江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9102号
上诉人（原审原告）：南京景观表现工程有限公司，住所地在南京市秦淮区东渡丽舍1508室。
法定代表人：钱奇，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：余平，女，1958年7月31日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：胡宜金，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王劭丹，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯永宁，男，1955年7月6日出生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人南京景观表现工程有限公司（以下简称景观公司）因与被上诉人余平、侯永宁股东出资纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人景观公司的法定代表人钱奇，被上诉人余平及委托诉讼代理人胡宜金，被上诉人侯永宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景观公司上诉请求：撤销一审判决，改判余平交还景观公司注册资金，侯永宁依法履行出资义务；一、二审诉讼费由余平、侯永宁承担。事实和理由：一、景观公司于1993年成立，经过一次注资、两次增资，注册资本于2003年变更后达到81万元。上述三次注资、增资的资金分别汇入中信银行南京城北支行07×××73账户和中国银行南京市城西支行04×××01账户，经办人均为余平。余平对上述注资、增资的事实也予以认可。景观公司于2007年4月1日在南京银行白下支行开立01×××46账户，该账户于2008年3月8日转为基本账户，一审法院认为该账户开户至销户期间的进账款项用途并未显示与景观公司注册资金有直接联系，由此可知，景观公司三次注资、增资的资金均未经法定程序汇入尾号为6346的基本账户。余平承认景观公司的银行存款账户被其注销，其作为景观公司原始股东和财务负责人，未经法定程序将出资汇入景观公司的基本银行账户，且独自注销景观公司银行存款账户，致使景观公司流动资金不知去向，已构成抽逃公司注册资金，严重损害公司权益；二、侯永宁作为景观公司股东，至今未履行出资义务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十三条及第十八条的规定，二审中景观公司变更诉讼请求为要求侯永宁依法履行出资义务。二审法院向景观公司送达的程序事项告知书中明确上诉人可以放弃或变更自己的上诉请求，景观公司二审变更诉讼请求于法有据，二审法院应予审查；三、一审法院在未做调解工作情况下即作出判决，违反《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第十六条、《法官行为规范》第四十五条规定；四、一审判决驳回景观公司诉讼请求后，仍判决案件受理费11900元由景观公司负担，违反《诉讼费用交纳办法》第八条规定；五、钱奇与余平离婚诉讼及（2017）苏0104民初1601号两案与本案无关，对本案双方实体权利无实质影响。二审中，景观公司另补充如下上诉意见：一、本案立案时是简易程序，2017年7月28日第一次开庭，在开庭之前景观公司即给一审法院寄送材料，说明景观公司的账本遗失，该案余平不服，已经申诉至江苏省高级人民法院。之后一审又传票通知2017年8月7日开庭，庭审时重复了2017年7月28日质证的内容，后又于2017年8月8日补了一份简易程序改为普通程序的通知书，另通知2017年8月13日开庭，故一审法院审理程序混乱；二、一审判决未查明侯永宁有无缴纳注册资本。景观公司认为余平和侯永宁的股东变更违法，并据此向一审法院起诉，但被一审法院裁定驳回，但裁定不能作为本案的依据。侯永宁承认其没有出资，却成了景观公司的股东，故要求侯永宁依法履行出资义务；三、余平是否将81万元转走要进行查账，而该案经过南京市中级人民法院判决后，又因余平申诉到江苏省高级人民法院而中止执行，该案的结果是本案的审理依据，故本案应当中止审理，但一审法院没有中止审理，而是于2017年8月31日径行作出判决；四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。侯永宁未履行出资义务的事实清楚，故就该部分可依法先行判决。
余平辩称：一、本案发生的根本原因是景观公司法定代表人钱奇与余平的婚姻纠纷。景观公司已经多年不经营，且公章掌握在钱奇手中，景观公司无证据证明余平抽逃出资；二、余平曾经是景观公司的股东及高管，为了方便办理退休手续才找到侯永宁代持股份并签订《股权转让协议》，因为是代持，故未支付转让款。景观公司既然不承认侯永宁的股东身份，就不能要求侯永宁承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
侯永宁辩称：本案与侯永宁无关，因余平要办理退休手续,故请侯永宁帮忙代持股，侯永宁当时问钱奇是否知道此事，余平称钱奇肯定知道，然后拿了一系列文件找侯永宁签字。侯永宁只是帮老板的忙，而且2008年也曾经给钱奇打过招呼，钱奇到2017年与余平闹矛盾时才提及此事，不符合常理。景观公司现在已经不经营了。
景观公司向一审法院提出诉讼请求：余平补足出资81万元，侯永宁对余平的补足出资义务承担连带责任。
一审法院认定事实：景观公司于1993年成立，注册资金10万元。景观公司的法定代表人钱奇与余平为夫妻关系（现离婚诉讼另案审理中），二人均为景观公司的发起股东。景观公司开立及注册资金变更的情况如下：
1.1993年5月4日，宁审所验字第763号《企业开业注册资金验资签证书》中载明：景观公司申请注册金额10万元，验资后实有资金10万元；资金来源：余平投资6万，钱奇投资4万元；经验证，景观公司现有注册资金10万元整。
2.1997年，景观公司工商登记资料中存有南京投资审计师事务所出具“南投审所验字（1997）1-5号验资报告”一份，载明：景观公司注册登记资本10万元，本次验证注册资本为45万元，均为货币资金，合计55万元，其中余平出资27万元，钱奇出资18万元。在该事务所出具的“验资签证意见”中载明：“该公司原注册资本10万元，现申请增资，增资后注册资本55万元，经审验，本次增资部分45万元均为货币资金，已存入该公司077020901222019073（中信银行城北支行）账户内。其资金来源中余平追加投资27万元，钱奇追加投资18万元，增资后其资本构成如下，余平投资33万元，占注册资本的60%；钱奇投资22万元，占40%，计55万元，特出具验资报告。”
一审审理过程中，一审法院前往中信银行南京城北支行依职权查询景观公司上述077020901222019073账号于验资前后的流水账，银行方面回复“由于我行电子信息系统于1998年12月上线且贵院无法提供准确交易时间及转账信息，故无法提供查询信息”。
3.2003年，江苏天永会计师事务所出具“苏永会验字[2003]第028号”验资报告，载明：景观公司原注册资本55万元，公司本次新增注册资本26万元；截至2003年，景观公司已经收到钱奇、余平新增注册资金26万元，其中货币资金2.5万元，其他应付款转增8.5万元，未分配利润转增15万元，变更后的注册资本81万元。
在该验资报告的附件注册资本变更前后对照表、新增注册资本实收情况明细表、验资事项说明中记载的主要事实有：截至2003年2月12日，经股东会决议，由股东钱奇增加注册资本26万元。景观公司已经收到钱奇缴纳的新增注册资本26万元，钱奇于2001年8月2日、11月12日、11月26日分别缴纳2万元、1.5万元、5万元；2003年2月12日缴存2.5万元，由未分配利润转增资本15万元，共计投入资本26万元，全部列入实收资本。钱奇本次增加货币资金2.5万元，缴存至景观公司中国银行南京市城西支行南京景观表现工程有限公司账户04×××01账号。
在上述发起出资、增资后，景观公司于2008年7月3日向工商机关申请变更登记公司股东等事项，申请股东由余平、钱奇变更为侯永宁、钱奇。在其提交的资料中，有景观公司的《股东会决议》（署期为2008年6月5日）一份，主要内容为：所有股东同意将余平持有的33万元股权转让给侯永宁，余平不再在担任股东，改由侯永宁担任；免去余平的监事职务，由侯永宁任监事；通过新的公司章程。对于该《股东会决议》，景观公司曾于一审法院另案起诉确认该《股东会决议》无效并予以撤销。经审查，一审法院作出(2017)苏0104民初1601号民事裁定书，认为景观公司并非适格原告，故裁定驳回景观公司起诉，现该裁定书已生效。在上述申请变更材料中，另有2008年6月5日，余平与侯永宁签订《股权转让协议》一份，约定：余平将其持有的景观公司33万元的股权转让给侯永宁，总价款33万元，于本协议签订的日内由侯永宁向余平支付。其后，工商机关核准了景观公司的该次变更事项。
一审另查明，景观公司持有的南京白下支行01×××46账户，系2007年4月11日开立的一般账户。其后该账户转为景观公司基本存款账户，并于2011年3月1日销户。景观公司认为余平注销该账户、取走财务账册系余平的抽逃出资行为。一审审理过程中，一审法院调取该账户开立至销户期间的银行流水，显示该账户每笔进账后，多以纳税、社保名义支出。进账款项用途并未显示与景观公司注册资金有直接关联。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案争议焦点系余平是否存在抽逃出资行为。景观公司自成立至今，于设立时出资一次，增资变更两次。涉及余平的出资系公司设立出资及第一次增资，余平登记出资额总计为33万元。余平该两次出资登记中，均有验资报告证明余平已经缴纳出资，景观公司并未提供证据证明余平存在抽逃出资行为。另，景观公司虽主张余平将公司基本账户注销，然而经一审法院调查发现，尾号为6346的景观公司账户进账款项用途并未显示与景观公司注册资金有直接关联，即该账户注销也并不能证明余平存在抽逃出资的行为。
综上，景观公司主张余平抽逃出资，并无事实依据，对其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：驳回南京景观表现工程有限公司诉讼请求。
一审案件受理费11900元，由景观公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。余平、侯永宁未提交证据，景观公司提交以下证据：1.邮寄单一份，拟证明其于2017年7月14日给一审法院邮寄材料，申请本案中止审理；2.一审庭审笔录截图，拟证明2017年8月31日景观公司和侯永宁均表示愿意调解，余平不同意调解，但一审法院没有组织各方调解。
余平、侯永宁对景观公司二审提交证据真实性不持异议。
本院认证意见：对景观公司二审提交证据真实性均予以确认，证明效力在裁判理由部分详述。
对一审法院查明的事实，余平、侯永宁均无异议，景观公司对“景观公司认为余平注销该账户、取走财务账册系余平的抽逃出资行为”的认定有异议，认为余平采取何种方式抽逃出资其不懂，故要委托法院采取查账方式确定。景观公司2008年6月5日的《股东会决议》中法定代表人签字是侯永宁代签的，对会议所通过的新的公司章程公司并不知晓，景观公司已经起诉要求确认《股东会决议》无效并予以撤销，（2017）苏0104民初1601号案件是裁定驳回起诉，而非实体驳回。对“其后，工商机关核准了景观公司的该次变更事项”有异议，工商机关核准了股权变更，但景观公司认为该变更是虚假的，就（2017）苏0104民初1601号案件已经向江苏省高级人民法院申请再审。
对一审法院查明事实中各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
二审另查明，一审庭审时，法庭询问景观公司要求侯永宁承担责任的依据，景观公司称是依据公司法解释三第十八条。法庭另询问景观公司有无证据证明余平将33万元出资抽逃，景观公司称“账户被销，账本被余平拿走，这是抽逃行为，没有其余证据……当时是余平操办的公司出资，是否到这个账户（尾号6346的账户）我不清楚，注销的时候没有钱。”
二审中，本院询问景观公司有无说过余平注销账户、取走账册是抽逃出资行为，景观公司称“可能提过，也可能没提过。提过也好，没提过也好，不代表不需要审计账册来证明余平没有抽逃出资”。就中止审理问题，景观公司称其一审时向法官说了本案不能审，需要查账，但系口头提出，一审笔录中没有记录。
再查明，一审法院于2017年4月17日以简易程序立案受理本案，并于2017年5月16日开庭审理。2017年7月11日本案由简易程序转为普通程序审理。2017年7月28日一审承办人组织双方进行庭前质证后，由合议庭分别于2017年8月7日及2017年8月31日组织开庭审理，两次庭审中均告知当事人合议庭组成人员并询问是否申请回避，景观公司表示不申请回避。2017年8月8日，一审法院向各方当事人邮寄告知合议庭组成人员通知书。一审各次庭审中，法庭均询问各方是否愿意调解，余平表示不愿意调解。
景观公司二审提交EMS快递详情单显示，景观公司法定代表人钱奇于2017年7月向一审承办人寄送EMS快递一份，但未注明邮件具体内容，仅显示系文件资料。
又查明，景观公司起诉余平返还原物纠纷一案，本院于2017年6月21日作出（2017）苏01民终3318号民事判决，判决：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初10270号民事判决；二、余平于本判决发生法律效力之日起十日内与南京景观表现工程有限公司办理1993年10月1日至2013年1月8日期间南京景观表现工程有限公司发生的会计凭证、会计账簿、会计报表及上述会计凭证中所载或所附相应合同、税务发票存根的交接手续；三、驳回南京景观表现工程有限公司的其他诉讼请求。该案已生效。
以上事实有一、二审庭审笔录、告知合议庭组成人员通知书、法院专递邮件详情单、EMS快递详情单、（2017）苏01民终3318号民事判决书等证据在卷为凭。
本案二审争议焦点为：一、景观公司要求余平补足81万元出资，事实和法律依据是否充分；二、景观公司要求侯永宁履行出资义务，是否应当在本案二审中一并予以处理；三、本案一审程序是否存在违法违规之处。
本院认为，公司法解释三第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据此，认定公司股东是否存在抽逃出资行为，应判断其是否存在上述情形。本案中，景观公司主张余平抽逃出资的依据为余平注销公司基本账户及拿走公司账本致出资下落不明，需要查账。但景观公司验资报告显示余平已经实际缴纳出资，景观公司基本账户的银行流水也显示，该账户的资金进账、出账均系为公司正常经营需要，无证据证明与抽逃出资有关，景观公司亦确认该账户注销时账上已无资金，故景观公司以余平注销公司基本账户为由主张余平抽逃出资，依据不足，本院不予采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”景观公司主张余平抽逃出资，应由其承担举证证明责任。景观公司现并未举证证明余平存在公司法解释三第十二条所规定的抽逃出资行为，仅以委托法院审查，并对公司财务账册进行审计来确认余平存在抽逃出资行为，缺乏法律依据，本院不予采纳。因本案无需以（2017）苏01民终3318号的审理结果为依据，另该案已经二审终审作出处理意见，故对景观公司提出的中止审理申请，本院亦不予采纳。其上诉中认为一审应采纳其中止审理的申请，亦缺乏根据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”景观公司一审主张侯永宁受让余平股权，依据公司法解释三第十八条规定，应对余平的补足出资义务承担连带责任，二审中又主张侯永宁系景观公司股东，应按公司法解释三第十三条规定依法履行出资义务，该主张与其一审诉请所持依据不同，请求权基础亦不同，系增加新的诉讼请求，应不予审查。本院所发相关法律文件中，仅针对上诉请求可变更作出指引，并不涉及一审原告所提诉讼请求，故景观公司二审提出变更申请，缺乏根据。基于一审中景观公司主张余平应承担抽逃出资责任，侯永平承担连带责任，实体处理不可分割，故不应在本案中作出部分判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条第二款规定：“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。”一审法院将本案转为普通程序审理后，开庭时均告知景观公司合议庭组成人员，第一次开庭后还向景观公司送达了告知合议庭组成人员通知书，景观公司一审中并未对合议庭组成人员提出异议，故一审法院虽由简易程序转普通程序时不规范，但并未影响景观公司的实体权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第三项规定的严重违反法定程序情形。
景观公司还主张一审法院在未作调解工作情况下即作出判决，违反相关规定，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百四十五条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判。”一审审理中，法庭多次询问各方当事人是否愿意调解，余平均表示不愿意调解，故一审法院未再组织双方调解并无不当。
关于诉讼费负担问题，《诉讼费用交纳办法》第八条规定的不交纳诉讼费用情形为驳回起诉，不同于本案一审中驳回诉讼请求的处理结果，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，景观公司一审诉讼请求未获支持，故一审法院判决景观公司承担一审诉讼费并无不当。
综上所述，景观公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11900元，由景观公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 陈宏军
二〇一七年十二月十四日
书记员 石晓英