浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民提字第19号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）徐甲。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）徐×。
两再审申请人的共同委托代理人徐乙。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）齐××。
再审申请人徐甲、徐×与再审被申请人齐××建设工程
施工合同纠纷一案，天台县人民法院于2008年2月25日作出（2
007）天民二初字第578号民事判决。徐甲、徐×和齐××均不
服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民
法院于2008年5月16日作出（2008）台民二终字第143号民事判
决，已经发生法律效力。徐甲、徐×仍不服该判决，向本院申
请再审。本院于2009年1月9日作出（2008）浙民申字第1463号
民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成
合议庭，于2009年4月10日公开开庭审理了本案，再审申请人
徐甲及徐甲、徐×的共同委托代理人徐乙，再审被申请人齐×
×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查某：原天台县天祥工艺厂系徐甲、徐×开办
的合伙企业，徐甲、徐×将厂房工程建设承包给齐××，并于
2003年3月8日签订了一份工程甲包某某，该合同第六条的工程
款结算办法约定为“以省定额为标准总承包价以工程直接费的
98％计算结付（不包括税金），……如需缴纳税金由发包方按实计付”等。该工程于2003年10月竣工，工程款已经台州仲裁
委员会（2004）台仲裁字第165号裁决，后经法院执行完毕，
但该工程的税金一直未缴纳。根据天台县地方税务局稽查局天
地税稽限缴（2007）20号限期缴纳税款通知书，案涉工程应缴
纳建筑安装营业税55876.89元、城市维护建设税2793.84元、
教育费附加1676.31元、地方教育附加1117.54元、建筑安装合
同印花税558.77元、承包经营所得个人所得税29104.34元、水
某某设专项资金1862.56元，合计税费92990.25元，并限齐×
×在2007年9月1日前缴纳。齐××于2007年8月30日作为纳税
人缴纳了税款92990.25元。另查某，徐甲、徐×合伙开办的天
台县天祥工艺厂因未参加2005年年检，被天台县工商行政管理
局于2006年11月28日吊销营业执照。诉讼期间，徐甲、徐×对
合伙企业进行了清算，并办理了企业注销手续。
一审法院认为：齐××与徐甲、徐×的工程甲包某某是
在平等、自愿的基础上签订的，且双方主要义务已履行完毕。
该工程甲包某某第六条明某某定，对于工程甲包某某所产生的
税金由徐甲、徐丙担，双方在结算工程款时，对税金的承担未
作变更。故工程款结算后，缴纳的税金仍应按双方合同约定的
内容，由徐甲、徐丙担。由于双方对税金的内容约定不明确，
故一审法院认为双方约定是针对工程建设所产生的税金，齐×
×主张的承包经营所得个人所得税，属于齐××个人经营获利
后应当缴纳的费用，按照《中华人民共和国个人所得税法》的
相关规定，应由齐××缴纳。对其他部分的工程甲包某某税金
应按双方约定由徐甲、徐丙担。徐甲、徐×认为在工程款结算时，已将税金结算在内，但一审中提供的证人证实双方在结算
时未涉及对税金承担作出变更，故不予采信。齐××缴纳工程
乙款后向徐甲、徐×追偿，理由正当，应予支持。对于齐××
主张缴纳税款后的利息损失，因双方没有约定，但由于徐甲、
徐×的拖欠，给齐××造成一定的利息损失，故徐甲、徐戊予
赔偿。其损失只能按中国人民银行同期同类贷款的利息计算，
从起诉日算至付清款日止。依照《中华人民共和国合同法》第
六条、第六十条、第六十一条、第一百一十三条的规定，一审
法院于2008年2月25日作出判决：限徐甲、徐×在判决生效之
日起十日内返还给齐××工程乙款63885.91元并赔偿损失，其
损失按中国人民银行同期同类贷款的利息计算，从2007年9月3
日开始算至付清款日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21
20元，分别由齐××负担664元，徐甲、徐×负担1456元。
齐××不服一审判决，向台州市中级人民法院提起上诉
称：按照税法规定，建设工程乙金中包括建筑安装营业税、城
市维护建设税、教育附加费、地方教育附加费、建筑安装合同
印花税、承包经营所得个人所得税、水某某设专项资金等项，
其中承包经营所得个人所得税属税金中的一项。根据工程甲包
某某的约定，税金由对方按实计付，故一审判决对承包经营所
得个人所得税29104.34元不予支持错误。请求二审法院在一审
判决的基础上，增加返还个人所得税29104.34元，并支付相应
利息；诉讼费用由徐甲、徐丙担。针对齐××的上诉，徐甲、徐×辩称：双方签订的工程
甲包某某无效。该合同第六条结算条款，属于规避法律规定，
也应无效，且在工程款结算时未按合同约定进行，双方实际上
已经变更了合同的结算条款。故该条款对双方均无约束力。
徐甲、徐×不服一审判决，向台州市中级人民法院提起
上诉称：一、齐××作为自然人不具有施工资质，双方签订的
工程甲包某某无效。合同第六条对税金的约定由发包方负担系
规避税法规定，应属无效。税法明文规定承担税金是承包方的
法定义务。二、2004年4月14日，对整个工程事务进行结算，
并经（2004）台仲裁字第165号裁决，该裁决亦已执行完毕，
双方的权利义务关系早已终止。三、在工程款结算时未按合同
约定进行，双方实际上已经变更了合同的结算条款。齐××从
未提出异议，而且一直以来未提出任何异议。请求撤销一审判
决，驳回齐××的一审诉讼请求。
针对徐甲、徐×的上诉，齐××辩称：一、合同第六条
对税金的约定，是在自愿基础上达成的针对税务履行的转移的
约定，并不损害国家利益和社会公共利益，对双方均有约束力
，应当按约履行。二、2004年4月14日的结算和台州仲裁委员
会（2004）台仲裁字第165号裁决，均没有涉及税金问题。请
求驳回上诉，支持齐××的上诉请求。
二审期间，齐××和徐甲、徐丁未提供新的证据。
台州市中级人民法院二审认定的事实与一审判决认定的
事实一致。
二审法院认为：一、关某某同第六条的效力问题。1、齐××是自然人，没有取得建筑施工企业资质，根据最高人民法
院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
》第一条的规定，双方当事人签订的工程甲包某某无效。就工
程款问题，双方进行结算并经过仲裁，合同主要义务已经履行
完毕，这并不违反上述司法解释的规定。2、合同第六条是合
同的结算条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的
规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在
的有关解决争议方法的条款的效力”，故合同第六条对税金的
约定，对双方当事人均有约束力。3、至于税金问题。双方对
税金的约定，只是对所纳税款的承担人的确定，并没有对纳税
主体进行变更，更谈不上规避法律规定而损害国家利益和社会
公共利益。齐××依据欠条提起仲裁，该请求没有包括税款，
这并不意味着齐××已经放弃要求对方支付税款的权利，且双
方进行结算、提起仲裁时，该税款尚未发生。故徐甲、徐戊按
照合同第六条对税金的约定，承担相关义务。二、关于个人所
得税问题。承包经营所得个人所得税，是齐××个人经营获利
后应当缴纳的费用，并非是针对工程建设所产生的税金。由于
双方对税金的内容约定不明确，一审判决将承包经营所得个人
所得税29104.34元确定由齐××缴纳，并无不当。双方当事人
的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决审判程序某某，
实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，二审法院于2008
年5月16日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120
元，分别由齐××负担664元，徐甲、徐×负担1456元。徐甲、徐×申请再审称：徐甲、徐×的申请符合《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第（一）项的规定，
即有新的证据足以推翻原判决、裁定。现徐甲、徐×从天台县
人民法院执行庭发现了一份新的书面证据，即双方当事人于20
05年6月16日达成的和解协议。双方达成了和解协议并当即履
行，至此双方的建设工程施工合同的权利义务（包括税金的负
担）终止，双方均无权再以合同为依据进行起诉。然而2007年
9月齐××以建设工程某某为依据再次起诉徐甲、徐×负担工
程乙金，由于徐甲、徐×当时未发现该证据，以致一、二审法
院前后作出错误的（2007）天民二初字第578号民事判决和（2
008）台民二终字第143号民事判决。再审请求：一、撤销天台
县人民法院（2007）天民二初字第578号民事判决和台州市中
级人民法院（2008）台民二终字第143号民事判决；二、驳回
齐××的诉讼请求。
齐××答辩称：1、徐甲、徐×提出申请再审的所谓新证
据《和解协议》客观上早已出现，但徐甲、徐×在原一、二审
中没有提供，其在执行中以发现所谓新证据为由申请再审，理
由不能成立。2、退一步讲，即使该《和解协议》属于新证据
，其内容也不包括本案双方争议的追偿税款。该协议第二项中
“双方均不得就本建设工程甲包某某向有关部门提出任何请求
”，并不包含税金内容。齐××无权放弃国家享有的由徐甲、
徐×缴纳税金的义务。且双方当事人执行中于2005年6月16日
签订《和解协议》时，税金是否一定产生尚不某某，齐××所
放弃的请求权并不包括税金。由于徐甲、徐×未按合同约定向税务部门缴纳税金，齐××于2007年8月30日代为缴纳了税金
，依法取得向徐甲、徐×的追偿权。3、齐××行使追偿垫付
税金的请求权，于理于法有据，符合合同法第六十四条的规定
。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体
处理得当，徐甲、徐×的申诉理由和申诉请求不能成立，请求
维持原判，驳回徐甲、徐×的申诉请求。
再审中，徐甲、徐×为支持其诉讼主张，提交了以下证
据材料：2005年6月16日的《和解协议》一份，欲证明齐××
无权追索税金；并陈述该证据的原件由天台县人民法院执行局
保存，其是二审庭审结束后取得该证据的。
齐××质证认为：这是双方当事人在法院调解下签订的
协议，真实、合法，但与本案不具有关联性。签订协议时，齐
××放弃11.7437万元，徐甲、徐×放弃工程质量的起诉，当
时税金还没有产生。
齐××再审中未提交新的证据材料。
对徐甲、徐×提交的上述证据材料，本院认为：齐××
对该证据的真实性、合法性无异议，该证据可以证明本案的法
律事实，予以采信。
综上所述，本院除对原一、二审查某的事实予以确认之
外，另查某以下事实：
2005年6月16日，以齐××为甲方、原天台县天祥工艺厂
为乙方达成一份和解协议，载明：甲方齐××与乙方天台县天
祥工艺厂为建设工程甲包某某一案，现经双方协商，自愿达成
如下和解协议：一、由乙方天台县天祥工艺厂支付给付甲方工程款、其他一切费用等合计人民币柒拾伍万元，不足部分甲方
齐××自愿放弃，款结清后（2004）台仲裁字第165号裁决书
即告履行完毕，该案结案。二、上述款项付清后，甲、乙双方
均不得就本建设工程甲包某某向有关部门提出任何请求。协议
双方签字盖印后即生效。款项当即付清。
本院认为：本案双方当事人的争议焦点是：齐××就案
涉工程缴纳税款后是否有权向徐甲、徐×追偿，即案涉工程的
税款应由哪方当事人承担。
双方在签订的《工程甲包某某》第六条中约定：“结算
办法：以省定额为标准，总承包价以工程直接费的98％计算结
付（不包括税金）。临时设施费及保险费按有关规定另行办理
。直接费中的地方差价按台州天台定额信息价计，并从施工期
间几个月中的平均价为准计算差价。如需缴纳税金，由发包方
按实计付。”从该约定来看，徐甲、徐戊按实承担支付工程乙
金所涉费用的义务。工程竣工后，双方在台州仲裁委员会通过
仲裁程序对工程款进行了结算，之后，齐××申请法院执行仲
裁裁决书，在仲裁和执行过程中双方均未涉及税金费用承担的
变更问题，故双方当事人对税金费用的承担未达成过变更协议
，徐甲、徐×一直负有按照合同约定支付工程乙金所涉费用的
义务。
虽然在对仲裁裁决书的执行过程中，双方当事人曾达成
和解协议，内有徐甲、徐×支付齐××工程款、其他一切费用
等合计75万元及上述款项付清后，双方均不得就本建设工程甲
包某某向有关部门提出任何请求的内容，但该和解协议形成的基础是对仲裁裁决书的履行。依照仲裁裁决书，徐甲、徐戊支
付齐××工程款80万元、赔偿损失5万元，并应支付由齐××
预交的仲裁受理费12739元、处理费4698元，即共应支付齐×
×86.7437万元。双方达成和解协议后，徐甲、徐×支付齐×
×75万元，裁决书即告履行完毕。双方达成的上述和解协议，
并不影响徐甲、徐×依照合同约定承担支付税金所涉费用的义
务，由于徐甲、徐×怠于履行该义务，致使在双方达成和解协
议、仲裁裁决书履行完毕之后，税务部门向齐××发出限期缴
纳税款通知书。在齐××履行了应由徐甲、徐×负担的支付各
项税金费用的义务之后，即享有向徐甲、徐×追偿的权力。徐
甲、徐×以双方达成的和解协议为据，主张双方的建设工程施
工合同的权利义务（包括税金的负担）终止，缺乏事实和法律
依据。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正
确，实体处理并无不当，徐甲、徐×以有新的证据足以推翻原
判决、裁定为由申请再审，其理由不能成立，不予支持。依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持台州市中级人民法院（2008）台民二终字第143号民
事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇九年四月十六日
书 记 员 王雅倩