湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终529号
上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第一工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市航空路73号。统一社会信用代码：91420600179614247G。
法定代表人：魏加志，该公司总经理。
委托诉讼代理人（一般代理）：余晓华，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：曾可端，中铁十一局集团第一工程有限公司法律事务部部长。
被上诉人（原审原告）：段启英，女，1956年6月16日出生，汉族，居民，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人（特别授权）：李秀碧，湖北楚峡律师事务所律师。
上诉人中铁十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十一局一公司）因与被上诉人段启英合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人中铁十一局一公司上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或者依法改判驳回段启英的全部诉讼请求。2、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人无法按原来地形地貌予以恢复并返还给占地户系认定事实错误。首先，被上诉人没有向一审法庭举证证明其原来的地形地貌，也就没有可以比照的对象，那么一审法庭得出无法恢复原来地形地貌的结论是没有依据的。其次，上诉人已经按照相关政府部门的要求，对涉案林地进行了恢复治理工作，待治理工作完结后，上诉人可以将被上诉人的林地确认四至后再移交给被上诉人。再次，恢复原状并不代表要和原来的外形及地貌相似，更重要的恢复原状应是恢复原来的植被状况。在本案中，上诉人临时征用的林地上所生长的是野生灌木，不是用材林地，那么上诉人在恢复后的结果能够达到野生灌木的生长条件就应该视为在实质上对临时占用的
林地进行了恢复。综上，请求二审法院在查明相关事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人段启英书面答辩称：被答辩人上诉时所述理由明显不足，一审所作判决客观公正，应予维持，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
段启英向一审法院起诉请求：判令被告中铁十一局一公司依约将临时占用的下岩湾、万家河两宗林地的四界进行确认后恢复移交给原告。事实和理由：因被告在修建宜巴高速第三十一合同段之楚阳时需临时占用隧道两侧的林地用作弃渣场，被告于2010年1月13日与红岩村委会签订临时用地补偿协议，采用现场实地测量的方法临时征用红岩村委会所有的林地、非耕地43.25亩作为弃渣场，使用期限截止于2015年。原告名下的下岩湾3亩林地、万家河3亩林地也在临时征用的林地范围内。2012年11月20日，巴东县高速公路建设协调指挥部、宜巴高速第四业主代表处和第五业主代表处共同下发文件确定了临时用地恢复移交的机构、原则、标准等事项。2014年4月，宜巴高速巴东段试运行后，被告就开始启动临时占用的耕地和林地的四界确认以及恢复移交工作。然而原告被占用的6亩林地，被告却在其使用期限届满后为减轻成本，以临时占用的林地因岩石堆积已造成永久性损害不能恢复、不能确认四界、只能给予经济补偿为由，至今没有按约定移交给原告。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判准所请。
诉讼中，原告段启英认为被告中铁十一局一公司的弃渣场堆积的弃渣量大可能形成堰塞湖造成次生灾害，有关部门已责成被告进行治理，现被告已使用钢筋混凝土将原告等人的林地修成堤坝，客观上已造成不能恢复为由，将其诉讼请求变更为要求被告中铁十一局一公司支付林地补偿费和安置补偿费共计84000元。
一审法院认定事实：2009年，湖北省宜巴高速公路开工建设。巴东县人民政府为配合宜巴高速公路建设于2009年6月26日颁发《宜巴高速公路巴东段征地拆迁补偿安置办法》。该办法规定：征地土地年产值标准为耕地（含水田、鱼塘、园地、旱地）16500元/公顷（1100元/亩）、建设用地16500元（1100元/亩）、林地及未利用地10500元/公顷（700元/亩）；土地补偿费：征收耕地的，按耕地年产值的8倍计算；征收林地、未利用地的，按该地类土地年产值的8倍计算；征收建设用地的，按该区域内耕地年产值的8倍计算。安置补助费：征收耕地的，按耕地年产值的11倍计算；征收林地、未利用地的，按该地类土地年产值的8倍计算；征收建设用地的，按该区域内耕地年产值的11倍计算；征收无收益的土地，不支付安置补助费。青苗、柴草费：征收耕地的青苗，按其年产值的一半补偿当季，若春秋两季作物共生的，可按其年产值补偿；林地、未利用地上的柴草，按5250元/公顷（350元/亩）补偿。土地征收后实行一次性货币安置。该办法自2009年6月26日起施行，有效期至2014年6月30日。
2012年11月20日，巴东县宜巴高速公路建设协调指挥部、宜巴高速公路指挥部第四业主代表处、宜巴高速公路指挥部第五业主代表处联合下发了《宜巴高速公路巴东段临时用地恢复移交实施意见》，该实施意见规定：恢复移交临时用地范围为宜巴高速公路建设施工所设置的临时搅拌站、预制场、施工便道、项目部临时驻地及工棚、材料堆放场、取土场、弃渣（土）场等临时性用地。临时用地恢复移交的基本原则为坚持“谁使用、谁恢复”的原则；坚持能采取工程措施复垦的临时用地必须进行复垦的原则；坚持保护生态环境、保障土地资源的可持续利用的原则；坚持保障被占地单位和个人及用地单位合法权益的原则。林地的恢复移交为：1、不能恢复的：对无法恢复林业生产条件的临时用地，按林地“只补不征”的标准进行补偿，其补偿费用应减除用地期间已补偿的费用，且不再补偿地上附着物。由施工单位与被占地单位或个人签订补偿合同，及时兑付补偿资金，参与各方签字认可销号。2、能够恢复的：具备植被恢复条件的，由施工单位严格按照恢复标准实施林地恢复。经工作专班验收，参与各方与被占地单位及个人签字认可销号。经双方协商一致，被占地单位或个人同意自行恢复的，可由施工单位将恢复费用直接支付给被占地单位或个人，由被占地单位或个人自行组织恢复，恢复费用按实际完成恢复工作量所需费用计算，但不得高于“只补不征”的标准。
原告段启英与马正烈系夫妻关系。原告段启英承包的小地名为“下岩湾”、“万家河”的两块林地位于巴东县××××组，其中“下岩湾”林地10.26亩、“万家河”林地3亩。被告中铁十一局一公司承建的宜巴高速第三十一合同段工地位于巴东县××××等地段。因堆放隧洞弃渣所需，中铁十一局一公司在巴东县沿渡河镇人民政府和巴东县国土资源局沿渡河国土资源所的参与下，于2010年1月13日与红岩村委会签订临时用地补偿协议，采取现场实地测量的方法征用了红岩村委会所有的林地非耕地43.25亩，其中包括原告段启英的林地6亩。协议签订后，被告中铁十一局一公司按《宜巴高速公路巴东段征地拆迁补偿安置办法》规定的标准，将柴草补偿费等临时占用土地的补偿费共计10500元支付给了原告段启英。随后，被告中铁十一局一公司在临时征用的耕地和林地上堆放隧洞弃渣。被告中铁十一局承建的工程施工完毕后，其就临时用地的恢复移交工作于2014年7月4日在巴东县沿渡河镇宜巴高速公路建设协调指挥所的参与下，作为甲方与红岩村委会（作为乙方）签订了临时用地恢复补偿移交协议，该协议约定：一、红岩村临时用地恢复补偿移交的面积、类型、范围：经双方原征地协议统计核查及实地确认，甲方临时用地占用乙方土地总面积为59.509亩，其中耕地和建设用地6.71亩，林地52.799亩。临时用地范围及数量以原协议勘测定界图为准。二、红岩村委会临时用地恢复补偿移交：1、耕地和建设用地按只补不征19360元/亩标准减去占用年限原青苗补偿，补偿费用为19360元×6.71亩－36905元＝93000.60元。2、林地植被恢复工作由乙方负责，补偿费用按甲乙双方协商标准3000元/亩进行补偿，补偿费用为3000元×52.799亩＝158397.00元。林地：甲方用地范围内的经济林木不再重新补偿。上述二项补偿人民币合计251397.60元。三、付款方式：临时用地恢复补偿移交协议经甲、乙双方签字盖章后，甲方将补偿费用于2014年7月30日前一次性支付给乙方，被用地农户个人补偿费由乙方全额支付给被用地农户，不得以任何形式截留，并妥善处理相关问题。甲方支付临时用地恢复补偿费用的同时即移交临时用地等一切用地资料，不再承担有关临时用地相关责任和费用。四、其他事项：1、甲方应在7月10日前将楚阳弃渣场现场确认村界。2、本协议未尽事宜由甲、乙双方另行协商解决。协议签订后，被告中铁十一局一公司于2014年7月14日将上述补偿款支付给了巴东县沿渡河镇宜巴高速公路建设协调指挥所并委托该单位代付给红岩村委会。2014年7月21日，巴东县沿渡河镇宜巴高速公路建设协调指挥所根据被告中铁十一局一公司与红岩村委会签订的临时用地恢复补偿移交协议制作了《宜巴高速31标红岩村临时用地交地结算补偿付款表》，该付款表记载楚阳弃渣场占用马正烈两块林地，其中一块3亩、已付金额5250元、补偿金额9000元，补偿合计9000元；一块3亩、已付金额2100元、补偿金额9000元、补偿合计9000元。《宜巴高速31标红岩村临时用地交地结算补偿付款表》登记给马正烈的18000元补偿费，因原告段启英认为其被占用的林地无法复垦而拒绝按此标准领取补偿费用而未予领取。被告中铁十一局一公司在协议签订后并未将上述临时用地移交给原告段启英。被告中铁十一局一公司占用耕地、林地所形成的弃渣场位于楚阳右侧的万家河沟谷内，占地面积约32亩，弃渣场三面放坡，最大弃渣高度为70米。因弃渣场的排水通道被弃渣填埋而致万家河沟谷排水不畅，以致于在弃渣场上游形成积水，同时因2016年6、7月连续暴雨的影响，案涉弃渣场需进行整治处理。就弃渣场的整治处理事宜，被告中铁十一局一公司现已委托中交第二公路勘察设计研究院有限公司设计了后期治理方案并已按设计方案实施整治处理。
一审法院认为，本案案由在立案时虽确定为恢复原状纠纷，但根据原、被告的诉辩主张及庭审查明的案件事实，本案原、被告间的纠纷系因临时用地合同而引发的争议，故根据民事案件案由的确定标准，确定本案案由为合同纠纷。原告段启英系红岩村委会所辖居民，依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国森林法》的规定，其虽对“下岩湾”林地和“万家河”两块林地享有承包经营权，但上述林地的所有权仍属红岩村委会。被告中铁十一局一公司与红岩村委会协商使用原告段启英的林地用作弃渣场时虽未通知段启英，在签订临时用地补偿协议时也未将段启英列为合同主体，但从段启英对中铁十一局一公司临时占用其林地用作弃渣场未提出异议且领取柴草费10500元的行为来看，原告段启英是认可被告中铁十一局一公司与红岩村委会2010年1月13日所签订的临时用地补偿协议的，也就是说段启英以行为的方式对该临时用地协议进行了追认。经审查，该临时用地补偿协议无法律规定的无效情形，因此属于有效协议。根据临时用地协议的约定，被告中铁十一局一公司应在协议约定的期限届满后将临时占用的段启英的林地在恢复林业生产条件后返还给段启英。《中华人民共和国合同法》规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据湖北省巴东县人民法院采信的证据及庭审查明的案件事实，被告中铁十一局一公司临时占用的原告段启英及其他被占地农户的林地、耕地现已堆集有70余米厚的弃渣而无法按原来地形地貌予以恢复并返还给被占地户，且堆积弃渣所形成的弃渣场因一系列原因尚需进行后期治理。故此，湖北省巴东县人民法院认为被告中铁十一局一公司现已无法按临时用地协议的约定将占用的段启英的林地在恢复林业生产条件后返还给段启英。被告中铁十一局一公司未按合同约定返还林地的行为构成违约，且因不能恢复林业生产条件而无法继续按约定履行返还临时用地的义务，故被告中铁十一局一公司在不能继续履行合同，又无法采取补救措施的情况下应承担给原告段启英赔偿损失的违约责任。原告段启英与被告中铁十一局一公司未约定违约损失的赔偿标准，但鉴于被告中铁十一局一公司临时占用原告段启英的林地系为宜巴高速公路建设服务，故湖北省巴东县人民法院以巴东县宜巴高速公路建设协调指挥部、宜巴高速公路指挥部第四业主代表处、宜巴高速公路指挥部第五业主代表处联合颁发的《宜巴高速公路巴东段临时用地恢复移交实施意见》和巴东县人民政府颁发的《宜巴高速公路巴东段征地拆迁补偿安置办法》作为计算原告段启英相关损失的标准依据。根据《宜巴高速公路巴东段临时用地恢复移交实施意见》和《宜巴高速公路巴东段征地拆迁补偿安置办法》的相关规定，湖北省巴东县人民法院确定被告中铁十一局一公司应在不能恢复林业生产条件的情况下按只补不征的原则给原告段启英支付土地补偿费和安置补偿费。故而，对原告段启英要求被告中铁十一局一公司赔偿土地补偿费和安置补偿费的诉讼请求，予以支持。根据上述文件的规定，湖北省巴东县人民法院确定被告中铁十一局一公司应给原告段启英支付的土地补偿费和安置补偿费为67200元（6亩×700元/亩×2×8倍）。被告中铁十一局一公司虽在原临时占用原告林地期间已给原告补偿了柴草费10500元，但因《宜巴高速公路巴东段征地拆迁补偿安置办法》将青苗、柴草费单独作为一个项目列举在土地补偿费和安置补助费之外，故本院认为原告段启英原已获得的柴草费补偿费不应从现获得的土地补偿费和安置补偿费中予以减除。原告段启英就土地补偿费和安置补偿费均要求按10倍的标准进行赔偿有违《宜巴高速公路巴东段征地拆迁补偿安置办法》的规定，不予支持。被告中铁十一局一公司在2014年7月4日与红岩村委会签订的临时用地恢复补偿移交协议因原告段启英未参与且事后未予追认，故该协议对原告段启英无法律上的约束力。被告中铁十一局一公司与红岩村委会签订临时用地恢复补偿移交协议及按该协议支付补偿费的行为不能认定其已与原告段启英达成了临时用地恢复补偿协议，进而确定被告中铁十一局一公司给巴东县沿渡河镇宜巴高速公路建设协调指挥所拨付补偿费的行为作为已给原告段启英支付补偿费18000元，也即被告中铁十一局一公司应给原告段启英支付的土地补偿费和安置补偿费中不能扣除18000元。综上，被告中铁十一局一公司的辩解意见有违事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条、参照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定，判决：一、被告中铁十一局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起10日内，给原告段启英支付土地补偿费、安置补助费共计67200元；二、驳回原告段启英的其他诉讼请求。案件受理费1900元，减半收取计950元，由原告段启英负担200元，被告中铁十一局集团第一工程有限公司负担750元。
二审诉讼中，上诉人提交了2016年12月9日湖北省安监局组织验收的会议纪要、2016年11月26日宜巴高速指挥部组织验收的会议纪要、鄂安办（2016）50号湖北省安全生产委员会办公室文件、楚阳弃渣场后期治理方案设计复印件及中止审理申请书。经审查，上诉人提交的以上证据复印件不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院不予采信。上诉人提交的中止审理申请书、经审查，上诉人提出的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予支持。另依据被上诉人的现场勘查申请，本院对现场进行了勘查。被上诉人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与红岩村委会协商签订了临时用地补偿协议。经审查，该临时用地补偿协议无法律规定的无效情形，因此属于有效协议。根据临时用地协议的约定，上诉人应在协议约定的期限届满后将临时占用的被上诉人的林地在恢复林业生产条件后返还给被上诉人。《中华人民共和国合同法》规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据湖北省巴东县人民法院采信的证据及庭审查明的案件事实以及现场勘查，上诉人临时占用的被上诉人及其他被占地农户的林地、耕地现已堆集有70余米厚的弃渣而无法按原来地形地貌予以恢复并返还给被占地户，且堆积弃渣所形成的弃渣场因一系列原因尚需进行后期治理。一、二审诉讼中，上诉人就其上诉理由并未提交确实充分的证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。一审法院认为现已无法按临时用地协议的约定将占用的被上诉人的林地在恢复林业生产条件后返还给被上诉人。上诉人未按合同约定返还林地的行为构成违约，且因不能恢复林业生产条件而无法继续按约定履行返还临时用地的义务，故上诉人在不能继续履行合同，又无法采取补救措施的情况下应承担给被上诉人赔偿损失的违约责任是正确的。
综上所述，上诉人中铁十一局集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，由上诉人中铁十一局集团第一工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 韩艳芳
二〇一七年四月十三日
书记员 谭学胜