山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终484号
上诉人（原审被告）：莱芜市钢城区辛庄镇西照临村村民委员会，住所地莱芜市钢城区辛庄镇西照临村。
法定代表人：侯建新，主任。
委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈来英，男，1947年1月21日出生，汉族，住莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：刘荣常，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人莱芜市钢城区辛庄镇西照临村村民委员会（以下简称西照临村委会）因与被上诉人陈来英渔业承包合同纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西照临村委会法定代表人侯建新及其委托诉讼代理人郝文波、被上诉人陈来英及其委托诉讼代理人刘荣常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西照临村委会上诉请求：撤销原审判决第二项并驳回陈来英全部诉讼请求；一、二审诉讼费由陈来英负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2008年陈来英因其放养的鱼苗大面积死亡向钢城区人民法院起诉，要求陈环英赔偿，经过一审、二审、再审，最终驳回了陈来英诉讼请求，其中（2013）莱中民再字第16号再审判决书中表述“二审中裁定以陈来英应向第三人西照临村委会主张权利，而不能直接向陈环英主张权利不当，应予以纠正”。但本案一审法院对此未予认定，属于认定事实错误。二、一审法院认定西照临村委会构成根本违约错误，陈来英的行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任。1.陈来英在签订合同时已经对水库现状充分了解，并自愿承担相应风险。2007年7月1日，西照临村委会召开党员和村民代表大会，决定将水库另行发包，通过公开招标，陈来英承包了该水库，全部程序公开，无任何人提出异议，该水库在权利上无任何瑕疵，且双方签订协议时，陈来英明知水库周边情况及可能遭受的风险，《附加协议》中明确约定，西照临村委会需督促上轮承包方限期清理鱼类及树木，如到期不清理，所造成的后果由上轮承包方负责，并没有要求西照临村委会承担责任，陈来英签订该协议说明其自愿承担该风险。但其承包期内仅交纳了前三年的承包费，剩余承包费一直未交纳，其行为构成了根本违约，西照临村委会有权解除合同，并要求陈来英补交剩余的承包费，承担违约责任。2.西照临村委会已全面履行了水库的交付及督促义务，且陈来英也已全面接管水库并进行了实际经营，一审法院对此却未予认定。根据两份协议的约定，西照临村委会通过书面通知、协助放养鱼苗等多种途径，已督促上轮承包方清理鱼类等并将水库全面交给陈来英经营。一审已经查明，陈来英于2008年3月份分两次向水库投入大量鱼苗，这足以说明陈来英已实际接管水库并开始进行经营；且（2013）莱中民再字第16号再审民事判决书认定，陈来英投入鱼苗并经营了三个月后，2008年6月份鱼苗因不明原因死亡，这也说明陈来英已经实际进行了经营，后其在经营过程中产生的纠纷与西照临村委会无任何关系，所遭受的损失与西照临村委会无任何关系。三、一审中评估鉴定意见中的价格存在严重错误，不应作为定案依据。涉案水库水质与自然水库不一样、陈来英在签订协议后实际经营过一段时间，该鉴定意见中并未考虑客观因素，只是对于养殖中存在的因素予以考虑，且其对比项均为经济状况较好的地区，无法得出本案水库养殖的实际收益。因此，该鉴定意见不应被采纳。一审法院认定本案鉴定费用由西照临村委会承担毫无事实与法律依据。
陈来英辩称，西照临村委会的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实确实错误，但不是西照临村委会提的问题，请求二审法院驳回西照临村委会的上诉，依法公正判决。理由：1.西照临村委会没有按照《水库承包协议书》及《附加协议》全面履行自己的义务，将承包的涉案水库全面、实际交付给陈来英，导致陈来英的承包经营权始终未能实现，西照临村委的违约行为给陈来英造成经济损失，陈来英诉请西照临村委会承担违约责任，合理合法。但是，一审判决认定的损失是存在错误，一是认为鱼苗损失及当年可得利益损失无法认定与西照临村委会存在因果关系错误；二是只认定三年的可得利益损失错误。2.西照临村委会没有按照协议约定将水库全面、实际交付给陈来英，构成严重违约。在此情况下，陈来英有权拒绝支付剩余承包费，所以，陈来英不存在违约行为。3.涉案鉴定报告意见书，是按照严格的法定程序，委托有鉴定资质的部门进行鉴定的，其结论合法有效，能够作为证据适用。
陈来英向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2007年9月7日签订的《水库承包协议书》；2.西照临村委会退还陈来英交纳的承包费6000元；3.西照临村委会赔偿因违约造成的经济损失约260000元（以司法鉴定结果为准），并承担违约金1000元；4.本案诉讼费由西照临村委会承担。诉讼过程中陈来英变更第三项诉讼请求为：西照临村委会賠偿因其违约造成的经济损失共计160418.5元，其中直接经济损失26458.5元（鱼苗款20458.5元+诉讼代理费6000元）、可得利益损失133960元，并承担违约金1000元及评估费6000元。
一审法院认定的事实：西照临村委会因自1997年5月1日至2007年5月1日承包水库的陈环英未交纳承包费，于2007年7月1日召开党员和村民代表大会，决定将本村水库另行发包。经公开招标，西照临村委会将水库发包给陈来英用来发展养殖业。2007年9月7日，双方签订《水库承包协议书》及《附加协议》，约定承包期限10年，自2007年9月7日至2017年9月7日；承包费每年2000元，毎三年交一次，第一次于协议签订日一次性交付，以后类推。水库里的水归西照临村委会拥有，陈来英只在养殖上有使用权，西照临村委会要督促上一轮承包方在两个月时间内清理完水库里的鱼类、伐完并清理干净周围特别是水库西北角此前种植的树木。如到期不清理，两个月后陈来英不能接管水库，所造成的后果由上一轮承包方负责。若一方违约，违约方要向对方赔偿一切经济损失，并支付违约金1000元。当日，陈来英向西照临村委会交纳了前三年的承包费6000元。
2008年3月份，陈来英花费20458.5元购买鲤鱼、草鱼、鲢鱼三种鱼苗投入涉案水库。因鱼苗大面积死亡且就承包权益产生纠纷，陈来英以陈环英未清理承包范围内的树木、农作物、临时建筑等附属设施并于2008年5月29日向水库投放垃圾为由诉至该院，请求判令陈环英限期清理水库承包范围内的树木、农作物等附属设施及投放的垃圾，并赔偿其经济损失84000元：该院经审理认为，陈来英未举证证明陈环英往水库投放垃圾的事实及所造受的损失，且并非树木、农作物等附属设施的所有人，故陈环英在涉案水库边种植的树木、农作物、建设的房屋等附属设施，应在合同到期后由西照临村委会与陈环英处理。该院于2012年4月19日作出判决，驳回陈来英的诉讼请求。陈来英不服提起上诉，莱芜市中级人民法院认为陈来英承包权益未能全面实现的直接原因是西照临村委会未能全面实际履行合同，陈来英应向西照临村委会主张接收水库，而不能向陈环英主张权利，于2012年9月26日作出裁定，驳回陈来英的起诉。陈来英不服申请再审，山东省高级人民法院指令莱芜市中级人民法院审理，莱芜市中级人民法院于2014年3月6日作出判决，撤销莱芜市中级人民法院驳回陈来英起诉的裁定，维持驳回陈来英诉讼请求的判决。
陈环英在西照临村委会于2007年7月1日召开的全体党员和村民代表大会上提出：在其承包期内因砖厂取土时对其养鱼有影响，他的承包期未到。因此，陈来英起诉后，陈环英也诉至该院，以村办砖厂从水库挖土耽误时间为由，请求确认上轮承包期限延长至2008年10月14日。诉讼过程中，西照临村委会提起反诉，请求陈环英支付10年的承包费1000元及利息。该院于2008年11月28日作出判决，支持陈环英的诉讼请求，驳回西照临村委会的反诉请求。西照临村委会不服提出上诉，但二审期间于2009年2月24日又撤回上诉，莱芜市人民检察院于2009年8月25日提起抗诉，经莱芜市中级人民法院指令该院再审，该院于2010年10月28日作出判决，驳回陈环英的诉讼请求，驳回西照临村委会的反诉请求。陈环英不服提起上诉，莱芜市中级人民法院于2011年3月31日作出判决，依法驳回陈环英的上诉，维持原判。
该案诉讼过程中，经陈来英提出申请并交纳评估费6000元，该院就陈来英的可得利益损失委托司法鉴定，山东众智价格评估股份有限公司经综合分析测算，于2017年4月18日作出评估鉴定意见，2007年9月7日至2017年9月7日每年的可得利益损失为13396元，10年的可得利益损失为133960元。
一审法院认为，陈来英与西照临村委会签订的水库承包合同系当事人自愿达成的协议，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据当事人的诉辩称，双方的争议焦点为：一、双方当事人签订的《水库承包协议书》应否解除；二、西照临村委会是否有违约行为；三、西照临村委会应否退还陈来英已交纳的承包费6000元；四、陈来英请求赔偿的鱼苗款、代理费、评估费有无事实及法律依据；五、西照临村委会应否赔偿陈来英可得利益损失并支付违约金1000元。
关于焦点一《水库承包协议书》应否解除，根据合同约定，西照临村委会的基本合同义务就是将水库交付陈来英使用。陈来英近十年来基本未就涉案水库实际享有使用、收益权，合同目的不能实现，陈来英依法取得了合同的法定解除权。根据《合同法》的规定，合同自通知到达对方时解除。虽然陈来英诉前未通知西照临村委会解除合同，但其在起诉状中明确提出解除合同的意思表示，西照临村委会签收起诉状的行为表明陈来英己借助司法送达的途径向西照临村委会履行了通知义务，故双方签订的水库承包协议应自2016年11月8日西照临村委会签收起诉状副本之日解除。
关于焦点二西照临村委会是否违约，陈环英在西照临村委会于2007年7月1日召开的全体党员和村民代表大会上就已经提出砖厂在其承包期内取土影响养鱼，他的承包期未到。通过双方签订的协议，西照临村委会在将水库发包给陈来英时明知陈环英未清理完水库中养殖的鱼类和库边种植的树木，陈环英到期不清理且至今占用水库，西照临村委会交付的水库存在权利瑕疵。作为发包方，西照临村委会对发包的水库负有瑕疵担保责任。协议履行过程中，西照临村委会负有协助陈来英对水库进行使用、收益，维护陈来英的承包经营权的法定义务，且双方签订的合同也约定由西照临村委会负责督促陈环英清理水库。从水库的使用现状来看，西照临村委会在排除妨碍方面未对陈来英尽协助义务，根据合同的相对性原则，应由西照临村委会向陈来英承担相应的违约责任。
关于焦点三西照临村委会应否退还陈来英已交纳的承包费6000元。合同的解除向将来发生效力，陈来英交纳了三年的承包费，相应的承包期限已过，合同解除前交纳承包费是承包人最基本的合同义务，且应为获取合同利益的基本前提。陈来英既己主张可得利益损失，就不能再要求返还承包费，故对该部分诉讼请求不予支持。
关于焦点四陈来英请求赔偿鱼苗款、代理费、评估费，陈来英未提供证据证明鱼苗的死亡原因，因鱼苗的大面积死亡不能排除自然环境、养殖失误等因素，鱼苗损失及当年可得利益损失无法认定与西照临村委会的违约行为之间存在因果关系，不予支持。陈来英在承包经营权不能实现时，自行选择向陈环英主张侵权责任，由此所支付的代理费与西照临村委会无关，不予支持。关于陈来英主张的评估费6000元，因本案所进行的评估对于证明可得利益损失是有根据、有必要的，评估结果与西照临村委会的违约之间有因果关系，由此支出的评估费属于因西照临村委会违约造成的损失，理应由西照临村委会承担。
关于焦点五西照临村委会应否赔偿陈来英可得利益损失并支付违约金1000元。违约金属于对损害赔偿总额的预定，既然合同双方已就具体数额作出明确约定，就应当优先适用。西照临村委会违背诚实信用原则，构成根本违约，应支付陈来英违约金1000元，但该违约金显然不能弥补陈来英因违约造成的损失且赔偿损失在合同中是与违约金并列的违约责任。陈来英因西照临村委会违约而丧失了履行合同的获利机会，故仍有权在违约金之外请求赔偿损失。因双方并未约定赔偿损失的计算方法，根据法律法规相关规定，违约金及赔偿损失的总额不能超出因违约造成的实际损失。西照临村委会违约后，陈来英应当在合理期限内行使合同解除权，以防止损失的扩大。陈环英就承包期限的延长问题与西照临村委会产生纠纷，致使陈来英不能对水库进行使用、收益，此期间的损失应由西照临村委会赔偿。法院于2011年3月31日作出生效裁判后，陈环英依然占用水库致使陈来英无法行使承包经营权，陈来英不及时行使解除权致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。2007年至2011年有四个年度的时间，又因陈来英不能证实第一年度即2008年所放养鱼苗的死亡与西照临村委会违约之间存在直接因果关系，可得利益损失只能计算三年，为40188元。因损失已以违约金的形式赔偿1000元，需再行赔偿39188元。
综上所述，陈来英关于解除合同、要求西照临村委会支付违约金、赔偿可得利益损失的合理合法部分并承担评估费的诉讼主张合法有据，予以支持；其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、笫六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十一条规定，判决：一、陈来英与西照临村委会于2007年9月7日签订的《水库承包协议书》于2016年11月8日解除；二、西照临村委会于判决生效之日起十日内向陈来英赔偿可得利益损失39188元、支付违约金1000元并承担评估费6000元；三、驳回陈来英的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3768元，由陈来英负担2813元，西照临村委会负担955元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.西照临村委会是否违约，如果违约，是否构成根本违约；2.陈来英能否向西照临村委会主张权利，其主张的损失与西照临村委会是否有关，西照临村委会应否予以赔偿；3.涉案鉴定报告意见能否作为定案依据，一审法院依据该鉴定计算损失数额有无事实依据，是否适当，鉴定费用应如何承担。双方当事人对上述争议焦点，无异议、无补充。
关于第一个争议焦点西照临村委会是否违约、如果违约、是否构成根本违约问题。涉案《水库承包协议书》及《附加协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依照合同约定全面履行义务。陈来英依约交清了前三年的承包费用6000元，西照临村委会向陈来英交付水库时，与上一轮承包人陈环英的承包纠纷尚未解决完毕。当时陈环英要求承包期限延长至2008年10月14日，直至2011年3月31日西照临村委会与陈环英之间的纠纷才处理完毕。这段时间陈来英与西照临村委会签订了水库承包合同，虽进行了履行，但是，西照临村委会并没有按照约定在两个月内督促上一轮承包人陈环英清理完（或干净）鱼苗和水库周边的树木，陈环英仍占用水库，西照临村委会交付的水库存在权利瑕疵，构成违约，该违约行为直接导致陈来英承包经营权不能完整行使，影响了陈来英签订承包水库合同目的实现，构成根本违约。因此，一审判决判令解除双方签订的合同，并无不当。至于西照临村委会在上诉状中诉称，西照临村委会没有违约，与事实不符；其主张陈来英违约，应由陈来英承担所有的责任，因未提供合法有效的证据证实；其要求陈来英交纳后续承包费，未提出反诉，不予支持。
关于第二个争议焦点陈来英能否向西照临村委会主张权利，其主张的损失与西照临村委会是否有关，西照临村委会应否予以赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，侵权责任与合同责任竞合时，权利人享有选择权，即起诉侵权人还是起诉合同违约人，权利人享有选择权。本案中，西照临村委会与陈来英之间是承包合同关系，根据上述焦点一的分析，结合一审判决认定的事实，西照临村委会构成根本违约，因违约给对方当事人造成损失的，合同解除后违约方仍应向守约方承担违约责任。陈来英基于双方的承包合同关系和西照临村委会违约的事实，向西照临村委会主张权利，符合法律规定。西照临村委会认为不能向其主张权利的观点，于法无据，不予支持。
陈来英主张的损失包含鱼苗损失、陈来英与陈环英诉讼律师代理费、可得利益损失、违约金、本案评估鉴定费。其中，①鱼苗损失，陈来英没有证据证明该损失与西照临村委会违约之间有因果关系，故，不予支持；②陈来英与陈环英之间诉讼律师代理费与西照临村委会无关，其请求亦不予支持；③可得利益损失，陈来英主张了十年的，即从2007年9月7日至2017年9月7日。根据一审认定的事实，2007年至2011年期间，因陈环英实际控制水库，陈来英无法全面行驶承包经营权，但陈来英没有及时行驶解除权，对于扩大的损失，不予支持，符合法律规定，因此，陈来英主张十年的可得利益，一审判决结合案件实际情况，仅支持三年的可得利益，并无不当。④违约金是合同约定，一审判决予以支持该违约金，符合法律规定；⑤本案评估鉴定费，是因西照临村委会违约引起本案纠纷过程中进行的，属于陈来英的直接损失，西照临村委应予以赔偿，一审判决由西照临村委会承担并无不当。西照临村委会该项上诉理由不成立，其请求不予支持。至于陈来英在辩称中陈述一审判决损失错误的观点，因其未提出上诉，不予审查。
关于争议焦点三涉案鉴定报告意见能否作为定案依据，一审法院依据该鉴定计算损失数额有无事实依据，是否适当，鉴定费用应如何承担。经审查一审卷宗资料，涉案鉴定报告是在一审诉讼期间，陈来英提出鉴定申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定得出的鉴定结论，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见依法予以采信，一审法院依据该鉴定意见计算损失数额并无不当，西照临村委会二审对鉴定过程中的对比项提出异议，认为评估鉴定过程中的对比项为经济状况较好的地区，不符合莱芜实际。经审查，一审开庭对该证据质证时，西照临村委会对鉴定报告真实性无异议，认为与西照临村委会无关，没有对鉴定评估过程提出异议，二审期间提出异议，没有提出相反证据推翻一审质证意见及鉴定报告，对其异议不予支持。关于鉴定费用如何分担，鉴定评估是审理本案计算损失数额的依据，为此支付的鉴定费用属于陈来英损失的一部分；且鉴定费用属于诉讼费用的一种，双方当事人协商不成时，由法院指定，一审法院判令西照临村委会承担，并无不当。
综上所述，西照临村委会的上诉请求不能成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3768元，由西照临村委会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 亓雪飞
审判员 李莎莎
二〇一七年十二月十九日
书记员 高熙捷