湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0121民初3765号
原告张伶利，女，1960年3月16日出生，汉族，住长沙县。
委托代理人项涛，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被告章新恒，男，1973年11月21日出生，汉族，住长沙县。
被告章娟，女，1973年12月26日出生，汉族，住长沙县。
两被告共同委托代理人易彬，长沙县法理情法律服务所法律工作者。
被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司，住所地：长沙县星沙镇经贸路290号。
负责人邓晓晟。
委托代理人危亚芳，女，1977年5月29日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托代理人覃娅利，女，1991年8月28日出生，土家族，住桑植县。
原告张伶利与被告章新恒、章娟、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告请求判令：1、被告赔偿原告因交通事故所受的各项损失共计245642.02元；2、被告保险公司在承保范围内承担赔偿责任;3、被告承担诉讼费用。
被告章新恒、章娟答辩要点：原告要求被告承担财产保全费用不予认可。两被告已经垫付原告17243元，请求一并处理。
被告保险公司答辩要点：1、已经垫付8000元医药费应予以扣除；2、张伶利的外伤对其伤残的参与度为50%，保险公司只在张伶利相关损失的50%范围内赔偿；3、医保外用药及诉讼费、鉴定费保险公司不承担；4、原告为农业户口，残疾赔偿金按农村标准计算；5、误工费无实际收入减少，答辩人不承担；6、后续治疗费请求以实际发生为准；7、精神抚慰金诉求过高，最多承担2000元；8、伙食补助费用请求按60元/天认可；9、财产损失没有依据，请求不予认可；10、停车费不属于保险责任；11、交通费请求酌情认定。
查明的事实
根据各方当事人诉辩意见和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、各方当事人无争议的事实
1、2016年6月10日，章新恒驾驶湘Ａ×××××小型汽车与张伶利搭乘黄志桃驾驶电动车在长沙县××组道路相撞，造成黄志桃、张伶利受伤、两车受损的交通事故，经交警部门认定，由章新恒承担事故的全部责任，黄志桃、张伶利不承担责任；
2、张伶利受伤后，于2016年6月12日被送至湖南省人民医院住院治疗至2016年7月13日出院，共计32日，共花费医疗费114353.27元，其中章新恒、章娟垫付17243元、保险公司垫付8000元。
3、审理中，张伶利的损伤经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，结论为张伶利因交通事故构成十级伤残，后续治疗费15000元，误工期5个月，护理期3个月、营养期3个月，张伶利腰椎损伤与外伤、腰椎退变均有因果关系，外伤参与度为50%，非医保用药12430.98元，章娟、章新恒愿意承担其中30%。经鉴定中心明确，其中张伶利申请残疾等级鉴定、误工期、护理期、营养期、后期治疗费的鉴定费2200元，保险公司申请伤病关系鉴定、非医保用药审查的鉴定费1900元，邮寄鉴定报告费用25元，均由张伶利支出；
4、湘Ａ×××××小型汽车为章娟所有，章娟为该车在被告保险公司投保交强险和限额50万元的三责险及不计免赔险，本案所涉的交通事故发生于保险期限内。
二、各方当事人有争议的事实
1、非医保用药是否应当保险理赔。本院认为，治疗疾病所采用的药物主要取决于医院，侵权人和受害人不能从专业上作出选择，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。审理中，保险公司主张非医保用药不予赔偿但不能提供证据区分非医保用药的明细及金额，即便区分，亦无证据证明该用药的非必要性和不合理性。另一方面，保险公司依格式条款主张该免责，但该免责事项无证据证明已向投保人明示告知，且该免责条款与投标人投保不计免赔的合同目的相悖。审理中，章娟、章新恒愿意承担其中30%，保险公司应当就剩余部分非医保用药予以赔偿。
2、保险公司的赔偿是否应当考虑外伤参与度。原告认为，张伶利自身的旧疾不应成为免责的抗辩理由。被告保险公司认为，应当考虑交通事故发生与残疾因果关系。本院认为，张伶利的腰椎损伤经鉴定虽与外伤、腰椎退变均有因果关系，但其腰椎损伤对于本次交通事故的发生没有影响，不构成《侵权责任法》第二十六条所指的受害人过错。而本案交通事故的发生与张伶利因治疗腰椎损伤所发生的损失与之间具有必然的因果关系，该损失应由侵权人进行赔偿，不能因张伶利旧伤特殊体质而减轻侵权人的赔偿责任。
3、针对张伶利的损失项目争议，本院分项认定如下：（1）、医疗费，根据原告提供医疗费票据及被告垫付金额，认定该项损失为114353.27元；（2）、后续治疗费，张伶利后期需内固定取出及功能康复等相关治疗，虽湖南省人民医院出院医嘱有后续治疗费的评估，但湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定意见评定后续治疗费为1.5万元，本院采信湘雅司法鉴定中心所鉴定的数额，认定该项损失为15000元；（3）、住院伙食补助费，住院治疗32天，参照湖南省2015年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天标准，认定该项损失为3200元（32天×100元/天）；（4）、营养费，根据法医鉴定意见营养期为3个月，本院酌情认定该项损失为2000元；（5）、护理费，住院32天已经实际产生护理费3800元，根据鉴定意见评定受伤后护理3个月，参照湖南省2015年度居民服务和其他服务业收入42494元/年的标准，认定该项损失为10882元（42494元/年÷12月/年×2月+3800元）；（6）、交通费，因未提交该项损失及金额的证据，但该项损失客观存在，故本院酌情认定该项损失为1000元；（7）、误工费,根据原告递交的劳动合同及收入证明证明其工资水平为3000元/月，根据鉴定意见评定误工期5个月，认定该项损失为15000元（3000元/月×5月）；（8）、残疾赔偿金，原告递交证据证明其受伤前一年居住生活在城镇，本院按湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入28838元/年的标准，认定该项损失为57676元（28838元/年×20年×10%）；（9）、鉴定费，张伶利因申请鉴定支出2200元予以认定，保险公司申请鉴定费1900元应当由保险公司承担，邮寄鉴定报告费用25元，各自承担一半；（10）、精神抚慰金，因本次交通事故构成十级伤残，其人身权遭到侵害，应当获得精神赔偿，酌情认定该项损失为5000元；（11）、财产损失，原告因交通事故造成电动车损失，本院酌情认定该项损失为1000元。
判决的理由与结果
本院认为：一、本次交通事故经长沙县公安交警大队认定，由章新恒承担事故的全部责任，黄志桃、张伶利不承担责任，该责任认定合法有效，本院予以确认。二、交通事故造成张伶利的损失，应当由保险公司先在交强险赔偿限额内直接赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。在10000元医疗费用项限额内，被告保险公司赔偿张伶利以下损失项目：1、医疗费105651.58元（114353.27-12430.98*70%），2、后续治疗费15000元，3、住院伙食补助费3200元，4、营养费2000元，合计125851.58元，保险公司已赔偿医疗费8000元，尚有2000元在该限额内未足额获赔偿。在110000元死亡伤残项限额内，被告保险公司赔偿张伶利以下损失项目：1、交通费1000元，2、护理费10882元，3、误工费15000元，4、精神抚慰金5000元，5、残疾赔偿金57676元，合计89558元。在2000元财产赔偿项限额内赔偿张伶利1000元。上述张伶利115851.58元未获足额赔偿的部分，由被告保险公司在三责险限额予以赔偿。鉴定费4125元由章新恒负担伤残鉴定费2212.5元，被告保险公司负担非医保审查鉴定费与外伤参与度鉴定费1912.5元。章娟、章新恒已垫付医药费17243元，自愿承担非医保用药中30%即3742.43元，超出应赔偿义务11288.07元（17243-3742.43-2212.5），该超出的垫付部分，由张伶利在保险公司赔偿其款项中转付给章娟、章新恒。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一与第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿原告张伶利损失人民币92558元，在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿原告张伶利损失人民币117764.08元，限于本判决生效后十个工作日内支付；
二、驳回原告张伶利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1218元，减半收取609元，由被告章新恒负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 员 罗 海 涛
二〇一六年十二月二十八日
法官助理 方 超
书 记 员 方超（兼）
附所引用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当支付迟延履行金。