陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终383号上诉人（原审被告）：谢晖，男，1971年12月13日出生，汉族，无业，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：徐秀明，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫军，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安庆南贸易有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰禾路41号蔚蓝花城小区47幢1单元11605室。法定代表人：贺新凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭佳伟，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。上诉人谢晖因与被上诉人西安庆南贸易有限公司（以下简称：庆南公司）股东出资纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院作出的（2016）陕0104民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人谢晖上诉请求：1、撤销一审判决，驳回庆南公司的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由庆南公司承担。事实和理由：谢晖与邱俊杰签订的《股权转让出资协议》合法有效，谢晖转让的是庆南公司30%的股权，而非转让出资。一审判决混淆了股权和出资的概念，一审判决认为股权转让的价格等于出资额没有事实依据。邱俊杰作为庆南公司股东，实际控制人，对于谢晖实际出资3.5万元的出资情况是明知的。一审判决认定谢晖对已经转让的30%股权承担补缴出资义务没有依据。本案应当适用公司法解释（三）第十八条的规定，而非第十三条的规定，谢晖已经转让的股权应当由邱俊杰履行补缴出资义务。一审法院已经查明庆南公司的三位发起人股东均实际出资3.5万元，庆南公司只起诉谢晖一人，有失公平，应当追加邱俊杰为本案被告参加诉讼。验资报告中的100万元注册资金没有转入庆南公司账户，一审法院没有查明原因。庆南公司的三位发起人股东均实际出资3.5万元，但是一审法院只强调谢晖实际出资3.5万元，对于另外两位股东的出资情况明知但不写入判决书中。被上诉人庆南公司答辩称，谢晖仅出资3.5万元，未履行全部出资义务。邱俊杰作为股权受让人，即使明知受让股权存在瑕疵，也不能免除谢晖补足出资义务，并且邱俊杰也并非本案被告。谢晖并未在《股权转让出资协议》中明确约定由邱俊杰承担谢晖的出资义务，所以出资义务应当由谢晖承担。公司法解释（三）第十八条是对股东出资瑕疵中一种特殊情况的补充，一审法院适用公司法解释（三）第十三条并无不当。即使适用第十八条也不能排除谢晖补足出资的义务。在诉讼过程中如果要追加被告，被告应当是必须共同进行诉讼的当事人，而邱俊杰不是必要的共同诉讼人。庆南公司启动诉讼程序时列谁为被告是庆南公司的权利，如何向其他股东追索出资也是庆南公司自己的权利。一审法院诉讼程序合法。验资账户中的资金，在完成公司注册手续后，已经由垫资公司收回，该注册资金不是三股东的实际出资，所以没有转入庆南公司基本账户。庆南公司诉请的是要求谢晖履行出资义务，一审法院也是围绕谢晖是否应当履行出资义务进行审理。邱俊杰不是本案被告，依据不告不理的原则，一审判决对其相关事实不予涉及，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人庆南公司向一审法院起诉请求：依法判令谢晖付清应缴纳的现金出资295000元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，贺新凯、邱俊杰与谢晖商议拟成立西安庆南商贸有限公司，三人共同出资人民币100万元。贺新凯出资33万元，占股33%；邱俊杰出资34万元，占股34%；谢晖出资33万元，占股33%。三人签署公司章程后，遂委托一代办公司办理公司注册登记事宜。2009年10月10日，陕西元通会计师事务所有限责任公司出具了公司设立陕元通验字（2009）1010098号《验资报告》，记载：根据协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本（实收资本）为人民币壹佰万元，由全体股东于2009年10月9日之前一次缴足。经我们审验，截至2009年10月9日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币壹佰万元。股东贺新凯以货币出资33万元，实收资本33万元；股东谢晖以货币出资33万元，实收资本33万元；股东邱俊杰以货币出资34万元，实收资本34万元。以上各股东缴纳的资金于2009年10月9日存入中国建设银行股份有限公司西安纺建路支行开立的人民币临时存款账户61×××47账号内。2009年10月16日，庆南公司登记成立，注册资本和实收资本均记载为100万元，股东与各自占股比例与章程约定一致。庭审中，谢晖称其在公司设立过程中实际出资3.5万元，而验资报告中载明的起已履行的33万元出资，实际是由垫资公司垫付。剩余的29.5万元其未向庆南公司缴纳，也未向垫资公司支付。另查明，2013年3月1日，谢晖与邱俊杰签订《股东转让出资协议》，约定谢晖将其持有的庆南公司33%股权中的30%计价30万元转让给邱俊杰，在协议订立后3日内支付转让款，并已办理股权变更登记。后谢晖与邱俊杰因股权转让款产生争执诉至法院，一审法院作出（2015）莲民初字第01390号民事判决后，谢晖不服上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院2016年6月27日作出（2016）陕01民终4914号民事判决：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01390号民事判决；二、本判决生效后十日内邱俊杰向谢晖支付30万元股权转让款。目前，该判决正在执行程序中。一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。庆南公司章程明确规定谢晖认缴出资额为33万元，虽然公司设立验资报告中记载谢晖已全部出资到位，但根据庭审查明的事实，谢晖实际出资为3.5万元。庆南公司设立时系委托代办公司和垫资公司办理，此后谢晖既未实际补充出资，也未与垫资公司因垫资行为而产生新的债权债务关系。根据公司基本账户的流水信息，代办公司或垫资公司在庆南公司设立后未将垫资款实际注入公司。可见垫资公司的垫资行为仅为了满足公司设立登记，而非代替谢晖完成股东出资义务。故对谢晖辩称垫资公司已实际代其履行了剩余出资义务的抗辩理由，因缺少证据支撑，一审法院不予采信。现庆南公司依据公司章程约定，请求谢晖履行剩余出资义务，符合法律规定，依法应予支持。谢晖称已于2013年3月1日将持有的30%股权转让给了庆南公司股东邱俊杰，故不应对该30%的股权承担出资义务一节。因其与邱俊杰股权转让纠纷，西安市中级人民法院（2016）陕01民终4914号民事判决已判令邱俊杰向谢晖支付股权转让约定的对价30万元，该对价对应的应为谢晖持有的满足工商登记记载情形的30%份额的无瑕疵股权。而因谢晖的未足额出资，使出让的股权存有瑕疵；那么其在出让存有瑕疵的股权并获得对价后，即有按照公司章程规定继续履行出资的义务，以消弭出让股权的瑕疵状态。故谢晖的抗辩理由，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条第一款规定:公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故一审法院对谢晖抗辩的庆南公司的诉讼请求已经超过诉讼时效一节，依法不予支持。综上，为了保证公司资本充实，维护正常市场经济秩序，保护公司出资股东、债权人和社会公众利益，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第二十条第一款之规定，判决：谢晖于本判决生效后十日内向西安庆南贸易有限公司履行公司设立时的不足出资计人民币295000元。如果未能在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5725元，由谢晖负担（庆南公司已预交，由谢晖在履行本判决时一并支付庆南公司）。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案的争议焦点是谢晖是否应当承担补缴出资的义务。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中已经查明作为发起人股东的谢晖在庆南公司成立时所认缴出资33万元，谢晖实际仅出资3.5万元，虽然谢晖已经将其所持有的30%股权转让给了公司股东邱俊杰，但是并不能免除谢晖补缴认缴出资的义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条中明确规定了股东未履行或者未全面履行出资义务时，对公司、其他股东、债权人应当承担的责任。第十八条则规定了股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权的情况下，受让人与转让人责任的承担。两个条款之间相互补充，并不矛盾。庆南公司在本案中仅诉请谢晖承担未全面履行出资义务的责任，而没有追究其他股东的出资责任，庆南公司的诉请属于处分自身权利，并无不当之处。谢晖与邱俊杰之间的股权转让纠纷已经另案处理，谢晖与邱俊杰之间对于补缴出资也没有特殊约定，邱俊杰不是本案必要的共同诉讼参加人。一审判决中适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条第一款条文序号有误，应当为第十九条第一款，本院予以纠正。综上所述，谢晖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由上诉人谢晖负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  郝海辉审判员  张 鹏二〇一七年二月十五日书记员  汪靖朝