湖南省常德市武陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武刑初字第554号
公诉机关常德市武陵区人民检察院。
被告人郑治军，男，1972年8月8日出生，汉族，初中文化，无业。2010年7月21日因吸食毒品行为被常德市公安局禁毒支队强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年11月7日被常德市公安局德山分局刑事拘留，同年11月27日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，次日由常德市公安局德山分局执行逮捕。现押常德市看守所。
辩护人赵勇刚，湖南云济律师事务所律师。
辩护人李梦婷，湖南云济律师事务所实习律师。
常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉[2015]118号起诉书指控被告人郑治军犯贩卖毒品罪，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院于2015年5月13日作出（2015）武刑初字第130号刑事判决书，以被告人郑治军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告人郑治军不服，向常德市中级人民法院提出上诉。常德市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）常刑一终字第72号刑事裁定书，以原审法院认定上诉人（原审被告人）郑治军贩卖毒品数量的事实不清，证据不足为由，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市武陵区人民检察院指派检察员谢红出庭支持公诉。被告人郑治军及其辩护人赵勇刚、胡梦婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
常德市武陵区人民检察院指控：
1、2014年11月初，被告人郑治军先后三次在常德市德山自己家中贩卖毒品给吸毒人员曾某某，其中二次各收取毒资100元；
2、2014年11月初，被告人郑治军在常德市德山自己家中贩卖毒品给吸毒人员张某某一次，收取毒资70元；
3、2014年11月7日10时许，被告人郑治军在常德市德山枫树岗自己家中以200元一小包（约0.2克）的价格贩卖毒品给吸毒人员彭某某。交易完成后，彭某某在郑治军家中吸食毒品时，公安干警将二人抓获。现场缴获毒品88小包、毒资1845元、电子秤一个以及吸毒工具若干。随后还抓获前往被告人郑治军家中购买毒品的张某某、曾某某和徐某某三名吸毒人员。现场收缴的毒品经鉴定净重17.29克，含海洛因成分；被告人郑治军及吸毒人员彭某某、张某某、曾某某和徐某某尿检均呈阳性。该院认为，被告人郑治军无视国家法律，明知是毒品而多次予以贩卖，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，应当贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人郑治军及其辩护人对公诉机关指控被告人贩卖毒品的事实不持异议，但认为公诉机关指控被告人郑治军贩卖数量为17.29克的事实不成立。①现场扣押的毒品来源不明；②物证检验报告所依据的送检检材与现场扣押毒品的同一性存疑；③侦查机关在现场勘验、提取、保管等程序中存在诸多违法之处和重大瑕疵；④即使排除了上述现场扣押毒品的来源及物证检验所依据检材来源的疑点，物证检验报告中载明的毒品重量17.29克仍不能作为本案量刑依据。根据事实存疑利益归属于被告人的基本原则，本案毒品重量应当以被告人供述的重量为准，且5次供述宜采就低不就高的原则，应认定毒品重量为5克，并据此量刑。本案中公诉机关指控被告人郑治军贩毒的人数及次数亦有异议。被告人郑治军是以贩养吸人员，本案不能排除“侦查诱惑”，被告人无前科，主观恶性小，且认罪态度好，未造成严重后果，故请求法院从轻处罚。
经审理查明：1、2014年11月初，被告人郑治军先后三次在常德市德山自己家中贩卖毒品给吸毒人员曾某某，其中二次各收取毒资100元；
2、2014年11月初，被告人郑治军在常德市德山自己家中贩卖毒品给吸毒人员张某某一次，收取毒资70元；
3、2014年11月7日10时许，被告人郑治军在常德市德山枫树岗自己家中以200元一小包（约0.2克）的价格贩卖毒品给吸毒人员彭某某。交易完成后，彭某某在郑治军家中吸食毒品时，公安干警将二人抓获。随后还抓获前往被告人郑治军家中购买毒品的张某某、曾某某和徐某某三名吸毒人员。被告人郑治军及吸毒人员彭某某、张某某、曾某某和徐某某尿检均呈阳性。现场缴获毒品若干小包、毒资1845元、电子秤一个以及吸毒工具若干。现场收缴的毒品经鉴定含海洛因成分。公安干警在抓获被告人郑治军时，未对当场缴获的毒品进行当面称重。德山公安分局德山派出所后出具的情况说明，称因接到线索突然，未准备毒品称重的工具。公安干警当场缴获的毒品及现场拍摄的相关照片均未经被告人郑治军指认。公安干警于当日出具的收缴物品清单上明确记载被告人郑治军拒绝签字，见证人为德山派出所的辅警，且签名的时间明显有修改痕迹，无法排除为事后补签。德山公安分局刑事侦查大队于2014年11月14日出具的现场勘验笔录记载“现场缴获毒品10余克，用锡纸分成88包”，与本案其他证据显示外包装物为塑料薄膜不符，其见证人亦为德山派出所的辅警，后德山分局刑事侦查大队出具说明为打印失误造成。常德市公安局刑事科学技术研究所于2014年11月13日出具物证检验报告，鉴定意见为查获的物品中有海洛因成分，净重17.29克，德山公安分局于2014年11月25日向被告人郑治军送达此鉴定意见通知书，被告人郑治军拒绝签字。被告人郑治军除在2014年11月7日接受公安机关讯问时交待毒品的总数大约为10克，其在另外讯问及庭审时均称缴获的毒品大约为4至5克。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获材料及报警案件登记表，受案登记表，证明被告人郑治军系抓获归案，同时彭某某也被查获，曾某某、张某某、徐某某先后被查获的事实。
2、收缴物品清单、处理物品文件清单及湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关从其家中收缴了现金2045元，其中点钞时两张100元是假钞，同时收缴扣押88包海洛因，被告人郑治军拒绝在收缴物品清单上签字。
3、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定，证明公安机关于2014年11月7日决定分别对彭某某、曾某某、张某某、徐某某行政拘留15日并强制隔离戒毒2年。
4、通话详单，证明被告人郑治军与证人彭某某、曾某某于2014年11月7日有通话记录联系。
5、证人彭某某的证言，证明被告人郑治军于2014年11月7日贩卖毒品给彭某某的事实。
6、证人曾某某的证言，证明被告人郑治军向曾某某三次贩卖毒品的事实。
7、证人徐某某的证言，证明徐某某三次找被告人郑治军换取毒品的事实。
8、证人张某某的证言，证明被告人郑治军多次向张某某贩卖毒品的事实。
9、证人张某甲的证言，证明2014年11月7日公安干警抓获被告人郑治军等人的现场情况。
10、尿检报告五份，证明对被告人及其他吸毒人员的尿检均呈阳性。
11、常公物鉴（理化）字【2014】1119号物证检验报告，证明被检验的物品中有海洛因成份，净重17.29克，但被告人郑治军拒绝签字。
12、辨认笔录，证明张某某、彭某某辨认出被告人郑治军的事实。
13、现场勘查笔录及照片及情况说明，证明现场抓获的情况。现场勘查笔录中的见证人为公安机关的辅警，笔录中载明的毒品包装物为锡纸，后德山公安局刑事侦查大队补充说明为打印错误，现场的照片未经被告人郑治军指认。
14、万某某、李某某的处警情况说明，证明当时抓获被告人郑治军的现场情况。
15、德山派出所关于郑治军拒绝在处理物品清单上签字的情况说明，证明当时公安机关没有用扣押物品清单，在送往看守所的路上郑治军在处理物品清单上签字，但拒绝在收缴的物品清单上签字的情况。
16、德山派出所的情况说明，证明当时因接到线索突然，未准备毒品的称量工具，故没有当面称重等情况。
17、被告人郑治军的供述与辩解。
本院认为，被告人郑治军无视国家法律，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人郑治军犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人及其辩护人辩称，对被告人贩卖毒品的次数有异议，经审理查明，被告人郑治军从2014年11月初起至2014年11月7日止，先后向吸毒人员曾某某、张某某、彭某某贩卖毒品，有被告人本人的供述及各吸毒人员的证言及手机通话详单等证据证明，足以认定，故本院对此辩护意见不予采纳，被告人及其辩护人对贩卖毒品的数量有异议，应认定5克为宜。经审理查明本案公安机关侦查人员在抓获被告人郑治军时未对所扣押的毒品进行当面称重；所拍摄的相关照片均没有被告人的指认；现场勘验笔录中记载的毒品包装物亦与现场照片及物证检验报告记载的毒品包装物不同，收缴物品清单在没有持有人郑治军签字的情况下，依法应有在场证人签名，但见证人签名的时间明显有修改痕迹，无法排除系事后补签，该证据材料因收集程序违法不能作为本案定案的依据；现场勘验笔录和收缴物品清单上的见证人均系办案单位德山派出所的辅警，在被告人拒绝签字及现场有其他见证人的情况下，但公安机关未要求无利害关系见证人签字，证据效力达不到法律要求。综上，本院对被告人郑治军贩卖毒品的数量认定可结合其供述从低认定，对被告人郑治军及其辩护人的辩护意见本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
被告人郑治军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月7日起至2018年5月6日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 丁 浩
人民陪审员 李启忠
人民陪审员 徐宗玲
二〇一五年五月十九日
书 记 员 张 妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。