山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第1101号
上诉人（原审被告）新泰市羊流镇建筑工程公司。
法定代表人单照友，经理。
委托代理人徐传睦，系新泰市羊流镇建筑工程公司副经理。
委托代理人万兆红，山东慧当律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王富庆。
委托代理人庞吉俊，山东众成天信律师事务所律师。
上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2014）新民重字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司的委托代理人徐传睦、万兆红，被上诉人王富庆及其委托代理人庞吉俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月原告王富庆与被告羊流建筑公司签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定由被告将其承包的位于沟西社区（羊流社区）内4#楼、5#楼、幼儿园工程转包给原告，约定建筑面积12246平方米；承包方式为包工包料，包定额，人工费42元，施工期限为220天，定于2010年4月10日开工至2010年12月15日竣工；双方供应的材料设备均执行建设行政主管部门颁布的材料预算价格，乙方（原告）所购材料甲方（被告）验质量认定价格；工程竣工结算依据2003年省定额及2008年价目表决算审计让利4%，公司提总价12%的管理费。工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；不按合同规定拨付工程款，按银行有关“工程价款结算办法”的有关规定处理。2010年8月18日原被告签订《幼儿园4#、5#楼补充协议》，约定了4#楼、5#楼工程的基础、主体、装饰的施工工期及被告延期拨款的违约责任。其中4#楼、5#楼工程于2011年9月11日由被告交付使用。原告因向被告追索工程款产生争议，原告向原审法院起诉。诉讼前原告自行委托有关部门作出评估报告，结论为扣除让利后，4#楼、5#楼工程总价款为9181226.88元。诉讼中根据原告的申请，原审法院委托泰安泰山景区信正工程造价事务所（以下简称信正事务所）对原告完成的4#楼、5#楼住宅楼予以鉴定，2015年3月30日原被告质证相关材料后由法院转交给信正事务所，2015年4月17日该公司对涉案工程进行现场勘验，确定了原告施工的工程范围，2015年4月27日该公司作出价格鉴定报告，结论为：原告王富庆建设的位于新泰市羊流镇沟西社区4#楼、5#楼工程总价款8769536.68元。原告支付鉴定费130000元。经当庭质证，被告对鉴定报告在工程量及材料价格的计算方面提出异议，但未申请重新鉴定。以上事实，根据原告提供的《建筑安装工程承包合同》、施工现场签证单、隐蔽工程验收记录、《幼儿园、4#、5#楼补充协议》、《关于沟西社区2期工程验收说明》、鉴定报告、鉴定费票据等证据及当事人陈述经庭审质证在案证实。
原审法院认为，被告主张与原告的建筑施工合同系内部承包合同，未提交证据证实，原审法院不予支持。原告不具有相应的施工资质，原被告签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。原告承包的4#楼、5#楼工程未经竣工验收，但已由被告实际交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款并赔偿利息损失应予支持。双方未就工程价款予以结算，经原告申请、原被告共同选择，原审法院委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所（以下简称信正事务所）进行评估。2015年原审法院技术室组织原、被告及信正事务所共同到现场进行踏勘，信正事务所在报告中载明：工程量依据双方认可的设计图纸、签证单计算，计价依据施工合同约定的结算方式2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年版《山东省安装工程消耗量定额》、2006年版《山东省费用项目组成及计算规则》、2008年版《山东省价目表》，材料价格依据送检材料中提供的施工过程中双方认可的材料价格签证单计算，未约定的材料价格参照泰安市工程造价信息。信正事务所在鉴定结论中对工程量、材料价格等计算方式已作出上述详细解释，故被告对工程量、材料价格提出的异议，原审法院不予采纳，对信正事务所的鉴定报告，原审法院予以采信，认定原告施工部分的4#楼、5#楼工程价款总额为8769536.68元。双方均认可被告已支付6000454.55元，该款项应予以扣除。原被告签订的合同无效，但合同约定的“依据2003年省定额及2008年价目表决算审计让利4%”属结算条款仍有效。关于原被告合同中约定的被告提取工程总价款12%的管理费，属被告违法转包建设工程的非法所得，应依法予以收缴。被告拖欠原告的工程价款认定为1365956.26元（8769536.68元-6000454.55元-8769536.68元16%）。被告将涉案工程交付使用后未支付剩余工程价款，应自交付使用之日起计付剩余工程价款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告新泰市羊流镇建筑工程公司支付原告王富庆工程价款1365956.26元并赔偿利息损失（本金1365956.26元按中国人民银行同期同档贷款利率自2011年9月11日起计算至判决生效确定的履行期限之日止）；二、被告新泰市羊流镇建筑工程公司支付原告王富庆鉴定费130000元。以上一、二项限于判决生效之日起十日内一次付清；三、驳回原告王富庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17094元，保全费5000元，由被告新泰市羊流镇建筑工程公司负担。
上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间是内部承包合同，不存在非法转包行为，按照鉴定机构出具的鉴定报告认定涉案工程的造价是不合理的。上诉人与被上诉人之间的内部承包合同是有效合同，原审判决认定为无效合同是错误的。原审判决认定上诉人提取工程总价款12%的管理费是违法转包的非法所得应予收缴是错误的，上诉人不存在转包的情形，并且在上诉人与被上诉人幼儿园工程一案中，泰安市中级人民法院已经撤销了该部分内容。原审判决依据泰安市泰山景区信正工程造价事务所作出的鉴定报告来认定涉案工程的造价是不合理的。上诉人在一审时对鉴定报告提出了异议，但鉴定机构的答复不符合法律和实际情况，不能作为定案依据。上诉人与被上诉人之间的合同是内部承包合同，应当按照合同约定的方式进行结算，对材料价格的认定应按照合同条款的约定由上诉人认定的价格为准。即使双方合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案工程价款应以合同约定的工程价款为准。本案合同约定了4号楼、5号楼和幼儿园工程的总价款是8262300元，幼儿园的工程经泰安市中级人民法院（2015）泰民一终字第887号民事判决认定工程总价款为2957178.03元，那么本案4号楼和5号楼的工程价款应当是5305121.97元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王富庆答辩称，原审法院依法委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所程序合法，出具的报告合法有效，对于上诉人针对鉴定结论提出的异议，鉴定机构已经给予答复，上诉人也未提出重新鉴定，鉴定报告应当作为定案依据。被上诉人不具备建筑工程施工资质，双方依据鉴定报告进行结算是合法有效的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司在二审期间提交六组新证据，证据一：羊流镇政府出具的情况说明，用以证明涉案工程是上诉人自筹资金开发建设并自己组织施工；证据二：勘察合同和监理合同，用以证明上诉人是以建设单位的名义与勘察公司与监理公司签订合同，并不存在转包；证据三：屋顶平面图图纸一张、证据四：保温工程量复印件一份、发票复印件一份，均用以证明鉴定报告将未实际施工的部分计算在内；证据五：涉案工程的预算书一份，用以证明鉴定报告将未实际施工的部分计算在内，有计算错误的部分，且各项材料的价格认定偏高于新泰当地的价格；证据六：提交（2015）泰民一终字第887号判决，用以证明幼儿园工程总价款经法院认定为2957178.03元。
被上诉人王富庆对上述证据质证称，对证据一至证据五均有异议，所有证据均不属于新证据，且部分证据在一审中已向法庭出示。证据一不能证明上诉人的主张，上诉人持有多份羊流镇政府出具的说明，在幼儿园工程一案中也向法院提交过，因上诉人与羊流镇政府具有利害关系，不能作为有效证据来使用。证据三不能证明上诉人的主张，被上诉人承建的4号楼、5号楼及幼儿园工程，该图纸未显示。证据四是保温工程的工程量，原审判决及审计报告中均没有计算在内，审计的工程总量不包含该保温工程量，且发票都是复印件，不能作为有效证据使用。证据五是上诉人单方作出的预算价格，不能作为二审有效证据。证据六的真实性无异议，且该案也是依据审计报告进行的结算。
上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司还申请对涉案工程造价进行重新鉴定，但因本案审计报告系原审法院依法委托具备相关资质的鉴定机构作出的，上诉人申请重新鉴定的理由和证据不充分，本院不予准许。上诉人还对泰安市泰山景区信正工程造价事务所出具的审计报告提出异议，并书面列举了审计报告存在的问题，本院通知该鉴定机构进行了书面答复并出庭接受了质询，鉴定机构出庭后进行了重新勘验，并对鉴定结论进行了补充说明。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方签订的建筑安装工程承包合同是否有效；二、本案是否应依据合同约定的工程价款进行结算；三、泰安市泰山景区信正工程造价事务所出具的审计报告能否作为定案依据。四、上诉人提取工程总价款12%的管理费是否属于非法所得。
对于第一个焦点问题，上诉人主张其与被上诉人之间系内部承包关系，但未提交相关证据证实，本院对此不予采信。上诉人主张涉案工程是由其自行开发建设，不存在转包行为，并提交了羊流镇政府出具的证明和勘察合同、监理合同予以证实，但羊流镇政府出具的证明没有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，本院不予采信，结合本案工程系社区回迁楼且未取得相关规划、建设和用地许可的实际情况，上诉人应当仅是负责该工程的建设，无法认定其系涉案工程所有人，原审判决认定上诉人与被上诉人之间系转包关系符合法律规定，本院予以确认。因被上诉人不具有相应的施工资质，双方的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而为无效合同，原审判决对此认定正确，本院予以维持。
对于第二个焦点问题，双方签订的建筑安装工程承包合同第四条虽然约定了工程的总造价是8262300元，但该条款同时还约定了“如果合同期内发生劳务、材料价格调整、取费标准变动按文件规定执行”，在合同第九条第2款中也约定了工程竣工结算“依据2003年省定额及2008年价目表决算审计让利4%”等内容，上述两个条款均表明涉案工程价款并非固定价款，对工程造价还应在工程竣工验收合格后进行决算审计。另外，合同第四条约定的工程总造价8262300元是包含4号楼、5号楼和幼儿园工程的总造价，而在（2015）泰民一终字第887号案件中对幼儿园工程款的认定就是依据的审计报告，故本案工程价款也应以审计报告为准。
对于第三个焦点问题，因本案审计报告系原审法院依法委托具备相关资质的鉴定机构作出的，委托程序合法，上诉人对审计报告提出异议，但鉴定机构对此进行了书面答复，本院也依法通知鉴定人出庭接受了质询，鉴定机构对审计报告中工程现场与图纸不一致的内容进行了重新勘验，并出具了补充说明，上诉人虽仍有异议但未能提交充分证据推翻该审计报告，对该审计报告依法应予采信。上诉人还申请对涉案工程的屋面、室外散水等隐蔽工程的实际作法进行鉴定，但该申请内容与鉴定机构进行工程造价审计时现场勘验的内容重复，涉案工程的造价审计应当已经包含了对上述内容的勘察和鉴定，本院对此不予准许。涉案工程的总价款应以鉴定机构出具的补充意见为准，即8596094.22元，上诉人拖欠被上诉人的工程价款认定为1220264.59元（8596094.22元-6000454.55元-8596094.22元16%）。
对于第四个焦点问题，因上诉人与被上诉人之间系非法转包关系，该行为违反相关法律法规的强制性规定，故原审判决认定上诉人收取工程价款12%的管理费系非法所得，并无不当。
综上，原审判决对工程总价款认定有误，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2014）新民重字第58号民事判决第二、三项，即上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司支付被上诉人王富庆鉴定费130000元，驳回被上诉人王富庆的其他诉讼请求；
二、撤销新泰市人民法院（2014）新民重字第58号民事判决第一项，即上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司支付被上诉人王富庆工程价款1365956.26元并赔偿利息损失（本金1365956.26元按中国人民银行同期同档贷款利率自2011年9月11日起计算至判决生效确定的履行期限之日止）；
三、上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司支付被上诉人王富庆工程价款1220264.59元并赔偿利息损失（本金1220264.59元按中国人民银行同期同档贷款利率自2011年9月11日起计算至判决生效确定的履行期限之日止）；
四、上述第一、三项确定的款项限上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人王富庆支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17094元，保全费5000元，由上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司负担20271元，由被上诉人王富庆负担1823元；二审案件受理费17094元，由上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司负担15271，由被上诉人王富庆负担1823元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一六年三月十五日
书 记 员 李丹丹