河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4047号
上诉人（原审原告）：黄德彬，男，汉族，1971年8月19日出生。
委托诉讼代理人：宋江丽，河南兴原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦雪，河南兴原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张锦祥，男，汉族，1968年1月27日出生。
被上诉人（原审被告）：张秋云，女，汉族，1970年11月6日出生。
上诉人黄德彬因与被上诉人张锦祥、张秋云合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初8594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄德彬的委托诉讼代理人宋江丽、秦雪，被上诉人张锦祥到庭参加诉讼，被上诉人张秋云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黄德彬上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费用、保全费由张锦祥、张秋云承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销并改判。（1）一审仅以其的债权债务发生在张锦祥、张秋云之后，就认定其请求撤销张锦祥、张秋云以市值约2000万余元的房产抵债1207800元的行为无事实及法律根据，属于适用法律错误。（2）其在举证期限届满前提交书面申请请求一审法院调取由其本院执行局保管的张锦祥、张秋云的执行卷宗。证明张锦祥、张秋云存在恶意串通、隐匿财产，损害其合法权益，本院执行局存在违规执行等事实证据。一审法院以关系到本院民一庭、执行局等理由拒不调取，该程序严重违法侵犯了其的合法权益。另其在举证期限内申请对张锦祥位于郑州市二七区永安街125号6-9层房产价值进行评估，一审法院对此同样以需要合议庭合议后确定未给出结果，综上所述，一审法院认定案件事实程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。二、一审认为其请求撤销（2009）二七民初一字第1601号调解书无事实法律根据以及确认过户行为无效、返还房产并对本案所涉房屋评估、拍卖等诉求无法律依据等，属于适用法律错误。三、一审法院以涉及到本院为由，在对案件存在可疑及有违客观事实情况下作出判决，应依法撤销。
张锦祥辩称，一、其对张秋云的借款纠纷并非虚假诉讼。1.张秋云对其的借款事实存在。其因扩建需要向妹妹张秋云借款120万元，并向张秋云出具借条，借款后，其确实将借款用于扩建房产。其一直承认借款，且该案是以调解结案，双方对借款事实及数额没有异议。2.其没有借助向张秋云的借款隐匿、转移财产。其与张秋云的借款发生在2008年，张秋云于2009年起诉其，在2009年案件审理结束。而当时其对外并无其他欠款。故其没有隐匿、转移财产的必要，其同意以房产抵偿张秋云的债权完全是出于遵守借款当时的承诺。二、（2009）二七民一初字第1601号民事调解书及该调解书的执行完全符合法律规定。1.其向张秋云出具的借款凭证中“如逾期不还款，以新扩建的营业场所抵偿”约定不属于“流质”，并不违反法律规定。该案中以物偿债的约定出现在借贷关系中，且该房产不是抵押财产，张秋云也不是该房产的抵押权人。因该案法律关系中并无抵押关系，故黄德彬所称的“流质”不存在。其与张秋云的约定实际是在其无力偿还张秋云借款时，用该借款扩建所得房产抵偿借款。该约定不违反法律强制性规定，故该约定应为合法有效的约定。2.二七法院根据一张借条及其与张秋云双方合意出具的（2009）二七民一初字第1601号民事调解书并不违反法律强制性规定。3.二七法院对调解书的执行符合法律规定。关于申请执行的时效问题，相关法律规定申请执行的期间为两年，申请执行时效的中止，中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。二七法院对其的执行行为没有违反法律规定。三、黄德彬不享有债权人撤销权。黄德彬对其和张秋云的起诉意在行使债权人撤销权，但根据本案具体情况，黄德彬无权撤销其与张秋云之间的合同。根据法律规定，债权人撤销权成立要件因债务人的行为是有偿或无偿而有所不同。其以房产抵偿张秋云债权的行为属于有偿行为。有偿行为的行为人必须同时具有主观故意和客观行为要件，债权人才可享有撤销权。1.客观上，其向张秋云的偿债行为并未危害到黄德彬的债权。2.主观上其与张秋云并没有危害黄德彬债权的故意。
黄德彬向一审法院起诉请求：1、撤销张锦祥以市值约2000万元的房产以不合理的低价1207800元抵偿给张秋云的违法行为；2、撤销（2009）二七民一初字第1601号民事调解书，确认张锦祥、张秋云的过户行为无效，张秋云将位于郑州市二七区永安街125号6-9层房产返还给张锦祥；3、对位于郑州市二七区永安街125号6-9层房产进行评估、拍卖、并对评估、拍卖后的房屋价款对黄德彬进行偿还；4、本案的诉讼费由张锦祥、张秋云承担。
一审法院认定事实：2008年，张锦祥因扩建房屋向张秋云借款120万元，借条载明借张秋云1**万元用于扩建改造营业所，使用期限三个月，从2008年5月30日至2008年8月30日，如到期不还，张锦祥以新扩建建造的营业场所抵偿。后因张锦祥未还借款。2009年，张秋云诉至该院，在案件审理过程中，双方达成调解，调解内容是：“张锦祥同意将位于郑州市永安街125号楼5、6、7、8、9层约2500平方米的房产抵偿给张秋云，抵消张锦祥欠张秋云的借款120万元，双方对此债权债务再无纠纷，上述房产于协议签订之日起3日内交付。”该院于2009年5月8日作出（2009）二七民一初字第1601号民事调解书。2015年7月，张秋云申请该院强制执行该调解书。2015年，黄德彬与张锦祥、河南亚琛石油产品销售有限公司借款一案诉至该院，在该案审理过程中，双方达成调解，共同确认张锦祥共欠黄德彬借款1800万元，张锦祥于2015年9月30日前偿还50万元，2015年12月30日偿还50万元，2016年12月30日偿还200万元，2017年12月30日偿还400万元，2018年12月30日偿还600万元，余款500万元于2019年12月20日前一次性偿还完毕，河南亚琛石油产品销售有限公司对张锦祥的还款义务承担连带责任，该院于2015年6月16日依据该调解内容作出（2015）二七民二初字第1344号民事调解书。2015年10月13日，黄德彬申请强制执行，黄德彬执行过程中，发现张锦祥、张秋云的抵偿及执行行为，现以张锦祥、张秋云恶意串通损害其权益为由诉至该院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张锦祥、张秋云的债权债务发生在2008年，2009年，张秋云诉至该院，双方达成以张锦祥所有的郑州市××、××、××、××、××层约2500平方米房产的抵偿协议，法院制作了（2009）二七民一初字第1601号民事调解书，该调解书已经生效并已执行完毕，黄德彬与张锦祥的债权债务行为发生在2012年，黄德彬因该债权诉至该院是在2015年，该债权债务发生在张锦祥、张秋云的债权债务之后，黄德彬要求撤销张锦祥、张秋云的抵偿行为并撤销该院（2009）二七民一初字第1601号民事调解书无事实及法律依据，该院不予支持。黄德彬要求确认过户行为无效、返还房产及要求对郑州市××、××、××、××、××层主张权利，亦无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国物权法》第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决：驳回黄德彬的诉讼请求。一审案件受理费15670元、保全费5000元，由黄德彬负担。
本院二审中，黄德彬提交如下证据：证据一本院出具的（2015）郑执一字第1058号执行裁定书、参加拍卖会通知书各一份，证明张锦祥与张秋云1**万元的调解书，关于5、6、7、8、9层房屋抵债给了张秋云的第5层，截止到目前，依然归张锦祥所有，从而也证明了张锦祥与张秋云达成的调解书并未产生物权变动的效果。证据二其与张锦祥签订的《协议书》一份，证明该协议约定若张锦祥不能还款，就把房产抵给其。该房产此时依然归张锦祥所有。证据三委托河南鑫辉房地产估价有限公司作出的房地产司法鉴定报告书一份。间接证明本案位于永安街××房屋2016年（同时也是张锦祥将本案6-9层房产登记抵债给张秋云的时间）每平方米价格高达15000元充分证明了张锦祥以2000余平方市值约3000万价值的房产抵债1207800元的行为明显属于恶意转移财产，恶意逃避债务的行为。其作为张锦祥的合法债权人依法享有债权人撤销权。张锦祥质证称：第五层有房本的是一部分，还有扩建的部分。2013年协议书问题，这是我个人行为。2008年盖房子时一平方大概400元，张秋云已经对我做出让步了。
对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。
本院认为，张锦祥与张秋云之间的债权债务关系形成于2008年，就该债权债务关系，张秋云诉至一审法院后达成调解并被法院以民事调解书确认的时间为2009年。而黄德彬与张锦祥之间的债权债务关系形成于2015年，黄德彬诉至一审法院后形成生效调解书的时间为2015年。张锦祥与张秋云之间的被一审法院确认的调解协议产生于黄德彬与张锦祥债权债务关系之前，该调解协议不是以损害时间在后的黄德彬债权为目的，也即张锦祥与张秋云并无损害黄德彬债权的恶意。黄德彬以张锦祥与张秋云恶意串通损害其合法权益为由请求撤销张锦祥抵偿涉案房屋给张秋云的行为及涉案民事调解书等主张明显缺乏事实及法律依据。一审法院据此作相应判决并无不妥之处。
综上所述，黄德彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15670元，由上诉人黄德彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一七年十二月七日
书记员 刘梦蕊