内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0602刑初472号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人杜某某，男，汉族，1979年12月1日出生于山西省吕梁市兴县，初中文化，个体。
被告人高某某，男，汉族，1978年12月27日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗，初中文化，个体。
辩护人刘瑞芳、刘艳，东胜区法律援助中心律师。
东胜区人民检察院以东检二诉刑诉（2016）160号起诉书指控被告人杜某某、高某某犯非法经营罪，于2016年7月21日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院检察员张海艳出庭支持公诉。被告人杜某某、高某某及被告人高某某的辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
2014年至2015年12月10日期间，被告人杜某某在鄂尔多斯市东胜区租用的办公室内，利用以某装饰材料经销店、某五金土产日用店、某电子产品经销店、某批发部、某化妆品经销店、某门窗建材经销店、某美业化妆品经销店、某杂货铺、某五金批发部、某卫浴店、某商贸公司、某窗帘店等店铺名义申领的POS机，在没有任何真实交易的情况下，帮助李某某、周某某等人套现或代还信用卡，数额共计人民币8983638元，其中2014年8月至12月初，被告人杜某某伙同高某某共同作案，二人利用以某窗帘店、某杂货铺等店铺名义申领的POS机，在此时间段内帮助周某某等人套现或代还信用卡，数额共计人民币1765544.17元。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录以及视听资料等证据证明。公诉机关认为，被告人杜某某、高某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其中被告人杜某某的行为属情节特别严重。二被告人有预谋的实施犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，系共同犯罪。
被告人杜某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。但认为其供述了被告人高某某的犯罪事实，属于立功，同时认为在其为他人刷卡套现的过程中，没有造成任何损失，银行的费用已交齐，主观恶性较小，希望对其减轻处罚。
被告人高某某对指控的罪名无异议，但认为指控的数额中存在真实交易的数额。
被告人高某某的辩护人对指控的犯罪事实和罪名均无异议，但提出如下辩护意见：被告人高某某主观恶性较小，实际盈利数额较小，被告人收取的服务费一部分是向银联支付的，被告人犯罪情节轻微，造成经济损失不大，且具有自首情况，当庭自愿认罪，悔罪态度良好，愿意接受财产刑处罚，希望法庭对被告人减轻处罚。
经审理查明：
2014年至2015年12月10日期间，被告人杜某某在鄂尔多斯市东胜区租用的办公室内，在没有任何真实交易的情况下，以东胜区某装饰材料经销店、某五金土产日用百货门市部、某电子产品经销店、某批发部、某化妆品经销部、某门窗建材经销部、某美业化妆品经销部、某寄卖杂货铺二分铺、某五金批发部、某卫浴店、某窗帘经销店以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司等商户名义的POS机，帮助李某某、周某某等人刷卡套现或代还信用卡，数额共计8027202.25元。其中2014年8月至同年12月初，被告人杜某某伙同被告人高某某共同作案，二人利用以东胜区某窗帘店、某寄卖杂货铺二分铺等商户名义申领的POS机刷卡套现或代还信用卡，数额共计1765544.17元。
另查明，被告人杜某某经公安机关电话通知到指定地点等待后归案并如实供述犯罪事实，被告人高某某经公安机关电话传唤到案并如实供述犯罪事实。
再查明，被告人杜某某因犯危险驾驶罪于2012年3月17日被鄂尔多斯市东胜区人民法院判处拘役一个月。
认定上述事实的证据如下：
1.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。证明公安民警于2015年12月11日从被告人杜某某处扣押其作案时使用的POS机两台以及东胜区某批发部、某装饰材料经销店等商户的POS机刷卡小票。
2.户籍证明。证明二被告人的基本身份信息。
3.涉案12台P**机的交易流水。证明被告人使用POS机为他人刷卡套现、代还信用卡的时间、交易金额以及部分POS机交易所需的手续费情况。
4.涉案12台P**机对应的商户登记申领资料。证明12台P**机商户注册登记详细情况。
5.归案情况说明。证明被告人杜某某系经公安机关电话通知到指定地点等待后归案，被告人高某某系经公安机关电话传唤到案。
6.鄂尔多斯市东胜区人民法院（2012）东法刑一初字第15号刑事判决书。证明被告人杜某某于2012年3月17日因犯危险驾驶罪被鄂尔多斯市东胜区人民法院判处拘役一个月，并处罚金三千元。
7.证人王某某（被告人杜某某的妻子）的证言。证明被告人杜某某使用POS机给他人刷卡套现，但不知道从什么时候开始的，其银行账户上显示的东胜区某批发部、某装饰材料店的交易都是杜某某使用的。
8.证人吉某某（东胜区某窗帘经销店的经营者）的证言。证明其经营的东胜区某窗帘经销店于2014年6、7月份在光大银行办理了一台P**机，同年10月份借给被告人杜某某使用直到2015年2月份被注销，期间被告人杜某某使用其信用卡在POS机上代其还款15000元。
9.证人杨某某（东胜区某装饰材料经销店的店主）的证言。证明2015年4月份被告人杜某某借用其经营的某装饰材料经销店的营业执照办理POS机并使用，期间被告人杜某某使用其信用卡在POS机上代其还款30000元。
10.证人田某（东胜区某五金土产日用百货门市部的店主）的证言。证明2014年11、12月份其给杜某某借过经营的百货门市部的营业执照供杜某某办理POS机，其本人并未使用。
11.证人田某某（东胜区某五金批发部注册经营者）的证言。证明其与被告人杜某某系亲戚关系，东胜区某五金批发部不是其开的，2015年夏天其找被告人杜某某办理过信用卡但未办成，对东胜区某五金批发部的注册情况及以该店铺名义办理POS机的情况不知情。
12.证人撖某某（东胜区某寄卖杂货铺二分铺的店主）的证言。证明2014年冬天其给被告人高某某借用过身份证和店铺营业执照申请过POS机，其本人并未使用。
13.证人贺某某（鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的法定代表人）的证言。证明其经营的鄂尔多斯市某商贸有限责任公司办理的POS机于2015年7月借给被告人杜某某使用。
14.证人杨某某、林某某、尔某某某、张某、智某、那某某某某、奥某、周某某、王某、李某某、张某某、崔某某、吕某某、高某某、赵某某、朱某某、钟某某、杨某某、张某某、杨某某、高某、王某某、张某某、武某某、王某、高某、张某、李某等人（在被告人杜某某、高某某处刷卡套现的人）的证言及刷卡交易明细、银行卡照片、情况说明。
证明：（1）2015年8月至同年11月，杨某某在被告人杜某某处商户名称为东胜区某电子产品经销店、某五金批发部及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上刷卡套现共计208323元；
（2）2015年8月份，林某某使用其银行卡在被告人杜某某处商户名称为鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上刷卡套现57900元；
（3）2014年11月27日，尔某某某卡号为5240470001864978的银行卡在东胜区被告人杜某某处商户名称为东胜区某窗帘经销店、某美业化妆品经销部以及某寄卖杂货铺二分铺的POS机上刷卡套现共计102010元；
（4）2014年8月3日至2015年11月2日，张某分别使用本人的两张银行卡及其朋友智某的两张银行卡（分别是卡号为517650990085****的浦发银行信用卡和卡号为628388227189****的中国银行信用卡）在被告人杜某某处刷卡套现、代还信用卡共计780744.1元，刷卡的POS机商户名称有东胜区某寄卖杂货铺二分铺、某卫浴店、某批发部、某装饰材料经销店、某五金批发部、某化妆品经销部、某门窗建材经销部、某电子产品经销店、某美业化妆品经营部、某五金土产日用百货门市部以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司；
（5）2015年10月24日，那某某某某的信用卡在东胜区某门窗材料经销部刷卡套现60300元；
（6）2015年8月至同年10月，奥某使用本人及其弟弟奥某某、妹妹奥某甲的信用卡在被告人杜某某处刷卡套现共计1302787元，刷卡的POS机商户名称有东胜区某电子产品经销店、某五金批发部、某门窗建材经销部以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司；
（7）2014年8月至同年11月，周某某在被告人高某某处刷卡代还信用卡16次，数额共计229547.07元，刷卡的POS机商户名称有东胜区某美业化妆品经销店、某寄卖杂货铺二分铺以及某窗帘经销店；
（8）2015年6月至同年9月，王某使用其朋友苏某某的信用卡在被告人杜某某处商户名称为东胜区某批发部、某电子产品经销店以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上代还信用卡数额共计277220元；
（9）2014年9月至2015年11月，李某某在被告人杜某某、高某某处使用4张信用卡套现、代还信用卡数额共计1469143.99元，刷卡的POS机商户名称有东胜区某装饰材料经销店、某五金土产日用百货门市部、某电子产品经销店、某批发部、某美业化妆品经销部、某寄卖杂货铺二分铺、某五金批发部、某卫浴店、某窗帘经销店以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司；
（10）2015年7月，张中伟使用其妻子李某的信用卡在商户名称为东胜区某批发部的POS机上刷卡套现70350元；
（11）2015年5月，崔某在商户名称为东胜区某装饰材料经销店的POS机上刷卡套现58000元；
（12）2015年4月，吕某某在商户名称为东胜区某批发部的POS机上刷卡套现49800元；
（13）2014年10月，被告人杜某某、高某某使用高某某银行卡刷卡套现48000元系高某某给二被告人的借款；
（14）2014年11月至2015年10月，赵某某在商户名称为东胜区某美业化妆品经销部、某窗帘经销店、某卫浴店、某五金批发部、某装饰材料经销店以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上刷卡套现共计178630元；
（15）2014年8月至2015年6月，朱某某在商户名称为东胜区某窗帘经销店、某美业化妆品经销部、某装饰材料经销店的POS机上刷卡套现共计139624元；
（16）2014年11月，钟某在商户名称为东胜区某美业化妆品经销部的POS机上刷卡套现共计90200元；
（17）2014年12月初至2015年9月，杨某某使用其本人及其妻子张某某的信用卡在商户名称为东胜区某美业化妆品经销部、某窗帘经销店、某卫浴店、某五金批发部、某装饰材料经销店以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上刷卡套现611229元;
（18）2014年5月，杨某某在商户名称为东胜区某批发部的POS机上刷卡套现49997元；
（19）2015年1月至同年9月，高某使用其朋友王某某卡号为4895920335482427的建设银行信用卡在被告人杜某某处商户名称为东胜区某电子产品经销店、某化妆品经销部、某装饰材料经销店、某卫浴店、某五金批发部、某窗帘经销店、某五金日用百货门市部、某批发部、某寄卖杂货铺二分铺以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上刷卡代还信用卡数额共计564443元；
（20）2015年8月至同年10月，张某某使用其朋友刘某某卡号为377155020961642的中国民生银行信用卡在被告人杜某某处商户名称为东胜区某电子产品经销店、某化妆品经销部、某批发部以及鄂尔多斯市某商贸有限责任公司的POS机上刷卡套现共计150000元；
（21）2014年8月至同年10月，武某某在被告人杜某某处商户名称为东胜区某装饰材料经销店、某美业化妆品经销部的POS机上刷卡套现共计126347元；
（22）2014年8月至同年11月，王某使用其本人信用卡在被告人杜某某处商户名称为东胜区某窗帘经销店、某寄卖杂货铺二分铺、某美业化妆品经销部的POS机上刷卡套现共计249800元；
（23）2014年6月至同年10月，高某使用其名下5张信用卡于在东胜区杜某某处商户名称为东胜区某窗帘经销店、某美业化妆品经销部的POS机上刷卡套现共计186900元；
（24）2014年8月至同年12月初，张某通过其单位员工李某介绍在东胜区高某某处商户名称为东胜区某窗帘经销店、某寄卖杂货铺二分铺、某美业化妆品经销部的POS机上刷卡套现共计187180元；
（25）2014年9月至同年11月，李某使用其本人及其亲戚张某、张某某的信用卡于在杜某某处商户名称为东胜区某窗帘经销店、某美业化妆品经销部的POS机上刷卡套现共计480990元。
15.辨认笔录。证人李某、高某、周某某分别在公安机关提供的10张不同男性正面免冠照片中辨认出被告人高某某系给其刷卡套现的人；证人武某某、钟某某在公安机关提供的10张不同男性正面免冠照片中辨认出被告人杜某某系给其刷卡套现的人；证人王明在公安机关分别提供的10张不同男性正面免冠照片中辨认出被告人杜某某、高某某。
16.被告人杜某某的供述（附讯问同步视频资料）。证明其于2014年至2015年9月期间借用或者使用他人店铺名义申领的共计12台P**机，在没有任何真实交易的情况下，给他人刷卡套现和代还信用卡，其中2014年8月至同年12月期间伙同被告人高某某为他人刷卡套现和代还信用卡的事实与经过。
17.被告人高某某的供述（附讯问同步视频资料）。证明其与被告人杜某某于2014年8月份开始合伙使用POS机，虚构交易，为他人信用卡套现及代还款业务至同年12月初离开，同时使用其妻子贺某某的信用卡在其中的POS机上刷卡套现数额共计321727.87元（含真实交易数额23990.78元），其中2014年8月至同年12月的数额共计164829元。
本院认为，被告人杜某某单独以及伙同被告人高某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，二被告人的行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，其中被告人杜某某的行为属于情节特别严重，被告人高某某的行为属于情节严重。公诉机关指控二被告人的罪名成立，但指控被告人杜某某非法经营的数额与审理查明的不符，予以变更。其他指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持确认。被告人杜某某、高某某均系经公安机关电话传唤到案并如实供述各自及共同犯罪的事实，系自首，依法对被告人杜某某减轻处罚，对被告人高某某从轻处罚。被告人杜某某认为其供述被告人高某某的行为属于立功，因二被告人属于共同犯罪，被告人杜某某归案后除供述自己的犯罪事实外，还应当供述同案犯所实施的犯罪以及同案犯的基本情况，已认定其具有自首情节，故对其辩解不予采纳。被告人杜某某的其他辩解意见与查明事实不符，亦不予采纳。对被告人高某某的辩护人提出被告人高某某系自首的意见予以采纳。被告人高某某辩称公诉机关指控的犯罪数额中存在真实交易的辩解与在案证据相悖，不予采纳。被告人杜某某有犯罪前科，对其酌情从重处罚。鉴于二被告人认罪态度较好、具有悔罪表现，对其宣告缓刑不致再发生社会危害性，对所居住社区亦无重大不良影响。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金三万元。
二、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
三、未随案移交但扣押在案的POS机2台、刷卡小票由扣押机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 贾慧娟
代理审判员 张彦军
人民陪审员 孙玉霞
二〇一六年九月五日
书 记 员 云塔娜