辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第583号
上诉人（原审原告）：李娟，女，汉族，1964年12月19日出生，住址：沈阳市皇姑区。
上诉人（原审被告）：辽宁直连高层供暖技术有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：魏绍庸，该单位董事长。
委托代理人：储丽，沈阳市铁西区天合法律服务所法律工作者。
上诉人李娟因与上诉人辽宁直连高层供暖技术有限公司劳动合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员谢宏和代理审判员王耀锋（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原告李娟向一审法院诉称：要求被告补发拖欠工资44641.63元（2012年3月至2013年1月）；支付解除劳动合同经济补偿金14554.16元（2009年9月至2013年1月）；支付加班费41973.12元（2009年9月至2013年1月）支付应补订无固定期限劳动合同而不补订的二倍工资74849.94元（2010年9月至2013年1月）；被告承担诉讼费。
被告辽宁直连高层供暖技术有限公司答辩称：请求依法驳回原告诉讼请求，因为我方于原告系委托关系，而不是劳动关系。针对原告请求的内容事项做以下答辩，关于原告拖欠工资，2012年2月初找原告上单位还清欠材料，原告就不来了，我们就不给她开工资了，2012年2月来半个月，就给她开半个月工资1100元，事后，就不再为我们清欠了，我们没必要给她开资，仲裁给原告计算的工资额是不对的，仲裁把2012年2月之前的12个月，我单位给原告打的钱平均给计算了，把提成给加在一起，所以仲裁给她平均按照2916元每月计算的，我们有证据证明每月给她支付工资的情况是每月2100元；关于双倍工资，依据相关劳动法及民法通则规定，沈阳仲裁已作出了诉讼时效的裁决，我们认为应该驳回原告的诉讼请求；关于加班费，对原告根本不存在加班，我们是委托关系，原告也没有证据证明有加班的事实存在，我们公司对公司的员工有严格的考勤制度，必须上下班打卡，所以仲裁对此事实已经予以认定了；原告主张要求解除劳动合同支付经济补偿金，没有法律依据，我公司没有义务支付此款依据相关法律认定，原告与我公司形成的是委托关系，而不是劳动关系，现我公司已给付原告50000元，在2013年5月份。经孙维强调解，我方已支付给原告养老保险、医疗保险、失业保险等经济补偿金50000元，2013年9月份贵院已判决养老保险、失业保险、医疗保险，并且已支付完毕，合计费用是29325.19元，所以我方要求50000元返还。
一审法院查明：根据已生效的（2013）沈铁西民四初字第609号民事判决书确定的事实，原、被告2009年9月至2013年1月存在劳动关系。原、被告未签订书面劳动合同。原告工资正常发放至2012年2月，2012年3月工资发放1100元。原、被告解除劳动关系，被告未向原告支付解除劳动关系经济补偿金。2013年10月9日原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工资44641.63元、解除劳动合同经济补偿金14554.16元、加班费41973.12元、应补订无固定期限劳动合同而不补订的二倍工资74849.94元，2014年3月17日仲裁委员会作出沈劳人仲字（2013）1043号仲裁裁决书，裁决被告支付原告工资29810元、解除劳动关系经济补偿金10208.35元。原、被告均不服仲裁裁决书来本院提起民事诉讼。
上述事实有原、被告陈述，原告提供的沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字（2013）1043号仲裁裁决书、书面证人证言、受理通知书、录音录像材料，被告提供的工资发放证明、中国银行客户回单、中国银行个人业务交易单复印件、通用记帐凭证及工资提成发放明细、2011年9月1日通用记帐凭证及原始凭证粘贴用纸、存折交易明细流水复印件、证明、企业变更情况、证明信等在卷佐证，本院予以确认。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告要求被告支付2012年3月至2013年1月工资问题，原、被告2009年9月至2013年1月存在劳动关系，原告工资正常发放至2012年2月，2012年3月工资发放1100元，之后就未发放工资。本院认为被告应支付原告2012年3月至2013年1月工作期间的工资。工资发放标准，本院参照2011年3月至2012年2月共计12个月期间原告工资发放情况进行核算。原告2011年3月至2012年2月期间每月平均工资为3266.66元。本院核定原告2012年3月至2013年1月18日期间工资为33519.08元（（3266.66元－1100元）＋（3266.66元×9个月）＋（3266.66元÷21.75天×13天））。
关于被告主张发放给原告的工资中包括提成工资的问题，被告提供的证据材料，不足以判定发放给原告的工资中哪些是基本工资，哪些是提成，本院对被告的抗辩不予支持。
关于原告主张2010年9月至2013年1月支付应补订无固定期限劳动合同而不补订的二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条的规定，原告主张的2009年10月13日至2010年9月13日期间的未签书面劳动合同的双倍工资已在另一案件中（2014沈铁西民四初字第280号）处理完毕，原告主张的2010年9月至2013年1月期间的双倍工资问题，本院认为，根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本院认为，2010年9月后根据法律规定视为原、被告已订立无固定期限劳动合同，被告不需要再向原告支付双倍工资。
关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的问题，鉴于被告有拖欠原告工资及社会保险费的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条规定，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金，经济补偿金具体金额为11433.31元（3266.66元×3.5个月）。
关于原告主张加班费的问题，通过查看阳市劳动人事争议仲裁委员会庭审录音录像，本院认定原告存在每周周六上班8小时事实，原告2009年9月13日至2011年2月期间月平均工资为2106.25元。2011年3月至2013年1月期间月平均工资为3266.66元，2009年9月13日至2011年2月期间加班费为15300元（2106.25元÷21.75天×（553天÷7天）×200%）；2011年3月至2013年1月18日期间加班费为29566.22元（3266.66元÷21.75天×（689天÷7天）×200%）。
关于被告要求原告返还50000元补偿款的问题，从原、被告提供的证据材料来看，无法判定这50000到底是给付原告的什么钱，本院对被告此项请求在本案中不予处理。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告辽宁直连高层供暖技术有限公司于本判决生效后
十日内给付原告李娟2012年3月至2013年1月期间工资为33519.08元；二、被告辽宁直连高层供暖技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告李娟解除劳动关系经济补偿金11433.31元；三、被告辽宁直连高层供暖技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告李娟加班费41973.12元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告辽宁直连高层供暖技术有限公司承担。
宣判后，李娟不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院判决的加班费数额有误，少支付我加班费2893.1元；2、一审法院认定不支持未签劳动合同双倍工资是错误的，只要未签订劳动合同就应支付双倍工资。
辽宁直连高层供暖技术有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、双方之间不存在劳动关系，双方是委托代理关系；2、一审法院关于加班费的判决错误，我们单位有严格的考勤制度，李娟2009年至2012年早我单位根本没有打卡记录，仲裁员到我单位调查的事实也是不存在加班的事实，一审法院仅仅依据视听资料认定加班事实欠妥，因为我们在视听资料中根本没有承认加班事实的存在；3、2012年3月至2013年1月18日期间的工资款是不存在的，李娟根本没有证据证明其在该期间在我单位从事劳动，没有提交有效证据证明。
本院认为：关于李娟加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人李娟在一审法院审理期间是否尽到了初始举证义务？一审法院并没有查清。另外一审法院认定加班事实存在所依据的沈阳市劳动人事争议仲裁委员会的庭审录像并没有进行过庭审质证，程序上存在瑕疵，发回重审后应对该证据重新组织质证。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初467号民事判决。
二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。
二审案件受理费20元，退回上诉人李娟10元，退回上诉人辽宁直连高层供暖技术有限公司10元。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 王耀锋
二〇一五年四月十四日
书 记 员 席红跃