海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海南一中刑一终字第112号
原公诉机关琼海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈仁平。
琼海市人民法院审理琼海市人民检察院指控原审被告人陈仁平犯盗伐林木、非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2015年10月16日作出(2015)琼海刑初字第235号刑事判决。宣判后，原审被告人陈仁平不服，以量刑过重、对非法采伐国家重点保护植物罪适用法律错误为由提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年8月30日中午，被告人陈仁平伙同庞家兴（已判刑）到琼海市东平农场红色连队19号橡胶林段处海南金华林业有限公司（以下简称金华公司）的林地，被告人陈仁平用油锯将该林地上的8株桉树锯倒后再锯成15段原木，并将原木搬移到离现场不远的路边。次日下午，被告人陈仁平伙同庞家兴，又到东平农场红色连队5号橡胶林段处金华公司的林地，陈仁平用油锯将该林地上的19株桉树锯倒后再锯成47段原木。庞家兴则驾驶一辆车牌号为琼01-0***8的拖拉机到5号橡胶林段处，与陈仁平等人将47段原木搬上拖拉机运离现场，途中因拖拉机出现故障后将车上的原木卸在东平农场红色连队生活区朱建强房屋后门处。同年9月1日，琼海市森林公安局民警在红色连队19号橡胶林段处金华公司林地附近的路边、红色连队生活区共扣押到62段桉树原木。经琼海市农林局技术人员调查，结论为被砍伐树木的树种为桉树，立木株数为27株，总立木蓄积量为2.6793立方米，立木出材量为2.2643立方米。
2、2014年9月4日，被告人陈仁平伙同一名绰号叫“山村浪”的男子到琼海市阳江镇东兴村委会岭外村边田岭的槟榔园的防风带中，采挖林源家的一个活体沉香树头，当陈仁平和“山村浪”快将沉香树头挖断时，被林源发现并制止，之后陈仁平等人离开了现场。经琼海市农林局技术人员调查，结论为所采伐的林木树种为土沉香，共1株，为国家重点保护Ⅱ级植物。被告人陈仁平在强制戒毒期间被琼海市森林公安局刑事拘留。
原判认定上述事实的证据有：物证照片，书证常住人口登记表、接受证据清单、林权证复印件、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定、隔离戒毒决定书、证明、金华公司报案书及租地协议书、对涉案物品价格鉴定的函及中止通知书、农林局的调查报告、发还清单、到案经过、办案说明等，证人林某、梁某波、符某龙、陈某宁、梁某甫、朱某强、符某旺、庞某程、庞某亮、符某生、庞某强等人的证言，被害人林某源的陈述，琼海市森林公安局制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录等。
原审判决认为，被告人陈仁平违反森林法的规定，伙同他人盗伐林木，蓄积量为2.6793立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。被告人伙同他人非法采伐沉香树一株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人曾因犯罪被判过刑，具有前科劣迹，其不思悔改，又重新犯罪，对被告人可酌情从重处罚。被告人在着手实施非法采伐沉香树过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人的行为触犯数罪，实行数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：被告人陈仁平犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。
宣判后，原审被告人陈仁平提出上诉，诉称：在盗伐林木罪中，其与同案人庞家兴分工不同，作用相当，另案判处庞家兴拘役四个月，而本案判处其有期徒刑一年两个月，量刑过重；在非法采伐国家重点保护植物罪的认定中，其采挖的沉香树头离地只有5厘米，锯面发黑、开始腐烂，不属于活体，与重点保护植物活体的用途与价值有天壤之别，原判以非法采伐国家重点保护植物罪定罪适用法律错误。综上，请求二审法院对盗伐林木罪从轻判处，对非法采伐国家重点保护植物罪，撤销原判，依法改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人陈仁平伙同庞家兴（已判刑）砍伐桉树27株，总立木蓄积量为2.6793立方米，立木出材量为2.2643立方米。被告人陈仁平伙同他人采挖林源家的一株属于国家重点保护Ⅱ级植物的活体沉香树头，被发现并制止后离开了现场的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实的证据有：1、物证照片；2、书证常住人口登记表、接受证据清单、林权证复印件、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定、隔离戒毒决定书、证明、金华公司报案书及租地协议书、对涉案物品价格鉴定的函及中止通知书、农林局的调查报告、发还清单、到案经过、办案说明等；3、证人林某、梁某波、符某龙、陈某宁、梁某甫、朱某强、符某旺、庞某程、庞某亮、符某生、庞某强等人的证言；4、被害人林某源的陈述；5、琼海市森林公安局制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录等。
以上证据，经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，客观真实、与本案密切关联，予以采信。认定上述事实的证据确实、充分，证据间相互印证，上诉人亦对其滥伐林木的事实以及采挖一株沉香树头的事实一直供认不讳，足资认定。
本院认为，上诉人陈仁平违反森林法的规定，伙同他人盗伐林木，蓄积量为2.6793立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。上诉人还伙同他人非法采伐活体沉香树一株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。上诉人在实施非法采伐沉香树过程中，因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人上诉称：在盗伐林木罪中，其与同案人庞家兴分工不同，作用相当，另案判处庞家兴拘役四个月，而本案判处其有期徒刑一年两个月，量刑过重；在非法采伐国家重点保护植物罪的认定中，其采挖的沉香树头离地只有5厘米，锯面发黑、开始腐烂，不属于活体，与重点保护的植物活体的用途与价值有天壤之别，原判以非法采伐国家重点保护植物罪定罪适用法律错误。经查，在盗伐林木犯罪中，上诉人向庞家兴提出盗伐林木的犯意，并亲自持油锯盗伐了本案全部林木，上诉人还具有盗窃的前科劣迹，综上对上诉人依法应当酌情从重判处，原判已综合考虑了上诉人、同案人庞家兴在本案的作用、量刑情节等，判决并无不当。此外，原判认定上诉人非法采伐的沉香树头为活体树头，有被害人林某的陈述、证人林某的证言以及公安机关接警当天作的现场勘验笔录等证据，一致证实该沉香树虽然只剩下树头，但是树头仍是存活的，被采挖的树根是新鲜的，上诉人在侦查、起诉及一审审理阶段对此亦供认在案，足资认定，上诉人认为该树不属于活体，无事实依据，不予采纳。综上，上诉人陈仁平关于原判量刑过重，适用法律错误的意见，无事实与法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符 扬
审 判 员 黄亮锡
审 判 员 陆 宁
二〇一五年十二月二日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。