广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂11刑终175号
原公诉机关昭平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶万妥，男，1967年11月8日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，小学文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月24日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
上诉人(原审被告人)黎建华，男，1986年7月7日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，中专文化，职工，住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月24日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
上诉人(原审被告人)黎杰，男，1980年10月14日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，小学文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月24日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
原审被告人吴长庆，男，1984年12月9日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，初中文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月24日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2016年4月23日被取保候审。
原审被告人邱尚剑，男，1992年4月30日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，小学文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月24日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2016年4月23日被取保候审。
原审被告人黎杰延，男，1994年12月29日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，小学文化，农民，住昭平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月24日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2016年4月23日被取保候审。
昭平县人民法院审理的昭平县人民检察院指控原审被告人叶万妥犯非法储存爆炸物罪、原审被告人叶万妥、黎建华、黎杰、吴长庆、邱尚剑、黎杰延犯诈骗罪、原审被告人黎建华犯赌博罪一案，于2016年8月22日作出刑事判决。原审被告人叶万妥、黎建华、黎杰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代检察员唐燕出庭履行职务，上诉人叶万妥、黎建华、黎杰及原审被告人邱尚剑、吴长庆、黎杰延到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、叶万妥非法储存爆炸物的事实，2014年3月1日，昭平县公安局民警依法对涉嫌诈骗的被告人叶万妥在昭平县昭平镇河西东路28-8号及昭平县富罗镇市场的两处住宅进行搜查时，搜出叶万妥所持有的雷管134枚、膨化硝铵炸药17.5筒（5.3斤）、疑似自制炸药4袋（共22.2斤）、疑�自制炸药2瓶（一瓶2.2斤，一瓶1斤）、导火索9.8米、导火索20段（每段长3厘米）。经广西公众司法鉴定中心司法鉴定，公安机关送检标号为1、2、3、4、6、7号疑似自制炸药具有爆炸性能和爆炸威力，属于爆炸物品；送检标号为8、9号疑似雷管具有爆炸力和引爆力，属于爆炸物品；送检标号为5号疑似自制炸药为具有助爆性能，但不能完全燃爆，属于半成品爆炸物品；送检标号为10、11号疑似雷管被认为切割，不能正常引爆。即一瓶绿色雪碧饮料塑料瓶装的毛重为2.2斤的自制炸药为半成品爆炸物，其余膨化硝铵炸药5.3斤、自制炸药23.2斤，合计28.5斤（14.25千克）属于爆炸物品；68枚雷管属于爆炸物品。
原判认定上述事实的证据有，证人何某1的证言、现场勘验笔录、现场图及照片、指认现场照片、广西公众司法鉴定中心痕迹检验报告书、搜查笔录、扣押物品、文件清单、扣押雷管样本清单、提取物品样本清单、办案说明、被告人叶万妥的供述等。
二、诈骗的事实
2014年2月21日18时许，被告人叶万妥、黎建华、黎杰伙同邱杨、邱宗富（二人另案处理）在富罗KTV门口商量晚上通过赌博的方式骗取被害人徐某的钱财，当时被告人邱尚剑也在场。叶万妥负责准备“鲤鱼虾公”赌具，叶万妥、黎建华、邱杨、邱宗富负责参与赌博，黎杰负责借钱给徐某。叶万妥将赌具准备好了之后放置在河西宾馆停车场并告知黎杰，黎杰将赌具的放置地点通过短信告知被告人黎杰延。当晚20时许，徐某与邱尚剑、黎杰延来到KTV办公室，徐某便提出赌“鲤鱼虾公”，让黎杰延去借赌具，黎杰延便到河西宾馆停车场将“鲤鱼虾公”赌具拿到KTV办公室。叶万妥等人便开始与徐某赌“鲤鱼虾公”，由徐某坐庄，邱尚剑在旁帮其“和利”，黎杰延在旁倒水，叶万妥、黎建华、邱杨、邱宗富买注，黎杰在旁吃注。徐某没多久就输光了其带来的2.4万元现金。徐某向黎杰借钱，在场的参赌人员便将自己赢来的钱集中到黎杰手上，以黎杰的名义将钱借给徐某。约2小时后，徐某又输了10.6万元后便不赌了。在徐某与叶万妥等人赌钱的过程中，被告人吴长庆约10点来到KTV办公室，先是在旁观看，看的过程中发现基本都是庄家输钱，便意识到叶万妥等人是在设赌局骗钱，其也想得到一些利益。在徐某等人停止赌博后，吴长庆便提出由其坐庄，同时叫吴某1到其家拿了4万元现金过来，后徐某便提出与吴长庆合庄，输赢二人五五分成，吴长庆同意后便与徐某开始合庄，叶万妥、黎建华、邱杨、邱宗富4人继续买注。徐某与吴长庆合庄一个多小时便输了45万元（含吴长庆现金4万元），大家便散场了。经结算，徐某之前欠黎杰10.6万元，与吴长庆合庄输22.5万元，共欠33.1万元。散场后，叶万妥在河西宾馆一楼将4万元交还给吴长庆。次日上午11时许，黎杰延帮徐某到银行共取了8.3万元，徐某将该8.3万元全部交给了黎杰。徐某共被骗取现金人民币10.7万元。
原审认定上述事实的证据有，被害人徐某的陈述、证人吴某1、钟某1和的证言、现场勘查笔录、现场图及照片、辨认笔录、户籍证明、到案经过、交易流水清单、通某、信息清单、被告人叶万妥在侦查阶段的供述、黎建华、黎杰、吴长庆、邱尚剑、黎杰延在侦查阶段的供述等。
三、黎建华赌博的事实
2012年2月至5月初，被告人黎建华伙同李根生、潘良福、李鸿彬、林某、何某2、邱某1、邱某2（均另案处理）等人先后在昭平县富罗�林业站围墙边及富罗镇新市场旁高速公路大桥底下以“抓摊”的形式聚众赌博并从中抽水营利。每天参与赌博人员有二、三十人，每日“抽水”几千元。在赌博过程中，分几大股份，其中富罗方面由黎建华牵头，黎建华与李根生等人商定地址后，由黎建华负责找人搭建厂棚。
原判认定上述事实的证据有，证人林某、何某2、邱某1、邱某2、莫某1、邱尚剑、雷应杰、何某3、廖某、黄某、全某、何某4、黎用森、陈某1、黎某1、邱某3、黎某2、黎某3、黎某4、吴某2、叶某、劳某、陈某2、钟某2、雷某、莫某2的证言，现场勘查笔录、方位示意图、现场照片，被告人黎建华的供述等。
原判认为，被告人叶万妥违反法律规定，非法储存爆炸物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法储存�炸物罪；被告人叶万妥、黎建华、黎杰、吴长庆、邱尚剑、黎杰延以非法占有为目的，使用欺骗的方法，诈骗公民的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人黎建华伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。公诉机关指控被告人叶万妥犯非法储存爆炸物罪、被告人叶万妥、黎建华、黎杰、吴长庆、邱尚剑、黎杰延犯诈骗罪、被告人黎建华犯赌博罪的罪名成立。被告人叶万妥、黎建华、黎杰、邱尚剑辩解其行为是赌博，而非诈骗；被告人黎杰延辩解其只是帮拿赌博工具，没有参与赌博，也没有诈骗。经查，被告人叶万妥、黎建华、黎杰均供述叶万妥、黎建华、黎杰等人商量设赌局引诱被害人徐某参赌，并做好了具体的分工，当时商量时邱尚剑在场，赌博过程中利用控制赌具赢钱，进而骗取被害人的钱财，事后将吴长庆输的钱退回给吴长庆；被告人邱尚剑供述事前其知道叶万妥等人合伙骗徐某的钱，叶万妥说会分骗得的钱给其和黎杰延；被告人黎杰延供述其事前知道黎杰等人设赌局来“拢”徐某的钱，黎杰承诺会分给其骗得的钱，参与的有其和叶万妥、黎建华、黎杰、邱尚剑等人，其负责拿事先已经准备好的赌具；被告人吴长庆供述其知道叶万妥等人是设局骗被害人的钱，事后其得回输的钱。综上，六被告人的供述能相互吻合，且与被害人陈述、证人吴某1、钟某1和的证言、现场勘查、书证等相互印证，证实六被告人在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上表现为事先在所用的赌具中做手脚，并引诱被害人赌博，致使被害人输钱，六被告人的行为构成诈骗罪。对被告人叶万妥、黎建华、黎杰、邱尚剑辩解其行为是赌博的意见，被告人黎杰延辩解其不构成诈骗罪的意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人叶万妥非法储存膨化硝铵炸药及自制炸药共计14.25千克，属于“情节严重”，依法应当判处十年以上有期徒刑。在诈骗的共同犯罪中，被告人叶万妥参与合谋骗财、提供赌具、参与赌博下注；被告人黎建华参与合谋骗财、参与赌博下注；被告人黎杰参与合谋骗财、提供赌博场地、负责借钱给被害人，三人均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴长庆未参与合谋骗财，仅参与第二阶段的诈骗，且并未取得诈骗所得；被告人邱尚剑在诈骗过程中帮被害人进行和利；被告人黎杰延参与了拿赌具、帮被害人取钱等，三人起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在赌博共同犯罪中，被告人黎建华积极实施犯罪行为，起主要作用，是�犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。归案后，被告人吴长庆能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人叶万妥、黎建华一人犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二百六十六条，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项，第二条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项的规定，判决：
一、被告人叶万妥犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黎建华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人黎杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人吴长庆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人邱尚剑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
六、被告人黎杰延犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人叶万妥提出，其行为是赌博不构成诈骗罪,其次涉案的爆炸物不是其的，并且没有爆炸力的辩解意见。
上诉人黎建华提出，其只是参与赌博，其不构成诈骗罪的辩解意见。
上诉人黎杰提出，一审认定其构成诈骗罪的证据不足，事实不清，其参与赌博但不构成诈骗罪的辩解意见。
出庭检察员认为，一审判决认定上诉人及原审被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判、驳回上诉。并在庭审提交了昭平县看守所健康检查笔录、昭平县人民医院的体�检查表各一份。
经审理查明，原判认定上诉人及原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶万妥违反法律规定，非法储存爆炸物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法储存爆炸物罪；上诉人叶万妥、黎建华、黎杰、原审被告人吴长庆、邱尚剑、黎杰延以非法占有为目的，使用欺骗的方法，诈骗公民的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；上诉人黎建华伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。原判定性准确。对于上诉人叶万妥提出涉案的爆炸物不是其的，并且没有爆炸力的辩解意见。经查，在案证据足以证实上诉人叶万妥违反法律规定，非法储存爆炸物的犯罪事实，对于该辩解意见，本院不予采纳。对于上诉人叶万妥、黎建华、黎杰提出其只是参与赌博，不构成诈骗罪的辩解意见。经查，上诉人叶万妥、黎建华、黎杰及原审被告人吴长庆、邱尚剑、黎杰延在侦查阶段的供述可以相互印证，并可与本案其他在案证据形成证据链，证实其以非法占有为目的，以赌博为名，使用欺骗手段，骗取被害人财物的犯罪事实，对于三上诉人的上述辩解意见，本院不予采纳。原判根据上诉人及原审被告人所犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度给予综合考量作出刑罚，量刑适当。原判适用法律正确、审判程序合法。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
�回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 龚 建
代理审判员 罗鑫林
代理审判员 龚惠青
二〇一七年一月十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 吴昌钻