河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终482号
上诉人（原审第三人）：天安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地：济源市沁园路中段88号。
代表人：孙新丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李红波，该公司员工。
委托诉讼代理人：段东波，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程媛媛，女，1984年7月2日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：常兴武，济源市兴诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张磊，男，1976年5月24日出生，汉族，原住陕西省西安市碑林区，现住址不详。
原审被告：济源市新世纪旅行社有限公司，住所地：济源市济水大道与天坛路交叉口西南角。
法定代表人：张秀鹃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周姣姣，河南剑光律师事务所实习律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称天安财险济源公司）因与被上诉人程媛媛、张磊、原审被告济源市新世纪旅行社有限公司（以下简称新世纪旅行社）健康权纠纷一案，不服济源市人民法院（2014）济民一初字第3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天安财险济源公司的委托诉讼代理人李红波、段东波、被上诉人程媛媛的委托诉讼代理人常兴武、原审被告新世纪旅行社的委托诉讼代理人王红梅到庭参加诉讼，被上诉人张磊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现审理终结。
天安财险济源公司上诉请求：改判天安财险济源公司对程媛媛的损失不承担赔偿责任；改判程媛媛不存在误工损失。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，导致判决错误。司法的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。新世纪旅行社对本案事故的发生不存在任何过错，尽到了安全保障义务。本案中，程媛媛的损失确实存在,但该损失是因张磊的侵权行为引起，张磊的行为系严重违章驾驶，程媛媛及新世纪旅行社对此不可能预料到，且新世纪旅行社安排程媛媛等游客下车后走在人行道步行前往不远处的宾馆，故新世纪旅行社对程媛媛受伤既不存在任何疏忽也不存在任何过错。一审判决认为本案应适用保险条款第五条“在保险期间内，被保险人在本保险合同约定的区域范围内从事旅行服务业务时，因疏忽或过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身伤亡和财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的如下经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿……”，那么新世纪旅行社不存在疏忽或过失，无需承担赔偿责任，天安财险济源公司作为保险人也无需承担保险责任，所以，本案适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条无事实基础，系适用法律错误。二、一审判决部分事实认定错误。一审判决认定程媛媛的误工损失为27056.49元缺乏证据。本案中，程媛媛系济源市人民医院职工，而人民医院工资发放形式为银行转账，程媛媛若要证明存在误工损失，就应提供受伤住院及出院后休息期间的银行交易记录，一审法院在程媛媛未提供该客观证据的情况下，就全额认定误工费错误。
程媛媛辩称，天安财险济源公司称新世纪旅行社尽到了安全保障义务，天安财险济源公司的该认识是错误的。事实上，正因为新世纪旅行社未尽到安全保障义务，才造成了程媛媛的受伤。新世纪旅行社作为旅游活动的组织者应当对安排旅客入住的宾馆周围情况有所了解，对可能发生的危险应当采取必要的措施，防止和减轻损害的发生，但新世纪旅行社明知道安排的宾馆交通大巴无法到达，为了节省费用依然安排到该宾馆居住，并在组织程媛媛等人前往宾馆的途中采取让游客步行的方式通过该路段到达，未尽到严格的安全保障义务。新世纪旅行社在天安财险济源公司投保的保险是一种法定的强制保险，也是一种责任保险。本案中肇事方张磊下落不明，新世纪旅行社作为旅游服务的提供者未尽到安全保障义务，一审法院让新世纪旅行社承担相应的补充责任是合理合法的，天安财险济源公司在强制险范围内承担相应的责任也是符合法律规定的。程媛媛在一审中提供了相应的工资证明，一审判决认定程媛媛的误工费为每月2618.37元合理合法。程媛媛提供的其在西安市中心医院以及济源市人民医院的住院病历和出院医嘱，可以证明程媛媛的误工天数为370天，一审法院酌情判定程媛媛误工天数为310天，但天安财险济源公司还认为该判决有些过高，是不正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
新世纪旅行社述称，该次事故是由张磊不当驾驶造成的，新世纪旅行社不存在过错，但事发后为了帮助程媛媛治疗，新世纪旅行社还是支付了程媛媛10000元。另为了息事宁人，新世纪旅行社退还了程媛媛及其家属的所有旅行费用，连路费都没有扣除。一审判决后，新世纪旅行社选择不上诉，但是一审判决理由、证据不充分，尤其是程媛媛的误工费，一审酌定的误工时间过长，且损失也没有足够证据予以支持，判决结果极不合理。
程媛媛向一审法院起诉请求：张磊、新世纪旅行社、天安财险济源公司赔偿各项损失共计61694.74元。
一审法院认定事实：程媛媛系济源市人民医院职工。2013年6月，程媛媛与济源市人民医院其他职工在新世纪旅行社组团去九寨沟旅游，6月5日约11时30分到西安，新世纪旅行社安排大巴车接程媛媛等人去宾馆，在距离宾馆还有一定距离时，由于道路窄，大巴车通行困难，新世纪旅行社安排程媛媛等人下车步行去宾馆。程媛媛走到莲湖路北边50米左右时，被张磊所驾驶的陕Ａ×××××号牌小型轿车撞到路边的水泥墩上，程媛媛受伤。2013年6月26日，西安市公安局交通警察支队莲湖大队作出西公交认字[2013B]第0605280号道路交通事故认定书，认定张磊负事故的全部责任，程媛媛无责任。程媛媛于当日被送往西安市中心医院治疗，支出急救费235元、检查费275元，并于当日入住该院，2013年6月19日出院，住院14天，出院诊断为：1、双膝关节皮肤脱套伤；2、双膝关节周围软组织损伤；3、左胫骨骨上端挫伤；4、右髌骨、股骨下端、胫骨及腓骨骨挫伤；5、右隐神经损伤；6、双膝关节周围皮肤神经损伤；7、双膝关节半月板损伤。出院医嘱：1、继续给予观察伤口愈合情况，预防伤口感染皮肤坏死及裂开的可能，建议患者出院后转入当地医院继续住院治疗，患者目前神经损伤情况恢复不明显，应继续给予患者相应治疗，同时加强营养治疗，坚持双下肢关节功能康复锻炼，继续卧床1月后，门诊复查；2、定期门诊复查；3、不适随诊。程媛媛在该院支出住院费用26715.15元。程媛媛从西安市中心医院出院后于2013年6月20日入住济源市人民医院治疗，同年10月14日出院，住院116天，出院诊断：1、双膝关节皮肤脱套伤术后；2、双膝关节半月板损伤；3、双膝关节软组织损伤；4、左胫骨上段骨损伤；5、右髌骨、股骨下端、胫骨及腓骨骨挫伤（在病案首页记载为骨折）；6、右胫骨平台塌陷；7、左、右隐神经损伤；8、双膝关节周围皮肤神经损伤。出院医嘱：1、加强营养；2、继续进行双下肢功能锻炼，根据情况定期行针灸理疗；3、休息8月，根据情况行双腿外型矫形术；4、护理2人；5、不适随诊。程媛媛在该院支出住院费用9924.99元。2013年7月16日、9月14日，程媛媛到河南省人民医院就诊，分别支出清创缝合、换药用胶原蛋白材料费用630元、630元、5528.6元。程媛媛在治疗期间支出外购治疗仪器及药品费用1900元、住宿费2356元、交通费2000元。程媛媛住院期间由其母亲贾长珠、妹妹程宏护理，二人均为城镇户口。程媛媛2013年3月、4月、5月的工资分别为2612.5元、2612.5元、2630.1元。程媛媛因交通事故2013年6月5日至2014年4月1日未上班，亦未发工资。2016年9月20日，河南豫天法医临床司法鉴定所作出豫天司鉴所[2016]临鉴字第059号鉴定意见书，鉴定意见为程媛媛不构成伤残。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年。2012年12月31日，新世纪旅行社在天安财险济源公司投保旅行社责任险，约定每次事故赔偿限额为1000000元，其中每人为260000元，保险期限为2013年1月1日至2013年12月31日。天安保险股份有限公司旅行社责任险保险条款第一部分基本险保险责任第五条约定：“在保险期间内，被保险人在本保险合同约定的区域范围内从事旅行服务业务时，因疏忽或者过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的如下经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：一、由于人身伤亡引起的经济损失和费用（一）由于意外伤害救治所发生的医疗费用；（二）发生意外伤害但未达到残疾程度时发生的误工损失……二、由于人身伤亡引起的其他合理且必要的相关费用（一）游客近亲属探望的交通、食宿费、随行儿童或长者的送返费用；（二）旅行社及医护人员前往处理的交通、住宿费用，补办旅游证件的费用；（三）因意外伤害所产生的看护费用。”该保险条款第二部分列明风险特约保险保险责任第十九条约定：“在保险期间内，被保险人接待的境内外旅游者在旅行过程中发生下列保险事故时，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）乘坐被保险人租用或自有的、从事合法客运的交通工具时发生交通事故；（二）雷击、台风、龙卷风、暴风、暴雨、洪水、海啸、雪灾、雹灾、冰凌、泥石流、崖崩、突发性滑坡、地面突然下陷；（三）因食用被保险人提供或安排的餐饮发生食物中毒。”
一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。张磊在交通事故中承担全部责任，程媛媛无责任，张磊作为直接侵权人，应当对程媛媛的损失承担赔偿责任，现程媛媛请求张磊赔偿其各项损失，理由正当，应予支持。旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害，由第三人承担责任；旅游经营者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。新世纪旅行社为程媛媛提供旅游服务，双方形成旅游合同关系，新世纪旅行社应对整个旅游活动中涉及游客人身安全的事项尽到审慎的注意义务，对程媛媛在旅游期间的人身安全负有保障义务。新世纪旅行社作为旅游活动的组织者，应当对安排旅客入住的宾馆周围的情况有所了解，对可能发生的危险应采取必要的措施，防止和减轻损害的发生，但仍安排旅客入住交通不便、大巴车直达困难的宾馆，并在组织程媛媛等人前往宾馆途中，采取让游客步行的方式通过该路段，未尽到严格的安全保障义务，现程媛媛请求其承担相应的补充赔偿责任，理由正当，应予支持。新世纪旅行社辩称其已尽到安全保障义务，且程媛媛与肇事方已达成赔偿协议，均未举证证明其主张，故一审法院对其辩称理由不予采纳。《旅行社投保旅行社责任保险规定》第二条规定：旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。旅行社责任保险既是一种强制保险，又是一种责任险，是旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任承担赔偿保险金责任的行为。新世纪旅行社按照约定向天安财险济源公司支付了保险费，程媛媛所受伤害发生在保险期间，天安财险济源公司应当对程媛媛的损失中新世纪旅行社应当承担的部分在保险限额内承担赔偿保险金的责任。天安财险济源公司称程媛媛无证据证明与新世纪旅行社之间存在旅游合同关系，但程媛媛及新世纪旅行社对双方存在合同关系均认可，天安财险济源公司未举证证明其主张，故一审法院对天安财险济源公司该理由不予采纳。天安财险济源公司称根据保险条款第十九条的约定内容，只有程媛媛在交通工具上发生交通事故，或者新世纪旅行社给程媛媛提供餐饮，程媛媛发生食物中毒的情况下，其才承担赔偿责任，但因该条款是列明风险特约保险的保险责任，不适用于本案的情形，本案应当适用保险条款第五条，故对天安财险济源公司该理由，一审法院亦不予采纳。程媛媛的损失有：1、医疗费45838.74元；2、误工费，程媛媛系济源市人民医院的正式职工，在受伤前三个月的月平均工资为2618.37元，程媛媛住院130天，在济源市人民医院的出院医嘱上显示休息8个月，结合程媛媛所受伤害的具体情况及住院治疗情况，出院后休息8个月时间过长，一审法院酌定为休息180天，程媛媛误工310天，误工损失为27056.49元（2618.37元÷30天×310天）；3、护理费，济源市人民医院的出院医嘱上虽显示陪护二人，但程媛媛受伤后首先在西安市中心医院住院治疗，程媛媛应当提供在该院需陪护二人的相关证据，且根据程媛媛所受伤情，按照二人计算护理费用确有不妥，故应当按照陪护一人计算护理费用，应为9109.26元（25576元/年÷365天×130天）；4、住院伙食补助费3900元（30元/天×130天）；5、营养费1950元（15元/天×130天）；6、住宿费2356元；7、交通费2000元；8、精神损害抚慰金，程媛媛请求5000元，综合考虑程媛媛所受伤害的具体情况、张磊的承受能力及当地的生活水平等因素，一审法院酌定为1000元。以上各项损失共计93210.49元，扣除张磊已支付的40000元，尚有53210.49元，扣除新世纪旅行社已支付程媛媛的10000元，张磊还应当赔偿程媛媛43210.49元。因张磊下落不明，新世纪旅行社作为旅游服务的提供者，未尽到安全保障义务，防止和制止损害的发生，一审法院酌定由新世纪旅行社对程媛媛的各项损失在27963.15元范围内承担补充赔偿责任，扣除新世纪旅行社已支付程媛媛的10000元，新世纪旅行社还应赔偿程媛媛17963.15元，其承担责任后可以依法向张磊追偿。因新世纪旅行社在天安财险济源公司投保旅行社责任险，该金额未超过保险约定的赔偿限额，故应由天安财险济源公司直接向程媛媛支付保险金17963.15元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条之规定，判决：一、张磊于判决生效后十日内赔偿程媛媛43210.49元；二、新世纪旅行社对程媛媛的损失在17963.15元范围内承担补充赔偿责任，由天安财险济源公司直接赔偿程媛媛17963.15元；三、驳回程媛媛的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费994元，由程媛媛负担114元，张磊负担631元，新世纪旅行社负担249元，鉴定费由程媛媛自行负担。
本院二审期间，程媛媛提供的证据有：2014年6月至2015年4月期间的工资表及银行流水。
天安财险济源公司质证意见为：对该证据真实性无异议，但该证据能证明程媛媛在住院以及出院休息期间均有收入，该部分收入应当从误工费中予以扣除。
新世纪旅行社质证意见为：对该证据真实性无异议，但程媛媛已经领取的工资应当扣除。
本院认证如下：天安财险济源公司、新世纪旅行社对该证据无异议，本院对该证据予以认定。
本院经审理查明：程媛媛在误工期间领取工资共计9414.1元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。新世纪旅行社为程媛媛提供旅游服务，双方形成旅游合同关系，新世纪旅行社应对整个旅游活动中涉及游客人身安全的事项尽到审慎的注意义务，对程媛媛在旅游期间的人身安全负有安全保障义务。新世纪旅行社作为旅游活动的组织者，应当对安排旅客入住的宾馆周围的情况有所了解，对可能发生的危险应采取必要的措施，防止和减轻损害的发生，但仍安排旅客入住交通不便、大巴车直达困难的宾馆，并在组织程媛媛等人前往宾馆途中，采取让游客步行的方式通过该路段，未尽到严格的安全保障义务，程媛媛请求新世纪旅行社承担相应的补充赔偿责任，理由正当，应予支持，天安财险济源公司关于新世纪旅行社对程媛媛的受伤不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于误工费的问题，根据本院查明的事实，程媛媛在误工期间领取工资9414.1元，该部分应在误工费中扣除。扣除该9414.1元，程媛媛的误工损失为17642.39元。程媛媛的其他损失即医疗费45838.74元、护理费9109.26元、住院伙食补助费3900元、营养费1950元、住宿费2356元、交通费2000元、精神损害抚慰金1000元，一审认定并无不当，当事人也未针对此提起上诉，故对程媛媛误工费除外的损失本院予以维持。综上，程媛媛的损失共计83796.39元，扣除张磊已支付的40000元，尚有43796.39元，扣除新世纪旅行社已支付程媛媛的10000元，张磊还应当赔偿程媛媛33796.39元。新世纪旅行社作为旅游服务的提供者，未尽到安全保障义务，防止和制止损害的发生，本院酌定由新世纪旅行社对程媛媛的各项损失在25138.92元范围内承担补充赔偿责任，扣除新世纪旅行社已支付程媛媛的10000元，新世纪旅行社还应赔偿程媛媛15138.92元，其承担责任后可以依法向张磊追偿。因张磊下落不明，新世纪旅行社在天安财险济源公司投保旅行社责任险，该金额未超过保险约定的赔偿限额，故应由天安财险济源公司直接向程媛媛支付保险金15138.92元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第3184号民事判决；
二、张磊于本判决生效后十日内赔偿程媛媛33796.39元；
三、济源市新世纪旅行社有限公司对程媛媛的损失在15138.92元范围内承担补充赔偿责任，由天安财产保险股份有限公司济源中心支公司直接赔偿程媛媛15138.92元；
四、驳回程媛媛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费994元，由程媛媛负担198元，张磊负担547元，济源市新世纪旅行社有限公司负担249元，鉴定费由程媛媛自行负担。二审案件受理费249元，由程媛媛负担50元，天安财产保险股份有限公司济源中心支公司负担199元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
审 判 员 陈莎莎
代理审判员 邓 燕
二〇一七年九月二十日
书 记 员 孔军磊