江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6152号
上诉人（原审被告）：南京市锦绣花园业主委员会，住所地南京市江宁区麒东路138号锦绣花园综合楼203室。
负责人:徐恭德，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：周志云，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐明旭，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：朱君，男，1983年6月27日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：丁善祥，男，1955年8月6日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：李锰，男，1990年9月26日生，汉族，
上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：李丰，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟秀兰，女，1949年3月8日生，汉族。
委托诉讼代理人：林燕。
上诉人南京市锦绣花园业主委员会（以下简称锦绣花园业委会）因与被上诉人朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰业主撤销权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁汤民初字第820号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
锦绣花园业委会上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院以锦绣花园业委会未向法庭提交实际发放、回收表决票、短信投票、唱票、计票的过程、专有面积统计等书面材料为由，认定锦绣花园第二次业主大会第二次会议决定违反法定程序，侵害了业主合法权益，作出撤销会议决定的判决，没有事实和法律依据。上诉人未提交上述证据，是根据锦绣花园业主大会议事规则第九条第二款规定执行的，有充分的客观原因，上诉人也向一审法院说明该情况，而一审法院不予认定错误。业主大会议事规则第九条第二款规定：“业主对业主大会的表决事项有质疑，可以向大会组织者提出核查申请。该业主应出示本人身份证及房产证，如涉及他人隐私时要签订保密承诺书，承担相应法律后果”。本案中被上诉人要求核查大会表决票，但却拒绝签订保密承诺书，上诉人作为维护和代表全体业主权益的组织，更有义务保护业主隐私，应按议事规则行事。2.一审法院认定事实不清，上诉人已向一审法院提交有关锦绣花园第二次业主大会第二次会议召开的整个流程的全部证据材料，据此证明此次业主大会的召开以及不续聘蓝德公司的决定，程序和内容合法有效。上诉人发布了相关的文件公告，其中明确载明，锦绣花园第二次业主大会第二次会议，根据《江苏省物业管理条例》第五十五条规定，就续聘蓝德公司的事项进行了全体业主公投表决，表决时间截止2015年8月20日。2015年8月18日，由业主大会会务组及各园区业主志愿者代表共17人对表决票进行统计，统计结果显示，同意续聘蓝德公司的业主在票数和面积上均未达到规定要求的二分之一，故本次会议决定不再续聘蓝德公司作为本小区物业管理人。3.蓝德公司的托管合同现已到期，上诉人按照托管合同约定和相关法律规定，通过第二次业主大会第二次会议作出不续聘蓝德公司的会议决定，内容和程序上均合理合法。2002年6月30日，江苏锦绣房地产开发有限公司与蓝德公司签订《锦绣花园物业托管合同》，明确约定，托管合同期限自2002年7月1日至小区业委会成立之日止。而2015年2月10日锦绣花园业委会在南京市江宁区人民政府麒麟街道办事处及南京市江宁区麒麟街道物业办公室办理了登记备案手续，标志着锦绣花园业委会已成立，托管合同期限届满的条件已成就。另根据《江苏省物业管理条例》第五十五条规定：物业服务合同期限届满三个月前，业委会应当组织召开业主大会会议，决定选聘或者续聘物业服务企业。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误。
朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰辨称：一审法院向上诉人释明后，其拒不提供作出决议的相关书面材料，该材料并不存在所谓的保密原因。涉案会议程序和内容均不合法，上诉人也从未向被上诉人提出保密的相关事宜。
朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰向一审法院起诉请求：要求撤销锦绣花园业委会作出的第二次业主大会第二次会议的决定。
一审法院认定的事实：南京市江宁区麒麟街道锦绣花园银桂园6幢101室的登记所有权人系林东兴与林伟。2015年4月27日，××去世。孟秀兰与林东兴曾系夫妻关系，长期居住于上述房屋内。2015年2月10日，锦绣花园业委会于南京市江宁区人民政府麒麟街道办事处及南京市江宁区麒麟街道物业管理办公室办理了登记备案手续，载明主任1名，副主任2名，委员8名，总建筑面积419500.73平方米，公寓90幢计2916户，别墅235幢计375户；其中主任系徐恭德，副主任系常爱民、姜同建。2015年6月12日，锦绣花园业委会发布锦业委字（2015）3号文《关于召开锦绣花园第二次业主大会第二次会议的公告》，载明：根据业主委员会第三次会议纪要的时间安排，将于2015年7月1日召开锦绣花园第二次业主大会第二次会议，由业委会组织召开，由业主公投关于物业公司的续聘、选聘事项；会议采取书面征求意见，即表决票送达的方式进行；各园区推荐若干名志愿工作者，协助配合业主大会会务工作；6月12日发布公告（公告15天），投票表决前10日将有关具体材料及表决票在小区内公示，业主可对公示内容提出意见和建议，由大会组织者开会审议处理；会务常设地点为锦绣花园业主委员会办公室（物业二楼203室）；会务联系人为常爱民（金银桂园区）、姜同建（丹桂园区）、宇汝成（紫桂园区）、张玉如（别墅园区）。2015年6月20日，锦绣花园业委会发布锦业委字（2015）4号文《关于召开锦绣花园第二次业主大会第二次会议议程及表决事项的公告》，载明：锦绣花园第二次业主大会第二次会议定于2015年7月1日召开；蓝德公司系江苏锦绣房地产开发公司指定的前期物业公司，按约定前期物业服务合同于业委会成立时即行终止；本次大会分两阶段进行，第一阶段决定是否续聘蓝德公司，第二阶段根据第一阶段的表决结果，若蓝德公司不能续聘，业委会将通过南京物业网启动公开选聘新的物业公司程序；大会采取书面征求意见的形式进行，将于2015年7月1日起以表决票送达业主，由业主签名确认进行表决；6月20日公开相关资料，包括业委会制作的《关于是否续聘蓝德物业公司表决票》（公寓、别墅）、蓝德公司提供的《锦绣花园物业管理费调整后每月应收测算表》、《锦绣花园停车费调整后每月应收测算表》、《锦绣花园物业托管合同》。2015年8月21日，锦绣花园业委会发布锦业委字（2015）5号文《锦绣花园第二次业主大会第二次会议公告》，载明：锦绣花园第二次业主大会第二次会议于2015年7月1日召开，会议依据《江苏省物业管理条例》第五十五条规定，就续聘蓝德公司的事项，以书面征求意见的形式，通过逐户上门发送征求意见表决表、短信发送征求意见内容、贴出通知请业主到业委会办公室投票等多种形式进行了全体业主公投表决，至8月20日已顺利结束；2015年8月18日，由业主大会会务组及各园区业主志愿者代表共17人对表决票进行统计，结果如下：小区共有住宅总面积408232平方米，具有投票权户数3044户，本次大会共发放表决票2100张，收回表决票2031张，发送短信442条，参与业主户数占全体有投票权户数的81.24%；对于回收的2031张表决票，其中同意续聘44票（专有面积5128平方米）、不同意续聘1797票（专有面积205446平方米）、弃权169票（专有面积19022平方米）、废票21票；对于发送的442条短信，其中同意续聘11条（专有面积2190平方米）、不同意续聘37条（专有面积7990平方米）、弃权393条（专有面积52330平方米）、废短信1条；以上数据最终统计如下：同意续聘55票，总比1.81%，专有面积7318平方米，总比1.79%，不同意续聘2396票，总比78.71%，专有面积284788平方米，总比69.76%；根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，同意续聘蓝德公司的业主在票数和面积两方面均未达到规定要求的二分之一以上，故本次会议决定不续聘蓝德公司，蓝德公司的前期物业服务合同就此终止。2015年12月12日，锦绣花园业委会发布锦业委字（2015）6号文《重申终止蓝德公司服务合同的通告》，载明：锦绣花园第二次业主大会第二次会议已于2015年8月21日做出决议，不续聘蓝德公司，蓝德公司的前期物业服务合同就此终止；根据《江苏省物业管理条例》第五十六条“业主大会决定解聘物业服务企业的，被解聘的物业服务企业应当按照规定办理移交手续。被解聘的物业服务企业在办理交接至撤出物业管理区域前的期间内，应当维持正常的物业管理秩序，但物业服务合同另有约定的除外”；鉴于小区的目前情况，在新的物业服务企业未进驻之前，蓝德公司应当维持正常的物业管理秩序；广大业主应当按照原合同约定收费标准，交纳实际服务期间的物业服务费；蓝德公司不得提前预收物业服务费以及未经业主大会通过的其他收费。
一审法院另查明，2002年6月30日，江苏锦绣房地产开发有限公司（甲方）与蓝德公司（乙方）签订《锦绣花园物业托管合同》，约定由乙方对甲方开发的锦绣花园小区进行管理，托管合同期限自2002年7月1日起至小区业委会成立之日止。
2015年8月，朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰向法院提起诉讼。审理中，朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰主张徐恭德已经被业主罢免了业委会委员资格，徐恭德无权代表业委会委托两名代理人代表锦绣花园业主委会出庭应诉，但朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰未提供充分证据证明。锦绣花园业委会主张孟秀兰并非锦绣花园银桂园6幢101室登记的产权人，不具备业主身份，不应能提起诉讼，但是对于孟秀兰与登记产权人系亲属，且长期居住于上述房屋内的事实不持异议。朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰对于锦绣花园业委会的成立及登记备案的真实性不持异议。对于业委会通过书面征求意见的形式发放、回收的表决票、投票短信、唱票、计票、专有面积的统计等书面材料，业委会未提交相应证据。双方一致认可至本次纠纷发生时，蓝德公司尚未撤出锦绣花园小区。因双方意见不一，致调解未成。
一审法院认为，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力，业主大会或者业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰作为锦绣花园的业主和实际居住者，有权提起业主撤销权之诉。锦绣花园业委会对于锦绣花园业委会的成立及登记备案的真实性不持异议，备案中明确载明徐恭德系业委会主任，故徐恭德有权作为业委会的负责人并委托代理人出庭应诉。按照法律规定，选聘和解聘物业服务企业应由业主共同决定。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。本案中，锦绣花园业委会就是否续聘蓝德公司作为小区物业服务企业，虽然发布了相关文件，并于2015年8月21日以锦绣花园第二次业主大会第二次会议决定的方式作出不续聘蓝德公司，蓝德公司的前期物业服务合同就此终止的决定，但是对于其实际发放、回收表决票、短信投票、唱票、计票的过程、专有面积统计等书面材料，锦绣花园业委会未向法庭提交相关证据，故该决定的作出违反了法定程序，侵害了业主的合法权益。故对于朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰要求撤销锦绣花园业委会作出的锦绣花园第二次业主大会第二次会议决定的诉讼请求，符合法律规定，且在规定的期限内主张，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项、第二款、第七十八条，《物业管理条例》第十一条第（四）项、第十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：撤销锦绣花园业委会作出的锦绣花园第二次业主大会第二次会议决定。一审案件受理费80元，由锦绣花园业委会负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.上诉人提交了锦绣花园业委会第二次业主大会第二次会议关于是否续聘蓝德物业公司表决票共计2031张，提交了442条手机短信。证明其召开业主大会的程序合法，会议决定亦合法有效。被上诉人质证认为，对选票的真实性无法确认，该证据属于二审新证据，一审法院要求提交而未提交，故不能作为二审定案证据。另要求提供全部纸质表决票复印件，以便其到业主处核实是否为本人所签，亦应提交全部短信的纸质版和短信所涉及的电话号码。2.上诉人提交了3张照片、（2015）宁民终字第5140号民事判决书，以证明物业公司曾对业委会办公场所进行打砸，对业委会人员采取暴力等。被上诉人质证认为，对照片的真实性无法确认，判决书与本案无关联性。3.上诉人提交了四份业主出具的证明，证明蓝德公司对四位证人打击报复。被上诉人质证认为,此四份证明书属证人证言，形式上不符合证据要件,证人需出庭作证，且四位证人与业委会及成员均有利害关系。4.上诉人提交了表决票统计情况及统计现场照片17张，证明选票结论符合议事规则和17人现场统计情况。被上诉人对表决票统计数据的真实性不予认可。认为照片上的人比较模糊，无法确认，且这些照片一审中未予提交。
二审中，上诉人将2031张纸质选票扫描后制成光盘交给被上诉人核实。上诉人称光盘中2031张纸质选票，不同意续聘的为1797张，占专有面积为205446平方米，弃权票169张，占专有面积19022平方面，故根据该小区业委会议事规则的相关规定，纸质表决票不同意续聘蓝德公司的专有面积即占总面积的54.99%，已超过法定半数。被上诉人认为，光盘不属于书证，光盘中55张表决票看不清楚，有330张表决票的签名与实际业主不一致，并提交了从光盘中打印的部分照片、两份情况说明等以证明自己主张的事实，并称有二人认为表决票不是其真实签名。上诉人认为，有些选票虽拍摄的不清楚存在疵瑕，但被上诉人可以核实原件，纸质选票可能存在有家庭成员签字的情形，后提供书面意见称，针该332张的表决票，其一一上门核对，其中本人签字的有63张，产权共有人或其家庭成员签字的有259张，另有被上诉人所称10张，该业主未投票。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人二审中提交的纸质表决表，可以证明其召开业委大会选票发放、收集的过程，其内容亦可反映出1700多张选票不同意继续选聘蓝德公司的事实。因上诉人向四被上诉人提交2031张纸质选票纸质复印件客观上存在困难，在本院要求下，上诉人将2031张纸质选票拍摄成光盘交由被上诉人质证核实，其中极少部分存在拍摄不清楚的情况，存在瑕疵，但完全可以与原件进行比对。根据《江苏省物业管理条例》规定，业主可以委托他人参加业主大会会议。业主委托家庭成员以外的人参加业主大会的，应当出具书面委托书等。被上诉人认为部分表决票非业主本人签名，但没有证据证明该表决票非业主家庭成员所签，本院采纳上诉人部分表决票为业主同住家属签名的意见，据上，本院对上诉人提交2031张纸质选票的真实性、关联性予以采信。二审中，上诉人提交的纸质选票及短信选票两组证据，虽在一审前已客观存在，上诉人亦不存在无法取得的客观原因等，但结合本案实际情形，此证据虽然不属于新的证据，但该证据对其诉权的认定具有实质性的影响，根据相关法律规定，结合双方质证情况及本案的实际情形，本院对上述证据证明目的予以采信。
业主大会会议可采取集体讨论的形式，也可采用书面征求意见的形式；选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占有建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据本案查明的事实，涉案小区总建筑面积419500.73平方米，住户共计3291户。上诉人通过逐户上门发送征求意见表决表、短信发送征求意见，业主到业委会办公室投票等形式进行了全体业主公投表决的方式，征求全体业主意见，于2015年8月18日，由业主大会会务组及各园区业主志愿者代表共17人对表决进行统计，纸质表决票不同意续聘的业主为1797户，专有面积205446平方米，短信不同意续聘蓝德公司的业主为37户，专有面积为7990平方米。表决结果不同意续聘蓝德公司的业主和专有面积均超过二分之一。据上述事实及本案的相关证据，本院认为上诉人组织召开业主大会，发放、收回、统计表决票的程序合理合法，其表决结果亦为大部分业主真实意思表示，符合法律规定，故锦绣花园业委会第二次业主大会第二次会议决定合法有效。四被上诉人起诉认为，上诉人该决定的做出违反法定程序，侵害了业主的合法权益，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，因本案二审出现新的证据，导致一审认定事实不清。上诉人锦绣花园业委会上诉理由成立。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项、第二款、第七十八条，《物业管理条例》第十一条第（四）项、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁汤民初字第820号民事判决；
二、驳回朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰的诉讼请求。
一审案件受理费80元，由朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰负担。二审案件受理费80元，由朱君、丁善祥、李锰、孟秀兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一六年十二月二十日
书记员 郭旭冬