吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终332号
抗诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
原审被告人李某，吉林省吉林市人，住吉林省吉林市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年12月2日被取保候审。
辩护人陈广敏，吉林江城律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年8月15日作出（2015）龙刑初字第171号刑事判决。宣判后，吉林市龙潭区人民检察院提出抗诉，李某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员林峰、代理检查员许跃迁出庭支持抗诉。上诉人李某及其辩护人陈广敏到庭参加诉讼。本院审理期间，李某自愿申请撤回上诉，本院已裁定准许。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某于2011年末至2014年12月间，利用其担任国电吉林龙华吉林热电厂采购员的职务便利，以帮助吉林省中石油吉林市分公司遵义中路加油站完成售油任务为名，采取购进0号柴油、开具-35号、-20号柴油发票的方式，通过站长刘某某从中套取柴油差价款人民币321195元。其中被告人李某获得人民币301195元，刘某某获得人民币20000元。李某所得钱款被其用于日常开销、炒股等。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人李某供述，供认：2009年8月,其开始在吉林热电厂当采购员，负责采购备件，2010年八九月份开始正式负责油品等一类物资采购，2013年12月开始负责三类物资采购。采购程序是：厂里需要用油的部门把用油计划报到物资处，然后由其根据用油计划到厂财务申请借款，然后财务将钱打到中油吉林销售分公司，钱到石油公司账户后，其去石油销售公司取提油单和加油卡。厂内用油分两种情况，一种是直接从石油销售公司批发进汽、柴油，另一种是办理加油卡，将厂内汇到石油销售公司的钱款转到加油卡上，再用加油卡在加油站加油。除灰分场同其他分厂一样，也是每个月报计划，其汇总后报财务，财务将款汇给石油销售公司后，其将钱转到加油卡上。厂内没有确定用什么方式进油，其跟几个加油站站长提过先在他们那里加油，后给他们钱，最后是遵义中路加油站长刘某某同意，其就和刘某某联系往除灰分场送油的事。每个月除灰分场大概需要多少柴油，其告诉刘某某，并把加油卡分卡给刘某某，刘某某自己如何从加油卡取出现金其不知道。开始是油送到了，其给刘某某应付款金额的加油卡，刘某某说透钱太慢，后来其每次进油前先把加油卡给刘某某了。刘某某在往除灰分场送油过程中，每送一车油给其600元左右，总共给其3万元左右，让其给自己车加油用了。另外，2012年七八月份在刘某某的加油站，刘某某给其14万余元的现金，2014年初，刘某某给其16万元现金。刘某某给其钱是因为其在刘某某那加油，冬天用的是-35号或者-20号柴油，到春天、夏天和秋天时，就用0号柴油，两种油每吨有1500元的差价，但-35号和-20号柴油采购钱已经按照计划打到加油卡里了，这样钱就剩下了，这些钱都是不同标号柴油之间差价剩下来的钱。其去石油销售公司营业室开发票时，只要钱数对，石油销售公司不会对柴油标号提异议，之后其把发票给其厂财务，财务核对金额无误后就入账了。刘某某给其的钱被其用于个人消费和炒股了。
2.证人刘某某证言，证实：2011年末，李某让其加油站给热电厂送柴油，因为单次进油量小，阿什油库不给送，其就找朋友李某乙，让李某乙帮忙给热电厂送柴油。李某乙从其加油站打油给热电厂送过二三车，但热电厂用油量大，其加油站供应不上，其就和李某说得上阿什油库打油。阿什油库油价和零售价有差价，李某说按照零售价钱给付油卡，但是每送一车让其给李某600元提成。其答应了，然后找李某乙送油，每次送五六吨，一车给李某乙提1000元。开始每次都是油送到了，李某给其应付款金额的加油卡，其给李某乙后，李某乙自己想办法把钱透出来。后来因为透钱太慢，其就让李某提前支付油卡，在拉油前就把卡给李某乙，这样李某乙买油就不用自己垫付钱了。李某乙总共给热电厂送了250吨左右柴油，共计50车左右。春子一共给其大约5万元，其给了李某大概3万元。还有两次其把透出来的现金给过李某，第一次是2012年八九月份的时候李某找到其说不在其加油站拉油了，让其把剩下的卡或者已经透出来的现金给他，当时李某乙已经把卡里的钱透出来了，其算了一下是15吨0号柴油，共141195元。第二次大约是在2014年春节前，李某又说不在其加油站拉油了，让其把钱算一下，当时热电厂应该还有20吨0号柴油没有加，其就把这20吨0号柴油钱共计现金188260元给李某，李某拿走16万，把剩下的28260元给其留下，之后就没有在其那加过油。
3.证人李某乙证言，证实：其养罐车，主要从阿什油库往各个用油单位运油，挣运费。2011年末，刘某某让其给吉林热电厂送柴油，但没有现金，只能给加油卡，每车能挣1600-1700元，刘某某要1000元好处费，其一算自己每车还能挣600-700元，就同意了。因为刘某某只能拿加油卡结账，所以其找到了延吉南加油站的副站长孙某甲，让孙某甲帮忙把现金透出来。2011年11月11日至2013年末，其往吉林热电厂灰场油库送了47车柴油，往热电厂厂内油库送了6-7车柴油。送的柴油，夏天是0号、冬天是-20、-35号的。刘某某提前一天给其打电话告诉要拉多少吨柴油，其和热电厂一个押油的人一起去拉油。其有时在王岩那里拿油，有时早上去中油吉林销售公司营业室以其他单位名义购买批发价格的柴油，其用银行卡刷卡买油，中油吉林销售公司给其开提货单，其开车去阿什油库，热电厂的押油员也跟着去，到阿什油库装完油后其和押油员一同把柴油送到热电厂押油员指定的地点卸油。之后刘某某给其热电厂的加油卡，让其自己提出现金，有时也提前给其加油卡让其先把现金提出来，套取出来的现金扣除其真实买油的钱，剩余的就是利润了，然后其每车油给刘某某1000元的好处费。还有的时候其并未送油，刘某某也让其刷卡提现金，其将取出的现金交给刘某某。刘某某给其加油卡数额大概是210万元左右，其给刘某某大概人民币5万元左右的好处费。其每次刷卡提的现金，没有全部买柴油，其把买柴油的钱自己留下了，没有买柴油的钱给刘某某了，大概有30万元左右的现金。
4.证人许某某证言，证实：其在中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司营业室工作。2008年左右吉林热电厂就开始在其公司购买汽柴油、开发票，热电厂是李某来开发票。热电厂进汽柴油有二种方式，一种是直接在其公司营业室购买汽柴油，买的什么标号的汽柴油就直接开发票了；另一种是把油款转到加油卡上，加油卡消费后开发票，按照零售价格开取发票，这种发票是按照李某说汽柴油的标号开的，其营业部不核对汽柴油标号，只核对实际加油卡消费的金额，金额对了就直接开发票给李某。
5.证人王某某证言，证实：其是2008年10月到财务部工作的，2009年2月18日至2013年12月5日李某任供应部的柴油采购员。厂内各个用油部门把每个月的用油计划报给李某，李某汇总后，将需要的油款报到财务部，财务部审核后，将油款汇到中石油天然气公司吉林分公司财务。之后李某和石油销售公司联系如何购买汽油、如何办理加油卡，每个月李某去石油销售公司取发票给财务部，财务部主要核定金额，与汇到石油销售公司的金额是否一致，不核对汽柴油的标号和吨数，李某负责核对汽柴油的标号和吨数。
6.证人孙某甲证言，证实：其在吉林市石油经销分公司吉延南加油站任副站长，2012年初到2013年末，其帮李某乙刷过加油卡提现，刷的卡是吉林热电厂的。
7.证人姜某某证言，证实：其是乌拉街加油站的加油员，2013年9月下旬到2013年10月初，其帮别人用加油卡套取过现金。加油卡是原来金珠加油站站长孙某甲给其的。
8.证人赵某某证言，证实:其在2008年年末至2012年7月任吉林热电厂物资供应部主任。李某是2010年初到物资供应部的，是一类采购员，负责钢材、汽油和柴油物资的采购。采购员根据计划的金额，提借款审批单报财务，审批后，财务将购油款汇到中油销售公司吉林分公司，一部分打入加油卡中，这部分是分配给厂办、保卫部、生产部的，另一部分将油运到其厂内的二个油库，一个是厂内的运输分厂加油站，一个是灰场油库。
9.证人马某某证言,证实:其在2012年7月至2013年12月任吉林热电厂物资供应部主任，李某是一类的采购员，负责钢材、汽油和柴油等物资采购，2013年因厂里需要，李某调整为三类采购员，一类采购员负责采购建材、钢材、酸碱、油品等一类材料，三类采购员负责采购杂品。调整前李某主要负责根据吉林热电厂下面各个分厂和部门的计划员上报的油品采购计划，到中石油销售公司采购油品并负责和石油公司结算和开具发票的工作。李某是吉林热电厂的正式职工，属于吉林热电厂的一般管理人员，作为物资供应部内部人员的工作是没有文件和会议纪要的，就是按照采购员的类别分配工作。
10.证人孙某乙证言,证实:其是2010年10月到国电吉林龙华吉林热电厂物资供应部工作的，2014年初负责汽柴油采购。2014年以前是李某负责的。其和李某之间没有钱和物品上的交接。
11.证人章某某证言,证实:其是灰场油库的押油员，每次进油的前一天，其跟供应科的采购员联系需要拉柴油的数量及规格，第二天，采购员将油罐车联系好后到热电厂北门接其，然后其跟车到阿什油库押油.其在押油过程中主要负责查看采购员提的油票标明的柴油数量及标号是否与其报的计划一样，防止拉油的司机在拉油过程中出现私自卸油的情况，柴油运回到灰场班将柴油加入油罐后，其与接油员一起核对入罐的数量，进油的发票由李某开。除灰分场就有一个储油设施，大概能存七吨多油。平时用两种油，冬天用-35号油，夏天用0号柴油。
12.证人彭某某证言,证实:其在吉林热电厂物资供应部工作，2012年3月20日开始一直负责押柴油。采购员提前一天或当天早晨告诉其要去押油，并给其一个提油的单据，其坐油罐车或者是其部里的半截子去阿什油库，把提油的单据给油罐车司机，司机拿着提油的单据进入阿什油库，装完油后，其就坐油罐车到龙潭区徐州路检斤的地方检重车的重量，之后到厂内油库卸油，卸完再到检斤的地方检空车重量，把检斤的票子给采购员，押油过程结束。
13.证人荣某某证言，证实：其跟李某离婚了，李某没给过其和女儿钱。其除了现在住的房子，在交行名苑还有一套一百平米的房子，在江畔明苑有一套120多平米的房子，李某妈妈住着。
14.常住人口数据查询详细信息，载明李某的自然情况。
15.专业技术资格评定表、职工登记表、审批表、职工在职证明、工商行政管理局企业材料，载明李某的工作信息。
16.营业执照，载明国电吉林龙华吉林热电厂系国有控股上市公司。
17.国电吉林龙华吉林热电厂发票统计明细、科目明细账，载明吉林热电厂的购油情况。
18.领用柴油申请单，载明吉林热电厂领用柴油的情况。
19.价格执行表，载明柴油的价格变动情况。
20.发票联，证实李某在石油公司开具发票的事实。
21.李某股票账户，证实该账户分别于2014年4月13日、15日、4月29日存入10万元、49999元、3万元，7月25日转出19万元的事实。
22.抓捕经过，载明李某系被公安机关抓获到案。
23.光碟，证实李某被讯问时的情况。
24.职工在职证明，载明李某系国电吉林龙华吉林热电厂职工。
原审法院认为，被告人李某作为国家出资企业采购员，利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对李某及其辩护人认为李某不是国家工作人员的辩护意见，经查，李某所在单位国电吉林龙华吉林热电厂为国有控股的子公司，李某系该单位采购员，公诉机关未提供证据证明李某系经该单位负有管理、监督国有资产职责的组织任命，故李某不具有国家工作人员的身份。对李某及辩护人的观点，予以采纳，对公诉机关认为李某系国家工作人员的意见，不予支持。对于公诉机关指控李某构成贪污罪，李某及其辩护人认为李某无罪的辩护意见，经查，根据李某的供述与相关的证人证言足以证明李某利用职务便利，将本单位钱款据为己有，其行为构成职务侵占罪，故对上述指控与辩解不予采纳。对于公诉机关指控李某受贿人民币3万余元，经查，李某收受刘某某给予的人民币28800元，尚未达到该罪的立案标准，对于公诉机关指控李某犯受贿罪不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；二、责令被告人李某退赔国电吉林龙华吉林热电厂人民币三十二万一千一百九十五元。
吉林市龙潭区人民检察院抗诉意见：一审判决认定李某为非国家工作人员属认定事实错误，应以贪污罪追究其刑事责任，一审判决量刑畸轻。
李某及其辩护人提出的辩护意见：一审判决对李某身份认定正确，不具备贪污罪的主体资格；辩护人并于二审庭审期间提供李某2009年3月份工资明细表一份，证实李某由国电吉林龙华热电厂支付工资。
吉林市人民检察院出庭意见：吉林市龙潭区人民检察院抗诉正确，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法纠正。
原审判决查明的事实及采信的证据本院予以确认。李某辩护人于二审期间提交的李某工资明细表来源合法，本院予以采信。
本院认为，原审被告人李某身为国家出资企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于吉林市龙潭区人民检察院提出的李某属于国家工作人员，应以贪污罪追究其刑事责任的抗诉意见，经查，国电吉林龙华吉林热电厂出具的职工在职证明、工资明细表均证实李某系该企业职工，该企业系国有控股公司，现有证据尚不足以证明李某国家工作人员身份，该抗诉意见缺乏充分证据支持，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市龙潭区人民检察院抗诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 赵越超