云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民三终字第41号上诉人（原审原告）罗进兵，男，汉族，生于1970年10月5日，云南省威信县人，住威信县。委托代理人杨云秋、龚润，云南意衡律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）威信县烂坳子煤矿（以下简称烂坳子煤矿）。住所地：威信县双河乡天池村。组织机构代码：78735395-X。代表人梁伟。委托代理人艾吉敏，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权。上诉人罗进兵因与被上诉人威信县烂坳子煤矿建设工程施工合同纠纷一案，不服威信县人民法院(2014)威民初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。2012年9月，原告罗进兵与被告烂坳子煤矿口头约定由原告承包修建被告的保坎、天桥等工程，原告于当月15日左右进场开始动工修建其中的保坎工程，原告在修建保坎过程中，在保坎内侧（邻山体方向）进行了填方，后双方于同年10月12日签订了工程承包合同，合同约定由原告承包修建被告的保坎、天桥、料场、综合办公楼四项工程，合同对工程项目、质量要求及工程单价等作了约定。合同签订后，原告继续对保坎施工修建，仍继续在保坎内侧（邻山体方向）进行填方，并对保坎内侧的山体（准备建料场的位置）进行挖掘，将所挖掘砂石用于填方，另运煤厂堆放在煤坝里的煤矸石填方。保坎建成后，原告在保坎及部分填方上（剩余部分的填方是准备修建办公楼位置）修建了天桥。保坎、天桥工程完工后，被告因政府通知停产升级改造，原告就未再继续修建料场和办公楼工程。此期间，被告对原告已修建完工的保坎、天桥工程进行了收方，支付了原告部分工程款，2014年8月被告被政府正式通知关闭，被告于次月将尚欠原告的天桥工程款计算向原告支付。由于原告承包的料场和办公楼工程因煤矿关闭停建，原告认为其已完成的挖方和填方的工程是为了修建料场和办公楼的基础，要求被告支付该部分工程款，而被告认为原告挖方是用于填方，填方是方便其支砌保坎和修建天桥，而不是为了修建料场和办公楼，由于保坎和天桥的工程款已付清原告，故不存在还要支付原告挖方和填方的工程款。为此双方发生纠纷。2014年10月27日，原审原告罗进兵向威信县人民法院起诉，请求：判令被告支付欠原告的款项349919.2元及利息损失145000元并承担本案诉讼费。一审法院认为：原告承包修建被告的保坎、天桥、料场、综合办公楼工程并签订了工程承包合同，其中的保坎、天桥已修建完工，被告进行收方并计算支付了原告的工程款，其余的料场、综合办公楼因被告煤矿被关闭而停建，说明双方已解除了合同并终止了合同的继续履行。原告请求被告支付其修建保坎过程中进行的挖、填方及人工夯实填方的工程款341149.20元，根据原告提供的证据，原、被告的陈述，证人胡某、牟某的证实及一审法院现场勘验的现场图等证据，虽然能证明原告在修建保坎过程中确实进行了挖、填方，且该挖、填方确实涉及双方合同约定的四项工程，但因双方签订的工程承包合同未约定有挖、填方的工程项目及单价，原告提供的证据也不能充分证明其主张的挖、填方方量及挖、填方工程价款，原告的该项诉讼请求，证据不充分，不予支持；被告请求原告支付借用其材料的款项8770元，因系借用合同，是另一法律关系，原告可另行主张权利；原告请求被告支付欠付工程款的利息损失145000元，因未提供充分的证据予以证明，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告罗进兵的诉讼请求。案件受理费8600元，减半收取4300元，由原告罗进兵负担。一审宣判后，一审原告罗进兵不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判决支持上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案全部诉讼费。其主要上诉理由是：双方在本案合同第四条约定“甲方有权进行工程临时性变动，乙方必须无条件配合”，上诉人依照被上诉人指示进行了作业，包括挖填方工程及河道清理等，该工程监理胡某也向一审法院证明了此事，胡某是建设单位安排在施工现场监理，其向一审法院提供证言证明挖、填方工程是经理黄勇通知其叫上诉人施工的，且工程已由法院组织人员到现场实地查勘丈量，上诉人已在一审提交了68张运输矿矸石的运费依据，十余万元，以证明填方事实，加上挖机上车、夯实混合单价30元每立方的造价，与市场价相吻合，一审不予支持是错误的。对上诉人罗进兵的上诉，被上诉人答辩称原判公正合法，上诉人的上诉理由均不能成立，其主要答辩理由是：1、双方在《工程承包合同》第六条第一款明确约定“以上天桥、保坎工程单价包括一系列辅助工程”，按照此项约定，上诉人所称的挖方和填方，均是为了完成天桥工程的辅助工程，《工程承包合同》约定天桥的价格是1200元/平米，此价格包括一切辅助工程，而天桥工程款已全部给付；2、按约定，上诉人修天桥时应打水泥柱作为承重，而上诉人是为为节约成本用填方方式修建天桥，被上诉人不应支付挖填方工程款；3、上诉人修建的天桥不符合《工程承包合同》第六条第三款“修建质量必须符合国家建筑行业的相关规定”，目前有8处开裂，如要使用，须返工重修。二审中，上诉人对一审认定的事实并未提出实质性异议。被上诉人对一审认定的事实无异议，对一审认定的法律事实，本院予以确认。二审中，上诉人罗进兵提交了两组证据：1、威信县烂坳子煤矿威烂煤（2012）6号文件复印件一份及工程签证复印件4份，欲证明一审宣判后，被上诉人单位的总经理黄勇于2014年12月29日签字认可4份“工程签证”，对上诉人挖填方的工程量及价款予以认可；2、现场施工图片8张，照片1欲证明清理河道两次，大约方量2000方，照片2欲证明天桥后挖填方，照片3欲证明对岩石进行挖方用于煤矿料场，照片4欲证明天桥后面的填方用于修建煤矿办公室大楼，照片5欲证明整个天桥后面全部是填方，照片6欲证明到2015年2月5日，等待施工的机械设备仍未离场，照片7欲证明煤矿料场的岩石挖方，照片8欲证明天桥混泥土后面的填方用于修建煤矿办公楼。被上诉人质证认为，第1组证据威信县烂坳子煤矿威烂煤（2012）6号文件是假的，工程签证中，胡某的签名是真实的，但签的日期“2012年11月29日”实为2014年9月12日才签，四份签证中，有一份借用东西的，一份清理河道的，但上面都写“填挖方情况属实”，说明签字是虚假的；对于签证上黄勇的签字，其在一段时间确实对烂坳子煤矿负责，但2013年8月26日已开除其职务，签字的时间是2014年12月29日，签字当天黄勇、烂坳子煤矿在威信县煤炭工业局参加由该局组织召开的烂坳子煤矿清算拖欠工人工资会议，黄勇要求投资业主每年给付其40万，业主不同意，黄勇基于该事实才签的签证；第二组证据，八张照片全部是真实的，但是照片1不能证明清理了2000方河道；照片2天桥背后确实有填方，但看不出来填了多少；照片3不是当时定的料场位置；照片4上天桥后面比较窄，不可能是修办公楼的；照片5要证明不了天桥后面全部是填方；照片6是真实的，但图片上的机械设备已报废；照片7不是双方约定的料场位置；照片8与照片4质证意见一致；照片2、3、5上看出天桥不符合质量要求，已经开裂。上诉人在二审中申请了证人胡某和牟某出庭作证。证人胡某证实，其系当时煤矿的办公室副主任，本案挖填方是用于修建料场和办公楼，天桥后面的填方是为了修建综合办公楼，挖方的地方是做料场，且黄勇安排罗进兵对河道进行清理，胡某在签证上所签的2012年11月29日，实为2014年所签，不清楚实际具体方量是多少。上诉人质证认为证人所言证实了挖填方用于修建料场和办公楼。被上诉人质证认为挖填方是事实，但并非用于修建料场和办公楼，而且证人不知道有多少方量。证人牟某证实，其系2012年3月14日至2014年年底煤矿办公室主任，入职后黄勇将其纳入煤矿管委会四个成员之一，12年10月，黄勇说办公楼要搬到靠山脚部分，拉煤矸石来填方，靠右边要修料场，具体由胡某指挥。到2013年5月，煤矿工程基本都停了，至今对填土方未进行计算。2013年4月，为防止河道边炸药库被水淹，牟某叫罗进兵清理疏通河道。对于上述挖填方情况，其未参加收方，不清楚具体方量是多少。上诉人质证认为证人所言证实了挖填方是为了修建料场和办公楼，而非天桥和堡坎。被上诉人质证认为：证人只是法律顾问，不负责工程事宜，证人说其任职到2014年底是假的，其所言拉煤矸石填方修建办公楼也是假的，证人所言清理河道与本案不具有关联性，且证人证言不是新意见，在一审已经评判。被上诉人在二审中提交了一组证据：《解聘通知书》复印件1份，欲证明烂坳子煤矿于2013年8月26日解除黄勇总经理职务，且该份证据已于作出通知时提交给威信县煤工局备案。上诉人质证认为该证据不真实，且属于被上诉人人事管理，与本案不具有关联性。本案二审中查明罗进兵不具备工程建设施工相关资质。上诉人及被上诉人提交的证据本院将结合本案争议焦点综合评述。另，本案在二审审理过程中，罗进兵于2015年5月6日申请对其在烂坳子煤矿所做的全部工程造价进行鉴定，并请求本院委托鉴定机构进行鉴定。本院同意并委托了云南鼎丰司法鉴定中心对上诉人罗进兵申请鉴定事项进行鉴定。鉴定过程中，该鉴定中心要求罗进兵提供威信县烂坳子煤矿场地原始地貌标高图作为鉴定检材，罗进兵提交了两份标注“根据甲方（罗进兵）提供工程签证单和2015年6月场平后实测地形编制”的图纸，在质证过程中，威信县烂坳子煤矿不认可该两份图纸。本院认为该图纸的制作依据不是威信县烂坳子煤矿场地未实施挖填方前的原始地貌，图纸也不具备相应证明力，鉴定中心对本次鉴定作了退鉴处理。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人的上诉请求及理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评述如下:上诉人罗进兵在二审中提交了威信县烂坳子煤矿威烂煤（2012）6号文件复印件一份及工程签证复印件4份，欲证明一审宣判后，被上诉人单位的总经理黄勇于2014年12月29日签字认可4份“工程签证”，对上诉人挖填方的工程量及价款予以认可。针对该组证据，本院认为，威烂煤（2012）6号文件系复印件，且威信县烂坳子煤矿不认可该份文件，本院对该份证据不予采信。对于4份工程签证，胡某在二审中出具证言证实其在签证上所签的2012年11月29日，实为2014年所签，不清楚实际具体方量是多少。对于黄勇的签字，签字时间为2014年12月29日，本院认为，黄勇虽担任过威信县烂坳子煤矿的总经理，但签字时间为本案立案受理后，且威信县烂坳子煤矿提供《解聘通知书》欲证实黄勇已于2013年8月16日被该矿解聘，双方当事人对黄勇在签字时是否仍担任煤矿总经理一职存在争议，黄勇的签字无其他证据予以佐证，本院对该4份工程签证依法不予采信。上诉人提交的第二组证据8张照片不能证明其欲证事实挖填方具体方量。另，因罗进兵未能提供威信县烂坳子煤矿施工前原始地貌标高图，鉴定中心未能鉴定出其施工工程总造价，从而不能认定双方当事人具体工程款项结算。综上，上诉人罗进兵未能提供证据证明其上诉主张，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由被上诉人罗进兵承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘金福审 判 员  周严惠代理审判员  陈贵琼二〇一五年七月二十二日书 记 员  陈 松