河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00483号
上诉人（原审被告）吕英杰，男。
委托代理人徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾玉敏，女。
委托代理人海凡，河南孙晓伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乔祥涛，男。
上诉人吕英杰与被上诉人曾玉敏、被上诉人乔祥涛为机动车交通事故责任纠纷一案，不服新野县人民法院（2014）新新民初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕英杰及其委托代理人徐晓玉，被上诉人曾玉敏的委托代理人海凡，被上诉人乔祥涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告吕英杰系个体装修业主，被告乔祥涛系其雇员。2013年10月7日上午，被告乔祥涛受被告吕英杰指派无证驾驶被告吕英杰所有的无牌正三轮摩托车到新野县新甸铺镇“心连心”幼儿园从事电路安装。当天上午7时50分，被告乔祥涛驾驶该摩托车由北向南行驶至S103线新野县新甸铺镇杜岗村庞店公路处，因躲避道路上的障碍向西转方向时与同向行驶的原告曾玉敏驾驶的电动车发生碰撞，造成曾玉敏受伤的交通事故。事故发生后，原告即到新野县人民医院治疗，住院88天，支出医疗费26971.68元，住院期间需二人护理。经新野县公安交警大队认定，被告乔祥涛负此事故的全部责任，曾玉敏无责任。2014年4月10日，经南阳古城法医临床司法鉴定所鉴定，曾玉敏腰1椎体粉碎性骨折内固定术后，构成Ⅸ级伤残。事故发生后，被告乔祥涛支付原告4000元，被告吕英杰支付原告17000元。被告乔祥涛驾驶的无牌正三轮摩托车未投保保险。另查明，原告系新野县新甸铺镇卫生院职工，因本次交通事故停发自事故之日至2014年9月1日的工资，其2013年7-9月月平均工资为3840.11元。原告兄妹二人，父母系农村居民，父亲曾天成，生于1951年6月4日，母亲郭红玲，生于1950年8月19日，两个女儿系城镇居民，长女高昂，生于2002年1月30日，次女高梦晨，生于2011年1月10日。河南省2013年城镇居民人均可支配收入为22398.03元，人均消费性支出为14821.98元，农村居民人均纯收入为8475.34元，人均年生活消费支出为5627.73元。
原审认为，公民依法享有身体健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告乔祥涛系被告吕英杰的雇员，在提供劳务的过程中无有效机动车驾驶证驾驶机动车辆，未在确保安全的原则下行驶，造成原告受伤，负事故的全部责任，故应由雇主吕英杰对原告的损失承担全部赔偿责任，被告乔祥涛在本次事故中存在重大过失，故应对原告的损失承担连带赔偿责任。具体数额，应以原审法院确定的为准。医疗费为26971.28元，护理费为60元／人／天×88天×2人=10560元，住院伙食补助费为30元／天×88天=2640元，营养费为30元／天×88天=2640元，误工费按原告请求的每月3200元计算至定残日前一日为3200÷30天×184天=19626.67元，残疾赔偿金为22398.03元／年×20年×20%=89592.12元，被扶养人生活费为14821.98元／年×21年×20%÷2＋5627.73元／年×33年×20%÷2=49697.67元。此事故导致原告伤残，给其造成了较大的精神痛苦，结合本案实际，精神损害抚慰金酌定为10000元，以上共计211728.14元，由被告吕英杰赔偿，扣除已支付的21000元，再赔偿190728.14元，由被告乔祥涛承担连带赔偿责任。原告请求赔偿交通费，无证据予以证明，原审法院不予支持。继续治疗费尚未实际发生，可待实际发生后另行处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吕英杰于本判决生效后十日内赔偿原告曾玉敏190728.14元，被告乔祥涛与被告吕英杰承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，由原告负担720元，被告吕英杰、乔祥涛共同负担4120元。鉴定费500元，由被告吕英杰、乔祥涛共同负担。
吕英杰上诉称：1、上诉人从未接受公安机关相关人员的调查和了解，也不知道交警部门为本次交通事故出具了事故责任认定书，故请求二审法院撤销该责任认定书。2、原审仅凭驾驶人乔祥涛的供述就认定上诉人吕英杰系雇主是错误的，一审证人乔某某是乔祥涛的堂兄，证人龚某对谁是雇主不知情。请求撤销原判，改判驳回被上诉人曾玉敏对上诉人吕英杰的诉讼请求。
曾玉敏答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事故认定书是交警部门依法认定的，有事实和法律依据，真实可信；事故时，上诉人为龚某装修的事实清楚，乔祥涛是上诉人的雇员事实清楚，证据充分；无证驾驶事实清楚。
乔祥涛答辩称：我跟着上诉人吕英杰干活，为他打工，不该我赔。
根据诉辩各方的意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：原审对责任认定是否正确。原审认定吕英杰与乔祥涛系雇佣关系是否正确。各方当事人对该争议焦点均无异议补充。
二审中，吕英杰申请证人贺某某出庭作证，证明事故不能证明是乔祥涛所致，乔祥涛和吕英杰不存在雇佣关系，吕英杰不应承担赔偿责任。贺某某的证言内容为：当天我与吕英杰、乔祥涛一起去装修，我和吕英杰坐在后面，后来看到后面有人倒了，我们帮忙抬上车，送去医院，当天交警问了笔录；当天的活是吕英杰联系的，工资是主家给吕英杰，我们平分，我们经常在一起搭帮干活，也没店面，有活互相联系；这个活多少钱不清楚，后来与其他活在一起算了钱；平常吕英杰活多些，他联系得多些。曾玉敏的质证意见为，事故发生后交警队询问很清楚，足以认定；证人对工资等关键问题不清楚，证言虚假，不能证明主张。乔祥涛的质证意见为，按天发工资，是雇佣关系，要来钱了按天发，没要来钱按月发。合议庭的意见为，贺某某作为事故发生时在三轮车上的人，其证言能够证明当时事故的发生经过；贺某某同时也是与吕英杰、乔祥涛共同干活的人，其证言能够证明当时三人对于报酬等的约定，本院予以采信。
本院认为，关于道路交通事故认定书，曾玉敏在事故发生后报了警，交警部门依职权进行现场勘查、调查询问后作出了事故认定书，该事故认定书送达了驾驶人乔祥涛，证人贺某某的证言也证明事故发生后交警部门对其就事故的发生经过进行了询问，故该事故认定书程序合法，可以作为认定本案的依据，吕英杰对事故认定书的上诉理由不成立，本院不予支持。关于吕英杰与乔祥涛的关系，一审中证人乔某某和龚某的证言只能证明吕英杰出面谈业务和领取报酬，而二审中的证人贺某某能够证明其与吕英杰和乔祥涛是临时搭帮干活承揽安装电路，报酬平分，曾玉敏与乔祥涛无证据证明吕英杰与乔祥涛之间系长期固定的雇佣关系，故原审认定吕英杰与乔祥涛系雇佣关系证据不足，吕英杰的该条上诉理由成立，本院予以纠正。关于曾玉敏的损失数额211728.14元，原审认定并无不当，本院予以支持。关于责任承担，首先，本案系机动车交通事故责任纠纷，吕英杰系肇事车辆无牌正三轮摩托车的车主和投保义务人，但并未按法律规定投保交强险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”故吕英杰与乔祥涛应在交强险责任限额范围内连带赔偿曾玉敏122000元。其次，乔祥涛系无证驾驶，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”吕英杰将无牌正三轮摩托车交给无证的乔祥涛驾驶，存在过错，本案酌定在交强险责任限额范围外由吕英杰与乔祥涛各自承担50%的赔偿责任，吕英杰已垫付21000元，故吕英杰应再承担23864.07元［（211728.14元-122000元）÷2-21000元=23864.07元］，乔祥涛应承担44864.07元［（211728.14元-122000元）÷2=44864.07元］。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）之规定，判决如下：
一、维持新野县人民法院（2014）新新民初字第00092号民事判决第二条；
二、变更新野县人民法院（2014）新新民初字第00092号民事判决第一条为：本判决生效后十日内，吕英杰与乔祥涛在交强险责任限额范围内连带赔偿曾玉敏122000元；
三、本判决生效后十日内，吕英杰赔偿曾玉敏23864.07元，乔祥涛赔偿曾玉敏44864.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4840元，鉴定费500元，二审案件受理费1120元，合计6460元，由曾玉敏负担720元，由吕英杰负担2870元，由乔祥涛负担2870元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥1
审判员 王 生
审判员 高 璐
二〇一五年五月十八日
书记员 王 小 军