广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终224号
上诉人（原审第三人）：谭作海。
委托代理人：谭德力。
被上诉人（原审原告）：谭平。
委托代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仁化县扶溪镇长坑村民委员会上蕉坪村小组。
负责人：谭德润，该村小组组长。
原审第三人：谭作金。
上诉人谭作海因与被上诉人谭平、仁化县扶溪镇长坑村民委员会上蕉坪村小组（以下简称上蕉坪村小组）、原审第三人谭作金确认合同有效纠纷一案，不服仁化县人民法院（2014）韶仁法长民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2010年10月，谭作海、谭作金对“东水排”（“牛形埂”）山岭权属提出争议，以谭平作为被申请人向仁化县扶溪镇人民政府申请行政调处。2011年12月22日，仁化县扶溪镇人民政府作出扶府（2011）24号《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》，答复如下：谭作海、谭作金在本案提供的山林权属争议具体事实依据不足，证据不充分，对于谭作海、谭作金《关于“牛形埂”林地林木权属争议案件调解处理申请》的请求，予以驳回。“牛形埂”（东水排）山场经营管理的具体事实依据以《1984年长坑大队上蕉坪生产队责任山承包山登记底册》记载的内容为准。谭作海、谭作金不服《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》，向仁化县人民政府提出行政复议，仁化县人民政府于2012年4月17日作出仁府行复（2012）3号《行政复议决定书》，维持了仁化县扶溪镇人民政府2011年7月13日作出的《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》（扶府（2011）24号）。2012年7月16日，仁化县扶溪镇人民政府作出扶府（2012）21号关于撤销《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》的决定，认为其作出的《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》（扶府（2011）24号）存在不妥之处，决定撤销《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》（扶府（2011）24号）。
另查明：2011年7月4日，上蕉坪村小组召开村民表决会，表决会确认以《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容作为上蕉坪村小组在该村有效山林权属证据，并以此作为林改勾图的依据。谭平主张，从1984年至今，上蕉坪村小组村民均以《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容来承包村集体的山岭，《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》实际上就是发包方和承包方的承包合同，内容没有违反国家法律规定，具有法律效力。
还查明：谭平的父母谭耀其、李满桃已经去世。根据《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》的记载，1984年上蕉坪村小组将地名为“东水排”的14亩山岭（四至为：东以樟树垇为界，南以下坪田为界，西至牛舌头埂天水，北至天水）发包给谭耀其家庭承包。分家时“东水排”的14亩山岭分给了谭平家庭独立经营管理。
2014年11月18日，谭平向原审法院提起诉讼，诉称：1984年1月15日，上蕉坪村小组将村集体的“东水排”等山岭发包给谭平父亲谭耀其承包管理，当时上蕉坪村小组是以1984年1月15日的《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》（以下简称《登记底册》）来确认谭耀其与上蕉坪村小组就“东水排”等山岭的承包合同关系的。《登记底册》登记的承包人是谭耀其（谭平家庭当时的户主，现已去世），承包“东水排”山岭面积14亩，四至范围是东以樟树垇为界，南以下坪田为界，西至牛舌头埂天水，北至天水，谭平家庭一直承包管理“东水排”山岭至今。2011年7月4日，上蕉坪村小组召开村民表决会，表决会进一步确认《登记底册》登记的内容作为上蕉坪村小组村民承包上蕉坪村集体山林的依据，即《登记底册》视为双方的承包合同关系。2010年林改换证时，本村村民谭作海、谭作金无理对“东水排”山岭权属提出争议，并向仁化县扶溪镇人民政府申请行政调处，仁化县扶溪镇人民政府于2011年12月22日作出《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》（以下简称《答复》），《答复》认为“牛形埂”（东水排）山岭权属应当以《登记底册》记载的内容为准，驳回了谭作海、谭作金要求“牛形埂”（东水排）山林权属归其所有的请求。谭作海、谭作金不服《答复》，向仁化县人民政府提出行政复议，仁化县人民政府于2012年4月17日作出《行政复议决定书》，维持了扶溪镇人民政府作出的《答复》。谭作海、谭作金不服《行政复议决定书》，向仁化县人民法院提起行政诉讼，法院审查认为，双方未持有争议林地的《自留山使用证》，谭平持有的《登记底册》是以合同形式取得经营权，本案属于林地承包经营合同纠纷，不是人民政府管辖确权范围，建议双方以民事合同纠纷向法院提起民事诉讼。谭平认为，从1984年至今，上蕉坪村小组村民以《登记底册》记载的内容来承包村集体的山岭，《登记底册》实际上就是发包方和承包方的承包合同，《登记底册》内容没有违反国家法律规定，具有法律效力，谭作海、谭作金否认《登记底册》的法律效力，无理对“东水排”山林提出争议，侵犯了谭平对“东水排”山林承包经营管理权，请求原审法院判令：确认上蕉坪村小组1984年1月15日《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》中登记的“东水排”山岭承包合同有效，即判决确认谭平与上蕉坪村小组就“东水排”山岭的承包合同有效。
原审期间，原审法院于2015年1月4日依谭平申请追加了上蕉坪村小组的村民谭作海、谭作金作为本案第三人参加诉讼。
原审法院认为：谭平提交的1984年1月15日的《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》，虽不具备书面合同的形式要件，但谭平多年来均是按照该《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容来对山林进行经营管理，实际上谭平与上蕉坪村小组之间已经形成了事实上的承包合同关系，属于采取其他形式订立合同的情况。对此，上蕉坪村小组亦无异议。至于谭作海、谭作金认为在《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》有“虚报亩数、涂改、没有当事人签字和村小组的公章”等现象，经该院调查核实，是因为上蕉坪村小组在当时分山时操作程序上没有现在这么严苛，且事后村小组也没有去逐步完善的结果，在当时的长坑村委会按照《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》分山也是普遍现象。针对该现象，上蕉坪村小组于2011年7月召开了村民表决会，80%以上的村民签字同意认可《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容，故谭作海、谭作金认为《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》违法、无效，没有事实和法律依据，该院不予采纳。
谭平要求确认仁化县扶溪镇长坑村上蕉坪村小组1984年1月15日《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包登记底册》中登记的“东水排”山岭承包合同有效的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条的规定，于2015年11月6日作出（2014）韶仁法长民初字第107号民事判决：仁化县扶溪镇长坑村上蕉坪村小组1984年1月15日《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包登记底册》中登记的“东水排”山岭承包合同有效。案件受理费300元，由仁化县扶溪镇长坑村民委员会上蕉坪村小组负担。
谭作海不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、原审判决认为谭平提交的《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》虽不具备书面合同的形式要件，但实际上谭平与上蕉坪村小组之间已经形成了事实上的承包合同关系。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》既然不具备书面合同的形式，就可以认定无效。谭平与村小组也根本没有形成事实上的承包合同关系，1984年至今，“牛形埂”（谭平称“东水排”）并不是谭平经营管理，事实上该山岭是谭作海一直在经营管理。第二、上蕉坪村小组于2011年7月召开村民表决会，80％以上的村民签字同意承认《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容为有效山林权属证据。登记底册是否有效不能通过村民会议来确定，应该通过法律鉴定，而且签字的村民都是谭平的亲属及亲近的人，这是以多欺少的行为，因为全村的人都想瓜分谭作海家的山林。村民的表决会是违法的、无效的。第三、原审判决依照《中华人民共和国合同法》的规定处理本案错误，按照特别法优于普通法的原则，如果其他法律对相关合同另有规定，应优先适用其规定，而不是适用合同法中的相关条款，因此，原审法院应依照《中华人民共和国农村土地承包法》处理此案。第四、《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》严重不公平、不合理，虚报人口骗亩数，弄虚作假，很多数据都是伪造和错误的。第五，谭作海补充提交的《协议书》，证明了山岭“牛形埂”是谭作海承包经营管理。据此，谭作海请求本院：撤销原审判决。
谭作海于二审期间向本院提交了以下证据：一、《证明》四份，拟证实涉案山林一直是谭作海经营管理。二、《协议书》，拟证实涉案山林是谭作海承包的山林。三、《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》，拟证实谭平提交的底册无效。四、《诉求处理申请书》，拟证实涉案山林是谭作海经营管理。谭平对上述证据的质证意见为：第一份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，已超过举证期间，不属于新证据。第二份证据与本案没有关联，且一审期间已经提交。第三份证据没有提交原件，真实性、合法性、关联性均不认可。第四份证据只是谭作海的书面陈述，不属于证据。上蕉坪村小组对上述证据的质证意见为：第一份证据是谭作海亲戚所作的伪证。第二份证据是生产队的，不是谭作海个人的。第三份证据是谭作海自己伪造。第四份证据是谭作海自己写的。
谭平答辩称：第一、1984年1月15日，上蕉坪村小组将村集体的“东水排”（又叫“东水摆”）等山岭发包给谭平父亲谭耀其承包管理，当时上蕉坪村小组是以《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》来确认双方的承包合同关系。《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》登记的承包人是谭耀其，承包“东水摆”山岭面积6亩，四至范围是东至天水，南至耀其岭，西至坑，北至坑槽，从此谭平家庭一直承包管理“东水摆”山岭至今。登记底册明确了发包方、承包方、承包山岭的地名和范围，承包土地的用途等，完全具备了农村承包合同的基本条款。第二、2011年7月4日上蕉坪村小组召开村民表决会，表决会进一步确认《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》登记的内容作为上蕉坪村小组村民承包上蕉坪村小组集体山林的依据，即《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》视为双方的承包合同关系。第三、村集体其他农户都是以《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》来确认山岭承包合同关系。第四、2010年林改换证时，谭作海无理对“东水摆”山岭权属提出争议，并向扶溪镇人民政府申请行政调处，扶溪镇人民政府于2011年12月22日作出《关于争议“牛形埂”（东水排）山林权属的答复》，认为“牛形埂”（东水排）山岭权属应当以《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容为准，驳回了谭作海要求“牛形埂”（东水排）山林权属归其所有的请求。谭作海向仁化县人民政府提出行政复议，仁化县人民政府于2012年4月17日作出《行政复议决定书》，维持了扶溪镇人民政府作出的答复。谭作海不服上述行政复议，向仁化县人民法院提起行政诉讼，法院审查认为本案属于林地承包经营合同纠纷，不是人民政府管辖范围，建议双方以民事合同纠纷向法院提起民事诉讼。综上，从l984年至今，上蕉坪村小组各农户都以《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》记载的内容来承包村集体的山林，底册具备了农村承包合同的基本条款，实际上就是发包方和承包方的承包合同。
上蕉坪村小组答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，谭作海的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1984年上蕉坪村小组分配责任山时，将要分给农户的责任山，造成登记在《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》上，上述底册记载了各农户承包责任山的地名、面积和四至范围等情况，虽然没有签订承包合同，但是《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》就起到承包合同的作用，各农户均是按照《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》的内容承包管理自己的责任山至今。2011年7月4日，上蕉坪村小组召开村民大会，百分之九十的农户再一次确认《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》作为各农户责任山的承包合同，各农户均按照底册继续承包管理责任山，故《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》就是承包合同。
谭作金未提交书面答辩意见。
本院认为：本案系确认合同有效纠纷，根据谭作海在二审中的上诉，本案争议焦点是：谭平要求确认其与上蕉坪村小组就“东水排”山岭的承包合同有效的诉讼请求应否予以支持的问题。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十二条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任。（八）解决争议的方法。”的规定，承包合同应当采用书面形式，《扶溪区长坑大队上蕉坪生产队责任山、承包山登记底册》不具备书面合同的形式要件，因谭平并未提交具备合同形式要件的合同，其起诉要求确认合同有效事实依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销仁化县人民法院（2014）韶仁法长民初字第107号民事判决。
二、驳回谭平的诉讼请求。
一审案件受理费300元，由谭平负担。
二审案件受理费300元，由谭作海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年四月二十日
书 记 员 胡仕忠
第11页共11页