河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终4106号
上诉人（原审原告）：牛东海，男，1974年9月23日出生，汉族，住武陟县。
上诉人（原审被告）：牛小军，男，1971年12月29日出生，汉族，住武陟县。
委托诉讼代理人：康亚伟，河南首鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建忠，河南首鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：牛太升，男，1949年4月8日出生，汉族，住武陟县。
上诉人牛东海、牛小军因与被上诉人牛太升健康权纠纷一案，不服武陟县人民法院（2016）豫0823民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛东海、上诉人牛小军及其委托诉讼代理人康亚伟、李建忠、被上诉人牛太升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛东海上诉请求：1、撤销原判，依法改判损失为167765.56元,应增加金额89674.19元。2、第一次鉴定费700元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人是在2013年4月18日发生的互殴(上诉人与被上诉人均己受伤住院)。上诉人于2014年11月11日刑满释放,向人民法院提起民事诉讼,要求被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、被扶养人生活费等费用。但一审法院部分裁判违反了法律规定,包括以下几点:1、对于误工费及期间的计算,依据最高人民法院审理身体伤害赔偿的规定,误工期间应以上诉人受伤至第二次定残之日起（扣除上诉人在监狱的期间）计算。一审法院按农村居民纯收入计算是错误的,误工费用应按农、林、牧、渔业的34941元/年来计算,2年7月10天。2、被扶养人牛太辉的抚养费依据《最高人民法院审理人身伤害赔偿》的规定,一审法院按4年计算违反了此规定,对于年龄超过75岁的应按5年计算。一审法院按4年计算是错误的。3、一、二次鉴定费用均应由被上诉人承担,上诉人的伤残经郑州华美司法鉴定所最终鉴定为九级伤残。因此上诉人认为一、二次的鉴定费用,均应由被上诉人承担。
牛小军答辩称，1、一审误工费的计算标准、期限正确，符合法律规定。第二，第一次鉴定的结果不构成伤残，鉴定费应由牛东海承担。另我方对第二次鉴定有异议。
牛太升答辩称，我根本没有参与本案打架的事，牛东海起诉我没有道理。
牛小军上诉请求：撤销一审判决，驳回上诉人牛东海对上诉人牛小军一审诉讼请求。事实和理由：一、牛东海伤情不够伤残等级，不存在支付其误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等费用。2016年2月2日，焦作昊明司法鉴定所[2016]临鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为牛东海左手环指近结指骨骨折至左手环指近节指间关节活动受限，不构成伤残评定标准。现事过一年多，牛东海再次申请伤残鉴定，2017年4月18日郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定意见为牛东海构成九级伤残，该伤残系工伤伤残鉴定标准。牛东海受伤属于和上诉人打架形成，不属于工伤。第一次鉴定和第二次鉴定间隔一年，期间牛东海可能存在二次受伤，第二次伤残鉴定的结果与上诉人没有关系。二、上诉人与牛东海打架，上诉人没有过错，牛东海应自行承担其损失。牛东海的犯罪行为经武陟县法院判刑，可以说明上诉人无过错。
牛东海的答辩意见与其上诉理由相同。
牛太升答辩称，同意牛小军的上诉意见。
牛东海向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费6708.66元、伙食补助费300元、营养费200元、护理费1000元、交通费200元，共计8408.66元；2、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费待鉴定后计算追偿；3本案诉讼费及其它费用由被告承担。本案发回重审后，原告变更诉讼请求为要求二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、原一审二审诉讼费共计281919.12元。
一审法院认定事实，原告和二被告系同村，被告牛太升系被告牛小军父亲。2013年4月18日，牛小军因家中盖房，在武陟县××后牛村牛东海家门前卸土，发生争执，引起打架，牛东海持砖将牛小军头部、面部砸伤，经鉴定，牛小军的损伤程度为轻伤，牛小军将牛东海左手掰伤。原告受伤后，先后到武陟县谢旗营镇卫生院、中国人民解放军第九十一中心医院、武陟县人民医院住院治疗，共住院11天，花费医疗费6123.06元，原告有被扶养人牛太辉（系原告父亲，1941年6月5日出生）、徐玉荣（系原告母亲，1943年6月8日出生）牛国伟（系原告儿子，2008年11月13日出生）。2013年8月2日，焦作市武陟县公安局作出武公（谢）行罚决字[2013]2127号行政处罚决定书，决定对牛小军行政拘留七日，并处三百元罚款。2014年1月20日，本院作出（2013）武刑初字第00269号刑事附带民事判决书，判决牛东海犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期自2013年7月12日至2014年11月11日），牛东海赔偿牛小军医疗费等34972.56元。后牛东海不服（2013）武刑初字第00269号刑事附带民事判决，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院作出（2014）焦刑三终字第00029号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。原告曾申请伤残鉴定，焦作昊明法医临床司法鉴定所于2016年2月20日作出焦昊明司鉴所[2016]临鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为牛东海左手环指近节指骨骨折至左手环指近节指间关节活动受限够不上伤残评定标准。原告花费鉴定费700元。发回重审后，原告重新申请鉴定，2017年4月18日郑州华美法医临床司法鉴定所作出郑华美司鉴所[2016]临鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为牛东海构成九级伤残。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，被告辩称双方均构成九级伤残，（2013）武刑初字第00269号刑事附带民事判决中，法院并未判决牛东海赔偿牛小军残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费，所以原告牛东海要求我方赔偿的残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费也不应支持。本院认为，牛东海与牛小军相互打架，经鉴定，牛小军构成轻伤，牛东海的行为已经构成故意伤害罪，系刑事犯罪，本院于2014年1月20日作出（2013）武刑初字第00269号刑事附带民事判决书，刑事附带民事判决书中明确表述牛小军诉请的残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费无法律依据，不应得到支持，现该判决已生效。本案系民事侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。故对原告要求医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金合理诉求部分本院予以支持。本案中，原告认为根据其提供的河南省行政区域调整公告，其是城镇户口，应按城镇标准赔偿，本院认为原告居住地虽已纳入城区管理，但原告家中仍耕种有土地，并未丧失土地，其生活来源及消费并非来自于城镇，故原告相关赔偿应按农村标准计算。本案中原告诉请的误工费时间，根据原告的伤情和出院医嘱等情况，本院酌定100天。本案原告的损失为：医疗费6123.06元，住院伙食补助费330元，营养费110元，护理费1020.35元、误工费3204.66元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）63103.3元，精神抚慰金4000元，交通费本院酌定200元，以上合计78091.37元，由被告牛小军予以赔偿。原告要求被告牛太升承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。案经调解无果。
一审法院判决：一、被告牛小军于判决生效后十日内赔偿原告牛东海医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计78091.37元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费5479元，由原告承担3979元，由被告牛小军承担1500元，第一次鉴定费700元，由原告承担，第二次鉴定费840元，由被告牛小军承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人牛东海向本院提交以下证据：1、常住人口登记卡三张，证明我是农村户口。2、种地协议二张，证明我在后牛村有耕地。3、证明一张，证明我是农村户口，从事农业生产。4、火车票一张，证明第二次鉴定时产生的交通费用。牛小军质证称：证据1没有异议。证据2、3的真实性无异议。证据4不属于新证据且没有原件，不应采信。以上证据证明牛东海确实是农业户口。上诉人牛小军向本院提交以下证据：2017年3月16日调解笔录一份，2017年3月22日选择鉴定机构笔录一份。证明郑州华美司法鉴定所2017年4月18日作出的鉴定结论采用职工工伤与职业病等级致残标准并未经过双方当事人质证签字认可。证明双方选择鉴定机构时并没有选择鉴定标准，××等级致残标准还是道路交通事故损害标准。牛东海质证称：牛小军提供的证据是虚假的，鉴定是通过法院摇号，第一次鉴定是按职工标准给对方作的鉴定，第二次鉴定是按交通事故标准给我作的鉴定，这两个标准明显不一致，通过法院摇号进行第二次鉴定选定了郑州华美司法鉴定所，是双方都同意且同意作职工鉴定，并且当时拍摄有照片，鉴定结论真实可法有效，一审法院也予以认可，应当采信该鉴定结论。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：双方当事人提交的证据，均不影响本案的审理，不予确认其证明效力。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方打架均受伤，应当根据各自过错承担相应责任。经原审法院委托合法鉴定机构，对牛东海的伤残等级作出鉴定意见，原审予以采信正确，牛小军主张不够成伤残等级的理由不能成立，不予支持。根据有效证据，原审确认牛东海的损失为78091.37元并无不妥，牛东海主张原审确认其损失过低的理由不能成立。根据本案事实，双方对损害结果均有过错，牛东海应当承担主要责任，对牛东海的损失，本院确认牛小军承担23427.4元（78091.37元×30%），牛小军的上诉理由部分成立，予以支持。综上所述，牛东海的上诉请求不能成立，应与驳回；牛小军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销武陟县人民法院（2016）豫0823民初2141号民事判决。
二、牛小军于判决生效后十日内赔偿牛东海医疗费等各项损失共计23427.4元。
三、驳回牛东海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5479元，由牛东海负担5093元，由牛小军负担386元，第一次鉴定费700元，由牛东海负担，第二次鉴定费840元，由牛小军负担。二审案件受理费1752元，由牛东海负担1366元，由牛小军负担386元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 刘成功
二〇一七年十二月二十八日
书记员 崔新新