湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00676号
上诉人（原审被告、反诉原告）李定琪，男，汉族。
委托代理人马德建，南漳县九集法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曾庆宝，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）朱大芝，女，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李华丽，女，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曾思语，女，汉族。
法定代理人李华丽，系曾思语母亲。
上列四被上诉人的共同委托代理人聂旭刚，南漳县东巩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）江开银，男，汉族。
委托代理人敖明海，湖北君谐律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）廖启家，男，汉族。
上诉人李定琪因与被上诉人曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语、江开银、廖启家提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2015）鄂南漳东民初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、曾庆宝、朱大芝系夫妻关系。曾凡成系曾庆宝、朱大芝长子。二、李华丽于2008年6月20日与曾凡成登记结婚，婚后于2011年1月24日生育一女，取名曾思语。曾凡成初中毕业后即当修理学徒，后来曾凡成将其住房对面的3间门面房作为修理门市，一直在东巩街道从事个体修理业务。曾凡成和曾思语的户口性质均为非农业户口。三、2012年2月，李定琪购买了吊车后，一直在当地从事与吊车有关的装卸业务，至案发前，李定琪未办理和取得从事吊车业务的经营资质或操作资质。四、2015年1月，江开银因扩建生产厂房，经与廖启家商谈，双方达成了旧航吊买卖协议（口头），廖启家将其原开办修理车间现已闲置的1台旧航吊作价18000元出售给江开银。协议达成后，江开银于2015年1月18日付给了廖启家18000元购买航吊款，廖启家并给江开银出具了收据。五、江开银与廖启家就旧航吊买卖协商一致后，江开银找到从事吊车业务的李定琪进行了洽谈并共同到廖启家原修理车间对航吊进行查看后，李定琪同意用其吊车为江开银拆卸航吊，双方口头约定费用为1000元。随后，李定琪先后联系了曾凡成、何道刚等人，并于2015年1月19日上午8时许，来到廖启家的修理车间准备拆卸江开银所购买的航吊。李定琪及参与施工的曾凡成等人到达后，因廖启家在2014年2月已将原安装航吊的修理车间租赁给曾涛在从事个体修理，因曾涛尚未将修理车间的门打开而无法进入，李定琪遂将情况告知江开银，江开银得知情况后，即与廖启家联系，经廖启家联系并协调，曾涛于上午10时许将修理车间的门打开后，在现场等候的李定琪及参与施工的曾凡成、陈学国、何道刚等工人才进入修理车间开始拆卸航吊。中午李定琪与参与拆卸航吊的工人曾凡成、何道刚、陈学国四人一同在东巩街道刘建军经营的“红莲餐馆”吃了午饭（李定琪支付的餐费）后即回到现场继续拆卸航吊，13时40分许，曾凡成站在离地面约4米高的脚手架上，将航吊一端的滑轮用钢丝绳绑在李定琪操作的吊车吊钩上（当时李定琪在吊车的操作室将吊车操作成稳定状态），曾凡成在剪断固定航吊滑轮支座体的铁丝时，被撞击后由于身体失去了平衡，从脚手架上摔至地面，致头部受伤。曾凡成受伤后，李定琪速将其送至东巩中心卫生院抢救，因伤情严重，随后又转往南漳县人民医院救治，经南漳县人民医院诊断为：头部外伤、Ⅲ脑外伤、脑疝形成，住院治疗7天后，曾凡成因颅脑损伤、脑疝形成，于2015年1月26日死亡，共花去医疗费33263.18元。六、曾凡成受伤后李定琪先后承担了曾凡成医疗费30800元。曾凡成死亡后，2015年1月27日，经东巩公安派出所和东巩镇王家畈村干部协调并主持调解，李定琪、江开银各支付了曾凡成丧葬费30000元。曾凡成在南漳县人民医院经抢救无效死亡后，曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语支出尸体保管费、卫生消毒费，计460元，并支出交通费600元。七、2015年1月19日拆卸航吊时，曾凡成携带了“吊葫芦”、扳手等工具，拆卸航吊所使用的脚手架是由何道刚用其皮卡车运来的。2015年1月19日下午曾凡成受伤后，李定琪安排其子李俊继续操作吊车将航吊拆卸完工并将拆卸的航吊进行装车和卸车。
原审法院认为：曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语认为，曾凡成是受李定琪聘请为李定琪提供劳务。李定琪认为，其与江开银达成口头协议，约定拆卸航吊1000元的费用仅是江开银支付其吊车费用，该费用不包括参与拆卸航吊的工人曾凡成、何道刚、陈学国、李俊等的工资报酬。参与拆卸航吊的工人曾凡成、何道刚、陈学国、李俊是其受江开银的委托而帮江开银联系的，工资应由江开银支付。江开银认为，其已将所购航吊的拆卸和吊装（上车、卸车）承包给了李定琪，与李定琪商定拆卸航吊费用1000元，包含所需机械和人工等一切费用。其并未委托李定琪帮忙联系曾凡成、何道刚等任何人来参与拆卸航吊。2015年1月19日，参与拆卸航吊的曾凡成、陈学国、何道刚等工人均是李定琪联系和聘请的，而且曾凡成、陈学国、何道刚参与拆卸航吊是否需要携带工具以及应携带何种工具，事前其根本不知情，也从未作过任何安排，而且其也从未对参与施工的工人曾凡成、陈学国、何道刚等任何人进行过工作安排和分工。原审法院认为，江开银欲找李定琪为其拆卸所购买的航吊时，双方曾到现场进行过查看，并对费用进行了协商，李定琪实施拆卸航吊工作时江开银与李定琪即形成承揽合同关系。李定琪承揽了拆卸航吊的工作后，联系曾凡成、陈学国、何道刚及其子李俊等参与施工时，曾凡成、陈学国，何道刚、李俊的工作时间（如：何时上班、何时下班等）和工作岗位及工作内容（如：是否需要携带工具、由谁负责在什么位置搭建脚手架，以及李俊在曾凡成受伤后李定琪安排李俊继续操作吊车等）等均由李定琪根据现场情况来决定和安排。庭审中，李定琪虽然申请何道刚、曾涛、李俊出庭作了证，证人何道刚、李俊均陈述江开银到现场协调了曾涛打开修理车间的门后不久即离开了。原审法院认为，因江开银与参与提供劳务的曾凡成、陈学国、何道刚、李俊等工人缺乏雇佣关系中的管理和被管理重要特征，故对李定琪申请证人何道刚、李俊、曾涛出庭作证，拟证明曾凡成及其三人都是受江开银聘请而参与拆卸航吊的证言不予采信。李定琪主张，其联系曾凡成、何道刚等工人于2015年1月19日参与给江开银拆卸航吊是受江开银委托的，因曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语和江开银均不予认可，且李定琪对其主张也未能提供充分的证据证明，故对李定琪的该主张亦不予采信。江开银购买了廖启家修理车间1台闲置的航吊后，李定琪于2015年1月19日驾驶其吊车为江开银拆卸航吊，李定琪与江开银形成承揽合同关系。李定琪在承揽江开银拆卸航吊的工作后联系陈学国、曾凡成、何道刚参与拆卸航吊，曾凡成、陈学国、何道刚为提供劳务一方，李定琪为接受劳务一方。李定琪作为接受劳务一方，应承担更多的安全注意义务、安全操作义务和安全提供义务，但李定琪因没有注意和提供而具有过错，故李定琪应对曾凡成受伤身亡的后果，承担主要责任。曾凡成作为提供劳务一方，在参与拆卸航吊时因缺乏安全意识，高空作业时未采取任何安全防护措施，致使损害发生，曾凡成也应自负一定的责任。江开银作为定作人，对承揽人李定琪的资质未进行严格审查，在选任上存在过失，依法也应当承担一定的赔偿责任。曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语要求廖启家赔偿曾凡成伤亡后的经济损失，因于法无据，不予支持。曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语请求精神损害抚慰金100000元，综合本地平均生活水平，酌定为20000元，曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语主张的停尸费己含于丧葬费中，不得重复主张。参照二0一四年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，经审核，曾凡成伤亡后的经济损失为：医疗费33263.18元、误工费700元（100元／天×7天）、住院伙食补助费140元（20元／天×7天）、护理费997.64元（71.26元／天×7天×2人）、丧葬费19360元（38720元÷12×6）、交通费600元、死亡赔偿金458120元（22906元×20年）、被抚养人生活费110250元（15750元×14年÷2），合计623430.82元。经调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、条十八条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条之规定，判决如下：一、李定琪于本判决生效后五日内赔偿曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语因曾凡成伤亡后的经济损失623430.82元的60%，即374058元，及精神损害抚慰金18000元，共计392058元（执行时可扣减己支付的医疗费30800元，丧葬费30000元，计60800元）。二、江开银于本判决生效后五日内赔偿曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语因曾凡成伤亡后的经济损失623430.82元的10%，即62343元，及精神损害抚慰金2000元，共计64343元（执行时可扣减己支付的丧葬费30000元）。三、驳回曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语要求廖启家赔偿曾凡成伤亡后各项损失的诉讼请求。四、驳回曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语的其他诉讼请求。五、驳回李定琪要求曾庆宝、朱大芝、李华丽返还垫付曾凡成医疗费30800元、丧葬费30000元，计60800元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3921元，由曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语负担1176元，李定琪负担2352元，江开银负担392元。反诉费400元，由李定琪负担。
上诉人李定琪不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实错误。首先上诉人与被上诉人江开银口头约定的1000元费用是吊航吊一天的费用，而拆除航吊、运航吊的费用不在其中。其次上诉人与拆航吊的工人曾凡成、何道刚、陈学国四人一同在餐馆吃午饭（李定琪支付的餐费），原因是，吃这顿饭是何道刚叫赢了钱的上诉人李定琪管一顿饭。再次让我儿子李俊继续将航吊拆卸完工，并将拆卸的航吊进行装车和卸车，是江开银安排的，不是上诉人安排的。第四，上诉人垫付的医疗费30800元及安葬费30000元是受害人家属的无理取闹及当地村委会和派出所给上诉人施压才支付的，并不是上诉人的本意。（二）一审法院存在重要事实认定遗漏错误。本案中运航吊的人徐加友、张大年的工资是由江开银支付的，但一审法院对此视而不见不予认定，属于重要事实认定遗漏错误。（三）一审法院适用法律错误，程序违法。本案明明是一个8人与被上诉人江开银形成的劳务纠纷，一审法院按承揽合同关系划分赔偿责任，是适用法律错误。一审法院将江开银代理人调查没有出庭的证人陈学国、刘建军所作的调查笔录，作为有证明力的证据予以采信，属于程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人江开银承担。
被上诉人曾庆宝、朱大芝、李华丽、曾思语答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人江开银、廖启家对原审判决无异议。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案经一、二审审理后，可以认定以下基本事实：被上诉人江开银购买被上诉人廖启家的旧航吊后，江开银找到从事吊车业务的上诉人李定琪，李定琪同意用其吊车为江开银拆卸航吊，双方口头约定费用为1000元。随后，李定琪先后联系了曾凡成、何道刚等人，并于2015年1月19日上午10时许，李定琪、曾凡成、何道刚、陈学国，开始拆卸航吊。拆卸活动中，江开银不在现场。中午，李定琪、曾凡成、何道刚、陈学国一起在附近的“红莲餐馆”吃饭，餐费由李定琪支付。午饭后，即回到现场继续拆卸航吊，13时40分，曾凡成在拆卸活动中致头部受伤。李定琪将其送至医院抢救，后不治身亡。曾凡成受伤及死亡后，李定琪先后向其亲属支付了医疗费30800元，丧葬费30000元。当日下午曾凡成受伤后，李定琪儿子李俊继续操作吊车将旧航吊拆卸完工并将拆卸的航吊装车和卸车。上述基本事实可以认定受害人曾凡成是在为上诉人李定琪提供劳务过程中受伤，原审法院据此判决李定琪承担本案的民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人李定琪上诉称1000元的费用仅为其吊航吊的一天费用，其联系曾凡成等人是受江开银委托的，支付餐费是何道刚让其管的一顿饭，支付受害人医疗费及丧葬费是受害人亲属的无理威胁和村委会、派出所施压才支付的，其子李俊当天继续完成航吊的拆卸、装车、卸车等工作，是受江开银的安排等理由，均未向一、二审法院提供充分证据予以证明，故该上诉理由，本院不予采信。证人陈学国、刘建军虽未在一审出庭作证，但两人的陈述内容与本案其他证据能够相互印证，原审判决采信该调查笔录并无不当。同时，原审法院依照查明的事实认为李定琪与江开银之间是承揽关系亦并无不当，本院予以确认，上诉人认为原审法院程序违法、适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1957元，由上诉人李定琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一五年十二月二十八日
书记员 李 琳