福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终1070号
抗诉机关泉州市洛江区人民检察院。
原审被告人黄翠华（别名：桂香），女，1977年12月3日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，小学文化，务工，户籍所在地泉州市洛江区，现住于泉州市洛江区。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年9月15日被监视居住，2017年5月3日被变更为取保候审。现在家候审。
泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人黄翠华犯故意杀人罪一案，于2017年6月26日作出（2017）闽0504刑初102号刑事判决。原公诉机关泉州市洛江区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员洪某1出庭履行职务，原审被告人黄翠华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人黄翠华于2016年9月4日因家庭琐事与丈夫杜某2发生争吵后产生自杀念头并购买农药乐某。当晚19时许，被告人黄翠华在泉州市洛江区马甲镇永安村安仔11号二楼卧室内喝下农药，并诱骗其子杜某1（2012年12月2日出生，系未成年人）喝下农药。经家属发现，黄翠华、杜某1被送医抢救后均脱险。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的“被害人杜某1的洗胃液及胃内容”、“被告人黄翠华的血液”、“印有'乐某'字样的玻璃瓶”中均检出乐某。经泉州市公安局洛江分局物证鉴定室鉴定，杜某1的损伤程度未达轻微伤标准，不鉴定为轻微伤。经家属报警，被告人黄翠华于2016年9月14日在福建省泉州市第一医院被公安机关抓获。公安机关于2016年9月5日在马甲卫生院提取到作案所用乐某瓶子一个。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人杜某1的陈述，证实其系黄翠华的儿子。2016年9月4日晚，其母亲黄翠华在二楼房间内让其喝一瓶盖“很臭的东西”（即农药），后其母亲黄翠华也喝了。
2．证人杜某3的证言，证实2016年9月4日20时许，其在上班时接侄子杜晓智电话称其哥哥杜某4家中出事，刚开始其未在意。后其接到杜某4电话称黄翠华母子在家中喝农药欲自杀，让其到派出所报案，其遂赶往马甲派出所报案。
3．证人杜某2的证言，证实其系黄翠华的丈夫。2016年9月4日12时许，其在南安上班时接黄翠华电话，二人因交纳村里收取的“拜佛费”发生争吵，黄翠华只愿交其二人及儿子杜某1的份额，而不愿负责其与前妻所生的两个女儿的份额。其父母找来黄翠华的弟弟“黄溪水”（即黄某）帮忙劝解，其于15时许赶到家中。劝解未果后，黄翠华出去买了两瓶乐某放在二楼房间内，大家让黄某上楼去找，但他未找到。其本以为黄翠华只是吓唬而未在意，后黄某先走了，其也于18时许回去上班。22时许，其接到其父亲电话称黄翠华喝农药自杀且给儿子杜某1灌下农药，正送医途中，其便赶回。其和黄翠华夫妻二人感情一般，杜某1平时由黄翠华照顾，案发当天下午也都与她在一起。之前其与黄翠华吵架时，她也说过要喝农药自杀，并说如果她死了也要带走儿子。当时回工地前其还上楼找了黄翠华，她说如果其走了，明天就准备回去给她们娘俩收骨灰，其以为她只是说说而已而未理会。
4．证人杜某4的证言，证实其系黄翠华的公公。其儿子杜某2和黄翠华夫妻二人关系尚可，但经常因没钱吵架。2016年9月4日12时许，其接到妻子吴某1电话称杜某2与黄翠华吵架，黄翠华买了两瓶农药欲与孙子杜某1自杀，让杜某2回家收尸。其赶回家中后，又出去找黄翠华的姑姑帮忙，她打电话给黄翠华的弟弟黄某。其回到家中时，黄某也到了。之后，杜某2也回到家中。大家对黄翠华进行一番劝解未果，黄翠华载着杜某1出去买了两瓶农药，回来又吵了一阵后拿着上楼，黄某上去但找不到农药，下楼后转达黄翠华要求杜某2每月要给她3000元等要求。协商未果后，黄某便先离开了，杜某2也于18时许回去上班。19时30分许，林某1上楼后欲将杜某1抱下来，到楼梯口时又被黄翠华抱上去了，并称黄翠华拿着农药，其赶紧去找亲戚帮忙。后其接到吴某1电话回到家中，发现黄翠华房门反锁，其踹开后发现黄翠华、杜某1躺在床上，便赶紧将她送往马甲医院。当时杜某1被吴某1抱出来，衣服上有农药味，经询问，杜某1称他妈妈灌他喝农药，亦被送医。之后，其看到床头柜下有一瓶乐某，便让人送到马甲医院。
5．证人吴某1的证言，证实其系黄翠华的婆婆。其儿子杜某2和黄翠华均为二婚，两人结婚后经常吵架，黄翠华经常在吵架后说如果她死了，不会把她儿子留下来。2016年9月4日上午，黄翠华与杜某2在电话中因佛诞之事发生争吵。12时许，黄翠华买了两瓶农药回家，并要求让杜某2回家说清楚，否则让他为她们母子收尸。其将此事告诉其妯娌林某2，林某2找到农药并扔掉，但黄翠华又去买，当时以为她只是吓唬。18-19时许，其听女儿杜某5说黄翠华打电话称让杜某2明天去给她们母子收尸，并称已经吃药了，遂赶紧告诉杜某4。杜某4、林某1等人撞开黄翠华锁着的房门，抬出黄翠华准备送医。当时其孙子杜某1躺在床上，其闻及他嘴巴农药味很重，询问后得知他也喝了农药，便赶紧送医。当时发现在床头柜边上有一乐某瓶子，便交给医院。
6．证人杜某5的证言，证实其系黄翠华的小姑子。2016年9月4日中午，其听婶婶林某2说杜某2和黄翠华闹矛盾，便回家查看。当时其母亲说黄翠华可能有买农药，其上楼后见黄翠华与杜某1在大厅，桌上有两瓶农药，便让林某2和其二嫂吴某2帮忙抢走。后黄翠华的弟弟也过来劝架，未果。过了一会儿，黄翠华载着杜某1又出去买了两瓶农药，其坐了一会儿就先离开了。19时40分许，其接黄翠华电话称让杜某2明天去收她们母子的尸骨，便赶紧告诉其母。
7．证人吴某2的证言，证实黄翠华系其大嫂。2016年9月4日13-14时许，其接杜某5电话称黄翠华要喝农药便赶过去，当时其与杜某5等人上去二楼，见客厅桌上有两瓶农药，便予抢下，黄翠华追下楼，其带着杜某1一起下去，被黄翠华制止，她又将杜某1带上二楼。经劝说，黄翠华仍称要让杜某2回家。过了一会儿，其回厂里上班。到了晚上，其又接杜某5电话称黄翠华要喝农药自杀，其赶过去时见几个亲戚抬着黄翠华下楼梯，当时有人抱着杜某1，后将二人送往医院。
8．证人林某1的证言，证实黄翠华系其侄媳。2016年9月4日19时许，其到杜某4家中时听大嫂吴某1说黄翠华因村里收取佛诞费用之事与杜某2发生争吵，原因是黄翠华认为杜某2与前妻生的两个女儿不是她抚养，她只愿交她和杜某2、杜某1三人的份额，且黄翠华于当日两次出去买农药，其便准备上楼将农药拿走。到二楼时，黄翠华称要让杜某2明天回去烧两块灵牌，其劝说未果后就下楼了。之后，其想到黄翠华买了农药，便再上楼。当时杜某1在玩耍，黄翠华拿着一瓶农药在洗手间，其上前去抢，但抢不过，因害怕她给杜某1灌农药，遂抱着杜某1跑下楼，但黄翠华追了下来，将杜某1抢走，其赶紧将该情况告诉杜某4、吴某1。后其再次上楼时，黄翠华将房门反锁，并称已喝农药，其便赶紧下楼求助。在杜某4将门撞开后，发现黄翠华躺在床上，眼睛睁开但没反应，杜某1坐在床上。其问杜某1喝了多少，他伸出一个手指头并说是黄翠华让喝的，遂赶紧将二人送医。途中，其忘记是接过谁转交的农药瓶并带到医院。
9．证人林某2的证言，证实黄翠华系其侄媳。2016年9月4日上午，黄翠华带着杜某1到其经营的店里称没有钱用，说如果杜某2不回家，她与杜某1就要死，后经劝说离开。当天中午，其接吴某2电话称黄翠华买了两瓶农药，便赶过去。上二楼时，其发现桌上用塑料袋包着两个瓶子，猜是农药便要拿走，黄翠华追下楼但被吴某2等人拦住，其将那两瓶农药扔到马甲桥下溪水中，后回店里。20时许，其听杜某5说黄翠华打电话称已经喝下农药，其赶到时见很多亲戚正将黄翠华、杜某1送医。
10．证人黄某的证言，证实黄翠华系其姐姐。2016年9月4日中午，其接到其姑姑电话称黄翠华的公公说家中吵架，让其过去帮忙劝解。13时许，其到黄翠华家中，得知杜某2与黄翠华因佛生日交钱之事吵架，原因是黄翠华说只要交三个人的份钱，而不交五个人的份钱。后来杜某2也回家了，夫妻又因平时开支问题吵架。当时，其见一妇女拿着两瓶农药出去。过了一会儿，大家也心平气和了，其劝了一下黄翠华就回家了。22时许，其接杜某2电话得知黄翠华喝了农药。
11．受案登记表、抓获经过，证实本案发案、破案及被告人黄翠华的归案经过等情况。
12．提取笔录及照片，证实公安机关于2016年9月4日23时许在泉州市第一医院提取了被害人杜某1的洗胃液及胃内容；于次日在马甲卫生院提取到乐某瓶子一个。
13．现场勘验检查工作记录、现场方位/平面示意图、现场照片，证实公安机关于2016年9月4日22时40分至23时40分对案发现场泉州市洛江区马甲镇永安村安仔11号二楼客厅东侧卧室进行勘查，在卧室内床头柜上提取到红色塑料瓶盖一个。
14．泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴[2016]1157号检验报告，证实送检的“杜某1的洗胃液及胃内容”、“黄翠华的血液”、“印有'乐某'字样的玻璃瓶”中均检出乐某。
15．泉州市公安局洛江分局物证鉴定室（泉洛）公（刑）鉴（医伤）字[2016]95号法医学人体损伤程度检验意见书、泉州市第一医院病历、疾病诊断书等住院诊疗材料，证实被害人杜某1和被告人黄翠华的就诊情况及杜某1的损伤情况。
16．户籍证明，证明被告人黄翠华和被害人杜某1的基本身份情况。
17．被告人黄翠华的供述、辨认笔录，证实其与杜某1系母子。2016年9月4日9时许，其与丈夫杜某2在电话里因村里收取佛生日费用事宜发生争吵，遂载着杜某1到马甲镇邮政局对面一农药店买了两瓶乐某并告诉婆婆欲喝农药自杀，但农药被婶婶“安阿”（即林某2）拿走。待杜某2回家后，其二人又发生争吵，其又带着杜某1去买了一瓶“乐某”，当时其弟弟“黄溪水”（即黄某）、丈夫杜某2及公公婆婆均在场，黄某在劝说未果后就离开了，后杜某2也去上班了。当天晚上，其在二楼房间内越想越伤心，就喝了少量乐某。上卫生间时，二婶林某1上楼，欲抢走乐某但未成功，便要抱着其儿子杜某1下楼，但杜某1一直哭，其到二楼楼梯口将儿子抱回，林某1就下楼了。回到房间后，其拿着乐某继续喝，杜某1问其喝什么，其谎称是可乐，并诱骗杜某1喝下，然后其自己又喝了几瓶盖就躺在床上睡觉，之后隐约感觉有人撞门进入，将其扶起送往医院。经其辨认，指认泉州市洛江区马甲镇永安村安仔11号二楼卧室为其与杜某1喝农药的地点。
原判认为，被告人黄翠华明知自己的行为可能会造成被害人死亡的结果，仍放任这种结果的发生，客观上致使被害人喝下农药，其行为已构成故意杀人罪。被告人黄翠华因家庭矛盾意图自杀，才萌生“带走”幼子的想法，非出于重男轻女等卑劣主观动机，且被害人伤情经鉴定未达轻微伤，属刑法规定的情节较轻。被告人黄翠华杀害被害人杜某1的间接故意明显，且已经着手实行犯罪，但因家属及时发现送医抢救得以脱险，未致被害人死亡后果，属犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚。黄翠华虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。本案系因家庭琐事引发，但虎毒尚且不食子，纵然如被告人所言婚姻不幸，诚可怜悯，但对手无寸铁的幼子痛下杀手，于法难容。综合考虑以上法定从轻、减轻处罚情节，念及被告人黄翠华尚有幼子需要抚养，为法律效果与社会效果的有机统一，对黄翠华宣告缓刑。据此，判决如下：一、被告人黄翠华犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年；二、没收作案工具乐某瓶子一个，由扣押机关依法处理。
抗诉机关认为：1.原判认定原审被告人黄翠华所犯故意杀人罪主观上属于间接故意不当，黄翠华的行为属于直接故意杀人，且间接故意犯罪不存在犯罪未遂形态，原判既认定间接故意，又认定犯罪未遂，系自相矛盾；2.原审被告人黄翠华系为报复其丈夫而对幼子痛下杀手，主观动机恶劣，依法不属于故意杀人“情节较轻”的情形，原判对此适用法律错误，超出法定刑幅度量刑，导致量刑明显不当。
泉州市人民检察院认为，抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。
经审理查明，原判认定原审被告人黄翠华犯故意杀人罪的事实清楚，据以定案的被害人杜某1的陈述、证人杜某3等人的证言、受案登记表和抓获经过等书证、提取笔录、辨认笔录、现场勘验检查工作记录及现场照片、检验报告等鉴定意见、户籍证明及原审被告人黄翠华的供述等证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄翠华因琐事纠纷故意非法剥夺无辜幼子生命，其行为已构成故意杀人罪。关于原审被告人黄翠华所犯故意杀人罪主观上是直接故意抑或是间接故意的问题。经查，原审被告人黄翠华在喝农药前，一再让其家属和亲戚叫其丈夫来给其母子二人收尸，后又诱骗被害人杜某1与其一起喝下致命的剧毒农药，足见其主观上积极追求被害人杜某1死亡后果的发生，明显具有致被害人死亡的直接故意，应认定为直接故意杀人。原判对此认定不当，予以纠正。抗诉机关的该部分抗诉意见予以采纳。关于原审被告人黄翠华的故意杀人行为是否属于“情节较轻”的问题。经查，现无证据证实原审被告人黄翠华遭受家庭暴力，其带着幼子自杀的原因是其拒绝为其丈夫杜某2与前妻所生的两个女儿交“拜佛费”而引发夫妻二人吵架，系出于报复丈夫的恶劣动机而过激地对无辜幼子痛下杀手，其动机和行为均不符合一般民众所认同的道理和情感，其故意杀人的行为依法不能认定为“情节较轻”。原判对此认定不当，予以纠正。抗诉机关的该部分抗诉意见予以采纳。原审被告人黄翠华着手实施犯罪后，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。原审被告人黄翠华在庭审中自愿认罪，且能如实供述基本犯罪事实，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504刑初102号刑事判决第二项及第一项对原审被告人黄翠华定罪部分的判决。
二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504刑初102号刑事判决第一项对原审被告人黄翠华量刑部分的判决。
三、原审被告人黄翠华犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 庄能宗
审 判 员 张小燕
代理审判员 黄 霖
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 涂秋云
附本案适用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。