浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙05刑终117号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗磊，曾用名罗垒，男，1978年7月19日出生，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。2015年11月22日因本案被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人汤卫松，浙江正同律师事务所律师。
原审被告人韩金留，男，1971年3月11日出生，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。2015年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被监视居住（指定居所），同年9月11日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人资小勇，男，1986年10月3日出生，汉族，初中文化，农民，住耒阳市。2015年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被监视居住（指定居所），同年9月11日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人朱银娣，女，1978年2月19日出生，汉族，初中文化，农民，住罗定市。2015年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被监视居住（指定居所），同年9月15日被逮捕，2017年5月25日被取保候审。现于居住地候审。
原审被告人黄春桃，女，1971年8月20日出生，汉族，初中文化，农民，住罗定市。2015年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月21日被监视居住（指定居所），同年9月15日被逮捕，2017年5月25日被取保候审。现于居住地候审。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人罗磊、韩金留、资小勇犯生产、销售有毒、有害食品罪、生产假药罪、原审被告人朱银娣、黄春桃犯生产假药罪一案，于2017年3月9日作出（2016）浙0502刑初1078号刑事判决。原审被告人罗磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派检察员屠某、董某1出庭履行职务，上诉人罗磊及其辩护人汤卫松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）生产、销售有毒、有害食品的事实
2013年9月至2015年7月期间，被告人罗磊结伙他人并雇佣被告人韩金留、资小勇等人，在广东省广州市白云区夏茅镇兵房街7431号兵工厂一仓库内，按被告人韩金留拌粉、被告人资小勇填充等分工，在生产过程中掺入有毒、有害的非食品原料，生产了绿色减肥胶囊等产品。被告人罗磊在2014年10月至2015年3月期间，多次将该绿色减肥胶囊销售给林某1（另案处理），销售金额达人民币10万余元。经检验，绿色减肥胶囊中含有禁止添加的西布曲某成分。
2015年7月14日，公安机关在该窝点当场查扣了未出售的珍珠美白减肥胶囊464瓶13920粒、巴西减肥咖啡6496盒77952包、菠萝极速减肥冲剂3083盒61660包、珍珠美白排毒瘦身胶囊1449盒、俏妹牌减肥胶囊840瓶25200粒、ATOUCHELEGANCE瓶装胶囊130瓶3900粒、Slimmingcapsules瓶装/盒装胶囊53600粒、轻姿美珍珠美白轻松减肥胶囊198瓶5940粒、COFFEE袋装咖啡89217袋、减肥优果67806袋、减肥排毒养颜冲剂5671袋、7daysherbalslim1400袋8400粒、降脂减肥丸11495板114950粒、腾达生物袋装胶囊480袋2880粒、减肥排毒养颜胶囊板装/袋装160490粒、天天轻蓝色胶囊7293板58344粒、BOLTPLUS胶囊4845板9690粒、纤尔秀350盒7000粒以及无外包装的胶囊、片剂约186万余粒等。经检验，上述产品含有禁止添加的西布曲某、酚酞、他达拉非等成分。
（二）生产假药的事实
2013年9月至2015年7月期间，被告人罗磊结伙他人并雇佣被告人韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃等人，在广东省广州市白云区夏茅镇兵房街7431号兵工厂一仓库内，使用淀粉、葡萄糖、不明成分“A料”、“C料”等原料，由被告人韩金留配料拌粉、被告人资小勇灌装胶囊、被告人朱银娣、黄春桃等包装，生产了痛风灵等大量假药。2015年7月14日公安机关在该窝点当场查扣了痛风灵3415瓶122940粒、浓缩坐骨神经痛丸60瓶3600粒、浓缩坐骨神经痛丸特效疗痛灵612瓶36720粒、日本塔牌坐骨神经痛丸744瓶44640粒、无标签坐骨痛丸22221瓶1333260粒、风尅星31瓶930粒、滅湿痛5016瓶250800粒、特效骨络灵40瓶1200粒、經痛靈5533板55330粒、风湿定1184瓶23680粒、澳美鼻炎灵27840粒等药品，上述药品经湖州市食品药品监督管理局认定均系假药。
另查明，公安机关在该窝点还扣押了各类空胶囊壳1000万余粒、红色空心胶囊壳13.42千克、白色不明药粉197.32千克、不明药粉169.96千克、“柴苏粉”29.53千克、“复方药粉”1261.8千克、咖啡色不明药粉323.57千克、“绿茶淀粉”327.51千克、“葡萄糖”778.35千克、“散装速溶咖啡粉”20.55千克、“食用玉米淀粉”1012.32千克、“小茴粉”18.35千克、“硬脂酸镁”16千克、“抗结剂”3.34千克、“丹参粉”18.99千克、“植脂末”88.88千克、“大黄”230.26千克、“泄叶粉”18千克、银色袋装“西地那非”24千克、600#粉25千克、“硬镁”0.34千克、“黑氧化铁”0.5千克、“马来酸氯苯那敏粉”25千克、“素丸要磨粉”18千克、“麦芽糊精”25千克、“甘草”96.83千克、“微丸粉”40千克、“淮山粉”167.77千克、“消炎痛”97.59千克、“糊精”25千克、蓝色桶装“西布曲某”75.39千克、“吲哚美辛”7桶（25千克/桶）、“羟甲基纤维素钠”9.2千克、19#粉25千克、20#粉25千克、21#粉20.3千克、22#粉23.42千克、23#粉25千克、24#粉25千克、制药设备7件套等物品。
原判认定上述事实所采信的证据有：证人许某1、谭某、董某2、谢某、孙某、董某3、庞某、韩某、林某1、林某2、方某、许某2的证言，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录及照片，扣押物品清单及照片，假药认定证明、检测报告，银行账户明细，情况说明，人口信息，抓获经过，被告人罗磊、韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃的供述等。
原审认为被告人罗磊的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且有其他严重情节，被告人韩金留、资小勇的行为均已构成生产有毒、有害食品罪，被告人罗磊、韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃的行为均已构成生产假药罪，且有其他严重情节。被告人罗磊在生产、销售有毒、有害食品和生产假药的共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韩金留、资小勇在生产有毒、有害食品共同犯罪中起次要作用，是从犯，被告人韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃在生产假药的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻、减轻处罚；被告人罗磊、韩金留、朱银娣、黄春桃到案后能如实供述自己生产假药的罪行并自愿认罪，被告人韩金留、资小勇能如实供述自己生产有毒、有害食品的罪行并自愿认罪，依法均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人罗磊以生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元，以生产假药罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；对被告人韩金留以生产有毒、有害食品罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元，以生产假药罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；对被告人资小勇以生产有毒、有害食品罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元，以生产假药罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；对被告人朱银娣以生产假药罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；对被告人黄春桃以生产假药罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人罗磊退缴违法所得人民币十万元，上缴国库；涉案的假药及有毒、有害食品依法予以没收销毁，扣押在案的物品依法予以没收销毁，由扣押机关处理。
上诉人罗磊上诉称：1、其销售给林某1的减肥胶囊金额不足十万元；2、其行为应按生产、销售假药罪一罪定罪处罚；3、其行为不具有生产、销售有毒、有害食品罪和生产假药罪的其他严重情节；4、其在生产、销售有毒、有害食品的共同犯罪中并非主犯；5、原判量刑过重，请求改判。
辩护人支持其上诉意见，同时提出：1、原判认定罗磊所犯两罪事实认定不清，证据不足，且均不构成其他严重情节；2、侦查机关对涉案物证的取证、扣押过程未严格按照相关规定进行，相关证据不能作为定案依据；3、原判认定假药数量有误，扣押的无标签坐骨痛丸1333260粒不能认定为假药，珍珠美白排毒瘦身胶囊、COFFEE袋装咖啡、7daysherbalslim、腾达生物袋装胶囊、减肥排毒养颜胶囊板装/袋装、天天轻蓝色胶囊、BOLTPLUS胶囊、浓缩坐骨神经痛丸、浓缩坐骨神经痛丸特效疗痛灵、风尅星、特效骨络灵胶囊、经痛灵胶囊、风湿定、奥美鼻炎灵胶囊存在疑点，不应认定为罗磊生产的假药；4、罗磊系受他人雇佣，场地租赁、原料采购等均非其所为，不应认定为主犯。
出庭履行职务的检察人员认为：1、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；2、罗磊在保健食品中添加明确禁止添加的西布曲某等物质并予以销售的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；3、罗磊在共同犯罪中所起作用较大，应认定为主犯；4、扣押物品清单虽存在瑕疵，但有侦查机关出具的情况说明、现场勘验检查笔录、上诉人及原审被告人的供述等证据足以认定侦查机关从该窝点扣押涉案药品及食品的事实，不应排除；5、无标签坐骨痛丸虽无外包装，但不能改变其内含物是假药的实质；6、辩护人提出珍珠美白排毒瘦身胶囊、COFFEE袋装咖啡、7daysherbalslim、腾达生物袋装胶囊、减肥排毒养颜胶囊板装/袋装、天天轻蓝色胶囊、BOLTPLUS胶囊等8种有毒、有害食品上诉人未生产或未见过，该辩解的合理性无法得到排除，应予扣除，但不影响对上诉人的定罪量刑，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人罗磊生产、销售有毒、有害食品、原审被告人韩金留、资小勇生产有毒、有害食品，上诉人罗磊、原审被告人韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃生产假药的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人罗磊在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人韩金留、资小勇在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪；上诉人罗磊、原审被告人韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃生产假药，有其他严重情节，其行为均已构成生产假药罪。原审定罪及适用法律正确。关于上诉人的辩解和辩护人的辩护意见，审理认为：1、证人林某1、方某等的证言、银行转账明细、上诉人罗磊在侦查阶段的供述等证据证实，上诉人罗磊销售给林某1有毒、有害食品金额达10万余元的事实，上诉人罗磊的该辩解与查明的事实不符，不予采纳。2、上诉人罗磊在侦查阶段供称公安机关查扣的无标签坐骨痛丸133万余粒实际是日本塔牌坐骨神经痛丸，成分一致，因标签缺货未及时张贴，湖州市食品药品监督管理局出具的假药认定证明证实日本塔牌坐骨神经痛丸是假药，故该无标签坐骨痛丸应计入假药数量，辩护人提出的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。3、侦查机关出具的情况说明证实相关扣押经过，且有上诉人的供述、现场勘验检查笔录及照片等证据予以印证，足以采信，辩护人提出该扣押清单不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳。4、上诉人罗磊在侦查阶段供称生产、包装过浓缩坐骨神经痛丸、浓缩坐骨神经痛丸特效疗痛灵、风尅星、特效骨络灵胶囊、经痛灵胶囊、风湿定、奥美鼻炎灵胶囊，该事实有原审被告人韩金留、黄春桃等人的供述予以印证，足以证实，辩护人提出上述假药不应认定的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。5、上诉人罗磊在生产、销售的保健食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪，其又生产假药，构成生产假药罪，依法应以生产、销售有毒、有害食品罪和生产假药罪数罪并罚。根据上诉人罗磊生产、销售有毒、有害食品的金额、数量，依法应认定为“有其他严重情节”，根据其生产假药的时间、品种、数量，依法应认定为“有其他严重情节”，上诉人及辩护人提出无其他严重情节的辩解及辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。6、上诉人罗磊在该有毒、有害食品及假药生产点负责招工、分工、管理等，根据其在共同犯罪中所起的地位、作用，依法应认定主犯，上诉人及辩护人提出上诉人系从犯的意见，不予采纳。7、上诉人罗磊提出未生产、销售过珍珠美白排毒瘦身胶囊、COFFEE袋装咖啡、7daysherbalslim、腾达生物袋装胶囊、减肥排毒养颜胶囊板装/袋装、天天轻蓝色胶囊、BOLTPLUS胶囊的辩解，经查，本案认定上述事实的证据不足，本院予以扣除，但根据上诉人罗磊及原审被告人韩金留、资小勇、朱银娣、黄春桃犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，原判所处量刑适当，上诉人提出原判量刑过重，请求改判的意见，理由不足，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 敏
审 判 员 赵 芳
代理审判员 许金荣
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 陈 蓉