甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终1135号
上诉人（原审被告）：苗洒二得，男，甘肃省东乡族自治县人。
委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃河西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王希海，男，甘肃省酒泉市人。
被上诉人（原审被告）：玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司，统一社会信用代码。
法定代表人：孙传庆，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关市第四建筑安装工程公司，统一社会信用代码。
法定代表人：闫进勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：许阳，甘肃衡轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈忠学，甘肃衡轩律师事务所律师。
上诉人苗洒二得因与被上诉人王希海、玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司、嘉峪关市第四建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2016）甘0981民初412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗洒二得及其委托诉讼代理人王晓雯，被上诉人王希海、被上诉人玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司法定代表人孙传庆、被上诉人嘉峪关市第四建筑安装工程公司委托诉讼代理人许阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苗洒二得上诉请求：1、撤销玉门市人民法院（2016）甘0981民初412号民事判决书第一、二、四项，依法改判；2、判决驳回被上诉人王希海对上诉人除20000元保证金之外的其他诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案上诉人实际并未参与施工，除收取2万元保证金外，也未取得任何工程款利益，判令由上诉人支付欠付工程款违反《民法通则》和《合同法》规定的公平原则及其他法律规定。一、上诉人所签分包施工合同实际并未履行，上诉人也未取得任何工程款利益，按照《合同法》中关于合同无效法律后果的规定，上诉人仅应在收取的2万元保证金范围内承担责任。二、分包施工合同被认定无效，上诉人并不是唯一过错方，一审判决由仅收取2万元保证金的上诉人，来承担偿还近百万元工程款的还款责任显失公平，且上诉人成为了最终的工程款承担者。被上诉人嘉峪关市第四建筑安装工程公司授权的刘言开明知上诉人无相关资质，却与上诉人签订分包合同，其代表的嘉峪关市第四建筑安装工程公司也应承担相应责任；而被上诉人王希海明知上诉人为违法分包人，再次接受分包，同样需要承担责任。一审法院判决由未取得任何发包方工程款的上诉人承担王希海的还款责任，致使上诉人享受的权利与承担义务产生极大的不对等。三、本案从发包方与承包方签订的《工程建设施工合同》至后续上诉人签订的分包施工合同，均约定按照固定价款结算，一审法院支持被上诉人王希海的鉴定申请，违反了建设工程施工合同纠纷司法解释第二十二条的规定，而且事实上造成了上诉人应当支付的工程款甚至超过了发包人的极不公平之后果。
王希海辩称：和上诉人签订合同时，上诉人没有提供总合同，所以，造成的后果与我无关。
玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司辩称，我公司与嘉峪关市第四建筑安装工程公司签订的合同是按照正规的招标程序进行的，是合法有效的，我公司给工人发放工资也是在嘉峪关市第四建筑安装工程公司完成的，我们不认识上诉人。
嘉峪关市第四建筑安装工程公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院予以维持。二、我公司与玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司签订的合同是3#厂房，而上诉人苗洒二得与王希海签订的分包合同中的工程范围是3#、4#厂房，且工程价款远远超过我公司与玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司签订的合同，依据合同法相对性理论，上诉人苗洒二得应承担与王希海签订分包合同的付款责任。三、我公司不应承担工程款的付款责任。1、我公司虽然与玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司签订承包协议，但发包方未向我公司支付过任何工程款，而是直接向王希海结算并付款；2、王希海是个体包工头，农民工的工资64.4万元在政府的协调下发包方已全部付清，王希海在一审主张的是垫付的材料款，根据相关法律规定，王希海无权要求发包方及我公司支付工程款。加之，上诉人苗洒二得与王希海签订的分包合同工程内容、价款均超出我公司与玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司签订的合同内容，故王希海只能向合同相对方苗洒二得主张权利。
王希海向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付工程款1052204.8元及迟延履行的利息94185.4元；2、判令被告苗洒二得返还原告合同保证金20000元；3、本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求判令三被告向原告支付工程款1052204.8元变更为1050898.18元。
一审法院认定事实：2014年7月20日，被告嘉峪关四建公司授权刘言开与被告玉门小老虎公司签订了《工程建设施工合同》，合同约定小老虎公司将位于玉门市清泉乡的孙驰小老虎电动车厂的3#厂房建设工程发包给嘉峪关四建公司，合同价款为1647904.49元。双方对工程范围、价款、质量及双方权利义务等进行约定。2014年8月21日，刘言开与被告苗洒二得就小老虎电动车厂的3#、4#厂房钢结构部分分别签订了二份《工程承包及施工合同》，约定对3#、4#厂房的钢结构部分进行施工。同日，原告王希海与苗洒二得签订了一份《工程承包施工合同》，约定对3#、4#厂房钢结构部分进行施工，并向苗洒二得交纳合同保证金20000元。合同签订后王希海对3#厂房的钢结构工程及4#厂房的预埋地脚螺栓工程进行实际施工。2014年12月，3#厂房经竣工验收合格投入使用。玉门小老虎公司就3#厂房向实际施工人支付工程款1484045元（包括支付王希海工程款644000元），并支付了农民工工资保证金20000元、安全文明施工费82395元，共计1586440元。现原告王希海起诉要求三被告支付原告工程款1050898.18元及迟延履行的利息94185.4元，并判令被告苗洒二得返还原告合同保证金20000元。庭审中经原告王希海申请，对其实际施工的3#、4#厂房工程造价进行鉴定，3#厂房钢结构部分工程造价为1673829.07元，4#厂房预埋地脚螺栓工程造价为20289.11元。
一审法院认为，玉门小老虎公司就3#厂房与嘉峪关四建公司签订的《工程建设施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效的合同。该合同对承包工程的项目、范围、价款、权利义务等进行了约定，双方应依约履行。四建公司委托人刘言开未经发包方同意，将3#、4#厂房钢结构工程分包给没有施工资质的苗洒二得，苗洒二得又将3#、4#厂房钢结构工程分包给没有施工资质的王希海，其签订的分包施工合同均为无效合同。王希海与苗洒二得签订了3#、4#厂房的钢构施工合同，对3#厂房钢构部分、对4#厂房地脚螺栓工程进行实际施工，依据工程造价鉴定结论，苗洒二得应在鉴定的工程款范围内对原告王希海承担责任。王希海主张苗洒二得退还合同保证金20000元，因苗洒二得认可并无异议，对其主张予以支持。玉门小老虎公司与嘉峪关四建公司签订了3#厂房施工合同，并约定了工程价款，依据法律规定，小老虎公司作为发包方应依合同约定的工程价款在欠付工程款范围内对实际施工人王希海承担责任。嘉峪关四建公司未与原告王希海签订合同，无法律关系，不应承担连带责任。原告主张被告支付迟延履行利息，因王希海与苗洒二得签订合同系无效合同，且与其他二被告未签订合同，无直接法律关系，故该诉讼请求不予支持。庭审中，原告辩称”小老虎公司与四建公司签订的3#厂房施工合同不属于固定价款合同”，被告小老虎公司及被告四建公司均辩称”原告未提交工程变更单，小老虎公司与四建公司签订的是固定价款合同”。因原、被告双方未提交任何工程量变更的证据，且竣工验收报告书中标明的工程价款与合同签订价款一致，故原告辩解理由不成立，小老虎公司应在该合同价款范围内承担责任。被告苗洒二得辩称”我未实际参与施工，也未收到任何工程款，应由发包方支付原告工程款”。因其与原告签订了无效分包合同，作为合同相对方应承担直接责任，故其辩解理由不予采信。被告小老虎公司辩称”我方就3#厂房已向实际施工人支付工程款1484045元（包括支付王希海644000元），并支付了农民工工资保证金20000元、安全文明施工费82395元，共计1586440元”。因小老虎公司对支付工程款1484045元提交了相关证据予以证实，原告亦无异议，对该数额予以确认，其他费用无充分证据予以证实，不予认定。综上所述，被告小老虎公司依据合同约定扣除质保金，应向实际施工人王希海支付3#厂房工程款81464元。被告苗洒二得依据鉴定结论应向王希海支付3#厂房工程款1673829元、4#厂房工程款20289元，扣除小老虎公司已支付的644000元及应付的81464元，还应支付968654元，并退还王希海合同保证金20000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司支付原告王希海3#厂房工程款81464元；二、被告苗洒二得支付原告王希海3#、4#厂房工程款968654元；三、被告苗洒二得退还原告王希海合同保证金20000元；四、被告嘉峪关市第四建筑安装工程公司不承担责任；五、驳回本诉原告王希海其他诉讼请求。案件受理费15298元，由原告王希海承担1530元，被告苗洒二得承担13768元。鉴定费21000元，由被告苗洒二得承担。
本院二审期间，上诉人苗洒二得未提交新证据。被上诉人王希海、被上诉人玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人王希海向本院提供《图纸变更说明》一份，试证实在施工过程中，工程量进行了变更，增加工程款为82860.8元。经质证，上诉人苗洒二得提出该份证据系王希海自制证据，不予认可；被上诉人玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司对《图纸变更说明》的第4项予以认可，对其他不予认可；被上诉人嘉峪关市第四建筑安装工程公司提出该证据系被上诉人王希海自己制作，且工程在施工过程中是否变更不清楚，不予认可。经审查，该证据系被上诉人王希海单方制作，无发包方、监理及相关人员签字确认，无法直接反映工程量增加的事实，且王希海不是本案的上诉人，对该份证据本院不予采信。
被上诉人玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司向本院提供了以下证据：1、玉门市建设工程项目施工中标通知书；2、建设工程见证单位和见证人员授权书；3、施工组织设计（专项）施工方案报审表；4、嘉峪关市第四建筑安装工程公司制作的玉门市清泉乡跃进村电动助力车制造项目3#、4#厂房《钢结构冬季施工方案》；5、施工安全备案资料审查表及相关备案资料（包括甘肃省建筑工程安全开工条件备案表、相关资质证明、嘉峪关市第四建筑安装工程公司关于刘海等同志的任命决定、企业项目内部管理责任书、相关施工方案等）。经质证，上诉人苗洒二得提出对证据1、2、3的真实性予以认可，对证据4不予认可，对证据5中的相关资料在建设部门备案的事实予以认可，同时提出：1、从该备案资料中可以反映刘言开借用被上诉人嘉峪关市第四建筑安装工程公司资质的事实；2、案涉工程并没有进行结算或审计，玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司与嘉峪关市第四建筑安装工程公司的合同约定的价款不是固定价款合同。被上诉人王希海对该组证据无异议，同时提出是干完活以后才知道中标通知上的价格的。被上诉人嘉峪关市第四建筑安装工程公司对该组证据无异议，同时提出该组资料中只要有本公司盖章的文件都认可，这些资料仅是一种形式上的需要，本公司并没有参与实际施工，也没有收到过发包方支付的任何款项，也没有收到过刘言开的管理费。经审查，上述证据均有相关部门签字、盖章，其来源合法、内容真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。
经二审查明，2014年8月21日，苗洒二得与王希海签订了《工程承包及施工合同》一份，约定对3#、4#厂房钢结构部分进行施工，合同价款为：面积3477.76元，每平方米造价480元，总价1669324.8元，两栋3338649元，并由王希海向苗洒二得交纳合同保证金20000元。合同签订后，王希海对3#厂房的钢结构工程及4#厂房的预埋地脚螺栓工程进行实际施工。2014年12月，3#厂房经竣工验收合格投入使用。
二审查明的其余事实，与一审查明的事实无异，并由《工程承包及施工合同》、保证金收条、民事裁定书，《工程建设施工合同》、付款收条、农民工保证金票据、文明施工费告知书，施工许可证、工程造价鉴定书和补充说明、当事人的陈述及庭审笔录在案佐证。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案上诉人苗洒二得上诉请求：”判决驳回被上诉人王希海对上诉人除20000元保证金之外的其他诉讼请求。”经查，上诉人苗洒二得与被上诉人王希海签订的《工程承包及施工合同》，对工程内容、工程范围、合同价款及相关权利义务均作了约定，被上诉人王希海依据该合同约定施工后，要求上诉人苗洒二得承担合同约定的付款义务符合法律规定，上诉人不能以其未实际施工、未取得任何工程款利益及第三人对签订无效合同存在过错为由而拒绝履行自己作为合同一方应承担的付款义务。同时，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上诉人苗洒二得与被上诉人王希海签订的《工程承包及施工合同》虽然无效，但案涉工程3#厂房已竣工验收合格投入使用，一审根据合同相对性原则，判处上诉人苗洒二得承担付款义务并无不当。
关于上诉人苗洒二得提出双方约定按照固定价款结算，一审法院支持被上诉人王希海的鉴定申请违反了相关法律规定的上诉请求，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：”当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，经查，本案中，上诉人苗洒二得与被上诉人王希海签订的《工程承包及施工合同》第一条工程概况（6）对合同价款作了明确约定：”面积3477.76元，每平方米造价480元，总价1669324.8元，两栋3338649元”，该约定为固定价款。一审法院依据被上诉人王希海的申请，对3#厂房钢结构工程造价进行鉴定不符合上述法律规定，故上诉人苗洒二得的该上诉请求成立，3#厂房工程款依据上诉人苗洒二得与被上诉人王希海合同约定的价款1669324.8元，扣除被上诉人玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司已支付的644000元及应付的81464元，还应支付943860.8元。关于相邻厂房即4#厂房的预埋地脚螺栓工程造价的鉴定，双方虽约定了固定价款，但因被上诉人王希海只完成了部分工程，需通过鉴定确认其完成的工程量，一审法院对相邻厂房即4#厂房的预埋地脚螺栓工程造价进行鉴定是客观实际的需要，依据鉴定结论，4#厂房应付工程款为20289元。
综上所述，苗洒二得的上诉请求部分成立。依照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持玉门市人民法院（2016）甘0981民初412号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更玉门市人民法院（2016）甘0981民初412号民事判决第二项为：上诉人苗洒二得支付被上诉人王希海3#厂房工程款943860.8元、4#厂房工程款20289元，合计964149.8元。
三、驳回上诉人苗洒二得的其他上诉请求。
以上款项，限本判决生效后30日内付清。
若未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15298元，由上诉人苗洒二得负担12908元，被上诉人玉门市孙驰小老虎电动车制造有限公司负担1068元，被上诉人王希海负担1322元；二审案件受理费14251元，由上诉人苗洒二得负担14190元，被上诉人王希海负担61元；鉴定费21000元，由上诉人苗洒二得负担252元，被上诉人王希海负担20748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 陈立玲