福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2323号
上诉人（原审被告）：福安市神威电机有限公司，住所地福建省福安市坂中乡留安村（新优种苗场）。
法定代表人：李小华，总经理。
委托诉讼代理人：游元粦，福建三通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏苏美达机电有限公司，住所地江苏省南京市长江路198号十七号楼。
法定代表人：彭原璞，董事长。
委托诉讼代理人：钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李斌，福建合众天成律师事务所律师。
上诉人福安市神威电机有限公司(以下简称神威公司)因与被上诉人江苏苏美达机电有限公司(以下简称苏美达公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人神威公司的委托诉讼代理人游元粦，被上诉人苏美达公司的委托诉讼代理人钟彬、李斌到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人神威公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判驳回被上诉人苏美达公司的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人苏美达公司负担。
事实和理由：一、神威公司在涉案货物（汽油水泵）上标注的“HENRYTIGMAX”标识与苏美达公司的注册商标“TIGMAX”在整体外观、发音呼叫、字母构成等方面都具有明显的区别特征，不构成近似商标。涉案货物（汽油水泵）与苏美达公司注册商标“TIGMAX”核定使用的商品并不属于相同商品。神威公司不构成对苏美达公司“TIGMAX”商标权的侵犯。二、神威公司根据其境外客户的要求，仅在该批涉案货物（汽油水泵）上使用“HENRYTIGMAX”标识，并全部出口交付给境外客户，不在我国市场上销售的行为，不属于我国《商标法》意义上的商标使用，在我国境内仅属物理贴附行为，并不具有识别商品来源的功能，不构成对苏美达公司“TIGMAX”商标权的侵犯。三、苏美达公司提供的在案证据不能证明其在我国境内有实际使用过其注册的“TIGMAX”商标，该商标根本不可能具有任何的知名度，苏美达公司也不能证明因侵权行为受到其他损失。根据我国《商标法》第六十四条之规定，退一步说，即使神威公司的行为构成商标侵权，依法也不应承担赔偿责任。原审法院按照神威公司在海关申报的价格认定赔偿数额，并以苏美达公司提供的远超相关标准的高额律师费损失全额认定为苏美达公司的合理损失，显属错误。
被上诉人苏美达公司辩称，一、神威公司被控侵权产品水泵与苏美达公司权利商标的核定使用商品泵（机器、发动机或马达部件）完全相同，属于相同商品。“HENRYTIGMAX”属于两个独立单词组合，“HENRY”仅仅是一个普通的英文名字，其意义已经特定化，“TIGMAX”属于臆造词，本身并无特定意义，其给一般相关大众造成的意义联想不强，二者结合使用更容易凸显“TIGMAX”的商标标识特征。因此，神威公司所使用的“HENRYTIGMAX”标识与苏美达公司的“TIGMAX”商标构成相似商标。二、神威公司没有提供证据证明其公司在商品上使用“HENRYTIGMAX”标识是经过境外机构或者个人合法授权神威公司生产使用，而苏美达公司已经提交证据证明TIGMAX商标已经由苏美达公司在尼日利亚进行合法注册，这与定牌加工的基本构成方式完全不同。神威公司申报出口的交易方式是FOB，这是一种商品买卖的贸易方式，更加可以确定神威公司出口的货物并不是加工承揽关系而是商品买卖。涉案产品包装盒标识上并未标明产品的定作方，而是直接体现了神威公司为产品的生产方，这与定牌加工的方式完全不同。在本案中，神威公司明知其使用的“HENRYTIGMAX”在境外并无注册商标，仍将“HENRYTIGMAX”标识作为商标使用在其生产销售的商品上，并将产品出口销售到尼日利亚的行为实际就是神威公司自身使用苏美达商标的行为。三、苏美达公司在一审已经提交了使用TIGMAX商标的商品当庭进行出示，并且经过法庭的查验，苏美达公司提交的TIGMAX牌商品本身已经足以证明苏美达公司持续使用TIGMAX商标的客观事实。苏美达公司二审提交的《南京市鼓楼区威易成图文设计中心合同》、宣传册发票、购销合同、销售清单、出口报关单等证据均可以证明苏美达公司在国内外均持续使用TIGMAX商标的事实，神威公司认为苏美达公司未在境内使用涉案商标缺乏事实依据。四、神威公司未经苏美达公司许可擅自使用苏美达公司的注册商标，其出口产品的货值均应认定为是神威公司的非法获利，一审判决将神威公司在海关申报的价格认定赔偿数额并未违法法律规定。苏美达公司提交的为维护自身合法权益，委托律师事务所办理维权事务，所签订的委托代理合同及律师费发票等相关证据足以证明苏美达公司在本案中支出了合理维权费用，一审判决支持苏美达公司主张的合理维权费用有充分的事实和法律依据。
苏美达公司向一审法院起诉,请求判令：1.神威公司停止侵害苏美达公司涉案第3659204号商标专用权的行为，停止在商品、包装、广告宣传资料等处使用苏美达公司上述涉案商标，停止生产、销售所有侵权商品、销毁所有侵权广告和包装；2.神威公司在省级以上公开刊物上登文赔礼道歉，并说明事实真相以消除影响；3.神威公司向苏美达公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失150000元；4.神威公司承担本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、调查取证费等）。苏美达公司当庭变更第二项诉讼请求为：神威公司在省级以上公开刊物上登文说明情况以消除影响。
一审法院认定事实：苏美达公司是“TIGMAX”商标的持有人，商标注册证3659204号，注册日期2011年3月14日，有效期至2021年3月13日。该商标核定使用商品及服务项目为第7类：农业机械；水族池通气泵；锯台（机器零件）；泵（机器、发动机或马达部件）；空气压缩机等。苏美达公司及其集团公司在商标、产品质量等领域多次获得南京市有关荣誉称号。2017年9月30日，神威公司通过报关公司向海关申报货物出口，报关单显示境内货源地为宁德；监管方式为一般贸易；征免形式为一般征税；货物目的地为尼日利亚；成交方式为FOB；涉案HENRYTIGMAX汽油水泵共计83台，总价3901美元。2017年10月9日，福州海关向苏美达公司所属江苏苏美达集团公司发出《关于发现知识产权侵权嫌疑货物的通知》福关知通（2017）57号，告知发现神威公司申报出口250台“ECSUMEC”牌汽油发电机组及其他品牌汽油发电机组、“HERRYTIGMAX”牌水泵等货物一批，上述250台使用“ECSUMEC”标识的汽油发电机组涉嫌侵犯你司在海关总署备案的商标专用权。10月17日，发出补充通知，告知“ECSUMEC”标识涉嫌侵权的汽油发电机组实际数量为230台。同日，发出《关于侵权嫌疑货物情况的补充通知》福关知补通（2017）62号，告知根据苏美达公司的申请对扣留货物时清点确认使用“HENRYTIGMAX”标识涉嫌侵权的汽油水泵实际数量为80台。双方确认争议商标均使用在汽油水泵商品及外包装上。苏美达公司表示“TIGMAX”商标的字母组合无特定意义，属臆造词，也表示涉案水泵数量仅80台，未发现其他涉案侵权产品。苏美达公司因本次诉讼花费律师费40000元。
一审法院认为，苏美达公司于2011年3月14日取得“TIGMAX”注册商标专用权，依法应受法律保护。本案的争议焦点为：神威公司在其生产和销售的水泵上使用“HENRYTIGMAX”是否侵犯了苏美达公司“TIGMAX”商标专用权。《商标法》第五十七条第一款第二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：******（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。由于涉案商标均使用在汽油水泵及外包装上，属于相同商品。因此，认定涉案商标是否相似是认定神威公司是否构成侵权的关键。依据《商标法司法解释》第十条的规定，一审认为，首先，尽管神威公司使用的“HENRYTIGMAX”比苏美达公司的“TIGMAX”多一个单词“HENRY”，但仍然能够让一般相关大众对“HENRYTIGMAX”与“TIGMAX”的关系及商品来源产生混淆：1.由于“HENRYTIGMAX”属两个独立单词组合，且成间隔组合，“TIGMAX”的独立性大大凸显，“HENRY”的差异对比被弱化；2.“TIGMAX”属于臆造词，本身并无特定意义，其给一般相关大众造成的意义联想不强，而“HENRY”则是英文中较为普通的姓名称呼，其意义已经特定化，二者结合使“TIGMAX”更容易突显其商标的标识特征；3.“HENRYTIGMAX”和“TIGMAX”均使用在水泵产品上，产品的外包装在颜色、装潢面布局、尺寸方面均极为近似，这种组合容易进一步让一般相关大众对“HENRYTIGMAX”的商品来源与“TIGMAX”产生混淆。因此，神威公司使用的“HENRYTIGMAX”与苏美达公司享有专用权的商标“TIGMAX”构成近似。神威公司未经苏美达公司许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，且容易导致混淆，已经构成侵犯苏美达公司商标专用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因此，原告苏美达公司要求被告神威公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。
关于赔偿的数额，根据《商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的可以按照侵权人获得的利益确定”、“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，以及《商标法解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，神威公司在海关按照FOB报价83台为3901美元，折合每台47美元。现海关部门核实清点数量为80台，折合人民币为25001.37元（以海关通知之日即2017年10月9日作为为人民币兑美元中间报价6.6493元计算）。苏美达公司表示其销售的同类产品每台约60多美金，但未提交证据证明，一审按照神威公司在海关申报的价格认定为赔偿数额。对苏美达公司的合理损失，苏美达公司仅提供律师费损失40000元，再行考虑苏美达公司“TIGMAX”商标的知名度、销售数量、范围、时间，综上认定神威公司应赔偿苏美达公司65001.37元。对神威公司提出的两个辩解意见：1.本次销售的水泵为接受尼日利亚公司定牌制造，全部销往国外，不构成侵权；2.苏美达公司无证据证明其在此前三年内使用注册商标。一审认为，神威公司在海关报关单中明确申报为一般贸易，且神威公司无证据证明涉案产品及标识使用是接受第三人定牌加工，涉案商品为神威公司生产和销售，符合《商标法》关于使用的定义。退一步说，即使是定牌加工，神威公司对委托方提供的商标标识合法性亦应负有一定的审查义务，因此神威公司该辩解不予采纳。关于苏美达公司使用“TIGMAX”商标的事实，客观上，苏美达公司已经在庭审中提交有“TIGMAX”标识的产品，说明苏美达公司使用该注册商标的客观性，神威公司该辩解亦不予采纳。另对苏美达公司主张要求神威公司在省级刊物上说明事实以消除影响的主张，就本案苏美达公司所提交证据看，苏美达公司享有专用权的“TIGMAX”商标知名度一般，且神威公司所生产和销售的涉案产品均未在国内销售，苏美达公司亦表示未发现其他涉案商品，一审法院依法要求神威公司停止侵害行为并承担赔偿责任已经足以弥补对苏美达公司的影响，苏美达公司该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十六条之规定，判决：一、被告福安市神威电机有限公司应于本判决生效之日起停止侵害原告江苏苏美达机电有限公司第3659204号商标专用权的行为，包括停止生产和销售涉案侵权商品及包装，停止在涉案侵权商品和包装上使用其注册商标；二、被告福安市神威电机有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿原告江苏苏美达机电有限公司经济损失65001.37元；三、驳回原告江苏苏美达机电有限公司其他诉讼请求。
当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人苏美达公司提供如下证据：
1.《南京市鼓楼区威易成图文设计中心合同》；2.宣传册发票；
证据1、2证明，苏美达公司委托南京市鼓楼区威易成图文设计中心设计制作公司产品宣传册对包括涉案TIGMAX商标在内的商标进行广告宣传，在国内和国外均有使用TIGMAX商标。
3.报关单；4.购销合同书、销售清单；
证据3、4证明，苏美达公司生产、销售的TIGMAX牌抽水水泵，在国内、外均有使用TIGMAX商标。
5.行政处罚决定书证明，神威公司出口ECSUMEC牌汽油发电机和HENRYTIGMAX牌水泵、汽油动力装置等货物的行为已经被福州海关认定侵犯他人商标专用权并作出处罚决定。
6.商标注册证书认证和翻译件证明，苏美达公司在尼日利亚已经申请获准TIGMAX商标用于发电机、柴油机、汽油发动机、水泵等商品上，神威公司被海关查扣的出口至尼日利亚的商品在尼日利亚并未获得商标许可授权。
上诉人神威公司质证认为，证据1、2真实性没有异议，但不能证明其在国内有生产过，包括提交的宣传册都是英文的，是在国外使用，不是用于国内宣传。证据3真实性没有异议，但恰好证明其产品是销售到国外，不能证明在国内有销售。证据4真实性没有异议，但对其证明对象有异议，只能证明苏美达公司作为需方，委托其他企业生产加工水泵产品并出口国外，仍然没有在国内销售。证据5真实性没有异议，报关单项下有很多商品，包括水泵、发动机等，被处罚的不是本案涉案产品，是其他品牌的产品。证据6真实性没有异议，我方出口的商品上使用的商标与苏美达公司的涉案商标不构成近似。
本院经审查认为，证据1、2真实性予以认可，宣传册内容没有书写中文，不能证明宣传册在中国国内使用。证据3报关单真实性予以认可，证明苏美达公司生产的产品销往国外。证据4真实性和证明对象均予以认可，证明涉案商标在国内使用。证据5真实性予以认可，但与本案没有关联性。证据6真实性和证明对象予以认可，但与本案没有关联性。
经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为,苏美达公司系第3659204号“TIGMAX”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。根据我国《商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，神威公司生产销售的涉案水泵与苏美达公司商标核定使用的“泵（机器、发动机或马达部件）”为同一种商品。涉案汽油水泵使用了与苏美达公司涉案注册商标近似的标识，容易误导公众，涉案商品系侵犯苏美达公司注册商标专用权的商品，神威公司生产销售该商品的行为，构成对苏美达公司注册商标专用权的侵害。
神威公司上诉称，其根据境外客户的要求，仅在该批涉案货物汽油水泵上使用“HENRYTIGMAX”标识，并全部出口交付给境外客户，不在我国市场上销售的行为，不属于我国《商标法》意义上的商标使用。本案中，神威公司没有提供国外注册商标的权利人在国外注册涉案商标的证据，对神威公司上述辩称本院予以驳回。
根据苏美达公司提供的宣传册、海关报关单、购销合同、销售清单及产品可以证明苏美达公司此前三年内实际使用过涉案注册商标。故神威公司上诉称苏美达公司提供的在案证据不能证明其在我国境内有实际使用过其注册的“TIGMAX”商标，根据我国《商标法》第六十四条的规定，即使神威公司的行为构成商标侵权，依法也不应承担赔偿责任。本院对该主张予以驳回。
关于赔偿的数额，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算。根据福州海关查处的侵权产品，神威公司在海关按照FOB报价汽油水泵83台为3901美元，折合每台47美元。经海关部门核实清点数量为80台，折合人民币为25001.37元（以海关通知之日即2017年10月9日作为为人民币兑美元中间报价6.6493元计算）。苏美达公司确认该产品利润在10%左右，因此，本院认定神威公司所获得的利润约为2500元。一审法院根据《商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的可以按照侵权人获得的利益确定”。属于适用法律错误，应予纠正。神威公司上诉称原审法院按照其在海关申报的价格认定赔偿数额，显属错误。本院对神威公司该项上诉主张予以采纳。另，苏美达公司提供的律师发票属于合理费用，一审予以支持，并无不妥。
综上所述，上诉人神威公司关于赔偿金额的上诉理由，符合法律规定，本院予以支持，但神威公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但在适用法律关于赔偿金额部分有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1405号民事判决第一、三项；
二、变更福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1405号民事判决第二项为“福安市神威电机有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿原告江苏苏美达机电有限公司经济损失42500元”；
三、驳回福安市神威电机有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费1650元，由福安市神威电机有限公司负担830元，由江苏苏美达机电有限公司负担820元。二审案件受理费3300元，由福安市神威电机有限公司负担1700元，由江苏苏美达机电有限公司负担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林丽娟
审 判 员 潘 筝
审 判 员 吴旭华
二〇一八年三月二十九日
法官助理 陈 琦
书 记 员 施国琴
附本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。