新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
行 政 判 决 书
(2016)兵行赔终4号
上诉人（原审原告）付爱国，男，l970年3月12日出生，汉族，新疆石河子市公安局民警，住新疆维吾尔自治区石河子市东明新村。
委托代理人付俊芳，女，1968年6月25日出生，汉族，新疆天富热电股份有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区石河子市57小区。
委托代理人王炳峰，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北屯市人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区北屯市南湖新区龙江东街。
法定代表人徐生才，该市党委副书记、代市长。
委托代理人李彬，男，1967年9月28日出生，汉族，北屯市人民政府副市长，住新疆维吾尔自治区北屯市建安路。
委托代理人李爱君，新疆克兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆北屯市住房和城乡建设局。住所地：新疆维吾尔自治区北屯市南湖新区龙江东街***号办公楼内。
负责人张畅，该局局长。
委托代理人贺思新，男，1975年9月4日出生，汉族，北屯市住房和城乡建设局副局长，住新疆维吾尔自治区北屯市南湖小区。
委托代理人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
上诉人付爱国因与被上诉人北屯市人民政府、被上诉人新疆北屯市住房和城乡建设局（以下简称北屯市住建局）拆迁行政赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2016）兵10行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付爱国的委托代理人付俊芳、王炳峰被上诉人北屯市人民政府的委托代理人李彬、李爱君，被上诉人北屯市住建局的委托代理人贺思新、米裕丰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告付爱国住宅平房位于北屯市多尔布尔津街（原新疆阿勒泰市北屯镇天山路以南、得仁山以北和文化路以东），因付爱国以房屋所有权证、土地使用证丢失为由申请补办新证，2012年8月21日，阿勒泰市建设局北屯建设分局为付爱国补办房屋所有权证，阿勒泰市人民政府为其补办土地使用权手续，其中，房屋所有权证的证件号码为：北房字第20122**号，设计用途为：住宅；土地使用权手续号为阿勒泰国用（2013）第128号，地类（用宅）为住宅，使用权类型为划拨。北屯市成立于2011年12月28日，涉诉住宅平房位于北屯市行政区域。
2012年9月26日，北屯园林绿化环境卫生管理处向被告北屯市住建局提交《关于办理得仁山北坡敞开式公园建设项目规划手续的请示》。2012年12月28日，被告北屯市住建局颁发北屯市得仁山北坡敞开式公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）。2013年4月24日，第十师发展和改革委员会核发《关于十师北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目立项批复》（师发改发[2013]84号）。2013年4月23日，北屯市园林绿化环境卫生管理处向被告北屯市住建局提交《关于办理得仁山北坡绿地公园建设用地许可证的请示》。2013年4月25日，被告北屯市住建局核发北屯市得仁山北坡敞开式公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。2015年1月28日，原告付爱国在诉北屯市人民政府信息公开一案中得知被告北屯市住建局已核发的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。2015年3月29日，原告付爱国通过邮寄向新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅提交复议申请，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2015年3月30日收到。新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅经向新疆维吾尔自治区城乡规划服务中心调取北屯市城市总体规划图，确认得仁山北坡绿地公园项目用地不在北屯市城市总体规划建设用地范围之内。
2013年5月2日，被告北屯市人民政府发布《关于对〈北屯市得仁山北坡私房征收与补偿安置方案〉进行征求意见的公告》。同年7月4日发布《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收补偿修改方案的公示》。同年7月8日发布《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收公告》，并在公告中告知了不服该征收决定的法定救济途径和期限：可以在知道决定之日起60日内，向新疆维吾尔自治区人民政府提起行政复议申请，也可在知道决定之日起90日内，向北屯市人民法院提起行政诉讼。2013年，被告北屯市人民政府开始实施北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目。原告付爱国位于北屯市天山路以南、得仁山以北和文化路以东的房屋，在该项目用地范围内，需要被征收。被告北屯市人民政府工作人员于2013年9月13日向原告付爱国留置送达《关于对〈北屯市得仁山北坡私房征收与补偿安置方案〉进行征求意见的公告》、《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收公告》、《北屯市得仁山北坡绿化改造建设项目房屋征收补偿修改方案的公示》等材料，并由北屯公证处予以现场公证。2013年12月10日，针对被征收房屋所有权人付爱国，被告北屯市人民政府作出《北屯市人民政府房屋征收补偿决定》，二被告工作人员于2013年12月13日向原告付爱国留置送达《北屯市人民政府房屋征收补偿决定》等材料，并由北屯公证处予以现场公证。北屯市房屋征收办公室与付爱国未达成补偿协议，被告北屯市人民政府至今未向人民法院申请强制执行，涉诉房屋至今未被拆迁。
另查明，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2015年6月15日作出新建复[2015]3号《行政复议决定书》：撤销北屯市住建局作出的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设用地规划许可证》（地字第[2013]062号）。
新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2015年6月15日作出新建复[2015]4号《行政复议决定书》：撤销北屯市住建局作出的北屯市得仁山北坡绿地公园《建设项目选址意见书》（选字第[2012]056号）。
新疆维吾尔自治区人民政府于2016年1月26日作出
新政复决[2016]1号《行政复议决定书》：确认北屯市人民政府履行政府信息公开法定职责行为违法，撤销《答复函（征收决定）》及《答复函（征收补偿方案）》，责令北屯市人民政府在60日内重新答复；确认北屯市人民政府征收行为违法。
新疆维吾尔自治区人民政府作为复议机关认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划……”北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目，经自治区住建厅行政复议确认，不在北屯市城市总体规划建设用地范围内，并将《北屯市得仁山北坡绿地公园建设项目选址意见书》和《北屯市得仁山北坡绿地公园建设用地规划许可证》撤销。
新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2016年3月29日作出新建复[2016]2号《行政复议决定书》撤销北屯市住建局做出的得仁山商业中心建设项目的《建设用地规划许可证》（地字第[2013]048号）。该建设项目也即俊发金街已竣工并已投入使用。
原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“……行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的……”之规定，作为被征收房屋所有权人的原告付爱国如果认为其财产权遭受侵犯了，可以作为赔偿请求人向人民法院提起行政赔偿诉讼，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）、（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”之规定，只要对公民的财产权造成损害的，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。被告北屯市人民政府虽针对被征收房屋所有权人付爱国作出了《北屯市人民政府房屋征收补偿决定》，但北屯市房屋征收办公室与付爱国未达成补偿协议，被告北屯市人民政府至今未向人民法院申请强制执行，涉诉房屋至今未被拆迁，故原告要求赔偿总面积448.05㎡×17800元/㎡的损失，没有事实根据，该院不予支持。关于原告付爱国在另案中要求恢复原状的诉请，是对于水电进行恢复，对于房屋周边的环境进行恢复，对于房屋本来所附带的公共设施，如厕所一类的进行恢复，均不是对原告付爱国个人财产所进行的原状恢复，至于对于水电进行恢复，原告付爱国的房屋如果断水、断电或其房屋的地基、采光等被造成实际损害，可向实施具体侵权行为人主张承担相应的民事侵权责任。关于原告付爱国排除妨害的诉请，排除妨害指将非法建设项目俊发金街拆除，以及将原告房屋周边架设的护板、围挡拆除，其主张排除妨害不属于国家赔偿的方式，故对原告主张行政赔偿直接损失30万元，没有法律依据，本院不予支持。另，对于行政赔偿诉讼，人民法院不收取诉讼费用，故不存在诉讼费由谁负担的问题。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决驳回原告付爱国的赔偿请求。
上诉人付爱国不服以上判决，向本院上诉称，一、被上诉人违法颁发建设用地规划许可证、违法颁发选址意见书及违法征收行为，使得上诉人的房屋周边建起了俊发金街这一非法建设项目，也使得上诉人房屋的公共设施严重损毁，周边环境恶化，例如公共厕所被拆，水电被断，在上诉人的房屋周围架设挡板，周围建设俊发金街，致使上诉人的房屋采光受限，使得上诉人的房屋丧失使用价值，给上诉人造成严重的损失，原审认定上诉人没有损失与事实不符；二、被上诉人北屯市住建局超过了法定的举证期限当庭提交证据，第十师中级人民法院却予以采信，违反法定程序。且本案中，被上诉人提交的评估报告不完整，原审法院却依法予以采信评估报告中的内容，并作为认定案件事实的依据，违反法律规定。三、原审程序违法。1.上诉人原审中提出对上诉人的房屋是否丧失使用价值进行司法鉴定，但原审法院未启动司法鉴定程序；2.原审未履行调解义务；3.原审法官扣押上诉人的证据原件拒不返还；4.不允许复制法院依职权调取的证据；5.上诉人原审中提出了回避申请，但原审法院却未予及时答复，而是在2016年7月14日连同本案判决书一同寄送了驳回回避申请的决定书，剥夺了上诉人的复议权。综上，请求撤销原审判决，改判由二被上诉人赔偿上诉人因违法征收行为及违法颁发建设用地规划许可证和选址意见书的行为给上诉人造成的损失共计8280000元（448.05㎡×17800元+直接损失额300000元）。
被上诉人北屯市人民政府针对上诉人的上诉提交书面答辩意见，并在庭审中口头答辩称：上诉人的房屋未被拆除，其请求的损失也是不存在的，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人北屯市住建局针对上诉人的上诉提交书面答辩意见，并在庭审中口头答辩称，上诉人的房屋未被拆除，因其不存在损失，故其请求国家赔偿缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。上诉人对原审判决认定的2013年5月2日和同年7月4日、7月8日，北屯市人民政府发布《征求意见的公告》、《修改方案的公示》和《房屋征收公告》的事实有异议，认为北屯市人民政府未提供证据证实对以上文件进行了张贴公示。二被上诉人对原审查明的事实均无异议，对于上诉人异议均不认可。本院认为，被上诉人北屯市人民政府在原审中提交的《征求意见的公告》、《修改方案的公示》、《房屋征收公告》以及公证书等证据，能够证实曾发布了以上文件，并将以上文件向上诉人留置送达，上诉人不认可，但未提供相应证据予以反驳，故本院对上诉人的以上异议均不予采信。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据上诉人付爱国的上诉请求、事实和理由以及被上诉人北屯市人民政府、被上诉人北屯市住建局的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人付爱国的赔偿请求应否予以支持；二、原审程序是否违法。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”及第三十六条第（八）项的规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，对于违法行使职权致使财产受到损害的，只对违法行政行为所造成的直接损失进行赔偿。本案中，根据查明的事实，北屯市人民政府在征收与建设过程中，对于上诉人付爱国的房屋并未实施强制拆迁等行政行为。根据上诉人付爱国的诉讼请求、事实和理由，上诉人付爱国认为被上诉人违法颁发《建设用地规划许可证》，致使北屯市人民政府违法实施征收行为，也致使违法建设俊发金街等违法建筑，导致其房屋光线被挡，周边公共厕所等公共设施被拆，被上诉人房屋断水断电等，以至于上诉人房屋丧失使用价值，故请求判令二被上诉人赔偿其损失。本院认为：
一、关于上诉人主张的赔偿因断水断电造成的损失的上诉请求。上诉人上诉称其房屋于2012年北屯市人民政府进行房屋征收时开始断水断电，并提交了电费缴纳单据以及北屯市住建局于2015年6月1日出具的《关于柴广成房屋水电问题的情况说明》。其中电费缴纳单据系复印件，记录了“柴广臣”于2011年1月17日至同年6月17日缴纳电费的情况，《关于柴广成房屋水电问题的情况说明》中注明了以下主要内容：“柴广成所反映的房屋系上诉人付爱国所有，该房屋曾与俊发金街施工项目并用一条管线，后俊发金街项目竣工，施工人员搬迁将管线拆除，致使上诉人房屋断水断电。”以上证据均未反映上诉人房屋断水断电的时间，也不足以证实上诉人断水断电与北屯市人民政府的征收行为、北屯市住建局颁发建设规划许可证和选址意见书的行政行为具有因果关系，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，上诉人主张由二被上诉人对其断水断电造成的损失承担国家赔偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人主张的赔偿因拆除公共设施造成的损失的上诉请求。北屯市人民政府征收周边房屋，对周边公共设施进行拆迁，并未对上诉人的财产进行直接的侵害，上诉人认为拆除公共设施对其房屋使用价值造成间接的损害，并不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条所规定的直接损失，故其以此为由主张由二被上诉人赔偿其损失的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人主张的赔偿因架设挡板所造成的损失的上诉请求，因上诉人并未提供证据证实该挡板系二被上诉人架设，也未提供证据证实架设挡板确实造成其损失，故上诉人主张由二被上诉人赔偿因架设挡板而造成的房屋损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
关于上诉人主张的赔偿因违法建设俊发金街所造成的的损失的上诉请求，本院认为，俊发金街建设项目的建设施工，并未直接侵害上诉人的财产权益，亦不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条所规定的国家赔偿案件中应当予以赔偿的直接损失，故上诉人主张由二被上诉人拆除俊发金街建设项目，于法无据。至于上诉人认为俊发金街的建筑遮挡其房屋采光对其造成损害，因俊发金街的所有权人为北屯俊发房地产开发有限公司，其应当通过民事诉讼来主张权利，而不能够通过国家赔偿的方式，主张由二被上诉人承担国家赔偿责任。故对于上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人主张其房屋价值减损，要求由二被上诉人对其进行赔偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，对于上诉人所提原审超期对上诉人的回避申请进行答复，剥夺了上诉人的申请复议的权利的上诉理由，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条规定：“当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。对当事人提出的回避申请，人民法院应当在３日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在３日内作出复议决定，并通知复议申请人。”经查，上诉人所提的回避申请系在庭后提出，超出了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条第一款规定的法定的申请回避的期限法定的申请回避的法定时间，且申请理由也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的应当回避的情形，原审法院作出驳回上诉人回避申请的申请决定并无不当。但上诉人于2016年6月20日提出回避的申请，原审法院于2016年7月5日作出决定，也超过了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条第三款规定的“应当在３日内以口头或者书面形式作出决定”的规定，程序违反法律规定，故对于上诉人的该项上诉理由，本院予以采纳。对于上诉人所提原审怠于履行调解义务、未依法启动鉴定程序、拒绝复印证据、违法扣押上诉人提交的证据原件，违反法定程序的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序不当，但因并不影响案件的实体处理，应当予以维持。参照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 洪
审 判 员 吴 龙
代理审判员 董春芬
二〇一六年十二月五日
书 记 员 宋 洁
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