福建省宁化县人民法院刑 事 判 决 书（2015）宁刑初字第111号公诉机关宁化县人民检察院。被告人阴某某,男。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2015年2月11日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审。辩护人伍小宁，福建翰宁律师事务所律师。被告人俞某某，男。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审。辩护人周荣华，福建清宁律师事务所律师。辩护人吴秀华，福建清宁律师事务所实习律师。宁化县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2015〕99号起诉书指控被告人阴某某、俞某某犯寻衅滋事罪,于2015年8月27日向本院提起公诉。本院于同日立案,并依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。宁化县人民检察院指派代理检察员洪佳杯出庭支持公诉,被告人阴某某及其辩护人伍小宁,被告人俞某某及其辩护人周荣华、吴秀华到庭参加诉讼。现已审理终结。宁化县人民检察院指控，2014年5月2日下午，被告人阴某某的二舅俞某甲一家因宁化县城郊乡高堑村江下124号宅基地纠纷与邻居邱某某一家发生肢体冲突，两家人均送往宁化县县医院急诊室治疗。当晚，被告人俞某某、阴某某及阴某某的三四个朋友(身份待查)前往医院看望。在急诊室，阴某某与邱某甲、邱某乙发生争执，并打了邱某甲一巴掌。被害人巫某某去看望邱某某家人时，被告人俞某某怀疑巫某某用手机摄像，遂上前抢手机并朝其脸上打了一拳，阴某某的朋友们见状后上前一同围殴巫某某。此时，阴某某听到动静后从急诊室出来，上前踢了巫某某大腿一脚。之后，被告人阴某某、俞某某等人逃离现场。经鉴定，被害人巫某某的损伤为轻伤二级。公诉机关就其上述指控提供了如下证据：基本情况、户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书、疾病诊断证明、住院病历、出院记录、入院记录、诊断报告单、情况说明等书证；证人巫某甲、邱某某、王某某、巫某乙、巫某丙、钟某某、俞某乙、谢某某、邱某丙的证言；被害人巫某某的陈述；被告人阴某某、俞某某的供述和辩解；人体损伤程度鉴定书。公诉机关认为，被告人阴某某、俞某某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人阴某某辩解，他只用左脚踢了巫某某的右脚的辩解意见。被告人阴某某的辩护人提出如下辩护意见：一、阴某某的行为不构成寻衅滋事罪。1、在急诊室的走廊上，巫某某用手机摄像，俞某某等进行劝阻被巫某某打了一拳，随后几个小年青对巫某某进行殴打，阴某某听到动静后从急诊室出来，对巫某某右腿踢了一脚。阴某某只对巫某某踢了一脚，没有实施其他行为。阴某某的行为不属于耍威风、取乐等不健康目的，也不是无故、无理殴打相识或者互不相识的人，更不是随意殴打他人手段残忍。同时这一脚也没有造成“情节恶劣”的后果。2、公诉机关的证据不足以证实阴某某的行为造成巫某某轻伤二级的后果。(1)公安机关的鉴定书因认定的主要事实错误和适用鉴定标准错误而不能作为本案认定事实的依据使用。该鉴定书所鉴定的巫某某牙齿是左下第3、4棵牙齿，而巫某某病历中受损害的牙齿是左下第2、3棵牙齿。(2)阴某某的一脚并没有造成轻伤二级的后果。阴某某是一脚踢在巫某某的右腿上，没有造成其左腿受伤。3、其他人的伤害行为与阴某某无关。其他人的行为并不是阴某某指使，也没有征得阴某某同意，其他人行为与阴某某之间没有形成任何合意。二、本案的起因是被害人巫某某的不当行为所造成，其应承担主要责任。三、假如被告人阴某某构成寻衅滋事罪也具有如下从轻减轻处罚情节。1、阴某某有自首情节。2、被告人阴某某主观恶性不深，是初犯、偶犯。3、被告人阴某某有悔改表现。特别是在民事赔偿方面已尽力赔偿。被告人俞某某对起诉书指控提出，巫某某打了他一拳，他就打了巫某某的脸一拳，当时巫某某的嘴巴没有流血、没有肿胀，此外他没有再打巫某某。被告人俞某某的辩护人对起诉书指控提出如下辩护意见：一、起诉书指控被告人俞某某构成寻衅滋事罪，事实认定有误且证据不足。1、本案证据证实，巫某某对俞某某一方进行录音录像或者至少是做了一个非常疑似录音录像的动作。在俞某某妻子王某某口头阻止未果，王某某、俞某某与巫某某抢夺手机致手机落地时，巫某某先动手打了被告人俞某某一拳，后被告人俞某某自卫，打了巫某某的脸颊一拳，但这一拳并没有导致巫某某轻伤。2、《人体损伤程度鉴定书》鉴定受害人巫某某的伤情为轻伤二级属于鉴定有误，应当重新鉴定。原告的入院诊断结果是“牙松动”而不是牙齿缺失，不适用《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4.q条规定。根据福州市第二医院出院记录显示原告的临床表现是“左膝后交叉韧带损伤、左膝内侧副韧带损伤、左膝外侧半月板损伤”，原告的伤情仅仅达到损伤的程度，并未达到断裂的程度，不适用《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4.e条规定。3、被告人俞某某与那伙小年青并不认识，更不是被告人俞某某叫来的人，双方不可能形成共同的故意。二、俞某某的行为不符合“随意殴打他人，情节恶劣的”的寻衅滋事罪构成要件标准。三、巫某某对双方矛盾的激化负有主要责任。四、退一步来说，如果被告人俞某某的行为构成犯罪，被告人俞某某有如下从轻、减轻处罚情节。1、自首情节。2、被告人俞某某没有犯罪前科，系初犯、偶犯，积极对被害人进行赔偿。经审理查明，2014年5月2日下午，被告人阴某某的舅舅等亲戚因宁化县城郊乡高堑村江下124号宅基地纠纷与邻居邱某某一家发生肢体冲突，双方均有人受伤并到宁化县医院急诊室治疗。当晚，被告人俞某某、阴某某及阴某某的几个朋友前往医院看望。在急诊室，阴某某与邱某甲、邱某乙发生争执。被害人巫某某去看望邱某某家人时，在急诊室门口走廊上，被告人俞某某怀疑巫某某用手机摄像，遂上前抢手机并朝巫某某脸上打了一拳，阴某某的几个朋友见状后上前一同围攻殴打巫某某。此时，阴某某听到动静后从急诊室出来，上前踢了巫某某大腿一脚。经鉴定，巫某某的损伤程度为轻伤二级。另查明，因本案，宁化县公安局于2014年5月19日作出对阴某某行政拘留十五日的决定。阴某某于2014年5月19日至2014年6月3日在宁化县拘留所被执行拘留。被告人阴某某、俞某某分别于2015年2月11日、3月23日向宁化县公安局投案自首。2015年11月17日，被害人巫某某与被告人阴某某、俞某某达成赔偿协议，扣除已经赔偿给巫某某的81000元外，阴某某、俞某某于2015年11月17日前一次性赔偿巫某某16万元。当日，阴某某父亲阴某甲代替阴某某、俞某某将16万元赔偿款缴至本院。巫某某于2015年11月18日出具谅解书对阴某某、俞某某表示谅解。认定上述事实有经过举证、质证的如下证据证实：1、被害人巫某某陈述及辨认笔录证实，他是做电工的，2014年5月2日晚上他去朋友邱某某家做水电工，后来邱某某家里很吵，才知道邱某某家里和隔壁的俞某某家里因为地基的事在争吵。当他想回去的时候，邱某某就和他说：“我哥哥被人打了要住院，在急诊室里观察。”他提出和邱某某一起过去医院看望。邱某某比较慌张，其先走进去急诊室里。在急诊室门口有很多人在那里。因为他有将手机拿在手上的习惯，他拿着手机往急诊室走，快到急诊室门口那里的时候，他想看一下时间，这时有一个女的指着他说：“这个人手机有问题。”说完后，过来抢他手机，他不让她抢走，这时，俞某某也过来抢他手机。俞某某一把将他的手机拿走，然后还用拳头打他脸上。俞某某一打后，其他原来站在急诊室门口的人都过来打他。他跑到门的口时候，对方也跟了出来，他说他不是邱某某家里人，对方还是不停下来打他的头。他跑了几步，这时候阴某某就过来了，阴某某一过来就踩他的左腿，他的脚被其踩断掉了。他躺在地上了，对方还在踢他。邱某某和打他的人说打错人了，于是对方就跑掉了。至开庭时，阴某某、俞某某一方共赔偿他损失81000元。2、证人巫某甲的证言证实，2014年5月份，他接到了他婶婶（巫某某老婆）的电话说巫某某在宁化县医院急诊室被人打了。他过去县医院急诊室后门那里看到阴某某，阴某某说其舅舅被人打了。他进去急诊室，有医生在帮巫某某处理伤口。巫某某说其也不知道是谁打的，其手机还被打人的人抢去了。巫某某说：“我当时过来看邱水木的哥哥的，一进来手里拿着手机，他们就说我在摄像，然后就来抢我手机，后来手机也被他们抢走了，我还被人打成这样。”他叫巫某某报警。他从后门出来问阴某某：“是你打了我叔叔？”阴某某就说：“你叔叔姓什么？”他就说：“姓巫。”阴某某就说：“我没有，我们打的是姓邱的那一方的人，没有打姓巫的。”第二三天，他向邱水木了解到是阴某某及阴某某舅舅等人打了巫某某。3、证人邱某某证言证实，2014年5月2日晚上，他女儿打电话和他说家里有人打架了，他回家发现他哥哥、弟弟都受伤了，后来被送去医院。他和朋友巫某某一起去医院看望，他们快到急诊室的时候碰到阴某某。他一个人先跑进去急诊室，过了一会儿，他听到急诊室外面有打架的声音，他马上跑出去，看到巫某某躺在地上，有人用拳头打、有人用脚去踢、还有人用畚斗的柄去打巫某某。他马上说被打的人是他朋友，打人的人听到后马上就散开了。巫某某和他说，是一个妇女抢其手机，那个穿迷彩服的俞某某就打其，后一群人就开始打其。打架的时候阴某某肯定有在那里，具体有没有打，怎么打他就不知道了。4、证人王某某证言证实，2014年5月2日晚上6、7点钟，她和丈夫俞某某一起去医院看被打的弟弟、弟妹。邱某某带了一个人过来在那里用手机照相，她就说：“不要照，这不关你的事。”俞某某也过去说：“照什么照，这又不关你的事情。”然后那个人手机就掉到地上，那个人先用手打了俞某某一下，俞某某也打了那个人肩膀的位置一下，然后一伙小年青在那里打那个照相的人。她一看到他们打架了，她就先出去了。她老公那天穿迷彩服。她们总共陪了对方8万多元。5、证人巫某乙证言证实，当时邱某某带来的一个人在走廊上拿出手机在胸前移动，俞某某看到该人在摄像或者拍照后就用手去拍那个人的手机，这个人用手去打俞某某，俞某某也用手去拍打对方，两个人打起来后站在医院急诊室走廊上的几个年青人就冲上去打那个邱某某带来的人。6、证人俞某乙证言证实，他是俞某某的父亲。邱某某家里做房子的时候，他们家里向城建作了举报，城建过来帮忙拆掉了。医院发生冲突的那天，邱某某家里又在宁化县城郊乡高堑村江下124号他家厨房那边堆了一堆木头，连窗户都全部堵掉了。他家里的人就叫邱某某不要这样堆，有火灾隐患。他女儿当时就把邱某某的木头丢开来，邱某丁和邱某戊就打他女儿。女儿俞某丙、儿子俞某丁、儿媳妇刘某某、孙子俞某戊被打伤。后来医院的车子过来载女儿俞某丙等去医院。邱金军和邱某甲先去医院住院。他到医院的时候，看到俞某丙等四个人在急诊科病房里面，邱某乙和邱某甲站在隔壁的病房门口。他进去病房里，准备要去上卫生间走到走廊时，看到一伙年青人把一个人打倒在地上。起因是俞某某看到这个姓巫的在照相，俞某某叫其不要照，双方互相打了对方一拳以后，就有一伙小年青上来打这个姓巫的了。7、证人巫某丙证言证实，2014年5月22日22时许，他在县医院大门旁边的岗亭里值班，接到急诊室的护士电话说有人打架。在急诊室通道上看到一个四十多岁的男子躺在通道上面。8、证人谢某某证言及辨认笔录证实，她和邱某丙一起过去看，她看到阴某某的对方只有两个人被人打，阴某某有打那个人。9、证人邱某丙证言证实，他们是怎么打架的她不知道，记得有一个高个比较凶的年轻人，还有很多人在场。她在急诊室里面听到外面很吵，有听到有人说“敢打我舅舅”这样的话，外面就开始打架，也更吵了。10、被告人阴某某、俞某某的户籍证明各一份证实，被告人阴某某、俞某某的身份情况，作案时已达到完全刑事责任年龄。11、宁化县公安局出具的违法犯罪经历查询情况表二份、行政处罚决定书一份、行政拘留执行回执一份证实，被告人阴某某因本案，宁化县公安局于2014年5月19日作出对阴某某行政拘留十五日的决定。阴某某于2014年5月19日至2014年6月3日在宁化县拘留所被执行拘留。12、宁化县公安局出具的到案经过两份证实，被告人阴某某、俞某某分别于2015年2月11日、3月23日向宁化县公安局投案自首。13、巫某某提供的宁化县医院疾病诊断证明二份、住院病历一份、出院记录一份，影像科诊断报告单三份，CT检查报告单一份、福州市第二医院出入院记录各一份证实，被害人巫某某下颌骨颏部骨折，右下颌骨升支骨骨折，双肺挫伤，左膝关节内侧半月板撕裂，左膝关节前后交叉韧带损伤，左膝关节内侧副韧带损伤，左股骨外侧踝挫伤，右侧第12肋骨骨折，牙脱位。14、调解协议书、银行回单、谅解书各一份证实，2015年11月17日，被害人巫某某与被告人阴某某、俞某某达成赔偿协议,扣除已经赔偿给巫某某的81000元外，阴某某、俞某某于2015年11月17日前一次性赔偿巫某某16万元。当日，阴某某父亲阴某甲代替阴某某、俞某某将16万元赔偿款缴至本院。巫某某于2015年11月18日出具谅解书对阴某某、俞某某表示谅解。15、宁化县公安局物证鉴定室（闽）公（宁）鉴（法）字[2014]071号人体损伤程度鉴定书一份证实，巫某某左下第3、4牙齿缺失，左侧下颌骨体部及右侧下颌支骨折，右侧第12肋骨骨折，左膝后交叉韧带损伤，左膝内侧副韧带损伤，左膝外侧半月板损伤，左膝关节镜下后交叉韧带重建+内侧副韧带修补术后，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4.q条、第5.9.4.e条规定，巫某某的损伤属于轻伤二级。16、被告人阴某某供述及辨认笔录、辨认现场笔录、照片证实，2014年5月2日下午6点左右，舅舅俞某甲跟他说他的姨姨俞龙珠他们在跟姓邱的一家人打架。他在派出所门口碰到“老外”等六人，“老外”等六人与他一起去医院。到了医院后，他和俞某某、俞东根等十余个亲戚一起到两个姓邱的人躺的病房理论。后来那两个姓邱的另外一个兄弟邱某某就带了一个人过来，邱某某进入病房。然后，他发现几个亲戚和邱某某带来的人在病房门口吵架，不知道为什么打了起来。他听舅舅俞某某讲他最小的舅妈发现那个人在摄像，俞某某叫其不要照，那人打了俞某某一下，双方就打了起来。他从病房出去，在急诊室出口的地方，他看见他的朋友和几个亲戚在打那个人，那个人躺在地板上，然后他也上去踢了那个人大腿位置一脚。17、被告人俞某某供述、辨认笔录、辨认现场笔录、照片证实，2014年5月份的一天，他接到老婆的电话：“家里在打架了，你弟弟妹妹都被人打了。”他穿着迷彩服到县医院。弟弟的头受伤缝了针，在急诊室挂瓶的地方看到受伤的妹妹他们，妹妹他们就和他说，是和隔壁姓邱的一方打的架。对方姓邱的一方在办住院手续。过了十几分钟，有一辆小车送了阴某某过来县医院。阴某某与对方在理论，他先从急诊室挂瓶的地方走出来走廊上，看到邱某某带了一个人过来。这时他老婆王某某就说：“那个人在那里摄像了。”他听后看到邱某某带来的这个人手里拿着手机，将手机放在自己的胸前在那里摄像，他说：“这个事和你没有关系，你摄什么像？”他老婆在那里和那个人抢手机，他过去帮老婆抢手机，手机掉到地上，然后这个人将手机捡起来，并且还打了他一拳，他当时就很有火，于是又去抢手机，手机又掉到地上了，那个人就过来抱他，他就用右手打了那个人的脸上，并将手机抢了过来。他们在那里抢手机的时候，阴某某在里面也听得到，阴某某从挂瓶那里出来，一伙小年青就从大门方向进来，这时阴某某就说：“还敢打我舅舅。”阴某某用脚去踢了这个人的屁股还是大腿。对方就只有两个人，他一方有七八个，包括阴某某、他、他老婆、一伙小年青。关于被告人阴某某、俞某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：一、关于被害人巫某某是否有用手机对俞某某一方进行录音录像、是否先动手打俞某某、是否对其自身损害负主要责任问题。经查，证人王某某陈述，巫某某在那里用手机照相，她和俞某某先后口头阻止，巫某某的手机就掉到地上，巫某某先用手打了俞某某一下，俞某某也打了那个人肩膀的位置一下。证人巫某乙陈述，当时巫某某在走廊上拿出手机在胸前移动，俞某某看到巫某某在摄像或者拍照后就用手去拍那个人的手机，这个人用手去打俞某某，俞某某也用手去拍打对方。被害人巫某某陈述，他有将手机拿在手上的习惯，在急诊室门口他在用手机查看时间。这时有一个女的指着他说：“这个人手机有问题。”说完后，过来抢他手机，他不让她抢走，这时，俞某某也过来抢他手机。俞某某一把将他的手机拿走，然后还用拳头打他脸上。俞某某一打后，其他原来站在急诊室门口的人都过来打他了。被告人阴某某供述，听俞某某说王某某发现巫某某用手机对俞某某一方进行摄像，俞某某叫其不要照，巫某某打了俞某某一下，双方就打了起来。被告人俞某某供述，他老婆王某某说巫某某在那里摄像，他听后看到邱某某带来的这个人手里拿着手机，将手机放在自己的胸前在那里摄像。他老婆和那个人抢手机，他过去帮老婆抢手机，手机掉到地上，然后这个人将手机捡起来，并且还打了他一拳，他当时就很火，于是又去抢手机，手机又掉到地上，那个人就过来抱他，他就用右手打了那个人的脸，并将手机抢了过来。本院认为，上述被告人俞某某供述、证人王某某的证言、证人巫某乙的证言虽作为直接原始证据证实，巫某某用手机对俞某某一方进行拍照，但证人王某某与被告人阴某某、俞某某有利害关系，且俞某某的供述、证人王某某及巫某乙的证言均属猜测性证言，客观真实性存在疑问。被告人阴某某供述巫某某用手机对俞某某一方进行拍照的证据是传来证据，客观真实性的认定应建立上原始证据的真实性基础上，因此阴某某该供述是否与客观事实一致存在疑问。被害人巫某某对于用手机对俞某某一方进行拍照的事实予以否认。除上述证据外，本案没有其他证据证实巫某某是否用手机对俞某某一方进行拍照、录音。综上，根据本案证据无法认定巫某某用手机对俞某某一方进行拍照、录音。本案证实巫某某在与俞某某争抢手机时，先用手打了俞某某的证据，只有被告人俞某某、阴某某的供述，证人王某某、巫某乙的证言，俞某某、阴某某、王某某系案件利害关系人，其该方面的供述、陈述仅有俞某某的朋友利害关系证人巫某乙一人的证言印证，因此，本案认定巫某某先用手打俞某某的证据不充分，该方面的事实不能认定。本案证据无法认定巫某某用手机对俞某某一方进行拍照、录音，也无法证实巫某某在与俞某某争抢手机时先用手打俞某某，故巫某某对其自身损害没有责任。二、关于宁化县公安局(闽)公(宁)鉴(法)字(2014)071号作出巫某某轻伤二级意见是否正确问题。本院认为，根据宁化县医院住院病历、出院记录，福州市中西医结合医院出院记录，宁化县公安局物证鉴定室2014年9月10日、11月28日对巫某某的现场检查结果证实，巫某某左下第3、4棵牙齿缺失，左侧下颌骨体部及右侧下颌支骨骨折，右侧第12肋骨骨折,左膝后交叉韧带损伤，左膝内侧副韧带损伤，左膝外侧半月板损伤，巫某某在左膝关节镜下后交叉韧带重建+内侧副韧带修补术后，左膝关节活动轻微受限。损伤程度鉴定，应当根据损伤当时原发生病变、与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后贵遗症，全面分析、综合评定。被告人巫某某的上述损伤符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4.q条、第5.9.4.e条规定，属于轻伤二级。三、关于被告人阴某某、俞某某的殴打行为是否直接造成巫某某二级轻伤及阴某某、俞某某与其他几个阴某某朋友是否属于共同寻衅滋事犯罪问题。本院认为，根据在案证据，可以认定阴某某在得知急诊室门口俞某某及阴某某的几个朋友在殴打巫某某后，从急诊室出来踢了巫某某一脚，事后阴某某得知事情起因是俞某某、王某某认为王祖清用手机对俞某某一方进行拍照；可以认定俞某某在认为巫某某在用手机对俞某某一方进行拍照后，与巫某某抢夺手机时，俞某某打了巫某某脸上一拳，阴某某在得知他人殴打巫某某后，不问原由踢了巫某某一脚。根据在案证据，不能认定巫某某的二级轻伤是否是阴某某、俞某某的殴打行为直接造成。本案属于突发性犯罪，本案被告人俞某某在怀疑巫某某对其一方进行拍照的情况下，抢夺巫某某的手机并殴打巫某某，阴某某的朋友见俞某某殴打巫某某后即加入殴打，阴某某在得知急诊室门口俞某某及阴某某的几个朋友在殴打巫某某后，不问原由殴打巫某某，上述人的行为共同造成巫某某二级轻伤后果。上述被告人与阴某某几个朋友属于在突发性犯罪中，在犯罪实施中通过行为联络达成共同犯罪故意，共同无故随意殴打巫某某，并造成巫某某二级轻伤后果，其行为属于共同寻衅滋事，被告人阴某某、俞某某构成寻衅滋事罪。本院认为，被告人阴某某、俞某某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，被告人阴某某、俞某某的行为已构成寻衅滋事罪。其犯罪事实清楚、证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人阴某某、俞某某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人阴某某、俞某某与被害人巫某某达成赔偿协议，并履行了全部赔偿义务，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人阴某某、俞某某系初犯、有自首情节、赔偿被害人损失取得谅解，适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人阴某某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑九个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人俞某某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑九个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  曾念涛人民陪审员  夏由环人民陪审员  章广铭二〇一五年十一月十九日书 记 员  卢燕芸