江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终406号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢宏斌，男，1968年4月15日生，汉族，住江苏省如皋市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：钱国兵，男，1969年10月19日生，汉族，户籍所在地江苏省如皋市，现住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：苏良梅，江苏钟山明镜（南通）师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张雷黎，男，1987年9月12日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：苏良梅，江苏钟山明镜（南通）师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：金新沂，男，1979年2月9日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：苏良梅，江苏钟山明镜（南通）师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄海荣，男，1975年8月15日生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：苏良梅，江苏钟山明镜（南通）师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：应良弟，男，1972年10月4日生，汉族，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：吕美萍，仙居县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张苏连，女，1957年8月2日生，汉族，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：吕美萍，仙居县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐云，男，1977年6月28日生，汉族，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：吕�萍，仙居县城关法律服务所法律工作者。
上诉人谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣因与被上诉人应良弟、张苏连、徐云房屋租赁合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人租金35753元（按25万元/年的租金标准，自2014年6月1日计算至2016年6月23日，共2年23天，合计515753元，扣除已支付租金40万元、押金8万元，余额为35753元），驳回被上诉人其他一审诉讼请求。支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、广告位是否交付是双方争议的根源，原审法院认定错误。广告位的交付系被上诉人的合同义务，其未能举证证明向上诉人交付。被�诉人认为其并未取得外墙面使用权，其向上诉人交付，需先行从他人处取得。被上诉人未能举证其花2万元购买外墙面使用权并向上诉人交付。上诉人在拟使用广告位时遭到开发商聘请的物业公司的阻止，诉争的广告位事实上由他人长期使用。上诉人唯一一次使用广告位，王凯收取了费用。二、被上诉人未全面履行标的物交付义务，应支持上诉人的减价请求权。双方针对出租物的瑕疵进行了协商，通过被上诉人回复的邮件能够证实双方对不包括广告位的租金价格达成了25万元/年的意向。三、原审对租金认定错误。1.合同期限为5年，总租金为164万元，双方同意解除合同，应按年平均租金32.8万元计算。2.如依法保护上诉人的减价请求权，应按25万元/年计算。3.原审对租金计算期限有误。首先，2016年6月23日庭审时，上诉人提出要解除合同，要求被上诉人接受房屋钥匙，接�房屋。被上诉人答复同意接受钥匙，同意解除合同。双方就解除合同已达成一致，庭审结束时，被上诉又不办理交接手续，原审专门制作了笔录，故租金只能计算至2016年6月23日。其次，8月30日第二次庭审时，法庭应被上诉人的请求，通知上诉人带钥匙出庭，但被上诉人仍拒绝交接。第三，未能交接房屋是被上诉人拒绝接受所致，原审将解除之日错误认定为8月30日，并判决上诉人按原租金标准承担实际交付之日的房屋占用损失，显属不当。第四，原审遗漏重要事实，上诉人支付了8万元押金，应当一并处理。四、一审判决上诉人承担违约金15万元，无事实和法律依据。首先，依法应当减价后每年租金为25万元，截止到被上诉人起诉前的租金应付总额为37.5万元，上诉人已给付租金40万元，不存在逾期支付租金的行为。其次，即使一审认定的租金标准正确，被上诉人的损�仅为1.4万元，一审判决15万元违约金也显失公平。五、被上诉人未能履行全面交付出租物的义务，且对其瑕疵责任的承担未能达成一致，导致合同解除，其行为构成根本违约，应对上诉人承担违约责任，并赔偿损失。
被上诉人应良弟、张苏连、徐云辩称，一、房屋买卖合同明确载明屋面的使用权归属该楼宇全体业主，上诉人认为被上诉人将管理权让渡给开发商，属于强词夺理。被上诉人向法庭提交了几组照片，均能证明上诉人自承租后一直使用广告位，且位置一直延伸至三楼、四楼。王凯为上诉人制作过广告，其向王凯支付的是广告费。二、因上诉人未及时给付租金，双方对租金问题确实有过协商，但双方未能达成一致意见。三、原审对租金认定正确。首先，双方对租赁协议均无异议，协议明确约定了租金、租期及给付方式，第五年租金给付方式是一种优惠，上诉人对租金的计算是故意曲解。其次，被上诉人向法庭提供的照片看出商铺内散落着上诉人的很多器材等物品，其一直未与被上诉人办理交接。况且上诉人一审中提出装修损失，如果双方未办理移交或上诉人未拆除添置物，被上诉人也不能接受钥匙。四、上诉人应承担15万元违约金。双方约定的违约金是50万元，由于上诉人违约，造成被上诉人重大损失，一审综合考虑了当事人的过错及逾期利息等因素，判决上诉人承担15万元违约金合理合法。五、上诉人一审提出的反诉请求没有合法的证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
应良弟、张苏连、徐云向一审法院提出诉讼请求：1.判令一审被告支付自2015年5月30日至合同解除之日止的租金（2015年5月30日至2016年5月5日租金为371506.85元）及自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算�至付清之日止的利息损失；2.判令一审被告支付违约金50万元；3.判令一审被告赔偿其因追款造成的住宿费、交通费等损失，合计35000元；4.诉讼费由一审被告承担。
谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣向一审法院提出反诉请求：1.解除双方2014年5月14日签订的《房租租赁协议》；2.判令反诉被告给付违约金50万元；3.判令反诉被告赔偿装修费用292909元（为暂定价，具体以司法鉴定为准）；4.诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年1月16日，买受人徐云与出卖人南通金威置业有限公司（以下简称金威置业）签订商品房买卖合同，徐云购买金威置业建设的金威.苏浙大市场第107幢2层204南号房，合同约定：“该商品房所在楼宇的屋面使用权归属该楼宇全体业主，该商品房所在楼宇的外墙面管理权归属出卖人”。2014年5月14日，应良弟、张苏连、徐云（作为甲方）与谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣（作为乙方）签订房屋租赁协议。协议约定：甲方将位于如皋苏浙大市场107幢2层商铺（包括二楼广告位及一楼电梯口）出租给乙方；合同期限为五年，自2014年6月1日至2019年5月31日；第一年至第三年每年40万元租金，第四年42万元租金，免第五年租金。租金支付方式为合同签订时乙方向甲方支付10万元，此款充抵2014年6月1日至2014年8月30日租金，在甲方协助乙方与苏浙市场交接完毕且乙方收到本合同房屋所有业主的授权确认书之日，乙方向甲方支付2014年9月1日至2014年11月30日的10万租金。以后每年6月1日、12月1日乙方向甲方支付下一个半年的租金；合同签订后，如有违约，违约方赔付对方违约金50万元。协议签订当天，徐云、张苏连出具收据两份，分别载明“收到谢宏斌租房押金捌万元”和“收到谢宏斌租�拾万元（2014年6月1日至2014年8月31日的租金）。租赁协议签订后至应良弟等人起诉之日，谢宏斌等人共向应良弟等人支付租金40万元。
因谢宏斌等人未能如期支付房屋租赁费用，应良弟等人于2016年5月5日诉至法院，要求判如所请。
审理中，应良弟等人放弃要求谢宏斌等人承担利息损失的要求。双方于2016年8月30日达成一致意见，同意解除合同，但未就租赁物钥匙进行交接，应良弟等人要求谢宏斌等人支付自合同解除之日起至其实际交付房屋之日止按照租金标准的房屋占用费。谢宏斌等人称仅于2015年1月18日向王某支付5000元左右后使用广告位做过一次广告，王某是买同一幢楼的四楼、五楼的业主，其是否具有使用权我们也不知道。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方2014年5月14日签订的房屋租赁协议系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，该租赁协议合法有效。后双方在2016年8月30日一致同意解除双方所签订的该份租赁协议，故法院确认该租赁协议已于2016年8月30日解除。本案争议焦点为：1.双方有无对2014年5月14日签订的租赁协议约定的每年40万元租金条款进行变更？2.至起诉之日，谢宏斌等人是否尚欠应良弟等人租金？3.应良弟等人有无根据租赁协议的约定向谢宏斌等人交付广告位？4.谢宏斌等人是否�承担违约责任？如果承担，违约金数额如何确定？5.应良弟等人是否应当赔偿谢宏斌等人房屋装潢的相关损失及是否能够要求对方支付追要租金产生的交通费损失。
关于争议焦点1，法院认为，谢宏斌等人提供的房屋租赁协议修改稿并没有协议当事人的签名，不能认定系双方意思表示达成一致，该租赁协议修改稿的内容对协议双方不产生约束力，故不能认定应良弟等人同意将租金修改为每年20万元。
关于争议焦点2，基于应良弟等人没有修改租金的意思表示，房屋租赁金额仍为每年40万元。自双方2014年5月14日签订协议至今，谢宏斌等人仅向应良弟等人支付40万元租金，即谢宏斌等人仅按照协议约定支付了一年的租金。2015年6月1日至2016年8月30日，双方协商同意解除合同之日，谢宏斌等人尚欠应良弟等人租金466666元，应予给付。合同解除后，谢宏斌等�即应当交还房屋给应良弟等人，交还房屋的义务方为承租人，但由于双方就房屋的交还与接收未能协商达成一致意见，且该讼争房屋大门的锁仍在承租人处，故合同解除之后，谢宏斌等人仍需按照租金标准向应良弟等人支付至实际交付之日占用租赁房屋的费用。
关于争议焦点3，法院认为，徐云与金威置业房屋买卖合同上仅写明的是外墙面管理权归出卖人，并没有约定外墙面使用权的归属。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本机构部分，通道、楼梯、大堂等共同通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或设备间等结构部分；……。第四条规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法、管理规约，损害他人合法权益的除外。由此可见，外墙面属于特定房屋全体业主所有，不属于开发商或者其他人员，单个业主可以对与其专有部分紧密相连的外墙面进行合理使用。案涉租赁物由金威置业出卖给徐云，其即拥有与其专有部分紧密相连的外墙面合理使用权，开发商并无使用权。谢宏斌等人虽辩称应良弟等人因将广告位所有权的管理权让渡给了开发商，没有向其交付广告位，也未提供证据证明，故法院对谢宏斌等人的辩解不予采信。且租赁协议签订日，谢宏斌等人即向应良弟等人交付押金8万元，租金10万元，后又陆续支付部分租金，且未向应良弟等人主张要求交付广告位。如应良弟等人没有按照协议内容交付广告位，则一方面谢宏斌等人及时向其提出交付广告位的要求，另一方面谢宏斌等人无需陆续支付相应租金。谢宏斌等人辩称仅使用一次广告位，并向案外人王某支付了5000元的费用。庭审中，谢宏斌等人陈述对王某是否具有广告位的使用权也并不清楚，故对其给付5000元的费用不能确定为广告位的费用。
关于争议焦点4，应良弟等人主张依据合同约定，要求谢宏斌等人支付50万元违约金。谢宏斌等人认为偏高，应当予以调整。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，房屋租赁协议虽约定违约方需赔付对方违约金50万元，但综合考量出租人的损失即2015年6月1日至2016年8月30日的租金及房屋占用费的损失，其主张的违约金50万元，明显超过其实际损失。法院酌情认定由谢宏斌等人支付15万元作为应向应良弟等人支付的违约金。关于谢宏斌等人要求应良弟等人支付50万元违约金，因应良弟等人不存在违约行为，故对该项诉讼请求法院不予支持。
关于争议焦点5，关于谢宏斌等人要求应良弟等人赔偿装修费用292909元，且对该项损失申请司法鉴定。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第十一条第（二）项规定，因承租人违约导致合同�除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。本案中，谢宏斌等人未按期向应良弟等人支付租赁费用，系合同违约方，且出租人未表示同意利用，故对承租人要求赔偿装修损失，法院不予支持。关于应良弟主张的追讨租金的损失35000元，其虽然提供了油费发票、过路费发票、住宿费发票予以证明，但无法确认这些票据与本案的关联性。追讨租金并不必然会产生交通费。应良弟等人居住在浙江省，租赁物在如皋，其主张交通费应与租赁物在如皋这一因素有关联。故法院对应良弟等人的该项主张不予支持。
据此，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题�解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第十一条第（二）项规定规定，判决：一、确认应良弟、张苏连、徐云与谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣于2014年5月14日签订的《房屋租赁协议》经双方协商已于2016年8月30日解除。二、谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣支付应良弟、张苏连、徐云20**年6月1日至2016年8月30日的租金损失466666元及自2016年8月31日计算至实际交付房屋之日止按40万元/年计算的房屋占用损失。三、谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣支付应良弟、张苏连、徐云违约金150000元。以上二、三项于判决生效后立即支付。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费12870�，由谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣负担3870元，由应良弟、张苏连、徐云负担9000元。
二审中，被上诉人提供一张照片，证明广告的内容均为展销用户的产品。广告时间是2015年1月18日，承租户一直在使用广告位。上诉人未发表质证意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，案涉房屋租赁合同是双方的真实意思，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人认为的广告位实际就是案涉房屋的外墙面，按照常理，外墙面和房屋一起移交给承租人，且承租人在实际使用中并未主张出租人未交付外墙面，且承租人也在承租前期按约缴纳了部分租金。故上诉人认为被上诉人未全面履行义务的理由不能成立。承租人无权要求减少租金。关于租金的计算，首先，双方并未达成租金减为每年25万元的一致意见。其次，合同虽约定免第五年租金，但这是在双方均按约履行的情况下，出租人给予承租人的一种优惠，本案中承租人未能按约履行缴纳租金的义务，已构成违约，其要求享受第五年免租金的请求不能成立。第三，合同解除后，承租人负有交接房屋的义务，并不是说其只将钥匙交予出租人即可。故一审判决的租金和占用费计算正确。本案中，承租人未按约缴纳租金，存在违约行为，一审认定的违约金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于租房押金8万元，上诉人要求处理，被上诉人二审中也同意在租金中扣减，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、应良弟、张苏连、徐云于本判决发生法律效力之日起立即退还谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣押金人民币80000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12870元，由上诉人谢宏斌、钱国兵、张雷黎、金新沂、黄海荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 谷昔伟
二〇一七年五月五日
书 记 员 施惠惠