辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终7686号
上诉人（原审原告）：辽宁天兴房产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区崇山东路51号。
法定代表人：张亚生，系该公司经理。
委托诉讼代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地邳州市东湖街道中汇广场D-015号。
法定代表人：胡海波，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈心光，系辽宁瑞唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁三利房地产实业有限公司，住所地沈阳市和平区南三经街20号。
法定代表人：郑弘，系该公司董事长
委托诉讼代理人：陈尔丁，男，1956年2月9日出生，汉族。
上诉人辽宁天兴房产开发有限公司（以下简称天兴公司）因与被上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称江苏徐运公司）、辽宁三利房地产实业有限公司（以下简称三利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民二初字第2068号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员孙菁蔓、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。
上诉人天兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人垫付的各项费用合计256,786.01元；本案诉讼费用由被上诉人负担。理由：我方给付江苏徐运公司建设工程款不包括水费、排污费，水费、排污费给杜敬东了，杜敬东将水费、排污费交给相关管理部门，杜敬东是替江苏徐运公司垫付的，杜敬东与三利公司有协议，32号楼的债权债务都转移给三利公司，如果江苏徐运公司不承担，就应该由三利公司返还；管理费、人工保险费、建工保险费应该由江苏徐运公司承担，这三笔费用我方垫付，三利公司收取了，如果江苏徐运公司不承担，就应该由三利公司返还。
被上诉人江苏徐运公司辩称：上诉人表述上述的五笔费用如果我方不认可应该由三利公司承担，我方现在明确表示不认可，这五笔费用原本就不该我方承担。我方与顺天公司有合同，顺天公司是总包，上诉人认为三利公司从上诉人的钱中扣了应该由我方交给顺天公司的管理费，这是不同的合同关系，没有约定上诉人可以替我方垫付。
被上诉人三利公司辩称：管理费包括监理费和税金，是我方向上诉人收取的。17万元管理费，代缴交给监理公司和税务局。顺天公司是总包，顺天公司与上诉人有分包合同，上诉人根据合同向我方交纳管理费，我方代缴。
一审天兴公司诉称：1、请求判令江苏徐运公司、三利公司返还天兴公司垫付的管理费170,000元、建工保险费2,796.43元、人工保险费5,789.58元、水电费58,200元、排污费20,000元，合计256,786.01元；2、本案诉讼费用由江苏徐运公司、三利公司承担。
一审法院认定事实：诉争工程为沈阳市和平区三利和平湾小区32#楼。系三利公司申请立项开发的工程，由天兴公司与辽宁东林房地产开发有限公司共同投资建设。2003年5月20日，辽宁东林房地产开发有限公司（乙方）与三利公司（甲方）签订《开发项目转让协议书》一份，约定乙方将32#、33#楼的全部债权、债务转让给甲方……。其中第五条约定：“乙方与天兴公司签订的原联合投资协议（天兴公司只投资，未参加经营管理），转由甲方与天兴公司协调处理，乙方不再参与。原乙方与天兴公司协议中，天兴公司承诺给付乙方（杜敬东）2001年酬劳30万元，由甲方直接从天兴公司投资款中扣除，并支付给乙方……”。2003年7月8日，杜敬东（甲方）、天兴公司（乙方）与三利公司（中保方）签订《协议书》一份，约定终止天兴公司与辽宁东林房地产开发有限公司联合投资开发协议，由天兴公司独自建设32#楼，并与三利公司重新签订联合开发合同……，其中第二条第四项约定：“乙方应付辽宁三利房地产实业有限公司联建费75%，计5,390,250元；应付杜敬东前期及其他费用728,314元；暂应付杜敬东投入32#的工程款、材料费用1,365,613.55元（经工程队确认后，多退少补）”。在该协议书尾部存有手写标注为：“本协议生效后，乙方同意增补人民币38万元。乙方与中保方同意继续执行2001年2月15日签署的‘房地产联合开发合同’，不再另行签署新的协议”字样。
一审另查明：诉争工程总承包方为沈阳顺天建筑有限责任公司，2002年1月23日，沈阳顺天建筑有限责任公司（甲方）与邳州市建筑安装工程总公司（乙方）签订《沈阳市建筑安装工程分包合同》一份，约定由乙方分包诉争工程，工程面积7500平方米，层数6.5层，分包方式为包工包料、三级取费，工程工期共185天，自2002年3月1日起至2002年8月30日竣工……。其中第五条拨款与结算条款第四项约定：按工程形象进度拨付工程款，分包方向承包方按规定3.445%的税金和1%的管理费。
2002年3月19日，天兴公司（甲方）与邳州市建筑安装工程总公司（乙方）签订《施工合同补充协议书》一份，约定天兴公司联合投资开发沈阳市和平区和平湾小区32号楼，建筑面积7500平方米，由乙方施工……。其中第二条约定：乙方必须与总包单位—沈阳顺天建筑公司签订分包合同，并交给甲方一份；第三条约定：乙方必须保证工程质量，该工程必须达到优良标准，否则不予验收和结算；第四条约定：本工程按三级取费，按现行定额执行，以施工图预算作为结算依据……；第五条约定：增减项目必须有双方签字和盖有公司印章为有效。现场施工用电、水所发生的费用，均由乙方直接向征收单位交纳。甲方不承担其费用……；第六条约定：付款方式：垫付三层主体。完成三层时按实际发生的工程量结算。审核后按50%支付工程款，主体封顶按审定的主体决算款支付50%。装修工程量完成50%时，支付工程款完成量的50%，全部竣工验收合格后进行决算；合同第七条约定：工期：2002年4月1日开工，9月15日全部竣工交付验收。
上述合同签订后，诉争工程实际是由邳州市建筑安装工程总公司出资组建并占总股本65%的江苏徐运公司施工，此工程产生的债权邳州市建筑安装工程总公司已交与被告江苏徐运公司。江苏徐运公司如约履行(其中桩基础、门窗、外墙保温、外墙涂料非被告江苏徐运公司施工)，诉争工程交付后，天兴公司与江苏徐运公司因工程款给付问题产生争议，江苏徐运公司向一审法院提起诉讼，案号为［2008］沈和民二初字第1085号，该案于2009年1月13日对双方作出的询问笔录中，江苏徐运公司自认天兴公司累计给付其工程款3,170,354元，其中包括现金2,723,000元（给付江苏徐运公司的工程款现金2,723,000元中有83.5万元系辽宁东林房地产开发有限公司的法定代表人杜敬东给付的），材料款折抵工程款319,066元（也包括杜敬东材料款折抵工程款部分），三利公司扣的质量保证金62,424元，劳保统筹费双方各承担一半是65,864元。江苏徐运公司就工程量向一审法院提出评估鉴定申请，一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司进行评估，该所于2010年11月17日作出辽正大咨字（2010）8号鉴定报告书，依其作出的三利和平湾32#楼工程造价汇总表1、土建工程2,117,463元；2、装修工程390,142元；3、水暖工程262,378元；4、电气工程239,304元；5、签证变更工程62,426元；6、配合费12,573.28元；7、签证变更不做证据140,921元；8、天兴公司申请工程造价3,225,207.28元；9、扣减签证变更不做证据-140,921元；10、如没有天棚界面剂扣减-26,236.03元；11、如脚手架为钢管脚手架扣减-56,133.42元；12、如楼板支撑位钢管支撑扣减-56,771.16元；13、江苏徐运公司方申请工程造价2,945,145.67元。对该鉴定报告双方均未提出异议。后因江苏徐运公司未缴纳案件受理费，该案按自动撤诉处理。其后，天兴公司于2011年12月17日提起诉讼，要求江苏徐运公司返还其多支付的工程款484,994.34元［天兴公司庭审中自认该项诉讼请求（工程款484,994.34元）包含本案诉讼请求中的款项256,786.01元］，一审法院于2012年11月12日作出[2012]沈和民二初字第66号民事判决，认定工程款为3,168,436.12元，判令江苏徐运公司退还天兴公司工程款1,917.88元。其中“本院认为”部分标注：“……原告提出为被告垫付的费用应从工程款中扣除。其中，关于三利公司扣缴的管理费170,000元、建工保险费8,586.01元，以上费用虽有三利公司证实，但无对应票据予以佐证，证据不足，本院不予采信。关于原告主张垫付水电费58,200元、排污费20,000元、防水维修费3,000元，证据不足，本院不予支持……”。宣判后，天兴公司及江苏徐运公司均提出上诉。2013年9月6日，沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中民二终字第669号民事判决，驳回上诉，维持原判。其中“本院认为”部分标注：“……关于天兴公司提出的垫付的费用计256,786.01元问题，因上述费用涉及案外人，故不宜在本案中一并处理，其可另行主张权利……”。由此，天兴公司提起本案诉讼，要求江苏徐运公司、三利公司返还其垫付的费用共计256,786.01元。
一审庭审中，天兴公司向法庭提供了两份证据，即《明细表》和三利公司出具的《证实材料》各一份，其中《明细表》拟证明其支付杜敬东32#工程款及材料费1,365,613.55元中包含其诉讼请求中主张的临时用水费25,000元、排污费20,000元；《证实材料》拟证明其与三利公司于2008年6月16日结算时，三利公司从天兴公司款项中扣除顺天管理费17,000元、建工保险费2,796.43元、人工保险费5,789.58元。但江苏徐运公司对天兴公司提供的上述两份证据的真实性、关联性均存有异议，认为不能证明天兴公司已实际交付了上述款项，也不能证明上述款项应由其承担。
一审再查明：2015年10月16日，江苏徐运公司由原企业名称“徐州运成建设（集团）有限公司”变更为现名称。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，三利公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身权利的处分。本案中，天兴公司在庭审中自认，其与三利公司、辽宁东林房地产开发有限公司对于诉争工程已完成结算，但根据天兴公司提供的其于2003年7月8日与三利公司、杜敬东（辽宁东林房地产开发有限公司）签订的三方协议第二条第四项约定，天兴公司诉讼请求中主张的临时用水费25,000元、排污费20,000元应包含在其支付杜敬东投入诉争工程款项中，而诉争工程的工程总价款已经生效判决予以了认定，即：工程款为3,168,436.12元，在天兴公司已支付江苏徐运公司3,170,354元中，也包括杜敬东已支付的工程款及部分材料款折抵工程款数额，现天兴公司要求三利公司返还上述费用，与上述协议约定不符，故不予支持；关于天兴公司要求三利公司返还管理费17,000元、建工保险费2,796.43元、人工保险费5,789.58元的诉讼请求。庭审中，天兴公司虽向法庭提供了三利公司于2008年6月16日出具的《证实材料》一份，其中标注了被三利公司扣除了上述费用，但天兴公司未向法庭提供其与三利公司对于诉争工程的其他结算材料，根据天兴公司提供的现有证据，无法认定三利公司扣除上述费用不符合双方约定，故天兴公司要求三利公司返还上述费用的诉讼请求，因证据不足，不予支持。
关于天兴公司要求江苏徐运公司返还管理费17,000元、建工保险费2,796.43元、人工保险费5,789.58元、临时用水费25,000元、排污费20,000元的诉讼请求。本案中，诉争工程由天兴公司与三利公司联合开发建设，在天兴公司与江苏徐运公司签订的《施工合同补充协议书》中，明确约定了施工用电、水费用由江苏徐运公司向征收单位交纳，对建工保险费、人工保险费未作出明确的约定，对于管理费而言，根据沈阳顺天建筑有限责任公司与邳州市建筑安装工程总公司签订的《沈阳市建筑安装工程分包合同》约定，江苏徐运公司应向沈阳顺天建筑有限责任公司交纳该项费用，庭审中，天兴公司虽向法庭提供了三利公司出具的扣除上述款项的《证实材料》，但该《证实材料》中并无江苏徐运公司的签字或盖章，江苏徐运公司对该证据亦不予认可，而天兴公司对于其已实际交纳了上述费用，亦无证据予以佐证。由此，通过天兴公司提供的现有证据，不能证明江苏徐运公司有合同约定的义务向天兴公司交纳上述费用，也不能证明天兴公司有合同约定的权利代替江苏徐运公司交纳上述费用及天兴公司已实际交纳了上述费用，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天兴公司该诉讼请求，因证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告辽宁天兴房产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5,152元（辽宁天兴房产开发有限公司已预交），由辽宁天兴房产开发有限公司负担。
本院二审期间，天兴公司围绕上诉请求提供了2002年3月19日天兴公司与邳州建安工程总公司签订的施工合同补充协议，本院组织当事人进行了质证。江苏徐运公司、三利公司在二审期间均没有提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案2002年1月23日，沈阳顺天建筑有限责任公司（甲方）与邳州市建筑安装工程总公司（乙方）签订《沈阳市建筑安装工程分包合同》一份，约定由乙方邳州市建筑安装工程总公司分包诉争工程，其中第五条拨款与结算条款第四项约定：“按工程形象进度拨付工程款，分包方向承包方按规定3.445%的税金和1%的管理费”，也就是本案的管理费明确约定由分包施工方江苏徐运公司承担，但三利公司于2008年6月16日与天兴公司结算时，三利公司明确从天兴公司款项中扣除管理费17,000元，故此管理费170,000元三利公司从天兴公司的款项中扣除是否妥当，重审时应予查清。另外，三利公司还从天兴公司的款项中扣除了建工保险费2,796.43元、人工保险费5,789.58元是否妥当，重审时亦应予以查清。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院[2015]沈和民二初字第2068号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一六年八月十七日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。