山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄商初字第528号
原告：付松成，男，汉族，农民。
委托代理人：杜冠华，北京京青律师事务所律师。
被告：胶南市永安房地产开发有限公司。住所地：青岛市黄岛区人民路***号。
法定代表人：王玉兴，董事长。
委托代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
被告：胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司。住所地：青岛市黄岛区宝山镇驻地世佳花园小区。
负责人：逄锦科，总经理。
委托代理人：谢福全，男，汉族，系被告胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司职工。
委托代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
第三人：青岛迪威文化传媒有限公司。住所地：青岛市保税区北京路**号天智综合楼C201。
法定代表人：夏祥强，总经理。
委托代理人：张会颖，女，汉族，。系第三人青岛迪威文化传媒有限公司职工。
原告付松成与被告胶南市永安房地产开发有限公司（以下简称永安公司）、胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司（以下简称宝山分公司）及第三人青岛迪威文化传媒有限公司（以下简称传媒公司）委托合同纠纷一案，本院于2014年2月17日立案受理。依法由审判员崔焕志适用简易程序公开开庭进行了审理。原告付松成及其委托代理人杜冠华，被告永安公司委托代理人庄伟伟，被告宝山分公司委托代理人谢福全、庄伟伟，第三人传媒公司委托代理人张会颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告付松成诉称：2013年1月9日，被告宝山分公司与第三人传媒公司签订了房屋销售代理合同一份，双方约定第三人传媒公司按照销售合同总价款1.1%计提代理销售房屋佣金。在委托期限内，第三人传媒公司指派原告代理销售房屋，原告共销售房屋23套，按约应计提佣金75904.7元，被告宝山分公司一直未付佣金。在被告宝山分公司与第三人传媒公司签订房屋销售代理合同时，被告宝山分公司收取保证金60000元。第三人传媒公司于2014年2月10日将保证金60000元及佣金75904.7元的债权转让给原告。因被告宝山分公司系被告永安公司的分公司，被告永安公司应对原告承担责任。请求法院判令被告支付原告佣金75904.7元并返还保证金60000元。
被告永安公司、宝山分公司辩称：原告未与被告签订委托销售合同，系第三人传媒公司与被告签订委托销售合同。被告与第三人传媒公司对合同的履行情况有争议。在第三人传媒公司与原告解除委托销售合同后，双方未进行结算。第三人传媒公司将其单方认为的结算佣金转让给原告，其行为存在瑕疵。第三人与被告应对房屋销售情况进行核对并予结算。
第三人传媒公司述称：第三人委托原告和第三人的委托代理人张会颖与被告宝山分公司签订了代理销售合同。第三人的委托代理人张会颖参与了整个销售过程，对于原告已经销售的房屋很清楚，参与销售的房屋是30套左右。在销售过程中被告强制第三人的销售人员离开售楼处，发生了一些激烈的行为，因此第三人不得不中断与被告宝山分公司的代理合同。被告一直没有结算佣金，甚至由原告个人支付的60000元保证金也没有返还。
经本院开庭审理查明：
一、关于被告宝山分公司与第三人的签订的房屋销售代理合同的内容
在庭审过程中，第三人提交了被告宝山分公司与第三人签订的房屋销售代理合同一份，宝山分公司的落款日期为2012年12月31日，第三人的落款日期为2013年1月9日。合同约定：被告宝山分公司将其开发建设的胶南市宝山镇福山路的锦绣山河项目1#-4#楼住宅委托给第三人独家代理销售，类别为住宅146套、沿街商铺11间。委托期限自2012年8月28日起至2014年8月27日止。（或者代理期限为自本合同生效之日起至该项目可销售率达到90%或者本项目交付使用后一个月之内）。佣金标准为委托期限内，第三人代理销售佣金按照实际销售合同总价款的1.1%计提。第三人在支取佣金前三日，应将相等数额的正规代理销售佣金发票交付被告宝山分公司方可按照合同约定支取佣金。被告宝山分公司指定财务人员收取定金、首付款及房款，合同网上签约、办理公积金和商业按揭手续等工作由被告宝山分公司专人负责。在客户签订《青岛市商品房预（出）售合同》并办理完按揭贷款手续后，第三人应将该客户的所有原始资料交予被告宝山分公司存档。《商品房认购协议书》或《青岛市商品房预售合同》由被告宝山分公司与客户签订。在合同履行期内，被告宝山分公司委托第三人代理销售范围内的房源进行工程款顶房和被告宝山分公司自行销售的，被告宝山分公司有权将相关房源从委托第三人代理销售的房源中调出，第三人保证无条件配合，工程款顶房和被告宝山分公司自行销售的房源计入第三人业绩，第三人提取佣金。第三人业绩认定以购房户交清首付款，签订《青岛市商品房预售合同》为准，被告宝山分公司为购房户办理房产证等售后服务工作。第三人2012年8月2日支付给被告宝山分公司的陆万元的销售保证金，等销售代理合同终止三日内，第三人无任何违约的，被告宝山分公司将此保证金的85%支付给第三人，剩余的15%作为交房保证金，交房时第三人派人完成交房事宜，被告宝山分公司将无条件将上述15%保证金支付给被告宝山分公司，否则甲方不予支付。合同还约定了其他内容。两被告对第三人提交的房屋销售代理合同的真实性表示无异议。
二、关于房屋销售代理合同的履行情况
第三人主张，锦绣山河项目于2013年3月23日正式开盘，第三人的销售期间自3月至5月末，5月末被告将第三人强行赶出售楼处，不让第三人再销售房屋。第三人共销售30套左右房屋。第三人知道23套房屋签订了购房合同并办理了贷款手续，75904.7元的佣金一直没有结算。保证金也没有退还。
两被告认为，第三人主张的销售房屋的数量、离开时间不对，是接近5月的时候因为第三人销售业绩不佳发生了争议。第三人正式离开的时间是5月上旬。
第三人为证明销售了房屋23套，第三人向法庭提交了台账三页，房屋销售表一份作为证据。经审查，第三人提交的台账三页，房屋销售表一份系第三人单方制作的证据。
两被告质证后对证据的真实性表示有异议，另外，根据合同约定，原告提交台账三页，房屋销售表一份不能作为计提佣金的依据。
第三人为证明销售了房屋23套，又向法庭提交了电子邮箱资料打印件13页作为证据。第三人主张该电子邮箱资料系第三人与宝山分公司往来的部分电子邮箱资料。
两被告质证后对该13页电子邮箱资料打印件的真实性不予认可。
第三人为证明销售了房屋23套，又向法庭提交了确认书和购房明细表共25页作为证据。第三人主张确认书系由客户签字或捺印。
两被告质证后对真实性不予认可，并认为作为第三人业绩的销售房屋的资料按照约定应当在被告处，不应当在第三人处。第三人提交的证据不真实。
第三人为证明销售房屋23套，又向法庭申请证人郭玉臻出庭作证。第三人主张证人郭玉臻系第三人的公司员工，主要负责锦绣山河项目的房屋销售，这些客户都是由郭玉臻促成，并且郭玉臻和被告宝山分公司朱萍萍对销售的情况都进行了沟通并确认。证人郭玉臻在庭审过程中陈述：证人郭玉臻是第三人的员工，证人郭玉臻在锦绣山河项目工作，负责销售，是证人郭玉臻统计的销售房屋数量。根据销售房屋的价款计算得出销售总价款。证人郭玉臻和被告宝山分公司的朱萍萍对过账，朱萍萍负责和证人郭玉臻沟通工作。第三人对证人郭玉臻的证人证言没有异议。两被告认为证人郭玉臻的证人证言不真实。
第三人为证明销售房屋23套，又向法庭提交了录音一份作为证据，第三人称录制的证人郭玉臻和被告宝山分公司工作人员朱萍萍的声音。两被告质证后认为被告工作人员中没有朱萍萍。
关于原告主张的第三人为被告宝山分公司销售房屋23套，销售价款共计6900427.3元，经原告申请，本院调查了如下情况：青岛市黄岛区房产管理中心备案了被告与19个购房户签订的购房合同的电子版；被告的锦绣山河项目有15套房屋在中国建设银行股份有限公司青岛市分行办理了贷款手续；被告的锦绣山河项目有4套房屋在青岛市住房公积金管理中心办理了贷款手续。经审查，青岛市黄岛区房产管理中心备案的购房合同电子版载明的购房户与在中国建设银行股份有限公司青岛市分行和在青岛市住房公积金管理中心办理贷款手续的购房户相对应。第三人和两被告均认可办理贷款合同的19套房屋的总价款为5701710.1元。两被告表示第三人参与了以上19户贷款人购房合同的签订。
原告主张，第三人还销售给张明、王元强、李春敏、赵法传房屋，该四人系一次性付款，在赵法传的购房明细表中有被告工作人员臧勇的签字。原告提交了李春敏和赵法传的购房合同照片电子版及赵法传的购房明细表。经审查，赵法传的购房明细表中写有“臧勇”的字样，并载明主房金额为291987.5元，储藏室10000元。
两被告质证后认为，对购房合同照片电子版不予认可，不符合证据规则。对购房明细表中臧勇的签字，被告处没有叫该名字的职工。
原告申请法院通知23套房屋的购买人出庭作证。
三、关于保证金的问题
第三人主张，第三人于2012年8月2日给付了被告保证金60000元，第三人提交了中国银行个人业务凭证一份、被告宝山分公司出具的收款收据一份。经审查，第三人提交的中国银行个人业务凭证盖有中国银行股份有限公司青岛井岗山路支行的公章，金额为60000元，日期为2012年8月12日、汇款人为付松成，户名为臧勇。第三人提交的收款收据盖有被告宝山分公司的公章，时间为2012年8月13日，金额为60000元。
两被告质证后表示没有收到第三人的保证金60000元。
在庭审过程中，第三人陈述了如下事实：被告不想给第三人结算佣金并退还保证金，把第三人赶出售楼处，被告换了售楼处的锁，第三人没有钥匙进入售楼处。被告对第三人售楼人员进行了威胁，售楼人员非常害怕，向宝山派出所报警，当时派出所出警。第三人于2013年5月底报警那天不得不离开被告宝山分公司售楼处。房屋销售代理合同自起诉之日终止。第三人就其该项主张未向法庭提交证据证明。
两被告主张，两被告没有进行人身威胁。第三人没有按约派驻不少于五人的销售小组并且未积极做销售广告，导致房屋销售缓慢，业绩不佳。2013年5月3日，被告给原告发出的通知，要求第三人纠正，但第三人不予改正，双方发生争执，双方解除了合同。经审查，两被告提交的通知中载有被告就第三人的销售工作提出建议的内容，并载有张会颖签收的内容。
原告和第三人质证后认为，该份通知只是工作建议，不能证明两被告的主张。第三人派驻了五人销售小组，分别是付松成、张会颖、郭玉臻、宋延珺、张淑荣。第三人提交了宋延珺、张淑荣的身份证复印件作为证据。
两被告质证后认为，第三人没有派宋延珺、张淑荣销售房屋。为证明第三人只派了三人销售房屋，两被告申请证人殷瑞善出庭作证。但殷瑞善表示不清楚第三人销售人员的数量。
四、关于债权转让的问题
2014年2月10日，第三人将其对被告享有的债权转让给原告。2014年2月10日，第三人将债权转让的事实以邮寄的方式通知了被告。被告认可收到了第三人的债权转让通知。
五、关于开具发票的问题
在庭审过程中，被告主张如果法院判决被告支付原告佣金，则要求第三人给被告开具服务业发票，但被告不提起反诉。
六、在庭审过程中，原告及第三人认为自起诉之日起原告与被告宝山分公司签订的房屋销售代理合同已经终止。两被告认为该合同已经终止了。
综上所述，本院认为：本案争议的焦点是：1、被告支付原告佣金的数额；2、被告应否向原告返还保证金。
第三人与被告宝山分公司签订的房屋销售代理合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，属有效合同，双方当事人应按约履行。
被告在青岛市黄岛区房产管理中心备案了19份房屋销售合同，该项事实可以证明被告已销售了该19套房屋。该19套房屋办理贷款手续的事实可以证明被告已销售了该19套房屋。在庭审过程中，被告认可第三人参与了该19套房屋的销售，本院认定第三人销售了该19套房屋。第三人可按房屋销售代理合同的约定提出佣金。该19套房屋的价款共计5701710.1元，第三人应得佣金元（5701710.1×1.1%=62718.81）。
对于原告主张的第三人还销售给张明、王元强、李春敏、赵法传房屋的事实，原告提交的李春敏和赵法传的购房合同照片及收款收据的电子版不具有真实性，且两被告未予认可，不能证明原告的该项主张。原告提交的赵法传的购房明细表，不能证明赵法传是否签订了购房合同，更不能证明赵法传是否购买了房屋，亦不能证明原告的该项主张。
第三人提交的台账、房屋销售表因系第三人单方制作，对两被告没有约束力；第三人提交的电子邮箱资料打印件，不具有真实性，且两被告未予认可；第三人提交的确认书和购房明细表，第三人未提交证据证明由购房人签字或捺印，真实性不能认定，且两被告未予认可；证人郭玉臻系第三人的职工，与第三人存在利害关系，且两被告对郭玉臻的证人证言未予认可，以上证据均不能证明第三人销售了23套房屋。
原告提起诉讼有义务提交证据，原告申请法院通知23套房屋的购买人出庭作证，本院不予准许。
两被告主张第三人只派了三人销售房屋，因两被告在第三人销售房屋的过程中没有提出异议，两被告提交的通知系被告就第三人的销售工作提出建议的通知，两被告申请出庭的证人殷瑞善表示不清楚第三人销售人员的数量，又因第三人就其派出五人销售房屋提交了证据，本院认定第三人在派出销售人员的数量方面不构成违约。房屋销售代理合同中未载有第三人负有做销售广告的内容，第三人是否做销售广告不构成违约。对于第三人及两被告主张的合同终止的原因，因均未提交证据证明，本院均不予采信，本院认定系第三人与两被告自愿解除了合同。因房屋销售代理合同已经终止，两被告应当按约返还保证金。因第三人销售的房屋尚未交房，两被告可按约扣除15%即9000元作为交房保证金，余款51000元应返还第三人。房屋销售代理合同虽然约定第三人在支取佣金三日前将相等数额的正规代理销售佣金发票交付被告宝山分公司方可按约支取佣金，因两被告表示不提起反诉，对于第三人开具发票的问题，本案不作审理。因被告宝山分公司系被告永安公司不具有法人资格的分支机构，被告永安公司应对被告宝山分公司的债务承担连带责任。第三人将其对两被告享有债权转让给原告且通知了两被告，两被告已收到了第三人发出的该项通知，原告可以向两被告主张第三人对两被告享有的支付佣金并返还保证金的权利。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司于本判决生效之日起十日内给付原告佣金62718.81元并返还原告保证金51000元。被告胶南市永安房地产开发有限公司承担连带责任。
二、驳回原告付松成的其他诉讼请求。
本案案件受理费3018元，减半收取1509元，原告承担246元，被告宝山分公司承担1263元。因原告已预交，由被告宝山分公司于本判决生效之日起十日内给付原告1263元，被告永安公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 崔焕志
二〇一五年二月六日
书记员 李 艳