贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终443号上诉人（原审被告）朱献荣，男，浙江省义乌市人。委托代理人何德凯，律师。被上诉人（原审原告）陈分，女，贵州省正安县人。委托代理人蒋伟，律师。委托代理人余小波，实习律师。上诉人朱献荣因与被上诉人陈分退伙纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2015）正民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2014年11月20日，陈分、朱献荣就共同经营贵州省正安县市坪乡和睦溪茶厂的二百亩茶园签订《股份制企业入股协议》。协议规定：双方各投入百分之五十的入股资金，各占一半的股份；共同经营，利益共享，风险共担；经营期间，一方要求退股，双方协商解决。协议签订后，双方投入部分资金，共同经营了半年多时间。由于管理问题，双方发生分歧，陈分因此要求退股。2015年7月24日，陈分、朱献荣就退股事宜协商一致，并签订了《退股协议》。协议约定：陈分退股资金为150000元，朱献荣在协议签订后支付20000元，其余130000元十日内付清；如有违约，违约方应支付违约金20000元，另加利息5000元。同时，约定经签字生效。上述内容已经双方在协议上签字予以确认。陈分以朱献荣拒不履行《退股协议》约定义务为由诉至一审法院，请求判决朱献荣支付退伙股金150000元并支付违约金20000元、利息5000元。原审法院认为，本案原、被告签订《股份制企业入股协议》，虽名为成立股份制公司；但既未注册登记，也未实际以公司名义对外经营。根据企业法人的相关法律规定，该协议有关公司法人的内容无效。原、被告双方共同投资、共同经营、共享利益、共担风险，入退股事宜由双方协商，实为个人合伙。其相关事宜应按照《民法通则》有关个人合伙的规定办理。原告退出合伙，双方已就退股事宜协商一致，并签订了《退股协议》。有关原告退股的协议内容，系原、被告双方真实意思表示，且不违背相关法律的强制性规定。该《退股协议》内容合法有效，依法应予确认。依据上述《退股协议》，被告理应按照约定向原告支付150000元退伙资金。被告未按照协议履行约定义务，已构成违约行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第一百一十二条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告除按协议向原告支付退股资金外，还应支付违约金并赔偿违约造成的损失。原告要求被告给付150000元退股资金并支付违约金和承担逾期利息5000元的诉讼请求，予以支持。关于违约金数额，原、被告在《退股协议》中约定了违约金20000元，被告主张违约金数额过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”的规定，综合被告违约可能给原告造成的损失，酌情支持10000元为宜。被告答辩主张《退股协议》的签订时间是23日，而不是24日及已向原告支付了120000元退股资金，本人未提供充分的证据予以佐证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告上述主张不能成立，该答辩理由不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（八）项和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告朱献荣给付原告陈分退股资金150000元及逾期利息5000元，同时支付违约金10000元（限于判决生效后一个月内付清）。二、驳回原告陈分的其他诉讼请求。三、本案案件受理费3800元，减半收取1900元；由被告朱献荣承担1850元，原告陈分承担50元。宣判后，朱献荣不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的《股份制企业入股协议》约定，公司名为贵州省正安县市坪和兴园茶叶有限公司，但该公司未办理任何工商登记，纯属非法经营，双方所签订的协议涉及的合同利益不合法，严重违反了《公司法》、《公司登记管理条例》等规定，因此，双方签订的《股份制企业入股协议》应为无效，根据该协议签订的《退股协议》也应为无效。一审判决认定双方为个人合伙，《退股协议》有效系认定事实错误、适用法律错误。即使双方系合伙关系，也违反了《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》等的规定，未办理企业登记、领取营业执照，属于非法经营，双方签订的《股份制企业入股协议》应为无效协议。二、《股份制企业入股协议》、《退股协议》均为无效协议，被上诉人无权根据该协议要求上诉人履行任何合同义务，更不得要求上诉人承担任何违约责任。三、《退股协议》的实际签订日期是2015年7月23日，协议签订后，上诉人已向被上诉人支付了120000元退股资金，共分四次支付，所支付的每笔款项的时间、地点、款项金额、款项来源等均有相关证据予以证明，上诉人提交的银行存期款记录、证人徐永华、李邦友、陈建康、何洪的证言和银行监控视频相互印证，已经形成了完整的证据锁链，完全能够证明上诉人陈述属实。协议签订当天，陈分的亲哥陈红伟也在场，一审时，陈红伟一直在庭审现场，一审法官以孤证拒绝采纳徐永华证人证言不当。四、上诉人只欠被上诉人退股金30000元，一审判决上诉人支付10000元违约金及利息5000元不公，违约金严重偏高，且违约金、利息应当只取其一。被上诉人陈分答辩称：一、上诉人与被上诉人签订《股份制企业入股协议》、《退股协议》均系双方真实意思表示，双方是个人合伙关系，非法经营是指经营者违反国家对特种行业需经履行相应审批及登记而未经审批及登记的情形，上诉人主张双方签订《股份制企业入股协议》系非法经营无事实和法律上的依据。二、上诉人一直主张《股份制企业入股协议》、《退股协议》无效，又称已实际支付了120000元退股金，其说法违反常理且自相矛盾。三、2015年7月24日双方协商一致签订了《退股协议》，该协议合法有效，同时约束双方当事人，一审判决根据《合同法》的规定支持10000元违约金和5000元利息，适用法律适当。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《股份制企业入股协议》、《退股协议》是否有效；二、上诉人是否已支付被上诉人退股金120000元；三、一审判决支持违约金10000云、利息5000元是否合理。关于争议焦点一，上诉人主张《股份制企业入股协议》、《退股协议》无效，认为双方经营的贵州省正安县市坪和兴园茶叶有限公司未依法办理工商登记，系非法经营，违反了《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》等的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，《公司法》、《合伙企业法》等规定公司、合伙企业应当办理工商登记的条款并不属于效力性强制性规定，上诉人、被上诉人经营的贵州省正安县市坪和兴园茶叶有限公司是否办理工商登记并不影响《股份制企业入股协议》、《退股协议》的效力。本院认为，上诉人与被上诉人签订《股份制企业入股协议》、《退股协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。一审判决对上诉人与被上诉人签订的《股份制企业入股协议》效力认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二，上诉人主张《退股协议》是2015年7月23日签订并已支付120000元退股金，并向一审法院提交了证据，但证人徐永华的证言与《退股协议》相矛盾，银行存取款记录、证人李邦友、陈建康的证言不能证明朱献荣已支付退股金给陈分，证人何洪与朱献荣有利害关系，其证言又无其他证据佐证，银行监控录像不能证明朱献荣支付款项给陈分丈夫的金额和用途，上诉人提交的证据不能达到其证明目的。上诉人称签订协议当天，陈红伟在场，徐永华的证言并非孤证，但其一审时并未申请陈红伟出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”之规定，一审法院根据双方提交的《退股协议》认定协议签订时间是2015年7月24日并无不当。关于争议焦点三，《退股协议》中明确约定了退股金的支付期限及违约责任，朱献荣逾期未支付退股金，应当按照双方约定承担违约责任。朱献荣诉称违约金、利息应只取其一，与双方约定不符，且因违约金约定过高，一审法院已将违约金调整为10000元，故对朱献荣的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人朱献荣承担。本判决为终审判决。审判长 吴       雨审判员 何亮代理审判员张荣二〇一六年三月三十日书记员 叶       迪