安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1740号
上诉人（原审被告）：安徽蒙城农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省蒙城县东城路8号。
法定代表人：杨春书，该行董事长。
委托诉讼代理人：王茂，男，该行员工。
委托诉讼代理人：王会永，安徽文奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿鹏，男，汉族，1979年12月12日出生，住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：李士杰，安徽宝诚律师事务所律师。
上诉人安徽蒙城农村商业银行股份有限公司（以下简称蒙城农商行）因与被上诉人耿鹏银行卡纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙城农商行的委托诉讼代理人王茂、王会永，被上诉人耿鹏及其委托诉讼代理人李士杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蒙城农商行上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。1.本案涉及经济犯罪，应中止审理并将本案移交公安机关。一审庭审中，被上诉人提供的证据及公安机关的立案材料均证实，本案所涉银行卡被盗刷案件已由蒙城县公安局立案侦查，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中及涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，被上诉人起诉的赔偿诉讼案件，是银行卡犯罪直接导致的银行卡内资金损失，犯罪分子是如何获取耿鹏的银行卡信息和密码及耿鹏本人对所造成的经济损失有无过错或者有无其他的直接关联，尚未查清，本案的处理结果应以刑事犯罪处理的结果为依据，应按照上述规定，中止本案的审理，移送公安机关继续侦查。2.一审判决漏列当事人。造成被上诉人银行卡内资金损失的自动取款机终端和pos机终端设备的所有人不是上诉人，未能识别伪造银行卡的设备所有者，应作为本案当事人参加诉讼。未能识别伪造被上诉人银行卡的银行终端设备，是江西某金融机构的自助终端设备，原审判决漏列案件当事人，把不属于上诉人所有的终端设备造成的所谓损失强加由上诉人承担。一审中上诉人已经明确提出银行卡终端设备的提供者应作为案件当事人参加诉讼，一审判决未予以采信不当。二、一审判决认定事实错误，上诉人并无过错。1.被上诉人银行卡被盗刷是其本人对银行卡信息保管不善所造成。本次被盗刷的终端位于江西某金融机构设备终端，被上诉人2011年10月29日开户起至2016年3月29日盗刷银行卡犯罪案发时的银行卡交易信息记录显示，该银行卡持卡人通过网上支付及其他交易方式多次进行过异地交易、跨行交易，网络购物交易支付的第三方交易平台，因此，是被上诉人本人使用密码不当造成账户信息和密码的泄露，银行卡内资金被盗刷的损失是由于被上诉人对银行卡管理不善造成的，作为发卡行的上诉人对被上诉人的资金损失，在管理上不存在任何过错。2.上诉人已尽到安全保障义务，不应承担损失。本次被盗刷的储蓄卡是根据央行的《银行卡管理办法》统一制作的，符合国家标准。密码设置是被上诉人本人于开立账户时亲自设置，银行卡密码具有唯一性，且只有持卡人自己本人知晓，具有保密性，密码的妥善保管，是保护储户资金安全最有效的方法。卡内所有资金的交易也只有通过被上诉人自己设定的密码才能进行，造成被上诉人银行卡密码泄露的只能是被上诉人本人，被上诉人没有提供任何证据证明是蒙城农商行的服务或者设施存在隐患或其他不安全因素，从而导致资金损失。一审判决认定上诉人没有提供证据证明被上诉人存在过错是错误的，恰恰相反，被上诉人请求上诉人承担赔偿责任，应提供上诉人存在过错的证据，举证责任应属于被上诉人。3.银行卡信息、密码泄露应由被上诉人承担全部责任。被上诉人申请开立个人结算账户的《开户申请书》中明确约定，支取的方式为密码，客户须知中也明确告知设置密码尽量避免六位相同数字和存款人生日、电话、手机等外人熟知的数字号码。银行卡持有人应妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的密码，并切勿将密码泄露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为持有人本人所为，由此产生的责任由持有人承担。根据双方当事人意思自治和公平原则，被上诉人银行卡信息密码泄露所造成的全部损失，均应由被上诉人自己承担。综上，一审判决程序错误，认定事实错误，适用法律错误，请求法院支持上诉人的诉讼请求。
耿鹏答辩称，一、一审判决程序合法，被答辩人上诉理由错误。1.本案不应中止审理。需要移交公安机关的案件必须是经济纠纷案件与经济犯罪案件属于同一法律关系的情形，本案系答辩人与被答辩人基于储蓄合同而产生的经济纠纷，与案外人涉嫌的盗窃案件不属于同一法律关系。同时，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷是否应作为民事案件受理问题的批复》,因银行储蓄卡密码被泄漏，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。本案所涉纠纷作为民事案件审理具有依据。本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提，所以本案不应中止审理。2.一审判决不存在漏列当事人。被答辩人认为应当追加提供银行卡终端设备的提供者作为案件当事人参加诉讼，没有法律依据和事实依据。按照银行之间的“银联协议”内容，江西某银行的自动取款机应当视为被答辩人银行办理业务场所的延伸。同时，本案系储蓄合同纠纷，合同的当事人是答辩人与被答辩人，与江西某金融机构无法律关系。因此，一审没有漏列当事人。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人主张答辩人银行卡被盗刷是因为其本人对银行卡信息管理不善造成的，被答辩人没有相应的证据证明自己的主张。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，被答辩人这一主张不能成立。同时，银行卡片信息的保密是银行应尽的义务，被答辩人应当举证证明自己在银行卡片信息被盗取方面不存在过错，现在被答辩人无证据证明自己无过错。所以，被答辩人应当对银行卡片信息的泄露承担全部责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
耿鹏向一审法院起诉请求：判令蒙城农商行赔偿耿鹏存款损失86750元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月29日，耿鹏在蒙城农村商业银行庄周分理处开设个人结算户，存折号10002166619010000000032，并办理了卡号62×××94的金农卡。在申请书《客户须知》提示了密码设置的安全等客户须知的问题。2016年3月28日23时57分，耿鹏的手机接到96669发来的短信，内容为“[安徽农金]您尾号为3094的账户已于03月28日23时56分转账支出50000.00元，余额为156938.95元，如有疑问速电96669”，接着耿鹏陆续共收到15条资金支出短信提示，通过ATM机取款6次取走现金18000元，POS机消费一次资金18750元，以上共计资金86750元。看到短信提示后，耿鹏立即于2016年3月29日零时一分打了96669客服热线，询问卡内资金被无故转出的原因，并按照客服要求操作，通话共计四次，先对银行卡密码进行修改，又进行了口头挂失。客服提醒耿鹏密码修改和挂失操作已经成功，余下资金已经安全。耿鹏通过96669口头挂失成功的同时，于2016年3月29日零时16分第一次拨打110报警，当时接警的工作人员让耿鹏到蒙城县公安局南关派出所做笔录，同时派出所工作人员对耿鹏的身份证、银行卡证件等进行了拍照。耿鹏于2016年3月29日上午八时许，到开户银行提取两个月以来的交易流水。一审法院认为，耿鹏所持金农卡是安徽省辖内农村合作金融机构向社会发行的人民币磁条借记卡，该卡具有存取现金(单位卡除外)、转账结算、消费、查询等功能，金农卡是集活期账户和银行卡功能于一体的理财工具。耿鹏是储蓄存款合同的一方当事人，是银行卡合法的持卡人，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。本案耿鹏金农卡内的存款被盗取，在没有证据证明耿鹏存在过错的情况下，应当认定蒙城农商行没有尽到“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的法定责任和义务，并给存款人造成财产损害。《中华人民共和国商业银行法》第七十三条第一款第四项又规定：商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。故耿鹏的诉讼请求依法应予支持。银行卡持有人虽有妥善保管自己账户密码的义务，但银行没有证据证明银行卡持有人存在泄露银行卡信息和密码的过错的情况下，银行应承担赔偿责任。故蒙城农商行称耿鹏泄露密码的辩解一审法院不予采信。蒙城农商行关于本案是刑事案件的说法是对盗取行为性质的认识，而本案审理的对象是耿鹏与蒙城农商行之间发生的储蓄存款和银行卡纠纷是平等主体之间民事纠纷，与刑事案件无关。耿鹏身在本地银行卡随身携带，犯罪分子在何处何时作案，银行系统怎样“银联”，蒙城农商行怎样把耿鹏的存款弄到异地支取，怎样进行安全防控，是蒙城农商行的问题，与耿鹏无关。一审判决：蒙城农商行安徽蒙城农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日赔偿耿鹏耿鹏存款本金（人民币）86750元。如果未按如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，减半收取985元，由蒙城农商行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否应中止审理，移交公安机关。2.一审是否漏列当事人。3.上诉人是否应承担本案银行卡的盗刷责任。
一、关于争议焦点1，本案中，耿鹏与蒙城农商行之间基于储蓄合同而产生的纠纷本身不涉及犯罪，公安机关对银行卡被盗刷进行立案与蒙城农商行和耿鹏之间的合同权利义务关系不属于同一法律关系。《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》：因银行储蓄卡密码被泄漏，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。故蒙城农商行要求中止本案审理并移送公安机关的上诉理由不成立。
二、关于本案争议焦点2，耿鹏系基于储蓄合同法律关系提起本案诉讼，上诉人系合同当事人，该合同关系成立于本案双方当事人之间，上诉人要求追加合同当事人不符合相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案蒙城农商行违反保障耿鹏资金安全的义务，应向耿鹏承担违约责任，故不存在遗漏当事人的问题。蒙城农商行关于“一审法院应追加银行卡终端设备提供者”的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采支持。
三、关于本案争议焦点3，1.蒙城农商行应对耿鹏存在密码泄露的过错行为负有举证责任。蒙城农商行上诉主张耿鹏对泄露交易密码存在过错，但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现蒙城农商行并没有充分证据证明耿鹏对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，耿鹏在银行卡被盗刷之前通过网上支付及其他方式进行交易，不能必然得出是由于耿鹏对银行卡保管不善造成密码泄露，因此其主张耿鹏没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据。蒙城农商行就此应承担举证不能的法律后果。
2.（1）银行对储户存款具有安全保障义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。蒙城农商行为耿鹏提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，蒙城农商行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，蒙城农商行理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用耿鹏借记卡的伪卡通过银行交易系统进行多笔交易，说明耿鹏持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此蒙城农商行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，蒙城农商行未能充分尽到对于借记卡的交易安全保障义务，违反了前述法律规定，给耿鹏造成了经济损失，因此应当承担赔偿的法律责任。（2）本案中蒙城农商行对耿鹏负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，蒙城农商行应对耿鹏储户尽到保障期借记卡内资金安全的合同义务，即蒙城农商行负有按照耿鹏的指示，将存款按约支付给耿鹏或者耿鹏指定的代理人，并保障耿鹏借记卡内存款安全的义务。耿鹏作为借记卡的储户，在其得知所持银行借记卡于异地发生系争非正常交易后，立即进行电话挂失，并向当地公安机关进行报案。这表明当不法侵害发生后，耿鹏作为储户已尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务，而蒙城农商行则违反了保障耿鹏借记卡内资金安全的合同义务，故对于耿鹏借记卡内产生的的损失，蒙城农商行应承担违约赔偿责任。（3）从本案双方的损失的利益衡量来分析比较，其一，在损失分配方面，如果由发卡行蒙城农商行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过增加服务成本、技术，在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，使每位持卡人承担的数额非常微小，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险。其二，在损失处理能力方面，发卡行蒙城农商行更容易获得产生类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此蒙城农商行发卡行明显具有更强的经济能力，可以更有效地控制损失。其三，在损失预防方面，发卡行蒙城农商行更可以通过采取各种交易技术升级创新措施，来极大地降低损失带来的经济负担。综上，从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由蒙城农商行承担能更好地真正保护耿鹏作为金融消费者的合法权益。同时，由银行一方先行承担对持卡人资金损失的赔偿责任，并不影响银行一方向其他违约方或侵权方追究赔偿责任，有利于推动银行方面对支付结算系统技术升级改造，以芯片卡取代磁条卡并加强终端设备防风险能力，提升加强营业场所和终端设备的安全管理的积极性，最终也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展。（4）蒙城农商行上诉称，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。因此，蒙城农商行在没有证据证明耿鹏存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。
综上，安徽蒙城农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1969元，由安徽蒙城农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘朝霞
审判员 朱晓非
审判员 彭 亮
二〇一六年十二月六日
书记员 王 琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。