湖北省通城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂通城民初字第01729号
原告通城县烟草专卖局（以下简称“县烟草局”）。
法定代表人卢赤欧，该局局长。
住所地：湖北省通城县隽水镇银山大道特**号。
委托代理人王艳芳，该局人事股长。
委托代理人方宏亮，通城县法律授助中心律师。
被告吴舜尧。
委托代理人程建国，县司法局干部。
委托代理人刘定斌，通城县隽水法律服务所法律工作者。
第三人咸宁市兴业劳务有限公司（以下简称“兴业公司”）
法定代表人卢向阳，董事长。
住所地：湖北省咸宁市长安大道***号。
委托代理人潘蓓，公司职工。
原告县烟草局与被告吴舜尧、第三人兴业公司劳动合同纠纷一案，本案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王艳芳、方宏亮，被告吴舜尧及其委托代理人程建国、刘定斌，第三人兴业公司的委托代理人潘蓓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告县烟草局诉称：1990年3月被告到我单位做临时工，属计划外用工，因烟草行业实行垂直管理，其用工计划权属省级公司，市、县级无用工权，正式员工录用主要途径是大、中专毕业生及退伍军人计划分配。正是这种体制下，被告一直未能成为我单位正式员工。2005年，根据国家及湖北省烟草专卖局的要求和统一部署安排，咸宁市烟草专卖局为规范劳动关系，与其他行业一样，按照当时的政策及法律规定，对计划外用工进行了统一清退和转制工作。制订了《咸宁市烟草专卖局计划外用工转制工作方案》和《咸宁市烟草专卖局（公司）劳动用工管理办法》，并经全市烟草系统第一届职工代表大会第二次会议审议通过后，在全市烟草系统正式实施计划外用工转制工作，按照宣传发动、政策法规讲解、一次性补交养老保险金、支付经济补偿金，统一解除劳动关系，送达解除（终止）劳动关系通知书，然后根据本人意愿是否接受劳动派遣的工作步骤，有序进行。全市烟草系统于2005年8月底全部完成了计划外用工转制工作。被告属于计划外用工转制对象之一，按全市统一要求和工作步骤，于2005年8月份解除了与我单位的劳动关系，向其支付了经济补偿金，一次性补交了养老保险金。2005年9月1日按咸宁市烟草公司与咸宁市兴业劳务有限公司（简称“兴业公司”）签订的《劳动派遣协议》的约定，被告与兴业公司签订了《劳动合同》，作为劳务派遣人员在我单位工作。2011年9月被告年满47周岁，按照咸宁市烟草公司与兴业公司《劳务派遣协议》的约定，被告已不符合劳务派遣条件，经双方协商，将被告退回兴业公司，并通知其本人终止了劳动派遣关系，为此发生纠纷，被告向通城县劳动人事仲裁委员会提起仲裁。上列事实说明，我局与被告的劳动关系于2005年8月解除，我局已按法律规定履行了义务。从2005年9月1日起，双方不存在劳动关系，而是劳务派遣关系。我局作为用工单位，已按约向兴业公司支付了劳务报酬，终止劳务派遣关系，是基于《劳务派遣协议》的约定，与法有据。然而仲裁裁决书不顾这些客观事实，错误地适用法律，违反法律程序，以致作出错误的裁决。主要表现在：一是双方解除劳动关系已近八年之久，按照当时的《中华人民共和国劳动法》第82条及现行的《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，本案已超过了仲裁时效，故应驳回其仲裁请求事项；二是被告属于临时工，即计划外用工，对其进行清退，终止事实上的劳动关系，符合当时的政策法律规定，不能以现行的《劳动合同法》来衡量过去的做法；三是签订劳动合同，是以双方自愿的前提，原仲裁裁决书直接剥夺了用人单位的用工权利；四是被告自2005年9月1日以来，与兴业公司签订了《劳动合同》，说明我局与被告的劳动关系已解除。在兴业公司未参与仲裁活动的情况下，直接裁定兴业公司与被告的劳动合同无效，然后移花接木，在我局与被告已不存在劳动关系的情况下，继续确认双方存在无固定期限的劳动合同关系，显然违反了法律规定，同时仲裁庭的组成人员，也违反了《劳动争议调解仲裁法》的规定。综上所述，通城县劳动人事仲裁委员会认定的事实和适用法律错误，程序违法，导致错误的裁决，严重损害了我局的合法权益。为此，请求人民法院依法判令：1、驳回被告在劳动仲裁提出并获劳动仲裁委裁决支持的双方存在无固定期限的劳动合同关系，恢复劳动关系和安排上班，补发2011年12月份至今的工资及补缴各项社会保险费等仲裁请求。2、由被告负担本案的诉讼费用。
原告县烟草局在举证期限内，向本院提交如下证据：
证据一：1.咸宁市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》复印件；2.咸宁市烟草专卖局（公司）咸烟专（2005）66号《劳务用工管理办法》复印件。证明目的：按照省烟草专卖局统一安排，根据鄂劳社文（2003）132号《关于印发﹤湖北省劳务派遣试行办法﹥的通知》，咸宁市烟草专卖局，在全市系统内，对计划外用工统一解除劳动关系，转为劳务派遣人员。
证据二：1.2005年8月31日，解除（终止）劳动合同通知书复印件；2.通城县人民法院（2011）通民初字第121号《民事判决书》复印件。证明目的：按照市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》的规定，原告通城县烟草专卖局对计划外用工，包括被告吴舜尧在内，统一解除了劳动关系，这一事实，通城县人民法院的民事判决（胡小寒劳动争议案）已确认。
证据三：1.通城县计划外用工终止合同补偿金表复印件；2.通城烟草计划外用工补缴养老保险金情况表复印件；3.咸宁烟草分公司内部往来划账单复印件。证明目的：原告与被告解除劳动关系后，向被告吴舜尧支付三十二个月的经济补偿金，并按政策要求补缴了从96年1月的养老保险金。
证据四：1．咸宁市劳动就业服务开发有限责任公司与市烟草公司《劳务派遣合同》复印件；2.咸宁市劳动就业服务开发有限责任公司（现更名为咸宁市兴业劳务公司）与被告吴舜尧签订的二份《劳动合同》复印件。证明目的：从2005年9月1日起，被告吴舜尧与咸宁市兴业劳务公司是劳动合同关系，与原告是劳务派遣关系，印证了原告与被告从2005年8月31日劳动关系解除。
被告吴舜尧辩称：1、原告的诉讼请求对象错误，应当驳回其诉讼请求。本案是原告不服通城县劳动人事仲裁委员会裁决而提起的民事诉讼，争议的焦点为原告不服仲裁裁决的诉讼请求而不是我在仲裁时提出并已被裁决的仲裁请求。原告的起诉，无具体诉求可审判，应依法驳回。2、原告认为通城县劳动仲裁委“隽劳人仲（2013）裁字第3号裁决书存在四点错误，不能成立。”一是原告认为本案超过仲裁时效的理由不能成立。原告称：双方已解除劳动关系近8年之久，按照当时的《劳动法》第82条和现行的《劳动争议仲裁法》第27条，本案已过仲裁时效。《劳动法》第82条规定提出仲裁请求的时效期间为60日，《劳动争议仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。关于本案是否已过仲裁申请时效的关键不是上述60日和一年的规定期间，而在于这个时效时间，从什么时候开始起算，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。事实上，当时原告只是口头声称要解除事实上的劳动关系，而没有实际完成解除劳动关系的行为。”原告不能提供解除劳动关系的决定文书，不能举证证明我收到了解除劳动关系的书面通知，我提出仲裁申请之日才能开始起算仲裁时效期间。因此，原告关于本案已超过仲裁时效期间的理由不能成立。二是原告认为我属于临时工，即计划外用工，对我进行了清退，终止事实上的劳动关系，符合当时的政策法律规定，不能以现行的《劳动合同法》衡量过去的做法的观点错误，这一观点是不能成立的。第一，原告的观点自相矛盾，既然原告承认我与原告存在事实上的劳动关系，怎么又说我是临时工；第二，劳动法实施之后，成立劳动关系的，没有临时工存在。劳动法从1995年1月1日起实施，劳动法第二十条规定，劳动合同的期限分为固定期限，无固定期限和以完成的一定工作为期限。也就是说在中华人民共和国的领域内。1995年1月1日以后，建立劳动关系的不存在临时工，所以我不是临时工，而是无固定期限的合同工。第三，依据当时的法律，原告无权单方解除与我的劳动关系。《劳动法》第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。我从1990年初到原告单位工作，到2005年原告提出解除与我劳动关系时，已连续工作15年之久。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方已存在无固定期限劳动合同关系。我在原告单位连续工作20多年，各种培训、考核成绩优秀，一贯工作积极，多次被县、市、省评为先进模范，长期担任乡镇和县直单位的站长、副站长、副主任职务，并且因公受伤评为九级伤残，依据劳动法第二十九条、第九十八条定，原告无权解除与我的劳动关系。三是原告认为，签订劳动合同，是以双方自愿为前提，原裁决书直接剥夺了用人单位的用工权的观点不应得到支持。建立劳动关系签订劳动合同，既是当事人的权利，也是当事人的法定义务，既要遵循自愿原则，更要遵循合法原则，履行社会责任。《劳动法》第十六条第二款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。该法第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。上述法条规定的都是“应当”订立，是强制性规定，是没有条件的法定义务。原告一方面续延我为其劳动20多年，另一方面又窥避法律义务，不与我签订无固定期限劳动合同，不尽法律义务，逃避社会责任，其行为当然应受到否定性评价。四是原告认为，我自2005年9月1日起，与兴业公司签订了《劳动合同》说明“原告与被告劳动关系已解除”的观点，不符合相关法律规定。第一，原告采取欺诈、胁迫的手段，迫使我与兴业公司签订劳动合同，依法属无效合同。我当时不愿意与兴业公司签订合同，为此写了《关于恶性侵犯劳动者合法权益行为的申诉》材料，先后向湖北省烟草总公司等单位申诉。原告欺诈我等称：只要与兴业公司签订劳动合同，职务、工资、岗位一切都不变。另一方面对我的申诉打击迫害，扣发工资、降职。劳动法第十八条第一款第（二）项规定：“采取欺诈、威胁等手段订立的合同无效。第二，该合同属以合法形式掩盖非法目的，属当然无效。原告与兴业公司恶意串通，将当时已连续在自己单位工作15年之久并将续延劳动关系的职工，通过一张所谓的《派遣协议》和《劳动合同》，将自己的职工派遣给自己，将劳动关系变为劳务关系，逃避签订无固定期限合同的法律责任。”依据《劳动法》第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，原告与兴业公司的《派遣协议》和我与兴业公司的《劳务合同》均属无效。第三，原告没有送达解除我劳动关系的通知，我与原告的劳动关系一直续延到2011年才被停止工作，且工作岗位、职务、待遇三不变，客观事实上我还属于原告的工作人员，解除劳动合同只能是依法解除或者协商解除，本案原告不能足以证明2005年已解除我与原告的劳动关系。综上所述，原告的诉讼请求错误，认为原裁决不正确的观点不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告吴舜尧在举证期限内，向本院提交了如下证据：
证据一：被告身份证复印件，证明被告主体资格适合；
证据二：通城县基层卷烟访销配送站负责人名录复印件。证明被告1998年至2005年底在大坪、北港、麦市、沙堆等处任副站长、站长。
证据三：工作牌（05121）号复印件。证明被告2006年至今在通城城区市场部任副主任。
证据四：职业（技能）鉴定合格证复印件。证明被告2004年取得劳动社会保障部制发的职业技能合格证（烟草商品营销）。
证据五：烟草经营管理人员法律知识考试合格证复印件。证明被告于2004年取得国家烟草局颁发的法律知识统一考试合格证。
证据六：全县岗位培训登记表复印件。证明被告2004年参加通城烟草公司全员培训，并取得优良成绩。
证据七：部分工资条复印件。证明①被告在原告单位工作；证明②证明同工不同酬。
证据八：劳动伤残鉴定结论通知书复印件。证明①被告工伤致残9级；证明②用工单位为通城县烟草专卖局。
证据九：咸宁市兴业劳务有限公司变更合同通知复印件。证明①原告强迫被告签订劳务派遣合同；证明②原告违法终止劳动关系。
证据十：《关于恶性侵犯劳动者合法权益行为的申诉》材料复印件。证明①被告于2005年10月23日向湖北省烟草总公司等单位书面提出申诉请求：⑴要求原告与被告签订无固定期限劳动合同；⑵实行同工同酬，补发被克扣工资，并支付赔偿金；⑶足额缴纳历年拖欠的社会保险金；⑷退回强制缴纳的5000元风险金；⑸补偿节假日工资报酬。证明②有关单位至今没有书面答复和处理。
证据十一：2007年10月、11月沙堆市场部《考勤表》复印件二张。证明被告一直在原告单位工作，并出勤积极。
证据十二：先进个人名单表复印件（通城县烟草志）。证明被告于1997年、1998年、2002年被评为县先进个人等荣誉证7张。
证据十三：收据复印件，证明咸宁市烟草公司通城销售部2001年收取安全风险金2000元。
证据十四：2006年、2010年烟草行业营销员、营销师职业技能考试准考证复印件。证明被告是原告单位的工作人员，而不是劳务人员。
第三人兴业公司述称：依据咸宁市烟草公司与我公司签订的劳务派遣协议，申请人于2005年9月1日至2011年12月31日与我公司签订的劳动合同，在合同期限内我公司依法依规为申请人缴纳了社会保险，2011年10月8日，我公司收到用工单位的告知函及补偿表，文中明确了根据烟草公司有关规定，男同志年满47岁将退回我公司和经济补偿的金额。我公司立即与被告多次联系，但是本人拒绝与我公司联系，声称“我与你公司没有劳动关系，我是烟草公司的员工”。2011年10月24日，我公司收到用工单位转账的经济补偿金31920元。我公司以文字书面的形式向吴舜尧提出建议变更劳动合同内容，而吴舜尧一直不与我公司协商。无法，我公司于2011年12月2日向吴舜尧下达了解除劳动合同通知书，于2011年11月4日送达至被告家中，可是吴舜尧关上家门不见我公司工作人员，楼下付女士与之联系，转告我公司说：“吴舜尧要她说不在家，不见我公司人员。”于是我公司人员从被告家门缝地下塞进了建议变更劳动合同内容说明书和解除劳动合同通知书。
第三人兴业公司在举证期限内，向本院提交如下证据：
证据一：劳务派遣协议；证据二：注册号转换证明；证据三：营业执照；证据四：劳动合同；证据五：就业登记表；证据六：就业证；证据七：告知函；证据八：退回函；证据九：建议变更劳动合同内容说明通知书；证据十：咸宁市兴业劳务公司送达回证；证据十一：解除（终止）劳动合同通知书。（以上证据全部都是复印件）
证据一至证据六，证明吴舜尧同志与我公司存在劳动关系。
证据七至证据十一，证明我公司与吴舜尧同志已经解除劳动关系。
通过庭审质证，各方当事人对对方当事人的证据质证意见如下：
被告吴舜尧对原告县烟草局的证据质证认为：证据一不是解除劳动法律关系的依据，违反了劳动法的相关规定。原告没有履行工作方法步骤里面的程序，没有下达书面的通知。对证据二的真实性有异议，没有依法送达，没有证人证明是什么时候送达的；对于判决书，本案的被告没有参加诉讼，要认定这个事实，就要本案的被告参加诉讼，要不然不能成为事实。对证据三，这个只是一份原告单方面的证据，没有被告的签字，这个证据是不成立的。养老保险金是原告应尽的义务，应该帮被告缴纳。发放单不能证实是向被告发放的，我本人根本不知情，也没有收到该补偿金。对证据四，1.该劳务派遣合同本身就违反了劳动法。按照法律规定，派遣是对零时性工作岗位。2.这个合同是引诱签订的合同，不是我的真实意思表示，我本人没有申请；原告要我签订合同的时候，采取了“三停”的方案迫使我签订了劳动合同，以合法的形式掩盖非法的目的。3.劳动派遣公司没有按照劳动法相关规定程序招聘人员，所以是违反法律规定的。4.我根本不认识劳务派遣公司的人员。
第三人兴业公司对原告县烟草局的证据质证认为：对证据一我们没有看到过这两份文件。对证据二无异议。对证据三里的前两份的真实性没有异议，后一份我们公司没有看到过。对证据四没有异议。
原告县烟草局对被告吴舜尧的证据质证认为：对于证据一没有异议。对证据二没有异议，但是证明目的应该是到1999年，而不是到2005年。对于证据三没有异议。对证据四、五、六，认为不能证明和本案有关，对证据的真实性没有异议，但是对这个相关性是有异议的。对证据七的真实性是没有异议的，但是如果是2005年的，就属于我们公司的，如果是2005年后，那就属于第三人兴业公司的。对证据八里的时间是2012年3月21日，这个伤残是在我们解除了劳动关系后发生的。对证据九，是要以法律规定为准。对证据十，我们这个不是很清楚。对于证据十一，是真实的，没有异议。对于证据十二，是真实的。对证据十三，从事烟草的工作都是要缴纳保险风险金的。对证据十四，只能证明营销员的技能，但是不能证明你就是通城烟草局的劳动合同工作人员。
第三人兴业公司对被告吴舜尧的证据质证认为：对证据一没有异议。对证据二不清楚。对证据三不清楚。对证据四不清楚。对证据五不清楚。对证据六不清楚。对证据七没有异议。对证据八不清楚。对证据九没有异议。对证据十不清楚。对证据十一不清楚。对证据十二不清楚。对证据十三不清楚。对证据十四不清楚。
原告县烟草局对第三人兴业公司的证据的真实性和证明目的均无异议。
被告吴舜尧对第三人兴业公司的证据质证认为：对证据一，因为无原件，真实性有疑义，该派遣协议无具体的被派遣人数和具体对象，与本案无关联，该派遣协议违反劳动法。对证据二无异议。证据三营业执照没有年检时间，对其合法性有异议。对证据四里的第一份合同与本案不具有真实性和关联系，第一，这份合同有被告的签字，但是上面没有写到底是去哪里上班根本就不明确。第二，强迫被告在合同上签字的，没有合法性。第三，第三人没有证据证明是招聘被告到公司上班的，我当事人在烟草公司上班几十年跟第三人完全一点关系都没有。第二份合同之前我们看到的时候是空白的，今天看到都填了，所以我们可以认定是第三人私自签的，这个是没有真实性的。第三份合同，没有起始时间也没有终止时间，合同里面都是空白的，不具有真实性。对证据五、六真实性有异议，表格内容不是本人申请和填写。对证据七、八，该函的内容不具有合法性，严重的违法了劳动法，这是对年龄大的职工的歧视。证据九，我是收到了，但是其内容不具有合法性，我和第三人不存在劳动关系，上面也没有时间，但是送给我们的确有时间。证据十是假的。证据十一，在证据九里面第三人要我去他公司报道，但是在2011年12月就开除了，开除了2天后就发来了变更通知。
本院认为，被告吴舜尧、第三人兴业公司对原告县烟草局的四份证据的真实性没有实质性异议，仅被告吴舜尧不同意其证明目的，该四份证据是原告县烟草局内部管理文件，经核实真实可信，本院予以采信。可以证明以下主要事实：1、2005年8月，咸宁市烟草专卖局对计划外用工统一辞退，转为劳务派遣用工。2、原告县烟草局2005年8月31日作出了解除被告吴舜尧劳动关系的决定，但不能证明向被告吴舜尧送达了。3、被告吴舜尧从2005年9月1日后，与第三人兴业公司签订了劳动合同。原告县烟草局、第三人兴业公司对被告吴舜尧的十四份证据的真实性无实质性异议，仅原告县烟草局不同意其证明目的，该十四份证据是被告吴舜尧在原告县烟草局工作期间的职业技能合格证、部分工资条、职务岗位证明、劳动伤残鉴定结论及2005年10月向湖北省烟草专卖局和通城县信访局申诉要求签订无固定期限劳动合同等的申诉材料等书证，经核实真实可信，本院予以采信。可以证明以下主要事实：1、被告吴舜尧从1990年3月至2011年10月在原告县烟草局上班，并担任乡镇烟草站副站长、站长、副主任等职，曾多次被原告县烟草局评为先进工作者。2、2005年5月20日，被告吴舜尧在工作中受伤，经鉴定为九级伤残。3、被告吴舜尧2005年10月曾就将其转为劳务派遣工不服向有关部门申诉。原告县烟草局对第三人兴业公司的证据的真实性无异议，被告吴舜尧对第三人兴业公司的证据二、三、四、七、八、九、十一的真实性无实质性异议，对证据一、五、六、十的真实性称有异议，但从其质证意见看，其是对其合法性有异议，通过核实该几份证据的原件，真实可信，故对第三人兴业公司证据予以采信。可以证明以下主要事实：1、从2005年9月1日至2011年12月31日，被告吴舜尧与第三人兴业公司签订有劳动合同。2、被告吴舜尧与第三人兴业公司签订劳动合同后，仍在原告县烟草局上班。3、2011年10月24日，原告县烟草局将被告吴舜尧以派遣工的身份退回第三人兴业公司。
根据原告诉称、被告辩称、第三人述称和上述采信证据及当事人陈述，可以认定以下事实：
1990年3月份被告吴舜尧被原告县烟草局招聘为合同工，先后在马港、北港、北门、大坪、沙堆、麦市、城区烟草站、市场部从事烟草配送工作。从1998年1月起至2011年10月份，先后在大坪乡、沙堆镇任烟草站站长，麦市、沙堆、城区任市场部主任。原告县烟草局一直未与被告吴舜尧签订劳动合同。2005年8月31日原告县烟草局按照咸宁市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》实施计划外用工转制，对本单位计划外用工统一解除劳动关系，被告吴舜尧得知原告县烟草局要解除其劳动关系，遂到咸宁市烟草局、通城县烟草局申诉，但无回复。在庭审中，原告县烟草局称向被告吴舜尧送达了解除劳动合同通知书，但被告吴舜尧称没有收到原告送达的解除劳动合同通知书，原告县烟草局不能提供有效的证据证明被告收到了解除劳动合同通知书。2005年9月1日湖北省烟草公司咸宁市公司与第三人兴业公司签订劳务派遣合同，第三人兴业公司没有在通城县劳动就业管理局登记备案、张贴招工公告。同年9月1日，第三人兴业公司到原告县烟草局与被告吴舜尧签订了劳动合同，同时派遣被告吴舜尧到原告县烟草局工作。2011年10月24日，原告县烟草局按照《咸宁市烟草系统劳动管理制度的通知》（咸烟人（2011）号文件第四十五条第四项“凡劳务派遣人员，男同志年满47周岁，退回劳务派遣公司”的规定，将被告吴舜尧退回第三人兴业公司，同日，第三人兴业公司解除了与被告吴舜尧的劳动合同关系，被告吴舜尧从此就没有上班。
同时查明：2005年5月20日被告吴舜尧在麦市烟草站工作期间执法时，被不法商贩殴打致伤。2012年2月25日原告县烟草局作为用人单位向咸宁市劳动能力鉴定委员会申请对被告吴舜尧的伤情进行劳动能力鉴定，2012年3月21日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出咸劳鉴字（2012）42号劳动能力鉴定结论通知书，被鉴定人吴舜尧的致残程度为九级。
另查明：2012年10月28日，被告吴舜尧向通城县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，2013年7月22日通城县劳动人事争议仲裁委员会作出隽劳人仲（2013）裁字第3号裁决书，裁决：1、申请人吴舜尧与被申请人县烟草局存在无固定期限劳动合同关系。2、被申请人县烟草局恢复申请人吴舜尧的劳动关系，继续安排申请人上班；3、被申请人县烟草局补发申请人吴舜尧2011年12月份至今的工资，并为申请人补缴各项社会保险费。4、驳回申请人其它仲裁请求。
审理过程中原告县烟草局变更诉讼请求为：确认原、被告不存在劳动关系。
本院认为：被告吴舜尧自1990年3月份被原告县烟草局招聘为合同工，到2005年连续工作了十五年，根据1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”规定，原告应当与被告吴舜尧订立无固定期限的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方已存在无固定期限劳动合同关系。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。2005年5月20日被告吴舜尧在工作期间受伤，根据2004年1月1日施行的《工伤保险条例》和《工伤认定办法》“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”的规定，原告县烟草局怠于行使其法定义务，导致被告吴舜尧因工致残的事实没有在2005年被确认，致使被告吴舜尧被列入《计划外用工转制工作方案》人员之列。原告县烟草局未向被告吴舜尧送达解除劳动合同通知书，单方解除与被告吴舜尧的劳动关系，违反劳动法关于不得解除残疾职工劳动关系的禁止性规定，属无效的民事行为。第三人兴业公司未审查被告吴舜尧是否依法与原告县烟草局解除了劳动合同关系，与被告吴舜尧签订了劳动合同，该劳动合同亦属无效劳动合同。被告吴舜尧自被原告县烟草局招聘为合同工以来，一直在原告单位工作，因原告县烟草局是垂直管理体制等多方原因，被告吴舜尧至今未能转入正式计划用工，20多年以来的工作从未间断过，并且在工作中积极能干，曾多次受到县、市及有关部门的表彰，数十年担任乡镇、城区基层负责人，属于原告中层干部和业务骨干，并非为普通岗位的临时性、辅助性和替代性可有可无的勤杂员工。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。综上所述，应当认定原告县烟草局与被告吴舜尧存在无固定期限劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第二十条、第二十九条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：
原告县烟草局与被告吴舜尧存在无固定期限劳动合同关系。
本案受理费10元，由原告县烟草局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户银行：中国农业银行咸宁温泉支行；帐号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴金胜
审 判 员 熊 斌
人民陪审员 王 智
二〇一四年五月五日
书 记 员 徐 瑱
相关法律法规：
《中华人民共和国劳动法》
第十八条下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。