陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0724刑初133号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人余胜文，男，1968年5月27日出生，汉族，小学文化，无业，2016年3月16日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于西乡县看守所。
辩护人李佳宜，陕西朝扬律师事务所律师。
西乡县人民检察院以西检公刑诉〔2016〕123号起诉书指控被告人余胜文犯诈骗罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派检察员朱历新出庭支持公诉，被告人余胜文及其辩护人李佳宜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西乡县人民检察院指控，2015年底，鲁某（在逃）为实施诈骗在网上、微信上发布关于福利彩票的欺诈广告，伙同他人诱骗被骗对象购买双色球的“中奖秘笈”（双色球EXCEL全攻略一本、u盘一个），待被骗对象接收资料后，其便冒充中国福利彩票行政管理中心的“杨主任”，伙同他人分别以中国福利彩票中心“赵老师”、“叶老师”的身份，并使用归属地为北京的电话与被骗对象联系，向被骗对象发送往期双色球的中奖核对信息（期数、密码、验证码）短信，要求被诈骗对象通过u盘核对，核对正确取得被骗对象信任后，便谎称为产生“引领带头”作用，达到扩大福利彩票总体销售额的目的，通过许诺向被骗对象透露几期双色球中奖号码，安排被骗对象中奖的方式，向被骗对象收取“保证金”、“会员费”等方式行骗。在被骗对象将款打入指定户名的账号后，鲁某便安排被告人余胜文从ATM机上取钱，余胜文将钱取后按商定好的抽取5%好处费，之后再将钱转交给鲁某。通过上述方式，鲁某伙同他人对多名被害人实施了诈骗，具体如下：
1、2016年3月6日鲁某伙同他人骗的被害人“谭某”3200元，同日骗的被害人“郭某”6400元。
2、2016年2月19日被害人文某在网上发现了有关福彩双色球投注技巧的信息后，遂支付了360元购买了有关资料。2月25日在文某收到资料后，鲁某以“杨主任”的身份，伙同“赵老师”等人以安排中奖需交信誉保证金为由，在3月6日、7日共计骗的文某6400元。
3、2016年3月初，被害人刘某在网上发现了有关福彩双色球中奖的内幕信息后，支付了360元购买了“中奖秘笈”，随后鲁某以中国福彩中心“杨主任”的身份，伙同“赵老师”以提供三期三等奖的号码，加入中三等奖会员为由，在3月13日共计骗得刘某29600元。
4、2016年3月13日鲁某伙同他人共计骗得被害人“许某”9600元。
上述，鲁某伙同他人共计骗得55920元，被告人余胜文从ATM机上分别于3月6日取款12700元、3月12日取款3100元、3月13日取款38900元，共计取款54700元，参与诈骗金额为55200元。
案发后，公安机关将从鲁某等人处查扣的现金已给被害人刘某返还29600元。
公诉机关认为，被告人余胜文无视国法，以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人余胜文的刑事责任，建议对被告人余胜文判处三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑。
被告人余胜文对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩称他只在同一天帮鲁某取了两次款，共计39980元。其辩护人认为被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪：1、被告人余胜文与鲁某等人无共同犯意和行为，余胜文帮鲁某取款也不知道所取款项为诈骗所得；2、被害人将款项打入鲁某等人指定账户，诈骗行为已经完成，被告人余胜文帮助取款的行为与诈骗犯罪没有关联性，其不够成帮助犯。被告人余胜文自愿认罪、主观恶性不深、系初犯，建议对被告人余胜文判处一年至一年六个月有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2015年底，鲁某（在逃）为实施诈骗在网上、微信上发布关于福利彩票的欺诈广告，伙同他人诱骗被骗对象以360元购买双色球“中奖秘笈”（含双色球EXCEL全攻略一本、u盘一个），后其便冒充中国福利彩票行政管理中心的“杨主任”，伙同他人分别以中国福利彩票中心“赵老师”、“张老师”等身份，向被骗对象发送往期双色球的中奖信息（期数、密码、验证码）短信，并要求被诈骗对象通过u盘核对信息，取得被骗对象信任后，鲁某等人向被骗对象许诺以安排被骗对象中奖的方式，要求被骗对象缴纳“保证金”、“会员费”等进行行骗。在被骗对象将款打入鲁某等人指定的朱某中国农业银行卡号为6228482049357******账户后，鲁某便安排被告人余胜文从ATM机上取钱，余胜文抽取5%提成。通过上述方式，鲁某伙同他人骗取被害人“谭某”2016年3月6日将3200元汇入该账户，被害人“郭某”将6400元汇入该账户，被害人文某在以360元购买双色球“中奖秘笈”后，于3月6日、7日先后将6400元汇入该账户，被害人刘某以360元购买双色球“中奖秘笈”后，于3月13日先后将29600元汇入该账户，被害人“许某”3月13日将9600元汇入该账户。以上共骗取五名被害人55920元。被告人余胜文从ATM机上分别于3月6日取款12700元、3月12日取款3100元、3月13日取款38900元，共计取款54700元。余胜文获利1500元。案发后，公安机关将从鲁某等人处查扣的现金已给被害人刘某返还29600元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明本案系被害人文某、刘某报案至案发。
2、被害人文某陈述，2016年2月19日，他在一个关于双色球投注技巧的网站留了个人信息，之后自称赵老师的（号码1560039****）和他联系，询问他是否需要购买双色球投注技巧的资料，后来他支付360元购买了一套资料，后来自称杨老师的（1367124****）又给他介绍了双色球的相关内容，赵老师提出要支付6400元的信誉保证金，并给他提供了一个农业银行的账号6228482049357******，他通过无卡存款方式分三次将2900元、200元、100元共3200元汇给对方提供的账号，第二天又将剩余的3200元汇入对方提供的账户。然后杨主任给他打电话说要缴纳12000元办理会员证，他说没钱并要求退款，后来他和对方就无法联系。他的电话是1399254****，对方还有一个号码1511697****和他联系过。
3、被害人刘某陈述，2016年3月初他通过一个网站购买了一本关于中国福利彩票内幕的书（附U盘一个），并留了电话号码。四天后他收到书，当天19时许，他接到一名自称中国福利彩票中心杨主任的电话，询问他平时购买彩票的情况。接着自称赵老师（1560039****）的打电话给他，教他如何使用该U盘，并告诉他U盘内有福利彩票中奖的内幕，但需要密码才能打开，然后他开始研究U盘，每期彩票开奖后他用赵老师给的密码打开U盘，U盘内显示的号码与中奖号码是一致的。后来他收到一条短信，可以为他提供三期三等奖的号码，他打电话问赵老师，赵老师说要交3200元。2016年3月13日他就通过他农业银行卡号6228480602815******的账户将3200元转到赵老师指定的户名朱某卡号6228482049357******账户。他转款后赵老师又给他说要连续购买三期，接着他又将6400元转到指定账户，付完钱赵老师说还需要交付20000元的会员费，并叫他和杨主任（1367124****）联系，他和杨主任联系后，他又按杨主任的指示将20000元打到之前的那个账号，杨主任说一个星期以后才能安排他中奖，后来没人再联系他，他才发现他被骗了。
4、接受证据清单、双色球excei全攻略1本、中国福利彩票U盘1个、账号6228480602815******交易明细、转账凭证、短信照片，证明刘某购买的书籍及附带U盘的外观状况，其通过手机与15600399645号码互通短信情况，其中“张老师”让刘某通过U盘查询福彩中心以前每期的号码，并告知了其验证码和密码，“赵老师“给刘某发送户名朱某的卡号6228482049357******短信等内容，刘某在2016年3月13日分三次向朱某6228482049357******账户转账3200元、6400元和20000元，共计29600元。
5、现场笔录及现场图、扣押清单，证明2016年3月15日，西乡县公安局对案发现场湖北省孝感市合一湖度假村合一湖酒店108、207两个房间进行勘查，两个房间都分为里外两间，其中207房间有张某2、丁某，房间内桌子上、椅子上有三本笔记本，一个棕色手提包内有鲁某家人的照片和刘某1的身份证一张，108房间有鲁某、余某、朱某1、杨某、余某1，现场查获多部手机等。
6、白色“吉普森”、棕黄色、白色笔记本三本，三本笔记本记载了文某、刘某、许某等多人的电话及住址等信息；白色笔记本记载了朱某的银行卡号和另外五张银行卡号，棕黄色笔记本还记载了如何和购买书籍的人员进行沟通等内容。
7、搜查笔录、扣押清单，证明2016年3月15日公安机关对余胜文位于湖北省孝感市孝南区城市花园小区1期12号楼205房间进行了搜查，从其卧室内搜查出银行卡七张，中国工商银行取款凭条18张，金色OPPO手机1部、鸭舌帽六顶、挎包4个、羽绒服、皮衣各1件、口罩1个，钥匙9把、人民币5700元。
8、指认笔录、照片，余胜文对从其家中搜出的银行卡、帽子、皮包等进行了指认。
9、物证：银行卡四张、金色OPPO手机1部、“耐克”帽子1顶，证明余胜文作案时使用的通讯工具及佩戴的帽子，银行卡四张，分别为户名刘某1的邮政银行卡号6217995200150******、工商银行卡号6215593202010******、建设银行卡号6236682870001******银行卡三张，户名董某农业银行卡号6228480059698******银行卡一张。
10、证人鲁某证明，2016年农历正月十五前后，他从张某1手上拿到单子后作为负责人开始搞彩票，他通过手机和客户联系，询问客户是否想购买100%中奖的彩票，如果客户有意向，张某1给客户寄一个带密码的U盘，并说需要缴纳保证金，客户把钱打到他们指定的账户后，他会给客户发一个U盘密码，实际上U盘打开也没什么用。
他主要负责接电话、发短信及和网上、微信上做诈骗广告人的联系，余胜文负责从银行取客户寄过来的钱，卡上有钱后他会打电话通知余胜文取钱，余胜文拿5%的提成，余胜文取款的银行卡就是余胜文用余某手机发过来的那几张银行卡，余胜文发给他让他核对一下。207房间的三个笔记本是他的。从余胜文家搜出来的户名刘某1的三张银行卡也是给余胜文准备让其取钱的。2016年3月12日、14日都是他通知余胜文去取钱，第一次一万多，钱还没给他，第二次一万左右还没来得及取就被抓了。侯某是他诈骗的，他以福彩中心杨主任的身份和侯某联系的。
11、证人余某证明，他请人做了一个关于“双色球中奖秘籍”（随书还带一个U盘）这本书的网页，网页上面的内容都是假的，然后在网上推广，有人点击网页之后如果打算买就会给他打电话或者留言，他获取对方姓名、住址等信息后，就把信息以40—60元的价格卖给下家,如果有人购买书籍他就做个标记，然后以100元的价格把信息卖出去。他冒充的是北京彩票管理中心的“周老师”。他其中一部白色OPPO手机是用来在网上卖双色球中奖秘籍的。从余胜文家搜出的四银行卡是鲁某让他交给余胜文的。2016年3月6日他发送给鲁某的朱某的四张银行卡及密码，是因为他借鲁某的车用，当时卡在车上，鲁某让给他发过去。
辨认照片，余某对其使用的手机和手机里边的具体内容进行指认。
12、证人朱某1证明，他手机里存的中国福利彩票的标识、荣誉证书的外框及中国福利彩票发行中心会员专用章图案是余某让他帮忙下载的，制图软件也是余某让他下载的。他知道余某是从事彩票诈骗的，余某等实施诈骗是先在网站上发布广告，然后通过广告将彩票秘籍和U盘卖出去，最后与买资料的人联系而实施诈骗。余某准备让他学习参与，所以他下载了那些软件，余某暂时只是让他发密码，还没给他安排具体工作。
13、证人丁某证明，鲁某是他妹夫。2016年3月13日他去合一湖酒店住在202房间，鲁某给他一部OPPO黑色直板手机、一本记载着客户名单和电话号码的土黄色笔记本上，让他打电话，询问客户是不是要订购如何购买彩票的资料，笔记本里面有一页记载的如何诈骗的流程是鲁某教他，他写的。鲁某也给了张某2一部白色直板手机和一些客户资料，张某2的工作和他一样，但电话比他打得多。他一共帮忙打了七个电话，然后他把订书的客户信息交给鲁某。打完电话后他把资料给鲁某，后来他住到207房间，3月15日公安机关从207房间搜出的两个白色笔记本，大的是鲁某给张某2的，最后一页写的银行卡号和密码是张某2写的，小的是鲁某的。床头柜上的白色手机是鲁某给张某2的。鲁某让他以“张老师”的身份和人联系，张某2是以“赵老师”的身份对外联系。
14、朱某中国农业银行卡号为6228482049357******账户业务凭证及调取证据清单，证明2016年3月6日谭某向该账户转账3200元，郭某向该账户转账6400元，3月6日该账户分三次存入3200元，3月7日该账户现存3200元，3月13日刘某向该账户转账3200元、6400元、20000元，共计29600元，许某向该账户转账3200元、6400元，共计9600元。3月6日该账户分三次支取现金12700元；3月12日支取现金3100元；3月13日支取现金19900元；该账户向卡号为6212261715004******账户转账200元、19000元，共计19200元。
朱某工商银行卡号6212261715004******账户历史明细清单，证明2016年3月13日6228482049*****1472账户通过ATM机向该账户转账19200元，当日通过ATM机支取现金19000元。
中国农业银行卡号6228482049357******账户交易清单，证明2016年3月6日18时23分至18时24分该账户通过自动柜员机分三次取款共计12700元；2016年3月13日18时23分、18时25该账户分二次转账共计19200元至6212261715004******账户，6212261715004******账户在18时24分至18时30分分多次支取现金共计19000元。
15、监控视频，2016年3月6日18时22分余胜文进入大东门支行取款，18时25分离开；2016年3月12日18时18分进入孝感市直营业部atm取款，18时21分离开；2016年3月13日13时58分进入孝感市孝南肖港营业部atm取款，14时04分离开；2016年3月13日18时19分进入孝感孝南营业部取款，18时31分离开。
16、辨认笔录及照片，余胜文对取款视频进行辨认，确认取款的人就是他。
17、鲁某手机号码1367124****与“赵老师”手机号码1511697****短信记录，其中包括文某在内含有多人姓名、电话、住址信息内容的多条短信，“行政管理处：杨松”向福彩朋友告知“福彩代买人”资格被审核通过及“朱某农行卡号6228482049357******”，“文某也办了”等多条信息。刘某2016年3月11日向其索要卡号和鲁某给其发送会员证书图片等内容。
朱某1手机号码187721022720与鲁某手机号码135641270
89短信记录，朱某1向鲁某发送多条彩票期数及密码的信息。
鲁某手机号码1356412****与手机号码1398646****短信记录，信息中有朱某密码、卡号及四张银行卡照片等内容。
从207房间查获的手机号码1511697****与文某、刘某的短信记录，证明号码为1511697****手机向刘某、文某发送福彩中心密码、朱某农行账户、彩票中心管理规定、杨主任的电话等信息。
18、证人刘某2（余胜文妻子），他丈夫和儿子都是从事贩卖药品工作的，平时用踏板摩托车和电动车接拉散客，从她家搜出的八张银行卡她不知道是谁的。
19、证人余某2（余胜文儿子）证明，他帮忙买过盒饭，帮他爸爸用手机查询账户上的钱是否到账。
20、被告人余胜文供述，2016年过年时鲁某让他帮忙取钱，报酬是按行情5%抽取。2016年3月13日，“鲁J.G”号码1356412****给他打电话，让他帮忙取钱，“鲁J.G”将卡放到他摩托车后备箱里边，他从里边取了两张卡，其中一张是农行的，3月14日天快黑时，那人给他打电话让他去取钱，当时他拿了两张卡，一张农行，一张工行，开户人都是朱某，他不认识朱某，当天他先将200元从农行卡转到工行卡，他试了一下工行卡密码可以用，他就从农行卡转了19000元到工行卡，然后分五次将19000元支取了，因为跨行手续费，实际取款是18900元。当天他从农行卡里取了19000元，他留了1500元，然后鲁某在长征路体育馆门口附近将钱取走了。取钱时他穿了一件黄色的旧夹克，帽子额头上有花纹，淡灰色的口罩。取完钱后他将衣服和取款的卡都扔了。从他家搜出的银行卡，其中四张是他的，另外四张是他从摩托车里边取的。“鲁J.G”声音听起来有点像鲁某。
3月6日、3月12日视频中的人是他，但是他没帮鲁某取钱。他不知道鲁某让他取的是什么钱，但他怀疑钱来路不正。
21、领条，2016年6月16日刘某从西乡县公安局领取被骗现金29600元。
22、户籍证明，证明被告人余胜文身份情况，案发时具有完全刑事责任能力。
23、到案经过，证明被告人余胜文系抓获归案。
24、羁押证明，被告人余胜文2016年3月16日至3月17日被羁押在孝感市第一看守所。
以上证据，经当庭举证、质证，证据来源合法、且相互关联，相互印证，本院予以采信、确认。
扣押的余胜文个人的银行卡三张、证人张某2的证言与案件事实及定罪量刑均没有关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人余胜文为获取高额报酬，明知所持的户名为朱某的中国农业银行卡号6228482049357******账户内钱款系鲁某等人诈骗所得，仍帮助鲁某取款54700元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人余胜文辩称他只在同一天帮鲁某取款两次，共计39980元。经查，2016年3月6日、3月12日及3月13日的四次银行监控视频显示四次取款均为同一人，经余胜文辨认，取款的人就是其本人，在同一时段余胜文所持的用于诈骗的朱某中国农业银行卡号6228482049357******账户交易明细，工商银行6212261715004******账户交易明细显示两张银行卡有转账、取现记录，足以证明该两张银行卡2016年3月6日、3月12日、3月13日多次取现共计54700元系余胜文所为，故对余胜文的辩解意见，本院不予采纳。被告人余胜文辩护人辩称被告人余胜文与鲁某等人无诈骗的共同犯意和行为，余胜文帮鲁某取款也不明知所取款项为诈骗所得，同时被害人将款项打入鲁某等人指定账户，诈骗行为已经完成，被告人余胜文帮助取款的行为与诈骗犯罪没有关联性，余胜文不够成诈骗罪的共同犯罪。本案鲁某证言证明，其让余胜文所取的钱系诈骗所得，且余胜文也知道鲁某让其取的钱来路不明，余胜文取款时佩戴口罩、墨镜、帽子等进行伪装，并按行情收取5%的高额提成，同时本案并无证据证明余胜文不知道鲁某让其取的钱非诈骗所得，故本案证据足以认定余胜文取款时即明知所取款项为诈骗所得。同时根据2016年3月6日、12日、13日四次的取款视频和朱某账户交易记录显示，被害人将款打入鲁某等人指定的账户后，余胜文遂将诈骗款予以支取，故在诈骗款打入鲁某等人指定账户前余胜文已持有用于诈骗的银行卡，此时诈骗犯罪行为尚未既遂，而余胜文持有用于诈骗的银行卡时已加入鲁某等人的诈骗犯罪之中，故余胜文构成诈骗罪的共犯。鲁某并非是在诈骗款打入指定账户后才将取款的银行卡交给余胜文，故对辩护人辩称被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，本院不予采纳。余胜文虽自愿认罪，但不能如实供述犯罪事实，对其辩护人辩解被告人余胜文自愿认罪、主观恶性不深，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，判决如下：
一、被告人余胜文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2019年9月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；
二、被害人谭某被骗款3200元，郭某被骗款6400元，文某被骗款6760元，刘某被骗款360元，许某被骗款9600元，共计26320元，继续予以追缴并发还各被害人。
三、违法所得1500元予以没收。
四、双色球excei全攻略1本、中国福利彩票U盘1个、户名刘某1的邮政银行卡号6217995200150******、工商银行卡号6215593202010******、建设银行卡号6236682870001******银行卡3张，户名董某的农业银行卡号6228480059698******银行卡1张，oppo金色手机1部、“耐克”帽子1顶，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王友兰
审 判 员 付永华
人民陪审员 余盛华
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 徐 丹