云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6084号
上诉人（原审被告）：昆明嘉岑经贸有限公司，住所：昆明市东聚建材城西6幢6-13号。
法定代表人：王真红，总经理。
上诉人（原审被告）：云南洪胜勇人防设备制造有限公司，住所：云南省昆明市富民县永定街道办事处沙锅村。
法定代表人：王真红，总经理。
二上诉人共同委托代理人：刘堃、段艳国，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：南京成港工贸有限公司昆明分公司，住所：昆明市官渡区矣六乡星都总部基地60幢1单元8层806室。
负责人：贾明银，经理。
委托代理人：许传中，北京市尚公（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明嘉岑经贸有限公司（以下简称嘉岑公司）、云南洪胜勇人防设备制造有限公司（以下简称洪胜勇公司）因与被上诉人南京成港工贸有限公司昆明分公司买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
昆明嘉岑经贸有限公司、云南洪胜勇人防设备制造有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、本案双方的口头约定符合合同法的规定、合法有效，被上诉人要求全额返还货款的前提，必然是以解除合同为前提条件的，但被上诉人并不具有法定和约定的解除权。二、本案双方约定的合同内容包括昆明新南站西广场的人防工程的所有设备和材料、不仅仅只有30万元，且上诉人已经实际履行了大部分合同义务。昆明新南站西广场的人防工程总造价在200万元左右，30万元是合同成立后被上诉人支付给上诉人的定金，而非实际的全部货款。客观上，上诉人已经就昆明新南站西广场的人防工程加工订做了80余万元的货物并已全部安装完成，一审陈述的积压在上诉人仓库的货物系该工程未完工的部分，而非30万元款项所对应的货物。因此，双方的合同并非没有履行，实际上合同的履行已经接近尾声，正是因为被上诉人未支付后续款项的情况下上诉人才被迫停止供货和安装，被上诉人违约在先，导致了合同无法继续履行。三、一审法院在确定本案法律关系时，违反法律规定的程序，强硬的改变了被上诉人自愿确定的法律关系，有违私法上当事人意思自治的原则，应当按照当事人自行选择的法律关系对案件进行审理和裁判。被上诉人主张上诉人未尽到交货义务，就应当对其进行过催告、通知等义务进行举证，而不应将未交货的义务强加于上诉人。四、一审法院并未对合同的主体进行查明，判决两上诉人共同返还货款没有事实和法律依据。本案涉及到三个主体，但三个主体并不当然的都是合同的相对方，法院只有明确了合同的双方主体，才能做出正确的裁判结果、确定双方的权利义务。虽然本案的款项往来中有10万的定金是转入嘉岑公司，但并不能当然的认定嘉岑公司就是本案的合同相对方，嘉岑公司的经营范围并不包含上述人防相关的业务，其也并不具备加工、定做人防设各的相应资质。审理过程中，上诉人补充说明，双方之间不存在买卖或者承揽合同关系，被上诉人与洪胜勇公司之间系建设施工合同中的挂靠关系，上诉人2016年1月2日就已经与中铁十局签署了关于“昆明新南站人防工程”的分包合同，上诉人此刻已经拿下了该工程的建设施工权；2016年2月22日被上诉人又向其支付30万元款项用于同一个项目同一工程的人防设备材料的加工订制。一方面，上诉人已经具有了该工程的建设施工权，不需要也不可能再就该工程为别人加工订制人防设备；另一方面，按照被上诉人一审主张的买卖或者承揽关系的思路来看，他在向上诉人要求加工订制这批人防设备前不可能不知道该工程已经分包给了上诉人。被上诉人作为一家商贸公司，很显然不具备人防工程的施工资质，其要承接某个人防项目并进行施工必须要挂靠具有人防资质的公司来共同施工。因此，本案唯一符合事实和逻辑的结论就是：被上诉人与上诉人之间是挂靠关系，双方所施工的对象均是昆明新南站东、西广场人防工程，无非是由被上诉人负责承接该工程，而由上诉人云南洪胜勇公司负责实际施工。被上诉人支付给上诉人的款项仅仅是被上诉人垫付的工程款，即人防设备款，该30万元的支付恰恰符合建设施工合同中挂靠关系的实际付款习惯。综上，请求二审法院依法改判。
南京成港工贸有限公司昆明分公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，一审法院判决结果正确。第一、上诉人在一审审理中承认双方是买卖关系，二审中又否认是买卖和承揽关系，认为是挂靠关系，明显违反了禁止反言原则，被上诉人坚持认为双方之间是买卖合同关系；第二、两上诉人共同向被上诉人收取买卖合同款项且两上诉人的法定代表人均为同一人具有关联性，两上诉人的行为已经构成共同履行合同行为，应连带向被上诉人返还款项；第三、自始至终上诉人均未向被上诉人交付人防设备材料且新南站早已竣工通车运行，上诉人的行为构成了根本违约，导致被上诉人合同目的不能实现。综上所述，被上诉人的一审请求有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
南京成港工贸有限公司昆明分公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告共同返还货款人民币30万元及支付资金占用费期间利息（自2016年3月1日起至货款全部返还之日止，按年利率24%计算）；2、判令二被告向原告支付律师费6000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：原告与二被告达成口头协议，由二被告为原告提供人防材料并订制加工昆明新南站西广场人防工程。2016年2月22日，原告南京成港工贸有限公司昆明分公司通过银行向被告昆明嘉岑经贸有限公司转账100000元，并注明汇款用途为“配件加工定金”。同日，被告云南洪胜勇人防设备制造有限公司出具收据“兹收到南京成港工贸有限公司昆明分公司人防材料设备款300000元。”原、被告在庭审中均认可300000元中包含了之前的“配件加工定金”100000元。后因二被告至今未向原告交付人防材料设备及安装，构成根本违约，遂起诉至一审法院。
一审法院认为，本案原告与二被告达成的口头协议实质上是承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因人防工程的特殊性，除工程材料外还需根据场地尺寸等对材料进行订做加工，所以其本质上是承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，本案原告与二被告达成的口头协议中，对履行时间、履行地点、履行方式等都未明确约定，双方因此产生争议。一审法院认为，本案属于承揽合同，按照最有利于实现合同目的的方式，本案合同履行地点应当是在人防材料设备的安装地即工程所在地，因人防工程涉及安装，被告方合同义务应当包括交付材料设备并且进行安装。根据庭审查明的情况，被告陈述是由原告自行提货后被告才派人安装，明显不符合交易习惯，一审法院对其辩解不予采纳。原告支付了300000元后，被告至今未履行交货及安装义务，应当退还原告合同款项300000元。鉴于本案原、被告在订立合同时，未使用书面合同，后期双方对诸多事项无法达成一致，也未补充形成书面协议，双方均有过错，原告作为法人，应当对自己的行为产生的后果承担责任，所以原告主张的资金占用费、律师费一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告昆明嘉岑经贸有限公司、被告云南洪胜勇人防设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告南京成港工贸有限公司昆明分公司合同款300000元；二、驳回原告南京成港工贸有限公司昆明分公司的其他诉讼请求。”
对一审判决认定的法律事实，上诉人对“由二被告为原告提供人防材料并订制加工昆明新南站西广场人防工程”有异议，认为是洪胜勇公司与被上诉人共同对昆明新南站东、西广场的人防工程施工，具体分工是由被上诉人招投标以及承接该工程，然后由洪胜勇公司作为实际施工人进行施工，需要补充的是：该工程现已大部分完工并交付使用，洪胜勇公司不存在没有交付人防设备以及相关材料的客观事实。针对上诉人所提异议及补充事实，被上诉人均不予认可，认为上诉人与被上诉人之间没有建设施工挂靠关系。此外，当事人对一审判决认定的其余法律事实无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：一、《昆明新南站东、西广场人民防空地下室防护设备制作安装工程专业分包合同》，欲证明：2016年1月2日，洪胜勇公司已经就昆明新南站东西广场的人防设备工程与中铁十局签订了专业分包合同，上诉人已经取得该工程的承包以及施工权，被上诉人于2016年2月22日又基于同一工程向上诉人订制人防设备的辩论观点明显不符合客观事实和逻辑；二、《昆明新南站东、西广场过程结算计算单》复印件，欲证明：上诉人作为昆明新南站东、西广场人防工程实际施工人，已经安装于挂靠人被上诉人的约定对该工程进行了实际施工，且该工程已经基本完工，不存在没有提供加工、订制人防设备的事实。经质证，被上诉人认为上诉人提交的两份证据都不属于新证据，因被上诉人不是证据一的合同当事人，对其真实性无法确认，且该证据与本案没有关联性，对其证明目的也不予认可；因证据二是复印件，被上诉人也不是该证据的当事人，故被上诉人对该证据的三性及证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因上诉人提交的两组证据均涉及案外人，且上诉人通过该两组证据不足以证明双方之间存在挂靠关系，故本院对上诉人提交的该两组证据不予确认。针对上诉人提出的事实异议，因上诉人在一审审理中陈述工程位置是昆明新南站西广场人防设备，二审中上诉人未提交有效证据证明其观点，故本院对上诉人提出的事实异议不予确认。针对上诉人补充的事实，其也未提交相应证据予以证实，且该事实与本案不具有关联性，本院亦不予确认。
综上，二审查明的法律事实与一审判决认定的法律事实一致。
本院认为，针对本案法律关系性质问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审审理中，两上诉人共同委托诉讼代理人出庭应诉、共同陈述，在庭审中均认可本案法律关系是买卖合同关系，对被上诉人支付的30万元款项的性质认为是定金，并且在答辩及法庭辩论阶段均是围绕被上诉人未完全支付货款存在违约行为、导致合同终止上诉人有货物留置权等内容进行阐述。但在二审庭审过程中，两上诉人主张洪胜勇公司与被上诉人之间是建设施工挂靠关系，并认为被上诉人支付的30万元款项系垫付的工程款。根据上述规定，两上诉人在二审中的陈述及主张与一审中的不一致，在两上诉人未提交充分、有效的证据证明其二审主张的情况下，本院对其二审的陈述及主张不予确认。因双方当事人在一审审理中均认可本案是买卖合同关系，本院对此予以确认。针对合同当事人问题，虽然上诉人主张合同当事人是洪胜勇公司与被上诉人，系因被上诉人的违约行为导致合同终止，但是被上诉人第一笔10万元由嘉岑公司收取，30万元的收据又是由洪胜勇公司出具，而上诉人与被上诉人之间未签订任何书面协议，而双方均无法提交证据证明合同终止的原因，故在协议无法继续履行的情况下，一审判决两上诉人向被上诉人退还其交纳的款项30万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，昆明嘉岑经贸有限公司、云南洪胜勇人防设备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5890元，由上诉人昆明嘉岑经贸有限公司、云南洪胜勇人防设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶丽佳
审判员 吴 娴
审判员 白 皓
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李 哲