内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终90号
上诉人（原审被告）赤峰鑫海能源节能建材有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市。
法定代表人董某，经理。
委托代理人贾艳东，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马某，男，1975年2月9日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市。
委托代理人王某，男，41岁，汉族，现住赤峰市。
上诉人赤峰鑫海能源节能建材有限公司因买卖合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第04109号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
赤峰鑫海能源节能建材有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015)红民初字第4109号民事判决书，并予以改判，判令上诉人按每立方米8.13元向被上诉人支付货款。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，判令赤峰鑫海能源节能建材有限公司于判决生效后给付马某货款186600元证据不足。一、原审查明”2012年4月13日，马某与赤峰鑫海能源节能建材有限公司签订了粉煤灰供应合同，约定：甲方每月向乙方供应粉煤灰10万立方米”。而事实并非如此，被上诉人在一审所提供的合同中第一条所书写的10万立方米是被上诉人私自填写的，上诉人向一审提供的合同第一条的数量是空白的，同时双方签订的合同是不定期不定数量的，10万立方米约等于上诉人一年所使用的数量。二、涉案粉煤灰价格应按每立方米8.13元履行。1、涉案合同中第七条第2款明确约定”本合同期内，如遇市场粉煤灰价格发生变动，粉煤灰价格按市场最低价格执行。2、在一审庭审中上诉人向一审法院提供了证明一份，证明2012年3月份至一审开庭时该单位的粉煤灰出售价格是每吨10元，每吨1.6立方米且包含运费（此事时可在赤峰市多家粉煤灰使用厂家调查核实）。同时内建评报字［2013]第071号资产评估报告评估结果为粉煤灰2012年5月份市场价格的评估值为13/T(8.13元／立方米）。3.2014年4月24日内蒙古建盈资产评估有限责任公司出具的证明，没有鉴定部门中鉴定人员的签字，且从赤峰市近十余家使用粉煤灰材料的用户看，在购买粉煤灰均是送货至使用厂家，包括运费后的市场价格均低于本案中鉴定部门出具的市场价格。该说明没有相应的鉴定依据，程序违法。4、上诉人不存在违约。因涉案合同中双方明确约定了如遇市场粉煤灰价格发生变动，粉煤灰价格按市场最低价格执行的条款，故双方结算货款是上诉人主张依照约定按市场最低加价付款，随即被上诉人于2012年7月份向一审法院起诉。涉案粉煤灰价格需通过司法机关确定、解决，故上诉人不存在违约，不应支付利息。综上，上诉人认为，被上诉人故意更改涉案合同内容的行为，明显是恶意的，是有意损害上诉人的利益、故意不按涉案合同中第七条第2款双方明确约定内容执行的违法行为。因此，(2015）红民初字第4109号民事判决书的判令不正确，请求二审法院查清本案事实，依法改判。
被上诉人答辩服判。
马某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除马某、赤峰鑫海能源节能建材有限公司双方签订的粉煤灰供应合同，要求赤峰鑫海能源节能建材有限公司赔偿其违约给马某造成的损失30万元，给付粉煤灰款186600元，总计486600元；2、要求赤峰鑫海能源节能建材有限公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月13日，马某（合同中的甲方）与赤峰鑫海能源节能建材有限公司（合同中的乙方）签订粉煤灰供应合同，约定：甲方每月向乙方供应粉煤灰10万立方米（特殊情况除外），价格为由甲方送到乙方公司所在地指定堆场，每立方米单价（含税）20元，（不含税）19元。计量：以乙方计量为准，货到后由乙方向甲方出具收货清单以便双方结算。供货时间：如乙方需要甲方供应粉煤灰，需提前1-2天电话通知甲方，甲方应按乙方要求的时间及时向乙方提供所需粉煤灰。结算方式：甲方向乙方所供应的粉煤灰达到5000立方米时，乙方向甲方结算一次。违约责任：甲方如不能按照乙方要求的供货时间、数量、质量向乙方供应所需粉煤灰，由此给乙方造成损失，应向乙方进行赔偿。乙方未能依约向甲方结算货款，由此给甲方造成损失的，由乙方向甲方进行赔偿。本合同期内，如遇市场粉煤灰价格发生变动，粉煤灰价格按市场最低价执行。合同签订后，马某于2012年5月17日、5月29日分三次共向赤峰鑫海能源节能建材有限公司供应粉煤灰380车，每车30立方米，总计11400立方米。赤峰鑫海能源节能建材有限公司已支付货款30000元。尚欠货款186600元至今未付。现马某诉至该院，请求：1、判令解除马某、赤峰鑫海能源节能建材有限公司双方签订的粉煤灰供应合同，要求赤峰鑫海能源节能建材有限公司赔偿因其违约给马某造成的损失300000元。给付粉煤款186600元，总计486600元。2、赤峰鑫海能源节能建材有限公司承担本案的全部诉讼费用。该院根据赤峰鑫海能源节能建材有限公司的申请，依法委托内蒙古建盈资产评估有限责任公司对2012年5月马某销售给其的粉煤灰市场价格进行评估。内蒙古建盈资产评估有限责任公司出具了内建评报字（2013）071号资产评估报告书，结论为：粉煤灰在2012年5月份市场价格的评估值为每吨13元（每立方米8.13元）。因双方当事人对上述粉煤灰价格是否包括运费产生争议，该院要求鉴定部门出具说明，鉴定部门出具了说明，内容为：报告中的评估值为市场价格，不包括运费。本次庭审前后，经向马某、赤峰鑫海能源节能建材有限公司双方询问，其均不申请对粉煤灰的运费进行鉴定。
一审法院认为：马某、赤峰鑫海能源节能建材有限公司双方签订的粉煤灰供应合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。马某已按照约定向赤峰鑫海能源节能建材有限公司提供货物，赤峰鑫海能源节能建材有限公司理应按合同约定履行支付价款的义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：”买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，马某要求赤峰鑫海能源节能建材有限公司支付尾欠货款的请求于法有据，该院予以支持。对于粉煤灰的结算价格，虽然双方2012年4月13日签订的粉煤灰供应合同中约定”本合同期内，如遇市场粉煤灰价格发生变动，粉煤灰价格按市场最低价执行”，但因为评估报告评估的仅是粉煤灰自身的价格，而双方合同第二条约定的是送货到堆场的价格为不含税19元。根据交易习惯及交易目的可以看出该价格应包括粉煤灰自身的价格和运费，但因双方均不申请对该运费进行鉴定，运费价格无法确定，按照证据规则谁主张谁举证的原则，该举证不能的后果应由赤峰鑫海能源节能建材有限公司承担。故对于粉煤灰的价格应按照19元每立方米进行结算。因马某、赤峰鑫海能源节能建材有限公司双方均同意解除双方签订的粉煤灰供应合同，且依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项的规定，该合同亦应予以解除，故对于马某要求解除双方签订的粉煤灰供应合同的请求，该院予以支持。关于马某要求赤峰鑫海能源节能建材有限公司赔偿因其违约给马某造成的损失300000元，因马某未就该损失数额提供相应证据予以证明，且其主张的该损失亦与事实不符，故对于马某的该损失数额，该院不予支持。但因赤峰鑫海能源节能建材有限公司未按约定履行支付货款的义务，其确实存在违约行为，应承担违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，结合本案的实际情况，对于马某主张的违约损失，赤峰鑫海能源节能建材有限公司应按照人民银行同期同类贷款利率支付拖欠货款数额（186600元）自欠付之日（2012年5月30日）至给付之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及上述法律规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决一、赤峰鑫海能源节能建材有限公司于本判决生效后十日内给付马某货款186600元，并按人民银行同期同类贷款利率支付自2012年5月30日至给付之日止的利息。二、驳回马某的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，双方对供应粉煤灰的数量无异议，但对供应粉煤灰每立方的单价有异议，根据双方签订的合同约定，供应单价（含税）20元/立方米，（不含税）19元/立方米，同时合同约定本合同期内，如遇市场粉煤灰价格发生变动，粉煤灰价格按市场最低价执行，赤峰鑫海能源节能建材有限公司认为合同期限内价格出现波动应按照市场最低价结算欠款，为此，赤峰鑫海能源节能建材有限公司提出价格鉴定申请，要求对2012年5月马某销售给其的粉煤灰市场价格进行评估，内蒙古建盈资产评估有限责任公司出具了内建评报字（2013）071号资产评估报告书，结论为，2012年5月份，粉煤灰市场价格为8.13元/立方米，单价不含运费，对比合同约定价格和鉴定价格，价格相差较大，能够反映市场波动，因此，赤峰鑫海能源节能建材有限公司应按照鉴定的市场价格给付欠款，因鉴定单价中不包含运费，而在双方合同约定的单价中未反映运费的价格，且双方对粉煤灰的运费价格均不申请进行鉴定，因此无法认定运费单价，按照证据规则谁主张谁举证的原则，该举证不能的后果应由马某承担，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项的规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第04109号民事判决书第一项即赤峰鑫海能源节能建材有限公司于本判决生效后十日内给付马某货款186600元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年5月30日至给付之日止的利息。
二、改判赤峰鑫海能源节能建材有限公司于本判决生效后十日内给付马某货款62682元并支付利息（自2012年5月30日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至给付之日止）。
三、维持赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第04109号民事判决书第二项即驳回马某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费17200元，上诉人赤峰鑫海能源节能建材有限公司承担5778元，马某承担11422元；邮寄费40元，由上诉人赤峰鑫海能源节能建材有限公司承担20元、被上诉人马某承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一七年四月十三日
书记员 尹适森