湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终320号上诉人（原审被告）：宜昌市东山经济技术开发区北苑企业发展总公司。住所地：湖北省宜昌市东山开发区北苑管理区大楼。法定代表人：江开军，该公司经理。委托诉讼代理人：周昌亚，湖北诚业律师事务所律师。上诉人（原审原告）:丁庆凯，男，1989年11月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：童成祥，湖北夷陵律师事务所律师。被上诉人（被执行人）：宜昌同创房地产有限公司。住所地：湖北省宜昌市开发区城东大道****号。法定代表人：万宏华，该公司董事长。上诉人宜昌市东山经济技术开发区北苑企业发展总公司（以下简称北苑企业总公司）、丁庆凯因与被上诉人宜昌同创房地产有限公司（以下简称同创房地产公司）执行异议之诉一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院(2016)鄂05民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北苑企业总公司的委托诉讼代理人周昌亚，上诉人丁庆凯的委托诉讼代理人童成祥到庭参加诉讼。被上诉人同创房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。北苑企业总公司上诉请求:1、依法撤销一审判决，改判驳回丁庆凯的诉讼请求。2、由丁庆凯承担一、二审的诉讼费用。事实和理由:（一）一审判决程序错误。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定，丁庆凯应当申请再审，而非提起执行异议之诉。2、丁庆凯提出的异议诉讼请求与(2015)鄂宜昌中民二初字第00056号民事判决有关，与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百零五条规定的案外人提起执行异议之诉的条件不符，应依法驳回其起诉。（二）一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反了我国物权法定原则及商品房预售许可制度。1、根据《中华人民共和国物权法》第六条的规定，涉案房屋的所有权应依据不动产登记为准。涉案房屋初始登记的权利人为北苑企业总公司与同创房地产公司，北苑企业总公司依法取得了涉案房屋的物权共有权，一审判决认为丁庆凯因实际占有了房屋，应依据其与同创房地产公司签订的《商品房买卖合同》的买卖关系为依据确定涉案房屋的所有权，严重违反物权法的规定。2、丁庆凯受让涉案房屋时并非善意，其作为商品房购房人应当了解购房的程序和常识，其完全可以通过到房管部门查询涉案房屋是否办理预售许可，是否允许买卖的情况，其并未尽到普通人的注意义务。同时，出卖人同创房地产公司与丁庆凯对《预售许可证》规定买受人应该将购房款交付至预售资金账户的备注内容是明知的，但丁庆凯仍然与同创房地产公司串通，逃避房管部门对商品房预售资金的监管。根据其提供的证据可以证明，丁庆凯并不是与同创房地产公司直接发生的商品房买卖，其是与刘俊之间发生的个人之间的房屋买卖。因同创房地产公司欠实际施工人刘俊的工程款，同创房地产公司就恶意将应当交付给北苑企业总公司的涉案房屋抵账给了刘俊。丁庆凯与刘俊之间有经济往来，刘俊又将涉案房屋抵账给了丁庆凯。后由同创房地产公司与丁庆凯补签《商品房买卖合同》，并补开收据，丁庆凯转账给刘俊的时间与商品房买卖合同约定的付款时间及同创房地产公司跟丁庆凯开具的收款内部收据时间是不一致的。在明知未办理房屋竣工验收备案，不能交房的情况下，丁庆凯为了抢占涉案房屋，与同创房地产公司串通，迅速拿到了房屋，造成其实际占有涉案房屋的事实，给北苑企业总公司的执行设置障碍。这样既可以通过抵账的方式实现其对刘俊享有的债权，又可以为同创房地产公司恶意、擅自处理应交付给北苑企业总公司的房屋提供便利，最终损害的是北苑企业总公司的权益和利益。因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得制度，丁庆凯不是善意第三人，其与同创房地产公司所签《商品房买卖合同》买卖的涉案房屋所登记的权利人为北苑企业总公司与同创房地产公司，丁庆凯对涉案房屋不享有所有权。3、北苑企业总公司虽然名义上是与同创房地产公司合作开发，但实际上是土地使用权转让，同创房地产公司从北苑企业总公司处受让土地使用权，其支付的对价是1300万元及1600平方米的住宅房屋及1000平方米的办公用房。同创房地产公司独立开发销售，自负盈亏。根据房管部门对预售方案审查后颁发的预售许可证载明，“水榭花都”房屋项目建筑总规模为25754.25平方米，允许销售面积为23848.70平方米。丁庆凯认可看到了预售许可证，对许可证上载明的允许销售面积与建筑总规模面积相差1905.55平方米是明知的，对许可证上备注“商品房预售方案必须在销售现场予以公示”也是清楚的，如果没有看到该预售方案，对同创房地产公司公布的房源是否允许销售要予以核实。不论同创房地产公司如何欺诈，只要丁庆凯尽到普通购房人的义务，其就可以查清涉案房屋的真实情况。房管部门也出具说明，说明了涉案房屋未纳入预售，不能对外销售，不能办理网签。因此按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，丁庆凯与同创房地产公司补签的《商品房买卖合同》应依法认定为无效。一审判决认为，涉案的房屋虽然未纳入预售许可的范围，只是同创房地产公司与北苑房地产公司的内部约定，不能对抗第三人，因丁庆凯已签订了房屋买卖合同，支付了全部房款并实际占有房屋，从而认定该房屋买卖合同有效，否定了宜昌市房产管理局颁发的《预售许可证》的合法性，该判决将导致我国商品房预售许可制度形同虚设。同时，对于“水榭花都”项目商品房预售方案是否在销售现场进行了公示，丁庆凯与同创房地产公司是清楚的，北苑企业总公司不是房屋的出卖人是不清楚的，一审法院将该项举证责任强加给北苑企业总公司，缺乏事实和法律依据。丁庆凯为得到对自己有利的判决，虚假陈述说该预售方案未在销售现场进行公示，一审法院又予以采信，认定事实错误。4、丁庆凯并未真实的支付购房款，同时丁庆凯与同创房地产公司串通而逃避房管部门对商品房预售资金的监管，且未能按照合同的约定督促同创房地产公司到房产管理部门去进行涉案房屋销售的备案，对于涉案房屋未网签、备案也存在重大过错。（三）一审判决认为，北苑企业总公司与同创房地产公司对涉案房屋都不享有物权，只享有债权，否定了一审法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00056号生效民事判决，系认定事实错误。1、在北苑企业总公司与湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌分公司（以下简称建鑫房地产宜昌公司）签订协议时，涉案房屋还未修建，后同创房地产公司承接了建鑫房地产宜昌公司的合同权利和义务。在协议约定的“水榭花都”B栋西侧的房屋修建后，取得涉案房屋已经特定化，预售范围之外的15套房屋就是应交付给北苑企业总公司的特定物。北苑企业总公司在起诉同创房地产公司土地使用权转让纠纷案时，依法申请了诉讼保全，一审法院依法对该15套房屋进行了查封。后一审法院作出(2015)鄂宜昌中民二初字第00056号民事判决，确认同创房地产公司应向北苑企业总公司交付B栋西侧住宅1600平方米，一审判决认为，该判决并未将涉案房屋作为同创房地产公司向北苑企业总公司交付的特定物，认定事实错误。2、北苑企业总公司在2010年对涉案房屋就享有期待债权，在涉案房屋建成后，该债权就变成了可以实现的债权，2017年涉案房屋已经办理了初始产权登记，登记权利人为北苑企业总公司与同创房地产公司，北苑企业总公司对涉案房屋享有物权。丁庆凯的债权在北苑企业总公司之后，且是通过几次抵账获得的债权，其实际占有的目的是为提前抢占涉案房屋，该债权不能对抗北苑企业总公司的物权。（四）一审判决认为丁庆凯可以继续要求北苑企业总公司、同创房地产公司协助办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，严重违反物权法关于物权登记确认的法律规定。同时，一审判决一方面认为丁庆凯对涉案房屋并不享有所有权，另一方面又认为丁庆凯可以要求房地产开发企业为其办理相关权属登记，前后矛盾。且按照合同相对性原则，北苑企业总公司不是合同的相对方，丁庆凯对北苑企业总公司不享有任何权利，更不能要求北苑企业总公司为其办理权属证书提供协助。（五）丁庆凯对涉案房屋并不享有阻却北苑企业总公司对涉案房屋执行的权利，一审判决适用法律错误。1、涉案的房屋还未办理权属登记，土地使用权、规划许可、施工许可等手续均登记在同创房地产公司和北苑企业总公司名下，后来办理的初始产权登记也是登记在北苑企业总公司与同创房地产公司名下，丁庆凯不是权利人。一审判决认为丁庆凯是权利人，无事实和法律依据。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是关于金钱债权的执行规定，北苑企业总公司申请执行的依据是(2015)鄂宜昌中民二初字第00056号生效民事判决，判决同创房地产公司履行的既有金钱债权又有非金钱债权，一审判决适用法律错误。丁庆凯上诉请求：1、依法维持一审判决主文第一项;2、依法撤销一审判决主文第二项，并改判确认位于发展大道27号水榭花都B栋010904号的房屋归丁庆凯所有。3、依法判令北苑企业总公司、同创房地产公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以水榭花都项目现均未办理房屋所有权登记，对本案所涉房屋目前是否具备办理房屋所有权登记的条件状况不明为由，暂不能确定丁庆凯对该房屋享有所有权，不支持丁庆凯的诉讼请求，对此一审法院主观认定事实错误。首先，丁庆凯已经举证证明其与同创房地产公司的房屋买卖合同关系，并已经支付完全部购房款和在该房屋居住至今，据此丁庆凯应当享有该房屋的所有权。其次，根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十七条和第十九条之规定，丁庆凯对执行标的主张实体权利，理由成立的应当作出相应的裁判，显然一审法院没有据实裁判。再次，宜昌高新技术产业开发区管委会已于2017年6月22日印发了《关于解决水榭花都项目有关问题的专题会议纪要》，明确了丁庆凯等业主办理不动产产权登记手续的具体办法，在法院查清事实依法确认丁庆凯的房屋所有权后是可以立即办理该房屋的不动产产权登记手续的。丁庆凯向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令停止北苑企业总公司对位于宜昌市发展大道××号水榭花都B栋010904号房屋的执行，并解除查封；2.依法确认位于宜昌市发展大道××号水榭花都B栋010904号房屋归丁庆凯所有。一审法院认定事实：北苑企业总公司与建鑫房地产宜昌公司于2006年5月30日以竞拍方式获得位于宜昌经济开发区××厂后、××中学旁地产开发项目（后该项目命名为水榭花都项目）的国有土地使用权后，于2006年9月20日签订《项目联合开发合同书》，约定：双方共同开发水榭花都项目，北苑企业总公司负担土地出让金及熟地交付义务，并获得固定收益；其他投入及施工建设由建鑫房地产宜昌公司承担。2010年8月27日，双方签订《水榭花都项目补充协议》，对北苑企业总公司获得固定收益的内容予以变更，即约定由建鑫房地产宜昌公司向北苑企业总公司支付1300万元（分二次支付，签订合同当日付500万元，2010年9月1日前付800万元）；建鑫房地产宜昌公司无偿分给北苑企业总公司水榭花都项目2600平方米的房屋（其中商品房B栋西侧住宅1600平方米，办公用房1000平方米）并承担办证费用，另提供永久性地下停车位2个。2010年八九月份，同创房地产公司依北苑企业总公司与建鑫房地产宜昌公司之间的《水榭花都项目补充协议》的约定，代建鑫房地产宜昌公司向北苑企业总公司支付了转让款1000万元。2012年7月1日，同创房地产公司与建鑫房地产宜昌公司再次签订补充协议，明确建鑫房地产宜昌公司将合同权利义务转让给同创房地产公司，对北苑企业总公司义务由同创房地产公司承接。前述协议均得到北苑企业总公司同意及相关职能部门批准，并办理了项目变更登记手续（含规划、土地的变更登记）。2012年12月13日，水榭花都A、B、C、D、E号楼取得鄂宜开房预字（2012）007号商品房预售许可证，登记的企业为同创房地产公司、北苑企业总公司，预售许可证上的审批意见注明：预售资金监管银行：中国银行股份有限公司三峡分行，账号57×××69，商品房所有预售款项必须存入上述账户。商品房预售方案必须在销售现场予以公示。预售方案约定B栋包含010904号在内的15套房屋暂不对外销售，该15套房屋未开通网签备案手续。丁庆凯为购买水榭花都商品房，于2014年2月19日与同创房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买水榭花都B栋010904号房屋，建筑面积126.41平方米，购房款441716.40元。同创房地产公司于2013年8月14日出具了收取房款的收据。2014年4月4日，同创房地产公司向丁庆凯交付房屋。2014年4月4日，丁庆凯交纳物业费。现该房屋由丁庆凯居住。后丁庆凯多次要求同创房地产公司协助办理房屋、土地使用权登记过户手续，但同创房地产公司均未办理。同时认定，2015年3月31日，一审法院在审理北苑企业总公司与同创房地产公司、建鑫房地产宜昌公司土地使用权转让合同纠纷一案中，作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00056-1号民事裁定，查封了水榭花都B栋包含010904号在内的15套房屋，并发布（2015）鄂宜昌中执保字第00114-1查封公告。2015年8月15日，一审法院作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00056号民事判决，判决：同创房地产公司向北苑企业总公司交付水榭花都项目商品房B栋西侧住宅1600平方米、办公用房1000平方米（不能履行时则应交付等值货币）并承担办证费用，交付B栋2个地下车位。北苑企业总公司对上述判决申请执行后，丁庆凯对执行不服提出异议，一审法院作出（2016）鄂05执异69号执行异议裁定，裁定：驳回丁庆凯的执行异议。丁庆凯仍不服，于2016年11月8日向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，同创房地产公司与北苑企业总公司联合开发的水榭花都小区于2012年12月13日取得商品房预售许可证明，该小区包括B栋在内的房屋可对外销售，同创房地产公司根据其与北苑企业总公司的约定代表合作开发双方对外销售该小区房地产的行为合法有效。虽然丁庆凯购买的B栋010904号房屋没有在房管部门备案纳入预售范围，但丁庆凯作为买受人对此并不知情，且对于房屋的预售方案，北苑企业总公司和同创房地产公司也无证据证明对其进行了公示。水榭花都小区取得了预售许可，同创房地产公司作为该小区联合开发者之一，根据合作开发双方的约定，可以对外进行销售。B栋010904号房屋没有纳入预售范围，只是同创房地产公司与北苑企业总公司的内部约定，不能对抗外部的买房人。丁庆凯与同创房地产公司已签订房屋买卖合同，支付了全部房款，并已实际占有，故双方的买卖合同关系成立并有效。商品房预售合同的登记备案和将购房款交纳至资金监管账户是房地产开发企业的法定义务，是国家行政管理机关对房地产企业的行政管理要求，不是购房人丁庆凯的法定义务，丁庆凯对房屋买卖合同没有备案、资金没有入监管账户没有过错。同创房地产公司虽承诺将B栋010904号房屋给付北苑企业总公司，但根据物权公示的原则，房屋并未办理权属登记，双方仍为债权法律关系，其性质与丁庆凯和同创房地产公司之间的买卖债权法律关系一致，但丁庆凯已实际占有房屋，故应以丁庆凯的买卖关系为依据，从而确定此后B栋010904号房屋的所有权。一审法院（2015）鄂宜昌中民二初字第56号民事判决并未将本案争议房屋作为同创房地产公司向北苑企业总公司交付的特定标的物，因此，北苑企业总公司不能申请执行丁庆凯购买的B栋010904号房屋。由于水榭花都项目现均未办理房屋所有权登记，对本案所涉B栋010904号房屋目前是否具备办理房屋所有权登记的条件状况不明，一审法院暂不能确定丁庆凯对该房屋享有所有权，故对丁庆凯的该项诉讼请求，不予支持。丁庆凯可以根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，继续要求房地产开发企业北苑企业总公司、同创房地产公司协助办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款之规定，判决：一、不得执行宜昌市发展大道××号水榭花都B栋010904号房屋；二、驳回丁庆凯的其他诉讼请求。一审案件受理费7926元，由北苑企业总公司负担。丁庆凯在本院二审规定的举证期限内未提交新的证据。北苑企业总公司在本院二审规定的举证期限内提交宜昌市房屋交易与产权管理处于2017年9月11日出具的查档证明，拟证明北苑企业总公司对涉案房屋享有物权。丁庆凯质证认为，对该证据的真实性无异议，但不是二审新证据。房屋产权登记到同创房地产公司、北苑企业总公司名下是因为他们是作为房地产的开发公司，在他们共同约定由同创房地产公司将房屋进行出售后，北苑企业总公司并不享有涉案房屋的所有权。本院审查认为，因丁庆凯对北苑企业总公司提交证据的真实性没有异议，本院予以认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审补充查明，宜昌市房屋交易与产权管理处于2017年9月11日出具的查档证明载明，涉案房屋的所有权人为同创房地产公司和北苑企业总公司。本案二审的争议焦点为：丁庆凯提起本案诉讼是否符合案外人执行异议之诉的受理条件，如果符合，丁庆凯对涉案房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益，其要求确认对涉案房屋所有权的请求应否得到支持。本院认为，一审法院在审理北苑企业总公司与同创房地产公司、建鑫房地产宜昌公司土地使用权转让合同纠纷一案中，查封了水榭花都B栋包含涉案房屋在内的15套房屋，后因一审法院作出的（2015）鄂宜昌中民二初字第00056号民事判决，判令同创房地产公司向北苑企业总公司交付水榭花都项目商品房B栋西侧住宅1600平方米、办公用房1000平方米（不能履行时则应交付等值货币）并承担办证费用，交付B栋2个地下车位，北苑企业总公司遂申请一审法院执行上述房屋。丁庆凯以其与同创房地产公司签订《宜昌市商品房买卖合同》购买了涉案房屋，已支付全部房款441716.40元，并居住至今为由，提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条关于“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”的规定，对本案是否符合“案外人提起执行异议之诉”的判断，在于确认作为涉案的执行依据的一审法院（2015）鄂宜昌中民二初字第56号民事判决的判项所涉的给付标的物是否包含涉案房屋。经查，该判决只是明确了同创房地产公司应向北苑企业总公司交付房屋的大致方位及面积，并没有明确交付房屋的具体房号，不存在判决交付的房屋已经特定化的问题，故一审法院认定（2015）鄂宜昌中民二初字第56号民事判决并未将涉案房屋作为同创房地产公司向北苑企业总公司交付的特定标的物并无不当，丁庆凯提起本案诉讼符合案外人执行异议之诉的受理条件。北苑企业总公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”故丁庆凯在本案中应当对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已支付该房产价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押和冻结。即被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。依据《中华人民共和国物权法》第九条所确立的不动产物权变动登记生效原则，被执行人与第三人确立不动产买卖关系但未完成过户登记时，第三人尚未取得所有权，其仅享有债权。从物权归属上，该不动产仍属于被执行人所有。但是，在我国由于不动产登记不完善、出卖人不配合登记等原因，实践中严格按照不动产物权变动登记生效原则执行，客观上会影响对无过错第三人的权利保护。为此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定有限突破了不动产物权登记生效原则，对未办理产权过户手续的无过错购房人予以特殊保护，即购房人享有的债权可以优先于申请执行人的其他普通债权获得保护。在执行该条规定时，必须首先坚持物权变动公示公信原则，维护物权登记的公示效力，同时也要注意平衡善意购房人与申请执行人之间的利益关系，兼顾物权保护和维护交易安全。因此，人民法院对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的适用条件应从严掌握，防止债务人恶意规避执行。第三人依据此条主张排除强制执行的，应当具备以下四个要件：一是第三人与被执行人之间应当存在合法有效的房屋买卖关系；二是第三人在法院采取查封等强制执行措施前已经支付全部房屋价款；三是第三人在法院采取强制执行措施前已经实际占有该房屋；四是第三人对未办理房屋产权过户无过错。具体到本案而言，一审法院查封涉案房屋的时间在2015年3月31日，但丁庆凯为购买涉案房屋已与同创房地产公司于2014年2月19日签订了《商品房买卖合同》。该合同系丁庆凯与同创房地产公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。北苑企业总公司对合同效力提出的异议不能成立，本院不予采信。据此，丁庆凯与同创房地产公司之间存在合法有效的房屋买卖关系。虽然涉案房屋未纳入水榭花都项目的预售许可范围，但是该事项并未在预售许可证上载明，且北苑企业总公司对其主张的丁庆凯是明知的事实没有提交证据证明，而且并无证据证明同创房地产公司对水榭花都项目的预售方案进行了公示，此外，北苑企业总公司要求丁庆凯在购房前应到房管部门查询涉案房屋是否办理预售许可、是否允许买卖，亦超出了对普通人注意义务的要求，故北苑企业总公司上诉主张丁庆凯在受让涉案房屋时并非善意缺乏依据，本院不予支持。北苑企业总公司在上诉状中认可丁庆凯交纳的房款系用同创房地产公司欠付刘俊的工程款抵付，同创房地产公司于2013年8月14日出具的收取房款的收据亦证明丁庆凯在一审法院查封涉案房屋前已经支付全部房屋价款。虽然水榭花都项目的预售方案要求商品房所有预售款项必须存入预售资金监管银行帐户，但是预售方案并未规定购房人不得用对同创房地产公司的债权抵付房款，由于丁庆凯是用对同创房地产公司的债权抵付房款，本案不存在丁庆凯与同创房地产公司串通逃避房管部门对商品房预售资金监管的问题。尽管涉案房屋未办理网签和备案，但由于办理网签和备案系同创房地产公司的义务，北苑企业总公司因此主张丁庆凯存在重大过错与事实不符。2014年4月4日丁庆凯交纳物业费的事实证明其已实际占有涉案房屋，此后丁庆凯一直居住在涉案房屋中，故丁庆凯在一审法院查封前已经实际占有该房屋。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的第三人没有过错，是指第三人没有办理产权过户登记手续是由于登记机关未能及时办理、出卖人不予协助、办理登记存在客观障碍等非第三人所能控制的原因造成的。虽然丁庆凯对其主张的多次要求同创房地产公司协助办理房屋、土地使用权登记过户手续，而同创房地产公司均未办理的事实未提交证据证明，但是同创房地产公司经一审法院和本院合法传唤均未到到庭应诉，放弃了对丁庆凯的陈述作出抗辩的权利，应视为对丁庆凯的陈述没有异议，而北苑企业总公司并未提交证据证明丁庆凯的陈述是虚假的，且其他在一审法院查封前购买了水榭花都B栋包含涉案房屋在内的查封房屋的购房户也以北苑企业总公司、同创房地产公司为被告提起了案外人执行异议之诉，他们的陈述与丁庆凯的陈述是一致的，故一审法院认定该事实依据充分，本案可以确定丁庆凯对未办理房屋产权过户无过错。综上，丁庆凯提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的条件，丁庆凯在本案中对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条系在坚持《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的基本精神基础上，根据审判实践中出现的问题进行的修改和补充，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条适用于金钱债权的执行中出现的执行异议，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。尽管北苑企业总公司也是涉案房屋初始登记的权利人之一，但在同创房地产公司根据其与北苑企业总公司的约定代表合作开发双方向丁庆凯销售涉案房屋，丁庆凯已经支付全部价款并实际占有，且对未办理过户登记手续没有过错的情况下，丁庆凯已取得了对涉案房屋的物权期待权，北苑企业总公司对涉案房屋享有的共有权基于合法有效的房屋买卖关系的存在不得对抗丁庆凯的物权期待权。北苑企业总公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。虽然丁庆凯对于涉案房屋享有物权期待权，但是不动产物权期待权不能等同于物权，其与不动产物权的差别在于没有取得物权的权属登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条中“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，我国的不动产物权是登记生效主义，未经登记不产生权属登记的效力，更无法对抗第三人。由于涉案房屋尚未办理过户登记手续，丁庆凯并未取得涉案房屋的所有权，故丁庆凯上诉要求确认其对涉案房屋所有权缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，丁庆凯、北苑企业总公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7926元，由上诉人丁庆凯和宜昌市东山经济技术开发区北苑企业发展总公司各负担3963元。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇一八年四月十八日书记员  张本蕤