河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终1231号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司。
负责人：朱亚东，该公司总经理。
委托代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。
委托代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何大方，男，汉族，1980年7月3日出生。
被上诉人（原审原告）：王红春，女，汉族，1981年11月10日出生，系何大方之妻。
二被上诉人共同委托代理人：马德波，漯河市源汇区148法律服务所法律工作者。
原审被告：尚忠义，男，1983年9月2日出生。
原审被告：漯河市迎春客运服务中心。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司因与被上诉人王红春、何大方机动车交通事故责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2015）召民一初192号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司的委托代理人赵磊、杨乐，被上诉人王红春、何大方的委托代理人马德波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：豫L×××××号轿车登记车主系迎春客运公司，驾驶人系尚忠义，该车在被告人保财险漯河分公司投有交强险和理赔限额为30万元的第三者责任险，保险期限自2014年4月2日0时起至2015年4月1日24时止。2015年3月26日0时13分，尚忠义驾驶豫L×××××号轿车在人民路××××交叉口东约100米处时，与原告何大方、王红春发生碰撞，造成原告何大方、王红春受伤的交通事故。漯河市公安交通警察支队第二执勤大队于2015年6月2日作出事故认定书，认定尚忠义负事故主要责任，何大方、王红春负次要责任。事故发生后，二原告被送往漯河市中心医院治疗，原告何大方于2015年5月5日出院，住院71天，花费医疗费32889.28元，原告何大方称其因治疗病情需要，购买矫形器，花费5000元，并提交漯河市博爱××人用品用具有限公司出具的发票一张，且病历中载明进行内固定手术。原告王红春于2015年9月25日出院，住院182天，花费医疗费147812.77元。本案在审理过程中，经二原告申请，法院委托漯河民声法医临床司法鉴定所（以下简称民声鉴定所）对原告何大方的伤情进行鉴定，民声鉴定所于2015年12月23日出具鉴定结论书，何大方被评定为十级伤残，鉴定及检查费共计870元（700＋50＋120=870元）；本院委托民声鉴定所对原告王红春的伤情进行鉴定，民声鉴定所于2015年12月22日出具鉴定结论书，王红春被评定为十级伤残，鉴定及检查费共计970元（700＋50＋220=970元）。××司法鉴定所对原告王红春的精神伤残进行鉴定，××司法鉴定所于2016年2月26日出具鉴定意见书，王红春被评定为六级精神伤残，鉴定费3208元（357＋51＋2600＋200=3208元）。原告何大方与原告王红春系夫妻关系，其家庭户口类别为居民家庭户口，何大方现年36岁，王红春现年35岁，二原告女儿何靖茹，事故发生时13周岁，在漯河市第三中学上学。二原告儿子何茹龙，事故发生时10周岁，在漯河市××区××路小学分校上学。二原告自2014年6月1日开始租赁漯河市受降路金普市场营业房，从事餐饮行业，并于2014年12月10日办理个体工商户营业执照，名称漯河市源汇区老何滋补烩面馆，经营者姓名何大方，组成形式个人经营，经营场所源汇区受降路路南门面房，经营范围餐饮服务，并提交营业执照及租赁合同各一份。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元／年；2015年河南省城镇居民人均消费性支出为17154元／年；2015年河南省住宿和餐饮业为31010元／年。
原审法院认为：豫L×××××号轿车登记车主系迎春客运公司，驾驶人系尚忠义，该车在被告人保财险漯河分公司投有交强险和理赔限额为30万元的第三者责任险，尚忠义驾驶事故车辆将二原告撞伤，尚忠义负主要责任，二原告负次要责任，有事故认定书、驾驶证、行驶证及保单两份为证，法院予以认定。被告人保财险漯河分公司应在保险范围内，对原告的损失进行赔偿，赔偿不足部分，因被告尚忠义驾驶机动车辆，二原告均是行人，根据事故责任划分，被告应承担80%赔偿责任，二原告自行承担20%，超出保险公司赔偿范围且不应由原告承担部分，由登记车主迎春客运公司承担。关于原告何大方的损失：1、医疗费，原告在漯河市中心医院花费医疗费32889.28元，有漯河市中心医院出具的诊断证明、结算清单、出院证明、门诊票据、及漯河市博爱××人用品用具有限公司出具的发票5000元为证，法院予以认定。故何大方的医疗费为37889.28元（32889.28＋5000=37889.28元）；2、营养费，何大方住院71天，故原告的营养费为710元（71×10=710元）；3、住院伙食补助费，该项费用为2130元（71×30=2130元）；4、误工费，原告要求按照2015年河南省住宿和餐饮业收入标准计算，提交有营业执照及租赁合同各一份，均载明个体工商户的经营者和门面房的租赁者均是何大方，本院予以认定。原告要求计算误工时间272天，根据相关规定本院酌定按180天计算误工费，故何大方的误工费为15292.6元（31010÷365×180=15292.6元）；5、护理费，原告家庭户口类别为居民家庭户口，且在事故发生前九个月就开始在城镇居住并经营个体工商户，本院认为，其护理费应按照2015年城镇居民人均可支配收入为25576元／年计算，故何大方的护理费为4975.06元（25576／365×71=4975.06元）；6、××赔偿金，原告被评定为十级伤残，被告人保财险漯河分公司虽提出重新鉴定申请，但并未提供符合重新鉴定条件的证据，故本院对其重新鉴定申请不予准许，何大方××赔偿金为51152元（25576×20×10%=51152元）；7、精神抚慰金，本院酌定为5000元；8、交通费，原告要求1000元，大多数为出租车发票，结合原告伤情，本院酌定为700元；9、被扶养人生活费，原告儿子何茹龙的生活费为6861.6元（17154×8×10%÷2=6861.6元），原告女儿何靖茹的生活费为4288.5元（17154×5×10%÷2=4288.5元）；综上，原告何大方的损失共计128999.04元（37889.28＋710＋2130＋15292.6＋4975.06＋51152＋5000＋700＋6861.6＋4288.5=128999.04元）。关于原告王红春的损失：1、医疗费，原告在漯河市中心医院花费医疗费147812.77元，有漯河市中心医院出具的诊断证明、结算清单、出院证明、门诊票据为证，本院予以认定；2、营养费，王红春住院182天，故原告的营养费为1820元（182×10=1820元）；3、住院伙食补助费，该项费用为5460元（182×30=5460元）；4、误工费，原告要求按照2015年河南省住宿和餐饮业收入标准计算，提交有营业执照及租赁合同各一份，均载明个体工商户的经营者和门面房的租赁者均是原告王红春丈夫何大方，法院予以认定。原告要求计算误工时间271天，法院酌定支持200天，故王红春的误工费为16991.78元（31010÷365×200=16991.78元）；5、护理费，原告家庭户口类别为居民家庭户口，其护理费应按照2015年城镇居民人均可支配收入为25576元／年计算，故王红春的护理费为12752.96元（25576÷365×182=12752.96元）；6、××赔偿金，原告被评定为六级伤残和十级伤残，被告人保财险漯河分公司虽提出重新鉴定申请，但并未提供符合重新鉴定条件的证据，故法院对其重新鉴定申请不予准许，故王红春××赔偿金应为260875.2元（25576×20×51%=260875.2元）；7、精神抚慰金，本院酌定为25000元；8、交通费，原告要求2000元，大多数为出租车发票，结合原告伤情，法院酌定为1800元；9、被扶养人生活费，原告儿子何茹龙的生活费为34994.16元（17154×8×51%÷2=34994.16元），原告女儿何靖茹的生活费为21871.35元（17154×5×51%÷2=21871.35元）；综上，原告王红春的损失共计529378.22元（147812.77＋1820＋5460＋16991.78＋12752.96＋260875.2＋25000＋1800＋34994.16＋21871.35=529378.22元）。二原告损失共计658377.26元（128999.04＋529378.22=658377.26元），已超过交强险各分项限额，由于被告人保财险漯河分公司已先行向原告垫付1万元，故被告人保财险漯河分公司应在交强险范围再赔偿原告11万元，原告的下余损失由被告人保财险漯河分公司在第三者责任险限额内承担80%的责任，即430701.81元{（658377.26-120000）×80%=430701.81元}，该金额超过第三者责任险的限额，故被告人保财险漯河分公司应将30万元的第三者责任险全额赔偿，赔偿不足部分130701.81元（430701.81-300000=130701.81元），被告尚忠义曾向原告垫付了2500元，故二原告的下余损失128201.81元（130701.81-2500=128201.81元）由被告迎春客运公司承担，二原告的其余损失应由二原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于管理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原审判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司于本判决书生效后十日内赔偿原告何大方、王红春各项损失共计410000元；2、被告漯河市迎春客运服务中心于本判决书生效后十日内赔偿原告何大方、王红春各项损失共计128201.81元；3、驳回原告何大方、王红春的其他诉讼请求；案件受理费10040元，原告何大方、王红春负担860元，被告漯河市迎春客运服务中心负担9180元。二原告的鉴定费5048元，由被告漯河市迎春客运服务中心负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人何大方实际住院71天，被上诉人王红春实际住院182天。二被上诉人的误工费应当以住院天数为准；2、二被上诉人出院后未及时申请司法鉴定，误工费应当以实际住院天数为准；3、被上诉人何大方与被上诉人王红春的误工费标准应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。4、综上所述，被上诉人何大方的误工费为25576元÷365天×71天=4975.06元，被上诉人王红春的误工费为25576元÷365天×182天=12752.96元。请求：判决撤销一审判决第一项；依法改判为上诉人在保险限额内赔偿被上诉人何大方误工费4975.06元、赔偿被上诉人王红春12752.96元，不服金额为14556.36元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人何大方、王红春答辩称：原审判决证据确实充分，事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：原审判决认定的误工费是否适当。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证据确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由被上诉人原审提供的漯河民生法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书可知被上诉人何大方，王红春系因伤致残而导致持续误工，误工时间依法应当计算至定残日前一天，故对上诉人“二被上诉人的误工费应当以住院天数为准”的上诉请求本院不予支持。由被上诉人原审提供的租房合同、营业执照可知被上诉人发生事故前从事餐饮行业，因被上诉人没有固定收入且未举证其最近近三年的平均收入，所以误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即按照2015年河南省住宿和餐饮业收入标准计算，故对上诉人“误工费标准应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算”的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费164元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一六年八月十七日
书记员 胡琨鹏