湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂06刑终243号
原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李健，男，1970年8月2日出生，住襄阳市襄州区。因犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪，于2005年12月被原襄樊高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元，于2007年8月3日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月13日被抓获，次日被刑事拘留，2014年2月17日被监视居住，同年6月11日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。
辩护人宋相祖，湖北凡成律师事务所律师。
襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人李健犯诈骗罪一案，于2016年9月8日作出（2016）鄂0606刑初57号刑事判决。原审被告人李健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张虎、陈爽出庭履行职务。上诉人李健及其辩护人宋相祖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月份，李某甲因网吧装修需要资金，通过他人找到银行工作人员冯某某，欲用其丈夫张国强名下位于湖北省襄阳鱼梁洲经济开发区的土地使用权证作抵押向银行贷款，冯某某称该土地使用权证不能在银行办理抵押贷款，可以通过公司担保形式抵押贷款，并介绍被告人李健与李某甲认识，李健许诺可以通过公司担保形式用该土地使用权证向银行贷款。
2013年7月23日，李健以帮王某甲办理银行承兑汇票贴现业务为由，收取王某甲共计金额人民币270万元的银行承兑汇票8张，并承诺同年7月26日支付承兑贴现款。此后，李健将收到的7张各面值10万元的承兑汇票直接归还其欠王某乙等人的借款。7月26日，王某甲未收到贴现的款项，便多次向李健催要。
2013年8月2日，李健以襄阳华正顺食品有限公司（以下简称华正顺公司）名义（乙方）与李某甲及其子女张某甲、张ＸＸ（甲方）签订抵押合同，合同约定，李某甲及其子女张某甲、张ＸＸ自愿将位于鱼梁洲经济开发区土地使用者张国强国有土地使用权证作抵押贷款。抵押期限为2013年8月2日至贷款约定还款日时间为止。如到期或提前还款双方到公证机关注销公证登记。如逾期未还款，甲方土地证由乙方拍卖处理。合同签订后，李健取得李某甲等人的两本土地使用权证。当日，李健找到被害人胡某某称，其用李某甲等人的一本面积为2079.9平方米土地使用权证及李某甲与其签订的抵押合同为抵押，向胡某某借款50万元，借期一个月，给胡某某支付高额利息。胡某某同意后，李健给胡某某出具借现金人民币50万元的借条，并在借条中承诺，李健在当月31日不能及时还款，产权证号为襄樊国用（2002）字第372002029号的产权归胡某某所有。到期违约一天支付违约金百分之十。并将从李某甲等人处取得的产权证号为襄樊国用（2002）字第372002029号的土地使用权证交给胡某某。同日，胡某某向李健银行账户转款人民币45万元。当天下午，李健将此款和一张200万元的承兑汇票归还给在华正顺公司追索贴现款的王某甲。次日，胡某某又向李健银行账户转款5万元，李健用于日常开支。借款到期后，胡某某多次向李健催要借款，李健一直未归还。
案发后，李健已通过公安机关退赔胡某某人民币5万元。
原审另查明，案发时，以李健为法定代表人的华正顺公司和以其妻董某某为法定代表人的襄阳巨鼎广告装饰工程有限公司均处于经营状态。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、受案登记表，证实2013年12月13日8时47分，被害人胡某某向襄阳市公安局樊城区分局米公派出所报案称，2013年8月2日，李健以帮助李某甲贷款为名，与李某甲签订抵押贷款合同，李某甲将其丈夫张国强的土地使用权证抵押给李健。但李健并未帮李某甲贷到款。同日，李健以自己向李某甲放高利贷为名，以张国强的土地使用权证及与李某甲签订的贷款合同作抵押，从胡某某手中借款50万元并自己使用，后躲着李某甲和胡某某。
2、抓获经过，证实2013年12月13日9时50分许，长虹路移动警务平台2**巡组接到李某甲报警后，在樊城区建华路建设银行门前将李健抓获。
3、抵押合同复印件，证实2013年8月2日，李健以华正顺公司名义与李某甲、张某甲、张ＸＸ签订抵押合同，李某甲等人自愿将位于鱼梁洲经济开发区权证号为襄樊国用（2002）字第372002029号，权证为张国强的国有土地使用证作抵押贷款。
4、结婚证、死亡医学证明书、土地使用权证复印件，证实李某甲与张国强系夫妻关系，张国强于2013年3月4日死亡；2002年9月13日，张国强取得座落于鱼梁洲开发区地号20-2-29的住宅用地土地使用权。
5、企业法人营业执照、税务登记证及组织机构代码证复印件，证实2008年12月2日，华正顺公司注册成立，法定代表人李健。2010年8月31日，襄阳巨鼎广告装饰工程有限公司注册成立，法定代表人董某某。
6、照片，证实2014年1月28日，华正顺公司大门紧锁，门前贴有催交房租的通知。
7、借条及银行转账凭条复印件，证实2013年8月2日，李健向胡某某借款人民币50万元。李健在2013年8月31日不能还款，产权证号为襄樊国用（2002）字第372002029土地产权归胡某某所有。2011年5月12日至2014年4月18日，李健分3次向杜某某借款51万元。
8、收条复印件，证实2013年7月23日，李健收到襄阳聚龙山蔬菜有限公司银行承兑汇票8张，共计270万元。2013年7月26日前付清款。2013年7月30日，杨某甲收到张某甲、李某甲、张国强的身份证、户口本及房产证、土地证原件等。
9、欠条复印件，证实2013年8月2日，李健给王某甲出具欠人民币35万元的欠条。
10、银行账户查询单，证实2013年8月2日，胡某某账户向李健账户转账人民币45万元，当日，李健将此45万元转入王某甲账户；次日，胡某某通过ATM转账向李健账户转入人民币5万元。
11、企业所得税年度纳税申报表，证实2012年1月至2013年12月，华正顺公司和襄阳巨鼎文化传媒有限公司营业利润总额为负值；2014年1月1日至2015年9月30日，华正顺公司营业利润总额为0；2014年1月1日至2014年12月31日，襄阳巨鼎文化传媒有限公司营业利润为15843.29元；2015年1月1日至2015年9月30日，襄阳巨鼎文化传媒有限公司营业利润总额为负值。2013年10月11日，襄阳巨鼎广告装饰工程有限公司变更为襄阳巨鼎文化传媒有限公司。
12、还款证明、扣押物品清单及收条，证实2014年4月22日，李健向公安机关退还现金人民币5万元。2015年3月25日，胡某某从公安机关领取李健退赔的现金5万元。
13、刑事判决书及罪犯档案资料，证实2005年12月，李健因犯虚报注册资本罪和合同诈骗罪，被原襄樊高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2007年8月3日刑满释放。
14、追溯查询单，证实2012年12月，李健的公民身份号码由420621197007011015变更为420607197008025315。
15、证人李某甲的证言，证实2013年7月，其在新华路开网吧要装修急需用钱，就到处借钱贷款。其儿子张ＸＸ通过QQ群里的朋友介绍其认识杨某甲，杨某甲说能帮忙从银行贷到款，利息按银行7.8%的年息，他从中间拿点好处费。其就同意了，后来把房产证、土地证、身份证等所有的证件复印件都交给他了。过了半个月左右，杨某甲给其打电话说，他请刘某某帮忙找银行行长，行长说从银行贷不了钱，只能找一个公司挂靠，其把房产证和土地证抵押到这个公司，银行把钱贷到这个公司，行长介绍了华正顺公司，公司的法定代表人叫李健。2013年8月2日，其在朝阳路七凤茶楼通过刘某某把两个土地证交给了李健，并和李健签订的抵押合同。当时，李健说其网吧装修的活给他干，在钱没有贷到的情况下，他先给其垫资装修。之后，李健一直没有给其贷到款，并且也联系不上李健了。其找刘某某要房产证，刘某某说她也不认识李健，是通过工行军纺支行的冯某某行长介绍的。其就去找冯行长帮忙联系李健，后来，李健把两个土地证中的一个还给了其，另一个他说晚点还。直到2013年11月份，胡某某找到其说，8月2日，李健用其的土地证和签的抵押合同，从他那借了现金50万元，李健说只借一个月，如果不还土地就归他了。后来，胡某某也找不到李健了。其和胡某某一起到公安机关报了案。
16、证人张某甲的证言，证实2013年7月中旬，杨某甲说帮其和母亲李某甲贷款，过了三至五天，杨某甲拿走了证件的复印件，后来说快好了才到其家拿的证件原件，并出具了收条。
17、证人冯某某的证言，证实2013年7、8月份，刘某某介绍一个姓杨的人拿了鱼梁洲的两本土地证找到其，想贷款装修网吧。因为政府下过文，鱼梁州的土地证不能从银行贷款，其告诉姓杨的可以找一个装饰公司帮他装修，然后由装修公司把土地证找一个担保公司贷款。李健开了一个巨鼎装饰公司，其就把李健介绍给了这个姓杨的，后面的事其就不知道了。过了几个月，一个姓李的女子找到其说，李健拿了她的土地证不还了，没有帮她装修，也没有帮她贷到款，她找李健开始还能找得到，后来就找不到了，让其帮忙找一下李健。其就帮她找了李健多次，李健还了一张土地证，还有一张没有还。此后，其打李健电话也打不通了。后来，又有一个姓胡的男子找到其说，李健用那个姓李的土地证当抵押，向他借了50万元，现在也找不到李健了。其觉得不对，让他们赶紧报警。
并证实2013年天气还热的时候，其朋友王雪生打电话问其能不能办理银行承兑汇票，利息要低一点。其问李健能不能办理这个业务，李健说可以让对方跟他谈一下，其就把李健的电话告诉了王雪生。后来，王雪生给其打电话说跟李健谈好了。大约一周后，王某甲找其说她把银行的承兑汇票给了李健，李健一直没给钱。其才知道是王某甲让王雪生帮忙办的承兑汇票。其和王某甲一起找李健，李健说王某甲给了他270万元的银行承兑汇票，已经兑现了70万元，还有200万元没有兑，在铁路分局13楼的一个财务公司正在办理。其让李健不要办了，就拉着李健一起把200万元的银行承兑汇票拿回来，放在其这里，并向李健追要剩余的70万元，李健说70万元已经兑好了，次日才能把钱给王某甲他们。第二天，其和王某甲一起到李健的华正顺公司，当时王某甲情绪激动。下午6时30分，李健回到华正顺公司办公室后，其才知道李健已经还给王某甲45万元，然后，李健把200万元的银行汇票给了王某甲。王某甲说李健拿到汇票没有在规定时间内兑现，而且还差25万元，要求李健赔偿她的损失。后来，他们怎么协商的其就不知道了。
18、证人刘某某的证言，证实2013年6、7月份的时候，杨某甲找到其说，他有个朋友想贷款装修网吧，有土地证可以抵押。其带着他找到同事杨某乙的丈夫冯行长，冯行长说，这个土地证不能在银行抵押贷款，但是可以找个公司挂靠，然后再抵押贷款，利息要比银行高。其让冯行长帮忙找个公司，冯行长让其找李健，可以挂到李健的公司。其跟李健联系，李健说要搞可以，装修必须由李健来搞，因为李健的媳妇有个装修公司。其又跟李某甲商量，李某甲说可以由李健装修，但是，李健必须要垫钱给李某甲装修，李健也同意垫钱。然后，双方就约定好时间签协议，他们签完协议后，因为土地证一直在其那里放着，其就让杨某甲去其家把土地证拿给了李健。后来，李某甲找其说贷款一直没办下来，李健也不还给她土地证。其就找冯行长，李健还给了李某甲一张土地证，还有一张始终没还。
19、证人杨某甲的证言，证实2013年6、7月份，其通过刘磊认识的一个男子说他想贷款，让其直接与他妈妈李某甲谈。其就跟李某甲谈贷款的事，李某甲说她的网吧要重新装修，钱不够，想贷点款，好像要贷二三百万元，她有土地证抵押。其就把她的两个土地证拿走交给其朋友刘某某，并和刘某某一起到3542的一个银行联系贷款。后刘某某给其说，银行行长说这个土地证政府有明文规定不能办理贷款，但是，可以找人给李某甲装修，通过这个人的公司来给李某甲担保贷款，同时还帮李某甲装修。不到一周，刘某某说人找好了，其把李某甲母子三人叫上和刘某某、李健在一个茶楼签了字，签完字后，其去刘某某家拿了李某甲的土地证交给李健。后来，李健款没有贷下来，也没有给李某甲装修，其就找刘某某要土地证，刘某某又催那个行长。之后，其听李某甲说，李健寄给她了一张土地证。
20、证人张某丙的证言，证实2013年的具体什么时间其忘记了，李健拿了一个鱼梁洲的土地证和一个注册资本50万元的酒厂营业执照，想从其公司贷款300万元，当时，其告诉他可以办理，但是，那个酒厂必须要增资到200万元至300万元，才能受理业务。鱼梁洲的土地证必须到土地局办理他项权证后，才能办理抵押贷款。因为酒厂没有增资，鱼梁洲的土地证也没有办理他项权证，所以其公司就没有受理。
21、证人王某甲的证言，证实2013年7月份，其通过王雪生找到3542那里一个工行的冯行长，请他帮忙把其公司270万元的湖北银行的承兑汇票变成现金。冯行长说不能从银行直接办理，他可以介绍李健帮其办这个业务。其找到李健后，李健说尽快给其办，三天内办好。2013年7月23日，其在前进路南方家具市场李健的华正顺食品有限公司把270万元银行承兑汇票给了李健，李健给其打了收条，并说7月26日以前把270万元打到其的账户。但是，到了2013年7月26日，钱没有打到其的账户，其就找李健，他说正在办理开始推诿。其又找冯行长，8月2日，冯行长带其去华正顺公司找李健，冯行长的妻子也去了，当天李健向其账户汇了45万元。李健回来后，其就找他要钱，没钱就把承兑汇票还给其，后来，李健找冯行长的妻子拿回那张200万元的承兑汇票还给其，还欠其25万元。由于李健没有办理兑现业务，导致公司损失了10万元，李健给其打了35万元的欠条，说8月3日还，后来李健就一直躲着。
22、证人杨某乙的证言，证实2013年8月2日，王某甲找李健要回承兑汇票的经过。
23、证人董某某的证言，证实其是巨鼎文化传媒公司的法定代表人，但是，所有的业务都是其丈夫李健在办理。其和李健公司的财产不够偿还李健所欠胡某某、王某甲的钱。
24、证人艾某某的证言，证实李健的公司租用南方家具市场商住楼五楼，李健的房租交到2013年12月31日，每次找他收房租他都说资金困难，找他催要房租电话也打不通，不知道他住哪儿，所以在他公司门口贴了催缴房租告知书。
25、证人李某乙的证言，证实2009年底至2013年9月上旬，其在华正顺公司上班，公司主要经营酒类，代理五粮液集团的金尖庄酒，李健在这方面投入估计有300万元左右。2012年经营状况还可以，但是，公司销售方式是先付货，商家卖完再给公司付钱，所以导致公司回款不及时，资金当时很紧张。有时候需要资金投入时，销售货款回款不及时，李健就向外面借一点，投入市场使用。2013年6、7月份，李健给其3张10万元承兑汇票，让其打电话通知杜某某、黑三、祁雪祥3个人过来拿，每人给他们了一张。巨鼎文化传媒有限公司叫巨鼎装饰工程有限公司，法人代表是董某某，但是，主要是李健在负责。公司开始搞装修，后来听李健说装修不好搞，把招聘的人都辞退了，主要转向户外广告业务，由李健和他妻子两个人在运营。
26、证人黑某某的证言，证实李健因公司资金周转，陆陆续续向其借钱。2013年7月份，李健用承兑汇票还过其一次钱，是李健给其打电话，其到他公司后，李某乙给其的一张10万元的承兑汇票。李健还欠其15万元。
27、证人杜某某的证言，证实李健到四川进酒，找其借了好几次钱，欠其本金将近40万元。2013年，李健用一张面额10万元的承兑汇票还过其一次钱，好像是个蔬菜公司开的承兑汇票，其不记得把承兑汇票给谁了。
28、证人王某乙的证言，证实2010年左右，李健共找其借钱60万元，2013年6、7月份，还了其30万元承兑汇票，还欠30万元。
29、证人张某乙的证言，证实李健向胡某某借款50万元的事实经过。
30、被害人胡某某的陈述，证实2013年7月，其通过张某乙认识李健。2013年8月2日中午，李健到其家中找其说，想帮李某甲贷300万元，但只贷了250万元，还差50万元，让其借他50万元，借款一个月，他收李某甲母子7分利息，给其5分利息。然后，他就拿出李某甲母子给他的抵押合同和李某甲的丈夫张国强的土地使用证，对其说李某甲母子已经将张国强在鱼梁洲的2079.9平方米的土地抵押给他了，他就用这张土地证原件和抵押合同复印件当抵押，向其借50万元。李健给其打了借条，借条注明如果李健一个月后不能还钱，这块土地就属于其，另外超过还款时间一天，付借款的10%作为违约金。其在当天给他转了45万元，第二天又转了5万元。到了9月3日，其发现李健不接电话，公司也关门了。2013年12月13日，其在建华路建行门口看见李健就报警了。
31、被告人李健在侦查阶段供述，2013年7月20日左右，冯某某介绍刘某某与其谈李某甲用土地证抵押向银行贷款300万元的事，谈的条件是其妻子的巨鼎文化传媒公司给李某甲的网吧装修，其要垫些钱给李某甲装修，贷款的钱其用一半，李某甲用一半，装修好李某甲再把钱还给其。2013年8月2日，李某甲、张某甲、张ＸＸ跟其签了抵押合同，合同要在银行贷到款才能生效，抵押合同和张国强的两张土地证都放在其处。当日，其又找到胡某某，想找他借50万元，其告诉胡某某这钱用来借给别人用，别人给其7分利，其给胡某某5分利息，胡某某同意了。其与胡某某约定，其向胡某某借款50万元，用张国强的土地证作抵押，一个月内还清，还款给胡某某52.5万元。其给胡某某打了借条，内容为向他借款50万元，还款日期8月31日，如果到8月31日没能还款，则产权证号为襄樊国用（2002）字第3720020298的土地产权归胡某某所有，到期违约一天支付违约金10%。其还把与李某甲、张某甲、张ＸＸ签的抵押合同原件给了胡某某一份。当天下午，胡某某从建行给其转了45万元，第二天转了5万元。8月23日左右，胡某某找其还钱，其说晚点等其资金周转过来就还给他，后来资金周转不过来就一直没还。李某甲他们见其一直没有贷到款，就一直追着其要土地证，其还给他们了一张，还有一张在胡某某那里，其没钱还给胡某某，土地证要不过来，其也没办法给李某甲交代，就一直躲着胡某某和李某甲他们。其向胡某某借款50万元，还给了王某甲45万元，另5万元为华正顺食品公司做广告了。其打算用这钱周转一下，但是一直没有周转过来，所以就没钱没给胡某某。
还供认2013年7月份，冯某某给其说，有人找他办270万元的承兑汇票，问其能不能帮忙贴现，其说可以。冯某某就把王某甲介绍给其，其和王某甲谈好，帮她把270万元的承兑汇票换成现金，三天内付清，她付给其75600元的利息，她就把270万元的汇票交给其。其拿到承兑汇票后，有70万元承兑汇票没有贴现，直接偿还了自己的债务，其中，还给王某乙30万元，还给祁雪祥10万元，还给了李明10万元，还给杜某某10万元，还给黑某某10万元。三天后，王某甲见其没有把钱打到她账户上，就不停找其，还到其办公室闹。200万元的承兑汇票其在铁路大厦一个公司办理贴现，后来冯某某找其说王某甲追的急，其就跟冯某某一起把这张200万元的承兑汇票拿回来了。8月2日，王某甲拉着冯某某一起去其办公室闹，其在外面筹钱，后来其把胡某某给的45万元通过银行转账给了王某甲，又把那200万元的承兑汇票还给王某甲，这样还欠王某甲25万元，她说其耽误了她的事要赔偿损失，其给她打了35万元的欠条。冯某某把刘某某介绍给其的时候，其还不认识王某甲，其与李某甲签协议的时候，王某甲已经在找其要钱。其找在襄州海任担保公司的客户经理张某丙帮李某甲用土地证办理抵押贷款，当时，他说让其把华正顺公司的银行流水以及相关财务报告拿来就可以办理，因为开始的时候，李某甲说贷款200万元，李某甲网吧的装修工程让其来做，但是，后来李某甲又说要贷款300万元，所以其才没有办理。
原审法院根据以上事实及证据，认定：一、被告人李健犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李健非法所得的人民币45万元予以追缴，返还被害人胡某某。被告人李健因实施诈骗犯罪非法抵押给胡某某的产权号为襄樊国用（2002）字第372002029号，面积为2079.9平方米的土地使用权证予以追缴，返还李某甲、张某甲和张ＸＸ。
上诉人李健上诉称，1.本案系一般的民间借贷纠纷；2.证人证言相互矛盾；3.胡某某借款后又借走600元，应从50万元中予以扣除；4.监视居住的时间应当折抵刑期，综上请求二审法院依法改判。
辩护人宋相祖辩护称，原审没有全面、客观认定案件事实，遗漏了能够证明李健无罪的相关事实。1.李健在取得土地证后多次到海任公司为李某甲跑贷款，表明李健在签订抵押合同后，一直在积极履行合同；2.李健向胡某某借款50万元，没有虚构事实或隐瞒真相，有大量证据证实，李健借款是为李某甲贷款装修网吧；3.李健向王某甲归还45万元，系迫不得已的情况下将借款用于还债，而非预谋；4.李健借款并无非法占有不还的主观故意。一是李健将其中5万元用于企业正常经营活动，说明其没有非法占有的故意；二是借款后李健一直与胡某某保持联系，并积极协商还款事宜；三是李健当时经营的两家公司当时都在正常运营，其有归还借款的能力，但辩护人在原审提交证明李健有还债能力的证据，原审未予评判和采信。5.本案量刑过重，且胡某某在借给李健50万元时，又从李健处要走500元，实际借款不足50万元。李健还有自首情节，综上，请求二审法院依法宣告李健无罪。
检察员当庭发表出庭意见，1.李健具有虚构事实、隐瞒真相的行为。（1）李某甲的土地证是用于公司担保向银行贷款的，李健向胡某某隐瞒了所要求的贷款方式；（2）李健私自改变土地证用途，约定一个月不能还款土地证归胡某某所有，使胡某某陷入错误认识；（3）李健向胡某某虚构已经贷款250万元，还差50万元的事实，也使胡某某陷入错误认识。2.李健具有非法占有的故意。（1）现有证据证实李健在2013年7、8月份是没有偿债能力的；（2）李健在王某甲多次索要承兑汇票钱款下，约定在2013年8月2日将钱给王某甲，当日李健先从李某甲处拿到土地证，再向胡某某借款50万元，表明其还款并不是情势所逼，而是事先约定。3.原审认定李健诈骗50万元，事实清楚，量刑适当，监视居住不符合折抵刑期的情形，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
在二审审理期间，检察机关向本院提交了以下证据：
1.被害人胡某某的陈述，证实其在借给李健50万元后，李健没有向其退还过钱。
2.证人张某乙的证言，证实李健向胡某某借钱的当天中午，其三人在一起吃饭，但他们去银行转款的时候，其在车上睡觉。其没有看到李健在车上给胡某某钱。
上述证据经举证、质证，本院予以采信。
关于上诉人李健的上诉理由、辩护人宋相祖的辩护意见，本院评判如下：
1.辩护人辩护称，李健在取得土地证后多次到海任公司为李某甲跑贷款，表明李健在签订抵押合同后，一直在积极履行合同。经查，2013年8月2日，李健取得李某甲土地证后，即以给李某甲装修为由，将其中一个土地证抵押向胡某某借款，表明其在主观上并没有为李某甲贷款的意思表示，客观上将李某甲的土地证私自挪为他用，虽其在后来咨询过贷款事宜，但其并不具有实际履行的能力，也未实际履行合同约定事项。
2.辩护人辩护称，李健向胡某某借款50万元，没有虚构事实或隐瞒真相，有大量证据证实，李健借款是为李某甲贷款装修网吧；李健向王某甲归还45万元，系迫不得已的情况下将借款用于还债，而非预谋。经查，李健供认向胡某某借款实际是为了自己资金周转所需，但其虚构借款给李某甲装修网吧，隐瞒李某甲将土地证抵押的真实用途，私自将土地证抵押给胡某某，骗取了胡某某的信任，使胡某某错误认为即使李健不还款也有土地证抵押实现自己的债权，证实李健有虚构事实、隐瞒真相的行为；同时李健还供述称2013年8月2日当天，王某甲在其公司内要钱，其在外面筹钱，也间接证实了其向胡某某借款的真实目的和用途，是为了还王某甲的钱。证人冯某某也证实其和王某甲一起找李健要承兑汇票的钱，李健说70万元已经兑好了，第二天给钱，次日（2013年8月2日）李健给王某甲转款45万元。该事实表明，李健在向胡某某借款之前，其已经约定要向王某甲还款，其主观和客观上都不具有借款给李某甲装修网吧的意思表示和实际行动，该行为虽不能称为预谋，但也并非迫不得已。
3.辩护人辩护称，李健借款并无非法占有不还的主观故意。一是李健将其中5万元用于企业正常经营活动，说明其没有非法占有的故意；二是借款后李健一直与胡某某保持联系，并积极协商还款事宜；三是李健当时经营的两家公司都在正常运营，有归还借款的能力，辩护人在原审提交证明李健有还债能力的证据，原审未予评判和采信。经查，李健将借款大部分用于偿还个人债务，在借款到期后未能还款，李健虽表示有还款能力，但却没有实际还款的行为表示，而是通过不接电话、避而不见来逃避还款责任，在被公安机关抓获后，李健才与胡某某协商还款事宜；即便其有实际归还借款的能力，但却一直不还款，证明其有非法占有的主观故意。虽然原审对辩护人提交的证据未予评判确属不当，但并不影响本案的定罪量刑。
4.李健上诉和辩护人辩护称，本案量刑过重，且胡某某在借给李健50万元时，又从李健处要走500元，实际借款不足50万元。李健还有自首情节。经查，在案证据有借条、转账凭条等证实胡某某向李健转账50万元，且李健上诉状与开庭辩称、辩护人辩护胡某某借走500还是600元前后不一，胡某某、张某乙均证实未从李健处拿钱，原审认定诈骗数额为50万元，并在法定刑幅度内予以量刑并无不当。另李健系被抓获到案，不具有自首情节。
5.李健上诉称，监视居住的时间应当折抵刑期。经查，李健在监视居住期间人身自由不受限制，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条的相关规定，不符合应当折抵刑期的条件，故原审未予以折抵刑期并无不当。
综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予支持；检察员的出庭意见，与审理查明的事实和证据相符，予以支持。
本院认为，上诉人李健以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 董芳芳
二〇一六年十二月二十六日
书记员 姜 柯