江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终1818号上诉人(原审被告)：商兆兵，男，1971年12月17日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：滕跃、丁久卫，江苏哲睿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐俊龙，男，1959年3月30日生，汉族，住江苏省盐城市经济开发区。委托诉讼代理人：陈应海，江苏司剑律师事务所律师。原审被告：绿地地产集团盐城东部置业有限公司。法定代表人：许光华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德富、栗银银，江苏律轩律师事务所律师。原审被告：上海绿地建筑工程有限公司。法定代表人：刘树源，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海键，该公司项目负责人。原审被告：山东嘉林建设工程有限公司。法定代表人：滕林行，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁立平，该公司法律顾问。原审被告：无锡雄宇建筑机械有限公司。法定代表人：谢家学，该公司董事长。上诉人商兆兵因与被上诉人徐俊龙、原审被告绿地地产集团盐城东部置业有限公司、上海绿地建筑工程有限公司、山东嘉林建设工程有限公司、无锡雄宇建筑机械有限公司（以下分别简称“绿地置业公司”、“绿地建筑公司”、“嘉林公司”、“雄宇公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。商兆兵的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，应予撤销：（一）一审法院依据的司法鉴定意见书，违反鉴定活动的基本程序规则或者重大关键的程序步骤，该程序瑕疵对鉴定结论明显产生影响，鉴定结论与伤者伤情不相符，故不能作为定案依据，上诉人在一审申请重新鉴定但未被准许明显不公，请求二审法院准许重新鉴定。1.司法鉴定人在摘抄住院记录过程中，存在对原记录篡改及对上诉人有利记载内容未予摘抄的过错情况，导致鉴定结果与实际结果严重偏离，明显不公。如2014年5月3日出院记录中“注意卧床休息”写成“绝对卧床休息”、2015年4月4日出院记录载明“无明显感觉异常，会阴区感觉可，末梢循环良好”写成“会阴部感觉可、小便失禁、大便困难”（该出院记录通篇未出现“小便失禁、大便困难”，但鉴定摘要却重复出现）、未对2014年5月16日出院记录中有“住院第14天，被鉴定人拔除导尿管后可依靠腹压排尿，可排便，但控制稍差”的记载予以摘抄；2.根据2016年9月18日、20日、22日三次超声检查报告单，徐俊龙排尿后残余尿量分别为170ml、155ml、95ml，排尿残余量并未在稳定值范围内波动，反而出现三次不同幅度值，且第一次残余量系第二次的近一倍，不能排除被鉴定人在鉴定前后“伪装”，故意导致鉴定结果出现的可能;3.××人尿量的方法，残余尿还可以通过导管或膀胱镜、测压、同位素、尿流率等方法测定，而超声检查系××病人积极配合情况下采用，本案系关乎赔偿款的鉴定，故应当综合医学影像学、神经电生理等客观检查来一起认定，故鉴定报告仅通过一种手段鉴定明显不当。（二）被上诉人并非第一天在工地从事该项工作，受伤时所处的位置，属于上诉人告知不可站立的位置，被上诉人自行违反操作规程并受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，被上诉人在本案存在主要过错，应就损害后果承担主要责任。（三）被上诉人提供的赔偿清单及金额部分过高，不应得到法院支持。1.被上诉人系农村户籍，故应当按照农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金；2.被扶养人生活费不应当支持且数额不当，赔偿被扶养人生活费的条件是“丧失劳动能力且无其他生活来源”，并非只要受害人受伤致残就要赔偿被扶养人生活费，被上诉人并不能举证被扶养人是否完全丧失劳动能力；3.护理费标准过高，应当参照农村标准60元/天计算；4.误工费标准过高，被上诉人在上诉人后面做小工，但不是每天都有工作，故其误工费标准应当按照事故发生前一年的月均收入计算，认可按照上一年度人均纯收入37173除以365天计算；5.交通费1000元过高，应按照住院每天10元的公共交通费用标准计算400元；6.器具费用2650元，不应支持。因鉴定报告中表示无需残疾用具，故该项费用支持无依据。二、一审法院适用法律错误，被上诉人的诉请已过诉讼时效。被上诉人受伤之日为2014年4月3日，手术之日为同年4月8日，诉讼之日为2015年9月，根据《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十八条规定，被上诉人从受伤到诉讼之日已经超过一年的诉讼时效。综上，请求二审法院维护上诉人的合法权益。徐俊龙辩称：1.被上诉人的伤情经一审判决认定是正确的；2.我们对法院的分配比例承担也是认可的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。绿地置业公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。绿地建筑公司述称：陈述意见同上。嘉林公司：请求二审法院依法维持一审法院关于我公司不承担责任的判项。雄宇公司未到庭陈述。徐俊龙在一审的诉讼请求：请求人民法院判决商兆兵、绿地置业公司、绿地建筑公司、嘉林公司、雄宇公司共同赔偿徐俊龙，住院伙食补助费1000元、营业费4500元、误工费41188.8元、护理费13500元、交通费1500元、残疾赔偿金446076元、被扶养人生活费149796元、财物损失费6000元、鉴定费3000元，合计人民币666560.8元。一审法院认定的事实：2013年9月绿地置业公司（××）与嘉林公司（××）、绿地建筑公司（××）签订一份幕墙工程施工合同，约定将位于盐城市希望大道东、亭湖大道南的盐城绿地商务城2号地块大卖场幕墙工程，交由绿地建筑公司、嘉林公司承建，合同工期2013年9月10日至2014年2月10日。2013年10月12日，嘉林公司与雄宇公司签订一份吊篮设备租赁协议书，约定：由嘉林公司向雄宇公司租赁吊篮，预计租期2013年10月15日至2014年2月15日，实际吊篮租期自吊篮设备进场验货日起算（以双方签字的吊篮设备进场清单为准）至吊篮设备搬运到地面归还雄宇公司之日止，雄宇公司负责吊篮设备的进出场运输，运输费包含在进场费中，嘉林公司负责按时提供吊篮进出场时的临时堆放场所、垂直运输设施（塔吊或电梯）、设备专用三相五线电源及现场装卸搬运所需的劳务4-8人等等。后嘉林公司又将该工程转包给上海友来门窗有限公司。2013年1月7日，雄宇公司向商兆兵出具授权委托书，载明：代表委托人在盐城地区从事吊篮出租业务，具体包括签订吊篮出租合同，收取吊篮租金，处理与吊篮出租有关的其他一切事务。2014年3月，商兆兵雇佣徐俊龙在盐城绿地商务城2号地块卖场幕墙工程工地做小工，每日工资130元。2014年4月3日上午，徐俊龙、商汉荣（商兆兵父亲）、杨春元三人在吊篮移位过程中不小心导致栏框倾倒，压倒徐俊龙导致受伤，徐俊龙被送往盐城市第三人民医院急救治疗，诊断为L1压缩性骨折伴不全瘫，L2、L4压缩性骨折、双侧肋骨骨折，于2014年5月3日出院，于2015年3月26日入盐城市第三人民医院做腰1椎体骨折内固定物取出术，于2015年4月4日出院。在此期间，商兆兵垫付了徐俊龙全部医疗费81192.25元、支具费420元、护理费7500元、伙食费、住宿费、交通费等5500元，并一次性给付徐俊龙现金17000元，但对其他费用未予赔偿。为此，徐俊龙于2015年5月7日向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因不符合受理条件，该委作出不予受理通知书。后徐俊龙曾于2015年9月向一审法院起诉，后撤诉。现徐俊龙再次诉至一审法院。审理中，一审法院根据徐俊龙申请，委托射阳县人民医院司法鉴定所对徐俊龙的伤残等级、误工、护理、营业期限进行鉴定，该所作出鉴定意见书，认定徐俊龙在工作期间因意外事故致L1爆裂性骨折伴脊髓损伤遗留神经源性膀胱残余尿量大于50ML构成五级伤残，L1椎体骨折椎体压缩大于1/2构成十级伤残，综合评定为五级伤残，含二次手术误工期限240日、护理期限90日（第一次住院按照2人计算）、营养期限90日、后续治疗费待实际发生后另行诉讼解决，住院伙食补助费根据住院天数由法庭计算解决，无需残疾用具费。一审法院另查明，商兆兵无吊篮移位资质，商兆兵与雄宇公司无劳动合同关系。徐俊龙与妻子陈扣宝有一子名徐兆辉，1981年6月8日出生。其妻陈扣宝于1954年10月5日出生，因患食道癌长期在家，除社保每月补助330元外无其他经济收入。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，××、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，商兆兵雇佣徐俊龙从事吊篮移位工作，徐俊龙在吊篮移位过程中受伤，现徐俊龙主张商兆兵承担赔偿责任，符合法院规定，一审法院予以支持，因徐俊龙自身在操作过程中，亦存在过错，一审法院酌情自身承担10%责任。雄宇公司与商兆兵间无劳动合同关系，其受雄宇公司委托在盐城地区从事吊篮租赁业务，应视为双方系挂靠关系，雄宇公司承担连带赔偿责任。对徐俊龙主张要求绿地置业公司、绿地建筑公司、嘉林公司承担赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。对徐俊龙主张的各项费用，经一审法院审核确认如下：医疗费81192.25元（已由商兆兵垫付）、营养费810元（90天x9元）、住院伙食补助费720元（40天x18元）、护理费9600元[（30天x2人x80元）+（60天x80元）]、误工费31200元（240天x130元）、残疾赔偿金446076元（37173元x20x60%）、器具费2650元、被扶养人生活费134816.4元[（24966x18）÷2人x60%]、交通费1000元，合计人民币708064.65元。对于双方争议的17000元系商兆兵垫付还是给徐俊龙发的工资，因徐俊龙未提供证据，故认定为垫付款，如商兆兵确欠工资，可以另案主张。至于商兆兵辩称徐俊龙起诉已经超过一年诉讼时效，经查，徐俊龙于2015年5月7日即申请仲裁，因不符合受理条件，该委作出不予受理通知书，不超过一年诉讼时效。至于商兆兵辩称鉴定程序不合法申请法院重新鉴定，经查，本案系法院委托鉴定，并不存在程序违法行为，故对商兆兵的重新鉴定申请，一审法院不予采信。据此，一审法院遂判决：“一、商兆兵赔偿徐俊龙因吊篮移位倾倒事故发生的医疗费81192.25元、营业费810元、住院伙食补助费720元、护理费9600元、误工费31200元、残疾赔偿金446076元、器具费2650元、被扶养人生活费134816.4元、交通费1000元，合计人民币708064.65元x90%=637258.18元，扣减商兆兵已垫付的医疗费81192.25元、支具费420元、护理费7500元、伙食费、住宿费、交通费等5500元、现金17000元后，商兆兵仍尚需赔偿徐俊龙人民币525645.93元。雄宇公司负连带赔偿责任；二、驳回徐俊龙的其他诉讼请求。”二审庭审过程中，商兆兵提供一份2017年5月12日的视频资料，拟证明徐俊龙未丧失劳动和自理能力，实际伤情与鉴定结论不符。徐俊龙对该证据的真实性认可，但认为该视频资料不能达到商兆兵的证明目的。二审另查明，一审法院认定的2650元器具费用，系徐俊龙为购买尿不湿支出的费用。徐俊龙与妻子陈扣宝共生育两个子女：女儿徐兰平（身份证号码、儿子徐兆辉（身份证号码。徐俊龙从2013年开始多次为商兆兵承包的工程提供劳务，工资130元-150元不等，案涉工程谈好的工资是130元/天。再查明，针对上诉人提出的鉴定报告摘抄问题，本院审查如下：1.该鉴定报告将盐城市第三人民医院2014年5月3日出院记录中“注意卧床休息六月”摘抄为“绝对卧床休息六月”，存在摘抄瑕疵；2.该鉴定报告摘抄的“会阴部感觉可、小便失禁、大便困难”系摘抄自2015年4月4日盐城市第三人民医院出院记录，并无摘抄不当；3.该鉴定报告未对2014年5月16日出院记录摘抄。本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，公民的健康权依法应受法律保护。关于鉴定报告能否作为定案依据的问题。经查，案涉司法鉴定意见书的鉴定机构射阳县人民医院司法鉴定所系一审法院通过摇号程序确定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人经法医临床、阅片及超声检查，认定“徐俊龙在工作期间因意外事故致L1爆裂性骨折伴脊髓损伤遗留神经源性膀胱残余尿量大于50ML构成五级伤残，L1椎体骨折椎体压缩大于1/2构成十级伤残，综合评定为五级伤残……”符合江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》之规定。商兆兵对该鉴定报告虽提出异议且认为徐俊龙在鉴定时存在伪装，但结合本院查明的事实，徐俊龙三次排尿残余量测试虽然存在差距，但均远远大于50ML，案涉鉴定报告虽存在部分摘抄瑕疵、采用超声波作为辅助检查手段，但上述情形不足以认定该鉴定报告鉴定程序违法。另，商兆兵提供的视频资料中徐俊龙从事的劳动及行为，既不足以推翻案涉鉴定报告认定的伤残等级，亦不足以证明徐俊龙鉴定时存在伪装，综上，因上诉人提供的证据不足以证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，故对商兆兵重新鉴定的申请不予准许，一审法院以案涉鉴定报告作为定案依据并无不当。关于一审法院按照城镇标准认定残疾赔偿金、80元/天标准认定护理费是否适当的问题。经查，徐俊龙虽为农村户口，但长期在工地务工，案涉事故亦属在提供劳务过程中发生，故一审法院按照城镇标准认定残疾赔偿金、80元/天标准认定护理费并无明显不当。关于一审法院认定误工费标准是否适当的问题。经查，徐俊龙虽然为临时工，但从2013年开始多次为商兆兵提供劳务，工资均在130元-150元/天不等，一审法院从徐俊龙多年工作性质及保护受害人角度，按照130元/天标准认定误工费亦无不妥。关于1000元交通费、2650元器具费是否应当支持的问题。经查，结合案涉鉴定报告，徐俊龙因案涉事故导致需使用尿不湿，2650元系为购买尿不湿支出的费用，属于因案涉事故而支出财物损失，一审支持并无不当。另，徐俊龙受伤较重，就诊时间较长，亦提供相应的交通费票据，一审法院酌定1000元交通费无明显不当。关于诉讼时效是否已过的问题。本案中，徐俊龙最后一次手术出院系在2015年4月4日，但于2015年5月7日即向亭湖劳动仲裁委申请仲裁，故上诉人主张诉讼时效已过的证据不足。关于被扶养人生活费是否应当支持的问题。结合盐城市第一人民医院的病历资料、盐城市城南新区新河街道新墩社区居委会出具的证明，可以认定徐俊龙的妻子陈扣宝从2010年开始患有食管中段癌，长期在家，除社保补助330元外无其他收入，陈扣宝属于徐俊龙依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，徐俊龙因案涉事故构成五级伤残，对于扶养陈扣宝必定产生相应的影响，结合上述情况一审法院支持被扶养人生活费这一项目并无不当，但考虑到徐俊龙五级伤残及双方有两个成年子女的情况，陈扣宝的被扶养人生活费为99864元（24966x20）÷3x60%。关于一审法院认定的责任比例是否适当的问题。本案中，在徐俊龙系在与商汉荣、杨春元一起利用平板车移位吊篮的过程中受伤，受伤前商汉荣、杨春元站在篮框后边，徐俊龙站在篮框侧边，因利用平板车移位重量大的吊篮相对较危险，容易导致篮框向两侧倾斜，商兆兵作为接受劳务一方理应对徐俊龙在从事该危险工作时产生的损害后果承担相应的赔偿责任，但徐俊龙如存在相应的过错，可以适当减轻该赔偿责任。徐俊龙虽主张系受商汉荣指派站立在篮框侧边，但商兆兵对此不予认可，徐俊龙亦未能提供证据证明，但从常理考虑即便徐俊龙是受商汉荣指派站立在篮框侧边，徐俊龙多年在建筑工地工作，理应知晓从事该危险作业时应站立在相对安全的位置，而非站立在篮框容易倾倒的位置，故徐俊龙应当对该损害后果发生自负20%次要责任，一审法院酌定10%轻微责任明显不当，本院予以纠正。综上所述，商兆兵的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。徐俊龙因案涉事故造成的损失为：医疗费81192.25元（已由商兆兵垫付）、住院伙食补助费720元、营养费810元、残疾赔偿金446076元、护理费9600元、误工费31200元、交通费1000元、尿不湿支出2650元，被扶养人生活费99864元，合计673112.25元。因商兆兵已经垫付包含医疗费在内的各项费用合计111612.25元，故商兆兵还应赔偿徐俊龙因案涉事故造成的损失426877.55元（673112.25*80%-111612.25），雄宇公司作为被挂靠单位理应与挂靠人商兆兵就此赔偿责任承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初1968号民事判决；二、商兆兵应当在本判决生效之日起十日内向徐俊龙赔偿因案涉事故造成的各项损失合计426877.55元；三、无锡雄宇建筑机械有限公司对商兆兵的上述赔偿责任承担连带清偿责任；四、驳回徐俊龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9056元，鉴定费2222.2元，合计11278.2元，由徐俊龙负担1797.44元，商兆兵负担9480.76元；二审案件受理费9056元，由徐俊龙负担1353元，商兆兵负担7703元。本判决为终审判决。审 判 长  杨曦希代理审判员  张振福代理审判员  唐艳玲二〇一七年七月三十一日书 记 员  袁佳丽附录法律条文1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2.《最高人民法院关于》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。