（大国税稽结字（2005）0053号、0060号）证明西宇公司发票填开内容相符，金额正确，未发现税务违法行为。因此，该销售业务是真实存在、无税务违法行为，不存在大通国税局认定的虚开《青海省西宁市商业零售统一发票》的行为。2006年11月16日，大通公安局以西宇公司法定代表人何如良涉嫌虚开用于抵扣税款发票罪将其刑事拘留。案件侦查过程中，大通公安局报请大通回族土族自治县人民检察院批准逮捕何如良，大通回族土族自治县人民检察院审查后认为何如良构成虚开用于抵扣税款发票罪的证据不足，未批准逮捕。2006年11月30日，大通公安局决定因何如良不构成犯罪将其释放。这说明何如良在西宇公司经营过程中，特别是在向李茂福、张生辉等人收购废铜及向浙江省的三家用废企业销售废铜的过程中不存在虚开用于抵扣税款发票的行为，不存在税法、刑�规定的涉税犯罪行为。2、大通国税局作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及《税务事项通知书》适用法律错误。虚开发票是指为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票或者即使有货物购销或提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为。虚开发票的结果是造成了国家税收损失。西宇公司在收购废铜环节中只是未按照实际出售人开具发票，属不实开具发票。大通国税局已查实李一振为西宇公司的从业人员，李一振证明西宇公司法定代表人何如良于2005年4月口头委托其为西宇公司代理收购废铜业务。对李一振的笔录是大通国税局与大通公安局组成的�警联合调查组在浙江省富阳市实地调查取得的证据，证实了其为西宇公司收购废铜业务是真实存在的，因此，西宇公司在收购废铜的环节上尽管存在未按照实际出售人开具发票的行为，但并未造成国家税收损失。西宇公司在向浙江桐庐恒鑫铜厂、浙江富阳市荣发铜业有限公司和浙江富阳市国洪废料再生有限公司销售废铜的过程中亦不存在虚开发票的行为。西宇公司开具的发票显示，西宇公司向浙江桐庐恒鑫铜厂、浙江富阳市荣发铜业有限公司和浙江富阳市国洪废料再生有限公司三个用废企业共销售废铜445.532吨。用废企业出具的过磅单、结算单、汇款凭证及2005年10月24日浙江省桐庐县国家税务局稽查局复函、2005年10月24日浙江省富阳市国家税务局稽查局复函完全证明了用废企业货物已入库，货物名称、数量相同，货物交易真实。因此，大通国税局认定西宇公司虚开《�海省西宁市商业零售统一发票》，导致购货方少缴增值税是错误的。3、大通国税局作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及《税务事项通知书》多处程序严重违法。大通国税局于2006年11月1日作出《税务处理决定书》（大国税稽处（2006）5号），载明大通国税局于当日已将西宇公司涉税犯罪移交大通公安局侦查。2006年11月6日，大通国税局又作出大通回族土族自治县国家税务局《税务行政处罚事项告知书》（大国税稽罚告（2006）342号），告知西宇公司拟于2006年11月15日前作出行政处罚决定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。大通国税局于2006年11月1日作出的《税务处理决定书》（大国税稽处（2006）5号），告知西宇公司已将西宇公司涉税犯罪移交大通公安局，时隔仅5天，大通国税局又作出《税务行政处罚事项告知书》（大国税稽罚告（2006）342号），告知西宇公司拟于2006年11月15日前作出行政处罚决定。事实上，大通国税局于2006年12月8日作出《税务行政处罚决定书》（大国税稽罚（2006）4号）、2007年1月30日作出《扣缴税收款项通知书》（大国税稽扣通（2007）1号）并于当日通知银行从西宇公司账户扣缴550000元的一系列行为均违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定，若西宇公司构成刑事犯罪，行政机关就不能进行处罚，应该直接移送司法机关进行刑事处罚，而不能再进行行政处罚。所以，大通国税局将案件移交大通公安局时尚未作出行政处罚决定，此时大通国税局就不能就同一事实再作出处罚决定。但是大通国税局不但在案件移交后作出了处罚决定，而且作出《扣缴税收款项通知书》，书面通知西宇公司开户银行扣缴罚款550000元，属严重的程序违法。虚开用于抵扣税款发票犯罪属于行为犯，只要作出了虚开发票的行为就构成犯罪。西宇公司是否存在虚开行为，公安机关与税务机关在认定标准、适用法律方面应当是一致的。大通国税局认定西宇公司2005年4月至7月累计开具《青海省西宁市商业零售统一发票》213份，票面数量为440.979吨（票面数量合计应为445.523吨），金额为11619648.74元，平均每一份发票的票面金额为54552元。本案中涉及的《青海省西宁市商业零售统一发票》，任何一份发票都构成犯罪。一审法院认�大通公安局因何如良不构成犯罪将其释放只能证明其不构成犯罪，不能证明西宇公司虚开发票的行为不违法，属认定事实错误。本案中因涉案发票的票面金额较大，是不可能出现西宇公司开具发票的行为不构成犯罪但属于违法的情形。综上所述，西宇公司请求二审人民法院依法撤销原审判决，依法改判：依法撤销大通国税局作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及《税务事项通知书》；判令大通国税局退还西宇公司被罚没款项550000元。以维护西宇公司的合法权益。
被上诉人大通国税局答辩称，1、大通国税局对西宇公司作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及《税务事项通知书》的制作和送达符合法定程序。2、西宇公司在注册经营地无废旧物资收购业务的情况下，虚构废旧物资经营业务，并向购货方生产企业开具《青海省西宁市商业零售统一发票》213份，票面注明数量为440.979吨，金额为11619648.74元，从而导致购货方生产企业依据《青海省西宁市商业零售统一发票》多抵扣增值税进项税额1107335.59元的事实，其行为符合《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条“违反发票管理法规的行为包括：（三）未按规定开具发票的；”规定和《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条“下列行为属于未按规定开具发票的行为：（七）虚构经营业务活动，虚开发票；”以及最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条第一款“根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪”、第二款“具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：（1）没有货物购销或者没有提�或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”和第五条第一款“虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，构成虚开专用发票罪，依照《决定》第一条的规定处罚”、第二款“用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票是指可以用于申请出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票，如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等”的规定，西宇公司的行为属于虚开《青海省西宁市商业零售统一发票》。综上所述，大通国税局作出的《税务处理决定书》（大国税稽处字（2006）第5号）、《税务行政处罚决定书》（大国税稽罚字（2006）第4号）和《税务事项通知书》（大国税通字（2007）第95号）以及对西宇公司的银行存款55万元作出的行政强制措施，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法维持原审判决。
本院认为，西宇公司于2007年6月19日向大通回族土族自治县人民法院已就该案提起了行政诉讼，大通回族土族自治县人民法院受理后，于2007年7月18日作出了（2007）大行初字第4号行政判决，因西宇公司不服一审判决，在法定期间提出上诉，经本院二审，于2007年12月13日作出了（2007）宁行终字第29号行政裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由将该案发回大通回族土族自治县人民法院重审。大通回族土族自治县人民法院于2008年1月2日重新受理后，于2008年5月5日因西宇公司涉嫌涉税违法犯罪将该案移交大通公安局查处，现公安机关尚未对西宇公司是否构成涉税违法犯罪作出定论，故西宇公司在此情形之下又提起的行政诉讼不符合法定的起诉要件。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第七�九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2014）大行初字第2号行政判决；
二、驳回大通西宇废品回收有限公司起诉。
本案一、二审案件受理费各50元均不再收取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁庆宁
审 判 员 杨朝晖
代理审判员 丁笑曦
二〇一四年八月十四日
书 记 员 马春梅
附：相关法律条文
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉第（十一）项起诉不具备其他法定要件的
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第一款人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情�作如下处理第（一）项第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉。
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十三条第一款“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出”。