甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终519号
原公诉机关甘肃省兰州市安宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某云，男，汉族，1953年4月4日出生，甘肃省皋兰县人，小学文化，甘肃太阳神新能源电力有限公司法定代表人，住甘肃省皋兰县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月16日被刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
甘肃省兰州市安宁区人民法院审理甘肃省兰州市安宁区人民检察院指控原审被告人王某云犯合同诈骗罪一案，于2017年10月23日作出（2017）甘0105刑初246号刑事判决。被告人王某云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉理由，依法讯问了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月12日，被告人王某云在明知永登县上川镇涝池滩村30MW太阳能风能综合发电项目未纳入甘肃省发改委确定的光伏发电项目建设计划的情况下，与青海湟中恒良劳务服务公司法定代表人马某良在兰州市安宁区宝石花路安居小区（太阳神新能源电力有限公司办公地点）内签订了总价2亿余元的施工合同一份，合同签订前后，王某云收取马某良工程保证金70万元。到合同签订的施工日期2014年10月15日，该工程无任何进展。马某良向被告人王某云索要工程保证金70万元时，被告人王某云失去联系。马某良遂向公安机关报案，公安机关立案侦查后，王某云退回赃款20万元。
原判认定上述事实的证据有：被害人马某良的陈述和报案材料，永登县发改局相关文件、兰州市发改委相关文件、王某云申请项目相关材料、永登县发改局出具的证明、兰州市发改委出具的说明、王某云的卡号为、账户资金往来明细、承诺书、借据、借条、建设工程施工合同（正本）、甘肃太阳神新能源电力公司相关资质，证人马某龙、景某德、黄某轩、杨某富、赵某、张某全等人的证言及被告人王某云的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人王某云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物70万元，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，以被告人王某云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；涉案赃款依法继续追缴。
王某云上诉提出，原审判决认定事实错误，定罪不当，上诉人收取马某良的70万元并不是工程保证金，是个人借款，本案属民间借贷纠纷；上诉人的行为不构成合同诈骗罪。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
经审理查明，甘肃太阳神新能源电力有限公司于2007年2月12日注册成立，公司法定代表人为上诉人王某云。2013年8月7日，永登县发展和改革局（以下简称：永登县发改局）以永发改发[2013]75号文件向兰州市发展和改革委员会（以下简称:兰州市发改委）报送了《关于甘肃太阳神新能源电力有限公司申请开展30MW太阳能风能综合发电项目前期工作的请示》。2013年8月21日，兰州市发改委以兰发改能源[2013]509号文件向甘肃省发展和改革委员会（以下简称：甘肃省发改委）报送了《关于开展永登县上川镇30MW太阳能风能综合发电项目前期工作的请示》。最终，该项目未纳入甘肃省发改委确定的光伏发电项目建设计划。
2014年9月12日，上诉人王某云在甘肃太阳神新能源电力有限公司实际并未取得”永登县上川镇涝池滩村30MW太阳能风能综合发电项目”工程的情况下，仍与青海湟中恒良劳务服务公司法定代表人马某良在兰州市安宁区签订《建设工程施工合同》一份，签约合同价为2.013亿元，并先后三次收取被害人马某良工程保证金70万元。
案发后，上诉人王某云向被害人马某良退回赃款20万元。
认定上述事实的证据有：
1、受理案件登记表、破案经过等，证实被害人马某良于2015年7月3日向公安机关报案；公安人员于2016年9月16日在兰州市西固区陈官营金色家园小区6号楼将上诉人王某云抓获归案。
2、内部企业基本信息、营业执照等，证实甘肃太阳神新能源电力有限公司于2007年2月12日注册成立，法定代表人为王某云；湟中恒良劳务服务公司于2015年1月12日注册成立，法定代表人为马某良。
3、永登县发改局永发改发[2013]75号文件、兰州市发改委兰发改能源[2013]509号文件以及兰州市发改委、甘肃省发改委出具的情况说明等，证实永登县发改局于2013年8月7日向兰州市发改委报送了《关于甘肃太阳神新能源电力有限公司申请开展30MW太阳能风能综合发电项目前期工作的请示》，兰州市发改委于2013年8月21日向甘肃省发改委报送了《关于开展永登县上川镇30MW太阳能风能综合发电项目前期工作的请示》。最终，该项目未纳入甘肃省发改委确定的光伏发电项目建设计划，甘肃省发改委未批复该项目；自2015年7月以后，兰州市发改委未对该项目出具过任何相关文件。
4、《建设工程施工合同》、承诺书、借据以及上诉人王某云尾号分别为95148、84600的银行账户资金往来明细等，证实2014年9月12日，上诉人王某云以甘肃太阳神新能源电力有限公司的名义与青海湟中恒良劳务服务公司法定代表人马某良就永登县上川镇涝池滩村30MW太阳能风能综合发电项目，签订《建设工程施工合同》一份，签约合同价为2.013亿元，约定开工日期为2014年10月15日；2014年9月11日至9月29日，上诉人王某云先后三次收取马某良70万元，并于9月29日给马某良出具借据一份，2015年6月15日，上诉人王某云给马某良出具承诺书称：”今跟马某良协商，对涝池滩村工程之事，如在2015年6月30日至7月1日不能开工，给马某良同志于2015年7月3日退还柒拾万元人民币，特此承诺”。
5、被害人马某良陈述，证实2014年9月，景某德打电话说有一个风电基础工程要介绍给其，其和景某德在兰州市城关区雁滩一家酒店见面时，景某德介绍了工程的具体位置等情况，其感觉可以就答应干该工程，景某德提出让其先交100万元，因其手上没那么多钱，就答应先交70万元，9月11日，其分两次给王某云的银行卡转款50万元，第二天，其与王某云在甘肃太阳神新能源电力有限公司签订了合同，9月25日其又给王某云的银行卡转款10万元，9月29日给王某云现金10万元，王某云给其出具了借条，王某云让其看过永登县发改局的立项文件，后来因为工程没有如期开工，王某云以各种理由推拖，其感觉有问题就提出让王某云退钱，王某云承诺说工程没问题，让其再等等，一直到2015年6月15日，王某云让景某德给其写了一份承诺书，到了2015年7月3日工程还没有开工，其也联系不到王某云，其感觉被骗了，于是就报了案。2016年1月至9月，王某云通过黄某轩给其退还了20万元。
6、证人景某德证言，证实其在甘肃太阳神新能源电力有限公司上班，永登县上川镇涝池滩村30MW太阳能风能综合发电项目工程是其介绍马某良和王某云签订的合同，并收取了马某良70万元，王某云说过如果想从公司承包工程，在签订合同之前一定要先借给公司一部分钱。
7、证人黄某轩证言，证实2014年9月，马某良从王某云手中承揽了一个风电项目的工程，其和马某良一起找王某云时，在王某云的办公室内见过永登县发改局的立项批文和村民捺了手印的征地协议，王某云说工程月底能开工，让马某良又交了10万元。2015年6月15日，王某云让景某德给马某良写了承诺书和借据，其当时就问王某云，马某良交的是工程保证金为什么写的是借据，王某云说写保证金是违法的，只能写借据。2016年，王某云给其的银行卡转了20万元，其按照景某德的安排全部转交给了马某良。
8、证人李某年证言，证实其是湟中恒良劳务服务公司员工，2014年8月，其陪马某良在兰州市和景某德签订合同时，景某德提出在签订合同前要缴纳100万元工程保证金，马某良答应先交50万元，等合同签订后再补交50万元，景某德打电话请示王某云同意后，马某良给王某云的银行帐户转了50万元工程保证金，第二天，马某良在甘肃太阳神新能源电力有限公司和王某云签订了合同，后来马某良又给王某云交了20万元工程保证金。
9、上诉人王某云在侦查阶段供称，2014年4月份，马某良在承包永登县上川镇涝池滩村太阳能风能综合发电项目的基础建设工程时，其向马某良提出借款100万元，马某良答应先给70万元，马某良给其的银行卡转了50万元，其和马某良签订《建设工程施工合同》后，马某良又分两次给了其20万元，合同约定的开工日期为2014年10月15日，因为资金不到位，相关手续也办不下来，工程也就没有开工，后来马某良觉得工程没希望了，找其要前期借给其的钱时，其因为没有钱，没办法给马某良还钱，还听说马某良报了案，其就一直没有露面，和马某良签订合同的时候，其正在跑工程的相关手续，实际自己没有能力干这项工程，其只在永登租了一块地，其手里只有租地合同，没有其他相关手续，其想找一个合作人一起干，可是一直没有找到合适的人，所以该工程只是一个空头工程，如果不签订合同马某良是不会给其借钱的，只有签订了合同，马某良才愿意给其借70万元。其持有的兰州市发改委的批复以及开工许可等文件影印件都是苏某发、马某文、马某龙、王某、马某荣办理的，原件在他们手里。
认定上述事实的证据，经原审法院公开庭审时，检察机关当庭出示，并经质证、认证，经审查属实，本院予以确认。
对于上诉人王某云所提70万元属借款，其行为不构成犯罪，请求改判无罪的上诉理由，经查，被害人马某良陈述以及证人黄某轩、李某年等人证言均证实被害人马某良给上诉人王某云的70万元是工程保证金；上诉人王某云也供认如果没有和马某良签订合同，马某良是不会给其借钱的；上诉人王某云给马某良出具承诺书称：”如在2015年6月30日至7月1日不能开工，给马某良同志于2015年7月3日退还柒拾万元人民币”。以上证人所证与上诉人所供及书证内容相吻合，足以证明上诉人王某云收取被害人马某良的70万元是工程保证金而非借款。上诉人王某云在没有实际取得工程项目的情况下，持虚假的审批文件，骗取被害人马某良的信任，并以签订合同、缴纳保证金之名，骗取被害人马某良的财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。综上所述，上诉人王某云所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王某云以签订合同的形式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚润泰
审判员 王 炜
审判员 杨英贞
二〇一七年十二月二十一日
书记员 蒲玉莲
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