山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第367号
上诉人（原审原告）：贾文卿，农民。
被上诉人（原审被告）：山东金盛秋农业发展有限公司。住所地：滨州市滨城区黄河十二路以南渤海九路以东。
法定代表人：李新华，董事长。
上诉人贾文卿因合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨商初字第469号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人贾文卿到庭参加诉讼，被上诉人山东金盛秋农业发展有限公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月18日，原告贾文卿（乙方、受托人）与被告山东金盛秋农业发展有限公司（甲方、委托人）签订乡镇级代理协议书，约定：乙方接受甲方委托在甲方授权范围内代理“建立优质玉米特约生产基地”，订购生产优质玉米和“建立蓖麻特约育种基地”及“建立商品蓖麻生产基地”业务，并负责兑现奖励尿素的供给，价格按当地当时肥料市场价格售给履行合同的客户，甲方按本协议约定支付乙方代理报酬；乙方在甲方签署本协议时，须经甲方规定的培训，并取得业务资格，即乡镇级分社经营资格证书，甲方依法核发分社经营展业证；甲乙双方签署本协议及附件均直接或间接地构成甲方与乙方之间存在形式上或事实上的雇主与雇员关系，甲、乙双方依本协议建立的是代理关系，而非劳动关系；乙方权限：乙方代表甲方在归属代理区域内各村发展业务员，培训业务员有关代理业务，协助业务员搞好市场信息调查、粮农意见反馈等市场信息工作，有权安排业务员日常工作及传达联社的指令；乙方指标任务及代理报酬：乙方在代理区域内领导组织业务员落实指标任务：“建立优质玉米特约生产基地”，订购生产优质玉米：6000亩；代办玉米白金的购、发货及指导施用，“建立蓖麻特约育种基地”：300亩；“建立商品蓖麻生产基地”：1200亩；计划供给客户尿素：玉米奖励兑现240吨；蓖麻特约育种奖励兑现15吨；搞好玉米白金田间指导施用、收购玉米和蓖麻良种及商品蓖麻、装车、发货及购货款的支付和代办玉米白金购货、发货等工作；报酬：按照任务指标制、报酬包干制、各负其责制，甲方按乙方代理的区域内“建立优质玉米特约生产基地”，订购生产优质玉米亩数，订购合同签约后，每亩提给1元，收购、发货后，每亩提给20元；协议履行期限：本代理协议有效期限为一年，协议期满后，任何一方未向对方提出解除协议请求，本协议自动延长，每次延长一年，并可依此方法连续续展，本协议在自动续展年满五年后，双方可以考虑重新签订协议，给予乙方以更优惠的条件；本协议所附的订购生产优质玉米及其他附件是本协议的组成部分，在代理过程中，双方达成的补充协议或备忘录均应当然的成为本协议不可分割的部分；非经本协议双方当事人达成的一致协议，本协议书不得做任何修改和变更，本协议的变更、修改和增补，应采取书面形式。
2012年2月5日，原告贾文卿向莱州地区县级总代理刘学丰交纳玉米白金预付款14924元（26元／亩×574亩）。被告认可收到扣除合同签订人员每亩1元签约代理费及刘学丰每亩0.50元签约代理费后的款项即14064元。原告自认任务指标6000亩，实际完成574亩，肥料已全部用上，且已收到返还每亩1元的签约费即574元。
2012年6月28日，原告贾文卿（乙方、生产方代表）与被告山东金盛秋农业发展有限公司（甲方、订购方）签订订购生产优质玉米合同书，约定，甲方向乙方订购生产优质玉米，以村为单位订购，每亩订购500公斤，价格随行就市；为保证生产出优质玉米，甲方向乙方提供玉米白金，每亩4公斤，售价为每公斤20元，全价款分2次收取：本合同签订时，先收取乙方购买玉米白金预付款26元／亩，余额欠款54元／亩，待乙方生产出的优质玉米按本合同订购生产量交售，可免除余额欠款，否则收取；乙方生产的优质玉米按本合同订购生产量交售，甲方奖励乙方尿素40公斤／亩或价值96元的复合肥；订购亩数574亩，订购数量500公斤／亩×574亩=287000公斤，奖励尿素40公斤／亩或价值96元的复合肥×574亩=22960公斤；乙方购买玉米白金：4公斤／亩×574亩=2296公斤，预付款：26元／亩×574亩=14924元，余额欠款：54元／亩×574亩=30996元；订购生产玉米质量：籽粒饱满、籽粒色深、水分不超过15%、无杂质；收购时间及价格：2012年12月30日至2013年1月20日收购，价格随行就市；收购地点及付款方式：在乙方所在乡镇驻地甲方分社收购，验货计量付款及兑现奖励化学肥料；本合同有效期间，除人力不可抗力的因素外，任何一方不得擅自变更、终止合同，否则，按《中华人民共和国合同法》的有关规定，任何一方违约时，应向对方承担经济违约责任；附表：乙方（生产方）订购生产优质玉米亩数明细及签字盖章处载明：潘顺令20亩、李悦成32亩等18人，合计574亩。上述18人均系贾文卿进行的签名、捺印。
原审法院认为，原告贾文卿与被告山东金盛秋农业发展有限公司签订的乡镇级代理协议书，是双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效合同，双方均应依约履行合同义务。
关于订购生产优质玉米合同书的效力。原审法院认为，原告提交的订购生产优质玉米合同书系原告与被告签订，虽然订购生产优质玉米亩数574亩明细中18户粮农均系贾文卿签字、捺印，但原告已将相关款项通过刘学丰支付给了被告，被告也已经接受相关款项，且已将相关玉米白金微肥给付原告，同时已返还了原告每亩一元的签约费。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故该订购生产优质玉米合同书成立，且该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方均应依约履行合同义务。
关于原告提交的建立优质玉米特约生产基地定位三份，因没有加盖被告公章，且被告不予认可，不予确认。关于原告提交的订购生产优质玉米与市场管理的共同规则系复印件，且被告不予认可，不予采信。
关于原告要求被告退还玉米白金肥料预付款14924元的诉讼请求。原告自认已收到涉案肥料且已经全部使用，且该合同书关于违约责任仅约定“按《中华人民共和国合同法》的有关规定，任何一方违约时，应向对方承担经济违约责任”，即并未明确约定违约责任的承担方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原告未提供证据证实被告供应的涉案玉米白金肥料及被告未进行收购涉案玉米的行为对其该项诉讼请求造成损失，故原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于原告主张被告赔偿代理费28700元（乡镇级代理收购发货后20元／亩，乡村级代理收购发货后20元／亩，合同代表人收购发货后10元／亩，原告每亩代理费是50元，50元／亩×574亩）的诉讼请求。原审法院认为，首先，原告仅提交了乡镇级代理协议书，主张乡村级代理收购发货后20元／亩及合同代表人收购发货后10元／亩代理费，证据不足，原审法院不予支持。其次，就乡镇级代理收购发货后20元／亩的代理费而言，从原告提交的乡镇级代理协议书来看，双方约定指标任务为订购生产优质玉米6000亩，报酬按照任务指标制、报酬包干制、各负其责制，订购合同签约后，每亩提给1元，收购、发货后，每亩提给20元，且订购生产优质玉米合同书是该协议的组成部分。2012年6月28日订购生产优质玉米合同书载明订购亩数574亩。根据乡镇级代理协议书的约定，订购生产优质玉米合同书中订购亩数应视为对乡镇级代理协议书中订购亩数的变更。根据该合同书约定，收购时间为2012年12月30日至2013年1月20日，但被告未按约履行收购义务，该行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，作为乡镇级代理商的原告主张的其中11480元（每亩20元×574亩）的代理费系合同履行后的可得利益损失。但判断可得利益损失应当综合考虑多种因素，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第9条规定，“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”；第10条规定，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。本案中，被告未按订购生产优质玉米合同书的约定收购玉米，原告因被告的该违约行为而遭受的可得利益损失属于经营利润损失，但该收购、发货玉米交易的完全成功不但要取决于合同双方的守约，还要受到实际履行中多种因素的影响，且可得利益损失应为合同一方当事人因违约方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。原告仅完成指标任务6000亩中的574亩，对此原告亦存在过错。考虑到被告违约的客观原因及主观上不是恶意违约，对于被告因违约应承担的赔偿责任，原审法院综合考虑原告履行合同的能力、被告违约的原因、被告对违约行为可能造成损失的预见性及必要的交易成本等因素，酌情认定被告向原告赔偿损失5740元。原告的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。
被告辩称原告支付的玉米白金微肥预付款不应退还，于法有据，对该答辩意见，予以采纳。被告辩称被告未能按计划收购玉米的原因是被告多个县、乡级代理商违约没有完成约定的年度优质玉米订购任务指标，导致被告无法完成向预约的玉米加工企业交售玉米的约定数额，致使被告不得不放弃玉米收购计划并自行承担各玉米种植户拖欠的肥料款差价损失。对其该辩称，因被告已签订574亩的订购生产优质玉米合同书，且原审法院已在原告主张的代理费用中根据过失相抵规则酌情扣除。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之定判决：一、被告山东金盛秋农业发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告贾文卿损失5740元；二、驳回原告贾文卿的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费891元，由原告贾文卿负担841元，被告山东金盛秋农业发展有限公司负担50元。
上诉人贾文卿不服原审判决上诉称，一审法院做出的判决是错误的，因为：上诉人与被上诉人双方之间存在代理关系，该事实有双方签订的代理协议书、授权委托书、聘书等证据可以证实。上诉人依约为被上诉人积极的拓展业务，虽然对于被上诉人约定的任务指标未达到，但是对此被上诉人未书面提出终止协议，被上诉人于2012年12月6日向各区域代理发出玉米收购的通知，上诉人在订购生产优质玉米合同书上签字盖章，可见被上诉人是完全认可上诉人所完成的亩数，即对上诉人实施代理行为的肯定（证据在一审中已提交），以上事实和证据足以证实被上诉人拒绝退还玉米白金预付款、拒付上诉人代理费的理由不成立。上诉人依据《中华人民共和国合同法》第108条之规定要求被上诉人退还玉米白金预付款，依据《中华人民共和国合同法》第396条、第405条、第408条之规定向被上诉人追索代理费用，符合法律规定，然而一审法院无视该客观存在的事实和证据，作出的判决是错误的。综上所述，一审法院所做出的判决认定事实不清，适用法律有误，超出原告的诉讼请求，侵犯了原告的处分权等基本民事权利。请求二审法院：1、撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨商初字第469号民事判决；2、被上诉人退还上诉人玉米白金预付款14924元；3、被上诉人给付上诉人代理费28700元。
被上诉人山东金盛秋农业发展有限公司未提交书面答辩。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人贾文卿与被上诉人山东金盛秋农业发展有限公司签订了乡镇级代理协议，并在此基础上签订订购生产优质玉米合同，双方对此均无争议。本案的争议焦点是被上诉人是否应退还上诉人玉米白金肥料预付款14924元，及是否应向上诉人支付代理费28700元。
一审中上诉人提交的《山东金盛秋农业发展有限公司订购生产优质玉米与市场管理的共同规则》（以下简称《共同规则》，并依据《共同规则》第十五条的约定要求被上诉人退还玉米白金预付款。本院认为，《共同规则》系被上诉人与莱州县级联社经理刘学丰签订，该《共同规则》并未约定其条款同样适用于上诉人等乡镇级代理，且《共同规则》第二十二条规定：“本规则与委托代理合同书具有同等法律效力，公司、联社、分社必须签字盖章，不愿签字盖章的，视为自动终止委托代理协议”。故上诉人依据《共同规则》要求被上诉人退还玉米白金预付款14924元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于代理费的问题。本院认为，上诉人依据乡镇级代理协议完成订购优质玉米574亩，该完成得亩数已经被上诉人确认。被上诉人未按约履行收购义务，构成违约，应当按照合同约定向上诉人支付每亩20元的代理费，即应支付11480元（20元＊574亩）。上诉人称自己既是乡镇级代理，又是村级代理及合同代表人，但未提交村级代理及合同代表人协议，本院对此不予采信。故其主张应按每亩50元收取代理费理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人贾文卿的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2014）滨商初字第469号民事判决第二项；
二、撤销滨州市滨城区人民法院（2014）滨商初字第469号民事判决第一项；
三、被上诉人山东金盛秋农业发展有限公司于本判决生效后十日内向上诉人贾文卿支付代理费11480元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费891元，由原告贾文卿负担656元，被告山东金盛秋农业发展有限公司负担235元；二审案件受理费891元，由上诉人贾文卿负担656元，被上诉人山东金盛秋农业发展有限公司负担235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 王合勇
代理审判员 邵佳宁
二〇一五年十二月十日
书 记 员 赵 乙