河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1608号
上诉人（原审被告）：洛阳市耀森商贸有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区定鼎北路*号院办公楼***号。
法定代表人：洛要森，该公司经理。
委托代理人：王飞洪，该公司员工。特别授权。
委托代理人：薛红，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：范玉堂，男，1937年7月1日出生，汉族，洛阳市人，洛阳铁路生活供应段退休职工，住河南省洛阳市。
被上诉人（原审原告）：张淑珍，女，1940年10月3日出生，汉族，洛阳市人，洛阳铁路生活供应段退休职工，住址同范玉堂。系范玉堂妻子。
范玉堂、张淑珍共同委托代理人：段耀峰、许立群，河南耀骅律师事务所律师。特别授权。
原审第三人：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道*号。
法定代表人：潘刚，该公司董事长。
委托代理人：范保强，该公司法务。特别授权。
委托代理人：张敏，该公司员工。特别授权。
上诉人洛阳市耀森商贸有限公司（以下简称耀森公司）与被上诉人范玉堂、张淑珍，原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）为劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：范玉堂、张淑珍与范美茹系父母与女儿的关系。范美茹于1982年1月1日参加工作，在天香公司客房部任服务员，1992年11月郑州铁路局集体职工社会保险办公室为其办理了养老保险，保险金一直交纳至2013年10月。2007年范美茹下岗。耀森公司作为伊利公司相关奶制品的洛阳总经销，从2010年至2014年4月负责向洛阳本地的超市等经销场所供应伊利公司相关奶制品。范美茹生前在丹尼斯超市和华润万家超市从事伊利公司相关奶制品的导购和送货、退货工作。2011年6月1日、2011年12月27日华润万家超市的送货单上显示供货商为耀森公司，送货人为范美茹；2011年10月10日、26日华润万家超市的退回单上显示供应商为耀森公司，收货人为范美茹。2011年8月31日，范美茹在中信银行洛阳九都支行办理工资卡一张，卡号为6226901106436342，耀森公司员工郑素云通过中信银行于2013年2月22日给范美茹支付工资1381元、2013年3月20日支付工资1481元、2014年4月20日支付工资1602元、2013年5月20日支付工资1477元、2013年6月20日支付工资1609元。2013年7月20日，范美茹因交通事故死亡。后范玉堂、张淑珍向洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认范美茹与耀森公司之间存在劳动关系，2014年8月12日，洛阳市老城区劳动争议仲裁委员会作出老劳仲案字（2014）第98号仲裁裁决书，裁决范美茹与耀森公司之间不存在劳动关系。范玉堂、张淑珍不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为：被告耀森公司系第三人伊利公司相关奶制品的洛阳总代理，负责向洛阳本地的超市等经销场所供应伊利公司相关奶制品。范美茹系天香公司职工，下岗后应聘在被告耀森公司工作，在洛阳丹尼斯超市和华润万家超市从事伊利公司相关奶制品的导购工作，由被告耀森公司发放工资，被告耀森公司与范美茹未签订劳动合同，被告耀森公司也未给范美茹办理社会保险手续，后范美茹在上班途中发生交通事故死亡。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理，故二原告要求确认被告耀森公司与范美茹之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持；被告耀森公司提出伊利公司在洛阳地区经销奶制品的负责人董瑞新委托范美茹在各个超市促销伊利奶，员工管理、工资、考勤、奖励全部由第三人伊利公司负责，被告耀森公司和第三人伊利公司在伊利奶制品促销过程中达成了口头协议，第三人伊利公司应承担的促销员工资等费用从被告耀森公司支付第三人伊利公司的货款中予以扣除，第三人伊利公司的负责人董瑞新委托郑素云给范美茹发放工资的抗辩主张，二原告和第三人伊利公司均不予认可，被告耀森公司对此未提交充足证据，故法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第三条、第八条的规定，判决如下：范美茹与被告洛阳市耀森商贸有限公司之间存在劳动关系。本案受理费10元，由被告洛阳市耀森商贸有限公司承担。
宣判后，耀森公司不服并提起上诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人之女范美茹（己故）之间存在劳动关系，证据不足，且与事实不符，适用法律有误。第一、根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定是否存在劳动关系，首先要查明用人单位是否在事实上对劳动者形成管理、指挥和监督关系，劳动者是否从用人单位获取报酬。同时还需参照下列凭证进行判断，即（一）工资支付凭证和记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。而在本案中，因被上诉人之女范美茹（已故）客观事实上不是上诉人招聘的员工，故而被上诉人没能提供一项有力的证据能证明其与上诉人之间存在事实劳动关系。如：招聘“报名表、登记表”等招工证明；接受管理、指挥、监督等考核考勤证明；缴纳任一一项保险凭证；上诉人为其发放的“工作证、服务证、岗位工作胸卡”等有力证件（尤其是指派到其他单位工作的员工）。更令人费解的是，上诉人公司有几十号员工而被上诉人却连一个同事、领导都不能向法庭提供出来作证（那怕是线索也行），让人难以接受。第二、本案在庭审中第三人向法院提交了上诉人与第三人的下属公司签订的供货销售总代理合同复印件，用以证明上诉人与第三人之间存在总代理产品经销商关系。能提供复印件就一定有原件存在，第三人自己对提交的证据是足以认可的。该合同签字栏上显示的厂方代表（区域销售负责人）董瑞新是上诉人的相对方单位负责人。原审法院法官也依职权向董瑞新作过调查询问（上诉人未向法院申请其出庭作证，因为其是上诉人合同的相对方）。同时董瑞新向法院提交了身份证、厂方代表（区域负责人）工作证等证件。董瑞新对被上诉人之女范美茹（已故）的工作录用、培训、考核、管理、工资报酬的核算支付发放都向法庭作了详细真实的陈述，但原审法院却在判决书中只字未提，请二审法院明查。第三、上诉人单位员工郑素云以个人名义在网银上向被上诉人之女范美茹（已故）支付报酬（五个月）的行为，原审法院以此推断认定为是上诉人向其支付的工资，证据不足。首先原审法院认定范美茹（已故）是受上诉人指派到丹尼斯超市和华润万家超市上班，时间多达二年多（2011年6月-2013年7月）。而郑素云却仅向范美茹支付了生前近五个月的报酬。那么此前一年半多的工资报酬是谁通过什么方式支付的，法院对此未予查明。对范美茹工作期间的主管领导董瑞新（法院依职权作过查询）的证词未予提及，且不予采信，不知何故。其次，原审法院认定范美茹工作期间（丹尼斯也好、华润万家超市也罢）在所谓的上诉人送货、退货单（该送货、退货单无任何上诉人的任何有效印章）上的签字，是代表上诉人所为，视为上诉人的员工。这一认定是极其错误的。试想如果范美茹是上诉人的员工，那么上诉人把货送给自己的员工（没有收货方的签字及有效印章），经营场所（收货方）又是另外的独立商家（丹尼斯、华润万家超市），销售的货款又直接入到卖场供货商家的帐内。印有华润万家超市和丹尼斯超市字样的送收货单上又没有他们的签章和收货人签字（收货人栏内为空白）。供货商（上诉人）无法跟独立的卖场商家结算货款。单据上的收货人栏内范美茹的签名，只能代表卖场商家。以此送货单的签名为依据而认定范美茹是上诉人聘用的员工被派到他人独立经营的场所工作，不能让上诉人信服。第四、范美茹（已故）系洛阳铁路天香实业公司员工确信无疑。范美茹（已故）于2013年7月20日在华润万家超市下班途中因交通事故身亡，并且已获得赔偿三十多万元（再审中我们会提交证据申请法院取证），此其一；其次，范美茹的所有保险费用均由洛阳铁路天香实业公司缴纳（郑州铁路局）。理由是：2013年7月20日范美茹死亡，而2013年10月份各项保险费用仍在继续缴纳（祥见保险费缴纳情况表）。第三、范美茹（已故）的葬礼是由天香公司组织举办（法院无证据提交，但是客观事实）。第四、在整个仲裁、诉讼过程中，被上诉人没有提交任何一项有关范美茹下岗、退休、长期放假不上班等相关证据来证明其身份变化情况。第五、被上诉人诉与上诉人之间存在劳动关系，诉讼主体错误。综上，请求：一、依法改判老城区人民法院（20l4）老民初字第1068号民事判决书，即上诉人与被上诉人之女范美茹（已故）之间不存在劳动关系，或依法撤销原判发回重审。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人范玉堂、张淑珍共同答辩称：一、上诉状第一条上诉理由是对《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）进行断章取义，上诉人试图曲解《通知》本意，逃避自身法律责任是不妥当的，上诉人的上诉理由是不能成立的。1、《通知》是基于“部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响，为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定”而出台的。《通知》旨在保护劳动者的合法权利，督促用工方积极与劳动者签订劳动合同，上诉人在明知该《通知》的情况下，却不与范美茹（已故）签订劳动合同、确定劳动关系，还试图曲解《通知》本意来逃避法律责任显然是不妥当的。《通知》项下第二条内容也并非上诉人所述那样。《通知》载明，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录：（二）用人单位向劳动者发放的：“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。首先，《通知》明确写明“可参照下列凭证”，其本意为根据法律不能（或难以）确定劳动关系的前提下，可以（并非必须）参照《通知》的相关规定来确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。一审法院在审理过程中，根据案件基本事实，依据《劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，足以认定上诉人与范美茹之间存在劳动关系。其次，上诉人所述的“招聘‘报名表、登记表’等招工证明”、“接受管理、指挥、监督等考核考勤证明”、“缴纳任一一项保险凭证”要求答辩人提供的材料均在上诉人处保管、均属上诉人应当履行之义务，根据法律及《通知》规定均应当由上诉人负举证责任，而并非答辩人应提供的材料。再次，上诉人所称“答辩人未曾找一个同事、领导出庭作证，让人费解”这一事实，答辩人认为，上诉人对为其工作多年且刚过世不久的公司员工都不愿承认双方之间存在劳动关系，面对这样的公司还有哪个员工敢出庭作证。2、参照《通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可知范美茹与上诉人之间存在劳动关系。可以看出：（1）、通过一审上诉人及第三人答辩可以证明：上诉人系第三人伊利公司相关奶制品的洛阳总代理，其通过向洛阳本地的超市等经销场所销售伊利公司的奶制品获取利益，上诉人与第三人之间是买卖关系，上诉人在约定区域内如何销售、雇佣谁去销售是上诉人自己决定的。（2）、通过答辩人一审提供的证据：加盖上诉人公章的范美茹身份证复印件、健康证、华润万家有限公司沙场路店的退货单、河南万家洛阳分公司送货单以及范美萍的工资卡足以证明范美萍受上诉人指派到华润万家有限公司纱厂路店、丹尼斯超市工作，具体从事上诉人经销的伊利奶制品的导购、进货、退货工作，上诉人向范美茹支付工资的事实。根据上述事实可见，上诉人与范美茹之间存在劳动关系事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人“以第三人工作人员董瑞新对范美茹工作进行考核为由”从而试图认为范美茹是与第三人建立劳动关系的主张是完全错误的。（1）、上诉人与第三人之间是买卖关系，上诉人作为第三人的经销商在洛阳地区经销第三人生产的奶制品，上诉人将自己经销的第三人生产的奶制品送往洛阳各大超市进行销售获取利润属其自己的独立经营行为；上诉人为超市送货销售经销的奶制品，其委派工作人员到超市具体负责销售工作，其委派到超市的工作人员应当属于上诉人自己的员工或雇佣人员。（2）、范美茹是受上诉人指派到丹尼斯超市、华润万家超市代表上诉人进行工作的，范美荣在超市的具体工作时听命于上诉人的。（3）、没有任何证据证明范美茹是听命于董瑞新的；没有任何证据证明上诉人所述：董瑞新对范美茹的工作录用、培训、考核、管理、工资报酬的核算支付发放的事实，上诉人的上诉理由不能成立。由此可见，范美茹与上诉人之间存在劳动关系事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人通过其工作人员郑素云个人银行卡向范美茹支付工资，足以说明范美茹是上诉人的员工，若范美茹不是上诉人的员工，其工作人员郑素云根本不会向范美茹支付工资，上诉人认为郑素云的行为是个人行为是没有道理的。上诉人通过超市销售自己经销的产品，委派工作人员到超市具体负责商品的进货、退货（换货）、导购（促销）完全符合商业惯例，范美茹在超市的销售工作，范美茹为上诉人工作，上诉人支付工资报酬完全符合法律规定、商业管理和社会基本常识，对如此明了之事上诉人却不予承认。四、范美茹曾为洛阳铁路天香实业公司（以下简称为“天香公司”）员工，并不影响其与上诉人之间劳动关系的存在，范美茹在上下班途中发生交通事故，获得交通事故赔偿，并不能否认其与上诉人之间劳动关系的真实存在。（1）、范美茹原所在单位天香公司因经营困难，单位大部分职工下岗待业，范美茹作为天香公司的职工在企业经营困难职工放假回家的情况下，为了生存，只能另谋生计，到其他单位打工重新就业符合常理。（2）、我国法律没有禁止公民从事兼职工作，没有规定公民不能从事两份工作，没有要求公民只能在一个单位工作，只能有一个劳动关系，实践中一个人同时从事多份工作是大量存在的，故范美茹在天香公司未解除劳动关系的情况下到上诉人单位工作没有违反法律规定。2003年原劳动部颁发的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中，对双重劳动关系给予了一定的承认，允许劳动者与一个以上的用人单位建立劳动关系，只是对其前提进行了一定的限制。劳动和社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（劳社部函（2004）256号）第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位承担工伤保险责任。2010年9月10日最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位之间发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由此可见，法律未禁止双重劳动关系或多重劳动关系，被告（上诉人）以天香公司为范美茹缴纳社会保险费用试图推翻其与范美茹的事实劳动关系的主张不能成立；天香公司因自身经营不善将职工放假回家，出于自身原因为职工缴纳各项保险属公司内部行为，并不能因此否认上诉人与范美茹之间劳动关系的存在。2013年7月20日范美茹发生交通事故导致死亡，而天香公司仍然为范美茹缴纳各项保险费用至2013年10月份进一步说明了范美茹曾长期不在天香公司上班的事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，范美茹与上诉人之间存在劳动关系事实清楚，证明确实充分，一审判决正确，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人伊利公司述称：伊利公司与范美茹之间不存在劳动关系。伊利公司金山分公司系伊利公司的分公司，在河南洛阳销售伊利公司产品的模式是由经销商经销，伊利公司并不直接从事终端销售产品业务。2013年1月1日至2013年12月31日，伊利公司金山分公司与耀森公司签订销售合同，双方确定买卖关系，根据合同约定耀森公司向伊利公司金山分公司支付货款购买伊利产品，伊利公司金山分公司将伊利产品出售并交付耀森公司，由耀森公司在合同约定的区域内进行销售，销售的终端超市或个人、如何销售、雇佣谁来销售由其自行决定。伊利公司和伊利公司金山分公司在该销售区域内并不直接向终端的超市或个人销售产品，不需要导购人员，伊利公司和伊利公司金山分公司未在华润万家超市直接销售伊利产品，也无需在该超市派驻销售人员，伊利公司和伊利公司金山分公司均与范美茹不存在劳动关系；耀森公司提供的与伊利公司的相关证据，没有伊利公司盖章确认，且与本案结果没有关联性，对其真实性、关联性、合法性不予认可。同意被上诉人对范美茹与伊利公司之间不存在劳动关系的意见。
二审中，上诉人耀森公司申请证人董瑞新出庭作证，拟证明董瑞新是伊利公司的销售代表，负责招聘、培训导购员，对导购员的日常工作进行检查等，充分说明范美茹是伊利公司的工作人员，和上诉人之间不存在劳动关系。申请证人苗东民、麻晴出庭作证，拟证明是伊利公司的导购员，底薪是由伊利公司发放的，日常受伊利公司管理，范美茹和他们一样，也是由伊利公司招聘，说明范美茹和伊利公司存在劳动关系，和上诉人不存在劳动关系。经本院组织庭审质证，被上诉人范玉堂、张淑珍认为，董瑞新证言缺乏客观真实性，虽然董瑞新认可是伊利公司员工，但是其没有向法庭提交任何证据，以及其证言相互矛盾，无法得出其受伊利公司指派招聘导购员的事实，同时其承认自己无权招聘导购员，对导购员的行为属于什么行为，很显然董瑞新是根据伊利公司的经销商耀森公司要求招聘导购人员。董瑞新的证言证明导购的工资不是其委托个人发放，是上诉人发放，至于上诉人与伊利公司如何发放工资，是公司内部行为，董瑞新不可能知道，证明范美茹是伊利公司员工，其证言缺乏客观性。另外两个证人证言同样缺乏客观性，证言不足采信。原审第三人伊利公司同意被上诉人质证意见。另补充，董瑞新并不知道自己真正的岗位职责，其所谓的招聘导购和底薪发放都是不确切的，实际上董瑞新在职期间主要是负责所辖市场的经销商管理，其主要职责是巡查市场产品是否过期、处理投诉等工作职责。“招聘导购”实际上是根据上诉人的要求进行客观上的协助上诉人的管理，其不负责导购合同的签订等相关工作，且不清楚“导购”是谁的人和谁存在劳动关系，而且其证言前后矛盾，不足以采纳。另外两个导购也并不清楚其自身的劳动关系，到底是和谁约定的，更不能武断的认为是厂家或伊利公司的导购员，其主要是售卖伊利的产品，并不是伊利的导购。而接货的是经销商还是伊利也不清楚，说明根本证明不了“导购”是伊利的人，和伊利存在劳动关系。上诉人和证人也没有提交任何证据证明导购和伊利存在劳动关系。并不是说售卖伊利产品的人都和伊利存在劳动关系，如果这样推理上诉人也是和伊利存在劳动关系，明显违背事实。其上诉人所谓的工资和底薪，其实是上诉人在和伊利公司买卖合同过程中要求的所谓的人员费用，其实是货款，不是与导购签订劳动合同的费用，足以证明伊利和范美茹不存在任何劳动关系，和上诉人也只是买卖关系，并没有委托其代发范美茹工资，范美茹的工资是由上诉人发放，与我公司无关。本院认为，在无其他证据左证的情况下，上述证人证言不能证明范美茹与伊利公司存在劳动关系，均不予采信。
经审理查明，二审查证事实除与一审认定一致外，另查明，在一审法院对董瑞新做的询问笔录中，董瑞新称对伊利公司的导购人员耀森公司也参与管理。
本院认为，本案争议的焦点系范美茹与耀森公司还是与伊利公司存在劳动关系。根据一、二审审理查明情况，耀森公司系伊利公司相关奶制品的洛阳总代理，负责向洛阳本地的丹尼斯超市和华润万家超市等经销场所供应伊利公司相关奶制品；范美茹在洛阳丹尼斯超市和华润万家超市从事伊利公司相关奶制品的导购工作，系耀森公司的业务组成部分，且范美茹的工资由耀森公司发放，也接受耀森公司的管理。综上，本院认为范美茹与耀森公司之间存在事实劳动关系。耀森公司认为范美茹与伊利公司存在劳动关系，证据不足，不予支持。范美茹虽系天香公司的员工，但其早已下岗，根据劳动法的相关规定，范美茹与新的用人单位即耀森公司应当按劳动关系处理。故耀森公司认为范美茹系天香公司员工，其与范美茹之间不存在劳动关系的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人洛阳市耀森商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 周 颖