浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第196号
上诉人（原审被告）台州市康贝婴童用品厂。
诉讼代表人吕良。
被上诉人（原审原告）杭州曼波鱼贸易有限公司。
法定代表人周伟新。
委托代理人（特别授权代理）王惠林。
被上诉人（原审被告）浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人马云。
委托代理人（特别授权代理）张译文。
委托代理人（特别授权代理）胡丹妮。
上诉人台州市康贝婴童用品厂（以下简称康贝厂）因不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人康贝厂的诉讼代表人吕良、被上诉人杭州曼波鱼贸易有限公司（以下简称曼波鱼公司）的委托代理人王惠林、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）的委托代理人张译文、胡丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年7月7日，吕良向国家专利局申请了“婴儿泳桶”实用新型专利，授权公告日为2006年8月30日，专利号为ZL20052011××××.9。其独立权利要求为：一种婴儿泳桶，主要由泳桶外层和泳桶内层组成，其特征在于：在泳桶外层的外围均匀设有5-8个泳桶立杆套，泳桶立杆套内部设有泳桶立杆；泳桶的底部侧面依次连接有排水管和出水龙头；泳桶内层的底部设有互相联通的气囊和气囊充气口。2009年4月22日，康贝厂、吕良向淘宝公司发出《专利侵权通知函》，称：ZL20052011××××.9专利权人吕良全权授予康贝厂独家使用，并有权代表专利权人行使专利保护。包括“母婴曼波鱼专营店”在内的29家淘宝网店所销售的产品并非该专利所授权的厂家生产，为仿冒专利权人的产品。康贝厂申明本通知及附件中所含陈述皆为真实有效的合法陈述，淘宝公司收到本通知函后应删除所称侵权的内容，康贝厂承诺淘宝公司根据本通知删除有关侵权材料或物品信息遭受任何第三方提起的索赔、诉讼或行政责任，其将承担相应责任并使淘宝公司免责。同时，康贝厂向淘宝公司提供了ZL20052011××××.9专利权证书及公告材料、权利人身份材料、侵权人店铺地址等附件。2009年4月24日，淘宝公司将康贝厂所提供的附件中所包括“母婴曼波鱼专营店”在内的29家网店所发布的“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息全部予以删除，并通知包括“母婴曼波鱼专营店”在内的29家淘宝网店，称：淘宝网近日收到ZL20052011××××.9专利权人的投诉，认为你们销售的“曼波鱼婴儿游泳池”产品不是他授权生产，构成专利侵权，故淘宝网作删除处理，如有异议，请提供你们的产品在2005年7月7日前已经生产或者销售或者在其他公开出版物上已经公开的证据，或该产品为专利权人许可使用的单位生产的产品，淘宝网检查后再做进一步处理。2009年4月29日，曼波鱼公司根据淘宝公司的要求向淘宝网客户投诉专员递交了《反投诉申请书》，并提交了相关证据以及专利权证书。淘宝公司遂将该反投诉通知及其附件转给康贝厂，要求其就反投诉通知做出解释。淘宝公司经审核康贝厂所做出的解释，认为该解释并非针对反投诉通知做出，遂于2009年5月3日恢复了所删除的有关“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息，“曼波鱼婴儿游泳池”产品可继续在淘宝网上予以宣传、销售。
淘宝网公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资本为人民币1000万元。2003年10月27日，淘宝网向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（含互联网信息服务业务，不含短信信息服务业务、电话信息服务业务）；专业BBS消费购物类（不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等内容的服务项目）业务，为网络用户提供服务。在淘宝网公司网站（www.taobao.com）发布信息的用户均需先注册为淘宝网会员。用户通过新会员注册获得一个经淘宝网核准的会员名和登陆密码。如果会员需在淘宝网站上卖宝贝（物品），还须进行个人认证或商家认证，淘宝网公司要求会员填写真实姓名及证件号码（包括身份证、护照、驾证、军官证、户籍证明）、交易联系地址及电话，证件以在线上传或传真、邮寄形式传送给淘宝网公司，淘宝网公司在收到有效资料三个工作日内给予答复，获得认证的会员须同意淘宝公司制定的《淘宝网服务协议》后方可在淘宝网站上发布交易信息。淘宝网公司在其网站上对交易物品进行规制，并制定了商品发布管理规则等规定，禁售包括法律法规所禁止的商品（如医疗器材、盗版及仿制品等），并要求用户在淘宝网交易平台上不得发布各类违法或违规信息。根据淘宝网服务协议约定，淘宝网对于用户在淘宝网网上交易平台上的不当行为或其他任何淘宝认为应当终止服务的情况，淘宝网有权随时作出删除相关信息、终止服务提供等处理，而无须征得用户的同意。康贝厂成立于2005年4月26日，企业类型：普通合伙企业，注册资金：5万元，经营范围：婴幼儿游泳器械、玩具、塑料制品等产品的开发、设计、制造、销售。
曼波鱼公司认为康贝厂出于不正当竞争的目的，为打压竞争对手，故意捏造该公司的虚假侵权事实，并恶意向淘宝公司进行投诉，而淘宝公司则在未经任何核实的情况下删除了曼波鱼公司的产品信息，致其及下属经销商的正常经营活动受到严重影响，并使该公司遭受巨大经济损失，商业信誉亦受到贬低，遂于2009年7月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.康贝厂赔偿经济损失10万元，淘宝公司对上述款项承担连带赔偿责任；2.康贝厂赔偿调查取证费8350元及律师代理费10000元，淘宝公司承担连带赔偿责任；3.康贝厂、淘宝公司在省内两家主要报纸上刊登致歉声明，公开向曼波鱼公司赔礼道歉，消除影响。后原审法院经审查认为淘宝公司的实际营业地及主要办事机构所在地均为杭州市西湖区文二路391号西湖国际科技大厦，本案属西湖区人民法院管辖范畴，遂于同年8月5日将本案交由该院审理。西湖区人民法院受理后认为本案实际涉及专利侵权纠纷，而该院没有专利案件的管辖权，故于同年11月17日将本案移送原审法院审理。原审法院于同年12月2日立案受理本案。
原审庭审中，康贝厂、淘宝公司均确认：“母婴曼波鱼专营店”系曼波鱼公司在淘宝网上设立经营的网店。曼波鱼公司生产、销售的“曼波鱼婴儿游泳池”产品与康贝厂的ZL20052011××××.9实用新型专利相比，两者存在如下区别：首先，该专利的泳桶由内、外两层组成，而“曼波鱼婴儿游泳池”产品泳桶只有一层；其次，该专利泳桶内层的底部设有互相联通的气囊和气囊充气口，而“曼波鱼婴儿游泳池”产品没有该部件结构。另外，该专利泳桶的底部侧面依次连接有排水管和出水龙头，“曼波鱼婴儿游泳池”产品也设有排水管和出水开关，但该部件与泳桶并非一体，系可以拆卸的。另查明：曼波鱼公司为本案支出了律师代理费、调查费合计15000元，公证费3500元。
原审法院审理后认为：根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，即比对被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利产品的技术特征。如果被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权独立权利要求的全部必要技术特征，则被控侵权产品落入了专利权的保护范围。本案中，曼波鱼公司生产、销售的“曼波鱼婴儿游泳池”产品包含的技术特征与ZL20052011××××.9实用新型专利权利要求所包含的技术特征相比，“曼波鱼婴儿游泳池”产品缺乏ZL20052011××××.9实用新型专利中的“泳桶内层的底部设有互相联通的气囊和气囊充气口”之必要技术特征；同时，“曼波鱼婴儿游泳池”产品泳桶为一层结构，其与涉案专利“泳桶由内、外两层组成”之必要技术特征既不相同也不等同。可见，被控侵权的“曼波鱼婴儿游泳池”产品并未落入ZL20052011××××.9实用新型专利权的保护范围。
经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，曼波鱼公司、康贝厂之经营范围均包括婴幼儿游泳器械的制造和销售，故两者属于具有竞争关系的同行业企业。由于康贝厂明确其投诉前已购买过“曼波鱼婴儿游泳池”产品，并将其与ZL20052011××××.9实用新型专利进行过技术比对，因此，康贝厂知道也应当知道其投诉的“曼波鱼婴儿游泳池”产品尚未落入其专利权保护范围。康贝厂作为同行业竞争者，在能够确定其投诉的“曼波鱼婴儿游泳池”产品尚未落入其专利权保护范围之情形下，仍然指控曼波鱼公司的“曼波鱼婴儿游泳池”是仿冒其专利的侵权产品，并径行向淘宝公司投诉，要求删除淘宝网上所有“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息，致使曼波鱼公司的“曼波鱼婴儿游泳池”产品无法在淘宝网上正常销售。同时，由于淘宝公司已将康贝厂的投诉内容分别致函淘宝网上的其他28家经销“曼波鱼婴儿游泳池”产品的经营者，这势必导致曼波鱼公司正常经营活动及商誉受到影响，康贝厂的行为已超出了正当维权之范畴，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了曼波鱼公司的商业信誉和商品声誉，构成了对曼波鱼公司的不正当竞争，曼波鱼公司据此指控康贝厂侵权及要求赔偿损失、消除影响的请求成立，该院予以支持；曼波鱼公司要求康贝厂赔礼道歉之诉请于法无据，该院不予支持。康贝厂辩称其行为属于正当维权、不构成侵权之抗辩缺乏事实和法律依据，该院不予采信。淘宝公司作为网络服务提供者，并不具有审查所有所传播信息的能力和义务，康贝厂投诉的“曼波鱼婴儿游泳池”产品是否侵犯专利权，因涉及到专业技术判断，淘宝公司并不具有相应的判断能力。淘宝公司收到康贝厂的书面通知并审查其所提供的权利证书等材料后，暂时删除涉嫌侵权产品信息，系行使其作为网络服务提供者的法定义务，并无不当，也无过错，其行为明显不构成帮助侵权。事实上，淘宝公司在接到曼波鱼公司的《反投诉申请书》后的极短时间内，及时恢复了已删除的产品信息，已尽到了合理的注意及协助义务。因此，淘宝公司对康贝厂所实施的侵权行为没有过错，无须承担责任。曼波鱼公司对淘宝公司的侵权指控缺乏事实和法律依据，其该诉请应予以驳回。关于本案赔偿数额，曼波鱼公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，并明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，该院综合考虑各种因素，包括曼波鱼公司出售的“曼波鱼婴儿游泳池”产品被删除的时间、康贝厂的过错程度、侵权所造成的影响及曼波鱼公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，该院注意到如下事实：⑴“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息于2009年4月24日被删除，于同年5月3日恢复；⑵曼波鱼公司不能证明除“母婴曼波鱼专营店”之外的其他28家网店系其投资设立或经营；⑶曼波鱼公司为本案支出了律师代理费、调查费合计15000元，公证费3500元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2010年7月2日判决：一、康贝厂赔偿曼波鱼公司经济损失人民币30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、康贝厂在www.taobao.com网站首页上连续三日刊登申明，为曼波鱼公司消除影响（内容须经该院审核）。三、驳回曼波鱼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2667元，由康贝厂负担1774元，曼波鱼公司负担893元。宣判后，康贝厂不服，向本院提出上诉。
康贝厂上诉称：1.与该厂存有民事纠纷的系淘宝网商家“母婴曼波鱼专营店”，而非曼波鱼公司，该公司在原审中并未举证证明上述网店与其存在隶属关系，故曼波鱼公司无权提起本案诉讼。2.“母婴曼波鱼专营店”销售的被控侵权产品与涉案专利虽有差异，但并无实质区别，该产品的内部结构与涉案专利基本相符，作用也基本相同，应认为被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。3.康贝厂与曼波鱼公司的企业类型不同，经营范围也不同，亦未在淘宝网上开设网店，故不存在同业竞争；“母婴曼波鱼专营店”虽有经营销售行为，但并无任何工商注册和税务登记记录；康贝厂的投诉是基于“母婴曼波鱼专营店”销售的被控侵权产品与该厂生产的产品非常相似，经比对后认为落入了涉案专利的保护范围，方才向淘宝公司投诉，并非恶意损害对方商业信誉的行为；故即使法院判定被控侵权产品不落入涉案专利的保护范围，康贝厂的投诉行为亦不构成不正当竞争。4.康贝厂向淘宝公司投诉的对象是“母婴曼波鱼专营店”，而非曼波鱼公司，投诉目的亦非诋毁对方商誉，而是为了维护自身的合法权益；曼波鱼公司自始至终均未举证证明其因康贝厂投诉所受的实际损失，亦未举证证明康贝厂的获利，其提交的费用票据中，律师代理费和调查费也具有重复计算的可能性，原审判决据此判令康贝厂赔偿30000元并在淘宝网首页刊登声明消除影响，缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回曼波鱼公司的全部诉讼请求。
曼波鱼公司答辩称：1.淘宝网商家“母婴曼波鱼专营店”确系该公司开设，淘宝公司在该网店开设时即对曼波鱼公司的注册资料进行了审查确认，康贝厂在原审庭审中对此亦予以认可。2.“母婴曼波鱼专营店”销售的被控侵权产品不落入涉案专利的保护范围，未侵犯康贝厂的涉案专利权。3.康贝厂与曼波鱼公司系同业竞争者，该厂在缺乏相应证据和事实基础的前提下，无端投诉曼波鱼公司，明显具有主观恶意，达到了损害竞争对手商业信誉的目的，其行为具有违法性。4.关于侵权责任的承担问题，曼波鱼公司为本案支付的证据保全费用、律师代理费及诉讼费等实际支出已远大于原审判决的赔偿数额，且对于恶意侵权行为，应给予惩罚性赔偿；而在淘宝网上刊登声明，实系恢复曼波鱼公司商业信誉的合法之举。综上，请求二审法院驳回康贝厂的上诉，维持原判。
淘宝公司答辩称：原审判决对该公司的相关事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审第三项判决，但因淘宝网并不具有付费广告栏目，网站首页并无刊登消除影响声明的版块，原审第二项判决不可执行。
在二审过程中，康贝厂向本院提交了如下证据：
1.曼波鱼公司的2009年度企业法人年检报告书一份，拟证明曼波鱼公司年销售额为10万元。
2.证人书面证言一份，拟证明曼波鱼公司未曾在其工商登记的住所地设立。
3.浙江省台州市正立公证处出具的（2010）浙台正证字第01739号公证书一份，拟证明涉案被控侵权产品的“曼波鱼屋”品牌实为台湾曼波企业社所有，被控侵权产品上标注的网站并非曼波鱼公司的网站。
经质证，曼波鱼公司对年检报告的真实性没有异议，但认为与本案没有关联；认为书面证言不符合证据规则的要求，证人必须出庭作证，且证言亦不属于新的证据，即使该证言是真实性的，但登记住所地现已被拆除，应以工商登记资料为准；对公证书存有异议，因为既然公证的申请人系台湾曼波企业社，应提供该企业的相关身份文件，且该公证书对其待证事实亦缺乏证明力，上述证据均不应予以认定。
淘宝公司则认为，康贝厂提供的上述证据与其无关，不发表质证意见。
经审查，本院认为，关于年检报告，因曼波鱼公司对其真实性没有异议，本院予以确认，但涉案网店的销售金额并不当然包括在该年检报告所载的销售额内，该销售额也非原审判决确定赔偿数额的当然依据，故该证据与本案缺乏直接关联，不予认定。关于证人证言，因相关证人无正当理由未到庭作证，证人书面证言的真实性难以确认，且法人的住所地仍应以工商注册资料的登记信息为准，故对证人证言本院不予认定。至于被控侵权产品标注的“曼波鱼屋”标识是否确为台湾相关企业持有的商标与本案的讼争事项无关，产品上标注的网站是否为曼波鱼公司所有亦与本案无涉，故本院对康贝厂提供的公证书亦不予认定。
综合康贝厂的上诉请求、理由以及曼波鱼公司、淘宝公司的答辩意见所涉争议焦点，本院分析认定如下：
因淘宝公司确认在该公司经营的淘宝网上开设网店，必须上传开办者的个人身份证明或企业注册登记资料以供身份审核，淘宝公司明确对淘宝网商家“母婴曼波鱼专营店”系由曼波鱼公司开设，系本案的适格主体不持异议。而康贝厂在原审庭审过程中，亦明确认可淘宝网商家“母婴曼波鱼专营店”系由曼波鱼公司设立。在康贝厂不能提供相反证据的情况下，本院对曼波鱼公司系本案的适格诉讼主体予以确认。
本案中，就淘宝公司针对权利人的投诉在其内部设置的相应的投诉审查机制而言，淘宝公司并非接到投诉即径行删除被投诉侵权的产品信息，而无任何的条件限制，而是要求相关的投诉必须符合该公司设定的初步审查标准，必须具备相应的形式要件，才能通过相应的投诉审查，进而由淘宝公司将被投诉侵权的产品信息删除。而就被控侵权产品而言，其与涉案专利为相同产品，均有泳桶立杆、排水装置的基本设置，专利权人吕良及其独家许可人康贝厂基于自身的判断，依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径。至于康贝厂在投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，不排除投诉人基于其认识水平所囿所作出的错误判断。且本案属不正当竞争纠纷，并非侵犯专利权之诉或确认不侵权之诉，故无需就涉案被控销售产品是否落入涉案专利保护范围作出评判。其投诉仅向淘宝公司提出，且符合淘宝公司设定的适格投诉的形式要件，就现有证据而言，亦不能当然认定康贝厂系明知涉案被控侵权产品不构成侵权，其涉案投诉行为具有毁损曼波鱼公司商誉和涉案产品声誉的主观故意。且若认定康贝厂的涉案投诉行为构成不正当竞争，会对正常的投诉行为产生深远的不良影响，如果要求只有侵权投诉得到司法的最终侵权判定方可认定为合适投诉的话，显然对权利人责之过苛，会给投诉行为带来极大的不确定性，并使相关的投诉争议解决机制形同虚设，既增加当事人的争议解决成本，也会降低争议的解决效率。综上，可认定康贝厂的涉案投诉行为并非捏造、散布虚伪事实以诋毁竞争对手的行为，不构成不正当竞争。
综上，本院认为，成熟的市场运行机制需要配套完善的纠纷和冲突解决机制，市场经营者应遵守商业行为规则，秉承诚实信用原则，恪守公认的商业道德。本案中，康贝厂涉案投诉应认为系正当行使其合法权利，尚不具备诋毁竞争对手的主观恶意和相应的行为后果，不构成不正当竞争。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第566号民事判决；
二、驳回杭州曼波鱼贸易有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费2667元，二审案件受理费550元，均由杭州市曼波鱼贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 伍华红
二〇一〇年十二月十七日
书 记 员 王莉莉