广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3042号上诉人（再审申请人、一审被告）林火雄，男，汉族，住清远市清城区。委托代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。被上诉人（再审被申请人、一审原告）广东法行律师事务所。负责人：罗建章，该所主任。委托代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。上诉人林火雄与被上诉人广东法行律师事务所法律服务合同合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人林火雄的委托代理人周琴、被上诉人广东法行律师事务所的委托代理人吴剑辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林火雄上诉请求：1、撤销广东省连州市人民法院（2015）清连法民二初字第185号《民事调解书》第三条之约定，并裁决该条为“上诉人林火雄未支付第一条和第二条约定的，就欠付金额按照日以高于同期贷款利率30%的利率作为违约金支付给被上诉人”；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审程序错误，认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、原审再次违反法定程序，其审理范围超出上诉人的再审申请，二审法院应当直接改判。本案是就(2015)清连法民二初字第185号《民事调解书》的再审后二审发回重审的案件，该案的经过是：上诉人在《再审申请书》中的请求是:撤销连州市人民法院(2015)清连法民二初字第185号《民事调解书》第三条之约定，并裁决该条为“林火雄逾期未支付第一条和第二条约定款项的，就欠付金额按日以高于银行同期贷款利率30%的利率即4.36%作为违约金支付给广东法行律师事务所”。2016年4月25日，连州市人民法院作出(2016)粤1882民申2号《民事裁定书》，认为该调解书的第二条“如被告违反上述协议，其应付的每期金额加倍支付”实质上就是调解书的第一、第二款约定的履行给付金钱义务的执行措施，但违反了《民事诉讼法》第二百五十三条“…履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息，…”，债务本金加倍支付是明显违反该法律规定的，裁定再审。2016年8月3日，连州市人民法院作出(2016)粤1882民再l号民事判决书，该案无视双方签订的《调解书》，全面审查了被上诉人的诉讼请求，并判决上诉人支付律师代理费20万元给被上诉人广东法行律师事务所。判决后，上诉人上诉。2016年12月31日，清远市中级人民法院作出(2016)粤18民终3093号《民事裁定书》，认为原审法院违反法定程序，撤销原判，发回重审。在庭审时，主审法官强调再审的请求，而非广东法行律师事务所的诉求。发回重审后，就是本案的审理和判决，但是一审法院却做出与己被(2016)粤18民终3093号《民事裁定书》认定为严重违反法定程序的查明内容、事实理由均相同的判决书，不知道是何原因？上诉人再审请求也就是仅对《调解书》第三条提出再审，就双方所达成的“原欠款20万元，双方达成协议由被告归还15.5万元“没有异议，根据《民事诉讼法》第二百零一条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，上诉人仅对调解的部分内容认为违反法律规定，并非对《调解书》的全部内容申请再审，故原审判决上诉人向被上诉人支付20万元律师费超出了上诉人提出的再审申请，也超出了上诉人的预期，属于程序不当，应当予以纠正。二、《民事代理合同》中的关于收取律师费的收取方式属于风险收费，原审偏帮被上诉人的论证看似合理，实为荒谬。原审判决书载明:“原审被告与李婷、范玉勤签订的《房屋买卖合同书》，合同涉及的房产多达5000多平方米的数十间商铺房屋，交易金额高达900万元，要解除如此巨额的交易合同，其难度系数是不言而喻的”。但是，被上诉人无论在起诉状、还是在庭审中均未提出前述观点，不知道原审法官的这个观点如何而来？第一，上诉人与第三人争议就是定金，而非900多万元合同房款。就上诉人与第三人范玉勤、李婷所达成的［解除《房屋买卖合同书》协议书］以及《房屋买卖合同书》中所争议的就是定金，并非900多万元。而且根据《房屋买卖合同书》第五条第二条关于“双方一致约定整体购买甲方三处房产物业，不可分割，如乙方选择任意一房产或少买一房产则属违约，定金不返回:甲方不按约定将三处房产物业转让给乙方，甲方应双倍赔偿乙方保证金人民币200万元是第三人李婷、范玉勤买房后退房，是第三人违约，不是上诉人违约，无论是按照约定还是按照合同法的规定，定金不退。同时，就上诉人与被上诉人所签订的《民事代理合同》中，被上诉人与上诉人就收费的“约定”也是“少退人民币五十万元的，支付律师费30万元:少退三十万元的，支付律师费20万元”，也就是约定的标的少于50万元，并非900万元，原审夸大争议数额，是否为了论证标的大，被上诉人收费合理呢。第二，上诉人与被上诉人明确约定了律师费的支付是与结果挂钩，属于典型的风险代理，所谓完成一个事项的计酬方式不能成立。风险代理，也有很多人说是“不成功、不收费”、“胜诉后再付律师费”、“不成功、退还代理费”。简单说就是在签订代理合同时，当事人先不支付律师费或只支付很少数额的律师费，双方在合同中确定一个比例，等律师成功办理了委托人的委托事项后，根据完成情况、当事人的收益情况收取约定比例的律师费。当事人收益越大，律师费也就越多，如果败诉，律师也收不到费用。风险代理运用于一些大额的“合同纠纷”、“讨债的债务纠纷”等涉及定财产数额的诉讼或非诉案件。从《民事代理合同》所约定内容来看，“少返人民币五十万元的，支付律师费30万元;少返三十万元的，支付律师费20万元”就是赤裸裸的风险代理，收费标准“与结果挂钩”，根据律师费收费的规定，风险收费不超过30%，因此上诉人支付的律师费是9万元，超出部分无效。原审所谓的按照完成一个项目的计酬方式的论证是非常可笑的，难道风险代理收费所完成的诉讼或非诉案件，不能约定合同的期限，不能约定支付律师费的条件？试问，被上诉人为何在完成一个委托事项中，约定两个不同的，与结果挂钩的收费方式?被上诉人所认为的风险收费指的是什么？第三，被上诉人就完成的委托事项，除了在《解除〈房屋买卖合同〉协议书》上吴剑辉作为见证人签字外，并无完成其他事情，上诉人所支付的律师费与其工作成果也不成比例，被上诉人无权要求上诉人按照约定支付律师费。三、被上诉人应当在《解除〈房屋买卖合同〉协议书》中落款处的“见证人：吴剑辉”的位置上加盖被上诉人的公章，是律师费支付的前提条件就“吴剑辉”见证一事，原审法院在原审判决书中轻描淡写的的陈述为：被上诉人律师吴剑辉自愿在双方签订的《解除〈房屋买卖合同〉协议书》上作为见证人签名。但是，吴剑辉是否代表被上诉人的行为呢？就被上诉人起诉上诉人律师费所完成的委托事项，上诉人除了提供吴剑辉作为见证人签字的解除《房屋买卖合同》协议书，和授权委托书外，无提供其他证据。如果原审认为吴剑辉是代表个人，则被上诉人无权收取律师费，也就是说，即使双方的合同签订了，但是没有履行。即使上诉人与第三人解除了合同，也与被上诉人无任何关系。但是，原审判决了上诉人支付律师费，则实际认可被上诉人就涉案的合同进行了见证。根据《律师见证细则》等的相关规定，律师见证是律师所执业律师作为见证人，以律师所名义进行的见证，故上诉人就应当就见证人:吴剑辉”的位置上加盖被上诉人的公章，否则被上诉人无权要求律师费。综上，原审程序错误，事实认定不清以及适用法律错误，应当予以撤销，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求！被上诉人广东法行律师事务所答辩称：请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。林火雄再审请求：撤销广东省连州市人民法院（2015）清连法民二初字第185号《民事调解书》第三条的约定，并裁决该条为“林火雄逾期未支付第一条和第二条约定的款项的，就欠付金额按日以高于银行的款同期利率30%的利率即4.36%作为违约金支付给广东法行律师事务所”。再审法院认定事实：2010年8月9日，以林火雄为甲方、以李*、范玉勤为乙方，双方签订了《房屋买卖合同书》，合同涉及三处房屋，包括一栋面积为1453.63平方米的房屋、两座房屋面积达3791.56平方米的二层商铺，以及首层32间商铺，总面积为5586.86平方米，总交易金额为9398350元。尔后，林火雄于同月12日收取了李*、范玉勤支付的100万元定金。2013年7月8日，以林火雄为甲方、以广东法行律师事务所为乙方，双方签订了《民事代理合同》，该合同载明：乙方接受甲方的委托，指派吴剑辉律师担任甲方与李*、范玉勤房屋买卖合同的调解代理人；委托期限：从委托之日起到该案调解达成协议止或从签订本合同三个月内甲方与李*、范*勤无法达成协议时止；本案经乙方代理律师调解，甲方与李*、范*勤达成解除双方于2010年8月9日签订的《房屋买卖合同书》，李*、范*勤同意给甲方少退50万元作为补偿甲方损失的，甲方应于签订《解除合同》的当天，向乙方支付律师费30万元；若李*、范*勤同意给甲方少退人民币30万元作为补偿甲方损失的，甲方应于签订《解除合同》的当天，向乙方支付律师费20万元；本合同签订后，本案甲方与李*、范*勤自行和解，均视为本案已达到调解，甲方须按本条第一款第一项的规定向乙方支付律师费，或甲方要求终止本合同，视为本案已达到调解，甲方须向乙方支付律师的律师费30万元等主要条款。当日，林火雄出具了《授权委托书》给广东法行律师事务所。广东法行律师事务所接受林火雄的委托后积极展开调解工作，经过40多天的努力，终于在2013年8月21日促成李*、范*勤与林火雄签订了《解除协议书》，林火雄获得了李*、范*勤给予的30万元损失补偿。广东法行律师事务所的律师吴剑辉自愿在双方签订的《解除协议书》上的见证人栏签名捺印。2015年6月4日，广东法行律师事务所以林火雄没有按照《民事代理合同》的约定时间给付律师代理费为由向原审法院提起诉讼，请求判令林火雄支付20万元律师代理费。案件在一审过程中，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原欠款20万，双方达成协议由林火雄归还15.5万，其中99000元在2015年11月10日下午5点钟前支付给广东法行律师事务所。二、余款56000元在2015年11月29日前支付给广东法行律师事务所。三、如林火雄违反上述协议，其应付的每期金额加倍支付。四、本案受理费4300元，因调解结案减半收取2150元，由双方各负担一半为1075元。双方当事人签收了原审法院制作的《民事调解书》，案件以调解结案。林火雄于2015年11月10日给付了9.9万元给广东法行律师事务所，余款5.6万元没有在调解书规定的时间内给付，广东法行律师事务所为此申请原审法院强制执行。本院以（2015）清连法执字第532号案立案执行，依法扣划了林火雄的银行存款113831元，其中：标的款11.2万元、案件受理费1075元、执行费756元。广东法行律师事务所领取了原审法院发放的执行标的款11.2万元，加上林火雄原来给付的9.9万元，广东法行律师事务所共收到标的款21.1万元。本案再审过程中，广东法行律师事务所在庭审中表示：“对于超出律师代理费20万元的1.1万元属于违约金，是对违约的惩罚，本案原审达成的调解协议并没有违反法律规定，现在我方的意见是收取20万元律师代理费，另外执行的1.1万元退还给林火雄”。案经原审法院再审调解，无果。2016年7月11日，广东法行律师事务所自行退还的1.1万元标的款到达原审法院标的款账户。再审法院认为，围绕广东法行律师事务所与林火雄的诉辩诉求，归纳本案的争议焦点为：一、《民事代理合同》是否有效。二、《民事代理合同》中约定律师代理费是按广东法行律师事务所完成一个事项计费还是按照争议标的计费。三、《民事代理合同》中对律师代理费的计付约定是否符合法律法规规定，原审调解书中第三项的计付标准是否需要调减。关于争议焦点一。《民事代理合同》是在平等协商的基础上签订的，是双方真实意思的表示，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。因此，双方签订《民事代理合同》依法成立且合法有效。关于争议焦点二。林火雄与李*、范*勤签订的《房屋买卖合同书》，合同涉及的房产多达5000多平方米的数十间商铺房屋，交易金额达900多万元。要解除如此巨额的交易合同，其难度系数是不言而喻的。正是鉴于此，才产生林火雄委托广东法行律师事务所代理事件的发生。现双方对《民事代理合同》中约定律师代理费是按广东法行律师事务所完成一个事项计费还是按照标的计费问题产生争议，广东法行律师事务所认为只要达到通过调解解除合同的目的，就已经完成了代理事项，是按项目计费的；林火雄则认为是按照争议标的计费的，争议标的为100万元定金，按照风险代理的最高收费标准为争议标的的30%，因此，只能计付9万元的代理费。对此，双方产生争议的原因，主要是对《民事代理合同》的相关约定有不同的理解。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，对双方争议的条款，需要通过全面分析才能确定该条款的真实意思表示。通过对《民事代理合同》条款中的字里行间进行分析，其表达的真实意思主要反映在两个方面：一方面，《民事代理合同》对是否支付律师代理费设定了两个前置条件：一是完成一个任务即通过广东法行律师事务所出面协调调解促成双方解除《房屋买卖合同书》，二是时间限制即从签订合同之日起三个月内；另一方面，归纳《民事代理合同》中所有条款的涵义主要突出三点：1、完成一个任务，即能够促成双方解除《房屋买卖合同书》之事项；2、律师代理费的计算原则，即是若林火雄能够获得李*、范*勤给予50万元的经济补偿，代理费为30万元，若林火雄能够获得李*、范*勤给予30万元的经济补偿，代理费为20万元；3、约定代理费的给付时间，即为签订解除《房屋买卖合同书》的当天。由此可见，《民事代理合同》中约定律师代理费是以广东法行律师事务所完成一个任务（项目）作为计付标准，并非系林火雄认为按争议标的来计费的。关于争议焦点三。首先，根据《律师服务收费管理办法》第五条第一款关于“律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价：（一）代理民事诉讼案件；（二）代理行政诉讼案件；（三）代理国家赔偿案件；（四）为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人；（五）代理各类诉讼案件的申诉”的规定，《民事代理合同》约定的是林火雄委托广东法行律师事务所出面与李*、范*勤协调调解解除《房屋买卖合同书》事宜，约定完成一个特定的事项任务，故其不涉及实行政府指导价调节的范畴，属于该条第二款关于“律师事务所提供其他法律服务的收费实行市场调节价”规定的领域，收费实行市场调节价，由双方平等、自愿协商确定。其次，林火雄与李*、范*勤签订的《房屋买卖合同书》，合同涉及的房产多达5000多平方米的数十间商铺房屋，交易金额高达900多万元，要调解解除如此巨额的交易合同，需要耗费的时间及难度是不言而喻的，为此，双方在《民事代理合同》中约定了律师代理费的计付原则，即律师代理费的多少取决于广东法行律师事务所能够说服李*、范*勤在经济上能够给予林火雄有多少补偿，实行水涨船高的激励机制，若林火雄能够获得李*、范*勤给予50万元的经济补偿，代理费为30万元，若林火雄能够获得李*、范*勤给予30万元的经济补偿，代理费为20万元。双方对于律师代理费计付的约定，符合《律师服务收费管理办法》第九条关于“实行市场调节的律师服务收费，由律师事务所与委托人协商确定。律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素：（一）耗费的工作时间；（二）法律事务的难易程度；（三）委托人的承受能力；（四）律师可能承担的风险和责任；（五）律师的社会信誉和工作水平等”的规定，符合《中华人民共和国合同法》第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，为此，《民事代理合同》中对律师代理费的计付约定不存在违反法律法规规定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，林火雄应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，支付20万元律师费给广东法行律师事务所。而依（2015）清连法民二初字第185号民事调解书“如被告林火雄违反上述协议，其应付的每期金额加倍支付”履行，如林火雄未在约定期限支付代理费，则需支付31万元，远超《民事代理合同》中约定支付的20万元代理费。现林火雄未依调解书支付余款5.6万元，按调解书计算，林火雄需双倍支付代理费共11.2万元，加上已支付的9.9万元，共21.1万元，该数额也已超出双方在《民事代理合同》中约定的20万元代理费，对超出部分原审法院不予保护。综上所述，广东法行律师事务所的诉请代理费20万元有事实和法律依据，本院予以支持；林火雄的辩解理由不成立，原审法院不予采纳。但一审调解书确有不当之处，再审应予以撤销。广东法行律师事务所已经收到林火雄支付的标的款21.1万元，扣减律师代理费20万元后，余款1.1万元应当退回给林火雄。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百二十五条之规定，于2017年8月8日作出的判决如下：一、撤销原审法院（2015）清连法民二初字第185号民事调解书；二、林火雄支付律师代理费20万元给广东法行律师事务所（此款林火雄已经支付，广东法行律师事务所退回到一审法院标的款账户的1.1万元，由林火雄到一审法院领取）。案件受理费4300元，由林火雄负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院庭审期间，被上诉人广东法行律师事务所表示已经退回到再审法院的1.1万元同意按再审判决由上诉人林火雄领取。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人林火雄的上诉请求、被上诉人广东法行律师事务所的答辩意见，对于本案的争议焦点评析如下：关于原审法院判决是否违反法定程序问题。经查，上诉人林火雄申请再审的请求为：撤销广东省连州市人民法院（2015）清连法民二初字第185号《民事调解书》第三条之约定，并裁决该条为“林火雄逾期未支付第一条和第二条约定款项的，就欠付金额按日以高于银行同期贷款利率30%的利率即4.36%作为违约金支付给广东法行律师事务所”。鉴于原判在再审后判决撤销（2015）清连法民二初字第185号《民事调解书》，该判决已超出上诉人的再审请求范围，应予以纠正。故上诉人林火雄提出再审超出其请求范围的上诉理由理据充足，本院予以采纳。关于（2015）清连法民二初字第185号《民事调解书》第三条的约定的违约金是否过高以及是否撤销的问题。首先，民事调解书具有结束诉讼的效力，签订调解书后，当事人之间的民事权益争议在法律上已最终解决，即无论本源之诉争议的《民事代理合同》是否属于风险代理合同、争议的标的是否是100万元定金或报酬是否合理等问题在法律上已最终解决，诉讼终止。其次，该民事调解书是上诉人林火雄与被上诉人广东法行律师事务所自愿达成，内容没有违反法律禁止性规定，不具有可变更或撤销的情形，且林火雄于签订当天已按约定履行了支付首笔9.9万元的义务，余款亦已经法院强制执行完毕，故该调解书实际已经履行完毕。再次，对于《民事调解书》第三条“林火雄违反上述协议，其应付的每期金额加倍支付。”的约定是否过高的问题。经查，在调解的过程中，广东法行律师事务所已就收取的金额作出了让步，本金从20万元降为15.5万元，而按上述约定，林火雄未在约定的期限内支付第二笔款项5.6万元应加倍支付11.2万元（5.6万×2）给广东法行律师事务所，即广东法行律师事务按调解书的约定实际可获得的款项为21.1万元（9.9万元+11.2万元），鉴于广东法行律师事务所已将其中的1.1万元退回，其实际获得的款项为20万元（21.1万元-1.1万元）等于其让步前的本金，不属于法律规定过高的范围。故上诉人林火雄提出调解书第三条约定的违约金过高应予以撤销及请求调整违约金计算标准的上诉理据不足，本院不予采纳。关于在调解协议中盖章的问题。如前所述，《民事调解书》已经履行完毕，吴剑辉律师是受广东法行律师事务所指派处理上诉人林火雄与李*、范*勤解除房屋买卖合同一事，鉴于林火雄已与李*、范*勤签订解除协议，林火雄委托的事项已经完成，未在解除协议上盖章并不影响该解除协议的效力，仅是形式上的瑕疵，林火雄仍应依据《民事代理合同》的约定支付律师费。故上诉人林火雄提出是否盖章是支付律师费的前提条件的上诉理由理据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初133号民事判决。二、驳回上诉人林火雄的诉讼请求。本案一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，由上诉人林火雄负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  何昭敏二〇一七年十二月十八日书记员  潘丽泳书记员  梁琳培附相关法律法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。