福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终2793号上诉人（原审原告）：吕老四，男，汉族，1974年4月24日出生，住福建省南安市。委托诉讼代理人：倪达思，福建中言律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖宏斌，福建中言律师事务所律师。上诉人（原审被被告）：漳州时兴玻璃工艺有限公司，住所地福建省漳州市蓝田工业开发区。法定代表人：蔡少强，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾晓明，福建仁胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇婷，福建仁胜律师事务所律师实习律师。原审被告：泉州时兴玻璃有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南高新电子技术园区元福北路9号。法定代表人：林逸生，该公司总经理。上诉人吕老四与上诉人漳州时兴玻璃工艺有限公司（下称漳州时兴公司）、原审被告泉州时兴玻璃有限公司（下称泉州时兴公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕老四委托诉讼代理人赖宏斌、上诉人漳州时兴公司委托诉讼代理人曾晓明、王宇婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕老四上诉请求：撤销一审判决第三项，改判漳州时兴公司赔偿吕老四102483元，漳州时兴公司负担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：其在一审中提交厦门市工程检测中心有限公司出具的检测费发票，以此证明该费用是自己支付的。虽然发票上记载的支付人名称为福建医科大学附属第二医院，但该费用实际系吕老四支付，否则，医院不可能将发票交由吕老四收执。吕老四与福建七建集团有限公司福建医科大学东海院区工程项目经理部签订的《建设工程分项施工合同》中“若乙方（吕老四）提供材料抽检不合格，即该材料应立即组织退场并承担赔偿甲方工期延误及一切损失费用”的约定，在吕老四向漳州时兴公司购买的玻璃被鉴定为不符合质量要求后，作为业主方的医院必定要求吕老四将所有已安装的玻璃拆卸下来并重新购入符合质量要求的玻璃进行二次安装的。吕老四向法院提供《工程预算书》证明拆卸和二次安装玻璃的费用。一审对鉴定费和二次拆装费用不予认定是错误的。针对吕老四的上诉，漳州时兴公司辩称，一审对鉴定费认定是正确的，吕老四主张鉴定费没有依据，鉴定费是医院缴纳的。一审对拆装费用没有支持是正确的。工程预算书只是委托专业的预算人员进行审核，对于是否实际施工没有证据证明。漳州时兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕老四一审诉讼请求或将案件发回重审，一、二审案件受理费、鉴定费由吕老四负担。事实和理由：一审法院组织双方现场确认需要鉴定的玻璃时，漳州时兴公司对吕老四保管的玻璃进行现场辨认后，发现玻璃根本不是漳州时兴公司销售给吕老四的玻璃。玻璃上没有生产公司的标志，也没有国家强制认证的3C标志，所以，判断现场玻璃不是漳州时兴公司销售的玻璃。由于吕老四保管的玻璃不是漳州时兴公司生产的，导致鉴定机构无法提取鉴定样品，也就无法继续进行鉴定，时候，漳州时兴公司向法院申请撤回鉴定申请，这有相应的依据和理由，而非无故撤回。假如一审判决认定解除双方的买卖合同关系成立，未判决吕老四返还玻璃也是错误的，属于漏判，依法应当发回重审。针对漳州时兴公司的上诉，吕老四辩称，一审对玻璃存在质量问题的事实认定清楚、证据充分，应予维持。由于漳州时兴公司提供的玻璃应为双层钢化玻璃，该玻璃安装后无法返还。吕老四向一审法院起诉请求：1、解除吕老四与漳州时兴公司、泉州时兴公司之间的买卖合同；2、漳州时兴公司、泉州时兴公司退还吕老四已支付的玻璃款89797元；3、漳州时兴公司、泉州时兴公司赔偿吕老四经济损失102483元（包括拆卸及二次安装费用99483元、鉴定费3000元）；4、漳州时兴公司、泉州时兴公司负担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月12日，吕老四与福建七建集团有限公司福建医科大学东海院区工程项目经理部签订一份《建筑工程分项施工合同》，该合同约定，福建七建集团有限公司福建医科大学东海院区工程项目经理部将建设的福医大附属二院东海院区门诊医技大楼工程中的楼梯扶手、细部栏杆（不含玻璃）等分项工程，以包工包料形式分包给吕老四施工，总工期为90天，即2013年3月10日至2013年6月10日，如吕老四提供的材料抽检不合格，则该材料应立即组织退场并承担赔偿损失的责任。2013年5月间，吕老四到泉州时兴公司欲购买玻璃，后经泉州时兴公司工作人员介绍，在泉州时兴公司的办公室经与漳州时兴公司的法定代表人蔡少强进行洽谈，双方就讼争玻璃的交易达成口头协议，但双方未签订书面合同。之后，漳州时兴公司按吕老四提供的规格、数量，将讼争的玻璃送至吕老四指定的送货地点：“东海二院工地”，并由原告在“客户”栏为“吕老四”的《泉州时兴送货单》上签字确认。《泉州时兴送货单》记载的送货时间为2013年5月22日和2013年6月3日。讼争玻璃的总价款89797元，吕老四已从自己的账户分三次汇付到漳州时兴公司指定的银行账户。2013年6月25日，福建医科大学附属第二医院委托厦门市工程检测中心有限公司对吕老四安装的玻璃进行抽样检测（样品生产厂家为漳州时兴玻璃工艺有限公司、取样员为吕老四、鉴定费用为3000元），结果显示为不符合GB15763.2－2005的技术要求。2015年6月11日，吕老四提起本案诉讼。在诉讼过程中，漳州时兴公司申请对讼争玻璃夹层是否符合GB15763.3-2009《建筑用钢化夹层玻璃》质量标准等进行鉴定，法院予以准许，并委托福建东南产品质量司法鉴定所进行鉴定。2016年2月4日，漳州时兴公司申请撤回鉴定申请。2016年3月2日，福建东南产品质量司法鉴定所退回鉴定委托，并收取鉴定费用（差旅费、专家费）5000元。一审法院认为：吕老四与漳州时兴公司之间的买卖合同关系，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。吕老四与漳州时兴公司对质量要求没有书面约定，应按国家标准、行业标准履行。讼争玻璃经取样检测，被有权机构鉴定为不符合建筑用安全玻璃技术要求。漳州时兴公司对检测结论、检测检材提出异议，但在诉讼过程中却撤回有关讼争玻璃质量问题重新鉴定的申请，也未能提供其他足以反驳的证据，应承担举证不能之后果，故对漳州时兴公司的上述异议不予采纳，吕老四根据抽检检测结果主张漳州时兴公司交付的讼争玻璃存在质量问题，理由充分，予以采纳。建设工程必须严格按照工期安排实施，否则，必然影响与工程有关的其他一系列合同顺利履行。吕老四按照工程进度与漳州时兴公司约定送货日期为2013年5月22日和2013年6月3日，讼争玻璃于2013年6月25日被检测不符合建筑用安全玻璃技术要求后被建设方要求组织退场，无法采取更换、重作等补救措施。吕老四以漳州时兴公司无法按期限提供符合质量要求的货物致使双方订立买卖合同的目的无法实现为由，请求与漳州时兴公司解除合同，符合法律规定，予以支持，合同解除后，根据履行情况，吕老四请求漳州时兴公司返还货款89797元，依据充分，予以支持。关于吕老四要求漳州时兴公司承担赔偿损失的问题。虽然吕老四持有检测费发票原件，但该发票记载支付人为福建医科大学附属第二医院，吕老四仅提供该发票主张其系该检测费实际支付人，并请求漳州时兴公司赔偿检测费损失3000元，证据不足，不予支持。吕老四提供的《工程预算书》，记载出具人为福建乾坤工程造价咨询有限公司，认为福建省医科大学附属第二医院东海分院工程（玻璃栏杆拆卸及二次安装）工程造价为99483元。一是吕老四未提供福建乾坤工程造价咨询有限公司营业执照，无法证明该公司是否存在、是否具有工程造价咨询的资质。二是工程预算书是对工程项目在一定时期内的收入和支出情况所做的计划，不足以证明吕老四因拆卸、二次安装实际支出费用99483元。因此，吕老四提供《工程预算书》等证据请求漳州时兴公司赔偿上述费用，证据不足，不予支持。泉州时兴公司不是本案买卖合同当事人，吕老四请求泉州时兴公司承担返还货款、赔偿损失的违约责任，缺乏依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、漳州时兴公司应于本判决生效之日起十五日内返还吕老四货款89797元；二、驳回吕老四对泉州时兴公司的诉讼请求；三、驳回吕老四的其他诉讼请求。本案受理费4246元，由吕老四负担2201元，漳州时兴公司负担2045；鉴定费5000元，由漳州时兴公司负担。二审中，吕老四与漳州时兴公司对一审判决查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审争议焦点为：吕老四主张鉴定费和拆卸费用是否有依据；漳州时兴公司提供的玻璃是否存在质量问题；吕老四是否应当将玻璃返还给漳州时兴公司。二审中，吕老四提供：关于印章使用范围的授权证明、监理工程师通知单、会议纪要，证明监理单位发现漳州时兴公司出售给吕老四的玻璃不是双钢夹层玻璃而是普通玻璃，要求该批玻璃全部退场。漳州时兴公司质证认为与本案无关。本院认为：一审时，漳州时兴公司对吕老四向其购买的玻璃用于福建医科大学附属第二医院东海院区并未提出异议，在庭审时，漳州时兴公司也陈述“待鉴定机构确定后由原被告协同鉴定人员协商确定。材料由附属第二医院仓库里属于被告二生产的玻璃进行抽取”，因此，可以认定吕老四向漳州时兴公司购买的玻璃用于福建医科大学附属第二医院东海院区。在一审法院组织吕老四与漳州时兴公司到医院现场取样后，漳州时兴公司以吕老四无法提供诉争玻璃为由撤回鉴定申请，由于漳州时兴公司未能举证证明医院现场的玻璃不是其生产的，故其应对撤回鉴定申请承担不利后果，即可以依据之前吕老四委托厦门市工程检测中心有限公司对诉争玻璃作出的《建筑玻璃检测报告》和二审吕老四提供的证据，认定诉争玻璃存在质量问题。对吕老四提供的检测费增值税发票，因载明的购货单位为福建医科大学附属第二医院，而非吕老四，且吕老四未能提供证据证实该检测费3000元系其实际支付的，故对吕老四主张的检测费，本院依法不予支持。对吕老四主张的拆装费用，仅有《工程预算书》，缺乏履行拆装玻璃的相应证据以及实际支付拆装费用的依据，故对该拆装费用，本院亦依法不予支持。二审中，吕老四表示漳州时兴公司可以自行取回玻璃，漳州时兴公司不能因此拒绝返还货款。综上，吕老四与漳州时兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4246元，由吕老四、漳州时兴公司各负担2123元。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清代理审判员  骆志鹏代理审判员  陈 琼二〇一六年九月三十日书 记 员  林嘉锟速 录 员  金雅琳