湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终480号
上诉人（原审被告）丹江口市锦翰牧业有限责任公司。住所地：丹江口市三官殿办事处许家畈村*组。组织机构代码：59719859-X。
法定代表人洪丹，该公司经理。
上诉人（原审被告）洪集生，男，汉族，1952年9月12日出生，湖北省丹江口市人，个体经营户，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）薛明兰，女，汉族，1952年12月20日出生，湖北省丹江口市人，无固定职业，系洪集生之妻，住湖北省丹江口市。
委托代理人洪集生，男，汉族，1952年9月12日出生，湖北省丹江口市人，个体经营户，系薛明兰之夫。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉。
上诉人（原审被告）洪丹，男，汉族，1976年11月25日出生，湖北省丹江口市人，丹江口市锦翰牧业有限责任公司经理，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）吴美平，女，汉族，1979年4月26日出生，湖南省茶陵县人，无固定职业，系洪丹之妻，住湖北省丹江口市。
委托代理人洪丹，男，汉族，1976年11月25日出生，湖北省丹江口市人，丹江口市锦翰牧业有限责任公司经理，系吴美平之夫。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉。
上诉人（原审被告）王建国，男，汉族，1963年5月29日出生，湖北省丹江口市人，中国农业银行丹江口市支行个经部经理，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）薛翀，男，汉族，1965年8月25日出生，湖北竹山县人，中国农业银行丹江口市支行大坝分理处职工，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）陈永玉，男，汉族，1962年10月8日出生，湖北省丹江口市人，中国农业银行丹江口市支行风险部经理，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）杨顺六，男，汉族，1963年10月1日出生，湖北省丹江口市人，中国农业银行丹江口市支行客户经理，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）谭大俊，男，汉族，1957年2月1日出生，湖北省丹江口市人，丹江口市农商银行银桥分理处员工，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）吴修保，男，汉族，1967年8月25日出生，湖北省丹江口市人，湖北省丹江口市三官殿办事处干部，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）周吉芳，女，汉族，1977年4月24日出生，湖北省丹江口市人，湖北省丹江口市职业技术学校教师，住湖北省丹江口市。
上诉人（原审被告）彭兴涛，男，汉族，1979年1月23日出生，湖北省丹江口市人，丹江口市电信局员工，住湖北省丹江口市。
王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛共同的委托代理人白梅，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉。
被上诉人（原审原告）丹江口鑫诚实业信用担保有限公司。住所地：湖北省丹江口市火车站路中国银行*楼。组织机构代码：76743325-8。
法定代表人郭元洲，该公司董事长。
委托代理人任铭戈，女，汉族，1984年6月10日出生，湖北省丹江口市人，丹江口鑫诚实业担保有限公司客户经理，住湖北省丹江口市。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉。
委托代理人董涛，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人丹江口市锦翰牧业有限责任公司（以下简称锦翰公司）、洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛因与被上诉人丹江口鑫诚实业信用担保有限公司（以下简称鑫诚公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员王宇鹏、柯幻参加评议的合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人锦翰公司的法定代表人暨上诉人吴美平的委托代理人洪丹、上诉人暨上诉人薛明兰的委托代理人洪集生、上诉人王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、周吉芳共同的委托代理人白梅，被上诉人鑫诚公司的委托代理人任铭戈、董涛到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
鑫诚公司一审诉称：锦翰公司因资金周转，于2014年11月6日向湖北丹江口农村商业银行三官殿支行（以下简称丹江口农商银行三官殿支行）借款150万元，年利率9%，利息按月支付，借款期限为12个月，由其为该笔借款提供担保。之后，其作为保证人与丹江口农商银行三官殿支行签订了《保证合同》，该行于2014年11月19日发放了该笔借款。2014年11月13日，其与锦翰公司签订了《委托担保协议》，约定若锦翰公司违反约定，造成其代偿损失，其除了追究有关当事人连带责任补偿损失外，锦翰公司还应向其支付担保金额的20%违约金，即实现债权的费用。洪集生、薛明兰夫妇和洪丹、吴美平夫妇分别在2014年11月12日向其出具担保声明，自愿以各自家庭财产及收入承担无限连带责任。王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛于2014年11月11日向其出具担保声明，自愿以个人财产及收入分别对贷款金额150万元中的15万元提供反担保，承担无限连带责任。2014年11月13日，洪集生与其签订了《抵押反担保合同》，合同约定：1、洪集生用位于丹江口市三官殿办事处三官殿村一组，房号为101，面积为432.86平方米和房号为201，面积为368.4平方米的房屋提供抵押反担保。2、王建国、薛翀、杨顺六、陈永玉、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛各自以个人财产及收入承担担保责任。3、洪集生、薛明兰夫妇，洪丹、吴美平夫妇以各自家庭财产及收入承担无限连带责任。截止到2015年8月13日，锦翰公司欠丹江口农商银行三官殿支行本息1573125元，该行要求提前还款，其于同日予以代偿。现锦翰公司未将其代偿的本金和利息返还，依合同约定，其要求锦翰公司支付代偿款1573125元，承担担保金额150万元20%的违约金300000元，律师费30000元，合计1903125元；洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛承担连带清偿责任。
一审法院认定：锦翰公司是一家私营企业，因公司需资金周转，于2014年11月6日向丹江口农商银行三官殿支行借款150万元，双方签订了流动资金借款合同，合同约定：借款金额为150万元，借款期限为一年，借款利率为年利率9%。同日，鑫诚公司与丹江口农商银行三官殿支行签订了保证合同，合同约定，鑫诚公司为锦翰公司的该笔贷款承担连带保证责任。并于2014年11月13日鑫诚公司与锦翰公司签订了委托担保协议。协议约定：鑫诚公司（乙方）为锦翰公司（甲方）150万元借款提供担保，甲方向乙方一次性交纳评审费4500元，甲方每年按被担保金额的2.5%（计37500元）向乙方交纳担保费；若甲方违反协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产，扣收甲方交存的风险保证金，贷款银行执行委托划款等）补偿损失外，甲方还应向乙方支付担保金额的20%金额作为违约金；乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费等）由甲方承担。同日，双方又签订了抵押反担保合同，合同约定：1、甲方用位于三官殿办事处三官殿村一组房号101，面积432.86平方米和房号201，面积368.4平方米商业门面房（房产证号为00××99号）作抵押反担保。2、中国农业银行丹江口支行王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六，丹江口市农商银行谭大俊，三官殿办事处干部吴修保，丹江口市四中教师周吉芳，丹江口市电信局职工彭兴涛各自以个人财产及收入承担担保责任。3、洪集生、薛明兰夫妇和洪丹、吴美平夫妇以各自家庭财产及收入承担无限连带责任。2014年11月19日，丹江口农商银行三官殿支行为锦翰公司发放了贷款150万元。借款合同在履行过程中，因锦翰公司截止到2015年8月13日累计欠息6期，欠息金额为73125元，丹江口市农商银行三官殿支行于2015年8月13日通知鑫诚公司，依合同宣布该笔贷款提前到期，要求鑫诚公司履行代偿责任，鑫诚公司于同日代锦翰公司清偿本息1573125元。鑫诚公司为此案诉讼聘请律师支付代理费30000元。
根据当事人的诉辩内容，一审法院确定本案争议焦点为：1、锦翰公司在抵押反担保合同中约定的抵押物之前已抵押，此笔贷款抵押物没有在房产部门和土地部门办理登记手续是否有效？2、本案中各担保人签订的声明，是否具有保证合同的效力？3、委托担保合同中约定的20%的违约金是否符合法律规定？
一审法院对上述争议焦点评判如下：
1、锦翰公司在抵押反担保合同中约定的抵押物之前已抵押，此笔贷款抵押物没有在房产部门和土地部门办理登记手续是否有效？
鑫诚公司认为：锦翰公司抵押反担保合同中的抵押物在2014年1月9日的委托担保协议中已抵押，并办理了抵押手续，该抵押没有解除，因此，此笔贷款抵押没有生效。
锦翰公司、洪丹、洪集生认为：我的抵押物价值已超过两笔贷款的价值，抵押应当生效。
王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、周吉芳认为：鑫诚公司为锦翰公司贷款担保，抵押的财产，应当由抵押的财产先予支付，不应当我们担保人来还款。
一审法院认为：2014年11月13日，鑫诚公司与锦翰公司签订的委托担保协议中，抵押物及洪集生的房产已在2014年1月9日的委托担保协议中抵押，之前的抵押没有解除，锦翰公司又用同样的财产作抵押，在此笔贷款中没有办理抵押登记手续，该抵押不符合不动产抵押规定，没有产生法律效力，应当属于无效的，不能对抗第三人。因此，各担保人要求物的担保先行清偿，免除保证人的保证责任辩解理由，不予支持。至于案件在执行阶段，抵押物的价值如超过鑫诚公司为锦翰公司代偿借款，可以一并执行其抵押财产，因此，对王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、周吉芳辩解的由其抵押财产优先执行的观点，予以采纳。
2、关于本案中各担保人签订的声明，是否具有保证合同的效力？
鑫诚公司认为：2014年11月6日，锦翰公司作为借款人向丹江口农商银行三官殿支行借款150万元，鑫诚公司是借款担保人，洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛为反担保人，各反担保人在鑫诚公司的声明上签字同意承担无限连带责任，形成了反担保的事实，不存在形式不合法，各反担保人应当承担担保责任。
锦翰公司、洪丹、洪集生对反担保不持异议。
王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、周吉芳认为：鑫诚公司没有按保证合同格式条款内容形式告知当事人，当事人对担保的数额和内容不清楚，鑫诚公司与锦翰公司、洪丹、洪集生合伙欺骗其签字，所签订的保证合同无效，反担保人不应承担担保责任。
一审法院认为：保证担保的范围包括主债权、利息违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对合同另有约定的，双方按照约定履行。担保合同应签订书面的合同形式。本案的反担保人作为具有独立民事行为能力的人，在签订声明时，明知担保的数额和内容，而与鑫诚公司签订声明，应当视为保证合同的双方签订有书面的担保合同，保证人应对担保范围承担责任。因此，本案各反担保人与鑫诚公司之间的反担保合同关系成立。各反担保人辩称在签订声明时，不知道担保的数额和内容，反担保合同关系不成立的辩解理由，不予支持。
2、关于委托担保合同中约定的20%的违约金是否符合法律规定问题？
鑫诚公司认为：其与锦翰公司签订的委托担保合同中，明确约定了违约金的比例，是双方真实意思表示，是合法有效的，借款人、反担保人均应按照约定来支付。
锦翰公司、洪集生、洪丹、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、周吉芳认为：违约金约定过高，应当按照法律规定来支付。
一审法院认为：鑫诚公司于2015年8月13日为锦翰公司代偿了银行借款及利息，代偿后，锦翰公司没有向鑫诚公司还款，双方对逾期利息没有约定，而对违约金进行了约定，违约金的约定没有超过法律规定，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人主张的逾期利息、违约金或者其他费用总计不能超过年利率的24%，现双方约定的违约金没有超过此比例，故对鑫诚公司要求的违约金予以支持。
综上，一审法院认为：锦翰公司向丹江口农商银行三官殿支行借款150万元，由鑫诚公司提供担保，锦翰公司、洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平提供反担保，王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛用其财产每人分别担保15万元。借款到期后，锦翰公司应当遵循诚实信用的原则偿还借款，而锦翰公司没有履行还款义务，担保人鑫诚公司为其还款，鑫诚公司代偿后，向锦翰公司及反担保人追偿，双方形成了代偿关系，本案定性为追偿权纠纷。《中华人民共和国担保法》规定了保证担保的范围包括主债权、利息、违约金和实现债权的费用，对于违约金和律师费合同中均约定明确，且违约金没有超过法律规定，予以支持。各反担保人作为具有独立民事行为能力的人，已发表担保声明，担保人分别各自为锦翰公司150万元贷款中的15万元承担连带担保责任，在明知担保范围和担保数额等内容，与鑫诚公司签订担保声明，应当视为保证合同的双方签订有书面的担保合同，各保证人应对担保的范围承担责任。本案各反担保人与鑫诚公司之间的反担保合同关系成立。各反担保人辩称在签订声明时，不知道担保的数额和内容，反担保合同关系不成立的辩解理由，不予支持。洪集生提供抵押反担保的财产没有办理抵押登记，没有产生法律效力，应当无效，不能对抗第三人。因此，各担保人要求物的担保先行清偿，保证人免除保证责任的辩解理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款，第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、丹江口市锦翰牧业有限责任公司在判决生效后三十日内支付丹江口鑫诚实业信用担保有限公司借款150万元，利息73125元，违约金300000元，律师费30000元，以上共计1903125元。洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平承担连带支付责任。二、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛对各自分别担保的15万元承担连带支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21486元，由丹江口市锦翰牧业有限责任公司负担，洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛连带负担。
宣判后，丹江口市锦翰牧业有限责任公司、洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛均不服一审判决，共同向本院上诉称：一、原判认定事实不清，鑫诚公司要求其承担20%违约金、律师费没有法律依据；二、各反担保人对鑫诚公司与锦翰公司之间20%的违约金约定不知情，且反担保的是锦翰公司另一笔借款，与本案无关，不应承担担保责任和违约责任；三、担保业务与借贷行业不同，民间借贷的法律规定不能适用于本案。
锦翰公司、洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平没有新证据提交。
王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛提交了下列证据：一、2015年1月26日，丹江口市农商行三官殿支行与鑫诚公司签订的丹鑫保函（2015）13号贷款担保函一份；二、2015年1月21日，锦翰公司向丹江口市农商行三官殿支行借款150万元的申请书一份，以及抵押物清单、锦翰公司股东会决议、保证担保承诺书等证据。以上证据用以证明王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛提供反担保的是本案外另一笔鑫诚公司的150万元借款，该笔贷款未获批准。
鑫诚公司答辩称，本案委托担保协议中20%的违约金约定是双方真实意思表示，也没有超过民间借贷法律规定的标准，各反担保人对该条款是明知的，借款人、反担保人均应承担相应的民事责任，反担保人上诉提出其担保的是鑫诚公司另一笔借款与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫诚公司没有新证据提交。
对于王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛二审提交的新证据，锦翰公司、洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平对该证据的真实性和证明目的无异议；鑫诚公司对该证据真实性无异议，但认为上述证据不能证明本案反担保人是为另一笔贷款提供担保，本案反担保合同第十三条中已约定了王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛为本案借款提供反担保。
本院认为，王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛二审提交的新证据，与查明的其均为锦翰公司本案中的1500000元借款出具担保声明的事实不符，不能达到其证明目的，不予采信。
二审查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为：鑫诚公司与锦翰公司之间签订的《委托担保协议》是鑫诚公司受丹江口农商银行三官殿支行的委托为贷款人锦翰公司的债务提供担保保证的合同。鑫诚公司在委托担保合同中的权利是向借款人锦翰公司收取担保金额150000元的2.5%（37500元）作为担保费，以及其在代偿银行贷款后的追偿权利，因担保人承担担保责任并进行代偿属于其应当承担的合同义务，鑫诚公司以承担代偿义务后再行要求锦翰公司支付违约金，本质上属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形，从而导致债务人的双重责任，该违约金条款应认定为无效；鑫诚公司的律师费不是本案诉讼必要的支出费用，故各上诉人提出“原判认定事实不清，鑫诚公司要求其承担20%违约金及律师费没有法律依据”的理由成立，本院予以支持。其上诉提出“担保业务与借贷行业不同，民间借贷的法律规定不能适用于本案”的理由，因鑫诚公司在本案中行使的是代偿债务后的追偿权，民间借贷案件中关于四倍贷款利率规定双方并未在合同中约定，不属于鑫诚公司追偿的范围，故该理由成立，本院予以支持；自承担保证责任之日起，保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息，锦翰公司应当承担，本院认为应自鑫诚公司履行代偿义务的次日起（即2015年8月14日）计算至锦翰公司清偿之日止，利息应按照中国人民银行逾期贷款利率（即贷款利率5.60%＋5.60%×50%）的标准计算。王建国等人上诉提出“各反担保人对鑫诚公司与锦翰公司之间20%的违约金约定不知情，且反担保的是锦翰公司另一笔借款，与本案无关，不应承担担保责任和违约责任”的理由，关于违约责任前述已阐明，不再重复；关于其不应承担担保责任的理由，与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01737号民事判决的第二项，即王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛对各自分别担保的15万元承担连带支付责任。
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01737号民事判决的第一项，即丹江口市锦翰牧业有限责任公司在判决生效后三十日内支付丹江口鑫诚实业信用担保有限公司借款150万元，利息73125元，违约金300000元，律师费30000元，以上共计1903125元。洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平承担连带支付责任。
三、丹江口市锦翰牧业有限责任公司限于本判决生效后三十日内支付丹江口鑫诚实业信用担保有限公司借款1500000元，利息73125元，以上共计1573125元。上述应付款项按照中国人民银行2014年度逾期贷款利率即8.4%从2015年8月14日起计算至丹江口市锦翰牧业有限责任公司偿付之日止。
四、驳回丹江口鑫诚实业信用担保有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21486元，由丹江口市锦翰牧业有限责任公司负担17833.38元，洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛对上述款项连带负担；由丹江口鑫诚实业信用担保有限公司负担3652.62元。二审案件受理费43414元，由丹江口市锦翰牧业有限责任公司负担30000元，洪集生、薛明兰、洪丹、吴美平、王建国、薛翀、陈永玉、杨顺六、谭大俊、吴修保、周吉芳、彭兴涛对上述款项连带负担；由丹江口鑫诚实业信用担保有限公司负担13414元。
本判决为终审判决。
审判长 罗云飞
审判员 王宇鹏
审判员 柯 幻
二〇一六年七月三十日
书记员 王 亮
附相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第三十八条第二款同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。