江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3122号
上诉人（原审原告）张必强，男，1968年1月17日生，汉族，无业。
委托代理人许志青，江苏苏豪律师事务所律师。
委托代理人申汉江，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京顺东市政工程有限公司，住所地南京市秦淮区光华东街8号2幢3室。
法定代表人张丽，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）南京交通公司工程有限公司，住所地南京市六合经济开发区龙华西路（科创园1号楼）。
法定代表人周伟，该公司董事长。
委托代理人余溪，女，1983年1月21生，南京交通工程有限公司员工。
上诉人张必强因与被上诉人南京顺东市政工程有限公司（以下简称顺东公司）、被上诉人南京交通工程有限公司（以下简称交通公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院作出的(2014）秦民初字第5049号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人张必强及其委托代理人申汉江，被上诉人顺东公司法定代表人张丽，被上诉人交通公司委托代理人余溪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张必强原审诉称，2012年7月13日，原告与被告顺东公司签订《工程项目合作协议书》，约定由原告全权负责浦口新城临江隧道工程（以下简称涉诉工程）。2012年8月30日，被告顺东公司与被告交通公司签订了该工程的承包合同。该工程项目启动后，原告负责工程的施工、调度、机器设备的租赁、工程人员的聘用、管理、民工工资的发放、工程的决算、工程款的领取直至工程结束，被告顺东公司未参与工程的管理和建设，因被告顺东公司资金困难，2013年6月6日，被告交通公司与被告顺东公司解除承包合同。经工程决算，两被告确认工程量为7917871元，被告交通公司未付的工程款为2375361元。涉诉工程系原告承接，因无资质，挂靠被告顺东公司，原告系涉诉工程的实际施工人，施工、管理等一切事务均由原告负责，被告顺东公司尚欠工程款未支付，被告交通公司尚有工程款未支付给被告顺东公司。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、两被告连带支付原告2375361元工程款；2、两被告承担本案诉讼费用。
顺东公司原审辩称，涉诉工程系原告承接，因原告无资质，挂靠被告顺东公司，被告顺东公司未参与任何施工，被告顺东公司与原告无任何经济关系，被告顺东公司与被告交通公司的《工程施工承包合同》已经终止，2375361元工程款系被告交通公司欠原告的工程款，与被告顺东公司无关。
交通公司原审辩称，第一，被告交通公司作为被告的主体不适格。两被告于2012年8月30日签订工程施工承包合同，原告作为被告顺东公司的代理人有授权委托书，被告交通公司只是按约向被告顺东公司履行合同义务。第二，由被告顺东公司承接的工程已经由被告交通公司验收，工程合格，被告交通公司已经支付了工程款，只是按照合同约定扣留30%的保证金，待在业主即发包方竣工验收后的工程缺陷责任期满后支付，目前业主尚未验收，被告交通公司也未获得该部分工程款。涉诉工程于2014年8月完工，为配合青奥会开展临时使用，尚未正式通车。第三，由于被告顺东公司欠他人债务，2375361元工程款已被鼓楼区法院冻结，现无法支付给顺东公司。
原审法院经审理查明，2012年7月13日，被告顺东公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目合作协议书》，约定：由乙方承包位于浦口新城总部大厦旁的浦口新城临江路隧道工程（以下简称涉诉工程），工程范围为临江路隧道主体结构；乙方按合同单价组织本合同工程的全部施工（包括工程的缺陷修复），由乙方对工程范围内的工程包工、包料、包工期、包质量、包安全和包管理工作等项目管理目标，并在甲方派驻人员监督指导下，乙方自行组织施工、经营，独立核算，尽可能利润最大化；甲方负责在工程款到账后3个工作日内向已办理完成支付手续的乙方支付工程款；乙方应对甲方负责，其对甲方承担的义务和责任应不低于总包合同中甲方对业主和本协议所约定的义务和责任；乙方全权代表甲方负责该项目的全面管理并作为该项目部的经营、生产负责人。2012年8月30日，被告交通公司浦口新城临江路下穿总部大道隧道工程LJL-
SD标段项目经理部（甲方）与被告顺东公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定由乙方承包位浦口新城临江路下穿总部大道隧道工程BT施工标段隧道主体结构工程；工程总造价为10819987.95元，工期自2012年9月1日至2013年2月28日，合同签订前乙方需向甲方交纳500000元的现金支票保函；甲方每月按照工程计量工程量和按乙方实际完成并经业主、审计单位核定的最终数量，以甲方的清标单价进行结算的单价计算支付金额，并支付乙方当月计量应付额的70%，工程总体完工付款至85%，工程总体完工并验收合格，确认乙方地方债务清理结束后支付至95%，另外的5%在业主规定的工程缺陷责任期（自通车之日起24个月）满后，扣除相关维修费用后退还给乙方（保留金无利息）；履行保证金为500000元，在第3期计量款中一次性返还乙方。2013年4月1日，被告顺东公司向被告交通公司出具《授权书》，确认原告为顺东公司的单位代理人，有权在临江路隧道工程中代理工程结算，财务收支的工作。2013年6月6日，被告交通公司（甲方）与被告顺东公司（乙方）签订《解除合同协议书》，约定：因乙方资金发生困难，现已无法再继续履行上述合同，解除《工程施工承包合同》；甲乙双方在本协议签订之日前，甲方汇入乙方账户及张必强指定的账户（南京庄威贸易有限公司、南京益旭威建筑劳务有限公司）的工程款均视为向乙方支付，乙方均予以认可，乙方提交给甲方的《授权委托书》、《付款委托书》、《对账函》均有效；本协议签订之日起，乙方提交给甲方的《授权委托书》、《付款委托书》、《对账单》均失效；本协议签订之日前的工程量及付款金额双方已经核算完毕，并得到双方的一致认可（详见《工程计算表》），尚未支付的工程款共计2375361元支付到乙方指定账户（名称：南京益旭威建筑劳务有限公司；开户行：南京银行江宁支行，账户号：01×××92）；《工程决算表》是本协议的组成部分。同日，被告交通公司浦口新城临江路下穿总部大道隧道工程LJL-
SD标段项目经理部（甲方）与被告顺东公司（乙方）签订《工程结算表》，载明“浦口新城临江路下穿总部大道隧道工程截至2013年6月6日，双方工程决算为工程量合计7917871元、应返还履约保证金500000元、实际支付5968342元、代扣代缴费用合计74168元、尚未支付合计2375361元。被告交通公司已验收被告顺东公司承接的部分工程，工程合格。
另查明，2013年6月24日，南京市鼓楼区人民法院向被告交通公司发出《协助执行通知书》，要求被告交通公司冻结被告顺东公司在被告交通公司的工程款600万元。2014年5月6日，南京市鼓楼区人民法院向被告交通公司发出《协助执行通知书》，要求扣划顺东公司在交通公司的工程款600万元。
在原审庭审过程中，原告陈述2013年7月份已通车，被告交通公司陈述2014年8月总体工程完工，被告顺东工程承接的工程经被告交通公司验收合格，为配合青奥会的开展临时使用，但尚未正式通车。
以上事实，有《工程施工承包合同》、《工程项目合作协议书》、《工程计算表》、《解除合同协议书》及当事人陈述等予以证实。
原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告与被告顺东公司均确认系原告借用被告顺东公司，原告与被告顺东公司签订的《工程项目合作协议书》以及被告顺东公司与被告交通公司签订《工程施工承包合同》均无效。
建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉诉工程经被告交通公司竣工验收合格，原告有权要求支付工程款。两被告已确认截至2013年6月6日，被告交通公司未支付的工程款的数额总额为2375361元，原告有权要求被告顺东公司支付工程款2375361元。《工程施工承包合同》约定5%工程款在业主规定的工程缺陷责任期（自通车之日起24个月）满后，扣除相关维修费用后退还给被告顺东公司（保留金无利息），涉诉工程通车未满24个月，应扣除5%的质保金395893.55元，被告交通公司尚欠被告顺东公司工程款1979467.45元，被告交通公司应在1979467.45元的范围内承担连带付款责任，鉴于现鼓楼法院已经要求被告交通公司扣划600万元，故待扣划强制措施解除后被告交通公司在1979467.45元的范围内承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告南京顺东市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张必强工程款2375361元。二、被告南京交通工程有限公司待法院扣划强制措施解除后在1979467.45元的范围内向原告张必强承担连带付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25803元，由被告南京顺东市政工程有限公司负担。
上诉人张必强上诉称，上诉人是实际施工人，欠款数额2375361元已得到被上诉人顺东公司及一审法院的确认，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，被上诉人交通公司对欠款承担连带付款责任，也就是说，这2375361元工程款是归上诉人所有的。鼓楼区人民法院的协助执行通知书的依据是（2014）鼓执字第934号裁定，而该裁定的依据是（2013）鼓商初字第834号判决，该纠纷的案由是民间借贷的债权债务关系。根据最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第一条规定，上诉人的工程款债权优先于抵押权和其他债权，上诉人的优先受偿权可以对抗（2013）鼓商初字第834号判决的债权。故本案交通公司的工程款应当支付给上诉人，交通公司应当直接对顺东公司的工程欠款承担连带责任。综上，请求二审法院依法维持原审判决第一项，改判第二项为交通公司在2375361元的范围内向上诉人承担连带付款责任。
被上诉人顺东公司辩称，上诉人是挂靠在我公司施工的，工程款我公司没有领到，应当由交通公司支付工程款。
被上诉人交通公司辩称，2375361元是工程欠款，施工人只有一个，我公司只有义务支付一次款项，我公司不清楚顺东公司与张必强的关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审与原审查明的事实相同。二审中双方未提交新证据。
本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案上诉人张必强借用被上诉人顺东公司资质与被上诉人交通公司签订施工合同，交通公司存在将工程转包的违法行为，故上述合同应当认定无效。工程施工结束后，现能确认被上诉人交通公司在扣除质保金后还应支付顺东公司1979467.45元，而被上诉人顺东公司还欠上诉人张必强工程款2375361元，故交通公司应当在其欠款1979467.45元的范围内对张必强主张的工程款直接承担连带给付责任。原审法院判决交通公司在扣划强制措施解除后向张必强承担连带责任，没有法律依据，本院予以纠正。
综上，原审判决适用法律不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5049
号民事判决第一项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5049
号民事判决第二项为：被上诉人南京交通工程有限公司在1979467.45元的范围内向上诉人张必强承担连带付款责任。
一审案件受理费25803元，由被上诉人顺东公司负担；二审案件受理费25803元，由被上诉人交通公司负担（上述案件受理费均已由上诉人张必强预缴，执行时一并给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 付 双
代理审判员 马 帅
二〇一五年七月二十日
书 记 员 汪海燕