四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第164号
上诉人（原审原告）：刘再新，男，1963年4月12日出生，汉族，居民。
委托代理人：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夹江县华鑫冶金炉料有限公司，住所地：四川省夹江县黄土镇茶坊村1社。组织机构代码78473347-1。
法定代表人：李林才，总经理。
委托代理人：苏继平，四川高贸律师事务所律师。
委托代理人：王学勤，四川高贸律师事务所律师。
上诉人刘再新、上诉人夹江县华鑫冶金炉料有限公司（以下简称华鑫公司）因劳动争议纠纷一案，均不服四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日、1月30日公开开庭进行了审理。上诉人刘再新及其委托代理人李俊强、上诉人华鑫公司的委托代理人苏继平、王学勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华鑫公司2006年3月9日正式成立，刘再新20**年8月开始在华鑫公司处工作，刘再新、华鑫公司之间未签订劳动合同，存在事实劳动关系，刘再新的职务为厂务主管，从2011年10月10日起，月工资4000元。华鑫公司于2012年4月停产，停产后刘再新作为留守人员，继续工作，工作内容发生了变化。华鑫公司从2012年5月起停发工资，双方就工资事宜协商未果，2014年7月6日，刘再新作为申请人以华鑫公司作为被申请人向夹江县人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请请求：1、解除双方的劳动合同关系，依法裁决被申请人为申请人出具解除劳动关系证明；2、依法裁决被申请人支付拖欠申请人2012年5月1日至2014年6月30日的工资104000元；3、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金28000元；4、依法裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资44000元。后因逾期夹江县劳动争议仲裁委员会未作出仲裁裁决。刘再新曾向华鑫公司预支工资3000元。2014年9月16日，刘再新起诉至原审法院，提出前述诉讼请求。刘再新为证实其主张出示了《劳动争议仲裁申请书》、《超时未审结案件证明书》证明刘再新20**年7月6日申请仲裁，作为解除劳动合同时间的依据，并且本案争议经过了仲裁前置。《董事会聘书》、《未发工资名册》证明刘再新的职务是厂务主管，停产前后工资标准都是每月4000元，税后是3855元；刘再新手机上的短信对照笔录，证明华鑫公司停产后刘再新的月工资是4000元；《春节值班名单》证明刘再新在华鑫公司停产后还在值班。华鑫公司认可刘再新出示的《劳动争议仲裁申请书》、《超时未审结案件证明书》，对其他证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，华鑫公司认为刘再新提供的证据证实正常生产期间和停产后5-7月刘再新的工资是4000元但之后工资只是1200元。华鑫公司出示了《董事会聘书》、（2013）夹江民初字第1052号民事调解书、《债权明细单》，证明停产后刘再新工资按1200元计算；《工资预借凭据》、《结算业务申请书》、《刘再新出具的借条》、《李元昭的情况说明》证明已向刘再新预支了工资23000元，表示刘再新还预支了10000元但没有证据证实，刘再新共计预支了工资33000元，上述预支款应在刘再新的未发工资中抵扣。刘再新对《董事会聘书》真实无异议，但认为其不具有书面劳动合同性质。对《董事会聘书》、（2013）夹江民初字第1052号民事调解书、《债权明细单》的真实性无异议，但只是华鑫公司股东间的约定，没有经过刘再新同意，对刘再新没有约束力。对《工资预借凭据》无异议，认可预支工资3000元；《李元昭的情况说明》载明的10000元不能证明是刘再新领取的工资，该款刘再新从李元昭处的借款，是私人债务；《结算业务申请书》上的10000元是刘再新20**年8月份刘再新下班途中发生工伤事故的赔偿款，华鑫公司没有提交证据的10000元也不属实。刘再新表示诉讼请求中请求双倍工资的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，未签书面劳动合同满一年后未签无固定期限劳动合同。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、欠发工资的时间与标准
华鑫公司认可欠发26个月工资，2012年5月至7月的月工资为4000元，是华鑫公司对民事权利的自由处分，不违反法律规定，该院予以确认。刘再新主张停产后工资按每月4000元计算，但鉴于华鑫公司停产，刘再新的工作内容发生变化，与正常生产期间相比，工作强度应比正常生产减轻，考虑到华鑫公司在停产后自身并无收益，故对刘再新的该项主张不予支持。参照《乐山市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》中，全市月最低工资标准1250元，对欠发刘再新的工资认定为40750元（4000元×3个月＋1250元／月×23个月）。
二、经济补偿金的计算
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，其第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条的规定应当支付经济补偿的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；……。本案中，华鑫公司拖欠工资的行为发生在2012年5月即《中华人民共和国劳动合同法》施行后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条（一）“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，华鑫公司从2012年5月起拖欠工资，双方劳动关系于2014年7月6日解除，该院对经济补偿金的时间段确认为：2008年1月1日至2014年7月5日；依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”的规定，华鑫公司应支付刘再新7个月工资，2014年7月6日之前十二个月的平均工资已确认为1250元，经济补偿金计算为：8750元（1250元／月×7个月）。
三、刘再新所主张的双倍工资认定
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”该条款中的用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同的前提是该法第十四条第二款规定“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的情形。本案中，刘再新并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的情形。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”刘再新从2007年8月开始在华鑫公司处工作，双方一直未签订劳动合同，仲裁时效从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》起计算，不管刘再新主张未签订书面合同双倍工资还是未签订无固定期限劳动合同的双倍工资均超过了仲裁时效。故华鑫公司以刘再新该主张超过仲裁时效不应支持的抗辩理由成立，该院予以采信。
四、华鑫公司所主张的33000元款项的认定
原审法院认为，刘再新认可《工资预借凭据》载明的3000元为预支工资3000元，是刘再新对自己民事权利的处分，不违反法律规定，该院予以确认。该款项在本案中一并处理在刘再新的未付工资中抵扣。华鑫公司出示的《结算业务申请表》中载明的10000元以及刘再新出具的借条载明的10000元，刘再新对其真实性无异议，但认为《结算业务申请表》中载明的10000元是2012年8月其下班途中发生工伤事故的赔偿款，借条载明的10000元是向李元昭出具借条的10000元属于个人的借款，华鑫公司也未依法提供其它证据佐证上述款项属于公司借支的工资。华鑫公司主张的另借支给刘再新的工资10000元，但未提供证据证实，刘再新也不认可。故对华鑫公司主张预支给刘再新工资33000元中的30000元要求在本案中一并处理抵扣的意见，该院不予采纳。经品迭后，华鑫公司应支付刘再新欠发工资37750元（欠发工资40750元-预支工资3000元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、确认刘再新与夹江县华鑫冶金炉料有限公司的劳动关系于2014年7月6日解除；二、夹江县华鑫冶金炉料有限公司在本判决生效之日起十日内支付刘再新工资37750元，经济补偿金8750元；三、驳回刘再新的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取为5元，由华鑫公司负担。
上诉人刘再新不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以乐山市最低工资标准1250元作为上诉人工资标准没有法律和事实根据。1、刘再新在一审提交的证据《未发工资名册》，华鑫公司认可其真实性。该工资名册上记录2012年4月停产后刘再新20**年5月－7月三个月的工资报酬均为3985元（实际工资4000，扣除了个人所得税15元）。该证据证实的该段时间的工资金额，华鑫公司已经确认并当庭认可。一审法院首先应按照华鑫公司意思自治原则支持该三月的工资为每月4000元，其次这也证明单位停产后，华鑫公司也是认可了刘再新的工资报酬为每月4000元的。2、华鑫公司向刘再新出具的《董事会聘书》证明刘再新被聘为公司厂务主管职务，该职务的报酬为每月4000元。停产后，刘再新职务没有改变，工资也不应该改变，每月4000元的工资报酬理所当然。3、一审法院判决刘再新的工资报酬比同期审理的其他普通工人在停产后的2012年8月－2013年3月的工资标准还要低的多，实属显失公平。二、刘再新认可一审法院认定的原审判决认定的经济补偿金计算起算于2008年1月年限正确，但计算标准采用最低工资标准元没有事实和法律根据，应该采用4000元的工资标准。三、刘再新请求主张未签订书面劳动合同的双倍工资的请求没有超过诉讼仲裁时效，依法应该获得支持。为此，请求二审法依法判令：1、撤销原审判决第二、三项；2、由华鑫公司支付刘再新工资4000元／月×26个月=104000元，解除劳动合同经济补偿金4000元×7年=28000元，没签订书面劳动合同的双倍工资4000元×11月=44000元。在二审庭审中，刘再新变更二审诉讼请求为：1、撤销原审判决第二项；2、由华鑫公司支付拖欠刘再新的工资104000元、经济补偿金28000元。刘再新表示对原审判决第一项和第三项无异议。
华鑫公司答辩称：对原审判决认定的拖欠工资的期限无异议。华鑫公司于2012年4月份就已经停产了，安排了刘再新留守，但其劳动强度发生了变化，公司愿意按照原审判决认定的1250元标准来计算其被拖欠工资和经济补偿金。
上诉人华鑫公司亦不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：在一审审理中，上诉人提交了李元昭代公司向刘再新预支了10000元工资的情况说明，该情况说明有刘再新的借条予以佐证；《结算业务申请书》载明刘再新领到了10000元款项，且刘再新认可领到了该笔费用；另外的10000元是公司法定代表人李林才代公司向刘再新支付的工资，刘再新与公司负责人之间的短信记录能证明这三笔费用的支出，原审判决对华鑫公司主张将已预支给刘再新330**元工资予以抵扣的请求，仅支持了3000元，属认定事实不清，证据不足。为此，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、华鑫公司支付刘再新的工资7750元；3、本案的诉讼费用由刘再新承担。
刘再新答辩称：刘再新向李元昭借款10000元是事实，但属于个人借款，不是公司预付的工资；《结算业务申请书》载明的10000元款项是给刘再新的工伤赔款；华鑫公司主张“公司法定代表人李林才向刘再新支付的10000元”是公司给刘再新的奖励，不是公司预付的工资。
二审中，华鑫公司向本院提交了2011年12月1日至2011年12月31日的《工资结算表》复印件1份及华鑫公司《﹤各主管职位要求﹥规定》复印件1份，欲证明公司停产后，刘再新的岗位不存在了，劳动者的工资不能按以前的标准来发放。
刘再新质证：因工资结算表系复印件，未提交原件，不予认可。对华鑫公司《﹤各主管职位要求﹥规定》的真实性无异议，但该规定内容与刘再新和郑瑞珠董事长所发短信内容相互矛盾，不能达到华鑫公司的证明目的。
本院认证：对于华鑫公司提供的《工资结算表》复印件1份，因无原件核对，且刘再新对该证据的真实性提出异议，本院不予采信。虽然华鑫公司提供的该公司《﹤各主管职位要求﹥规定》符合证据的真实性，但不能达到华鑫公司的证明目的，本院不予采信。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：华鑫公司2012年4月停产后，所制作的《未发工资名册》载明了2012年5月－7月刘再新三个月的工资报酬均为3985元（实际工资4000，扣除了个人所得税15元）。
本院认为：双方当事人对原审判决第一项、第三项无异议，本院予以确认。
关于本案的案由。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第1款规定：“……根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；……”，劳动合同纠纷系三级案由，本案当事人的诉讼请求中涉及的未签书面劳动合同的双倍工资在三级案由劳动合同纠纷所列举的七种情形中没有包括该内容，故，本案应按二级案由确定为劳动争议纠纷，原审法院确定为劳动合同纠纷欠妥，本院予以纠正。
关于华鑫公司差欠刘再新的工资及经济补偿金计算是否有误。双方当事人对原审判决确定华鑫公司拖欠刘再新工资的时间段为2012年5月至2014年6月，共计26个月无异议，本院予以确认。从本案查明的事实看，华鑫公司于2012年4月停产后，刘再新仍留守在该公司工作至2014年6月。虽然刘再新的工作内容与华鑫公司停产前的内容不同，但鉴于华鑫公司聘用刘再新作为厂务主管的工资为每月4000元，且在公司停产后公司制作的《未发工资名册》中明确载明刘再新于2012年5月至7月的工资仍为4000元，双方并未因刘再新的工作内容发生变化而协商变更工资标准，且该工资标准高于同期乐山市月最低工资标准1250元，故华鑫公司应支付刘再新20**年5月至2014年6月的工资104000元（26个月×4000元）。华鑫公司主张刘再新向李元昭的借款10000元是李元昭代公司预付给刘再新的工资，但其仅提供李元昭出具的情况说明予以证明，因李元昭未到庭作证，故本院对李元昭出具的情况说明不予采信。华鑫公司还主张该公司法定代表人李林才以现金方式支付给刘再新的10000元和《结算业务申请书》载明的10000元均是公司预付给刘再新的工资，但其未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，华鑫公司对其主张应承担举证不能的不利后果，故本院对华鑫公司要求将上述30000元从拖欠刘再新工资中予以抵扣的上诉请求不予支持。因刘再新认可华鑫公司已预付了工资3000元，故华鑫公司应实际支付刘再新工资101000元（4000元／月×26个月-3000元）。
本案双方当事人对于计算经济补偿金的工作年限从2008年1月1日至2014年7月5日即按7年计算无异议，刘再新20**年7月6日之前十二个月的平均工资为4000元，故其经济补偿金应为28000元（4000元／月×7个月）。原审判决按每月1250元计算有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，且判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1170号民事判决第一项、第三项，即维持“一、确认刘再新与夹江县华鑫冶金炉料有限公司的劳动关系于2014年7月6日解除；三、驳回刘再新的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省夹江县人民法院（2014）夹江民初字第1170号民事判决的第（二）项为：夹江县华鑫冶金炉料有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘再新工资101000元、经济补偿金28000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元（已减半收取）、二审案件受理费10元，由夹江县华鑫冶金炉料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 琳
审 判 员 王小萍
代理审判员 王亚丽
二〇一五年一月三十日
书 记 员 沈晓琴
附：法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第五十条【工资支付形式】工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。