浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1425号
上诉人（原审原告）：陈卫锋，男，1973年2月1日出生，汉族，住平湖市。
委托代理人：邱香珠，浙江东港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江平湖谷元元营养饮品有限公司。住所地平湖市新仓镇新征村*组。组织机构代码69826283-7。
法定代表人：邱掬甄，董事长。
委托代理人：富建国、王林妹，浙江金品律师事务所律师。
上诉人陈卫锋因与上诉人浙江平湖谷元元营养饮品有限公司（以下简称谷元元公司）劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭，于同年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人陈卫锋的委托代理人邱香珠、上诉人谷元元公司的法定代表人邱掬甄及其委托代理人王林妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈卫锋上诉请求：1、维持一审判决第一项的基础上，判决谷元元公司支付陈卫锋2010年1月至2013年3月工资共计141914.62元；2、维持一审判决第二项；3、一、二审诉讼费由谷元元公司承担。事实和理由：1、一审判决对诉讼时效认定错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。本案中，陈卫锋要求谷元元公司支付拖欠的工资发生在陈卫锋与谷元元公司劳动关系存续期间，依法不适用诉讼时效的规定。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过时效为由主张不再支付的，人民法院不予支持。该条规定了劳动关系存续期间，用人单位不得以过了时效为由拒付拖欠的工资。3、谷元元公司在一审法院审理期间未提出诉讼时效抗辩，但一审法院主动适用诉讼时效的规定进行裁判是违法的。故请求二审法院纠正一审判决对诉讼时效的错误裁判，依法判决谷元元公司支付陈卫锋拖欠的工资从2010年1月开始计算至判决确定的履行之日止；一、二审诉讼费由谷元元公司承担。
谷元元公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费由陈卫锋承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，举证责任分配错误。谷元元公司自注册成立后经营状况一直不理想，员工包括三名股东在内不足十人，没有也根本不需要书面或者其他方式进行考勤。谷元元公司出纳徐叶萍的询问笔录证实陈卫锋自2014年11月起就不在谷元元公司上班。陈卫锋仍要主张其在谷元元公司履职工作的，应当提交证据证明。原审法院对此举证责任分配错误。工商登记信息未变更不代表陈卫锋仍在谷元元公司履职工作，一审判决有误。陈卫锋在2014年11月离职后，其仅仅是谷元元公司的股东之一，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的约束，谷元元公司不应当再支付其工资和为其缴纳社会保险，一审法院在认定事实不清、举证责任分配错误的情况下，判决谷元元公司支付其工资显然违背了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定和立法宗旨。故请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回陈卫锋的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由陈卫锋承担。
陈卫锋向一审法院起诉请求：谷元元公司立即支付陈卫锋拖欠的工资（2010年1月至2015年3月工资合计228921元，自2015年4月起按每月3500元计算至判决确定的履行之日止）；谷元元公司为陈卫锋缴纳2015年4月至今的社会保险费（包括养老、工伤、生育、失业、医疗保险）。
一审法院认定事实，2009年10月30日，陈卫锋及案外人邱掬甄、张瑞敏作为投资人召开股东大会决议成立谷元元公司，并选举陈卫锋为公司执行董事并任公司总经理，任期为三年，2009年12月3日谷元元公司被核准成立。2012年1月6日，上述三人再次召开股东大会继续聘任陈卫锋为公司总经理。2012年7月4日，谷元元公司法定代表人变更为邱掬甄。谷元元公司自2012年8月起为陈卫锋缴纳社会保险，2015年5月起谷元元公司不再为陈卫锋缴纳社会保险。2015年4月14日，陈卫锋以谷元元公司自2010年1月起至今未向陈卫锋发放工资为由向平湖市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求谷元元公司支付拖欠陈卫锋2010年1月起至2015年3月止的工资，同日该仲裁委作出不予受理通知书。陈卫锋不服，为此起诉至原审。
另查，谷元元公司每月月初向职工发放上月的工资。陈卫锋2013年每月工资为3321元，2014年每月工资为3300元，其中2014年3月至12月，陈卫锋每月领取工资1500元。谷元元公司自2015年1月起不再向陈卫锋发放工资。
一审法院认为，用人单位应当及时足额向劳动者发放工资。本案陈卫锋担任谷元元公司总经理一职，为谷元元公司提供劳务，谷元元公司理应向陈卫锋支付劳动报酬。虽然陈卫锋在2013年1-8月、10月、12月及2014年1-2月的工资表上签名，但双方对谷元元公司出纳所陈述的“陈卫锋上述工资均由出纳交给谷元元公司法定代表人邱掬甄”这一事实无异议，现谷元元公司又没有提供证据证明邱掬甄将工资交付给了陈卫锋，同时2013年9月、11月工资表陈卫锋又未签名，故原审对谷元元公司拖欠陈卫锋2013年及2014年1-2月工资的事实予以认定。陈卫锋、谷元元公司一致确认2014年3-12月，陈卫锋每月领取工资1500元，故对谷元元公司拖欠陈卫锋2014年3-12月部分工资的事实予以认定。谷元元公司主张2014年3-12月陈卫锋未领取部分的工资作为借款借给谷元元公司用于公司经营，但未提供证据予以证明，故对其主张不予采纳。支付工资的诉讼时效为二年，自劳动者向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时向前计算两年，本案陈卫锋于2015年4月14日向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故陈卫锋要求谷元元公司支付2013年4月之前工资的诉讼请求，已过诉讼时效，不予支持。谷元元公司理应支付拖欠陈卫锋的工资从2013年4月起计算。谷元元公司主张陈卫锋自2015年1月1日起不再到谷元元公司处上班，故停发了陈卫锋2015年1月起的工资，但谷元元公司并未建立考勤制度，对于陈卫锋是否到岗除了谷元元公司出纳的陈述外并无其他证据予以证明，且工商注册登记信息载明的公司总经理至今仍为陈卫锋，故谷元元公司的上述主张并不成立，谷元元公司仍应继续向陈卫锋发放工资。根据陈卫锋、谷元元公司双方确认的陈卫锋每月工资情况，谷元元公司拖欠陈卫锋2013年4月至12月的工资为29889元（3321元×9个月），2014年的工资24600元（3300元×12个月-1500元×10个月）。2015年1月起谷元元公司不再向陈卫锋发放工资，故2015年、2016年的工资标准应当参照2014年的工资进行计算，计算至最后一次开庭之日即2016年6月8日，为56980元（3300元×17个月+3300元÷30天×8天）。综上，谷元元公司共应支付陈卫锋2013年4月至2016年6月8日的工资111469元。陈卫锋主张谷元元公司每年向陈卫锋发放13个月的工资，但第13个月工资性质为奖金，其不属于谷元元公司拖欠工资的范畴，陈卫锋要求支付2013年及2014年第13个月工资的请求，不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，谷元元公司自2015年5月起不再为陈卫锋缴纳社会保险费显属欠理，谷元元公司应当为陈卫锋补交社会保险费，补交社会保险费仅适用于城镇职工基本养老保险，故陈卫锋要求谷元元公司补交2015年5月起的城镇职工基本养老保险金，有理有据，予以支持，补交金额及比例由社会保险经办机构依政策确定，陈卫锋要求谷元元公司补交工伤、生育、医疗、失业保险的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谷元元公司于本判决生效后十日内支付陈卫锋2013年4月至2016年6月8日的工资111469元；二、谷元元公司应于本判决生效之日起十日内为陈卫锋补交从2015年5月起至2016年6月8日的城镇职工基本养老保险费，其中陈卫锋个人交纳部分由陈卫锋承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、驳回陈卫锋本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由谷元元公司负担。
本院二审期间，上诉人谷元元公司向本院提交了下列证据：证据一、通知书（复印件）一份，证明陈卫锋自2014年11月起一直未上班履行总经理职责，又于2015年1月28日，非法侵占谷元元公司财产409787.50元，给公司造成重大损失，经公司股东会决议免去陈卫锋的总经理职务，并解除与陈卫锋的劳动关系。陈卫锋质证认为该证据不符合新证据的规定，且没有收到该通知书；证据二、相关证人的证明及身份证复印件，证明陈卫锋自2014年11月起已不来谷元元公司上班，2015年1月28日后未再履行总经理职责。陈卫锋质证认为该证据不符合新证据的规定，其真实性、合法性均有异议。证据三、平湖市市场监督管理局现场检查笔录及询问笔录的复印件，证明陈卫锋离职后在另一家企业工作的事实，陈卫锋质证认为该证据真实性、合法性、关联性均有异议。证据四、情况说明一份，证明谷元元公司法定代表人邱掬甄在2015年1月28日就公司股东陈卫锋挪用公司公款的事实向平湖市新仓派出所报案；陈卫锋质证认为该证据与本案没有关联性。证据五、平湖市公安局起诉意见书复印件证明陈卫锋涉嫌职务侵占罪的事实；陈卫锋质证认为该证据真实性、关联性均有异议。证据六、谷元元公司在2014年6月24日作出的公司章程复印件一份，证明该章程明确规定了股东有竞业限制条款，陈卫锋在其公司经营与谷元元公司同类产品、从事同类业务销售，违反竞业限制的规定，公司解除与陈卫锋的劳动关系；陈卫锋质证认为该证据与本案没有关联性，公司到目前一直没有与陈卫锋解除劳动关系。本院对谷元元公司提交的证据经审查后认为，上述证据一、二、四、五、六证明的目的予以认定。对其能否证明谷元元公司的诉请将在判决理由中予以阐述。对证据三因与本案缺乏关联性而不予认定。庭后本院又向平湖市人民法院调取了（2016）浙0482刑初898号刑事判决书，该判决对陈卫锋侵占谷元元公司财产的事实作了确认，并已经发生法律效力。
二审中，陈卫锋未提供新的证据。
本院经审理对原审已经查明的事实予以确认，另查明，平湖市人民法院（2016）浙0482刑初898号刑事判决认定2015年1月，陈卫锋利用其担任谷元元公司总经理的职务便利，未经其他股东的同意采用重复报销等方式侵占谷元元公司钱款6万元。其行为已构成职务侵占罪。由于陈卫锋当庭能自愿认罪，系初犯，且已退缴全部赃款，酌情从轻处罚，判处陈卫锋免予刑事处罚。
本院认为，本案的争议焦点是陈卫锋主张的2010年1月至2013年3月工资是否已超过了二年的诉讼时效；谷元元公司是否拖欠了陈卫锋在2010年1月至2015年3月工资合计共计228921元；谷元元公司以陈卫锋任职总经理期间，非法侵占谷元元公司财产，给公司造成重大损失为由单方解除劳动合同是否符合法律规定以及相应的法律后果。
第一，关于陈卫锋主张的2010年1月至2013年3月工资是否已超过了二年的诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。”上述法律均规定了劳动关系存续期间拖欠的报酬不适用时效的限制。本案中，陈卫锋要求谷元元公司支付拖欠的工资发生在陈卫锋与谷元元公司劳动关系存续期间，依法不适用诉讼时效的规定。而诉讼时效只是针对的一般债权纠纷，而本案是属于典型的劳动争议案件，劳动报酬是属于特殊的债权，故原审法院以陈卫锋主张支付工资已超过了二年的诉讼时效属适用法律不当，应予纠正。
第二，关于谷元元公司是否拖欠了陈卫锋在2010年1月至2015年3月工资共计228921元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，陈卫锋虽曾担任谷元元公司的总经理一职，但对在2013年之前的工资报酬与谷元元公司并无任何约定，陈卫锋也从来没有主张过2013年之前的工资报酬。也没有在一、二审期间提供任何证据证明其主张过2013年之前的工资，其应承担举证不能之后果。从另一方面来讲也说明了陈卫锋对于2013年之前没有工资报酬的状态是认可的，在其实际负责谷元元公司具体的经营管理事务期间，由于陈卫锋身份的特殊性，陈卫锋应负有将其工资报酬及公司其他人员的工资报酬情况以法定形式予以固化，但其在一审中提供的2013年之前的工资报表并未得到谷元元公司其他股东及财务的认可。其次，陈卫锋是作为最原始的两个股东之一，其股份曾占了30%，在公司经营过程中，如果公司经营得好，股东主要是靠分红获得相应的报酬。在这种情况下双方没有约定工资是具有一定合理性的。为此，陈卫锋上诉主张应支付其2010年1月至2012年12月底工资的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。
第三，关于谷元元公司以陈卫锋任职总经理期间，非法侵占谷元元公司财产，给公司造成重大损失为由单方解除劳动合同是否符合法律规定以及相应的法律后果。本案中，谷元元公司上诉主张陈卫锋在2014年11月已离职，公司不应支付其2014年11月之后的工资。根据查明的事实，由于谷元元公司并未建立起严格的考勤制度，对于陈卫锋是否到岗除了谷元元公司出纳的陈述外并无其他证据予以证明，谷元元公司该上诉主张并不成立，但在2015年1月28日陈卫锋因职务侵占公司财产行为导致了谷元元公司法定代表人邱掬甄向公安机关报案，并经平湖市人民法院生效判决确认陈卫锋确实存在侵占公司财产的行为，且已经构成刑事犯罪，同时，在2015年2月2日谷元元公司召开的股东会决议解除了与陈卫锋的劳动关系，虽谷元元公司送达该解除劳动合同通知书的程序存在瑕疵，但由于陈卫锋当时确实去向不明，公司在无法联系到陈卫锋本人的情况下，将该份通知书放到陈卫锋办公室门缝里具有一定的合理性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，由于陈卫锋涉嫌职务侵占罪，谷元元公司单方解除其与陈卫锋的劳动合同完全是合法的。因此，确认谷元元公司与陈卫锋劳动合同于2015年2月2日解除。本案中陈卫锋于2015年4月14日向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，未超过仲裁时效一年的规定，故谷元元公司理应支付拖欠陈卫锋的工资从2013年1月起计算至2015年2月2日。根据陈卫锋、谷元元公司双方确认的陈卫锋每月工资情况，谷元元公司拖欠陈卫锋2013年1月至12月的工资为39852元（3321元×12个月），2014年的工资24600元（3300元×12个月-1500元×10个月）。2015年1月起的工资标准应当参照2014年的工资进行计算，计算至2015年2月2日为3603.45元（3300元×1个月+3300元÷21.75×2天）。综上所述，谷元元公司共应支付陈卫锋2013年1月至2015年2月2日的工资共计68055.45元。原审判决认定双方的劳动关系至今尚未解除，将陈卫锋的工资及城镇职工基本养老保险费计算至2016年6月8日，属认定事实错误，应予纠正。
综上，原审认定部分事实错误，适用法律错误，实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第727号民事判决。
二、上诉人浙江平湖谷元元营养饮品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈卫锋2013年1月至2015年2月2日的工资68055.45元；
三、驳回上诉人陈卫锋的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人平湖谷元元营养饮品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由平湖谷元元营养饮品有限公司负担；二审案件受理费10元，由陈卫锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊钢剑
审判员 张波诚
审判员 张 汐
二〇一六年十一月二十二日
书记员 张靖怡