福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第530号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人周某（外号水福），农民。因吸食毒品于2007年9月7日被龙海市公安局决定强制戒毒六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人卢福东，福建泾渭明律师事务所律师。
龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2014）1183号起诉书指控被告人周某犯贩卖毒品罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院检察员黄智绵、代理检察员龙小华出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人卢福东到庭参加诉讼。期间，龙海市人民检察院于2014年9月12日建议延期审理，并于2014年10月12日提请本院恢复审理。现已审理终结。
龙海市人民检察院指控：1、2012年3月间的一天，被告人周某将毒品冰毒1克贩卖给陈某（已判刑），并指使吴某（已判刑）将该1克冰毒拿到本市海澄镇某小区3幢1单元1001室交给陈某，从中获利。
2、2012年3月至2012年10月间，被告人周某在本市石码镇人民西路九幢楼下，先后四次将共1.6克毒品冰毒贩卖给谢某（已判刑）和黄某吸食，从中获利。
3、2012年10月份间，被告人周某在本市石码镇锦江宾馆楼下，先后三次将共1.5克毒品冰毒贩卖给谢某、彭某、黎某等人吸食，从中获利。
针对以上指控，公诉机关提供的证据有证人证言、书证、现场勘验笔录及照片、被告人的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，以贩卖毒品罪追究被告人周某的刑事责任。
被告人周某否认公诉机关指控的犯罪事实，辩称没有贩卖毒品，2014年3月18日其到龙海市公安局是要说明情况。其辩护人提出：1、起诉书指控的第一起事实，从本案的证据只能认定周某贩卖0.5克的冰毒。2、起诉书指控的第二、三起事实，因证人黄某、谢某、黎某系未成年人，在接受公安机关的询问时未通知法定代理人到场，且谢某、黎某系女性未年人，也没有女工作人员在场，公安机关的取证程序违法，应予排除，三个证人证言不能作为定案依据；公诉机关指控的该两起犯罪事实证据不足。建议对周某在拘役六个月以内处罚。
经审理查明，2012年3月间的一天，被告人周某为贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）给陈某，指使吴某（已判刑）将1克甲基苯丙胺送到龙海市海澄镇某小区3幢1单元1001室交给陈某，从中获利。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、证人陈某的证言，证实2012年2月底，其刚从医院做引产手术出院不久，因花了不少手术费，就向漳州市人“黑猪”买冰毒再贩卖，从中赚钱，其共向“黑猪”买了1140元3克的冰毒，后又向“黑猪”买了760元2克的冰毒，后因无法联系到“黑猪”，其就打周某（外号水福）的电话136××××3393购买冰毒，2012年3月份，其向周某购买冰毒，周某叫吴某送1克冰毒送到某小区适馨酒店公寓3幢1单元1001房间，其没支付钱，后其才与周某结算。
2、证人吴某的证言，证实2012年3月份的一天傍晚，其接到周某（外号水福）的电话（136××××3393）说陈某要买冰毒，叫其帮忙将陈某要买的冰毒送到陈某房间。其同意，在与周某汇合后，将1克冰毒送到某小区适馨公寓1001室交给陈某，陈某没有支付钱，由陈某与周某直接结算。
3、现场勘验笔录及照片，证实案发现场基本的情况。
4、本院（2012）龙刑初字第981号刑事判决书，证实吴某明知周某与陈某在进行毒品走交易，受周某的指使，于2012年3月间，将1克冰毒送到某小区交给陈某，因该案吴某被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。
5、龙海市公安局的发破案报告、归案经过、投案证明书，证实本案发破案经过及被告人周某于2014年3月18日自动到龙海市公安局投案。
6、龙海市公安局强制戒毒决定书，证实2007年9月7日周某因吸毒被龙海市公安局决定强制戒毒六个月。
7、户籍证明，证实周某于1972年10月31日出生。
关于被告人周某辩称没有向陈某贩卖毒品和其辩护人提出该指控只能认定周某贩卖0.5克的冰毒的问题。经查，认定周某贩卖贩1克甲基苯丙胺给陈某的事实，有证人陈某的证言和同案犯吴某的供述予以证实，有现场勘验笔录及照片和本院已生效的刑事判决书予以佐证，足以认定。周某及其辩护人的诉辩意见，与查证的事实不符，均不予采纳。
关于控辩双方争议的焦点即起诉指控的第二、三起犯罪事实能否成立的问题。经查，起诉指控的被告人周某第二、三起贩毒的主要证据是证人黄某、谢某、黎某、彭某的证言和相关已生效法律文书，但侦查机关对未成年女证人谢某、黎某进行询问时均未通知法定代理人到场，也没有女工作人员在场，侦查机关的取证程序违反刑诉法的规定，又未对取证情况作出相应合理的说明，且证人黄某的三次证言陈述内容并不一致，黄某的证言与谢某对第二起贩毒事实的证言不能相互印证，证人谢某、黎某、彭某对第三起贩毒事实的证言也相互矛盾，不能相互印证，已判决生效法律文书认定的事实与周某贩毒无关联。公诉机关据此认定该二起犯罪事实的证据存疑，不能形成完整证据锁链，不能认定。辩护人意见予以采纳。
本院认为，被告人周某违反毒品管制法规，一次贩卖毒品甲基苯丙胺1克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。周某有自动投案的情节，但不如实供述犯罪事实，不能认定为自首。鉴于本案认定周某的犯罪事实发生变化，公诉机关提出对周某的量刑意见，应予变更，但辩护人提出的量刑意见与周某的罪责不相一致，该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，判决如下：
被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2015年5月17日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄清江
审 判 员 ＸＸ滨
人民陪审员 林跃鹏
二〇一四年十一月五日
书 记 员 蔡志伟
郑潇
附相关法律、司法解释规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十条对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。
讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。
审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。
询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第七十七条证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：
（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；
（二）询问地点不符合规定的；
（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；
（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。