黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑08刑终46号
原公诉机关黑龙江省桦川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，住黑龙江省双城市。因本案于2015年3月19日被桦川县人民检察院刑事拘留，同年4月2日被佳木斯市人民检察院批准逮捕。
辩护人赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。
黑龙江省桦川县人民法院审理桦川县人民检察院指控原审被告人苏某某犯私分国有资产罪一案，于2016年3月31日作出（2015）桦川刑初字第63号刑�判决，判后被告人苏某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院代理检察员斗超出庭履行职务，上诉人苏某某、辩护人赵国新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年3月，中储粮黑龙江分公司双城直属库领导班子成员刘某某、王某某、被告人苏某某、付某某、徐某某、钟某某在一次例行班子会议上，主任刘某某提出并研究决定补发班子成员及财务科长钟某某2011年至2013年的绩效工资。会后，财务部门将补发的绩效工资于2014年4月1日通过网上银行直接支付到刘某某、王某某、苏某某等六人的银行卡上，共补人民币269800元，其中苏某某得款55785元。
经查，苏某某伙同他人违反中储粮黑龙江分公司关于薪酬管理的规定，在分公司�批准该直属库实行绩效工资结构的情况下，私自补发绩效工资。当年中储粮黑龙江分公司双城直属库核定工资总额为1004万元，而双城直属库实际发放1355万元，补发的绩效工资超出核定工资总额。
上述事实，有经过举证、质证的被告人苏某某供述；证人刘某某、王某某、徐某某、钟某某、付某某等证言；中储粮黑龙江分公司关于直属单位班子薪酬管理有关事宜的通知、关于同意双城直属库工资分配方案的批复、双城直属库拟调整工资测算明细表、双城直属库职工绩效工资发放的说明、关于双城直属库工资情况的说明、中储粮双城直属库工资总额情况说明、中储粮总公司黑龙江分公司文件关于下达直属单位2014年度工资总额计划的通知；记账凭证、收据、工资单、月份开支明细表、中国工商银行网上电子银行回单；黑龙江中储粮双�直属库营业执照、组织机构代码证、税务登记证；中储粮黑龙江分公司党组文件、黑龙江中储粮双城直属库文件、苏某某任职说明、证明；黑龙江中储粮双城直属库情况说明；黑龙江中储粮双城直属库证明；中储粮黑龙江分公司说明；到案经过；户籍证明和政审证明；等证据证实。
被告人苏某某及其辩护人对公诉机关提供的刘某某、付某某、王某某、徐某某、钟某某五人证人证言及被告人苏某某供述等证据的客观性、合法性均有异议。对中储粮双城直属库工资总额情况说明的证据的客观性有异议。对黑龙江中储粮双城直属库情况说明及证明、中储粮黑龙江公公司说明等证据的客观性、合法性、关联性均有异议。
一审时辩护人举证：1、黑龙江中储粮双城直属库2013年度、2014年度工资表；2、2011年�、2013年度、2014年度审计报告和2012年资产负债表及损益表；3、双城直属库关于调整绩效工资的决议；4、黑龙江中储粮双城直属库证明一份。原审法院认为，上述证据，经庭审质证，与案件事实不符且无关联性，并没有其他证据相佐证，不予确认。
原审时经辩护人申请，通知证人徐某某、钟某某、王某某到庭作证，所证实内容与侦查机关提供笔录内容一致。
原审法院认为，黑龙江中储粮双城直属库系国有企业，该单位违反国家规定，领导班子集体决策以发绩效工资的名义将国有资产人民币269800元集体私分给了刘某某、王某某、付某某、徐某某、钟某某和被告人苏某某，数额较大。被告人苏某某作为该单位实施上述犯罪的其他责任人员，其行为已构成私分国有资产罪，公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。本案系共同犯罪，苏某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。苏某某及其辩护人认为苏某某主观没有故意、国有粮库有权发放绩效工资、苏某某没有参加会议研究，其行为不构成犯罪等观点因与本院确认的犯罪事实不符，故对被告人及其辩护人的辩护意见不予支持。鉴于被告人有从犯的法定免予处罚情节、有全部退缴赃款的酌定从轻处罚情节，故对其免予处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：被告人苏某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人苏某某不服，以一审判决认定事实、适用法律错误为由提起上诉。被告人苏某某及其辩护人认为：1、中储粮黑龙江分公司在本案中共出具了五份书证，涉及到绩效工资的四份书证中，没有一份能够证明黑龙江分公司曾明令禁止双城直属库不允许实行绩效工资结构，因此，一审法院认定“在分公司未批准该直属库实行绩效工资结构的情况下，私自补发绩效工资”与事实不符。一审开庭时徐某某、钟某某、王某某三人出庭作证，王某某证实自己没有参加会议，徐某某推测参加会议，对证人推某某证言不能作为定案依据，钟某某虽然证实参加会议，但对参加会议的具体时间与自己笔录中矛盾，存在疑点，也不应作为定案依据。2、本案中假设双城直属库违反了黑龙江分公司［2010］6号文件规定，也不等同于违反国家规定，原审判决认定双城直属库违反国家规定将国有资产私分没有法律依据。上诉人被动接受效益工资，既不是实施犯罪者，也没起较大作用，不属于直接责任人员，更谈不到是次要或辅助作用。故请求二审法院在查明事实的情况下，改判苏某某无罪。
检察机关出庭意见为：驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人及其辩护人向法庭举证中储粮分公司中储粮［黑］128号文件《关于直属企业领导班子成员薪酬发放有关事项的通知》，即从2015年4月1日起，黑龙江直属库领导班子成员工资由分公司核定，中层及以下员工薪酬由直属企业自行研究分配，分配方案经职工代表大会或全体职工大会讨论通过后执行，并报告分公司备案。此规定证明在2015年4月1日前直属库领导班子成员的薪酬由企业自主决定，不需分公司核定。在此之前分公司对领导班子成员及员工是否发放绩效工资、如何发放绩效工资没有具体明确的规定，因此双城库给班子成员补发绩效工资未违反分公司薪酬管理规定。
公诉机关�证认为，现有的新文件不能证实之前没有相关规定，而且这份文件只是对6号文件的补充规定。
二审期间，公诉机关向法庭出示如下新证据：
1、苏某某工资卡存取凭条，2014年4月1日涉案5万余元入帐，卡内余额为8万余元。8月1日其给韩桂秋转帐3.6万元，卡内数额由10万余元变成7万多，证实其不可能在打款时没有注意到款项的变化，与之前苏某某供述其不知道5万元入账相矛盾。
上诉人苏某某及其辩护人质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但苏某某是否知道其工资卡数额变动与本案是否构成犯罪没有关联，且该卡一直在上诉人苏某某妻子的手里，公诉机关也没有证据证明工资卡变动系苏某某本人操作，不能证明苏某某有犯罪的主观故意。
2、桦川县公安局提供的苏某某的体检证明，证明侦查机关没有对其刑讯逼供。
上诉人苏某某及其辩护人质证认为，苏某某确实遭受过刑讯逼供，从这份证据上看不出苏某某进看守所和出看守所期间的提审记录，2015年4月3日在侦查机关讯问时曾提到耳朵伤情情况，其进入看守所没有这个伤情，因此，不排除刑讯逼供的可能性。
3、2015年5月22日对苏某某的讯问笔录及同步录音录像，证实苏某某对其行为进行了有罪供述。
上诉人苏某某及其辩护人质证认为，该笔录及同步录音录像是在对苏某某刑讯逼供之后制作的，同步录像的时间是5月22日，长达20分钟，但是卷宗内5月22日笔录只有一页半纸的内容，缺失很多，对苏某某是否有犯罪故意，没有如实记录，而且通过录像可以证实苏某某最初对双城库是否召开会议、召开的时间、其是否表示同意都是记不清的，后来是在侦查人员引供、诱供、提示的情况下做出的有罪供述，在签笔录时办案人对苏某某有一个明确的指示行为，指示苏某某“就这么签”，所以不是苏某某真实意思表示，侦查机关采用非正常侦查手段，存在引诱、诱供行为，该份笔录及同步录音录像不能作为苏某某有犯罪故意的证据。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定事实的证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互认证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，黑龙江中储粮双城直属库系国有企业，企业资产系国有资产，而该单位领导班子以集体决策的名义将国有资产用发绩效工资的形式私分给了刘某某、苏某某等六人，共计269800元，数额较大。苏某某作为该单位的领导班子成员，参加了该决策会议，实际分得了资产，属其他直接责任人员，其行为构成私分国有资产罪。原审认定事实清楚，定性准确。上诉人苏某某及其辩护人辩称中储粮黑龙江分公司没有明令禁止双城直属库不允许实行绩效工资结构，因此，一审法院认定“在分公司未批准该直属库实行绩效工资结构的情况下，私自补发绩效工资”与事实不符的辩解意见，经查，中储粮黑龙江分公司虽未明令禁止双城直属库不允许实行绩效工资结构，不代表双城直属库就可以实行绩效工资结构，中储粮系国有企业，其资产系国有资产，任何单位、集体或个人均不得以任何名义私分，故对该辩解意见不予采纳。上诉人苏某某及其辩护人辩称苏某某没有参加会议的辩解意见，经查与事实不符，故对该辩解意见不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。量刑上，原审法院鉴于被告人有从犯的法定免予处罚情节、有全部退缴赃款的酌定从轻处罚情节，故对其免予处罚，亦无不当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 嵩
审判员 潘晓霜
审判员 丁思竹
二〇一六年七月十九日
书记员 赵 璐