贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终173号
原公诉机关贵州省江口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈天财，又名陈天才、陈卯生，男，1975年8月21日出生于贵州省余庆县，汉族，初中文化，无业，住余庆县。2005年10月20日,因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑三年。2015年12月17日,因涉嫌犯盗窃罪被贵州省江口县公安局刑事拘留，2016年1月23日被依法执行逮捕。现押于江口县看守所。
上诉人（原审被告人）张道方，男，1969年3月29日出生于贵州省余庆县，汉族，初中文化，无业，住余庆县。2016年5月13日，因涉嫌犯盗窃罪被浙江省瑞安市公安局抓获，同年5月21日被江口县公安局依法执行逮捕。现押于江口县看守所。
上诉人（原审被告人）彭高林，男，1994年11月6日出生于贵州省余庆县，汉族，初中文化，无业，住余庆县。2015年12月17日，因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局刑事拘留，2016年1月23日被依法执行逮捕。现押于江口县看守所。
上诉人（原审被告人）代永禄，男，1974年10月22日出生于贵州省余庆县，汉族，初中文化，无业，住余庆县。2015年12月17日,因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局刑事拘留，2016年1月23日被依法执行逮捕。现押于碧江区看守所。
原审被告人唐开松，男，1995年1月11月出生于贵州省凤冈县，汉族，中专文化，无业，住凤冈县。2015年12月17日,因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局刑事拘留，2016年1月23日被依法执行逮捕，2017年6月8日经江口县人民法院决定被释放。现在家。
原审被告人张洪涂，男，1993年2月19日出生于贵州省湄潭县，汉族，中专文化，无业，住湄潭县。2015年12月17日,因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局刑事拘留，2016年1月23日被依法执行逮捕，2017年6月8日经江口县人民法院决定被释放。现在家。
贵州省江口县人民法院审理贵州省江口县人民检察院起诉指控原审被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄、唐开松、张洪涂犯盗窃罪一案，于2017年6月6日作出（2016）黔0621刑初76号刑事判决。原审被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月至12月期间，被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄等四人先后多次商议盗窃紫薇树，由陈天财、张道方联系挖树工人及货运车辆，彭高林联系被告人张洪涂、唐开松驾驶各自车辆负责接送工人，先后到贵州省江口县、瓮安县、凤冈县盗窃紫薇树。具体事实如下：
一、2015年10月8日晚上，陈天财、张道方、彭高林根据事先商议、踩点，由陈天财、张道方联系工人及货车，彭高林联系唐开松、张洪涂开车接送工人。陈天财、张道方、彭高林及工人乘坐唐开松驾驶的贵Ｃ×××××号五菱面包车、张洪涂驾驶的贵Ｃ×××××号比亚迪轿车，到江口县双江街道马鞍山进口处，将黄佳会家的一颗紫薇树盗走。后陈天财、张道方安排货车驾驶员肖某驾驶豫Ａ×××××号货车载着被盗紫薇树，与陈天财、张道方、彭高林乘坐的贵Ｃ×××××号比亚迪轿车一起前往成都市温江区，由陈天财、张道方二人联系张二哥园林的经营者张某，将盗得的紫薇树以6万元价格卖给张某。唐开松获利人民币500元，张洪涂获利人民币1000元，所得款项除支付工人工资及货车运费外，陈天财、张道方、彭高林每人分得7000余元。经鉴定，被盗紫薇树价值人民币10万元。
二、2015年11月7日晚上，陈天财、张道方、彭高林、代永禄等人根据事先的踩点及商议，由陈天财、张道方联系工人及货车，彭高林联系唐开松、张洪涂二人负责驾驶，由唐开松驾驶自己的贵Ｃ×××××号五菱面包车、张洪涂驾驶自己的贵Ｃ×××××号比亚迪轿车和代永禄驾驶庄迁树所有的浙Ｃ×××××越野车，载着陈天财、张道方、彭高林及工人到瓮安县江界河镇铜锣村龙家寨组，将邓某1家菜园内的一棵紫薇树盗走。后将该树以6.6万元价格卖给张某。唐开松、张洪涂各获利400元，所得款项除支付工人工资及货车运费外，陈天财、张道方、彭高林、代永禄各分得7000余元。经鉴定，被盗紫薇树价值人民币28万元。
三、2015年12月11日晚上，陈天财、张道方、彭高林、代永禄根据事先踩点及商议，由陈天财、张道方联系工人及货车，彭高林联系唐开松负责开车接送工人，唐开松驾驶自己的贵Ｃ×××××五菱面包车、代永禄驾驶庄迁树所有的浙Ｃ×××××，载着陈天财、张道方、彭高林及工人到凤冈县琊川镇黔阳小学，将该学校内的一棵紫薇树盗走。后将该树以6万元价格卖给张某。所得款项除支付工人工资及货车运费外，陈天财、张道方、彭高林、代永禄各分得7000余元。经鉴定，被盗紫薇树价值人民币11万元。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄、唐开松、张洪涂以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中陈天财、张道方、彭高林、唐开松盗窃他人财物价值人民币49万元，代永禄盗窃他人财物价值人民币39万元，张洪涂盗窃他人财物价值人民币38万元，均属数额特别巨大，六被告人的行为侵犯了他人财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪。在共同犯罪中，陈天财、张道方共谋协商，并进行前期踩点、联系工人及运输货车，且积极联系买家实施销赃行为，起主要作用，均系主犯；彭高林负责联系接送工人的驾驶人员唐开松、张洪涂，代永禄负责驾驶车辆并在现场放风，起次要作用；唐开松、张洪涂明知陈天财等作案人员实施盗窃犯罪，仍开车接送作案人员及工人，起辅助作用，均系从犯，应当依法减轻处罚。案发后，陈天财、张道方、彭高林均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法从轻处罚。庭审中代永禄能如实供述犯罪事实，张洪涂、唐开松到案后能够如实供述基本犯罪事实，均可酌情从轻处罚。被盗财物已被全部追回，可对六被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十一条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人陈天财犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张道方犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。三、被告人彭高林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。四、被告人代永禄犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。五、被告人唐开松犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。六、被告人张洪涂犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。七、随案移送华为手机一部，苹果4手机一部，苹果手机一部，金立手机一部，OPPO手机一部，卷尺一个，中国农业银行卡一张，金戒指一枚，行驶证三本，依法予以没收。扣押并暂存于江口县公安局的作案工具比亚迪轿车一辆及车钥匙一把，华泰宝利格越野车一辆及车钥匙一把，五菱面包车一辆及车钥匙一把，依法予以没收。八、六被告人的犯罪所得依法予以没收；被盗三棵紫薇树依法予以追缴，发还被害人。
宣判后，原审被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄不服，提起上诉。陈天财的上诉理由是涉案树木不是原生树木，贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定意见不客观，自己是从犯，原判量刑畸重；张道方的上诉理由是自己有坦白、立功情节，系从犯，涉案树木不是原生树木；彭高林的上诉理由是涉案树木不是原生树木，贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定意见不客观，原判对自己从犯从轻处罚程度不够，应当在有期徒刑三年以下量刑；代永禄的上诉理由是涉案树木不是原生树木，贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定意见不客观，原判对自己从犯从轻处罚程度不够，应当在有期徒刑三年以下量刑，自己的越野车不属于作案工具，不应当没收。二审期间，四人仍以相同理由为自己辩护。
经审理查明，原判认定2015年10月至12月期间，上诉人陈天财、张道方、彭高林、代永禄四人先后多次商议盗窃紫薇树，由陈天财、张道方联系挖树工人及货运车辆，彭高林联系原审被告人张洪涂、唐开松驾驶各自车辆负责接送工人，先后到贵州省江口县、瓮安县、凤冈县盗窃三棵紫薇树销售后分赃的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且陈天财、张道方、彭高林、代永禄对盗窃三棵紫薇树的事实也无异议。本院对一审法院所认定的相关事实和证据予以确认。
关于上诉人所提“涉案树木不是原生树木，贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定意见不客观”的上诉理由。经查，瓮安县邓某1、邓某2二人所有生长于邓某2田某的2号紫薇树，系二人父辈传承下来，没有人工培育，为自然生长，贵州皓天价格评估司法鉴定所（2017）皓鉴字第48号鉴定意见书以原生树对该树进行鉴定并无不当，且其鉴定价值与被害人陈述价值接近，可以作为定案依据。江口县双江街道黄佳会苗圃场内生长的1号紫薇树，原公诉机关没有提供证明该树系原生树的证据。凤冈县琊川镇黔阳小学院内的3号紫薇树，系1998年该校购买树苗栽种，属于人工种植。贵州皓天价格评估司法鉴定所（2017）皓鉴字第48号鉴定意见书以原生树对1号、3号紫薇树进行鉴定不当。1号、3号紫薇树的价格可以实际销售价为准，即两棵紫薇树的价值分别为人民币6万元。故此上诉理由部分成立，部分予以支持。
本院认为，上诉人陈天财、张道方、彭高林、代永禄及原审被告人唐开松、张洪涂以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中陈天财、张道方、彭高林、唐开松盗窃他人财物价值人民币40万元，代永禄、张洪涂盗窃他人财物价值人民币34万元，六人的行为侵犯了他人财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，依法应负刑事责任。关于陈天财、张道方所提“自己是从犯”的上诉理由。经查，陈天财、张道方在共同犯罪中行为均积极主动，均起主要作用，均系主犯。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于张道方所提自己有立功情节的上诉理由。经查，张道方被抓获后如实供述自己伙同陈天财、代永禄等人盗窃紫薇树的事实。张道方与陈天财、代永禄等人系共犯，应当如实供述所知其他同案犯共同犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，张道方揭发同案犯共同犯罪的行为不能认定立功。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于张道方所提“自己有坦白情节”的上诉理由。经查，原判已经认定其到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并已依法对其从轻处罚。故本院不再重复考虑。关于彭高林和代永禄所提“原判对从犯从轻处罚程度不够”的上诉理由。经查，原判根据二人犯罪事实，以及具有从犯等从轻、减轻处罚情节，依法对二人减轻处罚并无不当。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于代永禄所提“自己的越野车不属于作案工具，不应当没收”的上诉理由。经查，代永禄驾驶自己的越野车载着同案犯参与盗窃，该车辆属于作案工具，依法应当没收。故此上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚、定性准确，但认定犯罪金额有误，导致对陈天财、张道方、彭高林、代永禄、唐开松量刑偏重，应予改判。但张道方、张洪涂的主刑刑期已是法定最低刑，且二人在本案中无减轻处罚情节，从轻处罚将在罚金刑中体现。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省江口县人民法院（2016）黔0621刑初76号刑事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项的定性部分和第七项、第八项，即被告人陈天财、张道方、彭高林、代永禄、唐开松、张洪涂犯盗窃罪；随案移送华为手机一部，苹果4手机一部，苹果手机一部，金立手机一部，OPPO手机一部，卷尺一个，中国农业银行卡一张，金戒指一枚，行驶证三本，依法予以没收。扣押并暂存于江口县公安局的作案工具比亚迪轿车一辆及车钥匙一把，华泰宝利格越野车一辆及车钥匙一把，五菱面包车一辆及车钥匙一把，依法予以没收；六被告人的犯罪所得依法予以没收；被盗三棵紫薇树依法予以追缴，发还被害人。
二、撤销贵州省江口县人民法院（2016）黔0621刑初55号刑事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项的量刑部分，即判处陈天财判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；张道方有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；彭高林有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；代永禄有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；唐开松有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；张洪涂有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）陈天财犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2025年12月16日止。）
四、上诉人（原审被告人）张道方犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年5月13日起至2026年5月12日止。）
五、上诉人（原审被告人）彭高林犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2020年12月16日止。）
六、上诉人（原审被告人）代永禄犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2019年12月16日止。）
七、原审被告人唐开松犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起算，罚金限本判决宣判或送达后30日内缴纳。）
八、原审被告人张洪涂犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起算）
（上述罚金限本判决宣判或送达后30日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年九月二十八日
书记员 陈 宇