成都市金牛区人民法院民 事 判 决 书（2013）金牛民初字第4309号原告李东阳。被告成都龙雨广告有限公司。法定代表人王明琼。委托代理人韩重辉，成都市成华区和达法律服务所法律工作者。委托代理人宋朝林。原告李东阳与被告成都龙雨广告有限公司（以下简称龙雨广告公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，由代理审判员姚凌燕独任审判，并于2013年5月30日、6月25日公开开庭进行了审理，因案情复杂，且双方当事人争议较大，故本案转为普通程序，组成合议庭进行审判，并于2013年8月12日公开开庭进行了审理。原告李东阳，被告龙雨广告公司的委托代理人韩重辉、宋朝林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，我于2012年11月7日正式入职到被告公司任销售总监，约定工资为：基本工资5000元＋3%总营业额提成，包吃包住，销售人员由于工作性质经常在外不定时，公司决定每月补助销售人员共计750元，不再报销其他费用，每月15号发放上月工资，工作时间8：30—17：30，超时另算加班工资。我在被告公司上班四个多月，仅以借支方式发放了9天的工资2000元（2012年11月7日至同月15日）作为生活费，另2013年1月24日另借支生活费2500元。因被告公司未为我购买社会保险，也未与我签订书面劳动合同违反了相关法律规定。2013年2月4日，我向劳动监察大队反映上述情况，被告公司的人以没有与我签订正式劳动合同为由，当场告知我明天不要来上班了。后我向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委员会未在法定期限内作出仲裁裁决，故我起诉来院，请求判决：1、被告为原告补交2012年11月7日至2013年2月4日的社会保险；2、被告向原告支付2012年11月7日至2013年2月4日的未签订劳动合同二倍工资余额20689.66元、工资20689.66元、销售业绩提成6345元、解除劳动关系经济补偿金2500元、违法解除劳动关系经济补偿金5000元、代通知金3000元。被告辩称，1、我公司在去年11月初因业务需要，决定招聘销售人员，并在住所地大门口处张贴了招聘启事，明确写明工种是销售人员，试用期一个月，工资为1500元加个人销售额3%提成（必须收回销售款），并熟悉运用CDR软件。原告前来应聘，同意上述工资报酬。我公司系一个小企业，不可能设销售总监，也不可能对刚上班三天的原告委以销售总监及开出5000元的高薪，原告所出示的复印件《任命书》系伪造，不是真实的，在劳动仲裁时原告根本没有提及也没有提交此《任命书》。2、我公司要求原告先签试用合同，但原告称要先看一个月他的表现和能力后再签，后又称身份证丢失，补办后再签，之后也未再签，其目的就是想为今后主张双倍工资埋下伏笔。3、原告出示的考勤卡、会议纪录、名片等都系伪造；原告所出示的业务资料系盗用我公司的业务资料，其主张的销售提成与其无关或捏造，不应支付。其销售业绩仅有2笔，销售额为77000元，原告私自挪用货款5500元至今不交回公司，其余货款也未收回。4、双方的试用期关系已于2012年12月4日解除，不应向原告支付4个月工资。此时尚在试用期内，故我公司没有违反劳动合同法的相关规定。从2012年12月4日之后，双方建立的是业务中介关系，不应向其支付工资。经审理查明，2012年11月7日原告李东阳与被告龙雨广告公司建立劳动关系。2012年11月19日原告李东阳出具的《领条》载明，“今领到：李东阳领工资2000.00元整人民币”。2013年1月24日原告李东阳出具的《收条》载明，“今收到，借支黄总500元。”2013年2月4日原告李东阳向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、被申请人为申请人补交2012年11月7日至2013年2月4日的社会保险；2、被申请人向申请人支付2012年11月7日至2013年2月4日的未签订劳动合同二倍工资余额20689.66元、工资20689.66元、销售业绩提成6345元、解除劳动关系经济补偿金2500元、违法解除劳动关系经济补偿金5000元、代通知金3000元。2013年4月11日成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时，原告李东阳陈述其共向被告龙雨广告公司借支生活费3300元，被告龙雨广告公司对此予以认可。2013年4月12日成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会出具《超期未审结案件证明》，载明：“申请人李东阳诉成都龙雨广告有限公司劳动争议案，本委已于2013年2月4日受理（成金劳人仲委案字（2013）第98号），至今未作出仲裁裁决。当事人可以根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定，就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”故原告李东阳起诉来院，并提出如上诉讼请求。庭审中，原告李东阳提交了一份由被告龙雨广告公司出具的《任命书》复印件，载明：成都龙雨广告有限公司任命李东阳同志为我公司销售部总监，于2012年11月10日正式就职，基本工资按每月5000元保底加百分之三（3%）整个销售部门提成，全年销售业绩任务为完成一百五十万元（150万元）人民币，每月15日准时发上月工资，任职时间：1年，2012年11月10日至2013年11月9日止。2013年3月28日原告李东阳向成都市公安局金牛区分局西华刑警中队报案称被人抢劫，该刑警中队受理了该案。2013年6月19日射洪县公安局刑事侦查大队太和中队出具《证明》，载明：2013年4月7日我单位破获梁国才等人系列抢劫案，其中梁国才等人于2013年3月28日在成都市金牛区持刀抢劫李东阳情况属实，据当日李东阳到成都市公安局金牛区分局西华刑警中队报案称被抢物品为：现金100余元、手机一部、身份证、驾驶证、银行卡若干张、若干资料（金牛区劳动仲裁资料、成都市龙雨广告有限公司颁发给李东阳的任命书和会议记录、客户资料、客户合同）、四川乔茨网络科技开发有限公司合同章一个。另庭审中，原告李东阳申请证人金某某出庭作证，但因该证人已旁听了本案的审理，故本院未予准许。被告龙雨广告公司申请证人何某某在接受庭审质询时称：⑴证人系龙雨广告公司考勤工作管理员，公司所有考勤卡均需加盖公章，不允许员工自己在考勤卡上填写内容，公司的规定制度已经在公司车间张贴；⑵2012年11月7日李东阳上班时，证人因在医院照顾公司法定代表人未上班，故未当面将考勤卡发给李东阳；⑶证人系龙雨广告公司法定代表人的侄女。被告龙雨广告公司申请证人陈某某在接受庭审质询时称：⑴证人系龙雨广告公司销售人员，公司销售负责人为宋朝林，李东阳在公司作销售工作，但不清楚其职务及工资；⑵不清楚李东阳离开公司的时间，春节后在龙雨广告公司见到过李东阳；⑶龙雨广告公司无专人管理考勤卡；⑷证人现工资为2000元／月，每笔业务提成3%，每月10、15日发放上月工资。庭审中，原告李东阳陈述其业务主要通过QQ进行联系，该QQ号系被告龙雨广告公司设立，并通过公司办公室电脑自动登录。上述事实有领条，收条，仲裁申请书，仲裁庭审笔录，超期未审结案件证明，任命书复印件，受案回执，证明，证人证言，当事人一致陈述，以及庭审笔录等在案为证，足以认定。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第一条的规定，劳动者合法的劳动权益受法律保护。原告李东阳诉被告龙雨广告公司劳动争议纠纷一案，本院就庭审查明的事实及争议焦点评析如下：一、关于双方解除劳动关系的时间问题。本案庭审中原告李东阳、被告龙雨广告公司均确认双方的劳动关系已经解除。原告李东阳主张解除劳动合同时间为2013年2月4日；被告龙雨广告公司辩称解除劳动合同时为2012年12月3日，此后双方为中介合作关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”被告龙雨广告公司并未提交向原告李东阳出具解除劳动关系证明的相关证据，以及能够双方间为中介合作关系的相关证据，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被告龙雨广告公司应承担举证不能的责任，本院确认双方解除劳动关系的时间应为2013年2月4日。二、关于原告李东阳月工资标准的问题。被告龙雨广告公司在诉讼中称，原告李东阳的工资为1500元／月加提成，但未提交原告李东阳工作期间《工资表》，故本院对被告龙雨广告公司上述主张不予采纳。其次，原告李东阳主张其工资为5000元／月加提成，提交了证人谭某某、金某某、张某、刘某出具的《证明》，但证人均未出庭作证，接受当事人的质询，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，故本院对上述证人证言均不予采信；除此以外，原告李东阳还提交了由被告龙雨广告公司出具的《任命书》复印件，虽原告李东阳陈述其原件被抢劫，但仅有其向公安机关报案时的陈述，而无其他证据相印证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”之规定，本院对该证据不予采信，对原告李东阳上述主张不予采纳。原告李东阳于2012年11月19日出具《领条》领取了工资2000元，但未载明领取工资的时间段，且此时距原告李东阳上班不足一月，根据原告李东阳及证人陈某某在接受庭审质询时的陈述，被告龙雨广告公司每月10、15日发放上月工资，故本院无法依据上述《领条》确定原告李东阳的工资标准。参照四川省2012年度商务服务业职工年平均工资29441元标准，本院确定原告李东阳的月工资标准为2453.42元。三、关于原告李东阳的各项诉讼请求是否支持问题。1、关于原告李东阳请求被告龙雨广告公司补交2012年11月7日至2013年2月4日社会保险费的诉讼请求？依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，原告李东阳的上述请求属于行政管理的范围，带有社会管理性质，不属于法院受理范围，本院不予处理。2、关于原告李东阳主张被告龙雨广告公司支付未签订书面劳动合同二倍工资余额20689.655元的诉讼请求？《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，原告李东阳与被告龙雨广告公司于2012年11月7日建立劳动关系，最迟应于2012年12月7日前签订书面劳动合同，但双方未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，故被告龙雨广告公司应向原告李东阳支付从2012年12月8日起至2013年2月4日（共计59天）双倍工资差额应为4825.06元（2453.42元／月÷30天×59天）。3、关于原告李东阳请求被告龙雨广告公司支付2012年11月7日至2013年2月4日工资20689.66元的诉讼请求？根据上述已确定的原告李东阳月工资标准，本院确定其从2012年11月7日至2013年2月4日（共计91天）的工资应为7442.04元（2453.42元／月÷30天×91天）。另根据庭审查明事实，被告龙雨广告公司已向原告李东阳借支工资（生活费）3300元，与上述款项抵扣后，被告龙雨广告公司还应向原告李东阳支付工资4142.04元。4、关于原告李东阳主张被告龙雨广告公司支付销售业绩提成6345元的诉讼请求？本院认为，庭审中原告李东阳陈述其业务主要通过QQ进行联系，该QQ号系被告龙雨广告公司设立，并通过公司办公室电脑自动登录，故根据其所提交的QQ销售纪录、销售业绩表、报价单等证据，并不能证明上述业务系由其个人操作完成，及具备业务提成条件，故对原告李东阳上述诉讼请求，本院不予支持。5、关于原告李东阳主张被告龙雨广告公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元、违法解除劳动关系赔偿金5000元的诉讼请求？《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，因原告李东阳在被告龙雨广告公司的工作年限未满6个月，故被告龙雨广告公司应向原告李东阳支付违法解除劳动合同双倍赔偿金2453.42元（2453.42元÷2×2）。另依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，对原告李东阳要求被告龙雨广告公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。6、关于原告李东阳主张被告龙雨广告公司支付代通知金3000元的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本院不予支持。综上，被告龙雨广告公司应向原告李东阳支付从2012年12月8日起至2013年2月4日双倍工资差额应为4825.06元、从2012年11月7日至2013年2月4日的剩余工资4142.04元、违法解除劳动合同双倍赔偿金2453.42元，合计11420.52元。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第十条第一款及第二款、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条之规定，判决如下：一、成都龙雨广告有限公司于本判决生效之日起20日内支付给李东阳11420.52元；二、驳回李东阳的其他诉讼请求。如果成都龙雨广告有限公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由成都龙雨广告有限公司负担（此款已由李东阳垫付，成都龙雨广告有限公司在履行上述付款义务时一并支付给李东阳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  姚凌燕人民陪审员  段 曦人民陪审员  李蓉生二〇一三年九月二十二日书 记 员  刘峻麟