浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终669号
上诉人（原审原告）：陈旭锋，男，1970年7月30日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：王海峰，浙江达鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波宝鹏电器有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇古窑浦村。
法定代表人：高国兴，执行董事。
委托诉讼代理人：冯燕青，浙江裕阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王浩，浙江裕阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州长城电器有限公司，住所地江苏省苏州市桃花坞大街89号。
法定代表人：董阳，董事长兼总经理。
上诉人陈旭锋因与被上诉人宁波宝鹏电器有限公司（以下简称宝鹏公司）、苏州长城电器有限公司（以下简称长城公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈旭峰及其委托诉讼代理人王海峰、被上诉人宝鹏公司及其委托诉讼代理人冯燕青到庭参加诉讼。被上诉人长城公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈旭锋上诉请求：1.请求依法撤销（2015）浙甬知初字第1137号民事判决，本案发回重审或依法改判；2.由宝鹏公司和长城公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2015年9月24日，陈旭锋在西安佳欣电器批发部店内发现宝鹏公司生产并标注长城公司持有的“长城”注册商标的碳纤维取暖器在销售。一审法院认为被诉侵权产品和涉案专利不相同也不相近似认定事实错误。专利设计是一个长方形的薄板状，产品正面左侧是一个长方形框，框内是均匀排列的竖条形散热隔栅，产品正面右侧是一个较窄的长方形结构，该结构有一个跑道型的突出面板，面板中间有两个横条，下部有一个圆形控制钮。从整体视觉效果上看，两者都是长方形的平面结构，都分成左右两部分，左右两边的方框长度比例基本一致，方框上面的晾衣架和底下的支架外形和位置也一致，左边方框内的隔热栅都是纵向竖条状均匀排列，而且左方框在主视图中占了绝大部分，右方框只占平面的很小一部分，被诉侵权设计的右方框虽然做了局部的改变，但其在平面中的比例、外形并没有改变，局部的开关设计改变不影响整体的视觉效果，两者构成近似。被诉侵权产品落入涉案专利的权利要求范围，侵犯了涉案外观设计专利权。
宝鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。一审法院认定的两者区别正确，陈旭锋认为控制面板只占产品中一小部分，散热板占据主要部分，而其一审提交的现有设计中矩形散热片同样是均匀排布的长方形框，属于功能决定的技术特征。所以两者最主要的区别是右侧的控制面板。综上，被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。
陈旭锋向一审法院起诉请求：1.宝鹏公司、长城公司立即停止制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的取暖器产品；2.宝鹏公司、长城公司共同赔偿经济损失20万元及其为制止侵权行为所支付费用27000元。
一审法院认定事实：陈旭锋于2014年6月23日向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年1月7日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20143019××××.6，名称为“取暖器（新型超薄铝材）”的外观设计专利权。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。专利简要说明：本外观设计产品的设计要点是产品的形状；最能体现本外观设计专利设计要点的图片或照片是主视图。该专利现仍有效。
2015年9月24日，陈旭锋委托陈泽链至陕西省汉唐公证处申请办理保全证据公证，在该处公证人员陪同下，来到位于西安市长乐中路××市场××号“西安佳欣电器”，在该店内选购了“长城510”、“长城511”取暖器各一台，取得销售清单及店内名片各一张，并对该店门头及店内产品进行了照相。陕西省汉唐公证处对此出具了（2015）陕证民字第010691号公证书。同年12月4日，一审法院应陈旭锋申请，来到位于浙江省慈溪市的宝鹏公司厂区进行证据保全，在公司样品区发现该款被诉侵权产品，予以扣押保全。
一审法院另查明，被诉侵权产品由宝鹏公司制造，宝鹏公司经长城公司许可在该产品上使用长城公司的商标。宝鹏公司成立于2002年9月15日，注册资本为300万元，其工商登记的经营范围为：家用电器、照明电器、燃气具、模具制造、加工等。陈旭锋为本案诉讼支出了一定的律师代理费用等。
一审法院认为，陈旭锋系专利号为ＺＬ20143019××××.6，名称为“取暖器（新型超薄铝材）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。本案的争议焦点是被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利的保护范围。
根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
经一审庭审比对，陈旭锋认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上基本相同，差别细微，两者属于相似。宝鹏公司认为左侧散热板的竖条结构是本领域的惯常设计；最外侧的边框，被诉侵权设计有倒角，涉案专利设计没有；基于散热片是惯常设计，能使消费者产生不同视觉效果的是控制面板结构，而涉案专利设计是类似于椭圆形跑道的凸出面板，面板中间有两个横条纹，下部是圆形的按钮，而被诉侵权设计控制面板表面是平面，在中间位置设置成菱形排列的四个按钮，LED屏及按钮和面板平行无凸起，并且面板右下角及下半部设置了很多图案结构，两者相比不相同也不相近似。
一审法院认为，专利产品和被诉侵权产品同为取暖器，从专利设计主视图角度，其主体部分可以分为左侧的矩形条纹状散热片与右侧的控制面板，从两者位置分布及外围比例来看，被诉侵权设计与专利设计相近似，至于矩形散热片属于此类产品技术功能所决定的设计特征，但从右侧的控制面板来看，两者有较大区别，专利设计的控制面板有椭圆形跑道的装饰线并且其中下部有圆形控制钮，中间有横向双直线状的线条，相比之下，被诉侵权设计的控制面板表面呈一体化平面设计，上方有长方形LED液晶屏，中间位置设置有成菱形排列的四个按钮，LED液晶屏及按钮和面板平行无凸起，并且面板右下角及下半部设置有图案结构，从视觉上区别明显，至于散热器整体呈平板形状及脚部支撑架及烘衣架属于此类散热器的常见造型，以一般消费者角度，在整体视觉效果上综合判断，两者因上述视觉差异，特别是控制面板部位属于一般消费者在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于其他部位消费者会给予更多的注意力，而此处的差异明显，故该院认为两者不相同也不相近似，被诉侵权设计未落入授权外观设计的保护范围。
因被诉侵权设计未落入涉案专利保护范围，对现有设计抗辩及被诉侵权行为构成不再评价。
综上，陈旭锋之诉依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陈旭锋的诉讼请求。案件受理费4705元，财产保全费3170元，由陈旭锋负担。
本院二审期间，陈旭锋提供了涉案专利的外观设计专利权评价报告，拟证明涉案外观设计专利具有新颖性。宝鹏公司质证认为真实性、合法性没有异议，但与本案缺乏关联性。本院认为，该评价报告认为涉案专利未发现存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，因双方当事人对其真实性、合法性均无异议，故本院对该证据予以认定。
宝鹏公司提供了2013年9月12日的刊物《家电动态》，拟证明涉案专利产品早在涉案专利申请日前已公开。陈旭锋质证认为，该证据属于内部刊物，对真实性有异议，且该产品是否系陈旭锋或委托他人生产的专利产品不能确定，故对关联性亦有异议。本院认为，虽然该印刷品证号为甘工商印广登字2011013号，但并非公开发行的刊号，故不能确定该刊物已于2013年9月公开发行，不能证明其待证事实，不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据陈旭锋的上诉请求、理由和宝鹏公司的答辩意见，本案二审争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，涉案专利和被诉侵权产品同为取暖器。从最能表明涉案专利设计要点的主视图来看，其主体部分可以分为左侧的矩形条纹状散热片与右侧的控制面板。与被诉侵权产品相比，两者在位置分布及外围比例上相近似，但矩形散热片的设计特征主要取决于此类产品的散热功能，设计空间较小，而右侧的控制面板系产品正常使用时容易被直接观察到的部位。对比两者右侧的控制面板，存在较大区别。涉案专利的控制面板有椭圆形跑道的装饰线并且其中下部有圆形控制钮，中间有横向双直线状的线条。被诉侵权产品的控制面板表面呈一体化平面设计，上方有长方形LED液晶屏，中间位置设置有成菱形排列的四个按钮，LED液晶屏及按钮和面板平行无凸起，并且面板右下角及下半部设置有图案结构。以一般消费者角度，在整体视觉效果上综合判断，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，故两者不相同也不相近似，被诉侵权设计未落入授权外观设计的保护范围。
综上所述，陈旭锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4705元，由陈旭锋负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 刘 静
代理审判员 李 臻
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 王莉莉