西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0113民初6047号原告：张辉，男，汉族，1991年10月24日出生，住西安市长安区,委托代理人：周文海，陕西平镜律师事务所律师。委托代理人：郭振杰，陕西平镜律师事务所律师。被告：宁欢庆，男，汉族，1974年5月11日出生，住西安市雁塔区。被告：王成恩，男，汉族，1961年4月30日出生，住西安市长安区。共同委托代理人：杨楠，西安市长安区黄良法律服务所法律工作者。原告张辉与被告宁欢庆、王成恩合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张辉及其委托代理人周文海、郭振杰，被告宁欢庆、王成恩之共同委托代理人杨楠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张辉诉称，2015年1月，二被告找到原告，称其准备从案外人陕西建工第八建设集团有限公司（简称八建公司）处承包位于宝鸡市的消防工程并邀请原告入伙。2015年1月20日，原、被告三方签订《合作协议》，约定三方共出资500万元，原告出资200万元，被告宁欢庆出资200万元，被告王成恩出资100万元。协议第一条第三项约定：“各持股人利益或亏损均按占股权约定比例分配”。2015年1月29日案外人八建公司与宝鸡大川置业有限公司（简称宝鸡大川公司）签订建设工程施工合同。2015年1月29日，被告宁欢庆代表合伙体与案外人八建公司签订《内部责任制承包协议》，为履行内部承包协议中支付保证金义务，原告出资75万元，被告宁欢庆出资20万元，被告王成恩出资5万元，共计100万元，作为保证金支付给了八建公司，其中70万元由原告直接汇入八建公司账户。2015年3月，项目建设方宝鸡市新城投资管理有限公司发布公告解除与宝鸡大川公司的合作关系。宝鸡大川公司下落不明。2016年4月，八建公司起诉宝鸡大川公司及建设方，要求解除合同等，二被告对八建公司出具该案件的诉讼风险由原、被告三人承担承诺。2016年4月12日，原告起诉二被告及第三人，要求其返还70万元合伙体资产，原告不具有诉讼主体资格，后宝鸡市中级人民法院裁定维持，现该裁定书已生效。原告认为，三人合伙制目的不能实现，合伙依法应予解散，另外合伙目的不能实现的原因主要由于二被告考察不周的过错，其应承担损害赔偿责任。由于二被告未经原告同意向第三人出具承诺，企图侵害原告财产利益，对原告向案外人主张债权造成影响。可能导致该债权不能实现，被告应承担对该债权的不能实现承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求：1、依法解散原、被告合伙；2、判令合伙资产（债权）100万元中的75万元归原告享有，二被告承担债权不能实现或不能完全实现的赔偿责任或差额赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。被告宁欢庆、王成恩共同辩称，请求驳回原告的全部诉请。关于承包的涉案项目，前期三方一并去项目地考察。经三方考察后，才决定投资。2015年5月20日，三方签订合伙协议，且协议上载明了投资比例，三方也强调因投资产生风险，自行承担，该100万元已经宝鸡市渭滨区法院判决，且该100万元被告并未实际占有。故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2015年1月20日，原告与两被告签订《合作协议》，约定：原告张辉出资200万元（占股30%），被告宁欢庆出资200万元（占股50%），被告王成恩出资100万元（占股20%）。三方共同出资500万元，承包宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化广场。各持股人利益或亏损均按占股权约定比例分配”。次日，被告宁欢庆向陕西建工第八建设集团有限公司（简称八建公司）出具承诺书及委托转款书，承诺：“贵公司承包的宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程，我们三人有意承包该项目，因该项目需要缴纳150万元履约保证金，我们三人愿意缴纳，履约保证金交到宝鸡大川永润置业有限公司，资金风险由我三人承担······”委托转款书载明：“我本人（第一股东）与张辉、王成恩协商一致，贵公司接到宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程后承包该项目部分工程，因该项目需要缴纳一定履约保证金，根据我们三人的合伙协议书，我作为总经理特委托张辉将70万元由张辉账户转至贵公司，由贵公司转至宝鸡大川永润置业有限公司，该资金风险由我三人承担，与贵公司无关，请贵公司配合办理。”同年1月23日，原告张辉通过银行汇款方式转入被告八建公司银行账户70万元。2015年1月29日，宝鸡大川公司（发包人）与八建公司（承包人）就宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程项目签订《陕西省建筑工程施工合同》；同日，八建公司下属设备安装工程公司与被告宁欢庆就宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化工程签订《内部责任承包合同》，其中5.1条款约定总包单位要求缴纳履约保证金的，被告宁欢庆须按照《陕西省建筑工程施工合同》的要求缴纳履约保证金。交纳方式为被告宁欢庆或宁欢庆制定的第三方将履约保证金打入甲方账户后，再由甲方转入总包单位账户。次日，八建公司通过银行汇款方式转入宝鸡大川永润置业有限公司账户70万元，附加信息及用途载明：履约保证金；被告宁欢庆在转款凭证背面客户须知下方备注：“请将张辉大写柒拾万元整转到宝鸡大川永润置业有限公司账户上，宁欢庆，2015年元月24日。”又查，2015年7月29日，陕西省西安市碑林区人民法院受理了张辉诉陕西建工第八建设集团有限公司不当得利纠纷一案，并作出判决：驳回了原告张辉请求判令被告陕西建工第八建设集团有限公司返还不当得利70万元及利息的诉讼请求。该判决已生效，判决主文载明：“被告取得该款与宁欢庆、张辉等签订的合作协议约定承包涉诉工程具有法律上的牵连关系，原告仅以向被告账户转款汇入700000元为由而主张该款系不当得利，并要求被告返还700000元及利息的主张，本院不予支持。”该判决已生效。再查，2016年3月11日，被告宁欢庆向八建公司出具申请一份载明：现申请贵公司根据2015年元月29日与宝鸡大川公司签订的《陕西省建筑工程施工合同》提起对宝鸡大川公司违约责任、宝鸡新城投资有限公司过错责任的诉讼，追回我投资的100万元，该100万元是我和张辉、王成恩2015年元月21日签订《合作协议》后共同投资到该项目的，我作为该合伙组织的总经理和大股东，委托张辉代为汇入贵公司70万元，通过贵公司支付给宝鸡大川公司，另我个人直接支付了30万元。因我是该项目的内部责任承包人，项目的收益亏损均由我三人承担，故本次诉讼的风险由我三人承担，本案诉讼费、律师费先由我垫付，随后由三人分担，若因诉讼产生不良后果和法律责任，也由我三人承担，与公司无关。2016年4月，八建公司起诉宝鸡大川公司及宝鸡市新城投资管理有限公司，要求两被告连带退还履约保证金100万元，违约金23.40万元及逾期付款利息。后经宝鸡市渭滨区人民法院审理，作出（2016）陕0302民初3127号民事判决书，判令宝鸡大川公司返还省八建公司保证金100万元，并支付违约金23.40万元及逾期利息损失。2016年4月12日，原告以建设工程施工合同纠纷起诉二被告及八建公司，要求其返还70万元合伙体资产，后因原告不具有诉讼主体资格，为宝鸡市两级人民法院裁定驳回起诉，现裁定书已生效。现原告以合伙纠纷提起本案诉讼。审理中，原告称除转账支付70万元外，另外支付5万元现金。被告对此予以否认，并称在宝鸡进行诉讼中，原告也仅承认70万元。原告对此未能提供相关证据。另查，被告宁欢庆实际出资25万元，被告王成恩实际出资5万元。上述事实，有原告提供的合作协议书、中国银行汇款凭证、投资凭证单、内部责任承包合同、渭滨区法院（2016）陕0302民初3127号判决书、渭滨区法院裁定书、宝鸡市中院裁定书及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证。本院认为，2015年1月20日，原告与两被告就承包宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化广场工程而签订之《合作协议》，各方意思表示真实，该协议为有效协议。在合伙协议履行中，被告宁欢庆作为合伙体之代表，对外所签订或出具的相关书面文函，依法视为合伙体所为。因三方合伙，目的在于承包宝鸡高铁南站城市广场及高新五路地下空间利用及景观绿化广场工程，而该工程现已无继续履行之可能，合伙目的已不能实现。故原告要求解除合伙，依法予以支持。现该合伙体已支付八建公司之履约保证金等资产，其中原告个人支付之70万元应归原告享有，对其他合伙资产或负债，应按照合伙约定之利益或亏损承担比例分担。原告称二被告考察不周，未经原告同意向第三人出具承诺，应承担对该债权的不能实现承担连带赔偿责任，依法不能成立。但两被告对此履约保证金并未按照合伙约定出资，被告宁欢庆少出资15万元（应出资40万元），被告王成恩亦少出资15万元（应出资20万元），而原告多承担出资30万元，故两被告应在少出资限额内对原告出资不能实现或不能完全实现，承担相应赔偿责任。原告所称5万元现金出资，证据不足，依法不予认定。兹根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、三十四条、三十五条之规定，判决如下：一、解除原告张辉与被告宁欢庆、王成恩之合伙。二、原告张辉与被告宁欢庆、王成恩合伙资产（债权）100万元中的70万元归原告张辉享有。原告张辉该70万元权益如不能实现或不能完全实现，被告宁欢庆、王成恩应依法各自在15万元限额内承担赔偿责任或差额赔偿责任。本案案件受理费13800元，由原告承担4140元，被告宁欢庆承担6900元，王成恩承担2760元。原告已预交，两被告于本判决书生效后将各自承担份额直接支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  毕智强人民陪审员  陈俊平人民陪审员  许小玺二〇一七年十一月二十一日书 记 员  高彩娥打印：相丽华校对：高彩娥2017年月日送达