河北省石家庄市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第131号
公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
被告人张某某，男，1967年2月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：安徽省临泉县，无业，捕前住河北省石家庄市新华区。1999年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；2001年因吸食毒品被劳动教养二年；2004年因吸食毒品被劳动教养三年；2007年因涉嫌贩卖毒品罪被石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。2013年11月25日因涉嫌贩卖毒品罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年12月25日因涉嫌贩卖毒品罪经桥西区人民检察院批准，次日被石家庄市公安局桥西分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人张红路，河北嘉实律师事务所律师。
石家庄市新华区人民检察院以石新检刑诉（2014）48号起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石家庄市新华区人民检察院指派检察员李硕出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人张红路到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年11月24日，被告人张某某在石家庄市新华区兴凯路与中华大街交叉口将一包海洛因（0.29克）以250元卖给阿某某某某某.麦某某后被抓获，后在被告人张某某身上搜出16包海洛因（6克）。公诉机关认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言等。公诉机关认为被告人张某某贩卖海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯。
被告人张某某对公诉机关的指控供认不讳，其称随身携带的6克毒品是自己用来吸食的。辩护人张红路的辩护观点是：对公诉机关指控的被告人张某某构成贩卖毒品罪的定罪无异议，希望法庭在量刑时考虑如下法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节：一、公诉机关指控被告人张某某的贩卖数量为6.29克，显失公平且缺乏法律依据，应按其贩卖的0.29克追究刑事责任。其随身携带的6克毒品在不能证明其准备继续贩卖的情况下，应认定为非法持有。被告人张某某系吸毒人员，其为了自吸购买了3000元毒品，约20小包。吸毒人员阿某某某某某.麦某某电话联系购买一小包，价格250元，在交易时被公安人员抓获。公安机关没有证据证实被告人身上携带的16小包欲继续贩卖，应认定贩卖毒品的数量为0.29克；2008年12月1日最高人民法院印发的《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量的理解：关于其犯罪应理解为贩卖毒品罪或非法持有毒品罪，而不应片面的理解为贩卖。根据高憬宏、杨万明主编的法官培训教材：在认定以贩养吸者在贩卖毒品后留有一定数量的毒品，达到非法持有毒品罪数量标准的，并有证据证明确实是为自己吸食而留下的，不会再将部分毒品贩卖的，并有证据证明确实是为自己吸食而留下的，不会再将部分毒品贩卖的，对该部分毒品应当以非法持有毒品罪论处，与贩卖毒品罪实行并罚的观点，对被告人张某某身上携带的自己吸食的6克毒品，应认定为非法持有，达到追诉标准的依法定罪处罚，而不应计入贩卖毒品的数量。我国法律没有明确规定何为以贩养吸，被告人张某某的行为是否属于以贩养吸，没有法律依据及事实依据。二、被告人张某某认定态度较好，有良好的悔罪表现。
经审理查明：2013年11月24日12时许，阿某某某某某.麦某某通过电话与被告人张某某取得联系，二人相约在石家庄市新华区兴凯路与中华大街交叉口附近交易毒品。待被告人张某某来到交易地点后，将一包重0.29克的海洛因以250元的价格卖给阿某某某某某.麦某某，被公安机关当场抓获，在被告人张某某身上搜出海洛因16包（重6克），缴获毒资250元。
阿某某某某某.麦某某被行政拘留十四日并被强制隔离戒毒二年。
被告人张某某因贩卖毒品被两次判刑，因吸食毒品受到两次行政处罚：1、1999年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；2、2007年因犯贩卖毒品罪被石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；3、2001年因吸食毒品被劳动教养二年；4、2004年因吸食毒品被劳动教养三年；被告人张某某于2009年1月28日刑满释放，至本次犯罪时未满五年。
上述事实有被告人张某某供述、证人阿某某某某某.麦某某的证言、搜查笔录、扣押决定书和扣押清单、赃物照片、毒资照片、现场称重笔录及照片、抓获经过、被告人张某某户籍证明、河北省石家庄市新华区人民法院（2007）新刑初字第346号刑事判决书、石家庄市新华区人民检察院随案移交物品、文件清单、释放证明书、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、石家庄市公安局物证鉴定所检验报告等证据材料予以证实，以上证据经当庭示证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某以营利为目的，贩卖毒品，其行为构成了贩卖毒品罪，公诉机关对其指控事实清楚、证据确实充分，罪名成立。
被告人张某某和涉案人阿某某某某某.麦某某的证言可以相互印证，被告人张某某向阿某某某某某.麦某某贩卖海洛因的数量为0.29克，虽然其携带了6克毒品，但现有证据无法充分证实该6克毒品被告人张某某系用来贩卖，故应以0.29克来认定被告人张某某贩卖毒品的数量。其余6克海洛因应认定为以非法持有的毒品。对辩护人的相关辩护观点，本院予以支持。
对被告人张某某用来贩卖和非法持有的6.29克海洛因予以没收，对赌资250元予以追缴。
被告人张某某的量刑情节有：1、认罪态度较好，可酌情从轻处罚；2、其因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，因吸食毒品被行政处罚，应从重处罚；3、刑满释放后五年内又犯新罪，系累犯，应从重处罚；4、虽然其非法持有的6克海洛因未达到追诉标准而不构成非法持有毒品罪，但应作为从重情节予以考虑。
为了打击犯罪，保护正常的社会秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条之规定判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元（罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
（刑期自判决生效之日起计算，判决生效前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2014年6月24日止）
没收被告人张某某用来贩卖和非法持有的海洛因6.29克；
毒资二百五十元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 解巍岗
审 判 员 邢雪梅
人民陪审员 黄风琴
二〇一四年五月十五日
书 记 员 李丹阳
附
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
四、《中华人民共和国刑法》第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。