山东省临朐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民初字第3389号
原告（反诉被告）威海慧远房地产策划有限公司。组织机构代码：66357204-9住所地：威海市古寨西路凤凰城****号。
法定代表人贾贵生，董事长。
委托代理人吕世录，临朐山旺法律报务所法律工作者。
被告（反诉原告）淄博海纳房地产营销策划有限公司。组织机构代码：66139714-8住所地：淄博市临淄区齐都国际商务大厦。
法定代表人于海娜，董事长。
委托代理人高永亮，职工。
原告（反诉被告）威海慧远房地产策划有限公司（以下简称原告慧远公司）与被告（反诉原告）淄博海纳房地产营销策划有限公司（以下简称被告海纳公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告慧远公司法定代表人贾贵生及其委托代理人吕世录、被告海纳公司委托代理人高永亮均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告慧远公司诉称，2010年9月始，原、被告合作潍坊朗晖置业有限公司（以下简称朗晖公司）在临朐开发的“朐山国际”、临朐华铝房地产开发有限公司（以下简称华铝公司）开发的“北苑名都”两项目的策划与代理销售事宜。2012年10月15日，双方签订《合作代理协议书》，约定以被告公司名义与上述两公司签订策划代理合同开展业务。合同约定，原、被告共同出资、共同组建管理团队，分工合作运营项目，所得收益款项在进入被告账户五日内按照被告60%、原告40%进行佣金分配。2013年4月24日，双方进行了一次结算，按约定比例双方对535434.95元的佣金进行了分配。截至目前，尚有105万元收益早已进入被告账户，原告多次催促，被告拒绝分配，已构成违约。为此诉至法院，请求判决被告：1、支付原告应得收益款36.80万元；2、继续履行合同，按时分配后续收益款40万元；3、支付违约金10万元并承担本案诉讼费用。
被告海纳公司答辩并反诉称，2012年10月15日，原、被告签订《合作代理协议书》一份，合作代理朗晖公司在临朐开发的“朐山国际”、华铝公司开发的“北苑名都”两项目的策划与代理销售项目，合同还约定了合作方式和佣金分配及违约责任等内容。其中合作方式约定，原告应出资8万元用于项目运营，但是协议签订后，原告未按约履行出资义务，构成了根本违约，依据协议约定，原告慧远公司应当向被告海纳公司支付10万元违约金，为此诉至至法院，请求判决：1、解除双方于2012年10月15日签订的《合作代理协议书》得收益款36.80万元；2、支付违约金10万元并承担本案诉讼费用。
经审理查明，原告慧远公司与被告海纳公司系合作代理关系，2012年10月15日，原、被告签订《合作代理协议书》一份，约定朗晖公司在临朐开发的“朐山国际”项目、华铝公司开发的“北苑名都”的策划与销售事宜由原、被告合作代理；双方共同组建项目管理团队，由原告慧远公司负责“朐山国际”的策划与设计，被告海纳公司负责“北苑名都”的策划与设计；两项目分别支付销售额的万分之五的佣金给予相应策划与设计，策划与设计须完成项目应有的工作任务；直接参与项目人员的薪资待遇根据情况制定，按岗位区别执行，自项目资金列支；双方公司其它参与管理、策划与设计人员薪资待遇不在项目列支。列支费用的内容包括：1、项目员工薪资（含底薪、补助、提成）福利、奖金等；2、参与项目的差旅费、含双方公司员工往来项目与公司之间的交通费、住宿费；3、项目办公费用，由公司承担之员工房租、水电费、暖气费、宽带费及食宿费用；4、用于项目所需支付的营业税、与所得税；6、经双方负责人同意的其它支出。所有费用支出时，均需当事人签字、项目经理审核签字后，由双方负责人签字确认方可入账；被告海纳公司出资12万元，原告慧远公司出资8万元，共计20万元用于项目经营，如因业务需要增加投资，双方按同比例增加；项目暂以被告公司作为合同主体与开发商签订策划代理并对接业务。以被告公司名义与上述两公司签订策划代理合同开展业务；该项目总收入（含项目前期费或月费、基价提成、溢价分成及客户违约金分成，以及可能出现的甲方违约所支付的的违约金），扣除本业务所产生的各项税费后的纯佣金，被告、原告按6：4的比例分成；项目收入汇入被告海纳公司账户，先行返还双方投资后，再行分配。每笔资金到账五日内，按双方上述比例留足10万元经营所需经费后，按协议中定立的分成方式进行分配提取，预留10万元经费，待合作结束时，除去当期费用后，双方平均退返；协议期间，双方不得以分期或其它任何理由中止合作。工作终结时，双方可以终止本协议，但任何一方不得扣减本协议约定的支付给对方的费用；若任何一方有违约行为或故意损害对方利益及弄虚作假行为，一经查实，根据实际造成的损失金额，责任方加倍赔偿给对方造成的损失，并支付无责任方10万元罚金。
另查明，2012年7月，被告海纳公司与华铝公司签订“北苑名都”营销策划代理委托合同，约定华铝公司委托被告对“北苑名都”进行全盘策划及营销代理服务，委托面积为73534平方米，合同签订三日内，华铝公司即支付前期策划费15万元，销售代理佣金按已完成销售总额的1.3%计提等内容。
2012年4月26日，朗晖公司支付被告海纳公司“朐山国际”项目佣金15万元，
2012年12月11日，被告海纳公司返还原告慧远公司出资11万元。
2013年4月15日，朗晖公司支付被告海纳公司“朐山国际”项目佣金512989元，朗晖公司共计支付被告“朐山国际”项目佣金812989元。
2013年4月24日，经原、被告双方结算，至2013年3月31日，“朐山国际”佣金812989元、返房租4000元，共计816989元；“北苑名都”佣金781719元、返公寓押金2000元，共计783719元，上述两项目合计收入1600708元，扣除费用1065273.05元，余利润535434.95元。按照约定分配比例，双方对535434.95元的收入进行了分配，其中原告慧远公司应得214174元，被告海纳公司应得321260元，另外，被告应支付慧远公司临朐费用19000元、策划提佣23000元。根据结算结果，不包括返还11万元，海纳公司另应支付慧远公司214174元＋19000元＋23000元=256174元。
2013年4月28日，被告自其法定代表人于海娜账号53×××09支付原告现金256174元。
2013年11月，经原告申请并提供担保，本院对被告在华铝公司应得佣金90万元采取保全措施。
2014年1月21日，因被告海纳公司与华铝公司签订的“北苑名都”营销策划代理委托合同履行完毕，被告与华铝公司签订终止合同协议，确认被告应得佣金为2616778元，华铝公司已付1650993元，尚欠965785元，法院已冻结90万元。余款65785元，可供支取。
华铝公司已支付被告海纳公司“北苑名都”项目的佣金明细为：2012年11月支付15万元，2013年1月支付399335元、232384元；2013年5月支付427526元，2013年7月支付441748元，2014年1月支付65785元，共计1716778元。
上述事实，有合作代理协议书一份、营销策划代理委托合同一份、合同终止合同协议一份、银行转账凭证华铝公司付款证明、朗晖公司付款证明及开庭笔录等在案为证，足以认定。
本院认为，原、被告之间签订的合作代理协议系双方真实意见表示，合法有效，双方应按协议全面履行。经双方核算，截至2013年3月31日，原、被告合作项目已得佣金已经分配完毕，本院对原、被告于2013年3月31日之前的账目不再审查处理。
原、被告已到账但尚未分配佣金为华铝公司支付的“北苑名都”项目款项：1、2013年5月427526元、2、2013年7月441748元、3、2014年1月65785元，合计935059元。原告认可被告应付“北苑名都”销售人员佣金53686元，该费用应从双方可分配佣金935059元中扣除，另按照原、被告约定，每笔资金到账五日内，预留10万元经费，待双方合作结束时，除去当期费用，双方平均返还，故现符合分配条件的佣金金额为935059-53686-10万=781373元。被告未提供已分配该佣金及应从佣金中扣除应付的其它费用证据，故被告应按约定支付原告慧远公司佣金781373元的40%，计781373X40％＝312549.20元。
华铝公司应支付被告的其余佣金90万元，原告主张被告按合同约定比例继续履行分配义务，符合法律规定。
原告慧远公司主张被告海纳公司违约并支付违约金10万元，本院认为，原、被告双方约定，每笔资金到账五日内，按双方约定比例进行分配提取，若任何一方有违约行为，根据实际造成的损失金额，责任方加倍赔偿给对方造成的损失，并支付无责任方10万元罚金。该“10万元罚金”应视为原、被告约定的违约方应支付违约金。原、被告合作的“朐山国际”与“北苑名都”可分配佣金及其它收入总额为812989元＋4000（返房租）＋2616778元＋2000元（公寓押金）=3435767元，其中2013年3月31日之前的1600708元双方已经结算完毕，被告不存在违约分配行为；其中90万元因法院采取保全措施，无法到被告账户导致分配不能；其中10万元系待双方合作结束后，除去当期费用，双方平均返还款项；其中53686元系应扣除费用，上述后三笔费用均不符合分配条件，不属于被告未支付原告的违约情形，故原告主张被告支付上述四笔款项相应的违约金没有依据；其余佣金781373元，已汇入被告账户，符合分配条件，被告未履行支付原告义务，应当支付相应的违约金。按照总佣金及其它可分配收入数额及符合分配条件但未分配部分的金额，被告应支付的违约金为781373／3435767X10万=22742元。
从双方对账明细记载可以确认，原告慧远公司的返本金额为11万元，被告并于2012年12月11日将返本返还原告。应当认定原告慧远公司已经履行合同约定的投资8万元的义务，被告主张原告慧远公司没有按照合同约定履
行出资义务的理由不能成立。原、被告约定合作的项目现均已履行完毕，被告以原告未履行出资义务，要求与原告解除合同并支付违约金10万元的反诉请求没有事实依据，应予驳回。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告淄博海纳房地产营销策划有限公司自本判决生效之日起七日内支付原告威海慧远房地产策划有限公司未分配佣金312549.20元；
二、被告淄博海纳房地产营销策划有限公司自本判决生效之日起七日内支付原告威海慧远房地产策划有限公司违约金22742元；
三、原、被告继续履行合同，按合同约定6：4比例（海纳公司60%，慧远公司40%）分配法院所冻结的山东华铝房地产开发公司应支付被告淄博海纳房地产营销策划有限公司的佣金90万元；
四、驳回原告威海慧远房地产策划有限公司其它诉讼请求；
五、驳回被告淄博海纳房地产营销策划有限公司的反诉请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12480元，保全费5000元，反诉费1150元均由被告淄博海纳房地产营销策划有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 尚美华
审判员 孙洪魁
审判员 宗树森
二〇一四年四月十四日
书记员 徐小风