台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1002民初5485号
原告：陈方福，男，1968年10月1日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。
被告：蒋俊生，男，1940年2月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：蒋雁（系原告女儿），住浙江省温岭市太平街道新街*弄**幢*单元***室。
被告：吴小刚，男，1971年9月19日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。
被告：蒋雁，女，1971年5月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。
原告陈方福与被告蒋俊生、吴小刚、蒋雁民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月8日作出（2015）台椒商初字第2442号民事判决书。被告蒋俊生不服该判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。浙江省台州市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）浙10民终57号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）台椒商初字第2442号民事判决，并发回重审。本院于2016年7月7日立案，依法另行组成合议庭进行审理。本院于2016年11月1日公开开庭审理了本案，原告陈方福、被告蒋俊生的委托诉讼代理人即被告蒋雁到庭参加诉讼。被告吴小刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈方福向本院提出诉讼请求：1.要求被告蒋俊生、吴小刚、蒋雁立即返还原告借款350000元，并支付利息[自2014年9月1日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（以月息2分为限）计算）]；2.原告对被告蒋俊生所有的坐落于台州市太平街道鸣远路326弄9幢三单元305室的房产的折价款或拍卖、变卖后所得的价款在350000元内享有优先受偿权。事实和理由：被告吴小刚是被告蒋俊生的女婿，被告吴小刚与被告蒋雁系夫妻关系。原告与被告蒋俊生、吴小刚是朋友介绍认识的。2014年8月1日，被告蒋俊生、吴小刚说他们办厂急需流动资金，共同向原告借去350000元，同时约定月利率2%。同时，两被告向原告出具借条。双方口头约定年底归还借款。借条出具后，原告要求被告为借款提供担保，于是被告吴小刚、蒋俊生提出以被告蒋俊生所有的坐落在温岭市太平街道鸣远路326弄9幢三单元305室的房产作为抵押，并在温岭房屋管理部门办理了他项权证。到目前为止，被告一直未归还借款本金，甚至拒付利息。本案借款发生在被告吴小刚、蒋雁婚姻关系存续期间，被告蒋雁应共同偿还本案借款。
被告蒋俊生辩称，本人未向原告借款，也未以自己所有的房屋为本案借款提供抵押担保。
被告蒋雁辩称，本案借款发生在被告蒋雁、吴小刚离婚之后，被告蒋雁不应承担共同还款责任。
被告吴小刚未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院已将原、被告提供的证据材料随诉状副本一并向被告吴小刚送达，被告吴小刚既未到庭应诉，也未提供书面答辩意见，视为放弃庭审质证和抗辩的权利。被告蒋俊生、蒋雁提供的四份司法鉴定书，本院予以采信，能够证明借条、借款协议、抵押借款合同中被告蒋俊生的签字、指印并非真实的事实。原告提供的借条、还款协议书、被告吴小刚提供的声明、还款声明，均有被告吴小刚签字，本院予以采信。原告提供的台州银行对账单，来源、形式合法，能够证明出借款项资金来源的事实。原告提供的房屋所有权证、房屋他项权证，能够证明抵押房屋办理抵押登记的事实。原告提供的被告吴小刚的说明及被告蒋雁、吴小刚所有的房屋所有权证，与本案无关，本院不予采信。被告蒋雁提供的离婚证书，本院予以采信，能够证明被告蒋雁、吴小刚于2014年2月7日登记离婚的事实。本院在（2005）台椒商初字2442号案件中从温岭市房管局调取的材料，包括价格协商书、承诺书、温岭市房屋抵押权登记申请书、抵押借款合同等，上述证据能够证明办理抵押登记时签署了相关文书的事实。被告蒋俊生、蒋雁提供的（2016）浙1081行初4号行政判决书、（2016）浙10行终108号行政判决书，系生效法律文书，本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：2014年8月1日，被告吴小刚、“蒋俊生”作为甲方，原告陈方福作为乙方签订借款协议一份，约定：“甲方蒋俊生因办厂急需流动资金叁拾伍万元整，向乙方陈方福借款人民币现金叁拾伍万元整，经甲乙双方友好协商，甲方将坐落在台州市太平街道鸣远路326弄9幢三单元305室的房地产权作抵押给乙方叁拾伍万元整。借款时间从2014年8月1日至2014年9月15日止，如到期甲方无条件将叁拾伍万元归还乙方。如甲方到期不还或推迟作违约处理，甲方无条件同意乙方将抵押房地产权对外出售或拍卖，售价或拍卖价叁拾伍万元，出售或拍卖的房款作甲方还于乙方的借款，甲方无条件协助乙方办理转户手续，如不协助可以强制执行。甲方承诺放弃房地产权。房产权证号27××34，土地证号G106**作抵押。以上事项甲乙双方友好协商达成一致，并已阅读多遍，作法律依据。本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，自三方签订之日起生效。”借款协议中并注明“还款日期推迟肆个月还清”。同日，被告吴小刚、“蒋俊生”作为借款人向原告出具借条一份，载明：“今向陈方福借人民币叁拾伍万元整（350000.—）,月利息按2%计算，不是高利贷，叁拾伍万元已收到。”2014年8月1日，原告将280000元款项汇入被告吴小刚账户。坐落于温岭市太平街道鸣远路326弄9幢三单元305室的房屋系被告蒋俊生单独所有。该房屋于2014年8月1日办理了房屋抵押登记手续，房屋他项权利人为原告陈方福。2014年8月1日，原告陈方福作为甲方抵押权人，“蒋俊生”作为乙方抵押人，“蒋俊生”作为丙方借款人签订抵押借款合同一份，载明主债权、抵押房屋情况、抵押担保范围、违约责任及双方权利义务。2015年7月13日，被告吴小刚向原告出具还款声明，载明：“本人2014年8月1日向陈方福借款叁拾伍万元整（350000.—元），其中柒万（70000.—元）现金支付，贰拾捌万元（280000.-元）银行转账，2015年1月23日向陈方福借现金肆万玖仟元整（49000.—元），至今共欠本金叁拾玖万玖仟元整（399000.—元）及利息，答应尽快还清。2014年9月1日以后汇入陈方福帐户的几次款项与以上叁拾玖万玖仟元整（399000.-元）无关，是本人向陈方福2014年9月1日之后另外借款临时调动。本人答应2015年7月21日前还清贰拾万元整（200000.-元），如未能归还，全额起诉。剩余壹拾玖万玖仟元（199000.-元）在2015年8月25日前付清。如未能付清，包括起诉费、利息、律师费均由吴小刚承担。还清后陈方福去注销权利证。如果2015年7月21日未还清贰拾万（200000.-）可以全额叁拾玖万玖仟元整（399000.-）及利息；起诉费、律师费全部起诉由吴小刚承担。”2015年7月16日，被告吴小刚作为声明人发表声明一份，载明“借款人蒋俊生是我岳父，借条、借款协议都是蒋俊生本人所签，指印均是本人捺印，如有虚假，责任由本人吴小刚承担。”另查明：2014年2月7日，被告蒋雁、吴小刚登记离婚；根据宁波天童司法鉴定中心作出的四份司法鉴定意见书，本案所涉借条、借款协议、抵押借款合同中，被告蒋俊生的签字、指印均非真实，并产生鉴定费共计20560元；以被告蒋俊生为原告，温岭市住房和城乡建设规划局为被告，原告陈方福为第三人的房屋行政登记一案，温岭市人民法院于2016年4月5日作出（2016）浙1081行初4号行政判决书，判决撤销温岭市住房和城乡建设规划局于2014年8月1日对陈方福等作出的房屋他项权登记，以及温房他证城区字第**××34号房屋他项权证。原告陈方福不服该判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉，浙江省台州市中级人民法院于2016年6月28日作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。原告自认已收到借款一个月的利息。后经原告催讨借款未果，本案因此涉诉。
本院认为：本案的争议焦点为以下几点：一、本案借款的借款人是哪方，被告蒋俊生是否系借款人？二、本案借款是否为被告吴小刚、蒋雁夫妻共同债务？三、本案借款下设立的抵押权是否有效，被告蒋俊生有无存在过错，是否应承担法律责任？
关于焦点一，本院认为，原告提供的借款协议、借条及被告蒋俊生提供的抵押借款合同中“蒋俊生”的签名及捺印经鉴定并非真实，且原告也无其他证据证明本案借款系被告蒋俊生与被告吴小刚共同所借，结合原告的款项交付情况，本院认为本案借款的借款人系被告吴小刚，被告蒋俊生并非本案借款的借款人。关于焦点二，本院认为，本案借款发生于被告吴小刚、蒋雁办理离婚登记之后，现并无其他证据证明被告蒋雁系本案借款的共同借款人，故本案借款应为被告吴小刚的个人债务，被告蒋雁无需承担共同还款责任。关于焦点三，本院认为，涉案房屋抵押权的设立反映在抵押借款合同的签订及房屋他项权证的办理上。首先，抵押借款合同经司法鉴定已证明其中抵押人、借款人处“蒋俊生”的签字、指印并非真实，故该份抵押借款合同并非房屋所有权人即被告蒋俊生的真实意思表示。其次，涉案房屋他项权登记及房屋他项权证已通过生效行政判决撤销，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故本案抵押权并未依法设立，原告要求对被告蒋俊生所有的房屋享有抵押权本院不予支持。另外，现并无证据证明被告蒋俊生的房屋所有权证及土地使用权证由被告吴小刚持有，系被告蒋俊生自愿交付，更不能证明被告蒋俊生是出于为本案借款提供抵押担保而将产权证交付给被告吴小刚。故被告吴小刚持有被告蒋俊生房屋所有权证、土地使用权证的事实，不能认为被告蒋俊生存在过错，本案中，被告蒋俊生无需承担赔偿责任。
综上，原告与被告吴小刚之间的借款合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。借款已约定还款期限，被告吴小刚应按约返还借款。现经原告催讨，被告吴小刚未返还借款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。被告蒋俊生辩称其未向原告借款，也未就本案借款向原告提供抵押担保，理由成立，本院对该辩称予以采信。被告蒋雁辩称本案借款并非夫妻共同债务，符合事实，本院亦予以采信。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。被告吴小刚经本院传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴小刚于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告陈方福借款本金350000元，并支付该款自2014年9月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍（以月利率2%为限）计算的利息；
二、驳回原告陈方福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7480元，财产保全费2570元，鉴定费20560元（该鉴定费已由被告蒋雁预付），由被告吴小刚负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 杜 鹃
人民陪审员 孙良明
人民陪审员 阮冠华
二〇一六年十一月二日
代书 记员 赵丽佳