贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4003号
上诉人（原审被告）:苏正斌，男，1972年4月28日出生，住所地四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：马骥，贵州佳合律师事务所律所，执业证号：15201201110619646。
被上诉人（原审原告）:贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园沙坡路7号花果园商住城13单元9层1号。
法定代表人：曾心发，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鸿，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201201410445513。
原审被告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。
法定代表人：陈卫国，系该公司总经理。
原审被告：中天城投集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天路3号。
法定代表人罗玉平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：何微，女，1989年7月18日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：高峻逸，男，1989年3月10日出生，汉族，住所地贵州省兴义市，系该公司员工。
上诉人苏正斌因与被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司及原审被告中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）、中天城投集团股份有限公司（以下简称中天城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院作出的（2014）南民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人苏正斌的委托诉讼代理人马骥、被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司的委托诉讼代理人张鸿、中天城投公司委托诉讼代理人何微、高峻逸到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
苏正斌上诉请求：一、依法撤销原审判决第一、二项；二、依法改判驳回原告的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2008年承接了中天世纪新城的工程，但该工程是由中建三局一公司与中天城投公司签订的合同，上诉人仅是为中建三局一公司进行施工，该项目的承包主体应是中建三局一公司，所以上诉人与被上诉人之间签订的承包合同因无权处分又未得到权利人中建三局一公司的追认，按照法律规定，该合同为无效合同，故不应按照无效合同中约定的每平方米28元进行计算，应当按照当时市场价24元每平方米进行计算。工程款中还应扣除相应的质保金和因为被上诉人施工质量问题导致上诉人进行维修所产生的费用。
被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司辩称，上诉人与被上诉人之间的法律关系以及被上诉人完成的工程量79000平方米，各方均无异议，并且工程已经竣工验收合格，因此被上诉人有权根据双方签订的合同所约定的计价标准取得工程款，一审判决正确，应当驳回上诉请求。
原审被告中天城投公司述称，坚持原审答辩意见，上诉人与被上诉人之间签订的施工合同对于工程量的具体结算方式中天公司并不知情，中天公司已对完成的工程进行结算，并于一审时向法庭提交了相应的结算书，相应工程款应该以结算书为准。
被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告苏正斌、中建三局一公司支付原告劳务款412000元；二、被告中天城投公司在欠付中建三局一公司工程款范围内向原告承担付款412000元责任。
一审法院认定事实：2007年中天城投公司新城经营分公司与中建三局一公司签订中天世纪新城四组团D栋及B7B7栋房建施工合同，约定中建三局一公司承包设计施工图范围内土建、安装工程的包工包料，合同工期暂定从2007年11月28日到2009年2月28日，合同价款暂定6000万元。双方同时签订工程质量保修书，约定工程质量保修金为工程总价的3%；在工程保修期间出现的工程质量问题，由发包人或物管公司通知承包人24小时内组织人员修复，承包人不能按时修复时，发包人自行安排修复，所发生的费用在保修金中扣除；保修期满一年支付保修金的60%，保修期满二年支付保修金的20%，保修期满五年支付保修金的20%。2009年1月10日原告与被告苏正斌签订水、电、消防安装承包合同，约定原告承包本市红岩路52号中天世纪新城四组团D栋B4B7栋工程（面积为地下室32753平方米、地上约45247平方米）的给排水、电气及消防工程；承包范围为被告苏正斌与建设单位所签订合同范围内的全部安装工程，承包方式为包工；承包单价为28元每平方米，建筑面积以最终结算为准；结算方式为原告每月报完成工程量，经苏正斌审核后按减材料费后的80%支付，工程竣工验收合格及结算完毕后一个月内付清尾款，保修金按国家规定预留，保修期满后1个月内返还。2013年2月上述工程竣工验收后中天城投公司确认中天世纪新城四组团B4B7栋工程初审金额为11885.34069万元，其中原告承包的安装工程结算建筑面积79000平方米、结算金额5491084.52元。截止2016年1月21日中天城投公司共支付中建三局一公司工程款118053440.41元。从2012年2月至2015年3月中天城投公司从中建三局一公司工程质量保修金中扣除287786.36元用于维修。
一审法院认为，被告中天城投公司将其建设工程发包给被告中建一公司，双方形成建设工程施工合同关系；合同履行中，被告中建一公司将工程中的水、电及消防部分非法分包给被告苏正斌，同时，被告苏正斌也没有相应资质，依照《建筑法》关于禁止工程转包、禁止无资质承包的规定，二被告之间的转包无效；被告苏正斌将工程再次转包给原告，双方订立的合同依照《建筑法》关于禁止工程再次转包的规定，无效。工程竣工验收合格后，原告作为实际施工人诉请违法分包人中建一公司、非法转包人苏正斌支付其工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告应得的工程款参照其无效合同的约定是79000平方米*28元=2212000元—1800000元=412000元，被告苏正斌应当支付。因被告苏正斌系以被告中建一公司的名义进行经营活动，依照《民法通则》第六十七条规定,代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，被告中建一公司对被告苏正斌的债务应当承担连带责任。因被告中天城投尚有工程款700000元未付给被告中建一公司，原告对被告中天城投提起了诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告的主张成立，被告中天城投对原告负有法定的给付义务，但在案件的审理中，被告中天城投仍按照约定向被告中建一公司支付到期债权，其行为违反了法定义务的效力大于约定义务的效力原则，违反了该条法律旨保护实际施工人的立法目的，故被告中天城投对原告负有法定的给付义务未消灭，被告中天城投仍应对原告承担民事责任。被告中天城投以尚存的512180.14元属未到期的质保金且金额不确定拒绝支付的理由，不予采纳。原告的诉请成立，予以支持。被告苏正斌答辩减扣原告质保金的主张，证据不足，不予采纳。被告中天城投答辩其与原告无合同关系成立，但其拒绝支付原告工程款的理由违反法律规定，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定。判决：一、被告苏正斌与被告中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决书生效后立即连带支付原告贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司工程款412000元；二、如被告苏正斌与被告中建三局第一建设工程有限责任公司逾期不能支付上述款项，由被告中天城投集团股份有限公司直接支付原告贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8801元由被告苏正斌负担。（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）
二审中，各方当事人均未提交新证据。经本院询问，上诉人称暂无其主张扣除质保金以及被上诉人施工存在质量问题的依据。本院查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有《水、电、消防安装承包合同》、《中天世纪城四组团D栋及B4—B7栋房建施工合同》、《工程质量保修书》、《施工合同补充协议》、《中天世纪城四组团D栋及B4—B7栋安装工程结算书》等证据材料在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人苏正斌对原判认定其与被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司之间签订的《水、电、消防安装承包合同》无效并无异议，故本院予以确认。合同无效后，被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司作为实际施工人有权向上诉人苏正斌及原审被告中天城投公司、中建一公司主张工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，上诉人苏正斌与被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司合同约定的承包单价为28元/平方米，原判参照双方合同约定的单价计算出被上诉人贵州兴鸿建筑工程劳务有限公司应得工程款为79000平方米x28元/平方米=2212000元1800000元=412000元符合法律规定，上诉人主张应按当时市场价24元/平方米进行计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张应扣除相应质保金，但其并未提交扣除质保金的依据和标准，故本院不予支持。上诉人主张应扣除因被上诉人施工质量问题导致上诉人进行维修所产生的费用，但对于工程是否存在质量问题，质量问题是否因被上诉人施工行为导致，以及维修费用的具体数额等事实上诉人并未提供证据予以证明，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8801元，由苏正斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十一月三日
书 记 员 付映妤