河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终第3240号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南金誉律师事务所，地址:信阳市大庆路市司法局院内（机构组织代码419305508）。
法定代表人郑永军，该所主任。
委托代理人张玉华，系该所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）信阳市第一建筑工程公司，地址:信阳市平桥区平中大街121号。
法定代表人金华祥，该公司经理。
委托代理人杜伟，北京威诺律师事务所律师。
原审被告邹元青，男，1963年5月17日出生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人杜伟，北京威诺律师事务所律师。
上诉人河南金誉律师事务所（以下简称金誉律师所）与上诉人信阳市第一建筑工程公司（以下简称市一建公司）服务合同纠纷，不服平桥区法院（2016）豫1503民初2067号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金誉律师所及其委托代理人张玉华、上诉人市一建公司、原审被告邹元青共同委托代理人杜伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告邹元青系被告市一建公司承包金鼎化工工程的项目经理。因与金鼎化工工程款的纠纷，2012年5月15日，被告市一建公司作为甲方与作为乙方的原告签订一份编号为律字第278号的《委托代理合同》，约定：一、乙方接受甲方的委托，指派郑永军律师为甲方与金鼎化工债务纠纷一案中的代理人。二、乙方律师必须认真负责，切实维护甲方合法权益，并按时出庭（或参与办理相关法律事务）。三、甲方必须如实向律师陈述案情，提供有关本案证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造事实，弄虚作假，有权中止代理，依约收取费用不予退还。四、因乙方过错而提出终止履行合同，所收费用全部退还甲方；非因乙方过错而终止合同，所收费用不退还。五、甲方委托乙方的代理权限为：特别授权。六、根据《河南省律师服务收费项目和标准》豫发改收费（2004）1363号文件规定，甲方向乙方缴纳代理费，即律师服务费“详见《补充协议》”。······。同日，就律师服务费，被告市一建公司作为甲方与作为乙方的原告又签订一份《补充协议》（被告邹元青在该协议的甲方位置签名），约定：一、甲方保证所提供的债权凭证的真实性，并承诺债权应在600万元至650万元之间，······。2、乙方委托郑永军律师后，郑永军律师的代理权限为“全权代理”即特别授权，具体为代为承认、放弃、变更诉讼请求，请求和解、决定程序与实体权利。3、郑永军律师受托后，同时具有“转委托”的权利，即可以转委托给其他任何律师代理此案的出庭诉讼工作，经转委托后的代理服务应达到律师服务行业的服务标准。4、律师费以人民法院生效判决书确认的债权数为准，按该数字的15%（如600万元×15%=90万元），在执行程序中优先支付到乙方郑律师指定的账户。5、······，维护甲方的合法权益，在法定程序范围内尽早收回债权。该协议的效力及于一审、二审和执行程序。6、甲方承诺：该案件中的本金以外的利息部分，以人民法院判决书确定的数字为准，全部支付给律师所，即甲方只收回本金，利息部分由律师所享有。7、人民法院的诉讼费及诉讼中需要的其他费用，如交通、文印、通讯、差旅等费用由甲方负责。8、此协议一式三份，任何一方违约均应承担总标的20%的违约金。9、该委托为不可撤销委托，一旦双方签字认可，即应有相互合作执行完毕的义务。10、未尽事宜双方另外协商解决，协商不成发生纠纷的，任何一方均可申请信阳市仲裁委裁决。
根据被告市一建公司的委托，原告指派律师张玉华作为被告市一建公司诉金鼎化工建设工程施工合同纠纷一案的委托代理人，该案经河南省信阳市中级人民法院审理后于2012年7月19日作出了（2012）信中法民初字第36号民事判决书，判决“金鼎化工应付给市一建公司工程款5112786.86元及利息（其中4806607.14元从2009年12月25日起计息，另306179.72元从2010年2月6日起计息），利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕止”。该判决书生效后，因金鼎化工没有履行给付工程款的义务，原告于2012年8月10日代被告市一建公司书写了《强制执行申请》，原告为证明其诉称的在受被告市一建公司委托执行金鼎化工一案所作的工作，原告提供了留存的、代被告市一建公司书写并加盖有公司印章的书面材料有：两份《强制执行申请书》（落款时间分别为2012年8月10日、2013年5月20日）、两份《提级执行申请书》（落款时间分别为2012年11月5日、12月6日）、一份《再次申请，提级执行》（落款时间为2013年4月28日）、一份要求尽快执行、兑现农民工工资的《紧急求助》（落款时间为2013年6月26日）、一份申请信阳市中级人民法院回避的《提级执行并兼回避申请书》（落款时间为2013年8月10日）、一份《不怕政府赖账不还，就怕法院欺软怕硬》（落款时间为2013年6月28日）及同日的“回避申请书”代举报信内容的《吃首富、护首富、官护首富，农工血、农工泪、农苦何处诉？》、一份要求加大执行、兑现农民工工资的《致国务院办公厅》的函件并附一份农民工代表名单（落款时间为2013年9月14日、该函件的下面有“属实，余启明”字样）及另四份反映执行难进行的因素或要求相关领导、人大代表重视的材料。
2013年9月30日，河南省信阳市中级人民法院把执行款2603480元转入被告邹元青的银行账户。2013年10月8日，被告市一建公司通过被告邹元青支付给原告律师费10万元，原告给被告市一建公司出具相应金额的收条。
另查明，原告在接受被告市一建公司的委托前，已接受了金鼎化工的委托、代理金鼎化工与息县人民政府、河南世纪金源化工有限责任公司一案的诉讼和执行。金鼎化工把其公司的50万元执行款存放在原告处，其中的30万元由河南省信阳市中级人民法院于2013年1月14日提取并作为执行款付给被告市一建公司（剩余20万元，被告市一建公司认为系其公司的，由原告侵占），综上，被告市一建公司共计得到执行款2903480元。对此，被告市一建公司认为原告违反了律师法规定的利益冲突原则。同时，被告市一建公司为证明其公司辩称与原告解除代理合同的理由，除提供了上述有关证据外，还提供一份落款时间为2013年9月9日的《解除律师代理合同及授权的通知书》。庭审中，原告称没有收到该通知，并且2013年9月14日被告市一建公司的时任法定代表人余启明还在要求加大执行、兑现农民工工资《致国务院办公厅》的函件下面有写下“属实，余启明”字样。
还查明：2012年8月9日，被告市一建公司向信阳市中级人民法院出具了“请将我公司诉金鼎化工执行款汇入金誉律师所账户，再由我公司与金誉律师所结算，即河南金誉律师事务所负责我们公司执行款的代收代付”的书面意见。后因该执行款2903480元没有进入原告的账户，为此双方发生纠纷，原告按约定向信阳仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中被告市一建公司提出了反请求。2015年4月7日，信阳仲裁委员会作出了（2014）信仲裁字第005号裁决书，裁决：1、解除原告与被告市一建公司于2012年5月15日签订的《委托代理合同》及《补充协议》；2、被告市一建公司支付给原告代理费33.5万元；3、驳回原告的其他仲裁请求；4、驳回被告市一建公司仲裁请求；5、本请求仲裁费用24210元（仲裁费20175元、处理费4035元）原告承担13073.4元，被告市一建公司承担11136.6元；反请求仲裁费用14000元（仲裁费11700元、处理费2300元）由被告市一建公司承担。被告市一建公司不服该仲裁裁决，向河南省信阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，2015年10月9日河南省信阳市中级人民法院以“程序明显不当”为由作出了（2014）信中法民仲字第9号民事裁定书，裁定撤销信阳仲裁委员会（2014）信仲裁字第005号裁决书。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2012年5月15日，原告与被告市一建公司签订的《委托代理合同》及《补充协议》均加盖有双方的印章且双方均作为证据使用，故该合同内容应认定为双方的真实意思表示，但《补充协议》第六条的约定违反了《律师法》第四十条第（五）项“关于律师在执业活动中不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益”的禁止性规定，根据《合同法》第五十三条第（二）项的规定，该《补充协议》第六条约定的内容无效，《委托代理合同》及《补充协议》的其他条款没有违反法律或法规的强制性规定，且不具有合同无效的法定情形，属有效条款，对合同的当事人均具有法律约束力。综上，被告市一建公司应按约定向原告支付律师代理费，由于双方约定了代理费的计算方法，且原告要求按照被告市一建公司实际取得的工程款290万元计算律师代理费43.5万元（290万元×15%）符合双方的约定，故依法应予支持，扣除原告已经取得的10万元代理费，被告市一建公司还应向原告支付律师代理费33.5万元。对于原告要求被告付给违约金25万元的诉讼请求，由于被告市一建公司没有按照约定支付律师代理费，已经违反了合同约定，依法应按照约定承担违约责任，由于双方合同约定的违约金的计算方式为“任何一方违约均应承担总标的20%的违约金”，而根据信阳市中级人民法院生效的法律文书，计算违约金的总标的为5112786.86元，以此计算违约金应为1022557.37元，原告要求被告支付违约金250000元，已远远低于约定的违约金1022557.37元，应视为原告对自身权利的处分，故原告要求被告支付违约金250000元的请求应予支持；对于原告要求被告支付仲裁费11136.60元的诉讼请求，由于该仲裁裁决已被撤销，不能证明系被告的原因造成，故原告的此项请求应不予支持。
在诉讼过程中，原告要求解除双方签订的《委托代理合同》及《补充协议》，被告市一建公司辩称同意解除，并且被告市一建公司也反诉请求要求解除《委托代理合同》及《补充协议》，故应依法解除双方于2012年5月15日签订的《委托代理合同》及《补充协议》。由于《委托代理合同》及《补充协议》的合同主体是原告及被告市一建公司，所以被告邹元青辩称其不是合同的主体，原告要求被告邹元青承担义务没有法律依据且主体错误的辩称理由成立，应驳回原告要求被告邹元青与被告市一建公司承担连带责任的诉讼请求。
对于原告是否违反了律师法规定的利益冲突原则，根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十七条规定的四种情形，即也是属于《律师法》第五十条第（五）项规定的律师事务所“违反规定接受有利益冲突的案件”的违法行为，即：1、指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人，或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的；2、未按规定对委托事项进行利益冲突审查，指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务的；3、明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突，仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务的；4、纵容或者放任本所律师有本办法第七条规定的违反行为的。综上，本院认为原告在接受被告市一建公司的委托代理该公司与金鼎化工的建设工程施工合同纠纷一案的诉讼过程中，没有发生《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十七条规定的四种情形中的一种情形，同时被告市一建公司也没有证据证明原告在接受委托代理诉讼的过程中损害了其公司作为委托人的利益，所以被告市一建公司辩称原告违反律师法规定的利益冲突原则的理由不成立；综上，同理，被告市一建公司反诉要求原告返还律师费10万元及案款20万元的请求，因没有证据证明，依法应不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，原审法院判决：一、解除原告（反诉被告）河南金誉律师事务所与被告（反诉原告）信阳市第一建筑工程公司于2012年5月15日签订的《委托代理合同》及《补充协议》。二、被告信阳市第一建筑工程公司在判决生效后的十日内付给原告河南金誉律师事务所律师代理费33.5万元。三、被告信阳市第一建筑工程公司在判决生效后的十日内付给原告河南金誉律师事务所违约金250000元。四、驳回原告河南金誉律师事务所要求被告信阳市第一建筑工程公司给付仲裁费11136.60元的诉讼请求。五、驳回反诉原告信阳市第一建筑工程公司要求反诉被告河南金誉律师事务所返还律师费10万、返还案款20万元的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉费9760元，反诉费2900元，原告（反诉被告）河南金誉律师事务所负担110元，被告（反诉原告）信阳市第一建筑工程公司负担12550元。
上诉人金誉律师所上诉称：不服原审对当事人签订的《补充协议》第六条的法律认定，特提起上诉，并请求维持原审判决，但对该判决关于双方《补充协议》第六条的认定予以更正，即第六条亦应为有效条款.
上诉人市一建公司上诉称：1、一审法院严重违反法定程序：一审法院在合议庭人员组成后没有在法定的时间内告知当事人，在一审法院送达的开庭传票显示只有审判员李玉华及书记员李婉的信息，没有其他审判员及陪审员信息。直至当日开庭，一审法院也没有告知合议庭组成人员，整个庭审活动只有李玉华法官及书记员在现场，而审判员邹存琴及陪审员丁丽并未在审理现场出现。上诉人于2016年11月7日在一审法院复印案卷笔录时未见审判人员在笔录上签名，同时也能证明合议庭其他两位审判人员未在审理现场。一审法院适用普通程序审理案件没有对审理现场进行全程录音或录像。2、一审法院认定事实及适用法律错误，被上诉人在案件的审理中做虚假陈述，被上诉人未能为上诉人的案件执行完毕，还有绝大部分案款未能执行到位，被上诉人诉称其完成全部诉讼代理工作显然不实。一审法院对案件部分事实的查明错误。上诉人与被上诉人产生纠纷的根本原因并非是由于执行款没有打入郑永军个人账户，而是因为郑永军及其律师事务所没有尽到其应该履行的职责所产生的纠纷。一审法院对被上诉人不违反利益冲突的认定错误。被上诉人的行为客观上违反了利益冲突。一审法院判决上诉人支付被上诉人律师费没有法律依据，被上诉人因为违反利益冲突代理上诉人案件不能得到法律认可，故其解除与上诉人的法律服务合同后当然不能获得相关利益。且根据《河南律师协会律师执业避免利益冲突规则》也有关于违反利益冲突解除委托代理合同后不仅不能收取律师费，在收取了律师费后还要予以退还之规定。一审法院驳回上诉人的诉讼请求判决错误。综上，请求二审法院撤销一审判决发回重审或依法改判，判令驳回被上诉人的全部诉讼请求同时判令被上诉人返还上诉人已支付律师费10万元及被上诉人侵占上诉人案款20万元。
被上诉人市一建公司对金誉律师所答辩称：一审法院认定《补充协议》第六条无效是正确的。该条约定违反《律师法》的规定，且该条是被答辩人提出，答辩人当时亦对相关的法律法规不甚了解才约定此条，一审法院对该条的认定是符合事实和法律的。
被上诉人金誉律师所对市一建公司的上诉答辩称：一审程序合法，对事实认定准确，驳回市一建公司的诉讼请求完全正确。
原审第三人对金誉律师所的上诉的答辩意见同市一建公司的答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，根据一审卷宗材料显示2016年6月27日的开庭笔录中，对合议庭成员有明确罗列，且双方当事人均对合议庭成员有不回避的陈述，开庭笔录的每一页均有双方的代理人杜伟与张玉华的签名认可，原审法院对本案经过公开开庭审理且告知了双方权利义务。
河南金鼎化工有限公司暂存在河南金誉律师所50万元另案执行款，（2012）信中法执字第411号执行裁定要求提取该50万作为执行款付给市一建公司，但是仅执行提取了其中的30万元，还有20万元没有执行提取到位，市一建公司主张金誉律师所返还的20万元就是该笔未执行提取到位的执行款。
本院认为：本案一审程序合法，经过了公开开庭审理，庭审时依法告知了双方当事人的权利义务。一审开庭笔录的每一页均有双方当事人的签字认可。因此市一建公司关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
金誉律师所与市一建公司于2012年5月15日签订的《委托代理合同》及《补充协议》经双方签字盖章认可，系双方的真实意识表示，但是《补充协议》第六条约定“委托方承诺：该案中的本金以外的利息部分，以人民法院判决书确定的数字为准，全部支付给律师所，即委托方只收回本金，利息部分由律师所享有”的内容系受托方金誉律师所利用法律服务的便利，将判决确认由市一建公司所有的利息通过约定的方式变为自己的利益。该条约定违反《律师法》第四十条第三项的禁止性规定，应认定为无效。金誉律师所关于该约定应当有效的上诉理由不成立，不应支持。
金誉律师所郑永军律师曾代理金鼎公司诉息县人民政府及河南省世纪金源化工公司建设工程施工合同纠纷一案，与金誉律师所的张玉华律师代理的信阳市第一建筑公司诉金鼎公司建设施工合同纠纷一案是两个不同的民事诉讼。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十七条规定四种情形属于《律师法》第五十条第五项规定的律师事务所“违反规定接受有利益冲突的案件的”违法行为。即：一是指派本所律师担任同一诉讼案件的原告、被告代理人，或者同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人的；二是未按规定对委托事项进行利益冲突审查，指派律师同时或者先后为有利益冲突的非诉讼法律事务各方当事人担任代理人或者提供相关法律服务的；三是明知本所律师及其近亲属同委托事项有利益冲突，仍指派该律师担任代理人、辩护人或者提供相关法律服务的；四是纵容或者放任本所律师有本办法第七条规定的违反行为的。金誉律师所在接受市一建公司与河南金鼎化工有限公司的建设施工合同纠纷一案的诉讼活动中，没有发生《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第二十七条规定四种情形中的任何一种情形。市一建公司亦未能提供证据证明其因金誉律师事务所的代理行为遭受到利益损失。所以市一建公司诉称金誉律师所违反利益冲突的上诉理由不成立。综上，《委托代理合同》及《补充协议》（除《补充协议》第六条外的）其他条款没有违反法律或法规的强制性规定，且不具有合同无效的法定情形，属有效合同，对双方均具有法律约束力。金誉律师所要求依据合同约定，按照市一建公司实际取得的工程款290万计算律师代理费为43.5万元，依法应予支持。扣除上诉人金誉律所已经取得的10万元代理费，市一建公司还应支付33.5万元代理费。市一建公司要求返还10万代理费的请求没有事实和法律依据，不应支持。市一建公司要求金誉律所返还侵占案款20万元的诉请，由于河南金鼎化工有限公司暂存在河南金誉律师事务所的50万元执行款，（2012）信中法执字第411号执行裁定要求提取该50万作为执行款付给市一建公司，但是仅执行提取了其中的30万元，现市一建公司要求返还剩余的20万元，该20万元属于未执行到位的金鼎化工公司暂存在金誉律师事务所的执行款，不是本案应该解决的问题。市一建公司可以通过申请法院继续执行解决。
至于金誉律师所要求市一建公司给付违约金25万元的诉讼请求，市一建公司与金誉律所虽然在《补充协议》第八条约定“任何一方违约均应承担总标的20%的违约金”，金誉律所主张市一建公司未按约定给付其律师费，《补充协议》第四条亦约定“律师费以人民法院生效判决书确认的债权数为准，按该数字的15%（如600万×15%=90万元），在执行程序中优先支付给河南金誉律师事务所郑律师指定的账户。”但一是截至目前，金誉律所仅收到执行款290万元，执行款并没有完全执行到位，所以全部支付律师费的条件未成就且已经给付金誉律所10万元律师代理费；二是双方对支付律师费的具体时间没有约定，在市一建公司已部分支付律师费，对还应支付多少律师费双方有争议的情况下，不应认定市一建公司违约，所以应驳回金誉律师事务所关于违约金的请求。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2016）豫1503民初2067号判决第一项、第二项、第四项、第五项。
二、变更平桥区人民法院（2016）豫1503民初2067号判决第三项为：驳回上诉人河南金誉律师事务所关于被上诉人信阳市第一建筑工程公司给付违约金25万元的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审诉讼费用，上诉人金誉律师事务所承担8485元，上诉人信阳市第一建筑工程公司承担13935元。
审判长 陶加峰
审判员 李 虎
审判员 邱世财
二〇一七年一月二十日
书记员 高 星