浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第81号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市东成船舶有限公司。
法定代表人：林文栋。
委托代理人：高伟成。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山市运通船务有限公司。
法定代表人：钟景东。
委托代理人：余妙宏。
上诉人广州市东成船舶有限公司（以下简称东成公司）为与被上诉人舟山市运通船务有限公司（以下简称运通公司）拖航合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬海法商初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人东成公司的委托代理人高伟成，被上诉人运通公司的委托代理人余妙宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月10日，运通公司作为承拖方，东成公司作为被拖方签订拖航合同，约定：东成公司委托运通公司以“运通1”号拖船拖带“粤顺德工7303”号船从唐山市曹妃甸至海口锚地，拖带“东成工001”号船从广州南沙至温州锚地；两次拖航费用为102万元，分四期支付，最后一期于“东成工001”号船被拖至温州港交接前付清；起拖日期为合同签订一周内（视天气许可）；拖船在码头或锚地因被拖方原因造成被拖物延误起拖的延滞费为5000元／天，船拖抵目的港后，因被拖方未及时支付拖航费余额而造成延误交船之延滞费为6000元／天；被拖方办理拖航检验并支付检验费，进出港签证费各自负担，承拖方协助被拖方办理拖航检验；如果被拖方不按合同规定及时支付拖航费余额，被拖方同意向承拖方支付每天1%的逾期付款违约金。合同还对其他条款做了约定。
同年9月12日凌晨01：30时，“运通1”号船在河北唐山市曹妃甸起拖“粤顺德工7303”号船，早晨06：00时到达威海，然后避风至9月16日06：00时又重新起航。9月19日14：30时抵达舟山，补充伙食、加油等，又遇14号台风，一直在舟山避风至9月23日15：40时开始起航，9月26日18：00时到达湄洲湾，因躲避15号台风，直至9月30日16：40时才再次起航。从10月2日11：00时起至10月8日08：20时，在汕头避17号热带风暴。10月9日13：30时至10月14日06：00时期间，在广东万山群岛附近避风。10月14日15：40时至10月16日06：00时，在广东上川岛避风。10月16日早上06：00开始续拖，10月17日上午安全抵达目的地海口，当日11：20在海口的三号锚地交接完毕。10月19日06：00时，“运通1”号船开始启航，10月20日的16：00靠广州南沙龙翔船厂，准备拖带当时停在船厂的“东成工001号”。因“运通1”号船船长不具备内河驾驶资格，被广州南沙海事处蕉门办事处处罚。10月24日06：30时“运通1”号船起拖“东成工001号”，“东成工001”号船的所有权人派员随行。同日07：40引航员离开拖船。10月24日14：30时至10月29日06：40时，在广州挂山锚地避风，此后重新起航，11月3日凌晨01：10时抵达温州洞头锚地。
运通公司主张其履行完拖航义务后，东成公司尚欠拖航费47万元未付，遂诉至原审法院，请求判令东成公司：1、支付拖航费47万元、逾期付款违约金10万元；2、支付拖轮被滞留产生的损失12000元；3、本案律师费15000元。
一审诉讼中，东成公司向原审法院提起反诉，请求判令运通公司：1、赔偿东成公司因拖航时间延误造成的经济损失51.5万元；2、赔偿“运通1”号船在广州南沙违反航区管理给东成公司造成的损失50000元；3、“运通1”号船在广州市南沙延误起拖时间应赔偿违约金35000元；4、反诉律师费30000元；5、运通公司至今未与东成公司办理“东成工001”号船的交接手续，造成该轮的所有人浙江天海船舶科技开发有限公司（以下简称天海公司）向东成公司要求赔偿重大损失，该损失应由运通公司承担。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩意见，该院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
（一）关于东成公司的诉讼主体资格的问题
东成公司以其非被拖船的船东、而是受船东委托与运通公司订立合同为由，主张其并非本案适格的被告。该院经审理认为，东成公司是以被拖方的身份与运通公司签订拖航合同并承诺支付拖航费用，该合同系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，被拖方是否是被拖船的船东对合同的约束力没有影响。当作为合同一方当事人的东成公司未按约支付拖航费余额时，运通公司对其提起诉讼，并无不当。东成公司的此项抗辩意见，不予采信。
（二）关于运通公司的本诉请求
1、针对运通公司主张的拖航费，东成公司提出了拖航期限延迟的抗辩，主要有下列几项理由：
（1）双方约定运通公司在15天将“粤顺德工7303”号船从曹妃甸拖至海口，但运通公司经过45天才到目的港；东成公司要求运通公司7天内将“东成工001”号船从海口拖至温州，但运通公司用了十几天时间。对此，运通公司称，因考虑到拖航对海洋天气的要求较高，该公司从未对拖航期限做过承诺。
原审法院认为，涉案合同中并无拖航期限的约定，东成公司也未能举证运通公司对拖航期限曾以其他方式做过承诺，从庭审查明的事实来看，拖航时间之所以较长（将“粤顺德工7303”号船从曹妃甸拖至海口实际用时为运通公司主张的35天）主要因途中避风所致，故东成公司的此项抗辩证据不足，不予支持。
（2）运通公司的拖船“运通1”号船比较残旧，到了报废的年限，马力不足，经不起风浪从而拖延了时间。
原审法院认为，东成公司此项抗辩的依据为其提供的证据3，“运通1”号船国籍证书，但该证书并不能证明“运通1”号船是一条报废船，因此，东成公司此项主张证据亦不充分，不予采信。
（3）“运通1”号船船长操作失误，被广州南沙海事部门查处扣留。对此，运通公司称“运通1”号船驶入南沙是根据东成公司的指示，之所以耽误时间系因“东成工001”号船未做好适拖准备，且并没有受到海事部门的处罚。
原审法院认为，从“运通1”号船船长写给南沙蕉门办事处的检讨书来看，南沙蕉门办事处之所以查处“运通1”号船是因为船长不具备内河驾驶资格而驶入了内河。虽然“运通1”号船驶入南沙是遵照东成公司法定代表人林文栋的指示，但是合同原本就约定在南沙起拖“东成工001”号船，因此运通公司既已签订合同，则有义务安排有内河驾驶资格的船长在南沙驾驶拖船。故船长没有内河驾驶资格所引起的延期责任应由运通公司承担。鉴于东成公司对此另行主张了反诉请求，将在后文分析反诉请求时进行评述。
综上，原审法院认为运通公司完成了拖航义务，东成公司理应支付尚欠的拖航费47万元。拖欠不付，应承担逾期付款违约金。虽合同约定的逾期付款违约金日1%过高，但运通公司仅主张10万元，远远低于依照日1%从东成公司按约应当支付拖航费之日（2008年11月3日）起至本判决确定的支付之日止计算所得金额，其主张基本合理，东成公司也未主动请求减少，故该院予以支持。
2、运通公司主张的“运通1”号船在洞头被滞留两天的损失12000元。运通公司庭审时称拖船在洞头被滞留的原因是因东成公司未依约办理适拖证书。但是运通公司并未提供证据证明有关海事部门在洞头滞留了拖船，更未能证明滞留与东成公司未办理适拖证书之间存在因果关系，故运通公司的此项诉讼请求，原审法院不予支持。
3、运通公司主张的律师费15000元。合同中的纠纷处理条款约定，如有争议而无法协商处理，可申请宁波海事法院裁决，败诉方同时承担另一方的诉讼费及律师费。据此，原审法院认为，运通公司主张律师费有合同依据，且其委托代理人收取的律师费基本合理，但鉴于本案运通公司的诉讼请求中有少部分因证据不足未得到保护，该院酌定运通公司的律师费14000元由东成公司承担。
（三）关于东成公司的反诉请求
1、因拖航时间延误造成的经济损失51.5万元。东成公司诉称此为因拖航时间延误造成被拖船船东拒绝向其支付的拖航费。原审法院认为，根据查明的事实，运通公司并未承诺拖航期限，之所以花费较长时间完成拖航，主要系因按拖航规范躲避海上风浪所致，且东成公司的此项反诉请求证据不足，故该院不予支持。
2、拖船在广州南沙违反有关规定造成东成公司损失50000元。庭审时，东成公司称此笔50000元系其在南沙为拖船疏通关系时的支出。原审法院认为，东成公司的此项反诉请求一则无证据支持，二则于法无据，该院不予保护。
3、拖船“运通1”号在广州南沙扣留7天，按每天损失5000元计算，计35000元。运通公司对此辩称在南沙所耽误的时间系因被拖船“东成工001”号未做好适拖准备。但如前所述，拖船在南沙被查处是因船长没有内河驾驶资格，运通公司的抗辩证据不足，原审法院不予支持。从庭审双方均无争议的事实来看，拖船“运通1”号于10月20日的16：00靠近广州南沙龙翔船厂，准备拖带当时停在船厂的“东成工001号”，10月24日06：30时起拖“东成工001号”，前后时间不足4天，东成公司称被扣留7天，没有事实依据，不予采信，酌定因处理拖船船长无内河驾驶资格一事所耽误的时间为2天。因合同未针对此种情形专门约定处理条款，故参照“拖船在码头或锚地因被拖方原因造成被拖物延误起拖之延滞费：5000元／天”的约定，确定此项损失为10000元。
4、东成公司的律师费30000元。东成公司未提供任何诉讼代理合同及收费凭证支持此项诉讼请求，且双方发生纠纷的主要责任在于其欠付拖航费，故对此项反诉请求，该院不予支持。
5、被拖船的所有权人要求东城公司赔偿的重大损失。庭审中，东成公司以被拖船的所有权人尚未对其提起诉讼为由称目前无法确定此项诉讼请求的具体金额。原审法院认为，起诉应有明确的诉讼请求，况且东成公司此项反诉讼请求所依据的事实亦缺乏证据证明，故该院不予支持。
综上，双方诉讼请求有理部分，应予以支持，证据与理由不足部分，不受法律保护。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2009年4月21日判决：一、东成公司支付运通公司拖航费470000元、逾期付款违约金100000元、律师费14000元；二、运通公司赔偿东成公司损失10000元；三、上述一、二两项相抵的余额574000元，由东成公司于判决生效后十日内支付运通公司；四、驳回运通公司的其他诉讼请求；五、驳回东成公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9770元，由运通公司负担170元，东成公司负担9600元；财产保全费（冻结银行存款）3520元，由东成公司负担；海事请求保全费（限制处分船舶）3720元，由运通公司负担；反诉案件受理费5050元，由运通公司负担50元，东成公司负担5000元。
宣判后，东成公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院的判决程序违法。首先，双方约定由宁波海事法院审理有违诚实信用的原则，是运通公司预先设下的陷阱。其次，本案运费与被拖物所有人天海公司有利害关系，一审法院没有追加天海公司为第三人错误。第三，东成公司提出管辖异议，为二审法院驳回后，一审法院没有给予东成公司30天的举证期和答辩期。二、一审法院认定事实有错误。首先，延误拖航是运通公司不适航和不适时造成的。其次，运通公司主张的违约金明显偏高，不应收取，也不能足额收取东成公司的运费。第三，运通公司应当向东成公司赔偿拖航时间延误造成的经济损失51.5万元。综上，请求支持东成公司的上诉请求，依法改判，或发回重审。
运通公司答辩称：一审判决程序合法，认定事实正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无证据提交。
本院经审理查明：双方当事人除对拖航时间延误是否归因于运通公司及相应损失持有异议以外，对原审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：一、原审判决程序是否违法。二、东成公司应否支付运通公司主张的违约金。三、运通公司应否赔偿东成公司主张的拖航时间延误所造成的经济损失。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：
一、原审判决程序是否违法
东成公司在上诉状中主张原审法院在本案管辖权、追加第三人及举证与答辩期三方面程序违法。经审查，本院认为，第一，双方托航合同中明确约定由宁波海事法院管辖，东成公司一审提出的管辖异议为原审法院裁定驳回，上诉后又为本院裁定驳回上诉。因此，东成公司在二审中再提出管辖权问题，理由明显不能成立。第二、原审法院在一审庭审中当庭告知东成公司申请追加第三人有违合同相对性原则，不同意东成公司追加第三人的申请，并无不当，东成公司现主张原审法院未追加案外人天海公司为本案第三人程序违法，亦不能成立。第三，本院就东成公司提出的管辖异议于2009年1月13日作出终审裁定后，原审法院于同年2月11日向东成公司及运通公司发出举证通知书及转为普通程序审理通知书，明确告知双方当事人“本案的举证期限延长至2009年3月18日”。因此，东成公司上诉主张原审法院未给予其30天以上的举证期，有悖于上述事实，亦不能成立。综上，原审法院程序合法，东成公司关于原审法院程序违法的上诉没有依据，本院不予支持。
二、东成公司应否支付运通公司主张的违约金
本案中，东成公司在二审庭审中明确其对47万元拖航费欠款无异议，但认为运通公司主张10万元逾期付款违约金过高，东成公司也不应支付。本院认为，拖航合同中规定“如果被拖方不按合同规定及时支付拖航费余额，被拖方同意向承托方支付每日1%的逾期付款违约金”，故在运通公司按约完成了拖航义务后，东成公司作为受托方拖欠拖航费47万元不付，应承担逾期付款违约金。但是，如按双方约定的逾期付款违约金日1%计算，东成公司将支付的违约金将明显过高。而运通公司在一审中主张东成公司赔付10万元违约金，东成公司对此并未主张约定的违约金过高而请求原审法院予以适当减少，原审法院综合考量本案事实判令东成公司支付10万元违约金，法律依据充分，也遵循了公平原则和诚实信用原则，并无不当。
三、运通公司应否赔偿东成公司主张的拖航时间延误所造成的经济损失
二审中，东成公司主张运通公司应赔偿拖航时间延误所造成的经济损失51.5万元，并明确该损失由天海公司未支付的运费45万元、疏通关系费5万元及1.5万元律师费三部分构成。经审查，上述费用中，疏通关系费5万元及1.5万元律师费无法律依据或合同约定，亦无证据支持。至于东成公司主张的45万元运费损失也证据不足。同时，根据一、二审查明的事实，自2008年9月12日凌晨01：30时“运通1”号船在河北唐山市曹妃甸起拖“粤顺德工7303”号船，至同年11月3日将“东成工001号”拖至温州洞头锚地，运通公司历时较长完成拖航任务，主要系因按拖航规范躲避海上风浪所致。双方在拖航合同中并无拖航期限的约定，东成公司也不能证明运通公司曾承诺拖航期限，故不存在拖航时间延误问题。运通公司无须承担东成公司所主张的拖航时间延误所造成的经济损失。
综上，运通公司与东成公司签订的拖航合同，主体适格，意思表示真实，双方均应恪守并按约履行。在运通公司全面完成拖航合同后，东成公司拖欠47万元拖航款未付，应按约支付该款及相应的逾期付款违约金。东成公司虽主张运通公司拖航时间延误致其产生了经济损失，但无证据佐证。东成公司的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14820元，由东成公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜东
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 卢唯唯
二〇〇九年八月十九日
书 记 员 俞 磊