上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终1048号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨旭，男，1987年2月23日出生于辽宁省，汉族，户籍地本市浦东新区，暂住本市长宁区。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人杨斌，上海昌申律师事务所律师。原审被告人陈佳，男，1981年12月5日出生于上海市，汉族，户籍地本市杨浦区。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人邱泽海，湖南人和律师事务所上海分所律师。原审被告人滕飞，男，1989年1月21日出生于上海市，汉族，户籍地本市浦东新区，暂住本市浦东新区。因本案于2015年9月30日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人惠晋生，上海申邦律师事务所律师。原审被告人刘海英，女，1990年11月13日出生于湖南省，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，暂住本市长宁区。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人张勇，男，1994年10月27日出生于湖南省，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，暂住本市长宁区。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现已被释放。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人陈佳犯组织卖淫罪、上诉人杨旭及原审被告人滕飞、刘海英、张勇犯协助组织卖淫罪一案，于二〇一六年五月十三日作出（2016）沪0104刑初53号刑事判决。原审被告人杨旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨旭及其辩护人杨斌、原审被告人陈佳及其辩护人邱泽海、原审被告人滕飞及其辩护人惠晋生等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明：2011年下半年，被告人陈佳出资注册www.shlf.info等域名，租赁境外服务器，创建名为“上海XX网”的论坛网站，用以为卖淫女、卖淫场所与嫖客通过互联网进行交易提供平台，并先后雇佣被告人杨旭、滕飞在泰国负责网站管理。该网站设有“报到签到”版块为会员提供色情图片及视频，“上海同城”版块为会员提供卖淫女卖淫信息及验证、举报信息，“娱乐总汇”版块为会员提供卖淫场所信息，通过收费方式，发布卖淫女、卖淫场所的招嫖信息，并通过发布验证帖、接受虚假举报等方式对卖淫女、卖淫场所的卖淫行为进行控制。上述版块收入由陈佳予以控制，并以工资、奖励等形式支付给杨旭、滕飞等人。2014年间，杨旭离开泰国在本市协助滕飞收取招嫖广告费，并先后招募被告人刘海英、张勇帮助其联系卖淫场所、拍摄相关卖淫女照片、编辑卖淫场所及卖淫女信息。该论坛还通过注册收费会员的方式，限定会员的浏览权限。至案发，该论坛招募会员共计310余万人，网站主题总数68,639个，总浏览量达23亿余次，回复数达290万余次，违法所得共计人民币600余万元。另查明，2013年8月至2015年4月，李某、陈某（均已判刑）等人利用“上海XX网”发布卖淫信息，组织他人卖淫多次。多家通过“上海XX网”发布卖淫信息的卖淫场所均已被公安机关依法相继查处。2015年4月27日、28日，被告人杨旭、刘海英、张勇、陈佳被先后抓获；2015年9月30日，被告人滕飞被警方从泰国押解回国，五名被告人到案后均如实交代了涉案事实。上述事实，有页面截屏资料、搜查笔录、物品扣押清单、现场勘验笔录、银行交易明细、QQ、电话、微信聊天记录、案发情况、行政处罚决定书等书证；现场照片、便携式电脑、手机、照相机等物证；福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告、上海司法会计中心报告书等鉴定意见；被告人陈佳、滕飞、杨旭、刘海英、张勇的供述等经庭审质证的证据予以证实。关于原审中本案争议焦点即被告人陈佳的行为是否构成组织卖淫罪及杨旭离开泰国后的行为与涉案网站无关的意见，原审法院认为：组织卖淫罪的主要特征为控制多人从事卖淫活动，其手段包括但不限于招募、雇佣、强迫、引诱、容留等。本案中，被告人陈佳建立“上海XX网”并雇佣被告人杨旭、滕飞进行网站论坛管理运营，为卖淫女、卖淫场所与嫖客通过互联网进行交易提供平台，其通过收费方式发布卖淫女、卖淫场所的招嫖信息，并通过发布验证帖、接受虚假举报等方式对卖淫女、卖淫场所的卖淫活动进行监督管理，从而影响、控制具体卖淫活动。被告人陈佳有组织卖淫的主观故意，并在此故意下实施了相应的行为，且基于互联网对不特定公众开放的特性，综合本案组织卖淫的手段、后果、规模、人次等因素，已造成恶劣的社会影响和严重的危害后果，属情节严重。被告人杨旭离开泰国后仍然与负责涉案网站论坛管理的被告人滕飞结伙、协助该网站组织卖淫，故被告人陈佳及其辩护人的相关意见，不予采纳。原审法院认为，被告人陈佳以互联网为媒介，采用招募、宣传等手段，管理、控制他人从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪；被告人滕飞、杨旭、刘海英、张勇协助涉案网站组织妇女卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，且系共同犯罪，其中，滕飞、杨旭犯罪情节严重。被告人陈佳、滕飞、杨旭、刘海英、张勇到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人陈佳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六万元；对被告人滕飞犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；对被告人杨旭犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；对被告人刘海英犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；对被告人张勇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；违法所得予以追缴；犯罪工具予以没收。上诉人杨旭认为其不构成协助组织卖淫罪，而是介绍卖淫罪。上诉人杨旭的辩护人亦认为上诉人是介绍卖淫罪，不构成协助组织卖淫罪，且是从犯，要求二审改判并适用缓刑。原审被告人陈佳认为其是介绍卖淫或者协助组织卖淫，而不是组织卖淫。原审被告人陈佳的辩护人认为原审对原审被告人陈佳所定的组织卖淫罪有误，量刑偏重，要求二审对其从轻处罚。原审被告人滕飞对原审判决没有异议。原审被告人滕飞的辩护人希望二审法院根据查明的犯罪事实结合罪刑相适应的原则对原审判决认真审核。原判所列举的认定原审被告人陈佳犯组织卖淫罪、上诉人杨旭及原审被告人滕飞、刘海英、张勇犯协助组织卖淫罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，在公安机关的审讯卷宗里相关陈佳签字确认的证据材料中，明确记载了“制定楼凤广告虚假奖罚办法”：如出现“假照”、“换人”情况，将终止广告投放，并且不退还广告费用；如出现“照片PS”、“虚报服务”、“服务过程中催促”情况，将在广告帖中明确指出问题，提示会员。另外对于验证过程和要求亦有明确记载：招募、培训验证员，建立验证团，确立验证对象，发布验证任务，主要验证卖淫女的基本信息（地址、昵称、身高、三围、年龄、籍贯、约会费用、约会时间）、广告中的照片是否是卖淫女本人以及卖淫女本人与广告中照片的PS程度、卖淫女的服务内容等，验证报告在“网友约会”版块按规定的统一格式要求提交。另对验证团成员的入团资格和行为规范均制定了明确要求。每一个验证任务以250元起的价格发给验证团团长。根据公安机关的讯问笔录记载，上诉人杨旭及原审被告人陈佳、滕飞、刘海英、张勇到案后均承认曾亲自发布过验证帖。此外，杨旭通过其女朋友刘海英以及刘海英的表弟张勇直接控制、管理卖淫女，联系卖淫场所。刘海英本人是多个卖淫场所（桑拿会所）的客服，直接协助卖淫场所控制、管理若干卖淫女。杨旭、刘海英后又招募张勇，通过发放其工资、提供其照相器材和情趣内衣，指使、安排其拍摄相关卖淫女照片，并将各卖淫女信息进行编辑，在涉案论坛网站发布招嫖广告信息。各卖淫女向张勇支付拍照费用并按规定及时向刘海英汇报具体卖淫情况。此节事实有公安机关扣押的杨旭及刘海英的笔记本中对相关卖淫女卖淫次数的详细记载相印证。刘海英根据其整理记录的各卖淫女的卖淫次数，定期和桑拿会所结算提成。杨旭、刘海英和张勇共同居住在杨旭租赁的出租屋内。本院认为，原审被告人陈佳以互联网为媒介，采用招募、宣传等手段，管理、控制他人从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人杨旭及原审被告人滕飞、刘海英、张勇协助涉案网站组织妇女卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，且系共同犯罪，其中，滕飞、杨旭犯罪情节严重，上述行为均应予处罚，原判定性正确。本案争议的焦点是上诉人及原审各被告人究竟是构成介绍卖淫罪还是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪？组织卖淫罪，是指控制多人从事卖淫的行为，其手段包括但不限于雇佣、强迫、引诱、容留等。介绍卖淫罪是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合、使他人卖淫活动得以实现的行为。组织卖淫过程中存在介绍卖淫行为的情况并不鲜见，但均应当作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。两者区分的关键在于行为人实质上是否具有控制行为。形式上一般表现为是否建立了卖淫组织、是否对卖淫者进行管理、是否组织、安排卖淫活动等。如果行为人建立网站仅仅是为卖淫行为提供一个交流平台，并以此收取费用牟利，那么构成介绍卖淫罪应该没有太大争议。但如果网站对招嫖信息的发布规定一定格式，并有后续监督等其他规章制度，则需综合考量是否具有管理与控制性质。卖淫活动的组织者直接对卖淫人员进行人身或财产的管理与控制是传统的组织卖淫犯罪中较为典型的形态，但并非该罪的法定构成要件。鉴于互联网的虚拟性与自由性，直接以人身或财产方面对卖淫人员进行控制的方式组织卖淫活动已不现实。如果行为人能够通过一系列线上措施对卖淫人员产生实质性影响，令其自觉遵守卖淫网站的规章制度，使卖淫人员处于自身管理支配之下，进而进行系统的卖淫活动，那么该犯罪行为对社会管理秩序的破坏丝毫不亚于传统的组织卖淫行为，应当视为是对卖淫者的管理与控制，行为人构成组织卖淫罪。鉴于本案是一起利用互联网技术进行组织卖淫的新型犯罪活动，其犯罪的方式和手段应有别于传统的组织卖淫犯罪活动。本案中各行为人组织严密，分工明确。陈佳创建并全面操控整个“上海XX网”网站的管理运营，并先后雇佣杨旭和滕飞具体负责网站的实际管理运营，直接和卖淫场所、卖淫女联系。该网站设有“报到签到”、“上海同城”、“娱乐总汇”等内容和功能不同的版块。其中，滕飞对网站进行全面管理，并具体负责管理“报到签到”、“上海同城”版块，通过收费方式，发布卖淫女招嫖信息；杨旭负责管理“娱乐总汇”版块。杨旭先后招募被告人刘海英、张勇帮助其联系色情卖淫会所、拍摄相关卖淫女照片、编辑卖淫场所及卖淫女信息，通过收费方式，发布色情卖淫场所的招嫖信息。滕飞和杨旭均通过发布验证帖、接受虚假举报等方式对卖淫女、卖淫场所的卖淫行为进行控制。该网站论坛还通过注册收费会员的方式，限定会员的浏览权限。上述版块的收入均由陈佳予以控制，以工资、奖励等形式支付给杨旭、滕飞等人。截止至案发时，该论坛的招募会员人数、网站主题总数、总浏览量、回复数及违法所得收入数在性质及内容相同的论坛网站中的排名均在前列。由此可见，“上海XX网”论坛网站具有巨大的影响力，本案所涉卖淫女均是以其作为招嫖的重要客户来源。故验证帖发帖内容及关注度、虚假举报的处理方式直接决定卖淫女的卖淫收入，并对其产生实质影响。因此，各卖淫女均需自觉遵守该论坛的规章制度，受其约束。综上，“上海XX网”论坛网站通过对网络卖淫资源的整合与管理，并通过论坛舆论影响使卖淫女遵守其规章制度，从而实现对网络卖淫活动的控制。上诉人杨旭、原审被告人陈佳及其各自辩护人均辩称“上海XX网”论坛网站没有制定规章制度，不控制卖淫女和卖淫场所。验证帖仅是会员嫖娼的“感受帖”、“体验帖”，是会员自发编写和上传的，网站只对发帖格式进行约束；“接受虚假举报”是会员对卖淫女、卖淫场所在其接受招嫖过程中遇到的不实服务的投诉反映，网站不对投诉内容核实处理，不主动删帖；网站对卖淫女和卖淫场所的具体卖淫情况不掌握、不控制。上诉人杨旭、原审被告人陈佳及其各自辩护人的上述辩称内容与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，上诉人杨旭及其辩护人提出杨旭是介绍卖淫罪，不构成协助组织卖淫罪，且是从犯、初犯，要求二审从轻改判，并宣告缓刑等意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判根据上诉人杨旭及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并综合考虑上诉人及各原审被告人到案后均能如实供述自己罪行的坦白情节等，对上诉人及各原审被告人所处刑罚符合法律规定，并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 洪卫军
审判员 寻增荣
审判员 王家新
二〇一六年十月二十八日
书记员 史 政
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……