广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终662号
上诉人(原审第三人)：中国银行股份有限公司阳江分行，住所地：广东省阳江市江城区新江北路55号。
负责人：李俊涛，该行行长。
委托诉讼代理人：欧建华，广东赢信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文靖，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾广业，男，1958年2月26日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：马实飞，阳江市江城区南恩街道法律服务所法律工作者。
原审被告：林贤秀，女，1955年3月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审第三人：雷法忠，男，1966年5月7日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审第三人：杨丽娥，女，1967年9月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人中国银行股份有限公司阳江分行（以下简称中行阳江分行）因与被上诉人曾广业、原审被告林贤秀、雷法忠、杨丽娥案外人执行异议之诉一案，不服阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1815号民事判决，向本院提出上诉。
中行阳江分行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回曾广业一审全部诉讼请求。事实与理由：一、已抵押的土地使用权“部分”转让是无效的，原审法院却认定为有效明显是事实认定不清，判决理由不成立。1、已抵押的11238平方米土地是一个整体，只有一个产权证，国土、规划部门没有允许其分割处理的相关批准文件。2、中行阳江分行从来没有同意先行处理部分房地产这一处理方案3、假若分割处理抵押物，必然导致抵押物的价值极大贬低、增加抵押物的变现难度。4、涤除部分抵押权在实务中也无法操作。涤除抵押权具有整体性。本案雷法忠、杨丽娥向中行阳江分行借款的抵押物是一宗房地产、该宗房地产（包括11238平方米工业用地）只设立了一个抵押权，本身就无法割裂开来处理该抵押物，同样也不能先处理部分抵押物涤除部分抵押权，再行处理余下抵押物涤除余下部分抵押权。二、原审法院判决曾广业行使涤除权的方式明显是错误的。1、一审判决在曾广业代为清偿“部分”债务即可以行使涤除权是错误的。2、一审判决在曾广业未发生代偿事实即可以行使涤除权是错误的。《物权法》第一百九十一条第二款明确受让人行使涤除权的前提是“受让人代为清偿债务”，根据该条款的规定，受让人必须事实上清偿债务，符合这一客观条件，才可以行使涤除权，才有权进一步取得抵押物的物权。本案中，曾广业分文未付中行阳江分行，本案抵押权人（即中行阳江分行）的抵押权人权利没有得到全面、有效、完全的实现。原审法院通过假设的方式，让曾广业代为清偿后行使涤除权，这明显是逻辑上的错误，也是法律适用上的错误。
曾广业辩称：一、本案的雷法忠、杨丽娥将土地2605.21平方卖给曾广业，与其用于贷款抵押的土地是否为同一块土地，因为雷法忠用于抵押的土地，其证号为粤房地证第C××××××3号，根据该房地产权证注明其用地面积为3002.95平方米，虽然其证所使用的土地3002.95平方米与雷法忠原有的11228平方米土地是同一证件，但是其实际上已经是分开的。所以，雷法忠向中行阳江分行借款使用的土地和房产的房地产权证是第C××××××8号，而雷法忠卖给曾广业的土地是不包含在该产权证范围内的。因此，雷法忠用于抵押的土地与曾广业向雷法忠购买的土地是不相矛盾的。二、曾广业向雷法忠购买土地，不存在虚假的行为，是善意取得。曾广业购买土地的购地款已经付清，并在该土地上建有厂房并生产经营，在我方建厂使用过程中，中行阳江分行未曾提出异议，也没有到法院主张权利。基于上述理由，请求二审法院维持一审判决。
曾广业向一审法院起诉请求：一、确认曾广业与雷法忠于2014年3月22日签订的《协议书》合法有效；二、判决解除对位于阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地面积为2605.21平方米的土地使用权的查封，并停止执行；三、判决第雷法忠、杨丽娥协助曾广业将协议中转让的土地权属过户至曾广业名下。
一审法院认定的事实：位于阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地,面积11238平方米的土地权属人登记在雷法忠名下，雷法忠持有东府国用（20××）第1×××××1号土地使用证。2007年，雷法忠在上述土地上建起二层框架、混合结构房屋。2008年1月30日，雷法忠办理了《房地产权证》，证号：粤房地证字第C××××××8号。该证载明“权属人：雷法忠；房屋所有权来源：2007年自建；房屋用途：工业；占有房屋份额：全部；房屋所有权性质：私有；土地使用权来源：出让；土地使用权性质：国有；房屋座落：阳东县甲镇甲村民委员会乙地；建筑结构：框架、混合；建基面积：3002.95平方米；建筑面积：5959.5平方米；四墙归属：东自墙至空地、南自墙至水巷、西自墙至江城至大八公路、北自墙至空地；土地情况：用途：工业；使用权类型：出让；使用权面积：11238平方米；自用面积：11238平方米；使用权证号：东府国用（20××）第1×××××1号；填证机关：阳东县人民政府土地发证办公室。”
2013年2月18日，雷法忠、杨丽娥将上述《房地产权证》抵押给中行阳江分行借款850万元，期限5年，双方签订《中国银行股份有限公司个人贷款抵押合同》，合同编号：JG86CA20130091号，并于2013年2月22日办理了他项权证，证号：粤房地他项权证阳东字第03×××××××8号。该证载明：“房地产他项权利人：中国银行股份有限公司阳江分行；房地产权属人：雷法忠；房地产权证号：粤房地证字第C××××××8号；房屋座落：阳东县甲镇甲村民委员会乙地；他项权利范围：全部房地产；他项权利种类：抵押借款；债权数额：捌佰伍拾万元整；附记：评估价值：壹仟伍佰贰拾贰万捌仟叁佰元整；抵押期限：2013年02月18日至2018年02月17日”。抵押评估对象包括土地面积11238平方米，评估价值7866600元、框架结构房屋面积5843.6平方米，评估价值7257751元、混合结构房屋面积115.45平方米，评估价值103905元。
借款后，雷法忠、杨丽娥未依约归还上述借款，中行阳江分行诉至原审法院。原审法院作出（2015）阳城法民二初字第28号民事判决，判决雷法忠、杨丽娥偿还中行阳江分行借款本金6931019.74元及利息262421.52元、罚息26280.28元（计至2014年12月14日止），判决中行阳江分行对处理雷法忠所有的坐落于阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地房地产（房地产权证号：粤房地证字第C××××××8号）所得价款在权利价值850万元范围内享有优先受偿权。
2014年3月22日，雷法忠（甲方）将上述土地11238平方米中，约3300平方米的土地转让给曾广业（乙方）。双方签订《协议书》，约定“甲方同意将名下位于阳东县甲镇甲村委会乙地（即江城至大八公路甲地段路边）11238平方工业用地北位约3300平方工业用地（以实量面积为准），按每平方价款1300元转让给乙方；签订协议之日，乙方即交买地订金60万元给甲方。签订协议后，如果甲方不将上述土地转让给乙方，同意双倍退还定金回乙方。在手续清楚完善情况下，如乙方不买甲方上述土地所交定金归甲方所有；由于甲方上述转让给乙方的土地至签订协议之日，还在阳江中行抵押贷款。为此，甲方同意乙方交付的60万定金连同乙方于2014年3月30日交付的首期买地款200万元一并用于偿还甲方在阳江中行贷款，取回用于抵押借款的土地证；甲方同意，自签订本协议之日起，90天内到主管部门将上述11238平方的土地证分为两本证，其中一本面积约为3300平方米。分证所需费用全部由甲方负责。甲方领到上述两本新国土证之日，即同乙方办理3300平方的土地证过户手续，将土地证过户至乙方名下，所需过户费用由甲、乙双方各承担50%。”协议签订后，曾广业共支付购地款356万元给雷法忠、杨丽娥，其中，2014年3月22日交订金60万元、同年3月26日付款150万元、5月7日付款16万元、5月24日付款20万元、5月27日付款12万元、5月30日付款20万元、6月23日付款23万元、7月2日付款20万元、7月6日付款10万元、7月7日付款10万元、8月4日付款13万元、5月21日付款2万元。2014年11月14日，曾广业在上述土地建起厂房，厂房与另外的土地有一条约8米宽的路分隔，厂房登记为阳东区甲镇晴宝眼镜制品厂，经营范围：眼镜架、镜片、五金、木制品产销等。
2014年11月6日，林贤秀因与雷法忠、杨丽娥发生借贷纠纷而诉至原审法院，请求雷法忠、杨丽娥偿还借款80万元及利息。诉讼中，根据林贤秀的申请，原审法院于2014年11月18日作出（2014）阳城法民一初字第1693号民事裁定，查封了阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地房地产（证号：粤房地证字第C××××××8号，以280万元为限）。2015年2月16日，原审法院作出（2014）阳城法民一初字第1693号民事判决书，判决雷法忠、杨丽娥偿还林贤秀借款80万元及利息。
2015年6月8日，林贤秀向原审法院申请强制执行。执行中，原审法院委托深圳市国潼联土地房地产评估有限公司对位于阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地房地产（房地产权证号：粤房地证字第C××××××8号）进行评估，评估净值10140930元，包括工业用地（已办证），土地面积11238平方米，评估净值（扣除预计税费）为3396405元、地上一栋厂房及配套（已办证），建筑面积5959.05平方米，评估净值（扣除预计税费）为5145640元、地上一栋建筑物（未办证），建筑面积644平方米，评估净值（扣除预计税费）为333656元、地上分摊一栋厂房（未办证），建筑面积1980.046平方米，评估净值（扣除预计税费）为1265229元。
2015年10月9日，案外人曾广业（曾广业）向原审法院提出执行异议。2015年10月12日，原审法院作出（2015）阳城法执异字第42号执行裁定，裁定驳回案外人曾广业的异议。曾广业不服，向原审法院提起诉讼，请求如诉称。
诉讼中，曾广业主张雷法忠向中行阳江分行贷款抵押的粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》的土地并不包括雷法忠转让给其约3300平方米的土地。中行阳江分行主张雷法忠向其贷款是用粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》的全部土地共11238平方米以及地面上的房屋、建筑物抵押的。
另查，原审法院委托阳江市国土资源局测绘队对曾广业与第三人转让的约3300平方米土地进行实地测绘，并作出《2426.08-510.07图》，实测面积为3499.4平方米。其中2605.21平方米，属于粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》内的土地，具体坐标为：、、、、、、；与其相连，但未确定土地权属有894.19平方米，具体坐标为：、、、。诉讼中，经原审法院释明，曾广业在原审法院作出的《询问笔录》中称，其坚持庭审意见，但法院确认为上述2605.21平方米土地的抵押权人为中行阳江分行，其要求法院先行处理阳东县甲镇甲村委会乙地8632.79平方米（11238平方米-2605.21平方米）的土地及地面上的房屋、建筑物的价款，清偿中行阳江分行债务，不足部分其在受让2605.21平方米土地使用权价值（按评估价值范围）内代雷法忠支款给抵押权人涤除抵押权后办过户手续
一审法院认为：本案是案外人执行异议之诉。曾广业与雷法忠签订《协议书》，约定雷法忠将登记在其名下的粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》内，坐标为、、、、、、范围内，面积2605.21平方米的土地及未办理权属登记的894.19平方米土地转让给曾广业。对于取得权利证书的2605.21平方米土地转让效力问题。首先，要理清该土地是否列入抵押的范围。根据中行阳江分行提供的粤房地他项权证阳东字第0300017498号他项权证，从该证的内容以及抵押评估对象看，应认定雷法忠向中行阳江分行贷款抵押是用粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》的全部土地11238平方米以及地面上的房屋、建筑物抵押的，中行阳江分行对处理阳东县甲镇甲村委会乙地房地产价款有优先受偿权。曾广业主张雷法忠向中行阳江分行贷款抵押的粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》的土地并不包括雷法忠转让给其约3300平方米的土地，证据不足，原审法院不予采纳。
既然转让的土地已列入抵押的范围，且未有证据证明该土地转让已经抵押权人同意，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，受让人代为清偿债务涂销抵押权，是抵押物买受人的权利，涂除权制度能平衡保护抵押物买卖双方和抵押权人的利益，受让人代为清偿债务涂销抵押权后，是可以办理有关转让手续的，且由于曾广业已在受让的2605.21平方米土地上建好厂房，并使用多年，同时，受让土地与其它土地可以分开处理，曾广业同意先行处理阳东县甲镇甲村委会乙地8632.79平方米（11238平方米-2605.21平方米）的土地及地面上的房屋、建筑物的价款，优先清偿抵押权人中行阳江分行债务，不足部分其在受让2605.21平方米土地使用权价值内代雷法忠履行偿还借款给抵押权人涤除抵押权，故应认定曾广业与雷法忠签订的《协议书》中转让2605.21平方米土地使用权有效，转让未办理权属登记的894.19平方米土地无效。鉴于合同有效，曾广业请求涤除2605.21平方米土地的抵押权后办过户手续，这样对发展生产，化解社会矛盾，维护社会稳定也是有利的，原审法院予以准许。
林贤秀、雷法忠、杨丽娥经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、曾广业与雷法忠于2014年3月22日签订的《协议书》中，确认雷法忠转让2605.21平方米，坐标为：、、、、、、土地给曾广业合法有效，其余未办理权属登记的894.19平方米土地使用权转让无效；二、限雷法忠、杨丽娥在曾广业涤除上述2605.21平方米土地抵押权后六十日内协助曾广业将坐落于阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地，粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》内，面积2605.21平方米，宗地四点坐标分别为：、、、、、、的土地使用权变更登记至曾广业名下，办证过程中所产生的费用由曾广业与雷法忠、杨丽娥各承担一半；三、驳回曾广业的其他诉讼请求。一审案件受理费33892元，由雷法忠、杨丽娥共同负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”，因此，案外人执行异议之诉应围绕当事人提出的执行异议能否阻却执行进行审查，如果案外人同时提出确认权利的诉讼请求可以一并作出处理。本案中曾广业向一审法院提出三项诉讼请求：一、确认曾广业与雷法忠于2014年3月22日签订的《协议书》合法有效；二、解除对位于阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地面积为2605.21平方米的土地使用权的查封，并停止执行；三、判令雷法忠、杨丽娥协助曾广业将协议中转让的土地权属过户至曾广业名下。除第二项请求停止执行阳江市阳东区甲镇甲村民委员会乙地面积为2605.21平方米土地使用权的诉讼请求外，其他一、三项诉讼请求，均不是本案案外人执行异议之诉的审理范围，原审法院判决第一、二项主文确认合同效力及判决继续履行，均超出案外人执行异议之诉的审理范围，曾广业在本案第一、三项诉讼请求均应予驳回。
本案主要审理案外人曾广业就执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权利，结合当事人的诉辩意见，本案有两个争议焦点：一、雷法忠转让阳东县甲镇甲村委会乙地2605.21平方米土地是否列入抵押范围；二、曾广业请求停止执行阳东县甲镇甲村委会乙地2605.21平方米土地使用权应否支持。
对于争议焦点一、经阳江市国土资源局测绘队实地测绘，阳东县甲镇甲村委会乙地2605.21平方米，属于粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》内的土地，上述土地应列入雷法忠向中行阳江中行借款抵押范围，理由如下：1、粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》的房地产抵押给中行阳江分行，粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》中注明，该房产土地面积是11238平方米，由此证实粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》中土地11238平方米列入抵押范围；2、雷法忠向中行阳江分行借款时作抵押物价值评估时，评估价格15229300元中，其中包括了土地11238平方米价值7866600元；3、雷法忠与曾广业在2014年3月22日签订《协议书》约定：“甲方（雷法忠）上述转让给乙方（曾广业）的土地至签订协议之日，还在阳江中行抵押贷款。为此，甲方同意乙方交付的60万定金连同乙方于2014年3月30日交付的首期买地款200万元一并用于偿还甲方在阳江中行贷款，取回用于抵押借款的土地证”，亦证实曾广业清楚其受让的土地已在中行阳江分行抵押的事实。综上，本院认定雷法忠转让阳东县甲镇甲村委会乙地2605.21平方米土地列入抵押范围。
对于争议焦点二，林贤秀申请执行的案件属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的为，粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》中房地产，属于不动产，故本案应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定进行审查，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，受让人可以行使涤除权，代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，但本案中曾广业作为受让人在明知转让土地存在抵押权情况下，没有为债务人雷法忠清偿了债务，雷法忠也没有自行偿还欠中行阳江分行的债务，中行阳江分行对粤房地证字第C××××××8号《房地产权证》中房地产的抵押权仍然存在，雷法忠向曾广业转让的阳东县甲镇甲村委会乙地2605.21平方米土地未能办理过户登记到曾广业名下，曾广业自身存在一定原因，本案不符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（四）项“非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，因此，对于曾广业请求停止执行阳东县甲镇甲村委会乙地2605.21平方米，本院不予支持。
综上所述，中行阳江分行请求驳回曾广业诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决第一、二项判决主文确认合同效力及判决继续履行，超出案外人执行异议之诉的审理范围，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1815号民事判决；
二、驳回曾广业的诉讼请求。
一审案件受理费33892元，二审案件受理费33892元，均由曾广业负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 莫怡华
二〇一七年九月一日
件与原本核对无异
书记员 詹礼迪
曾秋霞