陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终145号
上诉人（原审原告）任寒墨，男，1974年2月15日出生，汉族，居民。
委托代理人来军，陕西政源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安康市喜盈门商贸有限公司。住所地：安康市巴山中路***号。组织机构代码：71976374-6。
法定代表人王玉才，总经理。
委托代理人袁飞，陕西宁康律师事务所律师。
上诉人任寒墨因劳动争议纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第02153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任寒墨的委托代理人来军，被上诉人安康市喜盈门商贸有限公司（以下简称喜盈门公司）的委托代理人袁飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月1日，任寒墨被招聘到喜盈门公司担任文化部经理职务，双方未签订书面劳动合同。2013年9月18日，喜盈门公司收取任寒墨保证金30000元，9月25日，双方签订书面劳动合同，劳动期限为2013年9月25日至2015年9月24日止，月基本工资为2400元，根据工作任务完成情况，每年终发给奖金，其工资由基本工资、奖金、提成、补助等项目构成。任寒墨工作期间，喜盈门公司未为其办理社会保险。2014年9月，双方因待遇问题发生纠纷，喜盈门公司多次要求任寒墨自己申请辞职。2014年9月18日，任寒墨移交了工作，并向安康市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年12月2日，安康市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳仲案字第（2014）57号裁决书，裁决：1、喜盈门公司应自裁决书生效之日起30日内，按照有关规定为任寒墨缴纳自2012年11月至2014年9月期间的基本养老保险费。具体缴费金额和双方各自承担比例以安康市社会保险经办机构核定的缴费基数和数额为准；2、喜盈门公司应向任寒墨支付各项费用合计40410元。其中解除劳动关系经济补偿金10776元，未签订劳动合同双倍工资差额29634元；3、喜盈门公司应向任寒墨退还保证金30000元；4、驳回任寒墨的其他仲裁请求。任寒墨不服该裁决书，并于2014年12月24日向法院提起诉讼，请求判令喜盈门公司为其缴纳养老保险、医疗保险，并支付解除劳动关系待遇282202元，另返还保证金30000元。
原审另查明，2013年，任寒墨除领取基本工资外，年终还领取一定数额奖励，其月工资平均为8000元。2014年1月至8月，任寒墨每月领取工资为：1月工资2400元、2月工资3328元、3月工资2860元、4月工资2892元、5月工资2892元、6月工资460元、7月工资2908元、8月工资2940元，综上，任寒墨月平均工资核算为2585元。
原审认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，依法订立的劳动合同对双方均具有法律约束力，用人单位和劳动者都应当共同遵守。本案中，任寒墨主张其月工资标准为8000元／月的诉求与其提供的证据相悖，且无其他充足证据证明，不予采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。2012年11月1日至2013年9月24日，双方未签订书面劳动合同，喜盈门公司亦未提供由于任寒墨的原因导致未签订劳动合同的证据，因此，喜盈门公司应再向任寒墨支付未签订劳动合同双倍工资差额76800元（2400×2＋8000×9）。喜盈门公司辩称双倍工资超过诉讼时效，因双方自2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同，2014年9月18日提起劳动仲裁申请，未超过诉讼时效，故对喜盈门公司的此项辩称不予采纳。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案喜盈门公司要求任寒墨辞职，其理由虽为任寒墨不能胜任工作，但喜盈门公司并未举证证明任寒墨有“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，故对喜盈门公司关于双方协商解除劳动关系的辩称不予支持。喜盈门公司应支付任寒墨经济赔偿金10340元（2585×2×2）。任寒墨另要求喜盈门公司支付加班费、未发工资、奖金及补助的请求，因无证据支持，予以驳回。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。喜盈门公司在2013年9月18日收取任寒墨保证金30000元违反了《劳动合同法》第9条的规定，故喜盈门公司应全额返还保证金30000元。任寒墨要求喜盈门公司补充缴纳社会保险费（基本养老保险费、失业金）的诉讼请求，不属人民法院受案范围，应予驳回。原审判决：一、解除任寒墨与安康市喜盈门商贸有限公司的劳动关系。二、由安康市喜盈门商贸有限公司支付解除劳动合同各项待遇共计87140元（其中经济补偿金10340元、双倍工资76800元）。三、由安康市喜盈门商贸有限公司返还任寒墨保证金30000元。上述二、三项限本判决生效后10日内履行。四、驳回任寒墨的其他诉讼请求。
宣判后，任寒墨不服一审判决，上诉认为一审判决主要事实不清，依据证据错误。上诉人的月工资应为8000元，加班费与奖金补助上诉人已充分举证，应予支持。请求撤销一审判决，改判由被上诉人喜盈门公司支付上诉人未签订劳动合同双倍工资80000元；经济补偿金32000元；加班费119132元；未发工资30532元；扣发奖金补助4538元；失业金16000元；保证金及利息33000元，共计支付315202元。
被上诉人喜盈门公司答辩认为，一审判决由被上诉人向上诉人支付经济赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资不合理，因上诉人不愿与公司签订劳动合同，所以被上诉人不应就此承担相关责任，且应支付的双倍工资时间应仅为9个月。因双方系协商解除劳动合同，且被上诉人愿意支付经济补偿，所以被上诉人不应向上诉人支付经济赔偿金。上诉人的工资根据合同约定每月为2400元，2013年发放给上诉人的奖金系公司负责人个人发放，不应包含在工资内。上诉人主张失业金及保证金利息的上诉请求系二审增加的诉讼请求，应予驳回。被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。有劳动合同、工资表、休假条、工作照片、胸牌照片、喜盈门公司内刊、保证金收据、喜盈门公司员工制度及当事人陈述等证据在卷，且经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，任寒墨被招聘至喜盈门公司工作，双方之间已构成劳动合同关系。双方因解除劳动合同发生劳动争议，其争议焦点为：一、任寒墨主张月平均工资为8000元有何依据；二、喜盈门公司是否应当向任寒墨支付经济赔偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。如应支付，一审判决该两项内容数额计算是否合理；三、任寒墨上诉主张的失业金及保证金利息是否属于二审新增加的诉讼请求，应否予以支持；四、任寒墨上诉主张的加班费、未发工资、扣发奖金补助有无依据、应否予以支持。
争议焦点一，任寒墨上诉主张其月平均工资为8000元，并应以此标准计算经济赔偿金、双倍工资等各项赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2014年9月18日，任寒墨已向喜盈门公司移交工作，故其要求赔偿依据的月工资应为2013年9月至2014年8月的平均工资。一审法院按照任寒墨2014年1月至8月领取工资数额计算其月平均工资为2585元错误，本院予以纠正。任寒墨认为该期间月平均工资为8000元，其中部分工资是在年底以年终奖金形式发放。但在双方签订的《劳动合同》中明确约定，公司每月按时发给任寒墨基本工资2400元，根据任寒墨工作任务完成情况，每年年终公司决定发给奖金。即公司是否向任寒墨发放年终奖金及发放数额应根据任寒墨完成工作情况由公司决定。根据已查明事实，2014年任寒墨向公司移交工作时，公司并未发放年终奖金，故应以有工资表记载的实际发放工资数额为准。即2013年9月至2014年8月，任寒墨的月平均工资为4390元。任寒墨上诉主张月平均工资为8000元的理由，本院不予采纳。
争议焦点二，喜盈门公司应否向任寒墨支付经济赔偿金及双倍工资，其支付数额应如何计算。2012年11月1日，任寒墨与喜盈门公司建立劳动关系后，直至2013年9月25日才签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。一审法院从任寒墨入职之日起即开始计算二倍工资适用法律错误，本院予以纠正。即喜盈门公司应于2012年12月1日至2013年9月24日向任寒墨每月支付二倍工资。因喜盈门公司已支付了一倍工资，故其还应支付的二倍工资差额为72800元（2400元＋8000元／月×8个月＋8000元／月÷30天×24天）。故任寒墨主张以月平均工资8000元标准计算由公司支付双倍工资80000元的上诉请求，本院不予支持。喜盈门公司二审答辩认为任寒墨不愿签订劳动合同，且只应支付9个月双倍工资的理由，因未提供证据证明，本院亦不予采纳。
喜盈门公司认为双方系协商解除劳动合同，但未提供证据予以证明。根据已查明事实，喜盈门公司以任寒墨不能胜任工作为由要求其辞职，系违法解除与任寒墨的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，喜盈门公司应按任寒墨在公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准的二倍向任寒墨支付经济赔偿金。一审法院计算经济赔偿金时适用任寒墨的月工资标准有误，本院予以纠正。即喜盈门公司应向任寒墨支付经济赔偿金17560元（4390元／月×2个月×2）。故任寒墨主张由喜盈门公司支付经济赔偿金32000元的上诉请求，本院不予支持。喜盈门公司答辩认为不应向任寒墨支付经济赔偿金的理由，本院亦不予采纳。
争议焦点三，任寒墨上诉主张的失业金及保证金利息在一审起诉时已主张，不属于二审新增加的诉讼请求。因喜盈门公司未为任寒墨缴纳失业保险费，根据《失业保险条例》及《陕西省﹤失业保险条例﹥实施办法》相关规定，由于喜盈门公司过失致使任寒墨无法办理失业登记，其失业保险待遇由喜盈门公司进行支付。应支付的失业保险金应按安康市2014年最低工资标准的75%计发，领取期限按照任寒墨主张的2个月进行计算，即喜盈门公司应向任寒墨支付失业保险金1590元（1060元／月×75%×2个月）。故任寒墨主张应支付16000元失业保险金的上诉请求，本院不予支持。任寒墨主张喜盈门公司支付保证金利息3000元，因双方签订合同时并无约定，故该上诉请求不予支持。
争议焦点四，任寒墨主张的未发工资、扣发奖金补助均是建立在其主张月工资8000元的基础上。根据已查明事实，双方签订的《劳动合同》中约定工资每月仅2400元，年终奖金由公司根据任寒墨工作完成情况决定，且任寒墨已提供的证据无法证明其每月工资均为8000元，仅是以年终奖金形式在年底一次性发放。故任寒墨主张应由喜盈门公司支付未发工资30532元、扣发奖金补助4538元的请求，本院不予支持。任寒墨上诉还主张由喜盈门公司支付加班费119132元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，任寒墨应当就加班事实的存在承担举证责任。任寒墨已提供的证据不能证明何时进行加班的事实，故对该上诉请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第02153号民事判决第一项、第三项；
二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第02153号民事判决第二项、第四项；
三、由被上诉人安康市喜盈门商贸有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人任寒墨各项赔偿共计91950元（其中经济赔偿金17560元，双倍工资差额72800元，失业保险金1590元）；
四、驳回上诉人任寒墨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元已由一审法院准予免缴，二审案件受理费10元由被上诉人安康市喜盈门商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅文婷
审 判 员 张 燕
代理审判员 刘慧琴
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李 涛