湖北省孝昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝昌刑初字第00066号
公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
被告人邱某，系孝昌县花西乡人民政府民政办主任。2014年4月22日因涉嫌犯贪污罪被孝昌县人民检察院立案侦查，4月28日被取保候审。7月25日由本院决定取保候审。
辩护人徐辉，湖北中伟律师事务所律师。
孝昌县人民检察院以孝昌检公诉刑诉字（2014）第58号起诉书指控被告人邱某犯贪污罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。本院于当日决定受理，并依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。孝昌县人民检察院指派检察员徐军出庭支持公诉，被告人邱某及其辩护人徐辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
孝昌县人民检察院指控：2010年1月至2014年1月，被告人邱某在任孝昌县花西乡民政助理及民政办主任期间，先后六次领取孝昌县殡仪馆发放给花西乡民政办骨灰盒销售返奖共计25635元，不入乡民政办财务账并据为己有，用于个人日常支出。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了被告人供述、证人证言；出示了花西乡委员会文件、事业单位法人证书、孝昌县殡仪馆制定的2009年度骨灰盒销售返奖方案、骨灰盒销售返奖情况统计表、记账凭证、非税收入通用票据及户籍证明等证据材料。公诉机关认为被告人邱某的行为已构成贪污罪，并建议对被告人邱某在有期徒刑一年至二年以内量刑。
对此指控，被告人邱某当庭自愿认罪，请求人民法院从轻处罚。其辩护人辩称：被告人邱某作为民政办主任为县殡仪馆推销骨灰盒非其职能工作；民政办主任进行推销骨灰盒的工作，不属于行使职能，不属于行政行为，只能属于职能之外的额外民事劳动；县殡仪馆为推销骨灰盒者发放奖金非民政办收入，不能视作公共财物；各乡镇推销骨灰盒属个人行为，非民政办行为；从主观上，本案如果有故意，也只能属间接故意，与贪污罪要求的主观上具有直接故意明显不同，因此本案不应定性为贪污。如果本案被告人邱某构成贪污罪，在民政办设立之前的2009年和2010年的骨灰盒奖金应依法从本案犯罪金额中扣减；被告人邱某在长达5年时间里的因公实际支出13800元应予扣减；被告人邱某同时具有自首、自愿认罪、积极主动全部退赃、认罪态度好、主观恶性不深等情节，请求对被告人邱某免予刑事追究。
经审理查明：2009年4月，被告人邱某任孝昌县花西乡民政助理，2010年3月任孝昌县花西乡民政办主任至今。
孝昌县殡仪馆成立经营以来，就一直在销售骨灰盒。殡仪馆2009年6月制定了《孝昌县殡仪馆2009年度骨灰盒销售返奖方案》。该方案的制定者和具体实施者都是孝昌县殡仪馆。制定该方案的目的是为了调动乡镇民政办和殡仪车司机推销县殡仪馆骨灰盒的积极性，提高殡仪馆骨灰盒销售量，增加殡仪馆在骨灰盒销售方面的收入。该方案根据各乡镇骨灰盒销售率、销售档次来确定发放金额，同时写明骨灰盒销售返奖是给各乡镇民政办和殡仪车司机，各占奖金比例的50%。该方案制定后，2010年至2013年都按此方案发放骨灰盒销售返奖。
2009年至2014年，被告人邱某在任孝昌县花西乡民政助理及民政办主任期间，利用职务之便，先后六次领取孝昌县殡仪馆发放给季店乡民政办骨灰盒销售返奖共计25635元，不入乡民政办财务账并据为己有，用于个人日常支出。其中2009年度领取骨灰盒销售奖金3950元，2010年度领取了两次骨灰盒销售奖金共计5233元，2011年度领取骨灰盒销售奖金5664元，2012年度领取骨灰盒销售奖金6038元，2013年度领取骨灰盒销售奖金4750元。案发后，被吿人退出全部赃款。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认。
（一）被告人供述
被告人邱某的供述证实：我是2009年4月份被任命为乡民政助理，这时没有民政办公室这个机构，没有民政办主任这个职位，我作为民政助理具体负责全乡民政工作，2010年3月设立民政办公室这个机构，我任乡民政办主任后，继续负责全乡民政工作至今。从2009年底开始，我每年年底领取县殡仪馆发放的骨灰盒销售返奖，至2013年一共领取2万余元，我都没有入乡民政办的财务账，是我个人得了。2009年6、7月份，县殡仪馆制定了《孝昌县殡仪馆2009年骨灰盒销售返奖方案》，从2009年度开始至2013年度，县殡仪馆给各乡镇发放骨灰盒销售返奖，是依据此方案执行。在2009年的殡葬工作会上，县殡仪馆领导组织学习了骨灰盒销售返奖方案，该方案中明确说是给乡殡仪车司机和民政办这个单位的，骨灰盒销售返奖是乡民政办和殡仪车司机各占50%。2009年度至今，我个人领取的骨灰盒销售返奖是25635元，2009年度至2010年度的2份记账凭证中3份发放表是我签名领取的，2011年度、2012年度、2013年度的3份记账凭证发放表中的签名，是殡仪车司机黄某签名领取的。每年黄某一人签名领取全乡的骨灰盒销售返奖后，都把属于民政办的50%返奖给了我。2009年度我领取骨灰盒奖金3950元，2010年度我领取了两次，上半年一笔2547元，下半年一笔2686元，全年一共5233元，2011年度是黄某签名领取全乡的返奖，金额为11329元，他领后把属于乡民政办的5664元给了我，2012年度的返奖也是黄某签名领取的，金额为12076元，他领取后给我6038元，2013年度返奖还是黄某签名领取的，金额为10000元，这10000元总额中有500元是单独给黄某的，他领取后给我4750元。这样从2009年开始至今，我一共领取了25635元骨灰盒销售返奖。每次领取骨灰盒销售奖金时，只是在殡仪馆造好的发放表上签名，没有给殡仪馆出具其他手续。我每年领取骨灰盒销售返奖后，没有向乡领导汇报过，也没有给同事讲过，我都没有入单位的财务账，被我自己得了，陆续用于了个人及家庭的日常开支。2014年4月14日，检察机关到花西乡民政办调查询问我后，我认识到自己的错误，知道骨灰盒销售返奖是发放给乡民政办的，不是自己的，应该上交民政办入财务账。于是在2014年4月17日，我给花西乡福利院报账员湛某25000元现金，说是骨灰盒销售返奖的钱，让他入乡财政所预算外专户；第二天我自己还向乡预算外专户上交了636元返奖款，将缴纳的636元票据给了湛某作财务入账凭证。后知道这是涉嫌犯罪的资金，应该通过检察机关上交国库，我就又把存入预算外的25636元取出，交到了检察机关。
（二）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人黄某的证言，证实其从2001年开始承包花西乡殡葬运输行业，同花西乡民政办签订承包合同。骨灰盒销售返奖每年年底开殡葬总结会的时候发放，前几年分别造表，各自领取自己的一部分，从2011年、2012年和2013年，县民政局将骨灰盒返奖表造在一起，都是其签名全额领取奖金，然后把属于花西乡民政办主任邱某的部分给他。每次将钱给邱某时，相互没有出具任何手续，其只是代邱某领取奖金。
2、证人张某（孝昌县民政局党组成员、工会主席）的证言证实：孝昌县殡仪馆是经营性事业法人单位，殡葬行业的管理部门是各级民政主管部门，即民政局和各乡镇民政办。县殡仪馆成立经营以来，就一直在销售骨灰盒。自我分管殡仪馆工作以来，就殡仪馆销售骨灰盒采取的措施有，对殡葬管理工作搞得好的和骨灰盒销售好的乡镇进行奖励机制，还有就是2009年6月制定了《孝昌县殡仪馆2009年度骨灰盒销售返奖方案》。该方案的制定者和具体实施者都是孝昌县殡仪馆。制定该方案的目的是为了调动乡镇民政办和殡仪车司机推销县殡仪馆骨灰盒的积极性，提高殡仪馆骨灰盒销售量，增加殡仪馆在骨灰盒销售方面的收入。《孝昌县殡仪馆2009年度骨灰盒销售返奖方案》中明确写明着骨灰盒销售返奖是给各乡镇民政办和殡仪车司机的。依据方案，根据各乡镇骨灰盒销售率、销售档次来确定发放金额。2009年6月制定方案后，当年在殡葬工作会上，县殡仪馆组织各乡镇民政办主任和殡仪车司机进行了学习，只是没有将该方案下发到乡镇民政办和殡仪车司机。各乡镇民政办是负责本辖区的殡葬管理工作，其中就包括对殡葬用品的生产销售管理和殡仪车司机的管理。对丧葬用品的管理和对司机的管理都涉及到了骨灰盒的销售。为了让民政办制止本辖区内殡葬用品的非法销售，督促殡仪车司机加大对丧户做工作的力度，为此殡仪馆就给予各乡镇民政办发放骨灰盒销售返奖，是给各乡镇民政办这个单位的，不是给民政办相关个人的。殡仪馆是独立的事业法人单位，是民政局的二级法人单位，乡镇民政办是各乡镇的行政部门之一，殡仪馆与乡镇民政办不存在隶属关系，只是在殡葬业务上有联系。因为是不同的两个单位，县殡仪馆不应该给乡镇民政办发放骨灰盒销售返奖，但为了促进殡仪馆骨灰盒的销量，是县殡仪馆获取更大的利润，依据制定的方案，殡仪馆才给乡镇民政办下发骨灰盒销售返奖。2009年方案制定后，当年就按照该方案执行，以后每年都严格根据该方案在落实。从我分管殡仪馆工作至今，大约发放骨灰盒销售返奖二十余万元，具体发放的金额，以殡仪馆的账目为准。
3、证人李某（孝昌县殡仪馆党支部书记）、王某（孝昌县民政局基层政权股负责人）、柳某（孝昌县民政局机关优抚股股长）、杨某（孝昌县殡仪馆副馆长）、刘某甲（孝昌县殡仪馆报账员）的证言，均证实孝昌县殡仪馆制定并发放奖金的相关情况。
4、证人冯某（孝昌县花西乡民政办副主任）、蒋某（孝昌县花西乡财政所）、湛某（孝昌县花西乡福利院报账员）的证言，证实被告人邱某没有向花西乡财政所交纳骨灰盒返奖款，同时证实被告人邱某于2014年4月17日和18日分别向花西乡财政所预算外专户交纳25000元和636元骨灰盒返奖款的相关情况。
5、证人刘某乙（孝昌县白沙镇民政办主任兼白沙镇福利院院长）的证言，证实孝某
（三）花西乡委员会文件，证实被告人邱某任民政助理、民政办主任及副科级干事等职务的相关情况。
（四）事业单位法人证书，证实孝昌县殡仪馆又称孝昌县殡管所的情况。
（五）孝昌县殡仪馆制定的《2009年度骨灰盒销售返奖方案》、骨灰盒销售返奖情况统计表、记账凭证，证实发放给各乡镇骨灰盒奖金的依据及县殡仪馆在2009年至2013年发放给各乡镇的奖金数额。
（六）记账凭证及非税收入通用票据，证实被告人邱某于2014年4月17日将骨灰盒销售返奖25636元入账，后于2014年5月9日向孝昌县检察院交纳罚没收入25635元的事实。
（七）有被告人邱某的户籍证明材料及多次供述在卷佐证。
本院认为：被告人邱某身为国家工作人员，利用职务之便，采取收不认账的手段侵吞公款25635元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人的辩护人辩称被告人邱某的行为不构成贪污罪的意见，因殡仪馆销售骨灰盒的返奖款是奖给民政办的，属公款，而被吿人利用其职务之便将该款不入账据为已有，符合贪污罪的构成要件。故对辩护人的该意见不予采纳。其辩护人辩称被告人邱某在民政办设立之前的2009年和2010年的骨灰盒奖金应依法从本案犯罪金额中扣减，以及被告人邱某在长达5年时间里的因公实际支出13800元应予扣减的辩护意见，未能提出相关证据予以证实，本院不予采纳。辩称被告人邱某具有自首情节的辩护意见，因本案被告人邱某案发前及采取强制措施之前，并未向相关部门或领导做过汇报，其行为不符合自首的相关规定，依法不能认定为自首。其辩护人辩称被告人邱某自愿认罪、积极主动全部退赃、认罪态度好、主观恶性不深的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。鉴于被告人邱某当庭自愿认罪，并已退出全部赃款，认罪悔罪态度较好，且被吿人在对骨灰盒返奖款性质的认知上理解不当，而将该款据为己有其主观恶性社会危害性不大，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人邱某犯贪污罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓小零
审 判 员 罗如乔
人民陪审员 李纯周
二〇一四年九月十二日
书 记 员 沈 林