辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终201号
原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王铁，男，1980年7月26日出生，汉族，中专文化，原系中能（大连）煤业有限公司期货部经理、中能（大连）经贸有限公司期货部经理，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人汤宪丽，辽宁水平律师事务所律师。
上诉人（原审被告单位）国联期货股份有限公司大连营业部（原国联期货有限责任公司大连营业部），住所地辽宁省大连市沙河口区会展路129号大连国际金融中心A座大连期货大厦2510、2511号。
诉讼代表人傅晓杰，系该公司负责人。
辩护人范凯洲，江苏法舟律师事务所律师。
辩护人张小林，湖南俊彦律师事务所律师。
原审被告人张晓明，女，1979年5月4日出生，汉族，本科文化，原系国联期货有限责任公司大连营业部负责人，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2014年10月18日被取保候审，2015年10月16日被监视居住，2016年5月9日被取保候审。
辩护人胡莹，辽宁瑾宸律师事务所律师。
辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人王铁犯非国家工作人员受贿罪、原审被告单位国联期货有限责任公司大连营业部、原审被告人张晓明犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年12月17日作出（2015）沙刑初字第436号刑事判决，以非国家工作人员受贿罪判处被告人王铁有期徒刑七年；以对非国家工作人员行贿罪，判处被告单位国联期货有限责任公司大连营业部罚金人民币1000000元；以对非国家工作人员行贿罪判处被告人张晓明有期徒刑一年，缓刑一年；被告人王铁犯罪所得人民币980726.34元予以追缴、没收。原审被告人王铁、张晓明、原审被告单位国联期货有限责任公司大连营业部不服，提出上诉。本院于2016年7月7日作出（2016）辽02刑终54号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省大连市沙河口区人民法院于2016年12月30日作出（2016）辽0204刑初291号刑事判决。宣判后，原审被告人王铁、原审被告单位国联期货有限责任公司大连营业部不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员刘龙出庭履行职务，上诉人王铁及其辩护人汤宪丽，上诉人国联期货有限责任公司大连营业部诉讼代表人傅晓杰、辩护人范凯洲、张小林，原审被告人张晓明及其辩护人胡莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人王铁于2012年8月27日同中能（大连）煤业有限公司（以下简称”中能煤业”）签订劳动合同，担任该公司期货部经理。中能煤业决定由公司出资，以被告人王铁个人名义开户进行期货交易，被告人王铁由公司给付劳动报酬，期货交易的盈亏均由公司负责，与王铁无关。2012年间，国联期货有限责任公司大连营业部（以下简称”国联期货大连营业部”）的业务开发人员李某、关某为开展业务联系到中能煤业的管理人员张某。经张某介绍，国联期货大连营业部张晓明、李某等人与被告人王铁联系，协商开户进行期货交易事宜。2012年10月10日，王铁与国联期货大连营业部签订期货经纪合同、银期转业务协议书。后王铁与国联期货大连营业部负责人张晓明商定，被告人王铁在国联期货大连营业部开户，国联期货大连营业部将王铁交易手续费的75%作为回扣给王铁个人。2012年11月15日，中能煤业通过大连志中信合贸易有限公司（以下简称”志中信合”）账户将人民币1500万元汇入王铁的工商银行账户中。王铁使用上述资金进行期货交易。2013年8月1日，王铁与中能（大连）经贸有限公司（以下简称”中能经贸”）签订劳动合同书，在该公司担任期货运营部经理。2014年6月13日，中能煤业通过志中信合户将人民币14177800元汇入王铁的工商银行账户中，交由王铁进行期货交易。被告单位国联期货大连营业部及被告人张晓明为了留住客户、增加营业收入，明知王铁作为中能煤业期货部经理为中能煤业进行期货交易，仍通过伪造居间介绍人返还佣金的方式，账外暗中多次付给王铁回扣款，共计行贿人民币980726.34元。
另查，中能经贸为中能煤业投资的子公司，志中信合为上述两公司的关联公司，一套人员经营上述三公司。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王铁作为公司的工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣，归个人所有，数额较大；被告单位国联期货大连营业部为谋取不正当利益，账外暗中给予非国家工作人员以回扣，数额较大；被告人张晓明系被告单位直接负责的主管人员，参与单位行贿活动，上述被告单位和被告人的行为均侵犯了公司、企业的正常管理活动和市场竞争秩序，被告人王铁构成非国家工作人员受贿罪，被告单位国联期货有限责任公司大连营业部、被告人张晓明构成对非国家工作人员行贿罪。对被告人王铁的犯罪所得应予追缴。被告人张晓明自愿认罪，该情节在量刑时予以综合考虑。鉴于被告人张晓明有悔罪表现，不致再危害社会，可适用缓刑。
关于被告人王铁称其只收到被告人张晓明给其的人民币39.30万元的辩解，经查，现有被告人张晓明的供述、证人安某、韩某的证言、银行交易记录、审计报告等证据证实被告人王铁收到了被告人张晓明代表营业部送给他的人民币980726.34元，而被告人王铁对其辩解未能提供证据予以佐证，故该辩解无事实依据，不予采信。
被告人王铁及其辩护人、被告单位辩护人及被告人张晓明的辩护人均提出案涉期货交易资金不能确认属于被告人王铁所在公司，而是个人资金，故被告人王铁的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护意见，经查，现有被告人张晓明供述、证人张某、李某、霍某等人的证言、银行回单凭证、自查报告、审计报告等证据证实被告人王铁案涉期货交易所用资金属中能煤业所有，被告人王铁是中能煤业工作人员，而被告人王铁及各辩护人均未提供证据对其辩解或辩护意见进行佐证，故该辩解和辩护意见事实依据不足，不予采信。
被告人王铁的辩护人提出，本案证据不能证明被告人王铁利用职务便利为他人谋取利益；被告单位的辩护人提出被告人王铁和志中信和公司不存在劳动关系，被告人王铁只是接受委托，故王铁不构成非国家工作人员受贿罪，经查，中能煤业是中能经贸的出资公司，2012年8月和2013年8月，被告人王铁分别与中能煤业、中能经贸签订了劳动合同；通过志中信合账户进入王铁账户内用于期货交易的款项是中能煤业的款项，所以，王铁利用了职务上的便利，在外暗中收受回扣，而被告单位用给予暗中回扣的形式通过不正当手段竞争，获取了利益，被告人王铁的行为构成受贿，上述辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。
被告人王铁的辩护人提出被告人王铁构成自首的辩护意见，经查，被告人王铁庭审时不认罪，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采信；该辩护人还提出被告人王铁将人民币39.30万元退回中能煤业，属退赃、退赔行为，应从轻处罚的辩护意见，经查，该笔费用应依法没收，故该辩护意见不予采纳。
被告单位的辩护人提出认定大连营业部及被告人张晓明明知被告人王铁在大连营业部期货交易行为是职务行为的证据不足的辩护意见，经查，现有被告人张晓明的供述、证人李某、张某等人的证言证实被告人张晓明代表的被告单位对被告人王铁虽以个人名义在被告单位开户，但交易资金属中能煤业所有是明知的，而辩护人未提供证据对其辩解予以佐证，故该辩护意见无事实依据，不予采信。
被告人张晓明的辩护人还提出被告人张晓明返还给王铁手续费只是为提升业绩、增加营业收入，不具有行贿的主观目的性；被告人张晓明的行为没有侵犯国家对公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序的辩护意见。经查，张晓明作为大连营业部负责人，明知王铁交易资金是王铁公司所有、只是由王铁负责交易，为留住客户、谋取其负责的营业部的利益，与王铁预谋后，伪造虚假的居间人，取得所谓居间费用后，再交给王铁，未如实入账，属于在账外暗中给予个人回扣，其主观上谋取不正当利益的故意明显，其行为侵犯了公司、企业的正常管理活动和社会主义公平竞争的交易秩序，具有社会危害性，上述辩护意见不能成立。
被告人王铁的辩护人和被告单位的辩护人对侦查机关的管辖权提出异议，认为侦查程序违法，经查，现有大连市公安局出具的情况说明证实本案管辖权属大连市公安局星海湾分局，大连市公安局中山分局是在大连市公安局经济犯罪案件侦查支队的组织下协助办案，故该辩护人意见无事实依据，不予采纳。
被告单位的辩护人还提出被告单位的主体不适格，经查，被告单位负责人张晓明采用伪造居间人给付被告人王铁回扣的形式，争取了客户，增加了营业部业绩，国联期货大连营业部因此获益，且国联期货大连营业部的负责人、业务人员、财务人员均有参与上述行为，符合单位犯罪的构成要件，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第一百六十四条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，作出如下判决：
一、被告人王铁犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；
二、被告单位国联期货有限责任公司大连营业部犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币800000元；
三、被告人张晓明犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金10000（已缴纳）；
四、被告人王铁犯罪所得人民币980726.34元予以追缴、没收。
上诉人王铁的上诉理由是，在案证据不足以认定其犯非国家工作人员受贿罪。1.侦查机关程序违法，取证程序不合法。2.鉴定意见存在严重瑕疵，委托程序违法，检材来源不明，鉴定方法和过程不明确，存在以鉴代审的情况，不应作为定案依据，且原判认定犯罪数额的依据不足，张晓明向其交付现金，在案证据不能证实其收受钱款的数额。3.其操作期货的行为并非职务行为，现有证据不足以证实资金来源于中能煤业和中能经贸，亦无法证实二公司及志中信合为关联公司，志中信合向其账户转款，二者为委托代理关系，与职务行为无关，而且，其不清楚资金来源及三个公司之间的出资、财产关系，不具备利用职务之便的主观要件，不构成职务犯罪。4.其没有为国联期货大连营业部谋取利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。5.卷宗中委托期货操盘协议、委托代持协议、补充协议、公司决议、付款指令、委托理财协议、三方协议等均系事后补签的材料。其辩护人的辩护意见与上诉人王铁的上诉理由一致。
上诉人国联期货股份有限公司大连营业部（原国联期货有限责任公司大连营业部）的上诉理由是，1.志中信合与中能煤业是民事委托关系，二者签有委托协议，而非关联公司，王铁基于志中信合的委托，接收志中信合汇款，以受托人的身份操作期货交易，该行为与王铁的职务无关，其收受任何好处均不构成非国家工作人员受贿罪。2.中能煤业提供的董事会决议等系虚假证据，不能证明原判认定的”中能煤业决定由公司出资，以王铁个人名义开户进行期货交易”，相反，现有证据已经证明王铁个人与该公司签订期货经纪合同。3.原判以王铁与中能经贸于2013年8月签订的劳动合同认定王铁的身份，该身份与中能煤业、志中信合无关，不存在王铁基于中能煤业工作人员的身份受贿的前提，且张晓明并不知悉王铁的上述身份，故2013年8月以后该公司向王铁支付的款项与中能煤业无关，不构成行贿犯罪。4.案涉资金来源不明，大部分资金从霍某等私人账户汇出，缺乏相关账目证实资金来源于中能煤业，不能排除资金来源于个人。5.张晓明为了个人业务，未经公司内部决策程序及上级公司同意，违反公司规定，处理公司相关事项，不应认定为单位行为，而且，张晓明不清楚王铁如何处理所收款项，其没有向王铁行贿的故意和行为。其辩护人除持有上述意见以外，还提出，1.王铁受刘辉个人委托在国联期货大连营业部进行期货交易，并非受公司委托，且国联期货大连营业部只知王铁，不知刘辉，王铁和国联期货大连营业部均不构成犯罪。2.中能煤业和志中信合均不可能将千万元的资金作为备用金，资金来源不清导致本案事实不清。3.在期货行业中，支付居间费用系合法行为，张晓明虽规避法律，但不违法，在本案中国联期货大连营业部并无不正当利益。4.王铁供述刘辉同意其在最终结算前持有佣金，该情节未予查实，如王铁收受佣金而未向单位报告，那么，王铁构成职务侵占罪，国联期货大连营业部无罪。
经二审审理查明，中能经贸为中能煤业投资的子公司，案发期间，上述二公司与志中信合的经理均为谭某，三个公司的部分工作人员混同。经国联期货大连营业部申请，国联期货同意将其所得手续费的75%返给王铁。2014年6月13日，中能煤业、中能经贸和志中信合的出纳员霍某从其银行账户向王铁案涉工商银行账户中转入人民币14177800元。2017年2月，国联期货有限责任公司大连营业部变更登记为国联期货股份有限公司大连营业部。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人王铁、国联期货股份有限公司大连营业部及其诉讼代表人、原审被告人张晓明及各辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人王铁身为公司的工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣、手续费，归个人所有，犯罪数额较大，其行为侵犯了公司的正常管理活动、有碍公平竞争原则、扰乱了社会经济秩序，已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人国联期货股份有限公司大连营业部（原国联期货有限责任公司大连营业部）为谋取不正当利益，账外暗中给予公司工作人员以回扣、手续费，犯罪数额较大，其行为侵犯了公司的正常管理秩序和市场竞争秩序，已构成对非国家工作人员行贿罪；原审被告人张晓明作为上诉人国联期货股份有限公司大连营业部（原国联期货有限责任公司大连营业部）单位犯罪直接负责的主管人员，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。原审法院根据二上诉人和原审被告人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并分别根据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚，均无不当。对上诉人王铁的犯罪所得应予追缴。
上诉人王铁、国联期货股份有限公司大连营业部的上诉理由及各辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1.上诉人王铁的行为性质。在本案中，王铁操作期货交易应当认定为职务行为。理由是：首先，王铁的身份是公司的期货部经理。按照中能煤业的公司章程，经时任法定代表人刘某同意，王铁于2012年8月起担任该公司期货部经理，享受公司薪金，在公司设有办公场所，且国联期货的交易软件安装于公司为其配置的办公设备中。中能煤业成立全资子公司中能经贸以后，将期货业务移交中能经贸管理，王铁与中能经贸签订了劳动合同，其作为公司期货部经理的岗位、职能和实际工作均无变化。其次，王铁接受公司及其负责人谭某的领导开展期货业务。王铁入职中能煤业以后，刘辉曾担任法定代表人，谭捷先后担任该公司的总经理和法定代表人，中能经贸成立后谭捷担任总经理。王铁从事的入金、交易、出金等期货交易行为均由公司股东会及其负责人决定，风险亦由公司及其负责人承担，故王铁的行为应属职务行为。再次，王铁的岗位职责是操作期货账户。王铁入职中能煤业以后所从事的主要工作是操作期货账户，该职责亦符合《中能煤业期货部管理制度》的规定。王铁虽以个人名义在国联期货大连营业部开设期货交易账户，但该账户系王铁担任中能煤业期货部经理以后，为公司开展期货业务而开立。《开户调查问卷》虽记载客户资金来源为自有，但事实上是志中信合公司根据中能煤业的付款指令，将其与中能煤业的往来款1500万元汇入王铁的期货交易结算账户，此外，2014年6月以前该账户并无其他资金进入。据此，王铁正是基于其作为中能煤业、中能经贸期货部经理的职务，才得以管理、控制上述期货交易账户内的资金，并支配该账户内的资金操作期货交易。最后，王铁在操作期货交易账户期间，将其用于期货交易结算的银行卡保存于公司，其所从事的期货交易业务接受公司审计，其办理出金后的余款交由公司处理。由此，既可佐证王铁从事职务行为并接受公司监督，又能认定王铁明知其操作国联期货的交易账户属于职务行为，才主动接受公司的管理和监督。
从案涉期货交易资金的来源分析，中能煤业出资1500万元交由期货部经理王铁从事期货交易，该事项已经股东会确认；而且，该款在中能煤业和志中信合的账目中均记载为中能煤业付给志中信合的往来款，志中信合根据中能煤业的付款指令将该款转入王铁的指定账户，应当据此认定款项来源。2014年6月，中能经贸的总经理谭捷决定从公司出纳霍某账户中转入王铁账户1400余万元，由王铁支配，继续用于期货交易。于王铁而言，其所在公司中能经贸向其控制的期货交易账户中继续注入资金，并安排其继续履行操作该账户的职务，其行为性质并无改变。
综上，2012年10月至2014年6月间，上诉人王铁操作国联期货交易账户的行为均应认定为职务行为，其利用职务之便收受回扣，构成非国家工作人员受贿罪。
2.原审被告人张晓明的行为性质。张晓明从其与王铁的交易往来分析，能够判断王铁为公司进行期货交易。理由有四点：第一，国联期货大连营业部业务员在开发企业客户的过程中结识张某，并在张某所在公司，与公司工作人员王铁商谈开户事宜，张晓明对此知情。第二，王铁开户后，张晓明得知张某和王铁均在中能公司工作，张晓明带人到中能煤业王铁的办公室调试交易软件时，得知王铁在公司操作期货账户。第三，张晓明供认其从王铁开户后提出以返佣的方式降低手续费的要求及王铁暗中收取现金的手段分析，认为王铁用于期货交易的资金应为王铁公司出资或者他人出资。第四，2014年4月，王铁明确提出其公司投资，张晓明带领国联期货的管理人员到王铁所在公司商谈投资事宜。
在本案中，张晓明和王铁均未将返佣情况在各自所在公司如实入账，张晓明等人虚构居间人，以套取的居间报酬对客户本人进行返佣的行为不属于合法支付居间报酬，王铁暗中接受现金不入账的行为亦不属于合法接受折扣。双方的行为均破坏了平等、公平竞争的市场秩序，而法律明确规定，在商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于”谋取不正当利益”，故张晓明明知王铁从事职务行为，仍向其暗中支付回扣的行为属于行贿行为。
3.国联期货大连营业部的行为性质。案发时，国联期货大连营业部的实际决策人为负责人张晓明。从国联期货提供的材料来看，该公司缺少相关文件对大连营业部负责人的相关决策权限进行制约，对大连营业部负责人的实际决策作用未予否定。在国联期货不知情的情况下，大连营业部的负责人张晓明为留住客户，增加营业收入，独立行使决策权，决定违反法律规定以大连营业部的名义为客户”返佣”，所得手续费为国联期货大连营业部的营业收入，利益归属于国联期货大连营业部，并未转化为个人利益。因此，国联期货大连营业部构成单位行贿，张晓明作为单位犯罪直接负责的主管人员应当承担刑事责任。
4.本案的犯罪数额。国联期货大连营业部提供的材料及张晓明证实，该公司以刘文愫和刘显龙的名义套取居间费，并按照王铁要求的数额，以交付现金和转账的方式，支付王铁共计980726.34元。鉴于张晓明供述其与王铁协商返佣的比例有在案的银行转账凭证、证人证言及相关书证等予以佐证，且能够排除张晓明做出虚假供述的怀疑，对上述证据本院予以采纳，并据此认定本案的犯罪数额。案发后,王铁主动将部分受贿款存入其工商银行账户的情节已在量刑中酌情考虑。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人王铁、国联期货股份有限公司大连营业部及各辩护人提出的上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王莹
审判员陈超凡
审判员王雍
二〇一八年三月十二日
书记员曹丽倩
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。