湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6177号
上诉人（原审原告）：张浣，女，1970年9月1日出生，汉族，湖北通山人，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海燕，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪仕宏，男，1966年6月18日出生，汉族，湖北麻城人，武汉山甲白蚁防治有限公司副总经理，户籍所在地湖北省麻城市，现居住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：杨柳林，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人张浣因与被上诉人倪仕宏房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张浣上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，部分事实认定错误。1、双方除买卖房屋的意思表示自始至终比较明确外，其他如定金交付的数额和时间、首付款交付的时间等，虽然有口头约定，但双方口头也一直在不断地协商和改变。2、被上诉人在双方达成以156万元的价格出售并收取了上诉人的购房定金后，又以168万元的价格挂在网上公开出售，系一房两卖，并最终以165万元的价格与第三方在2016年7月20日正式签订书面合同成交，明显系被上诉人违约。上诉人的违约行为充其量是延期付款，顶多承担延期付款的违约责任，不会导致被上诉人卖房的目的落空，而被上诉人却将房屋卖给第三方导致上诉人买房的目的落空，系根本违约。二、一审判决适用法律不全面且对法律条文的理解错误。定金是对订立或解除主合同、履行主债务的担保。只有违约行为导致对方实现合同目的落空才能使用定金罚则。本案中，是被上诉人将房屋卖给第三人导致上诉人买房的目的落空，系根本违约，上诉人应当承担双倍返还定金的责任。
倪仕宏辩称，上诉人不按约定时间付款，构成违约，应承担违约责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张浣向一审法院起诉请求：1、判令倪仕宏双倍返还张浣定金8万元；2、本案诉讼费由倪仕宏承担。
一审法院认定事实：张浣与倪仕宏口头约定：倪仕宏将讼争房屋以156万元出卖给张浣；张浣于2016年6月6日向倪仕宏支付定金6万元；首期房款50万元于2016年6月21日前支付；第二期房款100万元于2016年9月1日讼争房屋过户至张浣名下后付清；房屋过户所需的税费由张浣承担。此后，张浣于2016年6月6日以现金的方式向倪仕宏支付购房定金2万元，于2016年7月13日通过银行转账的方式向倪仕宏支付2万元。张浣未完全按约付款，倪仕宏多次催要未果。后双方约定，张浣于2016年7月19日付清首期房款，否则，倪仕宏可另行处理讼争房屋。该首期房款履行期届满时，张浣未付清首期房款。
一审法院另查明：讼争房屋（房屋所有权证号：武房权证洪字第××号）的产权登记在倪仕宏的儿子倪祥龙名下。2016年7月20日，倪祥龙与黎俊签订存量房买卖合同将讼争房屋出卖给黎俊。
双方当事人争议的焦点问题：
一、关于双方约定的定金数额是否变更的问题。
张浣诉称，双方约定的定金数额一直为6万元，2016年6月6日支付定金2万元，剩余定金4万元没有约定支付期限。
倪仕宏辩称，双方约定于2016年6月6日支付定金6万元，张浣于2016年6月6日仅支付定金2万元，倪仕宏要求张浣在3至4日内支付剩余定金4万元，但张浣未按期支付剩余定金。
一审法院认为，双方当事人原先约定张浣于2016年6月6日支付定金6万元，但在定金合同（条款）的履行过程中，张浣于2016年6月6日实际交付定金2万元，倪仕宏也接受了该笔定金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”之规定，应视为涉案定金合同（条款）关于定金数额的约定发生了变更，定金数额变更为2万元。
二、关于张浣于2016年7月13日通过银行转账的方式向倪仕宏支付的2万元如何定性（是定金，还是购房款）的问题。
张浣诉称，双方约定，张浣于2016年6月6日支付定金6万元；后来，双方变更约定，张浣于2016年6月6日支付定金2万元，未约定剩余定金4万元的支付期限。其于2016年7月13日支付的2万元系定金。
倪仕宏辩称，双方约定，张浣于2016年6月6日一次性支付定金6万元。张浣当日支付定金2万元，倪仕宏要求张浣在三四天内付清剩余定金4万元，但张浣未按期支付。张浣经倪仕宏多次催要后于2016年7月13日支付的2万元是购房款，而不是定金。
一审法院认为，一般情况下，定金应在主合同履行期届至之前支付，双方约定首期房款的履行期为2016年6月21日之前，而张浣支付该2万元是在2016年7月13日，即该2万元是在主合同履行期届满后支付的。若认定该2万元是定金，则有违交易习惯。张浣述称剩余定金4万元未约定履行期，也是与交易习惯不符。张浣无充分的证据证明该2万元系定金，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定张浣于2016年7月13日支付的2万元系购房款，而不是定金。
一审法院认为，双方当事人之间的房屋买卖（口头）合同和定金（口头）合同（条款）均是当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，均应成立生效。双方应全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，倪仕宏在缔约时对涉案房屋没有所有权或者处分权，不影响对涉案买卖合同效力的认定。张浣在不要求倪仕宏将涉案房屋过户至其名下的情况下，主张追加涉案房屋的登记所有权人为本案的被告，追加涉案房屋的其他购买人为本案的第三人，无必要，一审法院不予支持。
双方口头约定，张浣于2016年7月19日付清首期房款，否则，倪仕宏可另行处理讼争房屋。该约定为双方的买卖合同附解除条件。张浣诉称其曾于2016年7月19日向倪仕宏给付首期房款，但倪仕宏拒绝受领，因无证据证明，一审法院不予支持。张浣在2016年7月19日届满时，未向倪仕宏支付首期购房款，构成违约，涉案买卖合同所附的解除条件已成就，双方当事人之间的买卖合同失去法律效力（不同于自具有合同解除权的当事人发出的解除合同的通知到达相对人时，合同解除的情况）。
张浣未举证证明双方之间存在倪仕宏在涉案买卖合同履行期间不得在网上发布出售涉案房屋的信息之约定，即使倪仕宏在网上发布了售房信息，倪仕宏也不构成违约，也不能成为张浣行使履行抗辩权的事由。
张浣违约，导致买卖合同失效，倪仕宏的合同目的无法实现，张浣应受定金罚则的处罚，张浣无权要求倪仕宏双倍返还定金4万元。涉案买卖合同失效，也就意味着涉案买卖合同无履行效力。因涉案买卖合同失效，倪仕宏因涉案买卖合同取得购房款2万元，无法定或者约定依据，构成不当得利。倪仕宏应返还张浣购房款2万元。张浣主张倪仕宏返还购房款2万元，一审法院予以支持。张浣主张倪仕宏双倍返还定金8万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条之规定，判决：一、倪仕宏于一审判决生效之日起五日内返还张浣购房款2万元；二、驳回张浣的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取900元，由倪仕宏负担150元，由张浣负担750元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，倪仕宏向本院承诺，愿意退还张浣购房款2万元和购房定金1万元。
本院认为，张浣和倪仕宏虽然口头约定张浣应于2016年6月6日向倪仕宏支付定金6万元，但张浣当天仅支付了2万元，倪仕宏亦予以接受，应视为双方对定金数额的约定发生了变更，定金数额变更为2万元，张浣于2016年7月13日支付的2万元应为购房款。双方口头约定，张浣应于2016年7月19日付清首期房款，否则，倪仕宏可另行处理涉案房屋，而张浣在履行期限届满前并未支付首期房款，张浣的行为已经构成违约。张浣认为其曾于2016年7月19日向倪仕宏给付首期房款，倪仕宏拒绝受领，但张浣提交的证据并不足以证明其主张的事实，本院不予采纳。因张浣违约，双方口头约定的合同解除条件已经成就，且倪仕宏的儿子倪祥龙在2016年7月20日将涉案房屋出卖给第三人，张浣与倪仕宏的合同事实上已经无法履行，合同目的亦无法实现，应当予以解除。合同解除后，倪仕宏应当返还张浣支付的2万元购房款，因张浣违约，其支付的2万元定金不应予以返还。倪仕宏在二审审理期间承诺自愿向张浣退还定金1万元，本院予以照准。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审中出现新的事实，本院对于一审部分实体判决作适当调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4431号民事判决；
二、倪仕宏于本判决生效之日起五日内向张浣返还购房款2万元和定金1万元；
三、驳回张浣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取900元，由倪仕宏负担150元，由张浣负担750元。
二审案件受理费1800元，由张浣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 胡丹丹
二〇一七年十月二十五日
书记员 肖宇晴