福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终274号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许奕宾，男，1979年11月2日出生于广东省普宁市，汉族，高中文化，无固定职业，住广东省普宁市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
辩护人袁彦清，广东南山律师事务所律师。
辩护人薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。
原审被告人郑小云，女，1988年10月12日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，高中文化，公司职员，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年4月28日被监视居住，同年10月29日被取保候审。2016年10月29日被漳州市芗城区人民法院取保候审。2017年6月20日被本院取保候审。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人许奕宾、郑小云犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年5月27日作出（2017）闽0602刑初356号刑事判决，原审被告人许奕宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实：
福建怀某医药有限公司（以下简称福建怀某公司）前身系漳州市天增贸易有限公司于2008年10月13日成立，住所地漳州市芗城区；2012年5月3日公司名称变更为福建怀某公司；2012年8月16日股东变更为福州怀仁医药科技有限公司（以下简称福州怀仁公司）；2013年8月8日股东变更为漳州市创展投资有限公司；2014年10月注销。许某1（另案处理）自2011年7月28日起分别担任福建怀某公司法定代表人、执行董事。林某（另案处理）自2013年8月8日起分别担任福建怀某公司经理、法定代表人。被告人许奕宾于2012年11月14日起至2013年5月16日系福州怀仁公司的股东，占股95%。
一、2011年至2014年间，被告人许奕宾伙同许某1、林某等人，在没有真实货物交易的情况下，为获取非法利益，与甘肃省定西市陇西县的韩某、付某（均已判决）及黄锡禄（另案处理）等人联系，虚构福建怀某公司与甘肃省定西市陇西县弘扬药业有限公司、顺顺药业有限公司、神通药业有限公司、三江源药业有限公司、宏康药业有限公司、鸿途药业有限公司共六家公司的药品购销交易，虚开增值税专用发票计800份，涉及金额计人民币79889395.91元，税额计人民币10385621.09元，后全部在芗城区国家税务局进行认证抵扣。具体事实分述如下：
（一）2012年12月至2014年1月，福建怀某公司从陇西县鸿途药业有限公司取得虚开的增值税专用发票计173份，金额计人民币17280637.28元，税额计人民币2246482.72元。
（二）2013年3月至2014年2月，福建怀某公司从陇西县宏康药业有限公司取得虚开的增值税专用发票计97份，金额计人民币9689102.73元，税额计人民币1259583.27元。
（三）2013年3月至2014年2月，福建怀某公司从陇西县三江源药业有限公司取得虚开的增值税专用发票计190份，金额计人民币18977822.48元，税额计人民币2467116.52元。
（四）2013年3月至2014年2月，福建怀某公司从陇西县神通药业有限公司取得虚开的增值税专用发票计140份，金额计人民币13963380.39元，税额计人民币1815239.61元。
（五）2013年3月至2014年1月，福建怀某公司从陇西县顺顺药业有限公司取得虚开的增值税专用发票计95份，金额计人民币9489757.47元，税额计人民币1233668.53元。
（六）2013年5月至2014年1月，福建怀某公司从陇西县弘扬药业有限公司取得虚开的增值税专用发票计105份，金额计人民币10488695.56元，税额计人民币1363530.44元。
二、2012年12月至2013年5月间，被告人许奕宾伙同许某1、林某等人，在没有真实业务往来的情况下，为获取非法利益，虚构药品购销交易，以福建怀某公司的名义为山西凯威药业有限公司（以下简称山西凯威公司）虚开增值税专用发票计338份，涉及金额计人民币31964401.69元，税额计人民币5433945.49元。山西凯威公司向福建怀某公司支付货款后的同一天，福建怀某公司以相同或不等的金额通过被告人许奕宾的个人银行账户将资金回流给山西凯威公司周某的个人银行账户。期间，被告人郑小云在明知没有真实交易的情况下，接受被告人许奕宾等人的指使，以福建怀某公司的名义向山西凯威药公司虚开增值税专用发票，涉及金额计人民币200000元，税额计人民币34000元。
三、2012年5月至2012年10月间，被告人许奕宾在没有真实业务往来的情况下，为获取非法利益，以广东揭阳市诺康药业有限公司（以下简称揭阳诺康公司）的名义，向山西凯威公司虚开增值税专用发票22份，涉及金额计人民币14094528.44元，税额计人民币2396069.96元。山西凯威公司向揭阳诺康公司支付货款后的同一天，揭阳诺康公司以相同或不等的金额通过被告人许奕宾和许某2的个人银行账户将资金回流给山西凯威公司周某的个人银行账户。
在原审审理过程中，被告人郑小云向漳州市芗城区人民法院预缴罚金人民币20000元。
原判认定上述事实的证据，有证人张某1、吴某1、邱某、徐某、江某、韩某、付某、康某、原某、罗某、杨某1、茹某、张某2、郭某、周某、杨某2、曾某、冯某、王某、吴某2的证言、相关公司设立登记材料、营业执照、税务登记证、纳税申报表、股权转让协议、公司章程、股东出资信息、相关公司增值税专用发票明细表、汇总表、资金流向流程表、工资明细表、基本缴税、核销、领购票款情况、仓库照片、相关银行账户交易流水单、甘肃省定西市国家税务局稽查局出具的说明、税务稽查报告、太原市国家税务局稽查局出具的报告、已抵扣增值税发票明细表、漳州市国家税务局稽查局出具的协查报告、漳州市芗城区国家税务局出具的情况说明、发票清单及相关材料、搜查笔录、扣押物品清单、记账笔记、购销合同、相关刑事判决书、裁定书、相关情况说明、抓获经过、户籍证明、前科劣迹查询证明、以及被告人许奕宾、郑小云的具体供述等证据予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人许奕宾违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额共计人民币18215636.54元，数额巨大；被告人郑小云违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额共计人民币34000元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，许奕宾起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；郑小云起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，郑小云能如实供述自己的罪行，具有良好的悔罪表现，可以从轻处罚。原审依法判决，一、被告人许奕宾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；被告人郑小云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人许奕宾提出的上诉理由：原判认定其犯虚开增值税专用发票的事实不清、证据不足。本院审理期间，许奕宾提出，其通过这段时间的学习，思想上有了深刻的认识，现自愿认罪、悔罪，请求从轻处罚。
上诉人许奕宾的辩护人提出的辩护意见：1.原判认定许奕宾犯虚开增值税专用发票罪的事实不清、证据不足；2.即使认定许奕宾构成犯罪，许奕宾具有从犯、认罪悔罪、积极缴交罚金等情节，请求从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人许奕宾、原审被告人郑小云犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同。上述认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，许奕宾的家属向本院缴交相关罚金人民币20万元的缴款单据，有相关单据予以佐证。
上诉人许奕宾的辩护人所提“原判认定许奕宾犯虚开增值税专用发票罪的事实不清、证据不足”的辩护意见。经查，许奕宾伙同他人，在没有真实货物交易的情况下，为获取非法利益，虚构药品购销交易，虚开增值税专用发票的事实，有侦查机关提供的并经庭审举证、质证的证人付某、韩某、曾某、吴某1、徐某、周某等人的证言，同案犯郑小云的供述，购销合同、银行账户交易流水单、笔记本等相关书证以及许奕宾在侦查阶段的具体供述等予以证实，应予确认。故该辩护意见与事实不符，不予采纳。
上诉人许奕宾的辩护人所提“许奕宾应认定为从犯”的辩护意见。经查，许奕宾与他人共谋虚开增值税专用发票，其系涉案公司的实际控制人或股东，联系业务，在没有真实货物交易的情况下，虚构药品购销交易，安排他人虚开增值税专用发票，行为积极主动，在整个犯罪环节中起主要作用，应认定为主犯。故该辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人许奕宾违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额共计人民币18215636.54元，数额巨大；原审被告人郑小云违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额共计人民币34000元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，许奕宾起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；郑小云起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，郑小云能如实供述自己的罪行，具有良好的悔罪表现，可以从轻处罚。原审芗城区人民法院根据本案查明的具体事实、情节，依法对许奕宾、郑小云进行定罪、处刑并处罚金等均是正确的。鉴于在二审审理期间，许奕宾能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪，其家属积极缴交本案的相关款项人民币20万元，本院综合考虑许奕宾具有认罪、悔罪，缴清相关款项等情节，可以对其从轻处罚。许奕宾及其辩护人所提对许奕宾从轻处罚的诉辩意见可以采纳，其余辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
1维持芗城区人民法院（2016）闽0602刑初356号刑事
判决第一项中对被告人许奕宾犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第二项的判决。
二、撤销芗城区人民法院（2016）闽0602刑初356号刑事判决第一项中对被告人许奕宾犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分及并处罚金部分的判决。
三、上诉人许奕宾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元（已缴清）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月28日起至2025年4月27日止)。
本判决为终审判决。
审判长 黄永红
审判员 郭昭容
审判员 杨 健
二〇一七年九月二十八日
书记员 林潇璇
附相关法律规定:
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（1犯罪情节较轻；
（2有悔罪表现；
（3没有再犯罪的危险；
（4宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释
一、根据《决定》第一条规定，虚开增值专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。具有下列行为之一的，属于“虚开增值专用发票”：(1)没有货物购销或者没有提供或都接受税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；(2)有货物购销或者提供或者接受了应税劳务但为他人为自己让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚。
虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的；(2)曾因虚开增值税专用发票受过刑事处罚的；(3)具有其他严重情节的。
虚开税额数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”：具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的；(2)虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；(3)具有其他特别严重情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。