云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终891号
上诉人（原审原告）盛志敏，女，汉族，1966年3月13日生，，昆明市人，住昆明市五华区。
委托代理人邱云，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）周开源，男，汉族，1965年4月3日生，麒麟区人，现在曲靖监狱服刑。
被上诉人（原审被告）周锦宇，男，汉族，1990年2月25日生，麒麟区人，居民，住麒麟区。（系被告周开源之子）
被上诉人（原审被告）李文翠，女，汉族，1989年8月10日生。昭通市人，居民，住麒麟区。（系被告周锦宇之妻）
被上诉人（原审被告）曲靖龙源农牧科技发展有限公司。
地址：曲靖市越州镇横大路村。
法定代表人周小七，总经理。
被上诉人（原审被告）周小七，男，汉族，1973年2月8日生，麒麟区人，住麒麟区。
上诉人盛志敏因与被上诉人周开源、周锦宇、李文翠、周小七、曲靖龙源农牧科技发展有限公司民间借贷纠纷一案，不服麒麟区人民法院(2015)麒民初字第4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。
上诉人盛志敏上诉请求：依法撤销麒麟区人民法院(2015)麒民初字第4138号民事判决的第三项，并改判周锦宇、李文翠对借款承担连带清偿责任。事实和理由：上诉人认为一审对周锦宇、李文翠的判决认定事实和适用法律错误，该笔借款是被上诉人周开源称其亲家在昭通做生意急需资金而找到上诉人借的，当时被上诉人周开源为了使上诉人放心而表示借款是以自己和儿子周锦宇的身份借的，并以其儿子周锦宇、儿媳李文翠名下的商铺作为抵押。于是上诉人便与周开源、周锦宇签订借款协议，周锦宇对此进行担保，同时也将其位于和顺佳园小区F幢5号商铺作为抵押并将购房合同及付款凭证交与上诉人。当时借款协议上约定的借款日期是6个月，但借款到期之后周锦宇表示还要再借一年，并又与上诉人签订了补充协议，且周锦宇再次进行了担保。自2015年2月起被上诉人就未支付过利息，同年7月被上诉人周开源因受贿入狱，同月21号周锦宇向上诉人写下书面委托书表示自愿出售该抵押铺面来还款，但是之后周锦宇就一直找借口拒绝办理产权和抵押登记。上诉人认为周锦宇不但是担保人、抵押人，还是直接借款人，然而一审法院却以抵押权未生效和上诉人无依据证实周锦宇和李文翠是直接借款人为由驳回了上诉人对被上诉人周锦宇、李文翠的诉讼请求，但抵押迟迟未办理就是由于被上诉人找各种借口拖延。相关法律也规定抵押未登记仅是不得对抗第三人，而不影响抵押合同的生效。
被上诉人周开源、周锦宇、李文翠、周小七、曲靖龙源农牧科技发展有限公司未答辩。
盛志敏向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还借款200万元；2、判令被告支付上述借款从2015年2月至还款之日利息（每月2%）；3、判令五被告对借款及利息承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月14日，被告周开源作为借款方（乙方），周锦宇作为担保方(丙方)，与原告盛志敏借款方（甲方）签订了《借款合同》。合同约定，被告周开源向原告方借款2000000元，借款期限为6个月，自2014年4月14日至2014年10月14日止；借款期限内月利率为2%；每月14日作为还息日，乙方按时支付利息肆万元。第九条约定：丙方自愿用购买的和顺佳园6号商铺房产作为本次借款抵押，以购房合同及付款发票凭证作为抵押，如果借款到期乙方不能归还甲方借款（本金、利息），甲方有权处理房产（转卖、变卖等），处理所得款项用于支付甲方本金利息等（包括乙方违约给甲方带来的其它损失）。同日，原告盛志敏按照双方约定向被告周锦宇的账户打款1934000元，被告周开源收到该笔款项后，向原告盛志敏出具收条一张载明“今收到盛志敏转款壹佰玖拾叁万肆仟元（1934000元），现金陆万陆仟元正（66000元），合计贰佰万元正。此据收款人周开源2014年4月14日”。同日，被告周锦宇、李文翠分别出具委托书、承诺书向原告承诺待取得所购和顺佳园小区X幢6号商铺的房屋产权证后与原告办理房屋抵押手续并将《商品房购销合同》及付款凭证原件交由原告持有。双方至今未到房管部门办理抵押登记手续。2014年10月14日还款期限届满，借款方周开源，担保方周锦宇与原告盛志敏签订了《借款延期协议》将还款期限延至2015年10月14日。2015年6月20日，被告周小七向原告出具担保书并加盖曲靖龙源农牧科技发展有限公司合同专用章，担保书载明“此有周开源、周锦宇向盛志敏借款4000000元大写肆佰万元整我公司自愿就此借款作担保连带责任，并相应承担连带担保责任。担保人周小七曲靖龙源农牧科技发展有限公司。”2015年7月2日被告周小七再次向原告出具担保函并加盖曲靖龙源农牧科技发展有限公司公章，担保函载明“周开源向盛志敏借款人民币现金肆佰万元，该款项我又向周开源借用，全部用于曲靖市麒麟区汇源良种养殖基地建设中，我对周开源向盛志敏所借款项自愿提供担保，并愿意承担相应还款义务。”合同履行过程中，被告周开源因受贿被判刑，现已入狱服刑，自2015年2月起未按照借款合同约定付息，原告遂提出前述主张。
一审法院认为，公民之间的合法借贷关系受法律保护，本案原告盛志敏与被告周开源之间形成民间借贷关系，原告主张借款本金为200万元，庭审时，原告提交的中国农业银行银行卡取款业务回单证实2014年4月14日原告通过银行转账方式向被告周开源指定的账户打款1934000元，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先从本金中扣除。利息从本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”故本院确认借款本金应为1934000元。原告盛志敏向被告周开源提供借款，被告周开源应当向原告履行还本付息义务，原告盛志敏与被告周开源约定了借款期限内的利率但未约定逾期利率，原告盛志敏主张按2%的月利率（即年利率24%）计算要求被告支付自2015年2月起至清偿完毕之日止的逾期利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，原、被告双方就逾期利率未约定，可按本金1934000元，年利率24%计算逾期利息。被告周锦宇、李文翠用于抵押担保本案债权的位于和顺佳园小区X幢6号的商铺，因双方就房屋抵押未办理抵押登记手续，抵押未生效。原告主张要求被告曲靖龙源农牧科技发展有限公司、周小七承担连带清偿责任，被告曲靖龙源农牧科技发展有限公司、周小七作为保证人，因在向原告出具担保书、担保函中保证方式已约定，按连带责任保证承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告主张被告周锦宇、李文翠对该笔借款承担清偿责任的主张，因无依据证实被告周锦宇、李文翠与原告形成借款关系，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周开源于本判决生效后十五日内偿还给原告盛志敏借款人民币1934000元，按照本金1934000元，月利率2%计算向原告支付自2015年2月1日起至还款之日止的利息。二、被告曲靖龙源农牧科技发展有限公司、周小七对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告盛志敏对周锦宇、李文翠的诉讼请求。四、驳回原告盛志敏的其他诉讼请求。案件受理费22800元、诉讼保全费4370元（原告已预交），案件受理费由原告盛志敏承担752元，由被告周开源、曲靖龙源农牧科技发展有限公司、周小七承担22048元、诉讼保全费4370元，并于本判决履行期内支付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明的本案法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人周锦宇、李文翠对本案债务应否应承担连带偿还责任。在抵押合同是否成立及是否办理抵押登记应在合同之债及是否取得担保物权间进行严格区分。根据本案事实及证据，在2014年4月14日的借款合同中，周锦宇作为担保方的身份对周开源的借款承担担保责任，并同意以其购买的房屋作为抵押，其妻李文翠亦同意承担相关责任，故本案的抵押担保合同成立。虽未办理抵押登记，设立担保物权，但抵押担保关系成立。未能办理抵押登记的责任并不在上诉人，周锦宇、李文翠应按合同承担担保责任，其应承担的担保责任范围以其抵押财产的价值为限。且在2015年7月21日，周锦宇出具的委托书上已明确载明：“我因向盛志敏借款贰佰万元，现已到期，自愿出售和顺佳园房产，卖出房款作为对盛志敏还款。故特委托盛志敏代为办理销售该房产有关手续。委托人：周锦宇。”此时，周锦宇已明确作为借款人的身份表明其原意偿还相关款项，故可明确，周锦宇在本案中不仅是担保人，并且是主债务人。相关债务亦发生在周锦宇、李文翠婚姻关系存续期间。故周锦宇、李文翠与周开源应承担共同偿还责任。上诉人原审中请求周锦宇、李文翠承担连带偿还责任的诉讼请求，不超出周锦宇、李文翠应承担相应责任的范围。原审仅以抵押未经登记而判决周锦宇、李文翠不承担偿还责任，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人盛志敏的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销麒麟区人民法院(2015)麒民初字第4138号民事判决；
二、由被上诉人周开源于本判决生效后十五日内偿还上诉人盛志敏借款人民币1934000元，按照本金1934000元，月利率2%计算向原告支付自2015年2月1日起至还款之日止的利息；
三、被上诉人周锦宇、李文翠、曲靖龙源农牧科技发展有限公司、周小七对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人盛志敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元、诉讼保全费4370元（上诉人盛志敏已预交），案件受理费由上诉人盛志敏承担752元，由被上诉人周开源、曲靖龙源农牧科技发展有限公司、周小七承担22048元、诉讼保全费4370元，并于本判决履行期内支付给上诉人盛志敏。二审案件受理费22800元，由被上诉人周锦宇、李文翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘跃昌
审判员 朱福华
审判员 朱婧然
二〇一六年八月三十日
书记员 吕梦亭
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