江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10652号
上诉人（原审被告）：骆长春，男，1970年11月17日出生，汉族，住江苏省南京市。
委托诉讼代理人：张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢华林，男，1960年10月21日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：何暖，江苏国山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李志根，男，1972年12月11日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。
委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鑫磊，江苏全衡律师事务所实习律师。
原审被告：房浩泉，男，1963年4月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人骆长春、谢华林因与被上诉人李志根、原审被告房浩泉追偿权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人骆长春的委托诉讼代理人张敬成、谢华林的委托诉讼代理人何暖、被上诉人李志根的委托诉讼代理人李峰、原审被告房浩泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骆长春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、李志根的诉请不符合法律规定，李志根主张的债务是合伙债务，首先应当由合伙企业财产予以偿还，本案中合伙企业财产无法确定，故李志根的主张无事实依据。（2015）溧民初字第3556号民事裁定书认定“李永兴在建材厂并未进行清算的情况下向另外一名合伙人行使追偿权，不属于人民法院审理范围。原告可在建材厂清算后依法主张权利”，结合本案，李志根垫付的款项是合伙企业的债务，应当首先由合伙企业财产清偿，合伙财产不足以清偿的情况下，才能由全体合伙人按照合伙协议承担。但本案合伙企业未进行清算，也无证据证明合伙财产的状况，故在合伙财产未查明的情况下，李志根向其他合伙人行使追偿权理由不能成立。二、本案处理的是合伙人内部的债务，应当按照合伙人之间的内部约定进行处理。2014年8月21日各方的意见是所有的债权债务由房浩泉承担，这是各方协商一致形成的，处理合伙人内部债务的约定，是合法有效的。“不能将债务约定为由一人承担”的规定的宗旨是为了保护第三者的利益，但本案不涉及第三人，该约定对全体合伙人具有约束力。2014年8月21日合伙人签订合伙债务处理协议时，李志根主张的债务已经发生，此时合伙企业停止经营，李志根明知该债务存在并同意由房浩泉一人承担，仍然签字认可说明其认可由房浩泉一人承担。法律并未规定合伙企业不能承包，那么在承包经营期间所产生的债务由房浩泉一人承担是当事人的意思自治，也是公平合理的。三、李志根主体不适格。（2015）溧民初字第3556号案件是以李永兴的名义主张权利的，并不是李志根；营业执照上的记载登记为李永兴，也不是李志根；合作协议、承包协议均是以李永兴的名义签字的；2014年8月21日合伙债务处理协议仍然由李永兴签字确认，李志根只是代签，故李志根不是本案适格原告。四、李志根在明知存在债务的情况下，将拆迁款分配给房浩泉，存在严重过错。退一步而言，如果没有2014年8月21日合伙债务处理协议，李志根明知房浩泉经营欠债的情况下仍然将拆迁款发放给房浩泉具有过错。房浩泉在未清偿债务的情形下无权取得拆迁款。综上，请求驳回李志根原审诉讼请求。
李志根辩称，骆长春的上诉请求不符事实和法律规定，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
谢华林述称，认可骆长春的上诉请求及理由。
房浩泉述称，1.建材厂办厂以来，由房浩泉负责厂里的生产经营，骆长春是财务，李永兴是法定代表人，负责厂里的一切。在拆迁之前，建材厂一直亏损，但没有结算。虽然签订了承包协议，但并没有实际履行，房浩泉也没有交承包费。2.拆迁后就拆迁款分配事宜，房浩泉和骆长春两个人是大股东，谢华林占股25%，李永兴是空股，房浩泉说他们两人将投入的钱拿走，剩余的钱归房浩泉。3.2014年8月21日协议是伪造的，当天拆迁队到建材厂拆迁，实际上该协议是10月25日签的，因10月21日李永兴汇给房浩泉10万元。4.2014年8月21日条子上的字是房浩泉签的，条子上约定建材厂所有债权债务与骆长春、谢华林、李永兴无关，由房浩泉承担，是因为当时建材厂里没有什么债务，房浩泉认为这样写没有什么后果。因是合伙企业，房浩泉不是法定代表人，所以也不会找房浩泉。房浩泉不认可骆长春的上诉请求，所有债务不应当由房浩泉承担。
谢华林上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.2013年3月26日，建材厂与房浩泉签订了承包协议，协议上约定由房浩泉一人承包建材厂。另外从2009年办厂开始到承包期间，所有的债权债务由房浩泉一人负责，承包期间所有的债权债务与其他合伙人无关。2014年8月21日四人又签订了书面终止合伙协议，将拆迁余款按比例分配并约定所有的债权债务由房浩泉一人承担，与他人无关。故本案所涉债务应当由李永兴向房浩泉追偿，与上诉人无关。另外，我方一审也提起反诉了，建材厂还欠15万多元拆迁款未返还，应当返还给我方。2.（2014）锡法商初字第0029号民事判决书判决建材厂与房浩泉共同承担清偿责任，李永兴承担补充清偿责任。该案庭审笔录中也写明了房浩泉是自愿加入诉讼的。在此情况下，李志根在明知该债务是房浩泉承包期间所欠的尾款仍将拆迁款78万多元支付给了房浩泉具有过错，该78万元不应该给付房浩泉，也不应该按比例分摊给上诉人。3.（2015）溧民初字第3556号裁定书与一审判决的事实是同一事情，但作出了相反判决。裁定书认定李永兴是合伙人，而本案原告的是李志根。同时裁定书认定承包合同是无效的，而一审判决认定是有效的。裁定书认定2014年8月21日便条无效，而一审判决认定是有效的。一审裁定书依据合伙企业法第85条规定，建材厂应当解散并清算，裁定驳回李永兴向房浩泉追偿6万元运输费的请求，而本案一审却支持了李志根的诉讼请求。
李志根辩称，谢华林的上诉理由与一审法院认定事实相矛盾，李志根是基于合伙企业的债务承担后行使追偿权而产生本案纠纷，与（2015）溧民初字第3556号案件的案由不一样，该案是基于合伙企业承包产生的纠纷。谢华林认为李志根将拆迁款私自划给房浩泉，加重了谢华林的负担，与事实不符。2014年8月21日四方签订的协议，约定以上款项为各股东的分配款项，所以李志根将拆迁款支付给房浩泉是四方协商的结果，不存在过错。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
骆长春述称，同意谢华林的上诉请求和理由。
房浩泉述称，建材厂并没有承包给房浩泉，写8月21日便条的目的是为了想要拿到拆迁款。
李志根向一审法院起诉请求：1.判令解除与骆长春、房浩泉、谢华林的合伙关系，且三原审被告分别向李志根支付人民币409998元、409998元、341665元，并承担连带付款责任；2.判令三原审被告承担本案诉讼费用。一审中，李志根放弃解除各方合伙关系的诉讼请求。
一审法院认定事实：2009年8月22日，李志根的父亲李永兴与谢华林、骆长春、房浩泉签订《合作协议》一份，其中约定股份分配为：房浩泉30%股份（现金出资），谢华林25%股份（现金出资），骆长春30%股份（现金出资），李永兴15%股份（装载机一辆、负责进出货磅房、协调用水用电、工商税务及石料调运）。2009年9月14日，建材厂成立，工商登记为个人独资企业，投资人为李永兴，但实际以合伙方式经营，实为普通合伙企业。
2013年3月26日，建材厂（甲方）与房浩泉（乙方）签订《承包协议》一份，其中约定：2、甲方自建成以后至2013年2月20日所有经营由乙方负责，期间产生亏损、盈利与甲方及其他投资人无关；3、自2013年2月20日起甲方将经营权承包给乙方，承包期限为2013年2月20日至2016年2月19日。房浩泉在作为乙方在《承包协议》上签字。建材厂作为甲方在承包协议上盖章，同时在甲方处，房浩泉、骆长春、李永兴签字。李永兴名字为李志根代签，合伙人谢华林自认对该承包协议内容知情，也认可该协议的效力。
2014年6月29日，李志根与溧水白马村委签署了《建材厂关闭补偿协议》，约定补偿款为2602490元；2014年7月7日、8月8日白马村委分两次将2602490元银行转帐支付给侯建丽（李志根妻子）。
2014年3月13日，无锡市锡山区人民法院作出（2014）锡法商初字第0029号民事判决书，建材厂应给付江苏新益能源有限公司货款1177960元并偿付违约金100000元；李永兴承担补充清偿责任；房浩泉承担共同清偿责任；诉讼费8150元，由建材厂、李永兴、房浩泉共同负担。因房浩泉不服该判决向无锡市中级人民法院上诉，2014年7月11日，无锡市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。在该案强制执行过程中，无锡市锡山区人民法院裁定追加李志根和其妻子侯建丽为被执行人。李志根、侯建丽不服申请复议，无锡市中级人民法院经审查认为，溧水白马村委会支付的2602490元系建材厂的关闭补偿款，应首先用于清偿对外债务，但上述补偿款被转入侯建丽个人账户，并由侯建丽处分了该补偿款，导致建材厂无遗留财产清偿债务，该行为侵犯了申请执行人的合法权益，二人应当在处分财产范围内对能源公司承担相应的清偿责任，据此驳回二人的复议申请。后二人共计支付了1351400元的案款和15260元的案件执行费，共计1366660元，该案已执行终结。
2014年8月21日，骆长春、李志根、谢华林、房浩泉签署便条一份（李志根代李永兴签字，谢华林为补签），对拆迁后总余款122.8万元按照《合作协议》约定的比例进行分配，房浩泉余款为36.8万元+5.4万元，骆长春余款36.84万元，谢华林余款30.7万元，李志根余款18.42万元；并约定：建材厂所有债权债务与骆长春、谢华林、李永兴无关，由房浩泉一人承担，以上款项为拆迁后各股东分配款项。后李志根分别付款给骆长春、谢华林、房浩泉，但尚欠房浩泉20.24万元、骆长春6.84万元、谢华林15.9万元。
一审法院认为，李志根在第一次庭审结束后，经法院释明，同意放弃解除合伙关系的诉请，并明确本案请求权基础是基于其作为合伙人之一偿还债务超过应承担数额而向其他合伙人追偿，故本案系合伙人内部的追偿权纠纷，法院变更案由为追偿权纠纷。本案争议的焦点为：一、李志根是否是起诉合伙债务追偿权纠纷的适格主体？二、房浩泉、骆长春、谢华林应否依照合伙协议确定的股份比例承担无锡市锡山人民区法院和无锡市中级人民法院判决确认的1351400元的案款和15260元的案件执行费，还是依照承包协议约定由房浩泉承担相应的偿还责任？
关于争议焦点一，一审法院认为，建材厂虽名为独资企业，但实际以合伙方式经营，实为普通合伙企业。李志根代表建材厂与白马镇白马村委会签订关闭补偿协议，代表李永兴在承包协议和拆迁款分配协议（便条）上签名等事项可以看出，李志根是该合伙企业的实际合伙人，以其父亲李永兴的名义行使合伙人权益，且骆长春、谢华林也对李志根作为合伙人的主体资格不持异议，故房浩泉抗辩李志根主体不适格的主张，不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自财产承担清偿责任，合伙人偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。李志根向合伙人主张追偿的债务系无锡市锡山区人民法院作出（2014）锡法商初字第0029号民事判决书确认的，建材厂在2013年欠下的货款，而李志根与房浩泉、骆长春、谢华林均认可2013年间四人合伙关系存续，建材厂实际以合伙方式经营，故该债务系四人合伙期间的合伙企业债务，理应先从合伙收入中支付，并由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自财产承担清偿责任。故李志根应将未分配的拆迁余款先予抵偿债务，并按照《合伙协议》确定的出资比例向房浩泉、骆长春、谢华林追偿。根据经查明李志根尚欠房浩泉、骆长春、谢华林的拆迁余款及《合伙协议》确定的出资比例，被告房浩泉应负担207598元（1366660元×30%-202400元），骆长春应负担341998元（1366660元×30%-68000元），谢华林应负担182665元（1366660元×25%-159000）。李志根起诉超出部分及要求三被告承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。谢华林的反诉主张予以扣除后仍不足以抵偿债务，故对该反诉请求不予支持。骆长春、谢华林关于该债务系房浩泉承包期间产生的债务，应按照《承包协议》的约定由房浩泉个人承担责任的主张，一审法院认为，该《承包协议》是基于建材厂与房浩泉二者之间签订承包合同而产生的民事法律关系，系建材厂与房浩泉个人之间的合同纠纷，与本案合伙债务追偿权纠纷属不同的法律关系，本案不予处理，当事人可另案起诉。
综上，一审法院判决：一、房浩泉于判决生效之日起十日内偿付李志根合伙债务207598元；骆长春于本本判决生效之日起十日内偿付李志根合伙债务341598元；谢华林于本判决生效之日起十日内偿付李志根合伙债务182665元；二、驳回李志根其他诉讼请求；三、驳回谢华林的反诉请求。
二审中，当事人没有提供新证据。
二审中，李永兴到庭陈述，其和李志根系父子关系，因李志根在政府部门上班，不方便用自己名义经营，所以用李永兴的名义进行经营。建材厂的出资款是李志根出的，李永兴只是挂名，也没有参与建材厂的生产经营。合作协议及2014年8月21日便条上“李永兴”的签名均不是李永兴所签，承包协议上李永兴”的名字系其所签。李志根认可李永兴的陈述，谢华林、骆长春认为认为合伙人是李永兴，李永兴在承包协议上签名了，也就是说李永兴同意合伙。房浩泉陈述，铲车是李志根出的，办厂时也是李志根、骆长春、谢华林和房浩泉四个人谈的，其当时不认识李永兴。办营业执照时，系办的李永兴名字，从办厂到工作安排、拆迁款这些事情都是由李志根在具体操作的。合作协议、分配协议上的字也是由李志根签的，承包协议的签名是谁签的记不清了。
经审理查明，2009年8月22日《合作协议》系李志根以其父亲李永兴的名义与谢华林、骆长春、房浩泉签订。2013年3月26日《承包协议》中李永兴的签名系李永兴本人所签，李志根对承包协议的内容予以认可。一审法院对上述事实认定有误，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，李永兴曾以房浩泉在承包建材厂期间欠下债务，导致李永兴作为建材厂工商登记的投资人承担连带责任而代替房浩泉支付了6万元的运费为由，诉至南京市溧水区人民法院，要求房浩泉支付代为偿还的6万元。2015年11月12日，南京市溧水区人民法院作出（2015）溧民初字第3556号民事裁定，驳回李永兴的起诉。该裁定已发生法律效力。
以上事实，有承包协议、拆迁补偿分配协议（便条）、银行流水、关闭补偿协议、（2014）锡法商初字第0029号民事判决书、（2015）溧民初字第3556号民事裁定书、证人证言及当事人陈述等证据证实。
二审中，本案的争议焦点为：1.李志根是否系建材厂的实际合伙人，是否有权提起本案诉讼；2.李志根向其他合伙人进行追偿是否应以合伙企业进行清算为先决条件；3.涉案债务是否应当按2014年8月21日约定由房浩泉一人承担？李志根是否有权就案涉合伙债务向谢华林、骆长春、房浩泉追偿，李志根将拆迁款分给房浩泉是否存在重大过错，是否影响追偿权的行使；4.李志根尚欠谢华林的拆迁分配款应否给付谢华林。
关于李志根是否系建材厂的实际合伙人，是否有权提起本案诉讼的问题。本院认为，根据一、二审查明的事实，建材厂虽名为独资企业，但实际以合伙方式经营，实为普通合伙企业。合伙协议虽以李永兴、谢华林、骆长春、房浩泉四人名义签订，对外亦以李永兴的名义作为投资人进行工商登记，但根据李志根向建材厂实际出资及代表建材厂与白马镇白马村委会签订关闭补偿协议，在合伙协议和拆迁款分配协议（便条）上以李永兴名义签名等一系列事项，并结合李永兴、李志根及房浩泉的陈述可以认定，李志根系借用其父亲李永兴的名义与他人合伙经营建材厂，李志根系实际出资人，在合伙期间实际执行合伙事项，参与合伙体经营，是建材厂的实际合伙人，李永兴本人对此亦予以认可。一审中，骆长春、谢华林对李志根作为合伙人的主体资格并无异议，现骆长春、谢华林认为李志根作为原告主体不适格的上诉理由，与事实不符，本院不予以采纳。
关于李志根向其他合伙人进行追偿是否应以合伙企业进行清算为先决条件的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“企业合伙的利润分配、亏损负担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”；第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”；第四十条规定：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”。从上述规定看，合伙企业法并没有把合伙企业清算作为合伙人对外偿还债务的先决条件，合伙人在对外清偿债务后，有权就超过其应承担份额的部分向其他合伙人追偿。本案中，李志根作为建材厂合伙人，在对外承担建材厂的债务后，有权就超出其应负担的部分向其他合伙人追偿，一审法院对此予以支持具有事实和法律依据。关于骆长春、谢华林上诉认为，李志根垫付的合伙债务应先由合伙财产偿还，在合伙企业财产未查明的情况下，李志根无权向其他合伙人主张追偿的意见。经查，建材厂获得的拆迁款收入共计2602490元，四合伙人已对第一笔1302490元分配完毕，此后四合伙人对剩余拆迁款1228000元亦已约定了分配方案并大部分得到了实际履行，而骆长春、谢华林并未提供证据证明合伙体尚有其他收入可供清偿债务，在此情形下，本案单独就李志根垫付的合伙体债务进行处理，由各合伙人进行分担与合伙人之间共担风险、共享收益的约定并不矛盾,其结果并不涉及对已处理完毕的合伙体收入在合伙人之间的重新分配，也不会影响各合伙人就其他合伙收入及亏损等事宜另行进行清算，故骆长春、谢华林认为合伙体未经清算，李志根无权主张追偿的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于涉案债务是否应当按2014年8月21日各方约定由房浩泉一人承担，李志根将拆迁款分给房浩泉是否存在重大过错，是否影响追偿权的行使的问题。本院认为，合伙的本质特征在于共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。根据合作协议和承包合同的约定，本案存在两个法律关系：一是四合伙人之间的合伙关系；二是合伙企业即建材厂作为发包人与承包人房浩泉之间的承包关系。2014年8月21日，李志根（以李永兴名义）、谢华林、骆长春、房浩泉四人对拆迁后余款1228000元按照《合作协议》约定的比例进行分配。同时，各方还约定：建材厂所有债权债务与骆长春、谢华林、李永兴无关，由房浩泉一人承担，以上款项为拆迁后各股东分配款项。上述约定可以从两个角度进行理解：一是作为四合伙人之间对合伙体债权债务的分担的约定，此种情形下合伙债务由一人承担，其他合伙人仅分配拆迁款而不承担债务的约定违背了合伙的本质特征和合法企业法的相关规定，应属无效；而从另一角度理解，上述内容系四合伙人代表建材厂与承包人房浩泉就承包经营期间建材厂所产生的债权债务的负担进行约定，结合2013年3月26日承包合同“建材厂自建成以后至2013年2月20日所有经营由房浩泉负责，期间产生亏损、盈利与建材厂及其他投资人无关；自2013年2月20日起建材厂将经营权承包给房浩泉，承包期限为2013年2月20日至2016年2月19日”的约定，2014年8月21日的相关约定应是对承包协议内容的补充，应属合法有效，故依据该约定,在承包关系中,房浩泉在承包建材厂期间所产生的债权债务应由房浩泉享有和承担。本案中，李志根系基于合伙关系中的合伙人身份就超过其应当承担的部分向其他合伙人追偿，并不涉及建材厂与房浩泉之间的承包合同关系。因案涉债务发生于房浩泉承包经营期间，骆长春、谢华林、李志根在分担了合伙债务后有权依据承包合同及“建材厂所有债权债务与骆长春、谢华林、李永兴无关，由房浩泉一人承担”的约定向承包人房浩泉另行主张。关于骆长春、谢华林上诉认为，李志根将拆迁款分给房浩泉存在重大过错的问题，因2014年8月21日对拆迁款进行分配的约定系四合伙人协商后的真实意思表示，骆长春、谢华林认为李志根个人对此存在过错缺乏事实和法律依据，本院不予采信。（2015）溧民初字第3556号案件系李永兴作为建材厂工商登记的投资人，以其个人名义依据承包合同就房浩泉承包期间李永兴所承担的债务向房浩泉进行主张而产生的诉讼，与本案李志根作为实际合伙人起诉其他合伙人所依据的请求权基础并不相同，骆长春、谢华林依据（2015）溧民初字第3556号民事裁定书要求驳回李志根诉讼请求的上诉理由依据不足，本院不予以采纳。
关于李志根尚欠谢华林的拆迁分配款应否给付谢华林的问题。谢华林上诉认为李志根应给付谢华林拆迁款159000元，根据如上分析，李志根作为实际合伙人承担了建材厂对外所欠的1366660元后，有权向其他合伙人进行追偿，谢华林的出资比例为25%，故其应负担的债务份额应为341665元，与李志根尚欠谢华林的拆迁款159000元相抵后，谢华林还应支付李志根182665元，故对谢华林要求李志根给付其款项的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，骆长春、谢华林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6424元，由上诉人骆长春负担3212元，上诉人谢华林负担3212元。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 朱莺
审判员 沈廉
二〇一八年四月二十八日
书记员 魏璇