江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1288号
上诉人（原审被告）：宜兴市鑫茂置业有限公司，住所地宜兴市和桥镇永兴村南新公路北。
法定代表人：张跃萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：翁国忠、孙涛，江苏金陶都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈军，男，1970年1月2日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：吴洪明，江苏菱方圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王怀志，江苏菱方圆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市城北建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道解放西路3号。
法定代表人：张六君，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：顾豪，江苏荆溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴捷，江苏荆溪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：永润纺织印染（宜兴）有限公司，住所地宜兴市和桥镇工业集中区（中巷村）。
法定代表人：丁群，该公司董事长。
上诉人宜兴市鑫茂置业有限公司（以下简称鑫茂公司）因与被上诉人陈军、宜兴市城北建筑安装工程有限公司（以下简称城北公司）、永润纺织印染（宜兴）有限公司（以下简称永润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鑫茂公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回陈军对鑫茂公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实错误。鑫茂公司与城北公司签订的建设工程施工合同并没有交给陈军使用，与陈军无关。润禾公司（或是永润公司）在实际开发润禾家园小区时，根据开发流程，开发商必须与建筑商签订施工合同并交由行政部门备案。润禾公司当时意向的建筑商被鑫茂公司否决，润禾公司遂建议由鑫茂公司找其认可的建筑商，由此才形成2008年12月1日的城北公司与鑫茂公司的协议，永润公司以担保人身份在该协议上盖章。陈军实际施工人身份的取得，并非是其以城北公司的名义与鑫茂公司签订施工合同。而是陈军与永润公司之间单独接触并建立合同关系。鑫茂公司对此并不知情。2、原审判决适用法律错误。原审判决引用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定陈军为涉案工程实际施工人，鑫茂公司对此不持异议，但鑫茂公司不应认定为发包人。原审判决以挂靠关系认定鑫茂公司负有支付义务是错误的。本案中只出现了鑫茂公司与城北公司之间的建设工程施工合同，该合同仅用于润禾家园小区开发手续的申报，城北公司并未参与工程施工。本案是陈军主张工程款，其与城北公司并无任何关系，只是一个独立的实际施工人身份，其主张工程款的对象应为与其存在合同关系的润禾公司或永润公司。
被上诉人陈军辩称：1、原审认定事实清楚。原审已查明鑫茂公司与城北公司签订的建设工程施工合同约定由城北公司承建润禾家园工程，并载明鑫茂公司的现场总负责人为周源。后润禾家园1号和3号楼实际由陈军施工，周源在2012年4月3日的结算单上也签字确认。该签字确认行为表明鑫茂公司是发包人无疑。一审法院虽未认可陈军提供的工程管理费收据复印件，但该费用确实是向城北公司支付。鑫茂公司与永润公司之间的挂靠关系是两公司之间的内部关系，陈军作为实际施工人没有可能知晓鑫茂公司与永润公司、城北公司之间的任何约定和协议。鑫茂公司所述的陈军是与永润公司单独接触并建立合同关系没有任何证据印证，该上诉理由与事实不符。2、原审适用法律正确。鑫茂公司与城北公司签订的许可协议中约定鑫茂公司按工程总额的0.8%向城北公司支付使用费，即鑫茂公司在涉案工程中确为发包人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人城北公司辩称：鑫茂公司的上诉请求与其公司无关，其公司坚持一审时的意见。
被上诉人永润公司辩称：对原审查明的事实、适用法律及判决均无异议，但因其公司现涉诉案件较多，暂时无法履行给付义务，由二审法院依法判决。
陈军原审诉称：其以城北公司的名义与鑫茂公司于2008年12月8日签订一份《建设工程施工合同》。合同签订后，其依约履行合同义务，现该工程已竣工并交付使用，双方于2012年4月3日对工程造价进行结算，且有结算清单为凭。鑫茂公司仅支付部分工程款，尚欠其228101元。另有永润公司于2009年4月8日为城北公司出具《承诺书》一份，承诺为其承担法律责任及经济损失。上述欠款经其多次催要未果，现诉至法院，请求判令被告鑫茂公司、城北公司、永润公司支付其工程款228101元及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，陈军明确其主张的利息自2016年6月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。
鑫茂公司原审辩称：1、2006年1月22日，和桥镇人民政府与江苏润禾纺织实业有限公司（以下简称润禾公司）签订协议，由润禾公司委托具有开发资质的公司对润禾公司的生产用地区域实施旧城区改造。经政府牵头，润禾公司借用其公司开发资质从事该地块的商品房开发。2008年7月，润禾公司法定代表人丁群确定润禾花园项目土建由陈军承包，但陈军不具备施工资质，由其公司出面找到城北公司，陈军以城北公司名义与其公司签订《建设工程施工合同》。2、其公司不清楚陈军与丁群之间如何结算，陈军与其公司之间并无结算，且其公司并未支付过任何款项给陈军。陈军明知丁群借用资质的事实，陈军未与其公司碰面，丁群直接代表发包方角色，系实际发包人。其公司未参与本案债务确认，故向其公司主张工程款无事实及法律依据。请求驳回陈军对其公司的诉讼请求。
城北公司原审辩称：陈军对其公司的诉讼缺乏事实及法律依据，请求驳回陈军对其公司的诉讼请求。双方之间不存在任何法律关系，其公司从未将资质或名称许可陈军使用，也从未给其挂靠使用。整个工程施工，其公司并未参与也并不了解，至目前为止从未收到工程款。陈军诉状所称2009年4月8日永润公司向其公司出具承诺书，其公司从未接受也未收到，其公司与永润公司之间不存在任何法律关系。陈军承接工程系基于丁群或永润公司，其公司资质与名称仅许可鑫茂公司使用，双方之间有《名称、资质许可使用协议》。
永润公司原审辩称：陈军确实承建润禾家园的土建工程，并与其公司有相应结算。但同时除陈军以外，另有严建生与陈军同时参与润禾家园的土建施工。严建生、陈军与其公司之间应有总结算。目前而言，总结算价款已超过实际结算金额，其公司要求陈军区分其应得工程款及严建生应得工程款。陈军主张剩余228101元，应根据结算清单及支付依据，其公司认可剩余工程款175071元。要求陈军出具与其公司就该工程签订的协议，并保留追究工程质量问题产生损失的权利。
一审中，陈军为支持其诉讼主张，向法院提供如下证据：
1、鑫茂公司与城北公司于2008年12月8日签订的建设工程施工合同，约定由城北公司承接鑫茂公司润禾家园土建工程，合同价款9250000元，实际按9000000元结算。证明润禾家园土建工程开发商为鑫茂公司，承包人为城北公司。
2、工程管理费收据（复印件）、录音光盘及文字记录。证明根据收据载明，鑫茂公司“陈俊”交付给城北公司工程管理费74000元，系2015年12月3日陈军与严建生一起至城北公司交纳，录音即为陈军与城北公司会计的谈话。
3、2009年4月8日承诺书（复印件）。证明永润公司承诺对润禾家园开发产生的质量问题由其公司承担，陈军的工程款作为润禾家园对外负债，应由永润公司连带偿还。
4、工程造价结算书（复印件）及结算单。结算单上签字的“周源”为建设工程施工合同中载明的发包方现场负责人，证明陈军与鑫茂公司进行了润禾家园1号、3号楼工程款的计算并签字确认，同时确认陈军为工程实际施工人。
对陈军提供的证据1，鑫茂公司、城北公司、永润公司对真实性无异议，鑫茂公司认为该证据来源于宜兴市档案馆，说明陈军本人未持有该合同，实际为鑫茂公司找到城北公司就丁群借用鑫茂公司名义开发润禾家园项目一事沟通后，与城北公司签订该份合同，该合同仅鑫茂公司与城北公司各持一份；城北公司认为该合同为其公司基于《名称、资质许可使用协议》（以下简称许可协议）而与鑫茂公司签订，并未体现陈军以其公司名义签订，其公司未实际承建施工，也从未收到工程款或支付过工程相关费用，无法证明其公司将工程转包给陈军施工；永润公司认为该合同未涉及陈军与其公司之间的工程承建及结算问题，陈军应提供与其公司之间的结算凭证及协议。对证据2，鑫茂公司不予认可，认为陈军不是其公司员工，其公司从未收到该收据，也未交纳过工程管理费；城北公司认为从未收到陈军或鑫茂公司交纳的管理费，收据无经手人签名及单位盖章，录音亦无法证明交款事实；永润公司认为该收据与其公司无关。对证据3，鑫茂公司对真实性无异议，认为承诺书内容反映润禾家园由丁群及其控制公司开发，开发资金也全部由其自负；城北公司认为未收到该承诺书，其公司与永润公司之间无法律关系；永润公司对真实性无异议，认为责任的承担由法院认定。对证据4，鑫茂公司认为从未收到过结算书，也未指派公司人员参与结算，周源系丁群指派，不是其公司员工；城北公司对真实性不予认可，周源经鑫茂公司证实并非该公司员工，且其作为现场总负责人，无权对工程造价进行结算；永润公司认为对丁群签字是否代表其公司，由法院认定。
一审中，鑫茂公司为支持其抗辩主张，向法院提供如下证据：
1、2006年1月22日宜兴市和桥镇人民政府（以下简称和桥镇政府）与润禾公司的协议书（复印件）。证明涉案地块由政府牵头，委托润禾公司开发的事实。
2、2015年7月26日承诺书。证明丁群及其实际控制的公司为开发涉案地块房地产而挂靠鑫茂公司的事实。
3、2016年5月30日和桥镇政府出具的情况说明。证明涉案地块房地产先由润禾公司开发，后由永润公司操作，借用鑫茂公司资质进行开发，拖欠税金实际由永润公司支付，开票由其公司统一开具。
4、购房者的收据、发票。证明润禾家园小区的销售并非由鑫茂公司经手，由丁群及其控制公司收取房款，实际开发商为丁群及其控制的公司。
对鑫茂公司提供的证据1，陈军认为原件由法院审核，但协议书的乙方与永润公司非同一主体，即使该协议真实，亦违反国家关于房地产开发规定，属于无效。对证据2，陈军主张真实性由法院认定，但认为承诺人与本案开发商及鑫茂公司所述实际开发人无关联性，承诺书陈述纳税义务应由被挂靠单位鑫茂公司承担。对证据3，陈军认为该证据内容仅涉及税金交纳与房产证领取问题，与本案无关；城北公司认为证据所述实际开发人由润禾公司变更为永润公司，工程款应由永润公司支付，与其公司无关；永润公司认为该证据仅能证明其公司曾参与税务处理。对证据4，陈军认为该证据证明润禾家园开发商为鑫茂公司，丁群及其控制公司作为代理人参与润禾家园的销售；永润公司认为仅证明永润公司收取了部分款项，无法证明永润公司与鑫茂公司之间的关系；城北公司认为由法院认定。
一审中，城北公司为支持其抗辩主张，向法院提供：鑫茂公司与城北公司于2008年12月1日签订的许可协议，证明鑫茂公司与其公司之间名称与资质许可使用的法律关系，陈军与其公司之间不存在承包或转包关系。
对此，陈军认为该证据证明润禾家园1-4号商品房为鑫茂公司开发，永润公司作为保证人，城北公司未实际承接工程，其系该工程实际施工人；鑫茂公司认为该证据说明陈军与城北公司不存在借用施工资质或挂靠关系；永润公司对真实性无异议，认为仅证明其公司的保证人身份。
原审法院经审理查明如下事实：2006年1月22日，和桥镇政府与润禾公司签订协议，约定由润禾公司委托具有资质的开发公司将润禾公司的生产用地区域改造成住宅小区。润禾公司遂以具有房地产开发经营资质的鑫茂公司的名义进行润禾家园小区开发建造。2008年12月8日，鑫茂公司与城北公司签订建设工程施工合同，约定由城北公司承建润禾家园的土建工程，同时载明鑫茂公司现场总负责人为周源。建造过程中，润禾家园1号、3号楼实际由陈军进行施工。2012年4月3日，周源在结算单上签字确认1号、3号楼结余工程款348101.75元；2013年4月10日，双方再次对账确认尚余工程款335134元，永润公司的法定代表人丁群在工程造价结算书上签字承诺在6月1日前支付150000元，余款在年内付清。其后，永润公司支付陈军110000元。
另查明，鑫茂公司与城北公司于2008年12月1日签订许可协议，约定城北公司同意鑫茂公司在洽谈承包建设润禾家园1-4号楼商品房建设工程合同时使用城北公司名称及资质，鑫茂公司按工程总额的0.8%向城北公司支付使用费，施工中材料采购、人员招用等均由鑫茂公司自行进行，对外债务由鑫茂公司自行负担。永润公司在许可协议上作为保证人盖章，对鑫茂公司履行该协议约定义务承担连带保证责任。
一审中，永润公司主张2013年4月10日对账后向陈军支付11万元，另有润禾家园业主王建华入住时产生维修基金等费用计20063元由陈军承担，革除后尚余205071元。陈军对此予以认可。
以上事实，有建设工程施工合同、工程造价结算书、结算单、收据、录音光盘及文字记录、协议书、承诺书、情况说明、购房者收据、发票及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：润禾公司为开发润禾家园小区，借用鑫茂公司的房地产开发经营资质，以鑫茂公司名义对外发包工程、销售房屋、开具发票，开发用地及开发过程中款项收支均由实际开发人负责，双方之间实为挂靠关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，由此产生的民事责任应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。挂靠过程中，鑫茂公司为规避风险，又与具有建筑资质的城北公司签订许可协议，约定借用城北公司的名称、资质承建涉案工程，并随后与之签订了建工合同，而城北公司未实际施工。鑫茂公司亦知晓涉案工程实际由陈军负责施工。现陈军向被挂靠人鑫茂公司主张权利，应予支持。
城北公司借用名称及资质给鑫茂公司使用，但未参与工程的实际施工。审理中，陈军提供工程管理费收据及录音，以此主张向城北公司缴纳管理费74000元，系借用城北公司资质与鑫茂公司签订建工合同并施工，但该收据系复印件，且无收款人签字或盖章；录音亦无法确定通话双方身份及通话内容真实性，城北公司对上述证据不予认可。法院认为陈军并无证据证明其与城北公司之间存在任何法律关系，其要求城北公司承担付款义务的主张，法院不予支持。
关于永润公司的责任承担，因其公司在鑫茂公司与城北公司的许可协议中作为鑫茂公司保证人进行担保，公司法定代表人丁群亦在工程造价结算书上签字确认工程款余额并出具还款计划，且在审理中永润公司亦陈述2013年4月10日对账后支付过陈军部分工程款，实际尚欠205071元，结合和桥镇政府出具的情况说明中载明润禾家园小区在改造后由永润公司具体操作这一事实，法院认定永润公司在润禾家园小区开发过程中负责涉案工程款的结算与支付，陈军有权向永润公司主张剩余工程款。永润公司确认尚余工程款205071元，陈军亦无异议，法院予以确认。关于利息损失，永润公司在工程造价结算书中承诺所欠工程款于2013年年内付清，但至今尚未付清，现陈军主张利息损失自2016年6月20日（本案受理之日）起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，作出判决：一、鑫茂公司、永润公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈军工程款205071元及逾期付款利息损失（自2016年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回陈军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2360元，由陈军负担360元，鑫茂公司、永润公司各负担1000元，鑫茂公司、永润公司负担的部分已由陈军垫付，鑫茂公司、永润公司于判决发生法律效力之日起十日内直接给付陈军。
二审中，各方对原审已查明的事实均未提出异议，本院对原审已查明事实予以确认。
二审中，鑫茂公司提供：1、周源的暂住人口信息表一份，鑫茂公司认为该信息表反映周源的服务处所为永润纺织厂，暂住地负责人为丁群，由此可以证明周源是永润公司员工，是受丁群指派参与涉案工程。2、涉案项目开发过程中的土地使用权批准、项目核准及规划许可等相关文件，证明涉案项目开发确实需要以鑫茂公司名义进行，也需将承建单位城北公司向有关部门进行备案，故鑫茂公司和城北公司签订的施工合同目的仅是为了备案。经质证，陈军对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，其认为暂住信息显示暂住证是在2011年发证，涉案工程是在2008年签订施工合同，即使周源在永润纺织厂工作，也不能证明其不能为鑫茂公司服务，润禾家园是由鑫茂公司按照法律规定程序合法开发的楼盘，对鑫茂公司陈述是挂靠开发不予认可。城北公司对上述证据的真实性予以认可，但对周源是否为永润纺织厂员工并不清楚，其公司确实是将名称和资质许可给鑫茂公司使用。永润公司未对上述证据发表质证意见。
二审中，鑫茂公司表示：其公司与润禾公司之间并无书面协议，当时是润禾公司与当地政府达成协议开发，经政府领导牵头，由鑫茂公司提供资质交由润禾公司开发，当时口头约定是项目完成后，由润禾公司支付鑫茂公司8万元费用，但实际也没有支付。丁群是润禾公司和永润公司的法定代表人，但目前润禾公司只有营业执照，资产是丁群用永润公司的名义在运作，2015年和2016年以鑫茂公司的名义向业主出具发票时，丁群又是以永润公司的名义出现，因这两家公司是同一法定代表人，丁群到底是以哪家公司名义操作涉案项目其也不清楚，但不管是以哪家公司操作，都是借用鑫茂公司名义开发。
以上事实，有暂住信息表、出让国有土地使用权批准通知、关于鑫茂公司“商住楼（润禾花园）”项目核准的通知、建设用地规划许可证、施工许可证等文件及当事人陈述在卷佐证。
本案二审争议焦点为：鑫茂公司在本案中是否负有支付工程款的义务。
本院认为：涉案润禾家园小区工程由润禾公司借用鑫茂公司房地产开发经营资质，以鑫茂公司名义进行工程建设及销售。该工程的相关用地及建设手续均显示用地单位和建设单位为鑫茂公司。因此，鑫茂公司对外即是该工程的建设方，属于发包人。鑫茂公司虽与城北公司就涉案工程签订了施工合同，但实际城北公司并未对工程施工，从双方的许可协议可以看出当时也仅是借用城北公司的名称及施工资质，施工中材料采购、人员招用等还是均由鑫茂公司自行进行，对外债务由鑫茂公司自行负担。本案中，各方对陈军作为润禾家园小区1号、3号楼工程的实际施工人并无异议。因目前就陈军的施工并无书面施工合同，而涉案工程对外均是以鑫茂公司的名义进行建设，故在无证据反映存在转包、分包的情形下，陈军主张是与鑫茂公司直接形成合同关系可信度较高。鑫茂公司主张陈军是与永润公司直接形成合同关系，但其提供的证据并不足以证明在陈军的施工关系形成时是明确与永润公司建立合同关系。永润公司虽然之后有付款行为以及参与结算的行为，但并不能以此认定陈军是认可其仅与永润公司直接形成合同关系，与鑫茂公司无关。虽然根据和桥镇政府出具的情况说明反映涉案工程有永润公司具体操作，但鑫茂公司作为被挂靠人系该工程名义上的发包人，其对外应当承担发包人的责任。因此，陈军作为实际施工人在工程已经过竣工验收结算的情形下有权要求发包人鑫茂公司承担付款责任。
综上，鑫茂公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4376元，由上诉人鑫茂公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 陆焱琳