中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1244号
上诉人（原审原告）诺瓦提斯公司，住所地瑞士联邦巴塞尔市利希特大街35号。
法定代表人保罗·费尔讷和耶尔格·迪茨，授权签字人。
委托代理人李华英，女，1968年11月23日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
委托代理人张敏，男，1972年8月16日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人潘珂，该委员会审查员。
委托代理人刘洋，该委员会审查员。
上诉人诺瓦提斯公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第737号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年5月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人诺瓦提斯公司的委托代理人李华英、张敏，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人潘珂、刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案涉及诺瓦提斯公司的申请号为200510072738.X、名称为”缬沙坦和钙通道阻断剂的抗超敏组合”的发明专利申请（简称本申请）。2008年4月11日，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）针对本申请作出驳回决定。诺瓦提斯公司不服该驳回决定，向专利复审委员会提起复审。2010年6月7日，专利复审委员会作出第23593号复审请求审查决定（简称第23593号决定），维持国家知识产权局作出的驳回决定。诺瓦提斯公司不服第23593号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：虽然本申请的申请日是1999年7月9日，优先权日为1998年7月10日，但是，根据2001年10月18日公布的国家知识产权局局长令（第十二号）及2006年5月24日公布的国家知识产权局令（第三十八号），专利复审委员会在2008年9月22日受理诺瓦提斯公司的复审请求以后，适用2006年版《审查指南》审查本案并据此作出第23593号决定并无不当。此外，1993年、2001年、2006年各版《审查指南》实质上始终要求对于药物组合物发明需要实验数据来证实其所述用途以及效果，说明书必须公开证明其用途或效果的定性或定量的实验数据。诺瓦提斯公司关于本案存在法律适用错误的主张不能成立，不予支持。
虽然本领域技术人员公知缬沙坦和氨氯地平都是治疗高血压的药物，但结合本申请说明书的记载可知，本发明要解决的技术问题和实现的技术效果在于通过将缬沙坦和氨氯地平联用，从而实现了较两者单独使用更好的协同治疗高血压的效果，即1＋1﹥2的效果。根据本申请说明书的记载可知，即便是本领域技术人员公知缬沙坦和氨氯地平都是治疗高血压的药物，其联合使用或并用也并不一定产生加合作用。因此，说明书中应当记载足以证实该预料不到的治疗高血压的协同效果的实验数据。本申请说明书确实记载了缬沙坦和氨氯地平合用的实验方法，描述了”有效结果表明本发明的组合具有出乎意料的疗效”，但其仅仅是对疗效的结论性、断言性的表述，并没有给出证明两种药物合用后疗效的任何具体实验数据。因此，上述关于实验的描述是不清楚和不完整的，不足以使本领域技术人员确信缬沙坦和氨氯地平联用可取得说明书中所述的治疗高血压的预料不到的协同效果。因此，说明书中并没有记载可以证实缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其苯磺酸盐联合给药能取得预料不到的高血压治疗效果的实验数据。诺瓦提斯公司在行政复审阶段提交的附件1-5的公开日均晚于本申请的申请日和优先权日，不能作为现有技术证明本发明已公开充分。由于本领域技术人员无法根据现有技术预测发明能够产生说明书中预期的技术效果，说明书中也未记载足以证明发明的技术方案能够产生所述效果的实验数据，因此说明书未充分公开权利要求2-5所要求保护的技术方案，不符合2000年修订的《中华人民共和国专利法》（简称2000年专利法）第二十六条第三款的规定。第23593号决定系基于权利要求2-5的技术方案在说明书中没有充分公开，不符合2000年专利法第二十六条第三款的规定，该决定并未涉及权利要求1所要求保护的技术方案，由该决定的内容并不能直接推导得出专利复审委员会已经认可权利要求1的技术方案在说明书中已经充分公开，符合2000年专利法第二十六条第三款的规定。权利要求1系专利复审委员会针对本案发出《复审通知书》指明权利要求1-5的技术方案未充分公开以后，诺瓦提斯公司新修改增加的权利要求，其原本即并非本申请在分案申请当初所要求保护的技术方案。诺瓦提斯公司关于专利复审委员会的做法导致了其审级损失，致使其没有机会对权利要求1进行进一步的保护的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第23593号决定。
诺瓦提斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第23593号决定。其理由为：1、本申请说明书中详细公开了含有缬沙坦和钙通道阻断剂的组合可以用于治疗高血压的技术方案及其相关的具体实验，并且公开了相关实验数据，符合2000年专利法第二十六条第三款的规定。2、原审法院及专利复审委员会均错误适用《审查指南》的版本。按照1993年版《审查指南》，诺瓦提斯公司可以通过补交实验数据，原审法院及专利复审委员会均不允许诺瓦提斯公司提交实验数据违背1993年版《审查指南》的规定。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：本案涉及申请号为200510072738.X、名称为”缬沙坦和钙通道阻断剂的抗超敏组合”的发明专利申请（即本申请）。本申请的申请人为诺瓦提斯公司，申请日为1999年7月9日，优先权日为1998年7月10日，公开日为2006年2月15日。
2008年4月11日，针对诺瓦提斯公司于分案申请递交日2005年5月18日提交的说明书第1-9页、说明书摘要，2007年8月28日提交的权利要求第1-5项，国家知识产权局以本申请权利要求1得不到说明书的支持，从而不符合2000年专利法第二十六条第四款的规定为由驳回了本申请。驳回决定所针对的权利要求书为：
”1、缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其可药用盐的组合在制备用于治疗高血压的药物中的用途。
2、权利要求1的用途，其中的氨氯地平可药用盐为氨氯地平苯磺酸盐。
3、权利要求1的用途，其中所述药物用于口服应用，包含10mg-200mg的缬沙坦。
4、权利要求1的用途，其中所述药物用于口服应用，包含1.0mg-180mg的氨氯地平或其可药用盐。
5、权利要求1的用途，其中所述药物包含80mg的缬沙坦和5mg的氨氯地平或5mg的氨氯地平苯磺酸盐。”
诺瓦提斯公司于2005年5月18日提交的本申请说明书载明：高血压血管疾病的本质是多因素的，在某些情况下，人们已经将具有不同作用机制的药物合并使用。然而，仅仅考虑具有不同作用方式的药物的任何组合不一定能使有利作用加合。AT1拮抗剂和CCB通过不同但互补的机制减少细胞内的钙并且促进氧化氮的血管舒张作用，特别能有效逆转内皮机能障碍。所有更令人惊奇的实验发现是，联合施用的AT1拮抗剂缬沙坦或其可药用盐以及一种CCB或其可药用盐不但可产生协同治疗效果，而且还由联合治疗获得附加效果，例如治疗意外地延长并且治疗性处理更加广泛多样。可以看出，缬沙坦和钙通道阻断剂的联合治疗通过提高功效和增加效应率产生更有效的抗高血压疗效（不论是恶性、原发性、肾血管、糖尿病、孤立的收缩期，或是其它继发型高血压）。所属技术领域的技术人员完全能够选择有关试验模型来证实此前和此后所述的治疗指征。
用缬沙坦和氨氯地平的组合进行的代表性研究采用了例如下列方法。所有试验是在由TaconicFarms，Germantown，NewYork提供的自发性高血压大鼠（SHR）中进行。将无线电遥测装置（DataSciencesInternational，Inc.，St.Paul，Minnesota）植入所有14-16周龄的试验动物的下腹主动脉中。在试验开始之前令全部SHR自植入手术后至少复原2周。经无线电传送器持续监测心血管参数并且传送至接收器，随后接收器收集数字化信号并且利用电脑数据获取系统保存。监测有意识、可自由运动且安静的SHR在其笼中的血压（平均动脉压，收缩压和舒张压）和心律。每10分钟监测10秒动脉血压和心律并且作记录。报告各大鼠的数据代表24小时期间内的平均值并且由每天在144个时间点收集的10分钟间隔期样本组成。血压和心律的基线数值是由药物治疗之前由三个连续24小时采集的平均数据组成。将全部大鼠各自圈养在温度和湿度受控制的室内并且维持12小时光照／黑暗的时期。除了心血管参数之外，每周测量一次所有大鼠的体重并且作记录。由于所有处理均施用在饮用水中，所有每周测量5次耗水量。由此基于各大鼠的耗水量、饮用水中药物的浓度和各自的体重计算出每只大鼠的缬沙坦和氨氯地平的给药量。饮用水的所有药物溶液均每3至4天进行更新。在完成6周的治疗后，将SHR麻醉并迅速取出心脏。分离并取下心耳后，测量左心室和左心室加右心室（总）的重量并且作记录。随后左心室和全部心室的重量与体重规格化并且作出报告。报告血压和心脏重量的所有数据代表该组的平均值＋SEM。
将缬沙坦和氨氯地平经饮用水单独或联合施用给开始18周龄的SHR并且连续6周。基于析因设计，采用7个处理组评估对血压和心律的联合治疗作用。处理组由在饮用水中单独含有浓度为240mg／L的缬沙坦（高剂量），单独含有120mg／L氨氯地平（高剂量），同时含有缬沙坦（120mg／L）和氨氯地平（60），缬沙坦（240）和氨氯地平（120）的组构成以及定时饮水的赋形剂对照组。因此，4组SHR接受联合治疗。对SHR进行研究，并且证实CCB的加入赋予缬沙坦单一疗法另外的疗效。有意识SHR中血压的曲线下面积（AUC）反映出响应6周处理的变化。在完成6周处理后，取出心脏评估左心室重量并且将其与体重规格化。有效结果表明本发明的组合具有出乎意料的疗效。
用缬沙坦和CCB，尤其是非DHP代表物如维拉帕米的组合进行进一步的代表性研究。令人惊奇的是，用缬沙坦和CCB，尤其是非DHP类，优选维拉帕米的组合治疗与高血压有关的糖尿病，可证实应用糖尿病性SHR的试验模型中突发性死亡事件明显减少和由此大幅度提高存活率的结果。通过用例如链脲菌素处理在约6-8周龄体重约250至300g的SHR中诱发糖尿病。利用管饲法每天给药2次。未处理糖尿病SHR用作对照组（第1组）。其他组的糖尿病SHR用30mg／kg的缬沙坦（第2组）、用20mg／kg维拉帕米（第3组）和用20mg／kg缬沙坦与15mg／kg维拉帕米的组合（第4组）处理。在规则的基础上，除存活率以外，监测处理21周后的其它参数。在研究的第21周，测定以下存活率：......该研究的结果清楚显示......将缬沙坦和维拉帕米的组合（与一种药物单独给药时的用量相比两种成分在组合中的用量均减少）施用给糖尿病性SHR时不但可降低血压，而且明显提高存活率。在糖尿病性SHR中观察到的提高的存活率与终末器官损害的衰减一致。所以，缬沙坦和CCB的组合可以适用于治疗（并且也可以预防）糖尿病，例如糖尿病患者中的高血压，尤其是患有NIDDM的高血压患者中，并且可以用来减缓糖尿病性肾病的进程，例如与NIDDM有关的糖尿病性肾病，还可以用于减轻糖尿病患者中的蛋白尿症。
国家知识产权局驳回决定认为：独立权利要求1请求保护缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其可药用盐的组合在制备用于治疗高血压的药物中的用途，而说明书中仅描述了缬沙坦和氨氯地平联用治疗自发性高血压的实验方法，没有给出任何具体的实验数据来支持该组合具有治疗高血压用途的结论。同时，针对诺瓦提斯公司提出的意见陈述指出：诺瓦提斯公司所认为的说明书中具有的”定性、半定量的实验数据”仅仅是结论性的描述，如其中的”另外的疗效”、”反映出的变化”、”出乎意料的疗效”是什么均未做清楚公开，因此无法由这些描述得到”具有高血压的治疗作用”的结论。因此，本申请权利要求1的技术方案得不到说明书的支持，不符合2000年专利法第二十六条第四款的规定。
诺瓦提斯公司对上述驳回决定不服，于2008年7月23日向专利复审委员会提出复审请求，其同时提交了附件1至4，但没有对专利申请文件进行修改，所提交的参考资料为：
附件1：”AmlodipineandValsartanCombinedandasMonotherapyinStage2，Elderly，andBlackHypertensivePatients：SubgroupAnalysesof2Randomized，Placebo_ControlledStudies”，TimothyR.Smith，MD，RPH等，THEJOURNALOFCLINICALHYPERTENSION，第9卷第5期，第355-364页，2007年5月；
附件2：”TwoMulticenter，8-week，Randomized，Double-
Blind，Placebo_Controlled，Parallel-
GroupStudiesEvaluatingtheEfficacyandTolerabilityofAmlodipineandValsartaninCombinationandasMonotherapyinAdultPatientswithMildtoModerateEssentialHypertension”，ThomasPhillip，MD等，CLINICALTHERAPEUTICS，第29卷第4期，第563-580页，2007年4月。
附件3：”TolerabilityandBloodPressure-
LoweringEfficacyoftheCombinationofAmlodipinePlusValsartanComparedwithLisinoprilPlus×××inAdultPatientswithStage2Hypertension”，DonPoldermans，MD等，CLINICALTHERAPEUTICS，第29卷第2期，第279-289页，2007年2月；
附件4：”EfficacyoftheCombinationofAmlodipineandValsartaninPatientsWithHypertensionUncontrolledWithPreviousMonotherapy：TheExforgeinFailureAfterSingleTherapy（EX-
FAST）Study”，YvesAllemann，MD等，THEJOURNALOFCLINICALHYPERTENSION，第10卷第3期，第1-10页，2008年3月。
诺瓦提斯公司认为，如之前提出过的答复意见，说明书中在记载了证实缬沙坦与氨氯地平的组合治疗高血压的实验方案（参见说明书第4页第7行至第5页第7行和第11-12行）后，随即便提供了定性、半定量的实验结果，表明了本发明的组合在治疗高血压中的有益作用（可参见说明书第5页第8-11行，第13行），特别是其中的”有意识SHR中血压的曲线下面积（AUC）反映出响应6周处理的变化”、”证实钙离子通道阻断剂的加入赋予缬沙坦单一疗法另外的疗效”足以构成本发明效果的试验证据。而且，说明书中也已经记载了本发明组合物有益作用的潜在作用机制，并描述了可合理预期的其它益处（参见说明书第3页第2、3、5段）。诺瓦提斯公司还提供了公开出版物附件1-4供参考，其中提供了更具体的实验数据，证实缬沙坦与氨氯地平联合应用具有更显著的降低血压的效果。因此，诺瓦提斯公司认为权利要求1-5可以得到说明书的支持，符合2000年专利法第二十六条第四款的规定。
2008年9月22日，专利复审委员会向诺瓦提斯公司发出《复审请求受理通知书》，同时将本申请案卷移交原审查部门进行前置审查。原审查部门审查员在前置审查意见中坚持原驳回决定。专利复审委员会于2009年2月24日向诺瓦提斯公司发出了复审通知书，通知书指出：缬沙坦与氨氯地平是已知的治疗高血压的常规药物，根据说明书中的描述，本发明所要达到的技术效果是将缬沙坦与氨氯地平联合使用，产生较单独使用预料不到的技术效果。由于根据申请日之前的现有技术，并不能预测该预料不到的技术效果，因此，说明书中应当给出实验证实该观点。而本申请说明书中虽然记载了缬沙坦和氨氯地平合用的实验方法，但没有给出两种药物合用后疗效的具体实验数据如测量值和相应比较等。上述关于实验的描述是不清楚完整的，不足以使本领域技术人员确信缬沙坦和氨氯地平联用可取得说明书中所述的预料不到的效果。因此说明书未充分公开权利要求1-5所要求保护的技术方案，不符合2000年专利法第二十六条第三款的规定。诺瓦提斯公司提交的附件1-3公开日均为2007年，附件4的公开日为2008年，本领域技术人员获知这些证明材料的时间在本申请的申请日之后，因此这些证明材料不能证实本申请说明书对所述效果已经充分公开。
针对专利复审委员会的上述复审通知书，诺瓦提斯公司于2009年6月11日提交了意见陈述，并提交了附件5（未标记出版时间）及其部分中文译文复印件用以证明本发明的缬沙坦和氨氯地平在高血压治疗中的协同作用。2009年7月23日，诺瓦提斯公司再次提交了意见陈述书，并提交了标注了出版时间的附件5：”Thechroniceffectsofvalsartanwithamiodipineonbloodpressureandcardiacmassinspontaneouslyhypertensiverats（SHR）”的摘要，R.Webb等，JournalofHypertension，2000年第18卷增刊4，第S80页，2000年公开，复印件，共1页。
2009年11月6日，诺瓦提斯公司再次提交了意见陈述书和附件5的中文译文修改替换页，并提交了修改的权利要求书替换页，修改后的权利要求书内容如下：
”1、含有（i）缬沙坦或其可药用盐和（ii）钙离子通道阻断剂或其可药用盐的药物并用组合物在制备用于治疗高血压的口服药物中的用途，其中所述药物并用组合物为一个组合单位剂型。
2、权利要求1的用途，其中的钙离子通道阻断剂或其可药用盐为氨氯地平或氨氯地平苯磺酸盐。
3、权利要求1的用途，其中所述药物用于口服应用，包括10mg-200mg的缬沙坦。
4、权利要求1的用途，其中所述药物用于口服应用，包含1.0mg-180mg的氨氯地平或其可药用盐。
5、权利要求1的用途，其中所述药物包含80mg的缬沙坦和5mg的氨氯地平或5mg的氨氯地平苯磺酸盐。”
诺瓦提斯公司认为：（1）说明书中详细记载了缬沙坦和钙通道阻断剂的组合可以用于治疗高血压，如说明书第3页最后一段记载了缬沙坦和钙通道阻断剂的组合可以用于治疗高血压，第5页中记载了缬沙坦和钙离子通道阻断剂的组合治疗与高血压有关的糖尿病的内容，特别是说明书第6页记载了用缬沙坦和维拉帕米治疗糖尿病，发现可以降低血压并提高存活率的实验数据。因此，说明书已经对本发明的技术方案进行了清楚完整的描述，本领域技术人员按照说明书中记载的内容完全可以实施并再现本发明，并达到预期的效果，本申请说明书符合2000年专利法第二十六条第三款的规定。（2）附件5是本申请发明人于2000年发表的一篇文献，它从另一方面证实了缬沙坦与氨氯地平联合应用，可以协同有效地降低血压，达到本发明的发明目的。（3）缬沙坦和钙离子通道阻断剂都是治疗高血压的成熟药物，本领域技术人员可以预见将缬沙坦与钙离子通道阻断剂（例如维拉帕米和氨氯地平）联合也应当具有治疗高血压的效果。而其联合是否具备协同效果则属于创造性的范畴，应当允许补充进一步的实验数据，况且本发明实际上已经在说明书中记载了缬沙坦与维拉帕米相结合的协同实验数据。因此，本申请说明书公开充分，符合2000年专利法第二十六条第三款的规定。
2010年6月7日，专利复审委员会作出第23593号决定，认定：
1、审查文本的认定。诺瓦提斯公司在2009年11月6日对权利要求书进行了修改，经审查，修改后的权利要求1-5符合2000年专利法第三十三条和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2001年专利法实施细则）第六十一条第一款的规定，因此，第23593号决定所针对的文本是诺瓦提斯公司于2009年11月6日提交的权利要求第1-5项和诺瓦提斯公司于分案申请提交日即2005年5月18日提交的说明书第1-9页和说明书摘要。
2、关于2000年专利法第二十六条第三款。本申请中，诺瓦提斯公司请求保护的权利要求2-5的技术方案是含有（1）缬沙坦或其可药用盐和（2）氨氯地平或氨氯地平苯磺酸盐的药物并用组合物在制备用于治疗高血压的口服药物中的用途，其中所述药物并用组合物为一个组合单位剂量。缬沙坦和氨氯地平都是治疗高血压的已知药物，根据说明书描述可知（参见本申请说明书第3页第1段、第3-6段），本发明所要实现的技术效果是将缬沙坦与氨氯地平联合使用后能产生较缬沙坦和氨氯地平单独使用预料不到的协同治疗高血压疾病的效果。由于根据申请日之前的现有技术，本领域技术人员并不能预测缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其苯磺酸盐合用，可以在治疗高血压方面获得预料不到的协同效果。因此，说明书中应当给出试验证实缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其苯磺酸盐联合给药能取得预料不到的技术效果。本申请说明书第3页最后一段和第5页记载了”缬沙坦和钙通道阻断剂的联合治疗通过......产生更有效的抗高血压疗效”，但这种记载仅仅是一种断言，没有具体的试验数据加以证实。说明书第4页第3段-第5页第13行中记载了缬沙坦和氨氯地平合用的实验方法（所针对的模型动物：自发性高血压大鼠），合用后”钙离子通道阻断剂的加入赋予缬沙坦单一疗法另外的疗效。有意识SHR中血压的曲线下面积（AUC）反映出响应6周处理的变化”以及”有效结果表明本发明的组合具有出乎意料的疗效”，但没有给出证明两种药物合用后疗效的任何具体实验数据如测量值和相应比较等。上述关于实验的描述是不清楚完整的，不足以使本领域技术人员确信缬沙坦和氨氯地平联用可取得说明书中所述的治疗高血压的预料不到的协同效果。因此，说明书中并没有记载可以证实缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其苯磺酸盐联合给药能取得预料不到的高血压治疗效果的实验数据。
针对诺瓦提斯公司的相关意见陈述，专利复审委员会认为：（1）如前所述，说明书中所记载的缬沙坦和氨氯地平合用的实验不清楚、完整，在缺乏具体实验数据支持的情况下，所记载的结论不能被视为定性、半定量证据，不足以使本领域技术人员确信本发明的技术方案能够产生所述效果。（2）由于维拉帕米与氨氯地平是两种不同的具体药物，诺瓦提斯公司有关维拉帕米的意见陈述不能用于证明缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其苯磺酸盐联合给药能取得预料不到的高血压治疗效果的实验数据。（3）附件1-5公开日均晚于本申请的申请日和优先权日，不能作为现有技术证明本发明已公开充分。（4）虽然本领域技术人员公知缬沙坦和氨氯地平都是治疗高血压的药物，但结合说明书中记载可知，本发明要解决的技术问题和实现的技术效果在于通过将缬沙坦和氨氯地平联用，从而实现了较两者单独使用更好的协同治疗高血压的效果，即1＋1﹥2的效果，而非将两者相加，实现两者简单加和疗效。因此，说明书中应当记载足以证实该预料不到的治疗高血压的协同效果的实验数据。综上所述，诺瓦提斯公司的意见陈述理由不具有说服力。综上，由于本领域技术人员无法根据现有技术预测发明能够产生说明书中预期的技术效果，说明书中也未记载足以证明发明的技术方案能够产生所述效果的实验数据，因此说明书未充分公开权利要求2-5所要求保护的技术方案，不符合2000年专利法第二十六条第三款的规定。
据此，专利复审委员会决定，维持国家知识产权局于2008年4月11日针对本申请作出的驳回决定。
上述事实，有本申请原权利要求书以及说明书、修改后的权利要求书、第23593号决定、附件1-5、意见陈述书以及当事人陈述等证据在案佐证
本院认为：本申请原国际申请的申请日是1999年5月18日，最早优先权日是1998年5月18日，分案申请日是2005年5月18日，第23593号决定作出之日是2010年6月10日。在长达十一年的审查过程中，专利法、专利法实施细则以及《审查指南》都经历过多次修订。本申请的申请日适逢1992年专利法、1992年专利法实施细则以及1993年版《审查指南》适用。审查过程中，专利法于2000年及2008年进行了修订，专利法实施细则于2001年、2010年进行了修订，而《审查指南》也经历2001年、2006年及2010年三次较大规模的修订，因此，本案核心问题在于法律适用问题。
法不溯及既往是基本法治原则。就专利申请文件的修改而言，在提出专利申请时，专利申请人根据申请日时施行的法律对申请文件进行修改已经有所预期和信赖。为保障专利申请人对申请提出时施行的法律的正当信赖，判断针对该专利申请文件的修改是否合法，无论在专利授权还是以后的确权程序中，原则上应适用专利申请日（有优先权的，应为优先权日）时施行的专利法及其实施细则。本案专利原国际申请的申请日是1999年5月18日，最早优先权日是1998年5月18日。因此，本案专利原申请的优先权日早于2000年修订的专利法施行日（2001年7月1日），在判断该专利申请文件的修改是否合乎法律规定时，应适用当时施行的1992年修订的专利法及其实施细则的规定。
由于本案专利申请文件是否符合专利法关于充分公开的规定问题应适用1992年修订的专利法及其实施细则的规定，与此相适应，该问题应适用与1992年修订的专利法及其实施细则相配套的、在本案专利申请日时施行的《审查指南》，即1993年3月10日公布的《审查指南》。虽然该《审查指南》已被国家知识产权局的相关规定所废止，但此种废止的法律意义在于该《审查指南》自废止之日起不再继续发生法律效力。对废止之日起发生的行为不再适用，并不意味着其在任何情况下均不应适用。对于该《审查指南》施行时的专利申请以及依据该申请授予的专利权，仍应适用。若适用本案专利申请日时尚不存在的2000年专利法、2001年专利法实施细则以及2001版《审查指南》，则违背法不溯及既往这一基本法治原则，损害专利申请人对生效法律的正当信赖。本案中，专利复审委员会在第23593号决定中援引2001版和2006版《审查指南》第二部分第二章第2.1.3节关于”说明书应当满足的要求”的规定，以及2006版《审查指南》第二部分第十章第3.3节关于”化学产品用途发明的充分公开”，显然是用在后发生法律效力的行政规章适用于在先专利申请的审查，违反了法不溯及既往这一基本法治原则，因此，专利复审委员会作出第23593号决定适用法律错误。
1993版《审查指南》第二部分第五章引言部分载明：
”依照专利法第二十二条第四款和第二十六条第三款以及专利法实施细则第二条第一款和第二款的规定，具备实用性的发明和实用新型应当是所属技术领域的技术人员能够制造或者使用，并能产生积极效果的技术方案。
第3.2.2节缺乏技术手段部分载明：
具有实用性的发明或者实用新型专利申请，应当是一项已完成的技术解决方案。缺乏技术手段的发明或者实用新型申请是未完成的技术方案，不具备实用性。因此，根据专利法第二十六条第三款的规定，申请专利的发明或者实用新型应当在说明书中作出清楚、完整的说明，以使所属技术领域的技术人员能够实现。如果原始申请的说明书、附图和权利要求书所公开的内容缺少全部或者部分实施该发明或者实用新型的必要技术手段，则该发明或者实用新型专利申请就是未完成的技术方案，不具备实用性。例如，以下各种情形不具备实用性。
......
（5）提出了具体的技术方案，但未提供实验证据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立的。”
在2001版《审查指南》中，上述五种情形除了简单的文字变化外，整体被移至第二部分第二章说明书和权利要求书部分第2.1.3能够实现一节。
据此，对于说明书未提供实验证据的，根据1993版《审查指南》，应认定该专利不符合专利法关于实用性的规定，即不符合专利法第二十二条第四款之规定，而按照2001版《审查指南》，此种情形应被视为不符合专利法关于充分公开的规定，即不符合专利法第二十六条第三款之规定。因此，本案中，专利复审委员会认定本申请不符合专利法第二十六条第三款，实际上是适用了2000年修订之专利法及与此相配合适用的2001版或2006版《审查指南》，属于法律适用错误。
按照1993版《审查指南》，如果专利申请提出了具体的技术方案，但未提供实验证据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立的，该专利不符合1993年专利法第二十二条第四款的规定。1993版《审查指南》第二部分第八章”实质审查程序”第5.2.3.1节”不允许的增加”一节又规定，申请不允许增加内容的情形是指：......（6）补入实验数据，以说明发明的有益的效果和／或补入实施方式和实施例以说明在权利要求保护范围内发明能够实施。但是，这些补充的信息可以放入申请案卷中，供审查员审查专利性时参考。该《审查指南》第二部分第十章”关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”第4.3节”关于实施例”还规定：不能允许申请人将申请日之后补交的实施例写入说明书，尤其是其中与保护范围有关的内容，更不允许写进权利要求。后补交的实施例只能供审查员审查专利性时参考。该《审查指南》第二部分第十章”关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”第5.4节”化合物的创造性”规定：......（4）发明效果的证据可以在申请日之后提交，但如果所提交的效果已有他人公开于提交日之前，则不能被承认。
根据1993版《审查指南》上述规定，专利申请存在未提供实验证据的情形的，允许申请人在申请日之后补交实验数据和实施例，以证明发明的效果及其能够实施，这些实验数据和实施例虽然不能写入说明书，但可以作为申请证据放入申请案卷中，供审查员在审查包括实用性在内的专利性时参考。由于在申请日后补充实验数据可能与专利先申请原则产生矛盾，因此，需要严格掌握实验数据的补充条件，即该实验数据应当是按照现有技术中已知的实验条件和实验方法无需创造性劳动即可作出。
本案中，虽然本领域技术人员公知缬沙坦和氨氯地平都是治疗高血压的药物，但结合本申请说明书的记载可知，本发明要解决的技术问题和实现的技术效果在于通过将缬沙坦和氨氯地平联用，从而实现较两者单独使用更好的协同治疗高血压的效果，即1＋1﹥2的效果，而非将两者相加，实现两者简单加和疗效。根据本申请说明书关于”高血压血管疾病的本质是多因素的，在某些情况下，人们已经将具有不同作用机制的药物合并使用。然而，仅仅考虑具有不同作用方式的药物的任何组合不一定能使有利作用加合”的记载，即便是本领域技术人员公知缬沙坦和氨氯地平都是治疗高血压的药物，其联合使用或并用也并不一定产生加合作用。因此，本申请应当有足以证实该预料不到的治疗高血压的协同效果的实验数据。
本申请说明书第4页第7行至第5页第7行-第13行中确实记载了缬沙坦和氨氯地平合用的实验方法，描述了合用后”钙离子通道阻断剂的加入赋予缬沙坦单一疗法另外的疗效。有意识SHR中血压的曲线下面积（AUC）反映出响应6周处理的变化”以及”有效结果表明本发明的组合具有出乎意料的疗效”，但其仅仅是对疗效的结论性、断言性的表述，并没有给出证明两种药物合用后疗效的任何具体实验数据，该记载并不能如原告所述将其视为是缬沙坦和氨氯地平合用的定性／半定量的实验数据。上述关于实验的描述是不清楚和不完整的，不足以使本领域技术人员确信缬沙坦和氨氯地平联用可取得说明书中所述的治疗高血压的预料不到的协同效果。因此，说明书中并没有记载可以证实缬沙坦或其可药用盐与氨氯地平或其苯磺酸盐联合给药能取得预料不到的高血压治疗效果的实验数据。因此，诺瓦提斯公司在复审程序中补充提交附件1至5用于证明本申请可以取得预料不到的技术效果。
针对诺瓦提斯公司补充提交的相关数据的情况，专利复审委员会应当按照1993版《审查指南》的规定，严格审查附件1至5是否能够证明本申请能够取得预料不到的技术效果。然而，专利复审委员会却认为附件1至5的公开日均晚于本申请的申请日和优先权日，不能作为现有技术证明本申请已公开充分，从而认定违背1993版《审查指南》的上述规定，属于适用法律错误。原审判决予以维持也存在适用法律错误的问题。为此，本院撤销原审判决及第23593号决定，专利复审委员会应当在纠正法律适用错误后依据1993版《审查指南》的上述规定重新进行审查。
综上，原审判决及第23593号决定认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以撤销。诺瓦提斯公司的上诉主张成立，对其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第737号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第23593号复审请求审查决定；
三、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就申请号为200510072738.X、名称为”缬沙坦和钙通道阻断剂的抗超敏组合”的发明专利申请重新作出复审请求审查决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 马 军
代理审判员 焦 彦
二〇一四年五月十五日
书 记 员 孙鑫鑫