上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8928号
上诉人(原审被告)：李青，男，1976年4月16日出生，汉族，户籍所在地上海市闵行区。
被上诉人(原审原告)：上海泓康国际旅行社有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：张清，总经理。
委托诉讼代理人：丁佳，上海唐毅律师事务所律师。
上诉人李青因与被上诉人上海泓康国际旅行社有限公司(以下简称“泓康公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初13422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李青上诉请求：撤销一审判决第一、二项主文，改判泓康公司撤销解除双方劳动合同的决定，自2017年1月15日起恢复与李青的劳动关系并支付李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资人民币(以下币种均为人民币)34,758.62元。事实和理由：李青在一审期间已提供了包括公证书在内的各项证据证明泓康公司仍在持续经营日本出境旅游业务。在庭审中，泓康公司也承认对该项业务开展宣传并委托其他机构开展服务的事实。且即使李青所在部门被裁撤，但泓康公司并没有破产清算或者注销，仍然在开展其他业务。而在另案审理中，泓康公司就曾向其他员工提供了销售岗位，虽然之后泓康公司反悔，但事实证明泓康公司仍有职位可以提供。李青并未要求恢复至原来的工作岗位，只要求恢复劳动关系，愿意接受泓康公司提供的任何职位，理应得到法院支持。虽说劳动关系在存续期间具有隶属性，但更多的是平等的关系，即使有人身依附性，也是劳动者的选择，而非用人单位的选择。综上，泓康公司理应撤销解除双方劳动合同的决定，自2017年1月15日起恢复与李青的劳动关系。一审法院对于李青休息日加班18天的事实已做认定，也确认泓康公司应支付李青休息日加班工资34,758.62元，不能因为李青未按时起诉就不予纠正，故要求对该金额改判。
被上诉人泓康公司辩称，因李青所在的日本部、亚洲部亏损严重，故泓康公司决定撤销日本部、亚洲部，李青所在岗位已不复存在。公司因经营需要亦无多余岗位，且双方现已丧失了信任基础，亦无法恢复劳动关系。李青对于裁决书内容没有提起起诉，应视为其对裁决书确认的的休息日加班工资金额是认可的。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回李青上诉，维持原判。
被上诉人泓康公司向一审法院起诉请求：判令1、不撤销泓康公司解除双方劳动合同的决定，自2017年1月14日起不恢复泓康公司与李青的劳动关系；2、判令泓康公司不支付李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资8,591元及法定节假日加班工资8,689.66元；3、判令泓康公司不支付李青20**年1月1日至2017年1月14日期间工资差额5,150.80元。
一审法院认定事实如下：李青于2016年5月22日入职泓康公司，担任亚洲部总监，月工资为21,000元。泓康公司与李青均陈述签订了一份期限为2016年6月9日至2019年5月31日的劳动合同。李青正常工作时间为每周工作五日，每天八小时。2016年12月15日，泓康公司向李青出具《解聘通知书》。该通知书载明：“李青：根据公司内部结构调整并研究决定，自今日起解除与你的聘雇劳动关系，请在收到通知书后于2016年12月31日前做好工作的移交及所借公款和公物的退还，并到公司人事部门办理相关离职手续。本公司工资将发放到2017年1月14日，并按国家劳动法规定缴纳社保及公积金至2017年1月。在工作全部移交完成的前提下，再另支付一个月工资作为补偿金。特此告知！”李青实际工作至2017年1月13日。李青在职期间的工资单显示，李青20**年1月应发工资为8,690元，实发工资为5,469.89元。
一审法院另查明，2017年1月18日，李青向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、撤销解除决定，自2017年1月14日起恢复劳动关系；二、泓康公司支付其2016年5月22日至2016年11月1日期间休息日及法定节假日加班工资共计50,591元(其中法定节假日加班工资为42,000元、休息日加班工资为8,591元)；三、泓康公司支付2017年1月1日至2017年1月30日期间的工资差额9,821.68元。2017年3月23日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第163号裁决书，裁决：一、撤销泓康公司解除双方劳动合同的决定，自2017年1月14日起双方恢复劳动关系；二、泓康公司于本裁决生效之日起七日内支付李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资8,591元及法定节假日加班工资8,689.66元；三、泓康公司于本裁决生效之日起七日内支付李青20**年1月1日至2017年1月14日期间工资差额5,150.80元；四、李青的其余请求不予支持。裁决后，泓康公司不服，诉至一审法院，提出诉请。
一审法院审理中，泓康公司称，李青的月工资为21,000元，李青20**年1月应发工资为8,690元(21,000元÷21.75天×9天)。李青称，李青20**年1月计薪日为10日，应该按10日计算李青20**年1月的工资。泓康公司称，李青于2016年10月1日至2016年10月3日在带团工作，依据上海泓悦国际旅行社有限公司(以下简称泓悦公司)《本市交通费、差旅费及出差补贴制度》的规定，李青在法定节假日带团工作，泓康公司无需支付加班工资，只需支付津贴共计900元，但因故泓康公司至今未向李青发放该900元津贴。李青称，李青从未见过《本市交通费、差旅费及出差补贴制度》，且该制度系泓悦公司的制度，不适用于泓康公司；李青没有领队证，无法带团,李青20**年10月1日至2016年10月3日系出差，并非带团；泓康公司应支付李青20**年10月1日至2016年10月3日法定节假日加班工资8,689.66元。泓康公司称，《本市交通费、差旅费及出差补贴制度》同时适用于泓康公司，泓康公司当面告诉过李青该制度，但的确没有给李青看过该制度；如果需要支付法定节假日加班工资，认可李青20**年10月1日至2016年10月3日法定节假日加班工资的金额为8,689.66元。
一审法院审理中，泓康公司提供《考勤日报表》并称，根据该表格显示，2016年5月22日至2016年11月1日期间，李青于2016年5月22日等共计18个休息日在外出差，但是，李青已实际调休18天，故泓康公司无需支付李青休息日加班费。李青称，不认可该《考勤日报表》的真实性，未见过上述《考勤日报表》；2016年5月22日至2016年11月1日期间，李青系全勤，从未调休过，且在上述期间，李青领取的是全额工资；李青在上述期间有共计22个休息日在外出差，要求泓康公司支付休息日加班工资42,482.76元而不是裁决书载明的8,591元；鉴于李青认为上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会是根据法律作出仲裁，所以没有提起诉讼，直到泓康公司起诉后，李青才发现金额有误。泓康公司称，泓康公司没有书面的考勤制度和调休制度，泓康公司每日对员工进行电子考勤，但是无需给员工看考勤表，所以上述《考勤日报表》上没有李青的签字；泓康公司董事及总监级别的员工如有出差，出差回来之后的几天不需要请假就可以不来上班，默认为对双休日及法定节假日出差的调休；李青系原亚洲旅游部总监，其调休不需要填写调休单或征得领导同意，可以自行调休;如果需要支付休息日加班工资，认可李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资的金额为8,591元。
一审法院审理中，泓康公司提交2016年7月至2017年1月日本部、亚洲部单团成本明细表、董事会会议纪要及董事会决议。该董事会决议载明，根据公司章程的有关规定，泓康公司于2016年11月30日召开了董事会，会议应到董事3名，实到董事3名，符合法律及章程的规定，内容合法有效；董事会决议自2016年12月起撤销亚洲旅游中心、日本部，按照法律规定妥善处理上述部门的工作人员；原亚洲旅游中心下的韩国部队原日本部的工作进行收尾，之后韩国部的工作向总经理助理戚贤斌汇报。泓康公司称，李青供职的日本部已被撤销，日本部撤销属于客观情况发生重大变化，泓康公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同属于合法解除劳动合同；在客观情况发生重大变化时，因泓康公司没有其他岗位提供给李青，所以没有就劳动合同的变更、履行与李青进行协商。
李青则提交了(2017)沪普证字第1845号公证书及(2017)沪普证字第1846号公证书。由上述两份公证书可知，名为“泓悦公司”的网站上有关于日本签证、日本出境游的宣传；该网站的某网页有关于泓康公司的介绍；该网站的某网页上载明泓悦公司的许可经营业务为境内旅游、入境旅游业务，泓康公司的许可经营业务为入境旅游业务、境内旅游业务、出境旅游业务；该网站的某网页上的“联系我们”地址为上海市静安区愚园路XXX号紫安大厦1116号。李青称，泓康公司未就劳动合同的变更与李青进行协商；对泓康公司提交的董事会会议纪要及董事会决议的真实性不予认可，李青未收到过该董事会决议，对该决议不知情；泓悦公司官网上显示有日本出境业务，但是泓悦公司没有出境旅游业务许可证，泓康公司是泓悦公司的全资子公司，泓悦公司的日本出境旅游业务均是泓康公司在做，故泓康公司的日本业务仍然存在。泓康公司解除劳动合同系违法解除，况且李青可以胜任其他出境游部门业务，要求恢复泓康公司、李青之间的劳动合同关系。泓康公司称，泓康公司有出境游的相关资质，泓悦公司的网站上的确存在为泓康公司出境游宣传的页面。因泓康公司已撤销日本部，故关于日本出境游业务，泓康公司是代其他旅行社进行宣传和销售，相关代理业务均由泓康公司的韩国部在操作；关于其他国家的出境游业务，泓康公司自己组团自己销售；泓康公司也的确有非日本出境业务，但是没有空缺岗位提供给李青。
经一审法院释明后，李青表示，如果法院认定泓康公司系违法解除劳动合同，如果因为岗位等发生变更致使劳动合同无法继续履行，关于赔偿金一节，要求另行仲裁，不在本案中处理。
一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。泓康公司称因结构调整，已撤销日本部，而日本部的撤销属于客观情况发生重大变化，泓康公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同属于合法解除劳动合同。鉴于泓康公司、李青均陈述，泓康公司在客观情况发生重大变化时，未就劳动合同的变更、履行与李青进行协商，故一审法院认定泓康公司单方解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同。因泓康公司称李青就职的日本部已被撤销，鉴于劳动关系具有人身依附性，李青主张恢复劳动关系，不予支持。因李青明确表示关于赔偿金一节另行仲裁，故关于赔偿金，本案不予处理。用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。泓康公司称，2016年5月22日至2016年11月1日期间，李青于2016年5月22日等共计18个休息日在外出差，但是，李青已实际调休18天，故泓康公司无需支付李青休息日加班费。李青称，2016年5月22日至2016年11月1日期间，李青系全勤，从未调休过；李青在上述期间有共计22个休息日在外出差。因泓康公司并无证据证明李青调休18天，故对于泓康公司所称李青已调休18天，不予采信。鉴于李青并未起诉，故就李青所称李青于休息日出差22天，以及李青计算的休息日加班工资，均不予采信。综上，李青于休息日出差18天，泓康公司并未安排调休，泓康公司理应支付李青休息日加班工资34,758.62元(21,000÷21.75天×18天×200%)。鉴于李青未起诉，视为李青认可仲裁裁决。加之，泓康公司称，如果需要支付休息日加班工资，认可李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资的金额为仲裁裁决认定的8,591元，故一审法院认为，泓康公司应支付李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资8,591元。按照静劳人仲(2017)办字第163号裁决书支付李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资8,591元。用人单位安排劳动者在法定休假节日工作的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资。泓康公司称，李青于2016年10月1日至2016年10月3日在带团工作，依据泓悦公司《本市交通费、差旅费及出差补贴制度》的规定，李青在法定节假日带团工作，泓康公司无需支付加班工资，只需支付津贴共计900元。李青称，该制度系泓悦公司的制度，不适用于泓康公司；李青没有领队证，无法带团,李青20**年10月1日至2016年10月3日系出差。鉴于泓康公司认可李青于2016年10月1日至2016年10月3日均在加班，李青要求泓康公司支付法定节假日加班工资于法无悖，予以支持。泓康公司应支付李青法定节假日加班工资8,689.66元(21,000元÷21.75天×3天×300%)。关于李青20**年1月工资一节，泓康公司称，以月工资21,000元为标准按照9个计薪日计算李青20**年1月的应发工资为8,690元(21,000元÷21.75天×9天)，李青20**年1月的实得工资5,469.89元是8,690元扣除社保后的金额。李青称，应按月工资21,000元的标准支付李青20**年1月1日至2017年1月13日期间的工资差额，李青20**年1月的计薪日为10天。因泓康公司、李青均陈述，李青工作时间为每周五天，每日八小时，李青实际工作至2017年1月13日，故一审法院认定李青20**年1月计薪日为10天，李青20**年1月1日至1月13日应发工资为9,655.17元(21,000元÷21.75天×10天)。综上，泓康公司应支付李青20**年1月1日至2017年1月13日期间工资差额965.17元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条规定作出判决：一、上海泓康国际旅行社有限公司要求不撤销解除双方劳动合同的决定，自2017年1月14日起不恢复上海泓康国际旅行社有限公司与李青的劳动关系的诉讼请求，予以支持；二、上海泓康国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付李青20**年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资8,591元；三、上海泓康国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付李青20**年10月1日至2016年10月3日法定节假日加班工资8,689.66元；四、上海泓康国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内支付李青20**年1月1日至2017年1月13日期间工资差额965.17元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为,公民、法人的合法民事权益受法律保护。用人单位有权在生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对企业组织结构进行调整。根据本案在案证据及现有事实可以确认，泓康公司董事会因公司亚洲旅游中心、日本部亏损，决议撤销亚洲旅游中心、日本部。此系企业行使经营管理自主权，本无不可，但泓康公司理应与丧失原岗位的李青协商解决岗位调整问题。然，泓康公司未能与李青就岗位调整问题进行协商，也未安排李青至其他与原岗位相适应的岗位，就直接与其解除了劳动合同，确有不当。一审法院对泓康公司解雇行为性质的认定正确。现泓康公司根据自己经营的实际情况及岗位设置，确实无法提供原岗位或者与原岗位相近的岗位供李青继续任职。且劳动关系的继续履行需要用人单位和劳动者双方合意和配合。现双方矛盾较为激烈，泓康公司亦无多余岗位可提供，李青坚持要求继续履行劳动合同缺乏基础。一审法院根据本案查明的事实判决双方不再恢复劳动关系，并无不妥，本院予以维持。赔偿金李青可另行主张。至于李青关于2016年5月22日至2016年11月1日期间休息日加班工资的主张，一审法院不予支持的理由已做详细阐述，本院予以支持，不再赘述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李青的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人李青承担。
本判决为终审判决。
法官助理徐丹阳
审判长 乔蓓华
审判员 谢亚琳
审判员 浦 琛
二〇一七年十二月一日
书记员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……