江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）太民初字第0889号
原告玖龙纸业（太仓）有限公司。
法定代表人张茵，董事长。
委托代理人李永辉。
被告上海星宇建设集团有限公司。
法定代表人徐建标，董事长。
委托代理人俞戎、邓传友，上海申浩律师事务所律师。
原告玖龙纸业（太仓）有限公司（以下简称玖龙公司）与被告上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年11月8日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告玖龙纸业（太仓）有限公司的委托代理人李永辉，被告星宇公司的委托代理人俞戎，证人李传金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告玖龙公司诉�：2011年4月13日，原告与有一级施工资质的被告签订《土建工程合同》，约定由被告承建海龙纸业（太仓）有限公司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程。根据合同第十二条约定：本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金50万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。但在合同实际履行过程中被告却将部分工程分包给无任何资质的高爱成，该行为不仅扰乱了行业秩序且严重违反合同约定，依约应承担违约责任50万元。由于海龙纸业（太仓）有限公司已被玖龙公司吸收合并，所有原海龙公司的权利义务由玖龙公司承继。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令被告支付原告违约金50万元。
�告星宇公司辩称：1、原告要求被告支付违约金已经过了诉讼时效。2、原告明知高爱成系被告总包工程中非主体工程的施工人，但原告持允许态度，且高爱成施工的价值为113万元。3、原、被告合同中约定的违约金过高，请求法院减少。
经审理查明：2011年4月13日，海龙纸业（太仓）有限公司（以下简称海龙公司）为甲方、被告星宇公司为乙方签订土建工程合同一份（编号为TC-SD-
XY-1104-4500021994），约定甲方将海龙公司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程发包给乙方承建。该合同的第一条“工程项目及概况”约定：1、工程名称：海龙公司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程。2、工程地点：海龙公司新厂区内。3、承包范围及内容：A、9440㎡堆场（具体做法：8%灰土400厚分两层，200厚二灰结石，200厚C25砼，配直径12的钢筋单层双向钢筋网片）；B、堆场两边排承插式有筋水泥管施工，DN800的380米，DN600的160米；C、18座雨水检查井；D、河塘开挖回填3000立方，50%建筑垃圾和50%灰土，建筑垃圾甲供、灰土乙供。4、承包方式：包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包主材、包验收等总包工程。该合同的第二条“工程价款”约定：本工程总价为￥4380000元（大写：肆佰叁拾捌万元整）此价格含工程发票，数量不变时此价格为总包价。该合同第七条“双方责任”第（二）项乙方责任的第5款约定：为赶工程进度，该工程其它项目可由甲方委托其他单位施工，乙方予以积极配合，且不收取任何费用。其他承包单位提交材料给乙方，由乙方仅负责盖章，一并整理归纳入竣工资料，以配合本工程报建、办证之用，乙方承诺对上述配合不收取任何费用。在支付进度款前，如乙方有相应的资料配合不符合约定，甲方可不予付款（除甲方直接发包的分包商竣工资料除外），但甲方分包的工程出现质量问题乙方概不负责。该合同的第十二条“转让、分包与挂靠”规定：本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金50万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。
上述合同签订后，被告星宇公司将该工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给案外人高爱成施工。
审理中，为证明原、被告签订的土建工程合同中约定的违约金过高，被告向本院提交了海龙公司作为甲方与江苏省建筑工程集团有限公司签订的建设工程施工合同的复印件（合同编号分别为TC-
SD-XY-1011-4500005197和TC-SD-
XY-1011-4500015721）。这两份合同的第十一条“转让、分包与挂靠”均规定：本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下的施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金1万元／次，因此造成的一切损失由乙方承担。其中合同编号为TC-
SD-
XY-1011-4500005197的建设工程施工合同中约定的工程总价为252万元。被告认为：原告与其他施工方在这两份合同中对于分包违约金的约定仅为1万元。即使支持原告的违约金请求也应当参照这两份合同的约定。252万元工程约定违约金仅为1万元，就是说原告认可该分包行为对原告的损失不会超过1万元。被告要求对本案合同的违约金同等比例调整到17380元。原告对该两份合同的真实性持有异议，并表示关于合同的违约金约定是双方共同协商的真实意思表示，每个合同的具体情况不一样，工程内容也不同，故不具有参考性。
为证明原告知道被告将涉案的“新建1.9万㎡堆场施工工程”中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给他人，被告申请证人李某出庭作证。证人李某陈述：我和高爱成一起做的分包工程的活，现场施工是我做的，当时原告是否知道被告分包以及原告是否知道分包，我都不清楚。玖龙现场施工的负责人认识我，他们知道我是以被告名义做的。针对被告的主张，原告向本院提交了一份“申请”和“外协单位人员进入玖龙公司安全生产管理告知书”，该“申请”系星宇公司向玖龙公司提交，要求玖龙公司帮忙办理星宇公司员工出入施工场地的证明；安全生产管理告知书下方附有部分人员名单，其中包括李某。原告认为，与高爱成共同分包8%灰土二层，二灰结石一层”项目�李某是以星宇公司施工人员的名义进入原告处施工，所以原告对该工程被分包的事实并不知晓。
另查明：1、2012年5月24日，商务部作出批复，同意玖龙纸业（太仓）有限公司吸收合并海龙纸业（太仓）有限公司。2012年6月18日，海龙纸业（太仓）有限公司经苏州市太仓工商行政管理局登记注销。
2、2011年8月底，海龙公司新厂区新建1.9万㎡堆场施工工程完工，玖龙公司于2011年9月底实际使用该工程。但在使用过程中，工程出现质量问题。2012年8月21日，星宇公司向玖龙公司出具材料一份，称“我司同意太仓基地新厂区2万平方堆场整改施工，整改费用258265.95元（含税费）＊1.3=335745.735元（叁拾叁万伍仟柒佰肆拾陆元）从工程款中扣除。整改工作委托业主交于第三方施工完成，请贵司将剩余工程款项尽快支付我司。”2013年7月17日，李某、高爱成向本院提起诉讼，要�星宇公司支付两原告工程款50万元，并要求玖龙公司在欠付星宇公司的工程款范围内承担连带责任。在该案的审理中，星宇公司、玖龙公司一致确认2012年8月21日材料中的“新厂区2万平方堆场”即星宇公司与玖龙公司土建工程合同中的约定的“海龙公司新厂区内新建1.9万平方米堆场施工工程”。同时，被告星宇公司、被告玖龙公司一致确认玖龙公司就1.9万㎡堆场施工工程尚欠星宇公司876000元，扣除整改费用335745.735元，最终玖龙公司结欠星宇公司540254.265元工程款。”
以上事实有原告玖龙公司提交的土建工程合同、被告施工等级资质证明、合同、（2013）太民初字第0612号民事判决书、申请和外协单位人员进入玖龙公司安全生产管理告知书，被告星宇公司提交的建设工程施工合同，（2013）苏中民终字第3282号民事判决书，证人证言，当事人陈述等在卷佐证�本院予以认定。
本院认为：海龙公司与被告星宇公司签订的土建工程合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。在该合同的第十二条“转让、分包与挂靠”中，双方约定该工程严禁转、分包，被告将该工程中的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分分包给高爱成、李某二人施工，违反了合同关于禁止转分包的约定，应承担相应的违约责任。现海龙公司被玖龙公司吸收合并，其权利义务应当由玖龙公司承继，故原告玖龙公司有权要求被告承担违约责任。
被告辩称原告主张违约金已过诉讼时效，其认为原告知晓被告将涉案工程部分分包出去，并申请证人李某出庭作证。但该证人的陈述并不能反映原告已知晓该工程被转包的事实，同时结合星宇公司向原告提交的“申请”和“安全生产管理告知书”可以确定李某是以被告星宇公司的名义进入原告处施工的。被告主张无论自2011年3月工程动工或2011年9月原告实际使用涉案工程开始起算，至原告起诉时均已超过两年的诉讼时效，但被告并未提供充分证据证明自工程动工之日或原告实际使用工程之日原告即知道涉案工程存在分包的情况。根据本案查明的事实，仅能确定自2013年7月17日李某、高爱成起诉星宇公司、玖龙公司时原告知晓被告将涉案工程的“8%灰土二层，二灰结石一层”部分转包给他人，故本院对被告主张原告权利已过诉讼时效的意见不予采纳。
关于被告认为双方约定的违约金过高并请求减少的意见，本院认为违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合判定。审理中，被告提供了原告与江苏省建设工程集团有限公司签订的两份建设工程施工合同，该两份合同关于违约分包时约定的违约金为1万元，被告据此主张其与原告签订的合同中约定的违约金过高。本院认为，虽然原告与江苏省建设工程集团有限公司签订的两份合同中的约定的违约金均为1万元，但正如原告所述的关于违约金的主张是双方共同协商的真实意思表示，每个合同的具体情况不一样，工程内容也不同，因此该两份合同中违约金的约定并不能证明本案合同中约定的违约金过高。对于被告违约给原告造成的损失情况，原告认为因被告的分包行为导致涉案工程存在严重的质量问题，被告至今尚未整改，因质量问题造成的维修损失就是原告的实际损失。本院认为，原、被告在确认原告最终结欠被告工程款之时，已扣除了相关的整改费用。同时，因质量问题产生的维修问题，原告仍有权按照保修条款等方面的约定向被告主张权利，�因工程质量问题产生的维修费用不应属于被告违约分包给原告造成的损失。综上所述，虽然原、被告的合同中约定了违法分包被告应当支付原告违约金500000元，但现无任何证据证明原告因被告的违约行为产生了损失，故本院认定原、被告土建工程合同中约定的违约金过高，根据被告的违约行为及本案实际情况，酌情确定被告支付原告违约金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告上海星宇建设集团有限公司于本判决生效后7日内支付原告玖龙纸业（太仓）有限公司违约金50000元。
案件受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由原告玖龙纸业（太�）有限公司负担10638元，被告上海星宇建设集团有限公司1182元。诉讼费原告已预交，本院不再退还，被告负担部分由被告在本判决生效后7日内支付给原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）预交上诉案件受理费。
审 判 长 曹柏鹏
代理审判员 王 坤
人民陪审员 汤建荣
二〇一四年五月六日
书 记 员 滕万波