江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4908号上诉人（原审被告）：江苏百泽投资控股有限公司，住所地南京市新港大道86号。法定代表人：蒋旭升，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海涛，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏钟山宾馆集团有限公司，住所地南京市中山东路307号。法定代表人：狄嘉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春华，江苏国泰新华律师事务所律师。上诉人江苏百泽投资控股有限公司（以下简称百泽公司）因与被上诉人江苏钟山宾馆集团有限公司（钟山宾馆）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第6243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百泽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。双方在合同中约定由上诉人提供2亿元资金给被上诉人用于江苏饭店的重（复）建工作，该约定属于企业间借贷性质。1.最高人民法院2015年颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，该约定属于合同法第五十二条规定的无效合同范畴；2.最高人民法院于2011年12月20日作出《关于认定企业间借贷合同无效法律依据的答复》的意见，对于企业借贷合同因违反了有关金融法规，属无效合同；3.国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。因此，本案双方当事人之间约定的借款内容属于无效条款，而一审认定该条款合法有效，存在错误。二、一审法院认定事实错误。一审认定从被上诉人提供的相关证据来看，约定2000万元违约金并未过分高于被上诉人因上诉人违约所遭受的损失，该认定没有任何依据。1.被上诉人无证据证明其实际损失或具体数额。一审中，被上诉人提供的《固定资产银团贷款合同》签订时间发生在其要求上诉人出借资金之前，该合同与上诉人行为无任可因果关系；被上诉人提供的（2015）苏民终字第374号民事判决书等，只是说明被上诉人在建设工程中对施工单位存在违约情形，不能证明本案上诉人未提供资金导致被上诉人产生损失；被上诉人提供的《异地重建江苏饭店项目投资费用情况说明》等，也与上诉人未提供资金使被上诉人产生损失存在因果关系。2.一审法院既未考虑民间借贷合同实践性特点，更未考虑双方民间借贷合同未实际订立的情况，未查明被上诉人的实际损失或损失与上诉人有因果关系，基于无效条款判令上诉人承担2000万元违约金，严重损失上诉人合法权益。三、按照涉案《江苏饭店拆迁补偿协议》，被上诉人应将江苏饭店所在土地按净地要求交给上诉人，但被上诉人交付土地范围内的东南角及北部有部分建筑物尚未拆除，被上诉人交付义务未完成构成先期违约，上诉人享有合同先履行抗辩权。综上，请求二审法院查明事实后，改判支持其上诉请求。钟山宾馆辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，请求二审维持一审判决。无论依照拆迁法律规定，还是依照涉案《江苏饭店拆迁补偿协议》约定，均不会出现由被拆迁人履行拆迁义务；涉案土地当初系以毛地拍卖，不存在净地的说法；涉案协议未约定拆除房屋以净地交付作为上诉人出借资金的条件，被上诉人只须提前一个月通知则可，不属于先履行抗辩权范畴；即使被上诉人交付土地存在瑕疵，也已超出诉讼时效。一审法院认定事实：2009年12月31日，钟山宾馆（甲方）与百泽公司（乙方）签订《江苏饭店拆迁补偿协议》，约定：为推进江苏饭店项目开发，配合本次股权挂牌转让，甲、乙双方商定位于南京市秦淮区太平南路2006G33号地块江苏饭店所有的房屋、建筑物、装饰装潢、职工安置、停业损失等剩余的拆迁补偿余款316882100元，乙方同意在支付甲方股权转让款时一并支付上述款项；乙方同意按照约定的要求支付上述江苏饭店拆迁补偿余款，并承诺在本地块不建四星级及四星级以上的酒店（酒店式公寓除外），乙方在向政府规划部门办理有关申报手续时必须充分体现本条款的内容，如乙方违反本条款的约定，乙方将按本协议的标的额381882100元的20%向甲方支付赔偿金；乙方同意待江苏饭店项目开发建设获得预售许可证后30日内且不晚于本协议生效之日起五年，甲方有权选择回购相应数量的商品房；乙方在竞拍前款项打入产权交易所指定的账户或者甲方指定的账户，并作为保证金，如乙方按时履约，则保证金折抵为转让价款，如不能按时履约，则该保证金按本协议约定处理；乙方除履行上述协议或按“股权转让合同”和“江苏饭店拆迁补偿协议”支付股权转让款和拆迁补偿款之外，乙方还应向甲方提供2亿元的资金以用于江苏饭店的重（复）建工作；乙方向甲方提供资金的使用期限为三年（期限起始时间为乙方将资金汇入甲方指定账户之日），甲方在上述资金使用期的每一年度内向乙方支付资金使用费，资金使用费按人民银行公布的一年期基准贷款利率的65%计算，在自乙方向甲方提供资金之日起期满每一年度后的十个工作日内支付；在资金使用期内，如遇人民银行基准利率的调整，按乙方提供资金日（及其后两年资金提供日的对应日）最近一次人民银行调整后的基准利率计算，最后一年甲方利随本清，一次性向乙方偿还所有本金和资金使用费；甲方需要使用上述资金应提前一个月书面通知乙方以便于乙方做好准备，一个月的计算起始时间以甲方向乙方的法定住址书面通知发出之日起算；乙方应在甲方发出通知一个月后的五个工作日内将资金打入甲方指定的账户，乙方法定地址的变更应书面通知甲方；如乙方在一个月期满后无法提供上述资金，乙方应承担违约责任，违约金为上述融资额的10%，即2000万元；如甲方到期不能偿付利息和本金，甲方也依实际违约额的10%向乙方支付违约金；如乙方没有按照本条要求支付资金而在其后一个月内支付上述资金的，乙方构成迟延提供资金，乙方应向甲方支付总融资额每日万分之五的迟延支付金，甲方有权在支付当年融资使用费时一次性予以扣除；如乙方没有在一个月内支付，乙方则构成违约；乙方应通过金融机构或其他合法途径向甲方提供上述资金，因金融机构的参与而产生的合理费用由双方各半承担；甲乙双方应在甲方发出融资要求通知后的一个月内订立融资事项的具体协议，但不得与本协议的内容相抵触；本协议订立和履行时因不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件（包括而不限于：战争、政府行为、火灾、水灾、地震、飓风），致使任何一方不能按约定的条件与条款履行本协议项下有关义务时，该受不可抗力影响一方当事人应立即将有关情况通知另一方，并在十五日内，提供有关详情及本协议项下的有关义务不能履行、部分不能履行或需要延期履行理由的有效证明文件；因不可抗力而导致协议一方不能履行、部分不能履行或延期履行的，有关当事人免除相应的责任，除此之外，双方当事人同意本协议将继续有效；双方同意如发生不可抗力事件，协议的向对方应采取适当措施尽量减少或消除不可抗力事件的影响，并尽可能在最短的时间内争取恢复履行被不可抗力事件延误或阻碍的义务；甲方不得无故终止该项协议，乙方必须按照本协议的约定支付款项，任何一方违约，违约方都有应向守约方支付自违约之日起协议标的金额每日万分之五的违约赔偿金。一审另查明，2014年11月6日，钟山宾馆以EMS全球特快专递方式向百泽公司登记的住所地南京市栖霞区××大道××号邮寄送达《关于要求按照履行提供2亿元人民币资金义务的催告函》，要求百泽公司在收到函件后一个月后的五个工作日内，履行《江苏饭店拆迁补偿协议》关于“融资要求”的约定，向钟山宾馆提供2亿元的资金。钟山宾馆同时对上述邮寄过程办理了公证手续。一审审理中，钟山宾馆提供江苏省发展和改革委员会（以下简称省发改委）《关于核准江苏钟山宾馆集团商务大楼改扩建项目的通知》，以证明省发改委批复中也明确钟山宾馆在改扩建项目中可以通过银行贷款和融资，因此钟山宾馆、百泽公司之间关于融资的协议约定不违反法律规定。百泽公司对该份证据的真实性不持异议，但是认为省发改委的批复并未批准钟山宾馆通过企业间的借贷方式来筹集建设资金。另，百泽公司申请法院就合同约定的2000万元违约金进行酌减，钟山宾馆针对其损失提供了省发改委《节能评估报告的审查意见》及《固定资产银团贷款合同》、《异地重建江苏饭店项目投资费用情况说明》、建设工程合同、结算审核咨询报告书、（2015）苏民终字第374号民事判决书等证据，以证明因百泽公司未能提供2亿元融资资金，导致钟山宾馆在额外支出融资成本的同时，还不能享受到协议约定的35%银行贷款利率的优惠，同时还因为资金不能及时到位，导致钟山宾馆拖欠工程款并向施工方承担了相应的违约赔偿责任，上述损失金额已远超出合同约定的2000万元违约金。百泽公司对《节能评估报告的审查意见》及《固定资产银团贷款合同》真实性不持异议，对其他证据的真实性均不予认可，同时认为钟山宾馆所主张的上述损失均与百泽公司无关。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于钟山宾馆要求百泽公司支付2000万元违约金的诉讼请求，首先，双方合同约定由百泽公司“提供2亿元的资金以用于江苏饭店的重（复）建工作”，该项约定是双方就拆迁补偿事宜所达成协议的一个重要组成部分，且该部分内容的约定亦不违反效力性强制性规定，应当认定合法有效；其次，从钟山宾馆提供的公证书及催告函来看，钟山宾馆已经按照协议约定，向百泽公司住所地邮寄送达了书面通知，但百泽公司此后未能依约向钟山宾馆提供2亿元的资金，其行为已经构成违约；再次，百泽公司虽抗辩认为合同约定2000万元的违约金过高，但从钟山宾馆提供的相关证据来看，该违约金金额的约定并未过分高于钟山宾馆因百泽公司违约所遭受的损失，百泽公司的行为既违反合同约定，亦有违诚信原则，理应向钟山宾馆支付相应违约金，故对与钟山宾馆的上述诉讼请求，依法予以支持。另，钟山宾馆要求百泽公司按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付自起诉之日起至实际给付之日止的迟延给付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、百泽公司于判决生效之日起三十日内向钟山宾馆支付违约金20000000元。二、驳回钟山宾馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141800元、保全费5000元，合计146800元，由百泽公司负担。二审中，双方当事人对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。另二审中，上诉人向本院提交关于尽快清空江苏饭店剩余房屋的函、再次催告函、回函、房产证及土地证等证据，以此主张被上诉人未清空部分房屋的居住人，被上诉人在履行土地交付义务上不符合双方约定，构成先期违约。被上诉人质证认为，部分房屋存在居住人属实，但该部分房屋不属于被上诉人所有，不在被上诉人交付范围，且上诉人该项主张超出双方约定，与本案无关。本院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称最高院规定）相关规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本案双方当事人在《江苏饭店拆迁补偿协议》中，约定上诉人向被上诉人提供2亿元资金用以江苏饭店的重（复）建工作，并约定了相应的借款利息，该约定虽属企业间借贷性质，但所约定内容既不符合合同法规定的无效情形，亦不符合最高院规定的第十四条无效情形：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；违背社会公序良俗的；其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。故上诉人主张双方订立的借款条款无效意见，本院不予支持。关于被上诉人是否存在先期违约问题。二审中，上诉人主张被上诉人未按合同约定交付土地及房屋，并提供相应的证据，而被上诉人不予认可。本院认为，根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。本案双方当事人围绕资金出借问题引发争议，而涉案合同并未约定上诉人通知上诉人出借资金，需以被上诉人净地交付土地为条件，如果上诉人认为被上诉人交付土地存在问题，应当另案主张，其以此主张出借资金对被上诉人享有合同先履行抗辩权，与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于违约金应否调整问题。上诉人认为，其未出借资金仅造成被上诉人未享受优惠的一年期银行贷款利率35%的利息损失，计算三年也即1396.5万元，双方合同约定2000万元违约金明显过高；被上诉人认为，因上诉人未出借资金，其只能从其他地方寻找资金缺口，即使通过银行贷款，银行需在基准利率基础上上浮1％计息，加上合同约定银行贷款利率35%的优惠，其实际损失达到1996.5万元，该数额还不包含银行贷款需支出的银团费用等。本院认为，上诉人主张其未出借资金，仅造成被上诉人未享有合同约定的定期贷款优惠利率35%部分利息损失，但无证据证明被上诉人已按银行基准利率标准解决2亿元资金缺口的融资问题，参照被上诉人一审提供2012年《固定资产银行贷款合同》内容来看，即使不含借款人另行支付银团费用，因上诉人拒绝履行出借义务，被上诉人将产生实际损失达到1996.5万元，故上诉人要求调低违约金标准，依据不足，本院不予支持。综上所述，百泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由上诉人江苏百泽投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  刘 凡二〇一七年一月十日书记员  冯 超