广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第450号
上诉人（原审原告）王某甲，男，汉族
被上诉人（原审被告）苏某某，男，汉族
原审第三人：深圳市世XX房地产经纪有限公司（以下简称世XX公司）
上诉人王某甲因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院作出的（2009）深盐法房初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
王某甲在原审诉称，2009年8月5日，王某甲、苏某某与世XX公司签订了《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，约定通过世XX公司，王某甲向苏某某购买位于深圳市盐田区东部华侨城天麓X区X房，交易成交价为人民币12800000元，合同签订时王某甲向苏某某的委托收款人世XX公司交付了定金人民币1000000元，后苏某某以出售房屋为其与案外人王某乙的共同财产，王某乙不同意出售为由，不再履行合同，后世XX公司将定金人民币1000000元退还给王某甲。王某甲认为苏某某的违约行为使得王某甲的合同目的得不到实现，造成了相应的经济损失。故诉至法院，请求判令：1、解除王某甲与苏某某签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》；2、苏某某支付违约金384万元；3、苏某某承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：事发经过与王某甲诉称一致，原审法院予以确认。
原审另查明，诉争房产由苏某某和王某乙于2008年6月18日从深圳东部华XX有限公司预售购得，该预售合同已在深圳市房地产权登记中心备案，登记在苏某某名下份额为99％，登记在王某乙名下份额为1％，王某乙是苏某某的岳父。原审庭后，王某乙本人到原审法院接受调查，明确表示从未与世XX公司通过电话，也从未同意转让该房产。关于世XX公司在庭审中陈述的三方签合同时世XX公司曾电话与王某乙沟通和确认过的事实，因无其他证据佐证，原审法院不予认定。关于签署合同当晚世XX公司找王某乙签字确认未成功和第二天苏某某明确告知世XX公司不再履行合同的事实，因苏某某在庭审中予以确认，原审法院予以认定。
原审法院认为：一、关于房屋买卖合同的效力问题。我国实行不动产物权登记制度。不动产物权须经登记方发生法律效力。在订立房地产买卖合同的过程中，买受人具有依据房屋权属证明审查房屋的所有权状态的义务。在房屋共同登记在出卖人与他人的情况下，买受人仍与出卖人订立房屋买卖合同，不能视为善意。《合同法》第五十一条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。房地产部分共有人未经共有权人同意擅自处分房地产的，侵害了其他共有权人的权利，在其他共有权人追认或出卖人事后取得处分权前，出卖人与买受人订立的房屋买卖合同的效力待定。如其他共有权人对出卖人的转让行为予以追认，则房地产权利人均同意转让房地产，部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同有效；如其他共有权人对出卖人的转让行为不予追认，则部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项”共有房地产，未经其他共有人书面同意的”而无效。本案争议房产的共有权人王某乙明确表示不同意转让争议房产，故2009年8月5日，王某甲与苏某某与世XX公司签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》无效。王某甲主张根据《物权法》第九十七条”处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，苏某某所占争议房产的份额为99%，应有权独自处分该房产。原审法院认为，《物权法》的该条规定主要是为了方便交易，但并非是鼓励占份额三分之二以上的按份共有人独自处分共有财产，而且诉争房产数额巨大，并非一般意义上的财产，《中华人民共和国城市房地产管理法》中关于房产交易的相关规定作为特别法应优先适用。二、关于房屋买卖合同无效的法律后果问题。因为合同无效，王某甲根据合同约定主张的违约金于法无据，不予支持。合同无效的法律后果应依据《合同法》第五十八条的规定处理。王某甲与苏某某在本次交易未成功中均有过错，应各自承担相应的责任，但苏某某作为占争议房产的份额为99%的共有权人和作为另外1%产权人的女婿，让王某甲对其能事后获得另外1%产权人的追认产生合理的期待，过错较大，应适当赔偿王某甲因此造成的损失，考虑王某甲为本次交易交纳定金的利息损失和所支出的交通、通讯等必要费用，原审法院酌定赔偿数额为人民币20000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款之规定，判决：一、苏某某应于本判决生效之日起十日内向王某甲给付赔偿款人民币20000元；二、驳回王某甲的其他诉讼请求。如上述苏某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18760元（已减半收取），财产保全费人民币5000元，由王某甲负担23636元，苏某某负担124元。案件受理费和财产保全费王某甲已预交42520元，多预交的部分由原审法院退回，苏某某应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费用付至王某甲。
上诉人王某甲不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、判令解除上诉人同被上诉人签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》；3、判令被上诉人支付违约金384万元；4、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
事实和理由：
上诉人认为，一审法院适用法律不当，其理由如下：
一、从施行时间上来说，应当优先适用《物权法》。《物权法》于2007年10月1日其施行，而《房地产管理法》于1995年1月1日起施行。根据新法优于旧法的适用原则，应当优先适用《物权法》。
二、从法律的效力层级来说，应当优先适用《物权法》。《物权法》是第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，而《房地产管理法》第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据层级效力高的法律优先适用的原则，应当优先适用《物权法》。
三、当特别法和普通法就同一问题都有具体规定时，应当优先适用《物权法》。普通法的效力高于特别法，特别法是对普通法的补充和细化，是对普通法实施过程中的具体化，只有当普通法没有规定或规定不具体、不明确时，优先适用特别法。但是，当特别法和普通法就同一问题都已做出了具体、明确的规定时，甚至施行时间在后的普通法就同一问题的规定比特别法更加具体、更加明确时，当然应当优先适用效力高的普通法。本案中，《房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项规定，共有房地产，未经其它共有人书面同意的；该条款并未将”共同共有”和”按份共有”加以区分，而是笼统的规定；而《物权法》第九十七条规定：”处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”，该条款将处分不动产”按份共有”和”共同共有”的不同情况加以区别对待（”按份共有”三分之二以上共有人同意，”共同共有”全体共同共有人同意），这种区分比《房地产管理法》规定的更加具体、更加清楚明晰，因此当然的应当优先适用效力更高、更新的《物权法》。如果仅就《物权法》第九十七条和《房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项比较而言，《物权法》第九十七条更像是《房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项的”特别法”。
四、从保护交易安全来说，应当优先适用《物权法》。2009年7月9日，最高人民法院下发了《关于当前形式下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》，意见要求，要尽可能的维持合同效力（第二条），制裁恶意违约行为，保护购房人利益，要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易（第七条）。本案中，被上诉人不履行和的根本原因是
--其所出卖的房屋在签订合同后涨价了，所以就恶意违约。根据最高院的上述意见，应当优先适用《物权法》判决合同有效，维护诚信的市场交易。
被上诉人苏某某二审口头答辩称：一、针对上诉理由中”从施行时间上应当优先适用物权法”，被上诉人认为所谓法律优先适用必须是同一事项及必须是同一机关制订的法律，这在立法法和相关法理都是很明确的。物权法是全国人民代表大会制订的，房地产管理法是全国人大常务委员会制订的，不是同一机关，就事项而讲，物权法规定的是普通物权的转让问题，而房地产管理法针对的是房地产转让的情形，不能说是同一事项。二、针对上诉人所说的从法律效力层级来说，不应当优先适用物权法，这很明显，物权法和房地产管理法都是法律，不存在哪个比哪个高的问题，但是确实存在着对一个普通事项和特别事项的不同规定，物权法和房地产管理法的效力层级都是法律。三、上诉人的第三个理由显然是违反逻辑的，上诉人说特别法与普通法就同一问题有具体规定，应当优先适用普通法，立法法及相关规定都是说在普通法、特别法就同一问题有不同规定时，应当适用特别法。四、上诉人认为从交易安全说，应该优先适用物权法。上诉人所提出的最高人民法院《关于当前形式下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》是针对土地使用权出让的，强调了维护合同效力，也主要是针对土地出让行为，退一步说，即使针对房地产市场，首先要搞清楚合同有无生效，如果合同没有生效，谈什么违约，谈什么维护交易安全。五、在深圳大家也有买房的情况，也和不少房地产交易商打过交道，被上诉人咨询了相关中介，中介的反映是：房地产权共有人不签字，是不可能到房地产交易中心过户登记的。
原审第三人世XX公司二审口头述称，我方认为上诉人的上诉状的内容基本与我方的想法是一致的。
本院经审理查明，原审法院已经查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人未经案外人王某乙的同意向上诉人出售涉案房产的行为是否构成无权处分。我国物权法第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。根据上述法律规定，本案中被上诉人作为涉案房产99%份额的产权人，无须经过1%份额的产权人王某乙的同意即可对房产进行处分，故被上诉人未经王某乙的同意出售涉案房产的行为并不构成无权处分。由于我国物权法已经对占三分之二以上份额的按份共有人可以对共有不动产进行处分的问题作出了明确、具体的规定，原审判决认定被上诉人的行为构成无权处分并以涉案合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》为由认定其无效，适用法律欠妥，本院对此予以纠正。
由于涉案《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》依法成立并已发生法律效力，被上诉人以未经得1%份额产权人王某乙的同意为由明确表示不再履行合同，致使涉案房产交易无法完成，对此上诉人有权要求解除涉案合同并主张被上诉人承担相应的违约责任。因双方所约定的房产转让总价百分之三十的违约金标准过高，明显超过上诉人的实际损失，故本院根据公平原则及涉案合同的实际履行情况，并结合上诉人已支付的定金数额及涉案合同对定金罚则的约定，将被上诉人应承担的违约金数额调整为人民币100万元。上诉人所提出的上诉请求部分成立，本院对该成立部分予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市盐田区人民法院（2009）深盐法房初字第171号民事判决；
二、解除上诉人王某甲、被上诉人苏某某与原审第三人深圳市世XX房地产经纪有限公司于2009年8月5日签订的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》；
三、被上诉人苏某某应于本判决生效之日起十日内向上诉人王某甲支付违约金人民币100万元；
四、驳回上诉人王某甲在原审的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币56280元，财产保全费人民币5000元，由上诉人王某甲负担人民币45280元，被上诉人苏某某负担人民币16000元。一、二审案件受理费、财产保全费均已由王某甲预交，由苏某某在履行本生效判决时迳付王某甲人民币16000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：彭宁
审 判 员 ：龚萍
代理审判员 ：张睿
二〇一〇年五月三十一日
书 记 员 ：王剑