四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）都江民初字第1673号
原告李光银，男，1969年2月2日出生，汉族，住四川省蒲江县。
委托代理人张莉，女，1976年8月5日出生，汉族，系原告李光银之妻，住四川省成都市高新区。
委托代理人李天富，四川建宜律师事务所律师。
被告吴兴伟，男，1968年10月11日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托代理人吴秀先，四川都江律师事务所律师。
被告江西省第一房屋建筑公司。住所地：江西省南昌市。
法定代表人辛才良，系该公司董事长。
委托代理人王伟，四川度每文律师事务所律师。
原告李光银诉被告吴兴伟、江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年2月20日受理后，由代理审判员何加敏独任审理，于2014年5月23日作出（2014）都江民初字第633号民事判决。被告吴兴伟不服该判决，上诉于成都市中级人民法院。成都市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）成民终字第5484号民事裁定，载明：撤销成都市都江堰市人民法院（2014）都江民初字第633号民事判决；发回成都市都江堰市人民法院重审。本院于2015年5月6日重新立案受理。被告吴兴伟于2015年6月4日向本院书面申请追加江西一建公司和江西省第一房屋建筑公司都江堰分公司（以下简称江西一建都江堰分公司）为本案被告，本院依法予以准许。本案由审判员陈莉担任审判长，与人民陪审员李旭、吴恒碧组成合议庭，公开开庭进行审理。原告李光银的委托代理人张莉、李天富，被告吴兴伟的委托代理人吴秀先，被告江西一建公司的委托代理人王伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李光银诉称，2009年5月12日，原告与魏志其就吴兴伟承建的都江堰市胥家镇实新村灾民安置房工程中提供劳务事宜与吴兴伟签订了劳务承包合同。该合同约定：原告承包该工程13号、14号、15号、16号楼约7500平方米的所有劳务，吴兴伟按建筑面积每平方米261元的单价向李光银结算劳务费用，工期为2009年5月12日至2009年12月15日，付款方式为：平均施工到四层支付总工程款的35%，封顶支付总工程款的15%，封顶后支付总工程款的25%，竣工验收合格后支付15%，余款三个月内付清，如超出15天视为违约，违约金每天按总工程款的5%计算。同时，双方还对工程质量，安全责任，劳动保障和后续工程等事宜进行了约定。协议签订后，李光银组织施工队伍按照合同约定完成了全部工程劳务，吴兴伟也基本按照合同履行了付款义务，李光银与魏志其结清了劳务工程承包的相关费用。但是，该劳务工程尚有125000元尾款，吴兴伟一直拖欠，既不给李光银出具手续，也不付款。李光银多次催收，吴兴伟均以各种理由进行推诿、搪塞。2013年8月24日，吴兴伟向李光银出具了“本人承诺都江堰市胥家镇实新村安置房工程欠李光银劳务125000元，此款待法院判决后支付，资金利息以法院判决利息同等支付给李光银，利息时间以法院定的时间执行”的《承诺》一份，但并未付款。为此，诉请判令：一、被告吴兴伟向原告李光银立即支付劳务工程款125000元；二、被告吴兴伟向原告李光银支付资金利息（按银行同期贷款利率两倍为标准，从2010年5月1日起至劳务工程款付清之日止；暂计算至2013年12月1日止为56000元）；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，李光银认为吴兴伟未能提交其系履行江西一建都江堰分公司职务行为的相关证据，吴兴伟申请追加的被告江西一建公司和江西一建都江堰分公司与本案无关，坚决不主张江西一建公司和江西一建都江堰分公司在本案中承担责任。
被告吴兴伟辩称，一、李光银诉称吴兴伟尚欠款金额125000元不是事实，李光银已经领取了13000元，应扣减该笔款项，吴兴伟尚应支付的款项为112000元；二、吴兴伟已将工程进度款付清，尾款的给付应当在结算完毕后再予以支付；三、吴兴伟所欠款项不是基于个人行为产生，而是江西一建公司及江西一建分都江堰分公司承包的项目产生，江西一建公司及江西一建都江堰分公司应当与吴兴伟承担连带责任；四、利息支付时间在合同中并没有约定，利息的支付条件不成就。即便支付利息也应从李光银起诉之日计算。
江西一建公司辩称，一、该案的案由应为劳务合同纠纷；二、江西一建都江堰分公司应当参加诉讼；三、人民法院追加江西一建公司为本案被告无法律依据，属于程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同解释）第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该款规定并不适用于本案。因为，该条规定并没有赋予违法分包人或转包人吴兴伟申请追加发包人的权利，本案中是否要求发包人江西一建公司承担责任，是李光银的权利，但李光银只起诉了吴兴伟，并未起诉江西一建公司，吴兴伟申请追加江西一建公司无法律依据。四、（2014）成民终字第5484号民事裁定书中认为“吴兴伟在涉案工程中所从事的工作系职务行为”完全没有事实依据。吴兴伟与江西一建公司之间未签订劳动合同，无授权委托书，无管理与被管理的关系。况且，吴兴伟已经向人民法院起诉要求江西一建公司支付1000余万元的工程款，双方之间显然不具有代理关系。依据成都市中级人民法院（2014）成民终字第5484号民事裁定追加江西一建公司不当。五、吴兴伟申请追加江西一建公司的理由无事实依据。吴兴伟所谓因江西一建公司未支付工程款导致其向李光银欠款，并要求江西一建公司在下欠工程款范围内承担责任无证据支持。吴兴伟诉江西一建公司施工合同纠纷案，在成都市中级人民法院一审时认定吴兴伟已收到的工程款高达1977万元（工程造价鉴定金额2151万元，扣除税金是倒欠江西一建公司）。确认下欠的工程款仅仅有174万元，不足以造成吴兴伟下欠李光银款项。现江西一建公司已经就该一审判决上诉，上诉要求确认不欠吴兴伟工程款。江西一建公司与吴兴伟之间是否存在下欠工程款属于另案审理待查的事实。因此，本案应当中止审理。六、李光银不属于《建工合同解释》第二十六条规定的实际施工人，其诉请主张的是劳务费而不是工程款。并且吴兴伟诉江西一建公司施工合同纠纷案中成都市中级人民法院已经将江西宜轩公司认定为发包人，吴兴伟认定为实际施工人。而同一个工程怎么能有多个发包人，多个实际施工人。就算李光银是实际施工人，也只有在其提供证据证明向发包人交付了竣工验收合格的工程，才有资格主张工程款。本案中，李光银并未提供竣工验收合格的证据，如果其主张的是工程款就属于付款条件未成就的债权。七、承诺书上的付款条件是“待法院判决后支付”，现在吴兴伟诉江西一建公司的案件还在二审程序中，吴兴伟对李光银的付款义务尚未到期。李光银的诉请不能予以支持。
经审理查明，2009年5月12日，作为甲方的吴兴伟（注：在合同首页甲方栏载明“江西第一房屋建筑公司都江堰分公司胥家灾后重建项目三部”）与作为乙方的李光银、案外人魏志其签订《劳务承包合同》一份，与本案有关的约定如下：一、工程名称“都江堰市胥家镇实新村灾民安置房”。二、建筑面积约7500平方米。三、工程栋号“13号、14号、15号、16号楼”。四、“开工时间”2009年5月12日；“完工时间”2009年12月15日。五、“单价”约定“按建筑面积计算，每平方米261元（注：基础屋面另按底层面积一层计算）。收方标准：按国家标准执行。如果施工图纸有变更，增减工程量按2004清单定额人工费、机械费总和。”六、“付款方式”约定“平均施工到四层支付总工程款的35%，封顶支付总工程款的15%，封顶后支付总工程款的25%，竣工验收合格后支付15%，余款三个月内付清，如超出15天视为违约，违约金每天按总工程款的5%计算。”吴兴伟在落款之“甲方”栏签名并捺指印；李光银、魏志其在落款之“乙方”栏签名并捺印。注：《劳务承包合同》中未见江西一建都江堰分公司或“江西第一房屋建筑公司都江堰分公司胥家灾后重建项目三部”的印章。
同时查明，吴兴伟于2013年8月24日向李光银出具《承诺》一份，载明：本人承诺都江堰市胥家镇实新村安置房工程欠李光银劳务125000元正，此款待法院判决后支付，资金利息以法院判决利息同等支付给李光银。利息时间按法院定的时间执行。庭审中，李光银对“此款待法院判决后支付、法院判决利息、利息按法院定的时间”的理解为“以本案判决书生效”作为支付款项的时间点，以“本案判决的利息支付时间”作为利息的支付时间；吴兴伟认为在出具该份《承诺》时明确告知李光银该笔125000元的款项待其在成都市中级人民法院起诉江西一建公司、江西一建都江堰分公司及发包人江西宜轩投资实业有限公司（以下简称宜轩公司）后，成都市中级人民法院作出生效判决后支付，利息和利息的支付时间均以成都市中级人民法院作出的判决为准。另外，原审庭审中，吴兴伟和李光银均陈述，《承诺》系吴兴伟向李光银出具，系吴兴伟个人欠李光银劳务款125000元，且魏志其与李光银之间内部已经结算并清结。
另查明，在本案原审中，原承办法官已向案外人魏志其作出《询问笔录》一份，主要内容：魏志其与李光银之间债权债务已结算完毕，案涉工程尾款归李光银个人收取，与魏志其无关，不作为第三人参加诉讼。
还查明，2010年元月，李光银向宜轩公司提供《报告》一份，主要内容：因宜轩公司更改标高重新施工，宜轩公司向李光银支付的补助返工费3000元。宜轩公司相关工作人员在该报告中下部签名确认。2010年4月2日，魏志其以“代借人”名义出具《借条》一份，载明：今借到江西一建章平生现金10000元整，注明：医药费用。庭审中，李光银认可确实收到了13000元，但是在吴兴伟向李光银出具《承诺》，进行结算时已经扣除了这两笔费用，不应再扣减；吴兴伟认为产生共计13000元费用的票据均是由江西一建公司持有，吴兴伟对此两笔款项不知情，其向李光银出具《承诺》时未扣除该13000元，但该13000元属于李光银已领取的劳务费，应当在125000元中扣除。
再查明，吴兴伟起诉宜轩公司、江西一建公司、江西一建都江堰分公司建设工程合同纠纷一案，由成都市中级人民法院受理后，于2014年9月10日作出（2011）成民初字第1034号民事判决。该判决作出后，因吴兴伟及江西一建公司均不服该判决，上诉于四川省高级人民法院，该案尚处于二审审理过程中。
诉讼中，查实：江西一建都江堰分公司的工商登记材料中显示其属于开业状态；本案承办法官等一行三人前往江西一建都江堰分公司注册所在地了解情况：在该分公司登记注册地未见该分公司。经走访了解到案涉工程在2010年底完工后，江西一建都江堰分公司就从都江堰市的办公场所全部撤离，此后再未出现。
以上事实，有原、被告身份信息、江西一建公司营业执照复印件、江西一建都江堰分公司企业信息，《劳务承包合同》一份，《承诺》一份、《报告》一份、《借条》一份、（2011）成民初字第1034号民事判决一份、工作笔录以及当事人双方的当庭陈述等证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，吴兴伟从江西一建都江堰分公司分包了胥家镇实新村灾后重建项目后，再将其中部分劳务工程分包给了李光银和魏志其，双方签订《劳务承包合同》。合同履行过程中，李光银和魏志其全部履行了合同义务，吴兴伟在履行部分合同义务后，尚有部分劳务工程款未向李光银和魏志其进行支付。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，在吴兴伟就李光银和魏志其施工部分的劳务工程进行结算后，吴兴伟应向李光银和魏志其支付剩余部分的劳务工程款。原审庭审中，魏志其明确表示与李光银之间的债权债务关系已结清，李光银主张的125000元的劳务工程款与其无关。同时，吴兴伟出具的《承诺》对象仅系李光银，并不包含魏志其。因此，李光银要求吴兴伟支付劳务工程款的主张成立，于法有据，本院予以支持。
关于吴兴伟的行为在本案中是个人行为、职务行为还是表见代理行为，吴兴伟应否个人向李光银支付劳务工程款的问题。首先，吴兴伟的行为并非履行江西一建都江堰分公司的职务行为。因为，吴兴伟并非江西一建都江堰分公司的工作人员，其与江西一建都江堰分公司之间并未建立劳动关系而建立了建设工程合同关系。所以，吴兴伟不可能系履行江西一建都江堰分公司的职务行为。其次，吴兴伟的行为也不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理成立的条件：相对人有理由相信行为人有代理权。就本案而言，不论是合同的签订还是《承诺》的出具，均系吴兴伟的个人行为，所有的书面材料中均未加盖江西一建都江堰分公司的任何印章，案涉《劳务承包合同》的履行过程也没有江西一建都江堰分公司的工作人员作出任何民事行为。也就是说吴兴伟的行为不构成表见代理。最后，2009年5月12日签订的《劳务承包合同》落款处之“甲方”栏仅有吴兴伟的签名并捺指印，并未加盖江西一建都江堰分公司的印章。即《劳务承包合同》的签订相对方就是李光银与吴兴伟。李光银依据合同的相对性诉请吴兴伟支付劳务工程款的主张符合法律的规定，本院予以支持。如前所述，吴兴伟的行为既非履行江西一建都江堰分公司的职务行为、也非表见代理行为，江西一建公司与江西一建都江堰分公司不应承担责任。吴兴伟认为其履行江西一建都江堰分公司职务行为的抗辩意见，与客观事实不符，本院不予支持。同时，吴兴伟认为“案涉劳务费系江西一建公司和江西一建都江堰分公司总承建的项目，江西一建公司和江西一建都江堰分公司对案涉劳务费的支付应承担连带责任”的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。江西一建公司认为不应对案涉劳务工程款承担连带责任的抗辩意见成立，本院予以支持。
李光银主张的劳务工程款125000元中应否扣减13000元的问题。吴兴伟对尚欠李光银劳务工程款的事实不持异议，本院予以确认。争议金额13000元是由2010年元月李光银向宜轩公司提供的《报告》中的“补助返工费3000元”和魏志其以“代借人”名义于2010年4月2日出具《借条》中的款项“10000元”构成。该两笔款项发生时间均在2010年上半年，而吴兴伟向李光银出具兼具结算书性质的《承诺》时，应当将与李光银之间发生的所有款项往来进行梳理结算完毕。吴兴伟认为应当在其于两年后结算的劳务工程款中扣减13000元的抗辩意见，不符合客观实际，本院不予支持。吴兴伟同时认为该两笔款项是由李光银直接与宜轩公司进行衔接，其并不清楚该事实。即便存在吴兴伟所述的情形，但吴兴伟作为案涉工程的实际施工人，其疏于对分包人进行管理导致的后果也应由其自行承担。另外，吴兴伟抗辩称承诺中“待法院判决后支付”，是指等待成都市中级人民法院（2011）成民初字第1034号案件判决后才支付。对此，被告出具的承诺“此款待法院判决后支付”，对法院以及相关案件属约定不明，且被告未提供充分证据证明（2011）成民初字第1034号案件与本案原告李光银主张的劳务工程款有任何关联，本院对该抗辩意见不予采纳。综上所述，李光银要求吴兴伟支付劳务工程款125000元的主张成立，本院予以支持。吴兴伟与江西一建都江堰分公司、江西一建公司、宜轩公司的建设工程合同纠纷与李光银要求吴兴伟支付劳务工程款系不同的法律关系，本案不具有法定中止审理的情形，江西一建公司抗辩认为该案应中止审理的意见不成立，本院不予支持。
李光银要求支付利息的主张能否得到支持的问题。从吴兴伟作出的《承诺》中关于“资金利息以法院判决利息同等支付给李光银。利息时间按法院定的时间执行”的内容，足以说明吴兴伟对欠付李光银劳务工程款125000元的资金利息作出了承诺，但对利息的支付标准和支付时间约定不明，根据《建工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程款之日计付”的规定，吴兴伟应当从其作出《承诺》之次日即2013年8月25日开始，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算，向李光银支付利息。李光银要求从2010年5月1日起，按银行同期贷款利息的两倍支付资金利息的主张，本院予以部分支持。吴兴伟认为应从李光银起诉之日主张利息的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。
关于本案案由应为“劳务合同纠纷”还是“建设工程分包合同纠纷”的问题。本案中，李光银与吴兴伟之间签订了《劳务承包合同》，二者之间建立了劳务合同关系是事实，但吴兴伟获得案涉工程并施工是从江西一建都江堰分公司处分包而来，其将分包取得的工程再次进行劳务分包，因此，“建设工程分包合同纠纷”这一案由更能体现吴兴伟与李光银之间的法律关系。
关于江西一建都江堰分公司应否参加诉讼的问题。本案中，吴兴伟申请追加江西一建都江堰分公司和江西一建公司作为本案被告，本院予以准许后，江西一建都江堰分公司的设立单位江西一建公司已经作为被告参加了本案诉讼。即便江西一建都江堰分公司在本案中要承担责任，该分公司作为江西一建公司不具有法人资格的分支机构，该部分责任实际应由江西一建公司承担。如前所述，江西一建公司和江西一建都江堰分公司在本案中对李光银主张的劳务工程款不应承担连带责任。况且，作为原告的李光银也坚决不要求江西一建公司和江西一建都江堰分公司对其主张的劳务工程款承担责任。因此，江西一建都江堰分公司并非必须参加诉讼的当事人，可不参加本案诉讼。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告吴兴伟于本判决生效之日起十日内向原告李光银支付劳务工程款125000元；
二、被告吴兴伟于本判决生效之日起十日内向原告李光银支付资金利息。计算方式为：以劳务工程款125000元为基数，从2013年8月25日至本判决确定劳务工程款125000元的给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付前述本金，上述利息计算至本金付清之日止；
三、驳回原告李光银的其他诉讼请求。
被告吴兴伟如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费3920元，由被告吴兴伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 陈 莉
人民陪审员 李 旭
人民陪审员 吴恒碧
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王梦曦