安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00606号
上诉人（一审原告）：王汝寿，男，1963年10月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：安徽高立建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：吴其华，该公司总经理。
委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。
委托代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县。
法定代表人：田维衡，该公司总经理。
委托代理人：徐志鹏，江苏腾飞苑律师事务所律师。
上诉人王汝寿因与上诉人安徽高立建设工程有限公司（以下简称安徽高立公司）、被上诉人江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院2015年7月8日作出的（2015）泗民一初字第01573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员李震组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人王汝寿及其委托代理人向金涛，上诉人安徽高立公司的法定代表人吴其华及其委托代理人赵平选，被上诉人江苏广通公司的委托代理人徐志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王汝寿一审诉称：江苏广通公司承建泗县中体产业园二期建设项目部分厂房和附属工程，其将该工程交由安徽高立公司施工，安徽高立公司又将该工程整体转包给王汝寿，双方签订项目内部承包协议。协议约定工期360天，采用包工包料、包质量、保工期、包安全文明、包盈亏自负等全面承包方式，王汝寿需全面履行江苏广通公司与建设单位建设工程施工合同及有关的补充协议。同时约定王汝寿需向安徽高立公司支付30万元履约保证金。2014年9月23日，王汝寿按约向安徽高立公司通过转账方式支付保证金30万元，安徽高立公司出具收据1份。后，安徽高立公司迟迟未将该项目工程交给王汝寿施工，一拖再拖。王汝寿要求其退还保证金未果。江苏广通公司作为涉案项目承建单位，其应与安徽高立公司承担连带责任。王汝寿以安徽高立公司有违诚信，收到王汝寿支付的保证金后却未能将工程交由其施工，并不愿退还保证金。双方签订的项目内部承包协议中，王汝寿作为项目承包人不具备承包建设工程的相应资质，且其也非安徽高立公司单位内部工作人员，双方关系实为非法转包，该项目内部承包协议应认定无效，应退还王汝寿保证金。请求：1、判令安徽高立公司立即返还保证金30万元及利息8876元（按同期银行贷款利率自2014年9月23日暂计算至起诉之日，并继续计算至判决确定的给付之日）；2、判令江苏广通公司对上述款项的清偿承担连带责任；3、安徽高立公司、江苏广通公司承担本案诉讼费用。
安徽高立公司一审答辩称：1、安徽高立公司是江苏广通公司与自然人共同出资在安徽合肥设立的子公司，对外以江苏广通公司的名义投标承接工程，工程承包后交由安徽高立公司实际施工。本案所涉工程泗县中体产业园二期部分厂房和附属工程就是以江苏广通公司名义与建设方江苏民玖泰投资管理有限公司签订建设工程合作协议，该工程的承包人是江苏广通公司，安徽高立公司只是施工单位，且王汝寿被江苏广通公司任命为该工程的施工现场负责人，不存在没有资质问题。2、王汝寿和安徽高立公司通过中间人孙顺平促成了泗县中体产业园二期部分工程的承包意向，王汝寿因其妻与安徽高立公司法人代表吴其华系同学关系，因此决定同安徽高立公司合伙来承包该项工程，以安徽高立公司名义施工。2014年9月28日，双方签订了合作经营协议，约定平均出资，对半承担亏损和盈余。同日安徽高立公司员工吴志元作为公司一方同王汝寿两人共同与公司签订内部承包协议，说明项目工程是王汝寿与公司对半合伙施工，对外以高立公司的名义施工，王汝寿与安徽高立公司不是挂靠关系，而是合伙关系。3、王汝寿于2104年9月23日将30万元投标保证金汇至安徽高立公司，安徽高立公司当日就将30万元转给江苏民玖泰投资管理有限公司，30万元是王汝寿的投资款，安徽高立公司没有占一分钱。由于王汝寿与安徽高立公司系合伙关系，该款应由合伙人以公司名义起诉江苏民玖泰投资管理有限公司，30万元是合伙人共同债务，现王汝寿要求合伙人来清偿第三人欠的共同债务不符合法律规定。30万元实际出资人虽是王汝寿，但只有以公司的名义起诉该款项的实际占有人，待实际占有人清偿后再返还王汝寿。双方的项目内部承包协议第五条1也明确约定“50万元投标保证金在建设单位返还甲方后，由甲方返还乙方”。现建设单位没有返还，安徽高立公司就无义务返还。退一步讲，即使干该工程亏损了这30万元，根据对半投入、盈亏分担协议，安徽高立公司至多分担一半即15万元，但安徽高立公司投入的22万元，王汝寿也应分担一半。且王汝寿作为该项目的现场负责人，与安徽高立公司的内部承包协议最后一页也承诺“由本人自负盈亏，全额承担”。4、王汝寿没有提起双方的内部承包协议无效之诉，无权直接要求返还，否则程序有问题。请求驳回王汝寿的诉讼请求。
江苏广通公司一审答辩称：1、江苏广通公司没有签订过涉案泗县中体产业园建设项目生产厂房及附属工程合作协议，亦没有实际承建涉案工程，没有委托任何第三人承建涉案工程，合同上代表江苏广通公司签名的吴其华不是广通公司员工，广通公司不认识吴其华，与吴其华没有任何工资等经济往来。2014年8月12日的工程合同不是江苏广通公司签订，合同上的名称、印章与江苏广通公司在滨海县公安机关备案的印章不一致。因此，合同上江苏广通公司的印章系他人伪造，涉案工程合同系假合同。2、对王汝寿与安徽高立公司之间签订的项目内部承包协议及安徽高立公司向王汝寿收取保证金30万元的事实，江苏广通公司既不清楚又没有参加，与江苏广通公司无关，江苏广通公司不应承担责任。请求驳回对江苏广通公司的诉讼请求。
一审法院查明：江苏广通公司系安徽高立公司的股东之一，其出资额为人民币10万元。2013年5月18日，江苏广通公司给安徽高立公司法定代表人吴其华出具委托书，委托事项为：现委托我公司驻合肥子公司“安徽高立建设工程有限公司”经理吴其华为我公司代表在安徽省合肥市洽谈、联系、签订工程项目；委托期限为2013年5月18日-2015年5月18日；委托权限为全权委托。2013年6月1日，江苏广通公司出具（2013）09号文件，内容为：“安徽高立建设工程有限公司是我公司在安徽省合肥市设立的子公司。安徽高立建设工程有限公司所承接的所有建设项目，我公司均予认可。”2014年8月13日，江苏广通公司（委托人为吴其华）与江苏民玖泰投资管理有限公司签订泗县中体产业园二期建设项目生产厂房及附属工程合作协议，该协议甲方为江苏民玖泰投资管理有限公司，乙方为江苏广通公司，双方在协议书中约定甲方将位于泗县经济开发区泗县中体产业园二期建设工程部分钢结构生产厂房及附属工程采用包工包料的方式承包给乙方江苏广通公司，工程总造价约为肆千万元，乙方向甲方交协议保证金为30万元等内容。2014年9月28日，王汝寿与安徽高立公司签订项目内部承包协议，该协议甲方为安徽高立公司（甲方代表为吴其华），乙方为泗县中体产业园项目部负责人王汝寿、吴志元，协议约定安徽高立公司将上述涉案工程采用包工包料的方式承包给王汝寿施工，工程总造价约为肆千万元，同时双方在协议中约定：“……第二条、承包方式：一、本工程采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面承包方式，乙方作为工程项目负责人，代表甲方履行与建设单位签订的建设工程施工合同。二、乙方必须全面履行甲方在《建设工程施工合同》及有关的补充协议及工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任。三、乙方在施工过程中造成的各种缺陷，给建设单位带来的损失，建设单位按《建设工程施工合同》内容规定的处罚及索赔，均由乙方承担。四、乙方在实施本工程项目经营工程中，只能是甲方的内部承包者，不得将工程转包给其他单位或个人，并应承担由此给甲方造成的损失。……第五条、工程管理。一、资金管理：1、若因建设单位要求需存入工程安全质量保证金，该款项由乙方先存入甲方账户，由甲方将款项存入建设单位指定银行账户内。该款项在建设单位返还甲方后，由甲方返还乙方。安全质量保证金为50万元投标保证金，农民工资保证金按2%×4000万元=80万元收取交甲方……”等内容。王汝寿个人在该内部承包协议下面签字承诺，承诺内容为：“安徽高立建设工程有限公司泗县中体产业园二期厂房、附属项目由本人承包经营，自负盈亏，该项目一切债权、债务、安全、质量均由本人全额承担并负法律责任，与安徽高立建设工程有限公司无关。”同日，安徽高立公司法定代表人吴其华与王汝寿签订一份合作经营协议，约定双方共同投资承建涉案工程，所需资金由双方对半投入，分成按除去公司的各项费用及一切开支后，按净利润分红等内容。2014年9月23日，王汝寿之妻张庆芳向安徽高立公司汇入保证金30万元。同日，安徽高立公司将30万元保证金汇入江苏民玖泰投资管理有限公司。2014年9月24日，江苏民玖泰投资管理有限公司出具收到江苏广通公司保证金30万元收据1张。9月26日，安徽高立公司出具收到张庆芳交纳的产业园工程保证金30万元收据1张。因涉案工程一直不能交付施工，王汝寿认为其与安徽高立公司签订的内部承包协议违法无效，遂诉讼至一审法院。
一审法院认为：涉案工程系江苏广通公司（委托人为吴其华）从江苏民玖泰投资管理有限公司承包，后安徽高立公司（高立公司代表为吴其华）又将涉案全部工程以内部承包的形式与泗县中体产业园项目部（项目部负责人）王汝寿、吴志元签订工程项目内部承包协议，该协议的内容及王汝寿承诺的内容实质是安徽高立公司将涉案全部工程转包给王汝寿个人，且王汝寿没有建筑施工资质。因此，王汝寿与安徽高立公司2014年9月28日签订的工程项目内部承包协议违反法律强制性规定，应为无效。由于该工程项目内部承包协议自始没有法律约束力，安徽高立公司收取王汝寿30万元的工程保证金应予以返还。王汝寿要求安徽高立公司从收到汇款之日即2014年9月23日起至判决确定的给付之日即保证金返还之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，不违反法律规定，予以支持。王汝寿与安徽高立公司订有合同，王汝寿的30万元保证金也是汇入安徽高立公司，王汝寿与江苏广通公司不存在合同关系，30万元保证金江苏广通公司也未收取。江苏广通公司虽系高立公司股东之一，依据《中华人民共和国公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”王汝寿要求江苏广通公司承担连带清偿责任的诉讼请求证据不足，不予支持。安徽高立公司的辩解理由证据不足，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽高立公司于判决生效之日起五日内返还王汝寿保证金30万元及利息（利息自2014年9月23日起至保证金返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回王汝寿要求江苏广通公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费5940元，由安徽高立公司负担。
王汝寿不服一审判决，向本院提起上诉称：江苏广通公司是泗县中体产业园二期建设项目生产厂房及附属工程的承包人，其将承包的该工程转包给安徽高立公司施工，该转包关系违反法律强制性规定，应为无效。王汝寿因此与安徽高立公司签订的内部承包协议也随之无效。江苏广通公司对王汝寿与安徽高立公司间的内部承包协议存在过错，依法应承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决，改判江苏广通公司对安徽高立公司承担连带责任。
安徽高立公司二审答辩称：王汝寿的上诉意见与安徽高立公司无关，不予答辩。
江苏广通公司二审答辩称：江苏广通公司没有承建涉案工程，也没有授权吴其华签订泗县中体产业园二期建设项目生产厂房及附属工程及相关文书。另江苏广通公司不是安徽高立公司的股东，安徽高立公司一审提供的工商登记和授权委托书中江苏广通公司的印章与该公司在公安部门备案的印章明显不符，该合同中的印章虚假。况江苏广通公司没有与王汝寿签订任何合同，也没有收取过王汝寿的任何款项，本案与公司没有任何关系。
安徽高立公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审对王汝寿、吴其华间是合伙关系没有查明。2、30万元的保证金明确汇入建设方的账户，按照王汝寿和吴其华的合作投资协议，30万元的保证金系合伙财产，合伙财产应进行清算后才能确定王汝寿的应得部分。另，一审对原告的主体缺失没有审查，内部承包协议中的一方为王汝寿和吴志元，王汝寿自己起诉，缺失了诉讼主体。3、本案存在三份协议，一份是内部承包协议，两份是合作协议，其中王汝寿和吴其华间的合作投资协议是王汝寿承包工程的基础，所有的承包行为均是围绕该合作协议完成。尽管一审法院认定内部承包协议无效，但合伙协议是有效的，而一审对该协议没有认定并处理，即使内部协议无效，但实体处理时应由建设方先退还30万元保证金后，才能将相关保证金退还给相关利益方。4、按照最高院的司法解释规定，一审既然认定内部承包协议无效，该保证金应当没收，一审仍判决安徽高立公司赔偿利息错误。请求依法裁判。
王汝寿二审答辩称：1、一审认定王汝寿与安徽高立公司之间属挂靠关系，并以此认定内部承包合同无效并无不当。安徽高立公司的法定代表人吴其华为谋取个人利益要求以其亲属吴志元名义与王汝寿合伙承包涉案工程项目，虽之后吴其华又以其个人与王汝寿签订了合伙协议；但吴志元、吴其华没有实际履行合同义务，权利人仅为王汝寿。2、江苏广通公司承接涉案工程项目之后整体交由安徽高立公司施工，该行为为非法转包行为，而王汝寿与安徽高立公司的合同责任也应由合同相对方承担，一审判决安徽高立公司返还保证金及利息正确。请求二审法院驳回安徽高立公司的上诉请求。另，王汝寿虽与吴其华签订了合伙协议，但没有实际履行，本案的主体应是王汝寿。
江苏广通公司二审答辩称：安徽高立公司与王汝寿之间的合同纠纷，与江苏广通公司无关。
本院经审理查明：一审查明基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人诉答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决安徽高立公司返还王汝寿30万元保证金及利息是否适当。2、王汝寿请求江苏广通公司承担30万元及利息的连带赔偿责任理由能否成立。
（一）关于一审判决安徽高立公司返还王汝寿30万元保证金及利息是否适当的问题
王汝寿为获得安徽高立公司分包的泗县中体产业园二期建设项目生产厂房及附属工程项目，与安徽高立公司签订了工程内部承包协议，虽吴志元在该内部承包协议中签字认可，但王汝寿同时在协议附页承诺中注明“该项目由王汝寿本人承包经营，自负盈亏，该项目一切债权、债务、安全、质量均由其全额承担并负法律责任”，安徽高立公司对此未提出异议，且之后王汝寿自行筹集了30万元交付给安徽高立公司，上述协议的履行者实际是王汝寿，王汝寿以其名义提起本案诉讼，主体适格；安徽高立公司称一审在缺失诉讼主体的情况下裁判不当的理由不能成立。另，安徽高立公司以王汝寿与吴其华间的合伙问题未予处理，王汝寿应先行结算合伙债权债务的问题后，才能提起本案诉讼。因王汝寿在本案中是请求安徽高立公司返还其保证金问题，而非其与吴其华间的合伙问题，况王汝寿与吴其华签订的合伙协议效力及是否履行的问题，与本案无关，安徽高立公司以此为由不愿支付王汝寿保证金，于法无据，本案不予支持。鉴于王汝寿不具备法律规定的建筑施工资质，一审认定其与安徽高立公司签订的内部承包协议无效正确，况安徽高立公司也未将涉案工程交付王汝寿施工，一审判决安徽高立公司返还王汝寿该30万元保证金并无不当；由于双方所签内部承包协议无效，王汝寿对此亦负有一定的过错责任，一审判决安徽高立公司支付王汝寿利息不当，本院予以纠正。安徽高立公司上诉称一审对利息的判决错误，理由成立，本院予以变更。
（二）关于王汝寿请求江苏广通公司承担30万元及利息的连带赔偿责任理由能否成立的问题
江苏广通公司与江苏民玖泰投资管理有限公司签订泗县中体产业园二期建设项目生产厂房及附属工程合同后，即将该工程转包给安徽高立公司施工，安徽高立公司又将该工程转包给王汝寿施工，因双方间的转包行为不受法律保护，且安徽高立公司也未将涉案工程交付给王汝寿施工，王汝寿依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，王汝寿要求安徽高立公司返还保证金正确。因王汝寿与江苏广通公司之间并不存在施工合同关系，且江苏广通公司亦未收取王汝寿给付的款项，王汝寿以江苏广通公司为违法分包人为由请求其承担连带责任，没有法律依据，王汝寿该上诉请求不予支持。江苏广通公司称其在本案中不应承担责任的理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但判决安徽高立公司支付王汝寿30万元利息不当，本院予以变更。王汝寿的上诉理由不能成立，本院不予支持；安徽高立公司的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第01573号民事判决第二项，即“驳回王汝寿要求江苏广通建设工程有限公司承担连带责任的诉讼请求”；
二、变更安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第01573号民事判决第一项，即“安徽高立建设工程有限公司于判决生效之日起五日内返还王汝寿保证金30万元及利息（利息自2014年9月23日起至保证金返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）”为“安徽高立建设工程有限公司于判决生效之日起五日内返还王汝寿保证金30万元”；
三、驳回王汝寿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5940元，由上诉人王汝寿负担140元，由上诉人安徽高立建设工程有限公司负担5800元；二审案件受理费5940元，由上诉人王汝寿负担140元，由上诉人安徽高立建设工程有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 许劲松
代理审判员 李 震
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。