浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一初字第45号
原告：郦建军。
委托代理人：王永建。
被告：浙江暨阳建设集团有限公司。
法定代表人：赵光明。
委托代理人：李乐敏。
被告：中国建筑第八工程局。
法定代表人：梁新向。
委托代理人：杨琳琳。
委托代理人：罗云。
第三人：杭州富新反光材料有限公司。
法定代表人：黄以刚。
委托代理人：朱建军。
委托代理人：刘珂。
原告郦建军诉被告浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）、中国建筑第八工程局（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年5月9日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员单卫东、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，后依法变更为审判员陈哲宇、代理审判员金湘华参加评议。2007年6月7日被告中建八局提出管辖权异议，2007年6月25日本院裁定驳回被告中建八局异议。2007年10月31日本院通知杭州富新反光材料有限公司（以下简称富新公司）作为第三人参加诉讼。本院分别于2007年9月3日、9月13日、12月11日、2008年6月17日、8月1日公开开庭对本案进行了审理。原告郦建军的委托代理人王永建，被告暨阳公司的委托代理人李乐敏，被告中建八局的委托代理人杨琳琳、罗云，第三人富新公司的委托代理人朱建军、刘珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郦建军起诉称：2004年3月15日中建八局与富新公司签订《建设工程施工协议》，约定将富新公司一期工程主厂房、集体宿舍和职工活动楼及展示厅三个单体工程的土建（包括打桩）、安装承包给被告中建八局施工。协议对工程价款、质量要求、违约责任及处理等作出约定。2004年4月23日双方签订《建设工程施工合同》向有关部门备案。2004年4月27日双方签订《施工补充协议》，约定前两份合同如有抵触，以《建设工程施工协议》为准。在此期间，2004年4月23日中建八局与暨阳公司签订《杭州富新反光材料有限公司工程施工劳务协议》，约定将中建八局所承包的全部工程以浙江省建筑工程定额费计取5%总包管理费后下浮5%转包给暨阳公司施工，双方还对其他事项作出约定。2004年4月24日暨阳公司与郦建军签订《内部承包合同》，将该工程收取工程造价1%的承包款后，全部交郦建军承包施工。双方约定，发包方支付的工程款均由暨阳公司出面结算，郦建军无权直接向发包方结算，工程款到暨阳公司帐户扣除郦建军应交费用后，余额按用途逐笔支付材料款和人工费，暨阳公司有权对郦建军使用工程款进行监督、控制。2004年5月9日郦建军根据开工报告进行实际施工，后陆续从富新公司收到工程款17436865.67元（庭审中确认为18439264.60元，其中包括235万元借款），与双方约定的工程总造价31187501元，尚差若干未支付。郦建军施工至2005年9月前，三个单体工程基本完工。2005年9月26日暨阳公司向中建八局送达“决算书”七份，决算造价为27208100元，其中联系单部分2019600元。中建八局收到决算书后，其与暨阳公司均未与郦建军决算。2006年3月15日暨阳公司、中建八局与富新公司签订《会议纪要》，各方承认该项目除甩项工程外已“完工”，但郦建军至今无法结算工程款。请求判令：中建八局与暨阳公司支付郦建军工程价款计人民币13750635.33元�并支付自2005年9月26日起至工程价款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息；本案诉讼费用由两被告承担。诉讼中郦建军变更诉讼请求，请求判令：暨阳公司和中建八局共同支付郦建军建设工程款5663813.4元，并支付自2006年3月15日起至款项付清日止按实欠工程款计取利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算），本案鉴定费、诉讼费由暨阳公司和中建八局承担。
被告暨阳公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、郦建军与暨阳公司间不属于工程转包，而属于内部责任制合同，暨阳公司在该内部责任制合同中没有支付郦建军工程款的义务，本案付款程序应为：中建八局支付给暨阳公司，再由暨阳公司支付给郦建军。二、由于中建八局在履行合同过程中没有及时支付工程款，导致本案纠纷发生。三、退一步讲，如果郦建军在本案中能够实际取得工程款，�暨阳公司已为郦建军代付材料商通过诉讼要求其支付的材料款150万元，应当在本案中予以抵销。同意将中建八局支付给暨阳公司工程款扣除150万元后支付给郦建军。
被告中建八局亦未作书面答辩，其在庭审中答辩称：一、郦建军与暨阳公司系内部承包关系，与中建八局没有任何法律关系，根据合同相对性原则，中建八局并非本案适格主体，请求法院驳回郦建军对中建八局的诉讼请求。二、从中建八局与暨阳公司签订的合同看，要等竣工验收后才能支付相应工程款，而本案工程并没有竣工验收，不具备付款条件。三、郦建军诉请1300余万元没有依据。中建八局与暨阳公司签订合同价款为1500余万元，而郦建军与暨阳公司签订合同价款为3100余万元，二份合同的承包内容不一致，郦建军只承建了一部分的主体工程，没有承建桩基工程和甩项工程。根据合同相对性原则，郦建军应向暨阳公司主张权利，如果突破合同相对性原则，郦建军应向富新公司主张权利，且其主张的款项还应作相应扣除。
第三人富新公司未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：一、暨阳公司、中建八局与郦建军之间的转包行为违反法律规定，由此给第三人造成的损失应由郦建军、暨阳公司和中建八局承担连带责任。二、富新项目第一期工程由于中建八局原因至今没有完成验收工作，且质量存在缺陷。三、由于工程至今未完成竣工验收，根据富新公司与中建八局签订的协议，富新公司已经履行了支付工程款的义务。四、甩项工程及由富新公司自行发包的工程项目应当从中建八局的工程决算中扣除。本案鉴定结论不能作为富新公司与中建八局结算依据。
原告郦建军为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：
1．富新公司与中建八局于2004年3月15日签订的《建设工程施工协议》及2004年4月27日《施工补充协议》，用以证明富新公司与中建八局之间存在建设工程承包合同关系，且双方约定备案合同与施工协议不一致、以施工协议为准之事实。暨阳公司、中建八局、富新公司对该证据均无异议。
2．中建八局与暨阳公司于2004年4月23日签订的《杭州富新反光材料有限公司工程施工劳务协议》，用以证明暨阳公司与中建八局之间存在转包工程关系，且双方约定下浮管理费5%之后全部转包工程之事实。暨阳公司对此无异议。中建八局对该证据真实性无异议，但认为就该协议中建八局与暨阳公司已于2004年8月11日签订作废声明。富新公司对该证据不予认可。
3．暨阳公司与郦建军等于2004年4月24日签订的《内部承包合同》，用以证明郦建军与暨阳公司之间存在承包关系，暨阳公司收取总合同定价1%承包费后将工程全部承包�郦建军，工程造价估算31187501元，工程款由暨阳公司负责结算之事实。暨阳公司对证据真实性无异议，但认为暨阳公司与郦建军之间不属于转包关系，而属内部承包关系。中建八局认为对郦建军与暨阳公司之间内部承包关系真实性无法判断，但该证据恰能证明原告与中建八局没有关系，其应向暨阳公司主张工程款。富新公司认为该证据与己无关。
4．《开工报告》，用以证明该项目三个单体工程计32300M2于2004年5月9日开工之事实。暨阳公司、中建八局、富新公司对此均无异议。
5．暨阳公司开具的三份收款收据，用以证明暨阳公司已扣交原告15万元承包款之事实。暨阳公司对此无异议。中建八局认为与本案无关。富新公司认为与己无关。
6．决算书封面七份，用以证明被告暨阳公司已于2005年9月26日递交给中建八局七份决算总计2720.81万元之事实。暨阳公司对此无异议�中建八局认为郦建军提交的为预算书而非决算书，且中建八局收到后即向暨阳公司提出异议，要求出具相应工程量的明细及定额标准。富新公司认为与己无关。
7．中建八局出具的法人授权委托书，用以证明中建八局于2005年9月26日签收暨阳公司递交的七份决算书签收人金汉江具有代理权之事实。暨阳公司对此无异议。中建八局认为对金汉江授权范围为签订分包合同，不包括签收决算书。富新公司认为与己无关。
8．富新公司、中建八局、暨阳公司于2006年3月15日签订的《会议纪要》，用以证明郦建军施工部分工程已完工，余下的甩项工程由富新公司指定其他公司施工，发包人富新公司已认可工程完工之事实。暨阳公司对此无异议。中建八局对该证据无异议，但认为该证据恰能证明工程款尚不具备支付之基础条件。富新公司对证据本身无异议，但认为该证据仅能证明由于施工方原因导致富新项目一期工程至今没有完工，富新公司无奈将甩项分包出去，甩项工程款应从中建八局工程款中扣除；且工程出现质量偏差，应由中建八局完成整改，实际上中建八局工程至今尚未完成。
9．2004年3月26日中建八局出具的收条（郦建军于2008年6月17日提供），用以证明中建八局收到郦建军工程保证金10万元之事实。中建八局对此予以认可。
被告暨阳公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1．2007年8月31日郦建军出具的欠据，用以证明经结算郦建军欠暨阳公司人民币150万元之事实。郦建军对此无异议。中建八局、富新公司均认为与己无关。
2．《会议纪要》及附件一、二，用以证明工程已经甩项之事实。郦建军质证认为工程甩项是事实，但只是扫尾工作，在实际施工人没有到场的情况下，富新公司与中建八局、暨阳公司所作决定与原告无关。中建八局对该证据无异议，甩项部分工程应由监理和业主签字确认，应在总包价款中扣除。富新公司对该证据无异议。
被告中建八局为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1．（1）2004年8月11日中建八局与暨阳公司签订的《杭州富新反光材料有限公司工程施工分包合同》，（2）2004年8月11日《作废声明》，（3）暨阳公司出具的担保书，该组证据用以证明中建八局与暨阳公司之间为分包关系，并非郦建军主张的转包关系，中建八局与郦建军没有直接法律关系。郦建军认为其非合同当事人，故对分包合同真实性无法确认；对作废声明、担保书真实性无法确认。暨阳公司对该组证据真实性无异议。富新公司认为中建八局与暨阳公司之间系非法转包，不予认可。
2．（1）函及速运单（2005.9.13），（2）函及EMS详情单（2005.9.21），（3）建筑工程预算书（2005.9.26），（4）关于催报工程量的函及速运单（2005.9.28），（5）关于催报工程量及资料整理的函及速运单（2005.11.22），（6）函及速运单（2005.12.16），（7）函及速运单（2005.12.21），（8）函及快递传递委托书（2006.2.15），（9）关于要求到施工现场盘点剩余工程量的函及EMS详情单（2006.2.27），（10）对中建八局“关于要求到施工现场盘点剩余工程量的函”的回复（2006.3.1），（11）公证书及EMS详情单、邮件收据（2006.3.1），（12）函（2007.5.18），该组证据用以证明中建八局多次催告暨阳公司核对工程量未果，致涉案工程至今未竣工验收之事实。郦建军认为，对证据2（3）决算书真实性无异议，预算书与决算书系笔误；证据2其余证据与己无关，对真实性不清楚。暨阳公司认为，证据2（1）系中建八局单方提出；（2）由于中建八局未及时付款才导致纠纷发生；（3）无论是预算书还是决算书，都不能改变中建八局已收到决算书的事实；（4）-（9）本案讼争工程已基本完工，有否提供其他资料不能改变本案工程由郦建军实际施工的事实；（10）回复可以证明本案纠纷发生的主要原因是中建八局没有及时支付工程款，同时回复也申明任何单方行为对暨阳公司不具有约束力；（11）对公证书真实性无异议，但公证书是2006年出具，而2005年9月26日暨阳公司已将相应文件交给中建八局，该公证书反映的内容不真实。（12）业主方给中建八局的函件对暨阳公司没有约束力。富新公司认为，证据2均为中建八局与暨阳公司之间函件往来，与富新公司无关，且可以说明讼争工程至今尚未完工。
3．（1）函及EMS详情单（2005.9.21），（2）杭州富新反光材料有限公司厂房一期工程补充协议（2005.10.9），（3）甩项部分工程量结算书及清单，该组证据用以证明中建八局支付暨阳公司工程款应扣除甩项部分工程量款项之事实。郦建军认为，（1）该函件系中建八局发给业主，对真实性无法确认；如果该证据真实，反而能证明郦建军迟延竣工是由于没有及时收到工程款；（2）该协议是中建八局与暨阳公司之间的协议，对真实性无法确认，且与郦建军无关；（3）工程量结算书中报审人为焦志昌，焦志昌并非原告方的代理人，该结算书无中建八局、暨阳公司签字。郦建军认为该工程有适量扫尾工程没有做是事实，但并非中建八局主张如此之多。暨阳公司认为，（1）本案系工程款没有及时到位导致纠纷发生；（2）对补充协议真实性没有异议。（3）对工程量结算书有异议，原告及暨阳公司均未参与对工程量进行确认，故不予认可。富新公司认为证据3与己无关，不予认可。
4．（1）杭州富新反光材料有�公司预付中建八局工程款明细表（以下简称横表），（2）中建八局向暨阳公司付款明细（以下简称竖表），（3）收款收据数份，（4）转帐支票借据，（5）欠条，（6）收条，（7）证明，（8）委托书，（9）发票，（10）水泥发货单，该组证据用以证明2004年至2006年中建八局支付暨阳公司工程款之事实。郦建军对竖表中101490元（对应凭据编号为110、111、112、113）款项不予认可，此外郦建军陈述其从富新公司直接领取借款235万元。暨阳公司认为，中建八局支付给暨阳公司的工程款，暨阳公司均直接支付给郦建军，至于暨阳公司未经手款项，应由郦建军确认。富新公司认为与已无关，不予认可。
第三人富新公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1．会议纪要。
2．部分质量偏差未整改和未完项目协商验收意见书。
3．尚未修补质量偏差及�完成工程量的通报。
4．关于要求尽快进行工程竣工验收的函。
5．关于富新一期安装工程的整改函。
6．函。
7．关于要求确认工程质量缺陷整改的函。上述证据用以证明富新项目一期工程由于中建八局的原因至今未具备竣工验收的条件，没有完成竣工验收工作，同时工程质量存在缺陷之事实。郦建军对证据1真实性无异议，从纪要内容看，暨阳公司转包给郦建军的工程已完工，剩余部分工程没有完工，不能作为甩项工程未完成的依据，对附件一、二有异议，因无三方单位签字盖章，郦建军是实际承包人，应由其与实际发包人核对才能确认未完成工程量；证据2-7系富新公司与中建八局之间往来函件，与郦建军无关，不予认可。暨阳公司对证据1真实性无异议，但认为会议纪要没有涉及到工程质量问题；对证据2真实性有异议，因该意见书加盖公章为技术专用章；证�3是监理公司作出的通报，但暨阳公司没有收到，未完成工程量应以2006年3月15日三方达成的意见为准；证据4、5中建八局有否收到，暨阳公司不清楚，即使中建八局收到，因该函件在甩项之前作出，则仍以2006年3月15日的会议纪要为准；对证据6真实性有异议，甩项工程不是富新公司自己施工；证据7中建八局有否收到，暨阳公司不清楚。中建八局对证据1无异议，但认为该证据不能体现甩项前工程存在质量问题；对证据2无异议，中建八局收到函件后即将相关竣工验收资料提交监理部门，但富新公司一直没有组织验收；对证据3无异议；证据4、5中建八局没有收到，不予确认；对证据6无异议；对证据7无异议，但需说明发函时间是法院追加富新公司作为第三人参加诉讼后。
8．建设工程施工协议。
9．预付工程款凭证。上述证据用以证明由于工程至今未完成竣工验收，依据�新公司与中建八局签订的协议，富新公司已经履行支付工程款义务之事实。
10．甩项工程施工协议。
11．主厂房幕墙工程施工协议。
12．（展示厅、集体宿舍及职工活动楼）铝合金门窗加工、安装协议。
13．主厂房铝合金窗工程施工协议。
14．一期工程不锈钢加工安装协议。
15．一期工程土方回填施工协议。
16．买卖合同（木质防火门）。
17．工矿产品购销合同（配电箱动力柜）。
18．主厂房防火卷帘安装协议。上述证据用以证明部分工程已分包，并非郦建军完成。郦建军认为，对证据8无异议，但郦建军应向暨阳公司、中建八局主张工程款，与富新公司无关；对证据9不予认可；对证据10不予认可，富新公司与第三方是否签订合同郦建军不清楚；证据11-18是中建八局、富新公司与其他人之间签订的协议，与郦建军无关，不予认可。暨阳公司质证认为，对证据8真实性无法确认；证据9付款凭证中与中建八局有关的款项郦建军在诉状中已反映出来，此外款项是富新公司与中建八局之间形成，暨阳公司不清楚；对证据10-17有异议，上述协议的签订暨阳公司不知情，富新公司与中建八局签订的施工协议不能反映已排除证据10-17的具体分包协议，上述施工内容应包含在总的施工协议中；对证据18有异议，会议纪要于2006年3月15日形成，已对未完成工程量进行确认，该证据与会议纪要同一天形成，而在会议纪要中没有体现，该证据与会议纪要的附件一、附件二存在明显矛盾之处。中建八局质证认为，对证据8予以认可（见2008年8月28日中建八局说明）；对证据9予以确认，其中有35万元是富新公司直接支付给原告；对证据10无法确认，中建八局没有参与，该协议与会议纪要存在矛盾，会议纪要是由三方确认的，但该协议不能反映是由三方确�；证据11-18所涉施工内容不属于中建八局承包范围。
第三人富新公司于2008年6月17日、8月1日向本院提供了下列证据材料：
1．（1）建设工程施工协议（总承包施工协议）；（2）监理证明；（3）工地例会纪要（NO.28）。
2．（1）消防工程施工协议（一期）；（2）见《建设工程施工协议》（第二条）；（3）消防工程支付凭证；（4）消防施工专题会议纪要。
3．（1）铝合金窗工程施工协议（二份）；（2）见《建设工程施工协议》（六、1）（3）铝合金窗工程支付凭证。该组证据与原证据12、13相对应。
4．（1）一期工程土方回填施工协议；（2）土方回填支付凭证。证据组证据与原证据15相对应。
5．（1）工程联系单；（2）上海人民电器开关厂工矿产品销售合同；（3）配电箱（柜）货款支付凭证。该组证据与原证据17相对应。
6．（1）工作联系单；（2）买卖合同；（3）防火门安装工程款支付凭证。该组证据与原证据16相对应。
7．一期工程不锈钢加工安装协议；（2）不锈钢扶手（栏杆）工程支付凭证。该组证据与原证据14相对应。
8．（1）会议纪要及附件一、二；（2）甩项工程施工协议；（3）一期甩项工程量签证单；（3）工程款支付凭证及证明。该组证据原证据1、10相对应。
9．照片一组。
10．（1）联系单；（2）工程量计算稿；（3）工程造价汇总表。
结合各方当事人的质证意见，本院对各方当事人提交的证据分析认定如下：
关于原告提供的证据：证据1各方均无异议，本院予以认定。证据2作为合同双方的中建八局与暨阳公司无异议，本院予以认定。证据3作为合同相对方的暨阳公司无异议，本院予以认定。证据4各方均无异议，本院予以认定。证据5收条出具方暨阳公司无异议，本院予以认定。证据6-7结合各方当事人�述，本院对原告出具决算书之事实予以采信。证据8各方均无异议，本院予以认定。证据9中建八局无异议，本院予以认定。
关于被告暨阳公司提供的证据：证据1欠条出具方郦建军无异议，本院予以认定。证据2会议纪要签字各方无异议，本院予以认定。
关于被告中建八局提供的证据：证据1合同相对方暨阳公司无异议，本院予以认定。证据2结合各方当事人陈述，本院对中建八局发函之事实予以采信。证据3结合各方当事人陈述，本院对富新项目一期工程甩项完工之事实予以采信。证据4经各方当事人核对，其中2006年1月24日焦文斌60309元、1月20日阮平35205元、1月5日焦志昌5000元、1月20日阮平976元，合计101490元，中建八局不能证明系支付给郦建军，本院据此不予认定，郦建军对其余款项予以认可，本院据此认定郦建军收到中建八局支付工程款16245264.67元，另直接收取富新�司借款235万元。
关于第三人富新公司提供的证据：证据1各方当事人无异议，本院予以认定。证据2、3、6-9、11-18中建八局无异议，本院予以认定。证据4、5中建八局认为未收到，本院不予认定。证据10与本案无关，本院不作认定。富新公司在举证期限界满后向本院提供证据，本院审核认为，富新公司提出的上述证据形成于一审之前，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（一）项的规定精神，不属于一审程序中的新证据，不作为一审程序新证据采用。
经被告中建八局申请，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2008年4月3日出具鉴定结论为：郦建军施工工程款为21526690元，暨阳公司向中建八局结算造价为21744133元，中建八局向富新公司结算造价为22860180元。
郦建军质证认为：1．造价数额偏低�2．本案所涉合同无效，暨阳公司和中建八局在本案中不能收取利润。3．现场管理费、劳动保险费应列入造价范围，税金亦应予考虑，其余意见以鉴定初稿出来后的书面异议为准。被告暨阳公司质证认为：1．劳动保险费应列入造价范围。2．暨阳公司与中建八局签订的合同对税金无明确约定，故税金应列入造价范围。3．郦建军有关个人所得税的理由不能成立。被告中建八局质证认为：1．本案应将桩基工程合并审计。2．2004年8月11日中建八局与暨阳公司签订《工程施工分包合同》，工程优惠费用应为7%而非5%。3．中建八局代缴的税费应从工程造价中扣除。4．市场信息价取定时间应为2004年4月至2006年3月。5．商品砼应予补价。第三人富新公司对主厂房土建部分等提出异议。
针对富新公司所提异议，本院要求鉴定机构进行复查，2008年7月11日鉴定机构出具复查说明：1．分�外单位施工及甲供配电箱部分等共计964273元；2．“联系单富新公司未确认”问题实际并不存在；3．工程量及定额单价存在增减误差，误差率为1.79%。
原告郦建军质证认为：对该复查说明启动程序有异议。对外包工程、误差率二结论均有异议。被告暨阳公司质证认为：1．对复查说明启动程序有异议。2．富新公司提交证据材料已经过质证，法院委托鉴定机构作出4月3日的鉴定报告，不需要再进行复查，这仅涉及到法院对证据的认定问题。3．对工程误差率有异议，该结论缺乏严肃性，请求法院不予采信。被告中建八局质证意见与暨阳公司相同。富新公司质证认为：1．对于分包或转包的事实应实事求是。2．消防工程由富新公司分包。3．本案工程至今没有进行竣工验收，只有在中建八局竣工验收后，才可以主张工程款。4．富新公司与中建八局决算，应当以双方签订的�议为依据。5．富新公司对原鉴定结论有异议，应在本案工程验收后进行重新审价。中建八局与富新公司的决算应另行处理。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2004年3月15日富新公司与中建八局签订《建设工程施工协议》，将杭州富新反光材料有限公司新建工程一期工程（以下简称富新项目一期工程）主厂房、集体宿舍及职工活动楼、展示厅三个单体工程的土建（包括打桩）、安装（专业性安装除外如：消防、电梯、智能化、弱电、配电间系统、暖通等）交由中建八局承建。约定综合管理费：土建工程综合费率按5%计取（含税金），安装工程综合费率为土建同比例，其他所有费率一律不计。2004年4月27日富新公司与中建八局签订《施工补充协议》，约定：《建设工程施工协议》为双方实际履行的协议，其效力优先于双方于2004年4月23日根据建设部、国家工商局提供的示范文本签订的《建设工程施工合同》，两份合同如有抵触，以前面的协议为准。
2004年4月23日中建八局与暨阳公司签订《工程施工劳务协议》，将富新项目一期工程（业主指定分包的除外）交由暨阳公司承建，约定：土建工程按浙江省建筑工程定额直接费计取5%总包管理费后下浮5%计工程款（税金等应交纳的各项规费由中建八局代扣代缴），安装工程按照土建工程同比例计算。2004年8月11日中建八局与暨阳公司签订《工程施工分包合同》，将富新项目一期工程（桩基及业主指定的分包工程除外）交由暨阳公司承建，约定：土建工程按浙江省建筑工程定额土建综合费率5%计取后总价下浮7%计工程款（税金等应交纳的各项规费由中建八局代扣代缴），安装工程按照土建工程同比例计算；中建八局派到现场的管理人员工资及办公费用等与本工程有关的费用由暨阳公司负责；现场由中建八局已经搭设的临时设施费用由暨阳公司承担。双方还于同日签订《作废声明》，声明2004年4月23日《工程施工劳务协议》作废。
2004年4月24日暨阳公司与郦建军等签订《内部承包合同》，将暨阳公司与中建八局签订的施工劳务协议中的工程内部承包给郦建军，约定：郦建军按合同造价向暨阳公司交纳1%承包款，承包施工所需的一切费用（包括所有税费）均由郦建军负责承担。
2004年5月9日富新项目一期工程开工，郦建军进行实际施工，2006年3月8日郦建军退场。2006年3月15日富新公司、中建八局、暨阳公司三方签订《会议纪要》，约定：“以上三方对‘富新厂区一期工程未完工程量土建部分汇总’及‘富新厂区一期工程未完工程量安装部分汇总’（详见附件一、附件二）中所列各分项工程条目均无异议，一致确认，如有差错�商解决。”
诉前郦建军共收到工程款18595264.67元（包括向富新公司直接领取借款235万元），郦建军曾向中建八局交纳保证金10万元，郦建军欠暨阳公司150万元。现郦建军起诉要求暨阳公司、中建八局共同支付工程款5663813.40元。诉讼中暨阳公司同意放弃4月24日《内部承包合同》约定的应由郦建军支付给暨阳公司1%的承包款。
另认定，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2008年4月3日出具鉴定结论为：郦建军施工工程款为21526690元，暨阳公司向中建八局结算造价为21744133元，中建八局向富新公司结算造价为22860180元；7月11日出具复查说明，对上述结论作出调整，对此，在本院认为部分作进一步分析论证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案合同效力及诉讼主体资格问题；二、工程款是否应予支付及支付主体问�；三、工程款具体数额问题。
关于焦点一，涉案合同效力及诉讼主体资格问题：
1．2004年3月15日富新公司与中建八局签订《建设工程施工协议》，同年4月23日双方签订《建设工程施工合同》并向有关部门备案，4月27日双方又签订《施工补充协议》，确认以3月15日协议为准。本院认为，本案所涉富新项目一期工程未经招投标，则应依双方在《施工补充协议》中确认以3月15日协议为准，该《建设工程施工协议》是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。
2．中建八局承接富新项目一期工程后，于2004年4月23日与暨阳公司签订《施工劳务协议》将整个工程（业主指定分包的除外）交其承建，次日暨阳公司即与郦建军签订合同将该工程交由郦建军施工。本院认为，中建八局承包建设工程后，不履行合同约定，�接将工程交由暨阳公司承建，属非法转包；暨阳公司虽与郦建军签订《内部承包合同》，但从合同内容及实际履行过程分析，双方之间名为内部承包关系，实为转包关系，故上述合同应当依法应认定无效。8月11日中建八局又与暨阳公司签订《工程施工分包合同》，约定将工程（桩基及业主指定的分包工程除外）交由暨阳公司承建。本院认为，依8月11日合同，中建八局作为施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，属违法分包，该合同亦应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案郦建军作为实际施工人，理应享有诉权。
关于焦点二，工程款是否应予支付及支付主体问题：
1．郦建军诉至法院主张工程款，富新公司提出工程未经竣工验收且工程存在质量问题，付款条件未成就。本院认为，2006年3月15日富新公司、中建八局、暨阳公司三方签订《会议纪要》，约定富新项目一期工程甩项完工，对该事实各方当事人均无异议。该《会议纪要》及附件一、附件二对甩项时未完工程量进行确认，即间接确认了甩项前完成的工程量。因《会议纪要》未对甩项前工程是否存在质量问题作出记载，应视为各方当事人对甩项前工程质量无异议、该部分工程合格，则毋须等到整个工程竣工验收后再行支付工程款。郦建军作为甩项前工程的实际施工人主张工程款，于法有据，应予支持。
2．本案中建八局、暨阳公司、郦建军之间存在非法转包或违法分包关系，所签合同均无效，现郦建军主张工程款，中建八局、暨阳公司作为无效合同相对方，理应承担付款义务。富新公司与中建八局之间合同有效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，富新公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人郦建军承担责任。
关于焦点三，工程款具体数额问题：
1．本案所涉相关合同无效，但因各方当事人在签订《会议纪要》时未对工程质量问题作出说明，工程应视为合格，则工程价款的确定可参照合同约定。中建八局与暨阳公司2004年4月23日协议约定工程款总价下浮5%，8月11日合同约定下浮7%，各方当事人对此发生争议。本院认为，8月11日合同较4月23日协议内容有所变化，结合桩基工程确由中建八局完成的实际，即当事人客观上按8月11日合同履行，故可认为8月11日合同系双方当事人协商一致对4月23日协议进行变更，本院据此确认8月11日合同为本案结算工程款之依据，即暨阳公司向中建八局结算工程款应按下浮7%计算。
2．劳动保险�：根据浙江省建设厅、浙江省计划与经济委员会和浙江省财政厅联合发文《关于规范建筑施工企业劳动保险费用计取办法》规定，劳保基金属国家文件强制规定的内容，不属于竞争优惠下浮范畴，故劳动保险费应予给付。经计算，本案应计取劳动保险费392734元。
3．现场经费：现场经费由临时设施费和现场管理费组成。中建八局与暨阳公司8月11日合同第七条约定，中建八局派到现场的管理人员工资及办公费用等与本工程有关的费用由暨阳公司负责支付（该笔费用在每个月的应支付的工程款中扣除），现场由中建八局已经搭设的临时设施费用由暨阳公司承担。本院认为，该现场经费为郦建军在施工过程中实际发生，而不属于中建八局与暨阳公司约定的上述费用，且中建八局未就其在工程转包时已经搭设的临时设施及相关费用向本院举证，故该款项应计入工程总价款。经计算，本案应计取现场经费1200717元。
4．分包外单位施工及甲供配电箱等工程款：本案审理中郦建军确认消防工程为外包工程，并非郦建军施工范围。富新公司提出铝合金门窗加工安装、不锈钢加工安装、土方回填、木质防火门采购、配电箱采购、防火卷帘门安装均属第三人施工，非郦建军施工，对此中建八局认可上述工程为专业分包，不在总包范围内，故亦非郦建军承建。上述工程款共计964273元，因上述款项已计算在2008年4月3日鉴定结论中，故应予剔除。
5．误差率：本案鉴定机构于2008年7月11日出具复查说明，载明误差率为1.79%。鉴定人员对此说明，造价鉴定允许有一定误差，一般掌握在3%以下，多次复查会对误差率不断进行修正，使之最终趋向于零。本院认为，误差率本身即存在不确定性，该误差率不足以修正鉴定机构之前所作出的鉴定结论，故对该误差�本院不予认定。
6．工程款具体数额：本案鉴定部门作出鉴定结论及复查说明后，本院又委托鉴定部门对相关数据进行核算，鉴定部门对此出具工程造价鉴定分析表。诉讼中，暨阳公司同意放弃向郦建军收取1%承包款，本院认为，暨阳公司该陈述系其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，本院依法予以照准。结合本院对工程款各项组成分析，本案郦建军可得总工程款为暨阳公司向中建八局结算造价计20332853元（按下浮7%计算、已剔除外包工程964273元），故郦建军还可得工程款数额为：20332853元＋392734元（劳动保险费）＋1200717元（现场经费）-18595264.67元（郦建军已收工程款、包括向富新公司直接领取的235万元借款）=3331039.33元。
7．工程款利息：本案各方当事人于2006年3月15日签订《会议纪要》，确定郦建军完成工程量，且未对该部分工程提出质量异议，则理�在合理期限内向郦建军支付工程款。现郦建军主张工程款并要求按中国人民银行同期贷款利率计算拖欠工程款利息，于法有据，本院予以支持。本院酌情确定支付工程款的合理期限为签订《会议纪要》后60日，则拖欠工程款利息起算日为2006年5月15日。
综上，本院认为，中建八局、暨阳公司作为违法分包人、非法转包人理应向实际施工人郦建军承担支付工程款义务。富新公司作为发包人在欠付工程款范围内对郦建军承担责任，富新公司称已支付中建八局工程款2100余万元，鉴于案涉工程并非全部由郦建军施工，富新公司不能证明已将全部工程款支付给总包单位中建八局，且发包人富新公司对工程款承担最终支付义务，故中建八局、暨阳公司欠付工程款即为富新公司欠付数额，富新公司应对上述款项承担付款义务。原告郦建军诉讼请求中合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、被告浙江暨阳建设集团有限公司、被告中国建筑第八工程局、第三人杭州富新反光材料有限公司应支付原告郦建军工程款3331039.33元，并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算、自2006年5月15日起至实际付清之日止），并互负连带责任，款限本判决生效之日起一个月内付清；
二、驳回原告郦建军的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费112104元，由原告郦建军负担85104元，第三人杭州�新反光材料有限公司负担27000元。鉴定费187000元，由原告郦建军负担141500元，第三人杭州富新反光材料有限公司负担45500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费112104元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 高伯军
审 判 员 陈哲宇
代理审判员 金湘华
二〇〇八年十月八日
书 记 员 许华娣