山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1872号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司菏泽市中心支公司，住所地菏泽市人民路658号菏建数码大厦。负责人刘冰，总经理。
委托代理人刘化伟，山东两仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭高氏，农民。
委托代理人张鲁秀，山东祥城律师事务所律师。
委托代理人郭呈东，农民。
原审被告巨野县董官屯镇卫生院，住所地菏泽市巨野县董官屯镇政府驻地东邻。
法定代表人石保林，院长。
原审被告李海全，农民。
二原审被告委托代理人解恒召，山东百士律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司菏泽市中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2012）嘉民初字第2108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月27日13时20分许，被告李海全驾驶鲁R×××××小型普通客车沿327国道由西向东行驶至黄垓路口东侧时，与前方顺行左转弯掉头的原告郭高氏驾驶的电动三轮车相撞，致使原告郭高氏、被告李海全受伤，两车损坏。嘉祥县交警大队认定：李海全采取措施不当的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”李海全未保持安全车速行驶的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限制标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。”郭高氏违章转弯的行为，违反了山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十七条第三项“驾驶非机动车应当遵守下列规定：三、转弯前，设有转向灯的，应当开启转向灯；没有转向灯的，伸手示意。”李海全采取措施不当和未保持安全车速行驶的违法行为相比郭高氏违章转弯的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用相当，过错程度相当，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通安全法处理程序规定》第四十六条第一款第二项的规定，确定李海全承担事故的同等责任，郭高氏承担事故的同等责任。原告郭高氏伤后由急救车送往嘉祥县中医院救治，因伤情严重当时又转往济宁医学院附属医院，住院治疗110天，花医疗费148562.70元（被告卫生院、李海全另支付原告在嘉祥县中医院医疗费1636.10元），矫形器1200元。2013年3月27日，经济宁祥诚法医司法所鉴定：被鉴定人郭高氏截瘫属1级伤残，构成完全护理依赖，支付鉴定费2400元。电动三轮车经评估损失为1611元，支付评估费100元。事故发生后，原告郭高氏的电动三轮车由交警队扣放到停车场，原告郭高氏支付停车费260元。在住院期间，医院出具诊断证明郭高氏陪护两名，由其子郭恒信、郭呈东陪护。另查明，被告李海全驾驶的鲁R×××××小型普通客车，所有权人为被告卫生院，该车在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，第三者责任商业保险责任限额30万元，并附有不计免陪率特约。事故发生在两保险期间内。对于被告主张的发生事故时系被告借用卫生院的车辆未提供证据。原告郭高氏亦不予认可。在原告郭高氏住院期间，被告卫生院给付现金5000元，被告保险公司给付现金1万元。
原审法院认为，被告李海全在驾驶机动车辆和原告在驾驶电动三轮车过程中，未尽到安全注意义务，对造成的交通事故应承担相应的事故责任。嘉祥县交警大队根据双方的违法行为、过错程度和在事故中的作用作出的道路交通事故认定书并无不当，且双方均无异议，本院予以采信。原告在事故中受到损害，请求被告赔偿，合理损失本院予以支持。被告李海全驾驶的车辆已在被告保险公司投保交强险和第三者责任商业险。事故发生在保险期间，构成交强险和第三者商业保险责任。被告保险公司依法应在交强险责任限额范围内先予赔偿，超过的损失在第三者商业保险限额范围按合同的约定赔偿，对于不属于交强险和第三者责任商业保险的损失再由自然人按责分担。由于被告未能提供确系李海全借用车辆的证据，被告李海全与被告卫生院应共同承担赔偿责任。根据双方驾驶的车辆（一方机动车，一方非机动车）和责任，可减轻被告20%的赔偿比例，按80%赔偿。发生事故时原告未满55周岁，请求的误工费可计算至年满55周岁之日，由于原告的伤情较重，有两名护理人员符合实际需要，但原告提供的证据并不足以证明陪护人员的收入和因陪护减少的损失，本院应参照原告和护理人员的身份（农村居民）、同行业年平均收入和当地农民工基本收入情况每天酌定39元计算误工费、护理费。原告请求的残后护理期限酌定为10年。原告请求的扶养费不符合法律规定的给付条件，该项请求本院不予支持。根据原告提供的证据，参照有关规定，本院酌情核定原告的损失如下：医疗费150198.80元（含被告支付部分）、误工费2613元（67天受伤至55周岁之日×39元）、住院期间护理费8580元（110天×39元／天×2人）、住院伙食补助费3300元（110天×30元／天）、营养费1100元（110天×10元）、××赔偿金166840元（8342元×20年）、残后护理费142350元（365天×39元／天×10年）、鉴定费2400元，××器具费1200元、精神损害抚慰金1万元、电动三轮车损失1611元、评估费100元、停车费260元、交通费500元，合计491052.80元。上列损失，属于交强险的部分有：医疗费1万元、精神损害抚慰金1万元、××赔偿金10万元、电动三轮车1611元，合计121611元。属于第三者责任商业保险的部分损失有：医疗费140198.80元（150198.80元-1万元交强险）、误工费2613元、住院期间护理费8580元、住院伙食补助费3300元、营养费1100元、××赔偿金66840元、残后护理费142350元、鉴定费2400元、××器具费1200元、评估费100元、停车费260元、交通费500元，合计369441.80元。按照双方的责任和有关规定，被告应按80%赔偿295553.44元（369441.80元×80%），由于被告保险公司承包的第三者责任商业保险限额为30万元，被告保险公司应在第三者商业保险范围内赔偿295553.44元。被告李海全、卫生院为原告支付的医疗费和给付原告的钱款，因无主张本院不予裁决。本案经本院调解，双方当事人未能达成协议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五条、第十四条之规定，判决：被告中国人寿财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告郭高氏医疗费、精神损害抚慰金、××赔偿金、电动三轮车损失121611元。在第三者商业保险限额范围内赔偿原告医疗费、误工费、住院期间的护理费、残后护理费、鉴定费、××器具费、评估费、停车费、交通费295553.44元，合计赔偿417164.44元，减去已赔付的1万元，再赔偿407164.44元，于判决生效之日起五日内付清。汇至原告提供的中国建设银行嘉祥支行，户名郭恒信，账号62×××68。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，保全费520元，由被告李海全、巨野县董官屯镇卫生院负担。
宣判后，中国人寿财产保险股份有限公司菏泽中心支公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，原审判决上诉人对第三者责任商业保险按80%的比例赔偿明显不当，应依法改判第三者责任商业保险按50%的比例赔偿；2、原审判决上诉人在第三者责任商业保险内赔偿营养费1100元、鉴定费2400元、评估费100元和停车费260元共计3860元错误，上诉人不应承担以上费用；3.上诉费用由被上诉人负担。理由是原审判决认定事实错误，适用法律错误。交警认定被上诉人郭高氏、原审被告李海全负事故的同等责任，上诉人应当在商业第三者责任保险内按50%的比例赔偿。根据第三者商业保险合同和保险条款的约定，上诉人对于被保险机动车发生意外交通事故，致使第三者停驶等造成的间接损失以及鉴定费、评估费和停车费等间接损失不予赔偿。营养费因没有证据证明，不应赔偿。
被上诉人郭高氏辩称，一、原审法院判决上诉人等对超出交强险赔偿责任限额的损失承担80%的赔偿责任，符合客观事实和法律规定。交警认定的事故责任不能等同于赔偿责任。交通事故责任是交警部门从技术角度在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用进行的责任分配，是对造成交通事故原因的确认。而事故损害赔偿责任是根据民事侵权的四个构成要件：即违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系及过错来确认当事人的民事责任。因此我们不能简单将交警部门的责任认定等同于民事责任的分担。本案中，李海全驾驶机动车的安全注意义务显然高于被上诉人，且李海全采取措施不当和未保持安全车速行驶的行为是造成被上诉人截瘫这一严重损害后果的直接原因。如果李海全能够保持安全车速行驶，本次事故即使不能避免也不会造成如此严重的损害后果。对于造成被上诉人如此严重的伤害，李海全的违法驾驶行为具有更为直接的因果关系，过错明显较大，应承担更重的责任。《道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”。原审法院考虑到被上诉人驾驶的为非机动车，根据双方的过错，判决被上诉人等在交强险责任限额外承担80%的赔偿责任，符合客观事实和法律规定，应予维持。二、营养费、鉴定费、停车费3860元应由上诉人承担。《保险法》第六十五条规定“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。即只要是投保人或被保险人依法应承担的责任，均属于保险公司赔付的范围。同时《保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。在原审时上诉人没有提供任何有效证据，证明有约定了相应费用不应赔偿，因此相应费用均应由上诉人承担。被上诉人因交通事故受到了截瘫一级伤残和完全护理依赖的伤害，治疗期间及出院后对饮食均有限制，要求营养费合情合理合法。
原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全述称，一、对于上诉人关于原审判决不应按照80%的比例让上诉人在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任的上诉理由，不持异议。依照法律规定，对于机动车和非机动车发生交通事故，承担同等责任的，减少机动车一方30%-40%的赔偿责任，即对被上诉人超出交强险责任限额之外的合理损失，只能按照60%-70%的比例让上诉人承担，原审按照80%的比例判决，显然过高，应予纠正。二、原审法院判决被上诉人所支出的鉴定费、评估费、停车费让上诉人承担是正确的。1.根据巨野县董官屯镇卫生院与上诉人签订的机动车第三者责任保险条款第四条约定，只要是依法应由巨野县董官屯镇卫生院承担的赔偿责任，超出交强险之外的部分，上诉人都应在商业保险责任限额范围内承担赔偿责任。鉴定费、评估费、停车费等，均属依法应由巨野县董官屯镇卫生院承担的损失，依照上述条款的约定，这些损失应当由上诉人承担赔偿责任。2.至于上诉人所称第三者责任保险条款中约定间接损失和其他相关费用不属于其赔偿范围的上诉理由，不能成立。其理由是：其一，该约定与上述第四条约定的内容相矛盾，也不符合保险原则；其二，该约定并未把鉴定费、评估费和停车费具体列明不属于赔偿范围；其三，上诉人为提供格式条款的一方，对于此种免除自身责任、加重对方责任内容的条款，未对投保人履行告知和说明义务，依法对投保人巨野县董官屯镇卫生院不发生法律效力。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，虽然嘉祥县公安局交警大队嘉公交认字（2012）第00958号《道路交通事故认定书》认定原审被告李海全和被上诉人均负事故的同等责任，但是由于被上诉人系非机动车驾驶人，根据《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条规定：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车一方承担百分之六十至七十的赔偿责任”，所以上诉人提出的对被上诉人超过交强险赔偿限额以外的损失应承担百分之五十的赔偿责任的主张不能成立。本案中，被上诉人作为非机动车驾驶人，负事故的同等责任，机动车一方即原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全一方对被上诉人因交通事故产生的损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，应当承担不超过百分之七十的赔偿责任。由于原审被告巨野县董官屯镇卫生院为肇事车辆鲁R×××××小型普通客车在上诉人处投保了责任限额为30万元的第三者责任商业保险，且特约了不计免赔率条款，事故又发生在保险期间内，对于被上诉人超过交通事故强制保险责任限额部分的损失，应当由上诉人按照保险合同约定代原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全向被上诉人履行赔偿义务。综上，原审法院按照百分之八十的比例判决上诉人赔偿被上诉人超过交通事故强制保险责任限额部分的损失没有法律依据，应当予以纠正，结合本案实际，本院认定赔偿比例为百分之七十更为合适。根据上诉人与原审被告巨野县董官屯镇卫生院签订的《机动车第三者责任保险条款》第四条约定，上诉人只赔偿因机动车交通事故致使第三者遭受的直接财产损失，鉴定费2400元、评估费100元和停车费260元不属于直接财产损失，应当由原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全负责赔偿，原审法院判决上诉人赔偿没有事实根据，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。虽然被上诉人没有提供医疗机构出具的其需要加强营养的意见，但是考虑到其伤残程度为一级伤残，原审法院按照每天10元支持其住院期间的营养费1100元，并无不当。综上，被上诉人所遭受的损失，属于第三者责任商业保险赔偿范围的有：医疗费140198.80元（150198.80元-1万元交强险）、误工费2613元、住院期间护理费8580元、住院期间伙食补助费3300元、营养费1100元、××赔偿金66840元、残后护理费142350元、××器具费1200元、交通费500元，合计366681.8元，按照百分之七十的赔偿比例，上诉人应当赔偿256677.26元。被上诉人的鉴定费2400元、评估费100元、停车费260元，合计2760元，由原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全按照百分之七十的比例赔偿给被上诉人1932元。由于原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全已经为被上诉人垫付医疗费1636.10元，给付被上诉人现金5000元，已经超过了其应承担的赔偿数额，所以对二原审被告应赔偿的鉴定费、停车费、评估费不再进行判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更嘉祥县人民法院（2012）嘉民初字第2108号民事判决为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司菏泽市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿被上诉人医疗费、精神损害抚慰金、××赔偿金、电动三轮车损失合计121611元；在第三者责任商业保险赔偿限额范围内赔偿被上诉人医疗费、误工费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、营养费、××赔偿金、残后护理费、××器具费、交通费合计256677.26元；共计378288.26元，扣除已经先行赔付的1万元，还应再赔偿被上诉人郭高氏368288.26元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回上诉人中国人寿财产保险股份有限公司菏泽市中心支公司的其他上诉请求；
一审案件受理费9100元、诉讼保全费520元，合计9620元，由被上诉人郭高氏负担2935元，原审被告巨野县董官屯镇卫生院、李海全负担6685元；二审案件受理费8900元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司菏泽市中心支公司负担6426元，被上诉人郭高氏负担2474元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 刘 丹