辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00865号
上诉人（原审原告）：大连市甘井子区宏丰铝塑门窗厂，住所地大连市甘井子区大连湾镇李家村。
法定代表人：陆扣红，该公司经理。
委托代理人：管圣峰，辽宁政德律师事务所律师。
委托代理人：李雪梅，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连腾升建设工程有限公司，住所地庄河市青堆镇牌坊村。
法定代表人：周志红，该公司经理。
委托代理人：陶玉松，辽宁星海九鼎律师事务所律师。
委托代理人：潘东芹，辽宁星海九鼎律师事务所律师。
原审第三人：徐俊，男。
原审原告大连市甘井子区宏丰铝塑门窗厂（以下简称宏丰公司）与原审被告大连腾升建设工程有限公司（以下简称腾升公司）、原审第三人徐俊建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年1月10日作出（2013）甘民初字第2437号民事判决，宏丰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人宏丰公司的法定代表人陆扣红及其委托代理人李雪梅，被上诉人腾升公司的委托代理人陶玉松到庭参加诉讼。原审第三人徐俊经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告宏丰公司一审诉称：2009年腾升公司承建位于甘井子区大辛村的空港物流岛回迁楼A区12#、15#、18#、19#、24#、25#、26#楼工程。2009年10月10日，宏丰公司与腾升公司委托的项目经理徐俊签订一份《塑钢门窗安装合同》，约定腾升公司委托宏丰公司为上述工程加工定做塑料门窗并安装。腾升公司提供门窗的规格、型材等要求，约定综合单价，合同总价约133万元。合同签订后，宏丰公司按约完成案涉工程，并通过腾升公司验收。经过宏丰公司按合同单价核算，腾升公司尚欠宏丰公司加工报酬911，456.8元未付。故诉至法院，请求判令腾升公司支付加工报酬911，456.8元；判令腾升公司从2011年1月1日起至判决给付之日止按银行同期贷款利率向宏丰公司支付违约金（暂计至2013年4月30日），计134，912元。
被告腾升公司一审辩称：不同意宏丰公司诉讼请求，双方并没有签订任何塑钢门窗安装买卖合同，腾升公司也没有拖欠工程款。腾升公司不是本案适格主体，宏丰公司应依据其与徐俊之间的合同向徐俊主张货款。宏丰公司主张的款项和合同约定明显不符，宏丰公司不能证明其主张的门窗使用在腾升公司承包的工程上。
原告第三人徐俊未到庭，亦未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：腾升公司曾与第三人徐俊签订《单项工程承包合同》，约定第三人向腾升公司承建应由腾升公司施工的空港物流岛回迁楼项目A区12#、15#、18#、19#、24#、25#、26#楼工程（以下简称空港回迁楼工程）。该合同第四条载明：第三人徐俊承诺并保证其本人在其他单位任职。2009年10月10日，第三人与宏丰公司签订《塑钢门窗安装合同》，约定宏丰公司为空港物流岛回迁楼项目A区12#、15#、18#、19#、24#、25#、26#楼的塑钢门窗进行生产及安装，该合同加盖宏丰公司合同专用章及徐俊签章。案涉工程现已竣工使用中。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，其争议焦点在于第三人徐俊与宏丰公司签约行为是否为代理腾升公司的职务行为，以及腾升公司是否需要就宏丰公司诉求承担责任。关于宏丰公司认为第三人徐俊系职务行为，宏丰公司提供《委托书》作为证据。该委托书为腾升公司于2011年3月21日出具，并载明：为处理我单位劳动保障相关事宜，现全权委托徐俊为代理人；徐俊为腾升公司项目经理；同时对徐俊的代理权限进行限定。该《委托书》无法证明徐俊在2009年就案涉工程签订合同时即为腾升公司的工作人员，且该《委托书》中腾升公司委托第三人徐俊的相关事项与本案争议事实无关联，故该份证据无法证明签约时徐俊系履行职务行为。宏丰公司提供证人证言及出库单证明其施工完成的塑钢门窗系空港物流岛回迁楼案涉工程所采用，但并不能证明腾升公司直接或间接拖欠其工程款。宏丰公司提供的证人万某的证言，表明出库单上签字的王恩强为“徐俊的人”，宏丰公司在庭审中也表明在宏丰公司与徐俊签约时，“我方认为（案涉工程）既给徐俊干，又给腾升干，徐俊自己说是新星的，后来又说是腾升的”，由此可见宏丰公司在与徐俊签约时并不明确徐俊就是腾升公司的工作人员，在此种情况下即与徐俊签订如此大额交易，现要求腾升公司对徐俊签约行为负责，缺乏明确的事实及法律依据，不予支持。关于宏丰公司主张如果徐俊与腾升公司间构成违法转包，腾升公司亦应承担责任一节，根据合同相对性原理，腾升公司与第三人之间的合同是否有效，与本案无关，亦与本案不属同一法律关系，故对宏丰公司该项主张不予支持。因此，宏丰公司就案涉工程款向腾升公司进行主张，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告大连市甘井子区宏丰铝塑门窗厂的诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费15，970元，公告费300元，合计人民币16，270元，由原告负担。
宏丰公司上诉理由及其请求是：一、一审判决依据单项工程承包合同中的一句话就认定第三人徐俊签订案涉塑钢门窗安装合同的行为不具有代理腾升公司的职务行为是错误的。1、徐俊与宏丰公司签订案涉合同完全符合具有工程施工负责人的相应职务，腾升公司与徐俊签订的案涉单项工程承包合同的附加条款约定“所有材料施工单位自采”，因此徐俊取得腾升公司合同授权的案涉工程全权管理权，在案涉合同签订前，徐俊组织腾升公司、监理单位、开发单位的工作人员一同到宏丰公司实地考察，确认宏丰公司生产能力和质量后，徐俊才与宏丰公司签订合同，当时宏丰公司完全相信徐俊是腾升公司项目经理有绝对施工权和管理权；2、案涉委托书再次证明徐俊是腾升公司项目经理。该委托书中对于徐俊职务一栏记载“项目经理”，工作单位则记载腾升公司，这是腾升公司的真实意思表示，该自认行为不能分时段。二、一审法院适用法律错误。1、双方基于事实的考察建立合同关系，一方履行合同义务，另一方合同受益人也应履行自己的合同义务，现宏丰公司依据诚实信用完成合同义务，腾升公司应承担其代理人的职务行为的后果向宏丰公司支付工程款；2、如果依据一审法院认定腾升公司与徐俊是工程转包而不是职务管理行为，那么案涉单项工程承包合同就是无效的，腾升公司应承担一定连带责任。如果单项工程承包合同有效，徐俊就是职务行为。三、一审判决程序违法，一审法院追加第三人又没有讲明第三人与处理结果有哪些法律利害关系，第三人承担什么责任，宏丰公司认为本案的法律责任就应由腾升公司承担。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判支付宏丰公司一审诉讼请求或发回重审。
腾升公司二审答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、腾升公司与宏丰公司没有建设工程施工合同关系，通过宏丰公司与徐俊签订合同来看是买卖合同，不是施工合同，应适用买卖合同相关法律规定。2、腾升公司与徐俊签订的施工合同中明确约定徐俊在其他单位任职，并不是项目经理，为什么在劳动监察大队会出现腾升公司授权徐俊项目经理这个称谓的原因是徐俊所承包腾升公司的工程有农民工上访，该委托书不能证明徐俊是腾升公司的工作人员。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院补充查明：在一审审理过程中，2013年6月5日，宏丰公司申请追加徐俊为本案第三人参加诉讼。在二审审理过程中，宏丰公司对腾升公司所提供的塑钢门窗安装合同原件及补充协议原件中宏丰公司公章及徐俊签名真实性无异议。
在林强与腾升公司之间劳动争议纠纷一案中，林强诉请腾升公司支付拖欠工资及经济补偿金，辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第2438号民事判决查明腾升公司将案涉空港回迁楼工程转包给徐俊后，徐俊又与吴广旭签订了“内部工程承包协议”将案涉空港回迁楼工程转包给吴广旭。林强称自2010年3月1日至7月31日期间由于吴广旭招用放线员工作……。该判决以林强虽系腾升公司承建的建筑工地工作，但不是由腾升公司直接招用，而是由吴广旭直接招用且腾升公司既未与林强签订书面劳动合同，也未给林强发放过工资，林强与腾升公司之间的关系不具备形成劳动关系的实质要件等为由，驳回林强诉讼请求。宣判后，林强不服该判决，上诉至本院。本院于2013年11月18日作出（2013）大民五终字第904号民事判决认定事实与一审判决认定事实一致，并补充查明林强认可其与腾升公司之间不存在劳动关系，是受徐俊与吴广旭雇佣……。该判决以“双方当事人对原审判决认定双方之间不存在劳动关系并无异议……本院对此予以确认……林强陈述其与案外人徐俊、吴广旭之间存在雇佣关系，林强对其主张劳动报酬，可以另案诉讼”等为由，驳回上诉，维持原判。
本院确认上述事实有追加第三人申请书、腾升公司提供的塑钢门窗安装合同及其补充协议、（2013）大民五终字第904号民事判决和二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，结合宏丰公司和腾升公司的诉辩观点和各自提供的证据来看，本案争议焦点问题是腾升公司是否应向宏丰公司支付案涉工程的剩余工程款。
针对此焦点问题，本院认为，依据已查明的事实和现有证据，无法充分认定腾升公司应向宏丰公司支付案涉工程的剩余工程款，具体理由如下：
第一，案涉安装合同是由宏丰公司和徐俊签订的而腾升公司不是该合同当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同在合同签订的双方之间发生法律约束力，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其没有合同无关的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，不论从宏丰公司提供的案涉安装合同原件还是腾升公司提供的案涉安装合同及其补充协议原件的内容来看，缔约双方当事人只是宏丰公司和徐俊，腾升公司不是该合同的一方当事人。因此，宏丰公司要求非合同当事人的腾升公司承担徐俊在案涉安装合同项下对宏丰公司的给付剩余工程款的义务，没有充分事实和法律依据。至于宏丰公司在一审庭审中提供出库单、工资发放明细表、借资表、收据，拟证明出库单签名的林强、王恩强代表腾升公司确认案涉工程量一节，本院认为，依据已查明的事实，生效（2013）大民五终字第904号民事判决已查明，案涉空港回迁楼工程是腾升公司转包给徐俊，徐俊又转包给吴广旭，而且林强亦自认其与腾升公司不存在劳动关系而由徐俊和吴广旭直接雇佣而在案涉空港回迁楼工程施工现场从事放线员工作。即使林强和王恩强是腾升公司工作人员，腾升公司作为案涉空港回迁楼工程的总承包人和转包人对施工现场有监督和管理权利和义务，工作人员在实际施工人宏丰公司提交单据上签字并不足以充分且直接证明其是代表腾升公司确认案涉工程量。因此，仅凭前述四份证据，没有达到证明腾升公司与宏丰公司有施工合同法律关系的证明力标准。据此，宏丰公司诉请腾升公司支付剩余工程款，既没有事实基础，又没有合同依据或法律依据，本院不予支持。
第二，徐俊和宏丰公司签订案涉安装合同不是代表腾升公司履行职务行为。虽然腾升公司与徐俊签订单项工程承包合同约定徐俊承包案涉空港回迁楼工程以及“所有材料施工单位自采”且腾升公司于2011年3月21日出具委托书记载徐俊工作职务和工作单位分别为“项目经理”和“大连腾升建设工程有限公司”。但是由于该承包合同第四条约定“徐俊承诺并保证其本人在其他单位任职”，即腾升公司要求徐俊不得以腾升公司的工作人员来承包案涉空港回迁楼工程，而合同约定材料由徐俊自采，只能看出徐俊承包方式为包工包料，而不能直接认定徐俊为项目经理。又由于该委托书内容为“处理我单位（腾升公司）劳动保障相关事宜”且出具时间迟于案涉单项工程承包合同签订时间，亦迟于空港回迁楼工程约定竣工日期2010年5月30日。因此，仅凭此两份证据而无其他证据佐证情况下，本院无法充分且直接认定徐俊与腾升公司签订单项工程承包合同时为腾升公司的项目经理，从而亦无法充分认定徐俊与宏丰公司签订案涉安装合同系其代表腾升公司履行职务行为。据此，宏丰公司要求腾升公司给付剩余工程款，没有充分事实和法律依据。
关于宏丰公司上诉称如果一审法院认定腾升公司与徐俊是工程转包，那么案涉单项工程承包合同则是无效合同，故腾升公司应承担一定连带责任一节，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。即承担连带清偿责任的前提与基础是有相关法律规定或当事人约定。本案中，由于宏丰公司与徐俊之间以及徐俊和腾升公司之间的合同系两个相互独立的法律关系，合同主体依法应按合同约定向各自的合同相对人履行合同义务，而宏丰公司与徐俊签订的案涉安装合同和徐俊与腾升公司签订的案涉单项承包合同均未约定腾升公司对徐俊欠付宏丰公司剩余工程款承担连带给付义务。又由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条载述的内容“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”未见有转包人与分包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意且本条规定中的发包人只限于建设单位，转包人并非发包人，不可随意对该法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。因此，宏丰公司要求转包人腾升公司向其承担连带给付剩余工程款的责任，既无事实基础，亦无合同约定或法律依据，本院不予支持。
关于宏丰公司上诉称一审法院追加第三人是程序违法一节，本院认为，由于一审法院追加徐俊作为第三人参加诉讼是基于宏丰公司于2013年6月5日提交追加第三人申请书，在该申请书中宏丰公司认为徐俊应对本案纠纷承担应有法律责任，案件处理结果与徐俊具有法律上的利害关系，因此，宏丰公司的此项上诉理由，亦无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费15，970元（大连市甘井子区宏丰铝塑门窗厂已预交），由大连市甘井子区宏丰铝塑门窗厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 刘小南
代理审判员 张萍萍
二〇一四年十一月三日
书 记 员 宋 敏