辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终868号
上诉人（原审原告）：辽宁腾飞耐火材料有限公司，住所地营口南楼经济开发区高庄村。
法定代表人：李竹影，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘振东，辽宁圆明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩超，男，1980年1月20日出生，住大石桥市。
委托诉讼代理人：王丹丹，营口市总工会职工法律援助中心法律工作者。
上诉人辽宁腾飞耐火材料有限公司因与被上诉人韩超劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院作出的（2017）辽0882民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人辽宁腾飞耐火材料有限公司委托诉讼代理人刘振东，被上诉人韩超及委托诉讼代理人王丹丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁腾飞耐火材料有限公司上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院（2017）民初字5762号民事判决书的法律效力，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实有误。关于被上诉人停工留薪期：根据《工伤保险条例》的相关规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，且最长不超过12个月。上诉人认为：被上诉人于2015年10月28日已经治疗终结并与上诉人解除了劳动合同，停工留薪期应计算至双方签订协议时止。另外停工留薪期的延长需要伤情严重或情况特殊，在没有任何伤情严重或情况特殊的基础上延长6个月，不能作为延长停工留薪期的依据。2、一审适用法律错误。一审认定被上诉人月平均工资4170元系认定错误，被上诉人月平均工资应按3023元计算，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号文件，月计薪天数=（365天-104天）/12月=21.75天，故一审判决以上诉人未能提供法律依据系错误的，应予以纠正，对于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金应予以改判。被上诉人治疗终结后，双方就解除劳动合同已经达成了协议，该协议已经对被上诉人出现任何问题与上诉人无关，该协议系就被上诉人治疗终结后，双方就赔偿达成的协议，内容明确系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，故一审判决认定违反法律规定，应为无效无法律依据。3、上诉人已经于一审过程中申请对被上诉人进行劳动能力复查鉴定，一审判决以尚未超过一年为由不予支持是错误的，上诉人认为：上诉人依法申请对被上诉人进行劳动能力复查鉴定符合法律规定，待鉴定后及被上诉人伤情确定后，予以计算被上诉人赔偿数额，故一审判决不予鉴定错误。
被上诉人韩超辩称，一、原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。因此大石桥市人民法院民事判决书（2017）辽0882民初5696号和（2017）辽民初5762号判决合理合法，请求二审法院依法予以维持以维护答辩人的合法权益。本案已经证实的事实如下：1、答辩人在2015年9月1日到上诉人单位从事烧窑工作，工作时间是上班24小时休息24小时。2015年10月17日上午11时，因上诉人单位工作现场煤气泄漏导致答辩人一氧化碳中毒。经诊断为：一氧化碳中毒，抽搐癫痫，答辩人共计在上诉人处工作了46天平均月工资为4170元。答辩人治疗后，经营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字【2017】0231号）对答辩人的伤残程度鉴定为：九级伤残。营口市劳动能力鉴定委员会同意延长答辩人停工留薪6个月。原审法院认定答辩人为工伤，应享有工伤待遇，上诉人未为答辩人缴纳工伤保险费，应当承担工伤赔偿责任。故原审法院判决上诉人赔偿答辩人一次性伤残补助金37530元；一次性工伤医疗补助金35244元；一次性就业补助金50040元；停工留薪工资75060元等共计220785元。二、答辩人对上诉状中所持观点的反驳。1、因上诉人单位工作现场煤气泄漏导致答辩人一氧化碳中毒。经诊断为：一氧化碳中毒，抽搐癫痫，答辩人的停工留薪期是经营口市劳动能力鉴定委员会确认，同意延长留薪6个月，是完全合理合法应享受停工留薪期待遇。2、关于答辩人的工资收入证明是答辩人提供的自己与对班工友的记工小票完全可以证明自己是上班24小时休息24小时，其日平均工资为139元，月工作天数应30天以上并没有享受任何法定节假。在营口南楼仲裁院和一审大石桥市人民法院上诉人均为举证任何证据证明答辩人的工资收入。因此，原审法院依法支持了答辩人主张月工资为4170元。3、上诉人所诉与答辩人达成赔偿协议并非事实，而是因为答辩人因无力承担治疗费用向上诉人借款3500元用于治疗，被迫签订的协议书。在原审法院审理时已查明事实，该份协议违反了法律规定应为无效协议。请二审法院维持一审法院的判决，保护答辩人的合法权益不受侵害。
辽宁腾飞耐火材料有限责任公司向一审法院起诉请求：1、南劳仲裁字第（2017）第11号仲裁裁决书认定事实错误，赔偿费用过高，请求法院依法判决；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月1日，被告到原告单位从事烧窑工作，工作时间为上班24小时，休息24小时，劳动报酬双方口头约定为计件工资。原、被告双方未签订劳动合同，原告也没有为被告缴纳工伤保险费。2015年10月17日，被告工作时一氧化碳中毒，后被送治疗。在大石桥市中心医院住院两次共14天，在沈阳万佳医院住院一次共8天，共住院三次住院22天。经诊断为：、一氧化碳中毒、抽搐待查、癫痫。此间原告支付部分医疗费，被告自己垫付医疗费23,014元，垫付交通费348元。2015年10月28日，被告向原告借款3,500元。被告中毒前日平均工资为139元。2016年10月9日。大石桥市人力资源和社会保障局（大人社工伤人[016]8号）认定被告为工伤。2017年5月5日，营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字[2017]0231号）对被告伤残程度鉴定为：玖级。2016年10月9日，营口市劳动能力鉴定委员会同意延长申请人停工留薪6个月。2017年6月15日，被告申请仲裁。营口南楼经济开发区争议仲裁委员会以南劳仲裁字【2017】第11号仲裁裁决书作出裁决。一审法院认为，被告被依法认定为工伤，应享受工伤待遇，原告未为被告缴纳工伤保险费，应当承担工伤赔偿责任。原告辩称已与被告协商解除了劳动关系，并就被告住院治疗及赔偿等问题已经达成了协议，故原告对被告不再有赔偿责任。因该协议违反相关法律规定，应为无效。原告不能据此请求免除赔偿责任。依据《工伤保险条例》第二十八条的规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。2017年5月5日，营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字[2017]0231号）对被告作出伤残程度鉴定，现尚未超过1年。故被告申请复查鉴定，不符合规定，不予支持。本院已就原、被告间的工伤赔付作出（2017）辽0882民初5695号民事判决书，故原告的请求无法支持。判决驳回原告辽宁腾飞耐火材料有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于被上诉人停工留薪期的问题，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，被上诉人韩超的停工留薪期经营口市劳动能力鉴定委员会同意延长六个月符合法规规定。
关于被上诉人韩超的月平均工资问题，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。仲裁裁决认定被上诉人月平均工资4170元，并依此标准计算停工留薪工资符合法规规定。
关于上诉人与被上诉人是否解除劳动合同达成协议的问题，上诉人所称的解除劳动合同的协议系指韩超于2015年10月28日借款3500元借据下方韩超签署的“以后出现什么后果与辽宁腾飞耐火无关”。本院认为，这一表述系韩超为实现借款所签署，非其本人真实意思表示，同时亦不能认定双方协商一致解除劳动合同，故上诉人该上诉理由本院不予支持。
关于是否进行劳动能力复查鉴定问题，依据《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。2017年5月5日，营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字[2017]0231号）作出伤残程度鉴定，现尚未超过1年。故上诉人要求复查鉴定不符合法规规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁腾飞耐火材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年四月二十三日
法官助理 宫 剑
书 记 员 高 洋