上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2311号
上诉人（原审原告）：周元超，女，1985年12月28日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：朱海浪，上海慧赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海昊龙房产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇金钱公路1818号1幢。
法定代表人：谭冰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：宋振球，上海格物律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闵珅勇，上海格物律师事务所律师。
上诉人周元超因与被上诉人上海昊龙房产经纪有限公司（以下简称昊龙公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初19865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周元超及其委托诉讼代理人朱海浪，被上诉人昊龙公司的委托诉讼代理人闵珅勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周元超上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：首先，昊龙公司系以周元超对金臣别墅项目不适应为由而非以昊龙公司与上海XX有限公司（以下简称XX公司）的服务项目终止为由调动了周元超的工作岗位。昊龙公司未经周元超同意擅自调动其工作岗位并以周元超不服从管理为由解雇与其的劳动合同属于违法解除。其次，周元超的考核一直属于优秀或者优良，昊龙公司提供的材料无法证明周元超的行为在试用期内不符合录用条件。最后，周元超提供的材料能证明其有权获得相应的提成，原审对此不予支持缺乏依据。
被上诉人昊龙公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
周元超向原审法院起诉请求：1、恢复周元超、昊龙公司自2016年12月1日起的劳动关系；2、昊龙公司支付周元超2016年12月1日至2017年2月28日期间的工资人民币（币种下同）25,500元；3、昊龙公司支付周元超2016年11月1日至同年12月31日期间的提成6,700元。
昊龙公司向原审法院起诉请求：昊龙公司无须支付周元超2016年11月1日至同年12月1日期间的工资差额5,763.97元，同意支付周元超2016年11月1日至同年12月1日期间的工资差额4,837元。
原审法院认定事实：周元超于2016年6月15日入职昊龙公司处工作，任案场经理一职。双方签订有期限为2016年6月15日至2019年6月14日的劳动合同，试用期期限为2016年6月15日至同年12月14日。劳动合同第二条第三款约定：“甲方（即本案昊龙公司）因生产和工作需要，依据乙方（即本案周元超）的专业、特长、工作能力和表现，需要调整乙方工作岗位的，原则上应协商一致。但以下情况甲方可直接调整乙方工作岗位：1、甲方因经营需要，组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受……。”
2016年11月24日，昊龙公司向周元超出具工作调动通知书，内载：“周元超……经公司领导研究决定，鉴于你对该项目工作的不适应性，现将你从金臣别墅项目调动至海珀旭辉项目。调动自2016年11月24日起生效，项目调动后你的岗位、薪资不变，向项目经理吴海斌汇报工作。现望你在2016年11月25日前将金臣别墅项目的工作交接完成，并于2016年11月28日至海珀旭辉项目报道。若你如期不到岗，则视为旷工。依据公司规章制度，旷工三日以上（含三日）的行为系严重违反公司规章制度的行为，公司有权与你解除劳动合同……。”
2016年12月1日，昊龙公司出具劳动关系解除通知书，内载：“周元超：您好！根据《劳动合同法》的相关规定，公司解除此前与你订立的劳动合同……解除原因如下：1.对于工作地点的调动，不服从公司的管理；2.2016年11月28日至2016年11月30日期间，旷工三天。3.经公司对于你试用期期间的综合评价，认为你不符合录用条件。上述行为严重违反了公司的规章制度，同时你在试用期被认定为不符合录用条件。因此，公司决定于2016年12月2日起，正式与你解除劳动合同……。”周元超于2016年12月1日收到该通知书，昊龙公司支付周元超工资至2016年10月30日。
2017年3月7日，周元超以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2017年5月26日作出闵劳人仲（2017）办字第1247号裁决，由昊龙公司支付周元超2016年11月1日至同年12月1日期间的工资差额5,763.97元，对周元超的其余仲裁请求不予支持。周元超、昊龙公司均对此不服，遂先后诉至原审法院。
另查明，昊龙公司已为周元超缴纳2016年11月的上海市城镇职工社会保险费，其中个人缴费部分为525元。
就解除劳动关系一节，昊龙公司陈述，其与XX公司的驻场租赁代理服务协议于2016年12月31日终止，故其根据劳动合同第二条第三款第1项的约定，调整周元超的工作地点至海珀旭辉项目，岗位及薪酬均不变，但周元超未按规定时间至该项目报道，且连续旷工3日，周元超不服从公司的工作安排且严重违反公司的规章制度。另，周元超在职期间屡次出现擅离职守、迟到早退现象，违背了作为一名劳动者最基本的录用条件。且周元超所在金臣别墅项目连续三个月绩效考核总分低于60，未达到绩效考核指标。综上，昊龙公司认定周元超试用期内不符合录用条件，并据此解除与周元超的劳动合同，完全合法。为此，昊龙公司提供了警告信、项目部销售KPI考核的往来电子邮件、驻场租赁代理服务协议终止协议。周元超对落款日期为2016年8月30日的警告信的真实性无异议，但认为与本案解除劳动合同无关，在该警告信出具后，昊龙公司及金臣别墅方对周元超的工作都是认定为优良或优秀的，所以昊龙公司所谓的由于周元超工作态度问题而解除并非事实；对落款日期为2016年11月16日的警告信真实性不认可，没有周元超签字，其也从未收到过；对电子邮件的真实性无异议，但认为这是对销售人员的考核标准，而周元超是项目案场经理，不适用该考核标准。且昊龙公司所称的3个月考核总分60分不是合格，而应当是优秀。如果按照昊龙公司所说3个月的考核总分60分为合格，则昊龙公司仅提供了1个多月的考核，也无法证明周元超未达到考核标准；对驻场租赁代理服务协议终止协议的真实性不认可，终止协议后仍有昊龙公司处的其他员工在金臣别墅项目工作。周元超另称，由于海珀旭辉项目有案场经理，周元超至该项目工作的话不可能成为独立的案场经理项目负责人，故周元超接到通知后未至该项目报道，但2016年11月28日至同月30日其并未旷工，而是在原工作岗位即金臣别墅项目工作。2016年12月1日，其收到昊龙公司出具的解除通知书，12月5日其向闵行区华漕镇劳动争议调解委员会提出异议，同月8日调解委员会工作人员电话联系昊龙公司法定代表人，昊龙公司法定代表人称双方未解除劳动关系，故周元超于2016年12月12日继续回金臣别墅项目工作直至2017年2月22日，在此期间，金臣别墅方对周元超进行考勤，安排工作时间。且昊龙公司对周元超的工作能力是认可的，故2016年8月3日就发电子邮件通知周元超可以申请转正。为此周元超提供了考勤卡、员工工作表现评价表、发票、电子邮件、与吴海滨的微信聊天记录、金臣别墅宣传广告的照片等材料，并当庭演示了电子邮件、微信聊天记录。其中，主题为“关于办公地点调整的通知”的电子邮件发送日期为2017年1月13日，内载“根据工作需要，自2017年1月16日起，孙某、张某每周一、周二、周四在金臣办公”；发送时间为2016年12月1日的电子邮件内载“你好！周元超在金臣别墅工作不错，强烈建议不要解除合同。汪某”；2016年8月3日的电子邮件内载“DearJoyZhou（周元超）：亲，你已经可以申请转正了，记得申请转正哦”。昊龙公司对考勤卡、员工工作表现评价表的真实性不认可，但认为从考勤卡本身可以看出周元超在职期间每个月均有迟到、早退或旷工的情形。而员工工作表现评价表没有任何昊龙公司或金臣别墅项目方的盖章确认；对发票的真实性不认可，不能证明该发票与工作有关；对主题为“关于办公地点调整的通知”的电子邮件认为无法核实该邮件是缓存在电脑硬盘上的还是第三方服务器上的，如果是缓存在电脑硬盘上的，则邮件可以修改，如果是缓存在第三方的服务器上的，则真实性予以认可。该邮件的收件人孙某曾是公司员工，但因其已离职，故其邮箱已从服务器上予以删除，从这一点可以看出周元超所演示的该邮件应系存储于电脑硬盘中，故真实性不予认可。即使该邮件是真实的，昊龙公司与金臣别墅项目的合作于2016年12月底终止，每周三天的工作安排是为了后续服务需要，并非周元超所述的每天都在现场办公，而且在金臣别墅项目办公没有具体的时间要求，所以不能达到周元超的证明目的；对2016年12月1日的电子邮件真实性不认可，该发件人邮箱与金臣别墅项目并无关联性，昊龙公司发送劳动关系解除通知书的电子邮件的所有抄送的邮箱中也没有该邮箱；对2016年8月3日的电子邮件真实性无异议，该邮件是公司系统对员工自动发送的邮件，且内容为记得申请转正，并不是周元超已经转正，也无证据证明周元超申请了转正；对微信聊天记录及照片的真实性无异议，但认为不能证明2016年11月27日之后周元超在金臣别墅项目工作，周元超仅是提供了一个座机号，但并未提供证据证明该日周元超通过该座机号有过通话。
关于工资一节，周元超称其每月工资由基本工资8,000元、绩效工资500元、餐补（10元/天，按照实际出勤天数计算）构成，其中3,000元以现金形式发放，其余部分在下月10日以银行转账形式支付。为此，周元超提供聘用函、周元超与人事助理的微信聊天记录、2016年6月工资单，并当庭演示了微信聊天记录。其中，聘用函显示周元超岗位为案场经理，基本薪资为8,000元、500元绩效。微信聊天记录显示：k：“发现金，不用扣那么多个税，懂哇”、“这是你6月份的工资，你还有3,000现金工资，财务部会通知你领的”，并发送了周元超2016年6月的工资单，该工资单内载周元超6月工资由基本工资8,000元、绩效工资500元、餐补210元组成，银行卡工资为5,594元，现金工资为3,000元。k的微信号为XX，电话号码为18817****XX。昊龙公司对聘用函的真实性不予认可，从形式来看只是打印件，未体现任何与昊龙公司的关联性；对微信聊天记录及工资单的真实性不认可，认为与昊龙公司无关，k也不是昊龙公司的员工。原审法院责令昊龙公司限期内核实微信中的k与昊龙公司提供的电子邮件落款的k是否是同一人并向原审法院提交书面意见。昊龙公司核实后回复，公司无员工使用ka的微信，而公司员工K已离职，故无法核实微信聊天记录的真实性。
关于提成一节，周元超陈述，金臣别墅项目内部有销售提成方案，有经周元超出租出去的房屋，周元超可按照签订的租赁合同金额的10%计算提成。2016年10月19日昊龙公司向联合利华出具说明函，因国家法规调整暂时无法签订租赁合同，预计于2016年12月15日办理完成相关手续，并同意2016年11月1日正式交房，昊龙公司与联合利华的房屋租赁合同系周元超谈妥的，该租赁合同租金为67,000元，故周元超主张该提成6,700元。为此周元超提供佣金提成比例标准的电子邮件照片、联合利华房屋租赁合同、说明函、境外人员临时住宿登记单、护照复印件、金臣别墅租户信息登记表。昊龙公司对境外人员临时住宿登记表、护照复印件的真实性均无异议，但认为无法证明租赁关系的成立，无法达到周元超的证明目的；对其余证据的真实性均不认可，认为佣金提成标准仅是一张照片，无法核实其来源；租赁合同双方并没有签字盖章，周元超无法证明租赁关系已经达成，同时周元超在职期间金臣别墅项目并未办妥相关产证，根本不具备出租条件；说明函、金臣别墅租户信息登记表是复印件，没有原件，无法核实真实性，同时金臣别墅租户信息登记表上也无租赁合同双方的任何签注盖章。
原审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，周元超、昊龙公司签订有期限为2016年6月15日至2019年6月14日止的劳动合同，合同约定2016年6月15日至同年12月14日期间为试用期。2016年12月1日，昊龙公司以周元超不服从公司对其工作地点调动的安排，于2016年11月28日至2016年11月30日期间未至新的工作地点报道上班，构成旷工三天，且周元超在职期间经常迟到早退，绩效亦未达到考核目标，故试用期间综合评价为不符合录用条件为由，对周元超作出了解除劳动合同的决定。劳动合同法规定，劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事特定工作以及劳动者了解用人单位的具体情况，而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。在试用期内，用人单位可以从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。原审法院认为，周元超入职昊龙公司处后被安排在金臣别墅项目任案场经理一职，2016年11月24日昊龙公司通知周元超将其调动至海珀旭辉项目，同时承诺调动后岗位、薪资不变，要求周元超于2016年11月28日至该项目报道。然，周元超接到调动通知后未至海珀旭辉项目报道，称其未报道的原因是该项目有案场经理。关于昊龙公司该调动周元超工作地点的行为是否具有合理性，根据昊龙公司提供的驻场租赁代理服务协议终止协议，可以证明昊龙公司与上海XX有限公司的服务项目于2016年12月31日终止，即周元超所在的金臣别墅项目案场经理岗位2016年12月31日将不再存在，故昊龙公司提前通知并安排周元超2016年11月28日至海珀旭辉项目报道工作的行为，并无不妥，且昊龙公司承诺周元超调动后岗位、薪酬均不变。在此情况下，周元超作为劳动者，理应服从昊龙公司的工作安排。然，周元超在收到工作调动通知书后，并未至新的工作地点报道工作。且昊龙公司提供的2016年8月30日出具的警告信亦可以证明周元超在职期间确存在迟到早退的违纪行为。周元超上述行为已经违反了劳动者应尽的最基本的向用人单位提供正常劳动的义务。综上，不论周元超的绩效考核是否达到考核指标，基于周元超上述行为，昊龙公司认定周元超试用期间不符合录用条件，并据此解除周元超劳动合同，亦无不当。因目前并无证据足以证明昊龙公司存在违法解除周元超劳动合同之行为，故周元超要求恢复与昊龙公司之间劳动关系的请求，原审法院不予支持。鉴于昊龙公司出具的解除通知书明确2016年12月2日起正式与周元超解除劳动关系，而原审法院认定双方劳动关系无需恢复，故周元超主张昊龙公司支付其2016年12月2日至2017年2月28日期间工资之请求，无依据，原审法院不予支持。就周元超2016年11月1日至同年12月1日期间的工资，原审法院认为，昊龙公司确未支付周元超该期间的工资，故依法应当向周元超支付。现昊龙公司主张周元超2016年11月28日至11月30日期间未至海珀旭辉项目报道的行为属于旷工，故要求扣除该三天的工资共计828元。而就周元超上述三天未至海珀旭辉项目报道的行为是否构成旷工，原审法院认为，旷工是指劳动者不请假或请假未获批准而缺勤。本案中，周元超称其因不同意昊龙公司调动其工作地点而未至海珀旭辉项目报道，但其上述期间一直在金臣别墅项目工作，并未旷工。周元超为此提供了考勤表、员工工作表现评价表等证据材料。根据考勤表显示，周元超2016年11月28日至11月30日期间为正常出勤。昊龙公司虽对该考勤表不予认可，但并未就此提供足具证明力的反驳证据，亦未提供周元超上述期间未在金臣别墅项目出勤的证据，且昊龙公司仲裁审理期间确认周元超的考勤系由金臣别墅项目负责。因此，根据本案目前的举证情况，原审法院采信周元超所述，确认上述期间周元超在金臣别墅项目工作。综上，周元超因不同意昊龙公司调动其工作地点而未至海珀旭辉项目报道，明显不属于不请假或请假未获批准缺勤之情形，故昊龙公司认定周元超上述三天为旷工并要求扣除该三天工资之主张，原审法院不予采纳。现仲裁裁决昊龙公司支付周元超2016年11月1日至同年12月1日期间的工资5,763.97元，并未高于法定标准，且周元超亦同意该项仲裁裁决，故原审法院对此予以确认。综上，昊龙公司应支付周元超2016年11月1日至2016年12月1日期间的工资5,763.97元。
关于周元超主张的提成，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，周元超为其提成之主张提供了佣金提成比例标准的电子邮件照片、联合利华房屋租赁合同、说明函、金臣别墅租户信息登记表等材料。然，佣金提成标准系照片打印件，而其余证据均未能显示与周元超存在关联，昊龙公司对此亦均不予认可，故原审法院难以采信上述证据于本案具有证明力。因周元超未能提供充分有效之证据证明双方存在关于发放佣金提成的约定且周元超符合发放佣金提成的条件，故周元超该项诉讼请求，原审法院难以支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，于二〇一七年十二月五日判决如下：一、上海昊龙房产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付周元超2016年11月1日至同年12月1日期间的工资5,763.97元；二、驳回周元超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由周元超负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、昊龙公司是否应恢复与周元超的劳动合同并支付周元超2016年12月1日至2017年2月28日的相应工资。
首先，2016年11月24日，昊龙公司向周元超出具工作调动通知书，该通知书载明：鉴于周元超对金臣别墅项目工作的不适应性，现将周元超从该项目调至海珀旭项目，周元超需于2016年11月25前将金臣别墅项目交接完毕，并于2016年11月28日至海珀旭项目报到。如若周元超不按期到岗，视为旷工，旷工如超过三日（含三日），则昊龙公司可解除与其的劳动合同。2016年12月1日，昊龙公司向周元超出具解除劳动通知书，该通知书载明，解除理由如下：1、对于工作地点的调动，不服从公司的管理；2、2016年11月28日至2016年11月30日期间，旷工三天。3、经公司对于你试用期期间的综合评价，认为你不符合录用条件。周元超于当日收到该通知书。显然，昊龙公司单方面行使了合同解除权。
其次，就昊龙公司行使合同解除权的性质而言，根据相关规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中昊龙公司解除合同的前两点理由与其向周元超出具工作调动通知书密切相关。昊龙公司在该工作调动通知书中提及，系由于周元超对金臣别墅项目工作不适应，故而将其调动至其他项目。然而，昊龙公司并无考核表等证据证明周元超的工作存在哪些不当之处，如何与该项目不适应。双方的劳动合同亦明确约定，昊龙公司因生产和工作需要，依据周元超的专业、特长、工作能力和表现，需要调整周元超工作岗位的，原则上应协商一致。显然，昊龙公司并未履行上述协商义务。就昊龙公司提出的周元超于2016年11月28日至2016年11月30日期间构成旷工的主张而言，原审对此进行了详细的分析，本院予以赞同并在此不再赘述，确认周元超在此期间不构成旷工。就昊龙公司解除劳动合同的第三点理由而言，其亦并无证据证明周元超在试用期内表现怎样、考核结果如何，与昊龙公司的录用条件差距何在。因此，本院认定昊龙公司的解除行为违法。
最后，从本案可知，昊龙公司与XX公司之间的服务项目于2016年12月31日终止，而周元超所担任的金臣别墅项目案场经理岗位亦于该日不再存在。因此，双方的劳动关系已不存在恢复的可能性。庭审中，周元超坚持要求恢复双方之间的劳动关系，鉴于该合同的履行已事实不能，故本院对其的该项诉请不予支持。
二、昊龙公司是否应向周元超支付相应的提成。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此，周元超的主张如要得到支持，则需证明双方之间存在提成的约定以及周元超根据该约定切实完成了相应的工作量。周元超虽提供了房屋租赁合同、说明函、微信记录等材料，但此不足以证明上述事项，在周元超无法提供进一步证据的前提下，本院对其的该项主张亦不予认同。
综上所述，上诉人周元超的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院认定昊龙公司的解除行为合法的判断有误，但处理结果正确，本院可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人周元超负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 力
审判员 周 寅
审判员 毛海波
二〇一八年五月八日
书记员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……