辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终6号
上诉人（原审被告）罗某甲，男，1973年9月13日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人何秋平，系罗某甲表哥。
委托代理人李兴，系辽宁由靖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜某某，女，1944年11月9日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人史振龙，系辽宁振龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗某乙，男，1969年1月9日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
被上诉人（原审被告）罗某丙，男，1964年11月1日出生，汉族，现住江苏省南京市鼓楼区。
委托代理人罗某乙、罗某甲，自然人信息同上。
被上诉人（原审被告）马某甲，女，1970年2月13日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
被上诉人（原审被告）马某乙，男，1971年10月2日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。
被上诉人（原审被告）马某丙，女，1975年4月6日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。
上诉人罗某甲因法定继承纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人罗某甲及委托代理人何秋平、李兴，被上诉人杜某某委托代理人史振龙、被上诉人罗某丙委托代理人罗某甲和罗某乙，被上诉人罗某乙、马某甲、马某乙、马某丙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定的事实是：原告杜某某与被继承人罗某丁系夫妻关系，双方于1981年7月19日登记结婚（均系再婚）。原告杜某某是被告马某甲、马某乙、马某丙的母亲，罗某丁是被告罗某丙、罗某乙、罗某甲的父亲。婚后，双方能互敬互爱，共同抚养双方的子女长大成人。2004年7月罗某丁花60000元购买座落于本溪市溪湖区某某镇某某楼×单元×层×号（建筑面积86.72㎡）私有房屋一处，并办理了过户手续。2015年2月24日，罗某丁病重住院，原告杜某某将罗某丁在石桥子农业银行的存折交给被告罗某乙，罗某乙又将存折给被告罗某甲。2015年2月27日被告罗某甲用存折取款80000元，2015年3月8日取款185000元。2015年3月28日被继承人罗某丁因脑脓肿死亡。殡葬事宜是被告罗某乙、罗某甲办理的。又查，被继承人罗某丁生前住院治疗花费从被告提供的证明材料统计在本溪中心医院、本溪传染病院、本钢总院、沈阳医院、歪矿医院共计花费25962.19元，交通费2537元，护理费6150元，日常用品687元。原告杜某某现有存款43000元。另查，因双方未提出对该房进行评估申请，根据被继承人罗某丁房屋购买的时间、座落地点、楼层位置及市场行情，每平方米应定价为2300元，该房折合人民币199456元。再查，被继承人罗某丁去世后抚恤金为33340元，丧葬费为10039元。
原审法院认为，原告杜某某与被继承人罗某丁系夫妻关系。六被告系子女，被继承人死亡，原告与六被告均系第一顺序继承人，均有权继承其遗产。原告杜某某与被继承人罗某丁婚姻存续期间购买的房屋（价值199456元）及存款（265000元＋43000元）308000元是夫妻共同财产，原告应得财产的二分之一。被继承人罗某丁的财产是遗产，应由原、被告共同继承。因被告马某甲、马某乙、马某丙表示将自己的继承份额赠与原告是真实意思表示，本院准许。被继承人罗某丁生前住院所花各种费用合人民币35336.19元应从双方共同财产中扣除。其他支出的费用无有效票据证明，本院不予认定。原告杜某某应继承的份额为共同财产（265000-35336.19÷2，114831.9÷7=16404.56元）、（43000÷2，21500÷7=3071.42元）。原告实际应继承180450.13元和33785.71元。被告罗某乙、罗某丙、罗某甲各继承16404.56元和3071.42元。现原告年老体弱多病，房屋归原告所有有利于其今后生活，该房屋按市场价格为199456元，被继承人罗某丁的遗产为99728元，由原、被告各分得14246.86元，此款原告应付给被告罗某丙、罗某乙、罗某甲，由于被继承人罗某丁的殡葬事宜是被告罗某甲、罗某乙办理的，故其丧葬费10039元归二被告所有；被继承人的抚恤金33340元不是遗产，是单位给予其供养家属的物资帮助和精神抚慰。原告现年老体弱多病且又失去亲人，生活水准发生下降，抚恤金应是对其进行的精神抚恤及经济抚恤。被告罗某丙、罗某甲、罗某乙的辩解理由无法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告杜某某继承被继承人罗某丁的遗产款十八万零四百五十元一角三分，于本判决生效后十日内由被告罗某甲给付；二、原告杜某某各给付被告罗某丙、罗某甲、罗某乙遗产款三千零七十一元四角二分，于本判决生效后十日内给付；三、座落于本溪市溪湖区某某镇某某楼×单元3层3号（建筑面积86.72㎡）归原告所有；原告杜某某各给付被告罗某丙、罗某乙、罗某甲一万四千二百四十六元八角六分，于本判决生效后十日内付清；四、丧葬费一万零三十九元归被告罗某甲、罗某乙所有；五、抚恤金三万三千三百四十归原告杜某某所有。案件受理费八千六百五十元，原告负担六千七百九十六元，被告罗某甲、罗某丙、罗某乙各负担六百一十八元。
上诉人罗某甲的上诉请求：请求撤销一审判决、改判驳回杜某某诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定265000元存款系被继承人罗某丁遗产事实错误。该笔存款在2015年3月28日即被继承人罗某丁死亡前已经由杜某某、罗某丁共同处分给上诉人，被继承人罗某丁已经丧失该笔存款所有权，故该笔存款并非罗某丁死亡时遗留的客观存在的个人合法财产，不应成为被继承人的遗产。被上诉人杜某某在上诉人取得本案涉诉存款后在被继承人住院、转院以及办理丧事过程中均未就本案所涉存款向上诉人提出过任何异议。2、上诉人取得本案存款所有权的原因行为是否是合法或者是非法，是有权或者无权，不在本案审理范围之内。二、一审法院认定被上诉人马某甲、马某乙享有继承权事实错误。马某甲、马某乙与罗某丁未形成抚养关系，不应享有继承权，其所谓放弃与继承权均为无效行为。三、一审法院判非所请，违反程序。本案案由系遗产分割之诉，在性质属于确认之诉，而一审判决上诉人给付被上诉人杜某某遗产款则属于给付之诉之判项，该二种诉讼在性质上属于不同诉讼，不应在同一诉讼一并加以审理，且被上诉人杜某某在其起诉状中并未要求上诉人给付遗产款而只是要求对遗产进行分割，一审法院自拟诉讼请求并予以判决违反法定程序。
被上诉人杜某某辩称：不同意上诉人的诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、以被上诉人名义的存款4.3万元是被上诉人与被继承人罗某丁的夫妻共同财产，以被继承人罗某丁名义的存款26.5万元同样是夫妻的共同财产，这是不争的事实。二、关于被上诉人马某甲、马某乙是否享有对被继承人罗某丁遗产的继承，因为他们已经形成了事实上的抚养关系，依法应当享有继承权。因为马某甲、马某乙是罗某丁的继子女，这是人所共知的事实，无须举证。况且，马某甲、马某乙和祖父之间是寄养关系不是抚养关系。三、被上诉人认为，本案属于继承纠纷，诉争的遗产为房屋与存款，所以一审法院对此作出依法判决亦无不当，不存在违反法定程序。
被上诉人罗某丙、罗某乙辩称：26.5万元的存折是杜某某让我转给罗某甲的，不是给我，我又给罗某甲的。26.5万元在我父亲住院期间也花的不少，但是具体花了多少钱，我不清楚。
被上诉人马某甲、马某乙、马某丙辩称：关于26.5万元确实由我母亲转给罗某乙给父亲治病，罗某乙说自己糊里糊涂的，让罗某甲保管吧，才转给罗某甲的。这26.5万元并非是给罗某甲的，而是给父亲治病用的。我们有证据证明马某甲、马某乙与罗某丁有抚养关系。
本院经审理查明的事实：与原审查明的事实基本一致。另查明：杜某某与罗某丁再婚后，被上诉人马某甲、马某乙与其祖父共同生活，马某甲、马某乙自诉母亲杜某某和继父罗某丁先后每月负担其2人5元和15元生活费。再查明：被上诉人杜某某将被继承人罗某丁名下存折交给罗某乙又转交罗某甲后，罗某甲于2015年2月27日、2015年3月8日分2次共计取出存折存款265000元。罗某甲在本案审理期间，拒绝举证证明该款的花费明细。
上述事实，有常住人口登记卡、结婚证、购房契约书、房屋产权证、死亡医学证明书、本溪市某某中学证明、中国农业银行存折、罗某丁入党志愿书、收据（25页、正反面）、罗某丁住院期间及丧葬花费明细、罗某丁身份证、存折、人事档案信息、录音等证明材料及庭审笔录在卷为凭，这些证明材料经一审、二审庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：继承人应依法继承被继承人死亡时遗留的个人合法财产。本案中，双方当事人未提出被继承人罗某丁生前立有遗嘱，故罗某丁的继承人应按照法定继承办理。上诉人罗某甲主张被上诉人马某甲、马某乙没有继承权的问题，根据《中华人民共和国继承法》第十条规定，有抚养关系的继子女享有继承权。马某甲、马某乙自认未与继父罗某丁共同生活，虽然马某甲、马某乙认为其在祖父家生活属于寄养，并自诉母亲和继父每月给付一定数额的抚养费，但因马某甲、马某乙未跟随继父共同生活，双方达不到法律所要求的抚养形式的要求，不宜认定形成了抚养关系。因此，马某甲、马某乙因与继父没有形成抚养关系而没有继承权，故对上诉人罗某甲的该项主张本院予以支持。
上诉人罗某甲提出因继承从被继承人死亡时开始，而被上诉人杜某某没有证据证明罗某丁去世时存在存款，265000元存款已经在罗某丁死亡前由杜某某、罗某丁共同处分给罗某甲，罗某丁已经丧失该笔存款所有权，并据此认为该存款不是遗产，不能作为遗产分配，但罗某甲未举证证明该笔存款由杜某某、罗某丁共同处分的原因行为和法律依据。根据法律规定，上诉人罗某甲应当对此负举证责任，罗某甲主张由杜某某对此负举证责任没有法律依据，本院不予支持。上诉人罗某甲提出其取得该存款所有权的原因行为是否合法或者是有权或者无权，不在本案审理范围的意见，因被上诉人杜某某在诉讼请求中明确要求确认该笔存款的性质并请求分配，故上诉人罗某甲该意见不符合法律规定，本院不予支持。上诉人罗某甲、被上诉人罗某乙提出该存款系罗某丁个人财产，与杜某某无关，但其提供的录音证据不能证明该主张成立且有法律依据，故本院不予采信。该款应为杜某某与罗某丁的夫妻共同财产。被上诉人杜某某主张存折交给罗某乙、罗某甲是为了给罗某丁看病的意见符合常理，本院予以采信。《中华人民共和国民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”，根据该法律规定，上诉人罗某甲未提供证据证明自己取得罗某丁名下存款的原因行为及法律依据，应承担举证不能带来的不利后果。被上诉人杜某某主张该存款除用于罗某丁看病等合理花费，剩余款应予返还的意见符合法律规定，本院予以支持。关于罗某丁生前住院等合理花费，原审法院认定为35336.19元，被上诉人杜某某对此没有异议，在本院审理期间，经本院释明，上诉人罗某甲拒绝举证证明还存在其他合理花费，应承担举证不能带来的不利后果，故对原审法院认定的事实本院予以确认。关于罗某丁丧葬花费，双方对丧葬事宜由罗某甲、罗某乙操办不持异议，上诉人罗某甲主张丧葬花费32000元，被上诉人杜某某不予认可，罗某甲未提供有效证据证明，故本院不予采信。综合考虑辽宁省2015年丧葬赔偿标准及双方当事人实际情况的基础上，依据公平原则酌定丧葬费为24555元，因罗某丁单位可给付丧葬费用10039元，其差额应予扣除，故罗某丁名下存款265000元扣除罗某丁住院花费35336.19元，扣除丧葬费差额14516元，剩余款为215148元。依据《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。因罗某丁名下存款属于夫妻共同财产，故剩余款一半属于杜某某个人财产，归杜某某个人所有，另一半由罗某丁的继承人均等继承，即由杜某某、罗某丙、罗某乙、罗某甲、马某丙共同均等继承。马某丙放弃继承，将其继承份额赠与杜某某符合法律规定，本院予以确认。综上，被继承人罗某丁名下存款剩余款215148元的一半107574元作为遗产由杜某某继承43029元，由罗某丙、罗某乙、罗某甲分别继承21514元。
关于其他遗产，房屋价值199456元，双方均无异议，本院予以确认，其中一半归杜某某所有，另一半作为遗产由罗某丁的继承人均等继承，即由杜某某继承39891元，由罗某丙、罗某乙、罗某甲分别继承19946元。杜某某名下存款48000元属于夫妻共同财产，一半归杜某某所有，另一半24000元作为遗产由罗某丁的继承人均等继承，即由杜某某继承9600元，由罗某丙、罗某乙、罗某甲分别继承4800元。关于罗某丁的抚恤金和丧葬费的分配，因上诉人罗某甲未提出异议，原审判决并无不当，本院予以维持。关于上诉人罗某甲提出本案系确认之诉，一审判决上诉人罗某甲给付上诉人杜某某遗产款违反法定程序的意见，因人民法院处理继承纠纷包含对遗产的确认及遗产的分配，原审法院依法对双方争议的财产性质予以确认并依法定继承进行分配符合法律规定，不存在违反法定程序，上诉人罗某甲的意见没有法律依据，本院不予采信。上诉人罗某甲、被上诉人杜某某存有罗某丁遗产，应依法返还其他被继承人。
综上，对上诉人罗某甲的上诉请求本院予以部分支持，原审法院判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国继承法》第五条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00385号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、原告杜某某继承被继承人罗某丁的遗产款十八万零四百五十元一角三分，于本判决生效后十日内由被告罗某甲给付；二、原告杜某某各给付被告罗某丙、罗某甲、罗某乙遗产款三千零七十一元四角二分，于本判决生效后十日内给付；三、座落于本溪市溪湖区某某镇某某楼×单元×层×号（建筑面积86.72㎡）归原告所有；原告杜某某各给付被告罗某丙、罗某乙、罗某甲一万四千二百四十六元八角六分，于本判决生效后十日内付清”；
二、维持本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00385号民事判决第四项、第五项，即“四、丧葬费一万零三十九元归被告罗某甲、罗某乙所有；五、抚恤金三万三千三百四十归原告杜某某所有”；
三、上诉人罗某甲于本判决生效后十日内返还及给付被上诉人杜某某个人财产及继承款合计一十五万零六百零三元整，并分别给付罗某丙、罗某乙继承款二万一千五百一十四元整；
四、被上诉人杜某某于本判决生效后十日内分别给付罗某丙、罗某乙、罗某甲继承款四千八百元；
五、座落于本溪市溪湖区某某镇某某楼×单元×层×号（建筑面积86.72㎡）归上诉人杜某某所有，杜某某于本判决生效后十日内分别给付罗某丙、罗某乙、罗某甲继承款一万九千九百四十六元；
六、驳回上诉人罗某甲其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费八千六百五十元，由原告杜某某负担六千七百九十六元，被告罗某甲、罗某丙、罗某乙各负担六百一十八元；二审案件受理费六百一十八元，由上诉人罗某甲、被上诉人杜某某各负担三百零九元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 胡 攀
代理审判员 李 淼
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国继承法》
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第二十四条存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。
第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。