山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第44号
上诉人（原审被告）：齐随田。
委托代理人：王彪，河北道申律师事务所律师。
委托代理人：韩新明，山东博翰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李修贵。
委托代理人：杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。
原审被告：齐二丑。
原审被告：莱芜市方下镇耿公清选矿厂。
法定代表人：齐随田，经理。
上诉人齐随田与被上诉人李修贵、原审被告齐二丑、莱芜市方下镇耿公清选矿厂（以下简称耿公清选矿厂）股权转让纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐随田的委托代理人王彪、韩新明；被上诉人李修贵的委托代理人杜迎春、王斌到庭参加了诉讼。原审被告齐二丑、耿公清选矿厂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
李修贵一审诉称：2010年10月其与齐随田、齐二丑认识。齐随田、齐二丑称耿公清选矿厂为其二人所有，可将部分股权转让。经协商，双方达成合作意向，李修贵遂按照齐随田、齐二丑的指示，分数次将3000万元股权转让款汇入齐二丑、武保全帐户，齐二丑给李修贵出具收到叁仟万元收条。2011年6月16日，李修贵与齐随田补签《股权变更协议书》，对双方的权利义务进行约定。后得知耿公清选矿厂为耿公清村委会开办的集体企业，齐随田虽为法定代表人，但其没有任何股权。齐随田、齐二丑与耿公清村委会签订的只是承包耿公清选矿厂的合同，两人无权转让选矿厂股权。请求：1、依法判令解除《股权变更协议书》；2、齐随田、齐二丑、耿公清选矿厂共同返还李修贵305842**元；3、齐随田、齐二丑、耿公清选矿厂按照中国人民银行同期贷款利率共同向李修贵赔偿经济损失（自付款之日计算至判决生效之日止）。
齐随田一审答辩称：一、程序问题。1、根据民事诉讼法的规定，李修贵不能变更诉讼请求。其变更诉讼请求后，是一个新的案件。对新案件的审理，不是重审。3、其变更诉讼请求后，《起诉书》应当记明诉讼请求所依据的事实与理由。由于李修贵未列明事实与理由，无法给予针对性的答辩和举证，请求法院给予答辩期和重新举证的期限。二、本案所涉《股权变更协议书》不是股权转让合同，而是合伙协议。协议书中的“股权”不是公司法意义上的股权，只是当事人对合作方式的一种游离于法律之外的主观认识。首先，《股权变更协议书》未说明转让的是哪一个公司的股权。而是约定“甲方同意乙方拥有耿公清铁矿30%的股权，甲方留有70%的股权”。此处“股权”不是特指哪个公司的股权。其次，本案协议约定“协议签订后的债权、债务由双方拥有股份的比例分享和分担”，不以出资额为限承担有限责任，故协议书中“股权”不是公司法意义的股权，《股权变更协议书》不能适用公司法的规定。该协议书不是股权转让合同，本案案由不是股权转让合同纠纷。根据相关司法解释，当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质。虽然本案争议的合同名称为《股权变更协议书》，但从该合同约定权利义务内容上看，符合《民法通则》第三十条及最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46、47条关于合伙的法律特征。李修贵知道齐随田对耿公清选矿厂有经营权，知悉选矿厂的性质和经营方式，所以其才自愿和齐随田签订《股权变更协议书》，合伙经营选矿厂。四、《股权变更协议书》已经由签约各方履行，李修贵提出解除合同没有法律和事实依据。协议第三条规定：“双方作为股东，可商定由一方具体负责耿公清选矿厂的日常工作”。李修贵自2010年11月担任负责人，负责选矿厂的日常经营管理工作。协议已经实际履行。李修贵提出解除合同，既不符合合同法的规定，也不符合协议约定。综上，本案不是股权转让纠纷，而是合伙协议纠纷，《股权变更协议书》签订后各方应予遵守，齐随田没有违约，李修贵要求解除合同的诉讼请求无法律和合同依据，不能成立，请求法院驳回李修贵的诉讼请求。
耿公清选矿厂一审答辩称：一、在程序问题上同意齐随田的答辩意见。二、耿公清选矿厂不是合同当事人，选矿厂出具的收条是李修贵在负责选矿厂的日常管理工作时出具的，不是选矿厂的意思，李修贵诉其承担责任没有依据。
齐二丑一审未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理查明：耿公清选矿厂是1990年成立的集体企业，开办人为耿公清村委，出资35万元，现法定代表人为齐随田。
2003年6月1日，耿公清村委与白洪钦签订耿公清选矿厂铁矿承包开采合同，约定由白洪钦承包20年，自2003年6月1日起至2023年5月31日止。自采出矿石起，白洪钦按每吨8元上交承包费。采矿所需设备、材料和费用由白洪钦负责，矿石开采权和销售权归白洪钦，但耿公清村委派专人对白洪钦开采的矿石数量、销售数量，进行监督核实，白洪钦应积极配合。合同还对税费交纳、安全、违约等进行约定。
2006年7月1日，白洪钦与齐随田达成耿公清选矿厂股份转让协议，白洪钦将耿公清选矿厂全部股份的百分之九十八转让给齐随田，白洪钦留有百分之二，约定齐随田拥有该铁矿资源的开采权和生产经营管理权，齐随田为耿公清选矿厂的法人代表。
同日，耿公清村委与齐随田签订铁矿承包开采合同，约定由齐随田承包耿公清选矿厂20年，自2006年7月1日起至2026年6月30日止。合同约定：开采出的矿石所有权归齐随田，矿石开采权、销售权归齐随田。合同第十四条约定：本合同生效之日起白洪钦与耿公清村委签订的承包合同自行解除。合同其他内容同白洪钦与耿公清村委签订的承包合同。
2009年7月25日，齐随田与耿公清村委签订承包合同修改协议，将承包费修改为2009年30万元，此后每年另行协商。
2010年10月李修贵经人介绍与齐随田、齐二丑认识。自2010年11月至2011年6月，李修贵分五次向齐随田、齐二丑汇款六笔共计30494232元，时间分别是2010年11月15日1000万元、100万元，同年12月26日100万元，2011年2月21日50万元，同年5月13日1500万元，同年5月25日2994232元。期间李修贵参与了经营管理。
2011年6月16日，齐随田（甲方）与李修贵（乙方）签订《股权变更协议》，齐随田对耿公清选矿厂30%的股权转让给李修贵，并约定：……三、双方作为股东，可商定由一方具体负责耿公清选矿厂的日常管理工作或由双方商定选聘他人进行日常管理，但不论哪种管理形式，负责日常管理的人的权限和职责由甲乙双方商定后另行授予；四、该协议签订后的债权债务由双方拥有股份的比例分享和分担；利润分配，甲乙双方按比例分成（三七分成），甲方百分之七十，乙方百分之三十……。
2011年6月15日，齐二丑向李修贵出具了收到叁仟万元整的收条。
在原一审期间，齐二丑、齐随田陈述，“耿公清选矿厂名为集体实为个体……选矿厂的资产所有权98%是（属）齐随田，2%是（属）白洪钦。股权转让合同中的转让方是齐随田，钱打到了齐二丑的卡上，齐二丑出具了收据，齐二丑、齐随田是家族式企业，兄弟之间不分”。
2011年9月14日，李修贵以齐随田、齐二丑、耿公清选矿厂为被告向原审法院提起民事诉讼，请求法院确认《股权变更协议书》无效；要求齐随田、齐二丑、耿公清选矿厂共同返还其3000万元并赔偿其经济损失400万元。原审法院于2012年4月18日作出（2011）莱中商初字第52号民事判决，以《股权变更协议书》内容违反《中华人民共和国矿产资源法》为由认定协议无效，判令齐随田、齐二丑偿还李修贵转让款3000元及利息；耿公清选矿厂不承担民事责任。该案经山东省高级人民法院二审，以（2012）鲁商终字第197号民事裁定撤销原判，发回重审。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、齐随田、耿公清选矿厂主张程序问题是否成立；二、本案双方法律关系应当如何确定，是合伙纠纷还是股权纠纷；三、本案所涉《股权变更协议书》是否符合解除条件，应否予以解除；齐随田、齐二丑、耿公清选矿厂的民事责任，应否赔偿李修贵的经济损失。
关于焦点一，李修贵所主张程序问题，一、对本案重审过程中，李修贵能否变更诉讼请求？原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。该条款明确发回重审案件适用第一审程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。根据上述规定，李修贵于本案举证期限届满前变更诉讼请求依法应予准许。二、变更诉讼请求书中未附相应的事实与理由，应否另行确定答辩期及指定举证期限的问题。原审法院认为，本案为发回重审的案件，李修贵在案件初审期间提交的起诉状中已载明事实理由，在李修贵未明示变更情况下，应视为事实理由未发生变化。综上，关于程序问题的相关主张不成立，该院不予支持。
关于焦点二，本案法律关系定性问题。原审法院认为，本案所涉《股权变更协议书》第一条约定，齐随田同意李修贵拥有耿公清铁矿30%的股权，齐随田保留70%的股权。从该条内容看，本质上是当事人对耿公清铁矿所有权进行处分，故本案应定性为股权纠纷。齐随田主张其与李修贵为合伙关系、应定性为合伙纠纷与事实不符，该院不予采信。
关于焦点三，《股权变更协议书》应否解除以及齐随田、齐二丑、耿公清选矿厂民事责任承担问题，合议庭意见不一致，报经原审法院审判委员会（以下简称审委会）研究后形成如下两种意见：
多数人意见认为，《股权变更协议书》为有效合同，应予解除，齐随田、齐二丑承担返还股权转让款及赔偿经济损失的民事责任。
理由为：根据查明事实，耿公清选矿厂为集体企业，工商登记未予变更，为非公司制企业，不存在股权。齐随田从耿公清村委取得耿公清选矿厂承包权之后，以股权分割的方式擅自对耿公清选矿厂的所有权进行处分，未取得耿公清村委的追认，双方所签订的《股权变更协议书》为无权处分合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”第四十五条第一款规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，本案《股权变更协议书》应认定为有效合同。原告李修贵依据该协议取得耿公清选矿厂所有权的合同目的不能实现，其关于解除合同、返还已支付股权转让款及赔偿经济损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。
齐随田擅自处分耿公清选矿厂所有权存在过错，本案中虽然齐随田个人与李修贵签订《股权变更协议书》，但根据齐随田在初审时陈述，齐随田与齐二丑是以家族方式经营企业，“兄弟不分”，且股权转让款是由齐二丑经手，故该齐随田、齐二丑应对其转让股权的行为共同承担责任。李修贵要求被告齐随田、齐二丑返还已付股权转让款30494232元并赔偿利息损失于法有据，应予支持。股权转让款的利息损失，根据原审法院查明的五次付款的实际数额分别自付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。
李修贵主张股权转让款30584232元，其数额与实际差额9万元，该9万元其未举证证实，原审法院不予支持。
至于耿公清选矿厂，因李修贵提起诉讼的股权变更协议转让方为齐随田、齐二丑，耿公清选矿厂并非协议一方当事人，根据合同相对性原则，耿公清选矿厂在本案中不应承担民事责任。
少数人意见认为，涉案《股权变更协议书》应认定为无效合同，齐随田、齐二丑承担返还股权转让款及赔偿损失的民事责任。
理由为：《中华人民共和国矿产资源法》第六条及《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定：“除已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿外，采矿权不得转让。”《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定：“以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款，情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条规定：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”第六十二条规定：“矿业权出租方违反本规定的，矿业权人将矿业权承包给他人开采、经营的，由登记管理机关按照《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条的规定予以处罚。”根据该院查明事实，耿公清村委与齐随田签订的铁矿承包开采合同约定，开采出的矿石所有权归齐随田，矿石开采权、销售权归齐随田，应认定系以承包方式转让采矿权，违反了《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿转让管理办法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》不得擅自将采矿权进行发包的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效”，故齐随田与耿公清村委签订的铁矿承包开采合同应依法认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，故齐随田未取得铁矿承包开采合同约定的矿石开采权及销售权等权利，其虽然担任耿公清选矿厂法定代表人，但在其个人对耿公清选矿厂并不享有上述权利的情况下，其以转让股权方式向李修贵转让耿公清选矿厂的所有权，没有合法依据，故齐随田与李修贵签订的《股权变更协议书》亦应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，有过错的一方应赔偿对方因此造成的损失。齐随田擅自处分耿公清选矿厂所有权存在过错，李修贵要求其返还已付股权转让款并赔偿利息损失的请求，应予支持。其他事项同意审委会多数人的分析意见。
根据少数服从多数的原则，本案按审委会多数人意见形成审委会决议。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除齐随田与李修贵于2011年6月16日签订的《股权变更协议》；二、齐随田、齐二丑于判决生效之日起十五日内返还李修贵股权转让款30494232元，并赔偿股权转让款利息（其中1100万元自2010年11月15日起，100万元自2010年12月26日起，50万元自2011年2月21日起，1500万元自2011年5月13日起，2994232元自2011年5月25日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、莱芜市方下镇耿公清选矿厂不承担民事责任；四、驳回李修贵其他诉讼请求。如果齐随田、齐二丑未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211800元，诉讼保全费5000元，由负担640元，齐随田、齐二丑负担216160元。
齐随田不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定事实错误。李修贵于2010年11月至2011年9月在耿公清选矿厂担任厂长，全面负责选矿厂日常经营管理，由对李修贵的委托书以及其签名的对外支出单据为凭。被上诉人也存在过错，其应当知道耿公清选矿厂的企业性质，也应当知道协议书的真实意思是合作开发矿产，并非转让股权。并且，被上诉人在经营耿公清选矿厂期间也对选矿厂造成了损失，让齐随田承担损失不当。2、原审法院违反法定程序。未对上诉人提交的李修贵担任选矿厂厂长、负责选矿厂的全面的经营管理的工作的证据予以评议。原审法院同意被上诉人变更诉讼请求无法律依据。公告送达中齐二丑姓名有误，期间进行了更正，但送达期限不满六十天。3、原审法院适用法律错误。混淆了股权和所有权的区别。4、上诉人和被上诉人之间应当认定为合伙协议纠纷。《股权转让协议》中的股权并非公司法意义上的股权，且该协议符合合伙协议的法律特征。综上，请求：1、对（2013）莱中商重初字第1号民事判决书第一项、第二项予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
李修贵二审答辩称：1、原审法院一审程序正确，答辩人在举证期限届满前变更诉讼请求有充分的法律依据。对于齐二丑送达问题，原审法院在公告送达前曾向其当面送达诉讼材料，但是其当面拒收，方进行了公告，故原审法院并未损害当事人的诉讼权利。2、原审法院认定事实清楚。被上诉人依据《股权变更协议》约定曾在一段时间内负责耿公清选矿厂的经营，原审法院认定并无不当。依据《股权变更协议书》内容，本案属于股权转让纠纷而非合伙纠纷。
本院二审审理查明，2013年4月9日，原审法院向齐二丑直接送达诉讼材料，包括起诉状、应诉通知书、开庭传票、举证通知书及送达地址确认书，其当面拒收。
本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院是否违反法定程序，包括发回重审后是否应当允许李修贵变更诉讼请求、公告更正当事人姓名错误而未满60日即开庭是否适当。2、涉案《股权变更协议》的性质以及该协议应否予以解除。
对于原审法院是否违反法定程序的问题。本院认为，首先，原审法院允许李修贵于发回重审后更诉讼请求符合法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款等相关法律规定，发回重审案件按照一审程序另行组成合议庭进行审理，应适用上述法律规定中关于一审程序的相关规定。故李修贵变更诉讼请求的行为并未违反上述法律规定，原审法院予以准许并无不当。其次，通过本院调查一审卷宗，原审法院通过公告方式送达诉讼材料之前，曾向齐二丑直接送达，其予以拒收，后原审法院采取了公告送达方式。虽然原审法院更正当事人姓名书写错误并予以公告的时间距开庭日不足60日，但齐二丑应当对所涉诉讼的情况已经了解。原审法院公告送达虽有瑕疵，但并未影响齐二丑的诉讼权利，并非严重的违反法定程序行为。上诉人齐随田关于原审法院违反法定程序的主张，本院不予支持。
对于涉案《股权变更协议》的性质以及应否予以解除的问题。本院认为，上诉人齐随田主张《股权变更协议》显示双方系合伙关系，但在原一审庭审中上诉人始终认为耿公清选矿厂名为集体，实为个人，其转让的是上诉人资产，并且李修贵30**万元股权转让金支付给齐二丑个人并无证据证明已投入到企业经营中，自始上诉人齐随田均无合伙经营的主观意思表示。故上诉人关于双方系合伙关系的主张本院不予支持。2011年6月16日齐随田作为耿公清选矿厂的承包人和法定代表人与李修贵签订的《股权变更协议》，实际是以“股权”形式将包括采矿权这一无形资产在内的全部企业资产予以作价并部分转让。在齐随田与耿公清村委会的承包合同未到期前，双方就耿公清选矿厂的资产并未进行过清算，故齐随田转让的实际为耿公清村委会的资产，且该转让行为并未得到耿公清村委会的追认，李修贵并不能取得其受让部分资产的所有权或处分权。并且，耿公清选矿厂系集体企业，不存在“股权”概念。综上，李修贵受让“股权”的合同目的不能实现。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定精神，李修贵请求解除涉案《股权变更协议》并无不当。但是，李修贵签订该《股权变更协议》时，已经参与耿公清选矿厂的日常管理，其对企业性质应当明知，故其与上诉人签订《股权变更协议》中存在过错，参照《中华人民共和国合同法》第一百五十一条规定，对于涉案协议解除所支付股权转让金造成的损失应由李修贵承担。
综上，上诉人齐随田的部分上诉理由成立，本院予以支持。参照《中华人民共和国合同法》第一百五十一条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中商重初字第1号民事判决第一、三、四项；
二、变更山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中商重初字第1号民事判决第二项为：“齐随田、齐二丑于本判决生效之日起十五日内返还李修贵股权转让款30494232元。”
一审案件受理费211800元，保全费5000元，由齐随田、齐二丑负担187966元，由李修贵负担28834元。二审案件受理费211800元，由上诉人齐随田负担183631元，由被上诉人李修贵负担28169元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 贾宝群