广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终964号
上诉人（一审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司南宁市汉林营业所，住所地：南宁市邕宁区蒲庙镇汉林街邮政综合楼一楼。
代表人：黎志斌，该营业所主任。
委托代理人：宋保龙，中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区分行法律顾问。
委托代理人：覃玉霞，中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区南宁市分行法律与合规部职员。
被上诉人（一审原告）：杨正民，男，1971年10月28日出生，壮族，住南宁市邕宁区。
委托代理人：罗柳宁，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。
一审被告：中国邮政储蓄银行股份有限公司南宁市新兴路支行，住所地：南宁市邕宁区蒲津路二轻联社综合楼1楼。
代表人：陆宇玲，该支行行长。
委托代理人：宋保龙，中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区分行法律顾问。
委托代理人：覃玉霞，中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区南宁市分行法律与合规部职员
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司南宁市汉林营业所（以下简称邮储银行汉林营业所）因与被上诉人杨正民，一审被告中国邮政储蓄银行股份有限公司南宁市新兴路支行（以下简称邮储银行新兴支行）借记卡纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院(2015)邕民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日对邮储银行汉林营业所、杨正民、邮储银行南宁新兴支行进行了询问调解。上诉人邮储银行汉林营业所的委托代理人宋保龙、覃玉霞，被上诉人杨正民及委托代理人罗柳宁，一审被告邮储银行南宁新兴支行的委托代理人宋保龙、覃玉霞到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2010年2月3日，杨正民在邮储银行汉林营业所开立一张中国邮政储蓄绿卡（储蓄卡），卡号为62×××61，密印区分为有密码。2014年7月29日18时52分，案外人蓝宝珍、曹军等人在邮储银行新兴路支行大门外旁的ATM机上安装窃取储户银行卡号和密码的仪器。2014年7月29日19时58分，杨正民在该ATM机现金存款1万元（存款前银行卡余额为608.69元）。同日20时46分，蓝宝珍、曹军等人将窃取仪器卸下带走。次日7时38分至7时42分之间杨正民银行卡内的存款被案外人蓝宝珍、曹军等人在中国邮政储蓄银行股份有限公司南宁市北湖路支行的自助银行分五次支取共计10500元，分别为07:38:36取款3000元、07:39:27取款3000元、07:40:19取款3000元、07:41:04取款1000元、07:42:00取款500元。2014年7月31日10时20分，杨正民向南宁市公安局城关派出所报案。2014年8月1日，南宁市公安局邕宁分局决定对杨正民银行卡被盗窃案立案侦查。后该案及其他类似案被南宁市公安局良庆分局侦查终结，由南宁市良庆区人民检察院移送审查起诉。2015年1月20日，南宁市良庆区人民法院对被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁李华、彭坚犯信用卡诈骗罪一案进行了公开开庭审理，并于2015年1月29日作出（2015）良刑初字第41号刑事判决书，其中查明“2014年7月29日18时许，被告人蓝宝珍、曹军及另两名男子（在逃）去到南宁市邕宁区支行，在ATM机上安装由被告人施宁飞提供的键盘、插卡器和存储器。后由蓝宝珍将所盗的他人银行卡信息交给施宁飞进行复制。次日8时许，被告人蓝宝珍、曹军持施宁飞复制的银行卡去到南宁市的建设银行、邮政储蓄银行分别取走被害人胡某邮政储蓄银行卡（卡号62×××48）3万元和被害人杨正民邮政储蓄银行卡（卡号62×××61）10500元。所得款项，蓝宝珍分得6900元，曹军分得3900元，另两人各分得3400元，施宁飞分得余款。”该院对被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军、袁李华、彭坚均判处了刑期不等的有期徒刑和数量不等的罚金，另外还判决：“公安机关扣押移送本院以及被告人蓝宝珍、曹军、袁李华亲属代为退出的赃款共计人民币30800元，由本院分别转给被害人胡某12090元、潘臣达8060元、杨正民4240元、韦善文4030元、李辉河2380元；责令被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军退赔被害人的经济损失共计人民币24170元，其中：胡某17910元、杨正民6260元。”被告人施宁飞对该院刑事判决不服，提起上诉。南宁市中级人民法院经审理，于2015年6月12日作出（2015）南市刑二终字第106号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2015年10月21日，南宁市良庆区人民法院将被告人退赃款4240元汇入杨正民银行帐户。余款6260元杨正民至今未得到退赔。审理过程中，经法院释明和询问，杨正民明确以合同违约责任主张本案民事权利。
一审法院审理认为：杨正民在邮储银行汉林营业所开立了一张银行借记卡，杨正民与邮储银行汉林营业所之间形成储蓄存款合同关系，杨正民负有保管好借记卡及密码的义务，被告邮储银行汉林营业所负有保障存取款安全的义务。本案中，杨正民银行卡内存款10500元被他人支取，是因他人在邮储银行新兴支行管理的ATM机上安装了窃取卡号和密码的仪器，进而复制银行卡，并利用伪造的银行卡和窃取到的密码在邮政储蓄银行的其他网点支取。本案系伪卡交易的事实有相关证据证实，予以确认。邮储银行汉林营业所是本案借记卡的发卡行，作为金融机构，其负有保障存取款安全的义务，对其发行的借记卡应当具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制和伪造。杨正民持有的借记卡被他人复制、伪造和成功利用伪卡取现，说明邮储银行汉林营业所的交易系统存在缺陷，其未能尽到谨慎审查银行卡、采取安全措施防范风险以保障交易场所和账户资金安全的义务，对银行卡内资金被窃取存在违约和过错。杨正民持卡存款并输入密码均属正常操作，他人在邮储银行新兴支行管理的ATM机上安装了窃取设备并非杨正民所能预料和控制，杨正民存款时ATM机也没有作出警报或提示设备异常。杨正民在发现存款被他人支取时也及时进行了报案，真实的银行卡尚在杨正民手中。ATM机的密码输入处设置有遮挡盖，具有遮挡密码、防止泄露的作用，且杨正民银行卡密码泄露的原因是因他人在ATM机上安装了窃取设备，包括输入密码的键盘，杨正民输入密码时即使再加用手遮挡也不足以防止密码被窃取，该行为不是银行卡密码泄露的直接原因，故杨正民对银行卡密码泄露无过错。邮储银行汉林营业所及邮储银行兴新路支行辩称杨正民存款输入密码时未用手遮挡，存在一定过错，需承担其损失50%的民事责任的意见，不予采纳。杨正民提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，邮储银行新兴支行只是杨正民存款的收入行即收单行，履行的是代理行为，款项最终进入银行卡的开户行邮储银行汉林营业所结算，故杨正民与邮储银行新兴支行之间不存在合同关系，对杨正民存款本息的损失不承担违约的民事责任。综上，邮储银行汉林营业所存在违约行为，应承担杨正民存款损失的全部赔偿责任。杨正民在其存款受到损失的同时，该存款的利息也受到损失，根据相关法律的规定，该损失亦应由邮储银行汉林营业所承担。杨正民对其银行卡内存款被他人支取无过错，无需对其存款本息的损失承担民事责任。杨正民已领回犯罪分子退赃款4240元，尚有存款损失6260元，邮储银行汉林营业所应予赔偿。杨正民要求邮储银行汉林营业所赔偿存款损失10500元的诉讼请求，对其中的6260元予以支持，超出部分不再作出裁判。杨正民要求利息自2014年7月30日起按中国人民银行同期流动资金活期存款利率计算，邮储银行汉林营业所、邮储银行兴新路支行认为如需承担民事责任，对此无异议，予以采纳。利息计算方法为自2014年7月30日起至2015年10月21日止以10500元为基数，自2015年10月22日起至2016年1月12日止以6260元为基数，自2016年1月13日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止以未赔存款本金为基数，均按中国人民银行同期流动资金活期存款基准利率计付。杨正民要求邮储银行新兴支行赔偿其存款本息损失，无事实根据和法律依据，不予支持。本案银行卡款项被支取，存在合同违约与侵权的竞合，杨正民在本案明确以合同违约之诉主张民事权利，这是当事人对权利的选择和处分，并不违法。邮储银行汉林营业所、邮储银行兴新路支行辩称因本案款项为犯罪分子盗取，本案是侵权之诉，杨正民应提起侵权之诉的意见，不予采纳。邮储银行汉林营业所、邮储银行兴新路支行均主张本案盗窃杨正民存款的罪犯已经被抓获，南宁市良庆区人民法院的生效刑事判决书确定杨正民经济损失的赔偿主体是施宁飞、蓝宝珍和曹军三人，该三人与本案有利害关系，应追加为本案第三人。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”杨正民在本案提起的是合同违约之诉，该违约行为虽由案外犯罪人的侵权行为造成，但不影响银行卡当事人之间根据违约责任原则确定责任归属。杨正民借记卡中存款被窃取，法院在刑事审判中对犯罪人作出退赔经济损失的裁判与杨正民在本案依据储蓄存款合同关系提起民事主张和诉请，依据的是不同的法律事实和法律依据，刑事责任与民事合同责任承担的主体也不同，故两种责任同时存在既不矛盾也不为法律所禁止，且杨正民尚有6260元存款损失未得到退赔，能否得到退赔和何时得到退赔不确定，杨正民可以要求该损失的民事赔偿责任由违约方邮储银行汉林营业所承担。邮储银行汉林营业所承担相关民事赔偿责任后，可以依法向刑事犯罪人进行追偿或者获得受偿。邮储银行汉林营业所第三人的主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邮储银行汉林营业所赔偿杨正民存款本金损失6260元；二、邮储银行汉林营业所赔偿杨正民存款利息损失（计算方法：自2014年7月30日起至2015年10月21日止以10500元为基数，自2015年10月22日起至2016年1月12日止以6260元为基数，自2016年1月13日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止以未赔存款本金为基数，均按中国人民银行同期流动资金活期存款基准利率计付）；三、驳回杨正民要求邮储银行兴新路支行对本案债务承担赔偿责任的诉讼请求。一审案件受理费62元，按适用简易程序审理规定减半收取为31元（杨正民已预交），由杨正民负担12.50元，邮储银行汉林营业所负担18.50元。
上诉人邮储银行汉林营业所不服上述判决，向本院上诉称：一审判决以合同违约责任判决邮储银行汉林营业所承担赔偿责任，属于认定事实不清和错误，适用法律错误。1．一审判决认定：“本案银行卡款项被支取，存在合同违约与侵权的竟合，杨正民在本案中选择以合同违约之诉主张民事权利，这是当事人对权利的选择和处分，并不违法。”一审判决的认定是错误的，根本没有结合本案的实际情况而做出的认定。其实在杨正民起诉之前，从向公安部门报案之时，他就认定自身财产受到侵害，所以他就已经选择了侵权赔偿，故在本案中并不是说想选择哪个诉讼理由就选择哪个的，因为刑事判决书民事赔偿部分已就杨正民由于受到侵权的损失做出了判决，而且杨正民已经领取了南宁市良庆区人民法院退回其被盗刷的赃款4240元，说明杨正明在他受到侵权和违约的同时，其已经选择接受了侵权赔偿，之后再提起违约之诉就应当不予受理。但是一审法院不但受理了该案，还判决邮储银行汉林营业所向杨正民赔偿。这根本就是违反了诉讼经济和正当程序。2．因就被害人受到损失的法律事实刑事审判已经对该损失和涉案财产作出处理，杨正民应先通过执行程序进行救济。根据《民事诉讼法》第二百二十四条规定可供执行的依据包括刑事判决及裁定中的财产部分，刑事判决书作为法院裁判文书其判决中的财产部分和刑罚部分的内容同样具有国家强制力。因此，只要刑事判决书中明确了相关的犯罪数额及对应的受害人范围和数额，其责令退赔、追缴违法所得的内容就具有可执行性，被害人应先通过执行程序弥补损失。根据南宁市良庆区人民法院对施宁飞、蓝宝珍等人犯信用卡诈骗罪一案做出的一审判决及南宁市中级人民法院对施宁飞、蓝宝珍等人犯信用卡诈骗罪一案做出的维持原判的已生效的二审裁定可知，法院己判决：1．“公安机关扣押移送南宁市良庆区人民法院以及被告人蓝宝珍、曹军、袁李华亲属代为退出的赃款共计人民币30800元，由南宁市良庆区人民法院分别转给被害人胡某12090元、潘臣达8060元、杨正民4240元、韦善文4030元、李辉河2380元。”2．“责令被告人施宁飞、蓝宝珍、曹军退赔被害人的经济损失共计人民币24170元，其中：胡某17910元、杨正民6260元。”同时，由杨正民出具给南宁市良庆区人民法院的收条可知，杨正民于2015年10月22日收到了南宁市良庆区人民法院退回其被盗刷的赃款4240元。所以，在杨正民借记卡被盗刷这一案中，对于杨正民的所有损失，已生效的法律文书已确定赔偿主体是施宁飞、蓝宝珍、曹军三人。所以一审判决再以合同违约责任判决邮储银行汉林营业所对杨正民进行赔偿，这就造成了杨正民可以同时依据民事判决书和刑事判决书要求赔偿，得到两份赔偿，这是不合理的。3．根据一审判决所述：“杨正民借记卡中存款被窃取，法院在刑事审判中对犯罪人做出退赔经济损失的裁判与杨正民在本案依据储蓄存款合同关系提起民事主张和诉请，依据的是不同的法律事实和法律依据，刑事责任和民事合同责任承担的主体也不同，故两种责任同时存在既不矛盾也不为法律所禁止，且杨正民尚有6260元存款损失未得到退赔，能否得烈退赔和何时得到退赔不确定，杨正民可以要求该损失的民事赔偿责任由违约方邮储银行汉林营业所承担”，其中杨正民尚有6260元存款损失未得到退赔，能否得到退赔和何时得到退赔不确定这是由于其自身原因导致未得到退赔的，因为其在接到刑事判决书后根本没有申请过执行，在未穷尽执行程序的情况下就直接起诉要求邮储银行汉林营业所对其进行赔偿，如果按照一审判决所认定的杨正民依据的是不同的法律事实和法律依据，刑事责任和民事合同责任承担的主体也不同，故两种责任同时存在既不矛盾也不为法律所禁止，这就意味着如果邮储银行汉林营业所对其进行赔偿后，杨正民再以刑事判决书里的民事赔偿部分要求施宁飞、蓝宝珍、曹军三人进行赔偿不为法律所禁止。这明显是违背了法律的公平原则。4．一审判决：“邮储银行汉林营业所承担相关民事赔偿责任后，可以依法向刑事犯罪人进行追偿或者获得受偿”这就说明刑事犯罪人与本案是有利害关系，因为最终的赔偿是与刑事犯罪人有关的，但是在邮储银行汉林营业所向一审法院申请追加第三人时，一审法院却不予采纳，如果邮储银行汉林营业所在对杨正民赔偿之后的权利要如何保障!一审根本没有考虑到邮储银行汉林营业所的合法权益。退一步说，如果邮储银行汉林营业所按一审判决履行赔偿后，因为这种赔偿只是民事法律关系，邮储银行汉林营业所不是刑事判决中的受害人，所以是无法以代偿的：身份向法院申请对刑事犯罪人赔偿的。同时，因为杨正民并未穷尽执行程序的情况下取得邮储银行汉林营业所的赔偿后，他仍然可以按照法律规定申请法院对刑事判决进行执行。这显然是很不公平和合理的。综上所述，杨正民要求邮储银行汉林营业所对其进行赔偿是根本无依据的，极大地损害了邮储银行汉林营业所的合法权益，一审判决明显违反了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回杨正民的诉讼请求。本案的诉讼费由杨正民承担。
被上诉人杨正民答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告邮储银行兴新路支行述称：同意邮储银行汉林营业所的上诉意见。
二审期间各方当事人均没有提交新证据。
各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、本案是否遗漏当事人？2、杨正民请求邮储银行汉林营业所赔偿存款损失6260元及相应利息是否有事实和法律依据？
本院认为：杨正民在邮储银行汉林营业所开立了一张银行借记卡，杨正民与邮储银行汉林营业所之间形成储蓄存款合同关系。关于本案是否遗漏当事人的问题。邮储银行汉林营业所上诉认为杨正民的存款被他人盗取，是侵权之诉，应追加侵权人参加诉讼。本案银行卡存款被盗取，存在合同违约与侵权的竞合，杨正民在一审法院释明下，明确以合同违约之诉主张民事权利，这是当事人对权利的选择和处分，并未违反法律规定。根据合同相对性的原则，杨正明在邮储银行汉林营业所开立了借记卡，与邮储银行汉林营业所建立了合同关系，故本案以合同之诉进行审理，并未遗漏当事人，邮储银行汉林营业所上诉称本案遗漏当事人，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于杨正民请求邮储银行汉林营业所赔偿存款损失6260元及相应利息是否有事实和法律依据的问题。本案中，杨正民银行卡内存款10500元被他人盗取，是因他人在邮储银行新兴支行管理的ATM机上安装了窃取卡号和密码的仪器，进而复制银行卡，并利用伪造的银行卡和窃取到的密码在邮政储蓄银行的其他网点支取，属伪卡交易。邮储银行汉林营业所是本案借记卡的发卡行，作为金融机构，在为客户提供便捷的支取方式的同时，还负有保障存取款安全的义务，对其发行的借记卡应当具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制和伪造。杨正民持有的借记卡被他人复制、伪造和成功利用伪卡取现，说明邮储银行汉林营业所的交易系统存在缺陷，其未能尽到谨慎审查银行卡、采取安全措施防范风险以保障交易场所和账户资金安全的义务，邮储银行汉林营业所作为储蓄合同一方当事人，在履行合同过程中，没有尽到对银行卡内资金安全保护义务，而造成杨正明银行卡内资金被他人窃取，邮储银行汉林营业所已构成违约，应承担违约责任。邮储银行汉林营业所上诉认为，本案已确定侵权人，杨正民应向侵权人主张权利。由于杨正明主张的是合同之诉，依据合同法规定，该违约行为虽由案外犯罪人的侵权行为造成，但不影响银行卡当事人之间根据违约责任原则确定责任归属。杨正民借记卡中存款被窃取，法院在刑事审判中对犯罪人作出退赔经济损失的裁判与杨正民在本案依据储蓄存款合同关系提起民事主张和诉请，依据的是不同的法律事实和法律依据，刑事责任与民事合同责任承担的主体也不同，故两种责任同时存在既不矛盾也不为法律所禁止，且杨正民尚有6260元存款损失未得到退赔，能否得到退赔和何时得到退赔不确定，杨正民可以要求该损失的民事赔偿责任由违约方邮储银行汉林营业所承担。邮储银行汉林营业所承担相关民事赔偿责任后，可以依法向侵权人即刑事犯罪人进行追偿或者获得受偿。因此，邮储银行汉林营业所上诉认为其不是侵权人，不应向杨正明赔偿6260元存款损失及相应利息，无法律依据，本院亦不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人邮储银行汉林营业所上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62元（邮储银行汉林营业所已预交），由上诉人邮储银行汉林营业所负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一六年六月八日
书记员 雷 平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。