湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终377号
抗诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
原审被告人谢某某，女，1962年3月21日出生于湖南省衡阳市，汉族，小学文化，无业，家住湖南省衡阳市。2009年5月5日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局珠晖分局监视居住，同年8月25日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月9日因涉嫌犯盗窃罪经衡阳县人民检察院批准，次日由衡阳县公安局执行逮捕，同年11月9日因涉嫌犯盗窃罪被衡阳县公安局取保候审，2015年10月13日被衡阳县公安局监视居住。
湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控的原审被告人谢某某犯诈骗罪，于2015年10月29日作出（2009）珠刑初字第108－3号刑事判决书。衡阳市珠晖区人民检察院提出抗诉，2016年4月8日我院裁定撤销（2009）珠刑初字第108－3号刑事判决书，发回重审。衡阳市珠晖区人民法院受理后，衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉（2016）117号起诉书指控被告人谢某某犯盗窃罪于2016年8月17日向衡阳市珠晖区人民法院提起公诉。该院受理后，两案合并审理，于二Ο一六年十月二十一日作出（2016）湘0405刑初43号刑事判决。湖南省衡阳市珠晖区人民检察院收到判决书后十日内提出抗诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭，经湖南省衡阳市人民检察院阅卷一个月后，本院于2017年1月5日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务，原审被告人谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人谢某某与同案人刘某甲、刘某乙、肖某某纠合一起，于2009年3月21日17时许，在衡阳市步步高超市，由同案人刘某甲“丢砣”丢在被害人向某某面前，谢某某、刘某乙、肖某某配合，然后以向某某捡到钱要分钱为名，以先骗其拿出后掉包的方式盗得向某某现金400元和银行卡一张，卡内有7000元钱被肖某某取出，每人分得赃款1300元，余皆共同挥霍。
2009年4月26日下午，被告人谢某某与同案人刘某甲、刘某乙、肖某某在衡阳市华新开发区香江百货光辉店，由同案人刘某乙丢砣，刘某甲、谢某某配合，肖某某望风，四人以先骗其拿出后掉包的方式共盗得被害人黄某某基亚Ｎ81型手机一部，价值人民币1790元，现金1800元，银行卡二张。刘某乙把卡给肖某某取现、购物，套取人民币21000元。事后四人各分赃款4000多元，余皆挥霍。
案发后，由谢某某已退还被害人向某某被骗款项7400元，被害人黄某被骗款项24850元。
另外，2009年1月20日8时许，被告人谢某某与“熊猫”、“猴子”纠合一起，在衡阳县西渡镇老富森超市发现被害人黄某某在买菜，“熊猫”便将事先准备好的一个钱包丢到黄某某身后，“猴子”再假装提醒黄某某掉了钱包。接着，谢某某和“熊猫”走上前以“分钱”为由将黄某某引至“天子王朝”KTV包厢，以先骗其拿出后掉包的方式共盗得被害人黄某某现金11500元，谢某某分赃款2700元。
上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人谢某�的供述；2、同案人刘某甲、肖某某、刘某乙的供述；3、被害人向某某、黄某、黄某某的陈述；4、辩认笔录；5、证人证言；6、扣押物品照片、清单；7、账户历史明细；8、收据；9、领条；10、被告人的户籍证明；11、抓获经过。
原审法院认为，被告人谢某某与他人纠合一起，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关2009年8月20日以湘衡珠检刑诉字（2009）第83号起诉书指控被告人谢某某2009年3月21日、2009年4月26日两次涉嫌犯诈骗罪与2016年8月15日以珠检公诉刑诉（2016）117号起诉书指控被告人谢某某2009年1月20日涉嫌盗窃罪的作案方式、手段完全相同，故该院均确定为盗窃罪。被告人谢某某在共同作案中起次要作用�系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人谢某某退还2009年3月21日、2009年4月26日两次盗窃的全部赃款，可酌定从轻处罚。鉴于被告人犯罪事实、性质、情节及社会危害性，该院决定对被告人谢某某从轻处罚，并适用缓刑。据此，对被告人谢某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九千元。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院抗诉称：一审判决对原审被告人谢某某的法定情节认定错误，且适用缓刑错误，适用法律错误。理由是：1、对共同犯罪中主、从犯认定不当，属于法定情节认定错误，原审被告人谢某某三次犯罪均全程积极参与，与其他同案犯协调配合完成犯罪，事后平均分赃，是主犯；2、主观恶性深，悔罪态度差，原审被告人2009年连续三次作案，2009年取保后六年时间里不到案，且在法院审理过程中再次脱逃，不属于犯罪情节较轻，再犯可能性大，且社区矫正评估未通过，适用缓刑错误，适用法律错误。衡阳市人民检察院发表出庭意见，支持衡阳市珠晖区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人谢某某认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定原审被告人谢某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
另查明，原审被告人谢某某因涉嫌犯诈骗罪于2009年5月5日被衡阳市公安局珠晖分局监视居住，该案经衡阳市公安局珠晖分局侦查终结，检察机关于2009年8月26日起诉至衡阳市珠晖区人民法院。该院在审理期间，谢某某因涉嫌犯盗窃罪于2009年8月25日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕，同年11月9日被取保候审，后擅自离开居住地，传唤不到案，于2015年10月到案，后该案在发回重审的审理过程中再次脱逃，2016年8月22日原审被告人谢某某再次到案。
本院认为，原审被告人谢某某与他人纠合一起，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人谢某某在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人谢某某到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人谢某某退还2009年3月21日、2009年4月26日两次盗窃的全部赃款，可酌情从轻处罚。
抗诉机关抗诉认为，原审被告人谢某某在共同犯罪中是主犯。经查，2009年1月20日，在盗窃的犯罪事实中，系由同案人“猴子”丢砣，原审被告人谢某某与“熊猫”积极配合通过掉包的方式盗取被害人的银行卡；在同年3月21日的盗窃事实中，同案人刘某甲丢砣，谢某某、刘某乙积极配合盗取被害人现金和银行卡，肖某某望风；同年4月26日的盗窃事实中，同案人刘某乙丢砣，谢某某、刘某甲积极配合盗取被害人手机、现金和银行卡，肖某某望风。在原审被告人谢某某三次共同盗窃的犯罪过程中，谢某某均全程积极参与，积极配合共同实施盗窃行为，事后平均分赃，谢某某在共同犯罪中亦起了主要作用，应系主犯。故抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉还认为，原判对谢某某不应判处缓刑。经查，原审被告人谢某某三次实施犯罪行为，是主犯，取保候审期间无故拒不到案，在法院开庭审理期间，再次脱逃，再犯罪可能性较大，且社区矫正评估未通过，不宜适用缓刑。故抗诉机关的该抗诉理由成立，本院亦予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分法律适用错误，量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2016）湘0405刑初43号刑事判决主文对原审被告人谢某某的定罪部分；
二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2016）湘0405刑初43号刑事判决主文对原审被告人谢某某的量刑部分；
三、被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币九千元。(罚金己缴纳。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 蔡 �
审判员 朱 瑶
二〇一七年一月二十四日
书记员 尹云昕
打印质量责任人：尹云昕 校对质量责任人：朱瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主�。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；�其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。