山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2808号
上诉人（原审被告）：夏津县宗安提净棉加工厂。经营场所：夏津县宋楼镇靳庄村。
经营者：靳宗安，男，1956年1月17日出生，汉族，住夏津县。
委托诉讼代理人：郑祖峰,夏津第四法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：靳宗岭，男，1965年11月5日出生，汉族，住夏津县。
被上诉人（原审原告）：靳宗常，男，1976年3月20日出生，汉族，住夏津县。
上述二被上诉人的委托诉讼代理人：李吉祥，夏津第三法律服务所法律工作者。
上述二被上诉人的委托诉讼代理人：贾瑞雪，夏津第三法律服务所法律工作者。
上诉人夏津县宗安提净棉加工厂（以下简称“夏津宗安加工厂”）因与被上诉人靳宗岭、靳宗常承揽合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏津宗安加工厂上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审诉讼程序违法。一审法院由简易程序转换为普通程序审理本案，没有依法书面通知我方；一审法院于2016年9月20日对李骏英的调查笔录未经庭审质证即作为定案的依据属程序违法；我方并未申请法院调查靳某1，一审法院称根据我方申请对靳某1进行调查与事实不符。2、被上诉人在诉讼中提交的过磅单存在诸多疑点，且部分发生于2015年10月28日二被上诉人合伙以前，一审法院以此作为定案依据属事实不清，证据不足。3、一审法院认定重新加工完成的17.716吨成品销售得款5万元及被上诉人支付分拣费用10497元证据不足。4、火灾发生后，双方当事人于2015年11月15日在靳某1、靳某2主持下达成的损失各自承担的协议为有效协议，双方均应遵守。5、被上诉人在我加工厂将原料加工成成品，我方按被上诉人的授意将产品存放在其指定位置，被上诉人已对产品实际控制和占有，我方已完成交付义务。发生火灾时，由被上诉人自己负责看管货物，且我方对火灾的发生也无过错。
靳宗岭、靳宗常辩称：1、一审审理程序合法。一审法院第一次开庭后，发现本案案情复杂，争议较大，通知我方转为普通程序，我方按规定补缴了诉讼费，第二次开庭时法院对双方当事人进行了告知，上诉人并未提出异议，也未申请合议庭成员回避，其上诉称一审法院变更审理程序未予以通知与事实不符。2、一审法院根据民事诉讼证据规则，综合本案全部证据及当地交易习惯、行业惯例对我方的损失进行了客观认定，对出具过磅单的李骏英进行调查，是对证据效力的补强，该调查笔录不是定案的唯一证据；且该调查笔录不是双方当事人提交的证据，可以不对其组织质证。3、一审法院对靳某1进行调查是根据我方的申请进行的。4、我们二人于2015年10月28日建立合伙关系，合伙以前靳宗岭就在上诉人处加工提净棉，但该部分财产已转为合伙财产，我方提交的部分过磅单是2015年10月28日以前的，并不影响合伙财产的性质。5、火灾发生后，我方为减少损失，对残留物进行分拣，支付了一万多元费用，重新加工后销售得款5万元，该款现由村党支部保管，这些都是为了减轻上诉人的赔偿责任。6、双方在靳某1调解下达成协议，双方合伙共同经营以弥补损失，属附生效条件的协议，但合伙未能达成，损失问题只能另行主张，一审法院认定该协议不发生法律效力是正确的。7、上诉人称其按我方授意码放货物视为交付，无事实和法律依据，也不符合基本常识。上诉人属完整的加工厂，自原料进厂至成品离厂均受上诉人控制和管理，在此期间发生毁损灭失，上诉人应承担赔偿责任。一审判决正确，应予维持。
靳宗岭、靳宗常向一审法院起诉请求：我们两原告2015年10月28日合伙经营提净棉，与被告达成加工承揽协议，约定我方提供原料，被告负责加工，加工费每吨480元。我们购进原料47.7吨，价值106704元，加工期间于2015年11月10日晚上10点发生火灾，烧毁成品19吨，原料10吨，为弥补损失我方积极组织工人对受损成品和原料进行分拣，支付分拣费用10497元，剩余货物销售50000元，火灾共造成我方直接损失67201元，现诉至法院，要求判令被告赔偿我方损失67201元。
一审法院认定事实：两原告2015年10月28日合伙经营提净棉，与被告口头达成加工协议，由原告提供原料，被告负责加工，加工费每吨480元，原告没有场地，由被告提供厂内敞篷给原告作为存放原料和成品的场所。实际加工期间，原告所进原料放到被告提供的敞篷内，加工出来的成品也依照原告的授意存放在敞篷内，原告自主销售提净棉成品，不用被告在场。原告共购进价值91656元的原料。被告为原告加工成品19吨，和部分原料存放在敞篷内。2015年11月10日被告厂内发生火灾，烧毁被告为原告加工好存放在敞篷内的原料、成品和被告的几间厂房，有人报警后，消防队到场灭火，没有查明失火原因。火灾发生后，原告组织人员对过火后的成品进行分拣，支出分拣费用10497元,掺入部分原料，由被告进行加工，又加工出成品17.71吨，由原告卖出得款50000元。2015年11月15日，由靳庄村支部书记靳某1和村民靳某2调解，原被告达成协议，内容是货物损失由靳宗岭、靳宗常两人负担，厂房由靳宗安负担；靳宗岭靳宗常由厂内货款加入股份，做价陆万元，每人三万元，靳宗安另投入叁万元加入投股，另拿贰万元三人负担利息，每万元1分钱利息。由靳宗安书写了一份协议，并写上在场人的名字，宣读后由原被告和调解人在协议上按了手印,协议原件由靳庄村支部书记靳某1保存。当天原被告均未提出异议，后原被告就合伙事宜产生争执,没有继续合伙。
一审法院认为:民事活动应当遵循诚实信用的原则。本案中，原告提供原料，被告负责加工，原被告形成加工合同关系，在加工过程中，因被告厂子失火，烧毁原告部分成品和原料，事实清楚，予以认定。原被告之间形成加工承揽关系，根据我国合同法第二百六十五条的规定，承揽人应当妥善保管定做人提供的原料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。原告将加工原料和加工后的成品放置在被告提供的敞篷内，该敞篷位于被告厂内，被告不能证明原告对原料和成品具有保管义务，所以被告应当就原告提供的原料和成品负保管义务。在原告提供的原料和加工后的成品存放在被告厂内期间发生火灾，致使原告的财产受损，被告依法应当承担赔偿责任。关于原告的损失，原告提供了进货单，被告虽不予认可,但不能提供证据予以反驳，本院依据原告的进货单予以认定原告所购进原料的价值为91656元。原告主张的其他货物的价值,仅提供了自己书写的一份证明,不能提供其他证据予以佐证,被告不予认可,对其真伪本院无法认定,可待原告有新的证据后另行主张权利。原被告在火灾发生后达成了协议，是原被告双方的真实意思表示，因原被告因合伙事宜产生矛盾，双方没有履行该合伙协议，现在原被告双方也没有继续履行协议的意向，所以在原被告双方没有投资合伙经营的情况下，该协议不发生法律效力，原告有权要求被告赔偿因火灾造成的损失。关于原告销售货物的价值，原告主张50000元，被告主张57557.5元，不能提供证据，本院按照50000元予以认定。火灾发生后原告组织工人分拣所支出的费用,是为了减轻原告货物的损失,也是为了减轻被告的赔偿责任,所以该损失应当由被告予以赔偿。综上，原告的损失本院认定为货物损失41656元和分拣费用10497元共计52153元，原告要求被告予以赔偿，理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条之规定，判决：被告夏津县宗安提净棉加工厂赔偿原告靳宗岭、靳宗常损失52153元，限本判决生效后五日内执行完毕。如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1480元，由原告靳宗岭、靳宗常承担376元，被告夏津县宗安提净棉加工厂承担1104元。
本院二审期间，上诉人夏津宗安加工厂申请靳某2、靳祖雪、潘学林、李骏英出庭作证。靳某2证明：2015年11月15日双方协议达成时，其与村支书靳某1在场，但协议没有履行，所以打起官司；火灾发生时，由靳宗岭看管货物；加工后的成品卖出价为每吨3000元左右。靳祖雪、潘学林证明：发生火灾时，由靳宗岭负责看管货物。李骏英证明：被上诉人提供的过磅单按每次2元收费，对过磅单内容、货物名称、价格等都不清楚。被上诉人靳宗岭、靳宗常质证认为：靳宗岭为监督加工过程，有时在上诉人加工厂居住是正当的，但不能免除或代替上诉人的管理责任。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的陈述及法院查明的事实，双方属承揽合同关系。夏津宗安加工厂为承揽人，靳宗岭、靳宗常为定作人。根据我国合同法第265条规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，上诉人为被上诉人加工提净棉期间，上诉人加工厂发生火灾，造成被上诉人部分材料和成品毁损，上诉人应承担赔偿责任。上诉人辩称发生火灾时被上诉人靳宗岭负责看管货物，其不应承担赔偿责任，对该主张本院认为，靳宗岭作为定作人，有权对承揽人加工过程进行监督，也有权对自己的材料及已完成的成品进行看管，但上述行为不能免除法律规定的上诉人作为承揽人的妥善保管义务，对上诉人的主张本院不予支持。关于一审审理程序问题，一审法院按普通程序第二次开庭审理本案时，上诉人并未对审理程序的变更提出异议；对李骏英及靳某1的调查是法院依职权或根据当事人申请进行的，人民法院为查清案件事实进行必要的调查并无不当，对上诉人有关一审审理程序违法的主张本院不予支持。关于被上诉人损失的数额问题，一审法院结合被上诉人提供的过磅单、支付分拣费用单据、当事人的陈述及当地交易习惯综合认定损失数额符合公平原则，对此本院予以维护。关于2015年11月15日协议问题，双方当事人均未能提供协议原件，根据证人靳某1、靳某2的证言，该协议因双方合伙不成未能履行而形成诉讼；根据当事人提供的协议复印件，该协议内容包括损失承担及双方合伙两方面，二者缺一不可，而合伙成立需双方的共同意愿，既然双方合伙不成，有关损失承担的条款不能单独生效，一审法院认定该协议不发生法律效力是正确的。
综上所述，夏津宗安加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人夏津县宗安提净棉加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
审 判 员 赵立英
代理审判员 李 悦
二〇一七年二月七日
书 记 员 孙艳君