广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶中法刑二终字第11号
抗诉机关广东省乳源瑶族自治县人民检察院。
原审被告人陈月明，男，1955年12月5日出生于广东省乳源县，汉族，大专文化，原系广东省乳源瑶族自治县（以下简称“乳源县”）政府采购交易中心副主任兼工程招标股股长，住乳源县乳城镇。2013年10月28日被取保候审。
辩护人吴柏昌、谢德润，广东千里行律师事务所律师。
广东省乳源县人民法院审理乳源县人民检察院指控原审被告人陈月明犯受贿罪一案，于2013年12月5日作出（2013）韶乳法刑初字第69号刑事判决。宣判后，乳源县人民检察院以该判决适用法律错误、量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理，广东省韶关市人民检察院指派代理检察员刘蓓蕾出庭支持抗诉，原审被告人陈月明及其辩护人谢德润到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年乳源县工程项目招投标实行代理社会化后，韶关市建韶工程造价咨询有限公司（以下简称“建韶公司”）、深圳市佳安特建设监理有限公司韶关分公司（以下简称“佳安特分公司”）通过收取乳源县政府采购交易中心（以下简称采购中心）介绍的工程项目招标代理的招标代理服务费后，给予被告人陈月明和李某（另案处理）回扣的合作方式，获得乳源县工程的招标项目的招标代理，具体如下：
2010年，建韶公司获得乳源县乳阳林业局棚户区改造工程、乳阳林业局职工搬迁建房工程、大桥中心小学教学楼等16个项目的招标代理；2011年至2012年，建韶公司获得乳源县东坪镇至游溪镇茶坪A标、乳阳林业局职工搬迁建房改造AB项、乳源县8个乡镇农村客运站等总计18个项目的招标代理。佳安特分公司获得乳源县中医院住院楼门诊楼、怡乐居工程（廉租房）等总计16个项目的招标代理；2013年，建韶公司获得乳源第一小学整体搬迁勘察设计施工、乳源县大布镇拆旧区复垦等总计19个项目的招标代理。佳安特分公司获得大桥镇农村公路、乳源县怡乐居一期安居新村等总计23个项目的招标代理。
2010年4月，陈月明收受建韶公司2010年上半年前的代理服务费回扣款63000元，该款其与李某、谭某奎三人平分。2012年初，陈月明与李某来到建韶公司总经理邹某锋的办公室，核对2011年建韶公司在乳源招标代理费，收受回扣款82500元；到佳安特分公司经理陈某发的办公室，核对2011年佳安特分公司在乳源的招标代理费，收受回扣款18000元。2013年初，陈月明与李某到建韶公司邹某锋的办公室，核对2012年该公司在乳源招标代理费后，收受回扣款106000元。
综上，陈月明与李某共收受回扣款269500元。陈月明从中分得85250元，李某从中分得85250元，剩余的钱分给黄某东27000元、张某辉27000元、谭某奎21000元、孟某东18000元、何某夏6000元。
案发后，陈月明主动退缴赃款人民币96000元。
原判认定上述事实有，1、证人邹某锋、陈某发、罗某萍、张某辉、黄某东、何某夏、孟某东、谭某奎的证言；2、同案人李某的供述；3、被告人陈月明的供述；4、招标代理服务费用登记表；5、乳源县政府采购交易中心提供的《2010年、2011年、2012年工程项目概况表》；6、深圳市佳安特分公司韶关分公司在乳源招标代理项目工程表；7、韶关建韶公司在乳源招标代理项目工程表；8、中共乳源县经济促进局委员会乳经促委（2012）08号文件和广东省事业单位岗位聘用审核表；9、乳源县人民检察院查封、扣押财物清单；10、到案经过；11、被告人陈月明的户籍证明材料及个人履历表等证据予以证实。
据此，原判根据上述事实和证据认定被告人陈月明身为在事业单位中从事公务的人员，在经济往来中，收受回扣归个人所有，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条第二款之规定，作出如下判决：
一、被告人陈月明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币10000元（已缴纳）。
二、未随案移送的，在被告人陈月明手中扣押的财物人民币96000元，由扣押机关依法处理。
广东省乳源县人民检察院抗诉提出，原判量刑畸轻，被告人陈月明与李某共同收受建韶公司、佳安特分公司代理费共计人民币269500元，本应在十年以上判处刑罚，陈月明具有自首情节，依法可以减轻处罚，也应在五年至十年之间判处刑罚。
广东省韶关市人民检察院支持抗诉认为，一、原审判决适用法律错误致量刑不当，依法应撤销原判。陈月明与李某共同受贿269500元，应当按照受贿总额追究刑事责任。鉴于陈月明有自首情节，可以减轻处罚，依法应在五年以上十年以下判处刑罚。二、原审在认定事实过程中，没有体现陈月明主动进行“权力寻租”的事实。
原审被告人陈月明提出，其对一审判决认定的罪名及犯罪事实没有异议，但提出如下辩解：一、收取合作费是之前在建设局就开始了的，是单位让我们这样做的。二、其确是和李某共同收取了269500元代理费，但这些钱不是他们两个人分了，还分给了其他的领导和职工。三、其患有严重的心肌扩张症等疾病，请求从轻处罚。
辩护人提出，一、陈月明的行为是单位受贿，不应认定为个人受贿。李某与其分别担任政府采购中心的正、副主任，是代表政府采购中心的，收取的代理费分成不是个人所得，而是与其他领导及工作人员分配，且得到上级有关领导默许的。二、陈月明具有自首情节，且归案后积极退赃，认罪态度较好，身体也不好，请求二审维持原判。
经审理查明，2009年，乳源县人民政府决定该县辖区内的工程招标代理工作不再由建设局下辖的建设工程交易中心负责，要求将工程的招标代理业务交由社会上有资质的代理公司负责。建设工程交易中心职责转变为提供工程交易平台、发布招标信息、安排招标时间，具体事务由时任主任的原审被告人陈月明负责。建韶公司、佳安特分公司先后找到陈月明等人，商定通过收取建设工程交易中心介绍的工程项目招标代理业务收取招标代理服务费后，按所收代理费30%的比例收取回扣。2010年5月，建设工程交易中心与采购交易中心合并，李某任主任、陈月明任副主任。原来建设工程交易中心负责的工程招标代理工作也一并由采购交易中心负责，采购交易中心继续向建韶公司、佳安特分公司介绍招投标代理业务。此后陈月明与李某先后到两公司与负责人商量收取招标代理服务费回扣的比例事宜。2010年至2013年间，建韶公司通过陈月明等人介绍，先后获得乳源县的乳阳林业局棚户区改造工程等53个工程项目的招标代理业务；佳安特分公司先后获得乳源县中医院住院楼门诊楼等49个工程项目的招标代理业务。
2010年上半年，陈月明到建韶公司收取招标代理服务费回扣款63000元，该款其先保管一段时间后，以发加班费的名义与李某、谭某奎平分。2012年初，陈月明与李某来到建韶公司总经理邹某锋的办公室，核对2011年建韶公司在乳源的招标代理费，并收取回扣款82500元；后又到佳安特分公司经理陈某发的办公室，核对2011年佳安特分公司在乳源的招标代理服务费，并收取回扣款18000元。2013年初，陈月明与李某再次来到建韶公司邹某锋的办公室，核对2012年该公司在乳源招标代理服务费，并收取回扣款106000元。综上，陈月明与李某共收取建韶公司、佳安特分公司回扣款269500元。上述款项均是陈月明先保管一段时间后，经李某与陈月明再决定，以发加班费的名义进行分配。其中陈月明分得85250元、李某分得85250元，剩余款项分别分给黄某东27000元、张某辉27000元、谭某奎21000元、孟某东18000元、何某夏6000元。
2013年5月13日，陈月明主动到乳源县人民检察院投案，如实供述了其收受建韶公司、佳安特分公司回扣的犯罪事实，并主动退缴赃款人民币96000元。同日，乳源县人民检察院对其立案侦查，次日对其取保候审。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
1、乳源县政府采购交易中心提供的《2010年、2011年、2012年工程项目概况》证实，2010年至2013年间，建韶公司和佳安特分公司所承接的乳源县工程招标代理业务的情况，其中建韶公司获得乳源县的乳阳林业局棚户区改造工程等53个工程项目的招标代理业务；佳安特分公司先后获得乳源县中医院住院楼门诊楼等49个工程项目的招标代理业务。
2、招标代理服务费用表证实，建韶公司、佳安特分公司所承接的乳源县工程招标代理的项目、中标价、开标时间等事项。
3、佳安特分公司在乳源招标代理工程表证实，2009年11月至2013年5月，该公司取得乳源县中医院住院楼门诊楼、乳源县大布镇补充耕地开发项目、乳源县一六镇东七村及团结村园地山坡地补充耕地开发项目等71个代理项目。
4、建韶公司在乳源招标代理工程表证实，2009年至2013年，该公司共取得广东南岭国家空气背景值监测子站工程、乳阳林业局棚户区改造工程、乳源县机关事务管理局办公用房工程、乳源县一六镇卫生院住院楼工程、乳源县高级中学学生宿舍工程等53个代理项目。
5、乳源瑶族自治县人事局乳人字（2010）33号文件、中共乳源县经济促进局委员会乳经促委（2012）08号文件和广东省事业单位岗位聘用审核表证实，乳源县政府采购交易中心是事业单位编制，隶属于乳源县行政服务中心的事业单位，陈月明于2010年起在采购中心工作，2012年7月23日任采购中心副主任兼工程招标股股长。
6、乳源县人民检察院查封、扣押财物清单证实，2013年5月13日，陈月明退缴赃款人民币96000元。
7、乳源县人民检察院关于陈月明到案经过和自首的情况说明证实，2013年5月13日，陈月明主动到乳源县人民检察院交代其受贿的犯罪事实，该检察院经核查无误后，决定对其立案侦查，并于次日决定对其取保候审。
8、户籍证明材料证实，陈月明的出生时间、籍贯、家庭住址等个人基本情况。
二、证人证言
1、证人邹某锋的证言证实，我是韶关市建韶工程造价咨询有限公司的经理。我公司先后通过乳源县建设工程交易中心和乳源县政府采购交易中心获得了乳源县辖区内的乳阳林业局棚户区改造工程等53个工程项目的招标代理业务。2011年初，采购交易中心主任李某先后多次打电话给我，要我公司给他们赞助费。考虑到我们的业务需要他们关照，我答应了他们的要求，并和他们约定按照我公司收取税后代理费的最高不超过50%，给他们采购交易中心赞助。2012年1月份，陈月明和李某到我公司收取2011年度的分成，我们给了他们82500元。2013年初，李某、陈月明又到我办公室收取2012年度赞助款106000元。两次共计188500元，他们没有开具收据或发票。另外，2010年初。陈月明还到我公司收取过之前建设工程交易中心约定的63000元赞助款。
2、证人陈某发的证言证实，我是深圳市佳安特建设监理有限公司韶关分公司的负责人。2010年至2013年间，我公司通过乳源政府采购交易中心的介绍获得了乳源县中医院住院楼门诊楼等49个工程项目招标代理业务。这些工程都是陈月明和李某等人介绍过来的。在此期间，李某向我们提出每介绍一个工程，按照代理费30%的比例给他们好处。谈具体细节的时候，陈月明和李某均在场。我们总共给过他们两次好处费，第一次是48000元，第二次是18000元，两次都是陈月明和李某来收取的，他们没有给收款凭证给我们，具体怎么处理我不知道。
4、证人罗某萍的证言证实，我是建韶公司出纳。我按照经理邹某锋安排，以支付乳源外聘人员加班费的名义，于2010年7月13日支付63000元、2012年1月10日支付82500元、2013年2月5日支付106000元给乳源县采购交易中心。
5、证人张某辉的证言证实，2006年3月至2011年1月份，其在乳源县政府服务中心任副主任。2012年春节前，采购交易中心李某给我一个信封，内有人民币12000元，说是春节补贴；2013年春节前，陈月明约我到他的办公室，说恭喜我搬新房子，交易中心的一点心意，给我一个信封，内有人民币15000元。
6、证人黄某东的证言证实，2008年至2010年间，其兼任乳源行政服务中心主任。2012年和2013年春节前，陈月明二次来我家给了人民币12000元和15000元，都说是招标代理公司给的加班费。
7、证人何某夏的证言证实，2012年至2013年间，陈月明和李某以加班费的名义多次给我信封，内有人民币1000元至2800元不等，共计6000元。
8、证人孟某东的证言证实，2012年至2013年间，李某分五次发给其过节费和加班费共计9000元，陈月明分二次发给其加班费18000元。
9、证人谭某奎的证言证实，2007年至2011年间，其任乳源县建设局副局长。起初县建设局建设工程交易中心是挂在建设局，主要发布招标信息，安排招标时间。李某、陈月明、孟某东当时是在建设工程交易中心工作。2009年开始，政府要求招标代理工作交由有资质的社会代理公司负责，陈月明他们提出与社会代理公司合作，从中分成可增加收入。2010年5月，建设工程交易中心并入县政府采购中心，陈月明和李某一并过去担任正副主任。之后，陈月明给了我20000多元的加班补贴，说是招标代理费分成。
10、李某的供述证实，我原在乳源县建设工程交易中心工作，2010年5月，乳源县采购交易中心成立，隶属于县行政服务中心，我也跟随建设工程交易中心并入采购交易中心，并担任主任，陈月明任副主任，工作人员还有孟某东、何某夏等人。我第一次知道代理服务费分成是2010年下半年，当时陈月明说他和谭某奎收了63000元代理费的分成，给了我21000元。我和陈月明一共去过两次建韶公司洽谈并收取代理服务费分成，第一次是2012年1月，我和陈月明到邹某锋办公室收取了82500元；第二次是2013年2月，我俩又在建韶公司邹某锋经理的办公室收取了106000元。2012年1月，我还和陈月明到佳安特分公司收取了18000元的代理费分成。这些钱收到后都是先由陈月明保管，之后我对陈月明说大家都很辛苦，于是以加班费的名义分掉了，我个人分得85250元，还分发了一些给同股室的人，包括给黄某东、张某辉、孟某东、何某夏等。
三、原审被告人供述及辩解
原审被告人陈月明供述称，2009年，乳源县政府规定我县工程招标代理实行社会化，我们了解到建韶公司、佳安特分公司做招标代理业务实力较强，与乳源的建筑行业也常有来往，我们就请这两家公司来代理乳源的工程招投标项目。后来两公司的老板找我们建设工程交易中心，让我们推荐业务给他们，并口头约定可以将代理费按照一定比例分成给我们，我时任建设工程交易中心主任，考虑到单位福利较差就答应了。我们和佳安特分公司约定的分成比例是三七分成，和建韶公司约定的比例是四六分成。2010年5月乳源县政府采购交易中心成立，李某担任主任，我也过去担任副主任，原来建设工程交易中心的工程招标代理业务也合并到采购中心管理，具体事务仍然是我在负责。2010年，在合并之前，我和谭局到建韶公司收取了63000元的招标代理费分成，后来经我提议，我与谭局、李某将这笔钱平分了。合并之后，我们收取建韶公司、佳安特分公司的招标代理费分成，均是我先列出两公司所做的招标代理项目，交由李某审核，然后李某再和我到该两公司收取的。2012年初，我和李某到建韶公司经理邹某锋办公室收取了82500元，2013年春节前，我和李某又到该公司收取了106000元。2012年初，我和李某到佳安特分公司收取了18000元。我们的办公经费是由财政保障的，这些款项我们均未上交。经我们俩商量后，这些钱都是以发加班费的名义分了，我分得85250元、李某分得85250元，剩余款项分别分给黄某东27000元、张某辉27000元、谭某奎21000元、孟某东18000元、何某夏6000元。
上列证据经一、二审宣读、出示、质证等法庭调查程序查证属实，且能相互印证，本院予以确认。
对于抗诉机关乳源县人民检察院及支持抗诉的韶关市人民检察院的抗诉、支抗意见，经查，1、陈月明由乳源县建设局建设工程交易中心转入乳源县政府采购中心担任副主任后，其与时任主任李某多次与建韶公司、佳安特分公司商谈收取工程招标代理费的回扣比例，每次均是二人共同到上述公司收取回扣款。收款后也是二人共同决定以发加班费的名义进行分配的。2010年，建韶公司第一次给予的工程招标代理费的回扣人民币63000元也是陈月明收取的，其将该笔款项与李某等人均分。陈月明与李某具有共同受贿的主观故意，且参与了收受、分配建韶公司、佳安特分公司给予的269500元回扣款的全部过程，对于其受贿金额应以269500元认定。原审判决以陈月明个人所得的85250元，认定为其受贿犯罪金额致适用法律错误，量刑不当，应予纠正。抗诉机关所提该抗诉意见成立，予以采纳。2、陈月明在先后担任乳源县建设局建设工程交易中心主任、乳源县政府采购交易中心副主任期间，利用负责乳源县辖区内的建设工程对外发布招投标信息的便利，通过向建韶公司、佳安特分公司介绍工程招标代理业务，再收受回扣的方式来受贿的。陈月明在此过程中只是利用工作之便利介绍业务给建韶公司、佳安特分公司，再按约定收取分成。其行为属“在经济往来中收受回扣”的行为，与“以权力为筹码谋求自身经济利益的活动”有显著的区别，因而认定陈月明主动进行“权力寻租”并不恰当。故该支抗意见不成立，不予采纳。
对于原审被告人陈月明及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查，1、虽然陈月明收取工程招标代理费的回扣在乳源县建设局建设工程交易中心时就已经开始，收受的全部回扣款并不完全是由陈月明、李某二人私分，但无论是建设工程交易中心还是采购交易中心或者其上级单位均未规定可以收取工程招标代理费的回扣。根据陈月明供述，其办公经费、工资均是由财政保障的，所收受的269500元的工程招标代理费回扣款并未上交。而是由其和李某商量后以发加班费的名义分配。陈月明参与了收受、分配269500元的工程招标代理费回扣款全部过程，应以上述金额认定为其受贿犯罪金额。2、虽然陈月明等人收受建韶公司、建安特公司给予的工程招标代理费回扣是以给建设工程交易中心或者采购交易中心拉赞助的名义提出的，但款项收取后并不是用于建设工程交易中心或者采购交易中心的日常支出，也没有按规定上交，而是由陈月明等人商量后，以发加班费的名义私分，其所牟取的是个人利益，并不是所在单位的利益。陈月明的行为不符合单位受贿的构成要件，不构成单位受贿罪。故原审被告人陈月明及其辩护人所提辩解、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人陈月明身为在事业单位中从事公务的国家工作人员，在负责乳源县工程招投标业务过程中，违反国家规定，利用职务上的便利，伙同他人共同收受回扣共计人民币269500元，其行为已构成受贿罪。陈月明能够自动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，其能够积极退出赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定陈月明犯受贿罪，认定事实不清、适用法律错误，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法刑初字第69号刑事判决对被告人陈月明的定罪部分；
二、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法刑初字第69号刑事判决对被告人陈月明的量刑部分；
三、原审被告人陈月明犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。财产刑限本判决书生效之日起十五日内履行完毕。）
四、扣押在案的赃款人民币96000元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芳
审 判 员 戴 磊
代理审判员 陈俊文
二〇一四年三月五日
书 记 员 何辉英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第二款国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
……
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。