山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6615号
上诉人（原审被告）：浙江佳贝思绿色能源有限公司。
法定代表人：闻人红雁，董事长。
委托诉讼代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东海霸电池有限公司。
法定代表人：王波，董事长。
委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
上诉人浙江佳贝思绿色能源有限公司（以下简称佳贝思公司）因与被上诉人山东海霸电池有限公司（以下简称海霸公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人佳贝思公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、锂电池作为高新技术产业，其质量鉴定方法的正确与否直接关系到鉴定意见是否正确，更关系到上诉人所加工的锂电池是否符合合同约定。一审判决采纳错误的鉴定意见，无视上诉人提出重新鉴定的要求，导致对事实认定错误。二、上诉人与被上诉人之间的加工承揽合同不符合法定及约定解除条件，一审支持被上诉人解除合同的请求，系适用法律错误。电池发鼓现象不能排除是由于被上诉人提供的电池外壳及极柱不符合质量要求所导致。上诉人为其加工的锂电池在成组安装免费夹板后完全符合合同约定的验收标准，也符合行业内部认可的方式，上诉人所加工的锂电池不存在任何质量问题，能够实现被上诉人的合同目的。三、一审存在程序性错误。一审法院于2012年2月22日对上诉人银行采取了保全措施，而被上诉人于2012年3月30日才向法院提起诉讼，在超过法定时间后法院应当解除财产保全。而且根据(2012)胶南商初字第786号民事裁定书显示，被上诉人于2012年4月19日向法院提出财产保全申请，与法院记载的时间也不一致。2、被上诉人在一审主张的电池外壳损失及极柱损失问题，一审判决以未经上诉人庭审质询，真实性、合法性、关联性都存疑的证言为依据认定损失的存在，没有法律依据。3、本案在第一次审理上诉至二审法院后，上诉人从未收到过任何法院的发回重审的裁定。对于案件为何要发回重审，何时发回重审等一无所知，明显违反民事诉讼法的规定。
被上诉人海霸公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
海霸公司一审起诉请求：1、解除海霸公司与佳贝思公司于2011年12月5日签订的加工合同；2、佳贝思公司返还海霸公司预付款280000元并承担利息1000元；3、佳贝思公司赔偿海霸公司损失95420元。
一审法院认定事实：一、合同的内容。2011年12月5日，海霸公司与佳贝思公司签订加工合同（编号GBS-
SDHB111125）一份，合同约定：海霸公司委托佳贝思公司加工100AH锂电池2000个，单价700元/个，总金额1400000元（含17%的增值税。佳贝思公司需为海霸公司配组，48V100AH，100组）；海霸公司提供电池外壳及极柱，其他原材料由佳贝思公司提供；合同签订后两天内海霸公司预付合同金额20%的预付款（即280000元），佳贝思公司收到预付款后组织生产，生产周期为35天，发货前全部产品经验收合格确认后，由佳贝思公司将合同80%余款付清（即1120000元）；佳贝思公司开票；产品验收指标，1、充电静置三天后，单体电压≥3.32V。2、单体容量≥105AH。3、使用低温电解液，低温放电范围，-16℃～60℃（参考值）。4、单体电池尺寸，50*162*283mm（宽*长*高，外壳由海霸公司提供）。5、单体电池重量，3400±50g（参考值）。6、持续1C（100A）放电。7、3C放电，放电容量≥90AH。8、内阻＜3毫欧。9、循环1500次，质保期2年；佳贝思公司生产产品应满足以上要求，海霸公司根据以上指标随机抽样进行验收，若验收不合格，海霸公司有权退货并且佳贝思公司需退还给海霸公司所付款项。合同还约定了其他内容。
二、关于产品质量是否符合合同的约定。
1、关于海霸公司对锂电池提出质量异议的有关问题。在一审庭审过程中，海霸公司提交了落款时间为2012年2月17日的告知函一份。经审查，告知函载有如下内容：我公司刘涛总经理计3次去贵公司对贵司为我公司加工的100组48V100AH电池依合同约定进行了检验，经检验，贵司加工的该48V100AH电池不符贵我双方“GBS-
SDHB111125号加工合同”约定的质量要求，电池在1C充放电的条件下，电池发鼓，此与贵我双方签订的加工合同验收指标不符，导致合同目的无法实现。针对此质量问题请贵公司在收到本函3天内给出补救改进的书面答复，否则我公司将依法解除合同并追究贵公司相关法律责任。佳贝思公司质证后认可收到了该份告知函，对真实性无异议，但认为，（1）合同约定是持续IC放电，而不是海霸公司说的充、放电，第6项检验标准有证明，持续IC放电的考验标准是在该状态下，电池的容量标准，佳贝思公司认为该标准应按国家标准来检测；（2）对告知函的内容不认可，告知函只是说持续充、放电情况下，电池膨胀，佳贝思公司认为电池发鼓不是双方合同验收标准，合同中没有载明电池的发鼓及发鼓尺寸约定；（3）经过佳贝思公司合理包装后不存在发鼓现象。
2、关于佳贝思公司主张的锂电池质量合格的有关问题。佳贝思公司提交了增值税发票两份以证明佳贝思公司生产的锂电池产品质量符合合同约定、试验报告一份以证明佳贝思公司生产的锂电池已通过了国家强制性检测。海霸公司质证后认为，1、增值税发票可以证明双方当事人之间存在交易，但不能证明海霸公司对产品质量的认可；2、对于试验报告，送检的产品不是海霸公司委托佳贝思公司加工的产品，与本案无关。
3、关于对锂电池进行质量鉴定的问题。根据海霸公司的申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心对佳贝思公司加工的锂电池是否符合合同约定的验收标准进行鉴定。海霸公司表示对锂电池循环1500次，质保期2年不申请鉴定。2012年12月12日，烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见为所检2块锂电池质量不符合合同约定的验收标准。双方当事人均认可海霸公司支出了鉴定费38000元。海霸公司对鉴定意见无异议。佳贝思公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭说明情况。2013年4月12日，烟台富运司法鉴定中心委托该中心鉴定人员李健针对佳贝思公司提出的问题作了答复。在庭审过程中，佳贝思公司又提出鉴定申请，要求鉴定的事项如下：1、佳贝思公司生产的锂电池是否存在质量问题；2、如果锂电池存在质量问题，鉴定存在哪些质量问题；3、鉴定锂电池存在的质量问题与海霸公司提供的材料、佳贝思公司提供的材料、佳贝思公司的加工过程有无关系及参与度。对于佳贝思公司提出的鉴定申请中的第2、3项内容，经一审法院多次咨询没有找到愿意接受该鉴定事项的鉴定机构。
三、庭审中，海霸公司、佳贝思公司均认可锂电池加工完毕后不能拆卸、维修，一拆开就无法使用。
四、海霸公司主张的损失问题。双方当事人均认可合同签订后，海霸公司向佳贝思公司付款28万元，海霸公司提供给佳贝思公司电池外壳2100个、极柱2100套、容量连接片1400个、尾部连接片100个。对于电池外壳、极柱、容量连接片、尾部连接片的价格，双方当事人产生争议。海霸公司主张，电池外壳为18元/个，极柱为21元/套，容量连接片为4.8元/片，尾部连接片为6.8元/片，共计价款95420元应由佳贝思公司赔偿。为证明其主张，海霸公司提交了与余姚科德塑料模具厂签订的三份采购合同、一份付款凭证予以证明。经庭审质证，佳贝思公司表示双方并未对单价达成一致，不予认可。对上述材料的单价和送货等问题，海霸公司申请余姚科德塑料模具厂鲁某代表单位出庭作证。证人鲁某提交了余姚科德塑料模具厂的组织机构代码证、营业执照、授权书、银行凭证、送货单，证言的主要内容为：海霸公司委托佳贝思公司加工锂电池，购买了我单位的电池壳、极柱和连接片，与我单位签订合同支付货款后，委托我单位将佳贝思公司所需的材料直接送到了该公司，该公司收货员收货后在我单位的送货单上加盖了公章并签了字，我单位将盖章的送货单交给了海霸公司，只预留了存根。电池外壳18元/个，极柱21元/套，容量连接片4.8元/片，尾部连接片6.8元/片，合同系通过传真签订。海霸公司对证人鲁某的陈述无异议。证人鲁某出庭作证的该次庭审佳贝思公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，佳贝思公司在另外的庭审过程中看完证人鲁某出庭作证的庭审笔录及提交的证明材料后认为佳贝思公司缺席了证人鲁某出庭作证的庭审，且不是佳贝思公司的原因造成的缺席，剥夺了佳贝思公司对证人证言进行质证和对证人进行发问的权利。
五、海霸公司放弃了要求佳贝思公司承担利息的诉讼请求。
一审法院认为：本案争议的焦点是海霸公司、佳贝思公司签订的加工合同应否解除。
海霸公司、佳贝思公司签订的加工合同是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。烟台富运司法鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构，且鉴定人员已对佳贝思公司提出的异议进行了答复，对烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采纳。鉴定费应由佳贝思公司承担。佳贝思公司提交的发票系纳税凭证，佳贝思公司出具的试验报告所检材料并非本案所涉锂电池，均不能证明佳贝思公司生产的锂电池符合合同的约定。在烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见表明佳贝思公司生产的锂电池不符合合同约定的验收标准的情况下，佳贝思公司又申请鉴定其生产的锂电池是否存在质量问题已无必要，一审不予准许。又因佳贝思公司申请鉴定的其他事项，一审未找到愿意接受该鉴定事项的鉴定机构，且佳贝思公司作为加工方对海霸公司提供的材料应及时检验，一审认定佳贝思公司生产的锂电池不符合合同约定的验收标准的责任在于佳贝思公司，佳贝思公司应赔偿海霸公司损失。因加工合同约定若验收不合格海霸公司有权退货，佳贝思公司需退还给海霸公司所付款项，且海霸公司函告佳贝思公司锂电池与加工合同验收指标不符并要求佳贝思公司针对质量问题给出补救改进的书面答复，但佳贝思公司未予答复，海霸公司要求解除加工合同应予准许。加工合同解除后，佳贝思公司应退还海霸公司预付款280000元。证人鲁某出庭作证的该次庭审，佳贝思公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理符合法律规定，没有剥夺佳贝思公司对证人证言进行质证和对证人进行发问的权利。余姚科德塑料模具厂鲁某提交了送货单和银行凭证，所作的陈述与海霸公司主张的损失相互吻合，可以证明海霸公司所受损失为89300元。超出部分不予支持。海霸公司放弃要求佳贝思公司承担利息1000元的诉讼请求，系对自己权利的处分，一审予以准许。依照《中华人民共和国合同法》九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除山东海霸电池有限公司与浙江佳贝思绿色能源有限公司于2011年12月5日签订的加工合同。二、浙江佳贝思绿色能源有限公司于判决生效之日起十日内返还山东海霸电池有限公司预付款280000元。三、浙江佳贝思绿色能源有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东海霸电池有限公司损失89300元。四、浙江佳贝思绿色能源有限公司于判决生效之日起十日内给付山东海霸电池有限公司鉴定费38000元。五、驳回山东海霸电池有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6393元，保全费2874元共计9267元，由山东海霸电池有限公司负担175元，浙江佳贝思绿色能源有限公司负担9092元。
二审中，关于上诉人在一审中提出的鉴定申请中的第2、3项内容，即2、如果锂电池存在质量问题，鉴定存在哪些质量问题；3、鉴定锂电池存在的质量问题与海霸公司提供的材料、佳贝思公司提供的材料、佳贝思公司的加工过程有无关系及参与度。本院经向具有鉴定资质的鉴定部门进行询问，没有鉴定部门同意接受该鉴定申请。
当事人二审没有提交其他新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人生产的电池是否存在质量问题并足以导致合同的解除；2、一审诉讼程序是否存在违反民事诉讼法规定的情形。
关于焦点1，依据烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见，所检2块锂电池质量不符合合同约定的验收标准。上诉人虽主张电池发鼓不能排除是由于被上诉人提供的电池外壳及极柱不符合质量要求所导致，但上诉人不能提供证据予以证明。且上诉人提出的第2、3项鉴定申请，业经一、二审法院多方询问，均无法联系到具有鉴定资质的鉴定部门同意接受该鉴定申请，因此上诉人对其提出的主张应承担举证不能的法律后果。关于上诉人在一审中提出的第一项鉴定申请，即上诉人生产的锂电池是否存在质量问题，因烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定报告已经确认不合格，故没有重新鉴定的必要。
本案中，在上诉人尚未向被上诉人交付货物，被上诉人即以告知函的形式通知上诉人，其在检验中发现上诉人生产的电池发鼓并要求上诉人作出补救意见，但上诉人对被上诉人的质量异议未予回复。被上诉人提出的质量异议与鉴定结论一致，本院对上诉人生产的电池不合格的事实予以确认。因上诉人未能及时作出补救方案，该电池的质量问题又无法通过修复予以解决，继续履行合同无法实现被上诉人的合同目的，故上诉人与被上诉人签订的加工合同应予解除。
关于焦点2，上诉人主张在法院采取诉前保全措施后被上诉人超过法定期限向法院提起诉讼，以及未收到发回重审的民事裁定书问题，因该两项问题系在山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商重字第5号民事案件审理之前发生，该案已经发回重审，在此之前发生的问题上诉人应当在本案一审中及时反映并予以解决，本案仅针对山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商重字第5号民事案件的诉讼程序是否存在违反民事诉讼法的情形予以审查。关于上诉人主张的证人证言未经质证即作为定案依据，本院认为，一审法院针对证人出庭作证对上诉人已经进行传票传唤，上诉人在其后的庭审中也已对证人证言发表了质证意见，故上诉人的诉讼权利并未受到损害。因该证人证言与被上诉人提交的送货单、付款凭证相互吻合，并且电池外壳及极柱由被上诉人实际购买并使用到电池中，因此本院对证人证言的真实性和证据效力予以认定。上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人浙江佳贝思绿色能源有限公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6393元，由上诉人浙江佳贝思绿色能源有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯梅
审 判 员 曲波
代理审判员 李欣
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 张恬