山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁07行终191号
上诉人（原审原告）安丘临福食品有限公司（以下简称临福公司），住所地：安丘市和平路与西外环路交叉路口西南角。
法定代表人潘建河，董事长。
委托代理人栾光伟，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安丘市人力资源和社会保障局（以下简称安丘人社局），住所地：安丘市人民路314号。
法定代表人刘庆玲，局长。
委托代理人张悦彬，山东泰琪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安丘市人民政府（以下简称安丘市政府），住所地：安丘市青云大街。
法定代表人杜建华，市长。
委托代理人李建春，安丘市政府法制办工作人员。
委托代理人杜玉红，山东国宗律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李毫凤，男，1970年2月9日出生，汉族，农民，住安丘市。
被上诉人（原审第三人）刘京香，女，1971年7月18日出生，汉族，农民，住安丘市。
上诉人临福公司因诉安丘人社局、安丘市政府工伤行政确认、行政复议一案，不服山东省安丘市人民法院2017年5月23日作出的（2016）鲁0784行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人李毫凤、刘京香系夫妻关系，二人育有一子—李凯凯。交通事故发生时李凯凯系原告临福公司职工。原告公司的打卡记录显示2014年9月25日7时28分李凯凯打卡上班，上午下班及下午上班没有打卡记录。同日14时10分许，李凯凯驾驶鲁Ｖ×××××号车辆行驶至安丘市央赣路103公里+122.2米处时，与郭丰波驾驶的鲁14/74472大中型拖拉机发生交通事故，致李凯凯死亡。安丘市公安局交通警察大队于2014年10月20日作出安公交认字[2014]第00465号道路交通事故认定书，认定李凯凯负事故主要责任。第三人李毫凤、刘京香于2015年1月28日向被告安丘人社局提出工伤认定申请，并向被告安丘人社局提交了交通事故认定书、李凯凯的医院病历、死亡证明、常住人口索引表、高某及孙某的证人证言等证据。被告安丘人社局于同年2月6日受理该申请，并于同年2月14日向原告邮寄送达了《工伤认定限期举证通知书》。原告于同年2月21日向被告邮寄举证材料，认为原告与李凯凯不存在劳动关系，李凯凯发生交通事故，完全系其个人原因造成，与原告没有任何关系。因原告提出与李凯凯不存在劳动关系，被告安丘人社局于同年3月5日中止该工伤认定并告知第三人。后第三人就李凯凯与原告是否存在劳动关系申请劳动仲裁，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲安字[2015]第39号裁决，认定李凯凯与临福公司之间存在劳动关系。临福公司不服仲裁结果向提起民事诉讼，安丘市人民法院作出（2015）安民一初字第1787号民事判决，判决临福公司与李凯凯之间存在劳动关系，临福公司不该判决结果，提起上诉，潍坊市中级人民法院作出（2015）潍民一终字第1308号民事判决驳回上诉，维持原审的判决。中止事由消除后，被告安丘人社局于2016年2月1日向原告临福公司送达《工伤认定再次限期举证通知书》，要求原告于同年2月4日前就其主张的李凯凯发生事故时系外出办私事的主张提交事实证据。原告临福公司于同年2月3日向被告安丘人社局提交了事故车主任某的证言、公司九月份的考勤记录、公司有关的规章制度等证据。被告安丘人社局调查询问了证人高某、孙某、任某，结合原告及第三人提交的证据后，于2016年2月19日作出安人社工伤认字[2016]08033号认定工伤决定书，认定李凯凯于2014年9月25日14时10分左右，因工外出期间发生交通事故，导致死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，认定为工伤，并依法向原告及第三人送达。原告临福公司对该工伤认定决定不服，提起行政复议，安丘市政府于2016年10月28日作出安政复决字[2016]第18号行政复议决定书，决定维持安丘人社局作出的工伤认定决定。原告临时公司不服该复议决定，向法院提起行政诉讼，要求撤销被告安丘市政府作出的复议决定书，在庭审过程中，原告变更诉讼请求，请求撤销被告安丘市政府作出的复议决定书及被告安丘人社局作出的工伤认定决定书，被告及第三人均同意原告变更诉讼请求。另查明，事发时李凯凯驾驶的鲁Ｖ×××××号车辆的车主系任某，该车放于原告公司内，由原告帮忙出售，该事实有被告安丘人社局对任某的询问笔录及原告当庭陈述为证。
原审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告安丘人社局具有作出工伤认定的职权，安丘人社局在收到第三人的工伤认定申请后，进行了审查、立案、调查核实、中止，在法定期限内作出工伤认定决定并送达双方当事人，程序并无不当。本案争议的焦点：1、事发当时李凯凯是否到原告公司上班，是否因工外出；2、被告安丘市政府作出的复议决定程序是否合法。关于焦点问题一。第一、李凯凯在原告处的工作性质。李凯凯作为原告公司的职工，在被告及第三人均主张李凯凯从事司机工作的情况下，原告虽不认可，但亦未提供证据予以反驳，而第三人提交的事发当天的两段录像及陈婷婷与殷晓晨、李毫凤与潘建河的通话录音已形成优势证据，能够证明李凯凯在原告处从事司机工作，故对于被告及第三人主张李凯凯在原告处系从事司机工作的主张，予以支持。第二、事发时李凯凯是否因工外出。原告提交九月份的考勤记录证明事发当天下午李凯凯未到原告处打卡上班，其是因私外出，为查明案件事实，原告当庭提交了其公司七、八月份的职工出勤值班记录表和考勤记录表，通过审查，这四份记录表记载的内容存在矛盾：考勤记录表与职工出勤值班记录表中记载的职工上班、请假、旷工等情况不一致，鉴于考勤记录表不能真实的反映原告公司职工的上下班情况，故原告以事发当天下午考勤记录表上没有李凯凯的打卡记录，证明事发时李凯凯未到公司上班，其系因私外出的主张，在其未提交其他有效证据予以证明的情况下，不予支持。原告提交的任某的证言中虽然其认为事发时李凯凯系私自开车处理个人事情，但在被告安丘人社局对任某进行调查询问时，其表示对于事发当天李凯凯开车外出是公事还是私事其不清楚，故该证据不能证明原告关于事发时李凯凯系因私外出的主张，原告提交的通知、车辆管理制度等制度性材料系作为书面证据证明原告公司存在该种管理制度，但不能证明事发时李凯凯是否上班及外出的原因。第三、关于鲁Ｖ×××××号车辆与原告公司的关系。鲁Ｖ×××××号车辆虽不是原告公司所有，但通过原告的自述及被告对车主任某的询问笔录，能够证明在原告帮助任某出售该车期间，该车由原告管理，因此原告关于该车辆与其无关的主张，不予支持。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”在原告提交的证据不能证明事发时李凯凯未到原告处上班且其系因私外出的情况下，其应承担举证不能的责任。《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。”本案中，李凯凯作为原告公司的司机，在工作时间内驾驶车辆接送客户是其日常工作的一部分，在外出接送客户时发生交通事故，导致死亡，符合因工作原因受到伤害的情形，被告综合全案证据，认定：2014年9月25日14时10分左右李凯凯因工外出期间发生事故导致死亡的事实并无不当，并依据上述法律规定认定李凯凯受到的事故伤害属于工伤，系适用法律正确。关于焦点问题二。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第九条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”据此规定，应对涉案复议程序的合法性进行审查。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：“……对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”据此，在行政复议程序中，听证程序非必经程序，原告亦未提交证据证明其曾向被告安丘市政府提出听证的要求，故原告关于被告安丘市政府在未进行开庭及听证的情况下，作出被诉的行政复议决定书，属于程序违法的主张，不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供证据或者无正当理由逾期提供证据，视为没有证据。”本案中，被告安丘市政府未提交证据证明其在复议程序中履行了受理、送达、讨论、审批等程序，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第四款的规定：“原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求”，故依法确认被告安丘市政府作出的安政复决字[2016]第18号行政复议决定违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款、第四款的规定，判决确认被告安丘市人民政府作出的安政复决字[2016]第18号行政复议决定违法；驳回原告要求撤销安人社工伤认字[2016]08033号认定工伤决定书的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告安丘临福食品有限公司负担。
上诉人安丘临福食品有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者改判撤销被诉工伤认定决定。主要理由：本案的基本事实是李凯凯在旷工期间开着任某个人的车辆外出期间发生交通事故死亡，不是因工死亡、高某不是上诉人单位的职工，孙某也和上诉人没有任何业务关系。鲁Ｖ×××××是任某个人的车辆，不是公司实际控制、支配使用的公务用车，第三人在申请工伤认定时提供了虚假的高某、孙某证言以利于工伤认定，而被上诉人将此作为认定工伤的关键证据，从而致使认定错误。对于根本就是假证伪证的询问笔录，一审法院却在判决书中描述为仅仅是形式上存在瑕疵来掩盖笔录是非法证据及依法应追究假证伪证责任的事实。
被上诉人安丘市人力资源和社会保障局未提交书面答辩意见。其在二审行政案件诉讼要素中对一审法院认定事实、证据、适用法律、审判程序均表示无异议。
被上诉人安丘市人民政府未提交书面答辩意见。其在二审行政案件诉讼要素中对一审法院认定事实、证据、适用法律、审判程序均表示无异议。
被上诉人李毫凤、刘京香未提交书面答辩意见，其在二审行政案件诉讼要素表中对一审法院认定事实、证据、适用法律、审判程序均表示无异议。
各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已质证。二审中，各方当事人均填写了二审行政案件诉讼要素表，上诉人虽然提交了署名各自为张凤彩、殷晓晨、韩见东的证明3份（复印件）作为新的证据，但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“本规定第五十条和第五十一条中的新证据是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”之规定，上诉人在二审中提交的该3份证明不属于新的证据，本院对此不予接纳。经审理，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，本案的争议焦点是李凯凯是否系因工外出期间因工作原因受到伤害。对上诉人提出质疑的被上诉人安丘人社局第28号证据对高某的调查笔录、第29号证据对孙某的调查笔录，系被上诉人安丘市人社局依职权进行的调查询问，其证明效力需综合其他有效证据予以确定，因其客观、合法、与本案有关联，原审法院确认为有效证据并无不当。综合在一审程序中被上诉人李毫凤、刘京香提供的1-5号证据，被上诉人安丘人社局提供的1-5号、17-19号、24-30号证据，以及上诉人提供的七八月份打卡记录等，能够相互印证证明李凯凯在上诉人处从事司机工作，在工作时间因工外出发生交通事故导致死亡的事实。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”而本案上诉人在行政程序、一审程序中均未提供充分证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。被上诉人安丘市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定认定李凯凯所受伤害为工伤，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。被上诉人安丘市政府在一审程序中未提交证据证明其在复议程序中履行了受理、送达、讨论、审批等程序，属于程序违法。上诉人临福公司所提上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，其确认被诉行政复议决定违法、驳回上诉人撤销被诉工伤认定决定诉讼请求的判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安丘市临福食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李正良
审判员 李长明
审判员 郭明明
二〇一七年八月十七日
书记员 徐 铭