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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终2414号
上诉人(原审被告)王秀芳，个体户，现住山西省大同市。
委托代理人李峰斌，山西省大同市南郊区法律援助中心律师。
被上诉人(原审原告)明根巴雅尔，个体户。
委托代理人那音台、周晓燕，内蒙古广诚律师事务所律师。
原审被告王业，个体户，现住山西省大同市。
上诉人王秀芳因与被上诉人明根巴雅尔、原审被告王业房屋租赁合同纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）0421民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，王业、王秀芳系夫妻关系。2014年10月9日，王业为乙方与明根巴雅尔为甲方就明根巴雅尔所有的蓝天购物中心二、三、四楼租赁事宜签订《租赁合同》和补充协议各一份，《租赁合同》的主要内容为：一、租赁面积。二、租赁期限及租金和管理费：2014年10月1日起至2020年10月1日止，租赁期为6年。第一年租金为30万元、租赁管理费25万元，合计55万元。第二年租金为30万元、租赁管理费30万元，合计60万元。第三年租金为30万元、租赁管理费35万元，合计65万元。……。三、租金及管理费交款方式为，第一年乙方签订本合同时将租金及相关费用全部交清。乙方须于每年到期前两个月前向甲方交清下一年的全部租金及相关费用，否则视为乙方违约，逾期每日按年租金及管理费总额的3%向甲方交纳违约滞纳金，直到交清为止。逾期10日乙方仍未能交清时，甲方有权强行锁门断电停业，甲方有权扣留乙方在购物中心内的所有货物，所扣留的货物全部归甲方所有，合同内约定的装修期不予减免，按实际发生的时间段再向甲方补交租金及管理费，乙方已交的剩余租金及费用不予退还当做部分违约滞纳金，乙方须于甲方通知之日起三日内全部迁出，如不搬出甲方有权强行进场经营。对此甲方不承担任何赔偿责任，因此导致双方的一切经济损失全部由乙方承担。四、租赁内容，1、签订本合同的同时，乙方须交10万元（以甲方开具的收据为凭据）保证金。合同期满后乙方无违约行为时退还给乙方。……。五、商铺装修，1、根据乙方正常经营的需要，在不破坏购物中心原有结构、设施、设备的前提下，……自行对其经营房屋进行二次装修，费用由乙方承担。……5、乙方撤场迁出时，乙方保证对房屋、装修物、照明及附属设施的完好状况，不得进行破坏或随意拆卸，可移动的物品可带走，不可移动的固定装修物无偿留给甲方所有。六、房屋使用……。七、甲方的权利义务……。八、乙方的权利义务……等共十二条。补充协议的主要内容为：1、再补交租金及代收代缴费有效期限为，自2014年10月1日起至2020年10月1日止，共6年。2、补交租金及代收代缴费每年合计为壹佰万元整（100万元，以甲方开具的收据为凭据）。交款方式为：签订本协议同时将第一年的补缴款一次性全部交清。乙方每年须于到期前前两个月向甲方交清下一年的补交租金及代收代缴费，如逾期每日按补交租金及代收代缴费总额的3%向甲方交纳违约滞纳金，直到交清为止。逾期10日乙方仍未能交清时，甲方有权强行锁门停电停业，甲方有权扣留乙方在购物中心内的所有货物，乙方已交的剩余租金及各项费用不予退还当做部分违约滞纳金，对此甲方不承担任何赔偿责任，因此导致双方的一切经济损失全部由乙方承担。合同期满乙方继续租赁时，须于合同到期前两个月双方另行协商签约，同时乙方向甲方交清下一年度各项费用，否则甲方视为其到期自动终止合同，并有权对其经营场地另行安排。3、本协议是双方在2014年10月9日签订的《租赁合同》的补充协议，与《租赁合同》有同等的法律效力。王秀芳在《租赁合同》和补充协议乙方担保人处均签了名，但《租赁合同》和补充协议均未对担保人的权利、义务和保证范围进行约定。签订《租赁合同》当日，王业向明根巴雅尔交纳合同保证金10万元。2014至2015年度，双方如约履行了合同，租赁房屋由王业和王艮用于经营服装生意。2015年8-10月，按合同约定是王业应交纳第二年度租赁费和管理费的期限，王业却未能按合同约定足额交纳，只是在2015年8月20日、28日、31日，9月30日和10月31日各交纳10万元、11万元、9万元、10万元和10万元，共计50万元。剩余租赁费虽经明根巴雅尔多次催要，但王业再未交纳。2015年12月4日和9日，王秀芳和王艮向蓝天购物中心申请临时关门1-5天和5-30天，并承诺因此导致的一切经济后果由其自行承担，随于12月4日关门停止营业，此后再未开门营业。2015年12月7日，明根巴雅尔向该院提出诉前保全申请，要求对王业、王秀芳在蓝天商厦二、三、四层楼所经营的服装予以保全，该院于二0一五年十二月二十九日作出（2015）阿民保字第121号民事裁定书，依法对王业、王秀芳在蓝天商厦二、三、四层楼所经营的价值248.6万元的各种服装予以扣押。2016年1月4日，明根巴雅尔向该院提起诉讼，要求一、依法解除双方于2014年10月9日签订了租赁合同和补充协议；二、由王业、王秀芳给付房租30万元、支付滞纳金165万元；三、由王业、王秀芳给付2015年11月至2016年2月25日期间电费8454元。本案诉讼费和保全费由王业、王秀芳承担。
原审法院认为，明根巴雅尔与王业于2014年10月9日签订的《租赁合同》和补充协议，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应认真遵照履行。现明根巴雅尔已履行了提供出租房屋的义务，王业在使用出租房屋后，却未能按照合同约定交清下一年度的租金，已构成违约，作为王业妻子和履行合同保证人的王秀芳也未尽到职责。王秀芳的保证责任范围在《租赁合同》和补充协议虽没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，王秀芳应对王业履行合同行为承担连带保证责任，故该院对明根巴雅尔要求解除双方之间的《租赁合同》和补充协议，同时要求王秀芳与王业共同承担违约责任的诉讼请求予以支持。明根巴雅尔要求王业、王秀芳给付房租30万元的诉讼请求，经核实，此款是2015年10月1日至2016年4月1日期间的房屋租金，现租赁房屋仍由王业、王秀芳占有使用，支付租赁费理所应当，该院对明根巴雅尔该诉讼请求予以支持。明根巴雅尔要求王业、王秀芳给付违约滞纳金165万元的诉讼请求，双方在《租赁合同》和补充协议约定，如逾期交纳租金，每日按补交租金及代收代缴费总额的3%向甲方交纳违约滞纳金，直到交清为止。现明根巴雅尔主动将双方约定的3%降至1%，即减轻了王业、王秀芳的经济负担，又不违反法律规定，故该院对明根巴雅尔该行为予以鼓励。王秀芳提出我方虽没在约定的时间一次性缴纳下一年度租金，违反了合同义务，但并不构成违约的辩解意见与法律规定相悖，对该辩解意见该院不予采信。王秀芳提出经过我方多次努力与明根巴雅尔协商，在2016年1月13日达成一致意见，改变了租金支付方式，由年交变为月交。基于双方达成的新的补充协议，我方之前未能一次性交付房租的行为就不构成违约，明根巴雅尔的诉讼请求就于法无据的辩解意见与该院查明的案件事实不符，且王秀芳也未提举有效证据支持其该辩解意见，故对其该辩解意见该院亦不予采纳。就王秀芳提起的反诉问题，王秀芳是《租赁合同》和补充协议约定不明的担保人，而不是合同的相对当事人，故其针对明根巴雅尔本诉提出的反诉，属主体资格不适格，故对其提出的反诉依法应不予受理。王业经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院对本案的审理和裁决。原审判决：一、解除原告明根巴雅尔与被告王业于2014年10月9日签订的《租赁合同》和补充协议；二、由被告王业、王秀芳于本判决生效后三十日内，给付原告明根巴雅尔房屋租赁费人民币30万元、支付违约滞纳金165万元、给付2015年11月至2016年2月25日期间电费8454元；三、被告王秀芳对上述款项承担连带保证责任；四、驳回王秀芳提出的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，王秀芳不服，向本院上诉称，原审判决认定事实错误。一、原审判决没有认定上诉人与被上诉人在2016年1月13日达成新的关于租金交付方式的补充协议与事实不符，且不予采信。该认定违背客观事实，导致原审判决错误。因2016年1月14日一天的营业收入26568元由明根巴雅尔强行收走，导致矛盾激化，被上诉人将商厦二、三、四层再次关闭。上诉人提供的录音证据合法有效，应当采信。二、原审认定王秀芳不是合同的相对当事人，其提起反诉的主体资格不适格与事实不符，适用法律错误。因王秀芳在租赁合同中承担的是连带保证责任，与王业相同。王秀芳也是原审被告，也承担了相应的责任，应当具有相应的权利。王秀芳应当是本案第三人，不是担保人。综上所述，正因为2016年1月13日谈话录音中的新协议的成立，被上诉人的2016年1月14日行为属于违约，上诉人有权行使同时履行抗辩权，有权不交纳2016年1月14日之后的租金，更不应当承担滞纳金。三、原审判决王业、王秀芳给付明根巴雅尔租金30万元错误，现在上诉人只欠被上诉人7.4万元。原审法院认定的时间是2015年10月1日到2016年4月1日，而本案原审受理时间是2016年1月4日，被上诉人没有变更诉讼请求，他的诉讼请求不应得到法律支持。涉案补充合同不存在，是被上诉人为了逃避税款制作的合同。四、上诉人实际欠7.4万元，判决滞纳金165万元明显高于实际损失。五、扣押的货物价值248万元错误，应为400多万元。保全程序违法，进行保全时没有邀请上诉人到场。六、原审法院没有传唤王业，程序违法。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审中提出的全部反诉请求。
被上诉人明根巴雅尔答辩称，一、本案开庭前双方虽然对商厦关闭、合同继续履行及交付房屋租金等进行协商，但未能达成一致意见。2016年1月13日庞尔瑾等人与答辩人协商关于商厦二、三、四层营业事宜，但协商内容未能履行，合同当事人王业也没有参加，故双方当事人对交付租金方式没有达成新的补充协议。原审法院以王秀芳不是合同的相对当事人，其针对明根巴雅尔本诉提出的反诉，主体不适格，故依法不予受理其提出的反诉正确。作为保证人应承担被保证人未履行合同义务的责任，而不能享受合同中的权利。二、2016年1月13日的协商是答辩人与案外人之间的协商，并不是答辩人与王业之间的协商。因答辩人对商厦二、三、四层货物申请保全，在保全期间答辩人收取租金很正常。答辩人记不清楚收取2016年1月14日的经营收入的事情，在原审中上诉人也没有提供证据证明，退一步讲，答辩人收入收取款项，也并不是违约行为。上诉人提供的两份录音都是提起诉讼以后的录音，且被录音的双方也不是本案双方当事人。因双方没有达成新的补充协议，上诉人主张其有权行使同时履行抗辩权，有权不交纳2016年1月14日之后的租金不成立。上诉人主张更不应当承担滞纳金也不成立，因在合同中约定了每日3%的违约金。综上，原审判决认定事实清楚，采信证据正确，请求维持原审判决。
原审被告王业没有提出答辩意见。
二审中王秀芳提供了范连荣出具的书面证明一份，用以证明双方在商议过程中于2016年1月13日王秀芳营业一天后明根巴雅尔不让王秀芳继续营业。王秀芳用以证明的问题，明根巴雅尔不认可，王秀芳也没有提供其他证据相互印证，本院不予采信。明根巴雅尔提供了如下证据：一、弛继红证言2份、张旭证言1份、娜仁高娃证言1份，斯日古楞证言1份，用以证明因上诉人违约，造成被上诉人损失。二、照片3枚，用以证明商厦仍然没有营业。明根巴雅尔提供的证据与本案没有关联性，本院不予采信。
二审经审理查，2016年1月14日，由明根巴雅尔收取房屋租金26568元。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人王秀芳提出其与被上诉人明根巴雅尔在2016年1月13日达成新的关于租金交付方式的补充协议，其提供的证据不能充分证明其该事实主张。即使王秀芳主张其与明根巴雅尔之间于2016年1月13日之间关于租金交付方式的补充协议成立，王秀芳也未按照其主张的2016年1月13日达成的协议约定履行义务，仍然构成违约，按照明根巴雅尔与王业签订的《租赁合同》的约定，明根巴雅尔有权解除合同，并要求王业承担违约金责任。王秀芳主张的2016年1月13日其与明根巴雅尔之间约定的协议，王秀芳应当在2016年1月交付明根巴雅尔15万元，所以王秀芳主张明根巴雅尔收取2016年1月14日一天的营业收入构成违约，本院不予采纳。王秀芳主张的由明根巴雅尔收取的2016年1月14日一天的营业收入26568元，应当从房屋租赁费中扣除。关于王秀芳提起反诉的主体资格问题，依据《中华人民共和国担保法》第二十条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”的规定，在本案中，王秀芳享有的是对明根巴雅尔要求解除涉案合同和要求王业承担违约金责任权利的对抗权，故原审法院认为王秀芳主体资格不适格，对其提出的反诉依法不予受理正确。王秀芳主张其应为本案第三人，不是担保人，因在王业与明根巴雅尔签订的《租赁合同》和补充协议中王秀芳身份为王业的担保人，王秀芳主张其不是担保人，没有事实依据，本院不予采纳。王秀芳主张涉案补充协议不存在，是被上诉人为了逃避税款制作的合同，明根巴雅尔不认可，王秀芳也没有提供证据证明补充协议不真实，王秀芳的该上诉理由不成立。王秀芳主张扣押的货物价值248万元错误，应为400多万元，因原审法院进行保全的是价值248.6万元的各种服装，是以该价值额来确定货物数量，而没有对保全的各种服装数量予以确定，所以王秀芳的该上诉理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三第一款规定，“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。”所以，王秀芳提出原审法院进行保全时没有邀请上诉人到场，保全程序违法的上诉理由也不成立，且王秀芳也没有申请复议。按照王业与明根巴雅尔签订的《租赁合同》及补充协议的约定，2015年8-10月，王业应交纳第二年度租赁费和管理费160万元，但王业只交付了50万元。到2016年4月1日原审判决作出之时，王业仍未交付这期间的租赁费，且明根巴雅尔提起诉讼时关于租赁费的诉讼请求也是30万元，所以原审判决王业、王秀芳给付明根巴雅尔房屋租赁费30万元正确。王秀芳提出现在上诉人只欠被上诉人7.4万元，本案原审受理时间是2016年1月4日，被上诉人没有变更诉讼请求，其诉讼请求不应得到法律支持的上诉理由不成立。因王业与王秀芳系夫妻关系，原审法院送达的开庭传票已经由王秀芳签收，所以王秀芳提出原审法院没有传唤王业，程序违法的上诉理由亦不成立。关于滞纳金问题，王业与根巴雅尔签订的《租赁合同》和补充协议中有对滞纳金的约定系双方自愿达成的真实意思表示。按照约定，如逾期交纳租金，每日按补交租金及代收代缴费总额的3%向明根巴雅尔交纳违约滞纳金，直到交清为止，因明根巴雅尔主动将双方约定的3%降至1%，并且缴纳滞纳金的时间也计算到2016年1月1日为止，减轻了王业、王秀芳的经济负担，已经作出了很大的让步，故原审法院支持明根巴雅尔关于滞纳金的诉讼请求也是正确的。王秀芳提出原审判决滞纳金明显高于实际损失的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清部分不清，应予纠正。王秀芳的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阿鲁科尔沁旗人民法院(2016)内0421民初58号民事判决第一项，即解除原告明根巴雅尔与被告王业于2014年10月9日签订的《租赁合同》和补充协议；第三项，即被告王秀芳对上述款项承担连带保证责任；第四项，即驳回王秀芳提出的反诉；
二、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初58号民事判决第二项，即由被告王业、王秀芳于本判决生效后三十日内，给付原告明根巴雅尔房屋租赁费人民币30万元、支付违约滞纳金165万元、给付2015年11月至2016年2月25日期间电费8454元；
三、王业、王秀芳于本判决生效后三十日内，给付明根巴雅尔房屋租赁费人民币27.3432万元、支付违约滞纳金161.0148万元、给付2015年11月至2016年2月25日期间电费8454元。
一、二审案件受理费44700元，由王业负担22350元，王秀芳负担22200元，明根巴雅尔负担150；保全费5000元，由王业负担；反诉案件受理费1761元，由王秀芳负担；邮寄送达费40元，由王秀芳和明根巴雅尔各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 李子波
审判员 莲 荣
审判员 孟 和
二〇一六年八月十六日
书记员 孙 皓