广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终466号上诉人（原审被告、反诉原告）：尹志龙，男，汉族，住所地湖南省邵东县，公民身份号码0274。委托代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东太格尔电源科技有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。法定代表人：朱可成，该司董事长。委托代理人：杜镇山，广东华商律师事务所律师。委托代理人：肖赟，广东瀚宇律师事务所律师。上诉人尹志龙因与被上诉人广东太格尔电源科技有限公司（下称太格尔公司）买卖合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2015）汕南法民二初字第4-03号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。尹志龙的委托代理人裴敏、太格尔公司的委托代理人肖赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年1月1日，太格尔公司与尹志龙签订了《区域经销协议》、附件一《退货期和退货》、附件二《违约责任》、附件三《奖励和销售》、附件四《品牌形象》、附件五《调价原则》、《产品价格表》、《配件价格表》和《补充协议》。其中《区域经销协议》中约定，太格尔公司指定尹志龙为雅格牌可充电LED手电筒、LED台灯、LED手提灯、LED照明灯、普通应急灯、电蚊拍、头灯、随身电源、露营灯、灭蚊灯、电风扇的区域经销商，尹志龙的经营区域仅限于贵州省（同仁，六盘水除外）。协议有效期为2014年1月1日至2014年12月31日止。若双方有续签意愿，在协议期满前一个月，双方必须重新签订新的经销协议。履行协议时发生争议，双方应友好协商解决，协商不成，交由太格尔公司所在地的人民法院管辖。太格尔公司不得直接或间接地通过尹志龙以外的渠道向尹志龙经销区域的顾客销售上述指定产品。但太格尔公司与当地政府部门的买卖及出口贸易商、全国性礼品采购、全国连锁商超之间的买卖不在此列。太格尔公司、尹志龙合作完成特约经销商的每月考核工作。尹志龙在该年度订购的所有电蚊拍在本年12月31日前退至太格尔公司的视为在退货期内；本年12月31日后退至太格尔公司的，视为超过退货期。其他产品退货期为24个月。所有产品从印刷的生产日期起算退货期。不带电池产品的退货期为36个月。退货期内，确属产品质量问题，太格尔公司接受退货。非产品质量，太格尔公司不接受退货。不带电池产品超过退货期不接受退货。尹志龙每月5日前，向太格尔公司书面提供截止上月底自身的库存与主要二级经销商的库存情况。自协议签订之日起8个月内尹志龙需在经销的区域内设置至少有60家以上特约经销商，且特约经销商的所有信息需全部在太格尔公司备案，经太格尔公司同意后颁布相关证件。所签特约经销商协议，一式三联，其中一份在合同签订完成半个月内转回太格尔公司存档。尹志龙同时需要每月提供特约经销商的月销售额及库存给太格尔公司，否则太格尔公司有权单方面终止协议。《退货期和退货》中约定，对协议失效（即《区域经销协议》终止或者被解除）的客户，太格尔公司承接尹志龙原销售区域退货期内确属产品自身质量问题的退货。但产品无质量问题的，太格尔公司不给予退货。协议终止后90天内太格尔公司接受退货，超过90天所有退货太格尔公司一律不接受。《违约责任》中约定，尹志龙经营竞争品牌或者类似产品，太格尔公司有权单方面终止本协议，取消尹志龙的经销权资格或在尹志龙经销的区域内开发其它的经销商，同时征收违约金200000元。尹志龙每月不提供下属客户销售数据或提供虚假资料的、或尹志龙未按期完成网络布点任务的，太格尔公司将按如下执行，违约金太格尔公司将直接增加为对尹志龙的应收账款：一次收取违约金2000-5000元；二次收取违约金20000元；三次收取违约金50000元；四次取消经销权，并且收取违约金200000元。尹志龙每旬未按时支付货款，因任何原因（包括银行系统原因）造成下旬第2天仍不能支付货款，致使合计欠款大于信用额度的，从第3天起，包括第3天，尹志龙应承担逾期付款违约金，违约金直接增加为应收账款。即违约金=累计欠款总额度*违约金比例*逾期天数（违约金比例随逾期天数变化，逾期天数小于10天的，违约金比例为1‰；逾期天数大于等于10天，小于20天的，违约金比例为3‰；逾期天数大于等于20天，小于30天的，违约金比例为5‰；逾期天数大于等于30天，小于60天的，违约金比例为7‰；逾期天数大于等于60天的，违约金比例为9‰，同时太格尔公司有权终止协议，取消尹志龙经销资格）。当尹志龙连续2次出现每旬未按时支付货款现象，将取消尹志龙信用额度资格，改为先款后货。《奖励和销售》中约定，尹志龙每旬的最高发货欠款金额=上月实际销售来款的50%，但每旬最后一日所有欠款必须还清，否则，太格尔公司有权停止发货。“《区域经销协议》终止或者被解除日”的确定：本文件或者其他文件中约定的符合“协议终止或解除”的条件出现后，太格尔公司以书面形式通知尹志龙，自通知之日起，为协议终止日。《品牌形象》中约定，门招也称店招，即使用太格尔公司指定材料和内容安装在店铺门头上的招牌（含店面正面形象包柱），店面正面形象包柱按一个标准门招计算数量；合格门招指按照太格尔公司门招模板要求及材料要求制作的符合太格尔公司形象的门招。合同期内，尹志龙的门招广告投放年度总目标任务量及季度总目标任务量为：年度总目标任务为590个，第一季度为0个，第二季度和第三季度均为245个，第四季度为100个。合同期内，太格尔公司根据尹志龙门招广告投放目标任务量达成情况给予相应奖励与处罚，具体标准如下：实际完成门招数量达到当季度总目标任务100%，则每个门招按每个30元给予奖励；实际完成门招数量未达到当季度总目标任务100%，则不足部分的数量，按每个100元给予处罚。门招目标任务量按季度考核，每年的4月、7月、10月、1月进行考核统计，并于当月25日前公布结果，同时进行财务结算。太格尔公司在追究尹志龙违约责任的过程中发生的一切费用（包括调查取证费用、公证费、律师费、购买产品所发生的货款费用等）由尹志龙承担。尹志龙至2014年6月上旬结欠太格尔公司货款103626.9元。2014年10月28日，贵州省贵阳市立诚公证处的公证员与太格尔公司的委托人梁亚江到贵阳市延安西路253号翔发商贸城三楼“雅格贵州总经销雅格电器商行”，梁亚江以顾客身份在该商行购买了DP久量LED冷暖光双模台灯二盒、DP久量贴片LED折叠台灯一盒、DP久量LED夹式折叠台灯三盒、DP久量LED充电式手电筒二盒、DP久量充电式高亮手电筒二盒；购买上述商品花去360元。贵州省贵阳市立诚公证处对梁亚江在上述地点购买商品的行为过程及所购商品进行了证据保全并出具了（2014）黔筑立诚公字第10570号公证书。太格尔公司支付了公证费1000元。尹志龙于2015年1月27日通过退货方式抵扣太格尔公司货款45831.5元，2015年2月2日付还太格尔公司货款58146元。太格尔公司自认贵阳地区2013年有签约的特约经销商有40家、2014年在其公司有备案的特约经销商有25家。太格尔公司至今没有就尹志龙未按期完成网络布点任务对尹志龙作出处罚（包括将相应违约金直接增加为对尹志龙的应收账款）。尹志龙在2014年二、三、四季度没有做门招。太格尔公司委托广东瀚宇律师事务所律师肖赟作为本案诉讼代理人花去律师费30000元。案经原审法院审理认为：本案系买卖合同纠纷。太格尔公司、尹志龙签订的《区域经销协议》、附件一《退货期和退货》、附件二《违约责任》、附件三《奖励和销售》、附件四《品牌形象》、附件五《调价原则》、《产品价格表》、《配件价格表》和《补充协议》，是双方就尹志龙在约定地区和一定期限内独家经营太格尔公司产品所享有的权利和义务的合同。合同条款明确尹志龙为太格尔公司在特定区域的代理商，太格尔公司不得直接或间接地通过尹志龙以外的渠道向该区域的顾客销售合同所列产品，尹志龙也不得经营竞争品牌或者类似产品等约定，上述协议是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，意思表示真实，没有违反法律、法规的有关规定，合同依法成立、有效，受法律保护。对尹志龙辩称双方签订的合同为特许经营合同的问题，本院认为，特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。本案中，太格尔公司并未将其上述经营资源提供给尹志龙使用并收取经营费用，不符合该合同特征，因此，尹志龙辩称双方的合同关系是特许经营合同关系，依法无据，不予采信。合同签订后，太格尔公司依约向尹志龙提供货物，尹志龙未按合同约定期限及数额付还货款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任，因太格尔公司庭审中已承认尹志龙付清货款，故对太格尔公司主张尹志龙付还货款的请求不予支持，但尹志龙依约应从结欠货款的下旬第三天（即从2014年6月23日）开始承担逾期付款违约金至还款之日，但按双方约定的方式计算违约金明显过高，现尹志龙请求予以调整，本院予以采纳，因太格尔公司没有举证证明其实际损失，违约金可参照最高人民法院关于民间借贷的司法解释的相关规定，按月利率2%从2014年6月23日计算至还款之日，逾期付款违约金为103626.9元(2%÷30)218天+58146元(2%÷30)6天=15293.03元。尹志龙在合同期限内经营竞争品牌或者类似产品的事实清楚，尹志龙也无异议，依照附件二第3条的规定，太格尔公司有权单方面终止协议，但其至2014年12月16日才向法院诉请解除合同，之前也没按《奖励和销售》第二条第5项中约定的在符合“协议终止或解除”的条件出现后，以书面形式向尹志龙发出解除合同通知，太格尔公司、尹志龙双方签订的合同至2014年12月31日期满，尹志龙应诉时合同期限已届满，现太格尔公司主张解除合同已无必要，故对太格尔公司主张解除《区域经销协议》的请求法院不予支持，但对太格尔公司主张尹志龙支付违约金200000元的请求，可予支持。由于双方签订的合同中对网络布点的约定不明确，太格尔公司也没有提供证据证明尹志龙未完成网络布点任务，合同中也没有对何为网络布点进行约定，至今也没有对尹志龙未按期完成网络布点任务作出处罚，故对太格尔公司主张尹志龙应支付未按期完成网络布点任务违约金200000元的请求，不予支持。对于太格尔公司主张尹志龙未完成门招目标任务量的问题，因门招的制作需使用太格尔公司指定的材料和内容，以及按照太格尔公司门招模板要求及材料要求制作，太格尔公司没有提供证据证明其已向尹志龙提供了门招的模板要求、材料要求及对尹志龙门招完成情况进行考核，也没有向尹志龙公告结果并进行财务结算，故其要求对尹志龙进行处罚，法院不予支持。太格尔公司依照合同的约定，请求尹志龙支付公证费1000元及公证购买产品360元和律师费30000元，因相关费用属于太格尔公司追究尹志龙违约责任的过程所发生，既有事实依据，又有合同依据，可予支持。尹志龙反诉请求太格尔公司支付坏货退货费55397元并取回坏货退货，但没有举证证明该些货物存在产品质量问题及其他能支持该主张的相关依据，依法应承担举证不能的法律后果，法院对其反诉主张的事实不予采信，对其反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1、尹志龙应于判决生效之日起10日内支付太格尔公司逾期付款违约金15293.03元、经营竞争品牌或者类似产品违约金200000元、公证费1000元、公证购买产品费用360元和律师费30000元，共246653.03元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回太格尔公司的其他诉讼请求。3、驳回尹志龙的反诉请求。案件受理费11605元，反诉费592.46元，共12197.46元，由太格尔公司负担6605元，尹志龙负担5592.46元。太格尔公司已预交应由尹志龙负担的受理费5000元不再退还，由尹志龙在履行还款义务时一并付还。尹志龙不服原审判决，上诉称：一、太格尔公司主张的经营竞争品牌或者类似产品违约责任不属于法定违约责任，而是合同约定的违约事项；太格尔公司未举证证明其因尹志龙违约遭受的实际损失，应严格按照合同约定的条件行使。《区域经销协议》在2014年12月31日已到期终止，太格尔公司未在此之前行使任何单方解除权，也未行使取消尹志龙的经销权资格或在尹志龙经销的区域内开发其他经销商的权利，太格尔公司没有依照合同约定主张“同时征收”20万元违约金的适用条件。根据《违约责任》第3条的约定并结合《区域经销协议》非解除而是到期终止的事实，可看出：1、太格尔公司向尹志龙主张该项20万元违约金的条件，除了尹志龙有违约事实外，还必须是太格尔公司在行使单方解除权，取消尹志龙的经销权资格或在尹志龙经销的区域内开发其他经销商的同时提出，而这些权利的行使，都需要太格尔公司书面通知尹志龙。2、一方单方解除合同权利的行使必须是在合同有效期内，合同未生效或已到期终止就不具备行使单方解除权的条件了。因而，太格尔公司既然未在合同有效期内行使单方解除权，合同到期终止后，已不存在可以行使的必要条件了。3、买卖合同的卖方无权约束买方的购买量及销售区域，也无权约定限制买方经营同类竞争产品。所以，本案实际是区域经销合同纠纷，也就是特许经销合同纠纷，是建立在许可方许可被许可方在一定区域及期间内，在销售产品过程中，以许可方特许经销商的名义，使用许可方注册商标、企业名称等知识产权宣传产品及自身，促进销售的合同。因而，经销协议可以约定不许窜货、不许销售同类竞争产品等。这些权利和义务，均是与特许授权范围和期间有关的。本案禁止销售同类竞争产品违约金的约定，采取了与前述许可方权利捆绑的方式：单方解除协议，取消经销权或开发其他经销商，“同时征收”违约金20万元！前三者择一而处加违约金就是类似于处分附加罚款。而前三者，在《区域经销协议》终止或解除后就不存在行使的可能了。若《区域经销协议》约定的经营同类竞争产品违约责任是只要违约就适用违约金，应当将违约金约定放在前面，解除合同等选项作为递进增项或并项放在后面。二、《违约责任》第3条对违约金适用条件的约定与刑法规定的并科式罚金适用方式吻合：在违约金附加适用的情况下，明确约定太格尔公司在作出前三项权利选择的同时，向尹志龙“征收”20万元违约金！在这里，违约金只能附加适用，不能单独适用。太格尔公司错误地错过了行使自己权利的有效时机，损失只能自己承担。而且，尽管尹志龙有违约事实，那只是一个对错问题，未见得太格尔公司因此遭受损失，或者这种损失可以明确计量。太格尔公司也未举证证明自己因此有实际损失，该损失赔偿也不属于法律规定的可以由法院裁量的法定损害赔偿，应当驳回太格尔公司的此项诉讼请求。三、关于律师费，原本属于太格尔公司为自己利益需要法律帮助的开支，要求尹志龙承担没有法律依据。而《违约责任》第22条的约定，仅约定太格尔公司有要求尹志龙承担律师费的权利，而没有同等的给予尹志龙该权利，违反《合同法》公平确定各方权利和义务的公平原则，该条款不应适用于本案诉讼。另外，太格尔公司支付的律师费，如同预缴的案件受理费一样，是与其提出的诉讼请求总金额相关联，太格尔公司一审总共不计律师费75万元的诉讼请求，一审仅支持其21万多元，仅为其起诉金额的28%，相应亦应调整要求尹志龙承担的律师费金额；二审再行改判，亦应按照支持太格尔公司诉讼请求的比例调整要尹志龙承担的太格尔公司律师费负担。综上，一审判决认定事实错误，上诉请求：1、变更原审判决第一项为：尹志龙应于判决生效之日起10日内支付太格尔公司逾期付款违约金15293.03元、公证费1000元、公证购买产品费用360元，共16653.03元，即驳回太格尔公司要求尹志龙支付经营竞争品牌或者类似产品违约金200000元和律师费30000元合计230000元的诉讼请求；2、太格尔公司承担本案一审、二审诉讼费用。太格尔公司答辩称：1、根据《违约责任》第3条，尹志龙经营竞争品牌或类似产品，太格尔公司有权实施单方面终止本协议，取消尹志龙的经销权资格或在尹志龙经销的区域内开发其他经销商，征收违约金20万元这些行为。该上述行为的实施没有先后顺序或互为前提。尹志龙只要经营竞争的品牌或类似的产品，就会严重损害太格尔公司的利益，太格尔公司有权依此要求支付违约金，完全符合交易的惯例和公平原则，尹志龙认为太格尔公司要单方终止本协议后，才能要求尹志龙支付违约金，与事实不符，且违背交易惯例和公平原则。2、《违约责任》第3条的约定属双方协商的结果，并经双方签章确认，不存在尹志龙所称的太格尔公司作为管理者的强势许可方来拟定合同条款。尹志龙将对刑法罚金的所谓理解，用于涉案违约金的解释，认为涉案违约金的适用约定显然与刑法规定的并科式罚金适用方式更吻合，是无稽之谈。本案是民事主体之间的经济纠纷，与刑法风马牛不相及，不同的法律规定不可相互适用、混为一谈。3、关于律师费，首先，律师费有协议的约定，太格尔公司有权要求尹志龙承担律师费；其次，律师费是已实际发生的费用，应获得支持；再次，律师费与预交的案件受理费不一样，两者的收费主体不一样，计算标准不一样，性质更不一样，不能等同，不能混为一谈，预交的案件受理费如案件撤诉、调解可退费，律师费即使发生调解、撤诉也不可能退费。没有法律规定律师费需参考预交的案件受理费按支持的诉讼标的比例来支持；最后，本案的律师费没有高于收费标准，既符合协议的约定，也符合法律的规定，应得到支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回尹志龙的上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为：本案系买卖合同纠纷。太格尔公司与尹志龙签订了《区域经销协议》及一系列附件，系在确立双方买卖关系的同时，约定尹志龙在特定区域和一定期限内独家经营太格尔公司产品所享有的权利和义务，该约定属于买卖双方之间的特别约定，不违反法律、法规的强制性、效力性规定，且意思表示真实，合同有效成立。尹志龙上诉提出本案应定性为特许经销合同纠纷，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于应否支付违约金20万元的问题。尹志龙上诉提出虽然存在违约事实，但太格尔公司没有在合同期内采取单方面终止本协议、取消尹志龙的经营权资格或在尹志龙经销的区域内开发其它的经销商等措施，且未举证其因尹志龙违约而遭受的实际损失，不能单独适用支付违约金20万元的约定。本院认为，根据双方当事人在《违约责任》第3点中约定，尹志龙承担违约责任的前提是其经营竞争品牌或类似产品，即只要尹志龙存在经营竞争品牌或类似产品的违约事实，太格尔公司就有权单方面终止协议，取消尹志龙的经营权资格或在尹志龙经销的区域内开发其它的经销商，同时征收违约金20万元。可见，太格尔公司上述权利属选择性权利，其要求尹志龙支付违约金并非必须以单方面终止协议，取消尹志龙的经营权资格或在尹志龙经销的区域内开发其它的经销商等为前提，太格尔公司有权选择其中一项或多项要求尹志龙承担违约责任。原审判决尹志龙向太格尔公司支付经营竞争品牌或类似产品违约金20万元的处理恰当，本院予以维持。尹志龙上述主张缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。关于应否支付律师费3万元的问题。尹志龙上诉提出合同仅约定要求尹志龙承担律师费而没有同等给予尹志龙该权利违反公平原则、律师费应随诉讼标的被支持的比例作相应调整的主张。一方面，双方当事人在《违约责任》第22点中约定太格尔公司在追究尹志龙违约责任的过程中发生的一切费用（包括律师费等）由尹志龙承担，该约定系双方当事人的自愿约定，意思表示真实，对双方当事人均有法律约束力。另一方面，尹志龙未能提供律师费应随诉讼标的被支持的比例作相应调整的法律依据，亦未能举证太格尔公司因一审没有支持全部诉讼请求而减少支付相应的律师费。尹志龙上述关于律师费的主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。尹志龙上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人尹志龙负担。本判决为终审判决。审判长  翁晓红审判员  张佩芝审判员  杨 立二〇一六年五月十三日书记员  姚晓銮