江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0519号
上诉人（原审被告）永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市广化街7、9号。
负责人蒋勇，该公司总经理。
委托代理人洪亮。
被上诉人（原审原告）刘凤举。
委托代理人孙曙亮（受刘凤举所在社区贵州省水城县董地乡双巢村民委员会推荐），男。
被上诉人（原审被告）葛鹏冲。
上诉人永诚财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称永诚公司）因与被上诉人刘凤举、葛鹏冲机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜丁民初字第0810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2012年12月21日6时15分许，刘凤举驾驶电动自行车，沿江苏省宜兴市丁蜀镇大浦村道由西向东行驶至渎边线179.700公里处大浦村道口左转弯时，与沿渎边线由北向南行驶的范玉振驾驶号牌号码为苏D×××××中型货车（该车行驶证登记所有人为龙社经营部）相撞，造成两车损坏、刘凤举受伤的交通事故。2013年1月21日宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，该认定书载明刘凤举驾驶电动自行车上路行驶，违反交通标志指示，横过机动车道未下车推行；范玉振驾驶载物超过核定载质量百分之三十未达到百分之五十的货运机动车上路行驶，对路面动态疏于观察，未确保安全。双方过错行为在事故中所起作用相当，刘凤举、范玉振分别承担事故的同等责任。刘凤举受伤后于2012年12月21日至2013年1月31日在宜兴市中医医院住院治疗41天，支出医药费50469.37元，其中永诚公司支出10000元。根据刘凤举申请，法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对刘凤举的精神状态进行司法精神医学鉴定，并评定其损伤关联关系（司法精神病因果关系鉴定），2013年7月26日无锡市精神卫生中心司法鉴定所作出锡精卫司鉴所（2013）精鉴字第248号法医精神病鉴定意见书，该鉴定意见书载明被鉴定人刘凤举2012年12月21日道路交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍：器质性遗忘、神经症样综合征”，均与本次交通事故所引发的脑外伤存在直接关联关系。为此，刘凤举支出鉴定费3191元。又根据刘凤举的申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所对刘凤举的伤残等级与护理、误工、营养期限进行法医学鉴定，无锡中诚司法鉴定所于2013年9月23日作出锡诚（2013）临鉴字第2294号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书载明鉴定日期为2013年9月14日，刘凤举12肋骨折评定为八级伤残，脑外伤所致精神障碍评定为九级伤残，右上肢丧失功能10%以上（未达25%）评定为十级伤残；其误工期自受伤日至鉴定前一日，护理期120日，营养期75日为宜。为此，刘凤举支出鉴定费4760元。上述合计支出鉴定费7951元。
苏D×××××中型货车在永诚公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任险（以下简称三者险）、基本险不计免赔险别，其中三者险赔偿金额300000元，保险期限自2012年7月24日至2013年7月23日。
葛鹏冲系常州市龙社百货经营部业主，刘凤举、永诚公司对葛鹏冲辩称范玉振系龙社经营部驾驶员无异议，刘凤举表示因其工作单位未出具误工损失证明，在本案中撤回赔偿误工费的请求。
刘凤举提供其户口簿、2013年5月26日水城县董地苗族彝族乡双巢村民委员会证明、2013年5月27日水城县公安局董地派出所户籍登记证明，主张被抚养人即母亲许洪英、长子刘康、次子刘聪的生活费89162.5元。户口簿登记载明户主刘凤举，长子刘康（2004年2月29日生），次子刘聪（2008年11月24日生）。水城县董地苗族彝族乡双巢村民委员会证明载明许洪英本人健在，但年事已高，无劳动能力，又无经济来源，无其他子女，丈夫早年亡故，生育三子，长子刘凤龙，二子刘凤举，三子刘凤碧。水城县公安局董地派出所户籍登记证明载明许洪英（1952年10月11日生）与刘凤碧同列一户，长子刘凤龙与二子刘凤举已分户。刘凤举又提供2012年8月31日、2013年10月22日宜兴市丁蜀镇大浦幼儿园分别作出的收据与证明、2013年10月22日方云作出的居住证明，主张残疾赔偿金207739元。收据载明交款单位为刘康，收款事由为幼儿园收费。证明载明刘凤举之子刘康于2012年8月31日到幼儿园报名就读大（2）班。方云作出的证明载明贵州籍人员刘凤举及妻子柏淑珍，儿子刘康、刘聪于2011年8月起租住在其坐落大浦的私房，刘凤举及刘聪至今居住在出租屋，每年房租1800元，宜兴市丁蜀镇大浦村村民委员会在该证明上注明“居住情况属实”。葛鹏冲、永诚公司表示由法院依法确认上述证据。
葛鹏冲表示在治疗医院已支付现金3000元，永诚公司认可刘凤举主张住院伙食补助费738元，对营养费要求按每天12元标准计算，按每天50元标准计算护理费，残疾赔偿金应按农村居民标准计算（其中赔偿系数应当增加比例为3%），认可精神损害抚慰金7500元、交通费200元，不认可财产损失。永诚公司提出应扣除非医保用药部分即按超出交强险医药费用损失限额后按事故责任承担部分的10%比例计算。刘凤举书面表示由其负担非医保用药部分，不认可在治疗医院收到葛鹏冲支付的3000元。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险与三者险保险单、司法鉴定意见书、住院病历、医药费票据、证明、户籍登记证明、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：
宜兴市公安局交通巡逻警察大队对本次事故作出刘凤举、范玉振分别承担事故的同等责任的认定，法院予以确认。又同时投保交强险、三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法相关规定由侵权人予以赔偿。刘凤举、永诚公司对葛鹏冲辩称范玉振系龙社经营部驾驶员无异议，且葛鹏冲系龙社经营部业主，可确认范玉振受雇于葛鹏冲，葛鹏冲作为雇主对雇员在雇佣活动中发生的损害依法承担赔偿责任。本案中苏D×××××中型货车在永诚公司投保交强险、三者险，事故发生日又在永诚公司承保交强险、三者险期限内，对刘凤举事故损失先由永诚公司在交强险、三者险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足部分由葛鹏冲依法赔偿。
有关本案损失确认如下：1、医疗费50469.37元；2、住院伙食补助费738元；3、营养费1350元；4、护理费7200元；5、残疾赔偿金，由于刘凤举构成八级、九级、十级三个级别伤残，可在八级伤残赔偿指数30%基础上适当增加伤残赔偿，法院确定伤残赔偿附加指数分别为九级3%、十级2%，即残疾赔偿金为29677元／年×20年×（30%＋3%＋2%）=207739元；又根据刘凤举的受损程度，与范玉振分别承担事故的同等责任，结合本地综合生活水平，酌定精神损害抚慰金12250元，刘凤举请求在交强险责任限额内优先赔偿该款，应予准许；应承担被扶养人生活费为18825元／年×9年×35%＋（18825元／年×（14－9）年÷2×35%］＋8655元／年×11年×35%÷3＝86878元；6、交通费法院酌定1000元；7、财产损失法院不予支持。8、误工费，刘凤举撤回赔偿误工费请求，系当事人处分自己的民事权利，应予准许。
综上，刘凤举事故损失367624.37元。由永诚公司在交强险医疗费用即医疗费50469.37元、住院伙食补助费738元、营养费1350元，合计52557.37元内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，其中精神损害抚慰金12250元在交强险责任限额内优先赔偿。事故责任已确认刘凤举、范玉振分别承担事故的同等责任，应按70%比例确定葛鹏冲对超出交强险责任限额事故损失应承担的赔偿份额，同时刘凤举自愿同意永诚公司提出非医保用药部分意见，法院对此应予准许。非医保用药部分可计算为（52557.37元－10000元）×70%×10%＝2979元。永诚公司在三者险责任限额内赔偿款可计算为（367624.37元－120000元）×70%－2979元＝170358元。永诚公司合计赔偿290358元，扣除永诚公司已支付的10000元，尚需支付赔偿款280358元。刘凤举未认可收到葛鹏冲支付3000元，且葛鹏冲又无其他证据证明，对葛鹏冲支付3000元不予确认。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条，第十一条之规定，判决如下：一、永诚公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘凤举支付赔款280358元（其中精神损害抚慰金12250元在交强险责任限额内优先赔偿）；二、驳回刘凤举对葛鹏冲的诉讼及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2987元（已减半收取），鉴定费7951元，合计10938元，由刘凤举负担938元，永诚公司负担10000元。
永城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案中双方当事人均有违法行为，现未有证据证明机动车在本起事故中有更为严重的违法行为，一审法院加重机动车20%责任，无法律依据，其只同意加重10%的责任。2、一审法院增加伤残系数为35%，与法无据，其只认可伤残系数为33%。3、本案的机动车超载是本起事故发生的重要原因，根据三者险合同约定，机动车超载应扣除10%的免陪比例。请求二审法院对上述赔偿调整后依法予以改判。
被上诉人刘凤举辩称：1、本事故系机动车与非机动车之间的交通事故，依据相关法律规定，增加机动车方20%的赔偿责任符合法律规定。2、一审法院多个伤残等级计算方法正确。3、关于超载问题，永城公司一审中并未提出且已明确表示除需要扣除非医保用药之外无其他需要扣除的内容。因此，对于超载免陪永城公司应属放弃请求。4、其为尽快拿到保险款，承担了不应承担的费用。如永城公司要扣除超载部分的赔偿，则其要求不再承担不应承担的费用，并按新的赔偿标准计算赔偿数额。请求二审驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人葛鹏冲未作答辩。
二审认定事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、机动车方承担70%的赔偿责任是否妥当？二、一审认定的伤残系数是否过高？三、永城公司在二审中要求适用商业三者险中10%的免赔率约定是否应予支持？
本院认为：
一、关于机动车方承担70%的赔偿责任是否妥当的问题。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，刘凤举、范玉振分别承担事故的同等责任，一审法院根据本案的具体情况酌情减轻机动车方30%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。因此，上诉人永诚公司认为机动车一方应承担60%的赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
二、关于一审认定的伤残系数是否过高的问题。本起事故造成刘凤举八级、九级、十级三个级别的伤残等级。故在计算残疾赔偿金时，可在八级伤残赔偿指数30%的基础上适当增加伤残系数，但最高不超过10%。一审认定赔偿系数为35%，符合法律规定，并无不当。因此，上诉人永诚公司认为赔偿系数应为33%的上诉请求，本院不予支持。
三、关于永城公司在二审中要求适用商业三者险10%的免赔率约定是否应予支持的问题。本案中，苏D×××××中型货车在永诚公司投保的三者险约定：发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免陪率。被保险车辆苏D×××××中型货车，在事发时确实属超载，构成永诚公司免赔的条件。但永诚公司在一审诉讼中，在刘凤举要求永诚公司在三者险责任限额范围内予以赔偿时，理应主动抗辩在三者险限额范围内因机动车超载而应扣除10%的免陪责任，但其不仅未提出且在主审法官询问“刘凤举主张在交强险商业险限额内赔偿，对于该赔偿除上述提到扣除非医保用药意见外，还有无其他需要扣除的内容”时，明确表示“其他没有了”。故应认定永诚公司对三者险中有关机动车辆超载应扣减10%商业免责权利予以放弃。因此，上诉人永城公司在二审中要求适用商业三者险中10%的免赔率，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1802元，由上诉人永诚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 崴
审判员 潘晓峰
审判员 杜伟建
二〇一四年五月十三日
书记员 缪玲娜