中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2981号
上诉人（原审原告）：格斯公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市南阿美达街1444号。
法定代表人特丽莎·麦克梅尼斯，高级知识产权顾问。
委托诉讼代理人：梁勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李筱雪，女，1981年2月19日出生。
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：徐金艳，该委员会审查员。
上诉人格斯公司因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第666号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年月8日4受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第11577334号“GC”商标。
引证商标一是第4504714号“GC”商标。
引证商标二是第9180181号“GCWATCHES”商标。
2013年10月8日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。格斯公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年3月25日作出商评字[2014]第037696号《关于第11577334号“GC”商标驳回复审决定书》（以下简称第037696号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
在一审诉讼程序中，格斯公司对引证商标二的注册申请经驳回复审程序被裁定驳回无异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）进行审理。
申请商标与引证商标一在呼叫、文字构成等方面相近，商标评审委员会关于申请商标与引证商标一构成近似商标的认定正确。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。故申请商标与引证商标一同时使用在类似商品上，相关消费者施以一般注意力，易对商品来源产生混淆，或误认商品提供者存在某种特定联系。
格斯公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用具有较高知名度，申请商标不会与引证商标一相混淆。对商标评审委员会关于引证商标二已经被驳回，不再构成申请商标注册的障碍的认定予以认同。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》，判决：维持商标评审委员会于2014年3月25日作出的第037696号驳回复审决定。
格斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、本案的判决应当基于针对引证商标二悬而未决的撤销案件结果。一审法院完全无视这一事实而径自作出一审判决，侵犯了格斯公司的合法权益。二、申请商标经格斯公司长期、广泛的使用，在消费者中已经获得较高知名度和辨识度，消费者看到申请商标会将其与格斯公司联系起来，而不会导致消费者将其与其他商标联系起来并造成混淆。三、一审法院与商标评审委员会在审查申请商标与引证商标一近似性时，没有严格依照审查标准，认定事实不清，适用法律错误。对申请商标与引证商标一近似性的判断，不符合《商标审查及审理标准》的相关规定。申请商标与引证商标一均由两个字母构成，而对于由一个或两个英文字母组成的商标，其获得保护，应当是其整体的特殊设计，而非对该字母组合的独占。考虑到两商标的整体表现形式和外观的分别，加上含义上区分明显，相关公众在隔离观察、施以普通注意力的情况下看到申请商标与引证商标一，完全可以通过他们在整体表现形式，以及含义上的区别而将它们轻易地区分开来，而不会导致任何混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一足以合理区分，不构成近似商标。商标评审委员会和一审法院混淆了“商标构成元素近似”与“商标近似”的概念。多个包含英文字母“GC”的商标在相同或类似商品上获准共存注册，这也间接证明了申请商标与引证商标一的共存不会导致相关公众的混淆。申请商标已通过使用获得知名度，足以使相关公众将其与引证商标一区分开来。请求撤销一审判决；撤销第037696号驳回复审决定并判令商标评审委员会重新作出复审决定；由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第11577334号“GC”商标，申请人是格斯公司，申请日是2012年10月9日。申请商标指定使用在国际分类第14类的珠宝（首饰）；表；手镯；耳环；戒指（首饰）；项链（首饰）；脚趾环（首饰）；领带夹；领针（珠宝）；衬衫袖口裢扣；手表带；表带；怀表；手表；钟；贵重金属合金；贵重金属盒；钥匙圈（小饰物或短链饰物）等商品上。
引证商标一是第4504714号“GC”商标，申请日是2005年2月7日，注册人是明理企业有限公司。引证商标一核定使用的商品是国际分类第14类的未加工或半加工贵重金属；仿金制品；小饰物（珠宝）；钟；手表；电子钟表；钟表机件；表壳；表盒（礼品）；秒表。引证商标一的专用权期限至2018年7月6日。
引证商标二是第9180181号“GCWATCHES”商标，申请日是2011年3月7日，申请日是中国时唛资产有限公司。申请商标二指定使用的商品是国际分类第14类：手表；表带；表盒（礼品）；表链；钟表机件。
2013年10月8日，商标局作出发文编号为ZC11577334HB1的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标一、引证商标二近似为由，驳回了申请商标的注册申请。格斯公司不服上述驳回通知，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2014年3月25日作出第037696号驳回复审决定，依据2001年商标法第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：鉴于引证商标二的注册申请已被驳回，不再构成申请商标予以初步审定的权利障碍。申请商标文字与引证商标一文字呼叫、外观相近，使用在类似商品上易使公众对商品的来源产生混淆、误认，已经构成使用在类似商品上的近似商标，格斯公司所述的其他商标获得注册的情形与本案不同，不能作为本案审理的当然依据。格斯公司提供的证据不能证明申请商标经使用与引证商标一相区分。
基于上述理由，商标评审委员会作出第037696号驳回复审决定。
格斯公司不服第037696号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，格斯公司对商标评审委员会关于“引证商标二的注册申请经驳回复审程序被裁定予以驳回”的认定以及申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品的认定均无异议。
在一审诉讼程序中，格斯公司提交了以下证据：
1、发文编号为撤三×××的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》，用以证明雷域有限公司于2014年10月21日向商标局提出撤销本案引证商标一的申请，并已被商标局受理。
2、中华人民共和国国家版权局颁发的登记号为国作登字02014－F－00129375的《作品登记证书》，用以证明格斯公司享有对美术作品“GC”的在先著作权。
3、格斯公司从互联网下载打印的格斯公司“GC”品牌在中华人民共和国（以下简称中国）大陆门店信息。
4、格斯公司从互联网下载打印的格斯公司“GC”品牌在中国大陆具有代表性的14家门店信息及相关报道。
5、中国国家图书馆对“GC”品牌的检索结果打印件。
6、有关“GC”品牌的手表在B2B、B2C网站上的销售信息。
格斯公司以上述证据3－6证明格斯公司的“GC”手表在中国进行广泛宣传并大量使用，具有显著性，应当核准注册。
在二审诉讼程序中，格斯公司提交了商标局于2015年10月21日作出的商标撤三字[2015]第W015593号《关于第4504714号“GC；CC”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称第W015593号决定），该决定对本案引证商标一予以撤销。
另查，第W015593号决定现已生效。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标一和二的商标档案、商标局作出的发文编号为ZC11577334HB1的《商标驳回通知书》、驳回商标注册复审申请书、商标评审委员会作出的第037696号驳回复审决定、第W015593号决定、格斯公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用2001年商标法第二十八条时，应有在申请注册商标申请日前与申请注册的商标相同或者近似的商标已经在同一种或者类似商品上核准注册或者初步审定并公告为适用条件。如果在申请注册商标的授权程序中，在先核准注册或者初步审定并公告的商标已经被撤销或者不予核准注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标申请注册的障碍。
因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先核准注册或者初步审定并公告的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
引证商标一在本案二审诉讼程序中因连续三年未使用被商标局予以撤销，引证商标一已经不构成申请商标核准注册的障碍。因此，商标评审委员会应在引证商标一已被撤销的情况下，对申请商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由格斯公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第666号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第037696号关于第11577334号“GC”商标驳回复审决定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第11577334号“GC”商标作出驳回复审决定。
一审案件受理费人民币一百元，由格斯公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由格斯公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年九月六日
书记员 耿巍巍