南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）栖商初字第442号
原告陈某，男，1965年4月17日出生，汉族。
委托代�人余邦喜、揭格，江苏天哲律师事务所律师。
被告江苏某建设有限公司，组织机构代码74372447-2，住所地靖江市人民中路132-18号3楼。
法定代表人王志峰，该公司总经理。
委托代理人王国华。
原告陈某与被告江苏某建设有限公司（以下简称某公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年10月13日立案受理后依法由审判员黄秀明独任审判，于2011年11月4日公开开庭进行了审理；后依法组成合议庭，于2012年4月12日、同年12月31日、2013年1月18日公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人余邦喜、揭格和被告某公司委托代理人王国华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，2007年11月，被告的南京分公司承接了南京某置业有限公司（以下简称某置业公司）的某苑工程，之后将该工程六标段与三标段相连的地下车库（轴22-36）及D-7、D-11楼的土建、安装工�交由原告承包施工，原告根据工程进度领取工程进度款。后原告依约完成了施工任务，该工程于2009年11月12日通过竣工验收，但被告的南京分公司迟迟不与原告进行结算。现经鉴定，原告认为被告的南京分公司尚欠原告工程款1954000元。因被告的南京分公司为被告分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事责任应该由被告承担。为维护合法利益，诉至法院要求被告立即支付拖欠的工程款1954000元、自2009年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金并由被告承担诉讼费用和鉴定费用。
被告某公司辩称，我方与某置业公司签订建设工程施工合同后，通过我方的南京分公司将六标段的D-7、D-11和D型车库的部分建设工程承包给原告施工，为此双方签订内部施工协议书。我方对收到原告100000元保证金予以认可。通过庭审中对原告施工的D型车库造价鉴定，确�原告完成施工部分工程款为9823850元；通过决算审计，原告完成D-7、D-11栋楼的工程造价为5314412元，合计工程总造价为15138262元。扣除甲供才价款8511768.7元和甲供水电费132892元，原告应得工程款6493601.3元。在原告所建工程的工程总款为15138262元时，按照约定和税率标准其应承担税金948072元，该税金由我方代缴，此款应从支付给其的工程总款中扣除。按照约定，原告应向我方交付工程总款5%的管理费计756913元，此款应从支付给其的工程总款中扣除。原告在履行合同中，已从我方领取工程款4913813元，此款应从支付给其的工程总款中扣除。根据我方与某置业公司的建设工程施工合同约定和我方与原告的合同约定，对原告的工程总款15138262元应暂扣5%的质保金756913元。另法院判决我方支付本应由原告承担的案外人雷某甲、雷某乙工程款209599元，我方已经履行完毕，此款应从支付给其的工程总款中扣除。以上尚不包括法院另判决我方和原告连带支付案外人夏某某的工程款215204元。综上，扣除我方已经支付原告的工程款和我方应向原告收取的税金、管理费和暂扣的质保金后，原告实际倒欠我方100余万元。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年12月24日，被告与某置业公司（原名称为南京某房地产开发有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定某置业公司将某苑（高教公寓）六标段（D-1、D-2、D-5、D-6、D-7、D-9、D-10、D-11、D-13、D-14、D型地下汽车库）工程发包给被告建设，被告的委托代理人刘某某在合同上代表被告签字。其中D-7和D-11栋楼均为3608.73平方米、中标价均为2690123.14元；D型地下汽车库为14880平方米，中标价为2276314167元。该工程的工程款（进度款）支付方式为分阶段支付，其中包括工程竣工交付，验收通过且竣工结算完成后，支付至竣工决算价总款的80%；房屋入住无遗留问题时，支付至竣工决算价总款的90%；竣工验收合格满2年支付至竣工决算价总款的95%；质保金5%在保修期满后付清。竣工决算价的公式为：竣工结算价-
甲工材料款-水电费-代扣代缴费用＋奖罚＋其他。
2007年11月30日，原告以仙林某苑项目部名义与被告的南京分公司（负责人为刘某某）签订《内部施工协议书》一份，约定被告的南京分公司将某置业公司的某苑六标段与三标段相邻部分地下车库（轴22-36）及D-7、D-11的土建、安装工程承包给原告施工。承包方式为包工包料，范围包括土建、水电安装（甲方与建设方施工合同的全部内容）。该协议书明确了被告的南京分公司和原告的权利义务，其中第二项第2条第14项约定原告交付100000元作为履行合同的保证金，在工程竣工验收合格出具竣工验收证明书后一次性返回；第三项第4条约定被告的南京分公司收取原告企业管理费为本工程结算税前造价的5%（在工程进度款中按比例扣除）、第5条约定最终付款结账待工程结算审计报告出具后根据总合同要求执行支付、第6条约定本工程结算内税、规费由原告自行承担。
原告与被告的南京分公司签订协议后，向被告的南京分公司支付了100000元保证金，之后对所承包的工程进行了施工。现原告主张被告返还100000元保证金，被告对此予以认可。在庭审中，原被告共同确认原告收到工程款为4870730元，另有争议的工程款如下：1、2008年8月19日，某置业公司因原告的塔吊倾斜事故罚款被告的南京分公司20000元，被告的南京分公司负责人刘某某要求将该罚款计入原告名下，故被告主张该罚款应该由原告承担并用该罚款抵偿原告工程款；原告认为其已承担了塔吊倾斜的事故责任，该罚款系针对被告的南京分公司的�其不应承担该罚款。2、被告举证2009年11月7日收据、2009年11月7日有原告签字的采购清单、2009年11月9日有原告签字的采购明细各一份，证明被告的南京分公司按原告要求为其购买管材支付6583元，并主张以此款抵偿原告工程款；原告对此不予认可，认为该收据上无其签名，其在收到管材后其支付了货款。3、被告举证2009年8月14日汇款5000元给原告的存款凭据一份、2009年11月2日汇款4000元给曹某某的存款凭据一份、2009年11月7日曹某某出具的内容为收到被告材料款5000元的收条一份、2009年12月3日曹某某出具的内容为领到被告材料款2500元的领条一份，证明其代原告支付给曹某某11500元及支付原告5000元计16500元，主张以此款抵偿原告工程款；原告对此不予认可，认为双方对2009年12月26日之前的账目已经对过账，该款包含在原被告共同确认的总款之中，并认为被告属于重复计算，�原告未举证证明。
原告和案外人雷某甲就原告所建的本项工程存有业务关系。2010年2月5日雷某甲向原告出具结算清单，主张其油漆部分工程款为290500元；原告同意按此结算，并表明在核对合同后支付；2010年2月10日，被告南京分公司负责人刘某某在该结算清单上写下已付10万元，欠19万元。在原被告共同确认原告收到的工程款4870730元中，包括2010年2月10日雷某甲收到被告油漆工资款20万元（形式为收条二张）。被告举证本院（2012）栖霞民初字第254号民事判决书一份和付款凭据三份，证明另为原告支付雷某甲90500元，主张从应付原告的工程总款中扣除。原告认为在（2012）栖霞民初字第254号案件中其并非被告，涉及（2012）栖霞民初字第254号案件的纠纷不应该在本案中审理。
原告和案外人雷某乙就原告所建的本项工程存有业务关系。2010年2月5日，原告同意由被告代为支付雷某乙返工工程款10850元；2010年2月7日，雷某乙向原告提交结算清单一份，决算总款为1022864.45元，扣除已付款533800元，尚欠489064.45元，原告同意按此结算并由被告代为支付。2010年2月10日，被告代原告支付雷某乙工程款40万元，该款项统计在原被告共同确认的原告收到的工程款4870730元之中。被告举证本院（2012）栖霞民初字第363号民事判决书一份和付款凭据三份，证明另为原告代付雷某乙10万元，主张从应付原告的工程总款中扣除。原告认为在（2012）栖霞民初字第363号案件中其并非被告，涉及（2012）栖霞民初字第363号案件的纠纷不应该在本案中审理。
被告举证本院（2011）栖商初字第357号民事判决书一份，该判决主文为本案原告、被告连带给付夏某某工程款215204元，主张对该215204元从应付原告的工程总款中扣除。原告认为被告尚未支付夏某某该款项，不应从应给付其�工程总款中扣除。
2009年6月25日，被告的南京分公司制作了某苑六标段D型地下汽车库的建筑面积计算书，计算出原告承建的建筑面积为5590.019平方米，另一分包人陆某某承建的建筑面积为9295.54平方米，合计面积为14885.559平方米，该面积和被告与某置业公司签订的建设工程施工合同所涉的D型地下汽车库建筑面积14880平方米基本一致。2009年11月12日，原告分包的D-7、D-11建设工程通过竣工验收；同年11月18日，D型地下汽车库也通过验收。验收后，被告和某置业公司进行该工程的决算。2010年8月27日，某置业公司批准某苑六标段的竣工结算审批表，被告南京分公司予以确认。该竣工结算审批表中载明合同造价为50991897.10元，施工单位报送结算造价为56055475.26元，造价咨询机构审核造价为51821693.01元，甲乙双方最终确认审定工程结算造价为51821693.01元，应扣甲供材28879644.33元、水电费454920.90元，甲乙双方最终确认审定工程结算造价为22487127.78元（实际应得款）。其中原告承建的D-7、D-11栋楼按中标价均核减造价32917.21元，D型地下汽车库核增82471.99元。原被告对原告应得D-7、D-11栋楼工程款5314412元予以确认。原告按D-7、D-11栋楼总造价的40%比例自认该二栋楼甲供材款为2125765元，被告对此予以确认。根据某置业公司扣除的水电费454920.90元和原告所建工程的面积比例，被告主张原告应承担水电费132892元，原告对此予以确认。
庭审中，原告申请对其承建的D型地下汽车车库（轴22-36）进行工程造价鉴定，被告也认为需要鉴定。本院委托南京某某工程造价咨询有限公司进行鉴定。2012年12月13日，鉴定机构向本院出具鉴定报告。经鉴定，由原告施工完成的D型车库（轴22-36）建筑面积为5775.01平方米，工程总造价为9823850.18元，其中甲供材料费为6386003.69元（其中钢筋962.6183吨，商品混凝土7076.5561平方米），每平方米单价1701.10元。该工程总造价包含水电费113248.96元，另包含管理费138070.41元、利润67346.9元。原被告对原告应得D型地下汽车车库工程款3437846元（9823850.18-6386003.69）予以确认。原告为本次鉴定预交鉴定费102850元，主张此款应由被告承担，被告对此不予认可。
2008年5月4日，被告对涉案工程按照5.86%综合税率支付了部分税款；2009年10月20日，因税率调整被告对涉案工程按照6.36%综合税率支付了部分税款。被告主张原告应按照工程总造价15138262元（5314412＋9823850）为基数由其代扣税金，其中2944293元（以到2008年12月原告取得的工程款计算）应适用5.86%综合税率、另12193969元应适用6.36%综合税率支付税款，由此计算出原告应缴纳税款为948072元，并主张从应支付原告的工程总款中扣除该款项。原告认为双方签订的内部施工协议书没有约定税款由其承担，故税款不应由其缴纳，而应由被告自行承担。
被告主张原告按照内部施工协议书中的约定支付企业管理费756913元（15138262＊5%），并主张以该款抵偿应付原告的工程总款；原告认为双方签订的内部施工协议书为无效协议，关于管理费条款的约定也无效，依照法律规定原告不应支付被告管理费，对被告要求支付管理费的主张不予认可。
被告按原告施工的工程总价款15138262元并按照其与某置业公司签订的建设工程施工合同关于留存5%质保金的约定，主张从原告应得的工程总款中暂扣原告应承担的质保金756913元。原告认为合同中双方没有关于质保金暂扣的约定，对其主张不予认可。根据被告与某置业公司的质保金约定，某置业公司留存的质保金为决算总价款而非结算总价款的5%，且土建、水电部分质保金3%已经到期，尚有决算总价款2%的防水质保金未到期。按照原告应得工程总款6493601.3元（5314412＋9823850.18-2125765-6386003.69-132892）计算，防水质保金为129872元。
庭审结束后，原告申请撤回对被告关于自2009年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金的诉讼请求（除保证金100000元外的工程款部分）。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、内部施工协议书、收据、发票、欠条、采购清单、存款凭据、收条、结算清单、（2011）栖商民初字第357号民事判决书、（2012）栖霞民初字第254号民事判决书、（2012）栖霞民初字第363号民事判决书、执行令、付款凭据、进度款支付明细、竣工验收证明、建筑面积计算书、竣工结算审批表、甲供才和水电费结算书、鉴定申请、鉴定报告、完税凭证、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为：被告在与某置业公司签订建设工程施工合同后，通过其南京分公司将部分工�转包给没有施工资质的原告施工，为此由被告的南京分公司与原告签订内部施工协议书，该内部施工协议违反法律强制性规定，依法为无效协议。虽然内部施工协议无效，但原告施工的工程经竣工验收合格，又因被告的南京分公司不具备独立承担民事责任，故依法原告有权参照合同约定请求被告支付工程款项。
原告对于被告主张的三笔款项应该由其承担不予认可，之一为2008年8月19日的罚款20000元，本院认为罚款系基于原告原因引起，虽然某置业公司罚的是被告，但基于因果关系，原告应承担该罚款；之二为2009年11月7日被告按原告要求采购的6583元管材，同年11月9日原告在采购采购明细上签字，本院认为，原告虽然没有在付款收据上签名，但在采购明细上签字足以证明其领取了该货物，原告未举证证明已支付该货款，故被告主张原告应承担该货款6583元，本院予以采信；之三为2009年12月26日之前被告主张代原告支付给曹某某的11500元及支付给原告的5000元计16500元而要求从应付原告的工程总款中扣除，原告认为双方对2009年12月26日之前的账目已经对过账，该款包含在原被告共同确认的总款之中，没有举证证明，本院不予采信，对被告的该项主张，本院予以采信。加上原被告共同确认原告收到被告的工程款4870730元，本院确定原告实际收到被告工程款4913813元。
被告主张将本院（2011）栖商民初字第357号民事判决书、（2012）栖霞民初字第254号民事判决书、（2012）栖霞民初字第363号民事判决书所涉及的被告支付雷某甲、雷某乙和夏某某的工程款在本案中一并处理，本院认为，（2011）栖商民初字第357号民事判决书所涉及的夏某某的工程款被告尚未支付，（2012）栖霞民初字第254号民事判决书和（2012）栖霞民初字第363号民事判决书所涉及的被告并无本案原告，关于该三份民事判决双方形成的纠纷，应另行处理，对被告该项主张，本院不予采信。
原告在案件审理中申请对D型地下汽车库工程造价鉴定，并为此支付鉴定费用102850元。原告主张该鉴定费由被告承担，被告认为应该由原告自行承担，本院认为原被告在合同履行中未进行决算，鉴定的目的是为了解决双方的纠纷，该鉴定费用应该由原被告共同承担。因原告在起诉时错误的将车库面积多计算约1000平方米，导致原告主张的工程欠款与实际相差超过150万元，故本院酌情原告承担60%的鉴定费即61710元，被告承担40%的鉴定费即41140元。
被告主张原告应承担其代缴税款948072元，其主张符合原被告的约定，本院予以采信，此款应从被告支付给原告的工程款中扣除。原告认为双方的内部施工协议书没有约定税款由其承担，其不应缴纳税款，没有事实依据，本院不予采信。
被告主张原告按照内部施工协议书中的约定支付企业管理费756913元，该项约定违反法律强制性规定，约定内容无效，对其主张，本院不予采信。
被告主张暂扣原告质保金756913元，原告不予认可。本院认为，被告以原告施工的工程总价款15138262元作为暂扣5%质保金的依据，没有事实依据，本院不予采信。被告与某置业公司的质保金约定为决算总价款的5%，且土建、水电质保金3%部分现已到期，尚有防水质保金未到期，被告所能暂扣的也只是防水质保金。对于防水质保金129872元，被告可以暂扣。另原告主张被告返还100000元保证金，符合法律规定，本院予以支持。
综上，被告尚应支付原告工程款501844.50元（5314412＋9823850.18-2125765-6386003.69-132892-4913813-948072-129872），另应返还原告100000元保证金及承担鉴定费41140元。对于原告支付被告的保证金100000元，被告没有按期�还，被告应按约自2009年11月19日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付原告逾期付款利息损失；原告放弃主张工程款部分的利息损失，符合法律依据，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏某建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某工程款501844.50元；
二、被告江苏某建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈某保证金100000元，并自2009年11月19日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付原告利息损失；
三、被告江苏某建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈某鉴定费41140元。
如当事人未按照本判决书指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22400元，由原告陈某负担12582元，由被告某公司负担9818元（此款原告已预付，本院不退，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 黄秀明
人民陪审员 张义全
人民陪审员 何淑萍
二〇一三年二月二十六日
见习书记员 曾 宇