广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛中法行终字第39号
上诉人（原审原告）：湛江盛力制衣有限公司。住所地：湛江市体育南路5号侨村工业区。
法定代表人：张加宁，总经理。
委托代理人：王洪军，山东环周律师事务所北京分所律师。
委托代理人：毛延亮，中国政法大学系统法学疑难案件研究中心教授。
上诉人（原审原告）：张力中，男，汉族，1959年1月13日生，住湛江市霞山区。
委托代理人：王洪军，山东环周律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市房产管理局。住所地：湛江市霞山区解放东路**号。
法定代表人：陈琼，局长。
委托代理人：陈海强，该局干部。
委托代理人：翁冰，该局干部。
上诉人湛江盛力制衣有限公司（以下简称盛力公司）、张力中因与被上诉人湛江市房产管理局（以下简称市房管局）房屋行政登记纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2014）霞法行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:2010年3月25日，湛江市人民政府作出湛府通[2010]6号《征收及拆迁通告》，该通告认为：为解决行政中心等工程项目用地的需要，市政府决定征收位于市体育中心东面，体育南路北侧的土地作为市行政中心等工程项目建设用地，征收(收回)土地范围与面积：东至湛江市万有房地产开发有限公司用地，南至体育南路，西至湛江市基础设施建设投资有限公司用地，北至湛江市广电中心用地，面积23.845公项，在上述征收(收回)土地范围内，土地所有人、使用人以及青苗和地上附着物所有权人，自本通告发布之日起30天内持有关权属证明材料和有效证件分别按土地权属地域到湛江市××区沙湾办事处办理有关土地权属确认和青苗、地上附着物登记，并在60天内自行拆(搬)迁及清理地上附着物完毕。逾期不拆(搬)迁及清理地上附着物的，将按有关规定处理。张力中所有的位于湛江市开发区体育南路五号二十二的房屋和土地在该征收(收回)土地范围之内。
2010年2月8日，张力中向市房管局申请办理湛江市开发区体育南路五号二十二房产抵押登记，市房管局为其办理了抵押登记并颁发了湛江Tx字第01000058933号粤房地他项权证。同年7月28日，市房管局得知张力中申请办理抵押登记的湛江市开发区体育南路五号二十二房产属拆迁范围，便向盛力公司发出《通知》，告知其根据《城市房地产抵押管理办法》第八条第四款规定，已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押，请盛力公司于同年8月5日按《城市房地产抵押管理办法》第三十八条的规定同抵押权人协处有关问题，逾期抵押双方不能协商一致的，市房管局将依法处理。2011年9月6日，市房管局向盛力公司作出湛房函[2011]140号《关于同意撤回湛房函[2011]112号等文件的函》，告知盛力公司市房管局根据市法制局湛法[2011]83号文的有关精神，研究决定撤回市房管局于2011年7月28日向中国工商银行股份有限公司湛江经济技术开发区支行的湛房函[2011]112号《关于已依法列入拆迁范围的房地产不得设定抵押的函》。2013年3月7日，市房管局向张力中作出《不予登记的决定》，认为张力中2013年3月前来市房管局处办理其名下坐落于开发区体育南路五号二十二房产属拆迁范围，根据《城市房地产抵押管理办法》规定不得抵押。
另查明，对于盛力公司、张力中以涉案房产向市房管局申请办理抵押登记市房管局决定不予登记所依据的湛拆许字(2010)第01号《拆迁许可证》，湛江市人民政府办公室于2011年6月5日，2012年6月8日，2013年6月6日，2014年6月13日，分别作出《关于办理延长房屋拆迁许可时限的函》和《关于再次延长房屋许可时限的函》及《关于延长房屋拆迁许可时限的函》，将市房管局作出的湛拆许字(2010)第01号《拆迁许可证》从2010年7月29日延长至2015年6月30日。
原审法院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，为促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。因此，湛江市人民政府对本行政区域的房屋具有行使征收与补偿的行政职权。市房管局以市政府于2010年3月25日作出了《征收及拆迁通告》为依据，认定张力中的涉案房产在征收拆迁范围内，证据充分。市房管局于2014年12月8日作出湛房通[2014]1号《关于体育南路侨邨工业区房屋及地上附着物征收补偿选定评估机构有关事项的通告》并予以登报，说明包括张力中的涉案房产在内的侨村工业区已进入选定评估机构的阶段，征收(收回)土地及拆(搬)迁地上附着物仍在继续，并未停止。《城市房地产抵押管理办法》第八条第(四)项规定，已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押。市房管局依照这一规定，作出《不予登记的决定》，事实清楚，依据合法，应予支持。
对于盛力公司、张力中认为市房管局根据市政府办公室作出的《关于要求限期选定评估报告的函》，认定侨村工业区内的物业是于2010年7月才列入市行政中心项目拆迁范围，但始终未见相应的依法公布的公告的问题。经查，湛江市人民政府已于2010年3月25日作出了《征收及拆迁通告》，决定对包括涉案房屋及土地予以征收(收回)，对于该征收(收回)土地过程中的其他事项在未经依法确认违法的情况下，并不能否定湛江市人民政府于2010年3月25日作出的《征收及拆迁通告》的效力，市房管局以《征收及拆迁通告》为依据认定涉案房产属于拆迁范围并无不当，故对盛力公司、张力中的这一意见不予采纳。
对于盛力公司、张力中提出市房管局作出的湛房通[2014]1号《关于体育南路侨邨工业区房屋及地上附着物征收补偿选定评估机构有关事项的通告》，证明目前张力中的物业未被征收，所有权未发生变更，该通告依据的相关条例因《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定政府办公用房建设不得纳入可征收房屋的范围的问题。虽然张力中的涉案物业未被征收，所有权未发生变更，但该物业在被征收的范围内。对于市房管局作出的湛房[2014]1号通告依据的相关条例因《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定政府办公用房建设不得纳入可征收房屋的范围的问题，这涉及湛江市人民政府对涉案房地产征收(收回)决定的合法性，是另一个行政行为，不属于本案的审理范畴，故对盛力公司、张力中的上述意见，不予采纳。
对于盛力公司、张力中提出湛法[2014]83号文指出湛房函[2011]112号等文件违反上位法相关规定的问题。湛法[2014]83号文认为“已依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押”，这与《城市房地产抵押管理办法》的规定相符。该《管理办法》第八条第(四)项规定，已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押，该管理办法与其后颁布施行的《物权法》等相关的规定亦没有冲突之处，因此，市房管局以上述管理办法的规定作出的具体行政行为并不存在违反上位法的情形。市房管局认为其部门规章符合国家设立抵押登记的立法精神，为维护房地产市场秩序而遵循其规章办理房地产抵押登记业务并无不当，故对盛力公司、张力中的上述意见，不予采纳。
对于盛力公司、张力中提出盛力公司、张力中曾以同样的房产向市房管局申请办理抵押登记，市房管局为盛力公司、张力中办理了抵押登记，现盛力公司、张力中再次以同样的房产申请办理抵押登记市房管局却不予办理的意见。根据一事一审批原则，盛力公司、张力中以前事的批审后事也应照搬办理的理由不足，不予采纳。
综上所述，市房管局认为张力中所有的湛江市开发区体育南路五号二十二的房产在湛江市人民政府作出《征收及拆迁通告》之内，属拆迁范围，由此作出的《不予登记的决定》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，案经该院审判委员会讨论决定，根据最高人民法院《关于执行<中国人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第(四)项的规定，判决如下：驳回原告盛力公司、张力中的诉讼请求。案件受理费五十元，由盛力公司、张力中负担。
盛力公司、张力中不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、判决书故意捏造事实，事实证据无中生有，颠倒黑白，适用法律错误，推翻湛房函[2011]140号提到的湛法[2011]83号文依法无据。
判决书第9页第6行起，所述的湛法[2014]83号文并不存在，一审庭审质证中无论是盛力公司、张力中及市房管局均无递交过湛法[2014]83号文件，实属无中生有。更无湛法[2014]83号文认为“已依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押”的这一事实，判决就此认定其虚构的湛法[2014]83号文“这与《城市房地产抵押管理办法》的规定相符”，实属荒唐。
事实恰好与一审判决的认定截然相反。这决不会是审判工作疏忽，完全有可能是故意行为，难免故意枉法裁判。一审盛力公司、张力中庭审质证提交的证据8湛房函[2011]140号《关于同意撤回湛房函[201l]112号等文件的函》指出市房管局根据市法制局湛法[2011]83号文的有关精神(即市房管局作出的《关于已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押的函》违反上位法)，发函继续维持给盛力公司、张力中办理抵押登记。在法庭辩论上盛力公司、张力中的代理人对此已说得一清二楚，原告在递交证据质证中也说得清清楚楚，市房管局对此事实没有任何异议。因此，推翻湛房函[20ll]140号文提到的湛法[2011]83号文依法无据。
湛法[201l]83号文是为纠正市房管局不予抵押登记所发的专门司法文件，并得到市房管局湛房函[20ll]140号文认可，但被一审判决篡改了认定。有关本案不予抵押登记违反《物权法》、《房屋登记办法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，在庭审及原告的案件陈述中已说得一清二楚，上述人仍照样坚持，在此不作复述有关适用法律错误问题。
二、判决书混淆是非，并非一般的糊涂案。
一审判决书第5页后一段，一审法院确认盛力公司、张力中提交的“证据7、8、9、lO内容真实，来源合法，与本案有关联性，可作为本案的事实依据，予以采信。”但接下来，一审法院对事实的确认就故意糊涂起来了，即：“原告的证据反映涉案房产属征收范围，原告曾用涉案房产申请抵押登记，被告曾办理过抵押登记，以及对原告作出《不予登记的决定》的相关证据，证据的内容真实，来源合法，与本案有关联性，可作为定案的事实依据，可以采信。”事实上，证据7的《通知》说明的是，盛力公司、张力中于2011年4月2日办妥的四宗抵押物的抵押登记，被市房管局该《通知》以已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押，要求抵押人与抵押权人协商置换抵押物，即前述的“以及对原告作出《不予登记的决定》的相关证据”，然而，一审判决书在此故意隐瞒证据8市房管局根据市法制局湛法[2011]83号文的有关精神(不予登记的决定违反上位法)，同意予以撤回所谓的“不予登记的决定”(纠正了原“已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押”的错误决定)，维持了盛力公司、张力中于2011年4月2日办妥的四宗抵押物的抵押登记(该四宗抵押物中的20、2l号与22号只有一墙之隔，性质完全一样)。完全相同的房屋在未发生条件变化情况下，这样再次不予抵押登记的行为于法无据。一审判决在这里隐瞒事实的目的应该是故意混淆是非，并非一般的糊涂。
三、证据认定严重失实，子虚乌有。
一审判决书第6页经审理查明部分后一段起查明的事实中，认定盛力公司、张力中于20lO年2月办理过的本案标的物的抵押登记，但事实上直到该抵押期满都没收到市房管局“已依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押”的通知，该段中的“同年7月28日”及“同年8月5日”是子虚乌有的。
四、判决书故意模糊土地征收与房屋征收的概念。
一审判决书第2页第12行，把《关于市行政中心等工程项目征收(收回)土地及拆(搬)迁和清理地上附着物有关问题的通告》简称为《征收及拆迁通告》，在判决书中有意无意地混淆了土地征收(收回)与房屋征收的概念，土地征收(收回)是国土局依据《中华人民共和国土地管理法》的行政职能，与房屋征收是另一回事。土地征收公告与房屋征收通告同样也是二回事。土地征收针对的是农村集体土地，我们使用的建设用地，是国有土地不存在再征收的问题，我们的房屋属于私有房屋，不是租用的房屋，也不存在收回问题。湛江市人民政府自始至终都没作出过征收上诉人诉讼抵押房屋的决定。
五、歪曲法律条文，断章取义，知法违法。
一审判决书第7页后一段的本院认为中，引用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“为了促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”的规定，完全是编造的法律条文。实际上该条规定是：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”而在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条有这样规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”行政中心这种政府办公用房建设已被禁止以公共利益名义征收国有土地上房屋(该法规在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一、第二次征求意见稿中曾把政府办公用房建设纳入公共利益征收房屋范围，被最后公布实施的法规取消了)。政府作出房屋征收的决定，必须根据符合上述六情形之一，湛江行政中心建设项目并不符合其中的任何一条，政府也没具体作出过对本案房屋的征收决定，庭审中未见市房管局出示该房屋的征收决定证据。房屋未被征收，就拆别人的房屋是违宪的，所以《国有土地上房屋征收与补偿条例》全文没有一处出现“拆迁”二字。一审法院一边谈《国有土地上房屋征收与补偿条例》，一边支持拆迁，是知法违法。市房管局递交的证据不合法(详见庭审记录及盛力公司、张力中的案件陈述)，法院就应该对其证据的合法性逐一予以审查，不能盲目判决。
六、《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没限制办理抵押登记，其它暂停办理的相关手续也不能延长期限。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”判决书中的《征收及拆迁通告》并没载明暂停办理具体相关手续及其期限。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，暂停办理任何相关手续期限均不得超过一年，不能延期。办理抵押登记不存在不当增加补偿费用的问题，本条例规定不暂停办理抵押登记，这与《物权法》、《房屋登记办法》的相关规定一致。判决书认定湛拆许字(2010)第Ol号《拆迁许可证》延长至2015年6月30日，认定长达5年停止办理抵押登记合法显然是违法的。存在“不当增加补偿费用的行为”暂停办理相关手续只限制一年，不得延长停办期限，而不存在不当增加补偿费用的抵押登记一年复一年地无限延期不予办理，根本不符合立法精神，完全违反了《物权法》、《房屋登记办法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
七、市房管局递交的证据合法性必须予以审查。
市房管局主要递交了二份证据：即《关于市行政中心等工程项目征收(收回)土地及拆(搬)和清理地上附着物有关问题的通告》及拆迁许可证存根联。
《关于市行政中心等工程项目征收(收回)土地及拆(搬)和清理地上附着物有关问题的通告》其实其没有一平方米相应的土地利用批文，只有证据5的违法套用8.4445公顷的其它市政道路国土厅土地征收批文[粤国土资(建)字(2008)26l号文]，这是市房管局递交的拆迁许可证存根联上记录唯一的土地征地方案批文(具体见盛力公司、张力中一审提交的证据5)，而且当时已经过期失效。抛开市行政中心建设项目违法盗用批文问题，粤国土资(建)字(2008)261号文的8.4445公顷与判决书第6页经审理查明的23.845公顷差15.4公顷(相差如此之大，查明了什么?)，而且粤国土资(建)字(2008)261号文的8．4445公顷与上诉人使用的土地无任何关系(该批文不包含上诉人使用的土地)，一审法院不予审查清楚根本没有理由。
一审判决书第5页后一段，认定盛力公司、张力中提交的证据5、6不属于本案的受理范围，不予采信。而证据5原本就是市房管局应该递交证明其《拆迁许可证》证据审批合法性的证据，就是其存根联上记载的粤国土资(建)字(2008)261号文的内容，这是一份张冠李戴违法套用其它的项目的征地批文。《拆迁许可证》审批没有相应的项目批准文件，没有相应的土地利用批文，没有相应的规划批文，所递交的审批文件过时失效，签发《拆迁许可证》没有依法公告等。其它更多关于市房管局证据的不合法性的说明见一审庭审及盛力公司、张力中案件陈述。
一审判决书第5页刚说完证据6不予采信，后面第7页末又引用了该证据说明征收(收回)土地及拆(搬)迁地上附着物仍在继续。《城市房屋拆迁管理条例》早已被《国有土地上的房屋征收与补偿条例》废除，证据6已套用《国有土地上的房屋征收与补偿条例》，一审判决认定拆迁仍在继续是无视《国有土地上的房屋征收与补偿条例》(依照现有法律规定，地随房走，只有房屋被征收后，土地使用权或所有权才发生变化，房屋未被征收，就收回土地是违法的。
八、一审判决认定事实不清，适用法律错误。
本案涉案房产并未被实际征收，上诉人并未丧失对涉案房产的所有权。根据《房屋登记办法》第二十二条的规定，只有已经被依法征收的房屋，原权利人申请登记的，不予登记。
被上诉人作出不予登记所依据的《城市房地产抵押管理办法》违反了其上位法《物权法》的规定。《物权法》第一百八十四条已经对不得抵押的财产范围做出了明确的规定，本案上诉人的房产并不属于《物权法》规定的不得抵押财产中的任何一种情形。因此，被上诉人所依据的《城市房地产抵押管理办法》违反了上位法的规定，不能作为被告不予登记决定的法律依据。
综上所述，一审判决故意捏造事实，证据无中生有，存在严重的认定事实不清,适用法律错误，知法违法，推翻湛法[20ll]83号文依法无据。市房管局之前依据市法制局湛法[2011]83号文的有关精神作出的湛房函[20ll]140号文是正确的，被上诉人应当依法为上诉人办理房产抵押登记。为此，特向二审法院提起上诉，请求：1、依法撤销湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法行初字第12号行政判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人市房管局负担。
被上诉人市房管局答辩称：
一、上诉人认为“湛法[2011]83号文是为纠正房管局不予抵押登记所发的专门司法文件”，是上诉人个人臆测，并没有提供确实证据予以证实。上诉人提供湛房函
[2011]140号文件，内容是我局同意撤回2011年7月28日发给工行开发区支行《关于已依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押的函》，以此认为同样的房产以前办过抵押，现在再办抵押也必须可以，但是，根据一事一审批原则，能否办理抵押登记应当以该房产的现状是否符合法定办理要件为前提。
湛江市人民政府湛府通[2010]6号《关于市中
心等工程项目征收(收回)土地及拆(搬)迁和清理地上附着物有关问题的通告》，十分明确了征收土地(含地上附着物)的范围与面积，湛江市开发区体育南路五号之二十二土地及地上房产在该征收(收回)范围之内，这点毋庸置疑，一审法院也查明了该事实。
三、上诉状第五项、第六项、第七项的内容，均为上诉人质疑市政府征收拆迁行为的合法性，与我局能否办理抵押登记是互为两个完全独立的行政行为，不应纳入本案审理。
综上，结合我局一审答辩状内容，我局不予办理湛江市开发区体育南路五号之二十二房产抵押登记的行政行为，事实清楚，证据确凿。上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系房屋行政登记纠纷。本案的主要争议焦点为：已依法公告列入拆迁范围的房地产是否可以设定抵押。被上诉人市房管局认为根据原建设部发布，1997年6月1日起施行的《城市房地产抵押管理办法》第八条第（四）项“下列房地产不得设定抵押：（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产”的规定，涉案的房产已依法公告列入拆迁范围，不能再办理抵押登记。但是，根据自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产（五）依法被查封、扣押、监管的财产（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的规定，本案涉案的房产并不属于《中华人民共和国物权法》规定的不得抵押的情形，也不属于法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。自2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》第七十九条（注：2015年3月15日修正后为第八十八条）规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”因此，《中华人民共和国物权法》的效力要高于原建设部发布的规章《城市房地产抵押管理办法》，本案理应适用《中华人民共和国物权法》的规定。被上诉人市房管局于2013年3月7日作出的《关于开发区体育南路五号之二十二的房产抵押申请不予登记的决定》，适用法律错误。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款（二）项、第三款的规定，判决如下：
撤销湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法行初字第12号行政判决；
撤销湛江市房产管理局于2013年3月7日作出的《关于开发区体育南路五号之二十二的房产抵押申请不予登记的决定》；
限湛江市房产管理局于法定期限内重新作出行政行为。
本案一审、二审案件受理费各50元，均由湛江市房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓明
审判员 梁康宁
审判员 李 峰
二〇一五年五月十四日
书记员 陈思斯
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产（五）依法被查封、扣押、监管的财产（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
《中华人民共和国立法法》
第七十九条（注：2015年3月15日修正后为第八十八条）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
第三款人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。