重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6103号
上诉人（原审被告）：涂德祥,男，汉族，1954年8月9日出生,住重庆市江津区。
被上诉人（原审原告）：涂德伦，男，汉族，1964年8月25日出生，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：胡祖波，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。
上诉人涂德祥因与被上诉人涂德伦合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂德祥、被上诉人涂德伦委托诉讼代理人胡祖波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
涂德祥上诉请求：撤销原判，驳回涂德伦的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。本案争议金额较大，证据大多数有矛盾之处，应当由简易程序转为普通程序审理。2016年4月上旬上诉人提交给一审承办法官的40多份证明证言没作签收。其中关联本案很重要的一份2015年3、4、5月份工程中的出资、开支369418元总账，有银行流水账说明资金是上诉人支付的，上诉人和被上诉人有亲笔签名确认。一审将这么重要的关键原始依据在庭审中不作质证。
二、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人与被上诉人不存在合伙关系。工程的实际承包人是上诉人，有大量证据证明工程中的所有开支都是上诉人在支付，被上诉人是工程中的施工员，他的行为是上班工作，不是合伙关系。2、依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定和《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》“口头协议应当有两人以上无利害关系的人证明、参与见证过合伙协议的过程、知晓合伙的具体内容、对合伙形成约定清楚。”被上诉人提供的证言只有涂军一人，涂军证明他在工程中的工资应得5万元，利润中还要分去5万元，涂军是利害关系人，不足为证，而无其他人证明合伙的事实。3、一审判决认定“现原告已支付工程人工费、运费、纳税杂支等合计70余万元，被告支付四川中天建筑工程有限公司（以下简称中天公司）工程管理费13080元，支付重庆乾和建筑工程有限公司（以下简称乾和公司）工程管理费1万元”与事实不符。事实是两个公司的中标工程是上诉人向公司分别承包，上诉人提交的40多份证明证言来证明工程的承包和纳税、人工费、材料费、运费等开支费用，都是上诉人结付的。4、上诉人提交的涂在德、许大福、唐长银证言中证明了被上诉人是在给上诉人打工，并非是与上诉人合伙。工人在上诉人手中领取工资时是在工资表上签的名，当时并没有出具过收领条。5、上诉人提交的材料运输供应人陈昌发、陶声伦、唐银秋的证言，证明了运输费和材料费是上诉人现金结付的，给被上诉人出具的领条，说是拿去造个表而已，实际钱不是被上诉人支付的。6、上诉人提交的工人涂成林、陈怀素、陈怀国、涂书庆、王方学、涂诗良的证明，领班陈怀君的证明，工人彭兴华、陈怀国的证言，领班涂在德的证明，以上这些人又都给被上诉人出具过收条领条，被上诉人给以上这些人讲，要他们写一个证明工资和材料运费是多少的收领条，好造表找政府划工程款而已，这些人认为上诉人与被上诉人是亲兄弟，又是工程施工员，收条出具给谁都可以，被上诉人的收、领条是在这种情形下来的。以上证明工资和材料费、运费是上诉人手中领取的，不是被上诉人支付的。7、上诉人提交的涂军、杨勋平的证言，证明了上诉人一个人向部分工人结付工资，证明并非被上诉人在向工人等结付工资等。8、上诉人提交了陈伦、涂德兴的证明，证明二人于2016年1月19日受被上诉人委托到江津找上诉人，说整个工程中被上诉人共开支36万元，现本金和利润要36万元，余款全部归上诉人，上诉人坚持要被上诉人交出原始账目和工程资料，账目上能清楚反映出工程上是谁在开支和剩余利润，按开支和利润算，被上诉人在整个工程中支出和施工管理报酬得不到36万元。9、按合同约定工程于2015年3月下旬开工，2015年5月30日完工，绝大多数工程是5月30日前就完工，之后6、7月份是返工和修补，整体工人工资和用材、运输等都是7月份前就结付清楚，没有拖欠，极少尾款是11月8日最后结清。
三、一审判决对主要证据不作查证，却以被上诉人提交的各种假证、伪证作判决依据。1、被上诉人利用弟兄和施工员关系于2015年11月8日将工程中的一切资料和明细账目以“核对看一下”为由骗去，再伪造假、伪证来起诉上诉人。有几十个工人证明领取工资时是在上诉人记录的工天表上签的字，领钱时不存在写收条或领条。2、被上诉人向法院提交的工程合同和签名是伪造的，但一审法庭不予理睬。3、被上诉人提交的证据中有陈怀雨的私人平塘整治用材、有卖油告压水房的用材，有支坪工地用材，这些是被上诉人自己承揽的工程用材依据，但一审同样采信。4、被上诉人提交的证据交28000元工程评审费给刘炆明(镇水利办负责人)，实际28000元评审费是贾嗣镇镇府支付的(因工程评审费由镇府支出)。5、被上诉人提交的2015年6月8日购钢筋凭证llll5元，6月8日前整体工程已完工，这时己不需用钢筋，明显是假。6、判决认定被上诉人工程中大额出支的资金来源依据是崇兴村委会2015年10月26日和l2月22日借的581642元，在民福村委会与2015年12月22日借的143673元。事实是被上诉人伪造公司合同和签名、工程收款委托书骗去了工程款，占为已有。崇兴村和民福村的村长为袒护并掩盖事实真相，2016年1月19日公司向村委会追问工程款时，崇兴村长和民福村长都出示被上诉人的借条作答复，不承认有收款委托书。2016年3月14日崇兴村长涂诗庆将工程收款委托书复印件提交给乾和公司，民福村长廖善伟是2016年3月19日将工程收款委托书复印件交给中天公司，乾和公司和中天公司拿到被上诉人的收款委托书复印件后分别于2016年3月下旬向江津经侦支队报了案。
涂德伦辩称，1、上诉人和上诉人是兄弟关系，被上诉人一直在从事工程承揽，在贾嗣镇都是众所周知的，上诉人当时没有工作，为了顺利承揽工程，被上诉人要求以上诉人的名义挂靠去承揽工程，在工程招投标，合同签订、履行，工程管理均是由被上诉人投资进行，所有的工程建设票据均是由被上诉人统一支付和管理，工程中产生的人工费、材料费、机械费、运费等所有费用均是被上诉人所支付，所有的支付依据在一审均已提交法庭，工程建设设计的材料供应商，包括工程发包方都出具相应的证据证明本案讼争工程均是被上诉人投资建设；2、上诉人陈述被上诉人系他雇请的管理人员，与客观事实不符，因为在我们提交的证据中，不管是材料供应商还是运输单位，均确认工程实际费用的支付主体是被上诉人而不是上诉人，如果上诉人是工程投资人，不可能不与工程向对方接；3、从一审查明的事实看，讼争工程涉及的费用绝大部分都是被上诉人支付，上诉人仅支付了很小一部分费用，在双方没有约定的情况下，理应按照双方的出资比例进行利润分配，但一审考虑到双方系亲兄弟关系，推定双方是50的出资比例和利润分配，来反推成本承担和利润分享，已经照顾了上诉人的利益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
涂德伦向一审法院起诉请求：判令解除涂德伦与涂德祥之间的合伙关系；分割双方之间合伙期间的共同财产。
一审法院认定事实：涂德伦、涂德祥系弟兄关系。2015年3月18日，重庆市江津区贾嗣镇龙山村委会、崇兴村委会与乾和公司签订《2015年贾嗣镇山坪塘整治合同》，将其龙山村8口、崇兴村10口山坪塘以71.83万元的工程款承包给乾和公司施工。同日，重庆市江津区贾嗣镇红专村委会、民福村委会与中天公司签订《2015年贾嗣镇山坪塘整治合同》，将其红专村6口、民福村13口山坪塘以52.32万元的工程款承包给中天公司施工。2015年4月15日，涂德祥以自己的名义与乾和公司签订“内部承包合同协议书”，2015年3月19日，涂德祥以自己的名义与中天公司签订了“工程项目施工内部承包责任合同”，通过内部承包方式在乾和公司、中天公司两公司承包了上述37口山坪塘的工程施工建设，工程总发包款为124.15万元。
涂德祥承包上述山坪塘工程后，与涂德伦口头约定共同投资、共担风险、共负盈亏，共同承揽施工。在具体的施工过程中，由涂德伦对工程进行管理，购买原材料、支付人工工资。现涂德伦已支付工程人工费、运费、纳税、杂支等合计约78万元。涂德祥支付中天公司管理费13080元，支付乾和公司管理费10000元。
一审另查明，涂德伦在民福村、崇兴村委会已领工程款69.7315万元，涂德祥在中天公司司已领工程款26万元，现工程已完工。一审中，双方一致认可37口山坪塘总造价（成本价）为74万元。
一审法院认为，本案山坪塘工程虽系涂德祥名义挂靠中天公司、乾和公司所承包，但在实际施工中，主要由涂德伦在组织管理施工、支付相关费用。涂德伦、涂德祥各自提供了部分资金、技术等，合伙经营，共同劳动，构成了合伙经营的特征。与工地上的施工管理人员涂军、陈先祥、朱成江出庭证实合伙的事实相吻合。因双方在合伙经营中未约定出资数额、盈余分配，故一审法院认定涂德伦、涂德祥双方系盈亏均摊。涂德祥提交的证人书面证言，因证人未出庭作证，也未说明证人不不能到庭的原因，加之涂德伦否认，故对涂德祥提交的证人书面证言证明涂德祥支付工程费用不予认可。
目前，涂德伦已领取工程款69.7315万元，涂德祥已领取26万元。该工程造价双方认可74万元，应由涂德伦、涂德祥各投入37万元。双方共领取工程款95.7315万元，扣除造价74万元后，尚余21.7315万元作为盈余由涂德伦、涂德祥均分。造价74万元中，除管理费23080元外，其余716920元系涂德伦支付，涂德祥需支付涂德伦工程造价款346920元（370000元-23080元）。涂德伦应返还涂德祥多领取的工程款218657.50元【（697315元-260000元）÷2人】。已领取和产生的费用经品迭后，涂德祥应支付涂德伦造价款128262.50元（346920元-218657.50元）。该工程经实际结算支付后，如尚有利润由涂德伦、涂德祥平均分摊。涂德伦请求解除双方合伙关系，因工程已完成，其合伙主要内容已履行完毕，合伙关系自然解除，无强制解除必要。判决：一、涂德祥于该判决生效后十日内支付涂德伦在合伙期间承建山坪塘总造价款128262.50元。二、驳回涂德伦其余诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，财产保全费5000元，合计9400元，由涂德伦与涂德祥各负担4700元。
二审中，涂德祥确认其并未向乾和公司交纳管理费10000元，只是缴了税费。涂德祥并举示了以下证据：1、银行回单1份、水泥检斤单3份、过磅单1份、农村商业银行票据（廖文容支付给石文洪），拟证明涂德祥用其前妻廖文容的银行卡支付水泥款给石文洪；2.杨勋平书面证言，拟证明上诉人向工人支付工资证言；3、陈伦出具的证明，拟证明上诉人分别两次向工人支付工资；4、涂德伦的短信信息，拟证明工程款不属于被上诉人，钱应该是涂德伦拿给涂德祥；5、杨玉六的书面证言，拟证明他们都是在涂德祥手上拿工资；6、票据2张，拟证明上诉人缴纳工程履约保证金，保证金现在已经退还给涂德祥；7、3份证明以及收据，银行转账凭据，拟证明工程纳税是上诉人缴纳的，涂月波是涂德祥女儿，是她去给涂德祥打的，还有部分是刷的信用卡，中天公司没有出税票，给涂德祥出了证明材料，两个公司缴了10多万元的税；8、涂军的声明，拟证明涂军在一审乱作证，涂军说他没有在一审说过工资支付情况这个事；9、支付证明，拟证明陈大彬在涂德祥处领取工资；10、举报事由2份、回复函，拟证明中天公司和乾和公司没有委托人去业主单位去收款，涂德伦只是本工程的临时聘用人员;11、租房协议和收条，拟证明涂德祥有房自己居住，不是涂德伦说的住他家，在他家商量合伙关系。
涂德伦认为这些证据都不是二审中的新证据。1、支付水泥款，只是支付依据，不能证明是本案讼争工程使用的水泥；2、短信息恰恰能证明双方是合伙关系，是涂德伦通知上诉人过来算账，不能说明钱就是上诉人的；3、证人证言，需要到庭接受询问才能作为依据，书面证言不予质证；4、履约保证金是真实的，是上诉人缴纳的，但是上诉人已经退回，不能作为上诉人的投入纳入合伙计算；5、税票不能证明税款是上诉人去缴纳的，所有税款全部都是涂德伦去缴纳的，都是涂德伦去办理的，单位本身也没有交付税款，出具证明也不能证明谁缴纳的税款；6、涂月波向中天公司缴税收据无异议，应该是涂月波去缴纳的。7、对举报事由真实性无异议，但是是刑事案件处理的范围，与本案无关；回复函不予确认，不能证明涂德伦是聘用员工；8、租房协议和收条真实性无法核实，且与本案无关。
涂德祥另申请了证人黄俊、涂诗良、陈怀国、杨余六、廖文容、肖世宝出庭作证。黄俊证实：其系乾和公司江津片区的财务负责人。涂德祥是该公司贾嗣镇工程的负责人，公司的税金是涂德祥缴纳的，涂德伦伪造了公司的印章、主合同、村委会的签字去崇兴村把工程款领走。涂诗良证实：其与涂德祥、涂德伦系同村村民。整治山坪塘时是涂书明叫去上班的，涂德祥记工时和发放的工资，腊月时涂德伦又要我们报工时，所以就又给涂德伦签了几份领工资的领条，但涂德伦没有发放工资。涂德祥、涂德伦都在工地来，工地的材料不知是谁运来的。陈怀国证实：2015年4月时，涂德祥叫其去做工并发放工资和记工时，后来冬天时涂德伦说要拿工资条去领款，所以就又给涂德伦签了3万元多元的工资领条，但涂德伦没有发放工资。涂德祥、涂德伦都在工地安排工作，但涂德祥多些。工地的材料不知是谁购买，也不知道工地是谁承包。杨余六证实：2015年3-6月在涂德祥的工地打工，工时是涂德祥记录，工资是涂德祥在涂军家里给其他工人一起发放的，涂德伦没有向其发放过工资。廖文容证实：其系涂德祥前妻。2015年7月11日，涂德祥说要准备5万元发工资，我就取了4万元，柜台取了5000元，加上家里的一起凑足了第二天涂德祥叫其女儿涂春丽来拿的。我的银行卡是涂德祥在使用，他付石文洪的砖款卡里是他的钱。肖世宝证实:其系中天公司与贾嗣镇建设施工合同纠纷的代理律师，在代理案件后了解到中天公司向贾嗣镇缴纳的2.5万元保证金时涂德祥缴纳，开始投标时是涂德祥与公司联系的，是涂德祥那委托书去投的标，涂德祥已经向公司缴纳管理费1.3万余元。
涂德伦认为，证人证言不是真实的，与他们提交的领条是相悖的，如果涂德伦不是老板，他喊他们出条子他们就不会出，且收条先于证人证言，他们都只能证明上诉人给他们支付了工资，只能说明上诉人经手过，不能证明涂德祥是项目的负责人，如果涂德祥是投资人，付了钱就应该要求他们出收条，所以后面涂德伦要他们出具收条，他只是经办人。涂德祥、涂德伦是合伙关系，涂德祥去记工时是正常的，且出庭作证的都是少部分工人，材料供应商、发包人、政府村委会认定的投资人都是涂德伦，如果是涂德祥，他不可能不去与这些人相接触。对于肖世宝的证言，其系中天公司的代理人，与本案有利害关系，且代理人是今年6月接受委托，对之前的事情是不清楚，涂德祥和中天公司是挂靠关系，不能否定和涂德伦之间的合伙关系。
涂德伦举示了以下证据：1、公安机关对廖善伟、涂诗庆、涂军、陈伦、景致、胡志伦、陈先祥、程昌发、涂在德、唐银秋、刘远奇、侯光芬的询问笔录，拟证明工程管理和款项支付都是涂德伦，并且能够证明上诉人举示的证人证言中涂在德、程昌发、唐银秋，他们出给涂德祥的书面证词是受了上诉人的欺骗才出具的。2、介绍信和委托书，拟证明中天公司招投标是委托陈先祥去办理的，保证金是涂德伦给陈先祥，陈先祥去缴纳的，在公安的询问中也有陈述。涂德祥认为，涂军在一审作证说2015年3月13日在他家商量合伙的事情是虚假的，陈先祥一审陈述合伙关系是听朱成江说的、合伙纠纷产生是发现涂德伦用假手续骗走了工程款，涂德伦找人来和我商量，他只要36万；便条是我写起耍的，应该涂德伦提供原件；涂在德、程昌发、唐银秋在公安的询问笔录，唐银秋说是一天晚上我写好了东西拿去给她签的名字是假的，涂德伦询问笔录陈述自己是为投标之前在他家里面商量的，涂军陈述是中标后在他家商量的，相互之间是矛盾的。涂德伦询问笔录第8页记载，项目上的款项多数都是他妻子经手支付的，但是没有证据说是他妻子支付的，第11页记载交中天公司保证金2.5万是他交的，实际是我交的，第12页记载说钱是涂在德领了班组的，支付给工人的，而之前我申请证人杨余六陈述都是工人自己领的自己的，第28页记载，涂军说我住在涂德伦家，中标后在涂军家商量合伙，与之前矛盾，涂军笔录第31页记载，涂军说合伙关系是听陈先祥说的，与庭审前后矛盾。陈先祥笔录第22页记载说保证金是他交到中天公司的，与涂德伦陈述矛盾；涂德伦笔录第2页记载，他是11月找人去做的假委托书，但是领款实际日期是10月。对介绍信和委托书的真实性无异议，但是涂德祥拿钱给陈先祥，让陈先祥去交的保证金。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：涂德祥与涂德伦之间是否形成合伙关系；如形成合伙关系，现涂德祥是否应向涂德伦支付合伙期间财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现涂德伦起诉解除与涂德祥的合伙关系并分割合伙财产，依照前述规定，应当举证证明双方形成了合伙关系，并且在涂德祥处有可供分配的财产。审理中，涂德伦申请了证人涂军、陈先祥、朱成江出庭作证，特别是涂军作为涂德祥与涂德伦的弟弟，其证言相对客观，其陈述到2015年3月13日在其家中，涂德祥、涂德伦谈论合伙的事情。虽然涂德祥在二审中提交了涂军的书面证词，但涂军只是提到在法庭上没说过材料费是涂德伦全付的，没有否认之前作证时所述的涂德祥、涂德伦合伙的事。结合涂德伦实际亦支付了材料款、人工费和2016年1月19日因为双方发生分歧后他人参与调解形成的证明提及双方投资的事实及涂德祥自己书写的便条亦载明涂德伦有投资的事实，可以认定案涉工程涂德祥、涂德伦系合伙关系。因案涉工程已经已经完工，没有继续维持合伙关系的必要，故一审判决解除双方的合伙关系并无不当。对于涂德伦要求分割合伙共同财产的问题，依照前述法律规定，涂德伦应当举证证明在涂德祥处有可供分割的财产。一审中涂德伦对于自己的支出举示了证据，一审认定涂德伦投资716920元，包含涂诗良、陈怀国等人出具的领条，但二审中，涂诗良、陈怀国等人证实工资并非由涂德伦发放，而是涂德祥发放，并陈述了向涂德伦出具领条的原因，由此可见，涂德伦举示的支出证据并不能证明其出资了716920元。相反，包括涂军在内的现场工作人员陈述到涂德祥实际也支付了材料款，且涂德祥也举示了相应的证据证明涂德祥支付了工资、税费、保证金等费用。而根据查明的事实，涂德祥领取了工程款26万元，涂德伦领取了69.7315万元，比涂德祥领取的工程款多，故涂德伦现有的证据不能证明在双方均有出资且涂德祥仅领取了26万元的情况下，涂德祥处有多余的合伙共有财产应该向涂德伦支付，应当承担举证不能的后果，其该部分的诉讼请求应予驳回。
至于涂德祥所称的一审程序问题，本院认为，一审根据本案的实际，适用简易程序审理，并无不当。至于证据采信问题，则属于一审法院依法审判认定事实的范畴，不应作为程序违法予以认定。
综上所述，涂德祥的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依据二审新的证据查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初683号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初683号民事判决第二项；
三、驳回涂德伦的其他诉讼请求。
一审案件受理费维持不变；二审案件受理费2640元，由涂德祥负担1320元，涂德伦负担1320元。
本判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 杨 瑾
审判员 吴贵平
二〇一七年十月二十六日
书记员 母雪桥