江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民再37号
再审申请人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地盐城市阜宁县城胜利北路。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘士诚、徐爱军，该公司员工。
被申请人（原审原告）：韩琦，男，汉族，1965年11月29日生，住东台市。
委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。
再审申请人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被申请人韩琦建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4236号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月20日作出（2017）苏08民申108号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2017年12月12日公开开庭审理了本案，再审申请人二建公司的委托诉讼代理人潘士诚、徐爱军，被申请人韩琦及其委托诉讼代理人马旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
二建公司申请再审称，请求撤销（2016）苏0803民初4236号民事判决，改判二建公司支付韩琦工程款590345.88元。计算该工程款的依据是，双方当事人在再审中认可的涉案工程总价款3446052.27元，减去原审判决书中确认的双方当事人认可的应从韩琦工程款中扣除的各项费用2663854.86元，再减去韩琦不认可但应当由其承担的191851.53元。另原审法院对工程延误、违规操作等造成损失未并案审理不当。请求法院查明事实，依法对原审判决进行改判。
韩琦答辩称，二建公司主张的应由韩琦承担的191851.53元中，韩琦认可应承担临时电工工资26000元，认可在管道井砌筑时使用二建公司建筑材料款3500元。另因电梯井造成的电梯维修费已用现金支付淮安市惠德隆房地产开发有限公司（以下简称惠德隆公司）。对二建公司主张的超出审定价的审计费用，因惠德隆公司并未从应付二建公司的工程款中扣减，故韩琦不予认可。对二建公司主张的个人所得税问题，应由法院依法审查。请求法院查清事实，依法驳回二建公司的再审申请。
韩琦原审时的诉讼请求为：要求被告支付工程款824755.55元和利息（按银行同期贷款利率自2016年2月16日起计算至实际支付之日止）。事实和理由：2013年3月16日，被告二建公司与惠德隆公司签订《建设工程施工合同》，由二建公司承建惠德隆公司开发的淮安市淮安区华西路（汽车站西侧）都市风景22#、23#楼工程及地下室。2013年5月2日，原告（无建筑工程相关资质）与被告签订《安装工程分包合同书》，约定被告将其承包的淮上人家都市风景22#楼整体及23#楼的±0.0000以下部分水、电、消防安装工程发包给原告施工。双方对工程承包费用及结算方式约定：1、承包费用。1#安装工程竣工后，按承包工程量建设方审定价为结算基础。（设计变更和签证以建设方和监理签字盖章为结算依据）。2、结算方法。（1）依照审定价按甲方和建设方施工协议同比例下浮（±0.000以下下浮13%，±0.000以上下浮0%）；（2）乙方向甲方交纳管理费、配合费及其他杂项费计7%；（3）税金、外出施工管理费（外经证）、按实交纳；（4）向政府部门交纳的各项规费、保险费、农民工工资保证金等按甲乙方的工程造价比例分摊。八、付款方式：①土建结构施工期间，按实际完成工作量的70%分三次付款（即地下室封顶、八层楼面完成、主体封顶各付一次）；②电线、电缆穿管敷设结束后，付本次完成工作量的70%；③工程竣工经建设方组织验收合格，乙方移交1#安装工程完整竣工资料（包括结算资料），经决算审定，甲、乙双方在决算审定书上签字的次日起20日内，甲方付至本合同决算审定总价款的95%；④剩余5%作为质保金，在两年期满后（自工程竣工之日起计算）20日内，甲方在扣除应由乙方承担的保修费用后，将余款一次性无息按实支付给乙方；⑤所付工程款必须经过甲方相关管理层审签和领导审批后方可支付。后原告组织了施工安装。工程竣工验收合格后，惠德隆公司与江苏华睿工程咨询有限公司（以下简称华睿公司）签订江苏省建设工程造价咨询合同，委托华睿公司对淮安市淮上人家小区22#楼及地下室工程土建、水电结算审核，华睿公司出具淮上人家22#及地下室工程核对争议（二），被告二建公司备注水电部分由韩琦自行确认，惠德隆公司和韩琦对此核对无异议，后华睿公司出具22#楼安装工程、地下室安装工程、22#及地下车库签证部分三份单位工程费汇总表，依据该三份汇总表，原告所做工程价款总计为3446065.27元。扣除管理费241223.66元、甲供材557500元、质保金172302.61元、税金115270.45元，被告应向原告支付工程款2359755.55元，但被告仅支付了1535000元，尚欠原告824755.55元。审理中，原告变更诉讼请求：税金按照3.36%计算为115787.36元，因原告已承担税金10320元，故要求被告给付原告834558.64元。
被告二建公司辩称，承认原告主张的被告二建公司承建惠德隆公司开发的都市风景22#、23#楼工程及地下室工程、原告和被告签订安装工程分包合同、原告无建筑工程相关资质、原告施工工程已竣工验收合格等事实。对原告主张的甲供材557500元无异议，保修金认可172300元，对原告主张的被告已付工程款数额不予认可，因涉案工程并没有经过最终审计和确认，故被告对原告主张的工程款总价、管理费、税金、规费均不予认可，请求法院驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审认定如下：
1．关于涉案工程总价款问题，原告主张其施工的工程总价款为3446052.27元，提供惠德隆公司与华睿公司签订的江苏省建设工程造价咨询合同复印件、淮上人家22#及地下室工程核对争议（二）复印件（被告二建公司在文件后盖章并注明：以上土建部分已核对无误，水电部分由韩琦自行确认。如双方工作量有误，可重新核对。并有季如好、蔡元坤等签字）、华睿公司出具的单位工程规费汇总表复印件三份；法院与惠德隆公司人员蔡元坤谈话笔录。被告对证据真实性无异议，对关联性有异议，被告认为原告与惠德隆公司并未就水电部分进行确认；对蔡元坤谈话笔录不予认可，认为蔡元坤没有被惠德隆公司委托调查，且其谈话笔录所述不是事实；对单位工程规费汇总表所有内容均不予认可。
原审认为，华睿公司受惠德隆公司委托对涉案工程造价进行结算审核，在审核过程中向惠德隆公司发出核对争议书面清单，后出具了三份单位工程规费汇总表。被告二建公司在核对争议后明确表示水电部分由韩琦自行确认，韩琦在庭审中表示对单位工程规费汇总表予以认可，惠德隆公司工程部技术人员蔡元坤在核对争议后签字，经法院与蔡元坤谈话，惠德隆公司对单位工程规费汇总表予以认可，故确认原告提供的三份单位工程规费汇总表为涉案工程的工程造价结算结果，其中22#楼安装工程合计2666771.58元，地下室安装工程合计512952.15元，22#及地下车库签证部分合计266328.54元，以上共计3446052.27元，原告主张其施工的工程总价款为3446052.27元，原审法院对此予以确认。
2、关于被告已支付原告工程款数额问题，原告主张被告已支付工程款1535000元，被告对此不予认可，主张截止2015年9月15日，被告已付工程款及应计入的费用总额为3084741.1元，提供付款明细清单复印件。原告对被告所列清单的第6、7、8、14-23、25-29、31、32、33、35项不予认可，仅认可被告已付工程款共计1535000元。被告对原告不认可已付工程款的部分，仅陈述理由为原、被告双方未对账，而未提供任何证据证明其主张，故对被告该主张，原审法院不予认定，原审法院确认被告已支付原告工程款为1535000元，被告如有证据证明其已付工程款超过1535000元部分，可另案主张。
3、关于涉案工程的管理费、配合费及其他杂项费问题，原告主张按照总工程款7%计算为241223.66元，被告认可原告的计算方法，但认为工程款总价尚未确认，故对原告该主张不予认可。综合原审法院确认工程款总价为3446052.27元，原告主张按照总工程款7%计算管理费、配合费及其他杂项费为241223.66元，符合法律规定，原审法院予以确认。
4、关于涉案工程的税金、外出施工管理费（外经证）问题，原告主张税金按照总工程款的3.36%计算为115787.36元，除去原告已承担的税金10320元，原告应承担的税金为105467.36元。被告对此不予认可，被告主张外出施工经营管理税（按1%计算）、印花税（按14116.3/47054174.59计算）和建筑工程安装税（按24544/590000计算）共计按照总工程款的5.49%计算，提供外出经营报验登记复印件、外出经营活动税收管理证明复印件、建筑工程项目登记表复印件、江苏省地方税务局通用电子发票复印件、税收缴款书复印件。原告对被告主张的营业税、地方教育附加税、教育费附加税、城市维护建设税无异议，原审法院对上述四项税率合计3.36%予以认定。原告对被告主张的个人所得税、印花税、外出施工管理税不予认可，但原、被告双方合同约定税金、外出施工管理费（外经证）按实交纳，被告提供证据表明其外出经营活动税税率为1%、印花税税率为14116.3/47054174.59即0.03%，且本案中政府征收税金和外出施工管理费的对象为被告，故被告主张印花税0.03%、外出经营活动税税率1%，原审法院予以确认；被告主张的个人所得税与原告无关，原审法院对此不予认定。综上，确认涉案工程的营业税、地方教育附加税、教育费附加税、城市维护建设税数额为115787.36元（3446052.27元*3.36%）、外出施工管理费（外经证）为34460.52元（3446052.27元*1%）、印花税数额为1033.82元（3446052.27元*0.03%），合计为151281.7元。原告主张其已承担税金10320元，被告代理人潘士成对此陈述其不清楚，需原告与被告公司财务进行对账明确，因原告对其主张未提供任何证据证明，原告主张该税金在被告提供的付款表中作为付原告工程款，原审法院对原告主张已承担税金不予认定，原告如有证据，可另案处理。
5、关于涉案工程的各项规费等问题，被告主张原告应交纳的规费是按照原告工程总价款乘以89403/47054174.59即0.19%比例，提供建设规费计算表复印件，原告认为被告应提供实际缴纳规费的凭证，因本案中政府征收规费的对象为被告，故被告主张按照0.19%比例计算规费予以确认，确认涉案工程的规费为6547.50元（3446052.27元*0.19%）。
6、被告主张要求原告增加缴纳地下室水电部分的税金及管理费，认为被告是从江苏文通建设工程有限公司分包的地下室工程，被告所要缴纳的地下室部分建筑税税率为6.41%，增加的建筑税部分应由原告承担；被告已向江苏文通建设工程有限公司缴纳了115000元规费，应由原告按照地下室工程土建水电工程款比例来分担，提供江苏文通建设工程有限公司与惠德隆公司签订的补充协议书复印件、江苏文通建设工程有限公司与徐爱华签订的协议书复印件、江苏文通建设工程有限公司与徐爱华关于规费签订的协议书复印件、江苏文通建设工程有限公司出具两张收据复印件。原告对被告提供的证据真实性不予认可，并认为原、被告约定原告只承担向政府部门缴纳的规费，不管被告是否向江苏文通建设工程有限公司缴纳规费，该费用都不应当由原告承担。因被告未提供充分证据证明被告应增加交纳税金的数额，亦未提供证据证明原告应增加交纳规费的数额，故对被告该项主张不予认定，如被告有证据可另案主张。
7、原告主张被告二建公司支付工程款余款，被告二建公司辩称原告工程款剩余的款项由惠德隆公司代为支付，故原告向被告主张支付工程款余款无理由，提供二建公司淮上人家项目部于2015年2月16日向惠德隆公司出具的委托书复印件（内容：关于我公司与韩琦在淮上人家小区安装工程的工程款结算与支付事宜，经协调，其应付工程款请按我公司和韩琦的《安装工程分包合同书》内容中的“结算方法”及“付款方式”执行。在工程价款决算审计后，减去已付工程款，剩余的款项请贵司代为支付。如因工期滞后发生贵方追索责任，如韩琦有责任，韩琦应予承担。特此委托）。原告对该委托书无异议，认可其在委托书后签字“同意韩琦”，但认为因惠德隆公司未支付任何工程款，故被告支付工程款的义务并没有免除。法律规定，合同外第三人代为履行合同的情形中，在第三人不履行债务时，债务人应当向债权人承担违约责任，被告二建公司委托惠德隆公司代其支付工程款，在惠德隆公司不履行债务时，二建公司作为债务人应当向原告承担违约责任。现惠德隆公司未向原告支付工程款，原告向被告二建公司主张支付工程款余款符合法律规定，原审法院予以确认。
8、被告主张要求原告进行赔偿，认为惠德隆公司向被告二建公司发出索赔函，要求被告赔偿294万元，赔偿原因是各分项工程施工人的工程延误、违规操作等情况造成的损失和处罚，但被告二建公司并未辩称主张原告具体承担赔偿的数额，未在合理期限内提起反诉，故本案对此不予审理，被告可另案主张。
原审认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。被告二建公司与惠德隆公司签订的建设工程施工合同（经备案），合法有效。韩琦不具有从事建筑工程相应的资质，韩琦与二建公司签订的安装工程分包合同书违反了法律强制性规定，合同无效。韩琦施工的淮上人家22号楼及23号楼地下室工程已竣工验收合格，被告二建公司应按照约定给付工程款。
原告主张被告给付工程款834558.64元及利息（按银行同期贷款利率自2016年1月26日起计算至实际支付之日止），经法院审查，认定原告施工工程总价款为3446052.27元，被告陆续给付原告工程款1535000元，扣除管理费、配合费及其他杂项费241223.66元、税金和外出施工管理费151281.7元、各项规费6547.50元，另外双方一致认可甲供材557500元，质保金172302元，被告应给付剩余工程款782197.41元，法院对此予以确认，原告主张超出部分不予认定。原告主张利息按银行同期贷款利率自2016年2月16日起计算至实际支付之日止，主张按照原、被告合同第八条付款方式第三项约定[工程竣工经建设方组织验收合格，乙方移交1#安装工程完整竣工资料（包括结算资料），经决算审定，甲、乙双方在决算审定书上签字的次日起20日内，甲方付至本合同决算审定总价款的95%]，原告认为被告二建公司在核对争议上明确表示水电部分由韩琦自行确认，后韩琦于2016年1月26日在单位工程费汇总表上签字确认，则从2016年1月26日的次日起20日内即2016年2月16日，应是应付工程价款之日。被告对此不予认可，认为原、被告并未最终审计和结算。因原审法院确认原告提供的三份单位工程规费汇总表为涉案工程的工程造价结算结果，且被告未及时对竣工工程进行决算审计，应承担相应法律责任，故原告主张利息从双方约定的应付工程价款之日即2016年2月16日计算符合法律规定，法院予以确认；因原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，法院予以确认。
综上，原审确认被告二建公司应给付原告剩余工程款782197.41元及利息（自2016年2月16日起按银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告江苏盐城二建集团有限公司在判决生效后五日内给付原告韩琦工程款782197.41元及利息（自2016年2月16日起按银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止）；二、驳回原告韩琦其他诉讼请求。案件受理费12048元（原告已预交12048元），由被告江苏盐城二建集团有限公司负担。
本院再审查明，双方当事人对原审判决中认定的涉案工程款及韩琦应承担的各项费用均无异议，本院依法予以确认。
再审中，二建公司主张原审判决的工程款中应当再扣减韩琦应支付的各项费用191851.53元。该费用包括：地下室的垃圾清理费800元，临时电工工资40000元，修补电表箱粉刷1600元，堵漏王封堵管道根部1000元，安装消防箱擅用保温板赔偿款1516元，安装消防箱擅用保温板罚款500元，管道洞口封补保温板材料3498.5元，管道井砌筑材料3500元，一层回填土人工费1300元，打架处罚8000元，水泵修理80元，应缴纳的个人所得税27568.42元，项目部派工凿除电梯井、集水井管道口200元，派工替水电班组电梯井、配电房堵漏1725元，22号楼东单元PVC排水管道根部堵漏300元，代缴的22号楼水电班组试水费1330元，建设方约定超出审定价的应承担费用43933.61元，2016年5月20日、2017年8月7日、2017年10月19日建设方代付的电梯修理费31000元、5000元、19000元。二建公司为此提供其制作的有关证据予以证实。
韩琦对二建公司主张的上述各项费用中，认可其应支付临时电工工资26000元，认可应支付管道井砌筑材料款3500元。认可因管道问题导致电梯井修理的事实，但主张不是韩琦一方原因造成的，该损失韩琦已现金支付惠德隆公司14272元。对二建公司主张的其他有关费用因无其签名，韩琦不予认可。
本案再审争议焦点：二建公司主张的韩琦应承担的各项费用191851.53元是否应当得到支持。
本院再审认为，因韩琦在再审中对二建公司所主张的191851.53元费用中，自认应承担临时电工工资26000元、管道井砌筑材料款3500元，其自认不违反法律规定，本院依法予以确认，此费用应从二建公司支付给韩琦的工程款中予以扣减。
关于二建公司主张因管道问题导致维修电梯井费用的问题，韩琦认可该事实，但陈述其已用现金支付方式向惠德隆公司承担了28544元的一半损失14272元。因韩琦对其自认的事实未能提供支付的依据，故本院确认该14272费用应从二建公司支付给韩琦的工程款中予以扣减。
关于二建公司主张韩琦应承担191851.53元中的个人所得税问题。经查，双方当事人在《安装工程分包合同书》第七款中约定：税金、外出施工管理费（外经证）按实交纳。二建公司在本院再审中提供了其已代替韩琦支付了工程款税金完税证明，韩琦应承担的税费为3446052.27元×0.8%=27568.42元费用。本院认为，按双方当事人在合同中的约定，韩琦作为实际施工人应对取得的工程款承担个人所得税，此费用应从二建公司支付给韩琦的工程款中予以扣减。
关于二建公司主张韩琦应承担191851.53元中22号楼水电班组试水费用1330元的问题。韩琦虽不认可该笔费用，但根据工程竣工检测要求，工程竣工后需对其承建的工程进行试水验收，因该项工程由韩琦承建，此费用由韩琦负担，应从二建公司支付给韩琦的工程款中予以扣减。
关于二建公司主张韩琦应承担191851.53元中由建设方代付2017年8月7日、2017年10月19日电梯修理费5000元、19000元，施工过程中工人打架处罚及赔偿费，工人擅自使用二建公司建筑材料费，施工中因工程质量等维修费用的问题。二建公司虽对此费用陈述了具体事由，提供了支付的相关款项清单及其他相关证据，因该证据有的系二建公司在工程施工过程中的单方记录，二建公司未能提供该清单上及相关证据上有韩琦签字认可的证据，故对二建公司主张此费用应从韩琦工程款中予以扣减的请求，本院不予支持。
关于二建公司主张韩琦应承担191851.53元中超出审定价费用的问题。经查，此笔费用，韩琦在本院再审中已明确表态，如惠德隆公司在与二建公司结算工程款时扣除该费用，其愿意承担该笔费用。因再审中二建公司未能提供惠德隆公司已将该费用从其工程款中扣减的依据，故二建公司可待与惠德隆公司结算工程款事实发生后，另案主张。
关于二建公司主张韩琦应承担工程延误、违规操作等情况造成的损失和处罚294万元的问题。经查，二建公司在原审中主张韩琦赔偿因工程延期所造成的损失，但原审法院已告知二建公司，由于其未在合理的期限内提出明确的主张或提起反诉，法庭不予审查，可另案诉讼。二建公司当庭表示听清楚了，并未提出异议。另原审法院在判决中对此问题也有释明，告知二建公司可另案诉讼。现二建公司再以此事由申请再审，依据不足，本院不予支持。
综上所述，因双方当事人对原审判决中确认的涉案工程审计价款及原判决认定的各项费用均无异议，本院依法对原判决认定的二建公司应给付韩琦782197.41元的工程款予以确认。对再审中韩琦自认26000元和3500元以及韩琦应承担电梯井维修费14272元、个人所得税费用27568.42元和试水费1330元，该费用合计72670.42元，依法应从二建公司给付韩琦的782197.41元的工程款中予以扣减。即二建公司应给付韩琦剩余工程款709526.99元（782197.41元-72670.42元）。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4236号民事判决第二项；
二、变更淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4236号民事判决第一项为：再审申请人江苏盐城二建集团有限公司在本判决生效后十五日内给付被申请人韩琦工程款709526.99元及利息（自2016年2月16日起按银行同期同类贷款利率计算至江苏盐城二建集团有限公司实际支付之日止）。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费12048元，由江苏盐城二建集团有限公司负担10048元，由韩琦负担2000元；再审案件受理费4137元,由江苏盐城二建集团有限公司负担2500元，由韩琦负担1637元。
本判决为终审判决。
审判长 姜 国
审判员 王 艳
审判员 李 进
二〇一八年一月八日
书记员 解思辛