福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第464号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄金墅，男，1989年11月15日出生，汉族，大专文化，原系厦门某汽车贸易有限公司销售经理。2013年12月25日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人郭荣锋、蔡织凡，福建泉南律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人黄金墅犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2014年10月25日作出（2014）思刑初字第899号刑事判决。原审被告人黄金墅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占事实
被告人黄金墅系厦门某汽车贸易有限公司销售经理。2013年10月至12月间，被告人黄金墅利用代收代付购车款的职务便利，通过向公司提供伪造的汽车销售合同、私自截留客户购车款等手段，共计骗取公司垫付款552993.73元（币种人民币，下同），并将上述款项全部用于购买体育彩票。具体事实如下：
1、2013年10月18日，被告人黄金墅伪造两份《厦门大邦通商汽车贸易有限公司奥迪整车销售合同》，虚构客户曾某、朱某订购奥迪A4汽车的事实，骗取公司购车垫付款434077元。经公司催收后仍将45363元占为己有。
2、2013年11月4日，被告人黄金墅虚构客户吴亦捷订购奥迪S5汽车的事实，骗取公司购车垫付款487000元，经公司催收后仍将277000元占为己有。
3、2013年11月18日，被告人黄金墅利用客户黄某某购买宝马320Li汽车之机向公司收取汽车垫付款265744元，尔后向公司隐瞒客户已付款的事实，向公司缴纳购车款及保险费35113.27元，将公司垫付款230630.73元占为己有。
二、诈骗事实
2013年10月至12月间，被告人黄金墅以其个人能够购买到较低折扣的汽车为由，骗取被害人占某某等四人支付的定金及首付款共计768577元，将上述款项全部用于购买体育彩票。具体事实如下：
1、2013年11月22日至12月4日间，被告人黄金墅通过上述方式骗取被害人占某某支付的购车首付款94600元。
2、2013年11月25日至12月11日间，被告人黄金墅通过上述方式骗取被害人赵某某支付的购车首付款195000元。
3、2013年12月6日至14日间，被告人黄金墅通过上述方式骗取被害人彭某某支付的购车定金及购车款418977元。
4、2013年12月9日，被告人黄金墅通过上述方式骗取被害人张某某支付的购车首付款60000元。
2013年12月24日20时44分，厦门某汽车贸易有限公司法定代表人詹某某向公安机关报警，被告人黄金墅在现场等候调查。公安机关接警后即赶赴现场将黄金墅抓获归案。同年12月30日，公安机关在黄金墅的暂住处缴获伪造的印章四枚（印文分别为：厦门大邦通商汽车贸易有限公司合同专用章、厦门某汽车有限公司印章、泉州福宝汽车销售有限公司合同专用章、一汽大众汽车有限公司广州奥迪经销商售后服务专用章）。案在审理期间，黄金墅的父母向被害人张某某、赵某某赔礼道歉，并赔偿厦门某汽车贸易有限公司100000元，赔偿被害人彭某某200000元，赔偿占某某50000元，取得被害单位厦门某汽车贸易有限公司及被害人张某某、赵某某、占某某、彭某某的谅解，彭某某还表示放弃对余款的追讨。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害单位厦门某汽车贸易有限公司报案书、法定代表人詹某某的陈述、被害人彭某某、赵某某、占某某、张某某的陈述、证人陈某某、黄某某、连某某、薛某某、江某某、黄某某、曾某某的证言、企业法人营业执照、私营公司基本信息、涉案伪造的印章、车辆购销合同、厦门市公安局出具的《文检鉴定书》、厦门某汽车贸易有限公司岗位职能描述、劳动合同、个人所得税申报明细查询、厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明附表、厦门大邦通商汽车贸易有限公司2013年12月在库车辆清单、晋江大长江奥通汽车销售服务有限公司2013年11月至12月奥迪A4L在库车辆清单、黄金墅与赵某某的聊天记录截图、詹某某的个人账户交易明细清单、黄金墅个人的农行、建行账户对账单、彩票账户投注表、谅解书、请求书、公安机关出具的情况说明、接报警单、抓获经过、户籍资料、法律文书及庭前供述等证据在案证实。
原判认为，被告人黄金墅在公司任职期间，多次利用职务便利将本公司垫付款552993.73元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；黄金墅还多次虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人钱款，金额达768577元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄金墅明知他人报警仍在现场等候抓捕，归案后对其职务侵占的事实供认不讳，故黄金墅对所犯职务侵占罪具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。黄金墅对于诈骗事实未能如实供述，不能认定为自首。黄金墅部分退赔被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情对其从轻处罚。综上，决定对黄金墅所犯职务侵占罪依法从轻处罚，所犯诈骗罪酌情从轻处罚。黄金墅判决宣告以前犯二罪，依法应予数罪并罚。被害人的经济损失应责令黄金墅继续退赔，扣押在案的作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人黄金墅犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币八万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币十万元；二、被告人黄金墅应继续退赔被害单位厦门某汽车贸易有限公司经济损失人民币四十五万二千九百九十三元七角三分，退赔被害人占某某经济损失人民币四万四千六百元，退赔被害人赵某某的经济损失人民币十九万五千元，退赔被害人张某某的经济损失人民币六万元；三、扣押在案的作案工具伪造的印章四枚（印文分别为：厦门大邦通商汽车贸易有限公司合同专用章、厦门某汽车有限公司印章、泉州福宝汽车销售有限公司合同专用章、一汽大众汽车有限公司广州奥迪经销商售后服务专用章）予以没收。
上诉人黄金墅上诉称，1、职务侵占部分其有自首情节，应予减轻处罚；2、诈骗部分其系以公司名义代收车款，公司及相应被害人对此亦均知情，故该部分数额应一并计入职务侵占罪的金额；3、其在全案中均有自首情节。请求二审予以改判。
其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，2013年10月至12月间，时任厦门某汽车贸易有限公司销售经理的上诉人黄金墅利用代收代付购车款的职务便利，通过向公司提供伪造的汽车销售合同、私自截留客户购车款等手段，骗取公司垫付的购车款共计552993.73元。期间，黄金墅还以其个人能够购买到较低折扣的汽车为由，骗取占某某、赵某某、彭某某、张某某等四人支付的定金及首付款共计768577元。黄金墅将上述款项均用于购买体育彩票。2013年12月24日，厦门某汽车贸易有限公司负责人詹某某向公安机关报警，黄金墅在现场等候调查，民警接警后即赶赴现场将黄金墅抓获归案。同月30日，公安机关在黄金墅的暂住处缴获伪造的印章四枚。案在审理期间，黄金墅的父母分别赔偿厦门某汽车贸易有限公司、被害人彭某某、占某某各部分经济损失。上述事实清楚，有业经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人黄金墅及其辩护人提出的诈骗部分系以公司名义代收车款，公司及相应被害人均知情，应一并计入职务侵占罪的金额的上诉及辩护意见。经查，黄金墅在与各被害人商谈中，虚构其个人能够购买到较低折扣的汽车的事实，且在具体买卖过程中，双方未签订任何书面合同，相关款项从未进入厦门某汽车贸易有限公司的账户，无证据表明厦门某汽车贸易有限公司是该四单合同的签约方；即便公司负责人知情，也是黄金墅个人行为，与公司无关，故原判认定该部分行为为诈骗行为，定性准确。相关上诉及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人黄金墅及其辩护人提出的职务侵占部分应予减轻处罚的上诉及辩护意见。经查，黄金墅职务侵占犯罪部分涉案金额达55万余元，已远远超过数额巨大的认定标准，且案发后仍有45万余元的经济损失未退赔被害单位，原判在综合该部分事实、情节的基础上对黄金墅依法从轻处罚，并无不当。该节上诉及辩护意见理由不充分，不予采纳。
关于上诉人黄金墅及其辩护人提出的黄金墅在全案中有自首情节的上诉及辩护意见。经查，厦门某汽车贸易有限公司的负责人报案后，黄金墅在公司等候公安人员调查，其归案后对职务侵占的事实供认不讳，原判已依法认定有自首情节；但黄金墅对诈骗部分无理翻供，且对该部分的关键事实予以隐瞒，依法不能认定为有自首情节，原判所作认定并无不当。故该节上诉及辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人黄金墅在公司任职期间，多次利用职务便利将本公司垫付款552993.73元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；黄金墅还多次虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款合计768577元，数额特别巨大，其行为亦已构成诈骗罪。黄金墅一人身犯二罪，依法应予数罪并罚。黄金墅明知他人报警仍在现场等候抓捕，归案后对其职务侵占的事实供认不讳，故黄金墅对所犯职务侵占罪有自首情节，依法可以从轻处罚；但黄金墅对于诈骗事实未能如实供述，依法不能认定自首。黄金墅家属代为退赔被害单位、被害人的部分经济损失并取得被害单位和被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 王 诚
代理审判员 徐 艳
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王中义
附本案适用的法律：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。