江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03108号
上诉人（原审原告）黄亮。
上诉人（原审原告）黄月珍。
上诉人（原审原告）黄国良。
委托代理人沈凤英，北京市大成（苏州）律师事务所律师，代理上述三上诉人。
被上诉人（原审被告）陆建卫。
委托代理人吕红芳，、江苏永德律师事务所律师。
委托代理人丁红梅，江苏永德律师事务所律师。
上诉人黄亮、黄月珍、黄国良因与陆建卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2013）相民初字第2871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄国良与黄红英系夫妻，两人共生育了黄亮、黄月珍2人。黄红英（1948年10月28日出生）于2013年7月22日死亡，其父母先于黄红英死亡。2011年1月3日，黄红英与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场签订了《全日制劳动合同书》1份，约定黄红英在苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场从事食堂工作，期限自2011年1月1日起至2011年12月31日，黄红英每天工作6.5小时，每周工作6天，每月工资1200元，合同另约定其他双方权利义务等相关事宜。2011年12月30日17时43分许，张小平持证驾驶苏E×××××小型普通客车经阳澄湖镇湘陆路（湘田路）T型三叉路口，由北向南直行遇黄红英在南北方向道路的人行横道线旁边，由西向东横过马路时发生相撞，致黄红英头部受重伤，手术抢救、车辆损坏等。2012年2月8日，苏州市公安局交通巡逻警察支队相城大队作出苏公交相认字（2011）第C00069号道路交通事故认定书，认定张小平负事故的主要责任，黄红英负事故的次要责任。经苏州市公安局交通巡逻警察支队相城大队委托鉴定，苏州同济司法鉴定所于2012年7月31日出具苏同司鉴所（2012）临鉴字第1855号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄红英因车祸致颅脑损伤，目前处于植物生存状态构成Ⅰ（一）级伤残；2、被鉴定人黄红英的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后二人护理六个月，之后仍需一人护理至今，目前存在完全护理依赖；补充营养期限为六个月。黄红英为赔偿事宜诉至原审法院。原审法院于2012年12月31日作出（2012）相民初字第1581号民事判决书，认定黄红英因该次事故造成的损失总计为800871.95元，黄红英自行负担25%的赔偿责任，并判决：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿黄红英人民币120000元；张小平、徐永勤共同赔偿黄红英人民币510653.96万元。黄红英方就此事至苏州市相城区阳澄湖镇劳动监察协理中队要求为黄红英认定工伤并要求苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场支付医药费、护理费等请求，该中队多次与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场协调未果。黄红英方于2013年12月10日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会经审查后认为，黄红英当时已超过法定退休年龄所涉事项不属其委员会受理范围，故于2013年12月10日作出相劳人仲不字（2013）54号不予受理通知书，对仲裁申请不予受理。苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场登记经营者为陆建卫。
原审审理中，双方当事人确认，1、苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场在发生交通事故公路的西侧。2、事发期间，苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场只有黄红英一名食堂工作人员。
以上事实，由户口注销证明2份、死亡证明、家庭成员证明、人口信息、工商材料查询表、《全日制劳动合同书》、道路交通事故认定书、（2012）相民初字第1581号民事判决书及当事人陈述附卷佐证。
原审原告黄亮、黄月珍、黄国良的诉讼请求为，请求判令：被告陆建卫支付三原告黄亮、黄月珍、黄国人民币170217元。
原审审理中，黄亮、黄月珍、黄国良提供了园烨（黄月珍女儿）、毛阿秀（黄红英亲家）的证词，并由两证人出庭作证，证明在2012年1月1日才由苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场人员将黄红英平时上下班所驾电瓶车自浴场交回黄国良；提供龚银秋（苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场的公路东侧的水暖店经营户）的证词，并由龚银秋出庭作证，证明发生交通事故时黄红英未驾驶电瓶车；提供周某（苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场公路对面居民）的证词，并由周某出庭作证，证明其平时在菜场、苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场公路东侧的批发部购物时见到过黄红英，在黄红英发生事故时其在场听到大家在讲“一个浴室工作人员讲，黄红英在准备下班时，浴场安排办事，走出浴场后就发生车祸了。”；提供邵梅珍（原苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场食堂工作人员）的证词1份，但未出庭作证，该证词中称黄红英系邵梅珍介绍至浴室工作，两人均负责买菜、做饭、洗餐具等，平时上午买菜后9时左右到浴室食堂里，职工工作人员于10时30分左右轮流吃饭，到12时左右吃完，做完工作可以回家。下午3时左右开始做饭，职工一般4时30分左右轮流吃晚饭，大约5时30分左右吃完，洗好锅后就可以回家，平时5时45分左右要到公路对面杨水英批发部调料。另提供3份苏州市湘城ＸＸ综合经营部的收据3份，证明平时黄红英向位于与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场相隔一公路的批发部购买做菜所用调料的事实，此批发部即在事故发生地公路东侧，自浴场至批发部即需横过事故发生的公路。依上述证据，黄亮、黄月珍、黄国良主张事发当天，黄红英在下班前可能为浴场食堂购物而自浴场横过公路至批发部时发生了交通事故，即在工作期间，从事雇佣活动中发生事故。而经法院判决，认定黄红英因本次事故发生了损失共计人民币800871.95元，而事故另一方赔偿后，其自行负担的25%的赔偿责任即170217元损失未得到赔偿，故要求雇主承担赔偿责任。
经质证，陆建卫对黄红英因本次事故造成的损失计800871.95元及扣除事故对方赔偿后尚有170217元损失未得到赔偿的事实无异议。陆建卫认为邵梅珍以前确系其食堂工作人员，事发时已不再在浴场所工作，且其未到庭作证，对其证词不认可；认为只凭证人证词不足以证明黄红英事发时正从事雇佣活动中。陆建卫提供事故现场图1份，证明事发时事故的地点，即在浴场的东侧的公路上；提供其浴场保安高玉春、锅炉工翁某的证词各1份，并由两证人到庭作证，两证人均陈述下午浴场员工4点30吃饭，吧台的工作人员分二批吃饭，一般黄红英下午5点就可以回家了。另翁某陈述黄红英下班经常要拿桶水回家，事发当天，出车祸时，其见到黄红英平时拿水的桶在食堂里。经质证，黄亮、黄月珍、黄国良对事故现场所图无异议；认为两证人陈述不是事实，因浴场工作人员不可能一起吃饭，应分批吃，吃完后黄红英要收拾食堂，有时要购买材料，不可能下午5时即可下班，一般黄红英要下午6时多才回家，另翁某也称当天黄红英平时打水的桶尚在食堂，故事发黄红英尚未下班，在工作中，就是至公路东面的批发部购买调料，系从事雇佣工作中。
原审法院认为：双方当事人对黄红英系陆建卫经营的苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场的食堂工作人员的事实，即存在雇佣关系无异议，原审法院予以认定。双方均确认事发期间，苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场食堂只有黄红英一名工作人员，其从事买菜、购买调料，做饭、打扫食堂的工作，而浴场工作人员至少有分二批吃饭的事实。陆建卫虽主张黄红英下午5时即可下班，但双方所签订的合同中只有约定每天工作时间为6.5小时，并无对具体每天的上下班时间作约定，而陆建卫及其申请的两证人均陈述黄红英一般上午9时至食堂，中午12时回家，下午3时左右到食堂，如一天工作6.5小时，黄红英应于下午6时30分下班。陆建卫虽对黄亮、黄月珍、黄国良提供的证人陈述的事发时黄红英上下班所驾电瓶车尚在浴场，于2012年1月1日才拿回的事实，未作明确答复，但道路交通事故认定书及原审法院已生效判决书中均载明，事发时黄红英系步行，未驾驶电瓶车，且陆建卫申请出庭的证人翁某当庭陈述黄红英平时下班要拿桶打水回家，但事发当天，发生事故后，翁某见到黄红英平时打水的桶尚在食堂，故综合上述情形，原审法院认为事发当天，发生事故时黄红英尚未下班。依黄亮、黄月珍、黄国良提供的收据及证人周某的证词可知，黄红英平时至苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场公路东侧的批发部购买调料用于食堂中做菜，而事发即发生在自浴场至批发部的公路中，黄亮、黄月珍、黄国良虽无其他充分证据证实事发时黄红英系为食堂购买卖调料中，但陆建卫也未提供其证据证明事发时黄红英所从事的非雇佣活动，原审法院认为事发时黄红英尚未下班，且事故发生在其为食堂购买调料的必经之路，黄红英发生交通事故时正从事雇佣活动中，结合证据高度盖然性，原审法院对此予以认定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现黄红英就交通事故以侵权方为被告，已向原审法院提起诉讼，且已经判决，事故中除黄红英的另一方已按在事故中所负责任承担了赔偿责任，黄红英依其在事故所负次要责任自行承担25%的责任，即其损失中人民币170217元由其自行承担。故黄红英已选择了请求雇佣关系以外的第三人对其赔偿，而放弃了由雇主承担赔偿责任，现再行向雇主主张赔偿责任，与现行法律规定相悖。退一步讲，即便黄红英一方选择由雇主承担赔偿责任，依相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即黄红英一方也应依其在事故中所负责任自行承担相应责任，黄红英在交通事故中负次要责任，其自行承担25%的责任系其自身存在过错，理应自负相应的损害后果。故原审法院认为，黄红英一方在选择了由侵权的第三方进行赔偿后，因其在事故所中负责任因而自行承担的损失部分170217元，又要求雇主即陆建卫承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关法律规定，判决：驳回黄亮、黄月珍、黄国良的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币626元，由黄亮、黄月珍、黄国良负担。
上诉人黄亮、黄月珍、黄国良不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、黄红英发生事故后成为植物人状态，不久后去世，黄红英的直系近亲属多次与被上诉人协商善后事宜，被上诉人也曾承诺交通事故处理完毕后再进行一定的赔偿。原审认为上诉人放弃了由雇主承担责任与事实不符，上诉人完全有理由和法律依据再行主张权利。二、第三人的致害是依据第三人的过错程度来划分的，而在雇佣关系中，雇主承担的是无过错责任。在雇佣关系中，只有雇员存在重大过失的情况下，才可以减轻雇主的赔偿责任，如果雇员选择起诉了第三人得到了部分赔偿，就不能起诉雇主显然不公平。依据划分责任的法律和事实依据不同以及公平的原则，在未得到第三人赔偿的差额部分，雇主应负补足赔偿责任。赔偿权利人在获取第三人赔偿外，损失差额仍有权请求雇主承担赔偿责任。两者应并行不悖，并不竞合。上诉人认为一审判决于法无据，被上诉人理应赔偿上诉人的差额部分。三、一审法院认为“即便黄红英一方选择由雇主承担赔偿责任，依相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即黄红英一方也应依其在事故中所负责任自行承担相应责任，黄红英在交通事故中负次要责任，其自行承担25%的责任系其自身存在过错，理应自负相应的损害后果。”属于适用法律错误。上诉人认为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是针对雇员在执行雇佣任务时，因为主观故意或者重大过失，造成自己受害时才适用。而本案中黄红英既不存在主观故意，也不存在重大过失，并且是因为第三人的侵权才造成其人身损害直至死亡，所以显而易见一审法院适用法律完全错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆建卫辩称：上诉人的第一项上诉理由并无依据，第二、三项理由没有法律依据，本次交通事故中受害人因自身过错承担次要责任，生效判决书也认定其自身承担25%的责任，上诉人家属因受害人自身过错的责任向被上诉人主张赔偿并无依据。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，黄红英系苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场的食堂工作人员，黄红英生于1948年10月28日，其于2011年1月3日与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场签订《全日制劳动合同书》时已超过法定退休年龄，黄红英与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场之间形成劳务关系，该劳务关系也即雇佣关系。双方当事人对于原审法院认定的黄红英在提供劳务过程中受到第三人损害的事实均没有提出异议，本院予以确认。
基于上述事实，本案二审争议焦点的实质在于第三人致雇员损害的法律适用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。但侵权责任法没有对雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害作出明确规定。第三人致雇员损害仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，但该条款规定雇主责任为无过错责任已被侵权责任法改变，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄亮、黄月珍、黄国良认为第三人致雇员损害法律关系中雇主承担无过错责任的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。据此，黄亮、黄月珍、黄国良作为黄红英的继承人与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场经营者陆建卫之间的责任应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定进行认定。
本案中，黄红英先就交通事故以侵权方为被告提起诉讼，原审法院认定黄红英依其在事故所负次要责任自行承担25%的责任，黄红英一方在向雇佣关系之外的第三人主张赔偿责任后，又对自己承担的损失向雇主主张赔偿，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，双方按照各自的过错承担相应的责任。原审法院已经认定黄红英自负25%的责任，该责任与其过错程度相当，本案中黄亮、黄月珍、黄国良亦未能提供陆建卫对事故的发生存在过错的相关证据，因此黄亮、黄月珍、黄国良以黄红英应当自负的损失向陆建卫主张赔偿于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄亮、黄月珍、黄国良的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1252元，由上诉人黄亮、黄月珍、黄国良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黄源榕