扶沟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扶刑初字第117号
公诉机关扶沟县人民检察院。
被告人梁某某，女。因涉嫌诈骗犯罪于2013年11月20日被扶沟县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2013年12月2日经扶沟县人民检察院批准，同日被扶沟县公安局逮捕。现羁押于周口市看守所。
辩护人孙义淇、郑慧娜，河南五色石律师事务所律师。
扶沟县人民检察院以扶检刑诉（2014）29号起诉书指控被告人梁某某犯诈骗罪，于2014年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶沟县人民检察院指派检察员谢国维、魏慧霞出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人孙义淇、郑慧娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
扶沟县人民检察院指控称，2012年10月份至2013年2月份，被告人梁某某以推销“山西兰花牌”尿素的名义，采取低价为农资户牛某某、谭某某、张某甲、张某乙、侯某某“配货装车”的方式，取得农资户的信任，让五人在不同时间（2013年1月16日至2月22日）将钱款共计215260元汇到自己的账户，在农资户多次催要化肥的情况下，以“正在装车”、“车没排上队”、“货明天就到了”为幌子搪塞五农资户，后被告人梁某某失去联系，并将钱款用以个人消费，直至2013年11月20日被扶沟县公安局抓获。公诉机关向法庭提供的主要证据有被告人梁某某的供述与辩解，被害人牛某某、张某甲等人的陈述，辨认笔录，以及相关书证等证据，认为被告人梁某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人梁某某�称其收到牛某某、张某甲等5人的货款是事实，但是其与牛某某等5人一直有业务往来，其没有向牛某某等5人发货应当承担违约责任，其行为构不上诈骗犯罪。
被告人梁某某辩护人的辩护意见是：1、不能认定被告人梁某某主观上具有以非法占有为目的的故意，被告人梁某某客观上根本不存在诈骗犯罪中的虚构事实或者隐瞒真相；2、本案属于因买卖合同发生的经济纠纷，不属于刑法意义上的诈骗行为，被告人梁某某的行为构不上诈骗犯罪。其辩护人向法庭提供的证据有周口市秋华农业生产资料销售有限公司验资报告、股东投资交款单及银行询证函、组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、（2013）商民初字808号民事判决书、（2013）商民初字809号民事判决书、马某某于2013年5月8日及9月8日为梁某某向牛某某和张某乙等人筹备货源清单等证据。
经审理查明：2010年前，被告人梁某某在周口市农业生产资料公司工作。2012年3月份被告人梁某某注册成立周口市秋华农业生产资料销售有限公司（一人有限责任公司），经营销售化肥业务。2012年10月份至2013年2月份，被告人梁某某以推销“山西兰花牌”尿素的名义，采取低于出厂价格的方法，以为农资户牛某某、谭某某、张某甲、张某乙、侯某某“配货装车”的方式，取得农资户的信任，让五人在不同时间（2013年1月16日至2月22日）将钱款共计215260元汇到自己的账户，但被告人梁某某并未将收到的五被害人的货款汇入山西省晋城市兰花集团化肥厂，而私自将该款供他人使用。后在牛某某等被害人多次催要化肥的情况下，以“正在装车”、“车没排上队”、“货明天就到了”为幌子搪塞五农资户，后被告人梁某某失去联系。2013年11月20日被扶沟县公安局抓获。
上述事实有下列证据证�：
1、被告人梁某某供述了2012年12月份至2013年年初，其以推销山西兰花牌尿素化肥的方法，收取牛某某等五人的货款共计215260元，后将该款用于和他人合伙搞建筑使用，该批款项被他人骗取，在牛某某等人向其催促发货和追要货款的情况下，其以“正在装车”、“车没排上队”、“货明天就到了”等理由予以推托的事实。
2、被害人牛某某陈述了其于1991年至1992年通过周口农资公司的马某某认识梁某某，2012年10月份一个自称是梁某某的人给其电话联系，以低于市场进价每吨按2030元的价格向其推销10多吨的山西兰花牌尿素，其向梁某某发送的银行卡号上汇款3万元后，梁某某以所要化肥少、不够车为由，让其配车再汇款27120元增购11吨兰花牌尿素，后其多次催促梁某某发货，梁某某以“车正在厂里装货、车正在路上走着、下雾了车堵在高速公路上”等理由推托，直至2013年7月10日左右，梁某某的3个手机号码都无法取得联系，后听说谭某某、张某甲等人也遇到这种情况的事实。
3、被害人张某乙陈述了2013年1月份其通过化肥经营户张书义与梁某某取得联系，并向梁某某购买山西兰花牌尿素，以及其分4次向梁某某汇款共计68080元，后其多次催促梁某某发货，梁某某以各种理由推托，后梁某某手机关机，无法联系，以及后来其于2013年8月份报警的事实。
4、被害人侯某某陈述了2013年春节前10天左右的一天上午，梁某某向其打电话以扶沟县总代理的名义、并以每吨2100元的价格向其推销山西兰花牌尿素，后其于2013年2月4日向梁某某发送的信用社卡号上汇款10500元，之后，梁某某以“快过年了、车不好找、再等等”，以及“这一车不够车，还差10吨，再给你便宜点，2000元一吨，你别给张某乙说这个价钱”等为由让其再汇款购买化肥，其拒绝后�某某不再主动给其打电话的事实，以及后其多次催促发货，梁某某以各种理由推托，其向梁某某要求退款后，梁某某的手机一直关机无法联系的事实。
5、被害人谭某某陈述了2012年12月份的一天，一个自称是周口生产公司梁某某的人给其打电话推销山西兰花牌尿素，后以每吨2040元的价格向其推销28吨兰花牌尿素，后其分别于2013年1月29日、2月22日分2次给梁某某汇款共计57120元，后梁某某始终未向其发货，后其和张某甲等人到郑州一小区找到梁某某要求退钱，梁某某以“没钱、车在厂里等着呢、马上发货”等理由推托，以及后来再去郑州找梁某某找不到，电话也打不通的事实。
6、被害人张某甲陈述了2013年春节前的几天，一个自称是周口市生产公司的梁某某的人，以“让其配车和2040元每吨的价格”向其推销山西兰花牌尿素，后其通过谭某某向梁某某汇款22440元，后梁某某以“车没有排上队，等几天再说”等为由推托，后其和谭某某等人到郑州找到梁某某，梁某某以“给拉货司机打电话”为由说第二天发货，次日通过与兰花牌尿素厂家的司机电话联系，拉货司机说“并未接到梁某某的电话”，后其到梁某某的住处去找梁某某无法取得联系，以及后来多次去梁某某住处也没有找到梁某某，梁某某的手机也一直关机或停机的事实。
7、河南省农村信用社存款凭条及存取款记录，证实2013年1月16日至2013年2月22日，被害人张某乙、张某甲、牛某某、谭某某、侯某某分别通过农村信用社向被告人梁某某汇款共计215260元的事实。
8、山西兰花科创化工生产经营管理中心销售部回复函，证实2013年8月14日，山西兰花科创化工生产经营管理中心销售部回复扶沟县公安局刑警大队，被告人梁某某不属于山西兰花科创化工公司的业务员，及2013年1月20日至2013年2月20日期间，兰花牌尿素的出厂价格为每吨2150元的事实。
9、扶沟县农业生产资料公司证明，证实被告人梁某某不是扶沟县农业生产资料公司职工的事实。
10、辨认笔录，证实经被害人谭某某、张某甲、牛某某辨认，被告人梁某某确系以推销兰花牌尿素化肥的名义诈骗其货款的人。
11、被告人梁某某身份证复印件。
12、被告人梁某某的辩护人向法庭提交的周口市秋华农业生产资料销售有限公司验资报告、企业法人营业执照、组织机构代码证以及税务登记证，证实2012年3月份被告人梁某某注册成立周口市秋华农业生产资料销售有限公司（一人有限责任公司），经营销售化肥业务。
以上证据经过庭审质证，被告人供述与被害人陈述、辨认笔录、汇款凭证、山西兰花科创化工生产经营管理中心销售部回复函、验资报告、企业法人营业执照等证据相互印证一致，�据确实充分，来源程序合法，依法予以认定。但被告人梁某某的辩护人当庭向法庭提交的（2013）商民初字808号民事判决书、（2013）商民初字809号民事判决书、以及马某某于2013年5月8日、9月8日记载的为梁某某向牛某某和张某乙等人筹备货源清单等证据，因商水县人民法院民事判决书中的当事人及审理查明的内容与本案公诉机关指控的被告人梁某某诈骗牛某某等5被害人的犯罪事实不是同一法律关系，与本案被告人梁某某诈骗犯罪的事实无关，且马某某于2013年5月8日、9月8日记载的为梁某某向牛某某和张某乙等人筹备货源清单仅为单方个人行为，也未得到被害人牛某某等人的确认与认可，被害人牛某某等人的损失也未得到退赔，因此，该证据不能作为有效证据使用，不予采信。
本院认为，被告人梁某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人�物共计215260元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成了诈骗罪。公诉机关指控被告人梁某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人梁某某违法犯罪所得215260元依法应予退赔。被告人梁某某辩称其与被害人牛某某等人之间系经济上的往来、事后其也曾给牛某某解释说明了货款的去向，其行为构不上诈骗犯罪，以及其辩护人辩称被告人梁某某主观上不具有以非法占有为目的的故意，客观上根本不存在诈骗犯罪中的虚构事实或者隐瞒真相的行为，本案属于因买卖合同发生的经济纠纷，且被告人梁某某事后也同意退还货款并积极组织货源，梁某某的行为不属于刑法意义上的诈骗，被告人梁某某的行为构不上诈骗犯罪的辩护意见，因与本案客观事实不符，也没有充分的证据予以证实，即使被告人梁某某事后给牛某某等人解释货款的去向和用途，有同意退还货款的意向和组织货源的行为，也仍属于犯罪行为实施后的弥补行为，况且被害人牛某某等人的损失也未得到实际弥补和退赔。因此，被告人梁某某及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。根据本案事实情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，于判决生效之日起十日内交纳。
二、责令被告人梁某某于判决生效之日起三十日内退赔被害人牛某某等人违法犯罪所得215260元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2018年11月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 娄本升
审判员 阙茂永
陪审员 孟宪海
二〇一四年七月三十日
书记员 王 彬