山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第265号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：提兆永。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东航空股份有限公司烟台丹顶鹤大酒店，住所地：烟台市芝罘区。
法定代表人：陶善武，总经理。
委托代理人：曹利明。
委托代理人：王书锋。
申请再审人提兆永因与被申请人山东航空股份有限公司烟台丹顶鹤大酒店（以下简称“丹顶鹤大酒店”）劳动争议一案，不服烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第728号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月16日作出（2013）鲁民提字第265号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人提兆永，被申请人丹顶鹤大酒店的委托代理人曹利明、王书锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月22日，一审原告丹顶鹤大酒店起诉至烟台市芝罘区人民法院称：2006年1月16日，丹顶鹤大酒店与提兆永签订劳动合同，提兆永在丹顶鹤大酒店从事保安工作。2009年2月25日，因提兆永严重违反单位规章制度，丹顶鹤大酒店与提兆永解除劳动合同。故诉请判令：1、确认2009年3月1日解除劳动合同决定合法有效。2、不向提兆永支付解除劳动合同赔偿金6590.70元。3、不支付2007年1月至2009年2月期间的加班费2201.40元。
提兆永辩称：提兆永于2004年9月11日到丹顶鹤大酒店担任保安工作。2006年1月，双方签订书面劳动合同。2009年2月13日，双方续签期限为一年的劳动合同。2009年2月25日，丹顶鹤大酒店口头通知解除劳动合同，至3月28日提兆永才接到书面通知。该解除劳动合同通知无事实及法律依据。另外，在丹顶鹤大酒店工作期间，提兆永的工作时间为：每天工作二十四小时，休息二十四小时，长期不间断轮回，平均每天工作十二小时。故诉请判令：1、支付违法解除劳动合同赔偿金7600元。2、支付2004年至2009年2月的加班工资67640.91元，3、补发2005年低于最低工资的差额810元。4、补发2009年3月工资760元。
烟台市芝罘区人民法院一审查明：提兆永在丹顶鹤大酒店从事门卫工作。2006年1月15日，提兆永与丹顶鹤大酒店签订劳动合同，合同中关于工时制度的约定，是在标准工时划掉的情况下又在不定时制度下划“√”。2008年1月16日，双方又签订一份劳动合同，合同约定执行不定时工时制度。最后一期劳动合同期限自2009年1月1日至2010年1月15日。上述合同均经劳动部门鉴证。2009年2月25日，丹顶鹤大酒店口头通知提兆永解除劳动合同，提兆永自此离岗。2009年3月28日，丹顶鹤大酒店向提兆永送达《关于解除后勤管理部员工提兆永劳动合同的通知》，载明：提兆永在岗期间多次发生打瞌睡、后院大门打开在床上睡觉等问题，并经多次教育屡教不改，没有认识到问题的严重性，已经严重违反了酒店的规章制度，无法胜任传达室岗位的工作。因此经酒店研究决定开除提兆永同志并解除劳动合同。丹顶鹤大酒店支付提兆永工资至2009年2月。
2009年4月7日，提兆永申诉至烟台市劳动争议仲裁委员会，要求丹顶鹤大酒店：1、撤销丹顶鹤大酒店对提兆永作出的解除劳动合同通知。2、支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金7600元。3、支付未及时送达解除劳动合同通知而加发的一个月工资760元。4、补缴2004年9月至2006年1月及2009年3月的社会保险费。5、补发2005年1月至2005年9月实发工资与最低工资的差额720元。6、补发2004年9月11日至2009年2月25日期间的加班费67640.91元。2010年1月20日，该仲裁委员会作出烟劳仲案字（2009）第444号裁决：一、撤销丹顶鹤大酒店2009年3月1日对提兆永作出的解除劳动合同决定。二、丹顶鹤大酒店支付提兆永违法解除劳动合同赔偿金6590.70元。三、丹顶鹤大酒店与提兆永补缴2004年9月至2006年1月及2009年3月期间的社会保险费，具体金额由烟台市社会保险费经办机构核准。四、丹顶鹤大酒店支付提兆永2007年1月至2009年2月期间的加班费共计2201.40元。五、驳回提兆永的其他申诉请求。该裁决作出后，提兆永与丹顶鹤大酒店均不服，先后诉请解决。
庭审中，双方主要争议焦点如下：
一、提兆永到丹顶鹤大酒店的工作时间
提兆永主张其于2004年9月11日到丹顶鹤大酒店工作，为此，提供了其与其他值班人员（先后为刘某某、马某某、王某某）自2004年9月11日至2009年2月25日期间的值班记录，其中2008年2月23、25日为丹顶鹤大酒店工作人员孙某记录。丹顶鹤大酒店对值班记录的真实性不予认可，对孙某的记录不申请鉴定。
丹顶鹤大酒店否认提兆永2004年9月至2005年12月期间在其单位工作，为此提供了2004年9月至2005年12月的工资明细表，该工资表显示刘某某上述期间内为丹顶鹤大酒店单位职工。
提兆永对上述工资明细表真实性不予认可，并提供了证人刘某某出庭作证，刘某某认可值班记录的真实性，不认可工资表上的签名是其本人所签。
（二）丹顶鹤大酒店是否违法解除劳动合同
丹顶鹤大酒店主张，提兆永于2009年2月7日及2月15日工作时间睡觉，违反了丹顶鹤大酒店单位《员工手册》第五章第3条规定，故给予解除劳动合同。丹顶鹤大酒店提供了如下证据：1、《员工手册》一份，载明：（1）第五章第2条规定，凡犯A类过失者，给予当面警告，罚款50元。当月第二次犯A类过失者，罚款100元，第三次犯A类过失者，罚款300元，累计犯四次者根据合同辞退。（2）第3条规定，凡犯B类过失者，罚款300元，如第二次犯B类过失者直接归为C类，凡犯C类过失者将根据合同予以辞退。（3）凡犯过失者，当场开质检不合格传递单、当场交款、不得拖延（如果当时交不了款，月底在工资中一次扣除）；奖励相同做法。（4）A类过失：上下班不走员工指定通道，上班时间串岗、聚堆聊天、打瞌睡、看书报、吃零食等。（5）B类过失：工作时间睡觉、下棋、打扑克、收听收音机和录音机、看电视、干私活等。2、质检不合格传递单二份，2009年2月7日载明：工作时注意力不集中，外人入院未及时发现制止，罚款50元；2009年2月15日载明：工作时间睡觉，罚款50元。3、2009年2月11、18日丹顶鹤大酒店后勤管理部例会会议纪要，主要内容为，提兆永两次行为均为B类过失，应给予罚款300元处理，但考虑其工资较低，家庭困难，故给予罚款50元处理。该纪要没有与会人员（包括提兆永）签名。4、证人于胜本（丹顶鹤大酒店工作人员）出庭作证，证明提兆永工作时间经常睡觉。5、2009年2月19日提兆永书写的材料一份，载明：二月七日中午工作时间睡觉；二月十二日早晨与于经理交谈了一下，根据于经理要求，将罚款50元交于王少琳处。交款后我取走字据，后未予保留。
提兆永否认睡觉事实，称自己在值班记录上记录的是2月7日“打瞌睡3-5分钟”、2月15日是“闭目状”。提兆永认为，其行为应归为A类，罚款50元说明其为A类过失。会议纪要是伪造的。证人与丹顶鹤大酒店有利害关系，且并不能证明睡觉事实。对于2009年2月19日出具的证明，提兆永辩称系因经理找其要罚款收据联，但其未保留，故出具了该份证明。该证明内容中“二月七日中午工作时间睡觉”系因其不会写“打瞌睡”才写了“睡觉”两字。
（三）加班费问题
提兆永主张，其于2004年9月到丹顶鹤大酒店担任保安工作。每天工作24小时，休息24小时，长期不间断轮回，平均每天工作12小时。故丹顶鹤大酒店应支付2004年至2009年2月的加班工资67640.91元。对此，提兆永提供2004年9月11日至2009年2月25日其与刘某某、马某某、王某某等人记录的6本工作记录及证人刘某某出庭作证。刘某某原系丹顶鹤大酒店职工，与提兆永一起担任保安工作，于2007年辞职。
丹顶鹤大酒店对6本工作记录的真实性不予认可。辩称，其实行不定时工作制，且与提兆永系从2006年1月16日建立的劳动关系。提兆永工作时间是工作12小时休息24小时，但对此未举证。丹顶鹤大酒店提供了2006年1月至12月不定时工作制审批表为证。2007年以后不定时工作制的审批表，丹顶鹤大酒店未能提交。
提兆永对该审批表真实性有异议。认为，1、实施方案内容“针对客房、餐饮服务员、保安、后勤服务、管理工作者，实施不定时工时制”与上一行字的笔迹不一致，可能是后加的；2、企业工会意见栏加盖的印章不应是“山东航空集团有限公司工会委员会”的印章；3、在劳动部门没有备案。
丹顶鹤大酒店提交2006年劳动合同，该合同中是在标准工时划掉的情况下又在不定时制度下划“√”。提兆永以标准工时处有涂改痕迹，故不予认可。
提兆永的工作主要是对于车辆和人员的管理，禁止外单位车辆和人员进入以及保卫工作。提兆永值班期间可以休息，由丹顶鹤大酒店提供床位。但提兆永称，其虽可适度休息，但始终处于工作状态，必须保证随叫随到。
（四）2005年最低工资差额
提兆永主张2005年1-9月期间丹顶鹤大酒店每月为其发放工资450元，低于最低工资530元，故应为其补发差额720元［（530－450）×9个月］；10-12月每月发放500元，应为其补发差额90元［（530-500）×3个月］，合计为810元。
丹顶鹤大酒店辩称，上述期间内双方不存在劳动关系，不应给付；对增加的90元差额，应先进行仲裁。提兆永称，在仲裁时对于10-12月每月发放金额不清楚，故当时没有主张。
（五）2009年3月工资是否应支付。
提兆永主张虽然其于2月25日即离岗，但直至3月28日丹顶鹤大酒店才出具书面解除劳动合同通知，故该期间劳动关系存续，丹顶鹤大酒店应补发工资760元。
丹顶鹤大酒店辩称，2月25日之后双方不再存在劳动关系，故不应支付。
烟台市芝罘区人民法院一审认为：一、提兆永提交的其与刘某某、马某某、王某某等人的值班记录显示，提兆永于2004年9月11日即到丹顶鹤大酒店工作。该记录中有丹顶鹤大酒店单位工作人员的记录，且有丹顶鹤大酒店同时期单位职工刘某某的证明，故采纳提兆永的证据，认定提兆永2004年9月11起与丹顶鹤大酒店建立劳动关系。二、丹顶鹤大酒店于2009年3月28日向提兆永送达书面解除劳动合同通知，之前应视为双方劳动关系存续，故提兆永关于补发2009年3月工资760元的主张，法院予以支持。三、丹顶鹤大酒店提供的会议纪要，没有提兆永的签名认可，不予采信。对提兆永于2009年2月15日上班时间睡觉这一事实，提兆永予以否认，丹顶鹤大酒店亦未能提供充分证据予以证明。从分别罚款50元的事实来看，应认定归为A类过失。两次过失不能同时认定为B类过失，故丹顶鹤大酒店对提兆永作出开除并解除劳动合同的事实依据不清，与《员工手册》中有关辞退员工的规定亦不符。因此，丹顶鹤大酒店2009年3月1日作出的解除劳动合同决定，无事实依据及法律依据，不予支持。庭审中，双方对赔偿金计算基数为760元／月确认一致，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，丹顶鹤大酒店应支付提兆永违法解除劳动合同赔偿金7600元（760元／月×5个月×2）（2004年9月至2009年3月，为4年7个月）。四、因丹顶鹤大酒店提供的账目，提兆永不予认可，故采纳提兆永的主张。提兆永主张补发2005年低于最低工资差额810元，于法相合，予以支持。（五）国务院《关于企业实行不定时工作制和综合工时工作制的审批办法》第四条规定，对企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工，企业可以实行不定时工作制。本案中，提兆永值班时可以休息，符合“不定时工作制”特点，并且在2006年之后的合同中亦约定实行“不定时工作制”。虽然2006年合同中对工时的约定有改动痕迹，但有不定时审批表，2007年之后虽然没有不定时审批表，但合同中有约定。故依据《山东省企业工资支付规定》第二十三条的规定，不需支付加班工资。烟台市芝罘区人民法院于2011年6月22日作出（2010）芝民劳初字第218号民事判决：一、丹顶鹤大酒店支付提兆永违法解除劳动合同的赔偿金7600元。二、丹顶鹤大酒店支付提兆永2005年最低工资差额810元。三、丹顶鹤大酒店支付提兆永2009年3月工资760元。四、驳回提兆永的其他申诉请求。一审案件受理费10元，由丹顶鹤大酒店负担。
提兆永不服一审判决，向烟台市中级人民法院上诉称：提兆永自2004年9月11日到丹顶鹤大酒店上班起就一直加班，原一审判决认定丹顶鹤大酒店实行不定时工作制事实不清，请求撤销原一审判决第四项内容，依法改判丹顶鹤大酒店支付2004年11月至2009年2月25日的加班费。
丹顶鹤大酒店答辩称：原一审判决认定事实清楚，请求驳回提兆永的上诉请求，维持一审判决。
烟台市中级人民法院二审查明的事实与原一审法院认定的事实基本一致。
烟台市中级人民法院二审认为：提兆永在丹顶鹤大酒店工作期间从事保安工作，值班期间可以休息，且提兆永与丹顶鹤大酒店在劳动合同中对工时制度已明确约定为“不定时工作制”的事实清楚，提兆永要求丹顶鹤大酒店支付工作期间加班费的主张，与法不符，不予支持。原一审判决正确，应予维持。提兆永的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项及第一百五十八条之规定，于2011年9月22日作出（2011）烟民一终字第728号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由提兆永负担。
提兆永申请再审称：原审驳回提兆永加班费的请求，属于适用法律错误。丹顶鹤大酒店对提兆永实行的是标准工时工作制。如果实行不定时工作制，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，则必须经劳动行政部门批准，但丹顶鹤大酒店并未办理报批手续。至于原审中丹顶鹤大酒店所提交的“不定时工作制审批表”，该审批表上下行间字迹不一致、企业工会没盖丹顶鹤大酒店工会印章、在劳动部门没有备案记录，而且是企业全员实行不定时工作制，也不符合常识和法律。因此，该证据不能证明丹顶鹤大酒店已办理不定时工作制审批手续。另外，2006年双方当事人签订劳动合同，该合同只有一份，由丹顶鹤大酒保存。丹顶鹤大酒店把标准工时划掉改为不定时制是丹顶鹤大酒店擅自更改，提兆永并不知情。因此，根据提兆永是工作一天，休息一天，平均每天工作12小时的事实，经计算丹顶鹤大酒店应付提兆永2004年-2009年加班费合计为67640.91元。
丹顶鹤大酒店答辩称：关于提兆勇提交的烟台丹顶鹤大酒店“传达人员工作流程”证据，予以认可。经落实，其所从事的工作确实为工作一天休息一天，常年不间断轮休，确属烟台丹顶鹤大酒店当时的工作制度，但因对提兆永采取的是不定时工作制度，故提兆永要求支付每天加班4小时的加班工资无事实和法律依据。
本院再审时，提兆永提交“传达人员工作流程”，其第二项载明时间安排。丹顶鹤大酒店对其真实性无异议。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为：本案当事人争议的焦点问题是提兆永主张的加班工资诉请能否成立。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。据已查明的事实，提兆永工作一天，休息一天，工作时间安排为早6时-晚24时，但其门卫值班期间由丹顶鹤大酒店提供床位，可以休息。但因提兆永从事的门卫工作符合不定时工作制的实质特点，且双方所签订的不定时工作制度的劳动合同已经劳动行政部门鉴证，故应认定丹顶鹤大酒店对提兆永采取的是集中工作、集中休息、弹性工作时间等适当的不定时工作和休息方式，提兆永再审请求支付加班工资无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。提兆永的申请再审理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第728号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
代理审判员 王立泽
代理审判员 司晓伟
二〇一四年十一月六日
书 记 员 刘 莹