湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终620号
上诉人（原审原告）：徐正伟，男，1982年2月5日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：姜启伟，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张树平，女，1973年2月23日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1968年6月12日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈俊，宜昌市夷陵区龙泉法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人徐正伟因与被上诉人张树平、刘伟房屋买卖合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐正伟上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判支持徐正伟的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决遗漏徐正伟提交的重要证据，致使认定事实有误。（1）一审判决遗漏徐正伟在法庭调查阶段已提交的两份通话录音。（2）一审判决认定“徐正伟按诚实信用原则在交付第一笔购房款后应当尽快缴纳税收支付二期购房款，不应在第三期房款落实后支付，徐正伟在合同的履行上有怠慢的过错”，属于事实认定错误。合同中并未明确约定支付时间，刘伟、张树平表示可以给予宽松的条件，徐正伟为了买房一直在积极履行合同约定的义务。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为“徐正伟仅支付10000元，占履行额的0.0905%，请求张树平、刘伟支付违约金331500元，有违公平”，这一认定违反当事人意思自治原则且无法律依据。（二）一审判决认为“从徐正伟的实际损失来看，徐正伟未举证证实其损失额”，这一认定属于举证责任分配错误，徐正伟主张违约金的数额是基于双方合同约定，若张树平、刘伟主张调整，应由其举证证明，一审法院并未向徐正伟释明举证责任分配存在程序失当。（三）一审法院对于违约金的调整，违反法律规定且带来极其负面的社会效果。（四）张树平、刘伟一审中并未主张调整违约金，但一审法院主动调整违约金，程序明显不当。三、徐正伟有新证据足以证明一审判决认定的事实存在错误。
张树平、刘伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、徐正伟的上诉理由不能成立，本案房屋买卖交易过程中真正违约的是徐正伟，双方对首付款的时间约定不清楚，徐正伟没有在合理的时间内支付房款。2、徐正伟在一审庭审结束以后再次通过中介购买商品房，这个事实与本案没有关联性。
徐正伟向一审法院起诉请求：1、判令解除徐正伟与张树平、刘伟于2017年5月13日签订的《房屋买卖合同》；2、判令张树平、刘伟向徐正伟返还首付款10000元，并支付违约金331500元；3、判令张树平、刘伟承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：徐正伟与张树平、刘伟经宜昌环球房地产经济有限公司中介达成房屋买卖意向。2017年5月13日，双方签订了《房屋买卖合同》一份，合同约定：张树平、刘伟将座落于小溪塔街办无石山庄的房屋出售给徐正伟，房屋产权证号：00××37，土地证号02××80（2），面积为278.61平方米。合同第三条约定：房屋成交价为人民币1105000元，该房屋产权过户的相关费用由徐正伟负担。合同第四条付款方式约定：签订合同当天，徐正伟向张树平、刘伟支付首付款人民币10000元，二次房款人民币195000元在产权缴税签字当天支付，余款人民币900000元在产权过户完毕银行放款当天一次性付清。合同第五条约定：张树平承诺于房款付清当天将房屋交付给徐正伟。合同第七条约定，双方任何一方拒绝履行或解除合同，均由违约方向另一方支付违约金，违约金的总额为成交总房价款的30%。实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。合同第九条约定：张树平自收该房屋首付款之日起承诺：该房屋产权人与共有权人一致同意按上述条款出售该房屋，并且不能以其他任何原因不卖、或者将该房屋出售给第三方、以及任意涨价，否则将按照总房款的30%支付给徐正伟作违约金。合同签订当日，徐正伟向张树平支付人民币10000元，张树平出具收据一份载明：今收到徐正伟购买无石山庄9601号房屋定金款人民币壹万元整（小写：10000元）。收款人：张树平。缴纳一期房款后，徐正伟与张树平共同前往葛洲坝工商银行联系贷款事宜，葛洲坝工商银行答复，因徐正伟有贷款，不予放贷。徐正伟即到其他银行联系贷款筹集购房款。之后，张树平将房屋卖给吴心荣，2017年7月20日，张树平与吴心荣在宜昌市夷陵区房管部门办理了房屋过户手续。
一审法院同时认定，张树平与刘伟系合法的夫妻关系。
一审法院认为，2017年5月13日双方签订了《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，不违背法律及行政法规的规定，对双方当事人有法律约束力。合同约定双方任何一方拒绝履行或解除合同均构成违约。张树平在收到第一期购房款后，将房屋卖给第三人构成违约，应当承担相应的违约责任。关于违约金的确定问题是本案争议的焦点问题。双方当事人约定，一方违约应支付总价款30%的违约金，该约定过高，其理由如下：从公平原则上看，徐正伟仅支付购房款10000元，占履行额的0.905%，请求张树平、刘伟支付违约金331500元，有违公平原则。从合同约定的履行上看，合同对第二、三期购房款的给付时间约定不明，第二期购房款人民币195000元在产权缴税签字当天支付，而缴税义务人是徐正伟，徐正伟应按诚实信用原则在交付第一笔购房款后应当尽快缴纳税收支付二期购房款，不应在第三期房款落实后支付，徐正伟的履行上有怠慢的过错，应当减轻张树平的责任。从徐正伟的实际损失上看，徐正伟未举证证实其损失额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款规定，一方当事人不履行合同义务或履行合同不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。一审法院考虑合同的履行情况、当事人的过错因素及预期收益等因素，确定由张树平与刘伟承担违约金20000元。故徐正伟请求张树平与刘伟331500元的诉讼请求，一审法院支持20000元。徐正伟请求张树平与刘伟付款10000元的请求成立，予以支持。徐正伟请求解除2017年5月13日签订的《房屋买卖合同》理由，因《房屋买卖合同》已履行不能，其请求成立，予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除2017年5月13日徐正伟与张树平签订的《房屋买卖合同》；二、判决书生效后，由张树平、刘伟立即返还徐正伟购房款10000元，并赔偿徐正伟违约损失20000元；三、驳回徐正伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3216元（已减半），由张树平、刘伟负担2000元。该费用徐正伟已预交，由张树平、刘伟在履行判决确定义务时一并转付给徐正伟。
本院二审期间，徐正伟提交了《宜昌市存量房屋买卖合同》（复印件）一份，收据2张，《住房（商业用房）按揭借款合同》一份、提款申请书（复印件）一份、支付放贷通知书（复印件）一份、不动产登记证明（复印件）一份、账户明细查询一份、税收完税证明一份，拟证明徐正伟于2017年11月9日购买了无石山庄其他房屋，总价为120万元，徐正伟缴纳契税时间为2017年11月9日，2017年11月22日徐正伟办理了抵押贷款，两次交易的房屋差价为每平方米1113元，按照案涉房产面积计算，徐正伟的预期收益应为310092元，与合同约定的违约金数额相当，故合同约定的违约金数额不需要调整。张树平、刘伟质证认为：前述证据不能证明徐正伟的观点，且与本案不具有关联性。双方纠纷发生在2017年6月，而徐正伟提交的证据都是在11月以后，房屋价格上涨不能视为徐正伟的损失，而且徐正伟与他人签订房屋买卖合同，价格是协商确定的，不能代表市场行情，故该差额不能计算为徐正伟的损失。本院经审查认为，徐正伟提交的证据相互印证，本院对证据的真实性予以认定，前述证据证实如下事实：徐正伟于2017年11月9日在无石山庄购买房屋一套，价格为120万元，其中签订买卖合同之前支付2万元，签订合同时缴纳契税并支付房款38万元，下余80万元办理了银行贷款，除前述事实外，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于徐正伟是否存在违约行为以及应如何确定双方违约责任。
综观全案，徐正伟与刘伟、张树平签订的房屋买卖合同中并未明确约定每一期房款的具体支付时间，而是为支付房款设定了一定的条件，双方均应依据诚信原则履行合同。徐正伟于2017年5月13日支付了1万元“定金”后，本应向税务机关缴纳契税，从而使合同履行向前推进，但徐正伟坚持要待银行贷款获得批准以后，方能支付第二笔房款19.5万元，此举与双方合同约定本不一致，即使刘伟、张树平同意暂缓付款，徐正伟亦应该积极筹款偿还银行贷款以获得新的贷款，但在刘伟、张树平将标的房屋转卖他人之前，并无证据显示徐正伟对履行合同保有积极的态度并有积极促成付款条件成就的行为，刘伟、张树平要求提高首付款金额亦是基于对徐正伟履约能力的不信任，结合徐正伟二审中提交的新证据可知，徐正伟另行购买无石山庄的房屋时，首付款金额（40万元）远高于本案合同约定的20.5万元，两次付款时间也仅间隔20余天，契税更是在签订购房合同当天缴纳，通过对两份合同的履行情况进行比较，本院只能得出徐正伟在履行案涉合同时未能恪守诚信原则的结论。最终刘伟、张树平采取了不恰当的方式以保障自身利益不受损害，此种方式本院并不提倡，但徐正伟亦不能基于刘伟、张树平的行为，获取与其损失明显不相当的利益（房屋成交价的30%计33万余元）。一审庭审过程中，徐正伟亦认为房屋的差价应依照房屋转卖他人时确定，即2017年7月，但其在二审提交的买卖合同为2017年11月9日签订，合同所载明的价格并不能作为其损失的依据，一审法院结合徐正伟的实际付款数额以及双方在履行合同过程中的过错，判令刘伟、张树平承担2万元违约金公平合理。
综上所述，徐正伟理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6243元，由徐正伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 毕 勇
代理审判员 胡晓静
二〇一八年三月十九日
书 记 员 朱晓冬