江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1399号
上诉人（原审被告）：无锡和芬机械制造有限公司，住所地江苏省无锡市新区江溪街道坊前锡贤路31号。
法定代表人：华和芬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：过光辉，江苏苏秦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈树根，男，1950年1月17日生，，汉族，住四川省荣县。
委托诉讼代理人：郭志杰，江苏天蝶律师事务所律师。
上诉人无锡和芬机械制造有限公司（以下简称和芬公司）因与被上诉人陈树根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第1907号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和芬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈树根一审诉请。事实和理由：1、陈树根的致病原因，鉴定机构因各种原因无法鉴定，一审法院仅根据主治医生的咨询笔录及证人严某的证言就认定陈树根系于其公司工作时受损害，依据不足。陈树根到其公司前即从事酸洗工作，陈树根此次致病与在其公司的工作是否有因果关系不能确定。2、陈树根虽然受伤时已经达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇、也未领取养老保险金，根据相关法律规定，陈树根与和芬公司仍应按照劳动关系处理，陈树根所受的伤害即便由于职业活动引起，也属于职业病，应当按照工伤保险待遇纠纷进行处理。陈树根作为劳动者，即使不属于劳动法调整范畴，所适用的案由也应当是提供劳务者受害责任纠纷，而非提供劳务者致害责任纠纷。
被上诉人陈树根辩称：1、关于因果关系，一审中进行了多次鉴定，但因为时间已久，和芬公司的工作环境已经改变，无法还原当时的环境，因此不能得出鉴定结论，根据主治医生意见可以看出，其确实是因在和芬公司工作导致伤害。和芬公司并未提供证据证明双方之间不存在因果关系。2、其受伤之后按照当时的法律规定，应当参照雇佣关系进行处理，另外，其起诉时已经超过一年的工伤认定申请期间，按照劳动法规定也应当参照人身损害进行处理。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈树根向一审法院起诉请求：判令和芬公司赔偿其医疗费20103.9元、住院伙食补助费1200元、护理费1800元、营养费600元、误工费7200元、交通费800元、残疾赔偿金100867.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2360元等各项经济损失合计144931.7元。
一审法院认定事实：
和芬公司业务为钣金、加工、喷塑，主要是加工电柜。2009年初，陈树根至和芬公司从事酸洗工工作，未签订劳动合同，工作内容为在正式加工前，将金属柜子等工件上的铁锈等清洗干净后交由下道的喷漆工处理，清洗的方式为由陈树根操作行车将金属柜子依次通过五个添加有盐酸、硝酸或其他药水的池子及只有清水的池子。一般隔一周或半个月的时间，会由陈树根对添加有药水的池子进行清洗，清洗时将相应池子里的水通过泵转移至已放空的清水池中，然后由陈树根下到相应池子的底部，将池底的沉淀物清理至桶中交由池子边帮忙的人倒掉，池底有一人深。在池子边帮忙的人一般由和芬公司的法定代表人华和芬安排，有时也会由陈树根自己直接找严某帮忙。陈树根平时进行酸洗工作及进行清洗池子的工作时均没有任何防护措施。
2012年6月13日，陈树根因胸闷、咳嗽至无锡市凤凰医院治疗，后于当日转入无锡市人民医院治疗，出院记录载明：入院时胸部CT：双肺高密度阴影；追问患者病史，诉此次发病前，曾在厂里闻到化学性气体（具体不详），不排除化学性损伤可能。诊断为两肺弥漫××变（吸入性××）。
关于2012年6月12日事发时的情况，陈树根陈述如下：2012年6月12日，华和芬让其清洗池子，严某在池子边帮忙，其于池底清理时就晕倒在池里，后出了池子在旁边蹲了很长时间，华和芬来问是否清好池子，并让其将工件清洗出来，因为第二天要交货。当时其称坚持不住了，但华和芬让其再坚持一下，并让其先吃晚饭再工作。其没有吃，因卸货时觉得人都快倒了，并告知华和芬实在坚持不住了，华和芬遂让其先回家休息。第二天凌晨感觉不对遂至新区凤凰医院检查，后转至人民医院治疗并住院。此前清理池子的时候也会不舒服，但没有这么严重。和芬公司陈述：2012年6月12日，和芬公司喊陈树根加班，但当天陈树根是否进行了清洗池子的工作不清楚。晚上吃完晚饭后称累了不肯加班，和芬公司同意其回家休息。次日陈树根的儿子打电话告知华和芬，称陈树根不舒服，已至新区凤凰医院看病，后转至人民医院。
一审中，陈树根提供证人严某、陈某出庭作证。严某述称：其于2009年至和芬公司工作，与陈树根是老乡，比陈树根早2天进厂。其主要做擦灰、擦锈等小工，也帮陈树根及其他人清池子、洗板子、喷板子，和芬公司只有十来个员工。2013年其发生交通事故，但和芬公司不给其报销医疗费并将请假期间的工资扣除，其遂自和芬公司离职。2012年6月12日下午16时左右，陈树根在池子内清理池底，其在上面帮忙，清理第一个池子的时候陈树根在池子里喊不舒服，出来后陈树根还晕倒了。之后陈树根去找了华和芬，吃了晚饭之后就回去休息了，第二天就听说陈树根去医院看病了，此后陈树根再也没回去上班。其当天在池边闻到药水也不舒服，事后华和芬还让其去体检。
陈某述称：其系陈树根的儿子。2012年6月12日晚上其去父母家接女儿时，发现陈树根未加班而是躺在家里，并说喉咙难受、胸闷、心闷。第二天陈树根仍不舒服，其母亲遂带陈树根至新区凤凰医院看病，后转至人民医院治疗。医生询问时，其告知医生陈树根从事酸洗工作，医生称这个病与工作有关，且花费较大，建议其找单位沟通。后其至和芬公司，但一直找不到华和芬，其遂报警，但华和芬仍不出面，又过了几天，其用自己送货的车子堵在和芬公司门口不让和芬公司发货，华和芬称让其走法律途径。公安机关也劝其走法律途径，其遂离开。
经质证，陈树根认为，上述两名证人的证言充分证明其受伤的经过及原因。和芬公司认为证人严某的证言并不能证明陈树根身体不适、与清理工作有必然联系的情况；陈某是陈树根的儿子，与陈树根具有利害关系，其证言不能采信，故对上述两名证人的证言均不予认可。
应陈树根的申请，就陈树根本次损害的致病原因，一审法院先后依法委托无锡市中诚司法鉴定所、无锡市中西医结合医院司法鉴定所及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，但均被以超出鉴定所鉴定范围，或时间较长不具备鉴定条件等原因退回。
陈树根质证认为：2013年末，陈树根曾至无锡市疾控中心（以下简称疾控中心）就其发病以及职业病情况，向疾控中心咨询，疾控中心认为该种情况属于吸入性毒气导致的，可属于职业病的范围，和芬公司也曾出具职业病诊断就诊登记表、职业病危害因素解除情况证明，但和芬公司不肯在陈树根制作的事发经过上盖章，且不肯提供酸洗药水的成分等材料，致疾控中心无法进行鉴定。后陈树根申请法院委托对本案因果关系进行鉴定，无锡中诚司法鉴定所因鉴定资质过期无法鉴定，无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其询问后，认为确属吸入毒气导致的，但因时间较久，又涉及吸入式毒气导致职业病因素，超出其鉴定范围，亦无法做相应的鉴定,后司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心因陈树根受伤时间较长或不具备该项目鉴定范围而退回。
和芬公司质证认为：根据上述鉴定过程可以看出，无法确认陈树根的病情与其在和芬公司的工作存在必然联系。即使从陈树根对鉴定过程的陈述看，所有鉴定机构也只作出可能的表述，并无确定的意见，故陈树根致病的因果关系并无确定的鉴定意见。对和芬公司曾出具职业病诊断就诊登记表、职业病危害因素解除情况证明无异议，但认为陈树根自行制作的事发经过系陈树根的单方陈述，其公司不予认可，且相关清洗药水均为无毒。
一审法院依法对陈树根的主治医生万小蔹进行咨询，万小蔹陈述：作为医生首先是听病人主诉其生病经过，辅以询问以判断病情，陈树根是明显的吸入性××，就是因吸入有毒气体、有害性物质等导致两肺弥漫性损伤。这种病不是吸入上述气体时当场就会发作，而是存在潜伏期的，潜伏期一般是一、二天，一旦发作出来就是急性的，病情发展很快，及时治疗的话效果很好，如不及时治疗的话肺部很快就会坏死。这种病情的原因一般都是在工作场所吸入有毒、有害物质或者腐蚀性物质，普通生活环境基本不可能，每年都会有几个类似的病人，基本都是在工厂里做类似清洗工作的。
经质证，陈树根无异议，认为符合事实情况，可以证明其致病原因系工作导致。和芬公司对咨询笔录的真实性无异议，对陈树根的致病原因也认可，但认为该种病情有无较长时间的潜伏期及触发点，均不明确，因陈树根于2009年至和芬公司工作之前即从事酸洗工作多年可能有既往病史，也可能此前病情隐而不发后至和芬公司因工作强度、本人身体状况及工作环境等等诸多因素而发病，且与陈树根一起工作的其他人并未发生同样的病情，故仍无法确定陈树根是在和芬公司上班期间形成、发生该病情。对此，陈树根称其在至和芬公司工作前是在常州的建筑工地做小工，从未从事过酸洗工作。经法院进一步询问，和芬公司及陈树根均确认，陈树根至和芬公司工作时未进行入职体检，且和芬公司未提供陈树根在至和芬公司工作前曾从事酸洗工作的相关证据。
关于陈树根本次损伤程度及各项损失费用。1、陈树根曾就本案所涉损害赔偿事宜于2013年10月21日向一审法院提起诉讼，案号为（2013）新民初字第2047号，后陈树根撤回该案起诉。该案审理过程中，法院组织当事人进行了证据交换和质证，并经双方当事人同意，法院依法委托鉴定，无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见，认为陈树根因本案所涉损害致呼吸困难Ⅱ级属于九级残疾范围，其误工期（治疗休息期）为90日，护理期为30日，营养期为30日。经质证，双方当事人均无异议。2、双方当事人就陈树根以下损失的金额达成一致意见：医疗费为20103.9元、住院伙食补助费为378元（18元/天×21天）、交通费为200元、残疾赔偿金为100867.8元（伤残鉴定确认之时陈树根为63岁，按照2012年江苏省城镇居民人均可支配收入29667元/年×17年×20%）、精神损害抚慰金为10000元、鉴定费为2360元。
双方当事人对以下损失金额存在争议：
1）护理费。陈树根主张1800元，按照60元/天×30天计算。对此，和芬公司认为应按照50元/天×30天计算为1500元；
2）营养费。陈树根主张600元，按照20元/天×30天计算。对此，和芬公司认为应按照15元/天×30天计算为450元。
3）误工费。陈树根主张7200元，按照80元/天（即2400元/月）×90天计算，陈树根认为其受伤时在和芬公司工作，有稳定收入来源，受伤后无工作。对此，和芬公司认为陈树根刚工作时工资为2500元/月，2012年开始为2800元/月，但因陈树根受伤时已超过法定退休年龄，因此不应有误工费损失。
和芬公司主张曾支付陈树根5000元、500元合计5500元，但未提供相关证据；陈树根认可和芬公司曾支付3000元，其中1000元是在陈某将和芬公司堵门后，公安机关将双方带至派出所做工作时由华和芬支付的，另2000元是陈树根治疗期间由和芬公司直接向医院支付的医疗费。
以上事实，由门诊病历、出院记录、医疗费票据、无锡市中诚司法鉴定所出具的函、无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具的不予受理通知书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的退卷函、法院对万小蔹医生制作的咨询笔录、锡诚[2013]临鉴字第1225号《司法鉴定意见书》、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：本案中，陈树根的陈述与和芬公司的陈述、证人严某的证言能够相互印证，证实陈树根2012年6月12日工作时产生身体不适，第二天至医院诊断为两肺弥漫××变（吸入性××）。根据法院向主治医生的咨询，可以认定陈树根的上述病情系因吸入有毒气体、有害性物质等导致，且与陈树根进行的酸洗工作有关。和芬公司虽主张陈树根本案病情可能有其他原因导致或诱发，但其既未提供陈树根此前长期从事酸洗工作的证据，又未提供陈树根此前可能存在相关疾患的证据，且在陈树根至和芬公司工作时亦未对陈树根进行体检，亦无法提供其他证据证明陈树根系因其他原因致病，故对和芬公司的该项抗辩主张，法院依法不予确认。上述情况综合来看，能够证明陈树根系于和芬公司工作时受损害，因病情发展于次日至医院治疗。
陈树根已年满六十周岁，与和芬公司之间亦未订立劳动合同，陈树根在本案中亦未按照劳动关系主张权利，但陈树根在和芬公司工作期间受伤，和芬公司仍应承担相应的雇主责任，赔偿陈树根应本次损害造成的各项经济损失。
双方当事人对陈树根的损失中医疗费为20103.9元、住院伙食补助费为378元、交通费为200元、残疾赔偿金为100867.8元、精神损害抚慰金为10000元、鉴定费为2360元均无异议，予以支持。陈树根按照60元/天的标准主张护理费及20元/天的标准主张营养费，均并无不当，予以支持；根据相应的护理期及营养期，陈树根的护理费确定为1800元、营养费确定为600元。关于误工费，虽陈树根已年满60周岁，超过法定退休年龄，但其受伤时确在和芬公司工作，有稳定的工资收入，其在工作期间受伤后该部分收入减少，应认定为陈树根的损失予以支持。现陈树根主张的2400元/月的收入标准并不超过和芬公司认可的陈树根受伤时的工资标准，故依法予以支持，根据陈树根的误工期（治疗休息期），陈树根的误工费损失确定为7200元。
综上，和芬公司应赔偿陈树根各项经济损失合计143509.7元。和芬公司主张其已支付陈树根5500元，但未提供证据予以证明，现陈树根认可和芬公司已支付其3000元，法院依法予以采信，该款应在和芬公司的上述赔偿义务中予以扣除，故和芬公司应支付的款项为140509.7元。
据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：和芬公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈树根各项经济损失合计140509.7元。一审案件受理费3199元，由陈树根负担98元，由和芬公司负担3101元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、陈树根在和芬公司长期从事酸洗工作，2012年6月12日在清理酸洗池沉淀物时感到身体不适，第二天即入院治疗，诊断为两肺弥漫××变（吸入性××）。对于陈树根致病原因，虽然多个鉴定机构或因超出鉴定资质范围、或因时间较长不具备鉴定条件，未能进行鉴定，但并不能据此就推定陈树根的疾病与其在和芬公司的工作没有因果关系。一审法院在鉴定机构不能鉴定的情况下，为查明事实、解决纠纷，向陈树根的主治医生万小蔹进行了询问。万小蔹根据其从医经验结合陈树根的病情，确定陈树根所患吸入性××，与吸入有毒气体、有害性物质有关，与从事清洗工作有关，万小蔹所作的分析判断与其身份资质相符，也合乎医理，一审法院予以采纳，并无不当。在和芬公司无相反证据的情况下，一审法院根据主治医生意见、结合案情认定陈树根的疾病与其在和芬公司的工作具有因果关系，并无不当。
二、按照规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。陈树根2009年到和芬公司工作，双方未签订劳动合同，2012年患病时，陈树根已达退休年龄，和芬公司与陈树根均未在法定期限内提出工伤认定申请，陈树根在超出申请工伤认定的期限后，提起人身损害赔偿，并不违反法律规定。和芬公司称本案应按照工伤保险待遇纠纷处理，因和芬公司并无证据证明其已为陈树根缴纳了工伤保险费，且和芬公司也未及时向相关部门申请工伤认定，故对其该上诉意见，本院不予采纳。
关于案由，一审确定的案由系提供劳务者致害责任纠纷，和芬公司上诉称案由应当是提供劳务者受害责任纠纷，因陈树根系在提供劳务中受损害请求赔偿，故和芬公司的该上诉意见于法有据，本院予以采纳。一审案由有误，本院予以纠正，但并不影响判决结果。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3199元，由上诉人和芬公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二〇一七年六月二十一日
书记员 杨 志