江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4341号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港世茂房地产开发有限公司,住所地张家港经济开发区张杨公路悦丰大厦。
法定代表人：汤沸，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶杨斌，上海市君悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱晓玲，女，1988年1月20日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：刘文修，江苏君桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱炜，江苏君桥律师事务所律师。
原审被告：中国民生银行股份有限公司苏州分行，住所地苏州工业园区时代广场23幢。
负责人：夏京利，该行行长。
上诉人张家港世茂房地产开发有限公司（以下简称世茂公司）因与被上诉人杨振华、原审被告中国民生银行股份有限公司苏州分行（以下简称民生银行苏州分行）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初9103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
世茂公司上诉请求：请求撤销原审判决第四项、第五项判决，依法改判上诉人按照合同总金额的3%向被上诉人支付违约金共计人民币169738元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决对本案的期待利益进行了错误的解读，所谓被上诉人缺乏流动资金投入再生产将向外借贷资金则超出了上诉人与被上诉人订立合同之时预见到或者应当预见到的因违法合同造成的损失。2、上诉人认为原审判决主文第五项关于判决上诉人向被上诉人赔偿被上诉人向银行支付的贷款利息的判决，并没有法律依据。按照买卖合同第七条的约定，被上诉人有多种付款方式，系被上诉人自己选择用按揭贷款的方式付购房款。被上诉人向金融机构的按揭贷款，系另一个金融借款关系，上诉人也并不是合同的向对方，对银行收取的按揭贷款利息上诉人并未获利，系原审被告收取，跟上诉人无关。若被上诉人通过民间借贷方式借款，甚至高利贷借款，对其所支付的利息上诉人不可能都要承担。3、上诉人认为买卖合同解除的后果，双方在买卖合同第十条第1款第2项中明确约定，“即使合同解除，上诉人在被上诉人解除合同通知到达之日起60天内退还购房款，并按照累计已付款的3%向被上诉人支付违约金”“上诉人就逾期交付除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任”，即便买卖合同被判令解除，双方对购房款的返还金额、返还期限、解约赔偿金等均有约定，合同解除后，双方应当按照合同约定履行。被上诉人要求按照所谓的银行同期贷款利率为标准计算所谓的利息损失并无任何的合同和法律依据。上诉人与被上诉人之间系商品房买卖关系，并不是金融借款合同关系，不应当以银行同期贷款利率为标准计算损失。综上，上诉人延期交付房屋有明确的合同和事实依据，理应顺延，实际交房与合同约定解除合同的日期并未相差很长，即使认定违约，违约程度较轻，应按照合同约定的关于合同解除后的责任条款予以履行。
朱晓玲辩称：本案中上诉人建造的房屋未在合同约定的期限内完成政府质检部门的验收，导致了逾期交房，被上诉人按照合同约定解除合同。合同解除后，买受人期待获得商品房的利益不复存在，作为上诉人应当返还被上诉人支付的房屋价格并同时承担因违约造成的被上诉人的实际损失。被上诉人主张以同期银行贷款利率计算损失，是基于合同约定的违约金远远低于按照银行贷款利率计算利息。关于银行贷款部分的利息损失，第四项判决针对的是被诉人购房首付款所产生的利息损失，第五项判决针对的是被上诉人基于贷款合同向银行实际支付的利息，在商品房合同解除后，贷款合同也解除，作为被上诉人向银行支付的利息也是其实际损失，应当由上诉人来承担。双方在合同中也明确了采用按揭贷款方式支付房款，被上诉人主张上诉人承担银行贷款利息损失是在法律规定的其可以合理预见的损失范围内的。
原审被告民生银行苏州分行述称：截至2017年5月15日，贷款本金金额为人民币3806917.87元，我行未收到抵押房屋的他项权证。
原审原告朱晓玲向一审法院起诉请求：1、解除其与世茂公司签订的编号为Ｙ201400XX99的《商品房买卖合同》；2、解除其与民生银行司苏州分行签订的个人购房借款合同；3、世茂公司返还其购房首付款1697910元以及团购服务费10万元，合计1797910元；4、世茂公司支付其已还银行借款本金（自2014年8月15日贷款发放之日起暂计算至2016年8月15日止为103844元）；5、世茂公司支付其已付款的利息损失（以1797910元为基数，自2014年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至世茂公司实际付款之日止，暂计算至2016年8月30日的利息为258032元）及其自贷款发放之日2014年8月15日起至判决生效之日止的按揭贷款利息损失（暂计算至2016年8月15日为457088元）；6、世茂公司向民生银行司苏州分行直接偿付剩余银行贷款本息；7、世茂公司承担本案的诉讼费用。
反诉原告世茂公司反诉称：朱晓玲向其支付逾期付款违约金144936元（按揭贷款支付的购房款396万元于2014年8月15日支付，逾期183天）并承担案件反诉费用。
一审法院认定事实：2014年1月14日，朱晓玲（买受人）与世茂公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号Ｙ201400XX99），合同约定，世茂公司向朱晓玲出售位于暨阳湖苑第162幢03号房（以下简称涉案房屋），商品房价款为5657910元。第七条付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款：……3、其他方式买受人应于签署本合同当日支付该商品房总价款的30%，即人民币1697910元，余款人民币396万元买受人采取按揭贷款方式支付，并应于本合同签署后30日内支付完毕。第八条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式:1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采分期付款的，按相应的分期应付款与该期实际已付款的差额确定。第九条交付期限出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有样规定，将具体下列第1,2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房符合《苏州市商品住宅交付使用管理办法》规定要求，并取得《张家港市商品住宅交付使用通知书》。2.第四条所列权利瑕疵已消失。但如遇以下特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……3、为配合遵守国家政策、法律、法规以及政府规划、环保、文物等部门采取的行政措施的实施而导致延期交付的；无法预见的意外事件造成工程延误的；因政府管制、征用或规划变更等政府行为或地方公建设施、配套设施造成工程延误的；国家政策、法律、法规变更对验收标准和交付条件另有规定导致延期交付的。第十条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理……（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。第十二条房屋交付和接收商品房达到第九条约定的交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续的时间、地点以及应当携带的证件。……该合同附件七《合同补充协议》第3条第（2）项约定，买受人确认，出卖人就该房所做的相关促销、优惠措施与承诺等均已直接结算并体现在本条所约定的价款中，出卖人不再另行兑现。第7条第（2）项约定，出卖人就逾期交付除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任。
嗣后，朱晓玲（借款人、抵押人）、民生银行司苏州分行（贷款人）、世茂公司（保证人）签订了《个人购房借款合同》（合同编号为个房贷字第126112014XXXX66，以下简称按揭贷款合同），约定朱晓玲因购买涉案房屋并以该房屋向民生银行司苏州分行申请个人房产抵押贷款金额为396万元，贷款期间360个月，朱晓玲在委托民生银行司苏州分行在贷款发放后，将贷款资金划入世茂公司账户，贷款以等额本息还款方式，世茂公司为本合同项下的贷款提供连带保证责任。朱晓玲将涉案房屋为《个人购房借款合同》项下的债权提供抵押担保。2014年8月15日，民生银行司苏州分行发放贷款396万元。自2014年9月15日起，朱晓玲逐月向民生银行司苏州分行归还贷款本息至今。
截止至2014年1月14日止，朱晓玲向世茂公司支付房款1697910元，同日，世茂公司向其开具了上述金额的销售不动产统一发票。2014年8月15日，民生银行司苏州分行将朱晓玲按揭贷款的396万元发放给世茂公司。
2016年8月23日，张家港市住房和城乡建设局就涉案房屋（别墅公安编号为162号，别墅工程编号为40号）向世茂公司出具了《商品房交付使用通知书》。
2016年8月24日，世茂公司向朱晓玲通过EMS方式邮寄了《房屋交付通知书》（载明落款时间为2016年8月24日），通知朱晓玲于2016年8月26日至世茂公司办理购置房屋交接手续，同年8月25日该邮件被签收。
上述事实，有商品房买卖合同、个人购房借款合同、销售不动产统一发票、POS单、商品房交付使用通知书、房屋交付通知书、EMS面单、邮件查询单及一审庭审笔录等证据予以证实。
一审审理中，朱晓玲表示涉案房屋未办理抵押权预告登记。
朱晓玲还表示2016年8月1日其通过EMS向世茂公司邮寄了一份《解除合同通知函》，并提交了《解除合同通知函》(主要内容为：世茂公司应于2016年6月30日前向我方交付房屋，现逾期交房已超过30天，我方书面通知贵公司解除合同)及EMS寄件人存联（未加盖邮戳）,也未能提供该邮件送达的回执。世茂公司表示因朱晓玲未能提供送达回执,否认收到该函件。
此外，朱晓玲陈述：其与世茂公司签订商品房买卖合同前，世茂公司委托第三方苏州市博客多信息技术有限公司(以下简称博客多公司)与其签订一份团购协议，由世茂公司收取了团购服务费10万元。为此其提供了《博客多团购服务协议书》（载明，甲方博客多公司，乙方朱晓玲，甲方作为团购、电商等活动的组织和策划者，为促成购房者以优惠价格和开发商达成最终交易搭建机会及服务平台，乙方加入甲方组织的团购服务活动，并同意向甲方缴纳10万元团购活动服务费，以获取参与团购活动的资格及享有缴10万元团购活动服务费享受25万元购房价格优惠的权利。乙方通过甲方组织的团购活动，选中意向房源并与开发商签署《房屋认购书》后，团购活动服务费将不再予以退还，同时，甲方有义务向乙方开具正规服务费发票。乙方凭活动服务费收款收据及《房屋认购书》，即可向甲方换开正规服务费发票。团购活动服务费由甲方独立收取并归甲方所有，与合作楼盘开发商无关，不计入且不抵扣选购房屋的购房款）、《收据》（载明，付款人姓名朱晓玲，收款内容为团购服务费，金额为10万元，该收据加盖了博客多公司财务专用章）。世茂公司质证后认为，其并非该协议的当事人，对收据的真实性无法确认，朱晓玲系自愿参与团购活动，团购服务费不计入、不抵消购房款，现要求其返还购费于法无据。
一审审理中，世茂公司为证明其因商品房买卖合同第九条约定的“无法预见的意外事故”导致延期交房，提供了照片若干（其中部分照片中显示有群众身穿“世茂退房”字样的Ｔ恤在世茂售楼处等地）。朱晓玲方质证后认为，世茂公司未能提供照片的原始载体，对其真实性无法确认，且即使这些照片是真实的，照片也未能显示照片中的人员在工地现场，也未显示上述人员阻止施工。
世茂公司还表示：世茂公司还称，根据合同第10条第1款第2项的约定“合同解除，世茂公司在原告解除通知到达之日起60天内退还购房款，并按累计已付款3%向原告支付违约金”及补充协议第6条第2款的约定“世茂公司就逾期交付除承担本条约定的违约金外不再承担其它责任”，即使双方的买卖合同被法院判令解除，双方也应按合同约定返还购房款、支付违约金，而不是赔偿朱晓玲已付房款的同期银行贷款利率计算的利息损失。根据双方合同第8条的约定，朱晓玲存在逾期付款的行为，按约应承担相应的逾期付款违约责任，其公司向朱晓玲开具发票的行为不能默认为对朱晓玲逾期付款行为的确认。而本案系争的合同尚在履行过程中，其的反诉请求也未超过诉讼时效。
一审法院认为，朱晓玲与世茂公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，与法不悖，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。世茂公司作为涉案房屋的开发商，按约交房系其基本的合同义务，根据合同约定，世茂公司应于2016年6月30日向朱晓玲交付取得《商品房交付使用通知书》的涉案房屋，逾期超过30日，朱晓玲有权单方面解除本合同。2016年9月20日，世茂公司就涉案房屋才取得《商品房交付使用通知书》，后通过EMS邮件通知朱晓玲交房，显已违约，朱晓玲据此行使合同解除权，符合约定，应予支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使按揭贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除按揭贷款合同合同的，应予支持，据此，朱晓玲要求解除其与民生银行苏州分行签订的《个人购房借款合同》，于法有据，一审法院予以支持。因本案将商品房买卖合同纠纷及按揭抵押贷款合同纠纷合并审理，本案的案由应更改为商品房预售合同纠纷及按揭贷款合同纠纷。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他措施，并有权要求赔偿损失。涉案《商品房买卖合同》解除后，世茂公司应按约将朱晓玲已支付的房款1697910元返还给朱晓玲，并赔偿朱晓玲因此所产生的损失。因双方对损失的计算方法未有约定，但世茂公司占有朱晓玲预交的房款后，朱晓玲可期待利益落空，将导致朱晓玲缺乏流动资金投入再生产，将为此向外借贷资金，故朱晓玲已付款利息损失，可以银行同期贷款基准利率为准，自朱晓玲支付之日起计算至实际付款之日止。因此，朱晓玲要求世茂公司返还已付购房款1697910元并赔偿已付款项利息损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于朱晓玲主张世茂公司返还团购服务费10万元并赔偿该款项利息损失的诉讼请求，根据朱晓玲提供的证据，无法证明系世茂公司本人或委托第三方博客多公司收取了该笔费用，故朱晓玲的该项诉讼请求证据不足，一审法院难以支持。
本案中，按揭贷款合同解除后，产生溯及既往的效力。朱晓玲应当返还民生银行苏州分行已发放的全部贷款，民生银行苏州分行应当返还朱晓玲已偿还的部分贷款及利息。由于按揭贷款合同解除的直接原因在于朱晓玲，朱晓玲还应当向民生银行苏州分行承担损害赔偿责任。该部分最终可计入商品房买卖合同项下因世茂公司违约而致朱晓玲损失的组成部分，不过，民生银行苏州分行的损失应以实际损失为限，而不包括预期利益的损失。朱晓玲与世茂公司的商品房买卖合同因世茂公司违约而解除时，世茂公司本应将收到的全部房款，包括首付款和通过按揭贷款支付的房款全部返还给朱晓玲，并向其承担赔偿责任。合并审理时，为了减少不必要的重复、繁琐和徒生的风险，故依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定直接由世茂公司将按揭贷款及朱晓玲应当赔偿民生银行苏州分行的损失部分直接支付给民生银行苏州分行，将朱晓玲支付的首付款及应当赔偿朱晓玲的其他损失支付给朱晓玲。
关于世茂公司辩称按合同第九条因意外事件可延期交房的意见，一审庭审中世茂公司提供了相应的照片加以佐证，但仅凭上述照片，无法认定世茂公司系所受无法预见的意外事件导致延期交房，该辩解一审法院难以采信。关于世茂公司辩称即使法院认定其逾期交房构成违约，其也应按合同约定支付已付房款3%的违约金，除此之外不再承担其他责任，而不是赔偿朱晓玲利息损失的意见，鉴于朱晓玲诉请世茂公司赔偿其实际的利息损失，而合同约定的违约金明显低于朱晓玲的实际损失，故一审法院依法支持朱晓玲要求世茂公司赔偿其实际损失的诉请，世茂公司的该辩解一审法院不予支持。
关于世茂公司要求朱晓玲按约支持逾期付款违约金144936元的反诉请求，因朱晓玲的确存在逾期付款的违约事实，且世茂公司违约金的计算也未超过双方约定，一审法院予以支持。关于朱晓玲抗辩称世茂公司默认其逾期付款的意见，本案中世茂公司在朱晓玲逾期支付购房款后，向其开具相应金额的购房款发票仅系世茂公司的法定义务，不能代表也茂公司认可其逾期付款的行为，现其也未能提供其他证据证明世茂公司曾放弃或免除其承担逾期付款的违约责任，故该辩解无事实与法律依据，一审法院难以采信。关于朱晓玲抗辩称世茂公司的反诉请求已过诉讼时效的意见，因涉案房屋约定的交房期限为2016年6月30日，双方因履行本案所涉商品房买卖合同所产生的纠纷尚未过诉讼时效，朱晓玲的该辩解不予支持。
民生银行苏州分行经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证与答辩的权利，产生的法律后果由其自负。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定及其他相关法律规定，判决：一、解除朱晓玲与张家港世茂房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号Ｙ201400XX99）。二、解除朱晓玲与中国民生银行股份有限公司苏州分行签订的《个人购房借款合同》（合同编号为个房贷字第126112014XXXX66）。三、张家港世茂房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向朱晓玲返还购房款1697910元及自2014年8月19日起至判决生效之日止朱晓玲已向中国民生银行股份有限公司苏州分行归还的贷款本金（以中国民生银行股份有限公司苏州分行于判决生效当月出具的还款明细清单为准）。四、张家港世茂房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向朱晓玲赔偿利息损失（以1697910元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率从2014年1月14日起计算至实际给付之日止）。五、张家港世茂房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向朱晓玲赔偿自2014年8月19日起至判决生效之日止，朱晓玲已向中国民生银行股份有限公司苏州分行支付的贷款利息（以中国民生银行股份有限公司苏州分行于判决生效当月出具的还款明细清单为准）。六、张家港世茂房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内向中国民生银行股份有限公司苏州分行偿还朱晓玲自判决生效之日起就《个人住房（商业用房）借款合同》剩余的贷款。七、驳回朱晓玲其他的本诉请求。八、朱晓玲应于判决生效之日起十日内支付张家港世茂房地产开发有限公司逾期付款违约金144936元。本诉案件受理费52105元，由朱晓玲负担700元，由张家港世茂房地产开发有限公司负担51405元。反诉案件受理费1600元（已减半收取），由朱晓玲负担。
二审中查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，世茂公司、朱晓玲签订的《商品房买卖合同》依法成立有效，双方应恪守。世茂公司超过合同约定期限交付房屋，构成违约，朱晓玲请求解除商品房买卖合同符合合同约定，本院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他措施，并有权要求赔偿损失。本案中朱晓玲以自有资金向世茂公司支付房款1697910元，后民生银行司苏州分行将朱晓玲按揭贷款的3960000元发放给世茂公司。现朱晓玲要求世茂公司返还已付房款本院予以支持。关于朱晓玲通过自有资金已支付房款部分的利息损失，一审认定以银行同期贷款基准利率为标准计算利息损失尚在合理范围之内，本院对此不予调整；关于朱晓玲向民生银行苏州分行支付的贷款利息系因世茂公司违约造成朱晓玲通过按揭方式已付房款部分所实际发生的损失，本院对此予以支持。世茂公司上诉认为即使法院认定逾期交房构成违约，其也应按合同约定支付已付房款3%的违约金。本院认为，合同约定3%违约金低于造成的利息损失，朱晓玲请求调整至实际损失于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5538元，由上诉人张家港世茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岑
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年七月七日
书 记 员 孙 莉