四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川09刑终11号
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，1972年9月24日出生于四川省三台县，汉族，高中文化，绵阳聚鑫房地产开发有限公司法人代表。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月21日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人陈建，四川弘风律师事务所律师。
原审被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司，法定代表人叶某某。
诉讼代表人叶国英，女，1966年11月11日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区仙人路一段**号**幢*单元***号，系被告单位员工。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人叶某某、原审被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月4日作出（2015）船山刑初字第327号刑事判决。原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月9日、2月28日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派代理检察员张慧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）叶某某及其辩护人陈建，原审被告单位诉讼代表人叶国英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月，被告人叶某某系经工商登记变更为被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司的法定代表人。2013年期间，被告人以其个人及公司名义委托遂宁市汇生行融资理财信息咨询有限公司向社会不特定群众吸收资金人民币2000万元用于清偿公司债务及利息、缴纳土地款、支付工程款等经营活动。到期后因不能及时偿还本息，在2014年5月被告人及被告单位又以相同方式向社会170余名群众（含债权转让3人）吸收资金人民币21860000元，并与汇生行公司约定支付月息1.7%、居间服务费为借款总额的1.5%，该次所吸收资金人民币21860000元直接用于了偿还2013年吸收的资金及利息等，其中21857420元资金具体流向包括“汇入绵阳聚鑫房地产开发有限公司账户9000000元；吴凡账户1000000元；孟永红账户8709600元；叶某某取现210000元、转入其账户2937820元”。2016年8月25日经司法鉴定，向170名群众吸收的21860000元，通过汇生行已向投资群众垫还集资款557500元，尚有集资款21302500元未退还，其中已支付投资群众利息1920373元，在扣除已支付利息后实际未退集资款为19382127元。
2013年7月期间，被告人及被告单位通过四川合盈投资管理咨询有限公司向以汪某某为出资人代表的29名社会不特定对象吸收资金人民币6500000元。2016年9月18日经司法鉴定，所吸存款汇入叶某某账户后在2013年7月6日至18日期间，11次转出大笔资金共计5607584元，分别汇入多个账户及取现消费等。2013年7月20日至2014年8月，绵阳聚鑫房地产开发有限公司累计支付利息1372948元，其中的利息1238723元已由出资人代表汪某某向各出资人支付，现尚有集资款本金人民币5600000元未退还。
另查明，被告单位在绵阳市的“聚鑫阔座”预售证号为2013107号和2011039号可售房源51套、“聚鑫阔座”地下车库，建筑面积6595.33平方米、许某某名下的24套住房及绵城国用（2010）第05414号、(2013)第20113号和（2012）第15239号土地已由公安机关查封。
原判认定上述事实的证据有立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、控告书、合盈公司报案材料、受案登记表、被告单位与出资人代表汪某某及担保人签订的借款合同、连带责任保证合同、借款资金收妥确认书、工商注册资料、营业执照、税务登记证、借款担保合同、借款居间服务合同、抵押担保借款合同、聚鑫公司的抵押物清单、借款确认书、银行转款凭证、交易明细单、户籍资料、绵阳国土资源局缴款通知书、缴款书、还款计划、承诺书、遂宁市银监局证明、陈秀琼、杨龙如、林世秋等被害人名单、借款情况调查表及借款凭证、汇生行出具的出资通知书、缴款凭证、银行转账凭证及被害人身份证、查封通知书回执及被告单位绵阳聚鑫公司开发的聚鑫阔座房屋等明细、邓海军任命文件、证人邓海军、孟永红证言、被告人叶某某的供述、司法鉴定意见书及情况说明等在案证实。
原审法院认为，被告人叶某某作为被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司的法定代表人，违反国家金融管理法律规定，未经依法批准超出经营范围向社会不特定人员公开吸收资金且数额巨大，并承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对公诉机关指控的叶某某参与的犯罪数额应扣除已支付的利息，以实际吸收的数额认定。叶某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。据此，原审法院认定：一、被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币300000元；二、被告人叶某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；三、对被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司和被告人叶某某的违法所得人民币24982127元予以追缴并返还集资参与人，对扣押在案的涉案财物依法处置。
宣判后，原审被告人叶某某提出上诉，一、一审判决对上诉人的量刑过重，罚金处罚过高，恳请二审法院能给予其适用缓刑的机会，以便最大程度挽回集资人的损失和维护社会稳定。二、自己已用部分未销售房屋折价抵偿的方式处理了人民币800余万元集资款，客观上部分挽回了给集资参与人造成的损失。三、本案中的两份《司法鉴定》对犯罪金额的认定不准：1.自己已支付四川合盈公司的约110万元服务费和利息未予查清和抵扣本金；2自己已支付遂宁汇生行公司的三笔服务费共计237万元及利息均未抵扣本金。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司对原审判决认定的事实及判处结果无异议。
四川省遂宁市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理，上诉人（原审被告人）叶某某、原审被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款的事实与一审认定一致，原审认定该事实的证据均经庭审举证、质证，二审予以确认，亦作为认定案件之依据。
本院认为，原审被告单位绵阳聚鑫房地产开发有限公司，违反国家金融管理法律规定，在未经国家金融管理主管部门批准的情况下，经居间公司以支付较高利息为回报向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）叶某某作为绵阳聚鑫房地产开发有限公司的法定代表人、公司的直接负责主管人员，应对公司非法吸收公众存款的行为承担相应的刑事责任。叶某某具有自首情节，依法应对其从轻处罚。叶某某及其辩护人提出叶某某已将绵阳聚鑫房地产开发有限公司预售房作价800万元抵偿涉案部分集资参与人借款的意见，经查，该公司在案发前吸收资金时用于抵押的预售房在案发后并未作价800万元用于抵偿部分集资参与人的借款，该意见本院不予采纳；提出原判认定自己通过遂宁汇生行公司和四川合盈公司吸收的金额中未将已支付的部分利息和服务费予以冲抵本金，鉴定意见确认的金额不正确的意见，经查，原判在认定其实际吸收的金额中已结合鉴定意见及相关证据，将公司实际支付的利息予以扣除，但居间服务费按照相关法律规定，不予抵扣本金，为此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；另提出叶某某是主动投案并如实供述犯罪事实，原判对其量刑过重、罚金过高，为了公司经营，尚有大量事务性工作需要其出面办理，恳请二审法院在判处较轻刑罚时并适用缓刑，以便最大程度挽回集资人的损失和维护社会稳定的辩护意见，经查，为了挽回损失和社会稳定而适用缓刑没有相应法律依据，且原判在量刑时综合了其犯罪事实、性质、社会危害后果，以及其具有自首的情节，依法对其已予以了从轻处罚，为此，该意见不能成立，本院不予采纳。四川省遂宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（三）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑继兵
审判员 谢 超
审判员 王 静
二〇一七年二月二十八日
书记员 赵清锐