湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00227号
上诉人（原审原告）陆胜华。
委托代理人杨公强，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：代为出庭、举证、辩论、质证。
上诉人（原审被告）营口盼盼太阳能有限公司。住所地：辽宁省营口市盼盼工业园东区。
法定代表人封宝艺，该公司董事长。
委托代理人孙玉芹，该公司员工。代理权限：代为应诉，上诉，调解及签收法律文书等。
原审第三人湖北航天奔月新能源科技有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区。
法定代表人殷昌云，该公司经理。
委托代理人李宏伟，湖北普明律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为出庭参加庭审、调解，代为签收法律文书。
上诉人陆胜华、营口盼盼太阳能有限公司（以下简称营口盼盼公司）因与原审第三人湖北航天奔月新能源科技有限公司（以下简称湖北奔月公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第00567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陆胜华及委托代理人杨公强、上诉人营口盼盼公司法人代表人封宝艺及委托代理人孙玉芹、原审第三人湖北奔月公司的委托代理人李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆胜华原审诉称，2006年5月1日，陆胜华与营口盼盼公司签订了“盼盼”牌太阳能热水器系列产品及配套产品特许经营合同，合同特别约定陆胜华为孝感区域独占许可的受许人。履约一年后，双方依据《商业特许经营管理条例》的规定继续行使特许经营关系的权利与义务。期间，陆胜华成功开发出市县二级加盟店和覆盖到乡镇的商圈。从2008年起，陆胜华发现湖北奔月公司贴牌生产的“盼盼”牌太阳能产品陆续进入孝感地域，由其授权的县级经销商也接连出现，给陆胜华的市场带来很大的冲击。陆胜华多次找湖北奔月公司交涉无果，最终通过诉讼程序维权，发现湖北奔月公司虽然通过营口盼盼公司取得了省级代理商和联营生产资格，但与陆胜华的优先取得权发生了冲突，其销售产品的行为侵犯了陆胜华业已享有的孝感区域的独占许可权，特别是湖北奔月公司生产和销售的“盼盼”牌太阳能热水器最终形成地在武汉市（具体地址为：武汉市江岸区新江岸五村188号永红工业园），其利用商品外包装虚标产地（辽宁省营口市盼盼工业园东区北1号），隐瞒了商品的真实信息并对外在孝感区域销售，以不正当竞争的方式把陆胜华的特许经营范围无形中缩小到单一的孝感城区，且城区内外的退货行为造成陆胜华的多重损失，先期投入的几万元加盟费、使用费、广告费等无法产生预期效用。陆胜华认为，合法取得特许经营权后，任何人包括特许人都不得在代理区域进行销售活动。营口盼盼公司明知与陆胜华的特许经营合同未解除，相关商品至今还未与陆胜华结算，一直存放在陆胜华货物租赁处未回收，却又与湖北奔月公司签订省级特许经营合同，且不以书面形式披露、告知陆胜华，已构成合同违约。营口盼盼公司侵犯陆胜华的经营资源，已构成侵权。请求判决：一、判令营口盼盼公司立即与陆胜华解除经营“盼盼”牌太阳能系列产品合同，并回收相关库存商品，承担多年为营口盼盼公司存放相关货物的租金损失；二、判令营口盼盼公司、湖北奔月公司停止侵权行为，共同连带赔偿陆胜华直接经济损失至少30多万元；三、由营口盼盼公司承担本案的一切诉讼费用和其它费用。
营口盼盼公司原审辩称，一、本案属特许经营权合同纠纷，该项争议经孝南区人民法院、孝感市中级人民法院已判决结案，陆胜华阐述的本案事实理由部分与生效判决为同一个事实，同一个理由，一案不能重复立案，应当驳回陆胜华的起诉。二、陆胜华、营口盼盼公司于2006年5月4日签订了一份陆胜华在孝感区域经营“盼盼”牌太阳能系列产品的代理销售合同，期限为一年，从2006年5月1号起至2007年4月30日止。陆胜华合同期满，当时营口盼盼公司根据市场需求及管理，经董事会研究对销售市场机制进行改制，决定凡是区域代理合同期满的一律不再续签合同，销售模式改制为发展全国各省级总代理商，再由总代理发展开拓省内各市县代理商，并由省级总代理商指导培训开展销售业务，营口盼盼公司仅作宏观调控、制定政策。陆胜华合同期满，由于陆胜华不具备省级总代理的各项条件及要求，所以营口盼盼公司不能与陆胜华签订省级总代理的特许与被特许经营权合同。就此，陆胜华、营口盼盼公司前期孝感区域销售代理关系彻底解除，该诉争事实已经由孝感市孝南区法院及孝感市中级人民法院作出判决，并已生效。在此同时，陆胜华应依据双方签订区域代理合同第三章第五条第二款规定：“陆胜华的库存商品营口盼盼公司原则上不予收购，如销售确实困难，对完好无损的商品，经协商可按提货价的70%收购。破损商品不予收回，并返还门头展板、荣誉牌等物品”。陆胜华合同履行期间不存在销售困难，而且在合同期满后又以一般代理销售的身份从2007年9月28日到2008年2月19日相继在营口盼盼公司处提货四次，共计144台“盼盼”牌太阳能热水器对外销售。而且故意规避不返还营口盼盼公司发放的门头展板、荣誉牌等物品，目的是为自己做一般代理销售中偷用，后又在以特许经营权继续享有为由的起诉中作为证据使用。当（2014）鄂孝感中知初字第00006号判决驳回陆胜华诉讼请求生效后，陆胜华又以替营口盼盼公司保管索要保管费为由提起诉讼。合同期满陆胜华必须做到将展板、荣誉牌等物品如期返还。由于陆胜华的不作为，故无理由向营口盼盼公司索要保管费，法院不应予以支持。三、陆胜华在一般代理销售提货后，无质量问题是不准退货的。陆胜华经营发生库存无权要求营口盼盼公司收回。营口盼盼公司无义务承担陆胜华销售货物租赁库房的费用。四、陆胜华、营口盼盼公司于2007年4月30日解除了代理特许经营权法律关系，营口盼盼公司决定与谁签订湖北省级总代理无需告知陆胜华，陆胜华以此为由提出营口盼盼公司、湖北奔月公司构成违约并承担赔偿责任毫无法律依据。五、关于营口盼盼公司是否准许、同意湖北奔月公司在湖北武汉作为盼盼太阳能热水器产品生产基地，是营口盼盼公司和湖北奔月公司特别授权的法律关系，与陆胜华无关联性。六、本案陆胜华以合同纠纷为由诉至孝南区法院，依据民事诉讼法的相关规定，应由营口盼盼公司住所地、合同履行地人民法院管辖。因为陆胜华到营口盼盼公司厂家提货都是自提，如需营口盼盼公司发货，陆胜华支付运费，所以货物履行地在营口盼盼公司厂区内。据此，本案应移送有管辖权的营口市站前区人民法院审理。综上所述，请求驳回陆胜华的诉讼请求。
湖北奔月公司原审述称，陆胜华与营口盼盼公司解除代理协议后，我公司才与营口盼盼公司签订省级总代理合同，不存在有损害陆胜华利益的行为。
原审查明，2006年5月8日，陆胜华（乙方）与营口盼盼公司（甲方）签订了一份《盼盼太阳能有限公司区域代理合同》，营口盼盼公司授权陆胜华为“盼盼”牌太阳能热水器系列产品及配套产品孝感区域（市级）代理商，开展“盼盼”牌太阳能热水器产品的销售和售后服务工作，合同期限自2006年5月1日起至2007年4月30日止。双方的权利义务主要有：甲方向乙方提供公司荣誉牌、质量免检牌等相关公司资质牌匾，不在乙方经营的区域范围内另行设立代理商（合同执行期限内）。乙方必须向甲方交纳市场保证金5000元、售后服务保证金5000元，合计10000元；保证全年按主机代理价计算的提货金额总计达到200000元，首次提货必须在36000元至40000元，以后每次进货在4台以上；结算方式为款到付货；必须保证在合同规定的代理区域范围内销售。合同到期终止后，市场保证金满三个月返还，售后服务保证金满一年返还。在乙方经营状况良好且有意继续经营的前提下，乙方有该区域代理的优先权。乙方的库存商品甲方原则上不予收购，如销售确实困难，对完好无损的商品，经协商可按提货价的70%收购，破损商品不予收回，并返还门头展板、荣誉牌等物品。违约方承担因违约所产生的一切损失。合同签订后，陆胜华与营口盼盼公司按照合同的约定履行了各自的权利义务。合同期满后，营口盼盼公司于2007年7月按照陆胜华合同期提货总额221559元进行了返点。2007年9月5日，双方相互以电子邮件就续签合同的内容进行磋商，但未形成正式由双方签字盖章方能生效的合同书。2007年9月29日，营口盼盼公司将陆胜华交纳的10000元保证金中的5000元转为货款，剩余5000元没有返还。自2007年9月起，陆胜华继续在营口盼盼公司提货，直至2008年2月止。2008年4月24日，营口盼盼公司与湖北奔月公司签订《营口盼盼太阳能有限公司区域代理合同》和《定牌生产产品采购合同》，授权湖北奔月公司为湖北区域的总代理和定牌生产商，负责对定牌生产的“盼盼”牌太阳能热水器系列产品在湖北区域的销售和生产等事宜，湖北区域的销售总代理期限为2008年4月20日至2011年4月19日。该合同签订后，湖北奔月公司遂在湖北省境内销售盼盼太阳能热水器系列产品。经工商部门调查发现，至2010年3月不断有“盼盼”牌太阳能热水器系列产品陆续进入孝感区域销售。陆胜华认为湖北奔月公司和营口盼盼公司的上述行为侵害了其在孝感区域的特许经营权，对其造成了重大的经济损失，于2009年4月提起侵权诉讼，后被驳回。
另查明，第三人湖北奔月公司原名称为“武汉航天奔月太阳能热水器有限公司”，于2010年12月22日变更为“湖北航天奔月新能源科技有限公司”。
原审争议的焦点：一、本案是否属于特许经营合同纠纷。二、合同期限届满，原、被告之间的销售代理关系是否还存续。如存续，被告是否违约；原告的损失如何确定。三、是否存在重复立案的问题。
对于焦点一，原审法院认为，特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源（知识产权）的企业，将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同，其核心内容是涉及商标、商号、专利和专有技术等的许可使用问题，而本案陆胜华与营口盼盼公司签订的区域代理合同的核心内容是陆胜华将营口盼盼公司“盼盼”牌太阳能热水器系列产品进行持续性地买入、再卖出等事项，故双方之间实质是附条件的买卖合同关系。双方于2006年5月8日签订的区域代理合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性禁止性规定，具备法律效力。对于焦点二，原审法院认为，合同期间届满后，双方虽然未续签书面的合同书，但是营口盼盼公司将陆胜华交纳的一部分保证金转为货款，一部分不予返还，双方仍然继续进行业务往来的行为，应认定为原区域代理合同继续有效，但合同期限为不定期。对于不定期合同，当事人任何一方都有随时解除合同的权利。本案营口盼盼公司在未依法行使解除权、同陆胜华解除合同的情况下，而授权湖北奔月公司作为其湖北省区域的总代理，使得第三人经销的“盼盼”牌太阳能热水器系列产品陆续进入孝感区域，违反了“不在乙方经营的区域范围内另行设立代理商”的约定，必然与陆胜华的经销形成竞争，构成违约，依法应对陆胜华的经济损失承担赔偿责任。对于陆胜华的损失，原审法院认为，陆胜华提交的损失证据不能确切反映其实际损失，但因营口盼盼公司的违约，必然给陆胜华造成损失，原审法院参照陆胜华前一合同期提货总额221559元、酌定利润率为15%，违约期以营口盼盼公司与湖北奔月公司签订的代理合同期限即2008年4月20日至2011年4月19日进行计算，即99701.55元（221559元×15%×3年）。对于焦点三，原审法院认为，陆胜华之前是以湖北奔月公司为被告提起侵权诉讼，而本案是合同违约之诉，故对营口盼盼公司关于重复立案的抗辩意见，原审未予采纳。陆胜华要求营口盼盼公司回收相关库存商品，并承担多年为营口盼盼公司存放相关货物租金损失的请求无事实及法律依据，原审法院未予支持。鉴于目前陆胜华、营口盼盼公司双方已终止业务关系，陆胜华提出解除双方合同关系，原审法院予以确认。陆胜华主张湖北奔月公司承担侵权责任已经人民法院审判，属另一法律关系，原审法院不予支持。营口盼盼公司未在法定答辩期间提出管辖权异议，视为本院有管辖权。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十二条的规定，遂判决：一、解除陆胜华与营口盼盼太阳能有限公司的区域代理合同；二、营口盼盼太阳能有限公司赔偿陆胜华损失99701.55元，返还陆胜华保证金5000元；三、驳回陆胜华的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起七日内付清。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由陆胜华负担3406元，营口盼盼太阳能有限公司负担2394元。
陆胜华不服原判上诉称，1、营口盼盼公司数次续约合同后不回寄合同，货物照收，货照发，不只是诚信的事，而不续约其送达合同义务，涉嫌特许经营合同诈骗行为。同时，武汉方以武汉奔月公司与营口盼盼公司签订特许经营权转让合同，实质两家共同制假售假，被孝感市工商局处以停止生产销售行为处罚，同时涉嫌不正当竞争，违反国家工商行政管理法的同时，涉嫌以并不存在法人身份的“营口盼盼太阳能办事处”名义诈骗特许经营代理合同；2、8年来，陆胜华不卖假货（盼盼太阳能）并没有得到工商与法院认可，直接损失达10多万元、仓储费4万元，5000元保证金营口盼盼公司依约应当退款。陆胜华与营口盼盼公司代理（第二次电子邮件）合同由营口盼盼公司陈主任和营口盼盼公司法人封宝艺共同经办；3、武汉航天奔月公司生产假货是本案的核心，所以工商局应出庭作证。4、孝感中院不能违反湖北省高院指定孝感中院重审和湖北省人民检察院的抗诉精神，孝感中院法官与律师串通代为签字撤销起诉。故孝感中院将本案转入孝南法院审理是错误、无效的，本案理应按原特许经营合同具体判决。5、殷昌云个人因侵犯陆胜华孝感特许经营区域和陆胜华与营口盼盼特许合同的合同优先权；6、湖北奔月公司发假货对陆胜华市场定位与选择有重大影响，湖北奔月公司与营口盼盼公司联合制假售假，造成陆胜华的经济损失，故湖北奔月公司、营口盼盼公司均要承担民事赔偿责任。上诉请求：一、营口盼盼公司与武汉奔月公司涉嫌特许经营权合同欺诈，承担民事责任。二、请求人民法院裁定营口盼盼公司与武汉航天奔月公司代理合同非法，并解除其合同关系，判令湖北奔月公司、营口盼盼公司承担连带赔偿责任30万元人民币。三、为减少陆胜华仓储费用，请求人民法院给予陆胜华因湖北奔月公司假货滞销真盼盼太阳能货给营口盼盼太阳能，按原购货价退货，营口方面承担160元／台往返运费。湖北奔月公司承担2008-2015年共8年仓储费用共计4万元。其仓储费用由湖北奔月公司、营口盼盼公司各分担50%费用；四、请求营口盼盼公司退还5000元保证金。陆胜华提出退货保证金因营口盼盼公司方面代理关系达成一致后由双方书面解除关系，而不是孝南法院判定解除合同关系。营口盼盼公司从未有解除合同要求，至孝南法院重审该案仍然要求陆胜华代理其盼盼品牌，同时申明早在一年前已经解除湖北奔月公司代理合同要求。而营口盼盼公司与陆胜华事实上存在代理关系；五、申请合并审理，为减少国家司法资源浪费，减低司法成本，减少司法程序维护司法公平正义，将特许经营权与本案上诉案、孝感中院非法程序按律师签字撤诉案合并重审；六、请孝感工商局出庭作证；七、提请人民法院支持第二次通过电子邮件签订的特许经营合同合法有效；八、孝南法院判定陆胜华胜诉其补偿标准过低，按合同违约所得20万元／年×50%×3年合同转让期所得为30万元，并由湖北奔月公司与营口盼盼公司各承担50%承担民事赔偿责任；九、请求人民法院判定营口盼盼公司违反陆胜华合同优先性致合同受重大经济损失，并审定湖北奔月公司法人殷昌云个人假冒以“营口盼盼太阳能湖北办事处”名义侵犯陆胜华与营口盼盼公司签订合同的优先权；营口盼盼公司与武汉奔月公司代理合同实质并没有履行，而虚构“盼盼太阳能湖北办事处”非法组织以假冒伪劣盼盼侵权孝感市场，侵犯了孝感与营口合同的合同优先权致陆胜华重大经济损失，殷昌云个人承担50%经济责任。
营口盼盼公司对陆胜华的上诉答辩称，1、营口盼盼公司与本案第三人于2008年4月28日签订的湖北省级盼盼牌热水器独家代理特许经营权，合同已经（2012）鄂孝感中民再终字第00014号判决书认定合法有效。陆胜华声称涉嫌欺诈代理经营权合同不能成立；2、陆胜华要求二审法院判令解除营口盼盼公司与武汉奔月公司代理经营权合同，陆胜华不是合同的当事人，该合同已经孝感中院判令认定合同有效，陆胜华对（2012）鄂孝感中民再终字第00014号判决没有主张申诉的权利。况且该合同为湖北省级总代理经营合同。与陆胜华与营口盼盼公司之间买卖销售关系不存在关联性。陆胜华无权要求二审法院判令解除别人之间的合同；3、陆胜华声称的库存是陆胜华与营口盼盼公司解除孝感区域特许经营权合同后又以买卖关系在营口盼盼公司提货144台发生的库存，陆胜华无权要求返货，也无权要求营口盼盼公司承担仓储发生的租金。4、合同履行期间，陆胜华严重违反合同条款，私自配装附件给盼盼品牌产品质量声誉造成极坏的影响，甚至由孝感市质量技术监督局立案处理，依据合同规定盼盼公司有权对陆胜违约行为对产品质量产生的不良后果必须承担责任作出扣罚质量保证金5000元处理的决定是符合合同法规定的。所以不存在返还产品质量保证金5000元。5、陆胜华是否曾发生在孝感市中级人民法院不同意撤诉情形与营口盼盼公司无关。6、本案湖北奔月公司是否在孝感区域内出售盼盼牌热水器假冒伪劣产品，这不是陆胜华个人认为，必须要有相关证据证明事实所在。另外，2008年4月28日营口盼盼公司与武汉奔月公司签订特许独家代理经营合同时，就为准许武汉奔月公司在武汉建立盼盼牌太阳能产生基地。到合同期满后，武汉奔月公司继续生产盼盼牌太阳能热水器应对营口盼盼公司承担假冒伪劣赔偿责任。7、陆胜华与营口盼盼公司特许经营权合同期届满双方特许授权解除，关于湖北省区域盼盼授权武汉奔月公司独家代理，这是营口盼盼公司享有的权利，并未构成对陆胜华利益造成侵害。据此，陆胜华就此原因要求营口盼盼公司承担违约赔偿责任不符合事实及法律法规，原审判令营口盼盼公司赔偿陆胜华99701.55元，完全是错误裁判。8、原审判决营口盼盼公司承担赔偿责任不合法，所以就谈不到判决数额过低，营口盼盼公司与武汉奔月公司特别授权行为与陆胜华不存在任何关联性，也不存在法律依据，陆胜华请求判决数额过低二审法院应不予支持。9、营口盼盼公司授权武汉奔月公司在武汉设办事处与陆胜华之间无关，营口盼盼公司授权武汉奔月公司在湖北做省级总代理与陆胜华前期在孝感区域做独家代理商不是同样区域代理，性质和区域范围截然不同，所以陆胜华合同期满不享有优先权。综上所述，九点答辩意见足以证明营口盼盼公司与陆胜华孝感区域代理特许经营合同届满双方不存在独家代理法律关系，所以没有违约情形，更没有给予陆胜华经济赔偿的理由。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回陆胜华上诉请求。
湖北奔月公司对陆胜华的上诉答辩称，1、陆胜华的上诉请求中第一、二项诉讼请求“要求解除代理合同非法、无效”这一部分，第三、五、六、七、八、九项请求均没有经过一审判决和审理，超越了上诉范围，是无效的上诉，湖北奔月公司不作述称。2、请求赔偿30万元的连带赔偿责任和保证金5000元，因湖北奔月公司并非陆胜华、营口盼盼公司之间的合同主体，根据合同相对性，湖北奔月公司不承担相应的义务，不承担法律责任；3、要求确认第三人侵权并赔偿相关损失，孝感市中级人民法院（2012）鄂孝感中民再终字第00014号判决书，终审确认湖北奔月公司没有侵犯陆胜华的权利并驳回陆胜华对湖北奔月公司的全部诉讼请求，这次提出属于重复诉讼；4、本案是买卖合同纠纷，对于陆胜华提出的侵权、知识产权和工商行政处罚等诉讼请求不应并入本案审查范围。
营口盼盼公司不服原判上诉称，营口盼盼公司与陆胜华于2006年5月4日签订一份由陆胜华在湖北孝感区域独家代理经销盼盼牌太阳能热水器特许经营权合同期限为一年，从2006年5月1日起至2007年4月30日止。合同签订后陆胜华按合同约定向营口盼盼公司交付市场保证金及售后质量服务保证金各5000元，计10000元。2007年4月30日合同期满后双方特许与被特许经营孝感区域独家代理权解除。合同解除后，营口盼盼公司没有授权陆胜华作盼盼牌太阳能独家代理商，双方没有续签合同，陆胜华继续销售盼盼太阳能产品，只是一般销售买卖关系。所以营口盼盼公司将陆胜华交付的市场保证金按合同约定返还抵货款5000元。至于质量保证金，由于陆胜华在履行特许经营权期间违反合同规定，私自在江苏常州双日电子有限公司购置感温探头配置到盼盼牌热水器上出现严重的质量问题，对盼盼公司盼盼太阳能的质量信誉造成极大的负面影响，信誉明显下降。营口盼盼公司依据合同规定罚扣陆胜华质量销售保证金5000元。双方特许与被特许孝感区域独家代理授权彻底解除。原审错误认定双方依然继续业务往来，将一份合同期满又没有续签特许经营权合同认定为继续有效，实属事实不清，证据不足，适用法律错误。其二、营口盼盼公司与陆胜华特许经营权合同期限届满，双方的权利与义务法律关系已彻底解除，原合同已不具备法律效力。营口盼盼公司未授权陆胜华继续享有独家代理经营权不构成违约，不应承担陆胜华可得利益款99701.55元承担赔偿责任。其三、2008年4月28日与本案湖北奔月公司签订湖北省级盼盼牌太阳能特许经营权独家代理合同，该合同已经由（2012）鄂孝感中民再终字第00014号判决认定合法有效的情况下，原审认定“营口盼盼公司与第三人签订特许经营权湖北省及代理合同已构成对陆胜华侵害”是错误的。其四、营口盼盼公司与陆胜华特许经营权合同期满后，因为陆胜华在履行原合同期间存在众多过错、同时又不具备省级总代理的条件，所以营口盼盼公司不能特许授权陆胜华为湖北省盼盼牌太阳能热水器总代理商。其五、陆胜华履行特许经营合同期满后，继续销售行为是一般的买卖行为。其六、本案原审立案审理为买卖合同纠纷一案，营口盼盼公司与陆胜华签订的是特许经营权独家代理合同。合同解除后，双方买卖关系期间，1、没签买卖合同，2、没有出现任何营口盼盼公司侵权行为，原审判令营口盼盼公司赔偿陆胜华经济损失99701.55元没有合法的依据。综上，请求依法撤销原判，驳回陆胜华的无理请求。
陆胜华对营口盼盼公司的上诉答辩称，一、关于特许经营权合同到期是否存续的问题，原审判决认定特许经营权正确，1、保证金没有退还；2、陆胜华依然继续享有特许经营权的返点；3、陆胜华的代理牌匾没有回收；4、双方的交易行为依然在继续；5、双方依然按照双方约定履行；6、双方签订的书面合同有合同约定，陆胜华有相关续约的规定；7、关于特许经营合同，合同法没有相关规定，但是双方依然按照特许经营合同转为不定期，双方没有终止或是解除不定期的要约；8、按照商业操作惯例，商业合同此前订立书面合同以及书面条款，书面合同订立后租赁合同在继续，相关的租金、水电费的支付，沿用店面的租用类比特许经营合同在没有订立书面合同的情况下，双方的交易行为依然以特许合同继续，原判认定特许经营合同存续是正确的。二、关于营口盼盼公司是否违约，以及违约赔偿是否正确的问题，不管营口盼盼公司和湖北奔月公司是否签订的合同有效，只有营口盼盼公司和湖北奔月公司签订的合同影响陆胜华的利益那就是营口盼盼公司对陆胜华的违约，应承担违约责任，原审认定赔偿是正确的，但是计算有误：1、计算赔偿年限太短，2、利率计算太低，因此恳请驳回营口盼盼公司的上诉。陆胜华补充，1、在2006年代理合同到期后，2007年9月份陆胜华以营口盼盼公司签订电子合同。证明陆胜华与盼盼公司的特许经营合同区域代理合同没有失效。2、盼盼公司的法人代表曾经电话口头承诺，陆胜华享有盼盼公司的代理权。但是代理权没有时间约定。
湖北奔月公司对营口盼盼公司的上诉答辩称：1、湖北奔月公司不是陆胜华、营口盼盼公司的合同主体，对他们合同内容不知情，也不承担任何法律责任。2、营口盼盼公司与湖北奔月公司省级代理合同，孝感中院判定合同有效不够成对陆胜华的侵权，任何单位和个人侵害湖北奔月公司的权利，我们将保留起诉或追诉的权利。
陆胜华二审提交如下证据：
证据一、从2006年5月份到2015年12月仓库租金，证明为了放置没有处理的盼盼太阳能产品支付的租金损失；
证据二、营口盼盼公司按2006年招商政策没有兑现的门面装修费用5329元，证明陆胜华与盼盼公司招商政策约定报销代理门面装修费用承诺；
证据三、销售凭证，证明销售利润达到30%以上，一审判决为15%与事实不符，且盼盼公司与奔月公司合同实际运营达5年。
营口盼盼公司对陆胜华提交的证据发表如下质证意见：
对证据一、1、真实性有异议，因为是复印件，2、合法性有异议，因为只是写的证明不是双方的租赁合同3、陆胜华所发生的的租赁与盼盼公司不存在任何关系，双方在签订特许经营合同情况中，没有规定陆胜华在代理期限所发生的库存租金由盼盼公司承担，4、该证明上明确写明2009到2010年的费用，2007年4月1日，我们与陆胜华已解除特许经营合同代理关系。之后陆胜华又在我处以买卖合同提货114台，所发生的库存租赁的费用与盼盼公司不存在关联性所以该证明对盼盼公司不具备任何的法律约束力。此证据不能作为本案证据使用。
对证据二、真实性有异议，因为收条发生在2007年3月27日，我们与陆胜华签订的区域代理合同，是在2006年5月4日，那么这份装修只能证明在合同期将满，在前两天实施装修，违背合同约定，销售条件不能达到陆胜华的证明标准，收条没有收款人的身份证复印件，没有电话号码，不能作为证据使用。不能证明陆胜华按照营口盼盼公司所要求的实行的装修，另外这份票据不能证明该装修用于陆胜华经营盼盼品牌的商店，陆胜华不能提供证据佐证装修合同事实的发生，其三陆胜华提供的是复印件。
对证据三、陆胜华提供的是复印件，对其真实性有异议，不能实现其证明目的。
湖北奔月公司对陆胜华提交的证据发表如下质证意见：
以上三组证据不属于证据规定的新证据，不能作为二审认定事实提交，湖北奔月公司对该三组证据不发表质证意见。
营口盼盼公司二审提交如下证据：
证据一、孝感市质量技术监督局网站网页复印件--《市稽查分局高效维权受欢迎》，拟证明陆胜华在孝感区域独家代理盼盼热水器期间违反合同约定在常州双日电子有限公司购置配件安装到盼盼牌太阳能产品上所发生的后果。
证据二、陆胜华在孝感区域代理盼盼牌太阳能热水器时卖山东泰山东尊太阳能，拟证明，陆胜华在经营营口盼盼公司盼盼牌太阳能，还经营其他品牌太阳能，说明陆胜华存在违约。
陆胜华对营口盼盼公司提交的证据发表如下质证意见：
对证据一、真实性无异议，与本案有关联性，该证据说明陆胜华与营口盼盼公司特许经营合同在2009年依然延续特许经营合同关系，但不能实现营口盼盼公司的证明目的；对证据二、真实性无异议，合法性无异议，关联性与本案有关，陆胜华在维护营口盼盼公司品牌形象，但不能实现营口盼盼公司的证明目的。
湖北奔月公司对盼盼公司提交的证据发表如下质证意见：
以上二组证据不属于证据规定的新证据，不能作为二审认定事实的依据，第三人对该二组证据不发表质证意见。
对陆胜华、营口盼盼二审提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，均不属于新证据，本院不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实。另，陆胜华上诉立案时提出经济困难，申请减免缓交诉讼费4206元，本院准许缓交2个月；到期后本院发出预交诉讼费通知书，陆胜华再次申请免交诉讼费，孝感市孝南区广场街道三里社区居民委员会出具了陆胜华生活困难的《证明》，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十五条第（五）项的规定，本院准予陆胜华免交诉讼费。
本案焦点问题：1、本案案由；2、陆胜华是否有权请求解除营口盼盼公司与湖北奔月公司的省级代理合同，湖北奔月公司是否构成对陆胜华的侵权，陆胜华申请对湖北奔月公司的侵权之诉是否在本案中合并审理。3、2006年营口盼盼公司与陆胜华所签订的区域代理合同到期后，该合同的权利和义务，是否因事实上的供货而依然存续；营口盼盼公司是否有违约行为，其违约责任范围应当如何确认。
本院认为，关于焦点问题一，本案案由应为买卖合同纠纷，原审定性准确。特许经营合同纠纷，是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（××），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（××）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用所引发的纠纷。买卖合同纠纷是当事人因订立、履行、变更、中止买卖合同产生的权利义务纠纷。本案中，案涉的《盼盼太阳能有限公司区域代理合同》约定，“营口盼盼公司向陆胜华提供公司荣誉牌、质量免检牌等相关公司资质牌匾，不在陆胜华经营的区域范围内另行设立代理商（合同执行期限内）。陆胜华必须向营口盼盼公司交纳市场保证金……；保证全年按主机代理价计算的提货金额总计达到200000元，……。陆胜华的库存商品营口盼盼公司原则上不予收购，如销售确实困难，对完好无损的商品，经协商可按提货价的70%收购，破损商品不予收回，并返还门头展板、荣誉牌等物品。违约方承担因违约所产生的一切损失。”依此约定，陆胜华并不享有营口盼盼公司的“注册商标、企业标志、专利等”经营资质，只有代理经销和售后服务的授权，故案涉合同符合买卖合同的相关法律特征，由此合同发生的纠纷应定性为买卖合同纠纷。
关于焦点问题二，本院作出的（2012）鄂孝感中民再终字第00014号民事判决认定，营口盼盼公司与湖北奔月公司的合同有效，确认湖北奔月公司没有侵犯陆胜华的权利，并驳回陆胜华对湖北奔月公司的全部诉讼请求。因营口盼盼公司与湖北奔月公司的合同中，陆胜华不是当事人，故陆胜华请求解除上述合同本院不予支持。因本案属于买卖合同纠纷，故陆胜华提出的侵犯知识产权和工商行政处罚等诉讼请求不是本案审查范围，本院不予审理。陆胜华上诉请求中的三、五、六、七、八、九项请求没有在一审中提出、一审也未予审理，二审中提出上述上诉请求，超越了本案二审审理范围，故本院不予审理。
关于焦点问题三，陆胜华、营口盼盼公司于2006年5月8日签订的区域代理合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。合同期限自2006年5月1日起至2007年4月30日止。2007年9月29日，营口盼盼公司将陆胜华交纳的10000元保证金中的5000元转为货款，剩余5000元没有返还。自2007年9月起，陆胜华继续在营口盼盼公司提货，直至2008年2月止。合同期间届满后，营口盼盼公司将陆胜华交纳的一部分保证金转为货款，一部分未予返还，双方仍然继续进行业务往来的行为，应认定原区域代理合同继续有效，形成无固定期限的代理合同。对于无固定期限的合同，当事人任何一方都有随时解除合同的权利，营口盼盼公司在未依法行使解除权同陆胜华解除合同的情况下，授权湖北奔月公司作为其湖北省区域的总代理，使得湖北奔月公司经销的盼盼牌太阳能热水器系列产品陆续进入孝感区域，违反了不在陆胜华经营的区域范围内另行设立代理商的约定，构成违约，营口盼盼公司依法应对陆胜华的经济损失承担赔偿责任。原审陆胜华提交的证据虽不能全面反映其实际损失，但原审参照“营口盼盼公司于2007年7月按照陆胜华合同期提货总额221559元进行返点”的事实，酌定“利润率为15%，违约期以营口盼盼公司与湖北奔月公司签订的代理合同期限即2008年4月20日至2011年4月19日进行计算，确定损失为99701.55元（221559元×15%×3年）”有依据。故营口盼盼公司的上诉请求不能成立，其行为构成违约，应当赔偿陆胜华经济损失。对于陆胜华二审的上诉请求，因陆胜华二审未提交证据证明应当赔偿其30万元，故陆胜华的上诉请求亦不应予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。陆胜华、营口盼盼公司的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元由营口盼盼太阳能有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
二〇一五年十二月十六日
书记员 张 依
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。