河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00212号
上诉人（原审被告）刘国元（又名迷糊），男，1954年10月16日出生，住博爱县。
上诉人（原审被告）刘保富，男，1968年9月1日出生，住博爱县。
上诉人（原审被告）刘小根（又名刘根），男，1965年5月4日出生，住博爱县。
三上诉人共同委托代理人关育新，焦作市新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵小国，男，1951年8月6日出生，住博爱县。
被上诉人（原审被告）刘小卫，男，1979年10月10日出生，住博爱县。
被上诉人（原审被告）刘周海（又名刘桐树），男，1954年11月24日出生，住址同上。
被上诉人（原审被告）秦小妮（又名秦小艳），女，1982年6月2日出生，住址同上。
三被上诉人委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
原审被告李新建，男，1979年11月11日出生，住博爱县。
上诉人刘国元、刘保富、刘小根与被上诉人赵小国、刘小卫、刘桐树、秦小妮、原审被告李新建健康权纠纷一案，刘国元、刘保富、刘小根不服博爱县人民法院于2014年1月19日作出的（2012）博许民初字第386号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘国元、刘小根及三上诉人的委托代理人关育新，被上诉人刘小卫、刘桐树、秦小妮及其委托代理人王振中，原审被告李新建到庭参加诉讼。被上诉人赵小国经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告刘小卫、秦小妮系夫妻关系，被告刘桐树系被告刘小卫之父、被告李新建的岳父。2010年以前，被告刘桐树多次利用自己的奔马三轮车、上预制板机械设备，与包括原、被告在内的邻居、亲戚共同为他人建造的房屋上预制板，所得报酬刘桐树每一块预制板抽三角钱，剩余款额由参与人均分。近几年，由于物价上涨等因素，加之借鉴其他上板队的报酬分配方法，上预制板报酬的分配方法变为：奔马三轮车、上预制板机械设备各算一份，参与上预制板人员各算一份，平均分配上板报酬。自2011年起，被告刘桐树不再从事上预制板业务，将奔马三轮车、上预制板机械设备交由被告刘小卫负责，被告刘小卫、秦小妮用上述奔马三轮车、上板机械设备与被告刘国元、刘保富、刘小根、李新建等人多次为他人建造的房屋上预制板，参与人员时多时少，相对固定，所得报酬款由上述奔马三轮车、上板机械设备各算一份，参与上预制板的人员各算一份，平均分配。事发前的两年内，原告未再参与上预制板业务。2011年10月20日下午，又有上预制板业务，因人手不够，被告刘小卫临时让原告赵小国参加，共同为博爱县清化镇十街实验中学东邻的高学文家上二层楼顶预制板，原告赵小国与被告刘小卫、秦小妮在二楼楼顶作业，被告刘国元、刘保富、刘小根、李新建在地面作业。干活过程中，原告赵小国从二楼房顶摔下受伤。原告赵小国随被送往博爱县人民医院治疗，被诊断为：1、颅脑损伤；2、颌面部外伤；3、右侧胸外伤；4、多处软组织损伤；高血压3级。经治疗，原告于2011年12月3日好转出院，原告住院治疗44天，医疗费38486.08元。出院医嘱：定期复查2周；3个月后行颅骨修补术┄┄。此间，因病情需要，原告自购20%人血白蛋白针10.0×6支、依达拉奉针30mg×10支。2012年3月1日，原告因颅骨损伤术后，颅骨缺损4个月，在博爱县人民医院住院治疗17天，行颅骨修补术，于2012年3月18日好转出院，医疗费29360.31元。期间，原告被诊断为颅脑损伤术后，颅骨缺损。综上，原告共计住院治疗61天，医疗费共计70846.39元。两次病历的出院情况均记载：神志清，精神可。事故发生后，被告刘小卫、秦小妮共支付原告现金30000元。2013年2月1日，焦作市正孚法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行了司法鉴定，结论为：原告赵小国的伤残程度为九级伤残。为此鉴定原告支付检查费250元、鉴定费700元。2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元，居民服务业和其他服务业在岗职工工资25379元。
原审法院认为，公民享有健康权。虽然原告赵小国与被告刘小卫、秦小妮、刘国元、刘保富、刘小根、李新建之间没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙经营、共同劳动及盈余分配的实质要件，又有当事人陈述互相印证，应当认定为合伙关系成立。这一点，从当事人之间曾经的“上预制板
--
分钱”合伙经历以及意思表示的契合上亦可佐证。在此次上预制板过程中，原告赵小国与被告共七人根据自愿和自由的原则，自行组织上预制板队伍。联系此次上预制板业务的被告刘小卫与其他上预制板人员通过相互配合，共同完成上预制板任务，上预制板款按照奔马三轮车、上预制板机械设备各算一份，参与上预制板人员各算一份，共九份均分，参与上预制板人员之间是平等协作的关系，因此在此次上预制板施工中，参与上预制板的七个人是以被告刘小卫牵头形成的松散性质的合伙关系。故对原告在上预制板过程中受伤致残所遭受的损失，应由所有参与上预制板人员按照实际的盈余分配比例承担。尽管原告为鉴定支付有检查费、鉴定费，因原告未提出该项诉讼请求，对该费用不予审理。原告的两次病历的出院情况均载明神志清，精神可，故确认原告与其代理人之间的委托代理手续合法、有效。原告住院期间的护理费可按护工工资计算。由于该责任承担属于合伙人内部责任划分，所以原告诉请被告承担连带赔偿责任，不予支持。被告刘桐树不是本次上预制板施工的合伙人，与原告的损害结果没有因果关系，原告诉请被告刘桐树承担赔偿责任，证据、理由不足；原告未向提供交通费票据，也未提供合法有效的证据材料证明其在住院期间为自购药品所支付价款的数额；原告住院期间的生活消费品费用、护理人员伙食费不属法律规定的赔偿范围。故对原告要求被告刘桐树承担赔偿责任，要求被告赔偿交通费、自购药品价款、住院期间必要的生活消费品费用、护理人员伙食费的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告赵小国遭受的损失为医疗费67846.39元、护理费3780元、住院伙食补助费1220元、误工费9824.23元、残疾赔偿金26416元、营养费610元、精神抚慰金3000元，共计112696.62元。被告刘小卫、秦小妮共负担九分之四，计款50087.39元，扣除已经支付的30000元，须再支付20087.39元；被告刘国元、刘保富、刘小根、李新建各负担九分之一，计款12521.85元。上述款额须在本判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告刘小卫、秦小妮、刘国元、刘保富、刘小根、李新建未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2597元，原告负担897元，被告刘小卫、秦小妮共负担500元；被告刘国元、刘保富、刘小根、李新建各负担300元。
刘国元、刘保富、刘小根不服一审判决，提起上诉称，首先，一审事实认定不清，凭借利害关系人的证言，就认定原审各方当事人之间是合伙关系是不成立的，需要明确指出，被上诉人刘桐树和刘小卫是父子关系，刘小卫和秦小妮是夫妻关系，而被告李新建是刘桐树的女婿，本案上板的机器设备都是刘桐树、刘小卫他们家的，以前由刘桐树负责，现由刘小卫、秦小妮两口负责，且承揽业务也是刘小卫负责，业务由刘小卫负责管理分配，他们家靠此作为谋生手段，用的人是自家人，人手不够用时才不固定找邻居帮助，雇佣为其劳务，被上诉人赵小国也有印证这一点。一审凭分配方式刘小卫的自行规定就认定各方是合伙关系，就合伙事宜、风险共担达成一致是错误理解，作为三名上诉人和受害人赵小国应刘小卫他们家要求，参与承揽的工程，仅接受按其规定报酬分配方案，并未约定双方是合伙关系，责任划分利益共担的相关事宜未作出约定，因此，一审认定合伙关系不成立。其次，一审对事故发生的原因和导致事故产生各方的责任未审查清楚，导致裁判不公。本次事故，三上诉人和被告李新建均在地面运输，吊上二楼的预制板安放的是被上诉人刘小卫、秦小妮、赵小国负责，正是他们三人的错误，导致事故发生，事故的发生与三上诉人、李新建无任何关系，这一点二审应查明，否则会导致新的不公正裁决。最后，上诉人提供由被上诉人刘桐树代为签名为上诉人刘国元办理的意外伤害保险及一审刘桐树、刘小卫父子前后的承揽关系，刘桐树将业务交给刘小卫负责经营，更符合家庭业务转移的性质，进一步印证了刘小卫、秦小妮与上诉人雇佣关系的存在，此外，李新建作为刘桐树、刘小卫的姻亲，也自认此事故应由刘小卫负责。因此，受害人自身过错受伤，应由雇主和受害人共同承担责任，同为雇员的三上诉人既无过错，不应承担任何责任。请求：1、依法驳回被上诉人赵小国要求上诉人刘国元、刘保富、刘小根各负担其损失九分之一即12521.85元的诉讼请求，判令三上诉人不承担任何赔偿责任。2、一切诉讼费用由被上诉人承担。
刘小卫、刘桐树、秦小妮答辩称，原审判决认定事实、判决理由正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
李新建答辩称，应维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩理由。本庭归纳本案的争议焦点是：一审确认刘国元、刘保富、刘小根各负担12521.85元是否正确。
刘小卫、刘桐树、秦小妮提交刘胡长、刘海波、张古东的证明一份，证明干活不一定是谁组织，刘国元也是组织干活人之一。刘国元、刘保富、刘小根质证称，证人不出庭作证，该证明不具证据的合法性，不予认可。李新建对该证明没有意见。本院对刘小卫、刘桐树、秦小妮提交的证明作如下认证：第一，不属新的证据。第二，无法确认真实性。对该证明不予采信。
针对争议焦点：刘国元、刘保富、刘小根认为，上诉人和被上诉人之间不是合伙关系。刘桐树参加干活的过程中，是上一块板抽钱，其他参与人每人一份这样的管理模式，只是对工资领取的分配方式，各方人员不固定，不存在合伙关系的事实，除了被上诉人以外，其他参与人员受被上诉方管理、支配，因此上诉人与被上诉方没有达成法律意义上的合伙关系这一点从一审查清的公安询问笔录、各方当事人的陈述以及被上诉方近亲属，李新建一审的指认认可刘小卫、秦小妮家庭经营吊板安装业务，其他人是受其雇佣，只是工资分配方式变成按份分配，其他人是接受了这种分配方式，而非接受了合伙关系这一事实。另外，就算存在是合伙关系，合伙人在合伙过程中，因合伙人的过错造成损失的，应当承担各自的过错责任，本案赵小国受伤原因是在吊板过程中赵小国本人、被上诉人刘小卫、秦小妮三人独自在楼上操作因过失导致的伤亡事件，这一事件的发生，和在地面运输予制板的三上诉人以及李新建没有任何责任，这四方对事件的发生无过错无责任，从公平角度上不考虑这点是对三上诉人不公平。综上，一审事实认定错误，依法应当予以撤销。
刘小卫、刘桐树、秦小妮认为，原审判决之所以认定为合伙，在于三上诉人对于公安机关依法调取的刘国元和刘保富的笔录，可以看出刘国元和刘保富对所有当事人参加上板的事实是没有意见的。本案当事人是等份参加劳动，根据法律规定，原审认定是合伙是正确的。上诉人在公安机关的陈述可以证实这一点，在合伙关系中有负责人是正常现象。第二，上诉人所提到的，关于此事件当中是否存在过错的问题。事实是在下边上板的人，板的长度发生变化没有给上边上板的人告知，从这一角度上来说，下边的人也是存在过错的。原审法院判决是合伙关系是正确的，判决按份承担责任也是正确的。
本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，一审根据公安机关的询问笔录等证据，认定所涉当事人具备合伙经营、共同劳动及盈余分配的实质要件，确认本案属松散性质的合伙关系，是正确的。同时，依据合伙人之间实际分配比例，判决刘国元、刘保富、刘小根各负担12521.85元，并无不当。故刘国元、刘保富、刘小根的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费339元，由刘国元、刘保富、刘小根各负担113元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 王 芳
二〇一四年六月十九日
书 记 员 崔新新