广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终115号
原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶新明。
辩护人邓斌烈，广西桂山律师事务所律师。
辩护人谢增彬，广西广来律师事务所律师。
广西壮族自治区阳朔县人民法院审理广西壮族自治区阳朔县人民检察院指控原审被告人陶新明犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月28日作出（2015）阳刑初字第155号刑事判决。原审被告人陶新明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员邝杰出庭执行职务。上诉人陶新明及其辩护人邓斌烈、谢增彬到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，桂林东方漓某某乡村旅游产业股份有限公司（以下简称东方漓某某公司）成立于2009年8月5日，注册资本1000万元，陈某甲占股80%任法定代表人，被告人陶新明占股20%。2009年10月6日，陈某甲与陶新明签订《股权转让协议》，约定将其79%的股份转让给陶新明并退出该公司的经营，后该公司实际由陶新明个人控制和经营。2011年5月30日，该公司名称变更为桂林东方阳某某乡村旅游产业股份有限公司（以下简称东方阳某某公司），2012年1月4日，东方阳某某公司的法定代表人变更为陶新明。
2010年5月间，被告人陶新明在项目未获得阳朔县发展和改革局立项的情况下，以东方阳某某公司的名义与阳朔县兴坪镇画山村委韭菜山村陈某丁等8户村民签订合作建房协议，约定由村民负责办理建房审批手续，东方阳某某公司投资在村民的宅基地上建房，村民使用房屋的第一层，东方阳某某公司享有二层以上房屋36年的使用权并用于旅游度假项目的运作。东方阳某某公司在建房过程中未按规划设计进行，均存在超高和超面积建设的情况，阳朔县兴坪镇人民政府陆续对上述违规建设的情况进行立案查处，下发了停建和整改通知。
由于上述项目未立项且得不到政府的支持，无法从银行贷款，被告人陶新明没有资金继续投资，为解决资金困难问题，陶新明经与南宁市百某某房地产服务有限公司（以下简称百某某公司）的主要负责人赵某某（另案处理）、帅某某（在逃）协商后，于2011年10月5日以东方阳某某公司的名义与百某某公司签订《桂林阳朔画山合作建房项目合作协议书》，约定由百某某公司负责为东方阳某某公司在阳朔县兴坪镇画山村委韭菜山村的项目在社会上进行宣传、推广并寻找投资人，东方阳某某公司支付相应佣金。随后，百某某公司将该项目以东方漓某某画廊度假别院的名义，采取在其经营门店张贴广告，电话推销，在互联网上发布投资信息以及召开项目推介会的形式宣传和推广，共吸引了周某某等64名被害人签订《阳朔画山合作建房及合作经营合同》、《委托经营合同》，并通过刷卡、转账或现金支付了投资款。其中被害人陈某乙与廖某某、林某甲与梁某某、林某乙与马某某、舒某某与韦某甲均系共同签订合同并支付投资款。协议约定由被害人周某某等人对该项目投资并委托东方阳某某公司经营，东方阳某某公司提供两种分红方式给投资人选择：一是第1年按投资额的10%分红，第2、3年各按投资额的15%分红，第4、5、6年各按投资额的20%分红，第7-16年按15000元／年分红，第17至26年按20000元／年分红，第27-36年按25000元／年分红；第二种是按经营利润四六分成，投资人占60%并承诺保底10000元／年的标准分红，投资人在1年以上6年之内可要求东方阳某某公司按原价回购，且投资人已获得的分红无需退还。经鉴定，陈某丙等被害人交给百某某公司投资款共计13091600元，百某某公司先后将其中的10093351.84元转给陶新明及东方阳某某公司，此款为该公司经营项目的主要资金来源。另查明，被害人何某某、黄某甲缴纳的投资款均为146800元，其中直接交给东方阳某某公司的投资款分别为30000元、116800元。64名被害人支付的投资款共计13238400元。东方阳某某公司向部分被害人支付了分红款共计308954元。2015年1月2日，被告人陶新明被南宁铁路公安局南宁站派出所民警抓获羁押。
原判认定上述事实，有经庭审质证确认的下列证据证实：
一、书证
1.户籍证明证实陶新明的年龄身份等情况。
2.抓获经过和情况说明证实陶新明归案的情况。
3.阳朔县发展和改革局出具的证明证实东方阳某某公司在兴坪建设的涉案项目未经该局审批。
4.公司章程、股份转让协议及营业执照等书证，证实东方漓某某公司于2009年8月5日由陈某甲、陶新明发起成立，注册资本1000万元，陈某甲为法定代表人占股80%，陶新明占股20%，2009年10月，陈某甲将其79%的股份转让给陶新明并完全退出公司的经营，2011年5月该公司变更为东方阳某某公司，2012年1月4日法定代表人变更为陶新明。
5.客户答谢会及产品发布会上的照片，证实陶新明和帅某某参加过在阳朔兴坪召开的客户答谢会，陶新明参加了东方漓某某画廊度假别院项目在桂景大酒店举行的推介会。
6.东方漓某某画廊度假别院宣传册证实经东方阳某某公司委托，百某某公司为推广涉案项目制作该宣传册，称投资人享有合作经营的分红权和要求公司在一年至六年内原价回购保值权等权益。
7.合作建房及合作经营合同及相关公证书等书证，证实2011年7月25日，东方阳某某公司、陈某丁、黎某甲对该三方于2010年7月15日签订的《阳朔合作建房及合作经营合同文本》进行了公证。
8.《桂林阳朔画山合作建房项目合作协议书》及授权委托书，证实2011年10月5日，陶新明以东方阳某某公司的名义与百某某公司签署该协议，约定由百某某公司负责为东方阳某某公司该项目寻找投资人，进行推广、宣传和营销；百某某公司收取投资款的15%作为佣金，并享受该公司支付的客户旅游补贴，百某某公司在收到客户投资款后应尽快汇入陶新明账号，东方阳某某公司与投资客户签订合同并收到首付款后即支付佣金。
9.《阳朔画山合作建房及合作经营合同》、《委托经营合同》、《房屋使用权证》、《村规选址意见书》扫描件、建设规划定点通知单扫描件等书证，证实陶新明以东方阳某某公司的名义与周某某、班某某、覃某甲、覃某乙、苏某甲、林某丙、黄某甲、黄某乙、黄某丙、何某某、陈某戊、刘某甲、朱某甲、魏某某、黄某丁、蒋某甲、韦某乙、唐某甲、陆某某、黄某戊、黄某己、王某某、唐某乙、岳某某、严某某、黎某乙、李某甲、卜某某、黄某庚、阙某某、吕某甲、林某丁、唐某丙、邱某某、韦某丙、吕某乙、苏某乙、黄某辛、陈某丙、王某某、李某乙、陈某乙及廖某某、林某甲及梁某某、林某乙及马某某等被害人签订了《阳朔画山合作建房及合作经营合同》、《委托经营合同》，约定由周某某等人投资东方阳某某公司的涉案项目并委托该公司经营，东方阳某某公司提供两种分红方式给投资人选择，一是第1年给投资额10%的分红，然后逐年递增，第2、3年为15%，第4、5、6年为20%，第7-16年为15000元／年，第17至26年为20000元／年，第27-36年为25000元／年；二是按经营利润四六分成，投资人占六成并保底分红10000元／年，投资人在1年以上6年之内可要求东方阳某某公司按原价回购，且投资人已获得的分红无需退还，并将其自行制作的《房屋使用权证》发放给上述投资人。10.《农民合作建房合同书》及责令停止违法行为通知书等书证，证实陶新明以东方阳某某公司名义与兴坪镇画山村委韭菜山村民陈某丁等人签订了合作建房合同，后因存在超高、超宽违规建房行为，阳朔县兴坪镇人民政府对违规建设立案查处，下发了停建和整改通知。
11.汇款情况说明证实陈某丙等35名被害人投资东方阳某某公司涉案项目的汇款情况。
12.陶新明及东方阳某某公司银行账户的交易明细清单，证实其账户的交易明细情况。
13.营业执照、收款收据、现金明细账、销售情况和收款表及会计凭证等财务资料，证实百某某公司的基本情况及其代理东方阳某某公司涉案项目的收支情况，以及被害人周某某、班某某等人支付涉案项目投资款的情况，其中何某某、黄某甲投资均为146800元，交给东方阳某某公司分别为30000元、116800元，余款均付给了百某某公司。
14.桂林市社会主义新农村建设暨三农工作指导委员会办公室（以下简称桂林市新农办）关于对桂林东方漓某某乡村旅游产业股份有限公司《关于建设“东方山水家”乡村连锁养生度假村模式并取得政府政策支持的申请报告》的批复扫描件，证实该批复系扫描件而非原件，无法核对其真实性。
二、证人证言
1.证人战某某的证言证实其负责打理陶新明开办的兴坪镇画山村委韭菜山村度假酒店，酒店经营状况很差，基本处于停滞状态。
2.证人李某丙的证言证实其系桂林市公证处公证员，曾经于2011年7月22日为东方阳某某公司与陈某丁、黎某甲做了一次合作建房及合作经营合同的公证，又于2014年5月13日为陈某甲、陶新明对东方阳某某公司的股份转让协议进行公证。
3.证人朱某乙的证言证实其系百某某公司副总经理及财务经理，2011年10月，该公司与东方阳某某公司签订协议，约定为东方阳某某公司涉案项目寻找投资客户并收取销售额的15%作为佣金，陶新明还会给予额外奖励。随后，百某某公司对该项目向社会推广，主要是在百某某公司的门店打广告，制作项目宣传册，在南宁时光网、搜房网等网站上宣传，也打电话向新、老客户推荐，参与投资的客户各行各业都有，只要有投资意向的，都会带他们去考察。投资人在签投资协议时还要签委托经营合同，将其所投资的房产委托给东方阳某某公司经营，东方阳某某公司提供两种分红方式给客户选择。2011年10月至2012年10月间，百某某公司共帮东方阳某某公司找到60多个投资人，共收取了1000多万元的投资款，其中1000多万元通过银行转到陶新明的私人账户，只有一两笔转到东方阳某某公司的对公账户，百某某公司共得到200多万元的佣金和一辆别克商务车。东方阳某某公司还于2012年的5月在南宁桂景大酒店召开过东方漓某某画廊度假别院项目推广会，百某某公司也邀请了一些客户参加。证人刘某乙、滕某某、董某某、骆某某、黄某壬、吴某某的证言也印证了该事实。4.证人陈某甲的证言及出具的书面声明，证实其于2009年8月与陶新明共同注册成立东方漓某某公司，在阳朔县兴坪镇大河背村找农户建房开发旅游，但当时政府答复项目使用农民宅基地不能立项，后因和陶新明在经营理念上发生冲突，其于2009年10月退出公司并将79%的股份转让给陶新明，法定代表人后来也变更为陶新明。证人覃某丙、韦某丁的证言也印证了该事实。
5.证人陈某己、陈某庚、陈某辛、陈某壬、陈某丁、陈某癸、郑某甲、郑某乙的证言，证实其均系阳朔县兴坪镇画山村委韭菜山村村民，2008年底，陶新明与他们各自签订了建房合同，约定由他们负责向政府申请旧房改造，由陶新明投资建房，建成后一楼归其使用，二楼以上由陶新明使用36年。陶新明在建设中未按审批规划施工，均超高超宽，还被政府调查处理过。
6.证人蒋某乙的证言证实其系东方阳某某公司会计，公司在兴坪镇韭菜山村开展项目，因公司没钱工程款及税款一直拖欠，为了推进项目，陶新明委托百某某公司为其寻找投资人，后来公司的主要资金来源就是百某某公司拉来的投资款，该款项也大都用于项目的经营。证人黎某甲、黄某癸的证言印证了该事实。
7.证人梁某某的证言证实其系桂林市新农办常务副主任，该单位没有行政审批职能，经其查找，没有找到桂林市新农办关于对东方漓某某公司《关于建设“东方山水家”乡村连锁养生度假村模式并取得政府政策支持的申请报告》的批复这一文件的相关存档以及该文件的审批、登记记录。
8.证人陈某子、樊某某的证言，证实南宁锦兴广告有限公司于2011年为东方阳某某公司制作了视频资料并在广西电视台公共频道的八桂新风采栏目宣传涉案项目的事实。
9.证人赵某某的证言证实其系百某某公司法定代表人，2011年10月，经与陶新明多次协商，其公司与东方阳某某公司签订了《桂林阳朔画山合作建房项目合作协议书》，约定百某某公司受东方阳某某公司委托为其寻找投资人，后在实际操作中直接收取销售额的15%作为佣金，有时陶新明还会给予额外奖励。之后，其公司就编辑资料宣传、推销该项目，主要有两个渠道，一是向公司原有的购房、租房客户、出租房业主推销；二是在互联网的一些房地产网页上进行宣传。自2011年10月到2012年10月间，其公司共帮东方阳某某公司找到70余名投资者，共收取1000多万元投资款，在扣除15%的佣金及考察补贴后，其余款项一般都很快转到陶新明的个人账户。在与东方阳某某公司合作过程中，该公司做主的都是陶新明。
三、被害人陈述
被害人周某某、陈某丙等人的陈述及情况说明，证实东方阳某某公司与百某某公司合作，由百某某公司为东方阳某某公司策划、推广涉案项目，周某某、陈某丙等64名被害人通过百某某公司的门店、网络广告、电话推销和当面介绍等宣传途径，对该项目进行了解和考察，与东方阳某某公司签订了《阳朔画山合作建房及合作经营合同》及《委托经营合同》，支付了投资款。东方阳某某乡公司提供了固定或保底的两种分红方式给被害人选择，还给被害人提供了自制的《房屋使用权证》。陶新明和百某某公司曾在南宁市桂景大酒店开过东方漓某某画廊项目的推介会，陶新明还组织被害人进行过聚会。各被害人对其获取分红金额陈述如下：卜某某8000元、陈某戊8000元、何某某2900元、黄某乙7000元、黄某己10000元、黄某丙7000元、黄某庚5000元、黄某戊1126元、黄某辛3697元、黄某甲2000元、黄某丁12310元、蒋某甲6990元、李某甲4000元、林某丙2000元、林某丁1000元、刘某甲8601元、陆某某6000元、吕某乙8000元、吕某甲7000元、邱某某4000元、阙某某11000元、苏某甲11000元、苏某乙6000元、覃某甲8000元、覃某乙8000元、唐某甲6000元、唐某丙4000元、王某某16000元、韦某戊40000元、韦某乙7287元、魏某某16000元、伍某某10000元、严某某10000元、周某某7000元、黄某子7398元、李某乙1800元、林某乙与马某某5000元、林某甲与梁某某5000元，陈某乙、朱某甲、朱某丙均是1000多元。四、广西科桂司法鉴定中心的司法会计鉴定意见书及相关说明证实：
1.百某某公司收到陈某丙等人的合作建房款13091600元，已转给东方阳某某公司10093351.84元，结余2997648.16元，其中用结余款为东方阳某某公司代付各项费用585390.6元。
2.东方阳某某公司前期分红付给百某某公司客户60961元，其中廖某某1172元、唐某乙5094元、陈某丙1455元、林某戊1361元、朱某丙1417元、朱某甲1417元、岳某某843元、彭某某1854元、秦某甲77元、秦某乙77元、李某丁39元、舒某某39元。
五、勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验笔录及图照，证实东方阳某某公司在阳朔县兴坪镇开发的涉案项目位于兴坪镇韭菜山村，共有编号为20-27号的8栋楼房的现场状况。
2.辨认笔录及照片，证实严某某、林某丙等5名被害人辨认出陶新明的相关事实。
六、视听资料
1.互联网上的相关网页及视频资料、光盘制作说明，证实百某某公司在互联网上发布涉案项目信息及该项目在广西电视台宣传的情况。
2.提取笔录、调取证据清单、合同扫描光盘，证实黄霄云、李斌等被害人的身份证及其签订的《阳朔画山合作建房及合作经营合同》、《委托经营合同》经扫描制作成视听资料的情况。
七、被告人陶新明供述，东方漓某某公司于2009年在桂林成立，陈某甲出资800万元占股80%任法定代表人，其出资200万元占股20%，2011年5月，公司名称变更为东方阳某某公司，2012年1月，公司董事长、法定代表人变更为其本人。2009年，公司在阳朔县兴坪镇开发涉案项目，其是具体负责人，因为拿不到政府的立项批文，陈某甲不再对兴坪的项目进行投资，其没有资金也贷不了款，为解决资金问题，2011年8月，其与百某某公司合作，委托百某某公司为涉案项目向社会公开宣传、推广寻找投资人，百某某公司收取投资额15%的固定提成及相应奖励，百某某公司为其公司共找到80余名投资人，投资人基本上都是先把投资款转到百某某公司账户，百某某公司扣除15%-18%的提成后，再把钱转到其个人帐户，共有900多万元，款项都已投入了该项目。
对控辩双方的观点及争议焦点，原判综合评判如下：
1.对辩方称被告人经营的涉案项目已得到“有关部门”暨桂林市新农办的批准的辩护意见，经查，阳朔县发展和改革局出具的证明证实东方阳某某公司在兴坪建设的项目未在该局进行过项目审批，桂林市新农办梁柱平证言证实该单位没有行政审批职权。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，被告人提供的桂林市新农办关于对桂林东方漓某某乡村旅游产业股份有限公司《关于建设“东方山水家”乡村连锁养生度假村模式并取得政府政策支持的申请报告》的批复系扫描件，无法核实其真实性，且该批复记录的主要内容仅为“同意在阳朔县等县试行“东方山水家”乡村连锁养生度假村模式”，该机构也无权对资金筹集内容进行审批，故该辩护意见有悖事实及法律规定，不予采纳。
2.对辩方称陶新明没有非法吸收公众存款的主观故意，也没有实施吸收或变相吸收公众存款的行为，给投资人的分红比例较低，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，陶新明为解决其经营项目的资金问题，委托百某某公司为其项目在社会上寻找投资人，并与投资人签订合同吸收资金，约定固定或保底的分红方式及回购等事项，足以证实陶新明主观上具有向社会不特定公众融资的意图，客观上实施了以约定回购、高额回报等方式非法吸收资金的行为，侵犯了国家的金融管理秩序，属于非法吸收公众存款行为，故对该辩护意见不予采纳。
3.对辩方称即使陶新明构成犯罪也应属单位犯罪的辩护意见，经查，涉案项目未经立项审批，并非合法的经营活动，东方阳某某公司成立后以非法集资款投资建房为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故该辩护意见理由不能成立，不予采纳。
4.对本案被害人已分红金额的认定问题，经查，部分被害人在其陈述中已对其获得的分红金额进行了详细说明，司法会计鉴定意见书及说明也对东方阳某某公司的前期分红列有详细清单，基于被害人自愿认可，对被害人陈述的金额多于鉴定意见所列金额的情况，以被害人陈述为准，其他被害人所获分红金额依鉴定意见予以认定。
原判认为，被告人陶新明违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款13238400元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人陶新明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人陶新明退赔本案被害人经济损失（具体见原判退赔清单）。
陶新明的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1.涉案项目经桂林市新农办批复，应属取得相关部门的批准，其不构成非法吸收公众存款罪；2.即使构成非法吸收公众存款罪，也应属单位犯罪，请求依法改判。
二审出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审一致。二审期间，检察机关当庭提交了证人邓某某、李某戊的证言，以证实桂林市新农办没有对涉案项目进行过批复，该证据经庭审质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陶新明违反国家金融管理法规，公开向社会不特定公众非法吸收存款13238400元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人及其辩护人提出涉案项目已经桂林市新农办批复，属已取得相关部门批准，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人提供的桂林市新农办对涉案项目的批复系扫描件，无法核实其真实性，时任和现任桂林市新农办领导暨证人邓某某、李某戊、梁某某的证言均证实桂林市新农办没有就涉案项目作过批复，且该机构显然没有审批资金筹措的相关权限，上诉人违反国家金融管理法规，通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传，向社会公众吸收资金，承诺给付回报或保底分红及回购，其行为已符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人提出即使构成犯罪也属单位犯罪的上诉意见，因东方阳某某公司实际为上诉人个人控制经营，所吸收资金绝大部分也流入上诉人个人账户，且原判对是否属单位犯罪已做详尽评判，合法有据，应予以确认支持，本院不再赘述。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员维持原判的意见正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张 辉