山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1844号
上诉人（原审原告）王某乙，男，汉族，无业，住太原市杏花岭区。
委托代理人李海，山西杏梅律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张某某，女，汉族，住太原市杏花岭区。
委托代理人张丽花，女，汉族，无业。
委托代理人张丽清，女，汉族，无业。
被上诉人（原审原告）山西医科大学第一医院，住所地太原市迎泽区解放南路85号。
法定代表人肖传实，院长。
委托代理人杨力，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人李晶晶，山西黄河律师事务所律师。
上诉人王某乙、张某某因与上诉人山西医科大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2015迎民初字第33事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王某乙委托代理人李海，上诉人张某某委托代理人张丽花、张丽清，上诉人山西医科大学第一医院委托代理人杨力、李晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
审理查明，2014年3月25日，患者王某甲因“发现乙肝表面抗原阳性20余年，呕吐，黑便2次”入住山西医科大学第一医院。入院诊断：1、乙肝肝硬化，肝功能失代偿期，上消化道出血；2、糖尿病（Ⅱ型）。给予相应治疗和内镜下曲张静脉硬化治疗等。患者于入院第4天死亡。
另查明，王某乙为患者王某甲的父亲，张某某为王某甲的母亲。王某甲于2013年4月与周某登记结婚，婚后双方未生育子女。王某甲为城镇户口。本次医疗事故发生后，王某乙、张某某起诉前，周某2014年7月29日出具“声明”：作为王某甲妻子，完全理解和尊重公婆的心情与选择，对他们以自己名义提起诉讼维权没有异议。若最终公婆对医院提起诉讼，本人自愿放弃就医院赔偿主张权利，同时也将不承担任何因诉讼而产生的费用（律师费、诉讼费、执行费等）与责任。
王某乙、张某某于2014年11月10日以山西医科大学第一医院对王某甲的治疗存在过错为由，向迎泽区人民法院提起诉讼，要求山西医科大学第一医院赔偿医疗费17862.91元、复印费48元、交通费6268.2元、住院伙食补助费600元、营养费600元、死亡赔偿金481380元、精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费146370元、丧葬费23203.5元、鉴定费10000元、参加鉴定的交通费、住宿费、餐饮费3389元，共计739721.61元；并承担本案诉讼费。
一审审理中，对于山西医科大学第一医院对王某甲的治疗承担过错程度，王某乙、张某某申请司法鉴定。后双方同意由法院指定，迎泽区人民法院委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。2015年3月18日重庆市法医学会司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、山西医科大学第一医院对王某甲的治疗存在过错。2、其过错行为是致患者死亡的主要因素。
再查明，王某乙原系太原市第二毛纺厂职工。太原市第二毛纺厂1997年破产后，王某乙与原单位解除劳动关系，原单位未为其办理社保手续，本人现自谋职业，无固定收入及生活来源。王某乙提供的太原市第二人民医院病历，证明王某乙患糖尿病，高血压、腰椎间盘突出等疾病。
原判认为，重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所（2015）临床G鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定结论为被告山大一院在对王某甲的医疗行为中存在过错，其过错行为是致患者死亡的主要因素。被告山大一院对上述鉴定意见书不认可，并申请进行重新鉴定。被告山大一院未提交有效证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院对其重新鉴定的申请不予准许，对重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所（2015）临床G鉴字第18号司法鉴定意见书予以采信。依据该鉴定结论，本院酌情认定被告山大一院对原告的损失承担70%的赔偿责任。依据原告提交的医疗费票据，确定医疗费为17052.91元。原告主张复印费48元，没有法律依据，不予支持。原告提交的交通费票据与王某甲就医时间不符，不予采信，鉴于患者住院期间，陪护人员必然产生交通费，本院酌情认定交通费为500元。住院伙食补助费按照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，结合原告的住院天数5天，确定为500元。原告主张营养费600元，但未提交医疗机构出具的需加强营养的意见，故对原告主张的营养费不予支持。原告主张被扶养人生活费146370元，但其提交的证据不足以证明王某乙无劳动能力，对原告的该项主张不予支持。原告主张鉴定费10000元，有正式票据为凭，予以支持。原告主张因参加鉴定产生的交通费、住宿费、伙食费的费用3389元，该项主张没有法律依据，不予支持。原告主张死亡赔偿金481380元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费23203.5元，被告认可，本院予以确认。综上，二原告的损失共计582636.41元，被告山大一院承担70%的赔偿责任，即被告山大一院应当赔偿二原告407845.49元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西医科大学第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告王某乙、张某某四十万七千八百四十五元四角九分；二、驳回原告王某乙、张某某的其他诉讼请求。案件受理费2099元，由原告王某乙、张某某负担939元，被告山西医科大学第一医院负担1160元。
判决后，原告王某乙、张某某不服，上诉本院称，一、一审法院认定医方承担70%的赔偿责任，明显倾向医方。一审法院在缺乏医学专业甄别能力的情况下，委托司法鉴定机构对本案进行鉴定，但一审法院在未有医学专业分析能力的情况下，认定本案70%的责任，居然还要低于主要责任的中间值75%，让人不可思议。二、一审法院对上摩拳擦掌人主张的被扶养人生活费146370元不予支持，明显错误。一审中，上诉人提交了王某乙的太原市第二人民医院病历，该病历证明了王某乙患糖尿病、高血压、腰椎间盘突出疾病，这足以证明王某乙无劳动能力，一审法院以提交的证据不足以证明王某乙无劳动能力，对上诉人主张的被扶养人生活费不予支持，明显错误。三、一审法院对上诉人因参加鉴定产生的交通费、住宿费、伙食费费用3389元未予支持，存在明显错误。该费用是上诉人因参加鉴定产生的实际费用，该费用的发生是由于一审法院缺乏医学专业甄别能力，委托专业的司法鉴定机构鉴定所必然产生的合理费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，住宿费和误工损失等其他合理费用。”该费用属于合理费用，但是一审法院却以该项主张没有法律依据，不予支持，明显错误。四、一审法院对上诉人主张的营养费500元不予支持，明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。营养费根据的是受害人的伤残情况，医疗机构的意见只是参照。本案中，患者因医方过失大量失血的情况明显需要加强营养，而一审法院以未提交医疗机构出具的需加强营养意见，对上诉人主张的营养费不予支持，明显不合理。综上，一审法院判决适用法律依据明显错误，请求二审法院撤销一审判决，予以改判被上诉人赔偿上诉人各项损失总计739727.61元，并承担本案一、二审诉讼费。
上诉人山西医科大学第一医院辩称，一、既然被答辩人对一审依据鉴定意见判决答辩人承担70%的赔偿责任的判决不服，要求答辩人按照100%的比例承担全部赔偿责任，本案应当通过重新鉴定确定过错责任比例。二、一审判决对被答辩人主张的被扶养人生活费、因参加鉴定产生的交通费、住宿费、伙食费用、营养费等项目不予支持，符合法律规定。综上，请二审法院依法驳回被答辩人要求答辩人承担739721.61元全部责任的上诉请求，并对本案进行重新司法过错鉴定。
上诉人山西医科大学第一医院上诉称，上诉人对被上诉人之子王某甲的诊疗过程和医疗行为存在过错不持异议，但对《意见书》的鉴定结论以及一审法院依据《意见书》判决上诉人承担主要责任由争议。上诉人认为《意见书》的鉴定结论依据明显不足，不能作为认定上诉人诊疗行为对王某甲的死亡存在主要因果关系的证据，上诉人应当对王某甲的死亡承担次要责任。一、《意见书》违反《证据规则》第27条及司法部《司法鉴定程序规则》第29条、重庆市司法局《鉴定规则》相关规定，不能作为上诉人对被上诉人承担主要责任的依据。（一）鉴定程序不合法，参加鉴定的专家人数及专业不符合《鉴定规则》的规定，导致《鉴定书》中的专家不专业、不客观、不准确。（二）《鉴定书》认为上诉人存在三个过错依据不足。1、上诉人针对王某甲“门脉高压症”对症治疗，不存在漏诊。2、上诉人对王某甲的肝硬化给与分级诊疗，且采取的“药物”及“内镜”治疗方案是首选，不存在过错。3、对王某甲的收治并非只是单一的“消化内科”传染科收治并不违反此类患者的收治规范。根据《民事诉讼法》第146条及《司法鉴定程序规则》第29条规定，诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的，可以重新鉴定。综上，因本案鉴定违反重庆市司法局颁布的《鉴定规则》，其专家人数及专业不符合鉴定程序规定，故《鉴定书》认为上诉人存在漏诊、未选择正确治疗方案以及未专科专治等三个过错，且承担主要责任依据不足，甚至是错误的。二、上诉人对王某甲的诊疗行为存在过错，但并不是致其死亡的主要因素，《意见书》不能作为认定本案的依据，上诉人认为医疗行为的过错与王某甲的死亡之间存在次要的因果关系，法院应当对本案进行重新鉴定。综上所述，《鉴定书》不具备合法性、准确性、科学性、不能作为一审法院认定本案事实的依据。为了使办案能够依法、科学地作出令人信服的鉴定意见，上诉人在一审开庭前就提出了重新鉴定申请，现二审再次提出，请予准许。上诉请求；撤销原判，改判上诉人承担30%的次要赔偿责任，一二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人王某乙、张某某辩称，一审中，被上诉人既未向鉴定中心提出书面意见，更未申请鉴定中心人员出庭，对鉴定意见进行专业化解释和分析，我们认为，应当视为其放弃其合法权利。其在上诉意见中的所谓专业化的解释只是单方意见，不能成立。在没有其他具有法律效力的文书进行反证时，其意见不能成立。2、我们曾向鉴定中心就被上诉人所反应的情况进行电话咨询，事实上并非其所称鉴定人员人数不够、专业不对等情况，鉴定中心都有签字的相关笔录。3、根据最高院关于重新鉴定的要求严格把握，因为是人民法院委托的。
本院认为，重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所（2015）临床G鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定结论为山西医科大学第一医院在对王某甲的医疗行为中存在过错，其过错行为是致患者死亡的主要因素。山西医科大学第一医院对上述鉴定意见书不认可，并申请进行重新鉴定。但其未提交有效证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其重新鉴定的申请不予准许，其主张《司法鉴定意见书》不具备合法性、准确性、科学性、不能作为法院认定本案事实的依据的意见不予采信。原判对重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所（2015）临床G鉴字第18号司法鉴定意见书予以采信，酌情认定山西医科大学第一医院对王某乙、张某某主张赔偿承担70%的赔偿责任，符合本案实际情况，本院予以确认，故王某乙、张某某上诉主张原判判决医方承担70%的赔偿责任，明显倾向医方的意见不予采纳。原判依据王某乙、张某某提供票据对交通费、鉴定费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费予以支持合法有据。上诉人王某乙、张某某主张被扶养人生活费146370元，因上诉人王某乙身患多种疾病需要治疗，其与原单位解除劳动关系后，原单位未为其办理社保手续，本人现自谋职业，无固定收入及生活来源，原判未支持被扶养人生活费欠妥，应酌情予以支持，由山西医科大学第一医院除支付原判确定费用外，再支付王某乙、张某某被扶养人生活费50000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第33事判决第二项；
二、变更太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第33事判决第一项为“被告山西医科大学第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告王某乙、张某某四十五万七千八百四十五元四角九分；”
本案一审案件受理费2099元，二审案件受理费5683元，合计7962元，由上诉人王某乙、张某某负担2389元，由上诉人山西医科大学第一医院负担5573元。
本判决为终审判决
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年十二月三日
代理书记员 田丽霞