四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江阳刑初字第372号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人ＸＸ，曾用名李龙，男，1986年8月19日出生于四川省内江市东兴区，汉族，本科文化，无业，户籍地四川省内江市东兴区，捕前住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2015年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人赵俊锋，四川五月花律师事务所律师。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉［2015］265号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪、职务侵占罪，于2015年6月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员曾强出庭支持公诉。被告人ＸＸ及其辩护人赵俊锋到庭参加诉讼。期间经泸州市江阳区人民检察院申请，本院决定延期审理二次,经泸州市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：2014年7月28日，被告人ＸＸ利用担任泸州老窖博盛恒祥酒类销售有限公司办公室内勤的职务便利，通过泸州老窖供应链系统向宏图物流公司下订单，领走38度12瓶装泸州老窖精品头曲品鉴酒300件，52度12瓶装泸州老窖精品头曲品鉴酒300件。经鉴定该酒价值人民币106000元。2014年8月4日，被告人ＸＸ以同样的方式向宏图物流公司下订单，同年8月5日领走52度12瓶装泸州老窖精品头曲品鉴酒500件，38度12瓶装泸州老窖精品头曲品鉴酒1000件。经鉴定该酒价值人民币264000元。
2015年1月28日，被告人ＸＸ在泸州市江阳区黄舣镇四川宏图物流股份有限公司，用泸州老窖博盛恒祥酒类销售有限公司接待用酒领取单，以公司需要补贴经销商的名义，领走38度泸州老窖精品头曲D12品鉴酒500件，52度泸州老窖精品头曲D9/2013版品鉴酒700件。经鉴定，涉案酒价值人民币212000元。
针对上述指控，公诉机关出示了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗公私财物，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人ＸＸ利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，应以职务侵占罪追究其刑事责任，被告人ＸＸ一人犯数罪，应对其数罪并罚。诉请本院依法判处。
被告人ＸＸ对公诉机关指控其犯诈骗罪、职务侵占罪的事实及罪名无异议。辩称：1、对于职务侵占，自己构成自首；2、对职务侵占的酒鉴定价值37万元定价存疑。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人ＸＸ对于职务侵占罪构成自首；2、涉案的酒不是市场流通的酒类，不是商品，不能用市场法对其进行价值鉴定；3、被告人如实供述，认罪、悔罪。
经审理查明，被告人ＸＸ于2010年6月至2014年9月2日供职于泸州老窖博盛恒祥酒类销售有限公司（以下称博盛恒祥公司），期间担任该公司精品头曲事业部品牌内勤。2014年7月23日，被告人ＸＸ利用其职务的便利，从四川省宏图物流股份有限公司领取由该公司代博盛恒祥公司保管的38°泸州老窖精品头曲300件，52°泸州老窖精品头曲300件。当日被告人ＸＸ雇佣货车司机陈某将该酒运往泸州市龙马潭区安宁镇隆盛物流园通过物流公司销往外地，所获赃款供个人挥霍。经鉴定，该酒价值人民币106000元。2014年8月5日，被告人ＸＸ再次利用职务便利从四川省宏图物流股份有限公司领取38°泸州老窖精品头曲1000件，52°泸州老窖精品头曲500件。当日被告人ＸＸ雇佣货车司机陈某将该酒分别运往泸州市龙马潭区安宁镇隆盛物流园、龙马潭区小市超长客运站，通过物流公司销往外地，所获赃款供个人挥霍。经鉴定，该酒价值人民币264000元。
2015年1月28日，被告人ＸＸ从博盛恒祥公司离职后利用其供职于博盛恒祥公司期间私自留存的接待用酒领用单，私盖博盛恒祥公司的印章，虚构“王小虎”的姓名，以补贴客户的名义从四川省宏图物流股份有限公司骗领由该公司代博盛恒祥公司保管的38°泸州老窖精品头曲D12品鉴用酒500件，52°泸州老窖精品头曲D9品鉴用酒700件。当日被告人ＸＸ雇佣货车司机杜某某将该酒分别运往泸州市龙马潭区红星村，龙马潭区安宁镇隆盛物流园销售，所获赃款供个人挥霍。经鉴定，该酒价值人民币212000元。2015年3月4日被告人ＸＸ在泸州市江阳区酒城大道一段快客网吧被抓获归案。
上述事实经过庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，常住人口基本信息，拘留证，逮捕证，扣押决定书，扣押清单，抓获经过，情况说明，用人申请表，派遣证明，辞职信，协商解除劳动合同协议书，营业执照，企业登记基本情况，接待用酒领用单，仓库（出库）作业单，客户平台标准订单，库房作业单，价值声明，协查报告，调取证据通知书，营业执照，工商登记资料，ＸＸ持有的银行卡客户交易查询明细，鉴定聘请书，价格鉴定意见书，鉴定意见通知书，辨认笔录，证人陈某某、何某、袁某、谢某某、范某、夏某某、杜某某的证言，被告人ＸＸ的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
审理期间，辩护人提交的荣誉证书、住院病历、残疾人证、最低生活保障金领取证等书证以证实被告人ＸＸ平时表现及家庭情况，因与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实,骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人ＸＸ利用职务上的便利，将所在单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人ＸＸ犯诈骗罪和职务侵占罪的事实和罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告人ＸＸ职务侵占37万元应认定为数额较大。被告人ＸＸ因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，在公安机关对其职务侵占行为立案侦查前，其对2014年8月5日职务侵占的事实未如实供述，因此被告人及其辩护人提出对于职务侵占罪构成自首意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出涉案的酒不是市场流通的酒类，不是商品，不能用市场法对其价值进行鉴定的意见与客观事实不符，本院不予采纳。在公安机关立案侦查后，被告人ＸＸ对其所犯诈骗、职务侵占的罪行均如实供述，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人ＸＸ如实供述、认罪态度好的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人ＸＸ犯数罪，应当数罪并罚，其违法所得的财物应当退赔给被害单位。根据被告人ＸＸ的犯罪事实、情节、社会危害性、认罪态度，本院决定对其依法处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币5万元；
二、责令被告人ＸＸ将违法所得价值582000元的财物退赔给被害单位泸州老窖博盛恒祥酒类销售有限公司。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2024年3月4日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李焕庭
代理审判员 梅 益
人民陪审员 周守金
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王 晶
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
1、第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
3、第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
4、第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
5、第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
6、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
1、第一条第一款：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
2、第二条第一款：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
3、第十一条第一款：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。