广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6281号
上诉人(原审原告):广州穷聊信息科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：郭萌，系公司总经理。
委托代理人：官金福，系国信信扬律师事务所律师
委托代理人：项仁杰，系国信信扬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：田征，住广州市白云区。
委托代理人：田辉，系北京市东卫（广州）律师事务所律师。
委托代理人：吴洋，系北京市东卫（广州）律师事务所律师。
上诉人广州穷聊信息科技有限公司（以下简称“穷聊信息公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、判令穷聊信息公司无需向田征支付2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资3218.39元。二、判令穷聊信息公司无须向田征支付经济补偿金2500元。三、判令穷聊信息公司无须向田征支付2015年7月1日至2015年11月19日未签订书面合同二倍工资差额23218.39元。四、判令田征向穷聊信息公司支付违反保密义务的违约金180000元。五、由田征承担本案诉讼费用。
上诉理由：一、田征旷工长达14天4小时之久，且利用旷工期间在外与上诉人的其他员工一同筹备创立新的同业公司，蓄意联合上诉人的员工一同对上诉人提起劳动仲裁，并要求这些员工到其新创立的公司担任股东，上诉人为此在2015年12月4日对田征发出处罚通知，视其为自动离职。对于自动离职的员工，上诉人无需支付经济补偿。田征于2015年11月份旷工创立新公司，上诉人也无需支付该月的工资。二、田征的工作职责是全面负责管理公司，包括劳动人事的管理、合同的签订等工作职责。因此，本案应由田征举证证实上诉人拒绝与其签订劳动合同，否则应承担举证不能的责任。本案中，上诉人实际已与田征签订了劳动合同，只是田征利用职务之便取走了自己的劳动合同，致使上诉人无法向法庭举证。与田征一起申请劳动争议仲裁的其他员工都签订了劳动合同，足以佐证上诉人是要求与员工签订劳动合同的，也佐证了上诉人确实要求与田征签订劳动合同。为此，上诉人无需向田征支付未签订劳动合同的双倍工资差额。三、田征违反保密协议，应向上诉人支付违反保密协议的违约金。
田征答辩称同意一审判决。
一审法院查明：田征是2015年6月1日入职，岗位是副总经理兼运营总监，工资每月实际发放5000元。穷聊信息公司主张田征的工资构成是1895元+其他，共计5000元。田征负责公司人事管理，签订劳动合同等事宜。离职的原因是田征自2015年11月12日至2015年12月4日旷工，并在旷工期间提起了劳动仲裁，穷聊信息公司于2015年12月4日发出通知视田征自动离职。穷聊信息公司另主张田征2015年10月12日起就开始筹备创立广州满星信息科技有限公司，并担任法定代表人，该公司在2015年11月12日正式设立。田征确认设立了广州满星信息科技有限公司，但并未经营。
田征主张2015年7月份（前）为试用期，每月工资5000元，8月份开始每月1万元，实际发放每月5000元。离职的原因是公司于12月4日正式将其辞退。田征离职时间是2015年11月19日。田征于劳动仲裁阶段申请诉称因穷聊信息公司未签书面劳动合同，未兑现承诺的工资，并于2015年11月18日变相开除。对此，田征提交了证据人事任免通知两份，拟证明穷聊信息公司于2015年11月17日变相解雇。穷聊信息公司主张其仅是免去其运营总监职务，但并未辞退田征，工资也没有降低。
田征于2015年11月23日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认双方在2015年6月1日至2015年11月20日期间存在劳动关系。二、穷聊信息公司支付2015年8月1日至2015年11月20日期间的工资20000元。三、穷聊信息公司支付代通知金10000元。四、穷聊信息公司支付违法解除劳动关系赔偿金10000元。五、穷聊信息公司支付2015年6月1日至2015年11月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额60000元。六、穷聊信息公司支付在职期间的报销费2445元。
该委于2016年2月3日作出仲裁裁决：一、确认双方在2015年6月1日至2015年11月19日期间存在劳动关系。二、穷聊信息公司支付田征2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资3218.39元。三、穷聊信息公司支付田征违法解除劳动关系赔偿金5000元；四、穷聊信息公司支付田征2015年7月1日至2015年11月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额23218.39元；五、驳回田征其他仲裁请求。
经一审法院责令穷聊信息公司于期限内提交关于田征的考勤记录，穷聊信息公司答复称无法找到田征的考勤记录。
一审法院认为：双方存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于田征离职前月平均工资。穷聊信息公司主张田征工资为5000元/月，田征亦确认其每月实际收到工资为5000元。田征主张其从8月起每月工资10000元，未提出相反证据证明，也未有证据显示其于离职前对每月发放工资的数额提出异议，一审法院不予采信。一审法院认定田征离职前12个月平均工资为5000元/月。
关于工资发放。穷聊信息公司未能提交田征的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。田征于2015年11月19日离职，穷聊信息公司应支付田征2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资3218.39元（计算：5000元÷21.75天/月×14天）。
关于解除劳动关系的原因。如上所述，穷聊信息公司未能提交考勤记录，其主张田征旷工自行离职一审法院不予采信。穷聊信息公司于2015年11月17日未说明原因，免去田征原运营总监职务，致使田征无法继续履职，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件。田征于2015年11月23日提起劳动仲裁，以穷聊信息公司2015年11月18日变相解除劳动合同为由主张违法解除劳动合同赔偿金。后穷聊信息公司于12月4日发出通知视被告自动离职解除劳动关系。一审法院认为，上述情形可视为用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同。穷聊信息公司应支付田征解除劳动关系经济补偿金，经计算为2500元。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。穷聊信息公司主张签订书面劳动合同事宜由田征负责管理，未签订劳动合同的责任在于被告。穷聊信息公司主张由田征自行安排与自己签订书面劳动合同，违反劳动合同相对性原则，该主张不能成立。穷聊信息公司未能举证证明其与被告签订了书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果。穷聊信息公司应支付田征2015年7月1日至2015年11月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额23218.39元（计算：5000元×4个月+3218.39元）。
至于穷聊信息公司主张违反保密义务违约金未经仲裁前置程序，在本案中不予处理。
双方对劳动仲裁确认劳动关系无异议，一审法院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认广州穷聊信息科技有限公司与田征在2015年6月1日至2015年11月19日期间存在劳动关系。二、自判决生效之日起3日内，广州穷聊信息科技有限公司支付田征2015年11月1日至2015年11月19日期间的工资3218.39元。三、自判决生效之日起3日内，广州穷聊信息科技有限公司支付田征解除劳动关系经济补偿金2500元。四、自判决生效之日起3日内，广州穷聊信息科技有限公司支付田征2015年7月1日至2015年11月19日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额23218.39元。五、驳回广州穷聊信息科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由田征负担。
双方在二审均未提交新的证据。一审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。另查明，田征在申请仲裁时确认其入职穷聊信息公司的工作职责是全面负责管理公司，包括人事、行政、运营等工作。穷聊信息公司在一审提交了《员工离职申请表》、《辞职申请》等证据，拟证实田征的工作职责包括负责管理人事，上述证据中田征以分管领导的身份就相关人员的辞职、离职签署了审批意见。
本院认为：关于2015年11月的工资支付及解除劳动关系经济补偿金的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。穷聊信息公司以田征旷工和自动离职为由上诉，未能提供新的证据证实其主张，其上诉请求本院不予支持。
关于应否支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。本案中，田征申请仲裁时的陈述以及穷聊信息公司提交的《员工离职申请表》等证据，足以证实田征的工作职责包括了人事管理。作为工作职责包括了人事管理的副总经理兼运营总监，田征不仅有义务提醒和督促公司和劳动者签订劳动合同，也有义务向公司提出要求与自己签订劳动合同，如果其不能证明要求公司与自己签订劳动合同，则属于没有履行工作职责的失职行为，应承担相应的责任。劳动者因自己的失职行为或不作为反而可以获取更大的利益，明显有违公平公正的一般法律精神，其诉求不应予以支持。本案中田征不能证明双方未签订书面劳动合同的主要过错在于穷聊信息公司而不是自己的失职，这种情况下其要求穷聊信息公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的依据不足，故本院对穷聊信息公司的该项上诉请求予以支持。
至于违反保密协议违约金的问题，一审判决以未经仲裁程序审理为由不予处理，程序并无不当，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4409号民事判决第一、第二、第三、第五项。
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4409号民事判决第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元由田征负担，本案二审受理费10元由广州穷聊信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年七月十一日
书记员 谢汝华
陈欣