新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终581号
上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什新德房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市。
法定代表人:杨德芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹红，女，1965年9月25日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市，系耿海银之妻。
委托诉讼代理人：耿西，男，1988年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市，系耿海银与曹红之子。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：耿萍，女，1987年4月24日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市，系耿海银与曹红之女。
委托诉讼代理人：耿西，男，1988年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市，系耿萍之弟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：耿西，男，1988年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市，系耿海银与曹红之子。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：席慧，女，1965年2月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。
原审第三人：喀什市天通建设工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市。
法定代表人：景登辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄伟，男，1962年3月3日出生，汉族，系该公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区喀什市。
上诉人喀什新德房地产开发有限公司（以下简称新德房产公司）与被上诉人耿西、被上诉人耿萍、被上诉人曹红、被上诉人席慧及原审第三人喀什市天通建设工程有限责任公司（以下简称天通建设公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院于2012年9月21日作出（2010）喀民初字第46号民事判决，新德房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月9日作出（2013）新民一终字第8号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院经重审作出（2014）喀民初字第29号民事判决，新德房产公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人新德房产公司的法定代表人杨德芬及其委托诉讼代理人吴东曙，被上诉人曹红及被上诉人耿萍共同委托诉讼代理人耿西，被上诉人耿西，被上诉人席慧，原审第三人天通建设公司的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新德房产公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判新德大酒店十三楼的面积中曹红、耿萍、耿西应分得30.94㎡，席慧应分得18.9㎡，合计49.8㎡；二、撤销原审判决第三项，改判曹红、耿萍、耿西承担违约金28万元，席慧承担违约金7万元，合计35万元。事实及理由：一、原审程序违法。原审判决未依据2016年1月17日的起诉状书写判决书。新疆天元有限责任会计师事务所出具的新天司鉴字（2011）03号《司法鉴定书》合法有效，新疆有色冶金设计研究院有限公司2015年5月的《工程造价鉴定》违反法律程序，鉴定结论明显依据不足，我方多次提出鉴定申请，但原审法院均未作出答复。发回重审后原审法院的审理时间超过法定审理期限，且在审理期间更换合议庭人员未事先书面通知我方。涉案的基础法律关系是三方合作开发房地产，合同相对方是三方，原审法院在2016年1月7日庭审时向我方送达耿海银、席慧的申请书，将三方关系按耿海银、席慧的申请变成两方关系，借此不查明席慧的投资额、席慧与耿海银的关系及席慧与天通建设公司的关系，违反法律规定。二、原审认定事实错误。1、涉案工程是由我方与天通建设公司签订施工合同，由天通建设公司承建，耿海银系该公司项目负责人，席慧与天通建设公司无关。耿海银、席慧无证据证明其垫付过负一层和一层的建筑费用。我方已向天通建设公司支付工程款8513492.11元，涉案宾馆土建及基础等工程总价款为8782239元，天通建设公司已向我方开具821600元的发票。除耿海银向我方交纳的28万元及席慧交纳的8.5万元之外，所有工程款均系我方支付。2、耿海银及席慧向我方交保证金及投资款的时间与我方与天通建设公司约定的开工日期无关，原审认定耿海银、席慧交保证金投资后就对酒店进行施工不成立。3、原审法院既认定三方的合作协议及补充协议有效，又认定耿海银系挂靠天通建设公司施工，相互矛盾，且无事实依据。涉案工程的发包人为我方，承包人为天通建设公司，耿海银系天通建设公司职务人员，我方与耿海银之间不存在工程发承包关系。4、原审认定耿海银、席慧陆续垫付工程款无事实依据。5、原审认定与天通建设公司款项全部结清互不欠账与事实不符。6、我方在工程竣工验收后一年向天通建设公司支付剩余工程款2352182.31元符合双方约定及法律规定。三、新疆有色冶金设计研究院有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》及中瑞诚会计师事务所出具的《司法鉴定报告》不能作为定案及认定其他费用的依据。四、原审未认定耿海银、席慧违约的事实，并判令其二人承担违约责任错误，补充协议不再对违约责任作出约定，就应当执行原合作协议中的违约责任条款。综上，原审认定事实不清，程序违法。请求二审法院予以改判或将本案发回重审。
曹红、耿萍及耿西口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
席慧的答辩意见与耿西、耿萍及曹红一致。
天通建设公司发表意见称，天通建设公司与新德房产公司签订合同时已明确耿海银是工程项目经理，不存在分包和转包的行为，新德房产公司要求法院收缴耿海银管理费用的上诉理由违反法律规定，建议对其该项上诉请求予以驳回。
耿海银、席慧向原审法院提起诉讼请求：一、确认新德大酒店二至十五层面积6289.868㎡中3381.81㎡的所有权归耿海银、席慧所有；二、依照合同约定对新德大酒店房屋所有权在耿海银、席慧与新德房产公司之间按投资比例进行分割；三、本案诉讼费、评估费由新德房产公司承担。
新德房产公司向原审法院提起反诉请求：耿海银、席慧承担违约金35万元（其中耿海银承担28万元，席慧承担7万元）。
原审法院认定事实：2006年1月6日，耿海银、席慧与新德房产公司签订合作协议，协议约定由甲、乙、丙（甲方为新德房产公司、乙方为耿海银、丙方为席慧）三方共同出资建设位于喀什市克孜都维路南侧的建设项目。协议条款为：一、合作项目（拟投资额）按设计方案；二、耿海银、席慧在本协议签订之日，给新德房产公司支付保证金300000元，项目开工前的设计费、勘探费由耿海银、席慧暂时垫付，保证金在项目一层封顶后可用于支付工程款；三、新德房产公司提供合作项目用地，并支付项目用地土地款。项目建设费用新德房产公司分摊50%、耿海银分摊40%、席慧分摊10%；四、耿海银、席慧先垫付项目负一层和一层建筑费用，项目负一层和一层所有权归新德房产公司，其余楼层新德房产公司占50%、耿海银占40%、席慧占10%；酒店大厅及消防通道占用新德房产公司负一层及一层门面，耿海银、席慧用所拥有的二层酒店给新德房产公司补偿，耿海银赔偿40%所占面积、席慧赔偿10%所占面积；五、凡合作各方分摊费用的相关票据、凭证、均需合作各方签字确认后，方可作为结算依据；六、若耿海银、席慧未按约定交纳保证金，须分别给新德房产公司支付违约金10万元；七、本协议约定应由合作各方分摊的费用，若因任何一方资金不能到位导致工程延期或停工，应向守约方支付违约金50万元；八、该项目工程竣工后的经营管理事宜，合作各方分别签署协议。
2006年6月21日，耿海银、席慧与新德房产公司签订补充协议，协议约定：若任何一方资金不到位，应按其实际投资所占的出资比例，享有商住楼相应面积的所有权；工程款的收支均通过新德房产公司财务进行，耿海银、席慧有监督的权利；本协议经三方签字（盖章）后生效，此前三方在2006年1月6日签订的协议与本协议不一致或相抵触的地方，以本协议为准。
2006年9月3日，耿海银、席慧与新德房产公司又签订补充协议，协议约定：耿海银、席慧与新德房产公司合作项目限于宾馆；有关住宅楼、宾馆共用部分的投资，按耿海银、席慧、新德房产公司三方所占产权比例分摊费用；宾馆由耿海银、席慧负责承建，工程造价包括直接费加管理费加劳保统筹费加税金及人工工资、钢材、水泥的调差。
合作协议及补充协议签订后，耿海银于2006年1月9日、2月15日、3月27日分三次向新德房产公司交纳保证金24万元及出资3万元、席慧于2006年3月27日交纳保证金6万元、2006年7月2日交纳投资款25000元。耿海银、席慧向新德房产公司交纳保证金30万元、投资款55000元，共计交纳355000元。2006年10月20日，新德房产公司与天通建设公司签订建设工程施工合同，合同约定：施工内容为基础及主体工程，承包范围为包工包料，工程造价为5586506.82元，该工程项目经理为耿海银。2006年10月18日，天通建设公司出具授权委托书，授权耿海银负责工程现场管理及财务往来。建筑工程施工合同签订后，耿海银、席慧及新德房产公司依照双方签订的合作协议及补充协议的约定，由耿海银、席慧负责承建新德大酒店，并按协议约定由耿海银、席慧先行垫付负一层和一层建筑费用。2009年9月8日工程竣工。2010年1月28日，耿海银代表天通建设公司与新德房产公司进行了工程总决算，经决算，新德大酒店主体工程造价为8782239元。新德房产公司、天通建设公司及耿海银在《工程（决）算书》上签名盖章。耿海银、席慧要求按照合作协议的约定分割新德大酒店房屋产权，新德房产公司不同意分割，双方产生纠纷。耿海银、席慧诉至法院，原审法院于2010年8月24日受理后，新德房产公司于2010年9月2日向天通建设公司帐户付款2352182.31元。
天通建设公司向原审法院出具二份证明：2010年11月30日出具的证明内容为：”我公司于2006年10月14日和喀什新德房地产开发公司签订了宾馆施工合同，并根据甲方要求，我公司全权委托耿海银为该工程的施工、工程结算总责任人。2010年9月2日新德房产公司付来235万元的款项，当时法人出差不在，天通建设公司财务人员认为是甲方与耿海银结算的工程尾款就收下了”；2011年6月27日出具的证明内容为：”由我公司承建的新德宾馆无经济纠纷，耿海银也未欠我公司款项”；2016年1月13日，天通建设公司向原审法院出具情况说明函，内容为”现就喀什新德房产公司2010年9月2日向我公司付款2352182.31元的情况致函如下：一、新德房产公司2010年9月2日向我公司付款2352182.31元情况属实。就该笔款项，我公司与新德房产公司、耿海银有无经济纠纷的问题，2010年11月30日、2011年6月27日，我公司曾先后两次向贵院出具证明，已无再次出具证明之必要。此款与本案的法律关系，应当由法院依法予以认定，如法院确认应当退还，我公司同意以无息退还。二、《工程（决）算书》是实际施工人耿海银与发包方新德房产公司进行的应付工程款结算。”
诉讼中，耿海银、席慧向原审法院提交书面意见，提出耿海银和席慧作为共同原告起诉新德房产公司，要求对新德大酒店的房产进行分割，根据两人的投资总额计算投资比例，并按该比例判由两人共同分得房产。耿海银、席慧之间的投资分割比例不要求法院予以析分，由其二人自行处理。
另查明：新德大酒店2－15层总面积为10972.78㎡，其中2－14层每层面积为833.23㎡，15层面积为140.792㎡；酒店大厅及消防通道面积为311.08㎡。
又查明：新德大酒店投资总额由四部分费用构成：第一部分是主体工程造价8782239元（耿海银、席慧及新德房产公司认可）；第二部分是宾馆和住宅楼地基结构是一体，对共用部分分摊到宾馆的费用为2380522.44元（耿海银、席慧及新德房产公司认可）；第三部分是宾馆设计图纸内包含的配套工程造价（耿海银、席慧及新德房产公司对该造价数额各持异议）；第四部分是应计入宾馆开发成本的其他费用（耿海银、席慧及新德房产公司对该费用数额各持异议）。
因耿海银、席慧及新德房产公司对第三部分即宾馆设计图纸内包含的配套工程造价数额和第四部分即应计入宾馆开发成本的其他费用各持异议，耿海银、席慧向原审法院提出评估鉴定的申请，要求对第三部分即宾馆设计图纸内包含的配套工程造价数额进行评估鉴定。经原审法院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司（以下简称有色冶金设计研究院）进行评估鉴定，鉴定结论为：新德大酒店设计图纸内包含的配套工程造价为5121636.74元；非图纸内设施费用为603605元；另有516689元（锅炉房106800元、燃气锅炉326000元、热水锅炉电缆83889元）存在争议，争议部分需法院予以裁决。
新德房产公司向原审法院提出审计鉴定的申请，要求对第四部分即应计入宾馆开发成本的其他费用进行审计鉴定。经原审法院委托北京中瑞诚会计师事务所有限公司喀什分所（以下简称中瑞诚会计师事务所喀什分所）进行审计鉴定，鉴定结论为：1、”管理费、财务费”等40项费用，分摊后计入宾馆开发成本的费用为693990.12元；2、”前期费用、城市配套费”等29项费用，计入宾馆开发成本的费用为285588.29元（直接挂入宾馆费用44264元＋公共投资部分宾馆所占费用241324.29元）；3、”宾馆专项开支”等20项费用，计入宾馆开发成本的费用为645300.60元，上述三项费用计入宾馆开发成本的费用共计为1624879.01元。
原审法院认为，根据耿海银、席慧的本诉请求及新德房产公司的答辩意见和新德房产公司的反诉请求及耿海银、席慧的答辩理由，本案争议焦点为：本诉部分，一、耿海银、席慧出资总额的确认；二、新德酒店投资总额的确认；三、耿海银、席慧主张新德酒店3381.81㎡的所有权归其所有的事实和法律依据。反诉部分，一、新德房产公司主张耿海银、席慧承担违约金35万元的事实和法律依据。
关于耿海银、席慧出资总额确认的问题。耿海银、席慧与新德房产公司签订的合作协议及补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，应属合法有效。协议签订后，耿海银、席慧按照协议的约定向新德房产公司交纳保证金30万元，出资55000元后对新德大酒店进行施工。耿海银、席慧与新德房产公司在补充协议中约定，新德大酒店的建设工程由耿海银、席慧负责承建。耿海银个人无建设工程施工资质，新德大酒店建设工程是挂靠在天通建设公司的名下进行施工，天通建设公司只收取管理费。天通建设公司2010年11月30日出具的证明亦说明”根据甲方（新德房产公司）要求，我公司全权委托耿海银为该工程的施工，工程结算总负责人”，天通建设公司与新德房产公司签订的建设工程施工合同中也注明耿海银系该工程的项目经理。至工程竣工后，并由实际施工人耿海银与新德房产公司进行了工程结算，形成书面《工程（决）算书》后由天通建设公司加盖公章。天通建设公司于2016年1月13日出具情况说明函中，亦说明”《工程（决）算书》是实际施工人耿海银与发包方新德房产公司进行的应付工程款结算”。在本案中，耿海银既是合作建房的投资人，又是建设工程的实际施工人。双方合作协议中约定由耿海银、席慧先行垫付负一层和一层建筑费用。在施工过程中，天通建设公司只收取挂靠管理费，并未垫付工程费用。耿海银、席慧陆续垫资将新德大酒店工程完工，该垫资款项虽未通过新德房产公司的账户，但其二人垫资的事实存在。后耿海银、席慧与新德房产公司就房产分割事宜产生纠纷，耿海银、席慧向法院起诉，要求分割新德大酒店房屋产权。法院于2010年8月24日受理后，新德房产公司在明知与天通建设公司款项已经全部结清互不欠账，仍于2010年9月2日向天通建设公司账户付款2352182.31元。天通建设公司对此出具书面意见证实，新德房产公司付款2352182.31元因当时公司的法人不在，财务人员认为是工程的尾款就收下了。天通建设公司收取的新德房产公司2352182.31元属于不当得利，此款应由天通建设公司退还给新德房产公司。对新德房产公司提出耿海银、席慧在施工过程中并未垫付工程款的抗辩理由，不予采信。原审法院确认耿海银、席慧在工程施工过程中出资2352182.31元。以上其二人共计出资2707182.31元。
关于对新德酒店投资总额确认的问题。对新德酒店投资总额的确认，耿海银、席慧与新德房产公司对数额存在争议，对本案争议事项经中介机构有色冶金设计研究院和中瑞诚会计师事务所喀什分所进行鉴定。经审查，该两个中介鉴定机构具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，故对鉴定机构作出的鉴定结论，予以认定。对新德房产公司提出对有色冶金设计研究院所作的配套工程造价的鉴定报告，要求重新评估鉴定的申请，不予采纳。有色冶金设计研究院作出的鉴定结论中有516689元（锅炉房106800元、燃气锅炉326000元、热水锅炉电缆83889元）项目单独列出，要求由法院予以裁决是否包含在涉案工程的配套工程中。对此，依据双方签订的合作协议第一条：”合作项目（拟投资额）按设计方案”的约定，新德大酒店的设计图纸中未设计有锅炉房等供暖设施，涉案工程由自建锅炉房设施供暖，不采用城市热源则不需要向热力公司缴纳供暖费，自建的锅炉房设施的投入可以在应缴纳的供暖费用中逐步收回。根据”谁投资，谁受益”的原则，该锅炉房等供暖设施的投入属新德房产公司所有，不计入耿海银、席慧与新德房产公司合作宾馆的开发成本中。依据中介鉴定机构有色冶金设计研究院和中瑞诚会计师事务所喀什分所作出的鉴定结论，新德大酒店投资总额为17909277.19元（第一部分主体工程造价8782239元＋第二部分宾馆和住宅楼地基结构是一体，对共用部分分摊到宾馆的费用为2380522.44＋第三部分宾馆设计图纸内包含的配套工程造价5121636.74元+第四部分应计入宾馆开发成本的其他费用1624879.01元）。
关于耿海银、席慧主张新德酒店3381.81㎡的所有权归其所有的问题。耿海银、席慧未按协议约定的出资比例全面履行出资义务，对此依照双方补充协议的约定，应以其二人的实际出资比例分配酒店房屋。新德酒店投资总额17909277.19元，耿海银、席慧的出资占该酒店投资总额的比例为15.11%（2707182.31元÷17909277.19元）。新德大酒店2－15层总面积为10972.78㎡。根据耿海银、席慧的出资比例可实际分得新德大酒店房屋面积为1657.98㎡（10972.78㎡×15.11%）。双方协议约定酒店的负一层与一层的所有权归新德房产公司，酒店大厅及消防通道占用新德房产公司一楼的面积，由耿海银、席慧用其分得的二楼的面积给新德房产公司补偿。酒店大厅及消防通道面积为311.08㎡。耿海银、席慧经过酒店一楼大厅通行，其二人并不享有一楼大厅所有权，只有通行（占用）的权利。按耿海银、席慧15.11%的出资比例确定其二人分得酒店2－15层1657.98㎡的房屋。根据权利义务对等原则，以耿海银、席慧享有的房屋产权比例确定其二人占用酒店一楼大厅的面积为47㎡（311.08㎡×15.11%）。从耿海银、席慧分得酒店2－15层1657.98㎡的房屋面积中扣除应补偿给占用新德房产公司酒店一楼大厅的面积47㎡，耿海银、席慧可实际分得新德大酒店房屋面积为1610.98㎡。
关于新德房产公司主张耿海银、席慧承担违约金35万元的问题。耿海银、席慧与新德房产公司于2016年1月6日签订合作协议后，又于2006年6月21日签订补充协议，在该补充协议中对承担违约责任的条款予以删除，并达成新的约定：”若任何一方资金不到位，应按其实际投资所占的出资比例，享有商住楼相应面积的所有权”。耿海银、席慧未按协议约定的出资比例全面履行出资义务，对此依照补充协议的约定，应以耿海银、席慧的实际出资比例分配酒店房屋。新德房产公司提出的反诉请求与法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、新德大酒店十三楼（833.23㎡）、十四楼777.75㎡（833.23㎡－55.48㎡），共计1610.98㎡的所有权归耿海银、席慧所有；二、驳回耿海银、席慧的其他诉讼请求；三、驳回新德房产公司的反诉请求。案件受理费38306元，反诉费3275元，审计费100000元，鉴定费34100元，审计费80000元，合计255681元，由耿海银、席慧负担131251元，由新德房产公司负担124430元。
本院二审期间，新德房产公司提交证据如下：1、耿海银、席慧的四份民事起诉状，具体为2010年7月22日一份，2013年11月16日一份，2014年7月17日两份，拟证明：耿海银、席慧在2016年1月7日庭审中确认的起诉状与原审判决中列明的诉状的内容不一致，耿海银、席慧系普通共同诉讼原告，不能由法官改变成必要共同诉讼原告；2、2006年10月14日的《建设工程施工合同》和2007年12月16日的《建设工程施工合同》，拟证明涉案工程系天通建设公司承包施工，该工程的项目经理系由天通建设公司委派，项目经理原来是买买祖农，后应新德房产公司的要求变更为耿海银，耿海银只是天通建设公司派驻的工程负责人；3、2015年12月31日资质到期的工程造价咨询资质证书和2016年新疆符合资格工程咨询单位一览表，拟证明新疆有色冶金设计院不具有工程造价司法鉴定资质，其资质于2015年12月31日到期，2016年的名册中该单位没有工程造价咨询资质，该单位参加2016年1月7日、8日的庭审质证，及2016年1月11日的庭审异议答复系违法行为；4、《房地产开发成本计算全解》，席慧在（2010）喀民初字第46号案卷的鉴定资料中对宾馆工程有关账目认可的签字书，2007年3月31日新德宾馆投资人会议记录，2010年1月28日的工程决算书，供电回路设计说明，拟证明天元会计师事务所确定涉案工程总投资19064605.1元的事实依据，中瑞会计师事务所鉴定错误，中瑞会计师事务所不计算该工程的销售费用、贷款利息不符合法律规定，不计算工程备用电源的投资不符合设计要求，将费用计算至2009年9月8日不符合事实及会计法规定，应当计算到2010年账目发生额；5、天通建设公司发回重审后第一次开庭的答辩状，《建设施工企业项目经理管理办法》，2010年11月26日的调查笔录及2010年9月2日的收据，拟证明：天通建设公司自认与新德房产公司之间是工程建设施工承包与发包关系，不存在挂靠施工关系，耿海银按照国家规定履行项目经理的职责和权利，耿海银系代表天通建设公司行使职务行为，2352182.31元系付给天通建设公司的工程款，而非投资。
曹红、耿萍、耿西、席慧对上述证据的质证意见为：证据1的真实性认可，对新德房产公司的证明目的不认可，2014年7月17日的起诉状与判决书的内容一致；证据2的真实性认可，对新德房产公司的证明目的不认可，是耿海银与席慧合作在先；对证据3，该鉴定机构系法院摇号选取，最后法院也没有采信该鉴定报告，关联性不认可；证据4中对我方签字的真实性认可，对施工的账目认可，签字的目的就是为了合作，但我方实际未参与经营，对新德房产公司的证明目的不认可；对证据5的真实性认可，对新德房产公司的证明目的不认可。
天通建设公司对上述证据的质证意见为：证据1、3、4与我方无关；证据2系应新德房产公司的要求将买买祖农更换为耿海银；证据5对答辩状的真实性无异议，涉案工程是我方中标承建，对新德房产公司的证明目的不认可。
因新德房产公司所提交的上述证据均系原审案卷中的证据资料，故本院对上述证据不作为新证据对待。根据本案各方当事人对上述证据的质证情况，本院对新德房产公司提交的上述证据的真实性均予以确认，但对其证明目的不予确认。
本院二审查明，2014年7月17日，耿海银、席慧提交书面申请书，主要内容为：耿海银、席慧作为共同原告起诉新德房产公司，要求根据其两人投资总额计算投资比例，按该投资比例分割新德大酒店相应的房屋面积，在本案中耿海银、席慧之间的投资分割比例不要求法院予以析分，其两人之间的分割比例由其两人自行处理。
原审法院2012年2月28日庭审笔录记载，耿海银、席慧认为新疆天元有限责任会计师事务所出具的司法鉴定书没有注明宾馆的开发建设费用及装修费用，没有明确宾馆的造价与其他综合楼的费用，而双方合作建房的范围只限于宾馆楼的开发，与宾馆的经营装修无关，故对该份鉴定报告不予认可。天通建设公司认为该鉴定报告的结论与委托事项存在脱离，与天通建设公司无关，对该鉴定报告的结论不发表意见。
原审法院2016年1月7日庭审笔录记载，耿海银、席慧当庭明确以2014年7月17日起诉状中陈述事实及理由有三点的该起诉状为准。耿海银、席慧在该起诉状中明确请求法院对新德大酒店总投资款的数额予以认定。原审法院当庭向新德房产公司送达该起诉状。经询问，新德房产公司当庭陈述不需要答辩期，并针对该份起诉状重新进行了答辩。
另查明，2014年8月18日，原审法院向新疆有色冶金设计研究院有限公司出具司法技术鉴定委托书，委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2015年5月，新疆有色冶金设计研究院有限公司出具了工程造价鉴定报告书。
再查明，2016年3月20日，喀什市公安局出具《耿海银死亡证明书》，载明：耿海银在喀什市开源市场开源住宅二楼（自己住处里）火灾中死亡。耿海银之子耿西自述，耿海银的第一顺序继承人共有三人，具体为：曹红（耿海银之妻）、耿西（耿海银之子）和耿萍（耿海银之女），耿海银的父母均已过世。耿西就其陈述向本院提交了喀什市公安局亚瓦格派出所出具的《调查报告》及襄阳市襄州区黄集镇耿寨村村民委员会出具的《证明》。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，二审的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、原审认定事实是否有误，曹红、耿萍、耿西及席慧应分得的面积应如何确定；3、曹红、耿萍、耿西及席慧应否支付违约金合计35万元。
耿海银、席慧与新德房产公司签订的合作协议书及补充协议系合同各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，当属有效。原审对此认定正确，本院予以确认。因耿海银于2016年3月20日死亡，本院依法确定耿海银的继承人曹红、耿萍及耿西为本案当事人。
一、关于原审是否程序违法的问题。第一，本案中，根据原审法院2016年1月7日庭审笔录的记载，耿海银、席慧当庭确定以其提交的2014年7月17日起诉状中事实及理由有三点的起诉状为准。原审法院根据其二人的诉讼请求制作法律文书，有事实依据。根据耿海银、席慧2014年7月17日的申请书的内容，其二人作为共同原告起诉新德房产公司，要求根据其两人投资总额计算投资比例，并按该投资比例分割新德大酒店相应的房屋面积，其二人之间的投资分割比例由其两人自行处理，不要求法院予以析分。原审法院据此将其二人列为共同原告，有事实依据，亦不违反法律规定。第二，新疆有色冶金设计研究院有限公司接受原审法院的委托及出具工程造价鉴定报告书的时间均早于2015年12月31日，新疆有色冶金设计研究院有限公司就其所出具的涉案工程造价鉴定报告书在2016年1月7日、8日出庭接受当事人的质询，符合法律的规定。且原审法院并非仅依据该鉴定报告的鉴定结论认定涉案工程的总投资额。原审法院根据2012年2月28日耿海银、席慧及天通建设公司对新疆天元有限责任会计师事务所出具的司法鉴定书的质证意见，对该份鉴定报告未予采信，不违反法律规定。第三，本案发回重审后因涉及到司法鉴定事项，继而延长审理时间，不违反法律规定。第四，法律未规定更换合议庭成员需事先书面通知当事人。因此，新德房产公司有关原审程序违法的上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
二、关于曹红、耿萍、耿西及席慧应分得面积如何确定的问题。首先，原审法院对认定涉案工程总投资额为17909277.19元，并对该投资额的具体组成及由来进行了详细的分析认定，本院对此予以确认，不再赘述。新德房产公司上诉认为应当按照新疆天元有限责任会计师事务所确定的19064605.1元认定总投资额，但根据涉案合作协议的约定，耿海银、席慧与新德房产公司的合作项目仅限于宾馆的开发建设，而该投资额中不仅包含宾馆的开发建设费用，还包含了宾馆装修费用及综合楼的其他费用，耿海银、席慧对该鉴定结论不予认可。新德房产公司就其该项上诉理由亦未提交有效证据予以佐证，故本院对其该项上诉理由依法不予支持，并对原审法院所确定的涉案工程总投资额予以确认。其次，涉案合作协议中对于耿海银、席慧如何进行投资有明确约定，合同第三条第（四）款”上述甲乙丙三方按比例分摊的建设费用，按工程施工进度由甲乙丙三方支付”，即合同约定三方的投资方式就是支付建设费用，之后签订的补充协议对此也没有变更。9月3日的补充协议，又约定宾馆系由耿海银、席慧负责承建，即新德房地产公司明知双方的合作项目就是由合作协议的相对方来施工，并且合同约定的投资方式就是支付施工费用，因此耿海银、席慧在施工期间的支出的费用就是其在投资涉案的合作项目。涉案合作协议第五条约定”合作各方分摊费用的相关票据、凭证需合作各方签字确认后，方可作为结算依据”，涉案决算单虽加盖有天通建设公司的印章，但实际是新德房产公司与耿海银之间进行的结算，该决算单系投资人之间对合作项目工程价款的确认。该决算单中虽未记载各投资人支付工程款的数额，但载明”已付工程款，以财务票据为准”，由此可见，耿海银与新德房产公司在结算时对已付工程款进行了核对。根据新德房产公司上诉状的内容，其向天通建设公司支付工程款的依据也是该决算单，虽然新德房产公司否认耿海银、席慧二人支付工程款的事实，但其于2010年9月2日向天通建设公司支付工程款2352182.31元的行为表明，此前其并未支付过该部分工程款。而天通建设公司2011年6月27日出具的证明则表明，耿海银在施工过程中不存在欠付工程款的情形。原审法院依据上述事实确认耿海银和席慧在施工过程中出资2352182.31元，认定其二人的出资共计为2707182.31元，并依据该出资额确定耿海银、席慧二人应分得的房屋面积，并无不当。新德房产公司虽对此提出上诉，但其并未提供有效的证据予以佐证。故，本院对其就耿海银、席慧应分得面积而提出的上诉请求及事由依法不予支持。最后，根据二审庭审中的询问，各方当事人对于签订合作协议，确定合作事项在先，与天通建设公司签订建设工程是合同在后，是基于合作项目的需要与天通建设公司签订施工合同的事实均不持异议。本案是基于耿海银、席慧与新德房产公司之间签订的合作协议及补充协议，解决耿海银、席慧与新德房产公司之间分配新德大酒店二至十五层面积权属的纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，新德房产公司基于建设工程施工合同而提出的相关上诉理由与本案无关，本院对其该部分上诉理由依法不予审理。
三、关于新德房产公司主张的违约金问题。根据涉案补充协议中”若任何一方资金不到位，应按其实际投资所占的出资比例，享有商住楼相应面积的所有权”及”本协议经三方签字（盖章）后生效，此前三方在2006年1月6日签订的协议与本协议不一致或相抵触的地方，以本协议为准”的内容，可以确定双方对原合作协议的内容及违约责任进行了重新约定，原审法院依据上述事实，对新德房产公司的该项反诉请求未予支持，并无不当。新德房产公司就其主张违约金的上诉请求及理由与事实不符，本院依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29585.86元（新德房产公司已预交，其中：本诉案件受理费23035.86元，反诉案件受理费6550元），由新德房产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛惠娟
审判员 刘雅文
审判员 李东风
二〇一六年十二月十四日
书记员 王 恺