浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3380号
上诉人（原审原告）：中建八局第三建设有限公司，住所地：江苏省南京市栖霞区尧化门。
法定代表人：李清超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：滕桦楠，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞安新天地投资有限公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道万松东路555号国际大酒店1903室。
诉讼代表人：瑞安融信联合会计师事务所，系瑞安新天地投资有限公司破产管理人。
委托诉讼代理人：陈台富、林德洧，浙江安瑞律师事务所律师。
上诉人中建八局第三建设有限公司因与被上诉人瑞安新天地投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。
中建八局第三建设有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判认定瑞安新天地投资有限公司向中建八局第三建设有限公司已支付工程款2528万元，属事实认定错误。2013年1月24日，瑞安新天地投资有限公司向中建八局第三建设有限公司账户汇入210万元，该款并非工程款，且扣除10万元税金后以现金方式由瑞安新天地投资有限公司指定的财务人员取走，一审法院未查明该210万元的支付情况，错误列入已支付工程款。二、根据相关法律法规，工程费用包括分部分项工程费、措施项目费、规费、税金等，对整个工程项目投入的措施费用、规费等均应计入工程造价，故安阳咨询[2017]107号工程造价咨询报告书及更正函中确定的费用9277615元应计入工程造价，加上已完成的桩基工程造价26788821元，已完工的工程造价共计36066436元。三、涉案工程造价36066436元，扣减已支付的23180000元及水电费1260112.09元，瑞安新天地投资有限公司尚欠付工程款11626324元。四、原判关于工程款优先受偿权范围的认定，属适用法律错误。建设工程优先受偿权范围为建设工程实际支出的费用，如工作人员报酬、材料费等，安阳咨询[2017]107号工程造价咨询报告书及更正函中确定的9277615元费用属于优先受偿的工程款范围，故中建八局第三建设有限公司应在11626324元范围内享有优先受偿权。
瑞安新天地投资有限公司辩称，原判确认涉案工程款26788821元，未支付的工程款248709元，属认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
中建八局第三建设有限公司向一审法院起诉请求：一、解除其与瑞安新天地投资有限公司于2012年9月18日签订的瑞安新天地广场希尔顿酒店工程施工总承包合同书；二、瑞安新天地投资有限公司向其支付工程款7103858元，逾期付款违约金（以7103858元为基数，自2014年5月20日起按年利率5.6%计算至判决确定履行之日止）；三、瑞安新天地投资有限公司赔偿其因工程停建导致的停工、窝工、材料和构件积压等损失和实际费用16463128元；四、其对瑞安新天地投资有限公司的瑞安新天地广场希尔顿酒店工程拍卖价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年9月18日，中建八局第三建设有限公司、瑞安新天地投资有限公司签订一份瑞安新天地广场希尔顿酒店工程施工总承包合同书，约定：瑞安新天地投资有限公司将瑞安新天地广场希尔顿酒店工程发包给中建八局第三建设有限公司总包施工，施工工期1148日历天（自开工至通过竣工验收），合同总价48000万元，合同价款采用可调价格，承包人提供办公室和生活用房，所需费用计入合同价款，承包人在每月25日前将该月已完成工程量及进度款报表提供给监理单位，经监理单位现场监理工程师核实和发包人现场代表认可，并在下个月10日前完成支付，本工程已完工程量达5000万元（不包括工程桩部分的价款）以上时，开始支付工程进度款（已完工程量5000万元价款的支付：±0结构层混凝土顶板浇筑完成的一个星期内，一次性支付5000万元的75％），本工程已完工程量达5000万元以上时，次月25日前支付上月合格工程量（扣除已完工程量达5000万元）的75％，作为工程进度款；水电费由总包方与发包方装表计量或协商解决，分包单位与总包单位签订总分包管理协议，明确水电费及其他费用的计取，由各分包单位支付给总包单位［合同27.11（6）条款中约定］。合同签订后，中建八局第三建设有限公司进场施工，并于同年10月开始上报工程量，涉案工程项目已完成施工的工程（桩基工程）的造价于2013年12月送审，经审核后，瑞安新天地投资有限公司于2014年7月14日确认造价为26788821元（包括前期试桩554108元）。瑞安新天地投资有限公司分别于2013年1月18日、2013年1月24日、2013年6月18日、2013年11月12日、2014年1月26日、2014年9月24日向中建八局第三建设有限公司支付工程款2680000元、2100000元、2000000元、5000000元、8500000元、5000000元，合计25280000元。另在涉案工程施工期间产生的电费1087062.04元、水费173050.05元，合计1260112.09元，已由瑞安新天地投资有限公司支付。在上述已审核工程造价的工程完成后，涉案工程项目处于停工状态至今。就中建八局第三建设有限公司为涉案工程所建造的临时设施费用、为完成涉案项目已发生而瑞安新天地投资有限公司未支付的费用、中建八局第三建设有限公司方人员的工资等项费用（未计入工程造价部分），瑞安市安阳工程咨询有限公司出具了安阳咨询[2017]107号工程造价咨询报告书及更正函，确定：直接投入和确认的费用为4909799元，间接投入的费用为4367816元。
一审法院认为，中建八局第三建设有限公司、瑞安新天地投资有限公司之间于2012年9月18日签订的建设工程施工合同，双方当事人意思表示真实，没有违反法律强制性规定，属有效合同。由于瑞安新天地投资有限公司现已进入破产清算程序，无力履行合同义务，双方对解除上述建设工程施工合同没有异议，该合同应予解除。瑞安新天地投资有限公司已支付的工程款为25280000元，中建八局第三建设有限公司主张该已付工程款中的2000000元后又返还瑞安新天地投资有限公司，瑞安新天地投资有限公司未确认该事实，中建八局第三建设有限公司未提供证据予以证明，对中建八局第三建设有限公司主张的上述事实不予采纳。另工程施工产生的水、电费已计入工程款，应由施工方承担，中建八局第三建设有限公司提及的合同27.11（6）条款，并未约定水、电费由瑞安新天地投资有限公司负担，从其约定内容来看，既然水、电费由总包单位与发包单位装表计量，分包单位向总包单位支付水、电费，说明中建八局第三建设有限公司作为总包方应向发包方的瑞安新天地投资有限公司承担水、电费，瑞安新天地投资有限公司已支付的水、电费1260112.09元应由中建八局第三建设有限公司负担，在瑞安新天地投资有限公司应付工程款金额中予以扣除。中建八局第三建设有限公司已完成施工部分的工程款经审核确定为26788821元，因此现尚余工程款248709元（精确到元）未支付，在涉案合同解除后，该工程款248709元，瑞安新天地投资有限公司应予支付。中建八局第三建设有限公司第二项诉讼请求中主张的工程款金额71203858元，与现瑞安新天地投资有限公司实际欠付的工程款金额不符，不予支持。涉案工程现仅完成桩基部分工程施工，其工程造价仅为26788821元，而双方对工程进度款支付的约定是：本工程已完工程量达5000万元（不包括工程桩部分的价款）以上时，开始支付工程进度款（已完工程量5000万元价款的支付：±0结构层混凝土顶板浇筑完成的一个星期内，一次性支付5000万元的75％），因此本案所涉的工程进度款尚未到支付期限，中建八局第三建设有限公司要求支付逾期付款违约金没有依据，不予支持。涉案合同解除后，中建八局第三建设有限公司有权要求瑞安新天地投资有限公司赔偿其因此所受的损失，该损失额经鉴定确定为直接投入和确认的费用4909799元、间接投入的费用4367816元，合计9277615元。建设工程的价款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本案双方的建设工程施工合同约定施工工期1148日历天（自开工至通过竣工验收），中建八局第三建设有限公司提出本案诉讼主张优先受偿权，尚未超过按合同约定工程竣工之日起六个月行使优先权的期限，因此上述工程款248709元范围内，中建八局第三建设有限公司可就已完工的涉案工程（桩基工程）折价或者拍卖的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十六条的规定，判决：一、解除中建八局第三建设有限公司与瑞安新天地投资有限公司于2012年9月18日签订的瑞安新天地广场希尔顿酒店工程施工总承包合同书；二、瑞安新天地投资有限公司给付中建八局第三建设有限公司工程款248709元，于本判决生效后十日内履行；三、在上项工程款248709元范围内，中建八局第三建设有限公司对其已完成施工的瑞安新天地广场希尔顿酒店工程部分（桩基工程）折价或者拍卖的价款优先受偿；四、瑞安新天地投资有限公司赔偿中建八局第三建设有限公司经济损失9277615元；五、驳回中建八局第三建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164635元，减半计取82317元，鉴定费112000元（已由中建八局第三建设有限公司交鉴定机构），合计194317元，由中建八局第三建设有限公司负担43075元，瑞安新天地投资有限公司负担151242元。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。因审理案件的需要，本院依法调查收集如下证据：证据1林晓茜身份证明及劳动合同，证据2林晓茜农行交易明细，证据3林晓茜收取款项的发放用途。中建八局第三建设有限公司对证据1-3的真实性、合法性和关联性均无异议，可以证明张彰领取的200万元由瑞安新天地投资有限公司财务人员取走后用于发放该公司高管的薪酬。瑞安新天地投资有限公司对证据1-3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为款项拆分后100万元用于支付工资奖金，20万元存到公司账户，破产管理人也未予确认，故无法确认。本院认为，鉴于瑞安新天地投资有限公司对其与林晓茜的劳动关系，以及林晓茜账户于2013年1月30日收取200万元并无异议，故二审予以认定。本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，关于涉案已支付的工程款。双方仅就2013年1月24日往来的210万元及2013年1月30日现金领取200万元存有争议。根据瑞安新天地投资有限公司提供的2013012415118717038电子银行交易回单，用途载明为预付工程款，金额为210万元，足以证明瑞安新天地投资有限公司向中建八局第三建设有限公司支付工程款210万元。另据中建八局第三建设有限公司提供的收款人张彰2013年1月30日出具的收条，张彰确认现金收取200万元并同日转账于瑞安新天地投资有限公司文员林晓茜，且林晓茜提供了收取200万元的农行交易明细，以及其自认将该款用于瑞安新天地投资有限公司发放员工工资奖金等，上述证据已形成完整的证据链，足以相互佐证证明瑞安新天地投资有限公司从中建八局第三建设有限公司领取200万元现金，原判未予认定，处理不当，二审予以纠正。瑞安新天地投资有限公司的主张，于法无据，本院不予支持。
关于工程造价。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料费等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。经一审法院委托，瑞安安阳工程咨询有限公司就涉案工程所建造的临时设施费用、为完成涉案项目已发生而瑞安新天地投资有限公司未支付的费用、中建八局第三建设有限公司方人员的的工资等进行鉴定，先后出具安阳咨询[2017]107号工程造价咨询报告书及更正函，确定直接投入和确认的费用4909799元、间接投入的费用4367816元。虽然涉案已完工的工程（桩基工程）造价经审核确认为26788821元，但双方签订的瑞安新天地广场希尔顿酒店工程施工总承包合同书专用条款27.8.1.1条款，明确约定将《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》作为计价依据。根据该定额规定，建设工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成。经比对项目名称，安阳咨询[2017]107号工程造价咨询报告书及更正函中确定的直接投入和确认的费用4909799元，均可纳入到该定额规定的建设工程费用，故应计入工程造价。原判未将此计入工程造价，处理不当，应予纠正。至于该咨询报告书及更正函中确定的间接投入的费用4367816元，中建八局第三建设有限公司在二审庭审中自认为停工、窝工损失，故不应计入工程造价。结合涉案建设工程造价审定定案书，已完成的桩基工程造价为26788821元，故已完工的工程造价应为31698620元。瑞安新天地投资有限公司主张该9277615元均应当属于停工、窝工损失，因其在鉴定机构规定的时间内未反馈，且与安阳咨询[2017]107号工程造价咨询报告书的鉴定事项说明相矛盾，故二审不予采信。
关于欠付工程款。双方争议在于水、电费1260112.09元应由哪方负担。双方签订的涉案工程施工总承包合同书虽然未约定水、电费的负担主体，但从该合同书第三部分专用条款27.11（6）条款来看，明确约定“（水电费由总包方和发包方装表计量或协商解决。协商不成的，必须装表计量。）各分包单位进场时，必须与总包单位签订《总分包管理协议》，并在中明确水电费及其他费用的计取，由各分包单位支付给总包单位”，既然水、电费由各分包单位向总包单位支付，以及总包单位与发包单位装表计量，足以推定水、电费应由总包单位承担，故原判认定瑞安新天地投资有限公司已支付的水、电费1260112.09元由中建八局第三建设有限公司负担，并无不当。结合本院认定的涉案工程造价31698620元，已支付的工程款23280000元，扣除水、电费1260112.09元，故瑞安新天地投资有限公司尚应支付中建八局第三建设有限公司工程款7158507.91元。
关于工程款优先受偿权范围。根据合同法第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等。本案中，在扣除中建八局第三建设有限公司自认的停工、窝工损失4367816元外，本院依法认定瑞安新天地投资有限公司欠付的工程款为7158507.91元，故中建八局第三建设有限公司作为承包人，依法在此范围内享有优先受偿权。原判对此处理不当，二审予以纠正。
综上，中建八局第三建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3788号民事判决第一项及案件受理费部分；
二、撤销瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3788号民事判决第二、三、四、五项；
三、瑞安新天地投资有限公司于本判决生效后十日内向中建八局第三建设有限公司支付工程款7158507.91元；
四、在上项工程款7158507.91元范围内，中建八局第三建设有限公司对其已完成施工的瑞安新天地广场希尔顿酒店工程部分（桩基工程）折价或者拍卖的价款优先受偿；
五、瑞安新天地投资有限公司赔偿中建八局第三建设有限公司经济损失4367816元；
六、驳回中建八局第三建设有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
二审案件受理费76309.60元，由中建八局第三建设有限公司负担16141元，瑞安新天地投资有限公司负担60168.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏孟宣
审 判 员 杨宗波
审 判 员 郑明岳
二〇一七年八月二十五日
法官助理 张元华
书 记 员 戚彬滨