安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民再2号
上诉人（申诉人、原审被告）：王琳琳。
委托代理人：ＸＸ，安徽晟成律师事务所律师。
被上诉人（被申诉人、原审原告）：刘健男。
委托代理人：滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。
原审被告：李虎。
上诉人王琳琳与被上诉人刘健男、原审被告李虎民间借贷纠纷一案，安徽省六安市金安区人民法院于2012年7月12日作出（2012）六金民二初字第01504号民事判决，已发生法律效力。王琳琳不服，向检察机关申诉。2015年4月30日，安徽省六安市人民检察院作出六市检民（行）监（2015）34150000003号民事抗诉书，以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误为由向本院提出抗诉，本院于2015年8月11日作出（2015）六民抗字第00005号民事裁定，裁定指令安徽省六安市金安区人民法院再审本案。该院于2015年11月26日作出（2015）六金民再字第00004号民事判决。王琳琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人王琳琳及其委托代理人ＸＸ、被上诉人刘健男及其委托代理人滕晓勇、原审被告李虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘健男起诉称：2011年9月14日，李虎因经营资金紧张向我借款45万元用于周转，由王琳琳作为担保人并写下约定150天后一次还清借款。到期后，李虎以没钱为由拒绝还款。请求判令李虎和王琳琳返还借款本息，承担案件诉讼费及其他费用，要求王琳琳负连带赔偿责任。
王琳琳原审辩称：是李虎请我担保，当时以新起点幼儿园作为抵押的。
李虎原审辩称：借款是事实，约定新起点幼儿园作为抵押，期间还过10万元。
安徽省六安市金安区人民法院（2012）六金民二初字第01504号民事判决查明：2011年9月14日，李虎向刘健男借款45万元，约定使用期限为30天，由王琳琳提供担保。后刘健男实际向李虎支付借款41.4万元，其余3.6万元作为利息予以扣除。该借款逾期后李虎未能及时还款引发诉讼。
安徽省六安市金安区人民法院原审认为：李虎与刘健男之间的借贷行为合法有效，李虎应当承担还款责任；本案审理过程中，刘健男表示对利息及违约金予以放弃，予以支持；王琳琳在为李虎提供担保时对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任；刘健男的部分诉讼请求予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定，判决：一、被告李虎偿还原告刘健男借款41.4万元；二、被告王琳琳对被告李虎的还款责任承担连带清偿责任；三、驳回原告刘健男的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由刘健男负担600元，李虎、王琳琳共同负担7450元。
安徽省六安市人民检察院抗诉认为：本案借款到期日至刘健男提起诉讼已超出六个月的保证期间，刘健男不能证明主债务履行期届满之日六个月内已要求保证人王琳琳承担保证责任；原审庭审中，王琳琳提出自己的担保期间已经超过六个月，刘健男也未就此答辩，因此应免除王琳琳的保证责任。原判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
王琳琳申诉称：在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任，应免除保证人的保证责任，原判适用法律错误，请求改判驳回原审原告的诉讼请求。
刘健男辩称：在担保期限六个月内被申诉人进行了主张，多次要求申诉人承担担保责任。
再审中王琳琳为证明其主张，提交以下证据予以证实：本院（2015）六民二终字第00078号民事判决书、该案一审起诉书、借条，证明本案已经超过担保责任期限。
刘健男为支持其抗辩，提交以下证据予以证实：证据一、2011年9月28日借条、2012年2月15日借条、2012年3月20日借条各一份，证明本案借款发生不久，王琳琳分别向刘健男借款七万、五万及为李虎借款二十万作担保，在本案的担保期限内，王琳琳与刘健男都有接触，刘健男都向王琳琳主张了担保责任。证据二、录音资料（录音对象是原审被告李虎的母亲），证明刘健男在2012年春节向王琳琳主张了权利。证据三、证人王某证言，证明刘健男在担保期间找王琳琳催要过。
一审法院对双方提交的证据证明效力均予以认定。
一审查明：2011年9月14日，刘健男（甲方）与李虎（乙方）在所立的借条下方，就借款事宜达成下列书面协议：
一、该借款使用期限为30天，该项借款应在2011年10月13日前还甲方。乙方应严格遵守信用，及时还款。
二、借款期限届满乙方未能及时归还该项借款，视为乙方违约。乙方每逾期1日应向甲方支付10%的违约金。
三、乙方若逾期150日未能归还借款乙方承诺自愿在支付违约金的同时，将其名下六安市新起点儿童潜能开发服务有限公司交与甲方做债务清偿，并无条件配合甲方办理拍卖变更等相关手续，同时承担相关税费和一切其他费用。
王琳琳在担保人签名处签名并按有手印。
再查明：2012年4月29日，刘健男找王琳琳催要借款。同年5月24日，刘健男提起诉讼，要求李虎和王琳琳返还45万元本金及利息，并要求王琳琳负连带赔偿责任。原审判决后，双方当事人均未上诉。原判生效后，刘健男申请法院强制执行。在执行中，王琳琳因拒不履行生效的判决和转移被查封的财产先后被司法拘留二次。其他事实与原审一致。
一审归纳本案争议焦点为：本案的争议焦点为刘健男在主债务履行期届满之日起六个月内有无要求王琳琳承担保证责任，王琳琳的担保责任是否应当免除？
一审法院认为：原审被告王琳琳以保证人身份在借条上签字，未约定担保方式，原审依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定按照连带担保责任认定正确。抗诉机关认为，刘健男不能证明主债务履行期届满之日六个月内已要求保证人王琳琳承担保证责任，原判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，应免除王琳琳担保责任的意见，经再审查明没有事实依据，不予支持。因为借款协议约定在借款到期之日后李虎逾期150日未能归还借款，李虎承诺自愿在支付违约金的同时，将其名下的公司交予刘健男做债务清偿，王琳琳对该协议作为担保人签字认可，说明借款人、债权人、担保人三方认可将逾期150日作为最后承担责任之日，也就是说在双方协议约定的最后还款日2011年10月13日基础上，又顺延150日，在顺延的150日到期后六个月内，如果本案刘健男没有向担保人王琳琳主张过权利，则丧失向担保人王琳琳主张承担担保责任的权利；如果债权人刘健男向保证人王琳琳主张过权利，则保证期间转化为保证的诉讼时效。从原审和再审查明的事实可以认定，刘健男在原审庭审中的自认及证人证言能够印证刘健男于2012年4月29日向保证人王琳琳主张过权利，而此时间尚在保证期限内，加之原审原告刘健男的起诉并没超过诉讼时效，故王琳琳主张免除担保责任意见，不予支持。再审中王琳琳举出证据证明了在另一起案件中因超过保证期间王琳琳的保证责任被免除，但与本案无关联性，故王琳琳的申诉证据不足，不予采信，对刘健男的辩解意见予以采纳。原审判决适用法律和裁判结果正确，应予维持。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第四百零七条的规定，判决：维持安徽省六安市金安区人民法院（2012）六金民二初字第01504号民事判决。
王琳琳上诉称：一审认定被上诉人提供的录音资料和王某证言与本案有关联性是错误的，其一、录音资料是在李虎母亲不知情的情况下偷录的，取证不合法；其二、王某在证词中从未证实被上诉人六个月保证期间向上诉人主张过权利。原判认定担保期间在最后还款日基础上顺延150日无事实与法律依据。故请求二审法院改判上诉人不承担担保责任。
刘健男答辩称：1、依据民事证据规则规定，涉案录音资料取证合法，没有侵害他人权益，具有合法性。2、证人出庭作证，明确证实了在保证期间内，被上诉人与上诉人多次接触，并主张权利的实施，原审法院对其真实性、关联性予以认定，正确。3、并非是原审法院对担保条款的误读，而是对方没有认真研读原审判决。4、本案担保期限内，被上诉人有充分证据证实其与上诉人接触、沟通本案债务的处理问题，结合我方原审提供的证据（借条、证人证言、录音资料）能够相互印证。另外，依据生活经验，我方提供的证据证明力远远大于对方证据的证明力。请求二审法院维持原判。
二审期间，王琳琳提供李某林的情况说明，以证实被上诉人的录音没有经过其同意，系偷录。刘健男质证认为证人没有出庭接受询问，该证据不能否认录音资料的合法性。李虎认为该证据是其母亲出具，真实性无异议。
本院对王琳琳提供的李某林情况说明真实性予以认定，其能够证明刘健男的录音没有征得被录音人李某林的同意。对再审一审期间，刘健男提供的证据一的真实性予以确认，证据二、证据三不能证明刘健男在担保期间向王琳琳主张过权利。其他认证意见同一审法院。
二审查明的事实与一审一致。
综合双方诉辩意见，经归纳并得到各方当事人认可，确定本案争议焦点为：王琳琳在担保期间内，刘健男是否向其主张过担保责任。
本院认为：本案借条三方当事人对保证方式与保证期间没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条与第二十六条的规定，王琳琳应当承担连带保证责任，担保期间为主债务履行届满六个月内。三方当事人约定的借款期限为30天，即从2011年9月14日至2011年10月13日，其保证期间应为2011年10月13日后六个月内。一审法院根据借条第三条的约定“三、乙方若逾期150日未能归还借款乙方承诺自愿在支付违约金的同时，将其名下六安市新起点儿童潜能开发服务有限公司交与甲方做债务清偿，并无条件配合甲方办理拍卖变更等相关手续，同时承担相关税费和一切其他费用。王琳琳在担保人签名处签名并按有手印。”，而认定保证期间从借款到期之日后再逾期150日开始，属对法律的误读。因该借条第三条的约定是双方对违约责任及债务清偿方式的约定，不属于法律规定的主债务履行届满之日计算。被上诉人刘健男在原审庭审时认可其在2012年4月29日向王琳琳主张履行担保责任，再审中，刘健男申请证人王某出庭及提供李虎母亲的录音资料，但王某与录音资料均未明确证实刘健男在担保期间向王琳琳主张履行担保责任，而对李虎母亲的录音未得到被录音人的同意。故刘健男辩称保证期间内主张权利证据不足。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，上诉人上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2015）六金民再字第00004号及（2012）六金民二初字第01504号民事判决；
二、李虎于本判决送达之日起十日内一次性偿还刘健男借款41.4万元；
三、驳回刘健男的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各8050元，合计16100元，由刘健男负担3200元，李虎负担12900元。
本判决为终审判决。
审判长 王 敏
审判员 项 军
审判员 何国玲
二〇一六年三月五日
书记员 祁春婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、改判或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。