广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0403民初11号原告：北京百略装修设计顾问有限公司，住所地北京市朝阳区幸福二村38号楼5层1单元502室。法定代表人：卢佑斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟耀锋，男，1989年3月16日出生，汉族，住广西梧州市。委托诉讼代理人：梁荣中，男，1968年10月25日出生，汉族，住广西梧州市。原告：成文栋，男，1967年4月16日出生，汉族，住广东省清新县。委托诉讼代理人：钟耀锋，身份情况同上。委托诉讼代理人：梁荣中，身份情况同上。被告：吴庆裕，男，1974年1月26日出生，汉族，住广西梧州市。原告北京百略装修设计顾问有限公司（以下简称百略公司）、成文栋与被告吴庆裕装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案后，依法适用简易程序，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。原告百略公司、成文栋的委托诉讼代理人钟耀锋，被告吴庆裕到庭参加诉讼。本案因案情复杂，不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序，并组成合议庭，于2016年10月10日、2016年10月11日分别公开开庭进行了审理。原告百略公司、成文栋的委托诉讼代理人钟耀锋，被告吴庆裕到庭参加诉讼。诉讼中，原告曾申请对讼争的工程范围进行司法鉴定，后自行撤回该申请。此外，原、被告双方申请庭外和解时间为二个月。本案现已审理终结。原告百略公司、成文栋诉称，2014年9月5日，经双方协商，由原告成文栋为被告装修位于梧州市大学路的某广场X楼KTV厅和餐厅工程，并签订了《装饰工程合同书》。合同规定：原告以大包干方式包工包料按图纸施工，期限自2014年9月28日至同年12月28日，工程总造价430万元，由被告按工程进度分期支付装饰费。合同签订后，原告按规定施工，但被告不按合同规定支付工程进度款。2014年12月5日，吴奇锋（与吴庆裕一起做KTV厅的人）向成文栋借款10万元，成文栋在2015年1月13、14日被告支付的工程进度款中扣除，作为吴奇锋归还成文栋的10万元借款。整个工程已于2015年春节前全部完工。被告对所有工程查看后无异议，遂立即投放了使用。截至2015年1月18日，被告共通过中国农业银行、中国建设银行转支装饰工程款324.55万元给原告，另代支付水泥、沙款和现金25万元，合计支付装饰工程款349.55万元。另外，原告按被告要求增加装饰厨房转角、办公室、空调防水、茶几加工和总电箱移位等工程，自支费用共30.5万元（其中自支的厨房、办公室工程款20万元在梧州市人力资源和社会保障局有记录）。在该工程中，实际上被告的总工程造价为460.5万元。减去被告已支付的工程款349.55万元，被告实欠原告装饰工程款为110.95万元。该欠款的银行利息从2015年1月18日计至8月28日共1109500元×5.35%÷12×8＝39572元。原告多次找被告协商要求偿还上述欠款，但被告置之不理。原告遂诉请法院判令：1、被告吴庆裕偿付尚欠原告装饰工程款110.95万元及该款的银行利息39572元；2、被告承担本案一切诉讼费用。原告对其陈述的事实向法庭提供的证据有：1、《装饰工程合同书》复印件（拟证明成文栋与吴庆裕签订有装修梧州某广场KTV及餐厅工程书面合同，明确了双方权利义务）；2、双方农行、中国建设银行结算清单（流水账）复印件共四份（拟证明被告支付的工程进度款及原告的工程款支出情况，增加工程款情况以及双方总的工程款结欠情况）；3、《组织机构代码证》复印件（拟证明原告具有合法从事装修工程资格）；4、卢佑斌的身份证复印件（拟证明卢佑斌是原告百略公司的法人代表）；5、《企业法人营业执照》及《税务登记证》复印件（拟证明原告具有合法从事装修工程资格）；6、授权委托书、百略公司出具的《推荐函》和《证明》（拟证明梁荣中和钟耀锋是两原告的适格委托诉讼代理人）。被告辩称，在2014年9月，被告和原告成文栋协商后签订《装饰工程合同书》，由原告装修某广场的KTV区域（KTV区域不包括餐厅，餐厅于2016年春节前另行转租给他人装修经营贡鱼烤鱼餐厅）。根据工程性质及总量，双方预计并约定3个月时间完成整个工程。第一个月完成水电、隔墙等基础工程，后2个月完成铺装、装饰工程。合同约定工程完工前分5期支付工程款：开工1个月后支付前3期，完工前1个月支付第4期，完工前3天支付第5期，参与签约谈判的是成文栋及其合伙人。原告签约进场施工前期进度正常，其中，成文栋及其工人居住的房租及水泥、沙子由被告代购，并同意从工程款中扣除。从2014年11月份起，因原告成文栋和其合伙人陈文内部矛盾，造成施工组织及管理不善，外地定制的材料跟不上，工程进度滞后。被告在催促赶工的同时仍然视工程进度支付进度款，12月13日付清第4期进度款。自从2014年12月下旬开始，原告成文栋和其合伙人之间的内部矛盾加剧，挪用工程资金，欠付工人工资，施工管理涣散，工程时断时续。原告成文栋和被告协商，申请多付点进度款给他。因春节临近，被告希望场所尽快开业，将完工前的进度款提前支付。从2015年1月下旬起，原告成文栋雇请的工人只有少部分仍在现场施工。原告成文栋和被告协商，决定由被告本人自行组织后续施工，并尽快开业，开业后再对未完工的部分继续施工，有问题的修复后使用，购买材料的费用、组织工人施工或分项外包产生的费用从应付的工程款中扣除。在被告的努力下，2015年春节勉强开放部分包厢试营业，即便开放的包厢也全部不完整。2015年2月15日，原告成文栋雇佣的部分工人因未拿到工钱投诉到万秀区政府。2月16日，在万秀区政府协商下被告再次转10万元给成文栋，用于支付工人工资。此后，原告成文栋不知所踪。春节后，在被告的多次催促下，原告成文栋回到梧州，偶尔到现场进行一些小修小补，没有组织复工。被告只好另外雇请工人及外项分包，将未完成的包厢陆续施工。4月3日，被告与原告进行了面谈，再次要求原告复工。成文栋口头答应但没有行动。本次谈话有录音为证。几天后原告再次离开梧州。4月19日，被告电话联系原告成文栋，原告再次拒绝回梧州组织后续施工及修复质量缺陷（本次谈话用吴奇峰手机录音）。被告只好再次外雇工人自行修补或分项外包，逐渐完善。但即便至今，由于此前原告很多基础工作未做到位，目前整体仍然与效果图及施工图纸严重不符，也达不到《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求，按图纸修复需要再投入128.42万元。被告已经支付给原告成文栋的工程款、本人自行施工及外包的费用、后续达到设计要求返工的费用，总计已超过了工程总价款。原告诉称“原告按被告要求增加装饰厨房转角、办公室、空调防水、茶几加工和总电箱移位等工程，自支费用约30.5万元”没有事实依据；同时，《装饰工程合同书》3.2.4约定“增加工程项目”未经甲方签字认可，造成的损失由乙方负责。原告起诉书陈述“2014年12月5日，吴奇锋向成文栋借款10万元”，无事实依据，而且与本工程、被告无关。综合以上事实，因原告成文栋中途停工，未完成工程，未通过竣工验收，根据《合同法》第六十七条规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为其辩解向法庭提交的证据有：1、成文栋、吴庆裕谈话录音笔录并附带录音文件（拟证明被告陈述的事实）；2、成文栋于2015年4月3日在KYK919房进出监控录像（拟证明证据1的时间、地点）；3、手机通话视频，成文栋与林延城笔录并附带录音文件（拟证明被告陈述的事实）；4、2015年4月19日微信截图（拟证明证据3发生的时间）；5、2015年3月28日拍摄的照片（拟证明工程未完工，工程质量也不合格）；6、被告与何金签订的《装修工程合同书》、借款凭证、收条复印件（拟证明分项外包的事实）；7、联系木工的短信截图（拟证明被告组织人员施工）；8、项目报价表复印件（拟证实按原设计图纸修复所需价款）；9、2014年9月份-12月份百略公司制作的装修标准图纸复印件及该公司提供的效果图照片（拟证明两原告没有履行完装修合同，工程质量存在重大问题）。经过开庭质证，对两原告提交的证据，被告的质证意见为：1、对证据1、2、3、4、5无异议，同意原告提出被告已经支付工程款371.05万元给原告成文栋的主张，但进一步明确该笔款项不包括帮原告施工的林延城、林文华等人工资，也不包括修复、续建费用；2、对证据6，请求法院予以认定。经过开庭质证，对被告提交的证据，原告方的质证意见为：1、对证据1、2、3、4，由于代理人不在场，无法证实双方的谈话内容；2、对证据5，被告开业使用就是默认已经通过验收，如果当时不合格的话应在当时提出；3、对证据6，被告与何金签订的《装饰工程合同书》，不能证明是因为原告方的问题，被告擅自使用，等于通过验收，被告另外找人增加装修，与原告方无关；4、对证据7、8，与本案无关；5、对证据9，原告方基本上是按照百略公司设计的合同施工，但有些地方是按照对方的要求进行修改的。本院认为，双方当事人均无异议的证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为定案依据。本院对双方有异议的证据认定如下：一、对于被告所提交的证据1关于2015年4月3日2时35分原告成文栋和被告的谈话录音笔录，经本院对录音文件的语音进行核对，谈话录音笔录的内容与录音的对话内容基本一致。被告向法庭提交的证据2用以证明证据1中与被告进行对话的是原告成文栋本人以及对话发生的时间。原告代理人对被告提交的证据1、2的质证意见为由于代理人当时不在场，无法证实谈话的内容。本院认为，原告成文栋本人没有出庭对被告提交的证据1、2进行质证，也没有向法院提交反驳的证据，应当承担举证不能的诉讼后果。本院对被告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认，作为定案依据予以采纳；二、本院对被告向法庭提交的证据3、4、5、6、7、8、9将结合全案情况予以综合认定和取舍。综合双方当事人的意见和全案证据，本院确认以下法律事实：2014年9月25日，被告吴庆裕作为“发包方（甲方）”与原告成文栋作为“承包方（乙方）”签订了《装饰工程合同书》，约定由原告成文栋为被告装饰装修位于梧州市大学路某广场X楼KTV厅和餐厅工程，原告百略公司出具了装饰工程施工图纸。合同约定，以大包干方式包工包料施工，工程装修时间从2014年9月28日起到2014年12月28日止，装饰工程款总额为430万元。《装饰工程合同书》对工程概况、付款方式、双方责任、工期、工程质量、数量及验收、保修协定做出了详细的约定。其中，第3.2.4条款约定：“由于施工或材料（乙方负责购买的）质量造成事故的损失费用、更改设计方案和增加工程项目未经甲方签字认可，造成的损失由乙方负责”；第5.4条款约定：“乙方须竣工交房前，向甲方送交《工程质量整改征求意见表》以便对不合格的项目提前整改合格”；第5.5条款约定：“工程竣工之后，乙方应及时送交《工程竣工验收通知书》，甲方自接到通知书3天内组织验收，并办理验收工程质量，核实工程数量等工作”。原告成文栋在签约后组织施工人员进场进行施工作业，前期工程进度正常。双方协商约定，原告成文栋及其工人住房的房租、水电费及施工所用的部分水泥、沙子等材料款由被告代付，并在被告支付给原告成文栋的工程款中扣除。从2014年11月起，原告成文栋因施工组织管理不善，工程进度滞后。被告在催促原告成文栋赶工的同时仍然按实际工程进度支付工程款。至2015年2月，原告成文栋雇佣的工人因拿不到工钱停工，工程暂停。原告成文栋和被告协商由被告垫付施工费用自行组织后续施工，尽快开业，开业后再对未完工部分继续施工，垫付费用从应付的工程款中扣除。经被告组织施工人员紧急作业，梧州市某广场四楼的KTV厅于2015年春节开放了部分包厢进行试营业。春节过后，被告多次催促原告成文栋回梧州进行复工，一直没有得到回应。被告遂另外雇请工人及分项外包，完成整个装饰工程。2015年4月3日凌晨2点35分，原告成文栋和被告在梧州某广场四楼KYK主题量贩KTV919包房进行了当面协商沟通。原告成文栋承认没有按照合同约定完成装修工程并办理验收手续，工程的质量也存在一些问题。被告在对话过程中反复督促原告成文栋尽快采取措施，认真履行合同义务。此后，原告成文栋一直没有组织施工人员复工。原告百略公司、成文栋与被告因装修工程进度、工程质量、工程验收、支付剩余工程款等问题产生了矛盾，无法协商解决。双方未能对讼争装饰装修工程结算。原告百略公司、成文栋遂诉请法院判令被告吴庆裕支付剩余的工程款和利息。被告辩称原告成文栋没有按双方签订的《装饰工程合同书》所约定的施工时间完成工程，中途停工，未通过竣工验收，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。诉讼中，原告主张其按照被告的要求进行了增加装饰厨房转角、办公室、空调防水、茶几加工和总电箱等工程，自支费用共30.5万元。但原告未能提供证据证实，被告不予认可。原告曾申请对讼争的工程范围进行司法鉴定，并明确不对原告完成工程的交付时间、工程质量、工程造价进行鉴定。但原告此后自行撤回该申请。此外，被告亦明确表示不申请对讼争工程的工程量、工程质量进行司法鉴定。在庭审中，原告认为，合同约定工程总造价430万元，后期增加工程30.5万元，总工程款为460.5万元，扣除借支349.55万元和后期收尾材料约12万元，被告尚欠工程款98.95万元，遂变更诉讼请求为被告应偿还尚欠装饰工程款98.95万元给原告，并明确表示撤销要求被告支付欠款的银行利息39572元的诉讼请求，放弃要求被告支付利息。被告不认可原告主张的增加工程，并对原告主张借支的款项数额有异议。原、被告双方核对后确认，2014年9月26日至2015年2月16日期间，被告通过向原告成文栋在中国农业银行股份有限公司开设尾号为7770的银行卡和在中国建设银行股份有限公司开设尾号为2552的银行卡转账的方式支付部分工程款总额为344.55万元。另外，被告为该项装修工程垫付了水泥、沙款10万元，垫付收尾施工费用15万元，代付原告成文栋及施工人员在梧州市步埠路16号租房租金、水电费等费用1.5万元。即被告累计支付原告成文栋工程款371.05万元。本院认为，关于原告百略公司的诉讼主体问题。涉案《装饰工程合同书》上记载的发包方为被告吴庆裕，承包方为原告成文栋。原告百略公司出具了关于成文栋是百略公司员工的证明。被告在庭审中认可原告百略公司和原告成文栋作为合同一方与被告签订了《装饰工程合同书》，对百略公司作为本案原告无异议。本院确认原告百略公司的原告诉讼主体适格。关于原告百略公司和原告成文栋委托钟耀锋和梁荣中作为其诉讼代理人是否符合条件问题。原告百略公司出具关于钟耀锋和梁荣中是该公司员工的证明、原告百略公司和原告成文栋共同委托钟耀锋和梁荣中作为其诉讼代理人的授权委托书及推荐函均合法有效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第四项规定，本院确认钟耀锋和梁荣中作为原告百略公司和原告成文栋的诉讼代理人符合条件。《中华人民共和国合同法》规定，“依法成立的合同，自成立时生效”；“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。原告成文栋与被告在自愿基础上签订的《装饰工程合同书》，是双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方应依约履行各自义务。本案的讼争焦点主要是被告是否对装饰装修工程进行了竣工验收以及原告成文栋是否违反了《装饰工程合同书》的合同约定。原告成文栋和被告签订的《装饰工程合同书》第五条“关于工程质量、数量及验收的约定”中第4款约定：“乙方（注：即原告成文栋）须竣工交房前，向甲方（注：即被告）送交《工程质量整改征求意见表》以便对不合格的项目提前整改”；第5款约定：“工程竣工之后，乙方（注：即原告成文栋）应及时送交《工程竣工验收通知书》，甲方（注：即被告）自接到通知书3天内组织验收，并办理验收工程质量，核实工程数量等工作”。在庭审过程中，被告主张原告没有依约送交《工程竣工验收通知书》给被告，属于违约，原告的诉讼代理人承认原告成文栋没有按照以上两款约定与被告办理竣工验收手续。本院确认由于原告成文栋违约，双方没有办理竣工验收手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在原告成文栋未按《装饰工程合同书》的相关约定送交《工程竣工验收通知书》给被告进行竣工验收的情况下，被告为尽快开门营业，组织施工人员进行赶工装修，在春节开放部分包厢试营业，属于发包人擅自使用行为，本院认定讼争的梧州市大学路某广场四楼KTV装饰工程已于2015年春节由被告竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”被告提供的梧州市大学路某广场四楼KTV包厢照片、被告和原告成文栋的对话录音内容可以证明原告成文栋没有按合同约定完成工程并交付被告使用，且在被告的反复催促下仍没有积极采取行动履行合同义务。在庭审中，原告的诉讼代理人也承认没有按《装饰工程合同书》的要求完成工程。本院认定，原告成文栋违反了双方签订《装饰工程合同书》的相关约定，构成违约，应承担相应民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。被告在讼争建设工程未经竣工验收的情况下自行使用后，又以原告的建设工程质量不符合约定为由拒绝支付尚欠的工程款，本院依法不予支持。两原告请求被告支付全部剩余工程款，本院对其合理部分请求予以支持，对其不合理部分请求不予支持。原告成文栋于2016年3月19日向本院申请对工程范围进行区分司法鉴定，并明确不对原告完成的工程交付时间、工程质量、工程造价进行鉴定。但原告此后向本院提交《撤回司法鉴定申请书》，申请撤回司法鉴定，属于原告自行放弃举证权利，本院予以准许。被告在2016年10月11日的庭审过程中申请对工程量、工程质量、工程款结算进行司法鉴定。在本院于2016年12月2日对原、被告双方核实案件事实时，被告表示放弃对工程量、工程质量、工程款结算进行司法鉴定的申请，属于被告自行放弃举证权利，本院予以准许。由于原、被告双方均明确表示不申请对涉案装饰工程进行完成工程量、工程交付时间、工程质量和工程实际造价等进行司法鉴定，由此引起的法律后果应由双方承担。在庭审过程中，两原告的诉讼代理人主张实际完成了95%工程量，被告没有提出异议，亦没有提供充足证据予以推翻，本院认定两原告已经完成该项工程的95%工程量。两原告主张按照被告要求增加装饰厨房转角、办公室、空调防水、茶几加工和总电箱移位等工程，自支费用30.5万元，实际的工程总造价为460.5万元。被告对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，以及原、被告双方签订的《装饰工程合同书》第3.2.4条款关于“增加工程项目未经甲方（注：即被告）签字认可，造成的损失由乙方（注：即原告成文栋）负责”的约定，原告未能提供被告签字认可其增加工程项目的证据以及其他任何证据予以佐证，应该承担举证不能的不利后果。故本院对两原告的上述主张不予采纳，对其请求被告支付增加工程款不予支持。此外，原告主张吴奇锋向原告成文栋借款10万元，该借款由成文栋在被告支付的工程进度款中扣除，作为吴奇锋归还原告成文栋的10万元借款，但被告不同意，认为与其无关，故本院对此不作认定和处理，原告可以另行主张权利。本院确定讼争的工程款总额为双方签订的《装饰工程合同书》所约定的430万元。据上，被告应支付的装饰装修工程款为408.5万元（即430万元×95%），原、被告双方确认已支付工程款371.05万元，被告还需支付装饰装修工程余款37.45万元（即408.5万元-371.05万元）给两原告。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：被告吴庆裕应付清装饰装修工程余款37.45万元给原告北京百略装修设计顾问有限公司和原告成文栋。上述应付款项，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费13695元，由原告北京百略装修设计顾问有限公司和原告成文栋共同负担8512元，被告吴庆裕负担5183元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西梧州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（收款单位：市中级人民法院诉讼费专户，账号：35×××82，开户银行：中国农业银行梧州分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 毅代理审判员  傅娟凤人民陪审员  陈汉荣二〇一六年十二月十二日书 记 员  周显先附录所适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三款建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。