江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00675号
上诉人（原审原告）江苏星源房地产综合开发有限公司，住所地在江苏省南通市高新区世纪大道168号和谐大厦。
法定代表人姜辉，该公司总经理。
委托代理人曹骏，江苏曹骏律师事务所律师。
委托代理人苏伟，江苏曹骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州天一投资发展有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江路49号302室。
诉讼代表人刘晓翠，该公司清算组组长。
原审第三人南通东江房产开发有限公司，住所地在江苏省南通市开发区秀园D楼。
法定代表人尹洁，董事长。
委托代理人尹建新，该公司总经理。
委托代理人李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
原审第三人扬州同基房地产开发有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区邗城大道27号。
法定代表人曹军，该公司董事长。
委托代理人曹辉，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人陈晓军，江苏大扬律师事务所律师。
上诉人江苏星源房地产综合开发有限公司（以下简称星源公司）因与被上诉人扬州天一投资发展有限公司（以下简称天一公司）、原审第三人南通东江房产开发有限公司（以下简称东江房产公司）、扬州同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2015)扬商初字第0093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人星源公司的委托代理人曹骏、苏伟以及被上诉人天一公司的诉讼代表人刘晓翠、原审第三人东江房产公司的委托代理人尹建新、李建群、同基公司的委托代理人陈晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星源公司一审诉称：南通“东郊庄园”是星源公司开发建设的房地产项目。2003年11月星源公司与通州市国土资源局签订国有土地出让合同，取得该项目用地，项目立项、用地规划、建设许可、工程建设、商品房销售等文件，均证明该项目是星源公司开发建设的房地产项目。2004年4月，星源公司与天一公司曾订立《合作开发协议》，但天一公司未实际履行。2004年5月，天一公司的股东东江房产公司与同基公司订立《通州市三庙村地块开发合作协议》，约定由东江房产公司和同基公司以天一公司的名义与星源公司合作开发相关项目，天一公司只是名义签约人，合作协议由东江房产公司和同基公司共同履行。天一公司三名股东之一的南通开发区东江建筑安装工程有限公司(以下简称东江建安公司)没有参与。事实上同基公司也未履行协议。故请求判令确认南通“东郊庄园”项目不是星源公司与天一公司之间合作投资的房地产项目。
天一公司一审辩称：天一公司现已进入强制清算程序，对于合作开发的事宜，天一公司的股东了解相关事实，故申请同基公司作为第三人参加诉讼，请求法院查明事实后作出裁判。
东江房产公司一审述称：同意星源公司的意见。天一公司不是合作方，合作协议是借天一公司名义，实际履约人是东江房产公司和同基公司，天一公司没有参与，向星源公司主张权利应当由实际履约人来主张。
同基公司一审述称：“东郊庄园”项目对外是星源公司的开发项目，而对内是天一公司与星源公司合作投资的。星源公司与天一公司订立的《合作开发协议》得到了双方实际履行，星源公司已经向天一公司开具了投资款的收据，天一公司还委派了人员参与项目的开发建设。同基公司与东江房产公司签订的《通州市三庙村地块开发合作协议》是天一公司的内部协议，天一公司的三名股东包括东江建安公司在内，对此都知情，而该协议并不约束星源公司。请求驳回星源公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2003年11月，星源公司与通州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得了通州市兴仁镇三庙村相关土地的使用权，随后星源公司取得了建设商住小区的立项，该项目后定名为“东郊庄园”项目，星源公司进而还取得了该项目的建设许可、商品房销售等资质。
2004年4月5日，星源公司（甲方）与天一公司（乙方）订立《合作开发协议》，协议约定：甲方竞买取得了三庙村相关地块的开发经营权，同意由双方合作投资开发。甲方出资9050万元，开发经营西区260亩土地；乙方出资9000万元，开发经营东区200亩土地；双方出资直接支付给国土局；土地出让契税由双方按土地比例分别支付。项目整体开发、分别经营、独立核算、自行纳税、自负盈亏。合作期限自协议签订双方出资的土地出让金到位起，至项目综合验收结束、双方房屋销售完毕且房屋产权证办理到位、公建费用分摊结算结束止。协议并就合作开发的人员指派、授权委托、印章交付、手续办理、公共设施费用分摊、后续资金保障、分工协作等进行了约定；还约定后续资金不到位或手续办理不及时，由违约方赔偿损失或按同期银行贷款利率的三倍进行补偿。
就上述合同中约定的土地出让金的给付及土地转让契税的缴纳，星源公司于2004年4月7日向天一公司开具了9000万元的收款收据。此前，同泰公司向国土部门支付了6000万元，东江房产公司向国土部门支付了3000万元，共计9000万元。东江房产公司另缴纳了320万元契税。对于同泰公司的付款行为，同基公司一审中陈述，同泰公司付款和接受款项是受委托而代表的同基公司。
2004年5月15日，同基公司与东江房产公司订立《通州市三庙村地块开发合作协议》，约定：“双方同意本次合作仍以扬州天一投资发展有限公司名义与通州市星源房地产综合开发有限公司签订协议，共同履行协议条款”；项目投资同基公司、东江房产公司按各50%比例出资，首期支付土地出让金、出让契税，双方各出4660万元；双方同意将同基公司抵押贷款的3500万元作为双方共同融资使用，东江房产公司以借款形式向同基公司借1750万元用作本项目投资，借款到期由东江房产公司还本付息；本项目销售回笼资金先满足开发费用需要，再偿还双方实际投资，然后再偿还项目担保贷款，最后在税后按比例分配利润；项目公司的经营管理由东江房产公司牵头运作、同基公司派员参加。
2004年9月23日，星源公司与天一公司订立补充协议，约定：将分块经营的合作形式，改为按双方已获得土地使用权面积之比作为双方投资比例，星源公司占56.34%、天一公司占43.66%，项目（项目名称后称为东郊庄园项目）整体开发，成立项目公司，后续所需资金按比例出资，项目收益比例分红，风险按比例分担。并约定，该项目销售回笼资金在满足项目开发用款的前提下，剩余资金可经商定按投资比例先（用）于偿还部分投资款，税后利润分成时，星源公司同意返还330万元给天一公司。还约定，如单方违约，由违约方向守约方赔偿已投资金5%的违约金，单方出资不到位向垫资方支付逾期资金日3‰的补偿金。
除前述首期出资外，同泰公司、东江房产公司还有其他资金投入。项目开发过程中，投资资金进行了部分返还，同泰公司、东江房产公司收取了相关返还款项。
2007年同基公司对天一公司提起了公司僵局解散纠纷诉讼，一审法院于2008年5月23日作出了（2007）扬民二初字第0094号民事判决，判令准许天一公司解散，该判决被本院于2009年1月16日以（2008）苏民二终字第0385号民事判决终审维持。天一公司现已进入强制清算程序。2015年8月，星源公司以天一公司为被告、东江房产公司为第三人提起本案之诉，请求判如所请。后因天一公司申请，一审法院追加同基公司作为第三人。
一审争议焦点：星源公司“东郊庄园”房地产开发项目的合作投资关系中星源公司投资合作对象的主体如何认定。
原审法院认为：“东郊庄园”项目系星源公司取得的房地产开发项目，该事实各方无异议，亦有相应证据证实，应予确认。在项目开发的投资关系方面，星源公司寻求了合作投资，寻找了合作对象。根据合作协议，天一公司是星源公司合作协议的相对方，由此产生的权利义务亦应当由星源公司、天一公司享有和承担。而天一公司根据合作协议产生的权利和义务，实际由同基公司、东江房产公司根据其约定各按50%的比例承担与享有，同基公司的相关行为又实际由其关联企业同泰公司来执行。对上述情形，根据项目合作的具体情况以及相关企业的关联情况判断，星源公司、东江建安公司均为明知，但星源公司对此的知情，由于合同的相对性，并不改变天一公司、星源公司之间合作协议的法律关系。至于天一公司相关的权利义务根据其股东之间协议而进行的再分配，一方面不约束星源公司，另一方面星源公司亦并不能由此取得重新选择合作方的权利。星源公司、东江房产公司认为天一公司仅仅是名义上的合作者，但原审法院认为天一公司不仅仅是星源公司名义上的也是法律关系确认意义上的合作对象主体。据此，星源公司请求判令确认南通“东郊庄园”项目不是其与天一公司之间合作投资的房地产项目，不符合本案事实。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回星源公司的诉讼请求。案件受理费203037元由星源公司负担。
星源公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决遗漏重要事实，即星源公司直至2014年1月在一审法院因另案阅卷时才知道同基公司与东江房产公司于2004年5月15日签订的协议的相关内容，结合履行事实，星源公司遂在同基公司提起的股东代表诉讼中作出相应答辩，并在本案中主张权利。一审判决认定星源公司明知相关事实并据此裁判没有事实和法律依据。2、判断和认定协议主体应尊重当事人的真实意思表示。天一公司不是“东郊庄园”项目合作主体，只是协议的名义签约人，故星源公司依据天一公司未实际履行的事实要求确认天一公司不享有协议权利，应予支持。3、根据案涉协议应当认定同基公司、东江房产公司和天一公司之间具有委托关系，同基公司和东江房产公司是委托人，天一公司是受托人，星源公司是第三人，三方之间的关系是基于委托项下的投资合作关系。依据《中华人民共和国合同法》的规定第三人是有选择权的。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人天一公司的意见同一审。
原审第三人东江房产公司同意星源公司的上诉意见，并补充认为其参与了相关协议的签订，虽然合作开发是以天一公司的名义，但是向项目付款投资时都是股东各自出资，并没有把钱打到天一公司再统一出资，因此以天一公司名义所进行的投资并不是天一公司的意思，项目的收益应该由实际投资的股东各自享有。
原审第三人同基公司答辩如下：1、同基公司在2009年9月28日已经提起了股东代表诉讼，星源公司是被告，后因为审限问题撤诉后重新起诉，当时星源公司即已认可东郊庄园项目的合作主体是天一公司，也认可天一公司实际履行了合作协议，其从未对天一公司的合作主体身份提出异议。2、同基公司起诉不是依据和东江房产公司的内部协议，而是因天一公司怠于主张权利提起股东代表诉讼。内部协议对星源公司没有约束力，星源公司亦不能根据内部协议来否定天一公司的合作主体身份。3、虽然东郊庄园项目的开发手续是星源公司领取，但是开发行为是由天一公司和星源公司合作完成的，故项目是合作开发项目。4、同基公司和东江房产公司是天一公司的股东，股东通过自己投资的公司对外投资合作无需建立委托关系，上诉人认为是委托关系不能成立。5、自2009年同基公司提起股东代表诉讼以来案件审理已达6年之久，星源公司拒不配合法院进行协调，导致天一公司无法清算造成巨大损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于原审查明的事实，上诉人星源公司认为对2004年5月15日同基公司与东江房产公司签订的《通州市三庙村地块开发合作协议》的内容摘录不够准确，以及对于同泰公司的付款行为应该如何认定和表述亦提出异议。本院针对其异议将相关协议部分内容的载明调整为原文。至于涉及同泰公司付款行为的表述系对同基公司所发表意见的载明，并非直接予以认定。对于原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审争议焦点为东郊庄园项目中和星源公司合作开发的主体应当如何认定。
本院认为，针对案涉东郊庄园项目，星源公司与天一公司于2004年4月5日签订《合作开发协议》就合作开发相关事宜进行了约定。依据该份协议，合作开发的主体系星源公司和天一公司。现星源公司主张其合作对象并非天一公司，而是天一公司的两个股东同基公司和东江房产公司，须提供相反证据证明。从星源公司的举证来看，1、2004年5月15日签订的《通州市三庙村地块开发合作协议》系天一公司的两个股东同基公司与东江房产公司缔结。就协议内容来看，全文并未有对实际开发主体是股东而非天一公司的表述，协议中载明的“以扬州天一投资发展有限公司名义与通州市星源房地产综合开发有限公司签订协议，共同履行协议条款”，系天一公司的两个股东对投资开发模式的约定，这种内部约定并不能约束或者对抗外部主体，既不能改变对合作开发法律关系的主体的认定，也赋予不了相对方所谓选择权。故星源公司认为解读该份协议即能得出开发主体是同基公司和东江房产公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。2、同泰公司、东江房产公司支付土地出让金、契税的相关凭证和星源公司的相关进账转账凭证，仅能够证明用于缴纳案涉东郊庄园项目开发所需的土地出让金及契税的款项来源于上述公司，上述付款主体基于此对天一公司产生相应的债权，却不能得出项目开发主体就此发生改变的结论。再结合星源公司和天一公司共同任命管理人员、签订补充协议，星源公司向天一公司开具收据、申报债权等事实，说明星源公司在合作履行开发中也是一直将天一公司视为合作主体，并不因相关资金的来去而改变判断。星源公司在一审中答辩称其之前的判断系因不知道2004年5月15日《通州市三庙村地块开发合作协议》而导致，对此，本院认为，基于前述分析可知星源公司的这一观点是对该份协议的误读，且其亦不能解释此前为何对款项来去是其他公司而非合同缔约方天一公司这一点不提异议。故星源公司的该条上诉理由亦不能成立。除上述结合相关证据的理由外，二审中星源公司亦从法律适用角度主张同基公司、东江房产公司与天一公司之间构成委托关系，其作为第三人有权主张合作方系同基公司与东江房产公司。本院认为，星源公司并没有举出委托协议等证据证明同基公司、东江房产公司和天一公司之间存在委托关系，同基公司、东江房产公司作为股东以天一公司名义与其合作的情形，也并不适用《中华人民共和国合同法》委托合同项下的相关条款。
综上，上诉人星源公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费203037元，由上诉人星源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一六年一月二十日
书 记 员 刘雪莹
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审