湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终140号
上诉人（原审被告）中国水利水电第一工程局有限公司。住所地：吉林省长春市绿园区锦西路***号。
法定代表人徐银林，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）陶珂凡，湖北立丰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）龚璇，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨通念。
委托代理人（特别授权）储著斌，湖北文意律师事务所律师。
上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）因与被上诉人杨通念建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2014）鄂咸丰民初字第00995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成由审判员朱华忠担任审判长，审判员李丽、李志华参加的合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人中水一局委托代理人陶珂凡、龚璇、被上诉人杨通念及其委托代理人储著斌到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。
杨通念一审诉称，中水一局在湖北省来凤县修建水电站时成立中水一局塘口工程项目部，田亮系中水一局职工，时任中水一局下属的塘口工程项目经理部副经理。2006年10月28日，塘口工程项目经理部与咸丰华鑫资源开发投资有限公司（以下简称华鑫公司）签订《咸丰大河边水电站施工承包协议》，开始筹建中水一局大河边水电站工程项目经理部。2008年12月26日，中水一局大河边水电站工程项目经理部与华鑫公司签订《大河边水电站工程土建工程协议书》，华鑫公司作为发包人将大河边水电站土建工程发包给中水一局施工。2010年1月9日，中水一局大河边水电站工程项目经理部与杨通念签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》，将大河边水电站的部分厂房土建工程等分包给杨通念修建。2010年5月，因大河边水电站项目部负责人田亮逃匿并涉嫌犯罪，致使杨通念无法继续履行合同。为保证工程顺利实施，在咸丰县人民政府组织下，华鑫公司代替大河边水电站建设项目部对大河边水电站工程施工队的工程款予以结算，对杨通念施工队工程量予以确认。因田亮的相关行为属于表见代理行为，其在大河边水电站承建工程停工前的代理行为合法有效，其法律后果应该由中水一局承担。故请求人民法院依法判令中水一局：1、支付杨通念大河边水电站工程价款1969676.17元；2、支付杨通念垫付的材料款及运费6065元；3、承担杨通念支付的造价咨询服务费18000元；4、承担本案诉讼费用。
中水一局一审辩称，田亮诈骗一案的生效刑事判决已经认定大河边水电站的承包是田亮的个人行为，中水一局不应承担田亮刑事诈骗的法律责任。《咸丰大河边水电站施工承包协议》的签订是田亮在未经中水一局同意的情况下私自以塘口项目部名义签订，大河边水电站项目经理部成立的主体是田亮个人。《大河边水电站土建工程施工合同》的签订亦是田亮伪造中水一局印鉴及授权，冒用中水一局名义签订。大河边项目发生借款的主体是田亮个人，向外分包工程的主体亦是田亮个人；田亮的行为不构成表见代理，杨通念的请求不应予以支持。田亮的行为已构成刑事诈骗，并依法追究其刑事责任，故田亮的行为并非属于有效的民事法律行为，且杨通念未举证证明田亮在签订和履行合同时的行为存在足够的证据使其相信田亮有代理权；杨通念提供的造价咨询报告并非司法鉴定报告，没有法律效力；杨通念起诉已超过诉讼时效。综上，中水一局在大河边水电站工程中未获取任何经济利益，不应承担民事责任。
原审查明，中水一局为修建塘口水电站在湖北省来凤县成立了中国水电一局塘口工程项目经理部。田亮系原中水一局职工，系中国水电一局塘口工程项目经理部副经理。2006年10月28日，田亮以中国水电一局塘口工程项目经理部的名义同华鑫公司签订《水电站施工承包协议》，并开始筹建中水一局大河边水电站工程项目部。2007年8月1日，田亮成立了中水一局大河边水电站工程项目经理部并任经理，并组织人员开始施工。2010年1月9日，中水一局大河边水电站工程项目经理部（发包方、甲方）与杨通念（承包方、乙方）签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》，合同主要约定：中国水利水电第一工程局与华鑫公司已签订《大河边水电站土建工程施工合同》，双方经协商一致，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：大河边水电站土建工程。2、工程范围及内容：本合同工程为大河边水电站施工图内的厂房土建工程及配合编制基础资料等。二、承包方式及工程价：1、本工程采用单价承包（此单价不含税金），具体项目见附件。混凝土岩石基础面清理及缝面处理、仓面排水、安全处理费用（人力不可抗拒的因素除外）、环保费用（施工作业面及生活区范围内）已包含在相应的单价和价格中。2、工程量清单中的工程量为预估量，不作为竣工结算工程量，竣工结算工程量按工程竣工结算审计确认的工程量结算。三、工期及保修期：1、土建工程担保金为信誉保证金，签订合同后乙方付400000元。……。2、开工，乙方应在接到甲方通知后的三天内组织进场，根据施工总进度要求完成施工准备工作，在监理工程师开工通知指定的日期内开工。……。合同尾部甲方处加盖了中国水电一局大河边水电站工程项目经理部公章，并由田亮签字，乙方由杨通念签字。合同签订后，杨通念即组织人员施工，在施工过程中，大河边水电站项目部负责人田亮于2010年5月逃逸，杨通念于2010年5月停止施工，其所承包的工程未施工完毕，后由华鑫公司承包给其他公司施工。杨通念共领走工程款184770元。
2011年，杨通念因咸丰大河边水电站工程的工程款未付清，向咸丰信访局反映，咸丰信访局转交给咸丰人力资源和社会保障局，咸丰人力资源和社会保障局于2012年2月15日回复杨通念：在账务清楚之后，处理有关遗留问题。2012年5月14日，杨通念起诉华鑫公司，要求华鑫公司赔偿不当得利损失2177511.17元，咸丰县人民法院于2012年12月18日作出一审判决，驳回杨通念的诉讼请求。2014年6月23日，杨通念起诉华鑫公司，要求华鑫公司支付所欠的工程款等。2014年10月22日杨通念提出撤诉申请，咸丰县人民法院于2014年10月26日裁定准予其撤回起诉。
杨通念委托恩施州兴建工程造价咨询有限公司对其在大河边水电站施工部分工程预算造价进行编制，恩施州兴建工程造价咨询有限公司于2012年3月22日作出《建设工程造价咨询报告书》，该报告书编制结果为施工费2153446.17元。杨通念支付造价咨询服务费18000元。
原审另查明：1、田亮在咸丰大河边水电站工程施工过程中伪造中水一局印鉴并以中水一局名义与华鑫公司签订《大河边水电站土建工程施工合同》，田亮以工程差周转金为由，以中水一局大河边水电站工程项目经理部的名义向他人借款或收取工程保证金，用以挥霍。田亮因合同诈骗罪于2012年被咸丰县人民法院判处有期徒刑十年。
2、中水一局所属的塔式起重机、载重汽车用于大河边水电站工程施工，中水一局于2014年6月17日领走上述两台设备。
3、代世明、冯业汉起诉中水一局要求其退还因咸丰大河边水电站工程而收取的工程保证金500000元，经一审、二审审理认为田亮的行为构成表见代理，判决中水一局退还代世明、冯业汉的工程保证金500000元。
原审认为，根据双方当事人的诉讼请求和抗辩理由，本案争议的焦点为：中水一局应否对杨通念未受偿的工程款承担支付责任。对此，原审分析评判如下：
咸丰县人民法院（2012）鄂咸丰刑初字第00001号判决认定田亮以非法占有为目的，私自以中国水电一局塘口工程项目经理部的名义与华鑫公司签订《水电站施工承包协议》，继而伪造中水一局印鉴及法人授权委托书，编造中水一局投标文件投标并中标，冒用中水一局名义与华鑫公司正式签订《大河边水电站土建工程施工合同》。合同签订后，田亮以工程差周转金为由，以中水一局大河边水电站工程项目经理部的名义向他人借款或收取工程保证金，用以挥霍。由此可见，该判决所认定的田亮的合同诈骗行为，仅涉及田亮向他人借款或收取工程保证金的行为，并未涉及田亮以中国水电一局大河边水电站工程项目经理部的名义与杨通念签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》的内容，更未认定咸丰大河边水电站的建设施工是田亮的个人行为或是中水一局的行为。因此，中水一局认为田亮诈骗一案的生效刑事判决已经认定大河边水电站的承包是田亮的个人行为，依据不充分，理由不成立。杨通念在工程停工后分别于2011年、2012年5月14日、2014年6月23日通过信访、起诉的方式主张权利，中水一局辩称杨通念的起诉已经超过诉讼时效与查明的事实不符，原审法院不予采纳。
中国水电一局塘口工程项目经理部是中水一局为修建塘口水电站而专门设立的机构，田亮系该项目经理部副经理，田亮未经中水一局授权，无权以中国水电一局塘口工程项目经理部的名义对外签订合同。2006年10月28日，田亮以中国水电一局塘口工程项目经理部的名义同华鑫公司签订《水电站施工承包协议》，并开始筹建中水一局大河边水电站工程项目部，以及于2010年1月9日以中国水电一局大河边水电站工程项目经理部名义与杨通念签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》，均超出了其职权范围，属无权代理行为。但杨通念在与中国水电一局大河边水电站工程项目经理部签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》时，大河边水电站工程已在施工过程中，对外的名称是中水一局大河边水电站工程项目部，且有2006年10月28日中国水电一局塘口工程项目经理部同华鑫公司签订的《水电站施工承包协议》，大河边水电站工地上有中水一局所属的塔式起重机、载重汽车用于工程施工，田亮又系中水一局职工，并有授权委托书，以上情形足以使无权代理人田亮在客观上形成具有代理权的表象，致使杨通念足以相信田亮的行为得到了中水一局的授权许可。其二，代世明、冯业汉起诉中水一局建设工程施工合同纠纷一案中，已认定田亮的行为构成表见代理。综上，田亮的行为构成了表见代理。杨通念在与中国水电一局大河边水电站工程项目经理部签订《大河边水电站厂房土建工程分包合同》时，大河边水电站工程已在施工过程中，作为《大河边水电站厂房土建工程分包合同》的相对人杨通念不知道田亮无代理权，杨通念签订该合同及组织人员施工是善意且无过失，田亮的代理行为有效，行为后果应由中水一局承担。中水一局辩称田亮的行为不构成表见代理，理由不成立，故不予采纳。
田亮以中国水电一局大河边水电站工程项目经理部名义将大河边水电站厂房土建工程分包给杨通念，并签订了《大河边水电站厂房土建工程分包合同》，杨通念未取得建筑施工企业资质，杨通念与中国水电一局大河边水电站工程项目经理部签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》无效。虽然双方签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》无效，但因发包方的原因，致使杨通念承包的工程未完工，剩余的工程由华鑫公司承包给其他公司已施工完毕，杨通念与中国水电一局大河边水电站工程项目经理部签订的《大河边水电站厂房土建工程分包合同》已实际解除。大河边水电站现已投入运行中，中水一局应赔偿杨通念因此造成的损失，即中水一局应当支付杨通念已完成工程的价款。杨通念对已完成工程委托有关机构作出了造价咨询报告，证实其完成的工程价款为2153446.17元，中水一局虽然对该造价咨询报告提出异议，但未提出相反证据予以反驳，又未申请重新鉴定，原审法院确认杨通念提供的造价咨询报告证明力，中水一局应支付杨通念工程款2153446.17元，减去杨通念已领走的工程款184770元，还应支付工程款1968676.17元，超出部分不予支持。杨通念委托有关机构作出的造价咨询报告用去造价咨询服务费18000元，系杨通念为了证明其工程款的情况而支付的费用，属其举证义务，应由举证义务人承担，故杨通念要求中水一局支付造价咨询服务费18000元的诉讼请求不应支持。杨通念要求中水一局支付材料款及运费6065元，杨通念未提供证据证实该材料款及运费与本案所涉工程具有关联性，故对该材料款及运费不予支持。
综上分析，中水一局应支付杨通念工程款1968676.17元。原审根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条第一款之规定，判决：一、被告中国水利水电第一工程局有限公司支付原告杨通念工程款人民币1968676.17元。限本判决生效后十五日内支付。二、驳回原告杨通念的其他诉讼请求。案件受理费22744元，由原告杨通念承担744元，被告中国水利水电第一工程局有限公司承担22000元。
上诉人中水一局不服上述判决，向本院提起上诉称：一、田亮诈骗一案的生效刑事判决已经认定大河边水电站项目的签订主体、履行主体均是田亮个人，因此，中水一局不应承担田亮刑事诈骗的法律责任；二、田亮的行为不构成对中水一局的表见代理，一审认定田亮构成表见代理错误。首先，表见代理是民事法律关系，表见代理一旦构成，则直接导致行为人的行为成为有效的民事法律行为，即表见代理合同成为有效合同，受到法律保护。本案中，田亮如果构成表见代理，则其不应承担刑事责任，如果承担刑事责任，则田亮从法律上不能成立表见代理；其次，从表见代理的构成来看，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，本案中杨通念没有任何证据证明田亮在签订和履行合同时存在足够的表象；最后，一审以田亮在另案中构成表见代理，从而认定本案亦构成表见代理错误，表见代理不能类推适用；三、杨通念提供的造价咨询报告不能作为认定案件事实的依据，一审对此不作任何审查直接采用显然错误，咨询报告不是法定鉴定部门出具的司法鉴定结论，不能作为认定案件事实的依据；四、杨通念的起诉已经超过诉讼时效，2010年至2015年期间，杨通念从未向中水一局主张过任何权利，其于2012年5月14日、2014年6月23日起诉的被告均为华鑫公司，一审认定杨通念起诉未超过诉讼时效错误；五、中水一局没有从大河边水电站工程中获取任何经济利益，故不应承担民事责任。综上，请求二审法院依法撤销（2014）鄂咸丰民初字第00995号民事判决的第一项，改判驳回杨通念的全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由杨通念承担。
中水一局为支持其上诉主张，向本院提交了一份由其代理人陶珂凡会见田亮时的录音资料。拟证明：一审中田亮未参加诉讼导致事实认定不清，田亮是与本案有利害关系的当事人，本案应当发回重审。
经庭审质证，杨通念对上述证据发表如下质证意见：一、该录音资料不属于二审新的证据，其在一审判决前可以取得；二、该录音资料由上诉人单方会见后取得，对其真实性不清楚；三、该录音资料不能达到中水一局的证明目的。
对上述有异议的证据，本院认为，该证据中水一局在一审中可以收集而未收集，故对其逾期提供的证据，本院不予采纳。
被上诉人杨通念答辩称：一、田亮诈骗案的生效刑事判决并未认定所有与大河边水电站相关的民事行为都是刑事诈骗行为；二、本案中田亮在客观上具有代理权的表象，主观上杨通念足以相信田亮具有代理权，故田亮的行为构成表见代理；三、杨通念在与田亮签订合同的时候已经尽到合理的注意义务，田亮的印章没有明显瑕疵，杨通念并不负有鉴别印章真伪的义务；四、一审中杨通念提供的造价咨询报告，中水一局虽然提出异议，但并未提出相反的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，依法应当确认其证明力。中水一局认为造价咨询报告并非鉴定结论，是从字面上狭隘地理解鉴定结论；五、本案诉讼时效因起诉、信访等事项导致时效中断，法律规定的时效中断是以起诉为判断标准，至于起诉对象是否适格并不影响诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
杨通念在二审中未向本院提交证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，综合中水一局的上诉理由、杨通念的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：田亮的行为是否构成表见代理。对此，本院分析评判如下：
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述法条关于表见代理的规定，要认定代理人的行为构成表见代理，除了要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，还要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，生效刑事判决已查明田亮私自以中水一局塘口项目部名义同华鑫公司签订《水电站施工承包协议》，尔后伪造中水一局印鉴及法人授权委托书，编造中水一局投标文件到华鑫公司投标并中标，冒用中水一局名义同华鑫公司正式签订《大河边水电站土建工程施工合同》。上述事实可见，田亮在与华鑫公司洽谈及投标大河边水电站工程时，并未取得中水一局的授权，其与华鑫公司签订《大河边水电站土建工程施工合同》系个人行为。此后，中水一局于2010年4月12日、6月1日两次给华鑫公司回函称不认可田亮以其名义与华鑫公司签订的合同，故不能认定中水一局参与了大河边水电站工程相关合同的签订及履行。虽然田亮是以中水一局设立的塘口工程项目部名义与华鑫公司签订《水电站施工承包协议》，并以中水一局大河边水电站工程项目部名义对外分包工程，但中水一局大河边水电站工程项目部系其私自设立，其冒用他人名义签订合同的行为亦已被认定为违法，故因其违法行为而产生的表象不能认定为形成具有代理权的表象。杨通念作为本案所涉工程的合同相对方，在与田亮签订合同时，亦应尽到合理的注意义务，但其并未对田亮是否取得中水一局的授权、中水一局是否参与工程建设、大河边水电站工程项目部印章是否真实等进行核实，故在主观上亦不能认定杨通念无过失。因此，中水一局上诉认为田亮的行为不构成表见代理的理由成立，本院予以支持。因田亮的行为不构成表见代理，杨通念主张由中水一局给付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸丰县人民法院（2014）鄂咸丰民初字第00995号民事判决；
二、驳回杨通念的诉讼请求。
一审案件受理费22744元，二审案件受理费22518元，均由杨通念承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李 丽
审判员 李志华
二〇一六年六月十四日
书记员 何奕娥