兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终186号
上诉人（原审被告）会宁县头寨子镇人民政府，住所地甘肃省会宁县头寨子镇头寨子村。
法定代表人董永窘，该政府镇长。
委托代理人孙一，甘肃诚域律师事务所律师。
委托代理人杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武永成，男，汉族，1966年9月27日出生，住甘肃省会宁县。
委托代理人张朝，北京创为律师事务所律师。
委托代理人施斌，北京创为律师事务所实习人员。
上诉人会宁县头寨子镇人民政府（以下简称头寨子镇政府）因与被上诉人武永成行政强制一案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人头寨子镇政府的副镇长李国华及其委托代理人孙一，被上诉人武永成及其委托代理人张朝、施斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，武正国系原告武永成之父。2005年3月14日，经白银市中级人民法院调解，武正国与会宁县头寨子乡经济管理委员会自愿达成如下协议：一、双方同意终止原《承包砖瓦厂合同书》；二、头寨子砖瓦厂归武正国个人所有，现有的固定资产全部归武正国个人所有；三、由武正国负责办理营业执照等证照的变更过户手续，头寨子镇经委积极协助给予配合；四、头寨子砖瓦厂现有的债权债务均由武正国全部承担；五、由武正国支付给头寨子镇经委管理费48000元。头寨子砖瓦厂的法定代表人原系武正国，因武正国年事已高，头寨子砖瓦厂的法定代表人遂变更为原告。2016年8月1日，会宁县城市管理行政执法局、会宁县国土资源局、会宁县住房和城乡建设局联合作出会城管限拆字（2016）40号责令限期拆除违法建设决定，认定原告在头寨子村黑庄社砖瓦厂采矿区外建设彩钢及砖混建筑的行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的规定，限原告于2016年8月6日前自行拆除上述违法建设。逾期不履行者，上述违法建设依法采取强制拆除措施。原告不服会城管限拆字（2016）40号责令限期拆除违法建设决定，向会宁县人民政府申请复议。2016年10月14日，会宁县人民政府作出会政复决字（2016）第6号行政复议决定，复议机关认为会宁县城市管理行政执法局、会宁县国土资源局、会宁县住房和城乡建设局在法定期限内未提交作出会城管限拆字（2016）40号责令限期拆除违法建设决定的证据、依据和其他材料，视为该具体行政行为没有证据、依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（四）项之规定，决定：撤销会宁县城市管理行政执法局、会宁县国土资源局、会宁县住房和城乡建设局作出的会城管限拆字（2016）40号责令限期拆除违法建设决定。
2016年8月1日，被告给原告送达违法建筑认定结果单，内容为”根据会宁县人民政府2016年3月17日发布的《会宁县人民政府关于S209线会宁试验段公路改建工程集体土地征收的公告》中征地补偿登记要求，你未按公告时限到头寨子镇人民政府办理征地补偿登记手续。为了推进S209线会宁试验段公路改建工程的顺利实施，头寨子镇人民政府于2016年7月29日上午向你送达了限期提供相关证件材料的通知书，你于2016年7月30日向头寨子镇人民政府党政综合办公室所交的营业执照（副本）、采矿许可证（副本）、安全生产许可证（副本、已过期）、土地流转合同等材料尚不能有效证明待征地上建筑物的合法性。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十六条和《城乡规划法》第四十一条、第六十六条之规定，经相关部门查阅资料、勘查及认定，你（单位）现所使用土地（位于郭巉公路黑庄段以东，关川河以西河岸上，南临崖边，北靠赵旺壁砂地）无土地使用证，该宗地上的建筑物为违法建筑”。2016年9月5日，被告向原告送达限期拆除违法建筑告知书，内容为”经调查，你（单位）位于会宁县头寨子镇头寨子村黑庄社郭巉公路项目区域内的建筑物，违反了《城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条之规定，依法应当予以拆除。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，头寨子镇人民政府对上述违法建筑督促你在2016年9月6日前自行搬离该建筑物内的物品并予以拆除。逾期不拆除的，我单位将依据《城乡规划法》六十五条之规定，实施强制拆除”。2016年9月5日，被告向原告送达催告书，催告原告在收到催告书后，”到镇政府签订《征收协议书》，并于2016年9月5日前自行拆除被征建筑，逾期不签者，将依据《中华人民共和国行政强制执行法》的相关规定强制征收。”2016年9月5日，被告向原告送达强制拆除决定书，内容为”经查，你位于S209线会宁试验段公路改建工程集体土地征收范围内的地上附着物还未自行拆除，头寨子镇人民政府依据《中华人民共和国行政强制执行法》决定实施强制拆除，决定如下：一、请你在收到本决定书后，自行拆除征收范围内的地上附着物。二、2016年9月6日起，镇政府将组织相关部门对被征收范围内未自行拆除的地上附着物依法实施强制拆除”。2016年9月6日，被告将位于郭巉公路黑庄段以东、关川河以西河岸上，南临崖边，北靠赵旺壁砂地的建筑物予以强制拆除。遂引起原告诉讼，要求确认被告强行拆除原告房屋及砖瓦厂的行政行为违法。
原审法院认为，行政机关的法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例以及规章的规定或授权进行与其职责范围相一致的行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的法定职权内容和责任义务。行政机关履行法定职责的条件为法无授权不可为。本案被被告强拆的标的物，根据2016年9月5日被告向原告送达的强制拆除决定书载明系位于S209线会宁试验段公路改建工程集体土地征收范围内的建筑物，因原告未自行拆除土地征收范围内的地上附着物而导致强拆。土地征收范围内责令交出土地的行政行为应由县级以上人民政府的土地管理部门履行职责，而不是本案被告实施强拆后收回征收土地。其次，被告在实施强拆时，并未查明位于郭巉公路黑庄段以东、关川河以西河岸上，南临崖边，北靠赵旺壁砂地的建筑物是否是原告个人所有，被告作出的强制拆除决定事实认定不清。第三，2016年9月5日，被告向原告送达的催告书及强制拆除决定书均引用法律依据《中华人民共和国行政强制执行法》，首先，我国并未颁布过《中华人民共和国行政强制执行法》，其次，行政机关在适用法律时应当具体到条、款、项、目。综上，被告作出的强制拆除决定书主要证据不足，事实不清，适用法律、法规错误，超越职权，被告以此为依据强制拆除的行政行为违法，但不具有可撤销内容。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告会宁县头寨子镇人民政府强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。
头寨子镇政府的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。上诉理由为：1.上诉人在拆除本案诉争建筑物之前，作出了《违法建筑认定结果单》，并送达被上诉人，被上诉人未提出异议，对诉争建筑物属于违法建筑物的认定已经生效；2.上诉人拆除的建筑物属于违法建筑物，根据《城乡规划法》的规定，上诉人有权采取拆除措施，一审法院认为上诉人超越职权的定性不当；3.上诉人是按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，对被上诉人的违法建筑物采取的强制拆除程序，一审法院主要针对上诉人同时进行的征收程序中的一份文件进行了法律评价，因此导致判决结果出现了偏颇。
武永成未提交书面答辩状，当庭口头答辩称：1.被拆除建筑物所有权属于被上诉人。《违法建筑认定结果单》是告知行为，不具有可诉性；2.即使依法作出强制拆除决定，也要在复议、起诉期限届满后，行政机关才可以强制执行或申请人民法院强制执行。而上诉人的房屋是合法建筑，不能强拆；3.上诉人房屋在上世纪九十年代已经建成，不能适用《城乡规划法》。请求：驳回上诉。
本院二审审理查明,2005年3月14日，经白银市中级人民法院调解，与武正国达成协议的单位是会宁县头寨子镇经济管理委员会。其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有：1.涉案被拆除的建筑物是否已被依法认定为违法建筑；2.上诉人的强制拆除行为是否超越职权；3.上诉人的强制拆除行为程序是否违法。
关于违法建筑的认定问题。首先，违法建筑，必须是违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等土地、规划相关的法律、法规和合法有效的规章规定的建筑。违法性是界定违法建筑的根本标准。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑。其次，行为人主观上要有过错。再次，违法建筑的法律后果并非一律无偿拆除。行政违法行为的具体情况千差万别，违法程度各异，社会危害性差异也很大。对于违法建筑各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处，综合治理。在征收补偿过程中，即使属于违法建筑，亦应当按照法律规定作出恰当的处理，而不能以征收、规划变更为由，不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。只有区分不同情况，依法作出公正处理，才符合保护公民合法财产权益的原则精神。被上诉人主张其被拆除的建筑物主要建设于上世纪九十年代，权利转移有人民法院生效的民事调解书为依据。上诉人于2016年8月1日作出的《违法建筑认定结果单》，仅提出”经相关部门查阅资料、勘查及认定，你（单位）现所使用土地（位于郭巉公路黑庄段以东，关川河以西河岸上，南临崖边，北靠赵旺壁砂地）无土地使用证，该宗地上的建筑物为违法建筑”，没有说明”相关部门”具体是哪个部门，也没有写明该”相关部门”作出的认定文件名称和文号以及认定时间。本案中，并无合法有效的法律文书认定被上诉人被拆除的建筑物属于违法建筑。
关于上诉人的强制拆除行为是否超越职权。《城乡规划法》第二条规定：”制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第四十条第一款规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条规定：”在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十四条规定：”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：”在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，判断上诉人对特定违法建设有无查处职权的前提是确定查处的建筑物是否位于乡、村庄规划区内。被上诉人被拆除的建筑物是否在乡、村庄规划区内，应由上诉人举证证明。上诉人没有提交被上诉人房屋位于乡、村庄规划区内的证据，也没有提交被上诉人房屋在《城乡规划法》实施后才进行建设的证据。并且，上诉人在其于2016年9月5日向被上诉人送达的限期拆除违法建筑告知书中认为被上诉人违反了《城乡规划法》第四十条。《城乡规划法》第四十条是对在城市、镇规划区内进行的建设活动予以规范的条款。非在乡、村庄规划区内，未经批准而建设，应由法律法规授予职权的行政机关按照权限作出行政行为。上诉人所提交的证据不足以证明其对本案所涉建筑物具有作出责令停止建设、限期改正、拆除等行政行为的职权。
上诉人的强制拆除行为程序是否违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定；当事人在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼，且不履行行政决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，未依法由法定主体作出行政决定，亦未告知被上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没有履行上述的催告、公告程序。并且，上诉人在以被上诉人未就被征收土地签订征收协议书为由作出的《催告书》中，限期被上诉人在收到《催告书》当天就要自行拆除，明显不当。此外，上诉人主张涉案建筑物所在的土地已被征收，但并未向法院提交有权机关作出的土地征收方案批准文件。上诉人在拆除被上诉人建筑物之前，交替使用未按征收土地公告要求签约拆房和未自行拆除违法建筑的理由，作出多份文书，不符合依法行政的要求。上诉人实施的强制拆除行为，程序明显违法。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决正确。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人会宁县头寨子镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 马世元
审判员 陶 皓
审判员 范赣鑫
二〇一七年九月三十日
书记员 赵 超