河南省安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文刑初字第258号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被告人唐某某，男，1961年5月27日出生，汉族。2015年1月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安阳市公安局安阳新区分局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人常海凤，河南兴亚律师事务所律师。
安阳市文峰区人民检察院以安文检公诉二刑诉（2015）62号起诉书指控被告人唐某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。诉讼过程中，公诉机关因补充侦查建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日、10月28日、2016年2月17日公开开庭进行了审理。安阳市文峰区人民检察院指派代理检察员郭六零出庭支持公诉。被告人唐某某及其辩护人常海凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控：被告人唐某某在安阳新区白壁镇北务村开办“龙膳蛋糕厂”生产、销售伪劣蛋糕，冒用辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂的商标，从2013年9月至今，共销售蛋糕累计金额135万余元，销售范围涉及山东、邯郸、石家庄、邢台、郑州、濮阳、新乡、内黄、滑县等多个县市。公诉机关同时提供了被告人供述、证人证言、物证照片、书证、鉴定意见等证据，认为被告人唐某某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定予以惩处。
被告人唐某某辩解其使用“宝泉”商标得到了任某某的口头同意，所生产的蛋糕不是伪劣产品。
被告人唐某某的辩护人认为：一、安阳市食品药品监督管理局在无证据证明蛋糕不合格的情况下，对蛋糕、原料、生产设备以及相关资料和物品进行查扣；公安机关在检验前仅凭怀疑即立案侦查并对唐某某采取强制措施，且未指派侦查人员保管检材、委托检验，均属于办案程序违法。二、蛋糕质量检验违反鉴定程序规定，没有检查封样人，鉴定文书缺少鉴定人签名、盖章，不得作为定案依据。三、被告人唐某某主动接受监督部门的监管，多次委托辉县宝泉食品厂在当地进行检验，曾委托安阳县质监局检验过，不存在犯罪故意。四、被告人唐某某没有掺杂掺假、以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品等生产假冒伪劣产品的具体行为。五、检验报告所确认的四个批次蛋糕货值没有达到立案追诉标准，没有证据证明已经销售的产品亦为伪劣产品。六、假冒注册商标案件应先由行政机关处理，再由司法机关介入；公诉机关未指控假冒注册商标行为，商标注册人亦未要求追究；不能排除李某某和任某某曾口头授权唐某某使用宝泉商标；唐某某在产品上标注的商标是单一文字商标，而已注册商标是文字和字母的组合，二者之间差异显著，唐某某未侵犯商标注册人的权利。七、唐某某所生产的蛋糕没有出现人体损害等不良后果，没有严重的社会危害性，不应受到刑法的惩罚。因此，公诉机关指控生产、销售伪劣产品罪不能成立，亦不构成假冒注册商标罪。
经审理查明：自2013年9月起，被告人唐某某在未取得食品生产许可证和营业执照的情况下，在安阳新区白壁镇北务村擅自开办“龙膳蛋糕厂”，批量生产奶油蛋糕，且不进行产品质量检验，在未经“宝泉”商标（商品项目包括蛋糕、饼干、元宵、食用面粉）注册人许可的情况下，在产品的外包装上使用“宝泉”商标，冒充辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂生产，将产品销往河南省郑州、濮阳、新乡、内黄、滑县，山东省德州市，以及河北省邯郸市、石家庄市、邢台市等地，销售金额累计达到130万余元。2015年1月12日，安阳市食品药品监督管理局在该蛋糕厂查扣已经进行了包装并注明合格的四批奶油蛋糕，价值共计49460元，同时查扣相关生产原料、包装和设备。经检验，被查扣的蛋糕蛋白质含量项目均达不到产品外包装标明的标准GB／T20977-2007。
认定上述事实的证据有：
一、涉嫌犯罪案件移送书、受理案件登记表和接处警登记表证实，2015年1月12日，安阳市食品药品监督管理局发现唐某某在白壁镇北辛安村所开的“龙膳”蛋糕厂涉嫌生产伪劣产品，并将案件移送至安阳市公安局安阳新区分局。
二、现场检查笔录和照片证实，2015年1月12日，安阳市食品药品监督管理局对唐某某的蛋糕厂检查，发现该厂正在生产奶油蛋糕，包装显示的生产厂家为“辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂”，联系电话139××××9479，标注有“宝泉”注册商标。该蛋糕厂没有《食品生产许可证》、《营业执照》。执法人员对现场“150108、150109、150111、150102”四个批次的成品、原料和添加剂、食品包装、“合格证”标签及其他文字资料进行了扣押。“合格证”显示产品执行标准为GB／T20977-2007。同时查封滑县进防食品厂、淇县朝阳食品厂、薄壁供销合作社宝泉食品厂的食品生产许可证复印件、营业执照复印件和四个厂家的食品检验报告单复印件数份至数十份不等。
三、国家食品安全抽样检验抽样单、委托检验协议书、安阳市质量技术监督检验测试中心的检验报告证实，安阳市食品药品监督管理局于2015年1月14日从案发现场抽取四个批次样品。安阳市质量技术监督检验测试中心当日接受委托进行检验，1月21日出具检验报告，检验结论为：四批样品的蛋白质项目均不符合GB／T20977-2007标准。
四、扣押物品清单、河南四方资产评估事务所出具的涉案资产评估报告证实，从被告人唐某某的蛋糕厂扣押的四批成品奶油蛋糕价值49460元。
五、从案发现场扣押的工资登记本证实，2014年4、5月份在蛋糕厂上班的工人有7-9人，6-9月份有16-20人，工资数额从每月数百元至四、五千元不等。
六、从案发现场扣押的销货清单，记录有“山东省东营市广饶县，奶油蛋糕1500件，30000元”，“秦皇岛市山海区44859元”，“商丘市白云副食品城四区，奶油蛋糕1200件”、“聊城东昌府奶油蛋糕大件200、小件770”等内容。
七、从案发现场扣押的客户联系本，显示向东方向有聊城、德州阳谷、清丰、内黄，向北方向有磁县、邯郸、邢台、石家庄、秦皇岛等，向西方向有长治、晋城、太原等地客户，向南方向有汤阴、封丘、兰考、新乡、郑州、洛阳等。
八、宝泉商标的注册申请书、注册许可证及李某某书写的书面证明证实，“宝泉”商标（商品项目包括蛋糕、饼干、元宵、食用面粉）的注册人为李某某，李某某只允许辉县市薄壁供销合作社食品厂使用该商标，未授权其他地区、单位和个人使用。
九、公安机关从辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂提取的鸡蛋麻花产品外包装，所标识的“宝泉”注册商标，与本案产品外包装的商标标识相同。
十、证人秦某某的证言证明：唐某某于2013年8、9月份租用其位于白壁镇北辛安村北头的房屋用于加工奶油蛋糕。
十一、证人王甲的证言证明：其到唐某某经营蛋糕厂陆续干了二年，负责往蛋糕上挤奶油，旺季时平均每月做8万个。厂里忙时有十几个工人，闲时有五六个。
十二、证人张某甲、李某甲的证言证明：2014年8、9月份，其二人在唐某某的蛋糕厂上班，负责给蛋糕上挤奶油，每个5分钱，9月份各发了约1900元的工资。
十三、证人王某乙的证言证明：2014年4-10月期间，其在唐某某的蛋糕厂负责往蛋糕上挤奶油，一个挣6分钱，少时一天挣八、九十元，多时每天挣一百二十元左右。厂里所生产的蛋糕就一种样式。
十四、证人常某某的证言证明：2014年4-9月份，其在唐某某的蛋糕厂负责包装，平均每天能装一二百箱，每箱12个或24个蛋糕。蛋糕的外包装显示“宝泉”牌，一辆白色厢式货车往外送货。
十五、证人左某某（在清丰县马村乡大岳村经营蛋糕门市）的证言证明：2014年4、5月份，其通过电话与唐某某联系，进过200箱蛋糕，共4800元钱。
十六、证人班某某（在濮阳市做副食品批发生意）的证言证明：2014年12月份，其在山东出差时，通过食品包装箱上得知了唐某某的联系方式，后与他联系，进了两批宝泉牌的奶油蛋糕，共300箱6000元。
十七、证人师某某（内黄县亳城乡做副食品批发生意）的证言证明：其通过产品外包装知道了唐某某的电话，通过与他联系进了200箱的“宝泉”牌的蛋糕，付给唐某某4000元的货款。
十八、证人程某某（在山东省菏泽市经营副食品批发部）的证言证明：其经他人介绍，于2014年农历七八月份从唐某某处购买3500箱宝泉牌的蛋糕，共给他7万元。
十九、证人倪某（在河北省邯郸市从事小商品食品批发零售）的证言证明：2013年春天，唐某某到其门市上推销奶油蛋糕，之后不断由唐某某的司机等人开厢式货车送货。其每批货押款2000元，以备货退货时扣除。经其估算，从唐某某处进货每月按300箱6000元计算，不到10万元。其给对方付款都是将现金给司机带过去，很少银行转款。唐某某所供货的外包装显示为辉县薄壁合作社宝泉食品厂生产，并留有电话。
二十、证人栗某某（在河北省邢台市桥东区市场从事小食品批发）的证言证明：2014年4、5月份，唐某某向其推销奶油蛋糕，其从他那里分四次进货1200箱，每箱20元。蛋糕的包装上印有“宝泉”字样。其向唐某某说过让他出示“三证”，但他一直没拿过来。
二十一、证人王某丙（在石家庄市华北食品城经营饼业食品）的证言证明：其和唐某某在2012年河南漯河食品交易会上认识，后不断从他那里进货。2012年交易额3.7万元，2013年有7.3万元，2014年3万元，都是现金交易。唐某某所卖蛋糕的外包装显示新乡辉县生产、宝泉牌，包装为红色。
二十二、证人陈某某（在滑县城关大西关村经营副食品批发）的证言证明：唐某某共给其发过460件或470件货，后因不好卖又退给他270件，按每件22元算，货款为4400元。第一次是唐某某开厢式货车送来的，后几次是其他人送来的。这些货的外包装显示是薄壁供销合作社宝泉食品厂生产。
二十三、证人李某乙的证言证明：其做副食品批发生意。大约2014年11月份，唐某某曾卖给其140箱奶油蛋糕，货值2800元。
二十四、证人于某某（山东省高唐县福源商城庆丰商行负责人）的证言证明：唐某某到其经销的商铺推销过蛋糕，所留联系电话为139××××9479。其购买唐某某的蛋糕后通过工商银行卡（开户是于某甲）给他转账。唐某某送的蛋糕只有一个品种，红色包装盒。公安机关所出示的（从唐某某处扣押的蛋糕外包装的）照片，与其所卖蛋糕的外包装一样。
二十五、证人闫某某的证言证明：其是山东省德州市黑马市场鸿雁食品的员工，老板是张某乙。2014年6月，唐某某到商城推销过宝泉牌的蛋糕。其和张某乙给他打款，他发货，他的电话是139××××9479。所买唐某某的只有一种蛋糕，红色包装盒，侧面写有“好运连连、福运多多”。公安机关所出示的（从唐某某处扣押的蛋糕外包装的）照片，与其所卖唐某某蛋糕的外包装一样。
二十六、证人袁某某的证言证明：2013年11月，唐某某到其在郑州市万客来食品城经营的“人人乐”商铺推销蛋糕，其一直以为他是新乡辉县市厂家的。其按照要求先给他打款，他再发过来蛋糕。他所留的电话为139××××9479。其给他转账只买过宝泉牌蛋糕，红色包装盒。公安机关所出示的（从唐某某处扣押的蛋糕外包装的）照片，与其所卖蛋糕的外包装一样。
二十七、银行交易明细显示：2014年6月24日至2015年1月4日，于某甲的账户（银行卡号为6222081611000221044）向唐某某的工商银行账号（卡号为6212261706000719865）汇款20次，共计326606元；2014年6月20日至2015年1月6日，张某乙的银行账户（卡号为6222081612000372639）向唐某某的上述银行账户转款15次，金额共计260319元；2013年11月22日至2014年11月17日，袁某某的银行账户（卡号为6222081702003203301）向唐某某的上述银行账户转款10次，金额共计428337元。以上共计1015262元。
二十八、证人李某丙的证言证明：其从事货物运输业务。2013年底通过货运配送信息部介绍认识了唐某某，并给他到石家庄市华北食品城送过十多次货，大约有3000多件。
二十九、证人任某某（辉县市薄壁供销社宝泉食品厂承包人和实际经营者）的证言和出具的书面材料：其与唐某某于2011年左右介绍认识，有过生意往来。2014年年底，安阳市食品药品监督局的人向其打电话核实时，其才知道唐某某冒用“宝泉”商标私自生产向外发货的。执法人员所持涉案奶油蛋糕不是其厂生产的，外包装的条形码是套用其厂油炸蛋糕的条形码，电话号码也不是其厂的。约在2014年年初，唐某某说过要用其厂的商标和生产许可证，但其没有同意。
三十、被告人唐某某的供述与辩解：其从2013年9月开办龙膳蛋糕厂，没有生产许可证和营业执照，也没有经过检验。生产的蛋糕用滑县进防食品厂和辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂的牌子，这样容易卖出去。这两个厂没有委托其生产。其生产的蛋糕就一个品种，不知道有什么标准，配方是从同乡里面的同行处学来的，自从生产蛋糕以来，一直沿用一个配方。工人上岗前没有进行过培训。包装、合格证是在外面订的。2013年，其给安阳县质量技术监督局交过3000元的检测费，他们给检测过。蛋糕的销售范围包括河南省、河北省、山东省、山西省。外面的包装主要是宝泉牌。
三十一、被告人唐某某的户籍证明及其他相关书证在卷可查。
以上证据经当庭举证、质证，予以确认。
针对公诉机关的指控、被告人唐某某及其辩护人的辩解、辩护意见，根据本案事实和在案证据，本院评判如下：
一、关于被告人唐某某的辩护人认为食品药品监督部门在没有证据证明蛋糕不合格的情况下，对产品、原料、生产设备以及相关资料和物品进行查扣，公安机关在检验前即立案侦查并对唐某某采取强制措施，未指派侦查人员保管检材、委托检验，办案程序违法的意见。经查，安阳市食品药品监督管理局在对唐某某的“龙膳”蛋糕厂进行检查时，发现该厂无食品生产许可证、营业执照，具有生产伪劣产品的嫌疑，遂将线索移送公安机关。食品药品监督管理部门依照职权查扣产品及相关物品，并对产品进行抽样、委托安阳市质量技术监督检验测试中心进行检验，办案程序并无不当。且药品监督管理局是专门的食品监督管理和执法部门，由其对产品进行抽样并委托检验，更具有专业性。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，行政机关在查办案件过程中收集的检验报告可以作为认定案件事实的证据。公安机关发现唐某某有犯罪嫌疑，立案后对其采取强制措施亦符合法律规定。故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
二、关于辩护人认为行政机关委托所做检验报告违反鉴定程序规定，没有检查封样人，鉴定文书缺少鉴定人签名、盖章，不得作为定案依据的意见。经查，安阳市食品药品监督管理局按照法定程序对涉案的蛋糕进行抽样检查，详细填写抽样单，载明抽样经手人等信息，并由唐某某签字确认，之后按照国家质量监督检验检疫总局印发的《委托检验行为规范（试行）》的要求，委托安阳市质量技术监督检验测试中心进行检验，并签订有委托检验协议书。安阳市质量技术监督检验测试中心具有河南省质量技术监督局颁发的《食品检验机构资质认定证书》，符合《产品质量法》所规定的“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作”的规定。故安阳市质量技术监督检验测试中心所出具的检验报告合法、有效，可以作为定案依据。辩护人的该项辩护意见不予采纳。
三、关于被告人唐某某辩解其得到任某某的口头同意而使用宝泉牌商标、辩护人认为不能排除李某某和任某某口头授权唐某某使用宝泉商标的意见。经查，任某某在接受公安机关询问时称，唐某某在2014年初曾说过要用其厂的商标和生产许可证，但其没有同意。即使在案发后唐某某的家人找到任某某让其出具证明时，其也表示，认为唐某某随意说说，其并未表明态度。因此，唐某某辩解得到任某某的同意无事实依据。而且，“宝泉”商标的注册人为李某某，任某某也无权许可他人使用该商标。而李某某出具证明证实，其只允许辉县市薄壁供销合作社食品厂使用该商标，未授权其他地区、单位和个人使用。故被告人唐某某及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
四、关于辩护人以假冒注册商标案件应先由行政机关处理、再由司法机关介入，公诉机关未指控假冒注册商标行为，商标注册人亦未要求追究，唐某某在产品上标注的商标与已注册商标差异显著为由，认为唐某某未假冒注册商标的意见。经查，公安部和国家工商总局《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》中，并未规定必须先由行政机关处理、再由司法机关介入，辩护人的该观点没有法律依据。公诉机关指控事实中包括被告人唐某某假冒注册商标的行为，该行为不仅侵犯商标注册人的利益，同时侵犯商标管理制度，是否追究刑事责任并不以商标注册人的主张为前提。被告人唐某某在产品外包装标注“宝泉”商标，与已注册的宝泉商标汉字相同，且标注的生产地址为辉县市薄壁镇，足以误导经销商和消费者。尽管“宝泉”注册商标下有“BAOQUAN”字母，但该字母是“宝泉”二字的拼音，不具有独立含义，根据国人对文字的认知习惯，不会因此而产生不是同一商标的认识；得到商标使用许可的辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂产品外包装商标标识亦无“BAOQUAN”字母。因此，应认定被告人唐某某未经允许使用与注册商标相同的商标。辩护人的上述辩护意见不予采纳。
五、关于被告人唐某某辩解没有生产伪劣产品，辩护人认为被告人唐某某没有掺杂掺假、以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品等生产假冒伪劣产品的具体行为的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将《刑法》第一百四十条规定的“不合格产品”界定为不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品，而该条第二款第（三）项规定“产品质量应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”。本案涉案蛋糕外包装注明的产品标准为GB／T20977-2007，但经检验，所查获四个批次的蛋糕均达不到该标准，属不合格产品。故被告人唐某某及其辩护人的该项辩解和辩护意见不予采纳。
六、关于辩护人认为被告人唐某某多次委托辉县宝泉食品厂在当地进行检验合格的意见。经查，被告人唐某某归案后供述其生产的蛋糕未经检验，办案机关在唐某某的蛋糕厂所查获的辉县市薄壁供销合作社宝泉食品厂的食品检验报告单均为复印件，无检验委托书和抽样单，并同时查获该厂的食品生产许可证和营业执照的复印件。这些检验报告并非针对唐某某所生产的蛋糕作出的，而是被告人唐某某为冒充他人牌子销售自己的产品而不正当持有。故辩护人的该项辩护意见没有事实依据。
七、关于辩护人认为唐某某所生产的蛋糕没有出现人体损害等不良后果，没有严重的社会危害性，不应受到刑罚的意见。根据查明事实，被告人唐某某假冒注册商标，生产销售蛋糕长达一年多的时间，货值130万余元，销售范围涉及河南、山东、河北等省，严重侵犯他人的商标专用权和国家商标管理制度，且自始无证经营，游离于市场监管之外，破坏社会主义市场管理秩序，具有严重的社会危害性，应予惩处。如出现人体损害等不良后果，则可能构成其他性质更为严重的犯罪，或者作为从重处罚的情节。但未出现不良后果不影响犯罪的成立。故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
八、关于辩护人认为没有证据证明已经销售的产品为伪劣产品的意见。经查，公诉机关所收集的证据有安阳县质量技术监督检验测试中心2013年6月6日出具的“安阳县龙膳糕点房”生产的蛋糕检验合格的检验报告，虽然该检验测试中心之后出具的证明及被告人唐某某的供述均证实，检验的样品并非按法定程序抽样，而是由唐某某送过去的裸装产品，但是不能排除唐某某在向检验机构提供自己生产的蛋糕检验合格后，自以为生产配方可靠而按照该配方批量生产。尽管案发时被查获的四批蛋糕不合格，但不能据此认定唐某某已经销售的蛋糕均不合格。故公诉机关指控被告人唐某某已销售蛋糕均为伪劣产品的证据不足。辩护人的该项辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人唐某某为谋取非法利益，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，货值高达130万余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关所提供证据不足以证实被告人唐某某已销售的产品均系以不合格产品冒充合格产品；尚未销售、已进行“合格”包装的产品也达不到生产、销售伪劣产品罪的追诉标准。故公诉机关指控被告人唐某某犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不当，应予纠正。综合本案犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70万元；
（刑期从判决执行之日计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2018年7月12日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、非法所得130万元予以追缴，已被安阳市食品药品监督管理局查扣在案的产品、原料、包装及相关设备予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷印
代理审判员 郭晨曦
人民陪审员 刘彦彦
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 张 萍