广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终15828号上诉人（原审被告）：林山兴，台湾籍人士。委托代理人：徐胜，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡信兴，台湾籍人士，现住广东省广州市白玉区。委托代理人：沈涛，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人：王淼，广东正大联合律师事务所律师。原审第三人：龙游山兴农牧有限公司，住所地浙江省龙游县。法定代表人：林山兴。委托代理人：徐胜，广东红棉律师事务所律师。上诉人林山兴因与被上诉人蔡信兴、原审第三人龙游山兴农牧有限公司股权转让纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民三初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡信兴在原审诉称：第三人是林山兴于1997年8月15日在浙江省龙游县设立的外商独资有限公司，林山兴为该司的唯一股东及法定代表人。2011年3月9日，蔡信兴、林山兴双方签订了《股权转让协议书》，约定林山兴以960万元将第三人80%的股权转让给蔡信兴；林山兴必须在协议签订的第二天起到审批机关办理股权让与的一切相应手续及负责到工商行政部门办理股权变更、法定代表人变更等登记，蔡信兴予以配合；林山兴必须将第三人交由蔡信兴负责经营管理，同时须将第三人公章、财务、财产凭证等文件资料交由蔡信兴保管等。此后，蔡信兴依约支付了股权转让款，取得了第三人80%的股权。2011年3月11日，林山兴依约将第三人的法定代表人变更为蔡信兴，并将第三人的公章、财务、财产凭证等交付蔡信兴。蔡信兴实际经营控制第三人至今。因当时政策原因，在《股权转让协议书》签订以后，林山兴、第三人未进行《股权转让协议书》及其约定的股权转让的报批。2014年12月13日，第三人股东召开股东常会，决定据实变更公司的股权登记，且林山兴承诺在办理变更时，第三人将按1200万元总资产评估计税，应缴税款由林山兴承担。林山兴私下于2015年6月18日登报挂失第三人的营业执照正副本，后自行补办并将公司的法定代表人私自变更为林山兴，且私下挂失由蔡信兴持有的属第三人所有的房产证、土地使用证。林山兴的行为严重违反了《股权转让协议书》的约定及严重侵害了蔡信兴作为实际出资股东的合法权益，故诉至原审法院，请求判令：1、请求确认蔡信兴与林山兴于2011年3月9日签署的《股权转让协议书》有效；2、请求判令林山兴及第三人在判决书生效之日起五日内办理股权转让工商变更登记手续，将林山兴持有的第三人80%股权变更至蔡信兴名下；3、请求判令林山兴及第三人在判决书生效之日起五日内办理第三人的法定代表人工商变更登记手续，将第三人的法定代表人变更为蔡信兴；4、判令林山兴承担因履行上述判项所产生的税、费；5、请求判令林山兴向蔡信兴交还相关部门补发的坐落于龙游镇城角坊3弄13号的房屋所有权证及国有土地使用权证等；6、判令林山兴立即停止使用私刻的第三人公章，并立即销毁公章；7、判令林山兴向蔡信兴支付违约金人民币500000元；8、判令林山兴赔偿蔡信兴损失人民币300000元；9、本案诉讼费、财产保全费由林山兴承担。原审诉讼中，蔡信兴要求变更相关诉讼请求，即撤销上述诉讼第1、5、6项，保留其他诉讼请求，原审法院对此予以准许。林山兴在原审答辩称：蔡信兴的第2、3、4项诉讼请求的内容是基于股权转让之诉经外商投资管理机关批准之后才能产生的债权债务关系，在33号案未判决或蔡信兴在33号案胜诉，但批准机关未予以批准之时，第2、3、4项诉讼请求不具备履行性，因此林山兴认为该三项诉讼请求不应当是蔡信兴所选择的股权转让纠纷的理由，第2、3项股权转让纠纷的主体应当是公司，在公司法以及最高人民法院的司法解释中有明确的规定，因此不能将可能是第三人履行的行为来针对林山兴来起诉。第7、8项诉讼请求林山兴认为根据合同法规定，违约金和损害赔偿一般不能并用，只有当违约金不能弥补当事人的损失时可以另外提起请求，违约金过高或过低当事人可以请求法院调整，林山兴认为蔡信兴提出的两项诉讼请求不能并用，不符合法律规定，并且林山兴不清楚蔡信兴认为哪个是被法律约束，而且林山兴认为蔡信兴没有任何损失；第9项诉讼请求由法院依法裁决。综上，林山兴认为蔡信兴的起诉没有法律依据和事实依据。原审法院经审理查明：2011年3月9日，林山兴（甲方、转让方）与蔡信兴（乙方、受让方）共签订了两份《股权转让协议书》，其中一份协议（篇幅5页）约定：甲方将其持有龙游山兴农牧有限公司全部股权中的80%股权转让给乙方；乙方同意购买并接受上述股权的转让；甲乙双方确定的转让总价格为960万元；甲方同意乙方分四期支付上述转让款人民币960万元；在工商行政部门正式受理了龙游山兴农牧有限公司法定代表人变更登记等申请的当日起五天内，乙方应以银行转账方式支付第一期转让款给甲方，第一期转让款为430万元；在工商部门发放正式的营业执照证明乙方（或乙方指定的人）是龙游山兴农牧有限公司的法定代表人后，乙方应支付第二期转让款，第二期转让款为70万元；乙方于甲方清理完毕龙游山兴农牧有限公司所有债务后十天内支付第三期转让款，第三期转让款为200万元；甲方同意乙方于龙游山兴农牧有限公司所有已出租资产到期收回后十天内支付最后一期转让款，最后一期转让款为260万元；本协议签订后，甲方须在本协议签订当天起五个工作日内负责到审批机关办理相应手续，乙方予以配合；在审批机关批准后，甲方须在审批批准当日起五个工作日内负责到工商行政部门办理法定代表人变更登记，乙方予以配合；在甲方收到乙方第一期转让款当天，甲方必须将龙游山兴农牧有限公司交由乙方负责经营管理，同时须将龙游山兴农牧有限公司公章、资产凭证等文件资料交由乙方保管，乙方并正式享有公司的一切权益。如果一方违反其在本协议的约定，违约方须赔偿守约方的所有直接损失，并承担违约金人民币50万元……该协议书文末落款处有甲方林山兴及乙方蔡信兴签名及指模捺印。另一份协议（篇幅2页）约定：甲方同意将其所持有的对龙游山兴农牧有限公司全部股权中的80%股权转让给乙方，吸收乙方为龙游山兴农牧有限公司的股东；甲乙双方理解并同意龙游山兴农牧有限公司在本协议签署后由甲乙双方共同经营，乙方为公司法定代表人；从本协议签订当日起，甲方必须将龙游山兴农牧有限公司交由乙方负责经营管理，同时须将龙游山兴农牧有限公司公章、财务、资产凭证等文件资料交由乙方保管；本协议签订后，甲方必须在本协议签订的第二天起负责到审批机关办理股权让与的一切相应手续及负责到工商行政部门办理股权变更、法定代表人变更等登记、乙方予以配合；双方同意，如果一方违反其在本协议的约定，违约方须赔偿守约方的所有直接损失，并承担违约金人民币50万元；一方违约且经协商无法解决的，另一方有权进行法律诉讼，全部诉讼相关费用（包括但不限于法院诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）由违约方承担……该协议书文末落款处有甲方林山兴及乙方蔡信兴签名，同时加盖了第三人龙游山兴农牧有限公司公章及甲方联系人林某（林山兴之子）的签名。上述协议签订后，蔡信兴以多种方式向林山兴支付股权转让款960万元。林山兴在原审庭审中当庭对此予以确认。但原审庭审后，林山兴又提交书面说明，称未收齐上述960万元转让款。同时，经林山兴及第三人龙游山兴农牧有限公司向审批机关及工商行政部门申请，于2011年3月11日将蔡信兴变更为第三人龙游山兴农牧有限公司的法定代表人。至2015年6月18日，林山兴向衢州市工商行政管理局申请补办营业执照并同时申请变更法定代表人。2015年6月24日，衢州市工商行政管理局重新核发新的营业执照给第三人龙游山兴农牧有限公司，并变更法定代表人为林山兴。原审另查明，第三人龙游山兴农牧有限公司为依法批准成立的外商独资企业，成立时间为1997年8月15日，注册资本为280万元，林山兴为该司的初始投资人及法定代表人。在本案原审诉讼之前，蔡信兴曾向浙江省龙游县人民法院对第三人龙游山兴农牧有限公司提起诉讼，要求确认其在龙游山兴农牧有限公司享有80%的股权，目前该案尚未审结。原审法院依法向龙游县人民法院调取了该案的庭审笔录，其中龙游山兴农牧有限公司在笔录上承认收取了蔡信兴960万元的股权转让款。原审法院认为：由于蔡信兴、林山兴为台湾居民，故本案属于涉外商事纠纷。关于本案管辖权及法律适用问题。1、管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”，本案属于在我国领域内进行的民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定：“合同或者其他财产权益的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法级别管辖和专属管辖的规定”，本案蔡信兴、林山兴签订的《股权转让协议书》中明确约定由广州市白云区人民法院管辖，且该约定未违反级别管辖及专属管辖的规定，故本案应由原审法院管辖。2、法律适用的问题。因当事人对处理合同争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案涉及第三人龙游山兴农牧有限公司的股权转让关系，而第三人龙游公司为在中华人民共和国境内成立的外商独资企业，依照最密切联系原则，原审法院确认中华人民共和国内地法律为解决本案争议的准据法。结合蔡信兴、林山兴诉辩及庭审中所查明的事实，原审法院归纳本案争议焦点如下：争议焦点一，蔡信兴是否有权向林山兴和龙游山兴农牧有限公司主张办理股权变更及法定代表人变更的工商登记手续？对此，原审法院认为，根据原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款的规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”也就是说，未经审批的外资股权转让合同已经成立未生效，其效力取决于合同审批的结果，处于待定状态。结合本案，本案两份《股权转让协议书》，是林山兴(外资)将其在龙游山兴农牧有限公司中的80%股权转让给蔡信兴（外资），并不违反法律法规的禁止性规定，虽然已经于2011年3月9日签订之时依法成立，但林山兴与龙游山兴农牧有限公司未依法向本地的外商投资企业审批机关履行申报审批手续，本案所涉《股权转让协议书》至今仍未能依法生效。因此，在外商投资企业审批机关未批准该股权转让行为的情况下，工商行政管理部门则不能办理相关的变更登记，即蔡信兴无权主张林山兴及龙游山兴农牧有限公司协助办理相关工商登记变更手续，因此所需承担的各种税、费也尚未发生，故蔡信兴向林山兴及龙游山兴农牧有限公司主张的协助办理变更登记及承担费用的诉请，原审法院不予支持，予以驳回。待《股权转让协议书》审批并生效后，蔡信兴可另循法律途径解决。争议焦点二，林山兴是否构成违约并需承担违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”蔡信兴、林山兴双方于2011年3月9日签订《股权转让协议书》后，应当遵循诚实信用原则，双方应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款的规定：“第一款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”报批义务是一项变更外商投资企业中的投资者股权的重要的必经的程序，是一项重要义务，因为未经审批机关批准的股权变更均为无效。因此，林山兴和龙游山兴农牧有限公司应当提供完整的相关审批资料，依照《股权转让协议书》的约定，完成向审批机关进行申报审批的所有资料。然而在签订《股权转让协议书》后的几年内，林山兴和龙游山兴农牧有限公司均怠于履行报批义务，故林山兴在本案中存在着严重违约行为，理应承担相应的违约责任。在蔡信兴、林山兴签订的两份《股权转让协议书》中，均约定“如果一方违反其在本协议的约定，违约方须赔偿守约方的所有直接损失，并承担违约金人民币500000元”,由于履行报批义务是协议中林山兴约定义务之一，虽然《股权转让协议书》因未经批准而未生效，但不影响因该报批义务不履行而设定的违约责任条款，故蔡信兴要求林山兴向其支付违约金50万元的诉讼请求，符合双方当事人的约定，合理合法，原审法院予以支持。至于蔡信兴另主张要求林山兴赔偿损失300000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的约定，“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加”，而本案中，蔡信兴并未举证证明其实际损失明显高于违约金的约定金额，因此，蔡信兴另行主张损失要求林山兴予以赔偿的诉讼请求，不符合相关法律的规定，原审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条、第六条、第九条，原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条、第九条之规定，原审法院判决如下：一、于判决生效之日起十日内，林山兴向蔡信兴支付违约金500000元。二、驳回蔡信兴的其他诉讼请求。一审案件受理费84200元、财产保全费5000元，由蔡信兴负担受理费75400元，林山兴负担受理费8800元、财产保全费5000元。上诉人林山兴不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审判决存在程序错误。一审法院作出的（2015）穗云法民三初字第33号民事判决判令林山兴和龙游山兴农牧有限公司于判决生效之日起三十日内办理股权转让的报批手续。现因林山兴已提出上诉，该案尚未生效。一审判决直接以林山兴未办理报批手续为由认定林山兴违约，并要求林山兴支付违约金，显然存在程序错误。如该案二审改判，则林山兴不存在违约的情形。二、林山兴不存在违反《股权转让协议书》的情形。1、2011年3月9日双方签订分别是5页纸、2页纸的两份《股权转让协议书》，其中5页纸的协议书中，有关股权转让的报批手续文字被双方以手写方式加以涂销，而2页的协议书中有关股权报批手续的文字虽未涂销，但两份协议中均载明“公司企业性质仍为外商独资企业”的文字。2、蔡信兴在2011年3月11日至2015年6月24日担任龙游山兴农牧有限公司法定代表人期间，未代表该公司办理股权转让的报批手续。3、在林山兴与蔡信兴在龙游县人民法院提起的股东资格确认之诉中，蔡信兴代理律师在庭审中表示，股权变更问题一直都在商量中。可知，双方于2011年3月9日签订《股权转让协议书》时已就不办理股权变更手续达成合意。蔡信兴同意作为隐名股东存在是事实，没有办理股权变更报批手续责任在于蔡信兴，一审法院认定林山兴故意不办理股权转让的报批手续属于违约，没有事实依据。三、一审判决认定林山兴已经收取蔡信兴960万元的股权转让款与事实不符。四、根据相关的法律规定，本案涉及的股权转让是外商独资企业，蔡信兴的投资应当经有关部门审批才能进行，一审在没有外汇管理机关审批的情况下，认定蔡信兴支付了960万股权转让款与法律规定不符。五、一审判决认定双方签订的《股权转让协议书》至今未能生效却又判决林山兴与龙游山兴农牧有限公司应当共同向外商投资企业审批机关办理股权转让报批手续是矛盾的。六、本案的诉讼主体问题。龙游山兴农牧有限公司的80%股权是由蔡信兴与其他四个股东共同持有。蔡信兴仅持有80%股权的一部分却向法院主张全部的权利，因此，本案遗漏了应共同参加诉讼的当事人，应将其他四名股东作为共同原告参与本案诉讼。综上，请求：撤销原判，驳回蔡信兴的诉讼请求。二审中，林山兴向本院补充上诉意见认为：林山兴不存在违约的情形。1、龙游山兴农牧有限公司的2011年3月29日、2014年7月16日章程的形成时间都是在蔡信兴担任法定代表人期间，蔡信兴对上述章程内容是知情的并已加盖公章进行确认，可见蔡信兴对龙游山兴农牧有限公司的股东为林山兴一人的事实是确认的。2、根据龙游县法院的庭询笔录记载，蔡信兴称“考虑到变更比较麻烦，当时受到政策的影响且手续麻烦，要不要变更这个问题一直在商量“，既然一直在商量何来违约之说。3.两份《股权转让协议书》都是2011年3月9日签署，其中有一份（5页纸）将股权转让字样划掉，并且由林山兴、蔡信兴加盖指模确认，说明双方均确认不办理股权变更手续。4.根据蔡信兴在原审中提交的股东会会议记录第4条，林山兴没有否认要为蔡信兴办理股权变更，但对如何变更、何时变更、第三人资产如何评估以及第三人账面库存如何处理等事项有异议，且该决议也没有形成关于何时变更股权的有效决议。至于林山兴为何变更法定代表人的原因在（2015）穗云法民三初字第33号的上诉期间已经向法庭陈述过，因为蔡信兴在担任法定代表人期间，没有依法办理龙游山兴农牧有限公司的年检手续、所有收入全部进入蔡信兴朋友个人的账户、不开发票等，根据公司章程，作为公司唯一股东的林山兴有权决定变更法定代表人。综上，林山兴从未否认蔡信兴在龙游山兴农牧有限公司持有80%股权，但是由于双方已经确认蔡信兴作为隐名股东存在的事实，所以没有办理股权转让的报批手续，责任在于蔡信兴。被上诉人蔡信兴答辩认为：一、一审判决程序合法，原审法院已就双方签署的《股权转让协议书》效力问题作出明确认定，合同成立，只是处于待定的状态。（2015）穗云法民三初字第33号是双方之间的股权转让合同纠纷，目前在二审中。二、林山兴存在违反《股权转让协议书》的情形。林山兴与蔡信兴签署的两份《股权转让协议书》在同一日，两份《股权转让协议书》均没有违反法律的强制性规定，均是双方当事人的真实意思表示。2页纸的《股权转让协议书》第5条约定，林山兴应在《股权转让协议书》签字的第二天去办理股权报批手续。虽然《股权转让协议书》未生效，但不影响其中违约条款的效力。三、林山兴主张蔡信兴是隐名股东没有事实和法律依据。在《股权转让协议书》、股东决定书及会议记录中，蔡信兴均为显名股东。四、林山兴不能以章程否认转让协议，必须完成股权转让报批手续之后才能在工商部门更改股东构成。五、蔡信兴从未承认蔡信兴仅为隐名股东。退一步说，即使蔡信兴是隐名股东，双方签订《股权转让协议书》后，蔡信兴已经全额支付股权转让款，结合本案相关证据，林山兴应最迟应在2014年12月份办理相关股权变更手续，但林山兴至今没有办理股权变更手续，应承担相应的违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人龙游山兴农牧有限公司陈述意见为：同意林山兴的意见，对原审判决认定林山兴违约的事实有异议，确认2011年3月29日章程以及2014年7月16日章程的真实性。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，一审期间，蔡信兴向原审法院提交其作为甲方，范某、李某叶某、黄某分别作为乙、丙、丁、戊方签订的《股权代持协议》拟证明范某、李某叶某、黄某委托蔡信兴代持龙游山兴农牧有限公司的股份，蔡信兴具有本案诉讼主体资格。该协议载明：第一条委托内容甲方于2011年3月9日受让于林山兴的龙游山兴农牧有限公司（以下简称“公司”）80%股份，系甲、乙、丙、丁、戊五方共有的股份，其中，甲方享有公司30%股份，乙方享有公司15%股份，丙方享有公司10%股份，丁方享有公司10%股份，戊方享有公司15%股份。为了经营管理方便，乙、丙、丁、戊方自愿委托甲方代持各自享有的公司股份，并代为行使相关股东权利，甲方愿意接受委托。第二条委托许可权乙、丙、丁、戊方委托甲方代为行使的权利包括：1、甲方有权以甲方名义与林山兴办理代持股权转让的报批、工商变更登记手续；2、甲方有权以甲方名义在公司股东登记名册上具名，在工商机关予以登记；3、甲方有权以甲方名义，提出并参加与代持股权有关的诉讼活动及其他活动；且在需要时有权聘请律师、会计师等专业人士；4、甲方有权以甲方名义，出席股东会并行使表决权，代为收取股息或分红；5、甲方有权以甲方名义行使《中华人民共和国公司法》与龙游山兴农牧有限公司章程授予股东的其他权利。林山兴对该《股权代持协议》的真实性无异议。蔡信兴与林山兴股权转让纠纷一案，广东省广州市白云区人民法院于2016年5月11日作出（2015）穗云法民三初字第33号民事判决，判令林山兴和龙游山兴农牧有限公司于判决生效之日起三十日内共同向外商投资企业审批机关办理股权转让报批手续，即为林山兴在龙游山兴农牧有限公司中的80%外资股权转让给蔡信兴的报批手续。林山兴、龙游山兴农牧有限公司逾期不办理上述报批手续的，蔡信兴可持判决自行申请办理该报批手续等。判后，林山兴不服该判决上诉至本院，本院已于2017年4月25日作出（2016）粤01民终13602号民事判决，认定林山兴、蔡信兴签订的两份《股权转让协议书》已合法成立但并未生效；林山兴及龙游山兴农牧有限公司应积极履行包括报批义务在内的各项相关义务；并据此判决驳回上诉，维持原判。二审中，林山兴提交以下证据拟证明双方在签订《股权转让协议书》已就不办理股权变更手续达成合意且蔡信兴未足额支付股权转让款，故不应认定林山兴违约：1、龙游山兴农牧有限公司于2011年3月29日修订的公司章程；2、游龙山兴农牧有限公司于2014年7月16日修订的公司章程；3、房屋租赁合同；4、银行流水。其中证据2为一审已质证过的证据。对林山兴提供的上述证据，蔡信兴的质证意见为：证据1、2，应以证据2为准，无法核实证据1的真实性。如公司章程与《股权转让协议书》不一致，应以《股权转让协议书》为准。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据4没有原件。且该四份证据均不属于新证据，对方在举证期限届满后逾期提交证据，不应予以质证采信。龙游山兴农牧有限公司的质证意见为：确认证据1、3、4的真实性。本院认为：因上诉人林山兴及被上诉人蔡信兴均为台湾居民，本案属于涉台商事纠纷，应比照涉外商事案件处理。原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案符合我国关于涉外合同法律适用的规定，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于林山兴应否承担违约责任问题。因龙游山兴农牧有限公司属于外商投资企业，参照原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布的《关于印发的通知》第三条“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”的规定，报批义务是外商投资企业股权变更的法定义务，无论双方所签署的协议对此有无约定，均应依法履行。本案中，双方签订《股权转让协议书》（2页纸）中对股权让与的报批义务也有明确约定，同时无证据显示蔡信兴同意股权变更不报批或者其同意担任龙游山兴农牧有限公司的隐名股东，故林山兴在与蔡信兴签订《股权转让协议书》之后，应当及时履行向审批机关提交报批手续的义务。在原审庭审和龙游县人民法院股东资格确认纠纷一案庭审中，林山兴均确认蔡信兴已经依约支付完毕960万股权转让款的事实，现林山兴又否认已收齐上述960万元的股权转让款但未提交充分的证据足以证实，本院对此不予采信。依照诚实信用原则和权利义务对等的原则，林兴山应积极履行包括报批义务在内的各项相关义务。林山兴在签订《股权转让协议书》后几年内均怠于履行报批义务，致使引发本案纷争，其对于合同未能继续履行存在过错，应承担相应的责任。故此，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款“第一款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”的规定，林山兴、蔡信兴在2011年3月9日所签订的两份《股权转让协议书》中均约定“如果一方违反其在本协议的约定，违约方须赔偿守约方的所有直接损失，并承担违约金人民币500000元”，虽然《股权转让协议书》因未经批准而未生效，但是不影响因双方对履行报批义务的条款及因该报批义务不履行而设定的违约责任条款的效力，故原审法院据此判处林山兴向蔡信兴支付违约金50万元并无不当，应予以维持。本院已对（2015）穗云法民三初字第33号民事判决作出维持原判的终审判决，林山兴以该判决未生效为由主张本案程序违法，于法无据，本院不予支持。至于龙游山兴农牧有限公司80%的股权是否由蔡信兴与他人共同持有，由于蔡信兴与他人之间的代持股份关系与本案股权转让纠纷是两个不同法律关系，且蔡信兴是否与他人共同持有龙游山兴农牧有限公司80%的股权对本案的处理结果并无影响，故林山兴上诉关于本案遗漏当事人的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。林山兴的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费84200元，由上诉人林山兴负担。本判决为终审判决。审判长  余军梅审判员  张 宾审判员  罗 毅二〇一七年五月四日书记员  谭嘉琪