江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4509号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司苏州姑苏支行，住所地苏州市姑苏区人民路1450号。
主要负责人：温咏，该支行行长。
委托诉讼代理人：李韦，江苏狮山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱大鹏，江苏狮山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵小娟，女，1982年8月1日出生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：韦林，江苏名古城律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司苏州姑苏支行（以下简称中行姑苏支行）因与被上诉人赵小娟储蓄存款合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中行姑苏支行上诉请求：1、撤销一审判决，改判中行姑苏支行对赵小娟的存款损失不承担责任；2、诉讼费由赵小娟承担。事实和理由：赵小娟在中行姑苏支行处办理借记卡，凭银行卡号和密码即可要求银行为其办理支取转账等业务。中行姑苏支行识别储户指令的方式之一就是核对账号和密码是否与系统存储一致。本案赵小娟并未妥善保管银行卡和交易密码，自身存在过错，并因此导致其自身损失，因此应由赵小娟承担相应责任。
赵小娟辩称：中行姑苏支行声称赵小娟对银行卡和密码的管理存在过错，理由是赵小娟报案时提到找不到银行卡，卡号和被盗刷地址不详，但中行姑苏支行并未提供证据加以证明，其主张与事实不符。赵小娟的银行卡一直保存在身边，也没有泄露过银行卡的密码，只是在第一次报案时比较着急，看到盗刷短信后立即拨打报警电话，没有将银行卡拿在手上。但事后赵小娟根据警察的要求又立即携带身份证和银行卡原件到派出所报案并陈述案情，这一事实在赵小娟一审提供的公安工作记录中有明确记录。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回中行姑苏支行的上诉请求。
赵小娟向一审法院起诉请求：1、判令中行姑苏支行赔偿赵小娟损失315800元（其中账户资金损失300800元、律师费损失15000元）；2、判令中行姑苏支行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月8日，赵小娟在中国银行股份有限公司苏州万达广场支行处开办了长城借记卡一张，卡号为60×××03。当日，赵小娟在中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表上填写了客户信息等，在该份申请表的背面为“中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书”，该协议第三条写明：“乙方办理通存通兑或结算功能的账户，必须设置交易密码，乙方收到预留密码的账户时应当面确认资金凭证（存折/存单/借记卡/债券托管账户卡等）完整无损，并及时更改密码。乙方应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以乙方资金凭证和密码所进行的一切交易，甲方均视为乙方（意愿）亲自办理。”第四条写明：“资金凭证遗失、被盗，或交易密码泄露、被改、遗忘时，乙方应尽快向甲方申请挂失。在挂失前或挂失失效后资金被他人盗用、支取，由乙方自行承担可能造成的一切损失，甲方不承担责任。密码挂失不允许代办。”在申请表落款处写明“本人已阅读并了解本申请表中‘中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书’的有关条款，保证遵照该协议的有关约定、客户须知、服务协议和银行最新业务章程、业务规则、业务规定办理相关业务”，在申请人处赵小娟本人签名确认。此后赵小娟多次使用该银行卡办理存取款、转账及消费支付等业务。上述事实，由中行姑苏支行提供的中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表、赵小娟提供的长城借记卡、存款历史交易明细清单予以证明。
2016年12月2日22:59左右，该卡通过登记在邯郸市丛台旭金企业管理咨询有限公司名下POS机划款两笔，金额分别为150000元、150800元。赵小娟随即收到银行发送的短信资金变动提醒，随后赵小娟对该卡进行了临时挂失并报警。在报警后，派出所出警并对赵小娟做了询问笔录。在苏州市公安局姑苏分局白洋湾派出所的接处警工作登记表上，记录处警时间为2016年12月2日23:15，报警人收到短信，称其卡里三十万元被人盗刷，现找不到银行卡，卡号和被盗刷的地址不详，在处警经过及结果中载明银行卡一直在事主身边，事主携银行卡来所报案。赵小娟在一审庭审中陈述：该卡是工资卡，一直放在家里，并不怎么携带在身边，因此报案时因着急一时没想起来卡放在哪里，但后来接到派出所的电话卡已经找到银行卡并携带至派出所做笔录。上述事实，由赵小娟一审提供的存款历史交易明细清单、短信记录、接处警工作登记表、立案告知书、询问笔录及一审庭审陈述予以证明。
一审庭前，中行姑苏支行向一审法院出具情况说明一份，因中国银行股份有限公司苏州万达广场支行隶属于中行姑苏支行，由中行姑苏支行进行日常管理且苏州万达广场支行无公章，故由中行姑苏支行代替中国银行股份有限公司苏州万达广场支行参与本案诉讼，并承担本案所需履行的相关权利与义务。赵小娟在一审庭审中表示无异议，同意由中行姑苏支行作为被告应诉。
一审另查明，为本案诉讼，赵小娟于2016年12月28日与江苏名古城律师事务所签订《代理合同》，约定律师办案代理费15000元。赵小娟通过案外人陈刚的账户向江苏名古城律师事务所支付了律师费15000元，江苏名古城律师事务所向赵小娟开具了发票。上述事实，由赵小娟一审提供的《代理合同》、江苏增值税普通发票、转账凭证予以证明。
一审法院认为，赵小娟从中行姑苏支行处申领借记卡并使用该卡进行存取款、转账、消费支付等业务，双方事实上形成储蓄存款合同关系，该储蓄存款合同合法有效，双方均应履行各自义务。中行姑苏支行负有保障赵小娟银行卡账户内存款安全的义务，赵小娟作为持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务。涉案银行卡内资金被异地公司的POS机取款时，持卡人身处本市、银行卡亦在身边，故可以认定涉案取款行为系被他人伪卡盗刷，而非持卡人真实意思表示。中行姑苏支行作为经营储蓄业务的金融机构，未能识别伪造卡或复制卡而造成储户资金损失，中行姑苏支行应对赵小娟被盗刷的存款损失承担赔偿责任，故对于赵小娟主张的账户资金损失300800元，一审法院予以支持。关于赵小娟主张的律师费损失15000元，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案中律师费的损失并未为必然产生损失费用，且双方对于是否由违约方承担对方的律师费用亦未进行过约定，故一审法院对于赵小娟该项诉讼请求不予支持。
中行姑苏支行提交证据中“中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书”系中行姑苏支行单方制作的格式条款，其中第三条、第四条条款属于一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，该条款应认定为无效。对于中行姑苏支行的抗辩意见，中行姑苏支行并无证据证明赵小娟对其持有的借记卡或密码没有妥善保管或合理使用，且赵小娟在发生盗刷事件后，有权选择通过民事侵权诉讼或储蓄存款合同诉讼来主张权利，因此中行姑苏支行主张由赵小娟自行承担损失及民事诉讼应要求直接侵权人承担赔偿责任的抗辩意见缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。
综上所述，赵小娟主张的赔偿存款损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。赵小娟主张的赔偿律师费费用的诉讼请求，不符合合同约定及法律规定，一审法院予以驳回。中行姑苏支行的抗辩意见，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、中国银行股份有限公司苏州姑苏支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赵小娟存款损失300800元。二、驳回赵小娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6037元，减半收取3019元，由赵小娟负担113元，中国银行股份有限公司苏州姑苏支行负担2906元。
二审中当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：赵小娟的损失是否因伪卡盗刷造成？
本院认为：案涉银行卡两笔交易系在河北省××ＰＯＳ机划款发生，发生时间为2016年12月2日22时59分。而赵小娟报案的处警记录载明，接警单位为苏州市公安局姑苏分局白洋湾派出所，时间为2016年12月2日23时15分，并载明赵小娟携带银行卡至派出所报案。从款项被划走到赵小娟持卡报案，时间仅相隔16分钟，故犯罪嫌疑人在邯郸市划款所用银行卡不可能在该时间段内从邯郸市转移到苏州市。因此，在邯郸市划款所用银行卡不可能是赵小娟报案时所持银行卡，必然是伪卡。本案赵小娟的损失系因伪卡盗刷造成，中行姑苏支行作为发卡行，理应识别银行卡的真伪后再准予交易。对于其未能识别伪卡而准予交易对持卡人造成的损失，理应予以赔偿。一审法院对赵小娟的主张予以支持，并无不当。至于中行姑苏支行提出赵小娟泄露交易密码的主张，其并未提交证据予以证明。且银行识别银行卡的真伪是刷卡交易的第一步，银行在识别银行卡系伪卡后即可拒绝交易、避免损失产生，其未能识别伪卡而要求赵小娟承担责任，缺乏依据。
综上，中行姑苏支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6037元，由上诉人中国银行股份有限公司苏州姑苏支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁锋
审判员 丁兵
审判员 谢坚
二〇一七年八月七日
书记员 钱曦