山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑初字第40号
公诉机关山西省大同市人民检察院。
被告人邹继波，男，1987年7月23日出生于湖北省石首市，汉族，小学文化，住该市。2013年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
指定辩护人牛春莉，大同市法律援助中心律师。
指定辩护人赵洁，山西得民律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1971年10月16日出生于山西省大同县，汉族，初中文化，住大同市矿区。2013年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人刘少辉，北京广渡律师事务所律师。
被告人何溢岷，男，1985年4月9日出生于山西省大同市城区，汉族，大专文化，住大同市城区勇。2013年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人雷炳，山西宝翰律师事务所律师。
山西省大同市人民检察院以同检刑一诉（2014）17号起诉书指控被告人邹继波犯贩卖、运输毒品罪、被告人ＸＸ、何溢岷犯贩卖毒品罪，于2014年4月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员杨尚荣出庭支持公诉，被告人邹继波及其辩护人牛春莉、赵洁、被告人ＸＸ及其辩护人刘少辉、被告人何溢岷及其辩护人雷炳到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省大同市人民检察院指控：
被告人何溢岷联系被告人ＸＸ要购买冰毒60克用于出卖，王则与被告人邹继波商定，由王汇款3.2万元给邹，由邹购买冰毒运输至大同出卖。2013年5月21日14时左右，被告人邹继波从湖北省石首市乘车携带购得的冰毒149.23克到达本市新南客运站时，被公安人员将其及前来接站的ＸＸ当场抓获，并查扣全部毒品。经鉴定：被扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成份，含量为28.3%。当日，公安人员又将被告人何溢岷抓获。
另，被告人何溢岷于2013年5月初，以3500元价格将7克冰毒出卖给吸毒人员邸某。
就上述指控的事实，公诉人当庭讯问了各被告人，并出示了证人证言、书证、物证、辨认笔录、鉴定意见、各被告人在侦查期间的供述等证据。公诉机关认为，被告人邹继波、ＸＸ、何溢岷的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应以贩卖、运输毒品罪追究被告人邹继波的刑事责任，以贩卖毒品罪追究被告人ＸＸ、何溢岷的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人邹继波当庭供认了其犯罪事实。
邹继波的辩护人认为，邹继波以贩卖为目的，将毒品带至大同出售，对其应以贩卖毒品罪定性为妥，且客观上毒品尚未交易即被抓获，应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚；邹继波所带毒品纯度不高；被告人如实供述犯罪事实，应从轻处罚；邹继波一贯表现良好，主观恶性不深，请量刑时予以考虑。
被告人ＸＸ当庭辩解，其毒品交易并未成功，应按犯罪未遂处罚。
ＸＸ的辩护人认为，涉案149.23克毒品全部被查获，其中60克ＸＸ要卖给何溢岷，其行为构成贩卖毒品罪，其余的89.23克ＸＸ用于自己吸食，应认定为非法持有毒品罪（未遂）；涉案毒品纯度较低，社会危害性较小；ＸＸ平时表现良好，认罪态度好，有悔罪表现。请量刑时予以考虑。
被告人何溢岷当庭辩解，起诉书指控其贩卖7克冰毒的事实，系帮助朋友邸某购买，从中并未获利，不应算贩卖；起诉书指控其购卖冰毒60克的数量无法证实，该数量取决于邸某的需求。
何溢岷的辩护人认为，何溢岷的行为不是直接贩卖毒品，而是帮助购买，行为的性质应当加以区分；指控何溢岷欲向ＸＸ购买60克冰毒的事实，数量不能证实，且ＸＸ在与邹继波接头时案件被破获，ＸＸ再无法将毒品转卖出去，其下家何溢岷已无法获得毒品，何溢岷未能实现犯罪目的，属未遂犯，应当对其减轻处罚；何溢岷系初犯，认罪态度良好，其行为未造成严重后果，请量刑时酌情予以考虑。
经审理查明，被告人何溢岷联系被告人ＸＸ欲购买60克冰毒用于出卖。被告人ＸＸ遂联系被告人邹继波购买、运输。2013年5月18日，被告人ＸＸ通过银行卡向被告人邹继波汇款人民币3.2万元，被告人邹继波用其中的3万元从湖北省石首市购得149.23克冰毒后，于2013年5月21日14时许携带至大同市新南客运站与被告人ＸＸ接头时，公安机关将邹、王二人当场抓获，并查扣了全部毒品。经鉴定，毒品中检出甲基苯丙胺成份，含量为28.3%。同日，公安机关又将前来欲与被告人ＸＸ拿取冰毒的被告人何溢岷抓获。
另，被告人何溢岷于2013年5月初以3500元的价格将7克冰毒卖给吸毒人员邸某。
上述事实由公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明：2013年5月2日9时，大同市公安局工作中发现，在本市矿区校北街一带，有吸食毒品人员出现，该区域可能有贩卖毒品人员存在。
2、抓获经过，证明：2013年5月21日，大同市公安局刑侦支队侦查人员在大同市新南站出站口设伏守候。14时左右，犯罪嫌疑人ＸＸ与由太原至此的湖北籍犯罪嫌疑人邹继波刚一接头，即被侦查人员抓获。从邹继波随身携带的一食品袋内查获用黑色塑料袋包装的三包毒品，每包重约50克。同日15时左右，侦查人员在大同市九州俱乐部门口用犯罪嫌疑人ＸＸ手机通过短信联系的方式将到此欲取毒品的下线何溢岷抓获。同日17时左右，侦查人员在大同市南郊区东信商城的格林豪泰酒店门口将来此欲与犯罪嫌疑人何溢岷接头的邸某抓获。
3、提取笔录、扣押物品清单、扣押笔录、称重笔录、指认笔录及照片，证明：大同市公安局刑侦支队侦查人员于2013年5月21日在大同市新南客运站将犯罪嫌疑人邹继波、ＸＸ抓获，从邹继波携带的食品塑料袋中的一只“可比克”薯片桶内和装槟榔的袋内分别提取到冰毒疑似物两包，侦查人员随即将上述物品扣押，并进行粗略称重，毛重分别为103.1克、54.08克。
4、扣押物品清单，证明：侦查人员于2013年5月21日从邹继波处扣押黑色EY牌直板手机一部、银行卡一张（卡号为6228480798075419175）；从ＸＸ处扣押银白色电子称一台、黑色三星、诺基亚直板手机各一部。
5、移交毒品回执单，证明：大同市公安局刑侦支队于2013年8月26日将涉案毒品149.23克移交大同市公安局禁毒支队。
6、大同市公安局毒品检验报告，证明：从邹继波身上当场缴获可疑毒品中检出甲基苯丙胺成份。
7、公安部物证检验报告，证明：从邹继波身上查获的白色结晶体中检出甲基苯丙胺（C10H15N）成份，含量为28.3%。
8、大同市公安局刑侦支队现场检查报告书，证明：经侦查机关对三被告人尿样现场检验，邹继波吗啡、甲基苯丙胺呈阴性；ＸＸ甲基苯丙胺呈阳性；何溢岷吗啡、甲基苯丙胺呈阴性。
9、被告人邹继波在侦查期间的供述：ＸＸ的好朋友王某在湖北荆州做“招女婿”，我通过王某认识了ＸＸ。2013年5月初，王某给我打电话要200克毒品，让我去联系一下，后来一直没音讯。当月18日，我接到ＸＸ的电话，他说只有3.2万元能拿多少钱的货，我说二百元一克，多少钱就拿多少货。他让我拿到货后，送到大同来。我说不想来，他说我送来货的话，给我四千到五千元。我通过手机短信把农行卡号发给ＸＸ，他将3.2万元打到我卡上。我取上钱就和一个叫光哥的联系，在石首市长江堤坝边见面，我先看了货，他给我称了150克冰毒，分成了两份，一份50克，一份100克，都用白色封口塑料袋包上，外面用黑色胶带缠好。我就给了光哥人民币3万元。当月19日，我将包好的冰毒分成两份，一份放在装槟榔的红色袋子里，另一份装在可比克薯片桶里。这两份都装在了我路上要吃的食品袋子里面。当月20日下午我坐了从荆州到太原的大巴车，上车之前我给ＸＸ打了我准备去的电话。第二天早上，到了太原。下车之后，又坐了9点钟出发的太原至大同的大巴车，当日下午两点左右到了大同。下车后我给ＸＸ打电话说到了。后来上了ＸＸ等我的出租车，之后就被抓了。以前我还给王某以1万元的价格买过50克冰毒，他给过我1千元好处费。
10、被告人邹继波的辨认笔录，证明：邹继波在侦查期间混合辨认出让其买毒、运毒的同案犯ＸＸ的照片。
11、被告人ＸＸ在侦查期间的供述：我认识王某有十多年了，他在武汉成的家，一直在那边生活。案发前四、五个月的一次聊天中，他知道我吸食毒品，就和我说他有个叫“小军”的朋友能搞到便宜的冰（毒），问我要不要，如果有兴趣的话，他就叫“波仔”（邹继波）往大同送一些。并告诉我他的电话让我直接联系。2013年春节前三、四天，王某和孩子、老婆一起回大同过年时，给了我8克多冰毒，他当时在大同身上没钱，我就给了他1000元钱，和他带来的冰毒没有关系。这些毒品我自己吸食了。大约案发前的五、六天，我和王某在电话里表示还想要一些冰毒，他说最近“波仔”到大同，让我直接联系“波仔”。后“波仔”就给我来电话说他有一些冰毒问我要不要。当时我说没有钱。第二天，我又主动联系了他，说我自己想要10克，还有一个叫小何（何溢岷）的人想要50克到100克，但“波仔”还是坚持让我先把钱汇给他。我就把自己的一辆帕萨特车（车牌号为HD86**）开到一个叫曾某的朋友那儿，押了3万元，自己又凑了2千元，一共3.2万元通过银行汇给他。然后他说这样他能带150克冰毒过来。2013年5月21日，他在路上发短信给我，说当天下午1点左右到大同。我就和我女朋友于某打车去新南站接他，到了新南站我让于某出去接他，于某和“波仔”到了我打的出租车跟前，刚上车就被公安人员抓住了。
12、被告人ＸＸ的辨认笔录，证明：ＸＸ在侦查期间混合辨认出为其携带毒品的同案犯邹继波照片以及向其购买毒品的同案犯何溢岷照片。
13、被告人何溢岷在侦查期间的供述：我是通过“凯凯”认识王哥（ＸＸ）的。他说从外地弄了些冰毒，想让我帮忙找几个客户，我就答应了。大约案发前的半个月，我们认识的第二天，我俩在一起聊天时，我朋友邸三（邸某）打电话过来想让我找点货（指冰毒），我说没有，然后旁边的王哥说他有一些。我问他多少钱，他说380元一克，我告诉了邸三，邸三想要一些。当天下午4点多，邸三打电话说要3500元的东西，钱已经准备好了，在我家小区门口等我。我和王哥联系好后，我俩开车来到大富翁商厦附近，因为王哥不愿意见邸三，我就一个人拿着钱到喜顿专卖店门口上了王哥的车把钱给了他，他把一包装有冰毒的烟盒给了我。后来我把这些东西全给了邸三。听邸三说过一共有8克货。我当时没得好处，只是想以后能从王哥这里赊点毒品，因为我父亲得了肾功能衰竭，没钱看病，想以后可能用得着他。大约案发前的五、六天，邸三给我打电话想让我再联系点便宜冰毒，他想要50克左右，就问王哥，他说350元一克并让我们先筹些钱，但邸三要求见货后付款。王哥说先想办法弄钱进货，货回来后再说。2013年5月21日上午，王哥说货快回来了，我让他给我留60克，其中50克给邸三，还有10克我父亲要。但中午11点左右，我和邸三联系时，他说只要30克，而且见到东西才能把钱打给我，说好350元一克，中间我没挣差价。我电话联系了王哥，他说中午就回来了，并约好下午在市里见面。后来警察就来了。
14、被告人何溢岷的辨认笔录，证明：何溢岷在侦查期间混合辨认出向其出卖毒品的同案犯ＸＸ的照片以及向其购买毒品的邸某的照片。
15、证人邸某的证言：我小名邸三。一共向小何（何溢岷）买过两次毒品。第一次是案发前的两个月左右，我因为刚离婚，心情不好，就开始吸毒了。期间认识了小何。大约案发前半个月，小何给我打电话说“我帮你去买冰毒”，然后我就开车接上他，去了大同市五中附近，小何说“等一会儿我去取冰毒”。我就把3500元给了他，大约过了半个小时，小何取回了毒品，用密封袋装着，给了我两包。他说有七、八克。第二次是小何给我打电话让我买30克，我说“行，等见面再说吧”。实际我只想买一、两克，因为我身上只有560元。
16、邸某的辨认笔录，证明：邸某在侦查期间混合辨认出卖给其毒品的被告人何溢岷照片。
17、大同市公安局直属分局行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证明：该局于2013年6月20日决定，对邸某行政拘留十五日，并责令其接受社区戒毒三年。
18、证人于某的证言：我和ＸＸ是男女朋友关系。2013年5月21日10点左右，我接到ＸＸ的电话，他说有个朋友约好一起吃饭。11点多，他找到我后，我们一起打车到了新南站去接这个朋友。看到一辆大巴车过来，他让我下车去接，他在出租车内等我们，后来才知道是他的那个湖北朋友。
19、证人曾某的证言：2013年5月的一天，庞玉喜给我打电话说有个朋友想借3万元钱，我当时答应后说要拿东西抵押，后庞就把ＸＸ带到南三环丰田4S店附近，ＸＸ开过来一辆黑色帕萨特车，说想用这辆车做抵押借钱，当时我看车的成色还行，就和ＸＸ签了押车借款协议。借款三万元，期限一个月。半个月后，ＸＸ的妻子和哥哥找到我把车赎回去了。
20、证人何某的证言：2012年5月份，我被查出患有肾功能衰竭症。因无法支撑医疗费用，就想卖点冰毒，让我儿子何溢岷联系过一些货源。
21、大同市第三人民医院诊断证明、住院病案，证明：2013年何某因患慢性肾衰竭、肾性贫血、肾性高血压在该院住院治疗。
22、大同市公安局查询汇款通知书，证明：户名为杨某（ＸＸ妻子）、卡号为6228480910086444015的银行卡于2013年5月18日向卡号为6228480798075419175的银行卡（从何溢岷处扣押）转款3.2万元。
23、移动电话通话记录清单，证明：2013年5月17日至5月21日期间，号码为1393522****、1863422****的电话（被告人ＸＸ使用）与号码为1863524****的电话（被告人邹继波使用）通话频繁。
24、被告人户籍证明，内容：邹继波，男，1987年7月23日出生，汉族，住湖北省石首市绣林街道；ＸＸ，男1971年10月16日出生，汉族，住山西省大同市矿区；何溢岷，男，1985年4月9日出生，，汉族，住山西省大同市城区。
三被告人及其辩护人对上述证据不持异议，本院予以采信。
被告人ＸＸ的辩护人当庭出示了大同市矿区新平旺街道新建路社区居民委员会证明，内容：ＸＸ在该社区居住期间，团结邻里，尊老爱幼，无违法违纪现象，表现良好。
综合分析上述证据：
（1）根据被告人ＸＸ、何溢岷的供述，何溢岷联系ＸＸ购买冰毒用于出卖；根据被告人邹继波、ＸＸ的供述，ＸＸ联系邹继波为其购买、运输冰毒用于出卖。证实了案件的预谋过程。
（2）被告人邹继波供述，与被告人ＸＸ预谋后，ＸＸ向其汇款3.2万元作为购毒资金，其在湖北省石首市用其中的3万元购得约150克冰毒，于2013年5月21日携带至大同与ＸＸ接头时，其与王被当场抓获，与被告人ＸＸ的供述、银行出具查询汇款通知书、侦查机关出具的抓获经过、扣押笔录、扣押物品清单一致。
（3）侦查机关出具的提取笔录、扣押笔录、清单相互印证，证实被告人邹继波归案后，从其携带物品中查出毒品疑似物；经侦查技术部门检验，其中含有甲基苯丙胺成份（含量为28.3%），确定为冰毒类毒品；根据侦查机关出具的移交毒品回执单，所查冰毒具体数量为149.23克。
（4）根据被告人邹继波、ＸＸ的供述，邹继波用ＸＸ所汇的购毒款购买毒品并运至大同，二人接头时被当场抓获，冰毒被查获，应当认定被告人邹继波、ＸＸ的涉毒数量均为149.23克；被告人何溢岷供述，其打算向ＸＸ购买60克冰毒；被告人ＸＸ供述，何溢岷打算向其购买冰毒数量为50克到100克。王、何二被告人就该情节的供述并不矛盾，应当认定被告人何溢岷在本起事实中的涉毒数量为60克。对被告人何溢岷及其辩护人所提何溢岷购买冰毒数量无法证实的辩护意见不予采纳。
（5）被告人何溢岷的供述与证人邸某的证言、公安机关作出的行政处罚决定书、社区戒毒决定书相互印证，证实何溢岷于2013年5月初以3500元的价格将7克冰毒卖给吸毒人员邸某的事实。
（6）侦查机关出具的现场检查报告证实，经过抽取尿样，检验甲基苯丙胺反应，被告人邹继波、何溢岷呈阴性；被告人ＸＸ呈阳性。
本院认为，被告人邹继波为出卖而购买毒品，并对同宗毒品实施运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人ＸＸ出资购买毒品用于出卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人何溢岷非法出卖毒品，以出卖的目的，联系购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实存在，罪名成立，本院予以确认。关于邹继波的辩护人所提邹继波以贩卖为目的，将毒品带至大同出售，应以贩卖毒品罪定性的辩护意见，经查，被告人邹继波购买毒品后运至大同，系就同一宗毒品分别实施了贩卖、运输的行为，应当按照所实施犯罪行为的性质即贩卖、运输毒品罪并列确定罪名，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于ＸＸ的辩护人所提被查获的毒品中，ＸＸ一部分用于出卖，一部分用于吸食，应分别以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪定性的辩护意见，经查，被告人ＸＸ确系吸毒人员，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，辩护人该项关于定性的辩护意见不能成立，不予采纳。但被告人ＸＸ系吸毒人员实施了贩毒行为，可在量刑时酌情予以考虑。关于邹继波的辩护人及被告人ＸＸ所提毒品尚未交易成功即被查获，应当认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，邹、王二被告人预谋购买毒品用于出卖，邹用王提前汇至的购毒资金购得毒品后运至大同，虽然二人接头时被当场抓获，但购买、运输毒品的犯罪行为已全部完成，达到了毒品犯罪的既遂状态，该项辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。关于被告人何溢岷及其辩护人所提何溢岷贩卖7克冰毒的行为不是直接贩卖，而是帮助购买，从中未获利，不应认定为贩卖的辩护意见，经查，被告人何溢岷作为毒品交易的联系人，拿取买毒者购毒款，向卖毒者购买毒品后将毒品交给买毒者，毒品与毒资均通过其流转，在案证据未能证实其获利的情节，但并不影响其主观犯意、客观行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故对该项辩护意见不予采纳。被告人邹继波归案后如实供述罪行，可依法从轻处罚；被告人何溢岷欲购买的60克毒品在其上线ＸＸ并未实际取得的情况下即被查获，贩毒行为基于意志以外的原因未能得逞，在该起事实中系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；鉴于涉案毒品被公安机关及时查获，并未流入社会造成严重危害，可对被告人邹继波、ＸＸ酌情从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。本院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、涉案毒品数量、纯度，并结合其各自的一贯表现、认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第二十三条、第六十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条之规定，判决如下：
一、被告人邹继波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2028年5月20日止）；
二、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2028年5月20日止）；
三、被告人何溢岷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2022年5月20日止）。
随案移送的手机三部、电子秤一台、银行卡一张依法没收，存档备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本三份，副本五份。
审判长 贺旭东
审判员 陈景玉
审判员 杨爱清
二〇一四年七月三日
书记员 杨 炀