山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第618号
上诉人（原审被告）山东天成钢结构有限公司。住所地：临沂经济技术开发区沂河东路***号。
法定代表人李建明，经理。
委托代理人曲怀亮，系山东天成钢结构有限公司职工。
委托代理人杨余久，临沂经济开发佳元法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）孟令涛，居民。
委托代理人王康波，临沂河东强民法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）张树旭（又名张旭），居民。
被上诉人（原审被告）刘庆春，成年。
二被上诉人委托代理人张家祥，临沂河东东兴法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）刘树光，居民。
委托代理人石家臣，临沭苍源法律服务所工作人员。
原审被告山东邦尼新建材有限公司，住所地：山东省苍山县经济开发区。
法定代表人宋银吉，总经理。
委托代理人张学英，临沂兰山开阳法律服务所法律工作者。
上诉人山东天成钢结构有限公司因健康权纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月，山东天成钢结构公司（下称天成公司）与山东邦尼新建材有限公司（下称邦尼公司）签订建筑安装工程承包合同一份，约定：自2011年6月22日至同年7月11日，天成公司为邦尼公司建设钢结构厂房一处。合同签订后，天成公司开始施工建设。2011年7月11日，孟令涛在施工过程中，因钢结构顶部螺丝未能固定，孟令涛跌落被致伤，孟令涛先被送至苍山县人民医院进行治疗，后因伤势过重，又被转送至临沂市人民医院住院治疗26天，期间所花费医疗费全部由张树旭、刘树光从天成公司处支取款项垫付。孟令涛出院后多次进行复诊，花费医疗费627.27元，门诊医疗费900元。同年8月19日，孟令涛因术后不能行走，造成腿部血管血栓，又在临沂市人民医院住院治疗9天，花费医疗费10，676.09元，孟令涛通过新型农村合作医疗报销住院费用3，493.9元。2012年1月30日，经临沂沂蒙法医司法鉴定所作出沂蒙司法鉴定所（2012）临鉴字第66号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人孟令涛损伤构成八级伤残，误工损失日为180日，取出内固定物费用约8，000元。庭审中，天成公司对孟令涛伤情提出异议并申请重新鉴定，经法院委托临沂兰山法医司法鉴定所进行鉴定，临沂兰山法医司法鉴定所作出兰山司鉴所（2012）临鉴字第128号司法鉴定意见书，鉴定结论为：孟令涛的损伤构成八级伤残。天成公司支付重新鉴定费800元。
原审法院认为，本案争议的焦点是孟令涛是由谁雇佣。根据孟令涛及天成公司、张树旭、刘树光、邦尼公司的陈述，可确认孟令涛通过张树旭到天成公司工地从事雇佣活动，并且在从事雇佣活动中被致伤，但天成公司、张树旭、刘树光均未提供有效证据证实孟令涛的雇主是谁，且对该事实各方当事人陈述不一致，而天成公司系涉案工程承包方，因此，可以推定孟令涛系天成公司的雇员，其在为天成公司承揽的工程施工过程中被致伤，天成公司应对孟令涛因身体受伤而产生的经济损失承担赔偿责任。孟令涛户籍所在地为临沂经济技术开发区芝麻墩街道芝麻墩居委，根据临沂市城区规划，应按城镇居民计算赔偿标准，根据孟令涛受伤治疗时间，应按2011年度人身损害赔偿标准计算。孟令涛主张医疗费，因其仅提供数额为医疗费627.27元和门诊医疗费900元医院收费专用发票，予以支持，对于其第二次住院花费医疗费10，676.09元，因其未提供医院收费专用发票，天成公司、张树旭、刘树光、邦尼公司均不认可，不予支持，可待证据充分后，另行主张；孟令涛的伤残等级为八级，残疾赔偿金为398920×30%=119，676元；因孟令涛未提供有效证据证实其本人及护理人员的收入，故孟令涛要求护理费、误工费按城镇居民人均可支配收入19，946元／365天=54.6元／天计算，孟令涛主张的误工期限过长，法院调整为孟令涛的住院治疗期间至最后一次治愈出院之日起45日内，共计93天，误工费54.6元／天×93天=5，077.8元，护理期限为住院期间35天，护理费共计54.6元／天×35天=1，911元；住院伙食补助费为8元／天×35天=280元；孟令涛主张的今后治疗费可待实际发生后另行主张权利；孟令涛主张的精神抚慰金1，000元，合法有据，予以支持；孟令涛交通费、法医鉴定费均未提供相应发票证实，天成公司、张树旭、刘树光、邦尼公司对此均提出异议，对此，不予支持；孟令涛主张的抚养费32，762.25元，于法无据，不予支持。综上，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项之规定，判决如下：一、天成公司于本判决生效后五日内赔偿孟令涛医疗费1，527.27元，伤残赔偿金119，676元，误工费5，077.8元，护理费1，911元，伙食补助费280元，精神抚慰金1，000元，各项损失共计128，527.07元。二、驳回孟令涛其他诉讼请求。案件受理费4，300元，由孟令涛负担1，450元，由天成公司负担2，850元，鉴定费800元，由天成公司负担。
山东天成钢结构有限公司上诉请求依法改判，理由为：一、案外人曲怀亮借用我公司资质与邦尼公司签订《建筑安装工程施工合同》，该工程分东西两个大棚，每个大棚为5700平方米，其中，东大棚分包给庞某加工并安装。西大棚分包给彭某加工，之后曲怀亮将西钢结构大棚的安装工程以每平方30元的价格转包于刘树光与张树旭。2012年6月22日，刘树光、张树旭与刘庆春组织工人进行大棚安装。在被上诉人刘树光与张树旭开始施工后至被上诉人孟令涛发生事故之前，曲怀亮及其弟曲怀强已将工程款与刘树光与张树旭结算并支付完毕。二、我公司与被上诉人孟令涛不存在雇佣关系，孟令涛是由刘树光、张树旭及刘庆春雇佣。一审时孟令涛陈述：被上诉人张树旭找他以每天150元的工资雇佣为其干活。三、事故发生后，曲怀亮先后付给刘树光、张树旭51，500元用于垫付被上诉人孟令涛住院费用，实际上孟令涛并未花费这么多医疗费，且大部分医疗费已经新农合报销了，孟令涛、刘树光及张树旭应将剩余款项返还给曲怀亮。
孟令涛答辩称：我方在一审时认可已收到张树旭交来的医疗费39，625.58元，该部分费用在起诉时已经扣除了。原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘树光答辩称：一、曲怀亮是天成公司的项目经理，天成公司为逃避责任故意捏造事实，称把资质借给曲怀亮使用。一审时邦尼公司与天成公司签订了承包合同，曲怀亮是天成公司的代理人，应当认定曲怀亮是天成公司的职工。二、上诉人要求我方返还垫付的医疗费与本案无关联性，应当另行主张权利。我方已将垫付的医疗费交付给孟令涛，是履行职务的行为，我方无义务将该款返还给上诉人。综上，刘树光是天成公司的职工，不应当承担赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张树旭、刘庆春答辩称：同意刘树光的答辩意见。张树旭与刘庆春是上诉人公司的项目经理，履行的是职务行为，依法不应承担责任。
邦尼公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，上诉人提供曲怀亮与天成公司签订的资质挂靠协议及证人彭某和庞某，欲证明本案涉及工程与相邻大棚一样，均系案外人曲怀亮分包给个人承包建设。彭某的证言为：我当时是承包曲怀亮的工程，我承包西边大棚的加工，我加工完之后由刘树光和小张，还有一个姓刘的给安装。这个工程本来要全部包给我，但是活太急了我干不过来。就把安装工程包给了刚才我说的那三个人。庞某的证言为：我当时承包的曲怀亮的工程，我干的是东边的钢结构大棚。西边的大棚据我了解是三个人一起承包的。我知道一个姓刘的，一个姓张的。具体叫什么不知道。孟令涛认为上述协议及证人证言仅能证明天成公司内部管理问题，且上诉人在一审时并未提供，与本案不属于同一法律关系。刘树光的质证意见为：对资质挂靠协议的真实性有异议，天成公司签订合同时应由法人签字及公司盖章，这份合同无法定代表人签名。该协议是双方内部协议，不能对抗第三人。且曲怀亮以公司名义对外签订的承包协议相矛盾。证人证言所表述的内容前后不一，明显系伪证，不具有真实性。张树旭、刘庆春的质证意见为：同意孟庆涛及刘树光的质证意见，一审审理时上诉人并未提供上述证据，不能作为新证据予以采信。另刘树光提供天成公司宣传彩页一份，该彩页中印有曲怀亮照片，证明曲怀亮系天成公司职工。上诉人对该份证据的真实性无异议，但主张该彩页只能证明天成公司的业绩，不能证明曲怀亮是天成公司的职工。
另查明，刘树光、张树旭、刘庆春与天成公司均未签订雇佣合同，三人均认可工资的发放时间为本案工程款结算完之后。除本案涉及的工程之外，三人没干过上诉人公司的其他工程。三人均未对工资的发放方式、数额及计算方法予以说明。
再查明，本案工程开工后，上诉人公司曾于2011年7月9日向张树旭支付工程款10，000元，张树旭为其出具收到条一张，内容为：收到条今收到工程款10，000.00元整大写壹万元整张旭2011.7.9号。针对该收到条，张树旭先陈述称：孟令涛受伤后公司安排张树旭照顾孟令涛，向张树旭卡上打了10，000元，张树旭给打的收条。但因该收到条形成时间在孟令涛受伤之前，张树旭又陈述称：那可能是工程开工后公司让张树旭拿钱去找工人干活时打的条。其他事实与一审查明事实一致。
上述事实，由各方当事人陈述、收到条、证人证言等证据予以证明，上述证据均已经质证并收录在卷。
本院认为，各方当事人在二审期间的争议焦点在于上诉人天成公司与被上诉人刘树光、张树旭之间系雇佣关系还是承揽关系。根据被上诉人孟令涛在一审时的陈述，孟令涛系刘树光、张树旭联系到工地干活，工资数额也是张树旭与其商定，孟令涛与天成公司无直接联系，也未签订雇佣合同。结合张树旭、刘树光在二审期间关于工作内容及工资发放相关情况的陈述、彭某与庞某的证人证言以及上诉人公司在一审时提供的张树旭为上诉人出具的工程款收到条，可以认定本案工程系天成公司分包给张树旭、刘树光，上述二人与天成公司之间系工程分包关系，孟令涛与上述二人构成雇佣关系。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。
关于天成公司与案外人曲怀亮之间的法律关系问题，因天成公司在一审庭审期间从未主张其与邦尼公司的工程系案外人曲怀亮挂靠资质承包，亦未提供任何相关证据。上诉人公司在二审期间关于邦尼公司工程系曲怀亮挂靠公司资质承揽的上诉理由与其在一审时的陈述不一致。针对当事人前后不一致的陈述，应以其在一审中的陈述为准。对于上诉人的该项上诉理由本院不予采信。
关于上诉人公司主张已垫付医疗费共计51，500元，孟令涛、刘树光、张树旭及刘庆春应将未实际支出及新农合报销的医疗费予以返还的上诉理由。因上诉人公司并未提供证据证明被上诉人孟令涛已实际收到上述款项，孟令涛仅认可收到39，625.58元，用于其受伤后第一次住院费用的支付，此次住院费用并未通过新农合保险报销。在起诉时该39，625.58元已从赔偿总额中予以扣除。因此，上诉人公司要求孟令涛返还剩余款项的上诉理由本院不予支持。而上诉人公司与刘树光、张树旭及刘庆春之间的财务纠纷，与本案不属于同一法律关系，原审法院未予处理正确，上诉人公司可持相关证据另行主张权利。
综上，上诉人公司与刘树光、张树旭二人系工程分包关系，孟令涛与刘树光、张树旭之间构成雇佣关系，刘树光、张树旭作为雇主，对于孟令涛因伤所致各项损失应负连带赔偿责任。天成公司将工程分包给没有资质的个人施工，根据相关法律规定，上诉人公司应与刘树光、张树旭承担连带责任。因孟令涛在一审时撤回对刘庆春的诉讼请求，因此刘树光、张树旭可在赔偿完毕之后与刘庆春根据三人之间的约定或相关法律规定对赔偿数额予以分担。上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条、一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第535号民事判决第二项。
二、撤销临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第535号民事判决第一项。
三、张树旭、刘树光于本判决生效之日起七日内赔偿孟令涛医疗费1，527.27元，伤残赔偿金119，676元，误工费5，077.8元，护理费1，911元，伙食补助费280元，精神抚慰金1，000元，各项损失共计128，527.07元。二人互负连带赔偿责任。山东天成钢结构有限公司对上述赔偿数额负连带赔偿责任。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，300元，鉴定费800元，由孟令涛负担1，450元，由天成公司负担1，450元，由张树旭、刘树光负担2，200元。二审案件受理费4，300元，由天成公司负担2，150元，由张树旭、刘树光负担2，150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹海波
审 判 员 杨海荣
代理审判员 朱萱萱
二〇一三年四月二十日
书 记 员 陈文琪
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。