江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00491号
上诉人（原审原告）：常俊霞。
委托代理人（特别授权）：赵兴翔，泰兴市马甸法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：国药控股国大药房扬州大德生连锁有限公司，住所地扬州市蜀岗西路5号。
法定代表人：周洁，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：胥跃明、梁敏，该公司员工。
上诉人常俊霞因与被上诉人国药控股国大药房扬州大德生连锁有限公司（以下简称国大药房大德生公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2014）泰民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2015年5月28日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人常俊霞及其委托代理人赵兴翔，被上诉人国大药房大德生公司法定代表人周洁的委托代理人胥跃明、梁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：常俊霞于2007年5月到国大药房大德生公司处工作，后至泰兴大庆路药房工作至2014年6月底。2014年5月，国大药房大德生公司决定将泰兴片区6家门店整体转让给泰州市高港区天天大药房经营，6家门店原有职工由天天大药房统一接收。2014年5月28日，国大药房大德生公司与全体职工就6家门店整体转让及解除劳动合同事项见面。后6家门店职工（除常俊霞外）陆续与国大药房大德生公司解除劳动合同，领取补偿金。因常俊霞对国大药房大德生公司支付的补偿款项不满，双方未达成补偿协议，国大药房大德生公司于5月31日将解除劳动合同通知书邮寄给常俊霞。常俊霞即向泰兴市人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求国大药房大德生公司支付工资差额、加班工资、额外一个月工资、经济补偿金、住房公积金等。2014年12月1日，该委员会作出泰劳人仲案字（2014）第281号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内国大药房大德生公司一次性支付常俊霞解除劳动合同经济补偿金16574.48元、加班工资11397.51元，以上合计27971.99元。二、自本裁决书生效之日起十五日内国大药房大德生公司到泰兴市社会保险管理处为常俊霞办理社会保险关系转移手续；到失业保险经办机构备案，出具相关证明，国大药房大德生公司持原单位为其出具的解除或者终止劳动关系证明，到泰兴市公共就业服务中心办理失业登记手续。三、对常俊霞的其他仲裁请求不予支持。常俊霞不服，提起诉讼。
原审另查明：常俊霞工作期间，每天两班轮班（倒班）制，上午7：30-12：00，下午12：00-21：30，两天调整一班次，平均每天工作时间为7小时，秋冬季晚上调整为21点下班，每天工作时间为6.5小时。双方解除合同前常俊霞12个月平均工资为2209.93元。
原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。国大药房大德生公司虽未经人力资源和社会保障行政部门审批综合计算工时工作制，但其行业的特殊性，工作性质和工作特点符合综合计算工时工作制的特点。依据《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，用人单位安排劳动者加班加点的，应当按照法定的标准支付劳动者加班加点的工资。因双方劳动合同对加班工资的计发基数无约定，则以常俊霞的“实际工作收入”加“提成”加“未说明的补项”，作为计算常俊霞加班加点工资的基数。综合全年考虑确定常俊霞平均每天工作时间为7小时，结合双方提供的工资发放记录，经测算，国大药房大德生公司还应当支付常俊霞加班工资11397.51元。对于常俊霞主张休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求，依法不予支持。
关于常俊霞解除劳动合同经济补偿金的请求，因国大药房大德生公司公司泰兴片区6家门店整体转让，双方原劳动合同已无法履行，用人单位可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，国大药房大德生公司应支付常俊霞解除劳动合同经济补偿金16574.48元（2209.93元／月×7.5个月）。
关于常俊霞代通知金的请求，因国大药房大德生公司已提前一个月履行告知程序，故依法不予支持。
关于常俊霞工资差额的请求，“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬，包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等，而非单指基本工资。经审查，常俊霞每月应发工资均不低于泰兴市最低工资标准，故依法不予支持。
关于常俊霞支付住房公积金的请求，因不属法院受案范围，本案不作处理。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《江苏省失业保险规定》第十九条、第二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决如下：一、被告国药控股国大药房扬州大德生连锁有限公司自本判决生效后十日内支付原告解除劳动合同经济补偿金16574.48元、加班工资11397.51元，以上合计27971.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告国药控股国大药房扬州大德生连锁有限公司自本判决生效后十日到泰兴市社会保险管理处为原告办理社会保险关系转移手续；到失业保险经办机构备案，出具相关证明，原告持原单位为其出具的解除或者终止劳动关系证明，到泰兴市公共就业服务中心办理失业登记手续。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告国药控股国大药房扬州大德生连锁有限公司负担。
原审民事判决书送达后，常俊霞不服，向本院提起上诉，诉称：一、原审对上诉人工作时间的认定是完全错误，没有任何事实依据的。二、被上诉人是2014年5月28日通知解除劳动合同的，6月24日即与上诉人结算了工资，且自这天起，被上诉人再也未让上诉人上班。根据法律规定，被上诉人应依法额外支付一个月的工资给上诉人，原审对上诉人要求被上诉人支付额外一个月工资的诉讼请求不予支持毫无事实道理和法律依据。三、原审认定上诉人的加班工资仅为11397.51元毫无道理，于理于法应支持上诉人的诉讼请求。首先，上诉人已提供了每天都正常工作的证据，被上诉人自己提供的证据也证明上诉人每天都正常工作的事实。既然被上诉人没有被依法批准执行综合计时工作制，即应认定上诉人每天提供一个完整工作日的正常的劳动，也不存在以7小时为基数补足到8小时再进行什么测算的问题。上诉人每天提供的工作时间完全符合劳动法的规定。其次，既然一审认定“因双方劳动合同对加班工资的计发基数无约定，应以上诉人的‘实际工作收入’加‘提成’加‘未说明的补项’作为计算加班加点的基数”，则仅仅认定上诉人的加班工资为11397.51元是毫无道理和法律依据。事实上，上诉人计算的休息日加班工资59351.9元仅是其中一部分，上诉人还没有按所有的收入总和为标准来进行计算。四、上诉人法定假日除正月初一外，正常上班是客观事实，被上诉人也是认可的，而原审却不予支持错误。五、原审认定支付给上诉人的经济补偿金为16574.48元是完全错误的。经济补偿金的计算按法律规定应按上诉人的前12个月的全部收入平均后来计算，被上诉人应支付的休息日、法定假日加班工资等收入都应计算包括在内。六、原审不予支持约定的最低基本工资差额是没有道理的。七、住房公积金未予支持不符合上诉人与被上诉人在劳动合同中的约定，且被上诉人已认可给付2390元。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或裁定发回重审。
被上诉人国大药房大德生公司答辩称：一、上诉人要求支付工资差额22270元与事实不符。上诉人与被上诉人签订的劳动合同在泰兴履行，社会保险在泰兴当地缴纳，被上诉人发放给上诉人的工资一直高于泰兴市及扬州市最低工资标准。二、上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资59351.9元与事实不符。被上诉人是医药零售专业服务行业，门店营业员工作岗位的作息时间为轮班（倒班）制，不存在固定休息日，上诉人每周24小时不间断休息的时间至少有三次以上。考虑到员工工作时间，被上诉人每月已付给上诉人超时工资80元。三、上诉人要求被上诉人支付法定假日加班工资8263.7元与事实不符。被上诉人是按照国家规定发放员工节日加班费的，由于泰兴片区实行的是每天两班轮班（倒班）制，上午7：30-12：00，下午12：00-21：30，在计算节假日加班费时会结合考勤计算上诉人加班时长的加班费。2012年7月至2013年6月答辩人已支付上诉人节假日加班工资631元，2013年7月至2014年6月已支付上诉人节假日加班工资822.42元，2014年6月工资上诉人尚未领取，里面包含节假日加班工资。四、被上诉人于2014年5月28日在泰兴市贵宾楼酒店向泰兴片区全体员工宣布解除劳动合同的决定，上诉人在场，同时提前一个月在2014年5月31日通过挂号邮件向上诉人寄达《解除劳动合同通知》，上诉人要求被上诉人支付额外一个月工资3027元没有法律依据。五、上诉人要求答辩人支付经济补偿金22702.5元与事实不符。由于上诉人至今尚未在解除劳动关系协议书上面签字确认，所以经济补偿金尚未发放给上诉人。且上诉人自2007年5月到被上诉人单位工作，到2014年6月是七年零两个月，经济补偿金按7.5个月工资计算。上诉人解除劳动合同前12个月应发工资的平均数是1545.9元。与其所称的工资标准3027元不符。六、上诉人要求被上诉人支付公积金12760元不属于劳动争议，应予驳回。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提供。原审判决查明的事实有当事人的陈述和双方提供的劳动合同、银行工资打卡清单、考勤表、工资单、解除劳动合同通知、泰兴片区作息时间等证据证明，本案当事人也无异议，本院予以确认。
本院认为：被上诉人原所有的泰兴片区药店因整体转让，致与上诉人签订的劳动合同无法履行，被上诉人要求解除与上诉人之间的劳动合同符合法律规定，但应依法支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。根据我国劳动法第四十七条规定，解除或者终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资。关于经济补偿金的计发基数，我国劳动合同法实施条例第二十七条规定，按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补助等货币性收入，不应包括加班工资。上诉人上诉称经济补偿金计发基数应包括加班工资与法律规定不符。
代通知金是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位不选择提前一个月通知的办法，而另外给付一个月工资作为代替。我国劳动合同法四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被上诉人于2014年5月28日就泰兴片区药店因整体转让需解除劳动合同与包括上诉人在内的全体职工见面，于5月31日将解除劳动合同通知书邮寄给上诉人，后双方就解除劳动合同补偿事宜协商未达成协议，诉讼中双方均认可被上诉人尚未发放上诉人2015年6月份工资，可认定被上诉人依法履行告知程序，并支付上诉人通知后的一个月工资，对上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不应支持。
关于补足工资差额，根据江苏省工资支付条例第十二条、第六十二条规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。现经审理查明，上诉人的工资收入月平均2209.93元，高于当地最低工资标准，其要求补足工资差额无事实和法律依据，不应支持。
上诉人与被上诉人在签订的劳动合同中虽未约定执行标准工时制、综合计算工时工作制还是不定时工作制，然被上诉人根据其行业的特殊性，上诉人的工作性质和特点等，制定了“门店员工薪酬绩效方案”等规章制度，实行综合计算工时工作制。该综合计算工时工作制虽未经有关部门批准，但上诉人等员工是一直按此接受考勤、考核，春夏季平均每天工作7小时，秋冬季平均每天工作6.5小时，并据此领取工资，故被上诉人安排上诉人节假日上班，上班时间应计入综合工时的计算周期，如确实存在超时加班的，亦应当按照平时延时加班的标准计算加班工资。如按照标准工时制工作时间为每周40小时，每周休息2天计算被上诉人加班的工资，对被上诉人显失公平。原审结合双方提供的工资发放记录，经测算，判令被上诉人支付上诉人加班工资11397.51元，对上诉人主张休息日、法定节假日加班工资的请求不予支持并无不当。
根据《住房公积金管理条例》规定，由人民政府设立的住房公积金管理中心依法履行公积金从缴存、提取、保值、增值、监督、处罚等全过程和管理职能。如果单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，逾期仍不缴存的，可申请人民法院强制执行。由此可见，劳动者与用人单位因缴存住房公积金引起的争议不属于劳动争议范畴。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上述所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常俊霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
审 判 员 吴 玫
代理审判员 潘贻杰
二〇一五年六月十一日
书 记 员 田 扬