福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终2621号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司(以下简称人保秀屿支公司)，住所地莆田市秀屿区笏石镇坝津村，统一社会信用代码91350305705166684M。
代表人：刘朝阳，经理。
委托诉讼代理人：林春金、韩志冰，福建聚华律师事务所执业律师,特别代理。
被上诉人（原审原告）：翁建辉，男，1991年12月2日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区，
委托诉讼代理人：黄艳玲、林彩霞，福建壶兰律师事务所执业律师，特别代理。
原审被告：莆田市秀屿区埭头东方幼儿园(以下简称埭头东方幼儿园)，住所地莆田市秀屿区埭头镇埭新居委会西斗35号，组织机构代码06226646-1。
法定代表人：张雄，园长。
委托诉讼代理人：蔡碧霞、许腾，福建众益律师事务所执业律师,特别代理。
原审被告：刘国渠，男，1958年6月15日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区，
上诉人人保秀屿支公司因与被上诉人翁建辉、原审被告埭头东方幼儿园、原审被告刘国渠机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
人保秀屿支公司上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定翁建辉的损失包含被扶养人生活费没有法律和事实依据。本案中，翁建辉并未提供丧失劳动能力程度的鉴定意见书，也未提供其父亲存在丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故其主张被扶养人生活费没有事实和法律依据。2、一审法院认定翁建辉相关损失项目的金额过高，应予以纠正。（1）一审法院认定误工天数为270天无依据，应按实际住院天数186天及每天96.18元认定；（2）一审法院认定营养费为17500元明显偏高，应按扣除非医保费用后的医疗费的5%认定；（3）一审法院判决鉴定费由上诉人承担不合理，依据保险合同的约定，该赔偿项目不属于保险理赔范围，应由埭头东方幼儿园、刘国渠承担。
翁建辉辩称，1、一审认定翁建辉的损失包含被抚养人生活费有事实和法律依据。而且最高法院人身损害赔偿司法解释第28条第2款之规定，被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，并没有要求丧失大部分还是全部劳动能力。我方在庭审前收到厦门市仙岳医院司法鉴定所作出的（2017）精鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人翁金树系大部分丧失劳动能力，符合上述法律条款之规定。在原审及二审期间，我方多次向法庭提供翁金树残疾证及相关的其他证据，以证实翁金树符合法定被扶养人的条件。2、一审认定翁建辉相关损失项目的金额符合事实和法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。同时，二审产生的鉴定等相关费用系上诉人自行扩大的损失，应当由上诉人承担。
埭头东方幼儿园辩称，1、被扶养人生活费以鉴定意见及相关法律依据为准。2、翁建辉的事故损失按照各方当事人的事故责任大小进行赔偿。
刘国渠辩称，请求驳回上诉，维持原判。
翁建辉向一审法院起诉请求：依法判令埭头东方幼儿园、人保秀屿支公司、刘国渠共同赔偿给翁建辉因本案交通事故造成的各项经济损失计734349.6元。
一审法院认定事实：2015年10月15日8时0分左右，翁建辉未戴安全头盔无驾驶证驾驶无牌证轻便二轮摩托车(载着案外人韩宜珊、韩静怡)沿肇事路段埭北线从北高往埭头方向直线行驶在路左机动车道上；刘国渠驾驶闽Ｂ×××××大型专用校车沿肇事路段埭北线从埭头往北高方向逆向行驶在路左机动车道上。在肇事路段左机动车道上，闽Ｂ×××××大型专用校车左前角与无牌证轻便二轮摩托车车头相碰撞，发生交通事故，致案外人韩宜珊死亡、韩静怡和翁建辉受伤及车辆损坏的后果。事故发生后，翁建辉被送往莆田学院附属医院住院医疗至2015年12月14日出院，住院60天，花去医疗费113738.53元。同日，翁建辉又转入莆田市第一医院住院治疗126天，花去医疗费61473.54元，以上共计花去医疗费175212.07元。后翁建辉又在福州市第四医院、福州神经××防治院等就诊。2016年1月18日，秀屿交警大队就本事故作出《道路交通事故认定书》，认定刘国渠负事故主要责任；翁建辉负事故次要责任，案外人韩宜珊、韩静怡无责任。2016年5月11日，翁建辉损伤经福建闽中司法鉴定所鉴定为一处为七级伤残、三处为十级伤残，误工期为270日、护理期为180日，花去鉴定费1350元。另查明，肇事的闽Ｂ×××××大型专用校车系埭头东方幼儿园所有，该车由人保秀屿支公司承保交强险和保额为500000元的商业第三者责任险(附不计免赔率险)，保险期间均自2015年2月24日至2016年2月23日，其中商业险保额自2015年10月24日起变更为1000000元。2016年6月8日，翁建辉诉至原审法院。诉讼期间，人保秀屿支公司委托福建鼎力司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定翁建辉的医疗费用中包含非医保费用15177.46元。同时，埭头东方幼儿园已垫付给翁建辉医疗费134938.07元。案经审理，因双方各持己见，致本案调解无效。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。秀屿交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认。翁建辉因事故所致损伤系其自身与刘国渠分别实施的过错行为造成的，刘国渠应承担相应赔偿责任；翁建辉对其自身损害的发生也有过错，应自行承担相应的责任。同时，刘国渠系埭头东方幼儿园雇员，其所负责任应由埭头东方幼儿园承受。翁建辉系肇事车辆闽Ｂ×××××大型专用校车交强险和商业第三者责任险的第三者，故保险人即人保秀屿支公司负有相应的保险赔偿义务。关于翁建辉主张的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗发票及费用清单，可确定为113738.53元+61473.54元=175212.07元，对于翁建辉药店购买药品收款收据、发票等，因无法说明与治疗本事故损伤有关，无法确认。二、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。翁建辉主张在城镇务工，只提供埭头镇郎海轩贸易商行有关证明，并无其他证据加以佐证，故翁建辉该主张理由不能成立，应不予采信。其收入状况可参照农村居民按96.18元／天的标准计算。误工时间根据翁建辉的损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，可综合确定为270天(含治疗期间)。故此，应认定误工费为96.18元／天×270天＝25968.6元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入根据翁建辉举证情况，应就低参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。翁建辉主张需3人护工护理，但没有提供相关证据加以证实，不予支持，原则上按一人护理。护理时间根据翁建辉的损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，可按实际住院天数186天计算。据此，护理费应认定为96.18元/天×186天＝17889.48元。四、住院伙食补助费根据翁建辉实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，可确定为30元／天×186天＝5580元。五、营养费根据翁建辉的损伤和治疗花费情况，可暂予以酌定17500元。六、交通费系必然支出，翁建辉虽提供部分相关支出凭证，但可结合翁建辉的就医地点、治疗时间等酌定20元/天×186天+往返福州费用200元=3920元。七、如前所述，残疾赔偿金应根据翁建辉的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，应为13793元/年×20年×(40%+3%)=118619.8元。八、根据我国刑法确立的因犯罪行为遭受损失的民事赔偿责任限于赔偿被害人的物质损失的原则及相关司法解释，对于由于犯罪行为而遭受的精神损失，不予支持。因肇事驾驶人即刘国渠涉嫌交通肇事现仍处于侦查、审判阶段，是否判处刑罚未决，故翁建辉诉求的精神损害抚慰金暂不予支持；如刘国渠未被处以刑罚，翁建辉可另行主张赔偿权益。九、翁建辉因鉴定伤残等级、误工期、护理期支出的鉴定费1350元，有鉴定机构出具的收费凭证为据，应予认定。十、翁建辉的父母共生育一子即翁建辉。翁建辉的父亲翁金树(1965年3月16日出生)系翁建辉依法承担扶养义务的近亲属，其于翁建辉定残时年龄为51周岁又2个月，扶养年限为20年；被扶养人生活费年赔偿总额累计不能超过上一年度农村居民人均消费性支出额(根据扶养人户籍地确定)，故满限确定被扶养人生活费为11961元/年.人×20年×(40%+3%)=102864.6元。十一、翁建辉主张辅助器具费10000元，但未能提供相关证据加以证实，该主张理由不能成立，应不予采信。十二、翁建辉主张财产损失费3000元，但没有提供相关定损部门评估或鉴定意见，故其主张理由不能成立，应不予采信。翁建辉可定损后另行主张权利。十三、翁建辉主张律师费3500元，因该费用不属于法定赔偿项目，依法不予支持。十四、翁建辉主张住宿费8700元，因该费用已包含在上述的赔偿项目中，故翁建辉该主张依据不足，应不予采信。综上，原审法院核定翁建辉的损失包括医疗费175212.07元、误工费25968.6元、护理费17889.48元、住院伙食补助费5580元、营养费17500元、交通费3920元、残疾赔偿金118619.8元、鉴定费1350元、被扶养人生活费102864.6元，合计468904.55元。根据交强险规定和翁建辉的损失情况，人保秀屿支公司应在交强险责任限额范围内先予承担医疗费用赔偿限额10000元和伤残赔偿限额110000元，合计120000元。关于商业第三者责任保险条款中有关非医保费用免除保险人责任的约定，投保人即埭头东方幼儿园在“投保人声明”栏中签章确认保险人已就该免责条款向其作了明确的说明，故人保秀屿支公司的该免责主张有效，应予支持。据此，翁建辉交强险外的其余损失468904.55元-120000元=348904.55元扣除经鉴定机构认定的非医保费用15177.46元后333727.09元属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。现根据事故责任及肇事车辆投保的第三者责任险的具体情况，应由人保秀屿支公司承担该部分损失的70%即333727.09元×70%=233608.96元。被保险人即埭头东方幼儿园应承担348904.55元×70%-233608.96元=10624.22元，其余损失应由翁建辉自行承担。抵扣埭头东方幼儿园已付134938.07元后，余124313.85属于垫付性质，可从人保秀屿支公司应付的赔偿款中扣抵；扣抵后埭头东方幼儿园可另行向人保秀屿支公司主张权利。至此，人保秀屿支公司应支付给翁建辉的赔偿款为120000元+233608.96元-124313.85=229295.11元。埭头东方幼儿园主张翁建辉应承担另一死者赔偿款150000元，因与本案主体不同，埭头东方幼儿园可另案主张权利。刘国渠系埭头东方幼儿园雇员，其系履行职务行为，翁建辉诉求其承担赔偿责任缺乏依据，依法不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、莆田市秀屿区埭头东方幼儿园应赔偿给翁建辉因本案交通事故造成的损失10624.22元(已实际支付)；二、中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给翁建辉因本案交通事故造成的损失229295.11元(不含莆田市秀屿区埭头东方幼儿园垫付124313.85元)；三、驳回翁建辉对莆田市秀屿区埭头东方幼儿园、中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司的其它诉讼请求；四、驳回翁建辉对刘国渠的诉讼请求。案件受理费4022元，由翁建辉负担2708元，莆田市秀屿区埭头东方幼儿园负担58元，中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司负担1256元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，本院依法委托厦门市仙岳医院司法鉴定所对翁建辉父亲翁金树的精神状况及劳动能力丧失程度进行鉴定，于2017年4月12日作出厦仙岳司法鉴定所（2017）精鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人翁金树患有轻度精神发育迟滞，符合《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》中“大部分丧失劳动能力的条件”。翁建辉为此交纳鉴定费3525元。经质证，各方当事人对上述鉴定意见书及鉴定费发票的“三性”均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于误工天数，原审法院根据翁建辉的损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，综合确定为270天并无不当，人保秀屿支公司要求误工时间按实际住院天数186天认定的理由不能成立，不予支持。关于营养费，原审按医疗费10%酌定17500元较合理，人保秀屿支公司要求按扣除非医保费用后的医疗费5%认定，不符合审判实践，不予支持。关于鉴定费，系查清案件事实所必须支出的费用，由人保秀屿支公司承担并无不当。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案受害人翁建辉的父亲翁金树经鉴定为“大部分丧失劳动能力”，且无其他生活来源，符合上述司法解释设定的被扶养人定义，故翁建辉请求判决赔偿被抚养人生活费有事实和法律依据。对翁金树“大部分丧失劳动能力”，本院酌定其丧失劳动能力比例为85%，故被扶养人生活费应为11961元/年.人×20年×(40%+3%)×85%=87434.9元。故本院核定翁建辉的损失合计为453474.85元。翁建辉交强险外的其余损失453474.85元－120000元＝333474.85元扣除非医保费用15177.46元后318297.39元属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。由人保秀屿支公司承担该部分损失的70%即318297.39元×70%＝222808.17元。埭头东方幼儿园承担333474.85元×70%－222808.17元＝10624.22元。故人保秀屿支公司应支付翁建辉的赔偿款为120000元+222808.17元－124313.85＝218494.32元。
综上所述，人保秀屿支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初2856号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初2856号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给翁建辉因本案交通事故造成的损失218494.32元(不含莆田市秀屿区埭头东方幼儿园垫付124313.85元)。
三、驳回中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1256元，由翁建辉负担160元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司负担1096元；鉴定费3525元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司负担2996元，翁建辉负担529元。一审案件受理费4022元，由翁建辉负担2868元，莆田市秀屿区埭头东方幼儿园负担58元，中国人民财产保险股份有限公司莆田市秀屿支公司负担1096元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑完育
审 判 员 易胜晖
代理审判员 林艳艳
二〇一七年六月八日
书 记 员 林 烟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；