广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第948号
上诉人（原审原告）：刘某。
被上诉人（原审被告）：苏某。
原审第三人：××物业代理（深圳）有限公司。
上诉人刘某因与被上诉人苏某、原审第三人××物业代理（深圳）有限公司房屋买卖纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2009）深南法民三初字第334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年2月25日，刘某（买方）与苏某（卖方）签订《房屋转让合同书》，约定，买卖双方交易的房产位于××区××路××园A栋12层J单位（以下简称该物业），建筑面积为62.9平方米，房地产用途为住宅；卖方自愿将该物业转让给买方，转让成交价为人民币70万元；买卖双方在签署本合同后因递件过户需要而签署房协及国土部门指定格式合同版本时所填写的价格为登记价格，登记价格填写为人民币230864元，或依评估或贷款需要，实际履行中以本合同转让成交价为准，关于价格方面的约定应以本合同为买卖双方真实意思表示，合同履行也以本合同为准，本合同没有约定或约定不明的，再依据因递件过户需要而签署的房协及国土部门指定格式版本来办理；买方同意在本合同生效后当日内（含当日）向卖方支付定金人民币1万元，在本合同生效后二日内（含当日）再向卖方支付定金人民币1万元，本条所约定的定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、房款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已经签署的监管协议或类似上述文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；买方须向卖方支付除定金之外的剩余楼款人民币680000元，付款方式如下：按揭付款：买方须于2009年3月15日之前（含当日）将首期款（不含定金）人民币10万元支付至上述指定监管银行的监管账号，买方于2009年3月15日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续；如买方选择银行按揭付款，则在银行出具贷款承诺函之日（如卖方需赎楼的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记及买方按揭银行出具贷款承诺函之日）起35日内（含当日），买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起两日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署一切相关文件，如卖方拒不出具公证委托书，或撤销公证委托又不在自撤销公证委托之日起两日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续的，视为卖方构成根本违约，发生此情形则卖方应按本合同第11条承担违约责任；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之五的违约金承担违约责任或没收买方已经支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之五的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，及其他条款。2009年2月25日，刘某与苏某及第三人签订《资金托管协议》，三方约定：刘某与苏某双方同意将定金人民币2万元（含交楼押金人民币2000元）交由第三人托管，解除托管时，第三人不支付利息；刘某应根据其与苏某双方签署的《房屋转让合同书》的约定将定金存入本协议第三条丙方指定的账号，如刘某以现金或刷卡等其他方式支付，第三人应出具资金托管收据，相关收据自资金托管事项完成，或托管资金依本协议约定由第三人支付给苏某或退还给刘某后自动失效，如刘某未按《房屋转让合同书》约定付款，第三人不承担任何责任；刘某与苏某双方约定放款条件为：托管资金在符合下述条件时第三人可解除托管将资金放给苏某：苏某将该物业的房地产证原件交给配合刘某与苏某双方过户的第三方（含各类中介公司、经纪公司及担保公司），且该物业经查档确认产权清晰有效无抵押无查封状态；从定金中预留的交楼押金在刘某与苏某双方已经实际交楼结清相关欠费且向第三人提供双方签字的交楼确认书时第三人可解除托管将资金放给苏某；刘某与苏某双方向第三人提交已经解除《房屋转让合同书》的书面文件并向第三人提交双方确认同意终止托管的书面申请，第三人按刘某与苏某双方书面申请的要求将托管资金的全部或部分支付给苏某或刘某，及其他条款。2009年2月25日，第三人向刘某出具《正式收据》，载明，兹收到刘某交来××园A栋12J物业之定金人民币2万元。同日，苏某签署《委托书》，委托深圳安×巨融担保有限公司、马×元、李×军及曹×凯为苏某的代理人，办理相关赎楼手续，代理期限为2009年2月25日至2010年2月24日。同日，该《委托书》经深圳市公证处公证。2009年3月4日，刘某与苏某的代理人李×军与中国银行股份有限公司深圳××支行签订《二手楼交易资金委托监管协议》，三方约定：为保障二手楼交易中刘某与苏某双方交易资金的安全，刘某和苏某自愿将双方的二手楼交易资金委托中国银行股份有限公司深圳××支行进行监管；刘某与苏某双方交易的房地产名称：××园（A栋）12J，原《房地产证》号码：400××6，原户名：苏某；刘某与苏某双方自愿将上述房地产交易的资金人民币12万元委托中国银行股份有限公司深圳××支行进行监管，中国银行股份有限公司深圳××支行监管期限的起始日为刘某将上述资金全额划入本协议第三条中国银行股份有限公司深圳××支行指定账户之日，监管期限的终止日为中国银行股份有限公司深圳××支行按本协议约定将上述资金全额划入指定账户之日；本协议签订之日起三日内，刘某应到中国银行股份有限公司深圳××支行处将房地产交易资金全额划入以下中国银行股份有限公司深圳××支行的指定账户内：户名为中国银行交易资金委托监管账户，账号为999××99，及其他条款。苏某的代理人李×军在该协议上签字。2009年3月4日，中国银行股份有限公司深圳××支行出具《交易资金委托监管业务收款收据》，载明，今收到客户刘某划来资金，人民币12万元，该资金为协议编号为2345××88项下的监管资金等内容。同日，第三人向苏某转交刘某支付的定金人民币1万元。2009年3月6日，深圳安×巨融担保有限公司业务部的曹×凯出具《承诺书》，内容为：苏某先生拥有的××园A栋12J的物业委托我司进行担保赎楼业务，现苏某先生亲自到我司要求终止此项担保业务，我是该业务的直接受托人，现同意暂时终止此笔担保业务，除非接到苏某先生书面申请后，否则不予受理此项业务，并和中介美××物业协商确定后将公证书、借款合同及有关资料归还于苏某先生。2009年3月11日，苏某出具《收条》，载明：今收到安安×巨融担保公司退还公证书原件四本，借款合同一套两本，及身份证复印件。2009年4月22日，深圳安×巨融担保有限公司出具《证明》，内容为，苏某拥有位于南山区××园A栋12J的房产，此房产在美××物业成交并授权于我司办理赎楼等相关业务，之后业主自行提出要求与我司终止办理赎楼业务，并于2009年3月11日取回公证书原件等相关资料，故我司无法继续办理该房产的相关事项。刘某为证明其按照合同履行付款义务，向法庭提交了2009年3月10日由中国银行股份有限公司深圳市分行蛇口支行出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，该承诺书载明，中国银行股份有限公司深圳市分行蛇口支行承诺向刘某发放人民币56万元的贷款。第三人对该证据予以认可，苏某对该证据不予认可。刘某为证明其要求苏某按时履行合同及在苏某拒绝履行合同后其向苏某提出解除合同，向法庭提交了《催告履约律师函》、《解约律师函》、深圳同城快递业务详情单及同城快递送达情况回执，详情单上的邮寄地址为：南山区桂庙路××园A栋12层J单元。刘某称其并没有收到过上述函件，故对上述证据不予认可。第三人对上述证据予以认可。一审庭审中，第三人称其收到刘某的定金人民币2万元，于2009年3月4日向苏某支付定金人民币1万元，现还有定金人民币1万元在第三人处。苏某称，其认可第三人曾于2009年3月4日向其支付定金人民币1万元，但苏某在2009年6月5日已将收到的人民币1万元的定金退还给第三人。苏某为证明其主张，向法庭提交资金托管证明及POS签购单。刘某对苏某提交的上述证据予以认可。第三人认为，POS签购单上的商户名称与第三人公司名称不一致，也未显示该款的付款账户及用途；资金托管证明上的公章虽然与第三人公司的名称一致，但不排除有伪造的可能性，且如果退款也不会打这种证明，故对于上述证据不予认可。经法庭释明，第三人表示不申请对资金托管证明的真实性进行鉴定。为查明案件事实，依照刘某的申请，原审法院依法委托深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司对涉案房屋的市场价进行评估。2009年9月5日，深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司出具《房地产估价报告书》，载明，委托估价对象为××区××路××园（A栋）12J房，建筑面积为62.9平方米，该房地产在估价时点即2009年5月8日的评估价值为人民币723350元。2009年9月27日，刘某向原审法院提交《异议书》，对《房地产估价报告书》提出异议，刘某认为《房地产估价报告书》的估价结果低于实际市场价，主要理由为：一、估价假设条件单一，损害刘某的利益。《房地产估价报告书》第5页”估价假设条件”之七，评估人在没有进入室内勘查的情况下，对室内装修作出”普通装修”的单一假设，这一假设不能成立；二、《房地产估价报告书》没有按照《房地产估价规范》进行编制；三、在涉案买卖合同签订后，涉案同类房产成交价已经达到人民币75万元，苏某也因此违约不卖房，到评估时点，涉案房产的价格应该更高，但评估公司给出的评估价与原始成交价接近，且涉案房屋内的装修价值不少于人民币10万元，故刘某提出异议。针对刘某提出的异议，深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司于2009年10月19日出具《关于对××园（A栋）12J房地产评估异议的回复》，载明，1、关于房屋内部装修价值的问题：我公司估价人员曾几次前往估价对象小区，法院已确定时间要求三方到场，均因当事人不予配合，无法进入房屋内部，因估价人员无法了解房屋内部装修情况，本次评估设定该标的物为能够达到正常使用的普通装修情况，而刘某提供的装修说明，我司估价人员认为仍属于我司设定的普通装修标准范围，并没有特别的装修之处，故我司认为我司估值已经包含了此部分价值；2、关于房地产估价报告的测算过程：根据《房地产估价规范》”估价报告的规范格式”记载，评估技术报告”可不提供给委托方，供估价机构存档和有关部门查阅”，我司的报告中已经包含评估技术过程，如贵院有需要，可另行提供；3、该房地产的估价时点为2009年5月8日，我司已经搜集该区域同类物业多个成交案例进行比较，成交案例的单价为人民币11000－12900元／平方米，综合相同小区房地产的楼层、户型等情况综合确定估价对象的价值，人民币11500元／平方米是符合涉案房屋市场价值的。庭审中，苏某对《房地产估价报告书》的结论不予认可，苏某认为：1、刘某与苏某发生争议的时间是2009年3月3日，评估报告是2009年5月8日作出的；2、刘某与苏某双方签订的合同并没有提到房屋差价的赔偿。一审庭审中，苏某称其于2009年3月3日向中介方提出终止合同。以上事实，有《房屋转让合同书》、《二手楼交易资金委托监管协议》、正式收据、《资金托管协议》、收款收据、《公证委托书》、《证明》、收条、《承诺书》、电子转账凭证及当事人的陈述、一审庭审笔录等证据材料在卷佐证，足以认定。
刘某在原审中的诉讼请求为：1、苏某双倍返还刘某定金共人民币4万元；2、苏某赔偿刘某房屋差价损失人民币5万元（以评估差价为准）；3、本案诉讼费用由苏某承担。
原审法院认为：刘某与苏某签订的《房屋转让合同书》及刘某与苏某与第三人签订的《资金托管协议》，是当事人的真实意思表示，体现了双方的合意，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，内容合法有效，当事人双方均应严格履行。其中，刘某与苏某之间转让涉诉房屋的合约系预约性质，双方达成预约的目的在于将来签订正式的《房地产买卖合同》。合同中约定的定金为立约定金。依据《房屋转让合同书》的约定：”本条所约定的定金交由双方所约定的第三方监管”及《资金托管协议》的约定”甲乙双方同意将定金人民币2万元（含交楼押金人民币2000元）交由丙方托管”，刘某于2009年2月25日向第三人支付定金人民币2万元，应视为履行了《房屋转让合同书》中交纳定金的义务。刘某支付定金后，向银行申请贷款按揭，并于2009年3月15日支付首期款，故原审法院认为，刘某履行了《房屋转让合同书》中约定的义务，并未出现违约情形。苏某单方提出终止交易，违反合同约定，应承担相应的违约责任。关于第三人持有定金数额的问题。庭审中，第三人称刘某支付的定金有人民币1万元放在第三人处，另外1万元人民币已经支付给苏某。苏某称，其已经将收到的定金人民币1万元退还给第三人，并向法庭提交资金托管证明及POS签购单。原审法院认为，第三人虽然对苏某提交的上述证据不予认可，但并未提交相关反驳证据，在庭审中亦表示不申请对苏某提交的资金托管证明上的签章进行鉴定，故对于苏某称其将已收到的定金人民币1万元退还给第三人的事实，原审法院予以采信。关于定金返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，苏某违反《房屋转让合同书》约定，应当承担双倍返还定金的违约责任。因刘某所交纳定金人民币2万元现在第三人处，故第三人应将其所持有的定金人民币2万元返还给刘某，苏某应向刘某另行支付定金人民币2万元。关于房屋差价损失赔偿的问题。原审法院依刘某之申请委托深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司对涉案房屋的价值进行评估。深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司出具了《房地产估价报告书》，认为该涉案房屋在估价时点即2009年5月8日的评估价值为人民币723350元。刘某与苏某均对上述《房地产估价报告书》提出异议，但由于刘某与苏某均无法提交证据证明深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司此次评估的结论不合法、不合理，且刘某与苏某也未向原审法院申请重新评估，故对于深圳市天××联资产评估土地房地产估价有限公司出具《房地产估价报告书》的结论，原审法院予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，刘某因苏某违约造成订立合同的目的落空，但由于房地产市场的价格是波动的，合同签订后价格的升降非普通人在签订合同时所能预见，故对于刘某主张的涉案房屋差价损失赔偿，原审法院不予支持。一审庭审中，原审法院依法行使释明权，询问刘某是否变更诉讼请求，刘某明确表示不予变更，原审法院仅针对刘某现有的诉讼请求进行裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十五条之规定，判决：一、苏某应于本判决生效之日起十日内向刘某支付定金人民币2万元；二、××物业代理（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘某返还定金人民币2万元；三、驳回刘某的其它诉讼请求。案件受理费人民币1025元，由刘某负担人民币569元，苏某负担人民币456元，评估费5110元，由刘某负担。因刘某已向原审法院预交案件受理费，苏某应于本判决生效之日起十日内将所负担之数迳付刘某。如果苏某及第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决一、二项；2、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿房屋差价损失23350元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：一审判决查明事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。一、一审判决在查明被上诉人故意违约，致使上诉人不能实现合同目的后，适用《合同法》第一百一十三条第一款，认为由于房地产市场的价格是波动的，合同签订后价格的升降非普通人在签订合同时所能预见，这一认定是不符合客观事实的主观推断。（一）包括被上诉人在内的大多次参与二手房交易的人都有可能预见到房价正常波动。双方在签订合同时，房价处在一个缓慢上升的过程中，被上诉人对房价有可能继续升高，是应当预见得到的。一审法院认为被上诉人是不能预见到房价波动的”普通人”，是不符合客观事实的主观推断。（二）被上诉人对违约可能承担的损失赔偿额已经有了预见。合同第11条明确约定，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之五的违约金承担违约责任。根据这一条约定，结合《合同法》第114条，被上诉人以约定违约金35000元为基准，存在上诉人损失低于35000元时，要求法院降低违约金的可能，也存在上诉人损失高于35000元时，增加支付赔偿金的可能。如果要证明上诉人的损失低于约定违约金，举证责任在于被上诉人，而如果损失大于违约金，举证责任在于上诉人。在被上诉人无法证明上诉人损失低于违约金时，被上诉人要承担的最低损失赔偿额至少为35000元。（三）上诉人根据评估报告，要求被上诉人赔偿房屋差价23350元，不仅没有超过约定的违约金，更没有超过被上诉人应当预见的损失。赔偿损失的属性是补偿，弥补非违约人所遭受的损失。这种属性决定赔偿损失的适用前提是违约行为造成财产等损失的后果。参照评估结果，上诉人要购买一套相同的房屋，要多支付23350元。如果能够购得这一房屋，已经得利23350元。上诉人要求被上诉人赔偿的房屋差价损失，是上诉人”因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，该损失额23350元，没有”超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。二、一审法院不支持上诉人赔偿差价损失的请求，有违公平原则。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。合同法第五条规定：”当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条也规定法官在裁定时应当适用公平原则。上诉人因为被上诉人的违约，不仅损失了履行合同能得到的利益23350元，还因为诉讼损失了评估费5110元，且法院委托的评估的评估费用是普通评估的十倍。加上律师费、诉讼费损失，上诉人受到的实际损失已经远远超出了请求赔偿的差额。至于定金罚则，虽然一审法院予以了支持，但是，没有任何法律规定把定金罚则归类为损失赔偿的范畴。这样一来，违约的人得利了，却不用赔偿损失；守约的人守法了，损失却得不到任何赔偿，这是明显的显失公平。三、一审判决对诉讼费处理有误。上诉人的诉讼请求，虽然写明差价50000元，但注明了以评估差价为准。一审开庭时，上诉人也依据评估报告，确认了赔偿差价损失的诉讼请求为23350元，撤回了原请求中的26650元，依据《诉讼费用交纳办法》，法院应当退回相应的诉讼费。
被上诉人口头答辩称：1、房屋价格的波动连专家都难以预测，我作为普通人更加难以预测。2、上诉人提到房屋差价的问题，房屋一直是被上诉人自己居住，被上诉人不是为了谋取利益，所以与房屋差价没有任何牵连。合同也约定2万元定金，资金监管收取了1万元，不知为何上诉人找到第三人出具了一份协议书，我认为协议书是伪造的，不知道上诉人的目的何在。3.上诉人称一审法院评估费超出了原有的市场价格，上诉人既然已经委托了法院做评估，就是默认了该款项的发生。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：由于房地产市场的价格是波动的，合同签订后价格的升降非普通人在签订合同时所能预见，上诉人称被上诉人对涉案房屋价格上涨已有预见，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，原审法院据此判令驳回上诉人要求被上诉人支付涉案房屋差价损失赔偿的主张正确，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币384元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一〇年四月三十日
书 记 员 王洋（兼）