广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第130号
上诉人（一审被告）：赵某某。
被上诉人（一审原告）：蒋某某。
委托代理人：李健，柳州市中大法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈燕芝，柳州市中大法律服务所法律工作者。
上诉人赵某某与被上诉人蒋某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成由审判员黄智文担任审判长，代理审判员丘洪兵和代理审判员翁春亚参加的合议庭审理了本案。代书记员潘毅华担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，赵某某系柳州市鱼峰区水南路243号26栋2单元201室房屋的住户。2010年11月，蒋某某开始为柳州市鱼峰区水南路243号26栋住宅楼进行扩建改造，并制作《26栋住宅楼改造工程包含以下工作内容》，包括赵某某在内的26栋的住户在该工作内容上签字确认。蒋某某、赵某某口头约定按每平方米1100元单价计算工程款。26栋住户推选林保华、米秀荣为住户代表，负责向住户收取工程款，再支付给蒋某某，赵某某已经支付工程款16000元。蒋某某施工完毕后，制作《26栋扩建房结算清单》，载明：赵某某房屋扩建面积5.05×3.45=17.45㎡×1100元／㎡=19195元，设计费260元，已交款16000元，补交房款余款3455元。住户代表林保华、米秀荣在该结算单上签字。赵某某认为，住户代表没有权利在结算单上签字，且房屋扩建面积应以实际测量为准。现房屋已经交付赵某某使用。蒋某某以赵某某尚欠工程款未付为由诉至该院，请求判令：1、赵某某向蒋某某支付房屋扩建改造工程款3455元；2、赵某某承担本案诉讼费。
本案在审理过程中，2014年10月28日，针对赵某某提出的房屋存在的质量问题，该院组织蒋某某、赵某某双方进行现场勘查，经过现场勘查，赵某某房屋的墙面不平整，房屋两处梁柱与天花板衔接处不垂直，蒋某某所施工的房屋确实存在一些质量瑕疵。2014年12月8日，针对房屋扩建面积，该院组织蒋某某、赵某某双方进行现场勘查测量，经过现场测量，双方均认可扩建面积为5.1m×3.44m，蒋某某认可收到赵某某额外支付的200元，并认为该款系增加的工程量所需费用，赵某某对此不认可。庭审中，赵某某提供了照片称摄于扩建房屋并反映房屋质量问题，蒋某某对此不认可。
一审法院审理认为，蒋某某作为自然人，虽然未取得建筑施工资质，但蒋某某实际已为赵某某完成了房屋扩建改造并交付使用，赵某某应当按蒋某某实际完成的房屋工程量，参照双方口头约定的价款支付蒋某某工程款。蒋某某认为，赵某某应按《26栋扩建房结算清单》的数额3455元支付工程款，因该结算单系蒋某某单方制作，赵某某既未签字认可，亦未授权住户代表林保华、米秀荣在该结算单上签字，且事后赵某某未追认，故该院对该《26栋扩建房结算清单》不予采信。由于双方均认可扩建面积为5.1m×3.44m，且对每平方米1100元计算单价没有异议，又因蒋某某未能举证证明双方约定设计费为260元，又因扩建房屋已交付赵某某使用，故赵某某应支付给蒋某某的工程款为5.1m×3.44m×1100元／㎡=19298元，扣除赵某某已经支付的16000元，赵某某尚应支付给蒋某某工程款3298元。又由于蒋某某所施工的房屋确实存在一些质量瑕疵，酌情扣减工程款500元，又由于蒋某某认可收到赵某某额外支付的200元，且蒋某某未就其主张该款系增加工程量的费用举证证明，故该款亦应扣除。综上，赵某某尚应向蒋某某支付工程款2598元，对于蒋某某诉请超过的部分，该院不予支持。关于赵某某其他辩称理由，均未举证证实，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、赵某某应支付给蒋某某工程款人民币2598元；二、驳回蒋某某的其他诉讼请求。
上诉人赵某某不服一审判决，上诉称，被上诉人与上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经柳州市鱼峰区人民法院做出一审判决，该判决认定上诉人房屋的墙面不平整，被上诉人所施工的房屋确实存在一些质量瑕疵，却未以此作出合理判决，现上诉人不服，依法提出上诉。一、根据双方签订的建筑工程施工合同第四点关于工期的约定为120天，签定合同的日期为2010年11月3日，根据合同约定竣工日期应为2011年3月1日，而实际的竣工日期为2011年11月，属延期完成。而合同中虽列明遇人力不可抗拒因素，则工期顺延，却未表明不可抗拒因素为何因素和可顺延的期限时长，因此应当认为被上诉人的延期行为为违约行为，应当支付违约金。二、根据双方签订的建筑工程施工合同第八点表明，乙方必须按甲方提供的施工图纸和技术资料、有关要求、施工规范组织施工。乙方在施工中，必须严格按照施工图纸、技术文件要求和国家颁布的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并做好施工原始记录和竣工资料的收集。而根据甲方提供的施工图纸显示，建筑面积应为3.3m＊5m，墙体厚度应为24cm，而现建筑面积为3.44m＊5.1m，墙体厚度为18cm，一审中已查明并认可此事实，与施工图纸严重不符，且存在安全隐患，要求被上诉人承担违约责任。三、根据双方签订的建筑工程施工合同第三点和第七点表明，所使用的地砖为600＊600mm的一级品地砖，所用的材料必须具有出厂检验合格证，并经甲方检查验收合格后方能使用，如不按此要求执行所造成的一切费用均由乙方承担。在施工过程中，乙方从未向甲方出示过所用材料的出厂检验合格证，现墙面不平整，严重怀疑乙方所使用的材料不合格，且据知情人所言，所用地砖为4.2元的劣质品，并不一是如合同所言的一级品。现请求法院要求被上诉人提供所用材料的出厂检验合格证，若被上诉人未能提供，则认定被上诉人所用材料不合格，所造成的返工费用应由被上诉人承担。四、根据双方签订的建筑工程施工合同的第八点的第3款和第九点的第4款中表明，由于乙方未按设计图纸和设计资料或甲方有关技术要求施工或因施工质量差而造成返工，其所发生的一切费用，一律由乙方承担。工程验收时，对检查出属于施工质量存在问题，乙方必须按照甲方和质量监督部门提出的要求进行整改，并在规定时间内完成一切整改有关工作，整改所发生的一切费用一律由乙方负责承担。一审中己查明上诉人房屋墙面不平整，被上诉人所施工的房屋确实存在瑕疵，应根据合同规定要求被上诉人返工或要求被上诉人支付返工费用。经上诉人向专业装修团队咨询，整改费用约为5700元，此费用应由被上诉人全部承担。五、根据双方签订的建筑工程施工合同第九点表明，工程竣工自行初检后，五天内向甲方提出验收申请书，由甲方组织有关部门进行竣工验收。工程竣工验收后半个月内按有关规定将整理好的工程竣工资料（包括竣工图）全部交付甲方一式两份，并且在竣工后一个月内将工程结算书一式五份交付甲方。工程结算审定后，乙方在七天内到甲方认可签章，如超过七天不签认的，则按甲方的审定值进行结算。甲方及甲方代表从未收到验收申请书、工程竣工资料和工程结算书。根据合同所言及前面所述，审定值应按照甲方的审定值进行结算，即3.3m＊5m＊1100／㎡。计算工程款。综上所述，一审判决与事实不符，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重申，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人蒋某某辩称，上诉人称工程存在质量问题，在2011年竣工的时候，针对质量问题被上诉人已经跟上诉人的厂里协商过，要求上诉人等人如果认为工程有质量问题要递交书面申请，但他们都没有申请，而且也没有要求进行质量鉴定。经过一审法院实地勘察，认为不是质量问题，只是有瑕疵，已酌情扣减了部分工程款。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实均无异议。
二审期间，上诉人提交的证据有：
1、广西华锡集团股份有限公司金属材料分公司26栋住宅楼改造平面图一份，拟证实被上诉人所建造的工程与施工图纸不符，多出的面积上诉人不应支付工程款；
2、关于柳冶生活区26栋2单元2-1号房屋质量问题情况说明一份，拟证实本案争议建设工程存在质量问题；
3、证人田某的证人证言，拟证实本案争议建设工程存在质量问题。
被上诉人发表质证意见称，证据1没有双方当事人签字，对其真实性不予认可，关于面积问题，一审法院已去实地勘察，应当以实际勘察的数据为准；证据2提出的质量问题，应当由有资质的部门进行认定；证据3的证人与本案有利害关系，其证言不能作为定案依据。
二审期间，被上诉人提交谈话笔录一份，拟证实针对工程质量问题，被上诉人已与上诉方厂里协商过，上诉方没有书面提出工程质量问题。
上诉人质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据不能证实上诉人没有提过质量问题，且做笔录的陈燕芝不在现场，根本不了解情况。
本院对当事人提交证据的分析认定：上诉人提交的证据1，因上诉人未提交原件予以核对，被上诉人亦不予认可，本院对其真实性不予认可；证据2系上诉人单方制作，本院对其证明力不予认可；证据3的证人亦是本案争议工程的住户之一，与上诉人有利害关系，本院对该证据不予采纳。被上诉人提交的证据的谈话对象并非本案当事人，且上诉人对该证据不予认可，本院对该证据不予采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，建设工程的承包人应当依照法律规定取得相应施工资质，本案被上诉人未取得国家规定的建筑施工资质即对外承包工程，上诉人将建设工程交由没有相应施工资质承包人施工，双方当事人的行为均不应得到提倡。但被上诉人已经将涉案工程施工完毕，且上诉人也认可争议建设工程已投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”故上诉人应承担相应的付款义务。一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款并无不当，本院应予维持。
上诉人主张涉案建设工程质量及施工期限不符合合同约定，但上诉人未能提交双方当事人均签字确认的书面合同，也没有申请对涉案建设工程工程质量进行鉴定，上诉人的该项主张没有证据证实，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人赵某某已预交），由上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智文
代理审判员 丘洪兵
代理审判员 翁春亚
二〇一五年四月二日
代书 记员 潘毅华