贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民再36号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）遵义市容义房地产开发有限公司，住所地遵义市白沙路。
法定代表人游凤丽，该公司执行董事。
委托代理人樊朝彬、徐慧玲，贵州贵达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）黄永鹏，男，汉族，1970年12月27日生，住贵州省瓮安县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）骆勇，男，汉族，1970年11月5日生，贵州金沙人，住所地贵州省金沙县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）尹绍辉，男，汉族，1968年7月6日生，四川兴文人，住所地四川省兴文县。
原审第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司，住所地瓮安县瓮水办事处。
法定代表人周春霖，男，法定代表人。
委托代理人石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。
再审申请人遵义市容义房地产开发有限公司（以下简称“容义公司”）与被申请人黄永鹏、骆勇、尹绍辉及原审第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司（以下简称“旅游公司”）建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年11月10日作出（2015）瓮民初字第1504号民事判决后，容义公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日作出（2016）黔27民终293号民事判决。容义公司仍不服，向贵州省高级人民法院提起申诉。贵州省高级人民法院于2016年12月23日作出（2016）黔民申1737号民事裁定，指令本院对本案再审。本院另行组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案，再审申请人容义公司及其委托代理人樊朝彬、徐慧玲、原审第三人旅游公司委托代理人石祥华到庭参加诉讼。经本院合法传唤，被申请人黄永鹏、骆勇、尹绍辉未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月23日，一审原告黄永鹏、骆勇、尹绍辉起诉至瓮安县人民法院称：2012年5月13日，被告容义公司与瓮安县人民政府签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目BT模式建设项目合作协议》后，原告黄永鹏与被告又于2013年7月23日签订了《协议》，将该项目发包给原告。三原告按照协议约定履行了修建工程的义务，经瓮安县审计局审计，工程总价款12102264.54元，按照协议约定，原告应得363067.92元（12102264.54×3%），减出被告已支付的730万元，还应支付原告5694784.34元，以及文体五馆建设的补偿费892492.80元。原告多次向被告及第三人追索未果，诉至法院，请求：判令被告容义公司、第三人旅游公司立即支付三原告工程款5694787.34元及文体五馆项目审计外补偿费892492.80元；诉讼费由被告承担。
一审被告容义公司辩称：第一、原告不属于工程的实际施工人，容义公司认可审计局的审计结果，但审计结果与原告无关；第二、原告只是容义公司下属的一个劳动班组，只能就具体的施工量向容义公司进行结算，且原告也未按照《协议》履行相关合同义务；第三、按照《协议》的约定，容义公司在工程竣工后一年内未支付原告工程款，原告才有权向法院提起诉讼。工程由两部分组成，北部新城和猴场陈列馆，其中尹绍辉负责北部新城，骆勇负责猴场陈列馆，并没有黄永鹏的实际施工，被告与第三人的结算是根据尹绍辉和骆勇的工程结算的，我公司认为原告黄永鹏的主张不成立，尹绍辉和骆勇的工程并未与被告公司结算，请求驳回原告的诉讼请求。
一审第三人旅游公司述称：第一、瓮安县人民政府将猴场陈列馆等工程以BT模式发包给容义公司，并委托旅游公司为委托人履行瓮安县人民政府一方的权利义务，合同的主体是旅游公司与容义公司，旅游公司与原告没有任何关系；第二、容义公司在工地上有尹绍辉、骆勇两个施工班组，在施工过程中，因被告方施工进度和资金周转问题，旅游公司已经与容义公司解除了合同，被告实际施工工程只有猴场陈列馆和体育馆场平工程，第三人已委托审计机构对已建工程量进行了审计，施工现场进行了清场；第三、旅游公司已经代为支付了一些工程款，即使旅游公司要向原告支付工程款，也要通过容义公司认可。
瓮安县人民法院一审查明：2012年5月13日，瓮安县人民政府与被告容义公司签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目BT模式建设项目合作协议》，约定由被告容义公司以BT模式为瓮安县人民政府建设瓮安县全民健身活动中心、瓮安县新闻中心大楼、瓮水长歌歌剧院、贵州小春虫博物馆、猴场会议陈列馆项目，瓮安县人民政府委托第三人旅游公司履行其合同权利义务，合同还约定了容义公司垫付工程款及还款，工程质量、结算等内容。
被告容义公司与签订协议后，将工程发包给原告黄永鹏、骆勇、尹绍辉建设，骆勇负责猴场陈列馆前期的场平和主体建设，尹绍辉负责全面健身活动中心场平工作，黄永鹏负责总体协议及项目部的具体施工，容义公司委托曾刚作为全民健身活动中心捆绑项目的现场总负责人。原告黄永鹏于2012年11月与案外人邓金阳签订《土石方工程施工合同书》，约定将全民健身活动中心土石方开挖工程、回填工程发包给邓金阳，邓金阳向第三人旅游公司交纳400万元保证金，第三人旅游公司向被告容义公司出具了收取保证金的手续，后因原告黄永鹏与邓金阳为合同发生争议向本院起诉，经本院审理，《土石方工程施工合同书》被本院依法判决确认为无效合同，第三人旅游公司代黄永鹏及容义公司退还邓金阳保证金400万元。2013年7月23日，容义公司法定代表人游凤丽（甲方）与黄永鹏（乙方）签订《协议》，协议主要内容有：1、乙方黄永鹏负责实施新闻中心大楼、猴场陈列馆、全民健身活动中心场平工程；2、乙方向甲方交纳工程总价3%的管理费，甲方收取的管理费不含税费。乙方向甲方交纳履约保证金500万元，项目开工正常后，甲方分期退回保证金；3、工程竣工验收合格并交付使用，经审计部门确定后，上浮6%计算支付乙方垫资的工程款，垫资工程款分两期付清，审计完成后15日内支付工程的50%，交付之日起满一年付清余款；4、协议为容义公司认可乙方委托人负责；5、施工过程中产生的一切费用由乙方承担，施工过程中借用公司技术员配合工作的费用，如工资、办公费等由乙方承担；未尽事宜，双方另行协商签订补充协议。2013年8月25日，第三人旅游公司与被告容义公司签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目补充协议》，对BT协议项目修建规模进行了修改。合同履行过程中，第三人旅游公司支付全民健身活动中心体育馆场平工程款400万元，支付猴场陈列馆工程款及代付工人工资、材料款共计330万元，代交建安营业税合计415107.67元，2015年8月24日第三人以被告名义用工程款缴税242045.29元，以上合计657152.96元。
2014年1月7日，第三人旅游公司与容义公司签订《解除合作协议合同书》，约定解除《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目BT模式建设项目合作协议》及补充协议，对容义公司已建的猴场陈列馆、全民健身活动中心体育馆场平工程进行审计。2014年5月20日，第三人旅游公司委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对“瓮安陈列馆及全民建设活动中心体育馆项目”进行审核并出具了《审核编制报告》，审核金额为12102264.54元。2014年6月5日，瓮安县审计局以瓮审基函字（2014）72号文件确认工程审计金额12102264.54元，经瓮安县文体广电局请示县人民政府同意后，确定其他项目工程直接补偿费892492.8元，本案各方当事人对审计结果及补偿费金额均无异议。但原被告对工程款的给付金额发生分歧，故第三人未向被告或原告支付以上工程款及其他项目工程补偿款。第三人旅游公司对该工程已通过重新招投标后继续进行建设。
瓮安县人民法院一审认为：本案争议的焦点是：1、原被告双方签订的《协议》是否有效；2、整个工程是否有被告做的部分工程；3、第三人未付的工程款和项目补偿款应支付给原告还是被告。当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规。本案第三人旅游公司作为瓮安县人民政府的委托人与被告容义公司签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目BT模式建设项目合作协议》及补充协议，约定由被告容义公司作为投资合作方垫资代建猴场陈列馆等建设项目，不违反法律法规的禁止性规定，应当予以确认。首先，关于原被告签订的《协议》效力的问题。被告容义公司法定代表人游凤丽将BT建设项目工程施工的主要权利义务违法转包给原告黄永鹏，并与原告黄永鹏签订《协议》系双方真实意思表示，被告容义公司未提出异议。被告容义公司提交的民事判决书、被告和第三人认可的实际施工事实、原告黄永鹏出具给容义公司工程借款借条，以及尹绍辉和骆勇的陈述能够证实《协议》已由原告分别与尹绍辉、骆勇实际履行。《协议》实质是一份建设工程施工合同，但原告和实际施工队均不具备建设工程施工资质，原被告的转包行为违反了建筑法的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《协议》为无效合同。其次，整个工程是否有被告所做部分工程。经庭审查明，工程建设开始后，原告黄永鹏以被告容义公司项目部名义进驻工地进行施工，建设办公板房并购置办公用品等，容义公司仅委托公司曾刚进驻现场管理，未提供证据证明被告容义公司实际上具体组织施工的事实及垫资建设的事实客观存在，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，对容义公司辩称其实际组织施工的意见不予采信。第三，关于第三人未付的工程款和项目补偿款应支付给原告还是被告的问题。本案《协议》虽为无效的建设工程施工合同，但第三人旅游公司作为发包方委托审计机构对已建工程进行了审计并确定已建工程的应付工程款，被告容义公司对审计结果无异议，应视为发包方对已建工程验收合格，又因容义公司是BT建设项目的垫资合作方，并作为建设工程的直接承包人与原告方签订具有建设工程施工合同性质的无效《协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，实际施工人要求被告容义公司按照《协议》支付工程款有理，第三人未实际支付工程款给被告容义公司，根据约定，第三人负有向容义公司给付工程款的义务，而被告容义公司又负有向原告方给付的义务，故原告行使代位权请求第三人直接给付工程款的要求，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，予以支持。关于应付工程款的总额问题。原、被告对工程审计总额12102264.54元和项目外补偿费892492.8元无异议，项目外补偿费虽未列入审计决算内容，但工程前期建设为黄永鹏与尹绍辉、骆勇共同依据黄永鹏与容义公司的协议实际组织施工，补偿费仍应计算在工程总价款内，故工程总价确定为12994757.34元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定和《协议》约定，第三人应向原告支付工程款12604914.62元（12994757.34-12994757.34×3%），被告提交的证据不能完全证实原告实际收到的工程款数额，但原告方认可收到工程款730万元，予以确认，扣减原告认可的已收到工程款730万元和第三人已交纳的税款657152.96元，第三人还应支付原告方工程款4647761.66元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告黄永鹏、骆勇、尹绍辉工程款四百六十四万七千七百六十一元六角六分；二、驳回原告黄永鹏、尹绍辉、骆勇的其余诉讼请求。案件受理费57910元，原告已预付，由被告遵义市容义房地产开发有限公司负担43982元，三原告负担13928元。
一审判决宣判后，容义公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由为：一、一审未审查被上诉人开始施工时间和工程内容是错误的。上诉人与发包方于2012年5月13日签订本案涉案BT项目合作协议后，随即开始组织施工，而被上诉人直至2013年7月23日才与上诉人公司法定代表人签订协议，才开始按协议施工。因此2012年5月至2013年7月23日前的施工并非被上诉人所实施，一审完全根据被上诉人的陈述，认定所有项目均为被上诉人实施，并将举证责任分配给上诉人，不仅认定事实错误，也违反证据规则的举证规定。二、在被上诉人主张结算意见不成立的情况下，一审未对该问题进行审查，回避应当作为本案争议焦点的认定也是错误的。首先，上诉人与第三人旅游公司之间的结算依据是贵州省建筑工程04计价定额及人工材料调差，而被上诉人黄永鹏与上诉人之间的结算依据为贵州省工程04预算定额，而贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对相关结算价款的审核报告，也仅以上诉人与第三人之间的结算依据作为计价根据，与上诉人和被上诉人黄永鹏约定的依据不符，因此不能以上诉人与第三人之间的结算认定本案争议的工程价款；其次，上诉人认可的实际施工人是骆勇和尹绍辉，并非黄永鹏，至于他们之间是何种关系，也仅是其内部约定，不能对抗第三人。因此实际施工人应当认定为北部新城是尹绍辉，猴场陈列馆是骆勇。三、一审适用合同法关于代位权的规定处理本案，属于适用法律错误。三被上诉人依据黄永鹏与上诉人法定代表人签订的《协议》主张权利，但上诉人认为该协议属无效，根据司法解释的规定，参照协议约定支付工程价款的前提是工程竣工验收合格，但被上诉人与被上诉人并未就其所完成的工程参照约定的价款进行结算，其主张不符合规定，理应驳回。另外，在被上诉人并未主张代位支付工程款的情况下，一审认定由第三人直接向被上诉人支付，违反法定程序。四、一审认定建设项目审计外补偿费且未扣除上诉人缴纳的税款也是错误的。因协议无效且被上诉人未主张上诉人给其造成损失，因此被上诉人主张审计外补偿费无依据。一审中，上诉人请求对第三人支付的款项进行对账，但一审却以第三人和被上诉人认可的已付工程款730万元作为依据，亦应纠正。
被上诉人黄永鹏辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，上诉人主张其取得代建资格后组织了施工，因此一审将该举证责任分配给上诉人承担并无不当。在上诉人无证据证实所称工程系其自建或其他单位建设完工的证据，实际上，其所称工程已完工，在被上诉人尹绍辉、黄永鹏、骆勇提供了相应证据的情况下，一审认定工程为三被上诉人承建是正确的。其次，上诉人与被上诉人有明确的《协议》约定，因此上诉人的主张也不成立。一审以瓮安县审计局以瓮审基函（2014）72号文件确认审计金额与《审核编制报告》一致而认定相应的工程结算价款也是正确的。第三，上诉人主张被上诉人黄永鹏未参加施工和投资是错误的，上诉人与发包方订立BT项目合同后，其并未组织施工，而是将工程转包给被上诉人黄永鹏，其中全民健身活动中心土石方开挖及回填工程都是黄永鹏分包给案外人邓金阳。因此上诉人的此项主张无事实依据。另外，一审判令发包方向实际施工方支付工程款既减少诉累，又化解纠纷，该判决并无不当。
被上诉人骆勇、尹绍辉二审未答辩。
一审第三人旅游公司二审未陈述意见。
经审理，本院二审查明事实与一审查明事实一致。
二审中，被上诉人黄永鹏、骆勇、尹绍辉向本院提出财产保全申请，请求对旅游公司账户资金4647761.66元采取保全措施。本院已依法裁定并通知旅游公司协助执行，暂停支付上述金额的案件工程款。
本院二审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；······”的规定，一审认定上诉人与没有建筑资质的自然人订立建设工程施工协议为无效合同正确，本院予以确认。
针对上诉人的上诉主张，本案二审争议的问题主要有三，一是如何认定《协议》所涉及的工程价款；二是上诉人自己是否组织施工；三是应否由业主单位向实际施工人支付工程款。关于第一个争议的问题，根据相关司法解释的规定，双方合同虽为无效合同，但如经验收合格的，可参照合同计算工程款。本案中，实际施工人退场后，其施工的工程量经各方清算认定，工程价款经审计部门审计，足以认定。因此一审对此认定并无不当，上诉人虽主张其与建设单位订立合同的合同价与其另与被上诉人黄永鹏订立协议的价款不同，但对工程价款的认定，是以审计部门的确认审计金额计价，因此其此项主张不成立；关于第二个争议的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人主张其组织施工，但应当提供证据予以证实。由于其举证不能，理应承担对其不利的法律后果。故对上诉人关于其自行组织施工的主张，因无证据证实，本院亦不予支持；关于第三个争议的问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，一审中，被上诉人黄永鹏在庭审中明确提出行使代位权，要求旅游公司向其支付工程款，一审据此认定该项权利并无不当。另外，鉴于各方当事人对工程价款的审计金额无争议，一审以各方认可的金额作为定案依据亦无不当，本院一并予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43982元，诉讼保全费5000元，共计48982元，由上诉人遵义市容义房地产开发有限公司负担。
本院再审过程中，再审申请人容义公司称，1、再审申请人容义公司与被申请人黄永鹏等三人未进行结算，对已支付款项未对账确认，未对工程量进行核对。且再审申请人与第三人之间约定的结算标准，和再审申请人与被申请人之间约定的结算标准不一致，不能采用《审核编制报告》作为结算依据。2、实际施工人系骆勇、尹绍辉，他们与黄永鹏之间不是合作关系。3、被申请人施工开始时间为黄永鹏与容义公司法定代表人签订《协议》时，即2013年7月23日开始。之前工程不是被申请人黄永鹏和骆勇完成。且《协议》未约定对被申请人进行任何补偿，被申请人主张建设项目审计外补偿费没有法律依据。4、本案被申请人未主张代位权，本案系建设工程施工合同纠纷，不是债权债务纠纷，不能适用代位权的法律规定。5、再审申请人缴纳了税费657152.96元，应由被申请人承担，在给付的工程款中扣除。
被申请人黄永鹏、骆勇、尹绍辉经本院依法传唤未到庭参与诉讼，未提交答辩意见。
原审第三人辩称，本案第三人将工程发包给再审申请人后，申请人未组织人员施工，骆勇等人是挂靠申请人进行施工，是实际施工人。原判不是以债权债务的代位权进行审理，是以建筑施工合同纠纷中实际施工人的代位权进行审理和判决的。再审申请人主张其完成部分工程但没有提供证据证明，不符合客观实际情况。本案的工程款第三人都支付完毕了。本案有一部分工程款确实有借款产生，但属于民间借贷不宜扣减。
经再审审理，查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，1、关于工程结算标准不一致以及税款应在工程款中扣除的问题。据再审申请人的委托代理人再审庭审中自认，再审申请人容义公司与原审第三人旅游公司、被申请人黄永鹏与容义公司之间合同中约定的结算依据是一致的，只是说法不一致。同时再审申请人的委托代理人自认，涉案工程的税款60余万元系原审第三人交纳，不是自己交纳。故原一、二审依据《审核编制报告》认定本案工程价款，并认定税款系原审第三人交纳正确，本院予以支持。
2、再审申请人主张，审计外工程中的2012年5月至2013年7月23日前的施工并非被申请人黄永鹏实施。在一、二审中法院将再审申请人主张系自己完成工程的举证责任分配给再审申请人，但再审申请人没有提交充分的证据证实其组织施工了黄永鹏等三人施工以外的何项工程。根据谁主张谁举证的原则，原判以再审申请人举证不力，对其主张不予采信正确。再审中，再审申请人向法院提供了三名证人出庭作证，拟证明审计外项目中的洗车场是证人所做，他们至今没有收到工钱。但三名证人在一、二审审理期间均未出庭，且该证言没有其他证据材料佐证，对该证人证言本院不予采信。
3、本案垫支的工程款，有部分是黄永鹏三人向容义公司写借条、借据，发包方旅游公司通过容义公司账户借支给黄永鹏等三人。2013年8月30日及之后通过容义公司借支的工程款，在本案的工程结算中旅游公司均予以登记并核实扣抵。一、二审及再审中容义公司主张，黄永鹏等三人向容义公司借支工程款，为此提供了黄永鹏等人出具的6张借条、借据予以证明。再审中再审申请人容义公司提交了2013年8月15日通过农村信用社转账100万给骆勇银行《进账单》、《转账支票存根》，与之前在一审诉讼中提交的骆勇签名盖手印向容义公司借款100万元的借据相映证,补强了该证据。但再审申请人提交的新证据，只证实骆勇得到100万借款，该款是否用于涉案的工程建设，再审申请人没有提供证据证明。结合容义公司将涉案工程转包给黄永鹏时，双方签订的合同是要求黄永鹏垫支工程款进行工程建设，故容义公司并没有垫支工程款的义务。原判对容义公司提供的6张借条、借据没有认定为涉案工程款正确。对于借条、借据，容义公司可另案诉讼主张自己的权利。
4、原判适用合同法关于代位权的规定，判决旅游公司向黄永鹏等支付工程款是否妥当的问题。被申请人黄永鹏向法院提起诉讼的起诉状中，明确提出了要求容义公司和旅游公司向其支付工程款的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定，原判结合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，适用代位权判决工程发包人旅游公司直接向实际施工人黄永鹏支付工程款并无不当。
5、关于审计项目外工程补偿费892492.8元是否应计入工程价款的问题。黄永鹏接受原审第三人安排完成审计项目外工程，并在诉讼中举证进行了证明，工程量及工程质量得到了原审第三人的认可，瓮安县人民政府也批准给付该部分工程款项。故原判对被申请人要求给付这部分工程款的诉讼请求予以支持正确。再审申请人认为其与黄永鹏的《协议》中无该工程的约定，不应给付补偿款的意见没有事实和法律依据。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第1504号民事判决和本院（2016）黔27民终293号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁慧
审 判 员 彭浩
审 判 员 林玲
二〇一七年十一月三十日
法官助理 吴宇
书 记 员 肖宇