湖南省郴州市苏仙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1003刑初60号
公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
被告人胡连生，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月30日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2014年1月7日被郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于郴州市看守所。
辩护人徐稳，广东稳健律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院以郴苏检公诉刑诉[2014]153号起诉书指控被告人胡连生犯合同诈骗罪，于2014年8月22日向本院提起公诉，本院2015年10月10日作出（2014）郴苏刑初字第162号刑事判决书。被告人胡连生不服，提起上诉，湖南省郴州市中级人民法院于2016年9月18日作出（2016）湘10刑终224号刑事裁定书，裁定撤销本院（2014）郴苏刑初字第162号刑事判决书，发回重审。本院适用普通程序，并另行组成合议庭进行了审理，并于2016年12月6日作出（2016）湘1003刑初234号刑事判决书，被告人胡连生不服，提起上诉，湖南省郴州市中级人民法院于2017年4月5日作出（2017）湘10刑终25号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）湘1003刑初234号刑事判决书，发回重审。本院于同年4月10日立案，并适用普通程序，另行组成合议庭。同年7月5日公诉机关以需补充侦查为由书面建议本案延期审理，同日本院决定延期审理。同年8月2日公诉机关补充侦查完毕，书面建议恢复审理，同日本院决定恢复审理，并于同年8月24日公开开庭进行了审理，湖南省郴州市苏仙区人民检察院指派检察员余永忠出庭支持公诉。被告人胡连生及其辩护人徐稳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控：
1、2012年11月，被告人胡连生找到郴州金桥基础工程有限公司副总经理汪某1，谎称自己承包了郴州众帮房地产开发有限公司（以下简称“郴州众帮房地产开发有限公司”）凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程，可以将该工程转包给汪某1施工，并以帮郴州众帮房地产开发有限公司收取质量保证金为由，骗取汪某1726000元。随后被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还高息债务。
2、2013年1月26日，被告人胡连生挂靠郴州市第二建筑工程有限公司，与郴州众帮房地产开发有限公司签订了凤凰新城2栋住宅楼施工合同。在施工过程中，被告人胡连生先后以购买塔吊、人货电梯为名，骗取郴州众帮房地产开发有限公司1800000元；以支付工程款和民工工资为由，骗取郴州众帮房地产开发有限公司2000000元；以承包凤凰新城1栋住宅楼为名，骗取朱某1押金1200000元；假冒神强混凝土公司和宏拓钢材公司“朱某3”出具收据，以支付混凝土款和钢材款的名义，骗取郴州众帮房地产开发有限公司工程拨付款3506000元。被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还高息债务。
公诉机关就上述指控向法庭举出的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、被害人的陈述等证据。公诉机关认为，被告人胡连生的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人胡连生辩称，他没有虚构事实，主观上没有诈骗的意图，他不构成合同诈骗罪。凤凰新城5、7、10、14栋桩基工程客观存在，汪某1等人也对该工程进行了施工。他与汪某1签订合同之前和之时，没有以非法占有为目的，也没有用虚构事实或隐瞒真相的方法来骗取汪某1的726000元，726000元是他累计向汪某1借款形成，他只是因资金困难而不能如期偿还汪某1的借款，属借贷性质，应以民间借贷纠纷或经济合同纠纷论处，不是刑事犯罪。桂阳县人民法院的(2014)桂阳法民初字第180号民事调解书中的1110000元借款中包含726000元质保金中的242000元。其辩护人徐稳提出公诉机关指控被告人胡连生利用合同诈骗汪某1质保金726000元事实不清，证据不足，被告人胡连生不构成合同诈骗罪。凤凰新城项目客观存在，且已大部分完成，被告人胡连生确实承包了1、2期工程，其并没有虚构事实，且汪某1并没有实际给付被告人胡连生726000元质保金。凤凰新城1、2期工程至今尚未结算，被告人胡连生不存在无法返还和拒不返还726000元的情况。被告人胡连生及其辩护人徐稳还提出，被告人胡连生确实承包了凤凰新城1、2栋住宅工程，从郴州众帮房地产开发有限公司拿走3800000元购买塔吊等是被告人胡连生自己的工程款，被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司至今尚未结算；朱某1的钱作为民事债务已经还了；以“朱某3”的名义出具收据，是财务为了平衡账目亏空，不存在被告人胡连生从郴州众帮房地产开发有限公司拿走3506000元；被告人胡连生具有立功表现的辩护意见。
经审理查明：
一、2012年11月，被告人胡连生找到郴州金桥基础工程有限公司副总经理汪某1，谎称其可以将自己承包的郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城住宅小区第5、7、10、14栋桩基工程转包给汪某1施工，并以帮助郴州众帮房地产开发有限公司收取质量保证金为由，骗取汪某1726000元。被告人胡连生将骗得的赃款用于偿还其高息债务。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人汪某1的陈述证明，2012年12月，胡连生与他所在的郴州市金桥通基础工程有限公司签订了凤凰新城5号栋、7号栋、10号栋、14号栋桩基工程合同，合同约定每一根桩要交2000元的质量保证金，由胡连生代收交给郴州众帮房地产有限公司，总计876000元。他于2013年1月10日交给胡连生726000元质保金，其中，他将156000元从银行转账给了胡连生，剩余的570000元，胡连生叫他和欧某2帮其偿还了欠款。具体为：同年1月10日至12日，还了唐某、植某100000元和150000元，抵扣胡连生应退还凤凰新城2号栋的质量保证金260000元，及一名姓杨的人60000元。同年1月12日，胡连生在郴州市军泰酒店向他和欧某2出具了726000元质保金的收据。然而，凤凰新城5号栋、7号栋、10号栋、14号栋桩基工程并不是胡连生和郴州众帮房地产有限公司承包的工程，而是深圳市盛业地下工程有限公司承包的工程，胡连生的这种行为是利用基础工程承包合同进行诈骗。
被害人汪某1的陈述同时证明，桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第180号民事调解书中的111万元包括以下借款：2012年10月底，胡连生说要付广东惠州淡水工程中央国墅园民工工资，郴州这边搞凤凰新城临时设施、买塔吊、板房急需资金，向他借200万元。后他向陈某1家人、何某2等人借了60万元，分两次给了胡连生。第一次他和欧某2在郴州中泰酒店胡连生的客房里借给胡连生40万元现金，第二次是过了十来天，他和欧阳增通在郴州八一路厚府酒店胡连生家人住的客房内借给胡连生现金20万元。2013年6月27日，胡连生向他借款27万元，胡连生又重新写了张借条给他，加上原来借款60万元（原来60万元的借条作废）共计87万元，并承诺在同年7月8日、7月26日偿还，但没有还款。2013年11月2日，胡连生又向他借了24万元，约定在2013年11月10日前还清，并给写了一张24万元的借条，两张借条共计向他借款111万元，其中包含原来60万元借款产生的利息。这111万元借款不包含72.6万元质保金，72.6万元质保金是在2013年元月10日至12日付给胡连生的，其中包括帮胡连生退给欧某4、欧某5、欧某2等人交的质保金26万元；胡连生让他付给植某15万元、唐某和欧某610万元、杨成林6万元、另15.6万元不记得是转账还是付现金，胡连生给他们开了一个72.6万元质保金总收据。111万元借款中的60万元是在被骗72.6万元质保金之前借的，后来改的借条是这60万元产生的利息，本息合计111万元。他们交给胡连生72.6万元，是胡连生要他们直接付款清偿高息的。他们是在付了质保金后才知道受骗了，因为原来约定是818000元质保金，当时还差了92000元，他们找到谢某想免去这92000元。谢某告诉他们胡连生根本没有承包5、7、10、14栋桩基工程，如果之前他们知道胡连生没有承包就不可能交质保金。
2、证人唐某的证言证明，2012年10月，汪某1介绍胡连生向他借款100000元，并由汪某1对该借款进行担保。汪某1称其在胡连生那里承包了一工程，如果胡连生归还不了这笔借款就从工程款里面扣。借款到期后，胡连生没有按约定日期还款。他多次找胡连生催讨，胡连生总是推托。最后，他就找到汪某1，汪某1将这100000元借款还给了他。
3、证人欧某1的证言证明，胡连生在2012年以搞工程为名，借了他和唐某100万元，其中借他50万元，借唐某100万元。胡连生只还10万元借款，且这10万元是2013年初汪某1帮胡连生还给他们的，具体收钱的是唐某。
4、证人欧某2的证言证明，2012年10月底，胡连生以搞工程缺少资金为由向他借款150000元，并承诺一个月后归还。他于是向朋友借了150000元给胡连生。胡连生到了2012年12月底都没将钱还给他。他去找胡连生要钱，胡连生让他把钱先还给朋友，然后用他还朋友的这150000元冲抵凤凰新城5号、7号、10号、14号栋的质保金，他同意了，这150000元便算在了凤凰新城5号、7号、10号、14号栋726000元质保金里面了。
证人欧某2的证言同时证明，2012年、2013年的时间，胡连生找到他说要付广东惠州淡水工程民工工资，向他借款200万元，他不同意。后来胡连生就找汪某1借钱，汪某1当时也没钱，但答应可以帮胡连生借钱。后他陪汪某1去借钱，当时向几个人总共借了60万元，并在中泰酒店和厚尔酒店将钱借给了胡连生。后来，汪某1又陆续借了多少给胡连生他不清楚，总共借款111万元，包括本金和利息，这些钱都是以汪某1的名义借给胡连生的，这笔钱后来到桂阳法院起诉了。胡连生骗了汪某172.6万元质保金，每次付款给胡连生都是他陪汪某1去的，包括汪某1帮胡连生退给他和欧某4交的26万元质保金，胡连生让他们付给植某15万元，该款是原来他帮胡连生借的，付给欧某6、唐某10万元，付给杨成林具体多少不清楚，还付了一笔15.6万元，胡连生给他们开了一张726000元的质保金总收据。111万元借款不包含72.6万元质保金。
5、证人植某的证言证明，2012年底她借了15万元钱给欧某2，欧某2说是将这笔钱转借给胡连生。过了两个月左右，胡连生通过金桥通公司还给他，当时汪某1、欧某2都来了，把这15万元现金还给了她。
6、证人欧某3的证言证明，她与欧某2、欧某4一起承包凤凰新城2号栋桩基工程，当时支付给胡连生质保金26万元，胡连生还打了一个收据。后来胡连生要汪某1把这26万元质保金支付给他们，因为汪某1要承包另外几栋的质保金，胡连生说要垫付质保金，所以汪某1才帮胡连生支付欠他们的质保金。
7、证人谢某的证言证明，他当时只将凤凰新城基础工程第一期1栋、2栋发包给了胡连生。后来，他知道胡连生又把这个基础工程转包给了欧某2、汪某1等人后很恼火，便不想把后续的基础工程给胡连生。2013年1月底，他在与汪某1谈签约的事情时，告诉汪某1可以将5号、7号、10号、14号栋的质保金给深圳市盛业地下工程有限公司，也可以给郴州众帮房地产有限公司。汪某1称已经将这笔钱给了胡连生，他于是告诉汪某15号、7号、10号、14号房子的基桩工程没有承包给胡连生。
8、证人何某1的证言证明，凤凰新城5号、7号、10号、14号楼房的桩基工程是由郴州众帮房地产开发有限公司与深圳市盛业地下工程有限公司签订了合同，由深圳市盛业地下工程有限公司负责施工。凤凰新城2号栋的土建工程是胡连生以郴州市第二建筑工程公司的名义承包的。
9、深圳市晶莹琨房地产开发投资有限公司与汪某1签订的郴州凤凰新城基础工程（内部）承包协议书证明，被告人胡连生以深圳市晶莹琨房地产开发投资有限公司名义与被害人汪某1签订合同，将郴州凤凰新城5、7、10、14栋桩基工程承包给汪某1施工，并按每根基桩2000元向汪某1收取工程质量保证金。
10、被告人胡连生出具的收据证明，被告人胡连生收取被害人汪某1726000质量保证金的事实。
11、借条及民事调解书证明，被告人胡连生、陈某2于2013年6月27日、2013年11月2日分别向汪某1借款870000元、240000万元的事实，上述民间借贷纠纷案于2013年12月20日经湖南省桂阳人民法院作出（2014）桂阳法民初字第180号民事调解书。
12、郴州众帮房地产开发有限公司出具的证明，证实郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城一期5、7、10、14栋人工挖孔及机械冲孔桩与深圳市晶莹琨房地产开发投资有限公司及被告人胡连生个人无任何关系，郴州众帮房地产开发有限公司也未向被告人胡连生收取桩基工程质量保证金。
13、郴州凤凰新城一期桩基工程施工合同书证明，2013年4月3日，郴州众帮房地产开发有限公司与深圳市盛业地下工程有限公司签订了郴州凤凰新城一期桩基工程施工合同，将凤凰新城一期5、7、10、14栋桩基工程发包给深圳市盛业地下工程有限公司施工。
14、被告人胡连生的户籍证明证明，被告人胡连生出生于1956年10月29日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
15、被告人胡连生的供述证明，他在没有与郴州众帮房地产开发有限公司签订5号、7号、10号、14号栋桩基工程合同的情况下，为了偿还他人的高息借款和材料款，于2012年11月18日和12月29日分别与汪某1就郴州凤凰新城5号、7号、10号、14号桩基工程签订了《郴州众帮房地产开发有限公司郴州凤凰新城基础工程（内部）承包协议书》，向汪某1收取桩基工程质量保证金726000元。
二、2012年11月21日，被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司签订一份《建筑工程施工框架协议》，承建由郴州众帮房地产开发有限公司开发的凤凰新城项目第一期工程的1、2号栋住宅楼。2013年1月26日，被告人胡连生挂靠郴州市第二建筑工程有限公司，正式与郴州众帮房地产开发有限公司签订凤凰新城2号栋住宅楼建设施工合同。被告人胡连生在上述两份合同履行过程中，于2012年12月13日以购买塔吊和人货电梯为名，从郴州众帮房地产开发有限公司领取1800000元工程款，于2013年1月25日以支付工程款和民工工资为由，从郴州众帮房地产开发有限公司领取2000000元工程款。被告人胡连生将拨付的工程款用于偿还其个人高息债务。被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司签订《建筑工程施工框架协议》后，同年12月7日被告人胡连生与朱某1签订《土建劳务分包合同》，将凤凰新城住宅楼2栋的土建工程分包给朱某1施工，并收取朱某11200000元押金。后来，因施工工作面没有符合正常施工标准，导致朱某1无法进入工地施工，朱某1要求被告人胡连生退还1200000元押金未果后，到凤凰新城项目工地阻工，迫使郴州众帮房地产开发有限公司代被告人胡连生退还朱某11200000元押金。被告人胡连生在履行其挂靠郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城2栋住宅楼施工合同过程中，郴州众帮房地产开发有限公司先后拨付给被告人胡连生工程款7000000余元，被告人胡连生将其中部分款项作其他用途使用，造成账面亏空3506000元。被告人胡连生为了平衡账目，以神强混凝土公司和“朱某2”的名义开具共计3506000元票据充抵账面亏空。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人朱某1的陈述证明，胡连生出具了其与郴州众帮房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工框架协议》，其中有郴州众帮房地产开发有限公司给胡连生承包的1、2号栋的框架协议，还有郴州众帮房地产开发有限公司的一份同意胡连生对外联系、洽谈，确定劳务施工队的《说明》。他便交了120万元凤凰新城1号栋土建劳动保证金给胡连生，胡连生开具了三张收据给他。之后他们与胡连生签订了《土建劳务分包合同》。后来，因为施工工作面未符合正常施工标准，导致他们的工人无法进入工地施工，他们要求胡连生退还1200000元押金。后来政府要求郴州众帮房地产开发有限公司退还120万元给他，胡连生和郴州众帮房地产开发有限公司承诺在十日内退还他的损失，他才将收据退还给了胡连生老婆。
2、证人何某1的证言证明，他是郴州众帮房地产开发有限公司副总经理。2013年1月26日，胡连生作为郴州市第二建筑工程公司项目经理与他们公司签订了一份建设施工合同，承建凤凰新城2号楼。合同履行期间，胡连生一共侵吞郴州众帮房地产开发有限公司7846000元，其中包括钢材、混凝土款3506000元，地方材料款1300000元，主体施工队工程款2800000元，民工工资240000元。另外，胡连生还以各种名义骗取他们公司4800000元，还骗取了朱某11200000元押金不还，致使他们公司代其偿还给朱某1，由此损失1250000元。
3、证人朱某2的证言证明，胡连生在承建凤凰新城2号栋期间，欠了郴州市神强混凝土公司货款94万余元，欠宏拓钢材公司326万元，上述款项胡连生一分都没有支付给他们，胡连生从未付过款，也没问过他们的帐号，收据也不是他写的，是胡连生伪造的。
4、证人邓某的证言证明，他在凤凰新城2号栋项目部负责财务后，郴州众帮房地产开发有限公司打进他建造卡500多万元工程款。这些钱大都没用在工程上，他们动用了郴州众帮房地产开发有限公司拨的工程款用于支付他和胡连生借高利贷本金和利息，共用去430万元。
5、郴州众帮房地产开发有限公司出具的说明证明，同意胡连生对外联系、洽谈施工队伍，但没有授权其收取保证金的权利。
6、胡连生与朱某1签订的《土建劳务分包合同》证明，胡连生与朱某1于2012年12月7日签订凤凰新城1号栋土建劳务分包合同。
7、郴州众帮房地产开发有限公司与被告人胡连生签订的《建筑工程施工框架协议》证明，郴州众帮房地产开发有限公司与被告人胡连生于2012年11月21日签订一份建筑工程施工框架协议，将开发的凤凰新城项目第一期工程的1、2号栋承包给被告人胡连生施工。
8、郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城住宅楼第2栋《建设工程施工合同》证明，郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司于2013年1月26日签订建设工程施工合同，承包凤凰新城住宅楼第2栋建设工程。
9、郴州市第二建筑工程有限公司与被告人胡连生签订的《建设工程内部承包合同书》证明，2013年1月26日，郴州市第二建筑工程有限公司与被告人胡连生签订一份《建设工程内部承包合同书》，由被告人胡连生承建凤凰新城住宅楼第2栋工程，并向郴州市第二建筑工程有限公司按工程总造价的1.25%上交管理费。
10、郴州众帮房地产开发有限公司工程保障金前期用款审批表及支付凭证证明，2012年12月13日，被告人胡连生以购买立体吊机和人货电梯为由，向郴州众帮房地产开发有限公司申请拨款1800000元，郴州众帮房地产开发有限公司根据其申请拨付了1800000元给被告人胡连生。
11、郴州众帮房地产开发有限公司工程保障金前期用款审批表、请款报告、胡连生出具的收据及中国建设银行网上电子回单证明，2013年1月24日，胡连生以支付材料款及工人工资为由，向郴州众帮房地产开发有限公司申请拨款2500000元，郴州众帮房地产开发有限公司实际拨付了2000000元给被告人胡连生。
12、胡连生、胡某的银行流水明细表证明，被告人胡连生诈骗所得赃款的去向。
13、被告人胡连生的供述证明，2012年12月13日,他以购买塔吊为由从郴州众帮房地产开发有限公司领取1800000元，郴州众帮房地产开发有限公司将这1800000元转账到他在广东省惠州上杨开户的卡号为43×××97的建设银行卡上。他将其中的140000元转账到胡某的卡号为62×××87建设银行卡上，用于他在广东省惠州市建设工地发工资，并还了倪满元16000元的高利贷利息。他将剩余的1500000元转账到他在郴州市开户的卡号为62×××48建设银行卡上，用于偿还其所欠高利贷及工地开支。其中，还胡洁20000元、林道平40000元、李承锋50000元、莫新学20000元、肖泽辉500000元、赵鹏100000元、容文涛150000元、邱才峰120000元、汪某175000元、罗元均40000元、杨燕玲45000元、胡丽华70000元、古光远80000元，还偿还了陈钏100000元，另外有80000元用于工地上开支。2013年1月25日，他以发工资和支付工程款为由向郴州众帮房地产开发有限公司领取2000000元，但是没有发工资和支付工程款，而是将该款的大部分都用于归还他在广东省惠州市因建筑工程所借高利贷的本金和利息。其中，段某1892000元、杨燕玲460000元、郑秋龙190000元、陈昌杰900000元、容文涛100000元、林道平10000元、伍绍丽20000元、刘雪英22400元，剩余的钱都被他花了。
另查明，被告人胡连生因本案被关押期间，桂阳县公安局刑侦大队在侦查犯罪嫌疑人廖某故意伤害案，因犯罪嫌疑人廖某未交代部分案情，桂阳县公安局刑侦大队当时安排了被告人胡连生向犯罪嫌疑人廖某了解犯罪嫌疑人廖某是否用锐器对被害人脸部和腹部进行伤害，但被告胡连生并未了解到该情况，桂阳县公安局刑侦大队未出具被告人胡连生立功证明。证人温志诚、刘杰只是证实与被告人胡连生同时被关押在郴州市看守所103监房时，温某、刘某发生矛盾后，在温某自己用头往墙上撞时，被告人胡连生进行过劝阻。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人温某的证言证明，2016年3月份，他因涉嫌贩卖毒品被关押在郴州市看守所103监房，当时胡连生也是被关押在103监房。2016年6月的一天，因同在103监房的刘某经常欺负他，他与刘某发生了争执，刘某抓住他的衣领准备打他，被同监房的狱友拉开，并没有打起来。当时他觉得被欺负的非常窝囊，心里有些想不开，就用头往牢房门口的墙上撞，撞了一下后，胡连生发现他自残，就赶紧过来抱他，但因个子小没抱住他，胡连生劝他不要这么冲动，不要以自残来伤害自己，他又往墙上撞了一下，头皮撞出了血。之后，其他狱友将此事报告了管监的干部，他在看守所的医务室直接止了下血，没别的事情。2016年8月29日他被转到201监房，就没再与胡连生关押在一个监房了。
2、证人刘某的证言证明，2016年5、6月份，他关押在郴州市看完所103监室，负责管理监区的生活、内务的。一天中午，他发现103室的温某没有按照规定开铺，他就责骂了几句，温某就说“不开了”，把被子往床上一扔，他就与温某互相推了几下，这时狱警就过来了，他与温某就松开了。这时温某就突然向洗手间的墙上撞了一下，准备撞第二次的时候，他看见胡连生和三个人一起去阻拦温某撞墙，因为胡连生年龄较大，所以主要是靠另外两三个年青一点的同监室的犯人拉开的。当时他与温某的争执在狱警来之前就结束了，温某之所以当着狱警的面撞墙就是为了引起监狱的重视，他不认为温某想自杀。温某只是头部擦破了点皮，出了点血。
3、桂阳县公安局2016年11月1日出具的情况说明证明，该局在侦查犯罪嫌疑人廖某故意伤害一案时，犯罪嫌疑人廖某未交代部分案情，当时安排了胡连生向犯罪嫌疑人廖某了解犯罪嫌疑人廖某是否用锐器对被害人脸部和腹部进行伤害，但胡连生并未了解到该情况，胡连生不具有立功表现。
本院认为，被告人胡连生在未与郴州众帮房地产开发有限公司签订凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程施工合同的情况下，虚构其承包了凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程，并谎称可以将自己承包工程转包给汪某1施工，以收取质量保证金为由骗取汪某1726000元，用于偿还其个人高息债务属实。被告人胡连生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方式骗取他人财物，价值达726000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人胡连生犯合同诈骗罪罪名成立，本院予以支持。对公诉机关关于被告人胡连生以购买塔吊和人货电梯、支付材料款及工人工资为由，骗取郴州众帮房地产开发有限公司拨款3800000元；以承包凤凰新城1栋住宅楼为名，骗取朱某1押金1200000元的指控，经查，被告人胡连生与郴州众帮房地产开发有限公司及朱某1之间对于工程的承包及分包均签订了相关书面合同，合同中所约定的工程项目均客观存在，且被告人胡连生收取郴州众帮房地产开发有限公司3800000元预付款、朱某11200000元押金没有违反法律禁止性规定。被告人胡连生没有借签订或履行合同骗取郴州众帮房地产开发有限公司3800000元预付款、朱某11200000元押金的主观故意，客观上也未虚构和隐瞒事实，其与郴州众帮房地产开发有限公司对凤凰新城1、2栋住宅楼工程款至今尚未结算，3800000元是工程预付款。被告人收取朱某11200000元押金后，因施工工作面不符合正常施工标准，导致朱某1无法进入工地施工，朱某1要求被告人胡连生退还押金属民事纠纷。故公诉机关该指控意见依法不能成立，本院不予支持。对公诉机关关于被告人胡连生假冒神强混凝土公司和宏拓钢材公司“朱某3”出具收据，以支付混凝土款和钢材款的名义，骗取郴州众帮房地产开发有限公司工程拨付款3506000元的指控，经查，被告人胡连生在履行其挂靠郴州市第二建筑工程有限公司与郴州众帮房地产开发有限公司签订的凤凰新城2栋住宅楼施工合同过程中，郴州众帮房地产开发有限公司先后拨付给被告人胡连生7000000余元工程款，依法应当属于被告人胡连生所有，被告人胡连生将其中的部分款项作其他用途使用，造成账面亏空3506000元，被告人胡连生开具的3506000元票据只用于填补自身的账目亏空，而非诈骗郴州众帮房地产开发有限公司。故公诉机关该指控意见依法不能成立，本院不予支持。采纳被告人胡连生及其辩护人徐稳关于此节的辩护意见。对被告人胡连生及其辩护人徐稳关于被告人胡连生没有以非法占有为目的，也没有用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取汪某1726000元，726000元系民事借贷，被告人胡连生不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人胡连生在未与郴州众帮房地产开发有限公司签订凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程施工合同的情况下，虚构其承包了凤凰新城5、7、10、14栋桩基础工程，并承诺将该工程转包给汪某1施工，从而向汪某1收取工程质量保证金726000元用于偿还其个人所欠高息债务，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，依法应认定被告人胡连生构成合同诈骗罪。对被告人胡连生关于桂阳县人民法院的(2014)桂阳法民初字第180号民事调解书中的1110000元借款中包含726000元质保金中的242000元的辩护意见，经查，被告人胡连生于2013年1月12日向汪某1出具726000元质保金的收据，同年6月27日、11月2日分别向汪某1出具870000元和240000元借条，同年12月20日桂阳县人民法院对该两笔共计1110000元借款调解结案，被告人胡连生原在公安、检察机关包括在桂阳县人民法院审理1110000元借款案件中均从未提出过借款中包括质保金，其在侦查机关关于质保金的供述与被害人汪某1的陈述及证人欧某2等证人的证言相互印证，无任何证据证明1110000元借款中包含部分质保金。故被告人胡连生该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对被告人胡连生及其辩护人徐稳关于被告人胡连生具有立功表现的辩护意见，经查，桂阳县公安局刑侦大队在侦查犯罪嫌疑人廖某故意伤害案，因犯罪嫌疑人廖某未交代部分案情，桂阳县公安局刑侦大队当时安排了被告人胡连生向犯罪嫌疑人廖某了解其是否用锐器对被害人脸部和腹部进行伤害，但被告胡连生并未了解到该情况，桂阳县公安局刑侦大队未出具被告人胡连生立功证明。证人温志诚、刘杰只是证实与被告人胡连生同时被关押在郴州市看守所103监房时，温某、刘某发生矛盾后，在温某自己用头往墙上撞时，被告人胡连生进行过劝阻。被告人胡连生的行为不符合立功表现的条件，依法不应认定被告人胡连生具有立功表现。故被告人胡连生及其辩护人徐稳的该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人胡连生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月30日起至2017年12月29日止。）
二、继续追缴被告人胡连生合同诈骗所得赃款726000元，发还给被害人汪桥保。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何郴敏
审 判 员 周裕蓉
人民陪审员 胡贵成
二〇一七年九月二十二日
代理书记员 牛 政
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。