辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终111号
上诉人（原审被告）：康平县众望热力有限公司。
法定代表人：孙信，该公司董事长。
委托代理人：陈宏伟，辽宁伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中铁城建集团第三工程有限公司。
法定代表人：杨刚，该公司董事长。
委托代理人：华淑娟，该公司员工。
委托代理人：李宗胜，辽宁安行律师事务所律师。
中铁城建集团第三工程有限公司（以下简称中铁城建三公司）诉康平县众望热力有限公司（以下简称众望热力公司）建设工程施工合同纠纷案，沈阳市中级人民法院于2016年10月21日作出[2015]沈中民六初字第49号民事判决。众望热力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人众望热力公司的委托代理人陈宏伟，被上诉人中铁城建三公司的委托代理人李宗胜、华淑娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
众望热力公司上诉请求：发回重审或依法改判。事实和理由：
一审判决程序违法：
1、一审普通程序的举证期限不得少于15日，而一审法院给众望热力公司确定的举证期限为11天。
2、一审庭审没有进行法庭辩论和最后陈述，剥夺了当事人的辩论权。
3、鉴定机构的资质证书在2016年3月31日已经到期，该机构是在无资质的情况下出具的鉴定报告。
一审证据存在重大瑕疵：
1、一审鉴定报告与财政委托“中博信”对部分工程的审核报告存在重大差别，众望热力公司已提出重新鉴定申请。一审鉴定报告不能作为定案证据。
2、2016年6月29日的协议书不应作为定案证据。它只是双方向世行请款的内部程序性文件，不应作为结算依据。
中铁城建三公司二审答辩称：
一审审判程序合法：
一审法院就本案召开了一次庭前会议，进行了两次庭审，不存在举证期限不足和剥夺当事人辩论权利的情形。
二、一审判决认定事实正确：
一审第一次庭审时，鉴定机构的资质证书正在办理年检。年检后的资质证书有效期与年检前相互衔接，不存在无资质问题。
双方协议确有约定“结算金额以财政审核为准”，但双方在诉讼中均同意以法院委托鉴定和判决为准。
中铁城建三公司一审诉请：1、判令众望热力公司立即支付工程款40,560,985.9元；2、判令众望热力公司支付迟延付款的违约金200万元（其中，32,666,146.20元自2015年1月1日计算，7,894,839.75元自2015年12月1日计算，均按同期银行贷款利率计算至生效判决支付的日期止）。3、本案全部诉讼费用由众望热力公司承担。
事实及理由：2013年4月8日，众望热力公司就辽宁省城市基础设施建设三期供热项目康平供热土建工程合同进行公开招标，中铁城建三公司投标并于2013年6月3日中标。双方于2013年6月5日签订《康平县集中供热热力网工程换热站土建和供热管网铺设工程项目合同》，合同约定完工期限为15个月，合同总价款157,896,795.00元。2014年11月30日，中铁城建三公司施工全部竣工并经验收合格，在此过程中，众望热力公司累计支付工程款117,308,809.07元，尚欠40,560,985.90元。其中工程保留金按总价款5%合计7,894,839.75元，至2015年11月30日已经期满。上述工程款众望热力公司拖欠至今未支付。同时，工程施工期间有相关工程变更，需经鉴定确定工程价款，并据此最后确定诉讼数额。
众望热力公司一审辩称：
一、因未审计决算，众望热力公司未支付中铁城建三公司的工程款金额不确定，无法给付，不存在违约问题。自众望热力公司与中铁城建三公司履行合同以来，众望热力公司已分期支付工程款一亿一千多万元。工程竣工后，一直未对该项目进行确认及未对中铁城建三公司报价工程款金额进行审计结算，要求法院对项目工程量进行重新确认，对该项目工程款进行审计结算。因为本案工程是世行贷款项目且涉及工程款金额特别巨大，所以未经审计决算程序，工程总金额确定不了，尾款多少也确定不了，当然无法给付，更不存在违约问题；
中铁城建三公司起诉要求众望热力公司给付工程款金额依据的是向世行请款的报账金额。因2014年9月28日签订了《协议书》，约定了所有向世行请款的工程月进度报账资料只作为向世行报账请款使用，不作为本工程结算依据，所以，中铁城建三公司起诉金额不能作为众望热力公司尚欠工程款的实际金额。依据上述两点，众望热力公司认为只有经过权威机构审计决算，才能确定尾款金额，本案才能有一个圆满了结。
一审法院认定的案件事实：
本案工程属于大型基础设施，必须进行招标，中铁城建三公司投标后中标。2013年6月3日众望热力公司向中铁城建三公司发出中标通知书，中标通知书内容为：我们在这里通知贵公司，你方于2013年4月8日为了辽宁省城市基础建设三期项目供热供气子项目康平供热土建工程合同（投标编号：0706-12100004J005，合同号：KPEHC-1）的执行而递交的合同金额为157,896,795.00元（人民币壹亿伍仟柒佰捌拾玖万陆仟柒佰玖拾伍元整）投标，根据投标人须知进行修正和调整后，被我们所接受而中标。贵公司被要求按照合同条件的规定，在28天内，按照招标文件第九章（合同格式）中履约保函的格式递交履约担保。
2013年6月5日，中铁城建三公司、众望热力公司签订《合同协议书》，合同号：KPEHC-1，内容为：工程项目为康平县集中供热热力网工程换热站土建和供热管网铺设工程，合同价格为157,896,795.00元，完工期限为15个月。下列文件应视为构成协议的组成部分，必须一起阅读和理解，（a）中标通知书、（b）投标书和合同数据表、（c）补遗书、（d）专用条款、（e）通用条款、（f）技术规范、（g）图纸、（h）完整的已报价的工程量清单。合同通用条款12.3款估价规定，各项工作内容的适宜费率或价格，应为合同对此类工作内容规定的费率或价格，如合同中无某项内容，应取类似工作的费率或价格。13.7款因费率改变的调整，对于基准日期后工程所在国的法律有改变（包括施用新的法律，废除或修改现有法律）或对此类法律的司法或政府解释有改变，使承包商履行合同规定的义务产生影响的，合同价格应考虑上述改变导致的任何费用增减，进行调整。14款合同价格，（a）合同价格应根据第12.3款（估价）的规定进行商定或确定，并应根据合同进行调整；（b）承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税金、关税和费用；除13.7款（因费率改变的调整）说明的情况以外，合同价格不应因任何这些税费进行调整。14.7款雇主应向承包商支付：（c）最终期付款证书确定的金额，支付时间应在雇主收到支付证书文件后56天内，或在世行贷款金额（正被用来支付承包商的部分资金）支付暂停期间，承包商递交的最终报表中的无争议金额，应在接到依据第16.2款接到暂停通知书后56天内支付。每种货币的应付款额应汇入合同（为此货币）指定的付款国境内承包商指定的银行账户。16.2款由承包商终止，承包商做出终止合同的选择，不影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。1.1.3.7条，缺陷通知期限系指合同数据表中规定的，自工程或某单位工程（视情况而定）根据10.1款【工程和单位工程的接收】的规定证明的竣工日期起算，至根据第11.1款[完成扫尾工作和修补缺陷]的规定，通知工程或单位工程（视情况而定）存在缺陷的期限，除非合同资料另有说明，应为12个月。
合同签订后，中铁城建三公司于2013年6月8日进场施工，2014年11月30日取得竣工验收证书，双方均确认2013年10月份众望热力公司使用一部分工程，2014年10月众望热力公司使用全部工程。
因双方对工程未作结算，一审法院审理中，中铁城建三公司申请对工程造价进行鉴定，众望热力公司同意鉴定，一审法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对中铁城建三公司施工的工程进行造价鉴定。2016年3月24日辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为，工程造价156,443,930元。
在复议期内众望热力公司对该鉴定报告提出复议申请，复议理由：1、该鉴定机构没有对全部工程进行现场勘查，只对部分现场进行了勘查，不能据此确定全部工程量，应由鉴定机构、双方当事人进行现场勘验及确认；2、中铁城建三公司提供给鉴定机构的工程月进度报账资料是双方于2014年9月28日签订的协议书，明确约定只作为向世行报账请款用，不作为工程结算依据，鉴定机构不能依据工程月进度报账资料作为工程量的依据；3、该《工程造价鉴定报告》阐明的计价依据是依据《辽宁省建设工程计价依据》和《辽宁工程造价信息及材料市场价格》作出的，但鉴定结论中采用的计价依据却是按照世行招投标的价格计算，并没有依照《辽宁省建设工程计价依据》和《辽宁工程造价信息及材料市场价格》执行，也没有按照申请人提供的说明资料进行鉴定审核（即2014年10月14日双方签订的协议：“工程款的最终结算，按照实际发生的工程量，结算金额以财政审核为准，实行多退少补”）；4、工程取费标准、人工费标准应执行2008年辽宁省造价定额和同期政府发布的人工费调整文件、材料信息价来鉴定；5、2012年施工部分A，康平县财政局已委托中介机构中博信审核过，送审价格为56,851,562元，审定价格为36,275,816.14元，审减价格为20,575,745.86元。
2016年4月19日辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》异议解答书，内容为：1、依据双方提供的图纸及工程量确认资料，我公司组织人员对现场进行了抽查，复核结果与图纸及工程量确认资料基本相符。2、我公司并未用“工程月进度报帐资料”作为鉴定依据。3-4、鉴定结论主要是依据合同附件中约定的投标价格确定的，投标中没有的价格是按照《辽宁省建设工程计价依据》及相关费用标准、信息价格等确定的。5、“中博信”单方出具的审核报告不在我公司解释范围之内。
众望热力公司申请复议后，又向一审法院提交一份2014年10月14日双方当事人签订的协议，内容为：康平县城区集中供热工程换热站土建及管网铺设工程于2012年开始施工建设，计划2014年供暖期前完工。为保证工程顺利竣工，实现“一根烟囱”集中供热，甲、乙双方本着公平、公正、互惠互利的原则，签订本协议。一、由于工期紧，任务重，乙方（原告）施工资金紧张，甲方（被告）借给乙方人民币8,000,000元整，用于工程施工；二、工程款的最终结算，按照实际发生工程量，结算金额以财政审核为准，实行多退少补。同时，众望热力公司向一审法院提交了2015年12月5日中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具给众望热力公司的中博信（2015）第280号康平县新城区市政管网建设工程A段《结算审核报告》，审核结论为：本工程施工单位送审的结算金额为56,851,562元，经审核确定的结算金额为36,275,816.14元。该审核报告双方当事人均未签字确认。双方均承认一审法院委托鉴定的工程造价包括众望热力公司主张的康平县新城区市政管网建设工程A段。
众望热力公司提交了已给付工程款118,609,861.09元的票据，中铁城建三公司没有异议。截止到2015年12月31日，众望热力公司尚欠中铁城建三公司工程款37,834,068.09元。
2016年6月29日，双方当事人签订《协议书》一份，内容：由乙方施工的世行康平县市政热力管网工程已经结束，并经甲方、质监站、设计院、监理公司、施工单位共同验收合格，甲方早已投入使用，现甲乙双方就下面几项事宜，在公平、公正、平等自愿的原则下达成以下协议：1、由于世行项目在2016年6月末关账，世行还有一部分资金没有使用，甲乙双方同意履行世行提款报账程序，世行的资金拨到乙方账户，作为甲方支付给乙方的工程款；2、由于甲乙双方没有工程结算，正在诉讼过程中，最终结果以法院委托鉴定及判决为准，实行多退少补。双方均加盖公章。签订此协议书时，众望热力公司又给付中铁城建三公司13,220,000元工程款（世行资金）。至此，众望热力公司共计给付众望热力公司工程款131,829,861.09元。
一审法院认为，本案双方当事人签订的《康平县集中供热热力网工程换热站土建和供热管网铺设工程项目合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。现中铁城建三公司已经完成了合同约定的全部工程并交付众望热力公司使用，众望热力公司应按合同约定履行给付工程款的义务。现双方当事人对众望热力公司已付工程款131,829,861元无争议，故本案双方当事人争议的焦点是本案工程造价结算金额应以财政审核为准，还是以法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论为准；中铁城建三公司施工的工程总造价是多少；应否计算违约金及违约金计算起算时间。
关于本案工程造价结算金额以财政审核为准，还是以法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论为准的问题。中铁城建三公司起诉要求众望热力公司给付工程款，并向法院申请对工程造价进行结算，众望热力公司同意由法院委托造价鉴定机构进行鉴定。众望热力公司对工程造价鉴定报告提出异议，在复议期间，又提交了双方当事人于2014年10月14日签订的《协议书》，该协议书第二条约定，“工程款的最终结算，按照实际发生工程量，结算金额以财政审核为准，实行多退少补”。此后，2016年6月29日，双方当事人又签订一份《协议书》，约定同意最终结果以法院委托鉴定及判决为准，实行多退少补。双方当事人在起诉后及案件审理中均明确表示同意最终结果以法院委托鉴定为准，在鉴定报告作出后，众望热力公司在庭审中提出合同约定的工程量单价过高，但其没有提交相关证据证明，一审法院对众望热力公司这一主张不予采信。故本案应以法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论依据进行裁决。
关于工程总造价数额的问题。辽宁天泓工程项目管理有限公司作出的鉴定报告工程总造价为156,443,930元，中铁城建三公司对鉴定结果无异议，众望热力公司申请复议后，鉴定机构作出了合理解答，故一审法院对众望热力公司提出的复议意见不予支持，本案工程总造价数额应确认为156,443,930元。工程保留金按总价款5%合计7,822,196.50元，至2015年11月30日已经期满，众望热力公司已付工程款131,829,861.09元，尚欠中铁城建三公司工程价款24,614,068.91元[156,443,930元（总造价）－131,829,861.09元（已付款）]。
关于中铁城建三公司请求的给付逾期付款违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉案工程于2014年11月30日取得竣工验收证书，双方当事人均确认2013年10月份众望热力公司使用一部分工程，2014年10月使用全部工程。本案属于对付款时间约定不明，故工程款利息应从建设工程已实际交付之日起计算工程款利息，对中铁城建三公司起诉请求众望热力公司支付自2015年1月1日至判决生效之日止的违约金的诉讼请求应予支持。工程保留金按总价款5%合计7,822,196.50元，至2015年11月30日已经期满，此款众望热力公司应自2015年12月1日起向中铁城建三公司支付违约金。中铁城建三公司起诉要求按同期银行贷款利率计算合理，一审法院予以支持。众望热力公司主张应以鉴定结论作出时间开始计算利息理由不充分，一审法院不予支持。
关于众望热力公司提交的A段的审核报告，主张是政府财政部门委托该鉴定机构作出的审核报告。因该审核报告未经当事人及财政部门签字确认，故一审法院对众望热力公司的此项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、康平县众望热力有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付中铁承建集团第三工程有限公司尚欠工程款人民币24,614,068.91元；
二、康平县众望热力有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付中铁承建集团第三工程有限公司尚欠工程款的违约金，其中30,011,872.41元（156,443,930元-118,609,861.09元-7,822,196.50元）的起止时间是2015年1月1日起至2016年6月28日止，16,791,872.41元（30,011,872.41元-13,220,000元）的起止时间是2016年6月29日起至实际给付之日止，工程保留金7,822,196.50元自2015年12月1日起至实际给付之日止；
驳回双方当事人其他诉讼请求。
如康平县众望热力有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费254,605元，由中铁承建集团第三工程有限公司负担17,117元，由康平县众望热力有限公司负担237,488元;鉴定费725,800元，由中铁承建集团第三工程有限公司负担362,900元，由康平县众望热力有限公司负担362,900元。
本院二审期间，当事人围绕上诉主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于一审的举证期限问题：
经查阅一审卷宗，本案一审的庭前会议传票填写时间为2015年12月30日。该传票及举证通知书等诉讼文件通过特快专递邮寄送达众望热力公司，但特快专递详情单上的收寄日期和收到日期均无法辨认。本案一审的庭前会议召开于2016年1月14日。扣除邮递时间，本案众望热力公司的举证期限应不足15日。但庭前会议中，众望热力公司提交了四组诉讼证据，且未就举证期限不足问题提出异议或相关申请。在一审的第一次庭审中，众望热力公司又补充提交了诉讼证据，法庭也组织了质证。
2、关于一审的法庭辩论问题：
经查阅一审卷宗，一审的两次庭审均设置了法庭辩论阶段。第二次庭审中，经法庭询问，双方当事人均表示再无新的辩论意见。
3、关于一审鉴定机构的资质问题：
经查阅一审卷宗，本案一审鉴定报告中附有鉴定机构辽宁天泓工程项目管理有限公司的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，有效期自2013年1月1日至2015年12月31日。该证书的发证时间是2013年2月16日；一审卷宗同时附有辽宁天泓工程项目管理有限公司新的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，有效期自2016年1月1日至2018年12月31日。该证书的发证时间是2016年3月24日。
4、关于一审的鉴定报告：
一审鉴定报告作出后，一审法院向双方当事人送达了鉴定报告文本，并要求限期提出异议意见。此后，众望热力公司提出了书面复议申请和重新鉴定申请书。鉴定机构针对众望热力公司的异议意见，出具了《异议解答书》。在此后进行的两次庭审中，鉴定机构工作人员均出庭参加了鉴定报告的质证。
5、关于2016年6月29日的协议书：
本院二审庭审中，双方当事人对签订于2016年6月29日的《协议书》文本的真实性均无异议。但众望热力公司主张，该协议是双方向世行请款的内部文件，不应作为本案结算依据。中铁城建三公司认为协议条款均系双方当事人真实意思表示。
本院认为：
一、关于一审的审判程序问题：
根据一审卷宗记载，可以认定自众望热力公司收到邮寄送达的举证通知书和庭前会议传票之日至庭前会议召开之日，不足相关司法解释规定的最低举证期限15日。但在庭前会议上，众望热力公司既未提出异议，也未提出要求补足举证期限的申请，按期提举了诉讼证据，并在此后的庭审中补充了诉讼证据，且一审法院就众望热力公司补充提交的证据组织了质证。据此可以认定，虽然本案一审的举证期限设定存在一定瑕疵，但并未对众望热力公司的举证权利造成实质性影响。另，众望热力公司关于一审法院剥夺其辩论权利的上诉主张没有事实依据。
二、关于一审鉴定意见的采信问题：
双方当事人在签订于2016年6月29日的《协议书》中约定，“由于甲乙双方没有工程结算，正在诉讼过程中，最终结果以法院委托鉴定及判决为准”。故一审法院通过委托司法鉴定的方式确定本案工程结算值并无不当。虽然众望热力公司主张该协议不应作为本案证据使用，但其主张缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不能支持。
本案一审鉴定机构原资质证书的有效期为2013年1月1日至2015年12月31日，年检后核发的资质证书的有效期为2016年1月1日至2018年12月31日。故众望热力公司关于鉴定机构在本案一审鉴定工作期间未取得鉴定资质的主张，没有事实依据。
本案鉴定报告作出后，一审法院向双方当事人送达了报告文本，众望热力公司也提出了书面复议申请和含有异议意见的重新鉴定申请书，鉴定机构作出了书面答复并两次出庭参加了质证。本院二审期间，众望热力公司虽然仍对鉴定报告持有异议，坚持要求重新鉴定，但其并未在一审异议范围之外提出新的具体异议意见。据此可以认定，一审法院采信本案鉴定报告并无不当。
综上所述，众望热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在举证期限设定上虽有一定瑕疵，但未对众望热力公司的举证权利造成实质性影响，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费254,605.00元，由康平县众望热力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 张宝华
代理审判员 黄海洋
二〇一七年四月六日
书 记 员 王维鑫