安徽省芜湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜民一初字第01913号
原告：芜湖丰华建筑安装工程有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：徐磊，总经理。
委托代理人：韩婷婷，安徽纬伦律师事务所律师。
被告：郑小斌，男，1975年10月27日出生，汉族，农民，住安徽省芜湖县。
被告：陈玉妹，女，1975年2月16日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
两被告共同委托代理人：陶显旺。
被告：袁邦龙，男，1962年2月2日出生，汉族，建筑施工，住安徽省芜湖县。
原告芜湖丰华建筑安装工程有限公司（以下简称丰华公司）诉被告郑小斌、陈玉妹、袁邦龙追偿权纠纷一案。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告丰华公司的委托代理人韩婷婷，被告郑小斌、陈玉妹的共同委托代理人陶显旺，被告袁邦龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告丰华公司诉称：2011年，被告郑小斌挂靠原告处承建芜湖邦大科技有限公司厂房工程，由其负责施工并自负盈亏。在其施工过程中，因差欠钢构款和其他材料款导致原告被其他单位起诉，并于2014年元月24日被芜湖市镜湖区人民法院扣划款项1464030元。被告郑小斌于同日向原告出具欠条，载明：“今（借）到（注：实际应为今欠到）芜湖丰华建筑安装公司人民币壹佰肆拾陆万肆仟零叁拾元整，事由：法院执行款（归还时按1.5%月利息付清）”。被告袁邦龙在欠条上“担保人”处签名予以担保。另被告陈玉妹与被告郑小斌为夫妻关系。
综上，原告认为，原告为被告郑小斌垫付的执行款项，郑小斌已出具欠条向原告承诺还款，但时至今日未能偿还。被告陈玉妹与被告郑小斌为夫妻关系，对此债务应共同偿还。被告袁邦龙为本案债务的担保人应承担连带责任。故原告诉至法院请求法院判令三被告清偿垫付款1464030元并承担自2014年元月24日起至判决确定给付之日止的利息（按月利率1.5%计算）；本案诉讼费用由三被告负担。
原告丰华公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
一、原告的营业执照及组织机构代码证，证明原告的诉讼主体适格；
二、建设工程施工合同，证明被告郑小斌挂靠原告处承接工程的事实；
三、（2013）芜中民一终字第00151号判决书、（2013）镜民一初字第01429号调解书、特种转账借方凭证两份，欠条一份，证明原、被告双方的债权债务关系。
被告郑小斌、陈玉妹未作书面答辩，在庭审中辩称：1、原告所述不属实，原告被其他单位起诉并不是因差欠钢构等材料款导致，而是因差欠的工程款被其他单位起诉；2、原告所述1464030元并非垫付款，而是原告欠案外人芜湖邦大实业有限公司建设工程合同一案的工程款，在上述案件中本案原告丰华公司就是上述案件中的被告，因而1464030元本应就是本案原告应支付的工程款；3、请求驳回原告的所有诉求。
被告郑小斌、陈玉妹就其答辩意见向本院提交一份已生效的（2013）芜民一初字第00709号民事判决书，用以证明原告丰华公司曾向法院起诉案外人芜湖邦大科技实业有限公司建设工程施工合同纠纷案且原告胜诉，故本案的工程款1464030元已在（2013）芜民一初字第00709号判决书认定的工程款中得到确认。
被告袁邦龙未作书面答辩，在庭审中辩称：原告所述均属实。具体情况是案外人芜湖邦大科技有限公司的工程是由被告郑小斌挂靠在原告丰华公司做的。后来郑小斌做芜湖邦大科技有限公司的工程欠另一案外人芜湖市风华建设有限公司的钢构工程款，包含材料和工人工资款等，致案外人芜湖市风华建设有限公司起诉了本案的原告丰华公司，并通过法院强制执行了原告丰华公司的款项共计人民币1464030元。这笔款项被划走了以后，郑小斌当天向原告丰华公司出具了一张欠条，并让袁邦龙在上面签字进行担保，因为郑小斌挂靠丰华公司是袁邦龙介绍，当时袁邦龙是丰华公司周皋分公司的负责人，因分公司不具备资质，故郑小斌挂靠丰华公司经营系由被告袁邦龙帮忙进行了挂靠。
被告袁邦龙未举证。
因被告郑小斌、陈玉妹的申请，本院调取（2013）芜执字第00364-1号执行裁定书，证明本院因另案曾查封芜湖邦大科技实业有限公司的厂房和相应的土地使用权；另本院调取（2013）芜执字第00915号执行裁定书，证明（2013）芜民一初字第00709号判决书生效后，丰华公司向本院申请强制执行，本院于2013年12月9日作出裁定：终结安徽省芜湖县人民法院（2013）芜民一初字第00709号民事判决书的本次执行程序。终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。
同时本院调取《建设工程施工合同》及《补充协议》，《邦大3#厂房甲供材料及差补金额确认单》各一份，证明当时签订合同的事实；另调取电子汇划收款凭证、收据留底、转账支票存根各一份，领条及现金支票存根各三份，证明前期邦大科技有限公司前期支付工程款的情形。
经审理查明：原告丰华公司曾在芜湖县原周皋乡依法设立过分支机构即芜湖丰华建筑安装工程有限公司周皋分公司（以下简称丰华公司周皋分公司），本案被告袁邦龙系该分公司负责人。2011年5月25日，案外人芜湖市风华建设有限公司与丰华公司周皋分公司签订一份《芜湖邦大科技实业有限公司3#厂房钢构工程施工承包合同》，约定：由芜湖市风华建设有限公司具体承建3#厂房钢构工程。合同签订后，芜湖市风华建设有限公司依约施工，且工程已交付使用。后经决算工程款为1955485元。因丰华公司周皋分公司仅支付部分工程款，致芜湖市风华建设有限公司以拖欠工程进度款为由于2012年起诉本案原告以及丰华公司周皋分公司，该案审理后经法院认定，因丰华公司周皋分公司不具有法人资格，故其民事责任由丰华公司承担，判决丰华公司支付芜湖市风华建设有限公司工程进度款及违约金716868.25元，并承担15398元诉讼费用。2013年芜湖市风华建设有限公司作为原告又以该工程剩余工程款未支付为由起诉本案原告，最终原、被告调解结案，调解约定由丰华公司支付芜湖市风华建设有限公司工程款678753.75元，并承担诉讼费用10080元。
另查明，原告丰华公司是具有建筑资质的企业，被告郑小斌作为自然人不具有相应建筑资质。2011年5月15日在本案原告与芜湖邦大科技实业有限公司协商达成的《邦大3#厂房甲供材料及差补金额确认单》中，郑小斌在乙方丰华公司盖的合同专用章处签名“郑小斌”，从而确认就具体承建芜湖邦大科技实业有限公司3#厂房土建、钢构施工工程的总造价约定为2578000元。2011年5月20日，郑小斌又在本案原告丰华公司与芜湖邦大科技实业有限公司签订的《建设工程施工合同》的《补充协议》中以委托代理人的名义在丰华公司合同专用章处予以签名，且该工程实际系由被告郑小斌组织施工。
再查明，在法院判决和调解且已生效的上述两起案件中，因本案原告丰华公司未按期支付拖欠的工程款，芜湖市风华建设有限公司申请芜湖市镜湖区人民法院强制执行，依据两份生效法律文书及执行应交纳应的执行费用，芜湖市镜湖区人民法院于2014年元月24日在丰华公司帐户上扣划款项合计人民币1464030元。当日，被告郑小斌向原告出具一份借条，载明：“今（借）到芜湖丰华建筑安装公司人民币壹佰肆拾陆万肆仟零叁拾元整，事由：法院执行款（归还时按1.5%月利息付清）”具条人郑小斌2014年元月24日。被告袁邦龙在欠条上“担保人”处签名予以担保。
再查明，发包人芜湖邦大科技实业有限公司曾向丰华公司周皋分公司支付了部分工程款，丰华公司周皋分公司将该工程款均转交给被告郑小斌所有且郑小斌均向丰华公司周皋分公司出具收据后予以证明其领取了芜湖邦大工程款。因芜湖邦大科技实业有限公司对剩余工程款未依据《建设工程施工合同》按期支付，故原告丰华公司于2013年向本院起诉芜湖邦大科技实业有限公司，要求芜湖邦大科技实业有限公司支付剩余土建、钢构工程款。本院经审理，依法作出（2013）芜民一初字第00709号民事判决书，判决被告芜湖邦大科技实业有限公司应给付原告丰华公司工程款1708000元及提前完工应获得的奖励108276元等。该判决生效后，因被告芜湖邦大科技实业有限公司未主动履行判决确定的履行金钱给付义务，原告丰华公司作为申请人向本院申请强制执行，但因被申请人芜湖邦大科技实业有限公司经营状况恶化，致申请人并未执行到任何款项，2013年12月9日本院作出（2013）芜执字第00915号执行裁定书，裁定终结安徽省芜湖县人民法院（2013）芜民一初字第00709号民事判决书的本次执行程序。终结执行后，申请执行后发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。
再查明，本院作出的（2013）芜民一初字第00709号的民事判决书，判决被告芜湖邦大科技实业有限公司建设工程给付原告丰华公司土建、钢构工程款1708000元，其中即包括了由芜湖市风华建设有限公司具体承建3#厂房钢构工程的钢构工程款部分。同时在本院作出（2013）芜执字第00915号执行裁定书后，本案原告丰华公司至今未作为申请人再次申请法院强制执行。
再查明，被告陈玉妹与被告郑小斌为夫妻关系。
本院认为：
本案的争议焦点之一是被告郑小斌与原告丰华公司之间是否形成挂靠合同关系？挂靠是一种资质借用行为，在建筑施工领域主要是指挂靠者在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应管理费用的行为。在本案中，被告郑小斌虽辩称芜湖邦大科技实业有限公司3#厂房土建、钢构施工工程系本案原告丰华公司承建，郑小斌本人只是丰华公司的员工，其系为丰华公司雇佣施工。但结合庭审查明事实，可以认定，郑小斌并没有从丰华公司处按照员工领取工资款，且丰华公司与郑小斌之间没有劳动合同关系，因而郑小斌并不是丰华公司的员工。另一方面，虽然《建设工程施工合同》是原告丰华公司与芜湖邦大科技实业有限公司签订，但该《建设工程施工合同》只是原告丰华公司与芜湖邦大科技实业有限公司名义上的工程承包合同，因为在工程的实际实施过程中，工程的实际工作内容是由郑小斌实施完成的，郑小斌事实上是合同的执行人或者是工程的实际施工者，郑小斌与发包方芜湖邦大科技实业有限公司之间应是实际建设工程施工合同关系；同时在本案中，原告丰华公司虽未与被告郑小斌签订挂靠协议，但被告郑小斌作为自然人，其本身不具备承建芜湖邦大科技实业有限公司3#厂房土建、钢构施工工程的资质，但无论是自工程造价的协商确定至《建设工程施工合同》的签订郑小斌均签名确定，且由郑小斌具体组织人员施工，同时在施工后，发包方芜湖邦大科技实业有限公司的前期工程款均由被告郑小斌领取并实际支配使用。因而综合上述事实，可以认定，原告丰华公司与被告郑小斌虽未签订挂靠协议，但郑小斌是挂靠人，其因没有取得承建工程的相关资质，即将芜湖邦大科技实业有限公司3#厂房土建、钢构施工工程挂靠有资质的被挂靠人即原告丰华公司处经营，故在原告丰华公司与被告郑小斌之间形成了事实上的挂靠合同关系。
本案的争议焦点之二是原告丰华公司向被告郑小斌行使追偿权的主张能否得到支持？《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止挂靠行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项也作出“没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的，认定无效”的规定，因而本案原告丰华公司与被告郑小斌之间的事实挂靠合同应属无效。那么，就涉及挂靠合同无效后责任承担问题，对此，本院认为，尽管无资质一方一般以有资质一方的名义实施建筑工程承包和施工活动，但由于挂靠双方一般都有书面和口头明确的权利义务约定，因此即便是无资质一方以有资质一方的名义实施的行为，但根据公平原则，其实质上的承担者应仍然是无资质的一方，即在对外法律关系中，挂靠者与被挂靠者对外负连带责任，在内部法律关系中，被挂靠者因赔偿权利人损失后，可以向挂靠者追偿。同时原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，最新《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条对此也作出明确规定。因而结合本案，在案外人芜湖市风华建设有限公司诉本案原告的上述两起案件中，郑小斌虽没有依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定在上述两起案件中作为共同被告参与诉讼并承担责任，但本案原告丰华公司作为被挂靠人对外承担给付工程款的责任后，基于挂靠的内部关系，被挂靠者丰华公司赔偿权利人损失后，可以向挂靠者郑小斌追偿，且被告郑小斌于2014年元月24日向原告丰华公司出具一份借条予以确认，借条内容应是被告郑小斌的真实意思表示，且借条内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其真实意思表示予以支持。至于被告郑小斌在庭审中辩称原告在本案中主张的上述权利已通过本院作出的（2013）芜民一初字第00709号民事判决书予以确认，故原告不能再向本案被告郑小斌主张上述权利。对此，本院认为，在挂靠人与被挂靠人关系中，被挂靠者的权利主要只是收取管理费即挂靠费，因而在上述（2013）芜民一初字第00709号民事判决书中确定的工程款，实际系郑小斌承建该工程的工程款，且原告作出承诺，如今后芜湖邦大科技实业有限公司无论是主动履行还是被强执行到（2013）芜民一初字第00709号民事判决书确定的金钱给付义务，该款项均由本案被告郑小斌领取和所有。故若原告丰华公司在芜湖邦大科技实业有限公司依据（2013）芜民一初字第00709号民事判决书向其履行金钱给付义务后，丰华公司未将该工程款返还被告郑小斌，郑小斌可基于挂靠合同关系另行向丰华公司主张权利。故对原告丰华公司向被告郑小斌行使追偿权的主张本院予以支持。因被告袁邦龙自愿在被告郑小斌出具给原告丰华公司的借条上签名担保，故可以认定其有对上述债务有承担保证责任的真实意思表示，鉴于袁邦龙在借条中对保证方式并没有约定，故被告袁邦龙应按照连带责任对上述债务承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向被告郑小斌追偿。同时因本起纠纷系因建设工程施工引起的债权债务纠纷，并非系被告陈玉妹与被告郑小斌为夫妻共同生活所借的借款，因而在本案中不宜直接认定郑小斌的上述债务为夫妻共同债务，故本院对原告要求被告陈玉妹对上述债务承担共同偿还责任的诉求不予支持。
综上所述，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告郑小斌于本判决生效后三十日内给付原告芜湖丰华建筑安装工程有限公司计人民币1464030元并以1464030元为基数，给付自2014年元月24日起按照月利率1.5%计算至判决确定履行期限届满之日止的利息；
二、被告袁邦龙对上述第一款确定的义务负连带清偿责任；
如果被告未按上述条款按期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告芜湖丰华建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费21929元，保全费用5000元，合计人民币26929元（原告已预交），原告芜湖丰华建筑安装工程有限公司负担5000元，被告郑小斌、袁邦龙负担21929元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。
审 判 长 黄腊梅
代理审判员 陶静波
人民陪审员 陶智贤
二〇一六年三月十八日
书 记 员 汤丽娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。]
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。