四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民申3529号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：成都纵合盈商投资管理有限公司,住所地四川省成都市武侯区佳灵路20号1幢7楼57号。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：王梓入，上海市汇业（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏静，上海市汇业（成都）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：四川三禾房地产开发有限公司,住所地四川省渠县渠江镇和平街42号。法定代表人：邓福阳，董事长。再审申请人成都纵合盈商投资管理有限公司（以下简称成都纵合公司）因与被申请人四川三禾房地产开发有限公司（以下简称四川三禾公司）合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2016）川17民终1318号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。成都纵合公司申请再审称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。成都博美亿达企业管理有限责任公司(下称博美亿达公司)与被申请人合作仅有博美亿达公司员工吴建麟、常伟成、苏英的证人证言为证，但上述证人在一、二审阶段均未出庭作证。判决书载明未出庭原因为“证人因从事特殊岗位，在开庭时未能到本院接受本诉原、被告及法庭的质询”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言、无正当理由未出庭作证的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。“特殊岗位”系《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对2007年旧《民事诉讼法》第七十条的解释，该条款已被2012年新《民事诉讼法》第七十三条取代，故该解释不应再适用，即“从事特殊岗位”不是不出庭作证的正当理由。申请人认为，原判决查明的前述事实，是驳回申请人主张被申请人支付因完成博美亿达公司招商工作的代理服务费的诉讼请求的重要依据，属于基本事实。做出有关证言的证人未出庭作证，无论未出庭的原因是“业务繁忙”还是“特殊岗位”，均不符合《民事诉讼法》第七十三条规定的例外情形，依法不能作为认定前述事实的依据。此外，三名证人均系博美公司员工。现博美亿达公司与被申请人为合作伙伴关系，申请人有理由认为其与被申请人有共同利益，依法不能作为认定前述事实的依据。二、有新证据足以推翻原判决。1.申请人提交新证人杨某(原四川省浦发置业有限公司董事长助理)证词一份，该证人多次陪同申请人的法定代表人ＸＸ与博美亿达公司总经理吴建麟商谈，知悉商谈内容，其证言可以表明申请人系利用自有资源对博美亿达公司进行招商、在诉争招商事宜中起关键作用。2.申请人将提�带有其法定代表人ＸＸ签字的《博美装饰城(渠县商场)合作协议》。该协议为单面印刷，每页背面有ＸＸ的小签。根据双方交易习惯，招商代理合同带有ＸＸ小签均表明申请人起到居间作用。一审仅提交了不含小签的单面版本。现提交完整版，应视为新证据。三、原审法院认定事实不清。《前期服务与招商代理合同》第一项第八条载明被申请人自有渠道的品牌目录范围，第三项第五条约定被申请人负有及时与申请人沟通招商工作进展的义务。被申请人主张博美装饰城是其自行招商而签订的合同，但未能提供相应有效力的证据进行佐证。即使博美装饰城是因为被申请人自主招商而签订的合同，但被申请人并未按照合同约定与申请人进行过任何关于该商家的招商进度沟通，也未能提供任何证据证明向申请人履行了告知义务，致使申请人毫不知情，一直以成立招商代理的工作标准履行合同义务，应当认定申请人起到了居间作用。因被申请人原因导致的重复工作，应由被申请人自行承担。若因被申请人违反告知义务，导致申请人的工作无法被认定为居间服务，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，被申请人须为其违约行为向申请人赔偿损失，该损失包括：1.申请人为完成合同所进行的投入损失。2.申请人因被申请人违约行为而丧失的可得利益损失，即根据《前期服务与招商代理合同》第三项第一条的规定，因其完成招商博美装饰城的代理服务费200万元及相应违约金。成都纵合公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。被申请人四川三禾公司答辩称：1.原判决对本案事实认定清楚，证据确实充分。2.本案中三证人对于博美亿达公司与被申请人的合作所做的事实陈述更加客观真实，理应作为定案的依据。3.申请人认为被申请人未履行告知义务，应对申请人的重复工作承担责任系认识错误。4.杨某证词和ＸＸ签字的《博美装饰城(渠县商场)合作协议》均不是新证据。综上，申请人的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定，不应再审。本院经审查认为，申请人成都纵合公司与被申请人四川三禾公司签订的《项目招商前期服务及商业招商代理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格依约履行。成都纵合公司与四川三禾公司在履行合同部分义务产生分歧，双方在一审庭审中一致同意解除《项目招商前期服务及商业招商代理合同》，并将解除合同的时间确定为2015年6月3日，原审法院根据查明的案件事实判决四川三禾公司最迟应在2015年6月1日向成都纵合公司支付其成功招商永辉超市的佣金80%，即516550元以及因四川三禾公司未按约定及时支付该款构成违约的违约金，同时认为因截止一审庭审前，永辉超市尚未开业，故余下的20%佣金129138元未达到约定的支付条件，成都纵合公司应待合同约定的支付条件成立时再行主张权利正确。因成都纵合公司要求四川三禾公司支付居间招商博美亿达公司的佣金及违约金的证据不足，原判不予支持正确。关于成都纵合公司提出原判决认定的基本事实缺乏证据证明，博美亿达公司员工吴建麟、常伟成、苏英在一、二审阶段均未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据的申请理由。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第（四）项“其他有正当理由不能出庭的”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第一款第（二）项“特殊岗位确实无法离开的”的规定，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。原审人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”的规定处理正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》属现行有效的司法解释，成都纵合公司关于“从事特殊岗位”不是不出庭作证的正当理由的申请理由没有事实依据和法律依据，依法不能成立。关于成都纵合公司提出有新证据足以推翻原判决，现有新证人杨某证词一份，其证言可以表明申请人系利用自有资源对博美公司进行招商、在诉争招商事宜中起关键作用。同时成都纵合公司将提交了带有其法定代表人ＸＸ签字的《博美装饰城(渠县商场)合作协议》。该协议每页背面有ＸＸ的小签。根据双方交易习惯，招商代理合同带有ＸＸ小签均表明申请人起到居间作用，应视为新证据的申请理由，本院认为，根据最�人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定：申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”：(一)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；(二)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；(三)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。同时,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”、“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”的规定，杨某的证言和ＸＸ签字的《博美装饰城(渠县商场)合作协议》均不属于新证据。成都纵合公司的该项申请理由没有法律依据，依法不能成立。关于成都纵合公司提出原审法院认定事实不清，四川三禾公司主张博美装饰城是其自行招商，但未能提供相应有效力的证据进行佐证。即使博美装饰城是因为四川三禾公司自主招商而签订的合同，四川三禾公司并未按照合同约定与成都纵合公司进行过任何关于该商家的招商进度沟通，也未能提供任何证据证明向成都纵合公司履行了告知义务，致使成都纵合公司毫不知情，一直以成立招商代理的工作标准履行合同义务，�当认定成都纵合公司起到了居间作用。因四川三禾公司原因导致的重复工作，应由四川三禾公司自行承担。若因四川三禾公司违反告知义务，导致成都纵合公司的工作无法被认定为居间服务，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，四川三禾公司须为其违约行为向成都纵合公司赔偿损失的申请理由，本院认为，根据查明的事实，能够证明博美亿达公司营山项目部的负责人苏英在四川三禾公司与成都纵合公司在签订《项目招商前期服务及商业招商代理合同》之前，即通过达州市宣汉县雷仕灯具的杨总得知渠县地旺商业广场项目的招商情况，并通过渠县雷仕灯具的肖总取得四川三禾公司招商部工作人员黄竣的电话并进行了联系。随后苏英又亲自到渠县对渠县地旺广场招商项目进行实地考察，并将相关信息汇报至博美亿达公司总部吴建麟总经理处。后博美亿达公司经过考察认为渠县项目有市场价值，即与四川三禾公司更深入地洽谈合作事宜。在此期间，成都纵合公司与四川三禾公司签订了《项目招商前期服务及商业招商代理合同》，成都纵合公司法定代表人ＸＸ参与到四川三禾公司与博美亿达公司的洽谈中，并运用其专业知识为四川三禾公司提供服务。上述事实能够证明成都纵合公司知晓四川三禾公司与博美亿达公司、四川地旺广场企业管理有限公司于2015年1月26日签订合作协议书的事实。成都纵合公司提出的“被申请人主张博美装饰城是因自行招商，但未能提供相应有效力的证据进行佐证”、“被申请人并未按照合同约定与申请人进行过任何关于该商家的招商进度沟通，也未能提供任何证据证明向申请人履行了告知义务，致使申请人毫不知情”的申请理�没有事实依据，本院不予采纳。关于成都纵合公司提出现博美亿达公司已与四川三禾公司成为合作伙伴关系，其有理由认为四川三禾公司与博美亿达公司存在共同利益，三证人作为博美亿达公司员工，其证言不能作为认定案件事实的依据的申请理由，本院认为，成都纵合公司未向本院提供证据证明此申请理由的成立，应属主观臆断，对此，本院不予采纳。成都纵合盈商投资管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回成都纵合盈商投资管理有限公司的再审申请。审判长 文 霁审判员 谢 可审判员 张 晖二〇一七年十一月二十九日书记员 耿蜀豫