山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1763号上诉人（原审原告）：杨凯，男，1965年8月8日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：赵翠娟，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：白能平，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西大地岩土工程技术有限公司，住所地太原市万柏区和平北路119号。法定代表人：武庆禄，总经理。委托诉讼代理人：马峰，山西聚谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵，山西聚谦律师事务所律师。上诉人杨凯因与被上诉人山西大地岩土工程技术有限公司承揽合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2014）尖民初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨凯的委托诉讼代理人赵翠娟、被上诉人山西大地岩土工程技术有限公司的法定代表人武庆禄及其委托诉讼代理人马峰、王兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨凯上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、依法改判被上诉人承担工期延误的违约责任并赔偿给上诉人直接经济损失1386720元；3、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人进场前三分之二的地方已具备施工条件，不存在不具备施工条件的情形，一审法院认定事实错误，进而导致适用法律错误。1、2012年11月3日上诉人与被上诉人签订《施工合同》，合同约定被上诉人包工包料完成CFG桩的全部施工内容，工程量为1708根，合计27599.5m，工程期限为有效工程期限50天。2、被上诉人在施工过程中进度非常缓慢，无故拖延施工进度，2012年11月7日被上诉人进场施工，截止合同约定的交工之日2012年12月27日，被上诉人仅完成合同约定总工程量的不足十分之一，直至2013年2月22日仍未完成总工程量的三分之一，严重影响上诉人工期。3、一审中被上诉人答辩陈述，上述人的工地达不到施工条件，施工在冬季，寒冷及雨雪天气导致不能施工，停工原因导致其不能施工，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，被上诉人应对其主张提供证明，但其在一审中并未提供证据证明施工场地何时具备合同约定施工条件驳回上诉人请求，严重认定事实错误，进而导致法律适用错误。二、被上诉人至今未按照约定按期完成工程量的三分之一，依约无权获得工程款，且构成根本违约，给上诉人造成巨大经济损失，依约应承担违约责任，并赔偿上诉人直接经济损失1386720元。1、上诉人与被上诉人所签《施工合同》第四条约定”承包人严格按照合同约定工期进行施工”及第六条约定”承包人未按合同规定日期竣工，每超过一日，应减收工程总价款的0.5%”。2、被上诉人未按期完成施工，且在无故拖延上诉人施工进度，上诉人为防止扩大损失，无奈，委托其他施工队继续施工，直至2014年2月28日才完工，原本50日便可完成的工程，用时一年多才完成，比合同约定的工期迟延了428天，被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大经济损失。3、现该工程完工后仓储库房面积达到6480平方米，租金为0.5元/平方米/天，被上诉人延误工期428天，造成损失1386720元，故被上诉人应予赔偿。三、综上所述，被上诉人至今未按约定按期完成工程量的三分之一，依约无权获得工程款，且构成根本违约，一审法院却无视上诉人所陈述事实、提交证据，故意将举证责任倒置，并以此为由驳回上诉人的请求，认定事实严重错误导致适用法律错误，进而作出错误判决，应予撤销，并改判被上诉人承担工期延误的违约责任并赔偿给上诉人直接经济损失1386720元。被上诉人山西大地岩土工程技术有限公司辩称：一、上诉人称在答辩人进场前，三分之二的地方已具备施工条件，不存在不符合施工条件的情形与事实不符。1、签订合同后，答辩人于2012年11月9日进场，但进场后上诉人三通一平条件不够，且甲方还一直占有场地没有开挖好作业面，电源离场地太远无法施工。在答辩人多次催促之下，上诉人于2012年12月4日才开始场地开挖、平整等事宜，但由于上诉人种种原因，进展缓慢。而此时天气开始越来越冷，为尽早施工，答辩人在施工条件尚未完全达到的情况下，在12月22日开始施工。故上诉人关于该部分的陈述与事实不符。2、上诉人故意混淆施工合同约定工期。合同约定工期为有效工期50天，并不是自然天数工期50天，有效工期为实际可施工天数，而不是自然天数。在双方签订的《施工合同》中约定了施工设备进场时间，没有约定具体开工时间，但双方在合同中明确约定了上诉人应办理施工许可、平整施工场地，使施工场地具备施工条件，挖掉原有的旧基础及地下不明障碍物；将施工所需水源、电源线路从施工场地外部接至施工场地100米以内，保证施工期间的需要。只有在上诉人完成上述前期工作，满足施工条件需要的情况下，答辩人才能实际施工，根据刚才答辩人向法庭陈述的事实可知，上诉人在2012年12月22日才基本具备施工条件，工期应从2012年12月22日开始计算。上诉人在上诉状中陈述答辩人在2012年11月7日进场施工，合同交工日期为2012年12月27日，显然是故意以自然天数工期混淆有效工期。上诉人平整场地、挖掉旧基础及不明障碍物、保证施工所需水电，使施工具备施工条件是上诉人的前置义务，上诉人认为其在答辩人进场前已具备施工条件，应向法庭提供证明，上诉人在庭审中没有向法庭提供任何可以证明其已完成上述前置义务的证据，而答辩人一审中向法庭提交了开工报告、施工记录等有效证明，足以证明实际开工时间为2012年12月22日。二、答辩人于2012年12月22日开始施工，自2013年2月22日停止施工，期间因冬天下雪、上诉人没有办理施工许可证被行政执行检查停工、春节放假等因素，实际施工32天。合同约定总工程量1708根，答辩人进场后，上诉人提供施工图纸变更为1583根，图纸总工程量的三分之一为528根，答辩人停工前完成567根，已经完成合同约定的三分之一，已达到合同约定付款条件，但上诉人却以各种理由推托，不予支付。因此，答辩人在本案中不存在违约情形，导致合同解除不能履行的根本违约人为上诉人而非答辩人，上诉人要求答辩人支付延误工期的违约赔偿金没有事实及法律依据，其上述理由根本不成立。三、本案起因系上诉人违约后，答辩人向尖草坪法院提起诉讼，要求上诉人支付欠付工程款、支付违约金、赔偿损失。诉讼后，上诉人想提起反诉，因其在提起反诉时已超过法定反诉期间，其又单独另行起诉的案件，经审理查明均认定上诉人违约在先，答辩人不存在违约行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨凯向一审法院起诉请求：1、依法判决被告承担工期延误的违约责任；2、依法判决被告赔偿原告直接经济损失1386720元。事实和理由：2012年11月3日我与被告山西大地岩土工程技术有限公司签订了CFG桩地基处理《施工合同》，合同约定：被告承揽位于恒山路59号的仓储物流中心的地基处理工程，工期为50天，合同签订后三天进场施工。合同签订后被告于2012年11月7日进场施工，截止合同约定的交工之日（2012年12月27日），被告仅完成工程量不足总工程量的十分之一，被告已经严重延误工期。此后被告虽然继续施工，但进度仍然非常缓慢，至被告退场时已经完成的工程量也不足总工程量的三分之一。我多次催告被告对已经完成的工程量进行核实，被告拒不配合。无奈之下为了防止扩大损失，我又委托其它施工队继续施工，至2014年2月28日才完工交付使用，比合同约定的工期延迟了428天，被告应该承担相应的违约责任。现该工程完工后仓储库房的面积达到6480平方米，租金为0.5元/平方米/天，被告延误工期428天，给我造成了1386720元直接经济损失。一审法院认定事实：2012年11月3日原告杨凯与被告山西大地岩土工程技术有限公司签订了《施工合同》，合同约定：被告承包原告太原市新凯盛仓储中心项目地基处理工程，CFG桩的施工；总工程量1708根，共计27599.5米，单价64元/米（不包括税金）；有效工期50天；原告负责办理许可证等有关手续，将施工所需的水源、电源线路从施工场地外接至施工场地100米以内，保证施工期间的需要，开通施工场地内主要道路，保证施工期间道路的畅通；设备进场付30000元进场费，工程按照进度支付，工程每完成工程量的三分之一，按所完工程价的75%支付；因原告未能履行各项义务，导致工期延误或给被告造成损失的，原告赔偿有关损失，工期相应顺延；未按照合同约定及时拨付工程款，每超过一日应该偿付工程总价款0.5%作为逾期违约金，被告未按照合同规定日期竣工，每超过一日，应该减少工程总价款的0.5%。2012年11月30日被告编制的施工组织设计方案中工程总桩数变更为1583根充盈系数以1.10左右考虑。被告在2012年11月9日进工地现场，截止到2013年2月22日共完成工程总量567根。一审法院认为，原告没有提供证据证明其施工场地何时具备了合同约定的施工条件，并且该工程的施工在冬季，寒冷及雨雪天气导致不能施工，原告也没有办理施工许可手续，导致相关部门执法时也不能施工，其有效工期不能确定。原告没有按照合同的约定支付工程款导致合同解除，原告又委托其他单位继续施工，其施工工期不能计入被告的施工工期。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应该自行承担相关的责任。一审判决：驳回原告杨凯的诉讼请求。本院经审理查明，与一审认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是被上诉人是否违约。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。上诉人主张被上诉人进场前三分之二的地方已具备施工条件，以及被上诉人至今未按照约定按期完成工程量的三分之一，依约无权获得工程款，且构成根本违约，给上诉人造成巨大经济损失，依约应承担违约责任，并赔偿上诉人直接经济损失1386720元等，上诉人没有证据能够证明其上诉主张，故对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人杨凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17281元，应由上诉人杨凯承担。本判决为终审判决。审判长  李铁柱审判员  孙爱英审判员  米青山二〇一七年七月十一日书记员  李文晶