江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7259号
上诉人（原审被告）：周莹莹，女，1985年7月20日生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：陈璞，江苏铸品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州市美的新城房地产发展有限公司，住所地徐州市新城区行政服务中心东区综合办公楼D310室。
法定代表人：姚嵬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：牛丽丽，女，1982年8月8日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。
上诉人周莹莹因与被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司（以下简称美的公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初2298号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周莹莹的委托代理人陈璞，被上诉人美的公司的委托代理人牛丽丽到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人周莹莹上诉请求：1、撤销徐州市云龙区人民法院做出的（2017）苏0303民初2298号民事判决书；2、在查清事实的基础上，发回重审或依法改判；3、请求二审法院判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，本案不构成根本违约，被上诉人无权解除合同。根本违约是指当事人一方的违约行为致使不能实现合同目的，而本案中被上诉人已经收取了全部购房款，被上诉人没有任何损失，其合同目的已经全部实现，上诉人也没有违约行为致使合同目的落空，不存在根本违约的情形。一审判决仅以合同附件四第2条的约定认定上诉人根本违约，并判决解除合同错误。且对于该条的约定，属于被上诉人制作的格式化条款，按约定其权利义务的实际行使方是银行，同时也剥夺了上诉人的合法权利，因此，对于该条款应当属于无效条款，而不能作为判决的依据。二、上诉人已向被上诉人缴纳了全部购房款。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》后，对于首付款225921元，上诉人支付了50921元，剩余的175000元，2015年1月6日上诉人与被上诉人的关联公司佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司签订了购房首付款借款协议书，约定上述175000元由该公司直接支付给被上诉人，上诉人再向该公司进行偿还，该公司已将该款支付给被上诉人。余款527000元，已由中国银行股份有限公司徐州铜山支行签订了《个人一手住房贷款合同》，由该银行向被上诉人支付了余款。至此，上诉人已经向被上诉人支付了全部购房款，履行了合同的付款义务。上诉人需要承担的是对佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司和中国银行股份有限公司徐州铜山支行的还款义务，而不是对被上诉人的支付购房款义务。一审判决书没有查清事实，认定上诉人尚欠被上诉人150000元购房款属于认定事实错误。三、一审判决违约金过高。一审判决上诉人承担全部购房款20%的违约金，按照此判决结果，上诉人在已交清全部购房款，被上诉人没有任何损失的前提下，上诉人的合同被解除，房子拿不到，已支付的购房款一审也未进行判决处理，还要支付15万余元的违约金，违背了法律基本公平原则，侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人美的公司答辩称：1、被上诉人认为一审法院认定事实，适用法律正确，一审判决就上诉人欠付首付款15万元及应承担的违约金予以确认，并且2016年1月26日在被上诉人处支付违约金1000元，被上诉人开具了收据，以上事实上诉人在一审中均予以确认，因此，根据双方签订的合同约定，被上诉人行使合同解除权有充分的合同依据。2、在一审结束后至二审开庭前，上诉人银行贷款已逾期多期，致使中国银行起诉并分两次强制执行，最终由被上诉人支付全部的贷款款项，中国银行起诉的案件受理费、律师费、执行费共计524103.81元，因此，根据双方签订的合同约定，构成根本违约，被上诉人有权解除合同，并要求上诉人承担总房款20%的违约金，且上诉人在一审期间陈述已经偿还逾期的银行贷款与事实不符。3、关于违约金是根据双方合同约定计算的，符合双方的真实意思。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
美的公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的编号为0473588的《商品房买卖合同》自2017年4月19日起解除；2、判令被告周莹莹向原告返还位于徐州市美的翰城21-1-1801号房屋并协助办理合同备案的注销手续；3、判令被告向原告支付违约金150584.2元；4.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2015年1月10日，美的公司（出卖人）与周莹莹（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同号：0473588），约定周莹莹购买美的公司开发的徐州美的翰城第21幢1单元1801号预售商品房一套。买卖合同第三条“买受人所购商品房的基本情况”约定：该商品房建筑面积共132.84平方米，其中套内建筑面积102.48平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积30.36平方米；第四条“计价方式与价款”约定：按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米5667.88元，总金额为752921元；第六条“付款方式及期限”约定：买受人于2015年1月3日前支付房款225921元，余款527000元以贷款方式于2015年2月3日前支付给出卖人；第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定：买受人如未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三十的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。合同附件四《合同补充协议》第二条约定：采取按揭方式支付购房款的，如果在出卖人承担担保责任期间，买受人没有按照借款合同约定还款，累计三个月逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同。出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款20%的违约金，房屋由出卖人收回。按照本约定解除合同的，买受人应当配合出卖人办理合同解除手续。如果买受人拒绝配合办理解除合同手续的或者未按照本条约定履行其义务，导致出卖人必须采取法律允许的手段以达到解除合同目的，因此发生的诉讼费用、律师费和其他合理的费用由买方承担。
合同签订后，周莹莹应向美的公司支付购房首付款225921元，但仅支付购房首付款75921元，尚欠150000元未支付；余款527000元周莹莹以贷款方式给付，但其未按约定的还款期限偿还银行贷款。2016年1月26日，周莹莹向美的公司出具《保证书》，内容为：本人周莹莹购买美的翰城21#-1-1801，现欠美的公司150000元房款，双方协商按照以下方式解决：2016年4月30日前支付100000元及相应违约金10000元，2016年8月30日前支付50000元及相应违约金10000元，本人于2016年1月26日支付违约金1000元，在2016年4月30日支付时扣除。当日，周莹莹向美的公司支付了违约金1000元，但此后未按《保证书》约定支付任何款项。
2017年4月19日，美的公司向周莹莹邮寄合同解除通知函，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》。
本案审理期间，周莹莹已经偿还逾期的银行贷款，现涉案房屋尚未上房。本案审理期间，经调解，美的公司同意周莹莹继续履行合同，但要求周莹莹按照购房合同约定付清剩余房款15万元及违约金22万元，周莹莹以违约金过高未能达成调解协议。
一审法院认为：美的公司、周莹莹签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同内容合法有效，双方均应按约履行各自义务。依合同约定，周莹莹累计三个月逾期归还银行贷款本息，美的公司有权解除合同，美的公司于2017年4月19日向周莹莹邮寄了合同解除通知函，故美的公司要求确认涉案《商品房买卖合同》于2017年4月19日解除的诉讼请求，予以支持。周莹莹应向美的公司返还徐州市美的翰城21-1-1801号房屋并协助办理合同备案的注销手续。合同约定出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款的20%的违约金，故美的公司要求周莹莹承担全部房款752921元20%的违约金150584.2元，予以支持，扣除周莹莹已向美的公司支付的违约金1000元，剩余违约金为149584.2元。
综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、确认徐州市美的新城房地产发展有限公司与周莹莹签订的《商品房买卖合同》（合同号0473588）自2017年4月19日起解除：二、周莹莹于十五日内向徐州市美的新城房地产发展有限公司返还位于徐州市美的翰城21-1-1801号房屋并协助办理合同备案的注销手续；三、周莹莹于判决生效后十日内向徐州市美的新城房地产发展有限公司支付违约金149584.2元；四、驳回徐州市美的新城房地产发展有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人周莹莹提供一组证据，共三份。1、2015年1月6日，上诉人与佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司签订的购房首付款借款协议书一份，该协议中明确约定上诉人向物业公司借款175000元，作为首付款支付给被上诉人，由该物业公司直接支付给被上诉人。2、2015云民初字第3885号民事调解书一份，该调解书的内容为上述物业公司以借款合同为由起诉上诉人，双方达成了调解。3、2016苏03**执58号，办理结果告知书一份，对于上述民事调解书，云龙法院进行了相关执行。以上三分证据证明上诉人通过向物业公司借款的方式已向被上诉人支付了相关首付款。上诉人与物业公司之间存在借款法律关系，物业公司也以借款法律关系起诉上诉人，按照本案一审判决上诉人仍欠付被上诉人15万首付款，上诉人既要向物业公司偿还15万元借款，又欠付被上诉人15万元首付款，明显与事实不符。
被上诉人美的公司质证认为，对于三份证据的真实性、关联性没有异议，但说明一下，佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司与上诉人签订的借款协议，在2016.1.26日上诉人向被上诉人出具的承诺书所替代，并在当天上诉人向被上诉人支付了15万的首付款的违约金1000元，并且是由被上诉人开具的收据。关于云龙法院调解书以及执行结果告知书中，佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司都是仅就25000元提起的诉讼，另15万元是由被上诉人向其追索。
被上诉人美的公司提供一组证据，中国银行铜山支行申请执行周莹莹、张祥、被上诉人关于涉案房屋的银行贷款，执行裁定案号2017苏执2656、3678，证明上诉人在一审庭审结束后至二审开庭前，上诉人已逾期偿还银行按揭款，并由被上诉人支付上述全部款项一共是524103.81元。上诉人并没有偿还逾期银行贷款。
上诉人周莹莹质证认为，对证据真实性无异议，但根据上诉人、被上诉人、张祥与中国银行铜山支行签订的贷款合同，被上诉人作为担保人依法负有向银行偿还贷款的义务，被上诉人偿还后也仅是可以向上诉人进行追偿，上诉人也有义务向被上诉人进行返还，但该种法律关系属于返还财产的法律关系，上诉人办理了贷款后银行已向被上诉人支付了贷款部分购房款，被上诉人已经收到相关房款，与被上诉人向上诉人进行追偿不具有关联性。
根据双方二审期间提供的证据，结合双方的质证意见，本院确认以下事实：
2015年1月6日周莹莹作为借款方（乙方），佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司作为出借方（甲方），徐州美的新城房地产开发有限公司为开发商，签订《购房首付款借款协议书》一份，约定乙方于2015年1月3日购买徐州美的新城房地产开发有限公司开发的美的翰城项目21楼1单元1801首付款不足，现向甲方进行借款。经双方友好协商，达成协议如下：一、借款金额，乙方向甲方借款金额为175000元……三、借款及还款期限：借款及还款期限为20个月，即从2015年1月3日至2016年8月30日。四、上述首付款分成7期由乙方归还给甲方：1、第一期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2015年4月3日。2、第二期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2015年7月3日。3、第三期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2015年10月3日。4、第四期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2016年1月3日。5、第五期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2016年4月3日。6、第六期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2016年7月3日。7、第七期还款金额人民币（大写）：贰万五千元整，支付时间2016年8月3日。五、借款支付：……由甲方直接支付给开发商。六、保证及违约条款：……4、乙方同意，如逾期还款超过30天的，开发公司有权解除其与借款人签署的认购协议和商品房买卖合同并收回房屋，乙方应向开发公司支付房屋总借款20%违约金。同时，乙方应及时配合开发商到房地产交易中心办理《商品房买卖合同》的注销等相关收；否则，乙方还应当在开发商书面通知配合办理相关注销手续之日起按日向开发商额外支付房款余额3‰的违约金……。
上诉人周莹莹因未偿还佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司上述已届期借款，2015年10月15日佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司以上诉人周莹莹为被告诉至徐州市云龙区人民法院，经法院调解双方达成一致调解意见，形成（2015）云民初字第3885号民事调解书，内容如下：一、被告周莹莹于2015年11月30日给付原告佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司借款25000元；二、2016年2月1日前被告周莹莹给付原告佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司借款50000元；三、截止至2015年10月10日未给付借款的违约金7325元被告周莹莹于2016年2月1日之前给付原告佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司。后因周莹莹未履行上述调解协议，2016年1月8日佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司向徐州市云龙区人民法院申请执行。2016年2月17日徐州市云龙区人民法院作出（2016）苏0303执58号执行案件办理结果告知书，载明周莹莹自动履行25929元。剩余5万借款及违约金，佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司于2016年9月6日向徐州市云龙区人民法院申请强制执行，徐州市云龙区人民法院于2016年9月9日向周莹莹送达执行通知书，周莹莹未履行义务，后徐州市云龙区人民法院于2017年2月27日作出（2016）苏0303执2149号执行裁定，但目前未有执行结果。
另，因上诉人周莹莹逾期偿还中国银行股份有限公司徐州铜山支行的涉案房屋贷款，2017年3月16日中国银行股份有限公司徐州铜山支行以上诉人夫妇及被上诉人为被告，诉至徐州市铜山区人民法院，后经法院调解形成（2017）苏0312民初2687号民事调解书，其中内容：一、截止至2017年2月14日，被告张祥、周莹莹尚欠中国银行股份有限公司徐州铜山支行贷款本金503675.77元、利息9713.07元，罚息215.82元，合计513604.66元，张祥、周莹莹已于2017年4月11日将逾期部分款项全部还清，自2017年5月起按照原合同继续履行；二、律师费25000元，张祥、周莹莹于2017年5月15日前给付原告10000元，于2017年5月30日前给付原告15000元；三、如被告张祥、周莹莹按照上述约定按期足额履行付款义务，双方就本案再无其他纠纷；如被告张祥、周莹莹有任一期未按上述约定履行付款义务，原告有权就被告未支付的款项（包括到期未付和未到期的，律师费按照33000元执行）申请法院执行；四、被告徐州市美的新城房地产发展有限公司对上述债务承担连带保证清偿责任，被告徐州市美的新城房地产发展有限公司承担保证责任后有权向被告张祥、周莹莹追偿。后因上诉人周莹莹未足额履行上述调解协议约定款项，中国银行股份有限公司徐州铜山支行申请徐州市铜山区人民法院执行，被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司作为被执行人，分别经（2017）苏0312执2656号、（2017）苏0312执2678号执行案件，被扣划38100元、486003.81元。
除以上首付款问题外，本院二审查明其他事实与一审查明一致。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同是否应予以解除；2、原审法院关于违约金的判决是否适当；3、上诉人是否已向被上诉人支付首付款15万元。
一、关于上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同是否应予以解除问题。本院认为，根据查明事实，上诉人购买被上诉人开发的涉案房屋，但因其本身欠缺偿还能力，存在逾期偿还银行贷款和借款的事实，违反买卖合同约定，一审判决解除合同并无不当。上诉人首付款225921元不足，与佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司签订借款合同，借款175000元。余款527000元与中国银行股份有限公司徐州铜山支行签订贷款协议，以贷款形式支付被上诉人。但上诉人一方面未能按借款协议偿还借款，导致佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司向法院申请强制执行，且尚有余款目前没有执行结果；另一方面上诉人亦未能按期偿还银行贷款，中国银行股份有限公司徐州铜山支行通过诉讼途径，从作为担保人的本案被上诉人处分两次共强制执行了524103.81元。故，上诉人逾期偿还银行贷款和借款是事实。根据上诉人与佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司签订借款协议第六条第四项约定，以及上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人有权解除与上诉人之间的商品房买卖合同。故，上诉人主张其已经履行合同主要义务，一审判决合同解除没有依据的主张，本院不予支持。
二、关于原审法院关于违约金的判决是否适当问题。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第七条约定，上诉人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。一审据此判决上诉人按照全部房款的20%向出卖人支付违约金有事实依据，亦符合法律规定。上诉人主张违约金过高，本院不予支持。
三、关于上诉人是否已向被上诉人支付首付款15万元问题。本院认为，根据查明事实，上诉人在双方签订买卖合同后，约定首付款为225921元，但上诉人仅实际支付了被上诉人50921元，剩余175000元以向佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司借款的形式，由佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司直接向被上诉人支付。上诉人与佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司双方约定，上诉人分7期向佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司偿还175000元。另约定如上诉人逾期还款超过30天的，开发公司（本案被上诉人）有权解除其与借款人签署的认购协议和商品房买卖合同并收回房屋，上诉人还应向开发公司支付房屋总借款20%违约金。但上诉人并未按照其与佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司签订的借款协议偿还任何一期借款，导致佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司通过诉讼向上诉人进行追讨，并通过法院进行强制执行，截至目前为止仅执行到25000元，剩余款项尚未有执行结果，上诉人亦未举证证明其继续向佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司履行了还款义务。因此，上诉人违反了借款协议约定，上诉人亦不能证明佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司已按双方的借款协议履行了向第三方付款的义务。且被上诉人陈述佛山市美的物业管理有限公司徐州分公司仅向其支付了从上诉人处执行来的25000元，综上，上诉人目前尚无证据证明其已实际向被上诉人支付了15万元。
综上所述，上诉人周莹莹的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11329元，由上诉人周莹莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 李 琳
二〇一八年五月一十五日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰