广西壮族自治区柳州市中级人民法院
韦秀兵、何洪耿、何新强生产、销售伪劣产品案二审刑事裁定书
（2014）柳市刑二终字第28号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦秀兵，女，1975年12月14日出生于广西柳江县，壮族，小学文化，个体经营者。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人杨东戈，广西金中大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何洪耿，男，1991年4月18日出生于广西柳江县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人何皓，广西金中大律师事务所律师。
原审被告人何新强，男，1965年1月19日出生于广西平乐县，汉族，初中文化，柳江县双星园养殖有限责任公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年5月3日被刑事拘留，同月28日变更为取保候审。同年8月27日经柳州市鱼峰区人民检察院决定，公安机关执行逮捕。2014年1月10日被柳州市鱼峰区人民法院取保候审。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人韦秀兵、何洪耿、何新强犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年1月9日作出（2013）鱼刑初字第620号刑事判决。原审被告人韦秀兵、何洪耿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人韦秀兵于2012年6月份起，租用柳州市柳南区南环路帽合村一院子饲养牛马，并雇请被告人何洪耿在该处私自屠宰牛马，后运至其位于柳州市柳邕农副产品批发市场的摊位进行销售。韦秀兵将一部分私宰且未经检疫的牛肉销售给被告人何新强，并向其提供伪造的《动物检疫合格证明》，双方通过吴某的农行卡进行货款结算。何新强购买韦秀兵的牛肉后以柳江县双星园养殖有限责任公司的名义供货给柳州某超市柳北店、文惠桥店并进行结算。
从2013年3月23日起，何新强在明知韦秀兵销售的牛肉系私宰且未经检疫的情况下，仍继续向韦秀兵购买牛肉，并伪造《动物检疫合格证明》，以柳江县双星园养殖有限责任公司的名义供货给柳州某超市柳北店、文惠桥店并进行结算。2013年5月2日动物卫生监督部门查获本案并移交公安机关。同日，何洪耿、何新强被公安人员抓获。何新强归案后，配合公安机关将韦秀兵抓获归案。经抽查检验，何新强销售给柳州某超市文惠桥店的牛肉未检出沙门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌。
经核查，韦秀兵销售私宰且未经检疫的牛肉给何新强的金额共计人民币712494.2元。何新强以柳江县双星园养殖有限责任公司的名义销售私宰且未经检疫的牛肉给柳州某超市柳北店共计1708.5公斤，销售金额共计人民币96205.13元；销售给柳州某超市文惠桥店共计1171公斤，销售金额共计人民币64397.75元，合计销售金额人民币160602.88元。
另查明，2008年8月19日，何新强与吴某共同出资成立了柳江县双星园养殖有限责任公司（何新强占60%的股份，吴某占40%的股份），经营范围：家禽养殖、销售，法定代表人为何新强。自2010年8月25日起，何新强就以柳江县双星园养殖有限责任公司的名义向柳州某超市供货。2012年8月30日，何新强还以柳江县双星园养殖有限责任公司的名义与柳州某超市的总部昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司签订供货合同。
原判认定上述事实的证据有：案件移送函，受案登记表，立案决定书，被告人韦秀兵、何洪耿、何新强的供述，证人吴某强、韦某生、潘某强、雷某兵、黎某兴、龙某的证言，辨认笔录及照片，银行流水账清单，柳江县双星园养殖有限责任公司工商档案资料，供货合同，台帐，动物检疫合格证明，确认函，检验报告，证明，现场检查（勘验）笔录，三被告人的户籍信息，到案经过等。
原判认为，被告人韦秀兵、何洪耿违反国家规定，私设屠宰场，从事牲畜屠宰、销售活动，金额达人民币712494.2元，情节特别严重。其行为均构成非法经营罪。柳江县双星园养殖有限责任公司违反国家规定，明知系未经检疫的牛肉仍予以销售，扰乱市场秩序，金额达人民币160602.88元，情节严重，何新强作为直接负责的主管人员，其行为构成非法经营罪。韦秀兵、何洪耿在共同犯罪中，韦秀兵起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，何洪耿起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。何新强协助公安机关抓获同案犯，应认定为有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。三被告人均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节及社会危害性，决定对韦秀兵、何新强从轻处罚，对何洪耿减轻处罚，并对何新强宣告缓刑。关于定罪，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条“禁止生产经营下列食品：……（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；……（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”的规定，未经检疫的肉类即视为不符合食品安全标准或者要求的食品。韦秀兵、何洪耿、何新强的行为既符合非法经营罪的犯罪构成，又符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当以非法经营罪对三被告人定罪处罚。公诉机关指控三被告人犯生产、销售伪劣产品罪不当，应予变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，作出判决：一、被告人韦秀兵犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人何洪耿犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人何新强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
韦秀兵上诉称，原判认定其非法经营的数额过高，与客观实际不符；其配合公安机关调查，是自首，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人杨东戈提出的辩护意见是，认定韦秀兵非法经营数额为712494.2元证据不足，因为韦秀兵与何新强的经营是通过案外人吴某的银行帐户进行资金结算，而没有与吴某核实；原判对韦秀兵的量刑过重，请求二审法院依法改判，对韦秀兵从轻处罚。
何洪耿上诉称，其对原判认定的事实和定罪无异议，但认为其是从犯，请求二审法院从轻处罚。其辩护人何皓提出的辩护意见是，原判认定何洪耿非法经营的数额有误，没有与案外人吴某核实，证据不足，不能排除有其他资金流转的可能；何洪耿是雇工，系从犯，悔罪态度好，原判对何洪耿的量刑过重，请求二审法院对何洪耿从轻处罚。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。关于韦秀兵及辩护人杨东戈、何皓认为原判认定韦秀兵、何洪耿非法经营的数额为712494.2元，证据不足的意见。经查，韦秀兵与何新强的供述一致，吻合证实何新强支付给韦秀兵的牛肉款，均是用吴某的银行账号以转帐形式支付的，除了支付牛肉款，双方没有别的交易原因；韦秀兵的银行流水账清单证实，从2012年6月4日至2013年4月17日，通过吴某的农行卡帐号转入韦秀兵的农行卡帐号共662494.2元；再加上双方确认还有50000元货款未付，所以韦秀兵销售数额总共为712494.2元，且韦秀兵对以上数据亦进行了核实并签字确认；至于是否与吴某核实，并不影响销售数额的认定。因此，原判对韦秀兵、何洪耿销售数额的认定是正确的，上诉人及辩护人所提此节辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）韦秀兵、何洪耿违反国家规定，私设屠宰场，从事牲畜屠宰、销售活动，金额达人民币712494.2元，情节特别严重；柳江县双星园养殖有限责任公司违反国家规定，明知系未经检疫的牛肉仍予以销售，扰乱市场秩序，金额达人民币160602.88元，情节严重，何新强为该公司直接负责的主管人员；韦秀兵、何洪耿、何新强的行为构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据韦秀兵是主犯、何洪耿是从犯，何新强协助公安机关抓获同案犯有立功表现，三人均能如实供述自己的罪行等的具体情节，决定对韦秀兵、何新强从轻处罚，对何洪耿减轻处罚，并对何新强宣告缓刑，依法作出的上述刑事处罚，量刑适当。关于韦秀兵认为其配合公安机关调查，是自首的意见，经查，韦秀兵没有自动投案，而是何新强协助公安机关将其抓获，不符合自首的规定。关于韦秀兵、何洪耿及辩护人杨东戈、何皓认为原判对韦秀兵、何洪耿量刑过重的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；。”就本案而言，韦秀兵、何洪耿非法经营数额特别巨大，属“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据韦秀兵是主犯，而悔罪态度好，对其适用从轻处罚。何洪耿是从犯，且悔罪态度好，对其适用减轻处罚，在法定幅度范围内定罪处罚，该量刑是适当的。故韦秀兵、何洪耿及辩护人杨东戈、何皓所提量刑过重的意见，与法律规定相悖，不能成立，本院不予采纳。综上所述，对韦秀兵、何洪耿的上诉依法应予驳回；原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 阳 昀
代理审判员 孙 涛
二〇一四年三月四日
书 记 员 黄其明