河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3034号
上诉人：田苏艳，女,1964年11月1日生，汉族，住灵寿县。
委托诉讼代理人：张晓敏，河北日星律师事务所律师。
被上诉人：商四虎，男，1972年8月19日生，汉族，住石家庄平山县。
委托诉讼代理人：王莎，杨睿，河北厚正律师事务所律师。
原审第三人：张素霞，女，1973年5月2日生，汉族，住平山县。
委托诉讼代理人：李力涛，石家庄市平山工业区法律服务所法律工作者。
上诉人田苏艳与被上诉人商四虎、原审第三人张素霞商品房预售合同纠纷一案，上诉人不服河北省平山县人民法院（2016）冀0131民初928号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
田苏艳上诉请求:请求二审法院撤销平山县人民法院作出的(2016)0131民初928号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决遗漏重要当事人，应依法发回重审。本案是商品房预售合同纠纷，商品房预售合同预售出卖人主体应是具有商品房开发和预售资格的公司而不应该是自然人。从2012年5月7日上诉人和被上诉人及河北神池房地产开发有限公司（以下简称神池公司）签订的三方协议来看，神池公司应是合同的重要当事人，预售的商品房是否是被上诉人实际投资这是二者之间的另一层面的法律关系，但作为商品房的预售出卖主体必须是开发公司，因为只有开发公司才能够履行协助买受人办理房屋产权证和土地使用证等与商品房相关的各项手续，被上诉人根本没有资格和能力履行开发公司的义务，一审开庭时上诉人请求法院追加商品房的开发公司为本案的当事人未获准许。在遗漏当事人的情况下开庭审理剥夺了开发公司的权利，规避了开发公司向上诉人和一审第三人应履行的义务，实质上对上诉人和一审第三人的合同权利构成侵害，为此，二审法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第四项之规定，撤销一审判决发还重审。二、一审判决以上诉人和第三人订立的房屋转让协议书中没有被上诉人的签字为由断然否定转让事实的存在是错误的。上诉人和被上诉人订立的购买协议约定的是购买北国商务10-14层，上诉人转让给第三人后被上诉人和第三人重新口头约定了只购买12-14层，放弃购买10-11层，并约定了首付款的比例，被上诉人直接收取了第三人的首付购房款500万元，被上诉人直接将第三人所购房屋交付给了第三人，从第三人对房屋进行装修到占有使用，被上诉人均给以认可。被上诉人将11层出卖给了中国电信公司，现由电信公司占有使用。这是一个无可辩驳的客观事实，一审法院仅凭被上诉人没有在转让协议上签字就否定被上诉人和第三人之间存在的房屋买卖合同关系明显是错误的。三、一审判决判令上诉人给付被上诉人剩余房款并承担违约责任是错误的。无论上诉人和被上诉人与神池公司订立的商品房购买合同还是上诉人和第三人订立的转让合同都明确约定出卖人收取房款的方式为买受人的首付款加银行按揭贷款，在本案中被上诉人和第三人对首付款比例都做了明确具体的约定，第三人依约履行了约定的全部义务，被上诉人负有给第三人办理银行按揭贷款的义务，在2013年，2014年被上诉人完全可以为第三人办理按揭贷款手续，不能办理银行按揭贷款的原因不是上诉人和第三人造成的，上诉人和第三人没有任何过错，被上诉人不但违反给第三人办理银行按揭贷款的约定而且也违反不按时按约定的条件交房的义务，被上诉人不能及时收取房款的原因在于自身，一审法院将过错强加给上诉人，显然失去公平正义。综上所述，上诉人认为一审判决遗漏重要当事人并且认定事实明显错误失去公平正义，为此请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人商四虎辩称：一、一审判决不存在遗漏当事人的情况。首先，被上诉人对神池时代广场项目写字楼7-14层享有所有权，上诉人有权利对外进行处分，并且《购买协议》不违反法律法规的强制性规定，因此，《购买协议》合法有效。其次，上诉人、被上诉人、神池公司签订的《购买协议》，虽为三方协议，但就涉案房屋的买卖、收款等，神池公司并不享有权利。在本案中被上诉人的诉讼请求就是要求上诉人支付房款，而付款义务就是应当由上诉人与被上诉人之间履行，并不涉及神池公司，无需将神池公司列为一方诉讼当事人，一审判决不存在遗漏当事人的情况。二、上诉人仍是《购买协议》的一方当事人，其主张合同权利义务由原审第三人张素霞承受的上诉理由不能成立。首先，上诉人与原审第三人张素霞的《转让协议》未经被上诉人同意，其行为不能构成合同权利义务概括性承受，第三人张素霞并不能成为《购买协议》中的一方主体。其次，被上诉人之所以接受原审第三人张素霞支付的购房款，是因为依据《购买协议》的约定，被上诉人对上诉人出售房屋所得款享有优先权。《购买协议》约定：“甲乙双方合同签订后，乙方付甲方定金人民币100万元（以后可抵减房款），乙方就可以以神池公司的名义出售房屋，出售价格由乙方自己决定，出售的资金优先支付甲方的房款”。可见，上诉人在出售涉案房屋后所得的资金要优先支付被上诉人的房款。这也是被上诉人收取第三人张素霞房款的原因，并非被上诉人与第三人张素霞之间存在买卖合同关系。因此，被上诉人与上诉人签订的合同以及上诉人与原审第三人张素霞签订的合同都是独立合同，上诉人与原审第三人张素霞合同的履行与被上诉人无关，一审判决判令上诉人向被上诉人履行合同义务是完全正确的。三、一审法院判令上诉人向被上诉人支付剩余购房款并承担违约责任是完全正确的。上诉人与被上诉人签订的《购买协议》未对房款的支付方式进行约定，即按揭贷款并非唯一付款方式。《购买协议》仅约定“甲方负责商务楼销售的相关按揭手续”，被上诉人也依约履行了合同义务，使商务楼完全符合了办理按揭贷款的条件，即只要购房人自身符合办理按揭贷款的条件就可以办理贷款。可见，被上诉人的合同义务已经履行完毕。本案贷款未能办理是上诉人而并非被上诉人的原因造成的：首先，依据国家政策商业用房的首付比例最低为50%，但上诉人支付的购房款至今末达到最低首付额度；其次，经被上诉人多次催告,上诉人至今未与神池公司签订正式的商品房买卖协议，而正式的商品房买卖协议义是办理贷款的前提条件；再次，上诉人也未提交符合办理按揭贷款的相关资料。众所周知，银行、购房人为按揭贷款合同的当事人，而且提交资料、签订合同等都需要购房人本人亲自完成，上诉人不履行相应义务，却错误解释《购买协议》关于办理按揭贷款的相关约定，将未能办理贷款的责任推给被上诉人，显然是没有依据的。上诉人一方面占有案涉房屋，另一方面又恶意的拒不办理按揭贷款，最终导致超过银行按揭贷款的期限而不能再办理贷款，一审法院判令上诉人向被上诉人支付剩余购房款并承担违约责任是完全正确的。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请贵院依法驳回上诉人上诉，维持一审判决。
一审法院审理查明，2012年5月7日原告商四虎与被告田苏艳、第三方河北神池房地产开发有限责任公司签订《购买协议》，1、乙方（被告）以2650元／平方米的单价购买甲方（原告）承建的位于原电影院处神池北国商务楼的10-14层，面积约8000平方米。2、甲、乙双方合同签订后，乙方付甲方定金人民币100万元（以后可抵减房款），乙方就可以以第三方集团公司的名义出售10-14层房屋，出售的价格由乙方自己决定，出售的资金首先支付甲方的房款。3、甲方负责商务楼销售的相关按揭手续。4、甲方负责承担乙方出售楼房每平米2650元的相关销售税金。5、甲方出售的房屋必须保证建筑质量，并按时交房。6、第三方无偿为乙方提供办理产权的一切手续。7、交房标准：水电暖齐全（暖气接口费和暖气片由乙方负责）、弱电接通、层高3.3米、毛坯房、外墙大理石面、中空断桥门窗、甲方负责承建楼道的墙体。8、交房时间：第三方应在合同签订后18个月内交房。9、公摊面积，根据实际面积按比例公摊。10、合同签订后第三方为乙方提供现有售楼部的部分空间，并由第三方销售负责人统一管理，协调从事销售业务。同日原告商四虎收到被告田苏艳交付买房定金100万元。2012年9月18日被告田苏艳与第三人张素霞签订转让协议约定被告田苏艳自愿将购买的平山县神池北国商务楼的10-14层以购买的合同原价转让给第三人张素霞，张素霞将田苏艳购买商务楼的100万元支付给田苏艳，商务楼以后的建筑费用及装修等由张素霞负责。商务楼的全部产权归张素霞所有，田苏艳配合办理商务楼的各种事宜。2012年9月21日第三人张素霞给付被告田苏艳100万元。2012年9月22日、9月25日、11月19日第三人张素霞分别给付原告商四虎购房款50万元、50万元、30万元。2013年2月18日第三人张素霞给付原告商四虎购房款100万元。2013年夏天，原、被告及第三人协商只购买北国商务楼12-14层。2014年1月13日原告通过证据保全公证方式向被告田苏艳发函，主要内容为根据双方购买协议，被告田苏艳以2650元／平方米所购买的神池时代广场（北国商务楼）十至十四层约8000平方米，总价款约2120万元。2013年10月双方已对被告所购房屋依约定条件进行交付，但时至今日，被告所支付购房款却仅及总价款的约七分之一，请务于七日内联系实际购房人前来签署购房协议，并支付购房款。如有何建设性意见，也请于三日内与我沟通，以便妥善处理相关问题。被告田苏艳及第三人张素霞于2014年1月20日共同回函原告，主要内容是（原告）没有按合同约定交房，水电暖均无接通，电梯、玻璃均无安装到位，更没有交付房屋验收合格报告。甲方在2012年就已经知道乙方将购买的房屋转让且在2013年夏天实际购买人还与甲方达成了口头购买协议，只购买北国商务楼12-14层，请求甲方尽快完工交房。2014年5月份左右，原告为被告接通水电暖等及安装电梯、玻璃到位。2014年5月30日第三人张素霞给付原告商四虎购房款20万元。2015年3月17日原告商四虎通过证据保全公证方式再次向被告田苏艳发函称，贵方（被告）对合同房屋的装饰、装饰工程于2014年1月已全部完工，经我多次致函催告，但时至今日绝大部分合同房款尚未交付，请贵方（被告）务于七日内到房屋所在地联系我方，清偿房款或提出原告可接受的、合理的欠款清偿方案。被告收到原告发函后没有积极与原告协商付款事宜。2015年4月7日第三人张素霞给付原告商四虎购房款100万元，2016年1月30日封玉哲代第三人张素霞给付原告商四虎购房款20万元，2016年2月5日赵花中代第三人张素霞给付原告商四虎购房款30万元，以上共计500万元。庭审过程中原告商四虎向法院提交了河北神池房地产开发有限责任公司加盖公章的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、平山县建设工程竣工验收备案证明。平山县建筑工程竣工验收备案证明书证明神池时代广场项目工程于2014年6月23日验收合格。提供石家庄市公安消防支队建设工程消防验收意见书证明神池时代广场工程地下一层、地上6-14层于2015年6月18日消防验收合格。一审法院经调查平山信用联社信贷人员张志海证明神池北国商务楼12-14层属于商业贷款，首付要求达到房款的50%。项目必须有预售许可证，签订有经房管局登记备案的预售房买卖合同，河北神池房地产开发有限责任公司来办过按揭贷款，因为手续不全退回去了。开发商有个授信期限，自系统审批日起两年内未办理按揭贷款的，就不能再办理贷款。现北国商务楼已不能再办按揭贷款。至今原、被告尚未签订正式的商品房预售合同，也没有提交信贷部门认可的银行按揭贷款手续。根据原告提供的盖有平山县房管部门公章的神池北国房屋建筑面积分户计算明细表显示，神池北国写字楼12-14层每层面积为1532.03平方米。以上事实，有原、被告陈述及第三人述称，购买协议、转让协议、公证书、收款收据、回函、河北神池房地产开发有限公司神池北国商务楼项目手续及法院调查笔录等证据所证实。
一审法院认为，本案双方争议的焦点在于：第一、被告田苏艳是否应当承担给付剩余房款的义务；第二、当事人未办理银行按揭贷款是否影响其合同责任的承担。关于第一个争议焦点。从河北神池房地产开发有限责任公司于2014年8月21日出具的证明看，商四虎作为神池时代广场项目写字楼7-14层和两部电梯的实际投资人，其对神池时代广场项目写字楼7-14层享有所有权，可以对外进行处分。原告商四虎与被告田苏艳、河北神池房地产开发有限责任公司签订的《购买协议》，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。合同当事人应当按照合同约定履行各自的义务。该《购买协议》第二条“被告田苏艳给付原告商四虎100万元定金后，可以以河北神池房地产开发有限责任公司的名义出售所购10-14房屋，出售的价格由被告田苏艳自己决定，出售的资金首先支付原告商四虎的房款。”由此可见，被告田苏艳在给付原告商四虎定金后。神池时代广场10-14层房屋可以由被告田苏艳自行决定出售的价格、出售的方式以及房款的收交方式。庭审中，被告田苏艳称其与第三人张素霞签订了转让协议，并收到了张素霞交纳的100万元房款定金，应视为合同义务的转移。对此观点，一审法院认为，2012年9月18日的转让协议除田苏艳与张素霞外，并没有其他当事人在协议上签字确认。从该协议内容看，应认为系被告田苏艳同意将10-14层等房屋以2012年5月7日《购买协议》中约定的合同价款即2650元／平方米卖与第三人张素霞。故被告田苏艳所得房款应当视为《购买协议》中合同尾款给付原告商四虎。退一步讲，即使张素霞与田苏艳签订转让协议视为债权转让和债务承担，根据合同法的相关规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从本案双方提交的证据看，被告田苏艳及第三人张素霞并未提交证据证明债权人即本案原告商四虎同意该合同义务由第三人张素霞承担。且从原告商四虎两次以公证方式对外发函的情况看，原告商四虎的发函对象为被告田苏艳，而非第三人张素霞，应视为原告商四虎并未同意该合同的债务由第三人张素霞承担。故一审法院对于被告田苏艳及第三人张素霞认为合同义务已经转移给张素霞的答辩意见，不予支持。第三人张素霞虽对原告商四虎支付购房款500万元，但该行为应认定系被告田苏艳出售房屋后所得价款支付原告商四虎的房款。综上，原告商四虎与被告田苏艳于2012年5月7日签订的《购买协议》中的合同义务应当由被告田苏艳承担，即田苏艳负有向原告商四虎支付剩余房款并承担违约责任的义务。关于第二个争议焦点。根据2012年5月7日签订的《购买协议》约定，商四虎负责商务楼销售的相关按揭手续。从本案双方的陈述及一审法院对平山信用联社信贷人员张志海的调查看，原告商四虎、被告田苏艳及《购买协议》第三方河北神池房地产开发有限责任公司均未提交符合平山县农村信用合作联社所需要的按揭贷款手续，故该协议中的当事人均应对未办理按揭贷款所造成的损失承担责任。原告商四虎与被告田苏艳签订的《购买协议》未对房款的支付方式进行约定，仅约定了定金100万元，并约定出售的资金首先支付原告的房款。双方并未约定按揭贷款为唯一付款方式，故被告田苏艳及第三人张素霞以未办理银行按揭贷款为由拒绝履行付款义务的意见，一审法院不予支持。关于剩余房款的给付方式。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。而本案原告商四虎两次致函被告田苏艳，要求其与实际购房人一起交纳购房款，且从本案原告的诉求看，应当认为原告商四虎欲继续履行合同并要求被告田苏艳一次性交付剩余房款，对于该诉讼请求，一审法院予支持。平山县房管部门测绘得出神池北国房屋建筑面积分户计算明细表，12-14层每层面积为1532.03平方米，三层房款总计12179638.5元，扣除已付的500万元，剩余房款7179638.5元。违约责任的承担。原告商四虎于2015年3月17日向被告田苏艳发出公证函件后，被告田苏艳应当在合理期限内支付剩余房款。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，即根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。一审法院认为被告田苏艳应当在收到该函件后三个月内履行合同义务。被告田苏艳至今未交付全部房款，应当承担违约责任。原告要求按照每月0.5%计算赔偿损失，不违反法律规定，予以支持。损失的计算时间从2015年6月20日起计算至判决生效之日止，损失的计算基准分段计算。2015年6月20日至2016年1月30日，损失计算基准金为7679638.5元。2016年1月31日至2016年2月5日，损失计算基准金为7479638.5元。2016年2月6日至判决生效之日止，损失计算基准金为7179638.5元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告田苏艳于判决生效后三十日内支付原告商四虎购房剩余款7179638.5元，并按每月0.5%计算经济损失(2015年6月20日起计算至判决生效之日止，损失的计算基准分段计算。2015年6月20日至2016年1月30日，损失计算基准金为7679638.5无；2016年1月31日至2016年2月5日，损失计算基准金为7479638.5元；2016年2月6日至判决生效之日止，损失计算基准金为7179638.5元）；二、驳回原告商四虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76538元，原告商四虎承担16538元，被告田苏艳承担60000元，判决生效后五日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实和原审查明的事实一致。
本院认为，合同仅对合同相对方产生约束力，而不能对合同以外的第三人产生任何效力，合同以外的第三人既没有享受合同的权利，也不应承担合同中所规定的义务。结合本案，《购买协议》系上诉人田苏艳与被上诉人商四虎签订，有双方当事人签字、捺印，应认定合法有效，均应依约履行合同权利义务。2015年5月份，被上诉人商四虎按合同约定履行了交付房屋及相关义务，而上诉人田苏艳至今未支付剩余房款。一审法院据此判决上诉人田苏艳承担向被上诉人商四虎支付剩余房款及因逾期交付房款的违约责任并无不当。关于上诉人主张原审判决遗漏了当事人神池公司的问题。2014年8月21日，河北神池房地产开发有限责任公司出具的证明显示，商四虎为神池时代广场项目写字楼7-14层和两部电梯的实际投资人，其对神池时代广场项目写字楼7-14层享有所有权，可以对外进行处分。该证据证明商四虎为涉案房屋的所有权人，其拥有对涉案房屋占有、使用、处分、收益的权利，据此可以认定涉案房屋纠纷的诉讼权利义务应由商四虎享有和行使。就本案纠纷而言，上诉人田苏艳并未向神池公司提出具体的诉讼请求，神池公司不享有任何权利和义务，并非必需参加诉讼的当事人，故上诉人该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人商四虎与第三人张素霞存在房屋买卖合同关系的问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。上诉人称其将涉案房屋转让给第三人后，被上诉人与第三人重新口头约定变更了协议内容，并约定了首付款的比例，但其未提供相关证据予以证实；从本案双方当事人提交的证据看，不能认定被上诉人商四虎同意将《购买协议》中上诉人承担的义务转让给第三人张素霞承担；关于被上诉人直接收取第三人首付款500万元一事，原审法院认定该笔款项系上诉人田苏艳出售房屋后所得价款支付给商四虎的房款，符合本案事实，并无不当。综上，上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张因未能办理银行按揭贷款导致不能履行付款的责任应由被上诉人承担的问题。按照相关规章制度，上诉人应按时提供按揭贷款所需完备资料，被上诉人仅负责办理相关按揭手续。从双方当事人提供的证据看，不能证实被上诉人懈怠履行上述义务，且《购买协议》并未约定按揭贷款为涉案房屋买卖付款的唯一方式，故上诉人该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人田苏艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76538元，由上诉人田苏艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜瑞祥
审判员 岳桂恒
审判员 赵 林
二〇一七年四月八日
书记员 辛天赐