湖南省保靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）保刑初字第78号
公诉机关保靖县人民检察院。
被告人黄某某，男，1976年10月10日出生于贵州省毕节市大方县，身份证号码为52242219761010××××，汉族，小学文化。因涉嫌非法经营罪，于2013年11月7日被保靖县公安局刑事拘留，2013年12月6日变更强制措施为取保候审，2014年3月17日经保靖县人民检察院批准逮捕，2014年4月14日由保靖县公安局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。
辩护人彭楚平，男，湖南民益律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1977年12月4日出生于贵州省毕节市大方县，身份证号码为52242219771204××××，汉族，初中文化。因涉嫌非法经营罪，于2013年11月7日被保靖县公安局刑事拘留，2013年12月6日变更强制措施为取保候审，2014年3月17日经保靖县人民检察院批准逮捕，2014年4月14日由保靖县公安局执行逮捕。现羁押于保靖县看守所。
辩护人朱荣耀，男，湖南民益律师事务所律师。
辩护人宋耀国，男，湖南民益律师事务所律师。
保靖县人民检察院以保检公诉刑诉（2014）第69号起诉书，指控被告人黄某某、刘某某犯非法经营罪，于2014年8月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员向福生担任审判长并主审本案，审判员石远童、人民陪审员向民权参加的合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。书记员彭浪担任法庭记录。保靖县人民检察院指派检察员石秀冲出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人彭楚平、被告人刘某某及其辩护人朱荣耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保靖县人民检察院指控称：2013年11月5日，周某（批捕在逃）伙同杨某（另案处理）等人从贵州省大方县非法收购烟叶，雇佣被告人黄某某运输，黄某某又雇佣被告人刘某某一同驾车，11月6日运至保靖县野竹坪镇贩卖，因该批烟叶系外地烟叶而被野竹坪烟站拒收，11月7日，被告人黄某某、刘某某及周某被公安机关抓获，该批烟叶被依法扣押。经鉴定，该批烟叶重16800斤，价值人民币111387元。
2013年10月的一天，周某等人从贵州省大方县非法收购烟叶，以每吨500元的运费租赁被告人黄某某车牌号为“贵A650**”江淮牌大型卡车运输，黄某某又雇佣被告人刘某某一同驾车将烟叶运至保靖县野竹坪镇贩卖。
公诉机关认为：被告人黄某某、刘某某明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关在法庭上出示了相关证据，据此认为本案事实清楚，证据确实充分，提请本院依法判处。
被告人黄某某及其辩护人彭楚平对公诉机关指控的罪名、法律适用均无异议，认为被告人黄某某是从犯，建议从轻、减轻或免除处罚，另外，被告人黄某某具有自首情节，建议从轻或减轻处罚。
被告人刘某某及其辩护人朱荣耀对公诉机关指控的罪名、法律适用均无异议，认为被告人刘某某是应被告人黄某某雇佣开车的，犯罪情节相对较轻，建议从轻、较轻或免除处罚，另外，被告人刘某某具有自首情节，建议从轻或减轻处罚。
经审理查明：2013年11月5日，周某（批捕在逃）伙同杨某（另案处理）、周某某（另案处理）、董某某（另案处理）、等人从贵州省大方县非法收购烟叶，以每吨500元的价格雇佣被告人黄某某运输，黄某某又以每天200元雇佣被告人刘某某一同驾车，于11月6日运至保靖县野竹坪镇贩卖，因该批烟叶系外地烟叶而被野竹坪烟站拒收，11月7日，被告人黄某某、刘某某及周某被公安机关抓获，该批烟叶被依法扣押。经鉴定，该批烟叶净重16800斤，价值人民币111387元，被告人刘正福得400元收入。
2013年10月的一天，周某、董某某等人从贵州省大方县非法收购烟叶，以每吨500元的运费租赁被告人黄某某车牌号为“贵A650**”江淮牌大型卡车运输，黄某某又雇佣被告人刘某某一同驾车将烟叶运至保靖县野竹坪烟站贩卖，被告人黄某某获得2500元收入，被告人刘某某获得300元收入。
上述事实，有公诉机关宣读或提交的下列证据予以证明：
1、报警案件登记表、立案决定书、抓获经过，证明，2013年11月7日，保靖县公安局经济犯罪侦查大队在与保靖县烟草专卖局开展联合执法时发现：保靖县野竹坪镇敬老院门口有一号牌为贵A650**的红色大货车上有大量非本地烟叶，遂将该烟叶查获，并将车主黄某某、驾驶员刘某某及货主周某带回大队进一步调查；保靖县公安局于当日立案，并对被告人黄某某、刘某某采取刑事拘留措施；
2、物证：被扣押的一车烟叶（照片），证明，保靖县公安局于2013年11月7日在保靖县野竹坪镇敬老院门口将贵A650**的红色大货车上的一车烟叶予以扣押；
3、证人周某某、代某某、龙某某、田某某、彭某、刘某、贾某某、田某某、舒某某、陈某某的证言，证明，周某伙同杨某等人从贵州省大方县非法收购烟叶，雇佣被告人黄某某运输，黄某某又雇佣被告人刘某某一同驾车，并将烟叶运至保靖县野竹坪镇贩卖；
4、被告人黄某某、刘某某的供述与辩解，证明，周某等人雇佣被告人黄某某运输烟叶到保靖县野竹坪镇贩卖，黄某某又雇佣被告人刘某某一同驾车；
5、辨认笔录，证明，被告人黄某某对周某、杨某等人进行辨认所制作的笔录，刘门面对周某、杨某等人进行辨认所制作的笔录；
6、鉴定意见，证明，被扣押的烟叶净重16800斤，价值人民币111387元。
上列证据，来源合法，与本案相关联，经法庭举证、质证，内容客观真实，且能相互印证，均具有证明效力，本院予以采信，并作为本案的定案依据。
本院认为：被告人黄某某、刘某某明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，所运输的烟草价值111387元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人黄某某、刘某某均起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。辩护人朱荣耀、彭楚平认为二被告人主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，构成自首，建议从轻或减轻处罚。经查，被告人黄某某、刘某某案发当天即被公安机关采取强制措施，后变更为取保候审，在取保候审期间，二被告人违反取保候审的相关承若，被公安机关列为网上在逃通缉对象，此后，二被告人主动到当地公安机关投案，其投案行为虽不符合最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见中列举的自首情形，但是，被告人黄某某、刘某某的归案行为实际兼有履行取保候审期间的报到归案义务和自动投案的双重属性，完全是在其本人意志的决定下自动为之，其行为符合“主动投案”的本质属性，根据“举重明轻”的法理，本院对二被告人归案行为认定为自动投案，二被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，对辩护人彭楚平、朱荣耀提出的“二被告人具有自首情节，可以从轻处罚”的辩护意见本院予以采纳。同案犯周某、杨某、董某某、周某某、代某某非法经营烟叶的非法所得无法认定，故罚金刑按二被告人的实际收入计算。
根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院决定对被告人黄某某、刘某某予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押8个月零4天，即被告人黄某某的刑期至2015年1月13日止。）
二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押8个月零4天，即被告人刘某某的刑期至2014年12月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向福生
审 判 员 石远童
人民陪审员 向明权
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 彭 浪
附页
本判决书所适用的有关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款第一项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）、非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第二款第一项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）、非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；