安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00072号
原公诉机关淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张怀伍，男，1968年2月9日出生于淮南市，汉族，初中文化，农民，住淮南市谢家集区。2007年1月11日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被淮南市公安局谢家集分局抓获，2007年1月23日淮南市公安局谢家集分局对其刑事拘留，同日对其决定取保候审。2008年1月14日经淮南市谢家集区人民检察院决定逮捕，2013年1月28日到淮南市公安局谢家集分局投案，当日被淮南市公安局谢家集分局取保候审。2013年4月3日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同年4月7日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）张怀安，男，1963年6月12日出生于淮南市，汉族，小学文化，农民，住淮南市谢家集区。2007年1月11日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被淮南市公安局谢家集分局决定刑事拘留，未执行，次日被淮南市公安局谢家集分局取保候审；2008年5月12日，淮南市谢家集区人民检察院对其作出不起诉决定；2011年8月4日，淮南市谢家集区人民检察院对其决定逮捕；2012年12月31日，张怀安到淮南市公安局谢家集分局投案，同日被淮南市公安局谢家集分局取保候审。2013年4月3日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，因病于2013年4月18日被该院取保候审。2013年11月14日，我院对其决定取保候审。
辩护人段元虎，淮南市谢家集区法律援助中心律师。
淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人张怀伍、张怀安犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年8月8日作出（2013）谢刑初字第00082号刑事判决，宣判后，淮南市谢家集区人民检察院提出抗诉，张怀伍、张怀安提起上诉。本院于2013年11月28日依法作出（2013）淮刑终字第00181号刑事裁定，以原判认定部分事实不清为由，发回重新审判。淮南市谢家集区人民法院于2014年3月27日作出（2014）谢刑初字第00022号刑事判决，宣判后，张怀伍、张怀安提出上诉。我院于2014年4月21日立案，于2014年5月12日公开开庭进行了审理，淮南市人民检察院代理检察员王占寻、姜瑞出庭履行职务。上诉人张怀伍、张怀安及其辩护人段元虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2003年11月至2004年12月，被告人张怀安、张怀伍和江元胜（已判刑）合伙做煤炭生意，三人在不具备一般纳税人资格的情况下，以支付票面金额8%至10％的“手续费”方式，从张立芝（另案处理）经营的淮南市芝立商贸有限公司开具了48份增值税专用发票，开往江苏昆山瀛浦热电有限公司。以上增值税专用发票，已被该公司在当地税务机关抵扣税款582060.23元。
另查明：张怀安于2007年1月11日被公安机关抓获归案以后，协助公安机关抓获了张怀伍。后，二人均被取保候审。张怀安在得知检察机关对其决定逮捕后，于2012年12月31日到淮南市公安局谢家集分局投案。张怀伍于2013年1月28日到淮南市公安局谢家集分局投案。
原判认定上述事实，有被告人张怀伍、张怀安的供述，同案人江元胜的供述，证人张立芝、黄某的证言，昆山市国税局稽查局出具的抵扣证明，昆山瀛浦热电有限公司出具的证明及情况说明，增值税专用发票复印件，缴款书及扣押物品、文件清单，淮南市谢家集区人民检察院不起诉决定书，刑事判决书，户籍证明，归案经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人张怀伍、张怀安等人在经营活动中，违反增值税专用发票管理法规，让他人为自己代开增值税专用发票，数额巨大，造成国家税款损失50万元以上，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人张怀安具有立功表现，且能够投案自首，并退赔了非法所得及部分税款，依法可以减轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人张怀伍依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十四条、第二十五条第一款之规定；对被告人张怀安依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人张怀伍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。二、被告人张怀安犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20万元。三、已追缴到案的税款274020元上缴国库，剩余税款308040.23元，予以继续追缴。
原审被告人张怀伍上诉提出：其系自首；其在共同犯罪中系从犯；一审判决对其具有退赔非法所得及部分税款的行为没有在审理查明事实中表述，存在错误，应对其减轻处罚。请求二审法院依法改判。
原审被告人张怀安上诉提出：原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人提出与张怀安相同的辩护意见。
经审理查明：2003年，张怀安、张怀伍和同案人江元胜（已判刑）合伙做煤炭生意，三人在不具备一般纳税人资格的情况下，于2003年11月12日、2004年1月12日、3月2日、4月8日、5月17日、7月20日、8月2日、12月24日以支付票面金额8%至10％的“手续费”方式，从张立芝（另案处理）经营的淮南市芝立商贸有限公司（以下简称芝立公司）向江苏昆山瀛浦热电有限公司（以下简称瀛浦公司）开具了票号为：00569306－00569307、00564823－00564825；00612461－00562465、00499476－00499479；00499498－00499500、00523176；00705526－00705529、00523197－00523200；00705543－00705549；01260565－01260570；01260574－01260578；01030288－01030291的共48份增值税专用发票，税款金额共计4480386.24元，该48份增值税专用发票已被瀛浦公司在当地税务机关抵扣税款582060.23元。案发后，张怀伍退赃款8万元，张怀安退赃款194020元。
另查明：张怀安于2007年1月11日被公安机关抓获归案以后，协助公安机关抓获了同案人张怀伍。2007年1月12日，张怀安被公安机关决定取保候审一年；2008年5月12日，淮南市谢家集区人民检察院对张怀安作出了不起诉决定；张怀安得知检察机关已决定对其逮捕后，于2012年12月31日到公安机关投案。张怀伍被抓获后，于2007年1月23日被公安机关决定取保候审一年，2008年1月14日被检察机关决定逮捕。2013年1月28日，张怀伍到公安机关投案。
上述事实有下列经过一、二审庭审举证、质证并经查证属实的证据证实：
1、合伙协议书证实：2004年9月20日，张怀伍、张怀伍与江元胜约定三人一起从芝立公司开增值税专用发票开给瀛浦公司，开票时间为2003年11月12日起至2004年9月30日生意结束。如出现问题，三人平均承担责任。
2、昆山市国税局稽查局出具的抵扣证明：从芝立公司开具的48份增值税专用发票，税款金额共计4480386.24元，已由瀛浦公司在昆山市国税局抵扣税款582060.23元。
3、瀛浦公司出具的证明及瀛浦公司提供的增值税专用发票复印件证实：芝立公司开具的48份增值税专用发票已在昆山市国税局实际抵扣税款。
4、缴款书，扣押物品、文件清单证实：公安机关扣押张怀安、张怀伍人民币各8万元已上缴财政。
5、淮南市家集区检察院不起诉决定书及处理扣押物品、文件决定书证实：淮南市谢家集区人民检察院于2008年5月12日作出对张怀安不起诉决定。张怀安的犯罪所得114020元已被该院追缴并上缴国库。
6、淮南市谢家集区人民法院（2011）谢刑初字第126号刑事判决书证实：2011年8月17日，同案人江元胜因犯虚开增值税专用发票罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。
7、张怀安的供述证实：2003年11月，他与张怀伍、江元胜三人共同出资，合伙往瀛浦公司送煤，瀛浦公司要他们提供增值税专用发票，但他们没有公司，无法开具增值税专用发票。他们就让张立芝从芝立公司给瀛浦公司开具增值税发票，张立芝按票面金额的10%收取他们“手续费”。他们把增值税专用发票拿到瀛浦公司结账，拿到钱后，他们三人平分。他们通过芝立公司一共往瀛浦公司开具了48份增值税专用发票，税款为582450.23元。他们三人合伙一直干到2004年农历八月十五左右，但直到2004年12月份仍通过芝立公司开增值税专用发票。他们三人一共往瀛浦公司送了一万多吨煤。
8、张怀伍的供述证实：他与张怀安、江元胜合伙往瀛浦公司卖煤，一共往瀛浦公司送了一万多吨煤，每吨450元左右。他们把煤送到瀛浦公司后，就找张立芝从芝立公司开具增值税专用发票，他们告诉张立芝送给瀛浦公司的煤炭数量和价格，张立芝按照销售额的8%-9%收取他们“手续费”。从芝立公司开给瀛浦公司的增值税专用发票的税款共约50万元。
9、同案人江元胜的供述证实：在2003年期间，他与张怀安、张怀伍共同投资合伙往瀛浦公司送煤炭，然后他们从芝立公司开具增值税专用发票，三人一起把发票送往瀛浦公司。
10、证人张立芝的证言证实：张怀安从其经营的芝立公司开具增值税专用发票到江苏省昆山市，他收取张怀安9%-12%的费用。
11、证人黄某的证言证实：他系瀛浦公司的工作人员，负责公司的财务工作。瀛浦公司从张怀安手中购买煤炭，张怀安提供的48份增值税专用发票是从芝立公司开具的，瀛浦公司已使用该发票在当地税务机关抵扣税款582060.23元。
12、户籍证明证实：张怀安、张怀伍在犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
13、抓获经过证实：张怀安于2007年1月11日被淮南市公安局谢家集分局决定刑事拘留，但未执行，次日被该局取保候审。2008年5月12日，淮南市谢家集区人民检察院对其作出不起诉决定。张怀安在得知检察机关决定对其逮捕后，于2012年12月31日到淮南市公安局谢家集分局投案。张怀伍于2007年1月11日被淮南市公安局谢家集分局决定刑事拘留，但未执行，同年1月23日被该局取保候审。2008年1月14日，淮南市谢家集区人民法院决定对其逮捕，于2013年1月28日到淮南市公安局谢家集分局投案。张怀安于2007年1月11日被公安机关抓获归案以后，协助公安机关抓获了张怀伍。
关于张怀伍提出的其系自首的上诉理由，经查，张怀伍原系被抓获归案，其归案后被公安机关取保候审，在取保候审期间，淮南市谢家集区人民检察院对其决定逮捕。其再次投案的行为发生在其接受公安机关的讯问且被采取强制措施之后，而法律规定“自动投案”须发生在“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，故其在被采取强制措施后投案的行为不符合“自动投案”的条件，不应认定其构成自首。该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人张怀伍提出的其系从犯的上诉理由，经查，张怀伍明知自己没有一般纳税人资格，不具备开具增值税专用发票的条件，而伙同张怀安，江元胜让他人为自己虚开增值税专用发票，其与同案人共同投资，所得利润共同分配，在共同犯罪中行为积极主动，与同案人地位、作用相当，依法不区分主从犯。故该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于张怀伍提出的一审判决没有表述其退赔非法所得及部分税款，应对其减轻处罚的上诉理由，经查，张怀伍退赃款8万元有缴款书，扣押物品、文件清单证实，证据之间能够相互印证，足以认定。依据法律规定，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。鉴于本案尚有30余万元赃款未追缴到案，且一审法院已经在法定刑幅度内对张怀伍从轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人张怀安及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据张怀安的犯罪情节、社会危害性，结合其具有的立功、自首、积极退赃等法定、酌情量刑情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人张怀伍、张怀安伙同他人在经营活动中，违反增值税专用发票管理法规，让他人为自己代开增值税专用发票，虚开税款440万余元，致使国家税款被骗50万元以上，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，虚开的税款数额巨大且系情节特别严重，应依法惩处。张怀安归案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现；犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；张怀安案发后积极退赔部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。张怀伍归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；张怀伍归案后积极退赔部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 可
审判员 王 艳
审判员 李景田
二〇一四年五月十二日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；