中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第521号
上诉人（原审原告）汇丰控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国。
法定代表人理查德·安东尼·戈文，法律顾问。
委托代理人赵淑瑞，北京安伦知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人舒永斐，北京安伦知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江恒达实业集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市。
法定代表人俞建国，董事长。
上诉人汇丰控股有限公司（简称汇丰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1687号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年1月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第02375号《关于第4462994号图形商标异议复审裁定书》（简称第02375号裁定），裁定：第4462994号图形商标（简称被异议商标）在艺术品估价、担保及代管产业三项服务（即复审服务）上予以核准注册。汇丰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的复审服务与第770556号图形商标（简称引证商标）核定使用的海上运输保险业等服务项目在服务的目的、具体内容、提供方式以及提供对象等方面均存在较大差异，未构成同一种或类似服务。被异议商标图形整体表现为菱形背景下两个等腰三角形顶点重合显示，引证商标图形表现为有六个等腰三角形组合而成的六角形图形，两图形在构图、构成要素、整体结构和视觉效果上均有差异，并未构成近似商标。被异议商标在指定使用的复审服务上并未与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。
由于被异议商标的申请时间为2005年1月14日，因此，汇丰公司应当举证证明引证商标在上述日期之前已经达到驰名程度。汇丰公司在本案中主张其引证商标，即单独的图形商标构成在金融服务上的驰名商标。然而，汇丰公司在评审中提交的大量证据以及在本案诉讼中提交的大量证据系证明汇丰公司的知名度，而非引证商标图形作为商标的使用情况，且亦有大量证据的形成时间晚于被异议商标申请日，虽然有部分宣传证据、第三方报道、国家图书馆检索报告等能够证明被异议商标申请日前引证商标的宣传使用情况，但汇丰公司亦认可在上述宣传使用中，引证商标图形均与文字“汇丰”或“HSBC”结合使用的，并无引证商标图形单独使用的证据，故仅凭上述证据尚不足以证明引证商标图形单独地、脱离文字的，已经作为使用在金融服务上的商标广为相关公众知晓，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经构成驰名商标。此外，即使对于驰名商标在非类似服务上的保护亦应以存在混淆、误认的可能性为前提。而混淆、误认的可能性的判定，应当结合考虑商标及其各自指定使用服务的关联程度等因素。具体到本案，引证商标虽然在金融服务上具有一定知名度，但浙江恒达实业集团有限公司（简称恒达公司）提交的证据证明其并无故意混淆之恶意，故在主观方面不具有利用他人商标知名度和声誉之故意，被异议商标并未构成对引证商标的复制、摹仿；且如前所述，被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务存在较大差异，分属不同行业领域，被异议商标的注册使用不易导致相关公众产生混淆误认，不会对汇丰公司的利益造成损害。因此，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
引证商标标识为六角图形，具有一定的独创性，构成中国著作权法保护的作品。汇丰公司提交的证据能够证明该图形作品的创作及权利承继均有合理来源，可以证明其对该图形标志享有著作权。但是，被异议商标图形整体表现为菱形背景下两个等腰三角形顶点重合显示，引证商标图形表现为有六个等腰三角形组合而成的六角形图形，两图形在构图、构成要素、整体结构和视觉效果上均有差异，并未构成实质性近似，故不能由此认定被异议商标的申请注册侵害了汇丰公司的在先著作权。汇丰公司提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的规定。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第02375号裁定。
汇丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第02375号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：一、被异议商标指定使用的“艺术品估价、担保、代管产业”服务分别与引证商标核定使用的“不动产估价；财政估价；金融估价”服务、“金融贷款”服务、“不动产代理；不动产出租；不动产经纪人”服务构成类似服务，且两商标标识近似，构成使用在类似服务上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定；二、引证商标在金融服务上已经构成驰名商标，被异议商标构成对引证商标的复制摹仿，损害了汇丰公司的合法权益，违反《商标法》第十三条第二款的规定；三、汇丰公司对引证商标标志图形享有著作权。被异议商标与该图形构成近似，侵犯了汇丰公司的在先著作权，违反《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会、恒达公司均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由图形构成（见附图），由恒达公司于2005年1月14日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为4462994，指定使用在第36类艺术品估价、担保等服务项目上，经初步审定，刊登在第1126期《商标公告》上。
引证商标由图形构成（见附图），由汇丰公司于1993年8月5日向商标局提出注册申请，1994年10月28日获准注册，注册号为770556，核定使用的服务为第36类的金融贷款、不动产出租等。经续展，该商标专用期限至2014年10月27日止。
在被异议商标异议期内，汇丰公司向商标局提出异议申请，以被异议商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，以及构成对其驰名商标的恶意抄袭摹仿为由，请求不予核准被异议商标的注册申请。2011年8月10日，商标局作出（2011）商标异字第28286号裁定（简称第28286号裁定），裁定：被异议商标在“保险、资本投资、不动产管理、不动产代理、公寓管理、住所（公寓）经纪”服务项目上的注册申请不予核准，在复审服务上的注册申请予以核准。
汇丰公司不服第28286号裁定，于2011年9月29日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、引证商标与被异议商标构成使用在类似服务上的近似商标。二、引证商标构成驰名商标，被异议商标系对上述商标的抄袭、复制和摹仿；三、被异议商标的注册申请损害了汇丰公司对引证商标图形享有的在先著作权。为证明其主张，汇丰公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、驰名商标认定申请材料摘要；
2、关于汇丰企业标识的相关说明；
3、汇丰图形商标在中国及世界各地的注册证复印件及注册清单；
4、汇丰公司介绍的相关网页资料；
5、汇丰银行宣传手册；
6、汇丰中国网站对其历史、机构设置及开设业务的相关介绍；
7、汇丰银行在杭州开办分支机构的相关照片和报道材料；
8、有关汇丰银行在北京、大连、广州等地开设分行的第三方报道；
9、汇丰公司及其关联公司年度报告及结算表等；
10、祥光金融管理局关于汇丰银行及其发行的港币的相关网页资料；
11、汇丰中国2007-2009年度中国企业社会责任报告；
12、关于汇丰公司参与各种社会慈善活动的第三方报道；
13、关于汇丰公司参加包括慈善在内的各类社会活动的互联网报道等；
14、汇丰公司所获荣誉的相关情况介绍；
15、汇丰公司进行广告宣传的相关情况介绍；
16、汇丰公司在各地开设分行、分支机构的相关介绍；
17、汇丰公司进行宣传的相关广告牌、随附产品、促销品等相关产品的样本、照片等；
18、“汇丰”商标被台湾经济部智慧财产局认定为“著名商标”的异议裁定书复印件；浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第96号民事判决书，认定“汇丰”商标于2009年期间构成驰名商标；
19、商标局及商标评审委员会作出的其他案例裁定；
20、汇丰公司图形商标的创作公司与其签订的协议、转让协议、著作权登记证书、图书馆查询相关资料等。
恒达公司答辩称其是一家集钢结构建筑、房地产、贸易、信息技术等为一体的综合性大型企业机关，下辖十余家专业公司，被异议商标并非抄袭汇丰公司的引证商标图形。恒达公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、恒达公司所获各种荣誉证书；
2、恒达公司相关广告宣传资料。
2013年1月28日，商标评审委员会作出第02375号裁定，认定：《中华人民共和国民法通则》第四条的规定已经在《商标法》相关条款中有所体现，《商标法》第九条系原则性规定，故本案焦点问题为：第一，被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务未构成同一种或类似服务，被异议商标的使用，并不易导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，故被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第二十八条的规定。第二，虽然引证商标在金融服务上具有较高的知名度，但恒达公司提交的相关使用证据表明，其系出于诚信经营的目的设计并注册使用被异议商标，并不具有利用他人商标知名度之故意，且被异议商标指定使用的服务与引证商标赖以知名的金融服务项目在功能用途、销售渠道、提供方式和范围等方面都存在较大差异，分属于不同的行业领域，故被异议商标的注册使用不易致使相关公众产生混淆误认，不会对汇丰公司的利益造成损害。第三，虽然汇丰公司对其所主张的图形标志享有著作权，但其独创性较弱，其与被异议商标图形并未构成实质性近似。故不能认定被异议商标的申请注册侵害了汇丰公司的在先著作权。最后，被异议商标的注册申请并未反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审服务项目上予以核准注册。
在本案原审诉讼中，汇丰公司提交了65份证据：主要包括汇丰公司2001-2011年的年报及结算报表，汇丰公司的相关介绍、汇丰银行开设部分分支机构的相关报道、部分判决书、部分宣传证据等。经查，上述证据在商标评审过程中均未提交过，且其中大部分证据的形成时间早于被异议商标申请日。
在本案二审诉讼中，汇丰公司提交了8份新证据，主要为相关案件的商标异议裁定书及互联网关于“艺术品估价、担保、代管产业”服务与银行金融服务关系的摘录，用以证明被异议商标与引证商标标识近似、指定使用的服务类似，二者构成近似商标，以及汇丰公司对引证商标享有在先著作权。商标评审委员会及恒达公司未对上述证据发表质证意见。
经查，恒达公司于2005年分别在第9、19、31、35、36、37、39、40、42、43类商品或服务上申请注册了与被异议商标标志相同的商标；于2008年分别在第1、4、2类商品上申请注册了与被异议商标标志相同的商标，上述商标大部分已获核准注册。
上述事实，有被异议商标与引证商标档案、第28286号裁定、第02375号裁定、当事人在商标评审及诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的焦点问题为：被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条规定的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是以个案认定、按需认定为原则，对商标的驰名状态进行事实认定。在商标异议复审行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以被异议商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
本案中，汇丰公司主张其引证商标，即单独的图形商标构成在金融服务上的驰名商标。但是，汇丰公司在商标评审及诉讼中提交的大量证据系主要证明汇丰公司的知名度，而非引证商标图形作为商标的使用情况，且有大量证据的形成时间晚于被异议商标申请日，虽然有部分汇丰公司宣传证据、第三方报道、国家图书馆检索报告等能够证明被异议商标申请日前引证商标的宣传使用情况，但汇丰公司认可在上述宣传使用中，引证商标图形均与文字“汇丰”或“HSBC”结合使用，并无引证商标图形单独使用的证据，在文字“汇丰”或“HSBC”已为注册商标的情况下，该使用行为不能当然视为对引证商标的使用，故上述证据尚不足以证明在被异议商标申请日之前引证商标图形使用在金融服务上已经构成驰名商标。此外，恒达公司提交的证据证明其并无故意混淆之恶意，被异议商标与引证商标具有一定区别，两者指定使用的服务分属不同行业领域，故被异议商标的注册使用未见对汇丰公司的利益造成损害。原审法院及商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定正确，本院予以支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似服务系指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。被异议商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的不动产估价、财政估价、金融贷款、不动产代理等服务在服务的目的、具体内容、提供方式以及提供对象等方面均存在较大差异，未构成同一种或类似服务。被异议商标与引证商标相比，二者虽然均含有顶点重合的两等腰三角形，但被异议商标是菱形，引证商标为六角图形，二者整体构成有所区别，若指定使用在不相类似的服务上，不致使相关公众产生混淆误认。被异议商标在指定使用的复审服务上与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标情形。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
汇丰公司主张被异议商标的申请注册损害其在先著作权。对此，引证商标标识为六角图形，独创性不高，汇丰公司提交的证据能够证明该图形作品的创作及权利承继均有合理来源，可以证明其对该图形标志享有著作权。但是，被异议商标图形整体表现为菱形背景下两个等腰三角形顶点相对显示，引证商标图形表现为有六个等腰三角形组合而成的六角形图形，二者并未构成实质性近似，不能由此认定被异议商标的申请注册侵害了汇丰公司的在先著作权。汇丰公司主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的规定缺乏依据，本院不予支持。
汇丰公司在二审中提交的新证据，其中相关裁定认定的内容与本案情形不同，且商标评审委员会及恒达公司对此未予质证。本院对上述证据不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。汇丰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由汇丰控股有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽