浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2016）浙01行赔终26号
上诉人（原审原告）章金葵，男，汉族，1962年10月2日出生，户籍地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。
上诉人（原审原告）章俊美，女，1965年10月2日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。
两上诉人共同委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府五常街道办事处，住所地杭州市余杭区五常街道五常街166号。
法定代表人洪建良，主任。
委托代理人钟建涛，该办事处工作人员。
委托代理人方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。
上诉人章金葵、章俊美与杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称五常街道办）城建行政赔偿上诉一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行赔初字第12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
章金葵、章俊美认为五常街道办于2014年1月10日拆除其房屋和厂房的行为已被生效判决确认违法，遂于2015年6月1日向五常街道办提出国家赔偿申请，五常街道办于2015年7月27日作出《回复函》。章金葵、章俊美不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销五常街道办于2015年7月27日作出的《回复函》；判令五常街道办将其房屋及厂房在原地恢复原状或在附近区域内建造类似房屋及厂房；判令五常街道办赔偿被强拆厂内的机械设备及材料损失计20万元、强拆中财物损失5万元、2014年1月10日被强拆后所造成的停产停业损失51万元，被强拆中户内家庭成员精神和名誉损失100万元、乾隆年间青花瓷九龙碗、青花瓷八仙过海碗100万元、三项国家专利财产损失10万元、被申请国家专利的设计图纸及秘密资料毁灭所致经济损失100万元、被强拆后在复议诉讼及信访维权过程中造成的时间损失、精力损失和经济损失近30万元，合计416万元。
原审法院经审理查明，章金葵、章俊美系兄妹关系，原系同户村民。1989年9月24日，章金葵向原余杭县土地管理机关申请办理集体土地使用权，经批准，章金葵享有位于章家村十二组（现余杭区五常街道永福村6组沈家桥南11-1号）87.32平方米土地使用权，临时使用面积145.08平方米。章金葵、章俊美于1989年在该土地上建造房屋并居住于此，并于1997年对该房屋进行了翻建、加层建造。2007年12月，经章金葵、章俊美及家人协商，对该房屋明析产权，确定：位于杭州市余杭区仓前镇（现五常街道）永福村6组沈家桥南11号落地面积110平方米的二间二层楼房一处，系以章金葵为户主包括章天涯、章某1、杨某、章俊美、章某2在内于1997年共同建造，属于上述协议人共有财产，为明晰产权，经协商一致，订立《析产协议书》，约定：坐落于余杭区仓前镇永福村6组沈家桥南11号的住房中，靠西面一间二层楼归章俊美、章某2二人共同所有；靠东面一间二层楼归章金葵、章天涯、章某1、杨某四人共同所有，并由公证机关公证。章金葵、章俊美据此向当地村委申请分户，并分别办理了户口簿。现章金葵户人员为：章金葵、董某、章天涯、杨某；章俊美户人员为：章俊美、章某2。2008年8月，章金葵经五常街道办批准，在其住所地将250平方米的房屋用于开办杭州余杭区五常街道金葵五金机械设备厂，并由杭州市工商行政管理局余杭分局颁发了个体工商户营业执照，用于生产、销售水泥制砖机。章金葵、章俊美房屋涉及杭州市余杭区五常街道福鼎家园（一）项目建设，被列入拆迁范围内。2013年8月，杭州市国土资源局余杭分局作出《关于章俊美（户）房屋合法性问题的反馈》。该反馈载明，章俊美（户）户籍所在地位于永福社区6组沈家桥南11-1号，该房屋所占土地已取得集体建设用地相关合法审批手续。1997年章金葵未经审批在原址基础上（现章俊美住房属其中部分）翻建。该局认为章金葵未经审批擅自翻建属违法建设行为。2014年1月10日，因认为案涉房屋属于违法建筑，五常街道办对该房屋及厂房实施拆除。余杭区人民法院经审理后，于2014年7月21日作出（2014）杭余行初字第53号行政判决书，认定五常街道办实施的案涉强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，确认五常街道办2014年1月10日强制拆除章金葵、章俊美享有的位于杭州市余杭区五常街道永福村6组沈家桥南11-1号房屋及厂房的行为违法。2014年10月20日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭行终字第316号行政判决书，维持余杭法院作出的（2014）杭余行初字第53号行政判决书。2015年6月1日，章金葵、章俊美向五常街道办递交《行政赔偿申请书》申请国家赔偿，五常街道办于2015年7月27日作出回复函。该回复函的主要内容为，章金葵、章俊美要求将房屋及厂房在附近区域内恢复原状的诉求于法无据，提出的经济损失赔偿没有任何事实依据和法律依据。五常街道办的强拆行为未对章金葵、章俊美的合法权益造成任何损失，其提出的经济损失因没有事实与法律依据而无法得到支持。至于其他的相关权利，仍可通过协商解决。五常街道办附上联系人和联系方式。章金葵、章俊美收到该回复函后不服，故诉至法院。
原审法院认为，本案争议焦点是五常街道办是否应当恢复原状或在附近区域建造类似房屋、厂房以及赔偿损失。一、关于章金葵、章俊美要求五常街道办恢复案涉建筑原状或者在附近区域建造类似房屋及厂房的请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，五常街道办实施拆除案涉建筑的行为已经人民法院作出行政判决书确认违法，但人民法院并未对案涉建筑是否合法作出认定。章金葵、章俊美主张要求五常街道办将其被拆除的建筑恢复原状或在附近区域建造类似房屋及厂房，但并未提供建设案涉拆除对象已经合法审批的证据，亦未提供该建筑系其合法财产的其他确凿证据，即章金葵、章俊美并未举证证明五常街道办的违法行为对其合法财产造成损害，故对章金葵、章俊美要求恢复原状或在附近区域建造类似房屋及厂房的诉讼请求不予支持。二、关于章金葵、章俊美要求五常街道办赔偿经济损失及精神损失的请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对行政机关及其工作人员行使行政职权的行为造成损害的事实承担举证责任。本案中，章金葵、章俊美诉称强制拆除时案涉建筑内有财物、乾隆年间青花瓷九龙碗、青花瓷八仙过海碗、三项国家专利半成品零部件及产品、设计图纸及秘密资料等，但其未举证证明强制拆除时案涉建筑内存放有上述财产，且五常街道办已提供公证机关出具的公证书证实其在拆除案涉建筑时，已将屋内物品特别是机器设备等予以清点、保存。据此，章金葵、章俊美并未举证证明机器设备和材料以及上述损失的客观存在以及该损失系因五常街道办实施的案涉拆除行为所导致。章金葵、章俊美诉称强制拆除时造成其复议诉讼及信访维权过程中造成的时间损失、精力损失和经济损失30万元、停产停业损失51万元，被强拆中户内家庭成员精神和名誉损失100万元。因停业损失明显不属国家赔偿法规定的赔偿范围，且章金葵、章俊美亦未提供时间损失、精力损失和经济损失以及停产停业损失存在的确凿证据，故均不予支持；章金葵、章俊美主张的其本人及家人精神和名誉损失100万元，于法无据，亦不予支持。五常街道办作出的回复函并无不当。故对章金葵、章俊美撤销五常街道办作出的《回复函》以及要求五常街道办赔偿各项损失合计416万元的诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回章金葵、章俊美的诉讼请求。
上诉人章金葵、章俊美不服原审判决向本院提起上诉称，一、上诉人提供的证据充分证明被上诉人故意毁坏的涉案房屋系上诉人合法房屋，且系上诉人的营业用房，原审法院不予认定系认定事实错误。二、上诉人的涉案部分房屋是营业用房，被上诉人予以拆除当然直接导致上诉人停业并产生停业损失；且直接导致上诉人长远生计没有保障，也造成上诉人精神痛苦，这是基本常识，无需举证。三、公证机构提供的公证书、视频资料不完整，不能反映当时的客观情况。四、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条的规定，被上诉人的拆除行为已被生效判决确认违法，上诉人诉请赔偿有事实和法律依据；原审判决认定事实错误、适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人在起诉时提出的诉讼请求。
被上诉人五常街道办答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。经双方在一审庭审中充分地举证、质证和辩论，原审法院认定被上诉人不需要对上诉人的违法建筑予以赔偿，上诉人也未举证证明其损失存在，故原审法院据此判决驳回上诉人的诉请，应予维持。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉应予驳回。1、上诉人被拆除的案涉建筑不是合法建筑；2、被上诉人在对房屋进行拆除时，对屋内物品在公证机关的见证下予以清点并拍照留存；上诉人的财物得到了妥善保管，不存在损失；3、上诉人主张的停业损失、维权损失、精神损害抚慰金等不属于国家赔偿法规定的情形，其主张于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”根据在案证据显示，针对案涉被拆除的杭州市余杭区五常街道永福社区6组沈家桥南11-1号住房，上诉人章金葵、章俊美及家人已达成析产协议并于2007年12月13日进行公证，约定：“该住房中靠西面一间二层楼归章俊美、章某2二人共同所有；靠东面一间二层楼归章金葵、章天涯、章某1、杨某四人共同所有”。据此，现上诉人章金葵、章俊美认为五常街道办违法拆除该住房及厂房的行为对其造成损失而提起本案行政赔偿之诉，上述析产协议所确定的权利人显然同本案的处理结果有利害关系，原审法院依法应当通知其作为第三人参加诉讼。现原审法院未通知相关利害关系人作为第三人参加诉讼，违反法定程序，依法应发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行赔初字第12号行政赔偿判决；
二、发回杭州市余杭区人民法院重审。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 李惠娴