浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3118号
上诉人（原审被告、反诉原告）：车晓红,女,1972年2月22日出生,汉族，住浙江省台州市椒江区。
委托代理人：汪波克、韩腾飞，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：祝青,男,1973年8月25日出生,汉族，住江西省上饶市信州区。
委托代理人：方静、刘晓东，浙江方仁律师事务所律师。
上诉人车晓红因与被上诉人祝青合伙纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月14日，车晓红与祝青签订《项目投资合作协议》一份，约定双方共同出资发起设立杭州西子丝典服饰有限公司和杭州XX服饰商行，车晓红投入100万元，占有合伙份额66.67%，祝青投入20万元，并以自身行业经验和市场渠道等无形资产估价30万元作为对公司的投入，占有33.33%的合伙份额，该协议第4.3条约定“双方在合作期间不得单独或与第三方从事与公司业务相同或类似性质的业务”。2013年7月13日，车晓红、祝青、陈某签订《投资合作补充协议》，约定车晓红同意将自己的6.67%的合伙份额作价10万元现金转让给陈某，祝青同意将自己的3.33%合伙份额作价5万元现金转让给陈某，调整后的股权结构为车晓红出资90万，占合伙份额60%，出资方式为现金，祝青出资45万，占合伙份额30%，出资方式为现金15万、无形资产30万，陈某出资15万，占合伙份额10%，出资方式为现金。2014年11月17日，经核准，车晓红作为经营者在工商部门登记成立了杭州市江干区璧人苑服饰商行（以下简称璧人苑商行），成立日期为2013年6月17日。祝青担任璧人苑商行总经理。在后续的经营过程中，陈某将其持有的璧人苑商行合伙份额10%转让给车晓红，此后璧人苑商行的合伙份额为车晓红占有70%合伙份额，祝青占有30%合伙份额。在璧人苑商行经营过程中，车晓红、祝青发生矛盾。2015年1月24日，车晓红免除祝青总经理职务，并张贴加盖璧人苑商行公章的公告“自2015年1月24日起，解聘祝青担任璧人苑服饰商行总经理一职，该职位由车晓红接任，即日起，祝青在本商行所有的行为无效，与本商行无关！”关于免除祝青总经理职务的过程，车晓红称因其怕损害璧人苑商行的利益，所以决定自己来管理，就向祝青发了解除通知，并发了公告；祝青称大概就是因为赚了钱，车晓红心里不平衡，就在没有征兆的情况下，换了钥匙，停发工资。在中国女装网上，2015年3月31日有一篇关于鸽帝服饰的新闻“拨开雨雾，阿莱贝琳折扣品牌清新开业”，其中多次提到“鸽帝公司总经理祝总”。关于祝青是否在经营鸽帝服饰的问题，祝青称在车晓红解除其职务后，因服装行业存在互相帮忙的现象，祝青确实在鸽帝服饰帮忙，但没拿工资；车晓红称鸽帝服饰是一个个体工商户，业主是祝青下面的员工，实际控制人是祝青。诉讼中，经原审法院释明祝青申请对璧人苑商行自成立之日至2015年1月24日期间盈亏情况进行审计。2016年12月1日，浙江中诚永健会计师事务所出具浙健审字（2016）第264号司法鉴定报告，所附《资产负债表账项调整表》对璧人苑商行截至2015年1月24日的资产负债情况进行了审定，载明：货币资金738217.79元，应收账款47278.26元，预付账款10000元，存货846106.61元，流动资产合计为1641602.66元；固定资产净值及合计均为218408.65元；资产合计为1860011.31元；应付账款88628元，其他应付款379000元，流动负债合计及负债合计均为467628元；实收资本为1200000元，未分配利润为192383.31元，所有者权益合计为1392383.31元；负债及所有者权益总计为1860011.31元。此后，车晓红向原审法院书面申请进行补充鉴定，认为首先在鉴定过程中其已经向鉴定机构提供了退货人签字的退货清单和网络截屏的退货清单，鉴定机构未将2015年5月冬装退货情况作出鉴定，使得审计结果与实际盈亏严重不符，其次祝青虽然在2015年1月24日不再参与璧人苑商行的经营，但并未退伙，璧人苑商行实际在2016年5月30日停业，故应当补充审计至2016年5月30日。车晓红书面向原审法院陈述尚存存货包括春秋装：连衣裙1100件、裙裤700件、上衣2066件；夏装：上衣5226件、连衣裙7714件、裙裤2200件；冬装：羽绒服1825件、呢大衣1355件、棉衣1250件、裙裤267件、小衫连衣裙150件，存货部分在原杭州国际服装城仓库，部分在台州市椒江区仓库中。祝青认可车晓红上述陈述。车晓红称固定资产即办公家具目前在原杭州国际服装城仓库存放。车晓红不同意对存货及固定资产以现金形式进行分割。车晓红称璧人苑商行实际在2016年5月30日停业。
原审法院审理认为，祝青、车晓红签订的项目投资合作协议、投资合作补充协议意思表示真实、不违反法律强制性规定，应属有效。虽然璧人苑商行是以车晓红为经营人登记注册，但从内部而言仍成立车晓红与祝青的个人合伙关系，双方应当按照所占合伙份额享有权利履行义务。根据双方约定祝青占合伙份额30%，车晓红经受让陈某份额后占合伙份额70%。车晓红称祝青只能以实际出资15万即占合伙份额12.5%分配财产。原审法院认为，祝青占有合伙份额30%系双方在投资合作补充协议中明确进行的约定，具有约束力，且该协议中明确祝青的出资中有无形资产30万，即以能力、经验等作价出资，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的规定，在个人合伙中劳务可作为出资的一种形式，故祝青占有合伙份额30%不违反法律和双方约定，应予以认定，且双方关于退伙分配财产时并无特别约定应以实际现金出资份额进行财产分配，故祝青以30%的份额来分割退伙时的财产应无异议。关于祝青是否退伙即项目投资合作协议是否已经解除以及解除的时间问题。车晓红认为双方实际未解除合伙关系，祝青认为车晓红单方面免除其总经理职务已表明双方合伙关系已解除。原审法院认为，根据祝青以所谓无形资产即经验、能力出资，车晓红任命其为总经理的事实，可见双方合伙的基础系依靠祝青的经验能力来负责经营管理，2015年1月24日车晓红免除祝青职务，并公告表示“该职位由车晓红接任，即日起，祝青在本商行所有的行为无效，与本商行无关”，可见车晓红已经表明要求祝青退伙，且已无合伙的基础，而祝青在鸽帝服饰的“帮忙”行为亦表明其同意退出合伙，故原审法院认为双方已用自己的行为表明解除合伙关系，案涉的项目投资合作协议已经解除，该解除性质为协议解除，解除时间为2015年1月24日。故关于车晓红反诉要求解除投资合作协议的诉请不予支持。至于车晓红称解除祝青总经理职务系因祝青另立门户，系因祝青违约，原审法院认为无证据证明祝青在鸽帝服饰的“帮忙”行为早于2015年1月24日，对该意见不予采信。故关于车晓红称祝青违约并反诉要求祝青赔偿损失15万元的诉请不予支持。因此祝青可以按照30%的比例根据浙健审字（2016）第264号司法鉴定报告所作的审计结果进行分配财产，因车晓红不同意对存货以现金形式进行分割，对固定资产的分割方式亦未达成一致，故原审法院认为应当剔除存货及固定资产后进行现金资产的分割，根据审计结果，流动资产剔除存货后包括货币资金738217.79元，应收账款47278.26元，预付账款10000元，合计为795496.05元，流动负债合计及负债合计均为467628元（应付账款88628元，其他应付款379000元），故可以分配的货币资金应为327868.05元，按30%比例祝青可分配98360.42元。对存货即服装祝青可按照实际数量按30%的比例分割。对固定资产，因祝青未主张，原审法院不予处理，双方可另行处理。关于车晓红补充鉴定的申请，原审法院认为，关于退货问题在审计过程中鉴定机构致函原审法院要求双方提供相关材料，原审法院亦组织双方进行释明，给予双方必要的准备时间向鉴定机构提交相关材料，鉴定报告中亦对该问题进行过陈述，系因车晓红的证据不足，鉴定机构无法对退货作出鉴定意见，原审法院认为鉴定机构作为专业的审计机构具有审定相关财务账册等经济往来事项的专业性和权威性，其意见应予尊重；另需注意的是在鉴定启动前，经原审法院询问双方关于审计的时间段问题，双方均同意审计至2015年1月24日，车晓红应当对自己在诉讼中的行为承担法律责任，现其在鉴定报告作出后认为要审计至2016年5月30日明显不当；因此对车晓红的补充鉴定申请不予准许。综上，对祝青的部分诉请予以支持，对车晓红的反诉请求不予支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第三十、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第48条、第54条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条之规定，判决：一、车晓红支付祝青合伙货币资金人民币98360.42元，于判决生效之日起十日内付清。二、车晓红按30%的比例交割给祝青存货（春秋装：连衣裙1100件、裙裤700件、上衣2066件；夏装：上衣5226件、连衣裙7714件、裙裤2200件；冬装：羽绒服1825件、呢大衣1355件、棉衣1250件、裙裤267件、小衫连衣裙150件），于判决生效之日起二十日内履行完毕。三、驳回祝青其他本诉诉讼请求。四、驳回车晓红的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的本诉案件受理费人民币1650元，由祝青负担人民币520.50元，车晓红负担人民币1129.50元；反诉案件受理费人民币1650元，由车晓红负担。
宣判后，车晓红不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:1.璧人苑商行2015年1月至5月有价值683911元的冬装退货，上述冬装均是祝青管理璧人苑商行时发给客户后，客户冬季未销售完而退回。实质上双方合伙期间存货余额应当加上上述退货价值，而货币资金应当减去上述退货价值，实际为-356042.95元。照此计算，因上述负数货币资金实际由车晓红垫付，车晓红不但不需要向祝青支付合伙货币资金，祝青还需向车晓红支付106812.89元。对上述冬装退货情况，车晓红提供了有客户签字的退货清单以及退货客户与璧人苑服商行的往来邮件，上述证据相互印证。但鉴定机构却以证据不足为由，未对退货情况作出鉴定。对证据进行认定的主体是法院，鉴定机构并没有认定证据是否有效或者证据是否充分的权力。无论鉴定机构认为车晓红提供的证据是否充分，均应对退货情况作出会计鉴定，至于退货证据是否可以证明退货的事实，退货价值是否应计入双方合伙期间的经营盈亏，应由法院来认定。本案中，鉴定机构作出鉴定后，车晓红立即就这一问题向一审法院提出了补充鉴定的申请，但一审法院未同意，并盲从鉴定机构对证据的无权认定，依据具有明显瑕疵的“司法鉴定报告”作出判决。2.一审法院把双方的合伙经营解除时间确定在2015年1月24日不符合法律规定，合伙经营盈亏情况应补充鉴定至2016年5月30日璧人苑商行停业时止。本案中，车晓红虽然于2015年1月24日免去了祝青璧人苑商行总经理职务，祝青自此不再参与璧人苑商行的经营，但祝青从未向车晓红表示过要求解除合伙协议或退伙，双方在法律上仍是合伙关系，即使到2015年4月祝青起诉时，其也没有提出终止合伙的诉请。根据《民通意见》第46条规定可知，在个人合伙中，合伙人不参与合伙经营、劳动并不代表其就不再具有合伙人身份。一审判决把是否参与合伙经营、劳动作为认定合伙人的标准，不符合法律规定。此外，祝青并非完全是以经验、能力出资，其也以货币形式出资15万元。截至2015年1月24日，车晓红和祝青既未对终止合伙达成过协议，也未就祝青的货币出资等进行清理核算，一审判决仅以祝青存在以经验、能力出资的情形，又不再参与璧人苑商行的经营为由，认定双方的合伙关系已经解除，明显适用法律不当。祝青一审诉请车晓红返还其货币资金，则依法应对整个合伙关系存续期间的财务盈亏进行司法会计鉴定，璧人苑商行实际于2016年5月30日停业，而司法鉴定报告只鉴定了截至2015年1月24日的财务盈亏情况，不能正确反映璧人苑商行合伙经营期间的盈亏情况。3.一审期间车晓红提交了祝青自2015年2月在“鸽帝服饰”担任总经理，从事与双方合伙经营的业务同业竞争业务的公证书，证实车晓红反诉事实。鸽帝服饰是祝青实际控制的企业，祝青在该企业并不是“帮忙”。同时，如前所述，2015年1月24日以后，祝青虽然不再担任璧人苑商行的总经理，但其在璧人苑商行的投资还在，合伙关系还未解除，祝青的上述行为明显属于从事同业竞争的行为，违反了双方签订的《项目投资合作协议》第4.3条的约定，构成了违约，给车晓红造成损失，应承担违约责任。4.双方合伙期间，由于经营不善，留有大量存货，对于存货产生的仓储费用承担问题，一审法院未作出相应处理。综上，请求二审法院依法撤销原判第一、二、四项，在进行补充鉴定后依法改判，一、二审诉讼费用由祝青负担。
被上诉人祝青辩称：1、司法会计鉴定机构作为专业的鉴定机构依据相关事实和证据出具的专业性、权威性鉴定意见理应作为认定案件事实依据，并无不当。由于车晓红因自身无法提供充分证据证明退货情况，且鉴定机构作为独立的第三方机构，已经给足充分的时间，要求双方提供相应的证据，最终鉴定机构依据双方已提供的材料及证据真实反映财务情况，实属合法合理。另外，在鉴定启动前，一审法院就鉴定机构审计的时间段问题专门询问过双方，车晓红和祝青均同意审计至2015年1月24日，这已成为既定事实。鉴定机构利用其专业方法对提供的材料进行分析，属于其职权范围，对鉴定材料的要求和给出的鉴定意见均属于其职责范畴，鉴定意见最终也是经过举证、质证等合法环节，由法院最终认证。显然，车晓红所说鉴定机构无权对证据进行分析判断的说法不成立。2、一审法院认定合伙关系解除时间完全正确且合理合法。鉴定意见已经明确表明，审计时间截止到2015年1月24日，车晓红、祝青在鉴定前已经确认过，且一审法院对此予以认定。其次，2015年1月24日，车晓红以张贴公告方式免除祝青职务并明示祝青在璧人苑商行的所有行为无效且与商行无关，表明车晓红自2015年1月24日明确要求祝青退伙，直接以公告告示书面通知形式将祝青除名，依据《中华人民共和国合伙企业法》第49条，被除名的合伙人自收到除名通知时，就已经被强制退伙，且没有任何合伙的基础存在，合伙关系于2015年1月24日被解除是一个不争的事实，符合事实和法律规定。3、车晓红提出的祝青在尚未解除合伙关系期间，从事与合伙经营有竞争业务并要求承担违约责任的说法，缺乏事实和法律依据。首先，双方合伙关系解除时间为2015年1月24日，前述已经阐明不再赘述；其次，车晓红没有证据证明祝青在2015年1月24日前从事同业竞争业务，无理由追究祝青的违约责任及赔偿损失的要求。4、关于车晓红所提应当与祝青按出资比例分担仓储费用的问题。一审期间，车晓红并没有就该费用提出，一审法院作为中立主体，无理由审理并判决。其次，就该费用并没有明确约定按比例负担，车晓红的主张缺乏事实和法律依据。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，祝青与车晓红之间的《项目投资合作协议》、《投资合作补充协议》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。关于车晓红所提申请补充鉴定的问题，在一审期间，原审法院释明后，给予双方必要准备时间向鉴定机构提供证据，关于退货部分双方存在分歧，车晓红未能按鉴定机构的要求进一步提供证据，鉴定机构按现有材料出具鉴定意见，原审法院在对该鉴定意见进行举证、质证后予以认定，程序合法，原审判决并无不当。关于车晓红所提审计时间段的截止日期问题，经原审法院释明后，双方均同意审计至2015年1月24日，原审法院据此予以认定并无不妥，车晓红所提相关意见不予采纳。关于车晓红所提祝青在合伙关系尚未解除时从事同业竞争业务、应承担违约责任的意见，经审理认为，现无证据证明祝青在合伙关系存续期间前从事同业竞争业务，车晓红所提相关意见不予采纳。关于仓储费用问题，因车晓红在一审诉请中并未主张，本院不予处理。综上，车晓红的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2259元，由上诉人车晓红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 张 敏
代理审判员 丁英奇
二〇一七年十月十二日
书 记 员 周 翔