温州市鹿城区人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙0302行初318号原告孟判判，男，1988年7月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。被告温州市鹿城区市场监督管理局，住所地浙江省温州市鹿城区马鞍池西路隔岸垟巷38号。法定代表人卢更生，局长。委托代理人应志杰（特别授权），该局工作人员。委托代理人林艳（特别授权），该局工作人员。第三人周凯赟，男，1987年11月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原告孟判判不服被告温州市鹿城区市场监督管理局（以下简称鹿城区市场监管局）工商行政处理，于2017年8月22日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。原告孟判判，被告鹿城区市场监管局的负责人潘仁及委托代理人应志杰、林艳到庭参加诉讼，第三人周凯贇经本院合法传唤未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。被告鹿城区市场监管局于2017年8月3日作出编号：10-01《处理结果告知书》（以下简称被诉告知），内容如下：原告孟判判提交的当事人温州市鹿城区五马朴食炖品店在菜品里添加“西洋参”涉嫌违法行为的举报材料，经调查核实，我局认为当事人违法事实不成立。理由如下，当事人把“西洋参”作为菜品的辅料经营，也是中药材食用传统其中之一的食用方法，根据国家食品药品监督管理总局办公厅[食药监办稽函（2017）47号]《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第三条之规定，当事人未构成违法行为。原告孟判判诉称，1.原告于2017年2月14日中午在温州市鹿城区五马朴食炖品店吃饭，点了一份“西洋参猴头菇炖乳鸽”的汤，后经了解发现，西洋参又名花旗参属于国家药典中的中药材，并不属于普通食品，故不能添加到普通食品里，又经查看温州市鹿城区五马朴食炖品店的经营资质后确认，温州市鹿城区五马朴食炖品店没有经营保健食品或者药品的资质，故第三人周凯贇存在在普通食品中添加药物的违法行为。2.原告于2017年2月17日投诉至被告鹿城区市场监管局处，于5月16日收到被告的《回复函》，告知原告“其已于2017年2月28日受理了原告的投诉举报并予以立案调查，目前正在办理中”，但未告知原告其延长办案期限的情况，后被告于8月3日向原告送达被诉告知。法律规定在案件复杂的情况下才应当延长办案期限，但结合被告提供的证据无法显示其在延长的办案期限内有何查处工作，被告延长办案期限不合法，系滥用办案期限。3.被诉告知以[食药监办稽函（2017）47号]《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第三条认定第三人的行为不构成违法行为，但根据该复函抬头显示，该复函系上海市食药监向国家食药总局请示“非药品经营单位销售中药材的有关问题”，该复函系针对经营者没有药品销售资质是否可以销售中药材的请示，而原告投诉举报的是第三人在销售的普通食品中添加中药材的问题，故该复函与原告投诉举报的问题无关联，也不适用于本案。结合该复函第二条“中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理”，可见其第三条规定的“未进入药用渠道”是指中药材没有作为中药产品的原材料，此种情况下，经营者无需取得《药品经营许可证》，而非经营者可以在自己生产的食品中添加中药材。被告作出被诉告知对该复函理解错误，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定。4.被告作出被诉告知仅对原告的举报进行了处理，但未对投诉内容进行处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，原告作为涉案消费者与被诉告知具有法律上的利害关系。原告购买涉案“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤的消费目的系为取得诉权、进行投诉举报。综上，为维护原告的合法权益，请求法院依法撤销被诉告知，并责令被告在法定期限内重新履行职责。被告鹿城区市场监管局辩称，1.本案事实清楚，定性准确。原告孟判判举报第三人周凯贇销售的“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤品中存在西洋参。经调查，第三人在制作每盅约200ml的“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤品中加入很少量3小片西洋参作为辅料与菜品一起炖，每天限量2-3盅，每盅价格28元。被告认为第三人的行为不构成违法行为，理由如下：（1）2002年，卫生部公布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）之附件二《可用于保健食品的物品名单》中包含了“西洋参”，故“西洋参”属于可用于保健食品的物品，不同于一般的“药品”，因此不能适用《中华人民共和国食品安全法》第三十八条和第一百二十三条第一款第（六）项之规定。且目前《中华人民共和国食品安全法》未禁止在经营中加入“可用于保健食品的物品”的行为。（2）根据[食药监办稽函（2017）47号]《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条“中药材具有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途”、第三条“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性……”，本案中的“西洋参”只在“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤品中放入极少量，主要作用在于食用，而非药用，未进入药用渠道。（3）自古以来“西洋参”在我国具有传统的食用性。一般老百姓也会在食品的汤中加入少量的西洋参进行炖制，而非强调其药用性，若一味的认为西洋参就是药用，不仅否定了《可用于保健食品的物品名单》，也与我国的传统相违背。2.被告于2017年2月21日受理原告的举报，因案情复杂，需进一步调查取证，故于2017年5月15日依法将调查期限自2017年5月16日延长至2017年6月27日（依法延长30个工作日），并于2017年5月16日发函告知原告，被告正在办理本案。待本案办结后，被告于2017年8月3日通过挂号信函寄送原告，告知原告办理结果。3.《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定不得添加药品，而西洋参系食用性的，故该条与本案无关。被告系依照规定延长办案期限。[食药监办稽函（2017）47号]《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中提及非药品的经营单位，温州市鹿城区五马朴食炖品店即非药品的经营单位。4.原告提交的《投诉举报书》中并未提及投诉，故被告仅对举报进行了处理。经网络查阅及其他资料显示，原告是职业打假人，其就与本案同样的事实进行过类似诉讼，故被告对第三人的处理与原告没有利害关系。综上，被告认为第三人的行为不构成违法行为，且本案程序合法，原告的诉请无事实基础和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人周凯贇在法定举证期限内未向本院提交陈述意见或证据。经审理查明，温州市鹿城区五马朴食炖品店系个体工商户，经营者为第三人周凯贇，该炖品店现已注销。2017年2月14日，原告孟判判在该店购买“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤，在拍照后进行投诉举报，原告自认其购买“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤的消费目的为投诉举报。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案中，原告孟判判购买涉案的“西洋参猴头菇炖乳鸽”汤系基于投诉举报目的，而非基于生活消费需要，其实质上并不属于上述法律规定的消费者范畴，被告鹿城区市场监管局就原告的投诉举报作出被诉告知是否合法，对原告的实际权益并无影响，原告就被诉告知并不具有诉讼利益及值得法律保护的权益，故原告与被诉告知不具有利害关系，无权提起本案诉讼，其起诉应当予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告孟判判的起诉。本案受理费依法免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  李 元人民陪审员  郑黎萍人民陪审员  周 宇二〇一七年十一月二日法官 助理  侯璐琼书 记 员  姜迪艳