广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终339号
上诉人（原审被告）:贵港市华景房地产开发有限公司，住所地贵港市。
法定代表人：李铁林，该公司总经理。
委托诉讼代理人:黄桦，男，该公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）:黄健，男，1984年11月13日出生，壮族，住贵港市港北区。
委托诉讼代理人:韦荣武，广西正大五星律师事务所覃塘分所律师。
上诉人贵港市华景房地产开发有限公司（以下简称华景公司）因与被上诉人黄健房屋买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
上诉人华景公司上诉请求：1.依法撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4367号民事判决；2.判令上诉人、被上诉人双方继续履行2014年7月17日签订的《商品房预售合同》。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，判决错误，被上诉人在《商品房预售合同》约定的范围内没有向上诉人提出解除合同的通知，视为被上诉人放弃了解除合同的权利。被上诉人虽然于2016年10月10日向一审法院提起诉讼，但该诉讼不能作为解除合同的书面通知。2.上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》不应解除，违约金应当按照每日被上诉人支付的购房款的万分之一来计算。上诉人不是故意不交房，而是暂时不能，为维护双方的合法权益和社会稳定，上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》不应解除，而是按照该合同约定违约金支付方式，即上诉人向被上诉人从2016年7月1日开始按照每日被上诉人已交购房款的万分之一支付违约金至上诉人将房屋交付给被上诉人为止。
被上诉人黄健辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
黄健向一审法院起诉请求：1、解除黄健与华景公司签订的《商品房预售合同》，华景公司返还黄健购房款189976元和违约金18997.6元，合计208973.6元；2、本案受理费由华景公司承担。
一审法院认定事实如下：2014年7月17日，黄健（买受人）与华景公司（出卖人）签订了一份《商品房预售合同》（合同编号：201407170006），约定黄健向华景公司购买座落于贵港市房，预测建筑面积136.46平方米。该房屋总价款632976元，付款方式为买受人首期支付全部房价款的30%，其余价款向银行借款支付。合同第十条规定，出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付该商品房。合同第十三条第一款约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别处理（（1）、（2）不作累加）：（1）逾期在90日之内（该期限应当不小于第九条第1（1）项中的期限），出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约及比率应当不小于第九条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条的第1（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人选择解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。同时，该《商品房预售合同》附件十三的《补充协议》第一条第三款第6项约定，依据买卖合同第九条第一款第二项约定，因出卖人逾期交付房屋致使买受人有权解除合同的，买受人应当在有权解除合同之日起30日内做出是否退房的书面要求，否则视为买受人自愿放弃购房合同第九条所约定的解除合同权利。
另查明，黄健于2014年1月29日、2014年2月18日分两次将首期房价款共计189976元支付给华景公司。后因华景公司与第三方广西建工集团第五建筑工程有限责任公司发生纠纷，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司停止施工，从而导致华景公司无法依约于2016年6月30日前向黄健交付房屋。一审法院于2016年10月27日向华景公司送达民事起诉状副本。
一审法院认为，黄健与华景公司签订的《商品房预售合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方当事人均应恪守。根据《商品房预售合同》和《补充协议》的约定，华景公司应于2016年6月30日前向黄健交付房屋。除不可抗力外，逾期交房超过90日的，黄健有权解除合同，且应在有权解除合同之日起30日内书面通知华景公司，即黄健自2016年9月29日起享有合同解除权，并应于2016年10月28日前以书面通知的形式行使。庭审中，黄健自认在起诉前没有通知过华景公司要解除合同。但黄健起诉至本院后，华景公司于2016年10月27日收到民事起诉状副本，应视为黄健已于2016年10月28日前书面通知华景公司解除合同。故黄健请求解除与华景公司签订的《商品房预售合同》，于法有据，该院予以支持。华景公司辩称黄健没有书面通知，不应当解除合同，对其抗辩理由，没有事实和法律依据，该院不予采信。华景公司称其系因第三方的原因才无法向黄健交付房屋，但华景公司与第三方之间的纠纷并不属于合同约定的不可抗力的情形，无法排除黄健享有合同解除权。华景公司称其初步定于2017年5月1日可以交楼，为了社会稳定及双方的利益，不同意解除合同，并同意在不解除合同的情况下支付违约金。因合同解除权系形成权，其行使无须经相对人的同意。对华景公司的上述抗辩理由，该院亦不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，黄健解除合同后，华景公司应当向黄健返还已付首期房价款。黄健诉请华景公司返还购房款189976元，符合法律规定，该院予以支持。另依合同的约定，逾期交房超过90日，应按照全部已付款的1%计算违约金，故此，华景公司应向黄健支付189976元×1%=1899.76元的违约金，超过部分该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除黄健与贵港市华景房地产开发有限公司于2014年7月17日签订的《商品房预售合同》；二、贵港市华景房地产开发有限公司向黄健返还购房款189976元并支付违约金1899.76元；三、驳回黄健的其他诉讼请求。案件受理费4435元，减半收取计2217元，由黄健负担149元，贵港市华景房地产开发有限公司负担2068元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《商品房预售合同》已明确上诉人应于2016年6月30日向被上诉人交付房屋，除不可抗力外，逾期交房超过90日的，被上诉人有权解除合同。被上诉人黄健于2016年10月10日向一审法院提起了诉讼，主张解除合同。虽然黄健在起诉前未书面通知华景公司解除合同，但华景公司于2016年10月27日收到一审法院送达的民事起诉状副本，此时应视为收到了书面解除通知。上诉人主张被上诉人未提出书面解除通知的理由不成立，本院不予支持。根据《商品房预售合同》第十三条第一款的约定，除不可抗力外，逾期90日交付，买受人主张解除合同的，出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。黄健依约解除合同后，华景公司应退还全部已付款，并按照黄健全部已付款的1%向其支付违约金。上诉人主张不应解除合同，违约金应按每日被上诉人已付购房款的万分之一来计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4099元（上诉人已预交4099元），由上诉人贵港市华景房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 韦盼盼
二〇一七年五月十六日
书 记 员 梁明燕