重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02852号
上诉人（原审被告）谢某。
委托代理人李超豪，重庆诚捍律师事务所律师。
委托代理人谢根。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人曾杰，重庆原野律师事务所律师。
委托代理人赵文铭，重庆原野律师事务所律师。
上诉人谢某与被上诉人张某离婚后财产纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2015年3月19日作出（2015）足法民初字第04318号民事判决，谢某对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月12日对本案进行了询问，谢某以及委托代理人李超豪、谢根，张某及其委托代理人曾杰到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张某与谢某于××××年××月××日在原大足县龙水镇人民政府登记结婚，2012年9月25日，重庆市第一中级人民法院以（2012）渝一中法民终字第02948号民事判决书判决双方离婚。张某、谢某离婚时对本案争议的财产未作处理，争议的财产包括一个门市、一套住房，位于重庆市大足区龙水镇明光8组，均未办理房屋产权证，现在是谢某在使用。2003年，大足县工业园区在大足县龙水镇明光8组征地，谢某、张某按照当时工业园区的拆迁安置方案在明光8组进行了还房安置。2005年，谢某、张某得到大足区龙水镇明光8组的一个门市和一套住房，即本案争议的财产。2006年10月8日，谢某与重庆市华源天然气有限责任公司签订天然气供用合同并安装了灶具等。从张某提供的照片中也反映出编号为36的电表用户是谢某，编号为0346012的天然气用户也是谢某。谢某在庭审中举示了三张现金收据单据复印件，交款人均为“谢行六”，金额共计105000元，至法院制作本案民事判决书时止，谢某未提交三张现金收据单据的原件供法院核对，张某认为上述三张现金收据单据与本案无关。
张某在一审中诉称：张某、谢某于××××年××月××日在原大足县龙水镇人民政府登记结婚。2012年9月25日，重庆市第一中级人民法院判决双方离婚，但是在离婚时，就婚姻关系存续期间的共同财产即位于大足区龙水镇明光8组（明光社区8组85号）的一套房产（楼下系门面、楼上系住房）未进行处理。上述房产至今未取得房地产权证件，双方对该房产的归属或使用问题，至今未能达成一致意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”另，重庆市第一中级人民法院判决张某、谢某两个婚生女儿由张某抚养，谢某每月给付每个子女生活费600元，但谢某经常拒绝支付抚养费，张某及两个子女生活拮据，鉴于此，结合《婚姻法》第二条和第三十九条规定，从保护妇女、儿童的合法权益以及处理夫妻共同财产按照照顾子女和女方权益的原则，请求法院判决该房产由张某占有使用。综上，根据法律规定，请求人民法院判决：1、张某、谢某共有的位于大足区龙水镇明光8组一套房产（一个门面、一套房子）归张某使用；2、诉讼费用由谢某承担。
谢某在一审中辩称：1、张某起诉的住房和门市存在，但不属于夫妻共同财产，也不是谢某的个人财产；2、张某在诉状中陈述的双方结婚、离婚时间正确；3、本案争议的住房和门市是谢某父亲谢行禄的，谢某只是在使用，当时修建该住房和门市的时候谢某是放弃了修建资格，后来由谢某父亲谢行禄修建；4、请求人民法院依法裁判。
一审法院认为，此案张某、谢某双方争议的焦点为：一、位于重庆市大足区龙水镇明光8组的财产（一个门面、一套房子）是否是张某、谢某的共同财产；二、若上述财产属于张某、谢某的共同财产，应当如何处理；对此两个争议焦点法院评析如下：一、从张某提交的证据来看，张某和谢某于2005年得到本案争议的房产，是在张某、谢某双方婚姻关系存续期间取得，现在也是谢某在使用，且电表户主和天然气户主都是谢某；谢某提供的三张现金收据单据复印件未得到张某的认可，也未提供原件供法院核对，对谢某提供的三张现金收据单据复印件法院不予采信。从证据的证明力角度（盖然性规则）法院认定本案争议的财产属于张某、谢某双方的共同财产。关于谢某的“当时修建该住房和门市的时候谢某是放弃了修建资格，后来由谢某父亲谢行禄修建”的辩解，从目前张某、谢某双方出示的证据来看，没有证据表示谢某已经放弃了本案争议财产的权属；即便谢某表示放弃本案争议财产的权属，也不能侵害张某的合法权益，对谢某的上述辩解，法院不予采纳。二、根据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）﹥第二十一条之规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”本案争议财产属于张某、谢某双方的共同财产，张某和谢某均有使用权。另外，虽然本案从法律角度明确了张某、谢某双方的使用权，但在实际生活中还会遇到困难，张某、谢某双方曾经夫妻一场，希望双方能妥善处理本案判决后留下的问题。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条和﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）﹥第二十一条之规定，判决如下：现由被告谢某使用的位于重庆市大足区龙水镇明光8组的一个门面和一套房子由原告张某和被告谢某共同使用。案件受理费40元（已减半），由原告张某负担。
宣判后，谢某不服向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回张某的诉讼请求；3、诉讼费由张某承担。主要事实和理由：1、原审判决认定事实不清。原判决认定的“争议的财产包括一个门市、一套住房，位于重庆市大足区龙水镇明光8组，均未办理房屋产权证，现在是谢某在使用……谢某未提交三张现金收据单据的原件供法院核对”是虚构事实，属于认定事实有误；2、原判决适用法律错误，且案件的处理违反一事不再理原则。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定的适用前提是在离婚时而不是离婚后，谢某与张某已于2012年9月25日离婚，适用上述解释明显不当。张某对讼争财产的使用权益，已经在与谢某的离婚诉讼中提出并经审理，并未得到支持，且已生效；3、争议财产的物权属于案外人所有，法院不应判给谢某与张某使用，讼争财产系谢某父亲谢行禄于2005年分三次出资105000元集资修建，为此，本案讼争财产所有权应归谢行禄所有；4、原判用“盖然性规则”认定本案争议财产属谢某与张某共同财产有误，本案应适用谁主张谁举证原则，由主张该财产属于夫妻共有的人承担财产权属共有的举证责任。望二审予以纠正。
张某答辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。主要事实和理由：1、从一审庭审提交的证据和庭审笔录可以看出，双方对讼争房产是一个门市、一套住房是没有争议的，且谢某在一审庭审中认可在使用该房产。庭审中，双方仅是对该房产是否系夫妻共同财产存在争议，因此一审法院对事实认定和表述符合客观事实；2、一审判决适用法律正确，本案讼争房产在双方的离婚案件中未作出处理，不违反“一事不再理”的法律规定；3、讼争财产系夫妻双方共有财产，而非谢行禄出资修建，一审法院以盖然性规则认定本案争议财产系张某、谢某夫妻共同财产是符合客观事实的。请求二审维持原判。
二审审理查明，本案讼争财产在重庆市大足县人民法院（2011）足法民初字第01483号以及本院（2012）渝一中法民终字第02948号案的判决中均未作出处理。二审中，谢某出示了三张现金收据单据原件，交款人均为“谢行六”，金额共计105000元，同时还举示了重庆农村商业银行股份有限公司大足支行出具的记账账号为22×××56账户的2005年9月19日至2009年3月4日期间的账户交易情况。
本院二审查明的其他事实与一审认定的相同。
本院认为，双方争议焦点有以下两个：1、本案是否违反一事不再理原则，讼争财产是否已在谢某与张某的离婚案件中予以处理；2、本案讼争财产是否为谢某与张某的夫妻共有财产。
关于本案是否违反一事不再理原则的争议焦点，经二审审理查明本案讼争财产在重庆市大足县人民法院（2011）足法民初字第01483号以及本院（2012）渝一中法民终字第02948号谢某与张某离婚纠纷一、二审判决中并未作出处理，因此，本案纠纷并未违反一事不再理的原则，谢某的此项上诉请求不成立，本院不予支持。
关于本案讼争财产是否为谢某与张某夫妻共有财产的争议焦点，谢某上诉认为讼争财产系其父亲谢行禄于2005年分三次共计出资105000元集资修建，并举示了日期为2005年4月15日、7月18日、9月10日的现金收款单据以及重庆农村商业银行股份有限公司大足支行出具的记账账号为22×××56账户的从2005年9月19日至2009年3月4日的账户交易情况，据此主张讼争财产系其父亲谢行禄所有，而非谢某与张某的夫妻共同财产，但本院认为，根据张某在一审中提交的大足县龙水镇明光社区居民委员会出具的《证明》和《拆迁户计划》、大足县龙水镇明光社区居民委员会和大足县龙水镇明光社区第八居民组出具的《有关谢某、张某修建门市和住房问题的说明》以及谢某与重庆市华源天然气有限责任公司签订的《天然气供用合同》，可以认定本案讼争财产系谢某与张某在婚姻关系存续期间因大足县工业园区对大足县龙水镇明光8组进行征地后得到的安置还房，且该房也实际由谢某在使用，一审法院根据现有证据认定讼争财产系谢某与张某的夫妻共有财产并无不当。至于谢某提出讼争财产的修建款由其父亲谢行禄实际出资的问题，系另一债权债务法律关系，利害关系人可通过另诉解决。由于讼争财产至今未能办理产权手续，一审法院根据实际情况判决讼争财产由谢某和张某共同使用并无不当。因此，谢某的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由谢某承担。
本判决为终审判决。
审判长 付永雄
审判员 曹 鸿
审判员 师玉婷
二〇一五年六月二十三日
书记员 谢 静