贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终640号
上诉人（原审原告）黔东南州益诚贸易有限公司，住所地：凯里市北京西路65号。
法定代表人潘俊峰，执行董事。
委托代理人廖强，贵州天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司。住所地：凯里经济开发区“开元新居”*号**栋*楼。
法定代表人黄旭东，总经理。
委托代理人杨成，贵州七律律师事务所律师。
上诉人黔东南州益诚贸易有限公司（以下简称益诚贸易公司）与上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称开元建筑工程公司）买卖合同纠纷一案，2016年1月18日由凯里市人民法院作出（2015）凯民商初字第158民事判决。益诚贸易公司、开元建筑工程公司均不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月30日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明，益诚贸易公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有建筑材料（除木材）、装饰材料、二三类机电产品、化工原料等。2015年4月10日，益诚贸易公司（甲方）、开元建筑工程公司（乙方）就钢材买卖事宜签订了一份《钢材销售合同》（编号：2015-4-10）。合同不仅约定了交货地点、提货时间、钢材质量等，其中第五条内容为：“1、本批货到工地2015年4月25日前付清货款，若超过2015年4月25日未付款本合同视为垫资合同甲方则按每天每吨钢材收取4元垫资费用，直到货款付清为止。2、从乙方在甲方第一批所提钢材每月30日为双方对账结算日，甲、乙双方签字认可的物资调拨单作为双方结算依据。3、乙方每次向甲方付款时，先扣垫资费用后，余款再作为货款结算。”第十条内容为：“由于乙方原因不正常履行合同给甲方造成的损失含律师费由乙方承担。”合同签订后，益诚贸易公司依约向开元建筑工程公司陆续供应钢材，货款共计为3749597.68元。因开元建筑工程公司未能全额支付货款，益诚贸易公司于2015年11月6日提起诉讼。庭审中，因双方当事人意见分歧较大，调解未果。
一审另查明：根据双方当事人在合同中的约定，截止2015年10月13日，开元建筑工程公司尚欠货款为1194549.5元，应支付的垫资费为200606.56元。2015年5月30日，开元建筑工程公司支付益诚贸易公司货款30万元。其中，抵扣2015年3月30日的合同货款及资金占用费200656.29元后，在本案中剩余金额为99343.71元。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》所述的买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《钢材销售合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全符合当事人的真实意思表示，对其真实性及有效性，予以确认。开元建筑工程公司使用益诚贸易公司供应的钢材修建自己承包的工程后，至今仍欠钢材款1194549.5元是事实，其行为不仅违反了双方在合同中的约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担给付货款的民事责任。开元建筑工程公司辩称合同约定的垫资费用过高，请求法院不予支持。2015年6月27日后，开元建筑工程公司未向益诚贸易公司支付货款，益诚贸易公司仍向开元建筑工程公司供货。从双方约定逾期付款后按每天每吨钢材加收4元垫资费用来看，垫资费是对逾期付款违约行为的处罚。虽然益诚贸易公司未能提交证据证明开元建筑工程公司逾期付款造成多少损失，但益诚贸易公司提交了垫资费用产生的依据、具体计算方式以及计算结果，根据益诚贸易公司的实际损失，兼顾开元建筑工程公司的过错程度，考虑到益诚贸易公司的预期利益以及公平原则和诚实信用原则，对益诚贸易公司主张的垫资费用予以调整为每车钢材进场后，未付款的，按每天每吨加收2元计算垫资费用。2015年10月26日之前，开元建筑工程公司应付的垫资费用为50000元，开元建筑工程公司尚欠益诚贸易公司钢材货款为1194549.5元。益诚贸易公司主张开元建筑工程公司支付律师费，有合同约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付黔东南州益诚贸易有限公司钢材款1194549.5元；二、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向黔东南州益诚贸易有限公司支付2015年6月27日至2015年10月26日的垫资费50000元，2015年10月26日之后的垫资费按每天每吨2元计算至付清欠款之日止；三、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向黔东南州益诚贸易有限公司律师费45403元；四、驳回黔东南州益诚贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17770元，减半收取8885元，由黔东南州益诚贸易有限公司负担885元，贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担8000元。
一审宣判后，益诚贸易公司不服，向本院提出上诉称：一审判决关于垫资费的计算方式错误，且上诉人所请求的垫资费不过高。双方的交易模式不同于一般买卖合同，而是不间断持续供货，故双方才约定垫资费的计算方式。如被上诉人按时支付货款，则被上诉人完全不用支付垫资费，既然被上诉人违约在先，就应当按照合同约定支付垫资费，一审调整为2元／吨／天错误。而且双方的交易系先供货后付款，上诉人需自己先贷款从厂家购买相应的货物，然后再给被上诉人供货，故上诉人实际上承担巨大的垫资压力，如按照2元／吨／天计算垫资费，将给上诉人造成巨大损失。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付暂计算至2015年10月26日的垫资费200606.56元，2015年10月26日之后按4元／吨／天计算至付清欠款之日止；2、维持一审判决第一项、第三项；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
开元建筑工程公司的答辩内容跟其提供的上诉状内容基本一致。
开元建筑工程公司上诉称，1、一审判决认定事实错误。首先，双方当事人系买卖合同关系，在履行合同过程中，被上诉人首先违约，未按时供货及供货不足。但一审对被上诉人超期供货88.816吨的事实不作审查和评判，已达到无视被上诉人违约的行为。其次，根据合同约定，双方应就供货时间、供货量和货款支付进行对账、结清，但被上诉人因供货不足及超期供货一直未与上诉人进行对接，这是双方不能及时清结合同履行情况的根本所在，并非上诉人拒绝支付货款。对被上诉人的违约行为，一审未予认定错误。第三、作为买卖合同的出卖方，在买受人支付货款后，具有出具增值税发票的义务。但在上诉人支付500多万元货款后，被上诉人仅开具37万余元增值税发票，这是被上诉人严重违约和违法行为，一审未对被上诉人未履行出具增值税发票的后合同义务予以审查和评判，违法公平、公正原则。2、一审支持被上诉人主张的垫资费和律师费显失公平立场。首先，本案买卖合同，系被上诉人制作的格式合同，合同中约定的垫资费条款不公正。因为该条款只是针对上诉人不付清货款时处罚，却无相应的条款针对被上诉人的违约行为的处罚规定，显失公平。对于显失公平的条款，根据公平、公正原则，应不予支持。其次，合同中约定的律师费，也仅是针对上诉人，而对于被上诉人的违约行为，则无对应规定，显失公平。综上，一审无视被上诉人的严重违约行为，仅片面认定上诉人未付清货款的情况，未查明上诉人没有付清货款的原因，一审判决不具有公正性。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
益诚贸易公司答辩称，1、一审法院对于被上诉人所欠货款和律师费的认定，认定事实清楚，适用法律正确。首先，由于益诚贸易公司根据开元建筑工程公司的要求不间断持续供货，双方的供货数量实际上以每一批货物开元建筑工程公司向益诚贸易公司提出的需求确定，对此双方合同第三条也有明确约定。因此，双方根本不存在供货期限问题，更不存在延迟供货。更何况合同第六条第一款也有明确约定。开元建筑工程公司本就拖欠益诚贸易公司多批钢材货款没有支付，益诚贸易公司在完全有权停止供货的情况下，为了不影响其施工进度应开元建筑工程公司要求依然持续供货，结果却反被指责违约。其次，关于开元建筑工程公司提出益诚贸易公司不愿与其对账致未能履行合同的上诉主张，没有事实依据。益诚贸易公司系本案债权人一方，正是因为益诚贸易公司多次向开元建筑工程公司寻求对账未果才诉至法院，益诚贸易公司不可能不与开元建筑工程公司对账。第三，关于增值税发票问题。合同第六条第三款明确约定，乙方付清货款后，甲方于5日内开具增值税发票给乙方。现开元建筑工程公司未付清货款，益诚贸易公司不可能给其出具增值税发票。并且，在交易过程中，开元建筑工程公司也没有向益诚贸易公司索要发票。同时，益诚贸易公司是否开具发票并不能掩盖开元建筑工程公司拖欠货款的事实。第四、关于律师费问题，双方签订的合同第十条对此已明确约定，该约定系双方签字认可，并未违反法律法规规定，属有效条款，应得到法院支持。2、关于垫资费问题，益诚贸易公司也已提起上诉。综上，请求二审法院驳回开元建筑工程公司的上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、关于是否应调整垫资费用计算标准问题；2、关于益诚贸易公司是否存在违约行为问题；3、关于《钢材销售合同》是否系格式合同，该合同是否存在显失公平问题。
关于是否应调整垫资费用问题。在合同中，双方当事人之间约定垫资费，体现了当事人的意思自治。对于垫资费系合同价款组成部分抑或系违约金性质，应根据不同的合同类型和履行阶段以及个案中合同的具体文意具体认定。对于当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”、“资金占用费”等款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。本案中，根据合同第五条约定，若超过2015年4月25日未付款甲方则按每天每吨钢材收取4元垫资费用，直至货款付清为止。该加价条款应视为违约金条款。2015年6月27日开始，开元建筑工程公司未向益诚贸易公司支付钢材款，应按合同约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。开元建筑工程公司提出垫资费用过高，一审根据《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定将益诚贸易公司主张的垫资费调整为未付款部分每天每吨加收2元并无不当。益诚贸易公司提出垫资费用计算方式错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于益诚贸易公司是否存在违约行为问题。开元建筑工程公司主张益诚贸易公司未向其开具增值税发票，未履行从给付义务，构成违约。对此，本院认为，增值税发票的开具与否与案涉《钢材销售合同》合同目的的实现与否之间没有必然的因果关系，因此，开元建筑工程公司并不享有先履行抗辩权，并且，双方当事人在《钢材销售合同》中亦约定开元建筑工程公司应付清货款后，益诚贸易公司方开具增值税发票。因此，开元建筑工程公司以未开具增值税发票作为不予支付钢材款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因一审中，开元建筑工程公司并未就开具增值税发票提起反诉，因此，益诚贸易公司是否开具增值税发票不属于本案审理范围。因开元建筑工程公司不予支付钢材款的抗辩理由不成立，其未按照《钢材销售合同》约定支付钢材款已构成违约。关于益诚贸易公司是否存在供货不足及超期供货问题，根据《钢材销售合同》第一条，双方当事人仅约定钢材销售的大概数量，并未约定具体数量。该合同第三条约定，根据开元建筑工程公司需要，每批供货的数量以双方当事人确认的数量为准。从该条可以看出，双方并未一次性供货，而系益诚贸易公司根据开元建筑工程公司的需要，不间断持续供货。双方当事人在《钢材销售合同》中并无每批具体供货期限的约定。且双方当事人亦约定，开元建筑工程公司若上批钢材欠款未付清，益诚贸易公司有权停止后续发货。开元建筑工程公司未按期支付货款后，益诚贸易公司仍发货，故开元建筑工程公司提出益诚贸易公司存在供货不足及超期供货的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于《钢材销售合同》是否系格式合同，该合同是否存在显失公平问题。根据《合同法》第三十九条第二款规定，格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未予对方协商的条款。本案中，开元建筑工程公司和益诚贸易公司系平等的商事主体，作为商事主体，在签订合同时应具有自身的商业判断以及风险认知能力。综合分析本案合同以及双方当事人的经济地位、缔约能力，不能认定《钢材销售合同》系格式合同，故开元建筑工程公司提出案涉合同系格式合同的理由不能成立，本院不予支持。一审判决开元建筑工程公司应按照合同约定承担律师费以及垫资费并无不当。退而言之，即便案涉合同存在显失公平情形，开元建筑工程公司亦应在一审中以反诉形式而非抗辩形式要求予以撤销。开元建筑工程公司提出案涉合同系格式合同，该合同显失公平，其不应承担垫资费和律师费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 龙七奇
助理审判员 欧阳樟
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 熊杨静