浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1012号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人黄某。因犯抢劫罪、盗窃罪，于2009年9月7日被本院判处有期徒刑三年二个月，2011年9月30日刑满释放；因犯盗窃罪，于2014年12月12日被福建省霞浦县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年4月7日刑满释放。因本案于2016年4月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]840号起诉书指控被告人黄某犯诈骗罪，于2016年8月1日向本院提起公诉，本案于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉。被告人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
1．2016年2月19日11时许，被告人黄某伙同一男子到平阳县萧江镇长宁路185-187号副食品店内，从被害人郑某1处购得10条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换出其中6条中华香烟。当日13时许，黄某等人来到郑某1的副食品店内，使用上述假烟，以退货为名，骗取郑某1人民币2370元。经鉴定，被调换的6条中华硬壳香烟共价值人民币2280元。
2．同年2月20日11时许，被告人黄某伙同一男子到平阳县萧江镇大同路28号副食品店内，从被害人陈某处购得12条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换其中7条中华香烟。当日13时许黄某等人来到陈某的副食品店内，使用上述7条假烟，以退货为名，骗取陈某人民币2786元。经鉴定，被调换的7条中华硬壳香烟共价值人民币2660元。
3．同年2月28日8时许，被告人黄某伙同一男子到平阳县萧江镇胜利路6号副食品店内，从被害人程某处购得12条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换其中6条中华香烟。当日11时许，黄某等人来到程某的副食品店内，使用上述6条假烟，以退货为名，骗取程某人民币2370元。经鉴定，被调换的6条中华硬壳中华香烟共价值人民币2280元。
4．2016年3月2日9时左右，被告人黄某伙同一男子到苍南县藻溪镇康乐街72-74号杂货店内，从被害人郑某2处购得12条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换其中6条中华香烟。当日13时左右，黄某等人来到郑某2的副食品店内，使用上述6条假烟，以退货为名，骗取郑某2人民币2310元。经鉴定，被调换的6条中华硬壳中华香烟共价值人民币2280元。
为了证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为，被告人黄某的行为构成诈骗罪，且系累犯，建议本院对被告人黄某在有期徒刑一年至二年之间判处。
被告人黄某辩称其未参与实施第1节诈骗，对起诉书指控的第2、3、4节事实均无异议。
经审理查明：
1．2016年2月19日11时许，被告人黄某伙同一男子到平阳县萧江镇长宁路185-187号副食品店内，从被害人郑某1处购得10条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换出其中6条中华香烟。当日13时许，黄某等人来到郑某1的副食品店内，使用上述假烟，以退货为名，骗取郑某1现金人民币2370元。经鉴定，被调换的6条中华硬壳香烟共价值人民币2280元。
2．同年2月20日11时许，被告人黄某伙同一男子到平阳县萧江镇大同路28号副食品店内，从被害人陈某处购得12条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换其中7条中华香烟。当日13时许黄某等人来到陈某的副食品店内，使用上述7条假烟，以退货为名，骗取陈某现金人民币2786元。经鉴定，被调换的7条中华硬壳香烟共价值人民币2660元。
3．同年2月28日8时许，被告人黄某伙同一男子到平阳县萧江镇胜利路6号副食品店内，从被害人程某处购得12条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换其中6条中华香烟。当日11时许，黄某等人来到程某的副食品店内，使用上述6条假烟，以退货为名，骗取程某现金人民币2370元。经鉴定，被调换的6条中华硬壳中华香烟共价值人民币2280元。
4．2016年3月2日9时左右，被告人黄某伙同一男子到苍南县藻溪镇康乐街72-74号杂货店内，从被害人郑某2处购得12条中华硬壳香烟，并约定可以退还香烟。后黄某等人使用刀片割开香烟外包装，用假烟置换其中6条中华香烟。当日13时左右，黄某等人来到郑某2的副食品店内，使用上述6条假烟，以退货为名，骗取郑某2现金人民币2310元。经鉴定，被调换的6条中华硬壳中华香烟共价值人民币2280元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：
1．被害人郑某1的陈述及辨认笔录，证实其系平阳县萧江镇长宁路185-187号副食品店经营者，两名年龄五十来岁的男子于2016年2月19日来店买了10条中华香烟称用于办喜事，并谈妥用不完可退还。当日13时许，该两名男子再次来店，退还了6条香烟，得款2370元；十余日后，其出卖上述退回香烟时，发现都是假烟，因考虑店里无监控，直至2016年3月18日才报警。经辨认，其辨认出其中一名男子系被告人黄某，案发当时负责交流、付钱和收钱。
2．被害人陈某、程某、郑某2的陈述，证实被告人黄某参与起诉书指控的第2、3、4节诈骗的事实。
3．被告人黄某的供述及辨认笔录，供认起诉书指控的第2、3、4节诈骗事实，且与被害人陈某、程某、郑某2的陈述相印证。经辨认，其辨认出平阳县萧江镇大同路28号副食品店、平阳县萧江镇胜利路6号副食品店、苍南县藻溪镇康乐街72-74号杂货店系实施诈骗的具体地点。
4．监控视频，证实被告人黄某在平阳县萧江镇大同路28号副食品店、胜利路6号副食品店作案的具体情况。
5．烟草检测报告，证实涉案退还被害人的25条中华硬壳香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6．物价鉴定意见，证实涉案被调换的25条中华硬壳香烟的价值共计人民币9500元。
7．接受证据材料清单，证实各被害人提交疑似假的硬壳中华香烟的事实。
8．刑事判决书，证实被告人黄某的前科情况。
9．归案经过，证实被告人黄某的归案情况。
10．人口信息，证实被告人黄某的身份情况。
经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。
关于被告人黄某是否参与第1节诈骗的问题。经查，被告人黄某首次讯问未交代任何犯罪事实，在侦查人员第二次讯问播放第2、3节的监控视频后，其于第三次讯问时才供认起诉书指控的第2、3、4节诈骗事实，并与被害人的陈述、监控视频等证据相互印证，足见其归案后一直心存侥幸心理，意在逃避刑事处罚；关于第1节，根据被害人郑某1的陈述，作案时间相近，作案方式雷同，且郑某1能够准确辨认出被告人黄某参与实施诈骗，现有证据足以认定起诉书指控的第1节事实，对被告人黄某的辩解意见不予采纳。
本院认为，被告人黄某无视国法，以非法占有为目的，结伙多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人黄某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关建的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月23日起至2017年6月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人黄某于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币9836元，分别返还给被害人郑陈莲2370元，返还被害人陈合富2786元，返还被害人程志余2370元，返还被害人郑秀凤2310元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 许 吉
人民陪审员 黄金华
二〇一六年八月二十六日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。