太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）小商重字第5号
原告山西新型建材有限责任公司，住所地太原市迎泽区双塔南路18号。
法定代表人杨惠荣，执行董事兼总经理。
委托代理人刘红红，山西鼎信泽律师事务所律师。
委托代理人李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。
被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司，住所地太原市小店区平阳路1号1幢B座13层F号。
法定代表人吉金财，董事长。
委托代理人尚宏斌，山西泰格律师事务所律师。
原告山西新型建材有限责任公司（以下简称“新型建材公司”）与被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司（以下简称“吉昌鑫公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2012年9月21日受理后，于2013年4月1日作出（2012）小商初字第206号判决，判决后被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司不服，向太原市中级人民法院提出上诉。太原市中级人民法院以（2013）并商终字第59号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）小商初字第206号判决，发回我院重审。2013年7月18日我院重审立案后，依法由审判员王学会和人民陪审员孟利明、于树英另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新型建材公司的委托代理人李素芳、刘红红、被告吉昌鑫公司的委托代理人尚宏斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告新型建材公司诉称，2003年7月24日，原告与被告签订《太原市建设工程预拌砼分包合同》，合同约定由原告为被告的太原市城东利民净菜加工厂单身宿舍楼项目供应商品砼。截止目前，被告尚欠原告砼款536028.55元，原告多次催要无果。为维护原告合法权益，请求人民法院依法判令被告支付欠原告砼款536028.55元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告吉昌鑫公司辩称，1、被告不是本案的适格主体。被告是涉案工程的发包人，不是《太原市建设工程预拌砼分包合同》的签订主体，被告在该合同上签章只是认可原告与太原市建筑总公司一分公司第一项目部（以下简称“第一项目部”）签订的该合同。另外，被告的还款保证是一般保证，因此原告应先要求太原市建筑总公司一分公司（以下简称“一分公司”）偿还债务。2、被告对拖欠货款的数额536028.55元不予认可。原告虽然基本履行了供砼义务，但供砼总价未与被告及一分公司进行结算，因此对拖欠的砼款数额不认可。3、原告没有向被告催要过货款，且原告供砼存在违约。4、2010年被告曾向原告方顶过一个价值40000元的汽车，另外被告还给了原告40000元，但被告方的行为属于代付行为。
经审理查明，原告原名称为山西省新型建材厂，2010年7月9日经山西省工商行政管理局核准变更为现名称。被告原名称为太原市吉昌鑫商贸发展有限公司，2010年7月16日经太原市工商行政管理局核准变更为现名称。2003年6月28日，被告作为发包人与一分公司作为承包人签订《建设工程施工协议书》一份，合同约定，一分公司承建被告位于太原市经国路的太原市城东利民净菜加综合楼工程，承包范围为施工图散水范围以内的全部土建、上下水、电、采暖工程，工程总价为6750000元。双方还约定了施工期间、质量标准、付款办法等其他条款。合同签订后，一分公司开始施工。2003年7月24日，一分公司的下属机构第一项目部（甲方）与原告（乙方）签订《太原市建设工程预拌砼分包合同》一份，合同约定，甲方将位于太原市经国路的太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程所需的预拌砼供应发包给乙方，预拌砼供应总量约4500立方米。砼计量办法：按乙方运到施工现场的实际车次立方数计量，折算标准为2.4吨／立方米。结算付款办法：送砼到±0结束，付该批量砼款的50%；送砼到二层，付清所欠累计砼款的50%；送砼到四层，付清所欠累计砼款的50%；以此类推，主体封顶前付清所欠累计砼款的50%；余款在主体封顶后三到四个月内付清。合同还约定了其他的权利义务，并附有供砼价格表。王传生在合同落款处的甲方委托代理人处签名并加盖第一项目部印章，刘福禄在乙方委托代理人处签名并加盖原告印章。2003年7月28日，被告的法定代表人吉金财在合同落款处的甲方处签了一个“吉”字、写了“投资商”三个字并加盖了被告的印章。太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程属于太原市城东利民净菜加综合楼工程的部分工程。2004年底，原告为太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程完成供砼。2004年12月15日，原告出具了供砼结算书，结算的供砼总量为4310.52立方米、砼款总价为1129610.1元，该结算书附有结算明细表、分部结算书及生产销售核定表。2005年1月25日，王传生在结算书上签名并注明：2003年已付款300000元整，2004年余款829610.1元。2006年5月19日，被告向原告出具《还款情况说明》一份，说明载明：贵单位的混凝土使用协议是与施工方签订的，我公司仅以甲方身份作担保人出现。关于施工方所欠混凝土款项一事，我公司作为担保人表示诚挚的歉意，由我公司先行支付施工方所欠该款项。但由于我公司资金紧张、短时间内筹措全很困难，无法以现金方式支付全部所欠款项，因此我公司决定将公司在筹备建设期间所购买的车辆按价顶让给贵单位用作偿还所欠部分款项（后附车辆情况表）。另，我公司承诺车辆所顶欠款不足部分以现金方式给付贵单位。该《还款情况说明》所附的车辆情况表列明了三辆汽车的情况。2010年11月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《顶帐协议》一份，协议约定，甲方作为投资与担保方，在由一分公司及林州市建筑工程总公司十分公司承建的太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程项目中，因多种原因施工单位未能及时支付商品砼款，由甲方作为担保方代付商品砼款。现甲方抵给乙方长安汽车一辆，车牌号为晋A×××××、发动机号为623D24093、车架号为LS4BAB3F96G067196，作价40000元。经双方协商，将该车抵给乙方，冲抵甲方欠乙方的商品砼款40000元。
另查明，原告曾起诉一分公司为共同被告，后在本案一审理过程中，原告申请撤回对一分公司的起诉。
庭审中，原告陈述，被告支付了原告砼款593581.55元，结算书上的300000元也是被告支付的，包含在593581.55元中，顶车的40000元也包括在593581.55元中。第一项目部未付过砼款。证人刁某陈述，其是原告的员工，原告为太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程完成供砼后。2005年1月25日王传生在结算书上注明的已付款300000元是被告付的，后被告一直在付款，原告对被告出具的《还款情况说明》所附的车辆情况表中的车辆价值有异议，所以原告没同意用这些车抵顶砼款。到2010年被告还付了一次40000元并在2010年11月1日用一辆汽车抵顶了40000元，2012年11月该汽车过户到原告名下。之后被告的欠款额是530000多元，但郭新社、被告和原告三方达成了协议，约定由郭新社支付原告100000元，被告的总欠款530000多元应核减100000元。被告陈述，被告的法定代表人吉金财在合同落款处的甲方处签了一个“吉”字、写了“投资商”三个字并加盖了被告的印章，这是被告对原告与第一项目部签订的《太原市建设工程预拌砼分包合同》的认可，同时也表明了被告是太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程的发包人、第一项目部是承包人即施工人。我公司和第一项目部就太原市城东利民净菜加综合楼工程已结算为7330000元左右，且我公司已付清第一项目部全部工程款，不应再付原告砼款。为证明其陈述，被告向法庭提交了王传生向其出具的三张收条：2009年6月8日的收款金额为6711452.2元；2009年6月26日的收款金额为269915元；2011年10月9日的收条内容为“今收到吉金财现金350000元整，以上费用是红寺村工程款、民营经济区工程款，两项工程款全部结清”。被告提出，2011年10月9日收条中的民营经济区工程就是太原市城东利民净菜加综合楼工程。另外，欠款总额应按证人的说法核减100000元。被告方仅是一般保证人，付款是代付行为。被告的法定代表人吉金财陈述，因第一项目部与原告之间有矛盾，我为了赶工程进度，把他们双方叫到一起作对账，对账是他们自己对的，我没参加对账，但我知道这个对账结果。
确认以上事实的证据有原告向法庭提交的《太原市建设工程预拌砼分包合同》、结算书、结算明细表、分部结算书、生产销售核定表、顶账协议、被告提交的《建设工程施工协议书》及证人刁某的证言等，上述证据经当庭举证、质证，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。
本案经本院审判委员会研究后认为，《太原市建设工程预拌砼分包合同》中一方当事人太原市建筑总公司及其一分公司在工商部门的工商登记档案中没有登记资料，原审中原告撤回对太原市建筑总公司一分公司的起诉。重审中经重新调查太原市建筑总公司及其一分公司的工商登记资料，也无法查证。而原告是与太原市建筑总公司及其一分公司第一项目部签订的合同，被告的法定代表人吉金财在该合同落款处的甲方处签了一个“吉”字、写了“投资商”三个字并加盖了被告的印章。被告的上述行为应当认定为只是其对原告与第一项目部签订的《太原市建设工程预拌砼分包合同》的认可，同时也表明了被告是太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程的发包人、第一项目部是承包人即施工人，并不能因此而认为被告愿意与第一项目部共同作为该合同的一方当事人。但在2006年5月19日，被告向原告出具《还款情况说明》中，被告自愿为太原市建筑总公司一分公司提供担保，在该还款说明书中没有明确被告是一般保证还是连带保证，应当认定为被告自愿承担连带保证责任，在2010年11月1日被告又向原告以汽车顶帐，因此被告作为保证人的担保责任依法应当继续承担。被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司对原告与太原市建筑总公司一分公司的付款的基本情况应当承担举证责任。现被告无证据证明太原市建筑总公司一分公司已经全部付清原告款项，因此被告作为保证人应当承担还款责任。被告还示后依法可向太原市建筑总公司一分公司追偿。综上，原告的起诉的理由和证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条，第三十一条的规定，判决如下：
被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西新型建材有限责任公司436028.55元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9160元（原告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王学会
人民陪审员 孟利明
人民陪审员 于树英
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 郝炯凯