安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖15民终721号上诉人（原审被告）:王占红,男,1969年7月13日出生,汉族,初中文化,六安市金安区人,个体工商户，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：石经纬，安徽大别山律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞清，安徽大别山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:安徽广达建设工程有限公司,住所地安徽省六安市解放南路豪门花园7号楼,统一社会信用代码91341500666245426P（10-10）。法定代表人：王昕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李袁，男，1983年7月11日出生，汉族，六安市金安区人，公司项目经理，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：汤邦平,安徽皋陶律师事务所律师。原审被告:安徽宇森农业开发有限公司,住所地安徽省六安集中示范园凤凰村,组织机构代码09592401-0。法定代表人：王占杏，该公司总经理。原审被告:崔梅英，女，1952年12月4日出生，汉族，常州市新北区人，公司股东，住江苏省常州市新北区。原审被告:孙自满，男，1969年6月2日出生，汉族，初中文化，六安市裕安区人，公司股东，住江苏省常州市新北区。原审被告:孙自仓,男,1973年11月16日出生,汉族,六安市裕安区人，初中文化，农民，住安徽省六安市裕安区。原审被告:王占杏,男,1964年3月15日出生,汉族,初中文化，安徽省颍上县人，公司股东，住安徽省颍上县。上诉人王占红因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2015)六金民二初字第01761号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王占红上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判驳回安徽广达建设工程有限公司要求其承担连带清偿责任的诉讼请求。2、本案二审诉讼费由安徽广达建设工程有限公司承担。事实与理由：1、本案造成的损失，安徽广达建设工程有限公司（以下简称安徽广达公司）负有责任，而一审判决该部分损失全部由被告承担明显不公。2、本案系建设工程施工合同纠纷，一审判决突破合同相对性，让股东承担连带责任，适用法律错误。王占红在一审诉讼时，已经不是安徽宇森农业开发有限公司（以下简称安徽宇森公司）的股东，故让其承担责任无法律规定。3、其曾经是安徽宇森公司短时间的股东，实质上一种非典型性债权担保，其受让股份事实是为了给自己对于安徽宇森公司、以及安徽宇森公司发起人孙自满债权，提供偿还担保而已，一审判决对此未作认定，亦属错误。被上诉人安徽广达公司答辩称：1、安徽宇森公司在尚未取得相关的项目审批、用地手续不合法的情况下仍将工程发包给被上诉人承建并下达开工令，导致工程在施工过程中被土地管理部门叫停并被强拆，安徽宇森公司应当承担过错责任。2、安徽宇森公司的股东未履行出资义务，故应当承担连带责任。综上认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。原审原告安徽广达公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、解除原告与被告安徽宇森农业开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、被告安徽宇森公司按照已完成工程量支付原告工程款人民币750578.55元；垫付的工人工资人民币40万元；返还原告交付的履约质量保证金人民币10万元；赔偿原告因停工而造成的各项损失231998.02元，合计给付原告人民币1482576.57元（已完成工程量以及停工损失为原告据实结算数字，原告将申请对此进行鉴定）；3、被告安徽宇森公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、执行费等费用；4、被告王占杏、崔梅英、孙自满、王占红在各自认缴出资范围内对被告安徽宇森公司的上述债务承担连带清偿责任；被告孙自仓对上述债务承担补充清偿责任。一审法院认定事实：2014年5月9日原告安徽广达公司的前身安徽广达通信工程有限公司（2014年6月19日变更为现名）与被告安徽宇森公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，由被告安徽宇森公司将其位于六安市金安区三十铺镇凤凰村的管理房工程发包给原告承建。主合同约定有采取包工包料形式，工程签约合同价款为885万元，工期为从2014年5月9日至2015年12月31日等内容。补充协议就履约保证金的数额及交付时间、退还时间，工程款的支付等内容进行了约定。合同签订后，原告安徽广达公司于2014年5月10日按补充协议的约定向被告支付履约保证金100000元，被告安徽宇森公司于2014年5月9日向原告发出《进场（开工）通知》，项目监理方安徽省科信工程建设监理有限公司于2014年5月16日向原告下达了《开工令》，原告经过积极筹备按照要求及时开工建设，并指派霍浩然为该工程项目负责人。2014年8月23日，被告安徽宇森公司以配合国家有关部门来我市调研考察为由向原告下达工程暂停通知。2014年9月23日，六安市金安区国土资源局向被告安徽宇森公司发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，以被告安徽宇森公司的建设项目未履行报批手续为由要求停止违法行为，导致原告安徽广达公司无法施工。2014年11月27日，原、被告及工程监理三方代表经协商，就劳务工资、部分材料款、停工损失支付等达成协议，被告安徽宇森公司承诺在2014年12月5日前付清农民工工资400000元整，在2014年12月30日前支付材料款600000元整，在2015年1月5日前做出清场决算，付清相关材料款及停工损失。被告安徽宇森公司到期后未予兑现，经原告多次交涉，2015年1月12日，被告安徽宇森公司再次承诺在2015年1月26日将工人工资发放至各班组。但被告安徽宇森公司到期后仍未兑现，导致施工人员因领不到工资而向金安区劳动监察部门举报，2015年2月9日，六安市金安区人力资源和社会保障局向原告下达《劳动保障监察限期整改指令书》，要求被告立即支付农民工班组工人工资。原告被迫自筹资金先后于2015年2月11日、2月12日向六安市承接产业转移集中示范园区管理委员会财金局汇款310000元，2015年2月16日支付现金90000元，合计400000元用以支付工人工资等费用。另霍浩然在工程施工期间以借支方式从被告处支取工程款115000元。本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院依法委托博文房地产评估造价集团有限公司六安分公司对原告已完成工程量及因停工所造成的损失进行鉴定，该公司于2016年10月6日出具《工程造价咨询报告书》，确认已完工工程造价为1040842.91元（含人工费199611.12元），对停工损失未作出鉴定。被告安徽宇森公司由被告孙自仓、崔梅英为原始股东于2014年3月31日发起成立，注册资本为人民币2000万元，孙自仓认缴出资1800万元，占90%，崔梅英认缴出资200万元，占10%，出资款为分期缴付即于公司成立之日起两年交足。2014年7月3日根据该公司章程修正案，将公司股东变更为王占红、孙自满、崔梅英，王占红认缴1020万元，占51%，孙自满认缴780万元，占39%，崔梅英认缴200万元，占10%，认缴出资款的缴付时间为于公司成立之日起两年交足。2015年5月29日根据该公司章程修正案、股东会决议、股份转让协议书，又将公司股东变更为王占杏、孙自满、崔梅英，王占杏认缴1020万元，占51%，孙自满认缴780万元，占39%，崔梅英认缴200万元，占10%，认缴出资款的缴付时间仍为于公司成立之日起两年交足。截止诉讼时止，被告安徽宇森公司在工商管理部门登记显示被告孙自满、崔梅英，王占杏的实缴出资额均为零。一审法院认为，本案事实清楚，权利义务关系明确。原、被告所签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示、符合法律规定，依法应为有效。原告所承建的工程因被告安徽宇森公司未履行报批手续等原因被有关管理部门叫停并已被强拆，对此，被告安徽宇森公司应承担过错责任，现原告安徽广达公司要求被告安徽宇森公司支付工程款、垫付工人工资、返还质保金等有据佐证，依法予以支持，鉴于原告所承建工程已被强拆，其主张的工程款优先受偿权已无法实现，一审法院不予支持。工程款数额应以《工程造价咨询报告书》确定的数额即为准，因原告所承建的工程系包工包料，《工程造价咨询报告书》确定的人工费仅为199611.12元，而其庭审中所举证材料中40万元代垫款仅有一份90000元系班组人员工资收取证明，另一份310000元系原告项目经理李袁出具的收条，收条中同时注明六安示范园区劳动保障监察大队出具的两份收条也由其收回，应视为单方出具、自收自支，被告不予认可，该收条不能反映该款是否作为工资支付给了班组，给了多少以及给付款项所包括的内容等，鉴于工程款中已包括工人工资，而原告代垫的工人工资又在本案中主张返还，原告在无其他证据证明的情况下，其代垫的40万元在比除人工费199611.12元后，其余应视为支付该工程的其他费用，故其工程款也应作相应调减，同时被告安徽宇森公司已付部分115000元也应予比除。因原告所主张的停工损失根据其申请，经一审法院依法委托鉴定后，鉴定机构未能作出鉴定结论，故其主张的数额因无法定依据，一审法院不予支持，但其垫付的400000元可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失。被告王占红在审理期间所举会计报表，系被告公司单方制作，不足以证明其已完成出资义务，一审法院不予采信，被告孙自仓庭审时所作辩解，未能举证，不予采信。被告孙自仓、崔梅英作为发起股东，被告孙自满、王占红、王占杏作为受让股东，在无证据证明其在规定期限内已履行出资义务的情况下，依法应对安徽宇森公司债务承担连带清偿责任。案经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律的规定，作出如下判决:一、被告安徽宇森农业开发有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告安徽广达建设工程有限公司工程款925842.91元（1040842.91元-115000元）；二、被告安徽宇森农业开发有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告安徽广达建设工程有限公司代垫工人工资等款项400000元的利息（利息自2015年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款清止）；三、被告安徽宇森农业开发有限公司应于本判决生效之日起五日内返还原告安徽广达建设工程有限公司质量保证金100000元；四、被告孙自仓、崔梅英、孙自满、王占红、王占杏对被告安徽宇森农业开发有限公司所应支付的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告安徽广达建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18150元，鉴定费26000元，计44150元，由原告安徽广达建设工程有限公司负担18550元，被告安徽宇森农业开发有限公司负担25600元。二审期间，上诉人王占红提供下列证据：借款合同、转账凭证若干及抵押合同。证明：孙自仓、孙自满向王占红借款合计559.2万元后于2014年5月31日约定将孙自仓所有的安徽宇森公司50%股权抵押给王占红,于2014年8月19日办理了股权变更登记。王占红“受让”上述股份仅仅是为了防止孙自仓及孙自满转移股权逃避债务，防止对孙自仓、孙自满享有的合法债权无法实现。被上诉人安徽广达公司质证称：上述证据新证据，依法不应当采信。此外，该组证据除了一张收条外均是复印件，真实性无法核实，仅有原件的证据也是上诉人单方制作，真实性不予认可。认证：王占红二审提供证据中的借款合同、抵押合同等均系复印件，无法确认其真实性，故其证明目的不能成立，不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，安徽宇森公司与安徽广达公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，因安徽宇森公司未取得建设用地的合法性，故上述所签《建设工程施工合同》及《补充协议》均属无效。一审判决认定上述协议为有效，显然不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。安徽宇森公司作为本案工程的发包方，有义务保证本案工程的合法性，然其在未取得合法用地手续的情况下，向安徽广达公司下发开工令，导致工程被停工且被强拆，对此造成的损失应当承担赔偿责任。安徽广达公司已完工程部分，未能取得相应的工程价款，可视为其损失。已完工程工程价款经过一审法院委托评估为1040842.91元，同时减扣已付工程款，得出余欠工程款为925842.91元，各方在二审中未提出异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。本案中，从安徽宇森公司的工商登记注册信息情况看，公司注册资本2000万元，实收资本为零，股东的认缴与实缴出资额亦为零。因此，依据上述规定，安徽广达公司请求安徽宇森公司的股东在出资额范围内承担连带责任，应当获得支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外”。本案中，王占红作为股东，无法提供其已经完成出资额的证据，其作为股权的受让人，亦无法排除其不知晓转让股东未全面履行出资义务的事实。因此，根据上述规定，王占红亦应当承担连带责任，故其提出的其在本案诉讼时已非该公司股东，不应承担责任的上诉理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。唯对于案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》的效力认定有误，本院予以纠正。上诉人王占红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18150元，由上诉人王占红负担。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一七年五月二十六日书记员 宋贵杰附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。