安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终99号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽建宇建筑工程有限公司,住所地安徽省舒城县城关镇龙津大道30号。
法定代表人：钟玉杰，该公司总经理。
委托代理人：张宇羚，该公司员工。
委托代理人：潘世云，该公司员工。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：安徽中兴建筑劳务有限公司,住所地安徽省合肥市义兴镇卫乡村新港路。
法定代表人：杨忠党，该公司总经理。
委托代理人：牛火平，安徽江淮律师事务所律师。
委托代理人：陈晨，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人安徽建宇建筑工程有限公司（简称建宇公司）因与被上诉人安徽中兴建筑劳务有限公司（简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2015）六民一初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月31日公开开庭审理了本案。建宇公司的委托代理人张宇羚、潘世云，中兴公司的委托代理人牛火平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月7日，建宇公司（甲方）与中兴公司（乙方）签订的《脚手架分包合同》约定:中兴公司以包工包料的方式承包建宇公司承建的位于舒城县相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程，承包单价为53元/平方米，均按承包工程标准层实际建筑面积为计算基数，地下室另计（地下室及人防按建筑面积每平方米20元计算）。付款方式：1、按月进度累计支付至其单体工程合同造价65%。2、累计外架搭设封顶后七日内支付至合同总款的80%。3、通知中兴公司拆架前累计支付至合同总款的90%等。承包工期：外脚手架使用时间均以搭设外架开始计算工期至外架拆完日止（拆除工期十天，若因甲方原因外架拆除工期超出十天的按延期计算）总工期320天，春节工期顺延15天。外脚手架工程每延期一天按其工程总建筑面积0.15元/平方米增加工程款。巢良开为该项目负责人，代表乙方履行本合同全面义务。违约责任:“如因乙方进度陆续两次跟不上，甲方有权解除合同，并扣除已完工程20%的工程款用于支付突击班组作为奖励”及“甲方如不能按约定的时间及时支付乙方工程款，则按每违约一天支付工程款的5‰，增加计入乙方工程款中”。安全及质量要求第5条约定“乙方施工人员应持证上岗，在搭拆脚手架过程中因自身原因出现工伤由乙方自负”。合同最后一页右下方盖有中兴公司名称及开户银行名称、账号，并加盖“友谊提示：甲方支付乙方工程款时必须见乙方公司财务专用收据付款，任何个人收款乙方不予认可合同范围内，否则所产生的一切安全、进度、质量、农民工投诉、经济损失、法律责任等不利后果均由甲方承担”字样的印章。合同签订后，中兴公司即组织搭设外架。至2013年9月29日，中兴公司与建宇公司对相约河畔上述三栋楼外脚手架工程合同内及合同外延期费用进行决算，具体为：合同时间335天，4#楼12910㎡×53元/㎡＝684230元；5#楼12910㎡×53元/㎡＝684230元；6#楼26456㎡×53元/㎡＝1402168元。人防8951㎡×20元/㎡＝179020元；非人防5352.5㎡×20元/㎡＝107050元。延期合同，超过的天数按0.15元/㎡计算，拆架10天：4#楼12910㎡×76×0.15元/㎡＝147174元；5#楼12910㎡×66×0.15元/㎡＝127809元；6#楼26456㎡×38×0.15元/㎡＝150799.2元。总计：3482480.2元。下方备注“面积如有争议按甲方决算为准”。2014年5月22日，建设单位组织对舒城县相约河畔4#、5#、6#楼竣工验收，工程竣工验收报告上载明验收结果合格，并注明舒城县相约河畔4#、5#楼建筑面积均为12490.8㎡、6#楼建筑面积为25176.02㎡。截止中兴公司提起诉讼，建宇公司实际向中兴公司支付工程款2167335元（不包括垫付的医疗费50000元）。
后因中兴公司向建宇公司催要剩余工程款未果，遂诉至原审法院，请求判令建宇公司：1、向中兴公司支付工程款1315145.2元及利息366267.9元（自2013年9月29日起按照每日0.5‰的利率标准暂计算至2015年4月9日，款清息止），合计1681413.1元；2、承担本案诉讼费用。建宇公司亦提起反诉，请求判令中兴公司：1、承担违约责任，扣除20%的工程款即588884.76元；2、承担反诉费用。
原审认为：双方的争议焦点是：1、建宇公司欠付中兴公司脚手架工程款是多少，其已实际支付工程款数额是多少；2、中兴公司在脚手架拆除期间是否构成违约；如构成，是否应承担合同约定的违约责任。
（一）关于建宇公司欠付中兴公司脚手架工程款是多少，其已实际支付工程款数额是多少。中兴公司与建宇公司均具有相应的施工资质，其所签订的《脚手架分包合同》不违反法律的强制性规定，合法、有效，双方均应遵照履行。中兴公司有权依据合同约定向建宇公司主张欠付工程款。因建宇公司对双方在2013年9月29日决算单4#、5#、6#楼的除对合同内工期、单价及延期天数并无异议，仅对其中的建筑面积持有异议，并提供了《工程竣工验收报告》所载三栋楼的具体建筑面积，故应以该报告所记载的面积作为认定中兴公司实际完成工程总价款的依据。据此，确定中兴公司完成的工程价款为：合同时间：4#楼12490.8㎡×53元/㎡＝662012.4元；5#楼12490.8㎡×53元/㎡＝662012.4元；6#楼25176.02㎡×53元/㎡＝1334329.06元。人防8951㎡×20元/㎡＝179020元；非人防5352.5㎡×20元/㎡＝107050元。延期合同，超过的天数按0.15元/㎡计算，拆架10天：4#楼12490.8㎡×76×0.15元/㎡＝142395.12元；5#楼12490.8㎡×66×0.15元/㎡＝123658.92元；6#楼25176.02㎡×38×0.15元/㎡＝143503.31元，上述合计为3353981.21元。扣除已付款2167335元和建宇公司垫付医疗费50000元，建宇公司尚欠中兴公司1136646.21元。因建宇公司最迟应于2014年5月22日知晓涉案三栋楼的建筑面积，并与中兴公司按2013年9月29日的决算方式进行决算，而未决算，故中兴公司主张以欠付工程款为基数按日0.5‰计算欠付工程款的利息，符合法律规定，予以支持，但应自2014年5月23日起计算利息至实际偿付之日止。
（二）关于中兴公司在脚手架拆除期间是否构成违约；如构成，是否应承担合同约定的违约责任。中兴公司与建宇公司已于2013年9月29日对中兴公司负责施工的脚手架工程价款进行了决算。其后，中兴公司未及时拆除施工电梯外架，建宇公司认为构成违约，中兴公司认为双方已经进行了决算，不存在违约。因双方在《脚手架分包合同》未对电梯外架及时拆除是否构成违约，及应承担的违约责任进行约定，建宇公司主张中兴公司的未及时拆除电梯外架构成违约，无事实和法律依据。况且，中兴公司与建宇公司已在2013年9月29日完成了决算，应当视为中兴公司依约完成了合同约定的义务。综上，建宇公司的反诉请求，原审法院未予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1、建宇公司于判决生效之日起七日内支付中兴公司欠付工程款1136646.21元，并自2014年5月23日起，以所欠款为基数，按日0.5‰计息，至实际支付完毕之日止；2、驳回建宇公司的反诉请求。本诉案件受理费19933元，由建宇公司负担15000元，中兴公司负担4933元；反诉案件受理费4844.42元，由建宇公司负担。
建宇公司不服上述判决，上诉称：1、实际施工人巢良开从建宇公司领取的182500元应认定为已付工程款。2、中兴公司拆除脚手架工程进度缓慢，严重影响工期，依约应扣除20%的工程款。3、原审法院判决建宇公司支付的工程款利息错误。（1）计算利息的基数应扣除巢良开领取的232500元（含50000元医疗费）及20%工程款即670796.24元后，建宇公司只欠付中兴公司273349.97元，已付款已达合同约定的90%，余款在工程竣工验收合格后一年内付清，不应再支付利息；（2）计息时间应自2015年5月23日起计算。（3）原判按日0.5‰计息的利率过高，应予以调整。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判建宇公司只支付273349.97元工程款，并以该款为基数，自2015年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、判令建宇公司承担本案一、二审诉讼费用。
中兴公司答辩称：1、案涉脚手架分包工程已经结算，原判对该事实的认定有事实依据。2、巢良开从建宇公司领取的182500元不属于案涉工程的诉争范围，也不符合双方合同约定的付款方式，不应从案涉工程款中扣除。3、中兴公司在施工过程中从未出现进度跟不上的情况，亦未逾期拆除脚手架。案涉工程的竣工时间是2014年5月，如果脚手架未及时拆除，后续工程无法进行。因此，建宇公司以此要求扣除20%的工程款缺乏事实和法律依据。4、原审法院对利息的认定是综合考量的结果，并无不当。综上，请求二审法院依法予以维持。
二审庭审中，建宇公司新提交一份证据：舒城锐达置业有限公司出具的《关于舒城“腾逸.相约河畔”A4、A5、A6楼脚手架工程有关事项的说明》（简称《说明》）一份。证明：中兴公司拆除电梯外脚手架进度缓慢，多次跟不上进度，严重影响了总体工程竣工验收。
中兴公司质证：出具上述《说明》的舒城锐达置业有限公司并非客观独立的第三方，而是与建宇公司存在利益关系，因该《说明》所涉内容与原审建宇公司所举的监理通知单、会议纪要相同，中兴公司对其质证意见同一审。
本院认证：经向当事人核实,《说明》所涉A4、A5、A6楼即案涉4#、5#、6#楼。该《说明》仅有舒城锐达置业有限公司印章，并无其负责人及制作人员签字或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，且中兴公司对该《说明》不予认可，故本院对该《说明》不予认定。
双方在二审提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院认证意见同原审。
二审另查明：建宇公司向巢良开支付的182500元共涉7张票据，其中6张票据的借支事由均载有“钢管租金”或“架子工”等内容，且其中三张单据均由建宇公司的项目负责人张克美注明“记巢良开账，单下账”或“记巢良开账，单记账”。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉182500元应否认定为建宇公司向中兴公司支付的工程款；2、中兴公司是否存在违约，应否承担违约责任；3、关于原审法院对案涉工程款利息的认定是否正确。
(一)关于案涉182500元应否认定为建宇公司向中兴公司支付的工程款。建宇公司上诉主张巢良开领取的182500元应认定为已付工程款。经查，双方合同约定：“建宇公司支付中兴公司工程款时必须见中兴公司财务专用收据付款，任何个人收款中兴公司不予认可”。本案中，中兴公司并未授权巢良开领取工程款，事后亦未追认，且在中兴公司未出具财务专用收据的情况下，建宇公司径行向巢良开个人支付的上述款项，不能认定为建宇公司向中兴公司支付的工程款。建宇公司又主张巢良开系案涉工程的实际施工人而非中兴公司派驻现场的普通工作人员，其领取182500元应认定为已付工程款。经查，双方提供的证据仅表明巢良开系中兴公司派驻案涉工程现场的项目负责人，不足以证明巢良开系案涉工程的实际施工人，故对建宇公司认为巢良开系案涉工程实际施工人，并据此主张其领取的上述款项应认定为已付工程款，本院不予采信。另一方面，从该182500元所涉7张票据的内容看，巢良开对其中2013年3月28日出具的一张2500元收据签名的真实性不认可，建宇公司亦未提供其他证据佐证该签名的真实性，故该票据所涉2500元不应认定为已付款。其余6张票据的借支事由均载有“钢管租金”或“架子工”等内容，由于双方合同约定中兴公司以包工包料方式承包案涉脚手架工程，建宇公司除支付工程款外无须另行支付“钢管租金”、“架子工”等费用，故该6张票据所涉金额亦不应认定为建宇公司的已付案涉工程款。况且上述6张票据中的3张票据均由建宇公司的项目负责人张克美注明：“记巢良开账，单下账”或“记巢良开账，单记账”，亦佐证上述款项系建宇公司与巢良开个人的款项。综上，建宇公司主张案涉182500元应认定为向中兴公司支付的工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
(二)中兴公司是否违约，应否承担违约责任。建宇公司上诉称中兴公司未及时拆除电梯外脚手架，已构成违约，依约应扣除20%的工程款。经查，双方合同第9条第2款第1项约定，如因中兴公司连续两次跟不上进度要求，建宇公司有权扣除已完工程20%的工程款。本案脚手架工程仅电梯外架未及时拆除，亦未收取费用，结合行业惯例及本案情况，对中兴公司辩称建宇公司作为总承包人尚有部分总包合同剩余工作，仍需电梯外脚手架运送人员和物料，予以采信。二审庭审中，建宇公司虽主张口头通知中兴公司拆除电梯外脚手架，但无其他证据佐证其两次通知中兴公司，且中兴公司在收到通知后连续两次拆除电梯外脚手架跟不上进度，故建宇公司主张中兴公司构成违约并要求其承担违约责任，因证据不足，本院不予支持。
(三)关于原审法院对案涉工程款利息的认定是否正确。根据已查明的事实，建宇公司应付工程款3353981.21元，已付工程款2217335元（含50000元医疗费），仅占总工程款的66.11%，远低于合同约定的在外架搭设封顶后七日内支付至合同总款的80%及在通知拆架前支付至合同总款90%的比例，已构成违约。原审法院综合考量本案案情，在计算建宇公司欠付工程款利息时，以欠付工程款即1136646.21元为基数，而未扣除为期1年的10%工程款，符合本案实际。建宇公司主张应以273349.97元为基数，自2015年5月23日起支付利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于利率问题，双方合同第9条第2款第3项约定，建宇公司如未按约支付中兴公司工程款，每违约一天向中兴公司支付工程款的5‰。中兴公司仅主张按日0.5‰计算欠付工程款利息，未超出合同约定范围，亦未超过中国人民银行发布的同期基准贷款利率的四倍，符合法律规定。建宇公司认为按日0.5‰计息的利率过高，请求降低利率的主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，原审法院判令建宇公司自工程竣工验收合格次日起以欠付工程款为基数按日0.5‰向中兴公司支付利息至实际支付完毕之日止，符合本案实际，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上述，维持原判。
二审案件受理费12432.96元，由安徽建宇建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
代理审判员 王依胜
代理审判员 杨福来
二〇一六年五月六日
书 记 员 陈 茜
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。
单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。