广西壮族自治区靖西县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）靖民再初字第3号
原告韦传浪，男，壮族，农民，住广西××甲乡××村××号。
委托代理人农志刚，男，靖西县法律服务所法律工作者。
委托代理人农彬，男，壮族，教师，住广西××中××宿舍。
被告李锋，男，壮族，个体户，住百色东增路××电××厂××工宿舍。
委托代理人周立成，退休干部，住广西××靖镇××号。
委托代理人李金枝（系被告父亲），男，壮族，退休职工，住广西××号。
原告韦传浪与被告李锋工伤事故损害赔偿纠纷一案于2008年11月21日诉至本院，本院于2009年1月10日以（2008）靖民一初字第797号作出民事判决，以原告未能提供工资收入，其工伤事故损害赔偿数额计算没有明确事实依据为由，驳回原告的诉讼请求。原告韦传浪不服，在法定期限内向百色市中级人民法院提出上诉，百色市中级人民法院二审认为，原告韦传浪在向劳动仲裁机关申请仲裁时已超过仲裁时效，并认为本院原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，遂作出（2009）百中民一终字第656号民事判决，驳回原告韦传浪的上诉，维持本院（2008）靖民一初字第797号判决。本院原审判决生效后，原告韦传浪向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）桂民申字第245号民事裁定，指令百色市中级人民法院再审。百色市中级人民法院再审后认为，本案一、二审认定事实错误，判决不当，并作出（2012）百民再字第11号民事裁定，撤销百色市中级人民法院（2009）百中民一终字第656号民事判决和靖西县人民法院（2008）靖民一初字第797号判决，发回靖西县人民法院重审。根据中院裁定，本院于2012年10月29日立案再审，并依法另行组成由隆振成担任审判长，审判员张之高和人民陪审员黄少快参加的合议庭，于2012年12月28日对本案公开开庭进行了审理。原告韦传浪及其委托代理人农志刚、农彬以及被告李锋的委托代理人周立成、李金枝等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韦传浪诉称，2007年6月8日上午10时许，原告在被告开办的凤凰山水泥预制品加工销售场务工时被机器压伤右手指而受到伤害，当日被送到靖西县人民医院治疗，经医生诊断为：（一）右手软组织挫裂伤并第3指缺损；（二）右手第2、4掌骨骨折，第3指骨粉碎性骨折；（三）右手第4、5指伸肌腱断裂。为此，原告在县医院住院治疗18天，虽然被告支付了医疗费用，但原告却留下了终身残疾。事故发生后，原告于2008年3月24日向有关部门申请工伤认定，2008年5月15日靖西县人事劳动和社会保障局作出靖人劳工认字（2008）03号《工伤认定决定书》，认定原告2007年6月8日在被告水泥预制品加工销售场务工时所受的伤为工伤。2008年6月26日，百色市劳动能力鉴定委员会作出百劳力鉴定字（2008）50号《劳动能力鉴定结论书，鉴定原告所受的工伤为捌级伤残。原告曾于2008年9月17日向劳动仲裁机关申请仲裁，但却被其以超过仲裁时效为由不予受理，其实原告申请仲裁并未超过仲裁时效，因为本案中仲裁时效有中断情形。原告不得已于2008年11月21日依法向法院起诉，当时是按2006年本县在岗职工月平均工资1251.33元计算索赔，共计103925.30元，其中一次性伤残补助金12513.30元；一次性工伤医疗补助金15015.96元；一次性伤残就业补助金12513.30元；停工留薪期工资15015.96元；门诊医疗费67元；鉴定旅差费1329元；残疾用具费及康复训练费46000元；住院伙食补助费720元；护理费750.78元，但时至今日原告分文未得到补偿。现原告按原审起诉时的2008年本县在岗职工月平均工资1995元索赔，即一次性伤残、医疗、就业、停工留薪45个月89775元；残疾用具费及康复训练费46000元；鉴定旅差费等3731.52元，共计139506.52元，请求法院予以支持。
被告李锋辩称，原告到被告水泥预制场做工是属于零工而不是场里的职工，劳动报酬按件计酬，多劳多得，不劳不得，双方之间是劳务关系而不是劳动关系，原告以劳动关系向被告索赔没有依据。原告的伤属于自伤自残，原告受伤时不是在自己所负责的破碎机工作岗位上受伤，而是其乱窜岗位，在未向预制场管理员、组长、机器维修工请示，也未经压砖机操作工的同意就擅自到压砖机去掰弄，造成被机器压伤的后果，这一后果应由原告自负，与被告无关。原告在向仲裁机关申请仲裁时的确已超过了仲裁时效，原告是在2007年6月8日受的伤，按照劳动法和企业劳动争议处理条例规定，提出仲裁的时效为六十日，原告直至2008年9月才申请仲裁，明显超过时效。原告以2008年5月1日公布实施的《劳动争议调解仲裁法》为依据申请仲裁，但该法是在原告受伤后实施的，没有溯及力，也不存在中断情形，为此，仲裁机关对原告申请仲裁不予受理是正确的。被告的预制场是私营企业，不是国企，原告到被告预制场做工属于零工，按件计酬，在不到三个月的劳动中月平均工资才352.28元，原告在原审时用2006年度全县在岗职工月平均工资计算赔偿数额，这次庭审中又变更为用2008年度全县在岗职工月平均工资计算赔偿数额，这些都是没有法律依据，同样，未经劳动能力鉴定委员会认可要求被告支付残疾用具费、康复训练费、鉴定旅差费等也不符合法律规定。另外，在这次审理当中，被告要求原告对伤残作复查鉴定，但原告不作复查鉴定，证明原告举证不能。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，望法院驳回其诉讼请求。
综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点主要有以下几点：1、原告的伤是否属于工伤；2、原告向仲裁机关申请仲裁是否超过仲裁时效；3、原告的诉讼请求是否有事实依据和法律依据。
原告对其陈述事实在诉讼中向本院提供以下证据，并表示第1至10份证据按原审的举证意见。
1、靖西县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书，主要证明本工伤事故已经经过劳动仲裁程序；2、韦传浪的身份证，主要证明原告的身份；3、靖西县工商局出具的电脑咨询单，主要证明被告在工商部门经营登记信息情况；4、靖西县人事劳动和社会保障局工伤认定书，主要证明原告的伤属于工伤；5、百色市劳动鉴定委员会劳动能力鉴定结论书，主要证明原告的劳动能力障碍程度为伤残八级；6、靖西法院（2008）靖民一初字第40号民事裁定书，主要证明原告在本案之前曾以“人身损害赔偿纠纷”起诉后撤诉的事实；7、靖西县人民医院出院证明，主要证明原告住院治疗情况；8、靖西县人民医院门诊病历，主要证明原告治疗情况；9、南宁市助康假肢矫形器有限责任公司假肢安装鉴定文书、该公司的营业执照以及鉴定人的执业资格证书等，主要证明原告需要安装假肢的所需费用和假肢安装机构的资质情况；10、收费收据和车票等，主要证明原告受伤后为到百色和南宁作伤残鉴定和假肢安装鉴定所支付的各项费用；11、方某、黄某证言，主要证明原告的月工资收入情况；12、南宁市助康假肢矫形器有限责任公司工商年检证明，主要证明其营业执照在2007年度已通过工商年检；13、靖西县统计局出具的证明，主要证明靖西县2006、2007、2008、2011年度在岗职工人年均工资分别为15016元、16153元、23941元、25625元；14、韦传浪右手伤残照片，主要证明韦传浪右手伤残现状与原来伤残状况没有变化。
被告在庭审质证中表示，原告的证据1至10份证据在原审时已经质证，坚持原审质证意见，即对原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8没有异议。认为证据4不是事实，应为自伤自残。认为证据9为无效证据，理由是原告自行委托鉴定不合法，该公司不是法定鉴定结构，根据原告在原审提交的证据，该公司营业执照在2007年未年审，在未年审时作出的鉴定无效。认为证据10的票据和费用不合理，不予认可。证据11方某、黄某证言与对其询问笔录内容不相符，不能作为证据使用。对证据12没有异议，但认为不能作为定案依据。认为证据13是事实，但不能证明原告在被告工场工作的劳动报酬。认为证据14无法证明原告右手伤残现状与原来伤残状况没有变化。
本院认为，原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8内容真实，且被告没有异议，应予以认定。证据4内容真实，证据来源合法，应予以认定。原告提交的第9、12份证据，由于原告未经劳动能力鉴定委员会确认，也未与被告协商的情况下，擅自到南宁市助康假肢矫形器有限责任公司作安装假肢鉴定，应为无效证据，不予认定。证据10中，因原告擅自到南宁市助康假肢矫形器有限责任公司作安装假肢鉴定而发生的费用不予认定，但到百色市申请伤残鉴定发生的鉴定费和交通住宿费属合理费用，应予以认定。证据11方某、黄某的证言，不能确切证明原告在被告工场做工的劳动收入情况，且与本院在庭审中对原告的询问不相吻合，对方某、黄某的证言不予采信，故对原告的证据11不予认定。证据13内容真实，证据来源合法，但该证据同时证明靖西县2006、2007、2008、2011四个年度在岗职工人年均工资情况，根据本案实际，应以原告受伤当时的上一年度，即2006年度全县在岗职工年均工资情况来作为确定原告工资收入时参考，其他年度数据与本案无关，不予认定。证据14即原告的右手伤残照片与原告在庭审中出示的右手伤残情况相吻合，应予以认定。
被告对其辩解在诉讼中向本院提交以下证据材料，并表示第1至7份证据按原审的举证意见。
1、营业执照，主要证明被告开办水泥预制品加工场的合法性；2、2007年4至6月份工资明细表登记，主要证明原告经人介绍并经被告同意到被告工场做工，与被告开办的水泥预制品加工场形成劳动关系的事实；3、原告受伤后向被告预支费用登记，主要证明原告于2007年6月8日受伤后多次来工场预支费用共1562元（含预支去预交住院治疗费500元）的事实以及原、被告的劳动关系于7月终止的事实；4、黄某红、方某、黄某的调查笔录，主要证明原告未经组长和修理工同意擅自摆弄压砖机而受伤的事实；5、林某、闭某证明书，主要证明2007年6月8日原告在不向管理员林某报告和未经修理工闭日宝同意的情况下擅自摆弄由黄某操作的压砖机而受伤的事实；6、医疗收费收据，主要证明原告受伤后住院治疗期间已由被告支付医疗费共计4740.83元（含原预交住院治疗费500元）的事实；7、照片，主要证明工场机器的布局情况和原告擅自串岗乱摆弄压砖机而受伤的事实；8、靖西县工商局通知和靖西县人民政府的通告，主要证明被告的水泥预制品加工场被整顿并已停业；9、被告李锋的下岗证，主要证明被告系百色市电化厂职工，现已下岗。
原告在质证时表示被告的第1至7份证据在原审时已经质证，坚持原审质证意见，即对证据1没有异议。对证据2、3有异议，认为这两份证据没有原告签字，不予认可。对证据4有异议，认为对这三个人作的调查笔录系被告代理人所作，内容不真实，不予认可。对证据5有异议，认为林某、闭某在出具证明书时还与被告存在劳动关系，也有利害关系，对其证实内容不予认可。对证据6，认为证据6中的500元住院押金是被告支付，其它费用不清楚，原告本身也不得支付。证据7工场机器的布局情况是事实，但说原告擅自串岗乱摆弄压砖机而受伤不予认可。证据8和证据9与本案无关，不能作为定案依据。
本院认为，被告提交的证据1原告没有异议，应予以认定。证据2和证据3是当时组长黄某红对该组人员劳动工作量、应得工资及原告受伤后向被告预支费用（包括预交住院治疗费500元）的原始记录，且在原审庭审中得到黄某红出庭作证时确认，这两份证据不仅证明原告与被告存在事实上的劳动关系，同时也证明了原告在被告工场做工期间各个月份的劳动工资收入情况，应予以认定。对证据4和证据5的证人证言，符合案件事实的陈述予以认定，不符合案件事实的陈述不予认定。对证据6，原告承认其中的500元住院押金是被告支付，同时承认补交的4240.88元医疗费用不是原告支付，恰恰证明系被告支付，故对证据6予以认定。证据7工场机器的布局照片是实，予以认定。证据8和证据9与本案处理没有直接关系，不作为本案证据使用。
综合全案证据与分析认定，查明以下案件事实：2007年4月间，原告韦传浪经人介绍来到被告在靖西县新靖镇凤凰山脚下开办的水泥预制品加工销售场做工，当时原、被告双方没有签定书面劳动合同，只是就劳动报酬方面口头约定按件计酬，多劳多得，不劳不得的劳动报酬方式。2007年6月8日上午，原告韦传浪在被告工场劳动（负责破碎机操作）时，发现旁边停机作业的制砖机（黄安护负责）有颗螺丝松动，在未经组长和修理工同意的情况下擅自对该机紧扣螺丝时右手被制砖机的压锤压伤，并于当日送到靖西县人民医院住院治疗至6月26日治愈出院。经医院诊断，韦传浪的伤情为：1、右手软组织挫裂伤并第3指缺损；2、右手第2、4掌骨骨折，第3指骨粉碎性骨折；3、右手第4、5指绅肌腱断裂。原告在住院治疗期间的医疗费用共4740.83元已由被告付清。原告在出院以后按医嘱定期到医院门诊治疗用去医疗费67元。事故发生后，原告韦传浪曾以人身损害赔偿纠纷为由诉至本院，后申请撤回起诉。2008年3月24日，韦传浪向靖西县人事劳动和社会保障局申请工伤认定，同年5月15日，靖西县人事劳动和社会保障局作出靖人劳工（2008）03号工伤认定决定书，认定“韦传浪2007年6月8日上午10时许发生的事故受伤，致右手第3指截肢术为工伤”。2008年6月，韦传浪向百色市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，2008年6月26日百色市劳动能力鉴定委员会作出百劳力鉴定字（2008）50号劳动能力鉴定结论书，对韦传浪的劳动功能障碍程度鉴定为“伤残捌级”。韦传浪因到百色申请伤残鉴定支出鉴定费250元、交通费180元、住宿费140元。2008年9月17日，韦传浪向靖西县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，靖西县劳动争议仲裁委员会于2008年10月28日作出靖劳仲不字（2008）第8号不予受理通知书，以韦传浪申请仲裁已超过仲裁期限为由对其申请不予受理。2008年11月21日，原告韦传浪以工伤事故损害赔偿纠纷为由诉至本院，要求被告李锋支付工伤损害赔偿金103925.30元。本案在庭审当中，原告将赔偿金金额变更为139506.52元。
另查明，原告韦传浪于2007年4月1日开始到被告李锋的水泥预制品加工销售场做工至6月8日受伤期间，其4月份工资收入为369.50元；5月份工资收入为552.45元；6月1日至8日工资收入为134.89元。原告在被告水泥预制品加工销售场劳动期间，被告未按规定参加工伤保险，也没有为原告向有关工伤保险机构缴纳工伤保险费。
本院认为，企业职工和个体工商户雇工在劳动中的生命健康权受法律保护。原告韦传浪到被告水泥预制品加工销售场做工，虽然双方没有签定书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，原告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合工伤特征，且经过人事劳动和社会保障部门鉴定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告韦传浪伤愈出院后即向本院起诉，后又向有关部门申请工伤鉴定、伤残鉴定和仲裁等，一直在主张自己的权利。靖西县劳动争议仲裁委员会对韦传浪的仲裁申请以超过申请期限为由不予受理实属不当，根据2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，本案的仲裁时效应当从韦传浪的伤残鉴定结论出来后，即2008年6月26日起算，并未超过该法所规定的一年申请仲裁时效。原告韦传浪经仲裁程序后向本院起诉，依法应当受理，其合理的诉求应得到法律保护。对被告提出原告与被告不存在劳动关系而只是一种劳务关系，原告所受的伤系自伤自残以及原告向有关部门申请仲裁已超过仲裁时效，要求本院驳回原告诉讼请求的辩解意见，因与案件事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告作为用人方未按规定参加工伤保险，对其雇工发生工伤损害应按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案属再审案件，应按原审范围进行审理，并适用当时的法律法规，即按2003年4月16日国务院第375号令颁布实施的《工伤保险条例》以及2006年11月27日广西壮族自治区人民政府第18号令颁布实施的《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》执行。原告在再审过程中变更按2008年本县在岗职工月平均工资计算索赔共计139506.52元已超出原审范围，对超出部分不予审理。
原告在被告水泥预制品加工销售场做工前后不足三个月，月平均工资甚至最高月份的工资确实低于其受伤前上一年度即2006年全县在岗职工月平均工资60%，根据《工伤保险条例》第六十一条规定应按该年度在岗职工月平均工资的60%计算，即对原告韦传浪的月工资应确定为（15016÷12）×60%=750.80元／月，据此，原告韦传浪应得到：一次性伤残补助金10月×750.80元=7508元；一次性工伤医疗补助金12月×750.80元=9009.60元；一次性伤残就业补助金10月×750.80元=7508元。原告未能举出其在被告工场劳动的工资收入，而直接按全县在岗职工月平均工资作为其工资收入来计算以上补助金不符合法律规定，对超出的不合理部分本院不予支持。原告主张在出院后按医嘱定期到医院门诊治疗所支付的67元医疗费赔偿请求，本院予以支持。原告因到百色申请伤残鉴定支付的鉴定费250元、交通费180元、住宿费140元，该费用合理，本院予以支持。但原告未经劳动能力鉴定委员会确认，也未与被告协商的情况下，擅自到南宁市助康假肢矫形器有限责任公司作安装假肢鉴定产生的鉴定旅差费用，本院不予支持。原告韦传浪在住院治疗期间由家人护理应按当时当地从事农业生产人均日收入24元（8725元／年÷12月÷30天）计算护理费，即18天×24元／天=432元；住院伙食补助费应按当时规定每天15元计算，即18天×15元／天=270元，对超出的不合理部分本院不予支持。原告到被告的水泥预制品加工销售场做工，双方没有签定书面劳动合同，没有相对固定的劳动期限，也没有约定工资福利待遇，不属于固定用工形式，虽然形成了事实上的劳动关系，但这种劳动关系也将随着原告受伤后离开工场而自然终止，不存在停工留薪期原工资福利待遇问题，所以原告提出发给停工留薪期12个月工资共15015.96元的主张本院不予支持。原告未经劳动能力鉴定委员会确认，提出安装假肢所需残疾用具费及康复费46000元的主张本院不予支持。综上，原告韦传浪因工伤事故损害应得到的赔偿项目和赔偿额应为：1、一次性伤残补助金7508元；2、一次性工伤医疗补助金9009.60元；3、一次性伤残就业补助金7508元；4、门诊医疗费67元；5、因伤残鉴定的鉴定费、交通费、住宿费等570元；6、原告住院期间的护理费432元；7、住院伙食补助费270元。共计25362.60元。综上所述，依照2003年4月16日国务院第375号令颁布的《工伤保险条例》第二十九条、第三十五条、第六十条、第六十一条以及2006年11月27日广西壮族自治区人民政府第18号令颁布的《广西壮族自治实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告李锋赔偿原告韦传浪工伤事故损害赔偿金共25362.60元。
二、驳回原告韦传浪的其他诉讼请求。
本案案件受理费2379元，由原告韦传浪负担1784元，由被告李锋负担595元。
以上债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为放弃权利。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。逾期不交的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 隆振成
审 判 员 张之高
人民陪审员 黄少快
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 吴明鑫