福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终752号上诉人（原审被告）：南平市建阳区林业局，住所地南平市建阳区西桥北路１号。法定代表人：廖旺顺,局长。委托诉讼代理人：张建才，福建鼎才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建南平金旭鑫生物科技有限公司，住所地南平市延平区杨真路40号杨真新区二期315A幢106室。法定代表人：吴阿陈，总经理。委托诉讼代理人：郑斌，福建舜宁律师事务所律师。上诉人南平市建阳区林业局（以下简称建阳林业局）因与被上诉人福建南平金旭鑫生物科技有限公司（以下简称金旭鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建阳林业局上诉请求：请求依法撤销（2016）闽0702民初3494号民事判决第一、二项，改判驳回金旭鑫公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在《2015年省现代农业（竹叶）生产项目建设建阳区配方施肥购销合同》（以下简称《购销合同》）约定内容的认定上存在遗漏。《购销合同》第六条第2款约定：“买方要求卖方退货时肥料已被竹农施到山场而无法退货部分视为赠与竹农。”第八条规定：“合同所指验收包括现场检验、临时检验和抽样送检、最终验收。”第十一条第3款规定：“卖方违约的，买方有权中止未付部分价款的支付，直到卖方履行时止。”《购销合同》“技术要求”部分的第3.1.2条约定的“验收程序”为：“货物验收分卖方出厂检验、货物到场检验及抽检三个部分。……卖方与买方共同抽样送检，检验合格证将成为付款的必要条件。如检测结果不合格，买方有权进行退货，由此造成的各种费用均由卖方承担；每次检测结果不合格，卖方均须支付给买方违约金人民币壹拾万元整；累计检测不合格达2次，买方也可以单方解除合同并追究卖方的违约责任。”上述合同内容没有得到确认，必将导致合同主体双方的权利、义务认定出现偏差、甚至错误。二、根据金旭鑫公司提供的《生产记录表（原料生产排班表）》《生产日报表》可以确定2015年7月19日至8月20日期间所生产的有机肥吨数合计1620吨（日产量60吨，共计27天），而金旭鑫公司从2015年7月20日起至8月20日止，共向建阳林业局供货1600.135吨。即在上述供货期间内，金旭鑫公司的生产产量同供货数量基本一致。由此可以推断，上述期间内金旭鑫公司所生产的货物全部供给了建阳林业局。而根据抽检结论，金旭鑫公司2015年7月29日、8月1日至8月5日生产的有机肥为不合格产品，按照《行政处罚决定书》《情况说明》等证据确定的日产量60吨计算，应当认定金旭鑫公司第一批次所供不合格产品数量为360吨。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，支持了金旭鑫公司返还履约保证金的诉讼请求，显然适用法律错误。理由是：1.一审庭审中，金旭鑫公司否定收到建阳林业局邮寄的《关于终止履行的函》，同时当庭表示双方合同未予解除。在此情况下，一审法院对上述证据未予采纳，即双方合同解除的事实并未得到确认。也就是说，在双方合同解除与否尚未得以确认的情况下，一审法院即判决返还履约保证金，缺乏事实和法律依据。2.所谓履约保证金，其性质应理解为确保合同履行的违约金。本案中，金旭鑫公司未能按约提供合格产品（有机肥），且经建阳林业局催讨、宽容后，仍未能按约提供合同有机肥。正是因为金旭鑫公司违约，从而导致双方购销合同无法继续履行，其应当承担违约责任，故无权要求返还履约保证金。3.根据合同约定，因三次抽检不合格，建阳林业局有权处罚金旭鑫公司30万元的违约金，故在因金旭鑫公司违约导致销售合同解除的情况下，金旭鑫公司要求履约保证金的返还，与权利、义务对等原则相违背。金旭鑫公司辩称，一、一审法院认定金旭鑫公司供给建阳林业局不合格有机肥数量为257吨是正确的。建阳林业局认为不合格有机肥的数量为430吨是缺乏事实和法律依据的，其所提出的计算方法是错误的。金旭鑫公司所生产的有机肥除供应给建阳林业局外，还销售给其他单位和个人。根据《供货单》及南平市建阳区工商行政管理局出具的《行政处罚决定书》可以确认，金旭鑫公司供应给建阳林业局的有机肥，仅有7月29日22吨、8月1日35吨、8月4日60吨、8月5日批号为2015080513的有机肥70吨以及最后一批70吨有机肥系不合格，合计257吨。二、金旭鑫公司所支付的履约保证金应予以退还。履约保证金的实质是为了保证合同双方能够依约履行合同，而非建阳林业局所称系为确保合同履行的违约金。本案购销合同第十一条违约及索赔条款及技术要求第3.1.2（3）C款中均有约定违约情形及处理方式，但双方并未约定可以从履约保证金中扣减违约金，因此建阳林业局以金旭鑫公司违约为由，不予退还履约保证金没有事实和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。金旭鑫公司向一审法院起诉请求：判令建阳林业局退还金旭鑫公司交付的履约保证金236500元并支付1101209.765元的货款及资金占用费（从2015年9月11日起，以本金1337709.766元按年利率6%计算，至还清欠款本金止）。一审法院认定事实：金旭鑫公司系经营生物有机肥的技术研究与开发；有机肥、复混肥的生产、销售；生物有机肥、化肥的批发、零售；机械设备、五金交电、电子产品、有色金属、煤炭的批发、零售的有限责任公司。2015年7月17日，金旭鑫公司通过招投标方式与建阳林业局签订了《购销合同》，合同主要约定：建阳林业局向金旭鑫公司购买价值236.5万元的有机肥，每吨单价为739元。卖方按合同文件要求的时间将货物运至交货现场或业主指定地点。第一批有机肥供应时间从2015年7月20日起至8月31日止；第二批有机肥供货时间从2015年9月1日起至9月30日止；货物运抵交货地点以后，买卖双方需马上派出代表前往现场，由买方组织按照本合同规定的交货范围进行数量检验和质量抽检，并做好有缺陷的记录，如果不符合合同要求，买方有权要求卖方退货或降价处理，由此产生的一切费用由卖方负责。卖方按要求完成本合同中每批次的产品供应、运输、技术服务（培训、指导）后，抽检样品检验合格，买方在一个月内按签收单的数量结清货款（卖方需按买方财务要求提供税务发票、项目付款申请单、合同、检验合格证书及抽检的检验合格证书等材料）。需求货物名称毛竹有机肥，采购数量以中标单价计算，技术要求：1.毛竹有机肥必须符合国家农业部颁发的NY525-2012行业技术标准；2.外形要求：粉状或颗粒状有机肥；3.具体指标：总养份（N+P2O5+K2O）≧8%，有机质≧55%，水分≦30%。氮、磷、钾配比0.55:6.60:0.85；）……。PH值5.5-7；5.有机质必须充分腐熟，抗生素激素和重金属残留不得超标。卖方在货物出厂前，应按产品技术标准规定的检验项目和试验方法进行全面检验，卖方应随同货物提供出厂检验报告、产品质量合格证和有效的可靠性试验报告。货物到达后，由买方协同卖方根据采购合同进行基本检测项目的验收。2015年7月17日，金旭鑫公司按照购销合同约定向建阳林业局交纳了236500元的履约保证金。合同签订后，金旭鑫公司自2015年7月22日起至8月20日期间将第一批毛竹有机肥1600.135吨送到建阳林业局的指定地点，建阳林业局接收货物后并分发至建阳区××乡镇指定接收点。2015年9月建阳林业局分别委托福建省产品质量检验研究院及南平市产品质量检验所对金旭鑫公司提供的上述两批次有机肥部分进行检验，其中福建省产品质量检验研究院出具《检验报告》{编号：（2015）MJSJ-2526、（2015）MJSJ-2089、（2015）MJSJ-2090}，检验出送检的2500g毛竹有机肥不符合NY525—2012标准及明示值指标要求，南平市产品质量检验所出具《检验报告》（编号：2015NJHJ0369、2015NJHJ0370）检验出送检的1000g毛竹有机肥不符合NY525—2012标准及明示值指标要求。2015年11月7日、11月9日金旭鑫公司又向建阳林业局供应第二批毛竹有机肥70吨。2015年12月23日，南平市建阳区工商行政管理局作出《行政处罚决定书》（潭工商处字【2015】113号，载明：“当事人：福建南平金旭鑫生物科技有限公司，……2015年8月27日，我局执法人员在建阳区林业局工作人员陪同下对位于建阳区徐市林业站、小湖镇贵源村小际垅两个场所进行检查，依法抽取两批次样品（各样品未标明批号），并委托福建省产品质量检验研究院检验，检验结果两份样品均不符合“明示指标”。现查明，当事人生产设备只有一套，其生产、销售不合格有机肥为三个生产期间（2015年7月29日、8月1日、8月4日）完成生产、包装。上述三个生产期间，金旭鑫公司共生产不合格有机肥7200袋（25KG/袋），共计180吨。……”建阳林业局确认金旭鑫公司供应有机肥计1670.135吨，收货1600.135吨，已付货款133020元。金旭鑫公司认可生产的有机肥其中供货给建阳林业局不符合NY525—2012标准及明示值指标计257吨（2015年7月29日供货22吨，2015年8月1日供货35吨，8月4日供货60吨、8月5日供货70吨，11月7日、9日供货计70吨）。一审法院认为，建阳林业局与金旭鑫公司签订的《购销合同》，系双方当事人的真实意思表示,未违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方形成买卖合同法律关系。金旭鑫公司履行了交付货物的义务，建阳林业局应当履行付款义务。关于金旭鑫公司要求建阳林业局返还履约保证金的诉讼请求，建阳林业局辩称根据《购销合同》的约定，检测结果不合格，买方有权进行退货，由此造成的各种费用均由卖方承担；每次检查结果不合格，卖方均需支付给买方违约金10万元整。金旭鑫公司在合同履行期间提供的有机肥在经工商部门抽检及建阳林业局自行抽检中，存在抽检产品不合格，金旭鑫公司已实际违约，按约定需向建阳林业局支付违约金30万元，因此建阳林业局有权没收金旭鑫公司交纳的履约保证金236500元用于冲抵违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案建阳林业局作为买方主张金旭鑫公司向其支付违约金，根据前述法律规定，该抗辩理由属于反诉内容。因建阳林业局明确表示不提起反诉，因此建阳林业局的该项主张不予处理，由建阳林业局另案处理。金旭鑫公司依约履行交付货物的义务，建阳林业局应当依约履行返还履约保证金的义务，故金旭鑫公司的该项诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。关于金旭鑫公司要求建阳林业局支付货款的诉讼请求，建阳林业局辩称经抽检检验所确定的不合格有机肥360吨，建阳林业局有权要求退货并不予支付相应货款（含已被竹农使用掉部分在内）266040元；其次，扣除经检测可以确认为合格产品的180吨肥料外（该货款已支付），尚余1060.135吨肥料是否为合格产品，无法确定，因此在产品质量无法确定又缺乏产品合格证明的情况下，建阳林业局有权拒绝支付。因建阳林业局提供的现有证据仅证明金旭鑫公司生产供货的不合格有机肥为257吨（即2015年7月29日、8月1日、8月4日合计供货的180吨,2015年11月7日、11月9日合计供货的70吨）。基于金旭鑫公司向建阳林业局供货合计1670.135吨，每吨单价739元，毛竹有机肥不符合NY525—2012标准及明示值指标要求的为257吨。因此，建阳林业局收到货物后未依约支付剩余货款，其行为构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，扣除金旭鑫公司提供的不合格有机肥货款189923元（257吨×739元）及建阳林业局已支付的货款133020元，建阳林业局还应当向金旭鑫公司支付剩余货款911286.765元{（1670.135吨-257吨）×739元-133020元=911286.765元}。关于金旭鑫公司要求建阳林业局支付利息的诉讼请求，因《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案双方未约定利息的计算方式和标准，因此，金旭鑫公司的该项主张符合前述法律规定，予以支持，但本案双方当事人未对货款进行结算，因此金旭鑫公司主张利息的起算时间应从主张权利之日即2016年11月1日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十四条之规定，判决：一、建阳林业局应于判决生效之日起十日内一次性返还金旭鑫公司履约保证金236500元；二、建阳林业局应于判决生效之日起十日内一次性支付金旭鑫公司货款911286.765元及利息（利息以货款911286.765元为基数，按照年利率6%自2016年11月1日起计算至建阳林业局付清该项货款之日止）；三、驳回金旭鑫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8563元，由建阳林业局负担7565元，金旭鑫公司负担998元。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.建阳林业局对一审法院认定“建阳林业局接收货物后并分发至建阳区××乡镇指定接收点”有异议，认为货物是直接运到乡镇接收点，不存在分发的事实。因双方对建阳林业局已经接收货物及货物数量并不存在异议，而建阳林业局接收货物的具体方式、程序与本案处理并无关联，故本院对该事实不予审查认定。2.对于金旭鑫公司所供不合格货物的数量问题。因对于一审中质量尚未确认的部分货物，建阳林业局在二审中对其质量予以了认可，故双方对该问题的争议仅是金旭鑫公司提供的不合格货物数量是否为建阳林业局主张的430吨的问题。对此，建阳林业局应当负有举证责任。从现有证据来看，虽然可以确定金旭鑫生产不合格货物的日期，也可以确定金旭鑫公司的日平均产量，但是对于金旭鑫公司生产的不合格货物全部供给建阳林业局的事实，尚缺乏令人信服的证据。因此，建阳林业局对其主张未尽到举证责任，其主张的事实本院不予认定。一审法院根据金旭鑫公司具体供货数量及供货日期认定不合格产品数量为257吨，并无不当，本院予以确认。另外，建阳林业局提出一审法院对货物质量的检测时间、批次、委托人等存在认定错误：2015年9月仅对第一批货物进行检验、编号（2015）MJSJ-2526的检验是针对第二批次货物并于2015年11月委托、编号（2015）MJSJ-2089、（2015）MJSJ-2090两份检验报告是南平市建阳区工商行政管理局委托。经查，该项异议有相关证据佐证且金旭鑫公司予以认可，故本院对建阳林业局主张的该部分事实予以确认。一审认定的其他事实，因双方均未提出异议，本院予以确认。另查明，二审中双方当事人均认可《购销合同》已经解除。本院认为，本案争议焦点为：1.建阳林业局是否应当向金旭鑫公司支付剩余货款及逾期付款利息的问题。2.建阳林业局是否应当向金旭鑫公司返还履约保证金的问题。关于争议焦点1，建阳林业局是否应当向金旭鑫公司支付货款及逾期付款利息的问题。建阳林业局提出，因金旭鑫公司所供货物存在质量不合格问题，故其有权拒绝支付货款。但是，从《购销合同》的内容来看，当中虽有约定金旭鑫公司供货存在质量问题时“买方有权进行退货”“买方要求卖方退货时肥料已被竹农施到山场而无法退货部分视为赠与竹农”等违约责任，但该违约责任对应的货物应仅指质量不合格的货物，双方并未约定金旭鑫公司供货存在质量不合格时，建阳林业局有权利拒付全部货款。因此，虽然金旭鑫公司确有部分货物存在质量问题，但一审法院在计算建阳林业局的未付货款时，已经扣除了该部分货物的货款，建阳林业局以此拒付其他货款911286.765元的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。建阳林业局拒付上述货款的行为，已构成违约，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定判定其承担逾期付款利息，并无不当，应予以维持。关于争议焦点2，建阳林业局是否应当向金旭鑫公司返还履约保证金的问题。建阳林业局提出，因金旭鑫公司存在违约行为，依约承担支付违约金并直接以履约保证金抵扣。但是，《购销合同》中并未约定金旭鑫公司一旦违约，建阳林业局可以直接扣除金旭鑫公司的履约保证金。且金旭鑫公司虽确有构成违约，但其在本案中对建阳林业局主张的违约金并未予以认可，即建阳林业局要求金旭鑫公司承担的违约金是否成立以及具体数额尚未得到确认，故依法在本案中不能直接行使抵销权。鉴于二审中双方均认可涉案合同已经解除，且金旭鑫公司质量不合格货物的货款已经予以了扣除，故履约保证金的作用已经灭失，建阳林业局应当予以返还。至于金旭鑫公司是否应当向建阳林业局支付违约金的问题，因本案中建阳林业局未提起反诉，可另案解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17126元，由上诉人南平市建阳区林业局负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年七月三十一日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。