来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终889号
上诉人（原审被告）：来宾市第一建筑工程公司，住所地：来宾市北二路155号。
法定代表人：田宽楼，该公司总经理。
委托代理人：韦文涛，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祖新，男，1960年12月11日出生，汉族，原住来宾市兴宾区，现住广西八一锰矿矿区。
委托代理人：蒙雪宾，广西芝州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶永飞，男，1945年7月10日出生，汉族，现住来宾市兴宾区。
被上诉人（原审被告）：陶覃文，男，1973年11月10日出生，汉族，现住来宾市兴宾区，系陶永飞儿子。
上诉人来宾市第一建筑工程公司因与被上诉人黄祖新、陶永飞、陶覃文建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初41号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人来宾市第一建筑工程公司的委托代理人韦文涛，被上诉人黄祖新及其委托代理人蒙雪宾，被上诉人陶永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人来宾市第一建筑工程公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审遗漏诉讼主体，程序违法。发包人来宾市兴宾区土地开发整理中心尚未结清涉案工程款，应当依法追加参加本案诉讼。2、被上诉人陶覃文与陶永飞是共同的投资人和管理人，两人对本案承担共同清偿责任。3、2014年2月23日的结算单没有确定款项支付时间，一审认定本案债务利息起算时间有误。4、上诉人对本案债务不应承担连带清
被上诉人黄祖新答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陶永飞新答辩称，被上诉人是从上诉人得到承包工程的，由于被上诉人身体欠佳，因此委托儿子陶覃文代为管理，也写有委托书，也经上诉人认可同意。上诉人应当承担本案债务连带清偿责任。被上诉人同意追加发包人来宾市兴宾区土地开发整理中心作为诉讼主体参加诉讼。
被上诉人陶覃文同意一审判决，未作答辩。
被上诉人黄祖新向一审法院起诉请求：判令三被告来宾一建公司、陶永飞、陶覃文支付原告工程款477164元及其逾期利息64739.73元[以477164元为基数，按年利率6%计算，从竣工第二日即2013年9月28日起至起诉之日，477164元×（年利率6%÷365日）×826日]。
一审法院认定事实：被告来宾一建公司通过招投标，中标来宾市兴宾区凤凰镇新安村土地整治项目。中标后，该土地整治工程项目的发包人来宾市兴宾区土地开发整理中心与被告来宾一建公司于2011年12月16日签订协议书，约定位于来宾市兴宾区凤凰镇新安村境内名称为“来宾市兴宾区凤凰镇新安村土地整治项目”的工程，由发包人来宾市兴宾区土地开发整理中心发包给被告来宾一建公司承包建设。承包范围：土地平整工程、水利设施工程、田间道路工程、其他工程（具体以图纸设计内容为准）。开工日期：2011年12月16日，竣工日期：2012年8月12日。合同价款为：28，608，153.62元。
被告来宾一建公司承包涉案工程项目后，于2011年12月24日与被告陶永飞签订项目承包方上缴管理费合同书、项目承包施工管理责任告知书。上述双方约定，来宾市兴宾区土地开发整理中心发包给被告来宾一建公司承包建设的凤凰镇新安村土地整治项目，由被告陶永飞承包该工程，负责工程项目的建设施工，承包形式为包工包料，陶永飞按工程总造价的1%上缴给被告来宾一建公司作资质使用管理费用，金额为286081元。另外，双方对各自在施工管理方面的责任均作出了约定。
被告陶永飞承接该工程项目后，组织人力物力进行施工建设。在施工期间，陶永飞委托其儿子陶覃文在施工场地进行施工管理。2013年5月8日，陶覃文受陶永飞的委托，与原告黄祖新签订工程施工合同，约定将上述工程项目的一部分即凤凰镇新安村委道路硬化工程，分包给原告黄祖新承建，承包方式：包机械、包工、包料进行施工。合同固定价：村屯砼路面56元／平方米，此单价包括路面砼浇筑所需的机械设备以及模板安装、光面、压纹、割缝等工作。付款方式：完成一个自然村的道路硬化甲方（陶覃文）结给乙方（黄祖新）总额80%的进度款，乙方再组织对第二个自然村的路面进行施工。双方还约定了违约条款，其中对甲方违约责任约定为：甲方需在工程进度款下拨到帐后立即按合同进度及时结付给乙方，如超期不付则按每超一天按总价的0.1%付给乙方，乙方有权停止施工。同日，陶覃文受陶永飞的委托，与原告黄祖新签订劳务合同，约定将上述工程项目的一部分即凤凰镇新安村委莲安村土地整治工程，分包给原告黄祖新承建，承包方式：包工包料。承包范围：清基、砌砖、披灰、打底部分。分包单价：每米217元。付款方式：工程完工后十天内甲方（陶覃文）将总工程款的80%以现金转帐的方式拨给乙方（黄祖新），余下的工程款完工二个月内全部结清给乙方（黄祖新）。双方还约定了违约条款，其中对甲方违约责任约定为：甲方需在工程进度款下拨到帐后及时拨付给乙方，如不能按合同规定的时间付款，每超一天按总价的0.1%付给乙方。
陶永飞在工程施工中陆续收到来宾一建公司拨付的部分进度款，原告也陆续收到部分进度款。2013年9月27日，涉案工程通过竣工验收。2014年2月23日，原告黄祖新与被告陶覃文进行结算，陶覃文确认尚欠黄祖新承建新安村土整项目材料费等477164元。2014年8月5日，陶永飞书面委托儿子陶覃文办理工程后期的结算、资料、财务等工作。2014年11月17日，陶覃文书面委托来宾一建公司，陶覃文尚欠原告黄祖新的材料费与人工费477164元，待工程结算尾款到帐时陶覃文委托由来宾一建公司一次性转到黄祖新的个人帐户上。截止2015年10月16日，发包人来宾市兴宾区土地开发整理中心尚有项目工程款8228153.62元未支付给承包方来宾一建公司。2016年1月4日，黄祖新提起诉讼，请求判令三被告来宾一建公司、陶永飞、陶覃文支付原告工程款477164元及其逾期利息64739.73元[以477164元为基数，按年利率6%计算，从竣工第二日即2013年9月28日起至起诉之日，477164元×（年利率6%÷365日）×826日]。
另查明，被告陶永飞、陶覃文都不是被告来宾一建公司的员工。陶永飞、黄祖新均不具备建设工程施工资质。来宾一建公司未经发包方来宾市兴宾区土地开发整理中心同意，便将涉案的工程项目整体转包给陶永飞。
一审法院认为，来宾一建公司中标后，与发包方来宾市兴宾区土地开发整理中心签订了涉案的建设工程施工协议，来宾一建公司应当依照约定履行合同义务，将涉案工程项目施工建设完成。但来宾一建公司未经发包方的同意，擅自将涉案工程整体转包给陶永飞，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告陶永飞不具备承揽建设工程的相应资质，故来宾一建公司与陶永飞签订的转包工程协议违反了法律的禁止性规定，属无效合同。陶永飞的代理人陶覃文与黄祖新签订的工程施工合同、劳务合同等分包转包合同，也基于同样的理由，均属于无效合同。
根据最高人民法院上述解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告黄祖新要求被告陶永飞支付尚欠的工程款477164元，应予支持。被告来宾一建公司违法转包涉案工程项目给陶永飞，且私下允许陶永飞借用其建设施工资质并收取管理费用，其应当对上述欠款承担连带清偿责任。
涉案工程项目于2013年9月27日竣工验收合格，验收合格后在合理的期限内，被告陶永飞、来宾一建公司应当及时支付工程款给黄祖新。参照陶永飞的代表陶覃文与黄祖新在劳务合同中对工程款支付期限的约定，确定竣工验收合格后二个月内，为支付工程款的合理期限，即陶永飞等应当于2013年11月27日前付清工程款477164元给黄祖新。超过期限不支付的，则应向黄祖新支付逾期利息，以弥补其损失。该债务利息起算时间并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、被告陶永飞支付原告黄祖新工程款477164元。二、被告陶永飞支付原告黄祖新工程款477164元的逾期利息（从2013年11月28日起，至本案生效判决确定的履行期限止，以477164元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、被告来宾市第一建筑工程公司对上述债务的本息承担连带偿还责任。四、驳回原告黄祖新的其它诉讼请求。
本院在二审中，综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：1、本案是否遗漏诉讼主体？2、涉案尚欠工程款477164元应由谁承担支付责任？3、上诉人应否承担连带偿还责任？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，双方均未提供新证据。
经审理，二审查明事实与一审相符，故对一审查明事实予以确认。
本院认为，来宾市第一建筑工程公司作为《来宾市兴宾区凤凰镇新安村土地整治项目》的工程承包方，擅自将所承包工程项目转包给无建筑施工资质的陶永飞承建，之后，陶永飞又将部分工程项目分包给无建筑施工资质的黄祖新承建。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。”及第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，来宾市第一建筑工程公司与陶永飞签订的转包合同书、陶永飞与黄祖新签订分包合同书，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。
虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，涉案工程项目已经竣工验收合格，因尚欠工程款477164元未付清，事实清楚。实际施工人黄祖新起诉并以转包人来宾市第一建筑工程公司、分包人陶永飞为被告主张权利，未向发包人主张权利，是当事人自由处分权利的体现，没有违反法律规定。因此，本案没有遗漏诉讼主体，一审程序合法，判决由来宾市第一建筑工程公司、陶永飞承担清偿责任正确。
由于陶覃文是陶永飞的儿子，其是陶永飞委托管理承包工程项目的代理人，其代理行为都是陶永飞授权而为，产生后果依法应当由委托人陶永飞承担。因此，陶覃文对于欠款不承担清偿责任。2013年9月27日，涉案工程项目已经竣工验收合格，在合理的期限内，来宾市第一建筑工程公司、陶永飞应当及时支付工程款给黄祖新，但逾期不支付，参照合同中对工程款支付期限“工程款完工二个月内全部结清”的约定，一审酌情确定竣工验收合格后二个月内，即从2013年11月28日起支付逾期利息，该债务利息起算时间，并无不当。
综上所述，上诉人来宾市第一建筑工程公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9265元，由上诉人来宾市第一建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
审 判 员 覃奇明
代理审判员 黄启平
二〇一六年十一月七日
书 记 员 王若琪
appoint