山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第379号
上诉人（原审被告）张洪业，居民。
委托代理人李继业，山东滨渤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高广，居民。
委托代理人魏萍，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
原审被告张丽霞，居民。
原审被告姜韬，居民。
上诉人张洪业因民间借贷纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博商初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张洪业的代理人李继业、被上诉人高广的代理人魏萍到庭参加诉讼，原审被告张丽霞、姜韬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月1日，姜韬、张丽霞因资金周转需要向高广借款200000元。同日，高广在其经营的诊所二楼将现金200000元交于姜韬、张丽霞，姜韬、张丽霞在收到借款后，向高广出具欠条一张，注明“今借到高广现金200000元，利息0.02元，每月1日付清当月利息，借款人须在对方要求还款日期10日内本息付清”。后张洪业于2011年12月14日向高广出具证明一张，载有“本人同意房产证抵押并为张丽霞、姜韬担保”。借款发生后，张丽霞、姜韬按月息2分向高广支付自借款之日至2013年4月2日的利息共计64000元。此后，本金及剩余利息均未支付，酿成纠纷。
原审认为，姜韬、张丽霞向高广借款，双方之间形成民间借贷关系。该借款未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。高广依约向二被告交付了借款200000元，姜韬、张丽霞未及时向高广返还借款，构成违约，应承担继续履行的民事责任。高广要求二被告返还借款200000元，合法有据，本院予以支持。关于高广主张借款利息的认定，姜韬、张丽霞在向高广出具的欠条中明确载明按月息2分计息，没有超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，本院予以支持。关于张洪业责任的认定，张洪业向原告高广出具的证明明确载明“本人同意房产证抵押并为张丽霞、姜韬担保”，该证明系被告张洪业本人书写且其本人担保意思的真实表示，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，张洪业对涉案借款应承担连带责任保证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姜韬、张丽霞自本判决生效之日起十日内偿还原告高广借款本金200000元及利息28000元（以200000元为基数，以月息2%计息，自2013年4月3日起至2013年11月3日止）；二、被告张洪业对被告姜韬、张丽霞上述给付义务承担连带清偿责任。被告张洪业在承担保证责任后，有权向被告姜韬、张丽霞追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，财产保全费1695元，由被告姜韬、张丽霞、张洪业负担。
宣判后，张洪业不服，上诉称，一、原审认定被上诉人高广与原审被告姜韬、张丽霞借款合同成立并且生效，属认定事实错误。原审法院在欠条的两签名被告没有到庭核实和要求被上诉人承担笔迹鉴定等继续举证责任的情况下，仅凭被上诉人提供的一个与被上诉人存在重大利益关系的证人的一人无效证言，就认定双方的借贷合同关系成立，明显属于认定事实错误。被上诉人高广主张的与原审两被告之间的借贷合同关系明显证据不足，依法应认定借贷合同不成立。主合同不成立，作为担保人的上诉人也不应承担担保责任。即便假设上述借贷合同关系成立，那么该合同也未生效。原审诉讼中被上诉人没有提交任何实际付款的银行凭证，仅提交了所谓的自己去银行提款的证明和一个与其存在重大利益关系的一人无效证言来证实其实际履行了付款义务，明显证据不足，依法也不应予以认定。自然人借款合同为实践性合同，应自贷款人提供借款时生效，而被上诉人在本案中并无有效证据来证实其实际付款的行为，那么该借款合同即使成立也应认定未生效。在主合同未生效的情况下，借款人不承担还款责任，担保人也更不承担担保责任。二、原审认定上诉人承担连带保证责任既无事实根据亦无法律依据，明显属认定事实错误。原审中张洪业对高广主张的担保关系予以否认，高广提供的担保条与其提供的欠条分别书写在两张纸上，欠条的落款时间和担保条落款时间也并不一致，担保条本身的内容也没有显示是为被上诉人主张的债权提供担保，并且担保条内容显示为用房产证提供担保，而被上诉人却也没有持有任何房产证，这足以证实担保条与欠条之间没有关联性，上诉人与被上诉人之间不存在担保关系。从担保条的内容来看，是上诉人张洪业用其名下的房产予以提供担保，而上诉人张洪业名下仅有的一套房产是与其妻子共同共有，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第八十九的规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。那么本案中上诉人单独对共有财产擅自设置抵押担保的行为也应认定为无效行为。同时该房屋抵押也未经房产登记部门抵押登记，依据《担保法》也应认定担保无效。从担保条内容来看，即便假设本案的担保关系成立，担保形式也应为抵押担保，而原审法院却认定为保证担保，并且据此认定为连带保证担保，明显属于适用法律错误。
被上诉人高广辩称，原审中已经向法庭提交了姜韬、张丽霞亲笔书写的欠条，银行提款记录，银行转账记录，证人董某、卜某甲的当庭证言，证实了双方民间借贷关系存在及实际履行情况。原审法院因此认定双方形成民间借贷关系，姜韬、张丽霞未返还借款，构成违约，无任何不当之处。张洪业提供的担保条是其当着高广的面亲笔所写，其已对该担保条的真实性予以认可。张洪业虽然辩称此担保条是为其他借款人出具的，但却未说明及证实其他借款及保证的存在，其辩称理由显然不能成立。该担保条明确约定，张洪业同意以房产证抵押并提供担保，即张洪业对高广的债权既提供保证又提供物的担保，物的担保未办理登记，双方对保证方式没有明确约定。原审认定张洪业承担连带责任保证，无任何不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，2011年12月1日，姜韬、张丽霞向高广出具欠条一张，注明“今借到高广现金200000元，利息0.02元，每月1日付清当月利息，借款人须在对方要求还款日期10日内本息付清”。后张洪业于2011年12月14日向高广出具证明一张，载有“本人同意房产证抵押并为张丽霞、姜韬担保”。借款发生后，姜韬、张丽霞按照约定向高广支付利息直至2013年4月2日。此后，本金及剩余利息均未支付，酿成纠纷。另查明，张洪业与张丽霞系父女关系。
本院认为，高广就其权利主张，提交了署名借款人为姜韬、张丽霞的借条，该借条作为债权凭证，现由高广持有，并有银行提款记录，银行转账记录，证人董某、卜某乙的证言予以佐证，原审法院认定高广与姜韬、张丽霞民间借贷关系成立，并不不当。姜韬、张丽霞经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，应视为对其质证权、辩论权的放弃。张洪业关于高广与张丽霞、姜韬借款合同不成立、未生效的上诉理由不能成立。高广同时提交了署名担保人为张洪业的担保条，张洪业对担保条的真实性予以认可，能够证明张洪业为高广与姜韬、张丽霞之间的借贷关系提供了担保。张洪业关于担保条和借条分别书写在两张纸上、借条落款时间与担保条落款时间不一致、高广未持有张洪业的房产证的理由，不足以否定担保条与欠条之间的关联性。本院认为，张洪业的该项上诉理由不能成立。担保条上注明“本人同意房产证抵押并为张丽霞、姜韬担保”，采取了并列式的叙述方式，应当认定张洪业提供了保证担保。原审法院判决张洪业承担保证责任并无不当。张洪业的该项上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立，原判正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4720元，由张洪业负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵海永
审判员 崔诗君
审判员 张树民
二〇一四年十一月二十七日
书记员 董学学