广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终942号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦彦婷，广西天狮灵动事务所律师。
委托诉讼代理人：潘永俊，广西天狮灵动事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市玉东新区、经济开发区东片、二环东路与横六路交叉口西北侧。
法定代表人：�小花，董事长。
委托诉讼代理人：余新华，广西桂南律师事务所律师。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）因与被上诉人玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司（以下简称富安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西五鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持广西五鸿公司的诉讼请求。事实和理由：1、富安居公司应当向广西五鸿公司支付工程质保金，按照法律规定和双方合同约定，富安居公司已经擅自使用了本案项目，应当视为竣工验收合格，且使用时间早已超过合同约定的质保期；2、工程结算和工程违约是两个不同概念，根据《工程款支付证书》以及《钢结构工程承包合同》的约定，富安居应当承担逾期付款的违约责任；3、本案不存在质量问题，富安居公司应当向广西五鸿公司支付质保金、违约金及利息；4、本案工程早已完工并投入使用，广西五鸿公司并未逾期完工，且按照结算要求完成了楼梯整改工作。5、富安居公司擅自使用未经验收合格工程导致其已经丧失了对本案所涉工程质量的抗辩权。
富安居公司辩称，1、2084090元包含有152万元的楼梯整改费用和部分质保金，并不完全属于质保金；2、广西五鸿公司对楼梯工程未按图纸施工，工程质量不符合约定，已构成严重违约并应承担相应责任；3、富安居公司享有对工程质量的抗辩权；4、二审法院应明确广西五鸿公司的楼梯整改时间。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
广西五鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令富安居公司向广西五鸿公司支付拖欠的工程质量保证金人民币2084090元；2、判决富安居公司向广西五鸿公司支付因工程款迟延付款产生的违约金人民币875166.70元；3、判决富安居公司按中国人民银行同期贷款利率计算向广西五鸿公司支付逾期支付工程款的利息291722.20元；4、判决富安居公司以拖欠的工程质量保证金为本金，从2014年7月31日起，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算向广西五鸿公司支付逾期付款违约金，直至付清所有工程质量保修金为止(从2014年7月31日暂计至2016年5月1日为654719.10元)；5、判决富安居公司以拖欠的工程质量保修金为本金，从2014年7月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算向广西五鸿公司支付逾期付款利息，直至付清所有工程质量保修金为止(从2014年7月31日暂计至2016年5月1日为218239.70元)；6、案件诉讼费由富安居公司承担。
富安居公司向一审法院反诉请求：1.判决广西五鸿公司按约定向富安居公司支付逾期完工违约金(违约金计算方法：自2013年5月7日起至全部工程完工之日止，以未完工部分工程造价为基数，按日万分之一计算。暂计至2013年10月30日止的违约金为1017990元，此后仍应另计)；2.判决广西五鸿公司继续按约定完成楼梯整改工程；3.判决广西五鸿公司继续按合同完成楼顶“女儿墙”建设工程；4.判决广西五鸿公司退还押金25万元给富安居公司并自主张之日起至还清款项之日止，按年利率6%向原告支付资金占用期限利息；5.由广西五鸿公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月24日，广西五鸿公司（乙方、发包人）与富安居公司（甲方、承包人）签订《钢结构工程承包合同》一份。2012年11月8日，广西五鸿公司（乙方、发包人）与富安居公司（甲方、承包人）根据之前签订的《钢结构工程承包合同》重新签订《玉林富安居【国际】家居建材广场Ⅱ标工程承包合同》一份，合同约定：“第一条工程概况1、工程名称：玉林富安居【国际】家居建材广场，2、工程地点：玉林市，3、工程建筑面积：125605.78平方米，；4、工程造价：（1）承包形式：本工程按甲方提供的设计方案图和施工图，以包工包料包质量（工程量固定、单位造价固定等）形式发包给乙方施工建造；（2）工程总造价：人民币75600000元，每平方米单位造价人民币600元，总价以工程实际计量为准，（3）工程造价的组成是以单价包干，包工包料包质量形式进行承包……。第二条：工程承包范围1、承包范围：地下负一楼（-4.7米）以上全部钢结构部分，2、本工程的承包范围不包括：基础承台、地下室底板、剪力墙、门窗、避雷、水电、空调、消防管及防火涂料、人防工�顶板的钢筋砼工程等……第四条工程造价的支付与结算1、由乙方垫资至+0.000的地下室顶板浇完后且有相关质量凭证资料并浇捣混凝土楼板完毕后5个工作日内，甲方向乙方支付乙方已完成的工程量的80%工程款，以后甲方按乙方的工程量按比例支付乙方的工程进度款。甲方按乙方每完成一层的工程量定额支付主进度工程款，甲方在审定乙方已经完成的工程量和楼面板混凝土后7个工作日内，按乙方实际已经完成的工程量的80%支付工程款。3、甲方在乙方工程安装完工且浇捣楼面混凝土封顶后5个工作日内付至总造价的90%工程款，整体工程经建设行政主管部门验收合格后且甲方收到乙方竣工验收合格证明资料后15个工作日内，甲方应该支付乙方合同造价之97%，合计73332000元，延期付款按同期银行利息三倍计算违约金，4、合同造价之3%计人民币2268000元即�为工程质量保修金，待工程竣工验收合格日起1年期满后15日，由甲方按实际报保修情况结算给乙方（不计息）……第六条、工期要求……4、乙方在预埋件施工部分完成并达到养护期后的180天内，完成钢结构主体工程安装……第十一条、奖罚与违约责任……2、因乙方过错不能按合同规定的期限交付使用的，除本合同规定的工期中断和工期顺延的情形外，每延误工期一天，乙方应按未完工程造价的万分之一向甲方计付逾期违约金。甲方未按合同规定支付工程款，应按延迟支付的工程款数额向乙方支付按同期银行贷款利息叁倍计算违约金；同时乙方有权停止施工。延误的工期给予顺延。”合同签订后，广西五鸿公司进场按富安居公司提供的图纸进行了施工。富安居公司提供的图纸中包含有楼顶女儿墙工程，但广西五鸿公司没有对该工程进行施工。2013年10月30日，广西五鸿公司施工完成并将工程交付给了富安居公司。2013年10月31日，富安居公司将该工程投入使用。2014年3月19日，广西五鸿公司与富安居公司进行工程结算，双方签订了《工程结算单》，结算单约定：本工程合同价：75363468元，未签证的增加工程：①增加楼梯角钢、②四大角造型柱、③标高增加；减少工程：④人防顶板工程；经双方确定承包方增加工程为①+②+③-④=500000元；已签证的增加工程：258066元；水电费用：162556元，备注：增加工程和水电费用不包含税金与管理费用；本工程结算总造价为人民币76284090元。发包方应付工程款为结算价的95%,72469885元，减去发包方已支付工程款69000000元，15日内支付3469885元；工程结算价的2%，1525681元，施工方必须与设计院沟通楼梯存在问题，按照设计院要求进行整改施工，楼梯整改的费用由施工方承担，必须在设计院同�验收合格后发包方7日内付清。签订了结算单后，广西五鸿公司也没有对楼梯进行整改。富安居公司陆续支付了工程款共计74200000元给广西五鸿公司，余下2084090元为工程质保金。
一审法院认为，关于本诉争议焦点1、富安居公司应向广西五鸿公司支付工程质保金为多少的问题，广西五鸿公司与富安居公司签订的《玉林富安居【国际】家居建材广场Ⅱ标工程承包合同》是各方当事人在平等、自愿的基础上签订的，合同是合法有效的，应受法律保护。合同签订后，当事人各方都应当按合同约定履行义务。根据双方所签订的合同约定和履行情况，本案的工程质保金为2084090元。工程质保金是待工程竣工验收合格之日起一年期后15日内，由富安居公司按实际保修情况结算给广西五鸿公司。本案工程虽已结算，但未办理工程竣工验收，且广西五鸿公司未对结算单中约定�整改的楼梯进行整改。所以广西五鸿公司要求富安居公司支付工程质保金2084090元的条件尚未成就，对该请求应不予支持。
关于本诉争议焦点2、富安居公司应否向广西五鸿公司支付迟延支付工程款的违约金及利息的问题，根据双方签订的《工程结算单》的约定，双方当事人对工程款的支付时间重新作了约定，富安居公司应于结算单签订之日起15日支付工程款3469885元给广西五鸿公司，但富安居公司在期限内只支付了3000000元，余款469885元于2014年7月3日才付清，逾期91天，富安居公司应支付逾期违约金19681元[469885元×（5.6%÷365天）×3×91天＝19681元]给广西五鸿公司。双方当事人对于逾期付款利息没有约定。且对逾期支付的工程款既追究逾期的违约金又主张逾期利息，是对损失的重复计算。应对广西五鸿公司要求富安居公司支付主逾期付款利息的请求，不予支�。
关于争议焦点3、富安居公司应否支付拖欠工程质保金的违约金及利息给广西五鸿公司的问题，根据双方签订合同的约定，质保金是待工程竣工验收合格日起1年期满后15日，由富安居公司按实际报保修情况结算给广西五鸿公司。广西五鸿公司虽已提交竣工验收报告，但富安居公司并未同意通过验收。且根据双方签订的工程结算单约定，广西五鸿公司方需完成对楼梯的整改，但广西五鸿公司并未对楼梯整改。所以广西五鸿公司要求支付质保金2084090元，不符合双方的约定，应不予支持。由于富安居公司还无需支付质保金给广西五鸿公司，所以广西五鸿公司要求富安居公司支付逾期支付质保金的违约金与利息，没有法律依据，应不予支持。
关于反诉争议焦点1、广西五鸿公司应否向富安居公司支付逾期完工违约金和反诉争议焦点2、广西五鸿公司应否�续完成楼梯整改工程及楼顶女儿墙工程的问题。根据工程联系单及双方合同的约定，由于下雨及富安居公司原因导致工期延误，同时富安居公司逾期付款，广西五鸿公司也可以顺延工期。所以富安居公司要求按合同约定的完工时间2013年5月7日计算支付逾期完工违约金，没有事实依据，应不予支持。富安居公司提供的施工图纸虽包括有女儿墙工程，但双方签订的合同约定广西五鸿公司的承包范围是地下负一楼（-4.7米）以上全部钢结构部分，不包含楼顶的女儿墙工程。而且工程双方已经结算，富安居公司也已将工程投入使用，富安居公司也一直没有对广西五鸿公司未施工女儿墙工程提出异议，并按合同约定支付了工程款。综合以上可以认定女儿墙工程并不属于广西五鸿公司的施工范围。富安居公司要求广西五鸿公司完成该工程并计算逾期完工违约金，没有事实依据，�不予支持。根据双方签订的结算单，广西五鸿公司未完成的工程只有楼梯的整改工程，广西五鸿公司应当对楼梯进行整改，双方约定将工程结算价的2%即1525681元作为楼梯整改的费用。广西五鸿公司应自结算单签订之日起一个月内完成对楼梯的整改。富安居公司虽已支付该费用，但广西五鸿公司没有提供证据证明其已完成了楼梯整改并通过设计院验收合格。所以广西五鸿公司应继续按约定完成楼梯整改工程的请求并从2014年4月19日起日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，以1525681元为基数，按日万分之一计算逾期完工违约金给富安居公司。
关于反诉争议焦点3、广西五鸿公司应否退还250000元押金给富安居公司的问题。根据富安居公司提供的收条，该250000元的交款人是杨军，并非富安居公司。而且所交款为玉林富安居【国际】家居建材广场1标农民工工资保障金并非押金，而且本案工程为Ⅱ标工程，该收条与本案也没有关联性。该250000元的退还问题应另案解决，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司支付逾期支付工程款的违约金人民币19681元给广西五鸿建设集团有限公司；二、驳回广西五鸿建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、广西五鸿建设集团有限公司支付工程逾期完工违约金给玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司(违约金计算方法：以未完工的楼梯整改工程1525681元为基数，自2014年4月19日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按日万分之一计算)；四、广西五鸿建设集团有限公司继续按约定完成楼梯整改工程；五、驳回玉林市富安居家居建材广场管理服务有�公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费39792元（广西五鸿建设集团有限公司已预交），由广西五鸿建设集团有限公司承担39742元，玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司承担50元；反诉案件受理费13818元（玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司已预交），由玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司承担13718元，广西五鸿建设集团有限公司承担100元。
二审中，广西五鸿公司围绕其上诉请求提交了八份房屋产权查询告知书复印件。本院组织当事人对上述证据材料进行了证据交换和质证。合议庭经审查并合议后认定：该证据真实合法，与本案存在一定关联，本院依法采纳作为查明本案事实的证据，并在案佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实与二审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于本案所涉工程质量保修期的问题。依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第三条的规定，本案中，双方当事人在《玉林富安居【国际】家居建材广场Ⅱ标工程承包合同》第四条第4项中就质保金数额以及返还方式进行了约定：“工程质量保修金，待工程竣工验收合格日起壹年期满后15日内，由甲方按实际报保修情况结算给乙方（不计息）”，在第十三条中就工程质量保修期限作了具体约定：“保修期间为壹年，自本钢结构竣工验收合格之日（或未经验收但实际使用之日）起计算”，该约定充分反映当事人对自身权利义务处分的真实表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方当事人应当按照合同约定来界定质保期限。本案中，双方当事人经结算后并将工程交付富安居公司使用，按照合同约�，质保期应从实际使用之日起算。广西五鸿公司主张实际富安居实际适用时间为2013年7月31日，但是未能提供充足证据予以证明，2013年10月31日为富安居公司利用本案所涉工程进行开业的时间，且双方认可该事实，故本院依法认定本案工程质保期为2013年10月31日至2014年10月30日，富安居公司应在质保期满后15日内即2014年11月14日前按照实际报保修情况将质保金结算给广西五鸿公司。广西五鸿公司关于质保期已过的上诉理由成立，本院依法予以采纳。
关于本案所涉2084090元款项的性质问题。本案中，双方当事人在《玉林富安居【国际】家居建材广场Ⅱ标工程承包合同》第四条中约定：“合同造价之3%计人民币贰佰贰拾陆万捌仟元整即作为工程质量保修金”，2014年3月19日在《工程结算单》中约定：“发包方应付工程款为结算价的95%”、“工程结算价2%待�梯整改经设计院同意验收合格后发包方7日内付清”，即：将结算价3%作为工程质保金待质保期满后15内支付，结算价2%待楼梯整改符合合同约定后再支付。但是富安居公司目前已向广西五鸿公司支付工程款74200000元，超结算价76284090元的97%，剩余2084090元未付工程款。对于2084090元未付款项的性质，双方意见不一致且均未能提供充分证据证实己方说法。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款关于工程质量保证金性质的规定，结合双方对质保金数额的约定以及本案通过结算时扣留质保金的实际履行形式，本院依法推定该2084090元款项为质保金。
关于本案所涉质保金应如何退还的问题。广西五鸿公司主张对本案所涉楼梯已经整改，但是未能提供充足证据予以证明，故对其主张本院依法不予采信，对本案所涉楼梯整改实际费用数额也无法认定�鉴于本案所涉楼梯整改问题发生在工程质量保修期内，故楼梯的实际整改费用应当在质保金中扣除，但是鉴于目前该费用不明的情况，为了便利双方当事人顺利解决遗留工程质量纠纷，本院认为将该笔费用先从质保金中扣留并暂不退还为宜，并按照双方在《工程款结算单》第五条关于预扣的1525681元待广西五鸿公司对楼梯依约整改后再行支付的约定继续履行，即：广西五鸿公司需继续完成本案所涉楼梯整改，富安居公司应在本案所涉楼梯整改完成并经设计院同意验收合格后7日内将1525681元质保金退还给广西五鸿公司。但对于扣留上述款项后的剩余质保金部分则应予以退还，即富安居公司应将558409元（2084090元-1525681元=558409元）退还给广西五鸿公司。一审认为工程未经验收、约定退还质保金时间未到以及广西五鸿公司未整改楼梯进而认定本案所涉质保金无需退还属于适�法律错误，本院依法予以纠正。
关于富安居公司逾期退还质保金以及广西五鸿公司楼梯整改逾期完工的违约责任问题。结合上述问题分析，双方行为均存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，各方均应承担相应的违约责任。结合本案因各方违约责任所造成的损失等实际情况，本院按照公平原则依法认定因对方违约行为所造成的违约后果由各方自行承担，即富安居公司无需向广西五鸿公司支付因逾期退还质保金而形成的违约金，广西五鸿公司也无需向富安居公司支付因逾期整改楼梯而形成的违约金。一审法院对此问题处理不当，本院依法予以纠正。
关于富安居公司向广西五鸿公司支付迟延支付工程款违约金及利息的问题。本案中，双方在2014年3月19日签订了《工程结算单》，并就本案所涉工程款支付进度问题进行了约定，该约定是对本案所涉工程款支付期限的重新约定，符合当事人的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款的规定，双方应当按照该《工程结算单》约定的时间和方式支付或受领工程款，因富安居公司存在迟延支付情形，应当承担违约责任。广西五鸿公司以富安居公司应按但是未按《玉林富安居【国际】家居建材广场Ⅱ标工程承包合同》约定时间支付工程款构成违约为由，请求富安居公司支付该部分迟延支付工程款违约金的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院按照该《工程结算单》的约定内容计算富安居公司迟延支付工程款的违约金并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人广西五鸿公司上诉请求部分成立，一审法院认定部分事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民�和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百二十条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初1352号民事判决第一项、第二项、第五项。
二、撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初1352号民事判决第三项。
三、变更玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初1352号民事判决第四项为：上诉人广西五鸿建设集团有限公司应依约完成楼梯整改，被上诉人玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司待该楼梯整改并经设计院同意验收合格后七日内返还1525681元质保金给上诉人广西五鸿建设集团有限公司。
四、被上诉人玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司应向上诉人广西五鸿建设集团有限公司返还质保金558409元。
以上给付金钱义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审本诉案件受理费39792元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担19493元，被上诉人玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司负担20299元，反诉案件受理费13818元，由玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司承担13768元，广西五鸿建设集团有限公司承担50元。二审案件受理费53610元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担19543元，被上诉人玉林市富安居家居建材广场管理服务有限公司负担34067元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 均
审判员 黄炳才
审判员 陈明学
二〇一七年八月八日
书记员 葛 雁
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《建设工程质量保证金管理办法》
第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同�约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：
证金预留比例、期限。（三）
（二）保证金预留比例、期限；
利息的计算方式。（四）缺陷责任期的期限及计算方式。
（四）缺陷责任期的期限及计算方式；
费用等争议的处理程序。（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式
（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；
（七）逾期返�保证金的违约金支付办法及违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适
法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定
销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。