吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）吉民申1345号再审申请人（一审原告、被上诉人）：曹静安，女，汉族，住址为吉林省白城市洮北区。委托代理人：臧玉明，男，汉族，住址为吉林省白城市洮北区。被申请人（一审被告、上诉人）：白城市连城商街商贸有限公司。法定代表人：汪煜程，经理。再审申请人曹静安因与被申请人白城市连城商街商贸有限公司（以下简称：商贸公司）之间商品房销售合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院作出（2016）吉08民终245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。曹静安申请再审称：二审判决适用法律错误。二审判决认定本案宣传海报内容边缘文字提示“本广告为邀约邀请，所有图文资料仅供参考，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》及附件为准”为邀约邀请，不属于邀约，不能作为合同内容的约束。其属于适用法律错误。1、本案商品房宣传资料上开发商郑重承诺“连城商街经营三年后可按原购铺回购客户商铺”属于要约，不是要约邀请，应当视为合同内容。（l）目前，商品房买卖90%以上是以广告形式向社会公开出售的，制作精美的“海报”“楼书”或其他广告宣传资料增加楼盘的吸引力，成为开发商的竞争手段。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”商品房的销售广告和宣传资料一般为要约邀请，但又确立了开发商所作出的关于房屋及相关设施的说明和允诺满足“明确具体加有重大影响”的构定为可视为要约，由此规范交易市场。虽然这些宣传广告在形式上针对不特定公众，没有开发商受约束的意思表示，似乎缺乏对象特定、目的订约等要约的构成要件，但实质上并未违背要约的理论，如对象的特定化方面，当某买受人就宣传广告的内容向开发商提出订立合同的行为，实际上已使销售广告对象特定化。再如订约的目的方面，因为法律和诚实信用的基本原则就要求开发商发出的宣传广告应真实可信，开发商能作出明确具体的允诺，当然地含有其愿意受到宣传内容约束的意思表示。故在判断“海报”“楼书”等宣传资料是否构成要约时，应以特别规定即最高法院关于商品房买卖司法之规定为标准，而不能以合同法关于要约的一般规定为标准。本案中关于郑重承诺“连城商街经营三年后可按原购铺回购客户商铺”这些详尽的宣传对房屋的价值确定有直接的影响力，对购房者心理产生直接的冲击力，足以符合司法解释规定的形成要约的构成要件，应当视为合同的组成部分。（2）确认“海报”“楼书”等宣传资料是合同的组成部分，即意味着是开发商与购房者之间的合意，都应当如实履约。2、对“温馨提示”的效力做否定性评价。对“温馨提示”的效力做否定性评价的法理基础。合同自由原则是合同法中最重要、最基本、最核心的原则，其中核心内容为“约定优先原则”，即当事人之间有约定从约定，无约定从法定。特别是商事交易更应尊重当事人的意思自治。但是，合同正义也是私法领域中限制合同自由的一项重要公共政策。如从价值层面上，合同法总则也确立了公平、诚实信用、公序良俗原则，对自由原则进行限制；从范畴层面上，当事人约定的具体法律关系还必须受该法律关系的基本法理限制；从制度层面上，当事人约定的内容还不得违反法律或行政法规的强制性规定。就本案而言，因为“海报”等宣传资料被视为合同的组成部分，该特别声明部分也应视为双方当事人的约定。宣传资料等广告中开发商的郑重承诺“连城商街经营三年后可按原购铺回购客户商铺”以及户型图等是要约还是要约邀请，不是通过当事人的约定可能确定的，因为作为一个法律概念，它有着其应有的本质属性、特点和构成要件。一般的商业广告是要约邀请，就对广告的要求而言，《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、用途、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当表明赠送的品种和数量。”这一规定体现了诚实信用的先合同义务原理，即清楚明白的广告许诺，具有不可撤回的形式拘束力，而且广告的真实性已成为当今世界各国对广告的最基本的要求。在大量的商品房销售宣传中，如果宣传内容具体明确，真实性已是其内在要求，从法律属性上，开发商在发出宣传广告，即要约邀请时就必须先尽前合同义务，如揭示合同内容的所有事实，不能随意或作虚假的陈述，从本质上说已经构成像悬赏广告一样的特殊要求，即以购房人完成签订购房合同的行为为对价和承诺。在这一特殊要约的有效期内，开发商负有所承担的以忠实、协助、诚信为内容的前合同义务，通常可称之为要约的形式拘束力。因此开发商在售楼广告中作出许诺以后，一旦购房人与之签订买卖合同，开发商应当毫无选择地履行广告许诺的义务。通过上述分析，本案中开发商对房屋户型图、的宣传已不仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示，而是希望和他人订立合同的意思表示。宣传商业广告的内容符合要约规定的构成要件，应视为要约。虽然开发商在楼书中作出了单方的特别声明，购买者也未提出异议，但因从法理基础上讲已并非要约邀请，也不符合合同法中关于要约或要约邀请含义的规定，因此形式上的声明不符合实质上的性质，该约定并不能对抗法定，该声明内容不能成立。同时，本案中宣传海报的所谓“提示”，不是和其他内容一样使用同样的字体、选择明晰的版面，而是放在了的当事人根本无法看到的不易发现的用小于其他内容很多的字体、位置，就是本案一审诉讼中申请人都没有发现有此内容，若不是被申请人二审中提示均没有发现此内容。被申请人作为广告主依法应该对此承担责任。虽然从商品房买卖的实际情况看，正式的商品房买卖合同并没有诸如特别声明温馨提示的内容，但是，根据最高人民法院司法解释之规定，作为符合条件的宣传广告的特别声明内容，即使没有载入合同也视为合同的组成部分，因此特别声明条款当然是合同条款。虽然商品房买卖合同是范本合同而非格式合同，但开发商用于宣传广告使用的“海报”“楼书”等资料内容却是其为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《合同法》第三十九条第2款之规定，该条款性质上属于格式条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。由于开发商将本属要约的内容特别声明为要约邀请，实际上使宣传的内容不产生法律后果，免除了自己受宣传内容约束的责任，排除了购房者据此维护权利的途径。该条款是开发商的自我权利设限，不能以此为由免除自身义务。根据《合同法》第四十条之规定，该条款无效。概言之，在商品房买卖中，凡开发商在“海报”“楼书”等宣传资料中将可视为要约的说明允诺声明为要约邀请的，该声明无效。该说明允诺视为合同组成部分，当事人违反该说明允诺的，依然应当承担违约责任。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”通过上述规定可知，出卖人在商品房销售广告和宣传资料上的承诺，原则上属于要约邀请，但当其符合要约规定时，则视为要约。在司法实践中，销售广告和宣传资料符合以下四个要件，则认定为要约：(1)销售广告和宣传资料涉及的内容在商品房开发规划范围内；(2)销售广告和宣传资料内容是针对房屋及相关设施的；(3)所作的说明和允诺具体确定；(4)对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中的“海报”即符合要约的条件。二审判决将本案宣传海报内容边缘文字提示“本广告为邀约邀请，所有图文资料仅供参考，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》及附件为准”为邀约邀请，不属于邀约，不能作为合同内容的约束，明显属于适用法律错误。综上，本案应予再审。本院经审查认为，关于争议海报是否构成要约的问题。依照《中国人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，商品房的销售广告和宣传资料视为要约应同时具备以下条件:1.出卖人就商品房开发范围内的房屋及设施所作的说明和允诺明确；2.对商品房买卖的订立和房屋价格确有重大影响。就本案争议海报而言，商贸公司虽然在宣传及销售方式上存在不诚信行为，但商贸公司所宣传的海报内容，并不符合本法规定的要约的构成要件，争议海报应认定为要约邀请。原审仅以海报内容中的“温馨提示”判断，该海报为要约邀请欠妥，本院予以纠正。其次，曹静安与商贸公司签订房屋买卖协议时，未将海报的内容写入合同约定范围，现申请人主张依照争议海报要求被申请人承担责任，无事实及法律依据。综上，曹静安的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回曹静安的再审申请。审 判 长  虞大江代理审判员  宋雨洛代理审判员  李景君二〇一七年七月二十五日书 记 员  冯红红