安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终925号
上诉人（原审原告）：赵永，男，1971年6月17日出生，汉族，宿州市公路管理局萧县分局职工，住安徽省宿州市萧县，
被上诉人（原审被告）：曹文建，男，1967年4月12日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县，
被上诉人（原审被告）：曹海阳，男，1967年2月14日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县，
被上诉人（原审被告）：曹文忠，男，1970年7月11日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县，
上诉人赵永因与被上诉人曹文建、曹海阳、曹文忠身体权纠纷（案由二审纠正为健康权纠纷）一案，不服安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初5481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵永、被上诉人曹文建到庭参加诉讼。被上诉人曹海阳、曹文忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵永上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判。事实和理由：1、赵永与案外人张领、残疾人张军一起到彭红军家调解纠纷，因曹文建辱骂彭红军，赵永与曹文建理论，但曹文建对赵永大打出手，张领、张军拉架，曹文建又喊来曹文忠、曹海阳、曹文法等人对赵永等三人殴打。曹文法被追究刑事责任，赵永被打住院57天，赵永在本案中不存在过错，一审裁量曹文建、曹海阳、曹文忠承担80%的责任不当；2、赵永住院57天，一审仅认定36天的护理等期限，对此后的21天认为是挂床错误。即使是挂床，也不能认为不存在护理、加强营养、住院伙食补助等费用；3、赵永一审举证了存在手机损失，一审未予判决错误，应予酌情判决。
曹文建辩称：赵永并非出于善意出面调解，而是受彭红军邀请为彭红军助威，赵永的行为失当是引发双方互殴的主要因素。一审判决对双方责任的划分并无不当。赵永是轻微伤，且提供的病历材料能够证明挂床，一审对挂床期间的护理费等损失不予认定正确。赵永不能证明存在物质损失，一审不予支持正确。
赵永向一审法院起诉请求：判决曹文建、曹海阳、曹文忠赔偿医疗费13065.25元、误工费6420.60元（73.8元/天×87天）、护理费6498元（114元/天×57天）、营养费1710元（30元/天×57天）、住院伙食补助费1710元（30元/天×57天）、交通费500元、物质损失费1400元、律师费3000元，合计34303.85元，并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：居住在萧县××交通路西南××巷居民曹文建与案外人彭红军系邻里关系。因生活琐事，曹文建与彭红军产生矛盾。2015年10月1日下午，彭红军给张领打电话称曹文建家人辱骂彭红军，张领与张军、赵永赶往彭红军家，在进巷口20米处时，赵永与曹文建相遇发生言辞冲突后，张领、赵永、张军与曹文建厮打，赵永等将曹文建打倒在地。随后曹文建之弟曹文忠、侄子曹海阳等人赶来参与互殴，曹文建、曹文忠、曹海阳致赵永身体多处受伤，后赵永在萧县人民医院住院治疗，萧县人民医院出院记录记载赵永共住院57天，支出医疗费13065.25元，经诊断，赵永头面部外伤、脑震荡、头皮血肿、胸部肢体软组织损伤。一审另查明，赵永系萧县公路运输管理局职工，系安徽省萧县非农业户口，在住院和受伤期间主要是由未有固定收入的妻子护理。
一审法院认为：归纳当事人的诉辩意见和提供的证据，本案争议的焦点为：（一）曹海阳、曹文忠侵权事实是否成立，应否承担赔偿责任；（二）原告对损害的发生是否具有过错；（三）本案赵永的损失赔偿标准如何计算。
（一）曹海阳、曹文忠侵权事实是否成立，应否承担赔偿责任
吴义峰的证言证明了曹文建、曹海阳等人殴打赵永；在公安机关的问话笔录中，曹文建陈述了曹海阳、曹文忠、曹文建、曹文法与赵永等人互殴，曹海阳自认用拳头打赵永；在一审庭审中，曹文建陈述曹文建被赵永等人殴打后，曹文忠、曹海阳跑过来，几个人厮打在一起。以上证据相互印证了曹文忠、曹海阳参与殴打赵永的事实，故在本案中，曹海阳、曹文忠共同侵权事实成立，应当承担民事赔偿责任。
（二）赵永对损害的发生是否有过错
杜庆元在公安机关的问话笔录中证明2015年10月1日下午，杜庆元与曹文建先后从龙城镇交通路西南三巷巷口北头棋牌室出来，杜庆元到巷口时看到有几个人在摁着曹文建拳打脚踢，曹文建倒在地上。曹文建的邻居尤丹丹证明事发当天下午看到从巷口北头进来四个人从后面把曹文建按倒在地殴打。曹文建的邻居王爱景证明看到曹文建被几个人打倒在地上，后来听说是彭红军家的亲戚打的。郑忠彬证明看见巷口北头有几个人把曹文建摁到地上打。故上述证人证言与曹文建辩称赵永等人先将曹文建按倒地上殴打，后曹文忠、曹海阳参与互殴致赵永受伤的事实主张，能够相互印证，可以认定赵永对发生双方互殴的事件有过错；再者，根据查明的事实，本案纠纷因曹文建与赵永亲戚间的日常矛盾引起，发生互殴事件与赵永等人处理该问题不够冷静有一定关系，故赵永对身体遭受损害的发生也有过错，曹文建、曹文忠、曹海阳提出赵永对本案的发生具有一定过错的意见，予以采纳。
（三）本案赵永的损失赔偿如何计算
曹文建、曹文忠、曹海阳对赵永实施了侵权行为，造成了赵永身体受到伤害，赵永有权要求侵权人依法承担相应的民事赔偿责任，对住院相关损失，根据相关法律规定，结合赵永的伤情进行审核认定。曹文建、曹文忠、曹海阳虽对赵永主张的医疗费合理性提出异议，不应由曹文建、曹文忠、曹海阳全部赔偿的主张，因未提出不合理用药的药物名称，且未申请对用药合理性进行鉴定，也未举证反驳证据，不予采信。赵永自2015年10月1日住院至11月27日出院，共住院57天，萧县人民医院长期医嘱单及短期医嘱单记载10月1日至11月5日医院均予以治疗，此期间存在需要护理的情形，但11月5日至11月27日，医院每日仅对赵永进行体温检查，无用药、治疗情况，即属于“挂床”，此期间不存在需要护理的情形，故仅对赵永实际住院期间2016年10月1日至11月5日的护理费予以支持，护理期为36日；赵永在住院和受伤期间主要是由未有固定收入的妻子护理，确认应适用2015年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均收入标准计算护理费（日平均工资114.22元）；根据赵永的伤情及治疗情况，酌定赵永营养期、住院伙食补助天数均为36天，因赵永在本地治疗，未提供交通费的正式票据，且未有交通费损失的相关证据，故对赵永诉求交通费500元的损失不予支持；赵永要求误工费6420.60元，因赵永为萧县交通运输管理局的在编职工，有固定工资，未举证在住院治疗期间实际减少了收入，故误工费损失不予支持；赵永主张物质损失费1400元，虽然举证证明了曹文建、曹海阳有毁坏手机的行为，但未举证证明损害财物的价值及造成的损失，所举证据不足以支持其主张；赵永主张律师费3000元，因无法律依据，亦不予支持。
综上，公民的身体权和健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。曹海阳、曹文忠、曹文建三人共同实施殴打赵永的行为，造成赵永身体多处受伤的同一损害结果，曹海阳、曹文忠、曹文建共同侵权事实成立，应当承担连带赔偿责任。对曹海阳、曹文忠辩称虽参与争执，但未致赵永伤害，不应承担责任的主张，不予采信。本案中，赵永等人在引起双方互殴行为中有过错，赵永对身体遭受损害的发生也有过错，应相应减轻曹海阳、曹文忠、曹文建的侵权责任，根据案情，曹文建、曹海阳、曹文忠对赵永所受损失负有主要过错，应对赵永的损失承担80%的赔偿责任，赵永对自身损失也应承担20%的责任。赵永的损失为：医疗费13065.25元、护理费4111.92元(114.22元/天×36天)、营养费1080元(30元/天×36天)、住院伙食补助费1080元（36天×30元/天），合计19337.17元，曹文建、曹海阳、曹文忠应共同承担损失15469.74元、赵永承担损失3867.43元。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、曹文建、曹海阳、曹文忠于判决生效后十日内共同赔偿赵永各项损失15469.74元；二、驳回赵永的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取150元，由曹文建、曹海阳、曹文忠承担68元，由赵永承担82元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审裁量曹文建、曹海阳、曹文忠承担赔偿责任的范围是否适当；2、一审认定赵永挂床并对挂床期间的护理费、营养费、住院伙食补助费不予支持是否正确；3、一审不予支持赵永请求赔偿手机损失是否正确。
（一）关于一审裁量曹文建、曹海阳、曹文忠承担赔偿责任的范围是否适当的问题
赵永在赶往案外人彭红军家进巷口二十米处时，与曹文建发生口角、厮打，后双方多人参与打架的事实，经一审法院（2016）皖1322刑初148号刑事附带民事判决书认定，一审认定赵永对本案的发生具有过错具有事实依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审裁量减轻曹文建、曹海阳、曹文忠20%的赔偿责任于法有据，且适当。赵永上诉提出其没有过错，一审划分责任错误的意见，不能成立。
（二）关于一审认定赵永挂床并对挂床期间的护理费、营养费、住院伙食补助费不予支持是否正确的问题
赵永提供的病历材料载明2015年11月5日至11月27日，医院每日仅对赵永进行体温检查，无用药、治疗情况，一审认定赵永住院期间存在“挂床”情形，具有事实依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，挂床期间所造成的损失属于赵永故意造成的，一审判决曹文建、曹海阳、曹文忠不承担赵永挂床期间产生的护理费、营养费、住院伙食补助费于法有据。赵永上诉提出其不存在挂床情形，且即使存在挂床情形，挂床期间的相关费用应予赔偿的意见，不能成立。
（三）关于一审不予支持赵永请求赔偿手机损失是否正确的问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，赵永一审中不能提供证据证明手机损失，一审不予支持赵永要求赔偿手机损失的诉讼请求正确。二审中，赵永对如何确认其手机损失不能补强证据，要求酌情赔偿缺乏证据，亦于法不符，不能成立。
综上所述，赵永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人赵永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年六月十九日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 陈明明
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。