浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1431号
上诉人（原审被告）嵊州市人民政府。住所地嵊州市领带园区五路*号。
法定代表人陈玲芳，市长。
委托代理人赵红卫，嵊州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈小南，男，1977年10月15日出生，汉族，住嵊州市。
委托代理人何妙富，浙江坚定律师事务所律师。
陈小南诉嵊州市人民政府（以下简称嵊州市政府）房屋行政征收一案，绍兴市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）浙06行初132号行政判决。嵊州市政府不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人嵊州市政府的副市长董友庆及委托代理人赵红卫、严洪祥,被上诉人陈小南及委托代理人何妙富到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案涉及农村集体土地上房屋征收,双方当事人同意协调的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告在嵊州市××江街道××村集体土地上拥有房屋。2013年5月15日，原告所在的嵊州市城南新区高南村向嵊州市城南新区管委会提交《关于高南村实施城中村改造的申请报告》，同年5月20日，城南新区管委会向嵊州市人民政府提交《关于城南新区（三江街道）合新等村（社区）要求实施城中村改造的请示》，嵊州市人民政府于2013年7月29日发文批复同意该请示。涉案城中村改造具体由城南新区管委会组织实施。2015年3月31日，嵊州市城南新区管委会发布第一期房屋征收第一、二号公告。原告的房屋位于此次改造范围内。2015年6月15日，原告委托其父陈月仁与嵊州市城镇房屋拆迁有限公司就房屋面积、安置人口、各项补偿费签订了《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》。另查明，被告自认嵊州市城南新区管理委员会系其派出机构。原告于2015年7月6日以“拆迁安置补偿行为违法”为由将嵊州市人民政府列为被告诉至原审法院。涉案房屋已经于2015年8月被拆除。
原审法院认为，本案的争议焦点主要为程序性问题及被诉行政行为的合法性问题。现分述如下：一、关于程序性问题。1.本案是否属于行政诉讼受案范围。被诉征收行为系行政行为，依法应属行政诉讼受案范围，被告关于本案不属行政诉讼受案范围的抗辩理由，依据不足，原审法院不予采纳；2.本案是否属于重复起诉。原告在原审法院（2015）浙绍行初字第33号案中的诉讼请求为请求确认被告安置补偿行为违法，而本案原告的诉讼请求为请求确认被告征收行为违法，两个案件涉及行政行为不同，故本案不属于重复起诉；3.被告主体资格是否适格。从被告提交的证据分析，涉案城村中改造工程经过被告批准同意，虽然由嵊州市城南新区管理委员会具体负责实施，但该管委会系被告设立的派出机构。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第二款“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”之规定，嵊州市人民政府作为本案的被告适格。二、关于被诉行为的性质及合法性。本案所涉的“城中村改造”的主要工作为政府方与房屋权利人签订房屋征收补偿安置协议后拆除房屋。结合嵊州市城南新区管理委员会发布第一期房屋征收第一、二号公告所载内容，被诉行为的实质即为房屋征收，且涉案征收行为涉及的房屋建造在集体土地上。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第四十二条第一款规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。由此，对集体土地及之上的房屋等不动产的征收必须依照法定权限和程序进行。《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第八条第（六）项亦规定：“下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收；……”鉴于我国法律并未对行政机关单独征收集体土地上房屋作出规定，本案被告并无单独征收集体土地上房屋的法定职权。由于集体土地上的房屋与土地密不可分，而《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，国家征收土地的，必须依照法定程序批准，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等。故对集体土地上房屋的征收和补偿行为应当作为集体土地征收过程中对地上附着物的征收和补偿行为的重要组成部分。被告嵊州市人民政府在未履行涉案土地征收的各项审批手续前，单独征收集体土地上房屋无法律依据。三、嵊州市人民政府嵊政（2015）15号《嵊州市城中村房屋征收补偿安置实施办法（试行）》（以下简称15号文件）的合法性。根据该规范性文件第二条的规定，凡城市规划区内列入城中村改造计划且经过市政府批准区域内的城中村房屋及其附属物的征收、补偿、安置等事宜，适用本办法。被告在庭审中明确，该文件主要涉及集体土地上的房屋及附属物的征收事宜。对此，原审法院认为，鉴于在土地未依照法定程序被征收为国有之前，被告无权直接征收集体土地之上的房屋及附属物。故该规范性文件涉及对集体土地上房屋的征收、补偿、安置等内容均缺乏上位法依据。被告认为该规范性文件符合法律规定的答辩意见于法无据，原审法院不予采纳。关于嵊政（2015）16号《嵊州市人民政府城中村改造房屋征收房票安置的实施办法（试行）》（以下简称16号文件）的合法性审查问题，鉴于该文件系对城中村改造房屋征收时的补偿安置相关内容的规定，并不涉及原告所述征收行为，故对该文件的合法性，非本案审查范围。综上，被告对原告房屋进行征收缺乏职权依据，原告部分起诉理由成立，原审法院予以采纳。鉴于被告作出的该房屋征收行为已经实际实施。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告嵊州市人民政府对原告陈小南的房屋实施是征收行为违法。
嵊州市政府上诉称：一、一审判决认定“原告起诉被告征收行为具有事实根据”系认定事实错误。上诉人在城中村改造项目中实施的行政行为虽在有关政策文件及“三公告”、“三公示”中出现了“房屋征收”字样，但究其内涵其并不是法律意义上的房屋征收行为。法律意义上的房屋征收是一种行政行为，是指政府为了公共利益需要，依照法律程序剥夺房屋及其他不动产所有权人的所有权及其使用权，同时丧失土地使用权并给予市场价值补偿的行政强制购买行为，该房屋征收行为事先无须经过被征收人同意，同时在房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，政府有权按照征收补偿方案作出补偿决定，有权申请人民法院强制执行。而上诉人在实施城中村改造项目中，事先经过城中村改造范围内的行政村村（居）民代表大会表决通过，随后，该村向所在街道提出申请经所在街道审查同意后，报嵊州市政府审批同意；且与村民的安置补偿协议明确约定，由自愿签订的本区块签约数必须达到本改造项目中被征收房屋总户数的90%以上并经公告后协议才生效。上诉人实施的城中村改造项目体现的是村民民主决定、自愿改造的原则，整个改造过程中没有强制征收、强制拆迁、强制购买的相关规定与行为。因此，上诉人在城中村改造项目中实施的行政行为与一审法院认定的“房屋征收”是两个不同的概念。一审法院未综合分析其实质内涵，仅凭“被告于庭审中自认城中村改造工作主要方式为签订房屋征收补偿安置协议后拆除房屋”、“三公告”、“三公示”等过程中明确系实施城中村改造房屋征收为由，定性为征收行为系认定事实错误。二、一审适用法律错误。由于一审法院错误认定了前述事实，因此，其由此而适用物权法第四十二条、立法法第八条以及土地管理法第四十五至第四十八条等法律规定均错误。三、一审法院对规范性文件的合法性审查错误。由于一审法院对事实作出了错误认定，同理对规范性文件的审查也系错误。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
陈小南在法定期限内未提交答辩状，在庭审中答辩称：一、征收决定是错误的。土地管理法第十二条规定依法改变土地用途应当依法办理土地变更手续，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定，不得擅自将农民土地更改为国有土地。上诉人在没有法律规定的情况下，擅自更改农民集体土地。涉案土地首先是农民集体土地，该土地经过国家审批，承包30年。上诉人仅仅召开了常务会议，没有按规定经过市人大讨论审批，所以房屋征收是违法的，违反国家法律底线。上诉人认为不是房屋征收，但公告和政府文件都显示是房屋征收。上诉人认为是城中村改造，这是逃避法律责任。二、上诉人征收行为违法，屡屡采用暴力拆迁，多人曾被关押、殴打。三、程序错误。国家规定公告期30天，但上诉人仅公告5天，也未告知法律救济途径等内容。四、房屋征收对村民生活造成严重影响，男女不公平对待，多户人家一并处理。五、适用法律错误。上诉人适用物权法第四十二条错误，该法条是针对土地征收作出的规定，但本案不是土地征收，是房屋征收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕下列审理重点:（一）被上诉人陈小南的起诉是否符合法定起诉条件；（二）上诉人嵊州市政府征收陈小南房屋的行为是否具备事实和法律依据；（三）15号文件是否合法；（四）16号文件的合法性是否属于本案的审查范围，进行了质证、辩论。
二审庭审中，上诉人嵊州市政府向本院提交了下列证据材料：1、浙土字（330683）A[2016]-0003《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第三批次建设项目用地情况汇总表、鹿山街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）与嵊州市城南新区（三江街道）高南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]20号《征地补偿安置协议》；2、浙土字（330683）A[2016]-0002《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第二批次建设项目用地情况汇总表、三江街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）与嵊州市城南新区（三江街道）桥南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]9至18号《征地补偿安置协议》；3、浙土字（330683）A[2016]-0005《浙江省建设用地审批意见书》、嵊州市2016年度计划第八批次建设项目用地情况汇总表、三江街道土地利用现状局部图、鹿山街道土地利用现状局部图、嵊州市国土资源局（甲方）分别与嵊州市城南新区（三江街道）桥南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]30号、29号《征地补偿安置协议》，与嵊州市城南新区（三江街道）高南社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]31号、22号、23号、24号、26号、28号《征地补偿安置协议》，与嵊州市城南新区（三江街道）西湖社区居民委员会（乙方）签订的嵊征协字[2016]25号、27号《征地补偿安置协议》，以上《征地补偿安置协议》的丙方均为嵊州市三江街道办事处。上述三组证据证明相关集体土地已经浙江省人民政府批准征收。被上诉人陈小南质证认为，无法确定陈小南的土地在审批范围内，且先征收后批准。本院经审查认为，被上诉人陈小南对上述证据的真实性不持异议，本院予以确认。上述证据证明浙江省人民政府已于2016年批准征收涉案土地，本院对上述证据予以采信。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明：浙江省人民政府先后于2016年4月25日、5月31日、9月6日作出浙土字（330683）A[2016]-0002、0003、0005《浙江省建设用地审批意见书》，同意嵊州市2016年度计划第二、第三、第八批次建设用地26.6644公顷、1.8199公顷、50.1575公顷，其中征收集体土地26.6644公顷、1.8199公顷和47.3928公顷，被上诉人涉案房屋所在的土地在上述批准征收范围内。
本院针对本案审理重点，结合相关事实和法律规定作如下分析、认定：
（一）陈小南的起诉是否符合法定起诉条件。上诉人嵊州市政府于2013年7月29日批准同意对合新、西湖、桥南、高南及仙湖社区实施城中村改造，并在2015年6月15日采取由其确定的城中村改造房屋征收实施单位嵊州市三江街道办事处委托的嵊州市城镇房屋拆迁有限公司与陈小南签订《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》的形式，将涉案房屋予以征收，故陈小南与涉案房屋的征收行为具有法律上的利害关系，具有提起行政诉讼的原告主体资格。在订立上述协议前，涉案集体土地未经依法办理征地审批手续，故嵊州市政府以陈小南已签订补偿安置协议、领取补偿款为由，主张陈小南与被诉征地行为没有法律上的利害关系、没有原告主体资格，不能成立，本院不予采纳。结合陈小南的起诉状和一、二审陈述，其所指的征收行为是指上诉人没有按照土地管理法第四十六条的规定依照法定程序批准征收涉案土地，并由上诉人进行公告，或者按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定作出征收决定，即将其房屋予以征收。因此，陈小南起诉指向的征收行为是清楚的。上诉人认为陈小南提起诉讼的请求不明确，与事实不符，本院不予采纳。
（二）嵊州市政府对陈小南房屋的征收行为是否具备事实和法律依据。本案涉及集体土地上房屋的征收，根据土地管理法第四十五条至四十七条的规定，集体土地征收应当依照法定程序报经国务院或省级人民政府批准后，才能由县级以上地方人民政府组织实施。本案中嵊州市政府在未经浙江省人民政府批准征收涉案集体土地之前，即以签订房屋征收补偿安置协议的形式直接征收涉案房屋，违反上述规定。鉴于事后涉案土地已经浙江省人民政府批准征收，且房屋征收系基于城中村改造的公共利益需要，一审法院判决确认上诉人征收被上诉人房屋的行为违法符合行政诉讼法第七十四条第一款第（一）项的规定。
（三）15号文件是否符合法律规定。行政诉讼法第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”15号文件第一部分为总则，内容包括文件制定依据、适用范围、各政府部门在城中村改造工作中的分工、职责以及相关程序、房屋征收原则，该文件是嵊州市政府进行相关范围城中村改造的实施依据，不具有可适用性,并非上诉人实施被诉征收行为的依据。第二部分“住宅的补偿与安置”和第三部分“非住宅性房屋的补偿与安置”，是对城中村改造范围内房屋征收补偿安置标准及具体可操作性的规定；第四部分为附则，内容包括城中村改造工作流程、相关信息公开程序、补偿安置协议生效条件、文件实施时间以及解释权的规定等。上述第二至第四部分亦与被诉征收行为的合法性无关，不属本案审查范围。故一审法院对15号文件的合法性一并进行审查不当，本院予以纠正。
（四）16号文件的合法性是否属于本案的审查范围。该文件内容包括房票安置的定义、适用对象、实施主体、程序、房源确定、房票期限、房票安置的政策优惠、房票的特性、结算等。房票安置属于对房屋进行征收后的补偿安置方式之一。因此，该文件并非据以作出被诉房屋征收行为的依据，故该文件的合法性亦非本案审查范围，一审法院不予审查，并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定的基本事实清楚，实体处理正确，依法可予维持，其欠当之处，本院已予纠正。上诉人认为一审法院对15号文件的审查和确认不当的上诉理由，本院予以支持；其余上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市人民政府负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年七月十七日
书 记 员 韦若莎