湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终198号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘交办，男,1989年10月5日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，户籍地及住所地常宁市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月15日被抓获，同年6月16日被常宁市公安局刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于常宁市看守所。
辩护人滕淑芝，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周秀菊，女，1965年7月7日出生于湖南省常宁市，汉族，文盲，户籍地及住所地常宁市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年9月9日被常宁市公安局监视居住。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控被告人刘交办、周秀菊犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年四月二十四日作出（2016）湘0482刑初279号刑事判决。原审被告人刘交办、周秀菊不服，均提出上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭。同年5月24日至6月23日移送衡阳市人民检察院阅卷审查。同年7月12日，本院公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派代理检察员罗宁宇出庭履行职务，上诉人刘交办及其辩护人滕淑芝、上诉人周秀菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月初至同年6月中旬，被告人刘交办先后贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）5次共计约17.92克（按每100元约0.7克冰毒计算）及数粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）。同年6月15日晚，公安机关将被告人刘交办抓获，在刘交办身上查获甲基苯丙胺3.59克，在刘交办所骑摩托车储物箱内查获甲基苯丙胺22.75克，甲基苯丙胺片剂1.43克。
2016年5月份的一天，被告人刘交办大嫂刘某3(在逃)劝被告人刘交办帮助其单独贩卖毒品，遭到刘交办拒绝，被告人周秀菊遂以下跪的方式要求被告人刘交办帮助刘某3贩卖剩余毒品赚钱为刘某2治疗艾滋病。刘交办在被告人周秀菊的教唆下开始为刘某3、刘某2贩卖毒品，直至被公安机关抓获。
原判认定上述事实，有1、扣押决定书、毒品照片；2、抓获经过、户籍证明、湖南省毒品收缴专用收据、现场检测报告书、通话记录等相关书证；3、证人刘某1、欧某、李某、刘某2、易某的证言；4、被告人刘交办、周秀菊的供述；5、鉴定意见；6、检查、辩认笔录；7、微信聊天内容截图等证据证实。
原判认为，被告人刘交办、周秀菊的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周秀菊在共同犯罪中是从犯。被告人刘交办及辩护人辩称，“刘交办因其兄刘某2有艾滋病而一直未打开刘某2的摩托车储物箱查看，对该储物箱内的毒品不知情。”经查，现尚无充分的证据证明被告人刘交办对刘某2摩托车储备箱内的毒品知情，故认定摩托车内毒品为被告人刘交办贩卖毒品的数量证据不足，对刘交办及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见予以采纳。据此，对被告人刘交办适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，对被告人周秀菊适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第二十七条的规定，判决：一、被告人刘交办犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。二、被告人周秀菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上诉人刘交办上诉称，原判部分事实不清，其不是主犯，是胁从犯，原审量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人周秀菊上诉称，请求对其适用缓刑。
衡阳市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人刘交办兄嫂，即刘某2（已死亡）、刘某3（在逃）均患有艾滋病，刘某3以其要去长沙陪刘某2治病为由，要刘交办帮其贩卖毒品，遭到刘交办拒绝，刘交办之母即上诉人周秀菊遂向刘交办下跪，要刘交办帮助刘某2贩卖剩余毒品赚钱为刘某2治疗艾滋病。刘交办被迫于2016年6月初至同年6月15日，上诉人刘交办因其大哥刘某2无钱治病，先后帮助刘某2贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，以下同）共计约17.92克，其中卖出约14.33克，被公安机关查获3.59克。具体如下：
1、2016年6月初的一天晚上9时许，吸毒人员欧某向被告人刘交办电话求购毒品，后被告人刘交办在常某市泉峰东站附近的邮政储蓄银行门口以100元的价格贩卖了一个约0.7克的冰毒包子给欧某。
（1）证人欧某的证言及辨认笔录证明：2016年6月5日左右的一天晚上，他打电话给刘交办131××××7717的号码，要刘交办送一个毒品包子到邮政储蓄银行门口。后他在珠江村镇银行附近花100元从刘交办手中买了一小袋冰毒和半粒麻古吸食。欧某在见证人的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出“9号照片的男子就是卖毒品给他的小刘”。
（2）共同作案人刘某2的证言证明：他2016年4月份从广州第八人民医院到长沙治疗。在他到长沙公共卫生救治中心之前，他打电话给刘交办告诉刘交办他毒品放在房间衣柜里，让刘交办拿一部分给他吸食，一部分卖给别人。他总共给了刘交办30多个毒品，给的是冰毒和麻古。刘交办将刘某2的毒品贩卖之后，通过银行转账将钱打在她母亲周秀菊的农业银行卡上。
（3）刘某2中国农业银行银行卡交易明细清单证明：刘交办62×××93于2016年4月22日转入24800元至刘某2中国农业银行62×××79的银行卡。周秀菊84×××01于2016年4月22日转入35200元至刘某2中国农业银行62×××79的银行卡。
（4）上诉人周秀菊的供述：她大儿子刘某2以前吸毒，后来因吸毒染上艾滋病、肺结核等，刘某2为了治病就开始贩毒。到了2016年过年时，刘某2已经走不得了，不能出去卖毒，家里的经济来源也已断绝，更加没钱治病。刘某2去治病之后就是刘某2妻子刘某3在贩毒赚钱给刘某2治病。2016年5月份，刘交办从南京回来看哥哥，刘某3不会骑车，刘某3就要刘交办骑车载刘某3去贩卖毒品，但是刘某3有艾滋病，身体也吃不消，刘某3就对刘交办讲：“你哥哥现在还剩下一点点毒品，如果有人打电话要，你帮忙送一下，我又不会骑车。”刘交办讲这是违法的事情，害怕，不肯做。刘某3说她不会骑车，而且身体吃不消，刘交办还是不肯。2016年6月份的一天，刘某2从长沙打了一个电话给刘交办，不知道说了什么，刘交办就将手机砸了，然后说去南京了。她见状就跪在刘交办面前哭道：“你帮哥哥走点，赚点钱帮哥哥治病，不能看到哥哥死。”刘交办还是不肯，跪在她面前讲这是犯法的，怕被抓。她讲：“不可能一到街上就被抓，你把这点货卖完，就到南京去。”见她这样哭诉，刘交办就同意了。从那开始，刘交办开始骑着刘某3的那辆白色女式摩托车帮刘某2卖毒品。毒品是刘某3交给刘交办的。
（5）上诉人刘交办的供述，他和他大嫂刘某3都是帮他大哥刘某2贩卖毒品。他大哥刘某2身患结核性脑膜炎和艾滋病，没有钱医治，靠贩卖毒品维持治疗。刘某2本来就在贩卖毒品，有毒品交易圈子。刘某2去长沙治病，开始是刘某3在帮刘某2卖毒品，后来刘某3要到长沙去照顾刘某2，刘某3和他母亲周秀菊跪下来求他帮忙赚钱给刘某2治病，他经不起求，才答应帮刘某2贩卖毒品。他通过刘某3的手从他大哥手中拿毒品然后去卖，刘某2将他的手机号码告诉买毒人员，买毒人员要买毒的时候就打电话给他了，他就通过刘某3从刘某2手中拿毒品去送，卖了的钱就交给刘某3供刘某2治病。他大概是五一之后开始帮刘某2和刘某3卖毒品的。他总共通过刘某3从刘某2手中拿了四次左右毒品，最近一次是刘某3在廉租房口子处给他的。2016年6月13日左右的一天中午，他大嫂刘兰打电话叫他到常宁市职业中学廉租房的口子处，刘某3说要去长沙照顾住院的刘某2，剩下的一些毒品交给他去卖，卖了之后就将钱打给她。他所贩卖的毒品具体上线他没见过，也没有接触过，都是他帮刘某3用他尾号是3的中国银行卡打过几次钱给上线，这张卡是他自己开的，方便用来打钱给上线或者用来存贩毒的钱，他的银行卡和身份证放在刘某3手上，是刘某3在用，但是每次转的对方的账号和名字都不一样，最近用这张卡转给的账号是62×××79的农业银行卡账号，名字是赵细妹，是2016年6月14荣上午9点多钟打了30000元，这个账号是刘某3用手机发给他的。钱是刘某3放在家里的，是刘某3叫他去存和打的，都是他们一起贩卖毒品赚来的钱。刘某3的手机号码是189××××7358。取毒品也是刘某3去取。如果他卖完毒品了，刘某3就用烟盒装好的毒品再交给他卖。他贩卖毒品是为了给家里用及给刘某2治病。他总计贩卖了二三万元的冰毒麻古。他贩卖毒品的价格是按一个重约0.7克的冰毒小包子配上半粒麻古的价格是100元，这算一套，刘某3将毒品交给他时是直接配好的。他贩卖毒品是为了给家里用及给刘某2治病，平时他的开销就是给摩托车加油，吃饭在家里吃。2016年6月初的一天下午6点钟左右，欧某叫他送一个冰毒包子到常某市夏联口子的邮政储蓄银行门口去，他到了后打电话给欧某，欧某骑着一辆红色的男式摩托车来了，他给了一个重约0.7克的冰毒包子和半粒麻古，欧某说发红包给他钱，后来就用微信发了100元钱给他。
（6）共同作案人刘某3的HIV抗体确证检测报告单证明：刘某3是艾滋病患者。
（7）户口注销证明：证明刘某2已死亡，其户口于2016年9月13日被注销。
（8）上诉人刘交办的户籍资料，证明被告人刘交办的户籍信息。
2、2016年6月13日晚上9时许，吸毒人员欧某向上诉人刘交办电话求购毒品，后上诉人刘交办在常某市泉峰东站附近的邮政储蓄银行门口以100元的价格贩卖了一个重约O.7克的冰毒包子给欧某。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
（1）吸毒人员欧某的证言证明：2016年6月13日晚上九、十时许，他在家里打刘交办131××××7717的电话，让刘交办送一个小的冰毒包子到邮政储蓄银行门口来。后从刘交办手中花一张100元买了一小袋冰毒和半粒麻古吸食。
（2）上诉人刘交办的供述：他2016年6月13日晚上八九点钟，“夏联小欧”（欧某）打电话给他要一个冰毒包子，之后他骑白色女式摩托车到了夏联口子的邮政储蓄银行侧面的口子，他给了欧某一个重约0.7克冰毒包子和半粒麻古，欧某说没有现金，说到时候发红包给他，第二天欧某发了红包给他。
3、2016年6月12日中午时分，共同作案人董某2向上诉人刘交办电话求购毒品，后上诉人刘交办在常某嘻嘻哈哈网吧附近的巷子中贩卖一个重约4克的冰毒包子，收取毒资320元。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
（1）共同作案人董某1的证言及辨认笔录证明：他的绰号叫“小五伢子”。2016年6月12日中午，他通过手机号码188××××3811的人介绍手机号码为131××××7717的贩毒人员，开始贩毒男子要他到老北门桥，后来又要他到嘻嘻哈哈网吧门口等，最后来到网吧左手边的一条巷子里，看见一个年纪约20多岁，剪了一个类似光头的男子在那里，他说要一个大的冰毒包子。贩毒男子说要400元。他就还价说只有320元。贩毒男子就说剩下的钱用微信支付。然后两人加了微信。贩毒男子的微信名叫“盼”。当天晚上他通过微信发给贩毒男子80元钱。此次400元钱买的毒品大概4克左右。董某1在见证人的见证下，从12张不同男性免冠照片中辨认出“3号照片就是我帮其贩毒的光头”。
（2）上诉人刘交办的供述：2016年6月12日中午，董某1用152××××0043的手机号码打他电话，说要一个大的冰毒。他说大的400元，约5克。董某1说身上没有钱，只有三百多元，就全给了他，大约是给了320元。
（3）共同作案人董某1所使用的152××××0043的通话详单证明：2016年6月12日与上诉人刘交办所使用的131××××7717的有过多次通话。
4、2016年6月14日晚上，上诉人刘交办在常某七中后校门附近，以200元的价格贩卖2个冰毒包子给共同作案人董某2，并送了一个重约1克的冰毒包子和半粒麻古给共同作案人董某2，董某2在15日下午通过微信红包的方式将200元毒资支付给上诉人刘交办。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
（1）共同作案人董某1的证言证明：2016年6月14日他答应帮刘交办送毒品，每送出1克冰毒按10元每克收提成费。他总共帮刘交办送货并收钱有6克了。当天下午，他在夏联花200元钱从刘交办手上买了两个用卫生纸包住冰毒包子，冰毒重约2克。刘交办是骑一辆白色女式摩托车来到宜阳街的。到了15日凌晨3时许，他又帮朋友向刘交办代买两个冰毒包子。刘交办要他到夏联街口，刘交办骑摩托车来的，刘交办给了他两个100元的冰毒包子，还送了一个100元的冰毒包子给他，意思是他当天出了很多货，当作酬劳。他对刘交办说钱稍后给，刘交办答应了。6月15日下午，他将200元钱给了刘交办。
（2）上诉人刘交办的供述：2016年6月14日晚上，董某1叫他送一个小冰毒包子到常某市宜阳街去，他就骑着白色女式摩托车到了常某市夏联口子接上董某1，俩人到了七中后校门路段就给了董某1两个约0.7克的冰毒包子和一粒麻古，并告诉董某1有一个小包子和半粒麻古是送给董某1的。董某1说到时候发红包给他钱。
（3）共同作案人董某1所使用的152××××0043的通话详单证明：2016年6月14日17时至23时37分与被告人刘交办所使用的131××××7717的有过多次通话。
5、2016年6月15日晚上6、7点的样子，上诉人刘交办在常某泉峰东路大盘兄弟饭店门口以900元的价格贩卖甲基苯丙胺7.53克，甲基苯丙胺片剂0.94给共同作案人董某2。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
（1）衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字[2016]351号理化鉴定书证明：经鉴定，从吸毒人员董某1身上查获的冰毒疑似物样本中检出甲基苯丙胺成分，从麻古疑似物样本中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
（2）公安机关从董某1身上查获的毒品称重及取样照片证明：董某1身上的疑似冰毒7.53克，麻古0.94克。
（3）共同作案人董某1的证言证明：2016年6月15日晚上7时许，刘交办打电话给他，要他到泉峰车站附近的“大盘兄弟”来，当时他正在那个排挡吃饭。过了几分钟，刘交办一个人来了，刘交办叫他出来，在排挡门口，刘交办给了他一个精白沙烟盒讲：“这里是10甲货，你帮我出，卖完后只要给900元，剩下的100元给你。”他打开烟盒，里面有一包大的冰毒，6个小的冰毒包子，这些冰毒包子里面还掺有红色的麻古，另外还有4、5粒用卫生纸包住的麻古。他还没出货就被抓了。
（4）上诉人刘交办供述：2016年6月15日下午7点钟左右，他在常宁市宜潭乡政府卖了一个5克的冰毒包子和3粒麻古给“小五牙子”。
（5）共同作案人董某1所使用的152××××0043的通话详单证明：2016年6月15日晚19点28分与被告人刘交办所使用的131××××7717的有过通话。
（6）上诉人刘交办与吸毒人员董某1的微信聊天记录照片证明：上诉人刘交办与董某1的贩毒情况。
2016年6月15日晚上8时许，常宁市公安局巡逻民警在常宁市泉峰市场口子处盘查上诉人刘交办，民警在其右边裤口袋发现冰毒疑似物3包（初称重3.59克），所骑摩托车座位下的储物箱中发现黄色的黄金叶烟盒一个，内有冰毒疑似物品15包，麻古疑似物品19包。经鉴定，刘交办随身的冰毒疑似物品中检测出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物品中检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中，冰毒净重22.75克，麻古净重1.43克。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
1、接报案登记表、立案决定书证明：案件的接报案情况。
2、检查笔录证明：2016年6月15日晚8时许，公安民警在刘交办随身毒品及所骑白色摩托车进行检查，在其右边裤袋发现白色颗粒状冰毒疑似物3包。在其摩托车座位下发现黄色黄金叶烟盒一个，在烟盒中发现冰毒15包，麻古疑似物19包。经称量：刘交办右边裤袋发现的三包冰毒疑似物初重3.59克、麻古疑似物1.43克。摩托车座位下发现冰毒疑似物25.21克，麻古疑似物4.02克。
3、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字[2016]348号理化鉴定书证明:经鉴定,刘交办身上查获的冰毒疑似物样本中检出甲基苯丙胺成分;麻古疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
4、上诉人刘交办名下的银行卡及全部交易流水明细情况：证明上诉人刘交办的交易情况。
本院认为，上诉人刘交办违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人周秀菊教唆上诉人刘交办贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘交办不是犯意提起者及毒品所有人和获利者，其是在母亲即上诉人周秀菊下跪相求的情况下才被迫帮助他人贩卖毒品，故刘交办在共同犯罪中所起作用相对较小，起次要作用，依法可以认定为从犯。上诉人周秀菊起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人周秀菊到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人刘交办贩卖毒品的事实有证人证言、公安机关调取的通话记录等证据予以证明，上诉人刘交办在侦查机关亦有供认，足以认定。故上诉人刘交办及其辩护人提出，“原判认定刘交办贩卖毒品部分事实不清”的理由不成立，本院不予支持。鉴于上诉人周秀菊是初犯，且认罪态度较好，确有悔罪表现且其子刘某2已死亡，儿媳刘某3在逃，刘某2、刘某3有一个1岁多的儿子需要周秀菊抚养，故在上诉人周秀菊所在地的司法部门同意对周秀菊适用社区矫正的前提下，本院对上诉人周秀菊上诉提出“请求对其判处缓刑”的理由予以采纳。据此，对上诉人刘交办适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，对上诉人周秀菊适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项的规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482刑初279号刑事判决书中第一项及第二项对被告人刘交办、周秀菊的定罪部分；撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482刑初279号刑事判决书中第一项及第二项对被告人刘交办、周秀菊的量刑部分；
二、上诉人刘交办犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2020年6月14日止。罚金限在本判决生效后二个月缴清。)
三、上诉人周秀菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李自蹊
审 判 员 匡梓精
代理审判员 谢志龙
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 宋晓玲
校对责任人 谢志龙 打印责任人 宋晓玲
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。