广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终207号
原公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱亚旺邱某甲，男，1977年7月22日出生于广东省茂名市电白区，汉族，无业，住广东省茂名市电白区。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2010年3月25日被判处有期徒刑3年6个月，于2011年11月30日刑满释放；因赌博于2012年5月被行政拘留15日。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年6月16日被羁押，同年9月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。
茂名市茂南区人民法院审理茂名市茂南区人民检察院指控被告人邱亚旺邱某甲犯非法持有枪支罪一案，于2016年4月27日作出（2016）粤0902刑初字第101号刑事判决。宣判后，原审被告人邱亚旺邱某甲不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邱亚旺邱某甲，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月16日21时许，民警在广东省茂名市茂南区沿江路发现被告人邱亚旺邱某甲形迹可疑，在其驾驶的小汽车（车牌号：粤Ｋ×××××）后备箱缴获一支仿制猎枪，同时在驾驶室门旁边检查出一颗来福枪子弹。经鉴定，该仿制猎枪是改制枪支，具备枪支性能；该子弹是12号猎枪弹。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书。证实案件的由来。
2、拘留证、逮捕证，证实被告人邱亚旺邱某甲因涉嫌非法持有枪支罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
3、发案、破案、抓获经过，证实2015年6月16日21时许，民警在广东省茂名市茂南区沿江路发现被告人邱亚旺邱某甲形迹可疑，在其驾驶的小汽车（车牌号：粤Ｋ×××××）后备箱缴获一支仿制猎枪，同时在驾驶室门旁边检查出一颗来福枪子弹，并于当晚将被告人邱亚旺邱某甲带回调查。
4、现场照片，指认照片，证实民警在被告人邱亚旺邱某甲小汽车（车牌号：粤Ｋ×××××）后备箱缴获一支仿制猎枪，同时在驾驶室门旁边检查出一颗来福枪子弹，被告人邱亚旺邱某甲对被扣押的枪支、子弹作了指认。
5、车辆登记信息，证实粤Ｋ×××××小汽车所有人是杨某。
6、证据保全清单，证实扣缴粤Ｋ×××××小汽车一辆、散弹枪一支和子弹一发，持有人是邱亚旺邱某甲。
7、情况说明，证明羊角派出所辖区内只有一个侯亚新侯某甲的户籍信息，为男性，1953年3月8日出生，身份证号码为，户籍所在地广东省茂名市茂港区羊角镇共同三顶车村25号；辖区内无“侯亚新侯某甲”户籍信息。查扣的枪支无法提取有效指纹，被告人邱亚旺邱某甲第一时间见到枪支时自称该枪支不是其本人的，是朋友“新仔”的。
8、违法犯罪记录查询登记表、前科资料，证实被告人邱亚旺邱某甲因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2010年3月25日被判处有期徒刑3年6个月，并处罚人民币15000元，于2011年11月30日刑满释放；因赌博于2012年5月被行政拘留15日；因吸毒于2015年6月17日被行政拘留15日。
9、户籍资料，证实邱亚旺邱某甲已达负刑事责任年龄。
10、鉴定意见，证实经鉴定，送检的枪形物体1支是改制枪支，具备枪支性能；送检的弹形物体1发是12号猎枪弹。经检测，邱亚旺邱某甲的尿检呈甲基安非他明阳性。
11、检查笔录、现场勘验、辨认笔录，证实2015年6月16日，经对邱亚旺邱某甲驾驶的小汽车进行检查，在小汽车后备箱检查出一支枪状物体，在驾驶室左门检查出一发子弹。2015年6月16日，经对邱亚旺邱某甲进行人身检查，没有检查出可疑物品。2015年9月14日，邱亚旺邱某甲无法辨认出侯亚新侯某甲（1953年3月8日，茂港区羊角镇共同三顶车村25号）
12、证人杨某的证言，证实被扣车辆是其在二手车行购买的，2014年年底将汽车借给邱亚旺邱某甲使用，偶尔会向邱要回来使用，但基本是邱亚旺邱某甲在开，只借给邱亚旺邱某甲，没有借给他人使用。
13、证人黄某的证言，证实共同山尾村没有侯亚新侯某甲，有何亚新，但已61岁，十几年前去佛山了。
14、证人赖某的证言，证实羊角镇共同村委三顶车村有一个叫侯亚新侯某甲的男子62岁，不在家中，在高州市分界镇工作生活。
15、证人彭某的证言，证实邱亚旺邱某甲使用粤Ｋ×××××的小车有2、3年了，其认为时他的车，其不清楚他是否有借车给别人使用，其不使用该车，也不认识侯亚新侯某甲。
16、被告人邱亚旺邱某甲的供述和辩解，其辩解公安机关从其驾驶的小汽车上缴获的枪支是其朋友“新仔”于上个星期天放在车上的。小汽车车主是其女朋友，但自2014年开始，一直由其使用。枪支应该是“新仔”放在其车上的。今年6月初时，“新仔”曾经拿过这支枪到其家中，说他买了这把枪，所以其认为是“新仔”将枪和子弹放在其的车上，其没有见过子弹，不过估计也是“侯亚新侯某甲”的。“新仔”叫侯亚新侯某甲，男，羊角共同村委山尾人，三十一、二岁，身高165cm左右，身材偏瘦，短头发。其称其在被抓获时，公安人员在检查其驾驶车辆时，其才发现车里面有枪和子弹的。
17、视听资料，光盘一张：系邱亚旺邱某甲的讯问同步录音录像，证实讯问笔录合法有效。
原判决认定以上证据，由原公诉机关提供，经庭审质证、认证。
根据上述事实，原判认为，被告人邱亚旺邱某甲无视国法，违反枪支管理规定，非法持有枪支一支、子弹一发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内处罚。被告人邱亚旺邱某甲曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人邱亚旺邱某甲能当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人邱亚旺邱某甲的犯罪事实清楚、证据确凿、定性准确，应予认定。辩护人提出被告人能当庭认罪、所持有的非军用枪支的辩护意见经查属实，予以采纳。扣押的粤Ｋ×××××小汽车一辆、自制散弹枪一支和子弹一发（上述物品均在茂名市公安局茂南区分局保管，未随案移送。）予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人邱亚旺邱某甲犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年。二、扣押的粤Ｋ×××××小汽车一辆、自制散弹枪一支和子弹一发（上述物品均在茂名市公安局茂南区分局保管，未随案移送。）予以没收，上缴国库。
宣判后，邱亚旺邱某甲上诉提出，原审判决认定其犯非法持有枪支罪的事实清楚，定罪及量刑正确，其服判。但对扣押的粤Ｋ×××××小汽车予以没收，该车辆不是涉案物品，是其朋友杨某的合法财产。请求二审法院撤销该判项，依法将该车辆返还给车主杨某。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以全部确认。
本院认为，上诉人邱亚旺邱某甲违反枪支管理法的规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支及猎枪霰弹一发，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）、（三）项的规定，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，应在处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑。原判定罪准确，量刑适当。持有型犯罪是违反法律的禁止性规定的犯罪，不存在除禁止性物品之外的其他涉案工具。原判决将他人的合法财物，非涉案物品粤Ｋ×××××小汽车作没收上缴国库的处理没有法律依据，应予撤销，对定罪适用的司法解释不正确，应予一并改判纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初第101号判决第一项，即：被告人邱亚旺邱某甲犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初第101号判决第二项，即：扣押的粤Ｋ×××××小汽车一辆、自制散弹枪一支和子弹一发（上述物品均在茂名市公安局茂南区分局保管，未随案移送。）予以没收，上缴国库。
三、扣押的自制散弹枪一支和子弹一发予以没收，由茂名市公安局茂南区分局依法上缴国库。
四、扣押的粤Ｋ×××××小汽车一辆，由茂名市公安局茂南区分局依法予以返还车主杨士琼。
本判决为终审判决。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一六年五月二十六日
书记员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。