广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第570号
上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。
委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市同福欣实业有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码：。
法定代表人：聂少荣，该公司总经理。
上诉人程兵因与被上诉人深圳市同福欣实业有限公司（以下简称同福欣公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL20073005.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。程兵的委托代理人莫田德参加了二审法庭调查。同福欣公司经本院合法传唤无正当理由未参加二审法庭调查，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
程兵在原审时起诉称：同福欣公司长期生产、销售、许诺销售侵权产品。同福欣公司开设网站www.sztyjj.com，在网上通过QQ聊天等线上方式许诺销售侵权产品。2014年5月，程兵通过案外人协助，联系同福欣公司购买侵权产品，双方签订了《仿藤家具购销合同》，合同上侵权产品品名为“躺床tfxD001”，金额为1480元。程兵认为该“躺床tfxD001”侵犯了程兵的“躺床（叶子状）”（专利号为ZL20073005.8）外观设计专利权。程兵为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、同福欣公司赔偿程兵侵权损失和合理费用人民币10万元；二、同福欣公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品；三、诉讼费、保全费由同福欣公司承担。
同福欣公司在原审时答辩称：一、被诉侵权产品是程兵代理人向同福欣公司的职员要求订货，然后公司职员通过淘宝网销售给程兵，目前该职员已经离职。原先支付的这个款项是打到该职员的个人支付宝账号，目前同福欣公司不能提供该份证据，但对于程兵的这种取证方式是否合法，请法院依法裁决。二、同福欣公司是一个贸易公司，不生产被诉侵权产品，被诉侵权产品是通过淘宝网搜集，再提供给程兵代理人。三、关于程兵代理律师与同福欣公司签订的购买被诉侵权产品的销售合同，目前尚未履行完毕，只履行了第一份合同，第二份合同没有履行，且第一份合同购买产品的尾款程兵还没有支付给同福欣公司。
原审法院查明：程兵于2007年4月13日就其设计的“躺床（叶子状）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2008年5月7日授予程兵ZL20073005.8号外观设计专利权，并予以授权公告。程兵按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
程兵在本案请求保护ZL20073005.8外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图组成。主视图中的躺床形状像一片叶子，叶子两端各连接一个支脚。后视图与主视图对称一致。左视图中的躺床为床体部分两端各连接一个支脚，其中左支脚较粗于右支脚。右视图与左视图对称一致。俯视图中的躺床形似一片弯曲的树叶。仰视图与俯视图对称一致。立体图为倾斜放置的躺床，图中可见床体部分上宽下窄，上下两端各连接一个支脚，上端连接的支脚粗于下端连接的支脚。
程兵指控同福欣公司制造、销售本案被诉侵权产品。为此，程兵向法庭举证《仿藤家具购销合同》一份，该合同的签订时间为2014年5月27日，供货方为同福欣公司，购买方为案外人[程兵以“广州同利能源科技有限公司”(以下简称同利公司)的名义进行取证]。同利公司从同福欣公司处订购本案的被诉侵权产品“躺床tfxD001”一张，价格为人民币1480元，合同总价款为人民币12826元，其中定金人民币4000元。程兵为证明其已支付了定金部分，向法庭提交一张中国银行转帐凭证。该转账凭证显示程兵委托代理人莫田德已于2014年5月30日向同福欣公司转账人民币4000元整。该购销合同记载有被诉侵权产品的照片、品名等信息。同福欣公司确认该购销合同的真实性，但同福欣公司认为双方只履行了合同中的一部分货物，由于程兵没有继续付款等因素，该合同没有继续履行。
程兵主张同福欣公司在其公司网站中发布本案被诉侵权产品的图片，程兵发现以后就与同福欣公司聊天购买，随后就签订了上述购销合同。为证明双方的聊天内容，程兵向法庭提交其与同福欣公司的QQ聊天记录一份，聊天的最早时间为2014年5月13日。同福欣公司共有两个QQ账号，其中QQ号1464与同福欣公司网站公布的联系QQ号一致。
程兵为证明同福欣公司已经完成交付购销合同中的涉案产品，向法庭提交一份于2014年8月7日出具的律师见证书。该见证书记载广东和志满律师事务所的吴国公、谢春松两律师于2014年7月24日在广州市番禺区石基镇龙基南路，见证程兵律师收取了《仿藤家具购销合同》中的部分货物，并对购买的产品进行了拍照，其中有3张照片涉及本案被诉侵权产品。
程兵将涉案被诉侵权产品带到了原审法院，涉案产品没有吊牌，也没有包装，法庭在双方当事人现场勘验的基础上进行了现场比对，并且进行了拍照。程兵所提交的被诉侵权产品整体形状像一片叶子，躺床由床体及两端连接的支脚组成。其中床体部分上宽下窄，上端连接的支脚粗于下端连接的支脚。程兵认为被诉侵权产品的外观与程兵专利图片相同。而同福欣公司认为被诉侵权产品与同福欣公司销售的产品在造型上有不同，购销合同所附的图片中躺床的床体部分上端有枕头，而程兵所提交的产品中无此设计。此外同福欣公司的产品与程兵所提交的产品藤条的压纹不相同。因此同福欣公司认为程兵所提交的被诉侵权产品并非同福欣公司所销售的产品，进而认为程兵所提交的被诉侵权产品与程兵专利既不相同，也不近似。另外，即使该产品涉及侵权，也与同福欣公司无关。
程兵还指控同福欣公司实施许诺销售本案被诉侵权产品的行为。程兵以（2014）粤广南方第082463号公证书为证，该公证书记载2014年7月21日，在公证员赵萍、公证员助理陆颖的见证下，程兵代理人莫田德使用公证处的电脑进行网页证据保全公证。莫田德上网进入到http：//www.sztyjj.com/index.html网站（同福欣公司官方网站），网页显示同福欣公司的简介以及同福欣公司的荣誉证书，在公司简介中同福欣公司自称是一家以藤家具、藤编家具、藤艺桌椅等藤编产品的生产、经销一体的企业。点击页面中的“藤家具展示”进入产品展示界面，接着点击页面中的“藤家具躺椅”，选中第四张图片“C011庭院、泳池、海滩藤编躺椅”，可见本案被诉侵权产品躺椅。
原审另查：程兵为(2015)深中法知民初字第81-89号九个案件共支付公证费人民币3300元，程兵为本案支付律师费人民币10000元。程兵诉请同福欣公司赔偿其经济损失人民币10万元，程兵没有提交其赔偿的计算依据，请求原审法院适用法定赔偿酌情确定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系“躺床（叶子状）”（专利号为ZL20073005.8）外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，程兵按时缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。
本案程兵所指控的被诉侵权产品落入程兵专利权的保护范围。第一，从产品的类别来看，程兵专利保护的专利产品为“躺床（叶子状）”，被诉侵权产品是“躺床”，因此应当认定被诉侵权产品与专利产品为同类产品。第二，从被诉侵权设计与专利的外观设计比对来看，两者整体形状均呈现为叶子形状的躺床，躺床均由床体以及床体两侧连接的支脚组成。被诉侵权产品的外观与程兵外观设计专利图片相同，落入程兵专利权的保护范围。
本案程兵指控同福欣公司实施制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为。程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品的证据有：同福欣公司在其官网上的陈述，程兵通过《仿藤家具购销合同》购买被诉侵权产品。同福欣公司在其官网上虽自称其是集生产、经销为一体的企业，但是，同福欣公司称该自述系不真实的，是为了宣传而进行的夸大陈述。因此，在没有其他证据证明同福欣公司制造被诉侵权产品的情况下，程兵指控同福欣公司制造被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。程兵、同福欣公司之间签订《仿藤家具购销合同》是事实，但是同福欣公司不确认程兵自行带到法庭的产品系双方交易的产品，即不确认涉案的被诉侵权产品系其销售。由于程兵带到法庭的被诉侵权产品没有包装，没有吊牌，没有品牌、厂名厂址等任何信息的标注，且与双方签订的购销合同中约定交付的产品外观有差异。因此，在同福欣公司不确认的情况下，程兵指控同福欣公司销售被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。律师见证只能说明程兵、同福欣公司之间有产品买卖的事实，不能证明程兵提交法庭的产品是同福欣公司销售给程兵的产品。至于程兵指控同福欣公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为，由于同福欣公司在其官网上发布的产品图片与程兵专利图片近似，仅在头枕处的设计有细微区别，但不影响整体视觉效果。因此，应当认定同福欣公司在互联网上宣传的被诉侵权产品外观与程兵专利外观相近似。据此，原审法院认为程兵主张同福欣公司许诺销售被诉侵权产品，证据充分，应予以支持。
根据中华人民共和国《专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案同福欣公司未经程兵许可，以经营为目的许诺销售被诉侵权产品，构成侵犯程兵的外观设计专利权，应当承担侵权责任。程兵请求法院判令同福欣公司立即停止许诺销售的侵权行为，原审法院予以支持。同福欣公司许诺销售被诉侵权产品，并没有产生实际侵权获利，程兵请求同福欣公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。但是，同福欣公司应当赔偿程兵为本案支付的合理费用。程兵在本案中主张律师费人民币10000元，九个关联案件公证费为人民币3300元，原审法院综合考虑程兵同时起诉了同福欣公司九个关联案件，以及参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，酌情确定同福欣公司向程兵支付维权合理开支人民币6000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、同福欣公司立即停止许诺销售侵害程兵专利名称为“躺床（叶子状）”（专利号为ZL20073005.8）外观设计专利权产品的行为；二、同福欣公司在该判决生效之日起十日内支付程兵合理维权费用人民币6000元；三、驳回程兵的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，财产保全费人民币2520元（为四案支付），分摊到本案为人民币630元，共计2930元，由程兵承担人民币1400元，同福欣公司承担人民币1530元。
程兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判支持程兵原审提出的全部诉讼请求；三、由同福欣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由为：一、同福欣公司在其官网和QQ聊天记录中均自述其有生产能力，有工厂，如其主张系夸大宣传，应由其负举证证明责任。涉案购销合同明确同福欣公司“生产周期15个工作日”，可见其并非转销而是自行生产。二、涉案销售发票金额与购销合同金额吻合，证明同福欣公司全部销售涉案产品，即便因生锈而退货，亦不影响其生产销售全部产品的行为认定。三、原审判决认定律师见证能说明双方之间有产品买卖的事实，却以同福欣公司不确认程兵带到法庭上的产品就是其销售的产品为由从而认定同福欣公司不构成销售，是错误的。而且，双方签订了购销合同，签订合同是面对特定主体，并不符合许诺销售的成立要件。该合同所附的图片与程兵提交法庭的实物相同，故同福欣公司不再是许诺销售而是销售。四、同福欣公司的辩称自相矛盾，不应被采信。五、原审认定的赔偿数额明显过低。法定赔偿额应在人民币10000元以上，原审判决赔偿人民币6000元，低于法定最低限额，况且，程兵为维权花费了很高费用。六、原审法院诉讼保全程序违法，在程兵提出申请后三个月才去办理，且财产保全裁定书及保全清单未送达给当事人。综上，请求二审法院依法支持程兵的上诉。
同福欣公司在二审中未予答辩。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、本案所涉买卖合同所附型号为tfxD001的躺床产品图片只有一张，程兵所称的被诉侵权产品“躺床”所占位置非常小，而且模糊不清，只能呈现该产品的大概轮廓，本院确定该躺床产品为被诉侵权产品一。此外，本院确定（2014）粤广南方第082463号公证书保全网页所展示的名称为“C011庭院，泳池、海滩藤编躺椅”的产品为被诉侵权产品二。二、原审庭审笔录记载，程兵在原审庭审中明确请求法院对赔偿数额予以酌定。三、程兵向原审法院起诉涉案九个案件的同时申请了财产保全，请求查封冻结同福欣公司银行存款人民币10万元。后程兵变更申请，请求就（2015）深中法知民初字第82、84、86、89号四个案件申请财产保全，每个案件保全金额为人民币10万元。原审法院于2015年4月27日作出（2015）深中法知民初字第82、84、86、89号民事裁定书，冻结同福欣公司在中国银行深圳罗岗支行账户存款人民币40万元和查封为程兵提供担保的案外人房产一套（以人民币40万元为限）。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系专利号为ZL20073005.8、名称为“躺床（叶子状）”的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态，程兵的合法权利依法应当予以保护。
根据程兵的上诉理由，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售行为；三、赔偿数额如何认定；四、原审审理程序是否存在不当之处。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，程兵涉案外观设计专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。程兵认为被诉侵权产品一侵害了其本案外观设计专利权，但是，该买卖合同所附产品图片只有一张，并且该图片模糊不清，只呈现被诉侵权产品一的局部外观，未能呈现其整体外观，因此本院无法将该产品图片与涉案专利的外观设计进行比对，仅凭该图片无法认定被诉侵权产品一落入涉案专利的保护范围。此外，将被诉侵权产品二与涉案专利进行比对，由于二者在整体上均呈叶子状，床体均为叶面状，两侧支脚都呈叶尖和叶柄状，因此，经整体观察和综合判断，应认定二者构成相近似，被诉侵权产品二落入涉案专利的保护范围。
关于同福欣公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵在本案中主张同福欣公司制造了被诉侵权产品，证据仅为同福欣公司在其官网和QQ聊天记录上自称其集生产、经销为一体的企业，但程兵并无其他证据证实同福欣公司确有生产能力生产被诉侵权产品，故程兵应承担举证不能的法律后果，本案不应认定同福欣公司有制造被诉侵权产品的行为。关于销售和许诺销售的问题，因程兵与同福欣公司在本案中确认双方签订了购销合同，该合同为双方真实意思表示，内容合法有效，其中附有被诉侵权产品一图片，程兵是该合同确定的合同相对人并已依约支付定金4000元，故同福欣公司向特定主体进行销售的意图和行为明确，构成销售被诉侵权产品一行为。但是，由于被诉侵权产品一未落入涉案专利权的保护范围，因此同福欣公司无需对其销售被诉侵权产品一的行为承担法律责任。此外，根据（2014）粤广南方第082463号公证书的记载，同福欣公司的官网网页展示有被诉侵权产品二的图片，应认定同福欣公司有向不特定消费者实施了许诺销售被诉侵权产品二的行为，在被诉侵权产品二落入涉案专利权保护范围的情况下，同福欣公司应对其许诺销售被诉侵权产品二的行为承担法律责任。综上，同福欣公司构成许诺销售的侵权行为，应承担由此产生的停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额如何认定的问题。程兵涉案外观设计专利现仍在有效期内，其专利权依法应受保护。因被诉侵权产品二落入涉案外观设计专利权的保护范围，同福欣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，故同福欣公司侵害了程兵的外观设计专利权，依法应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款是关于酌定赔偿的规定，即“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款则是关于法定赔偿的规定，即“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，程兵在原审庭审中当庭请求酌定赔偿。因此，本案应依照上述第一款规定对赔偿数额进行酌定，该酌定的数额并不受法定赔偿最低限额的限制。虽然本案同福欣公司构成销售行为，但是本案并无证据证明购销合同项下所交付的产品实物与合同所附图片显示的被诉侵权产品相同，即程兵未能证明同福欣公司已经依约履行该销售合同。同时，程兵亦未能提供证据证明其实际损失或同福欣公司因其许诺销售行为而有侵权获利，程兵对此应承担举证不能的法律后果。综合上述分析，原审法院认定同福欣公司应向程兵赔偿合理维权开支人民币6000元，该数额亦为合理，本院对该数额予以维持。
至于程兵上诉提出的原审法院在诉讼保全过程中程序不当的问题。经查，原审法院已依程兵之申请完成了诉讼保全工作，程序并无不当，况且，诉讼保全程序与本案实体处理并无关联，本院无需对程兵该上诉异议予以审查。
综上所述，程兵的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
二〇一五年十二月十五日
法官 助理 陈中山
书 记 员 郭少妍