广西壮族自治区博白县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博民初字第2315号
原告(反诉被告)朱其森，男，1960年6月21日出生，汉族，居民，住博白县。
委托代理人童锋，博白县松旺镇法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）钟承财，男，1952年2月22日出生，汉族，居民，原住博白县龙潭镇民主路***号，现住博白县。
被告（反诉原告）涂嫔，女，1959年9月27日出生，汉族，居民，原住博白县博白镇南州南路***号，现住博白县，系被告钟承财的妻子。
共同委托代理人庞宝美，广西万通律师事务所律师。
第三人(反诉被告)�贤松，男，1962年8月10日出生，汉族，居民，住博白县。
原告朱其森与被告钟承财、涂嫔、第三人林贤松合伙协议纠纷一案，本院于2014年11月21日受理后，依法由审判员李臻独任审判，于2014年12月19日公开开庭审理了本案。原告朱其森及其委托代理人童锋、被告钟承财、涂嫔及其共同委托代理人庞宝美、第三人林贤松到庭参加诉讼。原告朱其森申请并提供担保，本院以（2014）博民初字第2315-1号民事裁定书对被告钟承财所有的座落在博白县龙潭镇龙中路的房地产进行了财产保全。本案现已审理终结。
原告朱其森诉称，2013年11月中旬，原告朱其森与被告钟承财、第三人林贤松经过充分协商，决定合伙投资经营龙都酒店，并确立了合伙投资经营的口头协议。1、被告钟承财以其座落在博白县的房地产（三层框架主体）作价入伙，作价的数额相当于朱其森、林贤松各计划投资的人民币50万元左右的数额；2、朱其森、林贤松以现金的方式出资对钟承财提供的房屋及场地按三方合伙人确定的建设方案进行装修和改造建设，计划合伙经营的项目有饮食、住宿和娱乐等；3、合伙期限为20年，从酒店第一个项目开业起算；4、合伙人朱其森、钟承财、林贤松三方股份相等，合伙期间产生的盈亏三方平均分配和负担；5、合伙期满后，不动产归钟承财所有，动产归合伙三方所有，或分配或拍卖由合伙三方商定；6、共同推荐林贤松为该酒店负责人，负责酒店的各项事务的管理。7、合伙的书面协议待该酒店经营项目确定后再签订。口头合伙形成后，原告及第三人依约分别投资人民币479345元和536091元用于装修龙都酒店KTV及酒店楼房前广场的硬化、果山挡土墙及酒店门前长约十米、宽约五米通道的硬化等建设工程，经三方结算尚欠工程款约20万元。2014年1月28日龙都酒店KTV开业经营。龙都KTV合伙经营期间，合伙三方各派一人参与经营管理，收支均经三方共同结算，做到日清月结。经营期间的所得款由原告保管。至2014年7月13日，KTV经营账目结余为101478.2元，原告按三方合伙期间商定，在酒店KTV经营所得款中先后几次支付了KTV建设工程的欠款48580元及2014年7月14日修理KTV房门等的支出3519元，尚未入账结算，但此笔款原告已实际支出，扣除原告支出共52099元，酒店KTV经营实际结余款为49379.2元。
2014年7月14日，被告钟承财以原告及第三人未交租金为由强行关锁龙都酒店，不让原告及第三人进入合伙经营活动，第三人林贤松多次要求被告钟承财开门恢复合伙经营活动并托好友对被告钟承财进行疏导均未果。为此，原、被告及第三人合伙经营无法进行，因而原告不得不退出合伙经营。为解决问题，原告于2014年10月9日申请博白县司法所调解，经司法所多次调解无果。自2014年7月14日至今，被告家庭占有合伙期间的龙都酒店、KTV等进行经营，所有收入及合伙投资财产占为已有，用于家庭收入，因此原告的投资款及利息应由被告共同偿还。请求法院判决确认原、被告及第三人为合伙关系；判决确认原告退伙协议有效；判决被告钟承财、涂嫔夫妇共同偿还原告合伙经营龙都酒店的投资款人民币479345元及利息；本案诉讼费由两被告负担。
原告朱其森对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件1份，证明原告主体适格；2、龙都酒店（2013-2014）投建情况复印件1份2页，证明原、被告及第三人合伙经营龙都酒店期间，原告以现金方式支付KTV装修、音响、空调购置安装工程及硬化大楼前广场、酒店大门前通道和果山挡土墙等工程的出资款共479345元，其中�7万元是第三人林贤松结算时划给原告的；3、收据复印件1份9页，证明原告在《龙都酒店（2013-2014）投建情况》中支付建设龙都酒店工程款的收款、收据，双方为合伙经营；4、2013-2014年新建龙都酒店（第三人林贤松投资款）复印件1份5页，证明第三人林贤松在合伙经营龙都酒店期间以现金方式支付KTV装修、音响、空调购置安装工程及硬化大楼前广场、酒店大门前通道和果山挡土墙等工程的出资款共598802元，结算时划给原告7万元，实支款为528802元；5、《龙都酒店KTV装修工程结算书》复印件1份14页，证明龙都酒店KTV装修工程是承包给广西良俊装饰工程有限公司实施装修的；6、《音响购销合同》复印件1份8页，证明龙都酒店KTV音响购置安装工程是由玉林市凯声交电商贸有限公司承揽实施的；7、《龙都酒店KTV空调安装结算书》复印件1份4页，证明龙都酒店KTV空调购置安装�程是由龙潭朱一商场承揽实施的；8、收据复印件1份5页，证明原告在龙都酒店KTV营业款中先后支付建设龙都酒店各项工程的欠款共48580元；9、龙都酒店KTV经营收支账本复印件1份35页，证明从2014年1月28日至2014年7月13日龙都酒店KTV合伙经营的收支结算情况。至2014年7月13日KTV经营账目结余为人民币101478.2元。经营所得款由原告保管，期间原告按三方合伙人商定在KTV经营所得款中先后支付了龙都酒店建设工程欠款48580元及2014年7月14日修理KTV房门等的支出3519元，尚未入账结算，但此笔款原告已实际支付，扣除原告支出52099元，酒店KTV经营实际结余款为49379.2元；10、龙都酒店KTV经营财物支出记录簿复印件1份21页，证明从2014年3月7日至2014年7月13日合伙经营龙都酒店KTV购买物品支出情况，其中2014年7月14日修理KTV房门及购买KTV经营物品共3519元，尚未结算入账；11、《申请书》、《�解终结告知书》复印件1份4页，证明被告强行剥夺原告龙都酒店的合伙经营权，原告为维护自己的合法权益，申请龙潭司法所调解；12、司法所询问被告钟承财笔录、司法所调解笔录复印件1份33页，证明：①确立口头协议。龙潭司法所2014年10月14日及第三次询问被告钟承财的笔录中，被告承认有口头协议；②属于合伙关系。龙潭司法所2014年10月14日、第二次、第三次询问被告钟承财的笔录中、龙潭司法所调解笔录中，被告承认双方属于合伙关系；③承认原告的合伙投资。龙潭司法所2014年10月14日及龙潭司法所调解笔录中被告均承认；13、证人程某、何某1、何某2的证言，证明原、被告及第三人合伙投资建设龙都酒店并合伙经营KTV。
被告钟承财、涂嫔答辩称，一、原、被告与第三人之间合伙关系不存在，口头协议不成立，不受法律保护；二、原、被告就第三人�间不存在口头合伙协议，合伙关系尚未成立，原告没有退伙之说，原告应承担举证不能的不利后果；三、原告的第三项诉讼请求没有事实和法律依据；四、被告涂嫔不是本案适格的被告，被告涂嫔没有参与经营KTV，没有享有任何权利和义务，与原告诉讼事实没有关系，请求法院依法驳回原告对被告涂嫔的起诉。
被告钟承财、涂嫔在举证期限内向法庭提交的证据有：1、询问原告朱其森笔录1份7页，证明双方没有合伙分工，合伙关系不成立；2、询问第三人林贤松笔录1份6页，证明原告与第三人占地经营，证明被告钟承财不同意第三人林贤松交租经营。
第三人林贤松述称，2013年2月，第三人到被告钟承财处，其在建房，因第三人与被告有亲戚关系，被告问第三人是否在坡心村与原告一起做月饼生意，并表示自己有良好的场地条件提供给双方，原告及第三人各以现金出资，一起做生意，大家一拍即合，经多次协商，三方决定在投资搞龙都酒店，由被告以房地产使用权（三层框架主体）出资，原告及第三人估计各出资50万元，商量合伙经营饮食、娱乐等。合伙经营20年，三方股份相等，经营期间的盈亏由三方平均分配和负担。然后原告及第三人各出资了约50万元，装修好龙都酒店KTV及酒店楼房前广场的硬化、果山挡土墙及酒店大门前的道路。2014年1月28日，装修好酒店KTV，然后开始试业。三方各派出一个代表，被告以涂嫔为代表，原告以朱润为代表，第三人以表妹周韦梅为代表，三方经营到2014年7月12日。然后出现矛盾，当天被告打电话给第三人，说若原告不给租金，三天内就不让原告及第三人再经营酒店KTV，经过第三人多次做工作没有解决好纠纷。2014年7月14日，被告钟承财关锁龙都酒店，不让原告及第三人进入酒店�所，至今一直由被告钟承财家庭独自经营酒店KTV。收入及投资财产归被告所有，第三人希望原、被告双方互相包容，协商处理好本案。
第三人林贤松在举证期限内未向法庭提交有证据。
反诉原告钟承财、涂嫔诉称，双方合伙关系不成立，三方已形成租赁关系。反诉被告朱其森、林贤松占用反诉原告的房屋酒店和场地进行KTV经营，反诉原告没有得到利益，反诉被告应支付地皮和房屋租金共373380元。反诉被告朱其森、林贤松将反诉原告价值200000元的游泳池填埋，加上废除已装修的落地玻璃、空调房、水电设施、大理石地板等，导致反诉原告财产损失，反诉被告应赔偿侵权导致的损失约400000元，反诉原告保留侵权损害赔偿另案起诉的权利。
反诉原告在举证期限内向法庭提交的证据有：1、钟承财的房产、场地照片复印件1份3页，证明反诉原告的房地产原状；2、收款收息凭证复印件1份，证明反诉原告贷款付息；3、国有土地使用证复印件1份2页，证明反诉原告钟承财的使用土地面积为6666平方米；4、钟承财身份证复印件1份，证明反诉原告主体适格；5、涂嫔身份证复印件1份，证明反诉原告主体适格。
反诉被告朱其森、林贤松答辩称，反诉不成立，因本案是合伙协议纠纷，而反诉原告主张是租赁关系和侵权关系，属于不同法律关系，反诉原告应另行起诉。
反诉被告在举证期限内未向法庭提供有证据。
经过开庭质证，被告及第三人对原告提供的证据1、11及证人证言无异议，反诉被告对反诉原告提交的证据4、5无异议，本院对上述当事人均无异议的原告提供的证据1、11及证人证言、反诉被告提交的证据4、5依法予以确认，作为本案认定事实的依据。
被告对原告提交的证据2有异议，认为原告已出资479345元及原、被告第三人都签有字是事实，但双方并没有合伙关系，是否真实由法院依法认定；对证据3的真实性、客观性无异议，是否与本案有关联无法确定，因为没有被告钟承财的签字；12月19日的收据，真实性无异议，原告交给温俊杰的工程款，因没有被告钟承财的签字，关联性无法确定；2013年12月24日的收据，对真实性无异议，原告交给温俊杰的工程款，因没有被告钟承财的签字，关联性无法确定；对证据4、5、6、7有异议，被告钟承财并不清楚装修及结算过程，无法确定其真实性，是否与本案有关联由法庭依法认定；对证据8，被告不清楚具体过程，是否与本案有关联由法庭依法认定；对证据9的真实性没有异议，但因其中部分没有被告涂嫔的签字，是否有关联有异议；对证据10的真实性无异议，是否关联性有异议；对证据12的真实性�有异议，但对证明目的有异议，该证据并不能证明三方存在合伙关系，只能证明调解事实经过。
本院认为，原告提交的证据2有三方当事人的签字确认，具有真实性、合法性、关联性，因此，本院对原告提交的证据2依法予以认定；证据3具有真实性、合法性，且与本案有关联，因此，本院对原告提交的证据3依法予以认定；证据4有三方当事人的签字确认，具有真实性、合法性、关联性，因此，本院对原告提交的证据4依法予以认定；证据5、6、7、8、9、10具有真实性、合法性，且与本案有关联，因此，本院对原告提交的证据5、6、7、8、9、10依法予以认定；证据12具有真实性、合法性，被告钟承财在博白县司法局龙潭司法所于2014年10月14日、2014年11月3日、2014年11月11日三次询问中均承认原、被告及第三人合伙投资建设龙都酒店KTV的事实，证实了三方属于合伙关系，因此，本院对原告提交的证据12依法予以认定。
原告对被告提交的证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告提供的证据不能证实原告占产经营，相反是证实了三方之间存在合伙经营关系。本院认为，被告提交的证据1、2具有真实性、合法性，且证实了原、被告及第三人合伙投资建设并经营龙都酒店KTV的事实，对被告欲以此证明原告占产经营的目的不予认定。
第三人林贤松对原、被告提交的证据均无异议。
反诉被告对反诉原告提交的证据1、2、3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，并不能证明双方存在租赁关系，也不能证明反诉被告应承担支付租金及赔偿损失的责任。本院认为，反诉原告提交的证据1、2、3具有真实性、合法性，但反诉原告欲以此证明双方之间存在租赁关系、反诉被告侵害反诉原告的权利的证�目的不予以认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年11月中旬，原告朱其森与被告钟承财、第三人林贤松经过充分协商，决定合伙投资经营龙都酒店，并确立了合伙投资经营的口头协议：1、被告钟承财以其座落在博白县的房地产（三层框架主体）作价入伙，作价的数额相当于朱其森、林贤松各计划投资的人民币50万元左右的数额；2、朱其森、林贤松以现金的方式出资对钟承财提供的房屋及场地按三方合伙人确定的建设方案进行装修和改造建设，计划合伙经营的项目有饮食、住宿和娱乐等；3、合伙期限为20年，从酒店第一个项目开业起算；4、合伙人朱其森、钟承财、林贤松三方股份相等，合伙期间产生的盈亏三方平均分配和负担；5、合伙期满后，不动产归钟承财所有，动产归合伙三方所有，或分配或拍卖由合伙三方商定；6、共同推荐林贤松�该酒店负责人，负责酒店的各项事务的管理。7、合伙的书面协议待该酒店经营项目确定后再行签订。口头合伙形成后，原告及第三人依约分别投资人民币479345元和528802元用于装修龙都酒店KTV及酒店楼房前广场的硬化、果山挡土墙及酒店门前长约十米、宽约五米通道的硬化等建设工程，经三方结算尚欠工程款约20万元。2014年1月28日龙都酒店KTV开业经营。酒店KTV合伙经营期间，合伙三方各派一人参与经营管理，原告方代表为朱润、被告方代表为涂嫔、第三人代表为周韦梅，收支均经三方共同结算，日清月结，经营期间的所得款由原告朱其森保管。至2014年7月13日止，KTV经营账目结余为101478.2元。原告按合伙期间三方商定，在酒店KTV经营所得款中先后支付了KTV建设工程的欠款48580元及2014年7月14日修理KTV房门等的支出3519元，尚未入账结算，但此笔款原告已实际支出，扣除原�支出上述两笔款共52099元，酒店KTV实际结余款为49379.2元，欠工程款14-15万元未支付。
2014年7月14日，被告钟承财以原告及第三人未交租金为由强行关锁龙都酒店，不让原告及第三人进入合伙经营活动，第三人林贤松多次要求被告钟承财开门恢复合伙经营活动并托好友对被告钟承财进行疏导均未果。为此，原、被告及第三人合伙经营无法进行，原告不得不退出合伙经营。为解决问题，原告于2014年10月9日申请博白县司法所调解，经司法所多次调解无果。自2014年7月14日至今，被告钟承财占用原、被告及第三人合伙经营的龙都酒店、龙都KTV进行家庭经营，收入归家庭所有。同时合伙期间，原告及第三人所投资建设的财产也归被告所有。2014年11月21日，原告朱其森起诉至本院，请求法院判决确认原、被告及第三人为合伙关系；判决确认原告退伙有效；判决被告钟承�、涂嫔夫妇共同偿还原告合伙经营龙都酒店的投资款人民币479345元及利息；本案诉讼费由两被告负担。
另查明，反诉原告与反诉被告未形成租赁关系和侵权关系，被告（反诉原告）钟其财与被告（反诉原告）涂滨是夫妻关系。
本案审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
根据诉、辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、原、被告与第三人是否存在合伙关系，合伙关系是否成立；2、原告退货是否成立有效；3、被告是否应退还投资款479345元给原告；4、反诉原告与反诉被告是否构成租赁关系；5、反诉被告是否应支付租金373380元给反诉原告。
本院认为，原告朱其森、被告钟承财与第三人林贤松经过充分协商，约定了出资数额、经营时间、经营场所、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，虽三方未签订合伙的书面协议，但根据三方的约定以及实际投入建设并经营龙都酒店的事实，结合原告提交的证据及三个无利害关系的证人的陈述，本院认为三方合伙投资经营的事实存在。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本院确定原告朱其森、被告钟承财与第三人林贤松之间为合伙关系。合伙期间，被告钟承财用其家庭房地产作合伙资产，被告涂嫔为被告钟承财的妻子，作为被告钟承财的代表经营龙都酒店KTV，收入所得用于家庭共同生活，应共同承担夫妻关系存续期间的债权债务，原告主张被告涂嫔应承担偿还责任，本院予以支持。被告提出涂�不是本案适格的被告的主张，本院不予采纳。自2014年7月14日至今，由于被告钟承财关锁龙都酒店，不让原告及第三人进入合伙场所经营，龙都酒店及KTV等由被告钟承财及其家庭成员共同经营，收入全部归其所有，三方合伙投资龙都酒店的全部财产、设备，被告已占为己有并经营，因此原告已投资的款，应由被告承担退还的义务。至于合伙期间的债务，可由债权人另行主张。被告钟承财违反了合伙协议约定的义务，退伙事由出现，原告与第三人退伙符合法律规定，本院依法予以支持。三方约定合伙事项后，原告及第三人依照约定分别投入479345元和528802元资金进行装修建设、购买KTV经营设备等，现由于被告钟承财的过错导致三方无法继续合伙经营，造成原告损失，应退回原告的合伙财产，原告主张被告钟承财、涂嫔共同偿还原告合伙经营龙都酒店的投资款479345元，证�充足、理由充分，本院依法予以支持。原告主张两被告支付利息，但原告没有提供向被告主张权利的相关证据，因此，原告主张利息应以起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止为宜。反诉原告钟承财、涂滨主张三方为租赁关系，且反诉被告朱其森、林贤松侵权导致其损失，应共同支付租金及赔偿财产损失，因本案为合伙协议纠纷，反诉原告主张的租赁纠纷、侵权纠纷与本案为不同的法律关系，反诉不成立，反诉原告可另行起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条，判决如下：
一、原告朱其森、被告钟承财及第三人林贤松为合伙关系；
二、原告朱其森退伙有效；
三、被告钟承财、涂嫔共同偿还原告合伙经营龙都酒店的投资款人民币479345元；
四、被告钟承财、涂滨共同支付利息给原告朱其森（利息的计算方式为：以479345元为基数，从2014年11月21日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案判决生效规定履行之日止）。
五、驳回反诉原告的反诉请求。
本案受理费4245元，反诉诉讼费3450元，两项共7695元，财产保全费2920元，由被告钟承财、涂嫔共同负担。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
如�服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于玉林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉法院规定的费用（收款单位：广西壮族自治区玉林市中级人民法院诉讼费专户；帐号：20×××07；开户行：中国农业银行玉林城东支行）。逾期不交，也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 李 臻
二〇一四年一月十四日
书记员 邱文成