河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第1350号
上诉人（原审原告）朱树龙，农民。
被上诉人（原审被告）包雪芝。
上诉人朱树龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市南市区人民法院（2015）南民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱树龙、被上诉人包雪芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告朱树龙曾经是被告包雪芝运送长城商品车业务的送车司机。2010年1月11日，在107国道徐水县何家店加油站北侧，王连福驾驶冀F×××××号三轮摩托车碰撞前方推行故障长城牌小型客车顺行左转弯的原告朱树龙及其车辆，造成原告受伤，事故经徐水县公安局交警大队认定，王连福负事故主要责任，原告负事故次要责任。2010年8月19日徐水县人民法院受理原告诉王连福、中国人民财产保险股份有限公司徐水支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，2010年9月25日作出（2010）徐民初字第1106号民事判决书，判定原告各项损失共计66586.9元（含二次手术费6500元），保险公司在强制保险赔偿限额内赔偿34350元，王连福赔偿剩余损失32236.9元的70%。因当事人不服判决提起上诉，经河北省保定市中级人民法院审理，出具（2011）保民二终字第361号民事调解书，协议由保险公司赔偿30500元，由王连福赔偿18000元，其他问题互不追究，该调解书当事人已自动履行完毕。
2011年2月28日，原告朱树龙以赞皇县双林汽车运输有限公司为被告、包雪芝为第三人诉至本院，请求判令确认原告与赞皇县双林汽车运输有限公司之间存在劳动关系。该案经河北省保定市中级人民法院两次发回重审，本院于2012年8月16日作出（2012）南民初字第481号民事判决书，查明“原告作为司机为第三人运送长城商品车，原告的劳动报酬由第三人支付”，认为：“原告为第三人运送长城商品车，劳动报酬由第三人支付”，判决驳回原告要求确认与赞皇县双林汽车运输有限公司存在劳动关系的诉讼请求。原告不服判决提起上诉，河北省保定市中级人民法院于2012年12月13日作出终审判决，认为“上诉人朱树龙与被上诉人赞皇县双林汽车有限公司未签订劳动合同，被上诉人赞皇县双林汽车有限公司虽然委派原审第三人包雪芝送车，上诉人朱树龙受雇于原审第三人包雪芝，并由原审第三人包雪芝放发其劳动报酬，但是上述行为不必然导致双方之间劳动关系的建立。根据上诉人朱树龙、原审第三人包雪芝的当庭陈述，上诉人朱树龙与被上诉人赞皇县双林汽车有限公司、原审第三人之间并不存在直接的隶属关系。”判决“驳回上诉，维持原判。”原告朱树龙不服判决，向河北省高级人民法院申请再审，2014年4月11日河北省高级人民法院作出（2013）冀民申字第2808号民事裁定书，认为“朱树龙与赞皇县双林汽车运输有限公司之间不存在书面劳动合同，且根据朱树龙在二审庭审中的陈述，朱树龙的报酬按计件形式由包雪芝支付，朱树龙与包雪芝之间形成雇佣关系。”裁定“驳回朱树龙的再审申请。”
又查明，2012年3月12日至3月27日，原告朱树龙在解放军第二五二医院住院取内固定物，共住院15天，住院费18674元，门诊费1075.2元，合计医疗费19749.2元。原告具有道路运输从业资格。
原审法院认为，关于原告朱树龙与被告包雪芝之间的法律关系，河北省保定市中级人民法院（2012）保民二终字第882号民事判决书中认定，“上诉人朱树龙受雇于原审第三人包雪芝，并由原审第三人包雪芝放发其劳动报酬”，河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2808号民事裁定书中认定，“朱树龙的报酬按计件形式由包雪芝支付，朱树龙与包雪芝之间形成雇佣关系”。以上两份裁判文书均已发生法律效力，因此，原、被告之间是朱树龙为雇员、包雪芝为雇主的雇佣关系，被告认为双方为承揽关系的主张不能成立，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主对雇员在雇佣活动中遭受人身损害承担的是替代赔偿责任，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。河北省保定市中级人民法院（2011）保民二终字第361号民事调解书已发生法律效力并实际履行，原告朱树龙在该案件中未获得赔偿的损失部分，是原告负事故次要责任应当自行承担的损失和原告自愿放弃的损失，现原告要求被告赔偿该案中未获得赔偿的9760元，没有法律依据，不予支持。原告因后续治疗而产生的后续治疗医疗费、住院伙食补助费和合理的误工费、护理费、交通费，是原告因交通事故而产生的损失，原告有权主张赔偿，但应当按照原告在交通事故中所占的责任比例主张。其中：医疗费，原告提交的证据处方与门诊票据存在重复计算348.09元问题，医疗费应为19749.2元，扣除原告已经获得赔偿的6500元，其余13249.2元予以认定；住院伙食补助费为750元（50元／天×15天）；误工费，参照2012年交通运输业工资标准计算为1625元（39543元／365天×15天）；护理费，参照2012年居民服务业工资标准计算为1704元（41456元／365天×15天）；交通费，根据原告实际住院天数酌情认定200元；原告主张营养费750元、拐杖费19元，证据不足，不予认定。以上原告各项损失合计17528.2元，原告主张超出上述损失金额部分没有事实和法律依据，不予认定。因原告在交通事故中负次要责任，故其中70%的损失即12269.74元，原告可以要求侵权第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，现原告要求被告包雪芝承担赔偿责任，予以支持。其余30%的损失原告应自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、被告包雪芝于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱树龙后续治疗医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费各项损失共计12269.74元；二、驳回原告朱树龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费424元，因适用简易程序减半收取212元，由原告朱树龙负担127元，由被告包雪芝负担85元。
上诉人朱树龙不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定错误，判决显失公平、公正。2009年11月23日上诉人受被上诉人雇佣，从事运输送车工作，2010年1月11日，上诉人在雇佣活动期间发生交通事故，造成上诉人十级伤残。既然一审法院认定了上诉人与被上诉人系雇佣关系，就应当依照《民法通则》及《人身损害赔偿司法解释》的规定，雇员在从事雇主授权指示范围内的劳务活动受损害适用无过错责任，雇主对雇员的人身安全保护义务承担无过错责任，无须过错，判令被上诉人承担无过错的赔偿责任，而并非是承担过错责任。上诉人主张的9760元并不包括上诉人在保定市中级人民法院（2011）保民二终字第361号民事调解书自愿放弃的损失，而是2010年徐民初字第1106号民事判决案中上诉人负次要责任承担的损失，实际应为9671元，依据《人身损害赔偿司法解释》雇主应承担无过错赔偿责任的规定，对上诉人自负次要责任的损失即总损失的30%9671元，也应当由被上诉人承担。一审法院判令被上诉人只承担70%的赔偿责任显失公平。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决依据《侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，实属适用法律错误。本案发生在2010年1月11日，而《侵权责任法》2010年7月1日才实施，根据“法无溯及以往的效力”，本案不应适用《侵权责任法》的规定，而应适用《民法通则》、《人身损害赔偿司法解释》的规定。请求依法撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人30671元，或发回重审。一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人包雪芝辩称，我们双方不存在雇佣关系，只属于承揽关系，上诉人的损失应由肇事方负担。
二审经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为，本院（2012）保民二终字第882号民事判决、河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2808号民事裁定均已认定朱树龙与包雪芝之间形成雇佣关系，2010年1月11日，上诉人朱树龙在从事雇佣工作过程中发生交通事故，经徐水县公安局交警大队认定，上诉人朱树龙负事故次要责任。（2010）徐民初字第1106号民事判决认定其自行承担30%的经济损失，本院（2011）保民二终字第361号民事调解书对该案双方当事人的调解协议进行了确认，该机动车交通事故责任纠纷已经处理完毕。上诉人朱树龙主张（2010）徐民初字第1106号民事判决认定其自行承担30%的经济损失应由被上诉人包雪芝承担不成立，一审判决未予支持并无不当。
（2010）徐民初字第1106号民事判决确认上诉人朱树龙二次手术费6500元，因其实际花费高于此数额，上诉人朱树龙再行起诉符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定。因上诉人朱树龙在交通事故中存在过失，承担次要责任，被上诉人包雪芝承担的赔偿责任以对上诉人朱树龙造成人身损害的王连福应承担的70%为限。因上诉人朱树龙已与王连福、中国人民财产保险股份有限公司徐水支公司达成调解约定其他问题互不追究，其已放弃对上述二当事人就后续治疗费用的求偿权，故上诉人朱树龙主张由被上诉人包雪芝承担超出6500元的全部费用显失公平。
综上，上诉人朱树龙的上诉理由不成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费260元，由上诉人朱树龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 硕
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一五年十二月二日
书 记 员 孙 韵