新疆维吾尔自治区轮台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新2822刑初第168号
公诉机关轮台县人民检察院。
被告人海晓，男，1975年9月12日出生，回族，高中文化程度，户籍地新疆托里县，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月30日被轮台县公安局刑事拘留,2016年5月13日，被轮台县公安局取保候审,2017年6月15日，经轮台县人民法院决定取保候审。
辩护人胡红驰，新疆胡红驰律师事务所律师。
被告人李晶晶，女，1986年7月25日出生，汉族，初中文化程度，户籍地新疆轮台县，现住轮台县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月3日被轮台县公安局取保候审，2017年6月15日，经轮台县人民法院决定取保候审。
辩护人雷长里，新疆迪那河律师事务所律师。
轮台县人民检察院以轮检刑诉［2017］120号起诉书指控被告人海晓、被告人李晶晶犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月24日向本院提起公诉，2017年7月4日，轮台县人民检察院以轮检刑变诉［2017］1号《变更起诉决定书》变更指控罪名假冒注册商标罪。鉴于本案案件复杂，本院依法召开庭前会议。本案由轮台县人民法院审判员李新立担任审判长、人民陪审员孙贞和人民陪审员何世荣依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。轮台县人民检察院指派助理检察员胡生娟、张晓出庭支持公诉，被告人海晓及其辩护人胡红驰、被告人李晶晶及其辩护人雷长里到庭参加诉讼。现已审理终结。
轮台县人民检察院指控：2015年12月左右，海晓伙同李晶晶在新疆梅花氨基酸有限公司共购买300吨化肥，每吨500元（不含运费）；2016年3月左右，海晓、李晶晶从轮台县宝福莱化肥厂购进50吨半成品复合肥，每吨1820元。收到货物后，海晓、李晶晶于2016年3月初从山东购进14554条包装袋，其中有机肥包装袋为7271条，复合肥包装袋为7283条（该包装经核实属于伪造）。海晓、李晶晶通过更换包装袋，将白色包装的有机肥、复合肥装到其购买的”慧尔”牌化肥包装袋，以假充真，再将倒包好的化肥按照”慧尔”牌化肥出售给任某1、陈某、任某2、销售员小任、任某3、李某1、阳霞小陈、赵某、贾某、王某等人，以此非法牟利255870元。
公诉机关认为，被告人海晓、李晶晶假冒”慧尔”牌化肥并销售该假冒的化肥，非法牟利达255870元，其行为触犯假冒注册商标罪。
被告人海晓对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的非法牟利数额有异议。
被告人海晓的辩护人辩称：1、公诉机关指控假冒注册商标罪证据不足。2、公诉机关指控的自然人犯罪不成立。3、被告人海晓符合自首条件；4、公诉机关指控的销售数额与事实不符。
被告人李晶晶对公诉机关指控的罪名无异议。
被告人李晶晶的辩护人辩称：1、被告人李晶晶符合自首条件；2、涉案销售的假冒注册商标化肥质量符合要求，被告人李晶晶的社会危害性较小；3、公诉机关指控的销售数额与事实不符；4、被告人李晶晶的身体状况较差，且处于哺乳期。
经本院审理查明，第12326459号”慧尔”文字商标系新疆慧尔农业集团股份有限公司于2014年9月7日获得国家商标局注册，注册有效期限至2024年9月6日。该商标核定使用商品范围为：氮肥、腐殖质表层肥、化学肥料、混合肥料和农业肥料等。新疆慧尔农业集团股份有限公司未许可他人使用该注册商标。
2015年12月至2016年4月间，被告人海晓与被告人李晶晶未经”慧尔”注册商标所有人新疆慧尔农业集团股份有限公司的许可，合谋生产假冒”慧尔”注册商标的农业肥料。在此期间，李晶晶在轮台县农村信用合作社开立个人银行账户(卡号×××)用于非法销售假冒”慧尔”注册商标的行为；2016年3月，两被告人从山东购进假冒”慧尔”牌有机肥和复合肥包装袋。同时，两被告人从新疆梅花氨基酸有限公司购买300吨复合谷氨酸液颗粒（肥料原料），进货价500元/吨，被告人李晶晶通过银行转账方式向新疆梅花氨基酸有限责任公司支付15万元货款。被告人海晓从金莱福（山东）化工进出口有限公司订购复合肥，金莱福（山东）化工进出口有限公司委托新疆宝福莱化肥有限公司加工上述复合肥，被告人海晓从新疆宝福莱化肥有限公司购进61吨半成品复合肥，进货价1820元/吨，被告人李晶晶和被告人海晓通过银行转账方式向金莱福（山东）化工进出口有限公司支付货款111333元。在位于轮台县盐厂附近的库房内，被告人海晓指使他人将复合谷氨酸液颗粒装入”慧尔”注册商标有机肥包装袋，将半成品复合肥装入”慧尔”注册商标复合肥包装袋。其后，两被告人直接销售或指使他人销售假冒”慧尔”注册商标有机肥和复合肥，非法经营数额共计217052元，实际收取非法经营数额共计118156元。
另查明，案发后，被告人海晓自动投案，如实供述犯罪事实；被告人李晶晶归案后，如实供述其犯罪事实。两被告人向部分假冒注册商标购买者退还非法经营额27000元。侦查机关依法查封存放于库房的64吨”慧尔”注册商标有机肥。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、新疆梅花氨基酸有限责任公司提供的营业执照、合格证、收款凭证证实，新疆梅花氨基酸有限责任公司生产的复合谷氨酸液颗粒（肥料原料），收到李晶晶丈夫王振成付款150000元。
2、新疆宝福莱化肥有限公司提供的加工半成品的情况说明、营业执照、委托加工协议书、委托加工合同证实，被告人海晓委托新疆宝福菜化肥公司加工半成品复混肥料200吨，新疆宝福莱化肥有限公司和海晓约定该公司生产的半成品不能进入市场销售。
3、新疆宝福莱化肥有限公司提供出库单证实，2016年3月17日至2016年4月8日期间，被告人海晓先后6次从新疆宝福莱化肥厂购进61吨半成品复合肥。
4、金莱福（山东）化工进出口有限公司提供的书证《加工半成品的说明》证实，山东金莱福公司委托新疆宝福莱公司加工涉案的半成品复合肥。
5、山东金莱福化工进出口有限公司提供的书证《证明》和网上银行电子回单证实，山东金莱福公司收到被告人李晶晶和被告人海晓通过银行转账支付的货款111333元。
6、新疆慧尔农业股份有限公司提供的《情况说明》证实，新疆慧尔农业集团股份有限公司未许可他人使用该注册商标，该公司的”慧尔”注册商标与假冒”慧尔”注册商标肥料包装袋之间的共同和区别处。
7、被告人李晶晶提供库存对账单，证实被告人李晶晶与库管员韩某核对库房中的库存化肥的进出情况。
8、轮台县公安局提供的银行账号×××的流水清单，证实自2016年3月21日至2016年4月13日期间，该账户共存入款项136030元。
9、轮台县公安局提供的银行账号×××的流水清单，证实被告人海晓从胡保光处购买假冒”慧尔”注册商标的包装袋，被告人李晶晶向胡保光汇款5万元。
10、轮台县公安局经侦大队提供的《到案情况说明》证实，2016年4月29日，轮台县公安局经侦大队对海晓与李晶晶涉嫌销售假冒注册商标的商品案立案侦查。2016年4月29日18时许，两人主动到轮台县公安局接受调查，在到案过程中，海晓与李晶晶无抗拒、脱逃等行为，能够主动配合侦查工作，二人如实供述自己的犯罪事实。
二、证人证言
11、证人韩某2016年4月30日向公安机关的陈述证实，韩某看到海晓从劳务市场找人到库房将白色包装袋的化肥倒入彩色包装袋内，红色包装是40公斤的”慧尔”牌氨基酸颗粒肥，绿色包装是40公斤的”慧尔”牌复合肥，海晓或李晶晶打电话过来说有人要拉化肥，拉多少吨，我就过去开门，我负责清点数目，没有登记和出货单。
12、证人应征2016年4月28日向公安机关的陈述证实，被告人海晓找到我说他想用我的库房放打瓜子，由于厂房一直没人用，里面非常杂乱，我就让他把库房收拾干净，院子打扫干净就可以用了。
13、证人任某32016年4月25日和5月12日向公安机关的陈述证实，海晓共给任某3销售”慧尔”牌有机肥36吨，其中5吨给了王某，9吨给了贾某，约定销售价格是每吨810元，贾某支付给任某39300元（双方之间有欠款），任某3支付给海晓10000元，任某3未支付其它款项。
14、证人李某22016年5月12日向公安机关的陈述证实，李某2从李晶晶处购买了倒包好的”慧尔”牌有机肥10.8吨，倒包好的”慧尔”牌复合肥10.8吨。
15、证人任某12016年5月12日向公安机关的陈述证实，任某1从李晶晶的农资店购买了”慧尔”牌有机肥3吨，每吨1600元，”慧尔”牌复合肥3吨，每吨2600元，任某1通过POS机刷卡支付12600元货款。
16、证人贾某2016年5月10日向公安机关的陈述证实，任某3安排司机给贾某拉来”慧尔”牌有机肥9吨，每吨810元，贾某给付9300元，其中500元运费，剩下的8800元是购买化肥和欠任某3地膜的钱。
17、证人陈某2016年5月16日向公安机关的陈述证实，陈某从李晶晶的农资店购买了２．５吨”慧尔”牌有机肥，”慧尔”牌复合肥１吨，没有付钱。
18、证人任某22016年5月13日向公安机关的陈述证实，任某2从李晶晶的农资店购买了9吨”慧尔”牌有机肥，每吨1600元，任某1通过POS机刷卡支付货款14400元。
19、证人赵某2016年5月19日向公安机关的陈述证实，赵某从海晓处购买了30吨”慧尔”牌有机肥，每吨1800元，赵某通过”轮台县富万家合作社”POS机刷卡支付货款24000元，30000元货款未付。
20、证人李某12016年4月29日向公安机关的陈述证实，赵某从海晓处购买了9.12吨”慧尔”牌有机肥和4.64吨”慧尔”牌复合肥,连同打瓜子和化肥一共支付2万元。
三、被告人供述
21、被告人李晶晶供述:（1）、海晓就让我给金莱福公司的人打钱，用来进购复合肥，海晓当时给我提供了一个账号，开户人是李欣荣，当时海晓给我说要打10万元，每吨的单价是1820元，一共50吨。然后我就通过我的信用社的2007的卡直接给李欣荣转的这笔钱。（2）、海晓负责联系制作包装袋的事情，我负责打钱，海晓给我提供了一个卡号，让我往这个卡里打钱，当时说的是打5万元，用了制作包装袋，这个包装袋分为两种，分别是”慧尔”牌有机肥和”慧尔”牌复合肥，”慧尔”牌有机肥的包装袋是红色的，”慧尔”牌复合肥的包装袋是绿色的，当时海晓给我提供卡号的开户行是农业银行，姓名是胡保光，当时我就用我名下的卡给胡保光转了5万元。（3）、我们是将从新疆梅花氨基酸有限公司购买的300吨化肥装进了我们购买的”慧尔”牌有机肥的包装袋内，将从金莱福购买的50吨肥料装进了我们购买的”慧尔”牌复合肥的包装袋内，我们所出售的复合肥和有机肥，每个人往我们共同的公帐，也就是尾号2007的账号上面存，每吨有机肥1300元，复合肥是2400元，至于每个人实际销售多少钱我们不管，多出来的钱就是每个人自己挣的利润。（4）、根据对账单显示，我和海晓一共销售了倒换包装的有机肥99.8吨，倒换包装的复合肥50吨。库存的倒好包装的有机肥107.2吨，白色包装68吨，这个数据是我从对账单上看的，我对这份对账单非常认可。（5）、我给李某2销售了有机肥10.8吨和复合肥10.8吨：给任某1销售了有机肥3吨和复合肥3吨：给陈某销售了有机肥2.5吨，复合肥1吨，我给李某2的价格是有机肥1000元，复合肥2000元，任某1的价格是有机肥1600元，复合肥2600元，陈某的价格是有机肥1100元，复合肥2000元，其中只有任某1给我了12600元。（6）、我买出的有机肥是16.4吨，复合肥是13.8吨，。”小任”一共卖出有机肥15.68吨（单价每吨1300元），复合肥有机肥15.68吨（单价每吨2400元），”小任”卖出的有机肥和复合肥都是我们倒好的包装袋肥料。海晓出售的有机肥是18.72吨，复合肥是18.72吨。按复合肥每吨1600元价格出售给任某2，一共14400元，这笔钱是我代收的，然后我就转交给海晓了。（7）、我和海晓有一个公共账户，我们买化肥的钱都往上面存。
22、被告人海晓的供述：（1）、2016年年初，我想着化肥一直留在仓库里面也不行，就想着换个包装往外销售，我和李晶晶说了这个事情。我从姓胡的男子处购买7000多条”慧尔”牌有机肥包装袋和7000多条”慧尔”牌复合肥包装袋，是李晶晶汇款支付给姓胡的购袋款。（2）、我把购买的白色包装的化肥充装到购买的”慧尔”牌有机肥包装袋内，我给任某3、李某1、贾某和王某等人，一共买了62.5吨。（3）、我和李晶晶商量让李晶晶以她的名义开一张农村信用社的卡，短信发在我手机上，这张卡的尾号是2007，这张卡就作为共帐，每次卖出化肥后，所得到的钱，我都会交到李晶晶哪里，让她打的这个共帐上面，这样我的手机里就会有短信提示。（4）、彩色包装化肥是我把这个白色包装的新疆梅花氨基酸有限公司的肥料，导入到我购买的彩色包装袋，最后把口封上以后就放在仓库里面了。
四、其它证据
23、轮台县公安局网络安全保卫大队提供的轮公电鉴物字（2016）652822181号《鉴定文书》证实，海晓与李晶晶商议购买”慧尔”牌包装袋及销售自行包装”慧尔”牌化肥的微信记录。
24、轮台县公安局提供的”慧尔”商标注册情况表，证实2014年9月7日，新疆慧尔农业科技股份有限公司在国家工商行政部门注册”慧尔”商标，商标专用权期限自2014年9月7日至2024年9月6日，”慧尔”商标的商品范围包括氮肥、化学肥料、混合肥料和农业肥料等。
25、轮台县公安局提供的刑事照片，证实被告人海晓和被告人李晶晶假冒的”慧尔”商标的农业肥料包装袋与新疆慧尔农业科技股份有限公司使用的慧尔”商标的农业肥料包装袋。
26、轮台县公安局依法扣押被告人海晓持有的一部”VIVO”牌手机和扣押的64吨假冒”慧尔”牌有机肥。
27、轮台县公安局提供的《登记保存清单》证实，轮台县公安局在贾某和任某3处分别保存79袋和22吨假冒”慧尔”牌氨基酸颗粒肥。
对于控辩双方争议的问题，结合本案的具体事实，本院评判如下：
关于被告人海晓的辩护人辩称公诉机关指控假冒注册商标罪证据不足的意见。依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，应当以假冒注册商标罪处罚。经查，2014年9月7日，新疆慧尔农业科技股份有限公司在国家工商行政部门注册”慧尔”商标，商标专用权期限自2014年9月7日至2024年9月6日，”慧尔”商标的商品范围包括氮肥、化学肥料、混合肥料和农业肥料等，被告人海晓和被告人李晶晶未经新疆慧尔农业科技股份有限公司许可，自行购买假冒该公司市场中流通的”慧尔”注册商标的农业肥料包装袋，并将自行购买的农业肥料装入假冒的”慧尔”注册商标的农业肥料包装袋内在市场予以销售，非法经营数额较大，公诉机关指控两被告人实施假冒注册商标的行为事实清楚，证据确实充分，故被告人海晓的辩护人的上述辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人海晓和被告人李晶晶是否符合自首条件的问题。依照《最高人民法院关于处理自首和立功问题的意见》”自动投案”中具体认定中第3项规定，”在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的。”经查，被告人海晓在侦查机关立案前对其询问时，被告人海晓如实向侦查机关供述犯罪事实，被告人海晓符合自首条件。被告人李晶晶在侦查机关立案前对其询问时，未如实供述自己的罪行，不符合自首中的”自动投案”的认定条件，故被告人李晶晶不构成自首。
关于本案中承担刑事责任主体是自然人还是单位的问题。被告人海晓的辩护人辩称涉案的假冒”慧尔”牌有机肥和复合肥均从”晶晶农资经销部”销售，销售收入均入”晶晶农资店”负责人李晶晶的银行卡内，应认定为单位犯罪。经查，”轮台县供销合作社联合社农业生产资料晶晶农资经销部”（以下简称”晶晶农资经销部”）属于非法人集体分支机构，负责人李晶晶。被告人海晓和被告人李晶晶在实施假冒注册商标违法活动中，未以”晶晶农资经销部”名义销售假冒”慧尔”牌有机肥和复合肥，事前两被告人通谋以被告人李晶晶名义开立银行账户和各自联系销售渠道，事中所得赃款均汇入上述账户，事后两被告人对该账户的赃款予以分赃，因此，两被告人所实施的假冒”慧尔”牌注册商标违法活动及非法经营数额与”晶晶农资经销部”的正常经营活动之间无关联性，被告人海晓和被告人李晶晶的犯罪行为系自然人犯罪，故辩护人的上述意见，本院不予采纳。
关于两被告人非法经营数额认定的问题。假冒注册商标罪的非法经营数额包括已销售侵权产品价值和未销售产品价值两部分。公诉机关未指控两被告人已制造未销售的侵权产品，本院按两被告人实际销售的侵权产品价值计算非法经营数额。结合庭前会议，本案计算的非法经营数额计算为：1、实际收取”小任”的销售款58016元，被告人海晓的辩护人辩称”小任”销售假冒”慧尔”肥料的金额不能作为两被告人非法经营数额的意见，经查，在案件侦查中未查找到”小任”的下落，但两被告人的供述及书证均能证明”小任”销售假冒”慧尔”肥料的事实，故辩护人的辩解，本院不予采纳；2、实际收取贾某购货款7740元；3、实际收取任某2缴纳的购货款14400元；4、实际收取任帅缴纳的购货款12600元；5、赵某购货款48000元，实际给付18000元；6、任某3购买22吨有机肥，王甲峰购买5吨有机肥，按照每吨810元计算，27吨×810元/吨=21870元；7、李某2购买10.8吨有机肥和10.8吨复合肥，陈明慧购买2.5吨有机肥和1吨复合肥，有机肥按照每吨500元计算，复合肥按照每吨1820元计算，计算为（10.8吨+2.5吨）×500元/吨+（10.8吨+1吨）×1820元/吨=28126元；8、阳霞”小陈”购买2吨有机肥和2吨复合肥，实际支付7400元；9、李某1购货款18900元。综上，两被告人非法经营数额共计217052元，实际取的非法经营数额共计118156元。
本院认为，被告人海晓和被告人李晶晶为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币217052元，属于情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属于共同犯罪，依法应予处罚。两被告人在共同犯罪中分工合作，共同假冒他人注册商标并销售，两被告人在犯罪事实中均起主要作用，均属于主犯。被告人海晓自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法减轻处罚。被告人李晶晶案发后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。鉴于两被告人认罪态度好，有悔罪表现，积极退赃，符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据两被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人李晶晶犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。（罚金已缴纳五万元，未缴纳的罚金限本判决生效之日起三个月内缴纳。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人海晓犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元。（罚金已缴纳五万元，未缴纳的罚金限本判决生效之日起三个月内缴纳。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人海晓和被告人李晶晶实际取的非法经营额91156元，予以上缴国库（已全部追缴）。
四、扣押的假冒注册商标的商品，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李新立
人民陪审员 孙 贞
人民陪审员 何世荣
二〇一七年八月八日
书 记 员 韩冬冬