广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤19刑终170号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭立宏，男，1972年7月21日出生，汉族，大专文化，原系东莞市快意电梯股份有限公司财务管理人员，户籍所在地为湖北省公安县(以上信息均系上诉人自报)。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年3月11日被羁押，同年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人齐风敏，广东晟典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙洪波，男，1973年11月13日出生，汉族，大学文化，户籍所在地为广东省深圳市南山区(以上信息均系上诉人自报)。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年3月11日被羁押，同年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人李松，广东豪冠律师事务所律师。
辩护人马维远，广东德城律师事务所律师。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人谭立宏、孙洪波犯敲诈勒索罪一案，于2017年11月17日作出（2017）粤1973刑初1797号刑事判决。原审被告人谭立宏、孙洪波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认真听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谭立宏原系东莞市快意电梯股份有限公司（以下简称快意电梯公司）财务部长。2016年12月，谭立宏和参加聚会时认识的被告人孙洪波商量，利用谭立宏之前在快意电梯公司担任财务部长时私自带走的财务资料，趁快意电梯公司上市的机会向该公司董事长被害人罗某索要钱财。2017年1月2日开始，孙洪波通过手机（号码189××××9659）给罗某发短信、财务资料照片，向罗某勒要人民币1200万元以交换快意电梯公司的财务资料，罗某在同年2月18日答应以人民币12万元交换财务资料，孙洪波没有答应，后两人多次讨价还价，孙洪波提出一次性给付人民币960万元或分两次给付人民币1000万元的方案，罗某在同年3月11日答应支付人民币960万元。同年3月11日，孙洪波联系谭立宏到深圳市商量收钱事宜，谭立宏携带快意电梯公司的财务资料赶往深圳市与孙洪波见面。公安人员根据线索于当日在深圳市南山区西丽鹤祥苑小区门口将孙洪波、谭立宏抓获，并在孙洪波住处深圳市南山区鹤祥苑8栋C102室缴获手机等作案工具。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证的现场勘查笔录、现场照片、搜查照片、手机等物证，声像资料司法鉴定所数据提取固定报告、微信账号基本资料、扣押清单、到案经过、常住人口信息等书证，手机短信截图、u盘电子数据情况及截图、手机微信截图，被害人罗某的陈述及指认笔录，被告人谭立宏的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录，被告人孙洪波的供述与辩解、指认笔录等证据予以证实。
据此，原审法院认为，被告人谭立宏、孙洪波以非法占有为目的，结伙敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。被告人谭立宏、孙洪波已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对被告人谭立宏、孙洪波依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人谭立宏归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人孙洪波庭审时认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。根据被告人谭立宏、孙洪波的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭立宏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人孙洪波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币50000元。三、随案移送的手机五部以及暂扣于东莞市公安局清溪分局的笔记本电脑两部、手机三部，予以没收，上缴国库。
上诉人谭立宏上诉及辩护人辩护提出：1.对于敲诈勒索的金额应该以罗某在2017年2月18日答应的人民币12万元为准，罗某之所以答应人民币960万元不是出于恐惧的心态，而是与公安机关协商设下诱局进行抓捕而为，所以不能以人民币960万元来认定犯罪金额。2.公安机关扣押的四部手机只有一部是作案工具，其他三部手机与案件无关，不能没收，请求退还。3.谭立宏只负责提供资料，具体实施都是由孙洪波一人策划操作，应认定谭立宏为从犯。4.谭立宏与被害人罗某之间存在劳资纠纷，法院量刑时应该予以考虑。5.谭立宏系偶犯、初犯，到案后如实供述，具有坦白情节，当庭认罪悔罪，本案系未遂，且未造成严重后果，社会危害性较小，一审量刑过重，请求从轻处罚。6.谭立宏需要赡养老人，抚育小孩，是家庭的经济支柱，请求从轻处罚。
上诉人孙洪波上诉及辩护人辩护提出：1.一审法院认定的犯罪金额错误，敲诈勒索罪是双务行为的犯罪，应该以罗某在2017年2月18日答应的人民币12万元为准，人民币960万元是在公安机关的诱导下作出，不能以人民币960万元来认定犯罪金额。2.上诉人有检举快意电梯公司偷税漏税的立功表现，一审法院并未收到公安对立功材料是否查证属实的回复就草率判决，应以“有立功表现”依法减轻对孙洪波的处罚。3.谭立宏离开快意电梯公司带走财物资料时就有了犯罪意图。孙洪波只是帮助谭立宏发短信，听从谭立宏的指挥，并向其汇报进展情况，应认定孙洪波是从犯。4.与本案有关的电子产品只有三部手机，法院只能判决没收与本案有关的三部手机，其他手机以及笔记本电脑应该退回。5.孙洪波是初犯、偶犯，其犯罪手段温和，影响面小，危害结果极小，极轻微，且本案未遂。一审法院量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人谭立宏原系东莞市快意电梯有限公司财务部长。2016年12月，谭立宏和孙洪波商量，利用谭立宏之前在快意电梯公司担任财务部长时私自带走的财务资料，趁快意电梯公司即将上市的机会，威胁该公司董事长被害人罗某以索要钱财。2017年1月2日开始，孙洪波通过手机（号码189××××9659）给罗某发短信、财务资料照片，向罗某索要人民币1200万元以交换快意电梯公司的财务资料，罗某在同年2月18日答应以人民币12万元交换财务资料，孙洪波没有答应，后两人多次讨价还价，孙洪波提出一次性给付人民币960万元或分两次给付人民币1000万元的方案，罗某在同年3月11日答应支付人民币960万元。同年3月11日，孙洪波联系谭立宏到深圳市商量收钱事宜，谭立宏携带快意电梯公司的财务资料赶往深圳市与孙洪波见面。公安人员根据线索于当日在深圳市南山区西丽鹤祥苑小区门口将孙洪波、谭立宏抓获，并在孙洪波住处深圳市南山区鹤祥苑8栋C102室缴获手机等作案工具。
上述事实，有公诉机关提供，并经原审法庭质证的现场勘查笔录、现场照片、搜查照片、手机等物证，声像资料司法鉴定所数据提取固定报告、微信账号基本资料、扣押清单、到案经过、常住人口信息等书证，手机短信截图、u盘电子数据情况及截图、手机微信截图，被害人罗某的陈述及指认笔录，上诉人谭立宏的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录，上诉人孙洪波的供述与辩解、指认笔录等证据予以证实。
针对上诉人谭立宏、孙洪波及辩护人所提出的意见，本院评析如下：
1.关于本案的犯罪金额问题。经查，孙洪波、谭立宏合谋利用手机短信的方式敲诈勒索被害人罗某，意欲向其索要人民币1200万元，因罗某讨价还价，又提出索要人民币960万元，罗答应后，孙洪波未继续改变索要金额的意识，而是通知谭立宏带上资料准备进行交易，并商议交易具体事宜。罗某在2月18日提出以人民币12万元交换财务资料，孙洪波并未答应，此时其主观犯意未停下来，客观行为也未停下来，犯罪还未终止，所以不应以人民币12万确定犯罪金额。且对犯罪金额的确定并不能以被害人的意思表示为准，应该以上诉人的犯意为准。无论是公安机关的布控、还是被害人的讨价还价都不影响到孙洪波向被害人索要巨额财产的主观意图。对犯罪金额应以上诉人孙洪波最后一次提出的犯罪金额人民币960万元来认定。谭立宏、孙洪波及其辩护人对本案犯罪金额提出的上诉意见，不符合法理，本院不予采纳。
2.关于是否认定孙洪波、谭立宏为从犯的问题。经查，谭立宏从快意电梯公司辞职时，私自带走财务资料，想用此资料向该公司董事长罗某索要钱财，预谋已久，主观恶性较大。在快意电梯公司临近上市时，谭立宏和孙洪波达成向罗敲诈勒索的合意，并密谋协商。谭立宏向孙洪波提供了被害人公司的经营情况及财务资料等信息，孙洪波则负责通过手机短信威胁勒索罗某，主导推进敲诈勒索罗某的进度。谭立宏在敲诈勒索的过程中一直与孙洪波保持密切联系，知悉、掌握事态的发展进程，其两人地位相当，在本案中均起到主要作用，均是主犯。故对上诉二人及其辩护人提出应认定谭立宏、孙洪波为从犯的意见，与事实不符，本院不予采纳。
3.与本案有关的电子产品是否应该没收的问题。经查，暂扣于东莞市公安局清溪分局的笔记本电脑二台、手机三台，没有证据证明是作案工具，依法不予没收，但本案附加判处罚金刑。暂扣于东莞市公安局清溪分局的电脑二台、手机三台，应该优先折抵罚金，有剩余部分再返还给上诉人。
4.关于本案中是否存在立功情节的问题。经查，上诉人孙洪波在2017年3月21日提交了一份“个人自述”举报快意电梯公司偷逃税款特别巨大的犯罪行为。2017年6月29日东莞市国家税务局清溪税务分局回复称，根据所提供的材料，暂无法核实相关的情况。对于孙洪波上诉称自己应以“有立功表现”依法减轻处罚的上诉意见与事实不符，故本院不予采纳。
5.关于上诉人谭立宏及其辩护人提出被害人与谭立宏存在劳资纠纷，谭立宏的家人需要照顾，量刑时应予以考虑的问题。经查，本案证据不能证实被害人与上诉人谭立宏存在劳资纠纷，且即便双方存在劳资纠纷，亦不能成为上诉人谭立宏实施犯罪及从轻处罚的正当理由；家中有老人赡养、小孩抚育也不是从轻处罚的法定理由，故对上诉人谭立宏及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谭立宏、孙洪波以非法占有为目的，结伙敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。上诉人谭立宏、孙洪波已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对上诉人谭立宏、孙洪波依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人谭立宏归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人孙洪波在一审庭审时及二审期间认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。上诉人谭立宏、孙洪波及其辩护人提出原审量刑过重的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对谭立宏、孙洪波量刑过重，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第三款、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判定如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初1797号刑事判决对上诉人谭立宏、孙洪波的定罪部分；
二、撤销东莞市第三人民法院（2017）粤1973刑初1797号刑事判决对上诉人谭立宏、孙洪波的量刑部分；
三、上诉人谭立宏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2026年3月10日止，罚金自本判决生效之日起三十日内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。
四、上诉人孙洪波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2026年3月10日止，罚金自本判决生效之日起三十日内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。
五、随案移送的手机五部，予以没收，上缴国库。暂扣于东莞市公安局清溪分局的笔记本电脑二部、手机三台，折抵罚金后，如有剩余，剩余部分返还上诉人（详见扣押清单）。
本判决为终审判决。
审判长 陈旭均
审判员 何颜宇
审判员 胡炳辉
二〇一八年三月二十七日
书记员 洪玉洁