辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终535号
上诉人（原审被告）：盘锦市园林绿化工程公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人：孙凯，该公司经理。
委托代理人：宋小龙，辽宁盛达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁兆顺，男，1950年2月22日出生，汉族，盘锦市园林绿化工程公司雇员，住辽宁省大洼县。
委托代理人：张洪芹（系被上诉人妻子），女，1957年10月12日出生，汉族，无职业，住辽宁省大洼县。
被上诉人（原审被告）：张大勇，男，1971年5月26日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。
上诉人盘锦市园林绿化工程公司（园林公司）与被上诉人丁兆顺、张大勇提供劳务者受害责任纠纷一案，盘锦市双台子区人民法院于2016年3月15日作出（2015）双民一初字第01138号民事判决，园林公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人园林公司委托代理人宋小龙，被上诉人丁兆顺委托代理人张洪芹、被上诉人张大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁兆顺一审诉称：2015年4月，原告经人介绍到被告园林公司做一名洒水工。2015年8月14日，原告在被告绿化工程施工过程中，在盘锦市辽东湾新区鑫汇隆工业园院里，司机在停车过程中，不慎将原告从洒水车上跌下，造成原告重型闭合性颅脑损伤，脑搓裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，肋骨骨折。事发后，原告多次与被告协商治疗和赔偿事宜，但被告不予理睬，原告诉至法院，请求判令被告给付各项经济损失共计844，179.00元（其中包括医疗费58，616.28元、护理费5,297.00元、误工费10，320.00元、伙食补助费640.00元、营养费480.00元、伤残赔偿金279,187.2元、精神损害赔偿金40,000.00元、护理依赖449,638.4元），并由二被告承担诉讼费用。
被告园林公司一审辩称：园林公司没有过错，更没有法律上应当承担的责任义务，所以不同意赔偿原告的各项损失。原告是被告张大勇雇佣的员工，他们之间是雇主与雇员之间的关系，原告在雇佣工作期间发生的人身损害事件，依据最高人民法院的相关司法解释精神，应当由雇主承担责任。被告园林公司与被告张大勇之间签订了协议，其中第五条规定：所有工人必须身体健康，男工60岁以下，女工50岁以下，招录工人食宿、交通、安全等一切事项均由乙方（张大勇）负责，发生一切事情均与甲方（园林公司）无任何关系和责任。原告是张大勇雇佣的员工，为其工作期间发生的伤害与被告园林公司无关，对原告的赔偿完全应当由原告的雇主张大勇来承担。原告在静止的车辆上不慎摔伤，完全是由于自己大意所造成，自己负全部责任，园林公司不可能预见到原告在车辆停止的情况下会摔倒。园林公司没有责任，不应当承担赔偿义务。且原告丁兆顺的赔偿事项应按照农村标准进行计算。
被告张大勇一审辩称：不应由我负全部责任，毕竟是给被告园林公司干活，原告丁兆顺是从洒水车上掉下来的，也应该由被告园林公司负责。此次事故原告也有责任，最后的赔偿应该由三方承担。
一审法院审理查明：2015年，被告园林公司与被告张大勇签订《季节性临时雇工协议》一份，雇工期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止，该协议约定由乙方张大勇按甲方园林公司的要求招录工人，所有招录的工人必须服从甲方园林公司的分配完成各项工作任务，并保证按时按量完成，如果未能达到甲方绿化要求，甲方园林公司按量扣除工资，……招录的工人发生一切安全事项均由乙方张大勇负责……。协议未约定具体工作，按不同的时间和季节完成不同工作。被告园林公司派人在现场对出工人员进行组织、指挥、指导和监督，并记录每天出工人数，每月按出工人数支付劳务费，男工每天65元，女工每天60元，工资经由被告张大勇发放，张大勇给每名男工50元，每名女工45元，赚取其中差价款，园林公司不另外支付张大勇报酬。2015年4月，被告张大勇按照上述协议要求，找到原告丁兆顺从事洒水工作，2015年8月14日，原告丁兆顺按指挥在盘锦市辽东湾新区鑫汇隆工业园院内洒水完毕，在下车时不慎从洒水车上跌下。当日入住盘锦市中心医院，经诊断为：重型闭合性颅脑损伤、右颞顶叶、左额叶硬膜下血肿、脑内血肿、脑挫伤裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮挫伤、左侧多发肋骨骨折。住院32天（其中一级护理23天，二级护理9天）。事发后，被告张大勇垫付医疗费3.8万元，但双方就赔偿事宜未达成一致意见，故原告诉至法院，要求二被告赔偿各项经济损失共计844，179.00元。
诉讼中，根据原告的申请，经辽宁省盘锦市中级人民法院委托辽河油田总医院法医司法鉴定所对其伤残等级和后期依赖性护理等级进行鉴定，2016年1月14日，辽河油田总医院法医司法鉴定所出具辽油总医鉴（2016）司鉴临字第29号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人外伤致颅脑损伤，被鉴定人神智清，能发音，但不清晰，能完成指令动作，反应迟钝，时有尿便失禁症状，卧床、不能独立坐起及行走，右上肢肌力2级，左下肢肌力4级，评定为道路交通事故五级伤残。2、被鉴定人外伤致多发肋骨骨折，建议行肋骨三维CT检查，但被鉴定方放弃肋骨三维CT检查，据现有鉴定资料，评定为伤残等级的依据不足。3、被鉴定人外伤致颅脑损伤，右颞顶叶，现不能独立完成坐起、穿衣洗漱、行走、写字等动作，需他人帮助才能完成，为大部分护理依赖。”原、被告均对该鉴定意见无异议，本院对鉴定意见的合法有效性予以确认。
本院依据上述事实及相关法律规定，可认定原告丁兆顺的经济损失为：医疗费59,041.28元，原告丁兆顺主张其因本次事故受伤花销医疗费，并提供了相应的医疗费票据，本院予以确认。护理费4,382.40元（79.68元/天×23天×2人+79.68元/天×9天=4382.40元），护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告丁兆顺的护理人员为其子丁来义，丁来义为城镇务工人员，因原告未向本院提交护理人员的工资表，故护理人员工资按城镇居民人均可支配收入计算。误工费7,600.00元（50.00元/天×152天（鉴定前一日）=7,600.00元），误工费根据受害人的误工时间、收入状况、受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。本案中，原、被告均认可原告丁兆顺每日工资50.00元，而丁兆顺定残日期为2016年1月14日，因此丁兆顺的误工时间应从2015年8月14日起计算至2016年1月13日止，共计152天。伙食补助费640.00元（20元/天×32天=640.00元）和营养费480.00元（15元/天×32天=480.00元），根据本次事故造成丁兆顺受伤住院治疗，并构成五级伤残的实际情况，原告丁兆顺主张的伙食补助费和营养费属合理要求，本院予以确认。伤残赔偿金94,004.40元（11,191.00元×60%×【20-（66-60）】=94,004.40元），经鉴定，原告丁兆顺构成五级伤残，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或农村居民人均纯收入标准计算。结合原告提供的户籍证明，根据《统计用区划代码》和《统计用城乡划分代码》显示的数据，辽宁省大洼县大洼镇永嘉社区为村庄，故原告请求按城镇居民标准计算伤残赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持，伤残赔偿金按农村居民标准赔偿。精神损害赔偿金30,000.00元，原告请求精神损害赔偿金40,000.00元，本院认为，原告丁兆顺因本次事故遭受伤害，给自己和家属造成很大打击，在一定程度上降低了原告的生活质量和幸福指数，根据本院所在地的平均生活水平，经综合考虑本案，本院酌定原告精神损害赔偿金以30,000.00元为宜。护理依赖186,132.48元（79.68元/天×365天×80%×8年=186,132.48元），原告丁兆顺的护理依赖程度为大部分护理依赖，本院认为，大部分护理依赖赔偿标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，关于护理期限，如果一次性赔偿，可能造成执行困难或实质上的不公平，根据原告丁兆顺的年龄、健康状况等因素，本院酌定八年护理期限。赔偿义务期间届满后，赔偿权利人继续生存，可另行起诉。上述损失总额为382,280.56元。
一审法院认为：雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，原告丁兆顺的损害后果系因其在完成被告园林公司的工作过程中因不慎从洒水车上跌下后所致。从本案的事实情况来看，原告丁兆顺按园林公司指示，由园林公司指定工作场所，提供劳动工具和设备，由园林公司限定劳动时间，定期由园林公司给付劳动报酬，原告丁兆顺连续性的提供劳务，且二被告在庭审中承认被告张大勇是按照被告园林公司的指示要求完成招录工人，并按被告园林公司的指挥完成工作，并获取其中的所谓管理费，因此原告丁兆顺的实际雇主为被告园林公司。被告园林公司作为雇主，应当对其雇员即丁兆顺在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告园林公司在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意的义务，而被告园林公司疏于监督和管理，存在主要过错。原告丁兆顺在洒水完毕下车时不慎跌落，属一般过错,结合法庭查明的事实，原、被告双方以1:9责任划分为宜。被告园林公司虽称其与被告张大勇签订了《季节性临时雇工协议》，其中对责任承担有明确约定，如发生安全事项由乙方张大勇负责，但根据合同相对性原理，这一约定只在二被告之间产生法律约束力，不得对抗合同以外的第三人丁兆顺，本院对被告园林公司要求由被告张大勇承担全部责任的抗辩意见不予采纳。被告园林公司在对原告承担责任后，可依此条款向被告张大勇主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告盘锦市园林绿化工程公司于本判决生效后十日内，赔偿原告丁兆顺各项经济损失（总损失的90%）共计344,052.50元（其中3.8万元直接给付被告张大勇）。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11,800.00元，减半收取5,900.00元，鉴定费1560.00元，由被告盘锦市园林绿化工程公司承担
园林公司上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由，1、原审认定上诉人与丁兆顺存在雇佣关系错误。被上诉人丁兆顺的雇主是被上诉人张大勇，丁兆顺与张大勇存在雇佣关系。上诉人与张大勇是工程承包关系，即使在发包环节存在一定责任，也不应承担90%责任。2、关于责任划分错误。被上诉人出事时65岁，按规定不应超过60岁，自已隐瞒事实，下车时不注意安全，加之，当时洒水车已停下，正常情况下不会摔倒，因此丁兆顺存在重大过失，原审认定自已承担10%责任太少。上诉人是洒水车车主应承担一定责任。3、原审认定的护理依赖费用一次性赔付8年错误。上诉人对鉴定需要护理依赖未有意见，但医疗不断进步，因此不应赔付8年的费用。
丁兆顺二审答辩表示服从原判。
张大勇二审答辩认为：我与丁兆顺不存在雇佣关系，我联系丁兆顺来上诉人处干活，上诉人公司按人头开工资，我再把工资分给干活的人。
本案争议焦点：1、丁兆顺是与上诉人存在雇佣关系，还是与被上诉人张大勇存在雇佣关系；2、本案的责任划分；3、护理费是否正确。
围绕本案争议焦点，上诉人、被上诉人在二审未有证据提供。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：对丁兆顺是与上诉人存在雇佣关系，还是与被上诉人张大勇存在雇佣关系的认定。根据《季节性临时雇工协议》记载的上诉人绿化施工需雇佣临时工人，由张大勇按照上诉人要求负责组织招工的内容，证明是上诉人雇佣工人进行绿化作业，上诉人委托张大勇雇佣员工事实。因此能够认定上诉人与丁兆顺存在雇佣关系，并非与张大勇存在雇佣关系，而上诉人与张大勇存在的是委托招用雇员关系的事实。
对于本案的责任划分。丁兆顺损害是在从事雇佣工作中从洒水车上摔伤所致，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称解释）第十一条规定，应由雇主赔偿。上诉人作为雇主在丁兆顺洒水作业时有保障其人身安全的义务，而未有完全尽到该义务，对此应负主要责任，原审关于责任划分正确。
对护理费是否正确的认定。根据原审委托的伤残等级及护理依赖程度鉴定，结论为五级残，大部分护理依赖。应根据解释第二十一条第二款、第三款规定进行赔偿，原审并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，800.00元，由上诉人盘锦市园林绿化工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一六年八月二十二日
书记员 赵燕菲