浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终263号
上诉人（一审原告）：叶康娟。
委托代理人：陈章隆，浙江五洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青田隆泰钼业有限公司。
法定代表人：朱伯和，该公司董事长。
委托代理人：陈东廷，系该公司总经理。
一审被告：陈美平。
上诉人叶康娟为与被上诉人青田隆泰钼业有限公司（以下简称隆泰公司）、一审被告陈美平民间借贷纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2015）丽青万商初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人叶康娟的委托代理人陈章隆，被上诉人隆泰公司的委托代理人陈东廷到庭参加诉讼。一审被告陈美平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2015年1月2日，陈美平因需资金周转向叶康娟借款500000元，约定月利息按2%，口头约定借款期限为1个月，并由隆泰公司承担连带偿还责任，如因借款纠纷而诉至法院，诉讼费、律师费等一切费用由借款人承担，陈美平亲自签字按印出具借条一张交由叶康娟收执，并在担保人处加盖了隆泰公司的公章。后陈美平支付了叶康娟4个月的利息（即40000元）。借款期限届满后，陈美平未履行还款义务，叶康娟诉至法院。
2015年9月16日，叶康娟向一审法院提起诉讼，请求依法判令：一、陈美平向叶康娟支付借款本金500000元及利息（利息自2015年5月2日起至本息还清之日止按月利息2%计算）；二、陈美平赔偿叶康娟因诉讼所支付的律师代理费20000元；三、隆泰公司对上述款项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由陈美平、隆泰公司承担。
隆泰公司在一审中答辩称：一、本案没有约定具体的担保期限，且口头约定借款期限是1个月（即2015年1月2日起至2015年2月1日止）。根据我国法律规定，在没有约定担保期限的情况下，担保期限为6个月，因此隆泰公司的担保期限到2015年的8月2日止，但是叶康娟9月份才到法院起诉，因此对于隆泰公司的担保期限已过，不应承担任何担保责任。二、根据我国《公司法》的规定，公司担保要经过股东会决议否则无效，该行为未经股东会决议，而隆泰公司在9月份收到法院的传票才知道公司被起诉，对之前的事情并不知情，因此隆泰公司不承担担保责任。
陈美平在一审中未作答辩。
一审法院审理认为：陈美平向叶康娟借款500000元，事实清楚，有借条为证，双方债权、债务关系明确。叶康娟履行了交付借款的义务后，陈美平未在双方约定的借款期限1个月届满前履行还款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。隆泰公司为该笔借款提供连带责任保证，其与叶康娟未约定保证期间，叶康娟有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求隆泰公司承担保证责任，叶康娟未要求保证人隆泰公司承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中叶康娟提供的证据不能证实其在2015年2月2日起的6个月内要求隆泰公司承担保证责任，叶康娟起诉时已过保证期间，故对叶康娟要求隆泰公司承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。叶康娟与陈美平在借条中注明月利息按2%计算及因借款纠纷而产生的律师费由借款人承担的约定，系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以支持。陈美平经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该案的审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年12月7日作出判决：一、陈美平于判决生效后十日内偿还给叶康娟借款500000元及利息（利息自2015年5月2日起至款项实际还清之日止，按月利率2%计算）；二、陈美平于判决生效后十日内支付叶康娟因实现债权而产生的律师代理费20000元；三、驳回叶康娟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，减半收取5150元，由陈美平负担。
叶康娟不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用程序违法，请求发回重审或依法判令隆泰公司对陈美平承担的款项承担连带偿还责任，二审诉讼费用由隆泰公司承担。一、一审法院认定本案借款期限1个月是错误的。虽起诉状表述“约定借款1个月”，但同时还约定“款贷出之后还清”，二者并列存在，强调“款贷出之后还清”才是对借款约定的本意，并非一审法院认定的上诉人自认借款期限是1个月。二、一审法院认定隆泰公司不承担连带保证责任错误。未经催讨即起诉不合常理，自2015年2月2日起，叶康娟就多次要求隆泰公司承担保证责任，起诉时未过保证期间，隆泰公司应承担连带保证责任。而且根据通话清单，结合傅灵珠及叶兰儿的证人证言，足以表明叶康娟委托傅灵珠向陈美平及隆泰公司催讨本案借款，陈美平也曾到叶兰儿的店里商讨还款事宜。三、一审法院存在程序违法。一审法院在第一次开庭后就无法联系到陈美平，但第二次开庭未采取公告方式送达即开庭，违反法定程序。
隆泰公司庭审中答辩称：案涉担保已过担保期限，且是无效担保，担保人不应承担保证责任，请求法院依法判决。一、叶康娟与陈美平对本案借款期限为1个月的口头约定合法有效。这种口头约定借款期限的形式符合日常行为习惯，高利贷的民间借款也只能用于短期临时周转，不可能长期使用，而且叶康娟在诉状中对口头约定的借款期限再次进行书面确认，是诉讼法规定的“自认”行为。二、叶康娟在二审开庭当天提交的陈美平与叶兰儿的通话记录，不能证明叶康娟向隆泰公司追讨过案涉借款。通话记录中陈美平的回答语焉不详，未对叶兰儿的问话作出明确回答，在1个月的借款期限届满后至起诉这段时间，叶康娟或是案外人叶兰儿、傅灵珠都没有对隆泰公司进行有效的催讨。案涉借款系陈美平个人债务，非隆泰公司的债务，公司对陈美平的债务并不知情，陈美平在2015年4月已不再担任公司的法定代表人，退一步讲，即使叶兰儿、傅灵珠向陈美平进行了有效的催讨，根据担保法司法解释的规定，这并不影响隆泰公司担保期间的经过，也不能就此视为对隆泰公司进行了有效的催讨。三、案涉担保属无效担保。根据公司法的规定，公司对股东或者实际控制人进行担保须经股东会决议同意，本案中原法定代表人陈美平未征得公司股东同意，擅自对自己的债务进行担保严重损害其他股东利益，该担保是无效的。
一审被告陈美平未到庭答辩，但其于庭后向本院陈述称：陈美平与叶康娟并不认识，案涉借款是由傅灵珠及叶兰儿介绍，借条在叶兰儿小店中出具。当时说法是借期1个月，等陈美平银行贷款贷出后归还借款，之后款未贷出，借条也就未写明期限，但其按照月息8分的高利，将利息送至叶兰儿的小店，共计支付了4个月的利息，每月利息40000元。2015年5-7月之间，傅灵珠曾电话联系陈美平催讨案涉借款，因陈美平家中有事，傅灵珠就没再说起。借款确实属实，但是傅灵珠未到隆泰公司向陈美平进行催讨。
二审期间，叶康娟向本院提供以下证据：1、手机通话清单；2、手机通话内容；3、手机通话录音光盘；拟共同证明案外人叶兰儿、傅灵珠受叶康娟委托，多次打电话或当面向陈美平催讨本案借款，借款时陈美平是隆泰公司的法定代表人，故叶康娟已多次向隆泰公司催讨案涉借款。隆泰公司质证认为：通话记录发生于陈美平驾车状态下，且未对叶兰儿的问题明确作出回答，通话内容只能说明傅灵珠来公司找过陈美平，并没有碰到他人，还说到利息40000元，其余内容与本案没有任何关系。隆泰公司及陈美平二审中未向本院提交新证据。对叶康娟提交的三组证据，本院认为，虽双方当事人认可通话内容发生于陈美平与叶兰儿之间，但该通话记录发生于一审判决之后，内容多以叶兰儿的单方陈述为主，陈美平未作明确回答，仅凭该通话记录无法证明本案借款及催款等相关事实，对该三组证据的证明力本院不予采纳。
一审查明的事实，各方当事人除对“口头约定借款期限为1个月”、“陈美平支付了叶康娟4个月的利息（即40000元）”有争议外，对一审认定的其余事实均无异议，本院对一审认定的各方无异议的事实予以确认。
本院认为，上诉人叶康娟长期居住国外系华侨身份，故本案属涉外合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，本案参照涉外民事诉讼程序编的特别规定进行审理。因被上诉人隆泰公司的住所地在浙江省青田县，故一审法院对本案享有管辖权。同时，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律”，双方在本案审理中一致选择适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律。
关于向陈美平送达的程序问题，经本院审查，一审法院两次开庭审理，均依法向陈美平送达了传票等相关诉讼文书，第一次送达由陈美平直接签收，第二次系按照陈美平签署的送达地址确认书采取邮寄方式送达，叶康娟当庭表示自愿撤回其第三项上诉理由。根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：隆泰公司是否应对陈美平向叶康娟借款的500000元本金及利息，以及叶康娟为实现债权支付的20000元律师费承担连带担保责任。针对该争议焦点，本院分析认证如下：
第一，关于案涉借款期限，陈美平在庭后陈述称当时曾口头约定借款期限为1个月，并说好等其泰隆银行的贷款贷出来后归还叶康娟的借款，故未在借条中写明借款期限。叶康娟在一、二审的庭审中对借款期限的陈述亦是如此。本院认为，双方口头约定在先，出具借条在后，即使双方口头约定借期1个月，款贷出还，但双方并未在借条上约定借款期限为1个月，应视为双方以书面形式变更了口头约定。而且，在实际履行中，陈美平也未在1个月期满后归还案涉借款，而是连续向叶康娟支付了4个月的利息，由此可认定双方在实际履行中系按照借条约定执行，案涉借款应视为未约定履行期限。隆泰公司自愿在该借条上担保人处盖章确认，视为对借条所载全部内容的认可，包括对借条未约定借款期限的认可。隆泰公司将本案借款期限片面解读为1个月，与事实不符，本院不予支持。关于隆泰公司主张案涉借款周期短，为临时性的周转，属高利贷借款，因其未能提供证据证明案涉借款涉嫌高利贷性质借款，对其该项主张本院不予支持。
第二，关于案涉借款利息的支付，陈美平主张其连续4个月按照8分高利息即每个月40000元，向叶兰儿支付利息，但叶康娟仅认可陈美平按照月利率2%支付了借款发生后4个月的利息共计40000元。本院认为，陈美平未能提供证据证明案涉借款系高利贷借款，对其连续4个月每月支付40000元利息的主张也无任何证据加以佐证，结合借条载明的月利率为2%以及叶康娟的自认，一审关于陈美平向叶康娟支付4个月40000元利息的认定无误，陈美平的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
第三，关于隆泰公司的担保责任，虽一审中因程序问题，傅灵珠、叶兰儿二人的证人证言未被采纳，但结合一审中叶康娟提交的客观真实的通话详单，可以看出2015年5-7月份之间傅灵珠与陈美平之间有多次通话，而陈美平庭后亦认可该期间傅灵珠曾打电话向其催讨案涉借款，二者之间可相互印证。如前所述，案涉借款未约定履行期限，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，叶康娟自2015年5月起要求陈美平履行还款义务，虽未约定宽限期，但叶康娟在2015年9月通过向一审法院起诉的方式主张隆泰公司承担担保责任，显然未超过隆泰公司法定的担保期限，隆泰公司应就案涉借款承担连带保证责任。此外，因借条明确约定担保人对借款本金、利息及其他费用承担连带偿还责任，故隆泰公司的担保责任除案涉借款本息外还应及于叶康娟为实现债权而支付的20000元律师费以及本案的诉讼费用。隆泰公司承担上述保证责任后，有权向陈美平追偿。
第四，关于案涉担保行为是否有效，虽《中华人民共和国公司法》规定公司为股东提供担保的，须经股东会决议，但该规定旨在调整公司内部的关系，股东会决议属于公司的内部行为，而向他人提供担保则属于公司的外部行为。陈美平在向叶康娟借款时，既是隆泰公司的法定代表人，也是该公司股东，叶康娟有理由相信陈美平有权代表隆泰公司在借条担保人处签名盖章，担保行为应为有效。如确实存在陈美平未经股东会同意对其个人债务进行担保的情形，隆泰公司可向陈美平主张损失，但不能对抗外部债权人叶康娟，故对隆泰公司的该项主张本院不予支持。
综上，叶康娟与陈美平之间的借款事实清楚、证据充分，隆泰公司自愿为陈美平的借款承担连带保证责任，在陈美平履行不能时，叶康娟在隆泰公司的保证期限内要求其承担连带保证责任于法有据，本院对叶康娟的上诉请求予以支持。一审判决对陈美平向叶康娟借款500000元及其仅支付4个月利息40000元这一事实的认定无误，但对隆泰公司不承担连带保证责任的认定不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省青田县人民法院（2015）丽青万商初字第231号民事判决第一项，即陈美平于本判决生效后十日内偿还叶康娟借款500000元及利息（利息自2015年5月2日起至款项实际还清之日止，按月利率2%计算）；
二、维持浙江省青田县人民法院（2015）丽青万商初字第231号民事判决第二项，即陈美平于本判决生效后十日内支付叶康娟因实现债权而产生的律师代理费20000元；
三、撤销浙江省青田县人民法院（2015）丽青万商初字第231号民事判决第三项及诉讼费负担部分的内容；
四、青田隆泰钼业有限公司对上述第一、第二项内容承担连带保证责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，减半收取5150元；二审案件受理费10300元，均由陈美平、青田隆泰钼业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 吴黄影
代理审判员 王 洁
二〇一六年五月三日
代书 记员 叶东望