湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终409号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：欧阳某甲，男，1989年1月18日出生，汉族，小学文化，农民。因犯贩卖毒品罪，于2015年11月10日被宁远县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月22日被宁远县公安局刑事拘留，同年10月28日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人欧阳某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年八月八日作出（2017）湘1126刑初355号刑事判决。原审被告人欧阳某甲不服，向本院提起上诉。宁远县人民法院于2017年10月9日移送案卷，本院同日立案受理。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日提审了被告人欧阳某甲，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
宁远县人民法院认定，2016年9月21日15时许，被告人欧阳某甲在宁远县保安乡至李亥村的十字路口，以人民币1800元的价格将三大包净重18.89克甲基苯丙胺（冰毒晶体）疑似物质贩卖给吸毒人员杨某甲时，被公安民警当场抓获。经鉴定，毒品疑似物检出甲基苯胺成分。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
（1）关于欧阳某甲贩卖给杨某甲的毒品的扣押决定书，扣押物品文件清单，证实扣押欧阳某甲3大袋白色塑料装的毒品冰毒和一辆红色的本田男式二轮摩托车。
（2）检定证书，欧阳某甲贩卖给场世军的毒品称重照片、欧阳某甲贩卖毒品所骑摩托车的照片、欧阳某甲指认在欧阳某乙家搜查到的毒品疑似物的称重照片，证实对毒品称重及拍照情况。
（3）关于欧阳某甲住处搜出的毒品扣押决定书、扣押清单，证实扣押欧阳某甲住处4瓶毒品冰毒疑似物，含瓶重78.38克及其他毒品疑似物情况。
（4）判决书，证实欧阳某甲于2015年11月10日被宁远县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（5）户籍资料，证实被告人欧阳某甲出生于1989年1月18日，具有完全刑事责任年龄。
（6）通话详单，证实欧阳某甲2016年8月、9月的通话情况。
2、现场勘查笔录、辨认笔录及照片
（1）现场勘查笔录及照片，证实对何某甲、杨某甲、欧阳某甲贩卖毒品的现场进行了勘查。经勘查，在现场发现了3包毒品冰毒、一台红色男士二轮摩托车。
（2）辨认笔录及照片，证实杨某甲在见证人彭某甲的见证下对欧阳某甲进行了辨认；何某甲在见证人彭某甲的见证下对欧阳某甲进行了辨认。
3、鉴定意见，证实永州市公安司法鉴定中心2016年10月13日作的永公物鉴（理化）字[2016]609号鉴定意见书，经鉴定，认定从欧阳某甲身上缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
4、证人证言
（1）证人杨某甲的证言，证实2016年9月21日9点半左右，欧阳某甲打电话给我，讲他有好货（指纯度高的冰毒），100元一个，我讲贵了，他就讲90元一个，我讲我考虑一下。然后我打电话给何某甲，何某甲讲欧阳某甲总这么卖毒品引诱我们吸毒，我们干脆报公安机关搞掉他算了，我讲要得。大概下午1点钟左右，欧阳某甲就打电话给我，喊我们去保安乡十字路口的小商店那里拿毒品，我就打电话给特警大队的民警，向他们举报了这个情况。过了大概半个小时，我们就坐特警大队的便车一起去保安乡了。在车上欧阳某甲联系了我几次，问到哪里了，我就按照公安机关民警的要求回复他在路上，二十分钟就会到。下午2点半左右，我们到了保安乡十字路口，我就和何某甲下车到旁边的小商店打电话给他，他讲看不到钱不送货，我就拿手机拍了我手拿现金的一张照片微信发给他看。我是和他讲买20个货，谈好的价钱是每个90元，每个的重量是1克，一共1800元。因为欧阳某甲是放大货（指贩卖毒品的数量较大）的，他讲过最少要10个货以上他才会拿给我们。欧阳某甲他讲喊我们从十字路口往李亥村那个小路里进去等他。15分钟后，欧阳某甲就骑了一台平头红色男式摩托车从李亥村往保安乡的方向来了，到了以后我当何某甲的面数了1800元现金给他，他收到钱放在裤子后面口袋里，喊我们在原地等，然后他就往李亥村方向走了。过了十多分钟，他骑摩托车来到我们身边，从摩托车左前方的挡泥板处拿出一个槟榔盒子，里面用卫生纸包的三大包冰毒，大概有20来克，讲全部在这里，我拿出来拿了一下，讲完他就想走了，何某甲为了拖延他，就喊他抽支烟，他刚下摩托车公安民警就围上来把我们抓了，并现场缴获了那三大包毒品。我是先给钱给欧阳某甲，欧阳某甲再回去拿毒品的。
（2）证人何某甲的证言，证实昨天我老表杨某甲打电话给我，说欧阳某甲打电话给他，讲卖货（指冰毒）给他，喊我一起去举报欧阳某甲。我们就商量，讲买20个货，喊欧阳某甲送到县里来，但欧阳某甲不同意，讲去他保安乡的家里拿。中午欧阳某甲就打杨某甲的电话，喊杨某甲上去拿货。杨某甲就马上打电话给公安局的人，过了二十来分钟，公安局的人就来了，我们就和公安局的人一起去保安乡了。到了保安乡，杨某甲和他联系的，但欧阳某甲讲没见到钱不放心，杨某甲就用手机拍了张拿钱的照片发给欧阳某甲。欧阳某甲喊我们去保安乡十字路口往李亥村那条村道的马路边等到，过了一会，欧阳某甲就骑红色男式摩托车来了，我看到杨某甲给了一叠钱给欧阳某甲，欧阳某甲数了一遍，一共是1800元，数完就装进裤袋，讲回去拿货。过了十来分钟，欧阳某甲又回来了，我看到欧阳某甲拿着装槟榔的盒子给杨某甲，讲货都在这里面。杨某甲拿出来看了一下，里面是卫生纸包了三大包的冰毒，大概有20来克。我看到公安的车子还没接近，我就喊欧阳某甲下来抽根烟，欧阳某甲刚下车，公安局的民警就围上来，把我们全部抓了，并当场收缴了那三包毒品。
（3）证人杨某乙的证言，证实欧阳某甲是我侄儿子，是我大哥欧阳某丙的儿子，我大哥死了有十年了，现在是我大嫂欧阳某丁在外务工赚钱养家。欧阳某甲没有找工作，欧阳某甲和欧阳某乙是住在老瓦房的。这座在建的三层楼房是我大嫂出钱起的，是前年建的，我母亲和我姐姐欧阳某戊住在新房子。欧阳某乙和欧阳某甲是住在老瓦房的，欧阳某甲吃饭是在新建房子吃的。
（4）证人李某甲的证言，证实欧阳某乙、欧阳某甲都是我村的人，之前是黄门洞村，欧阳某乙我晓得他是吸毒、贩卖毒品的。我晓得欧阳某甲和欧阳某乙是住在老瓦房的。
（5）证人周某甲的证言，证实欧阳某乙是我儿子，他不在家，他是住在老房子的。欧阳某甲也是住到老房子的。新房子是我大儿媳妇在外打工赚钱起的。是我和欧阳某己一起住的。在新老房子搜出毒品时我不在家，我不清楚。
5、被告人欧阳某甲的供述与辩解，证实2016年9月21日上午9点左右，我接到“马虎”的电话，问我有没有货（指冰毒），要搞二十个，我讲我身边没有，我先打电话问我叔叔（欧阳某乙），看他那里有没有。于是我打了电话给我叔叔，我叔叔讲搞起给他，90元一个，20个1800元。然后我和“马虎”就约好下午二点在保安乡李亥村边上的路口见面。下午两时许，我骑着一辆红色的男士摩托车从保安镇黄门洞村往李亥村方向去，在保安乡李亥村边上的十字路口见到“马虎”，还看到以前一起耍（指吸毒）的朋友“龙龙”，我跟他们讲，货在我叔叔屋里，要他们先给我钱，然后他们给了我1800元钱，我就回到家里，把钱给了我奶奶，我奶奶就从身上拿出准备好的20个货，是用3个透明塑料袋装起的毒品，我把这些毒品放在槟榔包装袋里，然后放在摩托车左前方的挡泥板处，就骑着摩托车去保安乡李亥村边上的十字路口国，把货给“马虎”，他接过毒品，我递了根烟给他，这时你们民警就当场把我们抓获了。并供述了称重的他贩卖给“马虎“的三包冰毒，净重18.89克，他没有异议，称重的从我叔叔欧阳某乙家搜出的那些毒品疑似物不是我的。
宁远县人民法院认为，被告人欧阳某甲违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。因此，公诉机关指控被告人欧阳某甲所犯罪名成立。被告人欧阳某甲原犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，可能判处有期徒刑，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。对于公诉机关指控的从欧阳某甲住处搜出的甲基苯丙胺等毒品，经查，被告人欧阳某甲居住在欧阳某乙家，该房屋系欧阳某乙所有的老房屋，欧阳某乙、欧阳某甲均居住其内，欧阳某乙既吸毒也贩卖毒品，不排除欧阳某乙拥有该毒品的可能性，因此，对从被告人欧阳某甲住处搜出的毒品不宜认定为被告人欧阳某甲贩卖毒品的数量。对于被告人欧阳某甲提出的“是帮吸毒人员杨某甲买的，是运输毒品，无罪”。辩解意见，经查，被告人欧阳某甲贩卖毒品给吸毒人员杨某甲并收取人民币1800元被公安民警当场抓获，无论其毒品来源如何，不影响贩卖毒品罪的定性，其称运输毒品只有其供述，没有其他证据证实，因此，对该辩解意见不予采纳。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人欧阳某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、对被告人欧阳某甲违法所得人民币1800元予以追缴上交国库，作案工具摩托车予以没收。
宣判后，原审被告人欧阳某甲上诉提出：1、原判量刑过重，与事实不符；2、数量引诱，非法取证，钓鱼执法，犯意引诱，证人杨某甲、何某甲的证言与事实不符。
二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人欧阳某甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。上诉人欧阳某甲提出“1、原判量刑过重，与事实不符；2、数量引诱，非法取证，钓鱼执法，犯意引诱，证人杨某甲、何某甲的证言与事实不符”，经查，证人杨某甲、何某甲在本案中的证言，在一审时经庭审举证、质证、认证与本案中其它证据相互印证，上诉人欧阳某甲提出钓鱼执法，均无证据证实，且上诉人欧阳某甲主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的事实，欧阳某甲系累犯，依法应从重处罚。故其上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑和生
审判员 郑冬平
审判员 黄 宁
二〇一七年十月二十五日
书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。