辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽14刑终89号
原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，汉族，初中文化，辽宁省葫芦岛市人，现住葫芦岛市连山区。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月5日被葫芦岛市公安局刑事拘留；同年8月10日经葫芦岛市龙港区人民检察院批准被葫芦岛市公安局执行逮捕；同年10月9日，经辽宁省人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人王志刚，辽宁一鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某某，女，汉族，初中文化，辽宁省锦州市人。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月5日被葫芦岛市公安局刑事拘留；同年8月10日经葫芦岛市龙港区人民检察院批准被葫芦岛市公安局执行逮捕；同年10月9日，经辽宁省人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人高铁成，辽宁开智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，初中文化，辽宁省锦州市人，现住锦州市古塔区。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月5日被葫芦岛市公安局刑事拘留；同年8月10日经葫芦岛市龙港区人民检察院批准被葫芦岛市公安局执行逮捕；同年10月9日，经辽宁省人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人曹菊清，辽宁大鸣律师事务所律师。
葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控被告人孟某某、冯某某、张某犯非法经营罪一案，于2017年5月15日作出（2017）辽1403刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某某、冯某某、张某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、侯春江出庭履行职务，上诉人孟某某及其辩护人王志刚、上诉人冯某某及其辩护人高铁成、上诉人张某及其辩护人曹菊清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2009年7月至2016年7月期间，被告人冯某某、张某在国家外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外非法买卖外汇，在辽宁省内收购外币共计折合人民币9,833.8万元；出售外币共计折合人民币13,265.09万元。
2010年12月至2016年7月期间，被告人孟某某在国家外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外非法买卖外汇，在葫芦岛市辖区内收购外汇共计折合人民币6,524.38万元；出售外汇共计折合人民币4,067.76万元。
期间，被告人孟某某给被告人冯某某、张某汇款81笔，共计折合人民币1,441.48万元；被告人冯某某、张某给被告人孟某某汇款47笔，共计折合人民币1,159.35万元。
2016年11月9日，经葫芦岛市鸿翔司法鉴定所审计鉴定：被告人孟某某在案发期间，共计购外币折合人民币6,254.38万元，出售外币折合人民币4,067.76万元，非法买卖外币获利共计人民币546,098.15元；被告人冯某某、张某在案发期间，非法收购外币折合人民币9,833.80万元，出售外币折合人民币13,265.09万元，非法买卖外汇获利共计人民币1,988,588.89元。
同时查明，本案在侦查过程中，已对各被告人的涉案工具及款项予以扣押，其中作案工具手机三部（诺基亚牌两部、小米牌手机一部）、存折二十八本、银行卡二十张，用于非法买卖外汇的资金（被告人冯某某与张某涉案资金）美元885,700.00元、欧元8,000.00元、澳元20,000.00元、韩元500万元、人民币7,200.00元；（被告人孟某某涉案资金）美元9,190.89元、日元5,000.00元、韩元775.20万元、人民币90,424.93元。
再查，被告人孟某某当庭提出对账目交易的流水账记不清了，可能也包括别人向我借的钱及为银行揽储的业务，汇率是每时变化的，我认为无法鉴定，但当庭表示不申请重新鉴定。被告人冯某某与被告人张某为夫妻关系。被告人冯某某当庭提出对出售外币和购买外币的获利数额没挣那么多，这里面有我炒股票及炒外汇的钱，我认可的数额大致有110万元左右，我现在已借外债200余万元，但当庭表示不申请重新鉴定。我愿意缴纳罚金，但现在没有钱，可以从扣押我的财物中扣除。被告人张某当庭提出我们买卖外汇都冯某某说了算，我负责跑跑道儿，说获利198万我也说不清楚，我也愿意缴纳罚金。
原审法院认为，被告人孟某某、冯某某、张某违反国家规定，以营利为目的，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，构成非法经营罪，应予刑罚处罚，为其提供犯罪所用的本人财物应依法予以没收，上缴国库。公诉机关指控正确，应予确认。考虑到该案为新型案件，经移请上级法院，认为本案的犯罪数额特别巨大，已属特别严重情形。故此，综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）款，第五十二条，第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条之规定，判决：一、被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币二百万元。二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币二百万元。三、被告人孟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币六十万元。四、作案工具手机三部（诺基亚牌两部、小米牌手机一部）、存折二十八本、银行卡二十张，用于非法买卖外汇的资金（被告人冯某某与张某涉案资金）美元885,700.00元、欧元8,000.00元、澳元20,000.00元、韩元500万元、人民币7,200.00元；（被告人孟某某涉案资金）美元9,190.89元、日元5,000.00元、韩元775.20万元、人民币90,424.93元，予以没收，上缴国库。
上诉人孟某某上诉称其对非法经营罪不持异议，但认为原判认定事实不清，对上诉人量刑过重。具体为本案中鸿翔司法鉴定所《司法鉴定意见书》所作鉴定结论缺乏科学性，数额计算不准，且其本人并无前科，法制意识淡薄，社会危害性小，认罪悔罪态度好，要求对其从轻处罚。
上诉人孟某某的辩护人辩护意见基本同上诉人上诉理由，另提出，外汇管理部门对非法买卖外汇行为监管不严，上诉人不知道买卖外汇是违法行为，交易地点在银行，没有银行工作人员出面制止，上诉人主观上无法认识到其行为是买卖外汇行为。本案属新型犯罪，根据犯罪情节，并未严重扰乱市场监管，公诉机关意见中也建议对其从轻处罚，经审前社会调查，上诉人符合适用缓刑条件，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人冯某某的上诉理由是，鸿翔司法鉴定所鉴定意见中，本案中孟某某与冯某某在各自售卖外汇过程中，受标准汇率影响，其利润点差距不大，但鉴定结论计算结果差距过大，应参照孟某某的单位外汇利润计算。且犯罪数额事实上已无法准确查清。其次一审法院量刑过重，其认罪悔罪，自愿交纳罚金，无前科劣迹，应从轻处罚。三是罚金数额过高。四是将上诉人借来用于非法买卖外汇资金予以没收有失偏颇，请二审法院在三年以下量刑直至缓刑。
上诉人冯某某辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。
上诉人张某的上诉理由基本同冯某某。其辩护人认为，张某应当认定为从犯，其从属于其妻子冯某某，一审法院认定的夫妻共同犯罪数额不实，张某具有法定的从轻情节，无前科劣迹,建议对其从轻处罚并适用缓刑。
葫芦岛市人民检察院意见：本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
本院经开庭审理查明的事实原判认定的事实基本无异。另查明，在从事非法买卖外汇过程中，被告人张某在被告人冯某某的指使下参与非法经营活动。案发前，被告人冯某某向案外人邵某、蔡某借款人民币470400元。
认定本案事实的证据有:证人证言；葫芦岛市鸿翔司法鉴定所的鉴定意见；被告人孟某某、冯某某、张某的供述与辩解；常住人口登记表、现实表现、发立破案报告表、扣押决定书、扣押清单、银行账户开户信息、出售外币明细表、交易明细等书证。另冯某某辩护人当庭提交了锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初409号民事判决书。
上述证据经原审庭审质证并经本院审查，依法应予确认。
本院认为，被告人孟某某、冯某某、张某违反国家规定，以营利为目的，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，构成非法经营罪，应受刑罚处罚。关于上诉人孟某某、冯某某、张某所提本案中鸿翔司法鉴定所《司法鉴定意见书》所作鉴定结论缺乏科学性，数额计算不准，鉴定结论计算结果差距过大，量刑过重的上诉理由，经查，本案中，出具会计司法鉴定书的葫芦岛鸿翔司法鉴定所具备司法鉴定许可证，司法鉴定人鉴定资质合法，对其出具的司法鉴定意见，被告人虽在庭审中提出异议，但并未提出重新鉴定、补充鉴定的申请，故其鉴定结论应予采信。被告人孟某某共计购外币折合人民币6,254.38万元，出售外币折合人民币4,067.76万元，非法买卖外币获利共计人民币546,098.15元；被告人冯某某、张某非法收购外币折合人民币9,833.80万元，出售外币折合人民币13,265.09万元，非法买卖外汇获利共计人民币1988,588.89元。三上诉人犯罪数额特别巨大，且均已超过该罪构成犯罪数额五倍以上，参照非法经营罪相关司法解释，应认定为情节特别严重，原判认定事实清楚，证据确实充分，据此所作量刑适当，应予维持。故对三上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人冯某某及其辩护人当庭所提其被扣押钱款中，有其通过向案外人借款而购买的外汇的上诉理由，经查，根据辩护人当庭提交的2017年5月27日锦州市古塔区人民法院作出的（2017）辽0702民初409号民事判决，案外人邵某、蔡某曾于2015-2016年借款给本案被告人冯某某人民币470400元，此款被告人称用于购买外汇并在案发后被公安机关扣押。因存在生效判决确定的案外人债权，且无法排除此款被冯某某用于购买外汇，故应从本案扣押款中将该案外人钱款予以返还。冯某某及其辩护人当庭又提交了借条两枚，用以证实其在案发前向其妹妹冯小丽及案外人蔡春雨、蔡雨兰借款人民币合计人民币176万元，经查，上述两枚借条尚不能充分证实其所记载的真实债权债务关系，本院无法认定；关于上诉人张某提出的其应认定为从犯的辩护意见，经查，根据被告人孟某某、冯某某、张某的供述以及证人宋博的证言可以反映出，冯某某、张某系夫妻关系，在非法买卖外汇共同犯罪过程中，非法买卖外汇货源主要由冯某某去北京购买，外汇买卖业务联系也由冯某某主要负责，被告人张某根据被告人冯某某的指使直接实施并完成外汇交易，并负责本地的零散外汇交易。张某的银行账户主要由冯某某操作使用，二人非法所得由冯某某负责管理支配。因此在共同犯罪中，张某起到从属的次要作用，应认定为从犯，依法可从轻、减轻处罚，故对辩护人该辩护意见予以采纳。关于被告人冯某某、张某及其辩护人所提原判罚金过高的辩护意见，经查，冯某某、张某共同经营非法买卖外汇业务，根据刑法非法经营罪的罚金刑的相关规定，应在二人共同违法所得数额范围内分别确定其罚金刑，故对辩护人意见予以采纳，对二人罚金数额予以调整，鉴于张某的从犯地位，可对其罚金酌情减少判处。
综上所述，原判认定部分事实不清，在查清事实的基础上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第五十二条，第五十三条、第六十四条、第二十七条，最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2017）辽1403刑初50号刑事判决的第一项定罪及主刑部分、第二项非法经营罪定罪部分、第三项，即“被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；二、被告人张某犯非法经营罪。三、被告人孟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币六十万元。”；
二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2017）辽1403刑初50号刑事判决的第一项附加刑部分、第二项量刑部分，即判处被告人冯某某“罚金人民币二百万元”；判处被告人张某“有期徒刑六年；并处罚金人民币二百万元。”；第四项即“作案工具手机三部（诺基亚牌两部、小米牌手机一部）、存折二十八本、银行卡二十张，用于非法买卖外汇的资金（被告人冯某某与张某涉案资金）美元885,700.00元、欧元8,000.00元、澳元20,000.00元、韩元500万元、人民币7,200.00元；（被告人孟某某涉案资金）美元9,190.89元、日元5,000.00元、韩元775.20万元、人民币90,424.93元，予以没收，上缴国库。”
三、改判上诉人（原审被告人）冯某某罚金人民币一百五十万元。
四、改判上诉人（原审被告人）张某有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2019年7月4日止）
五、改判作案工具手机三部（诺基亚牌两部、小米牌手机一部）、存折二十八本、银行卡二十张，用于非法买卖外汇的资金（被告人冯某某与张某涉案资金）美元885,700.00元、欧元8,000.00元、澳元20,000.00元、韩元500万元、人民币7,200.00元，在返还案外人邵某、蔡某人民币470400元后，予以没收，上缴国库。（被告人孟某某涉案资金）美元9,190.89元、日元5,000.00元、韩元775.20万元、人民币90,424.93元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
审 判 员 薛春来
代理审判员 陈长春
二〇一七年十月十六日
书 记 员 王福涛
本报告援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：
（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；
（二）违法所得五万元人民币以上的。
第七条根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。