广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某波，住云南省昭通市威信县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
辩护人郭某旺，广东XXX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某军，住云南省昭通市威信县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
辩护人罗某春，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙某文，住湖南省郴州市桂阳县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
辩护人孙某、黄某楠，广东XXX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，住四川省泸州市叙永县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
辩护人唐某升，广东XX律师事务所律师。
辩护人李某，广东XX律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨某，住湖南省永州市道县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
辩护人周某求，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某山，住河南省周口市项城市，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
辩护人徐璞，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，住贵州省六盘水市六枝特区。曾因犯盗窃罪于2014年5月13日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人王某乙，住云南省昭通市威信县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人吴某，住湖北省孝感市大悟县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人石某，住贵州省黔南布依族苗族自治州独山县，因涉嫌诈骗于2014年7月10日被羁押，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人黄某甲，住山西省运城市万荣县，2014年7月11日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人熊某甲，住云南省昭通市威信县。因涉嫌诈骗于2014年8月26日被羁押和刑事拘留，2014年9月19日被逮捕。现被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人犯杨某波、杨某军、龙某文、王某乙、刘某、杨某、闫某山、王某甲、吴某、石某、黄某甲、熊某甲犯诈骗罪一案，于2015年12月1日作出（2014）深宝法龙刑初字第882号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某波、杨某军、龙某文、刘某、杨某、闫某山、王某甲、不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：被告人杨某军、杨某波自2011年初开始在国内一些不正规的现货市场交易代理公司工作，期间二人掌握了该类型公司利用虚假大宗商品现货交易平台诈骗客户投资款的违法犯罪方法（大宗商品交易市场特指专业从事电子买卖交易套保的大宗类商品批发市场，又被称为现货市场，是由市级以上政府职能部门批准设立，并由商务部、发改委等相关职能部门进行监督和管理。具备生产资料大宗货物的战略储备、调节物价、组织生产和套期保值四大基本功能）。
为了谋取更多不法利益，被告人杨某军于2013年10月份注册浙江XX公司，法人代表是被告人吴某。该公司没有取得任何市级以上金融部门批准设立，私自伪造了一份浙江省金融办的批文，不受商务部、发改委等相关职能部门的监督和管理；该公司没有产品进货渠道，无现货交割的准备。同月，被告人杨某军以浙江XX公司名义花费40万人民币向上海XX网络科技有限公司购买了一套白银交易平台软件，作为浙江XX公司的电子交易现货订购系统，该系统行情指数不受现实价格影响，而由被告人随意控制，用于虚构、操控行情走势的资金账号系其虚设，没有真实资金注入，该系统可以任意控制客户交易，通过非法手段骗取客户交易资金。
此外，被告人杨某军、杨某波于2012年6月7日和2013年4月7日在深圳注册XXX公司和XX公司，这两家公司实际上在同一地点办公，均为浙江XX公司的总代理商。杨某军、杨某波聘请被告人吴某、龙某文、王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、石某、黄某甲、熊某甲等人通过这两个公司以欺骗的手段骗取客户将资金投入到浙江XX交易平台进行诈骗。
XXX公司注册地址为深圳市龙华新区油松商务大厦1413房，注册时法人是杨某军，2014年3月份更改法人改为杨某波，股东是杨某军和杨某波，两人各持50%股份，杨某波负责公司日常管理，被告人杨某、闫某山等人作为业务经理，被告人吴某为业务员，被告人石某为行政经理，被告人黄某甲为财务经理。XX公司注册地址为深圳市龙华新区XX商务大厦1413房，法人代表是韩某某，股东是被告人龙某文、杨某波、杨某军，其中龙某文持股40%、杨某波、杨某军各持股30%。被告人王某乙、刘某、王某甲等人为业务经理。以上两家公司于今年5月均改名为深圳XXXX金属石油化工交易有限公司。
被告人杨某波负责管理XXX公司和XX公司，对公司员工进行培训，被告人龙某文作为XX公司的股东负责具体管理XX公司。杨某波、龙某文以非法手段在网上购买公民个人电话，交给业务经理即被告人王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山等五人以及业务员吴某。业务经理和业务员通过打这些电话和在大宗商品交易QQ群内聊天等方式发展有意向的客户，和客户建立联系后，通过夸大投资盈利率，虚构分析行情走势，谎称投资风险低，编造他人投资贵金属交易平台盈利的图片，伪造该公司分析室图片、伪造分析师的执业证书图片、伪造业务员使用的虚假个人身份证资料图片，以及伪造浙江省金融办关于浙江XX政府批文等手段骗取客户信任，使客户将大量资金注入浙江XX的虚假交易平台进行交易。具体的交易方式是浙江XX交易系统设置每手白银为100千克，客户交纳800至900元不等手续费，并交纳5000元的保证金，就可以购买一手白银的涨或跌。
具体诈骗的手法如下：一是“延时操作”，其利用美国每月第一个周五会公布非农业人口就业数据能影响贵金属市场波动为借口，由被告人杨某波指使业务经理王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山等人冒充分析师诱导客户加大资金投入浙江XX交易平台进行交易，在客户将大量资金投入交易过程中，被告人杨某军通过该交易软件的特殊功能让客户交易延迟，使客户实际买入时的点位价比客户看到的点位价要高出几个点这样客户就会少赚几个点的钱，如果亏损的话则多亏损几个点的钱，这种手段称为“延时操作”；二是“拒绝出金”，也称为控制出金，即当客户投入交易的资金达到5万元以上时，被告人杨某军会通过后台软件控制，使客户的钱无法返到客户的银行卡内而留在交易平台继续交易，直到客户亏损；三是“偏移点位”，被告人杨某军通过后台软件控制，使点位价和正规的国际点位价出现不利于客户的偏移，使客户亏损。通过以上手段骗取客户的资金。被告人杨某军、杨某波在骗取客户的钱后，将部分款项以工资和提成的方式分给吴某、龙某文、王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、石某、黄某甲、熊某甲等人。
被告人石某为行政经理，负责公司行政管理，为员工发放工资、提成且为业务经理发展的客户在虚假交易平台上开户，每开一个户得到提成3元人民币。被告人黄某甲为财务经理，负责登陆浙江XX交易平台，通过查看虚假交易平台的交易记录统计公司业务员、业务经理发展客户情况及客户在该平台的交易情况，并按照每交易一笔业务经理获取手续费的25%，业务员20%的比例，计算出业务经理及业务员的获利提成。
2013年10月至今，被告人杨某波、杨某军、吴某、龙某文、王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、石某、黄某甲通过浙江XX交易平台、XXX公司、XX公司共诈骗了被害人虞某、黄某乙等231人，诈骗得到赃款人民币5,444,369.14元。其中被告人杨某波、杨某军、龙某文涉案金额5,444,369.14元，被告人杨某涉案金额385,826元，被告人刘某涉案金额249,266元，被告人闫某山涉案金额161,259元，被告人王某甲涉案金额46,811元，被告人王某乙涉案金额37,630元，被告人吴某涉案金额21,970元，被告人石某涉案金额39,573元，被告人黄某甲涉案金额35,949元，被告人熊某甲涉案金额36,756元。
认定上述事实，有经当庭质证的被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、物证、书证、现场勘验、检查笔录等证据予以证实。
原审认为，被告人杨某波、杨某军、龙某文、王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、吴某、石某、黄某甲、熊某甲以非法占有为目的，在未取得国家许可或相关资质的情况下，通过私自搭建电子现货交易平台，利用后台程序操控行情，有组织、有计划地实施诈骗活动，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人杨某波、杨某军、龙某文涉案金额属数额特别巨大，被告人杨某、刘某、闫某山涉案金额属数额巨大，被告人王某乙、王某甲、吴某、石某、黄某甲、熊某甲涉案金额属数额较大，公诉机关指控罪名成立。
被告人杨某波、杨某军、龙某文作为公司股东，对诈骗的共同犯罪起领导策划作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；辩护人付洪文提出杨某波与杨某军没有共谋的辩护意见，有QQ通讯记录及两名被告人的供述予以反证，该辩护意见本院不予采纳；辩护人孙静提出龙某文仅为公司普通员工的辩护意见，一方面没有任何证据证明龙某文从事业务工作，认定其为普通员工并不妥当。另一方面龙某文的股东地位及负责公司运营、诈骗业务话术培训等有杨某军、杨某波等多名同案被告人分别证实，而有无实际分红并非认定主从犯关键要素。故本院对该辩护意见亦不予采纳；根据本案犯罪情节及作案手段，对被告人王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、吴某、石某、黄某甲、熊某甲九人均应按其个人涉案诈骗金额定罪量刑，且此九名被告人在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。
被告人王某甲于2013年9月在XX公司工作期间因犯盗窃罪于2014年5月13日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元。现又查明王某甲在此期间还犯有诈骗罪（即缓刑期间发现有漏罪），应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。王某甲因前罪盗窃罪于2013年12月27日被羁押，2014年5月13日被释放，共被羁押四个月十七日，在执行刑罚时应予折抵。
关于本案各被告人涉案金额的认定，被告人杨某波、杨某军、龙某文作为主犯，应按照全案涉及诈骗金额处罚。且考虑到浙江XX公司下级代理中，财亿路与环财两家居于总代理地位。故应以该虚假平台客户的总亏损额计算杨某波、杨某军、龙某文的涉案金额，即共计为5,444,369.14元；因受害客户众多，且与被告人对应关系难以一一查清。故本着罪刑相适应的原则，在计算王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、吴某、石某、黄某甲、熊某甲等人的涉案金额时，优先考虑其在该诈骗团伙中的分赃数额，在能查明具体被告人所对应的被害人总亏损额时，则在此两者间取最大数作为涉案金额。因此得出王某乙涉案金额37,630元，刘某涉案金额249,266元，王某甲涉案金额46,811元，杨某涉案金额385,826元，闫某山涉案金额161,259元，吴某涉案金额21,970元，石某涉案金额39,573元，黄某甲涉案金额35,949元，熊某甲涉案金额36,756元。
关于涉案赃款赃物处理方面，应秉承相当性原则由被告人杨某波、杨某军、龙某文对总的涉案金额5,444,369.14元承担连带赔偿责任，被告人王某乙、刘某、王某甲、杨某、闫某山、吴某、石某、黄某甲、熊某甲等九名被告人在本院认定的其各自涉案金额范围内承担退赔责任。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙刑初字第636号刑事判决书中对被告人王某甲的缓刑宣告。
二、被告人杨某波犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。
被告人杨某军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。
被告人龙某文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
被告人闫某山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人王某甲原犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万一千元。
被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人石某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人熊某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上列罚金均限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。
三、责令被告人王某乙退赔37,630元，被告人刘某退赔249,266元，被告人王某甲退赔46,811元，被告人杨某退赔385,826元，被告人闫某山退赔161,259元，被告人吴某退赔21,970元，被告人石某退赔39,573元，被告人黄某甲退赔35,949元，被告人熊某甲退赔36,756元。
责令被告人杨某波、杨某军、龙某文三人连带赔偿涉案231名被害人损失5,444,369.14元（该金额可在上列九名被告人退赔数额内予以相应扣减。已查明相应已有报案记录被害人的损失部分为：被害人黄某乙损失16,781.3元、被害人冯某损失18,976.5元、被害人丁某损失93,001元（以资金流水记录为准）、被害人虞某损失38,433元（以资金流水记录为准）、被害人宋某损失12,737元（以资金流水记录为准）、被害人黄某丙损失60,496元（以资金流水记录为准）、被害人王某丙损失95,000元、被害人关某损失8,422元、被害人赵某损失7,845元、被害人熊某乙损失294,813元、被害人杨某损失750,500元、被害人屠某损失81,197.3元、被害人陈某损失191,000元、被害人王某丁损失24,000元、被害人王某戊损失23,000元、被害人何某损失9,000元、被害人李某损失20,727元）。
四、扣押在案的四辆小轿车由公安机关依法处理后按比例返还各被害人，手机、银行卡、U盾、手提电脑和电脑主机等作案工具予以没收（各扣押物品详细信息与深圳市公安局刑事警察支队于2015年4月24日出具的深圳市公安局随案移送清单一致）。
冻结在案的被告人杨某军平安银行（账号10×××01）余额143725.71元，杨某军在通联支付网络服务股份有限公司结算资金97920.34元，杨某军使用的中国农业银行（户名：常又川，账号62×××13）余额14698.78元划入本院专项账户后按比例返还各被害人。
上诉人杨某波提出上诉称，其并不知道杨某军在操作后台，其没有诈骗的主观故意，本案应定性为非法经营罪。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人杨某军提出上诉称，其并没有操作后台，浙江XX所有的交易规则、行情、走势都是公开透明对任何客户没有任何隐瞒。原审认定其犯诈骗罪定性错误，本案应定性为非法经营罪。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人龙某文提出上诉称，原审法院认定上诉人构成诈骗罪，定性错误。上诉人在环财只是负责事务性的管理工作，从未实际按持股份比例分过红。关于本案涉案金额，上诉人只是在XX公司工作，不应对全部犯罪金额承担责任。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人刘某提出上诉称，原审认定的金额中有20万元系刘某向杨某波的借款，其涉案金额应为49266元，请二审法院查明。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人杨某提出上诉称，被害人丁某、虞某、陈某并非其客户，其犯罪金额应以其工资为准。现代起亚K5小轿车是其用母亲的钱购买的，不应被没收。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人闫某山提出上诉称，其并不知道浙江XX平台是后台操作的，其没有诈骗的主观故意。黄某丁不是其客户，其犯罪金额应当以其工资为准。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人王某甲提出上诉称，其并不知道公司从事活动是诈骗行为，其没有诈骗的主观故意。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实、充分，二审期间上诉人未提交新证据，本院对一审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人杨某波、杨某军、龙某文、刘某、王某甲、杨某、闫某山及原审被告人王某乙、吴某、石某、黄某甲、熊某甲以非法占有为目的，在未取得国家许可或相关资质的情况下，通过私自搭建电子现货交易平台，利用后台程序操控行情，有组织、有计划地实施诈骗活动，其行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人杨某波、杨某军、龙某文、刘某、王某甲、杨某、闫某山及其辩护人提出其不具有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由。本院认为，根据各上诉人在公安机关的供述，上诉人杨某波承认有伪造分析师相片、赚钱单据、经营资质诱骗客户，还详细供述了诈骗具体手法；上诉人杨某军、龙某文、原审被告人王某乙均供认如何实施诈骗行为；上诉人刘某供认知道交易所能够控制后台走势。上诉人王某甲供认知道浙江XX平台是骗人的；上诉人杨某供认知悉浙江XX为不正规交易平台，并冒充分析师博取客户信任；上诉人闫某山供述知道浙江XX平台是有返还头寸的平台，大部分客户亏损。可见，上述上诉人均明知浙江XX平台是采用后台操控交易软件这一虚假手段骗取被害人钱财，上诉人翻供称不具有诈骗的主观故意没有依据，本院不予采纳。
关于上诉人杨某波、杨某军及其辩护人提出的本案应认定为非法经营罪的意见，本院认为，本案的作案手法为采用后台操控交易软件的方式使在浙江XX平台投资的客户亏损，从而骗取客户的钱财。涉案公司并没有实际从事经营现货交易业务，不构成非法经营罪。该意见本院不予采纳。
关于上诉人龙某文及其辩护人提出其只是XX公司的挂名股东，不应对XX公司行为负责，更不应对XXX公司的行为负责的上诉理由，本院认为，上诉人杨某波、杨某军均证实上诉人龙某文是XX公司的股东，XX公司的员工均证实上诉人龙某文是XX公司的总监，负责公司日常经营。银行交易记录显示，上诉人龙某文使用的银行卡从杨某军等人的帐户收取资金100多万元，可见其获利较多，且上诉人龙某文亦承认其获利部分包括股份分红。故上诉人称其只是XX公司挂名股东的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。关于其是否对XXX公司的行为负责的问题，本院认为，上诉人杨某军证实上诉人龙某文也在XXX公司工作过，故原审认定上诉人龙某文对全案负责并无不当，上诉人及其辩护人相关意见本院不予采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人提出原审认定的诈骗金额中在20万元是其向杨某波的借款，应予扣除的上诉理由，本院认为，上诉人刘某在公安机关供述20多万元是其工资，且供述稳定，其在原审庭审时辩称有20万元系借款没有证据证实，本院不予以采纳。
关于上诉人杨某及其辩护人提出被害人丁某、虞某、陈某并非其客户，上述三人的被骗金额不应计入其诈骗金额的上诉理由，本院认为，被害人丁某、陈某联系的业务员的QQ号与上诉人杨某的QQ号相吻合。上诉人杨某在公安机关供述虞某是其客户，上诉人杨某波亦证实虞某是杨某的客户。故上诉人及其辩护人的相关意见本院不予采纳。关于上诉人杨某及其辩护人提出现代起亚K5小轿车是其用母亲的钱购买的，不应被没收的上诉理由，本院认为，上诉人杨某在公安机关明确供述上述小汽车系用犯罪所得购买，原审判决予以没收并无不当，上诉人及其辩护人的相关意见本院不予采纳。
关于上诉人闫某山及其辩护人提出被害人黄某丁不是其客户，其犯罪金额应当以其工资为准的上诉理由，本院认为，根据客户登记表显示，被害人黄某丁系上诉人闫某山客户，上诉人及其辩护人的相关意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宇
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 欧阳志敏（兼）