河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第45号
上诉人（原审被告）轩好山，男，住河南省开封市龙亭区。
上诉人（原审被告）刘自力，男，住河南省开封市龙亭区。
二上诉人委托代理人李松，河南正大永信律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）刘相伍，男，住河南省开封市龙亭区。
委托代理人吴国建，河南世纪行律师事务所律师。特别授权。
刘相伍因与轩好山、刘自力合伙纠纷一案，于2014年2月8日诉至开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）。一审法院于2014年11月11日作出（2014）龙法民初字100号民事判决书。轩好山、刘自力不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。轩好山、刘自力及其委托代理人李松、刘相伍及其委托代理人吴国建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：邵社民、轩好山和刘自力三人于2009年合伙在龙亭区柳园口乡和尚庄村村北建一窑厂，名称为“和尚庄村建新制砖厂”，刘相伍当时在制砖厂打工，2011年8月，该制砖厂因经营不善，制砖厂停业，邵社民退伙，三人达成如下协议：“协议今有和尚庄砖厂一事，协议如下，1.兹砖厂买卖、承包或债务一切都有刘自力、轩好山两人处理，（包括一切固定资产）于邵社民无关。2.别处大窑一事，如生产的情况下邵社民不干予，不生产的情况下，如扒窑，政府赔偿邵社民应得20%，以上协议，一事三份，签字有效，签字人：邵社民、刘自力、轩好山，2011年8月8日”。2011年8、9月份，轩好山和刘自力找刘相伍协商让其入伙，刘相伍同意入伙，刘相伍、轩好山、刘自力三人达成口头协议，刘相伍拿出100000元，顶原先邵社民的一份，厂里的东西及资产是三人的，每人一份，利润平分，如果厂里资金不够，以后三人各摊一份，赔了也是每人三分之一。后刘相伍按约定出资了100000元。2011年底，刘相伍曾经说过要退伙，轩好山、刘自力未同意，三人也未对窑厂财产进行清算。2013年，政府禁止开办黏土砖厂，制砖厂被拆除，共获得补偿款620000元，由轩好山在开封市龙亭区建设局领取。后轩好山给付邵社民补偿款125000元。2013年4月份，刘自力、轩好山、邵景玉（制砖厂会计）、轩好亮（负责制砖厂发砖）四人对制砖厂账目进行清算，制砖厂的净利润共为1400000元，庭审中刘相伍对净利润为1400000元予以认可。刘相伍、轩好山、刘自力均认可刘相伍共从制砖厂领走现金260000元。另查明，除约定制砖厂的资产外刘自力又实际出资100000元，轩好山又实际出资80000元，刘相伍又出资25000元。现制砖厂的净利润在轩好山和刘自力处。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。按照这一规定，个人合伙组织具有以下特点：一是由两个以上公民即自然人组成；二是由各个成员共同出资；三是一种共同经营关系；四是基于合伙协议即各方共同的意思表示而成立。本案中，刘相伍、轩好山、刘自力三人达成口头协议，共同出资，共同经营制砖厂，共负盈亏，三人之间形成合伙关系。2013年，因政府禁止开办黏土砖厂，刘相伍、轩好山、刘自力合伙办的窑厂被拆除，合伙终止。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。刘相伍、轩好山、刘自力在合伙时订立口头协议为窑厂资产及利润每人一份，三人份额均等，按照刘相伍、轩好山、刘自力口头协议及公平原则，合伙期间的净利润为1400000元，减去三人追加的投资，即原告25000元，刘自力100000元，轩好山80000元，剩余净利润为1195000元，刘相伍应分得其中的三分之一，即398333元，刘相伍已领走260000元，加上其追加的25000元，刘相伍应再分得的净利润为163333元。拆除窑厂的补偿款620000减去给付邵社民的125000元，剩余495000元刘相伍、轩好山、刘自力三人应平分，即每人三分之一，刘相伍应分得165000元。刘相伍虽然提出过退伙，但因轩好山、刘自力未同意，且刘相伍、轩好山、刘自力未对合伙账目进行清算，故对轩好山、刘自力辩称刘相伍已退伙的辩解理由，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、轩好山和刘自力给付刘相伍合伙利润分配款163333元；二、轩好山和刘自力给付刘相伍拆除窑厂补偿款165000元；三、轩好山和刘自力对上述款项互负连带给付责任；四、驳回刘相伍的其他诉讼请求；上述第一、二、三项于判决书生效后十日内执行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，刘相伍承担2347元，轩好山和刘自力共同承担5853元。（该款已由刘相伍先行垫付，待轩好山、刘自力给付上述款项时一并结清）。
轩好山、刘自力不服一审判决上诉称：1、一审法院认定法律关系错误，该案件不是“合伙纠纷”而是“退伙纠纷”或者“清算责任纠纷”，根据一审法院查明的事实，合伙自2009年至2013年政府拆除而终止，至今没有清算分配合伙财产，其次刘相伍2012年3月已经退伙，如认定刘相伍已经退伙就是退伙纠纷，如认定刘相伍没有退伙就应是清算责任纠纷，一审法院仅查明并依据2012年后的财务状况以清算人的角色在合伙人之间判决平均分配财产是违反法律规定的；2、一审法院查明事实错误，该案件实质争议的不是利润、补偿款的多少，而是合伙终止后如何依法处理的，首先清算的范围应当是2009年起至2013年的合伙期间的全部债权债务，其次刘相伍虽然2011年入伙，但是应当对合伙期间的全部债权债务承担无限连带责任，一审法院未经司法鉴定对利润和补偿的认定与分配是错误的。综上，该案件不是返还财产的给付之诉，应当驳回刘相伍的诉讼请求。
刘相伍答辩称：刘相伍没有退伙，轩好山和刘自力没有证据证明刘相伍退伙。三人合伙经营窑厂，在2013年4月份已清算完毕，其经营期间的纯利润为140万元及政府赔偿款62万元，轩好山和刘自力对此都予以认可，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，
本院认为，轩好山和刘自力对于刘相伍2011年入伙，三人共同合伙经营本案争议窑厂的事实认可，2013年，政府禁止开办黏土砖厂，该窑厂被拆除，三人合伙终止，轩好山和刘自力主张刘相伍在2012年3月已经退伙，刘相伍对此并不认可，且轩好山和刘自力亦未向本院提供相应的证据证明其主张，故不能认定刘相伍在2012年3月已经退伙；2013年4月份，刘自力、轩好山、邵景玉（制砖厂会计）、轩好亮（负责制砖厂发砖）四人对制砖厂账目进行清算，刘相伍虽然没有参加，但是对于算账结果当庭予以认可，故对于轩好山和刘自力诉称“三人至今没有清算合伙财产”的上诉理由，本院不予支持。一审法院依据个人合伙的相关法律规定对轩好山、刘自力、刘相伍三人合伙期间利润的分配以及窑厂拆除政府赔偿款的分配并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由轩好山、刘自力承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 郭为民
审判员 杨雯蒨
二〇一五年三月三日
书记员 马艺洺