山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终106号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛敬伟，男，1979年9月27日出生于河北省曲阳县，汉族，小学文化，曲阳县超磊工艺雕刻厂法人代表，户籍所在地及居住地河北省曲阳县。2016年7月5日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控被告人辛敬伟犯贪污罪一案，于二○一六年十二月十六日作出（2016）鲁0612刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人辛敬伟不服，提出上诉。本院于2017年2月21日立案并依法组成合议庭，2017年10月24日公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员薛二涛、王淇出庭履行职务，上诉人辛敬伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人辛敬伟系曲阳县超磊工艺雕刻厂法人代表，曲阳县超磊工艺雕刻厂向烟台市牟平区殡仪馆销售墓碑。被告人辛敬伟在向烟台市牟平区殡仪馆销售墓碑、结算货款过程中，于2013年11月至2014年8月间，伙同烟台市牟平区殡仪馆财务科科长、副馆长李某（另案处理），采取虚开票据等手段先后三次侵吞烟台市牟平区殡仪馆公款共计人民币40万元，被告人辛敬伟分得赃款人民币20万元。该款被被告人辛敬伟用于个人消费及企业生产经营。案发后被告人辛敬伟亲属向烟台市牟平区人民检察院退赃款人民币25万元，李某亲属向烟台市牟平区人民检察院退赃款人民币30万元。
原审认定上述事实的证据有：证人李某、杨某、于某、曲某、孔某、姜某、孙某的证言；立案决定书、人口信息、破案经过、扣押财物清单、企业登记信息、供货明细表、借款明细表、转账凭证、材料入库单、实际进货价格表、付款凭证、收款收据、恒丰银行业务委托书、协助查询存款通知书、一本通历史明细等书证；被告人辛敬伟的供述等。
原审法院认为，被告人辛敬伟在其经营的曲阳县超磊工艺雕刻厂与烟台市牟平区殡仪馆的业务往来中，伙同殡仪馆工作人员，利用殡仪馆工作人员的职务便利侵吞公款，数额巨大的行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。烟台市牟平区殡仪馆系烟台市牟平区民政局所属事业单位，该单位的款项属公款。李某系殡仪馆财务科长、副馆长，系事业单位工作人员，对其应以国家工作人员论，被告人辛敬伟伙同李某侵吞公款的行为符合贪污罪的构成要件。辩护人主张被告人辛敬伟的行为系侵占的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人辛敬伟与同案犯李某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，辩护人主张被告人辛敬伟系从犯的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人辛敬伟归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。其亲属替其退赃，可酌情予以从轻处罚。被告人辛敬伟犯罪数额巨大，不宜对其判处缓刑。辩护人请求对被告人辛敬伟判处缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，以被告人辛敬伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；未随案移送的烟台市牟平区人民检察院扣押的被告人辛敬伟的违法所得由烟台市牟平区人民检察院处理。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人辛敬伟不服，提出上诉。上诉理由是：其不是主观犯罪，受到了李某的要挟，并不知分的是国家的钱，在犯罪中只起了辅助作用；系初犯，主动交代罪行，积极退赃；有检举行为、协助公安机关破案，一审法院量刑过重，请求二审改判缓刑。
二审庭审中，上诉人辛敬伟仍以其上诉理由作为主要辩护观点。检察机关发表出庭意见认为，上诉人辛敬伟与李某利用李某的职务便利侵吞公款的事实已有完整的证据链条加以证明，其行为依法构成贪污罪；其在共同犯罪中积极作为，与李某所起的作用相当，不应认定为从犯；检察机关已经掌握了包某犯罪的重要证据，包某案已经侦破，上诉人辛敬伟的检举行为不符合“阻止他人犯罪活动”和“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功情形，其提供线索行为是对司法机关起了协助作用，但尚未达到法定的“突出表现”的立功标准，不宜据此认定为立功。请合议庭根据本案事实和相关法律，依法予以裁判。
经二审审理查明的事实与采信的证据与一审相同。上诉人辛敬伟未向法庭提供新的证据。
针对上诉人所提有关检举包某涉嫌犯罪问题，经审理查明，卢某于2016年11月19日向莱山区人民检察院供述了其在烟台从事盗窃犯罪期间，多次向包某送钱，包某利用职务便利向其提供警力布署等重要信息的事实，2016年11月19日，莱山区人民检察院以涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪对包某刑事拘留，同年12月6日，以涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪对其进行逮捕。2017年2月21日，上诉人辛敬伟向莱山区人民检察院检举揭发，在与包某处同监室期间，包某曾让辛敬伟帮忙，通过中间人张某兴进与卢某传递纸条，串通有关案件事实；包某还通过他人与其家属、律师等人传递纸条，交待和串通有关案件事实并留有备份，辛敬伟将备份纸条主动提供给检察机关。
上述事实，有检察机关提交并经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、烟台市莱山区人民检察院反贪污贿赂局于2017年4月10日出具的关于辛敬伟提供案件线索情况说明一份，证实，上诉人辛敬伟主动向检察机关检举揭发，包某在押期间通过他人与卢某、家属、律师等人传递纸条，串通有关案件事实，并提供了备份纸条。上诉人辛敬伟还主动提供了包某可能涉嫌其他犯罪的线索，该线索正在查证中。
2、烟台市莱山区人民检察院调取证据清单、调取证据通知书、调取的纸条证据、牟平看守所出具的情况说明一份，证实上诉人辛敬伟向检察机关提供的包某向外传递的备份纸条及纸条内容。
3、烟台市莱山区人民检察院烟莱检公刑诉[2017]127号起诉书副本一份，证实包某于2016年11月19日因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚被刑事拘留，2016年12月6日被逮捕。
4、烟台市莱山区人民检察院于2016年11月19日对卢某作的询问笔录，证实，2016年11月19日，卢某供述了其在烟台从事盗窃犯罪期间，多次向包某送钱，包某利用职务便利向其提供警力布署等重要信息的事实。
5、烟台市莱山区人民检察院于2017年2月21日、2017年2月23日对辛敬伟作的询问笔录，证实上诉人辛敬伟检举揭发包某对外传递纸条，串通案件有关情况的事实。
本院认为，上诉人辛敬伟在其经营的曲阳县超磊工艺雕刻厂与烟台市牟平区殡仪馆的业务往来中，伙同殡仪馆工作人员，利用殡仪馆工作人员的职务便利侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。关于上诉人辛敬伟提出的其不是主观犯罪，受到李某的要挟，并不知分的是国家的钱，在犯罪中只起了辅助作用的上诉理由，经查，上诉人辛敬伟的供述可以证实其与李某利用虚开货物收款收据，套取并私分牟平区殡仪馆40万元的事实，其也承认这40万元不是真实存在的货款，是牟平区殡仪馆的钱，其在主观上对于这40万元的公款属性处于明知状态。虽然套取公款由李某提议，但从上诉人辛敬伟给李某提供银行卡、转账、与李某平分公款的行为可看出，上诉人辛敬伟在共同犯罪中积极作为，与李某所起的作用相当，不应认定为从犯。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人辛敬伟提出的其有检举行为，协助公安机关破案的上诉理由，经查，犯罪嫌疑人包某因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪被羁押期间，上诉人辛敬伟向监管人员检举揭发包某的串供行为并上交了包某的串供纸条。根据刑法及相关司法解释规定，上诉人辛敬伟的行为不属于法律规定的立功情形，依法不能认定为立功。但上诉人辛敬伟的检举行为对司法机关顺利侦查案件提供了帮助，应在对其量刑时予以酌情考虑。鉴于原审判决已经对上诉人辛敬伟从轻处罚，在法定最低刑量刑，因此本院对上诉人辛敬伟不再从轻处罚。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人辛敬伟提出的其系初犯，主动交代罪行，积极退赃的上诉理由，经查，原审鉴于上诉人辛敬伟归案后能够积极退赔赃款，具有坦白情节，已经依法对其从轻处罚。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 褚兴玉
审 判 员 梁科兴
代理审判员 顾 婧
二〇一七年十一月九日
书 记 员 祝 苹