湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终第290号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南新康园房地产开发有限公司，住所地湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路。
法定代表人康志平，该公司经理。
委托代理人谢兴松，湖南正君律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）曹锦和，居民。
委托代理人袁立梅，湖南迪坤律师事务所律师。
原审第三人湖南新康建设集团有限公司，住所地湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路。
法定代表人康叔南，该公司董事长。
委托代理人陶楚伟，湖南正君律师事务所律师。
上诉人湖南新康园房地产开发有限公司与上诉人曹锦和因建设工程施工合同纠纷一案，均不服新化县人民法院(2015）新法民一初字第648号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月8日，原告（反诉被告）将所开发的位于新化县上梅镇天华南路的天河新�项目2号栋的建筑安装工程通过投标程序，发包给第三人湖南新康建设集团有限公司，并于当日订立了《新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》。合同约定了“本工程按建筑面积25816平方米计算合同总造价，本工程总造价为人民币27494000.00元，中标价格为每平方米1065元的固定单价大包干计价，此价格属乙方按施工图、本合同约定、技术文件、签订合同前的设计变更单等完成承包范围内全部工程内容（含合同技术条件要求不明而隐含的其他工作）的综合价格表现。合同价款包括税收、施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、施工措施费、建设局各种规费、报建费、检测费、试验费、试车费、临建设施费、水电费、施工及验收资料整理归档等和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项费用，不论人工费、材料价格（除钢筋、水泥外）、机械费是否上涨及政策规定的规费、税金是否变化，都不调整本工程造价。变更工程、新增工程或减少工程以发包方或设计院出具的变更通知为准，工程量由发包方和监理现场签证计量，单项工程设计变更在一万元以下的，不予调整；单项工程设计变更在一万元以上或变更累计超过五万元的，超出部分由发包方和承包方协商处理。对于规费、税金等费用的缴纳，政务中心窗口应交的规费由发包方负责缴纳；除安全文明施工措施费由发包方负责缴纳外，建设局收取的报建费、农民工工资押金等各种费用由承包方负责缴纳并负责办理施工许可证；建安营业税、个人所得税等相关税金由承包方承担，由发包方在支付承包方的每笔工程款中代扣代缴；除人工挖孔桩的相关检测、室内环境检测、发包方另行发包项目相关检测由发包方负责外，其余结构实体检测、水电测试检测、材料检�试验、防雷检测费、门窗三项性能检测试验、石材幕墙检测试验等均由承包方按国家有关规定及建设行政主管部门的要求送检，并承担费用。本工程约定的工程质量保修金为工程结算造价款的5%，发包人结算价款中扣留，保修金不计息。”，被告曹锦和（反诉原告）以项目责任人的身份在合同书上签字，并实际对该项目进行施工。第三人湖南新康建设集团有限公司与被告（反诉原告）曹锦和在2012年3月2日订立了《建设工程项目施工责任制承包合同书》，由本案第三人作为甲方，被告曹锦和作为乙方，约定内容与原告同第三人签订的《新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》内容一致，即湖南新康建设集团有限公司对湖南新康园房地产开发有限公司的合同权利义务由被告曹锦和享有、承担，并同时在结算方式中另约定：本工程乙方全面按照甲方与业主（本案原�方）所签订合同中约定的方式进行结算，业主所拨付的每一笔工程款项，必须先通过甲方财务账户，甲方按业主及监理方确认并经审计通过的最终工程结算造价整体收取2%的管理费用，该费用由甲方在业主每次支付的工程款中按比例予以扣除。该案涉及的此笔管理费用已经由第三人在应付给曹锦和的工程款中扣留，金额为495512元。现查明被告施工的天河新村项目2号栋已竣工。在审理中，被告曹锦和提出对其实际施工建设并竣工的天河新村2号栋工程进行造价成本司法鉴定，经审查后，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，未予以准许。另在审理过程中，原、被告及第三人对双方支付工程款的明细进行了对账，被告对其中2013年6月19日扣留的36834元后来支付的现金有异议，其余均予认可。原告（反诉被告）已�被告（反诉原告）工程款29267401元，其中3518707元由原告直接支付给被告，25748694元通过第三人支付给被告，其中有250000元被告曹锦和向第三人出具了借据，以上原告直接支付或通过第三人支付给被告的工程款金额包括了由原告根据合同约定代曹锦和扣、缴的建安税1712143元。原、被告及第三人均在庭审中认可本案涉及的天河新村2号栋已经工程验收合格并部分交付购买人使用。同时，原告自愿变更质保金扣除比例降为3%。原告称，按施工建筑面积25815.62平方米、单价每平方米1065元计算，原告（反诉被告）应付被告（反诉原告）工程款27494000元，被告（反诉原告）应返还原告工程款2598221元。2015年4月2日，原告所属的天河新村项目部委托湖南正君律师事务所向被告发出了催促函，要求被告（反诉原告）在收到律师函后三日内返还多领的工程款给原告。另查明，原告2014年4月1日向新化县地税局缴纳了1000000元建安税，2015年7月13日缴纳了2340000元建安税。原告开发的天河新村项目共有6栋楼盘，且均系不同的实际施工人，2014年9月底，原告及第三人已经与其中1号栋实际施工人姜卫业进行了结算，系按照原始中标合同价格增加每平方米50元确定的结算单价。
原审法院经审理认为：本案争议焦点：1、原告起诉被告主体是否适格及被告反诉原告及第三人主体是否适格；2、原告与第三人签订的工程施工承包合同以及第三人与被告签订的施工责任制承包合同书效力如何确定；3、原、被告及第三人就天河新村2号栋工程款应如何结算，原、被告的诉讼主张是否应得到支持。（一）对于本案诉讼主体是否适格的问题。实际施工人相对于名义承包人而存在，是因名义承包人作为承包方签订建设合同后没有亲自完成施工任务，在违背法律或发包�同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。本案中，原告湖南新康园房地产开发有限公司将其取得合法手续开发的天河新村项目中2号栋主体工程进行发包建设，为本案建设工程施工合同纠纷的发包方，第三人湖南新康建设集团有限公司通过招标程序获得该建设工程的承建资格，为名义承包人，被告曹锦和不具有建筑施工资质，但通过内部承包合同书的方式与第三人合作，对该工程自行组织施工，为该项目的实际施工人。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项规定认定无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。该解释第二十六条规定�实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。综上，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释规定，就是实际施工人突破合同相对性原则，起诉与其无合同关系的发包人，故原告作为发包人起诉被告以及被告反诉原告与第三人，均符合法律规定。（二）、对于本案所涉及的工程施工承包合同效力如何确定的问题。被告提出反诉称要求确认其与第三人签订的责任承包制无效，经审查，从该份责任承包制的内容看，主合同条款均同原告和第三人签订的建筑安装工程施工合同书一致，但被告曹锦和与第三人不存在劳务关系，亦非责任状上所称的项目经理，故该责任状的实质即第三人将在原告处承包的建筑工程施工合同权利义务转让给被告，由被告曹锦和作为该工程的实际承包方，而曹锦和作为普通自然人，不具备我国法律规定的承包此类工程的资质，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，被告曹锦和与第三人于2012年3月2日签订的建设工程项目施工责任制承包合同书无效。（三）本案涉及工程款如何进行结算。被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）起诉因未经鉴定无法结算，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第二十二条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予以支持。在审理过程中已对被告提出鉴定的申请，依法予以了驳回，本案中被告（反诉原告）曹锦和作为实际施工人在完成了天河新村2号栋建设工程后，该工程经验收合格，原告（反诉被告）湖南新康园房地产开发有限公司作为发包方，向被告曹锦和，或通过第三人湖南新康建设集团有限公司向曹锦和支付了工程价款，按合同约定，应支付工程价款27494000元（包括建安税费），已支付29267401元（包括建安税费），对于本案中原告应支付价款具体金额确定问题，以参照合同约定为依据，是符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定的，但同时，综合考虑本案中原告就天河新村项目发包有6栋楼盘，其中已经结算的栋号系按合同约定价格上浮每平方米50元计价，且结合本案无效建设工程施工合同的产生，原、被告及第三人均存在过错等因素，按照原合同约定价格每平方米1065元提高50元每平方米即1115元进行结算为宜；对被告反诉要求原告和第三人连带支付工程差价款7757574元的问题，从本案审理过程看，反诉原告曹锦和没有提交有效证据证明其实际成本存在合同以外的工程变更、增�项目，且经查明，原告（反诉被告）与第三人签订及原告（反诉被告）与被告（反诉原告）实际履行的合同对合同价款、承包方式等有明确约定，未有证据证明该合同对价款的约定违背了当事人真实意思表示，该工程也已经验收合格。故被告反诉主张要求原告和第三人连带支付工程款价款7757574元的主张，不予支持。综上所述，对于原告要求被告支付多给付的工程款和被告反诉称按照合同约定增加每平方米300元进行结算的主张，根据民法通则和合同法有关规定，认定原告应付被告曹锦和工程款28784416元（含建安税款），核减已支付的29267401元，故被告曹锦和尚需返还原告482985元。（四）对于本案涉及的质保金、管理费、税费如何处理的问题。原告（反诉被告）在起诉状的事实与理由中提及了应按工程结算款3%预留被告曹锦和质保金的问题，但在诉讼请求中未予明�主张，且质保金本系曹锦和所有，原告在双方合同履行过程中已将该笔费用返还给了曹锦和，故综合考虑本案的实际情况，再将质保金予以扣留确无必要，不予支持。对于被告（反诉原告）反诉称要求第三人返回收取管理费的问题，因此份合同已经查实，确为违反法律强制性规定的无效建设工程施工合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、中华人民共和国民法通则的有关规定，该笔第三人湖南新康建设集团有限公司向被告曹锦和收取的495512元管理费，由法院依法另行处理。关于被告反诉要求原告退回税费的主张，纳税是法定义务，双方又有明确的合同约定，且已经依照约定履行，故不予采纳。基此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第一十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）曹锦和返还原告（反诉被告）湖南新康园房地产开发有限公司工程款482985元；二、驳回原告（反诉被告）湖南新康园房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、确认被告（反诉原告）曹锦和与第三人湖南新康建设集团有限公司于2012年3月2日签订的建设工程项目施工责任制承包合同书无效；四、驳回被告（反诉原告）曹锦和其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（款项汇入至：户名为，新化县人民法院执行款专户；开户行为，长沙银行新化支行；账号为，800157434220017）本案受理费27750元，反诉费34500元，共计62250元，由原告负担22250元，被告负担40000元。
上诉人湖南新康园房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定双方约定按固定价包干的只能按合同约定的价格进行结算，至于第一号栋的结算上浮了50元每平方米的价格，这只是上诉人与其他栋号承包者就其他栋号的结算价格进行了变更，该变更仅对上诉人与其他已达成变更协议的合同当事人有效，而上诉人与被上诉人没有达成变更协议，故原审法院以此为由以增加50元每平方米的价格是没有法律依据的。2、上诉人发包给第三人的合同是有效合同，不管第三人与被上诉人的合同是否有效，上诉人只在合同约定的价�范围内承担支付义务，原审法院依职权增加结算价格明显侵害了上诉人的权益。综上，原审以增加50元每平米的结算价格是错误的，被上诉人应当返还上诉人工程款1773401元。
上诉人曹锦和针对上诉人湖南新康园房地产开发有限公司的上诉答辩称：上诉人湖南新康园房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释不能适用本案，新康园房地产和新康建设集团公司是母子公司，其承包的价格不能适用司法解释的规定，其承建的30多层的房建项目违反了招投标法的相关规定。一审法院以增加50元每平米的造价计算工程款亦不当，应按答辩人曹锦和实际施工的工程量的总价款来支付工程款。请求二审法院依法驳回上诉人新康园房地产开发有限公司的上诉请求。
原审第三人湖南新康建设集团有限公司同意上诉人湖南新康园房地产开发有限公司的上诉意见。
上诉人曹锦和不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定湖南新康园房地产开发有限公司具有诉讼主体资格适用法律错误。2012年元月，湖南新康园房地产开发有限公司作为发包人将天华新村2号栋项目承包给湖南新康建设集团有限公司，双方签订了《新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》，而后湖南新康建设集团有限公司又将该工程转包给不具备施工资质的上诉人曹锦和，双方于2012年3月2日签订了《建设工程项目施工责任制承包合同》，双方就工程的承包方式、工程款的结算方式、付款方式等事项进行了约定。本案实际是两个合同，湖南新康园房地产开发有限公司直接起诉上诉人曹锦和违反了合同的相对性原则。但要突破合同的相对性原则必须要有法律的明文规定。《最高人民法院关�审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅赋予了实际施工人在请求支付工程款的范围内突破合同的相对性原则，直接起诉发包方，并未规定发包方亦可突破合同的相对性原则，直接起诉实际施工人。原审法院逆向应用该司法解释，行使最高法院的立法权限，创造了发包人亦可直接起诉实际施工人的新司法解释，适应法律错误。2、原审法院认定上诉人曹锦和是合同的实际承包方，该事实认定错误，没有任何法律依据。该案涉及到两份合同，但两份合同的主体不同。上诉人在合同的履行过程中，只对与其签订合同的第三人即湖南新康建设集团有限公司负责，与湖南新康园房地产开发有限公司没有任何合同权利义务上的往来。3、本案上诉人曹锦和在一审审理过程中提起的反诉不符合反诉条件，原审法院将其与本诉一并审理并判决程序违法。反�是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的、目的在于抵消或者吞并原告诉讼请求的独立的反请求。本案中，湖南新康园房地产开发有限公司起诉上诉人曹锦和返还工程款后，上诉人向法院提起了反诉，反诉请求是请求第三人支付工程款，很显然，该反诉针对的是原告意外的第三人，其反诉请求不能抵消或者吞并本诉。故本案上诉人的反诉不符合反诉的条件。上诉人请求支付工程款的问题应另行起诉，而不是提起反诉。原审法院未严格审查反诉条件，将反诉在本案中一并审理，程序违法。综上，请求二审将本案发回原审法院重审。
上诉人湖南新康园房地产开发有限公司针对上诉人曹锦和的上诉意见答辩称：1、上诉人曹锦和是答辩人开发的天河新村项目2号栋的实际施工人，其上诉称其不是实�施工人的理由不能成立，这一事实有答辩人公司与第三人湖南新康建设集团有限公司所提供的证据证明，同时还有上诉人的陈述。2、答辩人具有原告诉讼主体资格，上诉人曹锦和是2号栋楼的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，答辩人即具有原告诉讼主体资格。3、上诉人曹锦和一审时提出的反诉程序正当，原审就此审理并无不当。从上诉人曹锦和在原审提出的反诉请求及内容来看，其诉求中有针对答辩人公司的请求，在其陈述中亦明确表明了对答辩人及第三人的反诉。根据我国民诉法的规定，原审对其反诉予以审理时合法、必要的。综上，上诉人曹锦和的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
原审第三人湖南新康建设集团有限公司针对上诉人曹锦和的上诉意见答辩称：1、与湖南新康园房地产开发有限公司的答辩观点一致；2、上诉人曹锦和反诉针对的不仅仅是第三人还有湖南新康园房地产开发有限公司，其程序并无不当。上诉人曹锦和的工程款已由湖南新康园房地产开发有限公司实际支付，根据法律规定，发包人有权起诉实际施工人返还多支付的工程款。综上，上诉人曹锦和的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
经审理查明，本院确认原审判决查明的案件事实。
本院认为，关于本案所涉位于新化县上梅镇天华南路的天河新村项目2号栋楼的建筑施工工程，系由发包人即上诉人湖南新康园房地产开发有限公司于2012年1月8日通过投标程序发包给本案第三人湖南新康建设集团有限公司，双方签订了《新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》，同年3月2日承包人即第三人湖南新康建设集团有限公司又与本案�诉人曹锦和个人签订了《建设工程项目施工责任制承包合同》，即以内部承包的方式将该工程转包给上诉人曹锦和，之后曹锦和即组织施工队进场施工，该工程目前已经验收合格并部分交付给购买人使用，且在施工过程中上诉人湖南新康园房地产开发有限公司已通过第三人湖南新康建设集团有限公司或直接通过其本公司已支付上诉人曹锦和工程款合计29267401元，从以上事实可以看出，本案所涉工程的实际施工人即为上诉人曹锦和，故上诉人曹锦和上诉认为其不是本案所涉工程的实际施工人的上诉理由与本案客观实际不符，本院不予采纳。关于本案所涉工程款的结算标准问题，由于上诉人湖南新康园房地产开发有限公司与第三人湖南新康建设集团有限公司签订的《新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》及湖南新康建设集团有限公司与上诉人曹锦和签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》中均约定了“本工程总造价为人民币27494000.00元，中标价格为每平方米1065元的固定单价大包干计价”，故结合本案所涉工程已验收合格并部分交付购买人使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工资价款的，应予支持。”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。…”之规定，本案应当参照合同约定价格结算，但考虑到本案所涉天河新村6号栋楼系按合同约定价格上浮每平方米50元计价，且因对于第三人湖南新康建设集团有限公司与上诉人曹锦和个人签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》为无效合同，本案各方当事人均有过错，故原审法院综合�案的实际情况对本案所涉工程款以合同约定价格每平米1065元提高50元每平米即1115元平米结算并无不当。由于据此结算后，上诉人湖南新康园房地产开发有限公司作为发包人共应支付工程款28784416元，而其实际上已通过第三人湖南新康建设集团有限公司或直接已向上诉人曹锦和合计支付工程款29267401元，多支付了482985元，故根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上诉人湖南新康园房地产开发有限公司在本案中作为原告起诉上诉人曹锦和要求其返还多收的工程款，诉讼主体资格适格，而上诉人曹锦和作为原审被告反诉原审原告湖南新康园房地产开发有限公司及第三人湖南新康建设集团有限公司，要求按在原合同约定单价上增加每平米300元结算工程价款，程序亦未违法。综上，上诉人湖南新康园房地产开发有限公司与上诉人曹锦和的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人湖南新康园房地产开发有限公司与上诉人曹锦和�上诉，维持原判决。
二审诉讼费78664元，由上诉人湖南新康园房地产开发有限公司负担16414元，由上诉人曹锦和负担62250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾爱东
审 判 员 彭 旦
代理审判员 王晶晶
二〇一六年六月二十五日
代理书记员 廖 江
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤�原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。