山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1253号
上诉人（原审被告）青岛硕海建筑安装工程有限公司。
法定代表人刘同寨，总经理。
委托代理人赵蒙，山东睿泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建坤。
委托代理人王志崇。
委托代理人王晓君。
原审被告刘同寨。
原审被告ＸＸ。
原审被告青岛卓远置业有限公司。
法定代表人王纪鸿，总经理。
上诉人青岛硕海建筑安装工程有限公司因与被上诉人张建坤，原审被告刘同寨、原审被告ＸＸ、原审被告青岛卓远置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2012）四民初字第1897号民事判决，于2013年10月8日向本院提起上诉，本院于2014年6月17日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，本院于2014年07月09日开庭审理了本案。上诉人青岛硕海建筑安装工程有限公司的委托代理人赵蒙，被上诉人张建坤及其委托代理人王志崇、王晓君到庭参加了诉讼，原审被告刘同寨、ＸＸ、青岛卓远置业有限公司，未到庭参加诉讼，本院将缺席判决。本案现已审理终结。
原告张建坤在一审时诉称，第一被告系施工单位，第二被告系第一被告的法定代表人，第三被告系第一被告的工作人员，第四被告系工程建设单位。2011年2月22日，原告在被告瑞昌路工地工作时发生事故，导致原告颌面部受伤，眼眶骨折，左眼球摘除。事故发生后，第一被告仅支付了原告住院期间的28000元医疗费后，以后再分文未付。原告由于左眼球摘除造成终生残疾，严重影响了正常的工作和生活，事故发生后，原告曾多次与第二及第三被告协商解决赔偿事宜，该被告口头答应却一拖再拖，原告无奈诉至法院，要求四被告连带赔偿原告误工费54740元、护理费2458元、住院伙食补助费372元、交通费124元、残疾赔偿金309975.2元、被抚养人生活费87655元、鉴定费1500元、精神抚慰金30000元，以上共计486824.2元；本案诉讼费由被告承担。
第一、第二、第四被告在一审时辩称，原告受伤与三被告无关，三被告不应该赔偿。
原告提交的证据及第一、第二、第四被告的质证意见：
1、青岛中心医院门诊病历及住院病历，证明2011年2月22日原告在被告处干活受伤，被送往中心医院治疗，经诊断原告左眼眼球破裂伤、眼内容脱失、眼睑全层裂伤、颌局部裂伤、眼眶骨折，并于当日住院至2011年3月25日出院，共住院31天，花费的医疗费均由被告支付。
第一、第二、第四被告经质证对证据真实性无异议，只能证明原告因受到电锯的伤害入院治疗的情况，不能证实原告的其他主张，医疗费并非第一被告垫付，是由第二被告垫付的。
2、青岛市急救中心的证明一份，证明2011年2月22日青岛市急救中心因瑞昌路178号易得装饰城有人面部割伤急救出诊的事实，该地点为第一被告的工程施工地点，151××××0331是被告刘同寨司机的电话号码。
第一、第二、第四被告经质证对该证明无异议，要求出诊的电话不清楚是谁打的，该地点确实是第一被告的施工地点。
3、工伤认定申请受理通知书及工伤认定中止通知书各一份，证明原告于2012年2月20日申请工伤认定，青岛市城阳区人力资源和社会保障因第一被告否认与原告存在劳动关系，被劳动部门驳回并中止工伤认定。
第一、第二、第四被告经质证无异议，只能证明当时有工伤认定的过程，而不是第一被告是否认可与原告的劳动关系。
4、城劳人仲字（2012）第578号裁决书，该裁决书已经生效。证明原告与第一被告并非劳动关系，而是雇佣关系。
第一、第二、第四被告经质证对证据真实性无异议，可以证明第一被告与原告不存在劳动关系，裁决书上未体现雇佣关系。
5、抄录手机短信记录14条，证明事故发生后，原告妻子侯春兰通过131××××2890的手机号码与被告刘同寨136××××9777的手机号码及被告ＸＸ133××××5605的手机号码之间的短信往来，证明第一、第二、第三被告与本案确有关系，且认可了原告在第一被告单位工作受伤的事实。
第一、第二、第四被告经质证对原告妻子的手机发过信息的事实无异议，但是收信人是否为刘同寨与ＸＸ需要核实，且短信内容并未认可原告所称的事实，只是认为可以协商。
6、电话录音五段，证明原告五次与第二、第三被告及被告工作人员就赔偿问题协商。
第一、第二、第四被告经质证对ＸＸ、万知春的录音无法确认，对刘同寨是否是其本人的录音需要核实。ＸＸ是第一被告单位的工作人员，万知春是否是第一被告单位工作人员需要核实，该录音只能证明原告曾经与被告有过协商的过程。
7、2008年至2010年暂住证三份，证明原告一直居住在青岛。
8、户口簿一份、张京辉医学出生证明一份、青岛市北区实验小学出具的证明，证明被抚养人张京辉与原告系父子关系，并在青岛居住多年，原告按2010青岛市城镇消费性支出（17531元×10年÷2人）主张抚养费87655元。
9、侯春兰身份证及暂住证一份，证明原告夫妻二人都在青岛居住生活，按照2010年社平工资28549元主张原告住院31天的护理费2458元。
10、公交车票一宗，证明原告住院期间原告家属送饭，按每天4元计算交通费。
第一、第二、第四被告经质证对证据7、8、9、10均无异议。
11、工商收据及运输凭证一宗，证明原告在被告工地从事过其他工作，原告受伤好了以后又回到工地从事其他工作。
第一、第二、第四被告经质证认为无法确认真实性，被告公司并无工商收据及运输凭证中加盖的公章，且这些单据都是发生在2011年9月23日以后的。
12、鉴定费发票，原告花费伤残鉴定费1500元。
第一、第二、第四被告经质证无异议。
13、证人李国明证言，证明2月22日上午8点半刘同寨安排证人与原告去房间切割电缆。
第一、第二、第四被告经质证认为刘同寨在事发当日上午就没有出现在工地现场，刘同寨不认识证人，也没有雇佣过此人。被告刘同寨对原告在工地受伤无异议，但是挖掘机的工程发包给原告，且导致原告受伤的工作不是原告的本质工作。被告刘同寨认识侯向钊，侯向钊与原告是亲戚，第二被告与原告并无关系。在之前卓远置业工程时，第一被告与原告等四人有过发包关系。2011年，硕海建筑承包了卓远的工程，将一部分土石方的活包给了刘同寨、张建坤、方国柱、张顺顺，该四人合伙购买了挖掘机，出事以后原告将挖掘机卖了。
第二被告提交的证据及原告的质证意见：
1、证人方国柱证言，证明证人与张建坤、张顺顺、刘同寨各出资3万元，从胶南购买了一辆挖掘机，硕海租赁我们的挖掘机，每个小时200元至300元，干多长时间给多少钱。基本上都是证人领，原告负责开挖掘机，因此比我们多拿点，剩下的我们分四份，原告是怎么伤的我不知道，我当时在传达室。
2、证人张顺顺证言，证明证人与方国柱、刘同寨及原告一起购买了个挖掘机，在硕海的工地干活。当时我们在胶南购买，买车花了10万，我们四人各出了3万来块钱，原告负责开车。硕海与我们结算过，干了多少小时活就给多少钱，都与刘同寨结算，原告能比我们多拿点生活费。
原告经质证认为两名证人证言陈述前后矛盾，证言不可采信，证人称的合伙购买挖掘机并没有协议及合同，原告不予认可。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年2月22日，原告在本市市北区瑞昌路178号易得装饰城工地切割电缆时，不慎被电锯割伤左眼及面部，后被送至青岛中心医院门诊治疗，经诊断为左眼眼球裂伤、左眼眼睑裂伤等，当即进行了清创探查术、眼球裂伤缝合术，并于当日住院至2011年3月25日出院，共住院31天，花费的医疗费均由被告ＸＸ到医院支付。
原审法院另查明，被告青岛环宇卓远置业有限公司系瑞昌路178号易得装饰城工程发包单位，被告硕海建筑安装工程有限公司系该工程承包单位，被告刘同寨为被告硕海建筑安装工程有限公司法定代表人，被告ＸＸ为被告硕海建筑安装工程有限公司员工。
原审法院还查明，2012年期间，原告曾到青岛市城阳区人力资源和社会保障局申请工伤，并到青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因被告青岛硕海建筑安装工程有限公司否认与原告存在劳动关系，原告所提交的证据不足，故工伤认定未果，仲裁申请被驳回。
原审法院再查明，原告与被告硕海建筑安装工程有限公司及被告刘同寨之间均未签订书面合同。第一、第二被告均否认与原告之间存在劳动及雇佣关系，第一被告称系将易得装饰城工程部分土石方的活分包给了原告等四人，但并未向法庭提交书面证据。
一审时经原告申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告伤情进行了法医鉴定，鉴定结论为：被鉴定人张建坤左眼球破裂伤摘除术后致残程度为五级；被鉴定人张建坤左侧不完全性面瘫致残程度为十级。原告花费鉴定费1500元。
一审庭审中，原告向法庭提交了其妻侯春兰与被告刘同寨、被告ＸＸ及万知春的通话及谈话录音，第一、第二被告对ＸＸ及刘同寨通话录音的真实性无法确认，法院当庭告知二被告如对录音的真实性有异议，应在庭审后3日内向法院提交书面的司法鉴定申请进行鉴定，逾期视为对该录音真实性的认可，但二被告未在法庭指定的期限内提交鉴定申请。
原审法院认为，一审时争议的焦点问题：原告与第一被告之间属于原告主张的雇佣关系还是第一被告主张的系将挖掘机业务分包给原告等人的分包关系。双方针对其事实主张均未提交书面合同，但原告提交的原告妻子与被告刘同寨、被告ＸＸ协商赔偿事宜的通话录音及由原告在经手人处签字的印有青岛硕海建筑安装工程有限公司字样的运输凭证、证人李国明证言等证据的证明力明显大于第一被告申请的证人方国柱、张顺顺的证言，再结合原告在青岛中心医院住院的医疗费均由第一被告员工ＸＸ到医院垫付的事实，故法院对原告的主张予以采信。综上，原告在受第一被告雇佣期间发生意外事故，导致左眼损伤及左侧不完全性面瘫，被告青岛硕海建筑安装工程有限公司作为雇主应当承担相应的民事赔偿责任。但原告张建坤在用电锯切割电缆时应尽到充分的注意义务，加强防护，防止损害结果的发生，但其却因疏忽操作导致事故发生，其本人亦具有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故第一被告的赔偿责任可以适当减轻，法院认为由被告青岛硕海建筑安装工程有限公司承担70%的赔偿责任为宜。原告要求被告刘同寨、被告ＸＸ、被告青岛卓远置业有限公司承担赔偿责任因于法无据，法院不予支持。
法院对原告主张的各项损失认定如下：对原告主张的护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费，因原告提交的证据充分，计算标准符合法律规定，法院予以确认；关于误工费54740元，原告虽未提交工资证明，但原告有劳动收入，现原告按青岛市2010年社平工资向被告主张误工费并未超出法律规定的标准，法院予以确认，但原告在庭审中认可伤情好转后又回到工地从事其他工作，故结合原告提交的青岛硕海建筑安装工程有限公司运输凭证的记录时间（2011年9月23日），法院认定为16500.2元（28549元／365天×211天（住院31天＋休息180天）］；关于残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但其居住地及主要收入来源地均为青岛市，且已在青岛市连续居住一年以上，故对原告按青岛市2010年人均可支配性收入24998元主张的残疾赔偿金309975.2元［（24998元×20年×60%）＋（24998元×20年×2%）］法院予以确认；关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，原告的该项诉请应计入残疾赔偿金，不再作为赔偿项目单独存在。本案原告主张有其子张京辉需要抚养，并提交了公安机关出具的常住人口登记卡、出生医学证明、青岛市北区实验小学出具的证明，原告按2010年青岛市城镇人均消费性支出17531元的标准主张，法院予以确认，但原告的计算有误，赔偿数额应为47333.7元{（17531元×（18岁-9岁）×60%］÷2人}；对原告主张的精神损害抚慰金，原告因该次事故损伤眼睛及面部，确给其正常生活造成一定的影响，但考虑到被告对该损害后果的过错程度，可以减轻其精神损害赔偿责任，故法院认定为3000元为宜。
法院认定原告的上述损失，被告应按法院认定的责任比例承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤误工费11585.1元；（16550.2元×70%）；二、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤护理费1720.6元；（2458元×70%）；三、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤住院伙食补助费260.4元（372元×70%）；四、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤交通费86.8元；（124元×70%）；五、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤鉴定费1050元；（1500元×70%）；六、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤残疾赔偿金250116.2元；（357308.9元×70%）；七、被告青岛硕海建筑安装工程有限公司赔偿原告张建坤精神损害抚慰金3000元。上述一至七项共计267819.1元，被告青岛硕海建筑安装工程有限公司应于判决生效后10日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回原告张建坤对被告刘同寨、被告ＸＸ、被告青岛卓远置业有限公司的诉讼请求。九、驳回原告张建坤的其他诉讼请求。宣判后，原审被告青岛硕海建筑安装工程有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛硕海建筑安装工程有限公司请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人张建坤承担。其主要理由是：一、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，法律关系认定错误。1、上诉人与被上诉人系发包关系。被上诉人与刘同寨、张顺顺、方国柱四人合伙购买了挖掘机之后上诉人将承揽的土石方工程中的部分挖掘机工程发包给被上诉人及其合伙人，该挖掘机的所有权人并不是上诉人，被上诉人也不在上诉人处领取工资或者收取劳务收入。上诉人是按照提供的机械设备以及工作时间，支付给这台挖掘机的全体合伙人。上述事实有证人张顺顺、方国柱出庭证言可证明。2、一审法院依据录音、运输凭证、证人李国明证言来认定雇佣关系，证据十分不充分。从录音内容来看，仅能说明被上诉人的家属就赔偿事宜与原审被告ＸＸ进行了协商，涉及到了原审被告刘同寨个人，未涉及上诉人应否承担责任的问题；证人李国明的一人证言，根本无法直接证明事故发生的客观事实；而运输凭证，其上没有上诉人的公章，被上诉人根本无法证明其真实性，可见，被上诉人提交的证据未能形成完整的证据链。一审法院认定事实的证据并不充分。二、一审法院责任规则及责任大小认定错误。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，无须承担雇主责任。退一步讲，即使存在雇佣关系，上诉人认为，也不应承担责任。被上诉人的工作是开挖掘机，但是其在切割电缆时受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人仅提供了一人证言欲证明系接受原审被告刘同寨的安排切割电缆。上诉人认为，该为孤证，被上诉人无证据证明其系在从事雇佣活动中遭受损害，上诉人不应承担责任。另外，被上诉人本职为挖掘机司机，自行从事切割电缆非本职工作，且该机械的操作具有高度危险，被上诉人系成年人有完整的民事行为能力，对本人没有操作能力的从事的行为，其本身存在严重过错，且未能尽到注意义务，对造成的损害应当承担50%以上的责任为宜。
被上诉人张建坤辩称，上诉人的上诉理由不成立。1、在一审时向法庭提交的证据有青岛中心医院门诊病历及住院病历、青岛市急救中心救护车的出车证明、上诉人司机1516690331的电话号码、工伤认定申请受理通知书及工伤认定中止通知书、城崂人仲字（2012）第578号裁决书、抄录手机短信记录14条、电话录音5段、工商收据及运输凭证一宗、证人李国明证言、监理理会的会议纪要及受伤后支付了全部医疗费的事实，上述证据都充分证明了上诉人与被上诉人之间的雇佣关系。2、上诉状中所提张顺顺、方国柱等人，包括ＸＸ都是上诉人的员工，他们既没有与被答辩人订立承包合同，更无其他任何证据证明答辩人与他们是承发包关系。3被上诉人工作时受伤，无任何过错，理应得到全额赔偿，但被上诉人为尊重法律，接受了三七开的一审判决，已充分体现了弱者的心态和法律地位。
三原审被告未出庭未作答辩。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否认定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，上诉人主张与被上诉人系发包关系。被上诉人与刘同寨、张顺顺、方国柱四人合伙购买了挖掘机之后上诉人将承揽的土石方工程中的部分挖掘机工程发包给被上诉人及其合伙人，上述事实有证人张顺顺、方国柱出庭证言。被上诉人主张与上诉人系雇佣关系，并提交了录音、运输凭证、证人李国明证言、住院费付款凭证等.从双方的证据优势看，被上诉人提交的证据能形成完整的证据链，且证明力明显大于被上诉人提供证据的证明力，原审法院认定上诉人作为雇主应当承担被上诉人相应的民事赔偿责任，证据充分，于法有据，本院予以维持。
经审理，原审根据过错大小认定的赔偿责任比例正确，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人青岛硕海建筑安装工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5317元，由上诉人青岛硕海建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年八月十一日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛