海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终284号上诉人（原审原告）：霍丽君，女，汉族，住黑龙江省鹤岗市。委托诉讼代理人：王乃昌(注：与霍丽君系夫妻关系)，男，汉族，住黑龙江省鹤岗市。被上诉人（原审被告）：海南清水湾旅业有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县英州镇。法定代表人：焦树阁，董事长。委托诉讼代理人：黎岳，海南祥瑞律师事务所律师。上诉人霍丽君因与被上诉人海南清水湾旅业有限公司（以下简称清水湾旅业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍丽君上诉请求：1.请求撤销（2016）琼9028民初217号民事判决，依法改判；2.依据《消费者权益保护法》的规定，退回原告全部购房预付款，并承担该预付房款的利息及相关合理费用；3.对被告的欺诈行为予以认定，并依据《消费者权益保护法》的相关法律规定，依法对原告进行赔偿；4.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被告（售楼方）利用虚假的广告宣传及沙盘演示等手段，误导诱使原告于2013年初购买一套其宣传的××公寓号）。在2014年初交接验收时，发现该楼售楼时约定和广告宣传的楼前别墅区正在施工建筑楼群（当时尚未起层），原告当即向售楼方提出质问，被告却谎称是别墅区在打基础，建筑不超过三层，根本不影响观海效果，因原告心有疑虑，当时就没有办理交接手续。2015年初，当再次交接验收时原告发现去年售楼方谎称的别墅区已经建成高层楼群，当初被售楼方宣称”观海视野一览无余”样板房的案涉户型，如今已被两幢高楼层遮挡了大部分观海视线，只能从楼缝中看到海，售楼宣传的”观海公寓”变成了”观楼公寓”，原告顿感上当受骗，当即拒绝签字验收该商品房。二、在双方签订的商品房合同中，明确约定原告购买的××公寓（层）2010（房号），而被告交付时却变成了1710号，以矮充高，并没有按照合同约定履行义务，以此种手段欺诈骗取原告三层楼高的巨额差价，严重侵害了原告的合法权益，违反了《消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定。三、一审法院在本案的审理和裁决过程中，对《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律依据引用不完整，断章取义，对本案的相关证据调查不够全面、客观、公正，对已确认的证据和现场勘查认定的事实并未依法作出公正裁判。综上，上诉人认为，一审法院对本案的判决有失公允，原告的合法权益没有得到应有的保护。为此，请求依法调查核实，维护上诉人的合法权益。清水湾旅业公司辩称，一、上诉人的第二、三项上诉请求超出了原审的诉求范围，而且是对原审诉求的实质变更，不应作为二审审理的范围。二、针对上诉人诉求被上诉人存在欺诈广告、虚假宣传诱导其购买房屋的上诉理由，被上诉人的答辩观点与一审的答辩观点一致。三、上诉人关于楼层有差异的上诉理由，被上诉人认为没有事实根据。上诉人在购买该案涉房屋之前，多次与被上诉人协商并查看现场及案涉房屋，对房屋的构图、用途等是非常熟悉的，其签订合同后没有对房屋的楼层提出任何异议，而且该案涉房屋的编号与合同约定的房屋编号是一致的，因此上诉人认为关于案涉房屋楼层不符合约定没有事实根据，被上诉人也不存在欺诈上诉人之行为。四、一审查明的事实和适用的法律正确，请求予以维持。霍丽君向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告已付房款一倍的经济损失1572000.29元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月20日，原告与被告签订《陵水县商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于陵水黎族自治县英州镇清水湾阿罗哈项目B10公寓楼20层2010号房，房屋建筑面积78.71平方米，其中套内建筑面积63.32平方米，房屋单价每平方米19972.42元，总价款1572029元，原告应于2013年3月30日或之前一次性付清全部房款。合同第八条约定被告应于2013年9月30日前将完成建设工程规划验收和各种专项验收并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房交付原告。合同附件六中约定，被告对商品房买卖合同订立及房屋价格确定有重大影响的销售广告和宣传资料为无；合同附件七补充协议的第七条约定，双方在签订《合同》及本补充协议之前，被告所作的宣传、广告、说明、图片、色调、模型、售楼书、样板房及房屋所在小区的规划图、沙盘等仅供参考，无论是否已经双方口头或书面确认，一律以《合同》及本补充协议的文字记载为准。原告分别于合同签订当日、2013年4月1日、2013年下半年将所有购房款1572029元支付完毕，被告亦分别向原告出具三张《收款收据》，上均有”阿罗哈一期观海公寓”字样。2016年4月23日，被告向原告开具《销售不动产统一发票》，上面注明不动产名称为”Aloha阿罗哈清水湾一期”，楼牌号为”陵水县英州镇清水湾-Aloha阿罗哈清水湾一期B10-2010”。2015年初，原告在办理商品房入住时，发现案涉房屋阳台正前方与海岸线之间，有两栋高层建筑楼阻隔了部分观海视线，遂拒绝验收房屋。另查明，原告购买的案涉房屋为被告开发的B10号公寓楼，该号楼共24层，案涉房屋位于20层，但该栋楼没有设置第4、13、14层，即原告购买的案涉房屋实际楼层为17层。再查明，案涉房屋阳台前方区域为其他房地产开发公司所有，在原、被告双方签订《商品房买卖合同》时该区域还未进行施工建设，现已经建设起两栋高层楼房，对案涉房屋的观海视线造成部分阻挡。一审法院认为，原、被告签订的《陵水县商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，属有效合同，双方均应恪守履行。本案的争议焦点为：被告是否存在虚假宣传，致使原告购买案涉房屋，被告是否应支付原告经济损失1572000.29元。本案中，原告认为被告存在虚假宣传行为的理由主要有两点：一、案涉房屋不具备被告售房时承诺的观海效果。针对此理由，一审法院认为，首先，原告主张在其购买案涉房屋之时、以及之后的看房过程中，被告的工作人员均告知案涉房屋阳台外围的区域的规划为别墅区而非高层建筑区，因此被告存在隐瞒事实、虚假宣传的行为，但其未能提交相应的证据予以佐证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。其次，原告认为被告公司的宣传资料存在案涉房屋为观海公寓的宣传。对于商品房的销售广告和宣传资料的性质的认定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。......”，即我国法律对商品房的宣传资料的性质一般认定为签订案涉合同的要约邀请，当该宣传资料针对商品房开发规划区域范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺达到具体确定的标准，并对商品房买卖合同的订立以及房屋的价格确定有重大影响时，则当视为要约。本案中，被告公司所作的宣传确实存在”观海功能，一览无余”、”只有闭上眼，才看不见海”等内容，但该宣传系对案涉项目的整体宣传，并未达到对案涉项目具体明确说明的允诺的标准，应当视为要约邀请。再次，原告主张被告向其开具的《收款收据》中存在”观海公寓”的字样。一审法院认为对于案涉房屋的名称，应以双方签订的买卖合同中约定的为准。综上，原告基于案涉房屋不具备被告售房时承诺的观海效果而认为被告存在虚假宣传行为，无事实和法律依据，不予支持。二、案涉楼层存在变动，与约定不符。根据双方签订的买卖合同第三条的约定，原告购买的商品房应为Aloha阿罗哈清水湾项目中的B10幢公寓楼20层2010号房，即案涉商品房应为第20层，但据查明的事实可知，因B10幢公寓楼在命名时取消了4、13、14层的命名，案涉房屋实际的楼层应为第17层，确实与合同的约定不相符合。对于该行为是否属于虚假宣传及欺诈消费者，一审法院认为，所谓虚假宣传，系生产经营者利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。所谓欺诈消费者，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。本案中，对于楼层的设置，被告仅在合同中有约定，不存在除合同约定之外的其他宣传行为，也未利用虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者的行为，虽然被告主张此做法系为避免中西方文化中对个别数字的避讳，但其在签订合同及履行合同过程中未对原告尽到告知义务，因此，此行为应属于违反合同约定的行为而非虚假宣传。故原告该主张不符合法律的规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告霍丽君的全部诉讼请求。案件受理费18948元，由原告霍丽君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人霍丽君提交三张宣传册，拟证明该宣传广告上的内容与开发商是同一家公司。被上诉人清水湾旅业公司对该份证据的质证意见是：真实性不予认可，该证据并不能证明被上诉人存在虚假宣传的行为。本院对该证据的认定意见是：该证据无原件核对，对该证据的真实性不予确认。对一审提交的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审期间双方的争议焦点是清水湾旅业公司是否存在欺诈行为，应否赔偿霍丽君已付房款一倍的经济损失1572000.29元。欺诈的构成要求欺诈人具有欺诈的故意，且客观上实施了故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为，因欺诈订立的合同正是因欺诈人的欺诈行为发生认识错误而做出的意思表示。霍丽君主张清水湾旅业公司宣传”观海视野一览无余”等内容使其作出错误的意思表示，应承担责任。但上述内容属于广告，而广告是允许出卖人即清水湾旅业公司作夸张的陈述，买受人即霍丽君对此负有鉴别的义务，否则应为自己的行为承担责任，且案涉房屋阳台前方区域的两栋高层楼房并非出卖人清水湾旅业公司所建。案涉合同附件七补充协议也约定清水湾旅业公司所作的宣传、广告等仅供参考，一律以合同及本补充协议的文字记载为准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本案中，霍丽君所提交的证据并不能证实清水湾旅业公司在与其签订《房屋买卖合同》时存在上述法律规定的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的后果，故霍丽君要求清水湾旅业公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持并无不当。此外，关于霍丽君主张清水湾旅业公司存在隐瞒案涉公寓楼没有设置4、13和14层这一事实的问题，至今为止，霍丽君并没有提供充分的证据予以佐证。本案中，霍丽君在一审诉状中并没有提出楼层差异的问题，而是在一审庭审时才当庭提出，结合其在签订合同前已亲自到案涉房屋查看的事实，本院对其该项主张不予支持。另外，关于上诉人主张退回全部购房预付款并承担利息及相关费用的上诉请求，超越了一审的诉讼请求，属二审中增加独立的诉讼请求，且无法达成调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，上诉人霍丽君可另行起诉。综上所述，霍丽君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18948元，由上诉人霍丽君负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴罗南审 判 员 李凌燕审 判 员 林芝静二〇一七年三月二十七日法官助理 周忠胜书 记 员 梁 莹