天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第1331号
上诉人（原审原告）林××。
委托代理人赵津，天津北洋律师事务所律师。
委托代理人苏东红，天津亚泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吉××。
委托代理人高一×（单位推荐），无职业。
上诉人林××、吉××因离婚纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2012）和民一重字第0012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林××的委托代理人赵津，上诉人吉××的委托代理人高一×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，原、被告于2001年10月在荷兰留学期间相识，××××年××月××日登记结婚，原告系初婚，被告系再婚。双方婚后未生育子女。2007年双方曾到加拿大，不久后被告回国。2008年5月23日双方签订了离婚协议，原告按离婚协议约定给付了被告273117.50元（其中70000元系原告之兄所欠债务）。后被告反悔，双方未到民政部门办理协议离婚手续。2008年10月16日，被告以原告自2007年1月起下落不明为由，起诉到天津市和平区人民法院要求离婚，天津市和平区人民法院以（2008）和民一初字第1254号民事判决书，判决驳回了被告的离婚请求。
本案在审理期间，原告于2009年12月在北京市大兴区人民法院起诉被告犯重婚罪，本案中止审理。2010年8月北京市大兴区人民法院以（2010）大刑初字第7号刑事判决书判决被告无罪。原告不服，提出上诉。2010年11月经北京市第一中级人民法院以（2010）一中刑终字第3176号刑事裁定书裁定准予原告撤诉，维持原判。本案恢复审理。
××××年××月××日被告生育一子高二×，原告认为系被告与案外人高强所生，并提出要求进行亲子鉴定，被告不同意。经天津市和平区人民法院询问被告父亲，被告父亲表示被告所生之子不是原告的孩子。
另查，被告于1998年9月28日购买天津市和平区锦州道锦中大厦A303室住房一套。被告交付首付款后，向中国建设银行天津市分行红桥区支行贷款380000元，贷款期限自1998年10月25日至2013年10月24日止，约定每月还款3353.5元。经调查，婚后还贷本息200363.84元。
被告婚前于2004年购买了北京万科青青家园住房，首付215820元，向银行贷款830000元。该房为被告名下私产房。婚后双方偿还银行贷款本息共计980000元。2009年9月被告将该房卖予案外人，并办理了过户手续。
2006年8月原告名下购买了坐落大连市沙河口区富国街69号2单元1层2号房屋。庭审中原告表示，该房因原告母亲房屋拆迁而购买，是原告母亲出资，一直由原告母亲居住。当时为了办理银行贷款登记在原告名下。对此被告不予认可。
2006年12月双方购买了北京市朝阳区东四环中路远洋国际中心62-603室房屋，该房为原告名下的私产。购买该房时，原告向招商银行抵押借款1480000元。后因原告不履行还款义务，招商银行股份有限公司北京分行作为原告，起诉本案原告林××借款合同纠纷案。2010年10月北京市西城区人民法院以（2010）西民初字第9366号民事判决书判决：一、林××给付招商银行北京分行借款本金1333180.89元，及自2009年12月11日起至实际清偿之日止的利息、罚息和复息；二、如林××未能履行上述给付义务，招商银行北京分行有权对上述房屋行使抵押权，并就该房产折价或拍卖、变卖所得之价款优先受偿；三、驳回原告其他诉讼请求。该判决已生效，案件正在执行中。
2007年原告购买了加拿大一处房屋，于2009年予以变卖，卖房款为515000加元，其中欠银行贷款258843.45加元，后又以357000加元购买了另一处房屋（坐落加拿大米西索加市盖尔斯威大道1015号12单元），目前该房屋价值为370000加元，欠银行贷款295082.93加元。
2009年2月24日被告购买了北京经济技术开发区凉水河一街37号院621层甲-101、甲-102两套房屋，101房屋购买价格为2115464元，102房屋购买价格为2435489元。
庭审中，双方对原告名下远洋国际中心62-603室房屋均认可目前价值4500000元，该房尚欠银行贷款1330000元，罚息200000元。对被告名下凉水河的两套房屋，被告认为价值为6000000元，原告认为不少于10000000元。在法院委托评估过程中，因被告不予配合未能进行评估。被告则认为凉水河两套房屋属于被告个人财产，不同意分割。对于原告名下大连的房屋经当事人申请，法院委托辽宁华鼎房地产土地评估有限公司评估价值为1807900元。
再查，2005年4月12日双方成立了青岛瑞鲜国际物流有限公司，注册资本为5000000元，原告占有49%股份，被告占有51%的股份。同年又成立了青岛瑞鲜国际物流有限公司北京分公司，该分公司不具有法人资格。2008年1月又成立了青岛麦克宏薇国际贸易有限公司，注册资本为500000元，该公司为被告独资企业。2009年8月该公司法定代表人由被告吉××变更为案外人高强，公司账上5888005元也转到高强名下，被告吉××以500000元的价值将其名下的股权全部转让给高强。
婚后原告名下购买了风神汽车（京H×××××）一辆。婚后被告名下购买了宝马车（京N×××××）一辆，2009年10月被告将宝马车转到案外人高强名下。
婚姻关系存续期间，被告将其名下的银行存款全部转出或消费，目前其名下已无存款。庭审中，被告认可从公司账上，自己转出2000000元，用于凉水河房屋的装修和购买家具。还从公司和自己账户上转给原告1500000元。原告表示该款已经全部花费。
本案在发回重审期间，被告提供了天津市河西区人民法院（2011）西民二初字第526号民事判决书，判决被告吉××偿还案外人高强借款本金6560000元，林××对上述债务承担连带清偿责任。林××不服，提出上诉，天津市第二中级人民法院做出（2011）二中民一终字第0999号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告还提供了天津市河西区人民法院（2011）西民一初字第680号民事判决书，判决被告吉××偿还案外人高强借款本金2056500元及利息200000元，林××对上述债务的借款本金1670000元和利息191978.42元承担连带清偿责任。林××不服，提出上诉，天津市第二中级人民法院做出（2012）二中民一终字第0319号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
经天津市和平区人民法院向天津市河西区人民法院核实，关于（2011）西民二初字第526号民事案件的执行情况，申请人与被申请人达成执行和解，所欠款被执行人以其名下北京经济技术开发区凉水河一街37号院62幢甲-101、102号房屋两套评估价7659900元，抵偿所欠款，余款373062元在另案（2012）西执1914号一并执行。关于（2011）西民一初字第680号民事案件，审理过程中已对林××所有的北京市朝阳区东四环中路远洋国际中心62-603室房屋予以查封，现已在执行程序中，尚未执行终结。
原审人民法院认为，原、被告系自由恋爱，自主结婚。现原告要求离婚，被告表示同意离婚，故对原告离婚的诉讼请求，予以照准。关于被告所生之子高二×，原告认为系被告与案外人高强所生，对此提供了相应证据，并要求进行亲子关系鉴定，被告对此未能提供相反证据且拒绝做亲子鉴定，根据法律规定应视为原告与该子女无亲子关系，被告所生之子高二×由被告抚养。因被告属过错一方。故对于原告主张的要求被告给付损害赔偿款的请求，酌情确定为50000元。
对于大连市沙河口区富国街69号2单元1层2号房屋，原告提供的证据形成证据锁链，可以证实为原告母亲出资，故该房屋不应作为夫妻共同财产予以分割。
对于原告名下北京市朝阳区东四环中路远洋国际中心62-603的房屋，已被天津市河西区人民法院查封，并在执行过程中，被告名下的北京经济技术开发区凉水河一街37号院621层甲-101、102房屋，已在天津市河西区人民法院执行中作价抵偿了所欠案外人高强的债务，故对上述三套房产，不再进行分割。如执行案件终结尚存剩余价值，当事人可另行主张。
原告名下加拿大的住房应归原告所有。原告原有加拿大房屋卖房所得158000加元（515000-357000=158000）；现有加拿大房屋价值为370000加元，扣除欠银行贷款295082.93加元，实际价值74917.07加元，两项共计232917.07加元，折合人民币为1392145元（参照2013年9月24日外汇牌价1加元=5.977元人民币）为夫妻共同财产。原告应给付被告人民币696072.5元。
被告名下婚前购买的万科青青家园房屋，婚后偿还贷款980000元，被告应给付原告490000元。被告名下婚前购买的锦中大厦房屋，婚后还贷200363.84元，被告应给付原告100181.92元。至于原告提出的婚后还贷增值部分依法分割的主张，因原告对此未能举证证明，故对此主张，不予支持。如今后取得证据，可另行主张。
原告名下风神汽车（牌照号为京H×××××）一辆归原告所有。被告名下有宝马车（牌照号为京N×××××）一辆，鉴于被告已将宝马车转让给案外人抵偿债务，故双方互不补偿。
双方婚后成立的青岛瑞鲜国际物流有限公司，为夫妻共有财产，离婚后由原告继续拥有49%股份，被告拥有51%股份。
双方婚后成立的青岛麦克宏薇国际贸易有限公司，被告以500000元的价格转让给案外人高强，故被告应给付原告250000元转让费。
对于被告从公司转出的2000000元及转给原告的1500000元，即归双方各自所有。
双方签订离婚协议后，原告为履行该协议而给付被告的203117.50元，属于夫妻共同财产，被告应给付原告101558.75元。
对于上述财产，原告应给付被告696072.5元，被告应给付原告各项款项941740.67元（490000元＋100181.92元＋250000元＋101558.75元），被告实际给付原告245668.17元。
原审人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准原告林××与被告吉××离婚；二、被告所生之子高二×由被告抚养，抚养费自理；三、原告名下坐落加拿大米西索加市盖尔斯威大道1015号12单元房屋归原告所有，上述房屋所欠银行贷款由原告偿还；四、被告名下坐落天津市和平区锦州道锦中大厦A303室房屋1套归被告所有；五、被告于本判决生效之日起十五日内，给付原告补偿费245668.17元；六、被告于本判决生效之日起十五日内，给付原告损害赔偿款50000元；七、原告名下所有的风神汽车（京H×××××）归原告所有；八、青岛瑞鲜国际物流有限公司，由原告拥有49%股份，被告拥有51%股份；九、双方其他要求均予以驳回。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案房屋评估费22000元，原、被告各负担11000元；本案诉讼受理费20200元，原、被告各负担10100元（判决生效后十日内送交法院）。
判决后，上诉人林××不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销（2012）和民一重字第12号民事判决书，依法对共同还贷的增值部分进行分割；一、二审诉讼费、评估费等由吉××承担。上诉理由为：林××对吉××婚前购买的北京青青家园房屋、天津锦中大厦房屋，在婚后与吉××共同还贷分别为980000元和200363.84元，对于共同还贷的增值部分，原审人民法院没有进行审理。对于原审人民法院查明的天津市河西区人民法院执行和解程序，林××有异议，这种和解侵犯了林××的权益。上诉人吉××不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销（2012）和民一重字第12号民事判决书第五、六、七、八项，在查明事实的基础上将一审遗漏的财产进行分割；一、二审诉讼费等费用全部由林××承担。上诉理由为：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、天津锦中大厦、北京万科青青家园房屋的还贷应认定为吉××的个人还款，不应认定为吉××与林××的共同还款且予以分割；二、大连市的房产认定为林××母亲出资而非夫妻共同财产，缺乏事实依据，吉××提举的案外人郭玉梅、曹德润的收条及“中国银行汇票申请书”、“中国银行进账单”可以证实该房产系吉××与林××出资购买，应认定为夫妻共同财产并予以分割；三、北京市远洋国际中心的房产，尽管存在案外执行程序，但仍属夫妻共同财产，应当依法分割；四、关于加拿大的房产，一审法院在价值认定上还是沿用将近两年之前的数额，缺乏客观性；五、关于青岛麦克宏薇国际贸易有限公司的转让款50万元，已经生效判决确认为抵偿林××、吉××的共同债务，不应再行分割；六、关于吉××转给林××的150万元，林××主张全部花费缺乏依据；七、一审法院关于林××因协议离婚而给付吉××20万元的认定不当，因离婚协议根本没有履行，该20万元的认定不能成立，故不应予以分割。
本院经审理查明，原审人民法院判决认定事实无误，上述事实，有当事人陈述、相关书证、房地产估价报告以及原审人民法院询问、调查材料等证据证明属实，本院予以确认。另查，天津市河西区人民法院（2011）西民二初字第526号生效民事判决确认，吉××将自己名下的青岛麦克宏薇国际贸易有限公司以500000元抵债给案外人高强，该债务应由吉××与林××共同承担。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。林××、吉××虽系自由恋爱，自主结婚，但双方婚后未能维护好夫妻感情，且吉××不能证实婚后所生之子高二×与林××有亲子关系，原审法院据此准许双方离婚，认定吉××属于过错方，应给付林××损害赔偿款50000元，吉××所生之子高二×由吉××抚养并无不当，本院予以确认。关于林××要求分割吉××婚前购买的北京万科青青家园房屋、天津锦中大厦房屋因偿还银行贷款的增值部分的主张，因林××并未就其主张的增值数额提供证据予以证实，故原审人民法院准其在取得证据后另行主张并无不妥，本院予以确认。林××关于天津市河西区人民法院执行和解程序的异议不属本案审理范围，本案不予评判。上诉人林××的上诉请求依据不足，本院不予支持。因天津锦中大厦房屋、北京万科青青家园房屋的还贷金额发生在林××与吉××婚姻关系存续期间，故原审人民法院将此期间的还贷金额认定为夫妻双方共同偿还贷款并无不妥，本院予以确认。关于大连市的房产，原审人民法院虽认为林××提供的证据形成证据锁链，可以证实该房产系其母出资，但吉××提举的证据与林××提供的证据不一致，该房产的实际出资情况尚不确定，有可能涉及案外人的利益，故该处房产在本案中不予分割。关于北京市远洋国际中心的房产，因涉及案外人利益，原审人民法院未在本案中予以分割并无不当，本院予以确认。关于加拿大房产的价值认定问题，吉××虽主张该房产价值会有所变化，但不能提供相关证据予以证实，本院对此不予采信。关于吉××在双方婚姻关系存续期间转给林××的1500000元，林××表示已经全部花费，吉××虽不认可，但不能提供该款项林××尚未花费的相应证据，故原审人民法院结合吉××从公司转出2000000元用于消费以及林××关于1500000元已全部花费的主张认定上述钱款归各自所有并无不当，本院予以确认。关于林××按离婚协议约定给付吉××的20余万元，因该离婚协议并未履行，故吉××应将该款返还林××。因该款系夫妻关系存续期间的共同财产，故双方离婚时应予以分割，原审人民法院认定吉××应给付林××20余万元的一半即101558.75元并无不当，本院予以确认。关于青岛麦克宏薇国际贸易有限公司的转让款500000元，业经生效判决确认该转让款已经抵偿了双方的共同债务，因吉××并未实际收取该款项，故该500000元不宜作为夫妻共同财产予以分割，本院应予以调整。综上，林××与吉××夫妻关系存续期间的共同财产分割后，林××应给付吉××696072.5元，吉××应给付林××691740.67元（490000元＋100181.92元＋101558.75元），折抵后林××实际应给付吉××4331.83元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2012）和民一重字第0012号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九项及案件受理费部分；
二、撤销天津市和平区人民法院（2012）和民一重字第0012号民事判决第五项；
三、自本判决生效之日起15日内，林××给付吉××补偿款4331.83元。
上诉案件受理费400元，由上诉人林××负担240元，上诉人吉××负担160元。
如果各方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王鸿云
审判员 陈鸿儒
审判员 王宗新
二０一四年二月二十八日
书记员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……