浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商外初字第169号
原告：西泠印社拍卖有限公司。
法定代表人：钱伯皓。
委托代理人：何家成。
委托代理人：何杰。
被告：萧扬，香港特别行政区居民。
委托代理人：陈飞。
被告：宋秋敏。
委托代理人：杨建功。
原告西泠印社拍卖有限公司（以下简称西泠印社）诉萧杨、宋秋敏拍卖合同纠纷一案，本院于2013年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。案件审理过程中，西泠印社申请撤回对萧杨的起诉，本院经审查后于2013年12月19日作出（2013）浙杭商外初字第169-1号民事裁定书，予以准许。西泠印社同时提出申请要求追加萧扬为本案被告，本院经审查后予以准许。被告萧扬参加诉讼后，在法定期限内向本院提出管辖权异议，本院审查后作出（2013）浙杭商外初字第169-2号民事裁定书，驳回其异议。萧扬提出上诉，浙江省高级人民法院于2014年5月14日作出（2014）浙辖终字第65号民事裁定书，驳回萧扬的上诉，维持原裁定。本院于2014年7月8日对本案公开开庭进行了审理，原告西泠印社的委托代理人何家成、被告萧扬的委托代理人陈飞和被告宋秋敏的委托代理人杨建功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西泠印社诉称，2011年11月9日，其与萧扬、宋秋敏签订一份《西泠印社拍卖有限公司委托拍卖合同书》（以下简称《委托拍卖合同书》）。双方约定，萧扬、宋秋敏将其所有的唐寅《临流试琴》图委托西泠印社拍卖，保留价为600万元，西泠印社预付800万元；若拍品成交，则拍卖款在扣除萧扬、宋秋敏应支付的佣金、保险、个税以及图录费后的实得款应当先行抵扣预付款800万元，不足800万的则由萧扬支付不足部分，超出800万元仍有余额则打入萧扬提供的账户；若拍品未能成交，则西泠印社的预付款800万元由萧扬全额退回（2012年1月15日前）；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，西泠印社预付给萧扬、宋秋敏800万元，并于2011年秋季将其委托的唐寅《临流试琴》图在西泠印社举办的拍卖会上进行了拍卖。当时一位持“嵇红文”身份证件的人以990万元拍卖成交，但未支付拍卖款。西泠印社遂根据拍卖法及拍卖规则的相关规定，于2013年8月6日将嵇红文诉至杭州市上城区人民法院，要求解除与其签订的拍卖合同。上城区人民法院立案后，嵇红文向法院证实，其从未参与案涉作品的拍卖，竞买人登记表及拍卖成交确认书上的签字不是其本人签字，拍卖会现场的视频资料也证实持嵇红文身份证件参与拍卖的人与嵇红文不是同一人。故上城区人民法院以西泠印社与嵇红文不存在拍卖合同法律关系为由，判决驳回了西泠印社的诉讼请求。因案涉作品的拍卖未成交，根据双方的合同约定及拍卖法的相关规定，萧扬、宋秋敏应退还西泠印社预付的拍卖款。故西泠印社诉请判令：一、萧扬、宋秋敏立即退还预付款800万元；二、萧扬、宋秋敏支付利息80万元（自2012年1月16日计算至2013年9月16日），并由萧扬、宋秋敏每月按5%的利率支付自2013年9月17日至付清全部预付款之日的利息；三、本案诉讼费用由萧扬、宋秋敏承担。庭审中，西泠印社确认诉状中对第二项诉讼请求的书写存在笔误，更正为：二、萧扬、宋秋敏支付利息80万元（自2012年1月16日计算至2013年9月16日），并由萧扬、宋秋敏每月按0.5%的利率支付自2013年9月17日至付清全部预付款之日的利息。
被告萧扬答辩称，西泠印社对事实部分陈述有误。2011年11月9日与西泠印社签订案涉《委托拍卖合同书》的是宋秋敏，其后也是宋秋敏将案涉作品委托给西泠印社拍卖，西泠印社亦向其支付了800万元预付款，上述行为萧扬均未参与。2011年12月21日，西泠印社与宋秋敏找到萧扬，由萧扬对涉案合同进行保证担保。基于此，萧扬认为：一、萧扬应为涉案合同的保证人而非委托人，案涉作品的所有人及预付款的收款人均是宋秋敏。依据《文物出境审核标准》第3.1条规定，一九四九（一一）年以前的中国画及书法禁止出境。《中华人民共和国文物保护法》第五十二条第三款规定，国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。该项规定是为防止文物离开大陆管控，导致文物流失，条文中所称外国人应包括香港特别行政区居民，萧扬作为香港特别行政区居民不可能成为涉案画作的所有人。《中华人民共和国拍卖法》第六条规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。《委托拍卖合同书》第二条约定：委托人保证对拍卖标的拥有无可争议的所有权及处分权。本案中萧扬并非案涉作品的所有者，其不具备委托人的主体资格。案涉合同中约定若拍卖成交后不足800万元的由萧扬承担补足责任，未成交的由萧扬退回800万元预付款，由此可知萧扬是案涉合同的保证人。二、关于本案所涉拍品是否成交。根据《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。由此可见，拍卖师落槌是成交的唯一要件，则在买受人签署成交确认书前拍卖已成交。杭州市上城区人民法院作出的（2013）杭上商初字第1011号案件中查明：“竞买人以990万元定槌价拍得唐寅的临流试琴图，并在拍卖成交确认书的买受人栏署名‘嵇红文’”，该法院虽认为西泠印社与嵇红文间未形成拍卖法律关系，但并未否认拍品已成交，即在2011年12月30日拍卖已成交而形成了效力待定的合同，合同已成立，此时即已实现拍卖法规定的及双方所签订合同中约定的“成交”。三、萧扬无需承担责任。1.涉案作品的拍卖已成交，萧扬退还800万元预付款的条件未成就。2.即使认为拍卖未成交，但合同条款约定返还预付款的保证期间到2012年1月15日，在此期间西泠印社从未要求萧扬退还预付款，萧扬的保证责任已免除。3.萧扬没有返还预付款的义务，无需支付利息。即便宋秋敏、萧扬有返还预付款的义务，但因各方均无过错，其对预付款的占有仅为善意占有基础上的不当得利，只需按同期活期存款利率计算利息即可，西泠印社主张从2012年1月16日开始按月利率0.5%支付利息的依据不明。四、西泠印社作为拍卖活动的组织者和委托人的代理人，未对参加拍卖活动的竞买人进行严格审核，导致涉案作品未完成交割，造成各方损失，存在重大过错。综上，萧扬不需承担责任，请求驳回西泠印社的诉讼请求。
被告宋秋敏答辩称，一、其与西泠印社于2011年11月9日签订案涉《委托拍卖合同书》，同日宋秋敏收到西泠印社支付的800万元预付款。拍卖前，萧扬提出受让涉案画作的意愿。征得西泠印社同意后，三方于2011年12月21日重新签订《委托拍卖合同书》及《付款委托书》，并作出如西泠印社诉状中所称的特别约定。依据该约定，宋秋敏并不承担返还预付款的义务，应由萧扬予以返还。二、西泠印社主张的利息没有依据。三、萧扬提出其仅为保证人的说法不能成立。首先，合同中对萧扬仅是保证人未进行明确约定。其次，依据各方约定如果超出800万元，多余部分是直接汇入萧扬帐户而非宋秋敏的帐户，不符合担保的法律特征。四、西泠印社要求宋秋敏返还预付款，不符合双方约定的条件。《委托拍卖合同书》第十二条规定了三种情况下西泠印社仅需归还拍卖品：1.未成交；2.买受方未能按约定交割；3.其他不可归责于拍卖人的原因致使拍卖标的最终未能售出的。其中，未成交通常理解为无人竞拍或竞拍价达不到底价导致流拍。依据西泠印社诉状中所述事实以及杭州市上城区人民法院所作判决中认定的事实，涉案作品未交割并不属于“未成交”的情形，而合同中约定需返还预付款的条件是“未成交”，因此，西泠印社要求返还预付款并不符合上述约定，其应继续履行合同。
原告西泠印社和被告萧扬为证明各自主张，均向本院提交了如下证据：
1.《委托拍卖合同书》。
2.《付款委托书》。
原告西泠印社提交证据1和证据2为证明双方的权利义务关系。被告萧扬提交证据1和证据2为证明在萧扬加入涉案合同前宋秋敏已与西泠印社形成了委托拍卖合同关系，合同中的委托方不包括萧扬，相应手写条款说明萧扬承担的是保证责任。
3.银行付款凭证。原告西泠印社为证明其已预付给宋秋敏800万元。被告萧扬为证明涉案画作的所有权人即真正的委托人是宋秋敏。
4.杭州市上城区人民法院作出的（2013）杭上商初字第1011号民事判决书及生效证明。原告西泠印社为证明萧扬、宋秋敏委托拍卖的画作未能拍卖成交。被告萧扬为证明该判决书已确认涉案拍卖已成交，故萧扬无需承担责任。
被告宋秋敏未提交证据。
原告西泠印社及被告萧扬、宋秋敏对上述证据的三性均予以确认。同时，被告萧扬认为：证据1及证据2中手写添加将拍卖超过800万元的部分汇入萧扬账户的内容是为萧扬借给宋秋敏的一笔款项作担保，虽然该债权债务与本案无关联，但说明相应的手写添加条款是保证担保条款，而且依据该手写条款，只有在拍品未成交的情况下萧扬才需返还800万元；证据3表明西泠印社向宋秋敏支付预付款的行为发生在萧扬介入之前，且该笔款项800万元的数额远超保留价600万元，可以认定宋秋敏是涉案画作的所有权人及委托人；证据4的判决书确认拍卖已成交，仅是未形成拍卖人与竞得拍卖标的的买受人间的关系，即合同成立但未生效，而萧扬需承担责任的前提是合同未成立，本案因拍卖合同已成立所以萧扬无需承担责任。被告宋秋敏认为：证据1合同内容的形成分为两个阶段，第一阶段宋秋敏与西泠印社商定西泠印社支付的800万元是其将涉案画作买断，但为将画作卖出取得收益，因此双方签订了委托合同，第二阶段萧扬表示要加入，西泠印社表示同意，但因合同已备案不能取消，因此进行了特别条款的约定，而依据该特别条款，宋秋敏实际已将合同的权利义务转让给萧扬，其不需承担责任；证据2是在萧扬介入后形成，因为《委托拍卖合同书》上已有宋秋敏签字，因此根据西泠印社的要求，宋秋敏在该《付款委托书》上进行了签字，依据其中特别条款约定，不应由宋秋敏承担返还800万元的责任；证据3中所载的800万元已收到，但依据宋秋敏与西泠印社的商定，该800万元是用于买断画作，并非预付款，也非打款凭证上西泠印社单方录入的“支付字画款押金”的用途；证据4无法证明西泠印社所称的拍卖未成交，依据《委托拍卖合同书》第十二条的约定，未成交的含义应为无人竞拍或竞拍达不到底价导致流派，依据证据4判决书所认定的事实不属于未成交的情形，因此西泠印社无权依据合同要求返还800万元。原告西泠印社认为：证据1、2中的涉案合同及《付款委托书》何时签订不影响合同的成立及相应效力，特别条款未约定萧扬是保证人，其提出的相应主张不能成立，另外萧扬与宋秋敏之间的内部关系不影响本案法律关系。对于证据4，萧扬认为拍卖已成交、合同已成立，但其是在偷换概念，拍卖实际未成交。本院经审查认为：对证据1、证据2的三性予以认可，可以证明萧扬、宋秋敏就委托拍卖涉案画作的事项与西泠印社签订了《委托拍卖合同书》和《付款委托书》，其中对各方的权利义务进行了约定，对这两份证据的证据效力本院予以确认；对证据3的三性予以认可，可以证明西泠印社通过网上银行转账的方式向宋秋敏支付了800万元，上述款项即为涉案合同中特别条款约定的预付款800万元，对该组证据的证据效力予以确认；对证据4的三性均予以认可，可以证明西泠印社曾就涉案画作的拍卖合同向杭州市上城区人民法院提起诉讼，请求判决解除其与嵇红文的拍卖合同，上城区人民法院经审理后作出（2013）杭上商初字第1011号民事判决，该份判决现已生效，对证据4的证据效力本院予以确认。
根据上述有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2011年11月9日，宋秋敏作为委托人与西泠印社作为拍卖人签订《委托拍卖合同书》（合同编号0011433），委托西泠印社对宋秋敏所有的唐寅《临流试琴》图进行拍卖，保留价为人民币600万元，约定参加西泠印社组织的2011年秋季艺术品拍卖会。该份合同落款委托人处由宋秋敏签字，拍卖人处由西泠印社加盖印章。同日，西泠印社通过工商银行账号为12×××95的账户使用网上银行转账的方式向宋秋敏账号为62×××65的工商银行账户中汇入八笔款项每笔人民币100万元，共计人民币800万元，用途均注明为支付字画款押金。
2011年12月21日，西泠印社与宋秋敏、萧扬经过协商，在案涉《委托拍卖合同书》抬头委托人处加入萧扬的名字，并在第十六条“特别约定”处手写添加如下条款：“①若拍品成交，则拍品的款项扣除应当扣除的佣金、个税、保险以及图录费后的实得款应当先以抵冲西泠印社拍卖有限公司原预付额800万元，若不足800万则由萧扬先生支付不足部分。②若拍品未成交，则西泠拍卖有限公司的预付款800万由萧扬先生退回全额款项（2012年1月15日前汇入）。③若成交后扣除预付款800万，另有剩余款项，则汇入萧扬先生提供的账户”。萧扬在落款委托人处签字。同日，萧扬、宋秋敏共同向西泠印社出具《付款委托书》，在《付款委托书》上手写添加了与上述特别约定条款相同的内容，并约定将宋秋敏、萧扬参加西泠印社2011年秋季艺术品拍卖会的作品拍卖后扣除合同约定的费用后汇入约定的账户：户名为萧扬，账号为62×××43，开户行为北京工商银行朝阳支行左家庄支行。宋秋敏、萧扬在该《付款委托书》委托人处签字。
2011年12月30日，涉案作品即唐寅《临流试琴》图在西泠印社组织的2011年秋季艺术品拍卖会上被拍卖。2013年8月6日，西泠印社向杭州市上城区人民法院提起诉讼，要求判令解除其与嵇红文就涉案作品形成的拍卖合同。经过审理，杭州市上城区人民法院于2013年9月5日作出（2013）杭上商初字第1011号民事判决，查明：在涉案拍卖会上，至西泠印社处持嵇红文身份证填写竞买人登记表、在涉案拍卖会现场持224号竞投牌号参加竞拍的并非嵇红文本人。杭州市上城区人民法院据此认为，当日参加涉案拍卖会的并非嵇红文本人或其委托代理人，涉案作品并未由嵇红文竞拍取得，故判决西泠印社与嵇红文之间“未形成拍卖人与竞得拍卖标的的买受人的法律关系”。该判决于2013年9月21日生效。
2013年9月25日，西泠印社提起本案诉讼，要求萧扬、宋秋敏退还预付款人民币800万元并支付利息。
本院认为，因萧扬为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，应确定案件的管辖权和法律适用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百五十九条的规定，因涉案合同第十八条约定如有争议在拍卖人所在地法院诉讼，该拍卖人即西泠印社住所地位于本院辖区内，故本院对本案享有管辖权。关于本案的法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条之规定，双方当事人在庭审过程中均选择适用内地法律，故本案以内地法律为准据法。
《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。涉案《委托拍卖合同书》虽是在西泠印社与宋秋敏签订后萧扬才加入，但在形成最终文本时已经三方协商确认并在合同第十六条特别约定处手写添加了相应条款，萧扬亦作为一方当事人在该份合同上进行了签字确认，因此可以确认该合同为各方的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。在合同特别条款中，各方约定：若拍品成交，则拍卖所得价款在扣除其他应付款项后，剩余高出预付款800万元的部分汇入萧扬的账户内，不足800万元的部分应由萧扬本人补足；若拍品未成交，则应由萧扬负责返还预付款。萧扬认为依据上述特别条款的约定，其应为该合同的保证人，并非委托人。本院认为，所谓的保证责任，是指当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。上述特别条款是对西泠印社先行支付预付款、在实际拍卖确定确切价款后对相应预付款如何处理进行的约定，其内容并不符合保证的法律特征，合同中其他条款亦未对萧扬承担的是保证责任进行约定。在2011年11月9日形成的合同中，委托方仅为宋秋敏一人，但经2011年12月21日宋秋敏、萧扬、西泠印社三方协商后，根据约定，《委托拍卖合同书》抬头委托人处添加了萧扬的名字，萧扬亦在落款委托人处进行了签字，而在萧扬与宋秋敏作为委托人于同日向西泠印社出具的《付款委托书》中，按照上述特别条款的要求将西泠印社应支付剩余款项的账户约定为萧扬的账户。因此，可以确认萧扬与宋秋敏是本案委托拍卖合同的共同委托人，萧扬以其是香港特别行政区居民为由认为其不能成为涉案画作的所有人故不能成为委托人而应是保证人的抗辩理由不能成立。宋秋敏提出其已将合同的权利义务一并转让给萧扬，对此涉案合同中并未约定，其亦未提交证据证明，对该项抗辩意见本院不予支持。依据合同约定，西泠印社向宋秋敏支付了预付款800万元，并将涉案作品于2011年12月30日西泠印社组织的2011年秋季艺术品拍卖会上进行了拍卖。在该拍卖会上，涉案作品已经拍卖师落槌确认以990万元的价格拍卖给当时以此价格进行最高应价的竞拍人。但因该最高应价的竞拍人是持嵇红文身份证进行登记及竞拍，而经杭州市上城区人民法院判决确认西泠印社与嵇红文间未形成拍卖人与竞得拍卖标的的买受人的法律关系，因此涉案拍卖最终并未成交。所以，按照《委托拍卖合同书》中的约定，西泠印社支付的预付款800万元应予以返还，萧扬及宋秋敏提出的因拍卖已成交则不应返还预付款的抗辩意见本院不予支持。因上述合同中约定进行返还的义务主体仅为萧扬一人，所以该返还800万元预付款的责任应由萧扬承担，西泠印社要求宋秋敏承担共同还款责任的主张本院不予支持。关于西泠印社主张的利息，虽然《委托拍卖合同书》中约定，若拍品未成交，则预付款应于2012年1月15日前返还，但因涉案拍卖是经杭州市上城区人民法院于2013年9月5日作出判决确定未成立，而西泠印社未提交证据证明在上述判决作出后其曾向萧扬发出过要求对方返还800万元预付款的通知，至本案诉讼发生时，萧扬才对其应承担返还预付款的责任应当知道，因此，西泠印社要求自2012年1月16日按月利率0.5%的标准计算800万元预付款利息没有依据，而应自其向本院提起诉讼即2013年9月25日起按银行同期同档次贷款利率标准计算。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百七十三条、《中华人民共和国拍卖法》第六条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百五十九条之规定，判决如下：
一、萧扬于本判决生效之日起十日内返还西泠印社拍卖有限公司预付款人民币800万元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率标准支付该800万元自2013年9月25日起至生效判决确定的履行之日止的利息。
二、驳回西泠印社拍卖有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币73400元，由西泠印社拍卖有限公司负担6673元，由萧扬负担66727元。西泠印社拍卖有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；萧扬于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，西泠印社拍卖有限公司、宋秋敏可在判决书送达之日起十五日内、萧扬可在判决书送达之日起三十日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起先预缴上诉案件受理费人民币73400元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）。浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 李洁瑜
人民陪审员 李 雯
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 季三云