北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终423号上诉人（原审第三人）何欢欢，女，汉族，1988年8月5日出生，住安徽省广德县。委托代理人涂新明，北京德恒(长沙)律师事务所律师。委托代理人钟广圣，北京德恒(长沙)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王德祥，男，汉族，1974年7月17日出生，住浙江省江山市。委托代理人池翔，北京安博(天津)律师事务所律师。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人张丁萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人何欢欢因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第4510号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年2月28日，上诉人何欢欢的委托代理人涂新明，被上诉人王德祥的委托代理人池翔，原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张丁萍到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第3482973号“金杯电及JINBEI”商标（详见附件），申请日为2003年3月12日，核定使用在第17类的生橡胶或半成品橡胶、塑料焊丝、合成树脂(半成品)、半加工塑料物质、有机玻璃、塑料管、非金属管道接头、塑料板、塑料条、塑料杆商品上。该商标专用期限至2024年12月27日，现注册权人为王德祥。商标评审委员会于2015年6月16日作出商评字[2015]第41632号《关于第3482973号“金杯电及JINBEI”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：诉争商标已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第(四)项规定所指之情形。商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第(四)项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，裁定：诉争商标予以撤销。王德祥不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，王德祥明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，并向北京知识产权法院提交了相关证据以支持其诉讼主张。北京知识产权法院认为：王德祥提交的证据可以证明其在2010年8月5日至2013年8月4日期间(简称指定期间)在塑料管商品上对诉争商标进行了有效的商业性使用，商标评审委员会撤销诉争商标在塑料管、非金属管道接头及与之类似的塑料杆、塑料板、塑料条商品上的注册证据不足；王德祥提交的证据均未显示诉争商标在指定期间内在其余商品上的使用情况，因此，王德祥主张诉争商标在半加工塑料物质等商品上进行了商业性使用证据不足，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。何欢欢不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：王德祥在原审诉讼阶段提交的证据不属于新证据，原审法院予以采纳属于事实认定错误；王德祥在原审诉讼阶段提交的证据不能证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了有效的商业使用。王德祥、商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：2013年8月5日，何欢欢针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起连续三年停止使用撤销申请。商标局于2014年4月11日作出撤201306976《关于第3482973号“金杯电及JINBEI”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定撤销诉争商标，并予公告。王德祥不服该决定，于2014年5月7日向商标评审委员会申请复审。在商标评审阶段，王德祥向商标评审委员会提交了如下证据：1、商标局撤销决定；2、诉争商标注册证；3、商标局寄发的提供诉争商标使用证据通知书；4、江山市华臣塑料厂郑文华开具的证明复印件，其中显示：证明王德祥（身份证号为×××）与华怡（身份证号为×××）系夫妻，委托江山市华臣塑料厂生产诉争商标、第3616318号商标PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。货款由华怡支付给江山市华臣塑料厂郑文华的“工行×××”账户。出具日期为2013年11月11日；5、甲方王德祥与乙方江山市华臣塑料厂签订的《委托加工协议书》复印件，其中显示：王德祥委托江山市华臣塑料厂加工金杯牌PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件，商标由王德祥提供（诉争商标、第3616318号商标），所生产品牌的产品归王德祥所有。合同有效期自签订之日至2014年3月10日，签订日期为2013年3月11日；6、理财金账户历史明细清单复印件2张，其中显示：一张查询起始日期为2013年7月14日，截止日期为2013年10月21日，卡号为×××，发生多次转账，注释为网转，2013年8月8日有一笔金额为120000元，借贷关系为借；另一张查询日期为2013年4月17日，卡号为×××，发生3次转账，注释为网转，一笔金额为70823.40元，借贷关系为借；均盖有“中国工商银行股份有限公司江山支行2013.11.11核算用章（15）”章；7、王德祥及江山市华臣塑料厂个体工商户营业执照复印件；8、给排水管道、电工管套、管卡实物。在原审诉讼阶段，王德祥向北京知识产权法院补充提交了如下八组证据：第一组证据：1、江山市工商行政管理局于2013年11月1日作出的江工商案字[2013]262号行政处罚决定书，其中显示：江山市工商行政管理局查明周新军于2013年7月18日在未依法取得营业执照的情况下，擅自虚构“浙江省江山市新友塑料厂”的厂名，委托他人印制标注有“金杯eqoac(○,R)管卡，执行标准GB/T5836.1.92，PVC—V建筑排水专用管件，浙江省江山市新友塑料厂”等字样的管卡包装箱500只，开始从事塑料管卡的加工销售经营。2013年8月2日，周新军的无照经营行为被该局城南工商所执法人员依法查获。至查获时止，周新军已无照经营塑料管卡产品半个月时间；2、甲方王德祥与乙方周新军签订的《委托加工协议书》，其中显示：王德祥委托周新军加工金杯牌PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件，商标由王德祥提供（诉争商标、第3616318号商标，核定使用商品第17类），该协议有效期自签订之日到2014年7月2日止，签订日期为2013年7月3日，有王德祥、周新军的签名，盖有“江山市工商行政管理局档案资料查询专用章”；3、江山市工商行政管理局询问（调查）笔录，其中显示：周新军自述其于2013年7月3日与王德祥签订1份委托加工协议书，之后在自己家中开设塑胶加工厂，从事塑料管卡的加工销售经营活动，但没有取得塑料加工销售的营业执照。因运输安装调试花了些时间，从事塑料管卡的加工销售具体时间是在2013年7月18日。其只生产2种规格的管卡，在产品上没有标注商标，只是在外包装纸箱上印有“金杯eqoac(○,R)”商标。2013年8月2日，城南工商所执法人员在销售场所看到包装用的纸箱、加工好的产品，产品包装箱上标注有“金杯eqoac(○,R)管卡，执行标准GB/T5836.1.92，PVC—V建筑排水专用管件，浙江省江山市新友塑料厂”，盖有“江山市工商行政管理局档案资料查询专用章”；4、诉争商标、第3482973号商标注册证；5、执法人员现场检查拍摄照片，盖有“江山市工商行政管理局档案资料查询专用章”；第二组证据：1、供方王德祥与需方郑军签订的《购销合同》，其中显示：产品名称为金杯Φ110国标排水管、金杯Φ75国标排水管、金杯牌Φ110pvc排水管卡、金杯牌Φ75pvc排水管卡、金杯（电）25国标电工弯头、金杯（电）20中型电工套管、金杯（电）25中型电工套管、江山虎山500gPVC排水胶，提货日期为2010年12月21日前，价税合计122210元，王德祥开户行为工行解放路支行，银行账户为×××，结算方式为，收货后，30天内结清货款。签订日期为2010年12月3日；2、中国工商银行个人业务凭证2张，其中显示：户名均为王德祥，卡号均为×××，日期分别为2010年12月31日、2011年1月1日，存款金额分别为50000元、72000元；3、郑军出具的《情况说明》，其中显示：郑军及妻子何伟（个体工商户）在哈尔滨市道外区龙港水暖市场五金大厅14号经营水暖器材，于2010年12月3日与王德祥签订第一份合同，总金额122210元,。开始合作销售由王德祥提供的使用诉争商标、第3616318号商标的PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。2010年12月31向王德祥（卡号×××）汇首笔货款50000元，2011年1月1日向同一卡号汇第二笔货款72000元（见汇款单原件），王德祥没有开具发票。2015年7月3日给王德祥汇款18000元（见电脑汇款单）。其与王德祥合作至今，一直销售诉争商标、第3616318号商标的PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。出具日期为2015年7月20日，有郑军的签名；4、网页查询个体工商户公示信息，其中显示：名称为哈尔滨市道外区三棱塑胶总经销处，经营者为何伟，类型为个体工商户，注册日期及核准日期为2014年5月14日；第三组证据：1、供方王德祥与需方郑科水签订的《购销合同》，其中显示：产品名称为金杯牌排水管卡、金杯（电）电工弯头、金杯牌（电）国际接头、金杯牌（电）国际杯梳，提货日期为2013年3月5日前，价税合计63385元，王德祥开户行为工行江山市解放路支行，银行账户为×××，交（提）货日期为2013年3月15日前。签订日期为2013年3月1日；2、中国工商银行个人业务凭证2张，其中显示：户名均为王德祥，卡号均为×××，日期分别为2013年5月30日、2013年3月31日，存款金额分别为200000元、60000元，并盖有公章；3、郑科水出具的《情况说明》，其中显示：郑科水（个体工商户）于2013年3月1日与王德祥开始合作，销售由王德祥提供的使用诉争商标、第3616318号商标的PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。2013年3月31向王德祥卡号×××汇首笔货款60000元，2013年5月30日向同一卡号汇第二笔货款200000元（见汇款证据），因王德祥没有申领发票，王德祥没有开具发票。其与王德祥合作至今，一直为其销售诉争商标、第3616318号商标的PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。出具日期为2015年7月17日，有郑科水的签名；4、网页查询个体工商户公示信息，其中显示：名称为哈尔滨市大东区三三棱塑胶经销处，经营者为郑科水，类型为个体工商户，注册日期为2003年9月24日；第四组证据：1、甲方王德祥与乙方毛江岳签订的《委托加工协议书》，其中显示：王德祥委托毛江岳加工金杯牌PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件，商标由王德祥提供（诉争商标、第3616318号商标），产品归王德祥所有。合同有效期自签订之日至2014年3月1日，签订日期为2013年3月2日；2、工商银行网上银行查询信息打印件2张，其中显示：付款人均为华怡，付款账号均为×××，收款人均为毛江岳，收款人卡（账）号均为×××，付款金额均为40000元，自记用途均为货款，交易日期分别为2013年4月12日、2013年4月30日，交易渠道均为个人网银，交易结果均为支付成功，已经清算；3、转账情况打印件，其中显示：工作日期自2013年4月12日至2014年12月7日，卡号为×××，借贷关系为借，发生9次转账，注释为网转，对方账户为×××，其中包括上述2次转账；4、江山市三星塑胶有限公司营业执照，其中显示：法定代表人为毛江岳，成立日期为2014年1月3日，经营范围为塑料管材、管件生产、销售、塑料制品、五金销售；6、毛江岳出具的《情况说明》，其中显示：江山市三星塑胶有限公司于2013年3月2日与王德祥签订《委托加工协议书》，根据王德祥提供诉争商标、第3616318号商标，受其委托，加工生产该品牌PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。2013年4月12日，王德祥妻子华怡将首笔货款40000元支付给该公司负责人毛江岳的“中国工商银行股份有限公司江山支行×××”账户，2013年4月30日华怡将第二笔货款40000元打入同一账户。因王德祥未要发票，该公司没有为王德祥出具发票。该公司与王德祥合作至今，一直为其加工生产使用诉争商标、第3616318号商标的PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。出具日期为2015年7月17日，有毛江岳的签名；第五组证据：1、（2015）浙江证民字第854号公证书，其中显示：公证日期为2015年7月14日，公证事项为保全证据，2015年7月9日下午，浙江省江山市公证处公证员随同王德祥来到江山市清湖镇清湖三村，企业门口围墙贴有“三星塑胶”，企业内生产用房内堆放着货物，其中部分货物的外包装上印有“金杯；JINGBEI及图形”，王德祥拆开两只印有“金杯；JINGBEI及图形”的包装箱，其中一箱的货物上印有“金杯；JINGBEI及图形”商标，另一箱的货物上印有“金杯；电及JINGBEI”商标，王德祥使用公证处提供的相机对企业的大门、生产用房及其内部的货物、机器进行了拍照，拍得照片16张。公证员就保全情况制作了《工作记录》。后附有照片及《工作记录》；2、（2015）浙江证民字第853号公证书，其中显示：公证日期为2015年7月14日，公证事项为保全证据，2015年7月9日下午，浙江省江山市公证处公证员随同王德祥来到江山市碗窑村，门牌号为“源口77—1”的三层楼房内，第一间房内堆叠一箱箱外包装上印有“金杯；JINGBEI及图形”商标的货物，第二间房内，靠墙叠放着一批未使用的印有“金杯；JINGBEI及图形”商标的外包装纸。王德祥使用公证处提供的相机对房屋的外观情况、内部情况进行了拍照，拍得照片12张。公证员就保全情况制作了《工作记录》。后附有照片及《工作记录》；3、（2015）临兰山证民字第1095号公证书，其中显示：公证日期为2015年7月14日，公证事项为保全证据，2015年7月13日上午，山东省临沂市兰山公证处公证员随同王德祥来到临沂市兰山区的华强水暖管件市场。王德祥使用公证处提供的用于拍照的收集对市场外貌、江山虎山建材经营店铺门饰外貌、该店铺门前及店内摆放的商品及商品上的商标标识进行了拍照，拍得照片18张。公证员就保全情况制作了《工作记录》。后附有照片及《工作记录》；第六组证据：1、供方王德祥与需方周永健签订的《购销合同》，其中显示：产品名称为金杯牌Φ110国际排水管、金杯Φ75国际排水管、金杯牌Φ110pvc排水管卡、金杯（电）25国际电工弯头、金杯（电）20中型电工套管、金杯（电）25中型电工套管、江山虎山500gPVC排水胶、江山虎山1000gPVC排水胶、江山虎山500gPVC给水胶，价税合计150015元，交（提）货日期为2013年7月16日前，供方王德祥开户行为工行解放路支行，银行账户为×××，需方周永健开户行为工行西郊支行，银行账号为×××，签订日期为2013年7月9日；2、银行卡账户历史明细清单，其中显示：户名周永健，卡号为×××，起始日期与截止日期分别为2013年7月15日、2013年8月30日，共计25笔，盖有“中国工商银行股份有限公司临沂西郊支行自助回单机专用章（002）”的公章，其中工作日期为2013年7月27日显示通过网上银行转账150000元，操作员为00012；3、查询信用卡交易明细，其中显示：记账日期为2013年7月27日，交易卡号为×××，收150000元，柜员为00012，盖有“中国工商银行股份有限公司江山解放路支行业务专用章（4FDEFD6A0026）”的公章；4、临沂市兰山区江山虎山建材商店单据1张，其中显示：客户名称为周永健，发货日期为2013年7月14日，产品名称为金杯牌Φ110国际排水管、金杯Φ75国际排水管、金杯牌Φ110pvc排水管卡、金杯（电）25国际电工弯头、金杯（电）20中型电工套管、金杯（电）25中型电工套管、江山虎山500gPVC排水胶、江山虎山1000gPVC排水胶、江山虎山500gPVC给水胶，总金额为150015元，客户签字处有周永健的签名；5、个体工商户营业执照，其中显示：字号名称为周永健，经营范围及方式为水暖管件，营业执照有效期自2013年3月14日至2013年12月31日；6、周永健的个体工商户营业执照，其中显示：经营范围及方式为水暖管件，执照有效期为2013年3月14日至2013年12月31日；第七组证据：1、郑文华出具的《情况说明》，其中显示：江山市华臣塑料厂（个体工商户）于2013年3月11日与王德祥签订《委托加工协议书》1份，根据王德祥提供的诉争商标、第3616318号商标，为其加工生产该品牌PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。2013年4月17王德祥妻子华怡将首笔货款70823.40元支付到该厂负责人郑文华的“中国工商银行股份有限公司江山支行×××”账户，2013年8月8日华怡向同一账户汇第二笔货款120000元（见证据），因王德祥未要发票，该厂未开具发票。该厂与王德祥合作至今，一直为其加工生产使用诉争商标、第3616318号商标的PVC—U塑料给水、排水、阻燃电工套管及配件。出具日期为2015年7月17日；2、转账情况打印件，其中显示：自2013年4月17日至2014年1月24日，卡号为×××，借贷关系为借，发生4次转账，注释为网转，对方账户为×××，其中包括上述2次转账；4、转账汇款查询2张，其中显示：付款人均为华怡，付款卡（账）号均为×××，收款人均为郑文华，收款卡（账）号均为×××，付款金额为70823.40元、120000元，自记用途为货款，交易日期为2013年4月17日、2013年8月8日，交易结果为支付成功，已经能够清算；第八组证据为实物照片及王德祥与华怡结婚证复印件，照片均未显示时间，部分照片显示诉争商标。以上事实有王德祥在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据在案佐证。本院认为：鉴于各方当事人对原审判决关于诉争商标在指定期间在除塑料管、非金属管道接头、塑料板、塑料条、塑料杆外的商品上进行商业性使用证据不足的认定不持异议。本案二审的争议焦点为：王德祥提交的证据能否证明诉争商标在指定期间在塑料管、非金属管道接头、塑料板、塑料条、塑料杆上进行了合法、有效的商业使用。在商标权撤销复审行政程序中，王德祥主张其诉争商标在指定期间在核定使用的商品上进行了合法、有效的商业使用，并提交了证明、协议书等使用证据。王德祥在原审诉讼阶段补充提交的证据为购销合同、转账明细、证明等使用证据，属于补强证据。原审法院采信王德祥在原审诉讼阶段补充提交的证据并无不当。何欢欢的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2001年商标法第四十四条第(四)项规定，注册商标连续三年停止使用的，由国家工商行政管理总局商标局责令限期改正或者撤销。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。王德祥在原审诉讼阶段提交的证据中，第一组证据表明江山市工商行政管理局对周新军进行了处罚，处罚的理由是周新军没有依法取得营业执照，并非周新军违反了有关商标使用的法律规定。第一组证据可以证明周新军接受王德祥的委托将诉争商标在塑料管卡类商品上进行了“加工销售经营”；第二组、第三组、第四组、第六组、第七组证据及第八组证据中的结婚证可以证明王德祥在指定期间委托他人生产了使用诉争商标的塑料管商品，且其他人从王德祥处购买了使用诉争商标的塑料管商品，从而形成了完整的证据链，可以证明诉争商标在指定期间在塑料管商品上进行了有效的商业性使用。且诉争商标核定使用的非金属管道接头、塑料板、塑料条、塑料杆商品与塑料管在生产部门、销售渠道、功能用途等方面相近，构成类似商品。故诉争商标在指定期间在塑料管、非金属管道接头、塑料板、塑料条、塑料杆商品上进行了合法、有效的商业使用。何欢欢的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何欢欢的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由王德祥负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由何欢欢负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌代理审判员  毛天鹏二〇一七年三月三十日书 记 员  张 倪