江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏0205民初3773号原告：包惠良，男，1968年1月18日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：邓磊渊，江苏茂业律师事务所律师。被告：许胜泉，男，1947年12月20日出生，汉族，住无锡市锡山区。原告包惠良诉被告许胜泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日立案受理后，依法由审判员杨晓敏适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告包惠良及其委托诉讼代理人邓磊渊到庭参加诉讼，被告许胜泉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包惠良向本院提出诉讼请求：1、判令被告更换2、3车间彩钢瓦，费用18万元；2、判令被告支付未履行保修义务扣款80184.7元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：双方于2006年4月23日签订建筑承包合同一份，约定包惠良将无锡市锡山区云林街道杨亭社区居委会发包的杨亭工业园B区四个车间的钢结构工程转包给许胜泉。施工过程中，许胜泉不按图施工，提供材料不符合国家标准，偷工减料，造成极大风险隐患，涉案工程经法院审理，确定了应结算工程款及各项修复方案、修复价格等。后原告依据修复方案对2、3车间进行修复时发现车间屋面彩钢瓦严重损坏，无法按照设计要求进行覆盖，之前判决虽涉及屋面，但只处理了屋面规格差价，现原告发现屋面已严重损坏，影响整体修复，故诉至法院。被告许胜泉未作答辩。经审理查明：一、2006年4月23日，包惠良（甲方）与许胜泉（乙方）签订协议，约定包惠良将杨亭工业园区彩钢瓦屋面发包给许胜泉施工。合同约定：乙方必须按图施工，严格用料规格，符合施工要求，如有变更照变更。彩钢瓦厚为上厚0.4mm，下厚0.3mm。资料检测等手续由乙方提供给甲方，防水由乙方做好屋面确保不漏，如出现问题由乙方负责包修，如不修扣工程总价10%。价格以平方米计算，总价为105万元整。付款方式为力争完工时付50%，余款3-4年还清。后许胜泉即组织施工，于2006年12月完成杨亭工业园B区1-4车间彩钢瓦屋面。后房屋未经竣工验收即投入使用。四个车间的屋面施工面积分别为：1车间2662.375、2车间865.375、3车间2691.875、4车间1037.875平方米。2011年9月7日，许胜泉诉至本院，请求判令：包惠良、杨亭居委连带支付工程款531750元及利息（自2010年4月23日起至判决应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。本院经审理后判决：包惠良向许胜泉支付工程款17094.5元及利息（自2010年5月1日起至判决应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；驳回许胜泉其他诉讼请求。许胜泉不服，提起上诉，二审维持原判，案号为（2013）锡民终字第0016号。二、2013年5月23日，许胜泉再次诉至法院称，在上述案件审理中，对涉案的第1、2、3车间进行了安全性鉴定，鉴定结论为第2、3车间因檩条问题存在安全隐患，故判决支持其应获得第1、4车间工程款535344.5元，第2、3车间因存在安全隐患暂无法支持获得工程款。其不服，上诉于无锡市中级人民法院，该院判决赋予其另行主张第2、3车间工程款的权利，关于2、3车间安全性问题在该案中一并处理。因2、3车间应付工程款为514655.5元，故请求扣除合理修复费用后由包惠良支付剩余工程款，杨亭居委在欠付工程款范围内承担连带责任。包惠良辩称，应由许胜泉委托有资质的单位对2、3车间彩钢瓦屋面进行修复并通过安全性鉴定以达到使用目的，不同意在剩余工程款中扣除修复费用；2、3车间屋面彩钢瓦应予更换；实际维修过程中停工停业损失希望在维修造价鉴定中予以体现。本院经审理后判决：包惠良向许胜泉支付工程款312264.5元；驳回许胜泉的其他诉讼请求。包惠良不服，提起上诉。关于质量问题扣款，包惠良在上诉中称，涉案合同被认定无效，但合同中约定的价款、所用图纸、材料及救济条款独立有效。许胜泉施工时偷工减料，造成差价损失，应当由许胜泉承担。即使按照合同约定，如工程出现质量问题，也应扣除合同总价的10%。二审法院经审理认为，涉案工程于2006年12月完工后，未经竣工验收即已实际使用，因此在前案及本案中所争议的均为房屋主体结构及安全性问题，对非主体结构部分的问题均未理涉。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。司法实践中，虽然法院可以根据公平、诚信原则，考虑对非主体结构的质量不符合约定，存在偷工减料等情节以按质论价的方式结算，但需要当事人明确提出诉请，由法院审查后确定。因涉案工程已实际使用，包惠良在本案中未就此提出反诉，故其抗辩不构成拒付或者少付工程款的合理抗辩，原审法院对此未予理涉并无不当。关于质量问题修复过程中可能产生的停工损失，因该损失尚未发生，原审法院要求包惠良另行主张亦无不当。关于包惠良提出，合同约定如有质量问题不修复可扣工程款10%的问题，本院经审查认为，该项费用性质属质保金，目前确定的质量问题已进行修复费用鉴定，并经法院认定由许胜泉负担，修复费用超过合同价的10%，故不应再适用合同的该条款。该案二审维持原判，对诉讼费用进行了调整，案号为（2015）锡民终字第00387号。三、2015年6月16日，包惠良诉至法院称，涉案工程在施工过程中，许胜泉未按图施工，造成极大风险隐患。主要包括：1、少做、漏做项目10万元；2、许胜泉采用彩钢瓦不符合设计规格，没有使用相关涂层，导致彩钢瓦报废，故更换彩钢瓦费用需10万元；3、根据鉴定机构对2、3车间屋面彩钢瓦修复方案，除已经支出的202391元，包惠良实际追加修复费用20万元；4、因车间维修导致的停工损失10万元。故请求判令：1、被告返还漏做项目材料费10万元、追加1-4总计四个车间实际维修费20万元、更换彩钢瓦费用10万元、停工停业损失10万元；2、本案诉讼费用由被告承担。本院经审理认为，关于原告要求更换彩钢瓦的请求，其在前案中已经提出，且在本案中明确要求主张彩钢瓦材料的差价损失，故本院对其彩钢瓦材料差价予以确认，对更换请求不予支持。故判决：许胜泉于本判决生效之日起十日内向包惠良给付45762元。驳回包惠良的其他诉讼请求。包惠良不服，提起上诉。关于更换彩钢瓦的诉讼请求，包惠良在上诉理由中称，许胜泉在庭审中承认了采用的彩钢瓦过薄，不符合合同约定，因此导致现有彩钢瓦全部报废。鉴定人员陈述根据报告上的内容需要原来的施工达到设计要求才能将屋面板重新覆盖，修复方案的基础是要符合设计要求，如不符合，则不会采取该修复方案。前案中鉴定人员明确1车间的隅撑必须拆除，而法院将此按质论价是错误的。二审法院经审理后认为，根据审理工程案件的原则，经竣工验收或实际使用的工程，质量问题应当按保修处理，对影响安全使用的进行修复，对不符合设计要求及验收规范但不影响安全使用的，以按质论价的方式扣减工程款。涉案工程于2007年投入使用，工程质量问题应当按照保修处理，前案中对2、3车间的质量问题已通过鉴定确定修复费用为202391元，并已在工程款中扣除，关于少做项目及材料差价也已在本案中作了鉴定，因此，工程质量问题的保修责任已在审理中确定。包惠良在本案中主张更换彩钢瓦的费用超出了合理的保修期限，也不符合保修责任的处理原则，因此对该主张不予支持。该案二审维持原判，对诉讼费用进行了调整，案号为（2017）苏02民终268号。本院认为：包惠良在本案中提出两项诉讼请求，关于诉讼请求“1、判令被告更换2、3车间彩钢瓦，费用18万元”，在2015年6月16日其诉至法院时已经明确主张，（2017）苏02民终268号民事判决书（二审）已经明确其主张更换彩钢瓦的费用超出了合理的保修期限，也不符合保修责任的处理原则，因此对该主张不予支持。包惠良在本案审理中另提出，根据鉴定机构的修复方案涉案工程无法全部修缮完成，经审查，质量问题的具体修复属于前案处理范围。故该诉讼请求属于重复起诉。关于诉讼请求“2、判令被告支付未履行保修义务扣款80184.7元”，在2013年5月23日诉讼中，包惠良作为被告提出该抗辩意见，要求在工程款总额中扣除该10%的保修款即80184.7元，并在上诉理由中进一步明确，（2015）锡民终字第00387号民事判决书（二审）载明：“关于包惠良提出，合同约定如有质量问题不修复可扣工程款10%的问题，本院经审查认为，该项费用性质属质保金，目前确定的质量问题已进行修复费用鉴定，并经法院认定由许胜泉负担，修复费用超过合同价的10%，故不应再适用合同的该条款。”经审查，是否应扣10%的保修款在前案中已经理涉，并以此确定了应付工程款金额，该诉请实质上否定了前诉裁判结果，故亦属于重复起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告包惠良的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  杨晓敏二〇一七年十月十二日书记员  邓方媛