湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1036号
抗诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
原审被告人胡永忠，男，1970年5月14日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化程度，武钢集团武汉冶金设备制造公司留守处副主任，住湖北省武汉市青山区。2013年12月因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯受贿罪，于2015年9月18日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人全星，湖北予智律师事务所律师。
原审被告人李宁，男，1977年2月24日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化程度，武汉钢铁股份有限公司热轧总厂中厚板分厂轧钢车间工人，住湖北省武汉市青山区。因涉嫌犯受贿罪，于2015年9月18日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2016年5月28日被取保候审。
湖北省武汉市青山区人民法院审理原湖北省武汉市青山区人民检察院指控审被告人胡永忠、李宁犯贪污罪一案，于2016年8月12日作出（2016）鄂0107刑初2号刑事判决。湖北省武汉市青山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭履行职务。原审被告人胡永忠、李宁及胡永忠的辩护人全星均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，中国一冶集团有限公司房地产公司（以下简称一冶房地产公司）成立于1993年6月25日，系中国一冶集团有限公司的分公司。2010年7月起，陆钢由中共中国一冶集团有限公司委员会审批任命为一冶房地产公司副经理，负责公司资产管理工作，分管房地产部以及青山区拆迁工作，其身份属国家工作人员。被告人胡永忠案发时系武钢集团武汉冶金设备制造公司留守处（以下简称留守处，该留守处系武钢集团武汉冶金设备制造公司政策性破产后成立的临时过渡机构，由武汉钢铁重工集团有限公司冶金重工公司代管）副主任，分管留守处房屋资产管理工作。2011年下半年，位于一冶房管所面积为376.84㎡的无证房准备拆迁，陆钢遂同胡永忠预谋，由胡永忠找人冒充租户，骗取国家拆迁款并私分。胡永忠遂找到其表弟被告人李宁冒充无证房租户，陆钢利用其职务便利向拆迁指挥部确权并提供相关资料，胡永忠协调拆迁项目指挥部办理相关拆迁手续，李宁在明知是冒充租户骗取拆迁款的情况下，仍然按照胡永忠的指使办理各项拆迁手续，领取了本应属于中国一冶集团有限公司的拆迁补偿款人民币395306.96元，并将其中395306元交给胡永忠。其后，胡永忠分给陆钢人民币150000元，自己占有了剩余的245306元，李宁账户内剩余人民币0.96元及孳息11.11元。案发后，胡永忠退出赃款人民币200000元并扣押于武汉市青山区人民检察院。在法院审理过程中，其家属将剩余45306元上缴国库。李宁的家属亦退缴赃款人民币12.07元并上缴国库。
2015年9月16日，重工武汉钢铁重工集团有限公司纪律检查委员会（以下简称重工集团纪委）接到武钢集团公司纪委电话通知，要求将被告人胡永忠带至指定地点，重工集团纪委工作人员经电话联系胡永忠后在其居住地将其接走，胡永忠在途中告知重工集团纪委工作人员其知晓武钢集团公司纪委找其谈话的原因，后胡永忠在重工集团纪委工作人员的带领下到达武钢集团公司纪委指定地点并在调查谈话过程中如实供述了上述事实。
2015年9月17日，武钢热轧总厂纪委工作人员与青山区人民检察院办案人员一起至被告人李宁所在单位将其带至指定地点接受调查，在调查谈话期间如实供述了上述事实。
另查明，2013年12月被告人胡永忠因犯受贿罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审认定上述事实，有武钢集团公司纪委、重工集团纪委出具的情况说明、热轧总厂纪委出具的情况说明、青山区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过；被告人胡永忠、李宁及陆钢的身份材料；中国一冶集团有限公司出具的相关材料；框架协议书、一冶被拆迁土地及房屋现状一览表、补偿企业名单、非住宅房屋拆迁货币安置协议书、图纸、拆迁补偿明细表、结算单、情况说明、请示等材料；证人董某、刘某、杨某、雷某、游某的证言；湖北省暂扣款物票据、湖北省罚没收入票据；被告人胡永忠、李宁的供述；（2013）鄂武昌刑初字第01081号刑事判决书等证据证实。
原审认为，被告人胡永忠与国家工作人员勾结，伙同被告人李宁，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。胡永忠曾因犯受贿罪被判处刑罚，并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有贪污罪没有判决，应当撤销缓刑，对贪污罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。在共同犯罪过程中，胡永忠起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，因胡永忠不具有国家工作人员身份，其作用、地位相对于陆钢较小，量刑时予以酌情考虑。李宁起�助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。胡永忠犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；李宁归案后如实供述所犯罪行，自愿认罪。胡永忠、李宁已退出全部赃款，李宁还自愿缴纳罚金，均有酌情从轻处罚的情节。根据李宁的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，认定被告人胡永忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；撤销（2013）鄂武昌刑初字第01081号刑事判决书中“被告人胡永忠犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”中的缓刑部分，两罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）；被告人李宁犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；扣押于湖北省武汉市青山区人民检察院的本案赃款人民币200000元予以没收，上缴国库。
湖北省武汉市青山区人民检察院在二审中的抗诉意见：1、原审被告人胡永忠的行为不构成自首；2、原审认定胡永忠系主犯，在本案中地位、作用相对陆钢较小错误；3、原审认定胡永忠不是国家工作人员身份错误。
原审被告人胡永忠、李宁表示服从一审判决。
原审被告人胡永忠辩护人提出一审认定的事实清楚，量刑适当，程序合法，希望二审法院维持一审判决。
经审理查明：陆钢系中国一冶集团有限公司房地产公司（以下简称一冶房地产公司）副经理，负责公司资产管理工作，分管房地产部以及青山区拆迁工作，其身份属国家工作人员。原审被告人胡永忠案发时系武钢集团武汉冶金设备制造公司留守处（以下简称留守处）副主任，分管留守处房屋资产管理工作。2011年下半年，陆钢同胡永忠预谋，将一冶房管所辖区内面积为376.84㎡的无证房找人冒充租户，骗取国家拆迁款并私分。胡永忠遂找到其表弟原审被告人李宁冒充无证房租户，陆钢利用其职务便利为该无证房在拆迁指挥部确权并办理相关手续，李宁在明知是冒充租户骗取拆迁款的情况下，仍然按照胡永忠的指使办理各项拆迁手续，领取了本应属于中国一冶集团有限公司的拆�补偿款人民币395306.96元，并将其中395306元交给胡永忠。胡永忠将上述款项分给陆钢人民币150000元，自己占有了剩余的245306元，李宁账户内剩余人民币0.96元及孳息11.11元。案发后，胡永忠退出赃款人民币200000元。在一审审理过程中，胡永忠的亲属将剩余赃款人民币45306元上缴国库。李宁的家属将赃款人民币12.07元上缴国库。
2015年9月16日，重工武汉钢铁重工集团有限公司纪律检查委员会（以下简称重工集团纪委）接到武钢集团公司纪委电话通知，要求将胡永忠带至指定地点，重工集团纪委工作人员经电话联系胡永忠后在其居住地将其接走，胡永忠在途中告知该委工作人员其知晓武钢集团公司纪委找其谈话的原因。胡永忠在武钢集团公司纪委调查、谈话时如实供述了上述事实。
2015年9月17日，检察机关从李宁所在单位将其带至指定地点接受调查，在调�谈话期间如实供述了上述事实。
另查明，2013年12月胡永忠因犯受贿罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
认定上述事实，有证据予以证实：
一、武钢集团公司纪委出具的关于胡永忠到纪委接受调查的情况说明、重工集团纪委出具的关于胡永忠有关问题的说明、热轧总厂纪委出具的李宁到案的情况说明、青山区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过，证实青山区人民检察院反贪局在办理一冶房产公司陆钢案件中，发现胡永忠涉嫌行贿的线索并通报武钢集团公司纪委，2015年9月16日，武钢集团公司纪委通知重工集团纪委将胡永忠带至指定地点，重工集团纪委工作人员通过电话联系胡永忠后在其小区门口将其接走，在去武钢集团公司纪委指定地点的途中，胡永忠向重工集团纪委工作人员表示其知晓武钢集团纪委找其调�的事项及原因。后在武钢集团公司纪委的调查谈话过程中，胡永忠如实供述了上述事实。同时证实2015年9月17日中午，青山区人民检察院办案人员在热轧总厂纪委的配合下将李宁带至指定地点接受调查。2015年9月18日，青山区人民检察院反贪局将胡永忠、李宁通知到办案区调查并对该案立案侦查。
二、原审被告人胡永忠的身份材料、职工履历登记表、劳动合同、工作经历简要等身份材料，证实胡永忠案发时系武钢集团武汉冶金设备制造公司留守处副主任，分管留守处房屋资产管理工作。
三、原审被告人李宁的身份材料，证实李宁系完全刑事责任能力人。
四、陆钢的身份材料、中国一冶集团有限公司营业执照、组织机构代码证、中国一冶集团有限公司房地产公司营业执照、组织机构代码证、中国第一冶金建设有限责任公司章程、中国一冶集团有限公司章程、干部任免呈报表、任职文件、干部履历表等证明材料，证实陆钢由中共中国一冶集团有限公司委员会审批任命为一冶房地产公司副经理，负责公司资产管理工作，分管房地产部以及青山区拆迁工作，其身份属国家工作人员。
五、框架协议书、一冶被拆迁土地及房屋现状一览表、补偿企业名单、非住宅房屋拆迁货币安置协议书、图纸、拆迁补偿明细表、结算单、情况说明、请示等材料，证实原审被告人李宁冒充无证房租户，办理各项拆迁手续，领取了本应属于中国一冶集团有限公司的拆迁补偿款人民币395306.96元的相关情况。
六、证人董某的证言，证实李宁的拆迁材料是在一冶确权后交到厂前拆迁项目部进行审批。
七、证人刘某的证言，证实李宁被拆迁房屋的分户图是由其绘制的。
八、证人杨某的证言，证�李宁的房屋拆迁的相关资料是陆钢给其的，陆钢还带着李宁去了其办公室，现场签订委托书，办理确权手续，用来证明李宁是厂前房管所的租户。
九、证人雷某的证言，证实厂前房管所的土地上一间房原来租给游某和其哥哥经营，后来在2010年下半年终止协议，厂前开始拆迁的时候，租户就离开了，以后再没有租给其他人，没有叫李宁的人租过。
十、证人游某的证言，证实其于2006年至2010年在一冶厂前房管所租赁房子做生意，并与雷某签订了合同，其不认识李宁，也不认识胡永忠。
十一、湖北省暂扣款物票据、湖北省罚没收入票据，证实胡永忠的家属代其退缴赃款人民币200000元并扣押于武汉市青山区人民检察院，在一审法院审理过程中其家属将赃款人民币45306元上缴国库；李宁退缴赃款及孳息共计人民币12.07元并上缴国库。
十二、（2013）鄂武昌刑初字第01081号刑事判决书，证实2013年12月胡永忠因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
十三、原审被告人胡永忠的供述，其对伙同陆钢、李宁共同贪污中国一冶集团有限公司拆迁补偿款的事实供认不讳。
十四、原审被告人李宁的供述，证实其按照胡永忠的要求冒充租户骗取国家拆迁补偿款并交给胡永忠的事实供认不讳。
上述证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院均予以确认。
关于湖北省武汉市青山区人民检察院在二审中提出原审被告人胡永忠不构成自首的抗诉意见。经查，检察机关在调查陆钢时了解到胡永忠涉嫌行贿陆钢的情况后，通知武钢集团公司纪委找胡永忠谈话。胡永忠在接到单位纪委电话通知后告知其个人所在地并在原地等待，并如实向武钢集团公司纪委交待了其伙同陆钢等�虚报、冒领拆迁费的事实。胡永忠在办案机关未采取调查措施或者强制措施前向武钢集团公司纪委如实交待自己的主要犯罪事实，可以体现其接调查的主动性和自愿性，符合我国《刑法》关于自首的相关规定，应认定为自首。该抗诉意见，不能成立。
关于湖北省武汉市青山区人民检察院提出原审认定胡永忠系主犯，在本案中地位、作用相对陆钢较小错误的抗诉意见。经查，本案系国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物的职务犯罪，即陆钢利用职务上的便利办理了涉案拆迁房屋的相关审批手续，勾结胡永中等人共同侵吞国有财产。其在本案中的地位、作用是不可或缺和替代的。胡永忠找人冒充租户并分得赃款，在本案中亦是主犯，但对确定涉案房屋拆迁款的权属不起关键性作用。故原审认定胡永忠在本案中的地位、作用相对陆钢较小并无不当。该抗诉意见，不能成立。
关于武汉市青山区人民检察院提出原审认定胡永忠不是国家工作人员身份错误的抗诉意见。经查，胡永忠案发前系武钢集团武汉冶金设备制造公司留守处副主任，分管留守处房屋资产管理工作，系受国有企业委托管理国有财产的人员。属国家工作人员身份。故该抗诉意见成立。
本院认为，原审被告人胡永忠与国家工作人员勾结，伙同原审被告人李宁，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。胡永忠曾因犯受贿罪被判处刑罚，并宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有贪污罪没有判决，应当撤销缓刑，对贪污罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。在共同犯罪过程中，胡永忠起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李宁起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。抗诉机关提出原审被告人胡永忠不构成自首及原审认定胡永忠系主犯，在本案中地位、作用相对陆钢较小错误的抗诉意见，本院不予采纳。抗诉机关提出原审认定胡永忠不是国家工作人员身份错误的抗诉意见，本院予以采纳，鉴于原审在定罪、量刑时对胡永忠已按贪污罪的共犯论处，故对其刑期予以维持。上诉人胡永忠的辩护人提出一审认定的事实清楚，量刑适当，程序合法，希望二审维持一审判决的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持湖北省武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107刑初2号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 袁 锐
审判员 黄毅平
二〇一六年十一月二十九日
书记员 盛 卉