江西省瑞金市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0781刑初89号
公诉机关瑞金市人民检察院。
被告人谢某，绰号“老鼠”，男，1987年6月30日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪于2007年7月18日被广东省汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元；因犯盗窃罪于2009年9月15日被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2010年5月3日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月23日被瑞金市公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日经瑞金市人民检察院批准并由瑞金市公安局执行逮捕，现羁押于瑞金市看守所。
辩护人杨格，江西洪都律师事务所律师。
瑞金市人民检察院以瑞检公诉刑诉[2016]58号起诉书指控被告人谢某犯贩卖毒品罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞金市人民检察院指派检察员梁跃滨出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人杨格到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人谢某系吸毒成瘾人员。为了维持自己吸毒，谢某从2014年3月份开始向他人贩卖海洛因，还邀吸毒人员梁某某（已判刑）帮助其贩卖毒品海洛因，并答应支付梁某某在瑞金市区宾馆吃住费用每天180元至200元，另外无偿提供海洛因给梁某某吸食。2014年4月份开始，梁某某又邀梁某甲（已判刑）一起参与贩卖海洛因。具体犯罪事实如下：
1、2014年3月份的一天，谢某在瑞金市象湖镇东升街长途汽车站门口前面的樟树下卖给吴某某15吸管段海洛因（重约0.3克），得毒资300元。
2、2014年3月份的一天，谢某在瑞金市象湖镇东升街长途汽车站门口前面的樟树下卖给吴某某25吸管段海洛因（重约0.5克），得毒资500元。
3、2014年4月底的一天，谢某在瑞金市象湖镇向阳北路富诚宾馆对面交给梁某某50吸管段海洛因（重约1克）进行贩卖，梁某某当时未付钱，欠谢某毒资1000元。
4、2014年5月3日凌晨，谢某来到瑞金市象湖镇向阳北路富诚宾馆梁某某、梁某甲入住的468房间后，梁某某支付所欠谢某毒资款1000元。随后谢某从随身携带的挎包内拿出一个紫色圆形可比克薯片罐子和吸管、剪刀等分装工具，谢某、梁某某、梁某甲将可比克薯片罐子内的毒品海洛因分装了110吸管段后，谢某将其中的50吸管段毒品海洛因（重约1克）装进一个信封，并在信封上写上“会昌1387077****”的字样，然后交给交给梁某某通过客车寄往会昌县，谢某将另外60吸管段毒品海洛因（重约1.2克）交给梁某某、梁某甲贩卖，后谢某将剩余没有分装的毒品海洛因（重23.7克）装回可比克薯片罐子后放在该468房间的食品展示柜上。当日下午，梁某某安排梁某甲将信封装有的50吸管段毒品海洛因通过客车寄往会昌县卖给吸毒品人员吴某某，后梁某甲通过梁某某提供的银行卡取出吴某某支付的900元毒资交给梁某某。
2014年5月5日晚上，瑞金市公安局禁毒大队民警接到匿名举报后，在瑞金市象湖镇向阳北路富诚宾馆468房间将梁某某、梁某甲抓获，并当场查获谢某寄放在该房间食品展示柜上用可比克薯片盒子装的毒品海洛因共计23.7克。
公诉机关认为，被告人谢某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，同时，被告人谢某具有累犯情节，应当从重处罚。建议对被告人谢某判处有期徒刑九年至十年。并向法庭出示相关证据。
被告人谢某辩称，对公诉机关起诉书中指控的第1、2起犯罪事实及罪名没有异议。对起诉书中指控的第3、4起犯罪事实有异议，其辩解他没有拿过毒品给梁某某、梁某甲贩卖，梁某某、梁某甲所持有的毒品不是他的，而是他们自己的，请求法院从轻处罚。
辩护人杨格对本案的定性没有异议，但辩称：一、起诉书指控被告人谢某参与第4起贩卖毒品，认定2014年5月5日从富诚宾馆468房间查获的23.7克海洛因是谢某的，证据不充分。理由：1、被告人谢某归案后，在多次供述中从未承认过该起犯罪，均反映谢某从未贩卖过毒品给“小毛”（梁某某）和“老蒋”（梁某甲）；2、证人吴某某证实，他从谢某处购买海洛因的时间是2014年3月份到4月份，从2014年4月底开始就从“小毛”（梁某某）手中购买海洛因。3、富诚宾馆468房间入住旅客是“小毛”（梁某某）和“老蒋”（梁某甲）开的房间，而不是谢某开的房间；4、梁某某和梁某甲的供述自相矛盾，且23.7克海洛因是在梁某某房间查获的，海洛因的归属与梁某某、梁某甲有直接的利害关系，涉及到定罪量刑问题，因此，他们的供述可信度值得怀疑；5、没有证据证明谢某在2014年5月3日晚上去过富诚宾馆468房间；6、通话记录显示2014年5月3日晚上22：28分，22：56分，23：14分，23：05分谢某与梁某甲、梁某某通过电话。可见梁某某供述称2014年5月3日晚上11点多，谢某来到富诚宾馆468房间和他、梁某甲一起打包海洛因不是事实，如果他们三人在一起，不可能还互相通电话，不符合常理。二、被告人谢某对起诉书指控的第1、2起犯罪事实无异议，对起诉书指控的第3、4起犯罪事实不承认，认为其没有实施，是谢某对自己的行为进行辩解，不能因谢某对其行为的辩解而认为其不认罪。综上意见，建议合议庭对公诉机关起诉书指控被告人谢某第4起犯罪事实，依法不予支持。同时建议对被告人谢某处以三年以下有期徒刑。
经审理查明，被告人谢某系吸毒成瘾人员。为了维持自己吸毒，谢某在2014年3月份向吴某某贩卖海洛因，具体犯罪事实如下：
1、2014年3月份的一天，谢某在瑞金市象湖镇东升街长途汽车站门口前面的樟树下卖给吴某某15吸管段海洛因（重约0.3克），得毒资300元。
2、2014年3月份的一天，谢某在瑞金市象湖镇东升街长途汽车站门口前面的樟树下卖给吴某某25吸管段海洛因（重约0.5克），得毒资500元。
上述事实，被告人谢某及辩护人在庭审过程中均无异议，且有下列证据证实：
1、被告人谢某的供述，证实在2014年3月份二次贩卖过毒品给吴某某吸食的事实；2、证人吴某某的证言，证实在2014年3月至4月底从“老鼠”手中多次购买毒品的事实；3、辨认笔录及照片，证实吴某某辨认出“老鼠”就是卖毒品给吴某某的谢某；4、通话记录，证实谢某与吴某某的通话的事实；5、现场检测报告书及现场检测照片，证实谢某的尿液中含有毒品海洛因成份；6、广东省汕头市澄海区人民法院（2007）澄刑初字第236号刑事判决书及汕头市金平区人民法院（2009）金刑初字第285号刑事判决书，证实谢某因犯盗窃罪被判刑的情况；7、在逃人员登记表，证实被告人谢某被刑事拘留在逃的情况；8、瑞金市公安局制作的受案登记表及被告人谢某的基本情况、归案说明，证实本案的立案情况、被告人的基本信息及被告人谢某是被抓获归案的；9、被告常住人口信息，证实被告人谢某的户籍等信息；10、同步录音录像光盘二张，证实办案机关讯问被告人过程合法。以上证据，经庭审质证，足以认定。
关于公诉机关指控被告人谢某的第3、4起犯罪事实，公诉机关只提供了梁某某、梁某甲的证言予以证实，但两人的证言所证明的事实与其两人存在着利害关系，且梁某某与梁某甲的供述存在不合理的矛盾；梁某某的供述中也存在自相矛盾的地方；被告人谢某的供述与梁某某、梁某甲的供述也
相矛盾，在无其他证据相佐证的情况下，根据有利于被告人的原则，对公诉机关起诉书中指控的第3、4起被告人谢某贩卖毒品的犯罪事实，本院不予支持。对被告人谢某的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人谢某以牟利为目的，明知是毒品海洛因而故意贩卖给他人吸食，重量约0.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人谢某在庭审中对其犯贩卖毒品罪自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2015年11月23日起至2018年9月22日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢瑞琴
审 判 员 刘 超
人民陪审员 杨建玲
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 钟 璇