广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6217号上诉人（原审原告）：邹磊萌，男，汉族，1979年10月18日出生，住广东省从化市。委托代理人：谢华强，广东通利达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市大朗城兴毛料行，住所地广东省东莞市大朗镇。经营者：柯乙鸿。委托代理人：陈志旭，广东融关（前海）律师事务所律师。委托代理人：李汉明，广东融关（前海）律师事务所律师。原审第三人：郑会强，男，汉族，1978年12月10日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托代理人：钟浩源，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人邹磊萌因与东莞市大朗城兴毛料行（以下简称城兴毛料行）执行分配方案异议之诉一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（以下简称禅城区法院）（2016）粤0604民初13193号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定本案不开庭审理。本院于2017年7月14日公开进行法庭调查。上诉人邹磊萌的委托代理人谢华强，被上诉人城兴毛料行的委托代理人李汉明，原审第三人郑会强的委托代理人钟浩源到庭参加调查。本案现已审理终结。禅城区法院查明，该院在执行以柯创溢为被执行人的系列案过程中，依法拍卖了柯创溢所有的位于佛山市禅城区荷园路××1202房，得款2013620元，扣除评估费7359元，剩余2006261元为可供分配财产。2016年11月2日，该院作出《关于执行柯创溢案件财产分配方案》（以下简称分配方案），将郑会强于（2016）粤0604执4422号（以下简称4422号案）执行案中的债权列为第一顺序优先受偿，邹磊萌于（2015）佛城法执字第5361号执行案（以下简称5361号案）、郑会强于（2015）佛城法执字第5700号执行案（以下简称5700号案）、被告城兴毛料行于（2016）粤1972执2211号（以下简称2211号案）执行案中的债权作为第二顺序，在分配优先受偿债权后按比例受偿。分配方案备注栏载明：1、该系列案拍卖了被执行人柯创溢所有的佛山市禅城区荷园路××1202房，得拍卖款2013620元，扣除①评估费7359元、②（2016）粤0604执4422号案的抵押权人郑会强的优先受偿金额1535102.68元及该案执行费17733元，得可供分配财产453425.32元。2、本次分配执行标的的一般债务利息暂计至2016年7月25日，因可供分配财产不能全额清偿被执行人的债务，本分配方案先清偿各案诉讼费、执行费后，未执金额按比例分配[分配比例=（可供分配财产-诉讼费总额-执行费总额）/未执行金额总额，约为0.2397206，可分得金额=未执金额×分配比例，实得金额=可分得金额+诉讼费]。分配方案序号1载明：邹磊萌所涉执行案号为（2015）佛城法执字第5361号，执行标的为378000元，已执行金额为0，未执行金额378000元，诉讼费5039元，执行费4926元，可分得金额为90614.39元，实得金额为95653.39元。序号2载明：郑会强执行案号为（2015）佛城法执字第5700号执行案，执行标的为365600元，已执行金额为0，未执行金额365600元，诉讼费2945元，执行费4444元，可分得金额为87641.85元，实得金额为90586.85元；序号3载明：被告城兴毛料行所涉执行案号为（2016）粤1972执2211号，执行标的为995000元，已执行金额为0，未执行金额995000元，诉讼费6875元，执行费12418元，可分得金额为238522.08元，实得金额为245397.08元。该分配方案该院依法送达予各债权人及被执行人。作为分配方案所列5700号和4422号执行案申请执行人的郑会强在收悉分配方案后，未提出异议，邹磊萌作为分配方案所列申请执行人，对分配方案中郑会强优先受偿金额及城兴毛料行的受偿提出书面异议，认为郑会强优先受偿金额仅为125万元，而城兴毛料行的债权涉嫌虚假诉讼，不应参与分配。禅城区法院将上述异议分别送达予分配方案所涉申请执行人及被执行人后，被告城兴毛料行于2016年11月29日出具《书面回复意见》，对上述邹磊萌的异议提出反对意见。该院于2016年12月9日将被告城兴毛料行的书面反对意见送达邹磊萌，邹磊萌在法定期限内提起诉讼。另查明一，该院作出的（2015）佛城法民三初字第3192号民事判决（5361号执行案之执行依据）判令：柯创溢向邹磊萌偿还借款本金30万元及利息（自2015年7月1日起按年利率24%计算至清偿日止）;受理费与保全费由柯创溢负担5039元。另查明二，郑会强与柯创溢在该院主持下达成调解协议：双方确认柯创溢欠郑会强借款本金30万元及自2015年9月1日起的利息（按月利率2%计算至实际清偿日止），柯创溢承诺于2016年1月30日前分三期等额偿还本金及相应利息，若未能按时足额履行，则原告有权就尚欠全部金额向法院申请强制执行，受理费2945元由柯创溢负担。该院对该调解协议予以确认，并出具（2015）佛城法民三初字第3236号民事调解书（5700号执行案的执行依据）。另查明三，该院作出的（2016）粤0604民初1045号民事判决判令：柯创溢向郑会强偿还借款本金120万元及利息（利息按中国人民银行公布的同期六个月以内商业银行贷款基准利率的四倍从2015年3月1日起计至实际清偿日止)，郑会强对柯创溢提供抵押的位于佛山市禅城区荷园路××1202房经拍卖或变卖所得款项有优先受偿权，案件受理费17976元由柯创溢负担。该判决查明，郑会强与柯创溢在借款合同中约定前述房屋的担保范围包括借款本金、利息及实现债权的一切费用。另查明四，2015年10月30日，东莞市第二人民法院出具（2015）东二法朗民二初字第542号民事调解书，确认城兴毛料行与柯创溢就买卖合同纠纷一案达成的如下调解协议：双方同意以995000元了结该案全部债权债务，柯创溢于2015年11月15日至12月27日间分三期支付，任一期未足额支付则城兴毛料行有权就尚未支付款项一并向法院申请强制执行，该案受理费6875元由柯创溢负担。禅城区法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。本案争议焦点在于被告城兴毛料行与柯创溢之（2015）东二法朗民二初字第542号案是否虚假诉讼及郑会强（2016）粤0604民初1045号民事判决享有优先受偿的债权范围与金额。对此，该院作如下评判：首先，东莞市第二人民法院作出（2015）东二法朗民二初字第542号民事调解书是否涉及虚假诉讼，不是本案审理范围，原告邹磊萌如认为该案生效民事调解书应当撤销，应根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定行使其诉权。生效民事调解书在被撤销前，其仍是有效执行依据，被告城兴毛料行据此申请执行并参与分配柯创溢财产符合法律规定。其次，关于郑会强的优先受偿债权范围金额。根据查明的事实，郑会强就120万元借款本金及利息等对涉案被拍卖房屋所得价款享有优先受偿权已被该院作出的生效之（2016）粤0604民初1045号民事判决书所确认。依据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”之规定，郑会强就（2016）粤0604民初1045号民事判决所确定的债权对担保物拍卖所得价款依法享有优先受偿的权利。在所涉执行案件执行过程中及本案审理过程中，郑会强均未表示放弃优先受偿权。另查，分配方案所列郑会强在4422号执行案中超过120万元的债权部分属于借款利息，属于优先受偿债权范围。故原告对郑会强优先受偿之债权范围与金额的异议理由不成立，本院不予支持。综上，原告诉请缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第94条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告邹磊萌的诉讼请求。上诉人邹磊萌不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销（2016）粤0604民初13193号民事判决；二、判令确认上诉人可分得金额为366600.01元，实得金额为371639.01元；三、判令一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：（1）被上诉人城兴毛料行与柯创溢之（2015）东二法朗民二初字第542号案存在虚假诉讼，城兴毛料行的债权金额应为0元，诉讼费不应支持，执行费不应计算，一审法院认定事实及适用法律错误。1.城兴毛料行与柯创溢于2012年4月27日至2013年11月5日期间的购货款共1830748元及还货款1800000元系基本持平的，那么最关键的2012年4月26日之前的欠款964252元，城兴毛料行并无提供任何的单据证明该欠款的，应不予以确认；2.城兴毛料行与柯创溢仅在2012年4月27日及2012年7月4日、2013年4月30日三天的交易就发生高达1830748元的交易额，但城兴毛料行仅作为一个个体工商户，具有这样的经营实力与常理不符，应提供纳税资料等证据证明；而柯创溢作为一个个人，没有铺面没有工厂，有如此巨大的购货能力亦与常理不符；3.柯创溢长期欠城兴毛料行高达约百万的货款，城兴毛料行却还长期与柯创溢合作，非但没有质疑柯创溢的还款能力，还允许柯创溢在短短三天的交易中就购买高达1830748元的货物，与常理实在不符；4.城兴毛料行提供的《送货单》、《收款收据》均没有其盖章；且对于柯创溢高达1800000元的还款，城兴毛料行亦没有相应的银行流水予以佐证；5.城兴毛料行系经营毛线的，根本不可能向柯创溢提供棉纱。（1）抵押债权人郑会强的优先受偿金额有误，一审法院认定事实及适用法律错误。国众联资产评估土地房地产估价有限公司的《房地产估价报告》[编号：国众联评字（2016）第F-1095号]中的《佛山市禅城区房屋登记中心查询结果信息一览表》明确载明：坐落于佛山市禅城区荷园路××1202房房产的抵押权人为郑会强，抵押贷款金额为125万。即该房产抵押担保的债权金额为125万元，优先受偿金额也应该为125万元，而这与《关于执行柯创溢案件财产分配方案》记载的优先受偿金额为1535102.68元明显相距甚大。上述分配方案中记载抵押权人郑会强的优先受偿金额为1535102.68元，明显系错误的，一审法院认定事实及适用法律错误。上诉人邹磊萌没有向本院提供证据。被上诉人城兴毛料行答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人郑会强答辩称同意被上诉人的意见。被上诉人与原审第三人均没有向本院提交证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，据禅城区法院4422号案执行卷宗材料反映，原审第三人郑会强根据（2016）粤0604民初1045号民事判决向该院申请执行，请求事项包括：强制被申请人柯创溢向郑会强支付借款本金120万元及诉讼费17976元，自2015年3月1日起以实际欠款本金为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍标准计付利息共313200元（暂计至2016年8月22日），自2016年8月17日起以120万元为基数向郑会强支付迟延履行期间的债务利息2100元（暂计至2016年8月22日），对柯创溢提供抵押的位于佛山市禅城区荷园路××1202房经拍卖或变卖所得款项有优先受偿权，本案执行费由柯创溢承担。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉，争议焦点为被上诉人城兴毛料行申请参与分配的债权是否合法有效以及涉案分配方案认定原审第三人郑会强依照（2016）粤0604民初1045号民事判决享有的优先受偿权范围及金额是否适当的问题。首先，关于被上诉人城兴毛料行的债权合法性问题。城兴毛料行申请参与分配的依据是已经发生法律效力的东莞市第二人民法院作出（2015）东二法朗民二初字第542号民事调解书，该生效法律文书并未经过法定程序撤销，至今仍属合法有效的执行依据，城兴毛料行据此申请参与分配符合法律规定。上诉人邹磊萌认为该调解书属于虚假诉讼的产物，调解书的债权不应在参与分配程序中得到受偿的意见属于对生效法律文书提出异议，依法不属于执行分配方案异议之诉的审理范围，本案不作审查，其应通过其他法律途径予以救济。其次，关于郑会强依照（2016）粤0604民初1045号民事判决应当享有的优先受偿权范围及金额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿……”禅城区法院所作出的涉案分配方案认定郑会强在4422号案中优先受偿的金额为1535102.68元，并在涉案房产拍卖所得价款中优先扣除后再进行分配。根据4422号案执行依据即（2016）粤0604民初1045号民事判决，郑会强对抵押物优先受偿的范围应当是借款本金120万元及利息（利息按中国人民银行公布的同期六个月以内商业银行贷款基准利率的四倍从2015年3月1日起计至实际清偿日止)，该判决查明，郑会强与柯创溢在借款合同中约定抵押房屋的担保范围包括借款本金、利息及实现债权的一切费用。原审第三人郑会强申请执行的标的包括借款本金、利息及迟延履行期间的债务利息等，并主张对拍卖房产所得的款项优先受偿，故涉案分配方案认定的优先受偿的金额1535102.68元实际包括了借款本金120万元及相应利息，并无不当，应予维持。上诉人邹磊萌提出依照《房地产估价报告》[编号：国众联评字（2016）第F-1095号]中的《佛山市禅城区房屋登记中心查询结果信息一览表》载明的涉案房屋抵押贷款金额为125万，认定优先受偿的金额为125万元与生效判决不符，且没有法律依据，不予采纳。综上所述，上诉人邹磊萌认为禅城区法院作出的（2016）粤0604民初13193号民事判决认定事实及适用法律不当，依法应予撤销的意见，没有事实及法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人邹磊萌负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎健毅审 判 员  陈秀武代理审判员  李 慧二〇一七年八月三十日书 记 员  钟燕莲