云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终128号
上诉人（原审被告）：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。
委托诉讼代理人：刘凤阳，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：景福钢材经营部。
委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
委�诉讼代理人：李艳，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：李必祥，男，汉族。
上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人景福钢材经营部、原审被告李必祥买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人刘凤阳，被上诉人景福钢材经营部的经营者郑智基及其委托诉讼代理人王鸿、李艳到庭参加了诉讼。原审被告李必祥经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎鑫公司上诉请求：撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决第一项，改判为驳回景福钢材经营部一审诉讼请求。事实和理由：一、应当追加刘法和、邓小波为本案被告。购买钢材的项目是刘法和挂靠鼎鑫公司承接的工程，相关工程款不进入鼎鑫公司账户，买卖是双方私下所为，鼎鑫公司未参与，景福钢材经营部提交的发货单及之前已经支付的1400万元钢材款也不是鼎鑫公司支付，送货单也只有邓小波签名，故只有刘法和及邓小波到案，才能查清本案事实；二、一审判决认定事实不清。《钢材购买合同》上只有李必祥的签字和项目部的印章，而送货清单上并无项目部、鼎鑫公司印鉴。李必祥提交的项目合作协议书可证实该项目部是刘法和与李必祥合作，鼎鑫公司只应当在收取挂靠费的范围内承担责任。且欠条上加盖的印章不清，鼎鑫公司认为不是公司的公章，鼎鑫公司要求核实债务的真实性和鉴定印章的真伪，但一审法院未予处理；三、景福钢材经营部主张的违约金不符合合同约定的情形，景福钢材经营部主张违约金没有依据；四、李必祥在一审中提交了向景福钢材经营部支付1426.6万元钢材款的依据，景福钢材经营部均予认可，一审法院却未予采信。所付钢材款就是本案所涉钢材款，李必祥也多次要求被上诉人对账并出具已经支付的钢材款发票，要交给上诉人做账，充分证明了李必祥是代公司支付，也证实项目部只是刘法和通过李必祥挂靠上诉人。
景福钢材经营部辩称，上诉人认为应该追加邓小波、刘法和为本案第三人没有法律依据，一审法院认定事实清楚，刘法和、邓小波是上诉人鼎鑫公司的员工，刘法和、邓小波与被上诉人产生的经济往来应当由鼎鑫公司承担；违约金的约定很明确，上诉人应当承担相应的违约金；已经支付1426.6万元与本案没有关系。请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
李必祥未作陈述。
综合本�双方当事人的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1.上诉人是否应当向被上诉人支付货款145万元；2.上诉人是否应当向被上诉人支付违约金43.5万元。
景福钢材经营部向一审法院起诉请求：1.鼎鑫公司支付钢材款145万元及违约金435000元。2.李必祥对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：鼎鑫公司为承建南天·宣慰金橡湾项目工程，成立了西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部，于2012年3月14日与景福钢材经营部签订了一份《钢材购买合同》，合同约定，西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部向景福钢材经营部购买一批钢材。合同上甲方处有李必祥签字及西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部印章；担保人处有李必祥签字；乙方处有郑智基签字及景福钢材经营部印章。2013年8月6日李必祥出具欠条一张，确认欠景福钢材经营部钢材款175万元，在该欠条欠款人处有李必祥签字，并加盖鼎鑫公司印章。现景福钢材经营部仅收到钢材款30万元，故景福钢材经营部诉至一审法院。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部系为承建工程而设立的临时性机构，将会随着工程的竣工及后续事项的结束而撤销，不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，故应由鼎鑫公司承担民事责任。鼎鑫公司为承建南天·宣慰金橡湾项目工程，向景福钢材经营部购买了价值175万元的钢材，仅支付了30万元，剩余款项长期拖欠未支付，其行为已经构成违约，故一审法院对景福钢材经营部要求鼎鑫公司支付钢材货款145万元及按145万元的30%承担违约金43.5万元的诉讼请求予以支持。李必祥作为保证人在钢材买卖合同上签字，即视为其自愿对该债务承担连带赔偿责任，但景福经营部未提交证据证实其在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人李必祥承担保证责任，故李必祥作为保证人依法应当免除保证责任。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鼎鑫公司于判决生效之日起10日内向景福钢材经营部支付货款145万元及违约金43.5万元；二、驳回景福钢材经营部的其他诉讼请求。案件受理费21765元，减半收取10883元，由鼎鑫公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的法律事实系对当事人之间产生事实的客观描述，对于上诉人提出的一审未予认定刘法和、李必祥与鼎鑫公司系挂靠关系不当的主张，本院在说理部分予以阐述。另，根据一审时双方当事人提交的汇款凭证，本院确认，李必祥于2014年6月19日向郑智基账户汇入10万元，于2014年7月22日汇入14万元，于2014年10月24日汇入10万元，于2015年1月8日汇入10万元，于2015年4月22日汇入10万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部与景福钢材经营部签订了钢材买卖合同，确认该项目部向景福钢材经营部购买钢材，李必祥在甲方签章处签名。后李必祥与上诉人进行结算时，欠条中载明项目部欠郑智基钢材款175万元，鼎鑫公司在欠款人处盖章。上述行为足以认定李必祥代表鼎鑫公司项目部购买钢材，所产生的民事责任由鼎鑫公司承担，故一审未予认定刘法和、李必祥与鼎鑫公司的关系并无不当。关于上诉人是否应当向被上诉人支付货款145万元的问题。李必祥与景福钢材经营部结算时，出具欠条中载明了欠郑智基钢材款175万元，在李必祥出具欠条后，郑智基共收到货款54万元，虽郑智基认为本案争议的175万元钢材款中，景福钢材经营部仅收到30万元，其余款项与本案无关，但其并未提交证据证实该主张，故本院确认上诉人尚欠货款121万元。
关于上诉人是否应当向被上诉人支付违约金43.5万元的问题。在钢材买卖合同中，双方明确约定鼎鑫公司对逾期未付清的货款和欠款，除每天支付3%的违约金外，还应支付赔偿金，赔偿金为货款总额的5%，景福钢材经营部认为�方约定的违约金过高，主动调整违约金为欠付金额的30%，本院予以认可，故本院按121万元的30%确认违约金为36.3万元。
综上所述，鼎鑫公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第2438号民事判决；
二、西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10内向景福钢材经营部支付钢材款121万元及违约金36.3万元；
三、驳回景福钢材经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10883元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担9082�，景福钢材经营部负担1801元,景福钢材经营部预交的案件受理费不另清退，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司径付景福钢材经营部。二审案件受理费21765元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担18163元，景福钢材经营部负担3602元，西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司预交的案件受理费不另清退，由景福钢材经营部径付西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 朱江舟
审判员 蒋荣春
审判员 徐艺华
二〇一六年八月二十三日
书记员 张秋林