杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富民初字第986号
原告：杭州金通爆破工程有限公司。
法定代表人：林敬高。
委托代理人：董正根、万丽娜。
被告：核工业金华建设工程公司。
法定代表人：孙斌。
委托代理人：盛林权、曾荣晖。
原告杭州金通爆破工程有限公司诉被告核工业金华建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，适用普通程序并依法组成合议庭，于2015年7月14日、12月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董正根、万丽娜，被告委托代理人盛林权两次开庭均到庭参加诉讼，被告的委托代理人曾荣晖第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告与被告于2009年2月28日签订《爆破施工协议》，双方约定由原告进行爆破作业，总工程量为7700000元，后双方于2010年7月23日又签订《爆破补充协议》，约定工期为28个月。但被告未按约定足额支付工程款。原告曾于2013年12月向富阳市人民法院提起诉讼，经审理，富阳市人民法院于2015年1月9日作出（2014）杭富民初字第1482号民事判决，该判决中予以认定，应以原、被告双方在2011年12月5日签订的《爆破施工协议》已经将工程量的计算调整为单价9.5元／立方米具体按图纸施工方量为准，故案涉工程非固定价，应按实际工程量结算，驳回了原告的诉讼请求。据此，原告于2015年1月21日委托了富阳市创衡房地产测绘有限公司对案涉工程原告的施工爆破量进行了测量，经测量，原告施工爆破量为1015649.9立方米。按（2014）杭富民初字第1482号民事判决中确定的工程量单价9.5元／立方米计算，得出原告的工程款应为9648674.05元。扣除在（2014）杭富民初字第1482号民事判决中双方确认已支付的爆破工程款2241900元，被告应支付原告爆破工程款7406774.05元。双方于2010年7月23日签订的《爆破补充协议》约定，被告另支付原告黑煤补助款每吨2元，被告应支付原告黑煤补助款167997.68元。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告立即支付工程款7406774.05元及逾期付款利息损失（从2013年1月16日截至2015年5月16日，按银行同期贷款年利率5.6%计算，为967878.48元）；二、被告立即支付原告黑煤补助款167997.68元；三、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据：
1、原告的营业执照、组织机构代码证、被告的营业执照各1份。用以证明原、被告的主体资格。
2、2009年2月28日签订的《爆破施工协议》、2010年7月23日签订的《爆破补充协议》各1份。用以证明原告承揽被告项目的爆破工程；黑煤爆破补助款按照每吨2元计算；协议约定了付款时间，原告主张的预期付款违约金有合同依据等事实。
3、（2014）杭富民初字第1482号民事判决书1份，用以证明原、被告存在爆破工程施工法律关系；双方确认已经支付的工程款为人民币2241900元；2011年12月5日签订的《爆破施工协议》被确认为双方的结算依据等事实。
4、原、被告于2011年12月5日签订的《爆破施工协议》1份，用以证明被告应支付原告的工程款为7406774.05元以及应支付逾期付款利息损失967818.48元（暂计至2015年5月16日）的事实。
5、《土方测绘成果技术报告书》、《废弃矿山地质环境治理设计方案》各1份，用以证明原告已经完成的爆破工程量为1015649.9立方米，总工程款为人民币9648674.05元的事实。
6、销售明细17份。用以证明原告共爆破黑煤27034.79吨，次煤（属于黑煤）56964.05吨，被告应支付原告黑煤补助款人民币167997.68元的事实。
7、合同2份，用以证明被告与杭州市富阳区万市镇人民政府的合同已经履行完毕的事实。
8、调取证据申请书1份，申请本院调取被告履行与杭州市富阳区万市镇人民政府、桐庐县分水镇人民政府建设工程施工合同中共计收到按设计方案中废弃资源可利用的价值数额的财务记载以及政府已支付工程款的数额，用以证明被告与杭州市富阳区万市镇人民政府、桐庐县分水镇人民政府的建设工程已经履行完毕，原告在该项目中完成爆破的大部分工程量的事实。
以上证据中证据2、5、6、8为原件外，其余为复印件。
被告答辩称：一、关于本案的基本事实，已被生效的（2014）杭富民初字的1482号民事判决所确认。原告在该案中已自认案涉工程爆破作业项目共购买炸药74.893吨。二、原告的诉请缺乏事实与法律依据。（一）本案属于重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第二百四十七条规定：“当事人就已经提起民事诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，法律、司法解释另有规定的除外。”在（2014）杭富民初字第1482号案件中，原告以建设工程施工合同纠纷起诉被告，要求判令被告立即支付爆破工程款6610000元、支付延期付款赔偿金77000元以及黑煤补助款167997.68元。生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决认定：1、被告与原告就案涉的杨家煤矿（朝阳煤矿）矿上生态环境综合治理项目地质环境治理工程中的爆破作业分别于2009年2月28日、2010年7月23日、2011年12月5日签订的《爆破施工协议》、《爆破补充协议》、《爆破施工协议》应属无效；被告同意按约定条款支付工程款，予以准许。2、案涉工程非固定总价，应按实际工程量结算；原告经释明后对工程量拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果。3、原告主张的延期付款赔偿金属违约金性质，应以合同有效为前提，而案涉协议均为无效协议，故原告的该项请求不予支持。4、原告主张的黑煤补助款，因原告只举证证明了单价标准，并未提供有效证据证明确切的黑煤数量，故该请求，亦不予支持。最终判决驳回了原告的全部诉讼请求。而在本案中，原告同样以建设工程施工合同纠纷为由起诉被告，要求判令被告支付其工程爆破款7406774.05元、支付其逾期利息损失以及黑煤补助款167997.68元。显然，当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同、属于重复起诉。（二）所谓的《土方测绘成果技术报告书》既不属于新证据，也不符合有效证据的要求，没有证明力。首先，生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决书已认定，“案涉工程应按实际工程量结算，原告经本院释明后对工程量拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果。”故原告在本案中提交的《土方测绘成果技术报告》不属于新证据，而是属于原告因故意或者重大过失逾期提供的证据，应发生证据失权的法律后果。其次，《土方测绘成果技术报告》不符合有效证据的要求，没有证明力。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其答辩意见，向本院提供富阳扬家煤矿与桐庐朝阳煤矿地质环境治理工程设计变更说明书（复印件）、杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会纪要（复印件）各1份，用以证明以下事实：1、根据杭州市国土资源局的意见，被告经与杭州市富阳区万市镇人民政府（原富阳市万市镇人民政府）和桐庐县分水镇人民政府协商一致，于2011年3月对案涉工程的原治理设计方案进行了变更，其中开挖量从820000方减少到366000方的事实；2、原告提交的《废弃矿山地质环境治理设计方案》系设计变更前的参考方案，原告单方委托制作的《土方测绘成果技术报告》以此为依据，故其测绘结论与基础事实严重违背，不足采信的事实。
审理中，依据原告的申请，并商被告同意，本院依法委托浙江建安工程管理有限公司对原告申请的以下事项进行鉴定：1、整个破区已治理范围内总挖方量是多少；2、未开挖范围内依据设计要求未开挖方量是多少；3、依据施工图纸削坡治崩塌及自然区降坡总需爆破量是多少；4、实际爆破开挖量是多少。经鉴定，浙江建安工程管理有限公司出具浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书1份。
原、被告双方提供的证据以及浙江建安工程管理有限公司出具的鉴定报告，经庭审质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据1，被告质证后对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但证据1同时证明本次诉讼与（2014）杭富民初字第1482号案件的当事人相同，符合一事不再理的要件。本院经审查，对证据1予以认定；
原告提供的证据2，被告质证后认为，对真实性无异议，但（2014）杭富民初字的1482号民事判决已认定，证据2中的协议内容属违法分包，故协议无效。另外，鉴于被告同意按2011年12月5日签订的《爆破施工协议》中的9.5元／立方米的单价统一结算工程款，原告对此也表示认同，故原告另行主张黑煤补助款无事实依据。本院经审查后认为，对该证据的真实性予以认定。但生效的（2014）杭富民初字的1482号民事判决已认定该证据中的协议无效，故对原告以该证据证明被告应支付其黑煤款、违约金的证明目的不予认定。
原告提供的证据3，被告质证后认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。但对原告欲证明双方确认已支付的工程款2241900元的证明目的有异议。根据判决内容，被告已支付的款项中经双方确认，无异议的款项为2441900元，剩余部分能否作为爆破工程款仍有待进一步判断。同时，该判决对于本案最大的意义在于，可以直接说明本案系重复起诉，应依法驳回原告的起诉。本院经审查认为，证据3系生效的民事判决书，予以认定。
原告提供的证据4，被告质证后对真实性没有异议，对原告的证明目的有异议。因为该协议本身虽然无效，但仍可以作为双方以9.5元／立方米的单价结算工程款的依据。而原告依据该协议，直接得出被告欠其工程款7400000余元及逾期利息无任何理由，该证据与原告的证明目的无任何逻辑。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，对该证据的真实性予以认定，对原告的证明目的不予认定。
原告提供的证据5，被告质证后认为，对其中的《土方测绘成果技术报告书》的真实性、合法性、关联性均有异议。因为该报告书以废弃且仅供参考的原设计方案为测绘依据，其测绘结论必然与基础事实严重违背，不足采信。该报告书从形式上看，存在用地单位名称错误，测绘资质模糊欠缺，测绘技术人员欠缺签字且资质不明确，没有现场测绘照片，没有加盖单位正规公章等严重瑕疵。原告在（2014）杭富民初字的1482号案件审理中，在法院再三释明的情况下仍拒绝鉴定，在败诉后单方委托鉴定的测绘报告违反一事不再理的原则，该测绘报告丧失证据效力。对该证据中的《废弃矿山地质环境治理设计方案》的真实性无异议，但与（2014）杭富民初字第1482号案件中原告提交的该份证据相比较，该设计方案缺失了其中最后一页。同时，该设计方案与本案工程款的结算不具有关联性。因为2011年3月，案涉工程的原治理设计方案进行了变更，即开挖量从820000方减少到366000方，且该事实已被生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决所确认。本院经审查后认为，该证据中的《土方测绘成果技术报告书》系原告单方委托富阳市创衡房地产测绘有现公司进行测绘，测绘时依据原告提供的案涉工程的原设计方案进行测绘，而生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决已认定案涉工程在施工过程中变更了设计方案。富阳市创衡房地产测绘有限公司进行测绘时，未组织双方对相关测绘依据进行确认，现场测绘时未通知被告到场，因此，本案审理过程中，本院依据原告的申请，并商被告同意，依法委托浙江建安工程管理有限公司对原告申请的相关事件进行鉴定。故应以浙江建安工程管理有限公司出具的鉴定意见作为定案依据，对该证据中《土方测绘成果技术报告书》不予认定。对该证据中的《废弃矿山地质环境治理设计方案》的真实性予以认定，但该设计方案不能证明原告已完成的爆破工程款的事实，故对原告的证明目的不予认定。
原告提供的证据6，被告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议。被告从未对原告提供的销售清单中的煤炭销售情况予以确认，如果清单属实，清单载明的煤炭也不能证明是通过爆破产生，也可能是通过挖掘产生。依据2011年12月5日签订的《爆破施工协议》，双方已经确认统一的工程款结算单价为9.5元／立方米，原告不能再依据之前的协议计算黑煤补助款。本院经审查认为，原告在（2014）杭富民初字1482号案件中曾依据该证据向被告主张黑煤补助款，生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决对该证据不予认定，从而驳回了原告要求被告支付黑煤补助款的诉讼请求。本案中，原告仍以该证据主张黑煤补助款，但未提供其他有效证据予以证明其主张的被告应支付其黑煤补助款的事实，故对证据6本院不予认定。
原告提交的证据7，被告质证后认为，该证据被告在（2014）杭富民初字第1482号案件中已作为证据提交，如原告提交的证据7与被告在（2014）杭富民初字第1482号案件中提交的证据一致，被告对该证据的真实性予以认可。但该证据无法达到原告的证明目的。该两份施工合同中载明的施工类型包括挖掘、爆破等在内，但本案中原告诉争的款项为爆破工程款，不能以被告与业主方合同的履行来推算本案中工程量。施工合同的具体约定与最终合同履行情况有重大差别，因为在2011年设计就发生了变更，与原告主张的爆破工程量无关。本案的实际情况是，目前该工程系半拉子工程，后续工程也不是原告来完成，而是被告自己来完成的。因此以该证据来证明原告完成了多少工程量是荒谬的。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，故对证据7的真实性予以认定，对原告的证明目的不予认定。
原告提供的证据8，被告质证后认为，原告申请调取证据的证明目的与所要调取的证据内容无关联性可言。被告与业主方的合同履行情况与本案原、被告之间的合同履行情况无关。请求法院驳回原告的申请。本院经审查认为，被告从业主单位收到的废弃资源可利用的价值的款项，与原告在本案中主张的爆破工程价款无直接关联，被告的异议理由成立，故对原告调取证据的申请本院不予准许，对证据8本院不予认定。
二、被告提供的证据，原告认为，该组证据不能证明被告的证明目的，该组证据仅仅说明了这两个煤矿在治理过程中由于外力影响才有了该会议纪要，连施工图纸都没有。该证据只是一个会议纪要和变更说明，却没有变更以后的设计图纸，因此在实际履行过程中根本没有新的图纸，所以该证据不能证明被告方所说的施工发生变化的事实，因此缺乏关联性。本院经审查认为，案涉工程在施工过程中变更设计方案的事实已被生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决所确认，在本案审理过程中，本院依法委托浙江建安工程管理有限公司对案涉工程的爆破工程量进行鉴定时，本院依法组织原、被告对变更后的设计图纸进行了质证，因此，原告的异议理由不成立，对被告提供的证据本院予以认定。
三、浙江建安工程管理有限公司出具的浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书。原告质证后认为，首先，该鉴定意见书形式上不合法，不符合鉴定意见书的形式要件。该份鉴定意见书没有附上鉴定机构的营业执照、鉴定机构以及鉴定人员的鉴定资质证明文件，形式上不具备合法性。二、浙江建安工程管理有限公司不具有测绘资格，其所有的资质是工程造价的鉴定。而原告是因双方对工程量有异议而提出四项鉴定请求，均为对量的测量，而非对工程造价进行鉴定。浙江建安工程管理有限公司为了承揽业务，隐瞒了其没有测绘资质，在鉴定过程中，要求原告再交纳80000余元测绘费，由其委托有资质的测绘公司进行测绘，且在鉴定意见书第3页倒数第6行中也明确记载“我司委托测绘专业技术人员……”，充分说明浙江建安工程管理有限公司没有资质及能力来鉴定原告提出的四项鉴定请求。故浙江建安工程管理有限公司出具的鉴定意见书不合法。三、鉴定机构首先应当确定依图纸施工方量能否作为计算依据，只有不能作为依据的前提下才能作出工程量无法计量。如果按此约定能够计量，鉴定机构首先应按双方的合同约定给出数量，但鉴定机构违反合同约定以爆破量、实际爆破量、理论推算量、业主单位与被告结算的工程量等来认定计量或者确定无法计量都是不符合双方合同约定的，即便作出鉴定意见均不能作为定案依据。四、该鉴定意见书根本未达到原告申请鉴定的目的。原告提出四项鉴定事项，浙江建安工程管理有限公司在鉴定意见书中均表述为“根据现有资料无法准确计量”。原告提出的四项鉴定事项，浙江建安工程管理有限公司都无法给出鉴定结论，不能达到原告申请鉴定的目的。该鉴定意见书不仅达不到原告申请鉴定的目的，而且还滥用鉴定资源擅自否认原告自行委托鉴定的鉴定报告。浙江建安工程管理有限公司作为鉴定机构，其应按照原告的申请作出鉴定，没有权利评判另一家鉴定机构作出的鉴定结论，且该评判也超出了原告申请鉴定的范围。浙江建安工程管理有限公司没有测绘资质，无法对工程量下结论的前提下，法院只有采用原告提交的鉴定结论（按证据规则推翻鉴定结论必须是新的鉴定结论）。因此，鉴定意见书超出职权范围对另一份鉴定报告进行了评判。五、该鉴定意见书第5页记载“2015年9月10日—2015年10月19日期间，我方多次与爆破专家就针对本项目……根据经验值爆破炸药量一般在0.3-0.45KG／M3左右”。鉴定意见书第4页记载“实际爆破开挖量是多少？此量根据现有资料亦无法准确计量，我方认为……推算出爆破工程量约20.2414万立方米”该二段文字表述与法院委托要求确定的工程量无任何关联，即自己明确表示无法计量的结果就符合法院委托要求。但浙江建安工程管理有限公司为偏袒被告，对被告的主张进行全面论证。况且法院要求的实测工程量而非理论推算。浙江建安工程管理有限公司在隐瞒自己没有实测资格的情况下为袒护一方当事人，不惜弃法院的真实要求而不顾，附和一方当事人的要求进行所谓的专家论证，进行理论推算确定工程量实属世间罕见。六、鉴定意见书第3页倒数第6行记载“我司委托的测绘专业技术人员初步认为，根据……无法计量了”。试问，委托的测绘专业技术人员有无委托过，人员是谁，从业单位是哪里？既然法院委托了浙江建安工程管理有限公司，该公司是否有权再行委托，委托谁？有否告知法院，委托费用由谁承担。根据这段表述，原告可以认定该公司对案涉工程量的测绘无法胜任。但该公司为了承揽业务，不惜牺牲自己的职业操守，违背客观公正原则，以“初步认为”得出结论无法计量。如此草率的结论，若被法院作为定案依据，将造成严重的后果（争议标的不明确，导致原告无法主张合法权利），浙江建安工程管理有限公司委托测绘专业人员及后文提到的爆破专家资质名单为何不附在鉴定意见书上？七、鉴定意见书第5页记载“2015年10月20日我方与杭州市富阳区人民法院的高法官就鉴定情况及建议进行了沟通”。既然浙江建安工程管理有限公司明确表示已与法官沟通，就应当记载沟通事项及沟通内容，以便让各方当事人信服。否则，当事人会质疑浙江建安工程管理有限公司的独立性，甚至对法院以及法官是否有倾向性意见或者授意浙江建安工程管理有限公司如何鉴定产生重大误解，影响司法公信力。浙江建安工程管理有限公司如此表述，系为推卸责任作准备，误导法院后为自己留下后路，如此缺乏职业道德，为自己承揽业务不择手段的鉴定机构实属罕见。八、该鉴定意见书第8页记载“我方认为爆破量以被告与富阳市万市镇人民政府、桐庐县分水镇人民政府的工程量计量为准较合理”。本案正是因为双方对爆破工程量有异议，原告才申请鉴定，若可以像浙江建安公司认为的这样进行推理，原告何必花费56000元冤枉钱申请鉴定。
对于该份鉴定意见书，原告已经向鉴定机构主管单位进行了沟通，主管单位认为如果有必要会和法院沟通作出相应处理。基于这份鉴定意见书严重违反职业操守，偏袒一方当事人，侵害另一方的合法权利，原告要求重新申请鉴定。
被告质证后认为，一、对该鉴定意见书的三性均无异议，根据该鉴定意见得出的鉴定结论，可以证明案涉工程量为202414立方米，结合双方约定的结算单价9.5元／立方米计算，爆破工程量为1922933元。二、结合（2014）杭富民初字第1482号民事判决确认的事实，原、被告双方经确认没有异议的已付爆破工程款为2441900元，因此被告已经实际超额支付爆破工程款为518967元，该款系属于原告的不当得利，被告有权主张返还。三、根据鉴定意见书的记载，原告共申请了四项鉴定事项，除其中第4项“实际爆破开挖量是多少？”与案涉纠纷有关外，其余鉴定事项均与案涉纠纷没有关联性，但被告对于与案涉纠纷无关的其余三项鉴定事项的论证过程以及鉴定结论不持异议。四、法院委托的鉴定机构有相应的资质。原告提出的变更图纸、测绘的问题，以及爆破专家的论证、测绘以及鉴定机构的测绘资质等问题与本次鉴定的鉴定结论并无关联。并不是说有测绘资质就能来鉴定本案中的鉴定事项。鉴于本案的实际情况，原告申请重新鉴定被告认为不合理。该鉴定意见书是原告自己申请由法院委托相关的鉴定机构作出，原告仅以自己的主张没有得到支持就要求重新鉴定不具有合理性。
针对原告对浙江建安工程管理有限公司出具的浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书提出的异议，本院发函给浙江建安工程管理有限公司，要求该公司对原告提出的异议进行说明。该公司回函给本院，就原告提出的异议进行了如下说明：一、关于鉴定意见书形式上的合法性，即该鉴定意见书没有附鉴定机构的营业执照、鉴定机构以及鉴定人员的鉴定资质证明文件等问题，因鉴定意见书均已加盖了相关公章（单位公章、甲级工程造价咨询企业执业印章、法定代表人印章及造价工程师专用章）。现浙江建安工程管理有限公司补充提交公司的营业执照、工程造价咨询资质证书、造价工程师资质证书。二、浙江建安工程管理有限公司接受法院委托后，启动鉴定程序，依鉴定流程熟悉送鉴资料，对原、被告进行约谈，现场踏勘等。在对双方约谈时，浙江建安工程管理有限公司已告知双方，若需现场测绘，浙江建安工程管理有限公司需委托专业的测绘公司进行测绘，现场踏勘时浙江建安工程管理有限公司也请了测绘公司的专业人员参加并进行了人员介绍，浙江建安工程管理有限公司不存在为了承揽业务隐瞒无测绘资质的情况。对于法院委托的四项鉴定事项，浙江建安工程管理有限公司已根据工程造价咨询的操作规程进行了鉴定。由于现场状况的变化，四项鉴定事项的鉴定均根据现有资料无法准确计量。工程造价的咨询计算工程量是建立在资料完整的基础上进行的。本案中案涉工程的完成面标高不明、图纸更改前后的施工界线亦不明等等，这些需要补充的资料浙江建安工程管理有限公司在双方约谈时已经提出，双方均陈述无法提供。浙江建安工程管理有限公司受法院委托，在拥有资质范围内进行项目造价鉴定。超越浙江建安工程管理有限公司资质范围内的其他专业鉴定，应另行委托具有相应资质的专业公司进行。三、对于法院委托鉴定的四项鉴定事项，浙江建安工程管理有限公司已按现有的送鉴资料出具了鉴定报告。其中鉴定意见中依据炸药量推算出爆破工程量的意见，是在工程量按施工图计量、按实测量无法进行的情况下，根据爆破评估方案推算，也是一种计量方式，选择此方式计量，至少炸药量及爆破评估方案的依据是充分的。四、原告自行委托富阳市创衡房地产测绘有限公司的土方测绘成果技术报告书是送鉴资料之一，原告提出的诉讼请求及事实与理由就是依据此测绘成果计算报告书，浙江建安工程管理有限公司对送鉴资料是否合理作出评析是合理的。五、因测绘公司对爆破量无法进行测量，若测绘仅根据原始标高与测绘出现状标高进行对比得出总的挖填土石方量，此量与本次委托的四项鉴定事项无任何关联性。测绘公司对委托鉴定的四项鉴定内容没有出具鉴定意见，故无需提供其相关人员的名单。爆破量的鉴定意见是浙江建安工程管理有限公司根据爆破评估方案及炸药量的依据出具的，爆破专家只是提供建议，没有在鉴定意见书中签名盖章，故无需提供其资质及名单。六、鉴定过程中，浙江建安工程管理有限公司与承办法官沟通，承办法官仅陈述尊重浙江建安工程管理有限公司的意见，若鉴定需要补充相关资料，可以向承办法官提出。承办法官没有任何倾向性意见授意浙江建安工程管理有限公司。相反，原告方在鉴定过程中向浙江建安工程管理有限公司施压，要求已开挖的土石方量均按爆破量来出具鉴定意见。因浙江建安工程管理有限公司出具的鉴定报告未满足原告的诉求，原告以此质疑浙江建安工程管理有限公司的独立性及法官的公正性无任何依据。七、本案的争议鉴定是爆破量，原告始终不肯正视实际的爆破量，强加很多理由（如爆破技术水平好，炸药用量节省等），但对爆破评估方案没提出异议，却要求将开挖的土石方量均认定为爆破量。原告提供的测绘成果技术报告书认定的爆破量，就是建立在开挖的土石方量均认定为爆破量的前提之上的。其实法院委托鉴定的前三项内容与本案没有关联性。浙江建安工程管理有限公司认为，原告是实际施工人，为保护实际施工人利益，浙江建安工程管理有限公司才提出“爆破量以被告与富阳市万市镇人民政府、桐庐县分水镇人民政府的工程量为准较为合理”的建议。
本院经审查后认为，依原告的申请，本院依法从鉴定机构名册中选取浙江建安工程管理有限进行司法鉴定，该公司具备相应资质，鉴定程序合法，无证据证明该公司出具的浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书的鉴定意见有明显不当之处。针对原告对浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书提出的异议，浙江建安工程管理有限公司进行了解释说明。对工程量的确定，应由专业机构根据鉴定规范要求、鉴定材料、现场情况等因素综合考量，确定鉴定方式，出具相应的鉴定意见。鉴定方式的确定，应由鉴定机构从专业技术的角度独立进行判断。原告提出的异议理由不成立，对浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书本院予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、原告杭州金通爆破工程有限公司与被告核工业金华建设工程公司建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日予以预立案，于2014年7月29日予以正式立案。原告杭州金通爆破工程有限公司起诉要求，1、判令被告立即支付爆破工程款6610000元；2、被告支付延期付款赔偿金77000元；3、被告支付黑煤炭爆破补助款167997.68元；四、诉讼费由被告承担。经审理，本院于2015年1月9日作出（2014）杭富民初字第1482号民事判决，现该判决已生效。（2014）杭富民初字第1482号民事判决确认以下事实：
（一）2008年6月23日，经公开招投标，被告被杭州市国土资源局确定为“杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程”的中标人。同年7月3日，被告与钟志刚签订了1份《施工项目承包合同》和《安全生产综合目标责任书》，被告将上述治理工程以内部承包的方式交由钟志刚进行施工，并由钟志刚全权负责被告设立的工程项目部。后被告分别于2008年9月18日和2008年10月10日与万市镇政府和分水镇政府就上述工程签订了施工合同，就工程范围、工程承包方式及造价、工程期限（均为1年）、双方职责等作了约定。合同签订后，因办理各种施工许可证的审批手续花费了近一年的时间，以致工程长期停顿。2009年2月28日，钟志刚以被告公司项目部的名义与杭州市临安市华乐工程有限公司（以下简称华乐公司）签订1份《爆破施工协议》，约定被告项目部将治理工程的爆破作业工程委托给华乐公司施工，爆破地址：富阳市万市镇杨家村和朝阳村；爆破计量：结算方式在甲方（指被告公司项目部）完成整个工程过程中，爆破作业（包括石块煤矸石块煤）外销量和爆破留存量在3500000吨以内按700000立方米结算；如爆破作业外销量和爆破留存量超过3500000吨，超过部分按每吨1.8元计算（按图纸施工）；单价：工程所有爆破的总金额为7700000元，不含税金及矿山资源税的费用；付款方式：按月外销量的80%支付工程款，以此类推，剩余款项在整个工程验收合格后3个月内付清。华乐公司和被告项目部在该协议上加盖了公章。2010年7月16日，治理工程的监理机构地质大队签发了开工令，同意治理工程从该日开始实施。同年7月23日，钟志刚以被告公司项目部的名义与华乐公司签订1份《爆破补充协议》，约定：一、甲方（指被告项目部，下同）每月25日前应提供下月生产施工计划给乙方（指华乐公司，下同），乙方在30日前对甲方提供的生产施工安排确定。在确保安全的情况下，乙方必须根据甲方提供的图纸及甲方生产计划进行爆破，以确保生产计划顺利进行。在甲方机械设备积极配合的前提下，如乙方原因未按甲方生产计划实施造成施工计划延误，按违约合同处理；二、原协议爆破工程款7700000元不变，支付方式为：从基建开工令开出日起，按28个月工期分摊支付给乙方，即：7700000÷28×80％=”220”000元／月，如基建开工令起到建设期结束日少于2年应按实际月份计算（即：基建期＋建设期的总月份计算），甲方应将爆破工程款于每月10日前支付给乙方，以此类推，剩余的20%爆破工程款按原协议执行。黑煤爆破补助款每吨2元，爆破补助款在次月15日支付给乙方。如甲方没按以上方式和时间付款导致乙方停工而造成的损失由甲方承担，并按应付工程款的1‰给予乙方赔偿（不可抗力的因素除外）。华乐公司和被告项目部在该补充协议上加盖了公章。2010年10月27日和20lO年10月28日，由于废渣堆放处置问题、道路运输安全问题都存在严重安全隐患没有解决，万市镇政府和分水镇政府分别就治理工程向被告下达了暂时停止施工的通知。2011年8月31日，杭州市国土资源局、富阳市人民政府、桐庐县人民政府等相关部门领导联合主持召开协调会，形成了《杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会纪要》，载明：为解决取消废弃矿石填埋区（尾矿坝）、土石方外运困难的实际情况，经专家讨论，设计单位提交了开挖量从820000方减少到366000方，废弃矿石回填标高平均抬高20米的变更方案；施工单位必须按照设计变更及时调整施工组织设计；鉴于影响本工程工期的主要制约因素系富阳地区的道路交通通行能力，经富阳市相关部门协调，确定本工程后续工期为1.5年，即到2012年12月31日止。2011年11月25日，监理机构地质大队向被告下达了复工令，载明：为了确保安全施工，设计进行变更，并已通过验证，经过相关部门同意，可以恢复施工，现通知你方必须于2011年11月25日起，对本工程实施复工，并按要求做好各项工作。2011年12月5日，钟志刚又以被告公司项目部的名义与华乐公司再次签订《爆破施工协议》1份，约定爆破量约为700000立方米，具体按图施工，单价：爆破单价9.5元／立方米，不含税金及矿上资源税等其他办理爆炸物品时的费用；计量：按图纸施工方量为准；支付：按月支付完成工程的90%，剩余部分完工后15天内一次性付清；工期：一年（365天）。协议加盖了华乐公司和被告项目部公章。
（二）华乐公司于2013年9月3日变更为杭州金通爆破工程有限公司。
（三）关于案涉工程被告已经支付的款项问题，由于原、被告之间在2009年2月2日还签订了1份挖掘承包协议，被告已经支付的款项中存在两个项目工程款的混同，关于案涉工程被告已支付的款项中双方经确认没有异议的款项为2441900元。
（四）庭审中，关于案涉工程的工程量确定问题，原告认为系固定价，并且在本院释明后拒绝申请工程量鉴定。
（五）关于案涉合同的效力，双方存在争议，被告认为系无效合同，但被告同意按合同约定条款支付工程款。
二、（2014）杭富民初字第1482号民事判决认为，一、关于被告项目部与华乐公司分别于2009年2月28日、2010年7月23日、2011年12月5日签订的《爆破施工协议》、《爆破补充协议》、《爆破施工协议》的效力问题。被告在2008年9月18日、2008年10月10日分别与万市镇政府和分水镇政府签订《施工合同》后，以项目部名义将其中的爆破工程分包给华乐公司，因该分包行为在总承包合同中未有约定，且原告也未提供证据证明该分包行为经建设单位认可，故该分包行为属违法分包，故被告项目部与华乐公司分别于2009年2月28日、2010年7月23日、2011年12月5日签订的《爆破施工协议》、《爆破补充协议》、《爆破施工协议》应属无效。被告同意按约定条款支付工程款，本院予以准许。二、关于本案工程量的确定问题。原告认为案涉工程系固定价即7700000元，被告则认为应按实际工程量确定。2009年2月28日签订的《爆破施工协议》和2011年12月5日签订的《爆破补充协议》虽约定爆破工程款为7700000元，但2011年12月5日签订《爆破施工协议》已将工程量的计算调整为单价9.5元／立方米，具体按图纸施工方量为准，故案涉工程非固定价，应按实际工程量结算。原告经本院释明后对工程量拒绝申请鉴定，应承担举证不能的后果。原告主张的延期付款赔偿金属违约金性质，应以合同有效为前提，而案涉协议为无效协议，故原告的该项请求，本院不予支持。原告主张的黑煤爆破补助款，因原告只举证证明了单价的标准，并未提供有效证据证明确切的黑煤数量，故该请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告杭州金通爆破工程有限公司的诉讼请求。
三、本案审理过程中，为确定案涉工程量，依据原告的申请，本院依法委托浙江建安工程管理有限公司对原告申请的以下事项进行鉴定：1、整个破区已治理范围内总挖方量是多少；2、未开挖范围内依据设计要求未开挖方量是多少；3、依据施工图纸削坡治崩塌及自然区降坡总需爆破量是多少；4、实际爆破开挖量是多少。经鉴定，浙江建安工程管理有限公司出具浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书1份。鉴定意见为：1、整个破区已治理范围内总挖方量是多少？此量根据现有资料无法准确计量。2、未开挖区范围内依据设计要求未开挖方量是多少？此量根据现有资料无法准确计量。3、依据施工图削坡治崩及自然区降坡总需要爆破量是多少？此量根据现有资料无法准确计量。4、实际爆破开挖量是多少？此量根据现有资料亦无法准确计量，我方认为实际爆破量以领用炸药量来推算爆破工程量比较合理，原、被告均已认同的炸药量是74.893吨，爆破评估方案用药量为0.37kg／m3，推算出爆破工程量约20.2414万立方米（74.893﹡1000／0.37=202414）。5、根据炸药领料单、富阳市杨家煤矿与桐庐县朝阳煤矿地质环境治理工程设计变更说明书、杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会议纪要及监理方郑工的求证证据，说明2010年11月9日-2012年2月26日期间没有进行爆破施工，2012年2月27日起应该按变更后的设计方案进行施工的。6、原告委托富阳市创衡房地产测绘有限公司的土方测绘成果技术报告书存在着多处不合理的地方。7、根据本项目的特殊情况（如无序开采的采空区、石煤的自然点、边坡滑坡或崩塌等），工程量按实际计量是不太现实的。
本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案中原告的起诉是否属于重复起诉；二、案涉工程量如何确定。针对本案的争议焦点，本院评析如下：
一、原告的起诉不属于重复起诉。根据法律规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案虽然与已生效的（2014）杭富民初字第1482号民事判决的当事人相同，诉讼标的相同，但（2014）杭富民初字第1482号案件审理过程中，没有确认爆破工程量，本案中原告系基于其委托富阳市创衡房地产测绘有限公司的土方测绘成果技术报告书确认了爆破工程量这一事实提起诉讼，故可认定原告的起诉系在裁判发生效力后，发生新的的事实而再次提起诉讼，原告的起诉不适用一事不再理原则，不属于重复起诉。
二、应根据浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书鉴定意见第4条来确认案涉工程的实际爆破开挖量，即实际爆破量以领用炸药量来推算爆破工程量。（2014）杭富民初字第1482号民事判决已经认定，被告项目部与华乐公司分别于2009年2月28日、2010年7月23日、2011年12月5日签订的《爆破施工协议》、《爆破补充协议》、《爆破施工协议》应属无效。被告同意按约定条款支付工程款，本院予以准许。关于本案工程量的确定，因2011年12月5日双方签订《爆破施工协议》已将工程量的计算调整为单价9.5元／立方米具体按图纸施工方量为准，故案涉工程非固定价，应按实际工程量结算。因此，案涉工程应以实际工程量确定工程价款。为确定案涉工程的工程量，经原告申请，并商被告同意，本院依法委托浙江建安工程管理有限公司对案涉工程量进行司法鉴定，应根据浙江建安工程管理有限公司出具的鉴定意见书确认案涉工程的工程量。浙江建安工程管理有限公司出具的浙建安鉴字（2015）-SF004号鉴定意见书的鉴定意见认为，案涉工程的实际爆破开挖量根据现有资料无法准确计量，以领用炸药量来推算爆破工程量较为合理。根据原、被告均认同的炸药量74.893吨，爆破评估方案用药量为0.37kg／m3，推算出爆破工程量约20.2414万立方米。据此，依据被告项目部与华乐公司于2011年12月5日签订《爆破施工协议》将工程量的计算调整为单价9.5元／立方米计算，案涉的工程价款为1922933元（20.2414万立方×9.5元／立方米）。在（2014）杭富民初字第1482号案件中，原、被告确认案涉工程被告已支付的款项中双方经确认没有异议的款项为2441900元，被告已足额支付了原告工程价款，故原告要求被告立即支付工程款7406774.05元及逾期付款利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付黑煤补助款167997.68元的诉讼请求，在（2014）杭富民初字第1482号民事判决中，本院认为因原告只举证证明了单价的标准，并未提供有效证据证明确切的黑煤数量，从而驳回了原告的该项诉讼请求。本案中，原告主张黑煤补助款的证据与（2014）杭富民初字第1482号案件中证据基本一致，原告并未提供新的有效证据证明黑煤的确切数量，故对原告要求被告支付黑煤补助款167997.68元的诉讼请求，本院亦不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告所举的证据不足以支持其诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告杭州金通爆破工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费71598元，由原告杭州金通爆破工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。
审 判 长 高开封
人民陪审员 周爱根
人民陪审员 钟胜宜
二〇一六年一月五日
书 记 员 章靖宇