四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2573号
上诉人（原审被告）：董杰，男，汉族，出生于1979年2月10日，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国平，男，汉族，出生于1972年4月4日，住四川省武胜县。
原审第三人：谭铁生，男，汉族，出生于1954年9月9日，住四川省武胜县。
上诉人董杰因与被上诉人刘国平、原审第三人谭铁生建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字�196号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
董杰上诉请求：撤销四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第196号民事判决，驳回被上诉人刘国平的诉讼请求并判令其返还不当得利150600元。事实和理由：1、案涉项目的承包人是董丁梦，并不是上诉人董杰，谭铁生也是与董丁梦签订合同后再与刘国平签订的《钢筋班组劳务合作协议书》，上诉人董杰在本案中不是适格的被告，也不应承担付款责任。上诉人出具凭证的落款明确写明项目部，充分表明了上诉人是授权代表项目部向被上诉人作出意思表示，而不是自己的意思表示，该凭证也仅仅是说明，不具有债务转让性质。2、一审认定事实不清，案外人董丁梦一共支付给被上诉人刘国平的费用共计586600元，被上诉人已经多领取费用150600元。3、一审程序�法，上诉人在一审法庭辩论结束前代案外人董丁梦提出反诉要求被上诉人返还不当得利150600元，一审法院对此应当合并审理，但一审对此却置之不理。一审时申请刘国平亲自出庭参加诉讼，一审法院对此也置之不理，导致本案关键事实不能够进一步查清。
被上诉人刘国平表示其答辩意见以提交的书面答辩状为准，但庭审后未向本院提交书面答辩状。
原审第三人谭铁生答辩称，2012年10月7日的领款单中关于刘国平21万元的表述，是对以前向刘国平付款的一个算账，向刘国平转款的原始单据在我处。
刘国平以董杰和四川泰迪建筑工程股份有限公司为被告提起了本案的诉讼，向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付工程款216000.00元和利息。2、诉讼费用由被告承担。后刘国平自愿撤回了对四川泰迪建筑工程股份有限公司的起诉。
�审法院认定事实：刘国平与第三人谭铁生签订了《钢筋班组劳务合作协议书》，谭铁生将南充市慢城·八岛项目18栋、21栋、26栋、29栋施工图所包含的所有钢筋制作安装承包给刘国平，工程完工后，经结算，谭铁生共欠刘国平劳务费426000元，经协商，征得刘国平的同意，谭铁生将该债务转移给董杰，由董杰支付刘国平的劳务费。董杰于2012年4月28日向刘国平出具一份“承诺”，承诺在2012年5月12日前向刘国平支付10万元，在2012年5月25日前支付15万元，余款在2012年6月15日前支付完毕，逾期未支付按银行同期利率计算。董杰于2012年5月16日向刘国平支付了7万元，5月30日支付了3万元，6月14日支付了7万元，7月6日支付了2万元，7月22日支付了2万元。后董杰未再向刘国平支付欠款，刘国平多次找董杰支付余款未果，故诉至一审法院。
本案的争议焦点为：1、董杰是否是向�国平支付劳务费的义务主体。2、董杰已向刘国平支付了多少劳务费。3、利息是否应当计算及从什么时候开始计算。
一审法院认为：1、关于董杰是否是向刘国平支付劳务费的义务主体的问题。欠刘国平劳务费的主体本是第三人谭铁生，但后经刘国平同意，第三人谭铁生将该债务转移给董杰，董杰也向刘国平出具了“承诺”，且支付了部分款项，说明董杰也是认可该债务的，债务转移后，刘国平与谭铁生的原债权债务关系自然终止，刘国平与董杰之间成立新的债权债务关系，故董杰才是向刘国平支付劳务费的义务主体。2、关于董杰已向刘国平支付了多少劳务费的问题。在证据认定中已说明，虽然2012年5月30日的领款单上领款金额是10万元，但备注上写明了“5月16日存7万”，可以证明该10万元包含了2012年5月16日汇款的7万元，综合其他证据可以证明，董杰共向刘国平支付了21万元的劳务费。3、关于利息是否应当计算及从什么时候开始计算的问题。董杰向刘国平出具的“承诺”中已写明“逾期未支付按银行同期利率计算”，董杰承诺的最后支付期限为2012年6月15日，现已逾期，董杰应从2012年6月16日开始按中国人民银行公布的同期贷款基准利率向刘国平支付逾期未付劳务费216000元的资金占用利息。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、八十四条，判决：董杰于本判决生效后十日内向刘国平支付剩余劳务费共计216000元及资金占用利息，利息从2012年6月16日开始按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至指定给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2270元由董杰负担。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，谭铁生和刘国平签订了《钢筋班组劳务合作协议书》，按照合同的相对性向刘国平支付劳务费的应该是谭铁生，但董杰在2012年4月28日就欠付刘国平劳务费的问题出具了书面凭据，该凭据不仅载明了欠付劳务费的金额，而且还明确了各阶段支付款项的时间、金额以及逾期未支付的责任，且该凭据由债权人刘国平持有，故该凭据应认为是经债权人刘国平同意的债务转移的承诺。上诉人董杰提出2012年4月28日的凭据只是一个说明的上诉理由不成立。2012年4月28日的凭据是由董杰写书并签名捺印的，虽然在该凭据上有“项目”二字，但并无项目部授权董杰处理欠付刘国平劳务费事宜的证据，故董杰提出书写此凭据是代表项目部向被上诉人刘国平作出的意思表示的上诉理由亦不成立，本院不予支持�一审认定经刘国平认可，债务转移后，刘国平与谭铁生的原债权债务关系自然终止，刘国平与董杰之间成立新的债权债务关系，故董杰才是向刘国平支付劳务费的义务主体并无不当。
2012年5月30日的领款单上载明的金额虽为10万元，但该领款单也同时载明“5.16存7万”，结合上诉人在2012年5月16日通过银行向刘国平转账7万元的这一情况，可以证明2012年5月30日的领款单金额中包含了2012年5月16日转账支付的7万元在内，因此在已经认定2012年5月16日支付7万元的情况下，该7万元不应再在2012年5月30日的领款金额中重复计算，故2012年5月30日的支付金额应认定为3万元，上诉人提出2012年5月30日的领款单能够证实刘国平在2012年5月30日领款10万元的上诉理由不成立，本院不予支持。
2012年11月9日和2012年12月3日的领款单上领款人处的名字均非刘国平，上诉人也未能提供在2012年11月9日和2012年12月3日向刘国平支付共计22.5万元劳务费的依据，在刘国平否认依据前述两张领款单领取了22.5万元劳务费的情况下，上诉人董杰以前述两张领款单来证实刘国平领取劳务费22.5万元，证据不足，本院对上诉人的这一上诉理由不予支持。上诉人董杰提供的三份付款流水清单上并无刘国平本人的签字确认，刘国平在本案诉讼过程中对此也不予认可，三份付款流水清单不足以证实刘国平领取劳务费的情况，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对�应由董杰承担举证不能的不利后果。
关于上诉人提出的2012年10月7日领款单，该领款单中的领款人是谭铁生，并非被上诉人刘国平。同时从该领款单载明的内容看，其备注栏载明“……共13张单据已退还谭铁生本人”，这一内容与谭铁生的答辩内容“2012年10月7日的领款单中关于刘国平21万元的表述，是对以前向刘国平付款的一个算账，向刘国平转款的原始单据在我处”可以印证，同时也与刘国平认可的在2012年4月28日后到2012年10月7日止这期间自己已领取21万元的劳务费的金额相符，故该领款单中所指的“刘国平21万”实际是对以前向刘国平付款的一个算账也就是刘国平已经认可的21万元。综合上述几点理由，一审认定董杰向刘国平共计支付了21万元的劳务费并无不当，上诉人董杰提出一审认定事实不清，刘国平领取劳务费586600元的上诉理由不成立，本院不予支持。
反诉是指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。本案中，董丁梦非本诉的被告，董杰也无权替董丁梦提出所谓的反诉。委托诉讼代理人参加诉讼是当事人依法享有的诉讼权利，刘国平在一审中委托律师作为其委托诉讼代理人参加本案的诉讼并无不当。上诉人提出一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2270元，二审案件受理费4540元，共计6810元，由董杰负担。
审判长 杨辉
审判员 田娟
审判员 石炜
二〇一七年二月六日
书记员 刘南