北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终362号
上诉人（原审原告）上海爱莱忆实业发展有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人严家红，总经理。
委托代理人王煜，河北奎步律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨丰璟，该委员会审查员。
上诉人上海爱莱忆实业发展有限公司（简称爱莱忆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5041号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第16848408号商标（简称诉争商标）的申请注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的有关规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱莱忆公司的诉讼请求。
爱莱忆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：诉争商标在图形部分、整体外观、含义上与引证商标存在差别，二者未构成近似商标；诉争商标经过爱莱忆公司的推广使用，在相关公众中建立了诉争商标与爱莱忆公司的唯一对应关系，即使与引证商标同时使用在类似商品上，相关公众也不会对商品的来源产生混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：爱莱忆公司。
2、申请号：15877537。
3、申请日期：2014年12月8日。
4、标志：详见附件。
5、指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2511）：毛衣、羽绒服装、裘皮服装、针织服装、衬衫、围巾、裙子、运动衫、童装、服装。
二、引证商标
1、注册人：旋都有限公司。
2、注册号：3101780。
3、申请日期：2002年2月27日。
4、专用权期限至2023年11月20日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用商品（第25类，类似群2501-2502；2504；2507-2512）：服装、婴儿全套衣、袜、手套、围巾、腰带、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、领带、帽子、鞋（脚上的穿着物）。
三、被诉决定：商评字[2016]第67831号《关于第16848408号”爱莱忆AILAIYI及图”商标驳回复审决定书书》。
被诉决定作出时间：2016年7月29日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条规定所指的情形为由，作出被诉决定，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2015年12月31日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。2016年1月27日，爱莱忆公司向商标评审委员会提出复审申请。
在原审诉讼阶段，爱莱忆公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品不持异议。
爱莱忆公司向北京知识产权法院提交了诉争商标在产品、产品包装、网络销售平台等的宣传推广图片，爱莱忆公司的企业荣誉等证据，用以证明诉争商标具有独创性以及经过商业使用具有较高的知名度，诉争商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆与误认。
在二审诉讼阶段，爱莱忆公司向本院补充提交了如下证据：
1、《作品登记证书》复印件，显示：作品名称为爱莱忆图标，作者及著作权人为严家红，创作完成时间及首次发表时间为2011年10月19日，登记时间为2015年9月10日，并附有诉争商标图样；
2、上海市国家税务局通用机打发票复印件5张及上海市商业统一发票存根联复印件2张，发票显示：收款单位均为爱莱忆公司，开票日期分别为2012年10月10日、2012年12月16日、2013年8月9日、2014年5月15日、2013年7月1日，项目分别为羊毛衫、短袖T恤（棉）或短袖T恤；存根联显示：日期分别为2012年2月1日、2012年2月5日，品名规格为爱莱忆羊绒衫；
3、爱莱忆公司与桐乡市濮院大起图文设计室签订的委托加工合同2份、送货单1份及收款单据1份，显示：合同签订日期分别为2011年1月2日、2015年8月10日，合同显示诉争商标标志，内容为爱莱忆公司委托桐乡市濮院大起图文设计室印刷诉争商标品牌吊牌、领标、外包装；送货单日期为2015年8月20日，名称为爱莱忆品牌包装。供方爱莱忆公司与需方浙江省桐乡永军服饰有限公司签订的产品购销合同，显示：合理损耗及计算方法为供方”爱莱忆”包装物损耗不高于5%，其他约定事项为需方提供”爱莱忆”品牌包装物，签订日期为2015年8月31日。桐乡市濮院三叶电脑绣花厂出具的送货单1张，显示：日期为2012年10月25日，送货单名称为”图形+爱莱忆+AILAIYI”；
4、产品推广合同、发票复印件，显示：甲方杭州网迷科技有限公司与爱莱忆公司签订的”好交易”服务订单及服务订单补充协议，签订日期为2012年8月31日；浙江省地方税务局通用机打发票复印件2张，内容为技术信息服务费，盖有阿里巴巴（中国）网络技术有限公司公章；
5、中国创品牌企业联合会于2012年8月16日授予爱莱忆公司中国创品牌优秀企业证书。
商标复审委员会认为：认可证据1的真实性与合法性，但该证据与本案无关；证据2、3、4中发票的真实性与合法性予以认可，但发票未显示诉争商标，不能证明诉争商标经宣传使用已具有一定的知名度；认可证据5的真实性与合法性，但不能证明诉争商标经宣传使用已具有一定的知名度。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、驳回通知书、复审申请书、被诉决定、爱莱忆公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的相关材料、当事人陈述及工作记录等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于各方当事人对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：诉争商标与引证商标是否构成近似商标；爱莱忆公司提交的证据能否证明诉争商标经使用，在相关公众中与爱莱忆公司建立唯一对应关系，与引证商标同时使用在类似商品上，不会导致相关公众的混淆误认。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，诉争商标标志由汉字”爱莱忆”、拼音”AILAIYI”及图形构成，”AILAIYI”与”爱莱忆”相呼应，其中图形部分为诉争商标的主要识别部分之一，与引证商标在构图轮廓、线条勾画、整体视觉效果等方面相近，诉争商标与引证商标若同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标构成近似商标。爱莱忆公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
证明诉争商标经宣传使用具有一定知名度的证据一般是在引证商标申请日之前诉争商标标志作为商标使用的证据。爱莱忆公司在二审诉讼阶段补充提交的证据，因本案是商标申请驳回复审行政案件，爱莱忆公司对诉争商标标志是否享有著作权并非本案的审理范围，且即使爱莱忆公司对诉争商标标志享有著作权，在有有效的在先注册的商标存在的情况下，爱莱忆公司所主张的著作权也不能导致诉争商标标志因著作权的存在而核准注册，故证据1与本案无关，证据2、3、4除发票外，均为自制证据，其真实性存疑，且时间均为引证商标申请日之后，不能证明诉争商标经宣传使用具有知名度，证据5不能证明诉争商标经宣传使用具有知名度。爱莱忆公司在原审诉讼阶段提交的证据亦不足以证明诉争商标经过商业使用已与爱莱忆公司形成唯一对应关系，进而不能证明可使相关公众对其与引证商标核定使用商品来源相区分。被诉决定和原审判决的相关认定正确。爱莱忆公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。爱莱忆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海爱莱忆实业发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张 倪