青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第57号
上诉人（原审被告）湖南湘达路桥建设有限公司，住所地湖�省长沙市。
法定代表人潘赛，该公司总经理。
委托代理人李建，该公司职员。
委托代理人袁蓬鑫，西藏博炜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青海长源电力有限责任公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人申苏宁，该公司总经理。
委托代理人孙立中，该公司职员。
委托代理人郭维先，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人湖南湘达路桥建设有限公司（以下简称湘达路桥）因与被上诉人青海长源电力有限责任公司（以下简称长源电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2014）宁民一初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湘达路桥的委托代理人李建、袁蓬鑫，长源电力的委托代理人孙立中、郭维先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月23日，长源电力以湘�路桥为被告向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求判令：解除双方的工程施工合同、湘达路桥返还垫付的工程进度款、工人工资、未完成工程量款及其他费用1762382.75元、支付违约金及赔偿损失100000元。
一审经审理查明，2013年6月20日，长源电力与湘达路桥签订建筑工程施工合同书。合同签订前湘达路桥向长源电力提交了公司的相关资质证书。该合同约定长源电力将西藏山南-
墨竹工卡220千伏双回线路工程Ⅰ标段中的土建工程交由湘达路桥施工，承包范围和内容包括土建部分的人工、机械、工器具及除长源电力供应主材外的其他所有辅材，承包价款暂定为6074594元，长源电力供应的材料设备为钢筋、水泥、接地模块及地脚螺栓；开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2013年11月10日；长源电力按工程进度付款，当工程累计付至协议价款50%后，开始将预付款规定比例抵扣进度款，工程验收合格并办理结算后，付给协议价款的92%，留8%作为质量安全保证金，保修期满后付清；湘达路桥应按时支付劳务工资，申请进度款必须提供劳务工资发放名单及标准，否则长源电力有权拒绝支付工程款；湘达路桥未按约定日期竣工，每逾期一天应偿付长源电力协议价款千分之一的逾期违约金，湘达路桥不及时支付劳务工资及其他应付费用，造成劳务工集体上访聚众闹事影响工程进度并对长源电力声誉造成不良影响的，长源电力有权将支付湘达路桥的应付款直接支付劳务工资及其他应付费用并终止协议，湘达路桥应赔偿经济损失并承担违约责任。该合同签订后，湘达路桥组织人员进行了施工。
2013年9月15日，长源电力与湘达路桥签订施工劳务分包合同书，长源电力将西藏山南-
墨竹工卡220千伏双回线路工程Ⅰ标段中铁塔运输、组装、吊装的劳务承包给湘达�桥，合同暂定价为1656624元。
2014年3月25日，长源电力与湘达路桥签订工程施工补充合同书，主要内容为：施工后期多次发生湘达路桥的授权委托人郁伟成拖欠民工工资案件，民工多次上访，引起桑日县县委高度重视，给有关单位的信誉造成了影响，也给工程工期进度带来负面影响。经过县政府、县人力资源和社会保障局、县人民法院及西藏经济技术研究院、山西锦通工程监理有限公司、长源电力、湘达路桥、委托代理人郁伟成与民工代表多次协商达成协议，具体为：1、郁伟成保证剩余工程安全、质量、进度工期的前提下由长源电力先前垫付郁伟成拖欠民工工资50%的额度，郁伟成完成下剩工作量后由长源电力负责担保监督郁伟成发放所拖欠民工工资下剩的50％的额度，具体拖欠的民工工资及前期垫付（郁伟成借支）情况为8人共计欠款708900元，先行垫付为376950元；2�达成工程结算确认书，确认最终基础、组立铁塔合同总价款为7741218.35元，并写明单价、数量及已完成工作量和剩余工程量；3、郁伟成承诺工程在5月15日工期完成剩余工程量，保证再不发生拖欠民工工资，不以任何借口和发包单位长源电力发生合同上的纠纷和争议。
2014年3月25日，湘达路桥工地负责人郁伟成向长源电力出具借条，内容为“由于工伤死亡事故，借项目部现金叁拾壹万元整（310000）注：青海长源项目部。郁伟成2014.3.25号”。在该借条下方，郁伟成书写“给死亡家属赔付199万，借资146万元整，保险金120万转入湖南湘达路桥公司，支配给青海长源，我本人承担5万整。146万元减保险120万加上5万=31万整。郁伟成2014.3.27”。
2014年3月26日，在西藏桑日县人力资源和社会保障局监督下，长源电力向民工邱伟、李永辉、毛启林、夏冬梅等6组38位民工支付湘达路桥拖�的工资331950元。
从2013年7月2日至2014年3月26日，长源电力通过转账方式陆续给湘达路桥汇款合计6410030元。2014年3月26日，湘达路桥给长源电力项目部经理汇款65万元用于支付民工工资。
2014年4月6日，长源电力给湘达路桥施工四队支付工资283600元。同日，长源电力（甲方）与湘达路桥（乙方）签订解除劳动合同协议，内容为“1、乙方前期组立3基铁塔产生工资、路费等等共计283600元，我公司全部现金支付给劳工队将其撤走，其中3基铁塔组立的费用79000元（郁伟成借支！）将从乙方工程款中扣除！2、乙方承担施工的第二队基础32基、立塔32基，乙方全部进行收尾工作，基础回填、接地安装、铁塔紧固螺栓、消缺、保护帽等工作由乙方全部按甲方要求完成并进行验收!3、乙方在4队所完成的11基铁塔（包括B1067半基）全部工作由乙方负责进行收尾（铁塔螺栓、消缺、保护帽）甲方进行验收！4、乙方四队剩余18基铁塔的组立工作由甲方组织人员完成，在乙方的工程款中扣除每吨1900元的组立费用！5、甲方为了尽早解除与乙方的合同关系，双方协商由甲方补偿乙方进出场费等等损失壹拾万元。6、此合同协议一经双方签字认可具有法律效力！不能再以任何理由发生纠纷!”当日，长源电力与湘达路桥还签订保险支付协议，约定死亡家属共计产生赔偿费199万元全部由长源电力承担，在人保公司办理的死亡保险金120万元打入湘达路桥账户交给长源电力支配，湘达路桥提出的死亡家属人员来藏费用中长源电力承担8万元，其他费用由湘达路桥负责，湘达路桥提供给长源电力需要的各种保险手续供长源电力在青海办理索赔事宜。
2014年4月6日，郁伟成给长源电力出具借条，内容为“欠沙石料款贰万元（20000）借长源公司”。2014年4月12日，长源电力替湘达路桥支付沙石运输费20000元。
2014年5月9日，西藏桑日县人力资源和社会保障局致函湘达路桥称，在长源电力承建的标段发生恶性安全事故，湘达路桥委托代理人郁伟成办理的保险赔偿金120万元已汇入湘达路桥，在保险金未到位之前，长源电力项目部已借支给郁伟成144万元作为前期赔偿金（郁伟成实际支付给死亡家属1255000元，还欠735000元）。120万元赔偿金到位后，在长源电力和郁伟成同意下，支付给死亡家属735000元，还剩余465000元。现郁伟成拖欠施工队农民工工程款86万元（发放时已实际工作量进行核算），为防止农民工再次上访闹事，为防止死亡家属后期赔偿不清及郁伟成拖欠农民工工资等等现象再次发生，要求湘达路桥将赔偿金直接打到指定的财政专户，由该局与郁伟成、长源电力共同监督发放。该函件中写明了指定账户及账号。同日，长源电力项目部亦致函湘达路桥称，郁伟成办理的保险赔偿金120万元已汇入湘达路桥账户，在保险金未到位之前，长源电力项目经理已借支给郁伟成144万元作为死亡家属的前期赔偿金（郁伟成实际支付给死亡家属1255000干元，还欠735000元）。120万元赔偿金到帐后，长源电力和郁伟成同意支付给死亡家属735000元，还剩余465000元。现郁伟成欠施工队农民工工程款86万元（发放时己实际工作量进行核算），为防止农民工再次上访闹事，经西藏电力有限公司电力经济技术研究院与桑日县人力资源和社会保障局等部门指示，将剩余的465000元汇入桑日县政府资金专户，在长源电力与郁伟成共同监督下发放给所欠农民工工资，差额部分由长源电力从郁伟成工程款中支付。本次汇入到桑日县人力资源和社会保障局政府资金账户上的465000元，是为了解决郁伟成所欠农民工工资，防止农民工闹事，长源电力完全同�支付！此款由长源电力项目部和湘达路桥委托代理人郁伟成共同发放，政府部门见证，不让湘达路桥承担任何责任。委托湘达路桥把465000元转到桑日县人力资源和社会保障局指定的政府资金专户上，并写明了与西藏桑日县人力资源和社会保障局函件中相同的账户。当日，湘达路桥将465000元汇入指定账户。
2014年5月10日，郁伟成给长源电力出具借条，内容为“今从青海长源公司山南项目部借取现金人民币捌拾叁万叁仟捌佰伍拾贰元整，此款用于发放田小浪施工队伍的工资（32人工资），田小浪工人得到工资后离开现场，今后经济纠纷与青海长源无关”，该借条郁伟成落款下方有“见证人：桑日镇派出所：罗桑克珠2014.5.10”。
2014年5月26日，长源电力替湘达路桥支付民工工资167500元。
2014年5月29日，在业主及监理参与下，长源电力与湘达路桥达成《关于民工工资清理协议》，就湘达路桥发生的民工工资拖欠问题，达成以下处理意见。1、关于湘达路桥工程量结算问题由长源电力与湘达路桥现场负责人郁伟成协商或通过司法程序解决，不得出现民工上访事件；2、关于已发生的民工工资拖欠问题，由长源电力从安全责任费用中退还84万元，由郁伟成当场兑现所有拖欠的民工工资及马帮小运和其他费用；3、长源电力将84万元支付给郁伟成后，湘达路桥承接的工程的劳务工资全部由郁伟成负责结清，不得出现任何形式的民工上访事件，如有出现民工上访，由郁伟成承担全部责任。当日，郁伟成出具收条及承诺书称，2014年5月29日一次性支付在山南桑日县施工工地的民工工资及马帮运输、设备租赁，以后再发生民工工资问题，一切责任由郁伟成承担。2014年8月8日，长源电力项目负责人马永仁与湘达路桥项目负责人郁伟成签字确认“两基塔基�25万元从合同价中减出”。
庭审时长源电力与湘达路桥均认可2014年4月6日签订的解除劳动合同协议解除的就是双方于2013年6月20日签订的建筑工程施工合同书和2013年9月15日签订的施工劳务分包合同书以及2014年3月25日签订的补充合同书。
关于湘达路桥已完工程量的总价款问题。该院认为，根据双方无异议的2014年3月25日的补充合同书可以明确涉案工程的业主及监理公司，而湘达路桥剩余工作量统计表写明的业主、监理公司名称及加盖的印章与补充合同书一致，其中业主名称及加盖的印章又与湘达路桥提交的2014年5月29日长源电力与湘达路桥达成的《关于民工工资清理协议》中加盖的印章一致，在湘达路桥无反驳证据的情况下，应认定剩余工作量统计表是业主及监理公司共同出具，其真实性应予认定。将该统计表和长源电力与完成剩余工作量施工队伍签订的施工合同相�较，合同约定的工作量与剩余工作量统计表基本吻合，组立铁塔数量还比剩余工作量统计数量减少1.09吨。而且该两份合同中约定的单价均低于长源电力与湘达路桥在补充合同中明确的单价，结合剩余工作量统计表中明确的“塔材运输是郁伟成运输到塔位的”，该单价较低亦符合情理及实际情况。考虑长源电力与湘达路桥解除合同时，湘达路桥实际未完成承包的工作，长源电力仍需完成承包工作的实际情况，长源电力将剩余工作继续承包给他人完成符合实际情况，因而长源电力与他人就剩余工作量签订的施工合同应予认定。同时，剩余工作量统计表及两份剩余工作量合同所约定的工作量与2014年4月6日长源电力与湘达路桥的解除劳动合同协议及2014年8月8日长源电力项目负责人马永仁与湘达路桥项目负责人郁伟成签字确认“两基塔基础25万元从合同价中减出”的内容能�相互印证，能进一步印证剩余工作量统计表及两份剩余工作量合同的真实性。而剩余工作量统计表及两份剩余工作量合同中的工作量与解除合同中涉及的剩余工作量及郁伟成签字确认材料的主要差别在于，剩余工作量统计表中剩余的铁塔数量为20.5基，而解除合同中剩余的铁塔数量为18.5基。考虑长源电力与湘达路桥在补充合同中明确基础工程32基，现已完成基础浇筑32基，而马永仁与郁伟成又签字确认“两基塔基础25万元从合同价中减出”，表明长源电力与湘达路桥认可虽然湘达路桥完成了32基基础，但其中两基不符合要求应予扣减，而铁塔的组立是在基础之上，基础重做，铁塔的组立必然重做。再结合长源电力与湘达路桥关于湘达路桥施工队伍退场时间说法不一，而湘达路桥作为履行合同一方未提交其在解除合同后按照约定履行了收尾工作的任何证据，无法认定其履行基础回填、接地安装、铁塔紧固螺栓、消缺等等收尾工作，所以剩余工作量仍应以业主及监理单位统计的剩余工作量统计表为准，剩余工作量的价款应参考长源电力与他人就剩余工作量签订的施工合同。但因长源电力与湘达路桥约定未完成的铁塔组立从工程款中扣除每吨1900元、两基塔基础扣除25万元，故长源电力将未组立的铁塔及基础按照补充合同中确定的基础单价和与他人签订的合同约定的单价计算湘达路桥的未完成工作量价款不符合双方约定，此两项仍应按照双方的约定扣减，而其他基础回填、消缺等收尾工作的价款仍应参照长源电力与他人签订的剩余工作量合同确定，故湘达路桥未完成的工作量价款数额为基础25万元、铁塔354.024吨×1900元=672645.6元、基础回填等消缺235450元，合计1158095.6元。根据长源电力与湘达路桥在补充合同中确定的合同总价款7741218.35元计算，湘达路桥实际完成的工程量总价款为6583122.75元。
关于长源电力的已付款数额。该院认为，虽然长源电力提交的2014年3月27日的21000元租车款收条中没有郁伟成签字或湘达路桥盖章，但依据补充合同中列明的具体拖欠民工工资及前期垫付（郁伟成借支）情况，其中确有欠迟列车辆运输费21000元的记载，并且约定一次性全部支付，而该收条中的付款项目、金额、欠款人、手机号码与补充合同均一致，可以相互印证长源电力实际支付且是替湘达路桥垫付，所以此21000元虽然没有郁伟成签字或湘达路桥盖章也应认定为已付款。而2014年3月28日装载机租金10000元证明中，收款人虽写明是长源电力替郁伟成支付，但确实没有郁伟成签字确认，而且长源电力也未提交其他能与其相互印证的证据，所以在无湘达路桥盖章或郁伟成签字确认且湘达路桥诉讼中也不认可的情况下，此10000元不能认定为长源电力替湘达路桥付款，也就不能认定为长源电力的已付款。2014年4月6日郁伟借条20000元，郁伟成明确写明借长源电力支付沙石料款，而根据双方合同约定，沙石料是湘达路桥提供的材料，湘达路桥也未提交已偿还的证据，所以该20000元应认定为长源电力给湘达路桥的已付款。2014年3月25日郁伟成借条的31万元，因郁伟成在借条中写明借款用途是处理工伤死亡事故，并在借条下方注明了借款31万元如何计算形成，而根据2014年4月6日长源电力与湘达路桥签订的保险支付协议，死亡家属赔偿费199万元全部由长源电力承担。同时湘达路桥提交的郁伟成的笔记本中，郁伟成书写有“谭长辉在长源公司打了一张借条壹佰肆拾肆万（144万），处理安全事故后借的，此费用由青海长源公司承担，谭永辉打的这张借条作废。双方签字：”，而长源电力马永仁在2014年8月8�与郁伟成均在签字处签名，表明郁伟成虽然出具了借条，但与长源电力协商确定长源电力收到120万元保险金后，赔偿费用由长源电力全额承担，并将144万元借条作废，所以31万元不应认定为长源电力替湘达路桥付款，也就不能认定为长源电力的已付款。湘达路桥的此项抗辩理由应予采信。2014年4月6日长源电力支付的工资283600元，根据双方解除劳动合同协议第一条“乙方前期组立3基铁塔产生工资、路费等等共计283600元，我公司全部现金支付给劳工队将其撤走，其中3基铁塔组立的费用79000元（郁伟成借支！）将从乙方工程款中扣除”的约定，长源电力已自愿承担了部分本应湘达路桥承担的支付工资义务，同意此笔费用中湘达路桥只承担其中的79000元，所以长源电力将283600元全额计入已付款缺乏依据，湘达路桥此项抗辩应予采信，应认定283600元付款中只有79000元是替湘达�桥付款，可以计入已付款数额。关于2014年5月10日郁伟成借条的833852元，湘达路桥依据2014年5月9日西藏桑日县人力资源和社会保障局及长源电力项目部的函件称，5月9日时湘达路桥只拖欠民工工资86万元，而湘达路桥根据函件要求又将465000元汇入指定账户发放工资，所以不可能借款833852元，此借条存在郁伟成与长源电力相互勾结的可能。该院认为，首先湘达路桥对其所称的勾结仅仅是其单方的猜测而未提交对该种可能性真实存在予以证明的任何证据。其次，虽然西藏桑日县人力资源和社会保障局及长源电力项目部的函件中称湘达路桥拖欠民工工资86万，但是否拖欠工资、拖欠多少，均应是组织劳务人员的湘达路桥更为清楚的事情，西藏桑日县人力资源和社会保障局及长源电力掌握的数据也应是湘达路桥具体负责施工的项目部汇总上报而来，而根据2014年5月29日《关于民�工资清理协议》看，仍有湘达路桥的债权人因拖欠问题进行上访，长源电力与湘达路桥在此时仍就湘达路桥拖欠的工资等问题进行协商，同时2014年5月26日长源电力仍在替湘达路桥支付民工工资，5月29日当天又向郁伟成支付84万元支付拖欠的费用，所以5月9日函件的86万元并不是湘达路桥实际拖欠的数额，不能以此否认郁伟成借条的真实性，更不能以此得出长源电力与郁伟成相互勾结的结论。综上长源电力的已付款数额应认定为331950元＋6410030元＋79000元＋20000元（沙石）＋20000元（沙石运费）＋167500元＋21000元＋833852元=7883332元，再加5月29日向郁伟成支付84万元，长源电力实际已付款数额为8723332元。但在本次诉讼中长源电力并未将2014年5月29日向郁伟成支付的84万元统计为给湘达路桥的已付款，并称与湘达路桥另有诉讼，故在本案中亦不将此84万元计入已付款，如何处理由长源电力自行决定。长源电力给湘达路桥已付款7883332元，扣减湘达路桥汇入长源电力65万元，本案中长源电力实际付款数额为7233332元，再扣减湘达路桥实际完成的工程量6583122.75元，长源电力超付工程款为650209.25元，湘达路桥应予返还。
关于长源电力诉求的因材料丢失而补充购买材料支出的费用损失问题。该院认为，根据合同约定，施工主材均由长源电力提供，庭审时湘达路桥亦认可材料由郁伟成保管，亦认可退场时现场材料全部用完而没有退还，但关键是湘达路桥退场时并未完成全部工作量，长源电力提供的主材亦不应全部使用完毕。虽然湘达路桥提供的郁伟成的笔记本中书写有“误工费由于主材缺，造成4.2万的误工费用，应长源支付给郁伟成注：28#（缺＊＊＊钢5段（525）”，并有业主代表签字，但该记录即使属实也只能证明曾经发生过材料提供延误，而不能�明长源电力未提供材料，在材料由湘达路桥运输保管的情况下，却又在退场时无法移交剩余材料，湘达路桥应对缺失的材料承担赔偿责任。长源电力提交的补缺材料证据包括铁塔补料合同、购买铁塔螺栓、防盗帽等合同及完整的购物发票，可以相互印证购买材料的事实，对其主张的支出费用138748.1元应予支持。
关于长源电力主张的因郁伟成组织人员阻挡施工造成机械人员误工损失问题。该院认为，湘达路桥对长源电力提交的西藏桑日县公安局桑日镇派出所出具的有关郁伟成阻挠施工的证明不予认可，但并未提交任何反驳证据，对该证明应予以认定。而长源电力提交的误工补充协议及付款收据可以与派出所的证明相互印证，可以认定长源电力因郁伟成的原因造成误工并给施工队伍补偿154000元，该笔费用亦属长源电力的损失，应由湘达路桥予以赔偿。
综上所述，该院认为，在长源电力与湘达路桥签订合同前，湘达路桥向长源电力提交了公司的相关资质证书，以证明自己具有相关的施工资质，却又在诉讼中以自己不具备施工资质称合同无效，此种行为明显缺乏诚实信用。根据湘达路桥提交给长源电力的相关资料，湘达路桥具备水利水电工程施工总承包叁级资质，可以承担输变电工程的建筑安装、金属结构制作安装，而长源电力仅仅是将输电线路中土建部分和铁塔的运输组装吊装工程承包给湘达路桥，该合同并未违反法律行政法规的禁止性规定，属于有效合同，对湘达路桥的此项辩称不予采信。而根据双方签订的合同及补充合同，引起合同无法顺利履行的原因在于湘达路桥拖欠民工工资，造成民工上访，在湘达路桥无法按照约定全面履行自己义务的情况下，湘达路桥及其项目负责人又未按照补充合同的约定义务积极履行，再次违�自己的承诺，最终导致双方解除合同，按照约定湘达路桥应对自己的违约行为承担责任，长源电力主张湘达路桥给付违约金10万元应予支持。同时因湘达路桥拖欠民工工资问题，长源电力已付款超出湘达路桥实际完成的工作量，湘达路桥应予返还，并赔偿因其违约而给长源电力造成的损失。而双方已实际解除合同，长源电力又将此作为诉求予以主张不应支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、湘达路桥于判决生效后十日内返还长源电力工程款650209.25元、赔偿长源电力损失292748.1元、给付违约金100000元，合计给付1042957.35元；二、驳回长源电力的其他诉讼请求。案件受理费21561元，由湘达路桥负担12074元，长源电力负担9487元。
湘达路桥上诉称，一、一审认定双方所签《施工合同》、《劳务分包合同》有效错误。湘达路桥在签订合同前向长源电力提交资质证明的行为并不是证明自己有资质，而是向长源电力表明自己的资质，而审核该资质的是长源电力，能否胜任其承包的工程决定权在于长源电力，那么对于所签合同效力应该是由长源电力承担责任。双方所签订合同的对象为220千伏双回线路工程，而对于该工程的施工资质要求是总承包二级以上，劳务分包也应当具有相应的专业资质要求，而合同中所约定的铁塔组装吊装等是不能分包的，本案中涉诉合同明显违反了国家强制性规定，理应属无效合同。二、一审法院认定湘达路桥未完成的工作量价款为基础25万元、铁塔672645.6元、基�回填等消缺235450元错误。1、安徽德成电力工程有限公司出具的《证明》和《协调处理意见》，可证实即使湘达路桥有未完成的铁塔18基，那么总重量也只有315.8吨，即315.8吨×1900元／吨=600020元。2、长源电力与乐都县永详劳务公司签订了一份《施工协议书》，根据协议内容铁塔组立2.5基，价款为108060元，另外四项合计235450元。而郁伟成笔记本中所载“两基铁塔25万元从合同价中减出”，其双方协议的基础是对于上述《施工协议书》中所有工作量的处理，即《协议书》中总价为343510元，经协商只扣减25万元。即如果实质上剩余的2.5基总价为108060元，而协商扣减25万元是不合乎情理的。三、一审中，湘达路桥已经提供了充分的证据证明双方未进行过工程结算，要求进行结算，而一审法院对此置之不理。双方于8月份进行协商时的误工损失、《解除协议》中的补偿、双方所约�的保证金等等多项没有计算入工程款中，导致判决错误。四、一审法院认定郁伟成于2014年5月10日向长源电力借款833852元属实错误。根据《委托函》可以得知，截止2014年5月9日经多方见证拖欠总数为86万元，而湘达路桥于当日向财政专户转款465000元，只间隔一天不可能借款833852元。五、一审法院对长源电力诉求的因材料丢失而补充购买材料支出的费用损失予以支持错误。1、即便长源电力提交的合同和发票是真实的，也只能证明其向第三人购买过材料，而不能证明和湘达路桥有任何关系。2、长源电力没有证明在开工时或者签订《解除协议》前已经将所有材料购买齐全并交给了湘达路桥，也没有证据证明其所购买的材料就是湘达路桥丢失的。六、一审法院认定长源电力因郁伟成的原因造成误工并给施工队伍补偿154000元应由湘达路桥予以赔偿错误。双方已于2014年4月6日签�了《解除协议》，那么本案涉诉工程除了双方的结算等问题，已经不再发生任何关系，因此长源电力与第三人在2014年8月份所发生的任何事情与湘达路桥无关。七、一审法院认定由湘达路桥承担违约责任错误。1、根据双方签订的《解除协议》和庭审调查，湘达路桥并没有违约。《解除协议》中对剩余工程量进行了确认，即应该由湘达路桥完成的仅仅为部分扫尾和补缺工作，即使违约，那么违约工程的总量为该部分扫尾和补缺工作，100000元违约金不合理。2、双方已实际解除合同，长源电力又将支付违约金作为诉求，不应支持。综上，请求撤销一审判决，依法改判合同无效，并判令长源电力与湘达路桥进行结算，对涉诉工程进行造价鉴定。长源电力承担本案诉讼费用。
长源电力答辩称，一、根据国家电网公司文件，送电线路基础工程的专业分包商须具有地基与基础�业承包三级及以上资质；参与其他输变电工程安装施工的劳务分包商，须具备电力工程施工总承包三级及以上资质或相应的劳务资质。湘达路桥提出220KV线路工程，需要二级资质，是错误的。国家电网基建文件第十六条，要求330KV及以上须具备专业承包二级资质。在签订合同前期，长源电力将湘达路桥的资质及有关资料报审业主方，经审核同意后（国网经研院备案）与湘达路桥签订了基础分包合同和劳务合同，因此双方所签订的合同是合法有效的。二、1、两基塔基础25万元。未完成的2基基础114.2方，按照补充合同确定价114.2方×2800元／方=319760元，长源电力只起诉25万元。2、组立铁塔672645.6元，是按照实际未完成的20.5基塔，即354.024吨×1900元／吨=672645.6元计算。3、基础回填等消缺235450元，是按照市场最低价格分包给乐都永祥劳务有限公司完成。三、为了防止农民工闹�，在当地桑日县桑日镇派出所见证下，原告将833852元现金借给湘达路桥委托代理人郁伟成支付民工工资。四、双方所签《施工劳务分包合同》明确约定：“劳务分包人应妥善保管、合理使用工程承包人供应的材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏，劳务分包人应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失。”由于湘达路桥对铁材、螺栓、防盗帽保管不善造成丢失，为了完善消缺竣工验收，长源电力必须购买丢失的材料，因此长源电力又承担了二次运输材料费用和延误工期等损失。五、由于湘达路桥不及时发放民工工资，2014年7月9日、8月2日-8月6日，民工队组织十几人到张力架线施工现场阻止施工，造成49人及租赁的张力设备停工5.5天，直接损失15.4万元，该损失湘达路桥应予赔偿。六、《施工劳务分包合同》明确约定“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延期一日，应向工程承包人支付签约合同价款0.1%的违约金。”施工劳务分包合同中工期为2013年9月15日-2013年12月30日，截止2014年4月6日解除合同时，还剩余18基铁塔及检修消缺等工作没有完成。违约金按照解除合同的时间计算为合同价款1656624元×0.1%／天×46天=208734.6元，长源电力只主张10万元，湘达路桥应予支付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院查证的事实与一审法院查证的事实一致，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下：
一、长源电力与湘达路桥签订的《建筑工程施工合同书》、《施工劳务分包合同书》的效力问题。
本院认为，根据湘达路桥提交给长源电力的相关资料，湘达路桥具备水利水电工程施工总承包叁级资质，可以承担水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程的施工。其相应资质下可施工工程内容包括：基础工程、输变电工程的建筑安装、金属结构制作安装。合同签订前，长源电力将湘达路桥提供的相应资质报监理单位山西锦通工程项目咨询管理有限公司及业主西藏电力有限公司经济技术研究院山南业主项目部审核，2013年4月17日监理单位及业主在《分包单位资质报审表》上盖章确认同意分包。2013年6月20日，长源电力与湘达路桥签订《建筑工程施工合同书》，将西藏山南-
墨竹工卡220千伏双回线路工程Ⅰ标段中的土建工程交由湘达路桥施工。2013年9月15日，签订《施工劳务分包合同书》，将西藏山南-
墨竹工卡220千伏双回线路工程Ⅰ标段中铁塔运输、组装、吊装的劳务承包给湘达路桥施工。从分包工程内容及范围可知长源电力仅仅是将输电线路中土建部分和铁塔运输、组装、吊装工程承包给湘达路桥，湘达路桥对�承包工程均具有施工资质，且经监理单位及业主审核确认，故双方所签合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。长源电力与湘达路桥签订合同前，湘达路桥向长源电力提交了公司的相关资质证书用以证明该公司具有相应的施工资质，其又在诉讼中以自己不具备施工资质辩称合同无效，明显违背诚实信用原则，对湘达路桥认为合同无效的辩解，本院不予支持。
二、湘达路桥已完工程量总价款的确认问题。
本院认为，长源电力与湘达路桥于2014年3月25日签订的《工程结算确认书》已对合同总价款进行确认，即湘达路桥最终完成合同约定的全部工程后，基础及组立铁塔的合同总价款应为7741218.35元。该价款系双方当事人经核算后予以确认，而非签订合同时的暂定价，本案湘达路桥所施工工程均是合同内约定工程，并无合同外工程，故应以该价款作为完成全部工程后的总价款。对于湘达路桥上诉要求对已完工程量进行鉴定的主张，由于其一审并未提出鉴定申请，且湘达路桥未完工程已由后续施工队伍完成，本案无法通过鉴定确定其施工的工程量，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
双方解除合同时，湘达路桥承包的合同约定的施工内容并未全部施工完毕，故实际应付款数额应扣除湘达路桥未完成的工程量价款。将湘达路桥无异议的2014年4月6日的《解除劳动合同协议》中记载的剩余组立铁塔数量18.5基与2014年8月8日长源电力项目负责人马永仁与湘达路桥项目负责人郁伟成签字确认“两基塔基础25万元从合同价中减出”，结合进行分析认定，因铁塔组立是在基础之上，基础工程重做，铁塔组立工程应必然重做，故湘达路桥未完成基础2基，铁塔组立应为20.5基。而该数据与由业主及监理共同出具的《剩余工作量统计表》载明的“湘达路桥未完工程量为基础2基，铁塔20.5基”相互印证，故可以认定湘达路桥未完成基础2基，铁塔组立20.5基。《剩余工作量统计表》同时反映，截止湘达路桥撤场时，其未完成30基基础回填、40.5基铁塔消缺及未组立20.5基铁塔等工程，将该统计表与长源电力和完成剩余工作量施工队签订的施工合同相比较，合同约定的工作量与剩余工作量统计表基本吻合，组立铁塔数量还比剩余工作量统计数量减少1.09吨。而且该两份合同中约定的单价均低于长源电力与湘达路桥在补充合同中明确的单价，结合剩余工作量统计表中明确的“塔材运输是郁伟成运输到塔位的”，该单价较低亦符合情理及实际情况。考虑长源电力与湘达路桥解除合同时，湘达路桥实际未完成所承包工程，长源电力仍需完成剩余工作的实际情况，长源电力将剩余工作继续承包给他人完成符合客观实�，因而长源电力与其他施工单位就剩余工作量签订的施工合同应予认定。以上，湘达路桥未完成工作量包含基础2基，铁塔组立20.5基、基础回填消缺等工作。关于未完工作量价款问题，双方对2基塔基础25万元，从合同价款中扣除无异议，本院予以确认。但湘达路桥辩解称两基塔基础25万元从合同价中减出已包含基础回填等消缺，因湘达路桥对于该辩解并未提交相应证据予以证明，而郁伟成与马永仁明确记载内容为“两基塔基础”，该记载内容并未包含基础回填消缺等，将《工程结算单》所确定的基础单价与《剩余工作量统计表》及长源电力与乐都县永祥劳务有限公司签订的施工协议书结合进行分析认定，该25万元不可能既包含2基塔基础工程又包含所有未完工程的基础回填及消缺，故对湘达路桥的该项辩解，本院不予采信，基础回填消缺等应按照长源电力与乐都县永�劳务有限公司签订的施工协议书确定的235450元予以认定。组立铁塔20.5基，即354.024吨×1900元／吨=672645.6元。综上，湘达路桥实际完成的工程量总价款为6583122.75元，一审该节认定正确，应予维持。
三、长源电力已付款数额的确认问题。
本院认为，双方对一审确认的已付款7049480元均无异议，应予确认。湘达路桥上诉称，一审将2014年5月10日郁伟成借条的833852元认定为已付款有误，认为依据2014年5月9日西藏桑日县人力资源和社会保障局及长源电力项目部的函件，5月9日时湘达路桥只拖欠民工工资86万元，而湘达路桥根据函件要求又将465000元汇入指定账户发放工资，所以不可能借款833852元，此借条存在郁伟成与长源电力相互勾结的可能。本院认为，首先，湘达路桥对郁伟成的《法人授权委托书》明确记载“受托人全权代表公司前来贵处办理山南至墨竹工卡220KV双回线路工�一标段。受托人就该项目签署的一切文件我公司均予认可”，湘达路桥并未否认郁伟成签字的真实性，故作为湘达路桥委托代理人郁伟成的行为效力应及于湘达路桥，湘达路桥称郁伟成与长源电力勾结，仅系单方猜测而未提交相应证据予以证明。其次，是否拖欠工资及拖欠多少，均应是组织劳务人员的湘达路桥更为清楚的事情，西藏桑日县人力资源和社会保障局及长源电力掌握的数据也应是湘达路桥上报得来，而从2014年5月29日《关于民工工资清理协议》来看，仍有湘达路桥的工人因拖欠工资问题进行上访，长源电力与湘达路桥此时仍就湘达路桥拖欠工资等问题进行协商，并于当天又向郁伟成支付84万元，用于支付拖欠的费用。同时2014年5月26日长源电力仍在替湘达路桥支付民工工资。再次，长源电力所举证的借条上有桑日镇派出所罗桑克珠的签字证明，湘达路桥虽对罗桑克珠的身份有异议，但未提交相反证据否认该签字的真实性。故该833852元应认定为已付款。综上，长源电力给湘达路桥已付款数额为7883332元，折抵湘达路桥汇入长源电力的65万元，本案中长源电力实际付款数额为7233332元，再扣减湘达路桥实际完成的工程量6583122.75元，长源电力超付工程款为650209.25元，湘达路桥应予返还。
四、长源电力诉求的因材料丢失而补充购买材料支出的费用损失是否应予支持的问题。
本院认为，根据合同约定，施工主材均由长源电力提供，湘达路桥认可材料由郁伟成保管，但称退场时现场材料全部用完，根据建筑施工实际情况，材料、人员到位后方能进行工程施工，而本案存在湘达路桥退场时尚有2基基础、20.5基铁塔组立及基础回填消缺工作未完成的事实，故截止湘达路桥退场时，长源电力提供的主材亦不应全部使用完毕。湘达路桥�有提供其退场时的材料交接手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在材料由湘达路桥运输保管的情况下，却又在退场时无法移交退还剩余材料，湘达路桥应对缺失的材料承担赔偿责任。长源电力提交的补缺材料证据包括铁塔补料合同、购买铁塔螺栓、防盗帽、防松扣等合同及完整的购物发票，可以相互印证购买材料的事实，湘达路桥没有提供相应的反驳证据，对长源电力主张的该项费用138748.1元应予支持。
五、长源电力主张的因郁伟成组织人员阻挡施工造成机械、人员误工损失应否支持的问题。
本院认为，湘达路桥虽对长源电力提交的西藏桑日县公安局桑日镇派出所出具的有关郁伟成阻挠施工的《证明》不予认可，但并未提交任何反驳证据，该《证明》系国家机关作出，对其证据效力及证明力应予认定。长源电力提交的《关于工程机械人员误工补偿协议》及付款收据，可以与派出所的《证明》相互印证，可以认定长源电力因郁伟成的原因造成误工并给施工队伍补偿154000元的事实，长源电力的该项损失，湘达路桥应予赔偿。
六、湘达路桥是否应当支付违约金10万元的问题。
本院认为，长源电力与湘达路桥所签《建筑工程施工合同书》、《施工劳务分包合同书》有效。《施工劳务分包合同书》约定延期交工的每延误一日支付签约合同价款0.1%的违约金，其他违约情形应支付合同价款10%的违约金，合同约定的工期自2013年9月15日至2013年12月30日。本案截至双方2014年4月6日签订《解除劳动合同协议》之日，湘达路桥已延期97天，且至退场时亦未完成合同约定的工程量，存在违约情形。同时，根据双方所签《工程施工补充合同书》、《承诺书》可知，引起合同无法顺利履行的原因在于湘达路桥拖欠民工工资，造成民工上访，而在签订《补充合同书》及《承诺书》后湘达路桥仍无法按照约定全面履行自己义务的情况下，双方最终签订《解除劳动合同协议》，但在此之后仍有工人因拖欠工资问题上访，导致双方再次签订《关于民工工资清理协议》，可见湘达路桥在合同履行过程中明显存在违约情形，应当按照约定承担违约责任。长源电力仅主张部分违约金10万元合理适当，应予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。湘达路桥的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉�维持原判。
一审案件受理费，照一审判决收取。二审案件受理费21561元，由湖南湘达路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 商海英
二〇一五年六月四日
书 记 员 师永佳