广东省韶关市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤02执复4号
复议申请人（申请执行人）：韶关市乘风汽车贸易有限公司，住所地：韶关市浈江区。
法定代表人：廖功富，公司执行董事。
被执行人：廖功德，男，汉族，住韶关市浈江区乐园镇。
被执行人：欧阳姬，女，汉族，住韶关市浈江区乐园镇。
复议申请人韶关市乘风汽车贸易有限公司（以下简称乘风公司）不服韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）作出的（2018）粤0204执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
浈江法院查明，乘风公司与廖功德、欧阳姬民间借贷纠纷一案，浈江法院于2016年1月12日作出（2016）粤0204民初101-1号民事裁定，裁定冻结了廖功德持有的乘风公司15.7%的股权。2016年6月29日，浈江法院作出（2016）粤0204民初101号民事判决书已经发生法律效力，案件在执行过程中，因廖功德未履行生效法律文书确定的义务，浈江法院于2017年12月19日作出（2016）粤0204执1389-4号执行裁定书，裁定拍卖廖功德持有的乘风公司的15%的股权。
浈江法院还查明，2017年11月28日，廖功德向韶关市中级人民法院提交清算申请书，请求法院指定清算组对乘风公司、第三人廖功平、廖功富进行强制清算。韶关市中级人民法院当日即接收了廖功德提交的清算申请书等相关材料，并传票通知于2017年12月22日对该申请公司清算一案进行听证。
浈江法院认为，廖功德持有乘风公司的股权，其已以乘风公司营业期限届满解散为由申请强制清算，且韶关市中级人民法院已受理审查，因此，廖功德申请停止对其享有的乘风公司的股权的拍卖，符合法律规定，浈江法院予以支持，但廖功德申请案件中止执行，浈江法院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定暂停对廖功德持有的韶关市乘风汽车贸易有限公司15%的股权拍卖。
申请复议人乘风公司向本院申请复议称，请求撤销浈江法院（2018）粤0204执异1号执行裁定，理由如下：
一、（2018）粤0204执异1号执行裁定作出之基础事实已发生变更。2018年1月17日，廖功德向韶关市中级人民申请撤回乘风公司清算申请，2018年1月18日，韶关市中级人民法院作出（2017）粤02清申3号民事裁定，准予廖功德撤回乘风公司的清算申请，据此，（2018）粤0204执异1号执行裁定作出之基础事实已发生变更，该执行裁定依法应予撤销。
二、（2018）粤0204执异1号执行裁定作出缺乏事实及法律依据。乘风公司营业期限虽然届满，但法律主体资格尚未消失，乘风公司仍有可能通过股东会修改公司章程使公司继续存续。乘风公司是由廖功平、廖功富、廖功德共同投资开办的有限责任公司，廖功平、廖功富、廖功德分别持有乘风公司33.5%、33%、33.5%的股权。根据乘风公司《章程》第十七条“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议……必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会会议由股东按实缴出资比例行使表决权”之约定，延长乘风公司营业期限必须修改公司章程，而股东廖功平、廖功富同意延长乘风公司营业期限的表决权合计66.5%，在廖功德不同意的情况下，表决权无法达到三分之二以上，因此，延长乘风公司营业期限的股东会决议因廖功德不同意而没有通过。目前，韶关市公信资产评估事务所已对廖功德所持有的乘风公司33.5%的股权价值进行评估。2017年7月21日，韶关市公信资产评估事务所出具了韶公信评报字（2017）第0162号《韶关市浈江区人民法院拟拍卖的韶关市乘风汽车贸易有限公司股权资产评估报告书》，评估结论为廖功德持有的乘风公司33.5%的股权可能实现的价值为人民币14176077元。故此，廖功德在乘风公司的股东资格可能因成功拍卖而部分或者全部丧失，且若廖功德所持有的乘风公司股权被成功拍卖，则新的股东将取代廖功德的股东地位通过延长乘风公司营业期限的股东会决议，使乘风公司的营业期限依法延长，故廖功德申请对乘风公司进行强制清算或者解散将缺乏事实基础。综上，乘风公司认为：（一）（2018）粤0204执异1号执行裁定，裁定“暂停对廖功德持有的韶关市乘风汽车贸易有限公司15%的股权拍卖”缺乏诉讼法上的依据。廖功德、欧阳姬所提出的异议既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条关于中止执行的规定，也不符合该法第二百五十七条关于终结执行的规定；（二）本执行案在乘风公司未进入清算程序及法律主体尚未消失前，执行程序依法应继续进行；（三）即使韶关市中级人民法院裁定对乘风公司进行强制清算，但清算组只是依法代表公司参与民事诉讼活动，公司法并未规定清算组可以自己的名下参与民事诉讼活动。因此，韶关市中级人民法院是否裁定强制清算乘风公司，其结果与本案执行程序的进行无冲突，执行程序应继续进行；（四）如本案能尽快执行并依法拍卖廖功德所持有的乘风公司股权，不但本案将依法执行完毕，且还将成为乘风公司能否通过延长营业期限的重要事实依据，使乘风公司得以继续经营。综上，乘风公司认为（2018）粤0204执异1号执行裁定作出缺乏事实及法律依据，请求予以撤销。
廖功德提出答辩意见，认为（2018）粤0204执异1号执行裁定（以下简称原裁定）查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：
一、乘风公司认为原裁定所依据的基础事实已发生变更应予以撤销，不符合事实。乘风公司于2016年12月31日营业期限届满是基础事实，从未变更。乘风公司另外两名股东廖功平、廖功富虽欲通过修改章程的方式变更乘风公司的经营期限，但也终因未达到代表表决权三分之二的股东同意而无法变更，此事实已有（2016）粤02民终1614号民事判决确认。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（一）项规定，乘风公司已出现解散事由，应当解散。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，无论廖功德、欧阳姬是否向法院申请清算，乘风公司都应及时组成清算组开始清算。现乘风公司未按法律规定履行义务，仅可证明乘风公司违反法律规定，并非乘风公司应当清算的事实已发生变更。再者，廖功德、欧阳姬现虽暂时撤回清算申请，这仅仅是基于诉讼程序考虑，韶关市中级人民法院已立案受理廖功德诉乘风公司解散纠纷一案【案号为（2018）粤02民初6号】，乘风公司现正处于公司解散的诉讼过程中，原裁定所依据的事实并未发生根本变化，乘风公司的股权仍不可被转让。
二、原裁定作出具有事实和法律依据。第一、乘风公司的法律主体资格虽然未消灭，但乘风公司营业期限届满是事实。根据上述法律规定，乘风公司已出现解散事由，应当清算解散。清算期间，应当由清算组代表公司参与民事诉讼活动。现乘风公司未按法律规定成立清算组，并不代表乘风公司不应当清算解散，在公司未成立清算组期间，公司没有可代理其参与民事活动的机构，原裁定暂停对廖功德持有的乘风公司股权拍卖有事实和法律依据。第二、乘风公司认为可能通过股东会修改公司章程使公司继续存续属于歪曲事实与法律。乘风公司已营业期限届满，根据法律规定即已出现了解散事由，廖功德在乘风公司营业期限届满前已明确表示不同意修改公司章程使乘风公司存续，并通过法院判决撤销了变更公司章程的股东会决议，即不再有使公司存续的事实理由。从法律事实上，廖功德已向法院提起解散乘风公司的诉讼，更不存在通过修改章程使公司存续的可能。乘风公司想先通过法院拍卖公司股权，再修改公司章程使公司存续的做法是颠倒事实与法律关系。公司既已期限届满解散，在理应成立清算组而违法未清算期间，就不可再通过转让股权的形式达到存续的目的。第三、廖功德与乘风公司的借款纠纷，乘风公司对廖功德享有债权，同时，廖功德也是乘风公司的股东。如乘风公司按法律规定进行清算，根据评估报告显示，廖功德享有的乘风公的股权估算价值已逾千万元，即乘风公司解散应当向廖功德分配的资产已远超过廖功德应向乘风公司偿还的借款。廖功德对乘风公司享有抵销权，本案债务应当在公司清算时直接抵销。根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条第（三）项的规定，本案应当暂缓执行。
综上，廖功德认为原裁定作出具有事实和法律依据，乘风公司在公司解散诉讼期间，其股权不可被拍卖，原裁定应予维持。
浈江法院查明事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，作为执行依据的（2016）粤0204民初101号民事判决，确定廖功德、欧阳姬应于判决生效之日十日内支付乘风公司借款人民币4212000元及自2016年1月8日起算的利息。因廖功德、欧阳姬未履行上述义务，浈江法院于2016年12月1日立案执行，并依法对廖功德上述所持股权进行评估拍卖。廖功德与乘风公司、廖功平、廖功富申请公司清算一案，本院于2017年11月29日立案受理。在本院审查期间，廖功德于2018年1月17日向本院提交《撤诉申请书》，以向法院提起解散公司诉讼为由，撤回公司清算申请。本院于2018年1月18日作出（2017）粤02清申3号民事裁定，准许廖功德撤回公司清算申请。2018年1月23日，本院立案受理廖功德与乘风公司、廖功平、廖功富公司解散纠纷一案【案号为（2018）粤02民初6号】。
本院认为，浈江法院（2018）粤0204执异1号执行裁定依据廖功德申请强制清算为基础事实，裁定暂停对廖功德持有的乘风公司15%股权的拍卖，现因本院作出的（2017）粤02清申3号民事裁定，准许廖功德撤回公司清算申请，原裁定基于的事实已发生变化，故浈江法院（2018）粤0204执异1号执行裁定暂停拍卖的情形消失，应当予以撤销。至于廖功德申请解散乘风公司，能否阻却强制拍卖程序，不属于本次复议范围，对此不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：
撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204执异1号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭伟才
审判员 张 雄
审判员 邓荣斌
二〇一八年三月六日
书记员 梁 敏