吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第446号
上诉人（原审被告）:吉林省凯杰房地产经纪有限公司。住所：长春市朝阳区
法定代表人：申文杰，总经理。
委托代理人：卫志晓，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：郭小松，男，1973年9月7日生，汉族，现住长春市一汽汽车产业经济开发区。
委托代理人：王亮，吉林华盟律师事务所律师。
原审被告：白忠恕，男，1965年9月26日生，汉族，现住长春市绿园区。
上诉人吉林省凯杰房地产经纪有限公司（以下简称凯杰公司）因与被上诉人郭小松、原审被告白忠恕居间合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第2577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯杰公司的委托代理人卫志晓，被上诉人郭小松的委托代理人王亮到庭参加诉讼。原审被告白忠恕经本院传票传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
郭小松在原审时诉称：2014年4月31日，郭小松到凯杰公司找房源，凯杰公司提供朝阳区文庭雅苑33栋2单元704室，面积为184.52平方米的房源信息。郭小松与凯杰公司签订了《房屋购买意向金协议书》，郭小松向凯杰公司交付了意向金10000元。同年6月5日，郭小松与丛某某（已故）签订房屋买卖协议书一份，代理人为白忠恕，见证人为凯杰公司，约定将以上房屋以910000元价格出卖给郭小松。郭小松向白忠恕交付定金10000元，向凯杰公司支付各种费用18200元。合同签订后，郭小松得知所购买的房屋房主丛某某已经于2010年死亡，并于2010年2月10日在公安局办理了户口注销登记。白忠恕是丛某某的儿子，白忠恕以丛某某名义出卖房屋属欺诈行为，另外合同一方主体已经死亡，该合同欠缺成立要件，合同不能成立，所以凯杰公司、白忠恕收取的定金和佣金均没有法律依据，因此请求法院判令凯杰公司返还中介费18200元，判令白忠恕返还定金10000元，案件受理费由凯杰公司、白忠恕承担。
凯杰公司在原审时辩称：根据白忠恕母亲死亡称该合同缺乏成立要件不能成立，与事实不符，凯杰公司给郭小松提供服务签订协议时已告知郭小松房屋所有人于2012年已死亡，郭小松对该房屋的产权状况非常清楚，签订协议后并要求更名时需要白家四兄弟共同到场办理，故凯杰公司认为该协议合法有效应该履行，而该合同未履行的原因是郭小松在协议履行过程中2014年6月6日未将房屋全款交付完毕，白忠恕将房屋更名至郭小松名下，而凯杰公司已经履行完自己应履行的服务项目，收取佣金合理合法。
白忠恕在原审时辩称：所出卖的房屋是其母亲购买的，母亲去世后，白忠恕的三个兄弟都表示放弃对该房屋的继承，所以白忠恕有处分权。郭小松签订合同后，没有如期缴纳购房款，过了很长时间才找到凯杰公司要求返还购房的定金，并且称因白忠恕母亲去世，所有权不明，所以要求返还定金。这种理由不成立。郭小松未按约定履行购房协议已经违约，请求人民法院依法驳回郭小松的诉讼请求。
原审法院审理查明：2014年5月31日，郭小松与凯杰公司签订一份房屋购买意向金协议书，约定凯杰公司代理郭小松签订购买位于朝阳区文庭雅苑33栋2单元704室，面积为184平方米的房屋一套，价款为910000元，代理权限为自签订合同之日起至2014年6月7日止，郭小松向凯杰公司支付意向金10000元。在违约责任条款中约定，如代理权限内甲方与产权人未达成购房协议，乙方返还意向金根据事先约定的事宜，扣除相应费用。2014年6月5日，在凯杰公司主持下，签订一份房屋买卖居间合同，出卖方为丛某某，买受方为郭小松，标的物为位于朝阳区文庭雅苑33栋2单元704室，面积为184.52平方米的房屋一套，价款为910000元。同日白忠恕以丛某某的名义与郭小松又签订一份房屋转让协议和补充协议，约定以上房屋的商品房预售合同买受人在郭小松交付购房款后转到郭小松的名下，郭小松于2014年6月5日交付定金10000元，于2014年6月6日支付购房款900000元。该合同甲乙双方名称分别为丛某某和郭小松。由白忠恕在出卖人处签署“丛某某”的名字，代理人处由白忠恕本人签字。合同签订后，郭小松交付白忠恕定金10000元，交付凯杰公司中介费18200元。据郭小松称，合同签订后才知道丛某某已经死亡，故郭小松认为合同没有成立，所以没有向白忠恕交付房款，亦未占有该房屋。经郭小松向白忠恕、凯杰公司索要定金和中介费未果的情况下起诉来院，提出如上诉讼请求。另查明，2008年4月16日，丛某某与吉林省延房置业集团有限公司鑫元分公司签订一份内部认购书，购买了本案涉诉的房屋，并缴纳了购房款，但是该房屋一直没有办理产权登记手续，庭审中白忠恕表示，正在找开发商办理产权证，开发商告诉他等待。2010年丛某某死亡，其户口于2010年2月10日被长春市公安局绿园区分局注销。
原审法院认为：一、根据《中华人民共和国民法通则》第九条：“公民从出生时起到死亡是止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”之规定，本案涉诉房屋购买人丛某某已经死亡，丧失了民事权利能力，在这种情况下再以其作为合同一方当事人不妥，该合同欠缺主体要件。二、签订合同的行为，从性质上来讲是一种民事法律行为。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定：“民事法律行为应当具备下列条件：一、行为人具有相应的民事行为能力；二、意思表示真实；三、不违反法律或者社会公共利益。”在本案中，丛某某于2010年已经死亡，在这种情况下仍然以其名义签订房屋买卖合同，该合同欠缺主体要件和意思表示要件，应当认定该合同没有成立。在合同没有成立的情况下白忠恕、凯杰公司收取房屋定金和中介费没有法律依据，故对于郭小松诉讼请求应以支持。三、白忠恕、凯杰公司虽然主张已经告知郭小松丛某某死亡和该房屋在继承方面没有争议的事实，但是没有提供证据证明，因此应当承担举证不能的法律后果。四、如果像白忠恕所称，其已取得了该房屋的继承权，那么作为继承人就应当以自己的名义行使该房屋的权利，而不应该再以丛某某的名义出卖该房屋。白忠恕对于本案合同未成立存在过错，应当承担返还定金的责任。综上依据《中华人民共和国民法通则》第九条、第五十五条之规定，判决：一、凯杰公司于判决生效后立即返还郭小松中介费18200元。二、白忠恕在判决生效后立即返还郭小松定金10000元。案件受理费500元，由凯杰公司负担300元，由白忠恕负担200元。
宣判后，上诉人凯杰公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是:上诉人提供的告知书、咨询服务费确认书、意向金转定金声明、房屋购买意向金协议书、房屋转让协议书、补充协议，经买卖双方确认并签字画押。白忠恕在上述证据双方签字前向被上诉人提供了房屋内部认购书、交款收据、户口簿复印件，并告知其母亲丛某某已死亡，户口簿中已注明，房屋内部认购书在房屋开发商处更名，必须是以购买人丛某某的名义签订买卖协议，上诉人处的经办人还重点强调告知，办理更名时必须要房屋法定继承人白忠恕兄弟四人同时在场。基于以上协商，双方才签署上述法律文书，被上诉人交纳定金和咨询服务费，在房屋转让协议书和补充协议中明确约定，被上诉人于2014年6月6日前支付购买房屋的全款900000元，其后，被上诉人没有履行协议中的约定，多次找上诉人处的经办人要求延缓交款时间，过了一个多月提出取消购买行为，要求退还定金和咨询服务费。被上诉人已经构成违约，上诉人已经完全履行了其中的服务和义务，收取服务费合理合法。双方签署告知书时，已经阅读了告知书的全部内容，并且凯杰公司已做了详细的解释和说明，双方对相关的权利、义务、责任清楚明白，交易双方已相互查验相关的证件、资料等，双方确认签字画押。一审认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郭小松答辩认为：请求维持原判，费用由上诉人承担。
原审被告白忠恕未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人提交了一组新证据：两张发票。证明被上诉人分两次交纳的中介费，且时间都是在7月份，凯杰公司没有给被上诉人出具过其他收据。
被上诉人发表质证意见认为：该证据不属于新证据。该两张发票都是上诉人自行开具的，其用途与作用与本案无关，不能证明上诉人的主张。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于凯杰公司应否返还郭小松中介费18200元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”的规定，凯杰公司虽主张在三方签订房屋买卖居间合同时，已经将丛某某已死亡的事实告知郭小松，其提供的证明其履行如实告知义务的证据为其制作的告知书，告知书上郭小松与白忠恕均已签字。但该告知书上第二条记载：“在此次交易中，您可能需要提供如下资料”，而非记载已经将相关材料交付郭小松，故凯杰公司依据该告知书不足以证明其已经向郭小松履行了如实告知义务。在郭小松不知道与其签订合同的相对方丛某某已死亡的情况下，导致房屋买卖居间合同因丛某某主体不存在而未成立的责任应由凯杰公司承担。故凯杰公司应退还郭小松已交纳的中介费18200元。凯杰公司主张未促成合同成立，系因郭小松不能按时交纳房款。二审庭审中凯杰公司提供了郭小松交纳中介费的两张发票，证明郭小松未在约定时间交纳中介费，并存在拖延给付房款的行为，已构成违约，郭小松无权主张返还中介费。但凯杰公司未提供已向郭小松交付该两张发票的证据，且依据发票的性质，开具发票的时间不能证明交付款项的时间，而凯杰公司向郭小松开具的中介费收据上未记载款项交纳时间，结合2014年6月5日三方签订的房屋买卖居间合同约定本合同签订当日，郭小松向凯杰公司支付信息费及其他业务咨询费共计18200元，应认定郭小松于2014年6月5日交纳了中介费，故凯杰公司提供的证据不足以证明郭小松违约，本院对凯杰公司的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费255元，由上诉人吉林省凯杰房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 谷 娟
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 于喜华