贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终205号
原公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉小飞，男，1993年11月11日出生于贵州省，苗族，小学文化，无业，住务川仡佬族苗族自治县。2012年6月12日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，同年11月24日刑满释放。2014年8月20日又因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，同年11月7日刑满释放。2017年2月14日，因涉嫌犯盗窃罪被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，同年3月24日被依法执行逮捕。现押于沿河土家族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）冉露，男，l998年6月26日出生于贵州省务川仡佬族苗族自治县，苗族，初中文化，无业，住务川仡佬族苗族自治县。2017年2月14日，因涉嫌犯盗窃罪被沿河土家族自治县公安局刑事拘留，同年3月24日被依法执行逮捕。现押于沿河土家族自治县看守所。
贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河土家族自治县人民检察院起诉指控原审被告人冉小飞、冉露犯盗窃罪一案，于2017年8月23日作出（2017）黔0627刑初128号刑事判决。原审被告人冉小飞、冉露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2017年10月19日讯问了上诉人冉小飞、冉露，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月21日凌晨，被告人冉小飞到沿河土家族自治县（简称沿河县）客田镇田仁进家三楼，趁被害人黎某睡觉时将黎某衣服包里的2100元现金盗走；2017年1月29日凌晨，冉小飞和被告人冉露到客田镇冯青青家，由冉露望风，冉小飞到门面后的卧室内将冯青青的570元现金盗走，冉小飞拿了270元给冉露；2017年2月12日，冉露在洪渡镇五福客栈开房入住，趁老板娘吴秀花不在时，冉小飞在三楼一房间盗走一项链、一对耳环、首饰，后冉小飞将项链、首饰扔掉，将耳环拿给了冉露，被冉露扔掉；2017年2月14日凌晨，冉小飞和冉露驾驶摩托车至塘坝镇马安村王忠碧家，冉露望风，冉小飞到二楼窗户边盗走一部白色oppo手机和300元现金，冉小飞将手机给了冉露，被冉露扔掉。后冉小飞、冉露骑着摩托车至塘坝镇元布村电子毫组田某家，冉小飞在田某家二楼卧室内将一皮包内的1000元现金和一黄金手镯盗走，冉小飞将手镯给了冉露，被冉露扔掉，1000元现金已发还田某。冉小飞和冉露离开田某家后，骑着摩托车到塘坝镇元布村湾里组田春权家，冉小飞到二楼准备行窃时被人发现并报警，二人随即被群众抓获并被赶到的民警带到沿河县公安局和平派出所。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人冉小飞、冉露的行为均已构成盗窃罪，冉小飞是主犯，冉露是从犯，且冉小飞系累犯，有犯罪前科。二人到案后如实供述了主要犯罪事实，自愿认罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以盗窃罪分别判处被告人冉小飞有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；判处被告人冉露有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；冉小飞的违法所得2700元，冉露的违法所得270元，予以追缴；公安机关在冉小飞处扣押的摩托车一辆发还冉小飞。
宣判后，原审被告人冉小飞、冉露均不服，冉小飞以自己主动投案自首，被公安机关收缴3400元和手机一部未开收条，原判量刑过重，请求二审改判为由；冉露以自己系从犯、初犯，有坦白情节，犯罪数额较小，原判量刑过重，请求减轻处罚为由，分别提出上诉。
二审期间，冉小飞、冉露仍以相同的理由为自己进行二审辩护。其中冉小飞、冉露均辩称案发当天冉露先被当地群众抓获，冉露打电话说了自己被抓之事，并要冉小飞出来，冉小飞走到停放摩托车处被群众和赶到的公安人员抓获。
经审理查明，原判认定2017年1月21日至2月14日，上诉人冉小飞、冉露共同或者单独入户盗窃他人现金和财物，其中二人共同盗得1870元现金和一条项链、一对耳环、一件首饰、一个手镯、一部手机，冉小飞另盗得现金2100元的事实清楚，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且冉小飞、冉露在本案二审期间也无异议，应予确认。
关于上诉人冉小飞所提自己主动到案的上诉理由。经查，案发当天，冉小飞与冉露在共同盗窃时被当地群众发现，冉小飞跑脱，冉露则被群众抓获，在群众要求下冉露打电话叫冉小飞出来，冉小飞出来后即被群众和赶来的公安人员抓获。冉小飞在明知冉露已被群众抓获后没有继续躲藏和逃跑，而是主动出来与群众见面，将自己置于群众的控制中，也没有与群众发生冲突，可以视为自动投案。故此上诉理由成立，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）冉小飞、冉露以非法占有为目的，共同入户秘密窃取他人财物三次，冉小飞并单独入户秘密窃取他人财物一次。其中冉小飞盗窃现金为3970元，冉露盗窃现金为1870元，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，均已构成盗窃罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的'数额较大'、'数额巨大'、'数额特别巨大'”的规定，冉小飞共盗得现金共3970元，属于盗窃数额较大。在共同犯罪中，冉小飞负责入户盗窃，起着主要作用；冉露负责骑摩托车和望风，起着次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第三款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”、第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”和第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，冉小飞系主犯，冉露系从犯，对于从犯应当依法从宽处罚。冉小飞曾因犯盗窃罪被人民法院判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后不到三年时间内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，属于累犯，依法应当从重处罚。冉小飞在作案后有视为自动到案的情形，且与冉露归案后均能如实供述主要犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，冉小飞具有自首情节，冉露具有坦白情节，依法可以从轻处罚。即冉小飞所提自己有自首情节的上诉理由成立，予以采纳。
关于冉小飞所提自己被公安机关收缴3400元和手机一部，未开收条的上诉理由。经查，扣押决定书和发还清单记载2017年2月15日公安机关从冉小飞处依法扣押摩托车一辆和人民币2400元，并已返还给被害人田某1000元。冉小飞所提被收缴手机一部和现金3400元无证据证实，该上诉理由不能成立，不予采信。关于冉露所提原判量刑过重的上诉理由。经查，原判基于冉露具有的法定和酌定处罚情节，依法在法定刑幅度内判处刑罚，量刑结果并无不当。对此上诉理由不予采纳。原判认定冉小飞、冉露犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对冉露量刑适当，审判程序合法，应予支持。但原判未认定冉小飞有自首情节，对此本院依法予以改判，即冉小飞所提原判量刑过重的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持贵州省沿河土家族自治县人民法院（2017）黔0627刑初128号刑事判决主文第一项中的定性部分和第二、三、四项，即被告人冉小飞犯盗窃罪；被告人冉露犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；冉小飞的违法所得2700元，冉露的违法所得270元，予以追缴；公安机关在冉小飞处扣押的摩托车一辆发还冉小飞。
二、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2017）黔0627刑初128号刑事判决主文第一项中的量性部分，即判处被告人冉小飞有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）冉小飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2018年12月13日止。罚金限本判决宣告或者送达后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 肖明俊
审判员 靳 皓
审判员 杨 军
二〇一七年十月二十四日
书记员 陈 宇