湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民再16号
再审申请人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司三峡葛洲坝支行，统一社会信用代码914205008791654389，住所地宜昌市西陵区石子岭路13号。
负责人：姚全胜，支行行长。
委托诉讼代理人：俞胜，男，1968年8月14日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司三峡葛洲坝支行副行长，住宜昌市西陵区。（特别授权代理）
委托诉讼代理人：林振廷，男，1969年11月8日出生，中国工商银行股份有限公司三峡分行职员，住宜昌市西陵区。（特别授权代理）
被申请人（一审被告）：葛洲坝中葛湖北建筑工程有限公司，注册号420500000045906，住所地宜昌市西陵区清波路10号。
法定代表人：王辉，总经理。
委托诉讼代理人：李磊，湖北新世界律师事务所律师。（特别授权代理）
一审被告：温晓琳，女，1965年10月10日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：刘和珍，女，1941年12月26日出生，汉族，住宜昌市西陵区。系温晓琳之母。
再审申请人中国工商银行股份有限公司三峡葛洲坝支行(以下简称工行葛洲坝支行)因与葛洲坝中葛湖北建筑工程有限公司（以下简称中葛公司）、一审被告温晓琳金融借款合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2015）鄂葛洲坝民初字第404号民事判决，向本院申请再审。2016年10月24日，本院作出（2016）鄂05民申25号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭进行了审理。再审申请人工行葛洲坝支行的委托诉讼代理人俞胜、林振廷，中葛公司的委托诉讼代理人李磊，一审被告温晓琳的委托诉讼代理人刘和珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人工行葛洲坝支行申请再审称：1.一审判决认定中葛公司向其出具的担保函不具备担保合同的形式要件，该担保行为无效，该认定是对《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”规定的片面理解与错误适用。中葛公司自愿为温晓琳的借款行为以书面形式单方出具《担保函》，对此工行葛洲坝支行并未提出异议，并与中葛公司签订了《个人贷款核保书》，对其保证行为的真实性加以核实，足以证明此保证行为是双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，其与中葛公司之间为温晓琳借款行为设立的保证合同成立且具有法律效力。2.中葛公司出具的《担保函》是独立作出的对外担保意思表示，工行葛洲坝支行与中国葛洲坝集团机关事务部及温晓琳之间的协议并非中葛公司出具《担保函》的前提条件。3.一审法院认为工行葛洲坝支行在宜昌市西陵区人民法院处理该房屋之前没有采取相关措施，致使合同约定的抵押物灭失不符合客观事实。本案争议房屋虽然于2011年10月办理了房屋所有权证，但由于开发商的原因导致房屋土地使用权证迟迟未办理，按照房屋抵押权登记的规定，工行葛洲坝支行无法有效获得房屋借款抵押权。即使借款合同约定了房屋抵押条款，但该房屋被宜昌市西陵区人民法院另案查封后，由于抵押权未成立，工行葛洲坝支行也无法提出合法的执行异议或采取相关债权保护措施，约定的抵押物灭失并非工行葛洲坝支行的过错。中葛公司在自愿为温晓琳提供连带责任保证时，应当充分预见并已经自愿放弃约定抵押权是否成立对其承担保证责任的影响，因为一旦保证人承担保证责任的条件成就，被保证人可以直接要求或有权选择要求保证人履行保证责任。一审判决认为中葛公司客观上不能为温晓琳的房屋办理他项权证等手续不是认定中葛公司为温晓琳借款保证行为无效的法定情形，将约定房屋抵押权未能实现的情形作为免除中葛公司保证责任的理由没有法律依据。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请求撤销葛洲坝人民法院（2015）鄂葛民初字第404号民事判决第二项，认定中葛公司担保行为有效并对温晓琳所欠借款承担连带偿还责任。
中葛公司辩称，虽然其给工行葛洲坝支行出具了担保函，但工行葛洲坝支行系与中国葛洲坝集团机关事务部签订的担保协议，其给工行葛洲坝支行出具《担保函》只是应工行葛洲坝支行的要求履行的一个手续，中葛公司并无提供担保的意思表示。且工行葛洲坝支行怠于履行导致抵押物灭失，工行葛洲坝支行应自己承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审维持一审判决。
一审被告温晓琳述称，2013年工行葛洲坝支行领取了该房屋的土地使用权证后，唐红英尚未办理该房屋的转移登记手续，工行葛洲坝支行还有时间可以办理房屋他项权证，但由于工行葛洲坝支行不作为，未及时办理房屋他项权证，导致其房屋被贱卖。对中葛公司是否承担保证责任不发表意见。
工行葛洲坝支行向一审法院起诉请求：1.温晓琳、中葛公司偿还借款本金196762.21元和利息27004.90元，共计223770.19元(利息计算至2015年7月13日止)；2.温晓琳、中葛公司偿还从2015年7月14日起至判决确认给付之日止按合同约定计算的利息和罚息。
一审法院认定事实：2009年8月10日，温晓琳因购买葛洲坝集团公司机关52号楼1单元18楼3号房屋，向工行葛洲坝支行申请贷款22万元，并与工行葛洲坝支行约定，若连续违约3个月，工行葛洲坝支行可宣告合同提前到期，要求提前偿还全部本息，或拍卖、处置抵押房屋。2009年9月10日，温晓琳与中国葛洲坝集团公司机关事务管理部签订《葛洲坝集团公司机关52号新建住宅楼买卖合同》，约定温晓琳购买葛洲坝集团公司机关52号住宅楼1单元18楼3号，建筑面积159.39平方米，房屋总价暂定为387349.58元。随后，中国葛洲坝集团公司机关事务管理部与工行葛洲坝支行签订《按揭贷款业务合作协议》，约定工行葛洲坝支行为中国葛洲坝集团公司机关事务管理部销售的“机关52号住宅楼”192套住房及“一三六水池东南侧居住组团”228套住房提供按揭贷款，在《房屋他项权证》未办妥之前，中国葛洲坝集团公司机关事务管理部同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。2009年9月15日，中葛公司给工行葛洲坝支行出具《担保函》，为温晓琳借款22万元提供担保，担保时间从贷款发放之日至贷款抵押物办妥抵押登记，并将有关他项权利证明移交工行葛洲坝支行之日止。2009年9月25日，温晓琳与工行葛洲坝支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定工行葛洲坝支行向温晓琳发放贷款22万元用于购买该房，贷款期限为20年，按年利率6.534%计息，按月等额本息还款法偿还贷款本息，温晓琳以购买的葛洲坝集团公司机关52号楼1单元18楼3号房屋提供抵押担保，合同还对罚息和其他有关事项进行了约定。2009年9月28日，工行葛洲坝支行将22万元借款汇付给借款合同中指定的账户。2011年10月24日，中国葛洲坝集团公司机关事务管理部将颁发的该房屋所有权证[宜市房权证西陵区（葛）字第0310457号]交给工行葛洲坝支行。2013年9月28日之前，温晓琳均按照合同约定按月偿还本息，自2013年10月开始没有正常还款。2011年2月，温晓琳因欠他人借款，被宜昌市西陵区人民法院判决偿还他人借款24万元并支付债务利息。2011年8月8日，温晓琳向宜昌市西陵区人民法院表示同意对本案涉诉房屋进行评估拍卖以偿还上述债务。2011年12月6日，买受人唐红英在第三次拍卖中以58万元竞得该房屋，该拍卖款偿还了温晓琳欠他人的借款本息279527元。后因温晓琳下落不明，且连续3个月以上未按合同约定归还借款，且其借款所购房屋被拍卖还款，工行葛洲坝支行于2015年1月29日刊登催收公告，要求温晓琳在5个工作日内清偿全部欠款。温晓琳尚欠工行葛洲坝支行借款本金196765.21元和利息27004.90元(截止2015年7月13日止)。
一审法院认为，借款人应当按照合同约定的期限返还借款并支付利息，提供担保的，也应依法承担相应的担保责任。本案中，工行葛洲坝支行依约发放了贷款，温晓琳应该按照约定偿还贷款，自2013年10月起，温晓琳连续3个月以上未按合同约定归还借款，工行葛洲坝支行按照合同约定要求温晓琳提前偿还全部借款本息符合法律规定，予以支持，温晓琳应偿还下余借款本金196765.21元和利息。中国葛洲坝集团公司机关事务管理部将葛洲坝集团公司机关52号楼出售后，与工行葛洲坝支行签订《按揭贷款业务合作协议》，因中国葛洲坝集团公司机关事务管理部不具备担保主体资格，该协议无效。中葛公司与工行葛洲坝支行没有签订书面的担保合同，其按照《按揭贷款业务合作协议》向工行葛洲坝支行出具的《担保函》，不具备担保合同的形式要件，该担保行为无效。且温晓琳的房屋所有权证下发后，是由中国葛洲坝集团公司机关事务管理部将其交给工行葛洲坝支行，中葛公司客观上不能为温晓琳的房屋办理他项权证等手续，温晓琳在签订《个人购房借款/担保合同》时明确约定用其购买的房屋提供抵押担保，在宜昌市西陵区人民法院执行其他案件时，温晓琳没有陈述该房屋用于抵押的事实，工行葛洲坝支行在宜昌市西陵区人民法院处理该房屋之前也没有采取相关措施，致使合同约定的抵押物灭失，中葛公司不应承担担保责任。一审法院判决：1.温晓琳立即向工行葛洲坝支行偿还借款本金196762.21元和利息27004.9元，共计223770.19元(至2015年7月13日止)，并按照《个人购房借款/担保合同》承担自2015年7月14日至判决确认给付之日止的利息和罚息；2.驳回工行葛洲坝支行的其他诉讼请求。案件受理费2328元，由温晓琳负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2009年9月15日，中葛公司向工行葛洲坝支行出具《担保函》，中葛公司并在《个人贷款核保书》上签章，表示自愿为温晓琳贷款22万元提供担保。《担保函》载明，担保函的担保期限为贷款发放之日至贷款抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权利证明移交工行葛洲坝支行之日止。2011年10月24日，中国葛洲坝集团公司机关事务管理部将涉诉房屋所有权证移交给工行葛洲坝支行；2012年9月28日，该房屋取得土地使用权证并于2013年7月9日将土地使用权证移交给工行葛洲坝支行。
2011年2月，温晓琳因欠他人借款，被宜昌市西陵区人民法院判决偿还他人借款24万元并支付债务利息。2011年8月8日，温晓琳向宜昌市西陵区人民法院表示同意对本案涉诉房屋进行评估拍卖以偿还上述债务。2011年12月6日，买受人唐红英以58万元竞得该房屋，该拍卖款偿还了温晓琳欠他人的借款。
2013年9月28日之前，温晓琳均按照合同约定按月偿还本息，自2013年10月开始未正常还款。后因温晓琳下落不明，连续3个月以上未按合同约定归还借款，且其借款所购房屋被拍卖还款，工行葛洲坝支行于2015年1月29日刊登催收公告，要求温晓琳在5个工作日内清偿全部欠款。温晓琳尚欠工行葛洲坝支行借款本金196765.21元和利息27004.90元(截止2015年7月13日止)。
另查明：1.中葛公司系2014年11月26日由宜昌市中葛建筑装饰工程总公司名称变更而来。2.温晓琳与工行葛洲坝支行2009年9月25日签订的《个人购房借款/担保合同》第四条约定，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%，据此确定年利率为6.534%。贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及约定浮动比例确定并执行新的利率。第九条约定，借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在第四条约定的利率基础上按加收50%确定。如遇利率调整，罚息利率亦相应变动，其变动周期与利率变动周期一致。
本院认为，本案争议的焦点是中葛公司就温晓琳的借款向工行葛洲坝支行出具的《担保函》是否有效成立保证合同；工行葛洲坝支行是否存在怠于履行为温晓琳办理房屋他项权证的义务而致使合同约定的抵押物灭失的责任，从而使中葛公司免除保证责任。1.中葛公司自愿为温晓琳的借款以书面形式单方向工行葛洲坝支行出具《担保函》，工行葛洲坝支行对此予以接受，且未提出异议，并与中葛公司签订《个人贷款核保书》，对其保证行为的真实性加以核实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，中葛公司与工行葛洲坝支行之间为温晓琳借款行为设立的保证合同成立且具有法律效力。中葛公司出具的《担保函》是独立作出的对外担保意思表示，工行葛洲坝支行与中国葛洲坝集团机关事务部及温晓琳之间的协议并非中葛公司出具《担保函》的前提条件。一审法院关于中葛公司与工行葛洲坝支行没有签订书面的担保合同，其按照《按揭贷款业务合作协议》向工行葛洲坝支行出具的《担保函》，不具备担保合同的形式要件，该担保行为无效的判断错误，本院再审予以纠正。2.中国葛洲坝集团公司机关事务管理部将涉诉房屋所有权证于2011年10月24日移交给工行葛洲坝支行，2012年9月28日该房屋取得土地使用权证后才于2013年7月9日将土地使用权证移交给工行葛洲坝支行，而2011年8月8日温晓琳即同意宜昌市西陵区人民法院对本案涉诉房屋进行评估拍卖以偿还他人债务，并于2011年12月6日在宜昌市西陵区人民法院的执行程序中拍卖处理。2013年10月之前温晓琳还在正常还款。按照《城市房地产抵押管理办法》第三十二条第四项的规定，工行葛洲坝支行在没有取得涉诉房屋的所有权证和土地使用权证之前不能办理抵押权登记手续，即使借款合同约定了房屋抵押条款，但因房屋未办理抵押权登记手续，不能有效成立。该房屋被宜昌市西陵区人民法院另案查封后，因抵押权未成立，工行葛洲坝支行无权提出执行异议或采取相关债权保护措施，工行葛洲坝支行客观上并无怠于履行办理他项权证导致约定的抵押物灭失的过错；即使存在怠于履行责任的过错，亦不可能因此而导致免除保证人保证责任的法律后果。一审法院认为工行葛洲坝支行在宜昌市西陵区人民法院处理该房屋之前没有采取相关措施，致使合同约定的抵押物灭失与事实不符。一审法院认为工行葛洲坝支行在宜昌市西陵区人民法院处理该房屋之前没有采取相关措施，致使合同约定的抵押物灭失并将约定房屋抵押权未能实现的情形作为免除中葛公司保证责任的理由没有法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销葛洲坝人民法院（2015）鄂葛洲坝民初字第404号民事判决第二项；
二、维持葛洲坝人民法院（2015）鄂葛洲坝民初字第404号民事判决第一项，即温晓琳立即向中国工商银行股份有限公司三峡葛洲坝支行偿还借款本金196762.21元和截至2015年7月13日为止的利息27004.9元，并按照《个人购房借款/担保合同》承担自2015年7月14日至判决确认的给付之日止的利息和罚息；
三、葛洲坝中葛湖北建筑工程有限公司对葛洲坝人民法院（2015）鄂葛洲坝民初字第404号民事判决第一项确定的温晓琳欠中国工商银行股份有限公司三峡葛洲坝支行的债务承担连带偿还责任。葛洲坝中葛湖北建筑工程有限公司承担保证责任后，有权向温晓琳追偿。
一审案件受理费2328元，由温晓琳负担；再审案件受理费4656元，由中国工商银行股份有限公司三峡葛洲坝支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
审 判 员 黄君梅
代理审判员 郑桂华
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 胡 雁