北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5986号
上诉人（原审原告、原审被告）：刘彬，男，1977年5月6日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：韩世春，北京义贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：北京勒泰商业管理有限公司，住所地北京市海淀区复兴路47号天行建商务大厦14层1605-05号。
法定代表人：杨龙飞，执行董事。
委托诉讼代理人：郭俊良，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人刘彬因与上诉人北京勒泰商业管理有限公司（以下简称勒泰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘彬上诉请求：1.判令维持一审判决第一、三、五项，撤销第二、四项，依法改判；2.判令勒泰公司支付2015年7月1日至2016年3月8日期间的绩效工资180000元人民币；3.判令勒泰公司支付2015年中秋节9月27日、国庆节10月1-3日加班工资70603.45元人民币；4.判令勒泰公司支付2015年7月1日至2016年3月8日期间未休年假工资46896.55元人民币；5.判决勒泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金42516元；6.本案诉讼费由勒泰公司承担。事实和理由：刘彬于2015年7月1日入职勒泰公司，任职公司营销部门，职位为营销部副总经理，全面负责勒泰公司项下项目销售工作。在入职前，勒泰公司向刘彬发出《录用确认书》，明确岗位为集团营销部副总经理、劳动合同期限三年、待遇为年薪120万元人民币（其中税前月薪为85000元，余下180000元为年终绩效工资，接受绩效考核）、试用期三个月、试用期工资为税前70000元人民币。然而，在2015年7月1日签订劳动合同时，勒泰公司未经协商，单方将试用期延长为六个月。在工作期间，刘彬领导的团队完成销售任务，获得公司通令嘉奖，但勒泰公司未按约定支付绩效工资，也未安排休带薪年休假。后勒泰公司以公司没有编制、不能调岗为由，要求与刘彬解除劳动合同，并迫使刘彬签署《解除劳动合同协议书》，但未就解除劳动合同给予任何经济补偿或赔偿。试用期满后，勒泰公司仍按照试用期待遇发放工资，直至2016年4月6日。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求作出公正判决。
勒泰公司辩称，同意一审判决，不同意刘彬的上诉请求和理由。
勒泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判勒泰公司无需支付刘彬2016年1月1日至2016年4月6日期间工资差额47758.62元；2.撤销一审判决第二项，改判勒泰公司无需支付刘彬2015年7月1日至2016年3月8日期间未休年假工资13563.22元。事实和理由：勒泰公司按照月薪70000元的标准支付刘彬工资，符合劳动合同的约定以及上诉人规章制度的规定。双方对于薪酬已经协商一致达成协议且以实际履行，刘彬无权再要求勒泰公司补足差额。刘彬于2015年7月1日入职勒泰公司、在勒泰公司中连续工作未满一年，因此其不应享有带薪年休假。一审法院判决刘彬在入职勒泰公司前已经连续工资满一年认定刘彬入职勒泰公司后每年享有五天年休假，不符合立法初衷和客观实际。
刘彬辩称，不同意勒泰公司的上诉请求和理由，坚持上诉意见。
刘彬向一审法院起诉请求：1、勒泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金42516元；2、勒泰公司支付2015年7月1日至2016年3月8日期间的绩效工资180000元；3、勒泰公司支付2015年中秋节9月27日、国庆节10月1日至3日的加班工资70603.45元、延时加班工资43750元；4、勒泰公司支付2016年1月1日至4月6日期间工资差额47758.62元；5、勒泰公司支付2015年7月1日至2016年3月8日期间未休年假工资46896.55元。
勒泰公司向一审法院起诉请求：1、我公司无需支付2016年1月1日至4月6日期间的工资差额47758.62元；2、我公司无需支付2015年7月1日至2016年3月8日期间未休年休假工资13563.22元；3、刘彬与我公司办理工作交接之后，我公司同意出具解除劳动合同证明。
一审法院认定事实：刘彬于2015年7月1日入职勒泰公司，担任营销部门副总经理，勒泰公司按照70000元的标准支付月工资，刘彬正常出勤至2016年3月8日；勒泰公司于2016年4月5日及6月5日共计向刘彬支付61375.2元（刘彬主张该款项系休息日的加班费，勒泰公司主张该款项系离职的补偿金）。双方签有期限为2015年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，约定试用期为6个月，自2015年7月1日至2015年12月31日止，并约定试用期月工资为70000元，转正后月工资为85000元。
1.刘彬主张其入职后签订的第一份劳动合同约定的试用期为3个月，但勒泰公司考虑成本过高，故又与其签订了第二份劳动合同，将试用期变更为6个月，而勒泰公司在其没有同意延长试用期的情况下，从未按照转正后的工资标准向其支付工资，其要求按照转正后的工资标准补足其2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资差额。
刘彬就其主张提交录用确认书，载明“薪酬福利待遇如下：1、年薪120万元（税前）其中发放月薪（含交通、通讯补贴、用餐补贴）：税前月薪85000元/月……除月度发放外，年薪余下部分共计税前180000元，接受绩效考核，具体考核内容及节点，待到任后再行商定，年终视商定的工作内容完成程度，决定发放额度。2、试用期三个月，试用期税前月薪70000元/月”，落款日期为2015年6月30日。
勒泰公司对上述录用确认书的真实性予以认可，不认可证明目的，并称该确认书载明年终奖金接受绩效考核才予以发放，且劳动合同对上述内容也进行了约定。
2.刘彬主张其在职期间存在法定节假日加班的行为，并就其主张提交加班申请单电子版打印件，该申请单显示刘彬申请加班，未显示审批情况。勒泰公司主张上述证据没有原件，其真实性不予认可，并主张关于加班的补偿问题，双方在协商解除劳动合同时已经通过多支付一个月工资解决了相关问题。
3.刘彬主张其在职期间每年应休5天年假，但其从未休过年休假，且勒泰公司未支付相应的年假工资。勒泰公司主张刘彬连续工作未满1年，不应享受带薪年休假待遇。勒泰公司提交北京泰禾嘉盈房地产开发有限公司出具的《员工离职证明》，载明“刘彬于2013年8月10日至2014年10月28日就职于我公司区域中心营销总监......”。刘彬对该离职证明的真实性予以认可。
4.关于劳动关系的解除，刘彬主张2015年12月20日左右，公司总裁张云计及集团人力副总裁李铮商定于2016年1月1日至2016年2月28日期间将其借调至唐山公司协助工作，但其于2015年12月查出身体抱恙，故其表示不同意，但经相关负责人协商后，其前往了唐山公司协助工作；后其借调期于2016年3月6日期满，其回到勒泰公司述职的时候，被告知总部没有其工作岗位，并要求其回唐山公司继续工作，其称因其生病且医保手续在北京，无法长期往返于北京和唐山，且公司变更工作岗位也未与其协商，其表示不同意返回唐山工作；李铮表示让其休假7天，此后双方签订《解除劳动合同协议书》，刘彬主张勒泰公司应系违法将其辞退。勒泰公司主张双方系协商解除劳动合同，并且双方已就解除事宜约定了相应的补偿方案，公司已向刘彬支付了相应的补偿款。
刘彬就其主张提交其于2016年3月7日与勒泰公司原人力副总李铮及人力资源部经理高霄鹏的谈话录音及文字整理资料，主张该录音可以显示勒泰公司以没有岗位、公司效益差等理由迫使其离职，双方劳动合同解除系因勒泰公司的原因所致，属单方违法解除劳动合同。勒泰公司主张李铮系其唐山公司的员工，高霄鹏现已离职，主张真实性无法核实，并称录音的文字整理资料显示，即使该录音系真实的，也是在签订《解除劳动合同协议书》之前发生，仅反映了解除的过程，双方对年终绩效奖金有争议，其余的休假及加班等均通过额外支付一个月的工资来解决。
另双方签订的《解除劳动合同协议书》载明“经双方平等友好协商一致，就解除劳动合同的相关事宜确认如下：一、甲乙双方签订的劳动合同确定于2016年3月8日解除。二、乙方工资结算到2016年4月6日，社保公积金终止于2016年4月。其他事项：其他未尽事项由仲裁协商后解决”。
2016年3月10日，刘彬就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第08184号裁决书，裁决：1、勒泰公司支付2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资差额47758.62元；2、勒泰公司支付2015年7月1日至2016年3月8日期间未休年休假工资13563.22元；3、勒泰公司为刘彬出具解除劳动合同证明；4、驳回刘彬的其他仲裁请求。刘彬和勒泰公司不服，均诉至一审法院。
一审法院认为：关于工资标准，双方所签劳动合同已约定刘彬转正后的月工资标准为85000元，且刘彬的工资结算日期为2016年4月6日，而勒泰公司一直按照70000元的标准支付工资，故仲裁裁决勒泰公司支付刘彬2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资差额47758.62元并无不当，一审法院予以支持。关于绩效工资，录用确认书显示绩效工资需接受绩效考核，视商定的工作内容完成程度，决定发放额度，现刘彬并未就其已进行绩效考核进行举证，且其在职期间不足一年，其关于支付绩效工资的请求证据不足，一审法院不予支持。另刘彬系担任营销部副总经理，负责管理销售工作，考虑到销售工作的性质及管理层人员的工作特性，其并未举证证明其需要进行坐班，并接受严格的考勤管理，且其证据亦不充分，故一审法院对于其关于支付加班费的请求不予支持。
关于劳动合同的解除，刘彬虽主张勒泰公司系违法将其辞退，但双方已签订《解除劳动合同协议书》，该协议书载明经双方平等友好协商一致，确认于2016年3月8日解除劳动关系；另勒泰公司于双方劳动关系解除后向刘彬多支付了61375.2元，双方对该笔款项的性质存在争议，结合双方所签的协议书，一审法院对勒泰公司关于该款项系离职补偿金的主张予以采信。刘彬虽主张勒泰公司以“没有岗位、公司效益差”等理由迫使其离职，并就其主张提交谈话录音，但其作为完全民事行为能力人，应对所签订的协议承担相应的法律后果，且其所主张的理由并不违反法律规定，故一审法院对双方协商一致解除劳动合同的事实予以采信，刘彬关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法无据，一审法院不予支持。另因双方协商解除劳动合同，故仲裁裁决勒泰公司为刘彬出具解除劳动合同证明并无不当，一审法院予以支持。
关于年假，勒泰公司提交的离职证明显示刘彬在入职其之前已经连续工作满一年，故刘彬入职勒泰公司后每年享有5天年休假，经折算，其2015年7月1日至2016年3月8日期间享有2天年休假，现仲裁裁决的年假工资数额13563.22元不高于法定计算标准，一审法院对此予以支持。
综上，判决：一、北京勒泰商业管理有限公司于本判决生效后七日内支付刘彬2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资差额47758.62元；二、北京勒泰商业管理有限公司于本判决生效后七日内支付刘彬年休假工资13563.22元；三、北京勒泰商业管理有限公司于本判决生效后七日内为刘彬出具解除劳动合同证明；四、驳回刘彬的其它诉讼请求；五、驳回北京勒泰商业管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，刘彬提交了勒泰公司在另案中提交的证据清单，证明勒泰公司在另案中主张刘彬存在加班情况，加班情况应由公司举证，解除协议支付的61375.2元是加班费而不是经济补偿金。勒泰公司对该证据真实性、证明目的均不予认可。本院认为，刘彬提交的证据系复印件，且勒泰公司不予认可，本院对其真实性无法核实，故对该证据不予确认。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系解除。根据查明的事实，刘彬认可《解除劳动合同协议书》的真实性，刘彬与勒泰公司签订《解除劳动合同协议书》，解除双方之间的劳动合同，且已实际履行，该协议内容不违反法律、行政法规的规定，刘彬提供的录音证据亦可以反映双方协商解除劳动关系的过程，刘彬作为完全民事行为能力人，在协议上签字是对协议内容是其真实意思表示的确认，故《解除劳动合同协议书》合法有效，双方均应遵守其约定。刘彬主张勒泰公司系单方无正当理由解除劳动合同，要求勒泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于绩效工资。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘彬主张勒泰公司向其支付2015年7月1日至2016年3月8日的绩效工资180000元，根据《录用确认书》约定，绩效工资需接受业绩考核，发放额度年终视商定的工作内容完成程度而定，现刘彬并未初步举证证明其进行了业绩考核，勒泰公司亦对该项请求不予认可，故本院难以支持。
关于加班工资。刘彬主张其存在法定节假日加班的情况，要求勒泰公司支付加班费70603.45元。勒泰公司主张在《解除劳动合同协议书》中加班补偿已通过多支付一个月工资解决。对此本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现刘彬提交的证据不足以证明其加班情况，一审法院驳回其有关加班费的请求并无不当，本院对此予以确认。
关于未休年休假工资。勒泰公司提交的离职证明显示刘彬在入职勒泰公司前已连续工作满一年，按照相关法律法规规定，一审法院认定刘彬应休未休年休假的天数为2天，并按照其离职平均工资的标准，判决勒泰公司向刘彬支付未休年休假工资，并无不当。刘彬上诉称其入职勒泰公司前累计工作年限超过十年，应享有10天年休假，但未就此主张提交证据予以证明，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于工资差额。双方签订的劳动合同约定刘彬试用期工资标准为70000元，转正后工资标准为85000元，试用期六个月。刘彬2015年7月1日入职，其转正后即2016年1月1日后月工资标准应为85000元，勒泰公司一直按70000元标准向刘彬发放工资至2016年4月6日，故勒泰公司应向刘彬支付2016年1月1日至2016年4月6日期间的工资差额，一审法院计算数额正确，应予维持。勒泰公司上诉称其无需支付工资差额的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，刘彬、勒泰公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘彬负担10元（已交纳），由北京勒泰商业管理有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 李 淼
审 判 员 龚勇超
二〇一八年五月十七日
法官助理 乔文鑫
书 记 员 杜 颖