贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔04刑终64号
原公诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建明，男，1953年6月8日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，系镇宁自治县新国林房地产开发有限责任公司监事，住安顺市西秀区。曾因犯故意伤害罪，于2010年10月15日被贵州省普定县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月5日被刑事拘留；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于同年1月30日被逮捕，现羁押于镇宁自治县看守所。
辩护人谢国球，贵州锐荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐仁华，男，1976年11月10日出生于贵州省安顺市，汉族，专科文化，系镇宁自治县新国林房地产开发有限责任公司法定代表人，住安顺市西秀区。曾因犯故意伤害罪，于2010年10月15日被贵州省普定县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月4日被刑事拘留；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于同年1月30日被逮捕，2014年4月8日被取保候审，2015年9月30日被逮捕，现羁押于镇宁自治县看守所。
辩护人石祥龙，贵州联通律师事务所律师。
辩护人徐诗林，贵州联通律师事务所律师。
原审被告人潘启国，男，1957年10月20日出生于贵州省安顺市，汉族,初中文化，系镇宁自治县新国林房地产开发有限责任公司股东，户籍地安顺市西秀区，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月5日被刑事拘留，同年1月16日被取保候审。
辩护人杜进春，贵州山全律师事务所律师。
贵州省镇宁自治县人民法院审理贵州省镇宁自治县人民检察院指控原审被告人陈建明、徐仁华、潘启国犯非国家工作人员受贿罪一案，于2017年1月18日作出（2016）黔0423刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人潘启国服判，原审被告人陈建明、徐仁华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：身为镇宁自治县新国林房地产开发有限责任公司（以下简称新国林公司）管理人员及股东的被告人陈建明、徐仁华、潘启国利用其属于该公司管理人员及股东的身份与承建新国林公司镇宁人民休闲广场改建项目的贵州凯和建设工程公司（以下简称凯和公司）工地现场负责人王某多次商谈，以三被告人在新国林股东会上同意支付所欠工程违约金为条件，要求王某得款后需按照三被告人在新国林公司的出资比例将部分资金返还三被告人，并向三被告人出具承诺书。2011年11至12月，新国林公司分三次以虚构工程项目将450万元支付给凯和公司账户后被王某转到其妻邓某账户。王某得到450万元后，按照事前承诺书予以分配，其中被告人陈建明、徐仁华各得款106.3万元，被告人潘启国得款36.75万元。事发后，被告人陈建明、徐仁华、潘启国为掩盖犯罪事实，每人凑出4.5万元给新国林公司股东张某。案发后，被告人徐仁华退缴赃款人民币106.3万元，被告人潘启国退缴赃款人民币33.75万元，张某退交人民币11.25万元。
一审法院根据上述事实及相关证据。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人陈建明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；二、被告人徐仁华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；三、被告人潘启国犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年缓刑三年；四、被告人徐仁华退缴赃款人民币106.3万元、被告人潘启国退缴赃款人民币36.75万元（含有张某代为退缴部分），依法没收，上缴国库；五、被告人陈建明犯罪所得赃款人民币102.55万元（已扣除张某代为退缴人民币3.75万元），依法继续追缴。
宣判后，原审被告人潘启国服判，陈建明、徐仁华不服，陈建明以“未为他人谋取利益，不构成犯罪”为由提出上诉，其辩护人以“上诉人的行为构成职务侵占罪，量刑过重”为由发表辩护意见。徐仁华以“自己的行为不构成犯罪”为由提出上诉，其辩护人以“现有证据不能证明徐仁华构成非国家工作人员受贿罪”为由发表辩护意见。二审中，原审被告人潘启国的辩护人以“事实不清，证据不足”为由发表辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈建明、徐仁华、原审被告人潘启国三人利用其属于镇宁自治县新国林房地产开发有限责任公司管理人员及股东的身份，与承建新国林公司镇宁人民休闲广场改建项目的贵州凯和建设工程公司（以下简称凯和公司）工地现场负责人王某多次商谈后，以三人在新国林股东会上同意支付所欠工程违约金为条件，要求王某得款后需按照三人在新国林公司的出资比例将部分资金返还三人，并向三人出具承诺书。2011年11至12月，新国林公司分三次以虚构工程项目将450万元支付给凯和公司账户后被王某转到其妻邓某账户。王某得到450万元后，按照事前承诺书予以分配，其中上诉人陈建明、徐仁华各得款106.3万元，原审被告人潘启国得款36.75万元。事发后，三人为掩盖犯罪事实，每人凑出4.5万元给新国林公司股东张某。案发后，上诉人徐仁华退缴赃款人民币106.3万元，原审被告人潘启国退缴赃款人民币33.75万元，张某退交人民币11.25万元的事实清楚。
上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的建设工程施工合同、逾期付款违约金结算书、违约金补充协议、新国林公司付款凭证、银行日记账、预付账款清单、贵州凯和公司在贵州银行镇宁县支行的对公明细清单、凯和公司转账给邓某的转账支票复印件、邓某在贵州银行的流水账单、收条、银行业务凭证、交易明细、户籍证明、刑事判决书、退款收据、抓获经过、新国林企业法人营业执照、新国林公司章程、股东决议及公司章程修正案、证人邓某、丁某、潘某、张某、王某、陈某的证言、被告人陈建明、徐仁华、潘启国的供述等证据证实。
在本院审理过程中，上诉人陈建明、徐仁华、原审被告人潘启国均未提供新的证据，本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
关于上诉人陈建明所提“未为他人谋取利益，不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人的行为构成职务侵占罪，量刑过重”的辩护意见、上诉人徐仁华所提“自己的行为不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“现有证据不能证明徐仁华构成非国家工作人员受贿罪”的辩护意见、原审被告人潘启国的辩护人所提“以非国家工作人员受贿罪对原审被告人定罪量刑，事实不清，证据不足”的辩护意见。经查，上诉人陈建明、徐仁华、原审被告人潘启国利用其属于新国林公司管理人员及股东的身份，以三人在新国林股东会上同意支付所欠工程违约金为条件，与承建新国林公司建筑项目的工地现场负责人王某多次商谈，要求王某得款后需按照三人在新国林公司的出资比例将部分资金返还三人，并向三人出具承诺书。在王某得到新国林公司450万元后，按照事前承诺书予以分配，其中上诉人陈建明、徐仁华各得款106.3万元，原审被告人潘启国得款36.75万元。认定上述事实的证据均经一审庭审举证质证，查证属实，上诉人陈建明、徐仁华、原审被告人潘启国亦对得款事实予以认可，三人的行为均构成非国家工作人员受贿罪。故上诉人陈建明、徐仁华的上诉理由及其辩护人的辩护意见和原审被告人潘启国辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈建明、徐仁华、原审被告人潘启国利用担任镇宁自治县新国林房地产开发有限责任公司管理人员及股东的身份便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，三人的行为均构成非国家工作人员受贿罪。原判根据三人在犯罪过程中的地位和作用分别定罪量刑，并无不当。原判认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦兴智
审判员 陈丽馨
审判员 刘海萍
二〇一七年六月十三日
书记员 王 猛