安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终173号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江礼宏，绰号“小飞机”，男，汉族，1991年6月19日出生于安徽省霍邱县，初中文化，个体工商户，户籍地安徽省六安市叶集区，住霍邱县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月11日被霍邱县公安局刑事拘留，同年11月16日经霍邱县人民检察院批准次日被逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人郑超，安徽金的律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付凯，男，汉族，1996年8月7日出生于安徽省霍邱县，初中文化，无业，住霍邱县。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年10月13日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金一万元，2016年1月2日刑满释放；2016年10月25日因殴打他人被霍邱县公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月8日被霍邱县公安局刑事拘留，同年12月12日经霍邱县人民检察院批准次日被逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人付强，男，汉族，1976年10月11日出生于安徽省霍邱县，中专文化，霍邱县供电公司职工，住霍邱县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月14日被霍邱县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日霍邱县人民检察院作出不批捕决定，同日被该局取保候审。2017年3月31日经霍邱县人民法院决定被取保候审。
原审被告人余家建，男，汉族，1985年2月12日出生于安徽省霍邱县，劳务人员，住霍邱县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月14日被霍邱县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日被该局取保候审。2017年3月30日经霍邱县人民法院决定被取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人江礼宏、付凯、余家建、付强犯聚众斗殴罪一案，于2017年6月15日作出（2017）皖1522刑初103号刑事判决。原审被告人江礼宏、付凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年10月7日下午，韩某1与江礼宏之妻张某通过手机QQ发信息聊天，被告人江礼宏看见后不满即打电话给韩某1，双方发生口角。随后江礼宏带张某、杨某等人去找韩某1，两人发生言语争执，并发生冲突，后被人拉开。
次日上午，韩某1与江礼宏在电话里再次发生争执，并通过手机短信息相互辱骂并相约斗殴。当晚7时许，韩某1等人在霍邱县城关镇双湖路“借地发”饭店吃饭，期间韩某1打电话让江礼宏到双湖路去，江礼宏安排杨某去查看韩某1是否在双湖路，在得知韩某1在双湖路后，江礼宏害怕对方人多，过去打不过对方，即打电话邀约王某一块去找韩某1，两人驾车到达双湖路后未看到韩某1，江礼宏打电话询问杨某情况，杨某称韩某1已驾车离开，其骑摩托车跟踪，江礼宏让杨某继续骑摩托车跟随韩某1。随后江礼宏、王某两人驾车赶到“路易”酒吧门口邀约被告人付强、余家建和丁某等人，丁某又电话联系被告人付凯，而后江礼宏、王某、付强、付凯、余家建等人分乘三辆轿车赶到邵岗乡街道。江礼宏等人下车时看到韩某1与薄某1在门口洗车，遂与韩某1互殴。韩某2、范某2闻悉从屋内冲出进行制止，江礼宏被韩某1等人搂抱至屋内控制。薄某2从屋内出来后持木棍朝付强背部打了一下，王某、付凯、余家建、付强等人将薄某2打倒在地，付强将薄某2手中木棍夺掉后用木棍殴打薄某1，付凯、丁某等人也上去殴打薄某1，韩某2上前制止时被王某持钢筋棍打倒在地，余家建用“催泪喷射器”朝薄某1等人面部进行喷射，王某持钢筋棍对薄某1进行殴打。后付强、付凯、杨某等人进屋将江礼宏带出，杨某等人对抱着江礼宏腿部的韩某1又进行殴打，随后江礼宏、付强、付凯等人驾车离开现场。经鉴定：薄某1、韩某1所受损伤程度构成轻伤二级；韩某2、薄某2、范某2所受损伤程度构成轻微伤。
另查明：付凯于2015年10月13日因犯容留他人吸毒罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金一万元，2016年1月2日刑满释放；2016年11月4日，被告人江礼宏亲属与被害人方某2成民事赔偿协议，已赔偿被害人方损失，取得被害人方某1被告人方谅解。
原判依据鉴定意见，现场勘验、检查笔录，相关书证，被害人薄某1、韩某1等人陈述，证人张某、范某1、王某等人证言，被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人江礼宏为逞强斗狠，邀约被告人付强、付凯、余家建等人与被害人斗殴，持械斗殴致二人轻伤二级，三人轻微伤，其行为均构成聚众斗殴罪，应予惩处。在案事实查明，被害人韩某1手机加江礼宏之妻为QQ好友聊天，江礼宏发现后即打电话、发信息与韩某1辱骂并带人追撵至被害人住处理论，与被害人及其亲属发生争执、撕扯，第二天江礼宏与韩某1仍通过手机短信互相辱骂并邀约到双湖中路借地发饭店斗殴，江礼宏担心与对方斗殴吃亏，即邀约王某一同前往，在发现韩某1离开邀约斗殴地点后，为与对方斗殴，江礼宏一方面安排人跟踪追撵，另一方面又邀约王某、付强等多人一同前往，双方接触后发生斗殴，证明被告人主观上均有斗殴的故意，客观上有聚众行为且均参与了斗殴，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件及特征，单方的聚众斗殴行为构成聚众斗殴罪。四被告人系共同犯罪，在共同犯罪中江礼宏系首要分子，付强、余家建、付凯均积极参与。江礼宏、付强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人付凯、余家建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人付凯曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。四被告人归案后均能如实供述犯罪事实，坦白认罪，均可从轻处罚；被告人方已赔偿被害人方损失，取得被害人方谅解，对被告人均酌情从轻判处。经被告人付强、余家建住所地社区矫正部门评估，对二被告人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。案经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人江礼宏依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款之规定，对被告人付强依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人付凯依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，对被告人余家建依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人江礼宏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人付强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、付凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人余家建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年。
江礼宏上诉主要提出：原判量刑过重，希望能够判处缓刑。
江礼宏的辩护人提出：江礼红有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚;在共同犯罪中江礼宏所起作用较小，系从犯。江礼宏的主观恶性不大，人身危险性较小，社会危害性不大。已取得被害人谅解。建议对江礼宏减轻处罚。
付凯上诉主要提出：自己没有殴打薄某2;本起事件是因民间纠纷引起的互相斗殴，规模不大，危害不严重，不应认定为聚众斗殴罪;积极赔偿并取得被害方谅解，原判量刑过重。
二审审理查明的事实和一审审理查明的事实一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人江礼宏为逞强斗狠，邀约上诉人付凯、原审被告人付强、余家建等人与被害人斗殴，持械斗殴致二人轻伤二级，三人轻微伤，其行为均构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。四人系共同犯罪，在共同犯罪中江礼宏系首要分子，付强起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；付凯、余家建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。故江礼宏的辩护人提出江礼宏系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人付凯曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。四人归案后均能如实供述犯罪事实，坦白认罪，均可从轻处罚；江礼宏方已赔偿被害人方损失，取得被害人方谅解，对四人均酌情从轻处罚。经付强、余家建住所地社区矫正部门评估，对二人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。对上诉人付凯关于自己没有殴打薄某2的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。对上诉人付凯关于本起事件是因民间纠纷引起的互相斗殴，规模不大，危害不严重，不应认定为聚众斗殴罪的上诉理由，经查：被害人韩某1手机加江礼宏之妻为QQ好友聊天，江礼宏发现后即打电话、发信息与韩某1辱骂并带人追撵至被害人住处理论，与被害人及其亲属发生争执、撕扯，第二天江礼宏与韩某1仍通过手机短信互相辱骂并邀约到双湖中路借地发饭店斗殴，江礼宏担心与对方斗殴吃亏，即邀约王某一同前往，在发现韩某1离开邀约斗殴地点后，为与对方斗殴，江礼宏一方面安排人跟踪追撵，另一方面又邀约王某、付强等多人一同前往，双方接触后发生斗殴，证明江礼宏等人主观上均有斗殴的故意，客观上有聚众行为且均参与了斗殴，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件及特征。故付凯此节上诉理由不能成立，不予采纳。原判对江礼宏、付凯所具有的从轻处罚情节已作认定并已予以从轻处罚，原判量刑适当，故上诉人江礼宏及其辩护人、付凯提出原判量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张笑琳
审判员 李传丽
审判员 王 欣
二〇一七年八月二十三日
书记员 吴章谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
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