浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍越商初字第469号
原告何根余。
委托代理人（特别授权代理）罗根宝。
被告何锦林。
委托代理人（特别授权代理）杨国勤。
被告王意关。
委托代理人（特别授权代理）汪慧。
被告傅文金。
被告中厦建设集团有限公司。
法定代表人杨学夫。
委托代理人（特别授权代理）薛国民。
原告何根余为与被告何锦林、王意关、傅文金、中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）合伙纠纷一案，于2009年1月19日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告何根余及其委托代理人罗根宝、被告何锦林的委托代理人杨国勤、被告王意关的委托代理人汪慧、被告傅文金、被告中厦公司的委托代理人薛国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何根余诉称：原告与被告何锦林的关系是二人共同承包武汉紫江企业标准厂房工程的承包人（合伙人）。原告与被告王意关的关系是被告王意关受被告中厦公司的委派对武汉紫江企业标准厂房工程负责对原告和被告何锦林的监督和管理。原告与被告傅文金的关系是承包人（合伙人）下属的施工现场管理人员。原告与被告中厦公司的关系是内部承包合同的承包人和发包单位。原告在承建武汉紫江企业标准厂房时，被告王意关利用担任中厦公司下属武汉分公司经理的职务，采取与被告何锦林、傅文金恶意串通的方式将内部承包的工程款在原告不知情的情况下，通过自己掌控的财务采用白条、收据、借款、费用报销等不符合财务制度的手段，大肆将原告工程款发放给朋友和其他亲戚朋友，致使工程遭受支出大于收益的重大损失。2008年11月16日经绍兴市中级人民法院委托审价单位（绍统会专审字（2008）094号）审核认定以上三被告侵占了原告的工程款595.1万元。据此，请求判令：一、被告何锦林、王意关、傅文金归还借款、现金领款、费用报销117.03万元；二、被告中厦公司承担连带责任。诉讼中，原告明确本案诉因为合伙纠纷。
被告何锦林辩称：原告诉讼请求费用分摊表中涉及被告何锦林的费用有三笔，即支票借支258.63万元、现金领款40万元、费用报销0.18万元。关于支票借支258.63万元，借支仅是被告中厦公司帐面上的列支名称，该列支名称不能证明被告个人借款的事实，实际被告无非是经办人，收到款项后即转交有关材料供应商，每笔借支都列明了支出内容，每笔都经过项目负责人王意关同意，实际使用于工地，原告诉称是断章取义。关于现金领款40万元，其中，2003年7月25日现金5万元领条上写明支付材料；2003年9月25日10万元，其中7万元通过银行汇给原告，3万元用于工地费用；2003年9月27日10万元支付水电安装费；2004年1月7日15万元中其中11万元通过银行汇给原告，另4万元用于工地费用。所以40万元中有18万元汇给原告，15万元支付材料款，7万元用于工地。原告诉称的被告何锦林拿了40万元不是事实。关于报销费用1800余元，是吃了一顿饭，也有王意关等人签名报销入帐。现原告起诉断章取义，没有事实依据，请求驳回原告对被告何锦林的诉讼请求。
被告王意关辩称：原告要求被告王意关归还借款、现金领款及费用报销的事实不能成立。被告王意关作为被告中厦公司武汉分公司的负责人，在武汉紫江企业标准厂房工程中实施管理职责，是职务行为，并不是个人行为，其个人不能成为本案诉讼主体。被告王意关在对工程的监督管理过程中，都是依据原告和被告何锦林与武汉分公司签订的项目经营承包协议来履行自己职责，被告王意关既没有向原告借过款，也没有领过款，也没有报过销，所以被告王意关个人与原告之间不存在借款、领款这个民事上的法律事实。就原告诉称的被告王意关利用担任武汉分公司经理职务，采取与被告何锦林、傅文金恶意串通等事实不属实。如果原告诉称的事实成立，被告王意关也是构成刑事上的犯罪，也不是民事法庭应当受理和审理的范围。在整个工程施工过程中，被告王意关是根据原告与被告何锦林签订的经营承包协议书的同时，还有原告与被告何锦林共同委派的授权委托书来发放工程款。在2004年6月份以后，因原告与被告何锦林未将承包的工程继续做下去，后由其他人来接手，王意关个人在这里没有领取一分钱也没有发放给自己的亲戚朋友。请求法庭驳回原告对被告王意关的诉讼请求。
被告傅文金辩称：本人作为诉讼主体不合格，本案是合伙纠纷，根据原告向法庭提供的内部工程项目经营承包协议书，本人不是合伙人，所以本人不是本案的适格被告。本人仅仅是被告中厦公司武汉紫江企业标准厂房工程安全员和代领现金、支票的代理员，不应承担民事责任。本人的行为系职务行为，根据民法通则第63条规定，本人不应该承担民事责任。请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。
被告中厦公司辩称：本案中原告已明确诉因是基于合伙关系提起诉讼，故原告要求被告中厦公司承担连带责任缺乏相关的法律依据。本案诉争涉及的武汉紫江企业标准厂房工程审计报告中的各种费用，均已经过绍兴市中级人民法院的认定作为工程支出，因此作为本案被告何锦林是与原告存在合伙关系，被告傅文金是原告与被告何锦林的委托代理人，这些支出均有相应依据予以证实，均为合理开支。原告诉称将被告工程款发放给被告何锦林、傅文金的亲戚朋友没有事实依据，也与生效法律文书认定的事实不一致。原告诉称没有事实和法律依据，要求法庭驳回原告诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：
1、内部工程项目经营承包协议书1份，证明原告和被告何锦林共同向被告中厦公司承包武汉紫江企业标准厂房工程。四被告对此均无异议。
2、协议书1份，证明原告与被告何锦林之间是合伙关系。被告何锦林对此无异议；被告中厦公司认为原告没有向法庭提供证据原件，不符合证据形式，原告与被告何锦林均没有将签订该协议的相关内容告知被告王意关和被告中厦公司，对该协议的真实性有异议；其余二被告均表示不清楚。
3、委托书1份，证明原告和被告何锦林共同委托汪志宝和傅文金办理领取现金和支票的事宜，没有该两人的同意不得领取及要求建立独立帐目。四被告对该证据的真实性无异议。
4、司法鉴定专项鉴定报告1份，证明报告里面的内容已经过司法审计。被告何锦林质证认为该报告被告何锦林已向有关部门提起申诉，对有关被告中厦公司没有收取管理费有异议，对其他没有异议；被告王意关质证后对证据的真实性没有异议，但里面的所列的借支及领款不能证明原告有款项借给被告；被告傅文金质证后认为，审计报告中的所列的借款不是借款，都是用于买材料；被告中厦公司对审计报告没有异议，审计报告中所涉及的都是作为本案建筑工程的实际开支。
5、根据审计报告摘录的附表11份，证明何锦林、傅文金、王意关借款、领款、报销的费用。被告何锦林质证后认为，这只是帐面记载，不能证明原告所要证明的事实；被告王意关、中厦公司质证后认为，该部分表格不能作为证据使用，这是审计报告中摘录的部分，这个内容审计报告本身就有；被告傅文金认为不存在所谓的借款。
6、绍兴市中级人民法院（2008）绍中民一终字第515号民事判决书1份，证明原告与被告何锦林和被告中厦公司的承包纠纷已经中院终审判决。被告何锦林质证后提出已对该判决书被告何锦林已经提出申诉；被告王意关、中厦公司质证后认为，该判决真实、合法有效；被告傅文金认为判决书中认定的鉴定报告是不真实的。
被告何锦林为反驳原告主张，向本院提交下列证据：
1、支票使用及审批签收记录，证明支票的使用及签收情况。原告质证后认为，在审计报告中已经有了，当时在审计时被告何锦林没有向审计部门提供，故现在提供不予认可。被告王意关表示对款项去向不清楚；被告傅文金没有异议，该记录是本人所作，记录中的“同意支付汪”，是汪志宝签的；被告中厦公司表示不清楚。
2、银行汇款凭证及收费凭证各2份，证明被告何锦林共计汇给原告18万元。原告对汇款没有异议，但这个钱是转交给业务人员的业务费；被告王意关对汇款单的真实性没有异议，原告认为是支付给业务员的业务费，与审计报告相一致；被告傅文金对此没有异议；被告中厦公司对证据的真实性没有异议，如果该款是用于支付业务费的话，与审计报告载明一致，那么没有异议。如果被告何锦林与原告陈述不一致，那么是私收工程款的行为。
被告傅文金为反驳原告主张，向本院提交了下列证据：
1、中厦公司武汉分公司任命书1份，证明被告本人是该公司的职工。
2、委托书1份，证明在工程施工中原告及被告何锦林委托其作为管理人员并领取现金及支票。
原告质证后表示对任命书没有看到过，也不清楚。当初在2003年9月20日是写了个委托书，任命他现场管理，领取现金及支票；其余三被告对此均无异议。
被告王意关、中厦公司未提交证据。
对原、被告提交的上述证据，本院认证如下：原告提交的证据1，四被告均无异议，予以认定，该证据可以证明原告与被告何锦林共同向被告中厦公司承包武汉紫江企业标准厂房工程的事实；证据2，被告何锦林无异议，予认认定，该证据可以证明原告与被告何锦林系合伙关系，双方对合伙事项作了约定的事实；证据3，四被告无异议，予以认定，该证据可以证明原告与被告何锦林共同委托汪志宝、傅文金在工程施工期间办理向被告中厦公司领取现金和支票事宜的事实；证据4，已为生效法律文书所确认，该证据可以证明经审计，在工程施工期间被告何锦林作为领款人借支支票258.6383万元、现金领款41.403万元、报销费用0.185万元。但审计告同时明确上述被告何锦林作为领款人的支票借支款258.6383万元的支票实际由被告傅文金及杨远宽、祝金江、鲁新怀等人领取，内容为材料款。现金领款41.403万元中，其中10万元内容为水电费，15万元内容为业务费，0.3万元内容为工资／傅文金，0.875万元内容为招标费，0.228万元内容为房租费；证据5，系原告对审计报告部分内容的摘录，不再予以认证；证据6，系生效的法律文书，无须认证。被告何锦林提交的证据1，系支票领用情况的原始记录，有领取日期、号码、单位、金额、领用人以及审批人签名等线索可供查证，能与原告提交的证据4互相印证，原告虽有异议，但不能提供反证，对该证据予以认定，该证据结合审计报告可以证明被告何锦林作为领款人借支的该部分支票款用于工程材料支出的事实；证据2，原告无异议，予以认定，该证据可以证明被告何锦林领取的现金中有18万元汇给原告的事实。被告傅文金提供的证据系原件，予以认定，该证据可以证明被告傅文金系被告中厦公司员工，受原告及被告何锦林委托作为现场管理人员领取支票及现金的事实。
综合原、被告提交的证据及其当庭陈述，本院对本案事实认定如下：2002年11月5日，原告何根余和被告何锦林为获得上海紫江集团在武汉投资的武汉紫江企业瓶坯中心（暂定名）的施工标而签订协议，协议第一条约定，在投标期间双方派有关业务人员和技术人员到到达武汉与业主进行联系，在未中标期间的费用各自负责，中标后双方将该资金划入成本内计算。协议第四条约定，中标后，建立项目领导班子，双方各派有关经济人员和技术人员进行现场管理，并经常和业主、挂靠单位联系。原告何根余主要是与挂靠单位联系，被告何锦林主要是与建设单位联系。协议第七条约定，在经济管理期间，应严格遵守财务制度，所有发票均要经双方签字入帐，在工作中确实需要发生的白头发票，应采取申请填表双方签字方可。协议第十条约定，本工程盈亏，双方各自负担50%。
2003年4月21日，武汉紫江企业有限公司将其标准厂房工程发包给被告中厦公司。同年5月20日，原告何根余和被告何锦林作为项目部负责人与被告中厦公司下属武汉分公司签订内部工程项目经营承包协议，协议第十条约定，工程项目业主拨付的工程款项，一律先进入武汉分公司帐户，武汉分公司按本承包合同约定的原告何根余和被告何锦林应上交和缴纳的各项费用抵扣后，其余经武汉分公司派驻现场的总监签认后，拨给原告何根余和被告何锦林，用于本项目施工，专款专用，确保工程顺利建设。2003年9月20日，原告何根余和被告何锦林向被告中厦公司出具委托书，授权汪志宝和傅文金领取现金和支票之事。
2006年3月，原告何根余和被告何锦林为与被告中厦公司之间的承包合同纠纷，向绍兴县人民法院提起诉讼。在二审期间，经绍兴市中级人民法院委托绍兴大统会计师事务进行司法鉴定，在2004年6月10日之前，由原告何根余和被告何锦林负责实施的工程成本支出为17172039.71元（更正函为17173367.55）元。上述工程成本支出中，涉及被告何锦林为领款人的借支支票款258.6383万元、现金领款41.403万元、报销费用0.185万元。但审计报告同时明确上述被告何锦林作为领款人的支票借支款258.6383万元的支票领取人为被告傅文金及杨远宽、祝金江、鲁新怀等人，内容为材料款。现金领款41.403万元中，其中10万元内容为水电费，15万元内容为业务费，0.3万元内容为工资／傅文金，0.875万元内容为招标费，0.228万元内容为房租费。
本院认为：当事人选择的诉因，人民法院应予尊重。根据原、被告双方提交的证据，本案原告何根余与被告何锦林之间的合伙关系可以确认。原告与被告何锦林之间争议的焦点在于由被告何锦林作为领款人的支票借支款、现金领款及费用报销款是否已用于涉案工程。根据司法鉴定结论，在涉案工程成本支出中，涉及被告何锦林部分的支票借支为258.6383万元，原告诉讼请求为其中的258.63万元，该部分支票借支款司法鉴定明细表记载的领款人虽为被告何锦林，但实际该部分支票的领取人均非被告何锦林本人，而且根据司法鉴定明细表记载，该部分款项的用途为材料款，再结合被告何锦林提供的支票使用及审批签收记录，有原告何根余与被告何锦林共同委托的另一代理人汪志宝签字认可，有支票去向线索可供查证，因此，该部分款项属涉案工程支出而非被告何锦林个人占有具有高度盖然性，对原告就该部分款项要求被告何锦林返还的诉讼请求，因证据不足，本院依法不予支持。其余涉及被告何锦林的现金领款41.403万元及报销费用0.185万元，原告的诉讼请求为现金领款中的40万元和报销费用中的0.18万元，该40万元现金领款部分中有18万元已证实被告何锦林已汇给了原告何根余，虽双方均称该40万元已用于工程支出，但因双方均不能提供证据证明该40万元现金领款和报销费用0.18万元确已用于涉案工程，而该部分款项已被计入工程成本，故被告何锦林多领的现金4万元和报销的费用0.18万元，根据原告何根余和被告何锦林签订的协议中关于盈亏比例的约定，被告何锦林应将其中的一半即2.09万元返还给原告何根余。因原告在诉讼中已明确本案诉因为合伙纠纷，而原告与其余三被告均不存在合伙关系，故原告与其余三被告间的纠纷，不属本案审理范围，原告可另行要求解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告何锦林应返还给原告何根余人民币20900元，于本判决生效之日起三十日内履行；
二、驳回原告何根余的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15333元，减半收取7667元，由被告何锦林负担137元，原告负担7530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费15333元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 谢信芳
二〇〇九年三月二十四日
书记员 宋海芳