内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终1679号上诉人（原审原告）：杜某，男，1963年10月19日出生，汉族，农民，现住赤峰市。委托诉讼代理人：赵春儒，内蒙古恒伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏某，男，1975年11月13日出生，汉族，公务员，现住赤峰市。委托诉讼代理人：韩凤刚，内蒙古紫城律师事务所律师。原审第三人：刘某1，男，1972年3月4日出生，汉族，居民，现住赤峰市。原审第三人：刘某2，女，1972年5月13日出生，汉族，居民，现住址同上。上诉人杜某因与被上诉人魏某、原审第三人刘某1、刘某2申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：一、被上诉人魏某未在2010年10月24日至2012年10月24日期间，即主债权诉讼时效期间内行使抵押权。二、《担保法司法解释》第12条第一款明确规定”当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，魏某第二次抵押的时间是2011年3月7日至2013年3月7日，其中，2012年10月24日以后的约定，对担保物权的存续没有法律约束力。故魏某2013年2月28日与二第三人签订的《以房抵债协议书》不是在对担保物权有约束力的期间内签订，就不是依法行使担保物权的行为，就无效。三、物权法202条规定，”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，该条废止了《担保法解释》第12条第二款，即”担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，故担保权人在诉讼时效结束后二年内行使抵押权，人民法院不予支持。本案中，主债权的诉讼时效期间就是普通诉讼时效期间2年。物权法202条是主债权诉讼时效与抵押权关系的规定，该诉讼时效因为在普通诉讼时效期间2年内消灭，也就不存在诉讼时效中止、中断的情况，法院应采信上诉人的证据。四、原审法院适用《民法通则》140条等法条驳回上诉人诉求错误。（一）《民法通则》第141条规定，”法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”，《物权法》202条就是对主债权诉讼时效的规定，应适用该规定，而不是《民法通则》第140条；（二）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：”当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。”说明物权请求权不能进行诉讼时效抗辩，《民法通则》第140条是对诉讼时效中断的规定，不适用于本案，而《物权法》202条排除诉讼时效中断；（三）魏某与第三人在房屋产权部门进行的第二次楼房抵押担保，不能认定为是”当事人一方提出要求或者同意履行义务”的情况，因为这与《担保法司法解释》第12条第一款的规定相违背；（四）如法院认为《物权法》202条和《民法通则》140条相冲突，应按照新法优于旧法、特殊法优先的原则适用第202条，且适用202条更符合该条解决抵押权人怠于行使抵押权的立法本意，实际上第二次抵押时，主债权的12万元已经偿还，因为第二次抵押时没有主债权合同。五、原审法院适用《物权法》第179条驳回上诉人的诉讼请求错误。（一）本案中上诉人主张的是魏某在主债权诉讼时效期限内未行使抵押权，法院不应予以保护，《物权法》202条是最有针对性的一条。（二）179条和202条的规定并不矛盾。179条规定”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，结合《物权法》第202条和担保法解释第12条第一款理解，当事人约定情形的期间，仍然指的是主债权诉讼时效期间内的约定。（三）该种约定必须是实现抵押权的约定，本案中，魏某和二第三人在房产抵押时，未约定实现抵押权的情形。179条的正确理解是：只要是债务人不履行到期债务，或者是在主债权诉讼时效期间内，当事人约定了实现抵押权的情形，包括在诉讼时效期间内的任何一个时间，可以是短于诉讼时效期间，当事人都可以行使抵押权，并就该抵押财产优先受偿，故原审法院适用179条驳回上诉人诉求错误。六、魏某和二第三人恶意串通，故意损害上诉人的合法权益。魏某是第三人刘某2的姐夫，第三人刘某1是上诉人小舅子的小舅子。魏某的第二次抵押登记和签订《以房抵债协议书》的时间总是赶在上诉人行使权利之前，魏某的这些证明材料就是其与二第三人恶意串通、故意损害上诉人合法权益的证据。魏某辩称，一、上诉人对物权法第202条的理解出现严重的偏差，或者是故意在无理狡辩。（一）《物权法》第202条规定的主债权诉讼时效期间应当遵从《民法通则》关于诉讼时效的规定。第202条规定的抵押权行使期间，是与抵押权所担保的主债权挂钩，这个期间即为主债权的诉讼时效期间。如果主债权自受到侵害之日起，债权人一直没有行使权利，我国《民法通则》规定的普通诉讼时效为自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起2年。那么，为主债权担保的抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效期间相同。换言之，如果主债权诉讼时效一直没有届满，则抵押权一直存续而不消灭。不仅如此，我国《民法通则》规定了二十年的最长保护期，确定了债权诉讼时效为2年和特殊债权1年的诉讼时效，而诉讼时效又有中断、中止的规定。例如因向对方主张权利而发生诉讼时效重新计算，这种中断可以连续至二十年。根据以上规定，抵押权人在主债权诉讼时效期间就不可避免的适用中断、中止的规定，因此主债权诉讼时效期间不是固定的两年的除斥期间。主债权如果中止，则抵押权人可以在中止的事项消失后主张抵押权。如果主债权中断，当重新计算诉讼时效时，抵押权依然可以在重新计算的主债权诉讼时效期间主张权利，直至20年最长诉讼时效保护期届满。因此，物权法第202条立法更有操作性。故上诉人将诉讼时效制度套在除斥期间制度上是非常错误的。（二）虽然魏某与刘某2、刘某1民间借贷主债权的诉讼时效期间至2012年10月24日，但是，2010年3月30日、2011年3月7日魏某与刘某2、刘某1进行了两次抵押登记，因魏某提出要求和刘某2、刘某1同意履行义务而中断诉讼时效；2013年2月28日魏某与刘某2、刘某1签订了以房抵债协议书而中断诉讼时效；2013年5月15日、8月20日，在上诉人杜某诉魏某、刘某2、刘某1抵押合同纠纷和上诉人杜某提起的撤销房屋抵押权登记纠纷案件中，这两个案件在几次开庭审理中债务人刘某2、刘某1均承认此笔债务，并”同意履行义务”而中断诉讼时效。既然主债权诉讼时效未完成，则抵押权并未消灭，上诉人仍然对涉案房屋享有优先受偿权。（三）《物权法》第202条和最高法院担保法解释第十二条第二款所规定的权利人是抵押权人或担保权人。解决的是担保权人与相对义务方之间的权利义务关系，没有对第三人赋予上述法律权利，与第三人无关。如果第三人认为魏某与刘某1签订的《以房抵债协议书》显失公平，低价转让房屋，可以行使撤销权。二、上诉人混淆了除斥期间和诉讼时效制度的相关规定。所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生权利消灭的法律后果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。虽然，诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容，但是，诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权；而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。具体到本案，被上诉人始终主张权利追索欠款，刘某2、刘某1始终同意履行还款义务而中断诉讼时效。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。而上诉人认为在2012年10月24日前未行使抵押权的，该抵押权己经消灭的观点是错误的。因为上诉人将诉讼时效制度和除斥期间制度混为一谈，是在曲解法律。三、被上诉人并不存在与二第三人恶意串通，故意损害上诉人合法权益的行为。本案中二第三人与魏某之间债权债务的形成时间要早于与杜某之间债权债务形成时间。同时，魏某就涉案房屋设定抵押时间亦早于杜某申请诉前财产保全时间1年。显而易见，魏某与二第三人之间债权债务形成及抵押登记的行为，并不存在恶意串通、逃避债务等情形。上诉人主张恶意串通完全是想象和推测的，没有任何事实根据和证据证明。因此，魏某对二第三人之间的债权及抵押权合法有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。第三人刘某1、刘某2未作答辩。杜某向一审法院起诉请求：要求准予执行翁牛特旗人民法院作出的（2011）翁民初字第1545号民事调解书，并对经（2011）翁民保字第25号民事裁定书查封的刘某1、刘某2二人所有、登记在刘某2名下的的位××旗房继续执行。一审法院认定事实：2009年10月24日，刘某2、刘某1夫妇向魏某借款12万元，约定借款月利率为5%，借款到期日为2010年10月24日。2010年3月30日，三人在翁牛特旗房屋发证中心进行了房地产抵押登记，抵押登记的期限自2010年3月30日至2011年3月30日。2011年3月7日，三人又在房屋发证中心进行了第二次抵押登记，期限为2011年3月7日至2013年3月7日止。2013年2月28日，魏某与刘某1、刘某2签订一份以房抵债协议书，协议将涉案楼房以26.4万元的价款抵债转让给魏某所有。一审法院另查明，2010年，刘某1、刘某2因自杜某处借款25.88万元而未依约还款，杜某于2011年3月28日向该院提出诉前财产保全申请，要求对登记在刘某2名下的的位××旗号（房产证号为1630209014**）楼房予以保全，该院于当日作出（2011）翁民保字第25号民事裁定书，裁定对上述涉案楼房采取保全措施，同年4月1日，杜某就上述借款提起诉讼，2011年6月28日，经该院主持调解，杜某和刘某2、刘某1达成了调解协议，该院作出（2011）翁民初字第1545号民事调解书，但由于刘某1、刘某2没有按照调解协议确定的期限履行还款义务，杜某向该院申请执行，在执行过程中，2013年3月1日，魏某以案外人的身份提出执行异议，认为其对涉案房产享有优先受偿权，该院经审查，于2016年1月4日作出（2015）翁法执异字第18号民事裁定书，裁定中止执行（2011）翁民保字第25号民事裁定书，杜某于2015年12月1日向该院递交了恢复强制执行申请书，并于2016年1月13日向该院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院又查明，2013年4月9日，杜某曾以抵押合同纠纷为由将刘某1、刘某2及魏某诉至该院，要求确认刘某1、刘某2与魏某2009年10月24日的借款抵押行为无效、确认三人于2011年3月7日办理的抵押登记无效、确认三人于2013年2月28日签订的《以房抵款协议书》无效。该院于2015年4月2日作出（2013）翁民初字第1392号民事判决书，判决驳回杜某的诉讼请求，后该案被赤峰市中级人民法院发回重审，在重审过程中，杜某又撤回起诉。一审法院认为，担保物权是在他人物上设定的权利，其优先受偿等效力可以在其权利有效存在的前提下发生作用。二第三人自魏某处借款时间为2009年10月24日，第一次抵押登记时间为2010年3月30日，二第三人自杜某处借款时间为2010年，杜某申请诉前财产保全时间是2011年3月28日，从时间上看，二第三人与魏某间债权债务形成时间要早于与杜某之间债权债务形成时间，同时，魏某就涉案房产设定抵押时间亦早于杜某申请诉前财产保全时间，因此，魏某与二第三人之间债权债务形成及抵押登记的行为，并不存在恶意串通、逃避债务或转移资产情形，且杜某亦未提供任何证据对此予以证明，因此，魏某对二第三人之间的债权及抵押权合法有效。而贷款债权的一般诉讼时效为二年，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”具体到本案，虽然在2012年10月24日债权诉讼时效完成前魏某并未行使抵押权，但因在2010年3月30日、2011年3月7日双方对涉案房产进行了两次抵押登记，且在2013年2月28日双方又签订了以房抵债协议，上述行为表明，本案二第三人作为债务人仍自愿履行还款及担保义务，主债权因债务人同意履行义务而中断，诉讼时效期间重新计算。既然主债权诉讼时效未完成，则抵押权并未消灭，魏某仍然对涉案房产享有优先受偿权。综上所述，魏某对执行标的即涉案楼房享有足以排除强制执行的民事权益，杜某的诉讼请求缺乏明显的事实及法律依据，不予支持，魏某的抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回杜某的诉讼请求。二审中，双方均未向本院提交新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案为执行异议之诉，争议焦点在于魏某就执行标的，即涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，二第三人刘某1、刘某2在其所属涉案房屋上两次设定抵押以及与魏某签订《以房抵债协议书》符合物权法关于一般抵押权的相关规定，杜某主张魏某与刘某1、刘某2恶意串通，但并未提举相应证据加以证实，本院不予采纳。其次，抵押权是抵押权人就抵押物优先于普通债权人受偿的权利。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”换言之，抵押权的行使期间与其所担保的主债权的诉讼时效期间挂钩，因诉讼时效为可变期间，存在中止、中断的情形，故抵押权的行使期间也非固定不变。具体到本案中，刘某1、刘某2两次设定抵押表明其同意履行偿还魏某借款的义务，依法均产生诉讼时效中断的法律后果，即诉讼时效重新计算二年，抵押权人魏某在此期间行使抵押权并不违反法律规定。综上,魏某就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，杜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杜某承担；邮寄送达费80元，由当事人各负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  李国辉审 判 员  崔明明代理审判员  吴保佳二〇一七年五月二日书 记 员  尹适森