浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初2367号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人黄乾国，男，1982年3月29日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地浙江省瑞安市。因赌博，于2013年9月14日被瑞安市公安局行政拘留十日并处罚款人民币500元；因本案，于2016年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人曹启练，浙江玉海律师事务所律师。
被告人林英（曾用名林秀芬），女，1970年11月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案，于2016年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人蔡晓洪，浙江品和律师事务所律师。
被告人潘少飞，女，1972年5月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。
被告人黄学芬，女，1973年8月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案，于2016年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人胡小东，浙江品和律师事务所律师。
被告人廖洪约，男，1981年6月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案，于2016年7月13日被取保候审。
被告人黄珍莲（曾用名黄兰芬），女，1981年3月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地浙江省瑞安市。因赌博，于2007年1月7日被瑞安市公安局罚款人民币500元。因本案，于2016年7月29日被取保候审。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2016]2401号起诉书指控被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲犯非法经营罪，于2016年12月12日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，依法组成合议庭，2017年1月11日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员金某出庭支持公诉，被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲及上述辩护人到庭参加诉讼。期间，瑞安市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控：2015年上半年以来，被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲等人在瑞安市陶山镇、湖岭镇一带通过手机微信销售“六合彩”，接受他人投注后，分别转报给各自的上家，并从上家处获取投注额的5%-12%作为报酬。具体如下：
1.2016年1月以来，被告人黄乾国接受被告人林英、廖洪约等人报单，再转报给上家“阿风”（另案处理）。截至同年5月，被告人黄乾国从被告人林英处接受报单30余期，累计投注额60万元左右；截至同年6月，从被告人廖洪约处接受报单40余期，累计投注额30万元左右。其中，被告人廖洪约接受他人投注并转报给被告人黄乾国的投注额共计15万元左右。
2.2015年上半年以来，被告人林英接受被告人黄学芬、潘少飞、黄珍莲等人的报单后转报给被告人黄乾国等人，截至2016年5月，共接受报单60余期，累计投注额120万元左右。其中，被告人黄珍莲接受他人投注并转报给被告人林英共计20余期，累计投注额6万元左右。
3.2015年上半年以来，被告人潘少飞接受被告人黄学芬等人的报单后转报给被告人林英等人，截至2016年6月，共接受报单200期左右，累计投注额30万元左右。
4.2015年上半年以来，被告人黄学芬接受他人投注并转报给被告人林英、潘少飞等人，截至2016年5月，共接受投注200期左右，累计投注额90万左右。其中，2016年3月底，被告人黄学芬接受张某1（另案处理）三期报单共计30万元左右，后转报给被告人林英。同年5月16日，因张某1无法支付投注款，两被告人发生纠纷，继而报警，两人遂被公安机关查获。
对于上述指控，公诉机关提供了相应证据，据此认定各被告人的行为构成非法经营罪，被告人廖洪约、黄珍莲有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人黄乾国辩称介绍林英向“阿风”投注，其本人没有直接接受林英的投注，微信名“小雨”是“阿风”的微信名。因没认识到非法经营行为的严重性，在侦查阶段所作的有罪供述，替上家“阿风”顶包。
被告人林英辩称接受黄学芬投注额为50余万，潘少飞15余万元、黄珍莲3万余元，总共68余万元，指控的120万与事实不符。
被告人黄学芬辩解，包括张某1的投注30万元，总计接受他人的投注额为47余万元，没有90万元。
被告人潘少飞、廖洪约、黄珍莲对指控的事实和罪名均没有异议。
辩护人曹启练的辩护意见是，1、本案宜定性为赌博罪；2、指控被告人黄乾国接受林英的投注和金额的事实，现有的证据不能证明微信名“小雨”由黄乾国使用，被告人黄乾国的当庭供述、银行往来明细、微信记录仅证明结算的金额，不能证明实际投注的金额，该指控事实不清，证据不足。
辩护人蔡晓洪的辩护意见是，1、本案宜定性为赌博罪；2、在案的证据包括被告人林英与他人的银行往来账户明细、微信记录仅能证明结算的金额，不能证明投注的金额，没有其他证据证明投注金额的情况下，从有利于被告人的原则，应将结算的金额作为犯罪金额；3、林英主动到案，如实供述犯罪事实，构成自首；4、在整个“六合彩”赌博的链条中，被告人林英属中间环节，属从犯、初犯、偶犯，依法从轻处罚。
辩护人程翔龙的辩护意见是，1、从非法经营六合彩的过程看，被告人潘少飞属于中间的链条，属从犯；2、归案后如实供述，系初犯、偶犯，积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑。
辩护人胡小东的辩护意见是，1、本案宜定性为赌博罪；2、指控被告人黄学芬的接受他人六合彩的金额和期数均事实不清，证据不足；3、被告人黄学芬系自首，初犯、偶犯，建议从轻处罚。
经审理查明，2015年上半年以来，被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲等人在瑞安市陶山镇、湖岭镇一带通过手机微信销售“六合彩”，接受他人投注后，分别转报给各自的上家，并从上家处获取投注额的5%-12%作为报酬。具体如下：
1.2016年1月以来，被告人黄乾国接受被告人林英、廖洪约等人报单，再转报给上家“阿风”（另案处理）。截至同年5月，被告人黄乾国从被告人林英处接受报单30余期，累计投注额60万元左右；截至同年6月，从被告人廖洪约处接受报单40余期，累计投注额30万元左右。其中，被告人廖洪约接受他人投注并转报给被告人黄乾国的投注额共计15万元左右。
2.2015年上半年以来，被告人林英接受被告人黄学芬、潘少飞、黄珍莲等人的报单后转报给被告人黄乾国等人，截至2016年5月，共接受报单60余期，累计投注额120万元左右。其中，被告人黄珍莲接受他人投注并转报给被告人林英共计20余期，累计投注额6万元左右。
3.2015年上半年以来，被告人潘少飞接受被告人黄学芬等人的报单后转报给被告人林英等人，截至2016年6月，共接受报单200期左右，累计投注额30万元左右。
4.2015年上半年以来，被告人黄学芬接受他人投注并转报给被告人林英、潘少飞等人，截至2016年5月，共接受投注200期左右，累计投注额90万元左右。其中，2016年3月底，被告人黄学芬接受张某1（另案处理）三期报单共计30万元左右，后转报给被告人林英。同年5月16日，因张某1无法支付投注款，两被告人发生纠纷，继而报警，两人遂被公安机关查获。
案发后，被告人廖洪约退出非法所得30000元，被告人黄珍莲退出非法所得6000元，被告人潘少飞退出非法所得6000元。
上述事实有公诉机关提供的并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人黄乾国在侦查阶段的供述，其中第一、二次否认经营六合彩；第三次笔录供认帮上家“小雨”接受林英投注十几万元；第四次笔录供认在2016年2月左右，在林英经营的××酒楼和林英约好接受其投注，并专门注册了微信名“小雨”给林英报单，结算是用“流星”微信名。每期报单八九千元，持续三个多月时间，金额约三十万元，加上张某1三期投注31万元，总共六十多万元。部分来往款项通过张某2的银行卡，部分用现金和红包支付，林英转账完后会发截图到微信“流星”上。另外，廖洪约的六合彩也由其接收，具体的数字廖洪约比较清楚。为了逃避法律责任，其给张某2500元办了一张农行卡供其使用。
庭审中，被告人黄乾国否认微信名“小雨”由其本人使用，是上家“阿风”在使用，并说明在侦查阶段供认犯罪，是因上家“阿风”让其顶包，并承诺给其20万元报酬。
2、被告人林英在侦查阶段的九次供述，均供认自2015年5月始，其接受黄学芬、黄珍莲、潘少飞等人的六合彩投注共计60余期，投注总额为120万元左右，后其将接受的六和彩投注给上家郑某2和微信名“小雨”，上家返还11%回扣，其再返给下家10%回扣。2016年2月之前，其上家是郑某2，之后通过黄乾国加微信名“小雨”为好友，将接收的投注额上报给“小雨”，如“小雨”没有及时回复，就联系黄乾国，与“小雨”结算通过黄乾国的微信名“流星”结算，不能确认“小雨”就是黄乾国的微信名。
庭审中，被告人林英认投注额为120万元，供认金额为68万余元，其中接受黄学芬投注额为50余万，潘少飞15余万元、黄珍莲3万余元。
3、被告人潘少飞的供述，供认其于2015年1月始接受黄学芬的六合彩投注，由其报给上家林英，期间，黄学芬有将部分六合彩投注直接报给林英。至案发，其接受黄学芬的六合彩投注达到200余期，金额为30余万元。
4、被告人黄学芬在侦查阶段的八次供述，均供认2015年初到2015年5月，其收取六合彩投注给上家潘少飞，每期2500元左右，潘少飞返点5%；此后，其将收取的六合彩一部分给潘少飞，一部分报给林英，两人合起来每期4000元左右，林英返点8%，2015年年底，没有报单给林英。2016年始，其收取的六合彩都是投注给上家潘少飞，每期2000元左右。2016年3月底至4月初张某1的31万元的投注额上报给林英，返点全部归张某1，其本人没有获利。期间，每期都有接单报单，按每月13期计算，大概200期，报单给林英的大概50万元，给潘少飞的约50万元，赚取的返点有5万元左右。
5、被告人廖洪约的供述，供认2016年1月始，包括其本人投注的15余万元和亲戚朋友投注的15余万元都投注给黄乾国。每期开奖后再结算，款项来往部分转入黄乾国使用的“张某2”的农行卡内，部分通过微信红包转账。
6、被告人黄珍莲的供述，供认2016年2、3月份，其把亲戚朋友投注的六合彩报单给上家林英，总共有二十多期，金额有6万元左右。
7、证人林某1的证言，证实尾号为6579的农商银行卡由其姐姐林英使用。
8、证人郑某2的证言，证实在2015年4月份时，其没有接收林英的报单。
9、证人陈某、黄某、罗某、周某、吴某的证言，证实向林英投注六合彩，一期金额几百元至几千元不等。
10、证人张某1的证言，证实黄学芬接受其投注三期30余万元报单的事实。
11、证人林某2的证言，证实黄珍莲接受其投注的事实。
12、光盘4张，系被告人林英、黄学芬的手机记录提取报告（手机已被扣押），证明内容如下：（1）被告人林英的手机存有大量六合彩投注单结算照片，经对结算单据进行汇总，2015年11月至2016年1月投注额为134万余元，2016年2月至5月16日投注额为118万余元。（2）被告人林英与黄珍莲自2016年初至5月15日微信聊天记录，显示该期间黄珍莲向林英投注六合彩33780元。（3）被告人林英与黄学芬的微信聊天记录，证实2016年4月2日，被告人黄学芬向其投注156530元，转账凭证截图证实林英于2016年3月27日向张某1转账57030元，3月30日12时37分向黄学芬转账36090元。（4）被告人林英与“小雨”的聊天记录截图，显示的2016年5月12日结算单投注额为23370元、5月15日结算单投注额为29670元。
13、银行账户交易明细显示以下内容：
（1）2016年3月3日至5月12日，户名“张某2”与“岑光德”之间的农行账户发生的交易记录共28笔，其中张某2转给岑光德97余万元，岑光德转账给张某221余万元；
（2）户名“张某2”与廖洪约间的账户于2016年3月12日至5月13日间的交易，其中张某2转账给廖洪约10余万元，廖洪约转账给张某215余万元；
（3）被告人黄乾国与被告人廖洪约的农商银行于2016年1月15日至4月11日的记录，廖洪约转账给黄乾国11万余元；
（4）张某2的农行账户与被告人林英的农商银行账户间交易记录，2016年3月26日至5月14日，林英转账20万余元至张某2；2016年3月12日至5月5日，张某2转账12万元至林英的农行账户，林英转账2万余元给张某2；
（5）被告人林英的农商银行账户（尾号8339）于2016年3月27日转账至张某1的农行账户（尾号6176）5万元；
（6）被告人林英的农行账户（尾号9117）与被告人潘少飞的农行账户（尾号0213）交易记录，其中林英向潘少飞转账5万余元，潘少飞向林英转账11万余元；
（7）被告人林英的农行账户（尾号9117）与被告人黄学芬的农行账户（尾号4770）交易记录，林英转账1万余元给黄学芬，黄学芬转账3万元给林英；
（8）张某1的农行账户（尾号6176）与黄学芬的农行账户（尾号4770）于2015年7月至9月交易记录，其中张某1转账4万余元给黄学芬，黄学芬转账1万余元给张某1。
（9）被告人林英与被告人黄珍莲的交易记录，2015年9月25日，黄珍莲转账13110元给林英。
14、综合书证：行政处罚决定书、情况说明、扣押清单、暂扣款票据、照片，抓获经过、人口信息。
关于被告人黄乾国及其辩护人关于“小雨”是否是其本人的意见，被告人黄乾国在公安阶段做了稳定供述，供认了找张某2办理银行卡后一直由其本人使用，被告人廖洪约亦供述其和黄乾国之间投注结算部分通过“张某2”银行卡进行结算，被告人黄乾国辩解其替上家顶包，却不能提供上家的任何信息，故其辩解和翻供没有理由，不予采纳。
关于被告人林英关于接受投注金额的辩解，其在公安阶段口供稳定，指控的金额与在其手机中调取的关于结算投注单的金额，与被告人潘少飞、黄珍莲的口供相互印证，其辩解不予采纳。
关于被告人黄学芬的辩解，其在公安阶段均稳定供述，其翻供没有任何依据和理由，且部分金额得到被告人潘少飞、林英的供述印证，其辩解与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人黄乾国、林英、潘少飞、黄学芬、廖洪约、黄珍莲均违反国家规定，结伙非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人黄乾国、林英、黄学芬情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。上述辩护人提出的本案定性为赌博罪，与法相悖，不予采纳。被告人廖洪约、黄珍莲能自首，积极退赃，依法和酌情从轻处罚，并可适用缓刑。被告人潘少飞认罪态度较好，积极退赃，酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人林英有报警行为，但其没有如实供述犯罪事实，不认定为自首，其辩护人关于该方面的意见，不予采纳。上述辩护人提出的相关从轻处罚的意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄乾国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2021年12月19日止）。
二、被告人林英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币120000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月16日起至2022年11月15日止）。
三、被告人潘少飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期自判决生效之日起计算）。
四、被告人黄学芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月16日起至2021年11月15日止）。
五、被告人廖洪约犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期自判决生效之日起计算）。
六、被告人黄珍莲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期自判决生效之日起计算）。
七、被告人廖洪约、黄珍莲、潘少飞退出的非法所得人民币42000元，均予以没收，上缴国库。
八、责令被告人黄乾国、林英、黄学芬退出非法所得，予以没收，上缴国库。
九、随案移送的作案工具手机，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张丽平
人民 陪 审员 黄秀华
人民 陪 审员 潘建斌
二〇一七年三月三十日
（代）书记员 陈 丹