吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉24刑终162号
原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张义忠，出生地为黑龙江省铁力市，初中文化，住珲春市，公民身份号码×××。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月4日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于2016年7月18日被继续取保候审；经珲春市人民法院决定，于2017年1月3日被继续取保候审。
辩护人于敏，吉林竟捷律师事务所律师。
原审被告人陶洪良，出生地为吉林省珲春市，初中文化，住珲春市，公民身份号码×××。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月4日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于2016年7月18日被继续取保候审；经珲春市人民法院决定，于2017年1月3日被继续取保候审。
原审被告人王欣，出生地为吉林省汪清县，初中文化，住珲春市，公民身份号码×××。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月4日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于2016年7月18日被继续取保候审；经珲春市人民法院决定，于2017年1月3日被继续取保候审。
吉林省珲春市人民法院审理吉林省珲春市人民检察院指控的原审被告人陶洪良、张义忠、王欣犯故意伤害罪一案，于2017年9月1日作出（2017）吉2404刑初7号刑事判决。原审被告人张义忠不服，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年8月12日20时许，被告人陶洪良陪同事前与被告人张义忠发生矛盾的李坚到珲春市靖和街11号小筋屋，当李坚与张义忠在11号小筋屋外发生争执时，陶洪良用长条状物击打张义忠的右前臂，使之受轻伤二级，张义忠用啤酒瓶击打陶洪良的头面部，被告人王欣用椅子击打陶洪良的头面部，陶洪良终受轻伤二级。案发后，被告人张义忠在案发现场等待公安机关工作人员；被告人陶洪良于2015年8月14日、被告人王欣于同年9月7日向公安机关投案。
原审认定上述事实的依据有被告人供述、证人证言、破案经过及自首证明、办案说明及工作记事、户籍信息等证据。
原判认为，被告人陶洪良、张义忠、王欣非法故意损坏他人身体健康，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，且张义忠、王欣系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。关于自首。经查，张义忠在案发现场等待公安机关工作人员，案发后，陶洪良、王欣主动向公安机关投案，三被告人归案后均能如实供述涉案事实，系属自首，依法可予以从轻处罚。被告人陶洪良的辩护人和被告人张义忠的辩护人提出的该部分辩护意见成立，本院予以采纳。关于涉案事实的细节。经查，在刑事诉讼过程中，查明案件事实是各方当事人的权利和义务，无限接近案件客观事实亦是审判机关不懈的追求，但据以裁判的案件事实只能是以证据证实的法律事实，在个案中法律事实可能与客观事实存在差异，但法律事实和客观事实的差异可能性不能成为审判机关拒绝裁判的理由。就张义忠及其辩护人对公诉机关指控事实的异议，在案证据足以证实，本案确系张义忠和李坚因照片引起的，陶洪良确非本案起因的当事者，张义忠及其辩护人的该部分辩解及辩护意见成立，本院予以采纳；在案证据足以证实，涉案过程中，陶洪良用凶器击打张义忠，就该凶器，陶洪良供述称我正好看到小筋屋门内吧台旁边有个棍子似的东西，我就拿起来棍子打姓张的男子，张义忠在庭审过程中陈述称陶洪良用来打我的凶器不是陶洪良随手拾得的木棍而是陶洪良随身携带而来的拐杖，即该凶器的来源、质地及品属存在证据矛盾。虽然，出庭证人张某提供证言称陶洪良就掏出像拐杖一样的东西把张义忠打了，那把拐杖是陶洪良带来的，当时我在烤串，他们下车的时候，拐杖就别在陶洪良腰间，但因侦查机关不能查获该物证，仍不足以确信陶洪良用于击打张义忠之凶器的来源、质地及品属，鉴于该证据矛盾对于公诉机关的指控而言系属可适度容忍的范畴，故本院根据在案证据谨慎地认定陶洪良用长条状物击打张义忠，张义忠及其辩护人的该部分辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳；在案证据足以证实，在案发现场李坚与张义忠发生了争执，但除张义忠主张李坚动手打了自己以外，包括其申请出庭的证人张某在内的所有在场证人及同案被告人均未指认李坚在涉案事实中动手打张义忠的事实，且无其他证据佐证张义忠的该主张，孤证不能定案，张义忠及其辩护人的该部分辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李坚应当被列为本案被告人的主张。经查，公诉权是公诉机关固有的、排他的权力，本院尊重公诉机关的公诉权并坚持被动审理原则，而辩护人的职权法定，在刑事诉讼过程中，辩护人根据被告人的委托和法律规定，应当给予被告人法律帮助，并提供无罪、罪轻的辩护，张义忠的辩护人提出的应当列李坚为本案被告人的主张明显超出了其法定职权，本院不予采纳。在本案审理过程中，被告人陶洪良向张义忠、王欣提起刑事附带民事诉讼，被告人张义忠向陶洪良、李坚提起刑事附带民事诉讼，在此案的审理过程中，涉刑事附带民事诉讼各方庭外达成刑事和解协议，由张义忠、王欣赔偿陶洪良二万元，陶洪良对张义忠、王欣表示谅解，张义忠对陶洪良表示谅解，后经本院准许，陶洪良、张义忠撤回各自的刑事附带民事起诉。鉴于被告人陶洪良、张义忠、王欣有自首情节，且彼此达成和解并求得对方谅解，可视三被告人有悔罪表现等情节，依法可对三被告人从轻处罚。故根据被告人陶洪良、张义忠、王欣的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人陶洪良犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；二、被告人张义忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；三、被告人王欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
上诉人张义忠上诉提出，原判未正确认定事实，请求撤销原判，发回重审，并追加李坚为本案被告人。
张义忠的辩护人提出，陶洪良、李坚二人有故意的联络，此二人携带登山杖回到案发现场蓄意挑起事端，共同殴打张义忠，事后李坚又回到案发现场拿走了登上仗，应当将本案退回检察机关，重新进行侦查。
本院审理期间，上诉人张义忠提交了证人出庭申请书。张义忠的辩护人亦提出开庭审理申请。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人陶洪良、张义忠、王欣故意伤害他人身体，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，依法应予惩处。张义忠、王欣系共同犯罪。陶洪良、张义忠、王欣有自首情节，依法可从轻处罚。关于上诉人张义忠及其辩护人提出的原审未能全面查清案件事实，应当列李坚为被告人，请求发回重审及申请开庭审理，申请证人杨某出庭作证的上诉理由和辩护意见，经查，证人杨某虽未在一审出庭接受质证，但其书面证言经一审当庭出示，并经控辩双方质证，其所证内容与在案其他证据能够相互佐证，足以确认相关证言的真实性，可以作为定案证据。张义忠及其辩护人针对一审事实认定及证据采信所提异议，均不影响对原审被告人犯罪行为性质的认定及量刑。该上诉理由和辩护意见及开庭申请、证人出庭申请均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院根据陶洪良、张义忠、王欣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 磊
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一七年十一月二十七日
书记员 朴雪花