河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3534号
上诉人（原审原告）：张建海，男，1962年3月5日出生，汉族，农民，现住内丘县。
上诉人（原审原告）：杨忠敏，男，1966年8月27日出生，汉族，农民，现住内丘县。
上诉人共同委托诉讼代理人：赵亮，河北宣威律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：毕会妍，河北宣威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乔海霞，女，1975年5月15日出生，汉族，职工，现住内丘县。
委托诉讼代理人：李存之，河北衡益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志晓，北京市万商天勤律师事务所律师。
原审第三人：郝春国，男，1971年5月8日出生，汉族，职工，住内丘县。
上诉人张建海、杨忠敏因与被上诉人乔海霞及原审第三人郝春国案外人执行异议之诉一案，不服河北省内邱县人民法院（2016）冀0523民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建海、杨忠敏上诉请求：请求撤销河北省内丘县人民法院（2016）冀0523民初361号民事判决书，改判为支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、北京明正司法鉴定中心作出的司法鉴定因程序违法而被排除，不能作为证据使用。原告与第三人郝春国签订的以物抵债协议书是本案的关键，该协议书内容显示签订时间为2015年6月10曰，原审被告乔海霞对此有异议，申请对此协议书的形成时间做鉴定。原审法院在未与当事人协商、质证的情况下，私自委托了北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定。据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条，法院在接受鉴定申请后，理应首先组织当事人协商，协商一致选择合适的鉴定机构，协商不一致的，才能指定鉴定机构制定据《对外委托司法鉴定工作流程管理规定》第一条，鉴定材料必须经过当事人质证，而原审法院提交的鉴定材料没有当事人质证，故属于严重程序违法。由此，原审法院指定的鉴定机构北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见因程序违法而丧失其合法性，不能作为证据使用。二、由于北京明正司法鉴定中心的鉴定结论因程序违法而无效，一审法院在当事人双方协商一致情况下重新委托了司法部司法鉴定科学技术研究所做鉴定，鉴定意见是无法判断该协议形成时问。由于该鉴定结论无法证明以物抵债协议的形成时间，根据谁主张谁举证的原则，在案件事实真伪不明时，具有证明责任的当事人一方承担败诉风险，应认定该以物抵债协议有效。三、基于该协议，原告张建海、杨忠敏获得该合同标的物曰本小松PC210LC-8钩机（识别号：KMTPC180K62BF1432）的所有权。原审法院适用法律错误，该协议签订时间为2015年6月10曰，内容涉及以第三人占有物曰本小松PC210LC-8钩机所有权转移事宜，双方签字后，协议生效。根据《物权法解释》第十八条第二款的规定：“当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时”，视为郝春国已经将该钩机已经交付给张建海、杨忠敏。根据《物权法》第二十三条之规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”，张建海、杨忠敏取得该钩机所有权。由于此时钩机被本案被告乔海霞租赁占有使用，租赁期限为2015年5月14曰到2016年5月13日，故《协议书》中约定租期届满时，郝春国配合张建海和杨忠敏将该钩机运回。根据《物权法》第二十六条规定，钩机作为动产，通过指示交付方式，其所有物权在2015年6月10曰即转让给张建海、杨忠敏，但由于“买卖不破租赁”原则，基于租赁合同，承租人乔海霞合法占有该物。待租赁期满，乔海霞负有将租赁物返还上诉人的义务。
乔海霞答辩称，张建海、杨忠敏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张建海、杨忠敏向一审法院起诉请求：1、请求撤销（2015）内执字第248号执行裁定并解除查封；2、请求法院确认第三人郝春国租赁给被告乔海霞的日本小松210钩机为原告所有；3、请求判决被告立即将日本小松210钩机返还给原告；4、要求被告赔偿因被告行为给原告造成的损失至钩机归还之日。
一审法院认定事实：被告乔海霞与第三人郝春国原来较熟识，关系不错，双方于2009年-2011年在秦皇岛市××县经营铁矿，期间因经营亏损乔海霞退出合伙，郝春国为此于2011年11月9日为乔海霞打下欠乔海霞100万元的欠条。郝春国给付乔海霞现金10万元，用铲车抵顶15万元。尚欠75万元。为索要该欠款，乔海霞诉至法院，后经内邱县人民法院审理并判决，判决由郝春国偿还乔海霞75万元欠款。因郝春国未依判决履行还款义务，乔海霞于2015年10月向内丘县人民法院申请执行。内丘县人民法院于2015年12月11日裁定查封郝春国所有的日本小松210液压挖掘机一台（机型：PC210LC-8,机号：DBBF1432，制品识别号：KMTPC180K62BF1432）。2016年3月10日，原告张建海、杨忠敏向法院提出执行异议，称:郝春国与其二人于2015年6月10日签订协议书，郝春国已经将该挖掘机折价70万元抵给张建海、杨忠敏，因该挖掘机正在乔海霞处租赁，故要求租期届满交付挖掘机，约定协议签订当日生效。经内邱县人民法院审查驳回了张建海、杨忠敏的执行异议申请。张建海、杨忠敏又于2016年4月6日向内邱县人民法院提起案外人异议之诉，要求返还钩机，赔偿损失，遂形成此诉。在本案审理过程中，乔海霞申请对张建海、杨忠敏与郝春国所签订协议的形成时间进行鉴定，本院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，本院提供的比对材料为：比对材料1、（2015）内民二初字114号民事卷宗中2015年7月10日的庭审笔录；比对材料2、2016年2月16日的执行笔录，两份笔录中均有郝春国签字。经鉴定，鉴定意见为：该协议形成时间晚于比对材料1的形成时间，与比对材料2形成时间相当。张建海、杨忠敏不服，认为鉴定材料没有经其质证，申请重新鉴定，本院又委托了司法部司法科学技术研究所对该协议书的形成时间进行鉴定，提供的比对材料与前述的比对材料一致。经鉴定，鉴定意见为无法判断该协议形成时间。被告乔海霞支付了北京明正司法鉴定中心鉴定费11000元，原告张建海、杨忠敏支付司法部司法科学技术研究所花费的鉴定费3300元。另查明，郝春国于2016年9月13日向衡水市桃城区人民法院起诉，要求乔海霞给付郝春国挖掘机租赁费23万元。桃城区法院以确认双方的租赁合同于2015年8月20日解除，判决由乔海霞给付郝春国2015年5月14日至2015年8月20日期间的租赁费61972.22元。后郝春国又于2016年12月1日向衡水市桃城区法院起诉，认为乔海霞不归还挖掘机，造成郝春国损失，要求赔偿损失。衡水市桃城区法院作出判决，判决由乔海霞给付2015年8月21日至2015年12月18日之间的租赁费损失74750.01元。
一审法院认为，本案的争议焦点是二原告提出的案外人异议是否成立，即二原告对于法院查封的标的物钩机在法院查封之时是否享有所有权。原告所提供的主要依据就是二原告与第三人所签订的以物抵债协议书，因此该协议书是否真实有效以及协议书内容是否具有物权转移交付的效力是应当解决的问题。对于该协议书的真实性问题，二原告虽然提供了原告与第三人之间的财物方面的记录，但被告予以否认，该记录中所述内容具有不确定性。且与协议中所记载的双方因合伙经营矿山而欠款不符。本院委托北京明正司法鉴定中心对该协议书形成时间进行鉴定的鉴定结果显示，原告提供的该协议书属于法院对争议标的物查封之后所签订。即该协议书是不真实的。在对该协议书重新委托司法部司法科学技术研究所进行鉴定，提供同样的比对材料，该鉴定结果为：无法判断该协议形成时间。虽然结果与第一次鉴定结论不一致，但尚不足以否定第一次的鉴定结果。双方在庭审中均未对两份鉴定的技术性提出异议。因此，应当认定北京明正司法鉴定中心的鉴定结论是有效的。对于该协议书内容是否具有物权转移效力问题。该协议中第三项称：“本协议签订后，乙方（张建海、杨忠敏）即取得该钩机的所有权，但因该钩机现被他人租赁使用一年，待租期届满时（2016年5月13日），甲方（郝春国）配合乙方（张建海、杨忠敏）将钩机开走，拖车费由乙方（张建海、杨忠敏）承担。”如果按照约定的所有权从签订之时转移，则第三人与被告之间的租赁关系亦应随之转移。但事实并非如此，从第三人以自己的名义向被告主张租赁费及相关损失，并得到支持，以及第三人未在该诉讼中提及本案的案外人异议之事，可以得出第三人对于本案争议的标的物的所有权未转移是明知的。即该协议签订时物权并未发生转移。同理，如果按照协议中约定的租赁期届满时为物权交付的时间，则与签订协议时二原告即取得所有权的约定相矛盾，因此该协议书的内容是自相矛盾的，对于签订协议时发生物权转移的约定也是无效的。根据法律规定，所有权的四项权能即占用、使用、收益、处分，在二原告与第三人所签订的协议书中，在租赁期限内，二原告不具有该四项权能的任何一项，因此二原告在法院查封所争议的钩机之时，二原告不具有该钩机所有权。综上，二原告所提供的协议书不具有真实性，协议书的内容不具有所谓的协议书签订之时发生物权转移的效力，因此二原告的请求撤销（2015）内执字第248号执行裁定并解除查封、请求法院确认第三人郝春国租赁给被告乔海霞的日本小松210钩机为原告所有、请求判决被告立即将日本小松210钩机返还给原告、要求被告赔偿因被告行为给原告造成的损失至钩机归还之日的四项诉讼请求均不予支持。因鉴定所产生的鉴定费用应由二原告予以承担。对于被告乔海霞所提出的要求二原告赔偿其律师费的要求，不符合法律规定，本院不予支持。判决：一、驳回原告张建海、杨忠敏的诉讼请求；二、自本判决生效之日起五日内，原告张建海、杨忠敏给付被告乔海霞所花费的北京明正司法鉴定中心鉴定费11000元。案件受理费10800元，由原告张建海、杨忠敏负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本确对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人提出的案外人异议是否成立。上诉人提交的主要证据是2015年6月10日协议书和购物记录。被上诉人对购物记录的真实性予以否认，因记录中所述内容具有不确定性，且与协议中所记载的双方因合伙经营矿山而欠款不符，故对购物记录不予认定。关于协议书，一审委托北京明正司法鉴定中心对该协议书形成时间进行鉴定，鉴定结果显示：上诉人提供的该协议书系法院对争议标的物查封之后所签订。上诉人不服，以确定鉴定单位违法、鉴定材料未经质证为由，申请重新鉴定，一审又委托司法部司法科学技术研究所进行鉴定，提供同样的比对材料，该鉴定结果为：无法判断该协议形成时间。经查，在第一次选定鉴定机构时，原审法院询问并征求了各当事人的意见，上诉人杨忠敏表示同意由一审法院选择鉴定机构，因此上诉人关于确认鉴定机构违法的主张没有事实依据。退一步讲，因两次鉴定使用都是同样的比对材料，即使第一次鉴定程序有瑕疵，在上诉人没有证据否认第一次鉴定结果的情况下，原审认定北京明正司法鉴定中心的鉴定结论有效并无不妥。上诉人关于一审鉴定程序违法的主张，本院不予支持。
关于诉争标的物所有权是否发生转移问题。上诉人主张依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十八条“当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时”的规定，诉争的挖掘机通过指示交付方式所有权发生转移。本案中《协议书》第三项明确约定诉争标的物所有权从协议签订后即发生转移。如果按照约定的所有权从签订之时转移，则第三人与被上诉人之间的租赁关系应转移到第三人与上诉人之间。事实上诉争标的物作为动产至今由被上诉人占有，没有交付，上诉人也没有实际占有。而且在《协议书》签订后，第三人郝春国仍以自己的名义先是起诉要求被上诉人支付租金，后又起诉要求被上诉人赔偿损失，并经法院生效判决得到了支持。诉讼中第三人均以所有权人的身份主张权利，未提及本案的案外人异议纠纷。综上，原审认定第三人对争议标的物所有权没有转移是明知的并无不妥。上诉人关于诉争标的物为其所有的主张没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，张建海、杨忠敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人张建海、杨忠敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 新 戈
审判员 秦 一 臣
审判员 何秀艳二〇一七年十一月十六日
书记员 王 雨 昕