福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1319号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭荣鑫，男，汉族，1992年5月4日出生于福建省南安市，小学文化，个体工商户，户籍地南安市，现住厦门市思明区。因本案于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
上诉人（原审被告人）苏小青，女，汉族，1993年2月21日出生于福建省安溪县，小学文化，无业，户籍地安溪县，现住厦门市思明区。因本案于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
福建省平潭县人民法院审理平潭县人民检察院指控被告人郭荣鑫、苏小青犯诈骗罪一案，于2017年9月22日作出（2017）闽0128刑初122号刑事判决。宣判后，二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年8月至10月，被告人郭荣鑫、苏小青为获取高额报酬，明知他人实施电信网络犯罪，仍持上家”景某”（另案处理）寄来的22张银行卡，在厦门、漳州地区的银行ATM机上帮助取现，按每2万元抽取500元的比例扣除佣金后将剩余现金用无卡存款的方式存入”景某”提供的账户内，取现数额共计161.49万元。其中被告人郭荣鑫本人取现71.83万元，苏小青受郭荣鑫指使帮助取现89.66万元。具体事实如下：
1、2016年8月27日，郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为金某、程某、魏某的银行卡在厦门建设银行吕岭支行ATM机上取款6笔共计6万元。
2、2016年8月29日，郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为张某1、金某、门达的银行卡在厦门中信银行湖里马垅汽车厂ATM机上取款6笔共计6万元。
3、2016年8月30日，郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为魏某、程某、李某1、门达、金某、吴忠阳、严某等的银行卡在厦门招商银行海沧支行、厦门中信银行阿罗海支行ATM机上取款15笔共计15万元。
4、2016年9月1日，被告人郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为刘某、金某的银行卡在厦门中信银行湖里马垅汽车厂ATM机上取款8笔共计4万元。
5、2016年9月1日，郭荣鑫在”景某”授意下，指使苏小青持户名为张某1、严某的银行卡在厦门招商银行吕岭支行、集美支行ATM机上取款14笔共计14万元。
6、2016年9月5日，郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为程某、郎某2、李某2等人的银行卡在漳州中信银行、漳州招商银行的ATM机上取款16笔共计21万元。
7、2016年9月6日，郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为程某、魏某、张某1、金某、门达等人的银行卡在厦门招商银行金湖支行、厦门中信银行湖里支行ATM机上取款15笔共计15.83万元。
8、2016年9月10日，郭荣鑫在”景某”授意下，持户名为吴忠阳、门达等人的银行卡在厦门招商银行禾祥支行ATM机上取款15笔共计4万元。
9、2016年9月26日晚至次日中午，被害人林某1上网被网友（QQ号22×××40，另案处理）以”兼职淘宝刷单赚佣金”为幌子诈骗19.36万元。林某1将19.36万元以支付宝、网银转账等方式转入诈骗分子提供的户名为徐圣贤的账户，再转入户名为黎明涛的账户，最终转入”景某”于同年8月底寄给郭荣鑫的户名为张某1、严某、李某1、刘某、门达、况文斌、李某2、郎某2、魏某、金某、程某、吴忠阳的12张银行卡账户内。同年9月27日中午，郭荣鑫在”景某”授意下，与苏小青持上述银行卡在厦门中信银行及厦门招商银行的ATM机上将含林某1被骗的19.36万元在内的24万元分笔取出。嗣后，郭荣鑫将这12张银行卡丢弃。
10、2016年9月29日，郭荣鑫在”景某”授意下，指使苏小青持户名为孙某、朱某、卞某、叶某的银行卡在厦门招商银行火炬支行ATM机上取款10笔共计10万元。
11、2016年10月2日，郭荣鑫在”景某”授意下，指使苏小青持户名为孙某、杨某、张某2的银行卡在厦门招商银行吕岭支行ATM机上取款6笔共计6万元。
12、2016年10月3日，郭荣鑫在”景某”授意下，指使苏小青持户名为孙某、杨某、张某2的银行卡在厦门招商银行禾祥支行ATM机上取款9笔共计8.66万元。
13、2016年10月6日，郭荣鑫在”景某”授意下，指使苏小青持户名为孙某、叶某、杨某等人的银行卡在厦门招商银行海沧支行ATM机上取款17笔共计17万元。
14、2016年10月8日，郭荣鑫在”景某”授意下，指使苏小青持户名为孙某、叶某、罗章杰、张某2、朱某的银行卡在厦门招商银行镇海支行、厦门中信银行阿罗海支行ATM机上取款11笔共计10万元。
2016年10月21日，平潭县公安局民警在厦门市思明区龙山中路抓获被告人郭荣鑫、苏小青。2017年8月14日，被告人郭荣鑫、苏小青家属代为退赔被害人林某1的经济损失19.36万元，被害人林某1对二被告人的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有，被告人郭荣鑫、苏小青的供述，被害人林某1的陈述，证人孙某、叶某、郎某1、徐某的证言，搜查笔录，扣押清单，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2016]1420号检验报告，银行交易明细，资金流向表，监控视频，电子数据，银行取款表，指认照片，收条及谅解书，到案经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人郭荣鑫、苏小青伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币161.49万元，其中被告人苏小青受郭荣鑫指使参与提取诈骗钱款人民币89.66万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人苏小青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鉴于二被告人到案后能如实供述自己的罪行，且家属代为退赔被害人林某2的全部经济损失并取得谅解，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人郭荣鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人苏小青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在平潭县公安局的作案工具上衣一件、眼镜一副、背包一个、挎包一个、手机二部，予以没收。
上诉人郭荣鑫上诉理由：其并不知道涉案款项是否为诈骗犯罪所得，主观上并无诈骗的犯意，客观上也未实施欺诈行为，其行为不构成诈骗罪，仅应对其帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的行为承担责任；即便认定其行为构成诈骗罪，也应认定为从犯。
上诉人苏小青上诉理由：其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，积极退赔被害人经济损失，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、搜查笔录及扣押清单、检验报告、银行交易明细及资金流向表、监控视频及截图、电子数据、银行取款表、指认照片、收条及谅解书、到案经过、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭荣鑫、苏小青明知他人实施电信网络诈骗仍帮助转移诈骗犯罪所得，其中郭荣鑫涉案金额达161.49万元，苏小青涉案金额为89.66万元，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。上诉人苏小青受郭荣鑫的指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。关于郭荣鑫、苏小青的上诉理由，经查，二人在侦查阶段已明确供述知道系他人诈骗犯罪所得，为获取高额报酬，仍多次帮助取款并将现金通过无卡存款的方式存入诈骗犯罪分子指定的账户，二人的行为应以诈骗罪共犯认定；在整个诈骗犯罪中，郭荣鑫虽然只是负责最终的取款环节，但其取款的速度对诈骗犯罪的最终完成产生根本影响，不应认定为从犯；一审已鉴于郭荣鑫、苏小青二人到案后较好的认罪态度及退赃情节予以从轻处罚，量刑并无不当，二人的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林朝晖
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年十月三十一日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。