北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终8000号
上诉人（原审原告）：北京京信百诚电器有限公司，住所地北京市西城区太仆寺街23号太仆寺街旅社202-204室。
法定代表人：毛以平，总经理。
委托诉讼代理人：刘振威，北京卫之平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋佳雯，女，1984年3月7日出生，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：王鹏，北京市西城区法律援助中心指派律师。
上诉人北京京信百诚电器有限公司（以下简称京信百诚公司）因与被上诉人宋佳雯劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初10297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
京信百诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需向宋佳雯支付违法解除劳动合同赔偿金40925.28元及2016年5月工资629.52元。事实与理由：一审判决适用法律不当。宋佳雯医疗期满后未上班可视为旷工，也未与公司就劳动合同问题进行沟通协商。在宋佳雯旷工23天后，公司被迫发出解除劳动合同的通知。我公司作出解除劳动合同的行为发生在2016年7月12日，该解除合同的法律效力应该溯及既往，自宋佳雯旷工之日起算。一审判决适用劳动合同法第四十条第一项、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条是错误的，应适用劳动合同法第三十九条。2016年5月工资已足额发放，扣除的是宋佳雯应负担的社保费用。
宋佳雯辩称，我同意一审判决。
京信百诚公司向一审法院起诉请求：1.无需向宋佳雯支付违法解除劳动合同赔偿金40925.28元；2.无需向宋佳雯支付工资629.52元；3.宋佳雯承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：宋佳雯于2010年11月22日入职京信百诚公司。双方签订多份劳动合同，最后一份为双方于2014年1月6日签订的，期限为2014年1月6日至2017年1月5日的劳动合同。在该合同中约定，京信百诚公司每月20日前，以货币或转账形式支付宋佳雯工资等内容。宋佳雯于2015年5月8日签字确认收到京信百诚公司发放的《员工手册》，其中规定：旷工或累计旷工三日以上者，公司有权按该员工违反劳动纪律采取除名、解除劳动关系等方式处理，也无需支付任何经济补偿或赔偿等内容。
2015年8月5日，宋佳雯生育一子。2015年8月5日至12月22日期间，宋佳雯休产假。之后，宋佳雯因患产后重度抑郁症、焦虑忧虑，开始休病假。京信百诚公司确认宋佳雯的医疗期为6个月，即从2015年12月22日至2016年6月21日。京信百诚公司仅确认收到宋佳雯2016年1月15日、3月15日、4月15日的假条3张，假条中均建议全休1个月。宋佳雯则表示已将全部假条交至京信百诚公司。
2016年6月17日，京信百诚公司作出《关于限期返岗通知书》，内容为：宋佳雯女士，您好。根据您提供的相关证明您的请假种类为病假，您非因公患病的医疗期休假天数总计为184天。休假的时间为2015年12月22日至2016年6月21日。您应于2016年6月21日结束假期，假期结束后请您于2016年6月22日前返岗履行岗位职责，若不能按时按要求到岗，我司将根据相关规章制度处理等内容。2016年7月8日，京信百诚公司再次作出《限期返岗通知书》，内容为：业务部员工宋佳雯：鉴于您长期请病假，根据相关法律规定，您的医疗期自2015年12月22日至2016年6月21日。从2016年6月22日起您未经领导批准，自行脱离工作岗位，拒不到岗。公司已多次电话、邮件通知您返岗，你均未回应。根据国家法律和公司相关制度，你的行为已构成旷工，旷工3日的按自动离职处理。鉴于你是公司的老员工，现通知你于2016年7月11日前到公司报道，逾期不报到的，公司届时将会按照旷工解除劳动关系。宋佳雯表示并未收到上述两份通知书。2016年7月12日，京信百诚公司作出《终止劳动合同通知书》，内容为：业务部宋佳雯女士：因您长时间旷工，已经严重违反劳动合同和公司制度，公司决定于2016年6月22日终止与你2014年1月6日签订的劳动合同，公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2016年7月22日前来公司办理离职手续等内容。宋佳雯表示确认收到《终止劳动合同通知书》。经一审法院询问，京信百诚公司与宋佳雯均表示，在医疗期满后，未对宋佳雯进行劳动能力鉴定。
关于宋佳雯在职期间的工资发放情况，京信百诚公司表示宋佳雯的工资由底薪和业绩提成两部分组成，宋佳雯则表示不清楚工资构成，每月工资在4500元左右。京信百诚公司提交宋佳雯2015年1月至2016年6月的工资表显示，宋佳雯的应发工资由基本工资和奖励金额两部分构成，其中奖励金额部分又包括岗位和补助两部分；扣款事项包括五险一金、个税以及事假、病假等。上述工资表显示宋佳雯应发工资数额为1713.71元（2016年6月）至5120元（2015年2月、4月、8月至11月）不等。结合宋佳雯提交交通银行卡明细及双方陈述，宋佳雯在2015年1月至2016年6月实发工资为746.48元（2016年5月）至4450.1元（2015年2月、4月）不等。此外，京信百诚公司还于2016年2月1日、2日分两笔向宋佳雯的银行卡内，以工资转存的项目，支付6000元、2000元，京信百诚公司表示该两笔为年终奖。
本次诉讼前，宋佳雯向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京信百诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2016年5月份工资等。2017年3月16日，该仲裁委员会作出京西劳人仲字[2016]第3283号裁决书，裁决：京信百诚公司支付宋佳雯违法解除劳动合同赔偿金40925.28元及2016年5月份工资629.52元，驳回宋佳雯其他仲裁请求。京信百诚公司不服该裁决提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。宋佳雯生育后患病，京信百诚公司确认宋佳雯的医疗期为2015年12月22日至2016年6月21日。因此，如宋佳雯在医疗期满后未上班可以视为旷工，起算之日应当为2016年6月22日。但京信百诚公司作出的《终止劳动合同通知书》直接将解除劳动合同的日期确定为2016年6月22日，即未符合其公司制定的员工手册中，关于旷工三日可以解除劳动关系的规定，也未符合上述法律所规定的用人单位可以解除劳动合同的条件。另外，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。上述两规定均明确在医疗期满后，能否解除劳动关系的前提，是需经劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，待确定鉴定结论后，再视情况由用人单位决定是否可以解除与劳动者的劳动关系。本案中，京信百诚公司给宋佳雯确定的医疗期于2016年6月21日期满后，并未对宋佳雯的病情进行劳动能力鉴定，因此，京信百诚公司直接确定于2016年6月22日解除双方劳动合同的行为，缺乏法律依据。综合上述理由，法院认为京信百诚公司解除与宋佳雯劳动合同的行为违法，京信百诚公司应当向宋佳雯支付违法解除劳动合同赔偿金。宋佳雯认可与京信百诚公司解除劳动关系的时间为2016年6月22日，故法院按照宋佳雯在京信百诚公司的工作年限、宋佳雯解除劳动合同前十二个月平均工资（按应发工资计算），并结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定进行计算后所得出的数额，高于仲裁裁决数额。故京信百诚公司应当按照仲裁裁决的数额，向宋佳雯支付违法解除劳动合同赔偿金。法院对京信百诚公司请求判令无需向宋佳雯支付违法解除劳动合同赔偿金40925.28元的诉讼请求，不予支持。
《北京市工资支付规定》第二十一条规定：劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。京信百诚公司2016年5月支付宋佳雯的工资为746.48元，低于当时执行的本市最低工资标准的80%，故京信百诚公司应当将差额部分补齐。经法院核算，仲裁裁决京信百诚公司支付宋佳雯2016年5月工资629.52元的数额无误，故京信百诚公司应当按照该数额向宋佳雯支付2016年5月工资差额部分。法院对京信百诚公司请求判令无需向宋佳雯支付工资629.52元的诉讼请求，不予支持。
判决：一、自判决生效之日起7日内，北京京信百诚电器有限公司向宋佳雯支付违法解除劳动合同赔偿金40925.28元；二、自判决生效之日起7日内，北京京信百诚电器有限公司向宋佳雯支付2016年5月工资629.52元；三、驳回北京京信百诚电器有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，京信百诚公司于2016年7月12日以宋佳雯长时间旷工，严重违反劳动合同和公司制度为由，决定于2016年6月22日解除双方劳动合同。但根据本案查明的事实，京信百诚公司认可宋佳雯的医疗期至2016年6月21日，在京信百诚公司决定的解除双方劳动合同日期（2016年6月22日）前，并不存在宋佳雯旷工的事实，宋佳雯此后未上班系因患有产后重度抑郁症，亦不应属旷工，故京信百诚公司解除与宋佳雯的劳动合同，缺乏事实依据。一审法院认定京信百诚公司解除与宋佳雯的劳动合同属违法解除，判令其支付宋佳雯违法解除劳动合同赔偿金，正确。京信百诚公司已支付的宋佳雯2016年5月份工资低于《北京市工资支付规定》中所规定的病假工资标准，一审法院判令其予以补足，正确。综上所述，京信百诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京京信百诚电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
审 判 员 卜晓飞
二〇一七年八月二十八日
法官助理 马卫丰
书 记 员 王铎霖