贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终820号
上诉人（原审原告）：麻贾河，男，1989年9月12日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：付光维，贵州锦江河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈友进，贵州锦江河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：松桃特驱置业有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇七星广场滨江花园B区16幢单元404室。
法定代表人：王德武，系公司董事长。
委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师
委托诉讼代理人：吴成毅，贵州乾锦律师事务所实习律师。
上诉人麻贾河、松桃特驱置业有限公司(以下简称“特驱公司”）因商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麻贾河的委托诉讼代理人付光维、陈友进，上诉人特驱公司的委托诉讼代理人丰栋、吴成毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人麻贾河上诉请求：1、撤销松桃苗族自治县人民法院（2017)黔0628民初464号《民事判决书》；2、依法支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由特驱公司承担。事实和理由：1、一审判决随意调整违约金并适用拆迁安置的标准，类推特驱公司逾期交房行为给麻贾河造成的损失不当。双方约定的逾期交房违约金系双方真实意思表示，双方约定的违约金并不高，不应当对双方约定的逾期违约金进行调整。房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准不适用于本案。2、一审判决以商品房未实际转移交付为由，不认定特驱公司逾期办证的违约事实不当。双方在《商品房买卖合同》中约定，交房时间为2015年10月31日，约定交房后180天办理转移登记。特驱公司交付办理商品房转移登记的有关文书的时间应为2016年4月30日。3、一审程序违法。一审主动调取松府（2011)28号文件及松桃城南片区的两份租房协议，并错误的适用其关于拆迁安置过度费补偿标准，计算本案逾期交付的损失，其行为有违公平原则。
上诉人特驱公司上诉请求：1、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017)黔0628号民初464号民事判决第二项、第三项判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由麻贾河承担。事实和理由：一、一审判决特驱公司先予支付违约金无事实及法律依据。双方签订的《商品房买卖合同》中约定，逾期交房的违约金支付时间为商品房实际交付之日起30日内。截至一审判决之日，双方尚未办理商品房的交房手续，也未达到双方约定的“实际交付房屋”的时间结点，麻贾河要求特驱公司支付逾期交房违约金的约定条件尚未成就。二、原审法院对特驱公司逾期交房以及逾期办证给麻贾河所造成的实际经济损失认定不清，适用法律不当。1、原审法院参照松府发[2011]28号文件第二十三条的规定按增加过渡费的方式计算逾期交房违约金后，又依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条上浮30%计算违约金，实质上是对特驱公司惩罚性赔偿。2、关于逾期交房的违约责任问题，在计算特驱公司逾期交付房屋给麻贾河所造成的损失时，参照松桃南片区房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费每月7元/m2标准作为计算基数，算出初步违约金金额，可在初步违约金金额上上浮但不超过30%计算逾期交房违约金。3、原审法院按增加过渡费的方式计算出的特驱公司逾期交房违约金远远高于麻贾河的实际经济损失。4、特驱公司与麻贾河在《补充协议》第10.3条约定：“双方签订的合同约定的‘已付房价款’是指乙方实际支付给甲方的房款（不包括银行提供的按揭款）和实际已归还给银行的按揭款本金的总和。”，原审法院在计算逾期交房违约金时以合同约定的房屋总价款为基数计算，有悖于双方的约定。
麻贾河向一审法院起诉请求：1.判令特驱公司支付逾期交房违约金74941.00元（暂计算自2017年2月28日）；2.判令特驱公司支付逾期办证违约金（自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向麻贾河支付已付房款的3%计算）；3.本案诉讼费由特驱公司承担。
一审法院认定事实，对2015年7月7日双方签订《商品房买卖合同》约定的建筑面积109.69㎡、总价款为312257.00元的房屋、约定交房时间（2015年10月31日）、逾期未交付房屋的事实，予以确认。对双方有争议的事实和证据，认定如下：
1、对支付逾期交房违约金是否要以“商品房实际交付之日起30日内支付”为条件的认定。涉案《商品房买卖合同》虽约定“逾期交房的违约金支付时间为商品房实际交付之日起30日内。”但特驱置业公司迟迟不能交付约定的商品房，已构成违约，麻贾河请求继续履行《合同》并支付违约金，符合法律规定，予以认定。
2、对逾期交房给麻贾河造成损失的认定。在本案无证据证明特驱置业公司的逾期交付房屋行为给麻贾河造成具体损失金额的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定。由此可知，逾期交付使用房屋给购房者造成的损失可以通过有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准进行确定。本案诉争的商品房属于松桃城南片区，参照该片区房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费每月7元/㎡标准，并同时参照松府发[2011]28号文件第二十三条的规定予以确定租金损失。松府发[2011]28号文件第二十三条的规定：“因房屋征收部门的责任导致延长过渡期的，按照房屋征收协议约定期限自逾期之日增加过渡费，增加标准为逾期不满半年的增加25%；逾期半年不足一年的增加50%；逾期一年不足两年的增加75%；逾期两年不足三年的增加100%；逾期三年以上的，征收人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原过渡费标准基础上增加500%”的规定，计算买受人的因逾期交房造成的租金损失。即自2015年11月1日起至2017年10月31日期间，每月租金为109.69㎡*7元/㎡*（1+75%）=1343.70元；2017年11月1日起至2018年10月31日期间，每月租金为109.69㎡*7元/㎡*（1+100%）=1535.66元；2018年10月31日后，每月租金为109.69㎡*7元/㎡*（1+500%）=4606.98元。
4、对逾期办理房屋产权登记违约时间与违约金计算方法的认定。经查，涉案《合同》第二十二条“房屋登记”中约定“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款3%的违约金；交付后180天办理转移登记”。涉案商品房屋在本案法庭辩论终结前尚未实际转移交付，故麻贾河主张特驱公司逾期办理房屋产权登记的违约事实，不予认定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定。本案中，对麻贾河主张按《合同》第十三条约定出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，特驱置业公司认为过高，请求依法予以调整减少。自2015年11月1日起按《合同》约定“甲方按日向乙方支付已付房款万分之五的违约金”的内容计算至2017年3月1日的违约金为60406.12元，与确认的上述损失金额21499.20元（1365.63元1343.70元/月*16个月），相比双方约定的违约金确属过高。特驱置业公司认为本案《合同》约定的逾期交付房屋违约金过高而提出减少的请求，符合上述法律和司法解释的规定，酌情减少该笔违约金。特驱置业公司应支付麻贾河逾期交付房屋违约金数额为21499.20元×（1+30%）=27948.96元，麻贾河主张的逾期交房违约金中超出此数额部分，不予支持。对麻贾河主张逾期办理房屋产权登记的违约，因涉案商品房未实际交付使用，其主张逾期办证违约金条件未成就，其主张缺乏事实依据，不予支持。判决：一、麻贾河与松桃特驱置业有限公司于2015年7月7日签订的关于松桃县蓼皋镇松江大道第B-5幢4单元3层2号房屋的《商品房买卖合同》合法有效；二、松桃特驱置业有限公司在本判决生效之日起十日内向麻贾河支付逾期交付房屋违约金27948.96元（暂计算至2017年2月28日）；三、2017年3月1日后逾期交付房屋违约金按下列标准按月（不足1个月按1个月）分别计算至实际交房时止（但因买受人的原因导致逾期交付房屋的除外）：2017年3月1日-2017年10月31日期间为1746.81元/月；2017年11月1日-2018年10月31日期间为1996.36元/月；2018年9月23日后为5989.07元/月。四、驳回麻贾河的其他诉讼请求。案件受理费1674.00元，减半收取计837.00元，由麻贾河负担525.00元，松桃特驱置业有限公司负担312.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定《商品房买卖合同》中约定的商品房建筑面积109.69㎡，总价款为312257.00元、约定交房时间2015年10月31日、逾期未交付房屋的事实，予以确认。另查明,麻贾河向特驱公司购买松江希望城B-5幢4单元3层2号房，双方在《商品房买卖合同》中对付款方式、逾期交房责任及转移登记等作了约定，买受人采用贷款方式付款。买受人应向出卖人交付首付房款94257.00元，余款218000.00元以银行按揭支付。对逾期交付责任约定，逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。出卖人承诺于2016年4月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文件，交付给买受人。出卖人不能在约定的期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款3%的违约金。交付房屋后180天内办理转移登记。双方并在该《商品房买卖合同》附件12《补充协议》中约定，双方签订的合同约定的“已付房价款”是指乙方（麻贾河）实际支付给甲方（特驱公司）的房款（不包括银行提供的按揭款）和实际已归还给银行的按揭款本金的总和。麻贾河于2015年7月17日向特驱公司交付购房首付款94257.00元。松江希望城B-5幢房至今未办理工程竣工备案。
本院认为，本案争议的焦点是：1、调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准计算违约金是否得当；2、逾期办证违约事实认定是否得当；3、一审程序是否违法；4、特驱公司主张支付逾期交房违约金的条件是否成就。
关于调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准计算违约金是否得当的问题。特驱公司与麻贾河在《商品房买卖合同》中对逾期交房责任进行了约定，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，双方在《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》中对“已付房价款”作了特别约定，指实际支付给特驱公司的房款（不包括银行提供的按揭款）和实际已归还给银行的按揭款本金的总和，因此，按照合同约定，违约金应以麻贾河支付给特驱公司的房款94257.00元和实际已归还给银行的按揭款本金的总和为基数，按日万分之五计算，从2015年11月1日起至商品房实际交付之日止。特驱公司主张违约金过高，但未提供证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，其主张不能成立。一审按照购房总价款计算违约金与合同约定不符，合同约定“已付房价款”不包括银行提供的按揭款，合同约定以“已付房价款”和实际已归还给银行的按揭款本金的总和按日万分之五计算，并不存在违约金过高，一审以购房总价款312257.00元计算违约金，认为违约金过高而调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费标准计算违约金不当，应予纠正。
关于逾期办证违约事实的认定是否得当的问题。胡蝶与特驱公司在《商品房买卖合同》中约定，交付房屋后180天内办理转移登记，因特驱公司至今未交房，胡蝶主张逾期办证的违约金没有事实依据，一审对逾期办证的事实未认定并无不当。
关于一审程序是否违法的问题。一审法院依职权所调取《松桃县政府松府发[2011]28号文件》及《房屋征收与补偿安置协议书》两份，二审并未使用，也未对当事人的权利造成影响，上诉人主张程序违法不能成立。
特驱公司主张支付逾期交房违约金的条件是否成就的问题。特驱公司不能按照《商品房买卖合同》约定向胡蝶交付商品房已构成违约，应承担违约责任，虽然双方在《商品房买卖合同》中约定了“于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”，此系特驱公司的义务而非权利，特驱公司不能以自己的义务对抗对方的权利，因此，特驱公司主张支付逾期交房违约金的条件未成就，不能成立。
综上所述，麻贾河和特驱公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初464号民事判决；
二、松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日起十日内向麻贾河支付逾期交付房屋违约金（以人民币94257.00元和实际已归还给银行的按揭款本金的总和为基数，按日万分之五计算，从2015年11月1日起至商品房实际交付之日止）。
三、驳回麻贾河的其他诉讼请求。
一审案件受理费837元、二审案件受理费1474元，共计2311元，由上诉人麻贾河负担1500元，松桃特驱置业有限公司负担811元。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一七年八月二十六日
书记员 祖延君