江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第00081号
原告景生勇。
委托代理人张智明，海安县胡集法律服务所法律工作者。
委托代理人张小红，海安县胡集法律服务所法律工作者。
被告南通市永川建设工程有限公司,住所地海安县海安镇宁海南路138号。
法定代表人杨加军，南通市永川建设工程有限公司董事长。
委托代理人解玉明，南通市永川建设工程有限公司副总经理。
委托代理人冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。
第三人杭伯军。
原告景生勇与被告南通市永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）、第三人杭伯军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告景生勇及其委托代理人张智明，被告永川公司的委托代理人解玉明、冒爱红，第三人杭伯军到庭参加诉讼。本院通知公众参审员闾可勤、陆朝模到庭参与庭审。本案现已审理终结。
原告景生勇诉称：2011年5月8日，永川公司与兴化市宝都华庭置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由永川公司承建“尚城一品三期22#－27#楼”工程（以下简称尚城一品工程）。2012年1月30日，被告永川公司项目负责人杭伯军将该项目22#、24#、26#楼工程中的所有水电分包给原告施工，约定主体封顶付工程款40%，竣工验收付55%，留5%作回访费等。协议签订后，原告按约履行。2012年11月，该工程整体竣验并交付使用。现案涉工程项目已审计，审计价948699.09元，按约定下浮20%，为758959.28元；被告共向原告支付286000万元（不含被告向前期施工人支付的11万元），被告尚欠原告362959.28元。经原告多次催要，被告未能给付。请求依法判决第三人杭伯军给付原告尚欠工程款362959.28元及逾期利息[其中325011.31元（95%），利息起算时间为2012年12月1日，37947.97元（质保金5%）利息起算时间为2014年12月2日]；被告永川公司承担连带责任。
被告永川公司辩称：案涉工程系第三人杭伯军挂靠我公司承接的工程，原告景生勇是与第三人杭伯军之间形成的合同关系，景生勇应当向杭伯军主张相应的工程款，与我公司无关。关于尚城一品工程的最终结算，应当在审计面积确定之后扣除崔恒林施工的部分，再根据双方的约定进行结算。故审计结果尚未最终定论之前，本案不具备结算条件。请求判决驳回原告对我公司的诉讼请求。
第三人杭伯军述称：案涉工程是由我借用永川公司的施工资质承接的工程，永川公司不参与管理，我缴纳其管理费。我是实际施工人。景生勇是受我雇用担任我的材料员，由我发放景生勇的工资。我与景生勇之间没有施工合同关系。22号楼至27号楼都是由崔恒林承包的，主体封顶前所有工程量结算给了崔恒林，多余的部分给景生勇。
经审理查明：第三人杭伯军无承接建设工程的相应资质。2011年5月8日，第三人杭伯军以被告永川公司的名义，与兴化市宝都华庭置业有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由永川公司承建位于兴化市英武南路与高兴东公路交叉口（新人民医院南）的尚城一品三期22#－27#楼工程。约定合同工期为2011年5月10日（暂定）至2011年12月20日；工程内容为施工图纸范围内土建、安装，建筑面积23109平方米。该项工程为第三人杭伯军实际施工。
此后，杭伯军上述工程中的水电工程分包给崔恒林施工，崔恒林完成了先期工程，后部分转由景生勇承包施工。2012年1月30日，杭伯军与景生勇签订一份《承包协议书》（以下简称承包协议），杭伯军自愿把尚城一品三期22#、24#、26#楼工程所有水电分包给景生勇施工。双方约定：“一、承包方式包工包料，计算面积按审计面积计算，价格按审计预算价下浮20%，预付按60元/平方米计算；二、付款方式为主体封顶付40%，竣工验收付55%，留5%作回访费，第二年年底全部结清；三、景生勇水电施工过程中，安全责任由景生勇自负”。
该协议对于崔恒林已完成的工作量未进行确认，双方对此存在争议。景生勇于2011年4月开始施工。景生勇称进入施工现场时，大楼主体工程已经竣工，但水电工程尚有部分未完成；如有些盒子坏了、管子堵塞、应当布管子的未布等等；双方签订协议时杭伯军口头承诺崔恒林工程款为11万元，从景生勇工程款中扣减。而杭伯军否认其承诺11万元的说法，称主体封顶之前是崔恒林做的，主体封顶后是景生勇做的；崔恒林已暂结算为23万元，最后结算方法以审计为准，审计主体封顶之前所有工程量结算给崔恒林，多余的部分给景生勇。
2012年12月29日，景生勇曾提出预付工程款申请，杭伯军在该申请上批注“同意付款解决农民工资及部分材料款贰拾玖万元整（290000.00元）。情况属实杭伯军2013年1月2日”。此后，兴化市宝都华庭置业有限公司支付永川公司20万元工程款，永川公司支付给了景生勇用于发放工人工资。
2013年12月31日，景生勇曾向本院起诉要求永川公司给付案涉工程的尚欠工程款。审理过程中，杭伯军作为永川公司的代理人参与诉讼。2014年5月8日，本院组织双方进行调解，双方就案涉工程的结算进行了协商，双方确认，关于兴化工程22#、24#、26#楼，景生勇已付工程款为286000元；另前期人工工资、材料款11万元。杭伯军提出另支付人工工资20000元，并表示等审计结束后双方进行结算；如果到2014年年底审计还没有结果，则按合同约定的面积结算。
另查明，建设单位已经将包括案涉工程在内的观澜湾工程、尚城一品三期工程在内的相关工程送审，但因杭伯军认为审计结果太低，至今未予确认。庭审中，原告景生勇提供了审计后的数据，其中包括杭伯军尚城一品三期工程22#、24#、26#（共三幢）安装总价948699.09元，890.87元/㎡。杭伯军质证称该结果并没有经三方最终确认，因审计价偏低其并未认可。
另外，本案在审理过程中，第三人杭伯军称案涉工程除支付给崔恒林11万元外，还支付了材料款82348元及2012年6月23日支付组给刘成芳20000元，并提交了材料款清单及刘成芳在海安县农村商业银行的存款凭证、兴化尚城一品付款明细等证据予以证明。而杭伯军主张其另行还支付了崔恒林的工程款，但未能就该事实举证。
景生勇质证认为，材料款清单发生的时间均是在景生勇进场施工之前，当时确定杭伯军已经付给崔恒林11万元，崔恒林将上述材料款清单交给杭伯军；景生勇在上面作为见证人签名，是证明他们已结清了11万元；材料款清单上面有涂改，第二联2012年应付款崔恒林上载明已付款为110000元，与景生勇陈述一致；刘成芳付款20000元，我不清楚，但为了便于案件的审理，我方认可20000元从工程款中扣减。
上述事实，有原告景生勇提交的2014年5月8日调解笔录，2012年1月30日承包协议书，2011年6月28日承诺书，监理工程师联系单、监理工程师通知单（质量控制类）、景生勇预付款申请、兴化市宝都华庭置业有限公司审计结论（其中杭伯军尚城一品三期工程：22#、24#、26#（共三幢），安装总价918699.09元）、证人张某、韦某、杨某证言，第三人杭伯军提交的兴化尚城一品付款明细、材料款批发清单、兴化农村商业银行对帐单，海安农村商业银行存款对帐凭证、兴化市宝都华庭置业有限公司与永川公司签订的建设工程施工合同及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案公众参审员的意见为，本案在确认材料款无误后，被告应给付原告剩余工程款。
本院认为，本案的争议焦点是，杭伯军与景生勇之间的法律关系；第三人及被告是否应当支付原告工程款及工程款确定的依据；利息如何计算。
关于杭伯军与景生勇之间的法律关系。原告景生勇主张其与杭伯军之间存在建设工程施工合同关系，并已提交了双方签订的承包协议等证据予以证明。而第三人杭伯军主张其与景生勇之间系雇佣关系，没有证据证明且与事实不符。对于杭伯军主张双方间系雇用关系的主张，本院难以采信。对于景生勇所主张的双方间存在施工合同关系，本院予以确认。
关于被告永川公司和第三人杭伯军是否应当支付原告工程款及工程款确定的依据。承包人违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，第三人杭伯军借用永川公司施工企业资质承接工程，并将该工程又分包给没有资质的实际施工人景生勇施工，杭伯军与景生勇签订的承包协议，因违反法律法规的强制性规定为无效合同。对于合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方约定以审计结果结算工程款，至2014年底审计还没有结果，则按合同约定的面积结算。依据法律规定，恶意阻却合同条件成就的，视为合同条件成就。根据景生勇提交的审计结果，杭伯军认为因价格偏低未予认可。
杭伯军曾代表永川公司与原告约定2014年前完成审计，但其又不认可审计结果且不采取有效措施促成审计成功，加之该审计结果是对原告不利结果，现原告选择对已不利证据主张权利，符合法律规定。故对景生勇主张按现有的审计结果结算的主张，本院准许。按照审计价，尚城一品三期工程22#、24#、26#（共三幢）安装总价948699.09元，按约定下浮20%为758959元。减去前期崔恒林完成工程支付了110000元，减去景生勇已付工程款286000元及刘成芳付款20000元，第三人杭伯军应付工程款为总额为342959元。由于被告永川公司违法向杭伯军出借资质，故应对杭伯军对原告的民事责任承担连带责任。
关于利息损失。基于景生勇与杭伯军所签订的合同系无效合同，原告不能依据无效的合同主张违约责任。本案中，双方之间明确的支付金钱的债务关系自本判决确定之日方才确定。此后，杭伯军应当依照其在缔结无效合同中的过错承担赔偿责任。本案中，景生勇、杭伯军对于无效合同的缔结过错相当，杭伯军应当承担原告利息损失的一半的赔偿责任。即自本判决之日按照判决中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款利率的一半赔偿利息损失至本判决确定的履行期间届满之日。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、第三人杭伯军于本判决发生法律效力10日内支付原告景生勇工程款342959元，并自判决之日起按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款利率的一半赔偿损失至本判决确定的履行期间届满之日。
二、被告南通市永川建设工程有限公司对第三人杭伯军的上述义务承担连带责任。
如果被告及第三人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告景生勇的其他诉讼请求。
案件受理费6744元，由原告景生勇负担300元，被告永川公司负担6444元（已由原告代垫，被告在履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本3份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6744元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张小平
审 判 员 潘秀宗
人民陪审员 吴达华
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 丁 吉
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实中，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。