甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终514号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马舍木苏，男，1991年7月8日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，初识字，农民，住甘肃省东乡族自治县。2017年6月19日被刑事拘留，同年7月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人马非飞，女，1996年7月1日出生于甘肃省广河县，东乡族，不识字，农民，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州广河县，暂住地甘肃省兰州市七里河区。2017年6月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兰州市公安局七里河分局决定监视居住。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马舍木苏、马非飞贩卖毒品一案，于2017年10月20日作出（2017）甘0103刑初749号刑事判决，原审被告人马舍木苏不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人马舍木苏后认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年6月6日9时许，被告人马舍木苏与吸毒人员杨某电话约定，在兰州市七里河区硷沟沿明仁花园附近交易毒品。同日11时许，被告人马舍木苏在七里河区硷沟沿明仁花园与吸毒人员杨某见面，并穿过马路到骆驼巷巷道，后杨某将27500元人民币现金交给马舍木苏，马舍木苏指使被告人马非飞将毒品放在骆驼巷垃圾坑边，杨某将毒品取上，被告人马舍木苏携带毒资逃跑。杨某和被告人马非飞往回走时被公安干警抓获，当场从杨某手上查获毒品可疑物一包，净重51.60克，之后在被告人马非飞住处查获毒品称量器一个。经鉴定：所送检材检出海洛因成份。2017年6月18日将被告人马舍木苏抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、�案经过，证实吸毒人员杨某2017年6月6日举报至七里河分局，被告人马非飞于2017年6月6日抓获归案，被告人马舍木苏于2017年6月19日抓获归案。
2、扣押物品清单及照片，证实从马非飞处扣押毒品可疑物一包、手机一部；公安人员从马舍木苏处扣押手机一部。
3、现场称量笔录及照片，证实查获的可疑物1包，经称量净重为51.6克。
4、理化检验鉴定意见书，证实查获的可疑物1包，检出海洛因成分。
5、通话记录，证实证人杨某与马舍木苏、马非飞与马舍木苏于案发当天多次互通电话。
6、辨认笔录及照片，证实马非飞从12张不同男性照片中经辨认，6号杨某就是与其进行毒品交易的男子；7号照片马舍木苏就是在兰州市七里河区骆驼巷清真大寺给其毒品的”马中华”。经杨某从12张不同女性照片中辨认，7号照片马非飞就是在兰州市七里河区骆驼巷与其进行毒品交易的女子；杨某从12张不同男性照片中辨认，11号照片马舍木苏就是在兰州市七里河区骆驼巷向其贩卖毒品的”尕马子”。马舍木苏从12张不同男性照片中辨认，9号照片就是他认识并见过面的杨某。
7、现场指认笔录及照片，证实经马非飞指认：位于兰州市七里河区骆驼巷就是她向杨某贩卖毒品的现场。
8、视频资料，证实被告人马舍木苏、马非飞向杨某贩卖毒品。
9、马非飞与马舍木苏电话微信联系毒品交易截图，证实被告人马舍木苏、马非飞预谋向杨某贩卖毒品。
10、被告人马非飞指认马舍木苏照片，证实公诉机关指控被告人马舍木苏、马非飞向杨某贩卖毒品的犯罪事实属实。
11、办案说明，证实杨某向马舍木苏、马非飞购买毒品的毒资27500元�敦煌路派出所禁毒专款。
12、办案说明，证实马非飞协助抓获马舍木苏，有立功表现。
13、甘肃省妇幼保健院门诊回执，证实被告人马非飞早孕。
14、证人杨某证言，证实2017年6月6日8时左右，我到敦煌路派出所举报一个叫尕马子的男子贩毒。9时左右，我给尕马子打电话，问他有没有毒品海洛因，我要五十个东西，他说有，一克550元，让我准备好两万七千五，他说我把钱准备好再联系他。大概一小时后，我给他打电话说我把钱准备好了，我们约定在兰州市七里河区硷沟沿明仁花园门前见面，见面后他问我钱带了没有，我说带了我把我的手提包拉链拉开让他看了一下，然后他说他安排一下，这时候他打了一个电话，打完电话之后说过十几分钟后取东西，我们就又聊了一会，他又打了一个电话，打完电话后他说人到了让我过去取东西，于是我俩穿过马路到骆驼巷的道道里，走到一家门口，他让我把钱给他，我取出钱放到他提的塑料袋里，我就问他东西在哪里，他指着门口一个女的说在她那里，然后他让那个女的把东西放在垃圾坑里，我走过去从垃圾坑里取上东西，转身看到尕马子已经走了，我拿到东西后就和那个女的一起被警察抓住了。
15、被告人马非飞供述，证实2017年6月6日9点多，我之前认识的一个叫马中华（马舍木苏）的东乡男子给我打电话，让我在七里河区骆驼巷的清真大寺门口等他。大约九点半，他又打电话让我到马中华餐厅门口等他，我到马中华餐厅门口后见到马中华，他接到一个电话，我听他和一个男的在电话中说到明仁花园对面的铁道口等他，打完电话马中华让我在清真大寺门口等他，之后他就去找那个男的了。大约十几分钟后，马中华过来找到我，又带我往骆驼巷的道�里走，走到骆驼巷一家门口时，他给我了一个用白色红塔山的盒子，让我回家后将里面的东西称一下，把东西放在这家门口的垃圾坑里面。之后我到了我住的柏树巷，我把红塔山盒子打开，里面是用卫生纸缠着的白色塑料袋包裹的白色块状物，我用称称了一下是五十一克多。我在房子等了十分钟，马中华打电话让我坐个摩托车把东西放到骆驼巷前面那家门口的垃圾坑里，到骆驼巷那家门口，按照马中华说的把白色红塔山的烟盒放在了门口的垃圾坑里，然后在门口等他。大概过了半个小时，马中华带着一个我不认识的男子来了，我看见马中华手里提着一个塑料袋，他见到我后，问我东西在哪，我指着放东西的垃圾坑说东西在那，之后那个男的把东西取上后我们三个就往铁道口方向走了几步，马中华和那个男的拥抱了一下说我有事情先走了，说完马中华就往清真大寺方向走了，我和那个男的走了大约二十米左右，出来几个人把我们抓住了。在这之前我给他送过几次东西（毒品），他说送三四次就给我两千块钱，今天他给我打电话让我送东西（毒品），我想挣点钱就去了，我知道烟盒里装的是毒品。
兰州市七里河区法院认为，被告人马舍木苏、马非飞明知是毒品而非法向他人贩卖，应依法追究刑事责任。虽然被告人马舍木苏拒供，但侦查卷及庭审笔录中有被告人马非飞的供述笔录、指认笔录及照片、证人杨某的证言、指认笔录及照片、案发当天马舍木苏与马非飞、杨某的电话记录及交易毒品的视频资料形成了完整的证据链，相互印证，充分证明被告人马舍木苏向杨某贩卖毒品的事实清楚、证据充分。被告人马非飞在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应当依法从轻或减轻处罚；其有立功表现，可以依法减轻处罚。依照《�华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十八条的规定，以被告人马舍木苏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金1万元。以被告人马非飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金2000元。
上诉人马舍木苏以原判认定事实不清，证据不足为由提出上诉，提出毒品并非从其处查获，原判仅以马非飞、杨某二人证言对其定罪；视频资料显示案发时现场还有一人，不能证实与杨某、马非飞一起的就是本人；自己所持的电话号码与杨某、马非飞证明的毒品提供者的电话号码不一致，自己手机号码是案发前王某给的，并未排除王某是否与本案有关等上诉意见，请求撤销错误的原判。
原审判决认定上诉人马舍木苏伙同原审被告人马非飞于2017年6月6日11时许，在兰州市七里河区骆驼巷向吸毒人员杨某贩卖毒�后，原审被告人马非飞被公安人员抓获，当场从杨某处查获马舍木苏、马非飞贩卖的毒品海洛因51.60克，从马非飞处查获称量毒品的电子称一个。上诉人马舍木苏于2017年6月18日被抓获的事实清楚，证据确实、充分。一审判决列举的证据已经一审开庭时出示宣读，并经一审法庭质证、认证，二审期间上诉人马舍木苏未提交新的证据，一审判决所列证据，经查来源合法，且能够相互印证，上诉人马舍木苏也无异议，故本院予以确认。
对于上诉人马舍木苏以原判认定事实不清，证据不足等为由的上诉理由及意见，经查，证实上诉人马舍木苏贩卖毒品的事实，有证人杨某证言、辨认笔录与现场查获、提取的毒品，杨某与马舍木苏、马非飞与马舍木苏通话清单、马非飞与马舍木苏微信联系截图、马非飞对现场的指认笔录、马非飞对马舍木苏及杨某的辨认笔录、以及马舍木苏与马非飞向杨某贩卖毒品的视频资料等证据，不仅证实了上诉人马舍木苏伙同原审被告人马非飞向杨某贩卖毒品的过程，并进一步反映出马舍木苏贩卖毒品后的规避、逃匿的行为。对于上诉人马舍木苏提出其手机号系案发前”王某”给其的、与杨某、马非飞证实的毒品提供者的电话号码不一致；并未排除”王某”是否与本案有关的上诉意见，请求依法撤销原判的上诉理由及意见，经查，前述证据对马舍木苏指使马非飞贩卖毒品的行为已充分证实，其所供称”王某”是否真实存在及所处的法律地位如何，并不影响对其在本宗毒品犯罪中所起的作用，原判结合上诉人马舍木苏的具体定罪、量刑情节，综合评判，在法定刑幅度内，依法对其科刑，并无不当。故对上诉人的相关上诉理由及意见，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人马舍木苏犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，唯对上诉人马舍木苏判处罚金刑不当，依法应为没收个人财产。但鉴于刑事诉讼法明确规定上诉不加刑，且原判适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 中
审判员 郭绪烛
审判员 李文涛
二〇一七年十二月二十一日
书记员 张 玲
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