江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1656号
上诉人（原审原告）：张国平，男，1967年7月16日生，汉族，住盐城市大丰区。
上诉人（原审原告）：黄宣东，男，1964年2月9日生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：施佳，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵倩，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中运建设控股有限公司，统一社会信用代码91320903762834925F，住所地盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会方向居委会研创大厦1幢二楼。
法定代表人：徐秀兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：查春刚，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：白菲菲，女，该公司职工。
上诉人张国平、黄宣东因与被上诉人中运建设控股有限公司（以下简称中运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
张国平、黄宣东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定张国平、黄宣东施工的土方量为33万立方米是错误的。一审判决认为60米宽的河道内土方总量为54万立方米，减去张以冰施工的25万立方米，所以上诉人施工土方量为29万立方米，加上工程外的4万立方米，合计33万立方米,但本案张以冰施工的不是60米宽的河道内土方，总量54万立方米与张以冰无关。张以冰施工的土方量不应计入河道土方之内。2.一审判决认为张以冰与中运公司结算的工程款925000元除以25万立方米得出每方土为3.7元是错误的。张以冰与中运公司结算的工程款925000元不是25万立方米土的总价款，而是工程尾款。3.在一审审理阶段，曾申请对涉案土方的工程量和工程单价进行审计和评估，但未获准许。4.张国平、黄宣东在一审阶段提交中运公司负责人签名的应付款60万元，应当在中运公司已付款中扣减。
中运公司辩称，1.一审判决认定施工土方量为33万立方米，中运公司提供了工程量清单。2.本案发包人出具的计算表证实该标段总方量为524650.98立方米。3.在项目施工过程中，张国平原先是跟着张以冰施工，在张以冰退场后找到项目部要求继续延续施工，施工内容和工地均没有发生改变，一审认定的土方单价是正确的。4.土方施工单价9.35元是中运公司与项目办签订的总包合同施工价格，实际上该价格是由两种不同施工工艺组成的。一种是挖掘机挖土、汽车运输、弃土，另一种是泥浆泵、水力冲挖。两种施工单价不同，第一种施工工艺远大于第二种。张国平、黄宣东施工的是第二种方式。第一种施工工艺中的挖掘机挖土时项目部自行组织施工，黄国平、黄宣东只进行了土方的外运和弃土。一审对于张国平、黄宣东的申请要求没有限制，张国平、黄宣东是口头申请鉴定案涉土方总量。5.案涉工程中中运公司负责人孙仁俊个人签名的付款凭条，在一审中未提出，张国平、黄宣东在一审中未提供证据证实。6.张国平、黄宣东提出土方总量54万立方米与张以冰没有关系，不属实，一审法院已查明，施工的25万立方米是张国平、黄宣东跟着张以冰做的，张以冰已经结算了工程款。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。
张国平、黄宣东向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令中运公司给付工程款531.454万元；2、诉讼费用由中运公司承担。
一审法院认定事实：江苏省路港建设工程有限公司（以下简称路港公司）成立于2004年6月14日。2014年4月30日，路港公司名称变更为江苏兴宇疏浚环保有限公司。2015年5月8日，江苏兴宇疏浚环保有限公司名称变更为路港公司。2016年4月8日，路港公司名称变更为江苏秀水建设工程有限公司。2016年4月28日，江苏秀水建设工程有限公司名称变更为中运建设控股有限公司。
路港公司中标盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室发包的刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段工程，2010年1月21日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室与路港公司签订《合同协议书》一份，约定合同价54736238元。工程质量为合格标准。按照监理人指示开工，工期546日历天。工程量清单载明土方开挖单价为每立方米9.35元，该单价费用包括：开挖、运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用（包括临时用地摊销费用）。后路港公司将该工程分为多个施工段，由多个承包人分别承包，其中的一个施工段分包给张以冰施工。张以冰在开挖土方25万立方米后离开工地后，经项目指挥部协调，对扫尾工程由张国平、黄宣东两人合伙接手，继续施工，于2012年12月份完工。对张以冰已完工部分，经张以冰与张国平对账，形成工程结算清单一份，载明：“工程名称：刘大线航道整治工程二标段。施工日期：2010年。工作内容：1、河槽降水电费47228.40元。2、用工四爷安排：9180元。3、赔电缆国标10平方：3400元。4、抽水电费桥西：3750元。5、泥浆结算土方25万m³：925000元。结算金额98.85万元。”2011年1月25日，张以冰、张国平与路港公司签订工程结算清单一份，载明：“工程名称：刘大线航道整治工程二标段。施工日期：2010年3月5日-2010年12月。工作内容：张以冰与张国平结泥浆泵施工土方为25万m³，下余由（路港公司）项目部按图纸结算。张国平后续施工达标竣工，按图纸河道土方量（不计墙基开挖方）已付25万立方米，余量由（路港公司）项目部结算。”后因工程款事宜，双方发生矛盾，经双方及项目指挥部工作人员协商，于2012年12月16日签订商谈纪要一份，总土方量按54万立方米结算。2012年12月，中运公司向张国平出具测量凭证一份，确认张国平在原二队冲浆的土方量为4万立方米，由中运公司结算，该土方量在总土方量以外。张国平与路港公司约定，张国平有权出售弃土，除土方开挖之外的土方运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用由张国平自理，弃土销售款与上述费用相抵，互不找价，挖土机及费用由路港公司负责。
2012年12月17日，刘大线航道整治工程竣工验收合格。
工程完工后，张国平以每立方米2.2元的价格出售弃土合计价款113.6万元（44万元+69.6万元），据此计算的土方量为516363.64立方米。
2016年12月21日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室就案涉工程出具证明和监理土方计算表各一份，载明：“刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段从44K+140至46K+732段墙前清淤水下和水上土方共计524650.98立方米。水下土方为361232.35立方米，水上土方为163418.63立方米。该土方计算表计算土方量与LDX-
HDSH二标段招标图纸相符，计算无误，项目办（业主）按此土方量计量支付。”
中运公司现已给付工程款1155100元。中运公司辩称另代张国平支付船舶加油费14517元，应作为已付工程款一并处理，并提供一份自制清单佐证，张国平称该清单未经其签名确认，不予认可。后张国平向中运公司索要工程款未果，遂于2016年7月20日向一审法院提起诉讼。
一审审理中，张国平自认中运公司可扣减工程款的2%作为管理费予以结算。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室通过招标投标程序将刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段发包给中运公司，双方签订的施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中运公司不按约定履行合同义务，将中标工程的一部分先后分包给不具有施工资质的张以冰与张国平、黄宣东，该行为违反法律的强制性规定，系违法分包，应认定分包合同无效。张国平、黄宣东系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工验收合格并交付使用，张国平、黄宣东作为实际施工人，其有权参照协议约定主张中运公司给付欠付的工程款。本案的争议焦点为：一、结算工程款的土方总量是多少；二、结算工程款的土方单价是多少。
一、关于结算工程款的土方总量的问题。
张国平、黄宣东主张2012年12月16日的商谈纪要载明总土方量按54万立方米结算，该数额不包括已结算的25万立方米。中运公司认为54万立方米土方包括此前已结算的25万立方米。一审法院认为，根据盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室出具的证明和土方计算表显示，根据施工图纸计算的案涉工程总土方量为524650.98立方米，按照张国平出售弃土的总价款和单价计算得出的土方量为516363.64立方米，张国平诉称总土方量54万立方米中不包括已结算的25万立方米，即二标段工程总土方量为79万（54万+25万）立方米，该意见与一审法院查明事实不符，一审法院依法不予采纳。商谈纪要中载明总土方量按54万立方米结算，这是在双方发生矛盾后，经协商得出的结算土方量，系双方的真实意思表示，一审法院予以确认，该土方量含张以冰已结算的25万立方米。根据中运公司出具的测量凭证显示，在总土方量之外还有4万立方米系张国平、黄宣东施工，即除了已结算的25万立方米之外的由张国平、黄宣东施工的土方量为33万（54万-25万+4万）立方米。
二、关于结算工程款的土方单价是多少的问题。
张国平、黄宣东主张按照每立方米9.35元计算工程款。中运公司认为，虽然该中运公司与盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室之间的《合同协议书》中的工程量清单载明土方开挖单价为每立方米9.35元，但是该土方单价费用包括：开挖、运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用（包括临时用地摊销费用）。中运公司与张国平约定，弃土由张国平处理，张国平出售弃土的款项折抵工程款，应当按照已结算土方25万立方米，工程款925000元，据此确定的土方开挖单价每立方米3.70元结算工程款。一审法院认为，双方约定，开挖的土方由张国平处理，除土方开挖之外的土方运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用由张国平自理，弃土销售款与上述费用相抵，互不找价，挖土机及费用由中运公司负责。根据该约定，张国平已出售弃土合计价款113.6万元。张国平在无书面合同约定土方单价的情况下，其主张按照每立方米9.35元的单价结算工程款无事实和法律依据，故应当按照此前已结算的25万立方米土方确定的单价，即每立方米3.70元作为结算剩余土方工程款的依据。
中运公司辩称代张国平支付船舶加油费14517元，应作为已付工程款一并处理。但是张国平对中运公司提交的自制清单不予认可，因该清单无张国平签名确认，中运公司也无其他证据证明系代张国平支付，其可就该款另行处理。
剩余土方量为33万立方米，单价为每立方米3.70元，合计工程款1221000元。张国平自认扣减工程款的2%予以结算，此系其对合法权利的处分，一审法院予以准许。即中运公司应付工程款为1196580元（1221000元×98%），扣减中运公司已给付工程款1155100元，尚欠工程款41480元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、中运建设控股有限公司于本判决生效后10日内给付张国平、黄宣东工程款41480元。二、驳回张国平、黄宣东的其他诉讼请求。
二审中，张国平、黄宣东提交了下列证据：
证据一，施工现场照片十一张，证明施工现场状况和施工顺序、内容等。
证据二，土地租金收条两张（复印件），证明中运公司将工程量清单中墙前土方开挖项下全部内容分包给张国平，不存在中运公司所称的只做了开挖，其余不是张国平做的情况。
证据三，土方计算表、图纸（均复印件），证明张国平施工范围。
证据四，基坑开挖占航道土方部分土方计算表、图纸（均为复印件），证明案涉工程除河道内土方外，确实存在其他土方，该部分土方包含在张国平施工的25万土方中。
证据五，证人朱某（安全员）的当庭证言，证明张国平用泥浆泵冲河道内土方，还有用卡车拖走从基坑挖出的土和围子的土。
证据六，证人顾某（××）的当庭证言，证明顾某与刘大线航道一标段签订土方合同情况。
中运公司对上述证据的质证意见为：证据一中部分照片没有时间，也没有明显建筑标志，无法证明是张国平施工范围。其中有照片也能证明张国平施工位置和内容均是项目办出具的52万总方量范围内的工作内容，也与工程结算单中泥浆泵结算相对应。照片中基坑土方开挖时挖掘机机械施工，并不是泥浆泵施工。证据二是复印件，对真实性有异议，有一项堆放费是应张国平申请，中运公司为其出具了一份证明，授权处理该土方，所以才会产生堆放费用。证据三、证据四不能证明是业主出具，没有业主盖章，对真实性有异议。证据五，对此无异议。证据六，顾某与中运公司所签合同，是顾某本人所签。
本院经审核认为，张国平、黄宣东提供的证据不能证明其施工54万立方米不含已结算的25万立方米，仅能证明张国平、黄宣东参与案涉工程施工，并将弃土进行出售的事实，予以认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，1.关于结算工程款的土方总量问题。张国平、黄宣东主张其施工部分是54万立方米，该部分不包括之前已结算的25万立方米。如果按照张国平、黄宣东所说，该部分工程总量达到了79万立方米，与设计图纸计算的总工程量不符，亦存在重大误差，且在双方发生矛盾之后协调中所形成的商谈纪要也明确总土方量按54万立方米结算，故应当认定张国平、黄宣东（含张以冰）已施工的总土方量为54万立方米。同时在这个总土方量之外，中运公司认可另还有4万立方米，该部分亦应当予以计算。2.关于单价的问题。因为张国平、黄宣东是继张以冰之后继续施工，张国平、黄宣东与中运公司关于单价没有明确约定，但张国平与张以冰就土方进行了结算，25万立方米土方量结算价为92.5万元，据此计算每立方米土方价格为3.7元，张国平、黄宣东对张以冰施工的单价是清楚的，其是认可张以冰施工的单价，并在施工过程中没有提出单价重新计算的要求，故一审法院按照张以冰结算的单价作为结算依据是正确的。
综上所述，上诉人张国平、黄宣东的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49002元，由张国平、黄宣东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
审 判 员 陈 杰
代理审判员 郑娟娟
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 刘 湘