山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临刑二终字第203号
原公诉机关山东省平邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田德茂，男，汉族，临沂市第十三届、十四届政协委员，平邑县第八届、九届政协常委，1999年4月至2012年9月任平邑县中医院院长，2012年9月至案发任平邑县疾病预防控制中心正科级干部。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2012年10月17日被刑事拘留�同年10月30日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。
辩护人赵艳敬，山东环周律师事务所律师。
山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察院指控原审被告人田德茂犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、国有事业单位人员滥用职权罪一案，于二O一三年九月十一日作出（2013）平刑初字第176号刑事判决。原审被告人田德茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、受贿罪
2003年，平邑县中医院购买了济南达沃尔生物科技有限责任公司的一台大生化分析仪后，公司经理刘某为了感谢被告人田德茂的支持，送给田德茂现金50000元。
2011年底，被告人田德茂将上述现金退还刘某。
上述犯罪事实，系被告人田德茂到案后主动供述。
上述事实，有经过原审庭审举证、�证的证人刘某、陈某（刘某的司机）的证言、被告人田德茂在一审庭审时的供述予以证实。
二、挪用公款罪
2007年11月，经被告人田德茂准许，平邑县中医医院（以下简称中医院）将20万元现金，借给蒋某个人使用。2010年7月，蒋某将该借款归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
蒋某的建行账户明细、中医院在农行的现金支票、存取款凭证证实，中医院于2007年11月28日在农行开具20万的支票，蒋某账户于2007年12月5日有20万的现金入账；2010年7月30日蒋某在工行支取20万，当日中医院工行账户有两笔10万的业务收入存入。
2、证人孙某（中医院财务科长）的证言证实，2007年11月，陈某某以东山宾馆急用钱为名，从中医院借走20万现金。2010年7月30日，陈某某归还了上述借款。
3、证人张某（中医院财务科出纳）的证言，证实陈某某借了20万�金，后来归还。
4、同案人陈某某的证言证实，2007年，蒋某打电话给她，称欲从中医院借款20万元，并称已经给田德茂说过，田德茂同意。后其向田德茂汇报了此事，田德茂称已经知道，并让其经办。2010年7月，蒋某将该款予以归还。
对于原公诉机关指控被告人贪污的事实，原审法院经审理查明，平邑县中医院系事业单位、平邑县人民政府招待所（以下简称招待所）系国有企业单位。被告人田德茂任中医院院长。2004年10月19日，由中医院出资60万元，招待所出资40万元，共同成立平邑县政府招待所度假村有限公司（又名东山宾馆）。后中医院陆续增加了投资，并吸纳了部分自然人投资入股，最终将该公司更名为平邑蒙山度假村有限公司（以下简称度假村）。其中，中医院出资300.8万元；招待所出资40万元；王某某（自然人）出资365万元（王某某实际出资60万元。被告�田德茂、平邑县卫生局局长蒋某、中医院副院长兼度假村财务总监陈某某各出资60万元，招待所所长时某某出资45万元，蒙山度假村作为法人单位出资的80万元空股，均记在王某某的名下）；其他自然人出资294.2万元。被告人田德茂及陈某某、蒋某三人的投资均为银行贷款。被告人田德茂担任度假村的副董事长，分管基建工作。
2007年3月2日，蒙山度假村召开董事会，会议决定，2006年属试营业阶段，无利润，股东按投资额的15%补助，以后年度，若无利润可参照执行。股东补助可转为度假村的内部集资，每年按10%计息。
自2006年12月份至2011年12月份，蒙山度假村共支付股东补助5307396.41元。其中，有2486779.88元的股东补助，转为内部集资。2007年至2010年，被告人田德茂和蒋某、陈某某（以上二人另案处理）以虚开的工程款发票，从度假村领取股东补助1201248元，均用于归还�人贷款（每人得款400416元）。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的平邑县机构编制委员会的文件、平邑县工商行政管理局的企业信息、度假村出具的情况说明、领取投资补助的财物入账税票、记账凭证、发票联等书证，证人陈某、李某某、耿某某（均为地税局工作人员）、陈某甲（度假村会计）的证言，同案人陈某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人田德茂身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人现金5万元，并为他人谋取利益，其行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪；利用职务之便，将国有资产20万元人民币，借给他人进行营利活动，构成挪用公款罪。被告人田德茂犯有数罪，应对其实行数罪并罚。
对于原公诉机关关于被告人贪污公款的指控，原审法院认为，度假村在没有盈利的情况下，董事会决定对每个股东按15%进行股东补助，并形成了董事会决议。被告人等依照该决议，利用虚开的单据领取了股东补助。该股东补助在公司内部是公开的，且是每个股东都享有的。被告人领取该款采取的也并不是窃取、骗取等秘密性的手段，客观上不符合贪污罪的犯罪构成；再者，度假村系非国有公司，其公司资产系股东所有，不具有公共财产的性质，故被告人的行为不构成贪污罪。对原公诉机关的该项指控不予支持。但该董事会决议侵害了公司及其他债权人的合法权益，违反了公司法的规定，依法应将其所领取的股东补助退回度假村。
被告人田德茂到案后，主动供述了侦查机关尚未掌握的其受贿犯罪事实，对其受贿犯罪，应以自首论；被告人还如实供述了其他犯罪事实，并且已将受贿所得赃款退回，依法可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二、三条之规定，以被告人田德茂犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑六年；责令被告人田德茂将其所领取的股东补助400416元，退赔平邑蒙山度假村有限公司。
宣判后，原审被告人田德茂不服，以“挪用公款证据不足，检察院对我疲劳审讯，5万元的受贿不应按犯罪处理，原审责令上诉人退还公司股东补助400416元没有法律依据”为由提出上诉。其辩护人提出“被告人田德茂有罪供述系在规定场所外受到刑讯逼供做出的应予排除，并提出非法证据排除的申请；被告人田德茂犯挪用公款罪证据不足，没有受贿的主观故意，又在案发前主动退回，还�自首，可对其不作为犯罪处理，责令田德茂退还公司股东补助400416元没有法律依据”的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审判决相同。
本院认为，上诉人田德茂身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人现金5万元，为他人谋取利益，其行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪；利用职务之便，将国有资产20万元人民币，借给他人进行营利活动，构成挪用公款罪。被告人田德茂犯有数罪，应对其实行数罪并罚。
上诉人田德茂所提“检察院对我疲劳审讯”的上诉意见及其辩护人所提“被告人田德茂有罪供述系在规定场所外受到刑讯逼供做出的应予排除，并提出非法证据排除的申请”的辩护意见，经查，上诉人田德茂于2012年10月17日被刑事拘留，但其关于挪用公款的供述系当月21日12时25分至46分于平邑县检察院讯问室所做，讯问地点不合法，依法应�排除。上诉人田德茂及其辩护人所提意见成立，本院予以采纳。
上诉人田德茂及其辩护人所提“挪用公款证据不足”的意见，经查，该起犯罪中同案人陈某某在临沂市看守所的供述供认系经上诉人田德茂同意才实施的犯罪行为，且供述稳定，符合常理，故能认定上诉人田德茂知晓并同意蒋某和陈某某实施挪用公款犯罪的事实，系挪用公款的共犯，上诉人田德茂及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。鉴于在挪用公款的犯罪中同案人蒋某是主使者和受益人，同案人陈某某是具体实施者，上诉人田德茂所起作用较小，可认定为从犯，对其减轻处罚。
上诉人田德茂所提“5万元的受贿不应按犯罪处理”的上诉意见及其辩护人所提“没有受贿的主观故意，又在案发前主动退回，还系自首，可对其不作为犯罪处理”的辩护意见，经查，上诉人田德茂于2003年收受�刘某的5万元现金，但至2011年底才退还，其受贿行为已经完成，且未能及时退还，故仍构成受贿罪，原审判决在量刑时对该情节已予体现，上诉人田德茂及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人田德茂及其辩护人所提“责令田德茂退还公司股东补助400416元没有法律依据”的意见，原审判决在对上诉人田德茂所得的补助款400416元，碎既未认定为贪污犯罪所得，也未认定为非法所得的情况下，责令上诉人田德茂将该款退还平邑蒙山度假有限公司，于法无据，应予纠正。平邑蒙山度假村有限公司及其他股东、债权人对此可另行通过民事诉讼解决，上诉人田德茂及其辩护人所提意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条及《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二、三条之规定，判决如下：
一、维持山东省平邑县人民法院（2013）平刑初字第176号刑事判决第一项中对被告人田德茂受贿罪的定罪量刑部分和挪用公款罪的定罪部分，即“被告人田德茂犯受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人田德茂犯挪用公款罪”。
二、撤销山东省平邑县人民法院（2013）平刑初字第176号刑事判决第一项中对被告人田德茂挪用公款罪的量刑部分和决定执行部分及第二项，即“对被告人田德茂判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑六年”和“责令被告人田德茂将其所领取的股东补助400416元，退赔平邑蒙山度假村有限公司”。
三、上诉人田德茂犯受�罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑四年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月17日起至2016年10月16日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一四年四月八日
书 记 员 张 寒