浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终字第514号
抗诉机关临海市人民检察院。
原审被告人邹某，于贵州省沿河土家族自治县，农民。2004年11月26日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑六个月；2010年11月4日因犯非法侵入住宅罪被浙江省奉化县人民法院判处拘役五个月，2010年12月2日刑满释放。2015年2月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月20日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人候立国，浙江海贸律师事务所律师。
原审被告人文某，于贵州省沿河土家族自治县，农民。2008年11月4日因盗窃被浙江省宁海县公安局行政拘留十五日；2009年10月15日因犯盗窃罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2010年2月6日刑满释放。2015年2月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月20日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人罗菊萍，浙江贯通律师事务所律师。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人邹某、文某犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2016年4月29日作出（2015）台临刑初字第1126号刑事判决。临海市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员齐娟出庭支持抗诉，原审被告人邹某及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人侯立国、原审被告人文某及其辩护人罗菊萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
临海市人民法院经审理查明：
一、盗窃事实
1、2015年1月17日凌晨，被告人邹某、文某伙同张华（刑拘在逃）窜至临海市大洋街道云海花园11幢1单元102室被害人何某的住宅，使用管子钳剪断防盗窗栅的方式入户盗窃得现金人民币1400余元（下同币种）。
2、同日凌晨，被告人邹某、文某伙同张华继续窜至临海市大洋街道云海花园1幢1单元301室被害人陈某甲的住宅，使用相同方式入户盗窃得现金18400元、苹果手机一只、三星手机一只、梅花牌手表一块和面值1200元的耀达购物卡共三张；经鉴定，涉案苹果手机价值2697元，三星手机价值1376元。
3、2015年2月8日凌晨，被告人邹某、文某伙同何南（别名包拯，身份不清）窜至台州市黄岩区东城街道桔乡大道370号被害人周某的住宅，使用相同方式入户盗窃得现金1800元。
4、2015年2月9日凌晨，被告人文某伙同廖三好、张明（均另案处理）窜至台州市黄岩区东城街道海棠新村43幢166单元102室被害人林某的住宅，扳断防盗窗栅，入户盗窃得苹果手机一只；经鉴定，该手机价值3867元。
5、2014年11月8日凌晨，被告人邹某窜至天台县赤城街道丰泽小区9幢203室被害人王某的住宅，使用管子钳剪断防盗窗栅的方式入户盗窃得现金2300元。
6、2015年1月12日凌晨，被告人邹某窜至天台县赤城街道人民东路43巷-10号被害人陈某乙的住宅，使用管子钳剪断防盗窗栅的方式入户盗窃得现金1300元。
原判认定上述事实的证据有，二被告人在开庭审理过程中无异议的供述，书证车辆行驶记录、通话清单、情况说明，被害人何某、陈某甲、周某、林某、王某、陈某乙的陈述，同案人廖三好、张明的供述，辨认笔录，现场辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场图及照片，车辆照片，DNA鉴定书，价格鉴定结论书等证据。
二、抢劫、盗窃事实
2015年1月29日凌晨，被告人邹某、文某窜至天台县赤城街道人民东路31巷13号被害人陆某的住宅，使用管子钳剪断防盗窗栅，邹某在外望风，文某潜入房间盗窃得现金2000元，出来后告诉邹某其在房间内发现一只手机。邹某潜入房间在准备盗窃放在床头的手机时被正在睡觉的陆某发觉，陆某起身追赶邹某，并用手箍住邹某的脖子。被告人邹某为抗拒抓捕，咬伤被害人陆某的手指，挣脱开陆某后试图从被剪断的窗栅钻出，又被陆某拉住，后被告人邹某成功逃脱。
原判认定上述事实的证据有，被害人陆某的陈述，书证收款凭据、发还清单，现场辨认笔录及照片，被害人陆某的身体检查笔录，现场勘验笔录、现场图及照片，DNA鉴定书，被告人邹某、文某的供述等证据。
2015年2月12日，被告人邹某、文某在临海市古城街道江滨路靖越门外被侦查人员抓获到案。2015年9月9日，被告人文某通过家属向被害人退还了部分赃款。
原判认定上述事实的证据有，二被告人在开庭审理过程中无异议的供述，书证二被告人的户籍证明、到案经过、刑事判决书、刑满释放证明书、情况说明、收款凭据、预收款票据、发还清单，证人申某的证言等证据。
临海市人民法院认为，被告人邹某、文某的行为均已构成盗窃罪。被告人邹某的行为还构成抢劫罪依法应实行并罚。被告人邹某抢劫系犯罪未遂，被告人文某系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决：一、被告人邹某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元，决定执行判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万七千元。二、被告人文某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。
临海市人民检察院提出抗诉称，本案被告人邹某、文某基于同一故意，连续两次进入被害人住宅，应当视为一次盗窃，实际已窃得财物2000元，为盗窃既遂，转化前行为已经取得财物，后使用暴力或者以暴力相威胁的，构成抢劫罪既遂；本案证据足以证实被告人文某为帮助邹某逃避抓捕，当场使用暴力，其行为也已构成抢劫罪。二审期间，出庭检察员支持抗诉意见并提供了被害人陆某及其妻子曹某的证言，证明当时文某在窗外用拖把打击陆某，帮助邹某逃跑。
两被告人对原判认定的事实无异议。邹某的辩护人认为，被告人邹某以摆脱方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成被害人轻伤以上后果，不应以抢劫罪定罪处罚，且一审法院对被告人的量刑也未体现减轻。文某的辩护人认为，文某有无当场实施暴力的证据不足，邹某和文某的供述一致，文某当时不在窗外，陆某和曹某的陈述对被告人文某形体的描述、用拖把捅被害人身体的具体部位均不一致，而侦查人员没有从拖把上提取到指纹，证据不能确实充分地证实文某实施了暴力行为。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。被告人邹某、文某多次入户盗窃的事实以及邹某进入陆某家进行盗窃过程中使用暴力抗拒抓捕的事实，有两被告人的供述，书证车辆行驶记录、通话清单、情况说明，各被害人何某、陈某甲、周某、林某、王某、陈某乙、陆某、曹某的陈述，被害人陆某的身体检查笔录，同案人廖三好、张明的供述，辨认笔录、现场辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场图及照片，车辆照片，DNA鉴定书，价格鉴定结论书，收款凭据、发还清单等证据。诸证据相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉的理由和辩护人的辩护意见，经查，1、被告人邹某的行为是否构成转化型抢劫。本案被告人和被害人在窄小的空间中打斗，暴力反抗抓捕的行为激烈，而且被害人陆某的身体检查笔录证实陆某在与邹某打斗过程中两手手指均受伤的事实，损伤的部位、伤痕的形状亦反映出该损伤系邹某在打斗过程中主动采取暴力行为形成，而非以摆脱的方式造成。邹某辩护人关于被告人邹某为摆脱采用暴力较小，不应认定为抢劫理由不能成立。
2、文某有无和邹某一起共同使用暴力抗拒抓捕。本案两被害人指证当时有二个人，一个在屋内和陆某纠缠，一个在屋外用拖把捅陆，但被害人对二被告人身体描述与实际有所不符，被告人邹某、文某均否认文某曾帮助邹某脱逃而共同使用暴力，现场拖把手柄上的指纹当时未作提取和鉴定，综合诸证据，认定文某参与实施暴力行为的证据不够充分，无法形成排他性结论。抗诉机关指控文某在窗外用拖把柄捅被害人陆某，帮助邹某脱逃的证据不足。文某辩护人的辩护意见予以采纳。
3、本案转化型抢劫是否犯罪既遂。本案被害人伤情没有构成轻伤，其入户盗窃的手机亦没有得逞，应当认定为抢劫未遂。抗诉机关认为，文某先前盗窃2000元现金的行为和邹某随后盗窃手机应当视为一次盗窃，2000元现金已经既遂，转化型抢劫也是既遂。经查，文某盗窃2000元现金已经完成，且已经离开户内，与邹某发生的抗拒抓捕行为相隔离，司法实践中将同一地点先后发生的盗窃行为视为一次盗窃，但这种法律评价并不能改变盗窃行为先后发生的客观事实，本案邹某的抗拒抓捕的行为是在实施盗窃手机时发生的，客观上与先前盗窃2000元之间无法联系在一起，不宜定为既遂。抗诉机关的意见不能成立。邹某入户抢劫应当在十年以上有期徒刑的幅度量刑，原判依照未遂情节予以减轻处罚，邹某的辩护人认为原判没有体现减轻的意见亦不能成立。
本院认为，原审被告人邹某、文某以非法占有为目的，多次秘密入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人邹某在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕，在户内当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人文某在户外当场使用暴力证据不足，不予支持。被告人邹某一人犯数罪，依法应实行并罚。在抢劫罪中，被告人邹某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂予以减轻处罚。被告人文某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人文某退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由和邹某辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
代理审判员 陈伟君
代理审判员 郑婷婷
二〇一六年八月十七日
书 记 员 徐祖巧