白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白城民再字第13号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）王新有，男，汉族，1956年3月14日生，个体，现住大安市安广镇安平街1委*组，身份证号2223251956********。
委托代理人任长春，吉林于晓辉律师事务所律师。
被申请再审人（一审原告，二审被上诉人）卫丽娟，女，1977年9月20日生，汉族，无业，现住大安市安广镇安平街向前社，身份证号22088219770********。系一审原告梁万秋配偶。
委托代理人常升旺，吉林金辉律师事务所律师。
被申请再审人（一审原告，二审被上诉人）梁玮，女，1997年10月10日生，汉族，学生，现住大安市安广镇安平街向前社。系一审原告梁万秋女儿。
被申请再审人（一审原告，二审被上诉人）梁文鸣，男，2010年7月4日生，汉族，学生，现住大安市安广镇安平街向前社。系一审原告梁万秋儿子。
被申请再审人（一审被告）杨志文，男，1963年4月19日生，汉族，农民，现住大安市安广镇安平街1委*组，身份证号码2223041963********。
梁万秋诉王新有、杨志文提供劳务者受害责任纠纷一案，大安市人民法院于2013年12月25日作出（2013）大民一初字第110号民事判决。王新有不服，上诉至本院。二审中梁万秋去世，追加其继承人卫丽娟、梁玮、梁文鸣参加诉讼。本院于2014年5月26日作出（2014）白民一终字第138号民事判决。王新有仍不服，向本院申请再审。本院于2014年11月21日作出（2014）白城民申字第97号民事裁定，该案进入再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了此案。申请再审人王新有及其委托代理人任长春，被申请再审人卫丽娟及卫丽娟、梁玮、梁文鸣的共同委托代理人常升旺，被申请再审人杨志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告梁万秋诉称：2013年3月22日，被告王新有雇佣原告等人为其卸水泥，水泥发生倒塌，将原告颈椎严重砸伤，被送到大安市第二人民医院救治，后转入大安市第一人民医院住院治疗。原告是在提供劳动力服务期间人身受到伤害，根据法律规定，应由被告王新有承担赔偿责任。现起诉要求赔偿医药费58388.00元、伙食补助费1800.00元、交通费2200.00元、伤残赔偿金323328.00元、精神损害赔偿金80832.00元、护理费705120.00元、被扶养人抚养费182148.82元、误工费26442.00元、鉴定费2000.00元，共计1322070.80元。诉讼费由被告承担。
原审被告王新有辩称：1、王新有与杨志文、梁万秋形成的是承揽关系，而不是雇佣关系；2、梁万秋在完成承揽工作中造成的自身损害，作为定作人的王新有不应承担赔偿责任。对于原告承揽的装卸工作，只需按照约定的地点完成装卸即可，不存在特别指示。因此，不存在选任的指示过失，故王新有不应当承担赔偿责任；3、梁万秋的损害结果应由共同承揽人和其自身对损害后果承担责任。因梁万秋和其共同承揽人在卸水泥过程中，没有尽到安全义务。
原审被告杨志文辩称：2013年3月22日被告王新有打电话找我卸一车水泥，谈好卸车费用为12元/吨后，我找了包括梁万秋在内的十几个经常在一起干活的人，接了这个活。我们统一干活统一分钱，所以我不应承担赔偿责任。
原审时，原告梁万秋出示了如下证据：
1、大安市第一人民医院住院病历一份及票据八张。证明原告受伤情况及住院费用。经质证，二被告无异议。
2、交通费票据四十一张共计2200元。证明原告受伤后住院治疗所花费用。经质证，被告王新有有异议，认为2000元的收据不是正式票据；杨志文质证无异议。
3、原告子女出生证、户口及妻子卫丽娟残疾证复印件各一份。证明被抚养人是城镇户口，原告爱人是残疾人，两个孩亡一个16岁，一个3岁。经质证，二被告无异议。
4、吉林仁合司法鉴定所(2013)临鉴字第213号鉴定意见书一份及鉴定费收据一张。证明原告被鉴定为三级残疾,为大部分护理依赖，鉴定费2000元。经质证，被告王新有有异议，认为委托鉴定程序不当，委托鉴定时当事人没有选择鉴定机构；对于伤残等级三级，是通过医学查体以及住院病历，应按照下肢反应，应有肌力测试，没有肌力图，护理依赖的依据不足，伤残等级鉴定不具有科学性和客观性。对鉴定费收据没有异议。被告杨志文质证无异议。
5、大安市公证处公证书三份：即张林东、孙巨、杨志文证言。证明当时原告受被告王新有雇佣为其商店卸水泥，形成的是雇佣关系而非承揽关系，也不是被告杨志文雇佣的原告。经质证，被告王新有对证言真实性没有异议，对证明问题有异议，即不能证明形成的是雇佣关系，也不能证明王新有是雇主，证人证言没有体现是什么关系，原被告应是承揽关系。被告杨志文质证，无异议。
原审时，被告王新有出示了如下证据：
1、2013年4月20日收据一张。证明原告与杨志文形成的是承揽关系,平分酬金，是共同承揽人。经质证，原告对真实性有异议，不知道是谁签字；对证明的问题有异议，这次所付劳动报酬与本次无关，不能证明本次是承揽关系。单从收据上看，也看不出是承揽关系。被告杨志文对证明问题有异议，收据是其签的，不是承揽关系。
2、被告王新有申请以下证人出庭作证：
（1）、证人曹凤文证实：我在安广镇经营新荒建村商店，一年进一、两车水泥，一车120吨。我找杨志文他们卸水泥，我一般直接找杨志文联系，卸水泥工钱我给杨志文一吨12元。经质证，原、被告无异议。
（2）、证人任忠华证实：我在安广镇经营南街建材商店，我家卸水泥都是找杨志文，杨志文再联系其他等人。杨志文他们一起干活，钱交给杨志文，他们平均分，不够分的话我们再添点。经质证，原告有异议，认为整个过程证人说的不细；二被告质证无异议。
（3）、证人徐小波证实：我在丰收镇经营鸿运建材商店，我也雇杨志文卸过水泥，每吨12元包给他们卸。我就找他一个人，他找别人，钱我支付。经质证，原、被告无异议。
（4）、证人韩长军证实：我是开三轮车的，被告王新有建材商店临时雇佣我，有零活就找我。卸车当天，我在场，在铺玻璃模子。原告拿着钩子钩水泥，水泥垛子倒了，把原告砸倒了。经质证，原告有异议，认为证人说的不对；被告王新有无异议；被告杨志文有异议，认为证人说的不真实。
（5）、证人胡志国证实：2013年3月份，20几号，我干零活期间，原告在卸水泥，车装的高，在钩底的时候、水泥垛倒了，将原告砸伤。经质证，原告有异议，认为证人说的不对；被告杨志文有异议，认为此证人不在现场；被告王新友无异议。
被告扬志文在原审没有出示证据。
原审认定如下案件事实：被告王新有在举证期内申请追加杨志文为本案被告，本院依法追加杨志文为本案被告。安广镇多家建材商店经常雇佣被告杨志文卸水泥，杨志文与原告等10余人共同卸水泥收费共分。被告王新有在大安市安广镇经营华友建材商店，2013年3月22日，王新有以每吨12元的价格雇佣被告扬志文为其卸水泥。被告杨志文找原告等11人为被告王新有卸水泥，卸货过程中，原告拿钩子卸水泥时，水泥倒塌，将原告颈椎砸伤，被送往大安市第二人民医院救治,后转入大安市第一人民医院住院治疗，住院36天，花医疗费58388.0O元。后经吉林仁和司法鉴定所鉴定为三级伤残，大部分护理依赖。花费交通费2200.00元，鉴定费2000.00元。原告梁万秋于1969年2月22日生，在大安市安广镇四平街3委50组居住。原告妻子卫丽娟为肢体残疾四级。原告婚生长女梁玮1977年10月10日生，长子梁文鸣201O年3月13日生。
原审认为，被告王新有雇佣被告杨志文卸水泥，双方形成雇佣劳动关糸。被告王新有辩解双方是承揽关系其理由不能成立，本院不予支持。被告杨志文与原告等人共同为被告王新有卸水泥且酬劳共分，二者间为共同被雇佣人员。故被告杨志文对原告的主张不应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活幼中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告王新有对原告的合理请求应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”梁万秋系成年人，在工作中受到伤害，其本身亦有过错，应当承担相应责任。原告所主张的交通费2000元因证据不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：（一）、被告王新有于本判决生效后三十日内赔偿原告梁万秋人民币1037985.60元〔其中：医药费58388.00元、伙食外助费1800.00（50.00元×36天）、误工费26442.00元（120.74元×219天）、被扶养人抚养费99372.00元（14613.50元×（2年＋15年）×80%÷2）、伤残赔偿金323328.00元（20208.04元×20×80%）、精神抚慰金80832.00元（323328.00元×25%）、护理费705120.00元（120.74元×20年×365天×80%）、交通费200.00元、鉴定费2000.00元，共计人民币1297482.00元×80%﹦1037985.60元〕；（二）、被告杨志文不承担责任；（三）、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人王新有不服原审判决，向本院提出上诉。上诉理由为,原审认定上诉人与被上诉人是劳务关系错误，上诉人按被上诉人完成工作量支付报酬，双方是承揽关系，被上诉人完成承揽工作中造成损害，上诉人不应承担赔偿责任。
二审查明，二审诉讼中被上诉人梁万秋已死亡，由继承人妻子卫丽娟、婚生子女梁文鸣、梁玮参加诉讼，被上诉人一方同意对护理费计算到梁万秋死亡之日止。
二审认为，上诉人雇佣梁万秋等人为其卸水泥事实存在，双方已形成雇佣关系。依照法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原审根据过错责任确认，由上诉人承担主要赔偿责任，符合法律规定。关于伤残赔偿金问题，原审依据法律规定标准确认是正确的。关于护理费赔偿问题，应从2013年3月22日受伤之日起至2014年3月16日死亡之日止，按三级伤残二人护理计算护理费用。上诉人的请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决：（一）维持大安市人民法院（2013）大民一初字第110号民事判决第二项、第三项；（二）撤销大安市人民法院（2013）大民一初字第110号民事判决第一项；（三）上诉人王新有赔偿被上诉人卫丽娟、梁文鸣、梁玮医疗费58388.00元、伙食补助费1800.00元（50.00元×36天）、误工费26442.00元（120.74元×219天）、被扶养人抚养费99372.00元（14613.50元×（2年＋15年）×80%÷2）、伤残赔偿金323328.00元（20208.04元×20×80%）、精神抚慰金80832.00元（323328.00元×25%）、护理费86932.00元（120.74元×360天×2人）、丧葬费19203.50元、交通费200.00元，共计人民币696498.30元的80%，即人民币557198.64元。被上诉人卫丽娟自负20%，即人民币139299.66元。此款于本判决生效后三十日内给付。一、二审案件受理费26716.00元，鉴定费2000.00元，由上诉人王新有负担21372.80元、被上诉人卫丽娟负担5343.20元。
申请再审人王新有不服终审判决，申诉理由为：从法理上讲，雇佣和承揽都属劳务合同关系，但是两者之间所调整的具体民事法律关系又迥然不同。
1、雇佣合同与承揽合同的区别
雇佣合同，是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务活动的约定，在民法体系中属于劳务合同。雇主雇佣他人从事劳务活动，本质上就是要通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或活动范围，从中获得更大的利益。雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利。雇佣关系确定后，雇主就是通过行使指导、指挥、监督和管理的权利，使自己既能从雇员的劳务中获取利益，又可防范雇员在劳务活动中可能产生的经营损失。雇佣关系中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位。雇佣合同中，双方当事人的法律主体地位形式上平等，但在合同履行中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的。雇佣合同由于劳动法未明文规定，雇佣纷争暂时适用民法通则和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以调整。从本案申请人和被申请人之间的法律关系看，首先，死者与申请人之间不存在、也没形成法律上的雇佣关系。死者不是为特定的人提供劳务，被申请人也没有选任特定的人为其提供劳务，死者与申请人之间并未依法形成雇主与雇员的雇佣关系；其次，死者是自己提供劳动工具，凭借无人管理的自然资源，靠出卖劳动力，自发地为申请人提供劳动成果来获取报酬；第三，死者在劳作过程中，不必、也不需要接受申请人的指挥、控制、支配、监督和管理，只是卸水泥按量计酬即可。二者无特定的雇佣关系，实质上也就不存在也没行使其对提供劳务者的指挥、监督和管理权利。可见，死者与申请人之间不存在法律上的雇佣关系，死者亲属以原告身份、以雇员受害为由，状告申请人赔偿死者的有关经济损失，显然不符合法律规定。
承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同，合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备(工具)、资源等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期待的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。承揽合同具有四个显著的特征：一是承揽人的工作过程不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的，独自完成工作达到成果质量；二是承揽合同标的的特定性，承揽人交给定作人的工作成果必须是合同指定的、满足定作人特殊需要的物或产品；三是承揽人交付定作人的物或产品是合同约定由其独自完成的劳动产物(成果〕，而不是市场供应采购的物品；四是承揽合同的纷争，只体现在合同履行过程中工作成果的数量质量、交付成果时限和报酬给付、定作标的变更、材料提供瑕疵、图纸和技术要求不符、不合理监督检验、定作物及材料保管不善、留存泄密、中止合同等所造成损失方面的赔偿，一般不涉及人身损害方面的赔偿之争。承揽合同履行过程中发生纷争，所适用的法律是合同法和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
通过法理分析，再结合本案中死者与申请人之间的劳务活动履行方式，可知：(1)、死者不是申请人选任的雇员，其从事劳务活动时也不接受申请人的安排、指挥、监督和管理；(2)、死者与申请人之间没有服从、被控制和被支配的关系，其何时、与谁一起为申请人或其他不特定的人装卸货，完全由自己自主安排。相反，死者的行为是自己安排时间，自己按不特定人需要，自备劳动工具，自选自然资源，自己独立完成装卸劳务，直接交付劳动成果计收报酬的民事行为，符合承揽合同的四个特征。所以，申请人和被申请人之间是承揽合同关系。
2、法律关系不同，归责原则也不同
雇佣合同是一方根据另一方选任、控制、监督、指挥、管理而提供劳务，由另一方支付报酬的合同。雇员从事雇佣活动中致伤自己或致伤第三人和损害第三人权益时，雇主应承担替代责任，理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。雇主责任不仅是替代责任，而且是严格责任。雇佣活动以授权范围作为基本的判断标志，雇员在授权范围内所为之行为属职务行为。即使超出授权范围的擅自行为或者违反禁止性规定的行为，但雇员行为本身表现为履行职务或客观上与履行职务有内在联系的行为，对受害人而言也属雇员职务行为，雇主应承担替代责任。这种替代责任的范围包括人身损害、财产损害及其他损失，且目前雇主替代责任的归责依据还是民法通则和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。死者不是申请人选任的雇员，申请人对死者不承担严格的替代责任。
承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后，支付报酬的合同。定作人与承揽人之间不存在身份上的约束、支配和从属关系，只关注承揽人的工作成果。因此，合同法中只就履行承揽合同不当所造成物的损失作出一般性归责规定。归责的方式基本上属于过错责任，而不是严格责任中的替代责任。承揽作业中致人伤害的归责问题，在合同法中无明确规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则根据合同法规定的承揽合同归责原则，及合同法第二百六十条中“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”的规定，在第10条中作了“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”的规定。由此表明，承揽合同的归责方式有两个方面，一是承揽人违反合同约定或怠于正当履行合同；二是定作人违反合同约定给承揽人造成损失的承担赔偿责任，而不对承揽人完成工作
中致第三人损害及致自身损害(包括人身损害)承担赔偿责任，只有因定作人对承揽人的不当定作、不当指示、不当监督检验等过失造成承揽人致害第三者或自身损害的，才因过错而承担相应的赔偿责任。本案死者不是申请人行为过错所致，被告当然免责。
从上述分析可见，雇佣合同中，雇主对雇员在劳务活动中造成自身或第三人损害，雇主的责任为替代责任，适用的是严格责任归责原则。承揽合同中，双方责任为违约责任和过错责任，定作人的主观过失致承揽人造成自身或第三人损害的才承担相应责任，适用的是过错责任归责原则。
鉴于以上，两级人民法院的判决认定申请人与被申请人之间的法律关系是雇佣关系，没有事实和法律依据。望依法撤销原审判决和终审判决。判决申请人不承担赔偿责任，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请再审人卫丽娟、梁玮、梁文鸣辩称：梁万秋、杨志文等人与王新有之间是雇佣关系，而不是承揽关系；依照雇员在工作中受到人身伤害，雇主应承担责任的法律规定，王新有对梁万秋受到的损害存在过失，故王新有应承担赔偿责任；另外，梁万秋的死亡，与此次受伤有直接的因果关系。鉴于梁万秋已经死亡，赔偿数额也应当重新调整。
被申请再审人杨志文辩称：王新有要卸的这车水泥，不管我们找多少人干，是按吨给我们付钱，卸完车当时就付钱。我们自己联系了11个人统一干的，平均分钱。因此，我们与王新有是雇佣关系。梁万秋受伤，应该由王新有负责，我不应承担责任。
再审时，各方当事人均未出示新的证据。
再审查明：王新有在大安市安广镇经营华友建材商店。2013年3月22日，王新有的商店到了一车120吨水泥，需要卸车。王新有打电话找到在安广镇经常给人干装卸车活的力工杨志文，让他找几个人，按照每吨12元的报酬，把这车水泥卸了。杨志文应允后，便找了经常和他在一起干活的梁万秋等11人，自带抓钩和劳保防护，给王新有卸这车水泥。卸货过程中，梁万秋在车上用钩子勾水泥剁底时，水泥垛倒塌，将梁万秋砸到车下，致其颈椎损伤。被送往大安市第二人民医院救治，后转入大安市第一人民医院住院治疗，住院36天，花医疗费58,388.0O元、交通费200.00元。伤愈出院后，经吉林仁和司法鉴定所鉴定为三级伤残，大部分护理依赖。鉴定费2,000.00元。梁万秋于1969年2月22日生，在大安市安广镇四平街3委50组居住。梁万秋家庭成员有配偶卫丽娟，女儿梁玮1977年10司10日生、儿子梁文鸣201O年3月13日生。二审诉讼中，梁万秋于2014年3月16日死亡。对上述事实，经庭审核实各方当事人无异议，本院当庭予以确认。
本院再审认为，王新有与杨志文协商，以每吨12元的报酬，让杨志文联络人卸水泥，其目的是通过杨志文、梁万秋等人为其提供劳务，完成水泥的卸车工作。由于装卸水泥本身属于简单的劳动，不存在技术含量，其工作本身不符合承揽关系的特征。因此，王新有认为与杨志文、梁万秋等人形成的是承揽关系的主张，本院不予支持。杨志文、梁万秋等十一人与王新有之间，形成的是个人之间提供劳务关系。按照一般常识，卸车应该先上后下，防止上部物体埋压或跌落。但梁万秋在卸车时，违反常识操作，造成上部水泥袋滑落被砸。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，梁万秋自己对损害应承担70%的主要责任；雇主王新有未尽到提醒义务，应承担30%的次要责任。梁万秋一审诉讼请求是伤残赔偿，虽在二审诉讼中死亡，但其诉讼请求并未变更。因此，二审判决丧葬费，不符合当事人的诉请，应予纠正。杨志文与梁万秋等人共同为王新有卸水泥且酬劳共分，二者间为共同提供劳务人员。故杨志文对卫丽娟、梁文鸣、梁玮的主张，不应承担赔偿责任。
综上，原审虽认定事实清楚，但责任比例划分和判项上存在错误，应予纠正。申请再审人王新有以双方之间形成的是承揽关系，不应对梁万秋损害承担赔偿责任的申诉请求，不予支持。经本院2015年度第9次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持白城市中级人民法院（2014）白民一终字第138号民事判决第一项、第二项；
二、撤销白城市中级人民法院（2014）白民一终字第138号民事判决第三项；
三、王新有赔偿卫丽娟、梁文鸣、梁玮医疗费58,388.00元、伙食补助费1,800.00元（50.00元×36天）、误工费26,442.06元（120.74元×219天）、被扶养人抚养费99,371.80元（14,613.50元×（2年＋15年）×80%÷2）、伤残赔偿金323,328.64元（20,208.04元×20×80%）、精神抚慰金80,832.16元（323,328.64元×25%）、护理费86,932.80元（120.74元×360天×2人）、交通费200.00元，共计人民币677,295.46元的30%，即人民币203,188.63元。此款于本判决生效后三十日内给付。
一、二案件受理费24,716.00元，王新有承担8,696.00元，卫丽娟承担16,020.00元；鉴定费2,000.00元，由王新有承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国君
审 判 员 裴晓明
代理审判员 戴红娟
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 付海艳