上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4435号
上诉人(原审被告)：上海澳升实业发展有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：姚斐，该公司经理。
委托诉讼代理人：王汝安，上海市欣隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周群，上海市同建律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海三鑫仓储物流有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：赵云美，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人上海澳升实业发展有限公司(以下简称“澳升公司”)因与被上诉人上海三鑫仓储物流有限公司(以下简称“三鑫公司”)公司设立纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2016)沪0230民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人澳升公司的委托诉讼代理人王汝安、周群，被上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人刘世君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳升公司上诉请求：撤销上海市崇明区人民法院(2016)沪0230民初1266号民事判决第二项，或发回重审。事实和理由：一审因不当拒绝澳升公司合理的鉴定请求而导致事实认定不清、判决错误，侵害了澳升公司的合法权益。1、在澳升公司与三鑫公司于2005年3月11日签订本案《项目合作协议书》前，双方经过近一年多时间的沟通协商，三鑫公司已经确认了澳升公司的投资开发思路、前期的投资项目和费用统计，在整个签约前的合作协商过程中，双方都表示了真实的合作诚意，双方自愿合作并签署了《项目合作协议书》及附件一《崇明南江假日俱乐部前期开发费用统计》，在此《项目合作协议书》及附件的内容表述中，就关于合作前澳升公司已经产生的投资金额的确认达成了如下共识：确认澳升公司在投资第一阶段“2003年5月27日(澳升公司与村委会签订土地转包协议书之日)至2004年5月22日期间”已经投资产生的费用为人民币110.5万元(以下币种同)，根据《项目合作协议书》约定折算成110万元投资款，并确认为澳升公司第一期已出资的依据。第二阶段“2004年5月22日至2005年3月5日期间”已经投资产生的费用为48.5万元，此阶段为双方开始合作谈判至正式签约的协商阶段，该48.5万元的投资项目和费用使用均得到了三鑫公司的认可，并认定由澳升公司继续出资，这个事实已经在正式签约的法律文件中被双方所确定，这是双方合作的真实意思表示。《项目合作协议书》及附件生效后受到法律保护，所有约定的合法条款不因违约人的反悔而随意更改。由于上述48.5万元费用支出已超出澳升公司在《项目合作协议书》约定的出资份额，理应在三鑫公司出资180万元资金到位后给予结算支付。因此该48.5万元项目费用支出应属于180万元投资款的支出统计范围，三鑫公司不应该也无权违反《项目合作协议书》的精神提出异议。澳升公司的以上观点，有《项目合作协议书》、《崇明南江假日俱乐部前期开发费用统计》的法律文件约定为证，白纸黑字、毫无歧义。由于三鑫公司的第二次诉讼请求是要求解除双方的合作关系等，一审法院理应针对崇明南江村项目中双方投资支出的费用(包括后期清盘时所产生的不可预计的各种费用)以及基地余留资产和项目、收益等问题进行统计和处理。鉴定人则应以双方签署《项目合作协议书》之日至散伙清算完毕之日止的整个时间段所产生的费用为鉴定范围，而不应对双方《项目合作协议书》已约定内容产生不当质疑，这种鉴定质疑行为超越了其鉴定权限的范围，没有合理依据，并且严重损害了澳升公司的合法权益。在一审法院审理过程中，澳升公司曾多次向一审法院和鉴定人就此提出异议，并说明异议理由。澳升公司要求对此项目全部开发的时间段和所有的费用进行统计清算，对这些澳升公司的正当合法要求，鉴定人却以未得到法院授权、超出审计权限而予以拒绝。一审通过判决形式，最终确认了鉴定人的质疑，理由是澳升公司未能就此举证，应当承担对澳升公司不利的法律后果，这种强加于澳升公司的举证责任没有法律依据，并且对澳升公司严重不公，不能令澳升公司心服口服。澳升公司认为，如果澳升公司与三鑫公司之间没有2005年3月11日共同签署的《项目合作协议书》及附件一的法律文件存在，一审要求澳升公司举证双方合作前已经产生的投资项目及费用，完全符合法律要求。但本案双方已有协议书约定，并已确认履行完毕。现在三鑫公司的不认可要求理应被判定为违约反悔的行为，但却反过来要求澳升公司举证这些《项目合作协议书》约定的法律事实，这对澳升公司不公。2、关于澳升公司在本合作项目中的资金投入。澳升公司在三鑫公司作为原告已撤诉的前案以及本案中，皆表述为：澳升公司前期投入在签订涉案合作协议时已由双方商定折算为110万元，澳升公司须再投入现金10万元，根据《项目合作协议书》第三条第一款有关甲方(澳升公司)出资方式约定：第一期出资壹佰壹拾万元，以2004年5月25日前甲方在南江村投资的全部费用为准(详细清单见附件一)，是按原统计表中的110.5万元折算为110万元，此折算不包括后期产生的48.5万元费用，三鑫公司是在混淆事实，从而给一审造成事实不清的误判。根据崇明项目投资开发运行的需要，澳升公司目前已支出了近400多万元的费用投资(其中包含合作协议书约定澳升公司出资120万元、三鑫公司出资180万元)，多余的费用目前仍由澳升公司垫付着。为证明三鑫公司投资款180万元已全部投入崇明开发项目，澳升公司于前案中向法院提供了就此金额为限的2005年5月13日至2007年7月16日的《崇明银行账日记账》，以及相对应的明细账及凭证。当时澳升公司的出发点是向法院及三鑫公司证明项目在这个合作时间段内，实际投入金额已达180万元，三鑫公司的投资款已全部花完，澳升公司并未截留、隐瞒分文，故未再继续提供2007年7月16日以后实际继续发生的费用文件。本案中，鉴于三鑫公司不确认上述时段180万元投入款项的真实性，并脱离俱乐部未能正式注册成立、澳升公司仅是代联营体保管财务凭证代做账的事实，对账目相关凭证的内容、形式、关联提出了诸多真实性、关联性、合法性的质疑，为此澳升公司曾多次书面向一审法院请求将司法鉴定财务账目截止日从2007年7月16日延展至不特定日，即应对澳升公司提供近400多万元的投资支出款项的全部账目进行备审。由于一审法院对澳升公司以上的合理请求采取拒绝态度，导致作出错误的判决结论。为此，澳升公司特提起上诉，恳请二审依法改判。
三鑫公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意澳升公司的上诉请求。理由为：1、根据双方签订的《项目合作协议书》及附件的约定，澳升公司前期投入为160万元，合同中没有约定其中48.5万元应从三鑫公司投入的投资款中支出，该48.5万元应由澳升公司承担。2、一审期间，澳升公司亦始终未提供其他原始凭证来证明该笔费用的支出事实。故请求：驳回上诉，维持原判。
三鑫公司向一审法院起诉请求：一、判令三鑫公司与澳升公司在2005年3月11日签订的《项目合作协议书》于2014年2月12日解除；二、澳升公司返还未使用的投资款604,959.28元；三、澳升公司支付三鑫公司折价款300,000元；四、澳升公司支付违约金50,000元。
一审法院认定事实：2005年3月11日，三鑫公司与澳升公司签订《项目合作协议书》一份，约定双方共同出资在本市崇明区向化镇南江村兴建上海南江假日俱乐部；注册资金300万元，甲方(即澳升公司)出资120万元，占40%股份，出资方式：第一期出资110万元，“以2004年5月25日前甲方在南江村投资的全部费用为准(详细清单见附件一)”；第二期出资10万元，签约时支付，成立专门账户，待新公司成立后转入新账户；乙方(即三鑫公司)出资180万元，签约时支付，汇入专门账户，待公司成立后转入新账户；该项目由甲方与南江村村委会于2003年5月签订的《土地转包协议》取得开发权，甲方与乙方合作后该协议约定的权利与义务各自按股份比例承担；俱乐部实行独立核算、自负盈亏，公司类型为以投资额为限的有限责任公司，董事长及二名董事副经理由乙方担任；合作形式：双方共同负责俱乐部的经营管理，鉴于甲方已先期介入，对当地情况熟悉，俱乐部的建设工作、工商营业执照的办理等事宜由甲方按原有思路进行，乙方配合；俱乐部所有建设项目在投资款中支付，协议期间归俱乐部所有，俱乐部正常经营时应按规定提取所有折旧；从签约之日起，各方应全面履行协议，一方若有违约应先行向另一方赔偿违约金5万元；增加投资金额和变动投资比例需交董事会讨论并经股东会批准。该协议附件一《崇明南江假日俱乐部前期开发费用统计》载明：该地块租赁期自2003年3月起，租金为每亩500元，每5年递增10%，期限为27年，在政策允许时可批租征用，中途遇动迁，该地块上的补偿，除土地出让金和农民劳动力安置费外全部归开发方所有。前期开发费用(概算)：2004年5月22日前产生的费用合计约110.5万元，其中包括189亩土地租金9.45万元、地块上原动迁及青苗补偿费等8万元、河道改造等基础工程费36万元、地块改造人工费4万元、苗木采购费35万元、种植养护人工费8万元、其他费用10万元；2005年3月5日前所产生的费用合计约48.5万元，其中包括地租金9.45万元、东面张老板的道路使用费(一次性)10万元、新建90平方米小别墅18万元、草籽1.2万元、养护费8万元及其它费用2万元等；澳升公司前期已投资约160万元。附件二为澳升公司与南江村村委会签订的《土地转包协议书》，该协议中载明：澳升公司承包地块面积为188.9亩，承包期限至2030年12月31日止，承包管理费为每年每亩500元，每隔五年以10%的幅度上调。上述《项目合作协议书》签订后，三鑫公司于2005年5月12日以支票形式向澳升公司支付180万元，澳升公司的员工姚继成出具收款收条。
澳升公司为证明其已将三鑫公司的投资款180万元全部用于双方合作项目中，提供了起始日期为2005年5月13日，截止日期为2007年7月16日的《崇明银行账日记账》(以下简称“银行日记账”)，以及相对应的明细账及凭证复印件。三鑫公司认可其中支付至2007年2月期间的土地租金184,100元及村办公房建房款40万元，两项合计584,100元，对其余1,215,900元的费用是否真实发生提出审计申请。通过上海市高级人民法院委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对该1,215,900元款项的支出事实进行审计。该审计公司于2016年12月22日作出申洲大通司法鉴定中心(2016)鉴字第010号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、澳升公司提供的180万元费用清单及凭证，除土地租金及村办公房建房款584,100元外，其余投资1,215,900元经审核确认的金额为1,082,440.72元；同期项目投资收入32,190.95元；2、上述费用清单中经审核确认的1,082,440.72元，其中2005年3月11日后项目投资支出为610,940.72元，2005年3月11日前项目投资支出为471,500元(已扣除1.5万元押金)。
根据澳升公司提供的银行日记账结合《司法鉴定意见书》，查明以下事实：银行日记账首页载明：5月14日，归还澳升代付崇明土地租金94,500元、归还澳升代付崇明新建小别墅费用180,000元、归还澳升代付崇明购草籽费用12,000元、归还澳升代付崇明养护费80,000元、归还澳升代付崇明其他综合费20,000元、归还澳升代付崇明张老板道路使用费100,000元，上述6项合计486,500元。上述明细与合作协议书附件一中的“2005年3月5日前所产生的费用”的金额与名称一致。《鉴定意见书》中对于上述澳升代付崇明养护费80,000元中注明其中15,000元为江堤绿化改造押金，故调整为65,000元，总计为471,500元。对上述六项费用，鉴定意见分析说明：该几笔投资与澳升公司在涉案《项目合作协议书》中澳升公司作为其第一期投资款计入的110万元在内容上类似，存在重复计算的可能性；鉴定人多次通知澳升公司及其代理律师提供澳升公司作为投资计入的开发费用110.5万元构成的具体会计凭证、原始凭证，以确认上述费用是否是在110.5万元投资后独立发生；2016年12月7日，澳升公司写给鉴定人的说明中表示“因时间间隔久远，办公场地、财务、统计人员都已经发生多次变动，目前这110万元的财务凭证等资料找不到了”。
针对三鑫公司诉请中的折价款30万元，查明以下事实：2005年10月至2006年间，由澳升公司出资为南江村村委会位于南江村第十五村民小组内建造办公用房。为此，澳升公司向实际施工人支付建房款40万元。事后，澳升公司与村委会签订《合作建房协议书》，约定澳升公司享有该房屋的使用权至2030年12月31日。后澳升公司以村委会未将合法使用权交付为由诉至法院要求解除合作建房协议，同时要求村委会赔偿建房损失40万元。该案经二审判决：《合作建房协议书》无效，因双方对此均有过错，鉴于澳升公司已支付建房款40万元以及南江村村委会占用使用了该房屋的事实，酌定由南江村村委会支付澳升公司30万元。
就三鑫公司要求于2014年2月12日解除合同之诉请，查明：就本案纠纷，三鑫公司曾诉至一审法院，案号为(2014)崇民二(商)初字第32号(以下简称“32号案”)，后三鑫公司撤回起诉。澳升公司在32号案的庭审中表示同意解除双方合作。该案中，澳升公司就120万元的投资陈述如下：在签订合作协议之前，澳升公司已投入160万元。双方协议将160万元折合成110万元作为澳升公司的投入，另再投入现金10万元。
再查明：南江村村委会于2014年5月12日以澳升公司未支付自2009年3月起至2011年8月的土地租赁费为由向一审法院提起诉讼，要求解除《土地转包协议书》，并支付土地承包费，案号为(2014)崇民一(民)初字第2986号(以下简称“2986号案”)。该案一审判决解除《土地转包协议书》，澳升公司支付南江村村委会自2009年3月至2011年8月的土地使用承包管理费253,137.50元。二审予以了维持。澳升公司另支付自2007年3月至2009年2月的土地租赁费合计193,305元。对于2011年9月后的承包费，该案一、二审均认为因确实存在外联奥升合作社与南江村村委会另行签订的《土地租赁协议》，而该协议涉及到新增土地及另一签约主体，故不在该案中作审查及处理。该案中，涉案土地上的苗木及房屋未作处理。现南江村村委会已将涉案土地转包给案外人上海超轻果蔬专业合作社。
一审法院认为，根据三鑫公司与澳升公司签订的《项目合作协议书》约定，双方共同确定在向化镇南江村成立南江假日俱乐部。由于澳升公司与南江村村委会的土地承包协议已被判决解除，双方设立俱乐部的基础已不存在，且澳升公司在32号案中明确表示同意解除，故三鑫公司要求于澳升公司明示之日为解除协议之日的诉请，予以准许。
根据相关法律规定，合同解除后，应按约或依法进行结算。在所作投入、产权归属等未明确约定的情况下，参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资、分配利润。联营各方原投入的固定资产，原物存在的，返还原物，原物不存在的或者返还原物确有困难的，作价还款。联营体在联营期间购置的固定资产不能分割的，可作价变卖后进行分配。
本案中，首先，针对三鑫公司与澳升公司双方的投入。三鑫公司投入现金180万元，占其中的60%；澳升公司投入120万元。其中，澳升公司原前期投入160万元折价110万元、现金10万元，占40%。现金投入总额为190万元。
其次，针对合作期间的支出。(一)根据审计鉴定意见，在三鑫公司的投资款1,215,900元中，澳升公司提供的原清单金额为1,217,249.59元，审计调整金额134,808.87元，则审核确认的已使用金额为1,082,440.72元。因该鉴定意见是审计机构根据三鑫公司与澳升公司提供的鉴定资料作出的客观、真实的反映，应予采信。(二)上述已使用金额中2005年3月11日前的投资支出为471,500元。根据澳升公司提供的银行日记账，对比《项目合作协议书》附件一，即澳升公司作为投资款计入的开发费用160万元的明细，对应项目名称及金额存在重复。在鉴定人多次通知澳升公司及其代理人要求澳升公司提供相关证据以排除重复之可能性时，澳升公司以找不到资料为由未予提供。根据相关法律规定，澳升公司应当对此承担举证不能之后果，故认为两者存在重复可能性。澳升公司利用三鑫公司投入的180万元去用于支付已作为其投入的费用支出，显然不合理，应当在审计确认的已使用金额中予以扣除。(三)因审计鉴定意见确认的金额仅限于2007年7月16日止，当然未包括之后至协议解除之日澳升公司所支付的各项费用。其中，对于土地承包费，鉴定意见中计算至2007年2月。另自2007年3月至2009年2月的承包费计193,305元，以及2009年3月至2011年8月的承包费253,137.50元，累计446,442.50元，由已生效的1470号案民事判决确认由澳升公司支付。因该租赁费发生于协议解除之前，当属合作期间的支出。至于2011年9月起至《项目合作协议书》解除期间的租赁费用，因2986号案中未作处理，截至目前，南江村村委会亦未向澳升公司主张，该费用是否产生存在不确定性，故在本案中不作支出认定。倘若产生，应当由三鑫公司与澳升公司按各自投资比例再行结算。至于除土地承包费之外的其它费用，因澳升公司未提供足够的证据予以证明其存在之事实，故不予采信。
再次，针对合作期间的收入。一是按审计鉴定意见确认的销售收入32,190.95元。二是在合作协议签订后，以澳升公司名义与南江村村委会合作建房所花费的40万元，南江村村委会在解除合作建房协议后所作的折价补偿款30万元。因该费用系双方合作期间支出建房款后得到的补偿，属投资期间的收入。
最后，针对固定资产部分。一是合作期间形成的固定资产，因澳升公司在记账过程中未建立固定资产账，庭审中亦未列举固定资产明细，虽然其在庭后的《情况说明》中列举了割草机、电子秤等设备，但考虑到该些设备均属易损耗设备，且自合作之初至今已近十年，澳升公司又未提供将这些设备已移交三鑫公司之相关证据，三鑫公司也明确表示不要求在本案中作处理，故在本案中不作处理。至于澳升公司原折价投入的资产，如房屋、树木等，因该部分资产未在澳升公司与南江村村委会的解除土地承包协议案中处理，现考虑到所涉土地又由村委会转租他人，该部分资产的处置可能涉及他方利益，三鑫公司也明确表示不要求在本案中作处理，故在本案中亦不作处理。
综上，根据合作协议约定，澳升公司负责保管资金，设立专门账户，在俱乐部设立失败之情形下，澳升公司应当将剩余资金按投资比例返还三鑫公司。澳升公司应返还金额为1,900,000－584,100－(1,082,440.72－471,500)－446,442.50＋32,190.95＋300,000的60%，即354,424.64元。至于三鑫公司要求澳升公司支付违约金之主张，因致俱乐部设立未果非澳升公司违约所致，故对三鑫公司之该项主张不予支持。据此，一审判决：一、三鑫公司与澳升公司于2005年3月11日签订的《项目合作协议书》于2014年2月12日予以解除；二、澳升公司于判决生效之日起十日内支付三鑫公司354424.64元；三、驳回三鑫公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13,350元，由三鑫公司负担8,900元，澳升公司负担4,450元；审计鉴定费70,000元，由三鑫公司负担35,000元，澳升公司负担35,000元。
二审中，双方均未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，由于三鑫公司与澳升公司合作设立公司的基础已不存在，故双方为设立项目公司所签订的相关合同应予解除，合同解除后，应当进行结算。为此，一审法院对双方确认的需要审计的投入金额委托上海申洲大通会计师事务所有限公司进行财务审计，该会计师事务所出具了《司法鉴定意见书》。本案的争议焦点是：1、双方《项目合作协议书》所载明的第二阶段投资产生的费用48.65万元，可否由澳升公司以三鑫公司投资款予以结算支付。2、三鑫公司与澳升公司投资款的使用情况。关于第一个争议焦点，本院认为，在审计部门出具的《司法鉴定意见书》中要求澳升公司提供相关财务凭证来证明该款与澳升公司110万元投资系相互独立发生，但澳升公司未能提供相关凭证。且在审理中本院亦要求澳升公司提供相关证据证明相关事实，但澳升公司仍未能提供相关证据。对此，澳升公司应承担举证不能的不利诉讼后果。故澳升公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，一审法院依据《司法鉴定意见书》并结合相关证据已作出了合理的认定，本院予以确认，故不再赘述。
综上，澳升公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,350元，由上诉人上海澳升实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……