辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终228号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司大连二七广场支行。住所地：大连市中山区二七广场**号。负责人：张春梅，该支行行长。委托诉讼代理人：周传强，辽宁丰源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。法定代表人：王英杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连港湾谷物有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号。法定代表人：刘有文，董事长。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：刘有文，男，1956年10月23日生，汉族，住址：辽宁省大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：李万军，男，1969年1月13日生，汉族，住址：大连市金州区。上诉人中国工商银行股份有限公司大连二七广场支行（以下简称工商银行）为与上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称辽宁储运公司）、被上诉人大连港湾谷物有限公司（以下简称谷物公司）、刘有文、李万军金融借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月21开庭进行了询问。工商银行的委托诉讼代理人周传强，辽宁储运公司的委托诉讼代理人刘刚、魏浩男到庭参加询问。本案现已审理终结。工商银行上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第四项，依法改判为辽宁储运公司对工商银行享有的原审判决第一项和第二项全部债权承担补充赔偿责任；2.本案二审诉讼费用由辽宁储运公司负担。事实及理由：原审法院认为，“工商银行对质物未实际在库造成的损失，存有一定过错应承担相应责任，比较辽宁储运公司，后者违约程度较大，应承担70%主要赔偿责任”，属事实认定错误。工商银行与辽宁储运公司、谷物公司签订的《商品融资质押监管协议》，约定明确：为保证融资合同履行，谷物公司同意将其享有所有权的货物作为质物质押给工商银行，且双方均同意将质物交由辽宁储运公司处存储监管。质物的转移占有是指工商银行、谷物公司双方根据融资合同的约定，向辽宁储运公司出具《出质通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明内容核查谷物公司交付的及现有的库存。监管期间，辽宁储运公司应当定期向工商银行提交质物状况报告，如因辽宁储运公司违反本协议给工商银行造成损失的，承担货物损失的赔偿责任，除不可抗力外，质物毁损灭失或由辽宁储运公司未尽到保管责任导致质物变质、受污染以及其他情况，辽宁储运公司应当承担赔偿责任。根据上诉监管协议的约定，辽宁储运公司对所监管的工商银行享有质押权的谷物公司提供的案涉质物负有监管责任，且对该质物的灭失应承担赔偿责任，该监管义务应归属辽宁储运公司，工商银行在此期间不存在过错，一审法院判令工商银行承担相应责任是错误的。综上，辽宁储运公司应当对原审判决中第一项和第二项全部债权承担补充赔偿责任。一审法院对该部分事实认定错误，恳请贵院撤销并予以改判。辽宁储运公司答辩称：不同意工商银行针对辽宁储运公司提出的诉讼请求。具体理由如下：（一）辽宁储运公司依约履行监管义务，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。《商品融资质押监管协议》约定辽宁储运公司作为工商银行的代理人，代为监管谷物公司出质给工商银行的质物。依据该协议约定，工商银行及谷物公司根据双方签订的质押合同的约定，共同向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查谷物公司交付的货物。根据该条约定，若三方无其他书面约定，辽宁储运公司审查谷物公司交付的货物的方式是单据审查、表面审查、外观审查，审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人大连新港港湾国际物流公司进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。辽宁储运公司依约核查《质物种类、价格、最低要求通知书》、货物计量通知单、粮油饲料入库单、货物仓位图及粮食质量检验报告等材料，履行监管义务。监管质物期间，并无质物出库记录或辽宁储运公司监管原因导致质物缺失的情况，因此工商银行要求承担违约责任无事实根据。本案中，工商银行因虚假出质造成的损失目前不能确定，虚假出质导致的是工商银行质押担保落空，质权从未设立。因此侵害的并非担保物权，也非货物所有权，工商银行也没有占有人的损害赔偿请求权基础。本案的损失是工商银行质押落空后的利益损失，损失是相对于质押合同而言的损失，是因为出质人违约，没有真实交付质物造成的损失，显然要由出质人承担赔偿责任。如果出质人是第三担保，此种赔偿责任非常明显，出质人和借款人为同一人时，此种赔偿责任当然存在，只是由于债务承担主体的合一而导致债务被吸收。此种法律责任对复杂法律关系中区分责任意义重大，本案中，既有质押合同又有监管协议，虚假出质既是质押合同的违约，也是监管协议的违约，而违约造成的损失是一个，到底依据哪个合同承担违约责任，赔偿损失。显然，质押合同是监管协议的前提和基础，违约责任应当依据质押合同承担，辽宁储运公司不是质押合同的当事人，不承担质押合同项下的任何义务。违反质押合同虚假出质的损失应当由出质人承担。责任形式是违约责任，具体损失是质押落空主债权最终无法回收部分的利益损失，此种违约责任对于质押合同以外的第三方而言，理论上属于纯粹经济损失，除非第三方存在故意行为导致损失发生，否则不承担法律责任。如果第三方有故意帮助出质人虚假出质，损害债权人利益的行为，应承担责任，如果不是，仅仅因为疏忽或者过失，则不应当承担责任。辽宁储运公司履行监管协议中，没有联合出质人损害质权人利益的故意，如果质物确实交付了，辽宁储运公司完全可以监管到位，对于监管中丢失的货物，也理应承担法律责任，而本案现状并非如此，是虚假出质导致的损害，应由虚假出质人承担全部责任。（二）出质人虚假出质，应当承担法律责任。因质物不存在、出质人未向质权人交付质物，质押权并未设立。因此产生的损失应当由出质人承担，而非由监管人辽宁储运公司承担责任。谷物公司伪造了一系列单据实施贷款诈骗，港内一开始就没有粮食，案涉质物实际并未交付，负有交付义务的一方谷物公司必然对质物自始不存在的事实是明知的。根据提讯谷物公司的法定代表人刘有文得知，其自认了谷物公司在与工商银行签订合同后没有依约提供质押玉米，案涉质物自始不存在的事实。根据担保法解释八十六条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，谷物公司在明知质押玉米没有交付的情况下，依然与工商银行一起向辽宁储运公司出具《代出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，没有质物质权一定不能设立，没有交付质物质权一定不能设立，故其应当对质物自始不存在而致使工商银行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。谷物公司是案涉质押玉米的出质人，但同时也是债务人，理应对案涉全部债务承担还款责任。本案中，工商银行债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。债权人、担保人对质权不能设立存在过错在先。所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响，辽宁储运公司仅是债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人。（三）工商银行作为质权人，存在重大过错，应当承担主要责任。首先，按照商业银行法第三十六条规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现质押权的可行性进行严格审查。”其次，案涉《质押合同》约定，合同项下质押物由出质人占管，出质人于合同签订之日将质物、相关权利凭证及材料交付质权人保管。《监管协议》开篇约定，质权人工商银行、出质人均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受工商银行的委托并按照工商银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由谷物公司交付工商银行，然后再由工商银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，谷物公司应按照质押合同的约定将质押物交付工商银行，由工商银行保管。因此，工商银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道案涉质物是否存在。再次，根据物权法第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案工商银行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对出质人交付的质押财产进行严格审查。但工商银行不审查购粮合同、购粮发票和运粮单据，对数量巨大的粮食的权属问题和来源问题以及真实性问题，没有尽到审查义务，就在签订《质押合同》当天，向辽宁储运公司出具了盖其公章及法定代表人名章的《代出质通知书》，该通知书不仅记载了质物名称、产地、数量，而且记载了质物库存情况。该行为一方面表明工商银行对质物是否在库是知道或应当知道的。另一方面也表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大。对质物自始不存在致使质权不能设立所造的损失，工商银行本身存在明显过错，应当承担主要责任。（四）大连新港港湾国际物流有限公司（以下简称新港物流公司）与谷物公司串通，共同骗取工商银行贷款，其应当承担共同侵权责任。新港物流公司明知案涉玉米不存在，仍向工商银行出具《货物计量通知单》、货物仓位图、《粮食质量检验报告》、《粮油饲料入库单》等一系列虚假材料，与港湾谷物公司串通共同骗取工商银行贷款，银行所受损失也是新港物流公司所造成，工商银行应当追究新港物流公司的责任。（五）本案实际上是一起贷款诈骗的刑事犯罪案件，法院应当移送公安机关办理。综上，工商银行的上诉理由不能成立，应予驳回。辽宁储运公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第四项，依法发回重审或依法改判驳回工商银行对辽宁储运公司提出的诉讼请求或者依法将案件移送公安机关办理。2.一审、二审诉讼费用由工商银行承担。事实与理由：（一）辽宁储运公司不应当承担赔偿责任。1、《商品融资质押监管协议》属无效合同。原审法院查明，工商银行在委托辽宁储运公司监管质物时，其已经与谷物公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》，而没能及时审核质物是否真实在库，具有过错。同时，辽宁储运公司向原审法院提供了由谷物公司与案外人新港物流公司共同盖章确认的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》，用以证明案涉玉米存放位置。辽宁储运公司正是基于对《出质通知书》、《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物真实存在的单据的核查后，接受工商银行的委托与谷物公司共同签署《商品融资质押监管协议》。由于本案属于系列性案件，原审法院其他涉及辽宁储运公司的案件均已查明，谷物公司所提供的证据无法证明其向工商银行提供了质物。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》的签订，是谷物公司、新港物流公司等通过恶意串通的方式骗取工商银行贷款的犯罪手段，辽宁储运公司亦是受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据合同法第五十二条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》属于无效合同。此外，由于谷物公司、新港物流公司涉嫌骗取工商银行贷款犯罪，辽宁储运公司恳请贵院将本案移送公安机关处理。2、案外人新港物流公司应承担侵权赔偿责任。辽宁储运公司向一审法院申请追加新港物流有限公司为本案第三人，原审法院未予准许。但辽宁储运公司认为，本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为案外人新港物流公司实为侵权主体一方。根据新港物流公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港物流公司主观上配合谷物公司骗取工商银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港物流公司承担主要的侵权责任，负责赔偿工商银行损失。3、工商银行应自行承担50%以上的责任。依据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，工商银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，工商银行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下工商银行向谷物公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此工商银行应就自身过错承担50%以上的责任。（二）原审法院事实认定不清。案外人新港物流公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。因此辽宁储运公司特向原审法院申请追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼。现原审法院已发现涉及新港物流公司盖章确认的证据材料存疑，但仍不同意追加新港物流公司作为本案第三人参加诉讼，致使案件事实无法查清，导致辽宁储运公司无故承担赔偿责任，严重侵害辽宁储运公司的合法权益。（三）适用法律问题。辽宁储运公司认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任，本案中，新港物流公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港物流公司不予出具相关材料，工商银行和辽宁储运公司根本不会签订监管协议，辽宁储运公司不会实施监管。因此应追加新港物流公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。综上，辽宁储运公司恳请贵院依法撤销原审判决第四项，判如所请。工商银行答辩称：辽宁储运公司的上诉请求没有事实和法律根据，依法不能成立。首先，对其第一条上诉理由我们认为工商银行之所以要与辽宁储运公司签署监管协议原因是工商银行作为金融机构，不具备对案涉质物进行核查和保管能力，因此，才委托辽宁储运公司与自己的专业技术能力和最基本的职业责任，代工商银行对质物进行核查和监管。这是签署监管协议的根本原因和目的。从监管协议本身的内容来看，辽宁储运公司主要有两项义务，一是核查出质通知书所表述的质物情况是否真实，二是履行监管协议所约定的质物监管职责，由于辽宁储运公司经过核查后，向工商银行出具了出质通知书回执，该回执中明确表述经核查以存入我司货物与上述出质通知书一致，也就是说，在工商银行不具备核查质物真实数量和状态的情况下，辽宁储运公司代工商银行进行了核查并对质物状态向工商银行作出表述，工商银行据此发放贷款。所以本案中工商银行没有任何过错，完全是辽宁储运公司的过错。另外，监管协议的签署方是谷物公司、辽宁储运公司和工商银行，从工商银行角度讲工商银行并没有欺诈另两方的行为，反而是被辽宁储运公司欺诈。至于谷物公司、新港物流是否涉嫌骗取工商银行贷款犯罪与辽宁储运公司的责任承担没有任何关系。新港物流是否应承担侵权赔偿责任与工商银行的诉求没有任何关系，也就是与本案无关。由于工商银行本身不具备保管核查质物的能力才委托辽宁储运公司进行核查，辽宁储运公司的核查行为实质上就是工商银行的核查行为。因为辽宁储运公司严重不负责任，才导致了本案的后果。所以，过错完全在于辽宁储运公司。针对原审法院事实认定问题，我们认为新港物流公司和工商银行的诉求没有任何事实和法律上的关联。因此原审法院不予追加新港物流公司作为本案第三人完全合理合法。对于一审的适用法律问题，我们认为本案不是因为质物被某个主体人为导致损坏或者灭失，而引发的诉讼完全是因各方合同关系所引发的诉讼，因此，本案的法律后果不是侵权的法律后果所以辽宁储运公司要求按照侵权责任法的约定进行规则和判决是不符合本案事实和法律规定的。综上，辽宁储运公司的上诉理由全部不能成立。因此请求二审法院依法予以驳回。工商银行向一审法院起诉请求：1.请求依法判令谷物公司立即偿还借款本金4200万元及截至2014年08月26日的利息556,476.36元；2.依法确认工商银行就上述债权在质押物价值范围内享有优先受偿权；3.依法判令刘有文、李万军对上述欠款承担连带清偿责任；4.依法判令辽宁储运公司对上述全部欠款本息承担赔偿责任；5.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：工商银行与谷物公司于2014年1月24日签订编号为2014年二七字第0016号《商品融资合同》，合同约定：工商银行向谷物公司出借4200万元借款，期限为8个月，自实际提款日起计算；本合同项下人民币借款利率以提款日的基准利率加浮动幅度确定，浮动幅度为上浮20%。提款后如遇基准利率调整，以12个月为一期调整。第一期的利率确定日为提款日。发放借款后，按日计息，按月结息。还款方式为到期一次性还款。借款到期（包括宣布提前到期）谷物公司未按约偿还的，工商银行有权自逾期之日起在原借款利率基础上加收30%计收罚息。对谷物公司未按时支付的利息，按上述约定的罚息利率计收复利。如发生谷物公司承担的任何其他债务在到期（包括被宣布提前到期）后未能清偿，或者因不履行或违反在其他协议项下的义务，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的；谷物公司资产被查封，已经可能影响到其在本合同项下义务的履行的；谷物公司涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁的，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的情形，工商银行有权宣布本合同项下的全部或部分借款立即到期并要求谷物公司立即偿还。谷物公司为工商银行在本合同项下的债权提供质押担保。担保范围包括：本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管费用、承诺费、和所有其他应付费用。本合同项下质权的效力及于质物所生的孳息，以及因质物毁损、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、补偿金。双方约定本合同项下质物交由辽宁储运公司进行监管并由其出具相关保管凭证。质物情况详见编号为2014年二七字0016号《商品融资质押监管协议》中的《动产质押专用仓单》。本合同项下的质物移交程序在工商银行、谷物公司、辽宁储运公司三方签署的《商品融资质押监管协议》中约定，工商银行、谷物公司共同向辽宁储运公司签发《出质通知书》，监管人核对实物相符后出具相关保管凭证。本合同项下质物的《动产质押专用仓单》由辽宁储运公司直接向工商银行签发，质物的权属证书、发票和其它相关资料经工商银行、谷物公司双方共同确认封存后交由工商银行保管。谷物公司向工商银行做出陈述和保证：谷物公司是本合同项下质物的完全的、有效的、合法的所有者，质物不存在所有权等方面的争议。双方同时约定如因谷物公司提供给工商银行的资料不真实、不完整或无效导致工商银行损失的，谷物公司应予赔偿。同日，工商银行与谷物公司、辽宁储运公司三方签订《商品融资质押监管协议》，协议约定：鉴于工商银行与谷物公司签订了一个《商品融资合同》（以下简称融资合同），为保证融资合同（质押合同及其所担保的主合同）的履行，谷物公司同意将其享有所有权的货物作为质物质押给工商银行，工商银行和谷物公司均同意将质物交由辽宁储运公司存储监管，辽宁储运公司同意接受工商银行的委托并按照工商银行的指示监管质物；质物即为质押标的，是工商银行与谷物公司所签订融资合同中约定的由谷物公司向工商银行提供的质押担保并交由辽宁储运公司存储监管的货物，质物的品质外观、规格型号、生产厂家、数量、重量、存储地点等以辽宁储运公司根据本协议第四条规定向工商银行出具的动产质押专用仓单的记载为准；质物的转移占有是指工商银行、谷物公司双方根据融资合同的约定，向辽宁储运公司出具的《出质通知书》（格式见附件2-1-1），辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查谷物公司交付的及现有的库存。如经核对，谷物公司交予的货物或实际库存与《出质通知书》记载相符，辽宁储运公司应当及时向工商银行签发动产质押专用仓单及《出质通知书（回执）》；辽宁储运公司核查谷物公司交付的货物及现有的库存签发动产质押专用仓单依据表面审查，外观审查、外观检查和单据审查的方式；监管期间为辽宁储运公司根据本协议代理工商银行控制质物并对工商银行承担质物监管责任的时间区段。辽宁储运公司根据上述规定签发动产质押专用仓单时，即质物转移占有完成时，动产质押专用仓单项下质物的监管期间开始；质物根据本协议被提取后，监管期间相应终止，辽宁储运公司不再承担相应质物的监管责任；本协议项下辽宁储运公司出具的动产质押专用仓单是依附于本协议，由辽宁储运公司根据质物实际情况出具的，表明质物已由辽宁储运公司实际占有和控制的凭证；辽宁储运公司在签发动产质押专用仓单前应对质物的情况进行查核，并根据查核结果签发动产质押专用仓单。三方若无其它书面约定，辽宁储运公司依据表面审理和外观检查的方法查核质物；监管期间，辽宁储运公司应当定期向工商银行提交质物状况报告，提交频率为每月4次；三方中的任何两方不得以其双方之间的任何约定或合同对抗本协议项下应履行的义务；如因辽宁储运公司违反本协议给工商银行造成损失的，承担货物损失的赔偿责任，但工商银行就其实际损失享有优先受偿权；在监管期间，除不可抗力的事件外，质物毁损灭失或由丙方未尽到保管责任导致质物变质、受污染的以及其它情况，辽宁储运公司应当承担赔偿责任；无论本协议是否已经终止或失效，一旦辽宁储运公司根据本协议签发了动产质押专用仓单，该动产质押专用仓单项下质物的监管继续适用本协议；如本协议项下任一条款被司法机关认定无效，该无效条款不影响其他条款以及整个协议的有效性。同日，工商银行向辽宁储运公司发出编号为2014年二七字0016号出质通知书，内容为：根据谷物公司（出质人）与工商银行（质权人）签署的编号为2014年二七字0016号《商品融资合同》出质人将下列货物：单价为1946元的东北二等玉米42500吨（货物在库）质押给质权人。现将出质事实及质物情况通知贵司，请贵司根据出质人、质权人与贵司签署的编号为2014年二七字0016《商品融资质押监管协议》，对质押货物进行监管，严格履行贵司在监管协议中的义务。辽宁储运公司作出了编号为IN-GS-14005#《出质通知书（回执）》，内容为：谷物公司、工商银行：我司已收到出质人与质权人共同出具的编号为2014年二七字0016号的出质通知书，我司已知上述货物已质押给质权人。经核查，已存入我司货物与上述出质通知书一致，我司已出具动产质押专用仓单。动产质押专用仓单编号为：IN-GS-14005#。我司将根据出质人、质权人与我司签署的编号为2014年二七字0016号《商品融资质押监管协议》内容，对质押物进行监管，并严格履行我司在监管协议中义务。同日，辽宁储运公司出具编号为IN-GS-14005#的动产质押专用仓单，其上记载：存货人：谷物公司，质权人：工商银行，货物品名：玉米，重量：42,500吨，存储地点/货区号/货位：S227、S267、S279、S280、S286，备注：新港物流公司。2014年1月13日，刘有文、李万军向工商银行出具承诺书承诺：谷物公司向工商银行申请商品融资4200万元，公司法定代表人及股东自愿承担无限连带保证担保责任。诉讼中，李万军虽对其签字的真实性不认可并申请进行司法鉴定，但未按规定交纳鉴定费用。2014年1月24日工商银行向谷物公司放款4200万元，约定还款期限为2014年9月16日，贷款利率为7.2%。庭审中，工商银行陈述不清楚质物是否存在，应当由辽宁储运公司进行核查，而辽宁储运公司表示其只进行单据审查、外观审查即对存储粮食的水泥罐进行审查，没有看到过粮食。原审法院认为，案涉《商品融资合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行合同义务。工商银行已依约向谷物公司放款4200万元，谷物公司未按期还款，构成违约，应当承担还款付息的义务。关于利息的计算方式，根据工商银行与谷物公司约定，在合同期限内按年息7.2%计算利息，超期后按利息的130%即年息9.36%计收罚息，并按合同约定计收复利的主张，符合合同的规定及法律的规定，利息的计算方法为：以4,200万元为基数，自2014年1月24日起，利息按7.2%，计算至2014年9月16日；自2014年9月17日起至款项付清之日止，按年息9.36%计算至款项付清之日止。同时按合同约定计收复利。关于工商银行提出依法判令刘有文、李万军对上述欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，刘有文、李万军向工商银行出具了承诺书，虽李万军对其签字的真实性提出异议，并申请笔迹鉴定，但该鉴定因李万军未交鉴定费而被退鉴，其未能提交有效的证据否定案涉承诺书上签字的真实性，应当承担举证不能的不利后果，对其此项主张，不予支持。刘有文与李万军应当对该笔债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。从现有证据来看，谷物公司不能证明其已通过辽宁储运公司向工商银行提供了质物，工商银行亦不能证明案涉质物已有效交付，依据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定“质权自出质人交付质押财产时设立。”，所以案涉《商品融资合同》中质押条款约定的质权未依法设立，工商银行无法享有处置质押物、所得价款优先受偿的权利，故对工商银行主张“在质押物价值范围内享有优先受偿”的诉讼请求，无法支持。关于工商银行提出依法判令辽宁储运公司对上述全部欠款本息承担赔偿责任的诉讼请求，依据《商品融资质押监管协议》第二条、第四条、第五条的约定，辽宁储运公司的义务包括：经核查符合条件则签发动产质押专用仓单，不符应及时说明情况，并负有监管质物义务、出现情况的报告义务、配合查询查验义务，而辽宁储运公司在没有证据证明其核查质物确已存在的情形下即向工商银行出具了《动产质押专用仓单》，违反了《商品融资质押监管协议》约定的义务，使工商银行当时有理由相信质物存在并已交付，并进而向谷物公司放款，须对工商银行因质权未设立、无法实现质权而导致的放款损失承担相应的赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条规定，工商银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。工商银行主张其对质物的审查及监管义务已经通过2014年1月24日签订的《商品融资质押监管协议》委托给了辽宁储运公司，但是，在工商银行委托监管之时，其已经与谷物公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》，而没能及时审核质物是否真实在库，因此，工商银行对质物未实际在库造成的损失，亦存有一定过错，应当承担相应责任。比较工商银行、辽宁储运公司的违约、过错大小，辽宁储运公司的违约程度较大，应承担70%的主要的赔偿责任。但是，该赔偿责任与谷物公司、保证人刘有文、李万军的清偿义务对应同一笔债权，且为第二顺位，故辽宁储运公司应在谷物公司、刘有文、李万军不能偿还工商银行债权范围内，对工商银行的损失承担补充赔偿责任。又因辽宁储运公司所监管的42500吨玉米，货物价值为82,705,000元（42500吨×1946元/吨＝82,705,000元），辽宁储运公司的补充赔偿责任应以57,893,500元（82,705,000元×70%）为限。关于辽宁储运公司辩称监管合同关系与本案借款担保合同关系不应一并处理问题，辽宁储运公司依据《商品融资质押监管协议》履行的监管义务系因谷物公司向工商银行借款并出质引起，系对约定的质物进行监管，与本案具有关联，对此一并处理有利于当事人的诉讼，故辽宁储运公司的抗辩理由不成立，不予支持。关于辽宁储运公司主张案涉质押合同属于权利质押，而非动产质押一节，依据案涉《商品融资合同》、《商品融资质押监管协议》的约定，谷物公司系以其自有的玉米对借款本息提供质押担保，本案所涉质物是42500吨玉米，而非玉米仓单的质押，故对辽宁储运公司的此项主张，不予支持。关于辽宁储运公司申请追加新港物流公司、大连港股份有限公司为本案第三人一节，辽宁储运公司主张依据谷物公司与新港物流公司间的仓储保管事实以及新港物流公司与大连港散粮码头间关于筒仓租赁事实追加上述两主体参加诉讼，而上述主体间与本案非同一法律关系，且非必须参加诉讼的主体，对其此项申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、谷物公司于判决生效后十日内给付工商银行借款本金4200万元；二、谷物公司于判决生效后十日内给付工商银行借款利息，计算方法如下：以4200万元为基数，自2014年1月24日起，按年息7.2%，计算至2014年9月16日；自2014年9月17日起，按年息9.36%计算至款项付清之日止。同时按合同约定计收复利；三、刘有文、李万军对谷物公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、辽宁储运公司对谷物公司、刘有文、李万军承担本判决第一、二、三项还款义务后仍不能清偿部分，承担70%的补充赔偿责任，（但最高不超过57,893,500元）；五、驳回工商银行其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费254,582元，保全费5,000元，合计259,582元由谷物公司、刘有文、李万军、辽宁储运公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工商银行与谷物公司签订的《商品融资合同》，工商银行与谷物公司、辽宁储运公司三方签订的《商品融资质押监管协议》及刘有文、李万军向工商银行出具的《承诺书》均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。本案争议焦点为：（一）工商银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担。（二）本案在程序上应否追加新港物流公司、大连港股份有限公司为第三人。（三）本案应否移送公安机关处理。一、关于工商银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担的问题。二审中，工商行、辽宁储运公司均确认案涉质物自始不存在。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，工商银行与谷物公司之间的质押担保协议因谷物公司自始没有交付质物42500吨玉米，致使《商品融资合同》中有关质押担保协议成立并生效但质权未设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给工商银行造成的损失，应当根据谷物公司、工商银行和辽宁储运公司的过错程度，分别承担相应责任。（一）谷物公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，谷物公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与工商银行共同向辽宁储运公司出具《出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于谷物公司是涉案质物的出质人，同时也是本案的债务人，一审法院认定其对涉案全部债务承担还款责任正确，本院予以确认。（二）关于工商银行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，2014年1月24日，工商银行与谷物公司、辽宁储运公司三方签订的《商品融资质押监管协议》开篇载明，鉴于工商银行与谷物公司签订了一个《商品融资合同》，为保证融资合同（质押合同及其所担保的主合同）的履行，谷物公司同意将其享有所有权的货物作为质物质押给工商银行，工商银行和谷物公司均同意将质物交由辽宁储运公司存储监管，辽宁储运公司同意接受工商银行的委托并按照工商银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由谷物公司交付工商银行，然后再由工商银行交由辽宁储运公司监管。因此，工商银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人工商银行对谷物公司交付的质物委托辽宁储运公司监管，辽宁储运公司作为工商银行的代理人，代理其监管质物，工商银行在放款前没有督促辽宁储运公司按照监管协议约定对质物进行审查是否存在的情况下就放款，表明工商银行没有履行质权人妥善保管质物的义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，工商银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。工商银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过动产质押监管协议委托给了辽宁储运公司。但是，在工商银行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，却与谷物公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》。在此情况下，工商银行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。（三）关于辽宁储运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，辽宁储运公司对因质权未设立给工商银行造成损失存在过错。依据《商品融资质押监管协议》的约定辽宁储运公司向工商银行签发动产质押专用仓单及《出质通知书（回执）》时，即质物转移占有完成。而辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《出质通知书（回执）》，其对质权未设立给工商银行造成的损失存在明显过错。其次，辽宁储运公司没有履行接受质物义务，致使工商银行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。依据《商品融资质押监管协议》的约定，辽宁储运公司的义务包括：根据《出质通知书》核查谷物公司交付的质物，并向工商银行签发《出质通知书（回执）》，实际转移占有的质物以该《出质通知书（回执）》为准。因此，作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《出质通知书（回执）》，未及时发现质物是否实际存在，导致工商银行向谷物公司放款，违反了监管协议中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而辽宁储运公司对质物的监管没有尽到审查义务存在过错，致使工商银行始终没有发现质物自始不存在的问题。因此，辽宁储运公司不管在接收质物环节，还是在日常监管环节，均没有尽到应有的审查义务，致使涉案质权未设立存在过错，对工商银行因此造成的损失应该承担相应的赔偿责任。（四）关于谷物公司、工商银行、辽宁储运公司承担责任份额问题。由于出质人谷物公司、质权人工商银行、质物监管人辽宁储运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因谷物公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，应对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。至于工商银行的承担责任份额问题，工商银行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值及实现抵押权、质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给他人，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于辽宁储运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给工商银行造成的债权不能实现，应承担相应的违约责任，其承担责任份额为以不超过给工商银行造成的损失30%为宜。（五）关于责任承担的形式问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因辽宁储运公司未履行《商品融资质押监管协议》约定的义务，应承担相应的违约责任。鉴于债权人工商银行、出质人谷物公司在先过错导致质权未设立，辽宁储运公司承担的责任与谷物公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，故辽宁储运公司应对谷物公司及保证人不能清偿部分对工商银行承担补充赔偿责任。二、关于本案在程序上应否追加新港物流公司、大连港股份有限公司作为第三人的问题。因本案质物自始不存在，原审法院以辽宁储运公司主张依据谷物公司与新港物流公司间的仓储保管事实以及新港物流公司与大连港散粮码头间关于筒仓租赁事实追加上述两主体参加诉讼，而上述主体间与本案非同一法律关系，且非必须参加诉讼主体为由，对其申请不予准许，并无不当，本院予以维持。三、关于本案应否移送公安机关处理问题。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案存在工商银行与谷物公司之间的金融借款及质押合同关系、工商银行与刘有文、李万军之间的担保合同关系及工商银行、谷物公司、辽宁储运公司之间的委托监管合同关系。这些法律关系中不仅主体不同、权利义务不同，而且并非基于同一法律事实。因此，本案审理的质押监管合同与谷物公司基于借款及担保事实涉嫌经济犯罪有一定关联，但并无统一性，属于两个不同的法律事实，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论，本案作为民事案件应当继续审理。辽宁储运公司关于本案涉嫌经济犯罪应当移送公安机关处理的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案工商银行关于其不应承担责任，辽宁储运公司关于其已经依约履行合同义务不应承担赔偿责任及将本案移送公安机关处理的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决辽宁储运公司对谷物公司、刘有文、李万军承担原审判决第一、二、三项还款义务后仍不能清偿部分，承担70%的补充赔偿责任，（但最高不超过57,893,500元）不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持大连市中级人民法院（2014）大民三初字第247号民事判决第一、二、三、五项；二、变更大连市中级人民法院（2014）大民三初字第247号民事判决第四项为：中国外运辽宁储运公司在人民法院对债务人大连港湾谷物有限公司及其他担保人强制执行后中国工商银行股份有限公司大连二七广场支行债权仍不能清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费254,582.00元，保全费5,000.00元，合计259,582.00元由大连港湾谷物有限公司、刘有文、李万军共同负担181,707.40元，由中国外运辽宁储运公司负担77,874.60元；二审案件受理费254,582.00元，由中国工商银行股份有限公司大连二七广场支行负担178,207.40元（已预交165,850.00元），由中国外运辽宁储运公司负担76,374.60元（已预交254,582.00元）。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  徐宏伟二〇一七年七月十一日书记员  张博涵