天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民三终字第0019号
上诉人（原审被告）:天津市海澎夜总会有限公司，住所地天津市河西区友谊路50号友谊大厦A区302303室。组织机构代码792538158.
法定代表人:王蓬，董事长。
委托代理人:刘宏，男，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903。组织机构代码10192646X。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托代理人：杨晓琼，该公司职员。
委托代理人：张倩，该公司职员。
上诉人天津市海澎夜总会有限公司(以下简称海澎夜总会)与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2014年12月15日作出(2014)二中民三知初字第144号民事判决。海澎夜总会不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案,上诉人海澎夜总会委托代理人刘宏、被上诉人北京鸟人公司委托代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，北京鸟人公司是在北京注册的一家从事音像制品制作等经营的自然人独资有限责任公司。2010年前后，北京鸟人公司制作《好歌天天唱》专辑，内含编号为A、B、C、D、E的光盘5张，上海音像有限公司出版，版号ISRCCNE021034800/VJ6，专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”。涉案58首曲目分布在5张光盘之中，封面标注与实际歌曲相同，歌曲画面中或单独标注“鸟人”Logo、或标注“鸟人艺术”+“鸟人”Logo、或标注“北京鸟人艺术推广有限责任公司摄制出品”、或仅标注“出品人/监制周亚平”，还有的歌曲采用上述方式组合标注。
2014年5月12日，北京鸟人公司申请天津市北方公证处进行保全证据公证，天津市北方公证处于同年8月12日出具公证号为（2014）津北方证经字第2626号公证书。公证书记载，2014年5月20日，北京鸟人公司的工作人员与公证人员共同到位于天津市河西区黑牛城道与友谊路交口的海澎夜总会，以普通消费者身份进入该夜总会标有“KTV23”字样的房间内进行消费，公证人员先对北京鸟人公司提供的摄像机内硬盘、内存状况进行清洁度确认、检查，随后点播了涉案《宝贝》、《长发》、《放了》、《老了》、《丽丽》、《生日》、《守候》、《突围》、《笑容》、《爱走远》、《蹦蹦吧》、《吹眼睛》、《我要唱》、《遇见你》、《圆月亮》、《杯水情歌》、《家在东北》、《啷咯情歌》、《两只蝴蝶》、《往日时光》、《午夜玫瑰》、《幸福誓言》、《因为是你》、《人在世上飘》、《我要抱着你》、《无情的背叛》、《给爱人的倾诉》、《如果你嫁给我》、《小眼睛的姑娘》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《给我的挚友火天》、《你是我的玫瑰花》、《谁说你长得不是很美》、《谢谢你祝我生日快乐》、《飞天》、《笑傲江湖》、《纤夫的爱》、《纤夫四季调》、《爱情乞丐》、《一天》、《洗洗睡》、《当雪花爱上梅花》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《七仙女》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》、《爱溜溜》、《心醉》、《爱情重点》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《追求》、《最后一个情人》、《妈妈》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》共计58首曲目，并对该58首曲目播放过程进行了摄录，之后对包房内部和歌厅外景进行摄录。公证处后对所摄录视频刻录成光盘后予以封存。该光盘经审查，摄录的《宝贝》、《长发》、《放了》、《妈妈》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》6首曲目为全曲目播放，其他52首录制时间为曲目开头的3分钟左右，整个播放过程中并未出现海澎夜总会主张的“唱歌免费”字样。57首曲目内容与北京鸟人公司主张权利的对应的曲目的演唱者、词曲作者、音乐旋律、背景画面等完全相同，大部分曲目播放画面中分别显示“鸟人”Logo、“鸟人艺术”+“鸟人”Logo、或“出品人/监制周亚平”。其中《纤夫的爱》与北京鸟人公司作为权利依据的《纤夫的梦》除表演者均是于文华、尹相杰外，画面、词曲等曲目内容完全不同。北京鸟人公司当庭放弃在本案中主张该首曲目的著作权保护。审理中，北京鸟人公司又放弃在本案主张《谢谢你祝我生日快乐》、《往日时光》、《飞天》三首曲目的著作权。北京鸟人公司为此支付公证取证费用1500元。
海澎夜总会在庭后向法院递交了两份证据，证据1：2011年8月11日，马贵荣收取海澎夜总会版权费和侵权赔偿金40000元的收条；证据2：标注为“卡拉OK经营行业著作权许可使用单位”的铜牌（编号：NO.00005009），落款单位为中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会。证明其从事卡拉OK经营已交纳使用费经过授权许可。北京鸟人公司对该两份证据的真实性和关联性均不予认可
海澎夜总会自称其营业面积800平方米，单间原有20个，能使用的1516个，营业时间每天19：30至次日凌晨1点左右，平均开放56个单间，日营业额大概2000元左右，唱歌免费，主要靠酒水消费收费。北京鸟人公司除对唱歌免费持有异议外，对海澎夜总会的经营情况没有异议。
原审法院认为，根据我国《著作权法》的规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案《宝贝》、《长发》、《放了》、《老了》、《丽丽》、《生日》、《守候》、《突围》、《笑容》、《爱走远》、《蹦蹦吧》、《吹眼睛》、《我要唱》、《遇见你》、《圆月亮》、《杯水情歌》、《家在东北》、《啷咯情歌》、《两只蝴蝶》、《午夜玫瑰》、《幸福誓言》、《因为是你》、《人在世上飘》、《我要抱着你》、《无情的背叛》、《给爱人的倾诉》、《如果你嫁给我》、《小眼睛的姑娘》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《给我的挚友火天》、《你是我的玫瑰花》、《谁说你长得不是很美》、《笑傲江湖》、《纤夫四季调》、《爱情乞丐》、《一天》、《洗洗睡》、《当雪花爱上梅花》、《放心宝贝》、《鸟巢》、《七仙女》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》、《爱溜溜》、《心醉》、《爱情重点》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《追求》、《最后一个情人》、《妈妈》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》54首曲目汇集了包括导演、演员、摄影、服装、灯光、合成等一系列创造性劳动，体现了制作者的独特构思和设计编排，具有独创性，符合著作权法规定的作品构成要件，应认定为以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。根据我国《著作权法》第十五条第一款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。北京鸟人公司提供的《好歌天天唱》专辑署名北京鸟人公司是涉案歌曲的著作权人，曲目画面上也显示由北京鸟人公司制作或法定代表人出品的字样，且海澎夜总会经营场所播放的被控侵权歌曲大部分有相同标注，海澎夜总会又未提供证据证明涉案歌曲著作权属于其他权利人，故应认定北京鸟人公司即为上述54首音乐电视作品的著作权人。
海澎夜总会是卡拉0K的经营者，在其经营场所内通过消费者点播演唱的方式，放映涉案的54部音乐电视作品，目前并无证据表明海澎夜总会提供免费点唱，即使是免费点唱，亦属通过提供卡拉OK点唱的方式用于商业经营谋取利益，在不能提供权利人合法授权及存在法定免责条件的情况下，仍属于侵害著作权的行为。海澎夜总会提供的交费收条和著作权使用许可铜牌没有相关证据佐证，真实性无法确认；即使具备真实性，按照海澎夜总会的陈述亦属解决其他侵权纠纷所交纳费用后所取得，在没有著作权集体管理组织与其之间的协议明确约定许可使用的期限和范围的前提下，上述两份证据的关联性，法院无法确认，尚不足以证明海澎夜总会已就涉案曲目向著作权集体管理组织交纳了著作权许可使用费用。因此，海澎夜总会在其经营场所提供涉案曲目点唱播放的行为，违反了我国《著作权法》第四十八条第一款的规定，侵犯了北京鸟人公司涉案作品的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额，根据我国《著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款的规定，北京鸟人公司认为其实际损失和海澎夜总会的违法所得均无法确定，因此请求适用法定赔偿。但根据当事人双方的庭审陈述，海澎夜总会的经营规模和经营状况基本可以确定，故法院综合考虑海澎夜总会的经营实际和合理收入、利润情况及北京鸟人公司为制止海澎夜总会的侵权行为支出的合理费用等综合因素，酌定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：“一、被告天津市海澎夜总会有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权行为，删除其曲库中涉案的54部音乐电视作品；二、被告天津市海澎夜总会有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币35000元；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担800元，被告天津市海澎夜总会有限公司负担1000元。”
上诉人海澎夜总会不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销天津市第二中级人民法院(2014)二中民三知初字第144号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人北京鸟人公司承担。主要理由：2011年8月11日，上诉人因著作权侵权纠纷案件，已交付了4万元，之后得到了中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会的认可，并授予其从事卡拉OK经营的许可书。原审法院未能充分核实该证据的情况下，错误认定了上诉人侵权的事实，属于认定事实不清。上诉人在经营中提供点歌服务是免费的，且包含涉案音乐电视作品的点歌器是VOD厂家提供的，上诉人不存在侵权的行为。由于认定的事实不清，原审法院适用法律错误，判令上诉人承担侵权赔偿责任不妥且确定的赔偿额过高。
被上诉人北京鸟人公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人海澎夜总会上诉请求。上诉人海澎夜总会称交付了4万元赔偿金，但是与本案无关。卡拉OK行业是依靠消费者点歌来吸引消费者，因此对音乐电视作品的依赖程度很高，没有歌曲是没有消费者来消费的，因此上诉人海澎夜总会的行为构成侵权。VOD厂家实施的是复制行为，而上诉人海澎夜总会侵犯了涉案音乐电视作品的放映权。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，予以确认。
本院认为，包含涉案54部音乐电视作品的《好歌天天唱》专辑标注：“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司……本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司……”。上诉人海澎夜总会未提供证据证明涉案54部音乐电视作品的著作权属于其他权利人，因此北京鸟人公司享有涉案54部音乐电视作品的著作权。
本案的争议焦点为：1、上诉人海澎夜总会的行为是否侵犯了被上诉人北京鸟人公司涉案音乐电视作品的著作权；2、原审法院判决的赔偿数额是否适当。
一、关于上诉人海澎夜总会的行为是否侵犯了被上诉人北京鸟人公司涉案音乐电视作品的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”根据已查明的事实，上诉人海澎夜总会在其经营场所内放映了涉案54部音乐电视作品，上述音乐电视作品与被上诉人北京鸟人公司享有著作权的音乐电视作品在演唱者、词曲作者、音乐旋律、背景画面等完全相同，且大部分音乐电视作品播放的画面中分别显示“鸟人”Logo、“鸟人艺术”+“鸟人”Logo、或“出品人/监制周亚平”。
在原审法院审理期间，上诉人海澎夜总会提供了案外人马贵荣为其开具的《收条》，内容为：“今收到海澎夜总会版权费和侵权赔偿金40000元整.待收到正式发票后.此收条作废.马贵荣2011年8月11日”同时，还提供了内容为：“卡拉OK经营行业著作权许可使用单位中国音像著作权集体管理协会中国音乐著作权协会”的铜牌，上诉人海澎夜总会据此主张，其此前向案外人马贵荣交付了4万元版权费和侵权赔偿金，案外人马贵荣代表中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会著作权向其发放了许可使用的铜牌，因此放映涉案54部音乐电视作品没有侵犯被上诉人北京鸟人公司的著作权。本院认为，虽然上诉人海澎夜总会主张，案外人马贵荣2011年8月代表中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会收取了4万元，为其发放了铜牌并称以后不会被诉侵权，但在审理期间案外人马贵荣未出庭予以证实《收条》和铜牌内容的含义。故根据上诉人海澎夜总会提供的《收条》无法证实，其中的版权费及侵权赔偿金与涉案54部音乐电视作品著作权许可费的关联；另外铜牌中没有明确许可的期限和范围，发放的时间也在2011年，无法证实上诉人海澎夜总会在被上诉人北京鸟人公司公证期间取得了相关作品著作权使用许可。
上诉人海澎夜总会上诉主张其提供点歌服务是免费的，但是其并未提供充分证据证实，同时免费点歌服务不属于法律规定的不经著作权人许可即可使用作品的情形。综上，根据上述法律规定，上诉人海澎夜总会未经被上诉人北京鸟人公司许可，在其经营场所内放映涉案54部音乐电视作品，侵犯了被上诉人北京鸟人公司涉案54部音乐电视作品的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。
二、关于原审法院判决的赔偿数额是否适当。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因被上诉人北京鸟人公司的实际损失及上诉人海澎夜总会的违法所得均难以确定，被上诉人北京鸟人公司在原审期间请求适用法定赔偿的规定。原审法院根据上述法律规定，综合考虑上诉人海澎夜总会的经营实际状况、合理收入和利润，以及被上诉人北京鸟人公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。上诉人海澎夜总会关于原审法院认定的赔偿数额错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人海澎夜总会的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费675元，由上诉人海澎夜总会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
代理审判员 张 胜
代理审判员 裴 然
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张军强