湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00134号
上诉人（原审被告）：余玲，无业。
委托代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙波，无业。
委托代理人：孙金富，个体工商户。
委托代理人：张红芝，湖北喜祥致运律师事务所律师。
原审被告：吴剑锋，务工。
上诉人余玲因与被上诉人孙波、原审被告吴剑锋侵权责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民一初字第00190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及当事人隐私，应余玲和吴剑锋的申请，本院决定不公开开庭审理本案，并于2015年6月15日不公开开庭进行了审理，上诉人余玲的委托代理人卢厚书，被上诉人孙波的委托代理人孙金富、张红芝，原审被告吴剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，孙波与余玲于2009年10月9日登记结婚，余玲于2013年2月28日生育一女取名孙婉婷，于2014年2月21日登记离婚，离婚后小孩孙婉婷随孙波生活。孙波与孙婉婷于2014年8月25日经武汉瑞博祥生物科技有限公司进行DNA检测，检测结果为排除孙波与孙婉婷之间存在亲生血缘关系，孙波为此开支鉴定费1200元。吴剑锋、余玲、孙婉婷于2014年9月16日经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为吴剑锋与孙婉婷系亲生父女关系。同日，吴剑锋、余玲从孙波家中接走孙婉婷，吴剑锋、余玲承诺此后孙婉婷抚养与孙波无关，由吴剑锋、余玲负责，按照法律程序赔偿孙波损失。
2013年2月28日，余玲行剖腹产手术生育孙婉婷，余玲做手术及孙婉婷在医院护理治疗共开支医疗费11562.68元。孙婉婷在钟祥市疾病预防控制中心打针及至协和医院治疗开支医疗费共计1241元，日常购买感冒、止咳、发烧等药开支652元。孙波为做鉴定及带孙婉婷治疗开支交通费共计500元。
另查明，孙波陈述其手写诉状后交由其父亲在外打印，其向法院提交的诉状上签名的孙波系其父亲代为签署，本案诉讼系其真实意思表示。
孙波与余玲、吴剑锋就赔偿事宜协商无果，诉至原审法院，要求：判决小孩孙婉婷由余玲、吴剑锋抚养；判决余玲、吴剑锋返还孙波借款、生活费、医疗费、营养费、抚养费等共计23万元；判决余玲、吴剑锋赔偿孙波精神损害赔偿金3万元；本案诉讼费由余玲、吴剑锋负担。
原判认为，余玲在与孙波夫妻关系存续期间，向孙波隐瞒真情与吴剑锋通奸生育小孩，孙波受欺骗而抚养了非亲生女，余玲、吴剑锋侵害了孙波的财产权和人格权，余玲、吴剑锋应对孙波承担侵权赔偿责任，并互负连带赔偿责任。孙波起诉要求余玲、吴剑锋返还其支付的孙婉婷的生活费、护理费，余玲生小孩的手术费及孙婉婷的医疗费及赔偿其鉴定费、交通费、精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。孙婉婷的生活费、护理费应比照湖北省城镇居民人均消费性支出15750元／年及居民服务业在岗职工人均年平均工资收入26008元／年，计算18个半月，金额分别为24281.3元、40095.1元（计算到单位角），对孙波主张的其他赔偿项目、过高损失及赔偿标准不予支持。余玲及孙婉婷开支的医疗费用为13455.7元（计算到单位角），孙波开支的鉴定费为1200元，交通费为500元。上述损失合计79532.1元。
孙波因余玲、吴剑锋的欺骗行为而遭受精神痛苦，致名誉受损，结合本地的生活水平及余玲、吴剑锋给孙波造成的损害后果，对精神损害抚慰金酌情支持20000元。
关于孙波要求余玲、吴剑锋返还孙波与余玲的婚前借款3万元，彩礼现金4万元、金银首饰2.8万元、摩托车一辆6000元，余玲因车祸住院后孙波及其父母给付的现金16700元，余玲看妇科病费用3000元，取钢板费用5000元，考驾照费用3500元，怀孕、保胎、检查、治疗及怀孕每月生活、零用钱39000元，2013年7、8、9、10月余玲每月索要的生活费2万元，小孩满月及生日办酒席费用26720元的问题，原审法院认为，上述费用涉及孙波与余玲的借款及彩礼，婚姻关系存续期间的日常生活开支，孙波要求余玲偿还借款与本案属不同法律关系，本案不予处理。孙波要求余玲返还按习俗支付的彩礼不符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十条规定的返还彩礼情形，不予支持。孙波要求余玲返还日常生活支出费用，因孙波与余玲在协议离婚时已对夫妻共同财产作出处分，孙波要求返还的上述费用不属于本案赔偿的损失范畴，对其该项请求不予支持。
余玲、吴剑锋辩称诉状上孙波的签名不是本人签署，本案诉讼不是孙波的真实意思表示，其他任何人无权主张离婚后损害赔偿，故应驳回起诉。原审法院认为，经原审法院核实，签名虽系孙波之父代为签署，但孙波明确表示，本案诉讼系其真实意思表示，故对余玲、吴剑锋辩称意见不予采纳。
余玲辩称孙波与孙婉婷系继父女关系，孙波系自愿抚养，余玲离婚后未分得财产，故无权要求其返还小孩抚养费及赔偿损失。孙波及其母亲系欺骗其与孙波结婚，孙波存在婚姻法禁止结婚的情形，故精神损害抚慰金不应予以支持，并申请法院对孙波的身体、智能进行司法鉴定。原审法院认为，继父母系子女母亲或者父亲再婚的配偶，继子女系夫或者妻一方与前配偶所生的子女，余玲称孙波与孙婉婷系继父女关系于法无据。余玲是否分得财产不是其应否返还抚养费及赔偿损失的抗辩事由，故对该抗辩意见不予采纳。余玲未提交证据证明其抗辩主张成立，其申请对孙波的身体、智能进行司法鉴定，没有法律依据，不予支持。
依据最高人民法院《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》，《中华人民共和国婚姻法》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、第二十二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条之规定，原审判决：一、孙婉婷由余玲、吴剑锋抚养；二、余玲、吴剑锋返还孙波的损失79532.1元，赔偿其精神损害抚慰金2万元，余玲、吴剑锋互负连带赔偿责任；三、驳回孙波的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内履行完毕，如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，财产保全申请费1000元，共计6000元，由孙波负担2700元，余玲负担1650元，吴剑锋负担1650元。
判决宣告后，余玲不服，向本院提起上诉称，1、其在原审时申请对孙波的身体、智力状况进行司法鉴定，以确认孙波是否患有××，原审法院未予准许，程序违法。2、孙波未在原审起诉状上签名，也未出庭，诉状上的签名系孙波父亲孙金富代签。3、原审判决其返还孙波损失过高，孙婉婷的生活费、抚养费64376.40元，其只应返还一半。孙婉婷出生时的医疗费已经报销，不应返还。孙波开支的鉴定费1200元、交通费500元与本案无关，不应支持。4、原审判决其赔偿孙波精神抚慰金没有事实依据，原审判决其与吴剑锋对孙波的损失互负连带赔偿责任没有法律依据，吴剑锋不是本案适格主体，原审判决吴剑锋在本案中承担责任错误。5、本案系离婚后损害责任纠纷，应适用婚姻法及相关司法解释的规定，原审依据侵权责任法进行判决，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或将本案发回重审。
孙波答辩称，本案起诉系孙波真实意思表示，孙波委托代理人出庭，符合法律规定。余玲要求对孙波身体智力状况进行司法鉴定无事实和法律依据，原审未予准许，程序合法。原审仅判决余玲返还孙婉婷的生活费、护理费64376.40元过低，余玲上诉要求返还一半无事实依据。孙婉婷的医疗费发票丢失，不存在报销，原审根据其提交的住院费用清单计算该笔费用正确。原判判决孙波主张的交通费、鉴定费由余玲承担，符合法律规定。余玲在婚姻关系存续期间与他人通奸，存在明显过错，孙波主张精神抚慰金有事实和法律依据。吴剑锋对原审判决未提出上诉，余玲上诉要求吴剑锋不承担本案责任的上诉请求不属于本案上诉审理的范畴。原审适用法律正确，请求二审法院驳回余玲的上诉请求。
吴剑锋答辩称，孙波无权对其提起诉讼，其与余玲并未以夫妻名义持续、稳定的在一起生活。
二审中，余玲向本院提交了如下证据：
孙波与余玲签名的离婚协议书一份，拟证明提出离婚的一方系余玲，双方离婚的原因系性格不合，余玲没有分得任何财产。
经质证，孙波认为只有双方对财产没有争议的，才能在民政部门办理离婚，余玲未分得财产的原因在于其对家庭没有贡献。
吴剑锋认为该份证据与其无关。
本院经审核认为，该份证据与本案无关联性，不予采信。
二审审理查明事实与原审认定一致。
本院认为，本案的争议焦点为：原审程序是否违法；孙波主张的损失、精神抚慰金是否应有余玲、吴剑锋承担以及如何承担；原审认定孙波损失是否正确。
关于本案案由，孙波作为本案原告，既可以以离婚后损害责任纠纷，向作为配偶的余玲主张权利，也可以以一般侵权为由，向侵权人余玲、吴剑锋主张权利。根据孙波在本案中的诉请，本案应定性为侵权责任纠纷，原审对本案案由确定有误，予以纠正。
关于本案起诉是否系孙波本人真实意思表示，原审法院在庭审后对孙波进行过询问，并制作有孙波签名的询问笔录一份，经孙波本人陈述，其委托代理人以其个人名义起诉余玲、吴剑锋系其真实意思表示，因孙波本人对其委托代理人的行为予以认可，本案孙波起诉，符合法律规定，余玲的该项上诉请求不能成立，不予支持。
关于原审对余玲要求对孙波的身体智力状况进行鉴定未予准许，程序是否违法的问题，因孙波并不同意对此进行鉴定，人民法院不得强迫当事人进行鉴定，加之余玲并未提交孙波身体智力状况有缺陷的初步证据，原审法院未予准许，程序并无不当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，及该法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。余玲在与孙波婚姻关系存续期间，与吴剑锋通奸并生育小孩孙婉婷，违背了夫妻之间忠实义务，吴剑锋作为孙波和余玲夫妻关系以外的第三人，干扰孙波、余玲的婚姻关系，余玲和吴剑锋的行为共同结合，对孙波的人格权和财产权均造成了损害，应承担连带赔偿责任，余玲上诉提出吴剑锋不应承担本案责任的上诉理由不能成立，不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。余玲、吴剑锋的行为，对孙波人格权造成损害，原审认定余玲、吴剑锋赔偿孙波精神抚慰金20000元，符合法律规定，应予支持，余玲上诉提出其不应赔偿精神抚慰金的理由，与法相悖，不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。孙波基于受欺骗，抚养了余玲与吴剑锋的小孩，由此产生的财产损失，应由余玲、吴剑锋赔偿。对于赔偿数额，因孙波、余玲结婚后，随孙波父母共同生活，小孩孙婉婷出生后，主要依靠孙波父母出资进行抚养，原审在计算该项费用时，未予减半，符合本案实际。同时，鉴于孙波一方抚养孙婉婷时，孙婉婷尚处于新生儿阶段，从生活常理判断，新生儿所需支出远超于行业平均水平，原审法院综合考虑本案实际情况，酌情按照行业标准计算余玲、吴剑锋承担的赔偿数额，处理并无不当，应予维持，余玲的该项上诉请求不能成立，不予支持。
对于余玲提出医疗费已经报销的问题，因其未提供相应证据予以佐证，对其该项诉请，本院不予支持。鉴定费、交通费系孙波为处理本案支出的费用，应由余玲、吴剑锋赔偿，余玲的该项上诉请求亦不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本案经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1483元，由余玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖芄
审 判 员 李伟
代理审判员 李丹
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 周立