辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沈中刑二终字第583号
原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马峻，男，1991年6月22日出生于辽宁省黑山县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省黑山县四家子镇赵家村。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
上诉人（原审被告人）于洪伟，男，1992年2月5日出生于黑龙江省泰来县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省泰来县和平镇和平村。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2013年3月14日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，11月21日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人高艳清，辽宁六合律师事务所律师。
原审被告人谷明，男，1992年7月3日出生于辽宁省昌图县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省昌图县大四家子乡红石村民委*组。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
沈阳市和平区法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人马峻、谷明、于洪伟犯聚众斗殴罪一案，于2014年4月25日作出（2014）和刑初字第35号刑事判决。原审被告人马峻、于洪伟不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月19日中午，王某某（已判刑）到沈阳市和平区和平南大街“关东饺子老菜馆”后门处，见其女友梁某某（另案处理）正在追打被告人马峻。在听梁某某诉说“马峻摸我”后，王某某和被告人谷明对被告人马峻进行了殴打，被告人马峻跑回“关东饺子老菜馆”找人帮忙，王某某与被告人谷明告知被告人马峻“晚上再来”后离开现场。
2011年12月19日中午，王某某分别纠集被告人谷明、陈某某、苑某某、侯某某、陈某甲（均已判刑）及王某甲、焦某某、姜某某、李某某（又名李闯）（均另案处理），陈某某又纠集姚某某（已判刑）及曹某某（另案处理）到王某某寝室集合，王某某告知上述人员准备砍刀等物品。梁某某又找来邢朝龙（已判刑）至“关东饺子老菜馆”。当晚在“关东饺子老菜馆”内，被告人马峻与白某某、隋某霜（均已判刑）在发觉对方结伙而来后，隋某霜纠集被告人于洪伟及刘某某（被害人，男，殒年20岁）；白某某纠集白天龙、李某甲（均另案处理），并准备木棒及镐把。
当日22时许，双方上述人员持械至和平区和平南大街56号楼下对峙。王某某要求被告人马峻道歉被拒绝后，在他人劝阻无效的情况下，双方发生殴斗。在殴斗中，造成刘某某胸部、背部等多处被刺中，致使被害人刘某某因被锐器刺破肺脏、肝脏及下腔静脉致失血性休克而死亡”；造成被告人马峻胸身体多处受伤，经鉴定“肝破裂损伤程度为重伤，胰破裂损伤程度为重伤，腹部损伤致使腹腔积血并经手术治疗损伤程度为重伤，左桡神经损伤严重影响左上臂运动功能损伤程度为重伤，左胸部创口损伤致左肺破裂及膈肌破裂损伤程度为重伤，左臀部创口损伤程度为轻微伤”；造成被告人于洪伟身体多处受伤，经鉴定“腹部损伤致使十二指肠破裂、肝破裂、下腔静脉破裂致腹腔积血并经手术治疗损伤程度均为重伤，右胸部损伤致右肺破裂及胸腔积血并经手术治疗损伤程度为重伤，右臂损伤程度为轻伤，右大腿软组织裂伤损伤程度为轻微伤”；造成隋凤龙左手部受刀伤，经鉴定“左手损伤致左拇指关节活动受限损伤程度为轻伤”；造成陈某某右额部受伤，经鉴定“右额部挫裂伤损伤程度为轻伤”；造成陈某甲头部及身体受伤，经鉴定“头皮裂伤、左前臂软组织挫伤（伴擦伤）损伤程度均为轻微伤”。
被告人谷明于2013年4月14日，向公安机关投案。
被告人马峻于2013年3月6日，向公安机关投案。
被告人于洪伟于2013年3月14日，被公安机关抓获。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人刘某苛、郝某某、梁某某、王某甲、曹某某等人证实、鉴定意见、现场勘验笔录、物证照片、同案王某某、白某某、隋某某、陈某某、陈某甲、焦某某、姚某某、邢某某的供述以及被告人马峻、谷明、于洪伟的供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人马峻、谷明、于洪伟积极参与结伙持械聚众斗殴，扰乱社会管理秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人马峻、谷明、于洪伟积极参与结伙持械聚众斗殴致一人死亡、二人多处重伤、多人轻伤和轻微伤的后果，可酌情从重处罚。被告人马峻持械积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人于洪伟系同案请求下参与到聚众斗殴中，在共同犯罪中属于作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人马峻主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人马峻、谷明、于洪伟能够认罪，且被告人马峻、谷明积极赔偿被害人亲属损失，取得被害人亲属谅解，被告人于洪伟能够取得被害人家属的谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款、第六十七条、第二十五条一款、第六十一条之规定，认定被告人马峻犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人谷明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人于洪伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人马峻的上诉理由是：原判量刑过重，应根据其有自首、积极赔偿对方损失、认罪态度好等情节，且自己也被对方致以重伤、致残，请求二审法院从轻处罚。
上诉人于洪伟的上诉理由：1.在斗殴中没有动手，不是斗殴的组织者和积极参与者，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法从轻处罚。2.案发后，因重伤住院治疗，期间积极配合侦查机关讯问和传唤，并主动到公安机关说明打仗的过程，应认定为自首，依法从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.于洪伟系从犯应从轻处罚。2.于洪伟在侦查机关并未采取强制措施的情况下，没有脱逃，主动配合侦查机关查清案情，虽不能认定为自动投案，但可参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。3.于洪伟系偶犯、初犯，且自愿认罪，取得被害人刘某某家属的谅解，应从轻处罚。
经审理查明，上诉人马峻、于洪伟、原审被告人谷明聚众斗殴的犯罪事实、证据与原审判决认定相同，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人马峻、于洪伟及于洪伟的辩护人在本院审理中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人马峻、于洪伟、原审被告人谷明积极参加结伙持械聚众斗殴，严重扰乱了社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。关于上诉人马峻所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判依据原审被告人马峻的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害后果，结合其自首、积极赔偿经济损失并取得被害人家属谅解等情节，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当，故对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人于洪伟及其辩护人所提于洪伟系从犯应从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，根据同案白海彬、隋凤龙等的供述能够证实于洪伟在隋凤龙的纠集下，积极参与结伙持械殴斗的犯罪事实，鉴于其系在同案被告人请求下参与到犯罪中，故原判认定其属于共同犯罪中作用相对较小的主犯，并结合其犯罪程度和悔罪表现，在法定刑范围内已从轻处罚，故对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人于洪伟所提其系自首的上诉理由，经查，根据上诉人于洪伟的供述、案件来源及抓捕经过等证据能够证实，于洪伟案发后伤重入院，公安机关在医院对其予以讯问，因伤情严重无法采取强制措施，出院后于2014年3月14日在网吧将其抓获，故上诉人于洪伟不符合自首的主动投案的构成要件，故对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人于洪伟的辩护人所提于洪伟主动配合侦查机关查清案情、自愿认罪并取得家属谅解应从轻处罚的辩护意见，经查，原判综合以上情节，量刑时对于洪伟认罪并取得家属谅解均予以考虑，并从轻处罚，量刑适当，故对该辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张素燕
审判员 白 丹
审判员 刘大勇
二〇一四年九月十六日
书记员 吕思涵