安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终68号
原公诉机关安徽省天长市人民法院。
上诉人（原审被告人）宣金銮，男，1984年11月22日出生于安徽省天长市，汉族，初中文化，个体工商户，住天长市万寿镇忠孝村高庄队**号。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月24日被天长市公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人张庆祜，安徽诚天律师事务所律师。
原审被告人张修杰，绰号小合肥，男，1980年4月5日出生于安徽省霍邱县，汉族，个体工商户，住天长市。曾因犯寻衅滋事罪于2002年4月被天长市人民法院判处有期徒刑二年六个月，又因犯故意伤害罪于2009年10月13日被天长市人民法院判处有期徒刑三年，2012年1月14日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月16日被天长市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
原审被告人李伟，男，1959年2月23日出生于江苏省金湖县，汉族，无业，住天长市。曾因犯开设赌场罪于2015年6月26日被天长市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月31日被天长市公安局取保候审，同年10月8日被天长市人民检察院取保候审。
原审被告人徐某，男，1983年11月22日出生于江苏省盱眙县，汉族，无业，住天长市二凤南路吉安。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月16日被天长市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控原审被告人张修杰、宣金銮、李伟、徐某犯开设赌场罪一案，于2016年1月27日作出（2015）天刑初字第00396号刑事判决。宣判后，原审被告人宣金銮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员钱佳、冯祝苗出庭履行职务。上诉人宣金銮及其辩护人张庆祜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年年底至2014年7、8月间，被告人张修杰同吴某在天长市学府路天长剧院二楼经营“极能地带动漫城”，摆放具有赌博功能的小鱼机2台（每台6个独立操作单元），以钱币为媒介，采取上分、退分形式供他人赌博，从中牟利。被告人徐某受雇在该游戏机室负责现场管理，并招聘陆朝芹、王爱慧等人负责收钱及上分、退分等。
二、2014年8月以后，被告人宣金銮、李伟共谋接手被告人张修杰原在天长剧院里开设的赌博游戏机室，由被告人李伟担任赌博游戏机室的法人代表，游戏机室的20%利润归被告人李伟。2014年10月，被告人宣金銮与被告人张修杰商议转租房屋，用于开设赌博游戏机室事宜，双方约定游戏机室25%利润归被告人张修杰，由被告人张修杰负责解决经营期间游戏机室可能发生的各种矛盾。同年10月19日，被告人宣金銮与天长市凯城电脑公司王凯签订游戏机室监控系统工程合同书。同年11月1日，被告人张修杰以施学明的名义与被告人宣金銮签订天长市剧院二楼、三楼房屋转租合同，年租金3.5万元，并约定该款从游戏机室的营业收入中支付给被告人张修杰。被告人李伟负责赊购游戏机，被告人宣金銮负责游戏机室经营管理。被告人宣金銮、李伟先后在天长剧院三楼摆放“龙机”1台（8个独立操作单元）、“单挑机”1组（8个独立操作单元）、“龙鲨争霸”机1台（8个独立操作单元）、“象形天下”1组4台（8个独立操作单元）、“西游争霸”机1组8台（8个独立操作单元）等具有赌博功能的游戏机，以钱币为媒介，采取上分、退分形式供他人赌博，从中牟利。被告人徐某受雇于被告人宣金銮、李伟，负责游戏机室现场管理，并招聘张天富、陆朝芹、王爱慧、陈张娣等人参与游戏机室日常运营。游戏机室每获利5万元，被告人宣金銮、李伟、张修杰分红1次，合计分红4次20万元。被告人宣金銮、李伟共分得15万元，被告人张修杰分得5万元。截止到案发，该赌博游戏机室违法所得40余万元。
2015年4月15日，天长市公安局治安大队对该赌博场所进行突击检查，当场查获赌博游戏机“西游争霸”8台、“象形天下”1组4台、“龙鲨争霸”1台，缴获赌资16340元等。
案发后，被告人张修杰退出违法所得5万元。
被告人张修杰、李伟在向公安机关投案时，均未能如实供述犯罪事实。
三、2015年6月至2015年7月3日，被告人李伟在天长市建设东路“酸菜鱼王”店东边的一门面房内，摆放“西游争霸”游戏机7台，以钱币媒介，采取上分、退分形式供他人赌博，从中牟利。经营期间，该游戏机室共计获利4000余元。
2015年7月3日，天长市公安局仁和派出所对上述场所进行检查，当场查获“西游争霸”游戏机7台，缴获赌资1750元。案发后，被告人李伟退出违法所得3000元。
上述事实，原审有证人刘某、吴某等人的证言、被告人张修杰、宣金銮、李伟、徐某的供述以及检查笔录、到案经过、户籍信息资料、刑事判决书等证据在卷佐证。
根据以上事实和证据，天长市人民法院认为被告人张修杰、宣金銮、李伟、徐某的行为均构成开设赌场罪，且情节严重。被告人张修杰系累犯，应当从重处罚。被告人李伟在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人张修杰、宣金銮、李伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某在共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人张修杰、李伟、徐某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张修杰积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人徐某确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区无重大不良影响，对被告人徐某可以适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，对被告人张修杰，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人宣金銮，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对被告人李伟，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人徐某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人张修杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人宣金銮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；与前罪开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六万元；违法所得、赌资计七万一千零九十元及赌博游戏机，依法予以没收；被告人宣金銮、李伟违法所得赃款，依法予以追缴。
上诉人宣金銮及其辩护人提出：宣金銮系主动到案，并如实供述全部犯罪事实，其在一审庭审中的辩解，只是为了证明其在共同犯罪中所起作用小于同案犯李伟，原审认定其当庭翻供，不予认定自首，显属错误，请求二审法院依法予以纠正；原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
本院认为：上诉人宣金銮、原审被告人张修杰、李伟以营利为目的，提供场所及机器，供他人进行赌博，原审被告人徐某参与赌场日常管理工作，其行为均构成开设赌场罪，且属情节严重。开设赌场罪的犯罪主体主要是赌场老板或合伙开办、经营赌场者，此节事实直接影响本罪的认定，上诉人宣金銮投案后，如实供述了其与他人合伙开办、经营赌场的犯罪事实，且与原审被告人张修杰、李伟、徐某的供述均能相互印证，但其在一审庭审中又辩称该赌场是李伟开设，其只是帮助李伟对赌场进行日常管理，原审据此认定其系对主要犯罪事实予以翻供，不予认定自首，符合法律规定，故上诉人及其辩护人此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人宣金銮的犯罪事实、性质及情节，依法所作判决，在法定量刑幅度内，并无不当，故上诉人及其辩护人提出原审量刑过重的上诉及辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。对出庭检察员驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊朝勇
代理审判员 陈 丽
代理审判员 闫 真
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 黄 坤
附本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判