浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第100号
上诉人（原审原告）：张佑春。
委托代理人：张佑雷。
被上诉人（原审被告）：玉环泰峰机械动力有限公司。
法定代表人：林旭峰。
委托代理人：林法宝。
委托代理人：林杰。
上诉人张佑春因劳动争议纠纷一案，不服玉环县人民法院（2013）台玉民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人张佑春的委托代理人张佑雷、被上诉人玉环泰峰机械动力有限公司的委托代理人林法宝、林杰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告张佑春经张佑雷（另案原告）介绍，于2012年5月3日进入被告处从事模具开发工作。2013年2月1日原告同张佑雷一起离开被告处。被告从原告的工资中扣除8元为原告缴纳工伤保险，未给原告缴纳其他社会保险。原告同张佑雷离厂后向玉环县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经裁决由被告向原告支付未签劳动合同的另一倍工资26695.60元，返还工伤保险费72元；由被告为原告补缴工作期间的养老保险费及医疗保险费。另查明，原告在2007年6月至2009年9月在玉环县坎门宏鑫冲件厂工作，离厂后起诉要求该厂支付因未签劳动合同的另一倍工资，经审理该院支持原告诉请；2010年3月4日至2010年7月20日在浙江汇丰汽配制造有限公司工作，离厂后申请劳动仲裁要求该厂支付因未签劳动合同的另一倍工资，经审理仲裁委员会支持原告请求；2010年7月23日至2011年1月26日，在玉环先锋汽车零部件有限公司工作，离厂后起诉要求该厂支付因未签劳动合同的另一倍工资，经审理该院支持原告诉请。上述案件张佑雷均作为原告唯一代理人参与审理。张佑雷与原告系兄弟关系，张佑雷也系被告职工。张佑雷同被告曾签订2010年3月8日至2012年3月8日的劳动合同。
原、被告双方对以下事实存在争议：一、解除劳动合同的时间。原告认为双方解除劳动合同的时间为2013年2月23日，理由是原告在2012年2月1日回家，2月23日来上班时被告知已经被辞退，辞退表也威逼其填为2013年2月1日。提供有员工辞退表一份；录音光盘一张，证明被告负责人辞退原告时的对话。被告认可原告是2013年2月1日离厂的。辞退表是原告填写的，并没有经过被告负责人签字。原告没有整理录音光盘的文字材料，也无法证实对话人是被告的负责人。该院认为，原告认为辞退表是被告威逼下才填写的，并没有提供证据予以证实，且该表格被告也没有签字确认；对于录音光盘，该院无法核实其真实性，故该院认定双方解除劳动合同的时间为2013年2月1日。二、双方未签订劳动合同的原因。被告认为原告在工作期间，被告曾多次要求原告签订劳动合同，但原告均以各种理由拖延。举证有被告人事主管王艳的证言，证实曾向原告提供过合同文本要求其签字，但原告并未签字；提供了2012年5月15日召开的被告全体员工会议记录单，证实会议中有关于要求全体员工签订劳动合同的内容；被告的其他员工签订的劳动合同，共计33份，证实被告与其他员工签订劳动合同的事实。原告对上述证据均不予认可，认为其在被告处工作期间，并没有接到被告要求其签订劳动合同的通知。该院认为，双方不签订劳动合同的原因在于原告。理由：①原告在《劳动合同法》实施以后便开始以未订立劳动合同为由先后同雇佣其的玉环县坎门宏鑫冲件厂、浙江汇丰汽配制造有限公司、玉环先锋汽车零部件有限公司以及本案被告玉环泰峰机械动力有限公司发生劳动争议，要求支付双倍工资。其兄弟张佑雷均作为其唯一代理人参与案件审理，且均获支持。除在玉环县坎门宏鑫冲件厂工作时间较长外（《劳动合同法》实施以前就开始在该厂工作），原告在其他企业工作时间均较短，且在时间上也具有连续性，如2010年3月4日至2010年7月20日在浙江汇丰公司工作，2010年7月23日便进入玉环先锋汽车零部件有限公司工作至2011年1月26日。故原告同其代理人张佑雷，非常明确不签订劳动合同的后果，且多次从中获益，故该院认定原告和张佑雷具备拖延签订劳动合同的主观故意。②原告否认被告曾要求与其签订劳动合同，但张佑雷表示知晓公司财务曾叫其他员工补签劳动合同，且被告与张佑雷之间签订过劳动合同。故该院认定被告提供的与其他员工签订的劳动合同应为真实，人事主管王艳的证言可信度较高。现没有证据显示被告有故意拖延与原告签订劳动合同的事实和理由，故该院认定未签订劳动合同系原告故意拖延所致。三、原告的工资、加班费。原告主张其工资为7.5万元／年，并要求被告支付58个晚班、22个星期天、36个星期六的加班工资，共计人民币45313元。提供的证据有工资条。被告主张原告的工资应当根据工资单上所领取的工资计算，加班费实际已经支付。提供的证据有原告签字的工资册、领款凭证。该院认为，原告提供的工资条与被告提供的原告工资册相符，故该院认定原告的工资应当以工资册、领款凭证上实际记载的为准。原告2012年5月-11月共计领取34080元，其中包括工资30216元、加班费3864元；2012年12月至2013年1月的工资总额为24470元（领款凭证记载），依据相关法律规定，工资中难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资70%为基数，故原告这两个月的工资共计17129元。经计算原告在被告处工作的平均工资为5260.55元。对于原告主张的加班费，该院认为，原告提供的工资条存在点心费一项，而点心费是加班后才发放的，被告也认可原告的确有加班。经计算原告的点心费共计147元，按照双方认可的3元／次计算，原告加班共计49次，但原告无法提供证据证明具体加班时间，鉴于原告存在加班的事实，该院酌情认定原告平均每次加班时间为2小时。故确认原告的加班费为3717.79元（5260.55元／26日／8小时×1.5倍×2小时×49次）。原告诉称其平均工资为6250元每月（7.5万／12个月），9个月工资应当为56250元，而被告实际支付了58550元，考虑原告的试用期工资少于试用期后工资，故被告也应当全额发放了工资和加班费。
原审法院认为：原告从进入被告处工作至2013年2月1日，工资、加班费已经全额领取，现没有证据显示被告违法解除劳动合同，故原告要求被告支付工资、加班费并以此为由要求支付赔偿金的请求，该院不予支持。原告在被告处工作期间，故意拖延与被告签订劳动合同，现以此为由要求被告支付双倍工资，该院不予支持。被告扣留了原告的工资（共九个月，每月8元）为原告缴纳了工伤保险，现原告要求被告返还并为其补缴社保，该院予以支持，但要求补缴失业险、生育险没有法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条，《浙江省工伤保险条例》第二条之规定，判决如下：一、限被告玉环泰峰机械动力有限公司在判决生效之日起三日内向原告张佑春返还保险款72元；二、限被告玉环泰峰机械动力有限公司在判决生效之日起十日内为原告向玉环县社会保险事业管理中心补缴2012年5月至2013年2月间的养老保险和医疗保险，具体金额由玉环县社会保险事业管理中心按规定核算为准；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告玉环泰峰机械动力有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担8元，被告负担2元（此款限本判决生效后七日内向该院交纳）。
宣判后，张佑春不服，向本院提起上诉称：上诉人于2012年5月3日进入被上诉人公司从事模具师傅工作，工作一直踏实认真。2013年春节将至，上诉人提前向公司老板林旭峰请假，征得其同意之后，上诉人于2013年2月1日回家过年。没想到上诉人2013年2月23日回到公司上班，被上诉人公司告知上诉人已被公司辞退，并让上诉人填写辞退表，而且日期硬逼着上诉人填写为2013年2月1日。上诉人进入公司时，双方约定试用期二个月，试用期满，包括试用期在内按年薪75000元计算，其中2012年5月、6月、7月工资每月发4500元，2012年8-11月份，每月发5000元，2012年12月、2013年1月份工资及前几个月未足额发完的工资，一直拖到2013年2月25日才发给上诉人。自上诉人进入公司到被辞退，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，而且恶意辞退，在劳动关系存续期间，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，而且每月从上诉人工资中扣除工伤保险费8元。工作期间，上诉人被经常要求加班，但一直未支付加班费。综上，请求二审撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人因未签书面劳动合同的二倍工资56250元及58个晚班、22个星期天、36个星期六上班的工资、判决被上诉人支付上诉人2013年2月1日至2月23日的工资款2333.9元、经济赔偿金12500元、退还上诉人工伤保险费72元、为上诉人补缴社会保险费及支付上诉人加班费与赔偿金共计56641元。
玉环泰峰机械动力有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。具体理由如下：被上诉人认为双方未签订劳动合同是由于上诉人故意拖延导致的，这个过错是由上诉人造成的，所以依法不应由被上诉人承担支付双倍工资的责任。对于上诉人要求判令被上诉人支付因为双方解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人认为这个请求没有事实和法律依据。上诉人是因为在2013年2月1日擅自离厂，离厂之后一直没有到被上诉人公司上班，所以双方解除劳动合同的行为是由于上诉人擅自离厂造成的，依照法律规定被上诉人是无需支付经济赔偿金的。对于上诉人要求被上诉人退还上诉人的工伤保险费问题，这项请求由于被上诉人与上诉人有约定，包括工伤保险、医疗保险，被上诉人是要为上诉人缴纳的，但是由于上诉人自己承担的一部分保险金不愿意支付，导致被上诉人无法给上诉人投保。关于加班费，被上诉人在劳动仲裁及一审时都已经提交了工资单，上面记载了工资发放的情况，加班费也实际发放了，不存在拖欠加班费的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人于2012年5月3日开始进入到被上诉人公司从事模具开发工作，直到2013年2月1日离开被上诉人公司，期间双方未签订劳动合同事实。本案现争议的主要焦点之一是双方未签订劳动合同应归责于何方。从被上诉人提供的证据来看，其公司曾于2012年5月15日就劳动合同签订等事项召开过会议、被上诉人公司的其他员工与被上诉人签订了劳动合同，同时结合上诉人与多个用人单位均以未签订劳动合同为由主张双倍工资进行过诉讼的事实，一审认定本案双方未签订劳动合同的过错在上诉人一方并无不当。上诉人以双方未签劳动合同为由主张双倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人主张要求被上诉人支付因违法解除劳动合同的经济补偿金问题。要否支付经济补偿金，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定进行审查。上诉人主张在2013年2月1日因要回家过春节并经被上诉人同意后才回家，而被上诉人认为上诉人未经其同意擅自离厂。根据上诉人提供的员工辞退表记载，该辞退表并没有被上诉人方的签字，上诉人主张是被上诉人威逼其所写也缺乏依据，从该表当中“辞退原因”栏中所选择的“人际关系”这一事由来看，也很难将此归咎于被上诉人方。故上诉人主张系被上诉人违法解除劳动合同而要求支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。对于上诉人主张的要求被上诉人退还工伤保险费72元，一审已经作了判决。对于补缴社会保险问题，因双方劳动关系期间，被上诉人已经为上诉人办理了工伤保险，故被上诉人应当承担未办理其他四项即养老保险、失业保险、生育保险及基本医疗保险等的民事责任，由于失业保险与生育保险的补缴没有相应法律依据，一审据此判决被上诉人补缴养老保险与医疗保险，符合法律的规定。对于上诉人主张的拖欠工资与加班费问题，由于双方对存在着加班的事实没有异议，但上诉人无法提供准确而具体的加班时间的证据，一审酌情认定平均每次加班2小时亦基本合理，考虑到被上诉人已经发放的工资与加班费与上诉人应得的款项基本相当，一审认定被上诉人已经付清了工资与加班费并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张佑春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年三月十二日
代书 记员 赵灵仙