南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0113民初5069号原告：通州建总集团有限公司南京分公司，统一社会信用代码91320113X08963522T，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道红山路十字街70号08幢。负责人：唐卫斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：于浩，江苏君远律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。被告：铜陵嘉舜房产置业有限责任公司，统一社会信用代码91340700662932763D，住所地安徽省铜陵市石门路丽景花园城会所。法定代表人：朱静，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁鸣，男，1979年11月23日出生，汉族，系该公司财务经理，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：熊鹏程，男，1976年9月15日出生，汉族，系该公司业务经理，住江苏省南通市崇川区。被告：江苏利红投资有限公司，统一社会信用代码913206007658668420，住所地江苏省南通市工农路12号新通海大厦401室。法定代表人：朱静，该公司董事长。原告通州建总集团有限公司南京分公司（以下简称通州公司）与被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司（以下简称嘉舜公司）、江苏利红投资有限公司（以下简称利红公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告通州公司的委托诉讼代理人于浩、钱乃坤，被告嘉舜公司的委托诉讼代理人翁鸣、熊鹏程到庭参加诉讼。被告利红公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告通州公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告嘉舜公司偿还原告借款本金人民币900万元及利息和罚息（按年利率24%标准，自2007年12月6日起至被告实际支付之日止）；2、判令被告利红公司对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2007年11月4日，原告与两被告签订协议书1份，约定被告1将其投资开发的安徽省铜陵“丽景花园城”住宅小区的整个建设项目工程交由原告承包，2007年12月开工，工程造价暂定1.2亿元；原告垫资1千万元为被告1的前期费用，归还时间为1年，自2007年12月6日至2008年12月5日，如逾期不还则按银行贷款利率计算并加收每月千分之20的罚息；同时还约定被告2对此承担连带责任。后原告于2007年12月6日向被告支付垫资款1千万元，被告1向原告出具了收据。后原告与两被告又签订补充协议，3方确认至2010年2月10日被告1向原告支付垫资款的补偿款130万元（系垫资款的利息），同时退回原告垫资款100万元（系本金）。被告1于2010年2月26日将补充协议确认的款项支付给原告。补充协议还约定，原告同意将剩余垫资款900万元继续借给被告1使用1年，期限自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%，如在1年中双方就由原告承建上述住宅小区后续工程达成一致协议并实施，该900万元自动转为原告的工程保证金，被告1无需支付资金使用费。但之后该工程双方未达成由原告承建的一致协议，按约定被告应当向原告退还垫资款900万元并支付资金使用费。此后被告1陆续还款，经原告核算截止2015年2月26日，被告1累计偿还11157734.83元，尚欠原告垫资款本金900万元及利息和罚息，经原告多次向被告1催要均未果。原告认为：1、我方认为被告1存在违约情形，补充协议中约定的借款期间截止2010年12月5日，被告1目前尚未归还相应的借款；对于违约责任的承担，补充协议中约定“双方违约责任见2007年11月4日签订的协议书约定”，故违约责任适用于协议书第八条第2款的约定，罚息按照月率2%即年利率24%计算，根据该约定应当还要计算银行同期贷款利率作为利息，但根据最高法院关于审理民间借贷案件司法解释第二十六条的规定，年利率超过24%不予保护，故我方在本案中只主张年利率24%。2、关于被告1已经偿还的借款本金，补充协议明确对前期借款1000万元被告1已经偿还了本金100万元，此后双方并未重新对还款进行约定，根据最高法院关于适用合同法解释二第二十一条的规定，本案中在没有约定的情况下，应当按照该法律规定的顺序进行抵充，被告1提出的已偿还本金主张不能成立。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判如所请。被告嘉舜公司辩称：我公司对借款事实没有异议，但是：1、双方原签订的协议书是工程款垫资协议，2010年签订的补充协议是借款协议，两者性质不一样；原借款期限1年早已届满，到期后我公司还本付息得到原告的同意和认可，原告默认此款继续借给我公司使用。2、我公司偿还的本金和利息，在汇款凭证上注明了性质，在2015年之前我公司一直在还本付息，我公司认可原告所述的已还本息数额，但其中400万元是本金。3、2010年至今我公司都是按年利率12%支付利息，这点原告是默认的，否则原告早就向我公司催收借款。4、原告主张按年利率24%加罚利息，有违公平公正，即便按原协议违约条款，加罚利息是同期银行利率加罚2%/月，而不是原告主张的年利率24%；之前还款双方有充分的沟通，如我公司所有还款都算作利息，那么利息过高，我公司也没有必要用这么高的利息使用这笔借款。综上，请求法院驳回原告的相应诉请，我公司不应对加罚利息承担清偿责任。被告利红公司既未作出答辩，也未参加本院庭审。本院经审理认定事实如下：双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：2007年11月4日，原告通州公司与两被告签订协议书1份，约定：被告嘉舜公司将其投资开发的安徽省铜陵“丽景花园城”住宅小区的整个建设项目工程交由原告承建，开工日期为2007年12月，工程造价暂定为1.2亿元；原告垫资1000万元用于嘉舜公司的前期费用，此款归还时间为1年，自2007年12月6日至2008年12月5日，嘉舜公司按期归还不计利息，如逾期不还则按银行贷款利率计算利息并加收每月千分之20的罚息；被告利红公司对此承担连带责任，有权向嘉舜公司追偿。同时还约定原告逾期提供垫资款与嘉舜公司逾期还款的违约责任相同。2007年12月6日原告通过银行转账分3次向嘉舜公司支付1000万元。后原告与两被告（利红公司作为担保人）于2010年签订补充协议，该协议载明：根据上述协议书，原告已为嘉舜公司投资开发的上述住宅小区的前期费用支付垫资款1000万元；至2010年2月10日，按甲乙双方约定嘉舜公司（已）向原告支付垫资款的补偿款130万元，同时（已）退回原告垫资款100万元；原告同意将剩余垫资款900万元继续借给嘉舜公司使用1年，自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%；如在此1年中甲乙双方就由原告承建上述住宅小区后续工程达成一致协议并实施，该900万元自动转为原告的工程保证金，嘉舜公司无需支付资金使用费；甲乙双方违约责任“见2007.11.4签订的协议书”。嘉舜公司于2010年2月11日通过银行转账分别向原告支付补充协议载明的100万元和130万元。补充协议签订后原告没有承建上述住宅小区工程。庭审中，原告与嘉舜公司均表示补充协议签订的具体日期记不清楚了，100万元和130万元分别是偿还2007年协议书中1000万元的本金、利息。原被告经举证、质证，一致确认：2007年协议书签订后至2010年2月11日嘉舜公司偿还原告410万元，在2010年2月11日之后至2015年2月16日嘉舜公司偿还原告7261589元，合计11361589元。双方主要争议问题是：嘉舜公司在2010年2月11日之后所偿还的款项是借款本金还是借款利息。嘉舜公司主张其中3笔汇款每笔100万元合计300万元系偿还本金，具体是：2010年12月10日通过徽商银行向原告汇款100万元，银行记账凭证虽然没有注明是还借款本金，但是其与原告的电话沟通中说明了是还借款本金；2011年10月12日通过交通银行安徽省分行向原告汇款100万元，银行记账回执注明是还借款本金；2012年1月21日通过铜陵农商银行西郊支行向原告汇款100万元，银行的业务委托书用途一栏中载明是还款。嘉舜公司还表示：还款时其与原告方进行了电话沟通，其法定代表人与原告方达成口头协议，每年还100万元本金，但没有证据证明。经质证，原告表示：不认可嘉舜公司上述偿还本金的主张，也不认可被告陈述的电话联系，即使相关银行凭证中载明是还借款本金，但这系被告单方陈述，在双方没有新的约定情况下，依据相关法律规定上述3笔还款应当作为利息和罚息。本院查明：2010年12月10日嘉舜公司通过徽商银行向原告汇款100万元，银行记账凭证中摘要一栏载明为大额支付，原告的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏未载明还款用途；2011年10月12日嘉舜公司通过交通银行安徽省分行向原告汇款100万元，银行记账回执载明为还借款本金，原告的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏载明为还借款本金；2012年1月21日嘉舜公司通过铜陵农商银行西郊支行向原告汇款100万元，银行的业务委托书用途一栏中载明还款，原告的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏未载明还款用途。另查明，在本案庭审结束后，被告利红公司于2016年12月7日通过网上银行分两笔向原告转账64万元和186万元合计250万元，网上银行电子回单载明代嘉舜公司还2015年度剩余10个月利息64万元、还本金186万元。嘉舜公司提交了网上银行电子回单和其法定代表人朱静与原告负责人唐卫兵（斌）2016年12月6日的手机短信记录截屏打印件1页，以证明上述还款用途；短信中李某表示：今天下午将250万元汇给原告，之前双方沟通的还款方式是2015年利息还有64万元未付，汇款64万元是还2015年利息，186万元是还本金，请将查封的银行账户解了；唐卫兵仅回复“还原帐户”。经质证，原告表示：对186万元电子回单中注明为还本金不予认可，这是被告单方面的陈述，在双方对250万元还款用途没有约定的情况下，根据法律规定应当认为是偿还借款利息。庭审中，嘉舜公司陈述：在2015年2月16日向原告交付4张银行承兑汇票后，再未向原告偿还借款本息，原因是2015年资金链紧张，其法定代表人和原告负责人经过沟通暂缓还本付息，2016年资金链还没有缓解双方也沟通过；还款时双方进行了电话沟通，其法定代表人与原告达成口头协议，每年还100万元本金，利息按年利率12%计算，其实际支付的利息都是按此标准。原告表示不予认可。本院认为：原告通州公司与两被告于2010年签订补充协议，约定将剩余垫资款900万元继续借给被告嘉舜公司使用1年，自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%，后因原告没有承建约定的工程，故嘉舜公司应当按此约定还款和支付利息。被告利红公司作为担保人在协议中签章，其系该债务的保证人，但未约定保证方式。因此，原告与嘉舜公司之间形成了民间借贷关系，利红公司对嘉舜公司的债务依法应承担连带保证责任。根据该补充协议载明的内容，可以认定双方在签订补充协议时，对截至2009年12月5日双方之间的债权债务进行了结算，确认嘉舜公司尚欠原告垫资款900万元，之前的垫资款利息（垫资款的补偿款）已结清，为此嘉舜公司向原告退回了垫资款100万元并同时支付原告垫资款的补偿款130万元。本案中，双方当事人主要争议问题是在2010年2月11日之后，嘉舜公司有无偿还案涉借款的本金，嘉舜公司应当支付的案涉借款利息的利率如何认定。关于案涉借款本金偿还的认定问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，确定还款性质是本金还是利息，首先审查当事人对还款性质有无约定，其次在当事人没有约定情况下应当认定还款性质是利息。本案中，嘉舜公司于2011年10月12日偿还原告的100万元，嘉舜公司的开户银行出具的记账回执载明是还借款本金，原告的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏载明是还借款本金，原告对此笔还款性质应当明知，且原告数年来一直未提出异议，故本院认定双方对此笔还款性质形成约定，此笔还款性质为还本金。本案庭审结束后嘉舜公司又还款250万元中的186万元，是通过网上银行转账，网上银行电子回单中载明的还款用途是其单方填写，汇款前其法定代表人在发给原告负责人的手机短信中表示此笔186万元系还本金，但原告负责人未予认可，故双方对此笔还款性质未形成约定，嘉舜公司主张系还本金依据不足，本院不予采纳。嘉舜公司还主张2010年12月10日、2012年1月21日所还两笔100万元系本金，原告不予认可，嘉舜公司也未能提供相应证据证明双方对还款性质达成约定，故嘉舜公司主张系还本金依据不足，本院不予采纳。因此，在2010年2月11日之后嘉舜公司偿还原告的本金为2011年10月12日汇给原告的100万元，嘉舜公司尚欠原告借款本金800万元。关于嘉舜公司应当支付的案涉借款利息的利率认定问题。原被告于2010年签订的补充协议，约定将剩余垫资款900万元继续借给嘉舜公司使用1年，自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%；同时，该协议还载明双方违约责任“见2007.11.4签订的协议书”，而该协议书关于嘉舜公司的违约责任约定为：如逾期不还则按银行贷款利率计算利息并加收每月千分之20的罚息。因此，对案涉借款利息的利率认定应当结合补充协议中的相关约定和协议书中的违约责任约定，嘉舜公司逾期未能偿清900万元构成违约，其应支付的利息应当按照协议书中的违约责任约定进行确定。根据协议书中的违约责任约定内容，嘉舜公司应当支付的利息超过法律所保护的年利率24%的上限，故应当确定为年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因此，原告主张嘉舜公司按照年利率24%的标准支付利息的请求合法有据，本院应予支持。嘉舜公司主张原告已默认按年利率12%支付利息，原告不予认可，嘉舜公司也未提供证据加以证明，故本院对嘉舜公司此主张不予采纳。关于嘉舜公司已实际支付的利息认定。双方一致确认在2010年2月11日之后至2015年2月16日嘉舜公司偿还原告7261589元，根据上述认定，其中2011年10月12日嘉舜公司偿还的100万元系本金，其余6261589元系利息，另审理中嘉舜公司又偿付了利息250万元，故嘉舜公司已实际偿付的利息合计8761589元。关于原告主张利红公司承担连带偿还责任的请求。《中华人民共和国担保法》第二十六条条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原被告签订的协议书和补充协议均未约定保证期间，利红公司的保证期间依法认定应当自补充协议约定的主债务履行期届满之日即2010年12月5日起的六个月内，原告未能提供证据证明其在该保证期间内要求利红公司承担保证责任，故利红公司的保证责任依法应当予以免除。因此，原告主张的此项请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告通州建总集团有限公司南京分公司借款800万元并支付相应利息（其中自2009年12月6日起至2011年10月12日止，以900万元为基数；自2011年10月13日起至实际给付之日止，以800万元为基数，均按年利率24%计算，并应扣减已支付的利息8761589元）；二、驳回原告通州建总集团有限公司南京分公司主张的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，减半收取37400元，财产保全费5000元，合计42400元，由原告通州建总集团有限公司南京分公司负担3500元、被告铜陵嘉舜房产置业有限责任公司负担38900（此款原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程前葆二〇一七年三月二十三日书记员  郑佳玲