江苏省泗阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泗民初字第0419号
原告南京尊天房产销售有限公司，住所地南京市白下区中山东路218号长安国际1201室。
法定代表人马晓波，董事长。
委托代理人费新，该公司副总。
委托代理人陈鹏云，北京市大成（南京）律师事务所律师。
被告江苏鹏程房产开发有限公司，住所地泗洪县双沟镇宝利城新街126号。
法定代表人卢静，董事长。
委托代理人卢振宇。
委托代理人王松，江苏永明晖律师事务所律师。
原告南京尊天房产销售有限公司（以下简称尊天公司）诉被告江苏鹏程房产开发有限公司（以下简称鹏程公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2013年3月11日立案受理后，因案件复杂、调取证据等需要，经院长批准延长审限，依法组成合议庭分别于2013年5月17日、6月27日、11月12日三次进行公开开庭审理。原告尊天公司的委托代理人费新（第三次庭审未到）、陈鹏云，被告鹏程公司的委托代理人王松、卢振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尊天公司诉称，2009年10月，原、被告经协商约定由原告代理销售被告开发的双沟农贸市场、凤凰花园项目。双方约定代理费用计算方式为：代理佣金按销售额的1%计算，溢价奖励为溢价部分的30%。2009年11月4日原告正式进场销售，但是到2010年4月19日被告提前解除合同。期间，原告为被告销售步行街商铺90套、农贸市场商铺64套及住宅130套，到账金额约5000余万元，现起诉要求被告给付原告销售代理费1449955元（农贸市场商铺64套，佣金200064.1218元、溢价510662.2元；步行街商铺90套，佣金122850.7502元、溢价264958.705元；凤凰花园住宅130户，佣金183425元；凤凰花园商铺63户，佣金168000元），并判令被告赔偿原告违约金损失100000元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告鹏程公司辩称，原告并未与被告签订书面销售代理合同，原告代被告销售房产只是试销售，约定佣金按销售额的0.8%提成，并没有约定溢价奖励。在销售过程中，由于原告没有满足被告的要求，所以被告要求清退。佣金的计算是以房款到账额为依据，对于原告主张被告销售或签订合同的步行街商铺90套总价为12285075.02元、农贸市场商铺64套总价为20006412.18元是事实，但步行街商铺实际到账款为5796831元、农贸市场商铺实际到账额为7661106元，故原告应得佣金为107663元，由于被告曾借给原告200000元，已超过应付的佣金，所以现在不欠原告佣金。对于双沟凤凰花园住宅130户、商铺63户均不是原告单位销售的，与原告无关。请求驳回原告诉讼请求。
经本院审理查明，2009年10月4日原、被告经口头协商，约定由原告代理销售被告开发的双沟农贸市场、凤凰花园项目，但并未签定书面代理合同。2009年10月原告进场销售，2010年4月19日原、被告之间的代理合同解除，原告撤离。期间，原告为被告销售步行街商铺90套、农贸市场商铺64套，签约总价款为步行街商铺12285075.02元和农贸市场商铺20006412.18元；销售凤凰花园住宅72户、商铺29套，签约总价款为住宅11186455元、商铺11327722元。被告自认到帐款为步行街商铺5796831元、农贸市场商铺7661106元。原告要求被告按销售额的1%支付代理佣金并按溢价部分的30%计算溢价奖励共计支付销售代理费1449955元。被告只同意按实际到账款的0.8%支付佣金。双方协商未果，因而成讼。
本案的争议焦点：1、原、被告之间是否存在溢价奖励的约定及代理佣金标准；2、原、被告之间的代理费用是按照签约总价款还是按到账总价款计算及具体的数额；3、被告是否应当赔偿原告违约损失。
关于争议焦点一，原告认为步行街商铺、农贸市场商铺存在溢价及三七分成，并提供以下证据证明：1、价格提报表一份，该表载明的主要内容为：“收件人：江苏鹏程，接收部门：江苏鹏程房地产开发有限公司，关于：双沟农贸市场、凤凰花园价格提报，发件人：尊天策划部，日期：2009年1月14日，该价格提报表中双方对项目、销售均价、签约低价进行了详细约定，且补充说明：农贸市场二三楼均价及低价的范围在1700-2000元／M2之间，超过2000元／M2才能计算溢价。2010年1月23日卢静在该提报中签字‘同意按此方案执行’”，证明双方存在佣金及溢价的约定；2、2010年4月23日被告法定代表人卢静与原告单位董事刘俊的电话录音资料一份，录音内容载明被告单位法定代表人卢静答应佣金1%、溢价三七分成，证明原、被告双方约定佣金1%、溢价三七分成事实；被告认为没有溢价约定，对原告提供的价格提报表中有被告单位法定代表人卢静于2010年1月23日的签字予以认可，故本院对该份证据予以采信；对原告提供的录音资料，被告对录音系卢静本人无异议，但辩称该证据无原件且是经过剪切的，本院认为，从原审案件庭审中被告并未对该份证据的原件或复制件真实性有异议，且录音中多次提到溢价三七分成的事实，且结合双方并无书面合同的事实及原告提供的价格提报表，对该份录音的口头协议应当予以采信。因此对于原告主张的步行街商铺、农贸市场商铺溢价部分应按三七分成予以支持，对于原告主张的该部分溢价奖励775615.905元，原告提供的计算明细并无不当，本院予以支持。
原告认为应当按签约总价款的1%计算佣金，被告则认为应按实际到账款的0.8%支付佣金。本院认为，由于原、被告双方没有订立书面合同，但根据原告提供的录音中卢静的陈述及价格提报表能证明佣金的事实，且被告单位在给付部分佣金中亦未提供佣金的具体细则及相驳的证据予以证明，因此原告主张的1%佣金并无不当，本院予以采信。
对于争议焦点二，对于是按签约总价款还是按到账总价款计算，双方虽然约定不明，考虑到业主签约认购房屋，原告已付出大量劳动，且签约后，房屋买卖工作已基本完成，即便业主退房，也构成违约，应承担违约责任，以弥补被告的损失，故按签约总价款计算佣金更体现公平。
对于原告方主张的有关凤凰花园130户住户及63户商铺销售佣金部分，其向本院提供130户住户及63户商铺“选号意向书”证明在上述销售中原告已经履行了代理销售行为，被告应当支付佣金；被告对原告提供的“选号意向书”的真实性予以认可，但辩称上述房屋只是客户的意向行为，实际购房者仅有部分，不应当支付佣金。本院认为，因考虑到原告于2010年4月19日即离开被告销售地，代理合同实际已经终止，但在该部分销售过程中原告方亦实际付出劳动即签订“意向书”且缴纳部分意向金，对于实际的购房者与意向书一致部分佣金应当予以支持，经本院调取的泗洪县房地产管理处房屋登记信息、原告提供的销售合同的登记信息及房屋的销售价格明细，对于实际的购房者与意向书一致部分经双方确认及本院确定为：凤凰花园住宅72户（总价为11186455元）、商铺29套（总价为11327722元）。
对于代理费具体数额：1、对于销售步行街商铺90套（总价为12285075.02元）、农贸市场商铺64套（总价为20006412.18元）是事实双方均无异议，该部分的代理费为代理佣金及溢价奖励即1098530.78元【（12285075.02＋20006412.18）＊1%＋775615.905】；2、对于销售凤凰花园住宅72户（总价为11186455元）、商铺29套（总价为11327722元），该部分的代理费即代理佣金为225141.77元【（11186455＋11327722）元×1%】。上述代理费共计1323672.55元，扣除被告已付的200000元，被告还应支付的数额为1123672.55元。
对于争议焦点三，本院认为，由于原、被告双方没有订立书面合同，双方之间口头约定的具体内容也无法确定，亦无法确定解除合同的条件，即无法确定被告与原告解除合同行为是否违约，故对原告要求赔偿损失的请求不予支持。
综上所述，原、被告间的委托代理销售约定系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均有约束力。虽然双方没有订立书面合同，口头约定内容也无法确定，但原告毕竟实际为被告销售房屋，被告就应当支付原告佣金，尚应支付的代理费为1123672.55元。原告其他诉讼请求因未提供充分证据予以证明，本院不予支持，本案调解不成，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏鹏程房产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告南京尊天房产销售有限公司1123672.55元；
二、驳回原告南京尊天房产销售有限公司其他诉讼请求。
案件受理费17850元、保全费5000元共计22850元，由原告南京尊天房产销售有限公司负担5941元，被告江苏鹏程房产开发有限公司负担16909元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）缴纳上诉费17850元。
审 判 长 张爱如
代理审判员 刘海军
代理审判员 徐学松
二〇一四年一月五日
书 记 员 刘双双