山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终445号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：山东燎申置业有限公司，住所地山东省东营市东营区东四路45号，统一社会信用代码913705006731764654。法定代表人：管耀梅，经理。委托诉讼代理人：刘兆敏，男，山东燎申置业有限公司职工。委托诉讼代理人：李坤，山东正义之光律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：上海盛益幕墙工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇新松公路11号4幢—8，统一社会信用代码91310117669427620E。法定代表人：姜丹东，经理。委托诉讼代理人：王猛，上海申康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路12—1号，统一社会信用代码9121011374274245XE。法定代表人：姜中龙，经理。上诉人山东燎申置业有限公司（以下简称燎申公司）、上海盛益幕墙工程有限公司（以下简称盛益公司）因与被上诉人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燎申公司的委托诉讼代理人刘兆敏、李坤，上诉人盛益公司的委托诉讼代理人王猛到庭参加诉讼。被上诉人沈飞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燎申公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持燎申公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由盛益公司、沈飞公司承担。事实和理由：一、一审判决认定盛益公司履行了大部分合同义务，不构成根本违约，属认定事实错误。1.按照合同约定，盛益公司应向燎申公司交付的设计文件包括三部分，即幕墙施工蓝图（含电子文件）6份、幕墙结构计算书（含电子文件）2份、编制幕墙概算2份。一审中，盛益公司仅举证证明其延期交付了9份单体幕墙施工图纸，幕墙结构计算书和编制幕墙概算书一直未交付，一审判决认定盛益公司履行了大部分合同义务明显错误。2.合同约定的设计文件交付日期为2015年12月25日，而盛益公司交付部分设计文件的时间是2016年5月18日，属于逾期交付。3.盛益公司交付的施工图纸，存在明显设计错误和缺陷，不能用于涉案工程施工。综上，盛益公司未按时、按量、按质交付设计文件的行为已构成根本违约。盛益公司的根本违约导致燎申公司在不得已的情况下另行委托其他单位重新设计幕墙施工图纸。目前涉案幕墙工程已经开始施工，双方所签订的设计合同已无继续履行的必要，燎申公司的合同目的也不可能实现。燎申公司请求判令解除涉案设计合同，要求盛益公司返还设计费5万元有事实和法律依据。二、一审判决以盛益公司的设计未造成工程质量事故为由对燎申公司的赔偿损失请求不予支持是错误的。盛益公司设计的施工图纸并未用于涉案工程，当然不会造成工程质量事故。是否发生工程质量事故不是认定盛益公司是否赔偿的前提条件。虽然燎申公司一审中未举证证明盛益公司违约给其造成的损失，但燎申公司以此遭受损失不容否认。涉案幕墙工程造价3000万元，工期延误一天的财务融资成本5000元，盛益公司迟延交付设计文件长达5个月，仅财务融资损失就75万元。燎申公司另行委托其他单位重新设计施工图纸支付设计费18万元。与以上两项实际损失相比，燎申公司仅主张10万元的损失赔偿已经属于放弃了大部分实体权利。盛益公司针对燎申公司的上诉答辩称，1.盛益公司对一审判决认定的盛益公司履行大部分合同义务不构成根本违约也持有异议。盛益公司已经履行了合同全部义务，燎申公司应当支付全额的设计费用。2.一审判决对燎申公司的赔偿损失请求不予认定是正确的。盛益公司提供的图纸符合双方合同约定，也没有给燎申公司造成任何损失。盛益公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判燎申公司支付设计费100000元、往返差旅费5736元，共计105736元。事实和理由：一、一审判决认定盛益公司交付设计文件的时间和数量不符合合同约定是错误的。1.现有证据证明盛益公司完成图纸已经交付，燎申公司主张设计文件存在瑕疵，但未举证证明。2.现有证据证明盛益公司交付的设计文件完整且无瑕疵。2016年5月12日，盛益公司通过快递的方式向燎申公司提交了设计文件，电子版同时发送给了燎申公司员工梁锋。2016年5月14日，燎申公司向盛益公司发送设计联系单，该设计联系单可以证实设计已经完成。对该联系单设计的问题，燎申公司安排梁锋于2016年5月18日到上海与盛益公司沟通，且双方现场交付了施工图，梁锋也代表燎申公司签收了发票，在此过程中，燎申公司对图纸没有任何异议。燎申公司在交付设计文件后到起诉前均未提交任何设计文件存在瑕疵的证据，与常理不符。涉案设计作品，燎申公司已经用于2016年4月12日的招投标，若图纸存在缺陷，是不可能用于招投标程序的。3.一审对设计文件交付时间的认定存在错误。从涉案设计合同来看，合同签订时间是2015年12月23日，约定的交付时间是2015年12月25日，2天内完成如此庞大的实际成果，明显是不可能的。双方在签订合同后通过自己的行为对交付日期作了变更。二、一审判决认定剩余设计费的支付条件未成就是错误的。1.盛益公司已经履行了全部合同义务。根据合同约定，盛益公司施工图纸设计负责至审图结束，并负责一次设计交底，据此可以认定盛益公司的合同义务已经履行完毕，剩余设计费的支付条件已经成就。2.合同约定的配合义务不能阻却燎申公司支付设计费。合同中约定，盛益公司交付设计文件后，负责向燎申公司及施工单位进行设计交底，处理有关设计问题和参加竣工验收等施工配合工作事项。该约定不能作为拒绝支付剩余设计费的抗辩。该条约定的是配合义务，配合义务是建立在燎申公司提出配合要求的基础上的，而燎申公司从未提出配合要求，那盛益公司的配合义务就无从谈起。三、一审判决举证责任分配错误。燎申公司主张设计文件存在瑕疵，根据谁主张谁举证的举证原则，设计文件存在瑕疵的举证责任应属于燎申公司。燎申公司针对盛益公司的上诉答辩称，一审判决不支持盛益公司的反诉请求是完全正确的，盛益公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。沈飞公司对燎申公司和盛益公司的上诉均未作答辩。燎申公司向一审法院起诉请求：1.解除燎申公司、盛益公司所签《建设工程设计合同》，返还燎申公司已支付的5万元设计费，盛益公司、沈飞公司赔偿燎申公司经济损失10万元；2.本案诉讼费用由盛益公司、沈飞公司承担。盛益公司向一审法院反诉请求：燎申公司支付工程款人民币10万元及往返差旅费5736元，以上合计105736元。一审法院认定事实：2015年12月23日，燎申公司（甲方）与盛益公司（乙方）签订《建设工程设计合同》，约定：甲方委托乙方承担东营蓝色港湾综合体幕墙项目工程设计，乙方利用沈飞公司设计平台及团队，确保本幕墙项目设计质量和外观效果（本幕墙项目如需设计备案及审图，乙方均以“沈飞公司”名义配合）；工程项目名称为东营蓝色港湾综合体幕墙项目幕墙设计，规模为东营蓝色港湾综合体幕墙项目（一期）1#-12#楼共12幢，含采光顶、天幕钢结构，幕墙面积约4万平方米；第三条：甲方须于施工图设计前向乙方提交建筑图、结构图（含电子文件）、保温节能设计计算书（含电子文件）；第四条：乙方须于2015年12月25日前向甲方交付6份幕墙施工蓝图（含电子文件）、2份幕墙结构计算书（含电子文件）、2份编制幕墙概算（含电子文件）；设计费用及支付方式为：第五条：甲方应支付本合同项目以固定总价收取施工图设计费，设计费固定总价为15万元；如乙方中标该项目施工，上述费用作为优惠，甲方不向乙方支付设计费，如乙方未能中标该项目施工，则甲方在确定中标单位后7天内一次性支付乙方设计费15万元；合同第六条中，对燎申公司责任的约定：甲方按本合同第三条规定的内容，在规定的时间内向乙方提交资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责。甲方提交上述资料及文件超过规定期限15天以内，乙方按合同第四条规定交付设计文件时间顺延；超过规定期限15天以上时，乙方有权重新确定提交设计文件的时间；甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费用，甲方上级对设计文件不审批或本合同项目停缓建，甲方均应支付应付的设计费，因乙方提交文件超过约定期限15天等违约除外；在合同履行期间，甲方单方提出解除合同的，全额支付设计/概算费等事项。合同第六条对乙方责任的约定：乙方按本合同第四条规定的内容、时间及份数向甲方交付设计文件；乙方对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方设计错误造成工程质量事故损失，乙方除负责采取补救措施外，应免收受损失部分的设计费，并根据损失程度向甲方偿付赔偿金，赔偿金最多与免收的设计费金额相等；由于乙方自身原因，延误了按本合同第四条规定的设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二；合同生效后，乙方单方提出解除合同的，乙方应双倍返还定金，还应当按照有关规定赔偿甲方损失；乙方交付设计文件后，负责向甲方及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收等施工配合工作等事项。双方未对合同解除的条件进行约定。合同签订后，燎申公司依约向盛益公司提供了设计所需材料。2016年4月28日，涉案工程确定中标单位，没有盛益公司。2016年5月12日，燎申公司向盛益公司支付设计费5万元。2016年5月18日，燎申公司职工梁锋出具收到条一张，记载“今收到沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司设计的“蓝色港湾A1-A12单体幕墙施工图纸共9套”。燎申公司与盛益公司未再签订补充协议。盛益公司未向燎申公司交纳过定金。一审法院认为，燎申公司与盛益公司签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为有效合同，双方均应按约履行。一、关于本诉部分。燎申公司以盛益公司未按期交付设计文件且交付的设计文件存在严重瑕疵，不能满足其施工需要为由，主张盛益公司的行为构成根本违约，致使合同目的不能实现，要求解除合同，返还已支付的设计费。盛益公司辩称，合同已经履行完毕，不存在解除合同的条件。一审法院审查认为，双方在签订《建设工程设计合同》时未对合同解除的条件进行约定，且双方未对合同的解除协商一致；根据《中华人民共和国合同法》第九十条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的另一方当事人可以解除合同，本案中燎申公司主张解除合同的理由为盛益公司未按期交付设计文件且交付的设计文件存在严重瑕疵，经审理查明，盛益公司已经向燎申公司交付了九套施工图纸，履行了大部分合同义务，且燎申公司认可该交付行为，故盛益公司应系在履行合同义务过程中存在瑕疵，但不构成根本违约。双方签订的合同对于乙方延迟交付及设计瑕疵的责任均进行了约定，但燎申公司坚持以盛益公司未按期交付设计文件且交付的设计文件存在严重瑕疵为由要求解除合同并返还已支付的设计费5万元的主张，于法无据，不予支持。关于燎申公司要求盛益公司、沈飞公司赔偿经济损失10万元的主张，因其未能举证证实由于盛益公司设计错误造成工程质量事故损失及损失数额，且沈飞公司非涉案合同相对方，对其诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于反诉部分。盛益公司以其已按合同约定，履行了设计义务，交付了设计图纸为由，要求燎申公司支付剩余设计费10万元的主张，一审法院审查认为，双方签订的《建设工程设计合同》对设计文件的交付进行了明确约定“乙方须于2015年12月25日前向甲方交付6份幕墙施工蓝图（含电子文件）、2份幕墙结构计算书（含电子文件）、2份编制幕墙概算（含电子文件）”，且盛益公司提交的《燎申公司设计联系单》中也明确记载“出具的设计成果数量按照贵我双方签订至合同条款之第四条执行如下：幕墙施工蓝图（含电子文件）6套、幕墙结构计算书（含电子文件）2套、编制幕墙概算2套”，而根据梁峰于2016年5月18日出具的收到条中记载收到“蓝色港湾A1-A12单体幕墙施工图纸共9套”，交付时间及数量均不符合合同约定。盛益公司辩称所设计图纸是为燎申公司招投标使用，燎申公司已完成涉案工程招投标，应向其支付剩余设计费。一审法院审查认为，根据合同约定“乙方交付设计文件后，负责向甲方及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收等施工配合工作等事项”，以及盛益公司提交的预中标公示打印件中记载的涉案建设工程施工及监理项目的开标日期为2015年11月24日，早于双方合同约定交付时间“2015年12月25日”，故盛益公司的抗辩不能成立。盛益公司要求燎申公司支付剩余设计费的主张，因现有证据不足以证实其已经按照合同约定履行了交付义务、剩余设计费支付条件已经成就，不予支持。对于盛益公司要求燎申公司支付差旅费5736元的主张，因其提交的证据不足以证实该费用情况且双方合同也未对该事项进行约定，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回山东燎申置业有限公司本诉诉讼请求；二、驳回上海盛益幕墙工程有限公司反诉诉讼请求。本诉案件受理费3300元，由山东燎申置业有限公司负担；反诉案件受理费2415元，由上海盛益幕墙工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明：盛益公司已经按照合同约定全面履行了本案幕墙工程设计义务并进行了交付。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为:一、盛益公司应否返还燎申公司已支付的设计费5万元及应否赔偿燎申公司主张的损失10万元;二、燎申公司应否支付盛益公司剩余设计费10万元及差旅费5736元。关于设计费应否返还或支付。本院认为，盛益公司应否返还燎申公司已经支付的设计费及燎申公司应否支付盛益公司剩余设计费的关键，是本案设计合同的履行情况。（一）盛益公司是否全面履行了设计文件交付义务。1.从盛益公司提交的微信聊天记录来看，盛益公司一直在积极履行设计义务，并与燎申公司工作人员积极沟通，盛益公司在燎申公司要求下对设计文件多次变更、完善。2.盛益公司提交的燎申公司设计联系单中，燎申公司明确认可盛益公司曾于2016年4月12日给其发过《山东蓝色港湾项目施工图第六版》。燎申公司的上述认可行为与其诉讼中主张的盛益公司仅在2016年5月18日向其提交了幕墙施工蓝图相矛盾。工程设计文件在设计过程中发生设计变更并进行修改完善，符合设计工作的特殊性，盛益公司主张设计文件多次变更并自2015年12月10日多次向燎申公司提交，更符合设计工作的实际情况和常理。3.按照目前建设工程招投标工作的相关规定，组织建设工程的招投标工作，必须具备完整的建设工程施工设计图纸、工程编制概算等相关文件。本案中，幕墙施工工程于2016年4月28日完成了招投标程序，由三家不同施工单位分别中标。燎申公司与三家中标施工单位签订建设工程设计合同的时间是2016年6月21日，晚于招投标完成时间。根据目前建设工程招投标工作的惯例，燎申公司在组织本案工程招投标时必须具备完整的设计图纸和工程编制概算等文件，其与三家中标施工单位签订建设工程设计合同是在招投标工作完成之后，在其不能证明组织招投标时未采用盛益公司设计的施工图等文件的前提下，认定其是采用了盛益公司设计的幕墙施工蓝图、幕墙结构计算书和编制幕墙概算完成了招投标程序，更符合常理，也更符合其与盛益公司签订设计合同的目的。4.燎申公司在一审中多次否认梁锋系其单位职工，而二审中又认可梁锋系其工作人员，并代表其签署了幕墙施工蓝图收条，燎申公司的该种行为，有违民事活动中的诚实信用原则。针对本案工程设计，盛益公司分别于2016年1月26日和2016年5月18日两次向燎申公司出具发票，且燎申公司对2016年1月26日的发票作了退票处理。虽然燎申公司对盛益公司第二次开具的发票不认可，但发票中有其工作人员梁锋的签字确认。这也能从侧面反映双方对设计工作已经全部完成是认可的，并就设计费支付问题进行了商讨。综合以上四点，本院认为盛益公司已经按照合同约定完全履行了本案幕墙工程设计义务并进行了交付。（二）盛益公司交付的设计文件是否存在瑕疵。燎申公司主张本案设计文件存在质量瑕疵的证据是中标本案工程的三家施工单位出具的施工蓝图存在问题说明。本院认为，幕墙施工蓝图是否存在问题，应由专门审图机构出具专业化意见，仅依据与燎申公司有利害关系的三家施工单位出具的问题说明，无法认定盛益公司设计的幕墙施工蓝图存在质量瑕疵。至于燎申公司另行委托其他单位对本案幕墙工程进行重新设计，是燎申公司的权利，与本案设计文件是否存在质量瑕疵无必然的关联性。综上，燎申公司主张盛益公司的设计文件存在质量瑕疵，缺乏证据支持，本院不予采信。（三）盛益公司交付设计文件的时间是否违约。燎申公司与盛益公司签订建设工程设计合同的时间是2015年12月23日，合同约定的设计文件交付时间是2015年12月25日。建设工程设计是一项复杂的工程，在两天时间内完成12幢楼房的幕墙工程设计，显然是不现实的。从双方微信聊天记录来看，双方在合同签订之前已就相关设计事宜进行沟通协商，该设计合同显然属于后期补签。虽然燎申公司主张盛益公司逾期交付设计文件，但从其微信聊天记录、工作联系单及专门派人到盛益公司领取设计文件等行为来看，燎申公司多次向盛益公司就设计文件提出修改意见，并实际采用了盛益公司的设计，燎申公司的这种事后追认行为应认定为对合同约定的交付时间的变更。综上所述，盛益公司已经按照合同约定全面履行了合同义务，燎申公司应按照合同约定支付剩余设计费10万元。燎申公司主张解除设计合同，并要求盛益公司返还已支付的设计费5万元，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于燎申公司主张的损失10万元。本院认为，燎申公司主张盛益公司赔偿其各项损失10万元，但未提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审判决对此未予支持，认定正确。关于盛益公司主张的差旅费5736元。本院认为，燎申公司与盛益公司签订的建设工程设计合同5.3.5条约定，乙方（盛益公司）因为设计要求需要出差的，差旅费自理。盛益公司向燎申公司主张差旅费，缺乏合同依据和法律依据，不应支持。综上所述，上诉人燎申公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人盛益公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1027号民事判决第一项；二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初1027号民事判决第二项；三、上诉人山东燎申置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海盛益幕墙工程有限公司设计费10万元；四、驳回上诉人山东燎申置业有限公司的上诉请求；五、驳回上诉人上海盛益幕墙工程有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3300元，由上诉人山东燎申置业有限公司负担；反诉案件受理费2415元，减半收取1207.5元，由上诉人山东燎申置业有限公司负担1142元，上诉人上海盛益幕墙工程有限公司负担65.5元。二审案件受理费3300元，由上诉人山东燎申置业有限公司负担3120元，上诉人上海盛益幕墙工程有限公司负担180元。本判决为终审判决。审 判 长  丁文强审 判 员  王 辉代理审判员  商卫卫二〇一七年五月十八日书 记 员  杨玉洁