山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四终字第8号
上诉人（原审原告）汤飞，居民。
委托代理人李要然，湖南湘晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州省冶金建设公司。
法定代表人徐金明，该公司总经理。
委托代理人石江，山东年轮律师事务所律师。
上诉人汤飞、贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2014）邹民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤飞的委托代理人李要然、上诉人冶金公司的委托代理人石江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年10月30日淄博华硕投资有限公司（以下简称华硕公司）与冶金公司签订建设工程施工合同一份，将邹平县好生镇白云社区低层住宅楼工程承包给冶金公司施工。2011年2月28日冶金公司与汤飞签订内部施工承包合同，冶金公司将其所承包的上述工程的邹平县东董村别墅楼工程承包给汤飞施工。2010年10月19日冶金公司项目部经理周满元收取汤飞履约保证金500000元。2011年3月4日周满元收取汤飞现金100000元，约定待工程主体完工后返还。合同签订后，汤飞组织人进场施工。后双方解除合同，汤飞将所建工程剩余材料价值合计271320.35元移交于冶金公司，冶金公司项目部经理周满元及施工人员何卫平在材料移交明细表上签字并加盖冶金公司淄博地区工程项目部办公室印章。后经汤飞申请，双方协商并由原审法院委托淄博华盛会计司法鉴定所（以下简称华盛会计所）对本案所涉工程邹平县东董村别墅工程项目第一期四栋101号、104号、107号、110号别墅楼工程造价进行鉴定，经鉴定，汤飞完成的邹平县东董村别墅工程项目第一期四栋101号、104号、107号、110号别墅楼工程造价为1627187.26元。工程施工过程中，冶金公司支付汤飞工资总额为419384元。另外，冶金公司支付汤飞材料款1040492元及汤飞向冶金公司借款163500元，收回保证金62000元，冶金公司合计支付汤飞1685376元。冶金公司收取的汤飞500000元履约保证金已由汤飞方员工施红收回。
原审认为，汤飞与冶金公司签订施工合同后汤飞对邹平县东董村别墅工程项目第一期四栋101号、104号、107号、110号别墅楼工程进行了施工，双方对101号、104号、107号、110号别墅楼工程量进行了确认，经鉴定，汤飞完成的该四栋楼工程总造价为1627187.26元，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认，冶金公司应付汤飞工程款1627187.26元。冶金公司已支付汤飞工资419384元、材料款1040492元、汤飞向冶金公司借款163500元，合计1623376元，因汤飞退还冶金公司所涉工程剩余建筑材料价值合计271320.35元，应从冶金公司已付款项中扣除，冶金公司实际已付汤飞1352055.65元（1623376元-271320.35元），尚欠275131.61元工程款未付。对于冶金公司收取汤飞的保证金100000元，因双方合同现已无法实际履行，冶金公司应予退还，汤飞已收回62000元，尚欠38000元。综上，冶金公司应支付汤飞工程款及保证金合计313131.61元。汤飞要求冶金公司支付模板制作费及滚费230000元，未提供相关证据予以证实，不予支持。汤飞要求冶金公司支付鉴定费30000元，未提供正规的鉴定费单据予以证实，不予支持。汤飞其他诉讼请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告贵州省冶金建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤飞工程款及保证金合计313131.61元；二、驳回原告汤飞其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9968元，由原告汤飞负担4900元，被告贵州省冶金建设公司负担5068元。
宣判后，汤飞、冶金公司均提出上诉。汤飞上诉称，1.一审判决认定“华盛会计所对我方施工的工程鉴定事实清楚，证据充分”没有事实与法律依据。华盛会计所在鉴定中，将人工工日由53元调减为36元，共计调减人工费122932.06元，鉴定人称华盛会计所调减的依据是华硕公司与冶金公司签订的补充协议第五条中的约定。我方认为，华盛会计所依据上述条款约定没有事实与法律依据：第一、对华硕公司与冶金公司签订的补充协议，我方既未看见过，也未在该补充协议上签字，根据合同的相对性原则，该补充协议的约定对我方没有约束力；第二、华盛会计所鉴定过程中依据的材料必须是经过庭审质证证明具有合法性、真实性、关联性的证据材料，但我方至今未看见过该补充协议，该补充协议的真实性、合法性无法证实；第三、我方与冶金公司签订的《内部施工承包合同》第六条规定“本工程参照山东省《建设工程消耗量定额》（山东省建设消耗量定额.淄博市价目表）执行，……，其它取费标准按业主给甲方的补充条款不变”。上述条款应理解为，山东省建设消耗量定额.淄博市价目表中有规定价格的，应按其规定计算；没有规定价格的项目，才能按补充条款规定的价格计算。2010年山东省建设消耗量定额.淄博市价目表规定的人工费为53元而不是36元；第四、人工费属直接费范畴，不属建设主管部门规定的取费标准的间接费范畴，在我方与冶金公司合同中没有约定人工费的价格标准时，只能按淄博市价目表规定的53元计算；第五、根据一审判决查明的事实，整个工程已支付民工工资419384元，而华盛会计所鉴定的民工工资不到160000元，两者相差250000元，如按华盛会计所鉴定的民工工资计算，是赤裸裸的对民工的剥削和掠夺。综上，华盛会计所在鉴定中将人工工日按36元计算没有事实与法律依据，一审法院采信该鉴定报告中关于人工工资的鉴定结论属认定事实错误，应依法予以调整，即增加人工费122932.06元。2.原判决认定“原告要求冶金公司支付鉴定费30000元，未提供正规的鉴定费单据予以证实”与事实不符。第一、庭审中，冶金公司对我方主张支付鉴定费30000元的事实予以认可，根据法律规定，对被告认可的事实原告无需举证；第二、一审法院认可我方通过法院委托对工程造价进行了鉴定，有鉴定必然发生鉴定费，这是普通的逻辑；第三、原审庭审时我方一再说明鉴定费发票已存于贵院案卷中，我方再无法举证原件，原审法官查阅贵院档案即可查明，现原审法官以原告没有正规票据予以驳回是极其不负责任的表现。综上，请求二审法院撤销原判，判决冶金公司支付我方工程款及保证金共计436063.67；冶金公司支付上诉人鉴定费30000元；由冶金公司承担本案诉讼费用。同时，根据《诉讼费用缴纳办法》第十七条的规定，我方不服原审判决，应按照152932.06元计算我方上诉费用，应缴3359元，我方实缴9690元，应退回我方多交的诉讼费用6331元。
冶金公司辩称，汤飞的上诉理由不成立，原审法院认定华盛会计所所作的鉴定结论事实清楚，证据充分，应予以采纳，且该鉴定机构系双方共同选择确定的。汤飞所称的鉴定费用因没有正式发票，其真实性无法确认，且不符合证据合法性的要求，同时该鉴定费用属汤飞作为原审原告在其正常举证责任范围内应支出的费用，因此，原审不予支持是正确的。
冶金公司上诉称，我方认为一审判决认定事实不清，存在多处漏判。1.根据我方与汤飞签订的《内部施工承包合同》第五条：应当扣除总造价5%的管理费及3.44%的税金；第六条约定：应当扣除工程总造价5%的让利。可是在一审判决中均未涉及此事。2.在一审判决中，关于我方已支付汤飞材料款中，一审法院漏判10万元；在汤飞向我方借款中漏判7万元；在汤飞收回的保证金中还有一项38019元被漏判。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。
汤飞辩称，1.本案是建设工程分包合同纠纷，即冶金公司将承包的工程分包给我方施工。我方分包时未借用冶金公司的资质，且冶金公司没有为我方施工进行管理和服务，不存在向冶金公司上交管理费的事实依据。2.我方没有资质，双方签订的分包合同无效，双方关于上交管理费的约定无效。3.缴纳税金是法律规定的法律主体应当履行的一项法定义务，不随法律主体之间的约定而发生转移，当事人之间关于纳税义务转移的约定无效。因此，合同中关于我方向冶金公司纳税的约定无效。4.合同约定工程总价5%的让利已在华盛会计所鉴定报告中扣除。5.一审判决中关于冶金公司支付的材料款金额、我方借款、收回保证金的认定正确，冶金公司诉称“漏判材料款10万元、借款7万元、保证金38019元”与事实不符。综上，请求驳回冶金公司的上诉。
经审理查明，在华盛会计所出具的《司法鉴定意见书》中载明，涉案工程邹平县东董村别墅工程项目第一期四栋101号、104号、107号、110号别墅楼土建及安装所涉税金分别为：15196.84元、748.83元、15254.01元、949.97元、12140.06元、949.97元、11419.49元、748.83元，税金的税率按3.38%计算，共计57408元。本院查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证，以及当庭陈述，对其争议焦点综合分析认定如下：
关于涉案合同效力问题。承包人汤飞对涉案工程施工时，其作为自然人不具有相应资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，汤飞与冶金公司签订的《内部施工承包合同》为无效合同。因双方签订的合同为无效合同，故冶金公司关于在应付工程款中扣除管理费及工程让利的上诉主张不能成立。
关于华盛会计所对人工综合工日单价的鉴定问题。对此，汤飞上诉称华盛会计所对人工综合工日单价应按53元而非36元计入。冶金公司称原审中的鉴定系汤飞申请，鉴定机构由双方共同选择，鉴定意见正确。本院认为，汤飞与冶金公司签订的合同虽为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对双方合同约定的“本工程参照山东省《建设工程消耗量定额》（山东省建设消耗量定额、淄博市价目表）执行。……其他取费标准按业主给甲方的补充条款不变，与乙方结算”应予支持。2010年12月6日，淄博市工程建设标准造价管理处的编制说明中已说明：本价目表（淄博市价目表）是发承包双方确定合同价、编制工程预算等建设工程计价活动的参考。本院认为，价目表中的人工单价只是计取各项费用的基础，最终的定价与结算由双方协商而定。2010年10月30日华硕公司与冶金公司签订的补充协议中约定本工程人工费为36元定额工日。汤飞称未见过该协议，也未在该协议中签字，该协议对其没有约束力。汤飞与冶金公司签订的合同中已约定“其他取费标准按业主给甲方的补充条款不变，与乙方结算”、“除以上约定外，其他部分按业主与甲方签订合同及补充条款不变，工程按现行合同执行。未尽事宜协商解决。”上述约定清楚明确。汤飞在上诉状中称“至今未见过该补充协议”，但在二审庭审中其提交了该补充协议的复印件。同时，原审中汤飞对华盛会计所的鉴定意见虽有异议，但未申请重新鉴定。故原审采信华盛会计所的鉴定意见并无不当。
关于鉴定费问题。涉案工程停工后，双方对已完成工程造价存在争议，最终导致工程造价鉴定，鉴定费30000元由汤飞与冶金公司均担为宜。该案的鉴定费单据在（2012）邹民初字第2045号案中，并经过质证，但未作处理。原审以汤飞未提供正规的鉴定费单据为由不予支持不当，应予纠正。
关于原审是否存在漏判问题。冶金公司上诉称原审漏判其支付汤飞材料款10万元，即其替汤飞还李孔文的借款10万元。本院认为，冶金公司既无证据证明李孔文的借款与涉案工程有关联，也无证据证实李孔文是汤飞雇佣人员，且在李孔文的报销单中也无汤飞的签字，故冶金公司的该项上诉主张不能成立。关于冶金公司上诉主张的原审漏判汤飞收回的保证金38019元的问题。本院认为，在（2012）邹民初字第2045号案中，在冶金公司提交的证据中证明该款已包含于已付汤飞工资中，并经汤飞确认，原审也已扣除，冶金公司的该项主张不能成立。关于冶金公司上诉主张的原审漏判汤飞借款7万元的问题。冶金公司二审中主张汤飞实际向其借款29.85万元，原审判付为16.35万元，加李孔文的10万元借款，差额为3.5万元，其上诉状中的7万元属笔误。本院认为，关于李孔文的借款问题上述已说明，同时冶金公司关于汤飞向其借款的主张与原审存在矛盾也无合理解释。原审确认的汤飞借款数额并无不当，冶金公司的该项上诉请求不能成立。
关于税金问题。冶金公司上诉称在应付工程款中扣除其代缴的总造价3.44%的税金。汤飞辩称其在该案中不是纳税义务的主体。本院认为，根据建筑业纳税的办法，以总承包人即冶金公司为扣缴义务人实行代扣代缴，实际税费由实际施工人负担，本案的实际施工人为汤飞，故其应当就其施工的工程部分承担规定的税费。汤飞的抗辩主张不能成立，对冶金公司在应付工程款中扣除代缴税金的请求，原审未作处理不当，本院予以纠正。关于税金的数额，已在华盛会计所的鉴定意见中载明，涉案工程的税金为57408元，本院予以确认。因此冶金公司应支付汤飞工程款及保证金合计255723.61元（313131.61－57408元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2014）邹民初字第1150号民事判决的第二项；
二、撤销邹平县人民法院（2014）邹民初字第1150号民事判决第一项；
三、上诉人贵州省冶金建设公司于本判决生效后十日内支付上诉人汤飞工程款及保证金合计255723.61元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9968元，鉴定费30000元，共计39968元，由上诉人汤飞承担19048元，上诉人贵州省冶金建设公司承担20920元。二审案件受理费9356元，由上诉人汤飞承担3799元，上诉人贵州省冶金建设公司承担5557元。
本判决为终审判决。
审判长 张树民
审判员 高立俊
审判员 高国强
二〇一五年三月三十日
书记员 董学学