广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2850、2852号上诉人（1472号原审被告、1491号原审原告）：开平意佰利卫浴制品有限公司，住所地：广东省开平巿水口镇祥和路8号。法定代表人：OLIVIEROBELLERI，该公司总经理。委托诉讼代理人：甄松杰，广东风釆新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜俊，广东风釆新纪元律师事务所实习律师。被上诉人（1472号原审原告、1491号原审被告）：吴卫灿，男，1970年1月30日出生，汉族，住广东省开平巿长沙街道办事处民强安和村十三巷*号。委托诉讼代理人：梁超强，男，1987年10月11日出生，汉族，住广东省。上诉人开平意佰利卫浴制品有限公司（意佰利公司）因与被上诉人吴卫灿劳动争议纠纷两案，不服广东省开平巿人民法院（2016）粤0783民初1472、1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人意佰利公司上诉请求：1、撤销开平巿人民法院（2016）粤0783民初1472、1491号民事判决第一项和第三项判决，维持第二项判决，并改判支持意佰利公司无须支付吴卫灿违法解除劳动关系赔偿金41930.7元。2、本案诉讼费由吴卫灿承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。在一审庭审过程中，意佰利公司通过视频和证人出庭作证证明吴卫灿存在严重违规的行为，具体表现为在公开场合与主管发生言语冲突，不服从领导，存在侮辱、暴力、恐吓行为。2015年6月17日，意佰利公司人事经理与吴卫灿就保安队一年来的工作表现进行谈话，并向吴卫灿表示，公司要再聘请一名保安队长。但是吴卫灿听到公司的决定后勃然大怒，并一度言语威胁、辱骂意佰利公司的人事经理，最后直接抓起烟灰砸在桌上后摔门而出，以上事实有现场监控视频和意佰利公司员工谭詠仪的证人证言为证。2015年6月18日，在没有事先知会公司管理层的情况下，吴卫灿召集公司全部9名保安离岗，冲进公司大厅，在遇到意佰利公司人事经理的时候，再次对该名人事经理进行辱骂，最后直接上到三楼总经理办公室，并在总经理的办公室发生激烈争吵，以上事实有现场监控视频和意佰利公司员工谭詠仪、吴玉萍证人为证。对于上述事实，吴卫灿在原审二审庭审过程中，也承认自己对意佰利公司人事经理说过侮辱性言语。在重审一审开庭时候，吴卫灿也对吴玉萍的证人证言没有异议，而吴玉萍的证人证言恰好就能证明吴卫灿2015年6月18日在公司大厅对意佰利公司人事经理存在辱骂行为。二、意佰利公司《员工手册》第8.7规定情形就属于严重违规情形，无须一审法院认定。在意佰利公司《员工手册》可以作为用工管理和法院裁决的依据的前提下，意佰利公司《员工手册》第8.7规定，有下列情况者，不设预告期，予以辞退处分，不支付经济补偿金，其中第15项就是，在公开场合与主管或上司发生言语冲撞，不服从领导，有侮辱、暴力、恐吓行为者。此条属于处罚章节里面最后面规定，即最为严重违纪行为的处罚规定，主要目的在于说明哪些属于严重情节，严重情节该如何处理。也就说，只要劳动者的行为符合这个规定，就可以认为其行为已经严重违规，可以直接适用该条规定，无须一审法院认定其行为是否为严重。三、意佰利公司与吴卫灿解除劳动合同关系程序合法，已经取得了意佰利公司工会的同意，但一审法院并没有重视工会意见，径直就釆信吴卫灿全部说法，实为处理不公。根据《劳动合同法》有关规定，工会在劳动合同解除中起到监督作用，具体为用人单位单方解除劳动合同前，应当事先将理由通知工会。意佰利公司在吴卫灿召集公司全部保安冲击公司办公大厅后紧急召集了公司管理层和工会成员讨论此事，为了维护公司今后的管理秩序，工会也表示，同意意佰利公司与吴卫灿解除劳动合同的决定。工会作为工人组织，其自身也同为劳动者，其清楚吴卫灿行为的真实性和严重性，其意见人民法院应予以重点考虑。四、吴卫灿严重违反规章制度，意佰利公司根据劳动合同法第39条第二项规定合法与吴卫灿解除劳动合同，无须支付任何经济补偿或赔偿。《劳动合同法》第39条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，吴卫灿的行为属于严重违反规章制度的行为，意佰利公司根据法律和《员工手册》的规定，与吴卫灿解除劳动合同是合法的，依法不应支付任何的经济补偿或赔偿。五、一审法院适用法律不当。吴卫灿在诉讼阶段增加了新请求，一审法院不能将新增诉求合并审理，这违反劳动争议仲裁前置的法律规定。吴卫灿对仲裁时的请求进行了质的变更，在诉讼阶段将经济补偿金变更为经济赔偿金，实际上是增加了新的请求。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，新增诉求必须具有不可分性才能合并审理。2、不可分性有两个条件：一是基于同一事实而产生，二是相互之间具有依附性。只有同时满足基于同一事实而产生、相互之间具有依附性这两个条件才符合不可分性的要求。3、吴卫灿经济赔偿金的诉讼请求不符合不可分性的要求，一审法院不应合并审理。所谓基于同一事实而产生是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发的。本案中，吴卫灿劳动仲裁时的经济补偿金请求和一审时经济赔偿金的请求均是基于劳动合同解除而产生的，符合基于同一事实而产生的要件。所谓相互之间具有依附性是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求之间不能具有矛盾、反对、并列等关系，而应当是有包含、因果、递进、部分或全部重叠等密切关系。本案中，经济补偿金和经济赔偿金就是反对关系，二者只能选择其一，不具有依附性。在不具有依附性的情况下，吴卫灿经济赔偿金的诉讼请求不符合不可分性的要求，一审法院不应合并审理。4、吴卫灿在诉讼阶段提起经济赔偿金的请求，这违反了劳动争议仲裁前置的法律规定。在不符合不可分性要求的前提下，吴卫灿将两个具有反对关系的请求在不同法律阶段提出，这实际上是违反了劳动争议仲裁前置的法律规定。综上所述。吴卫灿存在严重违反用人单位规章制度的行为，意佰利公司依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金，一审法院认定事实错误，处理明显不公。吴卫灿在诉讼阶段增加了新请求，一审法院不能将新增诉讼请求合并审理，这违反劳动争议仲裁前置的法律规定，一审法院适用法律不当。被上诉人吴卫灿辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回意佰利公司的上诉请求，维持原判。吴卫灿一审法院起诉请求：1、意佰利公司向吴卫灿支付解除劳动合同的经济赔偿金44800元。2、意佰利公司向吴卫灿支付2008年6月30日至2015年6月18日休息日加班工资74152元。3、诉讼费用由意佰利公司承担。一审法院认定事实：吴卫灿于2008年6月30日入职意佰利公司从事保安队长工作。双方最后签订劳动合同的期限为2014年7月1日至2017年6月30日止，合同约定吴卫灿正常工作时间的月工资由基本工资1130元/月（自2015年5月1日起调整为1350元/月）+综合待遇构成；而吴卫灿每月的实发工资为基本工资+综合待遇+加班工资+工龄加薪+基础加薪+团队奖励。意佰利公司于2009年11月2日颁发《意佰利公司员工手册》，另于2009年12月2日对该手册进行修改公示，并即日实施。该《员工手册》第8.7规定：“有下列情况者，不设预告期，予以辞退处分，不支付经济补偿金，并扣款150-200元：……8.7.15：在公开场合与主管或上司发生言语冲撞，不服从领导，有侮辱、暴力、恐吓行为者。”2015年6月17日3时许，吴卫灿因与意佰利公司人事经理任建国在意佰利公司会客厅讨论关于保安队在2015年的工作情况及管理上存在的问题，谈话中任建国向吴卫灿传达公司的决定将招聘一名新的保安队长，假如该新招保安队长表现出色，将对吴卫灿作出降职降薪的调整。吴卫灿听到公司决定后情绪激动，并直接抓起烟灰缸砸在会客厅的茶几后摔门离开。2015年6月18日，意佰利公司以吴卫灿严重违反其《员工手册》8.7.15的规定并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，单方解除与吴卫灿的劳动关系。吴卫灿被解除劳动合同前十二个月（2014年6月至2015年5月期间月工资分别为2903.09元、2711.5元、2680.5元、2897.17元、3148.5元、2669.5元、2669.5元、2849.49元、4359.82元、2742.82元、3139.74元、3169元）的月平均工资为2995.05元。另查明：吴卫灿于2015年6月24日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付申请人2008年6月30日至2015年6月18日解除劳动关系的经济补偿金20510元；2、要求被申请人支付申请人2008年6月30日至2015年6月18日休息日的加班费98481元。该仲裁委于2015年7月28日作出开劳人仲案非终字（2015）第643号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人解除劳动合同的经济补偿金20510元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方当事人均对仲裁裁决不服，分别诉至一审法院，遂成两案诉讼。另吴卫灿在庭审中表示因对法律有误解，未能分清经济补偿金及赔偿金的分别，仲裁后才清楚两者区别所以提起诉讼。一审法院认为，两案属劳动争议纠纷。根据两案双方当事人的诉辩，归纳两案争议的焦点有：1、意佰利公司于2015年6月18日解除与吴卫灿的劳动关系是否违法；2、本案是否应准予吴卫灿变更诉讼请求要求被告支付赔偿金；3、吴卫灿2008年6月30日至2015年6月18期间的实发工资是否已包含此期间休息日的加班工资。首先，意佰利公司的员工手册是否可以作为其用工管理的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，以及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条第二款“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”的规定，尽管《意佰利公司员工手册》是在《劳动合同法》实施后制定的规章制度，被告亦未能举证证明该《员工手册》的制定已经民主程序，但该《员工手册》的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向吴卫灿公示或告知，吴卫灿亦未能举证证明其对此有异议。因此，意佰利公司的该《员工手册》是可以作为其用工管理的依据。其次，吴卫灿是否存在严重违反意佰利公司规章制度的行为。吴卫灿于2015年6月17日3时许，与意佰利公司人事经理任建国进行内部洽谈公事过程中确实存在态度不恰当的情形，但其行为表现是基于意佰利公司告知将面临降职降薪，影响其自身重大利益的工作安排时而产生的情绪反应，且吴卫灿实施的行为未对意佰利公司人员人身或公司财物造成实质损害，故应认为吴卫灿的态度行为未达到严重违反意佰利公司规章制度的程度。因此，意佰利公司主张吴卫灿存在严重违反用人单位规章制度的行为并依法解除劳动合同的理据不足，一审法院不予支持。意佰利公司以吴卫灿严重违反其《员工手册》8.7.15的规定并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定单方解除与吴卫灿的劳动关系是属于违法解雇。关于吴卫灿在审理过程中变更诉讼请求为请求意佰利公司支付赔偿金是否应予支持的问题。吴卫灿因其法律认知水平不高，仲裁请求意佰利公司支付经济补偿金，仲裁后才清楚两者区别所以提起诉讼并明确变更诉讼请求，请求意佰利公司向吴卫灿支付解除劳动合同的经济赔偿金44800元的理由可信。为减少当事人就同一事实重新仲裁的诉累及浪费仲裁和审判司法资源，本案宜就吴卫灿变更的诉讼请求依法审理判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，意佰利公司应依法向吴卫灿支付违法解除劳动关系的赔偿金。意佰利公司应支付吴卫灿的赔偿金应为41930.7（计算方式：2995.05×7×2）元，对吴卫灿主张超出的部分，一审法院不予支持。对开平意佰利卫浴制品有限公司1491案起诉请求无须向吴卫灿支付经济补偿金20510元的诉请，一审法院不予支持。双方当事人均确认双方劳动关系存续期间吴卫灿存在加班的事实，但对吴卫灿2008年6月30日至2015年6月18日期间的实发工资是否已包含此期间休息日的加班工资各执一词。从意佰利公司提供的《江门市劳动合同书》关于吴卫灿基本工资的约定、吴卫灿2015年1月至2015年6月工资表显示吴卫灿的实发工资已包含加班工资，而且通过2015年1月至2015年6月工资数额与2013年5月至2014年12月的月工资数额的对比相差不大，可以认定吴卫灿2008年6月30日至2015年6月18日期间的实发工资已包含此期间休息日的加班工资，因此一审法院对吴卫灿主张意佰利公司需支付其2008年6月30日至2015年6月18日期间的加班工资的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十九条、第四十七条第一款、第八十七条、第九十八条、以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、1472案开平意佰利卫浴制品有限公司应于一审判决生效之日起五日内支付吴卫灿违法解除劳动关系赔偿金41930.7元；二、驳回1472号案吴卫灿的其他诉讼请求；三、驳回1491案开平意佰利卫浴制品有限公司的诉讼请求。如果开平意佰利卫浴制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。1472案一审案件受理费5元（吴卫灿已预交）及1491案受理费5元（开平意佰利卫浴制品有限公司已缴纳），合计10元，由开平意佰利卫浴制品有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认原审判决査明的事实。本院认为，本两案是劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对意佰利公司的上诉请求范围进行审查。关于吴卫灿诉讼阶变更诉讼请求为请求意佰利公司支付经济赔偿金，是否应当予以合并审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院审理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，吴卫灿诉讼阶段变更的诉讼请求与劳动仲裁的争议事项，均是基于意佰利公司和吴卫灿之间解除劳动合同的事实而产生，相互之间具有依附性。原审法院将吴卫灿诉讼阶段变更的诉讼请求合并审理，并无不当。关于意佰利公司于2015年6月18日解除与吴卫灿的劳动关系是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”以及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条第二款“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据”的规定，意佰利公司的《员工手册》并未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形。意佰利公司提交的证据足以证明其向吴卫灿公示或告知的《员工手册》，吴卫灿亦确认其看过《员工手册》。因此，意佰利公司的《员工手册》可以作为其用工管理的依据。至于吴卫灿是否存在严重违反意佰利公司规章制度的行为。本院认为，劳动者是否严重违反用人单位规章制度，应综合考虑以下因素：1、劳动者实施违纪行为的主观过错程度；2、劳动者实施违纪行为的重复频率；3、劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小。本案中，2015年6月17日，吴卫灿在人事经理就工作问题谈话过程中与用人单位人事经理发生言语上的冲突，虽然吴卫灿的言行稍有不当，但起因是吴卫灿被告知将面临降职降薪的处理，该事项对吴卫灿自身利益产生重大影响，吴卫灿因情绪激动而产生的上述言行，应属于其情绪表现的合理范围，主观上并无明显过错。并且吴卫灿的言行并未给公司造成损失。综合前述分析，吴卫灿的行为并未达到严重违反用人单位规章制度的程度。原审法院认定吴卫灿并不存在严重违反意佰利公司规章制度的行为，意佰利公司违法解除与吴卫灿之间的劳动合同关系，意佰利公司应支付吴卫灿相应的赔偿金，合法有理，本院予以维持。综上所述，上诉人意佰利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案件二审案件受理费各10元，由开平意佰利卫浴制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  徐 闯审判员  肖文文二〇一六年十二月二十八日书记员  伍志华