云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第33号
上诉人（原审被告）钟超华，男，1973年2月15日生，汉族，住址：湖南省双峰县蛇形山镇南塘村安冲村民组，系昆明螺蛳湾国际商贸城二期14区4楼4街4083-4084号商铺的实际经营者，身份证号码：4325221973********。
委托代理人尤学，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王宇瀛，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）芜湖美的日用家电销售有限公司。
住所地：芜湖经济技术开发区管委会*楼***室。
法定代表人黄健，该公司董事长。
委托代理人罗春露，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李慧，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人钟超华因与被上诉人芜湖美的日用家电销售有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案，上诉人钟超华的委托代理人王宇瀛、被上诉人芜湖美的日用家电销售有限公司的委托代理人李慧依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：广东美的集团股份有限公司是第1523737号注册商标的商标注册人，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日止，核定使用商品第11类，2005年6月20日经国家商标局核准，第1523737号“Midea”商标注册人变更为广东美的电器股份有限公司。广东美的电器股份有限公司是第5478888号“Midea”注册商标的商标注册人，注册有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日止，核定使用商品第11类。广东美的电器股份有限公司是第6765872号“美的”注册商标的商标注册人，注册有效期限自2010年6月28日至2020年6月27日止，核定使用商品第11类。广东美的集团股份有限公司是第1921557号“美的”注册商标的商标注册人，注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止，核定使用商品第11类，2005年6月20日经国家商标局核准，第1921557号“美的”商标注册人变更为广东美的电器股份有限公司。2012年12月3日广东美的电器股份有限公司出具商标授权书一份，授权原审原告美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上使用上述商标，商标许可使用费按照原审原告美的公司使用被授权商标的产品年销售收入总额的0.3%计收，广东美的电器股份有限公司同时授权原审原告美的公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证；有权向各地行政机关投诉、举报、检举；有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告；有权单独向各地各级法院提起侵权诉讼；有权取得相应的侵权赔偿，并有转委托的权利。授权期限自2012年12月3日至2014年12月31日止。
原审被告钟超华系昆明螺蛳湾国际商贸城二期14区4楼4街4083-4084号店铺经营者。2013年4月23日，原审原告美的公司申请昆明市中衡公证处到位于昆明市广福路子君村对面的“中豪o螺蛳湾国际商贸城”二期商场四楼14-4084号商铺进行公证保全，购买了电水壶一台，并当场取得销货单及名片各一张，电水壶售价为40元。原审原告美的公司认为原审被告钟超华未经许可，擅自销售侵权产品的行为，侵犯其注册商标专用权。
原审法院认为，关于原审原告美的公司是否是适格的诉讼主体的问题。广东美的电器股份有限公司是第1523737号、第5478888号、第6765872号、第1921557号注册商标的商标注册人，核定使用商品第11类。原审原告美的公司于2012年12月3日获得广东美的电器股份有限公司的商标授权，广东美的电器股份有限公司授权原审原告美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上使用上述商标，商标许可使用费按照原审原告美的公司使用被授权商标的产品年销售收入总额的0.3%计收，同时还授权原审原告美的公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证；有权向各地行政机关投诉、举报、检举；有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告；有权单独向各地各级法院提起侵权诉讼；有权取得相应的侵权赔偿；有权将上述所有权利转委托给他人行使。授权期限自2012年12月3日至2014年12月31日止。故美的经授权依法享有诉权，是适格主体。
关于原审被告钟超华的行为是否侵犯了原审原告美的公司注册商标专用权的问题。通过将被控侵权产品与原审原告美的公司享有权利的第1523737号、第5478888号“Midea”注册商标进行比对，被控侵权电水壶外包装纸箱上和电水壶主体上使用的“Midea”标识与原审原告美的公司第1523737号“Midea”、第5478888号“Midea”注册商标相同，被控侵权产品系侵犯原审原告美的公司注册商标专用权的商品，已构成对原审原告美的公司注册商标专用权的侵犯。
关于原审原告美的公司主张被控侵权电水壶侵犯其享有权利的第6765872号“美的”、第1921557号“美的”注册商标的意见。被控侵权产品外包装上写有“原来明天生活可以更美的”中的“美的”、两个字并不是作为商标突出使用，与原审原告美的公司享有权利的第6765872号“美的”、第1921557号“美的”注册商标不会导致混淆，故对原审原告美的公司的此项意见原审法院依法不予支持。但外包装纸箱下面写有“美的电器”，其中“美的”与原审原告美的公司享有权利的第6765872号“美的”、第1921557号“美的”注册商标相同，容易使消费者混淆，构成对第6765872号“美的”、第1921557号“美的”注册商标的侵犯。原审被告钟超华主张其未销售过被控侵权产品，不应当承担赔偿责任，但没有提供任何证据证明原审原告美的公司公证保全的公证书存在无效的情况，且原审被告钟超华认可公证书记载的门面是其在实际经营，也认可销货单和名片的真实性，故原审法院对其辩称不予认可。根据原审原告美的公司提交的云南省昆明市中衡公证处出具的（2013）云昆中衡证字第2871号公证书可以认定原审被告钟超华销售了侵害原审原告美的公司注册商标专用权的商品。其销售行为已构成对原审原告美的公司注册商标专用权的侵犯。
关于原审被告钟超华应如何承担法律责任的问题。原审被告钟超华主张其销售的电水壶有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，必须证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买被控侵权商品，主观上不知道其销售的是侵权商品，并且能够说明该商品的供货商的姓名、名称、住所等。本案中，原审被告钟超华提交了案外人毛田清赛格电器批发部的名片、赛格电器批发部的销售清单，欲证明其销售的被控侵权电水壶系从案外人毛田清处购进，但该销售清单未加盖印章，且原审法院在审理案外人毛田清案件时向其进行询问，案外人毛田清并不认可原审被告钟超华销售的涉案电水壶是其提供的，因此原审被告钟超华提出合法来源的抗辩不能成立。因原审被告钟超华销售了侵害原审原告美的公司注册商标专用权的产品，又不能证明涉案侵权产品的合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于原审原告美的公司要求原审被告钟超华销毁全部侵权产品的诉讼请求，原审原告美的公司没有提供任何证据证明原审被告钟超华的经营场所存在大量的被控侵权产品，故对原审原告美的公司的此项诉请依法不予支持。对于原审原告美的公司要求原审被告钟超华赔偿经济损失及其合理费用的诉讼请求，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原审原告美的公司不能提供有效证据证明原审被告钟超华因销售涉案侵权产品的侵权获利或原审原告美的公司因原审被告钟超华侵权所遭受的实际损失，原审法院结合涉案商标知名度、原审被告钟超华的经营规模、经营范围、过错、侵权方式及侵权持续时间等，酌情确定赔偿数额，判令原审被告钟超华赔偿被上诉人美的公司经济损失及其合理开支共计人民币5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，原审法院判决：一、原审被告钟超华立即停止销售侵害芜湖美的日用家电销售有限公司〖HT3，4〗享有的第1523737号“Midea”〖HT〗、第5478888号“Midea”、第6765872号“美的”、第1921557号“美的”注册商标专用权的电水壶；二、原审被告钟超华于判决生效之日起十日内赔偿芜湖美的日用家电销售有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币5000元；三、驳回芜湖美的日用家电销售有限公司的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，原审被告钟超华不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人钟超华主体不适格。上诉人钟超华称其仅为昆明螺蛳湾国际商贸城二期14区4楼4街4083-4084号商铺经营的员工即服务者，并不是店主、老板、商家。上诉人钟超华的工作责任是卖东西服务于客户，故被上诉人美的公司起诉的责任主体不符，上诉人钟超华不是适格的主体。2、上诉人钟超华为店主销售的“美的”电水壶商品有正规合法的进货渠道，不应承担赔偿责任。被上诉人美的公司没有证据证明上诉人钟超华不是在案外人毛田清处赛格电器批发部购进的“美的”电水壶，没有证据证明销售清单系虚假伪造。上诉人钟超华提交了供应者案外人毛田清赛格电器批发部的名片、赛格电器批发部的销售清单，且销售清单上有案外人毛田清本人的签字。相关证据足以说明上诉人钟超华销售“美的”电水壶的供货商姓名、名称、住所，证明了上诉人钟超华与案外人毛田清之间的买卖关系、合理的价格，更加证明了“美的”电水壶是从案外人毛田清处购进，即有合法进货渠道，不承担赔偿责任。3、原审法院对案外人毛田清所做的询问，程序违法，实体也违法。原审法院对案外人毛田清的询问，是在另外一个案件中进行的，法院询问案外人毛田清时，应当将其追加为原审被告或者第三人，或者要求案外人毛田清作为证人出庭作证，之后在庭审中对其询问并经过质证，询问内容才能作为定案证据。此外，原审法院仅凭案外人毛田清单方面的否认，就认为涉案电水壶不是来源于案外人毛田清处。上诉人钟超华提供的销售清单上印有“赛格电气批发部”等字，是否是案外人毛田清开具，不是案外人毛田清单方可以否认的，还可以做鉴定，鉴定是否是案外人毛田清提供的。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2013）昆知民初字第252号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人美的公司的诉讼请求；3、一二审诉讼费用由被上诉人美的公司承担。
针对上诉人钟超华的上诉请求，被上诉人美的公司的答辩意见是：1、上诉人钟超华提出的主体不适格问题，上诉人钟超华在原审中明确表示4083、4084商铺是由其实际经营。且原审判决中也认可其销售行为，所以上诉人钟超华是适格主体。2、涉案产品是否有正规的合法来源，举证责任在上诉人钟超华。原审中上诉人钟超华提交的没有任何签字或签章的清单，在案外人毛田清否认的情况下，不能证明上诉人钟超华销售的产品有合法来源。产品上没有标注生产厂家，且价格偏低，说明上诉人钟超华没有尽到基本的审查义务。就程序问题而言，上诉人钟超华主张其销售产品有正规合法来源，那么申请产品提供者出庭作证就是上诉人钟超华的义务，而上诉人钟超华没有提出，原审法院对案外人毛田清的询问只是佐证上诉人钟超华提交的证据。故原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原判确认的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。双方当事人未提交新的证据。上诉人钟超华在上诉状中要求对”销售清单”上的字迹进行鉴定，经法庭释明，上诉人钟超华当庭明确表示放弃该清单的鉴定申请。经查证，被上诉人美的公司拥有权利的第1523737号“Midea”商标已经于2011年3月8日获得核准续展注册，有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。
经审理，本案的争议焦点为：一、上诉人钟超华主体是否适格；二、上诉人钟超华的行为是否侵犯了被上诉人美的公司的商标权；三、如果侵权成立，上诉人钟超华应当如何承担侵权责任。
一、关于上诉人钟超华主体是否适格的问题。上诉人钟超华认为其仅是涉案商铺的服务者，并不是店主、老板、商家。被上诉人美的公司则认为上诉人钟超华在原审中已经明确表示涉案商铺是由其实际经营，且也认可其销售行为，故上诉人钟超华是适格主体。在二审中，上诉人钟超华称其不是店主，但未能举证证明实际店主的身份，同时，根据双方均无异议的原审认定事实表明，上诉人钟超华就是涉案店铺经营者，且亲自销售了涉案电水壶并出具相应的销售单和名片。故本院认为，上诉人钟超华是涉案商品的实际销售人，且是涉案商铺的实际经营人，其主体适格。
二、关于上诉人钟超华的行为是否侵犯了被上诉人美的公司的商标权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品。经审查，被上诉人美的公司经过合法授权享有涉案的第1523737号、第5478888号“Midea”注册商标和第6765872号、第1921557号“美的”注册商标的诉权。本案中，上诉人钟超华所销售的涉案电水壶外包装纸箱上和电水壶主体上使用了与被上诉人美的公司享有权利的第1523737号、第5478888号“Midea”注册商标相同的标识，同时，外包装纸箱下面写有的“美的电器”中的“美的”也与被上诉人美的公司享有权利的第6765872号、第1921557号“美的”注册商标相同。故本院认为上诉人钟超华销售涉案电水壶的行为侵犯了美的公司的注册商标专用权。
对于上诉人钟超华提出的合法来源抗辩。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上诉人钟超华提交了供应者案外人毛田清的名片、赛格电器批发部的销售清单，主张涉案电水壶是从案外人毛田清处购进，有合法进货渠道，不应承担赔偿责任。另认为，原审法院对案外人毛田清的询问，是在另外一个案件中进行的，并未经过质证，询问内容不能作为定案证据。被上诉人美的公司认为对于合法来源抗辩的举证责任应该归于上诉人钟超华。原审法院对案外人毛田清的询问只是佐证上诉人钟超华提交的证据。上诉人钟超华提交的清单上没有任何签字或签章，且在案外人毛田清否认的情况下，不能证明上诉人钟超华销售的产品有合法来源。本院认为，对于案外人毛田清的询问，虽为法院主动调查取证，但未经过双方当事人的质证，不能作为本案的定案依据，故对于上诉人钟超华的该项意见本院予以支持。但是，依据举证责任的分配，对于合法来源抗辩的举证责任应该由上诉人钟超华承担。本院认为，上诉人钟超华所提交的销售清单上没有任何的签章或签名，同时，其所称的销售方案外人毛田清也从未认可过销售涉案电水壶给被上诉人钟超华的事实，上诉人钟超华提出的合法进货渠道抗辩不能成立，其应当承担民事赔偿责任。故原审法院认为上诉人钟超华应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。
三、关于如果侵权成立，上诉人钟超华应当如何承担侵权责任的问题。
由于上诉人钟超华提出的合法进货渠道的抗辩不能成立，其应该承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于被上诉人美的公司不能提供有效证据证明上诉人钟超华因销售涉案侵权产品的侵权获利或该公司因上诉人钟超华侵权所遭受的实际损失，原审法院结合涉案商标知名度、上诉人钟超华的经营规模、经营范围、过错、侵权方式及侵权持续时间等，酌情确定上诉人钟超华赔偿被上诉人美的公司经济损失及其合理开支共计人民币5000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费550元，由上诉人钟超华承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 邓玲
代理审判员 沈灵
代理审判员 孙熹
二〇一四年四月十日
书 记 员 罗燕