江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第782号
上诉人（原审被告）江苏天虹建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市环城西路261号。
法定代表人赵学兵，该公司董事长。
委托代理人张学凡，男，1978年2月24日生，该公司员工。
委托代理人唐宁，江苏谢满林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）芮超，男，1966年3月13日生，汉族。
委托代理人杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。
原审被告刘晓涛，男，1962年1月22日生，汉族。
原审被告刘家斌，男，1985年11月18日生，汉族。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称江苏天虹集团公司）因与被上诉人芮超、原审被告刘晓涛、刘家斌民间借贷纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江苏天虹集团公司的委托代理人唐宁、张学凡，被上诉人芮超及其委托代理人杨学斌到庭参加诉讼。原审被告刘晓涛、刘家斌经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
芮超一审诉称：2010年10月21日，刘晓涛向芮超借款756000元，未约定借期，刘某及盐城市天虹建设集团有限公司南京分公司（以下简称盐城天虹南京分公司）作为担保人在借条上签名盖章；2010年11月2日，刘晓涛向芮超借款300000元，约定借期2个月，刘某及盐城天虹南京分公司作为担保人在借条上签名盖章；2011年1月30日，刘晓涛向芮超借款700000元，未约定借期，江苏天虹建设集团有限公司南京分公司（以下简称江苏天虹南京分公司）作为担保人在借条上盖章。刘晓涛向芮超借款后至今未还，担保人亦未履行保证责任。经查，2010年，盐城市天虹建设集团有限公司（以下简称盐城天虹集团公司）变更为江苏天虹集团公司，盐城天虹南京分公司变更为江苏天虹南京分公司，江苏天虹南京分公司系江苏天虹集团公司设立的分公司。芮超现起诉要求刘晓涛归还借款1756000元及利息；刘某对上述款项中借款1056000元及利息承担连带清偿责任；江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司对借款1756000元及利息承担连带清偿责任；本案诉讼费用由刘晓涛、刘某、江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司承担。
刘晓涛、刘某一审均未作答辩。
江苏天虹南京分公司一审辩称：刘晓涛未到庭参加诉讼，芮超提供的借条是否刘晓涛本人所写及真实性无法确认；即使借条是刘晓涛本人所写，但芮超未提供证据证明其已经按照借条的约定向刘晓涛实际交付了相应借款，江苏天虹南京分公司认为借款并未实际交付，借款事实并未发生。江苏天虹南京分公司不知芮超与刘晓涛之间是否存在借款关系，也从未为芮超与刘晓涛之间所谓借款提供过任何形式的担保，芮超提供的借条上的公章不是江苏天虹南京分公司加盖的，也不是江苏天虹南京分公司所使用过的公章。即使芮超提供的借条上的公章是江苏天虹南京分公司使用过的公章，也不是江苏天虹南京分公司的真实意思表示，该公章系芮超自行偷盖在借条上。因为芮超曾担任过江苏天虹南京分公司的业务经理，其在履行职务的过程中能够获得使用公章的机会。芮超偷盖公章的行为对江苏天虹南京分公司不产生法律效力。即使江苏天虹南京分公司确实提供了担保，由于芮超在保证期间内未要求保证人承担保证责任，保证人应当免除保证责任。江苏天虹南京分公司是企业法人的分支机构，即使提供了担保，由于没有企业法人的书面授权，担保应为无效。综上，请求依法驳回芮超的诉讼请求。
江苏天虹集团公司一审辩称：同意江苏天虹南京分公司的辩称意见。江苏天虹集团公司从未同意，也未授权江苏天虹南京分公司对外担保，如江苏天虹南京分公司确实对外担保，应当依法分担相应责任。
原审法院经审理查明：2010年10月21日，刘晓涛向芮超出具借款金额为756000元的借条一张，未约定借期，刘某及盐城天虹南京分公司分别在担保人栏内签名盖章；2010年11月2日，刘晓涛向芮超出具借款金额为300000元的借条一张，写明借期两个月，刘某及盐城天虹南京分公司分别在担保人栏内签名盖章；2011年1月30日，刘晓涛向芮超出具借款金额为700000元的借条一张，未约定借期，江苏天虹南京分公司在担保人栏内盖章。后因刘晓涛未向芮超还款，担保人亦未承担保证责任，芮超于2012年12月28日诉至原审法院。
另查明，盐城天虹南京分公司系盐城天虹集团公司设立的不具有法人资格的分支机构。2010年5月12日，盐城天虹集团公司变更名称为江苏天虹集团公司；盐城天虹南京分公司于同年变更名称为江苏天虹南京分公司。
一审庭审中，芮超陈述：借款均系现金交付，刘晓涛分别于2010年10月21日、2010年11月2日、2011年1月30日出具的借条上记载借款金额并非出具借条当日一次性借款，刘晓涛在出具借条之前曾多次向其借款，借条系经结算借款总额后出具。对于出借款项来源，芮超申请原审法院前往相关银行对其本人及其妻子陈登梅的银行帐户自2010年7月1日至2011年1月30日间交易明细进行调查，并且提供了其本人及其妻子陈登梅自2010年9月至2011年1月在银行多次现金取款的取款回单。根据原审法院调查的银行明细对账单及现金取款回单，芮超本人及其妻子陈登梅自2010年8月31日至2011年1月30日之间，在银行累计现金取款金额超过5000000元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。芮超诉称其多次出借现金给刘晓涛，累计出借现金1756000元，银行明细对账单及现金取款回单显示在其陈述出借借款期间，芮超及其妻子陈登梅在银行多次现金取款，累计数额巨大，其家庭经济条件具备出借能力，并提供了刘晓涛出具的借条。刘晓涛经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司虽对借款的真实性提出异议，但未提供反证，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可认定借款关系成立。芮超与刘晓涛之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。刘晓涛借款后至今未归还，应承担归还借款、支付利息的民事责任。因借款均未约定利率，刘晓涛于2010年11月2日出具300000元的借条载明借期2个月，应自逾期之日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；刘晓涛于2010年10月21日、2011年1月30日出具的借条未载明借期，应自芮超向原审法院起诉主张权利之日起，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向芮超支付利息。
刘某为刘晓涛于2010年10月21日、2010年11月2日向芮超出具借条的两次借款均提供担保，未约定保证范围和保证方式，应视为对该两次借款总额1056000元及利息承担连带责任保证。其中刘晓涛于2010年11月2日向芮超出具借条借款300000元，约定借期2个月，芮超应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人刘某承担保证责任，芮超未举证证明其自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人刘某承担保证责任，故刘某对于刘晓涛2010年11月2日出具借条的借款300000元及利息已免除保证责任。刘晓涛于2010年10月21日向芮超出具借条借款756000元，因主债务未约定还款期限，亦未约定保证期间，刘某对于该笔借款756000元及利息应依法承担连带清偿责任。
盐城天虹南京分公司、盐城天虹集团公司现分别变更名称为江苏天虹南京分公司和江苏天虹集团公司，盐城天虹南京分公司、盐城天虹集团公司应承担的民事责任应分别由江苏天虹南京分公司和江苏天虹集团公司承担。对于江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司提出江苏天虹南京分公司从未为刘晓涛向芮超借款提供担保，借条上加盖的公章并非江苏天虹南京分公司曾使用过的公章、公章系芮超偷盖的辩称意见，因江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司在原审法院指定的举证期限内均未对借条上加盖公章的真实性申请鉴定，亦未提供江苏天虹南京分公司的备案印章，也未就其辩称意见提供任何证据证明，故原审法院对江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司提出的上述辩称意见不予采纳。
江苏天虹南京分公司分别为刘晓涛于2010年10月21日、2010年11月2日、2011年1月30日向芮超出具借条的三次借款均提供担保，未约定保证范围和保证方式，应视为对该三次借款总额1756000元及利息承担连带责任保证。江苏天虹南京分公司作为江苏天虹集团公司的分支机构、芮超作为债权人，应当知道江苏天虹南京分公司不能作出超出其业务范围外的保证行为，芮超亦未提供证据证明江苏天虹南京分公司提供担保得到了江苏天虹集团公司的授权，因此，江苏天虹南京分公司提供的担保无效，芮超、江苏天虹南京分公司对于导致保证合同无效均具有过错，江苏天虹南京分公司应根据其过错承担相应的民事责任。在本案审理过程中，经原审法院向芮超释明，芮超要求江苏天虹南京分公司承担保证合同无效的过错责任。如前所述，对于刘晓涛2010年11月2日出具借条的借款300000元，芮超应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人江苏天虹南京分公司承担保证责任，芮超未举证证明其自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人江苏天虹南京分公司承担保证责任，故江苏天虹南京分公司对于该笔借款300000元及利息已免除应承担的赔偿责任：对于刘晓涛于2010年10月21日、2011年1月30日向芮超出具借条的借款1456000元，因主债务未约定还款期限，亦未约定保证期间，江苏天虹南京分公司应对刘晓涛的借款1456000元及利息不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。江苏天虹南京分公司系江苏天虹集团公司不具有独立法人资格的分公司，江苏天虹集团公司应承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第四款的规定，判决：一、刘晓涛归还芮超借款1756000元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，其中借款300000元自2011年1月2日起计算，借款756000元和700000元均自2012年12月28日起计算，均算至判决确定给付的最后一日止），限判决生效后10日内付清；二、刘某对上述款项中借款756000元及利息承担连带清偿责任；三、江苏天虹建设集团有限公司南京分公司对刘晓涛应归还借款1456000元及利息不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；四、江苏天虹建设集团有限公司对江苏天虹建设集团有限公司南京分公司应赔偿上述款项承担补充赔偿责任；五、驳回芮超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20604元，由刘晓涛负担（刘某对其中8871元承担连带责任）；财产保全费4520元，由江苏天虹建设集团有限公司负担；公告费560元，由刘晓涛、刘某负担。
宣判后，江苏天虹集团公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对于补充调查的证据，未安排芮超和江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司一起进行质证，程序违法。二、芮超没有提供任何证据能够证明借条是否为刘晓涛所写，也没有任何证据能够证明其向刘晓涛交付过款项。三、一审法院仅依据芮超家庭成员的取款记录就认定借款关系成立没有依据，芮超也未能说明该取款与借款的对应关系，一审法院仅以“高度盖然性”就认定170余万元款项出借的事实，缺乏依据。且本案中只借款不收利息不符合常理，也印证了芮超并未实际出借任何款项。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回芮超的诉讼请求，并由芮超承担本案诉讼费用。
被上诉人芮超答辩称：一、一审法院第一次开庭时进行了公告送达，第二次质证是基于第一次庭审的状况进行的，刘晓涛、刘某已经放弃了其质证和答辩的权利，第二次质证时，江苏天虹南京分公司和江苏天虹集团公司均参加了，不存在剥夺江苏天虹南京分公司和江苏天虹集团公司诉讼权利的情形。二、芮超提供了形式上具有刘晓涛签字的借条，可以证明芮超已经出借了款项。借条本身证明了借款事实，刘晓涛也没有否认借条的真实性。三、芮超妻子陈登梅的取款金额系用于证明芮超具有履约能力。四、对于2010年11月2日的30万元借款，一审法院在认定保证合同无效的同时，适用了保证期间，没有法律依据，芮超因急于用钱且不知道江苏天虹南京分公司已经上诉，所以才没有及时提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘晓涛、刘某未答辩。
为支持其答辩意见，二审期间芮超向本院提交了三份由刘晓涛出具的收条，三份收条的日期、金额分别与借条的日期、金额一致，以证明借条所反映的借款金额、时间及实际将款项交付给刘晓涛的事实。经质证，江苏天虹集团公司对上述三份收条的真实性不予认可，并辩称即便收条是真实的，也不能证明芮超交付借款的事实。理由为：从形式上看，三份收条与三份借条的形成时间分别相互对应，但三份借条是用不同的纸张出具，三份收条所使用的纸张却完全一致，应是后来在同一时间形成的。江苏天虹集团公司据此向本院提出鉴定申请，要求对三份收条的形成时间与标注时间是否一致进行鉴定。芮超陈述三份收条就是在标注时间形成，亦同意进行鉴定。本院根据双方当事人的申请选定了鉴定机构，在委托鉴定过程中，鉴定机构答复送检材料不具备鉴定条件，不能鉴定。
二审中，江苏天虹集团公司对原审法院查明的事实不持异议，但认为因刘晓涛未确认借条上签名系其本人所签，故对借条上刘晓涛的签名无法确认；芮超对原审法院查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实依法予以确认。
另查明，2010年10月21日借条记载：今借到芮超人民币756000元，此借款同意从青山湾工地工程款中扣除；2010年11月2日借条记载：今借到芮超人民币现金300000元，借期二个月，此借款同意从青山湾工地工程款中扣除、2011年1月30日借条记载：今借到芮超人民币700000元，此借款同意从青山湾工地工程款中扣除。
本案原系由江苏天虹南京分公司提起上诉，江苏天虹集团公司为原审被告。在本院审理过程中，江苏天虹南京分公司因江苏天虹集团公司申请，于2014年5月29日经南京市工商行政管理局秦淮分局核准注销。江苏天虹集团公司向本院表示，江苏天虹南京分公司的诉讼权利和义务由江苏天虹集团公司承继。本院依法将本案上诉人变更为江苏天虹集团公司。
二审中，针对江苏天虹集团公司对于借条上加盖的盐城天虹南京分公司及江苏天虹南京分公司印章真实性提出的异议，江苏天虹集团公司未提交其他证据予以证明，在本院给定的时间内亦未提出鉴定申请。针对江苏天虹集团公司认为本案中因刘晓涛未到庭确认借条及收条上签名系其本人所签，故对借条及收条上刘晓涛的签名无法确认的上诉意见，本院调取了（2014）宁商终字第471号芦顺生与刘晓涛、江苏天虹南京分公司、江苏天虹集团公司民间借贷纠纷一案中芦顺生举证的江苏天虹集团公司与案涉青山湾项目建设单位南京常宁房地产建设发展有限公司间签订的《建设工程施工合同》及该案在2012年1月10日、2012年8月1日的庭审笔录。在该《建设工程施工合同》中刘晓涛作为委托代理人签名且合同中注明刘晓涛为项目副经理，在上述庭审笔录中，江苏天虹南京分公司及江苏天虹集团公司对该《建设工程施工合同》的真实性均无持异议。本院据此要求江苏天虹集团公司通知刘晓涛到庭就借条及收条上的签名是否系其本人所签进行确认，但江苏天虹集团公司称现在无法联系到刘晓涛，无法通知其到庭对签名进行确认。在本院给定的时间内，江苏天虹集团公司亦未对借条及收条上刘晓涛签名的真实性提出鉴定申请。
本院认为：本案中，原审法院为查明案件事实，根据当事人的申请于庭审后调取相关证据，并组织双方当事人分别进行质证，程序并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。根据本院查明的事实，刘晓涛系代表江苏天虹集团公司与建设单位签订案涉项目《建设工程施工合同》的委托代理人，在该合同中刘晓涛的身份为项目副经理。刘晓涛在本案一审、二审期间均未到庭应诉，应视为其放弃一审、二审的质证及抗辩权利。江苏天虹集团公司对借条及收条上刘晓涛的签名不予认可，在刘晓涛未对其签名提出异议的情况下，应由江苏天虹集团公司对其该项上诉理由承担相应的证明责任。江苏天虹集团公司既未能通知刘晓涛到庭对其签名的真实性进行确认，亦未对借条及收条上刘晓涛签名的真实性申请鉴定，故对江苏天虹集团公司认为案涉借条及收条上刘晓涛的签名无法确定系刘晓涛所签的上诉理由，本院不予采信。芮超提交了借条及收条以证明借贷关系及其实际出借款项的事实，其本人及其妻子在同时期的取款记录亦表明其有出借案涉款项的经济能力。江苏天虹集团公司虽对芮超是否实际出借款项提出异议，但未提交任何证据予以反驳，在刘晓涛本人亦未对案涉借款已实际交付提出异议的情况下，本院对江苏天虹集团公司的该项上诉理由不予采信。对于芮超在答辩时所述，关于2010年11月2日的30万元借款，一审法院在认定保证合同无效的同时又适用保证期间，没有法律依据的意见，因芮超并未提出上诉，江苏天虹集团公司亦未就此提出上诉，本院对芮超的该项陈述不予理涉。综上，江苏天虹集团公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。因江苏天虹南京分公司在二审期间经工商机关核准注销，其民事责任应由江苏天虹集团公司承担，故本院对原审判决予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第75号民事判决第一、二、五项；
二、撤销南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第75号民事判决第三、四项；
三、江苏天虹建设集团有限公司对刘晓涛应归还借款1456000元及利息不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
四、驳回江苏天虹建设集团有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20604元、公告费600元，合计21204元，均由上诉人江苏天虹建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 李 剑
代理审判员 周宏跃
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 石晓英