山东省东营市东营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第205号
公诉机关东营市东营区人民检察院。
被告人郑春明，男，汉族，×年×月×日出生于山东省滨州市，初中文化。2012年8月23日因涉嫌犯盗窃罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于东营市看守所。
辩护人索和平，北京市京联律师事务所律师。
辩护人陈枢，北京市京联律师事务所律师。
被告人王向臣，男，汉族，×年×月×日出生于山东省滨州市，初中文化。2012年9月29日因涉嫌犯盗窃罪经东营市东营区人民检察院决定逮捕，2013年1月13日被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年1月15日被东营市公安局东营分局逮捕，现羁押于东营市看守所。
辩护人张玉芹，山东东胜律师事务所律师。
辩护人赵燕，山东东胜律师事务所律师。
东营市东营区人民检察院以东区检刑诉（2013）149号起诉书指控被告人郑春明、王向臣犯盗窃罪，于2013年4月25日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，于同年5月16日、7月17日公开开庭审理了本案，东营区人民检察院指派代理检察员田文超、陈俊平出庭支持公诉，被告人郑春明、王向臣及辩护人索和平、陈枢、张玉芹、赵燕到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2012年4月8日，被告人郑春明伙同被告人王向臣在为山东神驰化工有限公司运输93号（国Ⅲ）汽油的过程中，盗窃93号（国Ⅲ）汽油5吨，价值52710元。
二、2012年4月10日，被告人郑春明伙同王向臣在为山东神驰化工有限公司运输93号（国Ⅲ）汽油的过程中，盗窃93号（国Ⅲ）汽油10吨，价值105420元。
三、2012年4月11日，被告人郑春明伙同王向臣在为山东神驰化工有限公司运输93号（国Ⅲ）汽油的过程中，盗窃93号（国Ⅲ）汽油10吨，价值105420元。
公诉机关认为，被告人郑春明、王向臣以非法占有为目的，结伙三次秘密窃取他人财物，价值263550元，数额巨大，二被告人的行为均构成盗窃罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款的规定处罚。并提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据。
被告人郑春明对公诉机关指控的第一、二起犯罪事实无异议，但提出”其未参与指控的第三起犯罪事实”，并对公诉机关指控的罪名提出异议，认为其行为不构成盗窃罪。
被告人郑春明的辩护人提出：被告人郑春明将处于其控制下的部分成品油换成值次价低的调和油，从中赚取差价，其行为符合职务侵占罪的特征；公诉机关指控的涉案数额不当，应将调换的调和油价值扣除；指控郑春明参与第三次换油的证据不足。
被告人王向臣对指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人王向臣的辩护人提出：王向臣调换的成品油在其控制下，并非通过秘密手段窃得，其将运输的部分成品油换成质次价低的调和油，从中赚取差价，其行为符合职务侵占罪的特征；涉案数额应为调换的成品油的价值减去调和油的价值；指控王向臣参与第三次换油的证据不足。
经审理查明：2012年4月，被告人郑春明、王向臣驾驶彭某某的鲁MA1X**号成品油运输车为山东神驰化工有限公司（以下简称：神驰公司）运送93号（国Ш）汽油至日照岚山港童海油库。同年4月8日、4月10日、4月11日，被告人郑春明伙同王向臣驾车从神驰公司装入93号（国Ш）汽油后，神驰公司工作人员在油罐车的装油口和卸油口处分别打上铅封。期间，与其一同受雇为彭某某驾驶鲁M16X**号成品油运输车的周和金（在逃）提议将所运输的部分成品油调换成劣质的调和油，上述三人及鲁M16X**号车的另一驾驶员宋某某（已判刑）均表示同意，周和金并联系了杜某某的调油点。之后，被告人郑春明伙同王向臣驾驶鲁MA1X**号油罐车与周和金、宋某某驾驶的鲁M16X**号车一同到杜某某经营的东营区联强化工有限公司，在不破坏铅封的情况下将油罐进油口阀门卸下，各自将所运的部分成品油换成值次价低的调和油。其中，郑春明、王向臣在上述时间内，三次分别调换成品油5吨、10吨、10吨，二人将获取的30000元赃款均分。经鉴定，涉案汽油价值共计263550元。上述事实，公诉机关提供下列证据：
1、证人证言
（1）证人杜某某（东营区联强化工有限公司经营人）证实，他经营东营区联强化工有限公司，主要是在成品油中注入轻油、芳香烃、甲缩醛、抗爆剂等化工原料，调和成质量稍差的成品油出售给客户。他曾在神驰、万通、海科公司门口散发过名片。2012年4月8日，一周姓的男子（指周和金）联系他，称有两辆为神驰公司运成品油的车，准备到他的调油点调换非标油，他告诉该周姓男子调油点没有地磅，调换一吨给其1200元。当日傍晚，该周姓男子让他到南二路与郝纯路交叉口西北角的地磅点过磅后，他带着这两辆车去了调油点，使用装有流量计的油泵在两辆车的油罐内分别抽出5吨成品油，并注入同等数量的调和油，他支付给了周姓男子现金12000元；4月10日，该周姓男子带着两辆车（指鲁M16X**号及鲁MA1X**号油罐车）以同样的方式在他的调油点各调换了10吨成品油；4月11日，该周姓男子带着两辆车以同样的方式在他的调油点调换了25吨成品油，其中，周姓男子驾驶的车换了15吨。
（2）证人李某某（神驰公司销售人员）证实，2012年4月神驰公司与中国石油化工股份有限公司华北公司签订了供应成品油合同，运输车队在神驰公司装上93号成品油，由工作人员负责在装油口、卸油口打上铅封后运输至日照童海港口，在他和李某某监督下将油卸至他公司在童海港口租赁的储油罐后将油运输至中石化的销售公司。同年4月24日，运输至广州的成品油被检出含有甲缩酫成份，被拒收。他通过GPS定位系统查询运输车次的运输轨迹，发现鲁MA13**、鲁M16X**等车辆离开神驰化工厂后向北行驶，按正常情况应当向南行驶，该车有换油嫌疑。
（3）证人宋某某（已判刑）归案后供称，他自2012年2月起给彭某某驾驶车牌号为鲁M16X**号的成品油运输车，当时彭某某的另一辆鲁MA1X**号成品油运输车由郑某某（指被告人郑春明）、王向臣驾驶。彭某某的这两辆车在同年4月份给神驰公司运过成品油，经周和金提议并联系换油的地方，他们三次分别将两辆运输车中的神驰化工厂的部分成品油换成等量劣质油。2012年4月8日，他们到一加油站过地磅后，将车开到了神驰公司东边偏南的一个院子里，他打开油罐上边的注油口，将抽油泵的管子放入注油口，抽出部分油后又注入了换油点油罐里的油，后来他听周和金说换了5吨；4月10日、4月11日，他们两辆车又以同样的方式分别换了油，具体的数量他不清楚。三次换油，周和金分给了他23000余元。他们所驾车辆的油罐上有铅封，但因童海油库的人检查的不仔细，他们便做了手脚。他们驾驶的车辆上均安装了GPS装置。
（4）证人毕某某证实，他在位于东营区南二路和郝纯路交叉口西北角的通达加油站工作，该加油站有地磅。2012年4月8日有一车牌号为”16139”车辆的过磅记录，没有记录前面标志地区的字母，”毛53.82”是该车的吨数。2012年4月10日两条记录分别显示车牌号为”139”、”375”的车辆过磅记录，当时只记录了车牌号的尾号，下面记录的”54.38”、”54.59”分别是车辆的吨数，记录本上没有4月11日的记录。由于地磅处没有定人定岗，基本上谁负责加油就负责给车辆过磅和收费，过磅记录并不全。有时几辆车一同过磅，只有一辆车付费时，往往只记录付款车的车号，老客户间隔时间不长再次过磅时他们就不收费了，记录本上只有第一次的过磅记录。
（5）证人彭某某证实，他有三辆成品油运输车，其中车牌号为鲁M16X**车的司机是周和金和宋某某、车牌号为鲁MA13**车的司机是郑春明和王向臣，这三辆车在2012年4月给神驰公司运过成品油。
（6）证人王某某证实，她在东营市九通网络科技有限公司工作，负责安装维护GPS业务，主要针对危险物品运输车辆，在这类车辆上的GPS设备每隔240秒就会向山东省九通网络科技有限公司的网络平台上传送一次数据，显示车辆的位置，因此可以查询到车辆的行车记录。
（7）证人朱某某证实，他在神驰公司销售科工作，2012年4月份，他们公司通过外包给物流公司的方式往童海港口运过93号成品汽油，他所在的装油班负责给运输车辆打铅封，为了防止运输车辆私自卸油，每个铅封都是一次性的，有编号，公司派驻童海港口工作人员检查铅封后才允许往油库卸油。
2、书证
（1）公安机关在毕某某处调取的过磅记录证实，4月8日”16139”处下方记录”毛53.82”，4月10日”139”处下方记录”毛54.38”、”375”处下方记录”毛54.59”。
（2）神驰公司油品发货单（存根联）三份证实，编号为”0022502”、”0022753”、”0022909”的油品发货单标注时间分别为2012年4月8日16时40分、4月10日14时45分、4月11日19时57分，下方签名均为”郑春明”，客户名称均为”童海油库”，车号均为鲁MA13**，产品名称均为”国三93#”。
3、辨认笔录
公安机关于2012年9月10日、8月14日、8月22日、9月13日形成的四份辨认笔录证实，郑春明对宋某某、王向臣、周和金进行了辨认；宋某某对郑春明、王向臣、周和金进行了辨认；杜某某对周和金进行了辨认；彭某某对郑春明、宋某某、周和金进行了辨认。
4、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，”93号国Ш”车用汽油2012年4月8日、10日、11日的鉴定单价均为10542元∕吨。
5、其他证据
（1）抓获经过、羁押证明证实，2012年8月23日10时许，东营市公安局东营分局侦查人员在滨州市滨城区运输公司一队将被告人郑春明抓获；2013年1月13日14时许，网上逃犯王向臣在滨州市滨城区滨北办事处候家村被滨州市公安局滨城分局滨北派出所民警抓获后，当日被送往滨州市看守所羁押至同年1月15日。
（2）户籍信息证实，被告人郑春明、王向臣的基本身份信息。
6、被告人供述与辩解
（1）被告人王向臣归案后供称，他自2012年3月初受雇给彭某某开车，他和郑春明驾驶彭某某的鲁MA1X**号成品油运输车，周和金和宋某某也受雇给彭某某驾驶成品油运输车。2012年4月，他们所驾的两辆车一起将神驰公司的成品油运至日照岚山油库。周和金提出将神驰化工厂的油拉出去换成调和油赚点差价，他们都同意了。4月8日后，周和金和宋某某带着他们到一个调油点换了三次油，第一次每辆车换了5吨，每吨得好处费1200元，他和郑春明每人分得3000元。两天后，他们又去换了一次，每辆车换了10吨，他和郑春明每人分得6000元。第三次他们四个人又去了同一个调油点换了一次，他和郑春明换了10吨，二人每人分得6000元。周和金和宋某某这次换了15吨。
（2）被告人郑春明归案后供称，他自2012年4月初受雇给彭某某开车，他和王向臣驾驶彭某某的鲁MA1X**号成品油运输车，周和金和宋某某受雇给彭某某驾驶鲁MA161**号成品油运输车。2012年4月，他们所驾的两辆车一起将神驰公司的成品油运至日照岚山油库。周和金提出将神驰化工厂的油拉出去换成调和油赚点差价，他们都同意了。4月8日后，周和金和宋某某带着他们到一个调油点换了二次油，第一次每辆车换了5吨，每吨得好处费1200元，他和王向臣每人分得3000元。两天后，他们又去换了一次，他开的车具体换了多少油他没注意，只知道和周和金开的车换的一样多。
上述证据，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认，虽然被告人郑春明归案后供称”只参与了起诉书指控的第一、二起犯罪事实”，但被告人王向臣及证人宋某某、毕某某的证言及神驰公司油品发货单上郑春明2012年4月8、10、11日的签字等证据足以证实郑春明亦参与实施了指控的第三起盗窃行为，因此，被告人郑春明提出的”未参与指控的第三起犯罪”的辩解及郑春明、王向臣的辩护人提出的”指控郑春明、王向臣参与第三起犯罪事实”的辩护观点不能成立，本院不予采纳。
公诉机关对量刑事实进行举证，确认如下量刑情节：被告人郑春明、王向臣结伙3次窃取公私财物，涉案价值均为263550元，数额巨大；归案后王向臣认罪态度较好，郑春明亦能供述主要犯罪事实。公诉机关建议判处郑春明、王向臣六年以上八年以下有期徒刑，均并处罚金。
被告人郑春明、王向臣对公诉机关确认的量刑情节无异议，均提出公诉机关的量刑建议过重。
被告人郑春明的辩护人提出：郑春明具有坦白情节，应以职务侵占罪对郑春明判处八个月以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人王向臣的辩护人提出：王向臣系从犯，自愿认罪，违法所得少；请求对王向臣判处一年以下有期徒刑。
经庭审举证、质证，本院认定以下量刑情节：被告人郑春明、王向臣结伙盗窃他人财物3次，涉案总价值均为263550元，数额巨大；被抓获后，王向臣认罪态度较好，郑春明亦能供述主要犯罪事实。
上述事实，有被告人王向臣的供述，证人毕某某、杜某某、宋某某的证言，鉴定意见，发破案经过，抓获经过，油品发货单，过磅记录等证据证实，经庭审举证、质证，均合法有效，应予认定。
另查明，被告人郑春明、王向臣在案件审理过程中，分别退交赃款15000元、9000元；郑春明另退赔受害方经济损失30000元。有交款收据为证。
本院认为，被告人郑春明、王向臣以非法占有为目的，结伙采用秘密手段多次盗窃公私财物，数额巨大，行为均构成盗窃罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。关于二被告人的辩护人提出”调换的汽油处于被告人的合法控制下，对被告人应以职务侵占罪定罪处罚”的辩护观点，审理认为，通过证人李某某、宋某某的证言及二被告人的供述能够证实被告人所运输的93号（国Ш）汽油从神驰公司装车后，由神驰公司工作人员对该装油口及卸油口进行了铅封，其所运输物品属于封缄物，此时被告人对油罐车内的汽油未处于支配状态，没有实际控制权和处分权，只能按汽油所有人的意思和指令行事。因此，被告人在汽油所有人不知情的情况下，以调换的方式将油罐内汽油抽出的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚，因此该辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于被告人用以替换的劣质汽油的价值在盗窃价值中是否予以扣减的问题，审理认为，从犯罪构成来看，被告人主观上具有非法占有油罐内汽油的目的，客观上实施了将油罐内汽油盗出的行为，其用劣质油替换成品油只是其实施和掩盖盗窃行为的一种手段或工具，不应从涉案数额中扣减，因此被告人及辩护人的相关辩解及辩护观点均不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人郑春明、王向臣在犯罪过程中，均积极参与，均分赃款，故不分主从犯，但二被告人系在周和金的提议下实施的犯罪，量刑时将考虑此情节。被告人王向臣的辩护人提出”王向臣系从犯”的辩护观点不能成立，本院不予采纳。被告人王向臣归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；其主动将违法所得退还受害单位，可酌情从轻处罚，其辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳。被告人郑春明归案后供述了主要犯罪事实，可从轻处罚；其能将大部分违法所得退还受害单位、赔偿受害方部分经济损失，可酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳。辩护人的量刑意见不符合本案实际，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议符合量刑范围和本案实际，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人郑春明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2018年10月22日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人王向臣犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月13日起至2019年1月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘树洲
审 判 员 陈忠霞
人民陪审员 卞秀峰
二０一三年十月十七日
书 记 员 张 婷