浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙衢刑二终字第4号
原公诉机关浙江省常山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜楠。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押常山县看守所。
辩护人潘国英。
上诉人（原审被告人）徐宣军。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人吴刚。因犯抢劫罪于2000年3月20日被浙江省常山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金1000元；因犯聚众斗殴罪于2004年12月31日被浙江省常山县人民法院判处有期徒刑五年；因犯寻衅滋事罪于2006年11月10日被浙江省常山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，与原判刑罚有期徒刑五年合并，决定执行有期徒刑七年，2010年5月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押常山县看守所。
浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人姜楠、吴刚、徐宣军犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月17日作出（2013）衢常刑初字第192号刑事判决。原审被告人姜楠、徐宣军均不服，分别提出上诉。本院于2013年12月31日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人姜楠、徐宣军、吴刚贩卖毒品的事实
1、2013年2月27日，被告人姜楠将买入的毒品20.5克存放于被告人徐宣军的住处，其中20克和0.5克分别包装。当晚，被告人徐宣军把方某等人需要购买毒品一事征求被告人姜楠的意见，被告人姜楠同意徐宣军以300元／克的价格出售。被告人徐宣军以300元／克的价格于2013年3月1日在衢州饭店卖给罗某4.5克，得款1200元；在铭豪大酒店卖给方某2克，得款600元；在衢州乐业景观小区门口卖给徐某甲4克，得款1200元。
2、2013年2月28日晚，被告人吴刚到达被告人姜楠住宿的铭豪大酒店购买毒品，被告人姜楠用电话通知被告人徐宣军将藏匿在住处的毒品20克带至衢州铭豪大酒店用于出售。被告人姜楠以260元／克的价格当场向被告人吴刚出售毒品8克，获得赃款2100元。2013年3月1日，被告人姜楠将剩余的毒品继续交由被告人徐宣军带回。
3、2013年3月3日，被告人姜楠以300元／克的价格向被告人吴刚出售毒品10克。被告人吴刚于次日将毒资3000元支付给被告人姜楠。
4、2013年3月5日，被告人吴刚与被告人姜楠联系购买毒品，并约定次日到衢州交易。3月6日晚，被告人姜楠、吴刚在衢州见面，并乘坐被告人吴刚驾驶的车辆前往皇后酒吧，在乘车过程中，被告人姜楠将事先准备的25克毒品放在被告人吴刚的副驾驶室座椅袋内，下车后，被告人姜楠通过手机向被告人吴刚核实收货情况，被告人吴刚表示确认。被告人吴刚回到常山后将上述毒品分出部分随身携带，并于2013年3月7日在常山县金柏丽大酒店卖给夏国辉1克，得款400元（被告人吴刚贩卖毒品的其余犯罪事实单列在后面），被告人吴刚将剩余的毒品19.708克和8颗麻果0.753克藏匿于汽车（浙H×××××）驾驶室的脚垫下面，被告人吴刚于当天在金柏丽大酒店内被抓获归案。
5、2013年3月7日，公安机关在衢州电力宾馆303室抓获被告人姜楠，并查获含有甲基苯丙胺成份的毒品1.448克（透明晶体颗粒计0.205克和12颗红色小药丸1.243克）。被告人徐宣军也于当日在衢州大酒店被公安机关抓获归案。2013年3月8日，公安机关从被告人吴刚驾驶的浙H×××××车辆中查获含有甲基苯丙胺成分的毒品20.461克（透明晶状颗粒计19.708克和8颗红色药丸计0.753克）及微型电子秤二只、塑料袋一包和塑料匙一只。
二、被告人吴刚于2012年10月至2013年3月，从被告人姜楠、陈利林、“刘军”等人处购买毒品后，以1000元／克左右的价格在常山县各地向他人出售毒品的事实
1、被告人吴刚委托朱仙峰、陈某甲、徐某乙（均另案处理）代销毒品（俗称“出货”，即被告人吴刚以500元／克的价格向他们提供毒品，并请他们免费吸食部分毒品，朱某、陈某甲、徐某乙以600元左右的价格进行出售）。其中朱仙峰为被告人吴刚代销6克，陈某甲代销3克，徐某乙代销4克。
2、2012年11月至2013年3月7日，被告人吴刚在城南小区等地先后向汪炜焱销售毒品共计3克。
3、2013年1、2月份，被告人吴刚在老人民医院门口和江滨小区的一号公馆门口，分别向程某销售毒品0.6克和0.4克，共计1克。
4、2012年11月至2013年3月7日，被告人吴刚先后在球川镇红旗岗网吧、长城山庄、金柏丽大酒店和蓝牙网吧分别向郑某甲销售毒品0.3克，总计1.2克。
5、2012年12月-2013年2月份，被告人吴刚先后向洪某出售毒品共计1.4克，其中在城伊人网吧旁边的汇豪宾馆里出售0.3克、在国际大酒店对面的ATM机边上出售0.7克、在东方大酒店附近出售0.4克。
6、2012年7月-2013年3月份，被告人吴刚在方信宾馆等地向黄某出售毒品十几次，共计5克。
7、2012年，陈某乙、“王婷”、“萍萍”先后三次合伙向被告人吴刚购买毒品1.1克（购买时由陈某乙与被告人吴刚交易）。
8、2013年春节前后，被告人吴刚在半岛宾馆和原商业大厦楼下分别向汪某乙出售毒品0.3克，共计0.6克。
9、2013年农历正月，被告人吴刚在城紫港小区和江南红楼门口分别向周某出售毒品0.3克，共计0.6克。
10、2013年2月份前后，被告人吴刚在虎山公园加油站处和金柏丽大酒店分别向何某出售毒品0.3克，共计0.6克。
12、2013年3月份，被告人吴刚在国际大酒店门口和澳门豆捞店门口先后三次向曾某出售毒品分别为0.5克、0.3克、0.3克，共计1.1克。
13、2013年3月份的一天，被告人吴刚在金柏丽大酒店停车场向陈某丙出售毒品1克。
14、2012年5-7月份，被告人吴刚分别在良友酒家对面馄饨店门口和十里山游戏机室里分别向张某乙出售毒品0.4克和0.3克，共计0.7克。
15、2013年2月份，被告人吴刚在方信宾馆向郑某乙出售毒品共计0.6克。
16、2012年11月左右的一天，被告人吴刚在伊人网吧向童某出售毒品0.1克。
另查明，被告人吴刚在侦查期间积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。三被告人所贩卖的毒品均系含有甲基苯丙胺成分的“冰毒”或“麻古”。
据此，原审均以贩卖毒品罪判处被告人姜楠有期徒刑十五年，并处没收个人财产5万元；判处被告人吴刚有期徒刑十三年，并处没收个人财产5万元；判处被告人徐宣军有期徒刑五年，并处罚金3万元；并判决对涉案毒品及作案工具予以没收，对违法所得予以追缴。
上诉人姜楠及其辩护人上诉、辩护认为，原审将徐宣军所贩卖的毒品和姜楠放在吴刚车上的25克毒品计入姜楠的贩卖数量依据不足，从姜楠处查扣的毒品系用于自吸，也不应计入贩卖数量中。原判认定事实有误，请求二审查明事实，予以改判。
上诉人徐宣军上诉称，其未贩卖过毒品，不构成犯罪，请求二审改判其无罪。
经审理查明，原判认定姜楠、吴刚、徐宣军贩卖毒品等事实，有经原审庭审举证、质证的证人罗某、方某、徐某甲、朱某、陈某甲、徐某乙、汪某甲、程某、郑某甲、洪某、黄某、陈某乙、汪某乙、张某甲、宁某、周某、何某、王某、曾某、陈某丙、张某乙、郑某乙、童某的证言，搜查笔录、照片，扣押物品文件清单，鉴定意见书，刑事判决书，立功材料，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据予以证实，上诉人姜楠及原审被告人吴刚亦有相关供述在案，上诉人徐宣军在原审庭审中亦对其贩卖毒品的事实予以供认，本院予以确认。
关于上诉、辩护意见。经查：1、在案的姜楠在侦查阶段供述及罗某、方某、徐某甲的证言相互印证，共同证实姜楠将20.5克冰毒送徐宣军处保管并同意徐宣军对外贩卖，后徐将其中的10.5克冰毒贩卖给罗某4.5克、方某2克、徐某甲4克的事实，姜将冰毒放于徐处并同意徐对外贩卖，显系与徐共同贩卖毒品的行为；2、吴刚多次稳定供述姜楠将25克冰毒放置于其车上，后让其对外贩卖，卖掉后付款，该事实亦得到姜楠在侦查阶段供述的印证，应予认定。姜已向吴交付毒品并约定付款方式，尚未收到毒资不影响贩卖毒品行为的成立；3、姜楠具有贩卖毒品行为，从其处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量；4、姜楠供述徐宣军在其电话通知后，将20克冰毒送至铭豪大酒店，使其能够将其中的8克冰毒贩卖给吴刚，所供得到吴刚供述的印证，应当认定徐宣军为姜楠贩卖该8克冰毒提供帮助。故相关上诉、辩护意见有悖本案事实及法律规定，不予采纳。
本院认为，上诉人姜楠、徐宣军、原审被告人吴刚贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。姜楠、吴刚贩卖甲基苯丙胺五十克以上，徐宣军贩卖甲基苯丙胺十克以上，均应依法处罚。姜楠的部分犯罪行为与徐宣军之间成立共同犯罪，在共同犯罪中姜楠系主犯，徐宣军系从犯，对徐予以减轻处罚。吴刚系累犯，应当从重处罚；具有立功情节，予以减轻处罚。原判综合上诉人姜楠、徐宣军的犯罪事实、认罪态度以及相关量刑情节，对其所处刑罚并无不当，请求予以改判的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王琳琳
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一四年一月二十日
书 记 员 卢万芳