福建省龙岩市新罗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙新民初字第8443号
原告陈炳天，男，1971年3月26日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人华盛南，福建坤朗律师事务所律师。
委托代理人李亚玲，福建坤朗律师事务所实习律师。
被告曹跃祥，男，1976年8月14日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。
被告厦门兴宏星装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路990、992号三福财富中心A栋第4层06B单元。
法定代表人张凤朱，总经理。
两被告共同委托代理人朱竖芳，男，1971年2月22日出生，厦门兴宏昨装饰设计工程有限公司员工，住福建省厦门市集美区。
原告陈炳天与被告曹跃祥、厦门兴宏星装饰设计工程有限公司（以下简称厦门兴宏星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法由审判员陈佳适用简易程序于2015年12月2日公开开庭进行了审理。原告陈炳天及其委托代理人华盛南、李亚玲，被告曹跃祥以及两被告共同委托代理人朱竖芳到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭于2016年3月30日公开开庭进行了审理。当事人及诉讼代理人出庭人员与第一次庭审一致。本案现已审理终结。
原告陈炳天诉称：2014年7月6日起，被告曹跃祥雇请原告陈炳天在龙岩市新罗区建发上郡售楼部为其提供劳务，双方约定劳务报酬为200元／天。被告厦门兴宏星公司系建发上郡售楼部装修工程的总承包人，被告曹跃祥系该工程木工项目的实际施工人。2014年7月13日14时许，原告在建发上郡售楼部正常作业时，被反弹的铁钉击伤左眼。后原告被送往龙岩市第二医院抢救，因伤势过重，当日即转院至龙岩市第一医院救治。期间原告伤情反复，前后共计住院85日。住院期间医疗费已由两被告支付完毕。原告伤情稳定后，原告委托福建闽西司法鉴定所于2015年10月10日作出（2015）残鉴字第1161号鉴定意见书，评定原告左眼损伤的伤残等级为十级，原告花费鉴定费760元。原告在为被告曹跃祥提供劳务过程中受害，作为直接雇主的被告曹跃祥应承担原告各项损失的赔偿责任；被告厦门兴宏星公司将装修业务违法分包给没有装修资质的被告曹跃祥，其应与雇主曹跃祥承担连带赔偿责任。现两被告在支付完原告的医疗费后，拒绝对原告的其余损失作任何赔偿，为此，原告诉至法院要求判令两被告连带赔偿原告残疾赔偿金61444元、误工费7650元、护理费12750元、住院伙食补助费1785元、营养费3000元交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费760元，共计92889元。
被告曹跃祥辩称：1、被告曹跃祥向厦门兴宏星公司分包木工工程，双方有签订合同。2、原告经朋友介绍到被告曹跃祥处做木工，事发当天分配原告做吊顶，并没有和原告约定日工资200元，而是口头约定工资视原告的工作成效而定，日工资50元或80元，若有多做就给日工资80元或100元，若做满一个月就按每月工资1500元计算。3、医疗费由被告曹跃祥和被告厦门兴宏星公司一起支付，已付清。
被告厦门兴宏星公司辩称：1、本案应当属于劳动争议，原告违反了法律规定的程序。被告曹跃祥是被告厦门兴宏星公司建筑工程项目木工组的施工人，曹跃祥雇请原告提供劳务。虽然被告曹跃祥未能按照规定与原告直接签订书面劳动合同，但被告厦门兴宏星公司与被告曹跃祥签订了施工班组合同，明确约定了劳动安全及事故赔偿责任以及乙方（被告曹跃祥）须每月提交工人工资发放记录表给甲方（被告厦门兴宏星公司）。被告厦门兴宏星公司于2014年7月10日为该项目所有人员（包括原告）购买了建筑施工人员团体意外伤害保险，原告受伤后被告厦门兴宏星公司及时报案、处理并已经赔付原告，因此，被告厦门兴宏星公司与原告存在事实劳动关系，本案属劳动争议案件范畴，原告工作中受伤应为工伤，原告必须遵守劳动仲裁前置制度，原告未经仲裁直接诉讼，法院应当依法驳回原告的起诉。2、原告的诉请超过法律规定的诉讼时效，原告应在法定时间内主张权利，原告自行单方委托不具备法定鉴定资质的部门出具鉴定意见书，受理及出具的时间均已超出法定时间。3、原告的诉请既没有法律依据也无有效凭证。自受伤起至今，原告从未和被告厦门兴宏星公司提出需对伤情鉴定。原告单方委托闽西司法鉴定所出具鉴定意见书，该鉴定机构不属于指定的法定鉴定部门，鉴定结果的有效性及真实性无法确定。被告厦门兴宏星公司从未对原告伤情置之不理，当事人三方签订的协议书中对赔偿明确约定医疗补助费用等均由被告曹跃祥代付，并已赔付到位。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
在本院审理过程中，原告提供以下证据：
1、协议书，证明原告为被告曹跃祥提供劳务而受害。经质证，两被告无异议。
2、出院小结、疾病证明书，证明原告的受害情况、治疗经过，原告共住院85天。经质证，两被告无异议。
3、司法鉴定意见书、发票、法医检验收据，证明原告受伤构成十级伤残，并花费鉴定费760元。经质证，被告曹跃祥无异议；被告厦门兴宏星公司认为鉴定机构无资质，对鉴定结论不予认可。
4、中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司业务受理单、中国联通入户施工单、中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司个人固定通信业务新装登记单、中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司综合业务受理单、租赁合同，证明原告长期生活在城镇、消费及收入来源均在城镇。经质证，被告曹跃祥无异议；被告厦门兴宏星公司对证据的真实性、关联性有异议，认为不能证明原告的主张。
被告曹跃祥未向本庭提供证据。
被告厦门兴宏星公司提供以下证据：
1、施工班组合同，证明被告厦门兴宏星公司与受伤人班组有规定劳动安全防范及事故赔偿责任；证明原告和班组是事实劳务及劳资关系。经质证，原告对真实性无异议，但认为不能证明被告的主张，合同仅能证明被告厦门兴宏星公司将工程承包给没有资质的被告曹跃祥。被告曹跃祥无异议。
2、已支付龙岩木作班组曹跃祥款项明细、付款申请单，证明两被告已经依2011年11月11日三方签订的《协议书》支付给原告医疗费约48000元。经质证，原告与被告曹跃祥无异议。
当事人提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4以及被告厦门兴宏星公司提供的证据2，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认；被告厦门兴宏星公司提供的证据1，仅能证明被告厦门兴宏星公司将工程承包给被告曹跃祥，不能证明被告厦门兴宏星公司的其他主张。
经审理查明：2014年7月6日，原告陈炳天接受被告曹跃祥的雇请在龙岩市新罗区建发上郡售楼部为其提供劳务。2014年7月13日14时许，原告在钉吊顶时，被反弹的铁钉击伤左眼。原告被送往龙岩市第二医院，并于当日转入龙岩市第一医院治疗，2014年8月8日出院，原告住院26天。出院诊断为：1、左眼角膜穿通伤。2、左眼外伤性白内障。3、左眼球内异物。4、左眼虹膜穿通伤。5、左眼内出血。6、左眼内容物脱出。7、左眼视网膜损伤？8、右眼屈光不正。出院医嘱为：1、眼科门诊随访，出院后7天、半月、1月、3个月、半年回我院眼科门诊定期复查，阳光强时可佩戴太阳眼镜避免强光刺激。2、出院带药。2014年11月3日，原告至龙岩市第一医院住院治疗，2014年12月22日原告出院，原告住院48天。出院诊断为：1、左眼孔源性视网膜脱离。2、左眼人工晶状体眼。3、左眼玻璃体混浊。4、左眼角膜白斑。5、右眼屈光不正。出院医嘱为：1、眼科门诊定期复查。2、出院带药。2014年11月11日，以被告厦门兴宏星公司为甲方，被告曹跃祥为乙方，原告陈炳天为丙方，三方签订了协议书一份，约定：1、甲方支付20000元作为公司就受伤工人的治疗补助费用，不够的费用由乙方和丙方执行筹集解决，公司不再支付与这次事件相关的任何费用。乙方和丙方也不得以任何借口找甲方再支付该事件相关的任何费用。2、该工人受伤保险公司所报销的费用直接转到乙方账上，甲方不做扣除。3、关于乙方就龙岩建发上郡售楼部木作施工所扣除的5%保修金甲方不再支付，同时甲方也不再要求乙方履行保修义务。2014年11月12日，以被告曹跃祥为甲方，原告陈炳天为乙方，双方达成了如下协议：1、自2014年7月13日起至2014年11月13日止，医疗费及药费由甲方先垫付，2014年11月14日后，医院需要的药费由双方各自付费一半。2、因本工程由保险工程承保，保险理赔费已委托本公司受理收款。3、保险公司理赔的药费及治疗费等，按双方出钱比例支付，保险公司理赔受伤补偿，全部支付乙方。4、本次出院后及或拆线日以后一切责任由乙方本人自行承担。5、甲方不负责补偿及其他另外费用等，由保险理赔支付。2015年5月28日，原告至龙岩市第一医院住院治疗，2015年6月8日出院，原告住院11天。出院诊断为：1、左眼硅油填充眼。2、左眼角膜白斑。3、左眼人工晶状体眼。4、左眼人工晶体夹持。5、左眼玻璃体切除术后。6、左眼视网膜脱离术后。7、右眼屈光不正。出院医嘱为：眼科门诊随访，出院后7天、半月、1月、3个月、半年回我院眼科门诊定期复查。原告住院期间的医疗费均由被告曹跃祥、被告厦门兴宏星公司支付完毕。2015年9月30日，原告委托福建省闽西司法鉴定所鉴定，该鉴定中心于2015年10月10日出具闽西司法鉴定所（2015）残鉴字第1161号鉴定意见书，评定原告左眼损伤的伤残等级为“交通”十级。原告支出鉴定费760元。因原、被告之间无法就赔偿问题协商一致，为此，原告诉至本院请求判如所请。
本院认为，劳务关系是指根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。原告受被告曹跃祥雇请，从事木工工作，以自己的技能提供劳务，由被告曹跃祥支付报酬，因此原告与被告曹跃祥形成了合法有效的劳务关系。原告陈炳天在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告曹跃祥作为雇主应承担赔偿责任。被告厦门兴宏星公司作为工程的分包人，未尽对接受分包业务的雇主在选任上的注意义务，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告厦门兴宏星公司抗辩原告与被告之间形成劳动关系，原告受伤属于工伤，双方之间的纠纷属于劳动争议，原告应先申请劳动仲裁的，但未提供证据予以证明，且原告陈炳天予以否认，对被告的该项抗辩本院不予支持。被告厦门兴宏星公司对鉴定意见书有异议，本院认为，该鉴定书系专业人员作出的专家分析意见，可以作为确认原告陈炳天伤残等级的主要依据。被告厦门兴宏星公司提出已为原告购买了团体意外伤害保险，原告支出的医疗费等相关费用应由保险赔付，且根据协议书，原告不得再向被告厦门兴宏星公司主张与本次受伤相关的任何费用。本院认为，协议书应当在公平合法的基础上订立。本案两份协议书中，均约定协议签订后的相关赔偿费用被告不再支付，免除了被告的主要义务。原告诉请误工费、护理费、残疾赔偿金等相关费用，是法律赋予原告的权利，并不能因双方的约定就此减轻两被告的赔偿义务，故两份协议书无效。同时，由于意外伤害保险与人身损害并非同一法律关系，无论保险公司是否已报销医疗费，受害方就医疗费的损害赔偿请求权并不因此而抵减，侵权人无权据此要求减轻赔偿责任，且在本案中，原告并未就医疗费提出诉请，故对被告厦门兴宏星公司的上述抗辩理由不予支持。原告在为被告曹跃祥提供劳务的过程中遭受人身损害，原告自身未采取必要的防护措施，存在一定过错，对其损失应自行承担10%的责任，被告曹跃祥、厦门兴宏星公司承担90%的责任。
就原告的损失，本院认定如下：
1、原告主张营养费3000元、交通费500元、住院伙食补助费1785元、鉴定费760元合理、有据，本院予以确认。
2、护理费：原告因本事故受伤住院85天，其主张护理费标准按150元／天计算，该标准过高，按当地护工从事同级别护理的工资情况，以120元／天计算为宜，故原告住院期间护理费为10200元（120元／天×85天）。
3、残疾赔偿金：原告提供的证据足以证明其在事故发生前一年居住在城镇且收入主要来源于城镇，故本院确定残疾赔偿金按上年度城镇居民人均可支配收入标准即30722.4元／年计算，为61444.8元（30722.4元／年×20年×10%）。
4、误工费：因原告未提供证据证明原告最近三年的平均收入状况，现其主张以住院天数85天、按90元／天计算误工费，在法律允许的范围内，本院予以确认，故误工费为7650元。
以上1至4项合计85339.8元。被告应赔偿该款85339.8元的90%即76805.82元。
6、精神损害抚慰金：原告因本事故造成十级伤残，精神遭受损害，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，本院酌情确定原告的精神损害抚慰金为2700元。
综上，原告的诉请部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：
一、被告曹跃祥应赔偿原告陈炳天交通费500元、住院伙食补助费1785元、护理费10200元、残疾赔偿金61444.8元、误工费7650元、营养费3000元、鉴定费760元，共计85339.8元的90%即76805.82元。
二、被告曹跃祥应赔偿原告陈炳天精神损害抚慰金2700元。
三、被告厦门兴宏星装饰设计工程有限公司对被告曹跃祥的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
以上第一、二项费用合计79505.82元，该款应于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回原告陈炳天的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2122元，由原告陈炳天负担335元，由被告曹跃祥、厦门兴宏星装饰设计工程有限公司负担1787元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 陈 佳
人民陪审员 池 启 龙
人民陪审员 叶 欣
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 刘莹（代）
附：一、主要法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
三、判决书履行提示：
发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行。当事人（履行义务人）应当在判决书确定的履行期间内自觉向权利人履行判决书确定的义务。如果履行义务人未在判决书确定的期间内自觉履行全部义务，权利人有权向法院申请强制执行，由此产生的相关执行费用由履行义务人负担。
具有金钱给付内容的判决，履行义务人可以在判决书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入法院指定的履行款账户时，应当在银行转账后即时告知案件承办人，并提供银行凭证复印件。
判决书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在判决书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定的诉讼费账户，并向案件承办人提供银行凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。
履行款账户（开户行：兴业银行龙岩新兴支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；账号：17×××01）
诉讼费账户（开户行：福建海峡银行龙岩分行；开户单位：龙岩市新罗区财政局；账号：10×××01）