太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）迎民初字第409号
原告山西晋联房地产开发有限公司（以下简称晋联房地产公司），住所地太原市迎泽区通顺巷5号楼。
法定代表人郭石富，董事长。
委托代理人张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人张旭锋，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被告郭有栓，男，1969年4月23日出生，汉族，无业，住太原市娄烦县。
委托代理人李志勇，男，1964年11月9日出生，汉族，住太原市。
委托代理人张兴龙，男，1953年4月27日出生，汉族，太原市双塔东街1号市。
原告晋联房地产公司与被告郭有栓劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晋联房地产公司的委托代理人张燕、张旭峰、被告郭有栓及其委托代理人李志勇、张兴龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告晋联房地产公司诉称，被告郭有栓是在原告开发的滨河西路1-6号住宅楼项目施工过程中发生事故的，但原、被告之间既不存在法律上的劳动合同关系也未形成事实上的劳动关系。首先原告开发的冰河西路住宅楼项目是总包给太原市第一建筑工程有限公司（以下简称总包单位）来进行施工的，本项目的施工是由上述总包单位来具体负责，该项目的施工人员只可能是总包单位或者分包单位的雇员。其次，根据原告与总包单位的总包合同约定，施工工程中出现的任何事故皆由总包单位负责，与原告没有任何关系。第三，原、被告之间未签订任何劳动合同，原告也未曾以任何形式雇佣被告为其提供劳务，事实上在该事故发生之前，原告甚至不知道被告的存在。综上所述，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会没有查明本案事实，认定的事实与实际情况不符，裁决显失公平，为维护原告的合法权益，故向法院提起诉讼，要求判令：原、被告之间不存在劳动关系。
被告郭有栓辩称：1、原告诉称的没有事实劳动关系不符实，被告在干活时是由原告公司董事长郭石富的亲戚褚玉其负责给被告结算工资，工资是从原告处结算，根本不知道有所谓的市建一公司的存在；2、事故发生后，被告的医疗费全部是原告垫付，双方虽未签订劳动合同，但从上述两点可以认定双方存在事实上的劳动关系；3、事故发生后，褚玉其把郭有栓和郭石富叫到褚玉其办公室，商量出了事看怎么解决，后来走到仲裁阶段，原告给被告的印象是原告要负这个责任，所以申请劳动仲裁没有错。
经审理查明：1、2012年9月4日，被告郭有栓在滨河西路1-6号住宅楼项目施工过程中，从高空坠落，致身体受伤，后在医院治疗，该项目开发商为原告晋联房地产公司。2、事故发生后，原、被告发生纠纷，原告于2013年1月17日向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员提出劳动争议仲裁申请，本案原告作为被申请人未出庭应诉，该仲裁委于2013年3月25日作出万劳仲裁字（2013）6号仲裁裁决书，裁决内容为：申请人郭有栓与被申请人晋联房地产公司事实劳动关系成立。仲裁裁决的依据为劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。3、原、被告未签订书面劳动合同。
为证明其主张，原告提交的证据有：证据一、山西省建筑工程施工合同一份，证明原告已经将滨河西路的所有工程总发包给市建一公司施工，并证明合同的通用条款的第五条明确约定，作为承包人要确保安全施工，如果出现事故以及因此发生的费用，要由承包人，也就是市建一公司要承担。通过此证据说明原被告之间不存在法律和事实上的劳动关系；证据二、从仲裁委员会复印的郭某1、郭某2、郑某1、马某四人的证人证言，是仲裁时被告提交的，四份证据都提到是给市建一公司河西住宅小区施工时出的事故，实际上被告是知道自己是给市建一公司干活，而不是被告所说的不知道给谁干活。
被告的质证意见是：对建筑施工合同真实性无异议，但与本案关联性不大；对证据二四个证人证言，都不是本人所写，对证言真实性有异议，就证明的内容而言，就算证明是给市建一公司干活，也不能证明与原告就没有事实上的劳动关系，与本案的关联性也不大。
为证明其主张，被告提交的证据有：王某、郭某1、郑某2、郑某1、马某的证人证言共五份，证明褚玉其向原告方拿到工资发给被告的，应该存在劳动关系。
原告的质证意见是：对五份证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。从形式要件上可以确认有二份不是本人书写的，依证据规则证人作证应该出庭的，不出庭不能作为证据使用。而且这五个人的其中四人在上次仲裁时也向仲裁委出过证据，且也是被告向仲裁委提供的，但证人证言的内容发生了变化，上次说的事故地点是在晋联房地产公司市建一公司河西住宅小区，这次说的是给原告晋联公司郭石富干的。前后证据自相矛盾，不能作为证据使用。
证明以上事实的证据有：万劳仲裁字（2013）6号仲裁裁决书以及当事人的当庭陈述。
本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。”第五十六条第一款规定：“《民事诉讼法》第七十三条规定的‘证人确有困难不能出庭’，是指有下列情形：(一)因健康原因不能出庭的；(二)因路途特别遥远，交通不便不能出庭的；(三)因自然灾害等不可抗力的原因不能出庭的；(四)其他有正当原因不能出庭的。”本郭某1证郭某2云郑某1红马某存王某明郑某2军、郑付存的证人证言虽复印于仲裁委员会，但尚无证据显示以上证人在仲裁委出庭，以上证人在本案庭审中无法定理由未出庭，证人证言的真实性本院无法认定，对以上证人的证言，不予认定。
参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［（2005）12号］（一下简称《通知》）第一条的规定：“用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”参照第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，被告郭有栓在原告作为开发商的工地施工时受伤的事实双方均认可，但原、被告在未签订劳动合同的情况下，尚无证据证明双方同时具备《通知》第一条规定的情形，也没有证据显示郭有栓的劳动报酬由原告晋联房地产公司发放，而其他劳动者作为证人均未出庭作证，被告郭有栓又没能提交工资支付凭证、考勤记录、工作牌、被告本人填写的报名表等可供参照的凭证证明原告是其用人单位，因此，本院无法认定原、被告之间存在事实上的劳动关系，但原告遭受的损害，可以以被侵权人的身份向侵权人主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
原告山西晋联房地产开发有限公司与被告郭有栓不存在事实上的劳动关系。
案件受理费十元，由原告山西晋联房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 荆海红
人民陪审员 高军莉
人民陪审员 宋翠英
二〇一三年八月六日
书 记 员 李晋康
附：相关法律、法规、规章
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
第一百四十三条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。