广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2031号
上诉人（原审原告）：罗镔，男，汉族，1979年4月26日出生，住恩平市。
委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东恩平汇丰村镇银行有限责任公司，住所地：广东省恩平市新平中路44号。
法定代表人：李惠乾，副行长。
委托诉讼代理人：沙骏，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖舒欣，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
上诉人罗镔因与被上诉人广东恩平汇丰村镇银行有限责任公司（下称恩平汇丰银行）劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人罗镔的委托诉讼代理人陈晓军、恩平汇丰银行的委托诉讼代理人沙骏、廖舒欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗镔上诉请求：一、一审法院认定罗镔任职期间明知客户冒用他人的营业执照贷款，未履行管理职责，违法发放贷款，该认定事实严重错误。
恩平汇丰银行所指称的两笔问题贷款均属于个人无抵押担保贷款，其申报、审批、发放流程为业务员洽谈贷款业务，业务经理及其团队根据贷款客户的申请材料向恩平汇丰银行信贷部门申报，风控主任对贷款客户的申请材料及申请贷款金额进行风险审查，在风控主任审查的基础上由罗镔审核，罗镔再提交行长审核、审批。因此，该两笔贷款的审核、审批程序经过层层审查、层层把关，罗镔在整套审查、审批程序中仅仅在末端环节中行使审查权，对于申请贷款材料的整理、申报、初审均不是由罗镔进行，罗镔只能在下级审查的基础上对申请贷款客户的资格、申请贷款金额、还贷能力、放贷风险等事项进行整体审核，客户申报的贷款用途与实际用途是否一致，已经超出了罗镔的审核能力范围。如存在贷款客户使用贷款的实际用途与申报用途不一致的情况，亦仅属贷款客户的违约行为，而不应推断为罗镔的过错行为或违规行为。
故恩平汇丰银行指称罗镔“在客户邹志华的贷款事件处理中，作为银行零售业务负责人，隐瞒未报贷款客户贷款用途与申请材料不一致的事实”不成立，亦缺乏事实依据。
二、客户逾期还贷后，罗镔已在职权范围内穷尽一切办法催收，为恩平汇丰银行挽回大部分损失，不存在“管理不善、监督不力”的情况。
罗镔从事的是金融业风控管理工作，所谓风控管理，即对银行业务（特别是贷款业务）的风险控制管理活动，主要包括两方面，一方面是在发放贷款前，在职权范围内就申请贷款客户的资格、申请事项、申报材料等申请贷款事宜进行风险审查，评估该笔贷款业务所存在的风险大小，以便上级审批机关进一步审查决定是否发放贷款及发放贷款的额度；另一方面是在单笔贷款业务出现逾期还贷等可能造成银行损失的情况后，采取合理有效的措施减少损失或者防止损失的扩大。如前所述，对于恩平汇丰银行所指称的客户邹滚瑜、邹雪瑜、邹雪亮、岑炳扬、邹志华的贷款，罗镔在发放贷款前严格按照审核程序审核，经行长审核、审批后发放贷款，不存在程序错误；该笔贷款出现逾期还贷的情况下，罗镔立即组织其团队研究、制定风险控制方案，穷尽函件催收、上门催收、电话催收、资产跟踪等一切手段开展催收工作。在罗镔及其团队的努力下，邹滚瑜、邹志华等客户已清偿大部分贷款本息，为恩平汇丰银行挽回损失，并有效减少损失的进一步扩大。
因此，罗镔已在职权范围内完成了其应有的工作职责，亦取得了一定工作成果。风险控制工作强调的是对风险的防范和调控，而不是全部消除风险，金融业中逾期还贷形成“死账”、“呆账”的风险时刻存在，罗镔无法根除该风险，而只能在职责范围内合理控制风险，不应武断地将恩平汇丰银行的每一笔逾期还贷业务均归根于罗镔“管理不善、监督不力”。
故恩平汇丰银行指称罗镔“在客户邹滚瑜、邹雪瑜、邹雪亮、岑炳扬、邹志华的贷款事件处理中，作为银行零售业务负责人和银行个贷贷审会成员，管理不善、监督不力”不成立，亦缺乏事实依据。
三、恩平汇丰银行主张罗镔存在严重违反管理规章制度的行为，但没有提供充分证据予以支持，证据不足，事实不清。
恩平汇丰银行主张罗镔在客户为邹志华及贷款客户为邹滚瑜等人的两笔贷款中存在过错行为，严重违反管理规章制度。然而，恩平汇丰银行并未提供充分的、客观的、实质的证据证明其主张。
既然恩平汇丰银行认为罗镔在客户邹志华的贷款事件处理中隐瞒未报客户贷款用途与申请材料不一致的事实，最起码应当提供该笔贷款业务的申请材料、审批材料，客户实际使用贷款的用途，并指出实际用途与申报用途存在哪些差异，罗镔在哪个环节上出现隐瞒未报客户实际贷款用途与申请材料不一致的事实。但是恩平汇丰银行并未提供任何这方面的证据。
既然恩平汇丰银行认为罗镔在客户邹滚瑜等人的贷款事件处理中管理不善、监督不力，其下属犯错误给银行造成经济损失，最起码应当提供罗镔的下属存在哪些错误、如何造成恩平汇丰银行损失、损失金额是多少，罗镔管理不善、监督不力的具体表现有哪些等证据。但是恩平汇丰银行亦没有提供任何这方面的证据。
虽然恩平汇丰银行在仲裁阶段提供了罗镔、苏恩护、甄岳成、吴健云等人的视频调查资料，但是根据该等视频资料，亦无法证明罗镔确实实施了违反恩平汇丰银行管理规章制度的行为且给恩平汇丰银行造成损失。视频资料中，罗镔由始至终未承认恩平汇丰银行所指称的过错行为，甄岳成、吴健云的陈述带有极强的主观性，不排除该等人员为推脱责任而将过错往他人身上推塞的可能性。况且该视频资料不属于证人证言，如果是证人证言，应当由证人出庭作证，给予罗镔提问、对质的权利。
在劳资关系中，用人单位无论是从人事关系的从属性、资源的把控性、利益分配的自主性等角度考虑，均处于优势地位，用人单位根据其人事需求、喜好，往往会利用其优势地位制造某些条件、借口，以违法管理规章制度的“合法”幌子辞退劳动者，所谓“欲加之罪，何患无辞”。因此，在审查用人单位关于劳动者严重违反管理规章制度的主张是否成立时，对用人单位的举证责任要求应当更加严格，用人单位必须提供确凿的、客观的、充分的证据证明劳动者确实存在严重违反规章制度的行为，而不是道听途说或者单凭几名有利害关系的员工的说辞就认定劳动者的严重违规行为成立。
恩平汇丰银行单凭四张视频资料就认定罗镔存在过错，据此解除与罗镔的劳动合同关系，显然证据不足，处理不当。
四、如经查实罗镔的下属确实存在过错行为，但其行为属于个人行为，不能直接过错类推，推定罗镔具有过错，且该过错达到《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”或“严重失职”等情形。
假定经查实罗镔的下属确实存在过错且造成恩平汇丰银行损失，但不能单凭过错行为人与罗镔之间存在上下级管理关系就可以推定罗镔亦具有过错，这种过错类推方法显然缺乏客观性、合理性、公正性。
《劳动合同法》第三十九条规定劳动者存在“严重违反用人单位的规章制度”或“严重失职”等情形，用人单位才可以行使单方解除权解除与劳动者的劳动合同关系。对于劳动者而言，解除劳动合同关系是最严厉的甚至影响劳动者生计的惩处方式，因此该“违反用人单位的规章制度”、“失职”的行为必须达到特定的“严重”情节方可由用人单位行使单方解除权解除劳动关系，而这种“严重”程度应当建立在充分证据、客观事实的基础上而不是单凭简单的只言片语就可以认定，更不能用类推的方式推定劳动者存在“严重”的过错。
作为用人单位，其在对员工进行管理时，可以根据员工的工作表现以及工作业绩、工作成果等进行考核，从而作出相应的奖惩。但是用人单位对员工的惩戒管理范围应当在合理的限度之内，如警告、记过、记大过、降级、降职等，不应超出合理的限度范围滥用奖惩权力。显然，解除劳动合同的条件必须应当由法律明确规定，而不能由用人单位自由行使。法律并没有规定管理层人员应当对下属的过失、过错行为承担领导责任，更没有任何法律规定承担所谓领导责任的方式是解除劳动合同。因此，恩平汇丰银行以罗镔需要对下属的行为承担直接领导责任为由解除与罗镔的劳动合同关系没有任何法律依据。
五、恩平汇丰银行的工会是否同意恩平汇丰银行的解除行为亦仅仅是恩平汇丰银行在程序上是否满足单方解除劳动合同关系的条件，而不代表其在实体上满足单方解除劳动合同关系的条件，不应当据此认定罗镔存在过错。
被上诉人恩平汇丰银行辩称：一、罗镔严重违反恩平汇丰银行内部规章制度而解除其与罗镔的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，该解除行为合法有效，罗镔要求支付赔偿金没有事实和法律依据。二、恩平汇丰银行在涉案贷款中的损失大小不是解除劳动关系的依据和条件，更不是衡量罗镔是否存在严重违规行为的标准。三、恩平汇丰银行不向罗镔发放2014年度绩效工资符合《商业银行稳健薪酬监管指引》及《员工手册》的相关规定，该请求无事实和法律依据。因此，罗镔的上诉请求并没有依据，请求予以驳回。
罗镔向一审法院起诉请求：一、恩平汇丰银行支付违法解除劳动合同的经济赔偿金149071元（11467（月平均工资）×6.5（工作五年）×2倍］；二、恩平汇丰银行补发2014年度的绩效工资20000元给罗镔。
一审法院认定事实：罗镔于2009年2月26日入职恩平汇丰银行，任业务发展部门客户主任。2011年9月1日，职务调整为业务发展部门个贷主任。2011年9月20日，罗镔在《汇丰恩平银行员工手册》签名表示同意并遵守全部内容。该员工手册第5.5条约定：“由于雇员今后对银行的贡献是业绩表现奖金的重要考虑因素，并且业绩表现奖励旨在鼓励和保留雇员长期在本行工作，雇员须在奖励发放当日在职且未递交辞呈方可获得相关业绩表现奖金”；第10.5条约定：“提供虚假、误导或有重大遗漏的记录、文件、个人信息或声明陈述或隐瞒不良记录等不诚实或欺骗行为，无论是否获取直接或间接利益，也无论是否由于故意或疏忽”；“直接主管／经理违反相关内控规定，管理不善、监督不力，从而对下属所犯错误或者其它风险损失事件给银行造成的经济损失负有直接领导责任（任职期间累计超过两次）”，构成严重违反用人单位的规章制度的予以解雇。2012年2月26日，双方续签了无固定期限劳动合同。2013年6月24日罗镔任零售业务部门个贷经理。主要职责为：带领零售贷款团队持续改进业务效率，加强风险控制；持续改进零售贷款团队的管理效率，加强风险内控；保持对操作风险的警觉意识、在对风险的识别、评估、减缓和控制、发现损失和报告的各个环节中，最大程度降低风险的发生等。作为贷审会和催收会成员，参加讨论，对个贷申请进行提议表决，并对会议通过的贷款资产质量负集体责任。2014年4月罗镔作为个贷经理，对客户邹志华冒用邹滚瑜的营业执照进行贷款以及对邹雪亮、岑炳扬贷款用途与申请材料记载不一致，仍批准发放贷款。恩平汇丰银行于2015年3月9日向罗镔发出解除劳动合同通知书，解除罗镔与恩平汇丰银行之间的劳动关系。当日，罗镔同意办理离职手续，但拒绝在该通知书中签名。2015年10月19日罗镔向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为恩平汇丰银行违法解除劳动合同，应当向罗镔支付13个月工资的经济赔偿金149071元（11467×6.5×2=149071元）及2014年度的绩效工资20000元。恩平市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月18日作出恩劳人仲案字（2015）1594号《仲裁裁决书》，裁决：驳回罗镔的全部仲裁请求。罗镔不服向一审法院提出起诉。
一审法院认为：本案是劳动合同纠纷。罗镔于2013年6月24日起在恩平汇丰银行担任零售贷款业务部门个贷经理职位。主要职责为：持续改进管理效率，加强风险内控；对风险的识别、评估、减缓和控制等环节中，最大程度降低风险的发生；作为贷审会、催收会成员，参加讨论，对个贷申请进行提议表决，并对会议通过的贷款资产质量负集体责任。根据恩平汇丰银行提供的视频资料及贷款档案材料可以证明，2014年4月，罗镔在任职期间，明知客户邹志华冒用邹滚瑜（个体工商户业主、实际经营者）的营业执照（登记为个人经营的个体工商户）贷款，未履行管理职责，违法发放贷款。并且贷款凭证中记载的用途与实际用途不一致。因邹志华、邹滚瑜分别属于不同的法律主体，相应地会产生不同的法律后果；另外，通过对贷款人经营现状、账目等的审查，可以反映贷款人资信。故此，冒用他人营业执照贷款以及明知是冒用的营业执照而发放贷款的行为，对银行行业的稳健经营构成重大的影响。无论是故意还是过失，无论是否获取直接或间接利益。罗镔的行为严重违反了工作职责，违反了《恩平汇丰银行员工手册》第10.5条双方约定的属于严重违法的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第（二）项：“严重违反用人单位的规章制度的”规定，罗镔主张恩平汇丰银行违法解除劳动合同的理由不能成立，其主张恩平汇丰银行支付13个月工资的赔偿金149071元亦于法无据，依法应予以驳回。
参照《商业银行稳健薪酬监管指引》第十六条第二款：“商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员。”的规定，因为罗镔存在严重违纪行为，其要求恩平汇丰银行补发2014年度绩效工资20000元依法不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、参照《商业银行稳健薪酬监管指引》第十六条第二款之规定，判决：驳回罗镔全部的诉讼请求。本案受理费10元，由罗镔负担。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的二审期间争议焦点为：恩平汇丰银行是否违法解除与罗镔的劳动关系以及绩效20000元的问题。
关于恩平汇丰银行解除与罗镔之间劳动合同是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，恩平汇丰银行解除与罗镔的劳动关系，应对该解除行为的合法性、正当性负有举证责任。本案中，恩平汇丰银行于原审期间提交了罗镔的劳动合同、离职通知、罗镔询问笔录、相关管理制度等证据，已履行举证义务。本院认为，恩平汇丰银行和罗镔在签订劳动合同时已约定，劳动者严重违反相关用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。首先，作为本案处罚依据的恩平汇丰银行《员工手册》属于用人单位的规章制度，作为独立的用人主体，恩平汇丰银行有权依据上级文件精神及本单位实际情况制定规章制度，内容未违反有关国家法律法规；另有证据证实恩平汇丰银行于2011年9月20日曾组织罗镔等学习该手册，可以确认恩平汇丰银行已履行了规章制度的告知义务，应认定罗镔对该规章制度是知晓的，可以作为恩平汇丰银行内部管理的依据。其次，经审查恩平汇丰银行提交的笔录，反映2013年7月1日至2014年12月30日担任恩平汇丰银行零售业务部门负责人期间，其承担职责包括管理并指导个贷代表及个贷组长开展业务，监控个贷业务的绩效并提供定期指导，对个贷申请进行提议表决等，而罗镔在任职期间，明知客户邹志华冒用邹滚瑜的营业执照贷款，贷款凭证中记载的用途与实际用途不一致，仍进行违规操作，造成银行较大损失。罗镔在该违规行为中居主导作用，罗镔本人及其他工作人员在音频中自认违规事实。罗镔本人涉案贷款违规的事实，已构成《员工手册》第10.5条约定“提供虚假、误导或有重大遗漏的记录、文件、个人信息或声明陈述或隐瞒不良记录等不诚实或欺骗行为，无论是否获取直接或间接利益，也无论是否由于故意或疏忽，适用解雇”的情形，用人单位认定的违纪事由与劳动者的具体行为相一致，故对该严重违规事实依法可以确认。本院认为，劳动者则应接受用人单位的管理和监督，对劳动者违规处理系企业行使用人自主权的范畴。由于商业银行行业的特殊性，罗镔作为金融机构高级管理人员，履行信贷风险岗位的特殊职责，知悉各项制度规范的禁止性规定，更应严格遵守金融行业从业规范，坚持职业操守。现相关证据已证实罗镔参与涉案贷款的违规行为，其行为已严重违反用人单位规章制度。因此，恩平汇丰银行经审慎调查确认其违规事实，并非轻率地对罗镔的行为作出结论。最后，恩平汇丰银行按照法定程序将罗镔违规事项提交职工大会表决，工会经讨论作出对其解除劳动合同的处理意见，恩平汇丰银行依法将处理决定送达其本人。恩平汇丰银行对罗镔作出的解除劳动合同的处理意见符合法律规定，行使劳动合同解除权满足实体和程序要求，不属于违法解除劳动合同。因此，罗镔要求确认恩平汇丰银行的解除劳动合同违法及支付赔偿金，没有事实及法律依据，原审法院处理并无不当，本院应予维持。
关于罗镔所请求2014年度绩效工资20000元的问题。绩效工资作为激励性工资计算方式，需以企业考核结果作为前提，罗镔在2014年期间发生严重违规行为，因此用人单位扣发其绩效工资并无不当。
综上所述，罗镔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗镔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 苏锦健
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 邓少洪