浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬象民初字第1494号
原告：蒋某某。
委托代理人：王甲。
委托代理人：史某某。
被告：宁波××××有限公司。住所地：浙江省××街
道××路××号。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：王乙。
原告蒋某某与被告宁波××××有限公司（以下简称紫
檀××）建设工程合同纠纷一案，本院于2009年11月25日受理
后，依法由代理审判员黄仙方适用简易程序，于2009年12月8
日公开开庭审理了本案。原告蒋某某的委托代理人王甲，被告
紫檀××的委托代理人王乙到庭参加诉讼。2009年12月18日，
依原告申请，本院依法委托鉴定部门就本案讼争工程造价进行
司法鉴定。2010年5月10日，本院收到鉴定书。2010年5月20日
，本案进行第二次公开开庭审理，原告蒋某某的委托代理人史
某某，被告紫檀××的委托代理人王乙到庭参加诉讼。同日，
经双方当事人申请，本院准许庭外和解十日。本案现已审理终
结。
原告蒋某某起诉称：原告曾从事过建筑工程人工挖桩孔
业务。2007年10月，被告因开发梧桐御府房地产的需要，将该房地产开发项目中的桩基工程分包给原告，同时要求原告挂靠
一家有资质的建筑公司与其签订合同。原告根据被告的要求与
华丰建设股份有限公司（以下简称华丰某某）进行协商，该公
司同意原告挂靠并以其名义与被告签订了《梧桐御府桩基工程
分包某某》，约定了相关权利义务。原告根据分包某某的相某
某定，组织人员及设备进场施工，期间被告依约履行了分期预
付工程款的义务。原告实际施工的桩基工程分别于2008年4月3
0日、2009年4月23日验收合格，但被告对余款一直未付。原告
曾将被告及华丰某某诉至法院，但法院认为分包某某无效而驳
回诉请。
原告认为：被告明知原告没有相应施工资质却与原告签
订分包某某导致合同无效，现原告所施工的桩基工程已验收合
格并交付使用，被告逾期未付工程款已构成违约。故诉至本院
，请求判令：被告支付桩基工程款2004770元。经鉴定后，原
告将诉讼请求变更为：被告支付原告桩基工程款830388元。
针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下
列证据：
1.判决书二份，用以证明原告向被告主张工程款、桩基
工程已验收合格的事实。
2.工程结算单二份，用以证明原告施工工程总价款的事
实。
3.分包某某、协议书各一份，用以证明原告实际施工桩
基工程及相关价格的事实。
4.申请报告一份，用以证明原、被告均同意建筑材料按市场价格补差的事实。
经原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司宁波
市分行就本案的讼争工程某某鉴定，鉴定结论为：本案讼争工
程造价为8855437元。争议项目：钢材价格补差价为162951元
。
被告紫檀××未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口
头答辩称：一、原告诉请与事实不符。被告开发梧桐御府项目
，将工程的土建及桩基工程均发包给有资质的企业，并未要求
原告挂靠有资质的单位，所有工程均是由华丰某某总承包、管
理及结算。至于华丰某某签订合同后，是委派原告施工还是承
包给原告被告不知。故被告向华丰某某支付工程款并无不当。
二、即使被告与华丰某某之间的合同无效，原告可直接主张工
程款，也是要参照合同约定的条件和最终审定的结果来办理。
支付条件是被告提供竣工图及完整的竣工资料，同时被告应开
具相应的建筑发票。综上，被告愿意按照鉴定结论中的造价扣
除原告已领的工程款支付，至于材料补差不同意承担，鉴定费
和诉讼费要求按比例承担。
针对其辩解，被告在举证期限内向本院提供了审价报告
一份，用以证明本案讼争工程总造价的事实。
原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：
对原告提供的证据1，被告没有异议，本院予以确认。
对原告提供的证据2，被告认为无法证明实际工程价款。
对被告提供的证据，原告认为系被告单方申请审计，内容也笼
统，原告也因此申请本院鉴定。对本院委托鉴定部门作出的鉴定书，原告没有异议，被告对鉴定书中的第一项没有异议，对
争议项目，被告认为合同是固定价，该不属造价范围。鉴此，
本院对鉴定书予以确认，至于争议项目是否采纳，本院将结合
其他证据予以审查判断。
对原告提供的证据3，被告对分包某某没有异议，对协议
书认为该系原告与华丰某某之间的关系，与被告无关。本院认
为，协议书在前案中已由华丰某某确认，本院对上列证据的真
实性予以确认。
对原告提供的证据4，被告认为该系复印件，对真实性有
异议。事实上，原告方提出审批时，被告派驻该工程项目现场
主管陈某某尽管签字，后向被告公司法定代表人审批时并没有
同意，因此原件没有归还给原告。故本院对该证据的真实性予
以确认。
根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可
认定本案事实如下：
2007年10月20日，华丰某某与蒋某某签订协议一份，约
定因蒋某某承包梧桐御府桩基工程挂靠华丰某某，以华丰某某
名义与益民房产签订梧桐御府桩基工程合同。同月，宁波益民
房地产有限公司（现已更名为紫檀××）与华丰某某签订了一
份《梧桐御府桩基工程分包某某》，合同约定了相关事宜，蒋
某某、陈某某分别在华丰某某和紫檀××处签字。合同签订后
，蒋某某作为实际施工人进场施工，期间共收到工程款818800
0元（包某已支付给华丰某某的11%管理费）。2008年4月和200
9年4月，该工程先后验收备案。2009年6月3日，蒋某某曾以紫檀××、华丰某某为被告诉至本院，该案经一、二审判决驳回
蒋某某的诉讼请求。
另查明，2008年4月15日，原告以华丰某某名义向被告出
具了一份《关某某请人工钢筋单价调整的申请报告》，主要载
明：在3期的人工挖孔桩中，钢筋价格按市场价格给予适当的
补差。陈某某（系被告方讼争工程现场负责人）于2008年4月2
0日在申请报告上作如下批注：同意根据目前钢材市场的价格
上升因素，作适当的补差。请投资监理作一调整，a区和b1区
工作量不作调整，b2区也要从严控制。后该申请报告向被告公
司审批时，被告法定代表人不同意，因此申请报告原件也被收
回。
本院认为：蒋某某因承包工程需要，以华丰某某名义与
宁波益民房地产有限公司签订《梧桐御府桩基工程分包某某》
，又与华丰某某签订了《协议书》，因蒋某某并没有相应资质
，其行为属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业
名义签订建设工程合同，依照《中华人民共和国建筑法》第二
十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》第一条第（二）项的规定，《梧桐御府桩基工程
分包某某》和《协议书》均属无效。根据最高人民法院《关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格
，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此
，蒋某某作为实际施工人，在工程已验收合格的情况下，向紫檀××主张工程款，应予支持。现双方当事人对鉴定结论中工
程造价8855437元没有异议，本院予以确认。至于鉴定结论中
的争议项目，双方当事人对补差的金额没有异议，原告认为被
告方工程负责人陈某某的签字应属被告意思表示，应予支持。
被告认为双方合同约定的是固定价，且被告法定代表人并未同
意补差，故不应该补差价。本院认为，原告在实际施工中，材
料价格上涨事实存在，尽管最后被告法定代表人并未在申请报
告上签字认可，但被告派驻讼争工程现场主管陈某某在申请报
告上的签字也表明被告对材料的涨价情况也属明知。鉴定结论
中钢筋价格补差参照宁波市发展和改革委员会《关于调整工程
主要材料结算价格加强建设工程材料价格风险控制的指导意见
》（甬发改投资（2008）399号）文件进行计算，按合同签订
月2007年10月与施工期2008年5月及6月的平均价进行比较，涨
幅超过合同签订月价格10%以上部分计算材料价差，按此方法
计取的钢筋补差费用为162951元。虽然该文件仅适用于政府性
投资项目、企业投资政府回购项目等，并不包括本案讼争工程
。但原、被告在原合同中约定按725元每立方米综合单价结算
，并未约定建筑材料的风险范围和幅度及超出风险范围和幅度
的调整办法，参照浙江省建设厅《关于加强建设工程人工、材
料要素价格风险控制的指导意见》（建建发（2008）163号）
文件精神及公平合理原则，本院酌情认定被告应承担的钢材价
格补差为65180元（162951＊40%）。综上，被告应支付工程款
8855437元，承担钢材价格补差65180元，扣除被告已支付8188
000元，被告尚应支付732617元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五
）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适
用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决
如下：
被告宁波××××有限公司应支付原告蒋某某桩基工程
款8855437元，承担钢材价格补差65180元，扣除已支付818800
0元，尚应支付732617元，款定于本判决生效后一个月内付清
。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12104元，减半收取6052元，由原告蒋某某负
担489元，被告宁波××××有限公司负担5563元。鉴定费660
00元，由原告蒋某某、被告宁波××××有限公司各半负担33
000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理
费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法
院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款
人为宁波市财政局预算外资金，开户银行为中国银行宁波市分
行，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波
市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交
，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 黄仙方
二〇一〇年六月二十二日
代书 记员 夏时群