四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第499号
原公诉机关成都市新都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王坤，男，1973年10月28日出生，汉族，四川省简阳市人，小学文化，农民，户籍所在地：四川省简阳市。2005年1月28日因犯贩卖毒品罪被四川省郫县人民法院判处有期徒刑十一个月；2011年8月2日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑二年。2014年7月22日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于成都市新都区看守所。
辩护人李昱霖、施政，四川恒创律师事务所律师。
成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人王坤犯开设赌场罪、贩卖毒品罪一案，于二○一五年六月四日作出（2015）新都刑初字第18号刑事判决。原审被告人王坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判查明，2013年3月至4月11日，被告人王坤与杨强（已判刑）共谋后，在新都区斑竹园镇杨强家中摆设捕鱼机2台、翻牌机3台，以此形式开设赌场，获利后共同分赃。赌场经营期间，王冬梅（已判刑）负责为赌客“上分”，并在房内观看监控为赌场望风。2013年4月11日，公安民警将该赌场查获。至被查获时止，该赌场共非法获利77393元。
2013年8月13日，李彬（已判刑）在开设赌场的过程中为吸引赌客，遂商量由其赌场管理人员谭波（已判刑）向被告人王坤赊购毒品。当日22时许，谭波和李彬一同到王坤开设的另一赌博场所（位于新都区斑竹园镇安乐村1社）内找到王坤，王坤将17.96克冰毒、1.95克麻古赊给李彬、谭波二人。李、谭二人获得冰毒和麻古后，于次日凌晨2时30分许被民警挡获，所赊购的毒品被全部查获。经检验，从李彬及其所驾车上查获的毒品含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。
另查明，被告人王坤与杨强合伙开设赌场时，约定营利三七分成，被告人王坤分三成，杨强分七成。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、杨强讯问笔录及辨认笔录、王冬梅讯问笔录及辨认笔录、向勇询问笔录及辨认笔录、黄本全询问笔录及辨认笔录、彭莉询问笔录及辨认笔录、陈兵询问笔录及辨认笔录、赖付文询问笔录及辨认笔录、罗洪德询问笔录及辨认笔录、现场勘查笔录、检查证、检查笔录、扣押决定书、涉案财物保管清单、照片说明、现场检测报告、李彬讯问笔录及辨认笔录、谭波讯问笔录及辨认笔录、王飞询问笔录、刘跃祥询问笔录及辨认笔录、检验报告、通话清单、刑事判决书、情况说明、被告人王坤的前科材料及违法信息、被告人供述与辩解等。
原判认为，被告人王坤为牟取不法利益，伙同他人摆设赌博器具供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人王坤明知系毒品而予以贩卖，重量达19.91克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王坤在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人王坤和杨强合伙开设赌场，虽营利分成有所不同，但不宜区分主从犯。被告人王坤贩卖毒品给李彬、谭波的事实，有李彬、谭波的证言、辨认笔录及指认笔录，并有李彬、谭波与王坤的通话记录相互印证，足以认定。被告人王坤辩称其并未贩卖毒品的辩解意见及辩护人提出的公诉机关指控被告人王坤犯贩卖毒品罪证据不足、毒品克数不应认定为19.91克、被告人王坤系开设赌场的从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：被告人王坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金四千元。
宣判后，原审被告人王坤不服，提出上诉。上诉人王坤提出，原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，请求依法撤销。其辩护人提出：1、在案证据不能证明王坤开设赌场的赌博机基本单元数量达到最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中10台的起点，原判认定王坤犯开设赌场罪的证据不足。2、原判仅以李彬、谭波的讯问笔录认定王坤贩卖毒品的事实，但该二人对毒品交易情况的描述存在差异，且不应以李彬、谭波被挡获时查获的毒品数量认定为王坤贩卖毒品的数量，原判认定王坤犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王坤违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺19.91克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人王坤为牟取不法利益，伙同他人设置赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人王坤既犯贩卖毒品罪，又犯开设赌场罪，依法应当数罪并罚。上诉人王坤曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又再次犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人王坤曾因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人王坤及辩护人所提原判认定王坤犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的意见，本院认为，房东刘跃祥的证言与李彬、谭波的供述、指认笔录一致，证实贩卖毒品现场所在的二层小楼系上诉人王坤所租用、开设的赌博场所，并且，李彬、谭波二人对于贩卖毒品过程的基本事实供述一致，二人的供述与证人王飞的证言及通话记录清单能够相互印证，证实李彬、谭波在与上诉人王坤电话联系后，与王飞一同驾车到了上诉人王坤开设的赌博场所，上诉人王坤贩卖了毒品给李彬、谭波的事实。故上诉人王坤及辩护人所提前述上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王坤的辩护人所提不应以李彬、谭波被挡获时查获的毒品数量认定为王坤贩卖毒品数量的意见，本院认为，首先，李彬、谭波的供述均能够证实交易时双方口头约定的冰毒数量为20克左右，且李彬、谭波系在交易后几小时即被挡获；其次，李彬、谭波均供述称只分包了上诉人王坤拿给其的冰毒中的部分，二人被挡获时，从李彬处查获的已分装完毕的冰毒净重为4.85克，麻古6颗（净重0.59克）,从谭波处查获的尚未分装的冰毒净重为13.11克、麻古14颗（净重1.36克）；最后，李彬、谭波的供述及证人王飞的证言均称只分装了冰毒，未称向冰毒中添加了其他物质。结合上述证据，应当认定从李彬、谭波处查获的毒品均系二人向王坤购买所得。故原判根据本案的犯罪事实，认定王坤贩卖毒品数量共计19.91克并无不当。上诉人王坤的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王坤的辩护人所提在案证据不能证明王坤开设赌场的赌博机基本单元数量达到最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中10台的起点，原判认定王坤犯开设赌场罪的证据不足的辩护意见，本院认为，上诉人王坤的供述及现场勘查笔录、照片证实涉案的两台捕鱼机均为六人座，并且，扣押在案的账本、同案犯杨强的供述及上诉人王坤的供述等证据能够相互印证，证实上诉人王坤伙同杨强设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计已达到5000元以上，其行为已达到最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中的定罪处罚标准。故上诉人王坤的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，上诉人王坤曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又再次犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，原判未认定该事实有误。但是，鉴于原判对王坤系累犯的事实进行了考虑，并且，对王坤的量刑亦在法定的量刑幅度内。因此，原审判决对王坤构成毒品再犯的事实虽未认定，但判决处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 夏
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 李抒璟
二〇一五年八月二十日
书 记 员 何 芳