山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终359号上诉人（原审被告）：刘恒，男，1986年11月8日出生，汉族，乐陵市交通局职工，住山东省乐陵市城区，现住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪万禄，男，1978年11月1日出生，汉族，住山东省乐陵市城区，现住山东省乐陵市城区。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1981年7月5日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。被上诉人（原审被告）：米莎莎，女，1979年8月16日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。被上诉人（原审被告）：李勇，男，1970年12月4日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。（已死亡）被上诉人（原审被告）：王国利，男，1970年11月30日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。上诉人刘恒因与被上诉人纪万禄、李伟、米莎莎、李勇、王国利民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2015）乐民初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘恒上诉请求:1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人王国利、李勇对被上诉人纪万禄的剩余借款本息承担连带清偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案中虽然借款合同书写日期为2013年7月25日，但实际借款交付之日为2013年7月26日，有一审被告提供的汇款凭证为依据。一审关于借款利息日期计算错误。李伟一直按约还息至2013年11月底。一审法院应查明担保人李勇是�已还款17000元及是否留有遗产后才能裁定终结对李勇的诉讼。担保人王国利有固定的工作和工资，被上诉人撤回对他的起诉影响到上诉人的实际权利。纪万禄辩称，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人李伟、米莎莎、王国利经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。纪万禄向一审法院起诉请求：一、判令第一、二被告立即归还借款人民币3.5万元及利息（利息按十万元本金计算自2013年7月25日起按月3%的利率计算至起诉日，另加按本金3.5万元自起诉日按3%的利率至借款全部清偿之日止）；二、判令被告按合同金额的每日1%承担违约金并按借款金额同期贷款利率的四倍赔偿损失；三、判令第三、四、五被告对上述借款本金、利息、违约金及损失承担连带清偿责任；四、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告李伟、米莎莎于2004年8月4日登记结婚，于2014年10月10日经一审法院调解离婚。被告李伟、米莎莎于2013年7月25日从原告处借款100000元，利息约定为月息3%，借款期限为3个月，从2013年7月25日至2013年10月25日，并由被告李勇、王国利、刘恒提供保证担保。合同约定：被告李伟、米莎莎在原告处借款100000元，借款利率为月利率3%，双方就借款人逾期偿还借款应承担主债权、利息及实现债权的律师代理费等费用及逾期付款应承担合同金额每日1%的违约金作了约定，合同同时约定被告李勇、王国利、刘恒对上述全部债务提供连带责任保证，保证期间至本金、利息及其他费用付清为止。借贷双方在借款合同书中约定将该款项汇入工行户名为李伟的6222021612009187346账户。2013年8月31日，原告纪万禄委托张金山将100000元汇入被告李伟的该账户。诉讼中�原告持被告给其出具收据一张主张权利，该收据的内容为：“收据，今借到人民币（大写）壹拾万元整，小写100000元。该收据系合同编号：乐2013借字：0725号《借款合同书》的附件，借款人李伟、米莎莎，2013年7月25日”。被告李勇系原、被告借款合同中的担保人，因其死亡没有留下遗产，根据法律规定，合议庭口头评议，口头裁定终结原告对被告李勇的诉讼；2015年7月7日，原告向一审法院递交撤诉申请，撤回对担保人王国利的起诉，经审查，原告的该项申请符合有关规定，口头裁定，准予原告撤回对王国利的起诉；2014年12月21日，被告刘恒偿还原告借款本金34000元，并打下收到条一张，内容为“刘恒代李伟、米莎莎还借款叁万肆仟圆整，李风霞，2014.12.21号”。2015年5月19日，原告诉来一审法院，要求被告偿还借款及相应利息，因被告米莎莎下落不明，一审法院于2015年9月15日委托《山东法制报》向被告米莎莎公告送达起诉状副本、举证通知书及开庭传票，内容为：“米莎莎：本院受理原告纪万禄诉你与李伟为民间借贷纠纷一案，现依法向你公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。自公告之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证的期限分别为公告期满后次日起15日内和30日内。并定于举证期满后的第三日上午9时30分（遇法定节假日顺延）在本院民一庭公开开庭审理此案，逾期将依法缺席判决”。公告期限届满后，被告米莎莎未到庭参加诉讼，一审法院根据公告内容于2015年12月17日公开开庭缺席审理了本案。上述事实有原、被告签订的保证借款合同、被告向原告出具的收据条、银行出具的汇款凭证、乐陵市盛泰名都物业出具证明一份、乐陵市殡仪馆火化证、收到条、（2004）德乐结字第002209号结婚证、（2014）乐民初字第1373号民事调解书、当事人陈述、庭审笔录在卷为证。一审法院认为，被告李伟、米莎莎向原告借款100000元，由被告刘恒对上述债务提供担保，有原、被告签订的借款保证合同为证，该合同约定利息、还款期限、正常实现债权的费用、违约责任，保证责任等事项，该合同中关于利息的约定，月利率3%，明显违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，即民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，故原告所主张的利息应按上述规定履行。关于原告所约定违约金的问题，参照相关法律规定，当事人既约定违约金又约定利息的，可以选择适用违约金或利息的条款，因当事人在其诉讼请求中选择了利息条款，故被告应予清偿本金的同时给付原告相应的利息，其计算方式应以借款本金为基数，从其借款之日起按照中国人民银行所规定的同期借款利率的四倍计算，至本息清偿之日，原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因违反法律规定，一审法院不予支持。关于保证责任问题，因两被告李伟、米莎莎向原告借款时，约定由被告刘恒对到期债务及利息、相应费用承担连带责任保证至本息还清之日止，该约定属约定不明，根据相关法律的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即保证责任为从2013年11月30日至2015年11月29日，故被告刘恒应当承担保证责任。判决：一、被告李伟、米莎莎于本判决生效后十日内一次性偿还原告借款本金35000元及利息（利率以借款本金35000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年8月31日起至本息付清之日止）；二、被告刘恒对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元、保全费370元由被告李伟、米莎莎、刘恒承担。本院二审期间，上诉人刘恒向本院提交王国利所有权登记查询结果一份，证明王国利在自来水公司上班，有固定工资和商品房一处。本院组织当事人进行了证据交换和质证。纪万禄对该份证据的合法性、关联性不予认可。另，二审庭审中纪万禄称：“李勇看病花了一些钱，家中还有老父亲，没有偿还能力，一审法院经我同意后口头裁定终结对他的诉讼，这一点我是认可的。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1、一审法院的审理程序是否合法；2、一审法院关于已偿还借款及利息的认定是否正确。本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：关于第一个焦点问题，即一审法院的审理程序是否合法的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”纪万禄作为债权人，其有权选择任何一个担保人承担保证责任。一审中纪万禄对担保人之一王国利撤诉的行为系其对自己权利的行使，一审法院予以准许并无不当。关于对李勇的诉讼，纪万禄认可李勇死亡后其家人无偿还能力，并且一审法院裁定终结对李勇的诉讼系经其同意。这亦是债权人对自己权利的行使。无论是对王国利的撤诉还是对李勇的终结诉讼，均不影响上诉人刘恒承担保证责任后追偿权的行使，亦未加重其应对债权人承担的连带还款责任。一审法院的审理程序符合法律规定，并无不当。关于第二个焦点问题，即一审法院关于已偿还借款及利息的认定是否正确的问题。本院认为，上诉人刘恒在上诉�中认可本案借款的实际交付之日是2013年7月26日，被上诉人纪万禄在一审中已提交了委托转款协议及转账凭证等证据，故能够认定本案借款100000元已全部交付。上诉人刘恒的上诉状载明的事实与二审庭审的陈述不一致，且未提供证据证明，其主张本案借款未全部交付没有事实依据。上诉人刘恒主张归还了四个月利息及李勇已还款17000元，均未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院关于已偿还借款及利息的认定并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不能成立。综上所述，刘恒的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由刘恒负担。本判决为终审�决。审判长 姜 南审判员 郭依静审判员 陈 涛二〇一七年七月七日书记员 张晨晨