广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终423号上诉人（原审原告）：赖福喜，男，1978年8月11日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：谢传洋，江西省大余县南安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南雄世鹏物流有限公司。住所地：广东省南雄市珠玑工业园平安一路*号综合楼*楼。法定代表人：杨永成，经理。委托诉讼代理人：徐承建，男，行政经理。委托诉讼代理人：沈双艳，南雄市雄州街道法律服务所法律工作者。上诉人赖福喜因与被上诉人南雄世鹏物流有限公司（世鹏公司）劳动争议一案，不服南雄市人民法院（2017）粤0282民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赖福喜及其委托诉讼代理人谢传洋、被上诉人世鹏公司的委托诉讼代理人徐承建、沈双艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖福喜上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判世鹏公司向赖福喜支付工伤待遇、后续治疗费用、停工留薪工资、精神抚慰金等共计159306.15元；2.本案一、二审的诉讼费用由世鹏公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，同时对“本人工资”的理解和认定适用法律错误。（一）一审判决认定赖福喜的月工资为2700元，显然是与事实不相符。首先，世鹏公司在一审庭审中陈述赖福喜在2016年3月实际上班23天，而世鹏公司实际支付赖福喜该月的工资数额为3050元。其次，根据2016年3月5日赖福喜的求职登记表和赖福喜与世鹏公司订立的《劳动合同》，赖福喜每月还有电话补助100元，同时双方订立的《劳动合同》还载明赖福喜的工资由基本工资和加班费组成。赖福喜的月工资应为2300元+750元(加班工资)+100元合计为3150元。但赖福喜考虑发生事故后，工作电话费用没有实际发生，故赖福喜主张月工资标准为3000元，是依法有据。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、第75条的规定，职工与所在单位对工资金额发生争议的，应由用人单位承担举证责任，但世鹏公司并无充分的证据证明赖福喜的工资标准。因此，世鹏公司应承担其举证不能的不利后果，一审判决应采信赖福喜3000元/月的工资标准。（二）由于一审判决认定赖福喜的月工资标准错误导致计算工伤待遇补助金、停工留薪期的工资错误，请求二审法院纠正为:赖福喜的月工资标准为3000元，工伤待遇合计为57000元(其中一次性伤残补助金为9个月工资，一次性医疗补助金为2个月工资，一次性就业补助金为8个月工资)；停工留薪期的工资为39796.15元(2016年4月至2017年8月共计17个月×3000元/月＝51000元减去世鹏公司已发放的11203.85元)。（三）世鹏公司与赖福喜至今依法未解除劳动关系，因此，世鹏公司应支付赖福喜二个月的经济补偿金6000元。（四）失业金损失1210元。失业保险金标准应不得低于当地城市居民最低生活保障标准。一审法院判决失业金损失为968元，显然错误，应纠正为1210元。（五）根据《广东省失业保险条例》第二十条规定，失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。即:3000元×15%=450元×6个月＝2900元。因世鹏公司未为赖福喜缴纳失业保险金，造成赖福喜的求职补贴损失应由世鹏公司承担。（六）一审判决确定赖福喜的住院伙食补助费错误。首先，《广东省工伤保险条例实施细则》的规定是不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，并不是按其70%规定执行；其次，按照《财政部关于调整中央和国家机关差旅住宿费标准等有关问题的通知》(财行〔2015〕497号)的规定，韶关市的因公出差伙食补助标准为100元/天。因此，赖福喜的伙食补助费应为3500元。（七）一审判决确认赖福喜的护理费的标准为100元/天于法无据。根据广东省2016年相关统计调查数据，卫生和社会工作的工资为97575元/年，故赖福喜的护理费应为5100元(住院34天×150元/天)。（八）一审判决未对赖福喜请求的营养费进行评判不当。请二审法院支持赖福喜的营养费1700元。二、关于赖福喜主张后续治疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费等诉讼请求。一审判决未予认定和评判不当。（一）一次性医疗补助金从性质上来看是对职工因工伤造成的将来收入的减少，以及可能引发的其他疾病的一种补偿，并非对后续治疗费的一次性给付。（二）一次性医疗补助金是从工伤保险基金中支出，后续治疗费应是由用人单位支出的费用，两者并不矛盾。（三）《工伤保险条例》第38条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本例第三十条，第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。因此，赖福喜的医疗费损失应得到救济。（四）从工伤保险与民事损害赔偿的关系来看，工伤保险性质上属于社会保险的范畴，与民事损害赔偿在性质上存在根本的差别。目前我国工伤保险待遇的补偿标准很低，只是最低保障，以工伤保险取代雇主的侵权责任，对劳动者很不公平，给予双重保障，更有利于人权的实现。因此，即使劳动者享有工伤待遇，也不妨碍在退出劳动关系后要求用工单位承担侵权责任。（五）如果后续治疗费由劳动者自已承担，不符合立法本意，劳动者不应为其在劳动关系存续期间所受的工伤遭受损失。综上，请二审法院依法支持赖福喜后续治疗费、后续护理费等共计32100元。三、精神抚慰金10000元。根据2017年8月1日《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(147号文)第14条:为减少当事人讼累，因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿额。同时，给予精神损害赔偿，更有利于人权的实现。因此，一审判决未支持赖福喜的精神损害赔偿请求不当。综上所述，请求二审法院依法纠正一审判决中的错误，维持赖福喜的合法权益。世鹏公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回赖福喜的上诉请求。本院认为，本案系劳动争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、赖福喜的月工资标准；二、世鹏公司应向赖福喜支付的经济补偿金数额；三、赖福喜的失业金损失数额；四、赖福喜请求世鹏公司支付求职补贴应否予以支持；五、赖福喜的住院伙食补助费、护理费、营养费数额；六、赖福喜主张的后续治疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费应否予以支持；七、赖福喜主张的精神损害抚慰金能否予以支持。关于赖福喜的月工资标准。经本案查明，赖福喜于2016年3月5日入职世鹏公司，2016年4月9日受伤。世鹏公司向赖福喜支付了3050元的工资，分别是赖福喜2016年3月的工资2300元，2016年4月的工资750元。赖福喜所称其领取的3050元的工资为2016年3月的工资，主张其月工资为2300元+750（加班工资）+100元（电话补助），明显与事实不符，本院不予采信。一审法院依照赖福喜《求职登记表》中载明试用期2600元/月，电话补助100元，结合世鹏公司庭审中陈述：“实际上班23天（2016年3月），2600元除以26天后乘以23天，得出2300元。”认定赖福喜的月工资标准为2700元（2600元+电话补助100元）并无不当，本院予以维持。一审法院依据月工资标准2700元计算的赖福喜的工伤待遇、停工留薪期工资正确，本院亦予以维持。关于世鹏公司应向赖福喜支付的经济补偿金数额。在一审庭审中，赖福喜与世鹏公司均认可双方劳动关系于2017年6月27日已解除。赖福喜上诉称其与世鹏公司至今未解除劳动关系，但并未对于推翻一审陈述作出合理解释，因此，对于赖福喜上诉称其与世鹏公司至今未解除劳动关系，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，赖福喜在世鹏公司工作一年零三个多月，世鹏公司本应向赖福喜支付经济补偿金为2700元×1.5个月＝4050元，但赖福喜在起诉时仅主张3000元的经济补偿金，系赖福喜对其权利的处分，一审法院依据赖福喜的主张予以支持3000元并无不当，本院应予维持。关于赖福喜的失业金损失数额。根据《广东省失业保险条例》第十七条：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”的规定，赖福喜在世鹏公司工作已满一年，本可以领取一个月的失业保险金，但因世鹏公司未缴纳失业保险费致赖福喜产生损失，世鹏公司应对此予以赔偿。根据《广东省失业保险条例》第十九条：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”的规定，结合2016年南雄市城镇居民最低生活保障标准为485元/人月，一审法院认定世鹏公司应赔偿赖福喜的失业金损失数额为968元（韶关市最低工资标准的80%）符合法律规定，本院予以维持。赖福喜主张应按照韶关市最低工资标准1210元认定为失业金损失数额理据不足，本院不予采纳。关于赖福喜请求世鹏公司支付求职补贴应否予以支持的问题。由于赖福喜在一审时并未主张世鹏公司支付求职补贴，该项诉讼请求属于赖福喜在二审期间新增的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，赖福喜可就本项主张另循法律途径解决，本院不在本案中进行处理。关于赖福喜的住院伙食补助费、护理费、营养费的数额。赖福喜主张的住院期间的伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，由于赖福喜系自行转院，故其住院期间伙食补助费仍应参照韶关市内因公出差伙食补助标准计算，一审法院参照韶关市内因公出差伙食补助标准（50元/天）认定赖福喜住院期间的伙食补助费为1190元（50元/天×70%×34天），并未违反法律规定，本院予以维持。另外，一审法院根据韶关当地的护工收入标准，认定赖福喜护理费为3400元（100元/天×34天）恰当，本院亦予以维持。赖福喜主张应按照100元/天的标准计算其住院期间伙食补助费、按照150元/天的标准计算护理费理据不足，本院不予采纳。至于赖福喜主张的营养费1700元，因赖福喜未能提供充分证据证明其主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于赖福喜主张的后续治疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费应否予以支持的问题。本案中，虽然赖福喜就其主张的后续治疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费提供了江西省大余正兴司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，但根据《广东省工伤保险条例》第十七条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。医疗终结期的确认由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定执行。医疗终结期需要延长的，由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定批准。”的规定，赖福喜已经韶关市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，现赖福喜主张还需后续治疗延长医疗终结期的，应经劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定批准，而赖福喜并未能提交相关批准材料。且劳动者发生工伤事故后，一次性医疗补助金设立的本意就已考虑到劳动者后续治疗的需要。赖福喜可在后续治疗实际发生而一次性医疗补助金不足以支付相关费用的情况下，另循法律途径主张权利。因此，一审法院未予支持赖福喜主张的后续治疗费、护理费、误工费、营养费、鉴定费并无不当，本院予以维持。关于赖福喜主张的精神损害抚慰金能否予以支持的问题。在我国的法律设置中，精神损害抚慰金是规定在一般的民事侵权领域，在工伤保险等劳动争议领域是没有单独就精神损害抚慰金作出规定的。就工伤保险待遇来说，一次性伤残补助金的设立已包括对劳动者身体及精神上所受痛苦的补偿。虽然为了避免当事人诉累，赖福喜因生产安全事故发生工伤可以在劳动争议案件中一并主张人身损害赔偿纠纷案件中的精神损害赔偿，但是具体能否在支持一次性伤残补助金外再单独支持精神损害抚慰金，应结合赖福喜的工伤情况酌情进行确认。本案中，赖福喜因工伤致九级劳动能力障碍，但并未造成严重后果，一审法院不予支持赖福喜单独要求精神损害抚慰金的主张并无不当。如将来赖福喜的工伤情况出现恶化，一次性伤残补助金不足以对其精神损害进行抚慰时，赖福喜可再另行主张精神损害抚慰金。综上所述，赖福喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赖福喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 神玉嫦审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇一八年五月八日法官助理 杨 瑜书 记 员 李 盈