内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再60号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、再审申请人）刘成香，男，1955年2月3日出生，汉族，包头市青山区环境治理厂厂长，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
委托代理人乔广挺，内蒙古正捷律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、再审被申请人）刘风龙，男，1986年9月9日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
委托代理人刘云鹏，内蒙古石兴律师事务所律师。
一审被告赵景刚，男，1967年6月19日出生，汉族，个体工商户，住河北省邢台市桥东区。
申诉人刘成香因与被申诉人刘风龙、一审被告赵景刚民间借贷纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2013）包民再字第23号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2015年6月29日作出内检民监〔2014〕15000000161号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月29日作出（2014）内立一监字第00060号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员云建敏、叶青出庭。申诉人刘成香及其委托代理人乔广挺，被申诉人刘风龙的委托代理人刘云鹏到庭参加诉讼。一审被告赵景刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年12月28日，一审原告刘风龙起诉至包头市九原区人民法院称，2009年9月1日刘风龙与赵景刚的九原区麻池镇包鑫球团厂（简称包鑫球团厂）以及刘成香签订协议。约定刘风龙给赵景刚的包鑫球团厂投入资金用于购买铁粉，赵景刚按刘风龙购进的铁粉数量每吨给刘风龙10元的回报。刘成香作为第三方负责每周给刘风龙结一次账，并为确保刘风龙的资金安全而参与赵景刚的经营。协议签订后刘风龙陆续给赵景刚的包鑫球团厂投入380000元的资金，赵景刚给刘风龙出具了收条。协议期满后，赵景刚、刘成香拒不履行协议约定的义务，连本金也拒绝支付，为此请求判令赵景刚、刘成香返还刘风龙资金380000元，并按同期银行贷款利息的四倍返还利息，并承担本案诉讼费。
赵景刚经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
刘成香答辨称，刘成香不应作为本案的被告，三方签订协议，刘成香只起到居间的作用，没有义务返还刘风龙的欠款。从协议本身看该协议应属于合作协议，并且刘风龙也参与了经营，因此该协议不是民间借贷而是投资合作协议。另外刘风龙投资时刘成香并不知情，刘风龙在管理了一个多月账目后才将账目移交给了刘成香，刘风龙与赵景刚有串通的嫌疑，刘成香不存在保证责任。请求依法驳回刘风龙的诉讼请求。
包头市九原区人民法院一审查明，2009年9月1日刘风龙与赵景刚以及刘成香签订协议，约定刘风龙给赵景刚的包鑫球团厂投入资金用于购买铁粉，刘风龙在赵景刚、刘成香指导下釆购铁粉，赵景刚每吨给刘风龙加10元作为回报。赵景刚、刘成香每七天给刘风龙清账一次，赵景刚给刘成香每吨提5元，赵景刚不能给刘风龙按时结账，则刘风龙有权停止供货并撤资。并约定为确保刘风龙资金安全和三方经营顺利，刘成香参与赵景刚经营生产和结账，确保刘风龙资金及时回笼。协议签订后刘风龙陆续给赵景刚的包鑫球团厂投入380000元的资金，赵景刚给刘风龙出具了收条。投入资金后刘风龙从赵景刚的包鑫球团厂提取提成款共计58134.6元（以赵景刚提供的7份提成收据计算为准），并于2010年2月5日收到刘成香给付的现金2000元，于2010年6月19日收到赵景刚给付的现金1000元，于2010年6月26日收到赵景刚给付的现金3000元，另外在未注明时间的情况下收到赵景刚现金1370元。2010年春节前，赵景刚的包鑫球团厂停产，经刘风龙多次催要借款本金及提成款，但直至协议期满后赵景刚、刘成香拒不归还借款本金也不履行协议约定的义务。另查明，包鑫球团厂是赵景刚设立的个体工商户。
包头市九原区人民法院一审认为，刘风龙、赵景刚之间签订的协议书是双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。该协议的性质从协议内容来看只明确了刘风龙为赵景刚垫资釆购铁粉，未明确约定双方共同出资、共同经营、共享盈利、共担风险的相关内容，因此刘风龙垫付的380000元资金其性质应属于民间资本的融资，相当于实际的民间借款。赵景刚应按照协议约定及时归还借款，久拖不还属违约行为应承担相应民事责任。刘成香在协议中明确表述了“为确保乙方（刘风龙）资金安全和三方经营顺利，丙方（刘成香）参与甲方（赵景刚）经营生产和结账，确保乙方（刘风龙）资金及时回笼”，其真实意思符合保证担保的形式要件，因此刘成香应承担相应保证责任，因双方在协议中未约定保证的方式，双方的保证方式应推定为连带责任保证。关于刘风龙要求按同期银行贷款利息的四倍返还利息，符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》的有关规定应予支持，但应分段计算并扣除已领取提成款58134.6元。对于2010年刘风龙分四次收到赵景刚、刘成香返还的现金7370元，应认定为返还的借款本金，应从本金中予以扣除。利息具体计算如下，按照双方签订协议及出具收条的时间，利息应从2009年9月1日起算，利率以2008年12月23日的基准利率4.86%计算至2010年10月20日，即4.86%÷360天×100×38×415天×4=85158元。2010年10月20日基准利率调整为5.1%，相应利息为5.1%÷360天×100×38×380天×4=81826.6元。2010年12月26日基准利率调整为5.35%，相应利息为5.35%÷360天×100×38×39天×4=8809.6元。2011年2月9日基准利率调整为5.6%，相应利息为5.6%÷360天×100×38×180天（计算至2011年8月9日）×4=42559.9元。综上利息共计218354.1元减去58134.6元等于160219.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第124条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，包头市九原区人民法院于2011年9月9日作出（2011）包九原民初字第50号民事判决:一、赵景刚于本判决生效后五日内偿还刘风龙借款本金372630元；二、赵景刚于本判决生效后五日内给付刘风龙借款利息160219.5元（利息计算至2011年8月9日），今后利息按同期银行贷款基准利率的四倍计算至债务清偿之日；三、刘成香对以上借款的偿还承担连带责任。案件受理费7000元，由赵景刚承担。
一审判决生效后，刘成香向包头市中级人民法院申请再审，包头市中级人民法院将本案提审。
刘成香申请再审称，本案是合伙关系而非民间借贷关系，三方协议中未约定借款数额及借款期限，刘成香只是处于居间地位，原审判决刘成香对借款承担连带责任错误，并提交了从财务账中找到的新证据，证明其向刘风龙汇款200000元，故原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，改判刘成香不承担连带责任，诉讼费全部由刘风龙承担。
刘风龙答辩称，我与赵景刚是民间借贷关系而非合作关系，刘成香提供的200000元汇款凭证是包鑫球团厂给付其供货的货款而不是还欠款，据此提供了包鑫球团厂收到其购进铁粉的若干单据，故原审判决认定事实清楚，请求驳回刘成香的再审申请，维持原审判决。
赵景刚辩称，刘风龙与赵景刚之间系合作关系，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法查明事实，作出正确判决。
包头市中级人民法院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
包头市中级人民法院再审认为，刘成香主张本案双方当事人之间的法律关系是合伙关系而非民间借贷，但其提供的投资协议中只约定了刘风龙在刘成香及赵景刚的指导下釆购铁粉、每周分成、专人（刘成香）担保，以及合作期限。对于合伙关系必要的共同投资、共同经营、共担风险、共享收益等内容均没有进行约定，因此刘风龙垫付的380000元资金其性质属于民间资本的融资，一审判决认定该投资协议性质为民间借贷协议定性准确。刘成香提供的200000元银行汇款凭证是包鑫球团厂给付刘风龙供货的货款，与本案民间借贷法律关系无关。刘成香的申请再审理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，包头市中级人民法院于2014年1月14日作出（2013）包民再字第23号民事判决：维持包头市九原区人民法院（2011）包九原民初字第50号民事判决。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、判决认定“刘成香提供的20万元银行汇款凭证是包鑫球团厂给付刘风龙的货款，与本案民间借贷法律关系无关”缺乏证据证明。本案再审诉讼中，刘成香提供了2009年11月11日向刘风龙汇款20万元的银行汇款凭证，称刘风龙因家中急用钱，赵景刚指示其给刘风龙汇款20万元，刘风龙辩称此款系其为包鑫球团厂拉铁粉时该厂给付的货款，与38万元投资无关，但刘风龙对此并未举证证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，刘风龙应承担举证不能的法律后果。二、判决认定赵景刚按同期银行贷款利息的四倍给付刘风龙借款利息，缺乏法律依据。本案当事人签订的《协议》并未对利息进行过任何约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”之规定，判决适用法律错误。三、本案当事人三方签订的协议中“为确保乙方（刘风龙）资金安全和三方经营顺利，丙方（刘成香）参与甲方（赵景刚）经营生产和结账，确保乙方（刘风龙）资金及时回笼”等相关条款，仅约定了刘成香的监管职责，并未约定包鑫球团厂不能按时给付刘风龙资金时刘成香应承担还款义务或者连带保证责任。包头市中级人民法院依据上述条款认定其真实意思符合保证担保的形式要件，判决由刘成香承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据。
刘成香同意检察机关的抗诉理由，并补充主张本案的法律关系应该是合伙关系而非民间借贷。
刘风龙答辩称，不同意对本案进行再审也不同意抗诉书中的事实和理由，原审法院判决正确，适用法律正确，本案不是合伙纠纷，应该是民间借贷纠纷。本案应当维持原一二审判决。
赵景刚经本院合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。
本院再审查明的事实与包头市中级人民法院再审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，赵景刚与刘风龙于2009年9月1日签订协议后，赵景刚于2009年10月11日出具收据一份，载明收到刘风龙现金350000元；于2009年10月19日出具收据一份，载明收到刘风龙现金30000元。两份收据上均有赵景刚的签字，并加盖了包鑫球团厂的公章。之后刘风龙分七次领取了自2009年10月17日起到2009年12月13日的提成款。
本院再审认为，根据诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系是合伙还是民间借贷。二、刘成香于2009年11月11日汇给刘风龙的20万元的性质是偿还借款还是给付货款。三、赵景刚应否给付刘风龙借款利息以及给付多少的问题。四、刘成香是否应承担连带保证责任。
一、关于本案的法律关系是合伙还是民间借贷的问题。赵景刚与刘风龙签订的协议中只约定了由刘风龙出资购买铁粉，赵景刚给付刘风龙每吨提成10元，没有约定共同出资、共同经营、共享收益，共担风险等内容，不符合合伙的法律特征和要件，因此该协议并非合伙协议，而是民间融资协议，实质上就是民间借贷。因此原再审判决认定本案的法律关系为民间借贷并无不当，刘成香的主张不能成立。
二、关于刘成香于2009年11月11日汇给刘风龙的20万元的性质是偿还借款还是给付货款的问题。刘风龙提供了从2009年9月7日至2009年10月8日为包鑫球团厂拉运铁粉的收据13张，共计368851元，证明双方之间还存在拖欠货款的债务。而且刘风龙与赵景刚签订的协议中约定刘风龙不能在合同期内撤资，如果刘风龙在2009年11月11日收回了20万元借款，其行为属于违约，赵景刚不应再支付刘风龙提成款。但在2009年11月15日至2009年12月13日，刘风龙又领取了提成款2万余元，证明此时其并未收回借款。因此，刘成香汇给刘风龙的20万元属于给付货款，与本案的借款无关。
三、关于赵景刚应否给付刘风龙借款利息及给付多少的问题。赵景刚与刘风龙签订的协议中约定，刘风龙按照赵景刚和刘成香的指导购买铁粉，赵景刚给刘风龙每吨铁粉提成10元。之后刘风龙也实际领取了提成款，且其领取的提成款高于同期银行贷款利率的四倍，证明双方是以提成的方式约定了利息。因此原审判决认定赵景刚应当按照同期银行贷款利率的四倍给付利息适用法律并无不当。
四、关于刘成香是否应承担连带保证责任的问题。根据赵景刚、刘成香与刘风龙签订的协议第七条责任和义务中约定：为确保乙方（刘风龙）资金安全和三方经营正常顺利，丙方（刘成香）参与甲方（赵景刚）经营生产和结账，确保乙方（刘风龙）资金及时回笼。……刘成香承担的是为了刘风龙的资金安全，参与经营并对资金的使用进行监管的责任，并没有作出当赵景刚不能还款时就由自己还款的意思表示。保证责任是一种严格责任，在当事人没有做出明确的意思表示的情况下，不能将其认定为保证人。因此，刘成香并不是本案保证人，不应承担连带保证责任。原审判决认定刘成香应当作为保证人承担连带保证责任的事实错误，依法应予纠正。
综上，检察机关的抗诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销包头市中级人民法院（2013）包民再字第23号民事判决与包头市九原区人民法院（2011）包九原民初字第50号民事判决第三项；
二、维持包头市九原区人民法院（2011）包九原民初字第50号民事判决第一、二项。
一、二审案件受理费14000元，由赵景刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏斌
代理审判员 王佐玲
代理审判员 武 杰
二〇一六年五月十八日
书 记 员 银佳星