湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终413号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：卢某甲，男，1994年9月25日出生,汉族，永州市冷水滩区人，高中文化，无业；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月22日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同日被该局决定监视居住，2016年8月25日经冷水滩区人民法院决定逮捕，同年8月29日被执行逮捕；现押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人：蒋小燕，湖南谭青生律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人卢某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年九月七日作出（2016）湘1103刑初331号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某甲不服，于2016年9月13日提出上诉。冷水滩区人民法院于2016年10月8日向本院移送案卷，本院于当日立案,于10月8日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于10月24至11月23日期间借阅案卷。本院依法组成合议庭，于2016年12月2日在永州市中级人民法院公开开庭进行了审理，永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，上诉人卢某甲及其辩护人蒋小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年3月6日至3月19日期间，被告人卢某甲在冷水滩城区先后9次向唐甲、陈甲、王某甲贩卖毒品麻古和冰毒，共重12.83克。详情如下：
1、2016年3月6日20时许，卢某甲在冷水滩区河东潇湘国际水会后门附近以500元的价格贩卖给王某甲（又名张甲）冰毒3克。
2、2016年3月10日左右的一天19时许，卢某甲在冷水滩区河东潇湘国际水会后门附近以1000元的价格贩卖给王某甲冰毒4克。
3、2016年3月15日22时许，卢某甲在冷水滩区舜德湘江小区附近的马路上以100元的价格贩卖给陈甲麻古0.045克、冰毒0.2克。
4、2016年3月16日13时许，卢某甲在冷水滩区湘江宾馆附近的马路上以100元的价格贩卖给唐甲毒品麻古0.045克、冰毒0.2克。
5、2016年3月16日20时许，卢某甲在冷水滩区耐火材料厂门口以100元的价格贩卖给陈甲毒品麻古0.045克、冰毒0.2克。
6、2016年3月16日23时许，卢某甲在冷水滩区河西附近以100元的价格贩卖给陈甲毒品麻古0.045克、冰毒0.2克。
7、2016年3月18日23时许，卢某甲在冷水滩区十四中门口以100元的价格贩卖给陈甲毒品麻古0.045克、冰毒0.2克。
8、2016年3月19日14时许，卢某甲在冷水滩区珊瑚路口以100元的价格贩卖给陈甲毒品麻古0.045克，冰毒0.2克。
9、2016年3月19日19时许，卢某甲在冷水滩区红树林酒店附近一居民楼三楼唐甲的房间内以100元的价格贩卖给唐甲毒品麻古0.09克、冰毒0.2克。
10、2016年3月19日22时许，被告人卢某甲在冷水滩区凤凰园日不落KTV附近被公安机关抓获，民警当场从卢某甲身上搜出麻古8粒、重0.74克，冰毒3.33克。经永州市公安司法鉴定中心鉴定，上述被缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人王某甲、陈甲、唐甲的证言；2、对证人王某甲、陈甲、唐甲所作的辨认笔录；3、对被告人卢某甲所作的辨认笔录；4、扣押决定书，扣押物品、文件清单及现场称量记录；5、刑事照片；6、通话详单；7、永州市公安司法鉴定中心物证检验报告；8、尿液检测样本提取笔录及现场检测报告书；9、抓获经过；10、户籍证明；11、被告人卢某甲的供述。
原判认为，被告人卢某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺12.83克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人卢某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；二、对缴获的毒品甲基苯丙胺4.07克依法予以没收，由公安机关上缴国库。
宣判后，上诉人卢某甲不服，提出如下上诉理由：一、从其身上搜出的毒品应认定为其吸食的，而不是贩卖的毒品；二、上诉人有立功表现；三、上诉人认罪态度好，具有悔罪表现，应对其从轻处罚。其辩护人辩护提出：一、卢某甲贩卖毒品的数量事实不清，证据不足。二、卢某甲具有立功、自首的法定情节，应对其减轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明，上诉人卢某甲在二审审理期间积极主动缴纳罚金2万元。
本院认为，上诉人卢某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。卢某甲上诉提出从其身上搜出的毒品应定非法持有毒品罪，经查，从贩毒人员身上搜出的毒品一般应认定为贩卖的数量，故对该上诉理由不予采纳。卢某甲及其辩护人提出其具有立功的情节，经查，其提交的积极配合公安机关抓获吸毒人员的材料，因吸毒人员吸毒不属于犯罪行为，所以其行为不属于立功，其还提交了带领公安民警抓获向秋吉的材料及向秋吉的拘留证，这些材料不足以证实向秋吉有犯罪行为，因此其提供的材料未经查证属实，不能证实卢某甲具有立功的法定量刑情节，对该上诉意见不予采纳。其辩护人还提出其具有自首的情节，经查，卢某甲因吸毒被行政拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的本人贩卖毒品的犯罪事实，以自首论，可以对其减轻处罚，故对该上诉意见予以采纳。其辩护人还提出卢某甲贩卖毒品的数量事实不清、证据不足，经查，本案有被告人卢某甲的供述、证人王某甲、陈甲、唐甲的证言相互佐证，能够证实卢某甲贩卖毒品的数量和事实，故对该上诉意见不予采纳。卢某甲还提出其认罪态度好，应对其从轻处罚，卢某甲在二审审理期间积极主动缴纳罚金两万元，认罪态度好，有悔罪表现，可以对其从轻处罚，对该上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初331号刑事判决书第一项对上诉人卢某甲的定罪部分、附加刑部分及第二项；
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初331号刑事判决书第一项对上诉人卢某甲的主刑部分；
三、被告人卢某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2019年8月10日止，此前先行羁押的18日已扣除。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
代理审判员 曹 江
代理审判员 宋争文
二〇一六年十二月九日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。