南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玄商初字第284号
原告邹城市顺河航运有限公司，住所地山东省邹城市北宿镇大北村。
法定代表人张庆峰，该公司经理。
委托代理人杜正飞、丁勇，山东锦心源律师事务所律师。
被告煤炭科学研究总院南京研究所，住所地南京市珠江路***号。
法定代表人胡林，该单位总经理。
委托代理人程化铭，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人孙刚，江苏孙刚律师事务所律师。
原告邹城市顺河航运有限公司（以下简称顺河公司）诉被告煤炭科学研究总院南京研究所（以下简称煤炭研究所）买卖合同纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顺河公司的委托代理人杜正飞、丁勇，被告煤炭研究所委托代理人程化铭、孙刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺河公司诉称，2013年4月15日原被告签订了一份《煤炭购销合同》，约定由被告向原告出手8000吨山西烟煤，单价705元／吨，并保证原告18元／吨的利润，同时约定到达交货地点后由双方取样，由需方化验合格后方可卸货。合同签订后，原告依合同约定向被告给付定金300万元和剩余购煤款，后被告也向原告发货至合同约定地点，经双方抽检该批煤炭没有达到合同约定的质量标准以致合同无法履行，给原告造成巨大的经济损失。原告于2013年5月1日要求被告退还购煤款，被告写出了退付购煤款的承诺书，其中约定，被告应于2013年6月5日前退还购煤款和定金。承诺书签订后，被告却迟迟不予退还。原告为索要该购煤款和定金支出了17097.5元的差旅费。原告与被告协商未果，诉至法院请求判令：被告支付合同约定的利润144000元（8000吨＊18元／吨），并按定金罚则支付1128000元（8000吨＊705元／吨＊20%）。
被告煤炭研究所辩称，首先，原被告之间的合同性质名为买卖合同实为借贷。被告有煤炭货源，计划向无为磊达水泥有限公司（以下简称无为磊达公司）销售，但是无为磊达公司要求货到付款，被告需要筹借购煤款，原告有资金提供购煤款，原告与被告达成借款意向。原告与无为磊达公司没有签订买卖合同。第二，即使不考虑合同性质，原告双倍返还定金的诉请也不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故适用定金罚则的条件是：存在违约行为以及违约行为致使合同目的不能实现。原、被告之间的合同签订后，在原告预付货款未达到80%的情况下，被告提前履行了合同义务，无为磊达公司对货物质量不认可，拒收货物，实质是无为磊达公司与被告终止了买卖交易。无为磊达公司抽检发热量不达标，但是被告可以就地重新配煤，使煤炭质量达标，但无为磊达公司出于自身目的，要求终止交易。因此在被告有能力保证原告的预期金钱利益，也可以按时提供合格货物的情况下，被告的行为不构成根本违约，并不导致合同目的不能实现。原告的合同目的是为了获得约定的固定利益（8000吨＊18元／吨=144000元）而非煤炭，在被告仍有能力按时保质供货的情况下，无为磊达公司终止了交易，由于原告方与无为磊达公司没有签订合同，故原告与无为磊达公司不存在合同违约责任。被告有能力交付合格货物，被告提前交付的货物即使不合格，也不会导致合同目的不能实现。第三，被告没有违约行为，原告的诉讼请求没有事实依据。按照合同约定，被告货物装船前，原告预付80%的煤款，被告的履行行为是以原告的付款行为为前提的，如果原告付款不到位，则即便被告的履行行为有瑕疵，也只能视为被告的该履约行为不存在，而并非被告根本违约。原告足额支付预付款后，被告的履约义务才具备，且被告亦有能力和意愿履行合同义务，故不存在被告拒绝履约或者丧失履约能力。第四，原告要求被告双倍返还定金和利益损失的诉讼请求违反双方约定，不应给予支持。原被告双方于2013年5月29日已经自愿达成协议（承诺书），约定被告退还煤款和定金，该项约定构成了对担保条款和约定的利益条款的变更，且被告也已经实际履行，返还了全部款项。原告违反约定，在得到返还的款项后，又要求返还定金和利益，没有法律和合同依据，依法不应得到支持。
经审理查明，2013年4月15日，原告（买方、需方）与被告（卖方、供方）签订了一份“煤炭购销合同”，双方约定：一、产品名称、产地、单位及数量、单价、供货时间及备注：烟煤、山西、8000吨、705元／吨、2013年4月30日前到达需方码头含税价。二、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件及期限……三、买方对质量负责的条件及期限：货到磊达水泥有限公司码头以需方检测化验报告为结算依据。四、交货地点、方式：供方组织运输送货至磊达水泥有限公司码头，经双方共同取样、封样留存，由需方化验室检验合格后方可卸货，……五、运输方式及到达港和费用负担：水运、供方负担煤炭到达需方码头前的一切费用。八、验收标准、方法及提出异议期限：……不合格需方不收货。……若对需方检测质量异议，共同取样留样送双方认可的检测部门检验。九、结算方式及期限：增值税一票承兑价705元／吨，最终结算价格以磊达水泥的结算价格为基准，保证买方18元／吨的利润。最终结算价格=磊达水泥厂的结算价格-
船运费-40。十、合同签订后付300万的定金，装船前付清装船数量的80%的货款，余款待磊达水泥有限公司结算单据出来后付清。十一、违约责任：供方必须按合同固定的数量和时间供货，如未按合同规定供货，一切损失由供方承担。……十四、合同有效期限：2013年4月12日至2013年4月30日。
合同签订后，原告依约交付300万元定金给被告。被告于2013年4月30日前将8000吨煤炭运至无为磊达公司港口，经检验该批煤炭质量不符合合同约定，故将上述煤炭全部退货。后被告于2013年5月29日向原告出具承诺书一份：我公司和邹城市顺河航运有限公司煤炭贸易因煤质问题，需退贵公司煤款，承诺6月5号前退回贵公司。如退不了款，每天按总货款千分之二计违约金。承诺书出具后，被告退还了原告定金300万元。原告认为被告违约，故诉至法院要求被告按照定金罚则赔偿112.8万元以及14.4万元的经济损失。
以上事实有煤炭购销合同、承诺书、工矿产品买卖合同、银行承兑汇票和录音证据以及本院的庭审笔录等证据证明。
本案的争议焦点是：第一，涉案合同的性质；第二，被告行为是否构成根本违约。第三，如果被告违约，应承担何种违约责任。
本院认为：关于合同性质，原告主张是买卖合同；被告辩称，虽然该合同形式和履行方式为买卖，但是对原告而言合同的目的是取得资金被占用期间的经济利益，故该合同名为买卖实为借贷。本院认为，在买卖合同中，出卖人有供货的义务，买受人有付款的义务，买卖合同的合同目的是一方获得货物的所有权，另一方获得对价；而在借款合同中，是一方获得资金的使用权，另一方获得资金被占用期间的利息，除此之外双方再无其他权利、义务。本案中，在案涉合同履行过程中，双方有货物交付以及质量检验行为。因此，案涉合同特征不符合借款合同特征，故对被告辩解意见本院不予支持，双方签订的买卖合同合法有效，应受法律保护。
关于被告的行为是否构成根本性违约，本院认为，买卖合同中交付质量合格的货物是出卖人的合同义务。本案中，双方对质量不符合合同要求导致退货这一事实均无异议，因出卖人对货物质量负有瑕疵担保义务，故被告交付质量不合格的煤炭的行为当然构成根本违约。被告抗辩其行为不构成违约的主要理由如下：第一，被告认为，案涉合同约定原告有先付80%货款的义务，因原告未按合同约定付到80%的货款，故被告本不应履约，现被告已经提前履行交货义务，即使有瑕疵也应视为该履约行为不存在。根据《中华人共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，即使原告未能先支付80%的货款，被告也仅能就其未履行部分行使抗辩权，不能当然免除被告承担其实际交付货物的质量瑕疵担保责任，故对被告以原告的不完全履行作为其瑕疵履行不存在的辩解理由不予采信；第二，被告还抗辩，8000吨煤炭经检验质量不合格情况下，其仍有履行合同的能力，即其可以通过重新配煤等替代履行方式来继续履行合同。合同中对货物的质量已做了明确约定，同时约定“货到磊达水泥有限公司码头以需方检测化验报告为结算依据”。本案中，发现质量问题后，双方已达成退款退货的处理意见，不存在继续履行问题。被告是否有退换货的能力，不能免除被告承担的违约责任。因此被告实际将8000吨煤炭送至约定地点并提交检验的行为，就应视为其履行案涉合同的行为，故本院对被告的上述辩解意见不予采信。
关于被告违约后其应承担何种责任问题，第一，本院认为，由于被告的行为已经构成根本违约，故原告有权按照合同及法律规定的定金罚则向其主张赔偿。本案案涉合同的总标的为564万元，即按照定金罚则计算双倍返还定金数额不应超过合同总价款的20%，即不应超过112.8万。第二，根据原、被告双方在“煤炭购销合同”中约定：“合同签订后付300万的定金，装船前付清装船数量的80%的货款，余款待磊达水泥有限公司结算单据出来后付清。”原告在合同签订后交付了定金300万元，根据双方约定原告在被告供货前还应向被告支付货款151.2万元（705＊8000＊80%-300万元=451.2万元-300万元=151.2万元），但是其未能按约交付剩余约定货款。本案中，由于原告仅部分履行了合同约定的先付款义务，原告违约在先，之后被告方接受原告的部分履行，向原告供货。但被告交付的货物质量也不符合双方合同约定，原被告双方均有违约行为。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，虽然被告的后履行行为构成了根本违约，但是该行为并不当然免除原告的先履行义务，原告亦应为其不完全履行承担相应的责任。故本院认为，原告只能就其履行部分按照定金罚则向被告主张权利。按照原告在履行合同在过程中支付货款的比例，被告应按照定金罚则向原告返还定金75万元。
关于原告同时主张定金罚则和预期利益的问题，本案案涉合同约定保证原告18元／吨的利润，约定了煤炭数量为8000吨，原告认为被告除应按照定金罚则承担责任之外，还应赔偿其该笔交易的预期利润损失14.4万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，当事人既主张了预期利益损失，又主张定金的，一方违约时，如果预期利益不超过定金的赔偿数额，那么应该适用定金罚则。本案中，原告向被告主张的14.4万元预期利润，由于其主张的该部分利润损失也没有超过上述定金罚则，故本院对原告主张的预期利润不予支持。关于被告辩称双方已就煤炭质量问题经协商达成协议，且被告已按协议履行了退款义务，故其不应再承担返还定金等其他违约责任的意见，由于被告于2013年5月29日出具的承诺书仅是其单方承诺，并非双方间的协议，被告的上述辩解意见没有事实依据，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告煤炭科学研究总院南京研究所应于本判决生效后十日内返还原告邹城市顺河航运有限公司定金75万元。
二、驳回原告邹城市顺河航运有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币16248元，由被告煤炭科学研究总院南京研究所负担9580元，原告邹城市顺河航运有限公司负担6668元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户银行：南京市农业银行鼓楼支行；账号：10×××76。
审 判 长 战秋君
人民陪审员 伍世梅
人民陪审员 周琪宝
二〇一四年九月三十日
见习书记员 栾昕然