云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云01刑终623号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林文义，男，1964年3月5日出生，汉族，福建省莆田市人，初中文化，住莆田市秀屿区。2015年8月19日因本案被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人邱浩，北京大成（昆明）律师事务所律师。
辩护人赵劲松，云南法彰律师事务所律师。
昆明市官渡区人民法院审理由昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人林文义犯诈骗罪一案，于2016年8月15日作出(2016)云0111刑初252号刑事判决。宣判后，原审被告人林文义不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2017年1月4日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院依法指派检察员赵洧出庭履行职务。上诉人林文义及其辩护人邱浩、赵劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月，被告人林文义以卖玉石制品为由，在福建厦门骗取被害人林某1信任后，约定以200万元购买该玉石制品。后林某1于2014年7月28日、2014年8月4日、2014年8月9日三次向林文义指定的账户内汇入200万元货款。因林文义长时间未交付货物，经林某1多次催告后发现，其所约定购买的玉石制品并非林文义所有，已被转卖他人。
认定上述事实的证据，有经一审庭审质证的被害人的报案及陈述、被告人林文义的供述及辩解、相关书证及证人的证言等证据予以证实。
原审判决认为：被告人林文义无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。依据被告人的供述、被害人的陈述、证人证言及相关的书证可以证实被告人林文义主观上是以非法占有为目的，客观上采用虚构事实，隐瞒真相的方式骗取被害人林某1的信任，以购买玉石为名骗取被害人200万元，并将200万元用于偿还欠账、赌博和日常开销，导致无法归还，给被害人造成了巨大的财产损失，符合认定诈骗罪的构成要件。针对被告人林文义及辩护人辩解该笔款项系借款的观点，依据庭审出示的证据，可以形成完整的证据锁链，证实被告人林文义于2014年7月带被害人林某1等人到陈某的珠宝店看玉石制品，虚构事实骗取被害人林某1的信任后，让其分三次打款到指定的银行账户购买玉石制品的事实。陈某的证言能够证实玉佛不属林文义所有，而且林文义没有和陈某明确说过要买，也没有向陈某支付过任何款项，在陈某将玉佛卖给他人之后，林文义带被害人林某1的哥哥林某3榕到陈某的珠宝店询问、提货，也是被告人林文义在故意隐瞒真相，继续欺骗被害人林某1，本案完全符合认定诈骗罪的犯罪特征，故被告人及辩护人的辩解认为指控起诉的该笔款项系借款的观点不能成立，依法不予采纳。被告人林文义至今未退赔被害人任何经济损失，对其量刑时予以从重考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林文义犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；二、涉案款200万元继续追缴发还被害人林某1。
宣判后，原审被告人林文义提出上诉称：本案中，其主观上没有非法占有的目的；客观上没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物的行为,其与被害人林某1只是因民间借贷引起的纠纷，应按民事法律关系进行调整，原判对其以诈骗定罪处罚与本案事实和法律规定不符。请求二审法院查明事实，依法对其改判无罪。
上诉人林文义的辩护人邱浩提出辩护意见称：本案中，被告人林文义是在向被害人林某1借款200万元后，因无力支付本息，恰逢原先被陈某处置的玉佛没卖出去，经两股东陈某、杨某同意授权同为股东的林文义进行处置，在林文义与林某1商量以玉佛抵款事宜后，因玉佛被陈某另行处置，抵款方式未成，林某1才以诈骗向公安机关报案，上诉人林文义与林某1之间就是借款关系，并非原判认定的诈骗犯罪。故原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪。
昆明市人民检察院提出检察意见称：原判认定的部分事实不清，证据不足，建议二审法院发回原审法院重审。
在庭审中，上诉人林文义的辩护人为证实林文义的上诉意见及辩护人的辩护意见，向法庭提交了以下证据：
一、证人证言
1、证人陈某出庭作证：2014年7月间，林文义与林某1还有一男一女带到万佛轩看过玉佛，林某1之兄林某3榕跟林文义大概在2014年10月份突然到我店上提玉佛，林某3榕还打算付玉佛的订金5万元，但我没收，因为当时玉佛已经卖出去了，当时林某2也在场；林文义在2013年12月3日跟我还有杨某、李某成四个人共同投资翡翠市场，林文义在万佛轩的股份在其被抓后大概2015年9月由其妻林某4清算完毕，在此之后前，林文义都是万佛轩的股东。我在二审法庭上所作证言与公安机关找我调查时所作笔录有出入，是因为我在公安调查时问我什么，我答什么，我以法庭上所作证言为准。
2、证人傅某出庭作证：对林文义与林某1之间的纠纷不是很了解。2104年10月林某1之前和我去一个工地时有提起过林文义欠他200万元钱，月息3.5%,过了三个月林文义一分利息都没有付过，他很生气。之后有段时间，林某1还对我说林文义将其店里的家俱、玉佛拿来低债，但后来都没有兑现。我在法庭二审法庭上所作证言与公安机关找我调查时所作笔录有出入，是因为我在公安说的比较多，但公安就简单记录了一下，我当时没有认真理解，认真看。现在我所说的才是我想表达的意思。
3、证人林某2出庭作证：我听林某1说过林文义向他借了钱一直都不还。我的证言以在二审法庭上作的为准。
4、证人杨某出庭作证：我长期在广东，对玉佛轩的生意不是太清楚，但主要是抽成。股东合作备忘录是真的。玉佛是我的，在我朋友工厂放了一年多，没有书面的东西证明是我的。我授权谁卖出去谁提成，大概在2014年10月林文义提到云南的朋友要卖，林某1我不认识。股东投资转让协议是2015年9月达成的，当时我没有在场，是委托陈某在做的。这个玉佛是买给了一个老板，时间记不清了。林文义在组建公司时出资600万元的使用情况要问陈某。
二、书证
1、《股东出资备忘录》（复印件）证实：2013年12月30日经股东协商，就投资厦门翡翠市场事宜达成共识：林文义资30%，即600万；杨某出资25%，即500万；李某成出资20%，即400万；陈某出资25%，即500万。自2013年12月31日起至2016年12月30日，任何股东不得要求分红，如果亏损按比例承担。
2、《转让协议》（复印件）证实:林某4曾出资300万元与林彩霞、陈某、公司等共同投资于厦门翡翠市场项目。现因资金紧张，无力偿还林彩霞、陈某、公司债务，林某4自愿将上述300万元出资款转让给林彩霞、陈某、公司三方抵扣债务。该《转让协议》落款日期为2014年10月20日。另一落款日期为2015年9月，签名为林某4。
对于上述证据，昆明市人民检察院发表质证意见认为，二审庭审中被告人林文义的辩护人申请出庭作证的证人证言及提交的《股东出资备忘录》、《股东投资转让协议》（复印件）不符合相关法律规定，不予认可。
综合控辩双方的质证意见，双方争议的焦点为，上述二审庭审中出现的证据是否符合法律规定，二审法庭是否应予采信。对此本院评判如下：
第一、关于证人陈某、傅某、林某2在二审庭审中所作证言的问题。本院认为，依照法律规定，公安机关有权向知道案件情况的个人收集、调取证据，且所取证人笔录在与有关法律规定不相冲突的情况下具有证据能力和法律效力，可以作为定案的依据。本案中，证人陈某在侦查机关共作过两次证言笔录，前后内容并无矛盾，也能相互印证。在公安机关向其三人调查询问时已依法告知了证人的诉讼权力和义务，所做询问笔录已经三人阅读，逐页认可，并签名确认。因此。公安机关对其三人所作调查笔录并无违反法定程序之处。而陈某在二审中当庭以“公安调查时问我什么，我答什么”，傅某以“我在公安说的比较多，但公安就简单记录了一下，我当时没有认真理解，认真看”，以及林某2提出“以二审中所作证言为准”的解释与情理显然不符，与之前的证言相矛盾，且不能“合理”说明，故本院对其三人二审当庭所作证言不予采信。第二、关于林文义的辩护人二审当庭提交的《股东合作备忘录》和《股东投资转让协议》的问题。由于林文义的辩护人不能提交该两份证据的原件，只提供了复印件，不符合证据的法定形式要件，不具有证据能力，本院对此不予采信。第三、关于证人杨某的证言问题。在二审庭审中，证人杨某称“涉案玉佛是其所有”，以及“股东合作备忘录是真的，股东投资转让协议是2015年9月达成的，当时其没有在场，是委托陈某在做的”。经查，首先，杨某对其所称涉案玉佛系其所有没有提交相应的证据予以证实，且与被告人林文义、证人陈某在公安机关就玉佛的所有权人问题所作的陈述相互矛盾；其次，杨某所提及的《股东合作备忘录》和《股东投资转让协议》因不符合证据形式要件，本院不予认可。故杨某在二审中当庭所作证言与实际不符，与法律规定相悖，本院不采纳。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定本案事实的证据在一审庭审中已分项予以列述，证据确实、充分，取证程序合法，能够形成证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人林文义无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应承担相应的刑事责任。关于上诉人林文义提出“本案中，其主观上没有非法占有为目的，客观上没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物的行为,其与被害人林某1只是因民间借贷引起的纠纷，应按民事法律关系进行调整。原判对其以诈骗定罪处罚与本案事实和法律规定不符”的上诉理由，本院认为，尽管上诉人林文义否认其在本案中实施诈骗被害人的行为，但从在卷的并经一审庭审质的被害人的报案陈述、上诉人林文义的供述及辩解、相关书证及证人的证言等大量证据相互印证证实，上诉林文义在本案中以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人数额特别巨大财物的事实。故上诉人林文义提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林文义的辩护人提出“被告人林文义是在向被害人林某1借款200万元后，因无力支付本息，经两股东陈某、杨某同意授权同为股东的林文义进行处置，在林文义与林某1商量以玉佛抵借款事宜后，因玉佛被陈某另行处置，抵款方式未成，林某1才以诈骗向公安机关报案”的辩护意见与上诉人林文义在公安机关所作的多次供述不符，且证人陈某在公安机关的所作的证言证实，“林文义在其店里早就没有一点股份了，只是看在林文义是老乡，能否介绍人来买点货，本案涉案玉佛林文义没有处置权”。故上诉人林文义的辩护人所提辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邹 林
审判员 张凌岚
审判员 李石友
二〇一七年四月十九日
书记员 邓腾飞