河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终字第1329号
上诉人（原审被告、反诉原告）；河南奇丰实业有限公司。
住所地郑州市花园路与魏河交汇处路西刘庄小区院内1号楼2区**楼*户。
法定代表人：聂淑会，该公司经理。
委托代理人：崔会英，河南聚邦律师事务所律师。
委托代理人：张西西，河南聚邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：席清现，男，生于1962年11月16日，汉族，住郏县。
委托代理人：张新波，河南博识律师事务所律师。
原审被告：河南奇丰实业有限公司禹州分公司。
住所地禹州市神垕镇南大*组。
负责人：付红新，该公司经理。
原审被告：赵俊伟，男，生于1969年8月10日，汉族，住郑州市管城回族区。
二原审被告委托代理人崔会英、张西西，河南聚邦律师事务所律师。
上诉人河南奇丰实业有限公司（以下简称奇丰实业公司）因与被上诉人席清现及原审被告河南奇丰实业有限公司禹州分公司（以下简称奇丰禹州公司）、赵俊伟建设工程合同纠纷一案，不服禹州市人民法院（2015）禹民一初字第2197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奇丰实业公司的委托代理人崔会英、张西西，被上诉人席清现的委托代理人张新波，原审被告奇丰禹州公司、赵俊伟的委托代理人崔会英、张西西到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人奇丰实业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实理由：1、一审事实不清：被上诉人擅自减少承重墙，致使房屋成为危房；上诉人的工作人员赵俊伟为了拿回扣在算账单据上签字，不能以此作为证据；2013年12月28日被上诉人收条一份，所收到的5万元应从欠款中扣除。2、一审程序有误：合同是上诉人与郏县安良矿山施工队张成和乔清现签订的，乔清现个人起诉程序不当，上诉人申请鉴定房屋质量一审不予准许亦属程序不当。
被上诉人席清现辩称：承重墙是赵俊伟为了让二楼当展厅让改变设计减少的，我们被迫让工人锯断了钢筋；郏县安良矿山施工队没有注册，就是席清现工人的，上诉人让施工人垫资建房后，张成退出，由席清现个人垫资并完成工程，应当由席清现主张权利；房屋已由上诉人使用两年，没有质量问题；除合同约定工程量以外，被上诉人还有开挖、基础浇筑、室内回填土、内外拉毛、建厂房、修水坝、建围墙等工程，故工程款应以双方实际结算为准。请求维持原判。
被上诉人席清现一审诉称，原告于2011年5月4日，和被告签订了承建被告综合办公楼的建筑工程承包合同，工程地址位于禹州市神垕镇南大七组闫家沟桥西南处，建筑规模为三层，面积约1500平方米，施工费为每平方米620元。合同签订后，原告就组织工人和设备，按照约定时间进入工地施工，并筹措资金，购买建筑材料，为被告垫资施工。工程完成后，被告拖欠巨额工程款，拒不支付。原告为了支付工人工资，把家里值钱的物件全部变卖，但因被告拖欠工程款太多，至今仍有部分工资无法付清。2013年12月25日，原、被告双方经过结算，被告还欠原告工程款131万元，被告作出承诺，在2014年5月1日前还清所欠工程款。但被告并未按约定及时清偿欠款，经原告多次催要，被告总以缺钱为由，至今拒不还款。为了维护原告的合法权利，原告向法院起诉，要求判决被告支付拖欠原告的工程款131万元，并判决被告从工程交付之日所欠工程款利息至被告还完欠款之日止，并由被告支付本案诉讼费用。
被告奇丰实业、奇丰禹州公司、赵俊伟辩称，1、原告诉讼主体错误，本案中，所涉及的“建设工程承包协议”系答辩人奇丰实业与郏县安良矿山施工队签订，席清现只是该单位的代理人之一，合同上还有另外一个代理人张成的签字。该案中原告应为郏县安良矿山施工队或席清现和张成二人，席清现不享有诉讼权利，应驳回起诉；2、本案合同为无效合同，本合同涉及大型办公场所建设，施工单位应具备建筑法规定的施工资质，而本案中郏县安良矿山施工队或席清现、张成均不具备施工资质，且对于造成合同无效存下过错，对于工程所产生的质量问题，应承担返工和加固义务；3、原告所列被告主体错误，本案与奇丰禹州公司、赵俊伟没有法律关系，合同当事人是奇丰实业，赵俊伟是公司聘用的员工，其行为是职务行为。依据合同相对性的原则，应驳回对被告奇丰禹州公司、赵俊伟的起诉；4、本案中原告所持有的欠条与实际工程不符，涉嫌被告赵俊伟与原告席清现串通，侵犯奇丰实业的权利，赵俊伟的行为是无效行为。本案涉案工程建筑面积为1500平米，价格为620元每平米，合计全部工程款为93万元，双方没有合同变更或增加施工面积的情形，被告奇丰实业实际付款49万元，剩余工程款仅为44万元，不存在拖欠131万元工程款的情形，赵俊伟与原告的行为没有事实依据，涉嫌侵犯我公司的权益，因此不应作为定案依据，原告没有按照图纸施工，给被告的工程质量造成严重隐患，至今无法验收使用。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告（被告）奇丰实业诉称，2011年5月4日，原告与被告自称的郏县安良矿山施工队签订“建筑工程承包协议”，约定被告以大包方式为原告建设综合办公楼。应按照原告提供的图纸施工。每平方米价格620元。但被告在施工过程中没有按照图纸施工；二楼立柱（承重柱）没有施工，大量、主体、墙面均存在质量问题，应当予以返工或采取加固施工，门窗、水电安装没有施工，三楼顶楼防水、保温没有施工，格子顶没有施工，一至三层地面没有拉毛，内、外墙粉刷没有施工完毕，被告在没有完成施工任务的情况下就擅自单方撤离工地，造成工期延误。反诉原告被迫另行招标施工队伍，继续施工完毕，但至今没有验收，无法使用，造成重大损失。反诉被告以索要工程款为名，多次组织人员，围堵原告的工地大门，阻止施工，造成反诉原告赔偿施工方重大经济损失，反诉被告应予赔偿。
反诉被告（原告）席清现辩称，本案被告即反诉原告为了拖延支付工程款，编造种种理由，其所诉严重背离客观事实，原告严格按照双方所签订的施工合同进行了施工，并在施工完成后经反诉人委派其公司技术人员会同相关技术单位做了全面检查验收后接收该工程，并入住使用，双方于2013年12月25日就本案原告职工工量进行结算后，反诉人给被反诉人出具了工程款欠条，以上事实充分说明反诉的事实和理由均背离客观事实，请求驳回反诉的诉讼请求。
一审确认以下案件事实：
原告席清现与张成组织农民工以郏县安良矿山施工队的名义承包工程，2011年5月4日，原告席清现、张成以郏县安良矿山施工队之名与被告奇丰实业签订建筑工程承包协议，约定“一、工程名称：综合办公楼二、建筑规模：三层，混合结构，建筑面积：约1500平方米（以实际计算）三、工程地点：禹州市神垕镇南大七组闫家沟桥西南处四、承包方式：大包（包工，包料，包质量，包技术）五、承包条件：1、甲方负责场区以内的三通一平工作：即水通，电通，道路通，场区平整。水，电引入工地到总开关，以下归乙方负责。场区内外施工场地由甲方指定，乙方负责管理及使用。2、施工机具的调迁、保管、维护、使用均有乙方负责。3、甲方负责提供有关该工程的设计资料及甲方所需要的工程以内的局部整改要求，乙方应密切配合。六、工程质量：各分部、分项工程的质量检查及验收，均按相关工程质量验收规范检查验收。施工方应严格按照各项施工技术及操作要点进行文明施工，并做好自检。发现有不合格工程及时处理。七、承包范围：放线、开挖、基础砌（浇）筑，基础回填土，室内回填土，主体施工，内外抹灰拉毛，75系列塑钢，50㎜，厚玻璃，130元/㎡左右，制安必须经甲方认可，不锈钢栏杆制安。八、承包价格：该工程经双方商议为每平方米620元。建筑面积按河南省建筑安装定额（2008）工程量计算规则计。该建筑工程预计1500平方米。总工程款：以计算规则得出的实际竣工面积乘以620元/㎡计。九工期：十、付款方式：该工程为分段（期）付款1、一层板安装齐付款总造价20%。2、二层板安装付齐款至总造价40%。3、三层结顶后付款至总造价60%。4、室内外抹灰完成后付款至总造价80%。5、完工初验后付款至总造价90%。6、竣工交付后付款至总造价95%。7、剩余5%质保金1年后，经检修理后，无重大质量事故余款结清。十一、其他条件：1、施工安全，场地内施工安全归乙方负责，涉外问题归甲方负责。2、水电现场管理乙方只管用，而不对外。3、室内回填土50m以内取土归施工方，50m以外取土归甲方另行支付费用。4、乙方施工人员必须遵守安全文明施工，并做到完工料净场地清。5、凡参加施工人员的涉外治安事项由当事人负责。6、基础工程，室内地坪以下2米为乙方负责，超出2米以外部分归甲方另行支付费用。7、该工程以外的场区回填土归甲方负责，应保证乙方施工方便。十二、本协议一式两份双方各执一份，双方签字生效。未尽事宜另行协商。甲方河南奇丰实业有限公司代表：赵俊伟乙方：代表：张成席清现二零壹壹年五月四日”,2013年12月25日，被告赵俊伟向原告席清现出具欠条一张，内容为“今欠席清现工程款壹佰叁拾壹万元整（￥1310000元整）于2014年5月1日前结清赵俊伟2013.12.25”。因被告至今未付款，原告席清现诉至本院要求三被告支付工程款131万元等情。原告（本诉被告）奇丰实业以与郏县安良矿山施工队签订建筑承包协议后，乙方多次违反合同，未按照图纸施工，给其造成损失为由，诉至本院，要求被告（本诉原告）席清现赔偿质保金10万元及工地损失10万元等情。另查明：郏县安良矿山施工队未注册登记，被告赵俊伟为奇丰实业的职工。
一审认为：被告奇丰实业与原告席清现签订建筑工程承包协议，并进行施工，被告奇丰实业对原告席清现的施工资格已进行了确认，原告席清现与被告赵俊伟进行结算后，确认下欠工程款为131万元。被告奇丰实业辩称，原告席清现无主体资格，应驳回起诉，但原告席清现作为乙方与被告签订了协议，被告赵俊伟与原告席清现对工程款进行了结算，原告席清现可以作为本案原告，故对被告的辩解本院依法不予采信。被告奇丰实业辩称被告赵俊伟系公司职工，未与原告签订合同，不具备与原告席清现进行结算的权利，但被告赵俊伟在合同中代表人处签字，原告席清现有权利认为被告赵俊伟代表被告奇丰实业，故被告奇丰实业不认可131万元欠条的辩解，本院不予采信，因原、被告双方结算的时间为2013年12月25日，至原告席清现起诉时已超过一年，在此期间，被告奇丰实业未就工程的质量问题提起诉讼或申请鉴定，故关于被告奇丰实业要求鉴定并扣除质保金的辩解，本院不予采信，故被告奇丰实业应支付本案欠款131万元。关于原告席清现要求被告自工程交付之日支付欠款利息的要求，因双方结算的时间为2013年12月25日，故被告应自结算之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。原告席清现未提供证据认定被告奇丰禹州公司与本案有关，故本案欠款应由被告奇丰实业公司承担。关于反诉原告奇丰实业要求被告（本诉原告）席清现赔偿质保金10万元及工地损失的请求，因其未提供充分证据支持其主张，故本院不予支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告河南奇丰实业有限公司于本判决生效后支付原告席清现工程款1310000元及利息（自2013年12月25日起按中国人民银行同期同类利息）。二、驳回原告席清现的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南奇丰实业有限公司的诉讼请求。本诉受理费16590元，河南奇丰实业有限公司承担。反诉受理费2150元，由河南奇丰实业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理中上诉人奇丰实业公司提供以下新证据：1、2013年12月28日被上诉人席清现领取工程款5万元收条一份，用于证明应从欠款中扣除5万元；2、争议房屋照片4张，用于证明房屋有裂缝，存在质量问题；3、光盘一张，证明房屋存在质量问题。关于证据1，被上诉人代理人称同一审质证意见，一审中被上诉人质证称清算以前的收条不能再算。双方2013年12月25日清算，故该5万元在清算后领取，应从欠款中予以扣除，该证据本院予以采信；关于证据2、3，被上诉人称不能证明是争议房屋，也不能证明房屋存在质量问题。一审对争议房屋进行了现场勘验，加之房屋已交工，上诉人已使用一年以上，本院对证据2、3不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审基本一致，仅2013年12月28日被上诉人领取的5万元应从欠款中扣除，即上诉人欠款数额为126万元及自2013年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。
本院认为，双方争议的焦点：1、一审认定事实是否清楚，即是否因被上诉人擅自减少承重墙，致使房屋成为危房；欠条是否为上诉人的工作人员赵俊伟为了拿回扣与被上诉人恶意串通；2013年12月28日被上诉人收到的5万元是否应当从总欠款中扣除；2、一审程序是否有误：被上诉人席清现是否具有诉讼主体资格。关于焦点1，一审中证人张某、高某已证实是上诉人项目经理赵俊伟以二楼展厅需要要求减少承重墙，故该工程变更系按照上诉人要求作出，且没有证据显示房屋属危房，上诉人该上诉理由不能成立；赵俊伟作为上诉人该项目经理，代表上诉人签订工程承包协议，并全程参与工程监管，其代表公司与被上诉人的结算行为系职务行为，上诉人应当承担结算行为的还款后果，上诉人该上诉理由不能成立；2013年12月28日被上诉人领取的5万元时间是在双方结算之后，应当从总欠款中扣除，上诉人该上诉理由成立，本院予以支持；关于焦点2，双方合同虽以郏县安良矿山施工队之名签订，鉴于该施工队并没有注册，且该工程由被上诉人席清现个人垫资完成，故被上诉人具有诉讼主体资格，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决程序无误，适用法律正确，认定事实方面被上诉人在双方结算后领取的5万元工程款没有扣除，存在瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一.维持禹州市人民法院（2015）禹民一初字第2197号民事判决第二项、第三项，即驳回原告席清现的其他诉讼请求、驳回反诉原告河南奇丰实业有限公司的诉讼请求；
二.撤销禹州市人民法院（2015）禹民一初字第2197号民事判决第一项；
三.变更禹州市人民法院（2015）禹民一初字第2197号民事判决第一项为：限上诉人河南奇丰实业有限公司于本判决生效后支付被上诉人席清现工程款1260000元及利息（利息自2013年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款完毕之日止）。
一审本诉受理费16590元，河南奇丰实业有限公司承担16000元，席清现承担590元；反诉受理费2150元，由河南奇丰实业有限公司承担；二审案件受理费16590元，上诉人河南奇丰实业有限公司承担16000元，被上诉人席清现承担590元。一审中席清现垫付的16590元受理费及上诉人河南奇丰实业有限公司缴纳的2150元反诉受理费、二审中上诉人缴纳的16590元受理费均不再退付，折算后在执行中另由上诉人河南奇丰实业有限公司支付被上诉人席清现诉讼费用15410元。
本判决为终审判决。
审判长 王秋霞
审判员 信宏敏
审判员 谢新旗
二〇一六年九月二十日
书记员 王燕军