安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1409号上诉人（原审被告、反诉原告）:芜湖欣润置业有限公司，住所地安徽省南陵县籍山镇惠民南路新天地华润苏果购物广场1幢1至3层商场。法定代表人：王建，该公司总经理。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：葛大清，男，1956年5月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。上诉人芜湖欣润置业有限公司（以下简称欣润公司）因与被上诉人葛大清合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欣润公司的委托诉讼代理人茅红星，被上诉人葛大清及其委托诉讼代理人黄太卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣润公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回葛大清的一审诉讼请求并支持欣润公司的反诉请求，或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由葛大清承担。事实和理由：1、案涉《新天地·华润苏果购物广场商铺认购协议书》应认定为商品房买卖合同。认购协议书中对认购房屋的位置、面积、价款等事项进行了约定，且葛大清已支付了全部的购房款，并对房屋实际交付的时间进行了约定；2、欣润公司从未收到过函告，函告的送达程序不符合法律规定。葛大清称函告是直接送达给欣润公司，从直接送达的程序而言，函告应当送交欣润公司法定代表人或代理人，但函告上的签字人并非欣润公司授权代理人，不能视为有效送达，一审法院在函告未能有效送达的情形下，认定欣润公司收取函告，依据不足；3、函告的发送主体是芜湖众鑫门窗有限公司，其并非签订认购协议的当事人，无权向欣润公司发送该函告，且函告中载明的是撤销认购协议，而非解除认购协议，撤销不符合法定程序。葛大清辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，欣润公司的上诉无事实和法律依据，请求予以驳回。葛大清向一审法院起诉请求：依法解除葛大清与欣润公司签订的《新天地·华润苏果购物广场商铺认购协议书》。欣润公司向一审法院反诉请求：1、判决葛大清继续履行《新天地·华润苏果购物广场商铺认购协议书》，并限期与欣润公司签订《商品房买卖合同》；2、判决葛大清协助欣润公司办理新天地华润苏果购物广场4号楼114号商铺产权转移登记手续。一审法院认定事实：葛大清系芜湖众鑫门窗有限公司的股东和法定代表人，欣润公司欠芜湖众鑫门窗有限公司工程款854811.26元。欣润公司也欠芜湖海联装饰工程有限公司工程款。2015年2月7日，葛大清与欣润公司签订《新天地华润苏果购物广场商铺认购协议书》一份，约定：1、葛大清和欣润公司同意按本认购书的条款签订商品房买卖合同；2、商品房位于新天地华润苏果购物广场4号楼114号商铺，建筑面积50.58㎡；3、认购总价1312248元；4、付款方式：芜湖众鑫门窗有限公司用欣润公司欠其工程款代替葛大清支付购房款854811.26元，芜湖海联装饰工程有限公司用欣润公司欠其457436.74元工程款代替葛大清支付购房款457436.74元；5、114号商铺已经由欣润公司出租给第三方，葛大清同意承接原《租赁合同》规定的出租人的权利和义务；从2015年2月18日起，该房屋租金归葛大清收取；6、认购协议书经双方签字后生效。葛大清和欣润公司至今未签订商品房买卖合同。2015年2月7日，芜湖众鑫门窗有限公司给欣润公司出具委托书，同意用其对欣润公司享有的工程款代替葛大清支付购房款854811.26元。2015年2月15日，芜湖海联装饰工程有限公司给欣润公司出具委托书，同意用其对欣润公司享有的工程款代替葛大清支付购房款457436.74元。新天地华润苏果购物广场4号楼114号商铺于2014年5月9日办理了抵押登记，抵押权人为安徽南陵农村商业银行股份有限公司，2015年8月20日抵押注销。《认购协议书》签订后，欣润公司支付给了芜湖海联装饰工程有限公司欲代葛大清用于抵付购房款的部分工程款。2015年6月20日，葛大清以自己和芜湖众鑫门窗有限公司的名义向欣润公司有关人员送交了《函告》，要求欣润公司在2015年7月20日前办理《认购协议书》约定的商铺的房产证，逾期不再认购。一审法院认为，一、关于《新天地华润苏果购物广场商铺认购协议书》的性质问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，葛大清和欣润公司在《新天地华润苏果购物广场商铺认购协议书》明确约定，双方同意按本认购书的条款签订商品房买卖合同。可见，双方当事人在将来还需签订商品房买卖合同。因此，该认购书，在性质上符合在将来还需订立一个新的明确双方之间形成某种法律关系的具体内容的预约合同的特征，应为预约合同。故葛大清的本诉请求应予支持。二、关于《新天地华润苏果购物广场商铺认购协议书》能否继续履行的问题。该认购书并没有明确双方何时订立商品房买卖合同，但是，2015年6月20日，葛大清以自己和芜湖众鑫门窗有限公司的名义向欣润公司有关人员送交了《函告》，要求欣润公司在2015年7月20日前办理该认购书约定的商铺的房产证，已经给了欣润公司合理履约时间，然而欣润公司并未在该合理时间内与葛大清订立正式《商品房买卖合同》，交付房屋并转移所有权，以自己的行为表明不履行主要债务。虽然，欣润公司举证证明该房屋抵押已注销，具备了所有权转移条件，但是该认购书系预约合同，在协议相对方不再有继续履行意愿的情况下，其不具有强制履行性质。故对欣润公司的反诉请求，不予支持。判决：一、解除葛大清与欣润公司于2015年2月7日签订的《新天地·华润苏果购物广场商铺认购协议书》；二、驳回欣润公司对葛大清的反诉请求。本诉案件受理费减半收取计40元，反诉案件受理费减半收取计40元，合计80元均由欣润公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于欣润公司提交的其与案外人王书琴就案涉商铺签订的《房屋租赁合同》，该租赁合同仅能证明案涉商铺存在租赁的事实，在无其他证据予以佐证时，不足以证明葛大清已实际按照认购协议的约定承受了欣润公司与王书琴签订的租赁合同的权利及义务。本院二审经审理查明：2014年7月18日，欣润公司与王书琴就案涉商铺签订《房屋租赁合同》一份，约定租赁期为三年，自2014年9月20日起至2017年9月19日止，但王书琴实际承租期限较短，在租赁期间内其并未向葛大清支付过房租。另，2014年4月1日，欣润公司对案涉商铺办理了房屋产权登记手续，2014年5月9日，欣润公司以案涉商铺作为抵押物办理了抵押登记。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、案涉认购协议书是属于商品房买卖合同还是预约合同；二、一审法院关于葛大清于2015年6月20日以自己和芜湖众鑫门窗有限公司的名义向欣润公司有关人员送交了《函告》这一事实的认定有无不当。关于焦点一，判断当事人之间订立的合同系预约合同还是本约合同的根本标准应当是当事人订立合同的目的，预约合同是一种以约定将来订立一定合同为目的的合同，即是指当事人有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，双方当事人在协议中明确约定“甲（欣润公司）、乙（葛大清）双方同意按本认购书之条款签订商品房买卖合同”，可见，欣润公司与葛大清将来还需签订商品房买卖合同，认购协议书只是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。综合本案查明事实，案涉认购协议书并不完全具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，协议书中对交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等均未作约定，协议书第五条关于出租人权利和义务承接的约定，因其与房屋交付的意思存在差异，不能等同双方对交付日期的约定，且结合本案查明事实，该约定并未实际履行，葛大清也未实际收取过租金。因此，案涉认购协议书的性质应为预约合同，而非商品房买卖合同。关于焦点二，一审法院关于葛大清于2015年6月20日以自己和芜湖众鑫门窗有限公司的名义向欣润公司有关人员送交了《函告》这一事实的认定并无不当。首先，二审庭审中，欣润公司对《函告》上的签收人员程宸系其公司的工作人员的事实予以认可,《函告》已为欣润公司收取的事实应予确认。其次，结合《函告》的意旨，其发送主体不仅仅是芜湖众鑫门窗有限公司，还包括葛大清个人，函告的行文中虽是以“我公司、我司”称之，但葛大清在落款处予以签字确认，即表示其对函告内容知悉并认可，函告所述内容亦属其真实意思表示，且在函告之后附有认购协议书，欣润公司在收取函告后对与其协议的相对方并不会产生误解，亦不会引致其作出错误的意思表示。另，函告中载明如在2015年7月20日前不能办理房屋产权证，便要求撤销认购协议书，该表述确实存在不当，但因葛大清与欣润公司并没有签订正式的商品房买卖合同，葛大清通过诉讼方式要求解除认购协议书并无不当。综上，欣润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人芜湖欣润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 智审 判 员  吴丽群审 判 员  王习芸二〇一七年十一月二十日法官助理  宋喜萍书 记 员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。