安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1156号
上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市，统一社会信用代码91330783147520035D（1/15）。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张新，安徽皖大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅晶，男，1987年4月18日出生，汉族，浙江省东阳第三建筑工程有限公司员工，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审原告）：赵云忠，男，1971年1月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：洪飞，安徽会峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓锐，安徽会峰律师事务所律师。
原审被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341100556324940D。
负责人：赵冬文，该公司经理。
上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人赵云忠、原审被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司滁州分公司（以下简称东阳三建滁州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东阳三建公司的委托诉讼代理人张新和傅晶、被上诉人赵云忠及其委托诉讼代理人洪飞和邓锐、原审被告东阳三建滁州分公司的负责人赵冬文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东阳三建公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵云忠承担。事实和理由：1.东阳三建公司按协议约定支付了工程款，无违约情形，不应当支付违约金。2.《安装工程承包协议书》对剩余工程款的支付并未约定期限，剩余工程款应当从赵云忠主张之日即起诉之日开始支付，相应的逾期利息也应当从此时开始计算。工程款支付已进行约定，不属于合同中的“遗漏事项”。一审参照总承包合同约定的付款期限适用东阳三建公司与赵云忠之间的付款期限属认定事实及适用法律错误。
赵云忠辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.赵云忠与东阳三建滁州分公司签订的施工合同虽然无效，但应当参照合同付款。2.案涉合同只约定进度款的支付，未约定竣工后工程价款的支付。同时合同约定，案涉合同未约定的事项，参照总合同执行。一审法院参照总合同的约定认定付款期限，并无不当。3.东阳三公司未按约定付款，给赵云忠造成重大损失，一审法院酌定了按年利率6%的标准支付逾期付款的资金占用费符合公平原则，也符合司法实践。
东阳三建滁州分公司述称，请求人民法院依法判决。
赵云忠向一审法院起诉请求：1、判令东阳三建滁州分公司与赵云忠签订的《安装工程承包协议书》系无效合同；2、判令东阳三建公司、东阳三建滁州分公司支付工程款及质量保证金2791511元，并暂支付至2016年10月10日的迟延履行财务成本793844元，合计3585355元，以后按照日万分之五的利率支付至2791511元价款实际付清之日止；3、东阳三建公司、东阳三建滁州分公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：高速地产集团滁州有限公司系高速·东方天地一期I标段工程的发包方，东阳三建公司系高速·东方天地一期I标段工程的承包方。2011年6月7日，东阳三建公司与高速地产集团滁州有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由东阳三建公司承建高速·东方天地一期I标段项目工程（即7#楼、8#楼、1#地库）的土建、水电安装工程等，合同价款为10705.540994万元，工程款支付由工程造价审计单位决算审计结束，审核报告完成并取得工程档案移交合格证书后一个月内支付至决算价款的95%，余款作为质量保证金，在质保期结束后无质量问题或者承担保修责任后无息支付，电气管线、给排水管道、设备安装工程质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。
2013年3月3日，东阳三建滁州分公司（甲方）与赵云忠（乙方）签订《安装工程承包协议书》，约定由赵云忠对高速·东方天地一期I标段（7#楼、8#楼、1#地库）水电安装工程进行施工，工程造价以最终决算总价为准，乙方按本协议承包范围内所有工程结算总造价的15%作为管理费、营业税等上缴甲方，甲方在施工过程中应向乙方支付工程款时同步扣除；工程款（进度款）按照上月完成工程量的75%，扣除缴纳的相关费用后在一周内同步全额支付给乙方；甲方应及时保证乙方的按合同约定进行款项支付，如因甲方工程款支付不及时，甲方每天按所欠款的万分之五支付财务成本；本合同如有遗漏事项，参照总合同执行。协议签订后，赵云忠依约进场施工。2013年8月28日，高速·东方天地一期I标段7#楼、8#楼、1#地下车库工程经竣工验收合格。2015年2月7日，受高速地产集团滁州有限公司委托，安徽众望工程技术咨询有限责任公司出具皖众望基审字[2015]第021号高速·东方天地一期I标段工程结算审计报告，审定赵云忠所施工的7#楼、8#楼、1#地下车库水电安装工程总造价为11021956.31元。
东阳三建公司、东阳三建滁州分公司陆续支付赵云忠工程款6507321元，并经赵云忠确认。
一审法院认为，赵云忠与东阳三建滁州分公司签订的《安装工程承包协议书》因其不具备相应施工资质，违反了法律的强制性规定，因此该份《安装工程承包协议书》属无效合同，故对赵云忠主张该协议书无效的诉讼请求予以支持。《安装工程承包协议书》虽系无效合同，但赵云忠所承包的安装工程经竣工验收合格，其主张参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。东阳三建滁州分公司系东阳三建公司设立的分支机构，不具备法人资格，其行为责任应由其与东阳三建公司共同承担。本案中，赵云忠施工的水电安装工程总造价为11021956.31元，扣除其同意支付的总造价15%的营业税、管理费1653294元和维修赔偿款217150元，其实际应得工程款为9151512元。根据《安装工程承包协议书》中遗漏事项参照总合同即《建设工程施工合同》的约定，东阳三建公司、东阳三建滁州分公司应在工程决算审计报告出具后一个月内即2015年3月9日前支付工程款的95%即8693936.4元，现东阳三建公司、东阳三建滁州分公司已支付赵云忠6507321元，尚有2186615.4元未支付，故东阳三建公司、东阳三建滁州分公司应当承担支付工程款及逾期付款的民事责任。对于5%的质保金即457575.6元，东阳三建公司、东阳三建滁州分公司应当按照《建设工程施工合同》的约定于工程竣工验收合格两年后即2015年8月28日之后支付给赵云忠，其未能如期支付该质保金，故其应当承担支付质保金及逾期付款的民事责任。因赵云忠与东阳三建滁州分公司签订的《安装工程承包协议书》系无效合同，双方关于违约金的约定当然无效，且赵云忠未能举证证明东阳三建公司、东阳三建滁州分公司逾期付款导致其实际损失的数额，故酌定东阳三建公司、东阳三建滁州分公司按照年利率6%支付逾期支付工程款、质保金的资金占用费。
关于东阳三建公司提出赵云忠施工的安装工程存在质量问题的抗辩意见，其未能提供证据证明，且该安装工程已过两年的质量保修期，故对其该抗辩意见不予采信。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵云忠与浙江省东阳第三建筑工程有限公司滁州分公司于2013年3月3日签订的《安装工程承包协议书》无效；二、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司滁州分公司于本判决生效之日起十日内给付赵云忠工程款、质保金2644191元及逾期付款的资金占用费（工程款的资金占用费以2186615.4元为基数，自2015年3月10日起，按照年利率6%计算至工程款实际付清之日止；质保金的资金占用费以457575.6元为基数，自2015年8月29日起，按照年利率6%计算至质保金实际付清之日止）；三、驳回赵云忠的其他诉讼请求。案件受理费35480元，保全费5000元，合计40480元，由赵云忠负担3480元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司滁州分公司共同负担37000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、东阳三建公司是否应向赵云忠支付违约金；二、东阳三建滁州分公司与赵云忠签订的《安装工程承包协议书》中遗漏事项是否应参照总合同即《建设工程施工合同》相关条款执行。
关于争议焦点一，东阳三建公司是否应向赵云忠支付违约金问题。东阳三建滁州分公司将其承包的部分安装工程分包给不具有相应资质的赵云忠进行施工，因双方所签订的《安装工程承包协议书》违反法律强制性规定而无效。但赵云忠所承包的安装工程经竣工验收合格，其主张参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。因赵云忠与东阳三建滁州分公司签订的《安装工程承包协议书》系无效合同，双方关于违约金的约定当然无效。因赵云忠未能举证证明东阳三建公司、东阳三建滁州分公司逾期付款导致其实际损失的数额，故一审法院酌定东阳三建公司、东阳三建滁州分公司按照年利率6%支付逾期支付工程款、质保金的资金占用费并无不当。一审法院对此节事实认定正确，处理适当。且一审法院并未判决要求东阳三建公司向赵云忠支付违约金，故对东阳三建公司该上诉请求不再另行作具体分析认定。
关于争议焦点二，东阳三建滁州分公司与赵云忠签订的《安装工程承包协议书》中遗漏事项是否应参照总合同即东阳三建公司与高速地产集团滁州有限公司签订的《建设工程施工合同》相关条款执行问题。东阳三建滁州分公司与赵云忠所签订的《安装工程承包协议书》中明确载明“《安装工程承包协议书》中遗漏事项参照总合同即《建设工程施工合同》的约定执行”。故一审法院对东阳三建滁州分公司与赵云忠所签订的《安装工程承包协议书》中没有约定的对应事项参照总合同即《建设工程施工合同》进行处理并无不当。东阳三建公司该上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，东阳三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35480元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一七年五月三十一日
书记员 曹琰玲
附本案适用相关主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。