河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3070号
上诉人（原审被告）：邢台芭诺企业管理有限公司，住所地邢台市桥西区金盾花园一号楼三单元5楼。
法定代表人：段伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王记书，河北领航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：段伟，男，1984年3月13日出生，汉族，邢台芭诺企业管理有限公司经理，现邢台市桥西区号。
委托诉讼代理人：段雅，邢台芭诺企业管理有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：赵卫红，女，1987年11月11日出生，汉族，个体工商户，现邢台市桥西区2。
委托诉讼代理人：隋瑞岭，河北凯华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘素芳，河北凯华律师事务所律师。
上诉人邢台芭诺企业管理有限公司、段伟因与被上诉人赵卫红确认合同无效纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邢台芭诺企业管理有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人的合同是合法有效的，上诉人段伟从鲜果时间总店取得许可，并履行了对被上诉人的加盟合同，被上诉人也实际经营，由判决退还的设备可以看出，设备已经使用过，其停止经营并非总店追究，也不是执法部门责令停业，而是项目本身并未取得相应的经济效益，属于正常的商业风险，并非上诉人没有授权，没有政府许可导致，实际上加盟店的手续都是合法的，原判认定事实错误。且上诉人段伟给付被上诉人的设备被上诉人已经使用不能退还。2、原判认定合同无效并判令上诉人和段伟承担连带责任是在错误认定事实的基础上做出的，上诉人是有授权的。3、判决被上诉人将已经使用的设备退还是错误的，被上诉人与上诉人之间的合同已经履行，已经超过特许经营合理的期限，不应判令退还。原判认定事实错误，适用法律错误，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。
段伟上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人的合同是合法有效的，上诉人段伟从鲜果时间总店取得许可，并履行了对被上诉人的加盟合同，被上诉人也实际经营，由判决退还的设备可以看出，设备已经使用过，其停止经营并非总店追究，也不是执法部门责令停业，而是项目本身并未取得相应的经济效益，属于正常的商业风险，并非上诉人没有授权，没有政府许可导致，实际上加盟店的手续都是合法的，原判认定事实错误。且上诉人段伟给付被上诉人的设备被上诉人已经使用不能退还。2、原判认定合同无效并判令上诉人和段伟承担连带责任是在错误认定事实的基础上做出的，上诉人是有授权的。3、判决被上诉人将已经使用的设备退还是错误的，被上诉人与上诉人之间的合同已经履行，已经超过特许经营合理的期限，不应判令退还。4、鲜果时间的加盟、授权、经营，是上诉人段伟负责的，与邢台芭诺企业管理有限公司无关，公司不应承担责任。原判认定事实错误，适用法律错误，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵卫红辩称：一审法院判决认定事实正确，适用法律正确，双方签订的合同无效，二上诉人应当返还被上诉人支付的205000元。
赵卫红向一审法院起诉请求：请求法院依法判令原、被告签订的《特许经营权协议》无效，并判令二被告返还原告支付的首付款及设备设施费共计205000元，依法赔偿原告因此造成的各项经济损失共计100000元，承担本案诉讼费及其他各种费用。
原审法院认定事实：被告邢台芭诺企业管理有限公司成立于2013年7月24日，经营期限至2033年7月23日，经营范围：其他企业管理服务；批发、零售；玩具（法律、行政法规、国务院禁止经营除外，限制经营待取得许可证后方可经营），法定代表人：郭起宏，自然人股东为：郭起宏、段雅、何平霞。原告赵卫红（乙方）于2014年9月11日与被告邢台芭诺企业管理有限公司（甲方）签订《特许经营协议》约定：┉┉甲方特许乙方河北省××桥西区钢铁北路××号号开设“鲜果时间”饮品店，专门销售甲方统一配送的商品。甲方将其所有的“鲜果时间”商标、商品及相关的经营模式以本特许经营合同的形式授予乙方使用，乙方须按本合同的规定，在甲方统一的业务模式下从事“鲜果时间”饮品店的经营活动。┉┉甲方负责商品的采购、开发或生产，并负责向乙方配送；甲方需向乙方人员提供相关的专业培训；负责乙方的店铺设计，┉┉乙方在本合同签订后7个工作日之内一次性将首付款（除首付物料款外）以现金或汇款形式向甲方指定账户汇款。┉┉本合同有效期为贰年，从2014年9月11日至2016年9月11日。合同末页甲方处加盖有邢台芭诺企业管理有限公司印章和法定代表人郭起宏手章，开户银行为：中国银行中北支行，账号62×××233段伟；乙方处有受许人：赵卫红本人签字，开户银行为：中国农业银行钢北分行，账号62×××622。协议签订后，原告赵卫红于2014年9月12日分两次向被告邢台芭诺企业管理有限公司指定的段伟名下银行卡内汇入共计205，000元。被告段伟在协议签订3、4个月后向原告赵卫红提供了一部分旧设备，当庭原、被告均主张二者之间没有交货清单，对于设备的名称数量均无法确定。庭后，本院依法通知原、被告到原告存放设备处现场勘查，经现场双方确认，现在原告处由被告邢台芭诺企业管理有限公司提供的用于经营“鲜果时间”的设备有：1、POS机主机1台；2、账单打印机1台；3、钱箱1个；4、POS软件1套；5、标签打印机1台；6、制冰机1台；7、四门冰箱1台；8、8L开水机1台；9、沁园净水机1套；10、商用电磁炉1台；11、电磁炉架1个；12、水吧操作台两套（规格分别为：1500×700×830和1300×700×230）；13、封口机1套；14、奶昔机1套；15、奶昔杯1个；16、大电子秤1台；17、小电子秤1台；18、小汤勺14个；19、小果粉盒16个；20、搅拌勺3个；21、茶锅1个、22、小雪糕勺3个；23、中雪糕勺1个；24、大雪糕勺1个；25、裱花嘴（袋）1套；26、10CC勺1个。上述物品经当场试用均可使用。被告邢台芭诺企业管理有限公司未在本院限定期限内提出其他证据证明还有交付原告其他物品。被告邢台芭诺企业管理有限公司为证明其有“鲜果时间”特许经营权，当庭提交了被告段伟与“鲜果时间”总部转账单据8张复印件和邮箱记录打印件共6张，原告赵卫红以该证据为复印件与本案无关联性为由，不予认可。被告邢台芭诺企业管理有限公司主张未收到原告赵卫红支付的205，000元，对原告赵卫红提交的银行汇款凭证真实性有异议，并主张原、被告签订的协议至今尚未履行。原告赵卫红对其主张的损失100，000元，只有当庭陈述，未提交相关证据，被告邢台芭诺企业管理有限公司对此主张不予认可。上述事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为,《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的；一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示情况下所为的；违反法律或者公共利益的民事行为无效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。本案中，被告邢台芭诺企业管理有限公司不能提交有效证据证明其在与原告赵卫红签订《特许经营协议》时具有特许经营权，且依法取得相关食品生产经营许可，故该协议应依法认定为无效。据原、被告签订的《特许经营协议》约定和原告提交的向被告段伟进行汇款205，000元的银行汇款凭证，应当认定被告邢台芭诺企业管理有限公司收到了原告赵卫红支付的特许加盟费205，000元，因合同无效，故该款被告邢台芭诺企业管理有限公司应予返还。另因被告邢台芭诺企业管理有限公司否认其收到原告交付的特许加盟费而被告段伟不能证明其将收到原告给付加盟费给付被告邢台芭诺企业管理有限公司，故被告段伟应依法对被告邢台芭诺企业管理有限公司返还原告加盟费承担连带责任。因合同无效，原告对于被告邢台芭诺企业管理有限公司提供的旧设备依法应当予以返还。对于原告主张的损失100，000元，据生产、生活常识及经验法则，原告因生产经营需要进行必要的投入属于必须的行为，但因其未能对此主张提供相应证据，致本院无法查清，原告赵卫红可待证据充足后，依法另行主张。被告段伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条之规定，判决：一、原告赵卫红与被告邢台芭诺企业管理有限公司于2014年9月11日签订的《特许经营协议》无效。二、被告邢台芭诺企业管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵卫红特许经营加盟款205，000元，被告段伟承担连带返还责任。三、原告赵卫红于本判决生效后十日内返还被告邢台芭诺企业管理有限公司给付的1、POS机主机1台；2、账单打印机1台；3、钱箱1个；4、POS软件1套；5、标签打印机1台；6、制冰机1台；7、四门冰箱1台；8、8L开水机1台；9、沁园净水机1套；10、商用电磁炉1台；11、电磁炉架1个；12、水吧操作台两套（规格分别为：1500×700×830和1300×700×230）；13、封口机1套；14、奶昔机1套；15、奶昔杯1个；16、大电子秤1台；17、小电子秤1台；18、小汤勺14个；19、小果粉盒16个；20、搅拌勺3个；21、茶锅1个、22、小雪糕勺3个；23、中雪糕勺1个；24、大雪糕勺1个；25、裱花嘴（袋）1套；26、10CC勺1个。四、驳回原告赵卫红的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人邢台芭诺企业管理有限公司提交2014年5月10日段伟给北京鲜果时间商贸易有限公司请示说明和2014年6月10日北京鲜果时间商贸易有限公司处理意见，欲证明北京鲜果时间商贸易有限公司授权邢台芭诺企业管理有限公司，并可对外许可设立另一加盟店，被上诉人质证认为该二份证据都不是新证据，且对其真实性有异议，认为二者之间有利害关系，是一审以后补的。上诉人邢台芭诺企业管理有限公司提交2016年11月4日说明，“我司与邢台市芭诺企业管理有限公司于2013年4月签订了《关于开设鲜果时间饮料店的合作协议书》，授权其河北省市开设并运营鲜果时间新鲜饮料店两家，授权协议有效期为三年，授权期限：2013年8月15日至2016年9月30日，现店面已办理完解约手续，所有款项已结清，双方结束合作关系。”欲证明有授权合作协议书，并得到授权。被上诉人认为该证据不符合证据的形式要件，上边没有经手人和经办人的签字，且三份证据是同样纸张。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：邢台芭诺企业管理有限公司提交前二份证据，段伟的请示是2014年5月10日，北京鲜果时间商贸易有限公司处理意见是2014年6月10日，而第三份证据北京鲜果时间商贸易有限公司的说明，显示“我司与邢台市芭诺企业管理有限公司于2013年4月签订了《关于开设鲜果时间饮料店的合作协议书》”，三份证据在许可的时间上存在相互矛盾，且上诉人庭审提交三份证据时称“段伟有关店面经营及请示的所有资料都找不到了，他就从北京总部要来了这些资料”，因上诉人提供三份证据之间存在矛盾，且未提交上诉人与北京鲜果时间商贸易有限公司签订《关于开设鲜果时间饮料店的合作协议书》，因此，不能认定上诉人与被上诉人签定合同后，向被上诉人提供了授权。一审法院认定的其他事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专用技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被许可人按合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。从事特许经营的主体只能是向经省级以上商务主管部门备案的企业。个人或其他未经备案的单位不能成为特许经营的主体。本案当事人虽然签订了《特许经营协议》，但上诉人邢台芭诺企业管理有限公司及段伟均不能提交特许经营事项系经省级以上商务主管部门备案的准予特许经营项目的相关证据。二上诉人提交的段伟给北京鲜果时间商贸易有限公司请示说明和对应的公司处理意见以及北京鲜果时间商贸易有限公司的说明均是证明二上诉人的签约行为是基于北京鲜果时间商贸易有限公司的授权。该三份书面证据之间在文字表述上相互矛盾，北京鲜果时间商贸易有限公司作为以上书面证据的出具方也没有就证据之间的矛盾和疑点作出相应说明，对其真实性本院不予认定。《特许经营协议》的合同标的是北京鲜果时间商贸易有限公司的经营资源，二上诉人人无处分权，《特许经营协议》应当由北京鲜果时间商贸易有限公司在合理期间进行明示追认。在本案诉讼中二上诉人提交的北京鲜果时间商贸易有限公司的相关证明不能成为认定该公司追认合同效力的证据。二上诉人以他人的经营资源作为合同标的“许可”被上诉人使用，其提供的证据不能证明权利人已授权“许可”被上诉人使用，该合同也未经权利人明示追认，且二上诉人作为特许经营合同的许可主体签约，违反了行政法规的对许可经营主体的禁止性规定，故该合同无效，双方应相互返还因无效合同取得的财产。段伟上诉主张“鲜果时间”的加盟、授权、经营，是上诉人段伟负责，与邢台芭诺企业管理有限公司无关，公司不应承担责任，因被上诉人赵卫红与邢台芭诺企业管理有限公司签定协议，并向邢台芭诺企业管理有限公司指定的段伟名下银行卡内汇入205000元，邢台芭诺企业管理有限公司作为合同相对方应当承担返还责任，其上诉理由本院不予支持。
综上所述，邢台芭诺企业管理有限公司和段伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4370元，由邢台芭诺企业管理有限公司和段伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕建军
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一六年十一月十五日
书记员 张姿巍