河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民一终字第391号
上诉人（原审原告）：陈某甲，无职业。
委托代理人：刘永军。
上诉人（原审被告）：陈某乙，邯郸市邯山区环卫局职工。
委托代理人：柴如雪，河北德和衡（邯郸）律师事务所律师。
上诉人陈某甲与上诉人陈某乙因离婚纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2013）邯山民初字第2684号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人陈某甲及其委托代理人刘永军、上诉人陈某乙及其委托代理人柴如雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告陈某甲与被告陈某乙于××××年××月××日登记结婚，双方均系再婚，2003年1月8日生一女孩，陈思宇，现随被告陈某乙生活。后原、被告因家庭生活琐事发生矛盾，2007年5月开始分居至今。2008年原告陈某甲曾向邯郸市邯山区人民法院提起诉讼，要求与被告陈某乙离婚，邯郸市邯山区人民法院经审理作出（2008）邯山民初字第1288号民事判决，判决不准予原告陈某甲与被告陈某乙离婚，后原、被告仍未和好，2011年5月原告陈某甲再次诉至法院，要求与被告陈某乙离婚，导致诉讼。另查明：原告陈某甲与被告陈某乙婚后共同财产有：五人组真皮沙发一套、长虹牌投影电视一台、木质双人床两张、木质单人床一张、木质立柜两个（以上财产均在邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区6-6-5号房屋内）。2008年7月30日原告陈某甲将名下车牌号为冀D×××××号轿车卖给王润江所得车款4万元、2005年4月18日原告陈某甲将名下位于石家庄市新华区民族路69号女人世界929号房屋卖给冯运周所得房款20万元、2002年8月28日原告与邯郸山川房地产开发有限公司签署商品房买卖合同，购买位于邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区6-6-5号房屋一套，后于2002年9月26日将该房款一次性交清共计265266元，该房屋现未办理房屋所有权证。2003年4月9日原告陈某甲与邯郸山川房地产开发有限公司签署商品房买卖合同，购买位于邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区5-31号车库一套，并于当日缴纳车库款63000元，该车库未办理所有权证。
原审认为，原、被告自由恋爱结婚，婚后本应互谅互让、和睦相处，却因家庭生活琐事发生矛盾，导致诉讼。现被告陈某乙同意与原告陈某甲离婚，法院准予双方离婚；因女孩陈思宇长时间随被告生活，改变生活环境对子女健康成长不利，故女孩陈思宇由被告陈某乙抚养较妥，原告陈某甲应按法律规定支付相应的子女抚养费；原告陈某甲主张婚后有共同债务，因所提供证据不足以证明该债务的实际存在，法院不予支持；原告陈某甲主张位于邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区6-6-5号房屋及该ＸＸ小区5-31号车库一套，因尚未取得房屋所有权，法院不宜判决该房屋及车库所有权的归属，但应当根据实际情况判决由当事人使用。根据该房屋的居住情况及被告陈某乙实际情况，照顾女方和抚养子女的原则该房屋及车库暂时由被告陈某乙居住使用较妥；被告陈某乙主张原告陈某甲在被告不知情的情况下于2008年7月30日将原告名下车牌号为冀D×××××号轿车卖给王润江所得车款4万元应属于夫妻共同财产，被告陈某乙已提供相应证据，法院予以支持；被告陈某乙主张原告陈某甲私自退保从中国人寿保险股份有限公司邯郸分公司领取退保金，并将原告名下位于石家庄市新华区民族路69号女人世界929号房屋卖给冯运周所得房款应属夫妻共同财产，因原告陈某甲处分该部分财产时，原、被告仍在婚姻关系存续期间，尚未分居生活，被告陈某乙称对此情况不知情，法院不予认可，其要求分割该部分款项的请求，法院不予支持；被告陈某乙主张位于邯郸市邯山区陵西南大街79号3-3-15号房屋属于婚前个人财产，被告陈某乙提交1998年5月6日协议书及××××年××月××日进住证，该证据显示此房屋在原、被告结婚前已签署购房协议并已付清房款，且该房屋已于2008年2月28日卖给范晶晶，故对原告陈某甲主张该房屋属于夫妻共同财产，请求分割的诉讼请求，法院不予支持；对于被告陈某乙主张原、被告婚后有共同存款情况，因该部分存款现均已取出，原告陈某甲称该部分存款均已用于还贷款，因该部分事实根据原、被告所提供证据仍不能查清事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，对该部分请求本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：一、准予原告陈某甲与被告陈某乙离婚；二、女孩陈思宇由被告陈某乙抚养，原告陈某甲每月负担子女抚养费430元（自本判决生效之日起至子女有独立生活能力时止）；三、婚后共同财产：五人组真皮沙发一套、长虹牌投影电视一台归原告陈某甲所有；木质双人床两张、木质单人床一张、木质立柜两个归被告陈某乙所有；四、位于邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区6-6-5号房屋及该小区5-31号车库由被告陈某乙居住、使用；五、原告陈某甲于本判决书生效之日起十五日内给付被告陈某乙卖冀D×××××号轿车所得车款20000元；六、驳回原告陈某甲的其他诉讼请求。案件受理费250元，由原告陈某甲与被告陈某乙各负担125元。
宣判后，上诉人陈某甲与陈某乙均不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人陈某甲主要上诉理由为：（一）原审认定事实不清，请求依法改判婚生女儿由原告陈某甲抚养，被告陈某乙承担抚养费。女儿从出生就一直随上诉人与被上诉人共同生活，自2006年年底至2007年7月，被上诉人将上诉人两次赶出家门，使上诉人无法与女儿相见。被上诉人给女儿及上诉人造成了严重的心理伤害，女儿随被上诉人生活不利于其今后的健康成长。上诉人系农民，而非城镇居民，原审第二项判决上诉人承担抚养费430元没有法律依据。（二）原审法院对家庭共同财产未完全依法分割，除判决第三项已经分割的财产，尚有冰箱、空调、洗衣机、电脑、电动车、摩托车、捷安特自行车、煤气灶等财产。（三）上诉人与山川房地产公司签订买卖合同的时间是2002年8月28日，约定在签订合同后五日内支付10万元，余款在60日内付清。上诉人是按合同约定两次交纳购房款共计265266元，并非一审法院认定的2002年9月26日将该房款一次性交清。该房产虽暂未取得所有权证，但权属事实清楚，请求二审法院改判归上诉人所有或居住使用。（四）原审判决第五项上诉人给付被上诉人卖车款2万元错误。上诉人破产后欠有巨额外债，因无力偿还被迫将旧车出售偿还债务，尚有王润江、杨春亭、李现民、刘贵宝、陈庆年、申社岭的巨额债务尚未偿还，这些债务属于夫妻共同债务，应依法改判由双方共同承担。综上，请求依法撤销原判中的第二、四、五项判决，发回重审或依法改判。上诉费用由被上诉人承担。
上诉人陈某乙针对陈某甲的上诉理由答辩称：（一）上诉人要求抚养孩子不应支持。陈某甲在分居后没有对孩子尽任何的抚养义务，因此孩子应由陈某乙抚养，更有利于孩子的健康成长。（二）关于抚养费的问题，上诉人陈某甲常年居住在邯郸县内，并且有自己从事的职业，因此，参照城镇居民的标准判决抚养费并无不妥。（三）上诉人陈某甲说的家庭共同财产未完全分割是不正确的，其所述存放在陈某乙处的财产不是事实。（四）陈某甲所说山川的房屋系夫妻共同购买，有结婚证与购房合同证实，该财产属于夫妻共同财产。（五）上诉人陈某甲所说卖车款2万元，陈某乙认为卖车款4万元应属于陈某乙单独所有，根据婚姻法相关规定，一方在分居期间存在隐匿、转移财产情况的，应当不分财产。
上诉人陈某乙主要上诉理由为：（一）已有生效判决证明被上诉人陈某甲有虚假诉讼、恶意转移夫妻共同财产的行为，按照法律规定，理应在分割共同财产时少分或者不分，但一审判决未予认定，剥夺了陈某乙的合法权益。（二）一审判决对夫妻共同财产认定事实不清，分配不公平，没有依法分割。第一，已经查实邯郸市商业银行的共同存款、中国银行邯郸市丛台中路支行存款、邯郸市城市信用社存款、建设银行存款，均应依法予以认定和分割。第二，出卖石家庄市新华区民族路69号女人世界929号房屋所得房款20万元，上诉人并不知情，即使如一审法院认定上诉人对此知情，但也应认定该房款属于夫妻共同财产，应依法分割。第三，为女儿陈思宇购买的保险退保后取得的40059.5元，一审法院对该共同财产不予分割，于法无据。第四，2003年陈某甲因涉嫌破坏矿产资源被邯郸县公安局刑事拘留，邯郸县公安局暂扣的款项虽说现在无法取出实际分割，但应确认为夫妻共同财产。第五，将冀D×××××号轿车卖给王润江所得车款4万元属于夫妻共同财产。但却对这笔财产进行了平均分割被上诉人只能得到2万元是不公平的。对于隐藏、转移夫妻共同财产的一方，在分割夫妻共同财产时应当少分或者不分，不只这4万元，对于所有夫妻共同财产，一审判决均未体现对陈某甲不分或少分，于法无据。第六，2005年5月10日，陈某甲将邯郸县建新煤矿股份50%转让给陈庆东，获得巨额转让款应作为夫妻共同财产予以分割。第七，2005年8月2日、8月17日陈某甲向邯郸县煤炭工业管理局交纳的风险抵押金应作为夫妻共同财产予以分割。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，并公正审理本案。本案诉讼费用由被上诉人陈某甲承担。
上诉人陈某甲针对陈某乙的上诉理由答辩称：答辩人自1985年开始经营煤矿，2003年邯郸县公安局以涉嫌破坏矿产资源将答辩人刑事拘留，煤矿被查封一年多，答辩人被释放后，为了停产一年多的煤矿继续经营，四处借债筹措资金，被迫于2005年出售石家庄市女人世界的房屋和向信用社贷款100余万元。2006年煤矿因取缔小煤窑政策倒闭，答辩人因没有经济来源，不得已变卖了汽车和支取保险金用于偿还债务及生活开支。陈某乙上诉所称的银行存款及所有财产，均已不存在了。其提供的账户存款都是将近十年前的，并且上诉人提供的银行账户没有相应的明细，不能证明该账户上的存款至今仍然存在。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2008年1月28日，邯郸市邯山区人民法院作出（2008）邯山民初字第462号民事调解书，对于原告王润江、王金泽与被告陈某甲民间借贷纠纷一案，确认达成如下协议内容：一、被告陈某甲用邯郸市邯山区农林路山川ＸＸ小区6号楼6单元5号房屋一套（包括车库、地下室）给付原告王润江、王金泽抵顶借款70万元及利息；二、被告陈某甲在2008年3月1日前将房屋腾清交付原告王润江、王金泽，同时交购房协议书并协助办理过户手续；三、案件受理费5400元，由被告陈某甲负担。陈某乙不服，向邯郸市中级人
民法院申请再审。2010年3月30日，邯郸市中级人民法院指令邯山区人民法院对该案进行再审。再审期间，陈某乙对王润江提交的《借款协议》和借款条的形成时间申请鉴定，并以陈某甲与陈庆东签订的2005年10月18日《协议书》为鉴材样本。2010年12月11日甘肃中科司法物证技术鉴定所作出甘中科（2010）司鉴字第2069号司法鉴定意见书，鉴定意见：邯郸市中级人民法院送检的标称时间为“2005年5月10日”《借款协议》和标称时间为“2005年5月12日”的《今借到》，标称时间形成是在样本《协议书》之标称时间“2005年10月18日”后形成。王金泽未提交证据材料。2011年5月18日，邯郸市邯山区人民法院作出（2010）邯山民再字第00004号民事判决书，判决撤销了（2008）邯山民初字第00462号民事调解书，并驳回了原审原告王金泽、王润江对原审被告陈某甲的诉讼请求。
还查明，2004年10月8日，陈某甲在中国建设银行中华大街支行存款3万元，卡号为43×××67，余额为104745.08元，截止到2007年6月28日，该账户存款余额已经清零。其中自2006年8月7日开始，该账户存款额度已不足30元。
2002年11月28日，陈某甲在邯郸市商业银行中华大街支行存款30万，已于2003年2月28日到期取出，已经销户。
2002年12月20日，陈某甲在邯郸市城市信用社存款30万元，已于2003年3月20日到期取出。
2009年12月21日，陈某乙申请一审法院调取的陈某甲在中国银行邯郸市丛台中路支行“新线存款历史交易明细清单”中的“251575.470”元，已由该行作出情况说明，该数额为旧线系统中的借总合计。该账户已于2003年8月20日余额清零。
本案经本院审判委员会研究认为，（一）关于是否准予离婚，二审期间，上诉人陈某乙与陈某甲均当庭表示同意离婚，故对陈某甲请求离婚的主张，应予支持；（二）关于婚生女儿陈思宇的抚养问题，因孩子自出生时就一直随母亲陈某乙生活，改变生活环境不利于其健康成长，故婚生女陈思宇应由陈某乙抚养较为妥当，陈某甲应按法律规定支付相应的子女抚养费。因陈某甲当庭陈述长期租住在城镇，故一审法院按照上年度城镇居民人均消费性支出判其支付抚养费并无不妥；（三）关于夫妻共同债务，因有关王润江、王金泽的70万元债权已有生效的判决书认定不成立，关于陈某甲主张的其他债务，因涉及到案外人，本案不做处理；（四）关于夫妻共同财产，陈某甲主张尚有部分家具家电等物品未予分割，因其未提交相应证据予以证实，故不予支持；另陈某甲主张位于邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区6-6-5号房屋及该ＸＸ小区5-31号车库一套，因尚未办理房屋所有权证书，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”故本案对上述房产不宜判决归属，双方可待房屋取得完全所有权后，另行主张。因该房屋现由陈某乙及女儿陈思宇居住，从照顾子女和女方权益的原则，该房屋及车库应暂时由陈某乙居住使用；关于上诉人陈某乙所称夫妻共同存款，因均已在夫妻共同生活期间取出，其没有相应证据证明这些存款现在仍然存在，故其该项上诉理由不能成立，不予支持；对于陈某乙上诉主张出卖石家庄市新华区民族路69号女人世界929号房屋所得房款20万元、为女儿陈思宇购买的保险退保后取得的40059.5元及邯郸县建新煤矿股份转让款，因陈某甲处分该部分财产时，是在双方共同生活期间，尚未分居，陈某乙未提交相应证据证明该部分财产仍然存在，故其要求分割该部分款项的请求，不予支持。关于陈某乙主张向邯郸县煤炭工业管理局交纳的风险抵押金应作为夫妻共同财产予以分割，因该抵押金的收据显示缴费主体是建新煤矿，并非陈某甲个人，涉及案外人权益，故对该笔资金不能作为夫妻共同财产予以分割。关于上诉人陈某乙主张的邯郸县公安局暂扣的款项，因未提交相应证据予以证实，故不予支持。对于2008年7月30日陈某甲将名下车牌号为冀D×××××号轿车卖给王润江所得车款4万元，系陈某甲与陈某乙分居期间私自出售，所得款项应作为夫妻共同财产予以分割。另根据邯山区人民法院（2010）邯山民再字第00004号民事判决书，陈某甲在与陈某乙离婚诉讼期间，伪造债务，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”本案中陈某甲存在侵占夫妻共同财产的恶意，因此对于夫妻共同财产的分割，应依法予以少分或者不分。关于卖车款4万元，均应判归上诉人陈某乙所有。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第四十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持邯郸市邯山区人民法院（2012）邯山民初字第2684号判决第一、二、三、四、六项，即：一、准予陈某甲与陈某乙离婚；二、女孩陈思宇由陈某乙抚养，陈某甲每月负担子女抚养费430元（自本判决生效之日起至子女有独立生活能力时止）；三、婚后共同财产：五人组真皮沙发一套、长虹牌投影电视一台归陈某甲所有；木质双人床两张、木质单人床一张、木质立柜两个归陈某乙所有；四、位于邯郸市农林路甲71号ＸＸ小区6-6-5号房屋及该小区5-31号车库由陈某乙居住、使用；六、驳回陈某甲的其他诉讼请求。
二、变更邯郸市邯山区人民法院（2012）邯山民初字第2684号判决第五项为：陈某甲于本判决书生效之日起十五日内给付陈某乙卖冀D889**号轿车所得车款40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费250元，由陈某甲负担200元，陈某乙负担50元。
二审案件受理费450元，由陈某甲负担360元，陈某乙负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文明
审 判 员 杨海山
代理审判员 冯 雪
二〇一四年六月十七日
书 记 员 常新蕊