广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1379号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司珠海市分行，住所地：珠海市香洲区九洲大道中1009号七、八、十三至十六层、1009号之103至104号商铺。
负责人：杨伟明，行长。
委托诉讼代理人：林苏云，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗兴军，男，汉族，1977年6月3日出生，住珠海市金湾区。
被上诉人（原审被告）：刘晓欧，女，汉族，1982年6月1日出生，住珠海市金湾区。
被上诉人（原审被告）：珠海市骏昊贸易有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇海岸大道东80号1栋1单元4号铺。
法定代表人：梁振峰。
上诉人中国建设银行股份有限公司珠海市分行（以下简称建行珠海分行）因与被上诉人罗兴军、刘晓欧、珠海市骏昊贸易有限公司（以下简称骏昊公司）金融借款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行珠海分行上诉请求：一、撤销原审判决第五项，改判建行珠海分行对依法处分抵押物珠海市××海岸大道东××单元××房所得价款享受优先受偿权；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。具体事实和理由如下：
一、一审法院认定事实不清
2009年8月14日，建行珠海分行与罗兴军签订《个人住房（商用住房）借款合同》，合同约定，罗兴军向建行珠海分行借款人民币17万元，并且以其购买的位于珠海市××海岸大道东××单元××房房产作为该借款的抵押担保。由于该涉案房产是预售房产，所以只能为该房产办理抵押权预告登记，而该登记便是抵押权的正式登记，建行珠海分行对涉案的房产享受抵押权，对该抵押房产被依法拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
二、一审法院适用法律错误
1、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建设的建筑物、船舶、航空器。”第一百八十七又规定：“以本法第一百八十条第一款至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”根据上述条款，预售房属于“正在建设的建筑物”，由于工程未完工，也无法进行验收，所以预售房并不具备办理房地产权证和房地产他项权证条件。但根据上述条款，预售房既然是“可以设立抵押登记”就说明房地产权证并非抵押登记的前提条件，建行珠海分行根据土地房管部门的要求提供了所需的一切资料，在未办妥涉案房产的房地产他项权证前，抵押权对外公示了，就已经设立成功。因此，涉案房产其实在抵押权预告登记时已经设立成功。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，建行珠海分行对依法处分涉案抵押房产所得价款享有优先受偿权。
2、《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”由此可见，预售房产的抵押登记不属于物权预告登记范畴，是正式登记。建行珠海分行享有该涉案预售房产的抵押权，于法有据。对于罗兴军而言，产权是预告登记，对于建行珠海分行而言，抵押权是正式登记。无论产权属于罗兴军还是骏昊公司，二者均将涉案预售房产抵押给了建行珠海分行，抵押权设立并不存在瑕疵。并且购房者购买商品房的资金通常大部分来自银行贷款，银行获得抵押权也符合等价有偿原则。
被上诉人罗兴军、刘晓欧、骏昊公司二审中没有发表答辩意见。
建行珠海分行向一审法院起诉请求：1、解除建行珠海分行与罗兴军签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、罗兴军偿还所欠建行珠海分行贷款本金人民币77124.27元及利息（其中截止2016年3月7日的利息为人民币2945.94元；从2016年3月8日至清偿之日的利息，以人民币80070.21元为基数，按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定的逾期罚息利率计算）。本息暂合计为：人民币80070.21元；3、确认建行珠海分行对抵押的房产(珠海市××海岸大道东××单元××房)享有优先受偿权；4、刘晓欧、珠海市骏昊贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、公告费（以实际发生数额为准）由被告承担。后，建行珠海分行变更诉请2为“罗兴军偿还所欠建行珠海分行贷款本金人民币77122.56元及利息（其中截止2016年3月7日的利息为人民币2945.94元；从2016年3月8日至清偿之日的利息，以人民币80070.21元为基数，按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定的逾期罚息利率计算）。本息暂合计为：人民币80068.5元。
一审法院认定事实：2009年7月15日，建行珠海分行（乙方）与骏昊公司（甲方，更名前为珠海市斗门骏昊贸易有限公司）签订《楼宇抵押贷款合作协议》，约定，甲乙双方就甲方开发建设并销售的位于珠海市××海岸大道东××号的经批准命名为“康美裕豪苑”的商品楼宇进行抵押贷款合作。乙方为甲方上述项目的住宅的购房人提供相关贷款业务；在楼宇销售期间，甲方对乙方向购房人发放的住房贷款，在乙方最高贷款额限度内，同意为所有购房人之每一笔贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证；在办妥交易房屋抵押登记（备案）手续，乙方才向购房人发放贷款的情况下，甲方的保证期限自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至甲方办妥《房地产权证》和《他项权证》交乙方保管之日止；保证范围包括贷款本金、利息（含罚息、复息、违约金等、乙方为实现债权而发生的有关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费的、律师费等）。合同还就其他事项进行了约定。
2009年8月14日，建行珠海分行与罗兴军签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440640008-011-2009011372），约定，罗兴军向建行珠海分行借款17万元用于购买位于珠海市××海岸大道东××单元××房；借款期限为120个月，即自2009年8月14日至2019年8月14日止；借款执行浮动利率，在基准利率水平下调30%，即月利率为3.465%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率计上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；本合同项下借款逾期的，罚息利率在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；罗兴军采用等额本息的还款方式；罗兴军以其购买的位于珠海市××海岸大道东××单元××房为本合同项下的借款本息、罚息、复利、违约金、赔偿金、罗兴军应向建行珠海分行支付的其他款项、建行珠海分行为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、诉讼保全费、律师费、执行费、评估费、公告费等费用）作抵押；罗兴军未按约定按期足额偿还借款本息的，建行珠海分行有权宣布贷款立即到期，要求罗兴军立即清偿借款本息及相关费用、解除与罗兴军的借贷关系；对于罗兴军未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被建行珠海分行宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；罗兴军存在不按期足额还清借款本息的情形的，建行珠海分行有权对罗兴军尚未归还的全部借款上浮贷款利率、罚息利率，具体按建行珠海分行制定的利率定价标准执行。合同还就其他事项进行了约定。
2009年9月1日，建行珠海分行与罗兴军就上述抵押房产办理了预购商品房抵押权预告登记。
2009年9月2日，建行珠海分行向罗兴军发放贷款17万元，罗兴军在借款借据签名确认。此后，罗兴军向建行珠海分行足额偿还了68期借款本息，自2015年6月起未再按约还款，截止至2016年3月7日，罗兴军尚欠建行珠海分行借款本金77124.27元，利息2945.94元（含罚息）。刘晓欧、骏昊公司均未向建行珠海分行还款。建行珠海分行在庭审中确认，建行珠海分行于2016年6月19日从罗兴军的还款账户扣款1.71元，故罗兴军实际尚欠借款本金为77122.56元。建行珠海分行向罗兴军、刘晓欧、骏昊公司催收欠款无果，遂向一审法院起诉，主张前述诉请。
另查明，罗兴军、刘晓欧系夫妻。2009年8月10日，罗兴军向建行珠海分行出具《声明》，声明上述贷款属于夫妻共同债务，其本人已就本次贷款向配偶告知并获得配偶同意。
一审法院认为，罗兴军、刘晓欧、骏昊公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作出答辩、提交证据，视为其对建行珠海分行的诉请放弃抗辩的权利，不影响一审法院依查明的事实作出判决。
建行珠海分行与罗兴军签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、建行珠海分行与骏昊公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》是各方当事人真实的意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，各方应依约全面履行合同。罗兴军取得建行珠海分行发放的贷款后，未按期偿还贷款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。建行珠海分行要求罗兴军向其偿还尚欠贷款本息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
建行珠海分行诉请对处分罗兴军用于抵押的位于珠海市××海岸大道东××单元××房的房产所得价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，不动产应该办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，罗兴军仅就抵押房产办理了预购商品房预告登记，而并未办理房产所有权证，同时，建行珠海分行亦仅办理预购商品房抵押权预告登记，而非抵押登记。因此，根据上述法律规定，建行珠海分行对抵押房产并不享有抵押权。建行珠海分行诉请对处分上述抵押房产的所得价款享有优先受偿权，无法律依据，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据上述规定，罗兴军与刘晓欧系夫妻，对于夫妻关系存续期间的债务，刘晓欧负有连带清偿的责任。建行珠海分行诉请骏昊公司为罗兴军的涉案债务承担连带保证责任，符合双方的合同约定，建行珠海分行的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。骏昊公司承担清偿责任后，有权向罗兴军追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司珠海市分行与罗兴军签订的编号为440640008-011-2009011372《个人住房（商业用房）借款合同》；二、罗兴军于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司珠海市分行偿还借款本金人民币77122.56元及计算至2016年3月7日的利息（含罚息）人民币2945.94元，合计人民币80068.5元；三、罗兴军于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司珠海市分行偿还自2016年3月8日起计至还清之日止的利息（按双方签订的借款合同约定的罚息利率计算）；四、刘晓欧、珠海市骏昊贸易有限公司对罗兴军的上述判项二、三的债务承担连带清偿责任；珠海市骏昊贸易有限公司在承担保证责任后，有权向罗兴军追偿；五、驳回中国建设银行股份有限公司珠海市分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1902元，由罗兴军、刘晓欧、珠海市骏昊贸易有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的焦点问题在于抵押预告登记的法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他关于不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述法律规定，抵押预告登记与抵押登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押预告登记的法律效力在于限制对不动产的处分，并在相关条件成就后产生办理抵押登记的请求权。而有权就该不动产优先受偿的抵押权，法律则明文规定必须在办理正式抵押登记后方能取得。上诉人认为其办理抵押预告登记后即可取得就涉案房产优先受偿的权利，与法律规定不符，本院不予支持。原审法院认为上诉人不享有抵押权，无权就涉案房产优先受偿，认定正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人建行珠海分行的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人建行珠海分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋义明
审判员 徐烽娟
审判员 马翠平
二〇一七年七月四日
书记员 林粤锴