辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽02民终951号
上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司大连旅顺支行。住所地辽宁省大连市旅顺口区九三路**号。
负责人：靳桥，支行行长。
委托诉讼代理人：胡莹，辽宁瑾宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁杰。
委托诉讼代理人：顾宇，辽宁邦鸿律师事务所律师。
上诉人中信银行股份有限公司大连旅顺支行（以下简称中信旅顺支行）因与被上诉人丁杰借款合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中信旅顺支行委托诉讼代理人胡莹，被上诉人丁杰委托诉讼代理人顾宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中信旅顺支行上诉请求：1.依法驳回丁杰的诉讼请求（二审庭审中变更为驳回丁杰的起诉，将案件移送公安机关或者检察机关）；2.一、二审诉讼费由丁杰负担。事实和理由：1.一审法院认定案涉借款合同是民间借贷合同错误。时任中信旅顺支行负责人的欧阳海清利用其职务，未经银行监管部门批准，大肆向社会公众假借倒贷、理财等名义，代表中信旅顺支行签订理财协议，使用车海中、于进超等10余人名下的账户，先后集资数十亿元，用以借新还旧。中信旅顺支行已向公安机关举报，公安机关向一审法院发函确认刑事案件立案。丁杰向一审法院主张返还支付借款本金、利息及违约金涉及相关事实与上述刑事案件存在牵连，欧阳海清在案涉合同中的签字行为具有经济犯罪嫌疑，该行为与前述刑事案件中的涉嫌犯罪行为系同一法律关系，因此，一审法院对本案的基本事实认定错误，本案不属于合法的民间借贷关系，欧阳海清的上述行为已涉嫌犯罪，一审法院不应支持丁杰的诉讼请求。2.一审法院依据合同法判定中信旅顺支行偿还借款属于法律适用错误。中信旅顺支行向报案后，公安机关已于2016年9月26日向一审法院发函告知欧阳海清等人涉嫌犯罪及已经被采取强制措施的事实。根据最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第一款、第二款的规定”对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查起诉、审理的非法集资案件刑事案件、有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关资料移送公安机关或者检察机关”，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案中，公安机关已经向一审法院发函且大连市公安机局已移送本案至大连市检察院审查起诉，一审法院应当依照上述法律规定驳回丁杰的起诉，将本案移送公安机关。综上所述，一审法院认定事实、适用法律均错误，恳请支持中信旅顺支行的上诉请求。
丁杰辩称，不同意中信旅顺支行的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
丁杰向一审法院起诉请求：1.中信旅顺支行立即偿还借款本金1000万元；2.中信旅顺支行支付自借款之日起至还清之日止的利息、违约金。
一审法院认定事实：2015年10月29日，欧阳海清任中信旅顺支行负责人期间，中信旅顺支行与丁杰签订借款合同，合同约定丁杰借给中信旅顺支行业务资金本金人民币壹仟万元整（￥1000万元）；借款期限为一年，自2015年10月29日至2016年10月28日止；借款利率：年利率24％；违约责任：到期后中信旅顺支行不能按期还款，以所欠本金为计算基数按日万分之五向丁杰支付违约金。本次借款资金系中信旅顺支行于2013年10月31日向丁杰所借款项（期限一年），到期后因中信旅顺支行继续需要资金，故2013年起至今每年到期后，经双方协商续期一年，借款合同每年签订一次，签订本年度借款合同后丁杰保留，中信旅顺支行收回前一年度借款合同；本借款丁杰已于2013年10月31日存入中信旅顺支行指定的中信银行个人卡号（个人卡姓名车海中，卡号XXX）。中信旅顺支行已确认履行到位；合同还约定中信旅顺支行应确保丁杰资金的安全操作和使用，并承担本金的全额风险及资金保障等。丁杰和中信旅顺支行的负责人欧阳海清在借款合同中签字，同时加盖有中信旅顺支行财务专用章。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。中信旅顺支行认可与丁杰签订的借款合同，但以当时负责人欧阳海清未经银行监管部门批准，向社会公众假借理财借款名义使用车海中名下账户非法集资，且公安部门已向中信旅顺支行发意见函，确认本案丁杰系非法集资的受害人，认为本案不属合法的借款合同纠纷，主张不支持丁杰诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。欧阳海清作为中信旅顺支行的负责人，代表中信旅顺支行与丁杰在该行签订借款合同，并在借款合同、转账确认书及证明上签字和加盖中信旅顺支行的财务印章，对此行为丁杰完全有理由相信欧阳海清系职务行为，其行为代表的是中信旅顺支行，据此，本院认定丁杰与中信旅顺支行负责人欧阳海清代表中信旅顺支行签订的借款合同应属于丁杰与中信旅顺支行之间签订的借款合同，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。该条规定只是禁止金融机构在作为出借人时不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但并没有禁止金融机构在作为借款人时适用。本案出借人为丁杰、借款人为中信旅顺支行，虽中信旅顺支行为金融机构，但在本案中双方之间发生的纠纷不是因中信旅顺支行发放贷款等相关金融业务而引发的，故丁杰、中信旅顺支行之间所签订借款合同的行为应为民间借贷行为。关于合同效力问题，《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定认定民间借贷合同的效力。从签订的借款合同看，双方具有相应的民事权利能力和民事行为能力，是双方的真实意思表示，该借款合同不违反法律法规的强制性规定，中信旅顺支行在合同中约定借款为业务资金，并出具证明保证全部用于正常业务经营，不存在丁杰事先知道或应当知道中信旅顺支行借款用于违法犯罪活动，该合同不存在《合同法》第五十二条和《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，应认定是合法有效的合同。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。根据该规定，本院认为，虽然欧阳海清涉嫌构成犯罪已经被公安机关立案侦查，但其作为中信旅顺支行的负责人，代表中信旅顺支行与丁杰签订借款合同，无论其将依据借款合同取得的款项是用于个人所用或是用于涉嫌其他犯罪，作为中信旅顺支行对欧阳海清因代表中信旅顺支行所签订、履行该借款合同造成的后果，依法应当承担民事责任，而不能因欧阳海清涉嫌犯罪免除向丁杰承担偿还借款的责任。对于中信旅顺支行提交的大连市公安局经济犯罪案件侦查支队2017年10月22日函件及辽宁省高级人民法院（2017）辽民终924号民事裁定书证明中信旅顺支行当时负责人欧阳海清涉及刑事案件，丁杰系受害人，故丁杰向法院主张返还本金及利息相关事实与欧阳海清所犯刑事案件系同一法律关系，本案的刑事、民事具有同一性，应先刑后民，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定法院不应支持丁杰诉讼请求，本案应裁定驳回丁杰起诉，并将案件移送公安机关处理的意见，丁杰质证认为该支队函件仅对中信旅顺支行上级行大连分行所发，丁杰不知情，省院裁定针对的是理财案件而非借贷案件为由不予认可。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案通过已查明的事实依法认定为丁杰、中信旅顺支行民间借贷纠纷，如本案中信旅顺支行系欧阳海清个人则应依此规定办理，根据该《规定》第十条”人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察院查处，经济纠纷案件继续审理。”本案诉讼过程中收到大连市公安局经济犯罪案件侦查支队关于欧阳海清等人涉嫌集资诈骗案相关问题的函件后，已于2017年1月11日将本案相关材料随函移送该支队，因本案借贷关系当事人是丁杰、中信旅顺支行，且该支队回函明确涉嫌犯罪的是欧阳海清等个人并不是本案中信旅顺支行，故本案借贷关系与欧阳海清涉嫌犯罪非同一法律关系，因此本案应继续审理。大连市公安局经济犯罪案件侦查支队2017年10月22日函是对中信银行股份有限公司大连分行所发，丁杰不予认可，故只对该支行产生证明力，对丁杰不产生证明效力，省院裁定所涉为理财案件，本案为借贷案件，非同一法律关系，对本案不具有直接印证作用。故对中信旅顺支行提出的刑民具有同一性，应先刑后民，应裁定驳回丁杰起诉，并将案件移送公安部门的意见不予支持。对于中信旅顺支行提出的关于合同约定逾期还款违约金过高的主张，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。根据该规定，一审法院认为丁杰依合同约定主张中信旅顺支行按日万分之五向其支付逾期违约金并不超过年利率24％的规定，应予以支持，故对中信旅顺支行该主张，一审法院不予采纳。丁杰、中信旅顺支行间借款合同合法有效，该合同对双方均具有法律约束力，双方依法应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订时，丁杰已按约履行了向中信旅顺支行指定的账号转入借款的义务，但中信旅顺支行未按约定期限履行还款义务，属违约行为。中信旅顺支行应按双方约定向丁杰偿还借款本金、利息及违约金。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款的规定，判决：一、中信旅顺支行于判决生效后十日内偿还丁杰借款本金1000万元；二、中信旅顺支行于判决生效后十日内支付丁杰借款利息240万元（自2015年10月29日至2016年10月28日，按本金1000万元、年利率24%计算）；三、中信旅顺支行于判决生效后十日内支付丁杰借款逾期违约金（自2016年10月29日至借款还清之日止，按本金1000万元日万分之五计算）。
本院二审期间，当事人未提交新证据且对一审查明事实均无异议，对一审查明事实予以确认。另补充查明，2016年9月26日，大连市公安局经济犯罪案件侦查支队向一审法院出具《关于欧阳海清等人涉嫌集资诈骗案相关问题的函》《关于中信银行大连分行欧阳海清等人涉嫌集重大经济犯罪问题的函》，该函载明：”......以欧阳海清、权平、张巍等个人或旅顺支行名义对外签订借款协议、借据、借条等方式，擅自使用旅顺支行专用的中信银行大连分行个贷专用章、旅顺支行财务专用章等印章”；2017年1月16日，大连市公安局经济犯罪案件侦查支队向一审法院出具《关于欧阳海清等人涉嫌集资诈骗案相关问题的函》，该函载明：”犯罪嫌疑人欧阳海清、权平......以良好的经济效益和优厚的投资回报为诱饵，面向社会公众公开宣传，使用旅顺支行相关印章，采取签订自行起草的理财、借款等协议或合同，以及出具借条、借据等刑事，承诺在一定期限内还本付息，骗取巨额资金””依据你院随函提供的相关证据材料复印件显示，原告王玉莉......丁杰在诉中信银行股份有限公司大连旅顺支行委托理财合同纠纷案及借款合同纠纷案件中，所涉及的理财、借款等协议均与我局移送审查起诉的犯罪手段一致”；2017年3月1日大连市公安局经济犯罪案件侦查支队向一审法院出具《关于欧阳海清等人涉嫌集资诈骗案相关问题的函》，该函载明：”韩启源......丁杰等已配合我支队侦查，并作为我局移送审查起诉的集资诈骗案件被害人”。上述事实均有公安机关出具函件在卷为凭，应予确认。
本院认为，二审双方争议焦点为：1.双方之间借贷行为是否属于民间借贷；2.丁杰提起本案诉讼依据的事实与其在刑事案件中作为被害人依据的事实是否同一法律事实；3.中信旅顺支行应否承担责任。争议焦点评析如下：
一、双方之间借贷行为是否属于民间借贷
双方对发生的借贷行为本身均无异议，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条”本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”之规定，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的非”金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务”资金融通行为属于民间借贷，本案中出借人是丁杰，并非”从事贷款业务的金融机构或者分支机构”，故，丁杰与中信旅顺支行案涉资金融通行为属于民间借贷，一审法院认定案涉借款属于民间借贷并无不妥，中信旅顺支行上诉主张”一审法院认定案涉借款合同属于民间借贷行为错误”，不予支持。
二、丁杰提起本案诉讼依据的事实与其在刑事案件中作为被害人依据的事实是否同一法律事实。
刑民交叉案件中的”同一法律事实”并非是指民事、刑事法律规范涉及的要件事实同一，应理解为民事、刑事法律规范指向的自然意义上的事实本身同一。本案中，依据大连市公安局经济犯罪案件侦查支队先后向一审法院出具的三份函件，可以认定，”与丁杰签署《借款合同》”是欧阳海清等实施犯罪的方法或手段行为，丁杰提起民事诉讼依据的借贷事实与其作为刑事案件被害人的事实是同一法律事实，双方之间民间借贷行为涉嫌非法集资犯罪。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条”人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，......”之规定，应裁定驳回丁杰起诉。一审法院并未审查”民间借贷行为本身是否涉嫌非法集资犯罪”，且认为”丁杰提起民事诉讼依据的事实与作为刑事案件被害人的事实不是同一法律事实”与事实不符，应予纠正。综上，应撤销一审判决，驳回丁杰起诉。
三、中信旅顺支行应否承担责任
依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法〔2013〕229号）”被告人非法占有、处置、被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，如生效刑事判决认定欧阳海清等构成犯罪，刑事判决会写明追缴或者责令退赔的具体内容，丁杰的损失在刑事案件可以得到确认和退赔；如生效判刑事判决认定欧阳海清等不构成犯罪，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款的规定，丁杰可以另行起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条之规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，因骗取财物被单位占有还是个人占有的不同，单位承担责任的方式有所不同（”经济损失”赔偿责任或就”签订、履行经济合同后果”承担民事责任），但均未免除单位的赔偿责任。基于上述规定，虽驳回丁杰的本次起诉，但并不能否认中信旅顺支行应承担的赔偿责任或民事责任。丁杰可在欧阳海清等人涉嫌犯罪的刑事判决生效后，视刑事案件判决结果、借款占有情形、追赃退赔情况等向中信旅顺支行依法主张权利。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，裁定如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3041号民事判决；
二、驳回丁杰的起诉。
一审案件受理费93800元，退还丁杰；上诉人中信银行股份有限公司大连旅顺支行预交的二审案件受理费108440元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘勇峰
审判员 王家永
审判员 李淑红
二〇一八年四月二十日
书记员 姜 珊