江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终4094号
上诉人（原审原告）：丁荣焕，男，1960年10月5日生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏通达建设集团有限公司，住所地常州市钟楼区邹区镇常金东路170号。
法定代表人：黄烨星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳庆忠，男，1956年10月5日生，汉族，住常州市武进区。
上诉人丁荣焕因与被上诉人江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）、岳庆忠建筑设备租赁合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
丁荣焕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判通达公司和岳庆忠对本案所涉债务承担连带清偿责任；2.本案上诉费用由通达公司、岳庆忠负担。事实和理由：1.涉案工程是岳庆忠以个人名义挂靠在通达公司进行，属挂靠关系。2.2014年4月10日，通达公司承建的武进区西太湖塔下安置区与岳庆忠签订的施工协议中，也明确载明通达公司收取岳庆忠在本工程造价中审定价的23%的综合费这一事实，进一步明确了岳庆忠以个人名义借用通达公司资质的事实。3.通达公司在一审庭审中也认可，案涉工程所有的工程款均是由通达公司收取的。4.本案中，双方发生租赁往来收货人殷道友的工资也是由通达公司支付，说明岳庆忠在整个施工过程中的行为代表了通达公司，且事后被其追认或认可的事实。5.（2015）常民终字第2252号民事判决书确认了岳庆忠与通达公司在三个工程中以个人名义承接工程并挂靠在通达公司名下，属挂靠关系，通达公司应承担连带清偿责任。
被上诉人通达公司二审辩称：1.本案案由是建筑设备租赁合同纠纷，合同的双方当事人是丁荣焕和岳庆忠。2.本案中，建筑设备租赁合同自发生之时开始一直就是丁荣焕和岳庆忠之间发生的，不构成表见代理。丁荣焕认为我公司与岳庆忠系挂靠关系，缺乏事实依据。3.丁荣焕夫妻与岳庆忠系近亲属，存在恶意串通进行虚假诉讼的行为。
被上诉人岳庆忠二审未作答辩。
丁荣焕向一审法院起诉请求：1.判令通达公司、岳庆忠支付租金881478元，并赔偿租赁物缺损的款项47516元，合计928994元；2.本案诉讼费由通达公司、岳庆忠承担。
一审法院认定的事实：2014年，通达公司承建了武进区西太湖塔下安置区。同年4月10日，通达公司作为甲方，岳庆忠作为乙方，签订施工承包协议书一份，约定工程系位于环湖东路的西太湖塔下安置区；合同价款暂定3960万元，最终结算为乙方所承建内容的审定价下浮23%。第十一条乙方法律义务约定，乙方在承建施工过程中，未经甲方书面同意，乙方不得擅自以甲方或甲方项目部名义进行经营活动或处理相关事务。第十三条付款约定：甲乙双方友好协商，甲方收取本工程造价审定价的23%为综合费（财务成本、税金、管理费）。此外，合同还对转让与分包、工程量结算等内容进行了约定。通达公司在落款甲方处盖章，岳庆忠在承包人处签字确认。
丁荣焕与岳庆忠之间长期存在建筑设备租赁合同关系。岳庆忠因承建的塔下安置区施工需要，自2014年5月19日开始租赁丁荣焕钢管、扣件等物资，相关发货明细表上载明了发货日期、施工工地、钢管及扣件等的具体数量。发货人为岳银芳，表头收货单位处为岳庆忠，右下角收货单位处有岳振或其他人员签名。丁荣焕就2014年、2015年、2016年每年租赁的具体情况分别提供常州市武进湖塘丁荣焕建筑设备租赁周转仓库租费结算清单一份，清单上载明了租借单位、使用工地、租借日期、租赁物资名称、数量、实际使用天数等内容，关于租金单价载明：油漆管每米0.01元∕天，扣件每只0.008元∕天，套管每只0.008元∕天，油顶每支0.05元∕天。2015年1月21日，岳振在载有“岳庆忠西太湖工地钢管扣件租金115261元2015年元月1号开始钢管73596.5米、扣件56409只、套管309只、油顶2587根”的信笺纸上签字，同时备注：以上数量正确，租金未核对。丁荣焕提供的2016年1月4日有岳振签字并备注“以上数量正确”的汇总单载明：岳庆忠西太湖工地钢管租金700506元2016年元月1号开始钢管28986米、扣件34838只、套管408只、油顶701支。2017年1月15号，岳振在载有“2017年1月1号开始管2526米*0.01*10天=253、扣7700只*0.008*10=616、套管106只*0.008*10天=8、油顶191支*0.05*10天=96，合计973；赔偿缺少钢管2260.7米/260*2800=24346、扣件7538只*2.8=21106、套管102只*2=204、油顶186支*10=1860，合计47516”的租费结算清单上签字。2017年1月15日，岳振在载有“岳庆忠西太湖8号、9号楼工地钢管租金2016年113227元”的信笺纸上签字，同时备注：以上数量正确。因岳庆忠在承建西太湖塔下安置区期间未付丁荣焕任何租金，2017年1月26日，岳庆忠在丁荣焕要求下书写对账单1份，载明：有江苏通达建设集团有限公司在承建西太湖塔下安置区8#、9#楼期间，租用丁荣焕钢管、扣件等，截止到2017年1月10日，共计租金人民币八拾八万壹仟肆佰柒拾捌元整＜881478元整＞，扣件、钢管缺损赔偿款人民币肆万柒仟伍佰壹拾陆元整＜47516元整＞，合计人民币玖拾贰万捌仟玖佰玖拾肆元整＜928994元整＞,上述款项至今未付，该款应由江苏通达建设集团有限公司在该工程款中支付。落款处载明，对账人江苏通达建设集团有限公司西太湖塔下安置区项目经理部负责人：岳庆忠2017年1月26日。
另查明，丁荣焕与案外人岳银芳系夫妻关系；岳庆忠与案外人岳银芳系兄妹关系；岳庆忠与案外人岳振系父子关系。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，丁荣焕与岳庆忠之间虽然没有签订书面的建筑设备租赁合同，但双方之间存在租赁合同关系及岳庆忠结欠丁荣焕租金881478元、赔偿款47516元的事实由丁荣焕提供的发货明细表、结算清单及岳庆忠本人于2017年1月26书写的对账单予以证实。丁荣焕已将钢管、扣件等物资实际交付岳庆忠供其在承建西太湖塔下安置区期间使用，岳庆忠应按约支付租金。在租赁期间因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。至于岳庆忠提出已支付20000元租金款的意见，因其未提供相应的证据予以佐证，故该院不予采信。综上，丁荣焕有权要求岳庆忠支付租金881478元、及因钢管、扣件缺损的赔偿款47516元。关于通达公司是否应就岳庆忠所欠丁荣焕租金承担连带责任的问题。丁荣焕认为，通达公司承建了西太湖塔下安置区8#、9#楼后，将该工程分包给了岳庆忠，并在整个合同履行过程中收取岳庆忠的管理费，岳庆忠系挂靠在通达公司名下进行施工，故通达公司应对本案所涉债务承担连带责任。岳庆忠和通达公司则认为，丁荣焕与通达公司之间不存在建筑设备租赁合同关系，通达公司与岳庆忠之间不存在挂靠关系，而系分包关系，但并未提供相应的分包协议予以证实。该院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带责任需由法律规定或当事人明确约定，丁荣焕基于岳庆忠、通达公司之间系挂靠关系，要求通达公司就案涉租金债务承担连带责任，缺乏相应法律依据，且有违合同相对性原则，故该院不予支持。关于通达公司辩称的丁荣焕系与岳庆忠恶意串通进行虚假诉讼的意见，该院认为，通达公司并未提供证据证明丁荣焕与岳庆忠之间不存在真实的建筑设备租赁合同关系或其分包给岳庆忠承建的工程所需的建筑设备实际由他人提供，故该院对其该项辩称意见不予支持。综上，丁荣焕要求岳庆忠支付租金881478元、赔偿款47516元的诉讼请求事实清楚、理由正当，该院依法予以支持；对其要求通达公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。但通达公司将工程违法分包给不具备工程承揽资质的个人，严重扰乱了建筑市场秩序，丁荣焕可以依据相关线索或证据向建设主管部门进行举报。鉴于该事实与本案租赁合同纠纷的解决无关，因此，该院不予理涉。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院遂判决：一、岳庆忠于判决生效之日起十日内给付丁荣焕租金881478元、赔偿款47516元，合计928994元；二、驳回丁荣焕其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13090元，公告费300元，合计13390元，由岳庆忠负担。
二审期间，上诉人丁荣焕向本院提供以下证据：1.2016年底，通达公司王烨辉和岳银芳通话录音一份，证明通达公司一直口头承诺岳庆忠在西太湖工地所涉的欠款全部由通达公司承担。丁荣焕已经将相关证据复印给通达公司，在催要过程中，通达公司口头承诺过了正月十五进行对账结算。2.提供（2015）坛民初字第003737号民事判决书、授权委托书各一份，证明江苏金湟纸业有限公司在诉讼通达公司过程中，通达公司委托岳庆忠作为该案的委托诉讼代理人，在授权委托书工作单位一栏明确载明岳庆忠为通达公司的工作人员。
被上诉人通达公司经质证认为：1.证据1形成于一审诉讼前，不属于二审新证据。此外，该录音材料是不完整、被剪辑的，对其真实性不予认可。需要注意的是，通话中双方都没有明确通达公司会承担本案的债务。2.委托书上面的通达公司的印章是岳庆忠私刻的，对委托书的真实性不予认可。对此，通达公司已经报案。此外，委托书中岳庆忠的工作单位系其自行填写，是错误的，岳庆忠的真实工作单位为江苏海丰建设发展有限公司。
被上诉人通达公司向本院提供以下证据：1.建设工程施工合同一份；2.常州市公安局钟楼分局立案告知单一份，证明关于岳庆忠私刻公章的事情，通达公司已经向公安局报案。
上诉人丁荣焕经质证认为：1.对施工合同真实性没有异议，但是丁荣焕不清楚通达公司与第三方之间的协议，且该合同与本案无关。2.公章的真假与本案无关，在上述案件的生效文书，通达公司已经履行。
被上诉人岳庆忠对丁荣焕、通达公司提供的证据未发表质证意见。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，通达公司与江苏广亚建设集团有限公司（以下简称广亚公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由通达公司承建西太湖塔下安置区工程，通达公司的项目经理为胡威林。通达公司在合同承包人一栏加盖了公章，黄烨星在通达公司法定代表人或其他委托代理人一栏签字。2014年4月10日，通达公司与岳庆忠签订《施工承包协议书》一份，通达公司将西太湖塔下安置小区的土建、安装工程转包给岳庆忠施工。同时约定，岳庆忠施工的工程实行内部独立核算，自负盈亏，所发生的债权债务均由岳庆忠承担。
本案二审的争议焦点为：岳庆忠的行为是否构成表见代理？通达公司是否应为岳庆忠案涉债务承担清偿责任？
本院认为，通达公司以自己名义与广亚公司签订《建设工程施工合同》，承接西太湖塔下安置小区工程后，与岳庆忠签订《施工承包协议书》，将上述工程全部交由岳庆忠施工。在丁荣焕未能提供劳动合同、社保记录等证据证明岳庆忠系通达公司职工的情形下，通达公司与岳庆忠之间是转包合同关系。据此，在未经通达公司明确授权委托情形下，岳庆忠无权以通达公司名义对外签订合同，因工程施工所产生的债权债务应由岳庆忠本人承担。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。本案中，岳庆忠的行为不构成表见代理。首先，岳庆忠并未以通达公司名义与丁荣焕签订租赁合同，丁荣焕提供的租费结算清单中租借单位亦填写为“岳庆忠”。虽然工程结束后，岳庆忠以通达公司西太湖塔下安置区项目经理的名义向丁荣焕出具了对账单，但是，表见代理的成立，必须以行为人以被代理人名义为民事行为为前提，而且所为的民事行为必须在订立合同阶段即以被代理人名义进行，因此，岳庆忠以通达公司塔下安置区项目经理名义结算的行为，并不构成以通达公司名义对外签订合同。其次，岳庆忠并不具有代理权的表象。岳庆忠并非案涉工程的项目经理，亦非挂靠通达公司承接了案涉工程。此外，丁荣焕也未提供证据证明，在口头订立租赁合同当时，其有理由相信岳庆忠有权代表通达公司。最后，丁荣焕未尽到善意第三人的注意义务。丁荣焕与岳庆忠系亲戚关系，为岳庆忠的多个工地提供钢材租赁，更易了解岳庆忠与通达公司的合同关系。但是，丁荣焕并未提供证据证明，其在与岳庆忠发生租赁合同之时，对岳庆忠的身份以及是否有权代表通达公司进行了审查。综上，岳庆忠的行为不构成表见代理，相应的法律后果应由其自行承担，丁荣焕无权要求通达公司支付相应的租赁费用等。关于丁荣焕主张通达公司承诺愿意承担岳庆忠的债务，并提供录音为证，但在其提供的录音中，通达公司未有愿意承担岳庆忠债务的明确表示，故丁荣焕的上述理由缺乏事实依据，不能成立。
综上，丁荣焕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13090元，由丁荣焕负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑仪
审判员 王星
审判员 熊艳
二〇一八年三月二十九日
书记员 杨青