安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终1359号
上诉人（原审原告）：陶磊，男
上诉人（原审原告）：陶祥，男
二上诉人共同的委托诉讼代理人：罗来玺，男
被上诉人（原审被告）：张鹏，男
被上诉人（原审被告）：张建，男
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：韦宝昌，安徽皖北律师事务所律师。
上诉人陶磊、陶祥因与被上诉人张鹏、张建健康权纠纷一案，不服安徽省阜阳市颖东区人民法院（2016）皖1203民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理
了本案。本案现已审理终结。
陶磊、陶祥上诉请求：1、撤销原判第三项，并依法改判张鹏、张建赔偿陶祥的误工费1200元及陶磊的残疾赔偿金53872元；2、一、二审诉讼费由张鹏、张建承担。事实和理由：陶祥系现役士官，春节回家探亲，受到轻微伤害，不能及时照顾父母，照顾父母需要另行雇人，需要花去费用。故要求支付误工费。张鹏、张建因故意伤害陶磊，造成陶磊十级伤残，应当依法承担赔偿陶磊残疾赔偿金53872元（26936元Ｘ20Ｘ10％）。
张鹏、张建辩称，一审查明事实清楚，请求维持原判。
陶磊、陶祥向一审法院起诉请求：1.依法判令张鹏、张建连带赔偿陶祥医药费3720.58元，交通费200元，误工费1200元，合计5120.58元；2.赔偿陶磊医药费11885.96元，误工费9405元，营养费900元，伙食补助费600元，护理费3013.5元，交通费300元，鉴定费1300元，伤残赔偿金53872元，扣除张鹏、张建已支付的20000元，合计61276.46元；3.诉讼费等费用由张鹏、张建负担。
一审法院查明事实：2016年2月5日14时许，陶磊与其弟弟陶祥在阜阳市颍东区杨楼孜镇团结桥南侧因倾倒垃圾与张鹏发生争执，继而引发厮打。期间，张建赶到现场，与张鹏共同对陶磊、陶祥实施殴打。事发后，陶磊、陶祥被送往颍东区杨楼孜镇卫生院治疗，陶磊花费医疗费504.88元，陶祥花费医疗费438.22元。同年2月7日，陶磊、陶祥被送往阜阳市人民医院住院治疗，陶磊入院诊断为鼻外伤、鼻骨骨折，其在阜阳市人民医院住院17天,花费医疗费13593.33元，陶祥花费医疗费3282.61元。2016年2月17日，陶磊前往阜阳市第五人民医院治疗，门诊花费255元。事发后，张鹏赔付陶磊、陶祥经济损失20000元。经安徽公平司法鉴定所鉴定，陶磊被他人故意伤害致“左侧鼻骨、鼻中隔前部、右侧上颌骨额突部骨折”，构成十级伤残；陶磊损伤后，误工期限90日、护理期限30日、营养期限30日。为此陶磊支付鉴定费1300元。
一审法院另查明：事发前，陶磊经营阜阳市颍东区杨楼孜镇陶磊清真牛羊肉店，并长期居住于杨楼孜镇。此外，在本次纠纷中,张鹏、张建犯故意伤害罪，已被安徽省阜阳市颖东区人民法院（2016）皖1203刑初225号刑事判决书判处刑罚，该刑事判决已生效。
一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，张鹏、张建与陶磊、陶祥发生争执过程中，致陶磊、陶祥受伤，张鹏、张建构成共同侵权应依法对其给陶磊、陶祥造成的损害承担连带赔偿责任。
因事发前陶磊经营阜阳市颍东区杨楼孜镇陶磊清真牛羊肉店，并长期居住于杨楼孜镇，有营业执照及其村委会证明予以印证，故对于张鹏、张建辩称陶磊、陶祥的误工费不应按照城镇标准计算的意见不予采信。因张鹏、张建已被追究刑事责任，就陶磊主张的伤残赔偿金的认定应适用《中华人民共和国侵权责任法》亦或是《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相关司法解释双方存在争议，因《中华人民共和国侵权责任法》中明确规定了其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定，且较之于《中华人民共和国侵权责任法》而言，《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相关司法解释系特别法，因此本案的处理应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相关司法解释，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金，因此对于陶磊主张的伤残赔偿金，不予支持。因陶祥系现役军人，其并未因此次纠纷导致其实际收入减少，因此对于其主张的误工费，不予支持。
结合安徽公平司法鉴定所出具的鉴定意见，陶磊的合理损失有：医疗费11885.96元、误工费9405元、营养费900元、住院伙食补助费510元、护理费3013.5元、鉴定费1300元，因交通费系陶磊、陶祥为治疗所必然发生的费用，故对于陶磊主张的交通费酌定200元，以上合计27214.46元，扣除陶磊自认张鹏、张建已支付其的20000元，张鹏、张建仍应赔偿陶磊7214.46元。陶祥的合理损失有：医疗费3720.58元，对于陶祥主张的交通费酌定100元，两项合计3820.58元。案经调解无果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五条、第六条、第十五条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张鹏、张建于判决生效后十日内共同赔偿陶磊医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等合计7214.46元；二、张鹏、张建于判决生效后十日内共同赔偿陶祥医疗费、交通费等合计3820.58元；三、驳回陶磊、陶祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，减半收取730元，由陶磊、陶祥共同负担610元，张鹏、张建共同负担120元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陶祥上诉要求张鹏、张建应支付其误工费1200元，但陶祥没有提供因此次纠纷导致其实际收入减少的证据，依据上述规定，陶祥应承担对其不利的法律后果。一审法院对陶祥主张的1200元误工费不予支持并无不当。关于陶磊的残疾赔偿金53872元是否应予支持问题。张鹏、张建将陶磊、陶祥殴打致伤，已受到刑事处罚，陶磊、陶祥在张鹏、张建故意伤害案件中未提起刑事附带民事诉讼，现另行提起民事诉讼，一审法院依据查明的事实，按照相关法律规定，对陶磊主张的53872元残疾赔偿金不予支持亦并无不当。
综上所述，陶磊、陶祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1177元，由陶磊、陶祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 斌
审判员 孟乐群
审判员 徐 云
二〇一七年六月二十九日
书记员 卢秀梅
附相关法律文书
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；