湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2748号
上诉人（原审原告）长沙才子房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。
法定代表人蔡燕洪，执行董事。
委托代理人周琴，湖南芙蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何玲。
委托代理人卿泽娟，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人长沙才子房地产开发有限公司（以下简称才子房产公司）因与上诉人何玲劳动争议纠纷一案，何玲、才子房产公司不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第05638号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：何玲于2007年8月进入才子房产公司从事销售工作，2013年开始担任销售经理一职至离职。才子房产公司在何玲入职后，每年都与何玲签订了劳动合同，并为何玲缴纳了社会保险、公积金至2015年7月份。在2013年3月1日签订的劳动合同中，双方约定，何玲的岗位为销售部副经�，工作时间为每周6日，每日工作6.5小时，每周工作39小时，因工作需要加班的要支付加班工资或补休；在2014年3月1日签订的合同中，则约定何玲的工作地点为才子佳郡项目，承担销售经理工作任务，实行5.5日工作制，每日工作6.5小时，每周工作35.75小时，因工作需要加班的要支付加班工资或补休。在才子房产公司处工作期间，何玲每年均休有年休假5天。2015年1月4日，何玲经才子房产公司批准，开始休产假至2015年5月31日（含产假113天、调休和部分年假），才子房产公司在该期间向何玲发放的工资为2000元∕月；何玲应得生育津贴为8268元，但才子房产公司未为何玲办理申领手续。休假结束后，何玲向才子房产公司询问工作安排，才子房产公司以何玲之前所负责的才子佳郡楼盘销售项目销售工作已基本完成为由，安排何玲至合作公司上班，何玲于2015年6月1日至该公司报�后被要求回去等通知，与才子房产公司协商未果后，2015年6月1日以后何玲未为才子房产公司提供劳动，才子房产公司亦未为何玲发放工资。2015年7月30日，才子房产公司以电话通知与何玲解除劳动关系，并于8月起停止为何玲缴纳社会保险。后何玲以才子房产公司违法解除劳动合同为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求才子房产公司支付未发工资及额外补偿金3100元、产假期间工资差额及额外补偿金3675元、未休年休假工资16346.2元、加班工资40404.6元、经济赔偿金189616元，该委于2015年10月12日作出长劳人仲案字（2015）第0690号裁决书，裁决才子房产公司支付何玲2015年6、7月份的停工津贴1421.1元及额外补偿金556元、生育津贴差额734.67元、经济赔偿金99200元。何玲对此裁决不服，诉至原审法院。才子房产公司亦不服该裁决，已向原审法院起诉。
原审法�另认定：庭审过程中，何玲提供提成工资条、结算发放表、到款明细表、置业顾问销售考核方案、提成发放建议等材料，拟证明其平均工资为13079.5元，由基本工资6200元加业务提成构成，其中基本工资通过银行转账支付，业务提成通过现金发放，才子房产公司对此不予认可，并提供工资明细表、转账记录，主张何玲的基本工资为3000元/月；何玲提供毕业证拟证明其于2003年即参加工作，应享受10天/年的年休假，提供考勤表拟证明其加班情况，才子房产公司对此均不予认可。
原审法院认为：一、何玲提供的工资条，能够与银行流水、社保应缴实缴情况表上的数额相互印证，原审法院予以采信，对其基本工资为6200元/月的主张，原审法院予以认可；但提成并不属于法律规定的月平均工资的组成部分，且何玲提供的证据亦不足以证明其每月提成的存在及其数额，�对何玲将提成计入月平均工资的主张，原审法院不予支持。才子房产公司所提供的明细表和转账记录，系其制作的何玲单独的工资表，并非发放工资时的财务凭证或财务记录，不能证明何玲的工资情况及构成，故对才子房产公司关于何玲月基本工资为3000元的主张，原审法院不予支持。二、何玲于2007年8月入职。2015年6月，因双方未对何玲休完产假后的工作安排达成一致，何玲再未为才子房产公司提供工作，才子房产公司亦未给何玲发放工资，并于8月起停止为何玲缴纳社会保险，双方之间发生劳动关系的基础已不再存在，劳动关系已经解除。何玲虽未提供足够的证据证明其系才子房产公司通过电话通知其解除劳动关系的主张，但才子房产公司的行为实质上就是解除与何玲之间的劳动关系的意思表示，对才子房产公司一直未与何玲解除劳动关系的辩称，原审法院不予支持。何玲与才子房产公司解除劳动关系时，何玲尚在哺乳期，才子房产公司亦未提供证据证明其已为何玲安排其他工作且何玲予以拒绝，故才子房产公司因双方未对工作岗位的调整达成一致而解除与何玲之间的劳动合同，违反了法律的规定，应属违法解除劳动关系。结合何玲的工作年限（8年），原审法院认定才子房产公司应支付的赔偿金为99200元（6200×8×2）。三、因何玲不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，已向原审法院起诉[案号（2015）开民一初字第05137号]，双方的权利义务关系已在该案中予以处理，本案不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《长沙市人民政府关于印发长沙市城镇职工生育保险实施办法的通知》第十七条，《�华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回才子房产公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由才子房产公司承担。
上诉人才子房产公司上诉称：一、何玲的产假至2015年5月31日，休完产假后双方合同中约定的何玲工作的才子佳郡项目已完工，才子房产公司安排何玲去公司另一楼盘从事销售工作，何玲对此未表示同意，并从2015年6月份起未去才子房产公司上班，才子房产公司因此停发何玲2015年6、7月份的工资，但一直没有解除与何玲的劳动合同。何玲若对停发工资不服可以此为由要求解除劳动合同。原审判决认定才子房产公司违法解除与何玲的劳动合同，并判令才子房产公司支付何玲赔偿金缺乏事实和法律依据。二、何玲在仲裁裁决和一审中提交的《工资及奖金详表》和《工资条》系其自行编造，没有才子房产公司的盖章或相关负责人的签字认可，不具备真实性、合法性和关联性，不能作为认定何玲月平均工资的证据。何玲的工资系转账支付，没有通过现金支付，应以银行转账流水为准，从银行流水可知，何玲的月工资为4500元左右。2014年8月至2015年5月何玲的工资总额为44821元，加上仲裁裁决应补发的2015年6、7月份的停工津贴1421.1元、生育津贴差额734.67元，2014年8月-2015年7月何玲的月平均工资为3914.7元，而不是原审判决认定的6200元。三、原审判决根据社保核定金额计算何玲产假期间的工资并无不合法之处，才子房产公司缴纳了生育保险。综上，请求改判才子房产公司无需支付何玲经济赔偿金99200元，案件诉讼费用由何玲承担。
何玲针对才子房产公司的上诉答辩称：才子房产公司未安排工作和发放工资实际是变相的解除劳动合同，而2015年6月何玲处于哺乳期，依法才子房产公司不得降低何玲的工资或辞退何玲，故才子房产公司以自己的行为解除合同违法。
上诉人何玲不服原审判决，向本院提起上诉称：通常意义上，提成是指企业将销售收入或者纯利润按照一定比例分配给员工，根据员工的工作量或者其他经济指标计算发放的劳动报酬。根据劳动部印发的《工资支付暂行规定》的规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，工资总额的计算应以之间支付给职工的全部劳动报酬为根据，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支�给个人的工资。何玲2014年6月至2015年5月的总收入是156954元，月平均收入为13079.5元。故请求二审法院予以改判，按照月平均收入为13079.5元计算何玲的赔偿金。
才子房产公司针对何玲的上诉答辩称：一、何玲的工资系转账支付，没有通过现金支付，应以银行转账流水为准，从银行流水可知，何玲的月工资为4500元左右。二、原审判决根据社保核定金额计算何玲产假期间的工资并无不合法之处，才子房产公司缴纳了生育保险。三、2015年6、7月份何玲没有向才子房产公司提供劳动，原审判决按最低工资标准支付何玲停工津贴符合法律规定，适用法律正确。
本院二审查明：1、2014年3月1日才子房产公司与何玲签订劳动合同，合同期限从2014年3月1日至2015年2月28日。2、2015年1月4日何玲开始休产假，同月13日何玲生育。3、何玲自述：其产假结束后才子房产公司安排其至合作公司上班，2015年7月30日才子房产公司及公司财务负责人电话告知何玲：公司已解除双方的劳动关系，并将停发何玲工资、停缴社会保险，要求何玲不要上班。但何玲未提供合法有效的证据证明。4、才子房产公司原审的诉讼请求为：判令才子房产公司无需支付何玲赔偿金99200元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、何玲离职前的月平均工资如何认定；二、才子房产公司是否违法解除与何玲的劳动关系。对上述焦点本院分析如下：
关于焦点一。何玲主张其月基本工资为6200元（银行转账支付），提成以现金形式发放，月平均工资为13079.5元。才子房产公司主张何玲的工资全部通过银行转账支付，月基本工资为3000元，月平均工资为4500元左�。经核对，2014年7月11日至2015年1月14日才子房产公司通过银行转账支付给何玲的月工资在5009.76-5313.69元之间，何玲未提供充分的证据证明其有一部分工资通过现金形式发放，也不能就其月平均工资为13079.5元举证，应承担举证不能的法律后果，对其上述主张本院不予支持。才子房产公司（一审）提交的工资表显示，不包括其他各项补贴，2014年6月-12月何玲的工资加津贴共计5200元/月，故对才子房产公司有关“何玲的月平均工资为4500元左右”的主张本院不予支持。综上分析何玲提交的工资银行流水、才子房产公司提交的工资表及双方的陈述，原审判决认定何玲离职前的月平均工资为6200元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。一、劳动关系由谁解除。何玲诉称2015年7月30日才子房产公司电话告知其已解除双方的劳动关系。才子房产公司辩称其一直没有解除与何玲的劳动关系。本院分析认为：第一、才子房产公司主张：产假结束后其已安排何玲至公司的其它楼盘从事销售工作，何玲未表示同意，但才子房产公司不能就其主张提供充分的证据证明，何玲对其主张不予认可，故才子房产公司应承担举证不能的法律后果，故本院认为产假结束后才子房产公司未明确安排何玲具体的工作岗位。第二、2015年6月、7月何玲未到才子房产公司上班，期间才子房产公司未通知何玲上班，亦未支付何玲该期限的工资，并从2015年8月起停止为何玲缴纳社会保险费。第三、才子房产公司停止缴纳社会保险费后何玲申请劳动仲裁。综合上述案情分析，本院对何玲有关“2015年7月30日才子房产公司电话告知其已解除双方的劳动关系”的诉称意见予以采纳，对才子房产公司“其一直没有解除双方的劳动关系”的辩称意见不予采纳。二、才子房产公司是否�法解除劳动关系。才子房产公司与何玲的劳动合同于2015年2月28日期满，2015年1月13日何玲生育，2015年1月4日至2015年5月31日（含当天）何玲休产假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”和第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。……”，以及《女职工劳动保护特别规定》第九条“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”的规定，何玲的哺乳期至2016年1月13日，何玲与才子房产公司的劳动合同应延期至2016年1月13日。2015年7月30日何玲尚在哺乳期，才子房产公司在哺乳期内解除与何玲的劳动关系违反了法律的规定，其应支付何玲违法解除劳动关系的赔偿金，原审判决其支付何玲赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由长沙才子房地产开发有限公司承担5元，何玲承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 刘璐莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。