浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第156号
上诉人（原审原告）：项希青。
委托代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹菊芬。
委托代理人：杨军，浙江鼎格律师事务所律师。
上诉人项希青为与被上诉人曹菊芬合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年8月31日，被告作为甲方，与原告作为乙方签订了转让合同一份，双方约定：甲方将新时艺爱玛丝美容美发店转让给乙方，甲方台州经济开发区新时艺爱玛丝美容美发店，坐落在台州市经济开发区开元路332-334号店面单间和里面所有装修、设备、员工、厨房、宿舍等以及相关配套场所和设置转让给乙方。转让金额人民币肆拾伍万元（450000元）。甲方顾客会员卡未消费剩余卡金叁拾捌万元整（380000元），需拿出贰拾贰万元（220000元）付给乙方，为此后顾客来本店继续消费服务。甲、乙双方转让交接日之前，甲方要把员工工资和押金、水电费、房租等相关费用结清，再把店交给乙方。甲、乙双方转让交接日为2013年8月31日。本合同签字生效。原告及被告委托代理人莫海斌分别在合同上签字。同日，原告向被告委托代理人莫海斌交付了定金50000元，由被告委托代理人莫海斌向原告出具收条一份，载明：今收到台州经济开发区开元路332-334号台州经济开发区新时艺爱玛丝美容美发店转让给台州市椒江区米兰发廊项希青的转让定金伍万元（￥50000.00元），付款人项希青，特此为据。合同签订当日，被告未按约将爱玛丝美发店交付给原告。原告为准备接受合同约定店铺，于2013年9月2日在浙江省农村合作银行开立了账户10×××85。2013年9月3日，被告员工张恩光委托员工梁立向原告该农村合作银行账户存入2166元。2013年9月4日、9月5日，原告的该农村合作银行账户分别被他人存入817元、557元。
原告项希青以被告曹菊芬未按约履行转让合同为由，于2014年6月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告之间的转让合同；二、被告双倍返还给原告定金100000元。
被告曹菊芬在原审中答辩称：原、被告双方签订的转让合同合法有效，双方约定在2013年8月31日将店铺转让给原告，除去其他费用，原告应支付230000元，被告在当天将店铺交付给了原告，原告交付了定金50000元。原告在收到店铺后，估计因经营等当面原因，在经营一个月后离去，至今未支付合同约定的剩余转让款180000元。在2013年10月21日左右，被告依法向椒江区人民法院提起诉讼，要求原告履约，并支付转让款180000元，故原告违约，根据合同法规定，被告依法没收定金50000元。现原告起诉要求解除合同并适用定金罚则无据。从合同约定表明，店铺已经于合同签订当天交付了。原告认为被告未交付店铺，对此原告应当承担举证责任。被告已经按约交付店铺，已经履行了交付义务，原告经营了一个月后离店，是被告单方面终止合同，故被告可以没收定金。现继续履行合同已经不可能了。
原审法院审理认为：原、被告之间的转让合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应为有效。现原告主张要求解除合同，被告在庭审中也同意解除合同，故本案所涉转让合同应当予以解除。原告提供的收条能够证明原告已经向被告交付了定金50000元，该金额并未超过转让合同约定转让款总额的20%，定金条款约定有效。原告主张适用定金罚则的前提之一是被告存在违约情形。本案争议焦点为被告有无按照约定履行交付义务？该院认为，被告对其向原告履行交付义务承担举证责任。原告为受让爱玛丝美发店在农村合作银行开立了专门账户用于接收营业款，且已将该账户信息告知被告。现被告提供证据能够证明其向该账户存入营业额，足以证明其已经向原告履行了合同约定的交付义务。据此，原告主张适用定金罚则缺乏事实和法律依据。综上，原告诉讼请求合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。原审法院依照最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年2月6日作出如下判决：一、解除原告项希青与被告曹菊芬于2013年8月31日签订的转让合同；二、驳回原告项希青的其余诉讼请求。案件受理费1150元（已减半），由原告项希青负担。
上诉人项希青不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据合同约定，被上诉人的合同义务包括将其坐落在台州市经济开发区开元路332-334号经营的新时艺爱玛丝美容美发店里的所有装修、设备、员工、厨房、宿舍等以及相关配套场所和设置转让给上诉人，确保房东把房屋继续租给上诉人经营，在交接日前把员工工资和押金、水电费、房租等相关费用结清，再把店交给上诉人，并在交接后把营业执照、卫生许可证等相关证件的法人代表变更为上诉人等，但原审判决仅以被上诉人曾向上诉人开立的账户存入营业额为据，认定被上诉人已向上诉人履行了合同约定的义务，缺乏依据。相反，被上诉人向上诉人账户存入营业额的事实，恰恰证明被上诉人当时还实际掌握着美发店，未向上诉人交付。二、原审判决认定被上诉人已向上诉人交付美发店，则上诉人应当向被上诉人支付转让款，而美发店则应属上诉人所有，被上诉人对美发店已无处分权，事实上亦应无法处分。但根据原审查明的事实，涉讼美发店已由被上诉人转让他人，原审法院亦以无法履行交付为由认定被上诉人同意解除合同。因此，原审判决逻辑混乱，自相矛盾。三、原审中，被上诉人申请调取浙江省农村信用社的存款凭条一份，并主张该凭条中的存款人签名系上诉人所签，但上诉人主张该存款凭条中的签名并非上诉人所签，故原审法院将举证责任分配给上诉人，上诉人因此申请鉴定并预先支付了鉴定费用2200元。但是，根据鉴定结论，该存款凭条中的存款人签名并非上诉人所签，与上诉人在一审的主张一致，则鉴定费用应由被上诉人承担，但原审却未对鉴定费用作出判决，于法无据。四、退一步讲，即使认定上诉人存在单方违约行为，则适用定金罚则亦应在实际转让金额的20%以内为宜。根据双方约定，本案实际转让金额应为22万元，双方约定的定金不应超过44000元，现双方实际约定的定金金额为50000元，超过法律规定的范围，则超过法律规定范围的部分，即6000元应退还上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人曹菊芬答辩称：一、被上诉人已按约向上诉人交付美发店，但上诉人事后未按约支付其余转让金，构成违约，故其要求双倍返还定金的主张于法无据。二、根据转让合同约定，涉讼美发店的转让金额为45万元，则双方约定的5万元定金并未超过合同转让款的20%。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方诉辩主张，对本案争议焦点归纳并分析如下：一、关于定金约定是否有效的问题。上诉人已向被上诉人交付定金50000元是实，根据转让合同记载，双方约定的转让金额为450000元，则涉讼定金约定并未超过转让款总额的20%，该约定合法有效。现上诉人以转让金额为220000元为由，主张涉讼定金超过合同总价款的20%，但与转让合同约定不符，缺少事实与法律依据，无法成立。二、关于如何使用定金罚则的问题。上诉人与被上诉人就美发店转让事宜签订转让合同是实，其直接目的在于占有配套场所和设备，开展经营，从而获利。根据上诉人开立在浙江省农村合作银行的账户记录显示，其于2013年9月4日起已开始收取涉讼美发店的营业款，该收取营业款的行为能够表明上诉人已接手经营涉讼理发店，被上诉人已履行合同约定的最主要的交接义务。现上诉人以被上诉人未按约交付店铺，存在违约为由，要求被上诉人双倍返还定金，但未能提供证据证明，故其主张不能成立。三、关于鉴定费负担的问题。原审中，上诉人主张存款凭条中的存款人签名并非其本人所签，并对此提出鉴定申请，被上诉人亦表示同意，现鉴定结论与上诉人主张一致，故鉴定费应由被上诉人负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持，但遗漏鉴定费用的负担，存有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取1150元，由上诉人项希青负担，鉴定费2200元，由被上诉人曹菊芬负担；二审案件受理费2300元，由上诉人项希青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一五年六月八日
代书 记员 何金飞