浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1024民初3290号
原告：章仙法，男，1944年8月31日出生，汉族，住台州市路桥区。
委托代理人：徐先宝、潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。
被告：江苏海通建设工程有限公司（下称海通公司）。住所地：江苏省连云港市海州区建设东路**号（浦南街机耕路）。
法定代表人：茅红兵，董事长。
委托代理人：马晋桥，江苏和济律师事务所律师。
被告：林永辉，男，1977年7月27日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人：董灵旭，浙江星汇律师事务所律师。
委托代理人：林根兴，男，1977年7月27日出生，汉族，住玉环县，
原告章仙法（反诉被告）与被告海通公司、林永辉（反诉原告）为建设工程合同纠纷一案，原告章仙法于2015年3月23日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中被告林永辉提起反诉，本院依法受理了被告林永辉的反诉。2016年3月2日本院依法作出（2015）台仙民初字第226号民事判决书。被告林永辉不服该判决，提起上诉。2016年7月25日台州市中级人民法院作出（2016）浙10民终845号民事裁定，发回本院重审。本院于2016年9月7日立案后，依法另行组成合议庭，于2016年10月27日第一次公开开庭进行审理。审理后，因案件审理需要，本院决定对涉案工程的维修费用进行评估。本院于2017年1月17日委托司法鉴定，因鉴定机构无法鉴定，本院于2017年7月18日收到鉴定机构的退卷函。本案于2016年10月27日、2017年8月28日二次公开开庭进行了审理。两次开庭原告章仙法及其委托代理人陈先宝、潘新国，被告海通公司的委托代理人马晋桥，被告林永辉及其委托代理人林根兴、董灵旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章仙法诉称：2004年12月，被告海通公司承建了诸永高速公路台州I段项目施工合同段S4工程，并将其中部分隧道工程分包给被告林永辉。2005年6月1日，被告林永辉又将该隧道工程的“山枣隧道右洞”转包其进行施工，双方签订了《山枣隧道右洞劳务施工协议》。该协议载明管理费和税金由被告承担，工程进度款中扣留履约保证金50万元和5%的保留金等内容。尔后，原告组织机械设备和施工人员进行施工，按约完成协议约定的工作。2008年2月4日，双方结算工程款计14375207元，扣除电费、炸药费、管理费、税金、保留金、保证金等4989678.05元，应支付工程款9385528.95元（已付清）。2009年1月2日，诸永高速公路全线通车，但被告海通公司、林永辉仍扣留其保证金50万元、保留金94.1631万元没有返还。现请求判令被告海通公司、林永辉立即返还其保留金、保证金共计144.1631万元，并自起诉之日起至实际履行之日止按人民银行同类同期贷款利率偿付利息损失。
为证明自己的主张，原告提供了施工协议、工程结算单。
被告海通公司辩称：2005年1月30日，其与台州市诸永高速公路建设指挥部签订了《诸永高速公路台州I标段S4施工合同段协议书》，约定其承包该合同段施工。2005年5月19日，其与孙金法、被告林永辉签订《工程分包合同》，约定分包人完成并养护S4标第500章隧道工程所有工程项目。此后，孙金法、被告林永辉又将其中的“山枣隧道右洞”工程转包给原告章仙法。但是，原告章仙法负责施工的“山枣隧道右洞”二衬厚度严重不足、空洞和二衬裂缝较多而未能通过交工验收。被告海通公司和被告林永辉多次要求原告章仙法限期整改，均未得到加固处理。为此，被告林永辉委托第三人实施了加固处理，并于2010年12月通过了交工验收。该修复工程支出的款项，应由原告章仙法承担。原告章仙法主张的保留金、保证金，其既未收取也未向原告章仙法扣除，但根据招标文件规定和协议约定，应分别于业主发给缺陷责任证书、付清审计最终结算工程款的95%后的21天返还。因该“两金”的返还条件尚未成就，原告章仙法的诉请应予驳回。
为证明自己的主张，被告海通公司提供了公路工程交工验收证书复印件一份。
被告林永辉辩称：被告林永辉与原告章仙法签订《山枣隧道右洞劳务施工协议》属实，但原告章仙法对施工的工程严重延误工期，并存在严重质量问题，所主张保留金、保证金未具备返还条件，利息请求没有法律依据，要求驳回原告对其的诉请。
反诉原告林永辉诉称：反诉被告章仙法施工的“山枣隧道右洞”工程，存在严重质量隐患，在反诉被告章仙法不肯维修情况下，其找人维修支出1811367.6元、业主委托第三方维修支出445378.8元，该笔费用业主在其工程款中予以扣除。2008年2月4日，其与反诉被告章仙法进行工程结算后，反诉被告章仙法向其预借150000元。根据《山枣隧道右洞劳务施工协议》和反诉被告章仙法完成的工作量，应返还材料调差款217895元。综上，请求判令反诉被告章仙法赔偿工程维修费2256746.4元，返还预借款150000元、材料调差款217895元，并自反诉之日起，按人民银行同类同期贷款利率赔偿损失至被反诉人履行完毕之日止。
为证明自己的主张，被告林永辉提供了下列证据：
反诉被告章仙法辩称：首先，其是在反诉原告林永辉管理下进行施工，且在监理、总包等验收确认合格后才进行入下一道工序施工。因此，质量责任应由反诉原告林永辉承担。第二，反诉原告林永辉主张的维修费用，属于四个隧道费用的总和，其仅施工了一个隧道，且应得工程款15349079元，但结算金额为14375207元，被扣的100多万元留作后期维修费用，现再要其承担全部维修费用，既有失公允也属重复计算。且反诉原告林永辉主张的维修费用没有提供依据。第三，其从未收到过任何人要求维修通知，双方于2008年2月4日进行结算时就明确工程质量问题由反诉原告林永辉承担。2009年1月和2010年2月，反诉原告林永辉又分别支付其10万元和5万元，更加印证工程质量是由反诉人自行承担的。如果应由其承担维修费用，反诉原告林永辉不可能将多余款项进行支付。现在，反诉原告林永辉所诉的维修费用发生在2010年，显然与其无关。第四，其与反诉原告林永辉于2005年6月签订合同，实际进场施工时间是2006年11月，这期间材料都处于上涨状态，如果要计算调差，也应当是反诉人支付被反诉人。综上，要求驳回反诉原告林永辉的反诉请求。
被告海通公司对反诉原告林永辉的反诉请求，未发表答辩意见。
经审理，本院认定：2005年1月30日，台州市诸永高速公路建设指挥部与被告海通公司签订了《诸永高速公路台州I标段S4施工合同段协议书》，约定被告海通公司承包该合同段施工工作。2005年5月19日，被告海通公司将上述工程中的S4标第500章隧道工程所有工程项目分包给被告林永辉（孙金法代签），并签订了《工程分包合同》，约定竣工时间为2006年10月20日等内容。2005年6月1日，被告林永辉与原告章仙法签订《山枣隧道右洞劳务施工协议》，约定竣工时间为2006年10月20日。此后，原告章仙法组织工人、机械设备进场施工。2008年2月4日，原告章仙法与被告林永辉之间就已完成的工程进行结算，确认计量工程款金额为14375207元，被告林永辉已支付工程款9385528.95元。2009年该工程检测存在隧道二衬厚度不足和脱空等质量问题，为此台州市诸永高速指挥部发文要求被告海通公司对上述质量问题及时进行整改，为此被告林永辉于2009年11月委托金荣伟对山枣隧道右洞的裂缝、空洞进行修补。2010年，根据浙江省交通厅质量监督局的整改要求，被告又对山枣隧道右洞二衬进行加固。期间浙江诸永高速公路工程建设指挥部处理该工程质量问题发生了修复费用223625.3元、检测等费用221753.5元。2010年7月2日被告海通公司本案工程交工验收。
另查明，原告起诉时诸永高速公路已在使用。2009年1月8日，原告章仙法向被告林永辉预借款10万元，2010年2月11日，原告章仙法向被告林永辉预借款5万元。
认定上述事实的证据：《诸永高速公路台州I标段S4施工合同段协议书》、《工程分包合同》、《山枣隧道右洞劳务施工协议》、《结算单》、《领款收据》、修复领取的领款收据、相关的文件、检测报告和当事人的陈述。
本院认为：建筑工程劳务分包合同的劳务分包人应当是依法获得劳务分包资质的企业，原告章仙法和被告林永辉作为自然人没有相应资质，不能作为建筑工程劳务分包人，因此，本案原、被告间的分包、转包行为，违反了国家相关法律强制性规定，应认定无效。根据规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。原告请求参照合同约定支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，因此因本案工程质量问题由反诉原告修复所发生的相关费用，反诉被告应当承担。本案建设工程虽然原、被告双方均没有举证证明已经竣工验收合格，但在原告起诉时该工程已在实际使用，依法可视为已经竣工验收合格，故原告可请求参照合同约定要求被告支付工程价款。根据原告章仙法和被告林永辉之间的结算清单，原告诉称的履约保证金、保留金实为原告工程款中的一部分。2008年2月4日，原告章仙法与被告林永辉进行结算后，原告再没有对该工程进行过施工，故本院确定原告实际施工的工程款总额为14375207元。原告施工过程所需的电费、炸药款、保险金应上述工程款中予以扣除。关于管理费和税金问题，合同中约定为16.5%，但本院认为双方约定过高，根据交易习惯一般管理费为5%左右，结合本案实际对该比例本院予以调整按11%计算，所得金额为1581272.77元。原告章仙法向被告林永辉预借款15万元应作为被告林永辉已支付给原告的工程款予以扣除。综上，如果不存在返修问题，则尚有2082267.77元（总额14375207元-电费448564.51-炸药费677573元-保险费50000元-已付款9385528.95元-预借款150000元-税收和管理费1581272.77元）工程款需支付。关于反诉原告诉称的整改和修复费用合理性和数额问题，本案返修工程量、范围是由高速公路建设指挥部根据实际检测后设计出处理方案，且返修的事实也得到了高速公路建设指挥部的确认，故对反诉原告的返修事实本院予以确认；返修费用问题，浙江诸永高速公路工程建设指挥部处理本案工程质量问题发生了修复、检测等费用445378.8元原告应当承担；至于反诉原告自行返修的费用问题，本院认为返修单价高于初始工程造价，符合情理，但不能过高，本案根据双方陈述、结合工程实际及反诉原告没有证据证明自己将本案工程存在质量问题需返修的事实通知过反诉被告的情况，对返修费用明显过高的情况，本院酌情予以调整，确认原告自行返修费用为1267957.32元（返修工程注浆工程款111460.6元、二衬加固处理工程款1699907元，合计1811367.6元×70%）；对反诉原告诉称的材料调差问题，因该费用在双方结算工程款之前已经存在，而反诉原告又没有证据证明该款项在双方结算时没有计算在内，故对反诉原告的诉称的该项费用本院不予支持。综上，被告合理的返修费用为1713336.12元。因本案系无效合同，在工程经竣工验收合格后承包人才可请求参照合同约定要求相对方支付工程价款，故对反诉被告辩称本案是劳务合同，质量问题反诉被告不负责任的辩解，本院不予采纳。综上，2082267.77元工程款减去返修费用1713336.12元被告林永辉尚支付给原告工程款368931.65元。被告海通公司作发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第（一）项、第十四条第（三）项、第二十六条的规定，判决如下：
一、由被告林永辉在判决生效之日起一个月内支付给原告章仙法工程款368931.65元，并从2015年3月23日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率偿付利息至判决确定的履行期限届满之日止；
二、被告江苏海通建设工程有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；
三、驳回原告章仙法的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告林永辉的其他诉讼请求。
案件受理费17775元，原告章仙法负担3375元，被告林永辉负担14400元；反诉案件受理费27797元，由反诉原告林永辉负担9651元，由反诉被告章仙法负担18146元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 戴天华
人民陪审员 季旭燕
人民陪审员 陈吉旦
二〇一七年九月二日
代理书记员 葛梦萍
本案引用的法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。