上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终297号上诉人(原审被告)：深圳尼奥科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：林萱，总经理。委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥(北京)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：央数文化(上海)股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：熊剑明，董事长。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚瑶，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人深圳尼奥科技有限公司(以下简称尼奥公司)因与被上诉人央数文化(上海)股份有限公司(以下简称央数公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初7398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人尼奥公司的委托诉讼代理人秦鹏，被上诉人央数公司的委托诉讼代理人杨宇宙、姚瑶到庭参加了庭审。本案现已审理终结。上诉人尼奥公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出裁判。事实和理由：一、上诉人并未侵犯被上诉人的注册商标专用权。首先，被上诉人核准使用的商品及核准注册的商标文字为“小熊尼奥”，而非“尼奥”，其对于汉字“尼奥”标识不享有注册商标专用权。其次，上诉人在对外宣传和实际生产、销售的商品上均使用自有品牌，从未生产、销售过任何“尼奥”品牌商品。二、上诉人使用“尼奥”系对其公司简称的使用，不构成不正当竞争。1.上诉人作为企业名称使用“尼奥”标识，属于正当使用，符合商业惯例；2.上诉人在主观上并无攀附商誉故意，客观上使用也不会导致相关消费者混淆误认。三、上诉人不存在虚假宣传不正当竞争行为。虽然本案中上诉人的宣传存在一定夸张成分，但不足以造成相关公众的误解，不符合相关司法解释对于虚假宣传的界定。被上诉人央数公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判。理由：首先，上诉人企业字号“尼奥”与被上诉人注册商标构成近似，主要识别部分完全相同。上诉人将其字号突出使用于被上诉人注册商标所核准注册的相同类别商品上，容易使相关公众产生混淆误认，侵害了被上诉人注册商标专用权，亦违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年版，以下简称反不正当竞争法)第二条。其次，上诉人通过官网、微信公众号等平台对其商品作引人误解的虚假宣传行为，违反了反不正当竞争法等相关规定，构成虚假宣传。央数公司向一审法院提出如下诉请：1.判令尼奥公司立即停止侵犯央数公司商标权及涉案不正当竞争行为；2.判令尼奥公司更改企业名称，停止将“尼奥”作为企业字号使用；3.判令尼奥公司赔偿央数公司经济损失人民币(以下币种相同)10万元；4.判令尼奥公司承担央数公司为维权而支付的合理开支64,000元，包括公证费4,000元、律师费60,000元。一审法院认定事实：一、央数公司商标注册及知名度等情况央数公司于2009年12月4日成立，注册资本19,174,800元。登记经营范围为计算机软硬件、动漫、游戏软件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，文化艺术策划，广告设计、制作，代理与发布，会议及展览服务(主办承办除外)。央数公司在第28类商品上注册以下商标：(一)央数传媒集团有限公司注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标，注册有效期自2014年5月28日至2024年5月27日，核定使用商品包括游戏器具、视频游戏机、玩具、棋等。2015年4月6日，该商标经核准转让给央数公司。(二)央数公司和案外人YOUNGZONEMEDIAGROUPLIMITED共同注册了第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标，注册有效期自2015年4月14日至2025年4月13日，核定使用商品包括游戏机、玩具、积木(玩具)、智能玩具、室内游戏玩具等。2015年4月6日，该商标经核准转让给央数公司。(三)央数公司注册了第XXXXXXXX号“小熊尼奥”商标，注册有效期自2016年10月14日至2026年10月13日，核定使用商品包括游戏器具、玩具、智能玩具、拼图玩具等。央数公司在第9类商品上注册以下商标：(一)央数公司和案外人YOUNGZONEMEDIAGROUPLIMITED作为共同注册人注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标，注册有效期自2015年4月21日至2025年4月20日，核定使用商品包括计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件、计算机、计算机软件(已录制)等。(二)央数公司和案外人YOUNGZONEMEDIAGROUPLIMITED作为共同注册人注册了第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标，注册有效期自2015年4月21日至2025年4月20日，核定使用商品包括计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件、计算机、计算机软件(已录制)等。2015年4月6日，该商标经核准转让给央数公司。(三)央数公司注册了第XXXXXXXXA号“小熊尼奥”商标，注册有效期自2016年11月14日至2026年11月13日，核定使用商品包括计算机软件(已录制)、平板电脑等。央数公司获得荣誉主要有：(一)2014年12月12日，央数公司设计的“‘梦境盒子’增强现实三维互动学习机”获“2014中国设计红星奖”。(二)由案外人上海洛可可整合设计有限公司设计、央数公司制造的儿童教育玩具获德国“2015iF设计奖”。(三)2015年4月，在意大利“2014-2015期间的教育培训内容设计竞赛”中，由上海洛可可创新设计集团、连振等设计，央数公司、熊剑明制造的“小熊尼奥AR放大镜-数字虚拟图像教学机”，获“A级设计奖”。(四)2016年9月9日，央数公司的“尼奥放大镜”获“成功设计大奖—产品类”。(五)2016年12月12日，央数公司的“尼奥放大镜”获“2016中国设计红星奖”。(六)2016年11月23日，“小熊尼奥”荣获新浪中国教育盛典“2016教育行业人工智能创新突破应用”。(七)2016年9月，在第三届上海国际科普产品博览会上，央数公司的展品被授予“优秀科普产品奖”。(八)2016年10月，央数公司申报的小熊尼奥“神笔立体画”产品，获“第十五届(2016)中国玩具和婴童用品协会创新设计风车奖”。央数公司在一些电视台投放广告。(一)2015年4月13日，央数公司与案外人美在中视无锡文化传媒有限公司(以下简称中视公司)签订《品牌战略合作协议(合同编号cctv-XXXXXXXX)》，约定为了推广央数公司的“小熊尼奥以及口袋动物园”品牌，双方就企业广告投播以及央视一套软新闻植入进行合作。央数公司委托中视公司拍摄主体为科技创新产品(软新闻)在中央电视台一套投播(中央十三套同步播出)。央数公司委托中视公司在中央电视台十四套投播广告片，时长15秒，时间为一周，频次为每月7次，共计7次。同时提供网络配套服务，发布内容为该公司软性文章和图片，不少于5个门户网站(央视网、新华网、人民网、新浪网、搜狐网)。协议合作期限为自2015年3月31日至2016年3月31日止。(二)2015年5月11日，央数公司与案外人上海炫动传播股份有限公司(以下简称炫动公司)签订《合作协议书》，约定炫动公司负责于2015年5月1日至2016年4月30日在上海哈哈少儿频道播出的《哈哈小店》栏目中，对央数公司生产并销售的“口袋动物园”“口袋交通”“梦境盒子”品牌产品进行推广宣传，相关节目长度不少于3分钟，播出次数不少于250次。(三)2016年5月27日，央数公司与案外人壹某(北京)文化传媒有限公司(以下简称壹某公司)签订《产品合作合同》，约定央数公司委托壹某公司在广东嘉佳卡通卫视频道发布广告，投放品牌为“小熊尼奥”，广告期限为自2016年5月27日至2016年6月5日。央数公司对其官网的内容进行了公证。根据上海市闸北公证处出具的(2015)沪闸证经字第1411号公证书，2015年4月30日进行证据保全公证时，央数公司的网站(网址：neobear.com)有以下内容：(一)网站首页左上角有小熊头像及“NEOBEAR”字样。“产品介绍”栏显示的产品类别有“口袋动物园”“口袋交通”“概念新品”。网站有至天猫商城的购买链接。(二)在网站“最新资讯”栏，有央数公司的宣传文章。1.2014年1月24日发布的文章《张江新经济杂志专题报道梦境盒子公司央数文化总裁熊剑明》中称：一张正方形的巴掌大的卡片上，显示着一只简单的马儿。有人将卡片放在电视机面前，通过一个“梦境盒子”，让孩子们咯咯直笑的一幕出现了：屏幕上同样出现了一张卡片，但这匹马不再是简笔的，而是如同一匹真实的马儿站立在卡片上，持卡人将手放在屏幕前某一特定区域，屏幕上的马儿立刻前蹄立起，一阵嘶鸣。这是熊剑明在飞马旅第四届赛马会上分享的视频，这个叫做“梦境盒子”的产品是他所创办的公司最新发布的产品。2.2014年1月28日发布的文章《杂志：酷公司梦境盒子：“尼奥”试图用它改变早教行业》中称：2013年一款名为“小熊尼奥的梦境盒子”的儿童早教产品登陆学龄前儿童早教市场，这一融合了早期教育、动漫游戏、互动科技的产品，一出世就收到了家长们的热捧。“梦境盒子”是一个只有三十厘米高十多厘米长宽的长方体，顶端由三个按键和一个摄像头组成，当使用者通过将卡片放置在摄像头所能捕捉到的范围内时，卡片上的内容便会自动以3D动画的形式出现在“梦境盒子”所连接的智能电视或电脑上。梦境盒子里有一个名叫尼奥的智能小熊，和他挥一挥手，他就会和你打招呼问好，随着使用者进行按键操作或手势变换，电视中的3D卡通人物还会做出相应的动作，用中英双语讲话、播放视频动画、智力问答以及语音讲解等。3.2014年5月14日发布文章《小熊尼奥的梦境盒子登陆炫动卡通！》。4.2014年5月16日发布文章《小熊尼奥的梦境盒子正式登陆哈哈少儿频道啦！》。5.2014年5月26日发布的文章《梦境盒子牵手CCTV‘希望之星’英语风采大赛！》中称：5月25日，由中央电视台科教频道举办的2014年度“梦境盒子”杯“希望之星”英语风采大赛全国网络赛区总决赛在紧张激烈的气氛中圆满落下帷幕。6.2014年10月30日发布的文章《小熊尼奥的梦境盒子荣获2014年中国创新设计红星奖》。7.2014年12月6日发布了文章《小熊尼奥的京东众筹破58万下载正式开放》。8.2015年1月12日，发布了文章《小熊尼奥惊艳亮相2015年香港国际玩具展》。9.2015年2月28日发布的文章《小熊尼奥荣获2015iF国际设计大奖》中称：新年伊始，小熊尼奥就传出喜讯。继小熊尼奥2014年获得中国设计红星奖之后，又一爆款产品获得2015iF国际设计奖。10.2015年3月23日发布的新闻《动画及大电影开机小熊尼奥开展商业版图》中称：3月20日下午2点，小熊尼奥动画电视片及大电影启动仪式暨全国微商合作大会在申城静安香格里拉大酒店如期举行。11.2015年4月2日发布了文章《小熊尼奥亮相北京孕婴童博览北京主流媒体聚焦报道》。12.2015年4月24日发布的文章《前瞻设计创造真实梦境——小熊尼奥全新增强现实硬件产品惊艳亮相》中称：2015年4月20日下午，小熊尼奥2015新品全球发布会在北京国家会议中心隆重举行，小熊尼奥创始人兼CEO熊剑明用两款极富创艺的儿童玩具产品牢牢抓住了现场上千人好奇的目光。这款刚获得两项世界顶级产品设计大奖的产品揭开神秘面纱，产品宣传片首度面向全球播放，他的名字叫MagnifierNeo，中文官方暂时命名为“小熊尼奥的AR放大镜”。这是一款针对儿童使用特点开发的增强现实智能硬件。产品完成了设计后被命名为MagnifierNeo，并在中国和美国等国都申请了专利。小熊尼奥第一时间去申报了多个国际产品设计大奖。没想到一举斩获两项世界顶级产品设计大奖：德国iF设计大奖和意大利A’DesignAward2015设计大奖。除了MagnifierNeo增强现实智能硬件之外，小熊尼奥在现场还发布了继爆款产品“口袋动物园”之后的第二款产品“口袋交通”。此前，人气产品“口袋动物园”已经深受广大家长和儿童的喜爱。仅2015年第一季度出货就超过150万套，销售收入快速破亿。上海市闸北公证处出具的(2015)沪闸证经字第1412号公证书载明：2015年4月30日，央数公司的委托代理人至公证处，使用公证处的电脑，对百度(网址：www.baidu.com)搜索关键词“小熊尼奥”，对搜索结果中的相关文章进行证据保全。(一)IT之家(域名：ithome.com)网站于2014年11月7日发布的新闻《小熊尼奥新品京东众筹上线半小时破10万》中称：早在2013年4月就被许多媒体报道过的国内最早AR儿童教育产品的“小熊尼奥的梦境盒子”，如今又推出全新基于iOS版本的《口袋动物园》，11月6日下午16点在京东众筹上线，众筹30天目标金额5万元，但是上线仅仅10分钟就完成众筹目标。2013年4月小熊尼奥就发布了第一款AR儿童早教产品，当时该产品是全球首款利用AR增强现实技术、基于C端使用的整体儿童早教产品解决方案“梦境盒子”。“梦境盒子”产品面市后获得媒体大量关注，当年小熊尼奥参加创业服务机构飞马旅第四届赛马会成为当届冠军。在2014年1月获得风险投资机构六禾创投千万级的天使投资。(二)瑞丽网(域名：www.rayli.com.cn)于2014年11月7日发布文章《小熊尼奥新品上线破10万》。(三)和讯新闻(域名：news.hexun.com)于2014年11月10日发布文章《小熊尼奥AR增强现实儿童早教再推新品》。(四)网易科技(域名：tech.163.com)于2014年11月28日发布文章《幼儿教育产品“小熊尼奥”：让孩子们在AR中认知和体验世界》。(五)腾讯游戏(域名：games.qq.com)于2015年1月15日发布文章《小熊尼奥惊艳亮相2015香港国际玩具展》。(六)搜狐教育(域名：learning.sohu.com)于2015年1月16日发布文章《小熊尼奥惊艳亮相2015年香港国际玩具展》。(七)中华网财经频道(域名：finance.china.com)于2015年2月10日发布文章《小熊尼奥推“口袋动物园”微商总代招商各级代理》。上海市闸北公证处出具的(2015)沪闸证经字第1413号公证书载明：2015年4月30日，央数公司的委托代理人至公证处，使用公证处的电脑对相关网页内容进行证据保全公证。(一)百度百科(域名：baike.baidu.com)词条“iF设计奖”载明：iF设计奖，简称“iF”,创立于1953年，该奖是由德国历史最悠久的工业设计机构——汉诺威工业设计论坛每年定期举办的。德国iF国际设计论坛每年评选iF设计奖，它以“独立、严谨、可靠”的评选理念闻名于世，旨在提升大众对于设计的认知，其最具分量的金奖素有产品设计界的奥斯卡奖之称。(二)百度百科词条“中国创新设计红星奖”载明：该奖项设立时间为2006年，发起单位为中国工业设计协会、北京工业设计促进中心、国务院发展研究中心《新经济导刊》杂志社，承办单位为北京工业设计促进中心。二、尼奥公司使用涉案标识及宣传等情况尼奥公司于2015年10月30日成立，注册资本100万元，登记经营范围包括手机软件、计算机软件、网络技术、电子产品的技术开发与销售等，股东为汕头市永嘉信投资有限公司、美橙公司、魏海坤。美橙公司于2013年3月8日成立，注册资本1,000万元。根据上海市闸北公证处出具的(2016)沪闸证经字第3995号公证书，央数公司于2016年12月1日对尼奥公司网站及微信公众号的相关内容进行证据保全公证。(一)尼奥公司的网站(域名：nihotech.com)有以下相关内容：1.网站首页左上角有突出标注的卡通猴图案及“尼奥”字样。页面中有醒目的“尼奥玩具”字样。2.网站有尼奥优品、服务与支持、尼奥新闻、尼奥世界、尼奥合作、尼奥商城等栏目。产品有宝贝童书、4D探索箱。产品系列有启蒙早教、美商启蒙、科普百科、VR尼奥、趣味周边。3.《宝贝童书》的玩法包括六个步骤：准备《宝贝童书》AR卡、下载《宝贝童书》APP、开启《宝贝童书》APP、选择主题、将镜头对准图案、3D影像神奇的出现了。4.“尼奥世界”中载明：尼奥科技有限公司于2015年创立。公司核心竞争力来自于台北、香港、深圳的成熟团队，有着对行业战略发展丰富的实践经验和扎实的技术功底，公司拥有自2012年起专注于AR(AugmentedReality)领域技术领先的台湾研发团队及品牌卓越的广东美橙(BigOrange)玩具科技为产品支持，立志成为专注于儿童领域AR虚拟现实技术全球顶尖品牌商。尼奥公司研发的AR技术先后获得世界级台北故宫博物馆等单位AR技术合作，并成为Hasbro幼教连锁的AR教材，2015年更联手奥飞动漫打造AR-app系列产品，为中国儿童市场开创新视界。同集团公司广东美橙(BigOrange)旗下众多国际知名品牌玩具的产品经验，为尼奥公司的产品质量提供最佳保证。5.“尼奥优品”中载明：尼奥公司产品市场定位为“玩具+”，宝贝童书识字卡、享画画绘画本，已成功行销全球，佳评如潮，更于2016年在全球各大国际玩具展发表全球首创AR互动观赏盒(4DCube)整合AR-app&Game(软件+硬件)，内容涉及涵盖STEM要领，并取得国际多项技术及应用专利，为儿童智能学习玩具首选。6.在“尼奥优品”的“美商启蒙”栏有“全球首创APP3D立体呈现”的宣传文字。(二)尼奥公司运营的微信公众号“尼奥世界”有关于尼奥公司产品的宣传文章。1.2016年8月20日发布的文章《启蒙AR玩具的商业战场已经悄然开启，各大传统行业纷纷涉足》的文章中称：深圳尼奥科技有限公司拥有多年的儿童玩具制造经验以及海外销售经验，尼奥科技所属集团生产的儿童玩具畅销国外多年，并且尼奥科技生产的启蒙AR玩具早已成功进入美国孩之宝并进行销售。该文介绍了公司的三大系列产品：4D探索箱、宝贝童书、AR涂涂乐。2.2016年8月31日发布文章《玩具也跨界，AR是玩具市场一个重要的契机》，文章附有照片，其中一幅标题为“尼奥科技在深圳海岸城体验活动深得小朋友的喜欢”的照片显示，展台显著标注了卡通猴及“尼奥”字样。3.2016年10月19日发布的文章《上海玩具展看这个就够了》中介绍了尼奥公司的产品“超级飞侠4D探索箱”。该次公证还涉及尼奥公司通过微信公众号发布的其他文章。尼奥公司的宣传文章末尾有卡通猴图案及“尼奥”字样，并有“领先的AR启蒙玩具制造商”的宣传语。央数公司为本次公证支出公证费4,000元。尼奥公司是实用新型专利“积木式观赏箱及其箱体”的专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9，发明人为孙彬丰、曹峻，申请日为2015年12月16日，授权日为2016年5月25日，原专利权人为在我国台湾省注册的兴旺数位有限公司。孙彬丰为我国台湾省居民。另查明，2016年12月7日，北京大成(上海)律师事务所向央数公司开具了6万元的律师费发票。一审法院认为，本案涉及侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷，一审法院分述如下：一、关于尼奥公司使用“尼奥”字号是否构成商标侵权及不正当竞争央数公司在第28类商品上注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标、第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标、第XXXXXXXX号“小熊尼奥”商标，央数公司在第9类商品上注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标、第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标、第XXXXXXXXA号“小熊尼奥”商标，央数公司的注册商标专用权受法律保护。双方当事人的涉案商品系一种新型的玩具，与传统玩具的最大区别在于其采用了增强现实(AR)技术。消费者购买玩具后，如有动物图案的卡片，还必须使用经营者提供的软件，以便在屏幕上显示该动物的立体影像，并实现互动。如果消费者只下载软件，不购买经营者的商品，则无法体验增强现实的效果。按照相关公众的一般认识，双方当事人的涉案商品属于第28类的智能玩具而非第9类的计算机程序。央数公司的产品曾荣获“中国设计红星奖”、德国“iF设计奖”、意大利“A级设计奖”等具有较大影响力的奖项，获得了较高的声誉。央数公司还通过电视、网络等媒体对涉案商品进行了宣传，在宣传中使用了“小熊尼奥”等标识。经过了央数公司的使用，央数公司注册并使用在第28类商品上的涉案商标已经具有较高的知名度。央数公司在第28类注册的三个涉案商标的中文部分为“小熊尼奥”或者“尼奥熊”。熊是一种动物，“尼奥”是该卡通熊的名字。央数公司的上述商标中，“尼奥”是具有识别性的主要部分。尼奥公司亦销售使用增强现实技术的智能玩具。尼奥公司突出使用“尼奥”字号，属于在相同商品上使用央数公司注册商标近似的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵害了央数公司对第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标享有的注册商标专用权。尼奥公司于2015年10月30日成立，在此之前，央数公司已在第28类商品上注册了第XXXXXXXX号商标和第XXXXXXXX号商标，上述两个商标因央数公司的使用已获得较高的知名度，尼奥公司将上述两个商标的主体部分“尼奥”登记为企业字号，主观上具有搭央数公司商标知名度便车的故意，客观上易使相关公众对商品来源产生混淆，其行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争。二、关于尼奥公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。尼奥公司通过公司网站及微信公众号进行宣传，其中部分宣传内容与事实不符或没有事实根据。尼奥公司宣称，“公司核心竞争力来自于台北、香港、深圳的成熟团队”，尼奥公司虽举证了专利证书，证明专利的发明人之一是我国台湾省居民，但仅凭此并不能认定尼奥公司有所谓“来自于台北、香港、深圳的成熟团队”。尼奥公司宣称，“全球首创APP3D立体呈现”“于2016年在全球各大玩具展发表全球首创AR互动观赏盒”，而尼奥公司推出增强现实玩具的时间晚于央数公司，其所谓“全球首创”与事实不符。尼奥公司于2015年10月30日成立，但尼奥公司却宣称产品“已成功行销全球、佳评如潮”“拥有多年的儿童玩具制造经验以及海外销售经验”“早已成功进入美国孩之宝并进行销售”，尼奥公司上述宣传内容无事实根据。尼奥公司辩称，尼奥公司的股东美橙公司有多年的玩具销售经验，并获得一些荣誉，故尼奥公司的宣传行为不构成虚假宣传。一审法院认为，美橙公司与尼奥公司系独立的企业法人，尼奥公司并不能当然地享有美橙公司所具备的市场地位和荣誉。尼奥公司的上述宣传内容无事实依据，误导公众，属于虚假宣传的不正当竞争行为。央数公司还主张，尼奥公司宣称“立志成为专注于儿童领域AR虚拟现实技术全球顶尖品牌商”，尼奥公司使用“全球顶尖”字样，亦属于虚假宣传。一审法院认为，该宣传用语旨在表明尼奥公司努力的目标，相关公众并不会误认为尼奥公司已成为全球顶尖品牌商，故尼奥公司使用该宣传语不构成虚假宣传。央数公司主张，尼奥公司宣称其是“领先的AR启蒙玩具制造商”，尼奥公司使用“领先”字样，属于虚假宣传。一审法院认为，使用增强现实技术的智能玩具属于新型玩具，双方当事人均是近年来才推出增强现实玩具，广告允许一定的夸张，尼奥公司称其是“领先的AR启蒙玩具制造商”，不构成虚假宣传。央数公司主张，尼奥公司的宣传中有“尼奥公司研发的AR技术先后获得世界级台北故宫博物馆等单位AR技术合作”“同集团公司广东美橙(BigOrange)旗下众多国际知名品牌玩具的产品经验，为尼奥公司的产品质量提供最佳保证”等内容，上述宣传中使用“世界级”“最佳”这类形容词，构成虚假宣传。一审法院认为，尼奥公司上述宣传语中的“世界级”“最佳”均非直接指向尼奥公司的产品，不会让相关公众误认为尼奥公司的产品属于“世界级”“最佳”，故不构成虚假宣传。三、关于尼奥公司应承担的责任尼奥公司的行为构成侵害商标权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。尼奥公司应停止侵害央数公司的注册商标专用权，即停止突出使用“尼奥”字号。尼奥公司应停止不正当竞争行为，即停止以“尼奥”作为企业字号，停止虚假宣传。尼奥公司还应承担赔偿损失的民事责任。鉴于央数公司被侵权所受到的实际损失或尼奥公司因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑央数公司商标知名度、尼奥公司的主观过错、尼奥公司同时实施商标侵权行为及不正当竞争行为、尼奥公司侵权行为的影响范围等因素，对央数公司主张的赔偿金额予以支持。央数公司支出的律师费和公证费，系央数公司为制止尼奥公司侵权行为所支出的合理费用，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第七项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年版)第二条、第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款、第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款之规定，一审法院判决：一、尼奥公司于判决生效之日起立即停止突出使用“尼奥”标识；二、尼奥公司于判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、尼奥公司于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“尼奥”字样；四、尼奥公司于判决生效之日起十日内赔偿央数公司经济损失10万元；五、尼奥公司于判决生效之日起十日内赔偿央数公司为制止侵权行为而支付的合理开支64,000元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,580元，由尼奥公司负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人使用“尼奥”字号是否构成商标侵权和不正当竞争；二、上诉人是否实施了虚假宣传行为。一、关于争议焦点一上诉人认为，被上诉人不享有“尼奥”标识的注册商标专用权，上诉人亦未在其生产、销售的商品上使用“尼奥”品牌，不构成商标侵权；上诉人使用“尼奥”字号属于对企业名称的正当使用，主观上不具有恶意，客观上不会导致混淆，故不构成不正当竞争。被上诉人认为，上诉人使用的“尼奥”字号与被上诉人所持有的第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标构成近似，上诉人在明知前提下，在相关商品上突出使用“尼奥”的行为容易使相关公众产生混淆误认，侵害了被上诉人注册商标专用权，且构成不正当竞争。本院认为，首先，关于是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中，上诉人将字号“尼奥”突出使用于新型玩具上，具有识别商品来源的作用，该使用构成商标法意义上的使用。上诉人所使用的玩具商品与被上诉人持有的第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标、第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标、第XXXXXXXX号“小熊尼奥”商标核准注册的28类商品属于相同商品，且突出使用的部分即“尼奥”与涉案商标“NEOBEAR小熊尼奥”“尼奥熊”“小熊尼奥”的主体部分“尼奥”相同，一审法院认定“尼奥”标识与上述注册商标构成近似并无不妥。故上诉人在玩具商品上使用“尼奥”标识，侵害了被上诉人注册商标专用权。其次，关于是否构成不正当竞争。上诉人与被上诉人属于同行业竞争者。被上诉人所持有的XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标、第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标在上诉人成立之前已具有一定的知名度，上诉人仍将商标的主体部分“尼奥”登记为企业字号，主观上具有搭便车的故意，客观上容易使得相关公众对商品来源产生混淆，违反了反不正当竞争法第二条规定的诚实信用原则，故构成不正当竞争。上诉人关于其并未生产、销售“尼奥”品牌商品的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于争议焦点二在本案审理期间，由于反不正当竞争法于2017年11月4日进行了修订，新反不正当竞争法于2018年1月1日起施行，本案所涉及的不正当竞争行为虽然自新法施行之日前即已开始，但延续至新法施行之后，故本案应适用新反不正当竞争法的相关规定。关于上诉人行为是否构成对被上诉人虚假宣传的不正当竞争行为，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”。新反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因此，不正当竞争行为本质上是一种损害其他经营者或消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为。实施不正当竞争行为的经营者应当承担相应的行政责任，但其他经营者是否有权就系争不正当竞争行为提起民事诉讼，主张民事责任，取决于该经营者是否与系争不正当竞争行为具有直接利害关系。需要说明的是，民事诉讼法关于原告起诉资格规定的“直接利害关系”并不等同于竞争关系。是否存在竞争关系影响的是被控行为是否可以适用反不正当竞争法调整，在可以适用反不正当竞争法的情况下，还应审查判断竞争者是否符合民事诉讼法关于起诉的条件。因此，存在竞争关系仅仅是符合直接利害关系的必要条件，除此之外，直接利害关系还要求不正当竞争行为与其他竞争者存在特定的指向、关联等关系，使得本属于其他竞争者的交易机会、竞争优势等被不正当竞争者所获取，或者使得相关消费者对于不正当竞争者与其他经营者之间的关系产生误解、混淆。本案中，被上诉人于一审中主张上诉人在公司网站、微信公众号中宣传“公司核心竞争力来自于台北、香港、深圳的成熟团队”，产品“已成功行销全球、佳评如潮”，“拥有多年的儿童玩具制造经验以及海外销售经验”等内容的行为构成虚假宣传，不仅需举证证明该行为符合反不正当竞争法第九条第一款规定的要件，还需证明其与上述虚假宣传行为具有直接利害关系。从现有证据来看，首先，上诉人与被上诉人为同行业竞争者，鉴于上诉人在公司名称中擅自使用了被上诉人涉案注册商标相近似的“尼奥”字样，并且在宣传中突出使用“尼奥”，可以认为上述虚假宣传行为与被上诉人具有一定的指向关系，故被上诉人有权就上诉人实施的虚假宣传不正当竞争行为提起民事诉讼。其次，上诉人在公司网站、微信公众号中的上述宣传确实存在不当之处，容易引人误解，属于引人误解的虚假宣传。故一审法院关于上诉人通过公司网站及微信公众号宣传，部分内容与事实不符，部分内容缺乏事实根据，从而误导公众，构成对被上诉人的不正当竞争并承担相应民事责任的认定，并无不当。对于上诉人的相关上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人构成侵害商标权及不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑被上诉人商标知名度、上诉人的主观过错并实施了不同种侵权行为、上诉人侵权行为影响范围等因素，支持了被上诉人于一审中主张的经济赔偿和合理费用，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人尼奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,580元，由上诉人深圳尼奥科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  凌宗亮代理审判员  岳琦亩二〇一八年一月十二日书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。