广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24032号上诉人（原审原告）：彭少利，男，1986年11月7日出生，汉族，身份证住址：广东省汕尾市城区。委托诉讼代理人：袁佳学，广东格然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市时代物业管理有限公司，住所地：广州市越秀区东风中路410号自编1101房。法定代表人：关建辉，该司经理。委托诉讼代理人：周石文、吴晓嘉，均为广东均桓律师事务所律师。上诉人彭少利与被上诉人广州市时代物业管理有限公司（以下简称时代物业公司）借款合同纠纷一案，上诉人彭少利不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人彭少利上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在违约行为有误，存在违约行为的是被上诉人时代物业公司。根据合同约定，时代物业公司应在2014年11月6日前将借款划至甲方指定账户，但至今上诉人的账户并未收到该笔款项。一审法院仅凭一张国基公司出具的《情况说明》认定被上诉人已经将该款项出借给上诉人的事实是错误的。二、《调查复函》没有明确上诉人存在不良征信记录，上诉人与国基公司的《商品房买卖合同》未能按约履行原因在于时代物业公司款项没有出借给上诉人。三、在珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初2743号案件中，国基公司已明确时代物业公司出借给上诉人的款项没有向国基公司支付。国基公司要求上诉人应承担20%的违约金151132.4元，应当认定被上诉人出借给上诉人的款项国基公司没有收到。四、上诉人向一审法院提交《关于依法处理时代公司、国基公司涉嫌伪造重要证据的申请书》，一审法院并未进行处理。被上诉人时代物业公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，根据（2017）粤01民终18305号民事判决书已经认定被上诉人已经履行出借款项的义务，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。彭少利向一审法院起诉请求：1、双方于2014年11月6日签订的《借款协议》于2016年11月1日正式解除，并终止附件一《付款及领取发票委托书》、附件二《关于收楼办证事宜的确认书》、附件三《担保函》、附件四《确认书》的相关事宜的委托、确认、担保，并立即退还购房款发票。2、时代物业公司立即向彭少利赔偿已付部分首期购房款113349元及利息（利息分别以40000元、73349元为计算本金，分别自2014年8月29日、2014年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计至实际清偿日止）;3、本案全部诉讼费用由时代物业公司承担。一审法院查明事实：2014年11月6日，彭少利（甲方，业主）与时代物业公司（乙方，贷款公司）签订了《借款协议》，协议约定：鉴于甲方已于2014年11月6日与国基公司签订了《认购书》，认购由发展商开发的时代倾城花园项目10栋3304房（以下称“该单元”）。甲方向国基公司购买该单元的房价款总额为755662元，其中520000元由甲方向工商银行申请以按揭的方式支付，其余235662元为购买该单元的首期款项，需由甲方按如下期限支付：（1）2014年11月6日之前支付113349元；（2）2014年12月6日之前支付122313元。在满足甲方与国基公司就该单元已经签订《商品房买卖合同》及甲方已经按《商品房买卖合同》约定于2014年11月6日前向国基公司支付部分首期款项113349元的前提下，乙方同意向甲方提供无息借款122313元，并于2014年11月6日之前将该笔借款划至甲方指定账户，该款项仅用于甲方向开发商支付该单元部分首期款，甲方账户：户名为彭少利；开户行为中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行；账号为62×××75。甲方需按照以下期限分期向乙方返还借款：2014年12月3日前甲方向乙方返还30578元；2015年3月3日前甲方向乙方返还30578元；2015年6月3日前甲方向乙方返还30578元；2015年9月3日前甲方向乙方返还30579元。甲方逾期返还前述任何一笔款项，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之三向乙方支付逾期还款违约金；逾期返还超过三十日，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之五向乙方支付逾期还款违约金，且乙方有权单方解除本协议，要求甲方立即清偿剩余的全部借款。若《商品房买卖合同》因任何原因被解除，乙方有权单方解除本协议，要求甲方立即清偿剩余的全部借款，甲方同意如果国基公司退还房款，则退款优先返还给乙方，国基公司应从退还给甲方的款项中直接扣除该等款项并代甲方偿还给乙方。本协议签订同时，甲方应当向乙方出具附件一所示《付款及领取发票委托书》，甲方向国基公司支付了部分首期款后，乙方有权代甲方向国基公司领取该款项的购房款发票；在甲方根据本协议第二条约定履行完还款义务，并按照附件四格式向乙方出具《确认书》后，乙方将该购房款发票交付给甲方。该《借款协议》附件一为《付款及领取发票委托书》，委托人为彭少利，受委托人为时代物业公司，委托书载明：委托人已于2014年11月6日与国基公司签订《商品房买卖合同》，认购由国基公司开发的时代倾城花园项目10栋3304房（以下称“该单元”）。现委托人委托受委托人委托事项如下：1、保管委托人名下的银行卡（户名为彭少利；开户行为中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行；账号为62×××75）；2、在时代物业公司将借款122313元划至代管银行卡当日，代为从代管银行卡内转出122313元向发展商支付该单元购房款，同时代为领取该笔购房款发票，委托人授权受委托人的上述两个行为不可分割，必须同时进行，委托人如果撤销其中一个授权，视为同时撤销两个授权。该《借款协议》附件二为《关于收楼办证事宜的确认书》。该《借款协议》附件三为《担保函》，载明杨灵杰自愿作为彭少利的担保人向时代物业公司提供不可撤销连带责任保证。该《借款协议》附件四为《确认书》，载明彭少利购买了由国基公司开发的时代倾城花园项目10栋3304房（以下称“该单元”），并于2014年11月6日与时代物业公司签订了《借款协议》。彭少利确认时代物业公司已按《借款协议》约定向彭少利出借了款项122313元，彭少利于收到该笔借款当日向国基公司支付用于购买该单元的房款122313元，彭少利同意待其清偿全部借款后再向时代物业公司领取上述购房款发票。2014年8月29日，彭少利通过中国农业银行向国基公司转账支付40000元。2014年9月29日，彭少利向国基公司支付73349元。2014年11月6日，国基公司（出卖人）与彭少利（买受人）签订《商品房买卖合同》。合同约定：买受人购买的商品房为预售商品房，该商品房为珠海市××区白蕉镇白蕉南路22号时代倾城花园第10幢3304房。2014年11月7日，国基公司向彭少利出具广东省地方税收通用发票，发票载明付款方为彭少利，收款方为国基公司，不动产项目名称为时代倾城花园，楼号为珠海市××区白蕉镇××房，金额为122313元。2014年12月25日，时代物业公司向彭少利邮寄《催款通知书》，载明截至本通知书发出之日，彭少利尚欠应于2014年12月3日偿付的借款30578元，时代物业公司要求彭少利于此通知发出之日起五日内将上述欠款付清，并保留追讨逾期付款违约金的权利。根据EMS官网查询得知，该邮件已于2014年12月27日由彭少利本人签收。之后，时代物业公司又多次向彭少利邮寄《催款通知书》，要求彭少利偿还借款。2016年3月29日，彭少利填写《时代倾城客户特殊申请表》，载明：客户姓名彭少利，房号10栋3304房，因本人征信不良，无法贷款，现向贵公司申请一次性付款，本人同时申请减免违约金。只要贵公司同意一次性付款，本人承诺在接到通知后的七天内支付所有楼款并办理相关事宜，望贵公司批准。2016年11月28日，国基公司出具一份《情况说明》，载明：2014年11月6日，彭少利与国基公司签署《珠海市商品房买卖合同》及补充协议，购买国基公司开发的位于珠海市××区白蕉镇××房，总房价为755662元，首期款为235662元，为支付该房产的部分首期款，彭少利与时代物业公司签订《借款协议》，约定由时代物业公司代为保管彭少利名下的银行卡，在时代物业公司将122313元划至该银行卡当日，代为从代管银行卡转出122313元至国基公司。鉴于国基公司对时代物业公司存在应付账款，双方经协商确定就该笔款项122313元进行债务抵销，并由国基公司向彭少利出具该笔购房款发票，由时代物业公司代为领取发票，国基公司确认，收到时代物业公司代彭少利支付的款项122313元。另查明，中国工商银行股份有限公司珠海吉大支行向广东省珠海市斗门区人民法院复函，载明：根据珠海市斗门区人民法院在审理（2016）粤0403民初2743号彭少利诉国基公司商品房预售合同纠纷一案来函调查，现复函如下：1、根据我行登记记录显示，我行于2014年11月收到彭少利申请按揭贷款资料；2、我行没有通过彭少利的贷款申请，原因为该客户人行征信记录不符合我行信贷管理要求；3、我行已通过电话方式通知彭少利审批结果，由于距今已2年多，具体时间现已无法确定。一审法院认为：本案为借款合同纠纷，彭少利与时代物业公司签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立生效。本案的争议焦点为时代物业公司是否履行了借款义务，时代物业公司是否存在彭少利诉称的违约行为。《借款协议》约定，在2014年11月6日前彭少利向国基公司支付部分首期款项113349元的前提下，时代物业公司同意向彭少利提供无息借款122313元，并于2014年11月6日之前将该笔借款划至彭少利的指定账户，该款项仅用于彭少利向开发商支付该单元部分首期款。时代物业公司在庭审中陈述，因其与国基公司存在其他债权债务关系，故对涉案款项122313元进行了债务抵销，虽然其未实际向彭少利指定的农行账户存入该笔款项，但其已实际履行了借款的合同义务。国基公司出具一份《情况说明》载明“鉴于国基公司对时代物业公司存在应付账款，双方经协商确定就该笔款项122313元进行债务抵销，并由国基公司向彭少利出具该笔购房款发票，由时代物业公司代为领取发票，国基公司确认，收到时代物业公司代彭少利支付的款项122313元”。且2014年11月7日，国基公司向彭少利出具广东省地方税收通用发票，发票载明付款方为彭少利，收款方为国基公司，不动产项目名称为时代倾城花园，楼号为珠海市××区白蕉镇××房，金额为122313元。彭少利称时代物业公司未按约定出借款项，致使其与国基公司的《珠海市商品房买卖合同》未能依约履行，但根据中国工商银行股份有限公司珠海吉大支行给珠海市斗门区人民法院出具的《调查复函》及彭少利填写的《时代倾城客户特殊申请表》显示，彭少利未能履行《珠海市商品房买卖合同》的原因是由于其人行征信记录不符合银行的信贷管理要求，导致贷款未能获批所致，故对彭少利称时代物业公司未按约定出借款项，致使其与国基公司的《珠海市商品房买卖合同》未能依约履行的意见，一审法院不予采信。根据上述证据综合分析，时代物业公司虽然未按《借款协议》约定的方式将涉案借款转账至彭少利指定的农行账户，再向国基公司支付该笔购房款，但国基公司已出具《情况说明》，承认已收到涉案购房首付款项，亦开具了该笔购房款的发票，故应认定时代物业公司已经履行了出借款项的义务。综上所述，时代物业公司已按《借款协议》履行合同义务，并不存在彭少利诉称的违约行为，彭少利的全部诉讼请求于法无据，应予全部驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回彭少利的全部诉讼请求。一审案件受理费2948元，由彭少利负担。二审期间，彭少利、时代物业公司均提交证据一份，即本院作出的（2017）粤01民终18305号民事判决书。彭少利证明内容是时代物业公司并非是依法设立的金融机构，根据《银行业监督管理法》第19条及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规定，时代物业公司未经银行业监督管理机构，不得擅自从事吸收公众存款，发放贷款等金融业务活动，时代物业公司在没有依法报经批准的情况下，开展发放贷款的金融业务，仅于2017年1月3日至同年8月11日期间，其向白云区人民法院提起同类型民间借贷诉讼高达124宗，立案标的金额达18382517元，其已经构成非法从事经常性放贷业务，彭少利保留向公安机关及有关部门举报的权利。时代物业公司证明内容是该（2017）粤01民终18305号生效判决已确认时代物业公司向彭少利出借122313元借款的事实。本院经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，本院于2017年12月8日作出（2017）粤01民终18305号彭少利诉时代物业公司、杨杰灵借款合同纠纷民事判决书，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42591号民事判决；二、彭少利在本判决发生法律效力之日起十日内向广州市时代物业管理有限公司返还122313元及支付资金占用费（资金占用费按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，以122313元为本金自2014年11月6日起计付至款项实际清偿之日止）；三、杨灵杰对本判决第二项所确定的彭少利还款义务中未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任。杨灵杰承责后，有权向彭少利追偿；四、驳回广州市时代物业管理有限公司的其他诉讼请求。（2017）粤01民终18305号民事判决书认定“时代物业公司并非依法设立的金融机构。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于‘未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。’及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款关于：‘未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。’的相关规定，其未经银行业监督管理机构批准，不得擅自从事吸收公众存款、发放贷款等金融业务活动。时代物业公司在没有依法报经批准的情况下开展发放贷款的金融业务，仅于2017年1月3日至同年8月11日期间，其向广东省广州市白云区人民法院提起的同类型民间借贷诉讼就达124宗，立案标的金额达18382517元，所涉借款对象已具有一定广泛性和不特定性，构成了从事经常性放贷业务。而其与借款人所签订的《借款协议》中均作了借款人逾期还款需每日按照逾期返还款项的千分之三或千分之五的标准支付违约金的约定，即其与借款人的借贷实际上是规避国家信贷政策和房地产调控政策的一种手法，如不予以有效规制，对于金融市场监管和金融秩序维护势必产生不利影响。有鉴于此，尽管双方均未就案涉合同效力问题提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的相关规定，本院依法认定彭少利与时代物业公司签订的《借款协议》无效。”以及“时代物业公司向一审法院提交了彭少利签名捺印的《确认书》、国基公司出具的购房发票及《情况说明》，上述证据包含了彭少利、时代物业公司及国基公司三方的确认，证据之间相互印证，形成了完整的证据链。而且，时代物业公司二审提交的广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1700号生效民事判决亦对时代物业公司主张的上述事实予以了确认，故本院认定时代物业公司已向彭少利出借122313元。”本院认为，彭少利以时代物业公司未按照《借款协议》中约定将出借款项122313元转入其银行账户，时代物业公司的违约行为致使其无法取得其购买的房产，并导致其已付的部分首期购房款113349元至今仍未追回为由，要求时代物业公司赔偿彭少利向国基公司支付的113349元。首先，本院（2017）粤01民终18305号民事判决中已经确认时代物业公司已向彭少利出借122313元的事实，故一审法院认定时代物业公司已经履行了出借款项的义务没有不当，彭少利主张时代物业公司未向其支付款项的上诉理由，本院不予采纳。其次，（2017）粤01民终18305号民事判决认定双方签订的《借款协议》无效，故对一审法院对案涉《借款协议》有效的认定予以纠正，因此，上诉人彭少利以时代物业公司的违约行为致使其无法取得其购买的房产，要求时代物业公司赔偿首期购房款的诉请缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。另外，关于一审法院未处理彭少利提交的《关于依法处理时代公司、国基公司涉嫌伪造重要证据的申请书》，由于彭少利未提供证据，一审法院不予处理没有不当。综上所述，彭少利的上诉请求，因不具有事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实有误，但处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2948元，由彭少利负担。本判决为终审判决。审判长 林 萍审判员 汪 婷审判员 王泳涌二〇一八年二月二十四日书记员 戴瑜霞陈清秀