湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终406号
上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司，住所地湖北省荆州市太岳南路城市风景9幢19层，组织机构代码06613516-X。
代表人：刘兴隆，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：陶梅，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴兆刚，男，汉族，1953年2月10日出生，住湖北省京山县。
被上诉人（原审原告）：桂思英，女，汉族，1957年9月21日出生，住湖北省京山县。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：周万平，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵远航，男，汉族，1968年11月16日出生，住湖北省京山县。
上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司（以下简称“长江财保荆州支公司”）因与被上诉人吴兆刚、桂思英、赵远航机动车交通事故责任纠纷一案，不服京山县人民法院于2017年12月1日作出的（2017）鄂0821民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月24日审理了本案。上诉人长江财保荆州支公司的委托诉讼代理人陶梅，被上诉人吴兆刚、桂思英的委托诉讼代理人周万平到庭参加诉讼。被上诉人赵远航经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
长江财保荆州支公司上诉请求：1、依法撤销京山县人民法院（2017）鄂0821民初1943号民事判决，改判不支持误工费39133.56元。2、本案上诉费用由吴兆刚、桂思英、赵远航承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。吴兆刚、桂思英在定残时已经年满60周岁，其本人没有经济来源，有成年子女且均为具有完全民事行为能力的成年人，属于其子女的法定被扶养人，因此不应计算误工费。一审法院以土地承包经营权证计算误工费属于事实认定不清。土地承包经营权证的承包方式为家庭承包，吴兆刚、桂思英事故发生时均已超过60周岁，是否还具有劳动能力没有证据证实，该土地经营权证不能作为误工的证据。故一审法院判决吴兆刚、桂思英的误工费39133.56元（26203.97元+12929.59元）没有依据。
吴兆刚、桂思英辩称：其二人在家耕种田地，有收入来源，虽达到60周岁，但二人均没有相应的退休金，长江财保荆州支公司也未提出相反证据证明吴兆刚、桂思英无实际收入和丧失劳动能力，一审判决认定事实清楚，二人的误工费应予赔偿，且二人的误工期有鉴定结论等合法证据证实，应得到法院支持，请求二审法院依法驳回长江财保荆州支公司的上诉请求。
赵远航未提交答辩意见。
吴兆刚、桂思英向一审法院提出诉讼请求：1、判令赵远航、长江财保荆州支公司共同赔偿经济损失249013.93元，其中长江财保荆州支公司在交强险和商业险范围内承担责任；2、本案的诉讼费用由赵远航、长江财保荆州支公司承担。
一审认定：2016年10月18日10时30分许，赵远航驾驶鄂Ｈ×××××号轻型普通货车沿243省道由北向南行驶至178KM路段，在超越吴兆刚驾驶的康尔思三轮电动车（后载桂思英）时，两车相撞，造成吴兆刚、桂思英受伤的交通事故。经京山县公安局交通警察大队认定，赵远航承担事故的全部责任。
吴兆刚在京山县人民医院住院治疗65天，花去医疗费63024.74元；桂思英在京山县人民医院住院治疗25天，花去医疗费27994.73元。经京山开平法医司法鉴定所鉴定，吴兆刚的损伤构成一个九级、一个十级伤残，伤残赔偿指数为22%，误工期限为受伤之日起至定残前一日，护理时间为90日，营养期限为90日，花去鉴定费3600元；桂思英的损伤构成两个十级伤残，伤残赔偿指数为12%，误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为60日，后续医疗费为7000元，花去鉴定费1200元。
赵远航持C1驾驶证；其所驾车辆在长江财保荆州支公司投保有交强险和限额为30万元的商业三者险（含不计免赔险），保险时间为2016年3月31日0时至2017年3月30日24时止，事故发生在保险有效期内。
事发后，长江财保荆州支公司支付吴兆刚10000元，赵远航支付吴兆刚21000元。
吴兆刚出生于1953年2月10日；桂思英出生于1957年9月21日。二人均系农业户口。
一审法院确定吴兆刚的损失有：1、医疗费63024.74元；2、住院伙食补助费1300元；3、护理费8057.34元；4、误工费26203.97元；5、营养费1200元；6、交通费800元；7、残疾赔偿金44792元；8、法医鉴定费3600元；9、精神抚慰金8000元，合计156978.05元。确定桂思英的损失有：1、医疗费27994.73元；2、住院伙食补助费500元；3、护理费5371.56元；4、误工费12929.59元；5、残疾赔偿金30540元；6、精神抚慰金4000元；7、营养费800元；8、后续医疗费7000元；9、交通费400元；10、法医鉴定费1200元，合计90735.88元。
一审法院认为，赵远航驾驶机动车辆，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定造成本次事故，赵远航承担本次事故的全部责任。京山县公安局交通警察大队出具的事故认定书认定的事实清楚、责任划分适当，依法予以确认。据此，确定由赵远航对吴兆刚、桂思英超出交强险范围的损失承担100%的赔偿责任。
肇事车辆在长江财保荆州支公司投保了交强险，吴兆刚主张在交强险项下优先赔偿，桂思英表示同意，一审法院予以支持。长江财保荆州支公司已经在交强险医疗费项下赔偿了吴兆刚10000元，故长江财保荆州支公司作为涉案机动车辆的保险人，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保险条款关于分项赔偿限额的规定，应在交强险伤残项下赔偿吴兆刚87853.31元，赔偿桂思英损失22146.69元。
吴兆刚的其余损失59124.74元（156978.05元-97853.31元），桂思英的其余损失68589.19元（90735.88元-22146.69元），根据事故责任比例，由赵远航承担100%的赔偿责任。因其车辆在长江财保荆州支公司投保了限额为30万元的商业三者险（含不计免赔险），根据投保人与长江财保荆州支公司之间关于机动车第三者责任商业保险合同约定，对于超过机动车交通事故强制责任保险各分项赔偿限额以上的部分，应由长江财保荆州支公司在商业三者险限额内足额赔偿。
事发后，赵远航支付给吴兆刚21000元，吴兆刚已经纳入诉讼请求，同意在得到长江财保荆州支公司的赔偿款后予以返还，一审法院予以支持。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿吴兆刚损失87853.31元，赔偿桂思英损失22146.69元；二、长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿吴兆刚损失59124.74元，赔偿桂思英损失68589.19元；三、吴兆刚收到长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司的赔偿款后返还赵远航21000元；四、驳回吴兆刚、桂思英的其他诉讼请求。上列给付款限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2517.5元，由吴兆刚、桂思英负担217.5元，赵远航负担2300元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，到庭双方当事人对一审查明的事实均无异议。对一审查明的事实，本院予以确认。
本案双方争议的焦点是，一审法院判决长江财保荆州支公司赔偿吴兆刚、桂思英的误工费39133.56元是否正确。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”；第二十条第一款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”；第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，误工费是受害人因侵权行为受到伤害而误工导致减少的收入，该损失产生和给付的前提条件是受害人有劳动能力。
本案中，吴兆刚、桂思英虽然超过60岁，但结合其提交的农村土地承包经营权证、京山县雁门口镇中南山村村民委员会于2017年8月30日出具的证明以及本院实地核实情况，能够证实吴兆刚、桂思英实际从事农田耕种。吴兆刚、桂思英因本次事故受伤后，在一定时期内未能从事田地劳动，存在误工损失，故一审法院支持吴兆刚、桂思英的误工费39133.56元，有事实依据，符合法律规定。
长江财保荆州支公司主张“吴兆刚、桂思英在事故发生时均已超过60周岁，本人没有经济来源，是否还具有劳动能力没有证据证实，不应计算误工费”，但对该主张未提供证据证明，缺乏证据支撑，与查明的吴兆刚、桂思英实际从事农田耕种的情况也不符，故不予支持。
综上，长江财保荆州支公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费778元，由上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司负担。该公司已预交二审案件受理费2517.5元，判决生效后，本院退还其1739.5元。
本判决为终审判决。
审判长 周沂
审判员 徐英
审判员 罗勇
二〇一八年六月二十一日
书记员 蔡敏