浙江省绍兴中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民再3号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道望云西路68号精英名城B区2幢。
法定代表人：吕永清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛，男，1982年3月14日出生，汉族，住绍兴市越城区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张卓森，男，1983年1月14日出生，汉族，住诸暨市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人：斯友锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢军锋，男，汉族，1979年9月5日出生，住嵊州市，系该公司员工。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：浙江振华建设有限公司，住所地诸暨市王家井镇新南村中央庄19号。
法定代表人：孟飞波，该公司负责人。
委托诉讼代理人：何满立，男，汉族，1973年5月12日出生，住诸暨市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：徐岚，浙江曦明律师事务所律师。
再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称新城金鹰公司）因与被申请人张卓森、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、浙江振华建设有限公司（以下简称振华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2015）浙绍民终字第1252号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2016年10月28日作出（2016）浙民申1209号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新城金鹰公司委托诉讼代理人李涛、董俊彬，被申请人张卓森，被申请人东方公司委托诉讼代理人邢军锋，被申请人振华公司委托诉讼代理人何满立、徐岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新城金鹰公司申请再审称，一、新城金鹰公司不是本案适格被告，原判判令新城金鹰公司对东方公司欠付张卓森的工程款和停工损失承担责任属适用法律错误。1.张卓森作为实际施工人仅与东方公司签订施工合同，基于合同相对性，其无权直接要求新城金鹰公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，张卓森自认收到工程款1436.5万元，远大于民工工资，原判决适用《建设工程司法解释》第二十六作出错误判决。2.虽张卓森是涉案工程实际施工人，但停工损失不属于欠付的工程款范畴。依据合同相对性原则，张卓森仅有权向东方公司主张赔偿停工损失。另，原审对停工的日期及损失计算均存在错误。二、绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定报告不能作为认定本案工程价款的依据。1.该鉴定报告的结算依据错误。2011年6月9日东方公司与新城金鹰公司签订的《补充协议》约定，只有东方公司在10日内复工，双方才以《补充协议》约定的结算条款结算工程造价，但东方公司未依约复工，该结算条款就未生效，故《补充协议》不能作为工程造价结算依据。根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案建设工程施工合同虽然无效，但是承包人仍可参照实际履行的合同进行结算。涉案工程应按照双方于2010年1月27日就C区工程签订的《建设工程施工合同》约定的94定额，三类取费，无人工补差、工程总造价下浮9.58%的标准结算（即鉴定方案四）。2.鉴定报告计算工程量错误。涉案工程未经竣工验收，在未经双方核实工程量的情况下，东方公司将未实际完工部分作为已完成工程量送审。鉴定报告把部分不合格工程纳入结算范围，对挖土和保温层工程结算方法错误。3.该鉴定报告系另案审理需要由法院委托作出的，但另案的诉讼主体及查明的事实与本案不同，故该鉴定报告不能直接作为认定本案工程价款的依据。三、根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》，张卓森只是涉案工程的实际施工人，不能对建设工程价款主张优先受偿权。四、新城金鹰公司实际支付工程款213,193,857元，原审在东方公司没有提交充分证据证明的情况下，认定其中3000万元是走账款项错误。综上，请求撤销绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第1252号民事判决，改判驳回被申请人张卓森的诉讼请求，并由被申请人承担所有诉讼费用。
张卓森辩称，对于新城金鹰公司的申诉意见，浙江省高级人民法院在（2016）浙民申1208号民事裁定书中都进行了回应。就停工损失的赔偿，虽张卓森与东方公司签订施工协议，东方公司应就所签合同承担违约责任，但从节约司法资源的角度，一二审直接判决由新城金鹰公司承担赔偿责任也是正确的，另外，停工损失也包含了人工工资、材料费等，这是工程造价的一部分。综上，要求驳回新城金鹰公司的再审请求，维持原一、二审判决。
东方公司辩称，张卓森与东方公司是挂靠关系，张卓森应直接向新城金鹰公司主张工程款。在新城金鹰公司汇付的款项中，有3000万元是走账款，未真正进入东方公司账户。另外，停工也是新城金鹰公司拖欠工程款造成的，相应损失应由其赔偿。综上，要求驳回新城金鹰公司的再审请求，维持原一、二审判决。
振华公司辩称，本案中振华公司仅是在东方公司账户被查封情况下，代东方公司接受了部分工程款，振华公司与案涉工程无涉。
张卓森向一审法院起诉请求：东方公司支付工程款721万元，支付利息损失和停工损失442.5万元，新城金鹰公司在未付工程款范围内承担责任，并确认张卓森对新城金鹰公司所属工程拍卖所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：被告新城金鹰公司系坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的高尔夫·精英名城项目的开发商。该项目分两期进行建设，其中一期工程分为A区和B区，二期工程分为C区和D区，A区为俱乐部，B区、C区和D区为别墅和排屋。2008年5月23日，被告东方公司与新城金鹰公司签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接新城金鹰公司开发的坐落在诸暨市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、高尔夫球场、综合楼工程（即高尔夫·精英名城），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装饰、装潢等全部工程，以及室外总布、绿化、道路等全部配套工程，建筑面积为367800平方米，工程总造价采用可调价格合同方式确定，暂定65800万元，东方公司提交结算书后，新城金鹰公司应委托审计部门在二个月内审毕，并在一个月内支付工程款。同年9月3日，东方公司与新城金鹰公司再次签订一份建设工程施工合同，明确工程名称为坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、配套公建建筑（包括所有总规划图内建筑），承包范围为施工图涉及范围内的建筑、安装、装修等全部工程，以及室外总布、道路等全部配套工程，建筑面积为284194平方米，工程总造价暂定55000万元，其余条款与双方签订的上一份合同基本相同，只是明确工期顺延、合同价款调整方式中的费率及有关条款、进度款支付的方式和时间以单体合同约定为准。2008年11月15日，东方公司与新城金鹰公司就高尔夫·精英名城A、B区工程签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接高尔夫·精英名城的A、B区工程，东方公司指派A区项目负责人为宣少为，B区项目负责人为钱伟祥。该合同就工程款支付的方式和时间、竣工验收与结算等事项作出了相应的约定。次年3月9日，双方就高尔夫·精英名城的B区二期工程订立建设工程施工合同一份。2010年1月27日，双方又就高尔夫·精英名城的C区和D区工程各订立建设工程施工合同一份，该两份合同除施工内容、工程造价和履约保证金的数额不一致外，其余部分完全相同，其中载明：（1）C区工程造价为41744676元，D区工程造价为39212580元；（2）开工日期为2010年1月26日，竣工日期为同年9月17日（不包括春节10天）；（3）工程款支付方式为：基础完成或工程量达30%时支付合同价款的20%，完成工程量达50%时支付至合同价款的40%，完成工程量达70%时支付至合同价款的55%，完成工程量达95%时支付至合同价款的80%，工程竣工验收通过有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%，余下5%作为质量保证金，在竣工验收合格满一年后15日内一次性付清；（4）合同价款采用可调价格，并根据招标文件以及乙方报价方式确定，工程类别按民用建筑三类（市区）计取；（5）根据投标报价，工程决算造价按工程造价下浮9.58%计算。上述四份单体合同均经招投标程序后签订，并在建设行政主管部门予以备案。2010年3月1日，原告张卓森的父亲张伟忠出面与东方公司签订了一份承包合同，其中载明：一、东方公司将高尔夫·精英名城项目中的C区部分工程以内部承包的方式交由张伟忠施工，该部分工程建筑面积为13172.90平方米，合同总造价为1657.82万元，承包范围为施工图纸内的土建、水电工程（不包括门窗、外墙涂料、外保温、防水工程、道路和下水道等市政设施工程），承包方式为包工包料；二、张伟忠应当严格执行东方公司与新城金鹰公司所签订的总包合同的各项条款，工程质量应达到合格，安全达到无事故，工期按建设单位要求；三、张伟忠愿意向东方公司缴纳按总造价（以最终结算报告为准）2.50%计算的管理费。合同签订后，东方公司将其中2、3、6-9、23、25、26、32、33、35幢交由张卓森施工。2010年11月至12月期间，以上房屋的主体结构经中间验收为合格。因新城金鹰公司迟延支付工程款，张卓森等实际施工人、东方公司为此与其产生矛盾，二期工程于2011年6月前停工。2011年1月7日，新城金鹰公司、东方公司与钱伟祥、张卓森等实际施工人就工程款支付问题达成会议纪要，其中明确：新城金鹰公司在当年1月12日前支付一、二期工程款5000万元，一期A、B区尾款按合同规定在审计后支付，在保证民工工资100%支付到位的情况下再支付材料款。同年6月9日，浙江省诸暨经济开发区管理委员会、诸暨市建筑业管理局、诸暨市住房和城乡建设局召集新城金鹰公司和东方公司就高尔夫·精英名城二期工程停工问题进行座谈，其中明确：双方应高度重视停工问题以及由此产生的后果，全力做到尽快复工，确保工程建设进度；双方原则同意并承诺在近期（约10天内）复工；前期工程费用结算和公司运作中存在的一些矛盾由双方妥善解决，后期工程由双方签订补充协议予以明确。同日，新城金鹰公司的法定代表人吕永清与东方公司的法定代表人郦国敏签订补充协议，内容如下：一、双方同意10天内复工，双方全力配合；二、双方同意该项目均按实结算，按规定付款，工价按每工补35元，按二类收费和浙江省1994定额结算；三、对于已完成工程量，新城金鹰公司承诺二个月内审计完毕并付清款项，已付款项的数额由双方核对为准。此后双方未能按照上述协议履行，诸暨市建筑业管理局等政府部门数次召集双方进行协商，但纠纷最终并未得以解决。2012年8月10日，东方公司与新城金鹰公司签订协议，其中载明：一、双方一致同意终止施工合同；二、高尔夫·精英名城二期工程造价其中钱伟祥项目部暂定2600万元，张卓森项目部1650万元，吴法项目部2400万元，减去已付工程款，尚应支付2337.60万元，新城金鹰公司分别在同年9月10日、10月10日、11月10日、12月10日前支付600万元、600万元、600万元、537.60万元，款项经东方公司指定账户转付给各项目部；三、新城金鹰公司抓紧与新的施工单位签订施工合同，并及时办理施工许可证。合同履行期间，新城金鹰公司于2008年10月至2012年6月付给东方公司和张卓森等实际施工人工程款183193857元（包括社保金912168元），其中2358万元由广和市政公司（已于2011年10月8日变更为第三人现名称）代收代付。东方公司或广和市政公司收到工程款之后，扣除5%的税金和2.50%的管理费，将其中部分款项支付给张卓森。因新城金鹰公司与东方公司最终未能就高尔夫·精英名城二期工程的结算达成一致协议，张卓森遂于2013年1月诉讼至诸暨市人民法院，要求该院判如所请。审理中，根据张卓森的申请，该院查封了新城金鹰公司名下的部分房产。2013年1月，新城金鹰公司通过诸暨市建管局职工技术协会付给东方公司工程款500万元，东方公司分别付给钱伟祥260万元、张卓森70万元、吴法170万元。经计算，张卓森总共已收到工程款1436.50万元（包含其应负担的税金718250元、管理费359125元）。此外，张卓森向东方公司预付了管理费9.42万元。该案审理期间，新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司存在工期延误为由，于2012年10月18日诉至该院，要求东方公司返还超付的工程款86419466元并支付因工期逾期所产生的违约金7300580元。该案审理过程中，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对高尔夫·精英名城B区、C区和D区工程进行造价和停工损失鉴定，该鉴定单位出具了两份工程造价咨询报告书和一份补充鉴定报告，其中明确：高尔夫·精英名城C区张卓森建造部分的工程造价，按2011年6月9日东方公司与新城金鹰公司签订的补充协议的约定即按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、二类取费、人工每工补35元的结算口径为18490883元（方案一），按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、二类取费、人工每工补35元、总价下浮9.58%的结算口径为17565862元（方案二），按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、三类取费、人工每工补35元、总价下浮9.58%的结算口径为17236801元（方案三）；按照《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）、三类取费、人工不补差、总价下浮9.58%的结算口径，涉案工程的造价为13928419元（方案四），张卓森因涉案工程停工所造成的损失为1757088元。为鉴定停工损失，张卓森支出鉴定费7000元。2014年1月20日，该院依法作出（2014）绍诸民初字第2244号民事判决，以新城金鹰公司的诉讼请求缺乏事实依据为由，驳回其全部诉讼请求。新城金鹰公司对该判决不服，向本院提起上诉，因其未在指定期限内预交上诉案件受理费，本院裁定按自动撤回上诉处理。根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告，张卓森在审理中明确诉讼请求为要求被告东方公司支付工程款4134471元，并支付该款自2012年8月10日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，判令东方公司赔偿停工损失1757088元，新城金鹰公司在未付工程款范围内承担支付责任，并判令其对涉案工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。另查明，张卓森并非东方公司的在册职工，未与该公司建立过劳动关系。此外，高尔夫·精英名城C区工程中的GRC线条、CCA水泥板部分由他人施工所完成，不属于张卓森的施工范围，涉案工程造价中应扣除该部分施工内容的造价518183.21元。还查明，高尔夫·精英名城一期A区俱乐部项目和C区的22幢房屋由案外人宣少为承建。宣少为已与新城金鹰公司结清了由其承建部分工程的工程款。一审法院判决：一、被告东方公司应付给原告张卓森工程款3431322.31元，并支付该款自2012年8月10日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；二、被告新城金鹰公司对第一项确定的款项负连带清偿责任；三、被告新城金鹰公司赔偿原告张卓森停工损失1757088元，款限判决生效之日起三十日内付清；四、原告张卓森在未付工程款3431322.31元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回原告张卓森的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费53041元，鉴定费7000元，合计60041元，由原告张卓森负担4922元，被告东方公司负担31823元，被告新城金鹰公司负担23296元。
新城金鹰公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，查明并确认工程的真实造价成本，依法改判，一、二审诉讼费、鉴定费由张卓森承担。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
再审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原一、二审一致。
本院认为，根据查明的事实，本案争议焦点为：一、张卓森可否直接向新城金鹰公司主张工程款，若其有权主张，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告可否作为认定涉案工程价款的依据及停工损失是否应由新城金鹰公司承担；二、张卓森就涉案工程是否享有优先受偿权；三、新城金鹰公司实际已支付的高尔夫·精英名城工程款金额。
对于焦点一，由于新城金鹰公司与东方公司之间存在“明招暗定”行为，而本案涉案工程属于必须经过招标的项目，故双方签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。在这种情况下，《建设工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，已完工的涉案工程中大部分房屋主体结构已经过中间验收，新城金鹰公司在一、二审中也未就质量问题提出异议，其虽在再审中提出质量抗辩，但未说明变更一、二审陈述的理由，亦无相应证据证明，本院不予采信。新城金鹰公司作为发包人对已完工的工程应当承担支付工程价款的责任。至于权利主体的确定，《建设工程司法解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案一、二审已经查明东方公司将案涉工程分包给无施工资质的张卓森，虽系违法分包，但根据上述司法解释的规定，张卓森有权就欠付工程款的范围向新城金鹰公司主张权利。关于工程款的确定，上述司法解释也规定可以合同约定作为依据。具体到本案中，需要明确司法鉴定依据的工程合同、工程量、鉴定方案等是否正当。对此，本院分述如下：首先，双方争议较大的是依据哪份合同作为工程造价鉴定依据，一审从探究合同双方真实意思表示的角度入手，认为双方于2010年1月27日签订的《建设工程施工合同》因“明招暗定”而非双方真实意思表示，并将与会议纪要有承接性的2011年6月9日签订的《补充协议》认定为具有合同双方真实意思表示的工程合同，理由正当，本院认同。其次，新城金鹰公司在再审中提出鉴定报告审计的工程量与实际施工不符，鉴于新城金鹰公司提交的相关证据已为本院二审否定，该公司亦未能补强新的证据，故本院对其审计的工程量超过实际施工范围的抗辩不予采纳。最后，就鉴定方案而言，虽《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定以实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但该意见已与《建设工程司法解释》第二条相抵触，故新城金鹰公司主张按照方案四确定工程款，于法无据。另外，本案采信的鉴定报告系新城金鹰公司以其超付工程款及东方公司工期违约为由向一审法院起诉而形成，该案与本案基于同一法律事实，与本案具有关联性，新城金鹰公司并无证据证明上述鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应当作为认定案涉工程款的依据，故对审理过程中新城金鹰公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许。关于停工损失应否由新城金鹰公司承担的问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，因此，停工损失不属于建设工程价款范畴，张卓森要求新城金鹰公司赔偿停工损失，无相应法律依据，一、二审直接判令新城金鹰公司赔偿张卓森停工损失，属于适用法律错误。
对于焦点二，具有优先受偿权的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，立法规定承包人对建设工程价格具有优先受偿权是保护施工工人工资权益和建筑材料供应商权益之需，而施工工人属实际施工人抑或建筑公司管理，应一体视之，否则有悖法律之公平原则。并且，本案承包人东方公司一直陈述其与张卓森系挂靠关系，不应承担付款责任，怠于向新城金鹰公司主张权利，故张卓森作为实际施工人有权直接向新城金鹰公司主张优先受偿权。
对于焦点三，新城金鹰公司与东方公司存在多笔资金往来，其中2010年8月6日新城金鹰公司支付给东方公司的5000万元中有1000万元最终进入案外人广和市政公司名下，且新城金鹰公司出具的说明亦表明该款项属于走账性质。另2009年4月30日新城金鹰公司支付给东方公司的2000万元也分别进入了案外人诸暨市巨益物资经营有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司、吕永清名下，一审据此推定上述款项为走账款项并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，再审申请人新城金鹰公司的部分再审理由成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）浙绍民终字第1252号民事判决；
二、维持诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1034号民事判决第一、二、四项；
三、撤销诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1034号民事判决第三、五项；
四、驳回被申请人张卓森的其余诉讼请求。
一审案件受理费53041元，由再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担15446元，被申请人张卓森负担22149元，被申请人东方建设集团有限公司负担15446元，鉴定费7000元，由诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担3500，东方建设集团有限公司负担3500元。二审案件受理费23296元，由再审申请人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担15407元，被申请人张卓森负担7889元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 张 明
代理审判员 陈卓佳
二〇一七年三月十四日
书 记 员 范艳艳