广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法东民二初字第96号
原告佛山市禅城区盈兆建设投资有限公司，住所地：佛山市禅城区。
法定代表人李瑞耀，董事长。
委托代理人邝国锋，广东千度律师事务所律师。
被告东莞市五环建设工程有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人杨先稳，总经理。
委托代理人贺元超，广东尚志和律师事务所律师。
原告佛山市禅城区盈兆建设投资有限公司（以下简称“佛山盈兆公司”）诉被告东莞市五环建设工程有限公司（以下简称“东莞五环公司”）缔约过失责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员邹国雄适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人邝国锋，被告委托代理人贺元超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年3月22日，原告对祖庙路（亲仁路～卫国路）路面提升改造工程施工项目进行了公开的招标投标。被告依照招标公告及招标文件的内容进行了响应，并在规定的期限内向原告（即招标人）提交了投标文件，交纳了人民币16万元的投标保证金和40万元的信誉保证金，共计人民币56万元的保证金。至此，被告已按规定实施了相应的投标行为。在评标的过程中及评标结果的公示期间内，原告接到了有关的投诉。经审查与核实，根据《招标文件》第一章投标须知3.2.3.5规定，造价人员及造价工程师注册证书（复印件，造价工程师注册证书及造价员证书及造价员证书应有表明其注册单位的内容，注册单位必须与投标单位一致）。被告在投标文件中所拟派的造价师曹丽（注册造价师号：【造】01440001769），该注册造价师号实际登记人为杨玲，而杨玲的注册单位为东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司。被告也已通过书面的形式，确认了这一违法事实。再根据3.7.6规定，如投标人有下列情况，其信誉保证金将被没收：（1）投标文件中有重大虚假陈述；（2）投标人在投标活动中有围标、串标、挂靠、非法分包、弄虚作假行为；（3）中标方未能履行中标承诺。据此，原告有权对被告所交纳的信誉保证金进行没收。根据《中华人民共和国合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。原告认为，被告已通过实际的投标行动认可了招标文件的全部内容，接受了招标文件的全部条款，被告的投标行为已符合了《中华人民共和国合同法》的要约行为，且被告的要约行为在本次投标过程中不得撤销。被告的投标行为（即要约行为）已经受到了法律约束。但被告在投标的过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供了虚假情况，以致原告不能与被告订立合同。被告提供虚假资料的行为存在过错，也给原告造成了损失。被告应当承担相应的赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告向原告支付人民币40万元的信誉保证金的赔偿款；二、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，2012年3月22日，原告对案涉工程施工项目进行了公开招投标，其《招标文件》载明有：①案涉工程造价约800万元人民币。②投标须知前附表13及3.7规定案涉工程的投标保证金为人民币56万元（其中信誉保证金人民币40万元，投标保证金人民币16万元）。被告依上述规定缴交了56万元保证金。但我国2011年12月20日国务院令第613号公布，自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条明确规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，具体到本案，本案案涉招标工程的投标保证金应不得超过800万元估算价的2%即16万元人民币，因此，原告设定并收取56万元人民币投标保证金的行为明显违法。事实上，在出现被告不慎将造价师注册证弄错这一行为之后，原、被告双方在2012年6月25日双方已经就这一错误行为的赔偿处罚一事达成协议，并已履行完毕，协议的内容是考虑到被告在处理投诉时积极配合、态度良好，为祖庙建设争取了时间（即没有给被答辩方造成任何实际损失），故决定如下处罚：①、取消第二候选人资格。②、对被告处以投标保证金16万元20%的损害赔偿金额即3.2万元。同日，被告也已向被原告方递交《承诺书》的形式向原告致歉，并表示对上述处罚决定予以接受。之后，原告在扣除上述3.2万元之后，亦将56万元投标保证金中余下的部分全部退还给了被告，至此，这一事实上的赔偿处罚协议就已经履行完毕。被告认为，原告与被告均为我国民法意义上的平等主体，具有相应的权利能力和民事行为能力，上述的赔偿处罚协议是双方主观上真实的意思表示，也并没有违反我国任何禁止性的法律规定，该赔偿协议应是合法有效的，且已经实际履行完毕。时隔近两年之久，原告再以其他理由对此赔偿协议进行变更，均无任何的事实与法律依据，应当予以驳回。同时，本案发生在缔约的过程当中，被告事实上没有中标，没有给原告造成任何的损失。
经审理查明，2012年，原告佛山盈兆公司就佛山禅城区内祖庙路（亲仁路～卫国路）路面提升改造工程对外发布招标公告，其《招标文件》的《投标须知前附表》部分第13项载明“保证金”为“人民币56万元【其中信誉保证金人民币40万元（该信誉保证金用于在参加与本次招投标活动中保证不围标，不串标，不挂靠、不提供虚假资料等行为），投标保证金为人民币16万元】。《招标文件》中的第一章《投标须知》第3.2.3.5款载明：“造价人员及造价工程注册证书（复印件，造价工程师注册证书及造价员证书应有标明注册单位的内容，注册单位必须与投标单位一致）。第3.7.5款载明：“如投标人有下列情况，其投标保证金将被没收：（1）投标人在投标有效期内撤回其投标文件；（2）中标后在规定的时间内拒绝按所附的合同条款签订合同；（3）中标方未能在规定的时间内签订合同。”第3.7.6款载明：“如投标人有下列情况，其信誉保证金将被没收：（1）投标文件中有重大虚假陈述；（2）投标人在投标活动中有围标、串标、挂靠、非法分包、弄虚作假行为；（3）中标方未能履行中标承诺。”被告东莞五环公司按照原告的投标须知及相关要求递交了投标文件，并按期缴纳了16万元的投标保证金和400000元的信誉保证金。被告提交的投标文件中，《投标价》部分首页的“复核人（造价工程师签字并盖专用章）”处盖有“中华人民共和国注册造价工程师曹丽（A01440001769）东莞市五环建设工程有限公司”的印文并有“曹丽”字样签名。该投标文件所附的编号为建（造）01440001769号注册造价工程师资格证复印件上显示“曹丽”的聘用单位为东莞市五环建设工程有限公司。原告于2012年3月22日对中标候选人进行公示，确认被告东莞五环公司被列为案涉工程第二中标候选人。但原告主张，后经其审查发现，被告投标文件中所附的编号为建（造）01440001769号注册造价工程师资格证实际持有人为“杨玲”，其在2012年3月期间注册单位为东莞市伟业建设造价咨询有限公司，被告存在提供虚假材料行为。对原告该项主张，被告予以认可。
2012年4月13日，佛山市公共自愿交易中心签发编号为佛建中（2012）G12023号《佛山市建设工程项目中标通知书》，确认原告公示的案涉工程第三中标候选人广州市第二市政工程有限公司最终中标。
2012年6月25日，原告向被告发出《祖庙路（亲仁路～卫国路）路面提升改造工程投标违规处罚通知书》，称因被告提供材料违背了《中华人民共和国招标投标法》及案涉工程招标文件第3.2.3.5款的规定，决定对被告处以取消被告第二中标候选人资格以及没收投标保证金160000元的20%即32000元作为损害赔偿金的处罚。被告于当日出具承诺书，确认接受原告的处罚意见。原、被告双方均确认，原告在扣除32000元损害赔偿金后，已将被告缴纳的剩余的528000元保证金退还给被告。
另，经本院询问，原告当庭确认案涉工程在确定最终中标人时，三个中标候选人是有先后顺序的，即只有在第一候选人不符合要求时，招标单位才会顺位选择第二候选人，并以此类推。原告同时确认，其于2012年6月25日向被告发出的处罚通知书所针对的事项和本案中要求被告承担缔约过失责任的依据均是被告在案涉工程缔约过程中所实施的造假行为。
以上事实，有原告提交的招标公告、招标文件、投标文件、注册造价工程师网上查询、祖庙路（亲仁路～卫国路）路面提升改造工程投标结果中标候选人的公示、佛山市建设工程项目中标通知书、处罚通知书、承诺书以及本院的庭审笔录等证据附卷为据。
本院认为，本案的争议焦点为，原告要求被告给付400000元信誉保证金有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。但实践中，因过错导致合同最终无法订立时，当事人损害赔偿责任的范围应视具体情况而定。本案中，被告只是案涉工程第二顺位中标候选人，即使被告不存在提供虚假材料的行为，也不必然导致原、被告双方合同关系成立的结果；其次，虽然被告在投标过程中确实存在造假情形，但原告已经就该行为向被告发出了《处罚通知书》，被告也通过《承诺》的方式对原告的处罚行为表示接受，且该处罚措施实际已履行完毕，即应视为原、被告双方已经就被告在缔约过程中的过错所应该承担的损害赔偿责任达成一致意见，现原告再以同一事实和理由要求被告承担缔约过失责任无事实和法律依据；再次，原告已于2012年4月13日出具《佛山市建设工程项目中标通知书》，确认原公示的案涉工程第三中标候选人广州市第二市政工程有限公司最终中标，案涉工程施工合同关系已经成立，原告并无其他证据显示其因被告投标过程中的造假行为另有遭受400000元的损失。综上，原告在已对被告投标过程中提交虚假材料行为采取惩罚措施之后，再以同一事实要求被告给付400000元信誉保证金的赔偿款，该缔约过失责任之主张事实与法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告佛山市禅城区盈兆建设投资有限公司全部诉讼请求。
本案案件受理费3650元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 邹国雄
二〇一四年五月七日
书记员 桂珊珊
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