青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1586号
上诉人（原审被告）：汪星，男，汉族，1985年7月8日生，青海春信工贸有限公司总经理。住西宁市南川东路
委托诉讼代理人：刘喜全、许小兵，青海河湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海新华百货商业有限公司，统一社会信用代码：916300005799226289（2-2）。住所地：青海省西宁市城西区
法定代表人：王春华，董事长。
委托诉讼代理人：陆际能，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周君，女，汉族，1979年2月19日生，青海新华百货商业有限公司经理。住西宁市城西区
上诉人汪星因与被上诉人青海新华百货商业有限公司（以下简称新华百货）房屋租赁一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪星及委托诉讼代理人刘喜全、许小兵、被上诉人青海新华百货商业有限公司的委托诉讼代理人陆际能、周君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪星上诉请求：一审判决认定事实错误，被上诉人新华百货在张贴封条之后，时隔一天即再次发出撤柜告知函，即说明贴封条的行为并不是催交租金，而是明显不想再让其经营。因此，一审认为新华百货贴封条的行为并未造成经营障碍属错误认定。请求二审改判驳回新华百货的一审诉讼请求。
新华百货辩称，汪星的上诉请求不能成立。汪星不按照合同约定履行交付租金的义务，构成违约。在汪星出现违约情形后，公司发出相应催缴租金函，行使合同解除权利。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
新华百货向一审法院起诉请求：1.判令汪星搬离并腾退新华百货商业广场B馆占用的场地，解除双方之间签订的10号码头《租赁合同》；2.判令汪星支付10号码头欠缴租金91620元（暂计算至2016年8月31日，剩余租金顺延计算至汪星搬离之日）及违约金183240元，共计274860元；3.判令汪星赔偿因其违约行为导致新华百货的损失389385元；4.案件受理费由汪星负担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，案外人马龙与新华百货签订《租赁合同》，约定：新华百货将其位于西宁市五四大街45号的新华百货B馆四楼出租与马龙经营使用；租期为2015年4月15日至2019年4月30日；租金按照计租面积计算；马龙在合同签订后三日内交纳履约保证金28800元作为履约保证。2016年3月24日，因马龙经营不善无力支付房屋租金等原因，新华百货、马龙及汪星签订《合同终止、债务转移协议书》，约定：新华百货与马龙的《租赁合同》终止；马龙应支付的货款经三方协商由汪星按照约定时间承担偿还责任；经新华百货财务核算，马龙欠缴2015年7月至2016年3月租金共计389385元新华百货不予追缴；马龙交纳的28800元履约保证金不予退还，直接转至汪星名下；汪星与新华百货重新签订《租赁合同》。
2016年3月24日新华百货与汪星签订《租赁合同》，约定：新华百货将其位于西宁市五四大街45号的新华百货B馆四楼出租于汪星经营“10号码头”使用。租赁期限为2016年6月1日至2019年5月31日；2016年6月1日起租；汪星进场装修期即免租期，进场装修日期以新华百货书面通知为准；装修期内汪星不支付租金；汪星必须严格按照约定时间进场和开业，如逾期进场或逾期开业每日须按照年租金的1%赔偿原告；房屋计租面积为509平方米，第一年租金按60元/月/平方米月租金30540元计收；第二年租金按65元/月/平方米月租金33085元计收；第三年租金按70元/月/平方米月租金35630元计收；2016年6月1日前交纳2016年6月1日-2016年8月31日租金合计91620元；本合同项下第一期租金应于合同签订日起3个工作日内支付，否则视为合同无效并按照每天千分之五收取逾期滞纳金；合同第11.2条约定：有下列情形之一的，视为汪星根本违约，新华百货有权解除本合同，并按照本合同第9.6条承担相应的违约责任；第11.2.1条约定：汪星逾期支付租金及本合同约定的其他款项超过10日的或超过本合同第3.5条规定的时间一个月内未补足扣款的；第9.6条约定：如因上述汪星违约行为，新华百货决定单方解除本合同的，汪星应向新华百货支付相当于该租赁年度六个月租金的违约金，违约金不足以弥补新华百货损失的，汪星还应继续承担违约责任；合同补充条款约定“汪星拖欠货款，金额为238169.10元，若未按约定时间还款则视为汪星违约，新华百货有权单方解除合同，造成的一切损失由汪星承担。”
2016年6月1日新华百货认为汪星未交纳2016年6月1日-2016年8月31日租金91620元，在汪星经营场地张贴封条并于当日去除。并于2016年6月3日发出《告知函》，要求汪星在2016年6月18日前撤柜；并于2016年8月9日再次发出《告知函》，敦促汪星前来协商解决撤场事宜，未果，致使纠纷产生。另查，汪星当庭认可其未按照《租赁合同》约定支付货款。
一审法院认为，双方签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效应予保护。双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。
一、关于合同解除并返还租赁物的诉求认定。
在双方合同履行期间因租金交纳产生争执，现合同已无继续履行之可能及必要，汪星亦同意解除合同，故新华百货要求解除合同、返还租赁物的诉求应予支持；
二、关于违约责任划分及汪星是否应承担违约金、是否应承担自2016年6月1日起至实际交付场地为止的租金的认定。
汪星承租场地后，理应依照合同约定如期支付房屋租金，且合同中对逾期支付租金作为违约情形之一做出约定。双方虽对租金最后支付时间有不同的理解，新华百货曾于2016年6月1日当日在汪星经营场地张贴封条，但有证人证言证实，封条于当日即去除，并未造成经营障碍。此后长达两个月时间内，汪星一直未交纳租金，故汪星的行为构成违约，理应依照合同约定承担相应的违约责任，故要求汪星支付违约金的诉求予以支持。
关于新华百货主张的租金，虽汪星辩称在张贴封条后一直未实际经营，且新华百货方负责人同意其对外转让租赁物，故其占有租赁物至今，但未提交相关证据证实不予采信；根据查明事实其实际占有租赁物至今，故要求其汪星支付截止至2016年8月31日租金91620元及按照合同约定租金每月60元/平方米支付实际占用使用费至腾退租赁物之日的诉求予以支持。
三、关于新华百货要求汪星承担违约造成389385元损失的诉求认定。
因该费用系马龙履约期间拖欠的租金，经三方签订的《合同终止、债务转移协议书》中，新华百货已明确表示放弃追缴该租金，且在新华百货与汪星签订的《租赁合同》中并未约定“导致合同无法正常履行需支付该租金”的条款，故新华百货该诉求不予支持。综上，遂判决：（一）新华百货与汪星于2016年3月24日签订的《新华百货商业有限公司租赁合同》依法予以解除，汪星于判决生效后十日内依照合同约定条件将位于西宁市五四大街45号的新华百货B馆四楼返还新华百货公司；（二）汪星支付新华百货截止至2016年8月31日租金91620元，并按照合同约定每月60元/平方米租金标准支付实际占有使用费至实际交付租赁物日为止；（三）汪星支付新华百货违约金183240元；（四）驳回新华百货公司要求汪星承担因违约行为导致的损失389385元的诉讼请求；案件受理费10442元，减半收取5221元，由汪星负担2160元，由新华百货负担3061元。
本院二审期间，上诉人汪星围绕上诉请求提交录音证据。内容为汪星与新华百货岳主管谈话录音，证实在2016年5月30日新华百货对汪星经营场地停电的事实。新华百货针对该证据质证认为对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据形成时间不符合民诉法对新证据的规定，是在二审开庭前才取得的。谈话人角色是证人，如要证明该问题，应该出庭作证。汪星明确表示不申请证人出庭作证。
本院认为，汪星提交的录音证据中通话对象的身份无法核实，不能确定该录音证据的真实性。再者，即使停电2天亦不能认定新华百货构成根本性违约，导致合同解除。因此对汪星提交的该份录音证据不予认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审中，汪星明确表示要求解除双方的合同。
本院认为，汪星承租场地后，理应依照合同约定如期支付房屋租金，且合同中对逾期支付租金作为违约情形之一作出约定。新华百货曾于2016年6月1日在汪星经营场地张贴封条，但此时汪星如能及时交付房租或者在此后合理时间内交付租金，双方之间可能不会出现合同解除、铺面闲置的局面。纵观整个事件过程，新华百货张贴封条的行为不足以造成汪星经营障碍。汪星在随后没有交付租金且要求解除合同显然是以实际行为表明不履行交付合同约定的租金义务。因此，汪星的行为构成违约，理应依照合同约定承担相应的违约责任。
根据合同11.2条之约定，汪星逾期交付租金新华百货享有合同解除权。新华百货在2016年6月3日向汪星发出《告知函》，在汪星明确表示无法缴纳租金情况下，告知汪星于2016年6月18日前将合同项下的专柜撤出及货品处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。新华百货的告知函实际是要求与汪星解除合同并限定时间腾退场地的合同解除通知书。汪星认可收到该通知书，因此双方租赁合同的解除时间应认定为2016年6月3日。新华百货辩称2016年6月3日合同没有解除、“撤柜”系工作人员笔误的抗辩理由不能成立。新华百货在告知函中明确告知汪星不及时处理货柜及物品，新华百货将依据合同约定处理相应货品。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，汪星违约后，新华百货应当采取措施防止损失的扩大，在汪星没有撤柜及处理物品后，应及时处理货品对商铺进行招商减少租金损失，但新华百货没有采取任何措施、方法，避免损失的进一步扩大，而是任由涉案商铺空置，对造成的经济损失应自行承担责任。新华百货在2016年6月3日合同解除后，要求汪星承担合同解除后至8月底的租金于法有悖，应予驳回。
汪星不缴纳租金的行为构成根本违约，其违约行为导致合同解除，应当承担违约责任，根据合同第9.6条约定：如因上述乙方（汪星）违约行为，甲方（新华百货）决定单方解除本合同的，乙方应向甲方支付相当于该租赁年度六个月租金的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应继续承担违约责任。违约金的主要功能是惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所遭受的经济损失，新华百货的经济损失就是房屋租金的损失，因此一审判决汪星承担合同解除后没有实际使用的房屋租金又判决承担六个月的违约金显属不当。一审判令汪星承担六个月的违约金损失符合当事人之间的合同约定，也符合汪星违约后，新华百货要进行招商等工作导致的租金损失，判决汪星支付违约金183240元正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十九条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1691号民事判决的第三、四项，即汪星支付青海新华百货商业有限公司违约金183240元。驳回青海新华百货商业有限公司要求汪星承担因违约行为导致的损失389385元的诉讼请求；
二、撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1691号民事判决的第一、二项，即青海新华百货商业有限公司与汪星于2016年3月24日签订的《新华百货商业有限公司租赁合同》依法予以解除，汪星于判决生效后十日内依照合同约定条件将位于西宁市五四大街45号的新华百货B馆四楼返还青海新华百货商业有限公司。汪星支付青海新华百货商业有限公司截止至2016年8月31日租金91620元，并按照合同约定每月60元/平方米租金标准支付实际占有使用费至实际交付租赁物日为止；
三、2016年3月24日青海新华百货商业有限公司与汪星签订的《新华百货商业有限公司租赁合同》于2016年6月3日解除。汪星应于本判决生效之日起，五日内搬离商铺内物品，向青海新华百货商业有限公司返还商铺。若逾期腾退、返还，由汪星按每月60元/平方米标准向青海新华百货商业有限公司支付509平方米房屋占用费至实际返还商铺日为止。
汪星支付青海新华百货商业有限公司违约金183240元于判决生效后十五日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5423元，由汪星负担3634元，青海新华百货商业有限公司负担1789元。余款5027元退还汪星。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 李宏宁
审判员 靳 玲
二〇一七年二月十六日
书记员 王 珊
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付租金没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
第二百三十五条租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。