广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16462号
上诉人（原审被告）：冯永贵，男，1969年9月21日出生，汉族，住佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：许卫权，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何振波，男，1953年2月3日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：唐爱明，广东粤秀律师事务所律师。
上诉人冯永贵因与被上诉人何振波买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯永贵及其委托诉讼代理人许卫权，被上诉人何振波及其委托诉讼代理人唐爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯永贵上诉请求：撤销一审判决，冯永贵不用支付76800元。事实和理由：一审判决认定送的是富贵子树苗，但是何振波当时声称是夏威夷坚果树苗，而送来的是富贵子树苗。1.一审法院置冯永贵提交的图书、实物、录音、证人等证据全部视而不见，反而认定冯永贵对货款进行了确认。事实上是说5年后回收夏威夷坚果时，才在收购款中扣除树苗款给何振波。但何振波欺骗冯永贵，将夏威夷坚果树苗换成不值钱的富贵子树苗。何振波无法实现承诺的夏威夷坚果树苗和坚果果实回收，以及从回收款中扣除树苗款。另外，当时何振波是许诺赠与冯永贵夏威夷坚果树苗。2.何振波除了在收据上补写的(富贵子)树苗的证据，没有其它证据证明何振波应提供给冯永贵富贵子树苗。而冯永贵却提供了人证、物证、录音和开庭时的完整答辩，进而证实何振波应赠予冯永贵高价的夏威夷坚果树苗，但却提供了低价的富贵子树苗，但在出仓单上仍按夏威夷坚果树苗计算了树苗款。而这个树苗款是为了在回收夏威夷坚果时从回收款中扣除的。现在何振波没有赠予夏威夷坚果树苗，属于欺骗行为，冯永贵也没有承诺按夏威夷坚果树苗给树苗款。
何振波辩称，同意一审判决。
何振波向一审法院起诉请求：1.冯永贵支付货款76800元；2.冯永贵支付上述款项逾期付款利息（以76800元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日起计算至冯永贵实际清偿之日止）；3.冯永贵承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2016年3月4日，何振波向冯永贵供应树苗四车，其中第一车数量为790棵、第二车数量为560棵、第三车数量为740棵、第四车为750棵，单价均为20元/棵，四车总价56800元，何振波向冯永贵出具编号135751《出仓单》一张。2016年3月29日何振波向冯永贵供应树苗一车，数量为1000棵，单价为20元/棵，总价为20000元，何振波向冯永贵出具编号135753《出仓单》一张。两张《出仓单》在产品名称一栏均标注为“富贵子树”，冯永贵均在提货人处签名确认。冯永贵陈述是赠与关系不是买卖关系，申请其女人冯某出庭作证，何振波认为，证人与冯永贵关系特殊，不能证明赠与关系，另外证人也认为是需要支付货款。
庭审中，冯永贵认为，产品名称标注的“富贵子树”在其签收时没有出现，其原本是要订购夏威夷坚果树苗，出仓单产品名称怀疑是何振波后来加上去的，冯永贵对该字迹提出鉴定申请，并向法庭提交了案外人黄昌的录音证据。何振波陈述案外人黄昌的录音并不能反映何振波要提供夏威夷坚果树苗给冯永贵，另出仓单上“富贵子树”四个字不是事后添加，为此何振波提供编号135750的《出仓单》予以佐证，该出仓单与前述两张《出仓单》为同一本上单据，编号在前，产品名称已经注明是富贵子树，由于当时填写错误导致该单据作废才启动编号135751《出仓单》单据，编号135750《出仓单》载明产品名称“富贵子树”。根据何振波提供整本的《出仓单》显示，单据是按照编号顺序排列的，编号135750《出仓单》载明产品名称“富贵子树”，由于出现填写笔误导致该单据作废，三联未使用，编号135751《出仓单》则载明完整的产品名称、单价、数量等信息。冯永贵提出笔迹鉴定申请后，经法院摇珠确定选定鉴定机构，鉴定机构已向冯永贵发出缴费通知，冯永贵因为鉴定费用过高放弃鉴定。
关于植物的品种的查明，庭审中双方均确认何振波向冯永贵送的产品是萍婆树种，冯永贵认为萍婆树不是何振波《出仓单》记载的富贵子树，并提供网上两种植物图片进行比对，冯永贵为此提出对所提供的植物品种进行鉴定，因未有专门机构承接该鉴定未启动。何振波认为两种植物实际是一种，只是不同叫法而已，何振波为此提供了1956年科学出版社出版的《广州植物志》佐证萍婆树在当地的另一种名称也是富贵子树。根据该《广州植物志》第236页载明，萍婆，别名凤眼果、富贵子（广州）。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有：一是本案合同性质是买卖合同还是赠与合同；二是何振波交付的标的物是否符合约定。
一、关于本案合同性质问题。由于双方均未实际签订书面合同，双方所能证明合同关系的是《出仓单》两份，从该出仓单载明的事项看，出仓单详细载明了产品种类、数量、单价、总价，符合买卖合同的基本形式要件，在庭审中，冯永贵也明确表示对于案涉货物结算时间双方也已做约定，初定当年年底，应该认定双方构成买卖关系。至于冯永贵陈述双方是赠与关系，冯永贵没有提交直接的证据表明何振波对案涉树苗有赠与的意思表示，从冯永贵提交的证人证言来看，两份证人证言从证据效力来看，系传来证据，其效力要低于何振波的书面证据；两份证人证言也没有显示何振波有将案涉树苗无偿赠与的意思表示。因此本案合同是买卖合同不是赠与合同。
二是何振波交付的标的物是否符合约定。冯永贵认定其向何振波订购的树苗是夏威夷坚果树苗，何振波认为是供应富贵子树。鉴于证人冯某与冯永贵系父女的特殊关系，其证据效力也要低于何振波提供的出仓单书面证据，而冯永贵提供的黄昌的录音也未能证明冯永贵向何振波订购的是夏威夷坚果树苗，因此对于冯永贵关于其向何振波订购的是夏威夷坚果树苗的抗辩，因证据不足，不予采纳。至于冯永贵认为出仓单载明的是富贵子树，而何振波实际供应的萍婆树（凤眼树），两者不符，根据何振波提供的《广州植物志》载明，在广州地区，富贵子树只是萍婆树的别称而已，另一个别称是凤眼树。故对于冯永贵关于何振波交付的标的物不符合约定的抗辩不予支持。综上，何振波向冯永贵供应树苗，冯永贵逾期未支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任，对于何振波要求冯永贵支付货款并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计付逾期付款违约金的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：冯永贵于判决生效之日起十日内向何振波支付货款76800元并支付逾期付款违约金（以76800元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2016年11月3日计算至实际付清之日止）。如果冯永贵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由冯永贵负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯永贵提交了凤眼树报价表，拟证实涉案出仓单上树苗价格不是真实的价格;提交了微信聊天记录，拟证实何振波欺骗冯永贵，将承诺的价格高的夏威夷坚果树苗换成价格低的富贵子树苗。何振波认为，对于报价表，三性均不予确认，不清楚里面的当事人是谁，也不清楚报价是否真实，与本案无关。对于聊天记录，对三性均不确认。电子证据应当显示提供相关的载体，何振波也不清楚通话的人到底是谁，聊天的对方也不是案件的当事人。在微信记录中，聊天对方也明确讲到“我又不知情”，那就是具体情况聊天对方也是不清楚的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：涉案合同关系是否为赠予合同关系，如是买卖合同关系，如何认定货款金额。冯永贵主站涉案争议树苗是何振波所赠予，仅能提供其女儿所做的证言为证，其女与其存在利害关系，所作证言不能单独作为认定本案事实的依据。在证言之外，冯永贵未能提交证据证实其主张。相反，何振波所提交的出仓单，内容清楚，能够确定树苗的价款，并由冯永贵签名确认，故一审认定双方之间成立买卖合同关系正确，本院予以维持。关于货款金额，冯永贵抗辩称出仓单所载价格为夏威夷坚果树苗价格，而非富贵子树苗价格，出仓单上树苗名称是在其签名后补写的。但冯永贵在一审撤回了关于树苗名称书写时间的鉴定申请，其关于树苗名称在事后补写的主张缺乏证据支持，本院不予采信。至于微信聊天记录，并非何振波就涉案事实所作陈述，对何振波不具有法律约束力。根据出仓单记载内容，树苗总价为76800元，一审判决冯永贵按出仓单记载内容向何振波支付价款及利息正确，本院予以为维持。
综上所述，冯永贵的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1720元，由上诉人冯永贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一七年十一月十四日
书记员 张罗澜
何浩