山西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑二终字第238号
原公诉机关山西省运城市人民检察院。
被害人崔某某，女，1973年11月5日出生，住山西省运城市。
上诉人（原审被告人）王立有，男，1967年9月6日出生，汉族，初中文化，山西省河津市人，原系河津新康源肉业有限公司法定代表人。2012年2月25日因涉嫌犯非法经营罪被新绛县公安局刑事拘留，同年3月16日被取保候审；2012年4月6日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年4月21日经运城市盐湖区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人常建奎，北京华朝律师事务所律师。
山西省运城市中级人民法院审理运城市人民检察院指控原审被告人王立有犯非法经营罪、诈骗罪一案，于二○一三年六月二十六日作出（2013）运中刑二初字第11号刑事判决。原审被告人王立有不服，提出上诉。二○一三年十一月二十九日，本院以（2013）晋刑二终字第190号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审人民法院于二○一四年十一月七日作出（2014）运中刑二初字第5号刑事判决。原审被告人王立有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人及被害人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月初，被告人王立有到运城市双桥路崔某某的办公室，谎称自己有4000万的承兑汇票，并以此作抵押，让崔借钱给自己使用，获取崔某某信任后，该崔自2011年8月10日至8月29日，按照被告人王立有的要求，先后七次将2700万元现金汇到该王指定的账户。2011年9月1日，被告人王立有向崔某某出具了借据。被告人王立有收到款后将其中部分款项用于归还之前从秦某某、李某某、谢小红、师天军处购买汇票的欠款，余款借给他人使用或归还个人欠款等。案发前，被告人王立有归还被害人崔某某200万元。
上述事实，有以下经法庭举证、质证的证据证明：
1、被害人崔某某的报案材料及询问笔录，主要内容：
2011年9月1日，河津王立有到我办公室说借2700万元，用承兑保证金，并说第二天用4000万承兑汇票作抵押，但王立有将钱拿走后，并没将承兑汇票给我。2700万我是通过银行转账给的。后一直联系不上王立有，通过很多关系找到王立有后，王立有却说把钱给了河津的原某某。我到河津见了二人，二人相互推脱，王立有给我写了借条，并由原某某经营的河津市恒鑫煤化公司担保。以后再联系不上二人。王立有自2011年9月借走钱后，再没给过我利息。
王立有借我2700万元时，只说用一周，后来原某某还了我120万元，王立有还了我80万元，共200万元。通过银行转账我都有凭证，还30万元现金我记不清了。我分几次给王立有2700万元，只有把2700万元全部打给他，他才给我4000万元承兑汇票。杨焕芳农行卡分两笔支付王召兰204.56万元。王立有本人建行卡给我打过950.04万元、31万元、191.25万元，都是王立有支付我的承兑汇票的钱，是我让王立有帮我朋友把承兑汇票贴现的钱。
王立有于2011年9月16日、9月19日、9月21日分三次还我500万元，但之后又让我借他500万元周转，就可以一次把我的2700万元归还，我于2011年10月9日、10月12日分两次给王立有打了500万元。
2、证人秦某某证言：我是通过倒承兑汇票认识的王立有，我们认识二、三年了。2011年8月10日至29日，王立有给我汇了1400万。500万是王立有还我以前他拿走的承兑汇票钱，100万是还我以前的款。800万我给过王立有汇票，给多少我记不清了，他弟弟王某甲过来取的。
3、证人王某甲证言：2011年8月二十几号，我在太原秦某某处取了汇票，回来后在肉厂给了王立有，具体是多少不知道。2012年3月我哥安排我和妹妹王某乙取了30万，到运城给了崔某某。
4、证人王某乙证言，证实和王某甲给崔某某还过30万。
5、证人杨某甲、任某甲证言，证实其银行账户一直是王立有在用。
6、证人李某某证言，证实王立有给他汇的214.32万是给他215万承兑汇票贴现的。
7、证人王某丙证言，证实王立有给他汇过27万，原某某没把8008卡号给王立有，让王立有给他汇钱。
8、证人薛某某证言：2011年冬天，王立有和原某某还有四五个人在我家签了份字据，签的什么我不清楚。
9、证人梁某某证言，证实其是崔某某公司出纳，王立有提供的账单不是其写的。
10、证人万某某证言：2011年8月7日，王立有给我打了20万，是还他以前欠我的肉款。
11、证人许某某证言：师天军和王立有交易用我的卡，是师天军让王立有贴有40万承兑汇票的38.5万贴现款。
12、证人原某某证言：我偷拿了公公崔有堂河津市恒鑫煤化公司的公章，担保王立有欠崔某某的2200万。我和王立有认识四五年了，平时有过业务往来，一般朋友关系。王立有说欠朋友钱，暂时还不上让我帮忙担保。我没拿过王立有2200万承兑汇票和部分现金，是他胡说。
13、证人杨某乙证言：2012年8月1日成立河津市柴家乡康原卤肉坊，现法人代表是我。
14、转账记录及借条，证实王立有2011年8月17日让崔某某汇到任某甲账上的300万元转账到李某某214.32万元，给万某某账户汇了20万，给许某某账户汇了38.5万，给王某丙汇27万，8月13日给杨某甲账户100万，8月19日给杨某甲账上800万，8月10日转王雷雷500万，崔某某共分七次给王立有2700万元。
15、王立有借款明细及转账记录，证实崔某某分七次共转账给王立有2700万元。
16、王立有给崔某某出具的2700万元和由原某某担保的2200万的借条两张，证实王立有收到崔某某2700万元的事实。
17、企业档案信息，证实河津市恒鑫煤化有限公司法人是崔有堂。
18、被告人王立有供述，主要内容：
2011年8月初，我到运城市盐湖区双桥路崔某某办公室，找她用2700万，我让她分七次汇到我指定的账户上，2011年8月10日给谢小红账户汇了100万元，2011年8月10日给王雷雷账户汇500万，2011年8月13日给张峰账号汇100万，2011年8月13日给杨光峰账户汇100万，2011年8月17日给任某甲账户汇300万，2011年8月19日给杨某甲账户800万，2011年8月29日关聚党账户汇了800万。王雷雷、张峰、关聚党三个账号是秦某某给我提供的。谢小红、任某甲、杨光峰是我用别人身份证开的账户使用的。剩余的1300万我做生意用了。杨光峰账户上100万和800万都分别于当天转到秦某某指定的郭凯明账户上。任某甲账户上300万，当天给李某某汇了2143200元，都是付承兑汇票钱。8月17日给万某某账户汇了20万，付肉款，给许某某账户汇38.5万，18日原某某让我给王某丙汇27万。我当时从崔某某处借2700万时承诺她，给不了她，有汇票在。我和崔某某是通过倒承兑汇票的朋友认识的，崔某某也是倒承兑汇票的。我把崔某某的钱倒承兑汇票了，汇票都给了别人，我现在也没办法了，我以后想办法把崔某某的钱还了。我给秦某某汇了2300万，他也给了我相应的承兑汇票，在此期间，原某某找我借钱，她说厂里需资金周转十几天，从我跟前拿了大概800万，其他汇票给了别人，都给了我现金，我把现金全给了原某某。其余的400万，我也买了承兑汇票，给了原某某。从去年3月份，我共让原某某用了3200万左右。2011年11月1日至12月15日给崔某某汇了200万利息，2012年3月份给崔某某30万利息。2011年5、6月份，认识崔某某后，我们倒了5、6次承兑，每次能挣千分之一利率。2011年11月18日我和王建中到崔某某办公室对账，在场还有崔某某会计、法律顾问，最后算了2700万欠款。我没有实际资产。原某某称河津市恒鑫煤化公司是她的，我不知道法人不是她。
我一共还过崔某某230万元，原某某还了120万元，通过银行转账的，我通过银行给崔某某转了80万元，后来我弟弟王有金还给崔某某还过30万元现金。
我在2011年9月份，通过网银给崔某某转了500万元，到10月份我给崔某某说你再借我500万元，我的资金就周转开了，就能把你的钱全部还了，崔某某就给我转了500万元。
新康源肉业有限公司原来是我的，在2009年我欠贺醒民500万元，他申请法院保全，我就把公司转让给他了，但还是由我经营。
19、被告人王立有2011年11月1日、3日、21日、24日、26日、12月25日通过银行汇款给崔某某还款200万。
20、（2009）河民初字第567号民事裁定书，证实河津市新康源肉业有限公司厂房设备已被河津市人民法院保全。
21、被告人王立有的户籍资料。
针对指控被告人王立有犯非法经营罪，公诉机关向法庭提供了证人鲍某某、卫某某、任某乙、许某某的证言，被告人王立有的供述及承兑汇票复印件、转账凭证、贴现凭证汇票等证据，证实被告人王立有自2011年12月13日至2011年12月31日低价买进高价卖出转让或倒卖承兑汇票4000万元，从中获利5万元，据此认为被告人王立有未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。
原审法院认为，被告人王立有以非法占有为目的，虚构以4000万承兑汇票抵押，隐瞒无还款能力真相，取得被害人信任，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王立有依法不构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，作出判决：一、被告人王立有犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人王立有诈骗款项2500万元，返还给被害人崔某某。
上诉人王立有所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见是：1、上诉人王立有与被害人崔某某之间存在巨额资金往来，属于民间借贷关系。2、上诉人没有说过用4000万元承兑汇票作抵押的话，被害人出借2700万元是出于事前多次合作所产生的信任。3、原判刻意回避王立有实施诈骗的时间，不作明确认定，根据公诉机关指控王立有实施诈骗的时间、被害人陈述的被骗时间、上诉人供述的时间及2700万元的汇款时间，上诉人没有作案时间。4、原判认定上诉人无还款能力证据不足。5、被害人不存在受骗情形。根据王立有与崔某某的银行往来账目，2011年5月至11月，被害人崔某某转账给上诉人王立有5842.28万元，王立有转账给崔某某5917.115万元，上诉人不欠被害人钱，而是被害人拖欠上诉人74.835万元。6、上诉人出具的借条、被害人陈述、上诉人的供述存在不符合事实的可能，上诉人给被害人出具的2200万元的借款凭证为借款利息。请求二审人民法院查明事实，改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定上诉人王立有以借款为名将获取的被害人崔某某的2700万元用于归还个人欠款的事实及案发前已归还200万元的事实清楚。本院另认定，上诉人王立有于案发前还归还了被害人崔某某现金30万元人民币。认定本案事实的证据均经一审人民法院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人王立有所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：上诉人王立有供述其向被害人崔某某借2700万元时曾向崔某某承诺，给不了钱，有汇票在，该供述与被害人崔某某所称王立有曾说用承兑汇票作保证的内容并不矛盾，应认定上诉人王立有向被害人崔某某借2700万元时，存在以汇票作保证的承诺。上诉人王立有收到被害人崔某某2700万元后，除已归还230万元外，其余2470万元绝大部分用于归还其债务，有的用于购买承兑汇票，但其所购买的承兑汇票也没有交给被害人，当被害人多次向其索要欠款时，王立有却寻找理由推脱，始终不能归还被害人，应认定王立有具有非法占有被害人2470万元的故意，其行为已构成诈骗罪。上诉人王立有与被害人的其他资金往来并不影响王立有实施本案诈骗行为的认定。关于王立有实施诈骗的时间，公诉机关指控的2011年8月10日至29日与王立有所供2011年8月初提出向被害人借款及2011年8月10日至8月29日被害人分七次向王立有指定的银行账户汇款2700万元的事实，已充分证明王立有实施诈骗的时间为2011年8月10日至29日，原判在认定事实部分也确认了该诈骗时间，原判并未回避王立有实施诈骗的时间。至于被害人所称2011年9月1日的借款时间，原判并未采信，该时间系王立有之后补写2700万元借条时的落款时间，该时间并不影响王立有实施诈骗行为的认定。王立有始终不能归还被害人的2470万元，且未能提供其具有还款能力的充分证据，原判认定其无还款能力与事实相符。关于王立有与崔某某的银行资金往来账目，经查，被害人崔某某将2700万元汇给王立有前后，该二人通过多个银行账户确有大量的其他资金往来，同时该二人还有现金往来，但现有的王立有与崔某某的银行资金往来账目只显示出往来资金的数额，没有显示用途，除双方认可的已归还的200万元外，其他往来资金不能证明有归还涉案2470万元的钱款，另外，王立有及其辩护人也不能证明该银行资金往来账目系王立有和崔某某的全部资金往来账目，且王立有在侦查阶段及庭审时均供述其所欠崔某某的2000多万元没有归还，也没有能力归还，故其所称根据银行往来账目，上诉人不欠被害人钱，而是被害人拖欠上诉人钱款的辩解不能成立。上诉人王立有骗取被害人崔某某钱款的事实有王立有出具的借条、银行汇款凭证、被害人陈述、证人证言及王立有的供述等证据，足以证明，其所称借条、被害人陈述、上诉人的供述存在不符合事实的可能没有事实依据，其所称给被害人出具的2200万元的借款凭证为借款利息的辩解也没有证据证明。上诉人王立有的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王立有以非法占有为目的，骗取他人钱款2470万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人王立有非法经营罪不成立是正确的。原判认定上诉人王立有诈骗的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但所判追缴数额有误，应予纠正。本案追缴数额应为2470万元人民币。上诉人王立有的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）的规定，判决如下：
一、维持山西省运城市中级人民法院（2014）运中刑二初字第5号刑事判决第一项，即被告人王立有犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三十万元。
二、撤销山西省运城市中级人民法院（2014）运中刑二初字第5号刑事判决第二项，即追缴被告人王立有诈骗款项2500万元，返还给被害人崔某某。
三、追缴上诉人（原审被告人）王立有诈骗款项2470万元人民币，返还给被害人崔某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹的原
审 判 员 张继平
代理审判员 郭 宁
二〇一五年三月三日
书 记 员 赵宇宁