陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终71号上诉人（原审被告）：西安市金建市政工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区解放路**号裕郎国际大厦*幢*****室。法定代表人：许建富，总经理。委托诉讼代理人：李小东，陕西众邦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：熊生平，男，出生于1967年11月18日，汉族，住陕西省安康市旬阳县。上诉人西安金建市政工程有限责任公司（以下简称金建公司）因与被上诉人熊生平建筑工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金建公司的委托诉讼代理人李小东，被上诉人熊生平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金建公司上诉请求：撤销原判，改判金建公司不向熊生平支付工程款163709元；一、二审案件受理费由熊生平承担。事实和理由：1.一审认定熊生平与金建公司之间形成事实合同关系，缺乏证据支持。金建公司从未与熊生平签订过施工分包合同，熊生平亦未提交证据证明金建公司向其就主张分包施工进行任何形式的进度付款，进度结算或竣工结算。熊生平提交的所谓金建公司员工郑康清出具的方量清单证据，因郑康清不是金建公司员工，该证据亦不能证明其分包施工的事实。一审法院采信调取赵湾镇副镇长梁国龙的证言，违反了证人必须出庭接受双方当事人询问才能作为有效证据的证据规则；2.熊生平未举证证明其诉请分包工程已经验收合格，其主张价款请求不具备法定求偿条件；3.熊生平当庭出具的鉴定结论意见书违反法定程序。一审法院自行确定鉴定机构，未经当事人协商或摇号确定；鉴定前未组织双方当事人就鉴定事项进行公开提交鉴定资料并组织质证，未组织双方当事人就鉴定工作量范围进行确认，且在未送达起诉状副本的情况下组织看现场，违反法定程序；鉴定意见未送达并赋予当事人法定期限内的异议权及重新鉴定申请权，未申请鉴定机构对涉案分包工程质量是否合格形成鉴定结论的情况下，得出相关工程量及造价的鉴定结论，不应作为认定案件事实的证据。综上，请求二审法院支持上诉请求。熊生平答辩称，1.熊生平与金建公司之间存在事实合同关系。熊生平完成的施工任务在金建公司与亿宏公司签订的施工合同范围之内，金建公司的承包方式是包干，所有在该合同段内的工程皆在其内。熊生平实际施工了三个多月，金建公司提供了施工图纸、安全管理、质量管理、技术管理、现场管理、完工验收、工程量清单、施工结算等（工程款为164434.4元）；2.金建公司的工地管理人员的验收工程量清单核算的工程款164434.4元，与鉴定意见结果163709.00元相差仅725元，足以证明验收结算的准确性；3.郑康清是工地管理人员无需证明。施工历时三个多月，所用工人最多时二、三十人，都必须服从郑康清的指示，郑康清出具的测量验收证据在本工地均有记载，无需证明。工地停工是金建公司与亿宏公司合同纠纷导致，熊生平完成了金建公司交付的工作任务，金建公司应当支付报酬。熊生平一审诉讼请求：1.判令金建公司支付工程款163709元；2.诉讼费用由金建公司承担。一审法院认定事实：2013年12月8日，金建公司与陕西（香港）亿宏有限公司（以下简称亿宏公司）签订《公路建设施工承包合同》，承建“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”。2015年4月，熊生平与金建公司负责人许建富达成口头施工协议，约定由熊生平负责修建“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”中钢筋砼箱涵、沟道埋设水泥管、路基回填碾压等工程。2015年7月1日，由金建公司测量员郑康清向熊生平出具“熊生平所干工程清单”，载明熊生平完成工作量如下：1.沟道埋水管37m;2.沟道沙粒填压879.90m3；3.路基填压1542.8m3，沙粒填压297.6m3；4.便道石渣填压1372.8m3；5.涵洞封口20.88m3；6.水泥管护帮8.16m3；7.涵洞垫层9.5m3；8.水泥管口八字墙砖砌15.36㎡。2015年7月24日，因二级路重新规划，金建公司通知熊生平停止施工。熊生平向熊林催要工程款无果。2016年11月24日，经陕西融威工程项目管理有限公司出具的“熊生平给金建公司施工工程的工程造价鉴定意见书”，证明截止鉴定基准日2016年11月23日，熊生平给金建公司施工工程造价为163709元。一审认为，熊生平、金建公司虽未签订书面施工合同，但根据一审法院查明的事实，熊生平已实际完成金建公司承包的“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”中“钢筋砼箱涵、沟道埋设水泥管、路基回填碾压工程”，故熊生平、金建公司之间已形成事实合同关系。金建公司要求熊生平终止施工导致工程停工，金建公司应按熊生平实际完工量支付工程款。经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，熊生平实际施工的工程造价为163709元。金建公司虽对此提出异议，但既未按通知参加鉴定，也未向一审法院申请重新鉴定，故一审法院对熊生平实际施工的工程造价认可为163709元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：金建公司于判决生效后十日内支付熊生平工程款163709元。案件受理费3574元，由金建公司承担。二审中，双方均未提交新的证据。经二审审理查明,2015年7月24日，金建公司通过监理工程师通知各承包人停工，未注明停工原因。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，熊生平虽未与金建公司签订书面施工合同，但从熊生平一审提供的复工、郑康清出具的工程量清单，结合一审法院询问旬阳县赵湾镇副镇长梁国龙的调查笔录，可以认定熊生平与金建公司之间形成了施工合同关系。从熊生平施工的内容看，属修建道路工程中的劳务作业。金建公司上诉称，证人应当出庭作证，一审法院采信梁国龙的证言不符合法律规定。在该调查笔录中，梁国龙已说明不能到庭作证的原因，并对案件事实进行了说明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人有正当理由不能出庭，可以通过书面证言方式作证。证人梁国龙因到旬阳参加会议不能出庭，故一审法院采信该调查笔录的内容，结合其他证据综合认定金建公司与熊生平之间存在合同关系，并无不当。金建公司还提出郑康清不是其公司员工，对郑康清出具的工程量清单不予认可。因郑康清在多个《验收检查记录》中参加验收检查人员的质检员或测量员栏签字，证明郑康清参加了验收检查，并对工程质量及数量进行检查和测量。金建公司代理人在二审庭审中认为郑康清是监理公司的工作人员，但停工通知等证据显示监理公司监理工程师另有其人，并不是郑康清。金建公司亦未提供相反证据证明其主张，同时金建公司代理人在二审庭审中认可郑康清是了解施工情况的，故郑康清依据其验收检查而出具的工程量清单，具有客观真实性，本院予以认定。金建公司的上诉理由无确凿证据证明，本院不予采纳。金建公司上诉称熊生平施工工程未经验收，不享有工程款求偿权。本院认为，熊生平施工部分为劳务作业性质，且具有隐蔽性特征，每施工一项金建公司作为总承包人应及时对施工项目进行质量验收和工程量测量。金建公司未对熊生平已施工完毕的项目质量提出异议。目前金建公司该合同项下工程全部处于停工状态，且停工时间持续近两年，金建公司以工程未经验收合格为由拒绝支付工程款，该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于鉴定的问题，本案中，因双方当事人未签订书面合同，双方对工程量及工程价款不能形成一致意见，故一审法院依据熊生平的申请，依法进行鉴定是必要的。金建公司上诉提出一审法院鉴定程序违法，认为选定鉴定机构、确定鉴定资料、组织查看现场等程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。一审法院在第一次庭审之后，依据熊生平的申请，准许鉴定，并电话通知金建公司到施工现场，金建公司明确表示不能到场。一审法院未组织双方当事人选定鉴定机构，鉴定程序确实存在瑕疵，但一审法院委托安康市中级人民法院指定金建公司与业主单位总包合同纠纷的鉴定机构进行鉴定，有利于鉴定意见的一致性，鉴定机构依据一审法院认定的“郑康清出具的工程量清单”做出的鉴定意见书较为客观公正。金建公司虽对鉴定程序提出异议，但其未申请重新鉴定，也未对鉴定意见的内容提出实质性的异议，故一审法院采信该鉴定意见确认金建公司应支付的工程款，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574元，由上诉人西安市金建市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 米汉杰审判员 王 佩二〇一七年三月九日书记员 江 波