广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终2194号
上诉人（原审被告）：江西省景程实业有限公司，住所地：江西省九江市都昌县。
法定代表人：秦圣清，职务：经理。
委托代理人：高朝东，住江西省九江市都昌县，系该公司职员。
委托代理人：许春华，住广州市荔湾区，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：易孔贵，住湖南省龙山县。
委托代理人：庞喜仙，广东华勋律师事务所律师。
上诉人江西省景程实业有限公司（以下简称“景程公司”）因与被上诉人易孔贵劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民一初字第1763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
易孔贵的一审诉讼请求为：一、解除与景某公司的劳动关系；二、景某公司支付易孔贵受工伤停职留薪期间的工资26000元；三、景某公司支付易孔贵经济补偿金15600元；四、景某公司支付易孔贵未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资36400元；五、景某公司支付易孔贵一次性伤残补助金46800元；六、景某公司支付易孔贵一次性伤残就业补助金41600元；七、景某公司支付易孔贵一次性医疗补助金10400元；八、景某公司支付易孔贵交通费2000元；九、景某公司支付易孔贵营养费5000元；十、景某公司支付易孔贵护理费80元/月×出院全休3个月即7200元；十一、景某公司支付易孔贵住院伙食补助费1085元；十二、景某公司支付易孔贵后续治疗费10000元。
原审法院查明，易孔贵于2012年9月入职景某公司，在广州的工程所在地从事气刨工作，双方有签订书面劳动合同，最后一份书面劳动合同的签订时间是2014年1月1日，期限至2014年12月31日。景某公司为易孔贵购买了工伤保险。2014年2月24日，易孔贵发生工伤事故。事故发生后，易孔贵分别于2014年2月24日至2014年3月18日和2015年3月16日至2015年3月25日二次住院治疗，景某公司已支付全部医疗费。易孔贵受伤后未再回景某公司上班。易孔贵第一次出院后即离开广州回家休养，期间2014年10月曾回广州一次，之后又回家养病，至2015年3月回广州手术，期间景某公司要求易孔贵回公司上班，易孔贵以伤势未复原为由拒绝上班。2015年6月26日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，易孔贵劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2014年2月24日至2014年6月23日以及2015年3月16日至2015年4月15日。2015年8月4日，易孔贵向某公司注册地址江西省九江市寄达解除劳动关系通知书，以景某公司未与其签订劳动合同为由提出解除劳动关系。2015年8月5日，易孔贵即向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求景某公司支付停工留薪期间工资、经济补偿金、双倍工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费，该委经审查认为景某公司注册地不在其管辖范围及合同履行地不明确，遂对易孔贵的仲裁申请作出穗荔劳某案不（2015）199号不予受理通知书。庭审中，双方确认易孔贵的平均工资为5200元/月。易孔贵陈述因劳动合同到期后景某公司未与其再次签订书面劳动合同，遂主张景某公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
又查：易孔贵第一次住院期间，景某公司聘请护工对易孔贵进行护理；易孔贵第二次住院期间，景某公司无聘请护工对易孔贵进行护理。易孔贵两次住院期间共向某公司借款2000元，尚未偿还，易孔贵述称第一次借款1000元用于伙食费。2014年2月24日易孔贵受伤后，景某公司向易孔贵账户支付的金额分别为：2014年2月3171元、3月5196元、4月4796元、5月4396元、6月至2015年1月3996元、2015年2月3580元、2015年3月至5月3996元。对上述款项性质，易孔贵与景某公司有争议，易孔贵主张是工资，景某公司主张是生活费。
原审法院认为，劳动者享有选择职业的权利。易孔贵提出与景某公司解除劳动关系的请求系其对自己诉讼权利义务的处分，符合法律规定，原审法院予以支持。双方均认可解除劳动关系的时间是2015年8月4日，原审法院予以确认。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，双方在履行劳动合同期间，易孔贵发生工伤事故并未继续工作，工伤事故造成易孔贵的伤势是否能够再胜任原劳动岗位等劳动合同的实质条件均无法确定，故双方未能签订劳动合同的原因系劳动合同条件无法确定导致，并非景某公司的原因。据此，易孔贵主张未签订书面劳动合同双倍工资差额无法律依据，原审法院不予支持。关于经济补偿金，易孔贵提出解除劳动关系的原因是景某公司未与其签订书面劳动合同，其提出解除劳动关系的原因不符合景某公司应支付经济补偿金的条件，故对该请求原审法院不予支持。
依法缴纳工伤保险的职工因工作遭受事故伤害，可享受工伤保险待遇。本案中，易孔贵发生工伤事故，可享受工伤保险待遇，但其主张的权益，应符合《工伤保险条例》（以下简称《条例》）规定工伤待遇各项条件。根据《条例》第三十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级的，共工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。景某公司已为原告购买工伤保险并依法缴纳了保险费，据上述规定，易孔贵主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金属于工伤保险基金支付，景某公司不是赔偿义务人，易孔贵也未提供证据证明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金已由社会保险行政部门核定并由工伤保险基金给付了景某公司，故对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的诉讼请求，原审法院不予支持。但是，景某公司应支付易孔贵一次性伤残就业补助金41600元（5200元/月×8个月）。
根据《条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇；治疗工伤所需费用符合一定条件的，从工伤保险基金支付；治疗工伤的伙食补助费以及工伤职工到统筹地区以外就医所需要的交通、食宿费从工伤保险基金支付。治疗工伤的伙食补助费应由工伤保险基金支付；交通费、住宿费应为到统筹地区以外就医所需且须报经办机构同意，由工伤保险基金支付。因此，景某公司不是工伤产生医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费的赔偿义务人。后续治疗费属于工伤医疗费范畴，亦为工伤保险基金支付，且一次性医疗补助金即是对工伤职工可能产生的后续医疗费的救济，易孔贵也未就此举证，故对于其主张的后续治疗费、伙食补助费，原审法院均不予支持。易孔贵主张交通费为其家属对其照顾产生的费用，但根据其陈述，其住院期间均一人，没有家属陪同，且其主张的交通费产生原因与《条例》规定不符，原审法院不予支持。
关于护理费，根据《条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。易孔贵主张出院后全休三个月的护理费，但未就其在出院后三个月生活不能自理提供证据，故其主张的护理费无事实与法律依据，原审法院不予支持。易孔贵主张的营养费，不属于工伤待遇范畴，原审法院不予支持。
关于停工留薪期工资，合法有据，原审法院予以支持。但因易孔贵发生工伤事故后，景某公司一直向易孔贵支付一定费用，因此停工留薪期间景某公司已支付的金额应予以扣减。据此，景某公司还应支付易孔贵停工留薪期工资差额3620元（5200元/月×5个月-5196元-4796元-4396元-3996元-3996元）。因双方均认可易孔贵以伤势未复原为由回公司上班，景某公司亦无提供证据证明其没有同意易孔贵请假的理由，故易孔贵工伤医疗期结束后仍未上班而景某公司依旧按月支付一定的费用给易孔贵，可视为景某公司以行为表示同意易孔贵请假至2015年5月，景某公司每月支付给易孔贵的金额可视为景某公司支付易孔贵的病假工资，不再作抵扣。2015年6月后，景某公司以行动表示不再同意易孔贵继续休假，易孔贵也无正当理由不提供劳动，故2015年6月1日至8月4日期间，景某公司无须支付易孔贵任何报酬。
据此，景某公司应支付给易孔贵停工留薪期工资差额3620元和一次性伤残就业补助金41600元，但因扣除易孔贵借支的2000元，故景某公司共应支付易孔贵432**元（41600元+3620元-2000元）。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等应由工伤保险基金支付的保险待遇，易孔贵可待双方劳动关系解除后，向工伤保险基金理赔；如因景某公司原因无法获得工伤保险待遇或景某公司在收到工伤保险待遇后拒不支付，易孔贵可另案诉讼。
依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认易孔贵与景某公司之前的劳动关系于2015年8月4日起解除；二、景某公司自本判决生效之日起三日内，一次性支付易孔贵一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额共43220元；三、驳回易孔贵其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由景某公司负担。
上诉人景某公司上诉请求：一、依法改判支持上诉人在支付被上诉人的处理费用时，扣回除社保工伤待遇之外的、预支和借支的全部生活费款项，共计63924元；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院在被上诉人没有提供任何病假证据的情况下，把在被上诉人工伤未处理期间，上诉人向被上诉人预支生活费的行为“视为同意被上诉人休病假”；把上诉人向被上诉人预支的生活费“视为病假工资”，并判定在向被上诉人支付所有工伤待遇的同时，该项预支款“不再作抵扣”，属于事实认定错误。被上诉人于2014年1月1日与上诉人签订了为期一年的劳动合同，于2014年2月24日发生工伤，经住院治疗痊愈后，再行取钢板手术。于2015年6月26日，经广州市鉴定为劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2014年2月24日至2014年6月23日，2015年3月16日至2015年4月15日，共为5个月。其医疗费、护理费、就医交通费己全部由上诉人承担。被上诉人发生工伤，除住院治疗外，一直在家休息，不肯上班。在此期间，上诉人根据“以人为本”的原则，一直按月向被上诉人预支生活费，待在工伤处理时，再一并结算。二、职工工伤期间，应根据《工伤保险条例》，按照劳动能力鉴定结论，享受社保待遇。而病假工资只适用于“职工患病和非因工负伤治疗期间”，工伤期间只享受法定的工伤待遇，而未规定享受病假工资。如果既享受停工留薪期工资，又享受病假工资，属于重复支付。
被上诉人易孔贵服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。答辩理由：一、上诉人所称的“预支生活费”仅是上诉人的单方陈述，而且证据仅是上诉人自己制作的一个表格，不足以证明上诉人的主张。二、上诉人提交的证据还附带了2014年2月份、3月份的工资表，从这个工资表也可以证明被上诉人在发生工伤之后上诉人支付给被上诉人的是停工留薪期工资，也正好证明了上诉人支付给被上诉人的是工资并不是预支的生活费。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
另查明，2014年2月24日易孔贵受伤后，景某公司向易孔贵账户支付的金额分别为：2014年2月3171元、3月5196元、4月4796元、5月4396元、6月至2015年1月3996元、2015年2月3580元、2015年3月至5月3996元，易孔贵向某公司借款2000元，合计67095元。景某公司主张其中2014年2月支付的3171元为伤前工资，其余的63924元为伤后预支的生活费，应在计算工伤待遇时进行抵扣。
本院经审理认为：本案的争议焦点是上诉人应否向被上诉人支付停工留薪期以外待岗期间的“工资”或者“生活费”。根据本案已查明的事实，被上诉人于2014年2月24日受伤，后经广州市荔湾区人力资源和社会保障局于2014年4月25日认定为工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会于2015年6月26日鉴定为劳动功能障碍程度9级，停工留薪期从2014年2月24日至2014年6月23日，2015年3月16日至2015年4月15日，合计5个月。在上述两次医疗期之间，上诉人曾要求被上诉人上班，但被上诉人以伤势未复原为由，未回上诉人公司上班。上诉人主张在上述期间内，除了经法定机构确认的停工留薪期工资以外，其以工资形式预支的生活费，应在计算工伤待遇时进行抵扣。而被上诉人则认为上诉人在停工留薪期以外期间支付的款项性质为工资，而并非生活费，不应予以抵扣。对此本院认为，病假工资系职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定向职工支付的工资。而在本案中，被上诉人系因工受伤，因此应适用工伤的相关法律规定，而且其工伤停工留薪期已经由劳动能力鉴定委员会作出了认定，故对于被上诉人停工留薪期之外的其余待岗期间，在上诉人不认可是病假且无相关机构认定为医疗期的情况下，原审法院将其视同病假期间，缺乏相应的事实与法律依据，本院予以纠正。鉴于在该期间劳动能力鉴定委员会尚未作出劳动能力鉴定结论以及确认停工留薪期，因此上诉人与被上诉人之间的权利义务关系处于一种待定的状态，上诉人不能够准确地计算并发放被上诉人的相关工伤待遇，故对于上诉人称其以工资形式预支被上诉人一定生活费并待鉴定结论作出后一并进行结算的主张，符合实际，本院予以采纳。同理，被上诉人在法定的停工留薪期外的待岗期间内虽然客观上未为上诉人提供劳动，但是究其原因既不能归咎于上诉人，亦不能归咎于被上诉人，故在双方的劳动关系未解除的情况下，本院酌定在停工留薪期以外的待岗期间，由上诉人按照最低工资80%的标准向被上诉人发放一定的生活费，较为公平合理。而在2015年6月26日劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论以及确认停工留薪期后，被上诉人仍未回上诉人公司工作，缺乏相应依据，故上诉人无需支付被上诉人此后的工资以及生活费。
据此，上诉人应该支付被上诉人：1、停工留薪期（从2014年2月24日至2014年6月23日，从2015年3月16日至2015年4月15日），工资26000元（5200元/月×5个月）；2、除停工留薪期以外的待岗期间（从2014年6月24日至2015年3月15日，计8.7个月；从2015年4月16日至2015年6月26日，计2.3个月），生活费14274.8元（1550元/月×80%×8.7个月+1895元/月×80%×2.3个月）；3、一次性伤残就业补助金，鉴于双方当事人对于原审法院认定上诉人应支付被上诉人一次性伤残就业补助金41600元均无异议，本院予以照准，以上各项合计81874.8元。扣除上诉人已经支付的63924元，上诉人还应支付被上诉人17950.8元。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。上诉人江西省景某实业有限公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，对于其它的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民一初字第1763号民事判决主文第一项、第三项以及一审案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民一初字第1763号民事判决主文第二项为：江西省景程实业有限公司自本判决生效之日起三日内，一次性支付易孔贵停工留薪期工资以及一次性伤残就业补助金的差额17950.8元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人江西省景程实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 黄小迪
代理审判员 李 婷
二〇一六年四月六日
书 记 员 黄笑芬
庄武衡