江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0407号
上诉人（原审原告）王学新，男，1970年1月18日生，汉族。
委托代理人蒋冬，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江阴市振澄工业劳务工程服务部。
法定代表人刘湘甫，该公司总经理。
委托代理人杨莉萍，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司。
负责人谢桃根，该公司总经理。
委托代理人郁文，该公司职员。
被上诉人（原审被告）邱国兴，男，1964年3月21日生，汉族。
上诉人王学新因与被上诉人江阴市振澄工业劳务工程服务部（以下简称振澄服务部）、上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司（以下简称振华江阴分公司）、邱国兴劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄民初字第1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王学新19**年10月受雇于邱国兴后即在邱国兴施工队从事电焊工，工作地点一直在振华江阴分公司内。2011年11月1日，振澄服务部（甲方）与王学新（乙方）签订了劳动合同，合同约定：期限自2011年11月1日至2014年11月1日止；合同履行地为振华江阴分公司内；乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。王学新提供劳动至2012年9月底。邱国兴按其与王学新约定的工资标准付清了王学新工作期间的工资。邱国兴从2005年3月21日起一直挂靠在振澄服务部名下，以该服务部名义向振华江阴分公司承接起重机械工程业务。邱国兴挂靠振澄服务部期间，振华江阴分公司与振澄服务部每年签订承包合同，约定由振澄服务部承包振华江阴分公司在江阴三号基地的劳务工程。邱国兴和振澄服务部约定分类签订的每份加工合同的报酬由振华江阴分公司结算给振澄服务部，振澄服务部收到报酬后，扣除邱国兴应交纳的19%税费及其他各项费用后再交给邱国兴，邱国兴再按其与工人的约定将报酬支付给他施工队的工人。除上述承包合同外，由邱国兴施工队负责施工的每一项工程项目都由邱国兴以振澄服务部的名义与振华江阴分公司另行签订加工合同。
对于邱国兴施工队每位工人的出勤，施工队和振华江阴分公司都进行记录：一方面由施工队带班长根据工人的实际出勤情况手工记录，每月汇总给邱国兴，邱国兴据此结算工人工资；另一方面振华江阴分公司为每位工人办理出入证，工人进出振华江阴分公司须在门卫刷卡，振华江阴分公司根据刷卡记录发放饭贴和津贴。出入证上除了载明“上海振华重工（集团）股份有限公司江阴分公司出入证”的字样外，还载明了工人姓名、工种，并在下方注明了“江阴振澄工业劳务工程服务部邱国兴施工队”。邱国兴对工人出勤的时间未作规定，有业务就要做。邱国兴对施工队工人的工资按计时工资和承包工资相结合的方式进行结算。具体结算方法如下：计时工资由邱国兴与工人约定日工资标准，然后根据工人的出勤情况结算。工人的出勤情况分为白天工时和加班工时，统计时分别记载八小时内的出勤天数和八小时以外的加班小时数，并载入年度工资表；如果工人承包劳务则按具体承包价格结算承包工资。工资由邱国兴与工人一年结算一次，于每年春节放假前结算，平时每月10日和20日发放生活费，生活费的金额则根据工人的生活要求确定。发放的生活费在年终结算时从工资总额中扣除。王学新的计时工资标准为：每天以八小时作为计量单位，2010年90元／天，2011年90元／天，2012年110元／天。
振澄服务部自2010年7月起逐步为邱国兴施工队的工人缴纳社会保险。至2012年12月份为止缴纳的用人单位应承担的社会保险费的资金来源是：振华江阴分公司补贴一部分，剩余部分由施工队承担。振华江阴分公司补贴的部分是通过与振澄服务部签订调试承包工程合同，以承包价款的名义支付给振澄服务部的。振澄服务部从2011年11月起为王学新缴纳社会保险费。
2012年6月，王学新等42名邱国兴施工队的工人以振澄服务部和振华江阴分公司为被申请人向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，就加班工资、未休年假的折算工资、解除劳动合同产生的赔偿金、2012年1月以后的工资，补交社会保险费等提出了权益主张。因该仲裁委员会逾期未裁决。王学新等人遂以振澄服务部、振华江阴分公司为被告诉至原审法院，原审法院通知邱国兴以共同被告的身份一并参加诉讼。王学新在一审时提出如下请求：1、支付其2010年6月21日至2012年5月31日平时超时加班工资21520元，双休日加班工资75600元，法定假加班工资9680元；2、支付年休假工资9724.80元；3、解除劳动合同，支付其经济补偿金40602.96元；4、补交自1997年10月至实际补交之日止的社保金；5、支付自2012年1月至法院判决生效之日止的未发工资；6、振华江阴分公司赔偿未签订劳动合同的二倍工资差额37219.38元（计算11个月，从振澄服务部和王学新签订劳动合同的开始时间往前推11个月）；7、三名被告承担连带赔偿责任。审理中，王学新变更加班加点工资的起算时间为2010年6月1日。
以上事实，有王学新提供的协议、授权委托书、各类通知文件、出入证、银行交易清单、仲裁决定书、劳动合同、考勤汇总表，振澄服务部提供的劳动合同、考勤表及汇总表、2011年、2012年邱国兴施工队工资表、与邱国兴签订的协议书、与振华江阴分公司签订的协议书、上海振华重工（集团）股份有限公司制订的《施工队人员缴纳社会保险补贴办法》、调试承包工程合同、江阴基地社会保险报销清单、结算合同、承揽合同、审批单、振华江阴分公司提供的协议书、承揽合同、施工通知单、钢结构工程制作结算表、款项支付清单及审批单、增值税发票、仲裁委员会的庭审笔录及当事人的陈述等在卷佐证。
原审中，王学新和邱国兴、振澄服务部对双方统计的王学新从2010年6月至2012年5月的出勤数据，除对画钩的是否应当统计为8小时出勤数的意见不一外，对统计数据的准确性均无异议。对于考勤明细表中画钩而不用具体的小时数来表示出勤的记录，王学新解释说打钩包括以下几种情况：1、工人出勤了但是邱国兴没有活给工人干，但是工人是到工作场地去的，2、有的工人另外包活干，包活干的出勤就打钩。振澄服务部和邱国兴均主张打钩部分不应作为出勤统计，理由是：1、如果工人包活干的话会另外结算承包工资，2、尽管在工作场地但不干活不应当记出勤。邱国兴年终结算工资时没有将打钩部分计入出勤时间。原审诉讼中，王学新要求解除与振澄服务部的劳动关系，并要求振澄服务部支付经济补偿金。理由是：1、没有按月支付工资，2、签订的劳动合同违反劳动法的强制性规定，因为约定按照最低工资标准计算加班工资，这个合同本身也与他们实际的工作、工资的发放相矛盾的，存在规避法律的行为。
原审法院审理后认为，一、关于原审三名被告之间的法律关系。振澄服务部与邱国兴之间是被挂靠与挂靠的关系。振澄服务部与邱国兴均陈述是挂靠关系，故邱国兴从形式上是代表振澄服务部的，与振澄服务部是委托或代理关系，而实质是挂靠经营关系，其施工队挂靠在振澄服务部名义下对外承包业务。振澄服务部与振华江阴分公司是劳务外包关系。理由如下：两者签订的是承包合同，虽然生产设备和工具主要由振华江阴分公司提供，但主要由施工队以受让或租赁的方式有偿使用，并自行负责维修。合同的其他内容均符合承包合同的特征，故王学新关于振澄服务部和振华江阴分公司是劳务派遣关系的主张无事实和法律依据，不予采信。本案中，振澄服务部与王学新签订了劳动合同，并约定合同期限自2011年11月1日起，故应当认定振澄服务部与王学新从2011年11月1日起建立了劳动关系。王学新关于被迫所签、劳动合同无效的主张无事实依据，亦不予采信。王学新关于与振华江阴分公司存在劳动关系的主张无事实依据，依法不予采纳。二、关于王学新主张克扣加班加点工资和拖欠工资的问题。本案中，振澄服务部于2011年11月1日起与王学新建立了劳动关系，故王学新要求振澄服务部支付2010年6月至2011年10月的加班加点工资诉请无事实依据，不予支持。关于2011年11月至2012年5月的加班加点工资，首先，虽然王学新与振澄服务部有劳动关系，但王学新的劳动报酬仍与以前一样，与邱国兴约定，由邱国兴负责结算和支付，这种劳动报酬的结算与支付方式从王学新加入邱国兴施工队一直延续至王学新停止提供劳动。其次，根据王学新从2011年11月至2012年5月的出勤情况，按同期最低工资标准进行测算，王学新获得的工资标准含加班工资在内也不低于同期的最低工资标准。由于振澄服务部与王学新签订的劳动合同上约定了不低于最低工资标准的劳动报酬标准和加班工资按当地最低工资标准执行的内容，故王学新关于按其所有收入的月平均金额作为加班加点工资的计算基数的要求无事实依据，不予支持。因振华江阴分公司无支付王学新工资的法定义务，故王学新要求振华江阴分公司支付加班加点工资无事实依据，不予支持。因此，王学新关于克扣加班加点工资的诉请无事实依据，依法不予支持。按照法律规定，由于劳动者本人的原因中止劳动合同的，用人单位可以不支付中止期间的工资。本案中，邱国兴已按与王学新的约定付清2012年度至王学新停止提供劳动前的工资。在2012年6月，包括王学新在内的一批42名邱国兴施工队的工人提起劳动仲裁，请求中包括解除劳动合同，故对邱国兴关于因包括王学新在内的一批劳动者提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，所以他从2012年下半年起不再承接业务，只是把前面没有完成的任务收尾的主张予以采信。故王学新主张停止提供劳动后的工资无事实和法律依据，不予支持。三、关于经济补偿金的问题。王学新与振华江阴分公司不存在劳动关系，故不存在由该分公司支付经济补偿金的情形。至于振澄服务部，因为邱国兴按照其与王学新的约定结算和支付王学新工资一直持续多年，王学新关于劳动合同约定违法的主张也不属于劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以单方解除的理由，故王学新提出解除劳动关系的理由不符合因用人单位存在违法情形导致劳动者单方解除劳动合同的情形。故应当认定是王学新单方解除劳动合同，且振澄服务部不存在违法的情形。诉讼中，振澄服务部同意与王学新解除劳动合同，法院予以准许。因此，振澄服务部无需支付王学新解除劳动关系的经济补偿金。四、关于二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，王学新与振华江阴分公司不存在劳动关系，故王学新要求振华江阴分公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张无事实依据，依法不予支持。五、关于年休假和社会保险费的诉请，因不属于法院审理劳动争议案件的范围，本案不予理涉。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《江苏省工资支付条例》第二十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回王学新的诉讼请求。
上诉人王学新不服原审判决，向本院提起上诉称，其与振澄服务部于2011年11月1日签订的劳动合同并未约定工资不低于最低工资标准，也没有约定加班工资的基数为当地的最低工资标准，原审判决以最低工资标准测算其主张的加班工资是否成立缺乏事实依据，原审判决根据测算的情况驳回其关于加班工资的主张也是错误的。王学新的工资从未按月结清，虽然其可以借支生活费，但是工资的结算要延到年终进行，该工资的发放方式虽然存续多年，但是违反了法律的规定，属于拖欠工资的行为，因此王学新可以对方克扣加班工资及拖欠工资为由解除劳动合同并提出经济补偿金的主张，请求二审法院改判支持其原审时诉讼请求的第一项、第三项和第六项，支持其关于加班工资、经济补偿金及二倍工资差额的请求，振华江阴分公司是用工单位，应当支付上述款项，振澄服务部系用人单位，在劳动合同的期限内承担连带责任，邱国兴无需承担责任。
被上诉人振澄服务部答辩称，邱国兴所在的施工队有其约定俗成的薪酬计算方法，工人拿到的报酬肯定高于最低工资标准，因此其服务部不存在拖欠、克扣工资的情形，也不需要向王学新支付经济补偿金，王学新向振华江阴分公司追究二倍工资并且要求其服务部承担连带责任，但是连带一说没有法律依据。
被上诉人振华江阴分公司答辩称，其与振澄服务部是承揽关系，两家单位没有侵害邱国兴所在施工队工人的合法权益，王学新要求其承担加班工资、经济补偿金与二倍工资没有法律依据。
被上诉人邱国兴答辩称，当年自己带着一批人到振华江阴分公司干活，后来应对方的要求，自己将施工队挂靠到振澄服务部，工人薪酬的计算方法沿用了十多年，但是标准会逐年提高，再后来上面推行劳动合同制，但是合同上的月工资无法定，只能写最低工资标准，但是自己向工人言明，实际结算工资还是原来的标准，分成两部分，平时发放生活费，年底结算，不是所有工人都乐意签订合同，有些合同确实是老乡代签的。
二审期间，各方当事人对于原审判决认定的事实及记载的质证经过均无异议，本院予以确认。因此，王学新关于并未约定工资不低于最低工资标准的意见与劳动合同记载的内容不符，该意见不能成立。该劳动合同还约定，工资报酬按照内部工资分配办法确定，乙方（指王学新）的工作岗位确定其每月工资为1140元。
本院认为，根据查明的事实，虽然振华江阴分公司与邱国兴所辖的施工队存在着稳定的业务联系，不仅工作地点在振华江阴分公司，由前者向施工队的工人发放出入证，而且振华江阴分公司还向工人发放饭贴、津贴，提供部分社会保险费的资金来源，但是振华江阴分公司并无与王学新等施工队的工人建立劳动关系的合意，双方从未签订劳动合同，邱国兴始终主导着施工队内部薪资的结算，即使后来引入劳动合同制，王学新等施工队的工人也是与振澄服务部签订的劳动合同。因此，王学新主张与振华江阴分公司存在或者曾经存在事实劳动关系的意见不能成立。振华江阴分公司向工人发放津贴，包括后来为参保的工人提供社会保险费的部分资金来源的行为可以视为前者为巩固双方合作关系采取的措施，但是不足以成为认定事实劳动关系的依据。本院对于王学新要求振华江阴分公司赔偿未签订劳动合同二倍工资差额的主张不予支持。王学新与振澄服务部签订劳动合同后，振澄服务部成为王学新的用人单位，但是前两者并未与振华江阴分公司签订劳务派遣性质的协议，从未明确三方的用人单位、用工单位与劳动者的地位，每次业务联系，振澄服务部与振华江阴分公司均签订的是承包协议，因此王学新上诉主张振华江阴分公司系用工单位的意见缺乏事实依据，本院不予采信。本案中，王学新按照其月总收入的金额作为加班工资的计算基数，并且认为对方克扣部分加班工资，但是劳动合同中并未约定以总收入为计算基数，也没有证据证明王学新已经取得的月总收入中不包含其延长工作时间的劳动报酬，王学新主张对方克扣加班工资的计算方式明显不合理。虽然劳动合同未明确约定加班工资的基数是最低工资标准，但是为维护劳动者的合法权益，有必要从最低工资标准的角度进行测算，但是经过测算，未发现对方违反国家实行的最低工资保障制度。因此，王学新主张被克扣加班工资没有事实依据。虽然王学新的工资分生活费与年终结算两期发放，但是该发放方式已经延续多年，双方相安无事，其不足以迫使王学新提出解除劳动合同。因此，王学新主张经济补偿金没有正当的法定事由，本院对于其关于加班工资、经济补偿金的主张均不予支持。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人王学新的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王学新负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱竞艳
审 判 员 顾 妍
代理审判员 陶志诚
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 王嘉熙