河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民再二终字第3号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：慕天喜，男，1969年8月12日出生，汉族，农民，住温县。
委托代理人：原耀明，温县司法局赵堡镇法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：董国，男，1952年1月10日出生，汉族，农民，住温县。
委托代理人：田红利，温县豫星律师事务所律师。
委托代理人：刘国迎，男，1943年10月8日出生，汉族。
二审被上诉人（一审被告）：赵旺，男，1959年11月21日出生，汉族，农民，住温县。
申请再审人慕天喜因与被申请人董国、二审被上诉人赵旺承揽合同纠纷一案，不服本院（2013）焦民三终字第285号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月3日作出（2014）焦民申字第44号民事裁定书，裁定由本院另行组成合议庭再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人慕天喜及其委托代理人原耀明，被申请人董国及其委托代理人田红利、刘国迎，二审被上诉人赵旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月8日，一审原告董国起诉至温县人民法院称，2007年3月份，原被告签订了一份建房合同，合同约定原告给被告盖房10间，结构有地梁、圈梁、平房顶，上房有楼梯、楼上楼下有地板砖、前粉内粉，街房前瓷片、厢房前粉内粉、地板砖。房价每平方65元，以檐算平方，杂活另算，墙粉完交够90%款，下余款完工付完，以条为事，不拖不欠。2008年年底完工，被告慕天喜及时将房屋接收使用。实际建房面积1461.8平方米计款95017元，杂活计款12275元，合计107292元。被告慕天喜已付74800元，余款32492元追要多次，被告至今未付。2013年元月20日，原告将建房面积、款项、杂活款项、欠款额列了一张表，让中间人李某某、被告赵旺在一起进行确认，三方都无异议。李某某以中间人签字认可。2013年元月25日赵旺以担保人签字认可。但被告慕天喜拒不支付款项，被告赵旺不尽保证责任。故要求法院依法判令：1、被告慕天喜支付欠款32492元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款还清之日止）；2、被告赵旺对慕天喜欠款承担连带清偿责任。本案诉讼费用由被告承担。
一审被告慕天喜辩称，1、原告起诉已超过诉讼时效。原被告于2007年3月份签订盖房合同，因原告在施工中，未及时在二层彩钢瓦上压边，造成彩钢瓦全部毁损，直接损失达46350元。双方为赔偿问题产生纠纷，原告便于2008年年底中途停工，未按合同约定完成工程。四年多来未向被告主张过权利。原告的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应依法驳回。2、原告起诉的事实超出了合同约定的范围，系虚构事实。原被告双方盖房合同明确约定盖房间数为10间，共两层，每层496平方米，两层应为992平方米，而原告竟然要求1461.8平方米建房款，其诉讼请求超出了合同约定的范围，没有事实根据。3、原告要求的杂活款12275元，理由不能成立。原告给被告干杂活，应当由被告认可，价款的计算也应由双方约定或协商，原告既没手续又没结算，其要求缺乏证据，依法应驳回其诉讼请求。
一审被告赵旺辩称，原告与被告慕天喜签订的是承揽合同，其只是中间人，合同上很明确。原告拿着自己书写的“担保人赵旺”的证据要求其承担保证责任，证据不足，被告赵旺无义务承担任何责任。
温县人民法院一审查明，2007年3月，董国与慕天喜就盖慕天喜的天龙大酒店签订一份建房合同。合同载明：“甲方慕天喜乙方工程队董国1、甲方需盖房10间，结构有地梁、圈梁、平房顶，上房有楼梯、楼上楼下有地板砖、前粉内粉，街房前瓷片、厢房前粉内粉、地板砖。2、甲方质量要求：楼板保证担上墙5公分以上，农村粉墙一般质量，工伤事故（与）甲方无关。3、房价每平方平均65元，以檐算平方，杂活另算，每人2天一盒烟。4、乙方要求：挑沟电打甲方负责，电线接到房前，砖拉到10米内，水料耽误（由）甲方负责，甲方负责杆、桶、水管、外粉铁杆各种工具，有问题当时说，不按期交款停工（由）甲方负责。5、乙方负责开降机、灰机、踩板各种工具。6、付款方法：上工前壹万元，放上板叁万伍仟元，二层放上板贰万伍仟元，墙粉完交够百分之九十，下余完工付完，以条为事、不拖不欠。甲方慕天喜（签字）乙方董国（签字）中间人赵旺（签字）李某某（签字）2007年3月”。合同签订后，原告按照合同开始建房，期间双方又协商由原告为被告慕天喜垒街房墙和厢房墙，但双方对该价格的约定双方陈述不一致；另合同履行期间双方协议将上房房顶改成彩钢瓦，该彩钢瓦由被告慕天喜另找他人制作。2008年底，因彩钢瓦未压边，致使被告慕天喜二层东四间彩钢瓦全被大风掀掉，造成彩钢瓦全部毁损，被告慕天喜以彩钢瓦原告未压边为由，要求原告赔偿，原告以该压边工程不属自己施工范畴为由不予赔偿，双方为赔偿问题发生纠纷，从此原告中途停工。2013年1月20日，原告自列一账目，载明建房面积1461.8平方米、款项95017元，杂活款项12275元，款额合计107292元，已付74800元，余款32492元，让中间人李某某签名，2013年1月25日让被告赵旺签名，依此证明慕天喜欠款数额。董国以此自拟的一张表向被告慕天喜要款未果，双方形成纠纷。
温县人民法院一审认为，本案系承揽合同纠纷。从原告与被告慕天喜签订建房合同看，赵旺作为中间人在合同上签名，说明赵旺是中间人，但从原告提供的自拟的一张表，认为被告赵旺是担保人不仅和原告董国与慕天喜签订的建房合同相互矛盾，而且担保人这三个字系原告自己书写，而非被告赵旺自己书写，故原告诉求让被告赵旺对被告慕天喜欠款承担连带保证责任的理由不能成立，不予支持。原告要求被告慕天喜支付所欠工程款32492元，因原告提供的工程合同中双方约定按每平方65元计算，共计平方992平方米，据此，合同价款为64480元，原告认可被告支付了74800元，说明合同约定的工程价款，被告已实际支付。原告现主张的其他工程款因双方没有具体的合同约定，仅口头协商了街房、厢房垒墙等相关工程，但并未约定工程价格，双方对所承揽的工程陈述不一，无法确定原告主张的工程款是否如原告所述，且原告未提供相关证据证明被告慕天喜实际所欠工程款的数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，温县人民法院于2013年9月6日作出（2013）温民赵初字第00026号民事判决：驳回原告董国的诉讼请求。案件受理费620元，由原告董国负担。
董国不服一审判决上诉称，1、其实际建房面积是1461.8㎡，原审认定的992㎡只是上房两层的面积，没有认定街房和厢房的面积469㎡，原审认定的992㎡就是通过上诉人提供的计算表认定的，但不知为何不认定街房和厢房，此在合同中约定有。2、杂活价款12275元应当给付，合同约定杂活另计，完工后对建房面积及杂活进行了结算，中间人李某某、赵旺签字认可。慕天喜应承担付款义务。3、整个工程都是由赵旺负责，工程款也由赵旺负责支付，这一事实中间人李某某及施工工人都可证明。赵旺代表了慕天喜，是表见代理。在结算时赵旺在担保人处签字，说明其愿意承担保证责任。请求撤销原判，改判支持上诉人请求。
被上诉人慕天喜辩称，1、一审已查明上诉人盖了两层10间房，计992㎡，上诉人要求1461.8㎡，不仅超出了合同，也无事实依据。2、结算表是上诉人单方行为，没有慕天喜的签字认可，故对慕天喜没有约束力，该结算表不能作为定案依据。3、已支付上诉人74800元，包括有杂活费用。被上诉人赵旺没有发表答辩意见。
二审审理查明，根据董国提交的结算表，董国给慕天喜实际施工上房面积为992㎡、街房面积311.3㎡（29.93米×10.4米）、厢房面积138.6㎡（9.9米×14米），计款93723.5元，杂活计款12275元。施工中由赵旺负责与董国联系、结算。期间赵旺代慕天喜支付工程款（建房款）74800元，下欠31198.5元。其他案件事实与一审查明的一致。
二审认为，由于施工中一直由赵旺负责，所支付的建房款也由其代付，对董国提供的结算表也签字确认，其行为应为表见代理行为，故该结算表对慕天喜有效，其应承担支付下欠建房款的义务。慕天喜辩称街房、厢房的地基部分不是董国施工的，但未提供任何证据予以证明，故对此辩解理由不予采信。董国对该部分的上诉理由成立，本院予以支持，但对其主张超过31198.5元的部分不予支持。一审关于赵旺不应承担保证责任的理由适当，本院予以采纳，董国要求赵旺应承担连带保证责任的理由不足，本院不予采信。本院于2013年12月2日作出（2013）焦民三终字第285号民事判决：一、撤销温县人民法院（2013）温民赵初字第00026号民事判决。二、慕天喜于本判决生效后十日内支付董国建房款31198.5元。三、驳回董国的其他诉讼请求。一审案件受理费620元由慕天喜负担；二审案件受理费620元，由慕天喜负担600元，董国负担20元。
慕天喜申请再审称，1、证人李某某一二审均未出庭，二审判决依据其笔录作为认定案件事实的证据是完全错误的。2、二审中董国申请的两位证人董某某、武某某的证言一审中应举证未举证，二审判决将其作为认定案件事实的证据也是错误的。3、二审判决认定的所谓“结算表”是董国自己伪造的清单，结算表应是当事人双方结算的行为，该表上根本没有慕天喜的签字。4、二审判决认定赵旺这一中间人是慕天喜的表见代理人，代表慕天喜的行为没有根据。5、上房工程未完，上房不应按每平方65元计价，应将未完工程价款扣除。6、街房厢房部分工程不是董国施工，二审判决认定应由慕天喜举证也是错误的。再审请求：1、撤销（2013）焦民三终字第285号民事判决；2、维持温县人民法院（2013）温民赵初字第00026号民事判决。
被申请人董国辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、证人李某某的证据是补强证据，李某某的笔录是真实的。2、证人董某某、武某某出庭作证符合法律规定，其二人在现场施工对情况了解，应当予以认定。3、二审认定的结算表是客观事实的反映，该结算表中赵旺的名字是赵旺本人所签。街房、厢房并不属于杂活范围，应当按照每平方65元进行计算。4、赵旺代表慕天喜管理施工、结算款项，在结算表上签字表示对施工的认可，赵旺的行为构成表见代理，后果应由慕天喜承担。5、二审判决慕天喜支付建房款是正确的，慕天喜没有证据证明董国没有完全履行合同。6、慕天喜没有证据证明街房厢房不是董国施工。
二审被上诉人赵旺称，结算单上的签字不是我本人所签，我有证人可以证明。
根据当事人的诉、辩意见，再审归纳本案争议的焦点是：慕天喜应否向董国支付建房款31198.5元。
针对争议的焦点问题，申请再审人慕天喜的代理人原耀明称，慕天喜不应当支付董国建房款31198.5元。至今上房被申请人董国仍未完工。结算表并没有慕天喜的签字，并且该结算表与合同相抵触。赵旺既不是慕天喜的施工负责人，也没有代表慕天喜支付过建房工程款，故认为赵旺是慕天喜的表见代理人无事实和法律依据。董某某、武某某二人的证言与董国自己的陈述相矛盾。
针对争议的焦点问题，被申请人董国的委托代理人田红利称，慕天喜应当支付该款项。从合同上看虽然是约定建房十间，但是在履行合同时街房厢房都是董国建的，街房厢房按杂工计算房款是错误的。赵旺是表见代理人，其行为应当由慕天喜承担。2005年修建的街房厢房地基有问题，已经都予以拆除，因此对方应当按照合同约定支付房款。被申请人董国的委托代理人刘国迎称，当时的街房厢房的确有地基，但是经过一年多的停工，原有地基都已经出现问题，董国予以拆除后才修建的厢房和街房。
针对争议的焦点问题，二审被上诉人赵旺称，我不识字，不知道情况。签字时我正在忙，董国拿一张纸让我签字，我就签了。
再审中，申请再审人慕天喜所举第一份证据2005年9月24日慕天喜与赵堡村村委会签订的土地承包合同，据此证明董国施工前街房厢房就已经有地基等建筑，董国建造街房厢房的工钱是按工时计算的。慕天喜所举第二份证据证人张某某、慕某某的证言，据此证明董国建造街房厢房的工钱是按工时计算的。张某某出庭作证称，2005年秋收后慕天喜开始建街房厢房的地基，后来停工了，2007年又开始施工。对于提问所建厢房地基是东厢房的还是西厢房的，证人张某某回答前后陈述不一致。慕某某出庭作证称，慕天喜2005年11月份开始施工修建西厢房和门面房的地基，后来停工了，一二年后才恢复施工。二审被上诉人赵旺所举证据证人茹某某证言，据此证明赵旺签字情况。证人茹某某出庭作证称，董国拿来纸让赵旺签字，赵旺在上房屋签的字。
经质证，对慕天喜所举第一份证据土地承包合同，被申请人董国对该证据真实性无异议，对证据指向有异议，认为该证据与本案无关，不能证明其观点。对第二份证据证人张某某、慕某某的证言，慕天喜认为证人张某某所称所建厢房地基是东厢房地基与事实不符。董国称，慕天喜申请证人出庭未在举证期限内提出，张某某证言完全是虚假的，慕某某的证言也是不真实的。赵旺对慕天喜所举证据均无异议。对于赵旺所举证据证人茹某某证言，赵旺、慕天喜、董国均对该证据无异议。
本院认为，对慕天喜所举第一份证据土地承包合同，该证据不能证明其证据指向，故不予采信。慕天喜所举第二份证据证人慕某某、张某某的证言，该证据不能证明其证据指向，故不予采信。赵旺所举证据证人茹某某证言仅能证明赵旺签字的事实，并不能证明赵旺是否识字以及签字的纸上有无内容的事实，故再审对该证据的效力不予确认。
本院再审查明，二审认定的“期间赵旺代慕天喜支付工程款（建房款）74800元，”应为“期间慕天喜支付工程款（建房款）74800元，”其他案件事实与本院二审查明的事实一致。
本院再审认为，2007年3月，董国与慕天喜签订建房合同，李某某、赵旺作为中间人在合同上予以签字。实际施工过程中双方当事人又增加了工程项目，对于增加的工程量，双方未签订书面合同，但董国提供的工程量及工程款清单中，有赵旺、李某某签字确认；并且赵旺系慕天喜本家姐夫，施工人员董某某、武某某的证言能够证明街房、厢房、上房、杂活均系董国施工修建，并证明赵旺在施工现场负责管理，应认定赵旺的行为系慕天喜的代理行为，故董国提供的结算表应作为其与慕天喜建房款的结算凭证，慕天喜应履行支付建房款的义务。申请再审人慕天喜称其不应向董国支付建房款31198.5元的再审理由不能成立，再审不予采纳。本院二审判决结果并无不当，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）焦民三终字第285号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 涛
审 判 员 徐世魁
代理审判员 毕 蕾
二〇一四年七月十七日
书 记 员 ＸＸ阳