四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终1577号
上诉人（原审原告）：王维炳，男，1965年9月16日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖其，男，1988年3月30日出生，汉族,住四川省中江县。
委托诉讼代理人：唐振辉，四川宁安律师事务所律师。
上诉人王维炳因与被上诉人廖其生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2017）川0623民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王维炳上诉请求：一、改判廖其赔偿王维炳残疾赔偿金52410元；二、改判误工费标准按四川省2016年城镇就业人员平均工资标准进行计算；三、一审和二审诉讼费由廖其承担。事实和理由：一、残疾赔偿金应予支持。（一）本案系刑事案件审结后单独提起的民事诉讼，为民事案件，应适用民事法律；(二)残疾赔偿金属于物质损失，不是精神损害赔偿金，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条并没有将残疾赔偿金排除在赔偿范围之外，交通肇事刑事案件中残疾赔偿金也属于赔偿范围，故本案应适用侵权责任法的规定，支持王维炳提出的赔偿残疾赔偿金的请求。二、王维炳的误工费按居民服务业标准计算过低，应按四川省2016年城镇就业人员平均工资标准进行计算。王维炳是在德阳市区从事人力三轮车运输服务的个体经营人员，属于交通运输行业，有行业协会开具的收入证明，平均日工资已超过150元，且德阳市农民工的建筑用工日标准也不低于120元，故一审认定误工费标准过低。
廖其辩称：一、王维炳请求赔偿残疾赔偿金的主张不能成立。王维炳虽然在刑事诉讼中没有提起附带民事诉讼，现单独提起民事诉讼，但其应获得的赔偿项目仍然受刑事附带民事诉讼赔偿范围的限制，廖其的行为构成犯罪，残疾赔偿金并非直接物质损失，不属于赔偿范围；二、王维炳在德阳市区从事人力三轮车运输服务，系服务业，其没有提供近三年的收入证据，收入也不确定，依法应适用服务业工资标准，王维炳请求按城镇全部就业人员平均工资标准计算，无法律依据。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王维炳向一审法院起诉请求：一、判令廖其赔偿王维炳医疗费1091.20元、后续治疗费1500元、误工费8987.55元、护理费3192元、住院伙食补助费1050元、交通费600元、残疾赔偿金52410元、鉴定费800元、精神损害抚慰金5000元，共计74430.75元。诉讼中，王维炳根据统计数据的变动，变更误工费为9692元、护理费为3472元、残疾赔偿金为56670元，总的诉讼请求变更为72325.20元（不含廖其已给付的医疗费51190元），另外放弃住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金的诉讼请求；二、案件受理费由廖其承担。
一审法院认定如下事实：2016年7月6日8时许，廖其驾驶川FX号出租车行驶至德阳市旌阳区华山路与长江路交叉路口时,遇王维炳骑行川FAX号人力三轮车，双方即因通行问题发生口角，王维炳出口辱骂廖其，廖其便将车停下与王维炳争论,并踢了王维炳一脚,尔后,廖其便从其驾驶的川FX号出租车座位下拿出车载灭火器,将王维炳头部打伤。廖其即拨打120急救电话，并留在纠纷现场等待处理。王维炳受伤后被120救护车送至德阳市人民医院住院治疗，经该院诊断：1.颅脑损伤：双额叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右额顶硬膜下血肿、枕骨右侧骨折，颅底骨折，蝶窦积血；2.应激性溃疡；3.坠积性肺炎、双侧胸腔少量积液。王维炳于2016年8月10日出院，住院35天，出院医嘱及建议：1.门诊随访治疗；2.定期复查头胸CT；3.若有不适及时就诊；4.休息1月。王维炳治伤共产生医疗费52281.20元，其中住院期间产生医疗费51190元,此款由廖其垫付,王维炳出院后用去门诊费1091.20元。2016年10月12日，德阳正源司法鉴定中心作出德阳正源司鉴中心[2016]临鉴字第542号鉴定意见书，鉴定意见为：王维炳受伤后,目前致神经功能障碍度及日常活动轻度受限属十级伤残，王维炳用去鉴定费800元。经德阳市公安局旌阳区分局物证鉴定室鉴定，王维炳所受损伤为轻伤一级。2016年11月11日，四川省德阳市旌阳区人民法院作出（2016）川0623刑初451号刑事判决书，判决廖其犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，该判决已生效。
王维炳自2011年11月至2016年9月在德阳市区从事人力客运三轮车经营，期间租房居住于德阳市旌阳区华山北路134号附32号。
上述事实，有身份证复印件、常住人口登记卡、住院病人出院病情证明书、处方笺、门诊票据、住院费用结算票据、鉴定意见书、鉴定费发票、德阳市旌阳区人民法院（2016）川0623刑初451号刑事判决书、三轮车行业协会入会申请表、德阳市三轮车行业协会证明、居住证明、德阳市旌阳区旌阳街道办事处西外街社区居民委员会证明、讯问廖其笔录、询问证人邓少林笔录及当事人的当庭陈述等并经当庭质证的证据在卷佐证。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。任何公民、法人因过错侵害他人财产、人身的，侵权人应当承担民事责任。本案中，廖其驾驶出租车行驶到街道交叉路口时，遇王维炳骑行川FAX号人力三轮车，由于廖其未避让王维炳骑行的人力三轮车，王维炳便出口辱骂廖其，为此引发口角纠纷，纠纷中廖其用车载灭火器将王维炳头部打伤，致王维炳十级伤残，轻伤一级。廖其故意致伤王维炳，具有违法性和过错，应依法对王维炳的损失承担相应的民事赔偿责任。由于王维炳对本次纠纷的引起亦具有过错，对其自身的损害后果应承担相应的责任，依法可以减轻廖其的赔偿责任。结合本案实际，即由廖其对王维炳的损失承担80%的民事赔偿责任为宜。
关于王维炳主张的赔偿范围及计算标准问题，1.医疗费，依据王维炳、廖其提供的医疗费票据，该院确认为52281.20元，其中王维炳支付1091.20元，廖其垫付51190元。廖其辩称王维炳在住院治疗期间所产生的医疗费中包含有治疗其他疾病的费用，应予扣出，王维炳对此不予认可，且廖其对该辩称意见未提交相应证据予以证明，故该院对廖其的该辩称意见不予采纳；2.误工费，该院认为，王维炳虽然自2011年11月至2016年9月在城镇从事人力客运三轮车经营，但其收入并不固定，王维炳也未提供近三年的平均收入状况，故王维炳请求按城镇单位就业人员或交通运输业平均工资标准计算误工费的主张，缺乏事实依据，应不予支持；廖其主张按居民服务业标准计算误工费的辩称理由成立，该院予以采纳，即误工费确认为6449.95元[36218元/年（四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资）÷365天×65天（住院35天+出院休息30天）]；3.王维炳主张护理费3192元，廖其无异议,该院予以确认；4.交通费，王维炳虽未提交相应证据证明其主张成立，但廖其认可交通费200元，此未违反相关法律的规定，该院对廖其认可的200元交通费予以确认，对王维炳的该项主张，其超出部分，该院不予支持；5.伤残鉴定费800元，因该费用系王维炳实际支出的物质损失，该院予以确认；6.残疾赔偿金，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”以及第一百六十四条规定“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因廖其的故意伤害行为已构成刑事犯罪，被判处有期徒刑十个月，而王维炳在刑事诉讼中没有提起附带民事诉讼，现虽然另行提起民事诉讼，但仍然属于刑事附带民事诉讼性质，应适用刑事诉讼法的相关规定；而刑事诉讼法及其司法解释的相关规定，犯罪行为人只赔偿直接物质损失，由于王维炳诉请的残疾赔偿金不属于直接的物质损失，故王维炳的该诉讼请求无法律依据，该院不予支持。综上，王维炳的损失共计确认为62923.15元。
综上所述，王维炳的诉讼请求部分成立，应予以支持，其余部分诉讼请求，由于依据不足，理由不成立，应予驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、第一百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、廖其赔偿王维炳的医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残鉴定费共计50338.52元，由于廖其已向王维炳垫付费用51190元，廖其不再向王维炳给付上述赔偿款项。二、驳回王维炳的其他诉讼请求。案件受理费744元，减半收取372元，由王维炳承担74元，廖其承担298元。
二审中，当事人未提出新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、廖其应否赔偿王维炳残疾赔偿金52410元；二、一审认定王维炳的误工费计算标准是否错误。
关于廖其应否赔偿王维炳残疾赔偿金52410元的问题。王维炳主张，本案系民事案件，不是刑事附带民事案件，残疾赔偿金系物质损失，廖其应赔偿王维炳残疾赔偿金52410元;廖其主张，本案仍应受刑事附带民事诉讼赔偿范围的限制，残疾赔偿金不属于赔偿范围，廖其不应向王维炳赔偿残疾赔偿金。本院认为，本案中廖其致伤王维炳构成犯罪，而王维炳并未就其损害在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼，而是在刑事诉讼之外单独提起民事诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因此，本案中对王维炳的赔偿，仍应与刑事附带民事诉讼相同，在物质损失的范围内予以确定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。由此，本案中对王维炳的赔偿项目应为医疗费、护理费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；残疾赔偿金并不属于赔偿范围。故王维炳提出的廖其应向其赔偿残疾赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。
关于一审认定王维炳的误工费计算标准是否错误的问题。王维炳主张，其从事人力三轮车运输服务，应按四川省2016年城镇就业人员平均工资标准进行计算误工费，一审认定误工费标准过低。廖其主张，王维炳从事人力三轮车运输服务，系服务业，其没有提供近三年的收入证据，收入也不确定，依法应适用服务业工资标准，一审认定正确。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，王维炳从事人力三轮车运输服务，系服务行业，其收入并不固定，王维炳也未能提供其近三年的平均收入情况，故一审法院参照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资确定误工费，符合法律规定，并无不当。由此，王维炳此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，王维炳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共524元，由王维炳负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 李玉兰
审判员 魏红敏
二〇一七年十二月五日
书记员 肖忠麒