河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终第2660号
上诉人（原审被告）：伊川县弘安建筑劳务有限公司。住所地：伊川县城关镇周村。
法定代表人：尚青民，该公司总经理。
委托代理人：夏江初，河南广文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建光。
委托代理人：辛利伟，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋领有。
委托代理人：许现伟，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市高新技术开发区辛店镇政府院内。
法定代表人：张玉安，该公司总经理。
上诉人伊川县弘安建筑劳务有限公司（以下简称弘安公司）因与被上诉人张建光、宋领有、洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司（以下简称鑫店公司）等提供劳务者致害责任纠纷一案，张建光于2014年11月21日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，请求判令：1、三被告共同赔偿张建光医疗费15988.90元、误工费65760元、护理费3432.10元、住院伙食补助费870元、营养费290元、交通费1000元、残疾赔偿金56496.60元、鉴定费700元、精神抚慰金6000元等费用，共计150537.60元；2、本案诉讼费用由被告全部负担。原审法院审理后于2015年7月13日作出（2014）老民初字第1382号民事判决，弘安公司不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人弘安公司的委托代理人夏江初，被上诉人张建光及委托代理人辛利伟，被上诉人宋领有的委托代理人许现伟到庭参加诉讼。被上诉人鑫店公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席判决，现已审理终结。
原审法院审理查明：鑫店公司承接河南广宇房地产开发有限公司开发的洛阳市老城区祥瑞鑫城2地块3号楼工程后，2013年1月26日，鑫店公司和弘安公司签订建筑工程劳务合同一份，载明鑫店公司将祥瑞鑫城主体工程的劳务合同承包给弘安公司；承包方式为大清包；承包范围为土建工程；本工程弘安公司委派执行经理贾洪克负责现场日常施工的管理和协调工作。2013年7月26日，贾洪克与宋领有签订砌墙劳务费承包合同一份，将祥瑞鑫城二地块3号楼填充砌墙体工程承包给宋领有。张建光系宋领有施工小组成员，宋领有施工小组在领取工程款后，扣除小组支出的日常开支后，余款由小组成员均分。2013年11月12日，张建光在该公司楼顶上为烟道砌墙时，当其搬着砖上梯子时，梯子突然发生倾斜，连人带砖从梯子上坠落，摔在楼顶地面上。2013年11月12日至2013年11月27日张建光在河南省洛阳正骨医院住院治疗15天，出院诊断为：1、骨折病、骨断筋伤、气滞血瘀症；2、腰1椎体骨折并不全瘫；3、高血压；3、脑梗塞。出院医嘱为：功能锻炼：腰背肌及四肢功能锻炼；下床：拆线后卧床休息1个月，一个月后拍片复查，带支具保护下地活动。三个月内均需佩戴支具。三个月后拍片复查。支具至少佩戴三个月；伤口处理：1、保持伤口敷料干燥清洁，三天后去除敷料；饮食指导：低盐饮食；重要观察事项：1、伤口红肿热痛；2、伤口出血；3、患处剧烈疼痛等，出现以上情况，请立即到正规医院就诊；随诊（复诊）：术后1个月、2个月、3个月、6个月、1年后来院复查，不适随诊；非骨科相关疾病的治疗：正规医院治疗非骨科相关疾病。张建光住院期间由其子张国伟（24小时）一人陪护。宋领有为其垫付医疗费33081.25元、支付胸腰支具费900元、出院租车费340元，共计34321.25元。2015年4月14日，张建光在中国建筑二局二公司职工医院支付放射费75元。2015年4月15日至2015年4月29日张建光在河南洛阳正骨医院住院治疗14天，出院诊断为：腰椎骨折术后；出院医嘱为：功能锻炼：双下肢股四头肌被动锻炼；下床：继续卧床休息1个月；伤口处理：观察病情情况；饮食指导：忌食生冷辛辣食物，食易消化、营养高的食物，多食蔬菜水果，避免坚硬食物；随访（复诊）：1个月后复查。张建光支付医疗费14913.93元。张建光住院期间由其子张国伟一人陪护。陪护人张国伟系河南省嵩县的农民。经张建光申请该院委托，2015年5月15日，河南金剑司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定张建光第1腰椎压缩性骨折伤残程度为八级。张建光支付鉴定费700元。因各方就赔偿数额无法达成协议，为此原告张建光诉至该院。另查明，2013年3月20日，鑫店公司在人寿保险公司投保有国寿建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，其中意外伤害保险限额36000000元、意外费用补偿团体医疗保险限额4000000元，保险期限从2013年3月20日至2016年3月19日。该事故发生在该保险范围内。2014年4月1日，人寿保险公司赔偿张建光9000元，该款在宋领有处存放。
原审法院认为：鑫店公司和弘安公司签订的工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应按约履行各自的义务。弘安公司承包该工程后，弘安公司在该工地的执行经理贾洪克与宋领有签订承包合同，将该工程的砌墙工程分包给没有资质的宋领有，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效，故弘安公司与宋领有签订的承包合同系无效合同，贾洪克系弘安公司委派到该工地负责现场日常施工的管理和协调工作执行经理，其与宋领有签订合同的行为系职务行为，其对外的民事行为应由弘安公司承担相应的法律后果，故弘安公司应对张建光的人身损害损失承担赔偿责任。张建光的损失为：医疗费48970.18元（33081.25元＋900元＋75元＋14913.93元=48970.18元）、住院伙食补助费870元（29天×30元=870元）、营养费290元（29天×lO元／天=290元）、误工费65760元［140元／合同约定人工费×538天（从2013年11月12日住院到2015年5月14日评残前一天）=75320元，张建光仅主张65760元］、护理费2293.57元（居民服务业职工平均工资28472元／年÷12月÷30天／月×29天二次住院天数=2293.57元）、伤残赔偿金56496．60元（受诉法院所在地上一年度农村居民人均收入9416.10元×30％伤残系数×20年／赔偿年限=56496.60元）、鉴定费700元、精神抚慰金6000元（精神抚慰金15000元，张建光仅主张6000元）；交通费1343元过高，该院酌定800元，以上共计182180.35元，扣除宋领为张建光垫付的医疗费33081.25元、支付胸腰支具费900元、出院租车费340元，共计34321.25元后，由弘安公司承担医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费，共计147859.1O元。因鑫店公司为张建光购买有国寿建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，张建光的人身损害损失应先由人寿保险公司先行赔偿，不足部分由弘安公司赔偿。因宋领有为张建光垫付的各项费用共计34321.25元，扣除人寿保险公司赔偿张建光的保险金900O元后，其还垫付25321.25元，被告宋领有可另行向弘安公司主张。在庭审中，原告张建光提出其在第一次住院期间医院出具证明由一人24小时陪护，实际上由张建光妻子乔翠、其子张国伟二人陪护，应按二人计算陪护费的诉求，但未提交应按二人计算陪护费的相关证据，故对该诉求该院不予支持；被告弘安公司提出张建光伤残等级鉴定意见书适用的是职工工伤与职业病致残等级鉴定标准，本案系雇佣关系人身损害赔偿，不应适用该标准，应适用道路交通事故伤残等级鉴定标准，该鉴定意见书不能作为定案依据的抗辩主张，因本案系提供劳务者责任纠纷，并非机动车交通事故纠纷，适用职工工伤与职业病致残等级鉴定标准鉴定伤残等级并无不当，故该院对该抗辩主张不予采信。被告弘安公司提出张建光在砌墙过程中使用木梯不当，且自身年事已高、行动不便，对自己的坠落也存在过错的抗辩主张，未提交证据，故该院对该抗辩主张不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告伊川县弘安建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张建光医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费，共计147859.10元；二、驳回原告张建光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3311元，由原告张建光负担54元、被告伊川县弘安建筑劳务有限公司负担3257元（原告已垫付，待执行时一并付给原告）。
宣判后，弘安公司不服原审判决向本院提出上诉称：1、原审法院程序违法，遗漏了应当参加本案诉讼当事人中国人寿保险股份有限公司洛阳分公司、贾洪克、陈新会。2、原审判决认定基本事实不清，涉案工程项目是河南广宇房地产开发有限公司开发建设的，鑫店公司承包的该工程，上诉人又从鑫店公司分包了地下车库劳务部分，贾洪克是上诉人的该项目工程执行经理，也是实际承包人。上诉人与张建光不存在雇佣关系，张建光是直接受宋领有雇佣，宋领有受雇于贾洪克，本案存在双重雇佣关系。张建光的伤残鉴定标准不符合法律规定，应当重新鉴定。张建光受伤是雇员在雇佣活动中受伤，不能适用工伤鉴定标准。张建光对损害的发生也有过错，其本人也应当承担相应的责任，原审法院没有进行责任划分明显错误。3、原审法院适用法律错误，本案直接雇主是被上诉人宋领有，张建光在从事雇佣活动中本人所受到的人身损害应由雇主承担赔偿责任，原审法院判决上诉人承担全部赔偿责任于法无据。原审法院判决结果显失公平，张建光的医疗费包含有非本次伤害伤情的治疗费用。原审法院认定按照140元／天计算没有任何事实依据，应当按照上一年度建筑业34311元／年标准计算工资收入。关于误工时间，张建光没有举证证明其存在持续误工的证据，原审法院认定误工时间538天没有法律依据。因河南金剑司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书依据不足，原审法院据此判决伤残赔偿金不公平。张建光对损害发生存在重大过错，原审法院不应当支持张建光的精神损害抚慰金。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，本案诉讼费用由被上诉人来承担。
被上诉人张建光答辩称：1、原审中没有遗漏必要诉讼参与人，中国人寿保险股份有限公司洛阳分公司、贾洪克、陈新会不是本案必要参加诉讼参与人，贾洪克系弘安公司委派施工现场负责日常施工的管理和协调工作的执行经理，其与宋领有签订合同的行为系职务行为。2、原审法院认定事实清楚，判决结论客观公正。河南金剑司法鉴定所出具的司法鉴定意见可以作为本案定案依据，该证据来源合法，程序适当。3、张建光在本次事故中不存在任何错误，因本次事故身体遭受很大伤害，受伤后一直在家不能做重活，还需他人照顾，经济上也遭受了很大损失，为维护当事人合法权益，综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宋领有答辩称：原审法院认定由上诉人弘安公司承担责任，事实清楚、证据充分、合情合理，上诉人称程序违法无法律和事实依据。上诉人称张建光与宋领有之间为雇佣关系，无事实依据和法律依据。原审法院判决上诉人弘安建筑公司承担责任公平合理合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人鑫店公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：鑫店公司将承接的河南广宇房地产开发有限公司开发的洛阳市老城区祥瑞鑫城2地块3号楼工程后将主体工程的劳务承包给弘安公司，后弘安公司委派执行经理贾洪克将该工程填充砌墙体工程承包给宋领有。宋领有施工小组成员张建光在施工工程中受伤，各方因张建光的赔偿问题产生纠纷，引发本案。关于上诉人弘安公司上诉提出有关张建光的赔偿责任承担问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案查明事实，弘安公司将该工程填充砌墙体工程分包给没有资质的宋领有，宋领有系张建光的雇主，宋领有对张建光的损失应承担赔偿责任，弘安公司对宋领由的赔偿责任承担连带责任，原审法院处理不当，本院予以纠正。关于上诉人弘安公司上诉提出本案遗漏诉讼当事人的问题，因贾洪克系公司公司委派到该工地负责日常施工的管理和协调工作的执行经理，其对外的民事行为应由弘安公司承担相应的法律后果，另上诉人弘安公司所提交的证据不足以证明陈新会与宋领有为合伙关系，故本院对上诉人弘安公司的该项上诉主张不予支持。关于上诉人弘安公司上诉提出张建光的伤残鉴定标准、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的问题，原审法院结合本案相关事实适用职工工伤与职业病致残等级鉴定标准并无不当，河南金剑司法鉴定中心所做的司法鉴定程序合法，鉴定人员具有相关鉴定资质，原审法院据此司法鉴定意见书认定的张建光第1腰椎压缩性骨折伤残程度为八级的鉴定结论计算其残疾赔偿金、精神损害抚慰金并无不当，故本院对上诉人弘安公司的该项上诉主张不予支持。综上，本院对上诉人弘安公司的上诉主张部分予以支持，原审法院判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第1382号民事判决第二项；
二、撤销洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第1382号民事判决第一项；
三、被上诉人宋领有于本判决生效后十日内赔偿原告张建光医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计147859.10元；
四、上诉人伊川县弘安建筑劳务有限公司对本判决第三项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3311元，由张建光负担54元，宋领有、伊川县弘安建筑劳务有限公司负担3257元；二审案件受理费1240元，由宋领有、伊川县弘安建筑劳务有限公司负担1240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王 璐