甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘08刑终48号
原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，出生于甘肃省静宁县，中共党员。2015年7月22日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被平凉市崆峒区人民检察院拘传，次日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人李某1，甘肃泾水清律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人王某1犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2017年1月24日作出（2016）甘0802刑初125号刑事判决。在法定期限内，原审被告人王某1提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平凉市人民检察院指派检察员史学军、李春芬出庭履行职务，原审被告人王某1及其辩护人李某1到庭参加审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污犯罪事实
2010年至2015年期间，被告人王某1利用担任白水镇中心卫生院院长的职务便利，将该院两名职工的”空饷”工资28800元归个人支配使用及其将不足合同约定价格的辅助工程项目承包给他人，个人决定按合同价格支付价款，后又指示他人将超额支付的178000元用于归还其个人债务。共计贪污数额为206800元。其中：
1、2013年至2015年期间，被告人王某1安排该院财务人员保管两名”吃空饷”职工的工资卡，持该卡内工资截留于单位账外使用，先后于2014年10月、2015年2月3次从出纳潘某1处支取卡内工资22800元私用；2015年2月，被告人王某1指示潘某1从”吃空饷”职工工资卡内取款6000元，以其中2298元为其购买小米手机1部、给该院职工王某2、路某各1000元过节费，其余1702元由潘某1私用。
2、在平凉市崆峒区白水中心卫生院住院楼工程建设项目中，该院将所有工程承包给李某2，在主体工程基本完成的情况下，为规避合法工程招标程序，遂将该工程分割。挂靠于四个单位（其中之一为崇信天宸建筑公司），并分别与对方签订协议，实际工程款由李某2领取。后下剩部分附属工程因欠账等原因，李某2不再建设。在被告人王某1恶意欺骗下，李某2误以为白水卫生院已将自己所建设工程款项结算清楚，随后王某1将剩余附属工程又承包给柳某、梁某1，工程量价值不足492500元，但被告人王某1个人决定按白水中心院与崇信天宸建筑公司签订的协议款项足额支付492500元，且该款项已支付并开具正式结算发票，后被告人王某1又指示柳某将超额支付178000元归还其个人债务。其中支付给梁某220000元、梁某326000元（利息6000元）和车某132000元。
上述事实，有平凉市崆峒区农村信用合作联社交易明细单、白水信用社打款凭证回单、客户交易明细对账单、熊勇、朱粉红出具的收条、平凉市世纪金鼎购物广场商品销售票、白水卫生院记账单、白水卫生院向车某的借款单、借款明细分类账、农村信用合作社转账凭证、存根、进账单、收条、王某1向车某出具的借条、农业银行银行卡取款凭证、取款业务回执、农业银行借记卡明细对账单、农业银行崇信支行出具的证明、白水卫生院住院楼工程结算说明、建设施工合同、大额支付入账通知书、客户收付款入账通知书、农业银行交易明细、收据、建筑业统一发票，证人刘某、王某3、路某、王某2、卜某、潘某1、车某、梁某2、梁某1、王某4、吴某1、李某2、梁某3、柳某的证言及王某1的供述及辩解等证据证实。
（二）受贿犯罪事实
被告人王某1利用担任白水中心卫生院院长的职务便利，索要或收受他人及单位现金共计175000元。其中：
1、2010年10月，被告人王某1以不予拨付农合医疗报销为要挟，向白水镇打虎村村医林某索取现金2000元，后予以退还。
2、2012年9月，被告人王某1以申办白水镇王寨村卫生所、推荐潘某2担任卫生所负责人为由，先后两次向潘某2索取现金计24000元。
3、2013年3月至6月间，白水镇杏林村卫生所村医陈某办理医疗机构执业许可证及开通新农合报销端口，先后两次向被告人王某1给付现金7000元。
4、2014年4月，被告人王某1以推荐卢某1担任白水镇史家沟村卫生所村医为由，向卢某1索取现金20000元。
5、2014年10月，被告人王某1以恢复白水镇大陈村卫生所新农合报销资格为由，向村医卢某2索取现金2000元。
6、2013年3月至11月间，被告人王某1在代表白水卫生院向甘肃科美医疗器械有限公司采购彩超机过程中，分两次收受该公司回扣120000元。
上述事实，有甘肃省农村信用社储蓄存款凭证、取款凭证、白水卫生院申报王寨村卫生所的报告及批复材料、白水卫生院申办杏林村村卫生所的报告、销售合同、发票、农村信用社存款凭证、交易单、工商银行交易明细单，证人林某、杜某、韩某、潘某2、张某、陈某、卢某1、卢某2、徐某、吴某2、李某3的证言及王某1的供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人王某1身为平凉市崆峒区白水镇中心卫生院院长，利用职务为他人谋取利益，索取或接受他人及相关单位财物，其行为已构成受贿罪，且有其他严重情节。被告人王某1身为国家工作人员，利用职务便利，明知是”吃空饷”人员工资或在医院基建过程采用欺骗方式，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且属数额巨大。王某1贪污数额206800元、受贿数额175000元，应数罪并罚。被告人王某1到案后及庭审中虽有对其行为的辩解意见，但基本能如实供述贪污、受贿罪的犯罪事实，自愿认罪，故可从轻处罚，同时应责令其退赔受贿贪污所得赃款。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第三款第（一）项、第二条第一款、第三款、第十九条之规定，判决：一、被告人王某1犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金400000元；二、责令被告人王某1退赔受贿、贪污所得赃款379800元。
原审被告人王某1上诉提出：1、原判认定其贪污的28800元”空饷”工资中，8000元用于单位跑项目支出，6000元给职工发福利，并非个人使用，应从贪污数额中扣除；2、原判认定其贪污的178000元是白水卫生院应付给平凉二建公司的工程款，属该公司所有，不是公款，且其中给车某归还的132000元用于单位跑项目支出，应从贪污数额中扣除；3、其主动交代收受12万元回扣的犯罪事实，应认定为自首；4、其以个人名义贷款500000元归单位使用，后从单位支取现金236000元，单位出具50000元欠条，其主动放弃剩余214000元的债权，应认定为退赃。请求二审从轻处罚。
辩护人李某1提出：1、原判将公诉机关指控的挪用公款罪名变更为贪污罪，程序违法；2、王某1主动交代检察机关未掌握的受贿及挪用公款犯罪事实，应认定为自首；3、原判对王某1受贿罪量刑畸重。其余辩护意见与王某1的意见一致。
出庭履行职务的检察人员提出，原判认定上诉人王某1犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，但对王某1主动交代受贿12万元的犯罪事实未从轻处罚，王某1是否退赃事实不清。建议二审法院依法处理。
经审理查明，原判认定2010年至2015年期间，上诉人王某1利用担任白水镇中心卫生院院长的职务便利，将该院两名职工的”空饷”工资28800元归个人支配使用及在该院住院楼工程项目建设中，王某1将不足合同约定价格的辅助工程项目承包给他人，个人决定按合同价格支付价款，后又指示他人将超额支付的178000元用于归还其个人债务及索要或收受他人及单位现金共计175000元的事实清楚，且有原审当庭出示，并经质证、辩论并在原审判决中列举的证据在案证实，本院予以确认。
关于上诉人王某1及辩护人提出原判认定王某1贪污的28800元”空饷”工资中，8000元用于单位跑项目支出，6000元给职工发福利，并非个人使用，应从贪污数额中扣除的意见，经查，2014年10月、2015年2月，王某1两次从潘某1处支取该院两名职工”空饷”工资8000元时，未出具借条，事后亦未提供单据，无法证实该款项的合法用途；王某1明知职工”空饷”工资系公款，个人决定将其中6000元给其购买手机及给部分职工发放，主观上具有非法占有的目的，应认定为贪污。原判将上述款项认定为贪污数额并无不当。故对王某1及辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人王某1及辩护人提出原判认定王某1贪污的178000元是白水卫生院应付给平凉二建公司的工程款，属该公司所有，不是公款，且其中给车某归还的132000元用于单位跑项目支出，应从贪污数额中扣除的意见，经查，证人柳某、梁某1、梁某3、梁某2、车某的证言、王某1在侦查机关的供述及农业银行交易明细、大额支付入账通知书、客户收付款入账通知书、建筑业统一发票等证据相互印证证实，王某1指使柳某向梁某2、梁某3、车某归还的178000元系其通过虚列价款的方式，套取的白水卫生院的工程款，属公款，该款项与白水卫生院和平凉二建公司之间的债权债务纠纷不属同一法律关系；王某1辩解其向车某归还的132000元用于单位跑项目支出的意见无证据证实，亦与其在侦查阶段的供述及在案其他证据相矛盾，故对王某1及辩护人的该意见不予采纳。
关于辩护人提出原审法院变更指控罪名程序违法的意见，经查，白水卫生院住院楼工程项目建设中，王某1明知柳某、梁某1承包的工程量价值不足492500元，个人决定按该数额支付工程款，并指示柳某将超额支付的178000元归还其个人债务，主观上非法占有目的明确，客观上利用了职务之便，其行为符合贪污罪的构成要件。原判根据查明的事实，将公诉机关指控的挪用公款罪名变更为贪污罪符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定。故对辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人王某1及辩护人提出王某1具有自首情节的意见，经查，侦查机关对王某1首次讯问前，根据举报线索，已掌握了其向村医索贿及贪污白水卫生院两名职工”空饷”工资的犯罪事实，其主动交代收受甘肃科美医疗器械公司12万元回扣的犯罪事实，与办案机关已掌握的受贿罪属于同种罪行，不构成自首；王某1贪污白水卫生院住院楼建设项目工程款的犯罪线索系侦查机关在案件侦办期间根据证人李某2反映的问题发现，并非王某1主动交代。综上，王某1的行为均不构成自首。故对王某1及辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人王某1及辩护人提出王某1具有退赃情节及出庭检察人员提出王某1是否退赃事实不清的意见，经查，王某1在担任白水卫生院院长期间，以个人名义贷款用于单位公务支出，其离职前与该院之间的债权债务清算，与本案无关，且其对放弃部分债权的原因未向相关部门及人员作出明确说明，主观动机不明确，故不能认定为退赃。王某1及其辩护人、出庭检察人员的意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人及出庭检察人员提出原判对王某1犯受贿罪量刑过重的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》的规定，受贿数额在十万元以上不满二十万元，多次索贿的，属于刑法第三百八十三条第一款（二）项规定的受贿罪”其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人王某1利用职务便利，以新农合报销、办理医疗机构许可证、推荐村医等要挟，多次向他人索贿，累计受贿175000元，原判综合考虑其受贿数额、多次索贿及主动供述部分受贿犯罪事实等情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑三年，并处罚金200000元，量刑适当。故对辩护人及出庭检察人员的该意见不予采纳。
本院认为，上诉人王某1身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物的行为确已构成贪污罪；王某1利用职务便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为亦确已构成受贿罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 史富强
二〇一七年五月十九日
书 记 员 王秉轶