山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2444号
上诉人（原审原告）:张春生，男，1943年2月5日出生，汉族，无业，现住太原市。
上诉人（原审原告）:宋年桃，女，1946年2月1日出生，汉族，无业，现住太原市。
上诉人（原审原告）:宋改桃，女，1955年11月13日出生，汉族，无业，住山西省太原市。
上诉人（原审原告）:宋德华，女，1968年6月3日出生，汉族，个体，现住太原市。
上诉人（原审原告）:闫富成，男，1967年12月8日出生，汉族，现住太原市。
上诉人（原审原告）:陈桂桃，女，1959年9月5日出生，汉族，无业，住山西省太原市。
上诉人（原审原告）:崔翠利，女，1964年8月7日出生，汉族，太原市模具厂退休员工，住山西省太原市。
以上上诉人共同委托诉讼代理人张春生，男，1943年2月5日出生，汉族，无业，现住太原市。
被上诉人（原审被告）:山西友谊国际旅行社有限公司，住所地太原市双塔西街12号。
法定代表人阎丽俊，董事长。
委托诉讼代理人闫强，山西晋商律师事务所律师。
上诉人张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利因与被上诉人山西友谊国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院(2016)晋0106民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利上诉请求：一、维持原判决第一项。二、撤销原判决第二项，依法改判。三、判令被上诉人支付张春生等7人旅游费用总额75%的违约金（转团25%，美国帆船杯比赛村30%，增加了两个购点20%），共计69825元。四、判令被上诉人退还张春生等7人可游览天数少了5%的费用，共计4655元。五、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对”转团”用自己错误的解释代替法律是造成错判的根本原因,认定事实错误。二、一审法院对”美国帆船杯比赛村”，采信证据、认定事实存在错误，适用法律不当，导致判决结果混淆是非。三、一审法院对”增加了两个购物点”，虽然认定事实正确，但采信严重错误并且没有找到相适应的法律，是造成错判的根本原因。四、一审法院对”可游览天数少了5%”的事实认定错误，没有找到相适用的法律，结果发生误判。
山西友谊国际旅行社有限公司辩称，一、本案涉及的旅游合同不存在被上诉人违约的情况，本案旅游合同是双方共同商定，经协商一致由上诉人张春生作为代表亲自签署，该合同签订后，始终在上诉人一方保存，不存在更改的可能，且从在案的证据看，双方所提交的证据与合同的内容是相同的，因此该合同是经双方协商一致以后形成的旅游合同；二、本合同不存在上诉人所称的”转团”情况，在旅游过程中，所有旅游乘客均是18名友谊国旅的客人从出国到返回，领队均为友谊国旅员工何晶，如转团的话领队就会变更，因此，可以证明该旅游团不存在转团的情况。北京行天下即友谊国旅的合作单位，现在出国的机票均是由北京、广州等大城市把控，内地旅行团很难拿到出境机票，北京行天下国旅作为友谊国旅的协作单位，是本次旅游活动的旅游辅助服务者，而且在整个旅游过程，并没有行天下的任何工作人员，足以说明上诉人说的转团行为不成立。三、上诉人所诉称的旅游合同中第二十三条系指不能成团时的约定，因本案不涉及转团的客观事实，因此该项条款在本案中不能适用。四、本旅游合同已经按照约定完成合同约定行为，不存在经旅游者要求仍拒绝履行义务的情况，且对方也没有相关证据证明地接社有履行条件而不履行的证据。本案不存在遗漏景点的情况，我方未提出上诉，是由于考虑到本案一审虽然在有些事实上认定存在错误，但考虑到公司与个人的关系而未提起上诉，但是我们对一审判决是不认可的。关于三个景点：1、”美国帆船杯比赛村”是国内对其的称谓，并不是当地的名称，而且旅游行程安排是根据当地设计的旅行线路进行安排的，不能以旅游者个人的指向作为旅行行程的安排要求，所谓的比赛村是一个区域，该区域可以提供大型的国际帆船比赛，因此也不可能是具体哪一个点，因此上诉人所诉是无根据的。2、对于一审判决认定的两处遗漏景点，在一审判决中被上诉人一方已经提供了充足的证据，二审法院应当按照有错必纠的原则对该认定是否准确进行核实。关于旅游购物点的问题，旅游购物增加景点情况是经游客协商一致，签署同意书以后进行安排的，不存在强制购物等情况，按照《旅游法》第三十五条第二款规定，经双方协商一致或旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。因此，被上诉人在组织旅游活动过程中，安排购物或者自费游览项目均是应部分游客的要求，事先均有签名同意，因此一审法院的认定是客观的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利向一审法院起诉请求：1、判令被告支付张春生等7人旅游费用总额的85%的违约金（包括违反合同约定55%违约金和违反法律规定30%违约金），共计79135元；2、判令被告退还张春生等7人在境外可游览天数少了5%的费用，共计4655元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年，包括本案七位原告在内的18位游客与被告签订《团队出境旅游合同》，合同约定：1、旅游者为原告张春生等18人，出境旅行社为山西友谊国际旅行社；出发时间为：2016年3月10日，结束时间为2016年3月21日，共12天，每人费用为13300元；原则上成团最低人数为20人；2、出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；3、未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金；3、出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金；4、旅游者可以自主决定是否参加出境社安排的购物活动、另行付费旅游项目；未经双方协商一致或者未经旅游者要求，出境社指定具体购物场所或者安排另行付费旅游项目的，旅游者有权在旅行结束后30日内，要求办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。在合同其他约定事项中有手写部分，内容是”见行程，委托地接社北京行天下国旅接待”；签约日期原告为2016年2月3日，被告为2016年1月31日。旅游者代表原告张春生签字确认。此后18位游客缴纳了每人13300元的旅游费用。原告张春生表示该合同是在2016年3月9日在机场领取登记牌时被告工作人员交付原告张春生的。原告于2016年3月4日收到被告提供的一份”澳大利亚新西兰14天经典之旅”的行程安排，该行程参观景点包括维多利亚艺术中心、弗林德斯火车站、美国帆船杯比赛村、联邦广场等；购物点总共6个，分别是悉尼土特产店、悉尼珠宝店、黄金海岸土特产店、墨尔本土特产店、奥克兰土特产店、被子加工厂。出发时间是2016年3月9日，返程时间是2016年3月22日。该旅游团如期出行，并于2016年3月22日结束行程。2016年1月，在被告工作人员丁梅兰处有37人报名去澳大利亚旅游，后37人分成两个旅行团，一个是原告所在的第一团队，为18人；另一个是第二团队，为19人。两个团队行程安排不同。双方争议焦点是：被告在履行旅游合同过程中是否存在违约事由。针对该争议焦点原告认为，被告在履行旅游合同过程中存在违约，内容如下：1、除”旅行行程”中安排的6个购物点外，还另行增加了”鹿产品”购物店和”澳洲宝石”购物店，为此提供参团成员宋德华和要娟在”鹿产品”购物店的合影照片、参团成员闫富成购买鹿胎盘的产品包装盒和境外刷卡消费单、”澳洲宝石”购物店照片、宋改桃在该店购买项链的包装盒和购物回单；2、美国帆船杯比赛村是”旅行行程”中的一个景点，但被告带领旅行团去的是奥克兰，美国帆船杯比赛村在对面的半岛上，为此原告提供下载的美国帆船杯比赛村的地址图片及其奥克兰中文地图；3、”旅行行程”中的景点维多利亚艺术中心和弗林德斯火车站未游览，原告陈述当时游览完联邦广场，导游指了一下马路对面的弗林德斯火车站，并未带领我们去参观。为此原告提供其与被告单位工作人员丁梅兰于2016年3月11日的电话录音。4、被告单方转团，为此原告提供《团队出境旅游合同》，在合同其他约定事项中有手写部分，内容是”见行程，委托地接社北京行天下国旅接待”。被告质证认为，1、被告未强制购物，七位原告中有一人签署了自愿购物协议，而且原告提供的证据也无法证实在哪里购买的产品；2、因是从网上下载的对该证据的真实性不认可，而且美国帆船杯比赛村是一个范围，而非一个点，被告当时带领旅行团游览了该美国帆船杯比赛村；3、真实性有异议，无法确认与本案的关联性。4、真实性认可，但被告并未转团，只是由北京行天下国旅接待，被告有本社导游随行。针对争议焦点被告认为，被告依约履行了《团队出境旅游合同》，为此被告提供以下证据：1、本次出境游团队成员名单和本次领队何晶的领队证，何晶系被告单位员工；2、《旅游者额外要求服务补充协议书》，载明该团队中的10位游客额外要求在本次旅游过程中增加购物点（其中包括原告陈桂桃），增加的购物点包括鹿产品加工厂和购买澳洲宝石的黄金海岸澳宝店；3、《团队旅游服务意见反馈书》四份，团队中的部分游客填写此表，认为被告提供服务为满意；4、旅游景点照片，证明被告带领团队成员游览了帆船村、联邦广场、弗林德斯火车站和维多利亚艺术中心。原告质证认为，1、该两份证据与本案没有关联性；2、因该协议书无全体游客、导游或领队签字，不具备法律效力；3、仅有7位游客填表，未真实反映客观情况；4、被告提供的所谓”帆船村”照片是奥克兰滨水区的照片，”帆船村”的具体位置在北岸的贝斯沃特半岛；被告提供的维多利亚艺术中心的照片是悉尼大学的照片；被告提供的所谓弗林德斯火车站的照片，是游客在游览联邦广场，马路对面就是弗林德斯火车站，导游指了一下对面的火车站，并未带领游客游览火车站。
一审法院认为，原、被告签订的《团队出境旅游合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方均应严格履行。被告的”旅游行程安排”中有两个景点弗林德斯火车站和维多利亚艺术中心，原告团队在马路对面遥看了弗林德斯火车站，未进入参观；被告提供的照片也无法证明原告所在团队参观游览了维多利亚艺术中心，根据双方合同约定”出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金”，原告提供的证据未显示”旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的”，但考虑到原告未游览上述两景点的实际情况、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，酌情考虑由被告支付七原告每人旅游费用总额10%的违约金，合计9310元；双方的旅游合同中未约定何种情况属于”转团”，我国旅游法和相关条例未对”转团”作出明确解释，《中国公民出境游合同示范本》中对转团的解释是”指由于低于成团人数，组团社在保证所承诺的服务内容和标准不变的前提下，经旅游者书面同意，在出发前将旅游者转至其他旅行社所组的出境旅游团队的行为”，参照上述解释，七原告所在的旅游团队系18人独立成团，原告的证据未显示该团队有其他旅行者，被告未构成”转团”，原告认为被告”转团”构成违约应向其支付违约金的主张，不予支持。原告认为被告在”旅游行程”安排去美国帆船杯比赛村时，被告未将原告带至”正确地点”，被告未履行合同义务，应承担违约责任。为此原告提供下载的美国帆船杯比赛村的地址图片及其奥克兰中文地图，均属于复印件，该证据的真实性无法认定，同时被告表示该旅游团游览了”旅游行程”中安排的美国帆船杯比赛村景点，原告上述主张不予支持，对此原告应承担举证不能的后果。被告的行程安排中有六个购物点，被告提供旅游服务过程中确实增加了两个购物点，即鹿产品加工厂和黄金海岸澳宝店，双方合同约定”未经双方协商一致或者未经旅游者要求，出境社指定具体购物场所或者安排另行付费旅游项目的，旅游者有权在旅行结束后30日内，要求办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用”，并未约定被告应支付违约金，原告要求被告因此而支付违约金的请求，不予支持。被告将37名游客分成了两个团队，原告认为其所在的第一团队行程安排的境外游览天数为9.5天，第二团队境外游览天数为10天，第一团队境外游览天数比第二团队境外游览总天数少了5%，为此被告应退还原告等7人在境外可游览天数少了5%的费用4655元。原告在境外游览天数是否少了半天，是应该针对本团队的行程安排确定，而不是与”第二团队”比较。”第一团队”与”第二团队”是两个不同的团队，而且原告的《团队出境旅游合同》中未约定两个团队之间有关联性，故”第一团队”与”第二团队”并无可比性。同时，原告的证据也无法证实其在境外游览的天数与本团队的行程安排有出入，故原告该项诉讼请求无事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山西友谊国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利每人违约金1330元，合计9310元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1895元，由原告张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利负担1500元，被告山西友谊国际旅行社有限公司负担395元。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查后对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,上诉人张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利对其提出的主张，负有举证责任，应当提供相应证据予以支持。关于其上诉请求中提到的”转团”、”帆船杯比赛村的参观地点不符”、”增加购物点”、”比其他团队游览天数少5%”，经查，一审法院按照法定程序，审核、认定证据后，对以上诉求逐一做出了分析和认定，事实理由充分，并无不当。上诉人在二审审理过程中提出的理由在一审中已经进行过充分阐述，因并无相应证据予以支持，本院无法采信。
综上所述，上诉人张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1895元，由上诉人张春生、宋年桃、宋改桃、宋德华、闫富成、陈桂桃、崔翠利负担。
本判决为终审判决。
审判长 申延艳
审判员 冯金林
审判员 牛晓斌
二〇一七年八月二十日
书记员 李梦莹