山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第20号
上诉人（原审被告）：蒙阴县由由超市。
法定代表人：赵运堂，经理。
委托代理人：孟振宜，男，汉族，1969年10月1日出生，系蒙阴县由由超市法务部长。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人：马化腾，总经理。
委托代理人：陈晓辉，山东海扬律师事务所律师。
上诉人蒙阴县由由超市（以下简称由由超市）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人由由超市的委托代理人孟振宜，被上诉人腾讯公司的委托代理人陈晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾讯公司在原审中诉称：腾讯公司依法拥有作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四的“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，该“Q哥哥、Q妹妹”卡通形象作品于2000年8月15日创作完成，2001年6月20日在广东省版权局进行了著作权登记，登记证书号为19-2001-F-488号。腾讯公司自作品完成之日起就开始在QQ即时通讯服务中作为商标使用，几乎每一台电脑的右下角都活跃着其QQ企鹅标志。该卡通形象深受大众喜爱，享有很高的知名度。由由超市未经腾讯公司许可，擅自在其销售的商品上使用了上述作品，侵犯了腾讯公司的著作权，损害了腾讯公司的合法权益，故提起诉讼，请求判令由由超市立即停止销售侵犯腾讯公司著作权商品的行为，赔偿腾讯公司经济损失及合理开支4万元，负担诉讼费用。
原审法院经审理查明，腾讯公司系成立于1998年11月11日的有限责任公司，注册资本为2000万元。2001年6月20日，经广东省版权局登记，获得了“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，包含“Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）”的企鹅图像，登记号为：19-2001-F-488。
由由超市系2001年7月16日成立的股份制企业，从事百货零售，注册资金300万元。2012年4月29日，山东省济南市长清公证处根据腾讯公司的申请，指派公证员李农、工作人员李国徽随同腾讯公司的委托代理人郭雨涛一起到位于蒙阴县新城路与蒙山路交汇处的由由大厦一楼，郭雨涛以普通消费者的身份购买“洁笑”儿童卡通牙刷三支及“QQ牧场”彩色卡纸两本，取得盖有“蒙阴县由由超市发票专用章”的20元定额发票（号码：00148531）及小票、POS签购单各一张，并对由由大厦门面及所购商品、票据进行拍照，山东省济南市长清公证处的公证员李农、工作人员李国徽对整个购买过程进行了监督，对所购上述物品进行了封存，并于2012年5月9日制作了（2012）济长清证民字第222号公证书。
原审中经当庭对封装的物品拆封，腾讯公司所诉的涉案商品为扬州邗江彩虹牙刷厂生产的“洁笑”儿童牙刷三支，该三支牙刷及外包装上，使用了与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）”企鹅图形近似的企鹅图像标识。由由超市对腾讯公司所诉商品系其销售无异议，但认为该商品系扬州彩虹牙刷厂生产，如果构成侵权，应由该厂承担责任，该厂亦表示如果构成侵权，愿意承担法律责任。腾讯公司则认为，由由超市销售的牙刷上标明的生产厂家为扬州邗江彩虹牙刷厂，而非其主张的扬州彩虹牙刷厂，故应由由由超市承担本案的侵权责任。
原审法院认为，腾讯公司依法享有“Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）”企鹅图形美术作品的著作权。未经腾讯公司许可，扬州邗江彩虹牙刷厂生产的涉案牙刷上使用与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）”近似的企鹅图形的行为，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（四）、（五）项的规定属于侵犯著作权的行为。由由超市销售该侵犯著作权商品，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（八）项的规定，亦属于侵犯著作权的行为，由此给腾讯公司造成的损失，应依法给予赔偿。由由超市虽然主张其销售的牙刷是扬州彩虹牙刷厂生产，但涉案商品包装上注明的生产商是扬州邗江彩虹牙刷厂，并非其主张的扬州彩虹牙刷厂，由由超市没有证据证明该两家工厂系同一厂商，故其侵权责任应由扬州彩虹牙刷厂承担的主张不能成立。鉴于腾讯公司未提供证据证明其因由由超市侵权导致的具体损失或者由由超市侵权获得收益的具体数额，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合考虑涉案作品的类型、由由超市侵权行为的性质、后果，以及腾讯公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定由由超市的赔偿数额为8000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二条之规定，判决：一、由由超市立即停止销售侵犯腾讯公司著作权商品的行为；二、由由超市赔偿腾讯公司经济损失8000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如不按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由由超市负担400元，腾讯公司负担600元。
上诉人由由超市不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回腾讯公司的诉讼请求，上诉费用由腾讯公司负担。其主要理由为：由由超市销售的涉案被控侵权牙刷商品上使用的企鹅形象与腾讯公司的企鹅美术作品不一致，涉案被控侵权牙刷是扬州邗江彩虹牙刷厂生产的，如果构成侵权，也应由该厂承担责任，该厂也表示若侵权愿意承担法律责任。因此，原审法院判决由由超市承担侵权赔偿责任没有法律依据，且仅销售了两只牙刷，原审法院判决数额明显过高。
被上诉人腾讯公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，由由超市提交了扬州市彩虹牙刷厂的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明复印件以及扬州市彩虹牙刷厂的工商登记查询材料两页，拟证明由由超市销售的涉案被控侵权商品系扬州市彩虹牙刷厂生产，扬州市彩虹牙刷厂变更前的名称为扬州市邗江彩虹牙刷厂，由由超市是从批发商处进货。腾讯公司认为扬州市彩虹牙刷厂的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明均为复印件，对其真实性有异议，对工商登记查询材料的真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明涉案被控侵权商品是该厂生产，由由超市未提供其从合法渠道进货的相关证据，不能证明其销售的涉案被控侵权商品有合法来源。本院认为，由由超市提交的扬州市彩虹牙刷厂的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明虽然均为复印件，但与扬州市彩虹牙刷厂的工商查询材料能够相互印证，其真实性应予确认，对于能否证明由由超市的主张，本院将结合其他证据予以综合认定。
腾讯公司在本案二审中明确其主张的由由超市的侵权行为是：由由超市销售的涉案被控侵权商品上使用了与腾讯公司的“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”生活系列美术作品近似的企鹅形象，侵害了腾讯公司对该美术作品享有的发行权、复制权。
本院二审查明，涉案被控侵权牙刷商品外包装上标注的生产商为扬州邗江彩虹牙刷厂，地址为扬州经济开发区杭集工业园。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为由由超市销售涉案被控侵权商品的行为是否侵害了腾讯公司对涉案美术作品享有的复制权、发行权，是否应当承担侵权赔偿责任。
本案中，腾讯公司的涉案“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅”生活系列美术作品包括Q哥哥（GG）和Q妹妹（MM）两个企鹅卡通图案，两个企鹅形象均有圆圆的脑袋和肚子，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀、一双大脚，脖子上都戴有围巾，Q妹妹（MM）头上戴着蝴蝶结。由由超市销售的涉案被控侵权牙刷的手柄中部有一个企鹅卡通形象，该企鹅卡通形象也有圆圆的脑袋和肚子，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀、一双大脚，脖子上也戴有围巾，头上戴着蝴蝶结，涉案被控侵权牙刷商品上的该企鹅卡通形象与腾讯公司的涉案美术作品中的Q妹妹（MM）卡通图案在整体构图、企鹅身体的动作、比例、线条及头上的蝴蝶结和脖子上的围巾装饰等体现涉案美术作品独创性的主要构成要素上基本相同，虽然涉案被控侵权商品上的企鹅嘴巴稍短一些，肚子上加了一个小围裙，但对其整体视觉效果并未产生显著改变，应当认定涉案被控侵权商品上使用的企鹅卡通图案与涉案美术作品构成实质性近似。
由由超市系涉案被控侵权商品的销售者，腾讯公司主张由由超市的行为侵害了其涉案美术作品的复制权、发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项的规定，复制权是指以各种方式将作品制作一份或者多份的权利，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，腾讯公司并未举证证明由由超市参与了涉案被控侵权牙刷商品的生产，故腾讯公司主张由由超市侵犯了其涉案作品的复制权没有事实依据，对其该主张本院不予支持。由由超市的销售行为属于以出售方式向公众提供上述美术作品复制件的行为，该行为未经腾讯公司许可，侵害了腾讯公司对涉案美术作品享有的发行权。原审判决对于由由超市的具体侵权行为审查认定不当，适用法律错误，本院予以纠正。
关于由由超市是否应当承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可发行其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，由由超市主张其销售的涉案被控侵权商品系扬州市彩虹牙刷厂生产，如果构成侵权也应由该厂承担责任。但由由超市提交的扬州市彩虹牙刷厂的工商登记材料显示扬州市彩虹牙刷厂变更前的名称为扬州市邗江彩虹牙刷厂，住所地为扬州市杭集镇杭中村车三组8#，与涉案被控侵权商品外包装上标注的生产商扬州邗江彩虹牙刷厂，地址为扬州经济开发区杭集工业园不同，不能证明扬州市彩虹牙刷厂与涉案被控侵权商品上标注的生产商扬州邗江彩虹牙刷厂系同一厂家，且由由超市亦未能提交涉案被控侵权商品具有合法来源的其他有效证据。因此，由由超市主张其销售的涉案被控侵权商品有合法来源，依据不足，由由超市应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，腾讯公司虽主张由由超市赔偿其经济损失及合理开支4万元，但未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或由由超市的违法所得，原审法院综合考虑涉案作品的类型、由由超市侵权行为的性质、后果及腾讯公司为制止侵权行为的合理开支等因素，确定由由超市赔偿腾讯公司8000元符合法律规定，并无不当。
综上，上诉人由由超市的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决虽然在由由超市具体侵权行为性质的认定及适用法律上存在不当之处，但判决结果基本正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人由由超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 于明君