陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民三终字第00430号
上诉人（原审被告）贺某某。
被上诉人（原审原告）韩某某。
委托代理人冯某某。
上诉人贺某某因与被上诉人韩某某建设工程合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第05016号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贺某某、被上诉人韩某某及其委托代理人冯某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月6日，韩某某与贺某某签订承包合同，合同约定：贺某某（甲方）将位于榆阳区麻黄梁镇盘云界村金鸡梁小组新榆麻路北400多亩土地整平工程承包给韩某某（乙方），双方就此承包事项合约如下：1、乙方为甲方平地至少400亩，每亩承包价为4300元整。平地后以实丈量地为准计算；2、此地长约740米，深约400米，分三排整平；3、第一排深150米，第二排第三排为125米，共计400米；4、第一排马路最低处提2米，两头分别提20公分，其他大至随路状整平；5、该地第二排、第三排整为一线平地；6、甲方预付乙方油款25万，此付款日期为甲方见机械上工，见油罐为准；7、后期随乙方工程进度付款；8、甲方先期所做工程乙方按票承接；9、工程完毕甲方验收合格后，一次性将所欠工程款付清；10、如果该土方内出现整片石头，甲方按工程难度适当补偿乙方多出的工程费用；11、如果在工程期间出现村民、林业政府部门阻挡，乙方不能正常施工，甲方除一至两天外承担乙方机械台班；12、该地四临界线由甲方指认清楚，出现纠纷乙方不承担责任；13、乙方承包工程后所出一切事故与甲方无关，甲方不承担任何责任。合同签订后，韩某某开始施工，在施工过程中，贺某某支付韩某某工程款1323667元。2014年3月22日，韩某某、贺某某与案外人李彦华签订补充合同，约定：甲方（贺某某）将乙方（韩某某）尚未完成的工程做完直至交工，乙方不承担任何费用；2、乙方保证甲方在收尾工程期间不得有任何人阻挡，使甲方顺利施工，否则一切后果由乙方负责；3、至签该合同之日起40天甲方按原合同付清乙方剩余工程款；4、该地亩数价格以原合同为准，交付工程款必须三方在场，付给乙方。后双方就麻黄梁推地付工程款事宜进行结算，韩某某推地总亩数为457亩，每亩4300元，共计为1965100元，贺某某已经支付韩某某推地款1323667元，支付案外人即实际施工人李彦华推地款39万元，剩余251433元未予以支付。现因双方就剩余工程款支付问题发生争议，韩某某向法院提起诉讼，请求：1、判令贺某某立即支付所欠韩某某承包费641433元；2、本案的诉讼费用由贺某某承担。
原审法院审理认为，韩某某与贺某某于2013年4月6日签订的承包合同、于2014年3月22日签订的补充合同，系双方真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定，全面履行自己的义务。否则即构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。本案中，双方争议的焦点是贺某某对剩余的工程是否应向韩某某支付。贺某某抗辩韩某某承包工程后，将该工程转包给案外人李彦华，后经三方协商，应将后期工程款由贺某某直接向李彦华支付，故贺某某将后期工程款39万元直接向李彦华支付，认为其对剩余工程款251433元应当向李彦华支付。韩某某认为，贺某某称三方协议的事实不属实，韩某某不认可，认为贺某某应当向韩某某支付所有剩余工程款641433元。经审查，韩某某提供的证据补充合同中乙方为韩某某、李彦华，并约定该地亩数价格以原合同为准，交付工程款必须三方在场，付给乙方（韩某某、李彦华），且结合贺某某向本院提供的后期工程款向李彦华支付等证据，足以证明贺某某将后期推地款39万元向李彦华支付是符合双方约定的事实，且韩某某亦未向本院提供证据证明其已经向李彦华将推地款支付完毕，贺某某向韩某某或李彦华任何一方支付款项均符合协议约定，故贺某某的上述抗辩理由，予以采纳。故韩某某主张由贺某某向其支付全部剩余工程款641433元的请求，依法不予支持。贺某某抗辩韩某某承包的工程迟延交付，导致贺某某向案外人交付违约金，贺某某该损失应由韩某某承担，根据韩某某提供的补充协议中双方约定，甲方即贺某某将乙方即韩某某尚未完成的工程做完直至交工，乙方不承担任何费用，韩某某将该工程未做完，后期工程约定由贺某某方完成直至交工，韩某某方不承担任何费用，故贺某某该抗辩理无事实依据支持，不予采纳。贺某某抗辩应将剩余工程款251433元向李彦华直接支付，因韩某某提供的补充合同中收款方即乙方为韩某某、李彦华，故韩某某有主张该笔推地款的权利，贺某某该抗辩理由不予采纳。韩某某与贺某某将韩某某已经完成的工程进行结算，总推地工程款为1965100元，贺某某认可已经支付韩某某推地款1323667元，支付李彦华推地款39万元，剩余251433元未向韩某某支付。现经韩某某多次催要，贺某某至今仍未予以支付，其行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任，故贺某某应当支付韩某某剩余工程款251433元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、判决生效后十日内，由贺某某支付韩某某推地工程款251433元。二、驳回韩某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10210元，由韩某某负担6210元，由贺某某负担4000元。
宣判后，上诉人贺某某不服原审判决，上诉认为，原审法院认定部分事实错误，程序违法，判决错误。请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审法院认定部分案件事实错误。1、上诉人对原审法院认定上诉人与被上诉人于2013年4月6日签订了平整土地的承包合同，于2014年3月22日上诉人与被上诉人以及案外人李彦华签订了补充合同的事实不持异议。但原审法院忽略了一个至关重要的事实，即被上诉人在与上诉人签订承包合同后的当日便将上述工程全部转包给了案外人李彦华，上诉人在原审中所举证据2足以证明该事实。该事实上诉人于2013年6月16日才得知，因此，案外人李彦华是本案的实际施工人，被上诉人无权向上诉人主张工程款。2、本案所涉工程至目前为止既没有完工更没有验收合格，具体的亩数也没有最终实际丈量，按照上诉人与被上诉人所签合同第9条约定，上诉人无义务向被上诉人或者实际施工人李彦华支付剩余的工程款。3、双方签订的合同明确约定被上诉人应当在60日内完工，但被上诉人直至2014年3月份还没有完工，该工程被上诉人至今仍然没有按照合同的约定全面完工，被上诉人迟延完工的行为已经构成根本违约，且在工程没有验收合格时上诉人已经向业主金鸡梁村民小组支付了25万元的违约金，该损失是由于被上诉人的行为所造成的，虽然上诉人与被上诉人没有签订违约责任条款，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人应当对迟延完工给上诉人造成的损失承担赔偿责任，即该25万元应当在最终结算后从总工程款中扣除；另外，上诉人为了防止损失的继续扩大，对剩余的部分收尾工程进行了施工并支出8.3万元，该笔支出也应当在总工程款中予以扣除。二、原审法院审理本案程序违法。李彦华在原审时提出参加诉讼申请，原审法院应当依职权追加实际施工人李彦华为有独立请求权的第三人（应当处于原告地位）参加诉讼。如果不追加李彦华为本案的原告参加诉讼，则增加了当事人的诉累，也不利于查明本案的事实，对李彦华也是极不公平的，违反了程序公正的原则。
被上诉人韩某某答辩称，本案是合同纠纷，上诉人与被上诉人是合同相对主体，上诉人应当向被上诉人支付工程款641433元。上诉人与其他人的纠纷不是本案审理范围。李彦华不是本案当事人，不符合追加当事人的法定要件。
二审另查明，上诉人与被上诉人于2013年4月6日签订的《承包合同》的甲方为贺某某，乙方为韩某某，之后于2014年3月22日签订的《补充合同》的甲方为上诉人贺某某，其名字后括号内填注单铁牛、高增广、汤建平，乙方为被上诉人韩某某，其名字后括号内填注李彦华。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是原审法院未追加案外人李彦华参加本案诉讼是否程序违法，被上诉人向上诉人主张的剩余工程款是否有依据，工程款数额是否确定等问题。
关于追加当事人的问题。上诉人上诉认为，被上诉人在与其签订承包合同后即全部转包给案外人李彦华，李彦华为实际施工人，系有独立请求权的第三人，李彦华在原审时提出参加诉讼申请，原审法院未依职权追加李彦华参加诉讼，程序违法。经查，本案系上诉人与被上诉人之间的建设工程合同纠纷，虽然在双方签订的补充合同中载明的甲、乙方和之后签名的甲、乙方均有李彦华，但同单铁牛等三人的名字是括号填注在上诉人贺某某名字之后一样，李彦华的名字也是括号填注在被上诉人韩某某名字之后，其中的单铁牛等三人与贺某某之间、李彦华与韩某某之间均非并列关系，该补充合同的甲、乙方应该仍然系上诉人与被上诉人。该补充合同第四条约定“推地亩数价格以原合同为准，交付工程款必须三方在场，付给乙方。”并约定“该协议一式三份，甲方持一份，乙方二人各持一份。”因此，其中的“三方在场”应为贺某某、韩某某及李彦华三人。但该约定内容应该系双方对支付工程款方式的约定，因韩某某与李彦华之间另外签有承包合同，该约定应该是为了制约贺某某向韩某某支付工程款后，韩某某及时与李彦华结算工程款所作约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，申请参加诉讼的第三人与案件处理的结果必须有法律上的利害关系，本案系上诉人与被上诉人之间的建设工程合同纠纷，关于被上诉人与第三人李彦华之间的承包合同关系，李彦华可以另行主张权利。上诉人上诉称李彦华为实际施工人，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，发包人对实际施工人承担责任只限于欠付工程价款范围内。据此，李彦华并非本案必须参加诉讼的当事人，原审法院未追加李彦华为当事人参加本案诉讼并无不当。上诉人的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。
关于剩余工程款数额及支付问题。上诉人上诉称，涉案工程至目前仍未完工验收，具体的亩数没有最终实际丈量，按双方合同约定，上诉人无义务向被上诉人或者李彦华支付剩余的工程款，且被上诉人未按约定的60日内完工，已经构成根本违约，造成上诉人向业主赔偿25万元违约金，该损失应当由被上诉人承担赔偿责任，上诉人另外施工支出的8.3万元也应当在总工程款中予以扣除。经查，上诉人与被上诉人于2014年3月22日签订的《补充合同》约定，被上诉人未完成的涉案工程由上诉人负责完成，并约定至该合同签订之日起的40天内上诉人即应付清被上诉人方剩余工程款。且上诉人对被上诉人在原审中提供的《麻黄梁推地付工程款》结算单的真实性无异议，故原审法院核减上诉人已付工程款后，认定所欠工程款数额为251433元，判决上诉人向被上诉人支付该欠付工程款并无不当。上诉人的该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。至于上诉人上诉主张的25万元赔偿金及其施工支出的8.3万元费用，因其在原审时并未提出反诉，被上诉人又不同意抵充，本院不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5070元，由上诉人贺某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 柳 强
代理审判员 张 瑜
二〇一五年六月十五日
书 记 员 赵蕊（实习生）