安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终37号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马胜利，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月10日被长丰县公安局刑事拘留，同年4月17日被长丰县公安局取保候审，同年8月30日由长丰县人民检察院决定取保候审。2017年11月2日由一审法院决定继续取保候审，同年12月8日被收监羁押于长丰县看守所。
辩护人张寅，安徽华人律师事务所律师。
辩护人陆欢欢，安徽华人律师事务所律师。
原审被告人胡学勤，女。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月10日被长丰县公安局刑事拘留，4月17日被长丰县公安局取保候审，同年8月30日由长丰县人民检察院决定取保候审。2017年11月2日由一审法院决定继续取保候审。现被取保候审。
原审被告人钱传彪，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月10日被长丰县公安局刑事拘留，4月17日被长丰县公安局取保候审，同年8月30日由长丰县人民检察院决定取保候审。2017年11月2日由一审法院决定继续取保候审。现被取保候审。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人马胜利、胡学勤、钱传彪犯开设赌场罪一案，于2017年12月7日作出（2017）皖0121刑初353号刑事判决。宣判后，原审被告人马胜利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人马胜利和胡学勤系夫妻关系。因被告人马胜利发现开设赌场有利可图，于是和被告人胡学勤商量开设赌场，胡学勤表示同意。自2017年3月19日起，上述两被告人共同在长丰县双凤开发区徐桥社居委郑岗组一民房内开设赌场，招揽参赌人员以推牌九的方式进行赌博，被告人马胜利和胡学勤在赌场内设立“水箱”抽头渔利。被告人马胜利安排被告人钱传彪在该赌场负责望风并支付其报酬。2017年3月21日凌晨，公安机关将该赌场查获，现场抓获参赌人员30余人，收缴赌资125200元。该赌场经营期间，被告马胜利和胡学勤抽头营利2000元，被告人钱传彪获得报酬100元。
2017年4月10日，被告人马胜利、胡学勤、钱传彪主动到公安机关投案，三被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有赌具，受案登记表，租赁合同，户籍信息，归案经过，无前科记录证明，现场方位图，现场照片，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，证据保全决定书，证据保全清单，证人夏某、孙某1、王某1、李某、周某、杨某、余某、孔某、孙某2、龚某、王某2的证言，被告人马胜利、胡学勤、钱传彪的供述与辩解等在卷佐证。
原判认为：被告人马胜利、胡学勤以营利为目的，共同开设赌场供他人以推牌九的方式进行赌博，从中抽头渔利；被告人钱传彪在赌场负责望风，为被告人马胜利、胡学勤开设赌场提供直接帮助；上述三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人马胜利、胡学勤在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按全部犯罪予以处罚，其中被告人胡学勤系作用相对较小的主犯。被告人钱传彪在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人马胜利、胡学勤、钱传彪主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，属自首，均可从轻处罚。两辩护人关于被告人马胜利、胡学勤有自首情节，认罪悔罪的辩护意见，与查证相符，予以采信；辩护人吴某关于被告人胡学勤未参与赌场经营的辩护意见，与事实不符，不予采信。被告人胡学勤和钱传彪犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人马胜利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。二、被告人胡学勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。三、被告人钱传彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。四、被告人马胜利、胡学勤开设赌场期间营利款人民币2000元依法予以追缴；赌具（骰子两只、牌九一副），依法予以没收。五、被告人钱传彪违法所得人民币100元，依法予以追缴。
原审被告人马胜利上诉提出原判对其量刑过重，具体理由是：1、其行为构成自首；2、原判对其主动退赃、缴纳罚金未予认定。马胜利的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
另查明，在一审宣判前上诉人马胜利已将违法所得及罚金足额缴纳。此节事实有在卷的相关票据予以证实。
本院认为：上诉人马胜利、原审被告人胡学勤、钱传彪的行为构成开设赌场罪的事实清楚，证据充分。鉴于马胜利已将违法所得及罚金足额缴纳，结合有自首情节，可对其改判。故马胜利及其辩护人提出量刑过重的意见成立，予以采信。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121刑初353号刑事判决中第二、三、四、五项，即：被告人胡学勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。被告人钱传彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。被告人马胜利、胡学勤开设赌场期间营利款人民币2000元依法予以追缴；赌具（骰子两只、牌九一副），依法予以没收。被告人钱传彪违法所得人民币100元，依法予以追缴。
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121刑初353号刑事判决中第一项，即被告人马胜利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。
三、上诉人马胜利犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押八日折抵刑期八日，即自2017年12月8日起至2018年9月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 胡宏林
审判员 杨 林
审判员 汪 蕾
二〇一八年二月六日
书记员 汤中杰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。