福建省霞浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0921民初429号
原告陈天财，男，1952年8月10日生，汉族，霞浦县人，户籍地霞浦县，现住霞浦县。
委托代理人李文杰，霞浦县中心法律服务所法律工作者。
被告福建省晓沃建设工程有限公司，住所地：福建省福州市五一北路129号榕城商贸中心2002。
法定代表人：张燕，职务：总经理。
被告福建省晓沃建设工程有限公司霞浦县财富天下项目部，住所地：霞浦县松港街道山河路东段北侧帝景酒店南侧。
负责人：孙文贵，职务：项目部经理。
被告林光春，男，1968年12月16日生，汉族，连江县人，户籍地连江县，现住霞浦县。
委托代理人邓盛良，福建宁川律师事务所律师。
委托代理人梁美铜，福建宁川律师事务所实习律师。
原告陈天财诉被告福建省晓沃建设工程有限公司（下称福建晓沃公司）、福建省晓沃建设工程有限公司霞浦县财富天下项目部（下称福建晓沃公司霞浦财富天下项目部）、林光春提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月21日立案受理后，依法由代理审判员江静依简易程序公开开庭进行了审理。原告陈天财及其委托代理人李文杰，被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部负责人孙文贵，被告林光春及其委托代理人邓盛良、梁美铜到庭参加诉讼。被告福建晓沃公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈天财诉称，2014年9月份，原告经被告林光春许可，受雇于被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部，从事杂事工作，双方约定工资按月结算，日工资为人民币170元。2015年7月13日18时许，原告在霞浦财富天下2号楼地下室平整工作时，摔倒受伤，造成左侧6-10肋骨骨折，左胸肋部擦挫伤。原告受伤后，在霞浦县中医院治疗16天，花费医疗费6100.09元，其中住院期间医疗费被告林光春已垫付5500元。原告伤情经福建正信司法鉴定所鉴定为十级伤残，营养期为45天。原告工作的霞浦县财富天下房地产建设项目业主为福建恒源房地产开发有限公司，承建单位为被告福建晓沃公司。被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部为被告福建晓沃公司设立的临时机构，具体负责项目建设工作。原告到该建设工地工作时，由被告林光春负责接洽，且工资由被告林光春支付。综上，原告认为，原告受雇于三被告，为三被告在霞浦县财富天下房地产建设项目工地上提供劳务，且原告在工地上受伤事实清楚，事故造成原告各项经济损失为64600.09元，根据有关法律规定，三被告应对原告的各项损失承担连带赔偿责任。根据法律规定，请求判令：1、三被告连带赔偿原告各项经济损失64600.09元；2、诉讼费用由被告承担。
被告福建晓沃公司未作答辩。
被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部辩称，被告福建晓沃公司有为在霞浦财富天下项目工地施工的农民工办理了工伤保险，原告虽不是被告福建晓沃公司员工，但是只要在工地上施工，就属于参保对象，应通过劳动部门进行工伤保险理赔。
被告林光春辩称，1、原告在被告福建晓沃公司承建的工地从事劳务时摔伤，事实存在，但应当定性为工伤，按工伤仲裁前置程序，通过劳动部门进行解决而不能直接向法院提起诉讼，应当驳回原告的起诉；2、原告因没有通过安全通道进入施工场地而摔伤，其对本次意外的发生存在过错，应承担相应的过错责任；3、原告主张的各项赔偿项目中存在不合理和金额过高的部分应予以扣减；4、原告受伤后，被告林光春有垫付医疗费6000元。
经审理查明，被告福建晓沃公司承建霞浦财富天下房地产工程项目，并设立被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部为该工程的办公机构。2013年9月4日，被告福建晓沃公司在霞浦县社会劳动保险管理中心为其公司工作的农民工办理工伤保险参保手续。2013年10月22日，被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部作为发包人与被告林光春签订《泥水班组内部承包合同》，将被告福建晓沃公司承建的霞浦财富天下工程的泥水分项工程以包工不包料的形式承包给被告林光春施工。原告陈天财于2014年9月份起受雇于被告林光春，在被告林光春承包的财富天下泥水分项工程中从事杂工工作。2015年7月13日，原告在准备进地下室工地施工时，不慎摔伤，造成左侧6-10肋骨骨折，左胸肋部擦挫伤。原告摔伤后被送至霞浦县中医院住院治疗16天，花费医疗费6100.09元，其中住院期间医疗费被告林光春已垫付5500元。另查，事故发生后至今各方均未向劳动行政管理部门申报原告的工伤认定。
以上事实有如下证据予以证实：《泥水班组内部承包合同》，《宁德市施工项目工伤保险团体参保登记表》，霞浦县中医院疾病证明书、出院记录、门诊收费票据、住院收费票据、费用清单。
到庭当事人对证据的形式要件及以上事实没有异议，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、本案是否属工伤保险理赔范围；2、责任如何承担；3、原告的损失项目及金额如何确定。
针对第一个争议焦点，本案是否属工伤保险理赔范围。
原告认为，原告与本案任一被告之间均未约定劳动关系亦未签订有书面劳动合同，在用工过程中系被告林光春按出工天数，每天170元，以月结的方式向原告支付工资，通过该种用工及工资支付方式可以确定原告与被告林光春之间属于临时性提供劳力，不符合劳动合同法的相关规定，且原告的年龄已达六十周岁以上，超过劳动合同法调整范围，原告受伤不应认定为工伤，应属于提供劳务者受害。
被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部认为，被告福建晓沃公司在霞浦县社会劳动保险管理中心为其公司工作的农民工办理有工伤保险，原告在财富天下项目工程工地上施工时受伤，属于工伤保险理赔范畴，依法应通过劳动部门进行工伤理赔。
被告林光春认为，原告系受雇于三被告，其作为被告福建晓沃公司的员工只是负责与原告之间进行接洽，原告与被告福建晓沃公司之间存在事实上的劳动关系。被告福建晓沃公司在霞浦县社会劳动保险管理中心为其公司农民工办理有工伤保险参保手续，原告在财富天下项目工程工地上施工时受伤，属于工伤保险理赔范畴，依法应通过工伤劳动仲裁前置程序，不应直接提起诉讼，应驳回原告的起诉，并提供《宁德市施工项目工伤保险团体参保登记表》予以证明。
本院意见认为，被告林光春在庭审中陈述其本不是被告福建晓沃公司职工，而是通过中标以包工不包料的方式承包该泥水分项工程，且不具有泥水施工的相应资质，其组织的泥水班组成员并不固定，原告在其班组中从事杂工工作已一年多，工资按出工天数，每天170元，以月结算方式进行支付。本院分析认为，被告林光春的以上陈述与原告在庭审中的陈述一致，可以确定被告林光春与被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部签订“泥水班组内部承包合同”时并不具有被告福建晓沃公司员工身份，被告林光春应认定为该泥水分项工程的劳务作业承包人，该承包合同性质为劳务分包合同。原告系被告林光春雇请的在其泥水班组中从事杂工工作的工人，与被告林光春之间形成劳务雇佣关系。庭审中被告林光春主张其在承包合同签订后成为被告福建晓沃公司的员工，但并未提供其属于被告福建晓沃公司员工的相关证明予以证实，该主张本院不予支持。关于被告林光春在庭审中主张原告受伤属于工伤保险理赔范畴，依法应通过工伤劳动仲裁前置程序，并提供《宁德市施工项目工伤保险团体参保登记表》予以证实。本院分析认为，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位未在期限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。被告福建晓沃公司确为其公司的农民工办理有工伤保险手续，原告陈天财在被告福建晓沃公司承建的财富天下项目工程工地上施工，在施工过程中受伤，该事故发生至今，被告福建晓沃公司及原告陈天财均未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，原告受伤情况未经工伤认定，不能认定为工伤，现原告以提供劳务者受害要求被告承担责任，符合法律规定。
针对第二个争议焦点，责任如何承担。
原告认为，原告在本起事故中并没有任何过错，本次事故发生的主要原因是被告林光春委托的现场指挥人员在分配工作完毕之后并未向原告提供相应的照明工具，加之楼道黑暗无法看清地面才导致原告摔伤，且被告林光春不具有泥水施工资质，在用工过程中也从未对原告等工人进行安全生产的相关培训，原告受雇于被告林光春，在被告福建晓沃公司承建的财富天下项目工地上施工，被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部系被告福建晓沃公司设立办公机构，三被告应连带承担全部的赔偿责任。
被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部认为，施工场地设有安全通道，原告自行选择从不安全的通道进入施工场地，且在行进过程中未尽安全注意义务，存在过错，原告自身应承担主要责任。被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部系被告福建晓沃公司设立的临时机构，不具备独立法人资格，依法不承担赔偿责任。
被告林光春认为，原告没有通过安全通道进入工地，也未听从带班人员的分配，自身存在过错，应负事故的主要责任。
本院意见认为，原告系被告林光春雇佣的为其承包的霞浦财富天下泥水分项工程中从事杂工工作的工人，原告与被告林光春之间劳务雇佣关系事实存在。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告林光春作为雇主在安排雇员工作时，未能正确引导雇员安全施工，且未尽到安全提示义务，存在过错，确定被告林光春承担60%的责任。原告在施工工地现场未对自身安全尽到注意义务，在未携带安全帽、照明灯等安全设备的情况下，擅自通过黑暗的非安全通道进入施工现场，对自身安全极不注意，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，确定原告承担40%的责任。被告福建晓沃公司与原告不存在劳动关系亦不存在劳务雇佣关系，对本次事故的发生没有过错，依法可不承担赔偿责任。被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部作为被告福建晓沃公司设立的临时办事机构，不具备独立承担责任的资格，且对本次意外事故的发生没有过错，依法可不承担赔偿责任。
针对第三个争议焦点，原告的损失项目及金额如何确定。
庭审中，原告主张其因本次事故造成的各项损失合计64600.09元。本院逐项确定如下：
1、医疗费。原告提供的住院记录及医疗票据能够证明有支出医疗费6100.09元，被告无异议，本院予以确定。
2、护理费。原告主张护理费为2752元，按照2015年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准，以住院天数16天，计算为：44896元／年÷12月／年÷21.75天／月×16天=2752元。本院认为，原告的主张符合法律规定，予以确定。
3、误工费。原告主张误工费为810元，按住院天数16天，每天135元计算。本院认为，原告误工实际收入不明确，误工费应按照2015年福建省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准35107元／年计算；误工时间，原告于2015年7月13日住院治疗16天，客观真实，同时原告伤残等级为十级伤残，因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日（2015年10月13日）前一天为61天，扣除节假日18天，实误工时间为43天。误工费应计算为：35107元／年÷12月／年÷21.75天／月×43天=5784元，原告主张低于法定标准，应予确定。
4、住院伙食补助费。原告主张为960元，按住院天数16天，每天60元计算。本院认为，原告主张的计算标准过高，确定住院伙食补助费为：16天×50元／天=800元
5、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金为52228元，原告年龄为63周岁，系城镇居民，伤情经鉴定为十级伤残，计算为：30722.4元／年×17年×10%=52228元，并提供福建正信司法鉴定意见书、霞浦县松城街道万贤社区居民委员会证明予以证实。被告林光春认为，原告应在治疗终结三个月后申请鉴定，其提供的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，原告伤情不构成十级伤残，并申请对原告伤残等级重新鉴定，且原告身份证显示原告系霞浦县海岛乡北礵村村民，属农村居民，现已64岁，若确属十级伤残应按福建省农村居民人均可支配收入标准以16年进行计算。本院认为，原告于2015年7月29日住院治疗结束并办理出院手续，于2015年10月10日向福建正信司法鉴定所申请伤残等级、营养期鉴定，属于治疗终结后申请鉴定，其伤残等级评定时机符合法律规定，且原告提供的司法鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构制作出具，其鉴定意见的出具参照了医院的治疗结论及检查所见的状态，从该鉴定机构接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定机构的鉴定意见具有证明效力。现被告林光春要求重新鉴定，因不能提供足以推翻该鉴定意见的充分证据，故本院不予采纳，确定原告伤残等级为十级伤残。原告主张其已在城镇居住生活一年以上，并提供霞浦县松城街道万贤社区居民委员会证明予以证实，庭审中被告林光春亦陈述原告在其承包的霞浦县财富天下泥水分项工程中从事杂工工作一年以上，以上陈述及社区证明相互映证，可以确定原告在霞浦县松城街道居住生活满一年的事实。原告提供的身份证显示其出生于1952年8月10日，其年龄应为63周岁，尚未满64周岁。综上，原告主张残疾赔偿金数额符合法律规定，确定残疾赔偿金为52228元。
6、营养费。原告主张营养费2250元，按司法鉴定意见书确定的营养期45天，每天50元计算，并提供福建正信司法鉴定意见书予以证明。被告林光春认为没有医嘱证明原告伤情需加强营养，其主张营养费没有依据。本院认为，原告系从事体力劳务者，伤情经鉴定为十级伤残，适当补充营养有利于原告身体的恢复，本院酌情确定营养费为1000元。
7、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残等级及伤残情况考虑精神抚慰金。被告林光春认为原告受伤自身存在重大过错，并不属于被告的侵权行为造成的损害，原告主张精神抚慰金没有法律依据。本院认为，根据原告十级伤残的伤残情况，原告主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，本院确定精神损害抚慰金为5000元。
综上，原告的经济损失：医疗费6100.09元、护理费2752元、误工费810元、住院伙食补助费800元、营养费1000元、残疾赔偿金52228元、精神损害抚慰金5000元，合计人民币68690.09元。
本院认为，公民的身体健康权受国家法律保护，任何人不得非法侵害。原告受雇于被告林光春，为被告林光春承包的霞浦县财富天下泥水分项工程中从事杂工工作，原告与被告林光春之间虽未签订劳务合同，但原、被告之间的事实劳务雇佣关系确已成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告林光春作为雇主，在安排雇员工作时，未能正确引导雇员安全施工，且未尽到安全提示义务，存在过错，确定被告林光春承担60%的责任；原告在施工工地现场未对自身安全尽到注意义务，在未携带安全帽、照明灯等安全设备的情况下，擅自通过非安全通道进入施工现场，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定应承担相应的过错责任，确定原告承担40%的责任；原告主张被告福建晓沃公司与被告福建晓沃公司霞浦财富天下项目部对原告的损失承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。原告在本起事故中的损失确定为68690.09元，由被告林光春承担41214元（68690.09元×60%），扣除其已支付5500元，实应支付35714元。被告福建晓沃公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《工伤保险条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告林光春应于本判决生效后十日内赔偿原告陈天财35714元。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币1415元，本院依简易程序审理减半收取708元，由原告陈天财负担317元，被告林光春负担391元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴纳通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。）
代理审判员 江 静
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李玉琼
附注：主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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