浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2954号
上诉人（原审原告）：三生（中国）健康产业有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区石矸街道车何渡村。
法定代表人：林祥土，总经理。
委托诉讼代理人：李志钢，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应建华，浙江鄮城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵益新，男，汉族，1963年9月21日出生，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：何基鹏，浙江振进律师事务所律师。
上诉人三生（中国）健康产业有限公司（以下简称三生公司）、邵益新买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三生公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：原审法院查明事实严重不清且认定错误。（一）原审法院错误地将邵益新与案外人方某、邵某之间的款项往来认定为两者之间进行购树交易所支付的货款，并错误地将三生公司已支付给邵益新个体经营账户的资金，随意地从涉案货款中扣除。（二）原审法院错误地认为在未安排种植场地的情况下，三生公司将所剩余的款项全部付清，既不符合合同约定也不符合常理。并且错误地认为双方至今未对购树款进行结算。（三）原审法院错误地认定邵益新是在三生公司未付清剩余款项和黄金宝2012年看过树木后经催促仍未通知其交付的情况下，为避免种植风险、交付前所带来的管理成本和市场风险，而于2013年将剩余树木转卖，该行为不应视为违约行为。
针对三生公司的上诉，邵益新二审辩称，一审认定的事实除认定黄金宝每年均到邵益新处看树以及工商登记认定的相关事实之外的其他事实认定是清楚的。对于上诉状所列的理由，一一答辩如下：1、关于（2016）浙0703民初1704号案件中原邵益新代理人在庭审中称关于139.5万元主要涉及本案合同款项构成当事人自认，与事实不符，对此代理人在庭审中已做了解释，是因为三生公司先不按事实陈述，称所有打款即306万元都是支付涉案货款，当时该代理人应对该陈述作出了相应的陈述。2、本案存在三生公司除了与邵益新交易外，还有与其他人交易通过邵益新走账的情形。3、证人方某、邵某出庭作证的证人证言结合打款记录、记账凭证可以作为认定案件事实的依据。4、针对三生公司提出为什么要在110万元的基础上再支付30万元的疑问做出解释：按照合同4棵树运到宁波后，再支付10万元，余款明年运到后支付，说明前面运过去的4棵树的价值为120万元，支付110万元后再支付10万元。但三生公司没有按照合同约定支付，也没有将后四棵树在第二年运走，为保留合同有效性，先支付30万元，其中10万元作为支付前四棵树的价款，另外20万元作为预付养护成本合情合理。5、按照三生公司所称其公司是一家财务制度非常清晰的公司，那完全可以提供所有与邵益新发生款项来往的财务台账，哪些是本案合同价款，哪些不是合同价款，分别购买了什么树种的树木，可是三生公司一直未提供上述凭证来证实其主张。6、在本案中邵益新没有违约。据此，三生公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。
邵益新上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由三生公司承担。事实与理由：一、一审法院未扣除邵益新在2009年到2013年间养护费成本和三生公司逾期付款的利息损失。二、邵益新无需返还货款、赔偿损失。三、关于三生公司诉请问题和诉讼时效问题。1、三生公司诉请解除合同，我方没有异议，但其提出的返还货款和逾期履行违约金的主张不能成立。2、根据协议，第二次交付的时间最迟应该是2009年底，从这起算诉讼时效，距离三生公司向工商部门投诉的时间已经超过2年的诉讼时效。
针对邵益新的上诉，三生公司二审辩称，1、本案不存在逾期付款的情形，三生公司在2009年全部付清货款。2、养护方面，三生公司将价值百万余元的名贵树木放至邵益新处寄养，双方未就相关的养护费用作出约定，客观上该4棵树木寄养在邵益新处也给邵益新作为展示其实力的广告，使其他客户认为邵益新有实力，增加其交易的机会。另，关于养护费问题，缺乏相关的事实依据，且其主张未在一审当中提起反诉，不属于二审审查范围。3、三生公司一审的诉请合法有据，诉讼时效应当从2013年底起开始计算，三生公司起诉时为2015年12月3日，应当未超过诉讼时效。
三生公司向一审法院起诉请求：判令被告邵益新偿还购树款110万元，并承担违约赔偿金803864.25元（自2008年10月25日起按中国人民银行逾期履行违约金分段暂算至起诉之日起）。
一审法院认定事实如下：2008年10月5日，原告与被告签订《购买协议》。协议约定：“甲方（宁波三生日用品有限公司）与乙方（邵益新）就订购树木事宜，达成如下：一、甲方向乙方订购香樟树七棵，具体规格直径为：1号树直径127CM，2号树直径133CM，3号树直径156CM，4号树直径105CM，5号树直径129CM，6号树直径145CM，7号树直径152CM。订购紫薇树一株，直径为85CM，（高度为13.5M，编号为8号）共8棵树，以照片签字实物为准。二、订购8棵树的总价共220万元整人民币，甲方一次性支付人民币壹百贰拾万元整，乙方先将2号、3号、4号、7号共4株运送到宁波甲方所在地，其余1号、5号、6号及紫薇8号，待甲方种植落地后，提前一周通知乙方再运送，暂时寄种在乙方花木场，养护由乙方负责，养护费和寄种费全免。三、向乙方所订购的树木实行包活承诺，时限为三年，如有意外乙方按同种原规格补给。（4棵运到宁波后，在支付壹拾万元整，余款待明年运到后支付）。四、所购树木乙方提供咨询及相关资料，并为树木做些修剪及形体工作。五、如有未尽事宜，双方协商达成。甲方宁波三生日用品有限公司原法定代表人黄金宝与被告在合同上签字。协议未明确各树单价。因被告不能出具税务发票，2008年10月24日，原告通过金华市仙桥国钧花木场（个体工商户）账号汇款1365000元，其中涉及本案的数款110万，其余为其他树木的款项。被告按约运送2号、3号、4号、7号树木至被告处。此后，因原告需要又陆续向被告购买其他树木并通过金华市仙桥国钧花木场支付树款。金华市金东区益新花木场（系个体工商户）于2009年7月8日登记。2009年12月17日，原告经被告介绍向方某、邵某购买树木，因方某、邵益新未登记个体工商户无法出具发票，2009年12月17日，借用金华市金东区益新花木场账号汇款共1395000元。2009年12月21日，被告从金华市金东区益新花木场账号分别转账方某、邵某树木款645000元、450000元，余款300000元作为支付涉案树木款转入被告个人账户。因原告的原因，原告未按约提前1周通知被告运送树木。涉案另4棵树一直种植在被告处，由被告管理。黄金宝每年均到被告处看树，但均未提出被告交付树木。因原告未支付余款且未经被告催促未通知被告交付树木后，2013年，被告将4棵树转卖他人。2013年下半年，黄金宝到被告处发现4棵树已转卖，于同年10月10日向金华市工商行政管理局报案，提出退还余款70万元及利息。经金华市工商行政管理局协调未果。2015年8月4日，原告法律顾问应建华向金华市工商行政管理局金东分局东孝工商所投诉，请求该所为原告追索退还款项70万元及利息。2016年月日，原告诉至该院，后于7月6日撤回起诉。因被告原代理人陈述涉案8棵树已交付及否认2008年10月24日原告汇给被告的1365000元中的110万元为支付涉案树款向宁波市公安局鄞州分局报案，该分局对原、被告及邵国钧进行调查并分别制作询问笔录。2016年11月16日，原告再次向该院起诉。庭审中，原告明确诉讼请求中110万元系指原告于2009年12月17日汇至被告处的110万元购树款。原告变更违约金请求为：自2009年12月18日起以本金110万按照中国人民银行同期同档次贷款利率的150%计算至实际付清之日止。另查明，原宁波三生日用品有限公司于2011年11月7日变更为三生（中国）健康产业有限公司，黄金宝为原宁波三生日用品有限公司的法定代表人。被告已交付的4棵树已成活。金华市仙桥花木场和金华市仙桥花木城均非个体工商户，也非市场管理组织，系地名的俗称。被告邵益新以其个人名义所签合同，因未注册登记个体工商户，曾借用金华市仙桥国钧花木场名义和账号转账并收取树款。在其办理登记金华市金东区益新花木场后，相关树款通过金华市金东区益新花木场账号转款。除涉案树木交易签订过合同外，其余树木交易均未签订合同。双方至今未对树款进行过结算。
一审法院认为，本案的争议焦点有四。1、合同条款的理解。双方对合同条款中“4棵运到宁波后，在（再）支付壹拾万元整，余款待明年运到后支付。”、“待甲方种植地落实后，提起一周通知乙方在运送，暂时寄种在乙方花木场，养护由乙方负责，养护费和寄种费全免。”存在争议。该院认为，双方在2008年10月5日签订合同，故合同中所指的“明年”为2009年。结合合同条款及原、被告的陈述，条款的含义为：在原告支付4棵树木后，所留4棵树木在2009年年底前由原告对种植地安排后，由原告提前一周向被告通知，但期限至迟不超过2009年底前。在被告运送前养护由被告负责，相关风险等由被告承担，养护等相关费用予以免除。被告先运送4棵至宁波原告处，再支付壹拾万元，其余款项待运送后支付。在原告种植后的三年内包活，但因意外被告按同种树进行另行补交。2、涉案树款的支付事实。原告认为已全部付清涉案树款，原告为购买树木共支付了3106400元，其中2008年10月24日支付的1365000元中含有涉案树款110000元，2009年12月17日支付的1395000元中含有涉案树款110000元，其他款项为原告向被告购买的其他树款。被告对2008年10月24日支付的1365000元中含有涉案树款110000元无异议，但认为2009年12月17日支付的1395000元中仅有300000元为支付涉案树款，其余款项为支付原告向其他人购买的树款。在2009年12月21日原告所汇入被告所经营的金华市金东区益新花木场账号的1395000元的数额与被告转付金额相互吻合，且支付款项具有连续性，并与两证人证言陈述的事实相吻合，原告的陈述与合同约定履行方式不相符，在无证据证明的情况下，该院认为被告提交的证据证明1395000元的组成并形成完整的证据链，故该院对被告对该辩解予以采纳。双方均未对各树的单价定价，结合被告对各树单价的陈述和合同中对支付树款的约定，被告对涉案4棵树木未交付无异议，原告也承认在2013年前因未安排场地而未通知被告交付树木，因此，原告此前所支付的树款与被告所交付的4棵树的价格相符，在未安排种植场地的情况下，原告将所剩余款项全部付清，既不符合合同的约定也不符合常理。且原告将树木作为公司资产入账却不能举证证明该1395000元中除1100000元外的所购树木，故该院对原告认为的1395000元中含有涉案树款1100000元的事实，不予认定。虽被告原代理人在（2016）浙0703民初1704案件中自认2009年12月17日支付的139.5万元中有110万元为涉案树款，但宁波市公安局鄞州分局在向被告核实时，被告承认应退还树款40万元，但同时陈述具体数额已记不清了，且双方至今未结算，原告在工商部门报案时陈述对应退树款的数额未经核实。故应以该院在宁波市公安局鄞州分局调查核实的基础上结合双方在庭审中所提交的证据材料所查明的事实为准，原被告代理人自认的事实与该院查明的事实不符时，应以该院查明的事实为准。原告为本案树款共支付了1400000元。因2200000元系8棵树的整体价款，未约定各树的价款，原告代理人对请求的解释：系扣除已交付的一半即1100000元，结合被告在宁波市公安局鄞州分局对其询问中对各树价格的陈述和合同的约定，该院认为，被告交付了与原告约定支付价款1200000元的4棵树木。故被告应退回原告树款为200000元。3、2009年后树木继续寄种在被告处及原告追索退款行为的定性。按合同约定，原告最迟应在2009年底前通知被告交付所剩4棵树木，但因其自身原因而未通知被告交付。此后继续种植在被告苗圃，被告对此未提出异议，应视为被告接受继续种植4棵树木，但双方未重新约定交付期限。故原告可以随时通知被告交付，被告可以随时交付。但本案的标的物系经黄金宝指定的树木，未经原告通知交付会影响树木的成活。在原告未付清剩余款项和黄金宝于2012年看过树木后经被告催促后仍未通知被告交付的情况下，为避免种植风险、交付前所带来的管理成本和市场风险，而于2013年将剩余树木转卖，该行为不应视为被告违约。原告在发现转卖后举报被告并在工商部门协调下达成退款的意思表示，系原告主动解除合同并在工商部门协助下与被告达成解除合同及约定退款的行为，仅因双方未结算而对返还货款数额产生争议。4、诉讼时效。自合同履行期限届满后，被告对所剩树木继续种植在其苗圃而无异议，应视为以其行为接受。双方于2013年10月10日解除合同并达成退款。此后，原告于2015年向被告追索退款，其诉讼时效的起算应从2013年10月10日起，此后2016年提起诉讼，应认定为诉讼时效的中断。故本案的诉讼时效并未超过。故被告应返还原告树木款200000元并从2013年10月10日起按参照中国人民银行同期同档次贷款利率计算支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款第（四）项、第九十七条、第一百二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款、第一百零八条之规定，判决：一、被告邵益新应于判决生效后十日内返还原告三生（中国）健康产业有限公司树木款200000元，并支付从2013年10月10日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告三生（中国）健康产业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10967元（已减半收取），由原告三生（中国）健康产业有限公司负担8947元，被告邵益新负担2020元。
二审期间，三生公司围绕争议焦点向本院提交以下证据：
一、邵益新开具的发票17张，金额1493700元，证明发票内记载的购树名称中没有一审证人所述的红花继木、枸骨及罗某和柚子树等树种，且金额也不相符，说明三生公司并不存在向一审中两位证人购树的事实。
二、2011年5月23日现金缴款单1页，证明至2011年5月邵益新尚有退款汇入三生公司账户，说明三生公司不存在尚欠邵益新货款的事实，三生公司已将涉案货款付清，也不需要承担邵益新声称的寄种树木养护费等。
三、宁波市鄞州区鄞州公安分局询问笔录一份，证明2013年10月份，时任金华市工商局经济检查支队支队长陶国建受理三生公司的投诉并主持时任三生公司法定代表人的黄金宝与邵益新交涉，当时邵益新口头承认收到货款，并愿意以退还货款的方式赔偿损失（注：退还金额70万元系邵益新主张，三生公司当时尚未核实），但过了一年后邵益新却又耍起无赖拒绝退还欠款。也间接证明邵益新一审时声称三生公司未付清货款，且一直在催讨货款和寄养费用的说法完全是无稽之谈。
邵益新质证意见，三份证据均不是新证据。对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，三生公司认为开发票的名目与双方实际交付的数目是不一致的，发票金额是为了和打款金额相匹配。而且从发票所记载的树种数量来看，与三生公司所主张的涉案货款110万元不一致的，因为发票上所记载的张数树木单独开的一棵有8张，四棵的有4张，0.4棵有5张，这样加起来总共树木有26棵，与涉案剩余的四棵树木不相一致，而且与三生公司所主张110万元是支付本案的涉案货款是明显不相符。对证据二的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，双方在2011年5月23日所发生的退款8.4万元，是涉案合同以外所发生的金额，当时在2010年4月20日由三生公司单独打款8.4万元给金华市金东区益新花木场（指邵益新开办的花木场），该笔交易双方没有实际履行，所以将该款项在2011年5月23日打还给三生公司，双方对此在一审中都认可的。对证据三的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，从单独的询问笔录来看，并不能证实是三生公司的待证事实，当时陶国建在笔录当中对其调解时双方返还的货款金额，记忆并不清晰，并没有像三生公司主张愿意以70万元返还来调解的意思表示。另外，该份询问笔录也证实三生公司在一审中提交法庭的，金华市工商局《线索来源登记表》所登记的事实不一致。笔录当中称当时有两个方案，第一待他在杭金衢高速公路补偿款予以支付，第二用现有苗木予以抵扣，但是在《线索来源登记表》中却称，邵益新承诺在2013年年底前返还购树款70万元，两者不相符合。
本院认证意见：根据邵益新的质证意见，并结合原审在卷的证据，三生公司提交的证据不能达到其待证目的，本院不予认定。
邵益新二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于涉案的购树款是否全部付清问题。三生公司主张已付清全部购树款220万元，而邵益新抗辩仅收到购树款140万元，原审根据双方的陈述及提交的证据认定三生公司已支付购树款140万元并无不当，具体理由如下：1、双方在《购买协议》中明确约定：4棵运到宁波后，再支付壹拾万元整，余款待明年运到后再支付。根据双方的一致陈述，三生公司一直未要求邵益新运送后四棵树，因此，三生公司的主张与约定不符，也不符合常理。2、根据三生公司一审中提交的金华市工商行政管理局线索来源登记表，三生公司原法定代表人黄金宝当时电话向金华市工商行政管理局投诉时主张支付购树款为180万元，现又主张全部付清，陈述前后不一，且三生公司未能作出合理解释。3、对于三生公司2009年12月17日汇入金华市金东区益新花木场的139.5万元，邵益新抗辩其中的30万元用于支付本案购树款，剩余款项系通过其代为向案外人方某、邵某支付相应的购树款，为此，邵益新提供了相应的转账凭证并申请案外人方某、邵某出庭作证，两证人作出了合理的解释并提交了相应的日记账本，上述的证据、证人证言等能够与邵益新的抗辩意见相互印证，也与三生公司原法定代表人黄金宝在宁波市公安局鄞州分局询问笔录中的相关陈述相吻合，足以证明其抗辩意见成立。二、关于邵益新主张的养护费及三生公司逾期付款的利息损失问题。根据涉案的《购买协议》第二条的约定，涉案的后四棵树在运送之前暂时寄种在邵益新的花木场，养护费由邵益新负责，养护费和寄种费全免，故邵益新主张养护费成本不能成立。至于逾期付款的利息损失，无事实和法律依据，不予支持。三、关于本案的诉讼时效问题。经审核在卷的三生公司向金华市工商行政管理局投诉及曾向原审法院起诉的情况，三生公司的起诉符合法律规定，并未超过本案的诉讼时效。
综上所述，三生公司、邵益新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21934元，由上诉人三生（中国）健康产业有限公司负担19630元，由上诉人邵益新负担2304元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年九月十九日
代书记员 陈 欢