湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终337号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1964年12月4日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地中方县，现住怀化市鹤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月31日经怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审，2016年4月19日经怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审,同年8月9日经怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审，同年11月2日经怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现羁押于怀化市看守所。
原审被告人杨某甲，男，1972年6月20日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民，住中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月22日经怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审，2016年4月19日经怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审，同年8月9日经怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人蒲某甲（绰号“小小”），女，1970年4月1日出生于湖南省怀化市鹤城区，苗族，初中文化，无业，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月29日经怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审，2016年4月19日经怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审。同年8月9日经怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人梅某甲，女，1983年1月12日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，农民，住中方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月25日经怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审，2016年4月19日经怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审，同年8月9日经怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审，同年11月2日经怀化市鹤城区人民法院决定被逮捕。现羁押于怀化市看守所。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人杨某甲、周某甲、蒲某甲、梅某甲犯开设赌场罪一案，于二0一六年十一月四日作出（2016）湘1202刑初330号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇出庭履行职务，上诉人周某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：
2015年12月2日至同年12月9日，被告人杨某甲、周某甲、蒲某甲、梅某甲伙同杨思军(另案处理)经事前预谋，合股在怀化市鹤城区包家冲铁路旁一地下室及附近一民房内开设赌场，采用扑克牌以“捶点子”的方式聚众赌博，赌场参赌人员10余人，赌资数万元，并有专门人员进行抽头渔利。赌场开设期间，共抽头渔利20000余元，其中四被告人实际各分得红利3000余元。
上述事实，原公诉机关提供了户籍证明、现场勘验笔录、检查笔录、提取扣押笔录、证人证言及四被告人的供述和辨解等证据予以证明。原判认定被告人杨某甲、周某甲、蒲某甲、梅某甲的行为已构成开设赌场罪，四被告人均系主犯；四被告人自愿认罪，均可以从轻处罚，被告人杨某甲、蒲某甲积极缴纳罚金，结合社区矫正机构对杨某甲、蒲某甲实行社区矫正意见，对杨某甲、蒲某甲适用缓刑。据此判决：一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；三、被告人蒲某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；四、被告人梅某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人周某甲上诉提出请求二审法院委托其经常居住地的行政机关对其重新进行社区矫正调查评估，并判处缓刑。
怀化市人民检察院在二审中提出意见为，请法庭查明一审时社区矫正机关认为原审被告人周某甲不宜适用社区矫正的原因，建议维持原判。
经审理查明，二审查明事实与一审查明认定的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。另查明，上诉人周某甲户籍地为中方县铜湾镇水落安牛栏湾村民小组，由于周某甲离开户籍地在外生活二十多年，其社区矫正机构中方县司法局认为无法了解其实际表现，也无法对其进行监管，评估意见为不宜在户籍所在地适用社区矫正。二审期间，经本院委托其经常居住地怀化市鹤城区胜利新村小区所在社区矫正机构怀化市鹤城区司法局对其进行社会调查评估，该局出具的评估意见为建议对周某甲适用社区矫正。
上述事实，有下列经原审庭审质证并查证属实的证据证明：
1、现场勘查笔录证明，公安机关查处的案发现场位于怀化市鹤城区包家冲铁路旁一栋居民楼一楼。
2、检查笔录、提取笔录、扣押清单等证明，公安机关查处时，对该房间内扑克牌1副予以提取并扣押，对该房间内的涉案人员周某甲、郭某、蒲某甲分别持有的现金人民币300元、4400元、1260元予以提取并扣押。
3、怀化市公安局鹤城分局行政处罚决定书证明，涉案人员蒲某、金某、修权等十人在赌场内进行赌博，被公安机关予以行政处罚。
4、湖南省非税收入一般缴款书证明，杨某甲、周某甲、蒲某甲、梅某甲分别上缴违法所得人民币100000元、20300元、21260元、20000万元。
5、证人修权、唐某1、金某、杨某1、田某、辛某、杨某2、杨某3等人的证言证明，他们于2015年12月9日晚9时许在包家冲铁路旁边的一个居民楼一楼内以“捶点子”的方式参与赌博时，被公安机关查获。
6、证人覃某的证言证明，他在赌场主要是打牌，有时帮忙抽水，按赢钱的6-7%抽水。这个赌场大约开了6、7天的样子，开始在包家冲铁路旁的一个地下室开了几天，后来搬到了铁路旁边一民房的一楼。
7、证人蒲某的证言证明，杨某甲告诉其开了一个赌场，叫他没事去赌场打牌，2016年12月9日他到赌场打牌时被公安机关抓获。
8、证人郭某的证言，郭某是杨某甲的女朋友，郭某证明杨某甲和周某甲、梅某甲、蒲某甲、杨思军商量开设赌场，杨某甲说其所分红的钱都给她，她就每天去赌场拿分红的钱，杨某甲一般不来赌场。
9、上诉人周某甲的供述，其供述赌场是他和杨某甲、梅某甲、蒲某甲、杨思军等五个人合股开的，其中他和梅某甲、蒲某甲、杨思军各占15%的股份，杨某甲一个人占40%的股份，因为杨某甲喊来打牌的人多些和负责社会上的安全问题，所以杨某甲占的股多些，股东按股份比例分钱，他们也通过关系带熟人来打牌，赌场每天参赌人员10余人，人多时有20-30余人，每天抽水约3000元，一共抽水约20000-30000元。从2015年12月2日-9日开了一个星期，除去开支他共分得3000多元。
10、原审被告人杨某甲的供述，其供述赌场是他邀约梅某甲、蒲某甲、周某甲、杨思军合股开设的，大约开了一个星期的样子，开始开在怀化市鹤城区包家冲铁路旁边的一个地下室，后来搬到包家冲铁路旁边的一个居民楼一楼内，他自己很少去赌场，他让其女朋友郭某呆在赌场拿他那份股份，他叫了些朋友去赌场玩。
11、原审被告人蒲某甲的供述，其供述她伙同周某甲、梅某甲、杨某甲、杨思军合股在怀化市鹤城区包家冲铁路旁边的一个地下室和一户居民楼一楼开设赌场，以“捶点子”的方式进行赌博，场内有人抽水，打牌的人都可以去抽下水，庄家每赢一把按6-7%抽水，抽水钱由梅某甲保管，她和周某甲负责喊一下参赌人员，他们自已也参赌，杨某甲喊了一些人来打牌，每场抽水几千元的样子，赌场在地下室开了3、4天，在居民楼一楼开了2、3天，她共分得3000多元。
12、原审被告人梅某甲的供述，其供述2016年12月2日杨某甲邀约她、蒲某甲、周某甲、杨思军合股开赌场，用扑克牌“捶点子”的方式进行赌博，由她和杨思军发工资，蒲某甲负责拿牌、槟榔和烟，周某甲负责撑方和买水，杨某甲负责叫人打牌和社会上的安全问题。赌场一般每场有10多人，多时有20-30人，每天抽水3000元左右，一共抽水20000-30000元。赌场在地下室开了几天后，又搬到了铁路旁的一个院子里。2016年12月9日21时许，他们在院子里赌博时被公安机关抓获了。
13、社区矫正调查评估意见书证明，经法院委托社区矫正机构对周某甲、杨某甲、蒲某甲是否适用社会矫正进行调查评估，怀化市鹤城区司法局的评估意见为建议对周某甲、蒲某甲适用社区矫正，中方县司法局的评估意见为建议对杨某甲适用社区矫正。另证明周某甲二十多年前已经离开户籍地中方县，中方县司法局认为不宜在户籍所在地适用社区矫正。
14、户籍材料证明上诉人周某甲及原审被告人杨某甲、梅某甲、蒲某甲的基本身份情况。
本院认为，上诉人周某甲及原审被告人杨某甲、蒲某甲、梅某甲以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。杨某甲、周某甲、蒲某甲、梅某甲归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，均可以酌情从轻处罚；杨某甲、蒲某甲能够积极缴纳罚金，具有悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，原判对杨某甲、蒲某甲依法宣告缓刑恰当。上诉人周某甲提出其二审重新办理社区矫正，请求判处缓刑的理由，经查一审时周某甲户籍地社区矫正机构认为其离开户籍地二十多年，不宜在户籍地实行社区矫正，二审期间经本院委托其经常居住地社区矫正机构对其进行调查评估，评估意见为建议对周某甲实行社区矫正，该评估意见合法有效，可以作为判处缓刑的参考条件，且周某甲积极缴纳罚金，具有悔罪表现，故周某甲的上诉理由成立，本院予以采纳，对周某甲依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202刑初330号刑事判决的第一、三、四项，即维持“一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；三、被告人蒲某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；四、被告人梅某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元”的部分判决；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202刑初330号刑事判决的第二项，即撤销：“被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元”的部分判决；
三、上诉人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。自裁判文书生效之日起十日内，上诉人持刑事判决书到居住地社区矫正部门报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 田 芳
代理审判员 刘哲艺
二〇一七年二月六日
书 记 员 禹 治
附适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。