北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初632号
原告谢焕城，男，1982年9月17日出生。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人张丁萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第101355号关于第14824967号“7分甜”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年12月21日。
本院受理时间：2016年2月5日。
开庭审理时间：2016年4月7日。
被告在被诉决定中认为：第一，第14824967号“7分甜”商标（简称诉争商标）与第11672060号“芬甜FenTian”商标(简称引证商标)构成近似商标，诉争商标在指定使用的巧克力饮料等商品上与引证商标在核定使用的矿泉水（饮料）等商品上构成类似商品上的近似商标。第二，诉争商标直接表示了指定商品的口味、品质特点等特征，不得作为商标注册，原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有显著特征，诉争商标不具有显著性，不得作为商标注册。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：第一，诉争商标与引证商标中文名称在字数、字形、字义上存在明显区别，不会造成消费者的混淆误认，不构成类似商品上的近似商标；第二，诉争商标未直接表示指定商品的品味、品质特征，诉争商标表达的不是对特定商品的定量评价，实际生活中也无法明确表明商品甜度；第三，诉争商标的创意来源于“十分甜美”的生活态度，“7分甜”店铺自2015年3月创立以来已经建立了良好的品牌形象并广为传播及认知，诉争商标经使用已获得显著性。综上，请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：14824967。
3.申请日期：2014年7月18日。
4.标识：
5.指定使用商品（第30类，类似群3001-3009、3011-3013）：巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；甜食；龟苓膏；布丁；谷类制品；豆浆；冰淇淋；谷粉制食品。
二、引证商标
1．注册人：广西南宁市桂丰饲料有限责任公司。
2．注册号：11672060。
3．申请日期：2012年10月30日。
4．专用权期限：2014年3月28日至2024年3月27日。
5．标识：
6、核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；无酒精果汁饮料；乳清饮料；水（饮料）；矿泉水（饮料）；无酒精饮料；汽水；可乐；饮料制作配料；饮料香精。
三、其他事实
商标评审阶段，原告向被告提交了其他商标档案复印件、门店及商品照片打印件、宣传彩页原件等。
举证期限内，原告提交了“7分甜”的宣传广告、大众点评网的评论、店铺形象、宣传海报、广告宣传品等以证明诉争商标经过使用，可以与引证商标相区分。其中，原告店面装潢上均标有“7分甜，3分美，十分甜美”的广告标识。
原告在庭审过程中明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案，当事人在商标评审阶段和庭审阶段提交的证据及开庭笔录在案佐证。
本院认为：
一、诉争商标的申请注册是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形
根据《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的标志为直接描述性标志。限制直接描述性标志作为商标注册，一方面是源于显著性的考虑，将直接描述性标志使用在商品或者服务上，消费者通常认为其是对商品或服务相应特点的描述，而非商标，无法发挥商标所应具有的将某一提供者与其他提供者区别开来的功能。另一方面是基于同业竞争的考虑，直接描述性标志属于同业竞争者公知公用的表达符号，如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他生产经营者的正当使用。
判断商标是否属于直接描述性标识，应从以下两个方面考虑：第一，相关公众看到该标识的第一认知。即如果相关公众在看到某一标识时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标识为直接描述性标识。如果相关公众在看到某一标识时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标识与商品或服务的特点相对应，则该标识并非直接描述性标识而属于暗示性标识，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。第二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。即如果某一标识为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的通常使用方式，则该标识为直接描述性标识。
之所以认为暗示性标识具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该暗示性标识在一定程度上描述了商品或服务的特点，但是需要一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标识与商品或服务的特点相对应，可以区分商品或服务来源。二是因为暗示性标识不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业竞争者的正当使用。
具体到本案，诉争商标为文字商标“7分甜”，并非固定短语，没有固定含义，“甜”可以表示甜味、甜美、甜蜜等多个含义，并非只有甜味一个含义。“7分”可以表示一种程度、长度或者时间段，亦非通常意义上描述甜味的数量词。因此，相关公众在看到诉争商标“7分甜”时，并不能直接判断出其是对指定使用的商品的“甜味”及程度的描述。此外，结合原告证据可知，原告店面装潢上均标有“7分甜，3分美，十分甜美”的广告标识，故相关公众更容易将诉争商标理解为对甜美、甜蜜的一种写意的表示，而非对“甜味”及程度的具体描述。即使将“7分甜”理解为“甜味”及程度，其也不属于对指定使用的商品口味、品质等特征的直接描述，原因在于：对于诉争商标指定使用的“巧克力饮料；糖；甜食；龟苓膏；布丁；冰淇淋”商品，甜味虽然是商品本身的特点，但如上文所述，相关公众在看到诉争商标时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将该标识和上述商品具有“7分甜”的特点相对应，并不能立即判断出诉争商标是对上述商品的质量、主要原料等特点的直接描述。对于诉争商标指定使用的“茶；茶饮料；谷类制品；豆浆；谷粉制食品”商品，甜味并非其必备特点，所以即使“7分甜”是对甜味的描述，也不是对商品的质量、主要原料、功能等特点的直接描述。此外，本案无证据证明诉争商标“7分甜”是同业经营者用来描述上述商品功能、用途等特点的通常使用方式。因此，诉争商标的申请注册并未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，被告的相关认定有误，本院不予支持。
二、诉争商标的申请注册是否属于《商标法》第三十条规定的情形
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成同一种商品或者类似商品或服务上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。由于原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，因此，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。当诉争商标文字部分完整包含或被包含于引证商标文字部分且不存在其他显著区别时，通常会被认定为商标近似，但若诉争商标根据汉语使用习惯能够形成与引证商标相区分的新含义，不易造成相关公众的混淆误认，则不应认定为近似商标。
本案中诉争商标为经过一定艺术处理的文字“7分甜”，其中阿拉伯数字“7”较为醒目，“7分”作为数量词是对“甜”的修饰，根据汉语习惯，相关公众会将其断句为“7分”“甜”，从而进行呼叫和记忆。引证商标文字为“芬甜”，非固有词汇，“芬”与“甜”组合在一起，未形成新的含义。诉争商标的后两个字“分甜”虽然与引证商标“芬甜FENTIAN”读音相同，但是诉争商标整体与引证商标文字组成不完全相同、含义亦存在区别，且如上文所述，诉争商标中的阿拉伯数字“7”较为醒目，相关公众一般将诉争商标断句为“7分”“甜”进行呼叫和记忆，不易与引证商标“芬甜”混淆，因此，二者未构成近似商标，被告的相关认定有误，本院不予支持。
综上所述，被告作出的被诉决定事实认定不清，适用法律错误，本院应予撤销。原告的诉讼请求具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第101355号关于第14824967号“7分甜”商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对谢焕城就第1424967号“7分甜”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民审判员 宋巧丽
人民陪审员 曹军庆
二〇一六年四月二十五日
法官 助理 刘梦玲
法官 助理 赵 日
书 记 员 刘杉杉