金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0702刑初507号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人姜兰平，女，1971年1月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，家住浙江省温州市瑞安市。因本案于2016年8月4日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人余建平，浙江百畅律师事务所律师。
被告人何全金，男，1964�10月5日出生于福建省漳州市，汉族，小学文化，无业，家住福建省漳州市芗城区。曾因犯非法经营罪于2010年1月5日被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑两年，于2011年9月8日刑满释放。因本案于2016年9月24日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人陈旭斌，浙江创欣律师事务所律师。
被告人何坤水，男，1976年10月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，家住福建省云霄县。因本案于2016年8月3日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人方新元，浙江金哲律师事务所律师。
被告人高镇平，男，1979年7月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，家住福建省漳州市云霄县。因本案于2016年8月3日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人诸葛莹，浙江一剑律师事务所律师。
被告人林炳坤，男，1992年12月7日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，无业，家住福建省平和县。因本案于2016年8月3日被金华市公安局婺城分局监视居住，同年8月22日变更强制措施为取保候审，于2017年7月28日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2017〕503号起诉书指控被告人姜兰平、何全金、何坤水、高镇平、林炳坤犯非法经营罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理�本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员万某出庭支持公诉。被告人姜兰平、何全金、何坤水、高镇平、林炳坤及辩护人余建平、陈旭斌、方新元、诸葛莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：自2015年底开始，被告人姜兰平在未取得成品油经营许可的情况下，租赁场地，成立公司，并从温州、台州等地进购柴油予以批发销售，至案发时，被告人姜兰平共销售柴油600余吨，涉案价值人民币100万元以上。2015年11月份以来，被告人何全金伙同被告人何坤水在未取得成品油经营许可证的情况下，注册龙某坤忆化工有限公司，并聘用被告人林炳坤、高镇平业务员，冒充中石化公司员工经营柴油，至案发时止销售柴油价值人民币40万元以上，其中被告人林炳坤和被告人高镇平销售柴油价值均在人民币5万元以上。
公诉机关针对上述事实提供了相应证据，认为被告人姜兰平、何全金、何坤水、高镇平、林炳坤的行为构成了非法经营罪，其中被告人姜兰平情节特别严重，被告人何全金、何坤水、高镇平、林炳坤系共同犯罪，被告人何全金系累犯，被告人何坤水、高镇平有坦白情节，提请法院依法判处。
被告人姜兰平辩解，其销售的是燃料油不是柴油，涉案的金额中一部分系为他人代为过滤油品金额，指控的事实不客观，其行为不构成犯罪。
辩护人余建平辩护提出：涉案的油品系燃料油不是柴油，从公安机关提供的法律意见也可以看出涉案油品是燃料油，即使柴油也无需办理成品油经营许可证，指控被告人姜兰平的行为构成犯罪没有根据。即使被告人姜兰平行为构成犯罪，�也具有下列从轻或减轻处罚情节：一是涉案金额中部分系被告人为他人代加工油品金额，部分油品实际上也当燃料油经营，这些油品金额均不应认定为涉案金额；二是被告人投入大、利润少、经营时间短，社会危害较小；其家庭负担大，无收入来源且系初犯、偶犯；积极交代事实，有认罪悔罪表现。请求法庭查明事实，依法判决。
被告人何全金辩解：其承认从事了非法经营活动，但其没有与何坤水合伙，也不是何坤水所开公司股东。其实际参与销售柴油只有2次，数量8吨，价值3万多元，指控不实。
辩护人陈旭斌辩护提出：一、对公诉书指控的罪名没有异议，但指控的部分事实不清，认定何全金与何坤水共同销售柴油40万元、合伙开办公司均没有确凿的证据证实，而被告人也未供认所指控的事实。二、被告人何全金身体不好，未参与公司经营管理，在与何坤水共同经销过程中所起作用较小，应认定为从犯。三、被告人何全金认罪态度较好。请求法庭查明事实，对其从轻处罚。
被告人何坤水对起诉书指控的事实和罪名无异议。
辩护人方新元辩护提出：一、林炳坤、高镇平并非由被告人何坤水雇佣，是各自独立从事销售业务，何全金和何坤水只是从中赚取了运输费用。二、对柴油实行许可管理是商务部规章所规定，并不属于国家规定，对本案定性值得商榷。三、若认定被告何坤水某成非法经营罪，其也有如下从轻处罚情节：系初犯，认罪、悔罪，系坦白。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人高镇平对指控的事实和罪名无异议。
辩护人诸葛莹辩护提出：一、被告人高镇平在共同犯罪中作用较小，应认定从犯。从公司注册、油价控制到经营油品的运输及进油都是由被告人何坤水、何全金在操作控制，冒充中石化员工也是公司的决定，被告人高镇平只是参与联系业务，作用较小。二、高镇平属初犯，且犯罪系由于对违法性认识不足所致，主观恶性小；被告人高镇平认罪悔罪，态度诚恳，有坦白情节。综上，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人林炳坤辩解：其只是受雇员工，领取报酬，其联系业务都是以公司的名义进行，所有的业务款项也由何坤水结算。之前并没有接触过柴油，不知道经营柴油的强制性规定，主观上没有犯罪故意；虽持有冒充中石化公司的名片，但其实际上其没使用。综上，其没有犯罪，要求撤销对其指控。
经审理查明，自2015年底起，被告人姜兰平在未取得成品油经营许可的情况下，在金华市婺城区租赁场地，成立公司，并从温州、台州等地进购进“柴油”，并以柴油予以批发销售。至案发时，被告人姜兰平共销售柴油600余吨，涉案价值超过人民币100万元。
2015年11月以来，被告人何全金伙同被告人何坤水在未取得成品油经营许可证的情况下，注册成立龙某坤忆化工有限公司，并雇请被告人林炳坤、高镇平等业务员，冒充中石化公司员工经营柴油。至案发时止，被告人何全金、何坤水共销售柴油价值人民币超过人民币40万元，其中被告人林炳坤、高镇平销售柴油价值均超过人民币5万元。
公安机关从姜兰平、林炳坤、何坤水等人处查获所销售�部分油品，经浙江科正石油产品质量检测有限公司检测，硫含量等指标不符合柴油标准要求。
2016年8月3日，被告人林炳坤、何坤水、高镇平被抓获归案，被告人何坤水、高镇平归案后如实供述了涉案事实。8月4日，被告人姜兰平被抓获归案。9月24日，被告人何全金被抓获归案。被告人何坤水、高镇平归案后如实供述了涉案事实。
上述事实，有证人华某、赵某、陆某1、龚某、陆某2、金某、郑某1、郑某2、徐某1、叶某、廖某、徐某2、郑某3、王某、庄某、姜某、阚某、宋某、朱某、白某、张某、郭某、魏某、宁某的证言，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、账单、名片，接受证据清单、送货验收单、收款收据、股权分配协议、坤忆化工有限公司营业执照、笔记本，现场检测报告书，分析报告，鉴�意见通知书，辨认笔录及照片，被告人姜兰平、何全金、何坤水、高镇平、林炳坤的相关供述与辩解，刑事判决书，户籍信息，归案经过等证据证实。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要求，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
针对被告人姜兰平及其辩护人所提被告人实际经营的是燃料油及涉案金额中部分系代加工油品的辩解和辩护意见，经查，涉案柴油销售凭证均记载被告人所销售的油品为柴油，证人证实被告人销售时亦都以柴油名义进行销售，且被告人在侦查及起诉阶段均供认自己在经营柴油，也没有提及为他人代加工油品的事实，被告人庭审中的辩解与其之前的供述相矛盾，未作出合理解释，为他人代加工油品事实也没有相关证据证明，上述辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
针对被告人何全金及其辩护人提出何全金没有与何坤水合伙开办公司，且所参与非法经营的数额只有3万余元的辩解和辩护意见，经查，被告人何全金与何坤水以被告人何坤水名义在龙某清册的龙某坤忆化工有限公司合伙经营的事实，有书面协议、被告人何坤水、高镇平、林炳坤的相关供述证实。辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
针对被告人林炳坤所提其未冒充中石化名义从事销售活动的辩解，经查，证人姜某、阚某均证实被告人林炳坤以中石化的名义推销柴油，且被告人林炳坤在公安侦查阶段对该情节供认不讳，其辩解没有根据，不予采纳。
本院认为，被告人姜兰平、何全金、何坤水、高镇平、林炳坤在未取得成品油经营许可的情况下，非法经营柴油，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人何全金、何坤水、高镇平、林炳坤系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。针对被告人姜兰平辩护人提出即使经营柴油也无需办理经营许可，从而不构成非法经营的辩护意见，本院认为，根据国务院《确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，石油成品油属于行政许可经营范围，柴油属于石油成品油一类，未经许可经营柴油，构成非法经营，上述辩护意见没有根据，不予采纳。针对被告人何全金、高镇平辩护人分别提出两被告人属从犯的辩护意见，本院认为，两被告人均积极实施非法销售行为，按约获取销售利润，在共同犯罪中所起的作用不属次要或辅助作用，不属从犯，该辩护意见不予采纳。被告人何全金曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系�犯，依法应当从重处罚。被告人何坤水、高镇平归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，采纳辩护人相关辩护意见；被告人何全金有一定认罪态度，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人姜兰平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2022年6月3日止）。
二、被告人何全金犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月24日起至2020年12月23日止）。
三、被告人何坤水犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月。并处罚金人民币四万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2020年5月2日止）。
四、被告人高镇平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，�押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2017年12月2日止）。
五、被告人林炳坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月并处罚金人民币一万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2018年11月27日止）。
六、扣押的赃物予以没收；追缴被告人违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷少华
人民陪�员陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一七年十一月三日
代书 记员 郭晨雨