江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣08刑终216号
原公诉机关江西省吉安市青原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚刚，因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。
辩护人龙小林、陈述朋，江西赣中律师事务所律师。
江西省吉安市青原区人民法院审理吉安市青原区人民检察院指控原审被告人姚刚犯诈骗罪一案，于二〇一六年七月七日作出（2016）赣0803刑初2号刑事判决。原审被告人姚刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，审查上诉人姚刚的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了姚刚，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
原判认定，被告人姚刚明知自己无偿还能力，在2015年3月至5月期间，假借参加工程项目招投标需保证金的名义，以高息为诱饵向徐某、陈某甲、陈某乙、童某、余某等人借款以归还其原所欠的债务，骗取他人财物金额达485.87万元。2015年5月14日，姚刚将其在吉安市青原区和气路西侧农民安置房号地块号楼的房产室抵押给江西某典当有限公司，借款60万元以归还其所欠周某的债务后，逃离吉安并关机失联。2015年6月1日，姚刚与妻子离婚，分割财产及债权债务。2015年7月13日，姚刚主动到公安机关投案，如实交代了其犯罪事实。
上述事实有被告人供述，被害人陈述、证人证言及借条、工程招投标资料、银行交易清单、抵押合同、离婚证明、归案情况说明、户籍证明等书证证实。
原判认为，被告人姚刚以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，金额达485.87万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人姚刚案发后能主动到公安机关投案，并如实供述了其实施诈骗的犯罪事实，属自首，且能自愿认罪，故对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，判决：一、被告人姚刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人姚刚退赔被害人徐某人民币27.3万元，退赔被害人陈某甲人民币90.87万元，退赔被害人陈某乙人民币75.2万元，退赔被害人童某人民币100万元，退赔被害人余某人民币192.5万元。
原审被告人姚刚上诉提出，原判认定其具有非法占有目的错误。其不具有诈骗徐某等人财产的动机，一直在归还借款及利息，所借款项主要用于招投标，没有挥霍借款，没有出逃故意，不能因还不起借款就认定其具有非法占有目的。其行为依法不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。
二审审理期间上诉人姚刚另提出，其借其他公司的资质参加了新干郊野公园的招投标，借了双云、龙马、岳顶、培兴、中路等六家公司的资质参加泰和县中医院整体搬迁项目的招投标。其行为构成非法吸收公众存款罪。
上诉人姚刚的辩护人辩护提出，其对姚刚犯诈骗罪的定性没有异议，但一审判决认定涉案金额不准确，量刑畸重。1、姚刚向陈某乙借款80万元参加泰和县中医院整体搬迁项目招标，不应认定为涉案金额。江西中陆建设工程有限公司参加了泰和县中医院整体搬迁建设施工项目招投标，另外姚刚还借用了江西岳顶建设工程有限公司等6家公司的资质参加泰和县中医院项目招投标，姚刚将借用陈某乙款项挪作他用系事出有因。2、姚刚向童某借款120万元参加新干东山郊野公园项目招标，不应认定为涉案金额。姚刚借用了中余建设集团有限公司及赣州一家公司等2家公司资质参加了新干县郊野公园项目招标，姚刚将借用童某款项挪作他用系事出有因。3、姚刚自首成立，依法可以减轻处罚。
经审理查明：2014年5、6月份左右，上诉人姚刚借了多家公司资质参加建设工程项目的招投标，亏空400多万元。2014年7月，姚刚与江西中陆建设工程有限公司签订承包协议开办江西中陆建设工程有限公司吉安分公司，担任吉安分公司负责人。到2015年3月份姚刚亏空加剧，无力偿还借款，便想借款还旧债。2015年3月至5月期间，姚刚假借参加工程项目招投标需交纳保证金的名义，以高息为诱饵向他人借款，用于归还其以前向他人所借的款项。具体事实如下：
1、2015年3月17日，上诉人姚刚明知自己无偿还能力，仍假借参加万安至武术公路项目需要交纳保证金名义，向徐某借款100万元，承诺月息3分。徐某将该情况告知陈某甲后，陈某甲将自己的70万元转给徐某，徐某将陈某甲的70万元连同自己的30万元，共计100万元转入姚刚建设银行6230账户。姚刚随即转账偿还之前欠洪某的借款50万元及支付郑某乙50万元利息。
2、2015年3月20日，上诉人姚刚明知自己无偿还能力，仍假借参加万安森林家园项目需要交纳保证金名义，向陈某甲借款97万元，承诺月息3分，陈某甲将该笔借款转入姚刚建设银行6230账户。姚刚随即转账偿还之前欠陈某丙的借款。
以上两笔借款共197万元，上诉人姚刚已支付利息13.83万元（其中徐某2.7万元，陈某甲11.13万元）和支付65万元本金给陈某甲，尚有118.17万元未归还。
3、2015年4月11日，上诉人姚刚明知自己无偿还能力，仍假借参加泰和中医院整体搬迁项目需要交纳保证金名义，向陈某乙借款80万元，承诺月息3分，陈某乙将该笔借款转入姚刚建设银行6230账户。姚刚随即转账偿还之前欠游某、易某、罗某的借款。事后，姚刚支付4.8万元利息给陈某乙，尚有75.2万元未归还。
4、2015年4月27日，上诉人姚刚明知自己无偿还能力，仍假借参加新干郊野公园项目需要交纳保证金名义，向童某借款120万元，承诺月息3分，童某将该笔借款转入姚刚建设银行6230账户。姚刚随即转账偿还之前欠洪某的借款。2015年5月11日，姚刚归还童某20万元，尚有100万元未归还。
5、2015年5月11日，上诉人姚刚明知自己无偿还能力，仍假借参加井冈山罗浮垇下安置房项目需要交纳保证金名义，向余某借款200万元，承诺月息3分。2015年5月12日，余某将该笔192.5万元（扣除7.5万元利息）借款转入姚刚建设银行6230账户后，姚刚随即转账偿还之前欠杨某的借款。该借款至今未归还给余某。
2015年5月14日，上诉人姚刚将其位于吉安市青原区和气路西侧农民安置房号地块的房产号楼室抵押给江西某典当有限公司，借款60万元以归还其所欠周某的债务，后关掉手机离开吉安。2015年6月1日，姚刚与其妻子分割财产及债权债务后离婚。2015年7月13日，姚刚主动到公安机关投案，如实交代了其上述假借参加工程项目招投标需交纳保证金名义向他人借款以归还其之前所欠债务的事实。
上述事实，有经一审庭审查证属实的下列证据证实，本院予以确认:
1、被害人徐某的陈述，证明2015年3月17日，姚刚打电话，说他要去参加万安至武术三级公路改建工程二期工程项目的投标，向其借100万元打保证金，其跟陈某甲商量一起凑钱，陈某甲当天将70万元从她的建设银行账号转入其建设银行账号，其自己出了30万元，将100万元由其建设银行网银转入姚刚的建设银行账户，约定按3分月息计算。2015年3月20日，姚刚打电话给其，说他要去参加万安县森林家园住宅楼建设工程项目，向其借钱，其说没钱，叫姚刚自己去问陈某甲，后来陈某甲说凑了97万元给姚刚。经催促，2015年4月14日，姚刚通过建设银行账户转了65万元到陈某甲的建设银行账户，第二天晚上姚刚又转了9.6万元利息到陈某甲，陈某甲遂转给其利息1.8万元。5月1日陈某甲说姚刚不退钱就先催他还利息，第二天转给其9000元利息。5月14日打姚刚电话关机了。
2、被害人陈某甲的陈述，证明2015年3月17日，姚刚打电话给其朋友徐某，说他要去参加万安至武术三级公路改建工程二期工程项目的投标，要徐某借100万元打保证金，徐某就打电话给其商量借钱的事。后来其将70万元从其建设银行网银转账到徐某的建设银行账户，徐某自己凑了30万元，由徐某将这100万元通过徐某建设银行网银转账到姚刚建设银行账户，约定月息3分。2015年3月20日，姚刚打电话给其，说他要去参加万安县森林家园住宅楼建设工程项目，向其借保证金。其凑了97万元，通过其建设银行网银转账到姚刚的建设银行账户。经催促还款，2015年4月14日，姚刚转账65万元到其建设银行账户；4月14日姚刚转账9.6万元利息钱到其建设银行账户，其转给徐某1.8万元；5月1日姚刚转账4.23万元利息钱到其建设银行账户，其转给徐某9000元。5月14日起姚刚就关机失去了联系。
3、被害人陈某乙的陈述，证明2015年4月11日姚刚打电话给其，说他负责的江西中陆建筑有限公司吉安分公司想去投泰和中医院的标需要保证金，要其借80万元，其通过建设银行网银转了80万元到姚刚的建设银行账户，4月13日姚刚出具了80万元的借条，口头约定月息3分。后来姚刚转了4.8万元利息给其。5月14日起姚刚就关机失去了联系。
4、被害人童某的陈述，证明2015年4月27日，姚刚跟其说要参加投标新干县郊野公园项目，向其借120万元保证金，利息三分，其通过建设银行账户网上转账120万元到姚刚建设银行账户。经催促，5月11日，姚刚转账给其20万元。5月14日姚刚关机失去联系。
5、被害人余某的陈述，证明其是江西省某装饰工程有限公司的会计。2015年5月11日姚刚打电话给其说井冈山市罗浮垇下安置房工程5月19日要开标，他要去投标，要其帮忙借200万元保证金。其就问公司员工有没有人愿意借钱给姚刚用于5月19日井冈山的项目开标，月息3分，风险自担。公司员工听后凑了192.5万元（借款数额200万元预先扣除利息后的余额），于5月12日通过其建设银行网银转账到姚刚的建设银行卡上，姚刚当天打了200万元的借条。5月14日晚姚刚就联系不上了。
6、证人樊某的证言，证明其是原江西某建设工程有限公司副总经理。原江西某建设工程有限公司成立于2011年9月，于2015年4月13日更名为某建设管理有限公司。2014年7月起姚刚成为原江西某建设有限公司吉安分公司的负责人。吉安分公司要参与任何公开招投标工程，一定要通过总公司基本账户将工程所需保证金及报名费汇入工程所在地公共资源交易中心保证金账户，中标后工程由总公司承建，给分公司一些奖励和提成。经查询公司财务，2015年以来吉安分公司总共有4笔投标记录，投标了安福县寮塘乡民服务中心及干部宿舍楼工程、吉水县城东东昇苑市政绿化工程、吉水县八都实验小学综合楼工程、泰和县中医院整体搬迁建设项目，均未中标。其中泰和县中医院整体搬迁建设项目，需保证金80万元，姚刚要总公司全部帮他垫付，经协商，姚刚同意自己出20万元，总公司垫付60万元，后姚刚于4月14日通过其建设银行网银转账20万元到总公司董事长刘某甲账户，总公司垫付60万元，将80万元汇入到了泰和县公共资源交易中心。保证金退回后，4月23日，加上姚刚之前支付的2.4万元，刘某甲扣除利息1.8万元后将20.6万元原账号退回姚刚。
7、证人邓某（洪某之妻）、郑某乙、罗某、杨某等人的证言，分别证明姚刚向其借款，后经其催促，姚刚通过尾号为0830的建设银行账户向其还款的事实。
8、证人周某的证言，证明姚刚向其借款，在其催促之下姚刚于2015年5月14日拿青原区蓝堡湾室向江西某典当有限公司办理抵押借款60万元以归还其欠款的事实。
9、银行卡客户交易查询，证明被害人徐某、陈某甲、童某、余某、陈某乙的银行账户转账给姚刚账户以及姚刚归还部分款项的事实。
10、借条，证明姚刚向被害人余某、陈某乙借款的事实。
11、关于姚刚借款及退回井冈山保证金的声明、公安机关提取笔录及聊天记录，证明余某筹款的事实。
12、借条、抵押合同、借款合同、建设银行查询资料，证明姚刚向洪某、郑某乙、江西某典当有限公司借款的事实。
13、建设银行交易明细及个人活期明细查询，证明姚刚的建设银行卡6230的开户信息、交易明细。其中2015年3月17日，该卡余额为5.98959万元，徐某账户向该卡转入100万元后，该卡随即向洪某、郑某乙账户各转出50万元；2015年3月20日，该卡余额为61.28384万元，陈某甲账户向该卡转入97万元、郁某账户向该卡转入17.9万元后，该卡随即向陈某丙账户转出132.6万元、向胡某英账户转出40万元，余额为3.58384万元；2015年4月11日，该卡余额为9441.11元，陈某乙账户向该卡转入80万元后，该卡随即向游某账户转出16万元、向易某账户转出50万元、向罗某账户转出10万元，余额为4.944111万元；2015年4月14日，该卡向刘某甲账户转出20万元；2015年4月23日，刘某甲账户向该卡转入20.6万元；2015年4月27日，该卡余额为119.748484万元，童某账户向该卡转入120万元后，该卡随即向洪某账户转出100万元、向徐某账户转出35.92万元，并向其他账户转出资金，当日余额为73.187984万元；2015年5月12日，该卡余额为10.463511万元，余某账户向该卡转入192.5万元后，该卡随即向杨某账户转出200万元，余额为2.963511万元。
14、工商营业执照、企业信息，证明江西中陆建设工程有限公司成立于2011年9月，2015年4月13日更名为中陆建设管理有限公司，江西中陆建设工程有限公司吉安分公司成立于2014年7月18日。
15、中陆建设管理有限公司出具的吉安分公司其他应付款明细、网上银行电子回单，证明吉安分公司参与投标及保证金往来情况。
16、泰和县公共资源交易中心出具的泰和县中医院整体搬迁建设施工项目招标公告、投标单位登记表、中标候选人公某、建设工程项目交易成交确认书、协议书、投标保证金缴纳情况表等材料，证明江西中陆建设工程有限公司参与泰和县中医院整体搬迁建设施工项目招标的事实。
17、万安县公共资源交易中心出具的万安至武术公路改建二期工程保证金到账情况、万安县森林家园住宅楼建设工程保证金到账情况等材料，证明江西中陆建设工程有限公司未参与该两起工程招标的事实。
18、新干县公共资源交易中心出具的新干县东山郊野公园一期工程投标单位签到表、保证金缴纳情况表等材料，证明江西中陆建设工程有限公司未参与该工程招标的事实。
19、井冈山市公共资源交易中心出具的井冈山市罗浮垇下安置区建设项目材料，证明江西中陆建设工程有限公司未参与该工程招标的事实。
20、吉水县人民法院民事判决书、合同备案库查询单、机动车查询资料，证明姚刚因向他人借款被法院判决还款并查封房、车的事实。
21、安福县民政局证明、离婚协议书，证明2015年6月1日，姚刚与其妻子分割财产与债券债务后离婚。
22、公安机关归案情况说明，证明姚刚于2015年7月13日主动到公安机关投案，并如实交代了其以参加工程项目招投标需保证金的名义，多次高息向他人借款的事实。
23、公安机关常住人口查询资料，证明上诉人姚刚的出生日期、住址等身份情况。
24、上诉人姚刚的供述，证明：2014年5、6月份左右，我借了6家公司参加赣江西堤等项目的招投标，搞来搞去就有四百来万的“窟窿”。2014年7月，经朋友介绍我和江西中陆建设工程有限公司签订了承包协议在吉安办分公司。从2015年3月份开始公司亏空越来越大，控制不住。借给我钱的有徐某、陈某丙、邓某、陈某乙、童某、郑某乙、杨某、周某等人，总共借了2800万元左右。我想借钱某还之前所借的钱，拆东墙补西墙，自己也知道基本无力偿还那些新借的钱。
我根本没有去参加万安至武术公路项目、万安森林家园项目的投标。2015年3月十几号我以参加万安至武术公路项目投标需保证金的名义，向徐某借款，徐某和陈某甲两人凑了100万元于3月17日由徐某汇款到我账户上，约定利息3分，我随后就用这100万元还了洪某、郑某乙各50万元。我以参加万安森林家园项目需保证金的名义，向陈某甲借款，3月20日陈某甲将97万元汇入我的建行卡，约定利息3分，加上卡里以前结余的钱，我随后就转了132.6万元还陈某丙的借款。4月14日，我通过建行账户转了65万元给陈某甲；4月15日我通过建行账户转了9.6万元利息给陈某甲；5月1日我转了4.23万元利息给陈某甲。
借陈某乙的80万元是用于还游某、易某、罗某的借款。我以参加泰和县中医院整体搬迁工程项目招投标的名义，向陈某乙借款，2015年4月11日陈某乙通过他的建行账号转了80万元给我，随后我就转了16万元给游某、50万元给易某、10万元给罗某，借来的钱没有用于招投标。4月27日，我通过建行账户转了4万元利息给陈某乙；5月6日，我通过建行账户转了0.8万元给陈某乙。
2015年4月27日，洪某催我还钱，我谎称参加新干郊野公园项目需保证金向童某借款120万元。童某于当天汇款120万元到我建行账上，利息3分，钱到账后我就还了洪某100万元。5月11日，我通过建行账户转了20万元还给童某。
井冈山安置房项目我确实没到参加。2015年5月12日，我以想去投井冈山一个安置房项目需要保证金的名义，向余某借款，月息3分，先写好了200万元的借条给余某。当天余某将向其公司人员筹集的200万元扣除7.5万元利息后，转了192.5万元到我建行账上，随后我凑齐了200万元转给杨某。
2015年5月12、13日，周某要我拿龙湖蓝堡湾的办公用房抵押借款60万元还他的借款，我就于5月14日上午去典当行办了手续借款60万元。5月14日下午我关机离开吉安。因为借钱还不起，6月份我和妻子办理了离婚手续。
关于上诉人姚刚及其辩护人提出姚刚借了江西岳顶建设工程有限公司等6家公司的资质参加泰和县中医院整体搬迁项目的招投标的上诉和辩护意见。经查，该上诉和辩护意见与泰和县中医院整体搬迁建设施工项目投标单位登记表和投标保证金缴纳情况表、姚刚的建设银行卡6230的交易明细及姚刚本人的供述等证据不符，不予采纳。
关于辩护人辩护提出江西中陆建设工程有限公司参加了泰和县中医院整体搬迁建设施工项目招投标，因此上诉人姚刚向陈某乙借款80万元参加泰和县中医院整体搬迁项目招标不应认定为涉案金额的意见。经查，姚刚的供述、樊某和罗某等人的证言、姚刚的建设银行交易明细及个人活期明细查询、中陆建设管理有限公司出具的吉安分公司其他应付款明细和网上银行电子回单等证据证实，江西中陆建设工程有限公司虽然参与了泰和县中医院整体搬迁建设项目的招投标，但该80万元保证金姚刚已交纳；姚刚系借参与该项目的招投标的名义向陈某乙借款，事实上该80万元借款到账后即转账给了游某、易某、罗某等人，向陈某乙借款的目的是为了归还姚刚以前向游某、易某、罗某的借款，与交纳泰和县中医院整体搬迁建设项目招投标的保证金没有关联性。该辩护意见不予采纳。
关于上诉人姚刚及其辩护人提出姚刚借了中余建设集团有限公司及赣州一家公司的资质参加新干郊野公园的招投标，姚刚向童某借款120万元不应认定为涉案金额的上诉和辩护意见。经查，该上诉和辩护意见与新干县东山郊野公园一期工程投标单位签到表和保证金交纳情况表、姚刚的建设银行卡6230的交易明细及姚刚本人的供述等证据不符，不予采纳。
关于上诉人姚刚提出原判认定其具有非法占有目的错误的上诉意见。经查，原判认定姚刚具有非法占有他人财产的目的，有姚刚本人的供述、本案其他在卷证据证实，事实清楚，证据确实、充分。姚刚明知自己无偿还能力，想要借本案被害人的款项来还其以前的借款，向被害人所借款项并未用于其所声称的招投标，其归还被害人部分款项的事实对其借款时的非法占有目的没有影响。该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人姚刚以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人款项共计485.87万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人姚刚提出其行为不构成诈骗罪而构成非法吸收公众存款罪的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。上诉人姚刚案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出应根据姚刚的自首情节对其减轻处罚的辩护意见，经查，原判虽认定姚刚有自首情节，但其一、二审期间均对其非法占有目的翻供，无明显悔罪表现，依法不宜对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 游利国
代理审判员 王 钥
二〇一六年九月六日
书 记 员 潘盈盈