呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终3588号上诉人（原审原告）：宋占荣，房地产公司经理，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：贾志敏，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘妤，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古万润茗城茶叶销售有限公司，住所地呼和浩特市新城区乌兰察布西街兴泰御都商业北街2楼C区1号。法定代表人：张佳华，该公司经理。委托诉讼代理人：宋永启，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴瑞利，无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市嘉诚物业服务有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区兴安南路24号黄金二支队综合楼A座5层。法定代表人：高和生，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝春选，该公司法务，住呼和浩特市。上诉人宋占荣、上诉人内蒙古万润茗城茶叶销售有限公司（以下简称万润茗城公司）因与被上诉人吴瑞利、呼和浩特市嘉诚物业服务有限责任公司（以下简称嘉诚公司）劳务派遣工作人员侵权责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋占荣的委托诉讼代理人贾志敏、潘妤、上诉人万润茗城公司的委托诉讼代理人宋永启、被上诉人吴瑞利、被上诉人嘉诚公司的委托诉讼代理人郝春选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋占荣上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，一、二审案件诉讼费用由吴瑞利、嘉诚公司、万润茗城公司承担。事实和理由：1、一审法院在宋占荣提交工资证明的情况下，适用当地上一年度房地产行业收入计算误工费有误；2、根据相关法律规定，吴瑞利致宋占荣损害存在重大故意，应当承担连带赔偿责任；3、宋占荣申请伤残鉴定，一审法院以鉴定无法进行为由拒绝了宋占荣的鉴定申请属程序违法。万润茗城公司辩称，万润茗城公司不认可宋占荣关于误工费的上诉理由，宋占荣误工天数不清楚，万润茗城公司聘请嘉诚公司进行物业管理，本案的赔偿责任与万润茗城公司无关。吴瑞利辩称，宋占荣先辱骂并动手打吴瑞利，宋占荣也有过错，公安机关已经对吴瑞利进行了处罚，吴瑞利已承担了责任，宋占荣的伤残鉴定申请无依据，不予认可。嘉诚公司辩称，宋占荣提出的证据不足以证明其误工损失情况，宋占荣自己的就医资料提供不完整导致无法鉴定，一审法院鉴定符合法定程序，一审判决应予维持。上诉人万润茗城公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判万润茗城公司对宋占荣不承担任何赔偿责任。事实与理由：万润茗城公司委托嘉诚公司提供物业服务。嘉诚公司是一家物业公司，不具备劳务派遣的资质和经营范围，其与万润茗城公司并非劳务派遣用工合同关系，万润茗城公司不应承担赔偿责任。宋占荣辩称，宋占荣在万润茗城公司经营范围内受到伤害，且吴瑞利受万润茗城公司的管理，万润茗城公司也未尽到安全保障义务，理应由万润茗城公司承担赔偿责任。吴瑞利辩称，吴瑞利为万润茗城公司工作，故万润茗城公司应承担赔偿责任。嘉诚公司辩称，嘉诚公司不认可万润茗城公司的上诉理由和上诉请求，具体理由同宋占荣的答辩理由。宋占荣向一审法院起诉请求：吴瑞利、嘉诚公司、万润茗城公司连带承担赔偿宋占荣医疗费8161元、营养费1000元、误工费15140元、住院伙食补助费1000元、护理费1100元、精神损害赔偿金9000元，合计35401元。一审法院认定事实：2015年3月14日14时，宋占荣新城区书苑西街永盛城超市门口，因停放自行车与吴瑞利发生口角，吴瑞利将宋占荣打伤，导致宋占荣头部、腿部、左耳、腹部受伤。宋占荣报警后，呼和浩特市公安局新城分局给予吴瑞利行政拘留八日并处罚款200元的行政处罚。后宋占荣于当日前往内蒙古医院进行治疗，并于2015年3月16日住院进行治疗。2015年3月26日出院诊断为：左耳神经性聋（重度）、耳外伤、左顝部头皮裂伤清创缝合术后、左顝部头皮血肿。住院支出4951.44元，门诊费支出3152.67元，共计8104.11元。另查明，吴瑞利是2014年11月底受雇于嘉诚公司，主要负责安保工作。嘉诚公司与万润茗城公司于2014年5月7日签订了《物业管理委托合同》，合同约定，万润茗城公司委托嘉诚公司进行公共区域保洁服务、公共秩序维护服务，合同期限为2014年4月10日至2015年4月9日。一审法院认为，吴瑞利在履行职务期间对宋占荣进行殴打，导致其头部、腿部、左耳、腹部受伤，吴瑞利应当赔偿宋占荣的财产损失和精神损害。宋占荣的下列诉请有证据证明和法律依据，予以支持，具体为：一、住院医疗费4951.44元，门诊费3152.67元，合计8104.11元；二、伙食补助费10天×100元=1000元；三、护理费1100元在法律规定范围内；四、营养费10天×100元''cc?=1000元。关于误工费，参照房地产行业支持宋占荣的误工费为40790元65天×10天=1118元。关于精神抚慰金，由于宋占荣提出的鉴定申请无法进行，无法确定伤残程度，对其的该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。万润茗城公司与嘉诚公司签有《物业管理委托合同》，吴瑞利系嘉诚公司委派到万润茗城公司负责维管工作的人员，万润茗城公司对其直接控制、指挥和监督。本案中，吴瑞利在履行职务过程中，与宋占荣因停放自行车发生争执进而打伤人。本起纠纷发生在上述合同履行期间。从本起纠纷发生的时间、地点、双方争执的内容看，可以认定吴瑞利在执行工作任务时致宋占荣受伤。故作为用工单位的万润茗城公司应当对宋占荣遭受的合理损失承担赔偿责任。关于嘉诚公司是否承担补充责任的问题。本案中，由于吴瑞利履行职务是受作为用工单位的万润茗城公司直接控制、支配和监督，而作为用人单位的嘉诚公司则很难对吴瑞利的行为予以实际控制。因此，嘉诚公司不存在过错，无需对宋占荣的实际损失承担补充责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款、第十六条规定，判决：一、被告内蒙古万润茗城茶叶销售有限公司在本判决生效之日起赔偿原告宋占荣住院费4951.44元，门诊费3152.67元，合计8104.11元；营养费1000元，误工费1118元，住院伙食补助费1000元，护理费1100元。共计人民币12322.11元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取343元（宋占荣已预交），由内蒙古万润茗城茶叶销售有限公司承担。本院二审期间，宋占荣就误工费的问题新提交五份证据：满洲里宏业房地产开发有限公司华门世家项目近阶段需办工作汇总（2012年8月22日）、满洲里宏业房地产开发有限公司股东会纪要（2012年6月15日）、中国农业银行金穗借记卡明细对账单（2014年1月2日-2014年6月22日）、个人凭证项下指定活期账户历史明细查询打印清单（2015年1月3日-2015年9月21日）、个人所得税完税证明（庭审后提交），拟证明宋占荣就职于两个房地产公司，其工资收入为年薪共计55万元。万润茗城公司对上述证据不予认可，认为宋占荣工资发放没有固定时间，其提供的证据不能证明其工资的数额。吴瑞利对上述证据不予认可，认为宋占荣工资不可能这么高。嘉诚公司对银行的流水单真实性不持异议，对其他的证据不认可。对上述五份证据本院不予采信,理由将在法院认为部分详述。本院经审理查明事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、宋占荣诉请的误工费是否有事实及法律依据；2、万润茗城公司、吴瑞利是否应对宋占荣的损失承担赔偿责任。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。宋占荣所提交的证据”满洲里宏业房地产开发有限公司华门世家项目近阶段需办工作汇总（2012年8月22日）”、”满洲里宏业房地产开发有限公司股东会纪要（2012年6月15日）”、”满洲里宏业房地产开发有限责任公司在职证明（2015年4月20日）”、”内蒙古金汉房地产有限公司在职证明（2015年4月21日）”均为公司文件或证明。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：”单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”上述文件或证明没有单位负责人及制作材料的人员签名，也不能单独证明宋占荣在上述两个房地产公司工作，且收入为年薪55万元。宋占荣提供的中国农业银行金穗借记卡明细对账单（2014年1月2日-2014年6月22日）、个人凭证项下指定活期账户历史明细查询打印清单（2015年1月3日-2015年9月21日），个人所得税完税证明（2014年9月-2015年2月）拟证明宋占荣就职于两个房地产公司，其工资收入为年薪共计55万元。本案纠纷发生时间为2015年3月14日，宋占荣所提供的中国农业银行金穗借记卡明细对账单的时间为2014年1月2日至2014年6月22日期间，从该对账单中看不出有工资上账的记载。宋占荣所提供的个人凭证项下指定活期账户历史明细查询打印清单显示，2015年1月12日、2015年1月26日、2015年2月3日、2015年3月13日、2015年4月10日有工资上账，每次数额均不一样，该银行打印清单看不出是上述两个房地产公司支付宋占荣工资，也看不出宋占荣工资收入为年薪55万元，更看不出宋占荣工资受损减少的情况。个人所得税完税证明显示税款所属期为2014年9月-2015年2月，实缴税款为7106.90元。该个人所得税完税证明亦不能证明其所主张的年薪数额。综上所述，宋占荣所举证据不能证明其年薪55万元的事实，也不能证明其最近三年的平均收入状况，更不能证明宋占荣实际收入减少的事实。故宋占荣请求按照其年薪55万元的标准支持其误工费15140元无事实及法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。万润茗城公司与嘉诚公司签订《物业管理委托合同》，委托嘉诚公司对万润茶文化名城的公共区域进行保洁服务和公共秩序的维护。该合同约定由万润茗城公司支付从业人员报酬，报酬均含国家劳保规定应缴付的费用，嘉诚公司负责给相关从业人员按国家用工劳保相关规定按期交付。根据上述法律规定和万润茗城公司与嘉诚公司签订的《物业管理委托合同》，可以认定万润茗城公司与嘉诚公司形成的是劳务派遣关系。吴瑞利系嘉诚公司委派到万润茗城公司负责维管工作的人员，吴瑞利在履行职务过程中，与宋占荣因停放自行车发生争执，致宋占荣受伤，作为用工单位的万润茗城公司应当对宋占荣遭受的合理损失承担赔偿责任。嘉诚公司对吴瑞利履行职务过程中致宋占荣受伤的情况不存在过错，无需对宋占荣的实际损失承担补充责任。万润茗城的该项上诉理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。吴瑞利在履行职务过程中致宋占荣受伤，应由用工单位万润茗城公司承担赔偿责任。宋占荣主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，吴瑞利存在故意或者重大过失，应承担连带赔偿责任无依据。首先，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于被派遣的工作人员致人损害的法律规定；其次，宋占荣与吴瑞利因停放自行车发生争执，进而引发肢体冲突，致宋占荣受伤，究其原因是双方遇到问题产生冲突，未保持冷静、克制和礼让的态度，至矛盾冲突升级，不能由此认定吴瑞利存在故意或者重大过失。宋占荣该项上诉理由不能成立。关于宋占荣申请鉴定的问题，宋占荣一审申请对其伤情是否构成伤残进行鉴定，内蒙古中泽司法鉴定中心认为其无法判断其”左耳神经性聋”这一听力功能障碍的解剖结构损伤基础，无法完成鉴定，将该案的全部资料退回。一审法院已委托鉴定人进行鉴定，但鉴定未果。宋占荣二审再次申请鉴定，本院不予准许。综上所述，宋占荣、万润茗城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1372元，由内蒙古万润茗城茶叶销售有限公司负担686元，由宋占荣负担686元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 韬审 判 员  戴玉英代理审判员  刘 伟二〇一七年二月二十日书 记 员  曹建飞