吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终121号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐安吉（曾用名徐超），女，1986年11月1日生，身份证号码2208811986********，汉族，初中文化，无职业，捕前住吉林省松原市宁江区铁西街铁顺委。因涉嫌诈骗罪，于2015年8月18日被松原市公安局经济开发区分局刑事拘留；经松原市宁江区人民检察院批准，于2015年8月28日被松原市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
松原市宁江区人民法院审理的松原市宁江区人民检察院指控原审被告人徐安吉犯诈骗罪一案，松原市宁江区人民法院于2016年5月23日作出（2016）吉0702刑初233号刑事判决。原审被告人徐安吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐安吉，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2015年7月16日，在松原市宁江区民主街经营秀颜美容院的被告人徐安吉向在其美容院做美容的客户被害人马宇飞，编造其本人在江南博翔百年城小区拥有一栋基本装修完毕的别墅可用于与被害人马宇飞合作开办美容院的事实，谎称有数个大客户急于做面部美容、投资后不久即可以收回投资并获得利润110万元，骗得被害人马宇飞的信任。2015年7月17日，被害人马宇飞本人向被告人徐安吉银行卡汇款15万元，其通过朋友牛贺向被告人徐安吉银行卡汇款35万元，上述款项均被被告人徐安吉当日通过转账和取现、消费而取出。2015年7月18日，被告人徐安吉与被害人马宇飞签订经营地址和会所名称均空白的“美容会所合作经营协议书”一份。2015年7月20日被害人马宇飞通过其朋友徐敏向被告人徐安吉银行卡汇款15万元。2015年7月27日被害人马宇飞向被告人徐安吉银行卡汇款3万元，2015年8月7日汇款5000元，上述款项进入被告人徐安吉银行卡后，均被其于当日消费、转出和取现。在此期间，被害人马宇飞本人向被告人徐安吉交付现金7万元，通过其朋友牛贺交付现金22000元。上述77.7万元被告人徐安吉供称用于偿还个人债务和用于挥霍，去向不明。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、到案经过，证实被告人徐安吉于2015年8月18日被抓获。
2、提取笔录及被害人马宇飞提供的银行汇款凭证（有提供人签字的复印件）三张、徐敏及徐书辉存款明细和银行流水照片、牛贺银行卡账户明细、被告人徐安吉银行卡明细，证实了马宇飞及徐敏、徐书辉、牛贺等人通过银行为被告人徐安吉汇款总计68.5万元的事实，以及款项转入后立即被被告人徐安吉通过取现、转账、消费等方式转出的事实。
3、美容会所合作经营协议一份，证实徐安吉于2015年7月18日与被害人签订美容会所合作经营协议，该协议经营地址及会所名称均空白，马宇飞出资74.2万元用于会所前期所需进货资金，不得挪用，应于2015年8月10日前返还。
4、扣押清单，证实案发当日扣押被告人随身携带的银行卡两张、身份证一张（徐安吉）一张（王童）、手机一部（苹果6）一部（三星2015）、现金255元以及驾驶的白色路虎极光汽车一辆。
5、发还物品清单，证实手机两部发还给徐闯、路虎车及保险单发还给陈洪亮。
6、户籍证明，证实被告人徐安吉身份情况。
二、证人证言
1、证人牛贺证言，证实被害人马宇飞让其交给被告人徐安吉现金2.2万元以及转账35万元的事实，与书证银行卡明细一致。
2、证人徐敏证言，证实被害人马宇飞让其给被告人徐安吉转账15万元（其中徐敏丈夫徐书辉转8万元）的事实，与书证银行卡明细一致。
3、韩雪证言，证实其是被告人徐安吉所称的位于博翔百年城的别墅的房主，其是在被告人徐安吉处做美容认识的。被告人徐安吉没有购买其房屋，没有签协议，也没有交定金，也不欠被告人徐安吉欠款（称徐欠其2.5万元）。关于被告人徐安吉是否和其说过要购买其所有的别墅的问题，证实“两个月以前（取证言时间为2015年8月18日）她跟我说要买我的别墅，我出价320万元，她说跟我合作先给我30万，两年内把房款付清，没还清房款钱每年给我60万利润，我没同意，后来这事就没再提起”。另证实案发当日中午被告人徐安吉打电话称“要是有人打电话问你别墅的事，她让我说徐安吉已经定了”。
4、证人刘云启的证言，证实牛贺交给徐安吉现金2.2万元的事实。
三、被害人陈述
被害人马宇飞的陈述笔录证实，2015年7月16日徐安吉说在江南开一家美容院，地址在江南博翔百年小区的一栋别墅，别墅是徐安吉购买的。内部都装修完毕了，就差灯和壁纸没有安装，现在没有资金了，而且他手里有几个大客户要来做整形，如果这几单生意成了就能挣一大笔钱。想让我跟她合伙。让我出资金买药品及设备。不超过一周就能把我投入的钱还给我，还能分我110万元利润。我知道美容行业是暴利，就相信他的话了，然后我陆续给她77.7万元人民币。一直到现在她在江南的美容院也没有开业，而且我向徐安吉要本金她也不给我。徐安吉在江北开秀颜美容院，我去做美容认识的。我通过汇款给徐安吉18.5万元，给她现金7万元。我朋友牛贺给徐安吉汇款35万元，给现金2.2万元。我朋友徐敏通过网上银行转账15万元。（如果徐安吉在江南没有购买别墅开美容院）我不会给她出资金。我和徐安吉签订了一份合作经营协议。
四、被告人供述
被告人徐安吉供述笔录证实，“我在江北爱柯小区开一家秀颜美容院。马宇飞在我店做美容，我俩是客户关系。2015年7月16日，我跟马宇飞说打算在江南开一家美容院，现在房子已经基本装修差不多了，我现在钱都投资在房子上了，手里没钱了，现在有6个大客户着急做面部美容，现在没钱购买设备和药品，我跟他说你如果投资这几个客户做完美容本金和利润都能还给她，大约110万左右，马宇飞听我说完以后就同意了。她回去写了一份美容会所合作经营协议，第二天我俩就签订了协议，投资后利润我俩各占百分之五十，签完协议后马宇飞陆续将77.7万元人民币打到我账户上。（我和马宇飞合作开的美容院）在金钻附近百年城小区楼牌号码C1102栋，户主是韩雪。（我跟马宇飞说房子是我的原因）是我没让马宇飞承担房子的任何费用，所以我跟她说房子是我的。我和韩雪说我要买房子，韩雪说320万卖给我，我当时跟韩雪说年底把房款补齐，每个月给韩雪5万元利润。我没给她房款，我俩没签订协议只是口头说了一嘴。我拿马宇飞的钱我都用于还债了。鼎丰小额贷款公司我还了37万元，还给段丽娜12万元，还给徐闯13万元。剩下的15.7万元我都自己用了，都挥霍了。（你当时与马宇飞合作出于什么目的？）当时我欠的债太多了，都是带利息的，我想把欠的债还上。（你为什么把马宇飞给你的钱还债了？）因为债主追的紧，我就先把钱还给他们了。（你跟马宇飞说的六个客户是否真实？）这六个人都是通过老顾客介绍的，还没见面呢。（你是否有能力偿还马宇飞77.7万元？）我没能力，我让我家里给我凑钱。我不知道六个大客户是谁。我不确定这六个人是否在能在我这做美容。（你跟马宇飞说别墅和大客户的事是什么目的？）我就想让她知道我有实力能让她挣钱，她才能跟我合作”。
根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人徐安吉以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取公民合法财物，赃款合计人民币77.7万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人徐安吉和其辩护人辩护的本案构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人徐安吉的供述和被害人的陈述一致证实被告人徐安吉采用了虚构其拥有可以用以开办美容会所的别墅和开办会所短期可以获得高额收益的事实的手段骗取了被害人马宇飞的信任，并于2015年7月17日骗取被害人马宇飞向其支付投资款50万元的事实；被告人徐安吉于2015年7月18日与被害人马宇飞签订“美容会所合作经营协议书”系其虚构的合作事实的一部分，其签订合同的目的不是为了履行，而是为进一步获取被害人投资款27.7万元和掩盖诈骗事实；被告人徐安吉的银行卡明细等书证证实被告人徐安吉获取被害人资金后立即支取并用于他用或者用于隐匿，此足以证实被告人徐安吉签订合同目的不在于履行的事实；故，对被告人和辩护人关于合同诈骗罪的辩护意见不予采信。根据被告人徐安吉的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判决如下：一、被告人徐安吉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日始至2027年8月17日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳）；二、涉案赃款77.7万元继续追缴，并返还给被害人。
上诉人徐安吉上诉的意见为：本案定性错误，应为合同诈骗罪，一审法院量刑过重、判处罚金过高，请求二审法院公正审判。
经本院审理查明，原审法院判决认定上诉人犯诈骗罪的事实正确。
原审法院在判决中所列的证据已在原审开庭审理中出示，并经过质证予以确认，经本院审核属实。在本院审理期间，上诉人徐安吉未提供新的证据。本院对原审判决所列的证据予以确认。
对于上诉人的本案应为合同诈骗罪上诉理由，经查，上诉人徐安吉虽与被害人签订了合同，但签订合同不代表着诈骗行为均构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的合同应为经济活动中的商事行为，本案的被害人系受上诉人的欺骗而进行投资的行为，被害人本人并不是从事美容经营的相关人员，故本案应为诈骗罪而非合同诈骗罪，对于上诉人的此点上诉理由本院不予支持。
对于上诉人的一审法院量刑过重、判处罚金过高的上诉理由，经查，原审法院已经充分考虑上诉人的犯罪事实、性质、情节等，所判处的刑期及罚金并无不当，故对上诉人的上诉请求不予支持。
本院认为，上诉人徐安吉以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取公民合法财物，赃款合计人民币77.7万元，其行为构成诈骗罪。原审法院根据上诉人犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王宜兵
审判员 孙 丽
审判员 陈鸿熙
二〇一六年七月十四日
书记员 孙国民