安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00357号
原公诉机关（抗诉机关）安徽省临泉县人民检察院。
原审被告人刘某某，曾用名刘某某，男，1969年8月18日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，住阜阳市颍州区xxxx。2003年12月至2008年4月任阜阳开发区京九办事处黄庄社区主任，2008年4月至2011年6月任该社区党支部书记。2010年9月7日，因犯挪用公款罪被阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯行贿、贪污罪，于2012年10月25日经临泉县人民检察院决定被刑事拘留，同年11月6日经阜阳市人民检察院决定逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。2012年12月11日，经临泉县人民检察院决定对其取保候审，2013年11月5日，经临泉县人民法院决定对其取保候审。现在家。
辩护人李子宽，安徽志豪律师事务所律师。
辩护人李昊昱，安徽志豪律师事务所律师。
安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人刘某某犯行贿罪、贪污罪一案，于二○一四年六月十二日作出（2013）临刑初字第00337号刑事判决。原审被告人刘某某服判，不上诉。临泉县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员赵静美、魏涛出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人李子宽、李昊昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年6月至2004年10月，被告人刘某某为感谢许某在其承包工程及工作中的帮助，先后五次向许某行贿55000元。2004年6月7日，刘某某以现金支票方式从阜阳开发区京九办事处财政所领取“龙某某耕”项目补偿款80308元，先借他人使用，后占为己有。案发后，刘某某将该款退出。原判依据证人证言、被告人供述及相关书证等证据确认上述事实后认为，被告人刘某某的行为分别构成行贿罪、贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条的规定，以被告人刘某某犯行贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；没收被告人刘某某的违法所得80308元。
临泉县人民检察院抗诉认为：1、刘某某所犯行贿罪、贪污罪系在缓刑考验期限内发现的漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原判没有撤销缓刑，属认定事实和适用法律错误；2、刘某某曾因挪用公款罪被判处缓刑，对于其所犯的行贿罪不应免予刑事处罚，对于贪污罪也不应适用缓刑。原判适用法律错误，量刑明显不当。
阜阳市人民检察院出庭检察员除支持临泉县人民检察院的抗诉意见外，还认为，办案机关在通知刘某某接受调查问话前已掌握其违法违纪问题，刘某某的行为不构成自首。
原审被告人刘某某当庭表示认罪，请求本院维持原判。其辩护人提出：侦查机关发现刘某某漏罪时，其原判刑期已届满，不应撤销缓刑，数罪并罚；刘某某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，依法构成自首；原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，检察机关的抗诉理由不能成立，建议本院维持原判。
经审理查明：（一）行贿事实
2004年6月，阜阳市开发区政府建黄庄安置区北片，原审被告人刘某某承包沟塘填平一期工程，为获取非法利益，在工程竣工验收时，刘某某让该工程验收人许某（时任京九办事处土地管理所所长）在验收时多加土方量，后在许某的安排下，多计算深度50公分。刘某某领取该项工程款后，送给许某20000元好处费。
2004年8月，原审被告人刘某某通过许某介绍承包了黄庄安置区北片沟塘填平二期工程，为获取非法利益，在工程竣工验收时，刘某某让许某多计算深度60公分。该项工程款领取后，送给许某10000元好处费。
2004年8月，阜阳市开发区政府拆迁房屋，原审被告人刘某某为便于开展工作，帮助拆迁户获得高额补偿，在拆迁现场送给许某5000元好处费。
2004年10月，原审被告人刘某某通过许某介绍承包了天一宾馆东小街巷改造工程，在工程竣工验收领取工程款后，送给许某10000元好处费。
2004年10月，原审被告人刘某某通过许某介绍承包了东清路小街巷改造工程，在工程竣工验收后送给许某10000元好处费。
以上，原审被告人刘某某共向许某行贿55000元，在立案前已全部交代上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1．证人许某证言：2004年6月，刘某某承包了黄庄安置区北片沟塘回真土工程，他找到其，希望我在验收时多加土方。其在验收时让郝某某对深度作了调整，加深了50厘米。为表示感谢，刘某某在其办公室送给其20000元。2004年8月，刘某某又承揽了黄庄安置区北算下沟塘填平的二期工程，于是他又找到其，让其在验收时给予照顾。其在工程验收时给予了方便，后刘某某在办事处东边的路上给其10000元作为感谢。2004年10月，刘某某在其帮助下承揽了天一宾馆东面一条小街巷的改造工程，后来其与建委人员到现场验收。验收合格后，刘某某到其办公室给其10000元。2004年8月，开发区经二路南延项目拆迁时，被拆迁人王某某的房屋有部分是新房，刘某某为让王某某带头拆迁，让其把他家的房屋全改成老房（老房补偿高），其勉强答应。后来刘某某到其办公室给其5000元，他讲是王某某给的。还有一次是2004年10月，刘某某承包黄庄安置区南片修路工程时与别人竞争，其帮忙把工程承包给了他，并在验收时给予了关照。事后，刘某某在京九办事处东边路旁给其10000元。
2．证人郝某某证言：黄庄社区安置区填土工程是刘某某干的，在工程竣工后，许某带队去验收。许某让其按他提供的数字绘图，至于提供的数字是否真实其不知道。黄庄安置区南片沟塘填平工程也是刘某某干的，当时工程竣工后，许某带队去现场验收，其负责绘图，在绘图时许某让其在深度上多加了60公分。
3．上诉人刘某某供述：其为了个人承包工程给许某送过几次现金。2004年6月，其承包了黄庄安置区北片沟塘填平工程，工程竣工后，许某带队去验收，丈量之前其让许某多量点，许某答应了。在丈量时多量了50公分，其多得20000多元，其领款后到许某的办公室给他20000元。2004年8月，其通过许某又承揽了黄庄安置区北片沟塘填平的第二期工程，这次许某又给其多量了60公分，其多得30000多元，为了感谢，其到许某办公室给他10000元。2004年10月份，其通过许某介绍承揽了天一宾馆东小街巷改造工程，许某带人验收合格后，其到许某的办公室给他10000元。紧接着，许某又给其联系了天一宾馆东小街巷路南黄庄安置区修路工程，在计算面积时许某又加宽了几公分，其拿到工程款后，在京九办事处路东，其把10000元放到许某开的车上。2004年8月，政府拆迁开发区经二路南延的项目，当时王某某有部分刚建的新房要拆迁，按规定新房拆迁补偿低，其当时刚任黄庄社区主任不久，为了让王某某带头拆迁，其就和许某商量，把王某某新房登记成旧房，这样补偿高些，许某答应后，其当时从包里拿5000元给许某。
（二）贪污事实
2003年，阜阳市开发区政府征用黄庄社区和尚庄土地用于“龙某某耕”项目，需对该地面上的坟、井、树等进行补偿。该补偿款由黄庄社区干部登记造册，由开发区京九办事处财政所发放。2004年6月7日，时任黄庄社区主任的刘某某从京九办事处财政所以现金支票的方式领取了80308元。此后，刘某某将该款借给杨某某使用。两个月后，杨某某归还该款，刘某某未将此款交社区入账，亦未将该款发放给群众。因“龙某某耕”项目未能实现，刘某某将该款据为己有。2012年10月29日，原审被告人刘某某将所得赃款80308元退出。
认定上述事实的证据有：
1．证人杨某某证言：2004年6月，其因为做生意钱不够，就向刘某某借钱，刘某某和其一起到银河信用社支取的现金，其签的字，给刘某某打了80308元的借条。大概二个月左右，其还了刘某某这笔钱。
2．证人杨某付证言：刘某某从办事处财政所领的龙某某耕补偿款80308元没有交给其入账，其当时不知道刘某某领过这笔钱，后来听别人讲刘某某从办事处财政所领过和尚庄的土地上的树、坟、井等附属物的补偿款，这笔款刘某某也没有发给群众。
3．证人王某某、王某志、程某某、程某龙证言：龙某某耕项目的补偿款没有发给群众。
4．原审被告人刘某某供述：2004年6月7日，其从办事处财政所领过和尚庄补偿款80308元，是以现金支票的形式领的，其签的字，领取后没有入社区的账。之后，其把这笔钱借给杨某某使用，杨某某还款后，被其做生意用了。
本案的综合证据有：
1．提请初查报告载明：2012年9月12日，临泉县人民检察院对刘某某涉嫌行贿、贪污一案进行初查。
2．立案决定书载明：2012年10月25日，临泉县人民检察院决定对刘某某涉嫌犯贪污罪、行贿罪立案侦查。
3．刑事判决书、宣判笔录载明：原审被告人刘某某于2010年9月7日被阜阳市颍州区人民法院以挪用公款罪判处有期徒刑二年，缓刑二年。2010年9月8日对刘某某宣判送达。
4．经二路安置区沟塘填平工程及黄庄社区和尚庄“龙某某耕”项目用地地面附着物各户登记造册表载明：刘某某承包工程款及龙某某耕项目补偿款的领取情况。
5．缴款收据载明：2012年10月29日，刘某某退赃款80308元。
6．刘某某任职情况证明载明：刘某某自2003年12月9日至2008年4月，任京九办事处黄庄社区主任；2008年4月至2011年6月任该社区党支部书记。
7．户籍证明载明：刘某某出生于1969年8月18日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
8．2012年12月4日，中共阜阳市纪律检查委员会三室出具的情况说明载明：2012年10月份，市纪委调查组在调查阜阳市经济技术开发区原副主任、京九办事处第一书记朱某某系列案件时，发现原京九办事处黄庄社区书记刘某某经济违纪问题。调查组通知刘某某到办案点接受调查，刘某某能积极配合组织调查，主动交代组织上已掌握的其违纪违法问题。
9．2013年7月27日，中共阜阳开发区京九路街道纪律检查工作委员会出具的证明载明：刘某某在得知市纪委案件组找其调查情况时，能积极主动到市纪委办案点说明情况，主动配合调查。
10．2013年11月1日，中共阜阳开发区京九路街道纪律检查工作委员会出具的证明载明：刘某某在案件组调查期间，能积极主动到京九路街道纪工委并请求纪工委书记带其到案件组说明情况，配合组织将案件调查清楚。
11．2013年12月10日，京九路街道纪工委书记张某某出具的情况说明载明：在2012年10月24日前几天，其按照领导安排通知刘某某，但一直无法联系上。2012年10月24日16时许，其突然接到刘某某电话，立即告诉他案件组工作人员在找他，让他去办案点，他让其陪同他一块去，后来其与他开车一同到办案点，其把刘某某交给办案点工作人员。
12．2014年6月4日，中共阜阳市纪律检查委员会纪检监察三室出具的情况说明载明：阜阳市纪委检查三室找刘某某调查了解时，刘某某能够主动交行自己问题，积极配合组织调查和处理案件遗留问题，建议从轻处理。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
根据本案事实、证据，结合抗诉机关、出庭检察员以及辩护人的意见，综合评判如下：
1．关于原审被告人刘某某是否构成自首的问题，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、关于自首的认定和处理：根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。原审被告人刘某某从京九街道纪工委书记张某某处得知办案机关找其调查了解案件时，即主动要求张某某与其一起到办案机关，后主动交代自己的问题。刘某某到案的行为具有主动性，且能主动交待自己的问题，依法应予认定其具有自首情节。
2．关于原审被告人刘某某所犯贪污罪、行贿罪是否为其在缓刑考验期间发现的漏罪问题，经查，原审被告人刘某某因犯挪用公款罪，于2010年9月7日被阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2010年9月8日宣判送达。2012年9月10日，阜阳市人民检察院指令临泉县人民检察院办理本案，同年9月12日进行初查，10月25日决定对本案立案侦查。刑事诉讼法第107条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查；第110条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。其中“有犯罪事实”，是指依照刑法的规定构成犯罪的行为发生，且该犯罪事实的存在有一定的证据材料证明。立案是刑事诉讼的开始，刑事立案意味着刑事诉讼活动的正式开始，此后侦查机关将会采取一系列侦查行为，且会采取限制有关人员权利的强制措施。本案中，侦查机关临泉县人民检察院于2012年9月12日根据阜阳市人民检察院指定对本案进行初查。初查，有查实或查否的可能，只有认为有犯罪事实（有一定的证据材料证明）需要追究刑事责任的时候，才应当立案侦查。可见，只有立案才能说明侦查机关已经掌握了嫌疑人的一定的犯罪事实和证据，认为构成犯罪。因此，侦查机关发现刘某某构成贪污罪、行贿罪的时间应为2012年10月25日立案侦查之时。刘某某所犯贪污罪、行贿罪，不属于在缓刑考验期间发现的漏罪。
3．关于原判以原审被告人刘某某犯行贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，是否属适用法律错误的问题，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定，具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的，一般不适用缓刑。刘某某曾因犯挪用公款罪，于2010年9月被判处刑罚。且在当时也没有如实供述行贿、贪污的犯罪行为。虽在本案中具有自首及退出全部贪污赃款的情节，可以从轻或者减轻处罚，但综合刘某某的犯罪事实、情节及悔罪态度，不符合适用缓刑条件。
本院认为：原审被告人刘某某利用职务便利，非法占有土地征用补偿款80308元，其行为已构成贪污罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金55000元，其行为又构成行贿罪。依法数罪并罚，予以惩处。刘某某主动投案，如实供述其犯罪事实，当庭供认不讳，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。积极退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综合其量刑情节，依法可对其减轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判依据刑法第390条第2款的规定，对刘某某所犯行贿罪判处免予刑事处罚并无不当；但对其所犯贪污罪适用缓刑不当，本院予以纠正。抗诉机关及出庭检察员认为，原审被告人刘某某属在缓刑考验期间发现漏罪、不构成自首以及刘某某犯行贿罪免予刑事处罚，属适用法律错误、量刑不当的意见不能成立，本院不予支持；认为原判对刘某某所犯贪污罪适用缓刑，属适用法律错误的意见成立，本院予以支持。刘某某及其辩护人建议驳回抗诉，维持原判的辩护意见不能成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条、第三百九十条第二款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持安徽省临泉县人民法院（2013）临刑初字第00337号刑事判决的第二项，即没收被告人刘某某的违法所得八万零三百零八元；
二、撤销安徽省临泉县人民法院（2013）临刑初字第00337号刑事判决的第一项，即被告人刘某某犯行贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑五年；
三、原审被告人刘某某犯行贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理 审 判员 王 刚
代理 审 判员 陈东宝
二〇一五年六月十五日
书记员（代） 余 林
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。