广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终289号
上诉人（原审原告）：肇庆市端州区策动力房地产营销策划有限公司，住所地：肇庆市。
法定代表人：伍海洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎展雄，广东余黎张律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李健晖，男，1979年7月27日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄宁光（又名黄为），男，1986年3月6日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市端州区迦蓝文化传播有限公司，住所地：肇庆市。
法定代表人：李健晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。
上诉人肇庆市端州区策动力房地产营销策划有限公司（以下简称策动力公司）因与被上诉人李健晖、黄宁光、肇庆市端州区迦蓝文化传播有限公司（以下简称迦蓝公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
策动力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持策动力公司的诉讼请求；2.判令李健晖、黄宁光、迦蓝公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）本案一审判决认定事实错误：一审判决认定策动力公司的“客户名单”及客户信息不属于商业秘密有误。1、策动力公司的“客户名单”及相关客户信息并不为公众所知。策动力公司的“客户名单”包括客户的名称、地址、联系方式、所服务的项目报价和设计服务标准等信息，而“客户名单”来源于策动力公司的股东、股东的朋友介绍、推荐所得，“客户”信息并没有公开，不能通过公众媒体、网络、书刊、报纸等获得。李健晖、黄宁光、迦蓝公司之所以获得并使用策动力公司的“客户名单”，是因为李健晖、黄宁光在策动力公司处任职所致。根据举证责任规则，商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，应由李健晖、黄宁光、迦蓝公司承担举证责任。在一审中，其并未就此举证，应当承担举证不能的后果。2、策动力公司的“客户名单”及相关客户信息具有价值性和实用性。该“客户名单”，是策动力公司付出相应的人力资源成本、资金成本所获得，也进行了相应的设计，拟定了相关的服务合同，确定了服务合同的服务费用（即策动力公司服务经营收入），这些“客户名单”明显能够为策动力公司带来经济利益，符合商业秘密的具有价值性和实用性的构成要件。3、策动力公司的“客户名单”及相关客户信息已采取了保密措施。李健晖是策动力公司的设计部主管兼设计师、营销策划创作副总监，黄宁光是策动力公司创作总监，两人均具备直接接触策动力公司客户的资格，直接与策动力公司客户进行沟通接触。为了保护“客户名单”信息，策动力公司与李健晖、黄宁光均签订保密协议。对所涉及的客户设计方案、项目跟进情况、客户信息等资料均由电脑储存，并予以加密。（二）一审判决是矛盾和错误的判决。1、策动力公司已提供充分的证据证明李健晖、黄宁光、迦蓝公司构成侵权、不正当竞争，特别是策动力公司提供了《陈志祥电话录音》及录音笔录，足以证明：1、李健晖、黄宁光利用在策动力公司处任职期间获取的业务信息、客户资源，开展和争夺业务（包括雅居新城等项目），构成不正当竞争的事实；2、李健晖、黄宁光企图收买证人不作证或作伪证，企图影响司法公正，性质严重情节恶劣。而一审判决却查明“针对阳春·雅居新城，策动力公司提供了阳春市红马投资置业有限公司的原营销策划顾问陈志祥（现已离职）与策动力公司法定代表人伍海洪的电话录音予以证明”，却在一审判决第7页中认为：对于“云浮．英伦豪城项目和阳春．雅居新城项目仅提供了自行制作的整合推广服务合同的电子文本”，自相矛盾。3、李健晖、黄宁光、迦蓝公司提供的《整合推广公司确认函》，证明了李健晖、黄宁光、迦蓝公司通过不正当手段取得了策动力公司先前接洽的项目业务。并与客户建立了关系，并未提供公开竞标的证据佐证。（三）一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项、第二款、第十条第三款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，李健晖、黄宁光违反保密协议，利用在策动力公司任职期间所获取属策动力公司的客户名单信息，通过提前成立经营相同业务的迦蓝公司，拦截、窃取了原属策动力公司的业务，客观上使策动力公司客户流失，使策动力公司丧失了原可以获得的商业利益，李健晖、黄宁光、迦蓝公司的行为符合侵权要件，造成策动力公司的经济损失，其应当承担侵权法律责任。一审判决未适用上述法律法规、司法解释有误。
李健晖、黄宁光、迦蓝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，策动力公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
策动力公司向一审法院起诉请求：1、李健晖、黄宁光、迦蓝公司在营销咨询、策划、设计及广告设计、制作、代理、发布的经营范围内立即停止经营；2、李健晖、黄宁光、迦蓝公司向策动力公司连带赔偿经济损失200000元；3、李健晖、黄宁光、迦蓝公司向策动力公司作出书面赔偿道歉，在本地报刊登报澄清消除影响；4、李健晖、黄宁光、迦蓝公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：策动力公司于2013年8月28日成立，类型是有限责任公司，经营范围：房地产营销咨询策划，设计、代理、制作、发布国内广告，会议、庆典、礼仪策划，销售：广告材料。迦蓝公司于2016年5月20日成立，类型是有限责任公司，经营范围包括文化艺术交流策划、市场调研服务，市场推广宣传、企业形象设计，商务信息咨询，国内广告设计、制作、代理、发布，展览展示服务，企业营销策划。
李健晖于2014年3月17日入职策动力公司，签订了两份劳动合同，劳动合同期限从2014年5月1日起至2017年4月30日止，曾任营销策划创作副总监、设计主管。2016年7月9日，李健晖申请离职。黄宁光于2014年10月27日入职策动力公司，劳动合同期限从2014年12月26日起至2015年12月25日止，任创作设计部创作总监。2016年7月5日，黄宁光因个人原因申请离职。策动力公司与李健晖、黄宁光分别于2015年5月30日、2015年11月9日签订的《肇庆市策动力房地产营销策划劳动合同》均约定了保密协议，李健晖、黄宁光不论何种原因不得把公司的有关文件、方案、公司的知识产权用于其它公司，一旦有以上行为的，公司有权追讨由此带来的一切经济损失及其法律责任。
策动力公司认为李健晖、黄宁光在离职后，利用其在职期间获得的商业信息，主要包括阳春市红马投资置业有限公司的雅居新城项目（即阳春·雅居新城项目），罗定·一江御湾项目，云浮·英伦豪城项目等，继而与上述项目公司协商签约。李健晖、黄宁光、迦蓝公司则认为房地产营销策划项目信息可以通过网络，相关业务公司通过向社会不特定部门发出招投标邀请的方式，由有此业务的公司提供报价或招投标的方式获得。针对阳春·雅居新城项目，策动力公司提供了阳春市红马投资置业有限公司的原营销策划顾问陈志祥（现已离职）与策动力公司法定代表人伍海洪的电话通话录音予以证明。李健晖、黄宁光、迦蓝公司则提供了阳春市红马投资置业有限公司出具的《整合推广公司确认函》一份，证明迦蓝公司因态度诚恳，作品优良，通过该公司的公开竞标，取得雅居新城整合推广服务2016年8月5日至2017年1月4日为期五个月合同，为该公司开展项目营销工作。阳春市红马投资置业有限公司在落款处加盖公章予以证明。针对阳春·雅居新城项目和云浮·英伦豪城项目，策动力公司提供了自行制作的整合推广服务合同的电子文本，对于罗定·一江御湾项目，各方均没有提供相关证据证明自己的主张。
一审法院认为，本案是不正当竞争纠纷。各方争议的焦点为策动力公司所主张的客户名单是否构成商业秘密以及李健晖、黄宁光、迦蓝公司是否存在侵犯该商业秘密的行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从上述规定可以看出，构成商业秘密应当具备以下条件：1、具有秘密性，即不为公众所知悉，不属于已公知的技术；2、具有价值性，该商业秘密能给予权利人带来经济利益，这种价值性来源于其秘密性；3、具有实用性，体现在能为权利人获得市场竞争中的独占优势，换取有形的价值或无形的价值；4、权利人采取了一定的保密措施，体现在管理上，权利人对这些商业秘密一般都采取了一定的保密措施，且该保密措施应当达到一定的程度，即所采取的保密措施在正常情况下可以使该技术信息得以保密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。从上述规定可见，所谓商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名称，必须含有名称以外的深度信息；而且客户名单在价值构成要件上必须能为权利人带来经济利益，这种经济利益必须是现实的、实在的经济利益，也包括潜在的通过将来使用而体现出来的经济利益，因而客户名单中的客户必须是商业秘密权利人的特定客户。本案中，策动力公司认为李健晖、黄宁光、策动力公司侵犯的客户名单主要包括阳春·雅居新城项目，罗定·一江御湾项目，云浮·英伦豪城项目等。对于罗定·一江御湾项目未能提供任何证据予以证明，一审法院不予支持。对于云浮·英伦豪城项目和阳春·雅居新城项目仅提供了自行制作的整合推广服务合同的电子文本。上述客户名单并未汇集成册，也没有进行进一步的整理、分析；而策动力公司提交的合同电子文本也未能证明其与上述客户之间存在长期稳定交易关系或形成了独特的交易习惯等，以及策动力公司为开发、维持这些客户其所耗费的人力、财力、物力、时间等内容。况且，针对阳春·雅居新城项目，李健晖、黄宁光、迦蓝公司则提供了阳春市红马投资置业有限公司出具的《整合推广公司确认函》一份，证明迦蓝公司是通过该公司的公开竞标，取得雅居新城整合推广服务2016年8月5日至2017年1月4日为期五个月合同。对该证据的证明力，一审法院予以采信。综合上述分析，认定策动力公司主张的客户名单不符合司法解释第十三条对于“客户名单”的解释，不属于策动力公司的商业秘密。
因策动力公司请求保护的客户名单不属于其商业秘密，故策动力公司以李健晖、黄宁光、迦蓝公司侵犯其商业秘密，存在不正当竞争行为为由要求李健晖、黄宁光、迦蓝公司承担相应民事责任的请求无事实和法律依据，予以驳回。至于策动力公司要求李健晖、黄宁光、迦蓝公司在营销咨询、策划、设计及广告设计、制作、代理、发布的经营范围内立即停止经营，于法于理无据，一审法院不予支持。一审判决：驳回策动力公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，策动力公司自述从未与阳春·雅居新城项目，罗定·一江御湾项目，云浮·英伦豪城项目的客户存在交易关系。除了李健晖、黄宁光之外，公司的股东、核心业务人员、设计人员均可知悉其主张的客户信息。
本院认为，本案系侵害商业秘密纠纷，一审法院案由定性为不正当竞争纠纷不准确，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：策动力公司主张的涉案客户名单及客户信息是否属于商业秘密；如果策动力公司主张的涉案客户名单及客户信息属于商业秘密，李健晖、黄宁光、迦蓝公司的行为是否侵害了策动力公司主张的商业秘密。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户手册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。策动力公司主张的涉案客户名单及客户信息是否属于商业秘密，关键在于其是否具有法律规定的秘密性（不为公众所知悉）、价值性（能为权利人带来经济利益、具有实用性）、保密性（经权利人采取保密措施）的特点。
关于“秘密性”。商业秘密最本质的特征是秘密性，是指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，外人不可能从公开的渠道所获悉。从在案证据看，策动力提供的微信截图、电脑截图等证据未能充分证实其主张的客户名单及信息是通过前期交易、反复联系、沟通后固定下来的特定化的信息。策动力公司主张的客户名单及信息内容简单，该信息可为所属领域人员容易获得，且策动力公司自述从未与阳春·雅居新城项目，罗定·一江御湾项目，云浮·英伦豪城项目的客户存在交易关系，即未与上述客户形成交易习惯、推广服务收费、付款方式等属于经营秘密范畴内的深度信息，亦未提供其与上述客户发生交易的相关单据以及形成主张保护的具体信息所付出的劳动和努力。策动力公司主张的客户及信息不符合“秘密性”要求。
关于“价值性”和“保密性”。策动力公司自述从未与阳春·雅居新城项目，罗定·一江御湾项目，云浮·英伦豪城项目的客户存在交易关系，亦未提供其与上述客户发生交易的相关单据，策动力提供的证实未能证实其主张的客户名单及信息能给其带来经济利益和竞争优势，其主张的客户名单及信息不符合“价值性”要求。策动力公司虽然提交了《劳动合同》证实其与李健晖、黄宁光约定李健晖、黄宁光应保守策动力公司的秘密，但其未提供证据证实主张的客户由李健晖、黄宁光主要掌握和使用，且策动力公司自述除了李健晖、黄宁光之外，公司的股东、核心业务人员、设计人员均可知悉其主张的客户信息。故策动力公司主张的客户名单及信息不符合“保密性”要求。综上，策动力公司主张的客户名单及信息不属于商业秘密。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。策动力公司认为一审判决对此认定有误的主张缺乏理据，本院不予支持。
因策动力公司主张的客户名单及信息不属于商业秘密，策动力公司主张李健晖、黄宁光、迦蓝公司的行为侵害了其主张的商业秘密缺乏事实和法律依据，一审判决对其请求不予支持并无不当，本院予以维持。策动力公司认为一审判决对此认定有误的主张缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，策动力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由肇庆市端州区策动力房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张静娉