广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8029号
上诉人(原审被告):广州市芳房建筑工程有限公司,住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：王福廉，该公司总经理。
委托代理人：陈志华，该公司职员，联系地址同上。
被上诉人（原审原告，兼被上诉方诉讼代表人）:林日明，男，汉族，1936年1月15日生，住广州市越秀区法政路**号***房。
被上诉人（原审原告）:周国荣，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:包翔，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:黄小丽，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:苏雪芳，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:陈大章，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:陈寒梅，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:颜文彬，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:江玉芬，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:冯其约，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:何玲，女，汉族，1970年8月21日生，住广州市越秀区法政路**号***房。
被上诉人（原审原告，兼许雅涵法定代理人，系许雅涵父亲）:许勇，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:苏艳桃，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）:许雅涵，住广州市越秀区。
上诉人广州市芳房建筑工程有限公司（以下简称芳房公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初第2417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：芳房公司是具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的企业，并具有机电设备安装工程专业承包三级资质，可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。
2013年12月4日，广州市规划局核发《建设工程规划许可证》，记载：建设个人为林某等业主，建设项目为扩建电梯间及连廊工程1宗，建设位置为越秀区法政路69号，建设规模为地上8层、47.52平方米。
2013年12月17日，林日明（甲方、广州市法政路69号居住楼业主代表）与芳房公司（乙方）签订了《工程总承包协议书》约定：工程地点为广州市法政路69号，承包内容为电梯井道项目报批、报建、设计、工程施工、配合电梯公司安装电梯；固定总价承包方式：工程总承包价款为（含税）26.2万元包括施工、人工、材料、质量、安全、文明及竣工验收，从涉及报批到竣工验收合格交付甲方使用所发生的全部费用（不含电梯价款）；加建电梯井道设计费和报建验收手续费为0.95万元；加建电梯井道设计费和报建验收手续费，在签订合同后10天内支付0.5万元，施工图完成后再付0.45万元；完成报批并取得施工许可证后，土建工程开工前10天，甲方支付工程总价款的30%给乙方作备料款；机坑及预埋件项目完成后支付工程总价款的20%；工程进度至砼框架工程完成后，支付工程总价款的20%；外墙砖砌体完成后支付工程总价款的20%；经验收合格交付使用时支付工程总价款的5%；余下5%工程总价款作为工程质保金，保质期为一年，一年后未出现质量问题全部付清；领取了工程施工许可证后五天内进场开工，从进场开工之日起110日历天完成电梯井道加建工程施工，施工期间受不可抗力因素影响而无法施工，经甲方确认后工期相应顺延；乙方由于自身原因造成工期延误，每逾期15天向甲方支付工程总价款的5%作为违约金。
2014年3月6日，业主方获得《广州市小型（临时）建设工程开工备案证明书》，其中记载：工程名称为加建电梯，工程地址为法政路69号住宅楼，计划工期150天，建设规模为建筑面积47.52平方米，地上8层，总投资26.2万元；建设单元林某等业主，施工单位为广州市芳房建筑工程有限公司；该工程的建设单位已将工程有关资料报我单位备案，资料齐全、合法有效。备案单位处盖有“洪桥街建设工程开工备案专用章”的印章。
林某、周国荣、包翔、黄小丽、苏雪芳、陈大章、陈寒梅、颜文彬、江玉芬、冯其约、何玲、许某、苏艳桃、许雅涵（以下简称业主方）于2015年10月23日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：芳房公司向林某支付违约金78000元。
原审庭审中，业主方共同表示：林日明是代表包括林日明在内的广州市法政路69号楼主共9户业主，与芳房公司签订《工程总承包协议书》的，该九户分别是801、802、701、702、602、501、502、401、402户，该九户业主分别是林某、周国荣、包翔、黄小丽、苏雪芳、陈大章、陈寒梅、颜文彬、江玉芬、冯其约、何玲、许某、苏艳桃、许雅涵，即本案的业主方，其他户并未参加集资，本案的违约金同意支付给林某；涉案的工程是在2014年3月20日开始施工；涉案的工程还未验收，故未办理结算，土建工程未办理单独的移交，是在电梯移交后我方开始使用，电梯是在2015年12月11日开始使用。芳房公司表示：不清楚涉案工程何时开始施工，因为我方是接手之前的包工头，我方有去找业主方验收涉案工程，但是业主方不予配合，电梯大概是在2015年11月上旬开始使用。
原审法院认为：按照《工程总承包协议书》的约定，涉案工程从领取了工程施工许可证后五天内进场开工，从进场开工之日起110日历天完成电梯井道加建工程施工。而根据《建筑工程施工许可证管理办法》的第2条的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。涉案工程建筑面积47.52平方米，总投资26.2万元，可不办理施工许可证，在没有施工许可证的情况下，原审法院认为应以办理广州市小型（临时）建设工程的开工备案的时间来替代领取了工程施工许可证的时间，较为合理。本案工程已于2014年3月6日办理了开工备案，工程的开工时间应为2014年3月6日之后的五天内，故完工的期限应至2014年6月28日。虽然现涉案工程还未验收，但业主自认在2015年12月11日已开始使用电梯，即涉案工程已于该日开始使用，故工程实际的竣工时间应认定为2015年12月11日。因芳房公司并未提供证据证明在施工过程中是因业主方原因或是不可抗力的原因导致延迟竣工的，故对芳房公司的该项抗辩不予采信。芳房公司迟延履行合同，应根据合同的约定承担相应的违约责任，现业主方自愿调整违约金至78000元，并同意支付给林某，是其对自身权利的处分，原审法院予以照准。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年4月21日作出判决：广州市芳房建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内，一次性向林某支付迟延完工的违约金78000元。案件受理费1750元，由广州市芳房建筑工程有限公司负担。
判后，上诉人芳房公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程——广州市法政路69号加建电梯工程，土建工程由芳房公司承包，电梯安装工程由日立电梯公司承包，据说电梯造价30多万元，业主方为了节省费用和时间，从开工至竣工为止都没有办理施工许可证。施工过程中，由于建电梯意见未统一，低层部分业主阻挠施工。另外，土建工程造价经测算低于成本价的19％。因此预付款不够支付工人工资和材料款，故经常出现工人停工待薪，施工队停工待款购料。再由于没有监理公司的现场监理和质监站的分项分部验收，造成多次停工、翻工、返修现象，芳房公司因此而亏损10多万元。二、《工程总承包协议书》是无效合同，工期和逾期处罚的约定无效。1、涉案工程投资额是60多万元，业主方在申请规划报建和施工备案都称为加建电梯工程，也就是说土建和电梯同属一个工程，业主方也按土建报价和电梯报价一起集资，都说是集资了60多万元。原审法院不将电梯造价计入投资总额，却认为该工程投资额只是30万元以下可以不申办施工许可证是认定事实不清，适用法律法规错误。2、涉案工程由于业主方没有办理施工许可，违反了行政法规，也违反了双方的约定，所以《工程总承包协议书》是无效合同，无效合同的工期约定、逾期处罚的约定都是无效的。三、就算《工程总承包协议书》认定有效，工期也无法计算，逾期情况不存在。工期的约定是领取了施工许可证后5天进场开工，从进场开工之日起110日历天完成电梯道加建工程施工，业主方不履行合同约定，不办理施工许可，因此工期无法计算，逾期情况不存在。业主方不办理施工许可，应认定为业主方取消对工期的约定和对逾期处罚的约定。四、就算《工程总承包协议书》认定有效，工期和逾期能认定，业主方违约在先也应承担责任。芳房公司不能按约定工期竣工是由于业主方不办理施工许可造成的。业主方的违约，没有造成业主的损失，相反还节省了很多费用，但造成了芳房公司损失10万多元。涉案工程双方都有违约，而且业主方违约在先，理应各自承担责任，互不追究。请求法院判令：1、撤销原审判决；2、诉讼费用全部由业主方承担。
被上诉人业主方答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回芳房公司上诉请求。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：《工程总承包协议书》是林某代表业主方某房公司自愿签订，内容没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，双方均应依约履行。
关于涉案工程是否需要办理施工许可证的问题。《工程总承包协议书》约定涉案工程建筑面积47.52平方米，总投资26.2万元。芳房公司认为涉案工程的投资额是60多万元没有依据，本院不予支持。根据《建筑工程施工许可证管理办法》的第2条的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。涉案工程可不办理施工许可证。在没有施工许可证的情况下，结合涉案工程实际已开工建设并已投入使用，且芳房公司亦不能说明开始施工时间，原审法院认为以办理广州市小型（临时）建设工程的开工备案的时间来替代领取了工程施工许可证的时间较为合理并无不当，本院予以认可。根据《工程总承包协议书》约定，领取了工程施工许可证后五天内进场开工，从进场开工之日起110日历天完成电梯井道加建工程施工。芳房公司认为涉案工程的工期无法计算的意见，本院不予采纳。至于芳房公司主张业主方违约在先，但并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。
综上所述，芳房公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由广州市芳房建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
代理审判员 闫 娜
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 游瑞娜