鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑二终字第27号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）周红波，男，汉族，1976年10月28日出生，小学文化，户籍地及现住址湖北省汉川市，无业。2014年9月15日因涉嫌犯诈骗罪被内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗公安局刑事拘留，同年10月15日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗看守所。
辩护人丁继明，内蒙古首佳律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院指控原审被告人周红波犯诈骗罪一案，于2015年2月17日作出（2014）达刑初字第452号刑事判决，原审被告人周红波不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员杜亨、刘慧芳出庭履行职务，原审被告人周红波及其辩护人丁继明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人周红波称于2014年5月份，其与一个名叫“周祥兵”的男子实施诈骗，由该男子向被害人打电话实施诈骗，其持有实施诈骗的银行卡并负责到银行取钱。2014年6月14日14时51分、15时15分，被害人刘霞分两次向户名为张健的农行卡汇入现金36000元、70000元。于当日16时26分许，被害人刘某向户名为蒋磊的建行卡汇入现金50000元。2014年6月14日15时许，被告人周红波从户名为张健的农行卡中分四次取款20000元，共扣除手续费200元。后被告人周红波来到武汉市江岸区东部购物广场金大祥金店使用该卡，分四次购买了黄金，共计消费85498元。6月15日，被告人周红波使用该卡取款200元，扣除手续费6元，卡内余额为96元；被告人周红波从户名为蒋磊的建行卡分四次共取现19700元，扣除手续费197元，被告人周红波将剩余的30000元转入到其持有的户名为谢建彬的建行卡内后将20000元分四次取现支取，扣除手续费200元，后又将该卡内剩余9800元分两次转入其持有的户名为张彦博的建行卡内，扣除手续费50.5元，后被告人周红波将该款分两次取出9700元，扣除手续费97元。综上，被告人周红波实施诈骗的数额为156000元。
2014年9月10日，被告人周红波被临时羁押于武汉市第二看守所。同年9月14日，达拉特旗公安局民警将被告人周红波押解回达拉特旗看守所。
2015年1月23日，被告人周红波的家属退赔10500元。
原审法院判决认为，被告人周红波以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关提出被告人周红波属从犯的公诉意见，因只有被告人周红波的供述，无其他证据予以证实，故对该公诉意见不予支持。被告人周红波归案后，能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。案发后，被告人周红波向被害人退赔了部分损失，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第五十二条之规定，以被告人周红波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金八千元。
宣判后，原审被告人周红波不服，以一审公诉机关指控其为从犯，原审法院无新的事实和证据的情况下不予认定其从犯属于认定事实错误和程序违法为由提出上诉，请求依法改判。
辩护人提出本案是多人共同犯罪，上诉人周红波不清楚具体如何实施诈骗，只是负责取款，处于被支配的地位，且取得赃款较少，起到辅助的作用，应当认定为从犯，且周红波如实供述并交代同案犯的犯罪事实及具体情况，为抓获周祥兵起到作用，且所分得的赃款10500元全部退赔，请求二审对周红波依法改判。
二审期间检察机关根据调取的新证据提出被告人的行为可以认定从犯的检察意见。
经二审审理查明，2014年6月份起，周祥兵（另案处理）、周双峰、蔡凯（均在逃）等人通过给不特定的人打电话实施诈骗，上诉人周红波通过他人在网络上购买银行卡并提供给周祥兵卡号，周红波持有实施诈骗的银行卡并负责取钱。同年6月14日，周祥兵等人通过电话谎称是公安民警及银监局的杨科长等身份骗取被害人刘某的信任，同日14时51分、15时15分、16时26分许，被害人刘某向周祥兵等人指定的户名为张健的农行卡分别汇入现金36000元、70000元，向户名为蒋磊的建行卡汇入现金50000元，共计156000元。同日15时许，上诉人周红波在周祥兵的指示下从户名为张健的农行卡中分四次现金取款20000元，后上诉人周红波又到武汉市江岸区东部购物广场金大祥金店使用该卡分四次消费85498元购买了黄金，次日周红波取款200元，现金取款共扣除手续费206元，卡内余额为96元。2014年6月14日上诉人周红波从户名为蒋磊的建行卡分四次取现19700元，扣除手续费197元，将30000元转入到其持有的户名为谢建彬的建行卡内，之后再取现或转入其持有的户名为张彦博的建行卡内，以再次取现等方式将赃款取出，后周红波将所取款项和购买的黄金饰品扣除其分得的10500元后交给周祥兵。综上，被告人周红波实施诈骗的数额为156000元。
2014年9月10日，被告人周红波被临时羁押于武汉市第二看守所。同年9月14日，达拉特旗公安局民警将被告人周红波押解回达拉特旗看守所。
2015年1月23日，被告人周红波的家属退赔10500元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
受案登记表、立案决定书、侦破报告、证明，证明2014年6月14日被害人刘某报案称被诈骗，同日立案，同年9月10日周红波在武汉被抓获并临时羁押于武汉市公安局第二看守所，同年9月14日押解回达拉特旗看守所。
被害人刘某的陈述，证明2014年6月14日其接到自称是包头刑警的男子的电话，称办理的洗黑钱案件中涉及刘霞名下300万元，准备冻结银行卡，并将电话转到银监局杨科长，对方让其将卡内的23万元存入指定的安全账户，之后在对方的指示下将106000元分两次（36000元和70000元）汇入户名为张健的6228481078460245579的农行账户，将50000元汇入户名为蒋磊的6217000110003399194的建行账号，后钱未在约定的时间转回，发现受骗后报案。
调取证据通知书、内蒙古农村信用社取款凭条、银行卡存款凭条，证明2014年6月14日被害人刘霞从内蒙古农村信用社分别取款36000元和70000元，并以现金存款的方式存入张健的6228481078460245579的农行卡中，同日刘霞给蒋磊的6217000110003399194的建行卡中存入现金50000元。
被害人刘某的通话记录，证明2014年6月14日被害人刘霞与显示号码为0472-3619818的电话从11时40分起至15时44分四次通话，共计通话时长达4小时多。
扣押决定书、扣押清单照片及随案移送清单，证明2014年9月10日公安机关从周红波处扣押手机两部，银行卡8张。
协助查询财产通知书（回执），中国农业银行账户明细，证明户名张健，卡号6228481078460245579的农行卡于2013年11月24日开卡，开卡金额0未使用，2014年6月14日14时51分和15时15分两次分别存入36000元和70000元，随即开始异地连续多次取现和消费，至同日15时50分共计取现和消费105698元，手续费206元，卡内余额96元。户名蒋磊的6217000110003399194建行卡2014年6月14日16时26分从达拉特旗现金存入50000元，至16时34分止已分5次被从武汉市转账至谢建彬的账户30000元，取现19700元，共计49700元，扣除手续费247元。
证人徐智仁的证言，证明其是武汉市江岸区东部购物广场金大祥金店的收银员，其认出公安机关昨日带来指认现场的男子在6月份来其金店刷卡消费了几万元，要求他留下身份信息时，他说要身份信息就不买了。
辨认笔录及照片、银行取款的监控录像，证明上诉人周红波辨认了其取款地点、刷卡购买黄金的地点、并从银行的监控画面中辨认出每次其正在取钱及取钱离去的画面。
辨认笔录及照片，证明上诉人周红波辨认出同案犯周祥兵的照片。
情况说明，同案犯周祥兵的供述，证明同案犯周祥兵2014年9月被网上追逃，2015年4月25日被刑事拘留。周祥兵供述称，2014年6月14日周祥兵与蔡凯、周双峰、小马等人，利用蔡凯提供的设备电信诈骗内蒙古的一女子156000元，周祥兵和周红波电话联系要了电信诈骗所需要的卡号，并由周红波负责取款，小马和周双峰通过扮演公安民警和银监局的杨科长称被害人的钱涉嫌犯罪要被冻结，要求将钱转入银监局提供的安全账户的方式诈骗，周祥兵在诈骗中也扮演杨科长并给提供了建行卡和卡号。取款后周红波交回148000元。
户籍证明及证明，证明周红波的身份及无犯罪记录。
达拉特旗人民法院专用收据，证明上诉人周红波的家属退赔赃款10500元。
上诉人周红波的供述，证明2014年5月周双峰联系其让帮助朋友取款并给提成，之后周祥兵联系他让他在网上购买了银行卡，6月份的一天，周祥兵来电话说有一笔款要到账，周红波提供了农行卡号并到了取钱地点等候，接到周祥兵的电话后取现2万元并在附近的金店购买了8万多元的黄金。取钱后，周祥兵说还有一笔款到账，其提供了建行卡号，其将到账的5万元转账3万元到另一张卡上，并取现约2万元。之后在武汉市蔡甸区高速出口附近将钱交给周祥兵，周祥兵给其提成10500元。其事先知道钱是电话诈骗来到，并在取款时经过伪装。
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人周红波伙同他人以打电话谎称警察及银监局人员，骗取他人财物共计156000元，其行为构成诈骗罪，属于共同犯罪，且数额巨大。二审期间的新证据与上诉人周红波的供述相互印证，表明犯罪中周红波受他人指使负责办理和给同案犯提供银行卡号并以银行取现、转账或消费的形式取得赃款，且分得较少的金额，处于被支配的地位，诈骗中起到辅助的作用，系从犯，且上诉人周红波如实供述犯罪事实，并退赔了所分得的赃款，依法予以从轻处罚。对上诉人周红波及辩护人提出的周红波系从犯、坦白、全部退赔所得赃款的上诉理由及辩护意见予以采纳。原审判决认定基本事实清楚，但未认定从犯错误，应予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持达拉特旗人民法院（2014）达刑初字第452号刑事判决对上诉人周红波的罪名认定及罚金，即周红波犯诈骗罪，并处罚金八千元；
二、撤销达拉特旗人民法院（2014）达刑初字第452号刑事判决对上诉人周红波的量刑，即判处有期徒刑三年五个月；
三、上诉人周红波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月10日起至2017年9月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 王文杰
代理审判员 顾晓达
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 张艳芳
法条链接：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残