广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7203号
上诉人(原审原告):陈柏松，住广东省清远市清城区。
委托代理人：吴乃德，系广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市红十字会医院，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：李斯明，职务院长。
委托代理人：林羽文，系该院员工。
委托代理人：黎铭恩，系该院员工。
上诉人陈柏松因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1912号民事判决。二、依法改判广州市红十字会医院（以下简称“红十字会医院”）赔偿陈柏松医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等共计127073.76元。三、判决红十字会医院承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉理由：一、医方对患者的术前告知，是由不具备医师执业证及资格证的人员郭某进行，明显不当。二、医方没有医师执业证和资格证的郭健欣为患者开出医嘱并由护士执行，违反了执业医师法的规定。三、医方主诊手术的医生在术前没有查看过患者，也没有了解患者的身体情况，未作任何评估及相应防范措施就贸然为患者实施ERCP手术，导致患者胃穿孔的严重后果，存在过错。四、医方为患者实施ERCP手术却没有取石，私自变更了本次手术的用途，存在过错。综上，陈柏松认为，应直接推定医方存在医疗过错，由医方承担全部赔偿责任。一审判决以陈柏松撤回医疗损害鉴定申请为由判决其承担不利后果，事实认定不清，法律适用错误。
红十字会医院答辩意见与一审答辩意见一致，请求维持原判。
陈柏松在一审诉请判决：红十字会医院向陈柏松赔偿医疗费75937.76元、护理费3200元、误工费25656元、营养费3200元、交通费5000元、住宿费10880元、住院伙食补助费3200元共计127073.76元；本案所有诉讼费用由红十字会医院承担。
一审法院查明：2014年12月24日，陈柏松因“上腹胀痛1天”到红十字会医院处住院治疗，入院后初步诊断为左右肝内管多发结石。2015年1月4日，红十字会医院为陈柏松行内镜下逆行胆胰管造影术（ERCP）检查，术后陈柏松出现全腹痛、腹胀，以右上腹明显，全腹膜炎体征。予急查腹平片示：双膈下游离气体，提示消化道穿孔。CT示腹腔内、腹膜后（右肾、下腔静脉、胰头-
十二指肠周围）积气，肝周围间隙明显。上消化道穿孔诊断明确，即予以完善相关术前准备，送手术室行剖腹探查术，术中经探查十二指肠未见明显穿孔，为避免探查十二指肠乳头造成更大的损伤，不作缝合处理。将胃管送至十二指肠降段，于后腹膜处放置引流管1条。术后加强禁食、抗炎、营养支持治疗。2015年1月26日，陈柏松出院。红十字会医院出具的出院记录载明出院诊断为××1.ERCP术后十二指肠穿孔2.左右肝内管多发结石3.双肾囊肿右肾结石4.前列腺钙化”，出院时情况为“患者无腹痛、腹胀，无恶心、呕吐，无发热、畏寒，精神、食欲、睡眠可，二便如常”，出院医嘱为“1.注意休息，避免劳累；2.门诊随诊”。之后，陈柏松向一审法院提起本案诉讼。
庭审中，红十字会医院向一审法院提供了双方于2015年4月24日封存的病历材料，其中显示陈柏松及家属于红十字会医院对其进行ERCP检查前，已签署《十二指肠镜下诊疗知情同意书》，该诊疗知情同意书中已载明“我理解十二指肠镜下诊疗是内镜诊疗中比较复杂和难度高的技术，有一定的创伤性和危险性，也并不能完全保证实施该项医疗措施的效果。在实施上述医疗措施过程中或完成后可能出现下列并发症和风险，但不仅限于……10）十二指肠及胆胰管损伤……17）由于十二指肠、胆胰管、乳头及其他邻近器官的解剖变异或疾病程度本身而导致操作不成功……”；同时陈柏松签署《电子胃镜/结肠镜（检查、治疗）知情同意书》，该知情同意书中已载明“您经医师研究决定须进行ERCP（检查、治疗）……现将有关并发症和意外及一些须知事项内容具体告知如下……4.消化道穿孔……”；另外住院病历医嘱单中医师签名处手写签名的有洪劲松、郭某等。
诉讼过程中，陈柏松向一审法院申请进行医疗损害鉴定，之后陈柏松又认为红十字会医院无法提供郭某的医师执业证及医师执业资格证，存在无证行医行为，经一审法院释明，陈柏松仍坚持向一审法院撤回医疗损害鉴定申请。同时红十字会医院向一审法院明确表示不申请进行医疗损害鉴定。
一审法院认为：陈柏松于2014年12月24日到红十字会医院处住院治疗，至2015年1月26日出院。双方争议的焦点在于红十字会医院对陈柏松的诊疗行为是否存在过错。
现陈柏松于本案庭审中主张住院病历医嘱单中医师签名处手写签名的郭某没有医师资格证书和医师执业证书，而有医师资格证书和医师执业证书的医生是在执行完毕后一次性手写签名，且陈柏松在红十字会医院进行ERCP检查导致消化道穿孔，红十字会医院对陈柏松的情况没有重视，没有进行术前讨论记录，对陈柏松病情评估不到位，没有注意陈柏松血常规异常，没有在术前进行抗感染治疗，增加了手术风险，红十字会医院对此存在过错。对此红十字会医院表示郭某属于该院规培生，确实没有医师资格证书和医师执业证书，但住院病历医嘱单医师签名处同时由有医师资格证书和医师执业证书的医生事后手写补签，且该院电子系统中已由有医师资格证书和医师执业证书的医生审核同意后才执行，陈柏松于ERCP术后出现气腹问题初步考虑为ERCP术后并发症，医生及时进行了有效处理，符合医疗常规，诊疗过程没有过错。考虑到住院病历医嘱单医师签名处医师手写签名虽然存在书写不规范的情形，但红十字会医院表示该院电子系统中已由有医师资格证书和医师执业证书的医生审核同意后才执行，且相应病程记录均已由有医师执业资格的医生签名确认，现陈柏松并未充分举证证明该情形与其损害存在因果关系。同时陈柏松及其家属于红十字会医院对其进行ERCP检查前，已签署相应的知情同意书，该知情同意书中已载明该诊疗措施有一定的创伤性和危险性，并不能完全保证实施该项医疗措施的效果，可能出现十二指肠及胆胰管损伤、消化道穿孔的并发症和风险，现陈柏松并未充分举证证明红十字会医院于治疗过程中存在医疗过错，且陈柏松于诉讼过程中经一审法院释明仍坚持撤回医疗损害鉴定申请，故不足以认定被告存在医疗过错。现陈柏松要求红十字会医院赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费共计127073.76元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回陈柏松的全部诉讼请求。本案受理费1135元，由陈柏松负担。
双方在二审均未提交新证据，一审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。二审中，经本院再次询问是否同意进行医疗损害鉴定，陈柏松称愿意配合医疗损害鉴定，但举证责任在医方，应由医方申请鉴定；医方则称举证责任应由陈柏松负担，应由陈柏松承担鉴定费用申请鉴定。
本院认为：一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于郭某没有医师执业证及资格证即从事涉案有关医疗活动的问题。本案中，郭某为患者提供的有关临床诊疗服务并非独立行医，而是在医师的指导下进行，不属于无证行医的情形，而且本案也没有初步的证据可以令人对相关医疗活动在医学上的妥当性产生合理怀疑，故陈柏松以郭某没有医师执业证和资格证为由主张医方应承担医疗损害赔偿责任，本院不予采纳。
关于医方为陈柏松实施ERCP手术是否存在医疗过错的问题，涉及有无手术指征即有没有必要手术、手术操作是否规范等医学专门性问题，仅仅根据陈柏松个人提出的理由，并不足以合理认定医方实施ERCP手术存在过错，应依法进行医疗损害鉴定。陈柏松主张医方为其实施ERCP手术存在过错，有责任提供证据予以证明。在一审已经释明的情况下，陈柏松坚持撤回医疗损害鉴定申请，一审以其未充分举证证明医方存在医疗过错为由判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以确认。二审中，经本院询问，陈柏松仍坚持应由医方申请医疗损害鉴定，未能提出新的证据证明是医方的过错诊疗行为导致其损害，故本院对其上诉请求亦不予支持。
综上，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，陈柏松上诉未提出新的证据证实其主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费735元，由陈柏松负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年七月十二日
书记员 谢汝华
陈欣