西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏01民终164号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）山东民生建设有限公司，住所地山东省济南市滨州经济开发区杜店北街，组织机构代码75917197-2。
法定代表人柴争光，该公司总经理。
委托代理人辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。
委托代理人张月辉，西藏源尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）赵金勇，男，汉族，四川省射洪县人，经商，现住拉萨市。
委托代理人曾荦荦，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈永红，男，汉族，四川省射洪县人，经商，现住拉萨市。
上诉人山东民生建设有限公司（以下简称山东民生公司）因与被上诉人赵金勇、陈永红建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院作出的（2015）城民二初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人山东民生公司的委托代理人辛建伟、张月辉，被上诉人赵金勇的委托代理人曾荦荦到庭参加了诉讼。被上诉人陈永红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
赵金勇在一审中诉称：2013年8月14日，山东民生公司与西藏班戈县人民政府签订《建设工程施工合同》，合同约定山东民生公司承建班戈县2013年公共租赁住房一标段的工程。2013年8月15日，山东民生公司与赵金勇签订《协议书》，约定山东民生公司将班戈县2013年公共租赁住房一标段工程交由赵金勇来承建。协议书签订后，赵金勇购买材料，组织工人进行施工。2014年7月15日，赵金勇与山东民生公司签订《补充协议》，协议约定了工程价款及支付时间。2014年10月25日，赵金勇完成了涉案工程，经班戈县政府、建设局等部门验收合格并交付使用，但山东民生公司一直不予支付剩余工程款。故诉至法院，请求法院判令：一、山东民生公司支付赵金勇工程款867939元；二、山东民生公司支付赵金勇逾期付款利息16202元；三、山东民生公司支付赵金勇律师代理费30000元；四、山东民生公司承担全部诉讼费用。
山东民生公司针对赵金勇的起诉答辩称：赵金勇的起诉无任何事实和法律依据；山东民生公司将工程承包给了赵金勇和陈永红，工程施工过程中的债权债务与山东民生公司无关；山东民生公司已支付了超过4000000元的工程款，不存在拖欠工程款的问题。请求法院驳回赵金勇的全部诉讼请求。
山东民生公司在一审中提起反诉称：2013年8月14日，山东民生公司与西藏班戈县人民政府签订了一份《建设工程施工合同》，约定由山东民生公司承建班戈县公共租赁住房一标段工程。后在2013年8月17日，山东民生公司按照工程项目施工内部管理方式将上述工程交由陈永红和赵金勇一并承包，并由两人对上述工程的施工实行自主经营、自负盈亏、独立核算的经营方式。同时，在上述工程施工期间，山东民生公司已向赵金勇和陈永红一共支付了4296531元的工程款，远超上述班戈县公共租赁住房一标段工程总价款3341642元，经山东民生公司核算，赵金勇已超领工程款954889元。故诉至法院，请求法院判令：一、赵金勇向山东民生公司返还多领取的工程款954889元；二、反诉费用由赵金勇承担。
赵金勇针对山东民生公司的反诉答辩称：山东民生公司的诉讼请求无相应的法律依据，请求法院驳回其全部反诉请求。
陈永红缺席，未向一审法院提交任何答辩意见及证据。
一审法院经审理查明，2013年8月1日，山东民生公司向陈永红出具了一份《法人授权委托书》，上载明：“兹授我单位陈永红（510922197606295894）同志为我方委托代理人，该就班戈县2013年公共租赁住房工程一标段全权代表我公司业务办理，施工办理项目，工程质量材料款项有全权承担责任。（有效期360天）。”2013年8月14日，山东民生公司与班戈县人民政府签订了一份《建设工程施工合同》，由山东民生公司承包班戈县2013年公共租赁住房一标段工程，工程总投资为3341642元。该《建设工程施工合同》上项目经理处存在修改，由陈永红变更为孙立东。2013年8月15日，陈永红（合同甲方）以山东民生公司班戈项目负责人的名义与赵金勇（合同乙方）签订了一份《协议书》，上载明：“甲方将班戈县2013年公共租赁住房一标段交由乙方全权处理；乙方将承担该工程图纸所包含的全部工程量；如该工程量有增减，甲乙双方协商解决；甲方将按照班戈县2013年公共租赁住房一标段工程进度拨付；工期2013年8月至2014年9月；订立日期2013年8月15日。”2013年8月17日，陈永红（项目工程承包责任人）与山东民生公司签订了一份《工程项目分级管理责任书》，上载明：“该工程实行分级管理制：项目承包责任人对公司负责，项目部在项目责任人的领导下开展工作。项目承包责任人在此工程施工中实行自主经营，自负盈亏，独立核算的经营方式；项目承包责任人必须按照工程所在地税务机关的规定，按时完善有关税费。管理费必须在每次建设单位拨付工程款时公司按规定比例扣回，工程完工后，项目承包责任人必须结清工程总价管理费，并出具完税手续，经公司财务科审核无误后办理竣工手续；项目承包责任人在经营此工程项目中，所发生的一切债权、债务、民工工资概由项目承包责任人负责，在无法支付的情况下，由项目责任承包人的房屋、家产等资产作抵押支付，公司不承担任何经济责任。”该责任书还约定了其他内容。赵金勇在该责任书上项目责任担保人处签字。2014年7月15日，陈永红以山东民生公司（合同甲方）的名义与赵金勇（合同乙方）签订了一份《补充协议》，上载明：“2013年8月15日甲乙双方签订了《协议书》，甲方将其承揽的班戈县2013年公共租赁住房一标段建设工程发包给乙方。由于签订协议书时不能明确工程量是否变化，故协议书中未明确工程总价款，现工程已经接近完工，工程量未发生变化，双方签订本补充协议、以明确工程总价款；甲方承揽工程总造价为3341642元，双方确定甲方将工程承包给乙方的施工总价款为2950000元。甲方承担税费、公司管理费等全部费用，乙方承担完成工程所需材料、人工费用；甲方承诺乙方完成的工程经验收合格后支付全部工程款，即2950000元。”该补充协议还约定了其他内容。2014年7月8日，赵金勇向山东民生公司出具收据，确认收到山东民生公司支付的660000元，该660000元中包含之前的欠款160000元。2014年9月8日，赵金勇向山东民生公司出具《承诺书》，上载明：“今我收到山东民生建设有限公司班戈县2013年公共租赁住房工程一标段项目工程款200000元。我赵金勇保证2014年10月5日完成本项目竣工验收，工程质量必须达到国家规范要求、达到国家验收标准。如果不按时完成竣工验收，公司可以不支付本项目的工程尾款。赵金勇保证不拖欠工人工资、材料款等一切关于本项目的经济问题。所有有关本项目的欠款与公司无关。”山东民生公司员工柴建洪替赵金勇支付了防护栏制作费用19070.72元。2014年10月30日，陈永红以山东民生公司（协议甲方）的名义与赵金勇（合同乙方）签订了一份《结算协议》，上载明：“2013年8月15日甲乙双方签订了《协议书》及2014年7月签订的《补充协议》，甲方将其承揽的班戈县2013年公共租赁住房一标段建设工程发包给乙方，乙方依据业主及甲方要求顺利完成工作；乙方完成的建设工程于2014年10月25日经班戈县政府、建设局等部门验收合格，现已交付使用；甲乙双方依据《补充协议》约定总价款进行结算。施工过程中甲方共向乙方支付工程款1325000元，具体如下：1、2013年9月甲方向乙方支付材料款400000元；2014年7月甲方向乙方支付材料款200000元；2014年8月甲方向乙方支付材料款200000元；2014年8月班戈县人民政府为甲方垫付乙方民工工资225000元。现经双方结算，甲方尚欠乙方民工工资、材料款等共计1625000元。”2014年12月1日，陈永红以山东民生公司项目委托人的名义向赵金勇出具一份欠条，上载明：“依据山东民生建设有限公司与赵金勇于2014年10月30日签订的《结算协议》，山东民生建设有限公司欠赵金勇1625000元的工程款之后，山东民生建设有限公司为赵金勇支付民工工资及材料款861461元，尚欠赵金勇763539元，加上之前赵金勇为山东民生公司垫付的税费40000元、招投标代理费40400元、资料费24000元，到目前为止共欠赵金勇工程款867939元。”2014年12月1日，赵金勇向西藏恒丰律师事务所支付了律师费30000元。另查明，西藏恒丰律师事务所现已更名为北京市大成（拉萨）律师事务所。
一审法院认为：本案涉及的《协议书》和《补充协议》中甲方处均由陈永红签字确认，并未加盖山东民生公司的公章。赵金勇在庭审中主张陈永红是山东民生公司在班戈县2013年公共租赁住房一标段工程上的项目负责人，山东民生公司在庭审中辩解陈永红是该工程的承包人。两份协议书中甲方人员的确认是本案审理焦点之一。山东民生公司通过与班戈县人民政府签订建设工程施工合同取得了班戈县2013年公共租赁住房一标段工程，双方当事人对此均无异议，一审法院确认班戈县2013年公共租赁住房一标段工程的承包人为山东民生公司。山东民生公司在庭审中虽然对赵金勇提交的介绍信和法人授权委托书上所加盖的鲜章提出异议，但并不否认给陈永红出具了授权委托书和介绍信，一审法院确认陈永红是山东民生公司在班戈县2013年公共租赁住房工程一标段上的项目负责人。陈永红是以山东民生公司项目负责人的名义在协议书上签字，陈永红并没有以自己名义签订协议书，一审法院对该事实予以确认。从《工程项目分级管理责任书》内容上看，山东民生公司与陈永红之间是内部承包关系。虽然赵金勇在该《项目分级管理责任书》上签了字，但其并不是在项目承包责任人处签的字，仅凭《项目分级管理责任书》并不证明陈永红与赵金勇合伙承包了该工程的事实。山东民生公司辩解陈永红与赵金勇系合伙关系的意见，无相应的事实依据，一审法院依法不予采信。从《项目责任分级管理责任书》上看，山东民生公司对赵金勇实际施工的事实是知情的，山东民生公司并未针对其与陈永红之间的关系作出特别说明。赵金勇虽然知晓陈永红与山东民生公司之间存在内部承包关系，但并不能以此推断赵金勇认可其是与陈永红之间存在承包合同关系的事实。综合以上证据，一审法院认定陈永红有权代表山东民生公司将班戈县2013年公共租赁住房一标段工程转包给赵金勇。陈永红签订合同的行为系其履行的职务行为，一审法院认定两份协议中的甲方为山东民生公司。山东民生公司与赵金勇签订的协议及补充协议，虽系双方当事人真实意思表示，但由于赵金勇不具有相应的建筑资质，协议违反了法律的强制性规定，一审法院认定协议书及补充协议为无效合同。赵金勇完成的工程已于2014年10月25日经相关部门验收合格，山东民生公司应按照法律规定向赵金勇支付工程款。赵金勇主张按照补充协议书中约定的工程价款2950000元来核算工程欠款的意见，符合法律规定，一审法院予以采信。2014年10月30日的《结算协议》和2014年12月1日的欠条的形成时间虽然在陈永红委托期限之外，但均针对本案涉及的工程，山东民生公司也未提供证据推翻《结算协议》和欠条上载明的内容，故一审法院确认陈永红以山东民生公司名义出具《结算协议》和欠条的行为属于其履行职务的行为，相应的权利义务由山东民生公司承担。结算书和欠条系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。欠条上载明了山东民生公司尚欠赵金勇工程款867939元的事实，但并未将山东民生公司替赵金勇垫付的防护栏制作费用19070.72元扣除，赵金勇在庭审中也对该款项予以认可，故一审法院依法予以减少。经一审法院核算，山东民生公司尚欠赵金勇工程款为848868.28元（867939元-19070.72元），故一审法院对赵金勇要求山东民生公司支付工程款867939元的诉讼请求仅支持848868.28元。山东民生公司在庭审中辩解陈永红领取的款项也应计入赵金勇获得的工程款的意见，无相应的事实和法律依据，一审法院不予采信。赵金勇不存在多领取工程款的情况，山东民生公司要求赵金勇返还多领取的工程款954889元的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，一审法院依法不予支持。欠条和《结算协议》中均未约定所欠款项的付款时间，赵金勇主张山东民生公司存在逾期付款违约行为的意见，无相应的事实依据，一审法院不予采信。山东民生公司不存在逾期付款的违约行为，故一审法院对赵金勇要求山东民生公司支付逾期付款利息16202元的诉讼请求不予支持。结算协议中约定了由败诉方承担胜诉方的律师费用，赵金勇要求山东民生公司支付律师代理费30000元的诉讼请求与事实相符，一审法院依法予以支持。陈永红在本案涉及的工程中履行的是职务行为，故陈永红在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、山东民生建设有限公司于本判决生效之日起10日内向赵金勇支付工程款848868.28元；二、山东民生建设有限公司于本判决生效之日起10日内向赵金勇支付律师代理费30000元；三、驳回赵金勇的其他诉讼请求；四、驳回山东民生公司的全部反诉请求。本诉案件受理费12941.40元（赵金勇已预交），由赵金勇承担499.35元，由山东民生公司承担12442.05元（限与上述款项同期支付）。反诉案件受理费减半收取6674.445元（山东民生公司已预交），由山东民生公司自行承担。
宣判后，山东民生公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，要求依法撤销（2015）城民二初字第256号民事判决，依法驳回赵金勇的全部诉讼请求，并判令由赵金勇向山东民生公司返还多领取的工程款954889元，并由赵金勇和陈永红承担案件诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决认定《工程项目分级管理责任书》为山东民生公司的内部承包合同，且陈永红为项目承包责任人，同时查明赵金勇在《工程项目分级管理责任书》担保人处签字确认。山东民生公司认为名为项目分级管理，实为公司将资质借用给陈永红并将涉案工程分包给陈永红，且赵金勇与陈永红合伙承包工程。赵金勇和陈永红在该项目中多次领取工程款。在一审法院之前审理的类似案件中，诸如《工程项目分级管理责任书》等合同均认定为非法转包合同。二、一审判决在未查明赵金勇提交的《结算协议》、《补充协议》和欠条的真实性的基础上错误认定陈永红的行为构成表见代理，不符合最高人民法院关于认定表见代理的司法精神。赵金勇提交的委托书复印件并无陈永红可以将涉案项目进行转包的授权。三、在涉案工程中，山东民生公司已支付给赵金勇和陈永红工程款4296531.72元，已经超付954889元。陈永红在拉萨市中级人民法院旁的警务站书写的《情况说明》已经明确反映了山东民生公司在涉案工程中不拖欠任何的工程款，一审法院未采纳该份证据。山东民生公司在一审庭审中明确说明《协议书》、《补充协议》的签订时间已经超出了《授权委托书》的委托时间。四、一审法院依据一份虚假的《结算协议》和收据判决山东民生公司承担律师费30000元错误。律师费应当出具正规的发票，且赵金勇并未举证证明西藏恒丰律师事务所已经变更为北京市大成（拉萨）律师事务所。
赵金勇在二审中答辩认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。
在二审举证期限内，山东民生公司向本院提交了一份《立案告知书》，用以证明本案被告陈永红涉嫌职务侵占，公安机关已立案受理，本案民事纠纷应中止审理。赵金勇对《立案告知书》的真实性认可，但认为与本案无关。赵金勇向本院提交一份证明，用以证明赵金勇垫付招标代理费40400元。山东民生公司对证明的真实性、合法性和关联性不予认可。
对上述证据，本院认为陈永红是否构成职务侵占与本案建设工程施工合同纠纷案件的处理结果并无必然关联，对山东民生公司提出的中止本案审理的要求不予同意，对《立案告知书》不予采纳。赵金勇向本院提交的证明，其证明内容与本案无关，本院不予采纳。
陈永红未到庭参加诉讼，也未向本院提交任何答辩意见和证据。
经审理查明，一审法院于2015年10月26日依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条之规定，依法追加陈永红为本案共同被告。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有结算协议、补充协议、建设工程施工合同、分级管理责任书、承诺书、收款收据、收据、欠条、当事人陈述及一、二审庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，本案的争议焦点是：一、当事人之间的法律关系；二、赵金勇的本诉请求和山东民生公司的反诉请求是否成立。
本院认为，2013年8月1日，山东民生公司出具《法人授权委托书》和《介绍信》，委托陈永红处理本案所涉工程事宜，此时可以认定山东民生公司与陈永红之间是委托代理关系。2013年8月17日，陈永红作为项目工程承包责任人与山东民生公司签订《分级管理责任书》。该份《分级管理责任书》明确了工程名称、价款、施工时间等，且项目承包责任人在工程施工中实行自主经营，自负盈亏，独立核算，相关税费由项目承包责任人承担，公司收取管理费等内容。《分级管理责任书》的实际内容是山东民生公司以收取管理费的方式将全部工程转包给陈永红，其实质是工程转包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，陈永红不具备工程承包资质，该《分级管理责任书》无效。赵金勇在《分级管理责任书》项目责任担保人一栏处签字，赵金勇的签字行为表明其对《分级管理责任书》的内容是知情的，对山东民生公司与陈永红之间的工程转包关系也是清楚的。赵金勇辩解称陈永红履行的是职务行为或者其构成表见代理，与其在《分级管理责任书》上签字的行为不符，对该辩解意见本院不予采纳。山东民生公司以陈永红和赵金勇均在《分级管理责任书》上签字，认为陈永红与赵金勇是合伙关系，共同承包本案工程。本院认为，《分级管理责任书》上项目承包负责人是陈永红，赵金勇仅在担保人处签字。依据山东民生公司提交的现有证据并不能证明陈永红与赵金勇是合伙关系，共同承包本案所涉工程，本院对山东民生公司的该项辩解意见不予采纳。之后，陈永红与赵金勇签订的《协议书》、《补充协议》、《结算协议》以及陈永红出具欠条，虽然协议一方当事人均书写了山东民生公司，但并未加盖公司公章。在已经认定山东民生公司将工程转包给陈永红，且赵金勇已经清楚陈永红与山东民生公司之间的工程转包关系的情况下，陈永红的行为仅能代表其个人，并不能代表山东民生公司。依据《协议书》、《补充协议》、《结算协议》以及欠条，可以认定陈永红又将本案所涉工程转包给了赵金勇，且工程价款为2950000元。因陈永红和赵金勇均不具备建设工程施工资质，双方签订的一系列协议均无效。但本案所涉工程已经竣工且交付使用，实际施工人要求参照合同约定支付工程款符合法律规定。因是陈永红将工程承包给赵金勇，而不是山东民生公司将工程承包给赵金勇，与赵金勇形成事实上的权利义务关系的是陈永红，陈永红在本案中作为被告，赵金勇应向陈永红主张权利。陈勇红和赵金勇签订的合同约定的工程价款为2950000元，减去双方认可的已经支付的工程款2186461元（1325000元＋861461元），减去一审庭审中赵金勇认可的由山东民生公司垫付的防护栏制作费用19070.72元，陈永红还应向赵金勇支付的工程款为744468.28元。因赵金勇与陈永红之间的协议无效，赵金勇不能基于无效协议要求陈永红承担律师费和协议约定的其他损失。欠条中载明的税费、招投标代理费和资料费等也不属于工程款的范围。对赵金勇要求陈永红承担该部分损失的诉请，本院不予支持。陈永红和赵金勇并没有约定工程款的具体支付时间，故对赵金勇要求的逾期付款利息不予支持。综上，一审法院判决由山东民生公司向赵金勇支付剩余工程款不正确，本院依法予以纠正。同样，山东民生公司将本案所涉工程转包给陈永红，并签订《分级管理责任书》，双方形成事实上的权利义务关系，若山东民生公司认为其超付工程款，应向陈永红进行主张，而山东民生公司仅反诉要求赵金勇返还多支付的工程款，反诉主体不正确，本院对山东民生公司的反诉主张不予支持。
综上，山东民生公司的上诉理由部分成立，本院对部分上诉理由予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持（2015）城民二初字第256号民事判决第四项内容，即驳回山东民生建设有限公司的全部反诉请求；
二、撤销（2015）城民二初字第256号民事判决第一、二、三项内容，即山东民生建设有限公司于本判决生效之日起10日内向赵金勇支付工程款848868.28元；山东民生建设有限公司于本判决生效之日起10日内向赵金勇支付律师代理费30000元；驳回赵金勇的其他诉讼请求；
三、陈永红在本判决生效之日起10日内向赵金勇支付工程款744468.28元；
四、驳回赵金勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费12941.40元（赵金勇已预交），由赵金勇承担2458.87元，由陈永红承担10482.53元；一审反诉案件受理费减半收取6674.445元（山东民生公司已预交），由其自行承担；二审案件受理费19615.845元（山东民生公司已预交），由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏加棠
审判员 李 静
审判员 史新晨
二〇一六年五月二十日
书记员 胡晓雯