四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川刑终357号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张高，男，1961年10月24日出生，籍贯四川省眉山市（原眉山县），汉族，高中文化，捕前系成都政通房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地四川省成都市新津县。2012年3月2日因本案被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人魏东，四川蜀鼎律师事务所律师。
辩护人李凯，四川蜀鼎律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人张高犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2014年11月21日作出(2012)成刑初字第482号刑事判决。宣判后，四川省成都市人民检察院提出抗诉，张高亦提出上诉。本院于2015年9月8日作出(2015)川刑终字第6号刑事裁定，撤销原判，发回重审。四川省成都市中级人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2016年6月12日作出(2015)成刑初字第212号刑事判决。张高不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省人民检察院指派检察员徐威、代理检察员陈睿出庭履行职务，上诉人张高及其辩护人魏东、李凯到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，2009年11月13日，张高经朋友引荐，以其成都政通房地产开发有限公司（以下简称“政通公司”）与成都市龙泉驿区政府就该区洪某镇洪某二期安居工程建设项目（以下简称“洪某二期项目”）签订《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》。2010年2月，政通公司在洪某二期项目第三标段中选，与龙泉驿区政府指定的龙泉驿区国有资产投资有限公司（以下简称“龙泉国投”）签订《BT投资建设合同》，约定政通公司按BT操作模式确定为项目建设代业主，建设规模5万平方米，投资额约为9000万元，龙泉国投监督政通公司对工程项目施工、监理单位依法招投标。该合同未确定开工日期。合同签订后，政通公司未缴纳履约保证金，而是委托四川中联银泰非融资性担保有限责任公司向龙泉国投出具金额为400万元的履约保证函。随后，龙泉国投告知政通公司，因该BT项目的规划等手续尚未获批，不能开工。
2010年3月30日，政通公司在尚未依法取得项目建设所需全部合法手续，且明知不能开工的情况下，避开龙泉国投监督，未经法律规定的招投标程序，与广东省第五建筑工程有限公司（以下简称“广东五建”）签订《建设工程施工合同》，约定政通公司将整个洪某二期项目发包给广东五建施工，施工量为15万平方米计算，金额2.67亿元，开工日期2010年7月26日。随后，广东五建负责人李某1按合同约定分两次将1300万元保证金划入张高个人账户。张高随即将该款用于政通公司的经营和偿还公司与个人的债务。同年5月6日，张高将其所有的一辆悍马越野车作价125万元抵给李某1。之后，因洪某二期BT工程项目不能开工，广东五建遂向政通公司及张高索要保证金，张高以其个人或政通公司名义先后多次向广东五建出具还款计划或者还款协议，但并未实际履行。
经司法会计鉴定，政通公司从2008年6月至2010年3月，累计亏损4676万余元，其总资产负债率为105%，总资产小于总负债1676万余元，表明政通公司资不抵债，且经营能力和偿还债务能力较差等。
另查明，截至2014年10月，政通公司开发的悠雅港湾项目共有96套住宅及14个车位因涉及欠缴税款及债务本金4700余万元被查封；另有备案在他人名下房产，因涉及与政通公司数千万元的债权债务纠纷被相关司法机关查封。
原判认为，被告人张高作为政通公司的法定代表人，在明知政通公司无履约能力的情况下，隐瞒政通公司尚未取得洪某二期BT项目合法手续，无权发包且不能开工的事实，虚增工程量和投资额，虚构开工日期，诱骗广东五建签订施工合同，骗取广东五建保证金人民币1300万元后占有使用，且有1175万元不能归还。张高作为单位犯罪中直接负责的主管人员，构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人张高犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
张高上诉提出：1.一审法院在本案被以“张高犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足”发回重审后，在没有新证据的情况下，认定政通公司和张高的行为构成合同诈骗罪，仍然属于“事实不清，证据不足”。2.一审法院在本案全部证据无法排除合理怀疑且明显存在严重瑕疵的情况下，将其作为认定上诉人犯罪的证据，违背常理、法理、法律。3.一审在本案法律适用中存在两大关键性错误:(1)没有正确理解适用合同诈骗罪的犯罪构成要件，在上诉人的行为既不符合合同诈骗罪客观方面要件又不符合该罪主观方面要件的情况下，对其定罪处罚违反了刑法的规定和罪刑法定原则。(2)没有正确区分本案中的民事责任、行政责任和刑事责任的问题，将本应依法涉及民事责任和行政责任的行为错误地升格为刑事犯罪行为，属于适用法律错误。请求二审法院查清本案事实，依法改判张高无罪。
张高的辩护人魏东、李凯提出:1.政通公司、张高客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。(1)本案政通公司是否有发包权的问题虽然存在争议，但在项目工程真实的前提下，那仅属于违规违约发包，不属于犯罪。而本案BT合同明确赋予了政通公司发包权。如果张高违规违约发包，应当依法承担违约责任或接受行政处罚。(2)关于合同中约定的工程量与标的额与实际情况不符的问题。签订该合同时，双方已达成合意，无虚构事实、隐瞒真相的行为，李某1为了取得更多的工程，故有了“暂按15万平方米计算”的约定。(3)关于政通公司的资债性问题和履约能力问题。四川鼎鑫司法鉴定所出具的鉴定报告的鉴定依据不齐全，鉴定结论明显有误。更为重要的是，在市场经济的大环境中，企业负债的情况较为常见，负债经营与诈骗故意之间没有因果关系。张高及政通公司本身具有履约能力，政通公司不能履约是由于龙泉国投方面的原因造成的，龙泉国投直到2016年3月才正式书面通知政通公司。从张高和政通公司的资产状况来看，也不存在无法返还保证金的问题。2.政通公司、张高没有诈骗广东五建和李某1等人的故意，更没有非法占有保证金的目的。(1)本案的案发是由保证金纠纷所致，这一纠纷产生的根源在于龙泉国投的违约。(2)尽管龙泉国投的违约导致政通公司与广东五建和李某1等人出现保证金纠纷，但政通公司、张高自始至终未推卸责任，更没有恶意逃避债务。(3)政通公司收取履约保证金于法有据。政通公司、张高将保证金用于公司运营、缴税及结清公司债务，既未用于个人挥霍也未卷款逃跑。3.本案证据方面存在的诸多矛盾，表明指控张高合同诈骗罪的事实不清、证据不足。主要表现在李某1报案时，其与张高约定的最后还款期限尚未到；广东五建的控告状所述事实与客观情况不符等等。综上，请求依法宣告张高无罪。
四川省人民检察院出庭检察员意见：1.一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。张高作为政通公司的法定代表人，明知政通公司无履约能力，隐瞒政通公司尚未取得洪某二期BT项目合法手续、无权发包且不能开工的事实，虚增工程量和投资额，虚构开工日期，诱骗李某1等人签订施工合同，骗取保证金1300元后占有使用的犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.张高针对本案犯罪事实的上诉理由不能成立。(1)张高与李某1等人签订施工建设合同过程中，确有隐瞒真实工程量及投资金额、虚构开工日期的欺骗行为，被害人李某1等人基于上述欺骗行为产生错误认识，签订施工合同并支付了1300万元保证金。(2)张高通过签订合同，骗取李某1等人1300万元保证金的行为，具有非法占有的目的。张高收取保证金后，并未投入BT项目，而是将其挪用清偿债务及悠雅港湾项目，其并未也无力采取有效措施确保资金能够及时退还。综上，张高某知其与李某1等人签订施工建设合同不能履行，骗取保证金后并未用于有利于合同宗旨实现之处，且未采取任何保障措施挪作他用，使得李某1等人长期失去了对其财物的控制与支配权，侵害了其财产权利。张高的行为已构成合同诈骗罪。3.一审判决量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明:2008年6月，上诉人(原审被告人)张高收购了政通公司(注册地及经营地均在四川省新津县，注册资金3000万元)全部股权与债务，并担任该公司的法定代表人。
2009年，张高的朋友邬某1将成都市龙泉驿区安二期项目引荐给政通公司合作开发，张高遂任命邬某1为政通公司洪某二期项目总经理、程某为副总经理。同年11月13日，程某代表政通公司与龙泉驿区政府签订《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》，该意向书载明拟投资建设项目资金总额为3亿元，并约定:如果政通公司中选，应按照国家有关规定招标；“本协议仅为意向性协议”、“以具体投资建设合同为准”。
2010年2月，政通公司在洪某二期工程第三标段中选，获得建设规模为5万平方米、投资额约为9000万元的工程量，张高代表政通公司与龙泉国投签订了《BT投资建设合同》。合同约定:龙泉国投回购资金为政府财政预算安排资金及政府银行贷款等；龙泉国投监督政通公司对工程项目施工和依法招投标；政通公司依法取得项目建设所需全部手续后，享有项目建设的全部管理权，依法通过招投标自主选择施工单位。该合同未确定开工日期。
合同签订后，政通公司委托四川中联银泰非融资性担保有限责任公司向龙泉国投出具金额为400万元的履约保证函。因洪某二期工程规划等手续未获批准，龙泉国投遂口头通知政通公司暂时不能开工。2010年3月30日，张高在政通公司尚未取得项目建设所需全部手续、龙泉国投不知晓的情况下，向广东五建挂靠建筑商李某1等人出示了政通公司与龙泉驿区政府签订的《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》，在未将政通公司只中标了5万平方米的情况告知对方的情况下与广东五建签订了《建设工程施工合同》。该合同约定:政通公司将整个洪某二期项目发包给广东五建施工，工程量暂按15万平方米计算，总价2.67亿元，开工日期2010年7月26日；修建模式是广东五建垫资修建，政通公司按进度支付工程款；在签订合同三日内支付1300万元保证金，在接到开工令后7日内支付700万元。同年4月2日、7日，李某1等人分两次将1300万元保证金划入张高个人账户。
张高收取保证金后随即用于政通公司的经营及偿还公司与个人的债务。2010年7月25日，合同约定的开工日期届满未能开工。之后，张高、政通公司遂多次书面向广东五建书面承诺归还保证金并承担违约责任。但张高除了将此前出售给李某1的悍马车作价125万元以外，其余款项均未能归还。
经鉴定，截止2010年3月31日，政通公司总资产为355329789.12元，总负债为372093532.48元，资产负债率为105%，总资产小于总负债16763743.36元，累计亏损46763743.36元。鉴定同时表明，悠雅港湾项目房屋成本130300607.10元作为资产已经计入了库存商品，但由于悠雅港湾项目尚未竣工决算，这部分收入和成本均未结转利润。
洪某二期项目第三标段因土地拆迁、方案规划等一直未启动建设。2016年3月，龙泉国投以律师函的形式正式通知政通公司洪某二期BT工程项目取消。
另查明，截至2014年10月，政通公司开发的悠雅港湾项目共有96套住宅及14个车位因涉及欠缴税款及债务本金4700余万元被查封；另有备案在他人名下房产，因涉及与政通公司数千万元的债权债务纠纷被相关司法机关查封。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.成都市公安局接受刑事案件登记表及报案材料。证实经叶某1、叶某2、广东五建等个人及单位举报，公安机关对政通公司及张高涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪立案侦查并将张高抓获归案。
2.常住人口登记信息。证实张高的身份情况。
3.政通公司工商登记材料。证实政通公司于2000年10月成立，2008年6月19日，法定代表人由王某1伟变更为张高，股东变更为张高、张某2。
4．2009年11月13日，程某代表政通公司与龙泉驿区政府与签订的《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》。该意向书第四条第2项载明:若乙方（政通公司）中选，应按照国家有关规定对建设工程施工项目进行招标；第五条第1.1项载明:甲方(龙泉区政府)负责项目的规划、设计、图纸等前期工作，并提供经审查批准的施工图纸文件，甲方负责公开选择地勘、检测、招标代理、监理等各类中介服务机构，依法监督乙方BT项目的实施；第六条第2项载明：本协议仅为意向性协议，若乙方中选，另行与甲方指定的国有公司签订具体的投资建设合同，以具体投资建设合同为准。
5．2010年2月2日《中选通知书》。证实政通公司在龙泉驿区洪某镇中选洪某二期第三标段安居工程，建设规模为5万平方米，房屋建筑18层。
6．2010年2月8日，张高代表政通公司龙泉国投与签订的《洪某二期第三标段安居工程BT投资建设合同》载明:第一条，总建筑面积5万平方米，投资额约9000万元；第二条，按BT操作模式确定政通公司为项目建设代业主；第四条，龙泉国投回购资金来源为政府财政预算安排及政府银行贷款等；第五条第6项，龙泉国投监督政通公司对工程项目施工、监理单位依法招投标；第六条，政通公司依法取得项目建设所需全部合法手续，享有项目建设的全部管理权，依法通过招投标自主选择施工单位。
7．2010年3月30日政通公司与广东五建签订的《建设工程施工合同》载明:广东五建承建政通公司发包的洪某二期安居工程。工程量暂按15万平方米计算，金额2.67亿元，开工日期2010年7月26日；广东五建向政通公司提供担保金2000万元，签订合同三日内支付1300万元，在接到开工令后7日内再支付700万元，广东五建未按合同规定交纳保证金，政通公司将终止合同。
8．汇款业务回单、电汇凭证、银行转账单。证实从李某1、邵某处向张高2617账户汇入保证金1300万元。
9．2010年4月2日、7日政通公司向广东五建出具专用收据证实政通公司收到广东五建工程保证金1300万元。
10．2010年5月6日李某1向张高出具的《出售》函。证实由张高出售悍马车议价为125万元，由广东五建李某1在开工令发出后与剩余保证金一并支付给车主“林燕琼”(张高的女友)，合计为825万元。此后，该车的权利、义务由李某1承担。
11．2010年7月27日政通公司向广东五建出具的《意向书》载明:在2010年8月26日前仍不能进场施工，愿承担违约责任，如按期进场施工，则剩余保证金700万元可视情况减免。
12．2010年9月12日政通公司向广东五建发出的《协议书》载明:因政府原因造成政通公司违约，议定在同年10月10日前以现金方式退还李某1、邵某代表广东五建所交纳的保证金1300万元，如逾期自愿承担每天2‰的违约金。
13．2010年10月12日政通公司出具的《还款计划》载明:订于2010年10月26日退还履约金1300万元，逾期未兑现，按约处罚10%。
14．2010年10月26日政通公司张高致广东五建的《函》载明:因无法按时归还，顺延至2010年11月10日，金额到位1300万元。
15．2010年11月10日张高出具的《还款计划》载明:在本月内办完清偿事宜，违约则按协议执行违约责任。
16．2011年3月11日政通公司向广东五建出具的《确认书》载明:如在2011年7月26日仍无法施工，由政通公司给予260万元补偿费。
17．2011年3月14日政通公司与广东五建签订的《补充协议》载明:2011年7月26日前归还广东五建履约保证金1300万元及资金占用损失468万元，合计1768万元。政通公司自愿将其开发的悠雅港湾房屋通过房屋买卖的方式转让在广东五建指定人李某2、邵某名下，作为归还上述款项的保证。政通公司可任意买卖但收款人是广东五建。到2011年8月30日，政通公司还未归还广东五建的履约保证金和资金占用费用，广东五建有权处置该房产和追诉政通公司的责任。
18．2011年12月26日四川鼎鑫司法鉴定所川鼎鉴（审）字2011第014号《鉴定报告》(以下简称“014号报告”）。证实经对政通公司2008年到2010年财务资料进行鉴定，主要内容是:（1）广东五建李某1、邵某将1300万元支付给张高个人银行卡，张高收到后，通过该银行卡分别转支兰他木20万元，邬某1147万元，王某2110万元，蒋淑群46万元，政通公司680万元，现金支出296万元，到同年4月10日，张高卡上余额为4831.7元。（2）未见政通公司财务资料中有广东五建汇入1300万元的财务记录。（3）2008年6月，成都市新津悠雅多元实业公司张高以8660万元的价格收购原政通公司全部股权，其中承担原公司债务6691万元，应支付收购款1969万元。政通公司开发修建了“悠雅港湾”项目，截止2010年3月尚未完工。由于政通公司大量记账凭证后所附收款收据为复印件、付款手续不完善，由于未见相关合同、结算资料及其他收付款依据，不能确认其业务的真实性。同时，政通公司接收的原公司债务远大于收购公司时约定承担的债务，这部分接收的债务均计入土地开发成本，并增加了其他应付款，这部分债务是否由政通公司承担、金额是否属实，无法确认。暂按政通公司财务记录的数据对其财务状况进行分析。（4）截止2010年3月31日，政通公司财务资料记录预收“悠雅港湾”77573605元(截止2010年12月底，预收的售房款金额为136545007元)；已计入库存商品的“悠雅港湾”开发成本为130300607.10元(截止2010年12月底，金额为145164978.47元)，由于“悠雅港湾”项目尚未竣工决算，这部分收入和成本均未结转利润。此外，政通公司资产负债表中反应的应收账款，其他应收款余额，主要为已支付尚未结算的人工费、材料费、机械租赁费等，截止2010年3月31日，政通公司尚未结转该部分成本，这部分费用金额较大，结转后对政通公司的利润情况影响较大。(5)政通公司2010年1月31日，政通公司总资产为277045041.24元，总负债为282731735.29元，资产负债率为102%，累计亏损为35686694.05元，经营活动累计现金流量净额为-86810073.73元；2010年3月31日，政通公司总资产为355329789.12元，总负债为372093532.48元，资产负债率为105%，总资产小于总负债16763743.36元，累计亏损46763743.36元，经营活动累计现金流量净额为-32666049.96元。鉴定意见认为，政通公司已经资不抵债，偿还债务能力较差，经营能力较差，盈利能力较弱。
19．2013年8月14日四川鼎鑫司法鉴定所出具的《关于014号鉴定报告的情况说明》。证实014号报告第7页存货余额，2010年1月31日和3月31日分别129500329.90元和131961252.1元，该存货余额包括已计入库存商品的悠雅港湾开发成本。报告第8页对此也进行说明:“已计入库存商品的“悠雅港湾”开发成本为130300607.10元(截止2010年12月底，金额为145164978.47元)，由于“悠雅港湾”项目尚未竣工决算，这部分收入和成本均未结转利润。”因此悠雅港湾项目房屋成本130300607.10元作为资产已经计入了库存商品，反映在资产负债表中的存货项目中。
20．2013年12月4日四川鼎鑫司法鉴定所出具的《房地产企业存货的释义》载明:成都政通公司在账务处理中，将悠雅港湾开发成本结转至库存商品，因此该公司存货余额已包括计入库存商品的悠雅港湾开发成本，含该公司开发的悠雅港湾鉴定基准日待售商品房的开发成本。
21．2011年龙泉国投向成都市公安局出具的《复函》。证实政通公司中选工程为洪某二期三标段，面积5万平方米；因土地拆迁、方案规划等问题一直未启动建设；政通公司已缴纳400万元履约保证函；政通公司获取《中选通知书》后无权进行公开招标或发包，必须在龙泉国投将该项目的立项批复转与政通公司后，并报政府有关部门办理招标核准手续后方能进行公开招标。
22．2011年9月28日龙泉国投出具的《关于洪某二期安居工程规划情况》。证实根据龙泉区拆迁安置工作的需要，2009年安居工程拟定在洪某镇用79443平方米土地修建35.3万平方米的安居工程。2016年6月通过规划方案。洪某二期项目中选单位如下，一标段为四川省仁都置业有限公司，二标段为君月辰投资有限公司，三标段为政通公司。该工程未列入2011年安居工程实施建设规划。
23．龙泉国投出具的《情况说明》。证实BT项目为投资移交建设模式，即投资人全资将项目建设完成后由政府回购；在此操作模式下，中选人必须在龙泉国投监督下经过公开招标后进行工程建设；在相关审批手续不完备的情况下，中选投资（方）不能自行发包；中选投资方发包必须通过公开招标确定；投资人在未完善相关审批手续及未进行公开招标的发包行为均视为无效。
24．2012年8月6日四川省中联银泰非融资性担保有限责任公司出具的《关于为政通公司出具洪某二期保证函的情况说明》。证实2010年2月2日，龙泉国投向政通公司发出中选通知书要求在签署BT投资建设合同前必须提供担保。政通公司委托该公司按照中选通知书的要求向业主提交保证函。该公司签署后，从未收到过业主及政通公司任何异议，直到公安机关通知时该公司方知政通公司已与业主解除建设合同。
25．2012年1月18日政通公司向李某1、邵某出具的《关于解除商品房买卖合同的通知》载明:本应在2011年11月30日付清房屋总价款，但逾期超过30天，政通公司解除所签合同，并按5%向政通公司支付违约金。
26．2010年2月26日新津县维稳领导小组的《会议纪要》。证实当日经新津县政法委召集，对悠雅港湾形成如下意见：对政通公司现有的87套非售房源，分解到各职能部门作为资金收取的保证。县地税局通过对50套房源和其它资源的控制，分批发放房源，确保国家税收。
27．新津县地方税务局第四税务所、新津县房产管理局、新津县城乡建设局、新津县规划局情况说明及备案房源表、新津县房屋产权产籍监理所“悠雅港湾”查封统计表及查封详情表。证实截至2014年10月，“悠雅港湾”共有96套住宅及14个车位被查封，其中新津县地税局查封30套住宅（含市公安局及新津县人民法院轮候查封）、14个车位；另有66套住宅为法院查封，挂牌总价26456768元；其余房源早已处置并销售备案。
28．新津县地方税务局第四税务所出具的《关于成都政通房地产开发有限公司税收情况的说明》。证实2010年政通公司因欠缴相关税款合计约1790余万元，该局对政通公司采取税收强制措施，查封政通公司开发的“悠雅港湾”项目住房30套，架空层地下车位14个；截止2014年10月，政通公司欠缴相关税款共计约2430万元；查封的30套住宅共计3783.09m2，销售备案均价4300元/m2,总价约1627万元；查封的14个架空层车位，由于国家政策原因，现已属于全体业主所有，不可对外拍卖出售。
29．陈某备案购房合同、房源明细、成都蜀都公证处执行证书、成都铁路运输中级法院情况说明。证实:“悠雅港湾”备案在陈某名下住宅、商铺共31套，已被司法机关查封；以上房产涉及政通公司欠陈某借款本金2000万元，该借款利息结算从2009年合同执行时起。
30．宋海霞备案购房合同及房源明细。证实2010年6月11日，宋海霞签约备案购买“悠雅港湾”住宅两套（总价990970元），办公用房一套（总价2724750元）；2011年6月11日宋海霞签约备案购买“悠雅港湾”车位18个（总价2340000元）。
31．龙泉国投复函、土地登记卡、新津县地方税务局稽查局出具的《关于政通房地产开发有限公司税收情况的说明》、个人活期明细查询、房屋信息摘要等。证实政通公司取得洪某二期项目第三标段后的相关情况及政通公司欠缴税款的情况。
32.北京康达（成都）律师事务所出具的律师函。证实龙泉国投于2016年3月正式向政通公司发函通知，洪某二期安居工程BT项目已取消。
33．证人李某1（广东五建挂靠商）证言。证实:（1）2010年1月通过朋友介绐认识洪某二期第三标段项目负责人张高。张高出示了一份《意向书》，称拿到洪某二期全部工程19万平方米的主合同，但没出示主合同。2010年3月30日，政通公司与广东五建签订合同。合同约定保证金为2000万元，签订合同三日内支付1300万，接到开工令7日内支付700万。广东五建按约定分别支付1300万元保证金到张高个人账户，张高出具了收据。（2）因为该工程一直没有开工，张高被追问多次后出具了《意向书》、《还款计划》、《协议书》、《确认书》等。到2011年6月，广东五建查询龙泉国投，才知道政通公司只是第三标段5万平米的中选单位，整个项目都没有举行招标，张高只是一个意向投资商，不具备和广东五建签订建设合同的权利。（3）在此期间，张高向李某1出售过一辆悍马车，价格为125万元，但与张高归还广东五建1300万元没有关联。李某1多次问过张高收到1300万元用于何处，张高都说支付给了该项目所属地区政府，并说是商业秘密，拒绝李某1的要求。
34．证人张某1证言，证实张某1介绍李某1认识张高。张高说他在龙泉驿区有个10多万平方米的BT工程，李某1表示可以看看，并与张高商谈。
35．证人程某证言。证实:（1）2010年2月到5月程某在政通公司任副总，帮政通公司跑相关手续，负责政通公司与龙泉国投的联络。政通公司于2010年2月2日取得龙泉洪某二期第三标段的《中选通知书》，程某多次询问龙泉国投的郑某，得知还不能施工。2010年5月之前，程某即已通知政通公司该工程不能施工的情况，之后程某离开政通公司。（2）政通公司获得《中选通知》后，享受代业主的权利，自己可以确定施工单位，一般都是私下用自己认可的工程队伍来做；规范的应该找一家代理公司，然后来进行公开招投标。
36.证人郑某（龙泉国投工程三部部长）证言。证实:（1）2010年政通公司中选洪某二期BT项目第三标段5万平方米工程，工程预算投资约为9000万元，当时政通公司的经办人是程某。但政通公司并未取得代业主权利，必须要龙泉国投将该项目的立项转到政通公司名下才能有代业主的权利，在没有转立项之前是没有发包权的。（2）现在该项目暂停实施，一是规划方案未通过，且征用土地没有通过；二是龙泉驿区BT模式发生变化，由不需要全垫资改为交钥匙工程。龙泉国投公司多次向政通公司程某告知该情况。
37.证人夏某（成都君月辰投资有限公司法定代表人）证言。证实:2010年2月8日，君月辰投资公司通过比选获得龙泉洪某二期项目第二标段BT项目，并根据合同约定向龙泉国投出具400万元保证函；该工程没开工的原因是因为没有政府的开工令，所以也一直没有发包；按照与龙泉国投签订的《BT投资建设合同》约定，君月辰公司可以对该项目进行发包，但必须在龙泉国投监督的前提下发包。
38．证人邬某1（政通公司洪某二期项目总经理）证言。证实:（1）洪某二期项目由邬某1引荐给政通公司，项目比选是邬某1和程某负责，张高没有参与，只提供了政通公司资质，最后获得第三标段5万平米工程。在获得《中选通知书》后，政通公司没有缴纳履约保证金，只向龙泉国投出具了一份《履约保证函》，这份函是邬某1花了近10万元办理的。张高分文未投入，工程也没开工。（2）政通公司获得《中选通知书》后，根据《BT投资建设合同》约定，政通公司不能对外进行招投标。常规项目的工程保证金是按工程总价的3-5%收取。（3）获得中选通知书半月左右，邬某1询问龙泉方面，他们没有明确回复，只是说暂时不能开工，张高知道这件事。（4）2010年4月8日，张高向邬某1农行卡转款147万元，用于支付购买二手名贵车的费用及归还借款、工程款等。
39．证人胡某、金某、范某、雷某、许某、周某（悠雅港湾购房户）等书面证词及购房合同、交付房款收据，证实2010年至2011年，政通公司已擅自将部分被税务部门及法院扣押查封的房产出售，并收取房款。
40．上诉人张高供称:（1）2010年2月2日，政通公司中标洪某二项目第三标段，并向龙泉国投出具400万元《承包商履约保证函》。（2）张高经人引荐与李某1认识，最终与李某1签订《建设工程施工合同》。之所以与李某1签订的合同约定的是15万平方米造价26700万元，是依据与龙泉国投签订的意向性协议中3个亿的项目来定的。后收到李某1支付1300万元保证金。这笔钱在张高的9张银行卡上，其中680万元用于悠雅港湾建设费用，还有还给王某2、兰他木等人的债务。（3）因该项目是邬某1引荐，故张高将该项目委托给邬某1和程某负责，任命他们二人为政通公司洪某二期项目副总。邬某1负责沟通人脉关系，程某负责筹办工作。因国土资源部未批准洪某二期土地使用，所以该工程一直未开工，张高是在《中选通知书》后大约半年时间才了解到这个消息。邬某1、程某去问过没有开工的原因，他们两人的回答是，一旦开工就及时通知张高，让张高耐心等候。（4）张高表示认可014号报告结论，但政通公司确实资金运转困难，总共差外债约1.6亿元，应收款大约3亿元。
以上证据具有合法性、客观性、关联性，足以认定。
本院认为，原判认定张高作为政通公司的法定代表人，在明知政通公司无履约能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，诱骗广东五建签订合同并骗取广东五建保证金的证据不足。理由如下：
第一，原判认定张高作为政通公司的法定代表人虚构事实、隐瞒真相，诱骗广东五建签订合同的证据不足。一是合同所依据的主要的基础性事实是客观、真实的。政通公司在与广东五建签订合同时，政通公司确已与龙泉国投签署拟投资3亿元工程的《成都市龙泉驿重大项目BT投资建设意向书》，并且随后也在该项目中获得了9000万元的工程。二是政通公司在与广东五建签订合同时未出示中标通知书以及BT合同虽属于部分隐瞒真相的行为，但政通公司向广东五建所提供的参考依据《成都市龙泉驿重大项目BT投资建设意向书》是真实的，该意向书对风险有明确提示:“本协议仅为意向性协议”、“以具体投资建设合同为准”。广东五建作为具有正规建筑资质的企业，对意向书提示的风险理当具有常识性的预判。三是政通公司在与广东五建签订的合同时明确约定“暂按”15万平方米、2.67亿元工程量计算的事实表明，广东五建对意向书所提示的风险已有所注意，不存在产生实质性误判的问题。四是政通公司确有虚构开工日期的行为，但亦并非凭空捏造，具有一定合理根据。现有证据不能证明政通公司在与广东五建签订合同时就已明知龙泉国投方面会出现重大变故，本案也并无充分证据证明龙泉国方面对其重大变故进行了及时通知，故原判认定政通公司明知工程不能发包而故意隐瞒该事实的证据不足。本案政通公司和张高一定程度的隐瞒和夸大行为不足以使广东五建陷入错误认识从而签订合同。
第二，原判认定张高某知政通公司无履约能力的证据不足。原判认定政通公司无履约能力的主要证据是本案鉴定意见的结论，但该鉴定意见同时载明鉴定依据的资料并不齐全，故该鉴定意见仅能作为参考依据；另一方面，即使依据本案鉴定意见，政通公司总资产为355329789.12元，总负债为372093532.48元，总资产中有130300607.10元的悠雅港湾项目房屋成本未结转利润，也不足以认定政通公司资不抵债。因此，原判认定张高某知政通无履约能力的证据不足。
第三，原判认定政通公司和张高对保证金具有非法占有目的的证据不足。政通公司和张高将保证金主要用于政通公司的经营，无隐匿、挥霍、转移资金的行为；政通公司和张高在明知合同不能履行时，未逃避责任，多次积极与广东五建协商并书面承诺赔偿损失；政通公司在拥有巨额资产的同时负有巨额债务，资金紧缺是政通公司面临的客观现实也是公司经营中必然出现的阶段性现象，因此不能及时归还保证金系事出有因，不足以认定拒不归还或具有非法占有的目的。
综上，原判认定张高构成合同诈骗罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成刑初字第212号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张高无罪。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 左 青
审判员 纪效明
审判员 李伟民
二〇一七年八月一日
书记员 伍 楷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。