山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1375号
上诉人（原审原告）：王建，男，1993年6月4日生，汉族。
委托诉讼代理人：李晓雅，山西炎焱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高平市绿源建材有限公司，住所地为山西省晋城市高平市凤和麻纺厂院内。
法定代表人：邵巧珍，任经理。
委托诉讼代理人：李才本，山西长宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴珍珍，山西长宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：原银，男，1980年11月11日生，汉族。
被上诉人（原审第三人）：高平市晨杰劳务派遣有限公司，住所地为山西省晋城市高平市长平东街长平综合市场46号。
法定代表人：郜江龙，任经理。
委托诉讼代理人：姬广平，高平市朝阳法律服务所法律工作者。
上诉人王建、上诉人高平市绿源建材有限公司（以下简称绿源公司）与被上诉人原银、被上诉人高平市晨杰劳务派遣有限公司（以下简称晨杰公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服高平市人民法院（2016）晋0581民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王建及其委托诉讼代理人李晓雅，上诉人绿源公司的委托诉讼代理人李才本、吴珍珍，被上诉人原银，被上诉人晨杰公司的法定代表人郜江龙及其委托诉讼代理人姬广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王建上诉请求：撤销一审判决，依法改判；两审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人的实际雇主为绿源公司，直接赔偿主体也应该是绿源公司，被上诉人原银承担连带责任。一审判决认定上诉人与原银形成劳务关系，由原银承担直接赔偿责任，绿源公司承担连带责任是错误的；2、上诉人居住的大野川村是镇政府建制所在地，上诉人应属城镇居民，因此残疾赔偿金应按2016年度城镇居民人均可支配收入27352元为标准计算，共计339164.8元；3、上诉人的伤情后遗症构成五级伤残，神经功能障碍构成九级伤残，确需必要的护理，一审判决对上诉人的出院后护理费不予认定，显失公平，主张至少按照2016年度城镇居民人均可支配收入27352元的30%来计算，每年8205.6元，自2014年计算至上诉人75周岁，共计443102.4元。
绿源公司上诉请求：撤销一审判决，驳回王建的一审诉讼请求。事实和理由：1、绿源公司仅为晨杰公司提供涂料，晨杰雇佣工人施工，绿源公司与王建、原银没有雇佣关系，所以不应该承担连带赔偿责任；2、晨杰公司从前和煤业处承包工程并施工，而晨杰公司和其雇佣的原银都不具备相应的施工资质，原银是王建的雇主，那么，晨杰公司和前和煤业均应与雇主原银承担连带赔偿责任，一审法院未对晨杰公司的责任进行认定有误。
王建对绿源公司的上诉辩称，一审庭审中调查显示原银是给绿源公司干，王建也是属于绿源公司管理，所以绿源公司应该承担直接赔偿责任，原银承担连带责任。
绿源公司对王建的上诉辩称：1、绿源公司长期从事涂墙工程，本案中由绿源公司供料，晨杰公司雇佣施工人员。王建是由原银雇来给晨杰公司施工。绿源公司既不是实际施工人也不是王建的雇主，不应承担任何赔偿责任；2、王建系农村户口，长期居住在农村，主要收入也来自农业，不能按照城镇居民人均可支配收入计算损失；3、王建未进行护理期限和护理级别的鉴定，盲目要求计算至75周岁，没有法律依据。
被上诉人原银口头辩称，自己是给绿源公司干活的，不应该承担责任。
被上诉人晨杰公司辩称，绿源公司系本案工程的承包人，前和煤业将涂墙工程发包给晨杰公司后，晨杰公司将工程转包给了绿源公司，并告知了前和煤业。王建和原银均为绿源公司雇员，与晨杰公司无关，应由绿源公司赔偿王建所有损失。
王建向一审法院起诉请求：1、判令被告绿源公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损失费、继续治疗费、被扶养人生活费共计1000072.7元；2、判决被告原银承担连带责任；3、诉讼费用由二被告承担。庭审中变更诉讼请求，要求二被告互负连带赔偿责任，并增加赔偿出院后护理费、轮椅费，将赔偿金额变更为3012749.07元。
一审法院认定事实：第三人名称原为高平市晨杰劳务服务有限公司，庭审时提供证据证实名称已变更为高平市晨杰劳务派遣有限公司。第三人晨杰公司承包了前和煤业的红薯淀粉生产车间外墙涂料工程后，被告绿源公司向第三人晨杰公司提交有该工程的施工方案，载明“包工包料施工”。被告绿源公司后将该工程的涂墙劳务交给被告原银进行施工，并负责给被告原银提供涂墙材料，劳务费也由被告绿源公司与被告原银结算，原告王建为该工程提供涂墙劳务，其劳务费由被告原银发放。2014年10月4日下午3时许，原告在涂墙时，不慎从高架上掉下摔伤，随即被送往晋煤集团总医院住院治疗，2014年11月6日出院，出院医嘱：转上一级医院诊治。之后原告于2014年11月10日至2014年12月1日在高平市人民医院住院治疗，出院医嘱：转上级医院进一步治疗；于2014年12月1日至2014年12月2日在晋煤集团总医院住院治疗；于2015年1月4日至2015年1月22日在晋煤集团总医院住院治疗。事发后，被告绿源公司法定代表人邵巧珍于2014年10月4日、2014年10月23日、2014年11月6日、2014年11月10日分四次向第三人取款共计10万元。被告原银共支付原告医疗费共计120567.77元，原告另自行支付医疗费用51008.47元，原告自付医疗费用经医保机构报销12823.9元。审理中，经依法委托，由晋城大医院司法鉴定中心鉴定，原告伤情后遗症构成五级伤残、神经功能障碍症状构成九级伤残。事发后，第三人与原告间经调解，第三人同意垫付赔偿款60万元（该款已支付）。另查明，原告的父亲王贵岭，1969年生；原告的母亲崔凤香，1970年生，原告的父母还生育一女。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告庭审中认可其系跟着被告原银干活，并由被告原银发放劳务费，被告绿源公司庭审中认可其向第三人提供有施工方案，且其法定代表人事发后也向第三人取款10万元，被告原银当庭认可涂墙工程由被告绿源公司安排，原告的具体工作由其安排，涂墙材料由被告绿源公司提供，涂墙工程劳务费由其与被告绿源公司结算后支付原告及其他人员，及其向原告支付的医疗费均是从被告绿源公司处支取，本案当事人对第三人承揽前和煤业的红薯淀粉生产车间外墙涂料工程均无异议，故能够认定第三人系本案所涉工程的承包方，被告绿源公司应系该工程的转包方，被告绿源公司将该工程交给被告原银进行施工，被告原银安排原告提供劳务并支付劳务费用，原告与被告原银间形成劳务关系。原告在提供劳务中受伤，被告原银依法应承担赔偿责任。第三人晨杰公司承包涂墙工程后将该工程转包给被告绿源公司，被告绿源公司庭审中未提供施工方具备施工资质的相关证明，且无证据证实尽到足够的安全注意义务，故对原告在提供劳务中受伤遭受的合理损失，被告绿源公司应与被告原银承担连带赔偿责任。本案原告未要求第三人承担赔偿责任，且原告与第三人达成调解协议，对原告与第三人之间的责任承担问题，本案不予处理，对第三人提出要求原告返还垫付款的请求，应另行处理。对于原告王建的合理损失，认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计325648.58元（不含被告原银已支付的医疗费120567.77元）。对于出院后护理费、轮椅费、继续治疗费，因未提供相关计算依据及证据，继续治疗费尚未实际发生，均应另行处理。关于被扶养人生活费，原告主张其父母各应得37334.85元，因原告未提供其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的相关证据，原告该主张不符合法律规定，故不予认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告原银赔偿原告王建医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计325648.58元（不含被告原银已支付的医疗费120567.77元）；二、被告绿源公司对判决第一项中的赔偿款承担连带赔偿责任。一审案件受理费30902元，退还原告23795元，剩余7107元，由原告王建负担3767元，由被告原银、被告绿源公司共同负担3340元。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对于原审查明的王建受伤经过、治疗情况以及原审认定的除出院后护理费和残疾赔偿金以外的损失数额，均无异议，本院予以确认。双方争议的事实为各方主体在前和煤业的红薯淀粉生产车间外墙涂料施工工程中的身份及相互关系。对此本院分析认定如下：
一、晨杰公司从前和煤业承包了工程，转包给绿源公司，由绿源公司实际承包并施工。
晨杰公司从前和煤业承包了工程，对该事实各方均无异议，本院予以采信。一审中，晨杰公司提供了2014年8月17日绿源公司制作的《前和煤业的红薯淀粉生产车间外墙涂料及施工方案》，方案中供货方式为包工包料施工。绿源公司对该施工方案认可，本院对该证据真实性认可。
晨杰公司以该施工方案证明，涂墙工程转包给了绿源公司包工包料施工。绿源公司称，施工方案是原计划承包该涂墙工程时提交的，后来没有承包成功，只提供涂料，晨杰公司雇佣原银等人施工。原银则陈述，自己一直都是为绿源公司干活，前和煤业涂墙也是绿源公司要求其去的，工资由绿源公司发放。经查，事故发生后，原银通知了绿源公司，并从绿源公司处取款，支付了第一次在晋煤总医院的医疗费，而在高平住院治疗的费用也由绿源公司法定代表人邵巧珍派人支付。综合绿源公司提交的施工方案，原银实际施工情况，事故发生后第一时间原银通知绿源公司以及医疗费由绿源公司支付等情况，可见绿源公司对该涂墙工程负有组织和管理之责，故虽然本案没有施工合同，但案涉工程实际由绿源公司承包并雇佣原银施工可信度较高。绿源公司认为自己并未实际履行施工方案，而是提交施工方案后变更为单纯提供涂料，应当提供相应证据予以证明。
二、绿源公司承包工程后，雇佣原银进行施工。
绿源公司称，原银从绿源公司处拿到的钱，是晨杰公司支付的，因为原银要支付王建的医疗费，所以就让绿源公司的法定代表人邵巧珍向晨杰公司要钱。以此作为解释自身并非原银雇主却向原银交付钱款支付医疗费的理由。晨杰公司则提供了事发后，向邵巧珍个人账户转账付款的凭据及邵巧珍出具的收据（共计10万元），并称该款是邵巧珍向其索要的工程款。根据双方陈述及证据，可以确认事发当日及随后一个月中，晨杰公司先后支付邵巧珍10万元款项，而一审查明绿源公司通过原银及他人先后支付了王建医疗费共计120567.77元。虽然绿源公司声称是因为原银向其寻求帮助，其代原银向晨杰公司索要款项，而款项也确实来源于晨杰公司。但原银对于绿源公司称其为晨杰公司雇员的说法不予认可，主张自己一直为绿源公司干活并领取工资。且原银如果是晨杰公司的雇员，事发后其不向雇主主张权利，却第一时间通知绿源公司发生事故，向与自己并无关系的绿源公司索要巨额医疗费，而绿源公司也悉数交付且支付金额超出了晨杰公司的转账金额，有悖常理。绿源公司又未提供其他证据佐证其陈述，本院对此不予采信。
三、原银、王建共同为绿源公司提供劳务，完成施工任务。
王建本人因事故后遗症对于自身工资发放以及受雇佣情况已经无法陈述，而王建家属经由原银得知雇主是绿源公司。原银陈述，工资由绿源公司发放，王建经人介绍到案涉工地干活，有时自己也会从绿源公司处领出包含王建的工资，再发给王建。绿源公司则称其并不负责给原银发放工资。本案中，因原银、王建的工资在事发时尚未结算，也没有书面约定，除原银及绿源公司的陈述外，没有其他证据证明二人的报酬支付方式。但本案中原银、王建提供的劳务是绿源公司以“包工”的方式承包工程的内容，没有证据证明原银又从绿源公司转承包了该工程的劳务，可以认定王建和原银共同为绿源公司提供劳务，完成施工任务获取报酬，二人均为案涉工程的施工人员。上诉人王建、绿源公司主张原银系雇主应当承担雇主责任，应当提供相关证据予以证明。
本院认为，2014年10月，王建在涂墙过程中，从高架掉落摔伤，绿源公司作为包工包料的承包方，对王建在完成施工任务过程中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。晨杰公司将案涉涂墙工程转包给绿源公司，应当审核承包人是否具备相应资质或者安全生产条件。庭审中，晨杰公司陈述其在施工方案的报价中抽取利益，且其办公场所就在施工现场附近，能够看到施工现场，那么，晨杰公司对于现场的施工情况是否符合安全生产条件应当知道。然而，晨杰公司作为转包方，从案涉工程中获取利益，却未审核承包方的相应资质，在应当知道施工不符合安全生产条件的情况下，对于王建因安全生产事故遭受的人身损害，应当与绿源公司承担连带赔偿责任。
关于残疾赔偿金适用农村居民或是城镇居民标准计算的问题，应结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等案件情况判断。上诉人王建为农村户口，并未提供证据证明其主要收入来源为城镇，而仅以其所在的大野川村是镇政府建制所在地主张应适用城镇居民标准，于法无据，不予支持。上诉人王建主张出院后护理费，并在二审庭审后提交了护理期限及护理依赖等级鉴定的申请。本院认为，关于护理期限及护理依赖等级，王建在一审中并未申请鉴定，该鉴定关系到当事人实体权利的保护，而对重要事实及其证据的认定应当经由两级审理程序，以确保当事人的实体权利在程序上得到保障。因此，二审程序对该鉴定不宜作出处理，上诉人王建可以另行起诉。
综上所述，上诉人王建、上诉人绿源公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销高平市人民法院（2016）晋0581民初1739号民事判决；
二、高平市绿源建材有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王建医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计325648.58元（不含已支付的医疗费120567.77元）；
三、高平市晨杰劳务派遣有限公司对本判决第二项中的赔偿款承担连带赔偿责任；
四、驳回王建其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30902元，退还王建23795元，剩余7107元，由王建负担3767元，由高平市绿源建材有限公司、高平市晨杰劳务派遣有限公司共同负担3340元；二审案件受理费王建预交10373元，高平市绿源建材有限公司预交6185元，由王建承担5000元，高平市绿源建材有限公司、高平市晨杰劳务派遣有限公司共同负担11558元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世运
审 判 员 李凌云
审 判 员 祁 俊
二〇一七年十二月二十日
法官助理 李 然
书 记 员 鲍桂林