北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05965号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京实地房地产开发有限责任公司。
法定代表人杨维旺，总经理。
委托代理人薛莲，北京廉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何宗雷，女，1980年5月23日出生。
委托代理人杨立超，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人何宗雷商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第01193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2014年12月，何宗雷诉至原审法院称：我与实地公司于2013年8月4日签订《北京市商�房预售合同》（以下简称《预售合同》），我购买实地公司的坐落于北京市通州区×（以下简称5251号房屋），合同约定实地公司应于2013年11月15日前交房，并规定逾期交房超过90日，我有权退房，实地公司按照我全部已付款的1%向我支付违约金。合同签订后，我支付购房款424200元，但实地公司现在仍未向我交付该商品房。故我起诉要求：1、判令解除我与实地公司签订的合同编号为×的《预售合同》；2、实地公司返还我购房款424200元；3、实地公司支付我购房款1%的违约金4242元；4、诉讼费由实地公司承担。
实地公司在原审法院辩称：我公司不同意何宗雷的诉讼请求。何宗雷逾期支付房款违约在先。何宗雷未在规定的时间内提出解除合同。何宗雷已经收到了我公司邮寄的入住通知书。何宗雷未按照《预售合同》第35页附件十的约定履行，应承担购房款20%的违约金。且我�司多次催促何宗雷办理贷款或交纳剩余房款，何宗雷置之不理，未按照第28页附件五的约定及第37页附件十第九条的约定履行，且未提供办理贷款的手续，故何宗雷构成违约。何宗雷在履行合同时存在违约行为，现何宗雷起诉我公司返还购房款并支付违约金，我公司认为何宗雷行使合同的解除权并没有依据，不符合合同的约定。我公司不同意与何宗雷解除合同，故不存在我公司返还何宗雷违约金的问题。
实地公司在原审法院反诉称：1、何宗雷逾期支付房款违约在先。何宗雷与我公司于2013年8月4日签订了《预售合同》购买商铺。依据合同第六条付款方式及期限，双方选择第4种方式其他方式：具体付款方式及期限的约定见附件五。贷款客户需要签订合同后5日内提交完毕申请贷款所需的全部资料。签署办理银行按揭贷款所需要的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五第二条的约定进行付款。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签订本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天一次性支付剩余房款。但是至今何宗雷也没有提交银行贷款资料，按照合同约定附件五，何宗雷在没有办理银行贷款批准的情况下应于最迟在付款第2条期限2013年10月28日前支付剩余款项40万元。因未付款应按照合同附件十第2条约定按日计算向我公司支付应付款万分之一的违约金，超过90日的视同恶意违约的支付总房价款的10%的违约金。2、何宗雷没有在规定的时间内提出解除合同。根据双方签订的合同，附件十的第5条：对于商品房预售�十四条的修改和补充，因出卖人原因逾期交房超过90日的，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。因此何宗雷不应再提出解除合同，应继续履行双方签订的合同。3、何宗雷已经收到了我公司邮寄的入住通知书。我公司已经按照合同约定时间地点向何宗雷邮寄了入住通知。根据合同补充协议第十第4条4-2的约定应视同出卖人已经按照合同约定完成房屋交付，与该商品房有关的一切风险、责任及应支付的一切费用均由买受人承担。另由补充协议第十第14条14-3约定如因任何一方所留地址不详造成通知无法送达的，责任由过错方承担，视同发送方发出之日起即到达生效。故反诉要求：1、判决何宗雷继续履行《预售合同》；2、何宗雷向我公司支付逾期支付房款违约金100020元；3、�反诉人承担反诉费及本诉费用。
何宗雷针对反诉辩称：实地公司的反诉请求与理由缺乏事实与法律依据，请求法院予以驳回，并支持我方的本诉请求。1、关于实地公司要求继续履行合同的反诉请求。双方签订的合同中明确约定实地公司应当在2013年11月15日前交房，但因实地公司原因迟迟未能达到交房条件，实地公司构成根本违约，我方依法要求解除合同，不同意实地公司要求继续履行合同的反诉请求。2、关于实地公司称我逾期支付房款违约在先，要求我支付违约金的反诉请求。我在签订合同时，在实地公司售楼处已按照实地公司的要求向售楼处的银行职员提供了所有的按揭贷款资料，但因实地公司的原因致使银行未能批准贷款。实地公司违约在先，却反诉我违约，不能成立，实地公司仅给自己设定了1%的违约金，却反诉我支付10万余元的违约金，明显不合理。3、�于实地公司称我未在规定的时间内提出解除合同。首先，实地公司至今未能向我交付合同原件，只是在多次交涉后才取得复印件，我谈何按其规定的所谓3日之内提出书面解除合同。其次，实地公司提供的预售合同为格式条款，应当作出对其不利的解释。实地公司延期交房的违约行为致使我不能实现合同目的，根据合同法的相关规定，我解除合同属于行使法定解除权，合同附件十第5条的规定排除了我的法定解除权，应属无效条款。最后，我已经多次向实地公司销售人员提出解除合同，退还房款，但销售人员均以需向公司请示为由，不予理睬。综上，我已经通过合理方式提出了解除合同的要求，实地公司所谓“逾期交房90日后的3日内书面提出退房申请”的合同条款为格式条款，应属无效。4、关于实地公司所称我收到入住通知一事。我确实收到实地公司寄出的于2013年12月28日办理入住手续的入住通知，但是该日房屋不具备入住条件。实地公司邮寄入住通知仅系掩盖其违约事实的掩耳盗铃之举。
原审法院经审理查明：2013年8月4日，何宗雷与实地公司签订《预售合同》，何宗雷购买实地公司开发建设的5251号房屋，总房款824200元。《预售合同》第六条付款方式及期限约定：买受人采取下列第4种方式付款，具体付款方式及期限的约定见附件五。附件五付款方式及期限的约定：一、双方同意该商品房总价款为人民币￥824200元，捌拾贰万肆仟贰佰零拾零元整。二、买受人同意以贷款方式付款，具体付款期限安排如下：1、2013年8月4日前，买受人向出卖人支付房款计人民币￥424200元，肆拾贰万肆仟贰佰零拾零元整。2、2013年10月28日前，买受人向出卖人支付剩余房款计人民币￥400000元，肆拾零万零仟零佰零拾零元整。买受人以贷款方式支付第二项房款，执行本合同附件十第2条。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签署本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天内一次性支付剩余房款。买受人须按照以上约定的付款期限支付房价款，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，逾期超过90天仍未支付剩余房款的，视为恶意违约，按补充协议十第2条恶意违约约定执行。《预售合同》附件十补充协议第2条对商品房预售合同第六条及附件五的修改和补充约定：买受人超出付款期限支付房价款即构成逾期违约，买受人超出以上约定的付款期�支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，超出逾期90天的，视为恶意违约，出卖人有权解除和另行销售其房屋，并向出卖人支付总房款的10%作为违约金。如买受人以贷款方式付款的，买受人应在签署商品房预售合同后五日内提交完毕申请贷款所需的全部材料，签署办理银行按揭贷款所需的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。买受人最终获得贷款的数额，以贷款管理部门批准的数额为准。买受人获得的贷款小于其所申请的贷款额，买受人应按照银行确定的贷款金额和年限办理贷款手续，并在约定的付款期限前向出卖人补交未获得批准的贷款差额；如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五约定�付款日支付房屋价款，否则买受人应按商品房预售合同第十一条单方合同解除的约定承担违约责任。《预售合同》第十一条逾期付款责任约定买受人未按照约定的时间付款的，按照附件十处理。《预售合同》第十二条交付条件约定：实地公司应当在2013年11月15日前向何宗雷交付该商品房。该商品房交付时应当符合3个条件：1、该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但在2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）。合同第十四条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十一条第（1）项中的时限），自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十一条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房交付之日起30日内向买受人支付违约金。”合同第36页第5条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定：“因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”合同中未约定如因实地公司的原因何宗雷不能办理银行贷款如何处理。何宗雷已向实地公司支付购房款424200元。2013年11月15日，因房屋不满足交付条件，实地公司未向何宗雷交付5250号房屋。实地公司于2013年12月向何宗雷发出入住通知，通知其于2013年12月28日办理入住手续。何宗雷称2013年12月28日其到了收房现场，但因5251号房屋此时不满足交付条件，故未实际办理入住手续。2014年6月26日，实地公司办理完毕了5251号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。实地公司于2014年3月向何宗雷在《预售合同》中约定的通讯地址邮寄《关于限期付款的律师函》，要求何宗雷于2014年4月14日前支付全部欠款40万元。何宗雷称未收到《关于限期付款的律师函》。何宗雷称其曾口头向实地公司提出过退房申请，但未向本院提供证据。
在本案审理过程中，何宗雷称签订合同当日其按照销售的要求在合同指定的部分签字，其本人并未仔细阅读合同，且无权对合同条款提出修改意见；合同签订后实地公司未向其交付合同原件及复印件，2014年9月其才自实地公司取得合同复印件，并开始向实地公司要求退房。实地公司称因何宗雷需要办理贷款，故未向何宗雷交付合同原件，但何宗雷在签订合同时应对合同的条款进行仔细阅读，《预售合同》的说明中明确的写清“买受人应当仔细阅读合同�款”的提示，故签订合同后何宗雷应当按照合同履行。何宗雷未按照合同第36页第五条约定的时间书面提出退房申请，故何宗雷不再享有解除合同的权利。何宗雷陈述在签订合同后，其即向实地公司提供了办理贷款所需要的全部材料，但因实地公司原因银行通知不能办理贷款。实地公司对何宗雷所称贷款办理情况不认可，为证明该项目办理贷款的情况，实地公司提供其与中国光大银行股份有限公司北京东高地支行（以下简称光大银行）于2013年10月15日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》、其与上海浦东发展银行股份有限公司北京富力城支行（以下简称浦发银行）于2014年1月9日签订的《个人贷款合作协议》。经本院询问，实地公司表示光大银行于2014年6月30日起实际向该项目业主发放了贷款，浦发银行自2014年7月5日起实际向该项目业主发放了贷款。实地公司同时提�了北京市建测房地产经纪有限公司（以下简称建测公司）出具的《北京O**项目住宅、写字楼、商业业主办理产权所需提供的资料》及自互联网查询打印的关于办理购房贷款需要提供的相关资料的材料，证明何宗雷未按照合同约定办理贷款，应该在合同约定的期限内向其支付剩余房款。何宗雷称银行向该项目业主发放贷款的时间已经超过了合同约定的实地公司应向其交房的时间，且《北京O**项目住宅、写字楼、商业业主办理产权所需提供的资料》形成于其起诉之后，在履行合同的过程中实地公司未向业主告知，且系办理产权所需提供的资料，与其因实地公司延期交房要求解除合同无关。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中何宗雷与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方合同第十二条的约定实地公司应于2013年11月15日前向何宗雷交付5251号房屋，实地公司未按时交付房屋，5251号房屋在2013年11月15日时并未达到交付条件，截止2014年6月26日实地公司才办理完毕了5251号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收�案手续，实地公司已经构成违约。何宗雷虽然未按照合同第36页第5条的约定在实地公司逾期交房超过90日的3日内书面提出退房申请，但该条款为实地公司提出的格式条款，对何宗雷的退房权进行了限制，且实地公司未对该条款提醒何宗雷注意并进行必要的说明，同时因实地公司在签订合同后未及时向何宗雷交付合同，也影响了何宗雷知晓合同约定并及时提出退房申请，故对实地公司称因何宗雷未按时提交书面的退房申请故不同意解除合同的答辩意见，法院不予采纳。何宗雷与实地公司所签订的预售合同中对因实地公司原因不能办理贷款手续时何宗雷如何给付第二笔房款及给付时间未作约定。在合同履行过程中，的确发生了由于实地公司原因何宗雷不能办理贷款的情形及5251号房屋在合同约定的交房日时不符合交房条件的情况，何宗雷作为商业用房的买受人出于自身�益的考量要求解除合同，符合合同法的规定。故因实地公司延期交房构成违约，对何宗雷要求解除与实地公司签订的《预售合同》，并要求实地公司退还全部已付款424200元及支付全部已付款的1%即4242元违约金的诉讼请求，证据充分，理由正当，法院依法予以支持。对于实地公司提出的何宗雷未提交贷款资料的答辩意见，法院认为实地公司提供的证据不能证明该公司在合同约定的交房日期前曾要求何宗雷提交贷款资料或变更付款方式，且按照商品房预售的交易习惯，何宗雷的陈述符合交易惯例，故对实地公司的该项答辩意见，法院不予采信。对于实地公司提出的因何宗雷自身原因未能办理贷款的答辩意见，其虽提供了与光大银行签订的《个人房屋按揭贷款合同协议书》，但该协议书签订日期为2013年10月15日，晚于何宗雷与实地公司签订合同的日期。且实地公司并未证�光大银行自2013年10月15日至2013年11月15日前实际与该项目业主签订贷款合同并发放贷款。另实地公司与浦发银行签订的《个人贷款合同协议》的日期已经超过了其在《预售合同》中约定向何宗雷交房的日期。且自2013年8月4日何宗雷与实地公司签订《预售合同》后直至2014年3月，实地公司均未因何宗雷个人原因不能办理银行贷款而要求何宗雷变更付款方式或变更付款时间，还称曾于2013年12月通知何宗雷办理入住手续，如因何宗雷原因逾期支付房款，实地公司仍通知其办理入住手续向其交付房屋明显与常理不符。对实地公司要求何宗雷继续履行合同并支付违约金100020元的反诉请求，法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一�自本判决生效之日起解除何宗雷与北京实地房地产开发有限责任公司签署的编号为×的《北京市商品房预售合同》；二、北京实地房地产开发有限责任公司返还何宗雷购房款人民币四十二万四千二百元，于本判决生效之日起七日内执行清；三、北京实地房地产开发有限责任公司赔偿何宗雷违约金人民币四千二百四十二元，于本判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京实地房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，实地公司不服，上诉至本院称：1、何宗雷逾期支付房款、未提供贷款资料，违约在先。2、何宗雷未按约定在规定时间内行使合同解除权，其诉请不能成立。3、何宗雷已经收到我方邮寄的入�通知书，但未履行收取房屋的义务，才导致我方未能实际交房。4、一审法院认定《预售合同》附件十第五条属于格式合同系适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判驳回何宗雷的诉讼请求，支持我公司的反诉请求，或将本案发回重审。何宗雷同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有《预售合同》、购房款收据、《解除合同通知书》、《个人房屋按揭贷款合作协议书》、《个人贷款合作协议》、《北京O**项目住宅、写字楼、商业业主办理产权所需提供的资料》、《关于限期付款的函》、快递单及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案中双方争议焦点有二：一是双方当事人是否存在违约情形；二是《预售合同》附件十第五条是否系无效的格式条款。
对于焦点一双方是否存在违约情形。首先，根据合同约定，实地公司应于2013年11月15日前向何宗雷交付房屋，实地公司并未依约如期交付，而是于2013年12月向何宗雷邮寄入住通知书。但涉诉房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续迟至2014年6月26日才办理完毕，此前房屋并不具备交付条件。故实地公司确实存在逾期交房的行为。从现有证据来看，因实地公司原因，何宗雷未能顺利、及时获得银行贷款。本院认为，在办理贷款以及交付剩余购房款的问题上，何宗雷不存在违约行为。
对于焦点二，《预售合同》附件十第五条是否系无效的格式条款。依据相关法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《预售合同》附件十第�条约定：“买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”根据本案查明的事实，附件十第五条系实地公司单方制定的格式条款，对何宗雷在实地公司迟延履行的情况下行使合同解除权的期限设为3日明显过苛，系加重何宗雷责任、变相排除其合同解除权，故该条款应属无效的格式条款。实地公司认为何宗雷未在期限内提交书面退房申请故不得再行使合同解除权的主张不具有合理基础。
综上，实地公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院依据何宗雷的诉请，判令解除《预售合同》并由实地公司返还购房款以及赔偿违约金，具有事实与法律依据，本院予以维持。实地公司要求继续履行合同，并由何宗雷支付违约金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5013元（包含反诉费1150元），由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳1150元，余款于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费10026元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐 晓 丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一五年五月二十日
书 记 员 李惠书记员石艳明