重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03430号
上诉人（原审被告）：重庆尚基房地产开发有限公司，住所地×××××××××××××××××××，组织机构代码×××××××××××。
法定代表人：何亚琴，董事长。
委托代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。
委托代理人：陈菲。
被上诉人（原审原告）：黎波，×××××××××日出生。
委托代理人：李乾静，重庆百事得律师事务所律师。
原审第三人：徐鸿波，×××××××××××日出生。
上诉人重庆尚基房地产开发有限公司（以下简称尚基房地产公司）与被上诉人黎波、原审第三人徐鸿波抵押合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2014年5月21日作出（2014）綦法民初字第02496号民事判决，尚基房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，徐鸿波因承包尚基房地产公司地产项目资金不足，经黎波、尚基房地产公司及徐鸿波协商，约定黎波分别于2010年11月18日和2011年1月1日两次借款共计人民币100万元给徐鸿波，期限分别为6个月和3个月，逾期本金每日2‰支付利息至本金还清为止，同时徐鸿波以其留存在尚基房地产公司的工程保证金290万元作为抵押，由尚基房地产公司为担保方，尚基房地产公司在借条上签字并盖章。逾期徐鸿波未偿还借款，黎波于2012年6月25日起诉至法院。2012年10月8日，一审法院判决：1、由徐鸿波偿还黎波借款100万元；2、徐鸿波从2011年2月18日起，以50万元为本金，按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率的4倍支付黎波利息；从2011年4月21日起，以50万元为本金，按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率的4倍支付黎波利息；利息计算至生效判决确定的履行期届满日；3、驳回黎波的其他诉讼请求。判决确认尚基房地产公司的保证担保责任免除（根据担保法的规定，尚基房地产公司的保证担保期已过）。该判决生效后并进入执行程序，因徐鸿波无财产可供执行，尚基房地产公司的工程保证金290万元已处置。一审法院于2014年2月28日作出（2104）綦法执恢复字第10号执行裁定，终结执行程序。现黎波起诉来院，以尚基房地产公司是抵押担保人为由，要求尚基房地产公司承担抵押赔偿责任，即赔偿黎波的借款本金100万元及相应利息，利息按照（2012）綦法民初字第03279号民事判决书确定的标准计算，责任范围以290万元为限。
一审另查明，尚基房地产公司已将工程保证金退还给徐鸿波223万元，并代徐鸿波支付工程款218958.25元，余款451041.75元仍留在尚基房地产公司处。
黎波在一审中诉称，徐鸿波因承包尚基房地产公司地产项目资金不足，经黎波、尚基房地产公司及第三人协商，约定黎波分别于2010年11月18日和2011年1月1日两次借款共计人民币100万元给徐鸿波，期限分别为6个月和3个月，逾期本金每日2‰支付利息至本金还清为止，同时徐鸿波以其留存在尚基房地产公司的工程保证金290万元作为抵押，由尚基房地产公司为担保方，尚基房地产公司在借条上签字盖章。故尚基房地产公司对借款同时提供了抵押担保和保证担保。借款到期后，徐鸿波未能按约还款，而尚基房地产公司未经抵押权人同意，擅自将处于其控制下的，已经抵押给原告的290万元工程款支付给徐鸿波，之后徐鸿波未履行还款义务，尚基房地产公司也未履行保证担保和抵押担保义务。黎波为此诉至法院，綦江区人民法院作出（2012）綦法民初字第03279号民事判决，判令徐鸿波偿还借款本金100万，并按照人民银行同期贷款利率四倍计付利息，负担诉讼费用等。现该判决已生效并进入执行程序，但因徐鸿波无财产可供执行，抵押的工程保证金290万元也使用殆尽，导致法院判决已无法实现。綦江区人民法院于2014年2月28日作出（2104）綦法执恢复字第10号执行裁定，终结执行程序。黎波认为，在该案中，三方明确约定了以尚基房地产公司账户上的工程保证金290作为抵押，徐鸿波用其在尚基房地产公司处工程保证金290万元债权作为抵押，符合法律规定，应当得到法律保护，而尚基房地产公司在黎波债权尚未得到清偿的情况下未经抵押权人同意擅自将处于自己控制下的，已经抵押给原告的290万元工程保证金给付给第三人徐鸿波，致使黎波的抵押物灭失，黎波设立的抵押担保目的无法实现，尚基房地产公司公司擅自处置并致使抵押物灭失的行为存在重大过错，最终导致了黎波的合法债权遭受严重损失的结果，尚基房地产公司公司应对此承担相应的责任。原案仅对借款及尚基房地产公司的保证担保责任等事实进行了审理、认定，但未对290万元工程保证金作为抵押担保的相关事实、法律性质、效力等进行审理认定，已对黎波债权的实现造成严重影响。现在，原判确定第三人应当向黎波承担的所有义务，因尚基房地产公司擅自处置抵押物而至判决义务无法实现，尚基房地产公司应当在290万元的抵押范围内承担赔偿责任。现起诉法院要求尚基房地产公司在290万元的范围内承担赔偿责任，即赔偿黎波借款本金100万元及利息，利息按照（2012）綦法民初字第03279号民事判决书确定的标准计算。
尚基房地产公司辩称，黎波与我公司之间的保证合同的法律事实和法律关系，在（2012）綦法民初字第03279号民事判决书中得以解决，法院不应再行审理，故黎波的诉求应当依法驳回。其理由为：1、借条中确认尚基房地产公司为承担保证责任的担保方，是一种典型的人保，我公司从没有将工程保证金290万元作为抵押担保。工程保证金的用途为：债务履行保证、工程质量保证、安全文明施工保证、安全事故处理保证、民工工资保证等方面，该款至交纳之日起其所有权就发生变更，徐鸿波没有支配权。2、工程保证金与现金不是一个定义范围，借条中的承诺，可以看出是对其在违约时我公司向黎波承担了保证责任时，同意我公司直接扣减保证金，是对我公司与徐鸿波在建筑工程承包合同中保证金条款的补充约定，而非对黎波作出抵押，更非我公司提供抵押。3、根据物权法第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行驶抵押权，未行驶的，人民法院不予保护。即使黎波诉称有可能成立，但早已超过2年的诉讼时效期间，黎波已经丧失胜诉权。4、即使抵押权成立，黎波和徐鸿波并未就抵押担保行为办理抵押登记手续，故黎波就工程保证金进行使用和处置符合黎波与徐鸿波之间的建筑工程承包合同相关约定，不存在违约行为和过错行为，至于抵押物灭失这个说法当然不成立。
徐鸿波未提交答辩意见。
一审法院认为，黎波、尚基房地产公司和徐鸿波三方约定，徐鸿波向黎波借款，徐鸿波用在尚基房地产公司处的工程保证金作为抵押担保，尚基房地产公司为担保方，三方均在借条上签字并盖章，该借条形成二个法律关系，即借款事实的法律关系和抵押担保事实的法律关系。徐鸿波向黎波借款并出具借条，黎波与徐鸿波之间形成合法有效的借贷关系，受法律保护。徐鸿波用交给尚基房地产公司的工程保证金作为抵押，由尚基房地产公司为担保方，说明徐鸿波自愿将在尚基房地产公司处的债权（工程保证金）作为抵押担保，尚基房地产公司也同意在自己控制下的工程保证金予以保证。因此，抵押担保成立，亦应受法律保护。黎波要求徐鸿波归还借款本金100万元及利息，已由本院（2012）綦法民初字第03279号民事判决书判决确认。尚基房地产公司同意用徐鸿波支付给其工程保证金290万元作为抵押担保，担保黎波债权的实现。由于尚基房地产公司未经黎波同意，擅自将处于自己控制下的，已经抵押给黎波的290万元工程保证金支付给徐鸿波或代徐鸿波支付其他款项，致使抵押物部分灭失，黎波不能完全实现其债权，所以尚基房地产公司应承担相应的赔偿责任，赔偿黎波不能实现的债权。现黎波要求尚基房地产公司在一审法院（2012）綦法民初字第03279号民事判决书确定的债权范围内承担赔偿责任，理由正当，一审法院予以支持，但尚基房地产公司的赔偿责任应当以抵押的290万元为限。尚基房地产公司辩称黎波请求的抵押权已过时效。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，黎波在诉讼时效期间内请求其权利，符合法律规定。由此，尚基房地产公司辩称的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一零八条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（七）项、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：尚基房地产公司在290万元范围内赔偿黎波借款本金损失100万元及相应利息损失，利息损失按照一审法院（2012）綦法民初字第03279号民事判决书所确定的标准计算；此款于本判决生效后15日内付清。本案案件受理费减半收取11694元，保全费5000元，共计16694元，由尚基房地产公司负担。
一审宣判后，尚基房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉，其理由是：1、一审判决认定事实错误，判决没有事实依据，违反以事实为依据的法律基本原则，应当撤销改判。一审判决认定上诉人尚基房地产公司为抵押合同抵押担保人错误；认定290万元工程保证金为抵押物属认定事实错误；认定借条形成二个法律关系，即借款法律关系和抵押担保法律关系属认定事实错误，该借条只有借款法律关系和保证担保法律关系，没有抵押担保法律关系，而且借款法律关系和保证担保法律关系已经另案审理并有生效判决，一审法院违反一事不再理的法律原则。2、一审判决适用法律错误。上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第02496号民事判决，改判驳回被上诉人黎波的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人黎波负责。
被上诉人黎波答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审还查明，上诉人尚基房地产公司、被上诉人黎波、原审第三人徐鸿波在2010年11月18日和2011年1月21日签订的借条中明确约定，原审第三人徐鸿波用交给上诉人尚基房地产公司的工程保证金290万元作为抵押，由（有）上诉人尚基房地产公司为担保方。另在2011年1月21日借条中原审第三人徐鸿波承诺书，载明：“以上借款本人徐鸿波到期无法归还，本人同意从万盛尚基河畔盛景项目工程款或质保金中扣还给黎波。”
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据本案审理查明的事实，被上诉人黎波与原审第三人徐鸿波、上诉人尚基房地产公司三方先后两次出具的借条，从该借条约定的内容看，被上诉人黎波为出借人，原审第三人徐鸿波为借款人，上诉人尚基房地产公司为担保人，故该借条事实上形成了二个法律关系，即借款事实的法律关系和担保事实的法律关系。其借款事实的法律关系和担保事实的法律关系在一审法院的（2012）綦法民初字第03279号生效民事判决中已确认得到处理，并且该判决已确认上诉人尚基房地产公司作为连带责任保证人，对债务承担保证责任。根据借条内容明确，只是原审第三人徐鸿波承诺用交给上诉人尚基房地产公司的工程保证金290万元作为抵押，且在原审第三人徐鸿波2011年1月21日借条中的承诺书中表明“以上借款本人徐鸿波到期无法归还，本人同意从万盛尚基河畔盛景项目工程款或质保金中扣还给黎波”。如抵押也是原审第三人徐鸿波用自已的工程保证金为自已的借款债务进行抵押，因从财产的所有权看，该工程保证金290万元的所有权归原审第三人徐鸿波所有，不属于上诉人尚基房地产公司所有，上诉人尚基房地产公司收取原审第三人徐鸿波工程保证金是基于双方工程质量保证期间未及时解决质量问题而影响使用效果，其财产的所有权并未发生转移。且嗣后，被上诉人黎波与原审第三人徐鸿波并未另行签订抵押合同。故上诉人尚基房地产公司只是作为借款的保证担保人，不是抵押人。故一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（七）项规定认定上诉人尚基房地产公司与被上诉人黎波之间形成抵押担保事实的法律关系错误，本院依法予以纠正，上诉人尚基房地产公司的上诉理由成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人尚基房地产公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第02496号民事判决；
二、驳回被上诉人黎波的诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取11694元，保全费5000元，二审案件受理费23388元，合计40082元，由被上诉人黎波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 谢天福
代理审判员 任志勇
二〇一四年九月十二日
书 记 员 钱晓波