山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋10民初4号原告：山西洪洞农村商业银行股份有限公司。法定代表人：程延虎，董事长。住所地：洪洞县玉峰路。委托诉讼代理人：卫书安，山西飞虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春晖,男，系该公司资产维权负责人。被告：山西盛腾农副产品开发有限公司。现负责人：卫亚俊。（原法定代表人张全民,已去世。）住所地：洪洞县赵城镇王家磨村。被告：盖静，女，住临汾市。被告：盖天河，男，住临汾市。系临汾市博天园农业发展有限公司法定代表人。被告：李俊红，女，住临汾市。系盖天河妻子。被告：张斌，男，住临汾市。被告：张耀之，女，住临汾市。以上六被告共同委托诉讼代理人：霍随军，山西诚敏律师事务所律师。被告：张书保，男，住洪洞县。委托诉讼代理人：陈宇，男，现住洪洞县。被告：郑春青，女，现住洪洞县。系张书保妻子。委托诉讼代理人：李炜，男，现住洪洞县。原告山西洪洞农村商业银行股份有限公司（以下简称洪洞农商行）与被告山西盛腾农副产品开发有限公司（以下简称盛腾公司）、盖静、盖天河、李俊红、张斌、张耀之、张书保、郑春青金融借款合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告洪洞农商行的委托诉讼代理人卫书安、杨春晖，被告盛腾公司、盖静、盖天河、李俊红、张斌、张耀之的共同委托诉讼代理人霍随军，被告张书保的委托诉讼代理人陈宇，被告郑春青的委托诉讼代理人李炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪洞农商行诉讼请求：1、请求判令被告盛腾公司承担临汾市博天园农业发展有限公司（以下简称博天园公司）在原告处借款本金4700万元及至偿还之日利息的抵押担保责任；被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青承担上述借款本息的连带还款责任。2、请求判令被告张斌、张耀之在继承财产额度内承担张全民应承担的连带责任。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：1、2016年7月31日，博天园公司在原告处授信4700万元，共借款4笔，总金额为4700万元，分别为2016年7月31日借款3200万元、2016年9月6日借款500万元、2016年9月29日借款500万元、2016年12月13日借款500万元。洪洞县赵城孙堡振兴煤化厂(以下简称振兴煤化厂)、张全民、盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青在借款合同签订时均向原告出具了《承诺书》，均同意以个人全部财产对上述借款承担连带还款责任；被告盛腾公司还以其所有资产为上述借款承担最高额抵押责任。2、借款时约定还款日期为2017年7月28日，利率为10.8471‰，逾期利率加收50%.借款后,博天园公司未按期偿还，尚欠原告借款本金4700万元及相应利息。3、现在盛腾公司的法定代表人张全民已死亡，其继承人张斌、张耀之应在继承财产额度内承担张全民应承担的还款责任。4、对博天园公司与振兴煤化厂，原告已向临汾市中级人民法院申请了公证文书执行。综上所述，博天园公司拒不偿还借款本息，各被告拒不承担连带责任，严重侵犯了原告的合法权益，请求人民法院判决。被告盛腾公司、盖静、盖天河、李俊红、张斌、张耀之辩称：应当依法驳回原告对该六被告的诉讼请求。事实和理由：第一，被告盛腾公司不应当承担抵押担保责任。1、依据《物权法》第一百八十七条、《担保法》第四十一条、《合同法》第四十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第九条之规定，建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物作为抵押财产，需要办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押权自合同生效时设立。本案中，抵押合同签订后未就盛腾公司的抵押物办理登记，故《最高额抵押合同》涉及盛腾公司的部分没有生效，抵押权没有设立。2、《最高额抵押合同》第14.3约定：”本合同经签约法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章或合同专用章之日起生效。依法需要办理抵押登记的，自登记之日起生效。”同样因为没有办理抵押登记，《最高额抵押合同》涉及盛腾公司的部分没有生效，抵押权没有设立。根据《物权法》第十五条”除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效”的规定，应当认定《最高额抵押合同》涉及盛腾公司的部分没有生效，抵押权没有设立。综上，被告盛腾公司不应当承担抵押担保责任。第二，被告盖静、盖天河、李俊红不应当承担保证责任。保证担保是信用担保，不需要当事人提供担保物。法律为了防止无限扩大保证人的保证责任，明确规定保证合同的订立形式应当采用书面形式，并规定保证人在保证合同中应当有提供保证的明确意思表示。我国法律没有关于保证可以推定成立的规定。本案中，原告与被告盖静、盖天河、李俊红之间没有书面的保证合同。虽然被告盖静、盖天河、李俊红在一份打印的《承诺书》上签字，但《承诺书》不是法律所规定的保证合同，既没有确定保证人对主债务的保证范围和保证期限，更没有以保证人的身份签字或者盖章，表示自愿承担保证责任。故原告与被告盖静、盖天河、李俊红之间没有形成保证合同关系，被告盖静、盖天河、李俊红不应当承担保证责任。第三，被告张斌、张耀之自愿放弃对被继承人张全民全部财产的继承，依法不再具备本案被告的诉讼主体资格，也不应再承担因张全民而产生的偿还责任。第四，原告直接向临汾市中级人民法院提起诉讼，违反了法定诉讼程序。依据《物权法》第一百九十五条、《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定，主张抵押权的法律程序是：抵押权人和抵押人先协议处理，协议不成的向基层人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。”申请实现担保物权，由担保物权人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”本案中，原告应当依照《民事诉讼法》规定的”实现担保物权案件”特别程序向基层人民法院提出申请，其直接向临汾中院提起诉讼，程序违法。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，并违反法律程序，应当驳回原告的诉讼请求。被告张书保、郑春青辩称：1、其对博天园公司在原告处借款并不知情。二人并无担保能力，只是碍于情面才在《承诺书》上签了字。虽然二人签了《承诺书》，但当时约定是一笔借款4700万元，并非四笔借款。2、张书保是振兴煤化厂的法定代表人、实际经营人，但振兴煤化厂由于政策原因连年亏损，且振兴煤化厂在原告处也有2500万元借款。二人无力承担本案的担保责任，本案应当先执行其他被告的财产，剩余部分，二人愿意在有限的能力范围内积极偿还。经审理查明：2016年7月29日，原告与博天园公司签订《授信合同》，约定：原告向博天园公司提供最高综合授信额度4700万元。2016年7月29日，原告与博天园公司签订《流动资金贷款合同》，约定：原告向博天园公司提供贷款4700万元；贷款期限为2016年7月29日至2017年7月28日；利率为在中国人民银行六个月至一年基准利率基础上上浮199.23%，年利率为13.02%.逾期还款罚息利率为本合同载明的贷款利率水平上加收50%.2016年7月29日，振兴煤化厂（保证人）与原告（债权人）签订《最高额保证合同》，约定：为确保博天园公司与原告之间贷款合同中博天园公司的义务得到切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意向债权人提供最高额保证担保（4700万元）。合同落款处，保证人振兴煤化厂加盖公章，振兴煤化厂负责人张书保签字、捺印。2016年7月29日，原告与博天园公司签订《附加担保协议》，约定：在博天园公司不能按期偿还借款本息时，以附表《抵押物品清单》所列财产变卖所得偿还借款本息。2016年7月29日，博天园公司、张全民分别向原告出具一份《关于临汾市博天园农业发展有限公司抵押物的情况说明》（其中包括集体土地使用权、公司办公楼、住宅房、门面房、轿车等）,为上述4700万元借款提供抵押担保。2016年9月6日，原告（抵押权人）与盛腾公司（抵押人）、张全民（抵押人）、盖静（抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定：为确保博天园公司与原告之间贷款合同中博天园公司的义务得到切实履行，保障债权人债权的实现，抵押人愿意向债权人提供最高额抵押担保（4700万元）。2016年7月29日，张全民、盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青分别向原告出具《承诺书》：对博天园公司向原告借款4700万元本息，我同意以个人全部财产承担连带责任。同时六人还向原告提供《个人抵押物品清单》（包括建设用地使用权、公司办公楼、洗煤设备、装载机、个人商品房、轿车等）。（注：李俊红的《承诺书》书写为”4700元”。结合盖天河（借款人博天园公司的法定代表人）与李俊红的夫妻关系,同时结合李俊红向原告出具的《承诺书》、《个人抵押物品清单》的内容来综合分析，根据误载不害真意的民法理论，本院认定，李俊红作出承诺的真实意思表示是”4700万元”。）2016年9月3日，盛腾公司向原告出具《承诺书》：我公司愿意将位于赵城镇王家磨村的土地使用权（面积为20843平方米）及该地上房屋所有权（建筑面积3210.31平方米）抵押给原告。同时盛腾公司还向原告提供《抵押物清单》（包括盛腾公司建设用地使用权及房产、公司办公楼、个人商品房）。2016年9月3日，张全民、盖静向原告出具《承诺书》：二人愿将赵城镇王家磨村房产（建筑面积1417.17平方米）及临汾市尧都区向阳西路华远名邸小区X号楼X单元X室（建筑面积146.02平方米）两处房产抵押给原告。上述《承诺书》、《抵押物清单》所列抵押物均未办理抵押登记。原告先后向博天园公司支付贷款：2016年7月31日支付3200万元；2016年9月6日支付500万元；2016年9月29日支付500万元；2016年12月13日支付500万元。借款借据上载明月利率10.8471‰.借款后还款情况：博天园公司归还了2017年3月21日之前的利息3000254.70元。2016年7月29日，博天园公司（借款人）、原告（贷款人）、振兴煤化厂（保证人）共同向洪洞县公证处申请公证。洪洞县公证处作出（2016）洪证经字第182号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《流动资金贷款合同》及《最高额保证合同》具有强制执行效力。后原告以博天园公司、振兴煤化厂为被执行人向本院申请公证文书执行，案号：（2017）晋10执168号。2017年11月12日，被告张斌（张全民儿子）、被告张耀之（张全民女儿）出具《放弃遗产继承声明书》：自愿无条件放弃对父亲张全民遗产的继承。2017年12月14日，在盖静的申请下，临汾市华尧公证处作出（2017）临华证民字第1978号《公证书》：张全民的遗产（盛腾公司96%的股权）由盖静继承。庭审中，原告自愿放弃本案中对被告张斌、被告张耀之的权利主张。庭审中，原告表示：要求被告盛腾公司承担抵押担保责任；要求被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青承担连带还款责任，不要求被告盖静等人承担保证责任。庭审后，原告表示：被告盖静等人应当向原告还款，至于该责任是连带还款责任还是保证责任，请法院依法认定。上述事实有《授信合同》、《流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《承诺书》、《抵押物品清单》、《借款借据》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《放弃遗产继承声明书》、《公证书》、《庭审笔录》在卷为证，证据经双方当事人当庭举证、质证，双方当事人对证据的真实性无异议。本院认为：原告与博天园公司签订的《授信合同》、《流动资金贷款合同》合法有效。原告将4700万元出借给博天园公司，博天园公司未按约定归还本金及利息。对博天园公司、振兴煤化厂，原告已经申请公证文书执行。本案争议的焦点是：1、被告盛腾公司是否应当承担抵押担保责任。2、被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青是否应当承担责任，以及应当承担普通连带还款责任还是保证责任。围绕本案焦点问题，结合原告的诉讼请求、被告的答辩理由，根据本案证据所证明的事实，依照相关法律规定，本院综合评判如下：第一，关于第一个焦点问题”被告盛腾公司是否应当承担抵押担保责任”。原告主张：《最高额抵押合同》生效，被告盛腾公司应当承担抵押担保责任。被告盛腾公司主张：《最高额抵押合同》不生效，被告盛腾公司不应当承担抵押担保责任。本院认为，针对双方的主张，首先应当确定《最高额抵押合同》的效力。《物权法》第十五条规定：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，原告与盛腾公司、张全民、盖静签订《最高额抵押合同》，盛腾公司、张全民、盖静将其财产作为抵押物向原告提供抵押担保。《最高额抵押合同》第14.3中约定：”本合同经签约法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章或合同专用章之日起生效。依法需要办理抵押登记的，自登记之日起生效。”1、从”法律另有规定”角度讲。根据《担保法》第四十一条、第四十二条、《物权法》第一百八十七条的规定，从盛腾公司、张全民、盖静出具的《承诺书》和《抵押物品清单》来看，所列抵押物均为需要办理登记而未登记的（即建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权，”奥迪A6一辆”除外），故该合同中应当办理抵押登记的部分不生效。根据盛腾公司出具的《承诺书》和《抵押物清单》，所列抵押物均为需要办理抵押登记的，故该合同中涉及盛腾公司的部分不生效。2、从”合同另有约定”角度讲。《最高额抵押合同》第14.3之约定，即为《物权法》第十五条规定的”除合同另有约定外”。故依照该约定，该合同中应当办理抵押登记的部分（盛腾公司的抵押物均为需要办理登记的）不生效。对于该合同中不需要办理抵押登记的部分，从张全民、盖静出具的《承诺书》和《抵押物品清单》来看，只有”奥迪A6一辆”是不需要依法办理抵押登记的。但是关于该”抵押物”，没有记载车型、发动机号、颜色、车牌号等任何可以指向某一特定物的信息，该”抵押物”不明确。故该合同中不需要办理抵押登记的部分（”奥迪A6一辆”）未成立。综上所述，原告”要求被告盛腾公司承担抵押担保责任”的诉讼请求不能成立。第二，关于第二个焦点问题”被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青是否应当承担责任，以及应当承担普通连带还款责任还是保证责任。”原告主张，被告盖静等人应当承担连带还款责任。理由是：《民法总则》第一百七十八条规定：”二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任由法律规定或者当事人约定。”本案中，被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青向原告出具的《承诺书》中均载明:”对博天园公司向原告借款4700万元本息，我同意以个人全部财产承担连带责任。”故被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青应当对博天园公司向原告的4700万元借款本息承担连带还款责任。被告主张，被告盖静、盖天河、李俊红不应承担普通连带还款责任；被告盖静、盖天河、李俊红与原告之间也没有形成保证合同法律关系，故其也不应当承担保证责任。理由是：1、《民法总则》自2017年10月1日起施行，而被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青出具《承诺书》的时间为2016年7月29日，从法律不溯及既往的角度讲，本案应适用《物权法》、《担保法》，而不应适用《民法总则》。2、本案中，原告要求被告盖静等人承担博天园公司4700万元借款本息的连带还款责任，其依据的基础法律关系是博天园公司与原告之间形成的借贷法律关系。而被告盖静等人在本案中不是借款人，不是主合同当事人，其承担的不是债务人所承担的主合同义务。我国法律对担保方式采用法定主义（担保方式只能是保证、抵押、质押、留置和定金），不允许当事人自设或约定担保方式。同时，根据特别法优于普通法的原则，本案应适用《担保法》而不是适用《民法总则》。原告根据《民法总则》第一百七十八条之规定要求被告承担连带还款责任，是没有法律依据的。同时，原告在庭审中明确排除被告盖静等人与原告形成保证法律关系，明确表示不要求被告盖静等人承担保证责任。故原告该项诉讼请求应予驳回。3、事实上，被告盖静等人的法律义务是基于主合同借款法律关系而产生的担保法律关系所引起的法律义务，其只有在依据《担保法》之规定承担了保证责任的前提下才享有追偿权。而《民法总则》第一百七十八条所规定的承担连带责任的当事人是不享有追偿权的。故原告所主张的连带还款责任剥夺了被告盖静等人依法享有的追偿权，导致权利、义务失衡，不符合民法基本原则之一的公平原则。关于第二个焦点问题，综合分析原告、被告双方的主张，本院认为：1、被告盖静等人向原告出具《承诺书》，”对博天园公司向原告借款4700万元本息，我同意以个人全部财产承担连带责任”，从《承诺书》的内容来看，该责任是基于博天园公司与原告之间关于4700万元借款这一基础法律关系，如果这一基础法律关系不存在，被告盖静等人的还款责任也不存在。基于《承诺书》而产生的权利、义务受《担保法》调整，被告盖静等人所应承担的责任不是普通的连带还款责任。故对原告该项主张所依据的理由，本院不予采纳；但并不影响原告实体权利受法律保护。2、该《承诺书》中虽然没有明确的”保证责任”的字眼，但结合《承诺书》、《个人抵押物品清单》的内容，综合全案来分析，被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青向原告所做的承诺，是对博天园公司4700万元借款本息承担保证责任的意思表示。故被告盖静等人对该借款本息应当承担保证责任。被告盖静等人承担保证责任后，有权向债务人博天园公司追偿。综上，对被告”不应当承担保证责任”的主张，本院不予支持。第三，被告张斌、张耀之自愿放弃对其父亲张全民遗产的继承，原告自愿放弃对被告张斌、张耀之在本案中的权利主张，本院不持异议。另外，关于本案程序问题。原告主张，原告可以就本案向临汾中院提起诉讼。被告主张，原告应当依照《民事诉讼法》规定的”实现担保物权案件”特别程序向基层人民法院提出申请，其直接向临汾中院提起诉讼，程序违法。本院认为：原告的诉讼请求包括”要求被告盛腾公司承担抵押担保责任”（该请求属物权范围），以及”要求被告盖静等人承担连带还款责任”（该请求属债权范围）。1、从物权范围的诉讼请求来看。《民事诉讼法》规定”实现担保物权案件”特别程序，立法本意在于为债权人快速实现担保物权提供一条低成本、高效率的非讼途径。而本案中，《最高额抵押合同》所涉抵押物均未登记，该合同没有生效（合同中”奥迪A6一辆”的部分未成立），抵押权没有设立，原告要求实现担保物权的诉讼请求亦未得到支持，故原告未按特别程序向基层人民法院提出申请并无不妥。2、从债权范围的诉讼请求来看，该请求依法应当通过诉讼程序来解决。故原告就本案向本院提起诉讼并无不妥。综上，对被告的该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《担保法》第四十一条、第四十二条，《合同法》第四十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第九条，《担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条规定，判决如下：一、被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青对临汾市博天园农业发展有限公司向原告的4700万元借款本金及利息承担保证责任（利息计算：自2017年3月22日起至本判决确定的履行期限之日止，月利率10.8471‰）。上述第一项义务自本判决生效之日起三十日内履行。二、驳回原告对被告山西盛腾农副产品开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费276800元，由被告盖静、盖天河、李俊红、张书保、郑春青负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长  宋春红审判员  陈丽芳审判员  王永良二〇一八年五月八日书记员  杨舒晴