河南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫刑终76号
原公诉机关河南省平顶山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐长龙，男，1975年9月23日生，汉族。因涉嫌贪污犯罪，于2012年3月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于河南省舞钢市看守所。
辩护人俞亮，北京尚衡律师事务所律师。
辩护人聂炜，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控原审被告人徐长龙犯贪污罪一案，于二○一二年十月十日作出（2012）平刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人徐长龙不服，提出上诉。本院于二○一四年十二月七日作出（2014）豫法刑三终字第046号刑事裁定，撤销原判，发回重审。平顶山市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案，于二○一五年二月四日作出（2015）平刑初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人徐长龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2007年至2009年，被告人徐长龙利用担任平煤八矿掘进七队代理队长和质量办主任的职务便利，先后索取和收受库尔勒公司负责人丁某贿赂钱款共计人民币140万元，并长期为该公司在平煤八矿业务开展提供帮助。案发后，徐长龙亲属退回赃款人民币38万元和车牌号为豫D×××××的日产轩逸轿车一辆。
上述事实，有下列证据证实：
1.企业法人营业执照、企业性质说明、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司证明证实：平煤八矿是国有控股的中国平煤神马能源化工集团有限责任公司的控股子公司平顶山天安煤业股份有限公司的分公司。
2.平煤八矿出具的徐长龙任职经历、任职文件、证明、岗位说明书及工作职责证实：徐长龙系国家工作人员，2004年11月至2005年12月任平煤八矿掘进一队副队长，2005年12月至2009年3月任平煤八矿掘进七队代理队长，2009年3月至2009年7月任平煤八矿质量办主任。
3.平煤八矿劳资科说明证实：2006年至2009年被告人徐长龙的工资由八矿发放，并已转入徐长龙本人工资卡中。
4.被告人徐长龙银行卡现金交易明细、转账凭条及存取款凭条证实：库尔勒公司负责人丁某向徐长龙工资卡账户转入现金共计140万元。
5、发破案经过、平顶山市人民检察院情况说明证实：本案案发及被告人到案情况。
6.收据及扣押物品清单证实：案发后被告人徐长龙亲属退赃情况。
7．证人丁某（库尔勒永兴井巷劳务派遣有限责任公司负责人）证言证实：徐长龙是平煤八矿任命的干部，没有在库尔勒公司兼职，他的工资是由八矿统一发放。库尔勒公司的劳务工编入八矿掘进七队，纳入矿上正规管理，劳务工与正式工同工同酬。八矿工资科每月根据掘进七队完成的工程总量计算出劳务工工资总额，在此基础上再加20%作为库尔勒公司的管理费，八矿委托库尔勒公司按照工资支付明细表把工资发放给每名工人。2005至2009年，徐长龙是掘进七队的队长，按照他制定的工资标准向工人发放工资，没有按照矿上的标准足额发放，公司结余的钱就是二者之间的差额。其提完库尔勒公司的管理费，结余的钱大部分给徐长龙了，剩余的分给了队里其他管理人员及用于队里日常开支。徐长龙先后让其向他的工商银行和建设银行卡上打了140万元。
8.证人罗某（平煤八矿掘进七队副队长）证言证实：掘进七队的管理人员是由八矿任命，工资是由八矿财务科直接打到工资卡上。2005年至2009年期间，掘进七队劳务工的工资一般都是库尔勒公司的负责人丁某以现金形式发放，本应按照八矿工资汇总及工资支付明细表足额给工人发放，但是丁某根据队长徐长龙自制的工资表进行发放，实际发给工人的工资比应发的少的多。效益好时，丁某会给其发几千元钱现金，队里其他管理人员发的都有，具体数额由徐长龙决定。管理人员都不应该拿这些钱。
证人张某（平煤八矿掘进七队书记）、证人李某（平煤八矿掘进七队工会主席）证言所证明的内容与证人罗某证言一致。
9.被告人徐长龙对其收取丁某打到他银行卡上的140万元的事实供认不讳，所供内容与本案其他证据相互印证。
根据上述事实和证据，平顶山市中级人民法院认定被告人徐长龙犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。对扣押在案的赃款人民币38万元及豫D×××××日产轩逸轿车一辆由扣押机关追缴上交国库，对剩余违法所得继续追缴。
上诉人徐长龙上诉称：认定受贿罪的事实不清，证据不足，收取的140万元的性质是正当的劳务报酬，其行为只属于违纪，不构成受贿罪；原判量刑过重。
其辩护人俞亮、聂炜辩护称：一审法院的审判活动存在严重的程序违法，一审法院在作出新的罪名认定之前，既未针对受贿罪名组织开庭进行法庭调查和辩论，也未针对受贿罪听取被告人徐长龙和辩护人的意见；徐长龙没有利用职务上的便利，不构成受贿罪；徐长龙对案件事实的交待符合自首情节。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审查核实，予以确认。关于上诉人徐长龙及辩护人辩护称“徐长龙收取140万元的性质是正当的劳务报酬，没有利用职务上的便利，其行为只属于违纪，不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，被告人徐长龙身为国家工作人员，其利用职务便利从库尔勒公司索取和非法收受140万元，并为该公司在平煤八矿业务开展提供帮助，其行为不属于收取合理报酬，已构成受贿罪。该上诉理由不能成立。关于上诉人徐长龙称“原判量刑过重”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案情况，该上诉理由予以采纳。辩护人辩护称“一审法院的审判活动存在严重的程序违法”之意见，经查，一审法院在开庭时引导了控辩双方对徐长龙的行为是否构成其他犯罪展开辩论。公诉人认为徐长龙构成贪污罪，同时也对不构成受贿罪作了分析；被告人认为自己不构成犯罪，收受的140万元系劳务报酬；辩护人辩称被告人没有利用职务上的便利，只是收取了140万元，不构成犯罪。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，一审法院在判决前的法庭上听取了控辩双方的意见，故一审法院改变公诉机关指控的罪名，程序合法。辩护人辩护称“徐长龙对案件事实的交待符合自首情节”之意见，经查，本案的犯罪事实是检察机关自行发现并掌握，对徐长龙的询问不属于一般性排查询问，且在对徐长龙调查谈话前，徐长龙并没有向办案机关投案，被告人徐长龙不构成自首。
本院认为，上诉人徐长龙利用职务便利索取和非法收受他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。二审期间因法律发生变化，按照从旧兼从轻的原则，上诉人徐长龙上诉称“原判量刑过重”的理由成立，予以采纳；上诉人徐长龙的其它上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款以及第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持平顶山市中级人民法院（2015）平刑初字第5号
刑事判决第一项中对上诉人徐长龙的定罪部分及第二项；
二、撤销平顶山市中级人民法院（2015）平刑初字第5号
刑事判决第一项中对上诉人徐长龙的量刑部分；
三、上诉人徐长龙犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月1日起至2019年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓东
代理审判员 郭景峰
代理审判员 多甜甜
二〇一六年六月八日
书 记 员 肖 倩