广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑一终字第153号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）关永念，绰号“四眼仔”，男，1979年10月6日出生于广东省江门市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地江门市新会区。1995年11月28日因犯盗窃罪被原广东省新会市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2005年11月24日因犯盗窃罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，于2008年2月29日刑满释放；2008年12月3日因犯盗窃罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，于2009年8月24日刑满释放；2010年11月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，于2011年2月28日刑满释放。因本案于2014年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人关永念犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月16日作出（2014）江新法刑初字第554号刑事判决，宣判后，原审被告人关永念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，依法讯问了上诉人关永念，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明，被告人关永念于2014年3月7日12时许，在江门市新会区会城某出租屋楼下处，向聂某源贩卖毒品甲基苯丙胺1小包，重0.5克，得款人民币（下同）100元。同月10日，公安人员在上述地点将被告人关永念抓获，并当场缴获白色晶体4.8克、红色药片0.8克、褐色粉末0.24克、褐色块状物0.3克。经检验，上述白色晶体、红色药片、褐色粉末均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认定上述事实有被告人关永念的供述、抓获经过及破案经过、前科材料、扣押清单、通话记录、证人聂某亮和聂某源的证言、现场勘验、检查笔录和理化检验鉴定报告等证据证实。
原审法院认为，被告人关永念贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人关永念在刑满释放后五年内又再犯罪，是累犯，应当从重处罚，但鉴于其能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，且积极预缴罚金，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：被告人关永念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币4000元。
上诉人关永念上诉提出：1.从其身上所缴获的毒品是用于自己吸食，不是用来贩卖的，不应计算为贩卖毒品数量。2.鉴定机构所鉴定的毒品数量是5.2克，原审判决认定为6.34克不准确。3.归案后其有检举揭发行为并提供线索，应当按照立功处理。4.其通过亲属积极缴纳罚金，有悔罪表现。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，上诉人关永念于2014年3月7日12时许，在江门市新会区会城某出租屋楼下，向聂某源贩卖毒品甲基苯丙胺1小包，得款100元。同月10日，公安人员在上述地点将上诉人关永念抓获，并当场从上诉人关永念身上缴获白色晶体4.8克、红色药片0.8克、褐色粉末0.2克、褐色粉末0.04克、褐色块状物0.3克。经检验，上述白色晶体4.8克、红色药片0.8克、褐色粉末0.2克、褐色粉末0.04克，均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有以下经一审庭审质证的证据予以证实：
1.抓获、破案经过证实上诉人关永念被抓获的情况，上诉人关永念没有自首情节。
2.人口信息资料证实上诉人关永念的身份情况及犯罪时已年满十八周岁。
3.前科材料证实，上诉人关永念于1995年11月28日因犯盗窃罪被原广东省新会市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2005年11月24日因犯盗窃罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑三年，于2008年2月29日刑满释放；2008年12月3日因犯盗窃罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年，于2009年8月24日刑满释放；2010年11月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑七个月，于2011年2月28日刑满释放。
4.扣押物品清单、搜查笔录证实现场扣押从上诉人关永念身上搜获的毒品情况。
5.证人聂某亮的证言及辨认笔录，证实其曾经向上诉人关永念购买过毒品。其曾于2014年3月7日中午看见关永念向聂某源贩卖毒品并收取100元毒资的情况。聂某亮辨认出关永念、聂某源。
6.证人聂某源的证言及辨认笔录，证实其于2014年3月7日中午向关永念购买100元冰毒的经过。聂某源辨认出关永念、聂某亮。
7.上诉人关永念的供述、辩解及辨认笔录，证实其有贩卖毒品的行为，曾经贩卖毒品给“阿华”。其于2014年3月10日在江门市新会区会城深源里72号三楼第二间出租屋准备向“阿华”再次贩卖毒品时被警察抓获，警察当场从其身上搜获“冰毒”、“麻古”等毒品一批。经辨认，上诉人关永念辨认出聂某亮就是其所说的“阿华”。
8.广东省江门市公安司法鉴定中心于2014年3月31日出具的江公司鉴（理化）字（2014）173号鉴定文书，证实从关永念身上缴获的白色晶体，净重4.8克，红色药片净重0.8克、褐色粉末净重0.2克、褐色粉末净重0.04克，以上物品均检出甲基苯丙胺成分。
9.现场勘查笔录证实案发现场位于江门市新会区会城某出租屋。
10.中国联通新会分公司出具的通信客户通话清单，证实关永念使用的号码为1325046****的电话于2014年3月7日中午时段与聂某源使用的号码为1305921****的手机有多次通话记录。
11．江门市公安局新会分局缉毒大队出具的《说明》证实上诉人关永念提供的检举线索仍在侦查中，没有抓获任何一名贩毒嫌疑人。
以上证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人关永念所提其身上所缴获的毒品是用来自己吸食，不是用来贩卖的，不应计算为贩卖毒品数量的意见，经查，上诉人关永念之前有贩卖毒品的行为，其身上所搜获的毒品系其用来伺机贩卖，因此，从其身上所搜获的毒品应该计算为其贩卖毒品的数量。对于上诉人关永念所提鉴定的毒品数量是5.2克，一审判决认定为6.34克不准确的意见，经查，侦查人员从上诉人关永念身上所搜获的毒品品种和数量有净重4.8克的白色晶体、0.8克的红色药片、0.2克的褐色粉末、0.04克的褐色粉末，以上物品经检验均含有甲基苯丙胺成分，合计为重量为5.84克，故上诉人关永念所提其身上搜获的毒品为5.2克的意见，理据不足，本院不予采信。但是一审法院认定其贩卖毒品的数量总计6.34克也没有事实依据，应予以纠正。对于上诉人关永念所提其归案后其有检举揭发行为，应当认定为立功的意见，经查，上诉人关永念所检举揭发的廖某照、“杰仔”等人贩卖毒品的线索至本案审结前，未有证据证明已被查实，因此其检举行为依法不能认定为立功。对于上诉人关永念所提其通过亲属积极缴纳罚金，有悔罪表现的意见，经查属实。上诉人关永念曾经于2010年11月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年2月28日刑满释放。其在刑满释放后五年内又再犯应该判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。一审法院在量刑时已经充分体现以上从轻情节，上诉人关永念所提原审法院判决量刑过重的意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人关永念贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人关永念归案后主动联系其亲属预交罚金，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。上诉人关永念曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内又再犯应该判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定上诉人关永念贩卖毒品事实清楚，审判程序合法，量刑适当，唯认定上诉人关永念贩卖毒品数量有误，应予纠正。综上，上诉人关永念所提上诉意见，理据不足，在没有新的从轻、减轻情节的情况下，上诉人关永念提出要求从轻处罚上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
审 判 员 吴健青
代理审判员 王 磊
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 朱瑞芬