四川省眉山市东坡区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川1402行初字第10号
原告符志娟,女,汉族,1973年3月18日出生,住四川省洪雅县。
委托代理人韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。
委托代理人杨琴，四川恒初律师事务所律师。
被告洪雅县国土资源局。住所地：洪雅县洪川镇洪州大道***号。
法定代表人刘权超，局长。
负责人余佳宏，分管副局长。
委托代理人李继，四川洪运律师事务所律师。
第三人洪雅县农村信用合作联社。住所地：洪雅县洪川镇北街**号。
法定代表人陈月刚，主任。
委托代理人张露，该信用社员工。
委托代理人吴建军，该信用社员工。
第三人眉山市远兴房地产发展有限公司。住所地：眉山市东坡区旭光村。
法定代表人张俊文，总经理。
原告符志娟不服被告洪雅县国土资源局（以下简称洪雅国土局）、第三人洪雅县农村信用合作联社（以下简称：洪雅信用社）、眉山市远兴房地产发展有限公司（以下简称：远兴公司）房屋抵押登记行政行为一案，于2017年1月8日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月10日受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因洪雅县农村信用合作联社（以下简称：洪雅信用社）、眉山市远兴房地产发展有限公司（以下简称：远兴公司）与本案有利害关系，本院依法追加洪雅信用社、远兴公司为本案第三人，并依法组成合议庭，于2017年2月16日、5月9日进行了审理。原告符志娟及其委托代理人韩祯祥，被告洪雅国土局之负责人余佳宏、委托代理人李继，第三人洪雅信用社之委托代理人张露、吴建军到庭参加了诉讼，第三人远兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告符志娟于2016年11月2日向被告洪雅国土局发出律师函，要求被告撤销其对位于眉山市洪雅县“广场怡景”2幢1层4号商铺上设立的抵押登记以及向第三人颁发的相应的他项权证的行政行为。原告符志娟以被告不答复也不应其请求对其合法向第三人远兴公司购买取得所有权并合法占有收益的房产上设立他项权利予以撤销为由诉至本院。
原告符志娟诉称，2009年6月25日，其与第三人远兴公司签订《定购协议书》，约定由其向第三人远兴公司购买其开发的位于眉山市洪雅县“广场怡景”2幢1层4号商铺，总价款为1519012元，协议签订后，原告当日支付400000元购房款，2009年6月30日，原告正式与第三人远兴公司签订了《商品房买卖合同》并支付了购房款703250元，同日，远兴公司将商铺交付原告，此后原告又依约分别于2009年7月30日支付200000元，2009年9月30日支付余款204792元及办证税费等费用89928元。2009年8月10日，被告所辖洪雅县房管部门为原告购买的案涉商铺办理了合同备案登记。2009年9月16日，原告出租商铺收取租金至今。但在2016年2月，眉山市中级人民法院在执行第三人洪雅信用社与远兴公司金融借款纠纷一案中，采取执行措施将对原告从远兴公司购买的该房屋予以处置，原告才得知，洪雅国土局将已经由远兴公司出卖于原告并在被告处办理了备案登记的房产在2011年12月28日违法进行他项权利登记（他项权利人为洪雅信用社）。为此，请求本院撤销被告洪雅国土局在位于眉山市洪雅县“广场怡景”2幢1层4号商铺上设立抵押登记以及向第三人颁发他项权利证书的行政行为。
原告在庭审中向本院提交了下列证据：
第一组证据：原告身份证复印件，证明原告是适格的主体。
第二组证据：商品买卖房合同复印件，付款凭据一份，门市租赁合同复印件，租金收据。证明原告购买了涉案商铺，原告已全款购买并办理了合同备案登记，并于抵押前实际占有、收益该商铺。
第三组证据：民事判决书复印件，房产证复印件一份，证明被告所辖房管部门在原告购买的涉案商铺办理了备案登记情形下，仍在该商铺上为第三人设立了抵押登记并办理了他项权证。
第四组证据：律师函复印件，申请书，邮政快递底单，EMS快递查询单，证明原告曾以邮寄的方式向被告发出律师函，请求被告在合理的时限内自行撤销在案涉商铺上的抵押登记及相应的他项权证，但被告签收该律师函至今仍未撤销。
被告洪雅国土局辩称：一、原告提起行政诉讼已经超过起诉期限。符志娟于2016年2月知晓被告办理抵押登记的具体行政行为，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。符志娟未在该法定期限内提起诉讼，请求人民法院依法驳回起诉。二、被告办理抵押登记主体合法。三、被告办理本案涉案房产的抵押登记程序合法。在办理涉案房产抵押登记时，被告严格审查了抵押双方提供的身份证明、借款合同、抵押合同、房屋产权证书等办理抵押登记所需的材料，该材料均属真实合法有效的材料并符合办理抵押登记的要求，被告作出抵押登记的行政行为，完全符合法律规定。综上，请求对原告的诉讼请求予以驳回。
被告为证明其行政行为合法，被告向本院提交了下列证据：
第一组证据：洪雅县房地产抵押登记申请审批表。证明：1.本案中的抵押登记是依申请办理；2.申请人明确，抵押物权利清晰，申请符合《房屋登记管理办法》的规定；3.办理抵押登记的程序合法。
第二组证据：《股东会决议》、苏臻（借款人）身份证复印件、企业法人营业执照、组织机构代码、章程、税务登记证、资质证书、张俊文（法定代表人）身份证复印件、房产证、《个人借款合同》、《抵押合同》。证明:1.远兴公司作为抵押人主体合法、申请材料符合《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》规定；2.远兴公司用登记在其名下的房产为苏臻提供担保不属于不得设定抵押情形；3.本案的抵押是根据《物权法》第九条的规定，依申请而设立的抵押登记。
适用的法律法规：《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《中共洪雅县委机构编制委员会文件》，证明:1.因整合不动产登记职责，洪雅国土局负责指导监督全县的房屋登记；2.被告办理抵押登记的主体合法、程序合法（《房屋登记办法》第4、43、44条，《城市房地产抵押管理办法》第7、8、16、22、25、26、32、33条）。
第三人洪雅信用社述称，其申请在洪雅国土局办理抵押登记系合法有效的，同意被告洪雅国土局的答辩意见。
第三人洪雅信用社在庭审中向向本院提交了下列证据：
第一组证据：《个人借款合同》（编号：洪雅信个借（2011）000215号），证明洪雅信用社与借款人苏臻之间的借贷关系。
第二组证据：1.《抵押合同》（编号：洪雅信个抵（2011）000215号）；2.远兴公司股东会决议、同意抵押意见书、同意处置抵押物承若书。证明本案第三人远兴公司将包括洪雅房权证监证字第00004**号在内的所有的房产向洪雅信用社提供抵押担保的事实。
第三组证据：1.洪雅房权证监证字第00004**号房产证；2.洪国用（2009）第289号国有土地使用证；3.洪雅房他证他权字第201107**号他项权证。证明本案第三人远兴公司将自己拥有的涉及本案的土地使用权及房产抵押给洪雅信用社，并办理了他项权证的事实。
第四组证据：1.四川省眉山市中级人民法院（2015）眉民初字第180号《民事判决书》。证明洪雅信用社对包括洪雅房权监证字第00004**号房产证在内的抵押物的优先受偿权。
第五组证据：洪雅信用社营业执照。证明洪雅信用社作为本案第三人主体资格信息。
第六组证据：洪雅县农村信用社法人证明、法人身份证、授权委托书，证明受托人作为洪雅信用社代理人的合法身份。
第三人远兴公司未进行陈述。
经庭审质证各方当事人质证意见如下：
原告对被告的举证质证意见为：第一组证据，申请审批表及所属内容的真实性、合法性无异议，但其并不能证明其程序合法。对第二组证据，对远兴公司的章程的真实性合法性无异议，但设定抵押是房地产开发公司，其开发的房屋用于销售，被告作为审查登记机关，审查义务没有尽职尽责。资质证书质证意见同章程，对真实性合法性无异议，但对关联性有异议，对第三组证据无异议。
第三人洪雅信用社对被告的举证无异议。
被告对于原告的举证质证意见为：对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明内容有异议，被告在办理抵押登记时，远兴公司是取得了房产证的，第三人与原告方签订的商品房买卖合同只是一个民事行为，并不是物权的取得。办理合同备案是为将来取得物权做保障，并不是已经取得物权，房屋登记备案的真实性合法性被告无法审核，租赁金额也无法审核；对第三组证据，民事判决书的真实性合法性无异议，但判决书无法达到证明目的；认可收到过律师函；申请书证明2016年2月符志娟已经知晓了抵押登记的情形，应当适用6个月的起诉期限，不应适用20年的起诉期限。
第三人洪雅信用社对原告的举证质证意见为：原告述称合同备案在信用社与远兴公司抵押之前，但是在2009年远兴公司刚办证就已经在信用社办理了抵押登记，说明远兴公司在信用社办理的抵押登记是在贷款之前；其他质证意见同被告质证意见。
原告对第三人的举证质证意见为：对于抵押合同的真实性合法性无法核实，认为与本案审理的行政行为没有关联性。
被告对第三人的举证质证意见为：对借款合同，房产证三性均无异议，同时证明2009年7月24日远兴公司就办理了抵押登记，在2011年又重新办理了抵押登记。原告方申请备案登记，备案登记不是强制性的，必须双方都要到场，在2009年7月24日办理了抵押登记之后，第三人又将该房屋进行买卖，这可能属于第三人的刑事犯罪。
为查清涉案商品房抵押登记情况，本院依职权向第三人洪雅信用社调取证据。洪雅信用社向本院出具了《情况说明》，载明借款人苏臻于2009年7月30日在洪雅县信用社抵押借款480万元，借款抵押物是远兴公司所有位于洪川镇广场北路90、94、96、104号的房产（商业），房产证号：0000432、0000427、0000428、0000430、0000423、00004**号，土地证号：洪国用（2009）第287、288、289、290、297、2**号；抵押物房产面积共计1003.97平方米，抵押登记证号：洪房他2009字第631号；该借款于2011年12月28日办理了抵押登记后转贷（前期抵押登记已注销），转贷后的抵押登记证号：洪雅房他证他权字第201107**、20110793、20110794、20110795号，本金至今未还。被告在《情况说明》下方载明属实并盖章。
原告对该《情况说明》无异议，认为该《情况说明》证实了该案商品房在2009年7月的抵押登记已注销的事实。
被告对该《情况说明》无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告、被告及第三人的举证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，可以作为本案的证据使用。
经审理查明，2009年6月25日，原告符志娟与第三人远兴公司签订《定购协议书》，约定由原告符志娟向第三人远兴公司购买远兴公司开发的位于眉山市洪雅县“广场怡景”2幢1层4号商铺，总价款为1519012元。协议签订后，原告当日支付400000元购房款。2009年6月30日，原告符志娟正式与第三人远兴公司签订了《商品房买卖合同》并支付了购房款703250元，同日，远兴公司将商铺交付原告。此后原告又依约分别于2009年7月30日支付200000元，2009年9月30日支付余款204792元及办证税费等费用89928元。2009年8月10日，远兴公司在被告处办理了合同备案登记。2009年9月16日，原告出租商铺收取租金至今。
另查明，2009年7月24日，自然人苏臻向第三人洪雅信用社申请贷款480万元，同日双方签订了《个人借款合同》，约定由第三人洪雅信用社向苏臻发放贷款480万元，借款期限为2009年7月24日至2011年7月23日。同日，远兴公司与洪雅信用社签订了《抵押合同》，约定远兴公司对苏臻向洪雅信用社的本次贷款提供房产抵押担保，担保财产为：洪雅房权证监证字第00004**号、0000427号、00004**号（该证登记房产位置为洪雅县洪川镇广场北路94号2栋1楼4号，面积246.02平方米）、0000430号、0000423号、0000424号。该抵押登记已注销。2011年11月17日，自然人宋辞、苏臻向第三人洪雅信用社申请贷款480万元，2011年12月28日双方签订了《个人借款合同》，约定由第三人洪雅信用社向宋辞、苏臻发放贷款480万元，借款期限至2013年10月31日。同日，远兴公司与洪雅信用社签订了《抵押合同》，约定远兴公司对宋辞、苏臻向洪雅信用社的本次贷款提供房产抵押担保，担保财产为：洪雅房权证监证字第00004**号（该证登记房产位置为洪雅县洪川镇广场北路94号2栋1楼4号，面积246.02平方米）、0000436号、0000424号和0000423号。2011年11月27日，第三人洪雅信用社和远兴公司到被告洪雅国土局（具体经办机构为前身职能部门洪雅县房管局）申请办理抵押登记，提供了双方主体身份资料、申请书、借款合同、抵押合同、房产证等登记所需资料。当日，洪雅县房管局办理了抵押登记并向第三人洪雅信用社发放了他项权利证书，他项权利证书分别为：洪雅房他证他权字第201107**、20110792、20110794、20110793和洪他项（2011）第3-049号。因未完全履行还款义务，洪雅信用社向眉山市中级人民法院提起诉讼，眉山市中级人民法院于2015年8月11日作出了（2015）眉民初字第180号民事判决书，判令苏臻、宋辞归还借款本金4799963元及利息，洪雅信用社对洪雅房他证他权字第201107**号、洪雅房他证他权字第201107**号、洪雅房他证他权字第201107**号、洪雅房他证他权字第201107**号、洪他项（2011）第3-049号他项权证所涉财产变卖、拍卖价款在第一判决范围内优先受偿。此后，该案进入执行程序。2016年2月，眉山市中级人民法院在执行第三人洪雅信用社与远兴公司借款纠纷一案中，采取执行措施将对原告从远兴公司购买的该房屋予以处置，原告才得知该涉案房产已经由被告办理了抵押登记，他项权利人为第三人洪雅信用社，抵押人为第三人远兴公司。原告向眉山市中级人民法院提出执行异议，眉山市中级人民法院暂时中止了对本案房产的执行。原告向被告提出申请，请求撤销在涉案房产上设立的抵押登记，洪雅国土局没有向原告予以回复，原告遂于2017年1月16日向本院提起诉讼。
另查明，洪雅县委机构编制委员会调取洪委编发〔2015〕54号文件《中共洪雅县委机构编制委员会关于整合不动产登记职责等有关机构编制事项的通知》载明：县国土资源局负责指导监督全县的土地登记、房屋登记、林地登记等不动产登记工作……撤销县住房建设局下属事业单位房地产交易服务中心，设立“洪雅县不动产登记中心”，为县国土资源局下属公益一类事业单位…具体职责：负责办理全县土地、房产、林地等不动产登记……。
本院认为，根据《中共洪雅县委机构编制委员会关于整合不动产登记职责等有关机构编制事项的通知》（洪委编发〔2015〕54号）中对洪雅县不动产登记中心的职责划分和《房屋登记办法》第四条、《城市房地产抵押管理办法》第七条第三款的相关规定，涉案用于抵押的房屋位于洪雅县行政区域内，被告洪雅县国土资源局具有作出其辖区内房屋抵押及他项权登记的法定职权，系本案的适格主体。
本案争议的焦点为：一、本案是否超过起诉期限？二、案涉商品房备案登记的效力？三、被告在对案涉商品房办理抵押登记时是否尽到审慎审查义务？四、案涉商品房抵押登记在前还是备案登记在前？是否属于可撤销情形？
关于争议焦点一，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其它组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其它组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，原告符志娟在2016年2月眉山市中级人民法院执行远兴公司金融借款案中才得知，案涉商品房早已抵押给第三人洪雅信用社，原告于2016年11月2日向本院提起诉讼未超过二年起诉期限。被告辩称原告起诉已超过起诉期限的理由与法律规定及本院查明的事实不符，不予采信。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”、第十三条第（三）项“开发经营企业在预售商品房中未按规定办理备案和登记手续的，由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可以处罚”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”的规定，《商品房买卖合同》的登记备案是为了保障购房者的优先购买权，是商品房预售的必经程序，是房地产管理部门对商品房开发企业的一种监督管理措施。本案中，被告于2009年8月10日为案涉商品房办理了合同备案登记。故案涉商品房预售合同一经被告备案登记后即产生保护商品房交易双方合法权益的法律效力。
关于争议焦点三，依据《房屋登记办法》第十八条、《城市房地产抵押管理办法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条之规定以及被告提供的《房地产抵押须知》第二条第1项及第五条第3项之规定，被告在作出抵押登记时应对登记事项严格审慎审查，并应询问各方当事人，并将询问结果归档保留，还应查档验证，实地调查核实案涉房产是否存在出租、出售、其所有权、使用权权属是否存在争议。被告既属商品房预售备案登记的法定机关，又属办理房屋权属登记及房产抵押登记的法定行政管理机关，其系统共享，具备审查条件，负有审查义务。被告在作出被诉行政行为时未能通过其管理的备案系统核查到涉案房屋此前已出售的事实，在涉案房屋存在财产争议的情况下，未对该事实进行必要的进一步的核查，迳行作出被诉抵押登记行为，该行为违反了《物权法》关于设定抵押权和《房屋登记办法》对登记机构应尽的审查职责的规定，其行政行为程序违法。
关于争议焦点四，本案中，第三人信用社虽然在2009年为涉案房产办理抵押登记，但该抵押登记已被注销，第三人信用社2009年办理的抵押权已消灭与本案无关联。此后，第三人信用社于2011年11月在被告处办理的抵押登记系新设登记，并非原抵押登记的展期或存续。本案审理的被诉行政行为形成于2011年11月属新设抵押登记，该抵押登记系在原告办理备案登记之后，不能对抗原告在先的备案登记。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。司法解释将适用善意取得的情形限定为“房屋已为第三人善意取得”。“房屋已为第三人善意取得”应指所有权的善意取得，而非他物权的善意取得。故本案不属于该解释规定的确认违法但不撤销登记行为的情形。但因第三人洪雅信用社就苏臻、宋辞借款提起诉讼，眉山市中级人民法院作出了（2015）眉民初字第180号民事判决书，该生效判决判令洪雅信用社对远兴公司提供担保的房产在宋辞、苏臻向洪雅信用社承担义务范围内拥有优先受偿权。故被告作出的抵押登记行政行为不具有可撤销性。
综上，被告在为第三人办理抵押登记时未尽到审慎审查义务，违反法律规定，其抵押登记不合法，因第三人洪雅信用社所享有的案涉商品房的优先受偿权已被生效判决所羁束，故不具有可撤销性，应当确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告洪雅县国土资源局在位于眉山市洪雅县“广场怡景”2幢1层4号商铺上设立抵押登记以及向第三人洪雅县农村信用合作联社颁发他项权利证书（洪雅房他证他权字第201107**号）的行为违法。
本案案件受理费50元，由被告洪雅县国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于眉山市中级人民法院。
审 判 长 彭 英
审 判 员 姚晓莉
人民陪审员 曾福田
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 陶 平