广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9131号
上诉人（原审被告）：方翠怡，女，1990年12月8日出生，汉族，住所地深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：陈煜，北京市兰台（前海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范海珊，北京市兰台（前海）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄朝霞，女，1988年9月13日出生，汉族，住所地湖南省津市。
委托诉讼代理人：杨进华，广东穗江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明慧，广东穗江律师事务所实习律师。
上诉人方翠怡因与被上诉人黄朝霞委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初16267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
上诉人方翠怡上诉请求：1、撤销(2016)粤0303民初16267号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决查明事实不清。1、该判决未对被上诉人的损失作任何说明，赔偿损失应当以损失存在为前提，被上诉人在一审中未对其存在相关损失作任何举证，相反，在庭上被上诉人当庭承认能够登录其同名（黄朝霞）基金账户，确认相关账户数额，确认能够进行相关操作。事实上，根据上诉人一审提交的证据邮件（友诚保险公司回复的邮件）显示，基金可以进行投资，而恰恰是被上诉人不愿继续履行合同。故，被上诉人根本不存在任何损失。若存在，也是被上诉人不履行合同所造成，与上诉人无关，造成的损失应当由被上诉人自行承担。2、即便上诉人与被上诉人双方存在合同关系，也仅仅可以认为上诉人替被上诉人代为缴交前期投资交易款项，在被上诉人办理完成相关港澳通行证及香港银行账户手续后，双方办理了相关更名手续，由被上诉人继续完成与前述两家公司的交易，上诉人在其中的角色仅仅是提供协助，未作任何承诺事项，也未获取任何个人私利，相关义务也已完成，并不存在“未按约成功进行投资”的情况。3、该判决以未将绑定银行卡号变更为被上诉人黄朝霞的银行卡号，认为是上诉人没有在保单中的银行账户做变更造成的，并以此认定上诉人存在违约行为，该认定与事实完全不符，查明事实不清。保单转名时，上诉人已将被上诉人提供的其本人同名银行账户、卡号如实提交给友诚公司，也在《转名合同》中如实填写，详见上诉人一审提交的证据《转名合同》，一审判决显然未充分审查该份证据，对于该情况所作的认定也是错误的。因此，若被上诉人提供的银行卡号错误，造成账户未能变更，则责任应在于被上诉人本人，若卡号正确，而友诚公司未作变更，责任也应由友诚公司承担。4、再退一步而言，在友诚公司与被上诉人发生扣款障碍后，上诉人及其原用人单位（即康宏）多次协调沟通，帮助被上诉人解决问题，上诉人更是多次亲自前往香港，最终在上诉人及康宏公司的努力协调下，该扣款障碍已经解决，即扣款银行账户已经变更完成，基金合同已完全可以继续履行。但是，从上诉人在友诚公司调取的邮件记录（由友诚公司盖章确认，一审已提交）显示，事实上，是被上诉人“无意支付将来的保费”，被上诉人不愿继续履行基金合同，故，被上诉人违反基金合同的约定，应当承担违约责任，而非转而向上诉人主张其损失。
因此，被上诉人违反诚实信用原则，应当继续履行合同而不履行，却转而向上诉人主张退还，退一步而言，即便主张也应当依据基金合同向合同相对方友诚公司主张。该判决事实认定错误，上诉人不存在任何违约行为，更不需承担违约责任；相反，被上诉人并没有提供充分证据证明在此过程中受到任何损失，赔偿损失更是缺乏依据，而即便存在相关损失，也应当由其自行承担。
二、一审判决适用法律错误，上诉人协助被上诉人进行投资的行为，包括代为开户、交款、更名等，被上诉人与康宏公司一直知情，上诉人未从其中获得任何经济利益，足以证明上诉人履行的是职务行为。
上诉人于2013年10月7日入职康宏公司，为康宏公司的员工，上诉人履行职务为公司寻找客户投资人，被上诉人黄朝霞为上诉人的前同事，经上诉人推荐介绍，被上诉人与康宏公司及友诚保险达成合同关系，被上诉人按约进行投资。上诉人协助被上诉人进行投资的行为，包括代为开户、交款、更名等，被上诉人与康宏公司一直知情，上诉人未从其中获得任何经济利益，足以证明上诉人履行的是职务行为。
上诉人自始至终未与被上诉人有任何个人名义的合同约定，被上诉人也未举证证明双方存在任何个人名义签订的合同或约定，一审判决认为本案为合同关系，适用《中华人民共和国合同法》进行裁判，属于适用法律错误。
三、该判决违反了公平原则，被上诉人的投资款项已经在被上诉人的基金账户当中，若上诉人无故承担赔偿该笔投资款项，则被上诉人却因此获利，显然违反了公平原则，损害了上诉人的合法权益。且被上诉人起诉请求的金额38168元中，有一笔16450元港币费用已于2015年3月12日已经以现金存款的形式存入其本人银行账户。
被上诉人违反诚实信用原则，其转给上诉人的投资款项中，最后一笔16450港币的款项，是在签订更名合同以后，扣款账户已变更为被上诉人的银行账户，上诉人已按其指示于2015年3月12日存入被上诉人的香港建设银行（亚洲）的银行账户，但被上诉人仍以38168元主张退还，其行为毫无诚信可言。并且，若被上诉人因本案获取了上诉人的赔偿，其投资款项在基金账户又仍有现金价值利益，则被上诉人黄朝霞因此判决无故获利，显然违反了公平公正的原则。
被上诉人黄朝霞答辩称，一、被上诉人当庭说能够登陆同名基金账户确认相关账户数额，确认能够进行相关操作，与事实不符，被上诉人说的能够登陆基金账户，仅指2014年12月份至2015年4月份之间，就是因为后来不能登陆才发现对方恶意欺诈，并报警处理了。二、上诉人所提到的代为缴纳保险费，纯属狡辩，因为被上诉人从未授权上诉人向英国友诚国际有限公司交纳保险费，上诉人自称康宏理财服务有限公司员工，与被上诉人约定代替被上诉人进行投资，而上诉人并未将被上诉人支付的投资款项共计38168元，用于代理投资，而是拒为已有。三、上诉人无偿将名下的单号为17653640保单转让给被上诉人的行为，属于上诉人的无偿赠与行为，该保险合同明确写明与双方约定的代理投资行为没有关联性，因此上诉人没有依约履行投资义务，应依法承担违约责任。
被上诉人黄朝霞向一审法院起诉请求：1、判决由被告向原告偿还委托投资款人民币38168元；2、由被告承担本案全部诉讼费用；3、判决被告赔礼道歉。
一审法院认定事实：一、2013年12月至2015年3月期间，原告黄朝霞共计转账38168元给被告方翠怡。被告方翠怡在庭审中确认已经收到该款项，并陈述已根据双方的约定，进行了投资。二、被告方翠怡无偿将其名下在英国友诚国际有限公司的单号为17653640的保单转让给原告黄朝霞，该公司出具了转名文件，并通知了原告黄朝霞。被告方翠怡在庭审中陈述保单转名时未将绑定银行卡号变更为原告黄朝霞的银行卡号。
一审法院认为，本案为合同纠纷。原告黄朝霞与被告方翠怡通过微信约定，原告黄朝霞将款项转给被告方翠怡，被告方翠怡代替其进行投资,双方的约定系真实意思表示，且未违反法律强制性规定，双方应当依照约定履行义务。被告方翠怡辩称其投资行为系履行职务，但是并未提交充分证据予以证明，本院对该抗辩意见，不予采纳。根据原、被告提交的证据显示，原告黄朝霞完成了付款义务，而被告方翠怡并未按约成功进行投资。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，法院认为，被告方翠怡的行为已构成违约，应当承担违约责任，原告黄朝霞要求其赔偿损失，具有事实和法律依据，法院予以支持。但是，原告黄朝霞作为完全民事行为能力人，在受让保单时没有对银行卡号进行审查，对其自身的损失存在一定的过错，可减轻被告方翠怡的赔偿责任，综上，结合本案实际情况，法院酌定被告方翠怡承担80%的赔偿责任，因此，被告方翠怡应当赔偿原告黄朝霞损失30534.4元（38168元×80%）。原告黄朝霞主张被告方翠怡赔礼道歉，无事实和法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告方翠怡应于判决生效之日起七日内赔偿原告黄朝霞损失30534.4元。二、驳回原告黄朝霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费754元，由原告黄朝霞负担150.8元、被告方翠怡负担603.2元。
二审中，上诉人提交一份被上诉人在中国建设银行（亚洲）股份有限公司的银行存款单，拟证明上诉人已经向被上诉人返还港币16450元。被上诉人不予质证，承认在香港的建设银行开过账户，但是否认是上述账户。
被上诉人还陈，2015年4月份被上诉人登陆网址查明账户收益时发现账户登陆不了，问上诉人，上诉人说系统在维护，过几天还是登陆不了，再问，过半个月上诉人说可能友诚公司那边没有扣到款，可能涉及保单持有人的问题，并让被上诉人打电话问银行，被上诉人打电话问银行，银行答复不可能给这样的提示。然后上诉人提议被上诉人复效申请，过很久之后上诉人声称友诚公司那边解决不了，之前投进去的钱会退还给被上诉人。到了9月份之后，被上诉人才知道实情，钱已经退不回来了，这个过程上诉人一直隐瞒被上诉人，后来被上诉人报警。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人方翠怡与被上诉人黄朝霞是否成立合同关系以及上诉人是否违约。根据庭审双方的陈述以及签署的各项涉案文件，双方对于转款的时间、金额、基金账户的存在没有异议，即双方对于方翠怡收取黄朝霞转过来的款项替黄朝霞投资的事实没有异议，仅因为该基金账户与银行账户绑定不成功导致扣款不成功，双方发生纠纷，故双方关于投资的约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，双方应当依约履行，一审法院认定正确。上诉人确认2013年12月开始收到被上诉人转款，直到2014年10月才办理转名手续，且未负责办理好银行卡的绑定，造成被上诉人损失，上诉人违反合同约定，应当承担违约责任，故上诉人主张的理由不能成立。同时，被上诉人未尽注意义务，未在转名时审查账户是否变更自身亦存在一定的过错，原审法院酌定被上诉人自行承担20%的损失，合乎情理，本院予以维持。关于上诉人二审提交的中国建设银行（亚洲）股份有限公司的银行存款单，系在境外形成，未经合法转递，不符合相关法律规定，本院不予采信。综上所述，上诉人方翠怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费754元，由上诉人方翠怡负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
二〇一七年九月二十日
书记员 袁旭君