福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终566号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶章祥，男，1966年2月20日出生于江西省安远县，汉族，小学文化，务工，住安远县。因本案于2016年11月30日被抓获，同年12月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人叶章祥犯开设赌场罪一案，于2017年3月1日作出（2017）闽0581刑初207号刑事判决。原审被告人叶章祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人叶章祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月19日起，被告人叶章祥与“阿丙”（另案处理）在石狮市迪萨服饰对面路边，提供赌具骰子和图纸，聚集不特定人员以赌“大小”的方式进行赌博，并从中牟利。2016年11月30日23时许，公安人员查获该处，当场抓获被告人叶章祥及6名参赌人员，并扣押“大小”图纸1张、骰子3个及赌资人民币6630元（已被公安机关收缴）。另查明，被告人叶章祥从中非法获利人民币5000元。
原判认定上述事实的证据有：证人王某1、蔡某、许某、王某2、肖某、张的妹证言及辨认笔录，书证抓获经过工作说明、检查笔录、安全检查记录、现场照片、证据保全清单、行政处罚决定书、告知书、收缴物品清单、行政罚款收据、扣押清单、常住人口详细信息表、无前科情况证明，现场视频�被告人叶章祥供述。
原判认为，被告人叶章祥以营利为目的，提供场所及赌具供他人进行赌博，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人叶章祥归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。据此，以被告人叶章祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；追缴被告人叶章祥违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；扣押在石狮市公安局的作案工具“大小”图纸一张、骰子三个，予以没收。
上诉人叶章祥诉称，原判认定的责任不清，非法获利数额不对，其只获利2500元，量刑过重，罚金过高，其是初犯，其法律意识淡薄，请求二审法院能依据事实，重新判决。
出庭检察员认为，原判认定上诉人叶章祥�犯罪事实部分有误，且判定性错误，应认定上诉人叶章祥的行为构成赌博罪，非法获利2500元。
经审理查明，2016年11月19日至30日，上诉人叶章祥伙同“阿丙”（另案处理）在石狮市迪萨服饰对面路边，利用赌具骰子和图纸，聚集数十位不特定人员以赌“大小”的方式进行赌博，并从中牟利。同月30日23时许，被公安人员查获，当场抓获上诉人叶章祥及6名参赌人员，并扣押到“大小”图纸1张、骰子3个及赌资人民币6630元（已被公安机关收缴）。上诉人叶章祥与“阿丙”在聚众赌博期间共同非法获利人民币5000元，上诉人叶章祥分得人民币2500元。
认定上述事实的证据有：
1、证人王某1、蔡某、许某、王某2、肖某、张的妹证言及辨认笔录，分别证实2016年11月30日23时许，他们20多人在石狮市迪萨服饰对面路边与两名男子进行赌博，其中一名男子负责摇骰子，让赌客押“大小”，另一名男子在负责收取、赔付赌客押注的钱，突然警察过来抓赌，那名摇骰子的男子与20多个参赌人员趁乱跑掉了，只剩下那名负责收取、赔付赌客钱的男子与他们6个参赌人员被抓获。经他们分别辨认照片，确认上诉人叶章祥就是负责收取、赔付赌客钱的男子的事实。蔡某、许某、王某2、肖某、张的妹还分别证实该赌场大约是2016年11月19日开始的，每次都有二三十个人参赌。
2、检查笔录，证实公安人员依法对作案地点进行检查时，许多参赌人员趁机逃跑，当场只抓获了叶章祥、王某1、蔡某、许某、王某2、肖某、张的妹等7人，并当场分别扣押叶章祥的赌资人民币1800元、赌具“大小”图纸1张、骰子3个；张的妹的赌资人民币300元；王某2的赌资人民币2400元；肖某的赌资人民币680元；王某1的赌资人民币200元；蔡某的赌资人民币1250元的事实。
3、现场照片、现场视频截图，证实案发现场以及赌博过程中的情况。
4、证据保全清单、行政处罚决定书、告知笔录、收缴物品清单、行政罚款收据、扣押清单，证实公安机关当场扣押上诉人叶章祥和各参赌人员的赌资共计人民币6630元、赌具等，并对赌资进行收缴，同时对各参赌人员予以行政处罚的事实。
5、抓获经过、工作说明，证实本案的侦破经过及上诉人叶章祥的归案过程。
6、常住人口祥细信息表，证实上诉人叶章祥的基本身份情况。
7、上诉人叶章祥的供述，供称其与“阿丙”合伙在石狮市迪萨服饰对面路边，利用赌具骰子和图纸，押“大小”进行赌博，其与“阿丙”做东主，与来参赌的人员对赌，没有抽成，“阿丙”负责摇骰子，而其负责收取、赔付赌客押注的钱，其他参赌人员押注比大小进行对赌，从2016年11月19日起，除了两天下雨外，每天都有20多人来参与赌博，除了那些经常来赌博的人外，最少有40多个不同的人来参与赌博过，这些都是附近的工厂的工人。同月30日23时许，其和“阿丙”与20多个参赌人员又在上述地点进行赌博时被公安�关查获，但“阿丙”与20多个参赌人员趁乱跑掉了，只有其与另外6个参赌人员被抓获。其被扣押赌资1800元、“大小”图纸1张、骰子3个。其与“阿丙”共盈利5000多元，除去吃喝花掉2000多元，剩下的3000多元由其二人平分了。
上述证据系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人叶章祥提出原判认定其非法获利数额不对，其只获利2500元之上诉意见，经查，证人王某1、蔡某、许某、王某2、肖某、张的妹的证言与上诉人叶章祥的供述能够相互印证，证实在赌博过程中，叶章祥与“阿丙”合伙做庄，分工配合，聚众赌博之事实，且�章祥归案后供称其与“阿丙”共获利人民币5000元，赃款平分，故现有的证据能够认定叶章祥从中非法获利人民币2500元，原判认定叶章祥非法获利人民币5000元缺乏事实根据，应予纠正。上诉人叶章祥对此提出的上诉意见，以及出庭检察员提出应认定上诉人叶章祥的非法获利2500元的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人叶章祥伙同他人以营利为目的，聚集数十名人员进行赌博，其行为已构成赌博罪。原判审判程序合法，但认定的部分事实和定性有误。上诉人叶章祥只是聚集数十名人员进行赌博，亲自做庄参与赌博，并没有从中抽头渔利，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，原判以开设赌场罪定罪处罚错误，应予纠正，出庭检察员提出原判定性错误，上诉人叶章祥的行为构成赌博罪的意见符合法律的规定，�以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款和第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初207号刑事判决。
二、被告人叶章祥犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2017年5月29日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、继续追缴被告人叶章祥违法所得人民币二千五百元，予以没收，上缴国库。
四、扣押于石狮市公安局的作案工具“大小”图纸一张、骰子三个，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
�六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审�民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。