广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终16号
上诉人（原审原告）：张永勋，男，1962年8月2日出生，汉族，住佛山市南海区。
委托诉讼代理人：邹汉忠，广东沥雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张威，男，1970年2月28日出生，汉族，住梅州市梅县区。
上诉人张永勋因与被上诉人张威返还原物纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永勋上诉请求：1、撤销一审判决；2、裁定发回一审法院重审。事实与理由：一、一审严重违反法定程序。1、遗漏了上诉人之前农村户口的家庭成员。一审判决既然认为本案系因土地承包经营权流转纠纷引起，上诉人户是承包人，那么上诉人户的家庭成员均属于有独立请求的第三人，本案均应列为有独立请求权第三人。2、遗漏了学堂前村民小组。一审判决既然认为被上诉人与学堂前村民小组确立了新的承包关系，上诉人户与学堂前村民小组在该土地上的承包关系已终止。那么案件处理结果同学堂前村民小组有法律上的利害关系，一审判决应当依职权追加学堂前村民小组为独立请求权第三人。二、一审认定事实错误。1、一审判决认为“张永勋全家户口迁出时张威承接张永勋户的承包责任田，即张永勋户的土地承包经营权转让给张威，张威与学堂前村民小组确立了新的承包关系，张永勋户与学堂前村民小组在该土地上的承包关系已终止”是错误的。一审判决以“承接”责任田，代替“代耕”责任田，从而认定上诉人“转让”了土地承包经营权给被上诉人，很牵强。1998年12月11日梅县人民政府发给上诉人的土地承包经营权证仍在，政府和村集体均没有收回和注销，该土地承包经营权仍然属于上诉人，没有转让给被上诉人。本案审理过程中，梅县区石扇镇人民政府经调查出具复函结论“所以是否流转无法确认”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”政府部门已经公文认定本案的土地承包经营权无法确认是否流转。在无其他充分证据的情况下，一审判决不能推翻石扇镇人民政府的调查结果，确认涉案土地的承包经营权流转。2、一审判决认为“张永勋已经丧失梅县区石扇镇中和村学堂前村民小组的集体经济组织成员资格。作为发包方学堂前村民小组可收回张永勋的土地承包经营权，张永勋也可以交回土地承包经营权”。但丧失成员资格不代表土地承包经营权自然无效，收回和交回都属于村民小组和张永勋的权利，可以行使，也可以不行使，均受法律保护。既然村民小组没有收回土地承包经营权，上诉人也没有交回土地承包经营权，说明都是为了稳定和维护政府已经颁了证的土地承包经营权，涉案土地的承包经营权并未流转给被上诉人。3、一审判决认为“未征求村组干部同意后直接将承包责任田交给被上诉人耕种，并由被上诉人承担农业税”，进而认定为“涉案土地承包经营权流转”是错误的。首先，代耕不需要征求村组干部同意，村组干部也没有职责去干涉代耕的民事关系。其次，交给耕种可以是委托关系或者是代管关系，也可以是租赁关系；至于上诉人是否收取费用以及农业税由谁承担等，均属于上述关系的内容，如没有约定的，当事人可以协商，或由法院依据《合同法》第61条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前”进行补充确定。一审判决仅凭“交给耕种”和“承担农业税”，就认定为转让土地承包经营权，是牵强的。再次，《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。”省高院对第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权，是不予支持的。4、一审判决认定2000年9、10月间张永勋、张颂芳、张颂娟、张颂祺的户口迁入佛山市南海区是错误的。当时只有广东省直辖的南海市，2002年才为佛山市管辖的南海区。张永勋等人在2000年迁入的是南海市。5、一审判决认定张永勋的妻子陈玉英将土地承包经营权转让给被上诉人，两人一起到镇政府办理转让手续是错误的。张永勋的妻子陈玉英无权转让土地承包经营权，其与被上诉人没有相关转让协议，争议责任田是由张永勋的大嫂巫秀招交给被上诉人代耕的，土地承包经营权证仍登记为张永勋。三、一审适用法律错误。1、《农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”本案上诉人从来没有转让全部或者部分土地承包经营权给被上诉人，所以一审适用此规定是错误的。且农村第一轮土地承包从1983年前后开始到1997年止，承包期为15年。第二轮土地承包从1997年开始，土地承包期再延长30年不变。《农村土地承包法》是2003年3月1日起施行，2000年9、10月间上诉人等户口迁入南海市，根据法不溯及既往的原则，2003年施行的法律不适用于2000年的法律行为。2、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定：“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。”本案承包方（即上诉人）从没有采取转让方式流转土地承包经营权，所以适用此规定是错误的。3、本案应适用现时的方针政策。党的十九大报告明确提出第二轮土地承包到期后再延长30年。《农村土地承包法修正案（草案）》第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地。维护进城务工农民的土地承包经营权，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权，由农民选择而不代替农民选择。承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包权益。”按现时政策，承包方全家迁入城镇落户，仍拥有土地承包权益，国家是鼓励其转让而不是强制转让。
张威辩称，争议责任田的土地承包经营权在上诉人及其家人迁户口时已收回，并通过政府转让至我妻子名下，我妻子是与学堂前村民小组承包责任田，不是与张永勋承包责任田。服从一审判决。
张永勋向一审法院起诉请求：1、判决被告张威返还位于梅县区石扇镇中和村学堂前组沙坝塅的2.48亩责任田给原告；2、本案的诉讼费用由被告张威承担。
一审法院认定事实：原告张永勋（原名张永欣）曾落户在梅县区石扇镇中和村学堂前村民小组，张永勋户内有其妻子陈玉英，女儿张颂芳、张颂娟，儿子张颂祺，2000年九、十月间张永勋、张颂芳、张颂娟、张颂祺的户口迁入佛山市南海区，转为非农业户口，2003年九、十月间，陈玉英的户口迁入佛山市南海区，转为非农业户口。被告张威为梅县区石扇镇中和村羊田角村民小组人，户内成员有其母亲张秀招、妻子邓依梅、女儿张诗红。1998年12月11日，梅县区人民政府向张永勋发放了土地承包经营权证，张永勋户承包梅县区石扇镇中和村学堂前村民小组位于沙坝塅的2.48亩承包责任田。2003年张永勋的妻子陈玉英为将户口迁出梅县区石扇镇中和村学堂前村民小组，要解决张永勋户承包责任田的农业税（公余粮）需要由其他人承担问题，因此陈玉英找到张威，双方同意张永勋户的承包责任田由张威承担，张永勋户应交的农业税也由张威承担。双方找到当时中和村学堂前村民小组的小组长张庆导，征求张庆导意见后，陈玉英持相关证明材料办理了户口迁移手续。此后，张永勋户的承包责任田由张威耕种至今，张威在该承包责任田上种植了柚树，相关农业税也是由张威缴交，2005年起国家开始发放种粮补贴，政府部门是将原张永勋户内承包责任田的补贴款发放到张威妻子邓依梅户头上。一审诉讼中，张永勋主张原、被告之间存在代耕关系，张威则主张张永勋户的土地承包经营权已转让给被告。但原、被告均没有提供土地承包经营权流转书面合同。经一审法院向梅县区石扇镇人民政府发出征询函，征询：“一、户主张永欣的土地承包经营权证上登记面积2.48亩的承包责任田的地块及坐落四至情况如何确定？二、户主张永欣的土地承包经营权证上登记面积2.48亩的承包责任田是否流转？有无办理相关流转登记手续？”梅县区石扇镇人民政府复函：“一、张永欣在原98年颁发的土地承包经营权证上登记面积2.48亩的承包责任田共有6块都是在沙坝塅，分别是（1）上邻张子坚、下邻张庆明、左邻机耕路、右邻张庆明，面积约0.5亩。（2）上邻张庆明、下邻张旋兴、左邻张子坚、右邻张惠欣，面积约0.7亩。（3）上邻张子洋、下邻张明生、左邻张惠欣、右邻张明生，面积约0.3亩。（4）上邻张明生、下邻张明生、左邻张惠欣、右邻张庆明，面积约0.18亩。（5）上邻张庆明、下邻机耕路、左邻张子洋、右邻张庆谋，面积约0.4亩。（6）上邻张勇强、下邻纪念亭、左邻张子坚、右邻张建阳，面积约0.4亩。二、关于张永欣的土地承包经营权证上登记面积2.48亩的承包责任田是否流转的问题，据向当时的村民小组长了解，在当时张永欣与张威曾签有一份合约，但现当事人双方和村委均找不到该份合约，所以是否流转无法确认。”2016年，张永勋要求政府将双方争议的承包责任田确权至其名下，并向石扇镇相关部门反映要求张威返还承包责任田。张威则认为张永勋全家户口迁出时已将张永勋户的土地承包经营权转让给他。
一审法院认为，本案原告要求被告返还承包责任田实质系因土地承包经营权流转纠纷引起的。1998年，原告张永勋户作为学堂前村民小组的成员依法承包了学堂前村民小组沙坝塅的2.48亩责任田，在2003年张永勋户全家五口人户口均迁入佛山市南海区，户口转为非农业户口，张永勋户已经丧失梅县区石扇镇中和村学堂前村民小组的集体经济组织成员资格。作为发包方学堂前村民小组可收回张永勋户的土地承包经营权，张永勋户也可交回土地承包经营权。但张永勋户在迁户时与张威在征求村组干部意见后直接将承包责任田交给张威耕种，并由张威承担农业税。原张永勋户的承包责任田由张威耕种达十多年之久，学堂前村民小组均没有提出异议，本案争议承包责任田的种粮补贴款由政府发放至张威之妻邓依梅的户头。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。从以上事实分析，张永勋全家户口迁出时张威承接张永勋户的承包责任田，即张永勋户的土地承包经营权转让给张威，张威与学堂前村民小组确立了新的承包关系，张永勋户与学堂前村民小组在该土地上的承包关系已终止。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定，承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。由于张永勋户和张威均没有向农村土地承包经营权流转管理部门申请办理，因此张永勋户的土地承包经营权证至今没有办理变更、注销、重发手续。综上所述，张永勋主张物上请求权，要求张威返还承包责任田，理由不足，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年10月27日判决：驳回原告张永勋要求被告张威返还位于梅县区石扇镇中和村学堂前组沙坝塅的2.48亩承包责任田的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张永勋负担。
经查，对一审判决查明的事实，除张永勋上诉主张的异议事实外，各方对其余事实未提出异议，本院对各方未提出异议的事实部分予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点：是否支持张永勋请求张威返还争议责任田。涉案争议责任田属于农村集体所有耕地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。第二十六条第三款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。因此，通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权的，必须为该农村集体经济组织成员的农户，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，不能再承包耕地。经查，虽张永勋的家庭户于1998年通过家庭承包方式取得涉案争议责任田的土地承包经营权，但张永勋的户口现已迁出至设区的市，由农业户口转为非农业户口，已不属于涉案争议责任田所在的农村集体经济组织成员。故张永勋依法不能再享有涉案争议责任田的土地承包经营权。张永勋诉请张威返还争议责任田的理由不成立，依法不予支持。
综上所述，张永勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（已由上诉人张永勋预交），由上诉人张永勋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 朱红珍