贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4530号
上诉人（原审原告）古玉林，男，1982年4月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人（原审原告）张瑶，女，1979年9月2日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：秦碧，贵州北斗星律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。
法定代表人：肖春红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅舒，男，1987年8月5日出生，汉族，该公司法务专员，住贵州省贵阳市云岩区。
原审第三人：中信银行股份有限公司贵阳分行，地址贵州省贵阳市南明区新华路126号富中国际广场。
负责人：杜晓峰，该行行长。
委托诉讼代理人：卢意，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周仅尧，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人古玉林、张瑶因与被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称：宏益房开）、原审第三人中信银行股份有限公司贵阳分行（以下简称：中信银行贵阳分行）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
古玉林、张瑶上诉请求：一、依法撤销原判第三项，改判支持上诉人的诉讼请求；二、撤销原判第四项，改判支持上诉人的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判判令在上诉人配合被上诉人完成注销备案手续后30个工作日内才返还上诉人首付款及预告登记费超出了上诉人的诉讼请求，违反了不告不理的原则；本案系诉讼解除合同，而非双方协议解除合同，不应适用双方合同第20.2条的约定，且双方签订的合同是被上诉人提供的格式合同，被上诉人未采取合理方式提示上诉人注意，而其内容显然对上诉人不利，导致上诉人的权益处于不确定的状态，如果被上诉人恶意拖延时间将极大限制上诉人解除合同的权利。二、上诉人与被上诉人约定的违约金远低于上诉人的实际损失。本案由于被上诉人违约导致合同解除，其对上诉人支付的首付款及预告登记费形成占用。资金占用费应当相当于上诉人进行其他经济活动可能取得的收益，即相当于银行同期贷款利率。银行同期贷款利率不等同于同期一年期贷款利率，合同约定的违约金远低于参照银行同期贷款利率标准计算出的资金占用费，根据法律规定，合同约定的违约金低于造成损失的，人民法院可予以调整。
被上诉人宏益房开答辩称：原判符合法律规定，应予维持。但原判第四项、第五项的违约金和利息计算重复。（2017）黔01民终2437号判决与本案相同。
原审第三人中信银行贵阳分行述称：原审第三人在本案中并未违约，上诉人主张的违约金及利息与原审第三人无关，是否应予支持由法院依法判决。对于贷款及利息，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应由被上诉人分别返还给原审第三人及上诉人。
古玉林、张瑶向一审法院起诉请求：一、解除原被告双方签订的《商品房买卖合同》。二、判令解除原告与第三人之间签订的《中信银行个人购房借款合同》。三、判令被告退还原告首付款303647元以及预告登记费550元。四、判令被告退还原告已归还的银行借款本金51263.34元以及利息50350.99元（贷款本金及利息暂从2013年7月4日算至2016年4月4日，贷款及利息尚在持续偿还中，最终计算到合同解除之日止）。五、判令被告向原告支付首期购房款及预告登记费的资金占用费41048元（按中国人民银行同期存款利率，从2013年4月8日暂计算至2016年5月25日），及2016年5月25日以后至被告实际返还首期购房款之日止的资金占用费。六、判令由被告负责向银行偿还剩余的贷款本金及利息以及因提前解除合同应当承担的违约金。七、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告古玉林、张瑶（买受人）与被告宏益房开（出卖人）于2013年4月8日签订《商品房买卖合同》一份，约定买受人购买出卖人开发的贵阳市花果园项目M区4栋1单元19层10号商品房,总购房款543647元。买受人采取银行按揭贷款的付款的方式支付房款，首付款303647元，剩余240000元向银行贷款。出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房，逾期出卖人逾期交房超过90工作日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当在自收到退房通知之日起90个工作日内退还全部已付款项，并按买受人全部已付购房款的2%向买受人支付违约金。合同第51页附件十二《补充协议》第七条关于逾期交房的责任中7.3条约定“出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定”。补充协议第20.2条约定，无论双方因何种原因解除合同，双方应相互配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销以及按揭合同解除等手续，出卖人在前述各项手续办理完毕、买受人将房屋交还出卖人后30个工作日内退还买受人已付购房款。合同签订后，原告按照合同约定的时间向被告宏益房开支付了首付款，同时原告于2013年6月20日与第三人个人住房借款合同，贷款240000元支付了剩余购房款。但2015年12月31日，被告宏益房开未按照合同约定的时间向原告交付房屋。2016年5月31日，原告诉至法院，诉请如前。针对补充协议的约定，原告认为虽未在60日内向被告提出书面申请，但原告向法院提起诉讼是符合合同约定的。另外，原告还提交了银行的还款情况执行情况，证明截至2016年5月5日原告已向第三人归还借款本金息的情况，被告对此无异议，第三人提交清单一份，证明原告截至2017年2月28日均正常归还借款本息，应还欠款总额173296.01元。另外原告支付了预告登记费550元。
一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，受法律保护。合同签订后，原告按约支付了购房款，但在合同约定的2015年12月31日交房期限届满后，被告未能将房屋交付给原告使用，并已超过了合同约定的90个工作日，已构成违约，现原告在2016年5月31日向法院提起诉讼，诉状中的意思表示很明确，该行为应当视为原告在规定期限内向被告书面送达通知要求解除合同，对被告产生效力。故现在原告诉请要求解除合同，依法予以支持，解除合同后，原告所交纳的购房款以及通过银行贷款支付的本金和利息被告应当退还给原告。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出请求权的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人”。本案的商品房买卖合同解除后，原告与第三人之间的借款担保合同因合同目的不能实现也应当一并予以解除，被告应当将已经收取的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给第三人和原告。另外，双方补充协议约定，无论双方因何种原因解除合同，双方应相互配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销以及按揭合同解除等手续，被告在前述各项手续办理完毕后30个工作日内退还原告已付购房款，故在解除合同后购房款退还以前，原告还需要履行合同的附随义务配合办理房屋的备案登记注销手续，并遵从合同约定在注销手续办理完毕后30个工作日内退款。关于原告主张的已付款的利息损失问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，原告对其实际损失未提供相应证据予以证明，且由于违约的持续相对时间不长，合同约定的违约金即使参照银行同期一年期定期存款利率标准计算，也大致相当，故对原告请求调整违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、解除原告古玉林、张瑶与被告贵阳市宏益房地产开发有限公司于2013年4月8日签订的《商品房买卖合同》及补充协议。二、解除原告古玉林、张瑶与第三人中国建设银行股份有限公司贵州省分行签订的《中信银行个人购房借款合同》。三、原告古玉林、张瑶与被告贵阳市宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内相互配合办理完毕贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区4栋1单元19层10号房屋的商品房预售备案登记手续后三十个工作日内，被告贵阳宏益房地产开发有限公司将购房首付款303647元以及预告登记费550元退还给原告古玉林、张瑶，注销费用由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担。四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述第三项义务的同时向原告古玉林、张瑶支付违约金10873元。五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述第三项义务的同时支付原告古玉林、张瑶已向第三人中信银行股份有限公司贵阳分行归还的贷款本金及利息（以银行于当月出具的对账单为准）给原告古玉林、张瑶，同时按本项已归还本金及利息的总额的2%向原告古玉林、张瑶支付违约金。六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在履行前述第三项义务的同时向第三人中信银行股份有限公司贵阳分行偿还原告古玉林、张瑶就《中信银行个人购房借款合同》剩余的贷款本金、利息、罚息等（以借款合同的约定进行计算）。七、驳回原告古玉林、张瑶的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8003元，由被告宏益房开负担。
二审中各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，并经质证，本院予以确认并在卷佐证。
本院认为，关于商品房预售备案注销手续办理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，古玉林、张瑶在一审诉讼请求中虽未要求办理商品房预售备案登记注销手续，但为了减轻当事人讼累，原判根据合同履行情况判令古玉林、张瑶与宏益房开相互配合办理商品房预售备案登记注销手续并无不当。二审庭审中，宏益房开表示同意办理备案注销手续与退还购房款一并处理，不分先后顺序，故本院从其自愿。
关于违约金的计算标准问题，上诉人一审诉讼请求为：“以首期购房款及预告登记费为基数，按照银行同期存款利率计算资金占用费，从2013年4月8日暂计算至2016年5月25日，及2016年5月25日以后至宏益房开实际返还首期购房款之日止。”原判将“同期存款利率”误写为“同期贷款利率”，对此本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》对于逾期交房导致合同解除产生的违约金标准虽有约定，但上诉人在其损失明显高于合同约定的违约金数额时有权要求增加，而违约金的调整应在尊重合同约定的情况下以违约行为给守约方造成的实际损失为限。本案被上诉人违约造成的损失即为对上诉人已付购房款的资金占用损失，而该损失明显高于双方《商品房买卖合同》中约定的违约金。故上诉人请求增加违约金符合法律规定，本院予以支持。本院以上诉人支付的首付款303647为基数，以中国人民银行同期定期存款利率为标准计算违约金（从上诉人支付首付款之日2013年4月8日计算至实际返还首付款之日止）。原判以合同约定的违约金标准与银行同期一年期定期存款利率标准大致相当为由，不予支持上诉人要求调整违约金的诉讼请求有所不当，本院予以改判。
另，原判第一项误将“贵阳宏益房地产开发有限公司”写为“贵阳市宏益房地产开发有限公司”；原判第二项误将原审第三人“中信银行股份有限公司贵阳分行”写为“中国建设银行股份有限公司贵州省分行”，对此本院予以纠正。
综上所述，古玉林、张瑶的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决第六项、第七项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决第一项为：解除古玉林、张瑶与贵阳宏益房地产开发有限公司于2013年4月8日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决第二项为：解除古玉林、张瑶与中信银行股份有限公司贵阳分行签订的《中信银行个人购房借款合同》。
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决第三项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还古玉林、张瑶首期购房款303647元及预告登记费550元，并以首期购房款303647元为基数，按照中国人民银行同期定期存款利率计算违约金，从2013年4月8日计算至实际返还首付款之日；
五、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决第四项为：古玉林、张瑶于本判决生效之日起三日内协助贵阳宏益房地产开发有限公司办理贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区4栋1单元19层10号商品房的预告登记和《商品房买卖合同》备案登记的注销手续，注销费用由贵阳宏益房地产开发有限公司负担；
六、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初1973号民事判决第五项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向古玉林、张瑶支付其已向中信银行股份有限公司贵阳分行归还的贷款本金及利息（以银行于判决生效当月出具的对账单为准）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8003元由贵阳宏益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
审 判 员 田 勇
审 判 员 刘 劼
二〇一七年十月十一日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 万炫兵