广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终17754号上诉人（原审原告）：广州市前延通信器材有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：张熙俊。委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。负责人：朱汉武，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：余辉辉，广东凯通律师事务所实习律师。上诉人广州市前延通信器材有限公司（以下简称前延公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人前延公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判移动公司向前延公司支付赔偿金6万元；2.本案一、二审诉讼费由移动公司承担。事实和理由：1.原审法院已查明移动公司违约和侵权，却对前延公司诉请的赔偿金不予支持，前延公司遭受的损失得不到任何赔偿，助长移动公司随意违约，显示公平。2.移动公司在收取前延公司费用后，应当包年服务至2014年2月28日，其在没有通知的情况下于2014年1月1日单方暂停服务，造成前延公司被起诉，生效判决判令前延公司向林某退还保证金1万元及剩余租金6774.19元，承担诉讼费770元，前延公司在该案中委托律师作为代理人参加诉讼，并因此支付了律师费。该诉讼导致众多客户流失，前延公司信誉受到影响，近一年均无法开展业务，损失巨大，现已接近破产。在本案中，前延公司委托律师参与诉讼，并为此支付了律师费6000元。3.后期可期利益包括：前延公司以200元购入运营账号，以360元转租给林某，每个账号利润160元，总计16000元。前延公司还根据林某的要求购买150个运营账号，后因移动公司及林某的原因无法使用，共损失3万元。4.涉案宽带套餐均用于客户的生活消费，与消费者权益保护法第二条对消费者的定义不冲突，移动公司应根据消费者权益保护法第55条向前延公司赔偿。5.涉案服务协议是格式合同，仅有前延公司支付违约金的条款，未对移动公司的违约责任作任何约定。被上诉人移动公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。前延公司向原审法院起诉请求：1.判令移动公司向前延公司退还网络服务费5000元；2.判令移动公司向前延公司支付赔偿金6万元；3.本案全部诉讼费用由移动公司承担。原审法院认定的事实：2012年12月28日，移动公司出具《业务受理单》共100份，分别明确客户名称前延公司，账号39×××01、39×××03等100个，产品类型铁通宽带，业务类型为开户，实收费用200元，装机地址广州市海珠区新港中路康乐村(合作宽带1)，新增营销方案包括201209小宽带运营商账号销售活动(小宽带运营商专用)8M包年套餐-预存200元，生效时间2013年3月1日0时0分等。另工作平台39×××91、39900172192、39900173143、39900173144、39900173145、39900173146、39×××03、39900169104客户资料信息显示：用户前延公司，201209宽带运营商账号销售活动生效2013年3月1日0时0分，结束时间2014年1月1日0时0分。2015年8月10日，本院对前延公司与林某间的合同纠纷一案作出(2015)穗中法民二终字第1054号民事判决书，查明2012年12月30日，前延公司、林某签订《合作协议》，约定由林建波在广州市荔湾区海南村运营家庭综合信息化业务。自协议签订日至双方签收竣工报告日为建设期，之后一年(2013年3月9日-2014年3月8日)为业务开展期。价格如下：8M宽带360/年，账号合计100个共计36000元。保证金1万元。合同签订后，前延公司向林某提供了39×××01、39×××03等合计100个宽带账号。林某以前延公司提供的宽带账号仅能使用至2013年12月31日24时为由要求前延公司返还保证金。法院查明事实后认为：涉案宽带账号的使用截止2014年1月1日，后前延公司并未提供证据证实2014年1月1日账号到期之后，其又将涉案账号重新开通至2014年2月28日，故前延公司未按《合作协议》的约定全面履行合同义务，已构成违约。林某要求前延公司退还保证金1万元及剩余租金6774.19元(36000元/年÷12月×2月＋36000元/年÷12月×8天÷31天)并赔偿其利息损失合法合理，原审法院予以支持。为此判决前延公司予以返还上述款项并自2014年10月20日起计付利息。原审庭审时，前延公司提供：2013年3月9日的交付使用单，明确用户地址广州市荔湾区增南路海南村赤岗东约507号之二，业务类型互联网接入，接入点名称张熙俊，产品编号30121001184等。对此移动公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。认为从用户地址上交付是用在荔湾区，而证据业务受理单所列地址为海珠区，两个地址明显不同。由于前延公司曾经是移动公司的合作商，不能排除前延公司先后开通不同地段不同的业务，因此移动公司认为该证据与本案诉争无关。移动公司向原审法院提供201209小宽带运营商账号39×××86、39×××91、39×××03等系统记录，确定2012年12月28日预付200元，2013年4月3日返还20元，以后每月返还各20元至2014年1月2日返还完毕。前延公司认为移动公司陈述的营销方案在签订合同时并没有向其进行任何释明。前延公司持续服务时间和内容在记录单上有记录，从2013年3月1日开始，由于系统掌握在移动公司，认为属于移动公司为应诉而自行制作。原审法院认为：移动公司出具的《业务受理单》100份明确了其向前延公司销售新增营销方案201209小宽带运营商账号，生效时间均自2013年3月1日始。虽该批业务单的出具时间为2012年12月28日，移动公司解释实际开放自2013年1月1日开始，并认为所预付的200元费用计算12个月不能整除，故只能确定计算10个月，据此标识自2013年3月1日生效。但该解释并未出具相关证据予以证实曾某延公司释明或在该日前实际已开通并交由前延公司运营，也未在其出具《业务受理单》中予以明确。从上述《业务受理单》所记载的内容显示，前延公司所购买的201209小宽带账号8M包年套餐，生效时间自2013年3月1日。由于属于包年套餐，据此其对应的截止日按正常理解应为2014年2月28日止。移动公司仅明确了生效时间而未明确包年的截止日期，并认为自《业务受理单》作出日已开放账号并计算套餐日期、费用不当，原审法院不予采纳。综上，自2014年1月1日起，移动公司中止上述账号的小宽带运营，未再予提供服务，依法应退还自该日起至2月28日间2个月的服务费用合计3334元(200元÷12个月×2个月×100个)，前延公司所诉作相应调整。至于前延公司诉请的赔偿金6万元，其请求依据为移动公司欺诈消费者，致使其与第三方签订协议造成损失，但前延公司并未提供损失存在的相关依据。况且从其提供的终审判决书中也明确了第三方损失其无需承担，仅返还未履行合同的使用费和保证金。另前延公司购买上述运营账户并转租盈利，并不属于普通消费者，其请求按消费者权益保护法请求赔偿不当，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、移动通公司于判决发生法律效力之日起10日内，归还前延公司款项3334元；二、驳回前延公司的其他诉讼请求。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明，本院(2015)穗中法民二终字第1054号民事判决查明，前延公司与林某于2012年12月30日签订《合作协议》，其中约定：为了保证前延公司投资设备，林某必须交前延公司业务保证金10000元，保证金在合作期满后可以无息退回。上述判决确定前延公司承担一、二审案件受理费各385元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为移动公司应否赔偿前延公司的经济损失及具体数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在(2015)穗中法民二终字第1054号案中，本院判令前延公司返还保证金10000元、未履行合同期间的租金6774.19元及利息，未支持林某关于赔偿损失的诉请，另确定前延公司承担一、二审案件受理费共770元。根据前延公司与林某签订的《合作协议》，上述保证金本就应在合作期满后无息退回，前延公司主张其因此遭受保证金损失无事实依据，本院不予采纳。前延公司需向林某返还未履行合同期间（即2014年1月1日至2014年3月8日）的租金6774.19元，其中2014年1月1日至2014年2月28日在涉案合同约定期限内，该期间的租金6000元（360元/年÷12个月×2个月×100个）扣除前延公司向移动公司购买涉案账号的成本3334元（200元/年÷12个月×2个月×100个），剩余的2666元为合同正常履行时前延公司可以获得的利益，移动公司应对该损失承担赔偿责任，原审判决对前延公司的该部分诉请不予支持不当，本院予以纠正。另该案是移动公司提前终止涉案合同引起，前延公司需承担的该案一、二审案件受理费770元属于移动公司违约造成的损失，移动公司应对此承担赔偿责任，原审判决对前延公司的该部分诉请不予支持不当，本院予以纠正。前延公司主张其另外向移动公司购买150个运营账号，但因移动公司及林某的原因无法使用，共损失3万元。本院认为，上述150个运营账号并非涉案运营账号，前延公司的该项主张与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，前延公司可另循法律途径解决。在双方对律师费的承担无约定的情况下，前延公司要求移动公司赔偿其在本案及(2015)穗中法民二终字第1054号案中支付的律师费无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”前延公司购买涉案运营账户并非为了满足生活消费的需要，而是用于转租盈利，不属于普通消费者，其主张移动公司应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定赔偿其所受损失，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”前延公司诉请移动公司赔偿其经济损失6万元，但除前述2666元及770元外，未举证证明损失实际发生及具体数额，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该部分诉请不予支持并无不当，本院予以维持。前延公司的其他上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，前延公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2716号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2716号民事判决第二项；三、被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿上诉人广州市前延通信器材有限公司损失3436元；四、驳回上诉人广州市前延通信器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1420元，由上诉人广州市前延通信器材有限公司负担710元，被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担710元。二审案件受理费1300元，由上诉人广州市前延通信器材有限公司负担650元，被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担650元。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一七年二月十四日书记员  戴巧利