福建省闽清县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅民初字第1284号
原告福建联合电工电瓷集团有限公司，住所地福建省闽清县。
法定代表人纪聿炎，董事长。
委托代理人刘乃鲁，福建学金律师事务所律师。
被告徐州腾龙钢结构工程有限公司，住所地江苏省。
法定代表人李金春，总经理。
委托代理人赖国华、吴英哲，国信信扬（河源）律师事务所律师。
原告福建联合电工电瓷集团有限公司与被告徐州腾龙钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年10月24日立案受理，依法由审判员王义奔适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。第一、二次庭审，原、被告委托代理人刘乃鲁、赖国华均到庭参加诉讼，转为普通程序后的庭审，被告及其委托代理人赖国华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月21日，原告与被告的下属单位徐州腾龙钢结构工程有限公司河源分公司签订了两份《厂房钢结构工程承包合同》，原告将公司的六号、八号厂房钢结构工程承包给河源分公司施工，总造价为2565000元，约定工期为160天，自2013年1月18日至2013年6月28日完成，每延误一天，由承包方按每天1000元承担违约金，超过30天需负担承包款的10%。合同签订后，被告进场施工，2013年4月19日原告向被告支付了1000000元的工程款（注：2013年4月19日原告汇给被告3000000元，2013年4月22日被告退款2000000元），被告的现场施工人员向原告支取现金75026.5元，原告合计支付给被告工程款1075026.5元；2013年4月28日，被告第一批钢材料进场，至2013年6月7日被告累计进场的材料总金额为806910.5元。由于后续材料没有继续进场，造成工程停工待料，2013年7月1日，原告发函给被告要求尽快复工，但被告始终不予理睬，工程延误工期已超过30天，严重影响了原告的生产设备的安装与投产。
在被告复工无望的情况下，原告于2013年7月31日向法院起诉，请求法院判令原、被告双方签订的两份《厂房钢结构工程承包合同》终止继续履行，被告偿还原告多支付的工程款268116元，承担延误工期违约金256500元。起诉后，原、被告于2013年8月20日达成协议，约定：终止八号厂房《钢结构工程承包合同》，六号厂房的《钢结构工程承包合同》继续由被告履行，该工程应当在9月15日前竣工并交付原告，若不按时完工，原告有权根据合同的约定来追究被告逾期完工的违约责任，被告自愿承担本案的案件受理费、财产保全费、律师费等条款。在被告的再三请求下，原告于2013年9月5日向法院申请撤回起诉。工程重新开工后，原告又为被告垫付材料款及前期所欠的工人工资等计88590元。但是被告至今仍无管理人员和合格的房面板到场，导致施工队无法施工，工期再次延误。原告认为，被告再次违约的行为致使原告不能实现合同目的，继续履行合同已无必要，因此，请求法院判令：1.解除原、被告双方于2013年1月21日签订的六号厂房钢结构工程承包合同；2.被告返还原告多付的工程款356706元；3.被告支付原告第一次起诉时垫付的案件受理费、财产保全费及律师费共20316元；4.被告支付原告违约金128250元；5.被告承担本案的诉讼费。
被告辩称，1.被告同意解除双方于2013年1月21日签订的六号厂房钢结构工程承包合同，但前提是双方须将六号厂房钢结构工程已完成的工程款结算清楚。2.双方于2013年8月20日达成的《调解协议书》后，被告没有任何违约行为，无须向原告承担违约责任。综上，原告违约在先，根据合同法规定，应该承担违约责任。请求法院查明事实，驳回原告不合理部分的诉讼请求。
在审理过程中，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认。
1．2013年1月21日，原告与被告的下属单位河源分公司签订了两份《厂房钢结构工程承包合同》，原告将六号、八号厂房钢结构工程承包给河源分公司施工，工程造价均为1282500元；
2．2013年4月19日，原告向被告支付了1000000元工程款；
3．2013年8月20日，原、被告达成调解协议，约定：终止八号厂房《钢结构工程承包合同》，六号厂房的《钢结构工程承包合同》继续由被告履行，该工程应当在9月15日前竣工并交付原告，若不按时完工，原告有权根据合同的约定来追究被告逾期完工的违约责任，被告自愿承担本案的案件受理费、财产保全费、律师费等条款。
4．2013年9月17日，被告回函原告，对前期施工人员不到位导致六号厂房施工进度严重滞后深表歉意，并承诺将另行组织施工人员进场，于10月10日全线施工完毕；
5．第一次起诉时原告垫付的案件受理费4523元、诉讼保全费3270元，合计7793元。
双方当事人争议的焦点为：1.六号厂房由被告完成的工程造价、已支取的工程款及律师费；2.被告是否违约的问题。对此，本院予以查明、分析并认定。
1.关于六号厂房由被告完成的工程造价、已支取的工程款及律师费问题
原告认为，鉴定机构是双方都在场的情况下由法院摇号选出，鉴定结论客观合法，原告同意被告已完成六号厂房的工程造价以鉴定结论来确定；2013年8月26日张九灿出具的委托书，原告在起诉时就已提交，由于被告在第一次庭审中提出只对张九灿签字的付款凭证予以认可，因此，原告补充提供了该份委托书，没有超过举证期限，现被告支取的工程款除1000000元外，原告同意以张九灿认可的金额105000元为准；原告支付的律师费8000元，按调解协议书应由被告承担。并提供以下证据：1．厂房钢结构工程承包合同一份，以此证明工程承包关系；2.付款凭证（十八张、其中一张为退款）、委托书一份，以此证明原告已支付工程款1105000元；3．进场钢材料汇总表，以此证明被告进场材料价值；4．闽顺审字（2013）第175号鉴定意见书一份，以此证明被告完成六号厂房的工程价款为843346元；5．收款收据、税务发票各一份，以此证明原告第一次起诉的律师费8000元，按照调解协议书应由被告承担。
被告认为，对鉴定部分有异议。对鉴定书中被告实际的完工价没有异议；对根据图纸得出的定额价、优惠率均有异议。定额价是根据图纸得出的价格，施工图纸有6、7、8号厂房，而被告与原告只签订6、8号厂房；鉴定材料要双方确认，被告不知道这施工图纸是什么施工图纸，也不知道图纸是哪里来的，单位工程费汇总表里汇总没有达到1998296元，而且利润才3万多元，因此，根据图纸得出的定额价是没有依据的；委托书超过举期限，不予质证；律师费没有正式发票。并提供下列证据：1.六号厂房材料费用明细表、汇总表各一份，以此证明在整个六号厂房的施工过程中，被告为此花费991848元；2.八号厂房材料单、汇总表各一份，以此证明八号厂房施工过程中，被告花费人工和材料合计852517元；3.现场照片一份，以此证明施工现场情况。
本院认为，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七第二款规定：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，本院提交给鉴定机构的6、7、8号钢结构厂房施工图纸，虽未经质证，但通过庭审补充质证（本院通知第三次开庭时，被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利），并经本院审查，该施工图纸符合证据的“三性”原则，可以采信。庭审后，本院将该施工图纸邮寄被告进行确认，被告虽在限期内提出三点意见，但不属于举证规则中规定的应当进行重新鉴定之情形，故闽顺审字（2013）第175号鉴定意见书本院予以采信，该鉴定意见书表明六号钢构厂房已完成工程实际结算价款为843346元；2013年8月26日张九灿出具的委托书，原告在起诉时就已提交，虽然原告在第一次庭审中未示证，但原告针对被告在第一次庭审中提出只对张九灿签字的付款凭证予以认可，进行证据补充，未超过举证期限，委托书中张九灿向原告预支的工程款金额105000元，应予以认定，因此，原告已支付的工程款共计为1105000元；第一次庭审时原告虽然只提供8000元律师费收款收据，但后来提供的正式税务发票，是对付款事实的补充，未超过举证期限，予以认定。
2．关于被告是否违约的问题
原告认为，调解协议书双方只约定八号厂房的工程款由原告监督宋干泉按照六号厂房的工程进度分两期付给被告，原告只起监督作用；委托书是被告委托宋干泉提供第二期外墙、门窗材料，与原告无关；回函可以证明被告对约定的9月15日完工的承诺再次违约，逾期完工的违约责任应由被告承担。并提供下列证据：1．调解协议书一份，以此证明第一次起诉后双方达成调解；2．被告的回函一份，以此证明被告延误工期，再次违约。
被告认为，违约点应确定在调解协议中约定的完工时间。调解协议签订的前提是八号厂房工程款支付及进场材料问题，原告未及时支付八号厂房工程款，违约在先，应根据合同法承担违约责任。并提供下列证据：1.调解协议书一份，以此证明原、被告约定八号厂房的工程款由原告担保并监督宋干泉按照六号厂房的工程进度分两期付给被告，其中：屋面材料运进工地支付50%，外墙、门窗材料进工地支付剩余的50%；2.委托书一份，以此证明被告与原告签订调解协议第二天达成补充协议，约定由原告委托宋干泉提供第二期的外墙、门窗材料，材料款则从八号厂房的工程款中直接扣除。
本院认为，2013年9月17日被告给原告的回函表明，导致六号厂房施工进度严重滞后的原因是由于被告施工人员不到位，被告承诺将另行组织施工人员进场，于10月10日全线施工完毕，但最后仍未按时完工，因此，被告的行为构成违约，应承担违约责任。
经庭审质证并认证，对本案主要事实作如下认定：2013年1月21日，原告与被告的下属单位徐州腾龙钢结构工程有限公司河源分公司签订了两份《厂房钢结构工程承包合同》，原告将本公司的六号、八号厂房钢结构工程承包给河源分公司施工，工程造价均为1282500元，约定工期为160天，自2013年1月18日至2013年6月28日完成，每延误一天，由承包方按每天1000元承担违约金，超过30天需负担承包款的10%。合同签订后，原告于2013年4月19日向被告支付1000000元工程款（注：2013年4月19日原告汇给被告3000000元，2013年4月22日被告退款2000000元），施工期间被告的现场施工人员张九灿向原告支取现金70000元，原告共支付被告工程款1070000元；2013年4月28日，被告第一批材料进场，由于后续材料没有继续进场，造成工程停工待料。2013年7月1日，原告发函给被告要求尽快复工，但被告不予理睬。
在复工无望的情况下，原告于2013年7月31日向法院起诉，请求法院判令原、被告双方签订的两份《厂房钢结构工程承包合同》终止继续履行，被告偿还原告多支付的工程款268116元，承担延误工期违约金256500元。起诉后，原、被告于2013年8月20日达成调解协议，约定：终止八号厂房《钢结构工程承包合同》，六号厂房的《钢结构工程承包合同》继续由被告履行，该工程应当在9月15日前竣工并交付原告，若不按时完工，原告有权根据合同的约定来追究被告逾期完工的违约责任，被告自愿承担本案的案件受理费、财产保全费、律师费等条款。2013年9月5日，原告向法院申请撤回起诉。
工程重新开工后，原告又为被告垫付材料款及前期所欠的工人工资等计35000元，加上之前支付的1070000元，原告已付的工程款合计1105000元，扣除六号钢构厂房被告已完工程实际结算价款843346元，被告多领取工程款261654元。由于被告施工人员不到位，最后仍未按协议约定的时间完工，导致工期再次延误，引起纠纷。另查明，原告垫付的案件受理费4523元、诉讼保全费3270元、律师费8000元，合计15793元。
本院认为，原、被告之间签订的《钢结构工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的法律法规，该行为合法、有效，双方均应依约履行。合同签订后，原告依约履行了支付工程进度款的义务，而被告由于施工人员不到位，导致工期一再延误，未能向原告交付工作成果，构成违约，应承担违约责任。由于双方在合同中约定延误工期超过30天需负担承包款的10%，故违约金的数额应为1282500元的10%即128250元。因此，原告的诉讼请求中除多领工程款的退还，不合理部分予以剔除外，其他的诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第三款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告福建联合电工电瓷集团有限公司与被告徐州腾龙钢结构工程有限公司双方于2013年1月21日签订的六号厂房钢结构工程承包合同；
二、被告徐州腾龙钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内退还原告福建联合电工电瓷集团有限公司多领取的工程款261654元，并支付违约金128250元；
三、被告徐州腾龙钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内偿还原告福建联合电工电瓷集团有限公司垫付的案件受理费4523元，诉讼保全费3270元，律师费8000元，合计15793元；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收案件受理费8853元，由原告负担1468元，被告负担7385元；鉴定费4050元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审 判 长 王义奔
人民陪审员 罗训丽
人民陪审员 陈少春
二〇一四年五月十四日
书 记 员 蒋成坚
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立起生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
二、《》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
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