文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终1228号上诉人（原审被告）：蔡清丽，女，1963年3月11日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人（原审被告）：阳晓红，女，1964年1月3日出生，汉族，居民，住湖南省衡南县。上诉人蔡清丽、�晓红共同委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝和平，男，1967年9月22日出生，汉族，农民，住湖南省常宁市。被上诉人（原审原告）：聂俊豪，男，1978年10月23日出生，汉族，居民，住湖南省常宁市。被上诉人（原审原告）：聂学东，男，1973年11月10日出生，汉族，居民，住湖南省常宁市。被上诉人郝和平、聂俊豪、聂学东共同委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。原审被告：罗桂生（上诉人阳晓红之夫），男，1963年9月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。上诉人蔡清丽、阳晓红因与被上诉人郝和平、聂俊豪、聂学东，原审被告罗桂生合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2015）南法民重字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡清丽、阳晓红及其与原审被告罗桂生共同委托的诉讼代理人李荣杰，被上诉人郝和平及其与聂俊豪、聂学东共同委托的诉讼代理人黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡清丽、阳晓红上诉请求：1.撤销湖南省衡南县人民法院（2015）南法民重字第36号民事判决，改判驳回被上诉人郝和平、聂俊豪、聂学东的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《包金协议》，实则是在未获得相关行政职能部门批准的情况下进行淘金作业，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条及《中华人民共和国矿产资源法》的强制性�定，应当认定为无效。2.一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《包金协议》已全部履行完毕，无需再解除合同或支付违约金。首先，金沙公司的挖沙票据无法取得的责任不在上诉人，不能由此认定上诉人承担举证不能的责任。其次，一审法院在证据认定中采用了双重标准，对上诉方证人罗某的证言未予采信，显失公平。再次，上诉双方签订《包金协议》时约定的产量是根据挖沙船的日产量计算而得，现三年时间已到，合同已经履行完毕。三、衡南县水利局颁发的[2011]河字第036号生产作业许可证上注明的年生产作业量5000吨，不能代表挖沙船的真实产量。被上诉人郝和平、聂俊豪、聂学军辩称：一、《包金协议》类似于承包合同或者加工合同，�诉人有采砂权，将沙子采上来后交给被上诉人提炼黄金，是回收利用的行为，并不属于《矿产资源法》、《河道管理条例》的调整范围，该合同合法有效。二、上诉人提出涉案协议已经履行完毕，但证明协议已经履行完毕的举证责任在于上诉人，上诉人现拒不提供挖沙数量的证据，应承担举证不能的责任。上诉人违约，涉案协议应予解除，上诉人应当返还包金费用并承担违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人郝和平、聂俊豪、聂学军向一审法院起诉请求：一、解除上诉双方当事人于2010年12月3日签订的《包金协议》；二、请求判决蔡清丽、阳晓红及罗桂生返还包金费1320000元并支付违约金380000元。一审法院认定事实：为在衡南县云集河道上开采砂金，2010年12月3日郝和平、聂俊豪、聂学军（乙方）与蔡清丽、阳晓红（甲方）协商一致，签订了一份《包金协议》。合同约定：一、甲方提供乙方包金权暂定三年，并保证沙产量240万吨，如未完成，包金的时间顺延至沙产量完成240万吨止。包金费共计壹佰伍拾捌万元整，一次付清。二、甲方提供乙方作业人员施工场地及住宿等良好环境。三、甲、乙双方如违约，违约方赔偿被违约方叁拾捌万元整（人民币）。四、本合同一式两份，签字生效，具有法律效力。事后，郝和平与罗桂生又在《包金协议》背面以手写的方式约定几条“补充条文”，内容为：1、若甲方特殊情况未能完成挖沙量240万吨，包金费相应按1580000元折算；2�以金砂公司沙票据为准；3、乙方操作人员在甲方挖沙船上作业，安全问题系乙方负责。该“补充条文”未注明签订时间。合同签订后，2010年12月4日、2010年12月10日郝和平、聂俊豪、聂学军依约将“包金费”分两次共计1580000元汇入蔡清丽的帐户，并由蔡清丽分别出具380000元和1200000元的收条各一张。2011年3月“泉梓”号正式下水作业，郝和平、聂俊豪、聂学军组织人员在蔡清丽、阳晓红的采砂船上进行砂金开采作业，蔡清丽、阳晓红也依约定为淘金作业人员提供作业场地、住宿场地等。至2014年8月22日，蔡清丽、阳晓红认为郝和平、聂俊豪、聂学军淘金时间已届满三年，停止其在挖沙船上作业，郝和平、聂俊豪、聂学军以蔡清丽、阳晓红供沙未达240万吨为由，要求继续上船作业，以致酿成纠纷。另查明，蔡清丽、阳晓红购买采沙船“泉梓”号的货款由郝和平、聂俊豪、聂学军以预付货款的方式代为支付。按照郝和平等人的要求，蔡清丽、阳晓红对“泉梓”号的部分设施进行了改造以适用筛选砂金的需要。2011年3月经过改造的“泉梓”号正式下水作业。2011年5月11日“泉梓”号采砂船取得衡南县水利局颁发的湘雁［2011］河字第036号湖南省河道管理范围生产作业许可证，具有在湘江水域××南××段机械采挖河砂的资格，年生产作业量为5000（T或㎥），有效期限为2011年1月1日至2011年12月31日。一审法院认为：郝和平、聂俊豪、聂学军与蔡清丽、阳晓红签订的《包金协议》，不违反法律和行政法规的强制性规定，内容合�有效。双方均应受该协议的约束。郝和平、聂俊豪、聂学军已依约预付了“包金”费158万元给蔡清丽和阳晓红，蔡清丽、阳晓红应当依约完成240万吨的河砂采集。现郝和平、聂俊豪、聂学军与蔡清丽、阳晓红对采挖河砂的数量有争议，但双方均认可采挖河砂的数量以衡阳市金峰资源有限公司（以下简称“金沙公司”）的收货单为准。蔡清丽以票据全部交给金沙公司为由，拒不提供与金沙公司的结算数据。重审期间，法院根据郝和平、聂俊豪、聂学军的申请将金沙公司保管的“泉梓”号挖沙数量的票据及付款流水账等与本案相关的证据予以保全，均未能取得金沙公司保管的“泉梓”号挖沙数量的票据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，应由负有履行义务的蔡清丽、阳晓红对双方的包金协议是否已履行完毕承担举证责任。蔡清丽、阳晓红未能提供证据证明涉案包金协议已经履行完毕，故依法认定《包金协议》未履行完毕。蔡清丽、阳晓红仅完成40万吨河砂，已构成违约，郝和平、聂俊豪、聂学军订立合同目的的不能实现，其要求解除合同符合法律规定，该院予以支持。合同解除后，依法应由蔡清丽、阳晓红返还郝和平等人预付的“包金”费132万元，并向其支付违约金，但郝和平等三人主张的违约金数额过高，应适当调整。该院酌定为“包金”费132万元的利息（2013年12月13日至2016年5月10日）损失的130%。“泉梓”号的负责人是蔡清丽，而不是阳晓红，罗桂生虽是阳晓红的丈夫，但事前未得到蔡清丽的授权，事后也未得到蔡清丽的追认，无权代表蔡清丽、阳晓红与他人签订合同。罗桂生与郝和平签订的“补充条文”�其他合同当事人没有法律约束力，属另一种法律关系，建议另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决一、解除郝和平、聂俊豪、聂学东与蔡清丽、阳晓红签订的《包金协议》；二、蔡清丽、阳晓红返还郝和平、聂俊豪、聂学东预付的1320000元“包金”费，款限判决生效后十日内付清；三、蔡清丽、阳晓红向郝和平、聂俊豪、聂学东支付违约金155512.5元（1320000元×29个月×两年期定期存款利率3.75%÷12个月×130%=155512.5元），款限本判决生效后十日内付清；四、驳回郝和平、聂俊豪、聂学东的其它诉讼请求。案件受理费20100元，由蔡清丽、阳晓红负担。本院二审期间，当事人没有提交�证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于罗某与刘某两位证人的证言认定问题，罗某与原审被告罗桂生系同胞兄弟，且其证言缺乏其他证据予以佐证，一审法院对此未予采信并无不当。刘某无正当理由未出庭作证，采砂登记本上没有上诉人一方的签字，证据形式上有瑕疵，证据的真实性难以核实，但这是被上诉人对事实的一种自认，在上诉人没有提供任何证据证明挖沙完成数量的情况下，被上诉人的这一自认属于承认对己方不利的事实，一审法院认定上诉人实际完成采砂40万吨，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，本院予以认可。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以认可。本院认为：上诉人蔡清丽、阳�红与被上诉人郝和平、聂俊豪、聂学东签订的《包金协议》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。按照合同约定，蔡清丽、阳晓红应当完成240万吨河砂供郝和平等三名被上诉人淘金，但实际上蔡清丽、阳晓红只完成了40万吨河砂。现合同约定的三年挖沙时间已经届满，上诉人未能完成约定的河砂产量致使合同目的不能实现，被上诉人请求解除合同，符合法律规定。一审法院据此解除双方当事人签订的《包金协议》，并判决上诉人返还被上诉人包金费1320000元，支付违约金155512.5元并无不当，应予维持。上诉人认为《包金协议》违反了《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国河道管理条例》等法律的规定，应属无效。但《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国河道管理条例》是对采矿、淘金等行为作出规定，要求必须报经相关部门批准，但本案中的包金行为并非直接从河道中进行淘金，而是对已经采挖上来的河砂进行加工筛选。“泉梓”号采砂船获批了挖砂许可证，具有采挖河砂的资格，郝和平、聂俊豪、聂学东从已经合法采挖的河砂中淘取黄金的行为，并不违反上述法律规定，故对上诉人请求确认涉案合同无效的上诉请求，不予支持。上诉人认为涉案合同已经履行完毕，但未能提供相应证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款之规定，对合同是否履行发生争议，由履行义务的一方也就是上诉人承担举证责任。上诉人提出金沙公司的票据客观上已无法提供，不能据此认定其承担举证不能的责任，但上诉人在明知采挖河砂的数量要以金沙公司票据为准情况下，直接经手票据却未能�票据复制留底，由此产生的责任应当由上诉人承担。故对上诉人的这一辩解意见，不予采纳。综上，上诉人蔡清丽、阳晓红的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人蔡清丽、阳晓红负担。本判决为终审判决。审 判 长  王霁清代理审判员  谭天梯代理审判员  罗 婷二〇一六年十月二十五日书 记 员  邓 薇校对责任人：谭天梯                  打印责任人：邓薇      附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。