湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂10刑终163号
原公诉机关湖北省荆州市江陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，生于1968年8月26日，汉族，江苏省盐城市人，初中文化，无业，住江苏省盐城市经济开发区。因涉嫌非法买卖制毒物品罪，于2016年11月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
辩护人龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。
辩护人吴天华，湖北荆辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鄢俊，男，生于1978年12月1日，汉族，江陵县人，中专文化，江陵县固瑞化工科技有限公司车间主任，住江陵县。因涉嫌非法生产制毒物品罪，于2016年8月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
辩护人蔡亚红，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘以和，男，生于1960年8月22日，汉族，荆州市荆州区人，初中文化，司机，住荆州市荆州区。因涉嫌非法生产制毒物品罪，于2016年8月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。经本院决定，于2017年5月4日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
辩护人谢飞，湖北楚韵律师事务所律师。
原审被告人洪代华，男，生于1974年2月28日，汉族，江陵县人，研究生文化，江陵县固瑞化工科技有限公司法定代表人，住荆州市沙市区。因涉嫌非法生产制毒物品罪，于2016年8月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于监利县看守所。
原审被告人王华，男，生于1976年3月13日，汉族，江陵县人，初中文化，江陵县固瑞化工科技有限公司员工，住江陵县。因涉嫌非法生产制毒物品罪，于2016年8月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
湖北省荆州市江陵县人民法院审理湖北省荆州市江陵县人民检察院指控被告人洪代华犯非法生产制毒物品罪、容留他人吸毒罪，被告人ＸＸ犯非法买卖制毒物品罪，被告人鄢俊犯非法生产制毒物品罪，被告人甘以和犯非法运输制毒物品罪，被告人王华犯容留他人吸毒罪罪一案，于2017年7月17日作出（2017）鄂1024刑初20号刑事判决。宣判后，被告人ＸＸ、鄢俊、甘以和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，（一）被告人洪代华、鄢俊、ＸＸ、甘以和非法生产、买卖、运输制毒物品的事实
2014年上半年，黎平（另案处理）伙同他人租用被告人洪代华经营的荆州市固瑞化工科技有限公司位于江陵县瑞雅生物制品有限公司内的车间，购买邻酮等原料非法生产盐酸羟亚胺。期间，被告人ＸＸ受雇替黎平开车，从而认识了洪代华。2014年7、8月，ＸＸ、黎平先后因涉嫌非法买卖制毒物品被江苏省盐城市公安机关抓获，后ＸＸ因未具体参与被释放。
2014年9月，ＸＸ、季某（另案处理）为赚钱偿还债务，与李某2（已过世）合谋生产、销售盐酸羟亚胺，约定由ＸＸ、季某负责寻找生产地点生产制毒物品盐酸羟亚胺，李某2负责原料及销售，每销售1次，李某2给ＸＸ、季某15万元并承担加工费用。同月，ＸＸ到江陵县找洪代华商量加工盐酸羟亚胺，双方约定每出货1次，支付给洪代华加工费20万元。后李某2将邻酮等原料发送至洪代华工厂，由ＸＸ、季某在工人的帮助下非法生产盐酸羟亚胺。其中2014年9月生产盐酸羟亚胺35件，每件25千克（以下均为每件重25千克），2014年10月生产35件，2014年12月生产28件，2015年1月生产17件，共计生产盐酸羟亚胺115件，2875公斤。所生产的盐酸羟亚胺均由李某2销售给他人，ＸＸ分得35万元，季某分得15万元，洪代华分得60万元。
2015年5月，陈吉林（另案处理）找到季某合谋生产盐酸羟亚胺，季某安排陈吉林找洪代华商量合作事宜。同年8月，经商谈，双方约定由陈吉林、季某提供原料和负责销售，洪代华提供车间、设备、工艺加工、生产盐酸羟亚胺，并约定每售出1件盐酸羟亚胺，洪代华与陈吉林、季某按四六分成，后应洪代华要求将分成方式更改为每生产1件盐酸羟亚胺付给其2万元。2015年12月，季某、陈吉林按洪代华提供的名目，共同出资购买原料交由洪代华加工、生产，洪代华加工、生产盐酸羟亚胺9件，每件25公斤，后通知陈吉林、季某出售，因量太少，加之春节临近，陈吉林、季某未予出售，将9件盐酸羟亚暂存在了洪代华工厂；2016年2月，季某、陈吉林按洪代华提供的名目，共同出资购买原料交由洪代华加工、生产，洪代华加工、生产盐酸羟亚胺17件，每件25公斤，并安排人员将共计26件盐酸羟亚胺交给陈吉林、季某，后二人以每件5万元的价格出售，得款117万元，洪代华分得46.8万元，陈吉林、季某每人分得35.1万元；2016年3月，季某、陈吉林按洪代华提供的名目，共同出资购买原料交由洪代华加工、生产，洪代华加工、生产盐酸羟亚胺27件，每件25公斤，并安排人员交给陈吉林、季某，后二人以每件5.8万元的价格出售，得款156.6万元，洪代华分得54万元，陈吉林、季某每人分得51.3万元；2016年4月，季某、陈吉林按洪代华提供的名目，共同出资购买原料交由洪代华加工、生产，洪代华加工、生产出盐酸羟亚胺19件，每件25公斤，并安排人员交给陈吉林、季某，后二人以每件5.8万元的价格出售，得款110.2万元，洪代华分得38万元，陈吉林、季某每人分得36.1万元；2016年5月，季某、陈吉林按根据洪代华提供的名目，共同出资购买原料交由洪代华加工、生产，洪代华加工、生产盐酸羟亚胺12件，每件25公斤，并安排人员交给陈吉林、季某，后二人以每件5万元的价格出售，得款60万元，所得款项季某、陈吉林直接用于购买原料，并交由洪代华加工、生产；2016年6月，洪代华加工、生产出盐酸羟亚胺22件，每件25公斤，并安排人员交给陈吉林、季某，后二人以每件5.8万元的价格出售，得款127.6万元，所得款项陈吉林、季某未分给洪代华，每人分得63.8万元。2016年7月，季某、陈吉林再次共同出资购买原料交由洪代华加工、生产，洪代华加工、生产用于生产盐酸羟亚胺的原料邻酮755.8千克，并安排鄢俊、甘以和藏至江陵县固瑞化工科技有限公司位于江陵县滨江工业园鹤鸣路的新建厂区，2016年8月8日，公安机关在新建厂区将该755.8千克邻酮查获。期间，被告人鄢俊受洪代华安排负责生产及工艺技术指导；被告人甘以和受洪代华安排为季某、陈吉林非法运输生产制毒物品的原材料，其中运输甲苯23010千克、盐酸43600千克。
综上，被告人洪代华参与非法生产盐酸羟亚胺106件，2650千克，生产邻酮755.8千克，获利138.8万元；被告人ＸＸ参与非法生产、买卖盐酸羟亚胺115件，2875千克，获利35万元；被告人鄢俊参与非法生产盐酸羟亚胺106件，2650千克；被告人甘以和非法运输甲苯23010千克、盐酸43600千克。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、江陵县公安局立案决定书、禁毒大队出具的受案登记表；2、江陵县公安局禁毒大队出具的到案经过、抓获经过；3、江陵县公安局刑事侦查大队出具的现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、荆州市固瑞化工科技有限公司现场图、一号厂房中心现场图、一号车间中心现场图、一号仓库中心现场图、江陵瑞雅生物制品有限公司现场方位图、照片；4、江陵县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、日记本等；5、江陵县公安局查封决定书、查封笔录、查封清单；6、江陵县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、荆州市公安司法鉴定中心荆某刑毒化[2016]198号鉴定意见书；7、经鄢俊、甘以和确认的称量笔录；8、租赁合同；9、江陵县公安局刑事侦查大队出具的洪代华毕业证书；10、江陵县公安局禁毒大队出具的说明材料；11、荆州市固瑞化工科技有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证；12、江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭刑初字第00032号刑事判决书；13、江陵县公安局调取证据通知书、江陵县尚某鸿源酒店出具的车某红入住登记信息；14、江陵县公安局禁毒大队出具的季某入住旅馆查询结果单、车某红入住旅馆查询结果单；15、江陵县公安局禁毒大队出具的洪代华与甘以和通话记录、洪代华与王某通话记录；16、同案人季某的供述；17、同案人陈吉林的供述；18、证人王某的证言；19、证人王华的证言；20、证人李某1（洪代华之妻）的证言；21、证人洪某的证言；22、证人杨某1的证言；23、证人张某的证言；24、证人谭某的证言及辨认笔录；25、证人朱某的证言及辨认笔录；26、证人杨某2的证言及辨认笔录；27、证人汪某的证言及辨认笔录；28、证人徐某的证言及辨认笔录；29、证人齐某的证言；30、证人付某的证言；31、被告人洪代华的供述与辩解、辨认笔录；32、被告人ＸＸ的供述与辩解；33、被告人鄢俊的供述与辩解、辨认笔录；34、被告人甘以和的供述、辨认笔录。
（二）被告人洪代华容留他人吸毒的事实
经一审查明，2016年7月，被告人洪代华在其位于荆州市固瑞化工科技有限公司的宿舍内容留鄢俊、张某吸食甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂1次。
一审另查明，被告人洪代华于2016年8月7日因涉嫌非法生产制毒物品罪被公安机关抓获，到案后，洪代华主动交代了其容留他人吸毒的事实。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、江陵县公安局立案决定书、郝穴派出所受案登记表；2、江陵县公安局郝穴派出所出具的抓获经过；3、证人王华、鄢俊、张某的证言；4、江陵县公安局郝穴派出所出具的现场照片；5、江陵县公安局行政处罚决定书、社区戒毒决定书、现场检测报告书；6、被告人洪代华的身份信息；7、被告人洪代华的供述。
（三）被告人王华容留他人吸毒的事实
经一审查明，2016年6月至8月期间，被告人王华在其位于江陵县固瑞化工科技有限公司的宿舍内容留鄢俊、张某吸食甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂3次。
一审另查明，被告人王华于2016年8月7日因涉嫌非法生产制毒物品罪被公安机关抓获，到案后，王华主动交代了其容留他人吸毒的事实。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、江陵县公安局立案决定书、郝穴派出所受案登记表；2、江陵县公安局郝穴派出所出具的抓获经过；3、证人鄢俊的证言；4、证人张某的证言；5、江陵县公安局郝穴派出所出具的现场勘验笔录、现场方位示意图、中心现场示意图、现场照片；6、江陵县公安局郝穴派出所出具的说明材料、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、现场检测报告书；7、被告人王华的身份信息；8、被告人王华的供述。
一审认为，被告人洪代华违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料，情节特别严重；提供场所容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法生产制毒物品罪、容留他人吸毒罪。被告人鄢俊违反国家规定，明知洪代华等人非法生产用于制造毒品的原料，仍参与生产，情节特别严重，其行为亦构成非法生产制毒物品罪。被告人ＸＸ违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的原料，情节特别严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人甘以和违反国家规定，非法运输制造毒品的原料，情节特别严重，其行为已构成非法运输制毒物品罪。被告人王华提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人洪代华、鄢俊有非法生产制毒物品的共同故意，属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人洪代华起主要作用，是主犯，被告人鄢俊起次要作用，是从犯，对被告人鄢俊减轻处罚。被告人洪代华，王华因涉嫌非法生产制毒物品罪被公安机关抓获，到案后，主动交代其容留他人吸毒的事实，且能当庭自愿认罪，是自首，对其所犯容留他人吸毒罪可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第二款的规定，判决如下：一、被告人洪代华犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金4万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，合并执行判处有期徒刑八年，并处罚金4.2万元；二、被告人ＸＸ犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金3.5万元；三、被告人甘以和犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3万元；四、被告人鄢俊犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元；五、被告人王华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；六、对被告人洪代华违法所得的138.8万元、被告人ＸＸ违法所得的35万元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人ＸＸ不服，上诉提出：1、一审认定其构成买卖制毒物品罪不当；2、一审对ＸＸ的刑期计算错误，ＸＸ在判决前先行羁押期限及指定居所监视居住的期限应当折抵刑期；3、原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人鄢俊不服，上诉提出：鄢俊没有生产制毒物品的故意，且在本案中作用较小，系从犯，一审对其量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人甘以和不服，上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。在二审期间，本院调取了如下新证据：1、滨海县公安局移送案件通知书；2、滨海县公安局滨公（禁）拘字［2016］432号拘留证；3、滨海县公安局拘留通知书；4、滨海县公安局延长拘留期限通知书；5、滨海县公安局监视居住决定书；6、滨海县公安局指定居所监视居住通知书。上述证据证明2016年8月31日上诉人ＸＸ被刑拘，2016年9月6日被滨海县公安局指定居所监视居住，2016年9月9日ＸＸ再次被滨海县公安局刑拘。检察员、辩护人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出“一审对ＸＸ的刑期计算错误，ＸＸ在判决前先行羁押期限及指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”的上诉理由及辩护意见，经查，按照相关法律的规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”、“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。2016年8月31日ＸＸ被滨海县公安局拘留。2016年9月6日ＸＸ被滨海县公安局指定居所监视居住，2016年9月9日ＸＸ再次被滨海县公安局拘留，2016年9月21日ＸＸ被滨海县公安局决定取保候审。原判未将上述羁押期限以及指定居所监视居住的期限折抵刑期确有不当，本院予以更正。对ＸＸ及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出“一审认定其构成买卖制毒物品罪不当”的上诉理由及辩护意见，经查，一审认定上诉人ＸＸ为偿还外债，伙同季某、李某2生产、销售盐酸羟亚胺予以谋利的事实，有上诉人ＸＸ的多次供述予以证明，有同案犯季某的供述予以印证，一审据此认定并无不当。故上诉人ＸＸ及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，原审被告人洪代华违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料，情节特别严重；提供场所容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法生产制毒物品罪、容留他人吸毒罪。上诉人（原审被告人）鄢俊违反国家规定，明知洪代华等人非法生产用于制造毒品的原料，仍参与生产，情节特别严重，其行为构成非法生产制毒物品罪。上诉人（原审被告人）ＸＸ违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的原料，情节特别严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。上诉人（原审被告人）甘以和违反国家规定，非法运输制造毒品的原料，情节特别严重，其行为已构成非法运输制毒物品罪。原审被告人王华提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于上诉人鄢俊及其辩护人提出“鄢俊没有生产制毒物品的故意，且在本案中作用较小，系从犯，一审对其量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人鄢俊作为荆州市固瑞化工科技有限公司的车间主任，负责车间的生产管理工作。鄢俊在明知洪代华等人生产的物品属于违法物品后，仍接受洪代华安排，组织工人加工、生产且亲自参与生产。一审根据上述事实认定鄢俊有参与非法生产制毒物品的故意并无不当。一审在量刑时考虑鄢俊系从犯已对其减轻处罚，并无量刑过重的情形，故上诉人鄢俊及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人ＸＸ及其辩护人、甘以和及其辩护人均提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审在量刑时根据二上诉人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪地位以及社会危害程度，对ＸＸ、甘以和均在法定刑幅度内处罚，均无量刑过重的情形，且原判量刑适当。故上诉人ＸＸ及其辩护人，甘以和及其辩护人均提出的该部分上诉理由与辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第三百五十四条、第四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第二款的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省江陵县人民法院（2017）鄂1024刑初20号刑事判决第一、三、四、五、六项，即：一、被告人洪代华犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金4万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，合并执行判处有期徒刑八年，并处罚金4.2万元；三、被告人甘以和犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3万元；四、被告人鄢俊犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元；五、被告人王华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；六、对被告人洪代华违法所得的138.8万元、被告人ＸＸ违法所得的35万元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销湖北省江陵县人民法院（2017）鄂1024刑初20号刑事判决第二项，即：二、被告人ＸＸ犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金3.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2024年5月3日止；罚金自本判决生效之日起3日内缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金3.5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2024年4月12日止；罚金自本判决生效之日起3日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨光华
审判员 陈 静
审判员 曹 磊
二〇一七年十月十八日
书记员 聂 敏