江苏省泰州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）苏12执复28号
复议申请人（被执行人）：王韬，男，汉族。
复议申请人（被执行人）：吕静，女，汉族。
复议申请人（被执行人）：王跃，男，汉族。
复议申请人（被执行人）：江阴星光国际影城有限公司，住所地江苏省江阴市延陵路528号B4-05。
法定代表人：王晓红。
复议申请人（被执行人）：江阴希望房地产开发有限责任公司，住所地江苏省江阴市虹桥北路128号。
法定代表人：吕静。
复议申请人（被执行人）：宿迁市希望房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市威海路88号。
法定代表人：吕静。
上述六异议人共同委托诉讼代理人：殷凤阳，江苏苏鲁律师事务所律师。
申请执行人：靖江市润元农村小额贷款有限公司，住所地江苏省靖江市江平路262号。
法定代表人：陆剑飞，董事长。
复议申请人王韬、吕静、王跃、江阴星光国际影城有限公司（以下简称星光公司）、宿迁市希望房地产开发有限公司（以下简称宿迁希望公司）、江阴希望房地产开发有限责任公司（以下简称江阴希望公司）不服江苏省靖江市人民法院（以下简称靖江法院）（2018）苏1282执异8号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
靖江法院查明，润元公司与吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00070号民事调解书：一、各方确认吕静借款本金计2500万元，吕静于2016年12月20日将上述款项偿还给润元公司，并按不同的期限支付此款的利息（2015年1月20日至2015年12月20日的利息以年利率18%计算，该利息吕静于2015年12月20日一次性支付给润元公司；从2015年12月21日起至2016年12月20日止的利息按年利率17%计算，吕静每月20日支付给润元公司）；二、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司对吕静上述第一项还款义务承担连带偿还责任；三、案件受理费173937元减半收取为86968.5元，保全费5000元，本案律师代理费250000元，合计341968.5元，由吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司承担，于2015年12月20日一并给付润元公司；四、如吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金2500万元及利息（以2500万为本金从2015年1月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）、律师费按682600元计一并向人民法院申请强制执行，同时润元公司对王跃、王韬所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权；五、本调解协议自润元公司与王跃、吕静、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司签字或盖章之日（2015年8月20日）起生效。
润元公司与吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00071号民事调解书：一、确认王跃借款本金计1000万元。王跃于2016年12月20日将上述款项偿还给润元公司，并支付此款的利息（从2015年1月20日至2015年12月20日的利息以年利率19%计算，于2015年12月20日一次性支付给润元公司；从2015年12月21日起至2016年12月20日止的利息按年利率18%计算，王跃于每月20日支付给润元公司）；二、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司对王跃上述第一项还款义务承担连带偿还责任；三、案件受理费86189元减半收取为43094.5元，保全费5000元，本案律师代理费100000元，合计148094.5元，由王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司承担，此款于2015年12月20日一并给付润元公司；四、如王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金1000万元及利息（以1000万为本金从2015年1月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）、律师费按374000元计一并向人民法院申请强制执行，同时润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权；五、本调解协议自润元公司与王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司签字或盖章之日（2015年8月20日）起生效。
润元公司与吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00072号民事调解书：一、确认王跃借款本金计1000万元。王跃于2016年12月20日将上述款项偿还给润元公司，并支付此款的利息（从2015年1月20日至2015年12月20日的利息以年利率19%计算，于2015年12月20日一次性支付给原告；从2015年12月21日起至2016年12月20日止的利息按年利率18%计算，王跃于每月20日支付给润元公司）；二、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司对王跃上述第一项还款义务承担连带偿还责任；三、案件受理费86189元减半收取为43094.5元，保全费5000元，本案律师代理费100000元，合计148094.5元，由吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司承担，此款于2015年12月20日一并给付润元公司；四、如吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金1000万元及利息（以1000万为本金从2015年1月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）、律师费按374000元计一并向人民法院申请强制执行，同时润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权。
润元公司与吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司借款合同纠纷一案，泰州市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）泰中商初字第00073号民事调解书：一、确认王跃借款本金计1000万元，王跃于2015年12月20日将上述款项偿还给原告，并支付此款的利息（按年利率19%从2015年1月20日计算至2015年12月20日）；二、王跃上述义务履行完毕当天，润元公司同意将宿迁希望公司名下的座落于宿迁市经济开发区的希望城超市第三层，面积为8576.78平方米的房产解封；将宿迁希望公司在江苏银行宿迁分行营业部，账号为15×××70的账户解冻（该账户应冻结5400万元，实际冻结4084870.43元）；将宿迁希望公司在中国工商银行宿迁分行营业部，账号为11×××22的账户解冻（该账户应冻结5400万元，实际冻结6613986.91元）；三、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司对王跃上述第一项还款义务承担连带偿还责任；四、案件受理费86189元减半收取为43094.5元，财产保全费5000元，律师代理费100000元，合计148094.5元，由吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司承担此款，于2015年12月20日一并给付润元公司；五、如吕静、王跃、宿迁希望公司、江阴希望公司未能按照上述条款履行义务，润元公司可就借款本金1000万元及利息（以1000万为本金从2015年1月20日起按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算至实际给付之日）、及律师代理费按374000元计一并向人民法院申请强制执行。同时润元公司对王跃、江阴希望公司所有的位于江阴市××号希望广场的房屋所有权及土地使用权在拍卖、变卖或折价后所得价款在欠付本息范围内享有优先受偿权；六、本调解协议自润元公司与王跃、吕静、宿迁希望公司、江阴希望公司签字或盖章之日（2015年8月20日）起生效。
因吕静、王跃、王韬、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司未履行上述民事调解书确定的义务，润元公司于2016年1月4日向泰州市中级人民法院申请执行，执行案号分别为（2016）苏12执3号、4号、5号、6号。2017年2月21日，泰州市中级人民法院作出裁定将四案指定本院执行，本院于2017年3月7日立案受理，执行案号分别为（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号。
泰州中院在执行过程中，先后冻结扣划了吕静、王跃、江阴希望公司、宿迁希望公司、星光公司、王韬的银行存款，裁定查封、拍卖宿迁希望公司名下位于宿迁希望城超市第三层以及被执行人王跃、王韬、江阴希望公司位于江阴市××号希望广场房地产。
靖江法院在执行过程中，先后冻结扣划星光公司的银行存款，轮候冻结了宿迁希望公司的银行账户（大部分系保证金账户），冻结、提取宿迁希望城超市一层超市、二层超市的租金收入，查封宿迁希望城超市一层超市、二层超市及超市地下一层车库，查封宿迁希望公司名下的希望城所有未售商业用房、住宅用房、储藏室（其中希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102房地产系靖江法院首查封，其余为轮侯查封）。另解除对王韬、王跃、江阴希望公司名下位于江阴市××号希望广场房地产的查封，解除了宿迁希望公司在江苏银行、农业银行、工商银行保证金账户的冻结。
2017年9月11日，靖江法院作出（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号执行裁定书，裁定拍卖被执行人王韬名下位于宿迁希望城超市一层、二层房地产。2017年9月评估机构根据本院委托，对宿迁希望城超市一层、二层、三层进行评估，总价为14750.1万元，其中一层、二层总价11875.16万元，三层总价2874.94万元；对希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102房地产进行评估，总价为1693.06万元。宿迁希望公司与王韬对评估报告提出异议，靖江法院经审查裁定驳回异议，其不服向泰州中院申请复议，泰州中院裁定驳回复议。2017年11月3日，申请执行人提出异议认为宿迁希望公司是宿迁希望城超市一层、二层房地产所有权人，请求撤销（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号执行裁定书。2017年11月4日靖江法院向王韬发出《通知书》，告知现有证据显示宿迁希望公司为宿迁希望城超市一层、二层所有权人，如有异议可在三日提出书面异议并提交证据材料。后王韬既未到庭也未提交证据材料。2017年11月16日，靖江法院作出（2017）苏1282执683号、684号、685号、686号之一执行裁定书，拍卖被执行人宿迁希望公司名下位于宿迁希望城超市一层、二层房地产及希望城住宅F5－101、F5－102、F5－103、F5－105、F3－102房地产。同时，申请执行人就本案执行提供担保，案外人江苏华元金属加工有限公司自愿为案件的继续执行提供担保，靖江法院作出（2017）苏1282执684-3号执行裁定书查封了江苏华元金属加工有限公司名下位于靖江市新港园区焦港东路面积141167平方米和位于靖江市西来镇新生农场面积229394.5平方米的土地使用权。
2017年12月23日、2018年1月10日靖江法院在淘宝网司法拍卖平台对宿迁希望城超市第一层、二层进行拍卖，均因无人应价而流拍。2017年12月6日、2017年12月24日本院在淘宝网司法拍卖平台对第三层超市进行拍卖，首次拍卖流拍，第二次拍卖中竞买人以1629万元的价格竞买成交。期间，各被执行人对执行顺序提出异议；被执行人王韬对执行标的宿迁希望城超市第一层、第二层提出异议（另案审查）。
又查明，2012年12月24日，润元公司（合同中作为甲方）与宿迁希望公司、江阴希望公司、吕静（乙方）及王跃（丙方）分别签订了编号为XD【2012】11042-04-01、XD【2012】11042-04-02、XD【2012】11042-04-03保证合同，对王跃作为主债务人的三笔1000万元的借款作了保证担保。保证合同的第一条第2项均约定载明“无论甲方在主合同项下的主债权是否拥有其他担保，无论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由丙方自己所提供，乙方在本合同项下的保证责任均不因此减免，甲方无须先行执行其他担保，而有权直接要求乙方依照本合同约定在其保证范围内第一顺位地承担连带保证责任。乙方在此明确放弃要求先履行其他担保的抗辩权”。2014年3月11日，星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司、王跃（合同中作为甲方）与润元公司（乙方）分别签订编号XD[2014]03023-02-02、XD[2014]03023-02-01的保证合同，对吕静作为主债务人的2500万元的借款作了保证担保。该保证合同第一条第五款约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议”，该保证合同第十三条第四款约定“对本合同未尽事宜双方可以签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；若补充协议与本合同约定不一致的，以补充协议的有关内容为准”。江苏省江阴市公证处于2014年3月13日对XD[2014]03023-02-02、XD[2014]03023-02-01的保证合同作出（2014）锡澄证经内字第820、821号公证书予以公证。
靖江法院认为，本案争议焦点是同一债权有多个被执行人，其中既有抵押担保又有保证担保，执行中如何确定执行顺序。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，以及第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，当同一债权存在混合担保（既有物保又有人保）的情况下，首先应当遵循约定优先原则。在王跃作为主债务人的执行案件中，虽然王跃以其自有财产设定抵押，部分担保人为王跃的债务提供了物保，但各担保人已在《保证合同》中承诺放弃上述抗辩权，并承诺仍按约定承担保证责任，其保证责任不因此减免或消除。在吕静作为主债务人的案件执行中，吕静未以自己的财产设定抵押，部分担保人虽提供自有财产作抵押，但各担保人也应按《保证合同》约定承担保证责任，其担保责任也不因此减免。综上所述，申请执行人按照上述规定有权依双方约定实现债权，并要求各异议人先承担保证责任，靖江法院执行顺序并无不当，异议人的异议理由不能成立，其异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人王韬、吕静、王跃、江阴星光国际影城有限公司、宿迁市希望房地产开发有限公司、江阴希望房地产开发有限责任公司所提异议请求。
申请复议人王韬、吕静、王跃、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司向本院申请复议称：请求依法撤销靖江市人民法院作出的(2018)苏1282执异8号执行裁定,依法纠正靖江市人民法院严重超标的执行及违法乱执行等一系列执行不当行为。一、对六异议人提出的异议请求,一审法院仅审査了执行顺位异议内容,将异议人的超标的执行行为、执行法官不作为问题排除在外,“选择式”审查异议请求,置异议人其他异议请求于不顾,明显不当,应当予以纠正。一审法院以执行实施部门尚未对执行标的金额作出认定,尚存在争议,将超标的执行问题排除在审査范围之外没有事实和法律依据。异议人一审中已向一审法院提供了被查封资产清单汇总,汇总中显示被查封的资产金额为138214万元,已扣划宿迁希望房产王跃、江阴影城等账户资金及提取王韬宿迁超市租金合计1200余万元,执行标的近14亿元,而而案件本金不过才5500万元,加上利息等也不过1405万元,一审法院完全可以把大概数字匡算出来做出对比即可得出悬殊如此巨大的结论。执行实施部门尚未对执行标的金额作出认定,且执行实施人员尚未确定各个执行标的的金额,这一行为本身就是不当执行。执行实施人员在确定对被执行人财产采取强制措施前,必然要对是否能满足执行标的作出初步判断,然后决定控制财产的范围和数量等。当异议人对此提出异议时,一审法院应当向执行实施部门核实情况、调查执行实施部门是否明确各个执行案件的执行标的以及确认查封资产数额的相关依据。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第39条明确规定:査封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。一审法院已査明执行实施人员解除了对异议人相关房产的査封和账户的冻结,但刻意回避了解除查封的时间,因为上述解封和解冻行为均是在异议人提出执行异议之后,如果注明解封时间,则会影响到其审查结论。如果不存在超标的执行问题,那请问执行实施人员解除相关查封、冻结措施的原因是什么。二、关于执行不作为的问题,一审法法院以执行异议针对的是具体的执行行为,不作为不是执行异议审查范围,故将不作为的问题排除在审査范围之外的做法同样没有事实和法律依据。三、一审法院以各担保人已在《保证合同书》中承诺放弃要求先履行其他担保的抗辩权,从而驳回异议人关于执行顺序的异议请求,没有事实和法律依据。靖江法院执行案件的执行依据是(2015)泰中商初字第00070、00071、00072、00073号民事调解书,而非之前的借款合同和担保书。虽然在相关借款保证合同中约定有“乙方明确放弃要求先履行其他担保的抗辦权”,但申请执行人在起诉和调解时均未就此主张权利,调解书中亦未涉及,应视为其对该权利的放弃。一审审查以借款保证合同作为审查依据明显不当。退一步讲,即便按照原保证合同的约定,该约定也属无效。首先,该保证合同的约定系申请执行人提供的格式条款,排除了宿迁市希望房地产开发有限公司的主要权利,加重了公司负担,根据《中华人民共和国合同法》第40条的规定,应属无效。其次,该约定违反了《中华人民共和国担保法》第28条第1款的规定,改变了法定的清偿顺序,约定无效。因此,在异议人王跃作为主债务人的执行案件中,王跃以自身财产设定抵押,应当优先执行王跃自己提供的担保物,一审法院审查未予支持不当。在异议人吕静为主债务人的执行案件中,异议人王韬仅是提供物的担保,因此仅承担物保责任,一审法院无权执行异议人王韬的希望城超市一、二层及超市租金、存款等。虽然一审法院执行中将王韬的希望城超市一、二层认定为宿迁希望房产所有,但该认定是在对超市采取相关执行措施之后,且王韬对此已依法提出执行异议。故一审法院驳回此项异议请求同样没有法律依据。
本院认为，复议申请人王韬、吕静、王跃、星光公司、宿迁希望公司、江阴希望公司向一审法院提出执行异议时,除对执行顺位提出异议外，还对超标的执行等提出了异议，一审法院仅审查了执行顺位异议,遗漏异议人提出的异议请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282执异8号执行裁定；
二、本案发回江苏省靖江市人民法院重新审查。
审判长 孙金录
审判员 潘贻杰
审判员 陈海涛
二〇一八年五月十一日
书记员 张 伟