江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第76号
原公诉机关江苏省金坛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄某甲，农民。2013年11月21日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，同年12月24日被取保候审。
辩护人方忠宏，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤某（系庄某甲之妻），农民。2013年11月21日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，同年12月24日被取保候审。
辩护人刘艳龙、陆宏飞，江苏致邦律师事务所律师、实习律师。
江苏省金坛市人民法院审理江苏省金坛市人民检察院指控原审被告人庄某甲、汤某犯盗窃罪一案，于2014年7月30日作出（2014）坛刑二初字第0078号刑事判决。原审被告人庄某甲、汤某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员谢罕出庭履行职务，上诉人庄某甲及其辩护人方忠宏、上诉人汤某及其辩护人刘艳龙、陆宏飞到庭参加诉讼。在本院审理过程中，江苏省常州市人民检察院于2014年11月6日向本院提出延期审理申请，本院同日决定延期审理；同年12月4日，江苏省常州市人民检察院提出恢复审理建议，本院决定恢复审理。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2013年10月底、11月初，被告人汤某先后两次提议并伙同被告人庄某甲，到同村金坛市经济开发区陇东村委前潘村18号曹某家门前，盗挖曹某栽种于该处因拆迁已清点作价归金坛市经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）下属金坛市东城街道办事处（以下简称东城街道）所有的共计32棵红枫树，由庄某甲运输并栽种至金坛市尧塘镇岸头村委迪庄村65号附近。经鉴定，上述红枫树价值人民币25240元。
案发后，公安机关追缴被盗红枫树32棵，已发还东城街道。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人庄某甲在侦查阶段及审查起诉阶段的供述：大概是11月初，具体是哪一天我记不清楚了，汤某打电话给我说曹某家的树已经评估评掉了，字签掉了，叫我去挖树。开始我不肯去，但汤某骂我，我没办法只能去了。我先去八佰市场叫了一个骑三轮摩托车的，然后到了曹某家门口，我和汤某一个人用钉耙松土，另一个人摇树，把树摇下来，挖了6棵红枫树，之后我和汤某就把树往三轮摩托车上放，我和汤某抬不动时，骑三轮摩托车的人也会帮我们抬。之后我把100元运费给了骑三轮摩托车的人并带他把树运到岸头迪庄65号我亲家公水泥场上，由于那时天黑了，到第二天早上我把这几棵树栽到我亲家公家的荒田里。
过了3天左右的晚上6点左右，汤某打电话给我说庄某乙也去曹某门前挖树，叫我再去挖。后来我又去八佰市场找了上次那个骑三轮摩托车的，这次我和汤某按上次的方法一共挖了26棵红枫树，分两次运到岸头迪庄65号，第二天我把树栽到田里，这次我给了运货的200元钱。
曹某字签掉了就是说曹某已经和开发区政府达成协议了，同意拆迁了，也就是说曹某的房子、树之类都属于开发区政府了。曹某家的房子在6月份评估价格的，树是7月份评估的。
2、被告人汤某在侦查阶段及审查起诉阶段的供述：11月初我看到有人在曹某家前面挖红枫树，晚上5、6点我打电话给庄某甲说曹某的字签掉了，别人在他家门前挖树，你也去挖几棵。庄某甲一开始不肯来，我就骂了他一顿，我就一个人拿着钉耙继续去曹某田里扒土。过了一会，庄某甲来了，还带了一个骑三轮摩托车运货的外地人来了。之后我就和庄某甲一个人用钉耙推树干，另一个人摇晃树干，然后把树从土里拉出来，就这样挖了五、六棵树，我和庄某甲把挖出来的树抬到了三轮摩托车上，然后我喊庄某甲带着运货的人把树运到岸头迪庄我亲家公老尹那边去，给了那个运货的100元运费，之后庄某甲就坐在三轮摩托车后面带着那个运货的走了。到了第二天，庄某甲说他起早把红枫树都栽到老尹家旁的荒田里了。
过了两三天，我看到庄某乙在曹某家前面挖红枫树，我就想再去挖点树，请了几个外地人帮我挖树，然后打电话给庄某甲，让他过来把树弄走，庄某甲来后，还是带着上次帮我们运树的骑三轮摩托车的外地人，然后我就和庄某甲把田里的几棵小树用钉耙推推，手晃晃的方式挖出来，然后把挖出来的树和之前我请人挖的树一起运到三轮摩托车上，这次树比较多，分两次运的，还是运到老尹那边，由庄某甲带着运货的人过去，运一趟给那个运货的一次钱，我一共给了200元。
曹某字签掉就是曹某同意拆迁了，我们村上树、房子在6月份就被开发区评估掉了。这些红枫树是曹某种的，但他家房子拆迁已经和开发区签过字了，这些树应该是开发区的，我以为开发区要把这些树拿去烧火用的。
3、证人曹某的证言：我原先住在金坛市经济开发区陇东村委前潘村18号，后来拆迁，我家门口几十颗红枫树清点掉了但没有挖走，仍然种在我家门口。虽然该签的字我都签掉了，我还没有拿到钱的，等最后所有的拆迁手续都办好了开发区会把钱给我的，所以这些树都属于开发区政府了。这些树已经被清点掉了，而且我签过字了，所以我也就不管这些树了。2013年11月3日到11月5日之间的一天我回去了之后，发现家门口的树都不见了，我当时考虑反正这批树我已经签过字了，这批树现在和我没有关系了，所以我也就没有过问这些树被谁挖走了，开始以为是开发区挖掉的，过了几天听说是庄某甲挖掉的。
房屋动迁补偿安置协议我是2013年10月15日签订的，其中其它补偿款172500元中包括树木补偿款88600元。
2013年10月底、11月初的一天早上，我姐姐的亲家公庄某乙打电话给我说他挖了我家门前的10多棵红枫树，我告诉他红枫树已经是开发区的了，让他赶紧把树栽回去，庄某乙知道这个情况后，当天中午就把挖的红枫树全部种到我家门前了。
大概在10月25日左右，那时我已经与陇东村委签过拆迁协议的字了，我回家看看田里情况，在门口碰到庄某丙的母亲，她问我“拆迁的字有没有签掉”，我告诉她“字已经签掉了”，这次从头到尾没有谈到挖树的事情。
在庄某丙父母第一次挖了我家门口六、七棵红枫树后，我回家看到红枫树少掉了，就问我伯伯，我伯伯告诉我是隔壁人家挖的，隔壁人家也就是庄某丙父母，然后我就到庄某丙洗衣店，问庄某丙“树是你挖的吧”，庄某丙承认树是她父母挖的，当时我就跟她说“我拆迁字签掉了，但还没拿到钱的，这次挖了几棵小的红枫树就算了，但后面大的红枫树就不能挖了”。
庄某丙父母第二次挖树事前我不知道，也是挖完后我才发现家门口没树，我伯伯告诉我也是庄某丙父母挖的，这时我才知道。
庄某丙在其父母挖树之前与我通电话与我家门口红枫树没有关系。我听说家门口的树被庄某甲夫妇挖走了后，还和庄某丙打电话说“这个树我已经到开发区签过字了，你们不好拿的”，庄某丙说“不要紧的，和你没有关系”，后来我回去的时候，发现门口一棵树都没有了，我还和她讲“你们现在把挖的树还回去，哪怕是放到场上，叫管理附属物的人去看”。
4、证人庄某乙的证言：我是曹某姐姐的亲家公，2013年10月底、11月初，我看到汤某在曹某门前弄红枫树，我以为曹某门前的这些树都不要了，我就过去也准备挖几棵回去烧烧火。汤某看到我也来挖树，就拿钉耙在每棵树旁的土里做个记号，意思就是和我争着挖树的意思。我也没管她，自己挖自己的，我大概挖了十二、三棵就走了，走的时候看到汤某那边树也挖了差不多了，她比我挖的多，具体多少没注意，我当时看到一个男的骑着三轮摩托车往汤某那边去的，估计是帮了运树的，庄某甲我当时倒没看到，因为我直接拿了我挖的树放到我家门前水泥场上的，也没有特别注意汤某他们。到了第二天早上，我打电话给曹某，和他说我挖了他门前的10来棵红枫树准备回去烧火的，当时曹某告诉我他门前的红枫树都已经评估掉了，树都属于开发区了，我当时一听，这些树都不是曹某的了，我不能瞎挖，我就赶紧在当天中午又把我挖的十二、三棵红枫树重新栽回了曹某家门前。
5、证人石某（东城街道工作人员）的证言：我们东城街道在陇东村前潘东北角落清点树的时候，发现少了很多树，主要是高位嫁接红枫，一共少了34棵，其他的树有没有少我也不清楚了，发现这个情况后，就到派出所报案了。
6、证人王某（东城街道征地动迁办公室工作人员）的证言：曹某的房屋动迁补偿安置协议上签约甲方是金坛市经济开发区陇东村村民委员会是根据开发区动迁的相关规定所确定的，陇东村委接受开发区东城街道的委托，组织实施动迁工作，动迁补偿款中的花木、苗木等补偿款是由东城街道划到村委，由村委和老百姓结账兑现。动迁户的花木清点、评估均由东城街道下属附属物评估补偿办公室负责，如动迁户签署了补偿安置协议，即可领取花木补偿款，该动迁户的花木产权均由东城街道所有。曹某签署协议后，他的花木产权就归属东城街道所有，只有东城街道有权处分该花木。
7、证人朱某的证言：曹某房屋动迁补偿安置协议开始是项目经理华经理跟他签订的，后来我又负责将协议完善了一下，协议上拆迁的房屋就是曹某位于陇东村委前潘村的一套住房和这套住房里面的两个家庭作坊。我们是于2013年10月15日跟曹某本人签订的两份房屋动迁补偿安置协议。我们当时和曹某谈房屋拆迁，结果是用他一套住房换两套房子，一套现房，一套期房车库，两套房子各签了一份房屋动迁补偿安置协议。又于2013年10月23日跟曹某签订了两份家庭作坊（小型企业）搬迁补偿协议。
8、证人华某的证言：曹某房屋动迁补偿安置协议上有一个其他补贴款项：树木88600元，等等，合计172500元，这就是结算表里面的主要内容。曹某两份房屋动迁补偿安置协议是2013年10月15日签的，两份家庭作坊（小型企业）搬迁补偿协议是2013年10月23日签的，4份协议都是跟曹某签的，4份协议中的款项已全部付清了。
9、2013年5月清点、估价清单：曹某栽种于前潘村红枫树、广玉兰、桃树等花木因拆迁被清点、估价。
10、房屋动迁补偿安置协议、房屋动迁补偿安置结算表：该协议由动迁人陇东村委会，动迁实施单位强鑫拆迁公司，被动迁人曹某于2013年10月15日签订，约定2013年10月25日前曹某将位于前潘村房屋腾空交付拆除，该协议中曹某获得的动迁补偿款中包含树木作价款，协议双方签字（盖章）后生效。
11、公安机关制作的现场测量笔录及照片：公安人员在迪庄村65号附近现场测量庄某甲栽种至该处的32棵红枫树地径，并有庄某甲及见证人签字确认。
12、公安机关制作的辨认笔录及照片：庄某甲、汤某辨认前潘村18号门前挖树地点，庄某甲辨认迪庄村65号附近栽树地点。
13、金坛市价格认证中心出具的价格鉴证结论书：经鉴定，32棵红枫树价值人民币25240元。
14、金坛市公安局城东派出所出具的案发经过：东城街道所有的栽种在前潘村18号门前的红枫树被盗，后公安机关将涉嫌盗窃该批红枫树的庄某甲、汤某抓获。
原审人民法院认为，被告人庄某甲、汤某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。被告人庄某甲、汤某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被盗红枫树已追缴，被告人庄某甲、汤某取得东城街道谅解，预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，对被告人庄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；对被告人汤某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人庄某甲的上诉理由为：其没有盗窃故意，是其妻子汤某让其去挖树，其挖树是经过曹某同意的。
庄某甲辩护人的主要辩护意见为：1、庄某甲不构成犯罪，其一，庄某甲不具有盗窃的故意；其二，一审法院认定涉案红枫树归东城街道所有于法无据；其三，认定庄某甲构成犯罪的证据不确实、不充分，据以定案的证人证言、书证无法排除合理怀疑。2、一审法院未传唤被害人参加诉讼，构成重大程序违法，应当发回重审。3、如果认定庄某甲有罪，庄某甲具有自首等从宽处罚情节，建议免予刑事处罚或单处罚金或判处缓刑。
上诉人汤某的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1、汤某不构成犯罪，其一，汤某没有盗窃故意，其挖树是经过曹某同意的；其二，一审法院认定涉案红枫树归东城街道办所有错误，红枫树的产权并未转移给东城街道办；其三，认定本案构成犯罪的证据不充分，曹某的证言相互矛盾。2、如果汤某构成犯罪，汤某具有自首、积极退赃等情节，请求最大限度减轻处罚。
出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院认定的事实一致。原审判决列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列证据予以确认。在本院审理过程中，上诉人庄某甲、上诉人汤某及其辩护人均未提出新的证据，庄某甲的辩护人及出庭检察员提出了相应证据，经庭审质证，评判如下：
辩护人提交的玛丽阿姨洗衣卡、电脑记录单、庄某丙的通话记录及葛云祥出具的情况说明及照片等证据，以证明曹某在电话中同意上诉人挖树、曹某的证言不应采信等事实，本院认为，通话记录不能证明通话内容，且得不到曹某证言相印证，上述证据不能达到证明目的，故对该证据不予采信。
辩护人提交的照片、律师调查材料、路留春等人出具的情况说明等证据，以证明路留春等人栽种的红枫树在房屋被拆迁后被东城街道派人锯断废弃的事实，本院认为，他人的树木如何处理与本案无关，故对该证据不予采信。
辩护人提交的张春方房屋动迁安置协议书以及相关录音材料，以证明本案中曹某房屋动迁补偿安置协议书上的日期可能系倒签，本院认为，他人签订的安置协议书与本案无关，且该证据的证明内容系辩护人推测，故对该证据不予采信。
出庭检察员提交的金坛市公安局城东派出所出具的情况说明一份，以证明两名上诉人归案的情况，该证据来源及形式合法，本院予以采信。
本院认为，上诉人庄某甲、汤某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。上诉人庄某甲、汤某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被盗红枫树已经追缴，上诉人庄某甲、汤某取得东城街道谅解，预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。
关于上诉人庄某甲及其辩护人所提庄某甲不具有盗窃故意、不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，以及上诉人汤某及其辩护人所提汤某不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，从客观上看，证人曹某、华某、王某、朱某等人的证言，与房屋动迁安置协议书等书证相互印证，能够证明曹某于2013年10月15日签订了房屋动迁补偿安置协议书，此后，曹某所有的红枫树应归属于东城街道所有，庄某甲及汤某挖取涉案红枫树并未取得红枫树所有权人同意；从主观上看，庄某甲、汤某的供述笔录证明其二人在挖树时，均知道曹某家的红枫树已经被评估、归开发区所有，二人具有非法占有的共同故意。故上诉人庄某甲及汤某的行为构成盗窃罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人庄某甲的辩护人所提一审程序违法应当发回重审的辩护意见，经查，就本案而言，未传唤被害人参与诉讼，不属于“可能影响公正审判”的情形，一审法院的审理过程中并无我国刑事诉讼法规定的“应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的情形。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人庄某甲的辩护人所提庄某甲具有自首等情节、请求改判的辩护意见，以及上诉人汤某及其辩护人所提汤某具有自首等情节、请求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人均非主动投案，依法不能认定为自首。一审法院已经认定二上诉人具有如实供述自己罪行、取得谅解等情节，并予以从轻处罚。在综合考量了二上诉人的犯罪事实、量刑情节后，一审法院量刑符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 谈燕