江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3472号
上诉人（原审原告）:孙训生,男,1965年11月13日出生,汉族,市民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：王曲凡，江苏法岭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地在宜兴市宜兴环科园茶泉路6号。
法定代表人：张亚义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周乔，男，1971年7月22日生，汉族，市民，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：尚颖成，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜宁澳洋工业园管理委员会，住所地在江苏省阜宁县澳洋工业园内。
法定代表人：孙志勇，该管委会主任。
上诉人孙训生、宜兴市建工建筑安装有限责任公司（下称宜兴公司）、周乔因与被上诉人阜宁澳洋工业园管理委员会（下称澳洋工业园）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙训生上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、原审法院以阜宁县审计局的审计报告作为孙训生与宜兴公司的结算依据，但现有证据证明，该审计报告遗漏众多项目，其具体审计范围、标准也没有向孙训生通报。在原审审理过程中，孙训生请求调取阜宁县审计局就孙训生施工项目的具体审计内容，也遭到审计局的拒绝。孙训生认为，审计局作为鉴定人，应该出庭接受双方质询，因审计内容无法查清，该审计结果自然不能作为定案的依据。2、一审法院判决宜兴公司收取孙训生10%的工程款作为管理费和税金没有法律依据。3、宜兴公司和周乔、澳洋工业园约定的逾期付款利率是月19.064‰，而原审法院判决按照阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率的标准，显然有失公平。
宜兴公司、周乔辩称，1、阜宁县审计局对审计报告并没有漏项漏审，阜宁县审计报告是孙训生与宜兴公司双方约定的审计单位，该约定不违反法律规定，是当事人的真实意思表示，应当作为本案结算的依据，案涉工程是政府投资的安置楼工程，依据我国审计法的规定，地方审计局是政府投资项目的法定审计部门，在本案中也是孙训生与宜兴公司共同约定的审计部门，孙训生陈述审计报告有众多漏项没有审计，但是没有向法庭提供相应的证据，所以一审法院没有支持上孙训生补充审计的请求。2、一审法院适用法律是错误的，我方认可，但孙训生认为宜兴公司收取10%工程款作为管理费和税金是错误的、是没有事实依据和法律依据的，孙训生与宜兴公司在分包合同中明确约定了工程款的计价方式是以阜宁县审计局的审计结论下浮20.5%，该约定是当事人之间的真实意思表示，也不违反法律规定，一审法院不应当滥用自由裁量权，擅自决定按10%计算。关于税金5.45%，双方约定不在20.5%之中，一审法院将税金的部分纳入到20.5%当中进行酌情认定是错误的。3、关于利息部分，一审法院认定逾期付款的利率按阜宁农村商业银行同期同类贷款利率计算是错误的，应当适用最高院2004年关于建设工程施工合同司法解释第十九条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
宜兴公司、周乔上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法作出公正判决。事实和理由：1、宜兴公司与孙训生签订的内部承包协议书中约定：工程造价暂定合同价为650元/平方米，最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）。案涉工程为BT工程，宜兴公司为该工程交纳了投标保证金及履约保证金，并在施工过程中全额垫资，待工程结束后分3年付清，同时在现场组织项目部进行管理。该下浮的约定是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律。况且，在工程结束后，宜兴公司与孙训生对工程款进行了明确的结算，在结算中孙训生对下浮的20.5%及代扣税金5.45%均未提出异议，并对差欠的工程款总数予以签字确认。一审法院酌定违背了当事人的约定，也违反了法律规定。2、关于利息的约定，一审法院参照孙训生的诉请并综合孙训生的实际损失情况决定按照阜宁县农村商业银行同期同类贷款利率计算利息没有法律依据。澳洋工业园与宜兴公司虽约定“如果甲方届时不能按期如约支付回购款，按月利率9.532‰的双倍付逾期回购款利息”，但宜兴公司与孙训生之间的承包协议并没有约定工程款利息。2004年最高院关于建设工程施工合同的司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。且承包合同和转包合同是两个不同主体的合同，承包合同中约定的内容不能等同于转包合同中的内容。所以一审法院要求宜兴公司、周乔负担上述利息是错误的。3、周乔与宜兴公司是一个合作关系，并不是挂靠与被挂靠的关系，在实际施工过程中，宜兴公司在施工现场设立了项目部，并由项目经理、安检员等专业人员参与了施工，周乔并没有参与施工，仅是投资了部分资金，所以一审法院判决周乔对涉案工程款承担偿还责任没有事实和法律依据。
孙训生辩称，对于适用法律错误、利息承担问题、适用法律问题，孙训生在上诉状中已经陈述，不再赘述。
澳洋工业园二审未答辩。
孙训生向一审法院起诉请求：1.判令宜兴公司和周乔共同向孙训生支付工程款2000000元；2.判令宜兴公司和周乔以未付工程款为基数，按月利率1.9064%向孙训生支付延期付款的违约金，从2012年1月1日起至判决确认之日止；3.判令澳洋工业园对上述还款承担连带清偿责任；4.判令宜兴公司、周乔、澳洋工业园承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年3月31日，澳洋工业园与宜兴公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定澳洋工业园将其安置楼四期工程建设项目及道路建设工程项目BT（建设-
移交）承包给宜兴公司，合同价款为315347321.59元。该合同附件补充条款中约定“如果甲方届时不能按时如数支付回购款，按月利率9.532‰（不计复利）的双倍（19.064‰）付逾期回购款利息”。双方于2011年4月2日签订了《工程质量保修书》，保修书的内容为：……二、质量保修期1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……。四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的3%……。五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人……。
2011年4月8日，宜兴公司与孙训生签订《内部承包协议书》一份，协议约定：宜兴公司将澳洋工业园安置楼四期4#、25#楼工程发包给孙训生施工；工程暂定合同价为650元/㎡，最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）；工期180日历天；付款方式：1.基础结束付10%；2.三层结束付10%；3.主体结束付20%；4.工程验收合格付20%；5.工程验收合格满1年付20%；6.工程验收合格满2年付清除质保金以外的工程款；7.质保期满后付清质保金；工程结算：工程合格交付后，孙训生应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向孙训生按约定支付。
协议书签订后，孙训生组织人员于2011年4月24日进场施工，并按协议约定完成施工任务。2011年12月，澳洋工业园安置楼四期4#、25#楼及附属工程经竣工验收合格并交付使用。2013年12月7日，阜宁县审计局对澳洋工业园负责实施的四期1#-32#安置楼及附属工程进行价款审计，作出阜审报[2013]54号审计报告，审计结果为澳洋工业园四期1#-32#安置楼及附属工程报审价为183185634.82元，审定价为149099659.75元，共核减工程价款34085975.07元。因桩基工程未送审，此审定价不包含桩基工程价款。其中澳洋工业园4#楼送审价为3379151.03元，审定价为2796833.54元，核减额为582317.49元；澳洋工业园25#楼送审价为3502439.30元，审定价为2901531.27元，核减额为600908.03元；4#、25#楼道路及室外附属及签证送审价126687.34元，审定价为117383.17元，核减额为9304.17元。2014年1月17日，孙训生与宜兴公司签订《确认书》，确认澳洋工业园4#、25#楼及附属工程审计总价为5815747.98元，工程价款按阜宁县审计局的审定价下浮20.5%，代扣税金5.45%后为4306561.38元。2011年6月5日至2016年2月6日期间，宜兴公司计向孙训生支付涉案工程款4605711元。
一审另查明，周乔并非是宜兴公司员工，在宜兴公司承建工程后，对涉案工程进行了投资，并对工程建设进行日常管理。
一审法院认为，宜兴公司与澳洋工业园签订《建设工程施工合同》后，与孙训生签订《内部承包协议书》，将澳洋工业园安置楼4#楼、25#楼转包给没有施工资质的孙训生，该《内部承包协议书》应属无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宜兴公司作为《内部承包协议书》的相对方，应承担按照合同约定向孙训生支付工程款的义务。《建设工程施工合同》虽系宜兴公司与澳洋工业园签订，但周乔对涉案工程进行投资和管理，应认定周乔系挂靠宜兴公司承建澳洋工业园发包的涉案工程，故周乔应对宜兴公司的付款义务承担连带责任。澳洋工业园作为涉案工程的发包人，未有到庭应诉，亦未举证证明已向宜兴公司或周乔全额给付工程款，故孙训生作为实际施工人，依法有权向其主张权利，澳洋工业园应在欠付宜兴公司工程款范围内承担连带责任。
一、关于涉案工程造价如何认定的问题。
孙训生主张，阜宁县审计局的审计报告不能作为本案的结算依据，理由为审计报告是针对宜兴公司与澳洋工业园之间的工程款结算，不能用于宜兴公司与孙训生之间工程款的结算，并认为阜宁县审计局的审计报告遗漏众多项目，不能反映工程的实际情况，要求对工程造价进行鉴定。宜兴公司、周乔认为，阜宁县审计局的审计对象虽然是澳洋工业园，从行政审计管理的角度说，对孙训生不具有拘束力，但与孙训生已经约定了以阜宁县审计局的审计结论作为结算依据，该约定是当事人真实的意思表示，也不违反法律规定，对双方具有拘束力。对此一审法院认为，根据审计法的规定，国家审计部门的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，不影响建设单位与承建单位约定以审计结论为结算依据的合同效力。建设工程施工合作为一种合同，双方当事人的权利与义务应当遵从当事人的约定。涉案《内部承包协议书》约定“最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”，可视为合同签订时，双方当事人已经同意接受国家审计部门的审计行为对民事法律关系的介入，应以国家审计部门的审计结论作为工程款结算依据。孙训生对其提出的阜宁县审计局的审计报告遗漏众多项目的主张亦未能举证予以证明，一审法院对该主张不予支持。因此，涉案工程审计价为5815747.98元（2796833.54元+2901531.27元+117383.17元），孙训生的工程款结算应当以上述审计价为基础。
二、关于工程款结算是否应下浮20.5%、代扣税金5.45%的问题。
宜兴公司承建的涉案工程为BT工程，宜兴公司、周乔为该工程交纳了投标保证金及履约保证金，并在施工过程中垫付工程款，派出了工作人员参与管理和协调，故孙训生应向宜兴公司、周乔承担管理费等费用。因孙训生不具备工程建设的纳税主体资格，故税金应由宜兴公司从应付给孙训生的工程价款中代扣代缴。据此，一审法院酌定孙训生应向宜兴公司支付的管理费和税金为工程价款的10%。宜兴公司应付孙训生工程款数额为5234173.18元（5815747.98元×90%）。
三、关于宜兴公司逾期支付工程款应承担的利息计算标准和起算时间的问题。
一审法院认为，宜兴公司与孙训生签订的《内部承包协议书》为无效合同，虽未约定逾期支付工程款的利息，但因履行无效合同造成的损失，应由相对方承担赔偿责任。宜兴公司未有及时给付孙训生工程款，因此造成的利息损失应由宜兴公司承担。综合澳洋工业园与宜兴公司签订的《建设工程施工合同》附件补充条款中约定“如果甲方届时不能按时如数支付回购款，按月利率9.532‰（不计复利）的双倍（19.064‰）付逾期回购款利息”以及孙训生的实际损失情况，一审法院确定宜兴公司按照江苏阜宁农村商业银行同期同类贷款利率向孙训生支付利息。
关于逾期付款利息的起算时间，在《内部承包协议书》中约定：基础结束付10%，三层结束付10%，主体结束付20%，工程验收合格付20%，工程验收合格满一年付20%，工程验收合格满两年付清除质保金以外的工程款，质保期满后付清质保金。孙训生的应付工程款为5234173.18元，宜兴公司已付工程款为4605711元，已付工程款比例为88%，故一审法院从工程验收合格满2年后开始计算逾期付款的利息。
四、关于质保金应否保留的问题。
宜兴公司与孙训生签订的《内部承包协议书》中约定，工程验收合格满2年付清除质保金以外的工程款，质保期满后付清质保金。该协议书中未明确质保期的具体期限。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。根据上述规定，涉案工程于2011年12月经竣工验收合格，距今已满5年，故质保金不应再予保留。
综上，宜兴公司尚应支付孙训生工程款数额为628462.18元（5234173.18元-4605711元）。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、宜兴公司、周乔于判决生效后10日内连带支付孙训生工程款628462.18元及利息（以628462.18元为基数，自2014年1月1日起至判决确定履行之日止，按江苏阜宁农村商业银行同期同类贷款利率计算）；二、澳洋工业园在欠付宜兴公司工程款范围内对上述还款承担连带责任；三、驳回孙训生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由孙训生负担15600元，宜兴公司、周乔共同负担7200元。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，宜兴公司与澳洋管委会签订《建设工程施工合同》后，与孙训生签订《内部承包协议书》，因孙训生不具有建筑工程施工资质，该《内部承包协议书》应认定无效。
一、阜宁县审计局的审计报告是否可以作为本案的结算依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，孙训生与宜兴公司签订的内部承包协议书虽应认定无效，但孙训生所承建的澳洋工业园安置楼4#楼、25#楼均已经竣工验收合格，故宜兴公司与孙训生之间的涉案工程价款结算应参照双方签订的《内部承包协议书》的约定。根据《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”和第八项约定“工程结算：工程合格交付后，孙训生应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向孙训生按约定支付”，双方均同意以建设单位即澳洋管委会报送审计局作出的审计结论作为双方之间工程价款结算的依据，故孙训生与宜兴公司之间的工程款结算应以审计局的审计价作为结算依据。孙训生上诉认为阜宁县审计局的审计报告遗漏众多项目，但并未能举证予以证明，该上诉理由本院不予采纳。
二、关于工程款结算是否应下浮20.5%、代扣税金5.45%的问题。
孙训生与宜兴公司签订的《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”，虽然该协议因孙训生无建筑施工资质而应认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故内部承包协议的效力并不影响双方结算方式的约定。双方协议中对工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%的约定也是双方当事人的真实意思表示，应作为双方结算的依据。2014年元月17日，孙训生对其与宜兴公司之间的工程款进行了最终确认“阜宁县审计局对孙训生承建的工程价款进行了全面审计，审计总价为人民币大写：伍佰捌拾壹万伍仟柒佰肆拾柒元玖角捌分（￥：5815747.98元），其中4#楼为￥：2796833.54元、25#楼为￥：2901531.27元，附属工程为￥：117383.17元。现双方（孙训生与宜兴公司）对审计价款没有异议，同意按此审定价进行结算工程款，依据承包协议的约定，工程价款按阜宁县审计局的审定价下浮20.5%，带扣税金5.45%。所以孙训生承建的工程应付总价款为4306561.38元（5815747.98元×74.05%=4306561.38元）。特此确认”。该确认书是孙训生的真实意思表示，其中不仅对审计局审计结论表示认可，而且对工程造价以审计价下浮20.5%进行了再次确认，也明确了代扣税金的比例，且孙训生不具备工程建设的纳税主体资格，税金由宜兴公司从应付给孙训生的工程价款中代扣代缴符合客观实际，所以该确认书应当作为双方结算的依据。一审法院酌定孙训生向宜兴公司支付的管理费和税金为工程价款的10%缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。根据此确认书，宜兴公司计应支付孙训生工程总价款为4306561.38元，宜兴公司实际支付工程款已超出此应付款，故孙训生不能再行向宜兴公司主张工程款。
综上，孙训生与宜兴公司之间的工程款应以阜宁县审计局的审计报告作为双方结算依据，根据双方协议约定，双方工程款以审计局审计价下浮20.5%结算，并代扣税金5.45%，对此，双方已结算确认，宜兴公司也已按此价格全部支付完毕，孙训生无权再要求宜兴公司支付工程款。孙训生的上诉理由不能成立，应予驳回。宜兴公司、周乔的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初245号民事判决。
二、驳回孙训生的诉讼请求。
一审案件受理费22800元，由孙训生负担；二审案件受理费28600元（孙训生预交5800元，宜兴市建工建筑安装有限责任公司、周乔预交22800元），由孙训生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十一月二十四日
书记员 戴书琪