浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终799号
上诉人（原审原告）闻显明，男，1953年6月15日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
被上诉人（原审被告）杭州市水产物资有限公司，住所地杭州市下城区中山北路607号211室。
法定代表人汤祝文，董事长兼总经理。
委托代理人夏家品、姚冰箐，浙江腾智律师事务所律师。
上诉人闻显明因与被上诉人杭州市水产物资有限公司（以下简称水产公司）诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初7092号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月19日，闻显明就其与水产公司之间与公司有关的纠纷一案向原审法院提起诉讼，要求水产公司返回出资款439000元、赔偿利息损失60000元并支付2013年分红款21200元。后原审法院作出（2014）杭下商初字第917号民事判决书。闻显明不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院。2015年1月30日，杭州市中级人民法院就闻显明与水产公司之间与公司有关的纠纷一案进行调解，并作出（2014）浙杭商终字第2376号民事调解书，载明：一、水产公司应向闻显明返还出资款389000元、赔偿利息损失60000元、支付分红款21200元，合计款项470200元，该款水产公司于2015年2月15日前向闻显明付清；二、对于是否存在闻显明用水产公司财产出资的争议，双方另案处理。2015年2月11日，水产公司支付闻显明24000元。2014年5月9日，水产公司以闻显明损害公司利益责任纠纷为由向杭州市拱墅区人民法院起诉，要求闻显明赔偿损失1228638.57元。同时，水产公司提出财产保全申请。2014年5月12日，杭州市拱墅区人民法院作出（2014）杭拱商初字第1132-1号民事裁定书，裁定冻结闻显明账户内存款446200元（或查封、扣押相应价值的财产）。2014年5月21日，杭州市拱墅区人民法院向水产公司送达协助执行通知书，通知冻结闻显明在水产公司的投资款425000元及2013年年度分红款21200元共计446200元，不予支付。2016年3月22日，杭州市拱墅区人民法院作出（2014）杭拱商初字第1132号民事判决书，判决：一、闻显明在判决生效之日起十日内赔偿水产公司损失23472.20元；二、驳回水产公司的其他诉讼请求。案件受理费15858元、财产保全申请费2751元，合计18609元，由水产公司负担18253元，闻显明负担356元；司法审计费78500元，由水产公司负担77000元，闻显明负担1500元。后水产公司不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。2016年9月12日，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终2721号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年9月19日，经双方结算，水产公司支付闻显明420871.80元。现闻显明提起本案诉讼，要求水产公司赔偿其446200元被冻结期间的损失。闻显明于2016年10月诉至原审法院，请求判令：1、水产公司赔偿闻显明利息损失175975元（439000元按银行同期贷款利率6.5%，自2006年1月1日至2012年3月1日止）；2、水产公司赔偿闻显明利息损失98914元（446200元按银行同期贷款利率7%的两倍，自2015年2月15日至2016年9月15日止）；3、水产公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，闻显明撤回第一项诉讼请求。
原审法院认为：本案系因申请诉中财产保全引起的损害责任纠纷案件，属于一般侵权责任纠纷，应当适用过错责任归责原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，闻显明主张水产公司承担赔偿责任，应当举证证明水产公司存在故意或重大过失导致财产保全错误。在（2014）杭拱商初字第1132号案件中，水产公司提起诉讼的原因是其认为审计结果显示闻显明侵占公司资产并造成水产公司损失，为保证将来判决得以执行，对闻显明的财产申请了保全，其行为本身不具备违法性。虽然生效判决未支持水产公司的全部诉讼请求，但闻显明并未有充分证据证明水产公司存在主观恶意，仅判决结果亦不足以认定水产公司具有通过财产保全来损害闻显明财产的故意或重大过失。闻显明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回闻显明的诉讼请求。案件受理费2273元（闻显明已预缴5423元），减半收取1136.50元，由闻显明负担。
宣判后，闻显明不服，向本院提起上诉称：一审法院认定，水产公司在（2014）杭拱商初字第1132号案件中查封冻结闻显明资金其行为本身不具备违法性，没有证据证明水产公司存在主观过错。该认定违背客观事实，与法律相悖。一、水产公司在拱墅区人民法院起诉闻显明明显系恶意诉讼。水产公司诬告闻显明侵占公司资产的主观恶意由来己久。1、闻显明原是水产公司的法定代表人，于2005年经现法定代表人及现管理人的实名举报，于2007年由下城区人民法院以虚开增值税发票罪被判三年缓刑，2008年-2009年其又多次举报闻显明侵占公司资产，导致下城区纪委、下城区公安分局成立联合组对闻显明已判的（2007）下刑初字第405号案件进行重新调查。其重点均是（2014）杭拱商第1132号案件中的内容，如：8万元保险费去向问题、冷藏费问题和闻显明在公司49513元出资款来源问题等，经查认为闻显明侵占公司资产不成立，并将审查结果依法反馈实名举报人。2、闻显明为了维护自身合法权益，于2014年2月在下城区人民法院起诉水产公司请求返还投资款，激起了水产公司现管理人的恼怒。水产公司仅凭单方委托浙江天华会计师事务所有限公司出具所谓的审计报告在拱墅区人民法院起诉闻显明，请求赔偿被侵占的公司损失1228683.57元，拱墅区人民法院一审于2016年3月22日、杭州市中级人民法院二审于2016年9月12日依法驳回水产公司的请求。3、闻显明在下城区人民法院起诉水产公司请求返还投资款一案，上诉至杭州市中级人民法院时，在二审中水产公司与闻显明调解并同意在2015年2月15日前向闻显明支付投资款470200元。在闻显明凭调解书向水产公司要求支付投资款时遭水产公司拒绝，并且不同意解封，直至水产公司起诉闻显明请求赔偿被侵占的公司损失1228638.57元的案件被依法驳回后，闻显明才于2016年9月拿到上述款项。以上客观事实可以证明水产公司现管理人主观上存在恶意诉讼的事实。且经水产公司多次举报和多次审计、有关部门多次侦查，水产公司应当明知闻显明不存在侵占公司资产的行为，况且水产公司聘用常年法律顾问，也应当明知侵占公司资产属刑事犯罪，应到公安机关报案，却将刑事犯罪的案件变成民事诉讼，其起诉查封的目的显然是为了刁难报复闻显明，系恶意诉讼。二、浙江天华会计师事务所有限公司出具所谓的审计报告也没有确认闻显明侵占公司资产，而是水产公司故意捏造侵占的事实。2013年9月11日浙江天华会计师事务所有限公司经水产公司单方委托，用捏造事实的手段出具了一份“漏洞百出”的所谓“专项审计报告”。该报告中并没有记载闻显明侵占公司资产的事实或公司资产的损失情况，而是水产公司故意隐瞒事实真相，捏造闻显明侵占公司资产的假象。1、该报告所列的第1个问题即返还8万元保险费未入账问题，报告披露2003年7月至2004年10月，确认水产公司有80252.60元返还公司，但没有入账。这仅是财务做账的问题。水产公司明知该款用于公司分红的，现公司管理人当时也拿到了该分红款并且签字，但在起诉时却将该款捏造为闻显明侵占。该问题现任法定代表人汤祝文在2005年8月实名向杭州市农业局纪委举报过，农业局监察室也查过。该8万元保险费的真正去向是2003年-2004年用于全体股东账外分红，全体股东均在分红清单上签名。2、该报告所列的第3个问题即挪用资金问题，报告称2005年5月闻显明利用职务之便，将单位资金共计8万元人民币提现后，用于自己开办的杭州诚信水产有限公司注册验资，验资结束后，于同年6月下旬将上述资金归还。杭州市下城区人民法院（2007）下刑初字第405号判决书己判决闻显明挪用资金罪（该问题是水产公司现法定代表人向下城区公安分局实名举报）。该报告披露该8万元款已归还（实用挪用23天时间），且闻显明也已承担了刑事责任。但水产公司在明知的前提下仍在诉讼请求中将该款确认为闻显明侵占并要求闻显明赔偿，纯属故意捏造。3、该报告所列第8个问题即资金支付杭州诚信水产有限公司缺乏依据，报告披露水产公司在2005年7月7日有134411.78元支付杭州诚信水产有限公司账上。该情况在公安局联合调查时均已查清，2005年7月13日杭州诚信水产有限公司有1笔110939.58元用支票打回水产公司账上；因水产公司已在2005年6月30日停业，挂在水产公司做木材生意的木材老板有109998元款项需要电汇的上海厂家付木材货款，故杭州诚信水产有限公司在2005年12月和2006年1月帮助水产公司从杭州诚信水产有限公司账上电汇到上海厂家109998元货款。该两笔款项，尤其第1笔110939.58元是从杭州诚信水产有限公司用支票支付到水产公司账上的。但水产公司为了达到其目的，故意串通浙江天华会计师事务所的经办人隐瞒事实真相，篡改成闻显明侵占该资金。4、该报告所列的第13个问题即低于账面价值转让汽车问题，报告披露2005年9月将账面净值为42371元的一辆汽车以25000元价格转让，造成公司损失17371元。该车转让是水产公司董事会决议定并同意的集体决策行为。现法定代表人汤祝文作为当时的监事也在该决议上签名确认的。水产公司明知上述款项没有被侵占，却串通审计人员、篡改审计报告，故意捏造闻显明侵占公司资产假象而起诉闻显明。三、杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第2376号民事调解书具有法律效力，该调解书是水产公司在拱墅区人民法院起诉查封之后形成，充分证明水产公司明知在2015年2月15日应当返还446200元投资款，其拒绝解封投资款的冻结是故意扩大闻显明的损失。水产公司在拱墅区人民法院申请冻结闻显明的投资款是在2014年5月；杭州中级人民法院调解书形成于2015年1月，水产公司承诺于2015年2月返还已被其申请保全的446200元投资款，其明知应当依法履行，却一直拖到2016年9月19日才归还该投资款。水产公司在达成调解协议后违背其支付承诺、拒绝解封的行为，无疑证明了其故意刁难报复，扩大闻显明损失的主观故意。综上，水产公司在明知闻显明不存在侵占公司资产的前提下向拱墅区人民法院起诉闻显明侵占公司资产，查封闻显明投资款的行为是恶意诉讼；故意利用浙江天华会计师事务所有限公司审计报告捏造闻显明侵占公司资产的恶劣行为，严重侵犯了闻显明的财产权及名誉权，存在严重过错；利用掌控公司权力，滥用公司诉讼费用，为了达到报复闻显明而滥用诉讼权利，尤其在其调解承诺后拒绝解封的行为，证明水产公司存在继续侵权的故意，其行为是滥用诉讼权利即利用合法的查封形式掩盖其报复的目的。因此一审法院认为水产公司的行为本身不具备违法性不当，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判水产公司赔偿闻显明利息损失98914元（446200元按银行同期贷款利息7%的两倍计算，自2015年2月15日至2016年9月15日止）；3、水产公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人水产公司答辩称：一、水产公司提起（2014）杭拱商初字第1132号案件诉讼，具有事实与法律依据，不存在恶意。1、水产公司在（2014）杭拱商初字第1132号案件中的部分诉请得到支持，并非如闻显明在上诉状中所称依法驳回水产公司的请求。在（2014）杭拱商初字第1132号案件中，水产公司起诉要求闻显明赔偿因其损害公司利益违法行为所致的公司损失，最终法院判决支持了25328.2元款项（包括水产公司损失23472.20元、案件受理费、财产保全申请费356元、司法审计费1500元），这足以证实闻显明确实实施了损害公司利益的违法行为，也给水产公司造成了重大经济损失，故水产公司提起该1132号案件诉讼确属必要，也是正确的。2、水产公司系基于浙江天华会计师事务所有限公司所作审计报告而起诉，具备合理事实理由，没有重大过失，并非恶意诉讼。（2014）杭拱商初字第1132号案件启动前，浙江天华会计师事务所有限公司受托审计后出具了[天华专审字（2013）第166号]《专项审计报告》，该《专项审计报告》列明：闻显明在其任职法定代表人、财务负责人期间涉嫌实施了违规付款、违规报销、虚假出资等一系列损害公司利益的违法行为。基于此，水产公司根据公司法规定及《专项审计报告》意见，启动对闻显明的诉讼，足可见其是谨慎的，具备了必要事实理由与充分法律依据，不存在重大过失，更非恶意诉讼。闻显明在上诉状中所称浙江天华会计师事务所有限公司经水产公司单方委托，用捏造的手段出具了一份“漏洞百出”的所谓“专项审计报告”，毫无事实根据。首先，浙江天华会计师事务所依法向浙江省工商行政管理局登记注册，是具有独立法人资格的会计中介服务机构，即便是水产公司单方委托审计，也不存在该会计师事务所会凭空捏造专项审计报告；其次，拱墅区人民法院委托浙江韦宁会计师事务所有限公司出具的《司法审计报告》内容亦与浙江天华会计师事务所出具的《专项审计报告》内容基本相符，只不过《司法审计报告》结论较为模糊，只是指出问题交由法院审查，而《专项审计报告》结论较为明确；再次，闻显明在上诉状中称水产公司串通审计人员及篡改审计报告，也无事实依据，且闻显明所称8万元款项挪用问题，虽《专项审计报告》中提及，但水产公司并未在诉讼请求中将该款项计算进去。三、水产公司申请财产保全具备充分法律依据，申请保全标的额未超过诉讼标的额，未超额保全，没有重大过失，不是恶意保全。水产公司系为了保障将来生效判决的执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定向拱墅区人民法院申请诉中财产保全，申请保全的标的金额仅为446200元，未超过起诉金额1228638.57元。该保全申请经审查后，拱墅区人民法院依法裁定准许。因此，水产公司申请保全是正当行使程序权利的合法行为，无论从申请保全、还是从申请保全金额等角度来看都已尽到了合理的谨慎义务，不存在通过保全来损害闻显明财产的故意或重大过失，更非恶意保全。四、水产公司系根据拱墅区人民法院《协助执行通知书》冻结闻显明的投资款及分红款共计446200元不予支付，并非恶意不支付。1、水产公司仅就《协助执行通知书》上冻结款项不予支付，其余款项已于2015年2月11日向闻显明支付。水产公司与闻显明在（2014）浙杭商终字第2376号《民事调解书》中达成如下协议“杭州市水产物资有限公司应向闻显明返还出资款389000元、赔偿利息损失60000元、支付分红款21200元，合计款项470200元”，水产公司除已冻结款项不予支付外，剩余款项24000元款项已于2015年2月11日向闻显明付清。故闻显明在上诉状中称其凭调解书向水产公司要求支付投资款时遭拒绝，不符合事实。2、水产公司系在（2014）杭拱商初字第1132号案件中申请保全闻显明投资款及分红款，于2016年9月14日收到该案二审生效判决，故水产公司于2016年9月19日解除保全并返还闻显明剩余款项，符合法律规定。首先，水产公司系依据拱墅区人民法院的（2014）杭拱商初字第1132-1号《协助执行通知书》对闻显明的款项予以冻结、不予支付，水产公司对闻显明的款项进行冻结系协助执行行为，有合法依据，不存在应两倍赔偿利息损失的情形；其次，水产公司系在（2014）杭拱商初字第1132号案件中申请财产保全，故理应在该案件作出生效判决后再决定是否解封或者申请执行，不存在闻显明所谓的“拒绝解封投资款的冻结是故意扩大闻显明的损失”。综上，闻显明的上诉事实和理由不能成立，上诉请求缺乏法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。
二审中，上诉人闻显明向本院提交下列证据材料：1、浙江天华会计师事务所有限公司审计报告一份（加盖档案专用章的复印件），欲证明该报告是一份单方委托、用移花接木的手段、故意篡改财务真相、漏洞百出的审计报告，已被有效法律文书否定；2、被上诉人的董事会议案（原件）和股东大会决议（复印件）各一份，欲证明水产公司用捏造事实的手段，故意篡改浙江天华会计师事务所有限公司审计结果，对闻显明提起民事诉讼，并在诉中故意将闻显明在公司的446200元款项申请查封，严重侵犯了闻显明的财产权和名誉权。被上诉人水产公司质证认为：证据1，真实性没有异议，但不属于新证据，且无法达到上诉人的证明目的；证据2，真实性没有异议，但不属于新证据，对证明对象有异议，无法达到上诉人的证明目的。本院认证如下：鉴于被上诉水产公司对上述证据的真实性无异议，本院对其形式真实性予以确认。
被上诉人水产公司向本院提交（2016）浙01民终第2721号民事判决书邮寄快递单（原件）一份、快递单签收记录（复印件）各一份，欲证明水产公司自2016年9月14日签收二审判决书后，立即与一审法院沟通解除财产保全事宜，并将查封款项返还给闻显明。上诉人闻显明对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与上诉人的一审诉讼请求并不矛盾。本院认证如下：鉴于上诉人闻显明对上述证据的真实性无异议，本院对其形式真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。故本案二审的争议焦点为水产公司在（2014）杭拱商初字第1132号案件中申请诉讼保全是否存在错误。在前案中，水产公司因认为审计结果显示闻显明侵占公司资产并造成水产公司损失而提起诉讼，并依据法律规定申请财产保全，其目的本身是为了保证将来生效判决的执行。该项申请经法院依法审查后得到法院裁定准许，水产公司申请财产保全的行为本身不具有违法性。由于财产保全申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差，水产公司前案的诉请数额经两审终审未获法院全部支持，不能必然推断出其申请财产保全存在恶意，且根据闻显明提供的证据亦不足以认定水产公司在提出财产保全申请时主观上存在损害闻显明财产权益的故意或者重大过失，故原审法院对闻显明以水产公司申请财产保全错误为由要求赔偿损失的诉请未予支持并无不当。此外，本案所涉的财产保全申请发生在闻显明与水产公司的另案调解协议生效之前，闻显明对该调解协议履行所提的异议，不影响本案的实体处理。综上，闻显明的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2273元，由闻显明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年四月二十日
书 记 员 徐亚萍