四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广利州刑初字第273号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人李某甲，男，生于1992年1月20日，户籍地四川省营山县，汉族，初中文化，自由职业。2014年4月25日因涉嫌犯诈骗罪被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月28日被依法执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人张联平，四川力发律师事务所律师。
被告人文某，女，生于1993年2月16日，户籍地四川省南部县，汉族，初中文化，自由职业。2014年4月25日因涉嫌犯诈骗罪，并因怀孕被广元市公安局经济技术开发区分局取保候审。现在家候审。
辩护人童荣周，四川利州律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2014）205号起诉书指控被告人李某甲、文某犯诈骗罪，于2014年7月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关广元市利州区人民检察院指派代理检察员廖可伟出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人张联平、被告人文某及其辩护人童荣周等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年2月，被告人李某甲发现“俏十岁”面膜在淘宝网上非常热销，且大量假冒伪劣产品充斥其中，遂产生以假冒“俏十岁”面膜骗取他人钱财的想法。
2014年3月初至3月底，被告人李某甲在网上以1000元的价格购买了一套姓名为“苑改真”的淘宝注册信息，包括“苑改真”本人照片、身份证照片以及户主为“苑改真”的银行卡，并使用这一注册信息在淘宝网上成功注册了一家名为“俏十岁试用”的淘宝店铺。后在淘宝网上以10元的价格购买了240盒假冒“俏十岁活性肽驻颜科技蚕丝明星面膜”。同时虚构事实通过淘宝微淘发出“让顾客免费试用俏十岁活性肽驻颜科技蚕丝明星面膜，深层补水美白保湿，本次活动仅限5000名，收货后24小时内好评全额返现”的广告，声称此次活动是俏十岁公司的产品推广活动。后伙同被告人文某（系李某甲之妻）以每盒390元的价格，通过邮政EMS邮寄的方式，销售给了180名网友共计180盒假冒“俏十岁”面膜，销售金额为70200元。而其后并未在广告承诺的返现时间内返现金给180名网友即本案被害人。所得赃款被其占有、挥霍。
涉案产品经俏十岁（北京）生物科技股份有限公司证明材料证实，李某甲所卖产品非该公司生产产品，该公司从未开展产品推广活动。案发后，二被告人如实供述其犯罪事实，其家人在公安机关代为退赔赃款4万元。
在本案审理期间，被告人李某甲、文某家人代为退赔赃款30200元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证被告人家中搜查出的假冒“俏十岁”面膜、“俏十岁”包装手提袋、未使用的邮政快递封套、退回的EMS邮包、寄件人为“文井”的不完整的EMS发货单、快递回单以及网购促销单照片；书证公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过材料、邮政快递存根、搜查扣押笔录及照片，被告人银行交易明细清单，淘宝公司提供的相关书证，退赃缴款凭据；证人夏某、李某乙、李某丙等人的证言；被害人叶某、吴某某、王某甲等人的报案及陈述；俏十岁（北京）生物科技股份有限公司证明材料；现场勘验检查笔录及照片，证人李某丙辨认被告人笔录及照片；电子数据等证据证实，足以认定。二被告人的身份亦有在案的户籍信息材料等证据证实。
本院认为，被告人李某甲、文某以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以采纳。被告人李某甲的辩护人辩护所称“证明其中七名被害人赵某某、房某、刘某、雷某某、李某丁、王某乙、李某戊购买‘俏十岁’面膜的书证收集程序、方式不合法，涉案产品应为173盒而非180盒”的辩护意见，因公诉机关出示的快递公司的邮政快递存根等书证，足以证明总的成交数为180盒，因此涉案产品应认定为180盒而非辩护人所称173盒。被告人李某甲的辩护人提出的“‘俏十岁’生物科技股份有限公司（北京）不具有鉴定涉案产品‘俏十岁’面膜的主体资格，对该书证应不予采信”的辩护意见，因该公司对是否属于自己公司的产品应当具有鉴别权，有别于专门鉴定机构对他人产品进行鉴定，公诉机关举示的该公司的证明仅仅要证实被告人销售的产品不是该公司生产，因此并无不妥，该证据和被告人的供述充分证明被告人明知销售的面膜冒用了他人的注册商标权。至于被告人所卖的是不是面膜，并不影响指控罪名的成立，因本案被告人的行为应定性为诈骗犯罪，无需鉴定“俏十岁”面膜包装内的面膜的真假，本案有确实、充分的证据证实被告人虚构了“其通过淘宝微淘发出的‘让顾客免费试用俏十岁活性肽驻颜科技蚕丝明星面膜，深层补水美白保湿，本次活动仅限5000名，收货后24小时内好评全额返现’的广告，声称此次活动是俏十岁公司的产品推广活动”的事实，使被害人产生错误认识即“可免费试用深层补水美白保湿的俏十岁活性肽驻颜科技蚕丝明星面膜”，而每一被害人自动将390元通过网上支付宝发送被告人，但最后使得本案180名被害人始终未在被害人“收货后24小时内好评”后在网上支付宝账户上收到分文返还现金，而被二被告人所占有、挥霍。因此辩护人该意见，本院不予采纳。二被告人利用互联网对不特定主体实施诈骗，可酌定从重处罚。被告人李某甲、文某归案后坦白认罪，依法可从轻处罚；其家人主动代其退赔全部赃款，可对其酌定从轻处罚；被告人在审理过程中主动预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。鉴于二被告人的犯罪情节犯罪情节较轻，悔罪表现较好，没有再犯罪险性，对其适用缓刑在所居住的社区不会产生重大不良影响，依法可对二被告人宣告缓刑。二被告人及其二辩护人请求对二被告人从轻处罚并对其适用缓刑的辩解、辩护意见理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人文某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、将被告人家人代被告人退赔赃款70200元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张三华
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。