山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第109号
上诉人（原审原告）：鹿伦军，男。
上诉人（原审原告）：李军，男。
上列两上诉人委托代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。
上列两上诉人委托代理人：王洪平，山东贝特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照市新丰食品有限公司，住所地山东省日照市东港区两城镇驻地。
法定代表人：安玉果，总经理。
被上诉人（原审被告）：安玉果，男。
上列两被上诉人委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
上列两被上诉人委托代理人：金晓艳，山东海洋律师事务所实习律师。
上诉人鹿伦军、李军因与被上诉人日照市新丰食品有限公司（以下简称新丰食品公司）、安玉果委托合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鹿伦军、李军一审诉称：2012年3月起，鹿伦军、李军委托新丰食品公司从中央储备粮巨野直属库竞购小麦，并先期通过网上银行转账方式给新丰食品公司汇款950000元，其中竞买保证金350000元，货款600000元。但中标后，新丰食品公司在未经鹿伦军、李军同意的情况下，由其代理人杨继富擅自将全部竞买小麦低价处分，不仅直接导致鹿伦军、李军因没有收到小麦而遭受巨大经济损失，同时新丰食品公司也没有及时偿还已收受的保证金及货款，侵犯了鹿伦军、李军的合法权益。新丰食品公司是安玉果开办的个人独资企业，安玉果依法应当对其开办企业承担无限责任，请求判令新丰食品公司偿还欠款950000元，并赔偿损失100000元，诉讼费用等合理支出由新丰食品公司负担。
新丰食品公司、安玉果一审辩称：1、鹿伦军、李军从未委托新丰食品公司办理过竞购小麦之事，双方之间不存在委托关系，是案外人杨继富向鹿伦军、李军借款，同时借用新丰食品公司的资质竞拍小麦，并约定竞拍成功后每吨给鹿伦军10元的回报，鹿伦军、李军与杨继富系合作关系，其应向杨继富主张权利。2、鹿伦军、李军所主张的950000元确实曾经打入新丰食品公司的账户，但新丰食品公司收到款后已全部汇至山东省粮油交易中心，用于支付竞拍小麦款项，后该款被法院冻结，新丰食品公司未取得款项的所有权，无偿还义务。3、杨继富借用新丰食品公司资质，鹿伦军、李军是明知的，在（2012）东执异字第8号案件听证笔录中，鹿伦军承认与杨继富虽然没有合作协议，但属于合作关系，日照市东港区人民法院已经认定鹿伦军与杨继富之间属于借贷关系。综上，鹿伦军、李军应当基于与杨继富之间的合作关系或借款关系向杨继富主张权利，鹿伦军、李军要求新丰食品公司偿还欠款无事实和法律依据，请求驳回鹿伦军、李军的诉讼请求。
原审审理查明：2012年3月6日14时15分，鹿伦军通过中国工商银行股份有限公司诸城支行向新丰食品公司在中国工商银行股份有限公司日照分行的账户1616031009＊＊＊＊＊＊＊＊8汇款35万元，给收款人附言载明系诸城鹿伦军转小麦款。2012年3月20日8时48分，李军通过中国工商银行股份有限公司诸城支行向新丰食品公司在中国工商银行股份有限公司日照分行的账户1616031009＊＊＊＊＊＊＊＊8汇款60万元，自记用途为预付款。
2012年3月8日，新丰食品公司向山东省粮油交易中心交纳保证金35万元，2012年3月14日，新丰食品公司与中国储备粮管理总公司（以下简称中储粮公司）签订《国家临时存储粮食（小麦）竞价交易合同》，约定新丰公司向中储粮公司购买白小麦2940吨，委托山东省粮油交易中心结算，并向山东省粮油交易中心交纳保证金，案外人杨继富作为新丰食品公司的委托代理人在合同书上签字。
2012年3月16日，新丰食品公司出具《货物处置权委托书》，称该公司与中储粮公司于2012年3月14日所签合同项下的小麦系杨继富拍得，具体货物处理和资金使用该公司均不参与，公司也不承担与该合同相关的任何权利义务，上述小麦全部处置权交给日照德先金属制品有限公司，日照德先金属制品有限公司始终拥有对该合同项下货物的处置权。
2012年3月26日，新丰食品公司向山东省粮油交易中心交纳货款60万元。
2012年4月16日，因案外人杨继富与日照德先金属制品有限公司产生民间借贷纠纷，原审法院作出（2012）东民一初字第1620-1号民事裁定书，内容为“将被告杨继富所有的新丰食品公司交纳在交易中心的货款95万元予以冻结”。同年5月10日，原审法院对借贷纠纷案件作出（2012）东民一初字第1620号民事调解书。因杨继富未在规定期限内履行法律文书确定的义务，2012年5月29日，权利人日照德先金属制品有限公司向原审法院申请执行。
2012年5月31日，鹿伦军作为案外人向原审法院提出书面查封异议书，认为被冻结的95万元款项并非杨继富所有，应属鹿伦军所有。因案件进入执行程序，原审法院依照执行异议组织听证，在调查鹿伦军与杨继富是什么关系时，鹿伦军回答：“我们是合作关系，没有合作协议，有口头协议。当时是国家有小麦，我没有资质，在谈话当中，杨说他能搞到资质，我说你能搞到资质款我出，但必须打到公户，所谓公户就是打到有资质的一方，竞拍成功后小麦每吨给杨10元费用，所以就在2012年3月6日我将35万元保证金打到新丰食品公司账户，成交以后，竞拍小麦2914吨，我又在3月20日借李军60万元，让李军在网上以小麦款的名义打到新丰食品公司账户60万元。”法庭问及新丰食品公司与杨继富什么关系时，新丰食品公司回答：“借用新丰食品公司资质竞拍小麦的关系”；鹿伦军回答：“一个合作关系，新丰出手续，杨出力，我出钱，三方都是合作关系。”法庭传杨继富到庭后询问其与新丰食品公司的关系，杨继富回答：“我借用新丰食品公司资质，给新丰食品公司代理，我操作给鹿伦军竞拍小麦，和鹿伦军是合伙关系，鹿伦军出资金，利润怎么分还没定。”鹿伦军对杨继富的陈述无异议，日照德先金属制品有限公司提出异议，认为杨继富是借鹿伦军的款项，如果是合伙应当对利益分成或风险承担有明确约定。
在听证过程中，异议人鹿伦军提交了其与李军给新丰食品公司汇款的交易信息及杨继富签名的两份证明。其中杨继富于2012年5月27日的证明内容为“本次竞拍小麦的资金并非杨继富所有，我与新丰食品公司没有资金来往，该款项是鹿伦军所有，资金共计35万元，该资金现在交易中心，已被日照市东港区法院查封”；2012年5月30日的证明内容为“因由在省粮油交易中心竞拍小麦的￥60万元货款是鹿伦军以李军的名字打入新丰公司，现该款已经被东港法院查封，在交易中心”。
经杨继富对上述两份证明质证，其对证明内容真实性无异议，认可系其所写，并解释如下“该60万元是杨向鹿伦军提供的欠条，款是鹿伦军打的。35万元没有打条，这35万元是保证金，说不清楚是什么性质，但确实是鹿伦军打的”。鹿伦军称“这60万元货款是借的李军的钱，该欠条系杨继富将60万元的小麦在我不知道的情况下卖给了菏泽库刘开欣，刘将60万元货款打到杨继富的账户上，在此情况下杨给我开的60万元欠条”，杨继富继而陈述“这60万元确实没有开出库单，我承认欠鹿伦军60万元，这款我还他”。
听证过程中，日照德先金属制品有限公司提交了杨继富于2012年5月10日出具的证明，内容为“我（杨继富）于2012年3月14日以新丰食品公司的名义在山东省粮油交易中心拍得小麦2940吨。在竞拍上述小麦前，因资金困难，经与鹿伦军协商，鹿同意借给我35万元作为保证金，每吨给鹿10元作为回报，如果赚得多可以酌情多分。2012年3月6日，鹿将借给我的35万元直接打到新丰食品公司的账户，再由新丰食品公司打到交易中心取得竞拍资格。经过以上准备工作后，我们于2012年3月13日晚到达济南，次日在山东省粮油交易中心拍卖大厅拍得上述小麦，整个竞拍过程由日照德先金属制品有限公司的胡洪斌全程见证。拍得该批小麦后，因中储粮巨野直属库以种种理由阻止提货，导致货物未能提出，后货款及保证金被日照市东港区法院冻结，以上就是两票合同项下小麦的全部交易过程”。经杨继富对上述证明质证，其认可证明系其所书写，对于证明内容及真实性无异议。
2012年6月28日，原审法院作出（2012）东执异字第18号执行裁定书，认为案外人鹿伦军、新丰食品公司的陈述及其提供的证据，不能充分证实案外人与杨继富之间的关系，也不能证实在山东省粮油交易中心冻结的95万元款属于鹿伦军所有，且在执行异议审查过程中，对涉及实体权利问题，无法做出确定性的认定，遂驳回了案外人鹿伦军及新丰食品公司的异议。
2012年7月26日，原审法院作出（2012）东执字第794-1号执行裁定书，裁定提取在山东省粮油交易中心的95万元款项，山东省粮油交易中心提出异议，认为没有收到杨继富以新丰食品公司名义交纳的货款，无法协助扣划，即使是杨继富交纳，可执行的数额应是35万元保证金扣除交易手续费后的份额，而不是95万元，原审法院认为山东省粮油交易中心和新丰食品公司没有充分证据证实款项系新丰食品公司所有，遂作出（2012）东执异字第34号执行裁定书，驳回了山东省粮油交易中心的异议。山东省粮油交易中心向日照市中级人民法院申请复议，日照市中级人民法院认为对于山东省粮油交易中心主张的日照市东港区人民法院既查封了货物又查封了货款的理由，因山东省粮油交易中心在执行异议中未主张，日照市东港区人民法院亦未审查，在执行复议程序中不予审查。因各方对于合同的履行及款项权属均存在争议，该争议属于另一法律关系，应当通过其他途径解决，在争议解决前，日照市东港区人民法院直接扣划全部95万元款项可能损害第三方当事人权益，遂作出裁定，撤销了（2012）东执异字第34号执行裁定书和（2012）东执字第794-1号执行裁定书。
2013年6月26日，日照德先金属制品有限公司以新丰食品公司为被告向原审法院提起诉讼，请求依法确认NO.37011660鲁号出库单项下的相关权益属日照德先金属制品有限公司所有。该案正在审理过程中。
另查明：2012年7月18日，鹿伦军、李军以新丰食品公司、安玉果为被告向山东省诸城市人民法院提起诉讼，基于其与新丰食品公司之间的委托关系要求新丰食品公司偿还欠款95万元。新丰食品公司提出管辖权异议，认为双方并未签订书面合同，对于产生纠纷后的管辖没有约定，应当将案件移送日照市东港区人民法院审理。鹿伦军、李军提交了加盖新丰食品公司公章的承诺书一份，该承诺书载明发生纠纷由鹿伦军、李军所在地法院管辖，落款时间为2012年6月10日，其他内容主要为认可收到鹿伦军、李军汇款95万元，竞购小麦被杨继富擅自处理，同意于2012年6月30日前还清欠款。诸城市人民法院于2012年9月5日作出裁定，驳回新丰食品公司提出的管辖权异议。新丰食品公司不服该裁定，遂向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉，新丰食品公司认为双方之间不存在委托关系，也从未向鹿伦军、李军出具书面管辖承诺，小麦竞拍业务是案外人杨继富借用新丰食品公司的资质进行的，鹿伦军、李军与杨继富之间系借款关系，请求撤销一审裁定。潍坊市中级人民法院在二审审理过程中对承诺书上盖印方式及盖印先后顺序进行委托鉴定，鉴定结果为“新丰公司印章印文是盖印形成，与印刷体文字形成的先后顺序为先朱后墨”。故该院认为“承诺书”虽盖有新丰食品公司的印章，但盖印是先朱后墨，即是先有盖章后有书写内容，该证据形式上不符合先有书写内容后盖章确定的正常书证形成顺序，证据内容的真实性应在案件的实体审理中结合具体案件事实才能认定，故“承诺书”中的协议约定管辖条款不能作为确定管辖权的依据，2013年1月30日，潍坊市中级人民法院作出裁定，撤销了一审裁定，案件移送日照市东港区人民法院审理。
原审法院受理后，鹿伦军、李军增加诉讼请求，要求新丰食品公司赔偿损失10万元，在审理过程中，鹿伦军、李军为证实其主张成立，提交了如下证据：1、35万元保证金及60万元货款的汇款手续，证明鹿伦军、李军汇给新丰食品公司现金95万元用于竞拍小麦；2、粮油出库通知单，证明新丰食品公司所代理的小麦业务已经中标，且已经收到了相关的提货单，同时证明新丰食品公司仅给付了鹿伦军、李军315吨的提货单；3、粮食竞价销售验收确认单两份，证明通过竞购的小麦已经由新丰食品公司擅自全部提走，包括上述315吨货物，时间是2012年4月17日；4、杨继富于2012年5月27日和30日出具的证明，证实35万元保证金和60万元货款均属于鹿伦军、李军所有；5、承诺书，证明新丰食品公司在未经鹿伦军、李军同意的情况下擅自将竞购的小麦自行处理，但没有及时返还鹿伦军、李军保证金和60万元货款，也没有给付赔偿，同时证明对以上货款、保证金和损失新丰食品公司自愿负责偿还；6、企业信息，证明新丰食品公司是由安玉果开办的自然人独资公司，安玉果应对新丰食品公司承担连带责任；7、根据法释（1998）7号文第四条规定，新丰食品公司应当承担涉案的责任；8、案例一份，根据该案例第四种意见新丰食品公司应承担责任；9、民诉法若干意见第52条，新丰食品公司应当承担涉案的责任；10、根据最高人民法院（2012）执他字第7号，证明新丰食品公司涉案争议的95万元应当由鹿伦军、李军所有；11、（2013）日执议字第3、4号执行裁定书，新丰食品公司在该二份裁定书中陈述，鹿伦军、李军的95万元与案外人杨继富没有关系，是新丰食品公司自己的财产，并且新丰食品公司称涉案95万元收购的小麦，新丰食品公司已提取。
经庭审质证，新丰食品公司认为与鹿伦军、李军之间不存在口头协议，是杨继富借用新丰食品公司的资质，此前与鹿伦军、李军都不认识，钱是谁打的刚开始不清楚，以后才知道是杨继富为竞拍小麦让鹿伦军、李军把款打到新丰食品公司的账户，具体的操作过程新丰食品公司不知情，均由杨继富独立操作。收到两笔汇款后，新丰食品公司按照杨继富的电话通知全部打到山东省粮油交易中心的账户上，杨继富拿着公章去办理相关业务。对于证据1，真实性无异议，对其证明的内容有异议，事实是杨继富借用鹿伦军、李军的款项进行小麦竞拍，鹿伦军、李军在（2012）东民一初字第1620号案件听证笔录中已经对该事实予以认可，款项实际是鹿伦军、李军替杨继富向新丰食品公司的账户所打的款；对于证据2，真实性证明内容均有异议，该证据没有任何单位的公章，新丰食品公司从未见过粮油出库通知单，也没有提取315吨小麦，至于鹿伦军、李军是如何取得的与新丰食品公司无关，也不能证明该通知单是由新丰食品公司给鹿伦军、李军的；对于证据3，真实性有异议，案外人杨继富借用新丰食品公司的资质进行小麦竞拍，独立操作，该公章及签字均非安玉果本人签字及盖章，即便该证据真实也是案外人杨继富自行操作，其与鹿伦军、李军之间是合作关系，即便该货已被提走，鹿伦军、李军应该向杨继富主张权利；对于证据4，其来源及真实目的不清楚，不予认可；对于证据5，真实性有异议，该承诺书经鉴定确认是先朱后墨，是杨继富持有新丰食品公司公章时提前盖章后又打印上面的内容，新丰食品公司未作出过承诺，该承诺书不是新丰食品公司的真实意思表示；对于证据6，真实性无异议，对证实内容有异议，安玉果及新丰食品公司无偿还款项及赔偿损失的义务；对于证据7，真实性无异议，但不能证实鹿伦军、李军的主张，该规定适用于经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑的，本案属于民事纠纷，不属于经济犯罪范畴，不应适用该规定；对于证据8，我国适用成文法而不是判例法，个案中的情形与本案不相符，不应当采纳其意见，且鹿伦军、李军主张的第四种意见属于证据7规定的经济犯罪问题；对于证据9，本案不属于表见代理，对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条，只是说明将出借单位与借用人列为共同诉讼人，并未对其责任承担问题予以明确规定；对于证据10，与本案无关，且该答复并未对实体权利问题予以明确规定不适用于本案；对于证据11-1及-2号，新丰食品公司均不知情，新丰食品公司未向交易中心提交过证明，裁定书不能证实鹿伦军、李军的主张。
本案在庭审过程中，鹿伦军、李军主张杨继富是新丰食品公司的业务员，但未能提交相应证据证实。关于“承诺书”的具体来源，由谁在何时何地向鹿伦军、李军出具，鹿伦军、李军称是新丰食品公司的法定代表人安玉果向其出具，安玉果对此不予认可，鹿伦军、李军对此未能作出明确解释。
原审法院认为：鹿伦军、李军以与新丰食品公司之间系委托关系，案外人杨继富系新丰食品公司的业务员，在委托新丰食品公司竞拍小麦成功后，小麦被杨继富擅自处理，给鹿伦军、李军造成巨大损失为由，要求新丰食品公司、安玉果偿还保证金、货款95万元，并赔偿损失10万元。鹿伦军、李军对其上述主张负有举证责任。现有证据中，只有2012年6月10日加盖新丰食品公司公章的承诺书中体现出鹿伦军、李军委托新丰食品公司竞拍小麦，但是对于该“承诺书”新丰食品公司并不予认可，鹿伦军、李军对该“承诺书”的来源并未能作出合理的解释，其不能证实是新丰食品公司向其出具，且潍坊市中级人民法院在审查管辖权异议过程中曾对该承诺书进行鉴定，结论是先朱后墨，不符合先有书写内容后盖章确定的正常书证形成顺序，该承诺书作为孤证，不能证实其载明内容的真实性，更不足以证实鹿伦军、李军与新丰食品公司之间系委托关系。鹿伦军、李军提交的汇款查询信息及交易明细，能够证实鹿伦军、李军曾经向新丰食品公司汇款95万元，但是不能证明该款的具体性质，结合庭审中当事人的陈述，特别是执行案件听证笔录中问及鹿伦军与杨继富是什么关系时，鹿伦军回答：“我们是合作关系，没有合作协议，有口头协议。当时是国家有小麦，我没有资质，在谈话当中，杨说他能搞到资质，我说你能搞到资质款我出，但必须打到公户，所谓公户就是打到有资质的一方，竞拍成功后小麦每吨给杨10元费用，所以就在2012年3月6日我将35万元保证金打到新丰公司账户，成交以后，竞拍小麦2914吨，我又在3月20日借李军60万元，让李军在网上以小麦款的名义打到新丰账户60万元。”法庭问及新丰公司与杨继富什么关系时，新丰公司回答：“借用新丰资质竞拍小麦的关系。”鹿伦军回答：“一个合作关系，新丰出手续，杨出力，我出钱，三方都是合作关系。”法庭传杨继富到庭后询问其与新丰公司的关系，杨继富回答：“我借用新丰资质，给新丰代理，我操作给鹿伦军竞拍小麦，和鹿伦军是合伙关系，鹿伦军出资金，利润怎么分还没定。”以上陈述足以证明是鹿伦军与案外人杨继富曾协商竞拍小麦，由杨继富出面向新丰食品公司借用资质，但均非鹿伦军、李军在本案中所主张的与新丰食品公司之间是委托关系。根据鹿伦军的陈述，李军汇给新丰食品公司的60万元系鹿伦军向李军所借，故李军与新丰食品公司之间无任何法律关系。鹿伦军、李军提交杨继富签名的两份证明，内容是与新丰食品公司没有资金来往，款项是鹿伦军所有，从形式上来看，其目的是证实山东省粮油交易中心的95万元是鹿伦军所出，但杨继富解释却是“该60万元是杨向鹿伦军提供的欠条，款是鹿伦军打的，35万元没有打条，这35万元是保证金，说不清楚是什么性质，但确实是鹿伦军打的”。鹿伦军称“这60万元货款是借李军的钱，该欠条系杨继富将60万元的小麦在我不知道的情况下卖给了菏泽库刘开欣，刘将60万元货款打到杨继富的账户上，在此情况下杨给我开的60万元欠条”，杨继富继而陈述“这60万元确实没有开出库单，我承认欠鹿伦军60万元，这款我还他”。根据以上两份证明的质证意见，结合竞价交易合同及日照市中级人民法院执行裁定书认定的事实，则体现出是杨继富借用鹿伦军的款项，以新丰食品公司的名义独立操作了小麦竞拍，因给鹿伦军、李军造成了损失，才向鹿伦军、李军出具相关凭证。这与前面鹿伦军与杨继富陈述各方关系时的回答内容相悖。
综上，本案中李军在所有证据及当事人陈述中，只能体现出曾向新丰食品公司汇款60万元，而该60万元按照鹿伦军的要求汇往新丰食品公司，其与新丰食品公司、安玉果之间不存在任何法律关系，其主张与新丰食品公司存在委托关系，要求新丰食品公司承担责任，于法无据，对其诉求不予支持。鹿伦军、新丰食品公司、案外人杨继富的陈述及当事人提交的相关证据，都能证实在竞拍小麦过程中，新丰食品公司只是出借资质，具体交易过程由杨继富独立操作；鹿伦军与杨继富的陈述及证明虽存在诸多不一致之处，但是能够体现两人之间无非是合作关系或者是借贷关系，但均不能证实鹿伦军与新丰食品公司之间是委托关系。鹿伦军与杨继富之间的法律关系及由此产生的权利义务，其效力并不当然及于新丰食品公司。根据合同相对性原则，杨继富借用新丰食品公司的资质所实施的民事法律行为，也只是在杨继富与新丰食品公司之间发生法律关系，效力亦不当然及于鹿伦军。鹿伦军、李军提交的相关解释规定等，一部分是何为表见代理的规定，一部分是个人借用单位业务介绍信、合同专用章或者行为人盗窃、盗用合同章等，致使行为人涉及经济犯罪，出借人应当承担赔偿责任的规定，上述规定是涉嫌经济犯罪的相关规定，本案中不适用。退一步讲，如果鹿伦军、李军主张适用上述规定，也说明是新丰食品公司出借给案外人杨继富资质竞拍小麦，在新丰食品公司负有过错的情形下，新丰食品公司应当承担赔偿责任，但更加证实了鹿伦军、李军与新丰食品公司之间不属于委托关系。通过鹿伦军、李军提交的证据、法律依据及查明的事实看，鹿伦军与新丰食品公司之间不存在委托合同关系的基本特征，双方之间委托关系不成立，而本案中鹿伦军、李军基于与新丰食品公司之间系委托关系主张权利，无事实和法律依据，不应支持。至于新丰食品公司向杨继富出借资质是否担责及鹿伦军、李军按照杨继富指示汇款与本案中鹿伦军、李军主张的委托合同关系并非同一法律关系，应由合同当事人依据各自法律关系向相对人主张权利，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条之规定，原审判决如下：驳回鹿伦军、李军要求日照市新丰食品有限公司、安玉果偿还欠款950000元、赔偿损失100000元的诉讼请求。案件受理费14250元，保全费5000元，均由鹿伦军、李军负担。
上诉人鹿伦军、李军不服一审判决上诉称：一、本案为委托合同纠纷是一审法院确定的案由，而不是上诉人确定的，上诉人在变更诉讼请求书中变更为订购合同纠纷，将诉讼请求变更为被上诉人返还上诉人货款60万元、竞标保证金35万元，赔偿经济损失10万元，原审判决中“本院受理后，原告增加诉讼请求”是错误的。如果一审法院认为双方之间既不属于委托关系也不属于订购合同关系，应当行使释明权，告知上诉人依据法院认定的法律关系性质和查明的事实可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。原审法院在未作任何释明的情况下，仅以委托关系不成立为由驳回上诉人的诉讼请求是明显违反法律规定的。二、上诉人在原审中提供证据1两份转账汇款指令，证据2被上诉人在原审中自认将收到的35万元保证金和60万元货款交给交易中心竞购小麦，证据3国家临时存储粮食（小麦）竞价交易合同，证据4两张粮食竞价销售验收确认单，证据5日照市中级人民法院（2013）日执议字第4号执行裁定，证据6被上诉人出具的承诺书等，足以证明被上诉人应返还上诉人涉案款项，并赔偿损失，原审法院不以证据证明的案件事实作出裁判，明显违法。
被上诉人新丰食品公司、安玉果辩称：原审法院适用法律正确。上诉人与被上诉人提交的证据及原审法院查明的事实，均能证实被上诉人只是出借资质，具体交易过程由杨继富独立操作，上诉人与被上诉人不存在任何法律关系。原审法院认定事实清楚。对于上诉人主张的涉案款项95万元，确实曾经打入被上诉人的公用账户，但是被上诉人收到该款后，已全部汇至山东粮油交易中心，用于支付竞拍小麦的款项。在（2012）东执异字第18号听证笔录中，也已经明确，被上诉人只是出借资质给案外人杨继富用于竞拍，被上诉人未取得该笔款的所有权，无偿还义务。上诉人从未委托被上诉人竞购小麦，是案外人杨继富借用被上诉人资质，同时借用上诉人款项，竞拍成功后每吨给上诉人10元的回报，因此，竞拍是案外人杨继富借用被上诉人资质进行的，上诉人与被上诉人间不存在委托关系，也不存在借款关系，根据合同相对性原则，上诉人应向杨继富主张返还涉案款项和赔偿损失。上诉人在（2012）东执异字第18号听证笔录中承认知道杨继富借用被上诉人资质一事，知道打到被上诉人账户的款项是为了和杨继富合作竞拍小麦，上诉人对案外人杨继富借用被上诉人的资质是明知的，竞拍小麦与被上诉人无关，上诉人应向案外人杨继富主张权利。上诉人提供的承诺书经鉴定不符合正常书证形成顺序，其内容不符合证据的真实性原则，不具备法律效力，不能作为证据使用。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”由此可见，法院告知当事人变更诉讼请求的前提是双方之间存在一定的法律关系，只是法院在审理中，根据查明的事实认定的法律关系与当事人主张的法律关系性质不一致时，法院应当向当事人释明可以变更诉讼请求。本案中，根据查明的案件事实，上诉人与被上诉人之间不存在相应的法律关系或债权债务关系，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，法院告知其变更诉讼请求的前提不存在，该案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定的情形，上诉人关于原审法院未进行释明，违反法律规定的上诉理由不成立，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人、被上诉人的举证、陈述以及案外人杨继富在执行异议听证过程中的陈述，能够认定上诉人与案外人杨继富曾合意竞购小麦，上诉人与案外人杨继富之间存在债权债务关系，而被上诉人只是出借资质，其与上诉人之间并无竞购小麦的合意，双方之间并不存在合同关系。上诉人在原审中提供的转账凭证，根据上诉人在执行异议听证过程中的陈述，系上诉人委托案外人杨继富竞拍小麦的款项，案外人杨继富只是借用了新丰食品公司的账户，该款项新丰食品公司并未实际占有。上诉人提供的交易合同和粮食竞价销售验收确认单，上面虽加盖了新丰食品公司的公章，但案外人杨继富借用了新丰食品公司资质，且上诉人也知道案外人杨继富借用资质一事，因此该证据无法确认所竞购小麦系新丰食品公司竞购。上诉人提供的（2013）日执议字第4号执行裁定，亦未认定上诉人与被上诉人存在债权债务关系。上诉人提供的承诺书，经鉴定不符合先有书写内容后盖章确定的正常书证形成顺序，上诉人亦未对承诺书形成过程作出合理解释，亦不能证明其主张。综上，上诉人提供的证据未能形成有效的证据链条，无法证实上诉人与被上诉人之间存在合同关系，也就无法证明被上诉人有义务返还货款和赔偿损失，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，被上诉人依法应承担不利的诉讼后果。原审法院在综合分析证据证明力的基础上依法驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律及处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人鹿伦军、李军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文卓
代理审判员 马德健
代理审判员 宋海红
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 徐文娟