北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5150号
原告深圳市奥斯玛数控发展有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处楼村社区鲤鱼河工业区振兴路33号第8栋A段。
法定代理人刘建国，总经理。
委托代理人张龄兮，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高萌，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告深圳市奥斯玛数控发展有限公司（简称深圳奥斯玛数控公司）因商标申请驳回复审行政纠纷，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年7月24日做出的商评字〔2015〕第50955号《关于第13182301号“OSM”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2015年9月16日受理后,依法组成合议庭。2015年12月8日公开开庭审理了本案，原告深圳奥斯玛数控公司的委托代理人张龄兮到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对深圳奥斯玛数控公司公司对于第13182301号“OSM”商标复审请求做出的。该决定认定：
申请商标文字与引证商标第870303号“欧诗漫OSM”商标文字在呼叫、外观等方面相近，两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。
因此，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
深圳奥斯玛数控公司不服被诉决定，认为：一、申请商标由OSM字母及折线组成，引证商标由字母OSM、图形分隔线、汉字欧诗漫三部分组成。根据北京市第一中级人民法院（2012）一中行初字第1073号行政判决书中阐明的规则，对于在中国使用的商标，由汉字、英文字母及图像组成的商标，应当将汉字部分作为显著识别的部分。本案中，引证商标作为在中国使用的商标，应当将汉字部分欧诗漫认定为引证商标的主体部分。在这种情况下，申请商标与引证商标从组成、外观、呼叫等方面均存在明显差异，不易使公众产生混淆和误认，不构成近似商标；二、申请商标经过原告大量宣传和推广，在行业具有一定知名度，引证商标在原告申请使用的商品上并没有实际使用，申请商标获得注册不会造成相关公众对商品来源产生混淆和误认；三、原告已经向商标局提出引证商标在原告申请使用的商品上三年不使用撤销申请，法院应在商标局作出撤销决定后再作出本案判决。
被告商标评审委员会提交书面答辩意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法维持。
本院经审理查明：
第13182301号“OSM”商标（即申请商标，见附图一），系深圳奥斯玛数控公司于2013年9月3日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第7类旋转锻造机、金属加工机械、穿孔机、冲床（工业用机器）、液压机、弯曲机、切割机、冲切攻丝机、开槽机（机床）、机器人（机械）等商品上。
第870303号“OSM欧诗漫”商标（即引证商标，见附图二），系案外人浙江欧诗漫集团有限公司于1994年11月10日向商标局申请注册，于2006年9月14日被核准注册，核定使用商品为第7类农业用机械及部件（不包括小农具）、渔牧业用机械及器具、伐木、锯木、木材加工及火柴生产用机械及器具、造纸及加工纸制品工业用机械及器具、印刷工业用机械及器具、纤维加工及纺织、针织工业用机械有问候、印染工业用机械、制茶工业用机械、食品工业用机械及部件、酿造、饮料工业用机械、烟草工业用机械、工业用机械、缝纫机、制鞋工业用机械、自行车工业用设备、陶瓷工业用设备雕刻机、校准机、制电池机械、日用杂品加工机械、制搪瓷机械、制灯泡机械、包装机械（不包括成套设备志用包装机械）、民用煤加工机械、家用电动搅拌机、洗衣机、制药工业用机械胶部件橡胶、塑料工业用机械、玻璃工业肌机械、化肥设备、硫酸设备炸药及火工制品用机械设备、地质勘探、采矿、选矿用机械、冶炼工业用设备、石油开采、精炼工业用设备、石方工作机，起重运输机械、锻压设备、铸造机械、蒸气动力设备、内燃动力设备、风力、水力、动力设备、回形针机、制纽扣拉链机械、金属切削机床、切削工具和其他金属加工机械、机械操作的手工具、静电、电子工业用设备、光学工业用设备、气体分离设备、喷漆器具、马达及其部件（包括发电机、电动机、船用不包括车辆用的马达）、泵、阀（机器零件）、压缩机（机器）、机器传动用联轴节、传动带及机械、清洁、废物处理机械、过滤机等商品上，商标专用期限至2016年9月13日。
2014年10月16日，商标局作出《商标驳回通知书》，依据《商标法》第三十条的规定，以申请商标与引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。
2014年12月10日深圳奥斯玛数控公司向商标评审委员会提出复审申请。主要理由为：一、申请商标与引证商标在构成内容、呼叫以及含义等方面存在明显的区别，不应当认定为近似；二、在判断申请商标与引证商标是否近似时，应当进行整体比较，不应将商标的构成要素割裂孤立比对；三、申请商标经过申请人的宣传使用已经具有一定影响力，足以起到区分商品来源的作用；四、申请商标注册并不与任何商标发生冲突。
深圳奥斯玛数控公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了包含申请商标的企业名称、网站页面、宣传材料、生产的机器设备图片等证据，用于证明申请商标的宣传使用情况。
在本案诉讼阶段，深圳奥斯玛数控公司提供以下证据：
1、该公司网址的《国际域名注册证书》、公司名称变更通知书、公司网站首页。用于证明原告自2011年就已经构思OSM商标，并将其注册为域名，2012年开始正式使用申请商标。
外观设计专利证书。用于证明原告商品一直使用申请商标，申请商标已经过长期大量使用。
实用新型专利证书。用于证明原告产品具有相当的技术性，间接证明其具有较高的市场占有率。
原告2012-2014年部分销售合同、2012-2014年部分销售发票、向客户单位交货所拍的部分照片、2012年度审计报告、2013、2014年度财务报表、2012-2014年度纳税证明、原告主要产品行业协会销量排名。用于证明原告使用申请商标的产品已经在全国范围内进行大量、广泛销售，近几年在行业内的排名逐渐上升，部分主要产品甚至在全国范围内销量名列前茅。
产品安装及宣传视频资料。用于证明申请商标经过大量宣传使用具有一定知名度
引证商标申请人工商登记信息。用于证明原告与引证商标申请人业务范围完全不同，引证商标实际不在类似商品上使用。
公司宣传材料、互联网宣传材料、参加展会的部分合同、发票、及部分展会照片、会刊。用于证明对申请商标进行广泛宣传
广州市钣金加工行业协会会员证明、成都市钣金行业协会会员证明。用于证明，原告积极参加行业协会等会员组织，扩大了申请商标的知名度和影响力。
原告及其法人的获奖证明（中国国家钣金工业博览会、成都钣金行业协会）。间接证明申请商标在行业的知名度。
（2012）一中行初字第1073号行政判决书，该判决在本院认为部分记载：由汉字、英文字母及图像组成的商标，其显著部分应为汉字部分。用于证明判断申请商标与引证商标是否构成近似应当遵循的标准。
引证商标查询信息。用于证明原告针对引证商标在类似商品上已经提出三年不使用申请。
在诉讼过程中原告明确表示对于申请商标与引证商标核定使用的商品类别构成相同或类似商品不持异议。
以上事实有申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审决定书，以及当事人陈述及在商评阶段和诉讼阶段提交的证据等在案佐证。
另查明，北京市第一中级人民法院于2012年6月19日作出（2012）一中行初字第1073号判决，该案件为商标异议复审行政纠纷。该案中，被异议商标由英文字母“OSIM”组成，引证商标由汉字“欧诗漫”、英文字母“OSM”及字母和汉字之间的图形分割线组成（与本案引证商标相同）。该案认为“由汉字、英文字母及图形组成的商标，其显著部分应为汉字部分，故引证商标的显著部分为汉字‘欧诗漫’，该显著部分与被异议商标存在明显差异，不易导致消费者的混淆误认。此外，就引证商标英文字母部分而言，其字母构成及呼叫也与被异议商标存在差异。综上，被异议商标与引证商标未构成近似商标，使用在相同或类似商品，不易导致消费者混淆误认，故被异议商标的注册申请，未违反《商标法》第二十八条的规定。”
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点只涉及2014年《商标法》第三十条的适用。由于原告对于申请商标与引证商标核定使用的商品类别构成相同或类似商品不持异议，因此本院仅对申请商标与引证商标是否构成近似进行评述。
一、申请商标与引证商标是否构成近似
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。商标近似的认定，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中引证商标由字母OSM、图形分隔线、汉字欧诗漫三部分组成，其中字母OSM对应汉字欧诗漫的读音。申请商标由字母OSM及折线组成，主体部分为字母OSM，与引证商标的字母部分完全相同，与引证商标的汉字部分发音相对应，使用在相同或者类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆，因此申请商标与引证商标构成近似商标。
判断商标标识是否近似的根本原则是整体观察与对比，以是否可能产生混淆为判断标准。（2012）一中行初字第1073号判决书载明的“由汉字、英文字母及图形组成的商标，其显著部分应为汉字部分”，该结论是在进行整体比对时结合具体的商标而得出的。将商标区分为显著部分与非显著部分，实际上是从相关消费者的视角来确定商标是否有混淆之虞，因此只有当非显著部分不影响相关消费者的整体判断结果时，才可以依据显著识别部分判断商标相似性。在（2012）一中行初字第1073号判决中，在将汉字“欧诗漫”确定为显著识别部分的同时，也对比了引证商标与被异议商标的英文字母部分，并认为两者“字母构成及呼叫存在差异。”在综合考虑两点因素之后判定的该案被异议商标与该案引证商标不构成近似。而本案与（2012）一中行初字第1073号并不相同。本案中申请商标OSM与引证商标中英文字母部分OSM从字母组成和呼叫方式上完全相同，并且与引证商标文字部分“欧诗漫”读音对应。在判断是否会产生混淆时不能忽视这一实际情况。因此，不能将引证商标的“欧诗漫”汉字部分单独与申请商标进行相似性比对。
二、申请商标是否通过使用与引证商标不产生混淆
在申请商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的情况下，申请商标的使用行为属于违反商标法规定的行为，原则上不因为使用而获得正当性。同时，根据本案的在案证据显示，申请商标开始使用的时间在2012年之后，使用时间较短；使用的范围主要限于广东、上海、江苏、四川等地，在其它地区使用较少，而商标一旦获准注册，其商标专用权及商标禁用权的范围即及于全国；在宣传方式上主要是通过制作公司宣传册、网页、参加展会和行业协会的方式进行宣传，宣传力度较小。深圳奥斯玛数控公司提供的证据也不足以证明申请商标通过使用已经产生与引证商标相区分的客观情况，并形成稳定市场秩序，故原告深圳奥斯玛数控公司关于申请商标经过长期使用和宣传不会与引证商标混淆的上诉理由，缺乏依据，不予支持。
深圳奥斯玛数控公司虽然主张引证商标在类似商品上并未实际使用，并已经向商标局提出了三年不使用撤销申请。但是，由于商标局对该申请尚未作出决定，因此引证商标在本案审理中依然是有效商标。深圳奥斯玛数控公司提供引证商标持有人浙江欧诗漫集团有限公司工商公示信息，并主张根据工商公示信息中载明的经营范围，引证商标持有人浙江欧诗漫集团有限公司并不实际从事本案中涉及的类似商品经营，并据此证明引证商标没有实际在本案中的类似商品上使用。根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中，用于识别商品来源的行为。从上述规定可以看出，商标的使用方式有多种，即使企业工商公示信息不包含经营本案涉及的类似商品，也不能以此直接得出商标未在类似商品上使用的结论。
深圳奥斯玛数控公司已经对本案引证商标在类似商品上提出了三年不使用撤销申请。如果引证商标最终被撤销，原告另行提出注册申请，申请日的起算会受到影响。但是，为了维护商标制度的健康发展，促进发挥商标制度的功能，对没有正当理由连续三年不使用的注册商标，任何单位或者个人可以提出撤销申请，如果是相关利害关系人，更应该及时提出申请。故本案从司法效率的角度考虑，径行裁判。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。被告作出的第〔2015〕第50955号决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告深圳市奥斯玛数控发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市奥斯玛数控发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 仝连飞
人民陪审员 陶 轩
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 高瞳辉
书 记 员 任 燕
附图一:申请商标
附图二：引证商标