辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终202号
上诉人（原审原告）：刘敏，女，1968年4月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：何前，辽宁德远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽阳峨嵋保温材料有限公司。
法定代表人：王纯富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝峰，辽宁顺其然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常丽艳，辽宁顺其然律师事务所律师。
上诉人刘敏因与被上诉人辽阳峨嵋保温材料有限公司（以下简称保温公司）劳动争议纠纷一案，不服宏伟区人民法院（2016）辽1004民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘敏及其委托诉讼代理人何前，被上诉人辽阳峨嵋保温材料有限公司的诉委托讼代理人郝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘敏上诉请求：一、撤销（2016）辽1004民初642号民事判决；二、依法改判被上诉人向上诉人赔偿解除合同经济赔偿金52,174元。三、依法改判被上诉人向上诉人给付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同应给付的11个月的二倍工资30,206元。四、依法改判被上诉人向上诉人给付历年被克扣的工资104,342元和克扣工资加发的25%经济补偿金26,085.50元。五、依法改判被上诉人为上诉人办理解除合同后的各项手续，办理社会保险的转移工作，上诉人享受失业保险待遇。事实和理由：一、被上诉人解除与上诉人的劳动关系事实清楚、证据充分，应当向上诉人给付赔偿金。1、被上诉人解除与上诉人的劳动关系事实清楚、证据充分。被上诉人企业会计孙宏于2016年8月通知上诉人离厂，8月3日上诉人找到被上诉人的法定代表人董事长并取得了对话的录音，在录音中该董事长作为企业的法定代表人针对上诉人提出的：“既然厂子解聘我了，解除劳动合同书得给我，再一个，这么大企业也得遵章守法，按照劳动法，干满一年还有一个月工资呢，开除我应该给我的补偿金我应该得到”，王董事长说：“这个没有，不行你去告，你提出的这些，我怎么去做？一个人不能影响一堆人。”这说明，当上诉人陈述厂子解聘她，需要给付补偿金时，被上诉人企业承认解除，并明确不给补偿金。此外刘敏：“那么我们解除合同就口头说吗？没有手续？拿失业金，失业保险什么呢？”董事长：“没有手续，当年口头来的，现在解除也是口头解除”以上对话内容是被上诉人企业的法定代表人说出来的，代表企业的态度与行为，因此，被上诉人解除劳动合同关系事实清楚，有法定代表人的证实为凭。上诉人提供的与被上诉人董事长的录音证据作为视听资料证据为民事诉讼的法定证据形式之一。在录音中被上诉人的法定代表人明确辞退上诉人，这是代表企业做出的意思表示。企业老板都明确辞退上诉人，原审法院称没有解除劳动关系，这是非常不尊重事实的。此外，被上诉人解除与上诉人的劳动合同后需要办理的是解除或者终止劳动合同证明书，但这只是解除后的从法律行为，是为办理保险转移手续所用，没有此证明书，被上诉人作出的违法解除意思表示也成立。原审法院称上诉人领取工资，意指也不能证明被上诉人解除与上诉人的劳动合同，这也与事实不符。被上诉人作出解除劳动合同的行为，上诉人对此通过仲裁要求支付赔偿金。这一行为表明上诉人通过要求给付各项法律待遇而同意解除劳动合同，虽然被上诉人向上诉人支付了10月份的工资并由上诉人领取，但该工资是在仲裁期间给付，属于被上诉人自愿向上诉人提供的，这与上诉人领取就视为承认劳动关系存在没有关系。其后11月份、12月份的工资被上诉人并没有给付，这说明被上诉人是为了应付仲裁而发放的。即使被上诉人为上诉人缴纳社会保险也不能证明劳动关系存在，被上诉人明确解除劳动关系在先，后期上诉人缴纳保险也证明此劳动争议案一直在处理中，并不能证明劳动关系存在。2、被上诉人违反劳动合同法的规定解除与上诉人的劳动关系违法，被上诉人应当向上诉人给付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第26条、37条、38条、39条、40条、41条规定均不适用本案。根据被上诉人企业董事长的对话录音，被上诉人解除与上诉人的劳动关系，主要是认为上诉人多事，对企业有意见，残疾人不能顶一个好人用等，并不符合上述法律规定的可以解除劳动合同的情形。因此，被上诉人将上诉人辞退是不符合劳动合同法中企业可以解除劳动合同的规定，是违法的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，通过计算，2016年8月前12个月上诉人的平均工资为1,373元，因此依法计算的经济赔偿金应为1,373元/月×19个月×2倍＝52,174元。二、被上诉人没有与上诉人签订书面的劳动合同和无固定期限劳动合同，应当给付二倍工资。1、被上诉人没有与上诉人订立书面的劳动合同。根据被上诉人企业董事长的对话录音内容可以证明，被上诉人明确承认与上诉人没有书面的劳动合同。根据《劳动合同法》10条、第16条的规定可以看出，被上诉人违法没有与上诉人订立劳动合同。根据《劳动合同法》第82条规定索要了11个月的工资。计算标准按被辞退前12个月的平均工资计算11个月。原审法院推理认定代签劳动合同不成立。上诉人一直在家，正常领取工资，表明可以联系上诉人，要找上诉人签劳动合同很容易。签劳动合同不找上诉人说不通。根据《劳动合同法》第16条的规定，未经上诉人本人签名的代签行为一律无效。原审法院认定代签合同有效，实则就否认了劳动者作为自然人应享有法律的权利。在与被上诉人董事长的对话录音中被上诉人的董事长明确称没有与上诉人签订劳动合同，现在原审法院靠推理否认此事实这一观点不能成立。本案就是没有书面的劳动合同，按照法律规定必须给付11个月的二倍工资。2、被上诉人没有与上诉人订立无固定期限的劳动合同。由于上诉人从1997年3月入场，工龄至今长达19年，依据《劳动合同法》第14条规定，上诉人并没有提出订立固定期限劳动合同，被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。但是被上诉人不与上诉人订立无固定期限劳动合同，被上诉人自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。三、被上诉人克扣上诉人工资事实清楚、证据充分，原审法院掩盖重要录音证据。1、上诉人工资被克扣的事实。根据被上诉人于2016年4月上诉人提供的工资卡，上诉人查询了该工资卡从2007年5月至2016年3月末的所有工资数据发现，被上诉人每月都为上诉人开具工资，金额从500多元往上涨，这些工资多数都是积累几个月后，统一领取。上诉人明确称，该工资卡是于2016年4月才交给上诉人，此前由被上诉人保管，因此该工资卡上的工资都由被上诉人领取，这是事实。经上诉人计算，从2007年5月至2016年3月末，被上诉人通过该工资卡为上诉人开具了总计104,342元的工资，上诉人在2002年至2010年期间没开过工资，2010年至2013年被上诉人每月向上诉人给付240元，2014年至2015年每月给付525元。这期间上诉人总共得到25,695元，故有78,647元被克扣。2、为什么认定被上诉人克扣工资。工资卡是表明被上诉人作为用人单位发放工资的凭证，长期大量出现的发放记录，就表明被上诉人发放工资的行为，由于该账户专属于上诉人所有，因此出现在该账户内的金额都是上诉人应得的工资。即使出错，被上诉人单位也不能从2007年5月至2016年4月总出错。至于被上诉人认为上诉人没有上班不能得到工资的抗辩观点不能成立，上诉人属于残疾人身体一直不好，即使有一定的时间不上班，企业也通过残疾福利企业的性质得到国家税收等方式的优惠与补贴。并且上诉人不上班也是经过被上诉人许可同意的。因此这些是上诉人应得的收入，被上诉人因残疾人获益的同时，上诉人给付工资卡内的金额也是应有之意。这不应当认定为被上诉人克扣工资的理由。3、有证据证明被上诉人克扣了工资。上诉人向法庭提供了被上诉人单位会计孙宏的录音，通过该录音可以看出，被上诉人会计承认上诉人每月只应得240元，都是这个标准，由此证明工资卡内的数额上诉人并没有得到。这些钱都是被被上诉人领取的，经过录音对话，这是肯定的事实，孙会计作为被上诉人企业的财务人员，其陈述具有客观真实性，应当采纳。原审法院没有对上诉人的录音证据采信，也没有书写不采信的理由这是不正确的，也是违反法律规定的。4、被上诉人应当给付被克扣工资25%的经济补偿金。根据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，被上诉人应当按此规定补足克扣的工资，再加付25%的经济赔偿金。5、由于被上诉人辞退上诉人，因此应当协助上诉人办理失业保险等领取和转移手续。
保温公司辩称，一、答辩人与上诉人并未解除劳动合同关系，因此，无须给付上诉人诉求的解除劳动合同经济补偿金。答辩人与上诉人自2000年1月1日签订劳动合同，在此之后分多次续签，合同截止期一直至2018年12月31日，中间没有任何中断。答辩人在上诉人提出仲裁及诉讼期间一直给上诉人正常发放工资，现发放至2016年10月。答辩人一直为上诉人缴纳各项社会保险，截止至2016年10月（即在上诉人提出仲裁及诉讼之后）答辩人还在为上诉人缴纳，答辩人有给上诉人缴纳各项社会保险的记录为证。二、上诉人就未签劳动合同，要求答辩人支付2倍工资的诉求没有法律依据。答辩人在2000年与上诉人签订劳动合同之后，又于2006年3月22日与上诉人续签劳动合同，该劳动合同期限为2006年1月1日至2010年12月31日。而上诉人依据的《劳动合同法》是在2008年1月1日才开始实施，是在答辩人与上诉人签订劳动合同后。在2010年12月31日双方的劳动合同到期后，答辩人与上诉人签订劳动合同一直至2018年，此时上诉人已经达到退休年龄。因此，上诉人的该项诉求没有法律依据。三、答辩人从未克扣上诉人的工资，工资卡一直由上诉人保管。综上，答辩人与上诉人并未解除劳动关系，答辩人一直为上诉人正常发放工资及缴纳各项社会保险。是上诉人经常无故不来上班，在答辩人为其发放工资的前提下，经常旷工，利用空旷的时间到外面私自干活挣钱。请法院查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。
刘敏向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告赔偿解除合同经济赔偿金52,174元；2、被告向原告给付未签劳动合同和未签无固定期限的劳动合同应给付的11个月的二倍工资30,206元；3、被告向原告给付历年被克扣的工资60,008元和克扣工资加发的25%经济补偿金15,002元；4、被告为原告办理解除合同后的各项手续，办理社会保险的转移工作，原告享受失业保险待遇。5、增加诉讼请求为从2007年5月至2011年11月26日被克扣的工资44,334及经济补偿金11,083.5元，增加数额为55,417.5元。事实和理由：由于我小时候遭受火灾，皮肤表面变形，导致上肢、脖子活动受限，是肢体残疾三级。1997年3月我到被告单位工作，工作岗位是岩棉工。是否签订劳动合同记不清了，当时工资是按计件，按成品的吨数计件，每月工资约800-900元。我每天都按照厂规按时上班，工作一直持续到2001年年末。2002年1月开始到2010年12月末，因我身体不好，有心脏病等，和其他几个残疾人一样病休不上班，单位也同意了，跟被告协商好，这期间不开工资，但给上保险。这期间没有签订劳动合同。2011年1月至2013年12月末，我未上班，被告每个月主动给付240元，我方未要求给付工资。2014年1月至2016年3月末，我也未上班，被告每个月给付525元，这些工资都是被告在每年年末通知我本人到厂子亲自去领取，以现金形式一次性给付原告。2016年4月，被告要求全体残疾人回厂上班，我工作至8月，这期间我从事打扫卫生、装卸车等零活儿，月工资平均1,500元。2016年8月份开的是7月份的工资，企业是下打租的方式开工资。2016年8月初会计孙宏通知我离厂，不要在上班了。2016年8月3日，我找到王纯富询问具体原因，王纯富明确辞退原告，不给补偿，并称与我从未签合同。至此，我无法到被告工作，我要求签订解除合同的手续，被告拒不提供。我从2016年8月至今一直未到被告处上班，因为被告通知不用上班。存折是2007年5月份开户的，被告领取我工资折内钱款的情况没有告诉我，是我主动查询银行流水才知道了，具体领款人是被告单位的哪位员工我方不清楚。该工资卡是在2016年4月我到厂上班后由被告给付的工资卡，此前我不掌握，根据原告查询工资卡及行流水记录发现，被告为原告每个月开工少则几百元，多则一千余元，这些工资按月发放，积攒几个月后被告统一领取，我经核对发现，银行的流水数据大于原告自己得到的，所以认为存在克扣。被告出示的几份劳动合同上不是我本人签的字。被告也没告诉我代签的事儿，但我知道被告给我按期交保险。被告辞退我后为我开工资、缴纳保险，不属于延续劳动合同，我不认可。
一审法院认定事实：保温公司于2000年4月17日成立，刘敏于2000年4月开始到保温公司处工作。刘敏为肢体残疾三级，由于刘敏身体原因不能正常上班工作。刘敏于2002年1月至2016年3月末一直未上班。保温公司以办公室人员代签的方式与刘敏签订劳动合同6份（分别为2000年、2001年、2002年、2004年、2006年-2010年、2011年-2018年），合同期限从2000年连续签订到2018年12月31日止，并且2006年开始签订的劳动合同均盖有辽阳市宏伟区人事劳动和社会保障局劳动合同鉴证专用章。2006年12月末前保温公司以现金形式为刘敏发放工资。2007年保温公司为刘敏办理辽阳银行工资活期存折，每月工资按期打入该存折，存折户名为刘敏，刘敏工资发至2016年10月份。保温公司为刘敏缴纳了养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险，缴纳至2016年10月份。刘敏委托诉讼代理人当庭承认刘敏知道保温公司一直在为自己缴纳各项保险。2016年4月，刘敏回到保温公司处上班，2016年8月初至今刘敏未到保温公司处上班。一审法院所确认的以上事实，有刘敏提供的辽市宏劳人仲裁字【2016】第17号仲裁裁决书及送达回证、保温公司企业机读档案登记资料、残疾人证、刘敏养老保险自然年度账户信息、刘敏医疗保险信息表、刘敏户名辽阳银行业务凭证。保温公司提供的劳动合同6份、2016年10月税收缴款书及辽阳银行电子缴税付款凭证各一份、2016年10月份在职员工工资明细及支付明细表，一审法院依职权调取的仲裁申请书、仲裁证据及仲裁庭审笔录，以及双方当事人当庭陈述在案为凭。
一审法院认为，关于刘敏要求保温公司给付解除合同经济赔偿金，法律规定，支付赔偿金的前提条件应当为用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，但保温公司一直在为刘敏缴纳各项保险并按月发放工资，履行用人单位的义务，该工资在刘敏自称解除合同后刘敏仍在主动领取，刘敏未提供任何双方已经解除劳动合同的相关材料，而刘敏提供的录音证据无法证明已经与单位解除劳动合同，故刘敏要求保温公司给付赔偿金的请求，证据和理由不充分，一审法院不予支持。刘敏称1997年3月份就到保温公司处工作，但保温公司企业系2000年4月17日成立，刘敏所称工作开始时间，证据和理由不充分，一审法院不予采信。刘敏在庭审中自称从2002年1月开始到2010年12月末与保温公司协商好其不上班，不用发工资，但单位给交保险。从2011年1月至2016年3月末，刘敏未上班也未要求单位给发工资的情况下，单位还主动给发工资。刘敏以上自称说明刘敏在保温公司处工作期间就如何上班，是否缴付保险等事项与保温公司协商一致，并一直保持劳动关系，故保温公司所称由于刘敏不上班，单位提前告知并征得刘敏同意，由办公室代签合同，且2006年和2011年的两份合同均经过宏伟区人事劳动和社会保障局进行鉴证，其理由充分，一审法院予以确认。2011年的劳动合同期限至2018年12月31日，此时刘敏已到退休年龄，所以该合同保障了劳动者的权益，故刘敏要求保温公司支付未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘敏请求保温公司给付克扣工资及相应补偿金。刘敏未提供任何证据证明该存折是在2016年4月份保温公司才交付给刘敏本人，而活期存折的领取应为本人或本人委托的人，刘敏提供的存单及银行业务凭证上户名均为刘敏，支取方式为密码，且保温公司称其单位没有员工及财务人员领取刘敏工资的事实及单位又将工资划扣回来的事实。刘敏提供的银行业务凭证不能证明保温公司克扣其工资，故刘敏请求保温公司给付克扣工资的主张，证据和理由不充分，一审法院不予采信。由于双方之间劳动关系仍然存续，刘敏要求保温公司办理解除合同后的各项手续，社会保险的转移工作，享受失业保险待遇的请求，证据和理由不充分，一审法院不予支持。综上，刘敏提出的各项诉讼请求证据和理由均不充分，一审法院不予支持，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘敏的诉讼请求。案件受理费10元（刘敏预交），由刘敏负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人刘敏上诉请求被上诉人保温公司支付经济补偿金一节，但被上诉人称其未与上诉人解除劳动关系，其2016年8月份之后仍继续支付上诉人工资并为其交纳社会保险，且上诉人亦领取该工资，上诉人提供的录音资料因无其他证据予以佐证，本院不予采信，现上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动关系的经济补偿金依据不足本院不予支持。关于上诉人诉称请求被上诉人给付未签订劳动合同的双倍工资及未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资一节，但被上诉人提供了双方签订的劳动合同，且2006年和2011年的两份合同均经过宏伟区人事劳动和社会保障局进行鉴证，上诉人虽不认可劳动合同系其本人所签，但被上诉人辩称系因上诉人不上班，经提前告知并征得上诉人同意，由办公室代签的合同，故上诉人请求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资无依据，另上诉人系于2000年4月份到上诉人单位工作，上诉人与被上诉人2011年签订的劳动合同时间系到2018年上诉人退休为止，故上诉人主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资亦无依据，上诉人的上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人给付克扣的工资104,342元和克扣工资加发的25%经济补偿金26,085.50元一节，因无有效证据证明被上诉人存在克扣工资的情形，故该上诉请求本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人为其办理解除合同后的各项手续，办理社会保险的转移工作，享受失业保险待遇一节，现双方劳动关系无有效证据证明已解除，故该上诉请求本院不予支持。
综上所述，刘敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨墅
代理审判员 郁岚
代理审判员 张 丽 丽
二〇一七年四月五日
书 记 员 秦 海 楠