福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑初73号
公诉机关福建省福州市人民检察院。
被告人何某，男，1964年11月22日出生于福建省福清市，汉族，公民身份号码350XXXXXXXXXXXXXXX，大学文化，案发前系某投资集团有限公司总经理，曾任某集团有限公司总经理，户籍地福州市台江区，住福州市鼓楼区。因本案于2017年1月13日经福州市人民检察院决定取保候审，2017年6月30日经本院决定继续取保候审。
辩护人温长煌，福建知信衡律师事务所律师。
福州市人民检察院以榕检公二刑诉［2017］27号起诉书指控被告人何某犯贪污罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员张晓兰、代理检察员吴赛燕出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人温长煌到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市人民检察院指控：被告人何某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以虚列开支形式非法占有公共财物57.04万元，属数额巨大，其中，被告人何某个人分得赃款13.8万元。
公诉机关认为，应当以贪污罪追究被告人何某刑事责任。鉴于何某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。并向法庭提供了证人证言、相关书证及被告人供述等证据，以支持其指控。
被告人何某庭审对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
其辩护人认为：被告人何某系从犯，具有自首情节，积极退赃。在被调查和侦查过程中，不仅主动积极配合调查，在取保候审期间，仍坚守工作岗位，身先士卒，一直在重点工程一线工作，为我市重点工程建设默默奉献，真诚悔罪，改过自新。其主观恶性小，人身危险性极小，应当对其从宽宣告免予刑事处罚。
经审理查明：2011年年初的一天中午，由时任某集团有限公司（后更名为某发展集团有限公司，以下简称”某甲集团公司”）党委书记、董事长的任某甲（另案处理）提议，并征询时任该公司总经理的被告人何某、时任该公司纪检书记及该公司下属福州某甲物业公司和某物业公司董事长的肖某某、时任该公司的副总经理黄某（均另案处理）等3人意见后，决定以集团下属福州某甲物业公司和某物业公司的名义，以虚列开支形式，购买福州某装饰建材有限公司购物卡（以下简称”某购物卡”）用于向公司班子成员发放福利，每季度发放一次。被告人何某根据同案人任某甲的指示，交代该集团办公室主任郑某某具体经办，并审核确定购物卡分配范围、分配金额及分配方案。2011年3月至2013年3月间，郑某某先后购买并发放9次某购物卡面值共计人民币57.04万元（以下币种均为人民币）。其中，任某甲分得18万元，何某分得13.8万元，肖某某分得13.8万元，黄某分得7.9万元，办公室主任兼上述两物业公司总经理郑某某分得2.44万元，财务部经理林某某分得2000元，集团财务部人员兼某物业公司会计陈某分得9000元。
2016年3月10日，被告人何某向中共福州市纪律检查委员会退出所分全部赃款。2017年1月13日，何某向福州市人民检察院自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案人任某甲证明：2011年至2013年期间，某甲集团公司班子成员包括：他是董事长，何某是总经理，肖某某是纪委书记兼工会主席，黄某是副总经理。2011年之前，集团公司都有在沃尔玛等超市购买公务卡发给集团全体员工。2011年前后，他觉得这样长期大范围发放超市购物卡影响不好，所以就决定停发购物卡，同时提高员工工资来弥补停发购物卡造成的收入下降。由于集团领导班子是由市政府决定的年薪制，因此停发购物卡后，他们几个领导班子没办法相应提高年薪来弥补停发购物卡的损失，也没有其他方式给自己发放福利。在停发购物卡不久，在一次领导班子碰头时，有人提出他们领导班子现在都没有福利，市长奖励金发的又不够多，不如以下属物业公司购买日常维修建材的名义购买某购物卡发放给班子成员。经过班子成员讨论，包括他在内的所有领导班子成员都同意这种做法。后来这件事就由办公室主任郑某某具体经办。郑某某还拟定一套某购物卡发放方案向他口头汇报，方案中每季度发一次，每次发放给他面值2万元的某购物卡。郑某某说已经征求过其他领导班子成员的意见，他表示同意。之后，这些某购物卡由郑某某经手发放，其中2011年、2012年各发放4次，2013年因八项规定已出台且传达到位只发放一次。他一共领取9次，每次2万元，合计18万元。
2、证人郑某某证言证明：2011年初，他在担任福州市房地产发展集团有限公司办公室主任、物业公司总经理期间，何某交代他以后每个季度以下属物业公司虚列维修开支方式，购买某购物卡发放给领导班子，经办人员也发一点。每次他都让公司的会计陈某去某购买卡并开好发票，由他统一发放给公司领导及经办人员。在第一次发放之前，他制作了一个分配方案报给何某审批，他记得当时方案上任总发放2万元，何某发少点，肖某某更少，黄某发最少，经办人员发一二千元。何某看了方案后让他把肖某某的发放金额跟其拉平。之后每个季度，他基本也按这个方案发放。2011年3月至2013年初，他先后9次经手共计购买价值57.04万元的某建材超市购物卡并发放给市房产公司的班子成员及相关经办人员。发放对象为：任某甲、何某、肖某某、黄某、林某某、陈某和他。发放标准为：任某甲2万元左右，何某1.5万元左右，肖某某1.5万元左右，黄某8000元左右，林某某和他发放的标准1000至2000元不等，陈某一般是1000元。他根据陈某给他的发票金额，以某公司或某甲物业公司的名义编造虚假的项目维修报告和工程清单，然后向市房产公司打报告并提交给公司领导肖某某审批同意，最后由物业公司出账。2011年和2012年各发放了4次，2013年只发了1次。具体是：任某甲18万元，何某13.8万元，肖某某13.8万元，黄某7.9万元，陈某9000元，他2.44万元，林某某2000元。除了2012年6月那次是从某甲物业公司出账外，其余的都是从某公司出账。
证人陈某、林某某的证言对上述相关情节予以印证。
3、证人肖某某证言证明：2011年初的一天中午，他在担任某集团有限公司纪委书记、集团公司直属两物业公司董事长期间，任某甲召集他与何某、黄某在他与何某的办公室小会议室商量并决定，以物业公司虚列维修建材开支购买某购物卡作为班子成员的福利，具体由办公室主任郑某某负责操作。他知道在2010年开始实行年薪制，内容包括不得另外领取其他津贴、福利等。2011年至2013年间，每季度发一次，他先后9次共计分得面值13.8万元的购物卡。每次维修报告、用款审批单等由郑某某经手制作，他作为物业公司董事长签字同意后由财务打款。2015年11月12日，他已将面值总额13.8万元的购物卡折合成现金上缴组织。
证人黄某的证言对上述相关情节予以印证。
4、证人姜某证言证明：他在担任某物业公司工程部负责人期间，负责所管理小区的维修、修缮工作。2011年3月，他根据郑某某的要求，在一张空白的某物业公司用款审批单签名后交给郑某某。此后，每个季度郑某某都会叫他到其办公室签空白的用款审批单。2011年至2013年间，他共签了8张空白的用款审批单，还有一次2011年12月那次因他当时不在，郑某某让工程部的另一个同事林某乙在经办处签名。经辨认相关财务凭证，确认他在某物业公司工作期间并没有施工过这些物业维修工程。
证人林某乙的证言对上述相关情节予以印证。
5、某发展集团有限公司出具的《情况说明》、福州某物业有限责任公司及福州某甲物业管理有限公司的工商登记资料，证明：福州市某甲集团公司是市国资委下属的国有独资企业，是城投集团下属的二级企业。2003年成立福州市某发展有限公司，2008年12月30日更名为某有限责任公司，2010年12月6日更名为福州某集团有限公司，2013年1月11日更名为某发展集团有限公司。福州某物业有限公司与福州某甲物业有限公司均是某甲集团的子公司。肖某某于2011年1月至2013年5月兼任上述两物业公司董事长。
6、从2010年起施行的《福州市国资委履行出资人职责企业负责人薪酬管理意见（试行）》、2011年10月30日福州市人民政府国资委党委关于印发《福州市人民政府国资委所出资企业贯彻落实<国有企业领导人员廉洁从业若干规定>实施办法》的通知、2011年11月3日《关于印发福州市国资委履行出资人职责企业负责人资产经营业绩考核暂行办法和薪酬管理意见的通知》等证明：经市国资委批准因工作需要在下属企业兼职的所出资企业负责人，不得在兼职企业取得任何报酬和报销与兼职企业无关的任何费用，不得再领取任何工资性收入、补贴和各类福利津贴。国家另有规定或经市国资委同意的除外。
7、福州市人民政府国有资产监督管理委员会《关于某集团有限公司2011年度企业国有资产经营业绩考核结果及企业负责人年度薪酬的通知》、《关于某集团有限公司2011年度企业负责人效益奖的通知》、《关于原某集团有限公司2012年度企业国有资产经营业绩考核结果及企业负责人年度薪酬的通知》、《关于重组后所出资企业负责人2013年有关薪酬意见的通知》、2010年度-2013年度企业领导薪酬清算表等证明：何某及任某甲、肖某某、黄某在相应年度内均按规定已领取了绩效薪酬及效益奖。
8、福州某装饰建材有限公司出具的《情况说明》证明：某物业公司从2011年3月30日至2013年3月15日分8次及某甲物业公司于2011年7月27日分1次，共向某公司转账9笔，总金额为57.04万元。
9、被告人何某对上述事实予以供认。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、相关任职材料证明及被告人何某户籍证明等证据证明：被告人何某及同案人的任职情况及何某的自然身份情况。
2、福州市人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过证明：2016年6月3日，中共福州市纪委向该院移送何某等人涉嫌共同贪污犯罪的线索。何某于2017年１月13日主动到该院如实供述自己的犯罪事实。
3、福州市纪委暂扣财物收据证明：2016年3月10日暂扣何某17.4万元。
本院认为，被告人何某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以虚列开支形式非法占有公共财物57.04万元，数额巨大，其中，被告人何某个人分得赃款13.8万元，应当以贪污罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人何某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人何某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，并在立案前主动退出个人所分赃款，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。根据何某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人何某贪污所得赃款人民币十三万八千元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 张秀梅
审判员 高芸秀
审判员 董 昆
二〇一七年十月三十日
书记员 王 卉
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;
(四)赃款赃物用于非法活动的;
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)多次索贿的;
(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。