安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终20号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志杰，男。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月22日被合肥市公安局包河分局刑事拘留。同年7月26日被合肥市公安局包河分局决定取保候审。2017年10月13日经一审法院决定逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
指定辩护人李亮亮，安徽百大律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人吴志杰犯诈骗罪一案，于2017年10月26日作出（2017）皖0111刑初486号刑事判决。宣判后，原审被告人吴志杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年4月，被告人吴志杰因所欠外债无法归还，遂产生骗取茶叶，变卖后偿还欠款的念头。2016年4月11日上午，吴志杰同债务人李某一起，从安徽省祁门县租用了一辆货车抵达合肥，在合肥市包河区巢湖路茶叶市场，吴志杰向被害人王某、沈某谎称需大量购买茶叶，后与王某约定以每斤茶叶190元的价格购进四川黄牙678斤，与沈某约定以每斤180元的价格购进四川黄牙225斤，货到付款。2016年4月12日下午，沈某按照吴志杰的要求，将225斤茶叶交给李某。吴志杰告诉沈某，待其将王某处的600余斤茶叶提货后，再一并付款。后王某按照吴志杰的要求将678斤茶叶交给李某，李某用租来的大货车将全部茶叶运往石台县。此时，吴志杰在王某茶叶店内逗留，后伺机逃离。王某、沈某发现被骗后，多次打电话与吴志杰联系，并到吴志杰老家索要货款，但吴志杰一直避而不见，并以各种理由搪塞,直至与被害人断绝联系。吴志杰将所骗得的部分茶叶交予李某抵账，剩余茶叶被其变卖后，用于偿还其本人债务。
2016年6月21日，被告人吴志杰被抓获归案。2016年7月11日，吴志杰的父亲代为退赔赃款40000元；吴志杰于2016年12月17日、2017年3月12日，两次退赃款共计20000元；李某退款27600元。上述款项已发还王某77600元，发还沈某10000元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人王某的报案及陈述证实：2016年4月11日，她听丈夫说有人要买茶叶，因丈夫当时在外地，让她接待一下。当天下午，一个自称姓吴的男子到其茶叶店，说与她丈夫联系好了买茶叶，这个人看了看店里的茶叶后就走了。4月12日上午，姓吴的又来了，要求看店里单价200元左右一斤的四川黄芽，看过后姓吴的说全要了，双方最终商定价格为每斤190元。因为要备货，所以约定下午2点钟到店里取货。下午2点多钟，姓吴的来到店内，查看了她所备的14件茶叶。因之前双方约定现金交易，她问姓吴的付款方式，姓吴的要了她的银行卡号，说待他将茶叶送走后就通过手机转账付款。接着姓吴的让她将茶叶送到巢湖路32路车公交站牌，有人在那接货，并给了她接货人的电话。她将茶叶送给接货人后返回店内，看见姓吴的在店里睡觉，她没有打扰，准备等姓吴的醒来后让其付款。一直忙到下午5点钟的时候，才发现姓吴的不见了，打电话不接，发信息不回。知道当天姓吴的从沈某处也买了茶叶，于是找到沈某，沈某也说找不到姓吴的，此时意识到被骗，于是报了警。当晚，沈某将已经报警的事微信告诉了姓吴的。次日上午，姓吴的用另外一个手机号与她联系，说自己的手机丢了。她让姓吴的要么付钱，要么将茶叶还给她，但姓吴的不予理会，只回了一条短信，内容为身份证号码，以及“吴志杰今欠到王某茶叶款128800元”的文字。后她丈夫也多次联系吴志杰，但吴就是不接电话，她丈夫就经常发信息，吴志杰偶欠也回几条信息，也答应见面，但答应后又会以各种理由推脱掉，就是不见面。2016年4月20日，她和丈夫打听到吴志杰在老家石台县，于是和沈某一起到石台县找吴志杰，但吴志杰就是避而不见。被抓获前的几天还欺骗说在广东做红茶生意，实际上公安机关抓获时他在绍兴做大排档。所以他始终都是在骗，当时买茶叶时说好的就是货到付款，如是是赊账，会让他当时就打欠条，也不会当天就报警。
2、被害人沈某的陈述证实：2015年正月，他在四川收茶叶时，碰到一个叫吴志杰的也在收茶叶，大家聊了几句，互留了电话，之后一直没什么联系。2016年4月11日下午，吴志杰打电话说他有一个客户要五六百斤四川黄芽，问其有没有，他说只有200多斤，吴志杰说行。傍晚的时候，吴志杰带着一个人到了其的茶叶店内，吴志杰介绍此人就是客户。经商谈，约定吴志杰从其处购买四川黄芽225斤，现款现货，刷银行卡付款。当晚他请吴志杰及其客户吃了饭。第二天中午的时候，他和吴志杰一起，将备好的茶叶送到巢湖路茶叶市场大门口，交给了吴志杰的客户，此人打了一辆黑头车将茶叶拉走。客户走后，他让吴志杰付款，吴志杰说在王某处还有600多斤茶叶未拿，等拿好后再来他店里刷卡付款，说完后就走了。下午的时候，王某到他店里找吴志杰，他给吴志杰打电话，吴志杰说在宾馆睡觉，要了他的银行卡号，说马上转款，但之后根本没转款，再打电话吴志杰就不接了，王某接着就报警了。他被吴志杰骗走的225斤茶叶的成本价是44100元。2016年4月20号，他和王某夫妇一起到吴志杰的老家石台县也未能找到吴志杰，5月份的时候，吴志杰电话就打不通了，也联系不上了。
3、证人李某的证言证实：2015年吴志杰向他借款10余万元，之后陆续还款，尚欠2万余元。2016年4月份，他一直向吴志杰催讨欠款，2016年4月11日，吴志杰说有一批茶叶库存在合肥，于是两人从祁门县租了一辆大卡车，当日下午赶到合肥。两人在巢湖路茶叶市场看了两家茶叶店，吴志杰和店老板商谈的，当晚茶叶店的老板请两人吃了饭。4月12日上午，吴志杰一个人出去了，回宾馆后告诉他下午装货。下午，男的茶叶店老板将茶叶送到巢湖路一宾馆门口，不久茶叶店女老板给其打电话，说按照吴志杰的要求将茶叶送到巢湖路32路公交站牌处，他到站牌处接了茶叶，之后货车司机将茶叶装上货车。这时吴志杰给其打电话，让他将茶叶拉到石台县。他和货车驾驶员一起返回石台，途中接到女老板的电话，说吴志杰没给钱就跑了，让他联系吴志杰，晚上又接到女老板的电话，说联系不上吴志杰，让他不要动茶叶。4月13日上午，吴志杰给他打电话，他将此情况告诉吴志杰，吴志杰说没事。几天后，吴志杰给了他四件茶叶，其余茶叶被吴志杰拉到了祁门县。他将四件茶叶放在他人处代销，卖了两万余元。5月份的时候，茶叶店女老板打电话让其联系吴志杰，但此时他也联系不上吴志杰了。吴志杰不仅欠他的钱，还欠薛某及其他人的钱。
4、证人张某的证言证实：2016年4月份，他帮李某代销了一些黄芽茶叶，共计2万余元。
5、证人薛某的证言证实：2015年下半年至2016年3月份，吴志杰共计向他借款20万元，之后他一直催吴志杰还款，至2016年4月底，吴志杰总计还了11.9万元，尚欠8.1万元。之后因找不到吴志杰，他就找吴志杰的父亲吴某，吴某也说找不到吴志杰，5月底的时候，吴某还其5万元，说是贷款的钱。
6、证人吴某的证言证实：因吴志杰欠薛某钱，2016年4、5月份，他贷款5万元还给了薛某，尚欠薛某3万余元。另外他四处借钱，筹了4万元还给了被害人王某和沈某。为了帮吴志杰还款，家里已经搞空了，亲戚处还有30余万元未还。
7、被告人吴志杰在侦查阶段的多次供述内容稳定一致，证实：因做生意亏损，截止2016年3月份，外欠款几十万元，债务人李某天天催其还款，他被逼的没办法，就想骗点茶叶抵债。2016年4月11日上午，他与李某一起，从祁门县租了一辆大货车，于当天下午到了合肥。以前做茶叶生意时认识了沈某和王某的老公戴总，他和李某一起去了沈某和王某的茶叶店，他向沈某、王某介绍说李某是其客户，需要购买茶叶，准备第二天拿货，当晚沈某请他和李某吃了晚饭。4月12日，他到茶叶店，告诉沈某、王某，他们店内的200元左右的四川黄芽他都要了。经商定，王某的茶叶每斤190元，沈某的两种茶叶，共225斤，总计4万多元。他还要了王某、沈某的银行卡号。当天下午，他和沈某来到巢湖路茶叶市场，他让大货车停远点，不想被害人看见。他先到沈某的店里，和沈某一起将茶叶送到茶叶市场门口，交给了李某，李某打了一辆车将茶叶拿走了。他告诉沈某，他先到王某家拿货，之后一起付款。接着他到了王某的茶叶店，让王某将茶叶送到32路公交车站牌处，他在王某的店内等着，并将李某的电话给了王某，王某按要求将茶叶送给了李某。之后他在王某的店内睡觉，下午找个机会溜走了。回石台县后，给了李某二三百斤茶叶抵债，其余茶叶被其拉到祁门县变卖，卖了七八万元，都还了薛某的欠款了。当时向王某、沈某提出要200元左右的茶叶，是因为这个价位的茶叶好卖。从王某处骗了678斤茶叶，从沈某处骗了两种茶叶，共计225斤。当时对他们说拿到茶叶就付款，其实身上仅有二千余元现金，银行卡中没有钱，当时外欠债务几十万元。
8、书证茶叶销货单两张，证实吴志杰从王某、沈某骗取茶叶的数量，与被害人陈述、被告人供述相印证。
9、短信、微信聊天记录截屏、手机通迅记录单，印证了被害人的陈述。
11户籍证明，证实被告人吴志杰出生于1990年8月10日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
12、归案经过证实，被告人吴志杰系抓获归案。
原判认为，被告人吴志杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，总计价值169320元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人吴志杰在债务人催讨欠款，无力归还的情况下，起意诈骗；其在无力支付茶叶货款的情况下，向被害人谎称购买茶叶，货到付款；在骗取被害人信任交付茶叶后，一逃了之；在被害人即时报警，并持续追讨货款的情况下，将茶叶变卖偿还个人欠款，表明其主观上非法占有的故意明显。故被告人吴志杰及其辩护人关于本案不构成诈骗罪的意见不予采纳。案发后吴志杰及其亲属退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元。罚金于判决生效后十日内缴纳。二、责令被告人吴志杰退赔王某赃款51220元，退赔沈某赃款30500元。
原审被告人吴志杰上诉提出其行为不构成诈骗罪，吴志杰的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人吴志杰的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据充分。吴志杰及其辩护人提出吴志杰的行为不构成诈骗罪的意见，经查，于法无据，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡宏林
审判员 杨 林
审判员 汪 蕾
二〇一八年二月一日
书记员 汤中杰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；