浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3088号
上诉人（原审被告）：杭州传捷快递有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区桥南区块鸿兴路388号。
法定代表人：章建荣，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：李博，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴亚辉，男，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：曹美英，女，1964年10月21日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：金跃林，浙江金果律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱剑笑，浙江金果律师事务所实习律师。
原审被告：杭州传捷快递有限公司金华分公司，住所地：浙江省金华市金东经济开发区法华北街389号1幢。
负责人：章建荣。
原审被告：冯志健，男，1976年3月14日出生，汉族，住这样生金华市金东经济开发区。
上诉人杭州传捷快递有限公司因与被上诉人曹美英、原审被告杭州传捷快递有限公司金华分公司、冯志健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州传捷快递有限公司上诉请求：1、撤销金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初498号判决，查清案件事实和认定双方劳动关系，并依法驳回被上诉人的请求或者将本案发回重审；2、涉案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人是单位与个人之间的劳动关系，自始不存在劳务关系。1、2016年3月17日被上诉人曹美英入职于上诉人杭州传捷快递有限公司处，与上诉人签有为期三年的劳动合同（时间自2016年3月17日至2019年3月16日止），在上诉人分公司（即金华分公司）从事清洁工一职。2016年9月18日下午，被上诉人在上班过程中受伤，当日在金华市人民医院入院治疗。2、被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的特征明显，主要表现在：（1）劳动关系中接受劳动的一方须为单位，提供劳动的一方须为自然人，双方主体适格并签订有书面劳动合同。根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，属于劳动者与用人单位之间生效劳动合同的法定终止条件，但并没有强制性禁止用然单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《工伤保险条例》也未明确，超过法定退休年龄的劳动者，就不能与用人单位之间形成劳动关系，对超过法定退休年龄的劳动者不予认定工伤，有违公平原则；因此，一审法院以形成用工关系时被上诉人已超过女性工人法定退休年龄为由认定劳务关系于法无据。（2）双方存在隶属关系，被上诉人须遵守上诉人的规章制度，双方具备领导与被领导、管理与被管理的关系，由上诉人按月通过银行卡转账、的方式向其支付工资。（3）上诉人在与被上诉人建立劳动合同时，被上诉人声称月工资低且最终无法享受社保待遇为由不愿缴纳社保个人部分，因此一审法院仅以上诉人未为被上诉人缴纳社保就将双方之间的用工关系认定为劳务关系有失偏颇。二、原审判决事实认定不清。（一）对于被上诉人受伤原因未查明，该原因对于本案的责任认定具有重大关系。据被上诉人提交的诉状、两份书面材料证明及其中一人当庭证言可知：其受伤原因系从操作平台拿垃圾袋不幸从楼梯摔下致伤，但被上诉人代理人当庭发表答辩意见称被上诉人是在打扫楼梯过程中致伤，两者之间对于受伤原因的表述有所出入。上诉人当庭提交了事发时操作平台五组阶梯图片，证明目的是被上诉人在该事故中于阶梯选择上自身存在重大过错，被上诉人当庭称记不清是哪组阶梯摔伤。上诉人认为本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人具体在五组阶梯中的哪组阶梯摔伤与其是否具有重大过错存在关联，但一审法院未对该部分事实进行核实，仅以被上诉人声称“看不清楚”就对上诉人提交的证据不予认可。（二）对于被上诉人领取《金华被征地农民保障手册》时间异常未查明，该手册直接影响该案的赔偿标准。2016年9月18日被上诉人受伤，2017年2月15日其领取了金华市劳动和社会保障局发放的《金华被征地农民保障手册》，出示该组证据的证明目的是以城镇居民的赔偿标准进行索赔。因发证时间在事发后五个月后，被上诉人家属声称自家土地是在2003年被征用，时间异常是因为出事之后该手册遗失再次补办所致，且有相关记录可以查询，但未提供补办的相关记录，不足以说明该时间异常，亦未提供其他应按城镇居民赔偿的佐证。上诉人认为应对该时间异常进行查明，以便于确定本案的赔偿标准。三、原判决适用法律错误。（一）劳动争议案件仲裁系前置程序，被上诉人直接以提供劳务者损害赔偿为案由提起诉讼，不符合法定程序。依据中华人民共和国劳动和社会保障部令第8号，《工伤认定办法》第八条规定：“社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》！决定不不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。”而被上诉人只是口头称去过劳动局，未提及具体的询问过程，也没有向法院提交社会保险行政部门出具的《工伤认定不予受理通知书》，因此无法认定被上诉人主张的：“社会保险行政部门不予认定工伤”，亦无法为其跳过仲裁前置程序向一审法院提起提供劳务这受害索赔提供法律依据。依据《浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》第二条第三条规定：用人单位聘用的已经超过法定退休年龄的人员，在工作中受到事故伤害或者患有职业病申请工伤认定的，人力资源和社会保障部门不予受理，同时告知其向用人单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，由用人单位参照工伤保险一次性赔偿政策对伤亡人员进行一次性赔偿。用人单位拒不支付一次性赔偿的，伤亡人员或者其近亲属可以向人力资源和社会保障部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障部门应当责令用人单位限期改正。伤亡人员或者其近亲属就赔偿数额与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。因本案的案件事实符合上述规定的构成要件，所以应进行程序回转，由上诉人参照工伤保险一次性赔偿政策对被上诉人先行进行赔偿，双方对于赔偿数额有异议的，再按照劳动争议的有关规定进行处理。（二）劳动关系与劳务关系适用法律不同，赔偿标准与鉴定标准都不同。劳动关系适用《劳动法》与《劳动合同法》（劳动争议仲裁系前置程序）；劳务关系适用《民法通则》与《合同法》。由于两者适用法律的不同，发生损害之后赔偿的标准也就不同，劳务关系致伤赔偿标准大幅高于工伤赔偿标准，该赔偿标准的适用关乎当事人利益。工伤鉴定与人损鉴定的鉴定机构和鉴定标准不同。劳动能力鉴定（工伤）是向市劳动能力鉴定委员会申请；而人损鉴定是向有鉴定资质的司法鉴定机构申请。劳动能力鉴定依据的鉴定标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014；而人损鉴定2017年依据的鉴定标准是《人体损伤致残程度分级》。因涉案的用工关系为劳动关系，被上诉人伤残等级应参照工伤鉴定意见，而不能适用其所提供的人损鉴定意见。综上，依据《民事诉讼法》第一百六十四条、《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同实施条例》第二十一条、《中华人民共和国未成年人保护法》第二十八条、《工伤认定办法》第八条、《浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》第二条第三款的规定，特木相同贵院提起上诉，望法院依法查清案件事实，为涉案当事人主持公道。
被上诉人曹美英答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉称是劳动关系不符合事实，被上诉人到上诉人处从事工作时间是2016年3月份，主要从事辅助性工作，已经超过法定退休年龄，不属于劳动关系合法的用工主体，上诉人自始至终也没有给被上诉人办理过社会保险或者工伤手续，双方之间应属于劳务关系。2.被上诉人是从事雇佣工作过程中受伤，上诉人也没有异议，至于从哪个楼梯摔下来，其认为被上诉人记不清并不影响上诉人应该赔偿的责任。被上诉人不存在上诉人所说的有过错或者重大过错的情况，主要是楼梯没有安全措施，有一定危险性。3.被上诉人失地农民的事实清楚，一审时向法庭提供了被征地农民保障手册，按照城镇标准赔偿符合法律规定。4.上诉人认为本案是属于劳动关系，应工伤前置认定，2016年9月18日发生到至今上诉人都没有主动向劳动部门申请工伤，也可以说明上诉人自己也不认为是工伤关系。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告杭州传捷快递有限公司金华分公司、冯志健均未作答辩。
曹美英向一审法院起诉请求：各被告共同赔偿原告提供劳务受伤造成的医疗费（被告方已支付）、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计127300.88元。
一审法院认定事实如下：2016年3月起，原告曹美英到被告传捷公司金华分公司从事清洁工工作。2016年9月18日下午，原告在该分公司从清洁工的工作过程中从楼梯摔下受伤。当日原告到金华市人民医院治疗，经该医院诊断为左肱骨远端粉碎性骨折，住院24天。2016年10月24日，原告因上述伤情，再次在该医院住院治疗45天。期间原告的医疗费已由被告杭州传捷公司、传捷公司金华分公司支付。2016年12月22日，原告委托金华广福司法鉴定所对其损伤与本次外伤的因果关系、伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定机构于2017年1月10日作出鉴定意见，认为：被鉴定人曹美英的左肱骨远端粉碎性骨折与本次外伤存在因果关系；被鉴定人曹美英因外伤致左肱骨远端粉碎性骨折经对症治疗，目前遗留左肘关节活动受限，构成十级伤残；被鉴定人曹美英的误工期限截止本次定残前一日；住院期间给予护理；营养期60日。原告花去鉴定费2120元。期间花去交通费1380元。同时查明，原告在受伤前即系失地农民。另查明，2016年3月，原告与被告杭州传捷公司签订了为期三年的劳动合同，约定了原告的工种及工资，但被告均未为原告办理过社会保险手续。被告传捷公司金华分公司系由被告杭州传捷公司投资开办的分公司，被告冯志健系被告杭州传捷公司的员工。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告杭州传捷公司、传捷公司金华分公司间是否属于劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，本案中，虽然原告与第一被告间签订过《劳动合同》，但原告与被告单位形成用工关系时，原告已年满51周岁，已超过女性工人的法定退休年龄，原告已经不具备劳动关系主体资格，而且被告单位也未给原告办理社会保险手续，故原告与被告单位间应认定属于劳务（雇佣）关系；同理，原告的伤残鉴定和赔偿请求不适用劳动法及工伤认定的相关规定，本院对鉴定机构给原告作出的相关鉴定结论予以采纳。二、原告受伤其自身是否存在过错。第一、第二被告均认为原告受伤其自身存在过错，但并无相应证据证明，故本院对被告单位的该抗辩意见不予支持。三、原告能否按失地农民（即城镇居民）标准主张赔偿的问题。由于原告在本次受伤前即系失地农民，故本院对原告主张按失地农民（即城镇居民）标准赔偿予以支持。此外，原告因该次受伤造成十级伤残的严重后果，故相应的赔偿义务人还应对原告承担赔偿精神损害抚慰金的责任。被告冯志健系被告杭州传捷公司的员工，原告向该被告主张赔偿无事实和法律依据，该院不予支持。原告因本次受伤造成的经济损失为医疗费（被告已赔付）、误工费13293.36元（111天*119.76元/天）、护理费10350元（150元/天*69天）、住院伙食补助费2070元（30元/天*69天）、营养费3600元（60天*60元/天）、残疾赔偿金87428元（43714元/年*20年*10%）、交通费1380元、鉴定费2120元，合计120241.36元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十四条的规定，判决：一、被告杭州传捷快递有限公司、杭州传捷快递有限公司金华分公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告曹美英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计120241.36元（不包括已赔付的医疗费），并赔偿精神损害抚慰金5000元，共计125241.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曹美英的其他诉讼请求。案件受理费1423元，由原告曹美英承担42元，被告杭州传捷快递有限公司、杭州传捷快递有限公司金华分公司承担1381元。
本院二审期间，上诉人杭州传捷快递有限公司、原审被告杭州传捷快递有限公司金华分公司、冯志健均未向本院提交证据。被上诉人曹美英向本院提供失地证明1份，用以证明2003年土地就全部被征用。
上诉人杭州传捷快递有限公司质证认为，对证据真实性无异议，关联性有异议，该证据提供的时间与土地被征用的时间间隔过长，不足以证明土地是在2003年被征用的。
本院审核认为，原审被告杭州传捷快递有限公司金华分公司、冯志健未到庭发表质证意见，上诉人对被上诉人提供的证据的真实性无异议，结合一审中被上诉人提供的金华市区被征地农民保障手册可证实曹美英为失地农民的事实。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于上诉人与被上诉人曹美英之间是劳动关系还是劳务关系的问题。从现有证据看，曹美英入职上诉人处从事清洁工工作时，其年龄已满51周岁，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，曹美英已不具备劳动关系主体资格，且上诉人也没有为曹美英办理社会保险手续，故上诉人认为其与曹美英之间是劳动关系依据不足。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，故不存在仲裁前置程序问题。曹美英提供的证据可证实其是失地农民的事实。上诉人认为在此次事故中曹美英有大的过错，但其并没有提供证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2846元，由杭州传捷快递有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 郑林军
二〇一七年九月十八日
代书记员 徐秀英