中华人民共和国
北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民（商）初字第68505号
原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司，住所地西藏自治区山南地区湖北大道。
法定代表人徐先霞，总经理。
委托代理人刘永志，北京市墨风律师事务所律师。
委托代理人沈飞飞，北京市墨风律师事务所律师。
被告中国汇源果汁集团有限公司（ChinaHuiyuanJuiceGroupLimited），注册地开曼群岛，实际经营地香港特别行政区皇后大道。
负责人朱新礼，董事。
委托代理人陈娜娜，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人佟学军，北京市中银律师事务所律师。
原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司(以下简称龙辉文化公司)与被告中国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源集团公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员周昌昊担任审判长，审判员刘燕、人民陪审员樊艳华参加的合议庭，公开开庭进行了审理。龙辉文化公司的委托代理人沈飞飞、汇源集团公司的委托代理人陈娜娜、佟学军到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
龙辉文化公司起诉称：龙辉文化公司与汇源集团公司曾签订《广告发布业务合同》一份，双方约定由汇源集团公司委托龙辉文化公司于2015年1月1日到2105年12月31日在中央电视台军事频道播放汇源集团公司的广告，广告费总金额为39990000元，合同签订后，双方又签订《补充协议（二）》，约定自2015年6月1日起变更广告播出方式，并变更合同价款为28000000元，其中现金部分9990000元，以货抵广告款部分为18000000元，现广告已经发布完毕，但汇源集团公司仅支付广告费500万元及价值7669432元的货物，尚有广告费4990000元及价值10340568元的货物未向龙辉文化公司交付，故龙辉文化公司诉至法院，要求汇源集团公司支付广告费15330568元、违约金5600000元并承担本案诉讼费用。
汇源集团公司于2016年6月28日向本院提出书面答辩状，并在庭审中口头答辩称：汇源集团公司已经依约履行了合同义务，支付了广告费500万元，并给付了价值8101725元的货物；龙辉文化公司未按合同约定正常履行广告发布义务，存在违约行为，龙辉文化公司的延期播放造成了汇源集团公司未能在黄金播放期播放，给汇源集团公司造成了损失，应当按照合同约定向汇源集团公司支付违约金560万元；龙辉文化公司在接收汇源集团公司抵偿广告费的产品后，违反合同约定将货物流入到汇源集团公司的正常市场销售，按照合同约定，应当向龙辉文化公司支付违约金25789000元；鉴于龙辉文化公司存在违约行为，故汇源集团公司延期付款属于正常行使抗辩权的行为，不应当因此承担违约责任；对于龙辉文化公司应当向汇源集团公司支付的违约金，汇源集团公司主张在本案当中行使抵销权，抵销汇源集团公司对龙辉文化公司的应付款项。综上，不同意龙辉文化公司诉讼请求。
经审理查明，2014年，汇源集团公司与龙辉文化公司签订编号为2015汇广字01-0007的广告发布业务合同，双方约定根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律法规规定，订立以下协议；汇源集团公司委托龙辉文化公司在中央电视台第七套节目发布汇源集团公司品牌及系列产品宣传广告，广告形式为军事频道总冠名，企业3分钟长秒宣传片；播出时间为2015年1月1日至2015年12月31日；本合同广告总金额为39990000元；广告费付款方式为汇源集团公司于2015年1月31日前支付龙辉文化公司现金承兑500万元，3月31日前支付龙辉文化公司现金承兑499万元；剩余3000万元广告款项从军需货款中支付；因大型活动、必播节目等特殊情况临时中断广告发布，龙辉文化公司提前通知汇源集团公司，并给予顺延播出，龙辉文化公司如不能按时履行合同，在广告发布过程中出现漏播、少播等情况时应给予汇源集团公司补播，错一补一，漏一补三；汇源集团公司应当按照合同约定的金额、时间、方式支付合同价款，汇源集团公司不按时交付广告费，龙辉文化公司可停播汇源集团公司广告，且每逾期一天，应当按照应付金额的0.1%向龙辉文化公司支付违约金，逾期超过30日，则龙辉文化公司有权单方解除本合同，并要求汇源集团公司按照合同总金额的20%支付违约金；因龙辉文化公司原因临时或者长期造成广告无法按期、按质、按量发布，或因龙辉文化公司其他原因造成合同无法继续履行的，或者因为龙辉文化公司原因造成发布错误、遗漏的版面信息等造成汇源集团公司损失的，汇源集团公司有权解除合同，并可向龙辉文化公司索取赔偿，赔偿金额为合同总金额的20%（合同解除之日起一个月内，否则双倍赔偿）；未尽事宜，双方协商解决，协商不成时，任何一方均可向汇源集团公司所在地人民法院诉讼解决。
2014年，汇源集团公司与龙辉文化公司签订《军需产品合作协议》一份，约定龙辉文化公司购买汇源集团公司果汁产品，龙辉文化公司到汇源集团公司自提，合同总价款为3000万元，龙辉文化公司可以银行存款或双方业务合作中龙辉文化公司应收汇源集团公司账款抵偿本合同账款。
后汇源集团公司与龙辉文化公司签订《补充协议》一份，约定关于军需产品采购事项，汇源集团公司抵扣龙辉文化公司广告款项的军需产品，龙辉文化公司只能通过内部团购、福利、促销活动或内部渠道销售使用，不允许流入到汇源集团公司正常市场销售；如果汇源集团公司发现龙辉文化公司所购买的果汁产品大批量（100箱以上），流入到市场或汇源集团公司的代理商、销售公司将果汁产品流入市场，则视同龙辉文化公司违约，并支付汇源集团公司发货金额5倍的违约金；双方签订的《军需产品合作协议》只用于汇源集团公司业务销售使用，此协议内容龙辉文化公司可不履行并不承担任何违约责任。
2015年8月31日，汇源集团公司与龙辉文化公司签订《广告发布合同补充协议（二）》，双方约定就已签订的《广告发布合同》、《补充协议》、《军需产品合作协议》因实际情况针对上述合同中关于广告投放形式等事宜签订补充协议；汇源集团公司委托龙辉文化公司在中央电视台第七套军事节目发布的汇源集团品牌及系列产品宣传广告，由原全栏目冠名项目变更为全栏目中插项目；全栏目中广告资源更换时间为2015年6月1日，广告版本为15秒硬广，变更后总费用为2800万元；具体支付方式为现金部分999万元，汇源集团公司已支付龙辉文化公司500万元，剩余部分现金于2015年7月31日前汇源集团公司向龙辉文化公司支付承兑汇票499万元；货款部分其中1801万元汇源集团公司以货物相抵，龙辉文化公司负责销售，汇源集团公司负责有关于销售的一切费用，包括卸车运输费用等，运输时间根据实际生产销售为主，双方可进行协商；本补充协议未涉及内容以上述原合同约定为准，本补充协议与原合同冲突的，以本补充协议为准。
上述《广告发布合同补充协议（二）》中约定的汇源集团公司发货给龙辉文化公司的产品名称、规格、金额如下：200ML*24盒（箱）规格，口味为橙、桃、苹果、葡萄的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为65/60元，单价为2.7/2.5元；1L*12盒（箱）规格，口味为桃、苹果、梨的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为92/84元，单价为7.7/7元；1L*12盒（箱）规格，口味为橙、葡萄、番茄、胡萝卜复合果汁的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为107/98元，单价为8.9/8.2元；2L*8盒（箱）规格，口味为橙、葡萄的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为136/128元，单价为17/16元；2L*8盒（箱）规格，口味为桃、苹果的100%果汁，3个月以内/7个月以内总价为112/112元，单价为14/14元；2.5L*6桶（箱）规格，口味为橙汁饮料、桃果肉饮料、梨汁饮料、猕猴桃汁饮料、山楂果肉饮料的果肉系列饮料，3个月以内/7个月以内总价为57/57元，单价为9.5/9.5元；备注中说明产品生产日期分别为自生产后3个月以内和7个月以内的产品。
关于广告发布情况，龙辉文化公司向本院提交2015年全年的央视市场研究股份有限公司的监播报告，证明其履行了发布相应广告的义务。庭审中，双方当事人均认可在全年广告发布过程中存在漏播情形，并最终于2016年3月按照合同约定完成全部补播。
关于付款情况，龙辉文化公司向本院提交银行业务回单两张予以证明，根据银行业务回单记载，汇源集团公司于2015年4月3日通过银行转账给付龙辉文化公司200万元；于2015年10月27日通过银行承兑汇票兑付龙辉文化公司300万元。庭审中，汇源集团公司对上述付款情况不持异议。
关于交付货物情况，龙辉文化公司主张其实际收到的货物价值7669432元，但汇源集团公司不予认可，认为实际收货数额为8101725元。汇源集团公司向本院提交龙辉文化公司出具的盖有龙辉文化公司公章的“汇源果汁提货单”四张及对应的汇源集团公司“易货类生产及发货通知单”予以证明，龙辉文化公司对上述证据的真实性不持异议，对于“易货类生产及发货通知单”记载的货物数量与金额之间的计算方法均不持异议，但认为未实际足额收到相应货物。“汇源果汁提货单”分别载有接收单位、地址、提货人、联系方式、身份证号、产品名称、产品用途说明、数量等信息。根据上述“汇源果汁提货单”及对应“易货类生产及发货通知单”记载：2015年7月1日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年7月7日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为2344700元；2015年8月3日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年8月12日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为2813100元；2015年8月11日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年8月24日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为2941000元；2015年11月11日，龙辉文化公司出具“汇源果汁提货单”一份，2015年11月12日，汇源集团公司完成内部审批流程，同意按照“汇源果汁提货单”记载的数量发货，发货金额为2925元。
另查明，2015年10月26日，龙辉文化公司向汇源集团公司出具书面材料认可在汇源集团公司提货后，有一批饮料被合作单位职员转卖给了汇源果汁某北京经销商，构成窜货，窜货数量为200ML汇源果汁1300箱，1L汇源果汁1800箱，2.5L果肉饮料3000箱。龙辉文化公司对窜货事实不持异议，但认为与本案无关，汇源集团公司认为龙辉文化公司构成违约，应当按照合同约定向汇源集团公司支付涉及窜货的两批次货物总金额的5倍的违约金25789000元，并申请在本案当中予以抵销。
庭审中，经本院释明，龙辉文化公司主张以货物抵偿部分广告费如法院不支持其要求支付现金的诉讼请求，则同意主张对方按照约定交付相应货物，汇源集团公司对此不持异议。
庭审中，双方当事人均认可不曾提出解除双方之间的广告合同关系。
庭审中，双方方当事人均认为对方主张的违约金数额过高，并申请法院对违约金数额予以调整。
上述事实，有双方当事人提交的《广告发布业务合同》、《补充协议》、《军需产品合作协议》、《广告发布合同补充协议（二）》、银行回单、央视市场研究股份有限公司监播报告、《关于易货产品窜货的说明》、承诺书、“汇源果汁提货单”、“易货类生产及发货通知单”及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为，本案被告汇源集团公司与龙辉文化公司签订的《广告发布业务合同》虽约定因本合同产生的纠纷由汇源集团公司所在地法院管辖，但汇源集团公司在开庭前未向本院提出管辖权异议的情况下，以书面答辩状的形式进行了实体答辩，应视为接受本院对本案的管辖，本院管辖本案亦不违反关于级别管辖、专属管辖的规定，因此本院对本案有管辖权。双方当事人在《广告发布业务合同》中约定依据根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律法规规定订立协议，故应当视为双方约定该合同适用中华人民共和国法律，故本院依据中华人民共和国实体法律审理本案。双方当事人签订的《广告发布业务合同》、《补充协议》、《军需产品合作协议》、《广告发布合同补充协议（二）》广告发布合同均系出于双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应依约履行合同义务。本案的争议焦点在于：
一、龙辉文化公司是否依约履行了合同发布义务。汇源集团公司认为龙辉文化公司虽已经在2016年3月按照合同约定履行完毕补播的义务，但鉴于龙辉文化公司长期存在漏播情形，已经构成广告无法按期、按质、按量发布，且因龙辉文化公司原因导致发布了遗漏的版面信息造成了汇源集团公司的损失。对此本院认为，根据龙辉文化公司提供的监播报告，龙辉文化公司在合同履行期间内，长期、持续履行了广告发布义务，虽有部分漏播情况，但已经于2016年3月按照合同约定完成了补播，因此龙辉文化公司已经依约履行了广告发布义务，在龙辉文化公司已经履行了合同主要义务的情况下，汇源集团公司不享有合同履行抗辩权。龙辉文化公司亦不构成广告无法按期、按质、按量发布的情形。关于汇源集团公司主张漏播属于发布了遗漏的版面信息并给汇源集团公司造成了损失，本院认为遗漏版面信息在文义上指所发布的广告内容上的遗漏，而非发布次数的遗漏；在体系上合同已经就漏播做出了“漏一补三”的明确约定，此处亦不应理解为漏播导致汇源集团公司即具有合同解除权，故本院认定龙辉文化公司依约履行了广告发布义务，对于汇源集团公司主张依法行使合同履行抗辩权及龙辉文化公司应当就漏播向汇源集团公司支付违约金的答辩意见不予采纳。
二、汇源集团公司是否应当向龙辉文化公司支付广告费及广告费的种类和数额。如前所述，龙辉文化公司已经依约履行了广告发布义务，现汇源集团公司应当向龙辉文化公司支付广告费。双方当事人在《广告发布合同补充协议（二）》中对广告发布的形式及广告费数额进行了变更，总广告费数额为2800万元，其中现金支付999万元，汇源集团公司以果汁产品抵偿1801万元。现汇源集团公司已经给付500万元现金，还需支付现金499万元。汇源集团公司主张已经交付了按照合同约定计算价值8101725元的货物，但其提交的证据显示，龙辉文化公司出具提货单后，汇源集团公司需要进行内部审批流程，再向龙辉文化公司实际交付货物，故汇源集团公司提交的龙辉文化公司出具的提货单仅能证明龙辉文化公司申请提货的数量，不能证明龙辉文化公司实际收到货物的数量，汇源集团公司应就其主张承担举证不能的不利后果，故实际交货数量应当按照龙辉文化公司自认的交货数额7669432元计算，汇源集团公司还应向龙辉文化公司交付货值为10340568元的货物，货值的计算方法应以双方签订的《广告发布合同补充协议（二）》记载的计算方法为准。龙辉文化公司主张汇源集团公司以现金支付易货部分的广告费缺乏合同依据，本院对此不予支持，龙辉文化公司经本院释明主张交付相应货值的货物，本院予以支持。
三、汇源集团公司是否应当向龙辉文化公司支付违约金及违约金的数额。汇源集团公司未按照《广告发布合同补充协议（二）》约定的时间2015年7月31日向龙辉文化公司交付余款的承兑汇票，属于违约行为，依约应当承担违约责任。双方当事人未就汇票的期限作出约定，但根据中国人民银行《支付结算办法》，汇票的付款期限最长不得超过6个月，故汇源集团公司至迟应当于2016年1月31日前完成现金交割，现汇源集团公司逾期付款已经超过30日，龙辉文化公司依约有权要求其按照合同总金额的20%支付违约金。双方当事人未就交付货物的时间进行约定，从双方的实际交易情况来看，亦是龙辉文化公司提出提货申请后汇源集团公司安排发货，故汇源集团公司仅应就龙辉文化公司要求提货而未发货的部分承担违约责任，而非就全部易货部分未交付的合同金额承担违约责任。汇源集团公司主张违约金约定过分高于龙辉文化公司实际损失，并主张本院予以调整，本院根据本案合同上述履行情况及双方当事人过错程度，依照公平原则和诚实信用原则酌予调整，调整后的违约金数额为280万元。
四、龙辉文化公司是否应当向汇源集团公司支付违约金。如前所述，龙辉文化公司漏播部分广告不属于合同约定应当支付违约金的情形，但龙辉文化公司将收取的部分货物流入汇源集团公司正常销售渠道属于违约行为，应当就此承担违约责任。合同约定如发生窜货龙辉文化公司应“支付汇源集团公司发货金额五倍的违约金”，对此本院认为，因龙辉文化公司窜货行为给汇源集团公司造成的损失应当参照窜货数量确定，合同约定以发货金额的五倍计算违约金约定过高，应予调整，本院根据本案合同上述履行情况及双方当事人过错程度，参考龙辉文化公司实际窜货数量，依照公平原则和诚实信用原则酌予调整，调整后的违约金数额为2173000元，上述违约金符合合同法关于抵销权行使的条件，可以与汇源集团公司的应付款项进行抵销。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条、第四百零五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：
一、被告中国汇源果汁集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司广告发布费、违约金合计五百六十一万七千元；
二、被告中国汇源果汁集团有限公司以货值为一千零三十四万零五百六十八元的果汁产品给付原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司广告发布费，果汁产品的品种、价格、质量标准、费用负担均按照被告中国汇源果汁集团有限公司与原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司签订的《广告发布合同补充协议（二）》执行，被告中国汇源果汁集团有限公司应当于原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司发出提货申请之日起十日内交付对应数额的货物；
三、驳回原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十四万六千四百五十三元，由被告中国汇源果汁集团有限公司负担十一万七千五百四十五元（于本判决生效之日起七日内交纳），由原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司负担二万八千九百零八元（已交纳）。
如不服本判决，原告西藏山南东方龙辉文化传播有限公司可以在判决书送达之日起十五日内；被告中国汇源果汁集团有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 周昌昊
审 判 员 刘 燕
人民陪审员 樊艳华
二〇一六年十二月一日
书 记 员 张 钰