湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3607号
上诉人（原审原告）：武汉城投停车场投资建设管理有限公司，住所地武汉市江汉区江兴路6号（经济开发区0104地块）。
法定代表人：刘伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈光华，该公司运营部部长。
委托诉讼代理人：许雄，湖北珞珈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：一八八六汽车服务（武汉）有限公司，住所地武汉市江岸区三阳路与解放大道交汇处融科天城8幢2单元8层2号。
法定代表人：王杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈丹、易洞宾，湖北正康律师事务所律师。
上诉人武汉城投停车场投资建设管理有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人一八八六汽车服务（武汉）有限公司（以下简称一八八六公司）租赁合同纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人城投公司的委托诉讼代理人陈光华、许雄，被上诉人一八八六公司的法定代表人王杰、委托诉讼代理人陈丹、易洞宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城投公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，并改判被上诉人一八八六公司支付未付租金暂计算为人民币323.12万元（其后租金计算至合同解除时止）；二、判令被上诉人支付逾期付款违约金（滞纳金）人民币716,329.01元（该金额暂计算至2016年7月30日止，其后金额计算至未付租金付清时止）；三、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决中部分事实认定错误、查明不清。1、关于消防验收问题上诉人在一审庭审时多次提出，涉案租赁物的消防设施设备安装符合《消防法》的要求，也满足了合同中关于整体消防已通过验收的约定要求，工程已通过竣工验收；且当庭提交了武汉市公安消防局向上诉人出具的《关于城投公司青少年宫综合公共停车场工程竣工验收消防技术要求的复函》，该复函也明确了该停车场的消防设施检测合格。至于直至现在上诉人尚未取得形式上的验收合格手续，责任完全在被上诉人身上。从被上诉人提交的两份消防部门出具的责令限期改正通知书中可以看出，被上诉人未取得上诉人同意，违规建设营业空间而导致更改毁损消防设施设备，从而导致上诉人无法办理正常的验收备案手续；同时上诉人一审提交的相关证据均可以证明责任在被上诉人身上。2、关于租赁物是否具有商业用途的问题。截止目前，被上诉人之前营业场所、办公场所均在，其员工大量离职也是在本案起诉前一个月左右，中断经营完全属于市场不可预测的经营风险导致；同时被上诉人将上诉人综合停车场商业部分转租的四家次承租人尚在正常营业，该四家承租人均向被上诉人缴纳了租金，及停车场部分一百多名车主向其缴纳了停车费用，部分车主费用被上诉人甚至收到了2017年年底。前述事实上诉人一审均提交了证据，而一审法院却无视被上诉人持续在涉案租赁物上取得收益的事实，武断的认定“无法完全实现商业用途”，该认定显然与既存事实不符，对国有资产的巨大损失置若罔闻。3、关于被上诉人主张因未验收而导致发生损失的问题。一审过程中，被上诉人提出因涉案租赁物未验收导致损失，但并没有提出任何证据证明其遭受损失，而一审法院却没有在查明该事实的前提下擅自帮其减免的大部分租金从而间接的认定了被上诉人没有经过任何证据予以证明的事实，这显然是错误的，有“帮着被上诉人打官司”之嫌。二、一审判决适用法律错误，审判人员滥用自由裁量权。1、一审判决解除合同的法律依据是错误的。上诉人长时间的欠付租金行为属于严重违约行为，已完全满足合同约定解除及《合同法》法定解除的合同解除条件。上诉人一审诉请解除合同符合合同约定及我国《合同法》第94条规定，而一审判决解除合同却适用的是《合同法》第110条规定，显然适用法律错误。鉴于一审判决已判令解除合同，上诉人认同该判决结果，但请求二审法院依法更正该项判决所适用的法律根据。2、本案属于租赁合同纠纷案件，不属于侵权纠纷案件，一审法院将《侵权责任法》的过错责任原则适用本合同纠纷案件中，严重违反了合同自由原则，显然在法律适用上面出现的重大错误；同时滥用自由裁量权将本应属于上诉人应得的租金作为损失进行简单粗暴的分割，直接判决减少上诉人依据合同约定应得的租金，该项判决没有任何法律依据。3、一审法院认定被上诉人无违约行为不向上诉人支付违约金的法律依据是错误的。上诉人已履行交付义务，而被上诉人也已占有租赁物且实际经营产生收益却没有及时履行租金支付义务，该行为显然属于违约行为，也不存在先后履行的情形，因此不适用我国《合同法》第67条“不安抗辩权”的规定，被上诉人理应按上诉人一审主张的违约金标准向上诉人支付违约金。
被上诉人一八八六公司辩称，一审法院对本案事实认定正确，适用法律适当，一审判决内容符合法律规定，上诉人的上诉请求应该驳回，请求维持原判。
城投公司向一审法院起诉请求：1、判令解除《台北停车场商业租赁合同》（合同编号：TCC-
JY-2013-002），并判令一八八六公司按原状（次承租人承租的租赁部分除外）腾退该合同租赁物；2、判令一八八六公司支付未支付租金暂计算为人民币3,231,200元（其后租金计算至合同解除时止），并支付逾期付款违约金（滞纳金）人民币716,329.01元（该金额暂计算至2016年7月30日止，其后金额计算至未付租金付清时止）；3、判令一八八六公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月8日，城投公司与一八八六公司签订《台北停车场商业租赁合同》，双方约定甲方（城投公司）将其所有的位于武汉市江岸区台北，面积3738平方米，另附配套设施中有中央空调和24个配套停车位的商业出租给乙方（一八八六公司）；用途为商业用途，于合同生效之日起5个工作日内将商铺及其相关设施交给乙方验收使用。租期共15年，即自2013年12月1日零时起至2028年11月30日24时止，装修免租期为3个月。租金为前3年152,800元/月（商业面积为3738平方米，月租金为40元/平方米，共计149,520元，24个配套车位的月租金共计为3,280元）；其中商业部分以后每1年租金增幅比例控制在3%-6%（如遇到租金水平当年出现异常波动，使得市场租金有较大幅度的增加或者下降，则增长幅度另行约定），24个配套车位的租金增长幅度则另行约定，具体约定按照当时市场行情每3年由双方协商确定，每三年到期的当年最后三个月内，双方应对租金增幅比例进行协商，确定下一个三年的具体年租金增长比率。租赁期间，甲方不得以任何理由单方面任意调整租金。双方还约定首次交纳3个月租金，租金于合同签订生效后10个工作日内交给出租人，以后租金按月预付，于上月月末提前5天交情，此后交付方式以此类推。乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方给予乙方5天的宽限期，从当月第6天开始甲方有权向乙方每天按实欠租金0.5%加收滞纳金。签署合同时，乙方向甲方交纳100,000元的押金，合同期满或终止，在乙方交清租金、水电费、物业管理费和违约金等相关费用并对有损失的部分进行赔偿后，甲方即可无息退还押金。甲方保证在把商业部分交付给乙方使用时，整体消防已通过验收。乙方对于消防设施的改动必须报甲方同意，并由乙方承诺通过相关部门的消防验收，由于消防验收不合格带来的相关问题与责任由乙方承担。如乙方逾期交纳租金，经甲方限期交纳后仍拒不交纳，甲方有权解除合同。租赁期满未能续租或合同因解除等原因提前终止的，乙方应当于租赁期满或合同终止后15日内将租赁的商铺及配套设施以良好、适租的状态交给甲方，乙方拒不交还，甲方有权采取必要措施予以收回，由此造成的损失由乙方承担。若甲方在乙方没有违反合同的情况下提前解除合同，视为甲方违约，按甲方解除合同之日起到合同期满之间总租金的0.5%作为违约金支付给乙方，并赔偿乙方相应的经济损失；若乙方拖欠租金30天以上，视为乙方违约，甲方有权终止合同，并从保证金中扣除相应数额。城投公司与一八八六公司于2013年12月4日办理了相关移交手续。
2013年4月28日，武汉市公安消防局向城投公司发出《关于城投公司青少年宫综合公共停车场工程竣工验收消防技术要求的复函》，主要写明：我局对青少年宫综合公共停车场工程进行了现场核查，该工程的建筑消防设施经湖北思创消防检测有限公司检测合格。根据《中华人民共和国消防法》的相关规定，你公司在取得建设工程规划许可证明文件后，应完善消防验收手续。
2014年10月10日，武汉市公安局江岸区分局消防大队向一八八六公司出具了责令限期改正通知书，其中写明：你单位（场所）未依法进行消防设计备案，不履行《中华人民共和国消防法》第十六条规定的其他消防安全职责，未经消防设计审核擅自施工，违规使用瓶装液化气，责令停止施工。2015年10月30日，武汉市公安局江岸区分局消防大队再次向一八八六公司出具了责令限期改正通知书，其中写明：你单位（场所）未依法进行消防设计备案、竣工验收消防备案，消防设施、器材、消防安全标志配置、设置不符合标准，未保持完好有效，未办理消防审核、验收、开业前消防安全检查，部分防火分隔不符合要求，部分消防器材未保持完好。
2013年11月18日、2015年1月28日，一八八六公司向城投公司发出工作联系函，要求城投公司提供消防总验收资料以及提出合同租金顺延、租金减免等事宜，并多次通过发函形式向城投公司反映租赁场所相关设施无法正常使用的问题。城投停车场亦多次通过发函形式反映一八八六公司租赁场所存在安全隐患问题。
为查清案件事实，2016年11月2日，一审法院向武汉市国土资源和规划局发函，内容为：城投公司青少年宫综合公共停车场工程，土地使用权证号武国用（2015）第98号，该工程是否取得了相应的建设工程规划许可证明文件？是否为违章建筑？2017年1月18日，武汉市国土资源和规划局向本院出具复函，内容为：经核实，青少年宫地下公共停车场项目位于台北青少年宫后门，由城投公司开发建设，2015年6月取得《建设工程规划许可证》（武规建[2015]113号），目前，该项目已经全部完工，正在办理规划验收手续，经现场核实实际建设情况与审批基本一致，无违法建设行为。
一审法院另查明，一八八六公司已向城投公司支付了1,100,000元租金及100,000元押金。经双方确认，租赁场所中的次承租人共四家，分别为善缘馆、鲜花咖啡馆、胜赢驾校及胜赢驾校旁的修理厂。
2016年9月2日，城投公司诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。一八八六公司请求继续履行租赁合同并减免相应租金，并要求在本案中对100,000元押金一并进行处理。
一审法院认为，本案为租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”城投公司与一八八六公司签订《台北停车场商业租赁合同》时，租赁场地未取得建设工程规划许可证，但在2015年6月，已取得建设工程规划许可证。因此，双方签订的《台北停车场商业租赁合同》有效。
根据《中华人民共和国消防法》第十三条：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，因租赁场地未通过消防验收，应当禁止投入使用，故城投公司与一八八六公司签订《台北停车场商业租赁合同》存在法律上不能履行的情形，应予以解除为宜。租赁合同解除后，一八八六公司应腾退租赁场所，城投公司暂不主张租赁场所中的租户（次承租人）腾退，予以照准。
城投公司与一八八六公司签订的《台北停车场商业租赁合同》约定：租赁场地“用途为商业用途”、“甲方保证在把商业部分交付给乙方使用时，整体消防已通过验收。”租赁场地直至2015年6月方才取得建设工程规划许可证，且至今未通过消防验收，导致租赁场地无法完全实现商业用途，城投公司存在根本违约的情形，对相关损失应负主要责任；一八八六公司明知租赁场地未取得消防验收，仍与城投公司办理交付手续并继续使用租赁场地，亦存在过错，应对相关损失承担次要责任。城投公司主张至租赁合同解除之日止的租金损失，该损失至2017年2月28日为5,500,800元[152,800元/月×（39个月-3个月）]，一八八六公司应承担1,650,240元（5,500,800元×30%），因一八八六公司已向城投公司支付了1,100,000元租金及100,000元押金，扣除上述款项，一八八六公司还应向城投公司支付450,240元；2017年3月1日起，应按照每月45,840元（152,800元×30%）的标准向城投公司支付租金至本判决生效之日止。
根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，因城投公司未按照双方合同的约定在交付租赁场地商业部分时整体消防通过验收，一八八六公司因此迟延交付租金，并不属于违约行为，城投公司以此要求一八八六公司支付逾期付款违约金的请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百一十条、第二百二十七条，《中华人民共和国消防法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、解除城投公司与一八八六公司于2013年11月8日签订的《台北停车场商业租赁合同》；二、一八八六公司于本判决生效之日起三十日内将承租的武汉市江岸区台北停车场（不包括次承租人租赁场地）腾退给城投公司；三、一八八六公司于本判决生效之日起十日内向城投公司支付截止至2017年2月28日的租金损失450,240元，并按45,840元/月的标准向城投公司支付从2017年3月1日起至本判决生效之日止的租金损失；四、驳回城投公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,380元，邮寄费20元，由城投公司负担26,880元，一八八六汽车公司负担11,520元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，城投公司、一八八六公司于2013年11月8日签订的《台北停车场商业租赁合同》合法有效，双方当事人应当严格依约履行合同义务。一八八六公司未按合同约定的期限支付租金超过30天，违反合同约定，城投公司有权要求解除合同。合同解除后，一八八六公司应当将租赁物返还给城投公司，因城投公司在一审不要求返还次承租人的租赁场地，一审判决一八八六公司将其承租的武汉市江岸区台北停车场（不包括次承租人租赁场地）腾退给城投公司正确。
城投公司向一八八六公司出租的租赁场地至今未办理消防验收手续，违反合同约定，但双方在合同中虽约定“甲方保证在把商业部分交付给乙方使用时，整体消防已通过验收。”却未约定城投公司应承担的违约责任，故一八八六公司可向城投公司主张其因此受到的损失。一审在一八八六公司未举证证实其因此受到损失，也未提起反诉的情况下，判决城投公司自行承担租金损失的70%，缺乏事实和法律依据。双方在合同中约定，租赁期限从2013年12月1日起至2028年11月30日止，装修免租期为3个月，每月租金标准为152,800元，即租金从2014年3月1日开始起算。一八八六公司已支付租金1,100,000元，截止至2014年10月31日，一八八六公司尚欠城投公司租金122,400元，城投公司起诉请求欠租计算至合同解除之日止，即本判决生效之日止，故从2014年11月1日起至本判决生效之日止的欠租按每月152,800元的标准计算。双方在合同中约定“如一八八六公司无故拖欠租金，城投公司给予5天的宽限期，从当月第6天开始城投公司有权向一八八六公司每天按实欠租金0.5%加收滞纳金。”故城投公司可从2014年11月6日起至实际付清之日止，按实际欠租金额的0.5%向一八八六公司收取滞纳金。根据合同约定“若乙方拖欠租金30天以上，视为乙方违约，甲方有权终止合同，并从保证金中扣除相应数额。”一八八六公司向城投公司支付的保证金10万元可从滞纳金中予以抵扣。
综上所述，城投公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5047号民事判决第一、二项：解除武汉城投停车场投资建设管理有限公司与一八八六汽车服务（武汉）有限公司于2013年11月8日签订的《台北路停车场商业租赁合同》；一八八六汽车服务（武汉）有限公司于本判决生效之日起三十日内将承租的武汉市江岸区台北路停车场（不包括次承租人租赁场地）腾退给武汉城投停车场投资建设管理有限公司；
二、撤销武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5047号民事判决第四项：驳回武汉城投停车场投资建设管理有限公司的其他诉讼请求；
三、变更武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5047号民事判决第三项为：一八八六汽车服务（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉城投停车场投资建设管理有限公司支付欠租，该欠租计算至2014年10月31日止为122,400元；从2014年11月1日起至本判决生效之日止的租金按每月152,800元的标准计付；
四、一八八六汽车服务（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉城投停车场投资建设管理有限公司支付欠租的滞纳金，该款从2014年11月6日起至欠租付清之日止，每天按实际欠租金额的0.5%计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38,380元，邮寄费20元，由一八八六汽车服务（武汉）有限公司负担。
二审案件受理费38,380元，由一八八六汽车服务（武汉）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张文霞
审判员 申 斌
审判员 丰 伟
二〇一七年八月三十一日
书记员 陈亮希