湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终565号上诉人（原审原告）：余国林，男，1969年2月9日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托代理人：吴扬，湖北三顾律师事务所律师。一般代理。委托代理人：ＸＸ，男,1978年8月3日出生,汉族,住湖北省罗田县。特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七公司）。住所地：河南省郑州市城东路***号。法定代表人：陈颖，该公司董事长。委托代理人：杨翠琼，北京大成（武汉）律师事务所律师。一般代理。委托代理人：杨敏，北京大成（武汉）律师事务所律师。一般代理。上诉人（原审被告）：老河口市城市污水处理公司（以下简称污水处理公司）。住所地：湖北省老河口市鄼阳办事处李河村316国道西。法定代表人：秦卫国，该公司总经理。委托代理人：贾新辉，该公司办公室主任。一般代理。委托代理人：陈文胜，湖北宏义律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：南阳市中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）。住所地：河南省南阳市北京路西侧中段*号楼。法定代表人：王璋祥，该公司总经理。委托代理人：余立，男,1991年12月3日出生,汉族,住湖北省罗田县。被上诉人（原审第三人）：安志强，男，1969年1月6日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托代理人：全秀琴，湖北百龙律师事务所律师。一般代理。委托代理人：周鑫耀，湖北百龙律师事务所律师。一般代理。上诉人余国林、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七公司）、湖北老河口市城市污水处理公司（以下简称污水处理公司）因与被上诉人河南省南阳市中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）、安志强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余国林的委托代理人吴扬、ＸＸ，中建七公司的委托代理人杨敏，污水处理公司的委托代理人陈文胜，被上诉人中原建设公司委托代理人余立，安志强及其委托代理人全秀琴、周鑫耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余国林向本院提起上诉，请求判令支持一审中遗漏的经过监理单位审核认可的损失856097.49元，并判令中建七公司、污水处理公司、中原建设公司对延期付款利息承担连带责任，利息以同期银行贷款利率计算至付清全部款项时止。理由概括为：诉争工程因污水处理公司资金长期不能到位，导致工期延误长达四年多，余国林经济损失巨大，该部分损失经过监理单位审核认可金额为856097.49元。另外，请求判令中建七公司、污水处理公司、中原建设公司对延期付款利息承担连带责任事实依据充分。针对中建七公司的上诉，余国林答辩意见为：1、余国林虽然与中原建设公司存在承包合同，但仅向该公司缴纳管理费，并自行负担全部施工费用和施工管理等合同义务。一审认定余国林为实际施工人，诉讼主体适格，法律依据充分。2、关于工程价款的标准问题。中建七公司与中原建设公司订立的《联合经营协议》第二条与中原建设公司和余国林订立的《工程施工承包责任协议书》第三条内容完全一致，余国林主张工程款证据充分。3、诉争工程2010年12月10日即竣工验收，但中建七公司一直没有办理结算，作为转包人应当依据有关司法解释的规定承担连带责任。此外，本案不存在超判问题，请求依法驳回中建七公司的上诉。针对污水处理公司的上诉，余国林的答辩意见为：1、一审采信的鉴定报告依法进行了质证，并在正式报告出具以前，鉴定机构均征求各方当事人意见，污水处理公司并未对鉴定结论提出异议。2、污水处理公司主张多认定工程款1177.5万元没有事实依据。另外，污水处理公司主张的应当适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，无法查阅到，一审法律适用没有错误。请求依法驳回污水处理公司的上诉。中建七公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，即“被告中建七公司在欠付工程价款13820092.69元范围内对原告余国林承担付款责任”，依法改判驳回余国林对中建七公司的全部诉讼请求，或者将案件发回重审。2、本案的一审、二审案件受理费、鉴定费由各被上诉人承担。理由概括为：（一）原审判决错误的将中建七公司在污水处理公司土建安装一期工程中的应得工程价款总额人民币48036192.69元认定为余国林应得的工程价款总额，导致国有资产流失。中建七公司与污水处理公司之间签订的《建设工程施工合同》、《工程竣工验收证明书》等真实性及合法性均无异议，中建七公司作为施工总承包方承接并竣工交付了诉争工程。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，污水处理公司应当依据双方订立的《建设工程施工合同》的约定支付工程款。一审判决无视余国林系中原建设公司项目经理的事实，认定中原建设公司将“污水处理厂一期工程”全部工程转包给余国林，并确认其实际完成了全部“污水处理厂一期工程”，及有权向污水处理公司主张诉争工程价款。上述事实认定违背客观事实，缺乏法律依据，客观上协助了余国林获得中建七公司应收工程款，导致国有资产流失。（二）根据《联合经营协议》、《补充协议》、《委托书》和《情况说明及承诺函》等真实性均无异议的证据证实，余国林系中原建设公司委派的项目经理，代表该公司履行与中建七公司之间的《联合经营协议》等文件，而并非作为独立的主体参与“污水处理厂一期工程”的施工建设。此外，中原建设公司和余国林于2014年6月30日共同出具的《承诺函》已反映两当事人已达成串通诉讼的一致意见，一审仅凭中原公司和余国林之间签订的《工程承包责任协议》，在未调查余国林个人是否对项目进行投资和实际施工等相关证据的情况下，认定余国林系全部“污水处理厂一期工程”的实际施工人，而否认了其系中原建设公司委派的项目经理的身份，明显不能满足高度盖然性的证明要求。此外，一审在查明“污水处理厂一期工程”中的配电中心、食堂、车库、及其他部分工程系由第三人安志强实际施工的情况下，裁定由第三人安志强另案主张权利，而将已查明确定不属于余国林实际施工的工程内容认定在其实际施工的范畴，明显违背了客观事实。（三）原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判令中建七公司在欠付工程价款13820092.69元范围内对余国林承担付款责任，系适用法律错误，且超出余国林的诉讼请求范畴。在诉争《工程承包责任协议》无效的情况下，应当参照《工程承包责任协议》的约定确定价款支付，不应当依据或参照前述《建设工程施工合同》、《联合经营协议》等文件确定余国林的应得价款。中建七公司系工程总承包方，不仅未向余国林转包工程，而且与其无其他合同关系，并非余国林的合同相对方，余国林无权向中建七公司主张合同权利。同时，《最高人民法院》第二十六条仅规定发包方在欠付工程款范围内对实际施工人付款，而未规定总承包人负有相同义务，一审判决中建七公司承担相关责任缺乏法律依据。余国林诉求请求为要求中建七公司承担连带责任，一审判决应以该诉讼请求为范围，本着不告不理的基本原则，对诉请支持与否给予裁判。但一审判决并未就中建七公司是否应承担连带责任进行裁判，而是超出诉请范围判令中建七公司在欠付工程价款13820092.69元范围内对余国林承担付款责任，存在明显错误。针对余国林的上诉，中建七公司答辩意见为：该上诉请求的第一项不属于原审诉讼请求范围，余国林无权就此要求在二审程序中进行审查。针对第二项请求，中建七局公司不应当承担责任。针对污水处理公司的上诉，中建七公司答辩意见为：鉴定结论确定的工程造价是污水处理公司应当向中建七公司支付工程价款的依据。其他的意见详见上诉状理由。污水处理公司向本院提起上诉，请求依法撤销原判，依法核实工程价款并扣减利润和税费后予以改判或者将案件发回重审。理由概括为：1、一审采信的鉴定报告没有进行质证，并且遗漏相关项目，剥夺了污水处理公司的诉讼权利。对于污水处理公司请求对第三人安志强施工部分的鉴定，一审不予审理，而是要求其另行主张权利，增加了当事人诉累。2、鉴定报告结论错误，多认定工程款11775363.6元。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定，应当以实际施工人的资质结算工程款，一审依据污水处理公司与中建七公司订立的施工合同中约定的标准结算工程款法律适用错误。3、污水处理公司与余国林没有合同关系，违法转包行为被认定无效以后，应当依据余国林与中原建设公司订立的合同结算。另外，余国林并非唯一实际施工人，安志强也是施工人，诉争工程款不应当属于余国林独有。针对余国林的上诉，认为没有事实依据，请求依法驳回。中原建设公司答辩称：2004年11月19日中建七公司授权其武汉分公司订立的《联合经营协议》合法有效，该协议名义上是联营，但中建七公司仅收取6%管理费，不承担合同义务，应当是主体转包，中建七公司应当依法承担相应责任。安志强答辩称：安志强作为第三人参加诉讼，但一审判项名义判决其承担责任。各方当事人都认可安志强是实际施工人。余国林在一审诉状中，要求对安志强的工程单独进行鉴定，一审处理的时将安志强的施工事实部分遗漏，要求另行主张权利。为了减轻当事人诉累，请求对涉及安志强的施工部分予以明确，并进行处理。余国林向一审法院起诉，请求判令：1、中原建设公司支付工程欠款1500万元，及延期付款利息损失费。2、中建七公司、污水处理公司支付工程欠款1500万元及延期付款利息损失费并承担连带责任。3、污水处理公司支付余国林前期工作垫付的资金140万元。4、本案诉讼费和司法鉴定费由中建七公司、中原建设公司、污水处理公司承担。一审法院审理查明，2003年12月16日，污水处理公司取得污水处理厂建设用地规划许可证，2004年4月13日，取得建设工程规划许可证。2004年9月21日，中建七公司中标承建“污水处理厂一期工程”，中标价为2886.1816万元。2004年10月18日双方签订“污水处理厂一期工程”施工合同，合同约定：开工时间为2004年11月18号，竣工时间为2005年10月6号，工期为323天。工程造价为28861816.99元。付款时间为：开工前预付工程款600万元（人民币，下同）；主体工程完成付合同价款的40%；附属工程完成后5个工作日内付合同价款的30%；竣工验收后5个工作日内付合同价款的7%；余款为工程质量保修金，于保修期满后14天内支付。设计变更部分在同期工程进度款中支付。保修期按国家规定执行。2004年11月19号，中建七公司以计取6%的管理费方式与中原建设公司签订了联合经营协议。2004年11月20号，中原建设公司以计取0.2%的管理费方式与余国林签订了工程施工承包责任协议。2005年3月26日，中建七公司项目部与污水处理公司签订补充协议约定：由污水处理公司代购钢材。2006年1月7日，中建七公司项目部以污水处理公司不能按期付款为由，申请工程延期至竣工验收。2006年3月23日，污水处理公司同意工程延期至竣工验收。2006年3月15日，湖北省老河口市审计局审计称：“污水处理厂一期工程”漏项工程量金额总合计为3668230.68元，应增加的变更费用为632641.94元。2006年9月23日，中建七公司项目部与污水处理公司签订的补充协议约定：违约责任为5%。2006年11月26日、2006年12月31日、2007年1月10日，中建七公司项目部书面向污水处理公司催要工程进度款。2007年10月10日、2008年1月20日、2008年3月28日、2008年9月5日，余国林与第三人安志强签订了四份联合经营协议。约定由第三人安志强分包仓库、食堂、综合楼砌体、泵房等工程。2007年11月17日，污水处理公司通知：由其直接向分包的施工队支付工程款。2009年3月22日，中原建设公司向中建七公司申请减少管理费；2009年4月27日，中建七公司同意将管理费由6%减少为4%。2010年12月10日，诉争“污水处理厂一期工程”办理了竣工验收。2013年10月16日，中建七公司项目部与污水处理公司签订的一期工程结算协议称：因资金短缺原因，建设周期延长了四年之久。双方另约定了结算依据并约定政府投资中心有权对工程进行结算。自2004年起至2014年止，污水处理公司向余国林支付工程款为2242.23万元；代购钢材款为654.05万元；2007年起至2015年止，污水处理公司向第三人安志强支付工程款513万元；污水处理公司合计已付工程款为3421.61万元。2015年6月29日，一审法院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争工程造价按合同约定进行司法技术鉴定。2015年12月1日，湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争工程出具了鄂大信正则基鉴字（2015）009号鉴定报告。结论为：诉争工程造价为48036192.69元。一审法院认为，污水处理公司经招投标程序后，于2004年10月18日与中建七公司签订的“污水处理厂一期工程”施工合同，不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同。中建七公司承揽“污水处理厂一期工程”后，以计取6%的管理费方式与中原建设公司签订联合经营协议，实质上是将其承包的诉争工程全部转包给了中原建设公司。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，依法为无效协议。此后，中原建设公司以计取0.2%的管理费方式与余国林签订的工程施工承包责任协议，实质上是将诉争工程再次全部转包给余国林。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依法为无效协议。余国林自己投资承建“污水处理厂一期工程”，应为诉争工程实际施工人。施工中，中建七公司项目部与污水处理公司签订的补充协议约定：工程延期至竣工验收，一审法院予以确认。2006年3月15日，湖北省老河口市审计局出具审计意见：“污水处理厂一期工程”漏项工程量金额总合计为3668230.68元，应增加的变更费用为632641.94元。因诉争工程的竣工验收日为2010年10月10日，湖北省老河口市审计局的审计意见应为部分工程造价。2007年10月10日、2008年1月20日、2008年3月28日、2008年9月5日，余国林与第三人安志强签订四份联合经营协议。约定由第三人安志强分包仓库、食堂、综合楼砌体、泵房等工程。该部分工程系余国林与中原建设公司建设工程施工合同的一部分，第三人安志强参加诉讼，有助于查清余国林与中原建设公司建设工程合同的施工全部内容。但余国林与中原建设公司是建设工程施工合同关系，与第三人安志强则是建设工程分包合同关系，分属两个不同的法律关系，依法不予合并审理。2007年11月17日，污水处理公司通知：由其直接向分包的施工队支付工程款。余国林并无异议，故第三人安志强已收取的工程款513万元，可以认定为有效付款。至于第三人安志强施工的工程造价及今后的付款结算等问题，双方应另行协商或者诉讼解决。余国林提供的为污水处理公司“垫付款”140万元，系住宿、就餐、烟酒、副食等费用，因无污水处理公司的盖章或者认可，尚须对相关责任人员的签字进行认定，亦超出了余国林与中原建设公司建设工程施工合同的范围，本案不予合并审理，余国林可以另案诉讼。2013年10月16日，中建七公司项目部与污水处理公司签订的一期工程结算协议称：因资金短缺原因，建设周期延长了四年之久。双方另约定了结算依据并约定政府投资中心有权对工程进行结算，但相关机关没有对工程进行结算。因“污水处理厂一期工程”已办理了竣工验收，依据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，余国林可以提起本案诉讼。余国林提供的工程结算书，因系其单方制作，相关各方不予认可，不能作为定案证据。2015年6月29日，一审法院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争工程造价按合同约定进行司法技术鉴定。2015年12月1日，湖北大信正则工程项目管理有限公司对诉争工程出具了鄂大信正则基鉴字（2015）009号鉴定报告。结论为：诉争工程造价为48036192.69元。自2004年起至2014年止，污水处理公司向余国林支付工程款为2242.23万元；代购钢材款为654.05万元；2007年起至2015年止，污水处理公司向第三人安志强支付工程款513万元；合计污水处理公司已付工程款为3421.61万元，尚欠13820092.69元。因2010年12月10日诉争工程已交付使用，故中原建设公司应自2010年12月10日起按银行一年期同类贷款基准利率支付利息，中建七公司、污水处理公司在欠付工程价款范围内对余国林承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第二百七十二条第一款第（二）项、第（三）项，第二百七十二条和《最高人民法院》第二条，第十七条，第十八条，第二十六条的规定，判决：一、中原建设公司于本判决生效之日起十日内向余国林支付工程欠款13820092.69元，并自2010年12月10日起按银行一年期同类贷款基准利率支付利息，随工程欠款一并执行。二、中建七公司、污水处理公司在欠付工程价款13820092.69元范围内对余国林承担付款责任。三、驳回余国林的其他诉讼请求。一审案件受理费126200元，由中原建设公司、中建七公司、污水处理公司承担120000元，由余国林承担6200元；鉴定费630000元，由中原建设公司、中建七公司、污水处理公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1、本案中的诉争工程的实际施工人应当如何确定？2、诉争工程中的工程款总价款应当如何确定，一审法院采信鉴定报告的结论是否妥当。3、中建七公司和污水处理公司在本案中承担给付工程欠款的事实和法律依据是什么，各自责任应当如何区分。4、本案一审中对于余国林和安志强之间的分包关系没有处理，而是要求另行处理，是否妥当。本院认为，关于本案中诉争工程的实际施工人应当如何确定的问题。污水处理公司经招投标程序后，于2004年10月18日与中建七公司签订“污水处理厂一期工程”施工合同，该合同不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同。2004年11月19日，中建七公司武汉分公司与中原建设公司订立《联合经营协议》，余国林作为中原建设公司委托代理人签名。其中第五条约定：甲方（即中建七公司）以其自身品牌、信誉、业绩、资质和项目主要管理人员对该项目进行投入。第四条还约定：联合经营的范围包括甲方与业主总承包合同中所包括的全部工作内容。第五条“效益分成”部分，双方还约定：甲方按照本工程总造价的6%的管理费提取管理费用（此费用作为前述甲方的投入回报，不受到工程任何风险的影响），此管理费不包括税金和办理各种证件所需要缴纳的社会事业性费用，以及同条第4项约定的施工中所发生的各种费用方式。上述列明的费用均由乙方（即中原建设公司）承担。综上，中建七公司与中原建设公司签订的联合经营协议，实质上是将其总承包的“污水处理厂一期工程”全部建设义务转移至中原建设公司。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，依法应当认定为无效协议。2004年11月20日，中原建设公司（甲方）又与余国林（乙方）签订《工程施工承包责任协议》，其中有关工程概况、工程合同造价、承包责任范围等内容与前述《联合经营协议》内容一致。其中，第四条关于承包指标，双方约定：甲方与总承包公司即中建七公司武汉分公司上缴的管理费、税金由余国林全部承担，上缴中原建设公司0.2%管理费，并且该项目所有债权债务均由余国林承担。鉴于余国林没有相应建设施工资质，上述承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：即“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，故该承包合同为无效协议。依据最高人民法院《关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中建七公司主张其为诉争工程的总承包人，但并未举证证明其履行前述与污水处理公司订立的施工合同的有关情况及资金投入等事实，应当依法承担举证不能的法律后果；其主张其为实际施工人和诉争工程款的权利人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。余国林与中原建设公司订立的《工程施工承包责任协议》因违反法律禁止性规定为无效协议，但是余国林一审中提交了其投资承建“污水处理厂一期工程”的有关证据，中原建设公司、污水处理公司二审庭审中均认可余国林为诉争“污水处理厂一期工程”实际施工人，污水处理公司向余国林支付了部分诉争工程款，故余国林应当为本案中实际施工人。关于诉争工程的总价款应当如何确定，以及一审法院采信司法鉴定报告的结论是否妥当的问题。根据余国林的申请，一审法院依法委托鉴定机构对诉争工程总造价进行评估鉴定。2015年12月1日，湖北大信正则工程项目管理有限公司出具了鄂大信正则基鉴字（2015）009号鉴定报告。结论为：诉争工程造价为48036192.69元。污水处理公司本次上诉时提交了书面异议书，对鉴定报告结论提出异议。经查，2015年12月31日，污水处理公司向一审法院提交了《关于核对原告签证单的申请》，载明主要内容为已经收到前述造价报告书，并请求对余国林提交的全部送审签证单复印并核对。2016年1月7日，污水处理公司又向一审法院提交《关于尽快判决污水处理厂纠纷案的申请》，其中并未对鉴定报告结论提出异议，只是请求就第三人安志强的工程款、工程量予以明确。结合一审查明事实，余国林提出请求依法对诉争工程进行工程造价评估后，一审法院要求污水处理公司在一个月内提交行政审计部门的意见，但污水处理公司逾期未提交，其要求核对的签证单分别在诉讼和鉴定过程中进行了质证。综上，污水处理公司虽然对鉴定报告结论提出的书面异议，但没有举证证明其主张，应当依法承担举证不能的法律后果，其上诉理由本院不予支持。此外，关于余国林上诉中提出应当支持其经过监理审核认可的金额为856097.49元的经济损失的问题。因余国林的一审诉讼请求中并未提出该项请求，故对其该部分请求不予审理。关于中建七公司和污水处理公司在本案中承担给付工程欠款的事实和法律依据，以及各自责任应当如何区分的问题。中建七公司系诉争工程的总承包人，但通过与中原建设公司订立《联合经营协议》的方式，将其合同中的建设义务全部转移至中原建设公司，除了向中原建设公司收取诉争工程总造价的6%管理费（此后双方经过协商调整为4%）外，中建七公司并不承担诉争工程的相关费用和资金投入以及经营风险，故中建七公司与中原建设公司订立的联营协议，其实质为整体转包。此后，中原建设公司又与余国林订立《工程施工承包责任协议》，再次将诉争工程整体转包给余国林。中原建设公司为余国林出具了委托书，委托其组织并具体负责诉争工程的实施、办理工程结算等事项。鉴于一审中中原建设公司并未举证证明其与余国林存在劳动关系、社会保险关系以及行政管理关系，并且该承包合同明确将诉争工程涉及的工程质量、保修责任、盈亏风险、工伤（亡）事故的处理、管理费用、税费等全部约定由余国林承担，故该合同名为承包合同实质上为整体转包合同，余国林作为实际施工人有权依据《最高人民法院》第二十六条规定，向诉争工程的发包人污水处理公司、转包人中建七公司、转包人中原建设公司主张权利。本案中，污水处理公司庭审中承认余国林、安志强为两名实际施工人，并且分别对其支付了部分工程款，其行为表明对诉争工程存在转包、分包事实清楚，对实际施工人的施工事实予以默认。所以，污水处理公司应当依据《最高人民法院》第二十六条第二款规定，在欠付工程款范围内对余国林承担付款责任。中建七公司与污水处理公司订立的《建设工程施工合同》系有效合同，基于合同相对性原则，依法享有向污水处理公司主张工程款的权利。但中建七公司将诉争工程违法整体转包给中原建设公司后，并未实际履行施工合同中的相关义务，其在本案中的诉讼地位为共同被告，应当依法与污水处理公司在欠付工程款范围内向余国林承担责任。此外，关于余国林主张污水处理公司、中建七公司应当对工程欠款利息承担连带责任的上诉主张。因为中建七公司与中原建设公司系转包关系，中原建设公司与余国林系转包关系，中建七公司为名义总承包人，但相对中原建设公司、余国林而言系处于诉争工程发包人地位；所以，中建七公司应当依据《最高人民法院》第二十六条第二款规定，在欠付工程款范围内对余国林承担责任。余国林主张中建七公司、污水处理公司对欠付工程款利息承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定中建七公司与污水处理公司在欠付工程款的范围内对余国林承担付款义务，事实依据充分，中建七公司主张不应当承担上述付款责任的上诉理由不能成立。关于一审中对余国林和安志强之间的分包关系没有一并处理，是否妥当的问题。2007年10月10日、2008年1月20日、2008年3月28日、2008年9月5日，余国林与第三人安志强签订四份联合经营协议。约定由第三人安志强分包诉争工程中的仓库、食堂、综合楼砌体、泵房等工程。第三人安志强参加诉讼，有助于查清原告余国林与中原建设公司建设工程合同的施工全部内容。本案系建设工程施工合同纠纷，余国林与第三人安志强之间存在建设工程分包合同关系；因上述法律关系性质不同，且安志强与中建七公司、中原建设公司、污水处理公司并无合同关系，故一审依法不予合并审理，而是要求其另行主张权利，事实依据和法律依据充分。综上，污水处理公司主张一并处理余国林与安志强之间分包关系的上诉理由不能成立。综上，余国林、中建七公司、污水处理公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195，000元，由上诉人余国林负担38,800元，上诉人中建七公司负担126,200元，上诉人污水处理公司负担30,000元。本判决为终审判决。审判长  杨文雄审判员  彭晓辉审判员  梅启勇二〇一六年八月六日书记员  赵 芬