辽宁省朝阳市龙城区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽1303民初591号原告：马某，女，1984年5月31日出生，满族，个体业者，住址朝阳市双塔区。原告：郭某，男，1982年2月24日出生，汉族，个体业者，住址辽宁省辽中县。二原告委托诉讼代理人：赵某某，辽宁某某律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：刘某某，辽宁某某律师事务所律师。被告：吕某某，男，1962年10月24日出生，汉族，个体业者，住址朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：马某某，辽宁某某律师事务所律师。第三人：喀左县某某地产开发有限公司，住所地喀左县大城子镇。法定代表人：刘某某，董事长。第三人：朝阳某某地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区。法定代表人：王某某，经理。原告马某、郭某诉被告吕某某，第三人喀左县某某地产开发有限公司（以下简称喀左某某公司）、朝阳某某地产开发有限公司（以下简称朝阳某某公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马某、郭某的委托诉讼代理人赵某某、刘某某，被告吕某某的委托诉讼代理人马某某到庭参加诉讼。第三人喀左县某某地产开发有限公司、朝阳某某地产开发有限公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告马某、郭某向本院提出诉讼请求：1.确认原告对喀左县大城子镇某商品房是一种抵押，具有优先受偿权，并停止对该71户商品房的执行；2.确认原告对喀左县大城子镇某商品房具有所有权；3.诉讼费由被告承担。在庭审中，原告将第1项请求变更为确认原告对喀左县大城子镇某商品房具有抵押权，具有优先受偿权，并停止对该71户商品房的执行，将第2项诉讼请求放弃，将第3项诉讼费由被告承担变更为第2项。事实和理由：2017年4月18日，原告收到龙城法院（2017）辽执异字第00089号执行裁定书，龙城法院裁定驳回原告提出的执行异议，缺乏事实和法律依据。原告既可主张优先受偿权，又可主张所有权，足以排除法院的执行。一、原告对某商品房具有优先受偿权，足以排除法院的执行。1.涉案商品房在房产局的网签备案具有抵押登记的效力，原告享有优先受偿权；2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，查封的71户房产具有担保、抵押的性质，属于非典型性让与担保。二、涉案的71户房产已经签订了合法有效的《商品房买卖合同》，且已经网签备案，房产管理部门的网签备案具有公示性、确认性和排他性，能够排除法院普通债权的查封。三、对于已经网签备案的房产，房产部门不应予以协助执行。被告吕某某辩称：一、涉案的71套房屋仅是一种特殊的债权，并不具有物权效力，原告没有优先受偿权，不能对抗法院的强制执行，网签备案不具备抵押登记效力，也不具备预告登记的功能；二、非典型性让与担保，是一种学术上的称谓，不是严格的法律规定，法院判决案件应严格根据法律规定，而不能依据不具有法律效力的学术争议；三、双塔法院的判决能证明，原告和喀左某某之间仅是债权关系，不能对抗物权。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人喀左县某某地产开发有限公司、朝阳某某地产开发有限公司未到庭，亦未答辩。原告马某、郭某提交证据及被告吕某某质证意见如下：一、71份《商品房买卖合同》、71份《专用收款收据》、71份《喀左县商品房预售合同备案证明书》，证明喀左某某公司与原告签订商品房买卖合同，为原告出具购房全款收据，并且合同已经网签备案。被告吕某某质证意见：对《商品房买卖合同》、《专用收款收据》真实性没有异议，买卖合同有一个附件是补充协议，约定双方在办理商品房预售合同登记备案手续的同时，应申请预购商品房的预告登记，办理了预售合同登记不等于办理了商品房的预告登记。基于原告的说明，房屋买卖合同仅是借款的一种保证，收款收据并不是双方真实的现金交易的成果。原告如提交71份《喀左县商品房预售合同备案证明书》原件，对真实性没有异议，但不能证明进行了登记备案。二、借款合同、收款收据、个人信息查询、取款凭条，证明喀左某某公司向原告借款1,426.5万元；喀左某某公司将凌滨鑫苑四幢楼和十幢楼部分房屋出售给原告，也就是用商品房买卖合同为借款担保，由于当时不具备抵押登记条件，双方约定对担保的房产予以网签备案。被告吕某某质证意见：真实性无异议，这组证据能证明原告与喀左某某公司之间是债权关系，这种保证方式是无效的，抵押权和所有权是两种完全不同的物权，如果是抵押，应当另行签订抵押合同，不能证明双方是抵押关系。三、双塔法院（2017）辽1302民初1618号民事判决书，证明:1.原告与某某签订借款合同时，又签订房屋买卖合同，是合法有效的，双方真实法律关系是民间借贷，本案是一种让与担保方式签订的买卖合同；2.涉案商品房买卖合同已上网登记备案；3.原告对商品房买卖合同标的物享有优先受偿的非典型担保物权；4.判决第四项，某某不履行，原告可根据判决申请执行标的物折价优先受偿。被告吕某某质证意见：对判决真实性没有异议，对原告证明内容有异议。判决原告与某某是一种债权关系，与本案没有关联性，判决的买卖合同标的物没有确定指向，借款合同与商品房买卖合同仅有一份是真实的。四、执行案件立案审批表、申请执行书、立案审查流程管理信息表，证明1618号判决生效了，进入执行程序，已申请对涉案的被查封房屋评估拍卖。被告吕某某质证意见：复印件不能作为定案依据，即使是真实的，也与本案没有关系。五、（2016）辽1303民初216号案件中的起诉状，民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表，诉讼保全申请书，（2016）辽1303民初216号保全民事裁定书，协助执行通知书及回执，查封清单，喀左县城镇房屋所有权登记发证办公室出具的情况说明，2份庭审笔录，（2016）辽1303民初216号民事判决书。证明吕某某诉讼过程及涉案的71户房产被查封的事实。被告吕某某对上述证据无异议。六、（2017）辽1303执15号案件中的执行申请，普通执行案件立案审查、流程管理信息表，2017年2月17日不动产登记中心大厅李俊峰主任的询问笔录。证明吕某某申请执行，龙城法院立案受理，截止到2017年2月17日凌滨鑫苑也就是御水帝王小区尚未竣工，未取得竣工验收报告和消防验收报告等相关手续，不能办理产权证。被告吕某某对上述证据无异议。七、（2017）辽1303执异9号案件中的执行异议申请书，执行审查案件立案审查、流程管理信息表，第101页至104页询问笔录，（2017）辽1303执异9号执行裁定书。证明原告提出执行异议，龙城法院立案受理，并作出裁定。被告吕某某对上述证据无异议。八、（2016）辽1303民初216号卷宗第103-111页喀左房产局出具的“房产信息”，证明四号楼的涉案71户房产都处于备案状态，不是可销售状态。被告吕某某质证意见：对证据真实性无异议，对证明的问题有异议，原告与喀左某某公司的房屋买卖合同经过法院确认，不是双方真实的意思表示，是无效的，备案也应是无效的。被告吕某某提交证据及原告马某、郭某质证意见如下：一、（2016）辽1303民初216号案件审理过程中法院工作人员在喀左某某公司售楼处就御水帝王（原名凌滨鑫苑）小区四号楼销售情况进行暗访的录音及视频，证明四号楼一直在可售状态，开发商并没有将四号楼涉案的71户确定地销售给原告。原告马某、郭某质证意见：有异议。1、音像资料与本案没有关联性，不能证明四号楼处于可售状态；2、喀左某某公司已将71户楼房登记备案给原告，如果存在销售行为，也是违约行为，不能因此认定涉案的房产是可销售的房产。二、（2016）辽1303民初216号卷宗112页吕某某与喀左某某民事诉讼案审理中的询问笔录，证明原告与喀左某某公司签订的房屋买卖合同的涉案房屋，虽然产权没变，但仍处于可售状态，其中有6户已出售给他人。原告马某、郭某质证意见：这份笔录能证明82户房产已网签备案，房产部门是明知的，但并没有表明网签备案的房产可以随意出售，不能证明被告的主张，其中5户是否登记到他人名下，不是本案审查的问题。这82户房产所享有的抵押权是确定的。本院对上述证据认证意见如下：原告马某、郭某提交的第一、二、三、八组证据，被告吕某某对真实性无异议，本院予以采纳。原告马某、郭某提交的第五、六、七组证据，被告吕某某没有异议，本院予以采纳。原告马某、郭某提交第四组证据中的双塔法院执行案件立案审批表、申请执行书、立案审查流程管理信息表，均为复印件，未盖有双塔法院印章，被告吕某某持有异议，故本院不予采纳。被告吕某某提交的法院工作人员在喀左某某公司售楼处就御水帝王（原名凌滨鑫苑）小区四号楼调查销售状况的音像资料，能够证明四号楼处在可售状态，本院予以采纳。被告吕某某提交的（2016）辽1303民初216号卷宗第112页法院工作人员对喀左县房产管理处李某某主任所作的询问笔录，能证实原告对某某小区82户楼房申请网签备案，本院予以采纳。本院根据当事人的陈述和审查认定的证据，认定事实如下：自2012年至2015年1月4日，第三人喀左县某某地产开发有限公司向吕某某借款38,780,000元，累计还款本息32,100,000元。2015年10月30日，经双方对账形成一份借条：今在吕某某处借得29,500,000元，盖有朝阳某某地产开发有限公司的公章和财务专用章、喀左县某某地产开发有限公司法定代表人刘某某的名章，并有刘某某的签字。2016年2月3日，吕某某以朝阳某某地产开发有限公司、喀左县某某地产开发有限公司为被告向本院起诉，要求二被告偿还2,950万元及利息；由二被告承担诉讼费。同日，本院以（2016）辽1303民初216号立案受理。2016年3月7日，吕某某向本院提出诉讼保全申请。同日，本院作出（2016）辽1303民初216号民事裁定书：冻结朝阳某某地产开发有限公司、喀左县某某地产开发有限公司的银行存款30,000,000元，或查封其等值的其他财产。同日，本院在喀左县房产局查封喀左某某公司名下、位于喀左县大城子镇滨河南路凌滨鑫苑四号楼71户楼房（房号为01151、01152、02151、02152、03151、01141、01142、02141、02142、03141、03142、01131、02131、03131、03132、01121、02122、01111、02111、02112、03111、03112、01101、03101、01091、01092、02091、02092、03091、03092、01081、01082、02081、02082、03081、01071、01072、02071、02072、03071、03072、01061、01062、02061、02062、03061、03062、04061、01051、01052、02051、02052、03051、03052、04051、04052、01041、01042、02041、02042、03041、04041、04042、01031、01032、02031、02032、03031、03032、04031、04032），查封期限为三年。2016年6月23日，本院作出（2016）辽1303民初216号民事判决书：一、被告喀左县某某地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告吕某某欠款本金29,500,000元；二、被告喀左县某某地产开发有限公司在抵押物范围内先行承担给付责任；三、扣除被告喀左县某某地产开发有限公司在抵押物范围内承担先行给付金额后，喀左县某某地产开发有限公司继续履行给付责任；四、被告喀左县某某地产开发有限公司自2015年10月30日按月息2分计算给付原告利息，利随本清；五、对被告喀左县某某地产开发有限公司不能履行一、四项确定的义务的部分，被告朝阳某某地产开发有限公司承担连带给付责任。2017年1月3日，申请人吕某某以喀左县某某地产开发有限公司、朝阳某某地产开发有限公司为被申请人向本院提出执行申请。同日，本院以（2017）辽1303执15号立案执行。2017年4月10日，马某、郭某对（2016）辽1303民初216号协助执行通知书中查封喀左某某公司名下位于喀左县大城子镇滨河南路某某小区四号楼，房号为01151、01152、02151、02152、03151、01141、01142、02141、02142、03141、03142、01131、02131、03131、03132、01121、02122、01111、02111、02112、03111、03112、01101、03101、01091、01092、02091、02092、03091、03092、01081、01082、02081、02082、03081、01071、01072、02071、02072、03071、03072、01061、01062、02061、02062、03061、03062、04061、01051、01052、02051、02052、03051、03052、04051、04052、01041、01042、02041、02042、03041、04041、04042、01031、01032、02031、02032、03031、03032、04031、04032提出书面异议。2017年4月14日，本院作出（2017）辽1303执异9号执行裁定书：驳回案外人马某、郭某的异议请求。另查明，原告马某、郭某二人系夫妻。2014年6月初，第三人喀左县某某地产开发有限公司与原告协商借款事宜。2014年6月18日，喀左县某某地产开发有限公司与马某、郭某签订71份《商品房买卖合同》，约定喀左某某公司将喀左县大城子镇滨河南路某某小区第4幢部分房屋出售给原告，于2014年9月30日前将商品房交付原告使用，原告在2014年6月18日前支付全部房价款。同日，喀左县某某地产开发有限公司向原告出具71份专用收款收据，但原告实际未于当日交付房款。2014年6月18日，喀左县房产管理处对四号楼71户楼房办理网签备案。喀左县某某地产开发有限公司（乙方）与马某（甲方）分别于2014年6月19日、2014年7月24日、2015年6月19日签订《借款合同》，借款金额分别为1,180万元、57.5万元、189万元，约定保证方式：乙方将自有的位于喀左县大城子镇滨河南路某某小区第4和10幢部分房屋（祥见所购商品房合同及清单）所有权出售给甲方，以甲方上述借款抵顶房款，以确保甲方借款的安全。如借款到期乙方不能清偿甲方的借款，乙方即将该房屋的所有权，按协议无条件交付给甲方。如借款到期乙方将借款全部还清，甲方将上述房屋所有权归还给乙方。乙方承诺：为甲方办理备案手续。借款合同第十条约定：乙方如不能按约定偿还甲方借款或出现逾期达90天，甲方有权处置所购买的房屋。在按甲方要求办理房证等产权交易时，乙方应按本合同约定的价格，无条件为甲方或甲方转售方开具正式购房发票、办理房照等提供一切手续，毋需甲方缴纳任何费用。原告于双方签订借款合同之后，按约向喀左县某某地产开发有限公司支付了借款。喀左县某某地产开发有限公司分别于2014年6月19日、2014年7月24日、2015年6月19日向原告出具收款收据。2015年6月19日，朝阳某某地产开发有限公司对上述借款提供担保。因喀左县某某地产开发有限公司未按约履行还款义务，原告马某、郭某向朝阳市双塔区人民法院起诉。2017年5月8日，朝阳市双塔区人民法院作出（2017）辽1302民初1618号民事判决书：一、被告喀左县某某地产开发有限公司于判决书生效后10日内给付原告马某、郭某借款本金1,050万元，并从2015年6月20日起按年24%利率给付利息至付清之日止；二、被告喀左县某某地产开发有限公司于前款期限给付原告马某、郭某借款本金283.5万元，并从原告主张权利之日起即2017年3月27日至付清之日止按年息24%计付；三、被告朝阳某某地产开发有限公司对上述一、二款项负连带责任；四、如果被告喀左县某某地产开发有限公司不履行本判决确定的金钱债务，原告马某、郭某可以根据本判决，直接申请强制执行买卖合同的标的物折价优先受偿。本院认为，原告马某、郭某与喀左县某某地产开发有限公司先签订71份《商品房买卖合同》，在喀左县房产管理处办理商品房预售合同备案，又签订《借款合同》，双方当事人之间法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。结合本案案情，根据借款合同的意思表示以及商品房买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等方面综合考虑，双方当事人之间实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款合同》提供担保，属于非典型担保关系。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”确定了原因行为与物权变动的区分原则：合同归合同，变动归变动。网签备案不具有创设权利的功能，是为了方便管理者的管理、监督和服务，系行政管理范畴，与物权法第九条规定的不动产物权登记制度及第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区别。根据物权法定原则，仅办理商品房预售合同的登记备案，并不当然产生预告登记以及不动产登记的物权效力。本案中原告马某、郭某与喀左县某某地产开发有限公司之间的商品房买卖合同未依据物权法规定办理预告登记或不动产登记，故不产生物权效力，涉案房屋产权未发生物权变动，仍属于喀左县某某地产开发有限公司所有。原告马某、郭某与喀左县某某地产开发有限公司之间的合同有效，但非典型担保并非抵押权，在物权变动效力方面，依据物权法定和物权公示原则，非典型担保不具有物权效力，仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力，更不能阻断法院的强制执行。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款中的“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”亦没有规定出借人具有优先受偿权。原告马某、郭某与喀左县某某地产开发有限公司签订商品房买卖合同，并非用于二人生活消费，所以不享有消费者优先权，也未实际占有涉案的71户商品房，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，本院对涉案的71户商品房采取查封的强制措施并无不当，原告马某、郭某对喀左县大城子镇某商品房不享有足以排除强制执行的民事权益。故原告马某、郭某关于“确认原告对喀左县大城子镇某商品房具有抵押权，具有优先受偿权，并停止对该71户商品房的执行”的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告马某、郭某的诉讼请求。案件受理费100元由原告马某、郭某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审判长  唐晓东审判员  王楚涵审判员  李晨光二〇一七年八月二十四日书记员  郭欣侨