重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终45号
上诉人（原审原告）：何臣波，男，1981年1月30日出生，苗族，城镇居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：傅超，重庆道润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：酉阳县轻质碳酸钙厂。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇泉孔村*组。
诉讼代表：酉阳县轻质碳酸钙厂解散清算组。
负责人：孔林，解散清算组组长。
委托代理人：邓建，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人何臣波因与被上诉人酉阳县轻质碳酸钙厂（以下简称酉阳县碳酸钙厂）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第02661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何臣波的委托代理人傅超、被上诉人酉阳县碳酸钙厂的委托代理人邓建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，1995年4月3日，经酉阳土家族苗族自治县计划委员会批复同意钟多镇房地产实业开发公司新建轻质碳酸钙工程项目立项。之后，该公司于1996年10月23日注册成立酉阳县碳酸钙厂，经济性质为集体经济。酉阳县碳酸钙厂成立后，何臣波于1998年4月到该厂工作至1998年8月。之后，何臣波既未在该厂工作，也未在该厂领取工资。1998年8月，酉阳县碳酸钙厂停产歇业。2010年，因城市建设需要，酉阳县碳酸钙厂即将被征用，该厂于2010年10月8日选举代表，组成清厂核资安置职工工作领导小组。2011年9月29日，经酉阳县桃花源镇人民政府同意。该厂进入解散清算。公告期间，何臣波向酉阳县碳酸钙厂主张权利。2015年5月21日，酉阳县碳酸钙厂解散清算组向何臣波作出书面答复。何臣波对该答复不服，于2015年8月3日向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年8月6日，该委以不属受案范围为由作出渝酉劳仲不字（2015）第6号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。
何臣波一审诉称，自己于1998年4月经酉阳县碳酸钙厂招录并经培训考试后进入酉阳县碳酸钙厂工作，酉阳县碳酸钙厂按月向何臣波发放工资，但一直未与其签订书面劳动合同。2011年10月，酉阳县碳酸钙厂成立清算组拟解散企业，何臣波在公告期间向酉阳县碳酸钙厂主张了相关权利，酉阳县碳酸钙厂清算期间于2015年5月书面答复何臣波，因未签订书面劳动合同系临时用工人员，不存在劳动关系。为此，双方产生争议。何臣波认为，未签订书面劳动合同系酉阳县碳酸钙厂违法，在酉阳县碳酸钙厂停产期间未向何臣波出具解除劳动关系的通知，侵犯了何臣波的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判令：确认何臣波与酉阳县碳酸钙厂自1998年4月起至2015年8月期间具有劳动关系，并由酉阳县碳酸钙厂承担诉讼费。
酉阳县碳酸钙厂一审答辩称，1.何臣波诉称“1998年4月由酉阳县碳酸钙厂招录经过培训后录用进入酉阳县碳酸钙厂上岗工作，酉阳县碳酸钙厂按月向何臣波发放工资”不属实；2.要求确认与酉阳县碳酸钙厂自1998年4月至2015年8月期间具有劳动关系的请求不成立，其诉请应予驳回；3.何臣波诉请已过仲裁时效。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、何臣波的起诉是否超过仲裁时效；二、双方之间是否存在劳动关系及劳动关系存续时间。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述规定，劳动争议纠纷的仲裁时效为一年，该一年的时效期间，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害时起算。时效制度是指权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院或仲裁委员会对权利人的权利不再进行保护的制度。时效制度意在督促权利人及时行使自己的权利。结合本案，本案的仲裁请求是确认双方之间存在何种法律关系及其存续期间，是对事实的一种确认，并不涉及实体权利义务。而根据上述条文的规定，只有在实体权利义务受到侵害而发生劳动争议的，才适用仲裁时效制度，故单独就确认劳动关系申请仲裁，不适用仲裁时效制度。故对酉阳县碳酸钙厂主张何臣波的申请超过仲裁时效的辩论意见，不予采信。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”根据上述规定，劳动法明确规定了用人单位应当与劳动者订立劳动合同。但未签订书面劳动合同的，并不代表劳动关系一定不存在，而需结合双方在劳动过程中的权利、义务的状态来进行综合认定。结合本案，诉争双方并未签订书面劳动合同，故判断双方是否构成劳动关系，关键在于双方当事人在权利、义务的履行过程中是否符合劳动关系的表现形式，亦即判断双方是否形成事实劳动关系。对事实劳动关系，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。结合本案，何臣波自1998年4月进入酉阳县碳酸钙厂工作，接受酉阳县碳酸钙厂的管理，在该厂领取工资，且双方主体适格，符合上述规定，应当认定双方之间形成事实劳动关系。
关于双方劳动关系的存续时间。根据庭审查明的事实，只能认定何臣波在1998年4月至1998年8月期间在酉阳县碳酸钙厂工作，双方在此期间形成事实劳动关系。对何臣波主张的1998年9月至2015年8月，因其未向一审法院提交证据证明其在酉阳县碳酸钙厂工作，也不能证明双方之间有保留劳动关系的协议，应由何臣波承担举证不能的责任，故对何臣波要求确认上述期间存在劳动关系的请求，不予支持。遂依照《劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告何臣波与被告酉阳县轻质碳酸钙厂在1998年4月至1998年8月期间存在劳动关系。二、驳回原告何臣波的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告酉阳县轻质碳酸钙厂负担，原告何臣波预交的案件受理费10元，退还原告何臣波。
何臣波不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销酉阳县法院（2015）酉法民初字第02661号民事判决，改判确认上诉人何臣波与被上诉人酉阳县碳酸钙厂自1998年4月起至2015年8月止期间具有劳动关系。理由表现在：1.一审判决确认上诉人与被上诉人具有劳动关系正确，但认定双方劳动关系存续时间仅为1998年4月至1998年8月期间，属认定事实错误。自1998年8月始，被上诉人停产停业，在上诉人未向被上诉人提出解除劳动关系，被上诉人亦未向上诉人出具解除劳动关系通知手续，同时上诉人亦未再与其他单位建立劳动关系的前提下，上诉人客观上虽未给被上诉人提供劳动，但造成此责任后果的原因在于被上诉人，而非上诉人，故自1998年9月起至2015年8月止期间，双方之间的劳动关系仍然存续。2.一审判决以上诉人未举示1998年9月起至2015年8月止期间在被上诉人处工作及双方之间保留劳动关系的协议的证据，判令上诉人承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。首先，应当签订书面劳动合同，是用人单位即本案被上诉人的法定义务，被上诉人没有为之即违法，并侵犯了作为劳动者的上诉人的合法权利。其次，因被上诉人的原因，其停产停业，在此情形下，其应及时向上诉人提出并出具合法形式的解除劳动关系的通知，以明确双方之间的劳动关系状态，在被上诉人没有为之，且上诉人亦未提出解除劳动关系的前提下，则双方之间的劳动关系仍然处于存续状态。第三，用人单位停产停业非劳动者原因所致，导致劳动者无法继续提供劳动的，按照《劳动法》、《工资支付暂行规定》的规定，用人单位仍应为劳动者支付停产停业期间的工资并缴纳相关社保费用，此期间并不当然视为劳动者与用人单位之间的劳动关系已解除。故一审判决将用人单位即本案被上诉人所应承担的举证责任分配给上诉人，亦即由上诉人来承担被上诉人没有明示出具解除劳动关系通知义务的违法后果错误，显失公平。
被上诉人酉阳县碳酸钙厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为被上诉人没有与其解除劳动关系，故劳动关系存续期间是1998年4月至2015年8月的上诉理由不成立。鉴于双方没有签订书面的劳动合同，双方存在的是事实劳动关系，而非劳动合同关系。而事实劳动关系的存续时间并不确定，因为要视劳动者是否为用人单位提供了劳动，用人单位是否按时向劳动者支付了劳动报酬而论。本案所涉上诉人分为三类情形：其一是停产之前劳动者自行离职的；其二是停产之后没有继续为用人单位提供劳动的；其三是停产之后部分人员还在做零星事情的。但总的来看，就是他们均没有再为被上诉人继续提供劳动，故双方劳动关系的存续期间的证明责任就应由上诉人承担。同时也因为没有涉及到解除劳动关系，故也不涉及举证责任的倒置问题。事实劳动关系的权利、义务如何处理有相关规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审程序中，诉争双方均无新证据举示。
二审查明：本案的事实争点在于：上诉人何臣波自1998年8月离开酉阳县碳酸钙厂后，双方是否仍继续保持劳动关系。
本案不争的事实是，上诉人何臣波与被上诉人酉阳县碳酸钙厂之间没有订立书面的劳动合同，同时自1998年8月何臣波离开后，再也没有回到该厂上班，何臣波没有再为酉阳县碳酸钙厂提供劳动，酉阳县碳酸钙厂也没有对何臣波行使管理并向其发放劳动报酬或者生活费。上诉人何臣波在本案一审、二审中均没有就自己自1998年8月离开酉阳县碳酸钙厂后，二者之间是否继续保留劳动关系直至2015年8月的事实举证证明。
对于一审判决认定的事实，上诉人何臣波还认为就酉阳县碳酸钙厂于2010年10月8日选取职工代表组成清厂核资安置职工工作领导小组之事实认定不实，认为职工对该清算组的成立并不清楚，也没有选取职工代表。除此之外，双方对原审判决认定的其他事实无异议。本院予以确认。而是否选取职工代表参加清算组的事实，与本案的处理并无关联。
本院认为，涉诉双方对1998年4月至1998年8月期间存在劳动关系的事实不争。争议的焦点在于：一是劳动关系是否存续的举证责任分配问题；二是1998年9月至2015年8月期间双方是否存在劳动关系。对此，评述如下：
首先，对本案劳动关系是否存续的举证责任分配问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。结合本案，接前述法理论述，本案非因酉阳县碳酸钙厂作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，双方劳动关系的未能继续存续或者履行，系在特定历史时期、经济环境下产生的结果，本案争议不适用举证责任倒置情形。按照不诉不理，谁主张谁举证的民事诉讼原则，在何臣波未能举示证据证明1998年9月至2015年8月期间，其仍然继续在酉阳县碳酸钙厂工作及双方之间存有保留劳动关系协议的情形下，一审判决何臣波对此承担举证不能的法律后果正确。
其次，对1998年9月至2015年8月期间双方是否存在劳动关系问题。
《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此可知，劳动关系建立以双方订立劳动合同为主要标志；《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由此可知，劳动关系产生的基础法律事实是用工，而不再是《劳动法》规定的订立劳动合同。由于《劳动法》颁布实施在前，《劳动合同法》颁布实施在后，根据新法优于旧法的原则，故劳动关系的有无，其衡量标志是看双方有无“用工”的事实。
所谓劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的的社会关系。劳动关系的具体特征可以概括为以下几个方面：一、劳动是一种结合关系。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征。二、从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动者成为用人单位的成员。双方的关系虽然是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力的使用者，要安排、组织劳动者和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。三、劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。结合本案，首先，何臣波自1998年8月离开酉阳县碳酸钙厂之后，未再给酉阳县碳酸钙厂提供劳动，何臣波所有的劳动力与酉阳县碳酸钙厂所拥有的生产资料之间再没有发生结合；其次，酉阳县碳酸钙厂亦未向何臣波支付劳动报酬。由于何臣波没有让渡劳动力使用权来换取生活资料，酉阳县碳酸钙厂也没有向何臣波支付工资等物质待遇，双方之间没有形成以劳动力交易为内容的财产关系；其三，何臣波与酉阳县碳酸钙厂之间已无实质性的管理与被管理的具有人身依附性质的行政隶属关系，双方处于一种独立的、无关联的、平等主体之间的社会地位。
所以，由于何臣波自1998年8月离厂之后与酉阳县碳酸钙厂之间没有实质的“用工”关系，二者之间不存在劳动关系，故何臣波要求确认双方在1998年9月起至2015年8月期间劳动关系当然存续的请求没有事实根据和法律依据。
综上所述，上诉人何臣波的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何臣波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 曹 琳