吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终338号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司通化分行。住所地：通化市。
代表人：吴琼，行长。
委托诉讼代理人：张学军，该行法律顾问。
委托诉讼代理人：王其春，该行法律顾问。
被上诉人（原审被告）：通化市佳泰房地产开发有限公司。住所地：通化市。
法定代表人：孟晶伟，总经理。
委托诉讼代理人：赵雅潇，该公司法律顾问。
上诉人中国农业银行股份有限公司通化分行（以下简称通化农行）与被上诉人通化市佳泰房地产开发有限公司（以下简称佳泰公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，通化市东昌区人民法院作出（2014）东民一初字第275号民事判决。通化农行不服，向本院提起上诉，本院作出（2015）通中民三终字第21号民事裁定，将原判决撤销，发回重审。通化市东昌区人民法院依法另行组成合议庭，作出（2015）东民重字第28号民事判决。农行通化分行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
通化农行上诉请求：1、撤销（2015）东民重字第28号民事判决；2、判决佳泰公司交付该行置换的位于通化市光明路788号一层360平方米的商业用房并办妥该房屋的房产证和土地使用证（庭审中变更该诉讼请求为，若不能交付该房屋，则按照2016年1月份房屋的鉴定价值予以货币补偿）；3、佳泰公司承担自2007年10月至交付上述房屋日期间的赔偿金，每月5万元；4、佳泰公司承担2010年9月以后的租金。事实和理由：一审判决适用法律错误。该行与佳泰公司于2006年签订《动迁返还协议书》，约定由佳泰公司将拆迁该行所有的位于通化市新华大街130号约340平方米的房产，以开发的案涉商业用房置换，于2007年10月1日前交付办妥房屋的房产证和土地使用证，如超期按每月5万元给该行赔偿损失。佳泰公司已经违约。
佳泰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。通化农行所述协议及拆迁经过属实。因银监局放弃与通化农行合作购买房屋，导致该公司改变了工程图纸。在后期开发过程中，由于种种原因导致开发的工程迟迟未能竣工。该公司主观上并不是不想给通化农行安置房屋，而是因为工程图纸变更，导致合同目的无法实现，无法交付360平方米的回迁房屋。该公司同意按照协议的约定对通化农行进行货币补偿，补偿数额按照每平方米5000元计算。计算标准是动迁返还协议书中第三条约定的当时房屋的市场价格，以及2007年物价局文件中约定的通化农行房屋地段的市场价格。按照拆迁通化农行房屋360平方米计算，货币补偿是180万元，违约金是90万元，共计270万元。协议约定的赔偿损失数额与农行通化分行损失不符。原审判决正确，应予以维持。
通化农行2014年7月20日向一审法院起诉的诉讼请求是：依法判令佳泰公司交付该行置换的位于通化市光明路788号一层360平方米的商业用房（约每平方米1.1万元），计396万元，并办妥该房屋的房产证和土地使用权证；2、佳泰公司承担自2007年10月至交付上述房屋日期间的赔偿金，每月5万元（计395万元）。该行2015年9月25日于一审法院重审庭审时的诉讼请求是：判决佳泰公司交付该行置换的位于通化市光明路788号一层360平方米的商业用房，如果房屋无法交付，则给付货币补偿，参考价值每平方米1.1万元，计396万元，佳泰公司承担自2007年10月至交付上述房屋日期间的赔偿金，每月5万元。
一审法院认定事实：2006年3月1日，佳泰公司以通化市嘉泰房屋拆迁有限公司的名义，向农行通化分行发出动迁通知书，拟对农行通化分行位于通化市新华大街130号约340平方米的房屋进行拆迁。2006年5月9日，双方签订《动迁返还协议书》，该协议书第1条约定，佳泰公司用拟开发的佳泰园高层住宅小区3号楼一层商业用房（通化市光明路788号，原通化县工商银行位置）进行对等置换，第3条约定对等置换的面积以360平方米为界，超过360平方米部分的面积按每平方米5000元给农行通化分行返款。第6条约定佳泰公司开发的佳泰园高层住宅小区一层置换给农行通化分行的商业用房应在2007年10月1日前竣工和办妥房屋产权证和土地使用证并交付使用，超期按每月5万元向农行通化分行赔偿损失。第7条约定，如果佳泰公司中途改变工程图纸，属违约行为，要向农行通化分行按当时的市场价格赔偿置换给房屋的全部价款，并向该行支付不低于该价款一半的违约金。第10条约定佳泰公司无偿为农行通化分行提供临时办公营业场所，农行通化分行使用临时办公营业场所的时间为搬入佳泰公司新开发（按双方协议置换的）房内为止。嗣后，佳泰公司对农行通化分行位于通化市新华大街130号的房屋进行了拆迁，并给农行通化分行提供了临时营业场所。佳泰公司在以后的开发过程中，由于动迁、规划及工程图纸变更等原因导致开发的工程，迟迟未能竣工。2010年9月中旬，佳泰公司因开发工程将提供给农行通化分行的临时营业场所收回，农行通化分行自行选择租赁新的营业场所至今。农行通化分行自行选择的营业场所租金为通化市义乌国际商贸城7号，其产权人为四名自然人，每年租金各不相同，2010年5月1日-2011年4月30日租金248800元；2011年5月1日-2012年4月30日租金273680元；2012年5月1日-2013年4月30日租金298560元；2013年5月1日-2014年4月30日租金325000元；2014年5月1日-2015年4月30日租金35万元；2015年5月1日-2016年4月30日租金35万元。双方对回迁房屋已经确认不能按2006年5月9日的动迁返还协议书履行。2013年11月佳泰公司通知农行通化分行不能回迁，并提供三个方案，双方协议未果。
一审法院认为，农行通化分行、佳泰公司于2006年5月9日所签动迁返还协议已经不能履行，佳泰公司属违约行为，协议第三条和第七条约定了每平方米价格5000元和总面积360平方米并约定了违约金为全部价款的一半。农行通化分行请求佳泰公司按每平方米1.1万元价格支付房款没有证据证明，无法支持。故按双方协议第三条约定超出面积佳泰公司以每平方米5000元购买房屋，系双方的约定，以总面积360平方米计算价值为180万元。农行通化分行请求2007年10月以后的损失符合协议第六条的约定，即佳泰公司不能完成该条款约定项目后承担相应的损失，每月5万元损失，自2007年10月至2015年9月合计480万元，该条所约定赔偿损失与农行通化分行实际损失不符，农行通化分行实际损失为佳泰公司拒不提供周转用房时2010年9月后，至2013年11月的租金为847195元。农行通化分行知道合同不能履行后，为避免损失的扩大，应在一年的合理期限内采取诉讼等办法解决纠纷，该一年宽限期内农行通化分行的租金损失佳泰公司应予赔偿，其余租金不予保护。农行通化分行自2013年11月始，至2014年11月前的租金损失33,582元，合计租金损失1186777元。经该院2016年第二十六次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、一百一十八条、第一百一十九条规定，判决：一、佳泰公司于判决生效后，赔偿农行通化分行房屋损失180万元；二、佳泰公司于判决生效后，赔偿农行通化分行2010年9月至2014年11月前租金损失1186777元。案件受理费73120元，由佳泰公司负担，此款与前款一并给付农行通化分行。
本院二审审理中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另外，佳泰公司二审当庭称，因该公司欠通化市郊区农村信用合作联社贷款，该双方于2012年12月21日签订《商品房买卖合同》，将包含本案诉争房屋在内的3072.55平方米房屋已卖给通化市郊区农村信用合作联社时，每平方米的价格是2万元，当时市场价没平方米1万元左右。经农行通化分行申请，本院到房产机关核查，佳泰公司于2013年6月13日与通化市郊区农村信用合作联社签订了《商品房买卖合同》，该合同记载，房屋每平方米2万元，总金额61451000元。通化市郊区农村信用合作联社已于2013年7月8日进行了房屋的产权登记。
本院认为，1、佳泰公司与农行通化分行于2006年5月9日签订《动迁返还协议书》，约定佳泰公司拆迁农行通化分行的房屋，并以面积和位置具体、明确的待建房屋安置，双方形成拆迁安置合同关系，双方签订的协议合法有效。有效合同对双方当事人均有约束力，当事人不得擅自变更和解除，且均应当按照约定全面履行自己的义务，若违约，应承担违约责任。2、涉案房屋已经被佳泰公司卖给其他单位，且其他单位于2013年7月已取得房屋产权登记，目前正处于实际使用中，佳泰公司与农行通化分行之间的合同目的已经不能实现，于此情况下，农行通化分行亦已认可货币补偿，故双方签订的《动迁返还协议书》应予以解除。3、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该法第一百一十三条规定，“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方早晨该损失的，损失赔偿而应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以好的的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”佳泰公司于2013年6月已将涉案房屋卖给其他单位并办理了产权转移，于同年11月通知农行通化分行不能按照《动迁返还协议书》履行，至农行通化分行2014年7月起诉，农行通化分行应知道《动迁返还协议书》不能履行及应予以解除，佳泰公司应按照该时期涉案房屋的市场价格给付房款并承担违约责任。佳泰公司认为应按照双方协议约定每平方米5000元赔偿房屋损失，但房价上涨系不争事实，违约方不能因其违约行为获得不当利益，佳泰公司应按照该时的房屋价格对农行通化分行予以赔偿并支承担违约责任。佳泰公司认为当时涉案房屋的市场价格实际平方米为1万元左右，农行通化分行于本院本次审理时，称起诉时咨询过有关评估机关，每平方米房价为1.1万元，双方对房价有争议，本院认为房屋价格应以鉴定为依据。鉴于佳泰公司出售的价格为2万元每平方米，农行通化分行于2014年7月提起诉讼时，要求佳泰公司交付回迁房屋计396万元，但并未申请鉴定；一审法院重审期间向农行通化分行释明是否申请对涉案房屋价格评估时，该行称，按照2015年9月时的房价评估，否则不同意评估；在本院本次庭审后，该行称按照2017年房价评估，因农行通化分行未在法定期限内申请鉴定，本院对该行的申请不予许可，暂按照每平方米1.1万元的价格保护房款，即396万元。若农行通化分行另有证据证明当时房屋的市场价格确实高于1.1万元，可另行行使权利。4、佳泰公司与农行通化分行约定，若该公司超期履约，每月需要赔偿5万元，该约定有效。佳泰公司主张农行通化分行主张每月5万元违约金过高，经查，农行通化分行房租损失每月远低于5万元，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”规定，本院予以调整，可在租金基础上上浮30%。从2010年9月佳泰公司将提供给农行通化分行的临时营业场所收回至2013年11月佳泰公司明示违约不能交房时，应给予农行通化分行租金损失，鉴于农行通化分行此前的搬迁行为，及再次发生的搬迁，需要选址、搬迁、装修，应理由合理而必要的时间，故应保护2010年5月1日-2014年4月30日的租金，总计为1146040元（248800元+273680元+298560元+325000元）。上浮30%为1489852元（1146040元*30%）。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施只是损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”农行通化分行知道佳泰公司违约致使合同目的不能实现后，应采取合理措施避免损失扩大，故自2014年5月至今，应由佳泰公司赔偿前述房款和租金损失总额的银行同期贷款利息。
综上所述，农行通化分行的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持；一审判决认定事实有疏漏，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东民一初字第275号民事判决；
通化市佳泰房地产开发有限公司于本判决生效后20日给付中国农业银行股份有限公司通化分行房屋损失396万元、违约金1489852元，并支付前述款项的利息（自2014年5月1日计至本判决生效后20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
驳回中国农业银行股份有限公司通化分行其他诉讼请求。
一审案件受理费73120元、二审案件受理费71633元73120元，由通化市佳泰房地产开发有限公司负担。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
债务人不履行本判决确定的给付义务，债权人向一审法院申请执行的期间为本判决生效之日起二年。
本判决为终审判决
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一七年九月一日
书记员 赵晓菲