浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍越民初字第4188号
原告（反诉被告）浙江鼎天钢结构有限公司，住所地杭
州市萧山区瓜沥镇工业开发区。
法定代表人王履然，系公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）侯英杰，浙江朗威律师事
务所律师。
委托代理人（特别授权代理）邵海江，系公司员工。
被告（反诉原告）浙江中实建设集团有限公司，住所地绍兴市二环北路499号。
法定代表人陈新昌，系公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）程幸福、盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
原告浙江鼎天钢结构有限公司（以下简称鼎天公司）与被告浙江中实建设集团有限公司（以下简称中实公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理。依法由代理审判员冯青适用简易程序独任审判，于2015年2月9日、3月19日两次公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，适用普通程序进行了审理，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。诉讼中，中实公司向本院提起反诉，本院亦予以受理。原告（反诉被告）鼎天公司的委托代理人石海国到庭参加第一、二次庭审（后原告撤回对石海国的委托），原告（反诉被告）鼎天公司的委托代理人邵海江到庭参加第三次庭审，原告（反诉被告）鼎天公司的委托代理人侯英杰、被告中实公司（反诉原告）的委托代理人盛雅欢三次均到庭参加诉讼。本案对外委托鉴定时间为2015年4月1日至11月21日。本案经批准延长审限4个月。本案现已审理终结。
原告鼎天公司诉称：2010年7月18日，被告与原告签订《工程承包协议》。被告将其总包的联合工房（以下简称联合工房）工程中钢桁架及屋面工程分包给原告施工。合同约定：该工程以单价及总价包干形式一次性定价为人民币450万元，施工中涉及工程变更以设计、建设单位签证为准，涉及工程量增减以建设单位签证为准。合同签订后，原告依约完成其承包联合工房钢桁架及屋面工程。另有，施工期间图纸会审时檩条规格变更，增加工程款12.888万元。原告施工的钢结构工程于2011年1月27日一次性通过分项竣工验收，联合工房工程项目于2011年9月14日通过整体竣工验收。原告承包的钢结构工程部分一次性通过竣工验收后，被告未能依约向原告支付剩余款项。期间原告多次找到被告该项目经理陈新海要求结清剩余款项，被告均以工程存在质量问题、工程款未结算为由不与原告核算清楚，仅于2012年1月21日、2013年2月9日、2014年1月30日向原告分别付款15万元、5万元、3万元。2014年10月、11月，原告再次到被告处要求结清余款未果。时至今日，被告仅向原告支付工程款3581200元，剩余款项仍未与原告结算付清。根据2010年7月18日原、被告签订《工程承包协议》，原告承包的钢结构工程一次性定价为人民币450万元，工程通过竣工验收后，被告付至合同价的95%，余款5%即22.5万元作为质保金分两年付清，并约定保修期为两年，保修期第一年期满后，付质保金的60%，保修期两年期满后付清，终身维修。原告承包的钢结构分项工程于2011年1月27日通过竣工验收，而房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。因此，被告应于2012年1月27日返还原告质保金的60%即13.5万元，于2013年1月27日返还原告质保金的40%即9万元，但以上期限届满被告均未向原告返还，原告多次到被告处要求结算，始终未果。被告在两年保修期内未向原告发出任何维修通知，维修期满却不与原告结算构成违约，应当向原告返还全部质保金并向原告赔偿逾期付款损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠原告的工程款人民币822680.00元以及逾期付款损失196154.335元；2、被告支付原告质保金人民币135000.00元以及逾期付款损失人民币6750.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求的第二、三项变更为：2、被返还原告质保金人民币225000元以及逾期付款损失人民币35583.75元；3、本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。
被告中实公司辩称：一、原告与被告2010年7月18日签订了工程承包协议属实。在合同履行过程中被告没有出具工程款变更的联系单，因此，原告在诉状中所称工程款增加无任何事实依据。2、根据原告与被告签订的工程承包协议约定，合同约定的竣工时间为2010年9月24日，原告所承揽的工程直到2011年3月份仍未完工，远远超过合同工期，给被告造成重大损失。对此，应依法追究原告工期违约的责任。3、被告已支付给原告工程进度款3591200元，并不是原告诉状中所称的3581200元。另根据合同约定，原告从被告处领走材料应从被告支付的工程款中扣除，根据被告统计，原告从被告处领走材料22764元，该款应当计算在被告支付给原告的工程款内。因此，被告共计支付原告工程款为3613964元。4、由于原告没有按照合同约定完成施工任务，也没有按照合同约定承担逾期竣工的违约责任，原告要求被告赔偿逾期付款损失不能成立。同时由于原告没有按照合同约定承担维修义务，涉案工程存在严重的质量问题，原告现在要求被告支付质量保证金没有依据。综上，原告的诉讼请求部分没有事实和法律依据，因此，请求法院依法驳回原告没有依据的诉讼请求。中实公司同时认为，2010年7月18日，反诉被告与反诉原告签订《工程承包协议》，约定由反诉被告承包联合工房钢桁架及屋面工程，工程总价为一次性定价450万元，约定工期为68天；承包协议并约定，如反诉被告逾期完工，每延期一天反诉被告应向反诉原告支付5000元的违约金。合同签订后，反诉被告于2010年8月23日开工，2011年2月18日竣工，实际施工207天，延期139天，故反诉被告应按合同约定支付反诉原告逾期完工违约金695000元。同时因反诉被告延误工期、施工工程存在严重的质量问题，给反诉原告造成包括但不限于租赁费、管理人员费用、维修费等损失45万元。鉴于反诉被告对反诉原告提起诉讼，根据《民事诉讼法》的规定，现依法提起反诉，请求判令：一、反诉被告支付反诉原告工期违约金695000元；二、反诉被告赔偿反诉原告损失45万元；三、本案的反诉诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告鼎天公司辩称：1、反诉原告请求支付工期违约金69.5万元没有事实和法律依据。（1）就诉讼程序而言，反诉原告主张工期违约金的时效已过。即使按照反诉原告的说法，钢结构工程是在2011年3月18日完工，反诉原告请求支付工期违约金的诉讼请求已超过两年的诉讼时效，请求法院依法驳回。自钢结构验收合格至今，反诉原告从未向反诉被告主张过工期违约金的责任，相反，在反诉被告不断催讨工程款的情况下，反诉原告一直拖欠工程款至今。事实上在钢结构分项以及联合工房竣工验收报告中也没有反映反诉被告存在工期延误的情形。（2）就案件事实而言，反诉原告诉称双方签订的工程承包协议约定的工期为68天，反诉被告逾期完工的说法不成立。首先，根据双方2010年7月18日签订的工程承包协议第2条工期的约定，其内容为工程开工日期2010年7月18日，工程竣工日期2010年9月24日，合同总工期自合同签订之日起68个日历天……。该条款的后半部分是对前半部分的详细说明。根据反诉原告在反诉中所诉的内容可知，2010年7月18日反诉原告总包的工程项目根本不具备钢结构进场施工的条件，反诉原告也没有在同日通知到反诉被告开工。因为反诉原告的原因，反诉被告施工的钢结构在合同签订当天根本不具备进场施工条件，因此，合同约定的总工期起算的条件没有实现，也不具备可行性。根据合同法的相关规定，在工期没有明确约定以及双方在后续没有达成补充协议的前提下，该条款是无法执行的。（3）即使法院认定工期延误，反诉原告的时间起止点计算有误。（4）反诉原告在合同履行过程中也未及时地支付工程进度款，反诉被告顶着资金压力的情况下仍在合理工期内完工，根据合同承包协议约定，由于甲方原因至工程款不能及时支付引起的工期延误，乙方不负责任。2、反诉原告请求反诉被告赔偿损失45万元也是没有事实和法律依据的。根据反诉被告从绍兴市城建档案馆调取的工程竣工验收记录，能够充分证明反诉被告施工的工程质量是符合合同约定，符合国家的强制标准，而且竣工验收会议纪要及整改回复中也提到了工程等级为合格，且符合优良标准。反诉原告所说的工程存在质量问题仅仅是反诉原告为了拖延支付工程款的借口。因此，反诉原告在工程竣工验收后没有按照合同约定支付工程款，应当向反诉被告支付承担违约责任。综上，反诉被告认为反诉被告施工的钢结构工程不存在延误工期的情形，工程通过竣工验收不存在严重质量问题，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。
鼎天公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、工程承包协议1份，证明原、被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系；原告承包的工程总价款为450万以及涉及工程量变更的另行计算工程款；工程通过竣工验收，被告付至合同总价95%，余款5%作为质保金；被告未按照合同约定向原告支付工程款项。经质证，中实公司对该份承包协议的真实性没有意见。双方在合同中已经约定了工程一次性定价为450万元，鼎天公司所主张的增加工程量并没有按照合同约定提供相应的由被告出具的联系单，事实上中实公司也没有出具联系单，双方的工程定价应按合同约定450万。鼎天公司在实际履行过程中违反合同约定，应当承担违约责任。本院对该证据予以认定；
2、分部、分项工程、检验批质量验收记录1份，证明鼎天公司依约履行完毕施工合同义务；鼎天公司施工的钢结构工程符合合同约定，并在2011年1月27日进行分项竣工验收工作中，各项验收均合格；中实公司未对该项验收记录提出异议并认可，且依法进行存档。经质证，中实公司认为该组证据系鼎天公司单方制作，没有中实公司确认，不予认可。因该组证据中实公司无相反证据足以推翻，本院予以认定；
3、施工现场质量管理检查记录1份，证明鼎天公司在钢结构施工期间，施工现场质量管理均符合各项制度要求；中实公司对该检查记录无异议且依法存档。经质证，中实公司认为该份证据系原告单方制作，没有中实公司盖章认可，同时鼎天公司所做的工程存在着严重的质量问题。因该组证据中实公司无相反证据足以推翻，本院予以认定；
4、不合格项的处理记录及验收记录1份，证明鼎天公司施工的联合工房钢桁架工程施工期间，无相关不合格项；中实公司对该记录无异议且依法存档。经质证，中实公司认为该份证据除了鼎天公司自行盖章外，没有中实公司包括第三人的盖章确认，系鼎天公司的单方陈述，不能证明其所要证明的目的，不具有证明效力。因该组证据中实公司无相反证据足以推翻，本院予以认定；
5、重大质量、技术问题实施方案及验收记录1份，证明鼎天公司施工的联合工房钢桁架工程施工期间，无重大质量、技术问题实施方案；中实公司对该记录无异议且依法存档。经质证，中实公司认为该证据除了鼎天公司自行盖章外，没有中实公司包括第三人的盖章确认，系鼎天公司的单方陈述，不能证明其所要证明的目的，不具有证明效力。因该组证据中实公司无相反证据足以推翻，本院予以认定；
6、竣工验收会议纪要及整改回复1份，证明联合工房项目2011年9月13日已整体完工，且工程等级为合格，并符合优良标准；鼎天公司施工的钢桁架及屋面工程一次性通过项目整体验收。经质证，中实公司对该工程经过竣工验收没有异议，但工程中所涉鼎天公司施工部分一直存在整改和维修，同时存在由中实公司为鼎天公司代为维修的现象，对于中实公司为其负担维修部分保留追究责任的权利。本院对该组证据予以认定；
7、会见单1份，证明鼎天公司项目负责人2014年11月14日上午再次到中实公司项目经理陈新海办公室要求结算工程款；该证据与录音资料相互印证。经质证，中实公司认为该份证据仅能证明邵海江找过陈新海，具体的谈话内容均不能够体现，与本案没有关联性。因无其他证据证明该会见单与本案审理内容之间的关系，本院对该证据在本案中不予认定；
8、鼎天公司项目负责人与中实公司项目经理陈新海录音光盘及文字整体材料1份，证明中实公司项目经理陈新海以各种借口推托，至今未与鼎天公司进行对账结算，中实公司未按照合同约定向鼎天公司履行支付工程款的义务；中实公司项目经理授权财务人员谢小琳与鼎天公司进行对账；该工程完工后，中实公司仅在2011年、2012年、2013年农历年末向鼎天公司支付部分工程款。经质证，中实公司对录音的真实性没有异议，对鼎天公司的证明目的有异议。根据录音内容，陈新海的讲话基本上也不是很清楚，即使按照鼎天公司所整理的书面材料来看，也不能够证明双方对于最终工程款的认定，同时录音中被告多次提到鼎天公司承担部分应当扣除，鼎天公司也予以认可。本院对录音的真实性予以认定，证明内容将结合本案案情进行综合认定；
9、鼎天公司项目负责人与中实公司项目财务人员谢小琳录音光盘及文字材料1份，证明鼎天公司与中实公司财务人员谢小琳2014年11月18日进行对账；中实公司向鼎天公司最后支付两笔款项分别为2013年2月9日付5万元、2014年1月30日付3万元；鼎天公司施工过程中，图纸会审时檀条规格变更，增加工程款12.888万元。经质证，中实公司表示会面是存在的，但中实公司并没有授权谢小琳具有与鼎天公司最终对账的权力，同时在录音内容中双方并没有对增加的工程量予以确认，如果有增加的工程量，应当按照合同约定提供相应的依据。本院对该证据真实性予以认定，对其证明内容将结合本案案情进行综合认定；
10、付款记录打印件1份，证明结合未记录的2013年2月9日付5万元、2014年1月30日付款3万元两笔付款，中实公司共向鼎天公司支付工程款3581200元；中实公司未按照合同约定向鼎天公司支付工程款项；中实公司至今未与鼎天公司结算该案项目的工程款项；结合证据1，中实公司未按照合同约定付款构成违约。经质证，中实公司对该证据三性均有异议，该证据是复印件，且没有任何中实公司的确认，与本案没有关联性。该付款记录系打印件系鼎天公司单方制作，且无其他证据佐证，本院不予认定；
11、施工日记1份，证明鼎天公司开工的实际时间是2010年9月22日；鼎天公司施工的工程不存在工期违约；中实公司计算工期违约金的依据也是错误的。经质证，中实公司对于鼎天公司主张的开工日期和施工过程，需要庭后核实一下。该证据中实公司无相反证据足以推翻，且中实公司逾期未提交书面质证意见，本院予以认定；
12、主体分部工程验收记录复印件、混凝土结构（子
分部）工程验收记录复印件、砌体结构（子分部）工程验收记录复印件各1份，证明：（1）中实公司施工的混凝土结构子分部、砌体子分部现浇结构分项等框架结构在2010年9月30日才验收合格。（2）鼎天公司施工的钢桁架屋面工程必须在框架结构验收合格的前提下才能施工，事实上也是在中实公司施工的框架验收合格后才开始施工的，时间也是2010年9月30日。（3）因中实公司原因致使鼎天公司无法按照合同约定的开工日期开工。
13、图纸会审纪要、根据图纸会审纪要檩条变更增加重量计算单复印件各1份，证明：（1）鼎天公司施工的钢结构项目主檩条规格由原来的300×150×3.0变更为300×150×4.0。（2）因设计变更致使钢材施工量增加，进而鼎天公司施工的工程量增加，超出合同约定的总价。（3）建设单位浙江省烟草公司绍兴分公司、总包单位即中实公司、设计单位、监理单位、钢结构施工单位即鼎天公司均对该图纸会审内容予以确认。（4）因主檩条变更导致工程增加16.587吨，按照合同约定，檩条和防火涂料同时施工，钢材的单价为7700元／吨计算，因设计变更需另计算的工程款为128880元。
经质证，中实公司认为鼎天公司提供的这两组证据均系复印件，没有相应原件或盖章，对其真实性有异议。对于该证据所证明的事实，需要庭后核实后再发表质证意见。同时对于证据12，与鼎天公司提交的施工日志相矛盾，其主张是2010年9月30日之后开始施工，与开工日志相矛盾，与其之前单方制作的验收日期也相矛盾。证据12、13该两组证据系复印件，本院不予认定。
14、单位（子单位）工程质量竣工验收记录1份，证明联合工房整体验收时间是2011年9月份，包括鼎天公司施工的钢结构项目在内工程综合验收结论为合格，且符合优良标准，不存在工程质量问题。经质证，中实公司认为从施工开始，鼎天公司负责施工的框架包括屋顶均是存在质量问题，材料也存在扣减的情况。即使记录是合格的，之前的施工过程包括涉及到竣工验收，均是由中实公司出面自行维修才达到质量标准。本院对该证据予以认定；
15、中国烟草总公司2012年10月15日烟草新闻地方动态网上打印件1份，证明：（1）浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心工程建设项目2012年入浙江省建设工程“钱江杯”优质工程奖的事实。（2）鼎天公司施工的钢结构工程质量符合国家标准和行业标准。经质证，中实公司认为该证据本身不符合证据形式要件，即使整个工程荣获钱江杯，鼎天公司承建的该部分工程存在质量问题，在此之后存在严重的漏水情况也是中实公司自行维修。本院对涉案工程获得“钱江杯”优质工程奖的该节事实予以认定；
16、工程开工报审表1份，证明中实公司施工现场具备钢结构施工的基础工程完成是在2010年9月30日，虽然鼎天公司提交工程开工报审表是2010年9月22日，但实际施工是2010年9月30日。经质证，中实公司认为鼎天公司一直主张的开工日期与其之前提供的验收记录和施工日志均是相互矛盾的，并且与实际的开工日期也是不相符合，实际开工日期至少应在2010年8月23日。该证据中实公司无相反证据足以推翻，本院予以认定；
17、钢结构单层结构安装检验批质量验收工程报验申请表1份，证明鼎天公司从钢结构开始施工到钢结构具备验收条件的时间符合合同约定，不存在工期延误，同时证明钢结构验收条件已具备。经质证，中实公司认为这仅仅是工程报审单，不是最终的验收结论，同时也没有中实公司的确认，事实上鼎天公司承建的工程一直存在质量问题。该证据中实公司无相反证据足以推翻，本院予以认定；
18、结构示意图2份，证明施工的顺序是在混凝土结构完成以后才能做钢结构，故2010年9月30日以后原告才能施工，而高架库脚手架要到2011年3月份以后才拆除，屋面板又必须在脚手架拆除以后才能施工。经质证，中实公司表示需庭后进行核实，但逾期未向本院提交书面意见。该证据系鼎天公司单方制作，本院不予认定；
中实公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、领取材料的收条3份、烟草邵海江进出账1份、处罚通知单1份，证明施工过程中鼎天公司在中实公司处领取的材料，根据合同约定，该部分材料款费用及处罚款应当计算在工程款内，合计22764元。经质证，鼎天公司对钢结构损坏钢管316元，钢结构损坏车棚1613元，烟草工地钢结构四周5625元均没有异议。对烟草邵海江进出账有异议，该份书面材料只有邵海江的签字，没有具体的落款时间。对处罚通知单的证据三性均有异议，原告自始至终都没有收到该处罚通知单。对于鼎天公司签字认可没有异议的部分，根据合同约定，每个月支付工程进度款的时候，已经将相关的费用从当月工程结算款中扣掉了，所以这块单列出来是没有依据的。本院对收条予以认定，进出账及处罚通知单因无其他证据佐证，本院不予认定；
2、付款凭证15份，证明中实公司已经实际支付工程款3591200元。经质证，鼎天公司对证据的真实性没有异议，金额按照中实公司提交的合计3591200元为准，同时说明中实公司没有按照合同约定支付工程预付款的进度款，存在违约行为，应当向鼎天公司支付逾期付款的损失。本院对该证据予以认定；
3、授权委托书2份，证明邵海江系原告方委托针对本案工程负责以及工程管理等权限，因此邵海江的行为可以代表鼎天公司，相应责任由鼎天公司来承担。经质证，鼎天公司对真实性、合法性没有异议，邵海江向中实公司主张工程款的行为系鼎天公司的职务行为。本院对该组证据予以认定；
4、钢结构遗留工作计划安排、承诺书各1份，证明鼎天公司在施工过程中存在延迟工期、超出合同约定的工期，鼎天公司向中实公司承诺完工，但最后没有按照承诺的工期完工的事实。经质证，鼎天公司对钢结构遗留工作计划安排的真实性没有异议，对关联性有异议，合同约定的截止日期是钢结构具备验收条件，屋面板安装结束就可以了，而不是遗留工作，中实公司以遗留工作为截点来计算工期与合同是不一致的，也是没有法律依据的，应当以竣工验收记录为准。对承诺书的真实性没有异议，对关联性有异议。鼎天公司作出该承诺的前提条件是高架户、脚手架拆除后15日内屋面施工完毕，脚手架属于中实公司应当履行的拆除义务，只有在中实公司拆除脚手架之后，鼎天公司才能进行下一步的施工。综上，中实公司主张鼎天公司施工存在工期延误的事实不成立，同时要求鼎天公司支付工期违约金的时效已过。本院对该组证据真实性予以认定，对其证明内容将结合本案案情进行具体认定；
5、要求整改维修的函及邮寄凭证各2份，证明中实公司多次发函给鼎天公司要求整改并进行维修，但鼎天公司均没有履行相应的义务。经质证，鼎天公司对证据三性有异议，其并没有收到过任何关于维修的通知，也没有证据证明送达到过，同时快递单也无法证实送的是该份函件。该组证据无其他证据佐证，且无法证实与本案的关联性，本院不予认定；
6、工程承包合同、结算单各1份，证明中实公司委托第三方进行维修所支出的维修费用154000元。经质证，鼎天公司对该份证据三性均有异议，首先承包人必须具有独立的法人资格，该合同是和个人签订的，同时结算单上工程是烟草工地，没有中实公司相应的盖章，也无支付费用的银行转账单，无法证实是因鼎天公司的原因而进行房屋防水卷材铺设。该组证据与本案无关联性，本院在本案中不予认定；
7、租赁合同、结算单、烟草公司卷烟物流配送中心联合工房钢桁架及屋面工程周转材料租费各1份、结算单16份，证明由于鼎天公司工期延误，导致中实公司额外支付租赁费用310112.46元和人工费用183480元。经质证，鼎天公司对证据三性均有异议。首先这个合同是否签订鼎天公司不清楚，系中实公司单方制作。结算单无银行相关转账付款记录佐证，与鼎天公司施工的钢结构工程无关。即使存在工期违约，那么中实公司主张工期违约的时效已经过了，在鼎天公司不间断地催讨工程款过程中，中实公司始终没有向鼎天公司提起过工期延误或支付违约金的主张。该组证据无其他证据佐证与本案涉案工程存在关联性，本院在本案中不予认定；
8、浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心工程第六次工地例会纪要、施工活动纪要各1份，证明当时鼎天公司承建的钢结构工程至少在2010年8月23日开工。经质证，鼎天公司认为例会纪要上没有相应公司的盖章也没有鼎天公司的签字，对形式不予认可，时间应当以监理单位认可的开工报告为准。预埋工作也是配合中实公司主体工程混凝土结构的施工而进行的，该证据更加证明了鼎天公司施工的钢结构必须是在混凝土工程完工之后才能施工。本院对该组证据予以认定；
9、浙江省烟草公司绍兴市公司配送中心出具的证明1份，证明当时鼎天公司承建的联合工房钢结构工程存在质量问题，要求对屋面进行防水卷材的维修。经质证，鼎天公司认为建设单位没有出庭作证，同时建设单位要求维修的时间是2013年4月，而中实公司提供的前期工程结算单在2012年3月时就已经结算了，存在时间上的前后矛盾。中实公司强调工程存在质量问题，但时间是在2012年11月23日，而恰恰一个月之前该项目已经获得了浙江省工程最高优质奖“钱江杯”，对于该证据的证明对象不予认可。该证据显示时间与中实公司陈述的时间前后矛盾，无法证实中实公司的证明目的，本院不予认定；
10、照片1组，证明当时出现漏水的实际情况以及之后的照片对比，同时证明鼎天公司承建的钢结构存在严重的漏水问题，由中实公司出面进行维修。经质证，鼎天公司认为照片没有显示拍摄时间，也无法证明照片上的施工现场为其施工的钢结构项目，更无法证明是因为鼎天公司施工的原因出现屋面漏水。本院对该证据真实性予以认定，证明内容本院结合其他证据予以认定；
经中实公司申请，本院依法委托绍兴宏扬工程项目管理
有限公司对联合工房钢桁架及屋面工程的工程量进行了鉴定，鉴定意见为：钢桁架制作、安装、运输工程量为242.894吨，钢檩条制作、安装、运输工程量未89.64吨，钢支撑制作、安装、运输工程量为6.409吨，管桁架支座1工程量为5个（其中配件重1.052吨），管桁架支座2工程量为10个（其中配件重1.414吨），管桁架支座3工程量为16个（其中配件重1.885吨），管桁架支座4工程量为2个（其中配件重0.551吨），型才屋面工程量为6552.04平方米，屋面天沟、沿沟工程量为264.9平方米（重量为6.238吨），自动排烟天窗工程量为90.72平方米。经质证，鼎天公司对真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，双方对合同总价和单价在合同约定的风险范围内是不调整的，根据规定，只有发生设计变更才能主张增加或减少相应的工程价款，而且工程承包协议第七条规定，设计变更是另行计算价格，鼎天公司从设计单位调取的屋面图纸会审纪要可以证明钢结构项目当时的规格与300＊150＊1.0，变更为300＊1.5＊4.0，造成鼎天公司的工程量增加，应该另行增加工程价格。通过本次的鉴定，与本案结算工程价款有关的是第二项和第三项，钢檩条和钢支撑部分合计96.0496吨，与工程承包协议报价单第二项檩条支撑部分约定的82吨相比，增加工程量14.0496吨，根据单价7770元每吨计算，增加工程款109160.73元，与鼎天公司起诉时主张增加的工程价款基本一致。鉴定报告其他项目与本案没有关联性，鼎天公司不予认可。中实公司对真实性无异议，虽然审计结果与中实公司计算有差距，但中实公司尊重鉴定结论。根据审计报告，其中第2、3项钢檩条、钢支撑有增加的工程量，与审计报告中第1项的钢桁架部分减少的工程量相比，整个工程款减少101946.92元，鼎天公司主张增加工程款不能成立，具体计算如下：（261-242.894）×11000-（89.64＋6.409-82）×6920=101946.92元（备注：第1项钢桁架单价为11000元／吨，第2、3项钢檩条、钢支撑单价为6920元／吨）。中实公司在反诉中主张鼎天公司于2010年8月23日开工，该开工日期在鼎天公司提供的验收记录中也有记载，即使按照鼎天公司自述是于2010年9月开工的，那么到完工时也早已超过约定的68天工期，仍然延期。中实公司在反诉中主张的延期损失，是中实公司因原告延期实际支出的租赁费、管理人员费用等，业主的结算报告可以证明鼎天公司的延期事实，但业主的奖惩是基于整个工程的完工情况，并非是特指对鼎天公司的延期情况不予处罚。本院对该鉴定报告予以认定。
根据上述确认的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：2010年7月18日，鼎天公司与中实公司签订《工程承包协议》1份，约定中实公司（甲方）将位于绍兴市袍江G17-1-1地块的联合工房钢桁架及屋面工程发包给鼎天公司（乙方），承包形式为包工包料，工程开工日期为2010年7月18日，工程竣工日期为2010年9月24日，总工期为合同签订之日起68个日历天必须完成屋面板的安装，并具备结构验收条件。工程以单价及总价包干形式进行承包，工程合同一次性定价为450万元。工程款支付：合同签订后三个工作日内，甲方支付合同价的20%作为乙方的备料款；乙方每月25日前上报甲方已完工程的工程量，经甲方审核后，于次月9日前，甲方支付审核量的65%作为乙方的工程进度款；工程完工，付至合同价的90%；工程通过竣工验收，付至合同价的95%；余款5%作为质保金，保修期为两年，质保金分两年付清，保修期满一年后付质保金的60%，满两年后付清。施工中涉及的工程变更应经设计、建设单位签证确认为准，涉及工程量增减以建设单位签证确认为准。双方还就其他事项进行了约定。
联合工房的混凝土结构子分部、砌体子分部等工程于2010年9月30日验收通过。涉案工程于2010年9月22日动工。2011年1月27日，涉案工程分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收合格并备案。2011年9月13日，浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心工程经评定工程等级为合格，并符合优良标准。2011年9月25日，联合工房整体通过竣工验收。2012年10月份，涉案工程所在的卷烟物流配送中心建设工程项目荣获“钱江杯”优质工程奖。
同时查明，在工程施工过程中，鼎天公司施工的钢结构
损坏钢管316元，损坏车棚1613元，钢结构四周挡水板支出5625元。被告至今已支付工程款3591200元。另查明，邵海江系原告鼎天公司在涉案工程的负责人。2011年1月29日，邵海江出具承诺书1份，载明：“春节后，严格按已排的进度计划进行施工。如果不按进度施工，超出时间罚款壹万元／天（高架库脚手架拆除后十五天内屋面施工完毕）。具体施工计划春节上班后双方安排。”
另查明，截止涉案工程竣工验收通过之日即2011年1月27日，被告支付的工程款为240万元，未达到合同价的65%。
本院认为，鼎天公司与中实公司签订的工程承包协议，
系双方自由意思表示，合法有效。鼎天公司依约完成涉案工程，中实公司应当支付相应的工程价款。根据双方合同约定，涉案工程以单价及总价包干进行承包，合同一次性定价为450万元，涉及工程量增减以建设单位签证确认为准，但双方并无相应签证确认增减的工程量，经鉴定，实际完成的工程量与合同约定的工程量基本一致，本院予以确认，故合同总价仍以包干价即450万元为准。关于剩余的工程款，原、被告一致确认被告已经支付工程款3591200元，同时鼎天公司认可其在施工的钢结构损坏钢管316元，损坏车棚1613元，钢结构四周挡水板支出5625元，虽其认为该几项款项已于此前结算中予以扣除，但并无证据证实，本院不予采信，确定该7554元应在工程款中予以扣除，而根据合同约定，“工程通过竣工验收，付至合同价的95%”，故中实公司尚欠鼎天公司涉案工程款676246元未付，本院对于鼎天公司要求中实公司支付剩余工程款的诉请予以支持，因中实公司拖欠工程款未付，本院对鼎天公司要求支付利息的主张予以支持，关于利息损失的计算，本院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间起算点为应付款的次日起，根据鼎天公司诉请，本院确定自2011年1月28日起计算至判决确定履行日止。关于返还质保金的问题，根据合同条款约定，“工程通过竣工验收，付至合同价的95%；余款5%作为质保金，保修期为两年，质保金分两年付清，保修期满一年后付质保金的60%，满两年后付清。”，因涉案工程于2011年1月27日通过竣工验收，现付款条件已成就，对于鼎天公司要求中实公司返还质保金的诉请本院予以支持，鼎天公司该项诉请于法有据，理由正当，本院予以支持。因中实公司逾期未归还质保金，给鼎天公司带来损失，对于鼎天公司要求支付逾期返还质保金的利息本院予以支持，根据双方合同约定，保证金的其中135000元应于竣工验收合格后满一年即2012年1月27日付清，剩余90000元应于竣工验收合格后满两年即2013年1月27日付清，本院确定135000元的利息自2012年1月28日起计算至判决确定履行日止，90000元自2013年1月28日起计算至判决确定履行日止，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于反诉请求，中实公司提出鼎天公司工期延误达139天，根据合同约定，“如因甲方原因及工程款不能及时支付而引起工期延误，则乙方不负任何责任。”而截止2011年1月27日涉案工程通过竣工验收之日，中实公司支付的工程款远未达到合同约定65%的工程进度款，同时中实公司提供鼎天公司项目负责人的承诺书证明鼎天公司直至2011年3月仍未完成工程，本院认为，涉案工程在2011年1月27日已通过验收，鼎天公司所书写的承诺书也仅是对遗留工作的安排，无法证实其存在工期延误的情况，本院对中实公司的该项主张亦不予采信，对中实公司据此主张工期延误违约金的诉请不予支持。对于中实公司提出因鼎天公司施工存在质量问题所造成的损失问题，并无充分证据证实，且其无证据证实其已就涉案工程的质量问题通知到鼎天公司，本院不予采信，对中实公司的该项诉请本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告浙江中实建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告浙江鼎天钢结构有限公司剩余工程款人民币676246元及该款自2011年1月28日至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
二、被告浙江中实建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还给原告浙江鼎天钢结构有限公司质保金人民币225000元，及该款其中135000元自2012年1月28日，90000元自2013年1月27日起至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回原告浙江鼎天钢结构有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告浙江中实建设集团有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费16315元，由原告浙江鼎天钢结构有限公司负担2734元，被告浙江中实建设集团有限公司负担13581元，应由被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳；财产保全费5000元，由原告浙江鼎天钢结构有限公司负担838元，被告浙江中实建设集团有限公司负担4162元，于本判决生效之日起三十日内向原告履行；反诉案件受理费15105元，由反诉原告浙江中实建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周晓圆
代理审判员 冯 青
人民陪审员 鲁云根
二〇一六年四月十日
书 记 员 陆迎龙
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。