兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）甘71行初163号
原告张千，男，1982年7月20日出生，住安徽省太和县。
委托代理人秦峰，甘肃锦荣律师事务所律师。
被告兰州市工商行政管理局经济检查分局，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路665号。
负责人宿洋泉，该局副局长。
委托代理人苏莉娟，该局法规科科员。
委托代理人王海宏，该局七科副科长。
被告兰州市工商行政管理局，住所地甘肃省兰州市城关区永昌路225号。
法定代表人权文军，该局局长。
委托代理人姜力尹，该局法制处副处长。
委托代理人银波，甘肃恒亚律师事务所律师。
第三人乌鲁木齐市京联装饰材料厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区二工乡三工村七组湖州路**号。
法定代表人李能仁，该厂总经理。
委托代理人孙丽娟，该厂销售经理。
原告张千不服被告兰州市工商行政管理局经济检查分局（以下简称经检分局）作出的行政处罚决定及被告兰州市工商行政管理局（以下简称市工商局）作出的行政复议决定，于2016年10月15日向兰州铁路运输法院提起行政诉讼，该院于2016年11月7日作出（2016）甘7101行初430号行政裁定，以本案不属于该院管辖为由，裁定本案移送至本院管辖。本院于2016年11月21日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案。原告张千的委托代理人秦峰，被告经检分局的委托代理人苏莉娟、王海宏，被告市工商局的委托代理人姜力尹、银波，第三人乌鲁木齐市京联装饰材料厂（以下简称京联装饰材料厂）的委托代理人孙丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告经检分局于2016年4月6日作出兰工商经局处字（2016）第2号行政处罚决定，载明：张千于2015年6月8日在榆中县工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，开始从事腻子粉的加工销售。2015年11月底，张千委托浙江省温州市敖江镇一包装袋印刷厂印制标注”胜生达”字样的腻子粉包装袋9100条，并开始用于腻子粉的生产包装。截止案发，张千共计使用该包装袋3700条，其中经营现场存放包装好的腻子粉2200袋，销售1500袋，剩余5400条未使用。该腻子粉成本为6.50元/袋，销售价格为7元/袋，获利750元。经比对，张千生产的”胜生达”腻子粉与京联装饰材料厂生产的”生达”腻子粉的包装袋图案，在主要部分和整体印象上高度近似，且为相同商品，一般购买者施以普通注意力会发生误认。”生达”腻子粉的包装、装潢由特殊形状、图案和颜色构成，具有一定独创性，非为腻子粉行业所通用，具有显著区别性，足以使其标识的商品与其他同类商品区别开来。京联装饰材料厂早在2010年6月份开始使用涉案腻子粉包装袋的装潢。该厂为扩大知名度，在市场上进行了宣传，销售区域较广。张千生产的”胜生达”腻子粉从2015年底开始销售，销售区域为兰州市内。该局认为，张千生产销售的”胜生达”腻子粉的包装、装潢与”生达”腻子粉的包装、装潢近似，容易造成购买者误认误购的行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款的规定，张千的行为属于擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。依据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条、第八条第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，决定责令张千停止违法行为，消除现存的2200袋”胜生达”腻子粉的包装、装潢，销毁尚未使用的”胜生达”腻子粉包装袋5400条，并处罚如下：1.没收违法所得750元；2.罚款1500元。以上罚没款合计2250元，上缴国库。原告张千不服，向被告市工商局申请行政复议。被告市工商局于2016年9月12日作出兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定，载明：京联装饰材料厂”生达”腻子粉的包装、装潢是由特殊的形状、图案和颜色构成，具有一定独创性，非腻子粉行业所通用，因而具有显著的区别性，并且使用在先；张千生产销售的”胜生达”腻子粉包装的整体印象、文字排列组合等方面与京联装饰材料厂的包装外观设计相近似，并且两者为相同商品，一般购买者施以普通注意力会发生误认，足以构成购买者误认的事实。张千使购买者误认为是京联装饰材料厂生产的知名商品的不正当竞争行为成立。张千认为专利复审委员会于2016年5月26日作出宣告京联装饰材料厂专利权全部无效的审查决定可视为进入大众流通领域，任何人都可将此外观用于自身产品上的理由没有法律依据。因此，经检分局所作行政处罚决定证据确凿，定性准确，程序合法，处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持兰工商经局处字（2016）第2号行政处罚决定。
原告张千诉称，2016年初，第三人京联装饰材料厂以其仿冒该厂腻子粉特有的包装、装潢，存在侵犯其”知名商品”的侵权行为为由向被告经检分局举报，并请求对原告张千作出行政处罚。第三人京联装饰材料厂于2015年5月13日就腻子粉的外包装申请了外观设计专利，原告张千于2015年11月10日对该外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会提出异议并请求宣告外观设计专利权无效。被告经检分局受理和作出行政处罚决定期间专利复审委员会尚未作出审查决定，原告张千对此提出异议，被告经检分局未予理会。2016年5月26日国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定书，宣告京联装饰材料厂腻子粉外观设计专利全部无效。据此，被告经检分局作出的行政处罚决定没有事实和法律依据。原告张千为保护合法权益，于2016年6月8日向被告市工商局申请行政复议，市工商局维持了经检分局作出的行政处罚决定。原告张千不服行政处罚决定及行政复议决定，请求法院判决撤销被告经检分局作出的兰工商经局处字（2016）第2号行政处罚决定以及被告市工商局作出的兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定。
原告张千向本院提交并在庭审中出示的证据有：
1.兰工商经局处字（2016）第2号处罚决定书；2.兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定书；3.中华人民共和国国家知识产权局第29104号无效宣告请求审查决定书。
被告经检分局辩称：1.该局对原告张千作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分。原告张千使用的腻子粉包装袋左上方是三条由深变浅的绿色系条文图案，中间部位是水滴及绿色水韵波纹图案，右下方是三条由浅变深的绿色系条文图案。与第三人京联装饰材料厂生产的”生达”腻子粉包装、装潢均是细节上的差别，在主要部分和整体印象上高度近似，两者为相同商品，一般购买者施以普通注意力会发生误认。2.2010年6月，第三人京联装饰材料厂出资在兰州成立”兰州京胜达装饰材料厂”，并办理营业执照，开始生产腻子粉。为扩大”生达”腻子粉市场知名度，通过车体广告和宣传彩页的形式在市场进行宣传。2013年，该厂因成本、运输原因，将生产地搬迁至青海省民和县。”生达”腻子粉在青海省、宁夏回族自治区、甘肃省、陕西省、河南省、辽宁省等地均有销售。原告张千生产的”胜生达”腻子粉销售区域仅为兰州市。”生达”腻子粉属于知名商品，且包装、装潢使用在先。因此，原告张千仿冒知名商品特有包装、装潢的行为构成不正当竞争行为，应当依法予以查处。3.原告张千与第三人京联装饰材料厂关于腻子粉的外观设计专利存在分歧，在作出行政处罚前，国家知识产权局只是受理了原告张千的无效宣告请求，尚未作出结论，故原告张千所提异议与行政处罚的处理没有关联，且本案中被告经检分局作出的行政处罚决定中认为原告张千的违法行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所调整的范畴，外观设计专利权被宣告无效与本案处理无关。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告经检分局在举证期限内向本院提交并在庭审中出示的证据有：1.立案审批表；2．兰工商经局处字（2016）第2号处罚决定书及送达回证；3.兰工商经局听告字（2016）7001号行政处罚听证告知书、受委托人资料、听证申请书；4.兰工商经局听字（2016）001号行政处罚听证通知书；5.兰工商经局听公字（2016）001号行政处罚听证公告；6.兰工商经局听延字（2016）001号行政处罚听证延期通知书；7.兰工商经局听公字（2016）002号行政处罚听证公告；8.听证现场笔录；9.兰工商复答字（2016）8号行政复议答复通知书；10.行政复议申请书；11.兰工商经局复字（2016）7001号被申请人答复书及送达回证；12.兰工商复延字（2016）02号延期审理通知书；13.兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定书；14.现场笔录、现场照片；15．当事人营业执照复印件、当事人身份证复印件；16.当事人询问笔录；17.商标注册证复印件、胜生达包装袋、生达包装袋；18.举报人调查笔录19.检验报告；20.”生达”腻子粉宣传彩页；21.”生达”腻子粉销售票据；22.罚没收入票据；23.案源登记表及举报记录、举报材料；24.案件调查终结报告；25.行政处罚建议书、行政处罚建议审批表、听证有关事项审批表、案件核审表、行政处罚决定审批表、草拟处罚决定书；26.当事人提交的其他材料；27.行政处罚信息公示审批表、行政处罚信息摘要、行政处罚信息公示告知单。
被告市工商局的答辩意见与被告经检分局的答辩意见基本一致。另提出以下答辩意见：该局作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法、适用法律、法规正确。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告市工商局在举证期限内向本院提交并在庭审中出示的证据有：1.行政复议申请书；2.市工商局立案审批表、行政复议受理案件通知书；3.兰工商经局复字（2016）7001号被申请人答复书；4.兰工商复答字（2016）8号行政复议答复通知书；5.市工商局行政复议有关事项审批表、延期审理通知书；6.兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定书及送达回证；7.《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》。
第三人京联装饰材料厂述称：1.原告张千生产销售涉案商品的行为构成不正当竞争，侵害了第三人京联装饰材料厂的合法权益。第三人京联装饰材料厂自2000年成立后，一直从事腻子粉等装饰材料生产销售，经过宣传，产品销售区域较广，具有相当的市场知名度，应当属于法律规定的”知名商品”。2010年6月，”生达”腻子粉在兰州建厂并销售，包装、装潢设计非腻子粉行业通用的图案，具有鲜明的独创性，使公众在该包装、装潢设计所标识的产品与该厂形成一一对应的稳定联系。原告张千擅自在相同商品上使用与第三人京联装饰材料厂相同的包装、装潢，足以造成购买者误认或者混淆。2.外观设计专利保护与商标、知名商品的包装、装潢分属不同法律领域。外观设计保护的对象是与产品不可分离的新设计，商业标识保护的对象是商家凝集的商誉，二者从理论上、立法上、实务上分属不同法律领域，并无关联。故本案涉案行政处罚决定、行政复议决定认定事实正确，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
第三人京联装饰材料厂向本院提交并在庭审中出示的证据有：”生达”腻子粉与”胜生达”腻子粉包装彩页二份。
经庭审举证、质证，原告张千对被告经检分局、被告市工商局所举证据提出的质证意见是：本案中第三人京联装饰材料厂是生产腻子粉的厂家，但其生产的”生达”腻子粉不属于知名商品；第三人京联装饰材料厂的外观设计专利被国家知识产权局宣告无效，该厂不单独享有外观设计的使用权，原告张千的行为不构成侵权；第三人京联装饰材料厂的销售票据的真实性无法确认；在行政复议阶段因原告张千没有追认委托代理人的代理权，故行政复议决定书送达回证上秦峰的签字无效，送达时间应以原告张千本人的签字为准。对被告经检分局、被告市工商局所举其他证据无异议。对第三人京联装饰材料厂所举证据提出的质证意见是：该证据不能证明第三人京联装饰材料厂具有对腻子粉包装、装潢的独享性。
被告经检分局、被告市工商局对原告张千所举证据提出的质证意见是：特有商品的包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定，无效宣告请求审查决定书与本案不具有关联性。对原告张千所举其他证据及第三人京联装饰材料厂所举证据无异议。
第三人京联装饰材料厂对原告张千所举证据提出的质证意见是：原告张千以外观设计专利权被宣告无效为由，申请撤销本案行政处罚决定及行政复议决定与本案不具有关联性。对被告经检分局、被告市工商局所举证据无异议。
本院对上述证据认证如下：被告经检分局、被告市工商局在举证期限内向本院提交的证据能够证明其作出的行政处罚行为、行政复议行为所依据的事实和履行相关法定程序的过程，原告张千所提异议均不能成立，本院认为二被告所举证据来源合法、内容客观，本院予以确认。原告张千提供的证据与本案不具有关联性，故对该证据不予采纳。
经审理查明，2016年初，第三人京联装饰材料厂向被告经检分局举报，以原告张千仿冒该厂腻子粉特有的包装、装潢为由，存在侵犯其”知名商品”的侵权行为，请求被告经检分局对原告张千作出行政处罚。被告经检分局经审查认为，原告张千使用的”胜生达”字样的腻子粉包装袋与京联装饰材料厂生产的”生达”腻子粉包装袋图案在主体部分和整体印象上高度近似，两者均为相同商品，一般购买者施以普通注意力会发生误认，且”生达”腻子粉的包装、装潢是由特殊的形状、图案和颜色构成，具有一定独创性，非腻子粉行业所通用，有显著的区别性，足以使其标识的商品与其他同类商品区别开来。”生达”腻子粉为扩大商品知名度，在市场进行了广泛的宣传，销售区域较广，且第三人京联装饰材料厂生产的”生达”腻子粉的包装使用在先。故被告经检分局于2016年4月6日作出兰工商经局处字（2016）第2号行政处罚决定，依据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条、第八条第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令原告张千停止违法行为，消除现存的2200袋”胜生达”腻子粉的包装、装潢，销毁尚未使用的”胜生达”腻子粉包装袋5400条，并处罚如下：1.没收违法所得750元；2.罚款1500元。以上罚没款合计2250元，上缴国库。原告张千不服，向被告市工商局申请行政复议，被告市工商局于2016年9月12日作出兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定，维持兰工商经局处字（2016）第2号行政处罚决定。原告张千不服上述行政处罚决定及行政复议决定，遂提起本案诉讼。
另查明，2016年2月1日，被告经检分局向原告张千送达了《行政处罚听证告知书》，原告张千于次日提出书面听证申请。被告经检分局决定于2016年3月16日举行听证会，于2016年2月29日向原告张千送达《行政处罚听证通知书》。原告张千在举行听证会前要求延期举行听证会，该局决定将听证会延期至2016年3月30日，于2016年3月14日向张千送达《行政处罚听证延期通知书》。2016年3月30日举行听证会，原告张千未参加听证。
被告经检分局于2016年4月6日作出兰工商经局处字（2016）第2号行政处罚决定，并于2016年4月7日送达原告张千。原告张千于2016年6月8日向被告市工商局申请行政复议，被告市工商局于2016年9月12日作出兰工商复决字（2016）第2号行政复议决定，并于2016年9月18日送达秦峰律师。后原告张千以未收到行政复议决定书为由，于2016年10月12日在被告市工商局处领取了该行政复议决定书复印件。
再查明，第三人京联装饰材料厂于2015年5月13日就”生达”腻子粉的外包装申请了外观设计专利，原告张千于2015年11月10日对该外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会提出异议并请求宣告该外观设计专利权无效。2016年5月17日国家知识产权局专利复审委员会作出第29104号无效宣告请求审查决定，宣告京联装饰材料厂腻子粉的201530139766.3号外观设计专利权无效。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：”公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。...”本案中，被告市工商局于2016年9月12日作出行政复议决定，于2016年9月18日将复议决定书送达秦峰律师。但市工商局未提供授权委托书等相关证据证明秦峰律师在行政复议期间系原告张千的委托代理人，原告张千对秦峰律师的代理权也未进行追认，故秦峰律师无权领取行政复议决定书。原告张千于2016年10月12日在被告市工商局处领取了该行政复议决定书的复印件，故本案起诉期限应当自2016年10月12日起算。原告张千于2016年10月15日提起本案行政诉讼，并未超过法定起诉期限。
《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：”行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”被告经检分局作为被告市工商局的派出机构，具有监督检查市场主体的交易活动，查处不正当竞争行为以及实施行政处罚的职权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款规定：”经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第二款规定：”前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。”该规定第三条规定：”本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。...本规定所称包装，是指识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”该规定第四条规定：”商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”该规定第五条规定：”对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。”本案中，在卷证据证实第三人京联装饰材料厂生产的”生达”腻子粉的包装使用在先。”生达”腻子粉的包装是由特殊的形状、图案和颜色构成，具有一定独创性，非腻子粉行业所通用，具有显著的区别性，足以使其标识的商品与其他同类商品区别。”生达”腻子粉在市场上具有一定知名度，为公众所知悉。依据经检分局的职权，认定原告张千使用的”胜生达”腻子粉包装袋与第三人京联装饰材料厂生产的”生达”腻子粉的包装、装潢均是细节上的差别，在主要部分和整体印象上高度近似，并且两者均为相同商品，一般购买者施以普通注意力会发生误认，属于擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为并无不当。
《中华人民共和国专利法》第二条第四款规定：”外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”外观设计专利保护与仿冒知名商品的包装、装潢的不正当竞争行为属不同的法律领域，二者并无关联，故国家知识产权局专利复审委员会所作第29104号无效宣告请求审查决定与本案不具有关联性。原告张千所提理由不能成立，本院不予支持。
被告经检分局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条、第八条第（一）、第（二）项的规定作出的行政处罚行为，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。被告市工商局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，所作的行政复议决定，认定的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。
综上所述，原告张千的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告张千的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张千负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 涂海峰
代理审判员 李茫信
代理审判员 王 玮
二〇一七年一月二十日
书 记 员 张 艳