山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第56号
上诉人（原审被告）江西昌厦建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市向塘通站路**号。
法定代表人陈裕民，经理。
委托代理人（特别授权）黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东泗水大安酒业有限公司。住所地：山东省泗水县齐河办事处珍珠泉路*号。
法定代表人安丰冈，经理。
委托代理人（特别授权）孙建华，山东泗达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张莉，山东秉明律师事务所律师。
上诉人江西昌厦建设工程集团有限公司因承揽合同纠纷一案，不服泗水县人民法院（2013）泗商初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月5日，原告与被告的下属机构江西昌某建设工程集团公司钢构分公司签订了《设备工艺管道安装协议书》，约定由该公司制作安装10个300立方的钢制发酵罐，合同总价36万元。合同签订后，原告履行了合同义务，被告的下属机构进行了安装，被告下属机构制作的发酵罐刚投入使用后，于2012年9月19日，其中3个发酵罐突然倒塌致10个发酵罐中的3000吨酒精全部倾泻并流入原告门外的济河内。2012年11月6日原告委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对倒塌发酵罐1号罐进行了超声波检测，报告结论为：现场所检焊缝的内部缺陷评定等级不满足Ⅱ级的要求。2012年10月19日，原告委托济宁鹏程价格评估有限公司对原告发酵罐倾倒事故的损失进行了评估，评估第一项为物料共计损失1953860元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、原被告双方签订的协议是否有效。二、发生该事故与被告有无因果关系。三、原告的实际损失应如何认定。四、实际施工人曹某是否应追加为本案第三人。五、原告在本案中是否应该承担责任。关于焦点一：本院认为，被告的分支机构江西昌某建筑工程集团公司钢构分公司与原告签订了《设备工艺管道安装协议书》为有效合同，合同第八条在生产中产生的安全事故由施工方承担为无效条款但第八条中其他内容的约定为有效条款；江西昌某建筑工程集团公司钢构分公司为被告的下属分支机构，其经营活动中承担的民事责任应由被告承担。关于焦点二：本院认为，原告与被告的下属分支机构签订了承揽协议书，双方存在承揽关系，2012年11月6日原告委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对倒塌发酵罐1号罐进行了超声波检测，结论为：现场所检焊缝的内部缺陷评定等级不满足Ⅱ级的要求，被告虽然对鉴定结论不予认可，但被告又不同意重新鉴定，对该鉴定结论本院予以认可；被告主张原告提供的材料不合格系出现事故的原因，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条的规定，对被告的辩解本院不予采信，因此发酵罐倾倒致使酒精外流，其主要原因系被告焊接不合格造成。关于焦点三：本院认为，原告对外流物料损失委托了济宁鹏程价格评估有限公司进行了评估，对该项损失评定为1953860元，被告对该结论不予认可，但被告亦不主张重新鉴定，对该鉴定结论，本院予以采信。关于焦点四：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条的规定，本院认为实际施工人曹某不应追加为本案第三人。关于焦点五：本院认为，原告在该设备投入使用前未通过具有检测资质的部门进行验收就投入使用，系行政管理中认定是否构成责任事故审查的内容，本案系承揽合同纠纷，双方在合同履行过程中只存在是否违约的问题，本案在合同履行中，原告并未违约，出现事故系被告焊接不合格造成，且被告系具有资质的承揽人，应比原告更清楚该种设备的安装改造后应履行的手续及使用规程，因此，在本次事故中原告不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条、第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定判决：被告江西昌某建筑工程集团公司在本判决生效后十日内赔偿原告山东泗水大安酒业有限公司物料损失1953860元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费22384元，诉讼保全费5000元，共计27384元，由被告江西昌某建筑工程集团公司负担。
上诉人江西昌某建设工程集团有限公司不服原审判决，上诉称：一、双方签订的合同第八条属无效条款。二、本事故发生在生产环节，而非加工安装环节，责任主体是被上诉人。三、被上诉人没有提供工艺流程图，上诉人只能按照被上诉人的意图施工，合同中没有约定焊接标准是国家强制性标准，也没有约定需要达到Ⅱ级的标准。四、导致本案的发生原因是被上诉人使用旧钢板，且该工程是四无工程。五、没有证据证明酒精发酵罐倒塌的原因是焊接质量问题所致，仅凭山东省建筑工程质量检测站检测中心的检测报告做出推定没有依据。该检测报告是被上诉人单方面委托、送检材料由被上诉人单方面确定，检测报告并没有确定不满足Ⅱ级的要求与倒塌之间存在因果关系。六、该工程没有办理竣工验收、交付使用手续。七、济宁鹏程价格评估有限公司价格评估结论书不具有真实性。原因为委托方、提供资料方均是被上诉人，关于物料损失，发酵罐内是否有发酵液，主料、动力、辅料及其他费用的计算方法没有明确。上诉人对评估书提出异议，但因现场已被破坏，无法提出重新鉴定。八、曹某是实际施工人，应将曹某列为本案第三人。九、上诉人加工的设备还没有全面完成，被上诉人强行使用。二审法庭调查期间，上诉人提交了补充上诉状：一、本案与吴某、吴重阳涉嫌重大责任事故案件完全是同一事实，根据先刑后民的原则，本案应当中止审理。二、昌某钢结构分公司与2009年12月25日被工商行政管理局吊销营业执照，因此其2012年3月与被上诉人签订的《设备工艺管道安装协议书》也因吊销营业执照而违法无效。三、上诉人不具有发酵罐等容器生产安装资质，因此《设备工艺管道安装协议书》无效。四、原承包人利用擅自保留的公章签订经济合同，企业不承担民事责任。被上诉人将涉案工程发包给昌某钢结构分公司，从未告知上诉人，没有向上诉人支付工程款，《设备工艺管道安装协议书》上“江西昌某建设工程集团公司钢构分公司”印章可能是他人私自刻制或是原承包人用擅自保留的印章加盖的。五、昌某钢构分公司虽非独立法人，但是具有民事主体资格的机构，原审被告应当是昌某钢构分公司。六、实际施工人曹某是本案当然被告。七、涉案工程是违法项目，依法不受法律保护。八、该项目没有竣工且没有组织竣工验收，不利后果应由被上诉人承担。九、物料损失数额严重违背客观真实。3000吨酒精发酵液在理论上不可能全部流失。十、被上诉人无建设手续、设计图纸、使用三年前吊销执照的无施工资质的分支机构施工是重大违法、违规责任，发酵罐倒塌过错完全在被上诉人，事故调查结论毫无客观公正可言。十一、吴重阳被刑拘后，在公安机关已向被上诉人赔偿了28万元，一审应当扣减。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人山东泗水大安酒业有限公司辩称：一、原审判决认定合同第八条中“安全事故由施工方承担为无效”，不影响因施工质量问题发生事故由上诉人承担民事赔偿责任的约定效力。二、本案事故虽然发生于生产环节，但事故直接原因是上诉人方施工（焊接）工艺不合格所造成。三、答辩人提供了工艺流程图，上诉人未能确保按照国家强制性标准进行安装，对由此发生的损害后果本身应当承担赔偿责任。四、使用旧钢板因而发生事故，上诉人没有证据；假设答辩人提供的材料不合格，上诉人也负有检验责任。至于本案安装工程没有立项、报批等，更与上诉人民事责任无关。五、本案事故发生的唯一原因是上诉人施工质量不合格。1、被申请人在原审没有申请重新鉴定，二审中再对鉴定结论提出异议已没有道理和意义。2、本案检测部位是在事故现场所确定，故不存在不是上诉人加工的可能性。鉴定结论合法有效。3、关于因果关系问题。上诉人焊接安装发酵罐，刚投入使用6天即发生罐体开裂并倒塌，经检测焊接质量不合格。同时，并无任何足以导致发酵罐开裂、倒塌的其他原因存在。六、关于验收使用问题。本案工程已实际验收和交接使用，2012年9月5日双方进行了注水试压实验，当时未出现任何问题，于同日交付答辩人使用。七、关于损失鉴定问题。本案财产损害后果的价值鉴定，上诉人亦未在原审中申请重新鉴定。八、关于实际施工人问题。曹某与上诉人关系系上诉人内部管理问题。九、上诉人作为承揽人，应当向答辩人交付具备正常用途和符合通常使用要求的安装成果，而不是刚使用即倒塌的安装成果。二审法庭调查期间，被上诉人提交了补充答辩状：一、涉案发酵罐焊接质量不合格是导致罐体破裂倒塌的直接唯一原因。1、焊接质量要求不明确应按国家标准履行，涉案酒精发酵罐焊接质量标准不满足《立式圆筒形钢制焊接储罐施工及验收规范》GB50128-2005规定的Ⅱ级的国家强制性标准。2、酒精发酵罐焊接质量不合格是导致罐体破裂倒塌的直接唯一原因，由泗水县政府“9.19”事故调查组于2012年11月20日出具的《山东泗水大安酒业有限公司“9.19”酒精发酵罐倒塌事故调查报告》（下简称事故调查报告）认定。3、上诉人应就酒精发酵罐焊接质量不合格向被上诉人承担违约责任，无论是在生产环节或加工安装环节。二、被上诉人与酒精发酵罐破裂倒塌无任何因果关系，不应承担任何责任。1、上诉人认为被上诉人使用旧钢板，没有任何证据予以证明。2、既使被上诉人提供的材料不符合加工定作要求，根据《合同法》第二百五十六条第一款，其责任亦应由上诉人承担。3、上诉人称其加工安装的发酵罐没有交付没有验收没有进行试水试漏，系被上诉人强行使用，与事实不符。4、上诉人称涉案工程是四无工程，没有立项报批，没有设计图纸，没有工程监理，没有竣工验收等，均系安全生产行政管理法律关系中认定是否构成安全生产责任事故、确定事故责任审查的内容和依据，而不能作为本案承揽合同法律关系中确定民事责任的事实依据。三、价格评估结论书上诉人既不申请重新鉴定，又没有任何证据予以反驳，应作为有效证据予以采信。四、没有任何证据证明曹某是实际施工人，其次即使上诉人将承揽工作交由曹某完成，上诉人亦应就曹某完成的工作成果向被上诉人负责。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人是否应承担因发酵罐倒塌而对被上诉人造成的物料损失。二、被上诉人的损失数目应如何确定。三、是否追加曹某为本案第三人。四、本案是否适用先刑后民的原则，是否应当中止审理。
关于焦点问题一，被上诉人山东泗水大安酒业有限公司与上诉人的钢构分公司（以下简称昌某钢构分公司）之间签订的《设备工艺管道安装协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当严格遵守。上诉人主张昌某钢构分公司于2009年12月25日因未年检吊销营业执照，该协议书因违法而无效。本院认为，本案承揽合同没有违反法律法规关于合同效力问题的强制性规定，该协议书应为有效。上诉人主张昌某钢构分公司不具备发酵罐等容器生产安装资质，经审查该分公司经营范围包括“市政工程建设、房屋建筑工程施工、水电安装”等，应具备发酵罐的安装资质，对上诉人的该项主张，本院不予支持。
发酵罐焊缝不满足国家强制性标准（GB50128-2005）是导致酒精发酵罐倒塌的主要原因，由山东省建筑工程质量监督检验测试中心做出的检测报告、泗水县政府安全生产监督管理局等部门组成的事故调查组出具的调查报告、《立式圆筒形钢制焊接储罐施工及验收规范》（GB50128-2005）予以证明。上诉人对鉴定结论不予认可，二审法庭调查期间申请对酒精发酵罐倒塌原因进行重新鉴定，但一审庭审期间，上诉人已明确不申请重新鉴定，应视为对鉴定权利的放弃，因此对上诉人的该项请求，本院不予支持。对于是否存在其他可能导致发酵罐倒塌的原因，上诉人没有提供证据证明，本院不予采信。上诉人主张双方没有约定焊接标准是国家强制性标准，本院认为，根据合同法第六十二条的规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，《设备工艺管道安装协议书》没有约定焊接标准，上诉人应当遵循国家强制性标准履行，对上诉人的该项请求，本院不予支持。被上诉人酒精发酵罐系昌某钢构分公司制作安装，无论事故发生于生产环节还是加工安装环节，因制作安装质量不合格而导致发酵罐倒塌产生的物料损失民事赔偿责任，该公司都应当承担。上诉人主张因事故发生于生产环节而不承担责任，没有依据，本院不予支持。
《设备工艺管道安装协议书》第三条、第四条、第六条约定：“安装原则上使用拆迁过来的旧管道、阀门、泵、电机，不足部分由乙方提供清单，甲方采购交乙方安装。”“旧设备不能使用的，能现场解决的，双方面议价解决。不能使用的甲方重新采购，乙方负责安装。”“甲方提供工艺流程图，乙方照图安装，没有图纸部分由甲乙双方商定的方案进行安装。”使用旧材料系双方约定，上诉人的分支机构昌某钢构分公司在签订合同时明知使用原料系旧原料，应推定其认可安装酒精发酵罐可以使用旧原料。被上诉人是否提供工艺流程图，上诉人没有提供证据证明，且协议书约定没有图纸部分由双方商定方案进行安装。因此，上诉人主张被上诉人没有提供设计图纸、提供原料为旧钢板是事故发生原因，本院不予支持。
被上诉人提交的2012年8月1日-10日由施工方占自开签字的注水记录单显示“对已完工的10个发酵罐全部注满水，观察四个小时无渗漏、裂缝等异常情况，可以正常使用”，综合吴重阳出具的占自开授权书，可以证实该工程已完工，且上诉人与被上诉人进行了注水实验。结合被上诉人提供的工程款收到条30份共487000元，可以证明昌某钢构分公司已收到工程款项。因此，该工程已实际完工、交付并使用。对上诉人主张本工程没有没有办理竣工验收手续及交付使用手续的主张，本院不予支持。
关于焦点问题二，被上诉人委托济宁鹏程价格评估有限公司对物料损失进行了评估，评估结果为物料损失1953860元，该评估结果系由具有专业评估资质的评估机构作出的，虽上诉人对该评估结论不予认可，但一审庭审中上诉人明确放弃重新鉴定，因此上诉人在二审法庭调查中提出对物料损失进行重新鉴定的申请，本院不予支持，物料损失数额应当定为1953860元。上诉人主张发酵罐内发酵液不可能全部流出，没有提供证据加以证明，本院不予采信。对于吴重阳是否在羁押期间偿还被上诉人280000元，没有提供证据证明，本院不予采信。
关于焦点问题三，本院认为，根据吴重阳与曹某之间签订的《设备及工艺管理安装协议》、曹某收取吴某工程款收条，曹某应是涉案工程的实际施工人，昌某钢构分公司应该就曹某完成的工作成果向被上诉人负责，至于昌某钢构分公司与曹某之间的债权债务关系，属于另一法律关系，与本案无关，本院认为不应当追加实际施工人曹某为本案第三人。
关于焦点问题四，本院认为，民事责任与刑事责任是两个性质不同的责任，不存在在责任事故中责任人员被追究刑事责任后不能单独提起民事诉讼的问题，因此，本案不应中止审理。
由于昌某钢构分公司不具备独立法人资格，因此应由江西昌某建设工程集团有限公司承担还款责任。综上，上诉人上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22384元，由上诉人江西昌厦建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 李美慧