广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0306刑初2894号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人曾某，男，1986年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省海丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，2016年10月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人徐婧婷、ＸＸＸ，广东华商律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉〔2017〕1362号起诉书指控被告人曾某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员钟宇澄出庭支持公诉，被告人曾某及辩护人徐婧婷、ＸＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人曾某从2016年4月份开始，租用深圳市宝安区西乡街道麻布新村4巷4号402房，通过用POS机刷信用卡，以虚假交易为他人套取现金，并从中牟利。同年7月底，曾某将经营场所搬迁至西乡街道麻布社区德信商务中心7楼708房，设立“昊富金融”公司，并先后招募安某、曾某、孟某、李某1（另案处理）参与套现。安某、孟某、李某1负责外出发卡片拉客户，曾某负责“养卡”，曾某通过用POS机刷信用卡为他人进行套现。从5月至8月底，总共套现金额约为人民币720万元，获利36000元。2016年8月31日，公安机关查获上述窝点，抓获被告人曾某。
公诉机关认为，被告人曾某的行为构成了非法经营罪，请求依法判处。
被告人曾某承认控罪，但对犯罪金额有异议，辩称犯罪金额当时是由民警口头告诉他的，他没有核实过，这里的卡有他自己和亲戚的卡在里面，有一部分是用于他自己资金周转，犯罪金额应该在200-300万元之间，其在平安银行账户上有交易流水，应以该银行的交易记录为准。
辩护人认为：1、对起诉书指控的犯罪金额720万元不予确认，佐证犯罪金额的证据为询问笔录中记载的被告人供述，被告人得出该金额的依据是民警查获作案现场清单相关单据时告诉被告人的，被告人并未自己清点该单据，统计单据也未出现在本案证据中，犯罪数额没有其他书证或物证予以佐证，被告在经营中并未统计过犯罪数额，在询问笔录中多次精准供述每月犯罪金额为180万，获利金额为36000元，辩护人有理由怀疑被告人在询问笔录供述的金额是在民警告知单据统计金额后形成的错误认识；2、被告人及亲友名下信用卡交易是为了被告人自己资金周转，并未通过套现从事盈利性活动，不应计入犯罪金额，被告人亲友信用卡没有用于获利，不应计入犯罪金额，3、乐某公司所提供交易明细中所涉交易并非为了套现，而是被告人为信贷客户维持信用卡额度产生，被告人亦未从中获利，不应计入犯罪金额。被告人自己名下飞机票代售点有真实交易背景，其他商户交易金额也是为了养卡，因此辩护人认为，公诉机关指控犯罪金额相关证据没有达到确实标准，不应按照公诉机关指控金额予以量刑；4、应以被告人名下银行卡向客户转账套现金额计算数额；5、被告人没有犯罪前科，认罪悔罪、认罪态度好，社会危害性小，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，被告人曾某从2016年4月份开始，租用深圳市宝安区西乡街道麻布新村4巷4号402房，通过用POS机刷信用卡，以虚假交易为他人套取现金，并从中牟利。同年7月底，曾某将经营场所搬迁至西乡街道麻布社区德信商务中心7楼708房，设立“昊富金融”公司，并先后招募安某、曾某、孟某、李某1（另案处理）参与套现。安某、孟某、李某1负责外出发卡片拉客户，曾某负责“养卡”，曾某通过用POS机刷信用卡为他人进行套现。公诉机关认为被告人曾某的套现金额约为720万元，并提交了乐某支付公司的交易明细，在案发时间段，既从2016年4月至8月份该交易明细显示共约为人民币60余万元。被告人曾某供述，套现的POS机绑定了其在平安银行的一个账户，该账户在2016年4月至8月份的交易明细约270万元，辩护人认为其中的140余万元应为套现金额，另外120余万元是被告人与亲属、朋友之间的资金往来以及其个人消费、转账、取现、信用卡还款等，该部分不应认定为本案非法套现的金额中。
2016年8月31日，公安机关查获上述窝点，抓获被告人曾某。
认定上述事实的证据如下：
1.物证：POS机、信用卡、网银U盾、小型POS机、单据若干、台式电脑、手机；2.书证：搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、手机信息、物业租赁合同、抓获经过、身份信息和违法犯罪经历查询情况说明、情况说明、调取证据通知书、商户基本信息清单和交易记录、平安银行交易明细；3.证人证言：证人安某、曾某、孟某、李某1、蒋某、莫某、黄某的证言：4.被告人的供述与辩解：被告人曾某的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片等。
本院认为，被告人曾某无视国家法律，利用POS机虚假交易，套取现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法套现金额的认定问题，评判如下：
1、被告人曾某在公安机关虽承认套现金额为720万元，但当庭翻供，当庭称套现金额约为两、三百万，辩称当时民警并未让其核对金额，是民警告诉他有720万，其就认了。侦查阶段在案笔录为打印，且有涂改痕迹，可证明被告人曾某的上述说法。2、公诉机关指控被告人曾某套现金额为720万元，除被告人供述外，无其他证据予以佐证，虽提交了乐某支付公司的交易明细，但在案发时间段的共约为人民币60余万元，且辩护人认为，该交易明细中所涉交易并非为了套现，而是被告人为信贷客户维持信用卡额度产生，不应计入犯罪金额。3、被告人曾某虽当庭承认套现金额约为两、三百万，其在平安银行账户在案发时段的交易明细约270万元，但辩护人经被告人确认后认为，其中120余万元是被告人与亲友之间的资金往来以及其个人消费、转账、取现、信用卡还款等产生，该部分不应认定为本案非法套现的金额中。本院认为，信用卡非法套现的金额才能作为认定非法经营罪的认定标准，被告人与亲友之间正常的资金往来以及其本人消费、转账、取现、信用卡还款等金额不应认定为非法经营罪的数额。所以，应以140余万元作为认定被告人曾某信用卡非法套现的金额。
综上所述，首先，在案证据足以认定被告人曾某的行为构成了非法经营罪。其次，公诉机关指控被告人非法经营额为720万元，达到情节特别严重的证据不足，本院不予支持。
被告人曾某自愿认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人相关从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月31日起至2017年8月30日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
二、扣押在案的作案用POS机、信用卡、网银U盾、手POS、台式电脑、手机，由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 恩 建
人民陪审员 廖 妙 红
人民陪审员 胡 月
二〇一七年八月十五日
书 记 员 唐旭俊（兼）
书 记 员 陈 雪 滢
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。