福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第59号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1974年12月7日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民。因犯强迫交易罪于2002年3月18日被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年12月25日被刑事拘留，同日变更为监视居住。经龙海市人民检察院决定，于2013年6月25日变更为取保候审。经龙海市人民法院决定，于2014年1月27日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。
原审被告人夏某，男，1991年10月1日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人张某甲、夏某犯故意伤害罪一案，于2014年1月27日作出（2013）龙刑初字第945号刑事判决。宣判后，被告人张某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员裴章艺、何维出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人ＸＸ挺、原审被告人夏某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年10月21日23时许，因孙某丁（已判决）与连某甲等人在龙海市榜山镇长洲村马崎社菜市场附近的路口，以发怪声吓唬过往的黄某甲、孙传贵等人取乐，后黄某甲带被告人张某甲指认孙某丁，双方因此事发生口角、打架。被告人夏某和张某乙（另案处理）遂上前殴打孙某丁与连某甲。孙某丁被打后，回家携带一把柴刀到张某甲家附近，挑衅谩骂张某甲后被他人劝离。张某甲、张某乙、夏某遂各自持镀锌管出门，沿路寻找孙某丁。后在马崎社孙惠明水暖店与孙某丁相遇时，双方再次发生打架。孙某丙、孙某戊（均已判决）得知后也分别持柴刀和倒勾枪赶至现场参与打架，行为中，张某甲、夏某、张某乙致孙某戊、孙某丁受轻伤，张某乙、夏某也在殴斗中受轻伤，张某甲受轻微伤。其中孙某戊的伤情评定为二处轻伤。
原判认定以上事实，有下列证据予以证实：
1、龙海市公安局出具的抓获经过，证实2012年12月25日警察通知张某甲、张某乙、夏某到公安局法医室查看伤情，后将三人带回该局审查。
2、被害人孙某丁的陈述和辨认笔录，证实2012年10月21日晚上，其和翁某、连某甲在菜市场路边“呼”过往的车辆找刺激，一会儿黄某甲、张某甲和两个“北仔”张某乙、夏某到现场指责其和翁某、连某甲，双方发生口角。后张某甲叫张某乙、夏某对其殴打，双方发生打架，翁某、连某甲劝架，其趁机离开。其被打后回家拿一把镰刀，到张某甲家附近的桥头骂张某甲，被孙某甲和连某乙劝回家。途中，孙某甲骑摩托车先离开。其经过孙惠明店门口时，张某甲和张某乙、夏某各持镀锌管从背后走来，张某甲叫张某乙、夏某对其殴打，张某乙、夏某就开始用镀锌管对其殴打，其也用手中的镰刀还击，被打倒在地。其父亲孙某戊持倒勾枪赶到，与张某乙、夏某对打。其手臂被张某乙、夏某用镀锌管打伤，张某甲持镀锌管打中其父孙某戊的眼角处。其叔孙某丙赶到，持镰刀与对方三人混打，后孙某丙又拿其手中的镰刀与其父亲一起与对方打架。经辨认与其打架的两个“北仔”就是张某乙、夏某。
3、被害人孙某戊的陈述和辨认笔录，证实2012年10月21日23时许，其接到黄燕冰电话说孙某丁被张某甲和“北仔”殴打，就带着倒勾枪赶到，见张某甲和两个“北仔”张某乙、夏某三人各持镀锌管殴打孙某丁，其冲过去格挡时被打中，倒勾枪掉地，被张某乙、夏某抓住，张某甲打到其右眉骨和头顶部，孙某丙赶到后，也与张某甲、张某乙、夏某三人对打。经辨认与其打架的两个“北仔”就是张某乙、夏某。
4、证人翁某、连某甲的证言，证实案发当晚其二人和孙某丁等人在村口“呼”过往的黄某甲等人的车辆取乐，张某甲开车从村口进来，黄某甲就指着孙某丁说“就是这个人拦我的车”。跟张某甲一起的两个人动手殴打孙某丁，其二人劝阻，孙某丁趁机跑了，那两人又殴打连某甲后才驾驶张某甲的车辆离开。
5、蔡美燕、王小芬的证言，证实案发当晚其和孙某丁在菜市场聊天，孙某丁和连某甲“呼”路过的车取乐。后一部车下来了三个人，其中二人与孙某丁、连某甲打架。
6、证人黄某甲的证言，证实案发当晚在菜市场附近被一伙年轻人“呼声”吓唬，其打电话提醒张某甲，张某甲到村口后叫其认人，张某甲有骂那个年轻人。
7、连国松、孙传贵、孙顺发的证言，证实案发当晚他们在菜市场附近被孙某丁等人“呼声”吓唬。
8、证人孙某甲的证言，证实案发当晚其听连某甲说张某甲殴打孙某丁，其与连某乙一起将孙某丁从张某甲住宅旁劝回家。
9、证人连某乙的证言，证实案发当天23时许，孙某甲打电话问其有无看到孙某丁找张某甲打架，并说让其将孙某丁劝回，其就和孙某甲将孙某丁劝回。过后其听到张某甲谩骂叫嚣打架，出门看到张某甲等人拿着镀锌管，张某甲威胁叫其识相点，就朝着孙某丁住宅的方向走去，后其听到打架的声音。
10、证人孙某乙的证言，证实当晚其听到有人喊“打架了”，其就和丈夫连某乙下楼。张某甲站在其家门口说“你们不要出来，要是敢出来，我连你们也打”。其有看到七八个人在惠明店门口打架，有张某甲、孙某丁及孙某戊等。
11、证人孙某丙的证言，证实案发当晚其接到孙某甲电话说张某甲叫“北仔”在村口打孙某丁，遂从家里拿一把镰刀赶到村口。在得知孙某丁在张某甲家就往张某甲家赶，路上看到孙某丁拿着一把柴刀、孙某戊拿着一根镰钩枪正在与张某甲等人对打，其冲向正在打孙某戊的张某甲，张某甲躲开，高个子的“北仔”就持一根铁棍与其对打，后刀柄被打弯不能用，孙某丁也被矮个子的“北仔”打倒在地，其就把孙某丁的那把柴刀抢过来，与两个“北仔”对打。
12、证人张某乙的证言和辨认笔录，证实当晚其开车载张某甲经过菜市场时，张某甲与一个与身着白色带黑点的T恤男子（经辨认系孙某丁）发生口角，夏某先上去殴打孙某丁，后其也上前参与。23时30分许，其听到有人在桥头谩骂张某甲，看到有3个男子并排着往回走，其中孙某丁手里拿着镰刀。张某甲说“没事，出去找他们”（就是出去打架的意思），并且说家里有水管，一人带一根。于是，其与张某甲、夏某三人各持一根镀锌管沿路找孙某丁，路上张某甲停下来和一个瘦高男子说话，其和夏某继续寻找，后来遇到孙某丁，其和夏某就快步上前，张某甲也跟上来，其和夏某用镀锌管与孙某丁打架，孙某丁也用镰刀乱舞。一个50岁左右的男子（经辨认系孙某戊）也持一把木柄的倒勾枪冲过来打架，其用镀锌管打断孙某戊倒勾枪的枪头，孙某戊倒退坐在旁边的沙堆上。一个40多岁的男子（经辨认系孙某丙）带一根铁柄的镰刀过来要砍他们，孙某丙与孙某戊合伙打倒夏某，其用镀锌管打弯了孙某丙的镰刀。后其被孙某丁用刀砍到右手。其见到张某甲右手受伤，问张某甲怎么受伤的，张某甲说是打架受伤的。其和夏某都是张某甲雇请的，没有张某甲的指示不会乱打人。其在住院期间，张某甲要求其和夏某不能向公安机关反映张某甲有暗示打人和打架的事实。
13、勘验、检查笔录及现场照片，证实现场的基本情况。
14、龙海市公安局的（2012）1261、1262、1265、（2013）383、819号人体损伤程度鉴定书，证实孙某戊受二处轻伤，孙某丁受轻伤，夏某伤情属轻伤，张某乙受轻伤，张某甲受轻微伤。
15、龙海市公安局法医学检验分析意见书，证实张某乙右前臂创口符合具有一定质量、刀刃较锋利、刃长10CM以上，易于挥动的锐器直接砍伤所致，排除发案现场提取嫌疑凶器（镰刀）致伤可能，分析推断发案现场提取镰刀上血迹系张某乙右前臂损伤后血液喷溅形成。
16、漳州市公安局DNA个体识别鉴定书，证实镰刀木柄上1-3号血迹为夏某所留的可能性是其他随机个体所留可能性的1.40×1024倍；村道路面5号、14号、20号血迹，镀锌管1号、3号血迹，镰刀刀刃、握柄侧断端血迹为张某乙所留的可能性是其他随机个体所留可能性的9.68×1019倍；村道路13号血迹是孙某戊所留的可能性是其他随机个体所留可能性的1.140×1018倍；第一现场1号纸团上血迹为连某甲所留的可能性是其他随机个体所留可能性的3.80×1016倍。
17、户籍证明及违法犯罪前科劣迹证明书，证实张某甲、夏某的身份情况及违法犯罪前科记录。
18、厦门市湖里区人民法院（2001）湖刑初字第330号刑事判决书，证实张某甲因强迫交易罪于2002年3月18日被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
19、被告人夏某在侦查阶段的供述和辨认笔录，证实当晚其开摩托车跟在张某甲后面经过菜市场时，张某甲与一个年轻男子（经辨认系孙某丁）发生口角，张某甲朝其看了一眼，示意其打人，其遂上前殴打该男子。回家后，其听到有人在桥头谩骂张某甲，看到有3个男子并排着往回走，其中孙某丁手里拿着一把镰刀。张某甲说“没事，出去看看”（就是出去打架的意思），其、张某甲、张某乙三人各持一根镀锌管出门，张某甲走前面，其和夏某随后。外面已经没人了，三人遂沿路寻找，路上，张某甲停下来和一个瘦高男子说话，其和夏某继续寻找。对方有3人朝其小跑过来，双方相遇就打起来。其头部被一把钩枪打中，其看到对方一个人在地上往村里爬，就上前用镀锌管朝对方头部打了一棍。其左手大拇指被砍断。张某甲右手受伤，其问张某甲怎么受伤的，张某甲说是打架受伤的。对方参与打架的有三个人，他们这边也有三个人，分别是其、张某乙和张某甲。其和张某乙都是张某甲雇请的，没有张某甲的指示不会乱打人。
20、被告人张某甲在侦查阶段的供述，证实其接到黄某甲电话说有人在菜市场拦车就赶回去。在菜市场其“干撬”（方言，骂的意思，下同）孙某丁，张某乙和夏某上前理论并与孙某丁互相推来推去。回家后，其听到有人在其家门口“干撬”，就和夏某、张某乙各持一根镀锌管出门，并巡视着旁边的小巷子，看孙某丁有没有躲在里面。其遇到连某乙说“跟你没关的话最好”。在连某乙门口与连某乙说话时，张某乙和夏某继续朝前走，不一会儿就听到打架的声音。其赶过去看到夏某、张某乙和孙某丁相遇并打架，接着孙某丙、孙某戊也先后赶到并加入打架，孙某丁、孙某丙手里都拿砍刀，夏某、张某乙拿镀锌管。其看到夏某、孙某戊被打倒在地上，赶紧过去帮忙。当时打架的有其、夏某、张某乙、孙某丙、孙某戊、孙某丁。
（二）2013年7月17日7时许，被告人夏某在龙海市看守所1007监室内，因琐事与同监室人员黄某乙发生纠纷，后因不服值班管教警察黄某己的教育，夏某拳打黄某己的左眼及左侧鼻梁骨处，致黄某己轻伤。
原判认定上述事实的证据有被害人黄某己的陈述；证人黄某乙、苏某、陈某甲、沈某、林某甲、许某、赖某、陈某乙、李某、肖某、陈某丙致、林某乙、黄某丙、甘某、周某甲、黄某丁、黄某戊、周某乙、陈某丁、方亦源等人的证言；龙海市公安局的发破案报告、现场勘验笔录及照片；龙海市公安局法医学人体损伤程度鉴定书等。被告人夏某在原审开庭审理过程中对上述事实亦无异议。
原判认为，被告人张某甲纠集夏某等人共同持械殴打他人，致二人轻伤，其中一人两处轻伤，二人行为均已构成故意伤害罪且系共同犯罪。夏某在羁押期间，不服从监所管教，殴打他人致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。张某甲、夏某在共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；夏某归案后对殴打黄某己的行为自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人夏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人张某甲及其辩护人的诉辩理由：原判认定上诉人张某甲纠集被告人夏某、张某乙并持械殴打他人事实不清、证据不足且量刑畸重，应改判上诉人无罪；被害人孙某丁过错在先，且是本案发生的诱因；退一步说，如上诉人张某甲故意伤害罪名成立，请从轻处罚，上诉人因患有严重的疾病不适合羁押，也应监外执行。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲、原审被告人夏某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审举证、质证，来源合法，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张某甲及其辩护人提出原判认定上诉人张某甲纠集原审被告人夏某、张某乙并持械殴打他人事实不清、证据不足，应改判上诉人无罪的诉辩意见，经查张某乙、夏某在案发前受雇于上诉人张某甲。案发当晚张某甲、张某乙、夏某在马崎社菜市场因被害人孙某丁的滋事行为与孙某丁发生打架，之后又因孙某丁挑衅谩骂持械出门并沿途寻找孙某丁继而发生打架，上述事实有被害人孙某丁、孙某戊的陈述及证人孙某丙、连某乙、孙某乙的证言予以证实；张某乙和夏某也证实张某甲纠集他们外出打架；以上证据足以证实张某甲纠集他人并参与打架的事实。上诉人张某甲及其辩护人的该节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某甲及其辩护人提出被害人孙某丁存在过错请求从轻处罚的诉辩意见，经查，本案在故意伤害行为发生前被害人孙某丁与上诉人张某甲虽有过口角纠纷与打架冲突，但并未造成严重后果。在被害人孙某丁谩骂上诉人张某甲被劝离后，事态本可平息，但张某甲、张某乙、夏某却持械出门寻找孙某丁继而发生打架，导致孙传海、孙某丁、张某乙、夏某轻伤、张某甲轻微伤的损害后果，从本起故意伤害的行为过程和损害后果来看，虽然被害人孙某丁对本案的发生存在有一定的过错，但原判根据本案的犯罪事实、情节和损害后果，对上诉人张某甲所作的量刑并无不当。上诉人及其辩护人的请求从轻处罚的诉辩意见不予采纳。
上诉人张某甲及其辩诉人提出上诉人张某甲患有严重疾病不适合羁押，应予监外执行的请求，该请求可在本案判决生效后依法定程序另行处理。
本院认为，上诉人张某甲纠集原审被告人夏某等人共同持械殴打他人，致二人轻伤，二人的行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人夏某在被羁押期间，不服从监所管教，殴打他人致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人夏某归案后对殴打黄某己的行为自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人张某甲及其辩护人的诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款和第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋林宾
审 判 员 彭东生
代理审判员 郑荣聪
二〇一四年四月十八日
书 记 员 陈生平
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；