广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终76号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王彩信，女，1979年9月24日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，中专文化，农民，住靖西市。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月10日被靖西市公安局变更强制措施为取保候审。2017年1月17日由靖西市人民法院重新办理取保候审。
辩护人农罗骁，广西齐川律师事务所律师。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人王彩信犯诈骗罪一案，于2017年3月10日作出（2017）桂1081刑初6号刑事判决。宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人王彩信提出上诉。本院于2017年4月7日立案受理，并将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2017年6月15日依法公开开庭审理了本案。在审理期间，经百色市人民检察院建议，本院于2017年6月26日决定延期审理，于同年7月25日恢复审理，同年8月2日第二次依法公开开庭审理本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员零某出庭履行职务，上诉人王彩信及其辩护人农罗骁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年间，被告人王彩信在靖西市新靖镇凤凰路1119号经营“靖西县广进水泥经营部”，经营范围为水泥零售。经营期限至2013年4月23日止。被告人因未在规定期限内办理年度验照，2013年6月26日其经营部被靖西市工商部门强制注销。2014年4月至12月间，被告人王彩信以仍“广进水泥经营部”的名义进行经营，骗取右江水泥供应商张某的信任并给其赊销水泥，后王彩信以明显低于进货价和市场价为诱饵、采取收取水泥预付款后支付少量水泥的方式，骗取他人预付水泥款。以此方式收取了杨某水泥预付款17.4404万元，陆某水泥预付款9.8815万元，李某水泥预付款6.51万元，黄某水泥预付款18.82万元。王彩信收到预付款后采取不供货或者只供少量水泥的方式，将预付款据为己有。向张超栎赊销水泥后，被告人王彩信慌称工程未验收及工程款未到帐等为由，未按约定向张某支付水泥款。2014年12月12日，张某停止对王彩信供货，至案发，王彩信尚欠张某水泥款44.19万元。案发后，被告人王彩信潜逃藏匿，尚欠上述被害人共计96.8419万元无法偿还。
以上查明的事实，有公诉机关举出的下列证据证实：
1、靖西市公安局经济犯罪侦查大队的受案登记表。证实本案案件来源。
2、户籍证明。证实被告人王彩信于1979年9月24日出生，其在实施以上行为时已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
3、靖西市工商行政管理局新靖工商所出具的情况说明。证实：王彩信经营的靖西县广进水泥经营部于2013年6月23日已经注销。
4、活期个人交易明细查询单、银行交易记录。证实:被告人王彩信在中国建设银行账号62×××01，中国农业银行账号62×××91、62×××17，在靖西农村商业银行账户62×××85（6231330500040516648）、630011010100535958（6229920500080268266）的个人明细交易情况。
5、王彩信提交的2014年水泥出货登记本1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号。证实2014年5月至2014年12月期间水泥出货数量情况。
6、被害人陆某提交的转账单复印件一张、收据。证实其于2014年11月20日18:31:47用账号为62×××14向王彩信的账号为62×××70转入101000元的转账记录；证实王彩信收到陆某预交水泥款101000元整，注：共计：300元/吨，与市场价上价无关，下价按市场。
7、被害人杨某提交的收据四份。证实：王彩信分别收到杨某购买右江牌水泥预付款的事实。
8、被害人黄某提供的三张汇款凭证、收条复印件。证实其于2014年11月15日至18日转账给王彩信购买水泥预付款的事实。
9、李某提供的汇款单、收条复印件。证实其于2014年12月间转账给王彩信购买水泥预付款的事实和王彩信收到预付款的事实。
10、被害人张某提供的欠条、现金收据复印件。证实王彩信在向张某赊销水泥期间部分支付货款和欠货款的事实。
11、被害人张某陈述及辨认笔录。证实他和陈某两人合伙经营“右江牌”水泥，取得“右江牌”水泥靖西总代理，负责靖西县、那坡县“右江牌”水泥协议价的供货。2014年4月起，王彩信所经营的“广进水泥经销店”开始要求他们提供“右江牌”水泥，从2014年4月起至2014年12月12日止，他们基本上每天向王彩信提供60吨以上的“右江牌”水泥，经统计共向王彩信提供3万吨左右的“右江牌”水泥，期间王彩信结算了部分水泥货款后，总以给工程供货、工程未验收和工程款没到账为借口拖欠余款，到2014年12月12日止，他们停止向王彩信供货，到2014年12月20日他们发现王彩信经营的“广进水泥经销店”关门停业，经对账核实，发现王彩信共拖欠水泥款有45.8万元，经多次催促，王彩信支付了部分水泥款后，至今仍拖欠水泥款44.76万元。他们在王彩信所经营的“广进水泥经销店”停业后，发现王彩信向他们要水泥后，即低价转手卖给他人，据他们向王彩信部分客户了解，王彩信向客户提供的水泥价格都低于他们向王彩信供货的价格，有时每吨低于他们供货价格40元，因此认为，王彩信向他们进购“右江牌”水泥后以低于市场价格转手倒卖给他人，有诈骗他们水泥货款的嫌疑。经销商直接向厂家进货价格要比向他们进货高于每吨20元，又不能欠账，且不是很容易提现货，要等上几天，甚至要等上一个星期才能提货，因此绝大多数的二级经销商不会自己亲自到“右江牌”水泥厂进货。二级经销商要想从代理商进货，必须打电话告诉他们要进货的数量、品种、拉货所到达地点后，他们就向水泥厂订货，并告知拉货的车牌号码，水泥款由二级经销商付给他们，他们再转付给水泥厂。“右江牌”水泥厂是在百色市田东县。“右江牌”水泥出厂价，2014年11月5日前是每吨360元，我们代理商的协议价是每吨340元，2014年11月5日后是每吨是380元，代理商的协议价是每吨是360元，从百色市田东县到靖西县的运费是每吨40元，加上货到靖西县后的装卸费是每吨10元，但运费和装卸费是由二级经销商负责的，因此二级经销商销售价格须在每吨410元才能保本。经最后与王彩信核对，王彩信尚欠他的水泥款为：44.19万元
经照片辨认，张某辨认出照片列表的第1号照片就是靖西广进水泥经销部的王彩信。
12、被害人杨某陈述及辨认笔录。证实他经营砖场需要水泥，一直和王彩信要水泥。2014年的5月份，王彩信告诉他，有一批“工地票”价格比市场价便宜几十元，当月如果他支付水泥的预付款每吨的价格是300元，而当时的批发市场价格是350元每吨。看到这么大的差价，他当时就定了120吨的水泥支付了36000元预付款，王彩信一直未给水泥；6月18日王彩信再次告诉他又有价格为每吨280元的“工地票”的水泥240吨，当时市场价是350元，他又支付了67200元的水泥预付款，后来王彩信给他部分水泥，仍欠他7084元的预付款，当天又向他借支22600元预付款，没有给水泥；7月1日王彩信说有180吨的“工地票”水泥300元每吨（当时市场价为360元），他支付了54000元的预付款，王彩信没有给他发货；7月3日，王彩信又打电话说有270元每吨的“工地票”水泥（当时市场价为350元），让他交50000元的预付款，他给了50000元预付款，王彩信没有发货；8月13日，王彩信电话又说有每吨为270元的“工地票”水泥240吨，当时市场价为350元，他又支付了64800元，王彩信交付一半的水泥，仍欠32400元；12月1日，王彩信最后一次打电话给他说有60吨的“工地票”水泥60吨，当时市场价为410元，他再次支付了19200元，直到他报警都没有发货。他支付了预付款却又没有得到水泥，还要继续支付预付款，是因为王彩信给的价格实在是太便宜了，正常的渠道进货的是不可能有那么低的价格的，这个中间的差价是很巨大的，他也是贪小便宜的才预付款给王彩信。他和王彩信买卖水泥没有签订买卖合同或者协议等文字文件。都是口头约定买卖内容的，约定好价格、数量、提货时间以后，他就支付预付款给王彩信了。经和王彩信核对，王彩信尚欠他水泥预付款17.4404万元。
经照片辨认，杨某辨认出照片列表的第4号照片，就是王彩信。
13、被害人陆某陈述及辨认笔录。证实他从事建筑工程的，平时需要一些水泥。2014年的7月份，杨某向他介绍县城广进水泥经营部的王彩信那里的水泥比较便宜，市场价格是390元每吨的水泥，她那里370元就可以拿到，他就从王彩信那里进货。10月份以前王彩信供货比较正常。11月5日，王彩信说他预付的货款没有了，他就存进了5万元。11月中旬，王彩信打电话说现在厂家有一定优惠，让他帮她完成任务。11月20日，王彩信再次打电话给他，说现在水泥价格直接优惠到340元，当时的市场价格已经上浮到了390元，按照这个价格出售肯定亏钱。但是王彩信解释说，她完全是按照厂家的批发价格来卖，她主要是靠厂家的返点来挣钱，如当天给钱的话还在总价的基础上优惠1000元。听她这么说，他就按照340元每吨的价格转了300吨水泥的货款加上优惠的1000元，一共转账给王彩信101000元。付款过后，他去拉水泥时，王彩信的店面不是太多车排队拉水泥就是没有水泥，多次联系王彩信要水泥都被她找各种借口推托，后来直接就不接电话。经与王彩信核对，王彩信尚欠他水泥预付款共9.8815万元。
经照片辨认，陆某辨认出照片列表的第5号照片，就是靖西广进水泥经销部的王彩信。
14、被害人李某陈述及辨认笔录。证实他在南坡乡经营一个钢筋水泥店。黄某向他介绍说广进水泥经营部的水泥比较便宜，他就在那里要货。2014年12月3日，王彩信打电话给他，说现在有一批120吨的水泥，拉到南坡包括运费和卸货费390元一吨，问他是否需要。因为比平时便宜不少，他就心动了，问王彩信为什么能那么便宜要到这批水泥，王彩信说她认识高速公路的施工方，通过他们能在厂家要到这么便宜的水泥。当时他就相信了她，并在当天下午给她汇去了46800元。第二天，王彩信再次打电话给他，说昨天她听错了，应该是240吨的水泥，而且如果一次要完就算370元每吨的价格且已包含运费和卸货费到南坡，240吨水泥总价格是88800元，他没多考虑就答应把余额42000元通过银行转账给王彩信。2014年12月10日，第一车60吨的水泥按时运到，但是后来就一直没有见王彩信发货过来。他一直打电话催王彩信发货，但王彩信一直找借口。先支付货款给王彩信，是因为王彩信给的价格太便宜了，一般现在做水泥批发的有20元的差价就非常不错了，王彩信给的价格差价有60元，他是贪心才被骗的。经与王彩信核对，王彩信尚欠他水泥预付款共6.51万元。
经照片辨认，李某辨认出照片列表中的第2号照片的就是靖西广进水泥经销部的王彩信。
15、被害人黄某陈述及辨认笔录。证实：2014年的7月份，他经杨某介绍说靖西县广进水泥经营部的王彩信经营的水泥价格比较便宜。他就在王彩信那里进货。开始时，王彩信供货比较正常。10月份时，水泥市场普遍上涨，王彩信找他说，因为她经销水泥多年，现在厂家为回馈她，在市场价格普涨的时候厂家给她的价格不变，如果他交水泥的定金给她，不管市场水泥的价格上升多少，都是300元每吨卖给他。当时水泥的市场价格为370元每吨，而且他也从事多年水泥经销生意，知道一般接近春节期间水泥价格都大幅上涨，如果能300元拿到进货价格，之间的利润是很可观的。按照王彩信的要求，他于10月14日拿40000元现金给王彩信，之后王彩信以多交押金多拿货为理由分别于10月19日、10月20日问他要了32000元和44000元，加上之前借的3000元和另外给她1000元，10月份总共给了她120000元整的水泥货款定金。那个月王彩信按照300元每吨的价格给他发了600吨左右的水泥。到11月份的时候，王彩信又以交定金的方式分别在11月15日、23日和28日让他分别转账给36000元、48000元和25000元，当月王彩信按照320元的价格发给他约700吨水泥。到了12月份水泥供货就不正常了，12月10日发最后一车16吨的水泥后，第二天王彩信的经销部就关门歇业了。他多次联系她按照约定供货或退钱，王彩信都说她供货的工程拖欠她的货款，没办法支付。经与王彩信核对，王彩信尚欠他的水泥预付款共18.82万元。
经照片辨认，黄某辨认出照片列表中的第3号照片就是靖西广进水泥经销部的王彩信。
16、被告人王彩信的供述。她于2009年始，在凤凰路旧石油公司附近经营一家“广进水泥经营部”，2014年12月份因资金周转不来，还要带小孩，就关门不做了。经销售的水泥绝大部分是右江牌水泥，有少许华润牌水泥。她销售的水泥都是从陈某那里进的货。陈某从水泥厂要货的价格是2014年10月份的时候大概是在340元每吨，11月份就升到360元每吨，这些不包含运费和装卸费，她从陈某要货是每吨加1元或者2元。陈某直接让厂家发货到她店里，运费和装卸费由她付，从田东的水泥厂运到靖西大概运费是40元每吨，再加上10元每吨的装卸费，所以实际上来说我要货的价格大概是10月份每吨390元至410元每吨。货款的结算都是直接给陈某的，有时候直接给现金，有时候去银行存到陈某的银行卡。当时到店里要水泥的人很多，记得有杨某、黄某、陆某等人。因为市场价格浮动较大，由于资金周转不来，她收了别人的预付款，又不想水泥经销店倒闭，所以以低于进货价和市场价卖水泥。陈某发水泥给她，她都没有及时结账，后来没办法周转就一直拖欠着。她进货联系的是张恩和张某，张某是张恩的弟弟，陈某只是开单发货时写的名字。经核对，她尚欠杨某17.4404万元，陆某预9.8815万元，李某6.51万元，黄某18.82万元，张某44.19万元。
原判认为，被告人王彩信以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额为96.8419万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案的量刑档次法定刑为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王彩信骗取被害人所得的赃款，依法责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、条六十四的规定，判决：一、被告人王彩信犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人王彩信退赔被害人杨某17.4404万元，陆某预9.8815万元，李某6.51万元，黄某18.82万元，张某44.19万元。限于判决生效之日起履行。
上诉人王彩信及其辩护人提出：1、原判认定上诉人王彩信合同诈骗事实不清、证据不足。首先，认定王彩信诈骗数额有异议，被害人张某停止对王彩信供货后，王彩信仍持续不断偿还水泥款项；其次，王彩信收取黄某预付的水泥款后，王彩信所发给黄某的水泥价值已超出预付款。王彩信与陆某的交易是货款两清。综上，王彩信与被害人之间不存在合同诈骗。2、2015年8月31日王彩信接到公安机关电话传唤后，便自觉到公安机关接受询问并如实交代自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法应从轻或者减轻处罚。
出庭检察员认为，上诉人王彩信的行为不构成自首，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，予以确认。
二审期间，上诉人王彩信及其辩护人提供了广西农村信用社存款业务回单一张、收条四张、现金收入证明四张，证实王彩信自2014年3月20日至2015年1月20日仍支付水泥款共7万元给张某。经查该支付款被害人张某确认收到，原判亦已认定，并在一审认定的事实中扣除上诉人王彩信诈骗的数额。
检察机关提供了靖西市物价局价格认证中心出具的《证明》、靖西市公安局经济犯罪侦查大队出具的《关于王彩信到案情况说明》、张某出具的《情况说明》，证实2014年4月至12月右江牌水泥在靖西市销售价格情况、上诉人王彩信到案经过、王彩信尚欠张某44.19万元的事实。
对于上诉人及其辩护人提出的上诉意见，本院评判如下：
1、对于王彩信的行为是否构成诈骗罪的问题，经查，王彩信在靖西市经营“广进水泥经营部”，2013年6月26日该经营部已被靖西市工商部门强制注销。2014年4月至12月间，王彩信仍以“广进水泥经营部”的名义进行经营，骗取张某的信任并给其赊销水泥，但王彩信销售水泥后，慌称工程未验收及工程款未到帐等为由，未按约定向张某支付水泥款，虽然王彩信持续向张某支付水泥款，但每笔均为微小的数额，其目的是为了掩盖其诈骗行为。而王彩信又以明显低于进货价和市场价为诱饵，骗取杨某水泥预付款17.4404万元，陆某水泥预付款9.8815万元，李某水泥预付款6.51万元，黄某水泥预付款18.82万元。王彩信收到预付款后采取不供货或者只供少量水泥的方式，将预付款据为己有。上述事实有银行流水明细、银行交易记录、汇款凭证、收条、被害人的报案陈述笔录等在案证实，事实清楚、证据充分，王彩信的行为已构成合同诈骗罪。故该意见与查明的事实不相符，不予采纳。
2、对于王彩信的行为是否构成自首的问题。经查，2015年8月31日10时，虽然王彩信接到公安机关电话传唤后，便自觉到公安机关接受询问属实，但王彩信并未如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，依法不构成自首。
本院认为，上诉人王彩信以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额为96.8419万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判根据上诉人王彩信的犯罪情节和悔罪表现，对其量刑适当。上诉人王彩信犯罪后无法定从轻、减轻处罚情节，其上诉请求改判，无事实及法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小强
审判员 梁志红
审判员 麦珊连
二〇一七年八月二十四日
书记员 黄钰茜