辽宁省抚顺市顺城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）顺行初字第2号
原告重庆跨越建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区新妙镇群益路50号。
法定代表人任特夫，该公司董事长。
委托代理人吕玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。
委托代理人胡琼，该公司工作人员。
被告抚顺市工商行政管理局，住所地抚顺市顺城区临江东路36号。
法定代表人齐本义，该局局长。
委托代理人鲁峰，该局市场分局局长。
委托代理人闻波，该局市场分局工作人员。
原告重庆跨越建筑工程有限公司（以下简称重庆跨越）不服被告抚顺市工商行政管理局（以下简称市工商局）行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日进行了公开开庭审理，原告重庆跨越委托代理人吕玉蒙、胡琼，被告市工商局委托代理人鲁峰、闻波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告市工商局于2013年8月22日对原告作出抚工商市处字（2013）第304号行政处罚决定。决定书认定，重庆跨越在分包抚顺市澳海澜庭一期外墙涂料工程施工过程中，使用假冒“立邦”牌外墙涂料对所分包的标段进行施工，合计非法经营额170000元。以上事实有现场照片、现场检查笔录、当事人询问笔录、立邦廊坊涂料有限公司出具的鉴定书、抚顺市澳海澜庭一期外墙涂料工程合同书等证据在案佐证。当事人上述行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”之规定，决定对当事人罚款人民币340000元。
原告重庆跨越诉称，原告分包中建七局第一分公司承建的澳海澜庭工程的一期外墙涂料工程是事实，施工合同中约定了在多乐士、华润、SKK、立邦等几种牌子中选择作为我公司施工材料。我公司�先使用的是立邦质感漆做样板墙，但施工人员反映不好使用，后来改用优典漆，因甲方有意见，现改用华润质感漆，原告并没有经营、销售假冒立邦牌外墙涂料。因被告的调查不属实，称我公司非法经营假冒立邦牌外墙涂料的证据不成立，对我公司的行政处罚不符合法律规定。请求人民法院撤销市工商局的处罚决定。
被告市工商局辩称，被告所做的处罚决定认定事实清楚、证据确凿。2013年7月5日我局执法人员接到举报，称抚顺澳海澜庭一期外墙涂料施工使用假冒立邦牌外墙涂料，我局执法人员立即对澳海澜庭一期外墙涂料施工现场进行检查，发现施工现场正在使用立邦牌外墙涂料，执法人员将现场12桶立邦牌外墙涂料和已使用过的27个立邦牌外墙涂料空桶予以扣押。随后立邦公司对所扣押的商品及包装进行鉴定，确定其为假冒侵权产品。2013年7月22日，原告的工作�员张力到市工商局陈述情况，执法人员对其进行询问。其供述称其与七局约定施工材料为立邦品牌，并且事先购买了20桶立邦外墙涂料，将其标识复印件和监测报告交给七局和监理方备案，实际上他是从重庆市涪陵区福龙化工有限公司以每桶170元的价格购进了700桶优典牌外墙涂料用于施工，并提供了用于备案的立邦涂料标识和监测报告复印件，其无法提供购进优典牌外墙涂料的收据、汇款单据、结算凭证和重庆至抚顺的运输单据及结算凭证及相关账目。张力的陈述存在以下问题：张力提供的其购进优典牌外墙涂料时的合格证和检测报告复印件上显示时间分别是2013年7月5日和2013年7月3日，如果当事人真是从开始施工时购入材料一同发来的合格证和检测报告日期应该在开工的6月初，至少应该在7月前；购买700桶外墙涂料总价款10多万元，还有重庆到抚顺的运费，这样大�费用用现金结算没有单据和账目不符合财务制度。澳海地产、中建七局、监理方均在询问笔录中供述确认原告用于施工的是立邦牌外墙漆。请求人民法院维持被告作出的行政处罚决定。
被告为证明其主张，向本院提交的证据材料有，1、澳海房地产开发有限公司营业执照，用以证明承包澳海地产外墙工程的事实，行为发生的现场在澳海澜庭。2、重庆跨越法人营业执照，用以证明原告的主体资格。3、代旭身份证复印件，用以证明代旭是中建七局的现场负责人。4、张力的身份证复印件，用以证明其是原告的项目负责人。5、朱福的身份证复印件，用以证明其是澳海澜庭的检查部部长。6、外墙涂料分包合同，用以证明重庆跨越与中建七局的外墙承包关系。7、立邦市场价格证明，用以证明立邦漆的市场价格。8、立邦提供的打假举报材料，用以证明立邦公司拥有立邦商标的商标专用权。9、甘家富身份证复印件，用以证明其是澳海澜庭现场负责人。10、立邦涂料标识复印件，用以证明原告用过立邦漆。11、质检报告、合格证，用以证明原告曾使用过优典牌漆。12、立邦涂料标识复印件、检测报告，用以证明张力向监理方提供了立邦的检测报告。13、监理合同，用以证明监理公司与中建七局的关系。14、行政强制措施决定书、财务清单、鉴定书、投诉书，用以证明案件来源。15、对代旭的现场检查笔录，证明当事人使用的是立邦牌涂料，被查扣的是立邦涂料和空桶。16、张力的询问笔录，用以证明当事人承认的事实与现场实际事实不符。17、张文的询问笔录，用以证明在案发时三家公司用的都是立邦漆。18、代旭的询问笔录，用以证明当事人施工用的是侵权的立邦涂料。19、监理代表仲崇义、朱福的询问笔录，用以证明当事人在施工时用的�立邦涂料。20、听证书，证明被告执法的依据及告知原告申辩的权利。
原告重庆跨越向本院提交的证据材料有，1、重庆市涪陵区福龙化工有限公司证明，用以证明张力在该公司购买优典漆。2、优典漆的检测报告，用以证明购买优典漆的相关手续。3、吴正伦的证人证言，用以证明原告是从重庆福龙购买的优典漆。4、付岭的证人证言，用以证明原告施工所用的漆都是一样的。5、闫微的证人证言，用以证明施工时用的塑料桶是白色的，不知道是什么牌子。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的1-13号证据符合客观实际，原告也予以认可，本院予以采信。被告提供的第14号证据，是立邦公司自行提供的鉴定书，不符合鉴定的法定要件，本院不予采信，其他是被告所做的调查取证工作，本院予以采信。15-19号证据，是客观情况的叙述，本院依法予以采信。�20号证据是被告所做的程序性工作，虽然原告提出异议，但理由不成立，本院依法予以采信。原告提供的第1-2号证据，符合客观实际，本院依法予以采信。原告提供的第3-5号证据，由于其是利害关系人提供的证人证言，并且其证明内容与本案缺乏关联性，依法不予采信。
经审理查明，被告市工商局于2013年8月22日对原告作出抚工商市处字（2013）第304号行政处罚决定。决定书认定，重庆跨越在分包抚顺市澳海澜庭一期外墙涂料工程施工过程中，使用假冒“立邦”牌外墙涂料对所分包的标段进行施工，合计非法经营额170000元。以上事实有现场照片、现场检查笔录、当事人询问笔录、立邦廊坊涂料有限公司出具的鉴定书、抚顺市澳海澜庭一期外墙涂料工程合同书等证据在案佐证。当事人上述行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款销售侵犯注册商标专用�的商品的违法行为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”之规定，决定对当事人罚款人民币340000元。原告重庆跨越不服，诉讼于本院。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十四条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。抚顺市工商行政管理局有权对侵犯注册商标专用权的行为行使管辖权。本案的争议焦点之一是原告是否实施了使用假冒“立邦”牌外墙涂料进行施工、销售侵犯注册商标专用权商品的行为。本案中，发包方中建七局与重庆跨越分包合同约定使用“立邦”牌外墙漆，重庆跨越也从立邦公司购入了二十多桶立邦漆，并且将厂家提供的检测报告、合格证提交中建七局和监理方备案，从本案有效证据来看，监理方和发包方在日常检查中看到原告所用的材料都是立邦牌外墙漆，但实际施工中原告大量的使用的是价格便宜的其他品牌的的外墙漆，从而达到以假乱真的目的，其行为已经侵犯了立邦漆的注册商标专用权。虽然原告没有直接实施销售假立邦漆的行为，但其存在获取购进价与出卖价之差价的行为，重庆跨越所承包的外墙工程就是将其购进的外墙漆与劳务结合在一起形成工作成果，故其交付于发包方的该成果中就包含了涉案的外墙涂料，其取得的总工程款中也包含了该部分建筑材料的价款，因此，被告认定原告行为属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为并无不当。本案的争议焦点之二是被告所做的行政处罚决定适用法律是否适当。本院认为被告适用《中华人民共和国商标法�第五十二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条对原告进行处罚符合法律规定。本案的争议焦点之三是被告实施行政处罚的程序是否合法。经本院审查认为，被告的工作程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。本案的争议焦点之四是被告的处罚额度是否适当。根据原告澳海澜庭外墙涂料施工项目经理的询问笔录，其大概用了700桶其他品牌的涂料，“立邦”漆的单价是270—280元，合计非法经营金额约为17万元，被告的处罚幅度符合《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条关于对侵犯注册商标专用权的行为罚款数额为非法经营额3倍以下的规定。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告重庆跨越建筑工程有限公司的诉讼请求。
案�受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。
审 判 长 刘 岩
人民陪审员 毕彦霞
人民陪审员 王志文
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 赵 姣