陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终838号
上诉人（原审原告）胡俊杰，男，1936年4月18日生，河南省温县人。
委托代理人胡育华，男，1970年2月14日生，河南省温县人，无业，系上诉人胡俊杰之子。
委托代理人呼春晖，陕西国文律师事务所律师。
上诉人（原审被告），宝鸡市人民医院，住所地宝鸡市经二路新华巷24号，组织机构代码：43536362-8。
法定代表人权对顺，该院院长。
委托代理人崔平川，该院法律顾问。
上诉人胡俊杰与被上诉人宝鸡市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第02414号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡俊杰上诉称：1、请求依法撤销（2014）渭滨民初字第02414号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付医疗费、手术现金、前期护理费、后续护理费、伙食补助金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计684638.87元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人手术后造成右眼失明，此后生活不能自理，被上诉人对此存在过错。而一审伤残鉴定时经认定被上诉人构成三级伤残，但却在原审法官质询鉴定机构时鉴定机构自行进行了更正。上诉人认为被上诉人的变更说明没有依据，一审电话进行质询更是偏离了本案事实，程序违法；2、上诉人因手术造成失明，生活难以自理。上诉人的子女需要赡养终身需要陪护的老人，为此放弃了上海的高薪收入。而一审判决仅仅为8万元，尤其是每天80元的护理费标准远不足护理人员的生活。故维护上诉人的合法权益，提出上诉。
上诉人宝鸡市人民医院上诉称：请求二审依法撤销一审判决，驳回一审原告的全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：1、关于鉴定结论对于因果关系的参与度结论没有依据，上诉人不认可；2、关于责任程度，鉴定结论中参与度的比例为（20%-30%），而一审划分为30%而不是折中取25%，有失公允；3、关于精神抚慰金，系被上诉人自身原因所致，上诉人不承担精神抚慰金损失。
上诉人胡俊杰向一审法院起诉请求：1、被告赔偿因医疗过错给原告造成的各项损失684638.87元，其中医疗费35148.83元、前期护理费672天×150元=100800元、交通费898元、住院伙食补助费34天×30=1020元、残疾赔偿金29323×5×80%=117292元、残疾辅助器具费2700元、鉴定费5000元+8000元+1600元=14600元、病历复印费500元、手术现金2000元、后续护理费6000元×12×5=360000元、精神损失费50000元。2、被告承担诉讼费。
一审渭滨区人民法院查明：2013年5月17日11时，原告胡俊杰以双眼无疼性视力下降20天到被告宝鸡市人民医院就诊并入住该院。该院诊断为：右眼视网膜脱离，右眼继发性青光眼、双眼底出血、双眼白内障、甲状腺功能减退症。专科检查右眼视力0.03，左眼0.02等。2013年5月20日，被告为原告行右眼玻璃体切除术。2013年5月24日，被告为原告行右眼前房成型+白内障超声乳化摘除+6点虹膜周切除术。2013年6月20日原告出院，共住院34天。原告花去医疗费16520.90元，其中原告自费部分为3842.59元。
2013年7月15日至7月26日，原告到宝鸡市陈仓医院住院治疗21天，原告自己支付医疗费1159.52元。2013年9月11日至9月26日，原告到西安市第四医院住院治疗15天，诊断为：左眼玻璃体积血；左眼白内障、右眼硅油眼、右眼无晶体眼、高血压2级（高危）、甲状腺功能减低、冠心病、末梢神经炎。行左眼视网膜光凝术。原告个人花去医疗费2037.16元。2013年10月，原告到西安市中医医院住院治疗14天，个人自付医疗费1816.18元。
2014年3月27日，原告到宝鸡市医学会申请医疗事故鉴定，该学会鉴定后认为，本病例（宝鸡市人民医院）不构成医疗事故，原告支付鉴定费2000元。后原告到陕西省医学会申请医疗事故鉴定，陕西省医学会亦认为本例不构成医疗事故。原告支付鉴定费3000元。
诉讼中，原告申请对被告是否存在医疗过错、过错参与度、原告伤残等级进行鉴定。陕西公正司法鉴定中心2015年3月5日鉴定结论为：1、宝鸡市人民医院在对胡俊杰的诊疗中，存在准备不足的情况下仓促手术，在治疗方案选择上盲目的过错，该过错与胡俊杰双眼失明存在一定的因果关系（参与度20-30%）。2、胡俊杰双眼视力丧失程度属三级伤残的范畴。2015年5月5日，该鉴定中心对上述结论中第1条中宝鸡市人民医院的“过错与胡俊杰双眼失明存在一定的因果关系（参与度20-30%）”更正为宝鸡市人民医院的“过错与胡俊杰右眼失明存在一定的因果关系（参与度20-30%），并补充鉴定：如不考虑另一只眼，单就右眼的伤残等级而言，胡俊杰的右眼伤残等级应属七级伤残。原告支付鉴定费8000元。
2015年5月21日，原告申请对其护理人数、护理期限进行鉴定。陕西中金司法鉴定中心2015年8月20日的鉴定意见为：1、被鉴定人胡俊杰目前双眼情况三级伤残应属部分护理，建议1人护理。2、被鉴定人胡俊杰此次右眼损伤属七级伤残，护理期限至定残前一日，建议1人护理。原告支付鉴定费1600元。庭审中，原告提供了898元交通费票据、500元复印费票据要求被告承担。
一审渭滨区人民法院认为:《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经陕西公正司法鉴定中心鉴定，被告宝鸡市人民医院在对胡俊杰的诊疗中，存在准备不足的情况下仓促手术，在治疗方案选择上盲目的过错，该过错与胡俊杰右眼失明存在一定的因果关系（参与度20-30%）。据此，依照上述规定，被告宝鸡市人民医院应按过错大小（参与度20-30%）承担原告的相关损失。原告在被告处进行手术的是右眼，对原告因治疗右眼发生的损失被告应承担相应赔偿责任。原告要求被告承担其在被告以外的医院的就医费用，但无证据证明该部分损失与被告医疗行为有关，一审依法不予支持该请求。被告宝鸡市人民医院对陕西公正司法鉴定中心鉴定意见提出异议并要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，一审不予支持被告重新鉴定申请。
对于原告的损失，一审认定如下：医疗费，原告在被告处自己支付医疗费3842.59元，有医疗费票据及病案为证，一审予以认定。原告要求被告承担国家统筹部分医疗费12678.31元（16520.90元-3842.59元）于法无据，不予支持。住院伙食补助费，原告在被告处住院34天，住院伙食补助费为34天×30=1020元。残疾赔偿金，原告右眼残疾程度经鉴定为七级伤残，其残疾赔偿金应为24366元×5年×40%=48732元，原告要求按双眼三级伤残计算残疾赔偿金，与被告治疗右眼的事实不符，不予支持。前期护理费，原告从到被告处就医至2015年3月5日定残，共计658天，根据宝鸡市护工标准情况，一审确认其前期护理费为658天×80元=52640元。原告要求按150元/天计算护理费，证据不足，不予支持。后续护理费，根据原告现在的身体状况，一审确定其后续护理费为80元×365天×5年=146000元。原告要求按6000元/月计算护理费，证据不足，不予支持。交通费898元、鉴定费14600元（5000+8000+1600）、复印费500元有相应票据为证，为原告实际损失，予以认定。精神损害抚慰金，被告的医疗行为致原告右眼七级伤残，一审酌情确定精神损害抚慰金为4000元。原告要求的残疾辅助器具费2700元、手术现金2000元无证据证明，不予支持。以上原告各项损失共计272232.59元，按照被告宝鸡市人民医院在医疗过程中的过错参与度，一审确定被告宝鸡市人民医院应承担上述损失的30%，即272232.59元×30%=81669.78元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、二十六条之规定，判决：一、被告宝鸡市人民医院于判决生效后十日内赔偿原告胡俊杰各项损失81669.78元。二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费11090元，由原告胡俊杰承担9768元，被告宝鸡市人民医院承担1322元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，因医疗行为致患者受到损害，医疗机构存在过错的，承担赔偿责任。但与此同时，作为医疗行为，在诊疗过程中，本身存在诸多不确定因素和风险。这其中，既有患者自身因素，也有诊疗行为，诊疗药物等因素。故对于医疗机构的诊疗行为过错判断的依据，既谨慎，又专业，亦复杂。
本案中，各方争议的焦点即判断医疗机构是否存在过错的鉴定结论是否符合客观性。上诉人双方虽然均对客观性提出异议，但均未举证予以证明，且系主观判断。同时，对于鉴定程序，各方也未提出程序违法的异议。故从鉴定意见做出的过程判断其符合相关规定要求。再从鉴定意见中的内容进行判断。上诉人胡俊杰在实施“右眼玻璃体切除+硅油+注药+剥膜术”治疗后发生右眼视力无光感的结果。一方面“上诉人宝鸡市人民医院存在准备不足的情况下仓促手术，治疗方案选择上盲目的过错”。另一方面，该过错与胡俊杰右眼失明存在一定的因果关系（参与度20%-30%）。该意见对医疗行为过错的构成进行了认定，同时也对患者病情发展对于损害结果的影响进行了分析。对于该意见，应当予以采纳。两上诉人对于鉴定意见所持异议无证据佐证，本院不予支持。
而因果关系参与度是作为医疗行为与患者致害之间因果关系紧密程度的量化结果。其量化指标的高低与否并不必然代表其余比例由受害人自己承担。这其中既包括受害人身体条件的个体差异，也涵盖了医疗行为本身存在的风险。而这些因素，均不应成为医疗行为过错程度的衡量标准。故因果关系参与度，实际是对上述因素排除之后的结论。对于该客观标准，在符合法定程序的情况下，应当予以认定。而一审对于20%-30%的参与度，就高者取之，亦是在合理幅度内的自由裁量，符合法律规定。因此，两上诉人对于因果关系参与度的异议本院亦不予支持。
关于本案中上诉人损失数额的认定，各方争议焦点集中在精神抚慰金以及护理费计算标准方面。其中对于精神抚慰金的承担，由于上诉人宝鸡市人民医院在医疗行为过程中存在一定程度的过错，并造成了损害。因此上诉人胡俊杰主张的损失当中包含精神抚慰金符合《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。故上诉人宝鸡市人民医院主张对于精神抚慰金不承担赔偿责任的理由不能成立。而关于上诉人胡俊杰护理费计算标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，护理人员有收入的，可参照误工费予以认定，没有收入的，可按同一护理级别护工人员报酬进行计算。上诉人胡俊杰致残后，由其子女进行护理。虽然其未提交相关的收入证明，但可参照误工费标准按上一年度职工平均工资酌情认定护理费计算标准。一审认定护理费按80元/日计算确与上述参考值存在较大差距。故本院参考2013年度陕西省在岗职工平均工资数额，酌情认定护理费标准为130元/日较为客观。以此标准计算，则上诉人胡俊杰护理费应为：前期130元/日×658天=85540元；后期130元/日×365天×5年=237250元。其余数额不变，则上诉人胡俊杰总损失数额为医疗费3842.59元+住院伙食补助费1020元+残疾赔偿金48732元+前期护理费85540元+后续护理费237250元+交通费898元+鉴定费14600元+复印费500元+精神损害抚慰金4000元=396382.59元。按照一审法院酌定的医疗过错参与度30%计，上诉人宝鸡市人民医院应当承担损失数额为396382.59元×30%=118914.78元。
综上所述，本案一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但在护理费用参照标准的认定方面适用法律不当，应当予以纠正。上诉人宝鸡市人民医院的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。上诉人胡俊杰的部份上诉请求成立，依法应予支持。故，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第02414号民事判决；
二、上诉人宝鸡市人民医院于本判决生效之日起二十日内赔偿上诉人胡俊杰各项经济损失共计118914.78元；
三、驳回上诉人胡俊杰一审的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人胡俊杰的其他上诉讼请求；
五、驳回上诉人宝鸡市人民医院的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费11090元，由上诉人胡俊杰承担9768元，上诉人宝鸡市人民医院承担1322元。
二审案件受理费11090元，减半收取5545元，由上诉人胡俊杰承担4582元，上诉人宝鸡市人民医院承担963元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任小剑
审 判 员 王家英
代理审判员 彭 澍
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张 楠