广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终9号
上诉人（原审原告）：邓芝华，男，1966年4月20日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市。
上诉人（原审原告）：余文忠，男，1968年2月12日出生，汉族，汕尾市城区人，住汕尾市城区。
共同委托诉讼代理人：邱忠田，广东商盾（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海丰县和荣贸易有限公司，住所地：海丰县海城镇人民北路17号。
法定代表人：李道荣，总经理。
委托诉讼代理人：郭智明，广东愿力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卓楚花，广东愿力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：深圳市宝安建筑工程有限公司，住所地：深圳市宝安大道交汇处南侧鸿林大厦（417楼）之十一楼A（办公场所）。
法定代表人：陈东雄，董事长。
委托诉讼代理人：罗崇明，广东金地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊文君，广东金地律师事务所律师。
上诉人邓芝华、余文忠因与被上诉人海丰县和荣贸易有限公司（下称和荣公司）、深圳市宝安建筑工程有限公司（下称宝安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人邓芝华、余文忠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令和荣公司向上诉人支付拖欠工程款300万元；3.判令和荣公司向上诉人支付拖欠工程款至还清之日止的利息赔偿金1091万元；4.判令和荣公司赔偿上诉人施工过程中窝工、设备闲置、设备转场、二期工程可得利益等损失700万元；5.判决和荣公司承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决理由与适用法律相互矛盾。一审判决认为和荣公司与宝安建筑公司签订《建设工程施工合同》（下称《施工合同》），上诉人不是合同相对方，无权主张该合同的权利义务。由此可见，一审判决认为上诉人与本案没有直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，如上诉人与本案没有直接利害关系的，即不符合起诉的条件之一，根据该法第一百二十三条、第一百五十四条之规定，一审法院应驳回起诉而不是驳回诉讼请求。因此，一审判决适用法律错误。（二）根据上诉人提交的证据，上诉人与宝安建筑公司是典型的工程承包挂靠关系，一审判决根本未查明案件事实。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人和荣公司辩称，因被上诉人已向宝安建筑公司支付完结算的工程款，不存在拖欠工程款或其他违约行为，一审判决具有充分的事实和法律依据，应予维持原判。理由如下：被上诉人与宝安建筑公司于2011年1月11日签订了《施工合同》，约定由宝安建筑公司承包被上诉人的工程。合同签订后，宝安建筑公司依约安排人员进场施工，被上诉人也依约多次向其支付工程款。之后，双方于2014年1月3日、2015年4月29日对工程量、工程款进行了确认和结算，被上诉人已按结算支付了全部工程款。因此，被上诉人在履约过程中不存在任何违约行为，上诉人请求其支付拖欠工程款、工程款利息、可得利益损失的主张没有事实依据。
被上诉人宝安建筑公司辩称，（一）一审认定上诉人不属合同相对方的证据充分。签订《施工合同》主体是和荣公司与宝安建筑公司，并非上诉人。上诉人邓芝华提交的《证据目录》中《施工合同》也证明二被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上述合同主体因上诉人自认而无任何争议。故上诉人与涉案工程不存在任何法律关系，其无权主张支付工程款。（二）上诉人邓芝华是公司员工，其无权请求给付工程款。首先，邓芝华系公司项目部员工，并在公司缴纳社保。2011年8月12日，公司出具《关于深圳市宝安建筑工程有限公司驻海丰工程项目部负责人的任命文件》，任命邓芝华为富汇华庭工程业务经办人，负责项目部的日常事务。其次，2013年8月9日，公司召开内部会议，邓芝华在确定终止其负责二期工程的职务《会议纪要》中签名确认。因此，邓芝华无权诉请工程款及相关费用。（三）上诉人余文忠与涉案工程无任何法律上的权利义务关系。余文忠既不是《施工合同》的主体，也不是公司员工，与涉案工程毫无关系。二上诉人之间私下签订的《承建海丰县富汇华庭住宅楼工程合作投资协议》未经授权而并非公司的真实意思表示，仅在二人之间形成权利义务关系。因此，余文忠无权请求支付工程款等费用。综上所述，二上诉人均不是合同主体，其上诉毫无事实依据和法律依据，恳请予以驳回。
邓芝华、余文忠向一审法院起诉请求：1.判令和荣公司向二人支付拖欠工程款300万元；2.判令和荣公司向二人支付拖欠工程款至还清之日止的利息赔偿金1091万元；3.判令和荣公司赔偿二人施工过程中窝工、设备闲置、设备转场、二期工程可得利益等损失700万元；4.判决和荣公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，和荣公司与宝安建筑公司于2011年1月11日签订《施工合同》，由宝安建筑公司包工包料承建和荣公司位于海丰县云岭山庄西侧富汇华庭小区住宅楼，对建设施工范围、工程款支付等均作出了明确约定，工程分二期施工，第一期建设（4）（5）栋住宅楼，第二期建4栋住宅楼，总建筑面积约93000平方米，地下室约8000平方米，并约定开工日期为同年4月10日，宝安建筑公司任命陈火树为项目部总负责人，邓芝华为项目部的业务经办人。合同签订后，宝安建筑公司与邓芝华签订《工程项目施工承包合同》（下称《承包合同》），宝安建筑公司将承建和荣公司富汇华庭小区住宅楼工程内部转包给邓芝华，和荣公司没有在《承包合同》签名确认，双方也没有将《承包合同》送和荣公司存执。同年3月8日邓芝华与余文忠签订《承建海丰县富汇华庭住宅楼工程合作投资协议》，双方合伙承建，和荣公司没有在该协议上签名，宝安建筑公司法人代表也没有在该协议上签名。邓芝华、余文忠在第一期工程完工及在第二期楼桩基础工程和地下室建设中，因邓芝华、余文忠与宝安建筑公司产生矛盾，2013年11月20日宝安建筑公司终止邓芝华承包工程，邓芝华不再当任富汇华庭项目负责人。邓芝华与宝安建筑公司于2013年12月16日进行工程结算，双方形成《工程量结算书》。2015年4月29日双方在《工程量结算书》基础上，确认和荣公司已付工程款，再次形成《工程结算书》，双方确认工程款已结算完毕。邓芝华、余文忠认为富汇华庭小区住宅楼工程第一期及第二期地下室完成施工后，和荣公司没有按合同约定期限支付工程款，于2015年11月3日向一审法院起诉。和荣公司则认为与邓芝华、余文忠没有发生建设合同关系，宝安建筑公司认为其与邓芝华之间系劳务承包合同。邓芝华与宝安建筑公司之间没有结算，尚有工程款没有向宝安建筑公司领取。邓芝华、余文忠起诉请求和荣公司应支付工程款、利息赔偿、可得利益等损失，没有提供相关证据，而认为是按自己估算。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，和荣公司与宝安建筑公司签订《施工合同》，双方应按合同约定履行义务。宝安建筑公司承包和荣公司位于海丰县云岭山庄西侧富汇华庭小区住宅楼之后，内部转包给邓芝华，宝安建筑公司与邓芝华签订《承包合同》，并没有经和荣公司签名确认，和荣公司不是《承包合同》相对方，《承包合同》对和荣公司没有约束力，并且和荣公司与宝安建筑公司之间工程款已结算完毕，故邓芝华、余文忠请求和荣公司应支付工程款、利息赔偿、可得利益等损失，缺乏事实依据，对其请求不予支持。邓芝华、余文忠起诉并没有主张宝安建筑公司支付工程款，对二者之间建设承包合同关系不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回余文忠、邓芝华的诉讼请求。案件受理费146350元，由余文忠、邓芝华负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实除工程结算过程部分之外，其他事实基本清楚，证据充分，予以确认。
另查明，《承包合同》中的第二部分乙方（邓芝华）责任中第6条约定：“按规定缴纳税款和有关部门规定的合法管理费。工程管理费按工程总造价的1.0%分期上缴给甲方（宝安建筑公司）。管理费必须在本施工合同规定的竣工时间前全部交清，否则，每延一天，加收2.0%滞纳金或终止本合同，后果由乙方自负。”第四部分经营管理中第2条约定：“乙方经济是独立核算、自负盈亏，并负责与本工程有关的所有债权、债务和承担一切责任、在施工过程中如发生质量和安全事故，一切责任和经济损失均由乙方负责。”
2013年10月28日，和荣公司法定代表人李道荣和宝安建筑公司项目部经办人邓芝华共同签订《富汇华庭第一期及二期独立地下室工程量结算及最后决策》，加盖双方公司印章，内容约定：第一期工程最后结算总价75315538元，第二期工程四、五号楼地下室最后结算总面积3708平方米，其中独立地下室部分为1570平方米共为2669000元与第一期工程一起结算，剩余2138平方米部分作为二期上盖部分计算标准层的面积依据，待二期结算。同年10月31日，宝安建筑公司海丰富汇华庭项目部与和荣公司共同确认：2011年8月16日至2013年10月31日止后者共付工程进度款共计72582077元，此后工程进度款单独核算。同年11月20日，宝安建筑公司作出《关于富汇华庭有关事项的决议》，内容载明：邓芝华因与和荣公司在结算产生分歧，不再担任工程项目负责人，并另派他人担任。12月31日，邓芝华书面确认“同意并执行公司决议，该项目的债权债务由本人负责。邓芝华2013.12.31日”。2014年1月1日，宝安建筑公司又作出《关于海丰富汇华庭工程的决议》，内容载明：余文忠因结算问题起诉宝安建筑公司、和荣公司，公司决定收回工程项目，再次明确邓芝华不再负责，该项目一期的债权债务均由邓芝华承担，本决议立即生效。
2014年1月3日，和荣公司和宝安建筑公司共同达成《工程量结算书》，确认和荣公司应付富汇华庭第一、二期工程款83859338元（其中一期75315538元、二期8000000元、补邓芝华300000元、补代二期检测费243800元），已付73002077元，欠付工程款10857261元（其中8597795元在签订协议后5日内付清，按第一期结算款3%计算质保金2259466元在2015年4月27日付清）。2015年4月29日，两公司经协商签订《工程结算书》，共同确认和荣公司已付清上述所有工程余款，并超付144097元。涉案工程已验收合格并交付使用。
再查明，邓芝华与余文忠签订《承建海丰县富汇华庭住宅楼工程合作投资协议》，约定双方权责，其中工程需出资2000万元，邓芝华出资1400万元，余文忠出资600万元。二人在一审中放弃对涉案争议工程的造价鉴定委托，所请求的工程造价、利息及窝工等损失均属个人估算，无法提供证据佐证。
上述事实有对应的书面协议、合同、结算书、决议、付款凭证及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，邓芝华、余文忠以实际施工人的名义诉请发包人和荣公司承担拖欠富汇华庭住宅楼工程款及相关损失的法律责任。和荣公司、宝安建筑公司以二人不是涉案工程的合同相对人、两公司已结算履行完毕且不存在违约事实为由辩驳。据此，本案焦点是和荣公司对邓芝华、余文忠主张支付拖欠工程款、经济损失是否承担法律责任的问题。现对各方争执具体问题分析如下：
关于邓芝华是否借用资质承建工程的问题。邓芝华主张其挂靠宝安建筑公司与和荣公司签订《施工合同》，且有涉案《承包合同》为据。和荣公司、宝安建筑公司则辩称一审法院认定上述情形属施工合同内部转包关系正确。涉案工程是否存在借用资质规避法律禁止性的情形，应根据各方在履行合同所反映出来的真实权利义务的事实予以裁判。宝安建筑公司为邓芝华缴付社保金相关资料、内部任免文件等事实不能作为否定借用资质的必然依据。根据本案已查明事实，一是从邓芝华与宝安建筑公司签订的《承包合同》约定而言，宝安建筑公司按其与和荣公司约定的工程总价款的百分之一收取管理费，工程所产生的风险、权责、盈亏、税费等均由邓芝华负责。由此可见，宝安建筑公司将《施工合同》的主要权利义务概括转移给邓芝华，所获取利益仅是相应管理费而不是承建工程产生的所有经济利益，显然不符正常缔约合同之目的。二是从工程实际履行而言。邓芝华与余文忠合作承建，约定垫资等权责内容，故宝安建筑公司并无为承建涉案工程支付成本。另邓芝华以工程项目负责人名义与和荣公司共同确认结算了第一期工程量、二期部分工程量及已付款，宝安建筑公司在决议邓芝华不再负责涉案工程建设时也确认一期的债权债务均由邓芝华承担。因此，在实际履行《施工合同》中承包人享有的权利和承担的义务完全转移给邓芝华承受，而邓芝华、余文忠因合作关系成为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，邓芝华关于借用资质一项主张的依据充分，本院予以采信，一审判决对此认定错误，予以纠正。
关于邓芝华、余文忠是否享有向和荣公司主张工程款的诉讼权利问题。上述司法解释第二十六条第二款已作出明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，因邓芝华、余文忠系借用资质承建工程而属无效民事行为，但其已为施工付出了个人成本、劳务、建材等而属实际施工人。据此，邓芝华、余文忠依法享有向发包人和荣公司主张工程款的诉讼权利，和荣公司、宝安建筑公司以合同相对性一项辩驳事由不能成立。
关于和荣公司是否存在欠付工程款以及应否赔偿损失的问题。本案中，邓芝华、余文忠主张和荣公司拖欠工程款并导致经济损失，根据上述司法解释规定，和荣公司只应在欠付工程价款范围内承担法律责任，故和荣公司所负担的法律责任范围是特定的。申言之，邓芝华、余文忠借用资质承建工程已违反法律禁止性规定，其也应自行承担因无效民事行为所产生不利的法律后果，即本案不能无限扩大发包人的民事责任。经查，和荣公司和宝安建筑公司先后在2014年、2015年对工程进行总结算并履行完毕。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，邓芝华、余文忠应对以下情形承担举证义务：
首先，和荣公司是否存在明知或应当知道借用资质承建涉案工程的情形。在涉案工程合同的缔约、履行、结算的过程中，邓芝华均是以宝安建筑公司的名义参与，宝安建筑公司另行委派他人接手负责后继工程，涉案工程在邓芝华退场后也如期建造竣工并验收交付使用。据此，借用资质行为虽属法律禁止情形，但本案缺乏充分证据证实和荣公司事前知情或事后追认抑或默认邓芝华借用宝安建筑公司的资质并与余文忠合作承建涉案工程的情形。故本案不能因此加重无过错一方和荣公司的民事责任。
其次，和荣公司与宝安建筑公司是否存在故意串通结算而严重损害实际施工人的情形。对此，主要应从工程结算的权利主体和结算过程的合法性予以综合裁判。一是和荣公司是否享有与宝安建筑公司结算涉案工程的权利。因邓芝华已同意宝安建筑公司另委派他人负责二期后继工程，各方均无异议。况且，我国现行法律并无明确规定，在存在借用资质的情形下，工程结算应由实际施工人与发包人单独结算的情形。故和荣公司、宝安建筑公司基于合同相对性为开展后继工程而结算应属正常履行合同义务行为，邓芝华作为建筑行业从业者对此合同后果也应当具有预见能力。二是工程结算过程是否存在明显不法的情形。2013年10月28日、31日，邓芝华与和荣公司结算确认第一期、第二期（部分）工程总款为75315538元，二期部分面积另结算；已付工程款为72582077元。邓芝华在同年12月31日书面同意退场，此后和荣公司才与宝安建筑公司于2014年1月3日签订《工程量结算书》确认第一期75315538元、已付73002077元。经比对，两次结算并无明显差异。据此，本案现有证据不足以认定两公司的结算行为明显恶意损害实际施工人的利益。
再次，邓芝华、余文忠未能提供证据佐证主张欠付工程款及损失的依据。和荣公司、宝安建筑公司2014年1月3日共同结算确认欠付工程款10857261元，其中：8597795元在签订协议后5日内付清，按第一期结算款3%计算质保金2259466元在2015年4月27日付清。两公司在2015年4月29日最终结算确认和荣公司已付清上述所有工程余款并超付144097元，且有相关结算依据、支付凭证和抵扣事实为证。本案中，邓芝华、余文忠主张工程款未足额清偿和造成经济损失，仅凭个人陈述，缺乏相关证据证明欠付工程款所对应的工程量、工程范围。同时，二人也自行放弃申请人民法院对所涉工程进行造价鉴定。因此，导致本案无法核实邓芝华、余文忠所述欠付工程款、利息、窝工损失的事实，该不利诉讼后果由二人自行承担。
基上所述，在涉案工程结算清偿后，邓芝华、余文忠主张和荣公司仍应承担支付工程款及利息、经济损失缺乏理据，本院不予采信。至于邓芝华、余文忠与宝安建筑公司之间的工程结算纠纷一项，因二人在本案中未请求该公司承担民事责任，其可另循途径主张权益。
综上所述，邓芝华、余文忠的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币146350元，由上诉人邓芝华、余文忠承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄仕泽
审判员 莫秀春
审判员 施伟强
二〇一七年二月十四日
书记员 詹维敏