山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1045号
上诉人（原审原告）：刘宝丽。
委托诉讼代理人：刘宝凤，云南联宇（宜良）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛国旭棉纺织有限公司。
法定代表人：李吉春，经理。
委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。
上诉人刘宝丽因与上诉人青岛国旭棉纺织有限公司（以下简称国旭公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宝丽、被上诉人国旭公司的委托诉讼代理人周国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宝丽上诉请求：撤销一审判决一、二、三项内容，依法改
判刘宝丽与国旭公司之间劳动关系于2017年5月31日解除，并支持刘宝丽一审其他诉讼请求；诉讼费由国旭公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，举证责任分配错误。1.刘宝丽入职时间是2007年5月，2013年年底之前都是通过现金发放工资，领取现金工资的资料都在国旭公司，刘宝丽无法提供。2.双方解除劳动关系的时间应确定为2017年5月2日，刘宝丽在国旭公司的工作年限为十年。一审法院确定的双方解除劳动关系的时间是提起劳动仲裁的时间是错误的，虽然刘宝丽是在2016年12月29日提起劳动仲裁，要求解除与国旭公司之间的劳动关系，但是由于国旭公司不承认双方存在劳动关系，因此双方劳动关系并未在仲裁阶段确定解除，且无法在仲裁阶段解除的原因是国旭公司原因造成的，因此双方解除劳动关系的时间应当以在一审诉讼中请求的时间为准。3.国旭公司在刘宝丽怀孕期间需要调整工作岗位时以不调整岗位、不批假的方式迫使刘宝丽离职，应当向刘宝丽发放不在岗期间的工资，并支付经济赔偿金。4.一审法院要求刘宝丽就入职时间证据加以证明，由于考勤表、工资发放表等材料均保存在国旭公司，刘宝丽无法提供，根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第九条的规定“因用人单位作出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，双方就刘宝丽的工作年限的计算发生争议，应当依法适用举证责任倒置，由国旭公司对刘宝丽的入职时间举证证明。
国旭公司辩称其答辩意见同上诉状。
国旭公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判确认刘宝丽
与国旭公司之间于2016年7月解除劳动关系；撤销一审判决第二项，改判国旭公司不支付刘宝丽解除劳动合同经济补偿15738元，驳回刘宝丽一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误。刘宝丽一审自认“2016年7月因怀孕请假未获批准，无奈被迫回家休息”，之后再未到国旭公司上班，因此双方的劳动关系自2016年7月已经解除；刘宝丽仲裁时并未主张未缴纳社保要求经济补偿，一审以此为由支持经济补偿15738元是错误的，国旭公司不应支付经济补偿。
刘宝丽辩称其答辩意见同上诉状。
刘宝丽向一审法院起诉请求：1.解除刘宝丽与国旭公司的劳动关系；2.国旭公司支付刘宝丽自2016年7月至解除劳动关系之日的工资补贴15500元；3.国旭公司支付刘宝丽经济赔偿金104963.4元，未签订劳动合同双倍工资57729.87元。一审庭审中，刘宝丽明确诉讼请求：1.解除刘宝丽与国旭公司的劳动关系；2.国旭公司支付刘宝丽自2016年7月至解除劳动关系之日的工资补贴15500元；3.国旭公司支付刘宝丽经济补偿金52460元，2008年6月到2009年5月未签订劳动合同双倍工资57729.87元。
一审法院认定事实：刘宝丽系国旭公司职工，国旭公司未为其缴纳社会保险费，双方未签订劳动合同，刘宝丽离职前12月平均工资为5246元。另查明，2017年1月5日，刘宝丽以国旭公司为被申请人，向胶州市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：“一、解除申请人与被申请人的劳动关系。二、被申请人支付申请人2016年7月至双方解除劳动关系之日的工资补贴14000元。三、被申请人支付申请人非法终止劳动关系的赔偿金104963.4元。四、被申请人支付申请人未订立劳动合同的二倍工资57729.87元。庭审中，申请人明确第四项仲裁请求主张的期间为2016年1月29日至2016年12月29日”。胶州市劳动人事仲裁委员会对刘宝丽的申诉请求进行了审查后，作出胶劳人仲案字〔2016〕第1384号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人刘宝丽的仲裁请求”。
一审法院认为，关于劳动关系存续期间。根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”庭审中国旭公司认可与刘宝丽存在劳动关系，但称劳动关系起始时间为2014年1月份，以刘宝丽的一本通交易明细为证，刘宝丽主张自2007年5月份入职，但是并未提交证据予以证明，故一审法院采信国旭公司的主张，确认刘宝丽与国旭公司自2014年1月份起存在劳动关系。刘宝丽于2016年12月29日申请仲裁主张解除双方的劳动关系，对该时间予以确认，故一审法院确认刘宝丽与国旭公司自2014年1月份至2016年12月29日存在劳动关系。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：㈠劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……㈡未及时足额支付劳动报酬的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，结合确认国旭公司存在未为刘宝丽缴纳社会保险费之事实，刘宝丽以此为由主张经济补偿的诉讼请求，于法有据，予以支持。庭审查明刘宝丽于2014年1月到国旭公司工作，计算被告经济补偿的计发月数应分段累加计算：劳动合同法实施前本单位工作时间，每满一年计算一个月，不满一年的部分，按照一个月计算；劳动合同法实施后本单位工作时间，按劳动合同法的有关规定计算，劳动合同法实施前和实施后的经济补偿计发月数累加计算为劳动者经济补偿的计发月数。以庭审查明的刘宝丽月平均工资5246元计算，被告应支付原告经济补偿15738元（5246元/月×3个月）。关于待岗工资。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”之规定，庭审中，刘宝丽未提交证据证明国旭公司通知其放假的事实，且自认国旭公司让其回家不用再去上班，故刘宝丽主张待岗工资没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，刘宝丽未提交证据证明其2008年6月到2009年5月期间在国旭公司处工作，应当承担举证不能的不利后果。故其主张2008年6月到2009年5月期间未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。判决：一、确认刘宝丽与青岛国旭棉纺织有限公司于2016年12月29日解除劳动关系。二、青岛国旭棉纺织有限公司自本判决书生效之日起十日内支付刘宝丽经济补偿金15738元。三、驳回刘宝丽和青岛国旭棉纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛国旭棉纺织有限公司负担。
本院二审中，刘宝丽提交2013年工资发放银行流水一份，证明国旭公司从2013年10月底开始为其发放公司，其入职时间不是2014年1月，国旭公司质证称认可入职时间为2013年10月1日。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、国旭公司与刘宝丽之间劳动关系的存续期间；二、是否应当支持刘宝丽主张的国旭公司支付其待岗工资、2008年6月到2009年5月未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。关于第一个焦点问题。国旭公司与刘宝丽未签订书面劳动合同，国旭公司未为刘宝丽缴纳社会保险，关于双方之间劳动关系成立的时间，刘宝丽主张其入职时间为2007年5月，2007年至2013年均为现金发放工资，但未提交证据予以证明，一审法院根据刘宝丽的申请调取了2014年1月至2016年期间刘宝丽的工资发放记录，认定双方之间自2014年1月存在劳动关系，在本院二审期间，刘宝丽提交2013年工资发放银行流水一份，证明国旭公司从2013年10月底开始为其发放工资，其入职时间不是2014年1月，而是2007年5月，国旭公司认可入职时间为2013年10月1日，因刘宝丽未提交证据证明其于2007年5月入职，因此，双方之间劳动关系成立时间为2013年10月1日。关于双方之间劳动关系的解除时间，国旭公司主张刘宝丽一审中自认工作至2016年7月，之后刘宝丽也再未到公司上班，因此双方之间劳动关系解除时间为2016年7月，刘宝丽主张双方解除劳动关系的时间应为一审起诉之日即2017年5月31日。本院认为，虽然刘宝丽一审中自认工作至2016年7月且未再到公司上班，但国旭公司未依法定程序正式合法解除双方之间劳动关系，因此，双方之间劳动关系并未于2016年7月解除；刘宝丽2016年12月29日提起劳动争议仲裁主张解除双方劳动关系，二审中又主张以一审起诉时间解除劳动关系，本院不予支持。因此，本院认定双方之间自2013年10月1日至2016年12月29日存在劳动关系。关于第二个焦点问题。刘宝丽主张国旭公司在其孕期未为其调整工作岗位、不批假，因此回家休息不再去上班，且虽然其回家休息，但双方之间劳动关系并未解除，因此国旭公司应当支付自通知其回家之日起至双方解除劳动合同期间的工资，本院认为，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，刘宝丽未提交证据证明国旭公司存在停工、停产、歇业的事实或企业未安排其工作并通知其放假的事实，且刘宝丽未提交证据证明其已经向国旭公司申请调整岗位或书面请假而国旭公司不予调整、不批假的事实，因此刘宝丽主张待岗工资没有事实及法律依据，本院不予支持。刘宝丽主张2008年6月至2009年5月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，本院认为，因刘宝丽未提交证据证明其2007年6月至2008年5月期间在国旭公司工作，故应当承担举证不能的法律后果，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，国旭公司认为刘宝丽在仲裁时并未主张未缴纳社保而要求经济补偿，一审不应予以支持，本案中，刘宝丽仲裁时提出仲裁请求国旭公司支付赔偿金，一审中变更为请求支付解除劳动合同经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条的规定，因经济补偿的诉讼请求与本案具有不可分性，因此对于其经济补偿的诉讼请求可以一并审理，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条第一款第三的规定，国旭公司未为刘宝丽缴纳社会保险费，因此应当向刘宝丽支付经济补偿金。刘宝丽主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，国旭公司除应当支付经济补偿外，还应支付经济赔偿金，本院认为，因该司法解释第十五条的规定与《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿金与经济赔偿金的规定冲突，因此根据新法优于旧法的原则，适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，刘宝丽的主张解除劳动合同经济补偿金又主张经济赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。二审查明刘宝丽于2013年10月到国旭公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，以一审查明刘宝丽月平均工资5246元计算，国旭公司应当支付刘宝丽解除劳动合同经济补偿金18361元（5246元/月×3.5个月）。
综上所述，刘宝丽的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初4076号民事判决第一项、第三项；
二、变更山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初4076号民事判决第二项为：青岛国旭棉纺织有限公司自本判决书生效之日起十日内支付刘宝丽解除劳动合同经济补偿金18361元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计30元，由青岛国旭棉纺织有限公司负担20元，刘宝丽负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
审 判 员 李晓波
审 判 员 徐镜圆
二〇一八年五月十日
法官助理 杨倩倩
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威