山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终582号
上诉人（原审原告）：北京城建集团有限责任公司。住所地：北京市海淀区北太平庄路**号。
法定代表人：陈代华，总经理。
委托代理人：王爱红，山东冶恒律师事务所律师。
委托代理人：王慧，女，1983年12月6日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。
被上诉人（原审被告）：安阳市恒达公路发展有限责任公司。住所地：河南省安阳市铁西路***号。
法定代表人：金智宏，董事长。
委托代理人：李根生，北京市法大律师事务所律师。
委托代理人：常东启，男，1961年11月20日出生，汉族，该公司项目经理，住河南省林州市。
上诉人北京城建集团有限责任公司（以下简“城建集团”）因与被上诉人安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称“恒达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建集团的委托代理人王爱红、王慧，被上诉人恒达公司的委托代理人李银生、常东启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建集团一审诉称，2010年1月10日，原告与被告签订《扩大劳务分包工程施工合同》一份(以下简称合同)，约定将济宁市运河路高架桥工程劳务分包给被告，具体约定和内容详见合同书。合同签定后，原告按约定支付了工程款并积极履约，而被告未按合同约定的时间和期限在2010年5月15日竣工，逾期竣工长达十五个月之久。经初步核算，被告应返还原告超付的工程款三百二十万元，同时，被告还应就逾期竣工承担相应的违约责任。由于被告的上述违约行为，给原告造成了巨大经济损失，根据双方合同的相关约定，被告应当返还原告超付的工程款并依约赔偿因此给原告造成的损失。请求法院判决：一、判令被告返还超付工程款3200000元。二、判令被告支付逾期竣工的违约金2295000元。三、判令被告赔偿因逾期竣工给原告造成的租赁费损失76496元。
城建集团提交以下证据：1、《扩大劳务分包工程施工合同》一份，证明:被告应按照合同约定向原告支付逾期竣工的违约金、赔偿利息损失、承担原告方管理人员工资、承担逾期竣工期间的项目经理部租金。2、竣工验收报告一份(2011年9月2日)，证明:被告逾期竣工的违约事实和逾期竣工的天数。3、《结算协议》一份，证明:被告应当与原告依法结算并应按照相关约定以原告的工资发放表为准承担并支付逾期竣工期间工程项目经理部人员的工资。4、2009年9月1日双方签订的《协议书》一份，证明:无书面签证工期不顺延且视为甲方供材和工程款支付对承包人未造成影响。5、BT项目合作协议书一份，证明:本案中的工程是BT项目，济宁京投投资有限责任公司是原告方涉案工程的项目公司。原告方支付的工程款是贷款而来，对于逾期竣工期间的利息损失，被告应当赔偿。6、原告方给付被告安阳恒达公司工程款凭证共121份，金额:29991146元。7、原告方给付被告的供材凭证共106张，合计金额32505088.82元。证据6、7均证明:按照合同约定，原告方已付工程款、材料款的金额，且超付工程款，被告应当返还。8、原告方BT项目公司关于运河路高架桥的贷款合同一份。证明:被告方逾期竣工期间造成原告方损失的银行利息。9、原告方BT项目公司因运河路高架桥逾期竣工支付的利息单据107张，金额:5448273.93元。证明:由于被告逾期竣工自2010年6月1日至2011年8月31日产生的银行利息损失。被告应当按照付息凭证载明的利率向原告方支付逾期竣工期间的银行利息来赔偿此项损失。10、BT项目融资及支付协议一份。证明:洪通水利公司受原告方委托向被告支付运河路高架桥工程款。11、本案中运河路高架桥项目经理部租赁合同、租赁证明各一份。证实:被告因逾期竣工应当赔偿因此给原告方造成的2010年6月1日至2011年8月31日的租金损失。12、2010年6月1日至2011年8月31日原方支付租金的单据4张。证明内容同证据11。13、运河路高架桥项目经理部管理人员工资发放合计表一份，金额:1683993.93元。证明:由于被告逾期竣工自2010年6月1日至2011年8月31日给我方造成的工资损失，应当赔偿此项损失。14、《工程造价咨询企业管理办法》(建设部第149号令)，证明:北京华通诚工程造价咨询有限责任公司(以下简称华通诚公司)做出的《关于山东济宁运河路高架桥工程结算审核报告》(以下简称结算审核报告)程序、内容都违法，不具有合法性、真实性、客观性和公正性，依法不能作为证据使用，依法应当对涉案工程造价进行司法鉴定。15、山东省《工程造价咨询企业管理办法》实施细则一份，证明内容同证据14。16、BT项目公司的营业执照和组织机构代码证书各一份。证明:BT项目公司的身份。17、国务院《建设工程质量管理条例》第六章第十四条规定内容，证明:本案中被告施工工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，保修期满前，结算时不能支付被告保修金。18、《运河路高架桥的设计合同》一份，证明:高架桥是基础设施，设计使用年限为100年。19、国家标准即《城市桥梁工程施工与质量验收规范》一份，证明:本案中被告施工的桥梁为基础设施，保修期为100年，保修期满前，被告不得要求支付其工程总造价5%的保修金。20、挂蓝的租赁合同、加工合同和结算单各一份，证明:工程所用的材料是我方供应，被告要求返还没有依据。20、河道清理与恢复合同一份。21、2010年11月23日的河道清理发票一份。22、城建方已经支付河道清理款的三次付款支票存根各一张，共三份。23、济宁市欣盛市政工程公司工作人员支取上述工程款的手续三份。证据20－23证明本案中的河道清理与恢复工程是城建公司承包给济宁市欣盛市政工程公司进行施工的，并且城建公司已经支付了约定的工程款，证明安阳公司主张河道清理由其施工的观点不能成立。
恒达公司一审答辩称：一、城建集团没有超付我公司工程款，并欠我公司工程款、材料款、审计费等费用及利息。2011年9月6日，城建集团委托北京华通诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论是我公司所建工程总报酬金额为85427878.43元。除去城建集团己支付的工程款、材料款、依约定我公司应支付的项目部人员工资及结算总价的10%管理费，城建集团尚欠我公司工程款17496092.02元。二、我公司没有违约，不应支付违约金和利息损失及其它损失。2010年8月31日我公司完成了全部施工任务，并要求城建集团验收，直到2010年11月30日城建集团验收完毕。造成逾期竣工的原因之一，是城建集团没有提供正常施工的现场条件。造成逾期竣工的原因之二，洽商变更多以及因城建集团原因造成的停工窝工现象多。依据合同第十二条约定，“设计变更和工程量增加”工期相应顺延。因此我公司没有违约，也不应承担所谓的违约金和所谓的逾期竣工利息损失及其它损失。城建集团的诉讼请求依法不能成立，应当驳回。
恒达公司提交了以下证据：一、城建集团欠恒达公司工程款证据。1、扩大劳务分包工程施工合同。证明双方存在建设工程施工分包合同关系。2、结算协议。双方变更了原合同约定的结算报酬的内容。3、关于济宁市运河路高架桥分包工程结算审计协议。证明双方约定由城建集团委托河南、山东以外的审计机构对工程报酬进行审计。约定了审计费承担的条件，如果审定值大于6900万元，审计费由城建集团承担。4、建设工程造价咨询合同。证明城建集团委托北京华通诚工程造价咨询有限公司审计工程报酬。5、报告书。证明恒达公司所建工程报酬是85427878.43元。6、发票。证明审计费25万元，已由恒达公司交纳。7、北京城建回收材料费用表。证明城建集团回收恒达公司材料共计1960546.69元。8、济宁运河路高架桥试验仪器使用一览表。证明城建集团使用恒达公司仪器价值50万元。二、洽商变更、城建集团未提供良好施工条件误工导致工期顺延，非恒达公司违约延期的证据。9、城建集团签署的图纸外洽商变更的确认单（一）共62份。证明变更、增加了工程量工期必然要顺延，不是恒达公司违约。10、城建集团签署的图纸外洽商变更的确认单（二）共41份。证明变更、增加了工程量工期必然要顺延，不是恒达公司违约。11、2009年4月20日城建集团提供的临时施工平台施工方案。证明变更设计方案增加工程量。12、2009年5月30日城建集团提供的第三联钢构桥上跨济菏铁路施工组织设计。证明变更设计方案增加工程量。13、四张照片。证明2010年7月16日的施工进展状态，2010年8月17日竣工，用于证明2010年8月31日工程交付城建集团。14、新华网山东频道、济宁新闻网刊载济宁运河路高架桥通过验收具备通车条件。证明2009年3月14日正式开工，桥梁上部结构于2010年8月5日正式合拢，当年9月6日完成桥梁部分沥青混凝土铺装。在2010年8月31恒达公司交付城建集团后，城建集团于9月1日起组织铺装沥青。15、城建集团工程负责人之一莫甫生发给恒达公司项目经理常东启的短信。证明城建集团铺装沥青及其它工程完工后，建设单位验收过两次，一次是2010年11月30日，第二次是2011年9月2日。16、城建集团项目部工作人员工资表。证明:恒达公司应支付城建集团项目部工作人员工资总数为1298306.87元。17、城建集团收回恒达公司使用的钢管、围挡板、电缆线凭证。证明:在城建集团证据六计算的已支付的工程款中，将一部分材料计算成工程款，但未将已收回的材料扣除，该凭证证明城建集团收回了钢管、围挡板、电缆线价值9009.1元，应予扣除。18、城建集团收回恒达公司使用的柳州锚具113682.62元的凭证。证明:在城建集团证据六计算的己支付的工程款中，将一部分材料计算成工程款，但未将已收回的柳州锚具计款113682.62元扣除。19、《工程预（结）算汇总表》一份。证明城建集团向北京华通诚工程造价咨询有限公司提交的单方结算金额为69065760.62元，工程量中包含河道清理工程。20、北京华通诚工程造价咨询有限公司出具的情况说明一份，证明证据19的真实性。21、北京华通诚工程造价咨询有限公司的工作人员的从业资格证书及身份证复印件，用于印证证据19、20。22、2009年2月25日工程量签证记录一份、济宁运河路高架桥工程河道回填部分平面图一份、济宁运河路高架桥工程河道回填剖面图一份、济宁运河路高架桥工程河道填筑施工工程量计算书一份。23、济宁运河路高架桥施工月报计划书六份。24、文件处理笺一份。25、月工程进度任务书一份。证据22－25的证明内容为河道清理工程应计入工程造价。
一审认定，2010年1月10日，原、被告签订了一份《扩大劳务分包工程施工合同》，合同约定，被告为原告承建位于济宁市城区运河路高架桥桥梁工程，承包范围是“桥梁主体结构及实际完成附属工程”，合同工期424天，从2009年3月17日至2010年5月15日，确保2010年6月1日通车，合同价暂估2000万元。合同还约定，设计变更和工程量增加，经原告施工代表确认，工期相应顺延。2010年11月30日，原告对被告施工的工程验收完毕。针对被告工程报酬问题，双方当事人签订了结算协议。结算协议约定：l、按照建设期山东省实行的市政工程消耗量定额，市政工程费用定额，工程量按照施工图纸及相应计算规则计算。2、人工单价按57元/工日。3、甲供材料以甲方（原告）采购价格计价。4、乙供材料按照乙方（被告）采购价格计价。5、机械台班单价按建设同期济宁市建设造价主管部门发布工程信息指导价计价。6、变更洽商按照实际签证量及上述计价办法执行。7、甲方计取代扣代缴税费、规费及集团管理费等共计总造价10%。8、北京城建高架桥项目管理人员工资由乙方承担，以甲方工资发放表为准。9、甲方付款时扣除结算总价10%及甲供材料及项目部人员工资。本协议与合同相关条款不符处以本协议为准。结算协议对《扩大劳务分包工程施工合同》中的部分条款进行了变更。2012年1月5日，北京华通诚工程造价咨询有限公司做出了《关于济宁市运河路高架桥工程结算审核报告》，鉴定结论是被告所建工程总报酬金额为85427878.43元，该审核结论未经双方当事人共同签字确认。被告提供了受托人为北京华通诚工程造价咨询有限公司的《建设工程造价咨询合同》一份，该合同未填写委托人名称、项目名称、预付咨询费的数额、向受托人提交结算资料的时间、委托业务的起止日期等内容，亦未填写合同签订时间。根据原告城建集团的申请，本院委托济南中建建筑设计院有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。济南中建建筑设计院有限公司于2014年8月10日出具了济南中建司法鉴字（2014）第2号工程造价鉴定报告，该报告经送达双方当事人后，经双方当事人提异议、鉴定人员出庭接受质询、对异议进行答复及对鉴定结论进行修正，最终认定无争议项工程造价为69985793.78元。经本院主持双方当事人多次核对帐目及相关凭证，双方当事人一致确认，本案工程已付工程款为29886454.3元，原告方供应材料（甲方供材）计款31340700.57元。
一审认为，双方当事人签订的扩大劳务分包工程施工合同及结算协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同，双方均应严格履行。对于被告施工完成的工程，已经验收合格，原告应当向被告支付相应工程价款。本案工程的造价经本院委托进行的司法鉴定，仅无争议项工程造价就达69985793.78元，扣10%税费管理费后为62987214.4元，原告已付工程款29886454.3元，施工中原告供应材料计款31340700.57元，再扣减被告认可承担的原告项目部人员工资1298306.87元，原告尚未付清被告工程款，不存在超付的情况。根据双方所签合同约定，设计变更和工程量增加，经原告施工代表确认，工期相应顺延。从被告提供的洽商变更确认单显示，本案的工程存在大量的设计变更和工程量增加的实际情况，被告不应承担逾期交工的违约赔偿责任。原告的诉讼请求与事实不符，于法无据，一审不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，一审判决如下：驳回原告北京城建集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50800元，由原告负担。
上诉人城建集团上诉称，一、城建集团请求返还超付工程款320万元，事实清楚，证据充分。根据一审鉴定报告，无争议的工程造价为69985793元，城建集团已付工程款29886454.30元，城建集团项目部工人工资为5152401.24元，计取管理费、规费等为工程造价的10%，城建集团已经超付工程款350余万元，二审应予改判支持该诉讼请求。二、一审以恒达公司提交的洽商变更单认定其不承担违约责任，事实不清，证据不足。双方合同约定应于2010年5月15日竣工验收并交付使用，但恒达公司违约逾期交工，于2011年9月6日才竣工验收，逾期15个月。根据合同第十二条的约定，若逾期竣工，恒达公司每日支付违约金5000元，其应当支付违约金2295000元。一审认定恒达公司工期顺延是错误的，因工期顺延洽商变更单不符合双方合同十二条约定的形式。恒达公司证明交工的短信和网页均是单方制作的印刷品，不具有证明效力，请求二审支持城建集团关于违约金的诉讼请求。三、恒达公司逾期交工的事实清楚，证据充分，对于逾期期间城建集团支出的办公租金79496元的损失，一审不予认定错误。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，依法改判支持城建集团一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由恒达公司负担。
被上诉人恒达公司二审答辩称，一、一审认为北京华通诚工程造价咨询公司所做出的《关于山东济宁运河路高架桥工程结算审计报告》[以下简称《北京报告书》]无效，济南中建建筑设计院有限公司做出的《济宁市运河路高架桥工程司法鉴定报告》[以下简称《济南报告书》]有效是错误的。《北京报告书》的合法性及《济南报告书》的非法性，详见答辩人不服济宁中院（2012）济民初字第40号案上诉书的论述。城建集团以《济南报告书》为依据提起上诉不能成立。二、恒达公司应支付城建集团项目部工作人员工资总数是1298306.87元，该数据是城建集团在双方自行结算工程款时提供给恒达公司的[见证据十六《城建集团项目部工作人员工资表》]。一审开庭前城建集团又单方伪造了了一份管理人员工资表数据为5152401.24元，该数据不真实。三、恒达公司没有违约行为，竣工延期不是恒达公司违约，而是城建公司违约导致窝工停工及洽商变更设计所致。仅双方明确确认的延期竣工时间就318天（合10月零18天）。对于洽商变更项目，双方虽没有确认具体的延期时间，但必然要导致工期顺延。合同第三条约定开工时间是2009年3月17日，竣工时间为2010年5月15日。2010年8月31日恒达公司完成了全部施工任务（见证据十三、十四），城建集团验收后于2010年9月1日接收工程，并开始铺装沥青，待城建集团所建全部工程完工后，济宁市市政工程处于2010年11月30日验收完毕（见证据十五）。（一）造成逾期竣工的原因之一，是城建集团没有提供正常施工的现场条件，例如，因居民阻碍第一联A0-P3东侧挡墙外移，要求政府置换住宅双方僵持数月，从而延误了竣工八个月零十天（250天）时间，双方对此予以了确认【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》编号10-024《现场确认单》】。因当地居民阻碍，第一联无法施工（A0-4桩基伸出施工围挡之外1.5米有余），恒达公司无数次要求城建集团尽快解决，城建集团也多次向其发包方及济宁市政府反映，直到2009年11月26日，政府才抽调125名干警，两辆救护车，四辆综合执法车和多辆警车，实施围挡强制外移。城建集团也抽调了几百名工人及数台机械设备协助政府，恒达公司也被城建集团抽调了60名工人及两台空压机【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》编号10-024《现场确认单》】。在该确认单中，双方确认“由于第一联P3—东侧挡墙地方居民原因推迟几个月不能施工，济宁市政府有关部门协商好定于2009年11月26日进行围挡外移。”从合同约定的2009年3月17日到2009年11月27恒达公司不能正常施工，时间被推迟了八个月零十天。竣工时间依法应当顺延八个月零十天，仅此一项，竣工时间应当顺延至2011年1月25日。（二）造成逾期竣工的原因二，因城建集团原因造成的停工窝工现象多，如仅协调跨越铁路施工问题，双方确认“累计停工48天”。【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》编号10-049《现场确认单》】。因城建集团与铁路部门协调跨越铁路施工问题，迟迟达不成一致，城建集团无奈要求恒达公司停工待命，双方确认此项工程“累计停工48天”，城建集团也因此象征性地补偿恒达公司120000元损失【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》编号10-049《现场确认单》】等等。（三）造成延期竣工原因三，施工过程中，因城建集团无数次变更设计和局部变更施工方案，从而增加了工程量及造成延误工期。1，举例一，第三联钢构桥上跨济荷铁路施工组织设计变更“计划工期20天”实际工期一个多月【见证据十二《第三联钢构桥上跨济荷铁路施工组织设计》第12页-13页】。工程第三联上部结构悬浇施工，济南铁路局要求必须在铁路上方搭设防护棚。桥面系施工防护棚是由城建集团自行施工搭建，由于是在铁路上施工，需提前一个月向铁路部门申请，封锁铁路，要点施工【见证据十二《第三联钢构桥上跨济荷铁路施工组织设计》第12页-13页】，“计划工期20天”。由于城建集团长时间未申请到“封锁点时间”，搭建防护棚实际用时一月有余，使第三上部结构施工也因此推迟了一个多月。（仅上述三项，双方明确确认的延期竣工时间250天+48天+20天==318天，合10月零18天。合同约定的竣工时间是2010年5月15日，加上10月零18天，按此推理竣工时间应顺延至2011年4月3日。）2举例二，老运河河道上施工设计方案重大变更，制定了《临时施工平台施工方案》（见证据十一），增加了大量的打桩工程、临时承台、架设军用贝雷梁、清理河道、围堰等工程量【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》编号10-004、10-058、10-047《现场确认单》；见证据十《图纸外洽商变更确认单二》编号09-040、09-034《现场确认单》】，使工期延长两个多月。3，举例三，仅因洽商变更及停工窝工城建集团给恒达公司签署的《现场确认单》就103张单【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》62张、证据十《图纸外洽商变更确认单二》41张】，绝大多数签单上均涉及设计变更内容，当然还有一部分洽商变更未签单。（四）恒达公司为相对提前竣工，增加工人、加班加点、放弃节假日才在2010年8月31竣工。为了尽快完工，恒达公司不得不大量增加施工人员，不分昼夜的倒班工作，甚至在09年春节期间也无放假，没停工【见证据九《图纸外洽商变更确认单一》编号10-48《现场确认单》】，才使得工程相对来讲提前竣工了。如果恒达公司不增加工人，不倒班夜明工作，不在节假日加班加点，正常工作状态下工期竣工时间应到2011年后半年。依据合同第十二条约定，“设计变更和工程量增加”工期相应顺延。城建公司代理人认为洽商变更须依据合同约定，须有恒达公司申请延期，城建公司批准，否则不认为应当延期。因合同约定的这一条款，主要是针对自然灾害发生导致延期的，因此双方在施工过程中，未就洽商变更的进行约定延期时间。但是仅双方明确确认的，非洽商变更原因造成的延期竣工时间是318天（250天+48天+20天==318天），合10月零18天。合同约定的竣工时间是2010年5月15日，加上10月零18天，按此推理竣工时间应顺延至2011年4月3日。2010年8月31日恒达公司完成了全部施工任务（见证据十三、十四），并要求城建集团验收，直到2010年11月30日城建集团验收完毕，见证据十五莫甫生的短信，莫甫生是城建公司该项目的项目经理。综上所述，城建集团的上诉理由不能成立应予驳回。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点问题是：一、城建集团主张恒达公司返还超付的320万元工程款应否支持；二、恒达公司应否承担逾期竣工违约责任并赔偿损失。
一、关于城建集团主张恒达公司返还超付的320万元工程款应否支持的问题
本院认为，济南中建建筑设计院有限公司作出的鉴定报告合法有效，一审据此认定工程造价为工程总造价为75128433.7元正确，扣除已付工程款29886454.3元，甲供材31340700.57元，10%税费管理费以以及城建集团项目部人员工资1298306.87元后，城建集团尚欠恒达公司工程款5090128.56元（因双方在40号案件中诉争焦点是工程价款问题，本院已对该问题详细论述，故在本案中不再赘述），城建集团主张已超付工程款，与本院已经查明的事实不符，本院依法不予支持。
二、关于恒达公司应否承担逾期竣工违约责任并赔偿损失的问题
本院认为，双方合同约定开工日期为2009年3月17日，竣工日期为2010年5月15日，合同工期为424天。恒达公司提交的证据显示城建集团于2010年11月30日验收完毕并接收工程，工程确实存在迟延的事实。双方分包合同第12.1条约定，设计变更和工程量增加，造成工期推迟的，经甲方施工代表确认，工期相应顺延，表明双方一致确认设计变更可以作为工期顺延的合理事由。恒达公司提交的现场确认单证据可以证实涉案工程存在大量设计变更以及工程量增加的情况，还有部分确认单记载了协调铁路施工、当地居民阻碍施工等事实，如编号为10-024的现场确认单记载：“地方居民原因推迟几个月不能施工”，上述情形均属于顺延工期的合理事由。在出现合理事由后，分包合同第12.2条还约定，乙方（恒达公司）应在上述情况发生后7日内，就延误内容向甲方（城建集团）施工代表提出书面报告，甲方在7日内就延长工期给予答复。虽然恒达公司向城建集团提交的部分现场确认单缺少相关工程人员签字，形式上存在瑕疵，城建集团不予认可，但其并未否认存在上述顺延工期的情形。鉴于本案属于大型公路建设工程，工期较长，在存在上述客观原因的情况下，应当合理延长工期，故一审未判令恒达公司承担逾期违约责任和赔偿损失，并无不当，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50800元，由上诉人北京城建集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 娄勇军
代理审判员 张 磊
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 康 宁