江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2172号
上诉人（原审被告）：过运通，男，1990年11月6日生,汉族,江西省南昌县人，住南昌市南昌县迎宾大道1155号康城住宅区。
委托诉讼代理人：肖明，北京中银（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟，北京中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何柳，男，1969年1月19日生，汉族，湖南省新化县人，住新化县。
委托诉讼代理人：刘海华，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：河南金信电力集团有限公司。住所地：河南省长垣县亿隆广场*期*幢*号。
法定代表人：高显伟。
委托诉讼代理人：黄勇兵，系该公司人力资源部部长。
上诉人过运通因与被上诉人何柳、原审被告河南金信电力集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初3236号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人过运通上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由，一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人不存在劳务关系，本案上诉人既没有与被上诉人签订任何的书面劳务合同，上诉人也根本未曾招聘过被上诉人，被上诉人何时及缘何在上诉人的工地上从事劳务，上诉人根本不知情。在原审的整个庭审过程中，被上诉人根本没有任何证据证明双方之间事实上形成了劳务关系。
被上诉人何柳辩称，上诉人的上诉请求与事实不符。首先原审判决关于上诉人和被上诉人之间存在临时的劳务关系，该认定与事实相符，原审庭审过程中上诉人也认可被上诉人是临时在上诉人处做工，而根据被上诉人的行业规则，多数劳务都是属于临时性的，有事做就要人，没事做工人就可以回去。其次被上诉人原审提交的证据能够充分证明被上诉人在事故发生的时候与上诉人存在劳务关系，被上诉人向龚祖文、杨秀成所做的两份调查笔录以及上诉人在原审过程中认可帮被上诉人垫付医疗费能够充分证实以上事实。
原审被告河南金信电力集团有限公司辩称：不认可一审判决要求我方共同赔偿何柳损失的判决。
被上诉人（原审原告）何柳向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告后续治疗费10000元、护理费16591.5元（135天×122.9元/天）、误工费92400元（330天×280元/天）、营养费3150元（10天×30元/天）、住院伙食补助费780元（26天×30元/天）、残疾赔偿金106000元（26500元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费10596.9元（儿子王梦圆：16732元/年×3年×20%÷2人，母亲曾秀香：16732元/年×5年×20%÷3人）、鉴定费3500元、交通费2000元，合计255018.4元。
一审法院查明的事实:2016年6月，原告经案外人涂建军介绍临时为被告过运通提供劳务，从事过运通所挂靠公司即被告金信公司承建的龙华乡农村电网改造工程中电线杆浇筑工作，报酬由被告过运通支付。2016年6月23日，原告在施工过程中被倒下的电线杆砸伤。原告受伤后在赣州市××区第二人民医院住院治疗26天，住院费18556.8元由被告过运通支付。本案审理过程中，原告申请对其伤势进行鉴定，赣南医学院司法鉴定中心依据本院委托作出赣医司鉴中心[2016]临鉴字第1006号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：何柳的伤残等级为九级，误工期为330日，护理期为135日，营养期为105日，后续治疗费为10000元，原告为此支付鉴定费3500元。
原告系农业家庭户口，事故发生前在城镇居住生活满一年，收入来源于城镇。原告之子王梦圆于2001年3月26日生，系农业家庭户口。原告母亲曾秀香于1941年10月21日生，系农业家庭户口，共生育四个子女。
原告在施工时未佩戴安全防护措施，施工现场无安全防护措施，被告过运通未在施工现场指挥施工，无承建电网改造相关资质。
一审法院认为，关于本案法律关系认定及责任承担问题。原告为被告过运通临时提供劳务，双方形成劳务关系。被告过运通与被告金信公司系挂靠关系，过运通无承建本案工程的相关资质，依照相关法律规定，被告金信公司对原告受伤应承担用工主体责任。本案系工伤法律关系与侵权法律关系竞合，原告依法可以选择适用何种法律关系主张权利，现原告主张依照侵权法律关系主张权利，符合法律规定。被告辩称原告应向被告金信公司主张工伤赔偿责任，没有法律依据，不予采信。被告过运通作为接受劳务一方，在原告施工过程中，没有尽到监督管理上的责任，安全防范措施不到位，对原告的受伤，应承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中自身未尽足够的安全注意义务，存在一定过错，应承担相应责任。被告过运通与被告金信公司系挂靠关系，依法对原告受伤应承担连带赔偿责任。
关于损失数额认定的问题。原告的医疗费18556.8元，由正规医疗票据及用药清单证明，应予以确认。原告伤势经本院委托赣南医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见评定为九级伤残、误工期为330天、护理期为135天、营养期为105天、后续治疗费为10000元，被告对该鉴定意见提出异议，但未提供证据予以反驳，因此一审法院对该鉴定意见予以采信。原告受伤前在城镇居住生活已满一年且收入来源于城镇，其主张的残疾赔偿金可按城镇标准计算，为106000元（26500元/年×20年×20%）。原告主张的误工费，因未提供充分证据证明其收入状况，因此误工费标准参照江西省2015年其他服务业职工年平均工资44868元/年计算，误工费为40565.59元（44868元/年÷365天×330天）。原告主张的被扶养人生活费，因原告之子、之母均为农业家庭户口，且其母亲生育有四个子女，因此，被扶养人生活费为4667.3元（8486元/年×3年×20%÷2人＋8486元/年×5年×20%÷4人）。原告方主张的精神损害抚慰金，因九级伤残给原告造成一定精神损害，但其主张10000元过高，本院根据本案实际酌定精神损害抚慰金为6000元。原告主张交通费，但未提供交通票据证明，考虑发生交通费用的实际，本院酌定交通费为500元。原告主张的护理费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。综上，本院认定原告因受伤造成的合理损失为：医疗费18556.8元、残疾赔偿金106000元、误工费40565.59元、护理费16591.5元、住院伙食补助费780元、营养费3150元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费4667.3元、交通费500元、鉴定费3500元、后续治疗费10000元，合计210311.19元。该损失由被告过运通、金信公司连带赔偿其中的80%即168248.95元，其余损失由原告自行承担。被告过运通已支付的18556.8元，可以从赔偿费用中核减。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告过运通、河南金信电力集团有限公司连带赔偿原告何柳因受伤造成的各项损失共计168248.95元，核减已支付的18556.8元，尚需赔偿149692.15元；二、履行期限：上述款项，限履行义务人于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5126元，由原告负担1025元，由被告过运通、河南金信电力集团有限公司负担4101元。
本院二审期间，上诉人过运通围绕上诉请求提交了以下证据：证据一，辞工工资明细表、过国成流水账、湖南队预付工资明细表各一份。拟证明2016年5月31日何柳辞职，支付何柳辞职工资8660元；在事故发生前何柳已经辞职离开，已与过运通无任何关系。证据二，证人过国成、邢某出庭作证的证人证言。拟证明2016年5月31日何柳辞职，支付何柳辞职工资8660元，在事故发生前何柳已经辞职离开。证据三，收条复印件一份。证明目的：2016年5月31日何柳已经辞职，领清了所有工资共计10660元。本院组织了当事人进行质证。
被上诉人何柳陈述其于2016年5月31日离开工地，与上述证据关于被上诉人于2016年5月31日离开的证明目的互相印证，对于该证明目的本院予以采信。关于上诉人与被上诉人在2016年5月31日之后无任何关系的证明目的，因与被上诉人的陈述相矛盾，且上诉人申请作证的证人均与其存在利害关系，对于该证明目的本院不予采信。
本院二审经审理查明，被上诉人何柳曾于2016年5月31日向上诉人辞职，并领取了10660元工资。2016年6月中旬（具体时间为12日或13日），经上诉人过运通聘请的班组负责人涂建军邀请，被上诉人又回到上诉人承包的工程中从事劳务活动。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人过运通申请出庭作证的证人邢某、过国成均陈述，涂建军系上诉人过运通聘请的施工队长。涂建军作为上诉人聘请的施工队长，其邀请被上诉人何柳到上诉人承包的工程中从事劳务活动，属于代表上诉人履行职务的行为。涂建军的邀请也足以使被上诉人相信涂建军的邀请得到了上诉人授权。故一审法院认定被上诉人通过为上诉人临时提供劳动，双方形成劳务关系，并根据双方在被上诉人受伤过程中的过错程度，判令上诉人与原审被告连带赔偿被上诉人的各项损失，符合法律规定。
综上所述，上诉人过运通的上诉请求不能成立。虽然一审判决部分事实认定不清，但处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4101元，由上诉人过运通承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 沈象筠
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年九月十一日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 邱 宇