广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤13行终167号上诉人（原审第三人）陈林，男，汉族，公民身份证住址：深圳市龙华新区，委托代理人董亚文，广东瀛仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠州市工商行政管理局。法定代表人龚宪平，局长。委托代理人刘飞杰，惠州市工商行政管理局法规科科长。被上诉人（原审原告）高兆安，男，汉族，1961年8月3日出生，公民身份证住址：惠州市惠城区，委托代理人陈有亮，广东伟伦律师事务所律师。委托代理人邹银笑，广东凯扬律师事务所律师。原审第三人成晓华，男，汉族，公民身份证住址：深圳市南山区，原审第三人成时宇，男，汉族，公民身份证住址：深圳市福田区，上诉人陈林、上诉人惠州市工商行政管理局因工商行政登记一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法行初字第118号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。原审法院审理查明：惠州市开元东泰实业有限公司成立于2014年7月21日，原法定代表人为高兆安，股东为高兆安（持股55%）、成晓华（持股45%）。2015年1月7日，惠州市开元东泰实业有限公司委托工商代理公司的潘小燕办理公司的法定代表人、股东变更登记手续。次日，潘小燕向被告提交了如下材料：1、“高兆安”签名的《公司登记（备案）申请书》；2、“高兆安”签名的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、潘小燕的身份证复印件；3、“高兆安”签名的2015年1月4日的《股东会决议》，载明高兆安将持有的股权分别转让给成时宇32%、陈林11.5%、成晓华11.5%，选举成时宇为公司法定代表人、免去高兆安的执行董事与经理职务；4、修改后的《公司章程》；5、三份“高兆安”签名的2015年1月4日分别与成时宇、成晓华、陈林签订的《惠州市开元东泰实业有限公司股权转让合同》；6、公司营业执照正本、副本原件；7、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》附成时宇身份证复印件。被告受理了惠州市开元东泰实业有限公司的变更登记申请后，审查后认为登记材料齐备，于当日核准惠州市开元东泰实业有限公司的法定代表人由高兆安变更为成时宇；股东由高兆安、成晓华变更为成时宇（股权32%）、陈林（股权11.5%）、成晓华（股权56.5%）。2015年2月9日，原告到被告处打印《企业机读档案变更登记资料》后，认为其本人对上述变更登记行为毫不知情，遂将被告起诉至本院，请求判如上述所请。另查，经原告申请，本院委托广东西湖司法鉴定所对涉案工商登记档案材料中的落款日期同为2015年1月7日的《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、落款日期同为2015年1月4日《股东会决议》、高兆安分别与成晓华、陈林、成时宇签订的《惠州市开元东泰实业有限公司股权转让合同》中“高兆安”的签名是否为其本人所签进行比对鉴定。广东西湖司法鉴定所于2016年1月18日作出广湖司鉴所（2016）文鉴字第07号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为上述六份材料上“高兆安”签名与送检的高兆安样本签名书写习惯本质不符，不是同一人书写。原告为此支付鉴定费8500元。经质证，原告对该鉴定意见书无异议；被告认为原告起诉已超过《公司法》第二十二条规定60天的诉讼时效，法院仍接受原告的司法鉴定申请违反法律规定，该鉴定意见书无效。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告的起诉是否超过法定的起诉期限；2、惠州市开元东泰实业有限公司申请法定代表人、股东变更登记的材料是否真实、合法，该变更登记是否应当予以撤销。关于原告起诉是否超过法定期限的问题。本案原告于2015年2月9日在被告处打印《企业机读档案变更登记资料》，知晓了被诉变更登记行为，但该《企业机读档案变更登记资料》上未明确诉权及起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。”的规定，原告于2015年9月11日向法院起诉，未超过法定起诉期限。被告抗辩认为原告起诉已超过了《公司法》第二十二条规定的60日起诉期限，对此本院认为，从《公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”；第四款“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”的规定来理解，该条款规定是提起民事诉讼的起诉期限而非行政诉讼的起诉期限，故本院对被告关于原告超过起诉期限的抗辩理由不予采纳。关于惠州市开元东泰实业有限公司提交的材料是否真实合法、涉案变更登记应否撤销的问题。广东西湖司法鉴定所是有文书司法鉴定资质的鉴定机构，对该所作出的鉴定结论，本院予以采信。经鉴定，惠州市开元东泰实业有限公司向被告提交的申请变更登记材料中的《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《股东会决议》、《惠州市开元东泰实业有限公司股权转让合同》中“高兆安”的签名均非原告本人所签，故上述材料是虚假、不真实的。最高人民法院《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》（法办〔2012〕62号）指出，公司法定代表人、股东等以申请材料不是其本人签字或者盖章为由，请求确认登记行为违法或者撤销登记行为的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正；拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。既然被告核准惠州市开元东泰实业有限公司的法定代表人、股东变更登记行为所依据的主要证据是不真实、合法的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……”的规定，被告于2015年1月8日核准惠州市开元东泰实业有限公司的法定代表人由高兆安变更为成时宇及股东由高兆安、成晓华变更为成时宇、陈林、成晓华的行政行为，依法应予撤销。但是，按照《中华人民共和国行政许可法》第三十一条、第三十条以及《公司登记管理条例》第二条的规定，申请材料的真实性和合法性由申请人负责。本案公司变更登记出现申请材料虚假，不是被告未尽法定审查义务造成的，提交虚假材料的法律责任应由惠州市开元东泰实业有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：撤销被告惠州市工商行政管理局于2015年1月8日核准惠州市开元东泰实业有限公司的法定代表人由高兆安变更为成时宇及股东由高兆安、成晓华变更为成时宇、陈林、成晓华的登记行为。本案免收受理费。鉴定费8500元（原告已预交），由第三人成时宇、陈林、成晓华共同负担。第三人成时宇、陈林、成晓华应在本判决发生法律效力之日起五日内径行向原告高兆安支付鉴定费8500元。上诉人陈林上诉称：一、一审法院确认被上诉人高兆安没有超过起诉期限是不尊重事实和法律依据的违法行为。一审法院认为被上诉人没有超过起诉期限的理由有二：一是《企业机读档案变更登记资料》上未明确诉权及起诉期限；二是被上诉人提起的是行政诉讼，非民事诉讼。故不采信第三人惠州市工商局对被上诉人已经超过诉讼期限的主张。上诉人认为，这是一审法院徇私偏袒被上诉人的具体表现。理由有三：一是《企业机读档案变更登记资料》上是供申请人了解掌握公司的情况的材料，该材料不可能载明诉权和起诉期限。相反，该资料的获取恰是证明被上诉人得悉“权益”，被侵害的具体时间分界点。二是根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。从一审判决书可以确认，被上诉人是在2015年2月9日就知道惠州市开元东泰实业有限公司(以下简称开元公司)的，早已经超过《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的60天诉讼时效，人民法院应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)(法释(2014)2号)第三条：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”三是被上诉人没有向法庭提供超过起诉期限的事实和理由，一审法院自编上述理由为被上诉人“辩护”是徇私行为。据此，一审法院以被上诉人采取的行政诉讼救济途径非民事诉讼救济途径，以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条规定是没有前提事实依据的，也是与上述法律规定相悖的。二、一审法院以行政诉讼的方式审理股东与公司，以及股东与股东之间因工商登记产生的纠纷违法。被上诉人与三位原审第三人的纠纷焦点是股东与公司和股东与股东之间因工商登记而引起的纠纷。根据2014年2月7日国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号)第三条第(三)项规定：强化司法救济和刑事惩治。明确政府对市场主体和市场活动监督管理的行政职责，区分民事争议与行政争议的界限。尊重市场主体民事权利，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查。股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济。……。这是基于行政诉讼救济方式是以审查程序作为合法依据，非民事诉讼救济方式是基于材料真实性作为判决的合法依据。据此，一审法院以行政诉讼替代民事诉讼属于司法程序违法。二审法院依据应予以撤销。三、违法、“越位”作出撤销属于第三人依职能作出的行政撤销登记决定。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。由此可见，对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的行为，上述两部法律明确赋予处罚职权的是行政许可机关，非人民法院，而且《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据上述规定，人民法院只有对行政机关在实施行政处罚行为过程中出现程序违法才有撤销行政机关作出行政处罚决定的权利。本案中，一审法院是认可第三人2015年1月8日核准开元公司变更登记程序合法的，但却违反《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，违法、“越位”撤销第三人合法作出的变更登记决定。四、遗漏利害关系人，依法应当予以撤销。虽然，被上诉人与上诉人属于股东与股东之间的登记纠纷，但这这次变更登记是以开元公司名义登记的，判决的结果与开元公司存在利害关系。可见，本案已经构成遗漏当事人行为，构成程序违法。综上所述，一审惠城区人民法院2016年2月29日作出的(2015)惠城法行初字第118号《行政判决书》因缺乏事实和法律依据，且程序严重违法，已经构成违法判决。为此，请求二审人民法院查明事实，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，依法作出撤销一审法院违法作出的(2015)惠城法行初字第118号《行政判决书》的裁决，以维护上诉人的合法权益。故上诉请求：1、撤销—审惠城区人民法院2016年2月29日违法作出的(20l5)惠城法行初字第118号《行政判决书》；2、上诉费用由被上诉人承担。上诉人惠州市工商行政管理局上诉称：一、一审法院确认被上诉人高兆安没有超过起诉期限是不尊重事实和法律依据的违法表现。一审法院认为被上诉人没有超过起诉期限的理由主要有二：一是《企业机读档案变更登记资料》上未明确诉权及起诉期限；二是被上诉人提起的是行政诉讼，非民事诉讼。故不采信上诉对被上诉人已经超过诉讼期限的抗辩主张。上诉人认为，这是一审法院徇私偏袒被上诉人的具体违法表现。理由有三：一是《企业机读档案变更登记资料》上是供申请人了解掌握公司的情况的材料，该材料不可能载明诉权和起诉期限。相反，该资料的获取恰是证明被上诉人得悉自身“权益”被侵害的具体时间分界点，即衡量被上诉人是否超过起诉期限的重要依据。二是根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。从一审判决书可以确认，被上诉人是在2015年2月9日就知道惠州市开元东泰实业有限公司(以下简称开元公司)的，早已经超过《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的60天诉讼时效，人民法院应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)(法释(2014)2号)第三条：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”三是被上诉人没有向法庭提供超过起诉期限的事实和理由，一审法院自编自演上述理由为被上诉人“辩护开脱”是徇私违法行为。据此，一审法院以被上诉人采取的行政诉讼救济途径非民事诉讼救济途径，以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条规定是没有前提事实依据的，也是与上述法律强制性规定相悖的。二、一审法院以行政诉讼的方式审理股东与公司，以及股东与股东之间因工商登记产生的纠纷违反现行法律法规被上诉人与3个第三人的纠纷焦点是股东与开元公司和股东与股东之间因工商登记而引起的股权纠纷。根据2014年2月7日国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号)第三条第(三)项规定：强化司法救济和刑事惩治。明确政府对市场主体和市场活动监督管理的行政职责，区分民事争议与行政争议的界限。尊重市场主体民事权利，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查。股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济。……。这是基于行政诉讼救济方式是以审查程序作为合法依据，非民事诉讼救济方式是基于材料真实性作为判决的合法依据。据此，一审法院以行政诉讼替代民事诉讼属于司法程序违法。二审法院依法应予以撤销。三、被答辩人不具有提起行政复议的主体资格，且其所主张的诉求依法无据。公司变更登记是公司行为，非股东行为。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。……”的规定可以看出，公司设立、变更、注销登记的主体不是以股东的个人申请登记的，而是以公司名义向公司登记机关提交申请书，由公司在申请书上盖章，公司法定代表人签字完成。因此，申请变更登记的主体应当是公司而不是股东。据此，被上诉人直接向人民法院提起行政诉讼缺乏适合的主体资格，并再次说明一审法院行政庭是有法不依。四、违法、“越位”作出撤销属于上诉人依职能作出的行政撤销登记决定。《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取。其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。由此可见，对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的行为，上述两部法律明确赋予处罚职权的是公司登记机关或行政许可机关，非人民法院，而且《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据上述规定，人民法院只有对行政机关在实施行政处罚行为过程中出观程序违法才有撤销行政机关作出行政处罚决定的权利。本案中，一审法院是认可上诉人2015年1月8日核准开元公司变更登记程序合法的，但却违反《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，违法、“越位”撤销上诉人合法作出的变更登记决定。五、适用撤销依据不准确。一审法院是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(一)项“主要证据不足的”撤销上诉人2015年1月8日合法作出的准予开元公司变更登记决定的。因开元公司这次变更登记提交的材料是齐全的，并非主要申请材料不齐全。也正是由于对公司登记虚假材料撤销登记的特殊法律关系，即只要申请材料齐全和符合法定形式，且公司登记机关亦尽到形式审查的审慎义务，人民法院是无法依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款规定撤销公司登记机关作出的登记决定。这也是《中华人民共和国公司法》第一百九十八条对这类情形作出了特别规定一由公司登记机关根据具体情节作出是否撤销或吊销申请人营业执照决定。据此，一审法院以上述依据撤销上诉人的变更登记是适法错误。二审法院应当依法予以撤销或发回重审。六、遗漏利害关系人，依法应当予以撤销。虽然，被上诉人与3个第三人属于股东与股东之间的登记纠纷，但这次变更登记是以开元公司名义登记的，判决的结果与开元公司存在利害关系。然而，作为一审法院审理这类案件很多，本应当具体这方面常识，追加开元公司作为本案的第三人。但一审法院却没有这样做。可见，本案已经构成遗漏当事人行为，构成程序违法，依法应予以撤销。综上所述，一审惠城区人民法院2016年2月29日作出的(2015)惠城法行初字第118号《行政判决书》因缺乏事实和法律依据，且程序严重违法，已经构成违法判决。为此，请求二审人民法院查明事实，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，依法作出撤销一审法院违法作出的(2015)惠城法行初字第118号《行政判决书》和维持上诉人2015年1月8日作出的准予开元公司变更登记决定的裁决，以彰显司法公平正义。以上诉状内容为准，补充如下：第一，行政诉讼应当依法并遵循诉讼程序审理行政诉讼案件，即法院在审理案件中必须遵循审判方式、步骤、权限、时限的规定，行政诉讼的审理方式是由中华人民共和国行政诉讼法的规定来确定，根据该法第六条规定法院审理行政案件的方式是对行政行为是否合法进行审查，并非对行政行为的真实性进行审查，纵观一审法院2016年2月29日作出的（2015）惠城法行初字第118号行政判决书不具有合法性，1、一审法院采用的审理方式是以民事审理方式进行的，即以审理材料的真实性作为公司登记是否合法的唯一标准。需要提醒的按照现行公司登记法律法规、规章规定，公司登记机关不对申请人提交的申请材料真实性负责，就是说法律将申请材料的真实性用刚性、排他性的规定排除在合法性之外，而公司登记合法性的唯一标准是申请人提交的申请材料是否齐全和符合法定形式，符合就是当场作出准予的决定，反之亦然。2、用行政诉讼解决公司登记纠纷违法，股东与公司和股东和股东之间，因工商登记引发的纠纷问题，国务院2014年2月7日印发的《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发（2014）7号）该文的法律地位等同于行政法规，第三条第三项做了明确规定，强化司法救济和刑事惩治，明确政府对市场主体和市场监督管理的行政职责，区分民事争议与行政争议的界线，尊重市场主体民事权利，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查，股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时当事人因依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济……，值得欣慰的是惠城区法院的立案庭对公司登记之虚假材料救济方式有新的认识，即接受“先民后行”的观念，如今年8月份惠城区法院开庭审理的（2015）惠城法民三初字第390、391号案、（2015）惠城法民二初字第1275号案和9月份受理多宗类似本案诉讼都是以民事诉讼方式受理的，近日惠城区法院立案庭相继受理了如（2016）粤1302民初8863、8939、9371、9372、9374、10967号等多宗与本案完全类似的案件，上述案件只是将公司登记机关列为没有独立请求权的第三人，这说明惠城区法院对公司登记提交虚假材料案的救济由原先的“先行后民”向“先民后行”的转变，人民法院以对（国发（2014）7号文）的正确理解，我方相信，今后处理股东纠纷的公司登记采用的“先民后行”的做法，必定在我市全面实施，由此可见一审法院以行政诉讼替代民事诉讼属于司法程序违法，二审法院应予以撤销。第二，一审法院不尊重被上诉人起诉已经超过行政诉讼时效的事实，一审法院用两个歪理诠释被上诉人没有超过诉讼时效，一是被上诉人虽超过法律强制性规定的6个月时效但没有违法，执行解释第四十一条规定的两年期限，但殊不知该规定强调的是知道之日起计算，不得超过两年必须有特殊的理由，被上诉人并没有在一审时向法院提供之所有超过诉讼时效的理由证据。二是用行政诉讼时效替代民事诉讼时效，须知本案应当是民事解决的真实性问题，应当采用“先民后行”的原则，一审法院违法采用“先行后民”的方式，目的是规避公司法第二十二条规定的60天期限，此外一审法院遗落利害关系人，被上诉人不具有提起诉讼的主体资格，一审法院违法越位撤销，及一审法院不具可撤本次变更登记的问题，因上诉人在上诉状中已经作为阐述，在此不作解释，综上所述，一审判决在审判方式和权限行使上构成程序违法；在遵法行为上违反法律法规的刚性规定；在适用法律上错误适用；在尊重事实方面上违背客观原则；在判决问题上采取司法干预行政越位判决。一审法院的上述行为证明其作出的判决不具有合法性，二审法院应予以撤销一审判决，并告知被上诉人应当根据（国发（2014）7号文）第三条第三项规定，另辟民事救济以维护法律的尊严，彰显司法公平正义。故上诉请求：l、撤销一审惠城区人民法院2016年2月29日违法作出的(2015)惠城法行初字第118号《行政判决书》；2、上诉费用由被上诉人承担。被上诉人高兆安答辩称：一、本案不存在超过诉讼时效的问题。本案是行政诉讼案件，这是不争的事实，故本案应当适用有关行政诉讼法以及相关司法解释等规定的诉讼时效。本案中，答辩人虽在2015年2月9日在被答辩人工商局打印了《企业机读档案变更登记资料》，知晓了涉案的错误变更登记行为，但该材料上并未注明答辩人享有的诉权以及起诉期限。显然，知晓被诉的变更行为，不代表就知悉行政诉权以及起诉期限，这是两个完全不同的法律概念。告知答辩人诉权及起诉期限乃属于行政机关工商局的法定义务，工商局企图将没有依法履行法定告知义务的责任推卸给答辩人是没有道理的。事实上，在本案起诉前，答辩人屡次申请工商局更正错误的登记行为，但该局拒不更正，且也一直没有依法告知答辩人相关诉权以及起诉期限。因此，根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，本案不存在超过起诉期限的问题。二、答辩人在本案中诉讼主体资格完全适格。为了维护正常的市场主体登记管理秩序，保护公司、股东以及利害关系人的合法权益，针对因申请人提供虚假材料导致登记错误等情况应如何处理等问题，最高人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，已于2012年3月7日发布了《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会》纪要(法办(2012)62号)。上述司法解释第一条第2款明确规定公司法定代表人、股东针对因申请人提供虚假材料导致登记机关错误登记而产生的相关纠纷可直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当予以审理。因此，答辩人在本案中完全具备提起行政诉讼的主体资格。三、被答辩人认为“一审法院以行政诉讼方式审理股东与公司、股东与股东之间因工商登记产生的纠纷违法”以及认为“违法、越位作出撤销属于第三人依职能作出的登记决定”的说法，是两被答辩人对法律片面、错误的理解，两被答辩人适用法律错误。1.同样根据上述法办(2012)62号文件第一条“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。”的规定，登记机关在得知申请人提供的申请材料是虚假的情况下应当予以更正，如不更正人民法院可以判决撤销错误登记行为。该条规定其实与被答辩人诉称的应当适用的《公司法》第一百九十八条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”的规定内容并不冲突。本案中，涉案登记事项的申请材料是伪造的、虚假的，这目前已是毫无争议的事实，如工商局愿意在诉讼过程中依法更正错误，答辩人随时可撤回起诉。事实上，在一审判决书送达给工商局以后，2016年7月20日，答辩人还向该局提交过书面申请，请求撤销错误的登记行为，但工商局于2016年8月5日明确回函告知答辩人不予更正。因此，工商局在明知申请材料是虚假的情况下拒不更正，人民法院判决撤销登记行为依法有据，不存在任何偏袒行为。2．被答辩人认为本案属于民事纠纷，应适用《公司法》第二十二条“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定处理，答辩人认为被答辩人适用法律错误。根据民法通则以及合同法等相关规定，行使撤销权的前提应当建立在原材料成立且合法有效的基础之上，然而本案中涉诉的申请材料根本就是假冒的、虚假的，也就是说，所谓的股东会决议自始至终不成立，试问一份自始至终都不成立的决议何来“撤销”之说?因此，被答辩人显然是对该条规定的误解，适用法律错误。3．再退一步说，根据上述法办(2012)62号文件第三条关于人民法院对公司登记涉及民事法律关系的问题的处理方式的规定：“利害关系人以作为公司登记行为之基础的民事行为无效或者应当撤销为由，对登记行为提起行政诉讼的，人民法院经审查可以作出如下处理：对民事行为的真实性问题，可以根据有效证据在行政诉讼中予以认定；对涉及真实性以外的民事争议，可以告知通过民事诉讼等方式解决。”本案的焦点问题恰恰便是申请材料是否真实，根据该条规定，人民法院完全可根据有效证据在行政诉讼中进行审理和认定。因此，本案根本不存在被答辩人所辩称的“以行政诉讼方式审理股东与公司、股东与股东之间因工商登记产生的纠纷”或者“越位”审理的问题。四、本案不存在遗漏诉讼当事人的问题。第一，正如被答辨人所说，本案是公司股东与股东之间的变更登记纠纷，根据法办(2012)62号文件第一条第二款的规定，此类纠纷的原告应当是股东本人，而非开元公司，开元公司本身与本案没有直接的利害关系，不是必要的诉讼当事人。第二，开元公司是否参与本案诉讼，完全不影响本案事实的查清以及审理，相反，在工商局纠正本次错误的股东变更登记行为以前，开元公司实际上正是由提供虚假登记资料的股东所控制，如此时追加开元公司作为第三人，不仅不会有利于案件事实的查清，相反还极可能妨碍案件的审理，而且还增加讼累，浪费司法资源。综上，根据一审查明的事实以及两被答辩人提交的上诉材料可见，两被答辩人的上诉理由毫无事实和法律依据，其提起上诉，包括辩称遗漏第三人等都纯粹是为了拖延案件的审理时间，目的是为了公司目前的股东继续转移、侵占公司财产提供时间(陈林、成时宇、成晓华在伪造资料侵占了答辩人的股份后，不断通过三角转账的模式转移公司资产，在本案一审审理期间、甚至在一审判决结果出来以后都毫不收敛继续转移，如贵院不尽快驳回被答辩人的无理诉请，答辩人势必遭受不可逆转的巨大损失)。为此，答辩人恳请贵院明察秋毫，依法查清事实，并尽快驳回两被答辩人的无理上诉。以答辩状内容为准，针对工商局的上述理由补充如下答辩意见：上诉人工商局认为一审法院错误的以行政诉讼的方式审理了民事纠纷，为此被上诉人也例举了其述称的相关法律规定，我方认为工商局的上诉理由是对法律的错误解读，工商局适用法律不准确，事实上针对本案的纠纷就是说申请人提供了虚假的材料导致错误登记，登记机关在此情况下该如何处理，人民法院审理此类纠纷又该如何处理，已经有明确的法律规定。就是最高院于2012年3月7日颁布的《关于审理公司登记行政案件如干问题的座谈会纪要》[法办（2012）62号]。1、该部法律的第一条第一款明确规定，因申请人提供虚假材料导致错误登记的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正，如果登记机关拒不更正的，法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。就是说根据该条规定如果确有证据证明申请人向登记机关提供的资料是虚假的，而登记机关在诉讼过程中不改正的情况下，人民法院可以做出撤销登记行为的判决。在本案中关于当时申请人提供申请变更股东的申请资料是虚假的，这一点已经经过司法鉴定予以确认。但作为登记机关的工商局不仅在得知相关资料是虚假后的一审过程中不予以更正，甚至在一审判决后，被上诉人再次向其申请更正错误的登记行为但是工商局依然明确回函告知不予更正，因此一审法院在此情况下判决撤销工商局错误的登记行为依法有据。2、同样根据[法办（2012）62号]第三条的规定“利害关系人以作为公司登记行为之基础的民事行为无效，或者应当撤销为由对登记行为提起行政诉讼的，人民法院经审查可以做出如下处理：对民事行为的真实性问题可以根据有效证据在行政诉讼中予以认定”，而本案的焦点问题是当时申请变更登记的材料是否真实。根据该条规定一审法院完全可以根据有效的证据在行政诉讼中审理及认定。因此一审法院在认定事实及适用法律上完全正确没有不妥之处，恳请二审法院依法驳回两上诉人的无理上诉。被上诉人高兆安当庭提交两份证据1、告知函；2、紧急投诉信，证明一审判决出来后申请人书面向上诉人工商局申请更正错误的登记行为，但是工商局在2016年8月5日回函明确告知不予更正。并向各方当事人送达，现在由上诉人对该两份证据进行质证。原审第三人成晓华、成时宇没有提交书面陈述意见，亦未到庭参加诉讼，本院视为其放弃诉讼权利。上诉人陈林对被上诉人高兆安当庭提交两份证据有如下质证意见：真实性没有异议，对证明内容有异议，因为一审判决书还未生效，我方已经提起上诉，这不能证明登记行为是错误的。上诉人惠州市工商行政管理局对被上诉人高兆安当庭提交两份证据有如下质证意见：该证据不符合二审新证据的属性，我方不予质证。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：本案为工商行政登记纠纷，主要审查工商登记行为是否合法。本案的争议焦点为：1、被上诉人高兆安提起本案诉讼是否超过法定的起诉期限？2、惠州市开元东泰实业有限公司申请法定代表人、股东变更登记的材料是否真实？是否应予以撤销。3、是否应追加惠州市开元东泰实业有限公司为第三人参加诉讼？关于被上诉人高兆安提起本案诉讼是否超过法定的起诉期限问题。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”、第四款“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”的规定，此条文指的公司“决议”是股东会或者股东大会、董事会所作的民事行为，并非是行政行为，因此，请求人民法院撤销民事行为，提起的是民事诉讼，而非行政诉讼。本案被上诉人高兆安在惠州市开元东泰实业有限公司委托工商代理公司的潘小燕办理公司的法定代表人、股东变更登记手续及变更登记之前，没有证据证明其同意或知悉公司变更登记，而在在2015年2月9日惠州市工商行政管理局处打印《企业机读档案变更登记资料》时，才知道惠州市开元东泰实业有限公司变更法定代表人、股东登记。被上诉人高兆安此时才知道权利受到侵害。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年”，被上诉人高兆安于2015年9月11日在向二年内向原审法院起诉，未超过起诉期限。关于惠州市开元东泰实业有限公司申请法定代表人、股东变更登记的材料是否真实？是否应予以撤销的问题。1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”国家工商行政管理总局2001年9月12日作出的《关于第五十九条适用问题的答复》（工商企字[2001]第254号）规定：“山东省工商行政管理局：你局《关于对外商投资有限公司提交虚假证明文件骗取变更登记行为进行处罚适用法规问题的请示》（鲁工商外企字[2001]230号）收悉。经研究，答复如下：一、公司制外商投资企业（以下简称公司）违反登记管理法规的行为，应适用《中华人民共和国公司登记管理条例》有关规定予以处理。二、《中华人民共和国公司登记管理条例》第59条所称“办理公司登记时”应含公司的设立登记、变更登记、注销登记以及与登记相关的其他手续、程序。……。”2005年12月18日修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条和2014年2月19日修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议……。”本案中，惠州市开元东泰实业有限公司于2015年1月7日委托工商代理公司的潘小燕办理公司的法定代表人、股东变更登记手续。2015年1月8日，潘小燕向被告提交了如下材料：1、“高兆安”签名的《公司登记（备案）申请书》；2、“高兆安”签名的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、潘小燕的身份证复印件；3、“高兆安”签名的2015年1月4日的《股东会决议》；4、修改后的《公司章程》；5、三份“高兆安”签名的2015年1月4日分别与成时宇、成晓华、陈林签订的《惠州市开元东泰实业有限公司股权转让合同》；6、公司营业执照正本、副本原件；7、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》附成时宇身份证复印件。惠州市工商行政管理局经审查后，于当日核准变更惠州市开元东泰实业有限公司的法定代表人、公司股东。本案在一审诉讼中，原审法院委托广东西湖司法鉴定所，对惠州市开元东泰实业有限公司申请变更法定代表人、公司股东的主要材料，其中落款日期同为2015年1月7日的《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、落款日期同为2015年1月4日《股东会决议》、高兆安分别与成晓华、陈林、成时宇签订的《惠州市开元东泰实业有限公司股权转让合同》进行委托鉴定，结论是上述六份材料上“高兆安”签名与送检的高兆安样本签名书写习惯本质不符，不是同一人书写，在没有证据证明被上诉人高兆安委托他人代为签名的情况下，可以认定上述六份材料上“高兆安”签名为他人冒签的事实。惠州市开元东泰实业有限公司以虚假签名材料骗取公司登记，情节较为严重，上诉人惠州市工商局作为公司登记机关，对提供虚假材料骗取变更登记的违法行为进行纠正和处罚是其法定职责所在，但在被上诉人高兆安要求进行查处，上诉人惠州市工商局作为公司并未按照上述法律规定撤销工商核准变更登记，明显不当。原审法院参照最高人民法院法办[2012]62号《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》“一、以虚假材料获取公司登记的问题：因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。……登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。公司法定代表人、股东等以申请材料不是其本人签字或者盖章为由，请求确认登记行为违法或者撤销登记行为的，人民法院原则上应按照本条第一款规定处理……。”的精神，在上诉人惠州市工商局没有更正错误登记的情况下，判决撤销涉案核准变更登记，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人陈林、上诉人惠州市工商行政管理局上诉称，应追加惠州市开元东泰实业有限公司为当事人参加诉讼的问题。本院认为，本案是被上诉人高兆安与成时宇、成晓华、陈林属于股东与股东之间的登记纠纷，这次变更登记虽是惠州市开元东泰实业有限公司名义提出变更登记，但本案的判决结果并没有损害惠州市开元东泰实业有限公司的利益；且本案诉讼惠州市开元东泰实业有限公司原股东高兆安、成晓华与现股东成时宇、陈林、成晓华，均为本案当事人，均已参加本案诉讼，故上诉人陈林、上诉人惠州市工商行政管理局的追加惠州市开元东泰实业有限公司参加诉讼的上诉理由不能成立，故本院不予支持。综上，上诉人陈林、惠州市工商行政管理局的上诉理由不成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费50元，由上诉人陈林、上诉人惠州市工商行政管理局各负担25元。上诉人陈林、上诉人惠州市工商行政管理局各预交受理费50元，除其承担部分外，其他部分由本院直接退还上诉人陈林、上诉人惠州市工商行政管理局各负担25元。本判决为终审判决。审  判  长 黄  潮  明审  判  员 覃  毅  华代理代理审判员 邱  炜  炜二〇一六年十二月三十日书  记  员 刘江涛（兼）黄剑