河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终1585号
上诉人（原审原告）：刘杰，女，1973年5月5日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：杨新科，河北正才律师事务所律师
委托诉讼代理人：石卫东，河北正才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行，住所地石家庄市裕华区青园街300号底商。
负责人：王艳，该支行行长。
委托诉讼代理人：甄淑霞，该支行主管。
委托诉讼代理人：李慧英，河北百盛律师事务所律师。
上诉人刘杰因与上诉人中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行（以下简称建行青园支行）借记卡纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘杰代理人杨新科、上诉人中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行代理人李慧英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘杰上诉请求：请求二审撤销原审判决，并依法改判被上诉人赔偿全部损失327065.52元。事实与理由：一审法院判决上诉人承担30%的责任，属于适用法律错误。双方签订的《中国建设银行结算借记卡领用协议》，是被上诉人提供的格式条款。该协议中约定不能将卡借给他人使用，所预留手机号必须是本人所有。这些条款明显免除被上诉人的责任，依合同法相关规定为无效条款。保障存款人的资金安全是商业银行最主要义务。综上，被上诉人存在明显违约行为，并给上诉人造成了巨大经济损失，原审认定上诉人承担30%的责任，显属适用法律错误。
建行青园支行上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。本案是否为伪造卡盗刷没有足够证据支持。从客观情况也难以推断为伪卡盗刷。被上诉人主张2016年7月7日上午9：46至10：12分被盗刷7笔共计325865.52元，提供的证据仅是一张2016年7月8日12点56分在国内ATM机存取款的凭条（该凭条不是刘杰本人的签字），距离盗刷已经过支了27小时，该时长足够被上诉人在美刷卡后返回国内进行ATM机存取款的操作。被上诉人的卡未挂失，未提供公安报案证明，未提供卡盗刷时其本人身在何处、银行卡由谁持有及该人在何处的证明。伪卡交易属于刑事犯罪范畴，必须经司法程序扣除一切合理怀疑，法院不能主观臆断为伪卡盗刷。本案不排除被上诉人故意泄露账户信息制造克隆卡，通过境内外勾结方式榨取银行资金。本案应当移送公安机关处理。如果交易属于伪卡交易，受害人为刘杰，关于存在伪卡与银行卡盗刷的犯罪行为系同一事实，属于同一法律关系。是否涉及伪卡或者被上诉人故意泄露银行卡信息导致克隆卡，双方争议较大，因此依法应当驳回刘杰的起诉，并移送公安机关处理。被上诉人对其借记卡使用管理存在严重疏忽或放任，属于根本违约和重大过错，即便存在所谓伪卡盗刷，所有资金损失也应当由其本人承担或者向犯罪分子追偿。刘杰在使用银行过程中处处不规范使用银行卡和信息、密码，完全违背了双方约定协议。刘杰转借银行卡、变更他人手机号码为短信通知号码。其称该卡由做生意人使用，其自认为其姐夫，但未提交相关证据及信息。当账户异常变动的短信通知时，无法及时采取措施避免损失。由于刘杰人卡分离，未进行挂失，终至7笔异常交易成功。从第一笔交易起刘杰有充裕时间通过挂失避免损失。被上诉人因自己未发现短信提醒所以来不及挂失，其有过失。因客户自身原因导致资金被盗刷，银行赔偿客户损失，将造成巨大社会负面效应。银行客户依约需要妥善保管和正确使用密码，凡使用秘密交易视为本人所为。本案的交易中刷卡、ATM机取款均使用密码才能进行，刘杰将卡借给他人使用，在没有充分证据证明系不法分子窃取情况下，应当由被上诉人承担密码泄露责任。上诉人不存在任何违约行为，且不存在任何过错，对刘杰损失不应承担责任。上诉人根据刘杰的指令对款进行了支付，款项发生变动时，95533及时发送了账户变动原因及数额信息以提醒，完全属于了合同义务，不存在违约行为。
刘杰答辩称，案件发生后及时在云南向公安机关报了案，而且也向石家庄市新华区公安机关报了案，但均没有受理。其它意见基本同上诉状内容。
建行青园支行答辩称，双方之间的各项协议内容有效。其它意见基本同上诉状内容。
刘杰向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告银行卡被盗刷损失325865.52元；二、判令被告自2016年7月7日至被告实际给付之日止赔偿原告的利息损失（按同期银行存款利率计算）。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月27日上午，原告刘杰到被告中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行办理一张结算通借记卡，卡号为62×××08，并开通该卡的网上银行、手机银行及短信通知服务，签署电子银行服务签约确认单、电子银行风险提示书。原告在开卡时预留的短信通知手机号码为137××××0609。同日下午13点27分，原告在建行××××路支行将预留的短息提示手机号变更为其姐夫的手机号188××××8585。2015年8月27日办卡至2016年6月27日，原告所持有的涉案卡出现领卡开通ATM机转账限额、修改密码、密码输入错误等异常情况，原告未及时与银行联系，确认上述事项是否存在风险。2016年7月，原告将涉案银行卡交付给其姐夫使用。在原告姐夫使用期间，2016年7月7日发生银行卡被盗刷，时间及金额分别为：上午9:47:51，发生金额为4元；9:48:38，金额为4元；9:48:45，金额为4元；9:52:36，金额为321456元；10:12:47，金额为4090.67元；10:13:52，金额为302.85元；10:14:07，金额为4元，共计325865.52元。2016年7月8日中午1点02分，原告姐夫在云南的银行存取款500元。在此期间原告在石家庄。2016年7月27日，原告及其姐夫才找到被告支行反映银行卡被盗刷一事。以上事实有庭审笔录及相关证据证实。
一审法院认为，对于盗刷金额325865.52元，原被告均无异议，对此予以确认。原告在办理银行卡时签署的文件中明确原告义务，但是原告在使用卡的过程中，将通知短息更改为他人，在卡出现情况异常后，未及时向银行申请查询及挂失。2016年7月7日原告又违约将卡借给他人使用，卡与所有人分离，导致在被盗刷时而未能及时发现，未能积极采取主动措施，减少损失的发生，因此原告负有一定的责任，以承担损失的30%，即97759.66元较为适宜。被告作为专业的金融机构，首先应对所发卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用；其次负有保障银行卡存、取款安全和谨慎审查银行卡的义务，被告未尽应尽义务，造成原告损失，应承担70%的违约责任，即228105.86元。原告主张利息损失无事实和法律依据，不予支持。原审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，遂判决：一、被告中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行在本判决生效后五日内，一次性赔偿原告刘杰损失228105.86元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6206元，减半收取3103元，由原告负担930.9元，被告负担2172.1元。
本院二审期间，查明事实除与原审一致外，本院查明，刘杰为证实自己银行卡内存款在美国被盗刷时，自己的银行卡在中国国内由其姐夫持有并使用，提交了二份由唐山市公安局出入境管理支队出具的《出入境记录查询结果》，其主要内容为籍海庭有护照，但从签发之日至今没有出入境记录。侯百国有护照，但从签发之日至今没有出入境记录。刘杰称，银行卡存款在美国被盗刷时由其姐夫籍海庭在国内云南持有该卡，自己在石家庄市上班，存款被盗刷的次日下午籍海庭和侯百国在云南当地建行渤海支行存取款500元，是为了证明银行卡在籍海庭手中。建行青园支行质证称，对该证据关联性有异议，两个出入境记录不是刘杰本人的，无法证明刘杰本人当时在国内。
以上，有双方陈述及《出入境记录查询结果》为证。另外，双方均未提交新证据。
本院认为，2015年8月27日刘杰与建行青园支行之间已建立合法、有效存款储蓄关系，建行青园支行向刘杰办理了一张结算通用借记卡。在2016年7月7日之前即涉案银行卡未在异地美国被刷卡之前，该银行卡内有至少有存款325865.52元。对上述事实双方无异议，本院予以确认。根据诉辩双方意见，本案当事人争议焦点为：涉案借记卡内325865.52元存款是否在异地美国被伪卡盗刷。建行青园支行对此有无过错。若该行有过错其应当向刘杰承担赔偿数额是多少？
本案中，根据原审查明事实及原审庭审时双方陈述、各自提交相关证据可知，在2016年7月7日上午9时47分51秒至该日上午10时14分07秒期间，刘杰的银行卡先后分多笔在美国被刷卡消费325865.52元，而且双方均认可系盗刷，有原审庭审笔录记载双方陈述为证。对此，原审已认定盗刷金额为325865.52元，本院也予以认定。目前双方只是对于盗刷责任有争议。众所周知，储户与金融机构银行建立合法、有效存款关系后，当事人在享有合同权利的同时，应当依法承担相应义务。尤其是金融机构银行应当承担保障储户的存款不受任何单位和个人的侵犯，及依约保障储户存取款相应的合法权利。同时，储户支取或消费银行卡内的存款，应当持有银行办理的真实卡，设有密码的同时应当输入正确密码方可使用消费。对于设有密码的银行卡，若仅持有真实银行卡，不知道密码或者不能输入正确密码，均不能支取存款或者进行消费。相反，仅知道银行卡密码或输入正确银行密码，没有真实的银行卡同样也不能支取或者消费银行卡内存款。本案中，刘杰办理的银行卡并设置了密码，双方没有争议，本院予以确认。对于刘杰的银行卡先后分多笔在美国被刷卡消费325865.52元，且系盗刷双方均认可。刘杰陈述相关事实及其提交的2016年7月8日中午存取款500元银行凭证、《出入境记录查询结果》可相互印证，2016年7月7日上午9时47分51秒至该日上午10时14分07秒，刘杰的银行卡先后分多笔在美国被刷卡消费325865.52元，并非是2015年8月27日刘杰与建行青园支行建立存款储蓄关系之时办理的结算通用借记卡。刘杰将自己的银行卡出借给其姐夫籍海庭、侯百国使用过该卡，但是，根据刘杰提交的《出入境记录查询结果》能够证明籍海庭、侯百国未依法出境去过美国，本案现有证据显然不能证明籍海庭或侯百国在美国持刘杰的银行卡进行消费或者盗刷。关于涉案银行卡密码保管情况，刘杰作出了合理解释，无论是处理生意事宜或因生活的需要，刘杰将银行卡委托他人使用保管或者存取款，均符合一般常理，并不违反法律、行政法规禁止性规定，只是使用时金融机构银行应当依法依约严格予以审查。虽然刘杰、籍海庭或侯百国均知道银行卡密码且均不得泄露，而本案中，目前建行青园支行未提供证据证实这三人存在泄露银行卡密码及泄露银行基本信息情形，也没有证据证明刘杰存在与他人串通等非法行为所至银行卡盗刷。刘杰的银行卡在异地美国先后不足半小时被盗刷325865.52元，对此，目前本案中刘杰不存在违约行为。建行青园支行作为金融机构对刘杰存款未尽到安全保障义务，其依法应当对刘杰银行卡存款被盗刷的金承担全部赔偿责任。原审认定，刘杰未及时发现及未积极采取主动措施减少损失，认定由刘杰承担次要过错责任，理据不足，本院予以纠正。建行青园支行应当向刘杰承担赔偿数额为325865.52元。同时，由于建行青园支行未及时履行赔偿义务，依法应当承担相应违约责任。刘杰请求该行承担自2016年7月7日至2016年11月7日期间利息，利息按中国人民银行同期银行存款利率计算，本院予以支持。建行青园支行上诉称不应当承担赔偿责任，上诉理由不充分，本院不予采信。
关于建行青园支行主张本案应当移送公安机关处理问题。由于本案系民事合同纠纷，目前建行青园支行未提供证据证实刘杰持银行卡在美国消费，也没有证据证实刘杰与籍海庭或侯百国恶意串通在美国盗刷，或者与他人恶意串通等存在非法行为盗刷银行卡内资金。故建行青园支行主张本案应当移送公安机关处理，并驳回刘杰的起诉，理据不足，本院不予采信。对此，建行青园支行对本案承担赔偿责任后，可依法另行向公安机关报案，由公安机关依法另行处理。
综上所述，上诉人建行青园支行上诉理据不足，上诉理由不成立，本院依法予以驳回。上诉人刘杰的上诉请求，证据充分，上诉理由成立，本院予以采信。原审查清事实清楚，但认定当事人承担赔偿责任区分部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初3740号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行在本判决生效后五日内一次性赔偿刘杰损失325865.52元及利息（利息自2016年7月7日至2016年11月7日止，按中国人民银行同期银行存款利率计算）；
三、驳回中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3103元、由中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行负担；中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行缴纳的二审案件受理费6206元、刘杰缴纳的二审案件受理费6206元，共计12412元，由中国建设银行股份有限公司石家庄青园街支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立红
审判员 郭学彦
审判员 陈 路
二〇一七年四月十日
书记员 曹 旭