河南省安阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）安中刑一终字第82号
原公诉机关安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳鸿波，男，1978年5月28日出生，汉族。
辩护人祝卫青，河南大创律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨某某，男，1967年9月15日出生，汉族。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，1970年2月11日出生，汉族。
原审被告人刘杰，男，1988年1月2日出生，汉族。
原审被告人张棚龙，男，1977年12月19日出生，汉族，小学文化程度，无业。因犯抢劫罪于1993年10月23日被安阳县人民法院判处有期徒刑三年；因犯强奸罪于2001年1月3日被安阳县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2008年1月25日刑满释放；因犯非法拘禁罪于2011年8月5日被安阳县人民法院判处有期徒刑十个月。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人岳鸿波、刘杰犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人张棚龙犯寻衅滋事罪一案，于2013年12月30日作出（2013）安刑初字第00323号刑事附带民事判决。原审被告人岳鸿波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）寻衅滋事罪。
2009年6月20日晚22时许，刘保国（已判决）受安阳县蒋村乡石涧村王正明（已判决）雇用，纠集被告人岳鸿波、张棚龙、刘杰及王亮、陈永樊、张二涛、林新亮、刘伟、谢立强（以上六人已判决）等人乘座四、五辆车到石涧村安林煤矿寻衅滋事，将煤矿上的人李某某、陈某丙、陈某某、陈某甲打伤。经安阳县公安局物证鉴定室鉴定，陈某某骨折及腰椎突骨折均属轻伤；陈某甲头皮损伤和全身软组织挫伤属于轻伤；李某某右侧髌骨骨折属轻伤；陈某乙左手拇指创口属轻微伤。审理期间，张棚龙与被害人陈某某、陈某甲、李某某、陈某乙达成调解协议，四人均已谅解张棚龙。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人岳鸿波供述，2009年六月份的一天傍晚，是陈永樊给其打电话说去石涧煤矿“镇场儿”，去的人有陈永樊、王亮、刘保国、张二涛、林新亮、张棚龙等人，都拿着木棍。2、同案犯刘保国供述，是石涧村一个老板让其帮忙，其伙同陈永樊、王亮、张二涛等人，共去了两辆车到大众煤矿“镇场儿”。3、同案犯王亮、陈永樊、张二涛供述，刘保国安排我们到石涧煤矿，每个人发了一根洋镐把，当时刘保国领着我、张二涛、陈永樊、岳红波、刘伟等人进去了，与煤矿上的十多人就乱打了起来，事后刘保国给每人100元钱。4、被告人刘杰供述，刘保国在一个雇主的带领下，领着张二涛、岳鸿波、张棚龙等人拿着洋镐把戴着手套往大众煤矿里面冲，大约有一百来人。5、被害人李某某、陈某丙、陈某某、陈某甲陈述，2009年6月20日，在安林煤矿的煤场，四人被王正明领的人用洋镐把打了。6、证人陈某证言，2009年6月20日晚在安林煤矿煤场有人被王正明领的人打了。7、陈某某、陈某甲、李某某、陈某乙的损伤程度鉴定书。8、同案犯王庆书、王正明、王正法的刑事判决书。
（二）故意伤害罪。
2009年10月3日22时45分许，刘保国伙同张二涛纠集被告人岳鸿波、刘杰及同案犯王亮、陈永樊、刘伟、林新亮、杨文军（以上七人已判决）等多人，在水冶镇松涛路与安林路交叉口处，将等待与张二涛调解汽车玻璃被砸一事的杨某某、李某某打伤。经安阳县公安局物证鉴定室鉴定，杨某某系头皮损伤、左肱骨骨折、左侧气胸属轻伤；李某某肋骨骨折、血气胸并发呼吸困难及创伤性休克均构成重伤。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人杨某某陈述，2009年9月30日，在水冶转盘，被人拿着棍子追着乱打，其中一辆车是杨文军的车；2、被害人李某某陈述，其和杨某某开车行驶到安林路往北拐时，杨某某的面包车同在路边的一辆面包车相互擦住了，面包车上下来七、八个人，路边另一辆黑色轿车上也下来六、七个人、手里拿着木棍子，我们被打晕了。3、同案犯张二涛供述，我伙同林新亮、小王亮、陈永樊、大王亮、刘杰还有四、五个我不认识的青年带着洋镐把，到了天池转盘，把杨某某及与杨某某一起来的一个人打了。4、同案犯王亮供述，其伙同张二涛、林新亮、岳洪波等人坐车到水冶天池转盘，将杨某某及车上下来的一个青年打了。5、同案犯陈永樊供述，其伙同刘保国、杨文军、岳鸿波、岳鸿涛、洪欣等人到水冶天池转盘，将杨某某打了。6、被告人岳鸿波供述，案发当天，张二涛让其和林新亮、刘杰、王亮、陈樊等人到天池路口和一个人说事，下车后正好接到其老婆打来的电话说孩子摔着头了，其赶到医院给儿子做完检查后再打车过去时，他们已经打完了。7、被告人刘杰供述，王贝和刘伟、岳鸿波等人拿着洋镐把去追另外跑的一个人。8、证人阎林军（报警者）证言，2009年10月3日晚22时许，其开车走到松涛路与安林路交叉路口时，看到交叉路口西北角处有五六个人与他人打架，便报了警。9、李某某、杨某某伤情鉴定结论。10、岳鸿波因犯寻衅滋事罪于2011年9月9日被判处有期徒刑一年的刑事判决书。11、安阳县公安局蒋村派出所抓获岳鸿波的证明。12、安阳县人民法院刑事判决书，同案犯刘保国、张二涛、王亮、陈永樊、刘伟、林新亮、杨文军均已被追究刑事责任。
原判认为，被告人岳鸿波、刘杰伙同他人因故持械致伤二被害人，造成一人重伤，一人轻伤，二人行为均已构成故意伤害罪。被告人岳鸿波、刘杰、张棚龙随意殴打他人致三人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，三人行为均已构成寻衅滋事罪。岳鸿波、刘杰身犯数罪，应数罪并罚。认定张棚龙系累犯，依法予以从重处罚；张棚龙赔偿了被害人损失、得到被害人谅解，依法予以从轻处罚。刘杰在案发后，主动到公安机关投案并供述了主要犯罪事实，当庭对犯罪事实供认不诲，属自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人岳鸿波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年。二、被告人刘杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年。三、被告人张棚龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人岳鸿波、刘杰对安阳县人民法院（2012）安刑初字第468号刑事附带民事判决和安阳市中级人民法院（2013）安中刑二终字第93号刑事附带民事判决所确定的刘保国等人赔偿杨某某经济损失人民币66899.53元和赔偿李某某经济损失人民币20293元承担连带责任。五、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人岳鸿波上诉及其辩护人辩护称：1、寻衅滋事罪中，其并没有参与实际的打架，应认定从犯；2、在寻衅滋事罪中构成自首；3、其已经因寻衅滋事罪受到刑事处罚，本案中指控的这起犯罪是漏判，按照法律规定应当撤销安阳县人民法院（2011）安少刑初字第120号判决，将此判决中的罪行与发现的漏罪合并处罚；4、故意伤害罪中，其并没有参与打架，并且主观上是去镇场、谈判，应定寻衅滋事罪，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人岳鸿波提出其没有参与实际的打架，应认定为从犯的上诉理由，经查，原判认定岳鸿波伙同刘保国（已判刑）、张棚龙、刘杰及王亮、陈永樊、张二涛、林新亮、刘伟、谢立强（以上六人均已判刑）等人到石涧村安林煤矿寻衅滋事，将煤矿上的李某某、陈某丙、陈某某、陈某甲打伤，该事实有被告人岳鸿波、张鹏龙、刘杰的供述、同案犯刘保国、王亮、陈永樊、张二涛的供述，被害人李某某、陈某乙、陈某某等人陈述予以证实。岳鸿波与其他同案犯一同到达现场手持械具，积极参与，应是主犯，上诉人岳鸿波上诉称其属从犯的上诉理由不能成立。
上诉人岳鸿波提出其在寻衅滋事罪中构成自首的上诉理由，经查，岳鸿波因涉嫌故意伤害罪被采取强制措施后，供述其参与寻衅滋事罪的事实，但岳鸿波参与寻衅滋事罪的事实已在本院（2013）安中刑二终字第93号刑事附带民事判决中予以认定，其到案前，司法机关已掌握了岳鸿波参与寻衅滋事罪的事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，岳鸿波不构成自首。
关于上诉人岳鸿波提出其寻衅滋事罪是漏罪，应撤销原寻衅滋事罪判决，实行并罚的上诉理由，经查，2011年9月9日安阳县人民法院（2011）安少刑初字第120号刑事附带民事判决，以被告人岳鸿波寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，且已执行完毕。本案中，原审法院对其漏罪的判决，符合法律规定，其上诉理由不能成立。
关于上诉人岳鸿波及辩护人针对故意伤害罪的上诉理由，经查，原判认定刘保国伙同张二涛纠集岳鸿波、刘杰及同案犯王亮、陈永樊、刘伟、林新亮、杨文军（以上七人均已判刑）等多人，持械殴打杨某某、李某某，造成杨某某轻伤、李某某重伤的事实。有岳鸿波供述，同案犯的供述，被害人的陈述予以证实，岳鸿波伙同他人共同实施犯罪行为，属共同犯罪，应对犯罪结果共同承担责任，故岳鸿波上诉称其没有殴打他人，应定寻衅滋事罪的上诉理由不能成立。
本院认为：上诉人岳鸿波伙同原审被告人刘杰等人因故持械致伤他人，造成一人重伤，一人轻伤，二人行为均已构成故意伤害罪；岳鸿波伙同刘杰、张鹏龙等人随意殴打他人致三人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，三人行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分判决适当。上诉人岳鸿波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
代理审判员 郭丕亮
代理审判员 申江波
二〇一四年五月十五日
书 记 员 汤苗苗