新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民再54号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆百商投资集团有限公司，住所地：乌鲁木齐经济技术开发区上海路109号。
法定代表人：李萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆峰，男，汉族，1975年6月23日出生，新疆百商投资集团有限公司法务部职员，住乌鲁木齐市新市区新医路8号。
委托诉讼代理人：田茹，女，汉族，1971年12月20日出生，新疆百商投资集团有限公司法务部职员，住乌鲁木齐市新市区长春南333号棕榈园小区19号楼2单元502室。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆帅府高新技术有限公司，住所地：乌鲁木齐市高新区（新市区）北区西彩路527号。
法定代表人：姜胜刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：景勇，新疆建盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁贝贝，新疆建盈律师事务所律师。
再审申请人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）与被申请人新疆帅府高新技术有限公司（以下简称帅府公司）承揽合同纠纷一案，乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出（2015）头民二初字第600号民事判决，百商公司不服向本院提出上诉。本院作出（2016）新01民终1166号民事判决，已经发生法律效力。百商公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民申2018号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人百商公司的委托诉讼代理人骆峰、被申诉人帅府公司的委托诉讼代理人梁贝贝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
百商公司申请再审称：原判决事实不清，适用法律错误。因帅府公司迟延履行合同，我公司给施工方造成损失100万元，并已赔偿给土建方。此为帅府公司给我公司造成的实际损失。原审将我公司主张的迟延履行合同违约金案件作为主张实际损失的案件审理错误。原判决查明帅府公司违约的事实，却不支持我公司依据合同约定的违约金，违反《合同法》规定。帅府公司未提出调整违约金，不应该让我公司承担实际损失的举证责任。请求撤销原审判决，改判帅府公司支付违约金793748元。
帅府公司答辩称：百商公司发出进场通知时，不具备施工条件。百商公司单方解除合同不合法。在与我公司解除合同后第五天百商公司就与第三方签订了新的合同，因此，百商公司没有实际损失。
百商公司一审起诉请求：判令帅府公司支付违约金793748元。
一审法院查明：2015年3月9日，百商公司、帅府公司签订《百商·托斯卡纳小城工程塑钢及铝合金断桥隔热门窗制作安装合同》，约定由帅府公司以包工包料方式承揽百商·托斯卡纳小城一期19至23号高层塑钢窗、铝合金断桥隔热门加工制作安装工程。合同签订后，2015年3月9日，百商公司向帅府公司发出《工程通知单》通知帅府公司进场测量，2015年7月3日，百商公司再次向帅府公司发出《工程通知单》通知帅府公司进场施工，以上两份《工程通知单》均有帅府公司副总经理陆胜疆签收。帅府公司在收到《工程通知单》后未进场施工。2015年7月30日，百商公司向帅府公司邮寄送达《关于通知新疆帅府高新技术有限公司解除合同并保留追究该公司违约责任的函》，函件载明：“1、自本函发出之日起，我公司与贵公司所签订《合同》解除；2、我公司保留追究贵公司违反《合同》约定的违约责任。”2015年8月5日，百商公司与新疆华美幕墙装饰有限责任公司签订《百商·托斯卡纳小城工程塑钢及铝合金断桥隔热门窗制作安装合同》将原本交由帅府公司承揽的工程交由新疆华美幕墙装饰有限责任公司进行施工。现百商公司诉至原审法院，请求判令：帅府公司向其公司支付违约金793748元。
一审法院认为：百商公司与帅府公司签订的《百商·托斯卡纳小城工程塑钢及铝合金断桥隔热门窗制作安装合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。依法成立的合同，对各方当事人即具有法律约束力，均应依照合同履行约定的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，帅府公司签订合同后拒绝进场施工的行为属于违约行为，应当承担违约责任。帅府公司辩称，百商公司曾承诺将防火门工程一并交由帅府公司施工，而百商公司没有信守承诺故不应当承担违约责任，帅府公司不能提供有效证据证明其抗辩主张，应当承担举证不能的法律后果，故对该抗辩主张不予采纳。帅府公司另辩称，其不进场施工是百商公司商业信誉严重恶化，行使不安抗辩权的行为，不属于违约，不应当承担违约责任，对此原审法院认为，帅府公司主张不安抗辩权是基于百商公司有拖欠工程款和民工工资的事实，但帅府公司证人出庭作证证实百商公司的这种情况时有发生，帅府公司在明知百商公司商业信誉的情况下仍然与百商公司签订合同，又在不履行合同后主张不安抗辩权于法无据，故对帅府公司该抗辩主张不予采信。
关于百商公司主张帅府公司赔偿违约金793748元的诉讼请求，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院认为，百商公司主张的违约损失系帅府公司拒不进场施工导致工程延期竣工损失，经过庭审核实，该工程至今仍未完工，工程延期并非帅府公司单一行为导致，百商公司未向法庭举证证实帅府公司拒不进场施工的行为给百商公司造成实际损失的项目和数额，亦未证实违约金是否与其实际损失相符，应当依据法律规定承担举证不能的法律后果，故对百商公司该诉讼请求不予支持。
一审法院判决：驳回新疆百商投资集团有限公司要求新疆帅府高新技术有限公司支付违约金793748元的诉讼请求。
一审法院宣判后，百商公司不服一审判决，向本院提起上诉称：我公司与帅府公司于2015年3月9日签订《百商·托斯卡纳小城工程塑钢及铝合金断桥隔热门窗制作安装合同》后，于同年7月3日依照合同的约定向帅府公司发出《工程通告单》，通知帅府公司进场施工，但帅府公司于2015年7月8日回函，拒绝进场施工，帅府公司的行为根本违反了双方安装合同的约定。在我公司多次催促帅府公司进场无果后，我我公司依约于2015年7月30日向帅府公司公告送达《关于通知新疆帅府高新技术有限公司解除合同并保留追究该公司违约责任的函》，正式与帅府公司解除安装合同。我公司主张的计算标准是按照合同第12页第15条每天5万元为标准，计算7月9日至7月29日期间的违约金，其余部分放弃。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持我公司的诉讼请求。
帅府公司答辩称：双方就百商项目签订了两份合同，一份是安装防火门合同，一份是安装塑钢窗合同。签订合同时约定，因安装塑钢窗工程我公司无法赚取利润，因此同时给我公司发包安装防火门工程。基于此，我公司才同意与百商公司签订安装塑钢窗合同。我公司签章后将合同交于百商公司，但百商公司却只返还安装塑钢窗合同，没有返还安装防火门合同，百商公司的行为已构成违约，我公司一直在积极促成合同履行，百商公司却单方解除。2015年7月8日我公司向百商公司发函要求解决，百商公司却置之不理，擅自解除合同，且将安装塑钢窗工程发包给第三方，因此，我公司不存在违约行为，百商公司单方解除并与第三方签订合同，百商公司并未因此产生实际损失。合同的损失应以约定的实际工程量为准，但该工程还没有完工，百商公司的主张没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。
本院二审认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”百商公司主张因帅府公司违约，要求帅府公司赔偿违约金793748元，但百商公司未能提交因帅府公司拒不进场的行为给其公司造成实际损失的证据。另，原审审理期间涉案工程尚未整体完工，百商公司以工程延期竣工造成损失为由主张违约金亦缺乏事实依据。百商公司就其上诉主张举证不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
本院再审确认原审查明事实。另查，双方合同约定：合同签订之日起工期生效。帅府公司收到百商公司进场通知单2日内进场施工，若未按规定时间进场施工，每延误一天承担五万元罚款，延期2日未进场施工，百商公司有权解除合同更换单位。履约保证金不予退还。帅府公司承担任务通知书内工程量总造价25%的违约金外，还应承担因此造成的延期监理费、总包单位损失、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金、施工水电费、违约金和总包单位延期交工造成甲方、任何第三方的全部责任和连带责任。百商公司提交其与新疆华美幕墙装饰有限责任公司工程结算书，结算价3174993.65元。提出本案工程由新疆华美幕墙装饰有限责任公司施工完成及违约金结算依据为3174993.65元。一审中帅府公司提出违约金过高调整违约金。
本院认为，百商公司与帅府公司签订的《百商·托斯卡纳小城工程塑钢及铝合金断桥隔热门窗制作安装合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，百商公司以帅府公司签订合同后，接到进场施工通知拒绝进场施工，要求帅府公司按合同约定承担违约责任。而帅府公司签订合同后拒绝进场施工属实，其行为属于违约行为，应当承担违约责任。本案双方在合同中明确约定了违约责任，百商公司按合同约定主张的违约金为793748元。帅府公司在一审审理中已提出调整违约金。百商公司对帅府公司违约行为给其造成的实际损失未能举证。因帅府公司确存在违约行为，依据上述法律规定，对百商公司主张的违约金本院酌情认定10万元，该违约金应由帅府公司支付百商公司。
综上，百商公司的再审请求部分成立。原判决驳回百商公司的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）新01民终1166号民事判决和（2015）头民二初字第600号民事判决；
二、新疆帅府高新技术有限公司支付新疆百商投资集团有限公司违约金100000元。
一审件受理费11737.48元（百商公司预交），由百商公司负担1525.87元，帅府公司负担10211.61元；二审案件受理费11737.48元（百商公司预交），由百商公司负担1525.87元，帅府公司负担10211.61元。
上述给付款项新疆帅府高新技术有限公司应于本判决送达后十五日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 郑进民
审判员 达莲花
审判员 于 翔
二〇一七年六月三十日
书记员 谢 丹