吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2065号
上诉人（原审原告）：霍光友，男，1956年7月10日出生，汉族，农民，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：尤良（系霍光友姨夫），住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：李翰冰，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市中心医院，住所地吉林市。
法定代表人：邵明宇，院长。
委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。
上诉人霍光友因与被上诉人吉林市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍光友的委托诉讼代理人尤良、李翰冰，被上诉人中心医院的委托诉讼代理人赵静岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霍光友的上诉请求：请求判决未支持六项赔偿项目，共计359475元。诉讼费由中心医院承担。事实和理由：医方在医疗过程中存在侵权行为，应依大众司法鉴定所鉴定意见，承担医疗事故的主要责任。一审判决应当对以下赔偿项目予以支持。一、伤残赔偿金。一审判决仅支持一项玖级伤残错误。大众司法鉴定所的鉴定意见为两个玖级伤残。一审判决以医方意见结肠切除所构成的玖级伤残是霍光友自身疾病所致是错误的，医方存在伪造病理、隐瞒手术风险等侵权行为，如进行药物治疗，或者由患者选择是否进行手术治疗，可能不会导致玖级伤残。因此应增加支持一项玖级伤残，赔偿数额应为19920.68元。二、精神损害抚慰金。医方侵权行为造成患者严重的精神压力，精神损害达6年之久。应支持精神赔偿金5万元。三、残疾辅助器具费。患者使用的残疾辅助器具是为了防止造瘘口周围溃疡，防止直肠切口狭窄发生造瘘口移位。残疾器具是患者病情现况所需，底盘、袋、造瘘口防漏膏共计62个月，每天需要花费30元，共计55800元。四、营养费。因医方的侵权行为，造成患者器官组织伤残、直肠切口狭窄、回肠造瘘，导致患者严重的器官组织功能障碍，结肠、直肠和肛门丧失吸收养分的功能，丢失身体必须的水分、B族维生素、K族维生素、钾、镁等营养物质，至今已五年零两个月，请求支持营养费5万元。五、误工费。一审判决参照居民服务、维修和其他服务行业标准计算误工费适用标准错误，应按电力行业标准计算误工费。霍光友一直从事电力行业工作，应按实际工作收入计算误工费。请求二审法院在一审判决基础上增加判决赔偿误工费83754.32元。六、伤害赔偿金。医方的侵权行为应给付伤害赔偿金10万元。以上六项赔偿金合计为359475元。
吉林市中心医院辩称，一、中心医院不应当承担赔偿责任，对霍光友的诊疗过程中不存在任何过错，有吉林市医学会的鉴定书为证。二、中心医院在一审时已经对吉林大众�法鉴定所的鉴定意见书提出诸多异议，这些异议均有医学、法律及事实上的依据，异议是成立的，因此大众司法鉴定所的意见不能成立。综上，霍光友的上诉理由不能成立，无事实和法律依据，应予驳回。
霍光友向一审法院起诉请求：一、中心医院赔偿霍光友医疗费等损失共计1430865.84元；二、诉讼费由中心医院承担；三、治疗费3万元，以实际治疗发生的费用为准。
一审法院认定事实：2012年3月28日，霍光友因黏液脓血便1个月，入住中心医院住院治疗，行腹直肠癌切除术、回肠造瘘术，住院治疗103天，出院诊断：直肠类癌、直肠吻合口瘘。2013年9月26日，霍光友因直肠类癌根治、回肠造口术后入住中心医院，住院治疗2天。2013年10月9日，霍光友因直肠类癌根治、回肠造口术后入住吉林大学中日联谊医院，住院治疗6天。2016年8月20日，霍光友因腹痛�入住中心医院，住院治疗8天。2016年9月13日，霍光友与中心医院共同委托吉林市医学会进行鉴定，吉林市医学会于2016年9月13日出具吉市医鉴【2016】17号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例不属于医疗事故。2016年10月20日，霍光友诉至本院。诉讼中，经霍光友申请，吉林市船营区人民法院委托吉林大众司法鉴定所对中心医院医疗行为是否存在过错；如存在过错，过错与损害后果之间因果关系及参与度；误工费、伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2017年3月6日作出吉大司鉴【2017】法临鉴字第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、中心医院与被鉴定人霍光友的肠瘘之间存在过错；二、医方的医疗过错与霍光友存在的医疗损害后果之间存在因果关系，责任参与度为主要责任；三、霍光友现存医疗损害后果构成两个玖级伤残；四、霍光友的误工期限可综合评定为29个月；五、霍光友的后续治疗费约需人民币3万元，或以实际发生费用为准。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，依据吉林大众司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见，中心医院对霍光友的治疗存在过错，应对霍光友的损害后果承担侵权责任，考虑中心医院过错程度并参考鉴定意见，承担70%责任为宜。对于中心医院认为对霍光友的诊疗不存在过错的主张，经审查，大众司法鉴定所相关鉴定人员具备相关资质，其鉴定意见没有不能作为证据使用的情形，故对中心医院该主张不予采纳，对其请求重新鉴定的申请不予准许。对于具体赔偿项目：（一）伤残赔偿金：参考鉴定意见，霍光友构成两个玖级伤残，但经相关鉴定人员出庭接受质询，其两个玖级伤残中，其中之一为结肠切除，此为霍光友自身疾病所致，故中心医院的医疗行为造成霍光友构成的伤残等级应为一个玖级伤残，具体数额为99603.44元（20年×24900.86元/年×20%=99603.44元），对于中心医院认为应按农村标准计算的主张，霍光友在城市居住多年，应按城镇标准计算，对该主张不予采纳；（二）伤害赔偿金，无事实及法律依据，不予支持；（三）医疗费，经审核，对霍光友主张部分医疗费29485.13元（2012年3月28日住院费用16300元、2013年9月26日住院费用2287.18元、2013年10月9日住院费用3132.68元、2016年8月20日住院费用7765.27元），请求合理，予以支持；（四）护理费，霍光友四次累计住院119天，其中一级护理14天，二级护理26天，其余均为三级护理，故该项费用为6524.28元（14天×120.82元/天×2+26天×120.82元/天=6524.28元）；（五）住院伙食补助费，霍光友累计住院119天，该项费用应为11900元；（六）误工费，参考鉴定意见，霍光友误工时间为29个月，其虽主张误工费应按电力行业标准计算，但其主张不足以证明现在工作状态，在没有其他证据佐证的情况下，考虑霍光友实际情况，其误工标准可参照居民服务、维修和其他服务业标准计算，故其误工费为76209.68元（29个月×2627.92元/月=76209.68元）；（七）鉴定费（吉林市医学会），该笔费用为双方共同委托、共同交纳，霍光友及中心医院已经实际分担，在本案中不宜再行审理，故对该请求不予支持；（八）交通费，考虑霍光友必然实际支出，对其主张200元予以支持；（九）残疾辅助器具费（造口袋、造口粉），考虑霍光友病情，对其主张645元予以支持；（十）营养费，该项请求没有事实及法律依据，不予支持；（十一）精神损害抚慰金，考虑霍光友实际情况，中心医院过错程度，以及本地区经济情况，本院酌情支持精神损害抚慰金3000元；（十二）使用工具和药费，无事实及法律依据，不予支持。另，对于鉴定意见中后续治疗费约需3万元，或以实际发生费用为准的鉴定意见，现霍光友请求以实际发生为准，系其自愿，可待实际发生后，另觅途径寻求救济。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。
一审法院判决：一、中心医院于判决生效之日起三日内赔偿霍光友各项损失157197.27元（其中伤残赔偿金99603.44元、医疗费29485.13元、护理费6524.28元、住院伙食补助费11900元、误工费76209.68元、交通费200元、残疾辅助器具费645元，以上共计224567.53元的70%即157197.27元）；二、中心医院于判决生效之日起三日内赔偿霍光友精神损害抚慰金3000元；三、驳回霍光友的其他诉讼请求。诉讼费26278元（其中案件受理费17678元，鉴定费8600元）由霍光友负担14174元，由中心医院负担12104元，中心医院负担部分于判决生效之日起三日内向本院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。霍光友为证实自己的主张，提供证人张志国出庭证言一份，证人证实霍光友在治病前有电工证且一直从事电工工作，该证人为霍光友的工友。应当按照电力行业标准计算误工费。
中心医院质证称，对证人证言有异议，首先证人是否具有电工的身份不清楚，因此其不能证明其所从事的行业就是电工行业。其次从今天的证人证言中可以得知，证人与霍光友只是短暂的在一起工作，并不能证明霍光友在受伤前的工作状态就是电力行业。因此该证人证言不应当被�信。
本院经审查认为，该份证人证言仅能证明证人曾与霍光友一同在蛟河干过立杆、搭线工作，且时间很短，不能证明霍光友从事长期、稳定的电工工作，故本院对该份证据不予采信。
中心医院二审时未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吉林大众司法鉴定所出具的吉大司鉴【2017】法临鉴字第17号司法鉴定书是经人民法院依当事人申请依法委托鉴定，所选择的鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，系合法有效的鉴定结论。该份鉴定意见书中表明，中心医院存在对霍光友疾病的延误治疗，中心医院的医疗行为与霍光友的肠瘘之间存在医疗过错，应付主要责任。一审判决根据吉林大众司法鉴定所出具的司法鉴定意见确定中心医院承担70%的侵权责任并无不当。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，霍光友应对其上诉请求中主张的赔偿项目及数额承担相应的举证证明责任。一、关于残疾赔偿金。吉林大众司法鉴定意见书中分析中说明2012年3月28日中心医院在对霍光友的治疗中行经腹直肠癌切除术诊断是正确的，是手术适应症。经鉴定机构鉴定人员出庭陈述，霍光友因自身疾病需行切除手术，经手术后必然导致器官受损伤残，故霍光友自身疾病所导致的器官受损伤残，不应由中心医院承担责任。一审判决认定中心医院对一个玖级伤残承担赔偿责任并无不当。二、关于精神损害抚慰金。霍光友因中心医院的医疗过错造成身体达玖级残疾，确实遭受较大精神损害，一审判决酌情支持3000元精神损害抚慰金是在综合考虑到霍光友经历的痛苦及所评定的伤残等级而确定的，并无不当。霍光友主张5万元精神损害抚慰金无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于残疾辅助器具费。霍光友主张因中心医院的医疗过错，导致其需持续使用残疾辅助器具，但无证据证明残疾辅助器具费用，一审仅支持霍光友提供票据部分的残疾辅助器具费用并无不当。四、关于营养费。营养费，是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或者促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。一般应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，霍光友主张营养费，但未提供证据证明存在医疗机构的意见或者伤情恢复所支出�营养费，主张5万元营养费无事实及法律依据，一审判决未支持营养费并无不当。五、关于误工费。霍光友认为应该按照电业行业标准支持误工费，但没有充分证据证明其在受伤前一直从事电业行业工作，具有长期稳定的电业行业工作收入来源，因此次侵权行为导致其工资收入减少，故其该项请求，本院不予支持。六、关于伤害赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”霍光友认为中心医院对其疾病治疗过程中存在医疗过错，应承担侵权责任，赔偿因侵犯其人身权利所造成的损害，在上述法律规定的赔偿范围内并不包括伤害�偿金，霍光友主张伤害赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。七、关于后续治疗费。霍光友在一审、二审庭审时均明确表示以实际发生为准另行主张权利，吉林大众司法鉴定所鉴定意见中也明确霍光友可以选择以实际发生费用主张后续治疗费，故一审判决支持霍光友以实际发生为准另行主张权利的主张并无不当。
综上所述，霍光友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6692元，由上诉人霍光友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈 卓
二〇一七年八月七日
书 记 员 李玉娇