福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1116号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人(原审被告人)李伟伟，男，1990年11月4日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，原系长乐市公安局航城派出所协警，住长乐市。因本案于2016年10月19日被行政拘留十五日，同年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人郭东亮，福建三山律师事务所律师。
原审被告人陈仁长，男，1967年2月21日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，个体户，户籍地福建省长乐市。因本案于2016年10月18日被行政拘留十五日，同年11月2日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现取保候审。
福建省长乐市人民法院审理长乐市人民检察院指控被告人李伟伟、陈仁长犯开设赌场罪一案，于2017年8月8日作出（2017）闽0182刑初381号刑事判决。宣判后，被告人李伟伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈仁长在长乐市航城街道龙门村经营“新龙门烟酒”食杂店。2014年4月，被告人李伟伟、陈仁长合伙在“新龙门烟酒”食杂店内摆放一台“老虎机”（经认定为电子赌博机）供他人赌博，并约定赌博机所得收益由二人平分。2016年10月17日，长乐市公安局漳港边防派出所民警在“新龙门烟酒”食杂店内查获上述电子赌博机及赌资人民币3760元（均已收缴），并当场抓获被告人陈仁长。经统计，上述期间被告人李伟伟、陈仁长共利用电子赌博机盈利人民币275490元。2016年10月18日，被告人李伟伟向长乐市公安局航城派出所投案。
原判认定上述事实的证据有，被告人李伟伟、陈仁长的供述，证人黄某、陈某的证言，辨认笔录，指认现场笔录及照片，现场方位示意图，收缴物品清单，赌博机照片，账本，通话清单，闽鼎[2017]文鉴字第183号司法鉴定意见书，赌博机认定书，行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人李伟伟、陈仁长以营利为目的，合伙设置赌博机供他人赌博，盈利计人民币275490元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李伟伟自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人陈仁长到案后能如实供述犯罪事实，并主动退出犯罪所得，可从轻处罚。鉴于被告人陈仁长到案后积极认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。据此，作出判决：一、被告人李伟伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈仁长犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人陈仁长退出的犯罪所得人民币135865元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李伟伟犯罪所得人民币135865元，予以没收，上缴国库。
上诉人李伟伟上诉理由及辩护人辩护意见：对一审判决认定的事实不持异议，但认为李伟伟与同案人陈仁长在共同犯罪中地位和作用相当，李伟伟还具有自首情节，一审也予以认定，仅因陈仁长已退赃，而李伟伟家属在一审时筹款不及时而未对其适用缓刑；现其愿意退赃并交纳罚金，请求二审从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、辨认笔录、指认现场笔录及照片、收缴物品清单、司法鉴定意见书、赌博机认定书、账本、通话清单、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人李伟伟、原审被告人陈仁长以营利为目的，合伙设置赌博机供他人赌博，盈利共计人民币275490元，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人李伟伟虽在案发后自动投案，但投案后未能如实供述主要犯罪事实，直到侦查机关掌握证据后才作交代，其行为不能认定为自首，原判认定其构成自首不当。上诉人李伟伟与原审被告人陈仁长在共同犯罪中地位和作用相当，李伟伟还具有主动投案情节，原判鉴于陈仁长主动退出违法所得的认罪悔罪表现对其适用缓刑，现二审期间李伟伟亦退出全部违法所得，并经审前社会调查评估，其所在村委会愿意对其进行帮教，符合实行社区矫正的条件，亦可依法对其适用缓刑，相关诉辩意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省长乐市人民法院（2017）闽0182刑初381号刑事判决第二项，即对被告人陈仁长的定罪量刑部分。
二、撤销福建省长乐市人民法院（2017）闽0182刑初381号刑事判决第一、三项，即对被告人李伟伟的量刑部分及追缴赃款部分。
三、上诉人李伟伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
四、上诉人李伟伟、原审被告人陈仁长退出的犯罪所得人民币各135865元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 浩
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年九月二十二日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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