浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0681刑初1529号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人郭静，男，1993年3月7日出生于辽宁省庄河市，汉族，中专文化，农民，住辽宁省庄河市。因本案于2016年5月18日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周潮荣、王钱云，浙江越晖律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2016）1504号起诉书指控被告人郭静犯非法经营罪，于2016年12月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派代理检察员何某出庭支持公诉，被告人郭静及辩护人王钱云到庭参加诉讼。本案经浙江省绍兴市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控，2015年9月开始，被告人郭静在未取得烟草专卖许可证的情况下，在QQ空间发布卖烟广告，通过QQ联系向陈某（已起诉）购买真假香烟并在网上加价销售，通过支付宝、QQ转账方式收支烟款，并由陈某直接将香烟快递寄至买家处。至2016年3月2日，被告人郭静向陈某购买香烟共计38万元左右。
案发后，被告人郭静已退缴赃款5万元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人郭静违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。
被告人郭静对公诉机关指控的罪名未提出异议，但对指控的经营额提出异议，辩解只有20多万元。
辩护人王钱云提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人郭静向陈某购买香烟金额达38万元左右值得商榷。根据现有证据并不能证实38万元均系烟款，有转账即认定为烟草经营额，缺乏事实依据和法律依据，而且支付宝的转账记录只有24万元左右。2、被告人郭静具有以下从轻处罚的情节。被告人郭静走上犯罪道路，系法律意识淡薄造成的，而且其家境比较困难，其犯罪的主观恶性较小，对社会的危害性不大，系初犯、偶犯，一贯表现较好，无任何违法犯罪记录。综上，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2015年9月开始，被告人郭静在未取得烟草专卖许可证的情况下，在QQ空间发布卖烟广告，通过QQ联系向陈某（已起诉）购买真假香烟并在网上加价销售，通过支付宝、QQ转账方式收支烟款，并由陈某直接将香烟快递寄至买家处。至2016年3月2日，被告人郭静向陈某购买香烟共计38万元左右，非法获利2万元左右。
案发后，公安机关从被告人郭静处扣押得黑色笔记本电脑一台。被告人郭静向公安机关预缴款项人民币5万元。
上述事实，由公诉机关提交，经当庭宣读、出示并经法庭质证的证人毕某、丁某、徐某等证言，扣押决定书、扣押清单和照片，QQ聊天记录、支付宝交易记录、QQ转账记录，证明，陈某手机电子数据、物证——被告人郭静笔录本电脑一台及相关电脑电子数据，支付宝交易记录，预收款票据，抓获经过及被告人郭静供述、常住人口基本信息等证据予以证明。
关于被告人郭静及其辩护人对本案非法经营的犯罪数额提出的辩解和辩护意见，本院从以下方面予以分析：1、被告人郭静于2016年6月7日、15日在公安机关的供述，证实其于2015年下半年开始向上家“华隆烟茶酒～权”购进香烟用于贩卖，具体是其直接在网上找好买家后，再向上家进货，然后其上家直接发货给其下家，其赚取中间差价，这个生意一直做到上家“华隆烟茶酒～权”被抓，当时由于其用于登陆支付宝及QQ的手机坏了，其就把手机扔掉了，开始使用一台笔录本电脑登陆支付宝及QQ，电脑里面还有一个文本文档，里面记录了其支付宝及QQ的账号密码，这台笔录本电脑民警来抓其时已经被民警押扣去；上家的QQ昵称叫“华隆烟茶酒～权”，QQ号码“974817690”，其自己的QQ昵称叫“A洋洋”，QQ号码“46×××63”，一直由其使用；其支付宝昵称叫“洋洋”，一直由其使用，上家的支付宝带有“妙煌”两个字，账号为“134××××6064”；其与上家（其只有一个上家陈某）除进购香烟时支付烟款以外没有其他的资金往来了，其通过QQ（46×××63）向上家转账很少，具体多少记不清楚了，估计有1万多元烟款，其与陈某的交易主要是通过支付宝转账有24万多元的烟款，合计贩卖金额为25万多元烟款，具体通过查看其的QQ、支付宝转账记录都能够算出来等事实。2、扣押决定书、扣押清单和照片及郭静电脑电子数据，证实2016年5月18日公安机关将郭静持有的一台黑色笔记本电脑予以扣押，诸暨市网络警察依法对该笔记本电脑进行数据检查，提取了相关的涉案数据，在该电脑C盘目录下发现两个可疑文本文件，遂依法将其提取，并封存电脑；从该电脑桌面提取的文本文档中记录了郭静使用的支付宝账号、QQ账户及密码，打印件经郭静确认签字，并有同步录音录像加以佐证。3、QQ聊天记录——打印于诸某（网警）勘〈2016〉107号网警勘查光盘，系从陈某手机提取的聊天记录，记录了陈某QQ“974817690”与郭静QQ“46×××63”的聊天内容，两人自2015年9月16日加为好友并开始交易，从内容上看郭静向陈某购买香烟做生意，具体由郭静将买家需要的香烟品种、数量发给陈某，再由陈某直接发货给买家，并要求郭静将烟款打到陈某的“吕妙煌”支付宝，记录至2016年3月3日结束；陈某手机电子数据，证实其手机的基本信息及QQ聊天记录与QQ（46×××63）的聊天记录一致的事实。4、支付宝交易记录（2016年6月7日打印于被告人郭静的支付宝账单），证实该支付宝的账号、密码并由郭静签字确认；该支付宝账号自2015年11月13日至2016年1月31日期间共向“吕妙煌”支付宝账户支付244273元，收入245元，共计支出244028元的事实（该数据与支付宝公司调取的数据一致）。5、QQ转账记录（提取于某书权手机QQ并经陈某确认系其QQ转账记录），证实自2015年11月9日至2016年3月2日期间，陈某QQ收到郭静转账59794元的事实。6、调取证据通知书、支付宝交易记录，证实诸暨市公安局依法向支付宝公司调取相关支付宝账户的信息及交易记录，由支付宝公司提供相关电子数据：（1）郭静名下支付宝信息，证实在2015年9月16日至2016年11月9日共转账19602元至“吕妙煌”账户，该支付宝转账记录中部分有备注为各种香烟名称及条数；（2）陈某供述的二个支付宝的注册信息显示（无实名认证，无绑定银行卡）：一个支付宝自2015年11月13日至2016年1月31日有多笔转账至“吕妙煌”账户共244028元，规律为郭静支付宝转账到该支付宝相应金额，短时间内（基本上为1分钟内）该支付宝转账同样金额至“吕妙煌”账户，部分转账备注为各种香烟；另一个支付宝自2015年12月3日开始有大量转账转出到郭静名下支付宝，规律为该支付宝转入的金额全部转到郭静名下的支付宝，且部分转账收入的备注为各种香烟；自2016年2月1日至同年3月2日转账56569元至“吕妙煌”账户，规律为郭静支付宝转账一笔金额至该支付宝，短时间内该支付宝转账同样金额至“吕妙煌”账户。银行卡账户历史明细清单，证实户名为郭静的工商银行卡卡号为“62×××83”，2015年6月至2016年3月的明细清单，该卡收入基本为CFT，即由“财付通”转账至银行卡，而通过“财付通”每收入一笔，在当日立即使用POS机刷卡与收入相同金额，余额保持为0；该银行卡系郭静实名认证的支付宝绑定的银行卡，该支付宝为郭静所有的事实。7、照片，证实用手机软件搜索QQ号“46×××63”，搜索到QQ昵称为“A洋洋东兴商贸广招代理”，QQ号为“46×××63”，辅助QQ号为“2345@678.un”，而该账号正是付款给陈某所用的一个支付宝账号，说明该QQ与该支付宝账号为同一人使用的事实。8、陈某的供述（郭静的上家），证实支付宝昵称洋洋、QQ号“46×××63”，总共向其购买了30万元右的香烟，其与下家之间的资金往来都是烟款，没有其他经济往来。上述证据，证据本身客观真实，证据的内容相互关联印证，具有证明效力，本院予以确认。被告人及其辩护人就非法经营的犯罪数额所提出的异议已被上述确认的证据予以否定，本院不予采纳。
本院认为，被告人郭静违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅自从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人郭静归案后尚能认罪，本院对其予以从轻处罚。辩护人就此提出从轻处罚的辩护意见本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人郭静犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年五月十八日起至二0二一年八月十七日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，其中3万元从预缴款中抵扣）。
二、退缴在案款项中的2万元作为非法所得依法予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库；扣押在案的作案工具黑色笔记本电脑一台，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
人民陪审员 石莎娜
人民陪审员 蒋宇太
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
（二）买卖进出口许可证、进出口原产
证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。
（三）未经国家有关主管部门批准非法
营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。