山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1944号
上诉人（原审原告）陈秀兰，太原市茂盛装饰有限公司退休职工。
委托代理人刘大军，山西元升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原市中心医院，住所地太原市解放路东三道巷*号。
法定代表人李新华，该医院院长。
委托代理人柴查理，山西神角律师事务所律师。
上诉人陈秀兰与被上诉人太原市中心医院医疗损害责任纠纷一案，原由陈秀兰向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼，该院于2015年5月28日作出了(2014)杏民初字第969号民事判决。陈秀兰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判长景铜柱、审判员刘平则和李翠萍组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈秀兰及其委托代理人刘大军、被上诉人太原市中心医院的委托代理人柴查理等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月15日原告陈秀兰骑自行车不慎摔倒，由120送往被告太原市中心医院急诊入院治疗，经诊断为左胫骨平台骨折、左腓骨颈粉碎性骨折。入院5日后于2011年12月20日行左胫骨平台骨折切开复位植骨内固定手术和左踝关节支具固定术。术后第二天伤口处开始有分泌物渗出，并逐渐加重，术后第四天拆线2针做引流治疗，后伤口愈合，于2012年2月17日出院。陈秀兰出院后伤口部位破裂出血，又于2012年2月27日住院治疗，3月20日伤口不愈合，患者出院。后于2012年8月14日因伤口流脓住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折术后感染，2012年8月20日行左胫骨平台骨折术后感染扩创内固定物取出术，并在髓腔及骨质外放置万古霉素骨水泥珠链，2012年9月17日出院，钛板及螺钉完全取出。现伤口仍然在治疗中。原告诉至法院要求被告承担原告各项费用558954.81元，承担原告后续医疗费用等。在诉讼中，本院委托北京博大司法鉴定所对太原市中心医院在对陈秀兰的诊疗过程中是否存在医疗过错及因果关系和责任程度进行鉴定。2014年9月30日北京博大司法鉴定所作出鉴定结论:太原市中心医院的医疗行为存在医疗过失，其过失与陈秀兰的损伤后果之间存在因果关系，责任程度建议为共同责任。该判决认为，经鉴定被告太原市中心医院在对原告陈秀兰治疗过程中存在医疗过失，其过失与陈秀兰的损伤后果间存在因果关系，责任程度为共同责任，事实清楚，原告要求被告承担已发生的治疗费用中的合理部分，本院按双方各承担50%的责任，予以支持。太原市中心医院、山大二院、山大一院医疗费92984.91元予以支持，稷山医院医药费酌情支持12650.5元，万民药店、天达药店购买的药品中与病情有关的酌情支持1233.5元、佳地××人按摩的按摩费7200元予以支持。住院期间护理费按2014年其他服务业年收入平均工资27476元计算，187天共计为14272元，伙食补助费按187天计算9350元，交通费酌情认定4000元，营养费按187天计9350元，去北京鉴定的相关交通费、食宿费，鉴定费共计13500元予以支持，上述费用共计164540.91元，被告太原市中心医院应承担50%的责任共计82270.46元。律师代理费50000元因考虑到本案案情复杂，被告太原市中心医院应承担50%的责任25000元,本院予以支持。伤残赔偿金、××器具费待治疗终结病情稳定后，另行主张。精神损害抚慰金本院酌情支持3万元，原告主张由被告承担后续治疗费用，本院不予支持，待发生相关费用后可另行起诉。故判决如下：“一、被告自本判决书生效之日起十日内支付原告住院及相关的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残鉴定费等各项费用共计137270.46元。二、驳回原告陈秀兰其它诉讼请求。案件受理费13390元，由原告陈秀兰、被告太原市中心医院各自负担一半。此款原告已预缴，被告于本判决生效之日起十日内支付原告一半6695元。”
上诉人陈秀兰上诉称，一、原审判决认为：“经鉴定被上诉人太原市中心医院对上诉人陈秀兰治疗过程中存在医疗过失，其过失与陈秀兰的损伤后果存在因果关系，责任承担为共同责任，本院按双方各承担50%的责任认定是错误的”。被上诉人太原市中心医院应当承担90%的责任，理由如下：一是北京博大司法鉴定中心专家意见分析（一）中，明确被上诉人陈秀兰经太原市中心医院2次手术等治疗未痊愈，遗留骨髓炎。二是北京博大司法鉴定中心专家意见分析（二）中的评价3指出，对陈秀兰术前血糖高未予重视、术后第一天伤口即有渗出情况，直至20天后才进行化验检查，观察不仔细，检查和处理不及时，贻误了最佳治疗时机。评价4指出，中心医院对陈秀兰第一次手术中“未放置引流，致使渗出物不能顺利排除，导致术后感染的重要因素之一。”做骨折手术，放置引流的作用就是排除渗出物和瘀血等赃污，对防止感染非常重要。所以，鉴定专家在质证会上专门强调没有一家医院不放置引流。评价5指出，中心医院对陈秀兰第一次手术后，病人就有抗生素应用指征，其治疗中不用抗生素，直到手术后9个月，再次入院，明确诊断“左胫骨平台骨折术后感染”，医院仅用几天抗生素，在未进行相关化验等辅助检查就停用抗生素，严重违反抗生素应用规则，停药后5天后化验血沉仍由异常，“说明感染炎症未完全控制，抗生素应用欠规范”，是××病人形成骨髓炎后果的直接原因。根据医疗常识，慢性骨髓炎时会有溃破‘流脓、有死骨或空洞形成，重症患者常危机生命，有时不得不采取截肢的应急办法，致患者终生××，目前，我国对骨髓炎人没有很好的办法治疗。上诉人陈秀兰在住院之前既没有隐瞒病情也没有其他重大病症，更没有不配合治疗的行为，××上诉人六级伤残和骨髓炎的严重后果，主要是医院的医疗过失行为所引起，所以医院应当承担直接的责任。为什么上诉人承担50%的责任，依据是什么？三是共同责任不是同等责任。关于共同责任承担形态的种类，按照共同责任人承担责任的先后序位，分为直接责任和间接责任，其中间接责任即为补充责任，而按照共同责任人承担责任的范围、数额，分为全额责任（全部责任）、限额责任（部分责任）；其次，在直接责任中，按照责任人的承担份额，分为连带责任、按份责任、限额连带责任（部分连带责任），而在间接责任中，同样按照责任人的承担份额，分为全部补充责任和部分补充责任。归纳起来，共同责任的基本承担形态就是连带责任、按份责任和补充责任三种类型。共同责任是指由被告方承担责任，且在被告中存在多个责任人的责任形态。结合本案依据鉴定中心鉴定意见医院在直接责任中应当承担全额责任（全部责任），因为上诉人在治疗过程中没有任何过错和过失行为，不清楚为什么承担50%的责任？上诉人最多只承担自己不慎摔伤10%的责任。二、小店区司法鉴定中心人身伤残司法鉴定意见为:上诉人陈秀兰因外伤致左胫骨平台骨折，左胫骨颈粉碎性骨折，左膝关节活动明细受限,关节伸屈活动达不到0度-90度，鉴定为六级伤残，其伤残费用应当予以支持。一审法院认定伤残治疗未终结的理解有误，上诉人的六级伤残鉴定是因中心医院二次手术后导致的结果，膝关节活动受限不会因为后续治疗而解决，膝关节的伤残事实已形成，所以，应当就已经××的伤残行为予以赔偿。后续治疗的范围与膝关节活动受限没有关联。后续治疗主要是中心医院没有完成的医疗行为如再一次手术取出万古霉素水泥珠链这是医院未完成的医疗行为，与已经形成膝关节伸屈受限没有关联性。所以法院应当支持已经××六级伤残的护理费101900元（有护理费就没有主张家人陪同的误工费），伤残赔偿金274760元，伤残鉴定费1500元，伤残器具费1000元，共计379160元。三、一审判决认定的伙食补助费、营养费等计算有错误。一是伙食补助费依据《医疗事故处理条例》第50条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。又依据山西省财政厅2014年4月30日《省直机关差旅费管理办法》第17条规定“伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，省内出差按每人每天100元标准包干使用。所以，按187天计算应当是187*100=18700元；二是营养费按187天计算应当是187天*100=18700元；三是交通费的认定没有考虑按摩的交通费，因为按摩180次每次乘出租车来回至少28元，就此租车费也需5040元；四是精神抚慰金依据《医疗事故处理条例》第50条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。××患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年：××患者××的，赔偿年限最长不超过3年。那么本案支持3万元就偏低，应当参照此规定计算；五是其他医疗费、住院费等哪些不支持，不支持的理由是什么不知道，所以无法继续主张权利，希望二审法院明确不支持的理由。综上所述，一审判决事实清楚、证据确凿，但适用法律不当，望二审法官能考虑上诉人的实际困难，现在已经因花去所有的积蓄，无法再继续治病，这样既耽误病情又冒着病情加重的危险，还承受着其他医院不给医治的困难，在以命争取医疗费，对上诉人实在是无奈之举，望二审能真正保护上诉人的合法权益。
被上诉人太原市中心医院辩称，一、原审酌情所支持原告部分的请求，是在原审原告在原审审理过程中提交的相关的证据不符合法律规定必须认定的情形，出于实际情况及同情角度酌情予以认定，不存在上诉人刚才所谈的及补充请求中提到的为什么原审法院没有支持其全部的诉讼请求；二、关于伤残赔偿金的问题，我们在原审审理过程中，本案的上诉人所作出的六级伤残的鉴定是在上诉人在原审单方作出的伤残鉴定，原审原告在作出鉴定后于2014年4月23日向原审法院提交起诉状，在原审法院立案后，因为本案的原告没有提出医疗过错的司法鉴定申请，我们被上诉人提出了医疗过错的司法鉴定的申请，原审法院委托北京博大司法鉴定所2014年9月30日出具了司法鉴定书，认定被上诉人与上诉人六级伤残存在关系，责任建议是共同责任。在原审开庭时提出在原审审理过程中提出伤残之后仍然需要治疗，如果原审的原告和本案的上诉人对于六级伤残可能会影响六级伤残的定性，原审法院综合评定后认定为将来上诉人的伤残赔偿金在治疗终结后进行主张，我们认为是有根据和法律依据的。三、关于上诉人在上诉状及补充诉讼请求中提到的我们认为在2013年最高人民法院在人民法院审理程序问题中应当适用侵权责任法的规定。四、关于北京司法鉴定机构所作出责任划分的比例共同责任，鉴定意见书并没有提到双方应该承担具体的责任度，北京司法鉴定人协会有一个规定，原审法院对全案的评判程序上是符合法律规定的，事实清楚的，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。对于超出原审诉讼请求的上诉人可以另行起诉。
经二审审理查明的事实与原审的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三个。一是关于双方应承担的责任比例的问题。上诉人因外伤致骨折在被上诉人处行左胫骨平台骨折切开复位内固定术+植骨术治疗，但术后伤口不愈合，经治疗仍遗留骨髓炎，经北京博大司法鉴定所鉴定认为，被上诉人太原市中心医院的缺陷与不足已构成医疗过失，其过失与上诉人陈秀兰的损伤后果之间存在一定因果关系。但考虑到上诉人左胫骨平台粉碎性骨折的治疗有一定难度，术后功能会有不同程度的障碍，创口感染不愈为手术并发症等因素，鉴定机构认为双方的责任程度建议为共同责任。按学理划分，按共同责任人承担责任的先后序位，分为直接责任和间接责任，其中间接责任即为补充责任，而按共同责任人承担责任的范围、数额，分为全额责任（全部责任）、限额责任（部分责任）；其次，在直接责任中，按责任人的承担份额，分为连带责任、按份责任、限额连带责任（部分连带责任），而在间接责任中，同样按责任人的承担份额，分为全部补充责任和部分补充责任。而本案中的共同责任是针对民事责任的承担形式，是因上诉人的自身特征和现阶段医疗局限与被上诉人的医疗过失共同导致上诉人术后所遗留炎症和伤口不愈问题，上诉人自身权益受到了伤害，侵害方应予赔偿，双方的共同承担侵害后果的责任不应是连带责任，是直接责任也是按份责任，在按份责任中并非排斥同等份额，司法鉴定机构也未指明哪一方为××侵害结果的主要原因，原审判决被上诉人太原市中心医院应承担50%的责任并无不当。
二是关于伤残赔偿金和××器具费应否赔偿的问题，按照人身损害赔偿的法律规定，人身受到侵害，理应受到赔偿，赔偿费用包括伤残赔偿金和××器具费，原审中司法鉴定中心人身伤残司法鉴定意见认为，上诉人陈秀兰因外伤致左胫骨平台骨折，左胫骨颈粉碎性骨折，左膝关节活动明显受限,关节伸屈活动达不到0度-90度，鉴定为六级伤残。上诉人称膝关节活动受限不会因为后续治疗而解决，膝关节的伤残事实已形成，后续治疗与膝关节活动受限没有关联，应当就已经××的伤残行为予以赔偿。但上诉人未提交证据予以充分证明其主张，后续治疗是否影响膝关节活动和伤残事实，现没有证据予以确认，原审法院认定伤残治疗未终结，从而判决伤残赔偿金、××器具费待治疗终结病情稳定后另行主张，并无不妥。
三是关于原审判决认定的伙食补助费、营养费等计算是否有误的问题。原审判决认定了太原市中心医院、山大二院、山大一院医疗费92984.91元、稷山医院医药费12650.5元、万民药店、天达药店购药费用1233.5元、佳地××人按摩费7200元、住院期间护理费14272元、去北京鉴定的相关费用13500元、律师代理费50000元。上述费用共计191840.91元，上诉人对这些费用未提出异议，有异议也未充分说明其理由，本院对这些费用也予以认定。对于精神损害抚慰金原审酌情支持3万元并无不妥。原审对于伙食补助费按187天计算9350元，交通费酌情认定4000元，营养费按187天计算9350元。但上诉人认为伙食补助费依据《医疗只顾处理条例》第50条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。又依据山西省财政厅2014年4月30日《省直机关差旅费管理办法》第17条规定“伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，省内出差按每人每天100元标准包干使用。所以，按187天计算应当是187*100=18700元；营养费按187天计算应当是187天*100=18700元，还有按摩所需交通费，因按摩180次每次乘出租车来回至少28元，就此租车费也需5040元，上诉人对这三项费用的主张提供了新的证据证明，也符合情理，应予支持。因此，上诉人主张的上述赔偿费用共计234280.91按50%的责任计算为117140.46元，加上精神损害抚慰金酌情3万元合计为147140.46元，应由被上诉人太原市中心医院承担。原审对部分赔偿费用认定有不当之处，应予纠正。原审判决的其它部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第969号民事判决第一项为“被上诉人太原市中心医院自本判决书生效之日起十日内支付上诉人陈秀兰住院及相关的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费等各项费用共计147140.46元”。
二、维持太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第969号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13390元，由上诉人陈秀兰与被上诉人太原市中心医院各负担6695元；二审案件受理费6988元，由被上诉人太原市中心医院负担1988元，其余5000元按立案意见免交。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 李翠萍
审判员 刘平则
二〇一五年十一月二十四日
书记员 孟美荣