湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2802刑初289号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人龚某某，男。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年2月3日被利川市森林公安局取保候审，同年8月23日被利川市人民检察院取保候审。
辩护人胡建军，湖北宏济律师事务所律师。
利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉［2016］301号起诉书指控被告人龚某某犯非法占用农用地罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，因案情复杂，经湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员舒某某出庭支持公诉，被告人龚某某及其辩护人胡建军到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
利川市人民检察院指控：被告人龚某某以营利为目的，在未依法办理占用林地审批手续的情况下，于2013年、2014年在利川市都亭街道办事处木栈村6组“小山坡”用挖机采石取土，卖给利川市南环大道西段工程、教学城学府大道工程、民族中医院工程作土石填方。经调查，“小山坡”被采挖林地原地类为有林地，林种为防护林；“小山坡”原有植被已全部毁坏。经鉴定，“小山坡”被采挖林地面积为7.8亩。
公诉机关认为，被告人龚某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二之规定，应当以非法占用农用地罪追究被告人龚某某的刑事责任。并向本院移送了书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见书、被告人龚某某的供述与辩解等证据。
被告人龚某某提出不是个人行为的辩护意见。其辩护人提出指控被告人非法占用林地的事实不清，证据不足的辩护意见，具体体现在以下几方面:1、占用林地面积不清，所挖便道有部分是耕地，林地耕地各占多少不清楚；龚某某与屈某2各挖多少也不清楚；鉴定意见不合法，没有鉴定机构，不符合刑诉法解释第八十五条的规定。2、被告人挖山取土经过相关领导同意的，侦查机关未向相关领导核实就认定为龚某某的个人行为，证据不足。3、被告人龚某某的行为是政府行为，不是个人行为。辩护人搜集的证据均能予以证明。4、林地只是在征用前需要报批，被征用后的开挖使用，不需再报批。《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第﹙一﹚项等规定内容如此。5、被挖的林地属于防护林依据不足，不能依据利川市林业局规划设计队的说明和湖北省林业厅文件鄂林资〔2012〕242号《关于启用森林资源规划设计调查成果（2009年）的通知》证明木栈村194.3公顷乔木为防护林。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第八条规定，其他防护林，由县级人民政府批准公布，未说明批准公布的文件，没有权威性。6、即使被告人龚某某挖山取土占用了林地，责任不在他，一是土地被征用后的管理主体是土地储备中心，南环大道建设主体是住建局，行政服务中心建设主体是市政府；二是在长达一年多的开挖过程中，林业部门早就知道，而且到现场去看过，没有制止，说明是允许，至少是默许；三是“小山坡”上原有林木不是被告人龚某某毁坏的。
经审理查明，2013年，利川市人民政府在都亭街道办事处木栈村六组、七组征用部分土地准备建设行政服务中心，由市公路局承建便道，被告人龚某某在实际承建方处取得实际施工权，便在该村六组村民朱某某所有的“小山坡”山包处开始施工，用挖掘机挖山修筑便道。此工程后因故停建，被告人龚某某又先后承接了南环大道西段、教学城学府大道、市民族中医院土石填方工程，在未依法办理占用林地审批手续的情况下，雇请挖掘机司机断断续续地到原修筑便道的“小山坡”山包处挖山取土石，用于上述三工地的填方用料，从中获利，此行为持续至2014年。
经查，“小山坡”山包被采挖的林地原地类为有林地，林种为防护林，其面积经利川市林业局林业工程师勘验计算为7.7亩。原有植被已全部被毁坏。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人龚某某的身份情况。
2、到案经过，证实经利川市森林公安局刑事传唤，被告人龚某某于2016年1月5日9时到该局接受讯问，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为，能予以配合。
3、非国有林林权登记申请审批表、林权证核发登记表，证实木栈村六组非国有林林权登记情况:林地所有权为木栈村；林地林木使用权人为朱某；坐落木栈村六组；小地名为小尖坡；林班06；小班2；面积10.00；林种为防护林；造林年度1984；主要树种为马尾松；四至东人行大路为界、南坡边的水沟为界、西袁某2的林边挖沟及自家的土沟为界、北自家的土坝为界。
4、利川市林业局调查规划设计队关于木栈村林种认定的说明，证实利川市都亭街道办事处木栈村194.3公顷乔木林地规划为防护林，亚林种为水土保持林。
5、承包责任地清册4份、农户承包土地地块登记表，证实木栈村部分责任地在1984年的一些基本情况的记载。
6、利川市公路管理局、利川市机关事务局管理局、利川市城乡规划管理局三份说明,均证实未找到便道施工图纸。
二、证人证言
1、证人罗某2证言，证实他系木栈社区居民委员会﹙以往是木栈村﹚主任，六组朱某的山，小地名叫小山包，在2013年3月被利川市政府征收来准备建行政服务中心，龚某某在4月份开始挖山修行政服务中心便道，大概开工两三天，都亭林业站和林业局稽查队到现场说砍树和挖山都要办理相关手续，就停工了，后来办事处的李某某书记说政府办与林业部门协调好了，可以开工了，又才挖。7月份开始挖土取石到南环大道和教学城工地做填方。
2、证人张某2证言，证实他系木栈社区居民委员会﹙以往是木栈村﹚副主任，小山包山是他的，登记在他母亲朱某名下，登记10亩。他自己在2010年9、10月份挖了几分给屈某2做砖厂坝子。2013年被政府征收了，说是准备修行政服务中心，政府就在小山包处修了一条东西向的便道，又听说修行政服务中心要把周边的几个山包都推平。他就和龚某某等人合伙买了台挖机，由龚某某进行管理，准备找些工程做。在7、8月份屈某2对他说，地已经被政府征收了，叫龚某某挖个坝子，龚某某也挖了个坝子，面积不好说，因为政府修便道就挖了一半的样子，修便道是挖上面的，又填了坡边脚的面积。
3、证人屈某2证言，证实他是木栈村10组的村民，2013年3月市政府正在他们村征地，边征边打款，后来在张某2屋前小山坡修了一条便道。在7月份他对张某2说，给油钱人民币10000元，给他挖个坝子，一、二千平米，准备做砖。后来被政府打围墙圈了，没有成功。
4、证人牟某1证言，证实2013年时，他任木栈社区居民委员会党支部书记，市政府征了七组的地，准备修行政服务中心，开始由市公路局在六组“小山坡”旁修了一条进七组的便道，当时是请龚某某用挖机挖的。后来修建南环大道西段工程时，由于工期紧，相关的市领导同意指挥部提出的就近采挖土石填方材料，所以龚某某又用挖机继续采挖“小山坡”，至于是如何办理相关手续，他不清楚。
5、证人李某3证言，证实他是都亭街道办事处金银台居委会的，2013年4月他从市公路局路桥公司技术科承包了在木栈社区六组、七组修建“利川市行政服务中心施工便道”工程，便道长500多米，宽8.5米。请龚某某用挖机挖的，是经坡脚沟边而修的，基本上没占什么山坡面积。
6、证人朱某证言，证实她屋前的“小山坡”山林是登记在她名下，10亩。2013年被市政府征了。是龚某某用挖机挖的，具体情况不清楚。
7、证人向某、唐某、牟某2、袁某1、袁某2、廖某,4证言，均证实在2013年市政府在他们村六组、七组征收了土地，准备修行政服务中心。““小山坡”山林是龚某某用挖机挖的，面积不多，具体情况不清楚。
8、证人谭某,4证言，证实2013年他承建南环大道第一标段，即市职业技术学校那段。大约在3月份向龚某某购买了10000立方米的填土。
9、证人熊某2证言，证实龚某某给熊某1城承建的南环大道卖了4000立方米填土。
10、证人刘某2证言，证实龚某某给李某1承建的南环大道三标段卖了10000多立方米填土。
11、证人覃某,4证言，证实龚某某给陈某1承建的学府大道卖了950立方米左右的填土。
12、证人黄某2证言，证实在2013年9月份，龚某某给他承建的市中医院工地的填方工程卖了13000立方米填土。
13、证人曾某2证言，证实他是龚某某请的挖机师傅，2013年开了两个月的挖掘机，2014年开了一年的挖掘机。
14、证人李某1、李某2、黄某1、杨某,4证言，均证实他们是渣土车司机，2013年给龚某某运过渣土，是在政府修便道那里拉的，送到南环大道、市中医院、学府大道工地。
三、现场勘验笔录。
利川市森林公安局于2016年1月19日9时40分至10时50分对涉案林地进行了现场勘验。地点:木栈村六组小山坡；现场勘验指挥人：赵龙胜，该局法制科科长；见证人罗某2等；被告人龚某某到场；聘请了林业工程师刘某1参与。现场勘验开始时，张某2和屈某2指认自己原先在小山坡山包形成石场的面积中占用了部分面积，张某2指认自己占用的是北侧便道和东侧围墙边的一个角角，当时由工程师刘某1对角角斜线上的两个点进行了“GPS”定位；屈某2指认自己在石场东侧围墙边水平往西也占用了一幅面积，工程师还是用“GPS”在他所指的直线上定了三个点位。其他地方由龚某某指认，工程师再用“GPS”定点。整个采石取土现场位于“小山坡”山包的东北侧，山包东北侧大部分面积被采石取土后形成了一个石场，石场的北侧是一条东西向的施工便道，石场东面是房屋及围墙，西南向是石场取走土石后形成于施工便道相接的一个斜面。石场中的部分地方和便道的边上堆放着一些建筑及生活垃圾，山包顶在形成石场的边沿是一幅翻土带。勘验过程中绘制现场图一份，拍摄照片四张。
四、鉴定意见书
2016年1月22日，林业工程师刘某1、张某1对涉案林地进行了鉴定，载明已挖防护林总面积9.0亩，龚某某指认公路占林地范围﹙2小班﹚0.7亩，屈某2指认范围﹙4小班﹚2.6亩，张某2指认范围﹙5小班﹚0.5亩，龚某某指认覆盖林地范围﹙6小班﹚0.4亩，龚某某指认覆盖林地范围﹙8小班﹚0.2亩，龚某某指认已挖林地范围﹙3小班﹚4.6亩。意见为﹙龚某某﹚已采挖林地面积7.7亩。
五、被告人龚某某的供述与辩解。
2015年4月1日供述，2013年3月左右，市政府在他们木栈村征地准备修建行政服务中心，需要经张某2屋旁“小山坡”修一条施工便道到七组的“中心”地址，以便运送大型机械设备进去。当时是市公路局路桥公司在负责，他找李某3承接了修建便道的工程。后来政府修南环大道需要土石填方，指挥部同意他在“小山坡”山包采挖，后来又给学府大道和市中医院卖过土石方。他认为是指挥部同意了的，不知道要到林业部门办理什么手续，而且在挖的时候，都亭林业站的人也去过两三次，也没说不准挖。
2016年1月5日供述，2013年市政府在他们木栈村征地准备修建行政服务中心，需要六组修一条施工便道到七组去，便于运送设备进去。当时是市公路局路桥公司在负责，他找李某3承接了修建便道的工程。下半年修建南环大道西段工程又在原先修便道的吁口上取土石，断断续续做到年尾。2014年下半年修教学城又在吁口上取土石，年尾又为中医院取土石，没有办理过手续，南环大道工程取土石是市政府安排同意了的，挖的时候林业部门没有人去管。他与张某2、袁某3、谢某四人合伙买的三台挖机，请的师傅，他负责管理，其他几人只是到时分红。
2016年1月12日供述，一是对告知的鉴定面积11.8亩有异议，申请重新鉴定。二是申辩，2013年为修南环大道他在“小山坡”取土，是因为当时南环大道工程工期紧，在市领导参加的南环大道工程指挥部会议上，副指挥长某某猛提出就近取料填方请求，市领导向某2作总结讲话时说，原则同意就近取料。2015年5月11日，南环大道西段项目工程指挥部给他出具证明，证明他在“小山坡”山包采石取土是响应政府提倡大战一百天打通南环大道的总体要求，是在南环大道西段项目工程指挥部的工作安排下开展的，不属于他的个人行为。
辩护人为支持其辩护意见，向本院提交了如下证据：
1、2013年11月13日中共利川市委办公室印发的《关于研究市行政中心项目停建后续相关问题的专题会议纪要》﹙复印件﹚，证明11月11日市委副书记向某2主持召开会议，专题研究市行政中心项目停建后续相关问题，其他几名市领导、市政府机关事务局、市国土资源局、市财政局、都亭街道办事处相关负责人参加会议。会议决定:一、抓好已征土地管理，完善相关手续。市国土资源局要做好已经征土地的管理，对征收补偿结束地块实行清场平界……尽快完善土地报批相关手续……。
2、利川市南环大道西段工程建设指挥部“南环大道工作进度清单﹙2013年7月26日﹚”﹙原件﹚；证明按照7月22日市委副书记向某2组织召开的南环大道西段项目工作推进会议相关精神，指挥部就近期工作重点安排如下：……4、由标段地属社区负责协调实施施工标段工程土石方用料取料，在不影响规划前提下可就近取料，该走程序的由职能部门及时跟进，给予政策保障。
3、利川土地储备交易中心与木栈社区居委会“行政服务中心土地清场、围界工程承包合同”﹙复印件﹚。证明2013年12月29日，利川土地储备交易中心将木栈社区1、2、3、6、7、10组被征用的土地清场、围界工程发包给木栈社区居委会。
4、木栈社区居委会与龚某某“行政服务中心土地清场、围界工程承包合同”﹙复印件﹚。证明木栈社区居委会于2013年12月29日将木栈社区1、2、3、6、7、10组被征用的土地清场、围界工程转包给龚某某。
5、《H49G42015大塘图》﹙电脑打印件﹚。证明木栈6组被征用土地的用地规划已经调整，已不再是防护林用地，而是建设用地。
6、南环大道指挥部《社区项目工作：行政中心、南环大道工作安排及问题解决会议记录》﹙复印件﹚。证明行政服务中心便宜道施工处林地问题，由指挥部、机关事务局协调。
本院为查明案件事实，依职权调取了下列证据：
1、中共利川市委办公室《关于研究市行政中心项目停建后续相关问题的专题会议纪要》原件1份。
2、《H49G42015》大塘规划图打印件1份。
上述两份证据证实辩护人所举证据1、5的真实性。
3、湖北省林业厅文件鄂林资〔2012〕242号《关于启用森林资源规划设计调查成果（2009年）的通知》及涉案林地相关数据三个表格复印件各1份。证明木栈村有防护林194.3公顷。
本院对指控面积和被告人龚某某及其辩护人提出异议的事实，评析如下：
1、关于被告人龚某某非法占用农用地面积的认定问题。
从在案证据中，结合现场勘验笔录及鉴定意见可以得知被告人龚某某所挖的林地应从小班2、3、4、5、6、8总面积9亩中减去公路﹙施工便道﹚占用林地，即小班2,0.7亩；覆盖林地小班6,0.4亩；覆盖林地小班8.0.2亩。计算出面积为9-0.7-0.4-0.2=7.7亩。对指控的面积7.8亩，属于计算有误，本院予以更改；辩护人关于占用林地面积不清的辩护意见与客观事实不符，本院不予采信。
2、关于被告人龚某某的行为性质的认定问题。
被告人及其辩护人均从行为目的强调挖山占用林地的行为为政府行为。经查，从在案证据中能够分析出:被告人龚某某的挖山行为缘于三方面，一是从行政服务中心便道工程实际承建方处取得施工权；二是从签订“行政服务中心土地清场、围界工程承包合同”取得“清场”、“围界”施工权；三是为南环路、学府城、市中院卖填方。这些行为均是以被告人龚某某为独立的行为主体，并非受雇请、指定或委托，对其产生的法律后果应由其行为主体﹙即被告人龚某某﹚独立承担。因此，其辩护理由不成立，本院不予采信。
3、关于在已征林地范围内进行大面积开挖，是否应该办理行政许可以及应由谁申请的问题。
《中华人民共和国森林法》第十八条规定“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理法律、行政法规办理建设用地审批手续”。《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”。可见建设用地须由建设单位提出申请，并经依法批准，在本案中被告人龚某某进行开挖，应当提出申请，并经依法批准后方可实施。因此，对辩护人提出的林地被征用后开挖使用，不需要再报批的辩护理由不成立。本院不予采信。
4、关于林种性质的认定问题。
《中华人民共和国森林法》第十四条规定“各级林业主管部门负责组织森林资源清查，建立资源档案制度，掌握资源变化情况”。本案中的湖北省林业厅文件鄂林资〔2012〕242号《关于启用森林资源规划设计调查成果（2009年）的通知》及涉案林地相关数据的证据既具合法性又具权威性，本院予以采信。对辩护人提出的被挖的林地属于防护林依据不足的辩护理由不成立，本院不予采纳。
5、关于在长期开挖过程中，林业主管部门没有制止的问题。
在刑事法律中以有关部门的“不作为”来抗辩违法行为具有合法性的理由是不成立的，对其辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人龚某某违反土地管理法规，非法占用防护林地7.7亩，改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成了非法占用农用地罪，依法应当受到刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人龚某某到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人龚某某及其辩护人的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款和最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第七条以及《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款的规定，判决如下：
被告人龚某某犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃发超
人民陪审员 幸乾德
人民陪审员 刘远和
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 杨 辉