河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2130号
上诉人（一审原告）吴玉梅，女，汉族，1948年12月12日生，住河南省开封市经济技术开发区。
上诉人（一审原告）朱琳，女，汉族，1978年11月23日生，住河南省开封市经济技术开发区。
上诉人（一审被告）开封市兴和经营服务有限公司，住开封市省府西街35号。
法定代表人叶永明，该公司总经理。
委托代理人王天行，河南论衡律师事务所律师。陈艳梅，系公司员工。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：开封市兴和房地产开发有限公司，住开封市禹王台区一营房街38号。
法定代表人董永梅，该公司总经理。
委托代理人王文平，系公司法律顾问。张伟娜，系公司员工，代理权限为特别授权。
上诉人吴玉梅、朱琳与上诉人开封市兴和经营服务有限公司（以下简称兴和经营公司）、被上诉人开封市兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，吴玉梅、朱琳、兴和经营公司不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初161号民事判决书，上诉至本院。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱琳，兴和经营公司委托诉讼代理人陈艳梅、王天行，被上诉人兴和房地产公司委托诉讼代理人张伟娜、王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴玉梅、朱琳的上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉求，恢复商铺原状，兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任，并承担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定“2015年7月底鼓楼商城业主委员会事实上已经接受吴玉梅、朱琳等众业主的商铺”错误。2、一审法院以兴和经营公司交付方式存在瑕疵判决错误，兴和经营公司支付违约金及赔偿数额过低。3、一审判决引用《中华人民共和国物权法》作为判决依据，不仅曲解法律，且属于适用法律错误。4、一审法院认定兴和房地产公司不应承担责任判决错误。5、兴和房地产公司和兴和经营公司没有将吴玉梅、朱琳的商铺腾出并恢复正常状态后办理交接手续。在没有履行交接手续之前给吴玉梅、朱琳造成的损失，兴和房地产公司和兴和经营公司应当承担连带赔偿责任。
兴和经营的上诉请求：1、判令变更（2016）豫0204民初161号民事判决书第一项的部分内容，驳回吴玉梅、朱琳要求支付违约金的诉讼请求。2、判令撤销（2016）豫0204民初161号民事判决书第二项，改判驳回吴玉梅、朱琳要求支付2015年8月之后租金的诉讼请求。3、判令吴玉梅、朱琳按比例承担本案一审、二审诉讼费用。
吴玉梅、朱琳对兴和经营公司的上诉请求辩称：1、兴和经营公司称其不存在违约的故意或过失，不应承担违约责任与事实不符。2015年1月31日，双方签订的租赁协议届满后，直到7月中旬，三毛公司一直针对兴和经营公司办理商城交接，造成之后的招商失败，兴和经营公司应当承担责任。2、根据《委托出租协议》约定“乙方在甲方委托出租期限内，负责整个商城的经营管理。对经营户租金标准由乙方和经营户商定，甲方不得干预，和乙方支付甲方租金相比，超出部分，由乙方受益，不足部分，由乙方承担。”因此，不管鼓楼商城是营业还是空闲，是兴和经营公司招商，还是委托第三方招商，都与业主无关。因此兴和经营公司应该向吴玉梅、朱琳支付逾期后到按约定完成交房之间的租金和违约金。3、直至今日，兴和经营公司仍然管理兴和房地产公司未出售的5000多平方米的商铺，兴和经营公司对外还包租有12年和20年的商铺还有几十户未到期，四楼还租给了七色光等几家小公司，租期都是到2016年以后，这种种迹象均表明了鼓楼商城现在的实际控制方是兴和经营公司，其既不恢复商铺原状，也不向业主交付商铺，更不支付租金，还耍尽手段、捏造、伪造证据妄图逃脱责任，于理不通、于法不容。
兴和经营公司对吴玉梅、朱琳的上诉请求辩称：1、业委会在没有依法撤销之前所进行的行为是合法的。2、业委会行使招商权利是基于业主的授权行使的，是合法有效的。3、兴和经营公司交付房屋的状态就是接收房屋的原始状态。4、关于连带责任，我们认为不应当承担连带责任，因为没有事实和法律依据。
兴和房地产公司的辩称：其意见同兴和经营公司。另外，吴玉梅、朱琳要求续签合同没有法律依据。
吴玉梅、朱琳向一审法院起诉请求：1、依法判令兴和经营公司和兴和房地产公司支付2015年2月1日至2016年1月31日共计一年的25072元，并继续支付2016年2月1日起至双方确认铺位返还之日止的租金。2、依法判令兴和经营公司和兴和房地产公司支付2015年2月1日至2016年1月31日共计一年的违约金2507.20元，并继续支付2016年1月31日起至双方确认铺位返还之日止的违约金。3、本案诉讼费用由兴和经营公司和兴和房地产公司承担。庭审中，吴玉梅、朱琳增加诉讼请求，要求解除与兴和经营公司的委托出租协议，返还商铺。
一审法院认定的事实：吴玉梅、朱琳购买兴和房地产公司位于开封市××街××商城××区××号铺位一处（建筑面积36.45平方米，汴房地产权证第××号，汴房地产共权证第501704号，二原告共同共有）。2009年7月，吴玉梅、朱琳与兴和经营公司签订《委托出租协议》一份，期限两年；2009年4月24日双方续签《委托出租协议》，期限两年半；2011年9月6日，吴玉梅、朱琳（甲方）与（乙方）兴和经营公司再次续签《委托出租协议》，将上述铺位委托被告兴和经营公司进行出租。期限自2012年1月31日起至2015年1月31日止，租金及支付方式：购房委托租赁年限为3年，第1年按总金额的7.5%支付租金，年租金为23505元；第2年至第3年按总金额的8%支付租金，年租金为25072元；第3年按总金额的8%支付租金，年租金为25072元。约定正式营业后5日内将第一年租金一次性付给甲方，第二年开始租金为每三个月支付一次，每三个月租金为年租金的四分之一，支付日期为首月1日之后的5天内（遇法定节假日顺延）。第六条第2款约定：乙方未按协议规定时间内交纳租金，甲方可要求乙方每日支付月租金额1%的违约金。合同第八条协议终止约定：1、下列情况之一出现时，本协议被视为终止：（1）本协议履行期限届满。（2）甲乙双方书面协议提前终止本协议。（3）任何一方严重违约，另一方根据本协议的约定提前终止。2、协议终止后，甲乙双方应在30个工作日内办理以下手续：（1）乙方应在正常状态下将该承租区域交还给甲方。（2）乙方应拆除所有乙方的企业标识……。4、乙方在拆除于经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时如有可能对承租区域造成损伤时，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权。交由甲方处理，甲方不做赔偿。5、本协议终止，甲乙双方如愿继续合作，需重新签定协议。双方合同履行期间，兴和经营公司将包含上述商铺在内的鼓楼商城出租给开封市三毛荣耀商贸有限公司（以下简称三毛荣耀公司）和开封市佳谊商贸有限公司（以下简称佳谊公司）使用，在履行期间，兴和经营公司与三毛商贸公司因租赁事宜产生诉讼纠纷，诉至法院，2015年10月19日河南省高级人民法院作出（2015）豫法民三终字第00023号民事判决书。兴和经营公司支付吴玉梅、朱琳租金至2015年1月31日，因在此期间被告兴和经营公司与三毛荣耀公司诉讼仍未结束，三毛荣耀公司尚未将上述商铺交付被告兴和经营公司。后经协商，兴和经营公司又参照租金标准向吴玉梅、朱琳支付两个月的房屋使用费（即支付至2015年3月31日止），其后未再向吴玉梅、朱琳支付过费用。
另查明，2014年12月20日上午9时召开了鼓楼商城第一届业主委员会选举大会（应到会人数526人，实到人数431人，请假人数95人），会上通过选举，确定李斌、孙世权（王秋玲）、任淑琴等11人为鼓楼商城第一届业主委员会委员，同年12月29日鼓楼商城第一届业主委员会召开会议，讨论决定：李斌任主任，周伟平任副主任，王秋玲任文书。2015年2月，鼓楼商城业主委员会分别向开封市鼓楼区相国寺办事处鼓楼街社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处、开封市鼓楼区物业管理中心办理了成立业主委员会的备案手续。
2015年7月3日，三毛商贸公司将其所租用的商场移交被告兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴“鼓楼商城全面招商，业主委员会，招商电话0371－2232980118637818818”等字样广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会以及相关租金问题。2015年11月2日，鼓楼商城业主委员会向兴和经营公司发出公函，要求兴和经营公司予以解决、答复。该公函的主要内容为：“…3、2015年元月31日租到期，兴和因官司纠纷没有按时交房，贻误了商城招商时机，使部分意向商家流失，所以兴和应承担房租责任，为此应承担房子闲置期租金。4、关于维修基金如何解决，商城设备到期更新如何解决？5、关于十年租赁期满时，兴和公司应承担分割责任，如有商家继续使用兴和不担责任。”兴和经营公司收到上述公函后委托开封市祥和房地产测绘大队对所有业主所购商铺的具体位置进行再次分割标注。后开封市祥和房地产测绘大队就再次分割情况做出说明：“开封市鼓楼区××街路南鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置及尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2006年6月9日盖章的位于鼓楼区××街路南鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。特此说明。”2016年1月12日，被告兴和经营公司向吴玉梅、朱琳邮寄了《通知书》，通知吴玉梅、朱琳于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。同时被告分别在《汴梁晚报》、《大河报》向全体鼓楼商城业主刊登通告，主要内容为：“…双方委托租赁协议已于2015年1月31日到期并自动终止。2015年7月28日鼓楼商城内公共设施已维修维护处于正常状态，符合交付条件，并且已将上述内容通知了商城业主委员会。…鼓楼商城业主委员会接收商场后曾联系多家客户，积极开展招商活动，现由于业主委员任期已满，需换届暂不能继续开展各项工作，特别是部分业主要求分户经营，故委托权威部门进行分户划线，再次以书面形式通知业主…请业主于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。逾期不到视为已经办理分户交接，由此产生法律后果及责任，由您自行承担。”
一审法院认为：本案所涉《委托出租协议》于2015年1月31日履行期满。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，业主大会或者业主委会的决定，对业主具有约束力。本案中，鼓楼商城业主委员会于2014年12月30日依法成立，其作出的决定对吴玉梅、朱琳具有约束力。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会以及相关租金问题。以上情况应视为在委托出租协议期限届满后，由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，并且兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺交付给了代表全体业主的鼓楼商城业主委员会。故对吴玉梅、朱琳要求兴和经营公司支付自2015年1月31日至2016年1月31日的租金25072元，及2016年2月1日以后至双方确认完成商铺交接之日期间租金的请求，因兴和经营公司已将租金支付至2015年3月31日，故本院对其自2015年4月1日起至2015年8月1日共计4个月的租金8357.33元（按年租金25072元的标准计算）予以支持。对吴玉梅、朱琳要求兴和经营公司支付自2015年2月1日至2016年1月31日的违约金2507.20元，并继续支付2016年1月31日起至双方确认商铺返还之日止的违约金的请求，本院酌定兴和经营公司按2015年8月1日之前所欠租金数额的30%即2507.20元予以支持，超出部分不予支持。对吴玉梅、朱琳要求兴和房地产公司对上述租金和违约金承担连带责任，因兴和房地产公司不是本案所涉《委托出租协议》的合同相对方，本院不予支持。对吴玉梅、朱琳要求和兴和经营公司解除《委托出租协议》的诉讼请求，因《委托出租协议》已于2015年1月31日终止，吴玉梅、朱琳与兴和经营公司未就续签合同达成一致意见，兴和经营公司已于2015年8月1日将商铺交付给业主委员会，故对吴玉梅、朱琳此请求本院不再处理。鉴于上述商铺实际交付时，兴和经营公司未再次对鼓楼商城全体业主的商铺进行分户分割确认，交付方式存在一定的瑕疵，故本院酌定兴和经营公司对二原告给予适当的赔偿，按2015年8月2日至2016年1月25日止同期租金的80%标准计算，应为9726.56元（按年租金25072元的标准计算），超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十八条、第一百一十四条、第二百三十六条、《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司支付原告吴玉梅、朱琳所欠租金8357.33元及违约金2507.20元。二、本判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司赔偿吴玉梅、朱琳经济损失9726.56元。三、驳回吴玉梅、朱琳对被告开封市兴和房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回吴玉梅、朱琳其他诉讼请求。案件受理费489元，由开封市兴和经营服务有限公司负担。
二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。吴玉梅、朱琳围绕上诉请求，针对双方在一审期间提交的证据重申，吴玉梅、朱琳与兴和房地产公司签订的商品房买卖合同约定，装饰设备标准外墙和内墙均是玻璃顶棚有吊顶地面是地砖有公用卫生间和两部直梯和四部扶梯。测绘成果说明鼓楼商城的现状和房屋的原始状态不相符。业主大会签到表证明参会业主不符合法律规定的人数，存在造假情况。在二楼业主签到的第5页2D02林柯2D03杨瑞杰2D02王丽娟（于兆鋒），2D13夏红霞第6页2D21郭志刚，以上五位业主的签名是朱琳代签。这些字均不是我本人写的，我也许没有被以上五位业主委托过，在签到表第2页我自己名字的后边是空白，我连自己的名字都没有签却给没有授权委托的其他人代签，足以证明这份业委会的选举大会存在造假根本不符合有关法律规定，其他签名中很多都出自一人之手就算是代签也没有相应的授权委托书均属为造，业委会的成立是无效的更不要说兴和经营公司接交房子，这是兴和经营公司推卸责任的无稽之谈。截至2015年11月30日兴和经营公司仍然没有交房给任何人或组织。业委会成立虽然无效，但是业主们的连名签字证明了业主们从未委托过第三方办理业主商铺和辅助设施的事宜。证明从时间上来看，兴和经营公司在2016年1月12日还没有交接房屋，河南省高院（2015）豫法民3终字第00023号判决书，也证明兴和房地产公司和兴和经营公司应当连带对业主承担相关责任。房屋购买合同的签订时间是在兴和房地产公司和兴和经营公司合作协议的生效期限内，在一审提交的购买商铺时的宣传册中已经明确记载了兴和房地产公司和兴和经营公司之间的合作状态并记载了应当视为要约，更应当视为房屋买卖合同的内容。所以兴和房地产公司和兴和经营公司的连带责任不可推卸，三毛公司并没有向兴和经营公司恢复商铺，兴和经营公司也没有向业主恢复商铺原状。
本院认为，兴和经营公司与鼓楼商城业主之间签订的委托租赁协议于2015年1月31日届满前，兴和经营公司在不选择与业主续签委托租赁协议的情况下，有协助业主成立相应机构，以实现广大业主利益最大化之义务。由于兴和经营公司与三毛荣耀公司之间发生租赁纠纷，致使其未及时足额支付租金，并影响了之后整个鼓楼商城招商，故一审法院判令兴和经营公司向业主支付2015年8月1日之前欠付租金，并酌定支付租金30%的逾期违约金，同时判令承担2016年1月25日前租金损失80%的赔偿责任，并无不当。兴和经营公司关于其不应支付违约金及为招商失败承担80%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。关于业主请求兴和经营公司支付实际返还商铺之前的租金及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据鼓楼商城的性质，集体对外招租符合全体商铺业主利益，如若分割由业主各自经营则不符合广大业主的根本利益，部分业主要求恢复原状，按照房屋相关证件显示状态分割，向业主交付的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主要求续签委托租赁合同问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。而本案兴和房地产公司的宣传材料显示“租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营”，业主认为该内容是出卖人兴和房地产公司的合同承诺，兴和房地产公司对此不予认可。本院认为，该宣传材料内容就租金比率、租金支付方式、租赁期限等合同应当具备的主要要件约定不具体、不明确，故不应认定为承诺。一审判决对此认定有误，应予纠正。业主要求兴和房地产公司与其续签委托租赁合同的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主请求兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任问题。根据我国相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，或者在合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，保证人与债务人承担连带责任。在本案委托租赁合同纠纷中，业主未提交相关证据证明兴和经营公司与兴和房地产公司有共同侵权行为，故业主请求兴和经营公司和兴和房地产公司对本案相关损失承担连带责任的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于业主委员会是否合法问题，诉讼中，诉讼业主提交的证据不足以证明业主委员会成立违法。兴和经营公司及本案业主的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费245元，由吴玉梅、朱琳担45元，开封市兴和经营服务有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 胡朝勇
审判员 杨雯蒨
二〇一六年十二月二十八日
书记员 荀文彬