浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第59号
上诉人（原审被告）：陈小敏。
委托代理人：王军、张卓旻。
被上诉人（原审原告）：黄希禹。
委托代理人：张付钢。
原审被告：温州联正贸易有限公司。
法定代表人：潘道尧。
委托代理人：唐正虎。
上诉人陈小敏为与被上诉人黄希禹及原审被告温州联正贸易有限公司（以下简称联正公司）其他合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2007）温民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月3日受理后，依法组成由审判员俞少春担任审判长，代理审判员包如源、王丽参加评议的合议庭，于2008年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人陈小敏的委托代理人王军、张卓旻、被上诉人黄希禹及委托代理人张付钢、原审被告联正公司的委托代理人唐正虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年9月29日，联正公司与陈小敏签订一份合作协议，约定：陈小敏以联正公司进行进出口业务等经营活动，相关费用由陈小敏承担，一切经济损失及责任由陈小敏承担，期限2004年10月1日至2005年10月31日。2005年4月24日，黄希禹与陈小敏承包经营的联正公司签订一份进出口业务部承包协议，由黄希禹承包经营进出口业务四部，并约定黄希禹创汇100万美元以下含100万美元退税13%的产品联正公司按美元9.21结汇给黄希禹，创汇超过100万美元每增加100万美元，汇率增加0.005元人民币；联正公司免费提供每人10平方米左右的办公场地及基本办公用品，确保黄希禹银行现汇兑换的全部到位，并在黄希禹按联正公司指定银行结汇的情况下保证黄希禹资金到位；在联正公司未收到国外客人外汇时，黄希禹及货主无权向联正公司催讨货款，若国外客户或其他原因导致联正公司收汇不足或不能收汇，一切经济损失由黄希禹负担；货款支付，外商汇入（外汇）后，按（每）美元8.20元由业务员开具有关单据，经部门经理签发后交财务部指定人员审核再由总经理核签后付款，发票差额的支付由业务员开具成本核算单，连同增值税发票、收购合同、报关预录单及有关单据交部门经理签发且财务科审核，由总经理批付；期限2005年1月1日至2005年12月31日。合同签订后，黄希禹从2005年4月至2005年6月，共向瑞安市森森箱包有限公司、温州万丰五金有限公司、温州市五星嗽叭厂、瑞安市石牌箱包有限公司、瑞安市游乐鞋业有限公司、瑞安市飞龙鞋业有限公司等企业购进产品，通过联正公司代理出口。从2005年4月26日起至2005年6月10日，联正公司共收到黄希禹承包经营业务外汇666410.70美元，根据承包协议结算人民币为5871959.29元（其中385531.90美元已收到出口供货公司增值税发票结汇计人民币3550748.80元，280878.80美元未收到增值税发票而且未供货）；从2005年6月21日至2005年12月27日，联正公司共收到黄希禹交付现金人民币212412.60元；联正公司已共支付黄希禹负责经办的各出口供货公司货款人民币3221493.51元；2005年4月20日至2006年4月8日，联正公司已支付黄希禹现金人民币1297738元；联正公司已支付与黄希禹有关的海运费人民币54767.15元；2005年6月6日，联正公司已支付黄希禹WZLZ05-04003一票货款差额人民币67097.85元。以上款项相抵联正公司、陈小敏尚欠黄希禹人民币1443275.38元。
2006年9月18日，黄希禹向原审法院起诉称：其与陈小敏承包经营的联正公司签订了进出口业务部承包协议，从2005年4月26日起至2005年12月1日，联正公司共收黄希禹承包经营业务的外汇666410.70美元、人民币现金212412.60元，根据协议，联正公司应结算给黄希禹货款人民币6094455.44元，但联正公司从2005年5月19日起至2005年12月1日止共向黄希禹及黄希禹指定的工厂支付货款计人民币4766910.37元，尚余1327547.07元未支付。请求判令：一、陈小敏、联正公司支付结汇款人民币1327547.07元，并支付逾期付款违约金（按每日万分之三从2006年1月1日起算至本金清偿时止）；二、陈小敏、联正公司承担连带责任；三、本案诉讼费用由陈小敏、联正公司负担。
陈小敏未作书面答辩，庭审中辩称：1.黄希禹要求我方支付结汇款没有依据，不能成立。本案承包协议是黄希禹与联正公司签订，约定的权利义务是黄希禹与联正公司，不是与陈小敏签订的，黄希禹起诉的依据是承包协议，与我方无关；2.我方与联正公司仅是合作关系，其行政、财务管理人员，均是由联正公司负责，所有帐目的往来是与联正公司发生，黄希禹所有的汇款都是汇入联正公司帐户，非打入陈小敏帐户，即使有货款未清，也应当与联正公司结清；3.黄希禹提供的报告缺乏客观、真实性，不能证明黄希禹确有100万元未结算，即使有100多万元未结算，拖欠的货款也应当是供应商，主张权利的也应当是供应商，黄希禹作为联正公司的业务员，无权要求支付货款。要求驳回黄希禹的诉请。
联正公司未作书面答辩，庭审中辩称：1.黄希禹与联正公司是内部的关系，是联正公司的职员，黄希禹无权要求支付货款；2.陈小敏是以联正公司的名义与黄希禹签订承包协议，联正公司不应当承担付款责任，也不应承担连带责任。
原审法院审理认为：联正公司与陈小敏签订的协议名称虽然是合作协议，但内容约定由陈小敏承担所有的风险责任，应认定为由陈小敏承包经营。陈小敏承包后以联正公司的名义与黄希禹签订的承包协议，双方当事人意思表示真实，应认定有效，双方应依约履行。根据二份合同约定，实际上是陈小敏与联正公司发生承包关系，黄希禹与陈小敏发生承包关系，根据合同相对性原则，应由陈小敏偿还黄希禹欠款，联正公司作为名义发包人承担连带清偿责任。经结算联正公司、陈小敏尚欠黄希禹人民币1443275.38元，黄希禹诉请以1327547.07元（少于欠款额）主张权利，应予支持。双方当事人签订的合同并无约定违约金，黄希禹主张逾期付款违约金没有依据，不予支持。黄希禹与陈小敏、联正公司系承包关系，客户均和黄希禹发生业务往来与结算，客户与陈小敏、联正公司没有签订合同，无法向陈小敏、联正公司主张权利，既然客户证明均与黄希禹结算，黄希禹就有权向陈小敏、联正公司主张权利，陈小敏辩称“黄希禹无权要求支付货款”理由不足，不予采信。至于黄希禹收到客户汇款后尚未开具增值税发票或供货的责任亦应由黄希禹承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，原审法院于2008年1月3日判决：一、陈小敏应于判决生效之日起十日内偿付黄希禹结汇款1327547.07元；二、联正公司对上述款项承担连带清责任；三、驳回黄希禹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17148元，其他诉讼费300元，合计17448元，由黄希禹负担500元；由陈小敏负担16948元，联正公司负连带责任。鉴定费25000元，由陈小敏负担，联正公司负连带责任。
陈小敏不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原判认定陈小敏与黄希禹发生承包关系错误，其实两者之间不存在任何法律关系。（一）黄希禹与联正公司签订了《联正公司二00五年进出口业务部承包经济责任制》（以下简称“05承包协议”），两者之间发生了承包关系。“05承包协议”中没有任何涉及陈小敏的内容，与陈小敏无关。（二）陈小敏取得联正公司的授权，代表联正公司与黄希禹签订“05承包协议”的行为，系联正公司的法人行为，并不是陈小敏的个人行为。二、原判判令陈小敏偿还黄希禹款项没有任何事实依据和法律依据，陈小敏没有义务对黄希禹承担还款责任。（一）陈小敏作为联正公司的合法代理人，代表联正公司与黄希禹签订“05承包协议”，应当由联正公司享有和承担协议相关的权利与义务。（二）在“05承包协议”履行过程中，黄希禹的业务款项均汇入联正公司，陈小敏从未收过黄希禹的经营业务款项，黄希禹无权要求陈小敏履行“05承包协议”约定的结汇义务。三、原判认定陈小敏与联正公司之间存在承包关系错误，陈小敏与联正公司签订的《合作协议》并没有约定全部风险由陈小敏承担，两者之间仅是内部合作关系，且《合作协议》的合作期限与“05承包协议”的履行期限不一致，黄希禹无权要求陈小敏承担相关的民事责任。四、黄希禹是联正公司的员工，非联正公司的供货商，也无证据证明其代联正公司支付了货款，其不是适格的债权人，不具有原告的诉讼主体资格，无权要求陈小敏支付货款。五、在缺乏合同、提货单、收款凭证等相应材料的情况下，温州华明司法会计鉴定事务所出具的《司法会计鉴定报告》对黄希禹所称的六家企业的货款予以认定缺乏事实依据。总之，原审判决对诉讼主体、法律关系、合同或协议的性质等认定存在严重错误，适用法律错误。请求依法改判驳回黄希禹的诉讼请求或发回重审。
黄希禹未作书面答辩，庭审中辩称：一、陈小敏与联正公司签订的虽是《合作协议》，但协议内容约定联正公司的一切经营权利由陈小敏行使，经营风险也由其承担，故原判认定陈小敏与联正公司之间系承包关系正确。二、黄希禹名义上与联正公司签订了“05承包协议”，但实际是与陈小敏签订的，协议中加盖的是陈小敏掌管的联正公司的合同专用章。黄希禹只是承包了其中的一个业务部开展业务，款项进入联正公司帐户，但业务量计入陈小敏的业务量之中，黄希禹的“05承包协议”与陈小敏的《合作协议》中关于货款结算有汇率差额，这个差额就是陈小敏从黄希禹的业务中获取的利润。故黄希禹与陈小敏之间也存在承包关系。三、黄希禹基于其与联正公司的协议将回笼的货款汇入联正公司帐户，又由掌管经营的陈小敏按协议约定的结算方式将部分款项解付给黄希禹或黄希禹指定的厂家，黄希禹创收的款项或在联正公司帐上，或在陈小敏手中，两者应共同承担向黄希禹结清款项的责任。四、会计鉴定报告认定的六家企业的款项均由黄希禹经手，并记载在联正公司的帐上，这些企业均与黄希禹结算，且有声明为证，故联正公司、陈小敏也应根据协议与黄希禹结算，黄希禹是适格的债权人。原判正确，应予维持。
原审被告联正公司述称：一、陈小敏与联正公司签订虽然名为合作协议，但联正公司的经营权掌握在陈小敏手中，故该协议实际为承包协议。二、黄希禹与联正公司签订的是承包协议，但联正公司的实际经营者为陈小敏，经营风险由陈小敏承担，黄希禹经手的款项也均由陈小敏审批划付，故如需再向黄希禹付款，该责任也应由陈小敏承担，与联正公司无关。三、同意陈小敏的第四点上诉理由，即黄希禹不是本案适格的债权人。
二审中，各方当事人未提供新的证明材料。陈小敏在二审举证期间内向本院提交了调查收集证据的申请，请求本院向国家外汇管理局瑞安支局调查联正公司2004年10月1日至2005年12月31日的进出口业务结汇情况，并向瑞安市公安局经侦支队调取陈小敏与黄希禹、联正公司涉嫌经济诈骗一案的刑事案卷材料。
本院以陈小敏未向原审法院提出过调查前述事项的申请，二审中申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定为由，于2008年5月20日书面通知陈小敏，对其调查申请不予准许。
本院经审理除认定原审查明的事实外，另查明，以联正公司为甲方、黄希禹为乙方的“05承包协议”还约定：“一、进出口业务04部人员组成：1.经理：黄希禹；2.成员：黄帮钦”。以联正公司为甲方、陈小敏为乙方签订的《合作协议》还约定：“一、甲方的权利：……2.以甲方的名义与出口业务人员签订聘任聘用合同但业务人员的任用辞退离职甲方须征得乙方同意。二、甲方应尽的义务与责任：……2.乙方客户外汇汇入后，先按每美元8.264（具体以结算当日的外汇汇率为准）结算给乙方指定工厂，待该工厂提供发票后，即将工厂提供发票比率与8.264之间的差额部分结算给该工厂。对于9.25与发票比率之间的差额部分，由甲方于每月初将上个月的核算给乙方。三、乙方的权利：1.以甲方的名义签订出口合同和收购合同。……六、公司运营费用承担：乙方以甲方名义出口业务额如在1000万名义以下，则公司运营的所有费用（包括办公费用、员工薪酬、办公场所租金等）由乙方承担；如果年出口额超1000万美元，则甲方以每100万美元业务额承担1万元人民币的比例承担费用。……八、经甲乙双方约定，乙方同意提供30万元人民币现金及一处房产（价值70万元）抵押作为其经营出口业务的风险担保，担保范围为因乙方原因运营公司而引起的一切经济损失及责任（包括经济和行政责任）”。黄希禹向联正公司支取款项的《领款凭证》的“审批人签章”处均有陈小敏的签字。
本院认为：陈小敏在其与联正公司签订的《合作协议》中约定的在一定经营额度内由陈小敏承担公司运营的所有费用并担保承担营运公司产生的全部责任的内容足以表明陈小敏营运联正公司系承包经营的事实，黄希禹从联正公司帐上支取款项需陈小敏签字同意的情节也可印证陈小敏承包经营联正公司的事实，故陈小敏上诉认为其与联正公司仅为合作关系不是承包关系的理由与事实不符，本院不予采信。黄希禹与联正公司签订的协议名称与内容均可表明其承包的是联正公司的业务四部，即属于部门承包。由于陈小敏承包经营联正公司，故黄希禹的部门承包相对于总承包人陈小敏而言也具承包关系，原判由此确定黄希禹与陈小敏之间的关系并无不当。黄希禹基于承包协议约定和其经办业务单位出具的已与其结清货款的证明，向联正公司与实际承包经营人陈小敏要求结算相应款项，其权利行使正当，其在与陈小敏、联正公司的内部法律关系中是适格的债权主体，联正公司、陈小敏辩称黄希禹无权要求支付款项的理由不能成立。但基于承包法律关系而在发包人与承包人之间进行结算的结果不应影响联正公司及与之交易的客户双方基于交易关系主张权利与承担义务，即内部承包关系不能规制外部交易关系，也不应影响联正公司在本案审结后因黄希禹经办的业务可能导致的责任或损失再向黄希禹追究或求偿，原判认为黄希禹的客户与陈小敏、联正公司无合同，无法向联正公司、陈小敏主张权利没有事实和法律根据。原判确定黄希禹需承担开具增值税发票与供货的责任也仅限于内部关系而言，不免除黄希禹经办业务中客户的相应责任。原审法院采信的会计鉴定报告虽在黄希禹提供的材料基础上审计形成，但该批材料均来源于瑞安市国家税务局稽查局因税务稽查调取的联正公司的财务资料，且在原审法院两次召集本案三方当事人就审计情况交换意见时，联正公司和陈小敏没有提供另外的资料，至今也仍未提供证明审计结论不实的反驳证据，故鉴定部门及原审法院采信黄希禹提供的证据材料并据此确定黄希禹可得款项为1443275.38元并无不当。黄希禹自愿以1327547.07元主张权利系其自由处分权利的行为，原审法院予以支持亦无不当。综上，陈小敏的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17148元，由陈小敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
代理审判员 包如源
代理审判员 王 丽
二〇〇八年五月三十日
书 记 员 周云芳