广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1902号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司湛江中心支公司，所在地：湛江市霞山区绿塘路98号之综合楼。
主要负责人：金凤飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林小军，广东国诚律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：邱康文，男，1972年9月1日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，
委托诉讼代理人：陈然，男，1969年9月16日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，特别授权。
被上诉人（原审被告）：陈玲，男，1974年11月24日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，
被上诉人（原审被告）：陈晓明，男，1979年6月30日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，
上诉人安邦财产保险股份有限公司湛江中心支公司（下称安邦保险湛江公司）因与被上诉人邱康文、陈玲、陈晓明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2016）粤0823民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。上诉人安邦保险湛江公司的委托诉讼代理人林小军、被上诉人邱康文的委托诉讼代理人陈然到庭参加诉讼。被上诉人陈玲、陈晓明经本院传票唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安邦保险湛江公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由邱康文、陈玲、陈晓明承担。事实和理由：一、关于医疗费。根据保险条款，即《机动车第三者责任保险条款》第二十七条及《国家基本医疗保险诊疗项目范围》的规定，应当按照国家医保标准剔除非医保费用，一审判决没有剔除，不符合法律规定。
二、关于住院伙食补助、护理费。该项费用过高，邱康文有挂床嫌疑，邱康文因交通事故住院治疗时间为165天，根据《中华人民共和国公共安全行业标准:人身损害受伤人员误工损失日评定准则(GA/T521-2004)》的“10.2.16胫腓骨骨折120日”标准，又根据临床使用的成年人常见骨折愈合时间：胫腓骨骨折7-10周。以上人身损害受伤人员误工损失日是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间，根据其参考意义与标准所得，邱康文在本案中主张的赔偿治疗时间明显不合理，那么与之相关的住院护理时间、误工时间亦不合理。故一审判决无合理合法依据。
三、关于营养费。没有法医鉴定或者治疗医院证明受害人伤情严重至需要补充营养食品作为辅助治疗。故一审判决无合理依据。
四、被扶养人生活费。应按2015年广东省农村居民的标准计算，被扶养人邱艺斌的生活费按11个月计算，被扶养人邱耀铭的生活费按5年9个月计算。一审法院计算错误。
五、本案的评估费、司法鉴定费、诉讼费依法不应由我司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项和《机动车第三者责任保险条款》第七条第（七）项的约定，作为保险公司的我司不应承担本案的鉴定费和所有诉讼费用。同时，我司也不是本案的侵权人。
综上，一审判决缺乏事实依据和法律依据，为了维护我司的合法权益，恳请二审查明事实，正确适用法律，依法改判。
邱康文辩称，我发生的医疗费，是住院期间实际发生的费用。我没有存在挂床现象，安邦保险湛江公司没有证据证明我存在挂床现象。被抚养人生活费一审认定清楚，符合实际情况。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，安邦保险湛江公司的上诉请求和理由不成立，请求二审驳回安邦保险湛江公司的上诉，维持一审判决。
陈玲、陈晓明在二审庭审后提交的书面答辩状称，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，在交强险部分赔偿后，超出部分由承担全部责任的陈玲负责赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，陈晓明为肇事车辆向安邦保险湛江公司投保了责任限额为50万元的第三者责任保险，并投保了不计免赔险种，一审认定陈玲应赔偿给邱康文的部分款项并未超出第三者责任保险的赔偿限额，故应由安邦保险湛江公司在第三者责任保险的赔偿限额内予以赔偿。按照“上位法优于下位法”的原则，《中华人民共和国保险法》第六十六条的适用效力显然优于《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项和《机动车第三者责任保险条款》第七条第（七）项。因此，安邦保险湛江公司要求我方承担上诉费不符合法律规定。一审认定事实清楚，判决合法合理，请求二审驳回安邦保险湛江公司的上诉，维持一审判决。
邱康文向一审法院起诉请求：判令安邦保险湛江公司直接赔偿其损失200000元，不足部分再由陈玲、陈晓明负责赔偿。
一审法院认定的事实：2015年9月30日15时20分，陈玲驾驶粤Ｇ×××××号小型轿车在G207线3517KM+480M处驶入道路时与从恒丰宾馆往城月方向行驶由邱康文驾驶的无号牌二轮摩托车相碰，造成邱康文受伤及无号牌二轮摩托车损坏的交通事故。该事故经遂溪县公安局交通警察大队处理，于2015年10月24日作出遂公交认字[2015]第0441号《道路交通事故认定书》，认定陈玲驾车不按规定借道通行，是造成事故的全部过错，认定陈玲承担事故全部责任；邱康文驾驶无号牌二轮摩托车上路行驶，其违法行为与事故的发生没有因果关系，邱康文不承担事故责任。事故发生后，邱康文被送往遂溪县人民医院住院治疗至2016年3月10日，共163天，用去门诊费860.5元，住院医疗费用38665.70元，合计39526.2元。经诊断为右胫骨下段粉碎性骨折、右颧部挫裂伤、多处软组织挫擦伤、外伤性头晕。处理意见为：住院期间安排陪护，2015年9月30日至2015年11月29日二人，2015年11月30日至2016年3月10日一人。经遂溪县公安局交通警察大队委托，广东申正法医临床司法鉴定所于2016年3月22日作出广申司鉴所[2016]临鉴字第044号《司法鉴定意见书》，评定邱康文构成Ⅹ（十）级伤残，后续拆除右胫骨钢板内固定物的治疗费用为10000元，邱康文用去司法鉴定费2400元。邱康文在事故中驾驶的无号牌二轮摩托车经评估，损失总价为733元，用去评估费50元。邱康文为农业户口，其与莫陈英系夫妻关系，莫陈英为非农业户口，于1999年2月23日生育儿子邱艺斌（非农业户口），在邱康文定残时尚需抚养11个月；于2003年12月20日生育儿子邱耀铭（农业户口），在邱康文定残时尚需抚养5年9个月。邱康文与其妻子莫陈英于2013年在遂溪遂城镇西溪工具厂南门圩留用地新二区48号建有房屋，并居住于此。邱康文自2013年3月起至2015年9月在遂溪附城怡乐饭店从事厨师工作，其主张月工资4500元。
另认定，陈晓明是肇事的粤Ｇ×××××号车辆的登记车主及实际所有人，陈玲借用陈晓明的车辆使用时发生本案交通事故。陈晓明为该车向安邦保险湛江公司投保了交强险和责任限额为500000元的商业第三者责任保险，并投保了不计免赔险种。交强险的保险期限自2015年9月15日起至2016年9月14日止，商业第三者险的保险期限自2015年9月20日起至2016年9月19日止。陈玲、陈晓明垫付了邱康文医疗费18860.5元。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。遂溪县公安局交警大队认定陈玲承担事故全部责任，邱康文不承担事故责任，一审法院认为合法、准确，依法予以确认。陈玲驾车不按规定借道通行，是造成事故的全部过错，邱康文已取得二轮摩托车的驾驶资格，其驾驶无号牌二轮摩托车上路行驶，其违法行为与事故的发生没有因果关系，故对安邦保险湛江公司抗辩称邱康文驾驶无牌机动车上车，应承担事故的次要责任的抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十七条第一款、第二款的规定，陈玲应对邱康文的各项损失承担赔偿责任。安邦保险湛江公司在庭前提交鉴定申请书，要求对邱康文的合理治疗时间及营养费的必要性进行鉴定，庭审时安邦保险湛江公司提出庭后与邱康文协商后，再书面确认是否坚持进行鉴定。安邦保险湛江公司至今未书面确认坚持鉴定，故视为其放弃进行鉴定的申请。根据《解释》第三十五条的规定，本案邱康文的相应损失应按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《标准》”）计算。根据《解释》第十九条的规定，邱康文主张医疗费39517.5元，并提供诊断证明书、病历、医疗费发票等证据佐证，故对邱康文因交通事故受伤并进行治疗的事实予以认定。经审核，邱康文用去门诊费860.5元，住院医疗费用38665.70元，合计39526.2元，现邱康文主张为39517.5元，予以照准。邱康文主张后续医疗费10000元，并提供了《司法鉴定意见书》，邱康文的后续医疗费用经评估为10000元，该鉴定可作为定案依据，故予以支持。根据《解释》第二十条的规定，邱康文主张误工费27000元，邱康文2016年3月22日定残，其误工时间应计至定残前一日，即175天。邱康文虽为农村居民人口，但在遂溪城建有房屋，并提供证据证明其在遂溪附城怡乐饭店当厨师，月工资为4500元。虽然邱康文提供的该证据不够完整，但其所在的饭店为个人经营，相关证据有所欠缺在所难免，但根据其他情况综合分析，对其当厨师及收入情况予以采信。据上，邱康文的误工费应为26250元（4500元/月÷30天×175天）。对邱康文主张的不合理部分，不予支持。根据《解释》第二十一条的规定，邱康文主张护理费按100元/天的标准计算，符合本地一般护工100元/天的工资标准，予以认定。邱康文主张其住院前60天为2人护理，并提供了医疗机构出具的2015年9月30日至11月29日陪护2人的处理意见，故予以认定。据上，邱康文的护理费应为22300元（100元/天×60天×2人+100元/天×103天）。邱康文主张为22500元，对其主张的不合理部分，不予支持。根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费的标准为100元/天，其住院伙食补助费应为16300元(100元/天×163天)，邱康文主张为16500元，对其主张的不合理部分，不予支持。根据《解释》第二十四条的规定，邱康文主张营养费4950元，邱康文提供的证据中虽没有医疗机构出具加强营养的证明，但邱康文经评定构成残疾，故应酌情予以支持。根据邱康文的实际伤情，应按30元/天的标准，计算90天为宜，即2700元（30元/天×90天），邱康文主张4950元，对其主张的过高部分不予支持。根据《解释》第二十二条的规定，邱康文主张交通费2000元，根据邱康文住院治疗时间、路途、单程票价及进行评残等情况，酌情认定为1500元，对邱康文主张的不合理部分，不予支持。邱康文经广东申正法医临床司法鉴定所评定构成Ⅹ（十）伤残，邱康文虽为农村家庭户口，但其于遂溪遂城镇西溪工具厂南门圩留用地新二区建有房屋，并提供了水电费发票证明其在该房屋长期居住，邱康文提供证据证明其在附城怡乐饭店当厨师，有固定收入的证据。根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定，其残疾赔偿金应按城镇居民的标准对待，即应按城镇居民人均可支配收入30192.9元/年的标准。邱康文于1972年出生，根据其年龄及残疾等级，应按赔偿指数10%计算20年，即邱康文的残疾赔偿金应为60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）。邱康文的该项主张符合法律规定及计算标准，依法予以支持。邱康文的儿子邱艺斌在邱康文定残时尚需抚养11个月，儿子邱耀铭在邱康文定残时尚需抚养5年9个月，由于邱康文的残疾赔偿金适用城镇居民的标准计算，其儿子邱艺斌为城镇居民人口，邱耀铭虽为农村居民人口，但其常住人口登记卡注明已报二小，其应就读于县城小学，故被扶养人生活费也应按城镇居民的标准计算，邱康文的被扶养人生活费应为7390.63元[22171.9元/年×（11个月+4年10个月÷2人）×10%]，合计残疾赔偿金为67776.43元[30192.9元/年×20年×10%+22171.9元/年×（11个月+4年10个月÷2人）×10%]，邱康文主张为70028.04元（60385.8元+9642.24元），对其主张的不合理部分，不予支持。邱康文主张司法鉴定费2400元，并提供了司法鉴定费发票，邱康文的该项损失，是本案交通事故造成的必然损失，依法予以支持。邱康文因交通事故造成残疾，不但给其造成经济损失，还造成其本人及家庭成员的精神创伤，故赔偿义务人除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当数额的精神损害抚慰金。邱康文主张精神抚慰金5000元，根据本地的生活水平、邱康文的伤残程度等因素综合考虑，予以支持。邱康文驾驶的无号牌摩托车虽经评估损失价格为733元，但邱康文没有提供其进行修理的票据，故对其主张的摩托车修理费，在本案中不予处理。邱康文主张评估费50元，并提供了评估费发票，该费用为本案交通事故造成的直接损失，赔偿义务人应予赔偿。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案交通事故造成邱康文的损失共193793.93元，属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费22300元、误工费26250元、残疾赔偿金67776.43元、司法鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元，合计125226.43元，先由安邦保险湛江公司在限额110000元的范围内赔偿，超出交强险赔偿限额部分的损失为15226.43元，陈玲承担事故的全部责任，应赔偿给邱康文15226.43元。属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费39517.5元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费16300元、营养费2700元，合计68517.5元，先由安邦保险湛江公司在限额10000元的范围内赔偿，超出交强险赔偿限额部分的损失为58517.5元，陈玲承担事故的全部责任，应赔偿给邱康文58517.5元。属于财产损失赔偿限额项下的赔偿项目为评估费50元，未超过赔偿限额，应由安邦保险湛支公司负责赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，陈晓明为其车辆粤Ｇ×××××号小车向安邦保险湛江公司投保了责任限额为500000元的第三者责任保险，并投保了不计免赔险种，故对陈玲应赔偿给邱康文的73743.93元（15226.43元+58517.5元），应由安邦保险湛江公司在第三者责任保险的赔偿限额内予以赔偿。据上，赔偿义务人应在交强险限额范围内赔偿给邱康文120050元（10000元+110000元+50元），在商业第三者责任保险的限额范围内赔偿73743.93元，合计193793.93元。陈玲已垫付邱康文的医疗费18860.5元，即邱康文尚欠受偿174933.43元（193793.93元-18860.5元），应由安邦保险湛江公司直接赔偿给邱康文。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作如下判决：一、限安邦财产保险股份有限公司湛江中心支公司于判决发生法律效力之日起五日内支付给邱康文保险赔偿款174933.43元。二、驳回邱康文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由邱康文负担538.93元，陈玲负担3761.07元。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：本案是当事人因道路交通事故损害赔偿而引发的争议，故案由定性为机动车交通事故责任纠纷正确。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、本案的医疗费是否应剔除非医保费用；二、一审认定邱康文的伙食补助费、护理费及营养费是否有误；三、邱康文的被抚养人生活费应按何标准计算；四、一审确定本案的司法鉴定费由保险人安邦保险湛江公司承担、诉讼费由侵权人陈玲承担是否有误。
关于本案的医疗费是否应剔除非医保费用的问题。在本案交通事故中，受害人邱康文因肇事司机陈玲的侵权行为受伤住院治疗，医院根据邱康文的具体伤情对其合理用药治疗，邱康文本人及侵权人陈玲以及安邦保险湛江公司对医院的用药均不能控制，且法律并没有规定交通事故受害人住院治疗的医疗费需要剔除非医保费用。故安邦保险湛江公司认为邱康文的医疗费应剔除非医保费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于一审认定邱康文的伙食补助费、护理费及营养费是否有误的问题。邱康文因交通事故住院治疗163天，安邦保险湛江公司虽然对此有异议，但并没有在一审举证期限内对邱康文住院治疗的合理期限申请鉴定，其主张邱康文住院治疗期间有挂床嫌疑缺乏事实依据，本院不予支持。故一审按邱康文住院天数计算其伙食补助费、护理费符合法律规定。至于营养费问题，虽然医疗机构没有为邱康文出具医嘱，但医嘱仅为参考意见，一审考虑到邱康文在交通事故中已构成伤残的事实，酌情按30元／天、90天计算其营养费并无不当。
关于邱康文的被抚养人生活费应按何标准计算的问题。由于安邦保险湛江公司对一审按城镇居民标准计算邱康文的残疾赔偿金并没有提出上诉，而邱康文的儿子邱耀铭虽然户籍为农村居民，但邱康文是依靠在城镇工作的收入抚养其儿子的，故一审按城镇居民标准计算邱康文的被抚养人生活费并无不当。安邦保险湛江公司认为应按农村居民标准计算邱康文被抚养人生活费的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审确定本案的司法鉴定费由保险人安邦保险湛江公司承担、诉讼费由侵权人陈玲承担是否有误的问题。邱康文的司法鉴定是在本案诉前经过交警部门委托鉴定的，该司法鉴定费是邱康文为确定其在交通事故中造成损失的合理支出。故一审将该司法鉴定费列入邱康文的总损失，并确定由安邦保险湛江公司承担并无不当。而诉讼费，一审确定由事故责任方陈玲负担符合相关法律规定。
综上所述，安邦保险湛江公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 杨伟玲
审判员 梁 旗
二〇一七年二月十三日
书记员 郑 薇
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。