湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4245号上诉人（原审被告）：上海华明电力设备制造有限公司，住所地上海市普陀区同普路977号。法定代表人：肖毅，该公司董�长。委托诉讼代理人：曾祥斌，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：吴正忠，湖北天下律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉泰普变压器开关有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区庙山开发区阳光大道。法定代表人：刘刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄仁春，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人上海华明电力设备制造有限公司（以下简称华明公司)因与被上诉人武汉泰普变压器开关有限公司（以下简称泰普公司)合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华明公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判不予支持泰普公司的诉请。2.一、二审诉讼费由泰普公司承担。事实和理由：一、一审对本案核心事实未予查明，处理结果与协议本意相违背。涉案协议本质是关于开关本体的委托加工合同，现双方没有就委托加工价款达成一致，纠纷的发生与此相关。本案一方控告违约，法院应先判断协议的可执行性。调解协议虽经签字，但委托制造价格并未协商一致，《协议常规开关本体价格表》未能签署。一审法院未依据合同要件补充规则填补必备条款，未分析价款缺失原因，未进行法律归责。一审判决违背调解协议共赢和解的目的，华明公司一旦销售就销一赔三，而不是本来的赚取开关本体加工费。二、一审对于调解协议第12条理解有误，导致判决违约金数额错误。12条内容为“双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应�偿因此给对方造成的全部损失并另支付违约金，该违约金为整套开关交易发票含税总额的3倍。”整套不是整比、整单，是指“一套”。泰普公司舍弃“全部损失”，说明如此理解的违约金大大超出合同订立时的预期。协议订立的目的，是泰普公司希望借助华明公司的市场占有率，成为华明公司对外销售开关本体的委托加工方，从而赚取加工费。泰普公司的实际损失就是其应获得而未获得的本体委托加工费的利润。而双方并未就委托加工费谈拢。261200元是12套开关的含税总价，一审回避整套开关，仅取含税总额3倍的部分。三、即便如一审理解的惩罚性违约金，也违背了合同法第114条和合同法解释二第29条，过分高于实际损失。也违背合同法第113条，远超当事人订立合同时的可预见数额。实际损失是开关本体的委托加工费中的利润部分。四、一审法院程序违法，一审法院称：庭审后，本院依法复核了泰普公司提供的专利权证书原本，专利权证书复印件与原本一致。华明公司对该证据提出过异议，一审单独认定的做法违背民事诉讼法。且本案调解协议涉及双方商业秘密，不应抄录在判决中。泰普公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、双方达成的调解协议合法有效。二、价格未达成一致，不影响调解协议效力，不影响协议履行。协议第一大条第3小条对此情况如何处理有约定。华明公司说协议无法履行没有依据。三、该协议的来源是专利侵权诉讼，但该协议的内容已经超过当时专利侵权的诉讼请求，即已经与当时的侵权诉讼脱钩。该调解协议不是赔偿协议，也不是专利许可协议，协议第一大条第1小条里面涉及了超过专利的约定。调解协议未制作成民事调解书，但该协议内容已超过当时专利权诉讼的请求。四、关于违约责任，第十二条的内容没有歧义，也不存在对方无法预期的情况。约定的非常清楚，不以加工费为基础。违约金是否过高，应由华明公司举证，否则不应认定过高。五、关于专利权证书，一审庭审笔录中华明公司同意法庭庭后自行复核。本案审理必须涉及协议内容，一审法院依法判决，不存在侵犯商业秘密。泰普公司向一审法院起诉请求：1、华明公司支付违约金1533600元；2、华明公司负担诉讼费。一审法院认定事实：泰普公司于2008年12月10日取得国家知识产权局授予的发明名称为“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关”《发明专利证书》（专利号：ＺＬ20061001××××.3）。2015年10月，泰普公司与华明公司、湖北阳光电气有限公司发生专利权纠纷，由武汉市中级人民法院立案。2016年1月26日，武汉市中级人民法院作出（2015）卾武汉中知初字第02509号民事裁定，准许泰普公司撤回起诉。华明公司向国家知识产权局撤回了宣告上述专利无效的请求。泰普公司（甲方）与华明公司（乙方）的法定代表人刘刚、肖毅经电话磋商，于2016年1月22日签订《调解协议》，主要内容有：一、双方有权各自使用自己的品牌和商标销售变压器无励磁分接开关，乙方承诺发挥自身优势，保证专攻笼形开关，不再生产制造其他如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁分接开关本体部分，条形、鼓形、筒形、鼠笼形等开关定义按甲方手册去理解，乙方不得变相变更定义而规避协议开关本体范围。1、乙方不再制造或委托除甲方外的任何第三方（或向其购买）除笼形开关以外的所有鼓形、条形、筒形等开关的本体及相关零部件，乙方承接的所有鼓形、条形与筒形等开关订单的机构之外的本体按本协议价格（见附表）委托甲方制造后向乙方供货。2、乙方将开关本体委托甲方生产，考虑市场以及生产成本因素，双方同意每二年就无励磁开关委托生产价格进行一次重新确认；未能重新达成一致前，依然执行上次的协议价格。八、双方确认没有未尽的知识产权纠纷。十二、双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应赔偿因此给对方造成的全部损失并另支付违约金，该违约金为整套开关交易发票含税总额的3倍。十八、本协议自甲乙双方法定代表人签字后即生效。附件：《协议常规开关本体价格表》（待订立），同本协议具有同等法律效力。协议还约定了其他事项。泰普公司与华明公司各自的法定代表人刘刚、肖毅签署后，未能就委托泰普公司制造的价格协商一致，《协议常规开关本体价格表》未能签署。2016年12月14日，泰普公司向一审法院提�证据保全申请，一审法院依法作出（2016）鄂0115证保1号民事裁定，对华明公司自2016年1月22日至2016年12月12日期间制造销售与西门子武汉公司的无励磁分接开关实施了证据保全，共计有12套鼓形（G）无励磁分接开关,含税总价款261200元。一审法院认为：泰普公司与华明公司签订的《调解协议》，内容上具有财产性利益，是双方真实一致的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且明确约定“本协议自甲乙双方法定代表人签字后即生效”，根据我国《合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，《调解协议》是一个成立且生效的合同。华明公司主张该协议不生效的抗辩不能成立。结合泰普公司已取得涉案发明专利这一背景，双方约定的“乙方�再生产制造其他如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁分接开关本体部分”和“承接的所有鼓形、条形与筒形等开关订单的机构之外的本体按本协议价格（见附表）委托甲方制造”，是华明公司向泰普公司负担的约定义务。委托制造的价格未能商谈一致，不能成为违反约定的“不再生产制造”的理由。根据法院依法实施的证据保全，能够证明华明公司制造并销售给西门子武汉公司12套鼓形无励磁分接开关,含税总价款261200元，构成对约定义务的违反。《调解协议》中“双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应赔偿因此给对方造成的全部损失并另支付违约金，该违约金为整套开关交易发票含税总额的3倍”条款，将“损失”与“违约金”并列，且明确了违约金的计算标准和计算方法，故该违约金属于惩罚性质的违约金。作为商主体的泰普公司和华明公司对该条款的真实意思及法律后果是确定并明知的，根据《民法通则》第五十七条规定的“民事法律行为从成立时起具有法律效力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”，依法确认该条款具有法律效力。华明公司所援引的《合同法》对违约金与实际损失的规定，其使用前提是合同的双方未明确约定惩罚性违约金前提下，约定的违约金具有弥补损失的功能，这，显然不符合本案双方约定的内容，故，华明公司请求调整的意见，依法不予采纳。华明公司应按约定“含税总额的3倍”向泰普公司支付约定违约金783600元。泰普公司提供的图片复印件，不足以证明其主张的华明公司“向特变电工股份有限公司新疆变压器厂也销售了鼓形无励磁分接开关，含税总价款至少有250000元”事实，其相应诉讼请求依法不予支持。综上所述，泰普公司的部分诉讼请求有证据证明，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，一审判决：一、华明公司于判决生效之日起十五日内向泰普公司支付违约金783600元。二、驳回泰普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18602元，减半收取9301元，由泰普公司负担4557元，华明公司负担4743元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华明公司提交一组新证据，证据内容为华明公司与西门子变压器（武汉）有限公司的采购订单及增值税发票，证明目的：一审认定12套开关�对的，其中一笔是6套，这6套是一个订单完成。一审法院对“套”的理解有误。协议第十二条“整套”是指“一套”，而非12套的整体价格。泰普公司质证意见：对该证据客观性、合法性、关联性均不予认可。华明公司提供的证据为复印件，对其真实性不予认可。调解协议中“整套”、“总额”的说法均表明是指全部，而不是华明公司称的“一套”。泰普公司提交一份新证据，证据名称：国家知识产权局专利收费收据，证明目的：泰普公司的专利是有效存续的，泰普公司有缴纳专利费用。华明公司质证意见：该证据不是原件，不予质证。泰普公司证明目的不能成立。对于双方提交的新证据，本院认为，华明公司提交的证据不能达到其证明目的，该份合同履行情况与调解协议中“整套”的理解无关联性，对该证据本院不予采信。泰普公司未提供证据原件，对该份证据�不予采信。本院查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，华明公司与泰普公司自愿达成本案调解协议，该调解协议经双方法定代表人签字确认，系双方真实意思表示，合法有效。华明公司称双方未达成《协议常规开关本体价格表》，协议无效、不具有可执行性的说法不能成立，因该调解协议具有合同性质，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或�政府指导价的，按照规定履行。”的规定，即使双方未就价格协商一致，也不影响本案调解协议的效力。在调解协议成立生效的前提下，华明公司有义务按照协议约定，不得自行制造本案涉案开关。故华明公司之行为构成违约。关于华明公司认为违约金过分高于损失的问题，本院认为，根据一审查明事实及二审双方当事人确认，该调解协议起因源于双方间存在专利侵权纠纷，泰普公司将华明公司诉至法院，华明公司向国家知识产权局申请宣告泰普公司的专利无效，在此情形下，双方签订本案调解协议，并各自撤回起诉和申请。而调解协议第八条确定双方没有未尽的知识产权纠纷。故本案调解协议的达成，是建立在双方以该协议解决专利侵权纠纷的基础上，因而华明公司违约造成泰普公司的损失难以界定，华明公司认为泰普公司损失实为开关本体委托加工费中的利润部分的说法，本院不予支持。基于本案调解协议达成的背景，致使泰普公司的实际损失无法界定，故关于违约金的部分，本院充分尊重当事人意思自治，以双方调解协议的约定来予以认定。根据调解协议第十二条内容，一审判决华明公司支付泰普公司违约金783600元并无不当，本院予以确认。华明公司认为一审法院对“整套”的意思理解有误的说法，本院不予支持。关于华明公司认为一审法院程序违法的上诉理由，根据一审庭审笔录记载，一审法院就庭后核对的问题向华明公司征得同意，该上诉理由本院不予支持。综上所述，华明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受�费11636元，由上海华明电力设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎伟雄审判员  王 勇审判员  曹文兵二○二○一七年九月十八日书记员  臧文颖