安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00771号
上诉人（一审被告）：余本俊。
委托代理人：马钦宗，安徽安康律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邓红星。
委托代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人余本俊因与被上诉人邓红星民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年8月31日作出的（2015）宿埇民一初字第1690号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
邓红星一审起诉称，2013年初至同年底余本俊以能承接埇桥区等多项工程需要保证金等资金为由数次向邓红星筹集资金，邓红星按其要求实际支付巨额款项后未能实际参与余本俊承建的工程，邓红星随即催讨款项。2014年1月29日余本俊承诺归还邓红星款项44万元。当日余本俊给邓红星出具借条为据并承诺使用其在兴港公司钢筋绑扎剩余工程款偿还，后余本俊未能履行承诺，至今未能支付邓红星上述款项。现请求法院判令余本俊立即支付拖欠邓红星欠款44万元及违约金13.2万元，并由余本俊承担本案诉讼费用。
余本俊一审辩称：应驳回邓红星的诉讼请求。邓红星诉讼请求与事实不符，2013年4月份，邓红星、余本俊合伙投资承包工程，邓红星投资32万元，余本俊投资21万元左右，在合伙期间，邓红星一直参与经营。2014年1月21日，邓红星提出散伙，双方结算后，邓红星要求余本俊偿还其多投资的12万元，由于当时没有现金，邓红星要求将兴港河工程余款20万元左右由邓红星结算，工人工资由余本俊承担，余本俊如果同意邓红星的上述条件，邓红星愿意借款44万元支持余本俊单独承揽工程。一旦余本俊需要，邓红星会及时将借款汇入余本俊账户。于是，当天，余本俊向邓红星出具44万元的借条。同月29号，在邓红星的要求下，余本俊向邓红星出具同意邓红星结算兴港河工程余款的承诺书，后来，由于各种原因，无法对兴港河工程余款进行结算，于是，邓红星反悔，不但不同意借款给余本俊，也不愿意用兴港河工程余款抵账。于是，余本俊在2014年3月份开始，陆续偿还邓红星多余的投资款117500元，尚欠其2500元。因此，邓红星诉称欠款44万元，虽有借条，但不是事实。
一审法院查明：2013年，余本俊以能承接工程为由邀请邓红星参与投资承包工程。2013年5月15日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，今收到邓红星投资款：4月23号机械定金5000元，4月2号余本俊借支10000元，5月5号给余本俊15000元，5月15号给余本俊10000元。2013年6月21日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星10000元萧县投资款。2013年6月26日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币20000元。2013年7月9日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币2万元。同日，余本俊再次给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币2万元。2013年8月5日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星投资工程款150000元。2013年8月19日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币10000元。2013年8月26日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币5000元。2013年9月11日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币18000元。2013年9月20日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币40000元。2013年7月27日，余本俊给邓红星出具收条。该收条载明，借支人民币20000元。邓红星共支付余本俊工程投资款35.2万元（核减2013年5月31日余本俊支付给邓红星1000元）。
2014年1月29日，余本俊给邓红星出具承诺一份。该承诺载明，余本俊在兴港公司做钢筋绑扎所有剩余工程款以后由邓红星领取，但余本俊本人要到场。以后所有剩余工程款与邓红星无关，由余本俊本人承担。同日，余本俊给邓红星出具欠条一份。该欠条载明，今欠到邓红星44万元，由兴港公司工程款中领取。多退少补。同日，余本俊给邓红星出具借条一份。该借条载明，今借到邓红星人民币44万元整。
2014年7月2日，余本俊支付邓红星2万元。2014年7月6日，余本俊支付邓红星1万元。2014年7月14日，余本俊支付邓红星7000元。2014年7月20日，余本俊支付邓红星7000元。2014年9月1日，余本俊支付邓红星5000元。2014年9月26日，余本俊支付邓红星1万元。2014年11月18日，余本俊支付邓红星8000元。2014年12月31日，余本俊支付邓红星12000元。2015年1月1日，余本俊支付邓红星10000元。2015年1月6日，余本俊支付邓红星3000元。2015年5月18日，余本俊支付邓红星8000元。2015年6月17日，余本俊支付邓红星2000元。2015年6月15日，余本俊支付邓红星2000元。2015年6月19日，余本俊支付邓红星5000元（余本俊共支付邓红星10.9万元）
一审法院认为：邓红星、余本俊之间没有书面合伙协议，也没有其他关于管理、股权和风险的约定；邓红星没有参与管理，投资后不承担任何经营风险，只收取固定收益，不符合合伙的共负盈亏、共担风险的构成要件。所以邓红星、余本俊的行为和资金往来、承诺书、借条、欠条更符合借贷的特征，双方形成借贷关系，而非余本俊主张的合伙关系。邓红星与余本俊达成共同投资意向后，邓红星陆续向余本俊支付35.2万元工程投资款；因工程承接等原因，双方发生矛盾。2014年1月29日，经双方结算，余本俊给邓红星出具了承诺书、欠条、借条；确认余本俊应支付邓红星44万元并承诺在兴港公司工程中领取，多退少补。余本俊确认应支付邓红星44万元，是其真实意思表示；假使扣除邓红星支付的35.2万元，把8.8万元归属于利息，因余本俊已经支付邓红星10.9万元，该利息部分的计算方式仍未超过法律允许的范围，剩余33.1万元未予支付，余本俊应承担清偿责任。邓红星诉称，余本俊应支付违约金13.2万元，因双方对违约金没有约定，故邓红星的该诉讼请求，不予支持。余本俊辩称，邓红星提出散伙，经双方结算，邓红星要求余本俊偿还其多投资的12万元，余本俊出具的44万元的欠条、借条性质相同，是邓红星答应出借给余本俊的借款用于余本俊承揽工程。第一，邓红星不可能只要求退还比余本俊多投资的部分，这样显然违反常理。第二，结算时，邓红星会希望从余本俊处得到其投资款及由此产生的收益，邓红星在此种情况下，再答应借款给余本俊用于承揽工程，显然也不符合一般生活经验。第三，借款合同的成立需要双方意思表示达成一致，并有交付借款的行为；而欠条的性质是对双方对债权债务的确认。同一天，余本俊出具承诺书、借条、欠条，但该日，邓红星并未借款44万元给余本俊。所以，邓红星陈述的该44万元是经双方结算，余本俊承诺支付给邓红星的款项较为可信。故余本俊的该辩称理由不予采信。综上，邓红星的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、余本俊于本判决生效之日起十日内偿还邓红星33.1万元；二、驳回邓红星的其他诉讼请求。案件受理费7900元，由邓红星负担3318元，由余本俊负担4582元。
余本俊不服一审判决向本院提出上诉称：余本俊虽然给邓红星出具了借据和承诺书，但邓红星没有证据证明其实际将借款交付红余本俊，欠条和借条均未生效。本案是个人之间合伙，投资就有风险，邓红星投资35.2万元，而不是44万元，不能把投资认定为借款，假如是借款35.2万元，余本俊已支付给邓红星10.9万元，也只剩24.3万元。请求二审发回重审或依法改判。
邓红星答辩称：邓红星与余本俊先是合伙，但邓红星没有参与经营，后将投资款转为借款，一审以借款关系处理正确。44万元结算款里有邓红星替余本俊偿还他人的款和给付的现金，余本俊出具借条是对该款的确认，扣除余本俊已经给付款，一审判决余本俊偿还31.1万元正确，请求二审维持原判。
二审所举证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决余本俊偿还邓红星33.1万元是否正确。
余本俊以能承接工程为由邀请邓红星参与投资承包工程，邓红星给付余本俊投资款35.2万元，后双方发生矛盾散伙，经结算余本俊应给付邓红星44万元，余本俊给邓红星出具了44万元欠条，同日又出具了44万元借条，将欠款转成借款，因此一审以借款关系处理本案并无不当。余本俊陆续偿还邓红星10.9万元，剩余33.1万元没有偿还，一审判决余本俊偿还邓红星33.1万元正确。余本俊上诉称44万元借据没有实际给付不应偿还，以及即使偿还也只能偿还24.3万元的理由不能成，本院不予支持。
综上，余本俊的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人余本俊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；