杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧临民初字第426号
原告沈雪明。
委托代理人王宁晓、聂瑞成。
被告沈仲龙。
委托代理人周思洁。
被告沈兴云。
委托代理人苗静、孙勇龙。
原告沈雪明诉被告沈仲龙、沈兴云提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月30日立案受理后，依法由审判员俞霞适用简易程序于2013年7月12日公开开庭进行了审理。2013年7月29日至2014年2月10日，为被告沈兴云申请对原告沈雪明的伤情进行重新鉴定期间。因案件复杂，本案依法转入普通程序，组成合议庭于2014年3月6日再次公开开庭进行了审理，原告沈雪明（参加第一次庭审）及其委托代理人王宁晓、聂瑞成（参加第二次庭审），被告沈仲龙及其委托代理人周思洁，被告沈兴云的委托代理人苗静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈雪明诉称：2010年12月28日，原告在为两被告提供劳务过程中受伤，导致原告骨盆骨折、后尿道断裂、右尺桡骨远端骨折、左侧多发肋骨骨折，合计住院55天。2012年11月23日，原告的伤情经鉴定为八级伤残；三期鉴定（出院后）：误工期10个月，护理期5个月、营养补偿期3个月。故起诉，要求两被告共同赔偿原告各项损失合计228335.20元。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告沈仲龙赔偿医疗费100496元、住院伙食补助费1650元、护理费13179.60元、营养费7250元、交通费3062元、餐费4398元、误工费29654.10元、残疾赔偿金181684.80元、精神抚慰金20000元、鉴定费2000元，共计359374.50元，扣除被告沈仲龙已支付的110000元，尚应赔偿249374.50元；由被告沈兴云负连带责任。
被告沈仲龙辩称：原告违反施工安全操作规则，冒险作业，是造成本次事故的主要原因，原告应承担相应的过错责任。原告主张的赔偿费用过高，医疗费用中应扣除医保报销部分和与本案无关的医药费用；护理费、营养费、交通费、精神抚慰金要求过高，餐费要求不合理；原告的年龄已超过60周岁，请求法院驳回原告的误工费要求。同时，被告沈仲龙与被告沈兴云就建房安全措施作出约定：如有安全事故发生，医疗赔偿费用在壹万元以下的，则有乙方沈仲龙承担，若超过壹万元的，则甲乙双方各承担50%，若有其他重大事项，双方协商解决。故被告沈兴云应承担相应的责任。综上，请求法院驳回原告不合理的诉讼请求，依法判决。
被告沈兴云辩称：原告由被告沈仲龙雇佣，与被告沈兴云不存在雇佣关系。被告沈兴云将建房工程承包给被告沈仲龙，整个建房工程由被告沈仲龙施工和管理，人员由被告沈仲龙聘用，故应由被告沈仲龙对原告的损失承担赔偿责任。两被告签订建房协议，是承揽合同关系，而本案是提供劳务者受害责任纠纷，被告沈仲龙主张被告沈兴云按建房协议承担责任，应另行起诉。原告在工作中，自身存在过错，原告是做小工打杂的，却跑到三楼高空作业，且不听现场人员的劝告，冒险作业，原告应对自己的损失承担相应的民事责任。请求法院驳回原告沈雪明对被告沈兴云的全部诉讼请求。
原告沈雪明为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、门诊病历5份、病危通知书1份、诊断证明、住院病案、出院摘要、身体检查报告，欲证明原告受伤及伤情严重的事实。
2、医疗发票、住院费用清单，欲证明原告因伤住院及门诊治疗，花费医疗费100496元的事实。
3、交通费票据，欲证明原告因治疗支出交通费的事实。
4、餐费票据，欲证明原告支付餐费的事实。
5、证明1份、农村土地承包经营权转包合同1份，欲证明原告为失地农民，并在城镇居住、工作，年收入40000元的事实。
6、司法鉴定意见书2份，鉴定费发票1份，欲证明原告的伤情经鉴定已构成八级伤残，误工时间为10个月，护理时间为5个月，营养补偿期为3个月，原告支出鉴定费用2040元的事实。
7、劳动合同书1份、工资发放明细1份，欲证明原告的主要收入来源在城镇，且在城镇工作的事实。
上述证据，经庭审质证，被告沈仲龙对证据1的真实性无异议，对证据2，认为应扣除医保已报销费用，对与本案无关的医疗费应予剔除。对证据3的真实性提出异议，认为原告合理的交通费以1500元为宜。对证据4认为与本案无关。对证据5提出异议，认为原告并非失地农民。对证据6认为鉴定结论的评定时间过长。对证据7的真实性提出异议，认为工资发放明细没有原告本人的签名。被告沈兴云对证据1、2、3、4的质证意见与被告沈仲龙相同，对证据5提出异议，认为该组证据不能证明原告在城镇居住的事实，如果原告是失地农民，应办理农转非手续；且证明上的原告年收入40000元与证据7中月收入1900元相矛盾。对证据6认为原告的伤残等级评定过高，申请重新鉴定。对证据7的三性均有异议，认为原告在第一次庭审中陈述自己是做零工的，而提供的劳动合同却是固定工作，两者相矛盾；根据劳动合同的约定，原告应参加劳动保险、交纳社会保险费用，但原告未能提供交纳社会保险的凭证。
被告沈仲龙为支持其主张的事实，向在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、建房协议1份，欲证明两被告签订协议，明确“如有安全事故发生，医疗赔偿费用在壹万元以下的，则有乙方（承建方）承担；若超过壹万元的，则甲乙双方各承担50%，若有其他重大事项，双方协商解决。”的事实。2、村镇建筑工匠培训合格证1份，欲证明其具有建造农村住宅的资格。3、申请证人陈某出庭作证，证人陈某陈述：2010年12月28日，其与原告都在被告沈兴云的建房工地工作，原告在二楼用毛竹搭建起来平台上准备接装载沙灰的手推车，原告告诉其：平台最前端横档处的毛竹开裂了。其劝阻原告先不要接车子，但原告仍去接车子，因平台塌陷而摔下。4、申请证人王某出庭作证，证人王某陈述：事故发生当天，其在原告左边4米处粉外墙，听到原告和陈某说：这个挑坏了。陈某劝原告不要动它，但原告仍去拉车子，其看到后急了，还骂了原告一句，后原告就摔下去了。
上述证据，经庭审质证，原告对证据1的关联性提出异议，认为该协议是两被告之间的内部协议，与本案不存在关联性。对证据2的关联性提出异议，认为杭州市已取消工匠证管理制度，且按照建筑法，持有该证者仅能承建二层以下房屋，而被告沈兴云的住宅为四层。对证据3、4的真实性提出异议，认为证人受雇于被告沈仲龙，与本案存在利害关系，且证人无相应资质，其陈述毛竹开裂会危及安全，不具有客观性。被告沈兴云对证据1的待证目的有异议，认为该协议是两被告间的内部协议，不应在本案中一并处理。且根据该协议的约定，被告沈兴云将建房工程承包给被告沈仲龙，双方是承揽关系，应由被告沈仲龙对原告的损害承担民事赔偿责任。对证据2、3、4没有异议。
被告沈兴云为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了建房协议1份，欲证明被告沈兴云将建房工程承包给被告沈仲龙，施工人员的聘用是由被告沈仲龙负责的，被告沈兴云与原告不存在雇佣关系，被告沈兴云对原告的损害不应承担赔偿责任的事实。经庭审质证，原告对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为该协议不能证明被告沈兴云的证明目的。被告沈仲龙对该证据的三性均没有异议，但认为协议对出现安全事故后，两被告就医药费的承担是有约定的，其他项目的赔偿虽然没有约定，但也规定了协商解决。
经审查，本院对原、被告双方出举的证据认证如下：
1、原告出举的证据：证据1，内容真实、客观，对其证明效力予以认定。对证据2的真实性予以认定，但其中号码为1609937、354101的杭州环龙贸易公司收据、号码为0222665的收款收据、号码为00017944的杭州九洲大药房发票、号码为00670101、00670124、00557488的杭州正德堂大药房发票，与本案的关联性难以确定，确认不具有证明力；其余票据可以证明原告因伤住院及门诊治疗，医疗费用为100936.98元（其中医保已报销43632.51元）的事实。对其证明效力予以认定。证据3，真实性难以认定，但原告因伤治疗，支出交通费为必要，本院将结合原告的治疗情况，酌情认定原告的合理交通费损失。证据4，关联性难以认定，确认不具有证明效力。证据5，可以证明原告将其承包土地租赁给他人的事实，但不能证明原告为失地农民，故对其证明效力不予认定。对证据6的证明效力予以认定。对证据7，可以证明原告在合同期（2008年8月3日至2010年8月3日）内，在浙江杰厦建设有限公司工作并领取工资的事实，但不能证明原告的欲证事实，对其证明效力不予认定。
2、被告沈仲龙出举的证据：对证据1的证明效力予以认定。对证据2的真实性予以认定。对证据3、4，两证人均在案发现场，看到或听到原告沈雪明从二楼平台处坠落，故对两证人的陈述中能够相互印证部分事实，予以认定。
3、被告沈兴云出举的证据，对其证明效力予以认定。
根据被告沈兴云的申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心，对原告沈雪明的伤残等级及由此造成的误工、护理、营养补偿期间进行司法鉴定。浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心（2013）临鉴字第797号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人沈雪明于2010年12月28日在劳务过程中从高处坠落所致损伤，综合评定为人体损伤八级残疾。2、建议沈雪明因2010年12月28日损伤所需的误工时间以270天左右为宜（包括住院时间）。3、建议沈雪明因2010年12月28日损伤所需的护理时间以120天左右为宜（包括住院时间）。4、建议沈雪明因2010年12月28日损伤所需的营养时间以90天左右为宜（包括住院时间）。该证据经庭审质证，原、被告均无异议。对其证明效力予以认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年9月20日，被告沈兴云与被告沈仲龙签订《建房协议》，由被告沈仲龙承建被告沈兴云住宅楼房，房屋包清工的价款双方确定为贰拾叁万元，建筑期限为4个月。双方还约定：甲方要求乙方在施工中，必须按建筑规程操作，绝对确保安全，杜绝安全事故发生；如有安全事故发生，医疗赔偿费用壹万元以下的，则由乙方（承建方）承担，若超过壹万元，则甲乙双方各承担50%，若有其他重大事项，双方协商解决。
原告沈雪明受被告沈仲龙雇佣，在被告沈兴云的建房工地工作。2010年12月28日，原告沈雪明在工作中，未注意安全生产，在二楼平台上作业时，因平台塌陷而坠落，造成右尺桡骨远端开放性粉碎性骨折、骨盆骨折、多发性肋骨骨折、后尿道断裂。原告先后在杭州市萧山区第一人民医院，浙江大学医学院附属第二医院、第一医院，杭州市萧山区中医骨伤科医院住院治疗共计55天，花费门诊和住院医疗费用100936.98元（其中医保已报销43632.51元）。事故发生后，被告沈仲龙已支付给原告各项费用110000元。2012年10月11日、11月22日，原告家人委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对原告的残疾等级进行检验鉴定，对原告伤后的误工、护理、营养时间进行法医学审核分析。杭州明皓司法鉴定所出具司法鉴定意见：被鉴定人沈雪明，在2010年12月28日被雇佣劳动时所致的损伤，其残疾等级，综合评定为人体损伤八级残疾；其伤后的误工休养时间，在10个月左右较为合理，其伤后的专人护理时间，在5个月左右较为合理，其伤后的营养补偿期，在3个月左右较为合理。2013年5月30日，原告向本院提起诉讼，要求两被告共同赔偿各项损失228335.20元。
在审理中，被告沈兴云申请对原告沈雪明的伤情进行重新鉴定，本院于2013年7月29日委托浙江大学司法鉴定中心，对原告沈雪明的残疾等级、误工、护理、营养补偿的必要性和时间进行评定。2014年1月15日，浙江大学司法鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人沈雪明于2010年12月28日在劳务过程中从高处坠落所致损伤，综合评定为人体损伤八级残疾。2、建议沈雪明因2010年12月28日损伤所需的误工时间以270天左右为宜（包括住院时间）。3、建议沈雪明因2010年12月28日损伤所需的护理时间以120天左右为宜（包括住院时间）。4、建议沈雪明因2010年12月28日损伤所需的营养时间以90天左右为宜（包括住院时间）。在审理中，原告变更诉讼请求为，要求被告沈仲龙赔偿各项损失249374.50元，被告沈兴云负连带责任。
另查明：原告沈雪明系农村居民。2008年8月3日至2010年8月3日期间，在浙江杰厦建设有限公司工作。被告沈仲龙经杭州市萧山区建设局培训，《村镇建筑工匠培训合格证》。
经审核，原告沈雪明因涉案事故所致的合理物质损失如下：医药费100496元，误工费29654.10元，护理费13179.60元，住院伙食补助费825元，营养费2700元，残疾赔偿金69849.60元，交通费2000元，鉴定费2040元，合计220744.30元。
本院认为：被告沈兴云与被告沈仲龙签订《建房协议》，将其住宅采取包清工的方式交由被告沈仲龙承建，确定建房工程款为230000元，被告沈兴云与被告沈仲龙之间形成承包关系。原告沈雪明受被告沈仲龙雇佣，在被告沈兴云的建房工地工作，原告沈雪明与被告沈仲龙之间形成雇佣关系。
原告沈雪明在从事劳务活动中受到损害，被告沈仲龙作为雇主，应当承担民事赔偿责任。但原告沈雪明在提供劳务过程中，疏于自身的安全注意义务，对损害结果的发生存在重大过失，依法可减轻被告沈仲龙的民事赔偿责任。综合双方的过错，由原告沈雪明自行承担15%的责任，被告沈仲龙承担85%的责任。原告沈雪明虽已年满60周岁，但仍以其劳动为主要生活来源，故被告沈仲龙应对原告沈雪明的合理误工损失承担民事责任。原告沈雪明为农业户口，其将承包土地租赁给他人，系行使自己的权利，并不能因此而改变其农业户口的性质。原告沈雪明于2008年8月3日至2010年8月3日在浙江杰厦建设有限公司工作，自2010年8月4日合同期满后，未继续在该公司工作，涉案事故发生时，原告沈雪明的户口所在地、居住地、主要收入所在地均在农村。故原告沈雪明的残疾赔偿金，应按农村居民人均纯收入标准计算。原告沈雪明主张对其餐费损失进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。原告沈雪明因涉案事故造成八级伤残，给其精神上造成痛苦，综合本地平均生活水平，被告承担责任的能力，原告自身对损害结果的发生存在过错等因素，酌情确定被告沈仲龙赔偿原告沈雪明精神抚慰金15000元。被告沈仲龙辩解原告已经医保报销部分费用，应当从其损失中扣除。但原告沈雪明已经医保报销的费用，系其与社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，故对被告沈仲龙的该辩解，本院不予支持。被告沈仲龙已支付给原告沈雪明的110000元费用，可从其应承担的赔偿金额中扣除。
被告沈仲龙持有《村镇建筑工匠培训合格证》，具有承揽村镇低层住宅的业务技能。但农民自建三层及以上房屋，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。被告沈兴云将其住宅（地下一层、地上三层）交被告沈仲龙承建，存在选任过失，应当对被告沈仲龙的赔偿义务负连带责任。被告沈仲龙主张被告沈兴云应按《建房协议》承担责任，与本案系不同的法律关系，双方可另行处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、沈仲龙赔偿沈雪明医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失187632.66元，扣除沈仲龙已支付的110000元，尚应支付77632.66元。限于本判决生效后十日内付清；
二、沈仲龙赔偿沈雪明精神抚慰金15000元，限于本判决生效后十日内付清；
三、沈兴云对上述第一、二项义务负连带责任；
四、驳回沈雪明的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1347元，由沈雪明负担821元，由沈仲龙负担526元，沈兴云负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 俞 霞
代理审判员 李 诚
人民陪审员 张荣根
二〇一四年四月八日
书 记 员 赵国琴