河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）唐刑终字第222号
原公诉机关河北省唐山市芦台经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟庆永，中共党员，原系唐山市芦台经济开发区海北镇马聪村村民委员会主任。1994年10月24日因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑八年。2003年9月29日因诈骗被唐山市人民政府劳动教养委员会劳动教养一年九个月，2005年3月7日解除劳动教养。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月17日被唐山市公安局芦台经济开发区分局刑事拘留，同年11月23日被取保候审，2013年4月3日被唐山市公安局芦台经济开发区分局刑事拘留，同年5月10日被依法逮捕。现押唐山市丰南区看守所。
河北省唐山市丰南区人民法院审理河北省唐山市芦台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人孟庆永犯职务侵占罪一案，于2015年2月11日作出（2014）丰刑一初字第45号刑事判决。孟庆永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务。原审被告人孟庆永到庭参加诉讼。
河北省唐山市丰南区人民法院认定，被告人孟庆永于2006年4月4日至2012年3月20日担任唐山市海北镇马聪村村民委员会主任。2007年至2012年3月间，被告人孟庆永利用职务便利，采取收入不入账的手段，将收取的马聪村土地承包费人民币174500元、宅基地使用费人民币73000元、以马聪村民委员会名义向他人的借款人民币151000元，共计人民币398500元，非法占为己有。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人唐山市芦台经济开发区海北镇人大主任张某甲的报案笔录证实，海北镇政府在调查马聪村承包土地问题时发现孟庆永在任马聪村村委会主任期间，利用职务便利，在收取土地承包费、宅基地使用费等资金过程中以及利用村委会名义借款过程中侵占资金的相关情况；2、证人郑某甲、周某甲、王某、张某乙、郑某乙、付某、张某丙、郑某丙、郭某甲、郭某乙、郭某丙的证言分别证实，向时任马聪村村长孟庆永交纳土地承包费的金额等相关情况，并有证人郑某丁、于某、周某乙、郑某戊的证言、马聪村关于建设养殖小区的村委会研究讨论会议记录、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、相关土地承包协议及交纳土地承包费凭证等证据予以佐证；3、证人张某丙、张某丁、杜某、周某乙的证言分别证实，向时任马聪村村长的孟庆永交纳宅基地使用费的金额等相关情况，并有交纳宅基地使用费凭证予以佐证；4、证人张某丙、郑某己、郑某庚、周某丙、张某戊、黄金永、张某己的证言分别证实，时任马聪村村长孟庆永以马聪村委会用钱的名义向其借款的金额等相关情况，并有证人郭某甲的证言、孟庆永以马聪村委会名义所出具并加盖马聪村委会公章的借款条予以佐证；5、证人周某丁的证言证实，其于2006年6月份开始至今担任马聪村会计，马聪村所有入账的钱都要经其手才能入账，郑某乙、郑某甲、周某甲、张某乙、王某、付某、张某丙、郭某丙、郑某丙、郭某乙、郭某甲交纳的土地承包费、张某丙、张某丁、杜某、周某乙交纳的地基费、向郑某庚、郑某己、张某丙、周某丙、张某戊、黄金永、张某己的借款均没有入马聪村村委会账户。2010年左右，村委会垫的赵克里家北边的坑，用于给村民批宅基地，村委会共收取了二十万零五千元的垫土钱，并入了名为“新地基垫土款”的账目，但这些钱不够，剩下的钱是村委会拿垫土各项费用票据到海北镇核算中心办理相关手续后从村委会在海北镇核算中心的公共积累资金中列支的；6、证人刘某的证言证实，其于1999年开始至今担任马聪村村委，马聪村曾经招集两委班子开会，讨论将马聪村12条地对外承包建养殖小区的事；7、证人孟某的证言证实，其于2006年4月份至今在马聪村委班子任职，其知道马聪村在12、14条地承包土地办养殖小区的事，但具体怎么承包出去的、承包户都有谁不清楚；8、证人郑某辛的证言证实，其于2006年4月至2007年3月担任马聪村书记，孟庆永是村主任，其任职期间，曾开两委会研究过在马聪村12条地、14条地建养殖小区的事；9、证人周某戊的证言证实，其于2009年至2012年初担任马聪村副村长，其知道马聪村在12、14条地承包土地建养殖小区的事，共承包20亩左右，但当时怎么承包出去的不清楚；10、证人周某己的证言证实，其于2006年4月份开始担任马聪村副村长，2007年5月至2012年初担任书记，马聪村在2006年底或2007年初形成决议，在村12条地划出20多亩地对外承包建养殖小区，但都是谁交钱了、交了多少不清楚，另外时任村长孟庆永还在14条地私自挑了80亩地盖养殖小区，郑某甲、郑某乙、周某甲、张某乙、王某、付某、张某丙、郭某丙、郑某丙、郭某乙、郭某甲所交承包费没有入马聪村账户。向郑某庚的借款中除其与孟庆永一起借的20000元用于村务支出且尚未归还外，其他的向郑某庚的借款以及向郑某己、张某丙、张某戊、黄金永、张某己的借款，以及收取的张某丙、张某丁、杜某、周某乙的地基款其均不知情，款项也没有入马聪村账户，另外向周某丙的借款是事后听周某丙说的，借款时孟庆永并没有向其说过，该款也没有入马聪村账户；11、唐山市芦台经济开发区海北镇农工商联合社农经服务管理站出具的证明证实，郑某甲、郑某乙、张某乙、周某甲、王某、付某所交纳的土地承包费未入海北镇农工商联合社农经服务管理站财务账户；12、唐山市芦台经济开发区海北镇农工商联合社农经服务管理站出具的马聪村未入账收条调查表证实了未入账借款及宅基地款、承包费情况；13、唐山市芦台经济开发区海北镇农工商联合社农经服务管理站调取的2010年唐山芦台经济开发区海北镇马聪村宅基地垫土款费用明细及凭证证实，2010年马聪村垫宅基地的费用支出情况；14、唐山市芦台经济开发区海北镇人民政府出具的证明材料证实了孟庆永的任职情况；15、天津市河西区人民法院刑事判决书、唐山市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定书、解除劳动教养证明书证实了孟庆永的前科劣迹情况；16、有唐山市公安局芦台经济开发区分局、唐山市国土资源局芦台经济开发区分局出具的相关证明材料等证据予以佐证。上列证据已经法庭调查核实，予以确认，足以证明被告人孟庆永职务侵占事实属实。
河北省滦南县人民法院认为，被告人孟庆永利用担任本村村民委员会主任的职务便利，将本村集体所有资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控部分事实及罪名成立。但公诉机关指控的被告人孟庆永侵占以村委会名义于2009年1月22日从郑某庚处的借款20000元，经查，证人周某己的证言证实其于2009年1月22日与孟庆永在郑某庚处的借款20000元用于村务支出，因还没有报销，尚未归还，故对公诉机关指控被告人孟庆永侵占上述20000元借款，不予支持。对被告人孟庆永及其辩护人提出的该20000元不应算作职务侵占数额的观点予以采纳。对被告人孟庆永及其辩护人辩解、辩护称，公诉机关指控的被告人孟庆永以村委会名义借款171000元，除与书记周某己共同向郑某庚所借20000元用于村务支出外，均系孟庆永个人借款，属个人债务，不应以职务侵占罪追究被告人孟庆永的刑事责任的观点，经查，公诉机关提交的相关证人证言及书证能够相互印证证实，被告人孟庆永利用职务便利，以村委会名义向村民借款，且所出具的借条均盖有村委会公章，应视为借款属村委会的资金，故对该辩解辩护观点不予采信；对被告人孟庆永及其辩护人辩解、辩护称，公诉机关指控被告人孟庆永收取的土地承包费用于村招待费用等村务支出、宅基地使用费用于村委会为村民拉土垫宅基地，这些款项不应认定为职务侵占数额的观点，经查，公诉机关提交的会计周某丁的证言及从唐山市芦台经济开发区海北镇农工商联合社农经服务管理站调取的2010年唐山芦台经济开发区海北镇马聪村宅基地垫土款费用明细及凭证能够相互印证证实，支出的宅基地垫土款已由村财务支出，而被告人孟庆永及其辩护人所辩收取的土地承包费用于村招待费用等村务支出亦理据不足，故对上述辩解、辩护观点不予采纳。被告人孟庆永系多次作案，且具有前科劣迹，可酌情予以从重处罚。公诉机关根据上述量刑情节提出的对被告人孟庆永判处八年以上十年以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟庆永犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年。二、责令被告人孟庆永退赔唐山市芦台经济开发区海北镇马聪村村民委员会人民币398500元。
宣判后，原审被告人孟庆永上诉提出以村委会名义借款171000元，除与书记周某己共同向郑某庚所借20000元用于村务支出外，均系孟庆永个人借款，属个人债务，一审对其量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经查收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
宣判后，原审被告人孟庆永上诉提出以村委会名义借款171000元，除与书记周某己共同向郑某庚所借20000元用于村务支出外，均系孟庆永个人借款，属个人债务，一审对其量刑过重。
本院认为，河北省唐山市丰南区人民法院认定原审被告人孟庆永犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。关于上诉人孟庆永上诉所提以村委会名义借款171000元，除与书记周某己共同向郑某庚所借20000元用于村务支出外，均系孟庆永个人借款，属个人债务，一审对其量刑过重的上诉理由，经查，根据郑某己、张某丙等人证言及书证能够相互印证证实，被告人孟庆永利用职务便利，以村委会名义向村民借款，且所出具的借条均盖有村委会公章，借款应属村委会的行为，所借资金应属村委会的资金，原审法院根据上诉人孟庆永的犯罪情节、悔罪表现等具体情节依法定罪量刑并无不当。故上诉人孟庆永所提上诉理由理据不足，本院不予支持。本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原审被告人孟庆永犯职务侵占罪，数额较大，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一．撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2014）丰刑一初字第45号刑事判决；
二．上诉人孟庆永犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2016年8月25日止）。
三、责令被告人孟庆永退赔唐山市芦台经济开发区海北镇马聪村村民委员会人民币398500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振峰
代理审判员 曹留柱
代理审判员 程兰芳
二〇一六年五月十二日
书 记 员 马 颖