北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2098号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯琳舒，女，1991年9月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯伟，男，1963年9月22日出生，汉族，甘肃六合方正经济法律咨询有限公司经理，住甘肃省兰州市城关区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高菁阳，女，1986年5月30日出生，汉族，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：金万东，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人冯琳舒、被上诉人冯伟因与被上诉人高菁阳退伙纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初12164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高菁阳的委托诉讼代理人金万东到庭参加诉讼，被上诉人冯琳舒、被上诉人冯伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
2016年9月6日2015年5月13日高菁阳上诉请求：1.撤销或改判北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初12164号民事判决书；2.依法判令冯琳舒、冯伟返还高菁阳投资款124372元；3.依法判令冯琳舒、冯伟向高菁阳赔偿损失计算至立案之日为34298元，实际按银行同期利率6%计算，自2015年5月30日起至实际付清之日止；4.依法判令冯琳舒、冯伟支付高菁阳交通费1950元；5.一、二审案件受理费、保全费、反诉费、高菁阳代理律师费由冯琳舒、冯伟承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，依法应当判令冯琳舒、冯伟承担共同退还高菁阳投资款124372元，并按照法律规定承担违约利息及相关损失。冯伟是合伙经营的主体问题。本案中，虽然《东方宫-
中国兰州牛肉面北京右安门外玉林里店合伙经营合同》（以下简称《合伙经营合同》）以及《退股协议书》的签约主体为高菁阳和冯琳舒，但是根据高菁阳提交的《北京右安门店资金投入明细表》明确记载冯伟出资816517元，而该明细表系冯伟的会计对北京右安门店的投资进行核算后，制作形成，且该投资款也是由冯伟从其自己的银行卡中支取投入，冯琳舒对此也已签字�认。另，在双方解除合伙关系时，冯伟作为《退股协议书》的起草、修改人及决定人，与高菁阳多次协商、对《退股协议书》多次修改后，双方才予以签署（有冯伟用其个人邮箱发给高菁阳丈夫的电脑截屏为证）。在经营过程中，冯伟的女婿王翔宇也发朋友圈称：“这个店不是我开的，是我女朋友的爸爸开的”。且在本案审理期间，冯伟在向一审法院提交的追加第三人申请及反诉状中也自认其为北京右安门店资金的实际投资人(见追加第三人申请、反诉状)。综上，一审法院应当认定冯伟为该店的实际出资人及经营主体，进而也就说明冯伟是隐名的合伙人，其依法应承担《合伙经营合同》以及《退股协议书》约定的退款义务。而一审法院认定《合伙经营合同》约定冯伟为委托管理人，是断章取义的结论，该合同约定：“经全体合伙人决定，委托冯伟为合伙项目经营的�要负责人……”该证据恰恰说明，冯伟作为主要负责人是全体合伙人的委托人，全体合伙人委托其负责经营事项，而不是冯琳舒的委托人。且冯伟作为经营委托人的事实，不能当然的就否定其实际出资人、隐名股东的地位。二、冯伟是本案原审的适格被告，其行为符合法律规定的债务加入，应当依法承担法律责任，继续退还高菁阳的投资款。首先，本案一审审理中，冯伟向一审法院提交了追加第三人申请和反诉状，且对高菁阳对其提出的诉讼请求没有异议，只有适格当事人才能参加诉讼并提出申请，而反诉的目的在于吞并本诉，由此可见，冯伟自己都认可其为原审被告的适格地位，与高菁阳之间存在法律上的权利义务关系，也进而行使了原审被告的诉讼权利，对其不承担还款义务也未提出抗辩，当事人都没有异议的事实一审法院却没有予以确认，而是判决驳回高�阳对冯伟的诉讼请求，这是高菁阳不能接受的结果。其次，双方签订《退股协议书》后，所退款项均由冯伟亲自协商退还，并且在双方的多次短信往来中均承诺由其还款，尤其是在2016年9月6日的短信中，冯伟这样表述：“小高，应该给你的退股款冯叔叔一分也不会少，放心吧，大钱我都给你退了，这点钱你应该相信你叔叔的能力……严格的说合作合同的主体是你和冯琳舒，我可以不管，你们去找她要，但是基于和你父亲的特殊关系，我全部承接了……。”这条短信中冯伟明明白白告诉高菁阳他自愿承接所有的欠款义务，那么也就是说，他愿意作为债务人承担共同还款义务。另外，冯伟愿意承担债务是他的真实意思表示，而且也已经履行了大部分债务，高菁阳对此也未表示反对，从法律层面看，这就是典型的债务加入。三、一审法院违反法律规定，枉法裁判。最高人民法院对债务加入作出过多份的指导案例。1.2012年12月最高法院公报刊登的广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案（2011年6月28日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2010）民提字第153号）裁判摘要：“……合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。”2.根据最高人民法院（2006）民二终字第199号案件，债务加入自加如人出具承诺书之时起，无须征得债权人同意。3.最高人民法院（2009）民二终字第18号，一汽贸易总公司与吉林省汽车工业贸易集团股份有限公司拖欠货款纠纷案。裁判摘要：一方当事人以对方为被告，并已构成债务承担为由诉请其承担本案债务的行为表示其对债务承担的意思表示予以接受，应认定双方就债务承担达成合意。而最高人民法院于2015年5月13日颁布并实施的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判：第十一条：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例，在裁判文书中引述相关指导性案例，应当在裁判理由部分因数指导性案例的编号和裁判要点，公诉机关、案件当事人�其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。这些规定体现了对指导性案例的参照适用具有一定的“强制性”，而且具有普遍适用性，所谓应当参照就是必须参考、遵照的意思。法官在审理类似案件时，应当参照而未参照的，必须有能够令人信服的理由。本案一审审理中，一审法官不但没有主动查询类似相关的指导性案例，更令人费解的是，就在高菁阳查找到大量类似的最高法院指导案例及时提交给一审法院后，一审法院法官居然明确答复：“我没有时间看最高法院的指导性案例”。并且针对高菁阳提出应当参照该指导性案例处理案件的意见，也没有按照上述规定在判决书中的判由部分给予或不予参照该指导性案例理由作出回应，这是不符合法律规定的做法。在法律有�文规定的情况下，一审法官竟然不能遵照执行法律规定，导致做出了违反法律规定的判决，作为高菁阳断然不能接受这种错误的判决，请二审法院依法予以纠正。四、一审法院违法裁定，违法解除已被冻结冯琳舒的所有账户。高菁阳向一审法院起诉后，审理中，提出财产保全申请，一审法院以（2017）京0106民初12164号民事裁定书，裁定冻结冯琳舒、冯伟银行存款178782.77元。实际冻结了冯琳舒银行存款94077.49元；冻结了冯伟银行存款38095,98元，共计冻结存款132173.47元，尚不满足高菁阳的诉讼标的。在案件一审审理中，不知道是什么原因，一审法院法官多次要求高菁阳撤回对冯伟的起诉，当高菁阳明确表示不同意撤回后，一审法官就流露出要对冻结冯琳舒账户予以解除冻结，驳回高菁阳对冯伟的诉讼请求的意思。虽然对方提供了冯伟的账户中可以满足保全数额，但真假不得而知。原告在得知此情况下，于2017年9月26日写了“关于不能解除冯琳舒账户的申请”和“关于冯伟是原审适格被告主体应承担连带清偿责任的几点说明”（见该申请和几点说明）。高菁阳为什么在9月26日（解除冻结裁定尚未作出前）就写了关于不能解除冯琳舒账户的申请，因为一审法官就提出要解除冻结冯琳舒的账户。高菁阳于9月27日送交给一审法官，同时也送给了高菁阳的律师。在关于不能解除冯琳舒账户的申请中，高菁阳明确表示“冯琳舒是本案的第一原审被告，是和高菁阳签订《合伙经营合同》和《退股协议书》的相对人，提出对冯琳舒已冻结的账户不能解除冻结，若经核实确有超标的冻结的款项，高菁阳同意解除冻结对冯伟超标的的部分。”但是一审法官一意孤行，于2017年10月9日以（2017）京0106民初12164号民事裁定书，仍将已冻结了当然的冯琳舒的所有�号全部予以解除冻结。该裁定书作出后已经委托相关法院予以执行时，也未给高菁阳送达解除冻结裁定，高菁阳在2017年10月19日去一审法院询问此事时才给高菁阳送达该裁定，高菁阳拿到裁定的同时就将复议申请递交给了一审法官。这就应了一审法官的话，如果不撤回对冯伟的起诉，就要驳回对冯伟的诉讼请求，并解除冯琳舒所有账户的冻结，事实果真如此，使得高菁阳现在看似胜诉，但只是拿了一纸胜诉的判决，而案件因已解除了冯琳舒所有的账户而无法得到执行。五、一审判决确认冯琳舒、冯伟构成违约，但却对高菁阳提出的按银行利息6%没有支持，不符合法律规定。六、一审法院对高菁阳前往兰州向冯伟追索欠款的交通费不予保护于法无据。因冯琳舒、冯伟在签订《退股协议书》后没有一次按约定的付款时间付款，造成了高菁阳给朋友无法按时还款，在�有办法情况下高菁阳于2015年8月31日前往兰州向冯伟索要欠款，并告知冯伟高菁阳已到兰州找其要款，冯伟多次短信回复答应高菁阳在兰州期间支付款项，但始终未给高菁阳付款。为此，一审法院驳回高菁阳对冯伟的诉讼请求错误，继而导致驳回高菁阳要求支付交通费的理由错误。七、一审判决确认合伙协议解除、判令高菁阳承担反诉费70元，无事实及法律依据。
冯琳舒、冯伟未作答辩。
高菁阳向一审法院起诉请求：1.冯琳舒、冯伟返还高菁阳投资款124372元；2.冯琳舒、冯伟向高菁阳赔偿损失，暂计至立案日为34298.77元，实际应按银行同期利率年利率6%计算，自2015年5月30日起至实际付清之日；3.冯琳舒、冯伟支付高菁阳交通费1950元；4.冯琳舒、冯伟承担诉讼费用。
冯琳舒、冯伟向一审法院提出反诉请求：1.解除冯琳舒与高菁阳签订的《合伙经营合同》；2.冯琳舒、冯伟与高菁阳，高超、孙硕共同对合伙体“东方宫-
兰州牛肉面北京右安门外玉林里店”债权债务进行清算，并承担该合伙体债务69000元；3.确认冯琳舒与高菁阳签订的《退股协议书》无效；4.高菁阳和高超、孙硕共同返还冯琳舒、冯伟自2015年1月1日至2015年5月10日间的房租及转让费，共计126582.5元，合伙体对外的共同债务72575.5元；5.因高菁阳、高超、孙硕擅自在未经冯琳舒、冯伟同意的情况下擅离职守给合伙体造成的经营损失135000元（每天营业额9000元×15天=135000元）；6.因高菁阳和高超、孙硕违反《合伙经营合同》约定，未经合伙人同意单方终止协议，导致合伙体亏损低价转让，给冯琳舒、冯伟造成的直接经济损失470889元（投资额1670889元-转让费120万元=470889元）；7.本案反诉费用及相关合理费用由高菁阳、高超、孙硕承担。
一审法�认定事实：2015年1月15日，冯琳舒与高菁阳签订《合伙经营合同》，约定包括但不限于以下内容：合伙经营名称东方宫-
中国兰州牛肉面北京右安门外玉林里店，位置北京市右安门外玉林里8号楼，经营面积约300平方米；合伙期限为3年，自2015年1月1日起至2018年1月1日止；本项目合伙人出资共计150万元，出资人冯琳舒出资75万元，出资人高菁阳出资75万元，合伙双方各占50%的份额；各出资人的出资于2015年1月15日以前交齐，由出资人共同指定的负责人统一管理，出资人有监督和核查权；经全体合伙人决定，委托冯伟为该合伙项目经营的主要负责人，委托孙硕协助冯伟工作。签约后，双方开始合伙经营玉林里店。
2015年3月5日，委托人高菁阳、冯琳舒与受委托人冯伟、孙硕签订《委托书》，约定：经委托人与受委托人友好协商，将高菁阳、冯琳舒合伙成立的位于�京市右安门外玉林里8号楼东方宫-
中国兰州牛肉面北京右安门外玉林里店委托冯伟为玉林里店经营、管理的主要负责人，委托孙硕协助冯伟工作，其权限为：1.对外开展业务，订立合同；2.对玉林里店进行全面日常管理，并有权委托该项目的合伙人对该经营实体进行管理；3.订立经营价格、购进常用货物等；4.清理合伙期间的债权债务。受委托人不得挪用、侵占玉林里店的资金，及时向委托人报告玉林里店的经营及财务状况，如遇重大事项，在征得委托人的同意后方可实施。
2015年3月12日，孙硕将餐饮服务许可证（原件）1张、企业法人营业执照（原件）1张、男生宿舍电卡燃气卡各1张、右安门店燃气卡1张交接给王翔宇。
2015年3月16日，冯琳舒、高菁阳确认前期北京右安门店资金投入为：高菁阳876372元，冯伟816517元。
2015年5月3日，甲方高菁�与乙方冯琳舒签订《退股协议书》，约定包括但不限于以下内容：1.甲方退出合伙经营体，由乙方一方对东方宫中国兰州牛肉面北京右安门店进行独占经营和管理，并享有该合伙体和该店100%的股权，享有加盟许可的所有权利，自本协议甲乙双方签字生效后，甲方将不再享有对该合伙体的经营管理权；2.在甲方退出东方宫中国兰州牛肉面北京右安门店后，由乙方退还甲方投资款854372元（本应退还876372元，因门头灯箱制作费用尾款17000元及厨房设备尾款5000元尚未支付，共计未付尾款22000元，经协商此款由乙方支付），以上退股款由乙方采用分期支付的方式退还给甲方，分为以下五期：（1）乙方于本协议签订生效后于2015年5月30日前支付甲方股本金40万元，同时，在甲方财务人员孙硕处的营业款91136元退还给乙方。（2）乙方于2015年6月30日之前向甲方支付12万元。（3）乙方于2015年7月30日之前向甲方支付12万元。（4）乙方于2015年8月30日之前向甲方支付12万元。（5）乙方于2015年9月30日之前向甲方支付剩余款项94372元，甲乙双方不再计算股息；3.在本协议甲乙双方签字生效后，由乙方将东方宫中国兰州牛肉面北京右安门店已签订的房屋租赁合同以及男生宿舍房屋租赁合同的签字人孙硕变更为乙方或乙方指定的人员；4.在本协议甲乙双方签字生效后，由甲方委派的财务人员孙硕在7个工作日内将财务账册交由乙方或其指定的人员接受。协议签订后，冯琳舒陆续退还高菁阳款项638864元。
2015年5月10日，孙硕将东方宫右安门店的现金日记账1本、费用报销单54张、对账单1本、交付状况确认书1张、补充协议1张、承包经营协议1份、企业法人营业执照（复印件）1份、合作协议1份、北京和兴轩餐饮有限公司厨房烟道防火清洗证明1份、燕京啤酒展示柜协议书1份、北京燕金中颐商贸有限公司销售单1张、北京顺德威厨房设备有限公司北京顺德威厨房设备厂定货清单1份、厨房设备定货合同1份、兰州拉面右安门店报价1份、广告制作合同1份、东方宫-
中国兰州牛肉面特许加盟连锁经营合同1份、北京汇美佳艺建筑装饰工程有限公司施工合同1份等17组材料交接给王翔宇。
2015年6月6日，冯琳舒出具收条：“今收到高菁阳女士退回东方宫-
中国兰州牛肉面北京右安门店2015年3月15日至2015年4月6日由孙硕收取的营业款人民币91136元。注：该营业款91136元抵作冯琳舒应退给高菁阳股本金。”
一审诉讼中，冯琳舒、冯伟要求追加高超、孙硕为本案第三人，一审法院决定不予追加。
一审法院认定的事实，有高菁阳提供的《合伙经营合同》、《退股协议书》、委托书、收条、交接单、投入明细表，冯�舒提供的《合伙经营合同》、东方宫右安门店付款明细、委托书、《退股协议书》、东方宫右安门店增项单，以及当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，根据当事人的诉、辩意见，以及当事人提交的证据，本案争议的焦点应为：
一、合伙经营合同的主体。首先，《合伙经营合同》以及《退股协议书》，签约双方均为高菁阳与冯琳舒；其次，高菁阳与冯琳舒签订的上述合同中约定“经全体合伙人决定，委托冯伟为该合伙项目经营的主要负责人，委托孙硕协助冯伟工作”；最后，高菁阳、冯琳舒与冯伟、孙硕签订的委托书中亦约定“委托冯伟为玉林里店经营、管理的主要负责人，委托孙硕协助冯伟工作”。综上，本案合同的主体为高菁阳、冯琳舒，而冯伟、孙硕则是合同约定的受托经营管理人员。故高菁阳要求冯伟承担相应民事责任的诉讼请求�一审法院不予支持。冯琳舒、冯伟要求追加高超、孙硕为本案第三人的申请，一审法院亦不予准许。
二、本诉请求。高菁阳与冯琳舒签订的《合伙经营合同》及《退股协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人应当按照约定履行各自的义务。冯琳舒未按《退股协议书》约定期限退款的行为，构成违约，应承担违约责任。故高菁阳要求冯琳舒返还投资款124372元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持；利息应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2015年9月30日起算。高菁阳要求的交通费，依据不足，一审法院不予支持。
三、反诉请求。冯琳舒、冯伟要求确认《退股协议书》无效的反诉请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。双方在《退股协议书》中已对合伙期间各自的权利义务作出了约定�且冯琳舒已按约定履行了大部分义务，冯琳舒、冯伟要求再次对合伙期间债权债务进行清算的反诉请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。《合伙经营合同》在高菁阳与冯琳舒签订《退股协议书》后实际上已经解除，故冯琳舒、冯伟要求解除合同的反诉请求，一审法院予以确认。冯琳舒、冯伟其他反诉请求，均缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、冯琳舒于判决生效后十日内退还高菁阳投资款124372元；二、冯琳舒于判决生效后十日内赔偿高菁阳利息损失（以124372元为基数，自2015年9月30日起至款付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、确认冯琳舒解除合同的行为有效，高菁阳与冯琳舒签订的《东方宫-
中国兰州牛肉面�京右安门外玉林里店合伙经营合同》已于2015年5月3日解除；四、驳回高菁阳其他诉讼请求；五、驳回冯琳舒、冯伟其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《合伙经营合同》以及《退股协议书》，签约双方均为高菁阳与冯琳舒，高菁阳与冯琳舒签订的上述合同中约定“经全体合伙人决定，委托冯伟为该合伙项目经营的主要负责人，委托孙硕协助冯伟工作”，且高菁阳、冯琳舒与冯伟、孙硕签订的委托书中亦约定“委托冯伟为玉林里店经营、管理的主要负责人，委托孙硕协助冯伟工作”。因此，《合伙经营合同》以及《退股协议书�的主体均为高菁阳、冯琳舒，冯伟、孙硕是受托经营管理人员。因此，对于高菁阳要求冯伟承担相应民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，高菁阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3512元，由高菁阳负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 杨琳琳
审判员 石 东
审判员 周 维
二〇一八年五月二十日
书记员 赵 越