湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘08刑终61号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，绰号“土匪”，男，1991年11月10日出生。因犯非法拘禁罪，2013年8月19日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，2013年10月16日刑满释放；因犯故意伤害罪，2014年8月6日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年10月24日刑满释放；因犯非法持有毒品罪，2015年4月3日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2016年1月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年12月21日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，2017年1月18日经湖南省慈利县人民检察院批准，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年八月二日作出（2017）湘0821刑初160号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省慈利县人民法院审理认定：2016年8月30日至2016年12月19日，被告人陈某某先后向卓某某贩卖毒品2次，向黎某某（已判刑）、王某等人贩卖毒品1次。具体事实如下：
一、2016年8月30日下午，吸毒人员卓某某、李某联系被告人陈某某要求购买毒品。当日19时42分许，在湖南省慈利县零阳镇七度酒店8402房间，卓某某、李某通过微信转账、付现金的方式给被告人陈某某支付人民币400元。当晚9时许，被告人陈某某将毒品放在湖南省慈利县零阳镇白沙井卫生室空调外机旁后告知卓某某。当晚21时28分许，卓某某在湖南省慈利县零阳镇白沙井卫生室空调外机旁将毒品取走。
二、2016年9月1日凌晨，卓某某联系被告人陈某某要求购买毒品，并于当日凌晨1时28分通过微信转账的方式支付被告人陈某某人民币200元，当日凌晨2时许，被告人陈某某将毒品送至卓某某租住的七度酒店8402房间。
三、2016年12月19日下午，吸毒人员王某、吴某某、黎某某三人为吸食毒品共同出资人民币200元，由王某于当日15时1分许通过微信转账的方式支付给被告人陈某某，向被告人陈某某购买毒品。当晚21时许，被告人陈某某将毒品送至黎某某的租房。
上述事实，有被告人陈某某的供述与辩解，证人李某、卓某某、杨某某、王某、黎某某、吴某某的证言，辨认笔录，视频截图，检测报告，手机开户资料，微信聊天及交易记录照片，手机通话记录清单，户籍证明，抓获经过，刑事判决书及释放证明等证据证明。
原判根据上述事实和证据认为：被告人陈某某违反毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。湖南省慈利县人民检察院指控被告人陈某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名均成立，本院予以支持。被告人陈某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再次犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某某曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又再犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人陈某某到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
陈某某上诉提出，检察院指控其于2016年8月30日19时许、2016年9月1日1时许，两次贩卖毒品，其认罪伏法。但该两次贩毒情节轻微，应当在三年以下判处刑罚。原审判决认定其多次贩卖毒品，并判处有期徒刑三年六个月不当。理由是，2016年12月19日下午4时许，王某给上诉人打电话，叫上诉人找卓某某购买毒品，然后一起吸食。王某随后微信转账200元给上诉人，上诉人随即把该红包转给卓某某，并从华悦酒店14楼拿毒品到黎某某租房一起吸食毒品。（20日）凌晨1点左右，几人在吸食完下午找卓某某购买的毒品后，上诉人又通过支付宝转账给卓某某200元购买毒品，随后又去黎某某的租房一起吸食。上诉人根本没有贩卖毒品，只是几个人一起吸食毒品。原审判决认定上诉人此次为贩卖毒品的行为错误，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈某某于2016年8月30日19时许、2016年9月1日1时许，两次给他人贩卖毒品，案件事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，且陈某某未提出异议，本院予以确认。
另查明，2016年12月19日下午，吸毒人员王某、吴某某、黎某某三人为吸食毒品共同出资人民币200元，由王某于当日15时1分许通过微信转账的方式支付给原审被告人陈某某，向原审被告人陈某某购买毒品。当晚21时许，原审被告人陈某某将毒品送至黎某某的租房，并与黎某某等三人共同吸食完毕。12月20日凌晨，原审被告人陈某某外出后又带回一包冰毒，拿到黎某某的租房，与黎某某等三人一起再次吸食。
上述事实，有下列在卷证据予以证明：
1.王某的微信交易记录照片，证明王某分别收到过微信名为东东、如果爱……的微信红包人民币30元、人民币100元，2016年12月19日15:01:22，王某给微信名为宝屎加戒指符号的微信用户微信转账人民币200元。
2.吴某某手机微信照片，证明吴某某微信好友“土匪”的微信号为ting52342242492,微信昵称为宝屎加戒指符号。
3.手机号码开户资料，证明1567440****的服务号码登记注册客户为原审被告人陈某某。
4.证人王某的证言，证明她的曾用名为王某琪，2016年12月10日17时许，吴某某在微信上说她心情不好，想搞点“肉”（指冰毒）吃，她说愿意出100元钱，我收到信息后，准备给“土匪”发200元钱的红包买冰毒。我一看微信红包里只有70元钱，加上吴某某发给我的100元红包，一共只有170元钱，不够200元钱买冰毒。于是我就在微信中告诉了朋友黎某某，要黎某某也出30元钱一起买冰毒。于是，黎某某就给我发来30元钱的红包。接着我就把三人凑齐的200元钱用微信转账的方式发给了“土匪”，要“土匪”给我们拿200元钱的东西（指毒品），并要“土匪”把东西送到黎某某租房里去。大约晚上8点左右，“土匪”到租房来了，就从裤子口袋里掏出一小塑料袋装着的“肉”，然后我们就使用烧烤的方式开始轮流吸食，吸食完毕后，我们四个人就一直待在房间里休息。因为“土匪”第一次拿来的东西没有200元钱的分量，转钟之后，“土匪”一个人又出去拿冰毒。“土匪”把东西拿来后，我们当时没有吸食，一直玩手机游戏。早上6、7点钟，“土匪”把拿来的冰毒打一条在锡纸上，还留有一坨在小塑料袋里。我们四个人又开始轮流吸食冰毒。早上7点多钟，“土匪”就先独自离开了。
5.证人黎某某的证言证明：2016年12月19日下午2、3点钟，我的一个好友王某给我微信信息说吴某某心情不好，想出来玩会，要到我租房里来玩，并且说吴某某想找点“肉”（冰毒）吃，吴某某愿意出100元钱，王某说要拿就拿200元钱的东西，并说200元还差30元，要我出30元，我当时通过微信红包转发30元给她了。当晚7、8点钟左右，两人一起来到我的租房中。后来到9点多钟，“土匪”一个人来到我的租房送货，进来后，从身上拿出一包东西（冰毒，不到小塑料袋的一半）放在租房中的烤火桌上，之后，我们四人采用烧烤的方式轮流吸食“土匪”送来的冰毒。后来，我另外的朋友在外面请我洗脚、吃宵夜，我就一个人出去了。大概3、4点钟，我回到租房，他们3个人还在租房里玩手机。期间，我们几个人嫌“土匪”拿的200元的东西太少了，可能“土匪”自己也觉得不好意思，我回来之后不久，“土匪”就离开了租房，不一会，“土匪”就转身回到我的租房，带了一个封口白色透明塑料袋，里面装有少量白色晶体冰毒，“土匪”就主动“打挑子”，我们4人就在此轮流吸食了“土匪”带来的部分冰毒，还剩一坨（大约0.3克，当天在派出所当面称量过），我就把它连同塑料袋包装一起放在我的黑色提包中。之后我想睡觉了，我就催“土匪”走，后来他就走了。早上7点多钟，派出所进门查房，将我们三个女的现场查获，并从我的包中查获那坨毒品。
6.证人吴某某的证言证明：2016年12月19日下午2点多钟，我一个人在家里心情不好，就给王某发微信，说是想搞点冰毒吸哈，并告诉她我微信里有100元钱，王某就喊我把钱发过去，当时我就给王某转了100元钱的红包，黎某某给王某转了30元钱的红包，王某自己出了70元。我们三人凑齐了200元后，王某就和“土匪”联系，到了晚上8、9点钟，“土匪”带着一小袋冰毒来到了黎某某的租房里，接着我们4人采用烘烤过滤的方式将“土匪”带来的一小袋冰毒吸食完。到了晚上12点左右，黎某某说要出去洗脚，接着“土匪”也就跟着离开了房间，凌晨2点多时，黎某某回到租房里，“土匪”又带着一小袋冰毒来到我们的这个房间，我们4个人又一起采用烘烤过滤的方式吸食冰毒，当时我们还没有吸食完“土匪”第二次带来的冰毒。到了早上7点多钟，“土匪”就离开了我们一起吸毒的房间。大约过了半个小时，你们公安民警就来到我们的房间，并当场抓获我们3个女孩，还在房间当场缴获了我们没有吸食完的冰毒，大约有0.3克。
7.陈某某的供述与辩解证明：我叫陈某某，外号“土匪”。2016年12月19日下午（具体什么时间记不清了），黎某某给我打电话，我没多理她，后来我给王某琪打电话，电话中她找我拿200元的“肉”（冰毒），说和几个伙计一起吸食并叫我事搞好后送到黎某某租房。那天下午王某琪通过手机微信转账200元给我购买冰毒。晚上大概9点钟左右，我一人到黎某某租房，从身上拿出一个“包子”大约0.8克冰毒给了她们，当时我们采用烧烤的方式轮流吸食完，后来我们就在租房里玩，中途黎某某出去了，转钟才回来。我也曾出去过，并从外面再带回来一包冰毒，拿到租房和她们3人一起再次吸食，东西没吸完。12月20日早上4、5点钟，我离开了租房，她们3人在房子里休息。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，原审被告人陈某某未提出异议，并经本院二审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某无视国家法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。上诉人陈某某供述于2016年8月30日19时许、2016年9月1日1时许，两次给他人贩卖毒品，案件事实清楚，证据确实、充分，且陈某某未提出异议，本院予以确认。关于上诉人陈某某所称的其没有给王某等三人贩卖毒品，只是几个人一起吸食毒品。原审判决认定上诉人此次为贩卖毒品且系多次贩卖的行为错误，请求二审法院予以改判之上诉理由。经查，证人王某、黎某某、吴某某的证言均能证实，2016年12月19日下午，王某通过微信转账的方式支付毒资给陈某某用于购买毒品并一起吸食，与陈某某之前在侦查阶段的供述能够相互印证。陈某某辩解系王某等人要其找卓某某购买毒品的事实，没有证据证实。同时，陈某某给王某等人贩卖毒品后又一起吸食的行为，并不影响其犯罪构成。故，上诉人陈某某该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院针对上诉人陈某某的犯罪事实、情节，以及认罪表现，已在法定量刑幅度内作了充分考量，原审判决对上诉人陈某某的量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 明
审判员 涂明珠
审判员 张 晓
二〇一七年九月十三日
书记员 龚姣英
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误的，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。