湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00618号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某，农民。因本案，2009年7月11日被取保候审，2013年10月16日被刑事拘留，2013年10月30日被逮捕。现押宁乡县看守所。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人章某犯非法行医罪一案，于二○一四年七月十六日作出（2013）宁刑初字第00570号刑事判决。宣判后，原审被告人章某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员谢丽梅出庭履行职务，上诉人章某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省宁乡县人民法院认定，2008年5月起，未取得医生执业资格的被告人章某在位于宁乡县历经铺乡沙河市场的大旺药店进行诊疗活动，该药店未取得《医疗机构执业许可证》。2009年4月25日，大旺药店被宁乡县卫生局给予立即停止诊疗活动、罚款1800元的行政处罚，但其后仍继续诊疗活动。2009年7月初，被告人章某两次接诊了患有××的患者聂某乙并注射点滴。7月9日晚上8点多钟，聂某乙又独自一人来到大旺药店内打针治疗，被告人章某接诊聂某乙，未对聂某乙进行体格检查、书写病历，而是根据聂某乙以前使用的药方配置滴注药物，在药店给聂某乙注射点滴。在注射点滴过程中聂某乙病情出现异常，被告人章某没有采取有效急救措施，只安排其妻洪某去寻找聂某乙的妻子唐某到大旺药店来，另请求隔壁邻居打电话叫救护车。聂某乙的家属赶到大旺药店后，聂某乙已经失去意识。家属呼喊不应，遂又拔打宁乡县中医院的急救电话。聂某乙于9时40分左右被急救车送到宁乡县中医院，经抢救无效死亡。
2009年8月6日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心（2009）解鉴字第76号法医检验报告书，对聂某乙死因的鉴定意见为：聂某乙符合在冠状动脉粥样硬化心脏病基础上心源性猝死的特点。2013年10月28日，湖南省湘雅司法鉴定中心再次出具湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1184号鉴定意见书，鉴定意见为：聂某乙死亡的原因为自身疾病—冠心病，但章某在聂某乙诊治过程中存在以下过失：××患者丧失救治时机，未详细询问病史及未进行体格检查，未书写病历违反诊疗规范，其过失与患者死亡存在一定的因果关系，过失行为为次要因素，建议参与度为30－40%。
另查明，案发后，被告人章某赔偿了被害人聂某乙亲属的经济损失5万元。
该院认定上述事实的证据有到案经过、案件移送书、卫生行政执法现场检查笔录、行政处罚决定书、宁乡县卫生局出具的“章某未取得有效行医资格、未在我局注册”的证明、提取笔录及扣押物品、文件清单，证人聂某甲、唐某、朱某、洪某、何某、曾某、叶某、陈某的证言，湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心（2009）解鉴字第76号法医检验报告书，证人蔡某的证言，湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1184号鉴定意见书，调解协议及收条，户籍证明，宁乡县人民医院病历，被告人章某的供述及辩解等。
湖南省宁乡县人民法院认为，被告人章某未取得医生执业资格，且在未取得医疗机构执业许可证的药店接诊行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人章某案发后如实供述了其犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人章某赔偿了被害人家属部分经济损失，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人章某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
上诉人章某上诉称：聂某乙因为自身冠心病死亡，章某赔偿了经济损失，一审判决量刑过重。
二审长沙市人民检察院发表了如下意见：上诉人章某未取得医生职业资格证，在未取得医疗机构许可证的药店进行接诊，违反诊疗规范，系情节严重，构成非法行医罪。聂某乙本身患有××、冠心病，在此前的治疗过程中，聂某乙并未出现过敏等异常表现，尽管上诉人存在对危重病人未及时转诊、未规范书写病历、未进行体格检查等过失行为，但这些过失行为并非导致被害人死亡的直接原因，上诉人的非法行医行为与聂某乙的死亡后果没有直接因果关系，不能认定为结果加重犯。原审判决适用法律错误，建议本院改判。
经二审审理查明，上诉人章某未取得医生执业资格。自2008年5月起，章某在未取得医疗机构执业许可证的宁乡县历经铺乡沙河市场大旺药店进行诊疗活动。2009年4月25日，大旺药店被宁乡县卫生局给予立即停止诊疗活动、罚款1800元的行政处罚。2009年7月初，章某二次接诊了患有××的聂某乙，聂某乙告诉章某他曾用过地塞米松、利巴韦林、林可霉素。章某于2009年7月3日及同月7日给聂某乙注射上述药物。2009年7月9日晚上8时30分许，聂某乙自感不适来到大旺药店要章某给其静脉注射，上诉人章某未对聂某乙进行体格检查，未书写病历，根据聂某乙以前使用的药方配置滴注药物，在药店给聂某乙静脉注射。注射过程中，聂某乙出现异常表现，章某安排其妻洪某将聂某乙的妻子唐某叫至大旺药店，另请求邻居打电话叫救护车。章某的家属唐某等人赶到大旺药店时聂某乙已经失去意识。家属呼喊不应，遂又拔打宁乡县中医院的急救电话。聂某乙于2009年7月9日9时40分左右被救护车送到宁乡县中医院，因冠心病经抢救无效猝死。
案发后，上诉人章某赔偿了聂某乙亲属经济损失5万元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1．到案经过、案件移送书，证明2009年7月9日晚21时30分许，宁乡县卫生局将章某涉嫌非法行医案移交宁乡县历经铺派出所办理，该所民警于当晚将章某传唤到所讯问；2013年10月15日11时许，宁乡县公安局治安大队将章某抓获归案。
2．卫生行政执法现场检查笔录，证明2009年7月9日晚聂某乙出事后，卫生行政执法部门对大旺药店检查的现场情况。
3．提取笔录及扣押物品、文件清单，证明2009年7月9日，宁乡县公安局从聂某乙家属处提取到葡萄糖氯化钠注射液250毫升的玻璃瓶一个；2009年7月10日，在章某处扣押盐酸林可霉素空瓶2个、利巴韦林空瓶4个、地塞米松磷酸纳注射液空瓶2个，从大旺药店二楼垃圾箱内提取盐酸林可霉素空瓶2个、利巴韦林空瓶4个、地塞米松磷酸纳注射液空瓶2个，并附照片9张，三份药物说明书。
4．证人聂某甲（聂某乙之父）的证言，证明2009年7月9日晚9时许，聂某甲赶到“大旺药店”，看到聂某乙躺在一张睡椅上，人像睡着了一样，左手还插着输液吊针，后来其拿手机打了120电话。聂某乙被送到宁乡县中医院急诊室急救，二十多分钟后医生通知说聂某乙死了。
5．证人唐某（聂某乙之妻）的证言，证明2009年聂某乙几次到章某的药店看病、打针，2009年7月9日晚上9时许，章某之妻洪某来喊唐某并讲聂某乙在她那里打针。唐某到章某的药店时，聂某乙正躺在睡椅上打吊针，叫他没有反应，后来其公公打了120急救电话，聂某乙被拖到中医院没多久就死了。聂某乙死亡后，章某赔偿了五万元。
6．证人朱某（聂某乙之母）的证言，证明聂某乙因××去找章某看病。聂某乙患有××十多年了。2009年7月9日晚上，朱某赶到大旺药店，看到聂某乙躺在一张睡椅上，人像睡着了一样，左手还插着输液吊针。聂某乙死后家属收到五万元的安葬费。
7．证人洪某（章某之妻）的证言，证明2009年7月9日晚20时30分左右，一个之前来看过病的聂姓男子到大旺药店要章某治疗，章某用同样的药给聂姓男子打针，后来出现异常状况。洪某就去喊聂姓男子的妻子到药店来。其再次回到药店时看见聂姓男子在睡椅上睡着了一样，吊针还在继续打。后急救车赶到，将聂姓男子送到了医院。
8．证人何某、周某（宁乡县中医院医生）的证言，证明2009年7月9日晚用救护车从沙河市场一私人诊所将聂某乙送至中医院抢救及抢救过程。
9．证人曾某的证言，证明2009年热天，聂某乙在章某那里治病，后来死了。出事时，章某喊曾某的老公张国华快些打电话，张国华打了120急救电话。
10．证人叶某、陈某（宁乡县卫生局工作人员）的证言、行政处罚决定书、宁乡县卫生局出具的证明材料，证明2009年4月对章某查处了一次，责令章某停止营业，并处罚款1800元。章某没有医生资格证，大旺药店没有医疗机构执业许可证。
11．湘雅司鉴中心（2009）解鉴字第76号法医检验报告书，鉴定意见为：聂某乙符合在冠状动脉粥样硬化心脏病基础上心源性猝死的特点。
12．湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1184号鉴定意见书，鉴定意见为：聂某乙死亡的原因为自身疾病—冠心病，但章某在聂某乙诊治过程中存在以下过失：××患者丧失救治时机，未详细询问病史及未进行体格检查，未书写病历违反诊疗规范，其过失与患者死亡存在一定的因果关系，过失行为为次要因素，建议参与度为30－40%。
13．证人蔡某（湘雅司法鉴定中心副主任、教授）的证言，证明聂某乙死于冠心病，没有发现其它的如中毒或药物过敏等现象。
14．调解协议及收条，证明经过人民调解委员会调解，章某赔付聂某乙的家属5万元。
15.户籍证明，证明章某的身份情况。
16．宁乡县人民医院病历，证明聂某乙原患有××及精神分裂症。
17．被告人章某的供述，证明章某无医生资格证和医疗机构许可证，只有乡村医生聘任书和部队卫生员证，现已过期。2008年5月起，章某在大旺药店卖药、看病。2009年7月初，章某二次接诊了患有××的患者聂某乙，聂某乙告诉章某曾用过地塞米松、利巴韦林、林可霉素，章某于2009年7月3日、7日给聂某乙注射上述药物。2009年7月9日晚上8时许，聂某乙来到大旺药店，张口喘气、呼吸急促、脸色发紫、嘴巴发绀，喉咙内有鸡鸣音。聂某乙要章某给其打针治疗。章某按以前给聂某乙打针的配方，在250毫升的葡萄糖内加入了二瓶二毫升的林可酶素、二瓶一毫升的地塞米松、四支一毫升的利巴韦林，三种药混合给他打吊针。大约打了16分钟，见他的情况越来越不好，章某就要洪某去喊了聂某乙的家属过来，并叫邻居张国华打了120，他的家属到了之后，120急救车将聂某乙送到了县中医院，聂某乙经抢救无效死亡。
本院认为，上诉人章某未取得医生执业资格，擅自在未取得医疗机构执业许可证的药店从事医疗活动，违反诊疗规范，情节严重，其行为已构成非法行医罪。上诉人章某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；赔偿被害人家属部分经济损失，可以酌情从轻处罚。
针对上诉人章某提出“聂某乙因为自身冠心病死亡，赔偿了部分经济损失，一审判决量刑过重”的上诉意见及长沙市人民检察院发表的检察意见，经查，2009年8月6日湘雅司法鉴定中心（2009）解鉴字第76号法医检验报告书证明聂某乙符合在冠状动脉粥样硬化心脏病基础上心源性猝死的特点，鉴定人蔡某证明聂某乙死于冠心病，没有发现中毒或药物过敏等现象。因聂某乙家属不断上访要求严惩章某，2013年10月17日，宁乡县公安局委托湘雅司法鉴定中心就章某非法行医行为与聂某乙的死亡是否有因果关系进行鉴定。2013年10月28日，湘雅司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第1184号鉴定意见书，鉴定意见为：聂某乙死亡的原因为自身疾病（冠心病），但章某在聂某乙诊治过程中存在以下过失：××患者丧失救治时机，未详细询问病史及未进行体格检查，未书写病历违反诊疗规范，其过失与患者死亡存在一定的因果关系，过失行为为次要因素，建议参与度为30－40%。综上鉴定意见和鉴定人的证言，本院认为，第一，聂某乙的死亡原因是自身冠心病。第二，聂某乙因长期患××就医，对自己的病情和治疗方案较为了解，案发前几天曾二次到大旺药店要求章某按其既往治疗方案进行治疗。案发当日再次到章某所在药店就医，章某亦是按聂某乙既往病史和治疗方案对其进行治疗。××患者病情发作的紧急情况下，章某有××进行治疗合乎常理。无证据证明聂某乙案发当日的症状明显有别于既往或章某误诊，亦无证据证明章某治疗××的方案、使用的药物会诱发、加重冠心病。第三，鉴定意见明确聂某乙死因是冠状动脉粥样硬化心脏病基础上心源性猝死。但现有证据在以下几个方面并不明确：①聂某乙冠心病发病时间是到大旺药店就诊前还是就诊期间；②从大旺药店及时送往宁乡县中医院救治是否可以避免死亡；③聂某乙到大旺药店就诊至抢救无效死亡仅约1小时，转诊抢救延误的具体时间有多长，是否会导致死亡，延误抢救时间与死亡后果关联性程度无法确定，且章某为聂某乙治疗××期间，见病情加重即通知家属，请邻居打电话叫救护车转诊，尽到了救护义务，但鉴于救护条件限制，急救措施不可能到位。第四，未详细询问病史及未进行体格检查不符合诊疗规范，但询问病史、体格检查并不能必然避免聂某乙死亡。第五，鉴定意见建议参与度仅为30%-40%，不是造成就诊人死亡的主要原因。综上，不能认定章某的诊疗行为造成就诊人死亡，对上诉意见和长沙市人民检察院的意见本院予以采纳。原审判定罪正确，但适用法律错误，对上诉人章某量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2013）宁刑初字第00570号刑事判决；
二、上诉人章某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2016年10月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 胡 瑜