卓资县人民法院
**民事判决书**
（2017）内0921民初776号
原告：察右中旗振中建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：窦勇，总经理。
委托代理人：陈吉彪，公民身份号码×××，1970年7月27日出生，男，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼中旗黄羊城镇干草口子村。
被告：察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：郭振雄，总经理。
委托代理人：张国有，公民身份号码×××,1963年6月23日出生，男，汉族，现住内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼后旗。
原告察右中旗振中建筑安装有限责任公司与被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告察右中旗振中建筑安装有限责任公司的委托代理人陈吉彪，被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司的委托代理人张国有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告察右中旗振中建筑安装有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告将卓资县政府已经拨付的3套楼房回迁款683230元以及保证金442873元合计1126103元给付原告。2、被告负担本案诉讼费及其它费用。事实与理由：2013年4月26日，原告与被告签订了卓资县卓资山镇嘉和花园的《建设工程施工合同》，合同约定原告的工程款以被告所建房屋顶抵，原告负责嘉和花园1号楼主体建设工程，从2013年6月10日进场施工，2014年8月30日完工。但此后的两年中，被告一直未能完成外网建设，导致整个工程项目无法竣工，直到2017年1月，被告才将半拉子工程进行了完善，被告项目部在2017年6月21日经结算才给原告出具了具有给付内容的证明，同意以嘉和花园的×××楼共计286.87平米的房屋顶抵尾欠原告的工程款683230元，并承诺在卓资县政府回迁款到位后优先付原告。但现在实际发生的是卓资县政府在2017年6月14日已经将回迁款拨付了被告，但被告在2017年6月24日结算时仍隐瞒该事实，因此，原告不能再相信被告，特诉讼至法院。另被告在合同中未约定保证金的情况下擅自扣除了原告工程款442873元作为保证金，假使合同关于保证金有约定，房屋工程交付使用已超过一年。根据有关法律规定或者通常约定均超过了保证期限，被告再扣押保证金毫无依据可言，要求被告返还原告保证金。
被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司辩称。原告诉称被告欠其1126103元，不是事实。一、2013年4月26日，承包方与我方签订了建设工程合同，在签订合同后，被告分三次付给了原告房款，2013年10月30日、2015年2月4日、2016年4月24日，总计付给原告材料款以及房款10046918元，目前，原告欠被告191143元。因此，被告已经不欠原告工程款，请法院依法驳回其请求。二、在2013年4月26日签订合同后，原告在2013年6月10日进场，施工期间，原告严重违反合同，至今没有完工，验收工作也未做。工程质量未能按图纸施工，未完成部分包括：消防工程中喷淋、烟感、防排烟、消防控制箱，室外大理石台阶，电梯井旁烟道内侧抹灰，主体验收工作，竣工验收资料及其它竣工验收工作，窗外与保温接触面缝隙未堵，消防防火隔离门，不合格工程有：70%以上抹灰工程强度不达标，一层顶部挑檐渗水，外墙落水管施工损坏严重，地下室外侧回填土未按图纸要求做，外墙保温不符合图纸防火等级及密度要求，屋面防水及保护层未按图纸要求做法施工，部分一层室内地面打夯不好造成地面凹陷，消火箱内部安装不合格。因此，原告根本没按合同履行。三、原被告之间有施工合同，原告应按合同进行。
原告为支持其诉讼请求，向法庭出示以下证据：
1、卓资山嘉和花园1号楼结算单，证明原被告涉及的工程款已经进行了结算。被告质证认为，证据的真实性无异议，结算单中写的报拆迁的×××楼西户写错了，应该是8楼西户。因被告对真实性无异议，本院予以认定。
2、竣工验收申请表，证明原告在2014年9月30日要求过验收。被告质证认为，该申请书被告并未收到，现在工程还没有完成，并不存在竣工验收。本院认为，该证据需要有其他证据相互佐证，仅依此不能证明原告曾要求过被告验收，因此，对该证据本院不予认定。
3、建设工程合同，证明按照合同约定为6个月的质保期，被告已经使用，超过了质保期。被告质证认为，对合同无异议。因被告无异议，本院予以认定。
4、照片二份，证明原告承建的工程已经实际使用，不存在维修等问题。被告质证认为，2号门脸和大德涮肉已经使用，上面的酒店至今没有使用，因为主体工程没有验收，存在消防等问题，导致房屋至今没有使用，只是装修了一下，酒店是3-5层，在2016年11月卖出的。由于消防不合格，消防部门要求重新安装消防设施，但店主正在营业，不允许拆除，要求我方赔偿损失。本院认为，该照片反映的事实真实存在，予以认定。
被告为支持其答辩意见，向法庭出示以下证据：
1、建设施工合同。证明付款方式、保修扣除以及时间。原告质证认为，对该证据无异议。
2、给原告分房的汇总表和工程造价结算清单及付款明细。证明被告已经付清工程款。原告质证认为，对证据没有异议。原告无异议，本院予以认定。
3、结算清单。证明原被告就工程款已经进行了结算。原告质证认为，对证据没有异议。原告无异议，本院予以认定。
4、证明一份。证明给原告支付了15万元回迁款。原告质证认为，对证据没有异议。原告无异议，本院予以认定。
5、通知函及建筑设计总说明。证明原告未按图纸进行施工，有部分未完工及部分工程不合格。原告质证认为，通知函中已经扣除了401110元工程款，而且主体已经验收，原告是按照图纸施工的，有验收合格记录。本院认为，该证据的真实性予以认定。
6、嘉和花园1号楼宾馆工程遗留问题、处理遗留问题费用清单各一份。证明原告的工期一直到2017年4月15日仍未完成，存在遗留问题，且没有经过验收。2006年11月将3-5层卖给了牛玉生，在2017年4月牛玉生准备装修时发现工程有未完工问题，找到被告，被告又联系原告，当时形成了情况说明的清单，后来牛玉生自己处理了上述问题，所以形成了费用清单。原告质证认为，被告所述属实，被告从2016年5月已有人装修，原告认为从被告接收并装修时已经视为交工，不存在任何维修的问题。在2017年4月装修时发现的问题，双方结算时消防等费用已经进行了扣除，目前只剩房顶还没有维修，其他问题已经处理。本院认为，该证据证明的事实，原告无异议，本院予以认可，但对于被告认为应由原告负担相应损失赔偿问题，被告应通过其他诉讼主张权利。
经审理查明：2013年4月26日，原告察右中旗振中建筑安装有限责任公司作为乙方承包单位与被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司作为甲方发包单位，双方签订了建设工程施工合同，合同约定，承包范围是卓资县卓资山镇嘉和花园小区1#楼、1#-2#底商，承包方式为包工包料，合同价款为一次性包死方式发包，结算时不再调整，砖混为1080元/平米，框架为1680元/平米。同时约定，质量保证金按照业主与甲方签订的主合同比例留予甲方，保修期满后退还乙方，保修金不计利息。后在2017年6月21日，双方代理人进行了结算，显示：甲方为本案被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司与乙方即本案原告察右中旗振中建筑安装有限责任公司就工程价款等事项进行结算，乙方工程款总价为8878217元，甲方已经支付了9202946元，因此甲方扣除了乙方四套房屋折价总计977559元，同时扣除质保金442873元，以及因水电、消防、台阶不合格扣款401100元后，乙方仍欠甲方191143元。同时，因卓资县涉及回迁房屋，被告以自己的名义将已经抵顶给原告的三套房屋上报了县拆迁办，约定在回迁款到位后优先付给乙方。截止到答辩时，被告已经将上述三套房屋中的一套房屋的回迁款支付给原告，另二套房屋的回迁款尚未发放。双方在结算后发生争议，原告向本院提起诉讼。
另查明，本案诉争工程嘉兴花园一号楼，1-2层为连体设计，分别为“售楼部”、“大德涮肉”、“海鲜楼”，3-5层已经被告出售，并已装修，悬挂“浩都宾馆”牌匾。
本院认为，原被告签订的建设工程施工合同，不违反法律法规强制性规定，合法有效。结合原被告诉辩意见，本案争议的范围是被告是否应当扣除质保金，质保金应何时返还给原告。
关于应否扣除质保金的问题。双方在签订的建设工程施工合同中，并未对质保金的数额进行约定，但具体进行工程结算时，就质保金的数额进行了注明，双方签字确认，因此应当视为约定了质保金，并确定了金额。
关于质保金何时返还的问题。首先，双方签订的合同中约定，质保金在保修期满后退还乙方即本案原告，被告认为，返还时间应当按照合同中约定的保修期为标准。但根据住房和城乡建设部、财政部下发的《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，本案合同中约定的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水、供热供冷、电气管线等最低保修期限，是法定最低质量保修期，并非缺陷责任期。其次，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定，本案中，双方并未就缺陷责任期进行约定，参照上述规定和行业惯例，本院酌情认定原告施工的工程缺陷责任期为1年。再次，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日算起，但本案中工程并未进行验收，竣工时间双方仍有争议，且无充分证据证明。目前，被告自认在2016年11月已经出售了大部分房屋，嘉和花园1号楼1-2层商铺已经开始实际使用或者用作抵押，3-5层，已经出售并装修，因此，缺陷责任期应从2016年11月开始算起，到2017年11月，缺陷责任期已满，被告应向原告返还质量保证金。被告抗辩称，该工程至今尚未完工，而且存在诸多质量问题，应将质量问题解决之后再核算质保金并返还给原告，本院认为，在被告已经实际使用了诉争工程后，就工程质量问题，被告应按照相关建设法律法规，另行提起诉讼主张权益，但不能作为拒绝支付质保金的抗辩理由，且原被告在进行结算时，已经就相关的缺陷工程扣除了工程款。关于原告请求被告返还房屋回迁款的请求，因本案系建设工程施工合同纠纷，而请求返还回迁款不属于本案审理范围，原告可另行提起诉讼。
综上，被告应当按照结算协议的约定，退还质保金给原告，因双方结算被告仍多付给原告工程款191143元，而质保金为442873元，因此在折抵后，被告应退还原告质保金的金额为251730元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十四条第一款第（三）项，判决如下：
被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告退还工程质保金251730元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14934元，保全费4020元，由原告察右中旗振中建筑安装有限责任公司负担14717元，被告察右后旗振鑫房地产开发有限责任公司负担4237元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。
审判长王卓钦
审判员夏茂林
人民陪审员戚利强
二0一七年十二月二十日
书记员杨瑞文