广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第493号
上诉人（原审原告）：XX财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人：王某某，总经理。
委托代理人：师某某，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：严某某，男。
委托代理人：黄某某，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗某某，男。
委托代理人：黄某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人XX财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称XX财保深圳分公司）因与被上诉人严某某、罗某某保险代位求偿权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民二初字第2314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年12月，XX公路股份有限公司就深圳市XX高速公路工程建设在XX财保深圳分公司处投保建筑工程一切险及第三者责任险，其中对第三者责任险部分赔偿限额为：每次事故财产损失限额为人民币3000000元（以下货币币种均为人民币），每次事故人身伤亡限额为10000000元，每次事故每人赔偿限额为500000元。保险期限为：建筑期自2006年1月1日零时起至2008年2月29日二十四时止；试车期自2006年1月2日零时起至2006年1月2日二十四时止；保证期为2008年3月1日零时起至2010年2月28日二十四时止。深圳XX高速公路股份有限公司将XX高速公路第7合同标段发包给陕西路桥集团有限公司。2006年11月9日，廖某某以XX高速七标项目部负责人的名义与罗某某签订《机械租赁合同》，承租了罗某某的三菱257液压起重机（吊车）。2006年12月28日20时18分左右，严某某驾驶罗某某所有的吊车，在XX高速第七标段施工时，吊车在吊装模板时吊车的吊臂过于接近上方的公松输电线（110KV），致使高压电缆放电，造成事故。经深圳市华南道路交通事故车物损失评估有限公司作出鉴定报告，该次事故造成的损失价值为188169元。2008年10月8日，XX财保深圳分公司与深圳市XX高速公路工程（第七合同段）签订《定损协议书》，XX财保深圳分公司根据法律规定及双方约定进行审核理算而确定的赔偿款数额为130535元。XX财保深圳分公司将保险赔偿款共计130535元支付给深圳市XX高速公路项目管理处，深圳市XX高速公路项目管理处将追偿权利转让给XX财保深圳分公司。XX财保深圳分公司遂起诉至法院，请求判令：一、严某某、罗某某连带违规施工给XX财保深圳分公司造成的损失共计130535元；二、该案的诉讼费用由严某某、罗某某承担。
原审法院审理认为：该案是XX财保深圳分公司在向案外人深圳高速公路股份有限公司就2006年12月28日20时18分在XX高速公路第七标段发生的保险事故进行保险理赔后，主张其保险代位追偿权的案件。该案的争议焦点为保险事故的责任方是谁。根据XX高速公路七标项目部于2007年1月13日致XX高速公路第二监理办的《深圳市XX高速公路七标项目经理部文件工作便签-
关于／﹤上报我部吊车与高压线发生放电事故﹥的报告》显示事故的发生原因为公明高架桥下部结构第五施工班组三人为了完成定额施工任务，通过后勤主管徐永坤调动吊车，在晚上8点10分左右转运立柱模板所致。虽然该案保险事故中肇事车辆的驾驶者为严某某，该车辆所有权人为罗某某，但该车辆系由案外人廖某某投入XX高速公路第7合同标段施工现场，其在施工现场的性质为租赁。廖某某以XX高速七标项目部负责人的名义与罗某某签订了《机械租赁合同》，在合同第三条第三款第2项约定”施工过程中若发生人身和机械事故，事故损失由责任方承担”。关于对该案涉及的保险事故责任的认定，XX高速公路七标项目部在致XX高速公路第二监理办的报告中指出，”为教育广大员工在此次事故中吸取教训，对起重吊车司机严某某及三名现场作业人员予以清除出场”，其对于严某某与其他三名现场作业人员予以同等程度的处理办法，显示出XX高速公路七标项目部认定此次事故系施工组共同责任所致。另深圳市华南道路交通事故车物损失评估有限公司《公松线110KV损失评估鉴定报告》中出现的现场监理日志表也显示：”事故发生时，项目部安全工程师在场指挥”。且前述《机械租赁合同》第三条第二款第5项明确约定”（乙方）服从甲方的工期及施工的需要，积极主动配合甲方的需要24小时随传随做。”据此该院认定此次施工行为系XX高速七标项目部公明高架桥下部结构第五施工班组的职务行为，其行为后果应归属于XX高速七标项目部的分包商陕西路桥集团有限公司承担。另据《公松线110KV损失评估鉴定报告》显示”事故发生时天色已进入晚上，能见度极低”，且前述现场监理日志表显示”应为意外事故”。对此，XX财保深圳分公司没有提供证据证明严某某驾驶吊车过程中存在故意或重大过失，故该案涉案保险事故的责任方应为陕西路桥集团有限公司。根据深圳高速公路股份有限公司就深圳市XX高速公路工程建设在XX财保深圳分公司处投保建筑工程一切险及第三者责任险合同文件中显示该保险合同的被保险人为”深圳高速公路股份有限公司作为业主及其指定的承包商和／或分包商和／或其他的利益有关方，但以其相关权益为限”，陕西路桥集团有限公司同样是该涉案保险合同的被保险人。由于该案涉案保险事故的责任不应由严某某、罗某某承担，故深圳高速公路股份有限公司向严某某、罗某某请求赔偿的基础权利不存在，XX财保深圳分公司的代位请求权亦不成立。据此，对于XX财保深圳分公司请求依法判令严某某、罗某某连带违规施工给XX财保深圳分公司造成的损失共计130535元的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、《中华人民共和国保险法》第二十三条之规定，判决：驳回XX财保深圳分公司的诉讼请求。该案受理费1455元，由XX财保深圳分公司承担。
上诉人XX财保深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、依据深圳市华南道路交通事故车物损失评估有限公司作出的《评估鉴定报告》第八条第三项出险过程称2006年12月28日20时18分左右，严某某在驾驶吊车吊装模版时发生事故，对于该事故的责任方在该鉴定报告已明确认定为施工的吊车，而本次事故发生的原因是严某某为完成定额任务私自调动吊车晚上施工造成的。原审认定本次事故施工行为属职务行为明显与事实不符。二、本次事故是由于严某某私自晚上施工造成。严某某是违反禁止夜间在高压线路旁施工的规定，私自通过后勤主管徐永坤调动吊车由严某某驾驶发生事故，由此严某某在本次事故中存在重大过失，理应承担赔偿责任，而非原审认定的责任方是陕西路桥集团有限公司。另外虽然罗某某与XX高速公路第七项目部签订的《机械租赁合同》称服从项目部的工期及施工需要，积极主动配合项目部24小时随传随做，但租赁合同也明确约定施工作业过程中，双方应严格遵守操作规程，不准违章指挥或违章作业；对于违章作业，指挥人员应立即制止；对于违章指挥，操作人员有权拒绝执行。据此，原审认定涉案事故属职务行为错误。三、依据租赁合同第三条第二项的约定，当施工发生事故时，事故损失由责任方承担。本案的发生是由于严某某违规私自在晚上施工造成，严某某在本次事故应承担全部责任，该部分事实也已由鉴定评估报告书作出认定。而根据已查明的事实，在签订租赁合同后吊车一直由严某某及罗某某负责管理驾驶，罗某某作为吊车的车主也应承担连带责任。综上，请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决，改判严某某、罗某某支付违规施工给XX财保深圳分公司造成的损失共计130535元；二、本案一、二审案件受理费由严某某、罗某某承担。
被上诉人严某某、罗某某二审中共同答辩称：一、严某某、罗某某非适格被告，法院应裁定驳回XX财保深圳分公司起诉。本案是保险代位求偿纠纷。在保险事故中的被侵权人是深圳市供电局，但深圳市供电局非被保险人。因此，XX财保深圳分公司不能代位该局向严某某、罗某某行使追偿权。在本案中，XX财保深圳分公司是代位深圳高速公路股份有限公司向严某某、罗某某行使追偿权。因严某某、罗某某并无对深圳高速公路股份有限公司实施侵权行为，且双方并不存在合同关系，严某某、罗某某只是与廖某某存在租赁合同关系。深圳高速公路股份有限公司将XX高速公路工程第7合同标段发包予陕西路桥集团有限公司，而本案保险事故发生在该标段的施工过程中。因此，XX财保深圳分公司应依据二者间的承包合同向陕西路桥集团有限公司行使追偿权。二、即使严某某、罗某某系适格被告，其在保险事故中亦不应承担责任。因严某某当时的施工行为是在陕西路桥集团有限公司安排、指挥下进行的，且从第七标项目部对严某某与其他三名作业人员予以同样的处罚来看，该部认定此次事故系第五施工组共同责任所致。三、即便严某某、罗某某在此次事故中有责任，亦是履行租赁合同过程中的违约责任。在基础法律关系中，债权请求权人应是承租人廖某某，而不应是陕西路桥集团有限公司，更不应是深圳XX高速公路股份有限公司。综上，严某某、罗某某非本案适格被告，XX财保深圳分公司无权向严某某、罗某某追偿，请求二审法院驳回XX财保深圳分公司的上诉请求。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、根据深圳市XX高速公路七标项目经理部《关于／﹤上报我部吊车与高压线发生放电事故﹥的报告》，涉案事故发生的原因及经过为：公明高速桥下部结构第五施工班组三人为了完成定额施工任务，私自通过后勤主管徐永坤调动吊车于公明高架桥9#墩转动立柱模板，在转动过程中（时间约8点10分左右），在吊车臂与高压线距离约四五米时发生放电，导致事故的发生。事故发生后三名工人和吊车司机在惊慌的情况下与后勤主管徐永坤汇报了该情况。为教育广大员工在此次事故中吸取教训，项目部对起重吊车司机严某某及三名现场作业人员陈景、杨绪、文波予以清除出场。二、根据深圳市华南道路交通事故车物损失评估有限公司对涉案事故出具的《评估鉴定报告》，出险位置为深圳市在建XX高速公路K24＋906左右，受损电缆为公松线（110KV）输电线路，该电缆权属方为深圳市供电局。经本院二审提示，XX财保深圳分公司未在本院指定时限内向本院提交相关证据，以证明深圳高速公路股份有限公司及其相关承包商、分包商或其他利益有关方已向深圳市供电局就涉案事故所造成的损失进行了赔付。
本院认为：深圳高速公路股份有限公司就深圳市XX高速公路工程建设向XX财保深圳分公司投保建筑工程一切险及第三者责任险，双方据此成立合法有效的保险合同关系。本案保险事故系XX高速七标项目部工作人员夜间违规施工，致使案外人深圳市供电局所有的公松线（110KV）输电线路受损。因此，本案保险责任应属第三者责任险项下的理赔范围。责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损失，在被保险人未向第三者赔偿的情况下，根据保险损失补偿原则，被保险人的损失尚未实际发生，保险人不得向被保险人赔付。本案中，经本院提示，XX财保深圳分公司并未向本院提交深圳高速公路股份有限公司及其相关承包商、分包商或其他利益有关方已向深圳市供电局赔偿的证据，本院据此认定被保险人深圳高速公路股份有限公司的损失并未实际发生，在此情况下，XX财保深圳分公司直接将涉案事故损失赔付被保险人，无事实及法律依据，亦不能就此取得相应保险代位求偿的权利。因此，XX财保深圳分公司在本案中向严某某、罗某某主张保险代位求偿权，理由不能成立，本院不予支持。且根据深圳市XX高速公路七标项目经理部《关于﹤上报我部吊车与高压线发生放电事故﹥的报告》，严某某系应公明高速桥下部结构第五施工班组工作人员陈景、杨绪、文波予及后勤主管徐永坤的要求晚间施工，并非严某某本人为完成定额任务私自作业，因此，严某某的施工行为应为其接受公明高速桥下部结构第五施工班组工作指派的职务行为，相应对外责任亦不应由其个人承担。故即便XX财保深圳分公司有权行使涉案保险代位求偿权，其亦不应向严某某、罗某某进行主张。XX财保深圳分公司关于严某某、罗某某应承担相应责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决虽未对关于涉案保险代位求偿权的前提条件是否成立的事实予以认定，但判决驳回XX财保深圳分公司诉讼请求的处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2911元，由上诉人XX财保深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 曹 圆 媛
代理审判员 吴 心 斌
二〇一一年三月十五日
书 记 员 梅自寒（兼）