甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终363号
上诉人（原审被告）白银昌元化工有限公司。
法定代表人杨建尧，该公司总经理。
委托代理人余长江，重庆永和律师事务所律师。
委托代理人温立英，重庆永和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨曾雍，男，生于1975年6月14日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人张仁山，甘肃法翔律师事务所律师。
上诉人白银昌元化工有限公司因与被上诉人杨曾雍劳动争议纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2015）白民二初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人白银昌元化工有限公司（以下简称昌元公司）的委托代理人余长江、温立英，被上诉人杨曾雍的委托代理人张仁山，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告昌元公司的前身为1989年成立的白银区铬盐化工厂，1999年5月，白银区铬盐化工厂改制时被西藏矿业股份有限公司与白银区政府以股份制形式成立白银甘藏铬盐化工有限责任公司，2004年更名白银甘藏银晨铬盐化工有限责任公司。2012年12月28日，西藏矿业股份有限公司将白银甘藏银晨铬盐化工有限责任公司的全部股份转让给重庆昌元化工有限公司，注册成立了白银昌元化工有限公司，属重庆昌元化工有限公司子公司。2007年10月，原告和白银甘藏银晨铬盐化工有限责任公司建立劳动关系。2012年4月，因被告公司生产经营陷入困境，被告决定对原告等164人放假。2015年5月5日，因公司效益好转，被告出台了关于原放假人员召回工作实施方案，该方案在工作步骤第（三）项中规定不愿回公司上班的员工，由本人自愿写辞职报告，并与公司签订发放过渡生活费协议，按原规定发放过渡生活费800元／人／月（其中包括个人部分缴纳的五险一金）截止2014年年底不再发放，并规定于2015年5月12日到公司人事劳工科报道，逾期不报到，考勤以旷工计，不再发放过渡生活费，并依法解除劳动合同。2014年5月12日，原告向被告提交了辞职报告，当日，被告向原告出具了终止（解除）劳动合同通知书，同意解除双方间的劳动关系，双方还签订了发放过渡生活费协议，该协议约定自双方解除劳动合同后被告每月为原告发放过渡生活费800元（包括个人部分缴纳的五险一金）至2014年12月31日。后因被告生产经营不正常，资金紧张，没有及时给原告缴纳五险一金，原告将此事反映到白银区人力资源和社会保障局劳动监察大队。2015年4月10日，在劳动监察大队的主持下，原、被告达成调解协议，协议约定：1、被告在2015年4月17日内将原告2014年11-12月的社会保险费、2014年7-12月住房公积金全额交清，并通知本人办理有关手续；2、被告配合原告按国家相关法律和政策办理转接手续；3、被告如不能在2015年4月17日前交清社会保险费，将承担从2015年1月1日起甘肃省白银市的最低生活费，至办理完转接手续止。2015年4月16-17日，被告到白银市地税局征收分局给原告补缴调解协议约定的五险一金，因地税局征收分局业务培训，暂停办理各项业务，被告未能按照调解协议约定给原告补缴五险一金，税务部门恢复办公后，被告履行了调解协议约定义务。原、被告因迟延履行调解协议约定的义务发生争议，被告于2015年4月20日向白银区人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、白银市地税局征收服务分局于2015年4月16-17日停止办理业务，造成被告难以履行与原告签订的调解协议，此停办业务行为属不可抗力因素；2、原、被告签订的承诺缴费期限顺延两个工作日至2015年4月21日，在此期间被告不承担违约的经济补偿责任。2015年5月12日，白银区人事劳动争议仲裁委员会作出区劳仲裁字（2015）40号仲裁裁决书，裁决：1、驳回被告的第一项仲裁请求；2、裁决原、被告签订的调解协议继续有效。2015年7月9日，原告因被告未支付最低工资标准差额及经济补偿金等事宜向白银区人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1、被告为原告做离职前职业病体检；2、被告向原告支付最低工资标准差额19368元；3、被告支付原告经济补偿金9100元；4、被告支付原告2015年1月1日至2015年5月最低生活费6500元。2015年7月9日，白银区人事劳动争议仲裁委员会以原告仲裁请求超过仲裁时效为由作出区劳人仲不（2015）65号不予受理案件通知书。原告不服该裁决遂向本院提起诉讼。
原审认为，本案主要的争议焦点为原告的仲裁请求是否超过仲裁时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，该法条中提到的《劳动法》第八十二条，已变更为《调解仲裁法》第二十七条。《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案中原告于2014年5月12日辞职，辞职后双方达成过渡性生活费发放协议，因被告未完全履行协议中约定的义务，原告将此事反映到白银区人力资源和社会保障局劳动监察大队，在劳动监察大队的主持下，原、被告于2015年4月10日达成新的调解协议，故本案自2015年4月10日起发生仲裁时效的中断，仲裁时效期间重新计算，原告于2015年7月9日申请仲裁未超过仲裁时效。对原告的诉讼请求逐一分析，一、原告请求被告为其做职业健康检查。《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查”，原告从事化工作业，有职业危害，故原告的该项诉讼请求本院予以支持。二、原告请求被告支付低于最低工资标准的差额19368元。原、被告解除劳动关系后，双方达成过渡性生活费发放协议，该协议系双方真实意思的表示，不违反法律规定，本院对该协议予以认定。过渡性生活费不同于工资，我国法律规定劳动者在提供劳务后用人单位支付的工资不低于本地最低工资标准，原告自辞职后并未提供劳务给被告，加之双方就过渡性生活费发放已达成协议，双方均应按照协议履行，故原告该项请求本院不予支持。三、原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金9100元。《中华人民共和国劳动合同》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；......”，《中华人民共和国劳动合同》第三十六规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，被告在召回原告等放假人员回公司上班的实施方案中明确提出不愿回公司上班的员工可以自愿提交辞职报告，与公司解除劳动关系，原告根据被告公司的规定，自愿提交了辞职报告，被告公司出具了终止（解除）劳动合同通知书同意解除劳动合同，故原、被告属协商一致解除劳动合同，根据法律规定被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告于2007年10月到被告处工作，2014年5月离职，原告的实际工作年限为6年7个月，原告未提供工资证明，按照白银市月最低工资标准计，为9100元（1300元／月×7月）。故原告主张经济补偿金9100元，本院予以支持。四、原告请求被告支付2015年1月1日起至2015年5月最低生活费6500元。原、被告于2015年4月10日在劳动监察大队主持下达成调解协议，该协议系双方真实意思表示，本院予以认定。被告在按期履行该协议时因税务局业务培训，暂停办理各项业务，未能按期履行，但在税务部门恢复办公后及时履行义务，被告迟延履行不是因自身原因造成的，且迟延履行并未给原告造成损失，故原告的该项请求本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告白银昌元化工有限公司向原告杨曾雍支付解除劳动合同的经济补偿金9100元；二、被告为原告履行离职前健康检查；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
上诉人昌元公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系自被上诉人办理离职之日解除，上诉人不负有对被上诉人履行离职前健康体检的义务，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人属转制企业，由于自身生产经营的安排，自2012年4月起停产放假，被上诉人属于停产放假人员。2014年4月开始上诉人召回被上诉人继续上班，被上诉人不愿意回来上班，并书面写了“本人家中有事，故不能继续回公司上班……”内容的辞职报告，书写了包含“因本人原因不愿继续留在白银昌元化工有限公司工作……”的离职情况说明。上诉人提出，要执行合同完善手续，给被上诉人检查身体；但被上诉人提出其本人强烈要求不愿意检查身体后果自负，不愿意继续参加工作，并希望公司尽快批准其离开公司。双方办理了包含自愿解除劳动合同的解除（终止）劳动合同通知书。综上，被上诉人已做出自愿解除劳动合同和自愿不做离职前健康检查的真实意思表示。原判认定双方协商一致解除劳动合同，属于基本事实认定错误，并判决上诉人为被上诉人履行离职前健康检查，违背了被上诉人的意愿。上诉人不存在向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的义务，不存在对被上诉人履行离职前健康检查的义务。二、被上诉人领取上诉人的过渡生活费，属于上诉人对于自愿离职人员的关心和爱护，领取了这个费用就属于自愿离职。是在被上诉人强烈要求尽快自愿离职和强烈要求不愿意检查身体后果自负的情况下，上诉人尊重被上诉人的意愿做出的企业行为，并按照企业离职管理制度为被上诉人办理了自愿离职手续。被上诉人按照规定领取上诉人的过渡生活费截止2014年12月，充分说明了被上诉人自愿离职的个人意愿，因此上诉人不存在向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的义务。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨曾雍辩称，第一，上诉人关于驳回被上诉人经济补偿金的请求没有在上诉状中明确提出，庭审中提出已经超出上诉期限，二审不应当审查。即使在本案中审查，被上诉人认为根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者协商一致，解除劳动合同的单位应支付经济补偿金。上诉人的召回通知中明确提出不愿上班可以解除劳动合同，并给予一定生活补助。如果没有公司提出自愿解除劳动合同给予经济补偿金，被上诉人也不会解除劳动合同。被上诉人是按照上诉人的要求提出解除劳动合同的，因此是双方协商的解除劳动合同，依照相关法律的规定，上诉人也应当给劳动者发放经济补偿金。第二，《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定，对从事有职业危害的劳动，用人单位应当给劳动者提供定期健康检查。上诉人给被上诉人提供离职前的健康检查系其法定义务，原审判决符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人二审提交的新证据有：证据一，考勤表一份，证明张守彦、张守栋、周启红、魏财宝、张国花五人未按时报道，2014.5.12日考勤为旷工，结合原审提交的辞职报告等综合证明被上诉人等26人辞职的动因是26人自身的原因，并不是公司要求被上诉人辞职；证据二，白银市环境保护局关于对重庆昌元化工有限公司3万吨／年高锰酸钾清洁生产项目试生产的复函、社会参保证明各一份，证明上诉人是有用工需求，上诉人是非常需要被上诉人等26人这样有工作经验的员工，上诉人还向外界招聘了员工，进而证明上诉人不存在要求被上诉人杨曾雍等26人辞职的动因；证据三，证人证言26份，证明公司要求回来上班的情形，而且回来上班是有岗位的，如果不回来上班就是自己辞职；证据四，会议纪要两份，阐明了上诉人认为被上诉人等26人为公司发展做出了贡献，并希望继续工作。办公会议纪要第四条会议要求企业做好人员管理工作，证明上诉人主观上迫切希望被上诉人等26人回岗上班的需求。
被上诉人质证认为，证据一是上诉人单方作出的，真实性无从考证，该证据显示的5人是按照上诉人召回放假方案报道的，并且公司发放了过渡生活费并补交的养老保险，因此该证据与本案没有关联性；证据二，是上诉人单方制作的文件与本案无关，对白银市环境保护局关于对重庆昌元化工有限公司3万吨／年高锰酸钾清洁生产项目试生产的复函的真实性，没有异议；证据三，证人证言真实性有异议，证人应当出庭作证，该证据不能证明上诉人的证明目的；证据四，会议纪要是上诉人公司内部作出，被上诉人26人没有参加会议，该证据真实性无法考证。
上诉人针对被上诉人的质证意见，补充说明如下：第一，会议纪要中被上诉人哪一部分人参加了会议也未确定，但不代表上诉人对这一系列的请假待岗人员处理方案的意思表示有所改变；第二，第二组证据的两份文件主要证明上诉人是有用工的需要，与本案有关联性。
被上诉人二审中无新证据提交。
本院经审查认为，上诉人提交的证据一，考勤表虽能够证明张守彦等五人2014年5月12日的考勤记录为旷工的事实，但因后期上诉人给张守彦等人发放了过渡生活费等，该证据无法直接证明被上诉人辞职的动因系其自身原因，不予采信；证据二，上诉人提交的关于其扩大生产规模及缴纳社会保险的证明，能够证明上诉人公司的生产及用工情况，予以采信；证据三，证人证言26份，因证人均未出庭作证，且书写证言的证人均系上诉人单位员工，真实性无法确定，不予采信；证据四，系上诉人公司的单方记录，是否就其意愿向被上诉人明确告知，双方解除劳动合同时如何协商，该证据均不能证明，不予采信。
二审查明的基本事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点有二：第一，上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金；第二，上诉人应否为被上诉人提供离职前健康检查。
第一，关于经济补偿金的问题。上诉人在上诉状的请求中虽未明确表示其不应支付经济补偿金，但其理由部分对其不支付经济补偿金的理由进行了详细阐述，在庭审中明确其上诉请求为不支付经济补偿金，并未超出上诉期，对此应作为争议焦点审查。本案中，上诉人于2014年5月5日作出关于召回放假人员报到上班的通知，后附关于原放假人员召回工作的实施方案，该方案中第四条，工作步骤第三款中写明“不愿回公司上班的员工，由本人自愿写辞职报告，并与公司签订发放过渡生活费协议，按原规定每人每月发放过渡生活费800元，其中包括个人部分缴纳五险一金，截止2014年年底不再发放。”。该方案中并未明确提出哪些劳动者需与上诉人协商离职，而是赋予劳动者选择的权利，可以回公司上班也可以选择自愿离职，该方案并未明确提出要与被上诉人解除劳动合同；而是被上诉人自愿选择离职，并向上诉人公司出具了自愿辞职的申请，写明其自愿离职，上诉人亦依约向被上诉人发放了过渡生活费。故本案应当认定为劳动者自愿提出解除劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位若存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件；未足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，用人单位依照劳动合同法第四十六条的规定，应当向劳动者支付经济补偿金。但本案中被上诉人并未提供证据证明上诉人存在劳动合同法第三十八条规定的情形，故上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。此外，双方签订的解除（终止）劳动合同通知书中，企业行政意见部分明确“根据劳动法第／条的规定，经双方协商，自2014年5月11日起终止（解除）劳动合同，并根据劳动部发（1994）481号文件发给经济补偿金／元。”，该部分将经济补偿金的部分划去，也能够印证劳动者在与上诉人单位解除劳动合同时，对上诉人不应承担经济补偿金的事项是明知的。综上，原审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金不当，应予纠正。
第二，关于上诉人应否为被上诉人提供离职前健康检查的问题。经本院二审庭审核实，双方当事人均认可上诉人公司生产的产品中有二价铬，可通过吸入、皮肤接触等对身体有一定的危害。上诉人虽主张已为劳动者提供了符合国家规定的劳动安全卫生条件的生产环境，但因被上诉人系一线生产工人，与有害物质接触的可能性较大，因此在被上诉人离职前上诉人应为其提供必要的健康体检。被上诉人虽在离职前的情况说明中书写强烈要求不做健康检查，但是经本院比对，与被上诉人同期辞职的26人的情况说明中均存在此字样，因该条款涉及被上诉人的身体健康问题，且被上诉人同期辞职的人员均书写了此字样，无法确定该表述系被上诉人的真实意思表示，该表述也违反劳动法的相关规定。故被上诉人书写的情况说明不能作为免除上诉人为被上诉人提供离职健康体检的依据。上诉人应当按照《中华人民共和国劳动法》第五十四条的规定，为被上诉人提供离职前的健康体检，原审对此处理正确，应予维持。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持白银市白银区人民法院（2015）白民二初字第612号民事判决第二、三项，即“二、被告为原告履行离职前健康检查；三、驳回原告的其他诉讼请求。”
二、撤销白银市白银区人民法院（2015）白民二初字第612号民事判决第一项；即“一、被告白银昌元化工有限公司向原告杨曾雍支付解除劳动合同的经济补偿金9100元；”
三、驳回被上诉人杨曾雍要求上诉人白银昌元化工有限公司支付其经济补偿金的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人白银昌元化工有限公司与被上诉人杨曾雍各负担2.5元；二审案件受理费10元，由上诉人白银昌元化工有限公司与被上诉人杨曾雍各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 苗 津