汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0511刑初57号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，出生地广东省汕头市，身份证号码：×××0456，文化程度小学，户籍地汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月17日被刑事拘留，2015年10月23日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人蔡泽雄，广东粤威律师事务所律师。
被告人纪某某，男，汉族，出生地广东省汕头市，身份证号码：×××1338，文化程度高中，户籍地汕头市龙湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月17日被刑事拘留，2015年10月23日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人冯祥武，广东潮之荣律师事务所律师。
被告人吕某某，男，汉族，出生地广东省汕头市，身份证号码：×××2635，文化程度小学，户籍地汕头市潮南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月17日被刑事拘留，2015年10月23日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2016）14号起诉书指控被告人张某甲、纪某某、吕某某犯开设赌场罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院于2016年1月18日立案，依法组成合议庭，于2016年2月1日、3月11日、4月20日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈朝晖出庭支持公诉，被告人张某甲、纪某某、吕某某及辩护人蔡泽雄、冯祥武到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月，被告人张某甲为非法牟利，通过QQ聊天方式与赌博后庄“PK群主”沟通后，获取“新发广东快乐十分”赌博网站一总代理账号：ZXS14。2015年8月份，被告人张某甲开始发展被告人纪某某、吕某某、张某乙（另作处理）等人为赌博网站下线代理，开设代理账号ff11、aa32、1z11给予纪某某、张某乙等人进行“时时彩”投注外围码赌博。经查证，至案发止，被告人张某甲接受下线投注金额共计5310多万元。据被告人张某甲交代，从其中退水非法牟利人民币12000元。
2015年8月份，被告人纪某某向张某甲取得“新发广东快乐十分”赌博网站代理账号：ff11后，交由被告人吕某某在其住处：汕头市华坞村17巷5座704房设置电脑负责管理该赌博网站，后纪某某发展吸收下线会员郑某，“阿涌”等人，由吕某某开设下线代理账号fg00、fg11、fg55、fg111等代理账号给郑某、“阿涌”等人进行“时时彩”投注外围码赌博。经查证，至案发止，被告人纪某某、吕某某共接受投注金额约为人民币1778多万元，从中非法牟利人民币54000元。
2015年9月17日，被告人张某甲、纪某某、吕某某被公安机关抓获归案，现场缴获赌资人民币30100元、台式电脑3台、笔记本电脑1部、手机8部及银行卡等赌博工具一批。
公诉机关向法庭提供了公安机关出具的发破案经过、办案说明，被告人张某甲、纪某某、吕某某的户籍材料，检查证、检查笔录、扣押物品清单，公安机关调取证据通知书及银行账号材料、手机通话记录，张某甲、纪某某、吕某某对“新发广东快乐十分”赌博网站网页、相关账户的交易情况截图、联系开通赌博网络账户的短信内容、各涉赌人员、被查缴的电脑、手机及被抓获地点等相关照片辨认附卷，证人张某乙、郑某的证词，被告人张某甲、纪某某、吕某某的供述，电子数据检验报告和视听资料、电子数据等证据，认为被告人张某甲、纪某某、吕某某无视国家法律，为赌博网站招募下线会员，开设代理账号接受他人投注“时时彩”外围码赌博，情节严重，其行为触犯了刑法第三百零三条第二款，应当以开始赌场罪追究其刑事责任。
被告人张某甲辩称其只接受纪某某、张某乙作为下线代理人，认为只承担这两人的代理账号的投注额，其他是赌博后庄PK群主直接进入其总代理账号ZXS14自己发展下线的投注额，其不应承担，对指控的罪名没有异议。其辩护人提出：1、本案指控被告人张某甲接受下线投注金额共计5310多万元，证据存疑，应当认定被告人张某甲接受下线投注的金额仅为纪某某及张某乙二人的代理账号项下金额的总和，共计约2000万元。2、在本案开设赌场共同犯罪中，被告人张某甲相对于后庄“PK群主”而言，处于从属的地位，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。3、被告人张某甲具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
被告人纪某某对指控的犯罪事实和罪名没有意见，提出其自己有在张某甲开设的ff11代理账号中参与赌博，具体投注额不清楚。其辩护人提出：1、指控被告人纪某某、吕某某共接受投注金额约为人民币1778多万元缺乏证据，理由是：①投注金额1778多万元的数据来源不明确；②起诉书认定为1778多万元与被告人吕某某笔录中认定的240万元或者202.8万元相冲突；③起诉书认定为1778多万元显然包含了纪某某自己赌博的投注额，而不是单纯的下线投注总额。2、指控被告人纪某某开设赌场从中非法牟利54000元不事实，理由是：①公诉机关并没有非法牟利54000元实物证据，有的只是纪某某供述；②投注金额1778多万元这个数据存疑，根据一定的退水比例计算出来的非法牟利54000元也是不实的；③54000元的获利是被告人纪某某根据公安人员的指引，以1778多万元的投注额为基数，按照2.85%的退水比例计算出来的理论上的获利数额，而非实际上的获利数额；④被告人吕某某在笔录中只承认自己获利仅7100元，他从未承认54000元的获利。3、被告人纪某某在协助公安机关调查过程中，如实供述自己的犯罪事实，应当是自首，被告人纪某某自愿认罪，系初犯、偶犯，犯罪主观故意不深，犯罪情节较轻，且是从犯，建议法庭本着疑罪从无从轻的原则对被告人纪某某判处缓刑。
被告人吕某某对指控的犯罪事实和罪名没有异议。
经审理查明：2015年7月份，被告人张某甲向“PK群主”（具体姓名不详，在逃）获取了“新发广东快乐十分”赌博网站总代理账号ZXS14。2015年8月份，被告人张某甲开设了下线代理账号ff11给被告人纪某某，开设了下线代理账号aa32、1z11给张某乙（不予逮捕，取保候审），实施“时时彩”投注外围码赌博。至2015年9月17日，被告人张某甲在ff11代理账号接受被告人纪某某投注金额5万元，在aa32、1z11代理账号接受张某乙投注金额630万元。
2015年8月份，被告人纪某某向被告人张某甲取得“新发广东快乐十分”赌博网站ff11代理账号后，交由被告人吕某某管理，后开设下级代理账号fg00、fg11、fg111给参赌人员郑某（已被处行政处罚）进行“时时彩”投注外围码赌博，郑某共投注5万元。被告人吕某某受雇于被告人纪某某，在汕头市华坞村17巷5座704房其住处设置电脑，在网络上管理该赌博网站、开设代理账号给下线会员投注等，至2015年9月17日，该ff11代理账号共投注金额累计240万元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
一、书证、物证
1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过。反映汕头市公安局治安巡警支队于2015年9月17日上午，根据掌握线索，同时对汕头市金平区、龙湖区的五个地点进行突击检查，分别抓获涉嫌开设赌场的张某甲、纪某某、张某乙、吕某某及参赌人员郑某等，同时缴获用于“时时彩”网络赌博的电脑、手机及赌资等物品一批的事实。
2、公安机关出具的被告人张某甲、纪某某、吕某某的户籍证明材料。
3、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单。反映公安机关于2015年9月17日扣押了被告人张某甲、纪某某、吕某某及张某乙的手机、银行卡、电脑及人民币等财物。
4、公安机关提取的相关赌博网站网页截图。反映三被告人利用网络赌博网站设置会员账户接受参赌人员投注赌博的事实。
二、证人证言
1、证人张某乙陈述：2015年8月中旬，我和饶平的朋友郑卫强、少林合伙参与赌博，我向汕头人张某甲要了两个时时彩的网站，账号aa32和1z11，之后我们三人就一起合伙在这个网站上赌博。这两个代理账号总的投注金额是630万元。
2、证人郑某陈述：2015年8月底，纪某某开了三个会员账号fg00、fg11、fg111给我进行“时时彩”投注赌博，我共参与赌博“时时彩”五次，每次投注的金额1万多元，共5万多元。
三、被告人供述
1、被告人张某甲供述：我以前在网上PK群陪人赌博，2015年7月初的一天晚上，我向“群主”开了一个新发“广东快乐十分钟”的赌博网站总代理，账号zxs14，额度50万元，群主在网络终端设置，按照投注金额的2.9%退水给我，我就在总代理网络中设置退水给我的下线代理2.85%。从中得利0.05%。后我开了一个代理账号ff11给纪某某，我与纪某某是通过银行转账和现金结算赌资的，吕某某主要是帮纪某某管理赌博代理账户，有时纪某某会叫他来向我拿赌资，我从中赚了11000多元。2015年8月份的一天晚上，我在棋牌室认识张某乙，开了一个代理账号aa32给他，我接受张某乙的投注金额约630万元，从中赚了1000元。
2、被告人纪某某供述：2015年7月初的一天，我通过吕某某担保，向张某甲要了新发“广东快乐十分”赌博网站代理账户ff11，我把该代理账户交给吕某某管理，后我叫吕某某先后开了账号fg00、fg11、fg55给郑某投注，郑某大约输了6万元。我的上庄张某甲认我一人，郑某的输赢跟我结算，我直接叫郑某通过银行账户划赌款还给张某甲。张某甲按照赌资金额退水2.85%，我就叫吕某某在电脑系统退水2.5%给郑某，剩下0.35%当吕某某帮我管理赌博账户的费用。我和吕某某合伙开赌，共赢了约54000多元，各分得27000元。
3、被告人吕某某供述：2015年7月份开始，纪某某告诉我他有在网络上参赌“时时彩”，让我帮他管理新发赌博网站，代理账号ff11。我主要负责开户、销户、查看各会员的输赢情况，会员都是纪某某交代我开设的，结算赌资是纪某某自己和上、下线结算。该代理账户开过4个会员，总投注金额累计240万元，我共拿了6次退水钱，合计7100元。
本院认为：公诉机关指控被告人张某甲、纪某某、吕某某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
被告人张某甲、纪某某、吕某某以牟利为目的，提供赌博网站代理账户供他人投注赌博，从中抽水获利，其情形均属情节严重，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪，依法应予惩处。
在共同犯罪中，被告人纪某某积极实施犯罪行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕某某受雇佣，起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。
被告人张某甲、纪某某自愿认罪，被告人吕某某如实供述自己的罪行，均且系初犯，并主动预交罚金，可以从轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，可予宣告缓刑。
对于被告人张某甲辩称只接受纪某某、张某乙作为其下线代理人，只承担这两人投注额的意见，经查属实，本院予以采信。对于其辩护人提出指控被告人张某甲接受下线投注金额共计5310多万元的证据存疑，应当认定被告人张某甲接受下线投注的金额仅为纪某某及张某乙二人的代理账号项下金额总和的辩护意见。经查，指控被告人张某甲接受投注金额5310多万元的证据仅有公安机关提供的“新发广东快乐十分”赌博网站的网页截图，且截图中的“有效金额”是否就是指控的投注额，公诉机关未能予以说明，且没有投注人的相应印证。因此，该辩护意见，理由充分，本院予以采纳。对于其辩护人提出被告人张某甲相对于后庄“PK群主”处于从属的地位，属于从犯的辩护意见。经查，被告人张某甲获取总代理账号，开设下线代理账号接受投注，应当认定为开设赌场的主犯。故该辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于被告人纪某某的辩护人提出指控被告人纪某某、吕某某共接受投注金额约为1778多万元缺乏证据的辩护意见。经查，指控被告人纪某某接受投注金额1778多万元的证据仅有公安机关提供的“新发广东快乐十分”赌博网站的网页截图，且截图中的“有效金额”是否就是指控的投注额，公诉机关未能予以说明，且没有投注人的相应印证。因此，该辩护意见，理由充分，本院予以采纳。对于其辩护人提出被告人纪某某在协助公安机关调查过程中，如实供述自己的犯罪事实，应当是自首的辩护意见。经查，被告人纪某某是公安机关根据线索抓捕归案的。故该辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。其辩护人建议对被告人纪某某判处缓刑的意见，理由充分，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人纪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人吕某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨俊容
审判员 胡晓虹
审判员 郑维加
二〇一六年六月一日
书记员 林 瑾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。