河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终823号
上诉人（原审被告）：耿凤枝，女，1966年3月26日生，汉族，河南省滑县小铺乡牛庄村村民，住。
委托诉讼代理人：牛立彬，男，1961年11月13日生，汉族，住址同上，系耿凤枝之夫。
被上诉人（原审原告）：牛少云，男，1973年4月3日生，汉族，河南省滑县小铺乡牛庄村村民，住。
委托诉讼代理人：窦永路，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：牛忠全，男，1965年10月5日生，汉族，河南省滑县小铺乡牛庄村村民，住。
上诉人耿凤枝因与被上诉人牛少云、牛忠全追偿权纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2016）豫0526民初6393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
耿凤枝上诉请求：撤销滑县人民法院（2014）滑王民初字第178号和本案的一审判决；对牛忠全受伤的伤情左脚距骨是否残缺进行复核检查重新认定，纠正错误认定和判决；请求新乡医学院的法医出庭助审，诉讼费由牛忠全负担。事实和理由：鉴定人未签名的新乡医学院法医鉴定，鉴定为十级伤残，主要证据未让其质证，侵犯了其诉讼权力。牛忠全在2014年3月24日拍的片子完好无损，牛忠全的《新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书》中的2014年3月21日的片子不存在，是砸到牛忠全背后崴到脚，牛忠全左距骨粉碎性骨折并摘除与其无关，2014年3月14日下午事故发生后牛忠全被送往滑县骨科医院，医生说是踝关节疑似骨裂，石膏固定后不用来医院了。
牛少云辩称，（2014）滑王民初字第178号民事判决经一审、二审后已经履行完毕，与本案没有任何关联了。本案的一审判决事实清楚，程序合法。原审判决牛少云承担12000元的费用没有事实根据和法律依据。耿凤枝是直接的侵害人，在操作时打瞌睡直接导致钢丝绳断裂，牛少云与耿凤枝在该案件中没有直接的关系。
牛忠全未到庭应诉。
耿凤枝向一审法院起诉请求：判决被告耿凤枝赔偿原告牛少云向雇员牛忠全支付的医疗费、误工费等费用共计40000元；请求判决被告耿凤枝赔偿原告支付吊板机钢丝绳断裂造成房屋损坏维修金1500元；案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月，滑县小铺乡申堤下王兰芳家修建房屋，原告牛少云就带领包括第三人牛忠全在内的工人进行施工。被告耿凤枝在该工地开吊车，负责将搅拌好的水泥吊至施工现场，2014年3月14日下午，第三人牛忠全在该工地干活的时候，被告耿凤枝在操作吊车吊水泥兜时，吊车吊水泥兜的钢丝绳断裂，所吊的水泥兜从房顶上方坠落，将正在该工地施工的第三人牛忠全砸伤。2014年5月29日，牛忠全将牛少云、耿凤枝、王兰芳诉至本院，该案在庭审中牛忠全选择由雇主牛少云承担责任。2014年11月25日，一审法院作出判决，判决牛少云赔偿牛忠全各项损失共计40313.47元。牛少云不服提起上诉，河南省安阳市中级人民法院作出判决，驳回牛少云的上诉，维持原判。案件进入执行阶段后，原告牛少云与第三人牛忠全达成执行和解，牛少云赔偿牛忠全40000元，并已履行完毕。原告牛少云带领牛忠全等工人为王兰芳建造房屋时并没有建筑资格许可证。被告耿凤枝在操作吊扳机时没有取得驾驶证和驾驶吊车的资格证。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被告耿凤枝明知自己没有驾驶证和驾驶吊车资格证的情况下操作吊扳机，并因为所操作的吊扳机钢丝绳断裂，致使所吊水泥兜从房顶上方坠落将本案第三人牛忠全砸伤，造成第三人牛忠全左距骨粉碎性骨折。被告耿凤枝理应承担侵权赔偿责任。而原告牛少云在未取得建筑资格许可证的情况下，带领工人为他人建造房屋，理应承担相应责任。由于原告牛少云已向牛忠全支付40000元赔偿款，现原告牛少云向侵权方耿凤枝追偿，符合法律规定，被告耿凤枝应向原告牛少云给付赔偿款，综合本案情况，被告耿凤枝应向原告牛少云支付赔偿款28000元，原告牛少云本人负担12000元。原告牛少云要求被告耿凤枝支付吊扳机钢丝绳断裂造成房屋损坏维修金1500元，因没有提供相关证据，且被告耿凤枝不予认可，不予支持。被告耿凤枝辩称原告起诉其赔偿系恶意诬告，虚假诉讼，没有提供相关证据予以证明不予采信。被告耿凤枝在原审及本案中多次提出以下问题：1、被告认为当时所吊是20兜水泥沙浆，其强度不超过鸡蛋，根本砸不伤距骨；2、被告认为本案第三人牛忠全的2014年3月14日诊断证明及2014年3月24日X片显示第三人牛忠全不是左距骨粉碎性骨折，而是脚踝骨疑似受伤，第三人牛忠全根本没有左距骨粉碎性骨折，实施的左距骨粉碎摘除术也是假的，被告认为原告牛少云向被告耿凤枝行使追偿权没有事实依据及法律依据；3、被告耿凤枝认为第三人左距骨粉碎性骨折是假的，做出鉴定的依据也是假的，被告对新乡医学院司鉴中心【2014】临鉴字第1021号司法鉴定意见书存在异议，被告认为本案第三人牛忠全不应构成十级伤残，被告要求在原告牛少云及被告耿凤枝在场的情况下重新对第三人牛忠全重新拍片，重新鉴定。法院对被告耿凤枝提出的问题认定如下：1、被告认为20兜水泥砂浆砸不伤距骨，但被告未提供其他有效证据支持其主张，对其辩称不予支持。2、对于第二个问题，2014年3月14日为第三人牛忠全受伤后的初诊，当日诊断注明7天后复查，2014年3月21日复查显示为左距骨粉碎性骨折，2014年3月24日手术前医生对第三人牛忠全伤情诊断也是左距骨粉碎性骨折，滑县骨科医院对第三人牛忠全实际实施的手术也是左距骨粉碎性骨折骨块摘除术，第三人牛忠全在滑县骨科医院住院病历中的手术记录显示：“术中见骨折呈粉碎性，无法固定，给予骨块摘除术”，第三人牛忠全在（2014）滑王民初字第178案件中提供了住院病历、诊断证明、入院证、出院证，及在本案中法院调取的滑县骨科医院牛忠全病历，能够充分证实第三人牛忠全受伤的事实，另牛忠全入院记录显示拍片为辅助检查，虽被告耿凤枝认为第三人牛忠全左距骨粉碎性骨折为假的，左距骨粉碎性骨折骨块摘除术也不真实，但被告耿凤枝未提供充分证据证实这些病历资料系伪造或者不真实，故对被告辩称不予支持。3、对于被告提出得到第三个问题，2014年8月20日，新乡医学院司法鉴定中心，出具豫新乡医学院司鉴中心【2014】临鉴字第1021号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人牛忠全左距骨粉碎性骨折的伤残等级为十级，被告耿凤枝未提供任何证据证明该司法鉴定意见书违反法律规定或者鉴定结论不真实，且被告耿凤枝在(2014)滑王民初字第178号、（2015）安中民二终字第564号案抗辩中虽提出异议但并未申请重新鉴定，对被告耿凤枝提出的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，对于被告要求重新拍片、重新鉴定申请，不予支持。被告提出的上述问题，是以第三人牛忠全不存在左距骨骨折为出发点的，但是现有住院病历、诊断证明、入院证、出院证等证据，能够证明第三人牛忠全存在左距骨粉碎性骨折，并进行了左距骨粉碎性骨折骨块摘除术。综上所述，对被告耿凤枝提出的问题不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告耿凤枝于本判决生效后十五日内给付原告牛少云人民币28000元；二、驳回原告牛少云的其他诉讼请求。案件受理费928元，由原告牛少云负担100元，被告耿凤枝负担828元。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：一审法院的(2014)滑王民初字第178号民事判决书认定牛忠全是受牛少云雇佣在给房主王兰方建房时，因耿凤枝所开吊车的钢丝绳断裂导致牛忠全被砸伤。该判决认定耿凤枝是侵权人，该案一审判决后，作为被告的耿凤枝未提起上诉，视为认可一审判决认定的事实和判决结果，即耿凤枝对其是侵权人、及牛忠全的十级伤残认可，本院的（2015）安中民二终字第564号维持一审法院的(2014)滑王民初字第178号民事判决书，牛少云依照雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人行使追偿权符合法律规定。现耿凤枝在本案中的上诉请求及提出的事实、理由及其二审提交鉴定申请、新乡医学院鉴定收据单和司法鉴定收费项目收费标准基准价格表、牛忠全出具的滑县小铺乡村民委员会的证明等，与本案不属一个法律关系，其上诉理由及二审提交的证据材料本院不予以采信。一审判决后，牛少云未提起上诉，故其辩称自身不应承担30%即12000元赔偿责任的请求不予支持。
综上所述，耿凤枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费928元，由上诉人耿凤枝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 韩冰倩