安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖06刑终36号
原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周维厂，男，汉族，1963年9月25日出生于安徽省濉溪县，初中文化，淮北市圣亚房地产开发有限公司法定代表人，户籍地北京市海淀区，现住淮北。因涉嫌犯行贿罪于2016年4月20日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同月23日被取保候审，同年5月3日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同月6日经淮北市人民检察院决定逮捕，次日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人盛勇，安徽胜方律师事务所律师。
辩护人杨超，安徽胜方律师事务所律师。
濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人周维厂犯行贿罪一案，于2017年12月22日作出（2016）皖0621刑初573号刑事判决。周维厂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员吴某出庭履行职务，上诉人周维厂及其辩护人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据查明：淮北市圣亚水泥制品有限公司于2011年2月成立，法定代表人系周某2，被告人周维厂负责公司经营管理。2011年3月，该公司在未取得合法用地手续及规划许可手续的情况下占用位于濉溪县境内国有塌陷地建厂，被濉溪县国土资源局处以“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施、罚款581209.80元”的行政处罚。为请时任党委书记、镇长的周某1（另案处理）在办理淮北市圣亚水泥制品有限公司国有土地使用证及退还土地行政罚款事项上违规提供支持和帮助，周维厂于2012年至2015年期间送给周某1共计94万元。
原审法院认为：被告人周维厂违反国家规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计94万元，其行为已构成行贿罪。周维厂系坦白，依法从轻处罚。其中部分款项存在被索要情形，对周维厂酌情从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款之规定，认定被告人周维厂犯行贿罪，判处有期徒刑二年十个月。
周维厂上诉提出：原判认定其因周某1索要给付70万元系行贿，属认定事实错误。其曾支付周某120万元用于请托办理证件，涉案70万元与行贿无关，且其系政府招商引资的投资商，办理土地证系政府义务，周维厂无出资请托他人办理土地证的动机；即使涉案70万元被认定为贿赂款项，因该款系被周某1索要，其未获得不正当利益，亦不应认定为行贿；原判量刑过重，应对其适用缓刑。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：淮北市圣亚水泥制品有限公司于2011年2月成立，周某2任法定代表人，上诉人周维厂负责公司经营管理。2011年3月，该公司在未取得合法用地手续及规划许可手续的情况下占用位于濉溪县境内的国有塌陷土地建厂。同年6月16日，濉溪县国土资源局对淮北市圣亚水泥制品有限公司的上述非法占用土地行为作出行政处罚，内容为“依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；并处以每平方米15元人民币，共计伍拾捌万壹仟贰佰零玖点捌（581209.80）元的罚款”，并依法送达该行政处罚决定书。淮北市圣亚水泥制品有限公司于2012年9月26日将上述罚款缴至濉溪县会计核算中心分中心。为请时任党委书记、镇长的周某1（另案处理）在办理淮北市圣亚水泥制品有限公司国有土地使用证及退还土地行政罚款事项上违规提供支持和帮助，上诉人周维厂于2012年至2015年期间送给周某1共计94万元。具体事实如下：
1、2012年春节至2015年中秋节期间，周维厂六次到周某1办公室送给周某1共计4万元。
2、2012年5月，周某1向周维厂索要70万元用于其子购买商铺，周维厂安排淮北市圣亚房地产开发公司会计刘某从周维厂个人持有的中国建设银行账户中整笔转账70万元至周某1指定的户名为周某1妻弟张某1的银行账户。后经周某1安排，张某1将该70万元转至周某1儿媳卢某银行账户，用于周某1之子周某3和儿媳卢某购买合肥市蜀山区潜山路与望江路交口港汇广场B区商业A栋105室商铺。
3、2013年初，周维厂在淮北市圣亚水泥制品厂送给周某120万元。
另查明：2016年4月20日，淮北市相山区人民检察院决定对周维厂涉嫌行贿罪一案立案侦查，同日周维厂被带至淮北市相山区人民检察院，归案后如实供述上述事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、立案决定书：淮北市相山区人民检察院于2016年4月20日决定对周维厂涉嫌行贿罪一案立案侦查。
2、到案经过：周维厂于2016年4月20日在淮北市人民检察院被淮北市相山区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员带至相山区人民检察院依法讯问，周维厂如实供述了相山区人民检察院已掌握的周维厂向原濉溪县党委书记、镇长周某1行贿的犯罪事实。
3、私营企业基本注册信息查询单、淮北市圣亚房地产开发有限公司变更信息：淮北市圣亚房地产开发有限公司于2010年2月25日成立，法定代表人为周维厂；淮北市圣亚水泥制品有限公司于2011年2月24日成立，法定代表人为周某2。
4、濉溪县人民政府与淮北市圣亚水泥制品有限公司于2011年1月16签订的投资协议：协议约定：淮北市圣亚水泥制品有限公司在乾隆湖工业集中区内投资创办工业企业，甲方根据乙方（淮北市圣亚水泥制品有限公司）投资创办的工业企业固定资产投资额5000万元，提供60亩工业用地并负责办理土地使用证，甲方出让给乙方的土地按濉溪县招商引资土地优惠政策和有关法律法规规定程序办理；乙方购买该土地为工业用地，必须遵守有关土地政策，按项目内容进行建设，不得擅自改变土地用途；乙方确保在协议签订后20个工作日内向甲方提交项目规划、可行性研究报告、设计方案、施工平面图，经甲方审查、批准后方可施工建设。
5、濉溪县城乡建设委员会出具的关于淮北市圣亚水泥制品有限公司规划许可情况的说明、濉溪县国土资源局2012年度土地卫片执法检查卷宗、濉溪县国土资源局土地行政处罚决定书、行政处罚告知书、土地行政处罚强制执行申请书、关于淮北市圣亚水泥制品有限公司用地情况的说明：濉溪县城乡建设委员会未办理淮北市圣亚水泥制品有限公司的规划许可手续；淮北市圣亚水泥制品有限公司在未取得任何用地手续的情况下，擅自占用位于乾隆湖工业园区内的国有已征塌陷地建水泥制品厂，后濉溪县国土资源局于2011年4月21日对该公司非法占地行为立案查处，并于同年6月16日下达《行政处罚决定书》：依法没收在非法占有土地上新建的建筑物和其他设施；并处每平方米15元共计581209.80元罚款。因该公司在法定期限内未履行处罚决定亦未提出行政诉讼，期满后，濉溪县国土资源局申请法院强制执行，该公司于2012年9月26日缴纳罚款。所涉土地至今未办理合法的用地手续。
6、中国建设银行股份有限公司淮北市分行个人活期明细信息、张某1个人账户明细、卢某账户明细、商品房买卖合同、认购协议书、房屋登记簿：载明周维厂账户于2012年5月29日转入张某1账户70万元，同日卢某账户收款70万元；同日周某3购买了合肥市蜀山区潜山路与望江路交口港汇广场B区商业A栋105室商铺。
7、证人周某1的证言：其任濉溪县党委书记期间，淮北市圣亚水泥制品有限公司的周维厂为寻求办理该公司用地的土地使用证及退还行政罚款事项方面的帮助，于2012年至2015年期间送给其共计94万元。2012年春节至2015年中秋节期间，周维厂六次到其办公室送给其共计4万元。2012年5月，在淮北圣亚水泥制品有限公司食堂，其跟周维厂说孩子周某3想在合肥买房，做生意资金不够，还差70万元。周维厂说给其70万元。后经其安排，其妻弟张某1将周维厂转到他账户的70万元转至其儿媳卢某银行账户，用于周某3和卢某购买合肥港汇广场B区105商铺，该70万其未退还周维厂。2013年春节后3、4月份的一天，周维厂让其约着濉溪县与办理土地证有关的职能部门一把手去淮北圣亚水泥制品有限公司食堂吃饭，饭后，周维厂为了协调办理土地证，在其车上放了20万元，此款其未退还周维厂。周维厂之所以被国土局罚款，是因为圣亚水泥厂所在地规划为绿地，他在承租该地时是农田，不能用于工业用途，他未办理相关建设手续就建了厂房和办公楼。其一直帮助周维厂协调土地办证之事，但县里有规定，要严格按照原有规划使用土地，不能变更土地用途。其也帮助周维厂协调退还罚款之事，但因罚款系濉溪县国土资源局作出，退还需该局同意，其找过该局，但对方未表态。
8、证人周某2的证言：其系周维厂之子。淮北市圣亚水泥制品有限公司是周维厂成立，其只是挂名，负责联系一些业务，周维厂负责经营管理事务。平时周维厂与周某1有来往，其与周某1没有来往，也未找人帮忙办理圣亚水泥制品有限公司土地证的事情，都是周维厂在办。
9、证人张某1的证言：其系周某1的妻弟。一天，周某1打电话让其帮他转一笔钱,其把账号给了周某1或周维厂的会计刘某，后有70万元通过网银汇入其账户，其按照周某1的指示通过网银将该款转给周某1的儿媳卢某。其不知道周维厂为何转钱给周某1,也不知道为何要把该款转给卢某。之后周某1未再向其提起过该款之事，其也未帮周某1退过钱。其和周维厂不认识，就帮周某1从周维厂处转过该笔70万元，其余与周维厂再无其他经济交往。
10、证人卢某的证言：其系周某1的儿媳。其和周某3婚后想在合肥买套商铺做生意。2012年5月下旬，其和周某3看中了合肥市港汇广场的一套商铺，付了6万元定金。后二人把看中商铺之事告诉周某1，周某1到合肥看后表示可以购买。后其和周祥告诉周某1需首付约150万元，并把银行卡号给了周某1。没过两天，周某1打电话说钱已经汇入银行卡内，让其付款即可。后其和周某3到合肥港汇广场的售楼部刷卡支付了剩余首付款147万余元。
11、证人周某3的证言：2012年5月下旬,其和妻子卢某看中了合肥市港汇广场的一套商铺,现场支付6万元定金。其母张某2不同意购买,其即告诉父亲周某1,周某1看过后同意，其称首付约需150万元,并把卢某的卡号给了周某1。两天后,周某1打电话给卢某说钱都在卢某银行卡里,直接付款即可。后其和卢某到合肥市港汇广场售楼部支付剩余首付款。
12、证人张某2的证言：其系周某1之妻。2012年，其子周某3和儿媳妇卢某说想在合肥买商铺做生意，因其不同意，周某1、周某3、卢某便不在其面前提买商铺之事。后周某3和卢某说商铺已经买好了。其不知道买商铺的钱从哪来的。
13、证人刘某的证言：其系淮北市圣亚房地产开发公司的出纳会计。2012年5月29日，其按照周维厂安排，从周维厂银行卡内汇入户名为张某1的银行账户70万元。此后，周维厂未再和其提过该70万元之事。
14、上诉人周维厂的供述：其和周某1是初中同学。2012年春节、中秋节其给周某1各送了1万元，2013年中秋节、2014年春节分别给周某1送了5千元，2015年中秋节给周某1送了1万元。2012年5月，其去周某1办公室询问，其在濉溪县乾隆湖工业园那块地的土地证为何没办下来。期间，周某1说儿子刚毕业，想在合肥创业，需要用钱，问其有没有。其说有70万元，周某1说行，你拿70万元，等他儿子创业成功后归还。其回去后，把此事安排给公司财务刘某，其和周某1联系好后，让刘某和周某1的妻弟张某（具体名字不清楚，平时和他无交往）一起去银行把70万元转给张某。刘某问是否需要让对方打借条，其说不用。其和周某1对该70万元未约定借款利息、还款期限等条件，周某1亦未给其出具借条。2015年中秋节其给周某1送1万元时，问周某1之子创业如何，并说其经济比较紧张，周某1笑笑说现在不太行，其以后就没再提70万元之事，周某1也没提过给其70万元的事。此款算是其送给周某1的，如果他不主动给其，其是不会主动找他要的，因为他是其公司所在地的党政一把手，其做生意还能用到他。2013年初，为请周某1帮忙协调办理土地证，其请周某1等人在淮北圣亚水泥制品厂公司食堂吃饭，饭后其送给周某120万元，放在周某1车的后备箱里。2011年其建立亚圣水泥制品厂，坐落于乾隆湖工业园，因公司违规用地于2011年被濉溪县国土局罚款58万余元。公司所在土地规划是绿地，所以迟迟办不下来土地证。其给周某1送钱就是想让周某1帮其找县里领导协调此事，能顺利办下来土地证，在平时工作中还要求他办事给其照顾，后期还想请他帮忙把濉溪县国土局58万余元的罚款退给其。土地证之所以未能办成，是因为按照濉溪县的规划，其厂所占土地的规划是绿地，工业用地不再发土地证。亚圣水泥公司未办理用地手续，公司厂房建设也未通过规划许可。周维厂二审当庭辩称，其给周某1的70万元是借款，后周某1小孩舅张心领给其20万元，算是还款，刘某可以证明。
本院认为：上诉人周维厂为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计94万元，其行为已构成行贿罪。对周维厂及其辩护人关于周维厂给周某1的70万元系借款且已返还20万元、系被索要，不应认定为行贿款的上诉理由、辩护意见，经查，周维厂在非法使用土地建厂被濉溪县国土资源局处罚后，明知所涉土地无法通过正当途径办理使用证，为寻求时任濉溪县党委书记周某1的帮助，办理涉案土地使用证及罚款退还等事宜，经周某1索要而给予其70万元，证人周某1、张某1、刘某的证言及周维厂在办案机关的供述能够相互印证，证实此款并非借款，且周某1后期并未通过张某1退还；周维厂主观上为了谋取不正当利益经索要给付周某170万元，客观上虽未获得不正当利益，但并不影响行贿罪的成立，故周维厂及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不能成立。原判在量刑时已综合考虑周维厂的犯罪数额、系坦白、部分行贿款系被索要等情节，量刑并无不当，周维厂及其辩护人关于原判量刑过重，应对其适用缓刑的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
审 判 员 张 琦
审 判 员 吴 静
二〇一八年四月八日
法官助理 闫 兆
书 记 员 李 梦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。