浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6457号
上诉人（原审原告）：呷哺呷哺餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇孙村组团物资南路北侧。
法定代表人：杨淑玲，该公司总裁。
委托诉讼代理人：马润华、郑治虎，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢601室。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈赵杰，男，1989年11月14日出生，汉族，住天津市武清区。
上诉人呷哺呷哺餐饮管理有限公司（以下简称呷哺呷哺公司）因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、陈赵杰侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人呷哺呷哺公司委托诉讼代理人马润华、郑治虎，被上诉人淘宝公司委托诉讼代理人滕卫兴到庭参加诉讼，被上诉人陈赵杰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
呷哺呷哺公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判淘宝公司对陈赵杰赔偿呷哺呷哺公司经济损失10000元承担连带赔偿责任，淘宝公司和陈赵杰在北京市《北京晚报》及天津市《今晚报》刊登声明以消除对呷哺呷哺公司造成的负面影响；2、本案的诉讼费用由淘宝公司和陈赵杰共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定呷哺呷哺公司向淘宝公司投诉时未提交证明侵权的初步证明与事实不符。呷哺呷哺公司投诉的是侵犯商标权，在投诉时提交了权利人身份信息、权属证明、侵权事实的初步证据及被诉侵权人网络地址，在涉案的网络地址图片中有明显侵犯呷哺呷哺公司商标权的“纯正呷哺呷哺”字样。图片中的商品照片明显不是呷哺呷哺公司的商品，普通人肉眼即可辨别。呷哺呷哺公司的上述投诉行为符合我国侵权责任法第36条第2款规定，应属于有效通知。并且，在涉案的两款商品（ID539555370802、ID539555234549）的图片中都带有明显侵犯呷哺呷哺公司商标权的“呷哺呷哺”字样的情况下，淘宝公司却只对ID539555370802的商品进行删除处理，对ID539555234549的商品认定审核不通过，明显是故意放任侵权行为的发生，为侵权行为提供便利。二、淘宝公司在收到呷哺呷哺公司的有效投诉后应该按照审慎、合理的原则将投诉信息转达被投诉方并通知其申辩，由被投诉方证明其销售的商品系呷哺呷哺公司生产的商品不存在侵权行为。但淘宝公司并未提供相应证据证明其履行了上述义务，从而造成损害后果的扩大。
淘宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。呷哺呷哺公司投诉时未提供有效的通知，根据我国侵权责任法第36条规定，投诉的内容需要包括投诉人的身份信息、权属、侵权的证明材料以及侵权网络地址。本案中，呷哺呷哺公司在投诉时仅仅提供了公司资质或权属，并未提供侵权的初步材料，是不合格的通知。淘宝公司据此无法确定涉案商品为侵权商品，不存在任何过错。
陈赵杰未答辩。
呷哺呷哺公司向一审法院起诉请求判令陈赵杰、淘宝公司：一、陈赵杰、淘宝公司立即停止侵犯呷哺呷哺公司注册商标专用权的行为；二、陈赵杰、淘宝公司分别在天津市《今晚报》及北京市《北京晚报》刊登声明，以消除对呷哺呷哺公司造成的负面影响；三、陈赵杰、淘宝公司共同赔偿呷哺呷哺公司经济损失及合理开支共计人民币1万元；四、本案的诉讼费用由陈赵杰、淘宝公司承担。一审庭审中，呷哺呷哺公司确认被控侵权链接已被删除，申请撤回第一项诉讼请求，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：
2007年12月7日，北京呷哺呷哺连锁快餐有限公司注册取得第4614740号“呷哺呷哺”注册商标，核定使用商品为第30类，包括调味品；佐料（调味品）；涮羊肉调料；调味酱等。注册有效期自2007年12月7日至2017年12月6日。2008年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准转让，呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司（XIABUXIABUCATERINGMANAGEMENT(HK)HOLDINGSCO.,LIMITED）受让取得第4614740号注册商标。
2017年2月24日，呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司以董事书面决议形式确认其作为第4614740号的合法所有权人，授权呷哺呷哺公司在其生产、销售、运输、储存、经营管理等一切合法商业运营范围内享有该商标的专有使用权。为打击任何侵害本公司注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，本公司特别授权呷哺呷哺公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告。有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。授权期限自2017年2月24日起至2019年2月20日止。该决议下方加盖有呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司公章及四位董事签名。
2017年3月23日，中国委托公证人及香港律师司某就上述决议内容出具证明书一份，该证明书尾页证明人处由司某签字并盖章，另加盖有中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章。同时附注：“此文件仅限用于在北京市、天津市、上海市、广东省深圳市及广州市、浙江省杭州市、湖北省武汉市、河北省石家庄市、山西省太原市、河南省郑州市、湖南省长沙市、黑龙江省哈尔滨市、辽宁省沈阳市、吉林省吉林市、内蒙古自治区呼和浩特市、陕西省西安市、甘肃省兰州市、江苏省南京市、江西省南昌市办理保全证据公证、诉讼、投诉等制止侵权行为之用”。
呷哺呷哺公司为侵权纠纷需将互联网上的相关信息进行保全证据公证，委托其代理人马润华申请北京市东方公证处就其在网上浏览截屏并保存取证的过程进行保全证据公证。2016年12月1日，马润华在公证员及公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑登陆淘宝网，在搜索栏输入“呷哺呷哺调料”后点击搜索并将搜索结果截屏保存。点击搜索结果中的“纯正呷哺呷哺zhongpu111天津”进入商品名称为“呷哺呷哺口味老鸭汤锅底料秘制火锅麻辣烫专用调料调味酱包80g”的商品销售页面，同时显示会员名为“zhongpu111”、店铺名称为“小资火锅调料”，价格：4.5元，累计评论12条，交易成功13件，商品图片上显示“纯正呷哺呷哺”字样。代理人马润华继续在该店铺内下拉滑块并截屏保存，共保存了五款商品信息，其中一款商品名称中显示“呷哺呷哺”字样，上述五款商品图片上均使用了“纯正呷哺呷哺”字样。马润华随后又在其他四家淘宝店铺浏览截屏并保存。2016年12月5日，北京市东方公证处出具了（2016）京东方内民证字第17209号公证书。
呷哺呷哺公司为侵权纠纷需将互联网上的相关信息进行保全证据公证，委托其代理人马润华申请北京市东方公证处就其在网上浏览截屏并保存取证的过程进行保全证据公证。2016年12月20日，马润华在公证员及公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑打开360浏览器，在搜索栏中输入“阿里巴巴知识产权保护平台”后，以用户名ｒｕｎ×××＠ｘｉａｂｕ.ｃｏｍ及相应密码登录，点击“投诉管理”-“淘宝网Taobao.com”，在投诉信息中涉及会员名为“zhongpu111”的共两条投诉记录，其中商品ID为539555234549的处理状态为“审核不通过”，商品ID为539555370802的处理状态为“最终删除”。马润华同时还截取了其他淘宝店铺的投诉记录。2016年12月20日，北京市东方公证处出具（2016）京东方内民证字第18306号公证书。
呷哺呷哺公司就涉案淘宝店铺内ID分别为539555370802、539555234549的两款商品于2016年11月24日向阿里巴巴知识产权保护平台发起投诉，投诉理由均为“以下链接带着呷哺呷哺口味的名义销售火锅底料及调料，误导消费者”，形成投诉单号为3831696，投诉时提供了商标证明（含商标核准转让证明）及公司资质。庭审中，呷哺呷哺公司确认发起投诉时仅提供了涉案商标注册证、核准商标转让证明及公司营业执照。其中ID为539555370802商品的投诉处理结果为“最终删除”，ID为539555234549商品的投诉处理结果为“审核不通过”，理由为：“经核实，根据贵司的投诉，淘宝网无法认定链接对应的商品存在侵权行为。故淘宝网对于此类商品信息暂不做删除处理，请知悉”。
www.taobao.com（淘宝）由淘宝公司注册并经营，淘宝公司确认淘宝会员名为“zhongpu111”开设的淘宝店铺由陈赵杰注册经营。任何人注册成为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝平台服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。陈赵杰确认（2016）京东方内民证字第17209号公证书所公证截图的涉案淘宝店铺中的商品链接项下所售的商品并非呷哺呷哺产品。呷哺呷哺公司确认（2016）京东方内民证字第17209号公证书所公证截图的涉案淘宝店铺中的商品并非由其公司生产或授权生产。
一审法院认为，呷哺呷哺公司经授权取得第4614740号“呷哺呷哺”注册商标专用权，并有权以自己的名义单独向法院提起侵权诉讼。该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。呷哺呷哺公司以陈赵杰在其涉案淘宝店铺所展示的五款商品的商品名称及商品图片中使用了呷哺呷哺字样为由，主张其构成商标侵权。一审法院认为，根据（2016）京东方内民证字第17209号公证书公证截图显示，陈赵杰在其淘宝店铺所售五款商品的图片及其中一款商品的名称中均使用了“呷哺呷哺”字样，该行为是否构成侵权取决于该些信息所对应的商品本身是否属于侵权商品，陈赵杰确认上述五款商品链接项下所对应的商品并非呷哺呷哺产品，但上述标识明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。被控侵权商品图片中使用的“呷哺呷哺”标识与呷哺呷哺公司的第4614740号商标构成近似商标，且涉案商标核准使用商品包括调味酱，现呷哺呷哺公司明确未授权陈赵杰使用涉案注册商标，因此，陈赵杰未经许可在其网店中所售五款商品图片及其中一款商品名称中使用“呷哺呷哺”字样的行为，容易引起相关公众的混淆，属于侵犯呷哺呷哺公司第4614740号注册商标专用权的侵权行为，应承担赔偿损失的民事责任。
关于淘宝公司的责任。呷哺呷哺公司以向淘宝公司就涉案淘宝店铺的商品ID分别为539555370802、539555234549的两款商品发起投诉后，淘宝公司只对ID为539555370802商品的投诉“审核通过”并“最终删除”，而对ID为539555234549的商品的投诉“审核不通过”为由，主张淘宝公司构成帮助侵权。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。通知是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。通常通知应包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。本案中，呷哺呷哺公司投诉时仅提供了商标权属证明及公司资质证明，并未提供证明侵权的初步材料，淘宝公司以“经核实，根据贵司的投诉，淘宝网无法认定链接对应的商品存在侵权行为，故淘宝网对于此类信息暂不做删除处理，请知悉”作出“审核不通过”的处理，主观上无过错。退一步讲，即便呷哺呷哺公司投诉时提供了涉案两款商品图片，但依照商品图片仍无法判断该图片项下销售的商品是否确为侵权商品，呷哺呷哺公司当时亦未提供证据证明涉案淘宝店铺所售的五款商品图片对应的商品并非其生产或授权生产。综上，呷哺呷哺公司据此主张淘宝公司构成帮助侵权并要求其承担连带赔偿责任的诉请，理由不能成立，一审法院不予支持。淘宝公司关于其不构成帮助侵权的辩称，理由成立，一审法院予以采信。
关于呷哺呷哺公司要求陈赵杰就其侵权行为在天津市《今晚报》及北京市《北京晚报》上刊登声明以消除负面影响的诉请，因呷哺呷哺公司并未提供证据证明陈赵杰的涉案侵权行为对其商誉造成影响，故对呷哺呷哺公司的该项诉请，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，陈赵杰未经许可在涉案淘宝店铺所售商品页面中以“纯正呷哺呷哺”名义销售非呷哺呷哺产品的行为侵犯了呷哺呷哺公司的涉案商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，依现有证据无法查清陈赵杰的侵权获利，亦难确定呷哺呷哺公司因涉案侵权行为所受的实际损失，故对呷哺呷哺公司适用法定赔偿的方式计算赔偿数额的主张予以采纳。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、呷哺呷哺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。一审法院注意到如下事实：1、涉案五款商品售价为2.5元-4.5元不等；2、呷哺呷哺公司为维权进行公证并委托律师出庭，支付公证费、购买物品费若干；3、涉案商标具有较高的知名度；4、涉案淘宝店铺高频率使用了“呷哺呷哺”字样。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈赵杰于判决生效之日起十日内赔偿呷哺呷哺餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）10000元；二、驳回呷哺呷哺餐饮管理有限公司其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由陈赵杰负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
对于一审法院审理查明的事实，本院予以确认。另认定，呷哺呷哺公司在向淘宝公司投诉时提供了涉案店铺的网络链接。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、淘宝公司是否需要对陈赵杰赔偿呷哺呷哺公司经济损失承担连带责任；二、淘宝公司和陈赵杰是否需要在天津市《今晚报》及北京市《北京晚报》刊登声明，以消除对呷哺呷哺公司造成的负面影响。
关于焦点一，本院认为：
首先，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款之规定，淘宝公司作为网络服务提供者，应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的前提是，被侵权人呷哺呷哺公司就他人利用淘宝公司的服务实施侵权行为的事实向淘宝公司进行通知。按照行业惯例及淘宝平台的投诉规则，该侵权通知应包含投诉人的身份信息、知识产权的权属材料、被诉侵权的具体链接和构成侵权的初步证明材料。本案中，呷哺呷哺公司提供给淘宝公司的投诉材料，虽然包含了投诉人的身份信息、知识产权的权属材料、指向明确的被侵权人网络地址，但是仅凭上述材料，淘宝公司无法认定陈赵杰销售的产品是否构成商标侵权，以及陈赵杰销售的产品是否由呷哺呷哺公司自身生产或授权生产。在无法明确侵权事实的情况下，淘宝公司作出侵权投诉审核不通过的处理，亦属于尽到了合理审查的义务，不存在帮助侵权的主观故意。因此，呷哺呷哺公司关于淘宝公司故意放任侵权行为发生，为侵权行为提供便利的主张，本院不予采信。
其次，淘宝公司在事前通过《淘宝平台服务协议》和《淘宝规则》中明确要求卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务；在呷哺呷哺公司提起诉讼后，淘宝公司已经采取了必要措施，删除涉嫌侵权的信息，断开了涉案的侵权链接，呷哺呷哺公司也在一审中撤回了要求淘宝公司停止侵权的诉讼请求；并且，呷哺呷哺公司并未提供因淘宝公司行为致使其损失扩大的相关证据。因此，呷哺呷哺公司关于淘宝公司未及时断开侵权链接，造成损害后果的扩大的主张与事实不符，本院不予支持。
综上，淘宝公司作为网络服务提供者，在知晓侵权行为发生后，已经采取了必要措施，尽到了合理审查的义务，不构成帮助侵权，不应对陈赵杰的商标侵权行为承担连带责任。呷哺呷哺公司关于淘宝公司应承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为：
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，因呷哺呷哺公司没有提供证据证明陈赵杰实施的商标侵权行为对其商誉造成了损害，一审法院对呷哺呷哺公司主张淘宝公司和陈赵杰承担消除影响的民事责任的诉讼请求不予支持并无不当；本院对呷哺呷哺要求淘宝公司和陈赵杰在《北京晚报》及《今晚报》刊登声明以消除对其造成的负面影响的上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人呷哺呷哺餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 申正权
审判员 潘才敏
二〇一七年十二月二十八日
书记员 毕丽莉