江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7608号上诉人（原审被告）：南京金箔集团宝玉工艺有限公司，住所地南京市江宁区科学园科宁路268号。法定代表人：李莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾艳，该公司员工。委托诉讼代理人：江宁，该公司员工。被上诉人（原审原告）：迮曙琴，女，1978年8月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人南京金箔集团宝玉工艺有限公司（以下简称宝玉公司）与被上诉人迮曙琴劳动合同纠纷一案，因不服南京市江宁区人民法院于2016年7月4日作出的（2016）苏0115民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝玉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宝玉公司无需支付迮曙琴赔偿金。事实和理由：1.一审法院事实认定不清。2014年5月，上诉人与迮曙琴协商一致，让其回家待岗。2015年7月30日，上诉人按照迮曙琴提供给公司的电话、地址通过邮政快递向迮曙琴发出上岗通知书，且邮件单上明确记载内容为员工上岗通知书，后邮件退回理由是收件人拒收，证明迮曙琴对上诉人让其回来上岗是知情的。之后上诉人多方联系迮曙琴，电话拒接、QQ拉黑，迮曙琴都是以不配合的方式斩断双方协商的机会。最后上诉人根据规章制度的规定，于2015年8月19日向迮曙琴发出旷工通知书，迮曙琴仍然拒收。根据劳动合同法第三十九条的规定，上诉人决定依法解除与迮曙琴的劳动关系，并于2015年8月30日登报公告。在电话号码和家庭住址很明确的前提下，迮曙琴故意拒收是不符合常理的，显然迮曙琴对于上诉人所发出的通知是知情的，是存在过错的。2.一审法院认定以待岗前工资4100元作为计算经济补偿金的标准是错误的。根据劳动合同法第三十五条之规定，因宝玉公司近年来一直处于亏损状态、生产停滞、经济效益差，公司为了扭转困难局面，对相关岗位进行调整，2014年5月20日与迮曙琴协商一致让其回家暂时待岗，期间上诉人按月向其发放了基本工资1800元，待岗期间，迮曙琴无需到上诉人处报到，也没有任何工作任务，而上诉人正常为其缴纳社保并发放工资。根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第58条之规定，即使上诉人向迮曙琴支付经济补偿金也是1800元，而不是4100元。迮曙琴辩称：1.宝玉公司与被上诉人解除劳动关系是违法的。宝玉公司主张多方联系被上诉人，被上诉人拒绝并拉黑QQ是不存在的，被上诉人没有拉黑过任何QQ好友。宝玉公司故意采取被上诉人不知道的方式来通知被上诉人限期返岗甚至解除，是恶意的。宝玉公司完全可以通过发短信的方式告知被上诉人限期返岗，但被上诉人直到医保卡无法使用了去宝玉公司询问才被告知两个月前就被开除了，被上诉人待岗已久，根本想不到宝玉公司会要求限期返岗。被上诉人也没有网购的习惯，没有快递来送过东西，一开始还以为快递的电话是诈骗电话。而且有两个同事和被上诉人住在一个小区，宝玉公司也可以让这两人转告，但宝玉公司也没有这样做。2.关于工资标准，待岗工资不是常态工资，不能真实体现劳动者的平均收入，应以工作常态期间的工资4100元/月作为赔偿金计算标准。综上，请求驳回上诉，维持原判。迮曙琴向一审法院起诉请求：要求宝玉公司支付赔偿金98400元。一审法院认定事实：2004年6月1日，南京金箔集团有限责任公司与迮曙琴签订劳动合同。2008年1月1日，宝玉公司与迮曙琴签订劳动合同。2014年1月1日，宝玉公司与迮曙琴签订无固定期限劳动合同。2014年5月20日，宝玉公司因岗位调整决定安排迮曙琴待岗，待岗期间工资参照南京市最低工资标准的80%发放，迮曙琴同意。迮曙琴待岗前的平均月工资为4100元。2015年7月30日，宝玉公司向迮曙琴邮寄发出通知，要求迮曙琴于2015年8月5日到岗，否则按旷工处理，一个月内连续旷工3天或累计旷工达15天可解除劳动合同。该邮件未妥投。2015年8月20日，宝玉公司以迮曙琴严重违反规章制度为由决定解除劳动合同。2015年11月，迮曙琴申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，迮曙琴向一审法院提起诉讼。一审审理中，宝玉公司陈述，其在发到岗通知邮件之前曾打过迮曙琴电话，仅有一次接通，但迮曙琴说有事，事后再回，其通过QQ联系但被拉黑了，没有想过要派人上门。迮曙琴陈述，那段时间电话丢在朋友家，接通电话的那次是朋友代接的，事后也未转达，宝玉公司对其家庭住址是了解的，相距不远，待岗期间其需要通过其他工作来维持生活，不可能在短时间内改变，宝玉公司单独以通知的形式要求其改变待岗状态是不合理的，应当给予调整时间。上述事实，有当事人的陈述、劳动合同、待岗通知书、到岗通知书、邮件详情单、解除劳动合同证明、仲裁申请书、仲裁决定书等证据证实。一审法院认为，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）规定，企业通知请假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。根据上述文件规定的精神，宝玉公司在电话沟通不畅、到岗通知邮件被退回等未有效送达的情形下，直接以迮曙琴旷工为由解除劳动合同，行为不当，应当支付赔偿金。赔偿金的月工资以劳动者本人应得工资计算，迮曙琴在宝玉公司的安排下待岗，劳动合同进入非常规履行状态，待岗生活费不能客观反映迮曙琴的收入水平，故一审法院对迮曙琴要求以待岗前平均月工资计发赔偿金的主张予以采纳。迮曙琴没有提供初步证据证明其入职在首次签订劳动合同之前，一审法院认定其入职时间为2004年6月1日，工作年限为11.5年，故赔偿金为94300元（4100×11.5×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、宝玉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付迮曙琴赔偿金94300元；二、驳回迮曙琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院审理中，宝玉公司、迮曙琴均对一审查明的事实不持异议，且对一审法院认定迮曙琴的工作年限不持异议，本院予以确认。宝玉公司与迮曙琴二审中未提交新的证据，本案的争议焦点为：1.宝玉公司与迮曙琴解除劳动合同是否合法。2.迮曙琴解除劳动关系前十二个月平均工资应当如何计算。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，宝玉公司主张迮曙琴存在旷工行为，在一审期间提交到岗通知书、邮件单，但该邮件未能送达至迮曙琴处，不能证明迮曙琴已知晓宝玉公司要求其到岗，且宝玉公司与迮曙琴2014年5月20日已协商一致采取待岗方式继续履行双方的劳动合同，宝玉公司未经迮曙琴同意单方调整劳动合同履行内容，迮曙琴未到岗的行为不能构成旷工，故宝玉公司2015年8月20日以迮曙琴存在旷工行为为由解除劳动合同，缺乏事实依据，应当向迮曙琴支付违法解除劳动合同赔偿金。关于第二项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。现迮曙琴在劳动合同解除前处于待岗状态，一审法院按照其待岗前工资4100元/月作为计算宝玉公司应支付迮曙琴的赔偿金计算基数，并无不当，本院予以确认。根据双方认可的迮曙琴工作年限，宝玉公司应支付迮曙琴违法解除劳动合同赔偿金94300元。综上所述，宝玉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一六年十一月一日书记员  尹 琪