安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖11刑初4号
公诉机关安徽省滁州市人民检察院。
被告人赵三虎（又名耿四虎、王开星），男，1981年3月1日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，工人，经常居住地江苏省淮安市青河区，户籍所在地为安徽凤阳县。因涉嫌犯故意杀人罪于2003年9月16日被凤阳县公安局决定刑事拘留（在逃），2016年5月28日被依法执行刑事拘留，同年7月4日经凤阳县人民检察院批准逮捕，同日由凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人王进，江苏苏源律师事务律师。
辩护人吴伟召，江苏苏源律师事务所律师。
滁州市人民检察院以滁检刑诉〔2017〕4号起诉书指控被告人赵三虎犯故意杀人罪一案，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员徐玉江、张丽出庭支持公诉。被告人赵三虎及其辩护人王进、吴伟召，被害人宫某7的诉讼代理人胡某、汪某1到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
滁州市人民检察院指控：2003年9月5日下午，宫某2（已判决）等人因琐事与本村的宫某5等人发生撕打，进而打电话邀集人员寻找枪支准备斗殴。当晚，宫某5一方往宫某2等人聚集的宫某9医院内冲，宫某2一方也向医院门口冲去，其中受邀参与斗殴的赵三虎向对方某2群开了一枪，将在场拉架的宫某1和宫某5一方的宫某7击倒在地。宫某2、赵三虎等人见状遂逃离现场，宫某7经抢救无效死亡。经鉴定，宫某7系被他人用散弹枪击伤肺部，引起大出血死亡。赵三虎得知宫某7死亡、宫某1受伤的消息后便潜逃外地，并化名为王开星在江苏省淮安市落户生活。2016年5月27日，公安干警在该市抓获赵三虎。
为证实指控的事实，公诉机关在庭审中出示了相关书证、证人证言、被告人赵三虎供述等证据。公诉机关据此认为，赵三虎受他人邀约积极参与斗殴，在斗殴过程中，持枪致一人死亡、一人受伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被害人宫某7的代理人提出：公诉机关指控赵三虎犯故意杀人罪事实清楚，请求法院依法判处。
被告人赵三虎辩称：其没有开枪射击他人，请求法院查明事实依法判处。
其辩护人提出：1、本案系双方聚众斗殴所引发，赵三虎主观上没有杀人故意，且其对枪支的使用方法一无所知，而枪支在现场仅仅击发一次，不排除走火的可能性；2、本案受害人亦是斗殴的积极参加者，有一定的过错；3、案发后，赵三虎的家人积极赔偿受害方的损失，取得了谅解。故应结合赵三虎所具有的法定、酌定情节，对其应以故意伤害罪定罪量刑。
经审理查明：2003年8月期间，安徽省凤阳水泥总厂门前路面损坏严重，经常出现交通堵塞，造成交通不便，该厂雇佣了宫某2、金某1等人负责在维修路面，保证车辆畅通。因人手不够，宫某2又邀孙如意参加。2003年9月5日下午6时许，孙如意在水泥厂门外的宫某9路口垫坑并维持车辆秩序时，凤阳县西泉镇宫集村农民宫某5驾驶一辆四轮拖拉机路过此处，孙如意叫宫某5停车，宫某5不愿，双方发生口角，孙如意与宫某5、宫某8腾发生厮打，宫某2、金某1、汪某2得知后赶到现场参与厮打，路过群众向凤阳县西泉派出所报案，派出所出警制止了双方斗殴。民警离开后，宫某2见宫某5一方人多，怕打架时吃亏，与金某1等人分别打电话邀集人员准备斗殴。宫某2打电话给邢某1等人，告知他在宫某9和人打架，叫邢某1带些人来架势。邢某1又打电话邀集刘某、王某2、赵三虎等人，称宫某2在宫某9和别人打架，叫过去架势。邢某1在路上遇见开出租车的王某1，让王某1开车接赵三虎等人。王某1将车开到武店医院门口，将刘某、赵三虎、王某2、邢某2等人带到宫某9医院。王某1等人下车后，宫某2问王某1等人可带东西的（指打架械具），赵三虎、王某2讲没有带。王某1主动讲“我有枪”，宫某2叫王某1去拿枪。经与王某4联系后，王某1让徐某1到王某4家拿猎枪，又应宫某2的要求，让刘某到其家取回一颗猎枪子弹，并将枪和子弹均交于宫某2。
当晚被邀集的王某1、刘某、邢某1、赵三虎、王某2等20余人在宫某9医院里，宫某2哥哥宫某1、姐姐宫某4等人对宫某2进行劝说，宫某2不听。当晚约10时许，宫某5一方聚集在宫某9医院路对面，起哄要往宫某9医院里冲，并往医院院内砸石头，被宫某1等人劝阻。后宫某5一方再次往医院里冲，宫某2等人也朝医院大门外走。在医院大门外，赵三虎向对方某2群开了一枪，将在宫某1、宫某7击倒。宫某2等人见枪打伤人即退回到院内，翻墙逃离现场。逃跑中，赵三虎将枪交还王某1。宫某1、宫恒果被人送往蚌埠市医院抢救。宫某7经抢救无效于次日6时30分死亡。赵三虎得知宫某7死亡、宫某1受伤的消息便潜逃外地，并化名王开星在江苏省淮安市落户生活。2016年5月27日，公安干警在该市抓获赵三虎。经法医鉴定：宫某7系被他人用散弹枪击伤肺部，引起大出血死亡。
另查明：案发后，赵三虎及其亲属对宫某7亲属予以赔偿，宫某1、宫某7亲属分别出具刑事谅解书，对赵三虎表示谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、凤阳县公安局接受刑事案件登记表证实：2003年9月5日晚10时许，凤阳县公安局刑警大队接110指令称，在宫某9医院内有多人殴斗。该队受理后进行初查，发现宫某7、宫某1受枪伤，后宫某7死亡。
2、户籍证明及江苏省淮安市经济技术开发区公安分局出具的抓获经过证实：赵三虎出生于1981年3月1日，身份证号。2016年5月27日下午5时许，在淮安市经济开发区金水湾渔港饭店抓获的王开星,经审查系凤阳县公安局追逃的故意杀人在逃犯罪嫌疑人赵三虎。
3、滁州市中级人民法院（2004）滁刑初字第45号刑事附带民事判决书证实：本案的起因、经过以及宫某2、王某1等同案犯被判处刑罚的事实。
4、解放军123医院就诊材料证实：宫某1于2003年9月5日因枪伤入院诊治的事实。
5、勘验检查等笔录、刑事摄影照片证实：案发现场位于凤阳县西泉镇宫某9医院的院墙大门附近。
6、提取笔录、枪支性能鉴定证实：根据王某1交代公安机关在金某3家水塘提取作案枪支，经鉴定送检的霰弹枪属于枪支。
7、凤阳县公安局刑事科学技术鉴定书证实：宫某7系被他人用散弹枪击伤肺部，引起大出血死亡。
8、刑事谅解书、银行转账记录证实：赵三虎及其亲属对宫某7亲属予以赔偿。宫某7亲属对赵三虎的行为予以谅解，请求对其从轻处罚；宫某1表示谅解赵三虎，希望对其从轻处罚。
9、证人储某1出具的证明证实：赵三虎平时表现良好。
10、证人宫某2证言证实：2003年9月5日下午5时许，孙如意因琐事与宫某5发生争执，其与金某1、汪某2赶到场参与打架，后派出所到场制止。因看宫某5那方有不少人，认为还要干架，就打电话给邢某1让他喊人帮忙。19时许，邢某1、耿某、王某3等坐王某1的车来到宫某9医院。当时，其父亲和大哥劝双方不要打，但没人听。其问耿某等人可带东西的，王某1讲他有枪，其叫他把枪拿来，王某1遂叫人开车把枪送来。后来打架的时候，其和耿某跑在前面，对方某2往上冲的时候，耿某对西口开了一枪，听对方某2讲枪打到人了。其喊耿某他们进院子，讲四虎开枪打到人了快跑，大家就一起从医院翻墙跑了。后接到电话，讲其大哥宫某1被枪打伤了。其告诉了耿某，他很沮丧。王某1他们讲耿某太冲动了，怎么往人身上打，吓唬吓唬算了，耿某光叹气不讲话。过了一段时间，又听说宫某7被枪打死了。
11、证人邢某1证言证实：案发当日宫某2打电话让其喊人去打架，其喊了王某2、刘某、耿某、李某2、陆某1等人。在宫某9医院，宫某2问可带东西的，王某1讲他有，并安排人送来了枪。宫某2讲枪里没有子弹，王某1又让刘某到他家去拿。后有人喊对方冲过来了，大家就都往楼下跑，枪响的时候，其看见耿某双手抱枪，枪头冲西。枪响后其这边的人往院子里跑，从东口翻墙出去。跑到高速公路桥洞下，遇见宫某2他们，宫某2接个电话讲对方某1被打死了，耿某听后低头讲“这下完了”。大家当时都埋怨耿某太冲动。
12、证人王某1证言证实：2003年9月5日晚，邢某1让其开车把耿某、王某2等人送到宫某9，当时耿某讲宫某2和别人吵架的。将他们送到宫某9医院后，宫某2问可带东西的，耿某、王某2讲没有。其打电话给王某4向他借枪，讲干架用来吓唬对方。后来其让徐某1开车把枪取来。宫某2讲枪里没有子弹，其讲家有一颗猎枪子弹，并让刘某骑摩托车去拿。后来宫某2家人一直劝他，他讲上楼坐坐，不打了，大家都跟着他上楼。不知道过了多久，楼下忽然乱哄哄的，有人讲对方干过来了。宫某2就往楼下冲，耿某拿枪跟在后面，大家跟着往下跑。其到院子里，看见宫某2、耿某已经跑到了院门口，忽听一声枪响，宫某2、耿某他们又退回院子里。宫某2讲枪打到人了，赶快翻墙走。其跟着翻墙走了，耿某抱着枪也翻墙出来了。跑了一截，四虎把枪递给其。在路上得知有人被打死后，宫某2讲耿某太冲动了，其他人也都讲他，耿某很懊悔，讲：“我也没想到能打死人。”后来其把枪放在亲戚家。
13、证人刘某证言证实：当天晚上，刑长旭讲宫某2与他人吵架，喊其、耿某等人一起去宫某9。在宫某9医院，因为王某1拿来的枪没有子弹，宫某2安排其去拿来一颗子弹。当晚听到一声枪响，宫某2讲“四虎开枪了，赶快翻墙走”，他们这边的人就翻墙逃跑了。宫某2带头，耿某跟后面时手里还拿着一把一尺多长的枪。在路上，听说有人被打死了，耿某当时很害怕，有些人埋怨他太冲动，他也很后悔。
14、证人王某2证言证实：案发当晚，刑长旭喊其和刘某、耿某等去宫某9。因在宫某9医院看到有不少人，知道是让去打架的，宫某2当时还问可有东西，王某1就让人送了一把枪来。后来医院外面的人起哄，听到一声枪响，大家就翻墙跑了。路上听说有人被打死，就有不少人埋怨耿某，耿某有点像恨自己的样子，老是叹气。
15、证人王某3证言证实：2003年9月5日晚上，邢某1讲宫某2在宫某9被人欺负了叫其去看看。到宫某9医院发现外面围了不少人，他们这边也有约三十人。应宫某2的要求，有人打电话联系让人送来一样东西，用布包着的，拿过来后递给宫某2。准备打架的时候，听到一声枪响，然后大家就翻墙朝东跑了，在路上耿某讲他开枪打到人了。
16、证人陆某1证言证实：听邢某1讲宫某2、金某1和别人吵架了叫去看看。到宫某9医院后，宫某2的亲属在劝，宫某2不听，后来大家就到了楼上。过一会突然外面又乱起来，有人讲对方打过来了，宫某2等人就冲下去，过有几分钟听一声枪响，有人讲枪打到人了。后来，听耿某讲是他开的枪。
17、证人李某1证言证实：案发当天晚上，宫某2、金某1打电话让其到宫某9医院去帮忙干架。在案发现场，当对方冲过来的时候，其看到宫某2、耿某他们往大门口跑，他们刚出去就听到枪响。之后，宫某2讲：“枪打到人了，快翻墙跑”。往回跑时，其才注意耿某手里拎个有管子像枪一样的东西。
18、证人李某2证言证实：案发当日逃离现场后，宫某2接电话讲他大哥和对方一个人被枪打伤了，后来又听讲宫某7死了。耿某听后，一屁股坐地上，很沮丧。
19、证人徐某1证言证实：案发当日，王某1让其到王某4家取枪。
20、证人王某4证言证实：案发当晚王某1向其借枪，后来徐某1来拿枪的。指认金庄村打捞出的猎枪系涉案枪支。
21、证人王某5证言证实：王某1曾送一支枪让其保管，听说是打死人了。其因为害怕就把枪扔到水塘里。
22、证人金某1证言证实：2003年9月5日下午，其和宫某2因琐事与宫某5发生纠纷。后来双方还要打架，其和宫某2就又都喊人过去的。
23、证人宫某3证言证实：当天晚听说宫某2、金某1和人干架，宫某5头被人打烂，派出所也去处理了。后来户里不少人都去了宫某9医院，有宫某10、宫某11等人在劝架，后听到一声枪响，宫某8顶抱着宫某1，有人把宫某7抱到其车前，讲宫某7被枪打伤了，其把宫某7送到蚌埠123医院。
24、证人宫某4证言证实：案发当晚，一方是宫某2带一二十人，另一方是宫某9街上的人，都集中在宫某9医院西边。其到医院找到宫某2劝他不要打架。又去劝宫某9这方某2，当时在场劝架的有宫某1等人，人群中还有人喊打。然后就开始砸石头，听到一声枪响后，有人讲打到人了，其弟弟宫某1被打睡倒在地。
25、证人宫某5、宫某6证言证实：2003年9月5日，宫某5因为过马路的事与宫某2等人发生矛盾。后来宫某2又找人来要打架，其户里人听说就不愿意了，家家户户聚集不少人要和他们对抗，后来到晚上就开枪打了。
26、被害人宫某1陈述证实：2003年9月5日晚上10时许，宫某9村的宫某3和其弟弟宫某2、金某1等人在宫某9医院吵架，其去拉架时，就听一声枪响，感到左侧脖子流血了，后来的事就不知道了。
27、被告人赵三虎供述：2003年9月5日下午，邢某1讲宫某2与人打架，喊其去架势。到了宫某9医院后，宫某2说孙如意因为看护西泉到蚌埠的路被庄上的人打了。当时，其这边有二十多人，但是对方的人更多。应宫某2的要求，王某1搞来了枪和子弹。后来打架的时候，宫某2拿枪往外面跑去，其跟后面跑，刚出大门，宫某2说：“我大哥在对面的，枪给你”，他说完就把枪往其手里一塞就往对面跑过去了，当时对方某2就在医院门口西侧路边，距离有十来米远。其刚接过枪，枪就响了，枪响之后对面很多石头都砸过来了，其跟着宫某2就退了回来。逃跑的时候其将枪交给了王某1。一直跑到一条高速公路附近，了解到人被打死后，其就逃到外地。
针对赵三虎提出其没有持枪射击的辩护意见。经查，宫某2证言证实，案发当时，其和赵三虎冲在前面，赵三虎持枪朝西面开了一枪；王某1证言证实，案发当时，宫某2冲在前面，赵三虎拿枪跟在后面，一声枪响后，翻墙逃跑时赵三虎把枪递给其；邢某1证言证实，枪响后，其看见枪在赵三虎手上；陆某1证言证实，其听赵三虎讲是他开的枪；证人刘某、王某2、李某2证言证实，在得知有人死亡后，赵三虎表现的很害怕、后悔。赵三虎在公安机关亦曾多次供述，认可枪是在其拿到之后才响的。上述证据能够相互印证，足以证实案发当时赵三虎持枪射击的事实。故赵三虎提出的此节辩解意见无事实依据，本院不予采纳。
针对辩护人认为本案应定故意伤害罪的意见。经查，刑法第二百九十二条明确规定，聚众斗殴致人死亡的，依照条二百三十二条故意杀人罪的规定定罪处罚。故对辩护人此节意见不予采纳。
本院认为：被告人赵三虎受他人邀约参与斗殴，在斗殴过程中，持枪射击致一人死亡、一人受伤，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立，依法应当予以惩处。鉴于赵三虎系初犯、偶犯，案发后赵三虎亲属能积极赔偿受害方损失取得受害方谅解，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第六十一条的规定，判决如下：
被告人赵三虎犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2026年11月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 万 杰
审判员 宋珺梅
审判员 许 汪
二〇一七年七月三十一日
书记员 高 乐
附本案适用的法律条款：
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。