辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9313号
上诉人(原审被告)：大连福乐家房地产开发有限公司，住所地庄河市新华街道小寺村。
法定代表人：张辉,该公司总经理。
委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：�凯智，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：梁广，男，1951年8月9日出生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：张莹，辽宁政德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚立平，辽宁政德律师事务所律师。
上诉人大连福乐家房地产开发有限公司（以下简称”福乐家公司”）因与被上诉人梁广房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福乐家公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人根据案涉房屋所在地的交易习惯以及实际情况，已按时通知被上诉人签订房屋买卖合同。被上诉人系因其自身的主观恶意拒绝与上诉人签订购房合同，原审判决认定上诉人未于合理时间通知被上诉人签订房屋买卖合同系事实认定错误。1.上诉人在2011年6月14日实际开盘之日，即多次致电被上诉人，要求被上诉人按期签订《商品房买卖合同》。上诉人认为，采取电话通知形式通知房屋买受人签订《商品房买卖合同》是当地房地产销售行业的惯例，上诉人亦以同样形式通知了其他房屋买受人，其他买受人均按期与上诉人签订《商品房买卖合同》。上诉人认为已尽通知义务。2.被上诉人系案涉项目的实际施工人，其对楼盘的建设状况应十分熟悉，案涉楼盘何时可以签订《商品房买卖合同》，被上诉人亦应清楚。上诉人公司在采取电话沟通形式之外，还多次找到被上诉人，要求其签订《商品房买卖合同》，被上诉人一直以各种理由推脱，直至2014年，被上诉人告知上诉人决定不购买该房屋。上诉人才将该房屋卖给其他人，且其他人现亦实际装修入住。在2011年3月至被上诉人起诉之日，被上诉人从未向上诉人提出要求退还认购金，时过六年后突然起诉要求上诉人返还认购金，是不符合常理的。3.上诉人并无任何理由拒绝与被上诉人签订《商品房买卖合同》，案涉项目的建设、预售、销售等手续齐全，不存在导致案涉房屋不能按期交付被上诉人的情形。按照常理，被上诉人诉称的多次要求上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人均予以拒绝是没有任何事实依据的。2011年3月，被上诉人与上诉人公司签订《认购协议》后，经过3年时间，上诉人公司才将该房屋卖给第三人，房屋的价格亦与当时《认购协议》约定的价款相差无几，上诉人公司并不存在恶意不与被上诉人签订购房合同而高价转卖第三人的可能性，案涉房屋因被上诉人原因长达3年时间无法出卖给其他人，这对上诉人造成一定的经济损失。由此可见，双方之间不能签订购房合同的恶意性在被上诉人而非于上诉人处。
梁广辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人没有通过电话及书面的形式通知过被上诉人签订商品房买卖合同。被上诉人是上诉人的建筑乙方，购买的房屋是由上诉人开发的，被上诉人在签订认购协议后，对案涉房屋进行了硬装，在房屋的前侧挖了一个地窖，室内的墙体等进行了装修，被上诉人的装修举动说明购买房屋的诚心。并且，案涉房屋在当地的价格已上涨，被上诉人没有理由不签订商品房买卖合同。上诉人与被上诉人间买卖的履行区别于其他购房者。
梁广向一审法院起诉请求：1.解除原、被告间签订的福乐家玉兰名住认购协议；2.被告返还原告已支付的100000元认购金；3.原告对案涉房屋进行外装修花费100000元。
一审法院认定事实：2011年3月26日，原告梁广（乙方）与被告福乐家公司（甲方）签订《”福乐家·玉兰名住”认购协议》，约定：一、乙方自愿认购的商品房为第3号楼5单元102号房屋一套，建筑面积约为94.3平方米（具体面积以测量为准），该房屋价格为6880元／平方米。总房款为648784元。二、乙方在签署本认购协议时即向甲方交付认购金人民币100000元整，该款在乙方与甲方�订《购房协议书》或《商品房买卖合同》后即转为购房款。三、本认购协议签订后，甲方将视为乙方对此认购房屋满意，乙方不得以任何理由向甲方提出换房或退房请求。四、本认购协议签订后，乙方须在该项目开盘当日（开盘时间由甲方通知乙方）携带本认购协议及交款收据到福乐家·玉兰名住售楼中心与甲方签订《购房协议书》或《商品房买卖合同》并交纳所购房屋相应房款。五、选择按揭贷款的客户，开盘当日须交纳不低于该房屋房款30％的首付款（具体交纳比例按银行政策执行），并享有每平方米80元的优惠。六、选择一次性付款的客户，开盘当日须交纳该房屋的全部房款，并享有每平方米100元的优惠。七、乙方应在甲方规定时间内签订《购房协议书》或《商品房买卖合同》，否则甲方将视为乙方违约，甲方无须通知乙方即有权将该商品房另行出售于他人，且乙方所交纳的认购金不予返还，视为违约金。乙方不得以任何理由提出异议......协议签订后，原告向被告交纳100000元。另查，现案涉房屋已经出卖给案外人并签订商品房买卖合同，单价为每平方米6800元，总价款为642532元。
一审法院认为，原、被告间签订的”福乐家·玉兰名住”认购协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。案涉房屋已由被告出卖给第三人，原告要求解除认购协议，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；�经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，本案中，原、被告在签订认购协议后并未实际签订商品房买卖合同，诉讼中被告并未提供相关证据证明其在案涉小区开盘后通知过原告要求与原告签订商品房买卖合同，后被告将案涉房屋出卖给第三人，原、被告间无法继续履行认购协议约定的内容，原告向被告已经交纳认购金100000元，原告要求被告返还该笔认购金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于原告要求被告给付装修费用100000元，因其提供的证据不足以证明其为案涉房屋进行了装修及装修的具体数额，故对原告该主张一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条（四）、第九十七条规定，一审法院判决：一、解除原告梁广与被告大连福乐家房地产开发有限公司间于2011年3月26日签订的《”福乐家·玉兰名住”认购协议》。二、被告大连福乐家房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告梁广100000元。三、驳回原告梁广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由原告负担1075元，被告负担1175元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人提出其已通过电话通知的方式告知被上诉人签订《商品房买卖合同》一节，虽然上诉人提供了其他购房人签订的商品房买卖合同，欲证明电话通知系交易习惯，本院认为，所谓交易习惯系指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。本案中，双方当事人此�并不存在其他购房合同或经济往来，电话通知自然无法成为双方当事人经常使用的习惯做法；且上诉人亦未提供证据证明其在订立案涉认购协议时已告知被上诉人将来系以电话通知的方式告知其案涉楼盘的开盘时间，同时亦未提供证据证明被上诉人在订立案涉的认购协议时，已明知或应当知道电话通知是商品房销售领域中通常采用的做法，故在被上诉人不予认可上诉人已通过电话通知的方式告知其可以签订案涉商品房买卖合同的情况下，无法认定上诉人已履行了通知被上诉人案涉楼盘开盘时间的义务。既如此，无法确定被上诉人与上诉人间应于何时签订商品房买卖合同，亦无法得出被上诉人违反合同约定需承担违约金的结论，故对上诉人的上诉主张不予支持。对被上诉人要求返还已支付的认购金的请求应予支持。
至于上诉人提出被上诉人系案涉项目的实际施工人，理应知晓案涉楼盘的建设状况及何时可以签订商品房买卖合同一节，本院认为，即使被上诉人是案涉工程的施工人之一，其施工的仅是消防水池及自来水二次加压泵房工程，被上诉人并非案涉工程的建设方或总承包人，案涉楼盘何时竣工验收、何时开盘销售等，均非被上诉人可以掌控的，上诉人以此认为被上诉人需自行知晓案涉楼盘的开盘日期，加重了被上诉人的义务，有违合同约定，对上诉人此项主张亦不予支持。
关于上诉人称其曾多次要求被上诉人签订案涉房屋的买卖合同，均被拒绝，且被上诉人于2014年决定不购买案涉房屋后，其才将房屋另售他人一节，未提供有效证据予以证明，对上诉人上述主张同样不予支持。
综上所述，福乐家公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由大连福乐家房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长侯学枝
审判员王鹏程
审判员刘冬艳
二〇一七年十二月二十一日
书记员董芳