浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第621号
上诉人（原审被告）绍兴银球建筑有限公司。
法定代表人陈波。
委托代理人（特别授权）金尧坤。
委托代理人（特别授权）金伟良。
被上诉人（原审原告）周立华。
委托代理人（特别授权）王建才。
上诉人银球公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年6月23日、2009年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人银球公司的委托代理人金尧坤、金伟良，被上诉人周立华及其委托代理人王建才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年11月18日，被告银球公司与苏州江南汽配市场有限公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定江南公司将其开发的苏州江南汽配市场一期工程（包括土建、水电通风安装及其他附属工程等）由被告承包施工。2005年12月1日，银球公司与原告周立华签订桥梁工程承包合同一份，约定：被告将其承包的苏州江南汽配市场一期工程南北地块隔河新建两座桥梁工程转包给原告；承包性质为包工包料，工程所需的一切材料均由原告自行组织采购，并带资承包；施工工期自2005年11月30日筑坝开始至2006年1月26日春节前桥梁结构完成；工程承包价款计997180元，按商定下浮10%，计897462元，应上交公司综合浮7.5%，67310元，余款为乙方（原告）承包造价计830152元（包括地税）；付款办法按公司（被告）与甲方（江南公司）合同支付款办法，桥台基础完成时支付原告20%，桥墩台砌石工程完成时付40%，桥梁结构完成时付30%，余款竣工交验后，按被告总承包付款结算办法支付；若桥梁以外河坎砌石工程，按江苏省建设工程相应工程定额计费结算。合同签订后，原告即开始施工。施工完成后原、被告双方未组织竣工验收。2006年6月30日苏州江南汽配市场一期工程中的商铺楼经竣工验收为合格工程，2006年12月14日苏州江南汽配市场一期工程中的商务楼经竣工验收为合格工程。2006年7月12日，苏州江南汽配市场一期工程商铺已经交房，2006年11月28日苏州江南汽配市场一期建成试营业。诉讼过程中，原审法院依法委托浙江宇康工程管理咨询有限公司对原告所做工程进行审计。宇康审价决字（2008）第696号审价报告认为河道砌坎造价为397854元，公司管理费及税收未计入。原告承认已领取工程款791297.50元。原告向被告出具的领款单上金额为54万元。原告向被告提供材料费发票金额为711093元，人工工资单8万元，合计791093元。
原审法院认为，本案争议焦点一：总工程造价。因原告系未取得建筑施工企业资质的单位，原、被告于2005年12月1日签订的桥梁工程承包合同应属无效合同。原告承建工程未经竣工验收，但苏州江南汽配市场一期工程商铺已于2006年交房并试营业，应视为诉争附属工程已经竣工验收合格。原告有权请求参照合同约定支付工程价款。合同约定两座桥梁的工程承包价款为根据公司承包价款按商定下浮10%，金额为897462元。上交公司综合浮性质应属管理费，由于合同无效，被告单位无权向原告收取该费用。故原告承建工程总工程款为桥梁的固定单价897462元和河道砌坎的鉴定价397854元，合计1295316元。焦点二：原告尚应领取的工程款项。原告认为已领取工程款791297.50元。被告称原告另领取现金5万元，通过现金支票领取10万元，合计领取工程款941297.50元。被告提供的证据有：三位证人证言、2006年10月27日的支票存根及200某对此原审法院认为，原、被告庭审中一致陈述，初期原告向被告领取工程款均出具领款凭证，后原告向被告提供发票以冲抵签名的领款凭证。按惯例原告向被告领取工程款均应提供相应金额的发票。本案中原告向被告提供发票金额为791093元（包括人工工资单），证人王某与金某均无法记清原告领款的具体细节，证人金某庭审中陈述“他（原告）在我单位领取暂领款，必须有发票来冲的……领款后一定要发票来冲规定是有的，但并不是每次都是这样的，应当有领款单，三人签字后再拿钱。发票来的都有相应的收款收据来证明并有材料发票。”证人何某亦陈述“都要由公司三人签字和周立华某综上，可以证明原告向被告领取工程款均需办理相应的领款手续，三人签字后方可拿钱。本案经三人签字及周立华本人签字的发票及人工工资单金额为791093元。此金额与原告陈述已领取的工程款791297.50元金额相当。被告关于原告另外领取15万元工程款的辩称意见不能提供公司三人签字及周立华本人签字认可的单据证明，应承担对其不利的法律后果。综上对原告已领取工程款791297.50元的意见予以采信。被告尚应向原告支付工程款504018.50元。焦点三：欠付工程款的利息计算。原、被告签订的桥梁工程承包合同系无效合同，视为双方对付款时间没有约定。根据“当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，结合2006年7月12日苏州江南汽配市场一期工程商铺已经交房的事实，其余工程款的应付款时间应为2006年7月12日。根据“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应向原告支付按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2006年7月13日起算至支付完毕之日止的欠付工程款利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告绍兴银球建筑有限公司支付原告周立华工程款504018.50元，于本判决生效后十日内履行；二、被告绍兴银球建筑有限公司支付原告周立华以504018.50元为本，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2006年7月13日起算至支付完毕之日止，利随本清；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11955元，财产保全费4770元，合计16725元，由原告负担6388元，被告负担10337元。鉴定费3936元，由原、被告各半负担。
银球公司不服原判决，提出上诉称：1、被上诉人与其父周克成恶意串通，弄虚作假，故意夸大工程造价，损害上诉人利益。周克成原系上诉人苏州工程处经理，苏州工程处公章也由周克成掌管。桥梁工程承包合同系周克成起草，由上诉人苏州工程处下属项目经理吕德森签字，周克成盖章。周克成故意选择无资质的被上诉人施工，本身即属重大违规。两座桥梁的司法鉴定价也只有630870元，但周克成在编制预算、起草合同时，故意抬高造价至997180元，超过合理造价50%以上。因此，被上诉人与其父恶意串通制定的合同造价应当无效。2、原审法院未采信宇康价决字（2008）第696号审计报告，属于认定事实错误。鉴定机构系原审法院委托，具有相应资质，鉴定程序合法。应当作为定案的依据。因被上诉人未能提供土方工程量依据，导致鉴定结论中未能包含此部份内容，应由被上诉人承担不利后果。3、原审法院计算工程造价错误。双方在合同中约定下浮10%，故计算河道砌坎时也应下浮10%。原审法院未对此部份工程造价进行下浮，错误。上诉人认为审价925771元已包括了管理费和税收，应在此价格基础上，再扣除上交公司综合浮7.5%和苏州地税3.3%（有合同约定）即99983元，合理造价应为825788元。7.5%的管理费用并非单纯管理费，而是包括了招投标费用、税收费用、企业经营费用、施工配套费用等，扣除此部份费用，符合行业惯例，也是合理的。4、原审法院认定被上诉人已领工程款数额错误。上诉人财务资料、证人证言等均证明：前期支付工程款时，被上诉人因无法提供发票，故先出具领款单，待有发票时再用发票抵充领款，工程后期有发票时被上诉人可提供上诉人管理人员签字并手续完备的发票在出纳处直接领取工程款，无发票时需由被上诉人继续出具领款单。以上操作符合财务规范。本案的客观事实是被上诉人共领取工程款941297.50元，其中包括被上诉人于2006年10月27日通过现金支票领取的10万元及现金5万元。10万元将在二审中继续提供证据证明。5万元有原审所举的签字手续完备的55200元发票及原出纳何某证言为证。被上诉人于2006年10月27日向上诉人提供了合计164556.50元的发票三张，直接领取上述工程款计15万元。原审法院以领款需要三人签字等理由对15万元领款不予认定，理由牵强。三人签字系企业内部的财务制度，可适时调整。即使少于三人签字，但被上诉人在相关票据上签字，即可认定该客观事实。同时，上诉人确为被上诉人代付了111297.50元的商品混凝土款，并未重复计算。被上诉人于2007年4月经永盛混凝土公司通知，才发现被上诉人提供的混凝土发票系未付款发票，为此要求被上诉人于2007年4月28日出具了111297.50元的领款单。相关证据应予认定。5、上诉人与苏州江南汽配市场有限公司签订的建设合同显示，桥梁及河道砌砍等附属工程，与商铺楼及商务楼系三个不同的建设工程，各有工期，各有不同的付款方式。原审法院以商铺楼交房时间认定桥梁同时交付是错误的。被上诉人应提供竣工验收文件或交付使用证明。同时，桥梁的用途是连接商铺楼和商务楼，商务楼尚未竣工，桥梁如何交付使用。如果商务楼竣工了，但连接桥梁的道路、绿化等附属工程尚未竣工，桥梁也无法交付使用。本案应以起诉时间为付款时间。同时被上诉人还拖延结算时间。6、原审法院即使以工程未经竣工验收已交付为由，也仅能认定交房之日视为工程竣工之日，而非竣工验收之日。故原审法院认定工程已竣工验收属认定事实错误。据此，原审法院适用合同无效，但竣工验收合格可参照合同约定支付工程款之司法解释，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人周立华辩称：1、合同签订主体是双方当事人，上诉人又无证据证明存在恶意串通情形。2、原审委托的鉴定机构无鉴定资格，鉴定所采用的图纸也套用了别的工程，所得出的鉴定结论不具有真实性和关联性，被上诉人不予认可。同时双方约定造价系固定价，应按此造价结算工程款。3、工程系上诉人违法转包，合同因此无效。事实是上诉人对工程未进行任何方式的管理。上诉人要求收取管理费无事实和法律依据。4、被上诉人以提交给上诉人的发票作为工程款领取的凭证，但上诉人有重复计算的情况。被上诉人坚持仅收到工程款79万余元和二审庭审调查中的陈述。5、原审法院是根据上诉人认可的竣工时间计算相应的利息，符合法律的规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人银球公司在二审提供证据如下：1、苏州永盛混凝土有限公司出具的证明、该企业营业执照、收据和支票存根，证明上诉人代被上诉人支付111297.50元混凝土款的事实。被上诉人周立华对证据的形式和内容均提出异议。2、缴税凭证和代开普通发票申请表，证明被上诉人应缴纳的税款。被上诉人质证认为，证据显示计税金额是400万元，而上诉人承包工程价是4500万元，故证据与本案无关，同时合同无效税金约定亦无效。3、向中国银行股份有限公司苏州木渎支行调取的现金支票及开户单位大额现金支取登记审批表，证明被上诉人于2006年10月27日领取10万元现金的事实。被上诉人对证据形式和内容均提出异议，没有银行法人代表签字，填写方式不符合常规。4、账册资料，证明2006年10月支付给被上诉人15万元工程款的事实。被上诉人对证据真实性提出异议。5、送货单一组，证明被上诉人收到混凝土材料的情况。被上诉人没有异议。
本院对上述证据认证认为：证据1，被上诉人未能提出实质性异议，可予认定。证据2，虽双方所签合同对税收问题有一定约定，但是上诉人提供的证据仅标明系土建工程款，计税金额400万元左右，与本案尚欠缺关联性，不予认定。证据3，被上诉人已在大额现金支取登记审批表上签字，根据银行交易习惯应认定被上诉人已于2006年10月27日领取10万元的事实，被上诉人又未能提出实质性异议，本院对此证据应予确认。证据4结合其他证据对10万元部分予以认定。证据5予以认定。
据此，本院认定被上诉人周立华已领取工程款总额为891297.50元。其他事实与一审法院认定基本一致。
本院认为，桥梁工程承包合同系双方所签，上诉人又未能提供证据证明签订合同时存在恶意串通的事实，故对上诉人恶意串通之主张不予采纳。上述合同系违法分包性质，应属无效，虽桥梁工程未经竣工验收，但投入使用的事实清楚，可参照合同约定支付工程款。上诉人主张工程未经竣工验收无须支付工程款理由不能成立，本院不予采纳。双方合同第十条虽约定了桥梁工程价款，但未有固定或一次性包干价的明确约定，同时该合同第十二条约定了有关余款竣工交验后按公司总承包付款结算办法支付，而总承包合同造价约定是协商价及需在验收合格后经双方核准认可的核定价格结算，上诉人又对被上诉人桥梁承包合同造价系固定价的主张提出异议，故本院认为双方合同约定造价不宜认定为固定价格。上诉人在原审申请了造价鉴定，但未能提供讼争桥梁的施工图纸，原审鉴定结论以其提供的同一河道其他桥梁图纸作为鉴定依据，所得出的桥梁造价结论欠缺真实性，被上诉人又提出异议，该结论中桥梁部分不能予以采信。本院也注意到被上诉人亦未能提供工程联系单等施工依据。因双方均未能提供相应依据，及时固定工程量，导致桥梁造价无法通过鉴定予以确定。鉴于桥梁工程已经投入使用的客观事实，上诉人又未能举证证实工程量不符合合同约定的事实，故原审法院参照合同约定认定桥梁造价并无不当。分析双方合同约定，应认定造价商定下浮10%仅针对桥梁工程，而河坎砌石工程有单独结算条款即按江苏省建设工程定额计费结算。故上诉人要求此部分工程造价亦应下浮10%，本院不予采纳。原审鉴定结论河坎砌石部分应予采信。上诉人违法分包工程由被上诉人实际进行施工，事实清楚，所约定综合浮管理费属非法所得。故上诉人要求计收管理费，于法不符，本院不予准许。双方合同虽简约约定了工程的税收问题，但是上诉人所举证据中所涉税款与本案讼争工程尚欠缺关联，其应当承担举证不能的不利后果。双方对已付工程款791297.50元并无异议。被上诉人认为其仅领取上述数额。上诉人主张除此之外被上诉人还领取了15万元。双方对被上诉人于2006年10月27日提供给上诉人发票三份计164556.50元（金额分别为45281.50元、64075元、55200元）、发票均有上诉人公司三人签字和被上诉人本人签字，并无异议。但是，上诉人主张被上诉人分两次报销领取了15万元工程款。被上诉人予以否认。本院认为，对本案已付工程款一节事实，应当依法、理性审核证据，联系、遵循客观事实，结合财务制度，作出正确认定。2006年10月27日，被上诉人通过直接报销材料发票形式，实际领取10万元工程款事实清楚，证据充分，且独立于791297.50元领款之外，应予认定。上诉人还主张被上诉人提供了金额为55200元的发票一份，报销领取5万元工程款。本院认为依据尚不充分，不予采纳。原审法院确定的利息起算点是商铺楼交付之日即2006年7月12日再延后一天，但桥梁工程连接南部商铺楼和北部商务楼，而包括商铺楼和商务楼的苏州江南汽配市场一期工程建成试营业时间是2006年11月28日，故本案尚欠工程款宜从2006年11月29日开始计息。综上，原审判决基本事实清楚，但对已付工程款金额认定，因二审出现新的证据，本院作出调整，原判尚欠工程款利息起算点确认有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1091号民事判决；
二、上诉人绍兴银球建筑有限公司支付给被上诉人周立华工程款404018.50元，并支付上述款项自2006年11月29日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，均限本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回被上诉人周立华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11955元，财产保全费4770元，合计16725元，由双方各半负担；鉴定费3936元，由双方各半负担。二审案件受理费11955元，由上诉人绍兴银球建筑有限公司负担8955元，被上诉人周立华负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年九月六日
书记员 吴银萍