贵州省习水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0330刑初63号
公诉机关习水县人民检察院。
被告人赵斌，男，生于1973年5月18日，汉族，初中文化，贵州省习水县人，住贵州省遵义市红花岗区，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人钟正松，贵州山一（习水）律师事务所律师。
被告人肖军，小名肖八字，男，生于1975年1月5日，汉族，初中文化，贵州省习水县人，住习水县，无业。因犯贩卖毒品罪，于2010年11月12日被习水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，现又涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。
公诉机关以习检公诉刑诉（2017）19号起诉书指控被告人赵斌、肖军犯贩卖毒品罪，于2017年2月8日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序公开进行了审理。习水县人民检察院指派检察员邹楠出庭支持公诉，被告人赵斌、肖军及被告人赵斌的辩护人钟正松、被告人肖军的辩护人蒲小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年7月以来，被告人赵斌、肖军多次商量购买毒品出售。2016年8月25日，被告人赵斌驾驶贵Ｃ×××××号车辆载被告人肖军到四川省合江县榕山镇与“九妹”（待查）见面交涉购买毒品，因被告人肖军试毒后认为质量不好，被告人赵斌便从“九妹”处购买5000元冰毒后返回习水，当车辆行驶至习水县土城镇高速公路收费站时，被公安机关查获，当场从被告人赵斌驾驶车辆内搜出冰毒嫌疑物201.92克，经遵义市公安司法鉴定中心鉴定：该毒品嫌疑物中未检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2016年以来，被告人肖军在习水县城内多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员范某、赵某、穆某、周某、游某、吴某等人吸食。
公诉机关认为，被告人赵斌、肖军以贩卖为目的而购买毒品的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究二被告人刑事责任。被告人赵斌、肖军因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂。被告人肖军在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人肖军因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，是毒品再犯，应当从重处罚。综上，建议本院在有期徒刑七年至九年幅度内对被告人赵斌量刑，在有期徒刑八年至十年幅度内对被告人肖军量刑。
被告人赵斌对起诉书指控的事实和罪名持异议，提出其购买毒品系用于吸食，并非贩卖，没有给社会造成危害。
被告人赵斌的辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，但提出被告人赵斌购买毒品是用于个人吸食，而非以贩卖为目的，其行为不符合贩卖毒品的构成要件，其行为应认定为运输毒品罪，同时被告人赵斌还具有如下量刑情节：1、被告人赵斌属运输毒品未遂；2、被告人赵斌具有积极立功的态度和表现；3、被告人赵斌系初犯、偶犯。同时。认为被告人赵斌所驾驶的车辆和现金，不应予以没收。另提出，本案在未立案的情况下，便对被告人肖军的电话进行监听，案件来源程序不合法。
被告人肖军对起诉书指控的事实和罪名均持异议，提出其没有贩卖毒品。
被告人肖军的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均持异议，针对起诉书第一部分指控，提出：一、在卷证据不足以证明被告人赵斌、肖军具有贩卖毒品的主观故意，非以贩卖为目的或认定贩卖毒品证据不足时，应认定为运输毒品，但认定运输毒品罪也应是运输真毒品才能入罪；二、主观上不清楚系假毒品而贩卖的行为，不能成立贩卖毒品罪。1、支撑贩卖假毒品成立贩卖毒品的高检发研字（1991）2号、法发（1994）30号文件均已被废止；2、购买、运输假毒品的行为没有侵犯刑法所保护的法益；3、将贩卖假毒品的行为入罪，有违主客观相统一的原则；三、本案来源不合法；针对起诉书第二部分指控，提出：该项指控证据不充分，不能排除合理怀疑。若合议庭认定被告人肖军的行为构成犯罪，那么被告人肖军具有如下量刑情节：1、被告人肖军与被告人赵斌共同赴合江县购买毒品，在犯罪过程中起次要作用，系从犯；2、被告人肖军多次贩卖毒品给范某等人吸食，属零包贩卖，社会危害性相对较小。
经审理查明：2016年以来，被告人肖军在习水县城内多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员范某、赵某、穆某、周某、游某、吴某等人吸食。
2016年7月以来，被告人赵斌、肖军多次商量购买毒品出售。2016年8月25日，被告人赵斌携带6万多元现金驾驶贵Ｃ×××××号车辆从遵义市来到习水县，接被告人肖军一起到四川省合江县榕山镇向“九妹”购买毒品。因被告人肖军试毒后认为质量不好，被告人赵斌便从“九妹”处购买5000元冰毒后返回习水，当车辆行驶至习水县土城镇高速公路收费站时，被公安机关查获，当场从被告人赵斌驾驶车辆内搜出冰毒嫌疑物201.92克，经遵义市公安司法鉴定中心鉴定：该毒品嫌疑物中未检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2010年11月12日，被告人肖军因犯贩卖毒品罪被习水县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期从2010年9月4日至2012年3月3日止。
上述事实，有下列证据证明：
1、被告人赵斌的供述和辩解，证明：2016年8月份以来，肖军电话让其帮忙购买毒品，其电话联系四川省合江县一个叫“九妹”的人，“九妹”让其等消息。后“九妹”电话让其到四川合江看毒品。2016年8月25日下午，其携带6万多元现金驾驶贵Ｃ×××××号现代车从遵义市至习水县，在职高对面接到肖军，并与肖军一同向四川省合江县方向驶去。期间，“九妹”电话让其在榕山下道，并按照“九妹”的提示赶到指定地点。“九妹”带二人至一间房子试毒，肖军试毒后认为毒品质量不好，其准备离开，肖军又劝说买一两百个整到。经双方简单议价，“九妹”决定以5000元的价格出让200克“油”。后其与肖军在“九妹”指定的三叉路口等待，约半小时后“九妹”开一黑色轿车过来，后面还跟一白色轿车。“九妹”将一黑色袋子递过来，其付款后，将黑色袋子上车放在驾驶室前面的盒子处驾车离开。当二人返程至习水县土城镇下高速时，被民警当场查获。另供述，若毒品质量好，准备将6万元全部购买毒品，市场上一“条”油的价格在35000元左右。
2、被告人肖军的供述和辩解，证明2016年8月25日下午3时许，其接到朋友赵斌的电话，赵斌让其一同前往四川省泸州市去试以下冰毒的质量。随后，其与赵斌一同从习水县至土城镇后，在元厚镇上高速朝泸州方向驶去。二人到了以后，赵斌就给对方一个女的打电话，对方人员让赵斌到河边，后又电话让赵斌到另一地方，到后看见一个年龄三四十岁，穿花格子裙子女子在路边等，随后二人跟随女子走到一栋二层平房内。女子拿出一小颗冰毒出来，让二人试毒，并现场制作一个吸毒的水壶，其拿着对方拿出的冰毒，用锡箔纸、水壶将冰毒吸食了。其在吸食毒品的时候，看见毒品的颜色较差，并在吸食的时候闻到一股油闷的味道，感觉质量不好，其对赵斌讲这个东西不是很好。赵斌就问那个女的价格，女子答复要35000元一条（公斤），但是赵斌认为质量不好只拿200个（克），那个女子说要7000元，经议价后说成5000元200克。其走出房间时，赵斌和那个女的还在谈买卖毒品的事情。不一会儿，二人出来，女子乘车离开，赵斌也将车开至一偏僻公路上。约二十分钟后，女子乘一黑色别克轿车返回，还有一白色轿车跟随，女子下车将一黑色塑料包放在路边后，驾车离开。赵斌将黑色塑料包捡起后放在驾驶室下面开车返回。当车行至习水县土城镇高速路收费站下道口时，被民警查获。另供述，赵斌问过其习水县市场毒品销售的情况，并说到泸州拿点货回来，让其帮忙出售，其认为可以得到免费的毒品吸食，便答应与赵斌一同去前往泸州拿货。另，其认识赵某、范某、穆某、周某等人，但和这些人没有经济往来。
3、证人范某的证言，证实：2016年7月份以来，其多次在肖军处购买毒品吸食，记得清楚的大概有三四次。第一次是2016年7月份的一天，其电话联系肖军要购买“2+1”的毒品，并在红都世纪城52栋楼下与肖军进行交易，支付毒资200元给肖军；第二次是2016年8月份的一天下午，其电话联系肖军要购买“5+1”的毒品，并在红都世纪城52栋楼下与肖军进行交易，支付毒资250元给肖军；第三次是2016年8月24日晚上8时许，其电话联系肖军要购买“2+1”的毒品，并与肖军在金洲小学门口梯子旁进行交易，并通过支付宝号139××××0888向肖军支付毒资200元。
4、证人赵某的证言，证实：2016年夏天以来，其在习水街上碰见肖军（外号肖八字），肖军知道自己在吸毒，便让在他那里购买毒品或者帮人拿的话可以与其联系，之后其多次在肖军处购买毒品，购买毒品基本是100元至600元，有时候是现金支付，有时候通过支付宝或者微信转账方式支付，交易地点大多在肖军位于西城区红都世纪城住所附近，因为购买的次数特别多，所以记不清具体哪次购买多少。另，肖军贩毒的时候不见外人，所以我与他交易的时候基本没有人在场，但陈小龙知道我在肖军处购买毒品的事实。
5、证人穆某的证言，证实：2016年初，其通过朋友李小佳认识了肖军，并互留电话。2016年五六月份，肖军电话电话联系自己称:我手里有东西,你不过来照顾一下生意蛮。在此之后，其多次在肖军处购买毒品，每次购买毒品的价格在300元至500元不等，基本上是肖军将毒品送到其位于红都世纪城家的楼下来，偶尔是在其家里交易。2016年8月份的一天，其在肖军楼下向肖军购买了3包麻古和1包冰，并当场通过支付宝转了300元钱给肖军；2016年8月22日左右的一天下午，其与肖军联系购买毒品后在县医院对面一家餐馆等肖军，肖军来了就把5包麻古扔在桌子上，其认为肖军胆子太大，肖军让其放心，不要害怕的事实。
6、证人周某的证言，证实：其在肖军手中购买过七八次毒品，印象较深的只有三四次。第一次是在2016年吴四娃处知晓肖军在贩卖毒品，与肖军取得联系后，以300元的价格在老树咖啡楼梯口那里购买了6颗麻黄素；第二次是第一次购买后的三四天的一个下午，其在休闲城内以500元的价格向肖军购买了10颗麻黄素；又过了三四天，其以400元的价格向肖军购买6颗麻黄素和一包冰，“红酒”就是麻黄素，“白酒”就是冰，其让游松毛帮忙到城关镇桥那里去找肖军拿毒品，也正是因为其让游松毛去拿毒品，肖军对其产生不满；第四次，其通过吴四娃联系肖军，并由吴四娃驾车将其送至西城区红都世纪城鑫汇楼后面，其拿500元钱给吴四娃，吴四娃向肖军购买了八颗麻黄素和一包油的事实。
7、证人吴某的证言，证实：2016年6、7月份，其通过赵某（赵三娃）认识了肖军（肖八字），先是通过赵某在肖军处购买毒品，后自己开始在肖军处购买毒品，还到过肖军位于红都世纪城52栋3-5的家中，其还与朋友周某、游某去过肖军处购买过毒品。其中记得较为清楚的有：1、2016年6、7月的一个晚上，其通过赵某向肖军购买700元的毒品，共10颗米和1包油，交易地点位于肖军楼下；2、第一次购买毒品后的一周，其在赵某处要得肖军电话后，并通过赵某电话介绍，向肖军购买600元的毒品，肖军考虑到交易安全，让其微信转账后将毒品放在红都世纪城方圆超市卷帘门门口，并用硬遵义烟盒包装；3、2016年8月的一天，其帮助朋友周某向肖军购买500元的毒品，7颗米和1包油。
8、证人游某的证言，证实：2016年7、8月的一天中午，周某电话联系肖军购买毒品后，拿了400元钱给自己，然后自己拿着钱与肖军在城关镇天桥那里与肖军进行毒品交易，共买了6颗米和1包油；在第一次购买毒品后一个月左右，其与吴某电话联系肖军购买400元的毒品，肖军让其微信转款过去后，肖军将毒品放在西城区新职高对面的公交站处，并用遵义烟烟盒包装，共计6颗米和1包油。
9、抓获经过，证明2016年8月25日20许，被告人赵斌、肖军在返回习水县时，在土城镇高速公路下道口被民警抓获的事实。
10、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证明民警人将二被告人抓获后，对被告人赵斌驾驶的贵Ｃ×××××号越野车车进行检查，在驾驶室下面发现外用黑色塑料袋包装的冰毒疑似物一包，手机三部、钱夹子一个、身份证一张、银行卡四张、现金56400元、透明塑料包装袋104个，并依法对上述物品进行扣押。
11、毒品称量笔录、照片，证明公安机关从被告人赵斌车内查获的毒品疑似物经称量净重为201.92克。
12、辨认笔录，证明经公安人员组织辨认，被告人肖军对范某进行了正确的辨认；吸毒人员范某对贩毒人员被告人肖军进行了正确的辨认；吸毒人员赵某对贩毒人员被告人肖军进行了正确的辨认；吸毒人员穆某对贩毒人员被告人肖军进行了正确的辨认；吸毒人员周某对贩毒人员被告人肖军进行了正确的辨认；吸毒人员吴某对贩毒人员被告人肖军进行了正确的辨认；吸毒人员游某对贩毒人员被告人肖军进行了正确的辨认；被告人肖军对其贩毒场所红都世纪城52栋楼下、大厅、房间进行了正确的辨认；吸毒人员范某对其购买毒品场所金洲小学门口马路处台阶、红都世纪城52栋大厅进行了正确的辨认；吸毒人员吴某对其购买毒品场所红都世纪城52栋大厅入口、住处进行了正确的辨认；吸毒人员周某对其购买毒品场所原老树咖啡入口、农行家属房进行了正确的辨认；吸毒人员穆某对其购买毒品场所县医院对面的黑豆花饭馆、红都世纪城52栋大厅入口、过道和住宅进行了正确的辨认。
13、电子数据检查报告，证明：1.被告人肖军使用的QQ号44×××12与周某使用的QQ号86×××80进行联系毒品交易的记录；2、被告人肖军的微信账号与吴某微信账号在2016年8月份有转账记录及邀约记录；3、被告人肖军使用182××××7477的支付宝账号收到范某支付宝账号在2016年7月24日至8月24日转款1800元；被告人肖军使用182××××7477的支付宝账号在2016年7月、8月收到赵某支付宝账号两次转款共500元；被告人肖军使用182××××7477的支付宝账号在2016年8月6日收到支付宝户名为金陵的转款300元。
14、通话记录，证明被告人赵斌使用183××××0008手机号在2016年7月1日至2016年8月25日期间，与“九妹”、肖军、“王三”通话的情况；被告人肖军使用的182××××7477手机号在2016年7月1日至2016年8月25日期间，与赵斌等人通话的情况。
15、鉴定意见，证明经贵州省公安司法鉴定中心、遵义市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人赵斌、肖军处查获的毒品嫌疑物中未检验出甲基苯丙胺成分。
16、物证，手机三部（包含三张电话卡）、白色塑料袋104个。
17、现场勘验笔录、平面图、照片，证明涉毒现场的地貌特征、地理位置和现场状况。
18、户籍证明、照片，证明被告人赵斌、肖军的基本身份情况，以及均已达完全刑事责任年龄的事实。
19、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件的来源。
上述证据系侦查机关依照法定程序收集，来源合法，证据间相互印证，具有关联性，形成证据锁链，客观地证明了案件事实，本院予以确认。
关于不知是假毒品而贩卖的行为是否成立贩卖毒品罪的观点。被告人肖军的辩护人当庭提出：1、支撑贩卖假毒品成立贩卖毒品的高检发研字（1991）2号、法发（1994）30号解释均已被废止；2、购买、运输假毒品的行为没有侵犯刑法所保护的法益；3、将贩卖假毒品的行为入罪，有违主客观相统一的原则。经评议认为，高检发研字（1991）2号、法发（1994）30号解释是否废止，并不影响该刑法理论和观点的成立，且主观不清楚系假毒品而准备贩卖的行为人，具有犯罪的故意，实施了对应的行为，妨害了国家对毒品的管制制度，应予处罚。
关于被告人赵斌、肖军的行为是否构成非法运输、持有毒品罪（未遂）的观点。经查，在卷证据中，有被告人赵斌、肖军的供述和辩解、毒资、塑料袋、证人范某、赵某、穆某等证言，通话记录等证据证明二被告人具有贩卖毒品的主观故意，本案并非属于无证据证明为了实施贩卖毒品而在运输中被查获的情况，故对二辩护人提出本案应定性为非法运输毒品（未遂）、二被告人关于运输假毒品的行为不构成犯罪及二被告人提出自己系购买用于吸食的观点，均不予采信。
关于被告人肖军是否存在贩卖毒品给吸毒人员范某、赵某、穆某等人的情况。经查，在卷证据中有证人范某、赵某、穆某等人的证言、辨认笔录，电子数据等证据证明，且证据之间能相互印证，足以认定被告人肖军多次贩卖毒品给吸毒人员范某、赵某、穆某等人的事实。同时，对辩护人提出公诉机关该项指控证据不充分，不能排除合理怀疑的辩解意见不予采信。
本院认为,被告人赵斌、肖军为贩卖而购买毒品的行为，妨害了正常的社会管理秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人的事实和罪名成立，本院予以确认。二被告人因意志以外的因素购买到假毒品，终不能得逞的行为属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可从轻处罚。二被告人共同故意犯罪，但本案不宜区分主从犯，本院将根据各自的犯罪情节分别量刑，同时对被告人肖军辩护人提出肖军系本案的从犯的辩护意见不予采信。被告人肖军曾因贩卖毒品罪被处以刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条之规定，属累犯、毒品再犯，应从重处罚。鉴于被告人赵斌归案后欲主动配合公安机关抓获其上线，虽未能成立立功表现，但仍可酌情从轻处罚。为此，本院根据二被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人肖军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2024年8月25日止；罚金限判决生效后一个月内缴清。）
二．被告人赵斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2023年8月25日止；罚金限判决生效后一个月内缴清。）
三、对扣押被告人赵斌毒资54600元、作案工具手机二部，扣押被告人肖军作案工具手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄麒菱
人民陪审员 刘仕德
人民陪审员 陆安树
二〇一七年四月十八日
书 记 员 涂小芳