浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第182号
上诉人（原审原告）杨××。
委托代理人汪××。
委托代理人卢××。
上诉人（原审被告）杭州××土工程有限公司，住所地
浙江省××××工业园区。
法定代表人潘××。
委托代理人舒×。
被上诉人（原审被告）中××工××司，
××路××号。
法定代表人安××。
委托代理人李××。
上诉人杨××与上诉人杭州××土工程有限公司（以下
简称岩××公司）、被上诉人中××工××司（以下简称中×
×公司）建设工程分包某某纠纷一案，台州市中级人民法院于
2008年4月28日作出（2007）台民一初字第40号民事判决，杨
××、岩××公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院
于2008年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现
已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：2004年12月，中××公司参加诸某某速公路台州ⅰ段项
目土建工程招标，得中该建设项目第s1合同段工程，即k116＋
400－k120＋900，长4.500km，其中有洪某1#桥、洪某2#桥、
洪某3#桥、水碓头1#桥、水碓头2#桥等五座桥梁工程和隧道工
程。中标后，中××公司成立了s1合同段项目经理部，并以项
目经理部的名义将洪某、水碓头的五座桥梁工程发包给岩××
公司。2005年3月21日，岩××公司又与杨××签订《工程施
工劳务分包协议》，约定，杨××工程内容为诸某某速公路台
州第s1合同段某某1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁；合同
暂定价为5000万元，附工程甲单（施工价），税费由岩××公
司代扣代缴，岩××公司不再收取杨××的任何管某某，工程
预付款、进度款、和结算款均遵循主体合同（中标单位和业主
签订的合同）条款执行；岩××公司负责项目资金管理，向发
包方办理工程预付款、进度款和竣工结算款，负责代收代付各
种税金及工程所在地应缴纳的其他一切费用；由于不可抗力原
因造成施工无法继续，岩××公司不承担杨××的经济损失，
岩××公司、杨××按业主、监理审定的工程丁结算；因设计
变更，新增桩径2200mm的桩，按原桩每平方米合同价加权平均
法确定，单价为2923.01元／米。工程丁按业主、监理审定的
结算。新增项目如箱涵等，除上交总包方管某某外，杨××需
向岩××公司交纳6％的管某某，税金代扣代交；用电变压器
由岩××公司负责安装到位，在大电未到之前，杨××应自行
解决用电问题。杨××、岩××公司并签订一份《工程甲单》
作为合同的附件，清单表明第400章桥梁、涵洞的合价为62663725（中××公司第400章桥梁、涵洞的投标价合价为74068351
元）。合同签订后，杨××组织桥梁队从2005年5月28日开始
对洪某1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁等五座桥梁的主体
工程乙施工，完成了洪某1#、2#、3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁
的部分工程。2006年4月，岩××公司与杨××桥梁队为民工
生活费和备料款发生矛盾。中××公司上报台州市诸某某速公
路建设指挥部（以下简称指挥部）要求清退杨××的桥梁队。
4月20日，指挥部下发诸永台指（2006）52号文件，批准中×
×公司清退杨××的桥梁队。同日，中××公司、岩××公司
清退杨××的桥梁队。根据杨××的申请，原审法院委托台州
市建工造价咨询事务所对杨××实际组织施工的洪某1#、2#、
3#桥梁和水碓头1#、2#桥梁的部分工程、附属工程和半成品工
程的工程总量、工程价款，以及工程材料半成品、库存材料进
行鉴定，结论：（一）无争议的工程丙分，共计11项，金额为
7242704元；（二）有争议工程丙分，1项即遗留在现场半成品
工程款，根据杨××资料计算为578569元，根据岩××公司资
料计算为540258元，杨××和岩××公司因该部分工程丁争议
引起的价格差异为38311元；（三）仅能提供相关数据部分，
共4项，其中：（1）洪某1#桥山体滑坡埋压材料：无依据，无
法计算；（2）库存材料部分，列出钢筋、水泥、黄某的库存
量，石子、减水剂、h型钢、槽钢的存留量，以及相应的材料
参考价，现场勘察过程中由于杨××退场时间过长不能确定哪
些是杨××遗留下来的库存材料，故无法对该部分款项作出鉴
定，仅能提供数据。施工期间，杨××共向岩××公司领取工程款及设备款9097407.3元，岩××公司为杨××支付493452
元工人工资款，中××公司项目部为杨××支付欠款45167元
，杨××于2006年3、4月份向岩××公司借款共计183000元。
杨××被清退时，岩××公司并未与杨××办理交接，杨××
遗留在施工现场机械设备共计有39项，购买时价格总计150985
7.05元。
2007年4月2日，杨××诉至原审法院，请求判令：1、确
认其和岩××公司于2005年3月21日签订的《工程施工劳务分
包协议》无效；2、撤销岩××公司出具的、杨××签字的《
工程甲单》；3、岩××公司、中××公司支付杨××实际施
某某生的工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程丁
损失折算、油料补助等共计3589359.23元；4、岩××公司、
中××公司返还留存的机械设备（详见机械设备清单）或折价
赔偿1106670元；5、由岩××公司、中××公司承担诉讼费用
。
原审法院认为，杨××并没有相应的建筑资质，但其组
织施工队对案涉桥梁进行了施工，是案涉工程的实际施工人。
杨××与岩××公司签订的《工程施工劳务分包协议》，虽名
为劳务分包，但工程内容为桥梁施工，故实质为建设工程施工
合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案
件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，杨
××与岩××公司之间签订的《工程施工劳务分包协议》，由
于杨××无建筑企业资质，应为无效合同。杨××请求确认《
工程施工劳务分包协议》无效的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。杨××对诸某某速公路台州段s1合同段的部分工
程乙了施工，岩××公司也按《工程施工劳务分包协议》约定
向杨××支付了工程款项，由于杨××被清退，所以杨××并
未按《工程施工劳务分包协议》施工完毕。根据最高人民法院
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
的相关规定，建设施工合同的无效，并不导致支付工程款条款
的无效，承包人要求按照合同约定支付工程价款的，应予支持
。故杨××可以按照《工程施工劳务分包协议》的约定请求岩
××公司支付相应工程价款。《工程施工劳务分包协议》对工
程丁（施工价）作出明某某定，杨××应以此工程丁（施工价
）为依据向岩××公司主张工程价款，现杨××要求撤销其本
人签字认可的《工程甲单》，主张按中××公司的投标价计算
价款，但《工程甲单》系杨××、岩××公司的真实意思表示
，虽《工程施工劳务分包协议》无效，但并不导致《工程甲单
》无效，《工程甲单》仍应作为杨××、岩××公司结算工程
款的依据。《工程甲单》表明第400章桥梁、涵洞的合价为626
63725元，中××公司第400章桥梁、涵洞的投标合价为740683
51，前者为后者的84.6％，结合《工程施工劳务分包协议》岩
××公司不再收取杨××任何管某某的约定，杨××主张《工
程甲单》对其显失公平，并无充分的事实依据，杨××要求撤
销《工程甲单》的诉讼请求，不予支持。杨××已完成的工程
、半成品工程的价款杨××、岩××公司无争议部分为724270
4元。至于有争议工程丙分，根据杨××资料计算为578569元
，根据岩××公司资料计算为540258元，根据证据规则，岩××公司主张的540258元，应作为岩××公司已认可的予以认定
，对差异部分38311元，杨××不能证明，不予支持，故有争
议部分的工程己程款认定为540258元，合计工程款为7782962
元。关于库存材料部分：1、钢筋，1级钢筋32.201吨，单价35
00元／吨，计价为112703.5元，2级钢筋147.53吨，单价3420
元／吨，计价为504552.6元，钢筋合计计价为617256元。2、
水泥，根据杨××结算书的计算为93吨，根据发料单计算为27
3.729吨，杨××自己提交的结算书可作为杨××对水泥库存
的认可，按275元／吨计算为25575元。3、黄某，现场存留量
在200-
300方之间，根据杨××结算书为299.5方，结合二种计算方式
，可认定黄某库存量为250方，按58.50元／立方米计算为2925
0元。4、石某某留量，根据退场时录像和照片，现场存留量在
200方之间，认定石某某留量为150方，按26元／立方米计算为
3900元。5、减水剂存留量，现场存留量2.2吨，按单价3040元
／吨计算为6688元。6、h型钢存留量9.6765吨，按4396.61元
／吨计算为42544元。7、槽钢库存量4.983吨，按3500元／吨
计算为17441元。综上，杨××在被清退时尚有库存钢筋、水
泥、黄某、石子、减水剂、h型钢、槽钢等材料，款项共计742
654元。关于工程款、材料款的支付问题，根据鉴定机构的鉴
定结论，杨××实际完成的工程价款为7782962元、库存材料7
42654元，上述二项合计为8525616元，岩××公司应予支付。
本案中，岩××公司、杨××对杨××已实际领取的工程价款和材料价款金额存有争议，杨××认为已领取8969170.52元，
岩××公司提供证据认为杨××已领取9097407.3元，根据民
事诉讼证据规则，履行义务的一方当事人对自己的主张有提交
证据予以证明的义务，岩××公司是履行付款义务的当事人，
其提交的杨××出具的收款凭证应作为确定杨××实际收款的
依据，故据此确认杨××已实际从岩××公司收到9097407.3
元。综上，岩××公司应付杨××8525616元，实际已付90974
07.3元，岩××公司并未拖欠杨××工程款和材料款。至于山
体滑坡埋压材料，由于杨××并未提供证据证明，不予支持。
关于柴油发电机自发增加费用问题，根据杨××与岩××公司
签订的《工程施工劳务分包协议》第4.3条约定，在大电未到
之前，杨××应自行解决用电问题。杨××、岩××公司并未
约定用电费用的承担，杨××要求岩××公司承担此部分费用
的依据不足，不予支持。综上，对杨××关于支付工程款、辅
助工程和库存材料折算、设备材料工程丁损失折算、油料补助
等共计3589359.23元的诉讼请求不予支持。岩××公司所提为
杨××支付工资款、欠款以及借款等问题，岩××公司已另案
诉讼，应另案处理。关于机械设备的返还问题，司法鉴定书所
列举了43项设备及购买金额，其中第35、40、41项无单据，不
应予以认可，第43项杨××提交的购买协议并非本人购买，也
不应予认定，据此，认定杨××的机械设备共有39项，购买时
价格总计1509857.05元。岩××公司在清退杨××的桥梁队时
，应与杨××就相关设备办理交接，将杨××的机械设备返还
，故对司法鉴定书中《机械设备一览表中》的39项设备予以返还。上述设备购买总价1509857.05元，杨××主张折价赔偿11
06670元，并无充分依据，岩××公司应实际返还机械设备。
杨××与中××公司并无合同关系，且杨××也不能证明岩×
×公司、中××公司欠付其工程款，中××公司并不存在对欠
付工程款的范围内承担责任的问题，杨××要求中××公司承
担民事责任的依据不足。该院依照《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第五十
八条第（三）项、第五十九条第（二）项，最高人民法院《关
于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二
条、第二十六条之规定，判决：一、杨××与岩××公司于20
05年3月21日签订的《工程施工劳务分包协议》无效；二、岩
××公司于判决生效之日起十五日内返还杨××机械设备（清
单详见台州市建工造价咨询事务所司法鉴定书的《机械设备一
览表》，剔除其中第35、40、41、43项，计39项，清单附后）
；三、驳回杨××的其他诉讼请求。案件受理费44370元，由
杨××负担33914元，岩××公司负担10456元，其他诉讼费10
0元，由杨××负担。
宣判后，杨××上诉称：一、岩××公司利用杨××急
于接工程的心理，以及出于对岩××公司的信任，在不了解业
主招标工程丁的单价情况下，与岩××公司签订《工程甲单》
，《工程甲单》的价格比业主招投标价格（桩柱）低30-
40个百分点，显失公平，依法应予撤销。二、杨××同意一审
判决对库存材料的认定，但对一审判决认定杨××实际完成某
某价款7782962元和已领取9097407.3元有异议，杨××起诉时认可的领取款项8960170.52元，已包括岩××公司为杨××支
付493452元工人工资款和杨××向岩××公司借款183000元。
中××公司项目部为杨××支付欠款45167元不是事实。中×
×公司和岩××公司之间的《工程劳某某包某某》因岩××公
司不具有相应的桥梁建筑资质，且中××公司系违反业主招投
标文件《项目专用本》第3.5条的约定将桥梁的主体工程分包
给岩××公司，应属无效。鉴于中××公司和岩××公司间的
《工程劳某某包某某》、杨××和岩××公司间的《工程施工
劳务分包协议》均为无效，且《工程施工劳务分包协议》约定
工程预付款、进度款、和结算款均遵循主体合同（中标单位和
业主签订的合同）条款执行，即双方对工程价款的约定并不明
确，杨××基于本案的实际施工人地位，工程价款的结算应当
依照《工程施工劳务分包协议》约定的中标单位和业主签订的
合同条款即中××公司的投标价或政府定价执行。一审判决没
有考虑中××公司和岩××公司之间签订的《工程劳某某包某
某》的效力，单方面依据《工程甲单》作出判决是错误的。三
、杨××实际完成的工程价款还应包括以下内容：1、台州市
建工造价咨询事务所司法鉴定书对无争议的工程丙分第九项（
洪某1#、2#、3#桥、水碓头1#、2#桥施工便道开挖工程丁）、
第十项（洪某某建拌和站工程丁）、第十一项（修便道、炸药
库等附属设施各项费用二），因杨××和岩××公司对其中部
分项目价格没有协商，故没有计入工程价款是错误的。2、施
工中洪某1#桥山体滑坡埋压材料44519元和机械设备132436元
应予认定而司法鉴定书未认定。3、柴油发电机自发电增加费用按杨××提供的款额301869.59元加上适当的人工费和固定
费用，应计入工程价款。4、杨××于2005年4月21日至6月4日
受项目部的委托进行了炸药库基础建设，发生费用计20856元
应计入工程价款。5、遗留在现场的半成品工程款应根据杨×
×提供的结算书、按照中××公司的中标价认定为879002元，
而非根据岩××公司的结算认定为540258元。四、司法鉴定书
《机械设备一览表》中第43项自卸式翻斗车3辆应认定为系杨
××所有，并由岩××公司、中××公司返还。五、由于中×
×公司和岩××公司间的《工程劳某某包某某》、杨××和岩
××公司间的《工程施工劳务分包协议》均为无效，岩××公
司、中××公司对上述合同的无效均有过错，施工中中××公
司曾经向杨××直接支付工程款和材料款，故岩××公司、中
××公司均应对欠付杨××的工程款承担责任。六、由于某土
公司、中××公司对本案的发生负有完全过错，故鉴定费用和
诉讼费用均应由岩××公司、中××公司负担。请求二审法院
维持原判决第一项，撤销第三项，变更原判第二项为岩××公
司返还杨××机械设备（清单见台州市建工造价咨询事务所司
法鉴定书的《机械设备一览表》，剔除其中第35、40、41项，
保留第43项，计40项）或折价赔偿1106670元；撤销岩××公
司出具、杨××签字的《工程甲单》；岩××公司、中××公
司共同支付杨××工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材
料损失折算、油料补助等总计2640989.25元。
岩××公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理
人在本院二审中口头辩称，杨××要求岩××公司折价赔偿1106670元机械设备款没有依据，岩××公司曾于2006年5月9日
通知杨××进行交接，但杨××没有理会，由此产生的责任不
应由岩××公司承担。既然杨××主张《工程施工劳务分包协
议》无效，也就不存在《工程甲单》撤销的问题。《工程施工
劳务分包协议》约定，工程预付款、进度款、和结算款均遵循
主体合同（中标单位和业主签订的合同）条款执行，此条款并
非对工程价款的约定。杨××要求以中××公司的中标价与岩
××公司结算工程款，没有法律依据，根据最高人民法院《关
于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二
条及《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，岩××公
司应按照《工程甲单》的约定支付杨××工程款。根据交通部
《公路工程概算定额》等文件规定，司法鉴定书第九、十、十
一项的价款是包括在主体工程的定额中的，不另行计算。关于
山体滑坡造成的埋压机械设备和材料损失，杨××并未提供证
据证实，且即使属实，该损失也不应由岩××公司承担。关于
柴油发电机发电增加的费用，由于某土公司、杨××签订的《
工程施工劳务分包协议》第4.3条约定，在大电未到之前，由
杨××自行解决用电问题，故相关费用应由杨××承担。请求
驳回杨××的上诉请求。
中××公司在法定期间内未提出书面答辩状，其委托代
理人在本院二审中口头辩称，其只和岩××公司有合同关系，
和杨××没有任何合同关系，对岩××公司、杨××间的民事
法律关系并不清楚。
岩××公司上诉称：司法鉴定书《机械设备一览表》所列机械设备仅是根据杨××提供的发票和收据复印件整理出来
的，相当一部分交款单位一栏中记载的并非杨××，这些发票
和收据复印件不具有证明力，且无法确定这些机械设备是否存
在于某土公司的施工现场，故岩××公司无从返还。岩××公
司多次要求杨××进行工程结算，并于2006年5月9日以发送手
机短信给133××××0538、139××××6566的方式通知杨×
×进行人工费结算，未结算的不利后果不应由岩××公司承担
。请求二审法院对手机号码133××××0538、139××××65
66于2006年5月9日的使用权人进行调查。综上，请求撤销原判
决第二项，改判驳回杨××要求岩××公司返还机械设备或折
价赔偿1106670元的诉讼请求。
杨××在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在
本院二审中口头辩称，杨××退场时，没有和岩××公司、中
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