北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4201号
上诉人（原审原告）新疆天山金冠果业有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路136号瑞昌大厦1栋2209室。
法定代表人凌金，总经理。
委托代理人王海龙，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人张菲菲，女，1985年5月24日出生，北京市中银律师事务所实习律师，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人新疆天山金冠果业有限公司（简称天山公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1628号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
第14787834号“楼兰蜜语LOULANMIYU及图”商标（简称诉争商标）为图文组合商标，由汉字“楼兰蜜语”及其对应拼音“LOULANMIYU”及图形组成，显著识别部分为汉字部分“楼兰蜜语”。第1675269号“楼兰LOULAN及图”商标(简称引证商标一)由汉字“楼兰”、对应拼音“LOULAN”及图形组成，显著识别部分为汉字部分“楼兰”。第5486580号“楼兰原茶LOULANYUANCHA”商标（简称引证商标二）由汉字“楼兰原茶”及其对应拼音“LOULANYUANCHA”组成，因“原茶”在“茶饮料”等商品上显著性较低，引证商标二的显著部分为汉字“楼兰”。诉争商标显著部分“楼兰蜜语”完整包含引证商标一、二的显著部分汉字“楼兰”，且含义并无明显差别，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“茶饮料、谷类制品”等商品与引证商标一、二核定使用的“茶饮料、面粉”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二构成指定使用在类似商品上的近似商标。
天山公司主张已对引证商标一提起撤销三年不使用注册商标复审程序，但在撤销复审程序尚无结果，引证商标一仍为有效商标的情况下，引证商标一仍为诉争商标获准注册的障碍。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，天山公司关于其他含有“楼兰”元素商标的获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。天山公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回天山公司的诉讼请求。
天山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商评字[2016]第13500号《关于第14787834号“楼兰蜜语LOULANMIYU及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标是天山公司独创，来源于天山公司在先的第7439283号“楼兰蜜语”商标；2、诉争商标与引证商标一、二在商标文字、构成要素、呼叫和含义等方面差异显著，相关公众能够区分，不构成近似商标；诉争商标指定使用的部分商品与引证商标一、二核定使用的商品属于不同群组，不属于类似商品；诉争商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定；3、“楼兰”是中国西部的古代小国，是西域古文明的代称，是位于新疆的著名景点，其使用在食品等商品上不具有显著性，属于公共资源，不应被某个人垄断使用；诉争商标在“楼兰”后加入“蜜语”二字，取得了区别于引证商标一、二的显著特征及含义，应予初步审定公告；4、已有多个“楼兰”商标获准注册，相关商标与诉争商标极为相似，应保证行政行为的一致性，对诉争商标应予初步审定公告。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：天山公司。
2、申请号：14787834
3、申请日期：2014年5月30日。
4、标志：
指定使用的商品（第30类第3001-3006；3008；3013；3016群组）：巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；甜点慕斯（甜食）；谷类制品；大麦粗粉；冰淇淋；调味品。
二、引证商标一
申请人：吐鲁番楼兰酒业有限公司。
2、申请号：1675269
3、申请日期：2000年10月30日。
4、专用期限：2011年11月28日至2021年11月27日。
5、标志：
核定使用的商品（第30类3002-3006；3008；3010-3011；3013；3016群组）：茶叶代用品；食用葡萄糖；麦芽糖；非医用营养液；膨化水果片、蔬菜片；面包；面粉；豆粉；食用冰；番茄酱。
三、引证商标二
申请人：李卫星。
2、申请号：5486580
3、申请日期：2006年7月18日。
4、专用期限：2009年8月28日至2019年8月27日。
5、标志：
核定使用的商品（第30类3002群组）：茶饮料；冰茶。
四、被诉决定：商评字[2016]第13500号《关于第14787834号“楼兰蜜语LOULANMIYU及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年2月19日。
该决定认定：诉争商标指定使用的茶饮料、谷类制品等商品与引证商标一、二核定使用的茶饮料、面粉等商品属于同一种或类似商品。诉争商标为图文组合商标，由汉字“楼兰蜜语”及其对应拼音“LOULANMIYU”、图形组成。诉争商标与引证商标一、二均含有汉字“楼兰”，含义存在一定关联，上述商标分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在前述同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认。诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标所述其在先商标申请注册在第29类商品上，该商标获准注册的情形不能成为诉争商标获准注册的当然依据。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
原审诉讼中，天山公司向法院提供了2份证据，其中证据1证明引证商标一的状态为处于撤销注册商标复审程序中，证据2证明许多包含“楼兰”的其他商标已获准注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应当获准注册。
另查，第7439283号“楼兰蜜语”商标由天山公司于2009年6月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第29类的死家禽、干枣、果酱、葡萄干、蜜饯、腌制蔬菜、奶酪、牛奶制品、精制坚果仁、豆腐制品等商品上，初审公告日期为2010年07月27日。我院于2015年11月20日作出（2015）高行（知）终字第3249号行政判决书，判决商标评审委员会针对第7439283号“楼兰蜜语”商标重新作出商标异议复审裁定，该商标目前尚未被核准注册。
上述事实，有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、被诉决定、第7439283号“楼兰蜜语”商标的商标档案、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，诉争商标指定使用的茶、茶饮料、糖、谷类制品、调味品等商品与引证商标一核定使用的茶叶代用品、麦芽糖、面粉、番茄酱等商品及引证商标二核定使用的茶饮料、冰茶商品在生产原料、生产部门、功能用途、销售渠道和消费对象等方面高度重合，构成同一种或类似商品。诉争商标是由汉字“楼兰蜜语”、拼音“Loulanmiyu”及图形构成的图文组合商标。根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“楼兰蜜语”是诉争商标的显著识别部分。引证商标一是由汉字“楼兰”、拼音“LouLan”及图形构成的图文组合商标，“楼兰”是引证商标一的显著识别部分。引证商标二由汉字“楼蘭原茶”及拼音“LOULANYUANCHA”构成，“原茶”直接表示了引证商标二核定使用的茶饮料等商品的特点，显著性较弱，因此“楼兰”是引证商标二的显著识别部分。诉争商标与引证商标一、二均含有文字“楼兰”及其对应拼音“LouLan”，诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标一、二的显著识别文字“楼兰”，二者在文字、构成要素和排列方式上相似程度较高，若共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，天山公司关于诉争商标与引证商标一、二不构成类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
天山公司主张诉争商标是第7439283号“楼兰蜜语”商标的延伸注册，但第7439283号“楼兰蜜语”商标的申请日期在本案引证商标一、二的申请日期之后，其与本案诉争商标指定使用的商品及引证商标一、二核定使用的商品亦不属于同一种或类似商品，且其尚未被核准注册，故第7439283号“楼兰蜜语”商标的申请注册情况与本案诉争商标能否获得初步审定无关，天山公司关于诉争商标是其在先商标延伸注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标授权确权案件遵循个案审查原则，天山公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，且未经过司法审查，不是本案诉争商标可以予以初步审定的当然依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天山公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十元、二审案件受理费一百元，均由新疆天山金冠果业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一六年十一月二日
书记员 刘 茜