湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终247号
上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司。
法定代表人程法杰，该公司董事长。
上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司郴州分公司。
代表人张良，该分公司负责人。
以上二上诉人共同委托代理人李富生，男，汉族，中十冶集团有限公司职员。
以上二上诉人共同委托代理人朱建华，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李开文，男，汉族。
委托代理人黄志强，湖南楚瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）段丽芳，女，汉族。
原审第三人永兴众一高科混凝土有限责任公司。
法定代表人李秋原，该公司董事长。
委托代理人伍跃武，男，汉族。
上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、中十冶集团有限公司郴州分公司（以下简称中十冶郴州分公司）因与被上诉人李开文、段丽芳，原审第三人永兴众一高科混凝土有限责任公司（以下简称众一公司）合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人中十冶公司、中十冶郴州分公司的共同委托代理人李富生、朱建华，被上诉人李开文及其委托代理人黄志强、原审第三人众一公司的委托代理人伍跃武到庭参加诉讼，被上诉人段丽芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中十冶公司成立于2006年8月22日，经营范围包含房屋建筑工程总承包。中十冶郴州分公司经中十冶公司授权，成立于2011年12月13日，为企业非法人，领取了《营业执照》。2014年12月18日，中十冶郴州分公司与永兴县五星学校签订了《建设工程施工合同》，合同内容为：“一、工程概况。工程名称：永兴县五星学校；工程地点：永兴县便江镇水南村五里亭组；工程立项批准文号：永发改复（2014）3号；工程内容：由中航建筑规划长沙设计研究有限公司出具的设计施工图中除园林绿化之外的所有内容。五、项目经理：承包人项目经理：李明华。十二、合同生效：本合同从双方签字盖章后之日起生效…...”。承包人中十冶郴州分公司，委托代理人段丽芳在合同上盖章签字确认。
李开文系众一公司销售部负责人，2015年1月31日，李开文（需方）与众一公司（供方）签订《现金购销协议》，内容为：“供、需双方在执行2015年1月31日就永兴县五星学校项目工程签订现金购销协议过程中，经供、需双方协商达成如下购销协议：二、付款方式：先款后货。三、购销责任。供方与需方签订的购销协议，单价以C30砼，每立方米320元为标准（含税）与需方结算。需方与永兴县五星学校项目部的结算单价和方式以及超出供方与需方对账结算的部分金额由需方负责。为了便于需方与永兴县五星学校项目部的结算，需方要求供方在其与永兴县五星学校项目部的结算对账单上盖章证明，但供方不承担任何责任（包括需方与永兴县五星学校项目部结算引起方量、金额、票证等的争议）。
2015年2月6日，李开文（供方）与中十冶郴州分公司永兴县五星学校项目工程部（需方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，内容为：“工程名称：永兴五星学校。工程地点：永兴五星学校项目所在地。供货时间：2015年1月31日至2015年8月1日止。第二条，供货数量的验收确认。预拌砼的供货数量以签单数量为准。第五条，货款结算及支付。1、供方先垫付1500立方米（包括任何等级）的混凝土，后期供应混凝土每满1000立方米结算一次，需方将1000立方米货款一次性汇到供方书面提供的指定账号。2、需方应根据供方提供的对账单在2日内对账完毕，7天内付清货款。3、本合同终止时，需方在一个月内付清供方先前垫付的1500立方米商品混凝土的货款。第九条，违约责任。1、因供方原因造成的质量、安全、误工等问题，均由供方赔偿需方损失。2、需方逾期付款，超过7天的，每天按万分之五的违约金支付给供方。货款超过30天仍未付清时，需方除支付上述违约金外，供方有权终止供货。”段丽芳在合同上签字确认，并加盖中十冶郴州分公司永兴五星学校项目工程部公章。2015年5月15日，李开文与中十冶郴州分公司永兴县五星学校项目工程部就供应的混凝土作了对账结算，段丽芳以需方的身份在“财务审核”栏签字，李开文以供方的身份在“对账人”栏签字，并出具了《商品混凝土对账结算单》，确认总金额为1,536,121元，已付500,000元，还欠1,036,121元。因双方就付款事宜未达成一致意见，李开文遂诉至法院，要求判令1、段丽芳、中十冶公司、中十冶郴州分公司连带支付原告混凝土供货款1,036,121元及违约金38,336.5元，共计1,074,457.5元（2015年8月3日之后的违约金按每日万分之五计算至货款付清之日）；2、本案诉讼费用、保全费等由段丽芳、中十冶公司、中十冶郴州分公司共同承担。
另查明，1、2015年7月24日，中十冶郴州分公司与永兴县五星学校签订的《建设工程施工合同》已经终止，双方已就完成的工程进行了预（结）算审计验证定案。
2、本案在审理过程中，李开文向原审法院申请了诉讼保全，并交纳保全费5000元。
上述事实有李开文提交的《现金购销协议》、《预拌混凝土买卖合同》、商品混凝土对账结算单，李开文、段丽芳、众一高科的陈述等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、段丽芳、中十冶公司、中十冶郴州分公司之间的责任承担；二、《预拌混凝土买卖合同》的效力；三、是否应当支付违约金。阐述如下：
一、根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，中十冶郴州分公司委托段丽芳与永兴县五星学校签订了《建设工程施工合同》；中十冶郴州分公司永兴五星学校项目工程部与李开文签订了《预拌混凝土买卖合同》，落款需方加盖中十冶郴州分公司永兴五星学校项目工程部公章，段丽芳签字确认，故段丽芳应属行使中十冶郴州分公司授权的代理行为，中十冶郴州分公司应当对段丽芳的代理行为承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，中十冶郴州分公司系中十冶公司依法设立的分公司，虽不具有法人资格，但具有民诉法规定的诉讼主体资格，具有相对独立性，有一定的民事责任承担能力，故中十冶郴州分公司应当承担责任，而分公司和总公司对外的整体性决定了其二者民事责任的连带性，故中十冶公司应当承担连带责任。中十冶公司和中十冶郴州分公司辩称对永兴县五星学校项目不知情，未授权段丽芳签订任何合同，与本案查明的事实不符，原审法院认为，中十冶郴州分公司自认与永兴县五星学校签订《建设工程施工合同》加盖的公章系公司所为，故抗辩理由不成立，不予以支持。
二、依法成立的合同受法律保护，当事人应全面履行合同义务。本案中，李开文与中十冶郴州分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反相关法律法规强制性规定，属于有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照约定全面地履行各自的义务。李开文按照合同约定向中十冶郴州分公司交付了混凝土，而中十冶郴州分公司未依照合同约定支付货款，其已构成违约，故李开文要求中十冶郴州分公司支付所欠货款的诉讼请求，应予以支持。
三、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担赔偿损失等违约责任；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，李开文、中十冶郴州分公司在合同中约定了违约金，且双方约定的违约金未过分高，故李开文要求支付违约金的诉讼请求，应予以支持。中十冶郴州分公司应当向李开文支付2015年5月22日至2015年8月3日期间的违约金38,336.47元［1,036,121元×0.5‰×74天］。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院作出如下判决：
“一、限被告中十冶集团有限公司郴州分公司于本判决生效后十日内向原告李开文支付所欠货款1,036,121元及违约金38,336.47元（2015年8月3日之后的违约金按每日万分之五计算至货款还清之日）；二、被告中十冶集团有限公司对以上第一项判决款项承担连带支付责任；三、驳回原告李开文的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,470元，诉讼保全费5000元，合计19,470元，由被告中十冶集团有限公司郴州分公司、中十冶集团有限公司共同负担。”
上诉人中十冶公司、中十冶郴州分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人从来没有出具过授权委托书给段丽芳，被上诉人也没有向人民法院提供过授权委托书，《建设工程施工合同》上记载的项目经理是李明华，原审法院仅仅因为无效的《建设工程施工合同》中出现了段丽芳的名字，就认定段丽芳是中十冶郴州分公司的代理人错误。事实上段丽芳和夏青云是五星学校项目实际施工人，夏青云、段丽芳才是应当支付货款1,036,121元的责任主体。二、上诉人中十冶公司早在2011年2月17日就在陕西日报上发布公告，公告内容为：“中十冶公司对外签订工程承包合同必须具有法定代表人签字的授权委托书，并在合同上加盖我公司行政公章、工程资金结算账户及法定代表人签字”，本案涉及的《建设工程施工合同》中没有中十冶公司行政公章、工程资金结算账户及法定代表人签字，该合同上的中十冶郴州分公司合同章是永兴县五星学校实际施工人夏青云未经上诉人同意，通过私人关系偷盖的。夏青云企图通过挂靠的形式借用资质，该合同是无效合同。三、本案所涉《预拌混凝土买卖合同》是无效合同。根据《建筑业企业资质标准》，预拌混凝土属于专业承包，需要办理相关资质。被上诉人李开文是不可能有专业承包资质的，而被上诉人段丽芳也没有施工资质，因此，《预拌混凝土买卖合同》是无效合同。综上，原审判决认定事实错误，判决上诉人承担支付所欠货款的责任毫无事实和法律依据，请求：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1382号民事判决，驳回李开文对上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人段丽芳支付所欠货款1,036,121元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李开文答辩称：一、段丽芳是中十冶公司在永兴县五星学校建设工程施工的合法代理人，李开文查看了中十冶郴州分公司与五星学校签订的《建筑施工合同》，该合同显示中十冶郴州分公司授权段丽芳签订建筑施工合同，并加盖了中十冶郴州分公司合同专用章，李开文根据该份合同才与段丽芳签订《预拌混凝土买卖合同》，买卖合同合法有效。买卖合同签订后，李开文已按照合同约定履行了供货义务，合同相对方中十冶郴州分公司应支付货款及违约金。请求二审驳回中十冶公司和中十冶郴州分公司的上诉，维持原判。
被上诉人段丽芳未到庭，未作答辩。
原审第三人众一公司答辩称：原审认定五星学校项目部使用的混凝土最初来源于众一公司，李开文从众一公司买受混凝土后，将该混凝土转卖五星学校项目部，该事实属实。请二审法院依法判决。
上诉人为支持其上诉主张，向本院提供以下证据：
1、陕西省西安市公证处公证书，拟证明中十冶公司2011年2月17日在陕西日报上刊登了公告，申明中十冶公司对外签订工程承包合同，必须有法定代表人签字的授权委托书，并在合同上加盖公司行政公章、工程资金结算账户及法定代表人签字。
2、中十冶公司《合同管理办法》，拟证明该管理办法自2012年9月15日正式施行，按照管理办法规定，集团公司负责所有合同的签订，由董事长或授权委托人负责建设工程施工合同的批准和签署。
3、永兴县五星学校建设工程施工合同，拟证明以中十冶郴州分公司名义与永兴县五星学校签订的建设施工合同是无效合同，中十冶公司从来没有聘请过李明华为项目经理，合同上记载的工程结算资金账户不是中十冶公司银行账户。
4、对公活期存款交易明细表，拟证明永兴县五星学校建设工程施工合同约定的资金账户从2014年12月1日到2015年7月28日与永兴县五星学校没有任何资金往来，永兴县五星学校建设项目是段丽芳个人借用中十冶郴州分公司的名义承揽的，段丽芳是永兴县五星学校建设项目的实际施工人。
5、周文艺诉中十冶公司、中十冶郴州分公司、段丽芳建设施工合同纠纷一案【（2015）永民初字第1628号】的法律文书及周文艺提交的证据材料（传票、应诉通知书、桩基施工合同、停工通知书、报告、结算单、授权书、委托书、会议纪要、定案表、保证书），拟证明段丽芳是永兴县五星学校建设项目的实际施工人，其不是中十冶郴州分公司的代理人。
6、湖南省宝山有色金属矿业有限责任公司罐笼井延伸建设工程施工合同，拟证明中十冶公司对外签订合同是加盖中十冶公司的公章，并加盖法定代表人印章和集团公司工程资金结算账户，中十冶公司下属机构和项目部均无权签订建设工程施工合同。
7、关于成立中十冶公司湖南省宝山有色金属矿业有限责任公司罐笼井延伸工程项目部及人员聘任的通知、关于中十冶公司湖南省宝山有色金属矿业有限责任公司罐笼井延伸工程项目经理部人员调整的通知，拟证明中十冶公司承包的建设工程，项目经理部的成员及人员聘任、调整，均由中十冶公司直接决定，并会下发通知给各单位、总部各部室。
被上诉人李开文对上诉人提交的证据提出如下质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，但对该三份证据的证明方向均有异议，证据1、2、3是证明中十冶公司的内部管理制度，与本案签订的合同无关联；对证据4、5的真实性、合法性、关联性无异议，对证明方向有异议，段丽芳是五星学校项目的委托代理人，是中十冶郴州分公司的代理人，段丽芳也是以中十冶郴州分公司的名义施工的，财务管理与本案签订合同无关；证据6、7与本案无关联性。
原审第三人众一公司对上诉人提交证据的质证意见与被上诉人李开文一致。
本院认证如下：因被上诉人李开文对上诉人提供的证据1、2、4、5、6、7的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但证据6、7与本案没有关联性，不能作为本案定案依据；上诉人提供的证据3是中十冶郴州分公司与五星学校签订的《永兴县五星学校建设工程施工合同》，段丽芳以中十冶郴州分公司委托代理人身份在合同上签了名，虽然上诉人认为段丽芳无权代理，但两上诉人及被上诉人李开文对五星学校工程存在并已实际施工的客观事实没有争议，该证据依法应予采信。
本院二审查明：一、原审判决认定的中十冶郴州分公司与永兴县五星学校签订的《建设工程施工合同》内容并非合同全部内容，合同上记载的承包人中十冶公司银行账号，与上诉人提供的证据4对公活期存款交易明细表记载的中十冶郴州分公司账号一致，该账号交易明细上有与段丽芳的交易记录。
二、中十冶郴州分公司营业执照上登记的经营范围是“为公司承接业务”。2011年2月17日，中十冶公司曾在陕西日报上刊登公告，公告申明：中十冶公司对外签订工程承包合同必须具有法定代表人签字的授权委托书，并在合同上加盖公司行政公章、工程资金结算账户及法定代表人签字；中十冶公司下属的项目经理部对外签订劳务、租赁、买卖、专业分包等经济合同，必须签订书面合同，并加盖项目经理部行政公章；公司不授权任何个人及下属机构收取包括工程履约保证金在内的任何工程款项、进行借贷、提供担保。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是支付李开文所欠货款及违约金是段丽芳的个人行为还是代理行为，中十冶公司、中十冶郴州分公司是否应承担返还责任。本案中，中十冶郴州分公司是中十冶公司的下属机构，分公司经营范围是为公司承接业务，其与永兴县五星学校签订的《建设工程施工合同》虽无证据证实段丽芳取得了公司法定代表人的授权委托书，但加盖了中十冶郴州分公司的公章，双方对合同公章的真实性没有异议，无论是永兴县五星学校还是李开文都有理由相信段丽芳是有权代理。上诉人中十冶公司、中十冶郴州分公司上诉提出段丽芳利用私人关系偷盖中十冶郴州分公司公章，段丽芳才是永兴县五星学校建设项目实际施工人等理由，无证据证实，应由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人主张中十冶郴州分公司与五星学校签订的《建设工程施工合同》无效的理由不成立，依法不能支持。段丽芳因五星学校建设项目与李开文签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同系买卖合同而非承包合同，预拌混凝土来源于具有生产、销售资质的众一公司，上诉人主张李开文未取得预拌混凝土承包资质，本院不予支持。李开文按合同约定履行了供货义务，所欠货款及违约金应由五星学校项目承包人中十冶郴州分公司支付。但因中十冶郴州分公司属中十冶公司设立的非法人企业，不具备独立承担民事责任的条件，故其民事责任由中十冶公司承担，原审判决中十冶郴州分公司与中十冶公司承担连带返还责任的处理不当，本院予以纠正。中十冶公司、中十冶郴州分公司与段丽芳之间的纠纷，双方可另行处理。
综上，上诉人中十冶公司、中十冶郴州分公司的上诉理由不成立，但原审判决认定事实的依据不足，判决结果与说理自相矛盾，适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1382号民事判决；
二、限上诉人中十冶集团有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人李开文支付所欠货款1,036,121元及违约金38,336.47元（2015年8月3日之后的违约金按每日万分之五计算至货款还清之日）；
三、驳回被上诉人李开文的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14,470元，诉讼保全费5000元，合计19,470元，由上诉人中十冶集团有限公司负担；二审案件受理费14,470元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利平
代理审判员 朱丹嫔
代理审判员 苏晓玲
二〇一六年五月十日
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。?公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。