中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7841号
上诉人（一审原告）：图帆建筑设计咨询（上海）有限公司，住所地中华人民共和国上海市张江高科技园区毕升路289弄5号Ｂ02室。
法定代表人：张樵，总经理。
委托诉讼代理人：鞠济元，上海市中信正义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪卓伟，上海倪卓伟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：司马朔（JayMarshallStrabala）,男，1961年4月27日出生，美利坚合众国国籍，现住中华人民共和国上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：章文哲，上海启恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董琛，上海启恒律师事务所律师。
上诉人图帆建筑设计咨询（上海）有限公司（以下简称图帆公司）为与被上诉人司马朔损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第5915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人图帆公司的委托诉讼代理人倪卓伟律师，被上诉人司马朔的委托诉讼代理人章文哲律师、董琛律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人图帆公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审提出的全部诉讼请求。事实和理由主要如下：1、一审判决举证责任分配不公，司马朔既是图帆公司原法定代表人及原总经理，是图帆公司原实际控制人，且又负责公司业务。2、司马朔划款应当经董事会同意。3、关于本案相关事实，一审法院可以联系本案关键人物张某出庭陈述。
被上诉人司马朔辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。1、图帆公司未尽自身举证责任，图帆公司应举证证明司马朔本人亲自或者授意他人私下向美国公司转移钱款，但图帆公司举证并不到位。2、依据图帆公司章程，执行董事才具有财务管理权，而司马朔并不是执行董事。3、从2014年4月19日司马朔被图帆公司随意解职，可知司马朔并不具有图帆公司所称的主要职权。因此，图帆公司的上诉不能成立，应予驳回。
一审中，图帆公司的诉讼请求为：判令司马朔赔偿图帆公司经济损失114,860美元（折合人民币704,092元）。主要事实与理由：图帆公司成立于2012年5月22日，司马朔原为图帆公司法定代表人，并在2012年5月22日至2014年4月19日期间担任总经理。司马朔在任总经理期间，未经授权，利用职务便利擅自将图帆公司资金计114,860美元分三次（2013年11月15日4万美元，2013年11月20日4万美元，2013年12月11日34,860美元）汇入美国伊利诺州芝加哥市S（以下简称S）账户。图帆公司于2014年4月19日召开股东会解除司马朔职务，并于同年5月7日完成工商登记变更。之后，图帆公司在查账时发现司马朔系S的有限合伙人，即S为司马朔关联企业。司马朔在图帆公司执行董事和股东会不知晓的情况下擅自将图帆公司资金汇入其关联企业账户予以侵占，严重违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条和图帆公司章程的规定，给图帆公司造成重大经济损失，应依法承担赔偿责任。
司马朔辩称：张樵、周某与司马朔共同出资设立Z公司（以下简称Z公司）。但Z公司为中外合资企业，税收方面比内资企业高，因此张樵、周某又成立了图帆公司，但图帆公司无独立团队，人员、办公地点与Z公司一致。S早于Z公司成立，张樵、周某不仅知晓且加以利用。无论是以Z公司名义还是以图帆公司名义进行业务交往，他们都将S作为其在美国的办公地加以宣传利用，S实际上是由张樵、周某、司马朔共同运营管理，所以张樵、周某与司马朔商定，S的运营费用，他们应当作出补偿。涉诉款项就是图帆公司支付的上述性质款项。Z公司和图帆公司日常经营管理和财务管理均由张樵、周某负责，本案涉及的银行转账是由张樵、周某作出决定，财务人员具体操作。图帆公司诉讼请求缺乏事实依据，请求法院予以驳回。
一审法院认定事实：
图帆公司成立于2012年5月22日，股东为张樵、周某，张樵担任执行董事，周某担任监事，司马朔担任经理为法定代表人。
图帆公司章程“第八章财务、会计、利润分配及劳动用工制度”规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司财务、会计制度，并应在每个会计年度终了时制作财务会计报告，委托国家承认的会计师事务所审计并出具书面报告；……；公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所由执行董事决定；……。图帆公司章程其他规定有，公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权（一）……，（三）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，……公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会选举产生，执行董事任期届满可以连任；执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作，（二）执行股东会的决议，（三）决定公司的经营计划和投资方案，（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案，（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案，（六）制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，（七）制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案，（八）决定公司内部管理机构的设置，（九）根据经理的提名决定或者解聘副经理、财务负责人及其报酬事项，（十）制定公司的基本管理制度；公司不设监事会，设监事一人，由股东会选举产生，任期三年，监事任期届满可以连任，公司监事行使下列职权（一）检查公司财务，……；公司的法定代表人由经理担任。
2014年4月19日，图帆公司股东作出决议：1.解除司马朔经理职务；2.聘任张樵为经理。
S由司马塑于2010年4月出资设立于美国芝加哥。
在2013年11月15日、11月20日和12月11日，图帆公司通过其开户银行招商银行股份有限公司上海延东支行（后改名为招商银行股份有限公司上海花木支行，以下简称银行）向S开立在美国的银行账户分别汇款4万美元、4万美元和34,860美元。银行分别向图帆公司出具了《水单及通知》，《水单及通知》注明汇款均为“苏州吴江东太湖大厦项目建筑设计咨询费”。图帆公司汇款时均向银行递交了《招商银行购汇申请书》和《境外汇款申请书》。《招商银行购汇申请书》在“申请人签章”栏盖图帆公司财务专用章和司马朔名章(印文J)。《境外汇款申请书》“交易附言”均填写了“苏州吴江东太湖大厦项目建筑设计咨询费”，在“申请人签章”栏盖图帆公司财务专用章和司马朔名章(印文J)。
图帆公司主张司马朔利用其法定代表人职务便利私自将上述图帆公司资金汇入其S银行账户予以侵占，并当庭主张汇款是司马塑本人所为。司马朔除作出如前抗辩外，还主张司马朔名章是张樵、周某为经营所需而刻制并掌控，还当庭申请将《招商银行购汇申请书》和《境外汇款申请书》上书写笔迹与图帆公司财务人员之一顾菁书写EMS快递单的笔迹及司马朔本人笔迹是否一致进行鉴定。在鉴定过程中，司马朔称，经仔细比对，《招商银行购汇申请书》和《境外汇款申请书》上书写的笔迹是Z公司原办公助理张某的笔迹，并申请将《招商银行购汇申请书》和《境外汇款申请书》上书写的笔迹与张某书写的《劳动争议仲裁申请书》笔迹是否一致进行鉴定。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受本院委托后，向银行调取需鉴定材料3份《招商银行购汇申请书》和3份《境外汇款申请书》，分别编为检材1至检材6，将本院提供的显示为顾菁书写的EMS快递单编为样本1，将上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提供的张某的《劳动争议仲裁申请书》编为样本2，进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2017年3月6日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）检材1至检材6上的需检字迹是同一人所写。（二）检材1至检材6上的需检字迹与样本1字迹不是同一人所写。（三）检材1至检材6上的需检字迹与样本2字迹是同一人所写。
张某于2013年4月18日进入Z公司工作，双方签订期限为2013年4月18日至2014年4月17日的劳动合同，约定张某担任办公助理工作。张某在Z公司最后工作至2014年5月6日。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心收取鉴定费用23,600元，由司马朔预缴。
在一审审理过程中，图帆公司没有提供公司财务会计制度，也没有提供涉诉款项购、汇款的审批资料,相关的会计凭证、会计账簿、会计报表和审计报告。
一审法院审理后认为，图帆公司为中国法人，司马朔国籍为美国，本案系侵权性质涉外民事案件。当事人之间未选择处理争议所适用法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”据此规定，审判本案应当适用中华人民共和国法律。
图帆公司在2013年11月15日、11月20日和12月11日，通过其开户银行向S开立在美国的银行账户分别汇款4万美元、4万美元和34,860美元；S由司马塑于2010年4月出资设立。涉诉款项实际为司马塑收取。司马朔关于涉诉款项系图帆公司补偿S运营费用的主张，未出示相关证据，一审法院不予采纳。
关于涉诉款项购、汇款为司马朔本人所为的可能性，已经司法鉴定予以排除。通常，公司法定代表人对外代表公司，其在履行职务中的行为，可以视为公司行为。但在公司内部，法定代表人并不当然拥有支配公司资金的职权。法定代表人在公司内部的职权应当通过体现股东意志的公司章程、股东会决议等来确定。图帆公司章程规定，股东会是公司的权力机构；公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事对股东会负责，拥有制定公司年度财务预算、决算方案等十项职权；公司不设监事会，设监事一人，由股东会选举产生；公司的法定代表人由经理担任，经理聘任或者解聘由股东会决定。图帆公司章程并没有规定公司法定代表人拥有支配公司资金的职权，而执行董事拥有制订公司年度财务预算方案、决算方案的职权。根据上述章程规定，执行董事拥有财务管理权或支配权更为合理。
虽涉诉的图帆公司购、汇款是在司马朔担任图帆公司法定代表人期间发生，但是否为司马朔利用其法定代表人职务之便指使他人而为，依据图帆公司章程规定，不能作出肯定的判断。而在本案审理过程中，图帆公司未提供公司财务会计制度，也没有提供涉诉款项购、汇款的审批资料,相关的会计凭证、会计账簿、会计报表和审计报告，以及司马塑使用过图帆公司财务印鉴或行使过财务管理权的证据。虽然涉诉款项实际由司马塑收取，但图帆公司关于涉诉汇款系司马朔本人或指使他人所为，证据并不充分，且涉案证据无法证明图帆公司法定代表人有权支配公司资金，故图帆公司关于司马塑侵占资金的主张，一审法院难以采纳。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回图帆公司诉讼请求。一审案件受理费10,840.92元，司法鉴定费23,600元，均由图帆公司负担。司法鉴定费23,600元已经由司马朔预付，图帆公司应将此费用直接支付给司马朔。
一审判决后，图帆公司不服，向本院提起上诉。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
当事人双方在本院二审审理期间均未提交新的证据。
本院二审庭审中，限期要求图帆公司提供其免去司马朔经理职务后，图帆公司财务专用章和法定代表人私章交接或者重新刻制及司马朔是否按期从图帆公司领取经理职务报酬的相关证据，然图帆公司未能提供。
本院认为，图帆公司、司马朔对于案涉3笔美元汇款是否司马朔擅自利用其法定代表人身份指使他人而为存在分歧。图帆公司主张系司马朔利用其在图帆公司的特殊身份擅自指使他人向自己开办的公司划款，司马朔则主张划款系基于其与张樵、周某及其相互之间的经营载体之间的利益分配和补偿安排。对此，本院认为图帆公司的主张依据不足，理由如下：第一、三笔划款的购汇申请书均非司马朔本人填写，经办和填写人系Z公司助理张某，而在境外汇款申请书上加盖图帆公司财务章和法定代表人私章又系经办汇款的必备财务要件，因此仅凭此证据不足以证明司马朔系擅自划款。第二、图帆公司关于司马朔掌控图帆公司财务章和法定代表人印鉴章的举证不足。在本院二审审理期间，亦未能就其主张提供司马朔被免职之后如何交接或者重新刻制图帆公司财务章、法定代表人印鉴章的相关证据，也未能提供司马朔是否按月从图帆公司领取经理劳动报酬的相关证据。第三、在Z公司（系由三名自然人司马朔、张樵、周某出资的中外合资企业法人）和图帆公司（系由两名国内自然人张樵、周某出资的内资企业法人）之间存在人员混同和业务交叉的情况下，不能排除购汇申请书和汇款单表面证据的证明力，即案涉三笔美元系图帆公司以苏州某项目建筑设计咨询费名义向案外人的汇款，该汇款系图帆公司的真实意思表示。第四、一审法院在一审判决中明确图帆公司没有提供财务会计制度、购汇审批资料、相关会计原始凭证和账簿，在一审败诉的情况下，二审期间图帆公司仍旧未予补充举证，以当时的会计记录还原案件的基本事实。综上所述，一审判决正确，应予维持。上诉人图帆公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,840.92元，由上诉人图帆建筑设计咨询（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周理庸
审判员 黄 英
审判员 杨 苏
二〇一七年九月十九日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。