重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3105号
上诉人（原审原告）：何磊，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣阳，重庆泽信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭大奎，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：曾斌，重庆均睿律师事务所律师。
原审被告：重庆�天物业发展有限公司。住所地重庆市南岸区南坪东路***号。
法定代表人：陈开富，董事长。
何磊因与重庆云天物业发展有限公司（以下简称：云天物业）、彭大奎申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第06128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人何磊的委托诉讼代理人郝小杰、刘欣阳，被上诉人的委托诉讼代理人曾斌到庭参加诉讼。原审被告云天物业经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
何磊上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第06128号民事判决，发回重审或改判许可对南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋X-
X号房屋进行执行并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序上漏列了必须参加诉讼的当事人，本案的《团购房协议》是由彭佳和云天物业签订的，再协议转让给彭大奎的前妻陈玲，因此应当追加彭佳、陈玲为本案当事人。二、一审判决认定事实错误：1、彭佳在与云天物业签订《团购房协议》时，房屋尚未规划、设计和修建，标的物根本不存在的前提下，缺乏交易基础。《团购房协议》只是选定户型的预购、认购性质的协议，一审判决认定《团购房协议》是合法有效的商品房买卖合同错误。2、一审判决认定彭佳通过银行转帐向云天物业在农行帐户支付首付款证据不足，对2013年1月22日由陈玲缴纳尾款126878元的收据注明为”刷卡“，而彭大奎的划卡凭据只有7万元，金额不吻合。3、一审判决认定涉案房屋已经交付和彭大奎已经实际接房入住无依据，好管家物管公司没有云天物业书面委托的情况下，认定好管家的交付行为为实际交付证据不足，�该“交付”行为发生在南岸区人民法院对该房屋进行产权冻结并粘贴封条之后，具有违法性，是无效民事行为。4、一审判决错误认定彭大奎对未办理产权登记无过错，彭大奎未按团购房协议约定及时签订正式的商品房买卖合同，导致云天物业有机会和条件将房屋卖给上诉人，被上诉人具有重大过错。被上诉人在明知房屋涉诉房屋被法院采取保全措施后仍向云天物业公司缴纳尾款具有主观恶意，违反诚信原则，其权益依法不应当得到保护。三、一审判决适用法律错误。本案不应当适用最高人民《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、和《办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》，根据本案事实，上诉人认为只能按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定以及《物权法司法解释一》第�条的规定进行认定，判决许可继续执行涉案房屋。
彭大奎答辩称，上诉人在一审中并未起诉彭佳和陈玲，在一审判决前也未要求追加被告，现在提出追加理由不合适。彭佳将房屋转让给陈玲已经生效判决确认，陈玲离婚后将房屋交由彭大奎在离婚协议中有记载。本案的《团购房协议》合法有效，云天物业开具的收据足以证明彭大奎已交清房款，并且彭大奎已实际入住，对未办理产权登记没有过错，请求维持原判。
原审被告云天物业未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：2006年6月11日，案外人彭佳作为乙方与本案云天物业作为甲方签订了“云天·锦绣前程”花园小区团购房协议，双方约定：“本次团购房项目位于重庆市南岸区南坪镇四公里村仰天窝28号辅仁大道旁“云天·锦绣前程”花园小区（暂定名）Ⅱ、Ⅲ号楼�甲方向乙方提供位于重庆市南岸区南坪镇四公里村仰天窝28号辅仁大道旁“云天·锦绣前程”花园小区3号楼23层E号房，建筑面积为86.83平方米，套内单价为2205元/平方米。本协议签订当日，乙方交纳总房款的30%即57460元，甲方取得重庆市国土资源和房屋管理局颁发的《商品房预售（预租）许可证》，且甲乙双方签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，并向重庆市南岸区房地产交易所办理合同登记备案后，剩余70%房款计134000元整向银行申请住房按揭贷款。甲方与乙方约定按套内建筑面积计算，乙方向甲方购买的商品房总成交额为人民币191460元。甲方应负责代为办理乙方团购商品房的合同备案登记，并在该房交付使用之日起180日内办理《房地产权证》，自甲方取得《商品房预售（预租）许可证》之日起十五日内，乙方须与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。甲方保证销售给乙方的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因甲方原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务由甲方承担全部责任。”签订该合同后，彭佳向云天物业缴纳了首付款57460元，通过银行转账汇入云天物业在农行新城支行的账户31×××94，云天物业出具了盖有“重庆云天物业发展有限公司财务专用章”的收据一份。2006年8月23日，彭佳作为甲方与彭大奎的妻子陈玲作为乙方签订了《内部团购房转让协议》一份，约定：“南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋3-23-5号房屋，系甲方所在单位（农业银行南岸区支行）为职工与云天物业公司合作协商的团购房，因考虑到乙方……甲方将上述地址的房屋及权益无偿转让给乙方，且该房屋权益的后续手续及义务由乙方承担。”2009年11月25日，彭大奎与陈玲在南岸区民政局办理了离婚手续，双方约定该房屋归彭大奎所�。并于2013年1月22日缴纳了房屋尾款126878元（签订团购房协议时约定的套内建筑面积为86.83平方米，实际彭大奎接房时，该房屋的套内面积为83.6平方米，故该房屋总房款为184338元），大修基金7968元，契税12540元，五通费5210元，共计152596元。
2011年1月28日，何磊作为甲方与云天物业作为乙方、案外人陈开富、陈春来作为丙方签订了《借款合同》，约定由甲方借给乙方500万元，借款期限为两个月，月利率1%。丙方对上述借款本息承担连带责任。之后，云天物业未归还上述借款，云天物业因欠何磊借款本息550万元未还，遂于2011年12月7日与何磊签订《还款协议》，约定：“云天物业用其开发的南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4共八套商品房抵偿欠何磊550万元中的368.12万元的债务。本协议签订后，双方即签订《重庆市商品房买卖合同》，用以办理房屋预售登记在甲方名下，待具备办理房地产权证时，由乙方在一个月内负责为甲方办理房地产权证，甲方协助配合，……一旦乙方用抵偿的房屋预售登记在甲方名下，甲方就认可乙方偿还了368.12万元，……。”签订该《还款协议》后，何磊与云天物业于2011年12月8日签订了《重庆市商品房买卖合同》（业务编号201112078000496），约定“将重庆市南岸区辅仁路4号3栋X-
X号房屋出售给何磊，该房屋建筑面积99.66平方米，套内面积83.6平方米，建筑面积单价为4194.28元/平方米，套内单价为5000元/平方米。”并办理了网签。
2013年1月15日，何磊向本院申请诉前财产保全，请求查封、冻结被申请人重庆云天物业发展有限公司名下价值368.12万元财产（位于重庆市南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4�房屋），并以担保人重庆兴胜物业发展有限公司名下位于重庆市南岸区南坪东路11号A栋负2层2号的房屋作为担保。本院于2013年1月15日作出（2013）南法民保字第00014号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人重庆云天物业发展有限公司名下位于重庆市南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4的房屋。并于2013年1月16日在重庆市南岸土地房屋权属登记中心办理了查封。何磊于2013年2月5日向本院起诉云天物业，请求判决：1、何磊与云天物业于2011年12月7日签订的《还款协议》合法有效；2、云天物业履行《还款协议》约定，协助何磊办理南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4共八套商品房的买卖预售登记，确认前述房屋归何磊所有；3、本案诉讼费由云天物业承担。本院于2013年11月29日作出（2014）南法民初字第01044号民事调解书，调解内容为：“一、被告重庆云天物业发展有限公司向何磊偿还借款本息共计619万元，付款期限为：2014年1月15日前付119万元，2014年3月15日前付200万元，2014年5月30日前付300万元；二、如被告重庆云天物业发展有限公司未按上述第一项按时足额偿还任一期借款，则何磊有权就借款本息全额申请强制执行；三、何磊根据被告重庆云天物业发展有限公司的还款金额，相应地解除双方签订的相应金额的商品房买卖合同，并配合被告重庆云天物业发展有限公司办理买卖合同注销登记的相关手续；四、何磊自愿放弃其他诉讼请求。”该调解书生效后，由于云天物业未履行该调解书内容，何磊向本院申请强制执行，要求对查封的上述房屋依法进行处置。原告彭大奎提出异议，认为自己已经缴纳了全部房款且已经交房，虽然该房屋至今未办理产�过户登记，但其本人对此并无过错，故请求本院依法解除对该房屋查封。本院于2015年6月2日作出（2014）南法执异字第00025号执行裁定书，裁定中止对重庆市南岸区南坪镇四公里村仰天窝28号“云天·锦绣前程”花园小区3栋23楼5号房的执行。该裁定书于2015年7月28日送达何磊。何磊不服该裁定，故诉至本院，请求判决对南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋15-4号房屋许可执行。
另查明，2014年11月，云天物业与彭大奎办理交房手续，并于2014年11月办理了“云天·锦绣前程”3幢23层5号房屋的交接手续。并与重庆燃气集团股份有限公司南岸分公司签订了《天然气共用合同》。彭大奎领取了燃气缴费查询卡、电费缴费查询卡。
在审理何磊诉冯壮、云天物业申请执行人执行异议之诉一案中，冯壮向本院提交了《重庆市地名命名报批意见表》，填报单位为案外人重�市明发房地产开发有限公司，更该内容为：“南岸区拟命名的‘辅仁路’位于南坪仰天窝片区，属政府性投资项目……该道路起于南坪南兴路渝能经典，止于南坪东路，道路全长约2.5公里，……将该条道路命名为‘辅仁路’意在体现仰天窝开发片区的人文精神，……故拟命名为‘辅仁路’。”该报批意见表经重庆市南岸区民政局、重庆市南岸区人民政府、重庆市民政局、重庆市人民政府批准。
一审法院认为，关于事实认定方面（一）关于何磊提出的执行异议之诉是否已超过了15天的起诉期限，经查，何磊于2015年7月28日收到一审法院作出的（2014）南法执异字第00025号民事裁定书，于2015年8月11日向一审法院起诉本案，未超过15天的起诉期限。（二）关于“重庆市南岸区南坪镇四公里村仰天窝28号‘云天·锦绣前程花园小区’3号楼23层5号房屋”与“重庆市南岸�辅仁路4号云天锦绣前程3栋X-
X号”房屋是否为同一套房屋的问题。一审法院认为，彭大奎购买重庆市南岸区南坪镇四公里村仰天窝28号辅仁大道“云天·锦绣前程花园小区”Ⅲ号楼15层D号房屋时，该房屋尚未竣工，云天物业按其自编门牌号码对外进行销售。起自编门牌号码与相关行政管理部门核发的门牌号不一致并非彭大奎所能预见。根据《重庆市地名命名报批意见表》，‘辅仁路’位于南坪仰天窝片区，该道路起于南坪南兴路渝能经典，止于南坪东路，道路全长约2.5公里。故仰天窝片区即位于辅仁路，辅仁路仅有一处小区名为“云天·锦绣前程”，位于辅仁路4号，且云天物业实际将重庆市南岸区辅仁路4号3栋X-
X号交付给了本案被告彭大奎，结合上述客观事实，可以认定“重庆市南岸区南坪镇四公里村仰天窝28号‘云天·锦绣前程花园小区’3号楼23层5号房屋”与“重庆市南岸区辅仁路4号云天锦绣前程3栋X-
X号”房屋为同一套房屋。（三）关于彭佳与云天物业所签订的《团购房协议》是否属于房屋买卖合同的问题及转让合同的效力。一审法院认为，彭佳与云天物业于2006年签订的《团购房协议》，就房屋买卖双方的名称和姓名、所售房屋基本情况、所售房屋的单价、总价、支付方式、付款时间、交付使用的标准、交房时间、办理产权证的义务、违约责任等事项进行了约定，具备商品房买卖合同成立的形式及实质要件，属于合法有效的商品房买卖合同。彭佳将该房屋转让给陈玲系双方当事人真实意思的表示，之后再离婚协议中该房屋归本案被告彭大奎系陈玲与彭大奎在离婚时对夫妻共同财产的处理，均不违反法律法规的禁止性规定。（四）关于彭大奎是否已经按约缴纳全部房款的问题。一审法院认为，从彭大奎提交的支付凭证来看�彭佳已经在签订前述《团购房协议》时缴纳了首付款57460元，并于2013年1月22日由陈玲缴纳了房屋尾款126878元，大修基金7968元，契税12540元，五通费5210元。虽然首付款彭大奎仅提交了转账凭证，尾款也提交了部分转账凭证，综合尾款支付情况，何磊起诉的除本案外的七个案件的被告陈述情况及云天物业实际将该房屋交付给彭大奎的情况，并结合农业银行南岸支行全体员工于2006年团购该小区2、3号楼的背景，一审法院确认彭大奎已经支付了该房屋的全部价款。
二、关于法律适用方面彭佳于2006年6月11日即与云天物业签订了《团购房协议》，彭大奎已经交清了房款，云天物业也已经于2014年11月将涉案房屋交付给了彭大奎，彭大奎现已入住。买卖双方均实际按照该协议在履行义务，故该协议合法有效。结合云天物业与何磊签订的《还款协议》及（2013）南法民初字第01044号民事调解书及云天物业因与何磊之间的民间借贷合同，云天物业与何磊签订商品房买卖合同的实质为以房抵债。办理网签后，涉案房屋不能过户，彭大奎对涉案房屋未办理产权登记手续没有过错，因此彭大奎的合法权利应当受到保护。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，购房人已经交纳全部或大部分房款并实际占有使用房屋，仅未办理产权，购房人没有过错的，人民法院不予查封、扣押、冻结。以及《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，人民法院不能执行本案件争议房屋。据此，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民�诉讼法》第一百四十二之规定，遂判决：驳回何磊的诉讼请求。案件受理费80元，由何磊承担。
何磊在二审中举示了云天物业2012年12月18日向团购房业主发出的通知和重庆市南岸区土地房屋权属登记中心对朱宏春的回复，拟证明云天物业未将团购房协议作为正式买卖合同，要求团购房业主另行签订正规商品房买卖合同，南岸区土地房屋权属登记中心也认为团购房协议不属于正式商品房买卖合同。彭大奎质证后，对上述证据的证明力不予认可。
本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。
本院认为，案外人彭佳与云天物业签订的《团购房协议》的内容系对彭佳以参加团购的形式向云天物业购买本案房屋相关事项的约定，其实质即为房屋买卖合同，该《团购房协议》签订后，双方的房屋买卖合同关系即成立且合法、有效。彭佳将房屋转让�彭大奎的前妻陈玲系双方当事人真实意思表示，之后的离婚协议中将该房屋处理给彭大奎所有并不违反法律禁止性规定，故彭大奎系涉案房屋的权利人，彭佳与陈玲并非涉案房屋的权利人，不是本案的必要共同诉讼参加人，上诉人提出应当追加当事人的理由不能成立。本案中，彭大奎举示了云天物业向其出具的房款收据、部分银行转帐回单、房屋交付通知书和房屋交接书等证据证明其支付购房款及占有使用房屋的情况，何磊未提供相反证据否定其真实性，何磊提出的彭大奎只提交了7万元的部分转账凭证的问题并不足以说明彭大奎未交清房屋尾款。综合本案情况，认定彭大奎已付清购房款并实际占有使用房屋具有高度盖然性。另外，根据本案已查明的事实，彭大奎对于本案房屋未过户至其名下不存在过错。基于上述理由，一审认定不应对涉案房屋予以查封并判决驳�何磊的诉讼请求并无不当。
综上，何磊的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人何磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊群
代理审判员 周舟
代理审判员 陈莹
二〇一六年九月七日
书 记 员 杨静