湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1472号
上诉人（原审被告）：湘潭市金鹰环保设备有限公司。
法定代表人：谢爱群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张少玉，湘潭市金鹰环保设备有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：湘潭市中房建筑开发有限公司。
法定代表人：梁维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭新武，湖南惟明律师事务所律师。
上诉人湘潭市金鹰环保设备有限公司（以下简称金鹰环保设备公司）因与被上诉人湘潭市中房建筑开发有限公司（以下简称中房建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）湘0321民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，经金鹰环保设备公司申请，本院委托湖南大学司法鉴定中心对金鹰环保设备公司厂房、综合楼及办公楼房屋屋面现状进行司法鉴定，以评价该房屋屋面防水质量现状的使用功能、破损原因。湖南大学司法鉴定中心于2017年3月29日向本院提出湖大司鉴中心【2016】建鉴字第107号司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
金鹰环保设备公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及办案费。事实与理由：一、一审拒不审理反诉违反法律规定。上诉人向一审法院提出了对诉争房屋屋面漏水进行质量鉴定的反诉请求，但一审法院对反诉请求不闻不问，剥夺了上诉人的反诉权利。二、一审判决认定事实不清。1、根据双方所签合同第三条第三款约定“属于乙方（原告）责任的工程质量问题，由乙方无偿维修”。一审认定自2006年交房起，房屋就存在屋面漏水的严重问题，虽经被上诉人对此维修，但直至2016年4月16日仍未得到解决，原审对这一重要事实没有考虑是明显偏袒被上诉人。2、2013年3月4日、2013年6月4日、2014年3月31日双方约定的付款条件都是房屋不再漏水，否则剩余尾款不再支付，所以双方约定的付款条件没有成就，原审不顾事实判决上诉人支付工程款是错误的。
中房建筑公司答辩称：综合楼、办过楼已经修好，漏水痕迹是以前漏水造成的，厂房虽然还没有修好，但原因是防水施工和材料年久失效，是施工质量的通病，并且生产厂房内运行的行车对防水造成不利影响，如果还需要维修，上诉人要把两台行车移出厂房。
中房建筑公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付原告工程款85000元，由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告中房建筑公司于2001年9月25日成立并办理工商注册登记，其经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级；被告金鹰环保设备公司于2004年2月19日成立并办理工商注册登记。原告于2008年1月12日与被告签订《土建工程承包合同》，由原告承建被告金鹰环保设备公司的办公楼、综合楼、厂房等及其他附属建设工程，工程已完工交付使用。被告现尚欠原告工程尾款105000元未支付。2014年3月31日，原、被告双方签订了协议书，约定对被告的厂房、办公楼、综合楼屋面漏水进行维修，随后原告多次对上述屋面进行了维修，被告支付原告2万元工程款，其余工程款85000元一直拖欠未支付给原告。2015年1月原中房建筑公司变更名称为“湘潭市中房建筑开发有限公司”。原告于2016年4月12日起诉至本院，请求依法判令被告支付原告工程款85000元，由被告承担本案诉讼费用。一审法院认为：原告于2008年1月12日与被告签订《土建工程承包合同》，该合同系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，法院予以确认；在原告承建被告金鹰环保设备公司的办公楼、综合楼、厂房等及其他附属建设工程后，该工程已完工交付使用；之后，被告尚欠原告工程尾款105000元未支付。而该笔工程余欠款在工程完工后，被告应当支付给原告。而2014年3月31日，原、被告双方又签订了维修协议书，约定由原告对被告的厂房、办公楼、综合楼屋面漏水进行维修，由被告支付所欠原告工程尾款105000元；原告进场维修前，被告支付原告2万元工程款，随后原告对屋面进行了维修，其余工程款85000元，在维修后不漏水前提下，于2014年12月底支付给原告。之后，原告已多次对屋面进行了维修，被告应将工程余款85000元支付给原告；原告要求被告支付工程款85000元的诉求，法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第六十一条之规定，判决如下：被告湘潭市金鹰环保设备有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告湘潭市中房建筑开发有限公司工程款85000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1926元，由被告湘潭市金鹰环保设备有限公司负担。
二审期间，湖南大学司法鉴定中心于2017年3月29日向本院提出湖大司鉴中心【2016】建鉴字第107号司法鉴定意见书，鉴定意见要点为：1、金鹰环保设备公司厂房、综合楼及办公楼房屋屋面渗漏、污损所产生的主要、直接原因是由于原房屋屋面防水质量功能不能满足《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2002/2012）中要求所致，属于施工质量问题；其防水功能质量不满足原设计防水功能要求……3、室内渗漏点尚未完全消除，已进行整改修缮虽减轻了渗漏及其通道，但对使用功能仍有一定程度影响；此外，生产厂房中行（吊）车运行工作时产生的振动对现状防水亦有一定不利影响。金鹰环保设备公司对鉴定意见不持异议。中房建筑公司质证认为，对鉴定意见真实性、合法性无异议，对关联性有异议，综合楼、办公楼现在已经不漏水了，现存漏水痕迹是原来造成的，厂房漏水部分是因为行车的原因。本院认证认为，湖大司鉴中心【2016】建鉴字第107号司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实，本院对其真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
金鹰环保设备公司还向本院提交收款单位湖南大学出具的发票一张，拟证实该公司支付鉴定费30000元。中房建筑公司质证认为，该证据属实。本院认证认为，因双方当事人对该证据无异议，本院对其三性及证明目的予以认定。
本院经审理查明，根据湖大司鉴中心【2016】建鉴字第107号司法鉴定意见书，金鹰环保设备公司厂房、综合楼及办公楼房屋屋面渗漏、污损所产生的主要、直接原因是由于原房屋屋面防水质量功能不能满足《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2002/2012）中要求所致，属于施工质量问题；其防水功能质量不满足原设计防水功能要求。室内渗漏点尚未完全消除，已进行整改修缮虽减轻了渗漏及其通道，但对使用功能仍有一定程度影响；此外，生产厂房中行（吊）车运行工作时产生的振动对现状防水亦有一定不利影响。另查明，为鉴定诉争房屋漏水原因，金鹰环保设备公司支付了鉴定费30000元。
除此之外，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人建设工程施工合同履行完毕后，因房屋漏水问题，双方当事人于2013年3月4日、6月4日、2014年3月31日先后达成三份协议，其中2014年3月31日的协议书约定：“1、甲方（金鹰环保设备公司）到目前为止应付乙方（中房建筑公司）的工程尾款105000元。2、乙方在该协议签订后，立即为甲方上述的屋面漏水进行施工处理。进场前甲方支付乙方工程款20000元。余款85000元在维修后不漏水前提下，于2014年12月底支付给乙方。3、乙方维修后，应达到建筑屋面质量标准。”根据湖大司鉴中心【2016】建鉴字第107号司法鉴定意见，诉争房屋屋面漏水问题并未得到解决，且中房建筑公司对诉争房屋屋面漏水问题应当承担主要责任，金鹰环保设备公司对诉争房屋屋面漏水问题应当承担次要责任。据此，本院酌情认定上诉人金鹰环保公司应向被上诉人中房建筑公司支付余欠工程款40000元。上诉人认为双方当事人约定的支付工程尾款的条件尚未成就的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。被上诉人认为房屋漏水系房屋设计存在问题的辩解意见与湖大司鉴中心的鉴定意见不符，本院不予采纳。被上诉人认为房屋漏水系行车振动所致的辩解意见部分成立，本院部分予以采纳。
综上，金鹰环保设备公司的上诉请求部分成立，应当予以支持，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分有误，应当予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初686号民事判决；
二、上诉人湘潭市金鹰环保设备有限公司在本判决生效之日起十五日内向被上诉人湘潭市中房建筑开发有限公司支付工程款
40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费3852元，鉴定费30000元，合计33852元，由上诉人湘潭市金鹰环保设备有限公司负担16000元，被上诉人湘潭市中房建筑开发有限公司负担17852元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年六月八日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。