浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第107号
上诉人（原审原告）张亚波。
委托代理人（特别授权代理）陈金法。
被上诉人（原审被告）陈鲁，现在浙江省长湖监狱服刑。
上诉人张亚波为与被上诉人陈鲁民间借贷纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第1049号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2014年8月11日，本院依法公开开庭审理本案，上诉人张亚波及其委托代理人陈金法，被上诉人陈鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月6日，张亚波与陈鲁签订一份抵押借款合同，合同载明：借款金额55万元，借款期限自2012年7月6日至2013年7月5日，陈鲁自愿以其名下的位于舟山市普陀区东港街道海印路698号碧海莲缘小区赤枫苑11幢503室房产提供抵押，抵押担保范围为借款本金、利息、损害赔偿金等。陈鲁出具一份55万元的借条，落款时间为2012年7月6日。2012年7月9日，双方办理了抵押登记手续。张亚波于2013年10月31日向该院提起诉讼，该院于同日预立案审查后，于2013年11月13日立案受理。张亚波诉请要求陈鲁归还借款55万元并从抵押物拍卖价款中优先受偿。审理中，张亚波称借款55万元都是从他人处所借，30万元是向陈和英借入，其中20万元是2012年7月5日由陈和英直接汇款给陈鲁，10万元是汇入陈忠和银行账户；15万元是向林美春借入，其中10万元是汇入陈忠和银行账户，5万元是现金交付；10万元是张亚波向胡美凤借入。
原审法院另查明：原审法院执行局在处理中国银行股份有限公司沈家门支行与被执行人陈鲁金融借款合同纠纷一案中，分别于2013年2月18日、10月10日、10月11日、10月16日、17日对张亚波、陈鲁作询问笔录，并依法调取银行交易明细六份。银行交易明细显示：2012年7月5日，陈和英汇款给陈鲁账号20万元，陈鲁在当天汇款给陈和英5万元；2012年7月9日，林美春汇款35万元至张亚波账户，张亚波又将35万元汇款至陈鲁账户，陈鲁将35万元汇款至林美春账户。张亚波在执行局工作人员对其询问出借给陈鲁55万元款项来源时表示：其是陈鲁舅妈，借款20万元是向陈和英所借，是在2012年7月5日通过工商银行汇款至陈鲁账号，35万元是自己的，一直存在银行，2012年7月9日，通过农村合作银行汇款给陈鲁，并表示不认识林美春；借条是在2012年7月9日在墩头码头陈鲁地方写的，利息约定表示好像是1分利。陈鲁在执行局工作人员对其询问时表示，其与张亚波有些亲戚关系，向张亚波借款50万元，部分是通过银行转账交付的，部分是现金交付的，账号在街上开户，具体记不清楚了，其中30万元还款给丁一，部分借款给他人了，还有部分支付船舶修理款；借条是在房管处办理抵押时写的，利息约定1分。陈鲁因涉嫌合同诈骗在2012年7月12日被刑事拘留，经法院一审判决，陈鲁因犯合同诈骗罪被判有期徒刑十二年。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。该原则明确了当事人在诉讼中负有真实陈述事实和主张的义务，且不得出现前后互相矛盾的行为。本案中，张亚波与陈鲁之间的借贷关系，虽有张亚波提供的抵押借款合同和借条为凭，陈鲁亦未提出异议，但是借款合同和借条中载明的55万元中的40万元交付情况，张亚波对原审法院执行局工作人员的陈述与在庭审中的陈述不一致，对借款来源和借款交付方式出现了前后矛盾的解释。根据张亚波、陈鲁及案外人陈和英、林美春之间的银行交易往来及20万元在借款交付当天陈鲁又汇款给陈和英5万元的事实，借款40万元并没有实际交付，张亚波和陈鲁在本案借款中存在明显虚假诉讼行为，违反了诚实信用原则，对张亚波要求陈鲁归还借款40万元及就该款项实现抵押权的诉讼请求不予支持，并应对张亚波与陈鲁的行为予以相应的处罚。张亚波实际交付借款金额为15万元，陈鲁应归还张亚波借款15万元。陈鲁为借款提供抵押，张亚波仅有权从拍卖、变卖抵押物价款中对借款15万元享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款之规定，判决陈鲁在判决生效之日起五日内归还张亚波借款150000元；若陈鲁未在判决第一项条款规定的期限内履行给付义务，张亚波有权对陈鲁提供抵押的位于舟山市普陀区东港街道海印路698号碧海莲缘小区赤枫苑11幢503室房产进行拍卖、变卖等依法变价后的价款按照抵押顺序优先受偿。驳回张亚波的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由张亚波负担6764元，陈鲁负担2536元。
宣判后，张亚波不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，认定证据有误。上诉人到公证处办理抵押借款登记时，公证处工作人员建议，取回被中介抵押的房产证，支付还款时，最后通过银行以便有凭据，故上诉人同亲戚们商量，用林美春的35万元从银行转了转，其实是多此一举。这35万元，由林美春汇给上诉人，上诉人汇给陈鲁卡内，再从陈鲁卡转给林美春。陈鲁对该操作不知情。正是这节外生枝的操作，导致上诉人在原审法院执行局作出了自相矛盾的陈述。原审应以事实为依据，不应以上诉人口误为依据。上诉人出借给陈鲁的55万元，从资金来源到陈鲁的借入，均有证据，尤其是上诉人支付给中介丁一30万元，才取回抵押给其的房产证和土地证。二、原审判决适用法律错误。原审认定55万元中40万元上诉人在执行局和本案诉讼中的陈述不一致，借款来源和交付方式的解释前后矛盾，认定双方当事人存在虚假诉讼行为，违反了诚实信用原则。原审判决适用法律错误，从本案有关联的证据来证明，是在庭审中向法庭提供的判决中一至九的有关证据。至于执行局向上诉人所做的笔录，只不过是对另外35万元从银行汇转的事情有些言不达意，对为何另外生出35万元的汇转表达有误，后来也在庭审中说清楚了。法院应根据全案的证据从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。故提起上诉，请求撤销原判并依法改判。
被上诉人陈鲁口头答辩称对上诉人所述无异议。
二审中，上诉人张亚波向本院提交了其委托代理人向丁一所做的调查笔录一份，拟证明丁一收到了上诉人交付的30万元，并将钱存到农村合作银行。上诉人同时申请本院向丁一进行调查，本院依法向丁一作了调查笔录一份，丁一陈述其收到了张亚波交付的现金30万元。
被上诉人陈鲁对上诉人证据无异议，对本院向丁一所作的调查笔录未发表质证意见，视为放弃质证的权利。
上诉人对本院所作调查笔录予以认可。
本院将结合全案证据和事实，对上诉人张亚波是否实际交付陈鲁55万元借款进行综合评判。
本院认为，本案争议焦点在于借款合同和借条载明的55万元借款中的40万元是否实际交付。关于本案借款合同和借条载明的55万元借款，上诉人张亚波在原审法院两次接受法院执行人员询问时，均陈述本案55万元借款分两次由银行汇款形式交付，分别为20万元和35万元。关于其中20万元款项交付问题，陈鲁在收到陈和英20万元汇款后同日又汇款给陈和英5万元，故原审认定张亚波交付15万元借款并无不当。现上诉人明确35万元银行汇款系银行空转，该35万元并未实际交付给陈鲁，进而主张该35万元系采取其他方式交付给陈鲁，因张亚波与陈鲁之间存在亲戚关系，张亚波在原审法院向原审法院执行人员所作的陈述与本案诉讼中的陈述自相矛盾，对借款来源和借款交付方式出现了前后矛盾的解释，陈鲁在接受法院询问时自述个人有外债60-70万元，刑事案件有100万元，生效刑事判决认定陈鲁骗得各类汽车24辆（其中19辆汽车共计价值人民币248.41万元），至该案审理期间，5辆汽车被被害人自行购回，尚有9辆汽车未追回，该刑事判决并裁判继续追缴陈鲁的犯罪所得，原审综合全案事实并结合张亚波提供的证据认定张亚波实际交付借款金额为15万元，陈鲁应归还张亚波借款15万元并无不当。上诉人主张55万元已全部实际交付依据不足，本院依法不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人张亚波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 冷海波
二〇一四年九月九日
代书 记员 钱 静