黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑27刑终13号
原公诉机关加格达奇区人民检察院。
上诉人（一审被告人）刘鹏，男，1972年10月24日出生，住哈尔滨市。2014年11月18日因涉嫌犯利用影响力受贿罪被刑事拘留，同年12月4日被以涉嫌犯行贿罪决定逮捕，2015年12月3日被取保候审。2016年11月24日被监视居住。
辩护人冯慧丽，北京市百瑞（哈尔滨）律师师事务所律师。
辩护人孙桂玲，黑龙江省明理楼律师事务所律师。
加格达奇区人民法院审理加格达奇区人民检察院指控一审被告人刘鹏犯行贿罪一案，于2016年5月8日作出（2015）加刑初字第60号刑事判决，认定被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。宣判后，加格达奇区人民检察院于2016年5月17日以大加检诉诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书提出抗诉。被告人刘鹏不服，向本院提出上诉。2016年8月15日，本院做出（2016）黑27刑终19号刑事裁定书，撤销原判发回重审。2016年9月18日，加格达奇区人民检察院追加起诉追缴刘鹏违法所得129万元。2016年12月19日，加格达奇区人民法院作出（2016）黑2701刑初71号刑事判决书，认定被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；对被告人刘鹏的违法所得129万元予以收缴。被告人刘鹏不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月15日作出（2017）黑27刑终6号刑事裁定书，撤销原判发回重审。2017年10月31日，加格达奇区人民法院作出（2017）黑2701刑初29号刑事判决书，认定被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；对被告人刘鹏的违法所得129万元予以收缴。被告人刘鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理本案，黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指派检察员马永涛出庭履行职务，上诉人刘鹏及辩护人冯慧丽到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院经审理查明：
1.2010年，牡丹江名震投资发展有限公司（以下简称名震公司）要开发镜泊小镇，拟向牡丹江农业发展银行申请基础设施项目贷款5亿元。经关某（另案处理）介绍，被告人刘鹏以哈尔滨乾通企业管理咨询有限公司（以下简称乾通公司）的名义，与名震公司签订专项财务顾问协议，为名震公司做贷款立项审批报告，担任贷款专项财务顾问。刘鹏为感谢潘某给其的帮助，2012年7月，在名震公司支付给乾通公司财务顾问费后，刘鹏送给潘某4万元。
2.2009年至2012年期间，宏源证券公司先后承揽到江西省萍乡一期、二期城投债、上饶一期城投债主承销权，双方签订了承销合同，在关某的介绍下宏源证券公司与被告人刘鹏自办的公司签订了专项财务顾问协议。2013年1月份宏源证券公司支付给被告人刘鹏乾通公司萍乡二期专项财务顾问费189万元后，被告人刘鹏为感谢萍乡市城投公司总经理易某1在发行城投债过程中给予的帮助，送给易某1人民币6万元，余款129万元被刘鹏据为已有。
3.2012年宏源证券公司在关某的努力下争取到江西省萍乡市二期城投债主承销权，关某让刘鹏以乾通公司与宏源证券公司签定了专项财务顾问协议，刘鹏签定协议后始终没有履行协议的内容。2013年1月份，宏源证券公司以专项财务顾问费的名义转给刘鹏开办的乾通公司189万元，关某和刘鹏为感谢萍乡市城投公司总经理易某1在发行城投债过程中给予的帮助，从中拿出60万元送给易某1，余款129万元被刘鹏据为已有。
经侦查，2014年11月18日，被告人刘鹏被检察机关刑事拘留后主动交代了行贿犯罪。
上述犯罪事实有公诉机关提供，经当庭质证，予以确认下列证据证实：
1.书证有被告人刘鹏户籍证明、到案经过、任职情况说明、专项财务顾问协议、名震公司记账凭证、宏源公司记账凭证、汇款凭证、存取款凭条、萍乡市企业债券发行项目立项推荐书、萍乡市企业债券项目可行性研究报告、哈尔滨银行文件、哈尔滨乾通企业管理咨询有限公司材料、哈尔滨金世纪管理咨询有限公司材料、牡丹江名震公司的长期借款单、刘鹏笔记本记录、宏源证券公司与哈尔滨乾通公司签订的协议、萍乡二期立项推荐书和可行性报告、哈尔滨乾通公司对账单、宏源证券公司财务账、哈尔滨银行个人业务凭证、哈尔滨农行存款凭条、杨某农行存款明细及其取款凭条、易某1干部履历表、借条、检察机关出具的情况说明、扣押清单、黑龙江省单位资金往来结算票据；
2.证人关某、易某1、潘某、单某、曹某、李某1、丁某1、袁某、杨某、易某2、贺某、史某的证言；
3.被告人刘鹏的供述和辩解。
加格达奇区人民法院认为，被告人刘鹏在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，其行为已经构成行贿罪。刘鹏如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，是自首，可以对刘鹏予以从轻处罚。关于辩护人辩称刘鹏不构成行贿罪及其追加起诉没有法律依据的辩解意见没有法律支持，不予采纳。对刘鹏的违法所得129万元应当予以收缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十四条、第六十七条第二款、第七十二条的规定，判决一、被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元整；二、对被告人刘鹏的违法所得129万元予以收缴。
上诉人刘鹏上诉称：一、请求二审法院撤销一审判决，改判刘鹏无罪。二、撤销追缴刘鹏违法所得129万元的判项。理由为：1.本案程序严重违法，导致判决错误。（1）2014年11月18日，刘鹏因涉嫌李某2影响力受贿罪被刑事拘留，经查没有犯罪事实，应当撤销案件；（2）公诉机关未向法院提交刘鹏检举他人犯罪的证据；（3）刘鹏与易某1不认识，且没有经济往来，刘鹏是受关某委托将钱款交与易某1，不具有行贿的犯罪故意。2.公诉机关将关某等人行贿案件拆分起诉，违反程序正义原则，是导致错判的主要原因。3.刘鹏检举关某向易某1、潘某、贺某行贿，应当认定为立功。4.一审法院一字不差的重复起诉书，是对独立审理案件作出公正判决的放弃。5.判决收缴刘鹏129万元违法。
出庭检察员意见为：一、原审公诉机关指控事实清楚，证据确实充分。原审法院判决认定事实错误。起诉书指控，2012年7月，在名震公司支付给乾通公司财务顾问费后，刘鹏与关某共同送给潘某4万元；2013年1月份，宏源证券公司支付给刘鹏的乾通公司财务顾问费189万元后，关某和刘鹏为感谢易某1在发行城投债过程中给予的帮助，送给易某160万元。上述指控事实清楚，有上诉人供述、证人证言及相关书证相互印证，证据确实充分。关某在两起行贿犯罪中发挥了重要作用，刘鹏与关某系共同犯罪，对此判决书未予以认定，系认定事实错误。二、原审判决适用法律错误，适用缓刑不当。刘鹏系与他人共同犯罪，原审判决未认定刘鹏共同犯罪，未对其在共同犯罪中的作用加以区分，未适用共同犯罪法律条款，影响量刑的准确性，属适用法律错误。刘鹏在原审多次庭审中拒不认罪、庭审供述推翻了侦查阶段的供述，否认供述的真实性。依据相关司法解释，不符合自首的认定条件，原审判决认定刘鹏自首并据此对其从轻处罚，系适用法律错误。认罪是悔罪的前提，故刘鹏并未有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，不应适用缓刑。原审判决对刘鹏适用缓刑，属刑罚运用不当。三、原审判决定罪准确，上诉人刘鹏上诉理由不能成立。原审判决认定刘鹏的行为构成行贿罪，符合法律规定。本案中刘鹏在经济往来中，为在经济活动中谋取竞争优势，与关某共同给予国家工作人员潘某4万，按照关某要求给予国家工作人员易某160万元，其行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，依法构成行贿罪。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误、适用缓刑不当，鉴于本案两次发回重审均未能解决存在的问题，建议二审法院依法纠正。
二审经审理查明，1.2010年，牡丹江名震公司开发镜泊小镇，拟向牡丹江农业发展银行申请基础设施项目贷款5亿元。经关某介绍，刘鹏以乾通公司的名义与名震公司签订专项财务顾问协议，做贷款立项审批报告，担任贷款专项财务顾问。2012年7月，名震公司支付给乾通公司财务顾问费后，刘鹏为感谢潘某的帮助，在哈尔滨红旗大街某宾馆一楼大厅，关某、刘鹏送给潘某4万元。
2.2009年至2012年期间，宏源证券公司与乾通公司签订了专项财务顾问协议书，约定宏源证券在实际收到萍乡城市建设投资发展公司按承销协议金额支付的全部主承销费承销总金额的15%作为财务顾问费。2013年1月11日，宏源证券公司向乾通公司支付专项财务顾问费189万元。2013年1月19日，刘鹏从丁某2名下哈尔滨银行账户6224254510800178478取款60万元。同日，刘鹏将60万元送给易某1，易某1收下3万元，余款57万元让刘鹏存入杨某中国农业银行账户6228481586010413364。
上述犯罪事实有公诉机关举证，经当庭质证查实，本院予以确认下列证据证实：
1.书证有刘鹏户籍证明、到案经过、任职情况说明、专项财务顾问协议、名震公司记账凭证、宏源公司记账凭证、汇款凭证、存取款凭条、萍乡市企业债券发行项目立项推荐书、萍乡市企业债券项目可行性研究报告、哈尔滨银行文件、乾通公司相关材料、金世纪公司相关材料、牡丹江名震公司的长期借款单、刘鹏笔记本记录、萍乡二期立项推荐书和可行性报告、乾通公司对账单、宏源证券公司财务账、哈尔滨银行个人业务凭证、哈尔滨农行存款凭条、杨某农行存款明细及其取款凭条、易某1干部履历表、借条、检察机关出具的情况说明、扣押清单、黑龙江省单位资金往来结算票据；
2.证人关某、易某1、潘某、单某、曹某、李某1、丁某1、袁某、杨某、易某2、贺某、史某的证言；
3.刘鹏的供述和辩解（2014年11月20日讯问笔录）。
上诉人刘鹏二审提交的证据有：（1）黑龙江省人民检察院关于易某1、贺某涉嫌犯罪线索指定管辖函复印件。证明根据刘鹏的检举揭发，检察机关对此二人立案。（2）关于关某、潘某庭审记录和判决书复印件。证据来源为律师调取，证明关某和潘某在他们的案件中对刘鹏在本案中所起的作用只是帮忙，不存在谋取不当利益和合谋。第（1）份证据，该指定管辖函左上角标注为“机密”，该函的来源不清，证据来源合法性存疑，亦不能证明与本案之间的关联性。证据（1）（2）均无被调取单位印鉴和公章，证据来源不具有合法性，不予采信。
上诉人刘鹏当庭申请对在侦查阶段制作的八份讯问笔录进行非法证据排除。具体为：（1）2014年11月18日19时18分至19时33分讯问笔录；（2）2014年11月18日19时18分至19时33分讯问笔录；（3）2014年11月19日12时13分-15时25分自首笔录；（4）2014年11月20日14时35分-15时16分讯问笔录；（5）2014年11月20日15时54分-17时42分讯问笔录；（6）2014年12月5日9时20分-9时55分讯问笔录；（7）2014年12月31日14时13分-15时42分讯问笔录；（8）2015年8月3日15时10分-16时59分讯问笔录。经过法庭调查，其中第（1）（2）（3）（5）（6）（7）（8）笔录，公诉机关没有提供同步录音、录像证实取证过程的合法性，违反了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条第二款规定，以上讯问笔录应当依法排除。第（4）份讯问笔录有当日录音、录像佐证，且录音、录像内容与笔录内容基本一致。从录像内容来看，刘鹏供述时情绪平稳，意思表达清楚，能够排除受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取证，能够作为证据使用。
本院认为，上诉人刘鹏在经济活动中，与关某共同感谢潘某在名震公司做立项报告中提供的帮助，谋取竞争优势，送给潘某4万元，构成行贿罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏冰松
审判员 蔚永慧
审判员 谷新宇
二〇一八年四月二十六日
书记员 李宏霞