云南省晋宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋法民初字第427号
原告赵德堂
委托代理人聂朝坤，云南红云律师事务所律师，特别授权代理。
被告赵德波
委托代理人段安平，晋航律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人汤尤敏
被告李元寿
委托代理人李加喜，云南陈永键律师事务所律师，特别授权代理。
原告赵德堂诉被告赵德波、李元寿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年3月24日受理后，依法由审判员李新顺独任审判，于2014年5月30日公开开庭进行了审理。原告赵德堂及其委托代理人聂朝坤，被告赵德波的委托代理人段安平、汤尤敏，被告李元寿及其委托代理人李加喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵德堂诉称，2013年12月，原告等多人受雇于被告赵德波到被告李元寿家的老屋基房屋进行拆除。此项工程是被告赵德波与被告李元寿约定的拆除房屋项目，原告与被告赵德波之间约定日工资为150元。2013年12月18日17时许，在拆除墙的过程中，原告不慎被倒塌的砖块砸中腰部，当即到晋宁县骨科医院就诊，行X线检查提示：胸12椎体压缩性骨折。因晋宁县医院条件有限便转至中国人民解放军昆明总医院进行治疗，诊断为：1、骨髓损伤（T12不完全性）；2、胸12椎体压缩性骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告在中国人民解放军昆明总医院治疗20天，于2013年12月20日行胸12椎体压缩性骨折内固定术，现内固定存留于胸11-腰1椎体。经鉴定，原告构成九级伤残，后期医药费需15000元，休息期150日，营养期90日，护理期90日，劳动能力丧失程度为部分丧失。自事故发生后，原告花费医疗费60000余元（该费用由二被告支付），其他经济损失为误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计173245元。原告认为，原、被告之间已经形成雇佣关系，根据相关法律规定，二被告对原告损失应承担连带赔偿责任，为此诉至人民法院，请求依法判令：1、二被告连带赔偿原告误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计173245元；2、本案诉讼费由二被告承担。
被告赵德波辩称，1、原告并不是受雇于我，那天我与原告一起去看活计并受雇于被告李元寿，给被告李元寿拆房子共5个人工钱1000元大家平分，而不是说我给原告多少工资，我与原告是同工同酬，不存在雇佣关系，我不应承担责任。另外，我与原告是表兄弟关系，因原告来这边干活没地方住，就吃住都在我家，平时大家也都是一起做工、一起平分工钱。原告受伤后，我还向他人借钱积极的给原告治疗。2、原告在拆墙时存在重大过错，拆墙应当是一块一块的拆，而原告用大锤去敲空心砖，这不符合拆墙的方式且违背常理，所以原告自己要承担责任，被告李元寿作为真正的雇主也要承担相应的责任。3、原告本身是农村居民，虽然其已经农转城了，但还是在农村干活，居住在农村，收入来源于农村，所以相关赔偿费用应按照农村居民标准计算。
被告李元寿辩称，1、根据原告所述，原告是受雇于被告赵德波，二人约定日工资150元，所以原告与被告赵德波是雇佣关系，应由被告赵德波承担责任。2、原告在拆墙时存在重大过错，拆墙要从上往下，而不是挖墙角一次性挖倒，原告因拆墙的方法、方式不当，造成墙的倒塌，其应承担相应的责任。3、综合原告的户口信息，原告与被告赵德波系表兄弟关系，同属于偏远的农村地区，其各项赔偿费用均应按照农村居民标准计算。另外，在原告受伤后，我与被告赵德波积极的采取补救措施为原告治疗，积极的去降低原告伤害的扩大。
庭审中，原告为证明自己的诉讼主张向本院提交以下证据：
一、晋宁县公安局晋城镇派出所接处警登记表一份，欲证明处警情况说明了原、被告之间的关系；
二、中国人民解放军昆明总医院诊断证明、出院证各一份及云南圣约翰医院DR影像报告单一份，欲证明原告受伤住院的事实；
三、云南乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书一本，欲证明原告伤残等级为九级、后期治疗费需15000元、休息期150日、营养期90日、护理期90日及劳动能力丧失程度为部分丧失；
四、中国人民解放军昆明总医院证明一份，欲证明原告住院期间陪护人数及时间；
五、户口簿复印件七份、家庭情况证明一份、外出务工证明一份，欲证明原告户籍是城镇户口，其家庭收入主要来源于城市，相关赔偿费用标准应按城镇居民计算以及原告被扶养人情况；
六、鉴定费发票两张、陪护费交款回执单一张及其他收费收据七张，欲证明原告因伤受到的经济损失。
经质证，被告赵德波对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可，提出其是与原告一起帮被告李元寿拆房子的。对证据二的真实性无异议。对证据三司法鉴定意见书中伤残等级与后期治疗费予以认可，对休息期、营养期、护理期评定不认可。对证据四的真实性不认可。对证据五的真实性不认可，提出原告是农村户口，其居住的地方并非城镇，收入也并非来源于城镇，原告子女也属农村户口，其赔偿费用标准应按照农村居民计算。对证据六鉴定费1800元没有意见，对收据四张及出诊费200元不认可，提出不是正式发票，对其他是发票的予以认可。
经质证，被告李元寿对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可，提出原告是受雇于被告赵德波，被告赵德波是真正的雇主，而其只是发包人。对证据二、三、四、五、六的质证意见与被告赵德波的质证意见相一致。
本院对双方无争议以上证据一、二的真实性予以采信。对证据三、四，本院认为，以上证据印鉴齐全，内容和形式符合证据构成要件，对其真实性，本院予以采信。对证据五的真实性，本院予以采信，因原告未能提交确实、充分的证据证明自己伤后计算标准应按城镇居民标准计算，故对原告提出其伤后计算标准应按城镇居民标准计算的主张，本院不予采纳。对证据六中鉴定费发票两张及医疗收费收据三张的真实性，本院予以采信，对证据六中陪护费交款回执单一张及其他收据四张，本院认为，以上证据印鉴不全，内容和形式不符合证据构成要件，对其真实性，本院不予采信。
被告赵德波向本院提交通话录音两份，欲证明2014年5月28日被告赵德波妻子汤尤敏与被告李元寿通话时所谈关于原告受伤一事。
经质证，原告赵德堂对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出通话内容听不清楚，且被告赵德波妻子汤尤敏系被告赵德波的委托代理人，其不能作为证人，其证言不能采用。
经质证，被告李元寿对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出通话内容听不清楚，且录音没有取得其本人同意，属于非法获取证据应当排除。
本院认为，以上证据通话内容不清晰，难以辨认，且系被告赵德波单方制作，亦无其他证据佐证，故对以上证据的真实性，本院不予采信。
被告李元寿向本院提交收据一份，欲证明原告伤后被告支付了1000元作为原告的生活费。
经质证，原告赵德堂、被告赵德波对以上证据的真实性没有异议。
本院对双方无争议以上证据的真实性予以采信。
庭审中，本院出示依法对证人毛天发、赵德宽所做的询问笔录两份。
经质证，原告赵德堂、被告李元寿对以上询问笔录的真实性、合法性、关联性均不认可，提出证人未出庭作证，也未出具证明证明其有客观原因不能出庭作证。被告赵德波对以上询问笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可。
对以上两份询问笔录，本院认为，以上二人未出庭作证，接受当事人的质询，且二人与被告赵德波有利害关系，故对被告赵德波提出其与原告赵德堂不是雇佣关系的主张本院不予采纳。
经被告赵德波提交书面申请，证人杜英顺出庭作证。
证人杜英顺表示，我与原告及二被告没有任何关系，是来这边做活计时认识的，然后就经常在一起做活计。我和被告赵德波在一起一年多了，多数情况下是大家一起做活计、平分钱，不平分钱的时候也有。给被告李元寿拆房子是被告赵德波去谈的，那天被告赵德波打电话跟我说给被告李元寿拆房子，我们去5个人，1000元工钱每个人平分200元。我过去拆房子的时候顶上的石棉瓦已经卸下来了，被告李元寿说他家大门那有根杆杆，要打个钉子，我和被告赵德波就去做了。后来我就听见大锤敲打的声音，然后看见原告在拿大锤敲空心砖，我对着原告喊墙要倒了，后来原告就被墙压伤送医院去了，后面的事情我就不知道了。
经质证，原告赵德堂、被告赵德波对以上证人证言的真实性无异议。被告李元寿对以上证人证言的真实性无异议，提出这次平分钱不能否认被告赵德波与原告等不存在雇佣关系。
本院对双方无争议以上证人证言的真实性予以采信。
经被告李元寿提交书面申请，证人李林出庭作证。
证人李林表示，我与被告李元寿是邻居，被告赵德波是我喊来打井的，不认识原告赵德堂。那天我喊被告赵德波来打井，被告李元寿就过来跟被告赵德波说拆房子的事，让过去瞧瞧房子，后来他们来我家吃饭谈价钱，开始说1300元，我说1000元就谈成了。我们农村喊外地人做活计都是整体包出去做的，我打井和给被告李元寿拆房子都是跟被告赵德波谈的并包给他做的，当时原告不在场。其他的我就不清楚了。
经质证，原告赵德堂、被告李元寿对以上证人证言的真实性无异议。被告赵德波对以上证人证言的真实性有异议，提出被告李元寿在询问时对证人进行诱导性的发问，且证人与被告李元寿是邻居，有利害关系。
本院认为，证人李林虽系被告李元寿的邻居，但与其并无密切关系，其所陈述的证言与被告赵德波、李元寿在晋城镇派出所所做的询问笔录中所述内容能相互印证，对以上证人证言的真实性，本院予以采信。
经原告提交书面申请，本院依法至晋宁县公安局晋城镇派出所调取询问笔录两份。
经质证，原告赵德堂对以上询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，提出从询问笔录中可以看出被告赵德波与被告李元寿谈工钱的事实，所以被告赵德波是雇主，被告李元寿是发包人。
经质证，被告赵德波对询问笔录中被告赵德波所做的询问笔录的真实性没有异议，提出其与原告均是受雇于被告李元寿。对询问笔录中被告李元寿所做的询问笔录的真实性不认可，提出被告李元寿陈述不属实，当时说好是其与原告等5人帮被告李元寿拆房子，且原告骑着摩托车一起去看的活计。
经质证，被告李元寿对询问笔录中被告赵德波所做的询问笔录的真实性不认可，提出该询问笔录证明原告是受雇于被告赵德波。对询问笔录中被告李元寿所做的询问笔录的真实性没有异议。
本院认为，以上证据印鉴齐全，内容和形式符合证据构成要件，对其真实性，本院予以采信。
经审理查明，原告赵德堂受雇于被告赵德波，2013年12月18日，原告赵德堂、被告赵德波与案外人杜英顺、赵德宽、毛天发等5人为被告李元寿拆房子。在拆墙过程中，原告赵德堂被倒塌的砖块砸中受伤。经中国人民解放军昆明总医院治疗诊断为：1、骨髓损伤（T12不完全性）；2、胸12椎体压缩性骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告在中国人民解放军昆明总医院治疗20天，于2014年1月7日出院。经鉴定，原告构成九级伤残，后期医药费需15000元，劳动能力丧失程度为部分丧失。原告伤后，被告赵德波支付给原告1500元，被告李元寿支付给原告1000元。原告赵德堂生有崔同琼（1997年11月8日生）、赵升发（2006年10月22日生）、赵升婷（2008年11月14日生）等三个子女。
本院认为，公民享有生命健康权。综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、二被告是否对原告伤后的损失承担赔偿责任？二被告应如何承担赔偿责任？原告在此次事故中是否有过错？双方应如何分担责任？二、原告伤后费用应如何认定？针对争议焦点一，本院认为，庭审中原告赵德堂的陈述，被告李元寿的陈述，证人李林的证言及本案实际，可以相互形成证据锁链，证明原告赵德堂与被告赵德波系雇佣关系，原告赵德堂是被告赵德波的雇员，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告李元寿与被告赵德波商定拆房工程一事，并以1000元承包给被告赵德波，而后被告赵德波找来原告赵德堂与案外人杜英顺、赵德宽、毛天发等4人一起为被告李元寿拆房。对外而言，被告李元寿是发包人，被告赵德波是承包人；对内而言，被告赵德波即为原告赵德堂等人的雇主，其与原告赵德堂等人约定工钱1000元相互平分，只是被告赵德波在内部对工钱分配的一种方式。同时，根据法律相关规定，建盖房屋等工程应该是由有资质的单位承建。被告赵德波私自承包被告李元寿的拆房工程，在违反相关规定承包工程后，又没有加强对施工现场的安全管理，导致原告赵德堂在拆房过程中受伤，故被告赵德波作为雇主在此次事件中应该承担赔偿责任。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告李元寿将拆房工程发包给没有相应建筑资质的被告赵德波，其依法应对原告造成的损失承担连带赔偿责任。本案中，原告赵德堂在拆房过程中，因忽视安全生产，采用粗暴的施工方式拆墙致使墙体突然倒塌，导致原告自己受到伤害。原告的行为是引发此次事故的主要原因，原告有重大过错，故本院认定，原告赵德堂承担30%的责任，被告赵德波承担70%的赔偿责任，被告李元寿承担连带赔偿责任。针对争议焦点二，原告赵德堂提出的赔偿费用：1、残疾赔偿金92944元，原告虽提出其已经为农转城人员，但原告提交的巧家县苞谷垴乡包谷垴村民委员会出具的外出务工证明仅能证明原告在外打工的情况，其户口簿职业一栏亦显示为粮农，并且在本案中原告系在农村中从事工作时受伤。原告没有提供确实、充分的证据证明其经常居住地、工作地在城镇，主要收入来源于城镇，主要消费在城镇，因此对原告要求其赔偿费用按城镇居民标准计算的主张，本院不予支持。本院认定，原告应按农村居民标准计算残疾赔偿金为24564元（6141元／年×20年×20%）；2、后期医疗费15000元，原告提交有效证据予以证明，且符合法律规定，本院予以支持；3、误工费22500元，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2013年12月18日至2014年1月7日住院治疗20天，于2014年3月3日鉴定伤残等级为九级，且原告在外打工，没有固定工作及收入，故原告误工费应按上一年度农业在岗职工平均工资76.35元／天的标准计算，共计75天，误工费共计5726.25元（76.35元／天×75天）；4、护理费15970元，根据法律的相关规定，原告未提供证据证明护理人的收入情况，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告实际住院20天，前14天由被告赵德波及其家人陪护，后6天原告请2名护工陪护，故本院认定护理费916.2元（76.35元／天×6天×2人）；5、住院伙食补助费1000元，原告住院20天，原告的请求符合有关规定，本院予以支持；6、营养费4500元，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院认为，原告受伤构成九级伤残，需补充一定的营养，故本院酌情认定营养费1500元；7、出院损失1200元、鉴定费2700元，对出院损失1200元，原告提交的相关收据印鉴不全，内容和形式不符合证据构成要件，且其所主张的食宿费已经包含在住院伙食补助费里面，故对该项费用本院不予支持。对鉴定费2700元，本院对三期鉴定结论不予认可，相应该项鉴定费本院不予支持，故鉴定费为1900元；8、复查费87.2元，原告提交有效证据予以证明，本院予以支持；9、被扶养人生活费12344元，本院认为，原告为九级伤残，劳动能力部分受损，其子女崔同琼（1997年11月8日生）、赵升发（2006年10月22日生）、赵升婷（2008年11月14日生）确需其扶养，对该费用，本院予以支持，因此被扶养人生活费为12334.4元（4744元／年×26年×20%÷2）；10、精神损害抚慰金5000元，本院认为，精神损害抚慰金是受害人的生命、健康等人身权益遭受不法侵害而导致其遭受肉体、精神上的痛苦，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条也明确规定了受害人有精神损害抚慰金的请求权，原告赵德堂在此次事故中受伤构成九级伤残，劳动能力部分丧失，对其身心造成一定的创伤，故本院酌情支持精神损害抚慰金2000元。原告伤后，被告赵德波支付给原告1500元，被告李元寿支付给原告1000元，该费用应当予以扣减。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、原告赵德堂伤后产生的残疾赔偿金24564元、后期医疗费15000元、误工费5726.25元、护理费916.2元、住院伙食补助费1000元、营养费1500元、鉴定费1900元、复查费87.2元、被扶养人生活费12334.4元、精神损害抚慰金2000元，以上十项共计人民币65028.05元，由被告赵德波承担70%的赔偿责任，计币45519.64元，扣减被告赵德波、李元寿已支付的2500元，被告赵德波还须支付43019.64元，被告李元寿对以上款项承担连带赔偿责任。以上款项限本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告赵德堂的其他诉讼请求。
案件受理费3819元，减半收取1909.5元，由原告赵德堂承担1409.5元，被告赵德波、李元寿共同承担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昆明市中级人民法院。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年。
审判员 李新顺
二〇一四年六月十三日
书记员 金 灿