广西壮族自治区田阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1021民初397号原告李志军，男，1974年1月10日出生，仫佬族，广西南宁市人，住广西南宁市江南区。委托代理人黄旭、黄治帅，广西龙翔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告广西广银铝业有限公司，住所地田阳县头塘镇新山铝业示范园内。法定代表人焦明，该公司总经理。委托代理人王溪蔓，广西同望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人倪业花，广西同望律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告广西广银铝业有限公司田阳分公司，住所地田阳县头塘镇新山铝业示范园内。法定代表人吴廷敏，该公司常务副总经理。委托代理人王溪蔓，广西同望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人倪业花，广西同望律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。第三人佛山市广成铝业有限公司，住所地佛山市三水区三水中心科技工业区南边C区1号。法定代表人邝焯珍，该公司董事长。委托代理人叶贵明，广东科韵律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司，住所地南宁市东盟经济开发区武华大道35号华强科技孵化园3号综合楼505室。法定代表人田志坚，该公司总经理。委托代理人孔沛，广西嘉路人力资源顾问有限责任公司职员。代理权限：特别授权代理。原告李志军诉被告广西广银铝业有限公司（以下简称：被告总公司）、广西广银铝业有限公司田阳分公司（以下简称：被告分公司）、第三人佛山市广成铝业有限公司（以下简称：广成公司）、第三人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称嘉路公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理后，依法由审判员刘屹适用简易程序于2016年5月18日公开开庭进行了审理。在审理过程中，因案情疑难、复杂，本案于2016年6月30日转入普通程序，依法组成由审判员王炳亮担任审判长、审判员刘屹和人民陪审员周晓文参加的合议庭，于2016年8月4日、2016年10月24日公开开庭进行了审理。原告李志军的委托代理人黄旭、黄治帅、被告总公司、分公司的共同委托代理人王溪蔓、倪业花、第三人广成公司的委托代理人叶贵明、第三人嘉路公司的委托代理人孔沛到庭参加诉讼。2016年9月22日，经本院院长批准，本案延长审理期限3个月。本案现已审理终结。原告李志军诉称，2013年11月，原告应聘到被告分公司担任设备部经理。2015年12月5日，原告被通知解除劳动关系，未获得任何经济补偿。自双方建立劳动关系到原告被解除劳动关系，被告未与原告签订任何书面劳动合同。2016年1月13日，原告向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月16日，田阳县仲裁委作出了阳劳人仲字（2016）第3号仲裁裁决书，2016年3月21日原告签收该裁决书。原告认为，田阳县仲裁委的仲裁裁决不符合法律规定。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但被告分公司作为用人单位，自2013年11月原告入职到2015年12月5日被解除合同之日止，未与原告签订书面劳动合同，根据该法第八十二条规定，被告应当向原告每月支付双倍的工资。自2013年11月至2015年11月被告应付工资总额为304367元，现还差一倍即304367元。根据工资单显示，2013年11月至2015年11月期间原告休息日、法定节假日加班天数总共186天，其中2014年12月至2015年11月法定节假日加班8天，休息日加班97天，日平均工资为637元/天；2013年12月至2014年11月法定节假日加班8天，休息日加班73天，日平均工资为529元/天。根据劳动法的规定，2013年12月至2015年11月，原告休息日加班总工资应为200812元，法定节假日加班总工资应为27984元。被告单方解除劳动合同关系且未支付任何经济补偿金，被告应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告被解除劳动合同前12个月（2014年12月至2015年11月）月平均工资为13864元，原告在被告处工作的时间共两年零一个月，双倍赔偿金应是13864元/月×2个月×2倍=55456元。被告分公司是被告总公司的分支机构，不是独立的法人，且同在一个住所地办公，原告与被告分公司建立劳动关系应视为与被告总公司建立劳动关系，法律责任应由被告总公司承担。综上所述，请求人民法院：一、判令确认原告与被告分公司存在劳动关系；二、判决二被告向原告连带支付未签订劳动合同的双倍工资差额304367元；三、判决二被告向原告连带支付2013年11月至2015年11月休息日加班工资200812元、法定假日加班工资27984元；四、判决两被告因违法解除劳动合同应向原告连带支付赔偿金55456元。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、被告分公司工作证，证明原告是被告分公司的员工；2、关于人事任命的通知，证明原告李志军自2013年11月份起任被告分公司设备部经理，正式与其建立劳动关系；3、广西广银铝业有限公司田阳分公司合同会签审批表、工矿产品购销合同、文件处理笺、周例会会议纪要、关于氧化车间上排大梁坠落安全生产事故的通报，证明原告与被告分公司存在劳动关系，原告自入职以后一直履行职责；4、工资条，证明原告自2013年11月进入被告分公司任设备部经理及月工资和出勤情况；5、借记卡账户历史明细清单，证明原告入职以来领取工资情况；6、全国企业信用信息公示、电脑咨询单，证明被告的工商登记情况及其它们之间存在关联关系；7、阳劳人仲字（2016）第3号仲裁裁决书，证明原告向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但仲裁裁决驳回原告的全部诉讼请求，原告不服该裁决结果，依法可以向人民法院提起诉讼；8、原告李志军与黄海鹏通话录音，证明被告分公司通过其办公室主任黄海鹏通知原告终止劳动关系，说明被告分公司对原告享有人事管理权。被告总公司、分公司辩称，一、2013年5月至今，被告分公司一直将公司的生产经营及劳务以托管及外包的方式委托给其他公司进行管理，被告分公司与原告之间不存在劳动关系，李志军要求被告分公司支付的工资差额、加班工资、赔偿金均没有事实和法律依据。（一）、2013年5月1日至2015年6月30日期间，被告分公司与第三人广成公司签订有《生产经营托管合同》，明确约定：1、除财务管理工作外，被告分公司日常生产管理工作由广成公司负责；2、由广成公司委派管理人员，自行聘用安排生产员工进行管理；3、广成公司委派的管理人员及生产人员与被告分公司不发生劳动关系及雇佣关系，由广成公司与其签订劳动合同建立劳动关系，并依法购买社会保险。根据以上约定，2013年5月1日至2015年6月30日期间，被告分公司的日常生产经营管理全部由广成公司负责，其生产人员、管理人员均由广成公司聘请并建立劳动关系。因此，该期间原告李志军与被告分公司之间不存在劳动关系。（二）、2015年7月1日至2016年6月30日，被告分公司与第三人嘉路公司签订《外包合作协议书》及续签的补充协议，明确约定：1、被告分公司将部分业务外包给嘉路公司进行劳务服务，由嘉路公司提供劳务服务人员；2、嘉路公司应当履行对劳动者的义务，与其建立劳动关系并订立书面劳动合同。根据以上约定，自2015年7月1日起，被告分公司已将劳务外包给嘉路公司，李志军与被告分公司之间不存在劳动关系。综上，原告要求确认与被告分公司存在劳动关系，要求被告总公司支付双倍工资、支付加班工资及赔偿金没有事实和法律依据，应当驳回。二、退一万步说，即使认定原告与被告分公司双方存在劳动关系，原告主张的双倍工资差额、加班工资及违法解除劳动合同的损害赔偿金亦缺乏事实和法律依据，不应得到支持。（一）、原告要求支付的未签订劳动合同的双倍工资差额超过法律规定的数额，且已超过申请仲裁的时效。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同；《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据以上两规定，劳动者要求支付未签订劳动合同的工资差额部分，应当是“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”的部分，且应当在“知道或者应当知道其权利被侵害之日起”一年内提起劳动仲裁。原告李志军诉称，原告李志军2013年11月即在被告分公司处工作，那么，即便确认双方确实存在劳动关系，其要求的双倍工资也应当只是2013年12月至2014年11月期间共计11个月的双倍工资，且应当从2013年12月起一年内提起劳动仲裁，从上述每月期满起按月分别计算。故本案双倍工资最后一个月的诉讼时效至2015年11月期满。但是，原告李志军直至2016年1月13日才提起劳动仲裁，早已超过法律规定的仲裁时效，其主张不应当得到支持。（二）、原告李志军要求支付的加班工资没有事实依据。原告李志军主张有加班工资，但未能提供证据证明存在加班的事实，其诉求不应当得到支持。(三）、被告分公司并未违法解除与原告李志军之间的劳动关系，不应当支付赔偿金。原告并未提供证据证实被告分公司于2015年12月5日通知与其解除劳动关系。因此，被告分公司不存在违法解除劳动合同的事实，依法不应当向原告李志军支付赔偿金。综上所述，原告李志军的各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法庭在查明事实的基础上，依法驳回原告李志军的全部诉讼请求。被告总公司、分公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、生产经营托管合同（2013.5.1-2014.4.30）；2、生产经营托管合同（2014.5.1-2015.4.30）；3、银行转账凭证。证据1-3证明2013年5月至2015年6月，被告分公司与广成公司签订《生产经营托管合同》，原告自2013年5月1日至2015年6月30日，与广成公司存在劳动关系，与被告分公司不存在劳动关系，被告分公司依约履行《生产经营托管合同》，相关费用已支付给广成铝业公司；4、外包合作协议书（2015.7.1—2015.9.30）；5、续签协议通知书（2015.10.1-2015.12.31）；6、续签协议通知书（2016.1.1-2016.3.31）；7、劳务外包费用汇总表；8、银行业务回单。证据4-8证明自2015.7.1起被告分公司与第三人嘉路公司签订《外包合作协议》，原告自2015.7.1起离职之日止，与第三人嘉路公司存在劳动关系，与被告分公司不存在劳动关系，被告分公司依约履行《外包合作协议》，相关费用已支付给嘉路公司；9、广成公司工商登记信息，证明佛山市广成铝业有限责任公司具备用工主体资格；10、嘉路公司工商登记信息，证明广西嘉路人力资源顾问有限责任公司具备用工主体资格。第三人广成公司述称：1、原告系被告分公司招聘的，工资不是第三人广成公司发放，第三人广成公司也没有与原告确立劳动关系，没有签订劳动合同，也没有缴纳社保。2、林涛不是广成公司的员工，应该是被告分公司的高层领导。3、原告主张双倍工资已经超出了诉讼时效；4、关于原告主张加班工资证据不足；5、原告与被告分公司之间劳动关系的解除，不能证明是被告分公司违法解除了劳动关系，第三人广成公司认为原告与被告分公司是双方协商一致解除劳动关系。第三人广成公司为其陈述事实在举证期限内无证据提供。第三人嘉路公司述称：1、第三人嘉路公司是转包了被告分公司整个项目的所有员工工资的发放，但是第三人嘉路公司没有给原告发过工资，第三人嘉路公司不确定原告是否在职；2、原告双倍工资请求超过诉讼时效；3、原告与被告分公司双方不存在劳动关系，就不存在非法解除；4、既然不存在劳动关系，原告要求的加班工资这一请求不应予以支持。第三人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司为其陈述事实在举证期限内无证据提供。本院依职权调取的证据有：中国工商银行工资发放转账明细。经过开庭质证，各方当事人对本院调取的证据无异议。两被告对原告提供的证据6、7无异议，第三人广成公司对原告提供的证据6、7、8以及两被告所提供的证据无异议，第三人嘉路公司对原、被告所提供的证据均无异议，本院对原告提供的证据6、7及本院调取的证据予以认定，作为本案的定案依据。被告总公司、分公司、对原告提供的证据1、2、3、4、5、8有异议，认为证据1虽然是真实的，但该证是为了进入新山铝业示范区的凭证，不能证明原告与被告分公司之间存在劳动关系；认为证据2没有被告公司印章，林涛是佛山市广成公司的员工，其在佛山缴纳有社保；认为证据3虽然具有真实性，但是不能证明双方存在劳动关系，认为证据4未能反映原告的工资是被告分公司发放的；认为证据5、8不具有真实性、关联性、合法性，其中证据8如果录音存在，也是原告有意识引导对方，录音不完整，内容不能证明被告解除劳动合同及被告分公司对原告有人事管理权。第三人广成公司对原告提供的证据1、2、3、4、5认为该几份证据由被告分公司保存，由合议庭审查核实其真实性。原告对被告总公司、分公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10真实性、关联性、合法性均有异议，认为证据1-8托管合同、外包合同、续签协议通知书等没有签字日期，不能证明原、被告不存在事实劳动关系；对证据9、10真实合法性不发表意见，且该证据与本案无关联性。本院认为，各方当事人对对方当事人提供的上述证据虽持有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，上述证据与本案案件事实均存在关联性，本院予以认定。综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2013年11月5日，原告李志军应聘到被告分公司工作，担任机修经理一职，双方没有签订书面劳动合同，在劳动关系存续期间，原告的劳动报酬由被告支付。2015年12月5日，被告广西广银铝业有限公司田阳分公司通过其办公室主任黄海鹏口头通知原告解除了劳动关系。2016年1月8日，原告向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，田阳县劳动人事争议仲裁委员会作出如下仲裁裁决：一、原告与被告分公司不存在劳动关系；二、驳回原告的其它请求。原告不服该裁决向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明，一、被告分公司在原告入职前与第三人广成公司签订了《生产经营托管合同》，约定被告分公司将氧化生产线的经营管理工作委托给第三人广成公司，由广成公司具体负责日常生产管理工作，由被告分公司向广成公司支付托管费用。托管期间为2013年5月1日至2014年4月30日，到期后双方又续签另一份《生产经营托管合同》，约定托管期间为2014年5月1日至2015年4月30日。2015年6月30日，被告分公司又与第三人嘉路公司签订《外包合作协议书》，被告分公司向第三人嘉路公司支付一定管理费，由第三人嘉路公司向劳动者支付劳动报酬。合同期限自2015年7月1日至2015年9月30日，到期后双方又续签合同期限延至2015年12月31日。二、被告分公司领取了营业执照，具有用工主体资格。原告在2013年11至12月出勤天数及工资分别为:11月25天、8035.71元；12月31天、8995.7元。原告在2014年1至12月出勤天数及工资分别为：1月20天、9000元；2月18天、9000元；3月20天、10000元；4月30天、10000元；5月31天、13000元；6月30天、13000元；7月30天、13000元；8月30天、13000元；9月30天、13000元；10月30天、13000元；11月30天、13000元；12月30天、13000元。原告在2015年1至11月出勤天数及工资分别为：1月31天、13000元；2月9天、13000元；3月31天、16595.15元；4月30天、16165.6元；5月31天、16155.2元；6月30天、15576.8元；7月31天、16057.6元；8月31天、15324元；9月30天、15911.2元；10月31天、15666.67元；11月30天、16083.75元。本案争议焦点：一、原告与被告分公司是否存在事实劳动关系；二、原告请求被告赔偿双倍工资差额是否超过诉讼时效；三、如果存在事实的劳动关系，原告的各项赔偿应如何计算，应当由谁负担。本院认为，关于争议的焦点一。劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告是具有劳动能力的劳动者，被告分公司是具有用工主体资格的单位，双方符合劳动关系的主体资格，原告提供的劳动是被告分公司业务的组成部分。从原告提供的证据可以看出，原告的职务由林涛任命，而林涛本人在本院受理的另一案件（（2016）桂1021民初398号）出具《证明》，证实其身份系被告分公司生产负责人，且林涛曾作为被告分公司的代表人对外签订合同，由此有理由相信林涛代表的是被告分公司对原告作出人事任命。在原告工作期间，其与包括被告分公司法定代表人在内公司高级管理人员一同出席参加被告分公司的周例会，且被告分公司向原告发放了盖有其公司公章的工作证，该工作证更是用人单位对外证明持证人系本单位职工的直接证据。综合以上证据可以相互印证，得出原告受被告分公司的劳动管理，从事其安排的工作，双方存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，被告分公司对原告进行了实质性的工作安排和管理，具备了认定劳动关系的主要内在特征。关于原告的劳动报酬由谁支付的问题。根据原劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；四是考勤记录；五是其它劳动者的证言等。其中第（一）、（三）、（四）项由用人单位举证。本案中，两被告应当提交职工工资支付凭证记录，其未能提供应当承担举证不能的不利后果。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定原告的主张成立，故原告主张其劳动报酬由两被告支付，本院予以采信。综上所述，本院认定原告与被告分公司之间存在事实劳动关系。故两被告辩解将生产经营及劳务托管外包给第三人管理，工资由第三人发放，据此主张原告系与第三人存在劳动关系。本院认为，第三人均不予认可向原告发放工资，两被告亦无其它证据证明。且虽然被告分公司将公司业务托管给第三人，但原告系由被告分公司招聘并任命，已经与被告分公司建立了劳动关系，在原告入职至被解除劳动合同期间，双方从未达成解除劳动合同的协议，原告与第三人亦没有订立劳动关系的意思表示，故托管事实的存在并不改变原告与被告分公司之间的劳动关系，故两被告主张原告与第三人存在劳动关系，本院不予采信。关于争议的焦点二。在劳动关系存续期间，被告分公司未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付双倍工资。但劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，且应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2013年11月5日入职，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，原告请求的双倍工资应当是从2013年12月5日至2014年11月5日的双倍工资，其在2016年1月13日才提起劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故原告的这一请求，本院不予支持。关于争议的焦点三。关于加班工资的问题。从工资单可以看出，双方在劳动关系存续期间，原告部分休息日及法定节假日亦正常上班，被告应当向原告支付加班费。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工月工作日为20.83天。本院按21天计算，不足21天为补休。月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天。日工资=月工资收入÷月计薪天数。原告2013年11月至12月休息日加班天数为14天，月平均工资为8516元，日平均工资392元，则休息日加班工资为10976元。被告2014年1月至12月加班天数为77天(休息日加班为69天，法定节假日加班为8天)，月平均工资为11833元，日平均工资为544元。休息日加班工资为75072元，法定节假日加班工资为13056元。被告2015年1月至11月加班天数为84天(休息日加班为76天，法定节假日加班为8天)，月平均工资为15412元，日平均工资为709元。休息日加班工资为107768元，法定节假日加班工资为17016元。综上所述，原告应支付被告2013年11月至2015年11月休息日加班工资10976元+75072元+107768元=193816元；法定节假日加班工资13056元+17016元=30072元，两项共计193816元+30072元=223888元。关于是否应支付赔偿金的问题。从原告提供的录音资料内容可以看出，被告分公司对原告作出辞退的处理，被告分公司没有提出合法的事由解除与原告的劳动合同，构成违法解除，依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金，第三人广成公司主张系双方协商一致解除劳动合同，本院不予采纳。赔偿金的计算。解除劳动关系前十二个月的原告月平均工资为15211元，广西壮族自治区2015年度职工月平均工资为4582元，原告的月平均工资高于职工月平均工资标准的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额计算即4582元×3倍=13746元，原告在被告处连续工作的时间为两年零一个月，经济补偿金的标准为2.5个月的平均工资，被告应向原告支付赔偿金13746元×2.5个月×2倍=68730元。关于应由谁来承担赔偿责任的问题。被告分公司是被告总公司的分支机构，没有独立的财产，依照公司法的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故本案所产生的各项赔偿由被告总公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告李志军与被告广西广银铝业有限公司田阳分公司于2013年11月5日至2015年12月5日期间存在劳动关系。二、被告广西广银铝业有限公司向原告李志军支付加班工资223888元。三、被告广西广银铝业有限公司向原告李志军支付解除劳动关系赔偿金68730元。四、驳回原告李志军的其它诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告广西广银铝业有限公司负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定户名：待结算财政款项---法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王炳亮审 判 员  刘 屹人民陪审员  周晓文二〇一六年十二月二十日书 记 员  黄莉莉