广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4099号
上诉人（原审原告）：张铨辉，男，1957年10月5日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：邬勇峰，广东君品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周嘉宝，广东君品律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：卢卓顺，男，1961年9月23日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖浩瑶，广东维纳律师事务所律师。
上诉人张铨辉因与被上诉人卢卓顺财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初4300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人张铨辉上诉请求：撤销一审判决，改判卢卓顺赔偿土地建筑物木棚的损失费217710元。事实和理由：1.张铨辉在2006年就在涉案的土地搭建木棚。2012年，卢卓顺就涉案土地起诉张铨辉，被一审法院驳回起诉。其后卢卓顺不服上诉，被中山市中级人民法院改判支持其请求。后张铨辉又申请了再审，但在二审判决后，再审审理前，即判决还没生效前卢卓顺就擅自将涉案土地的木棚拆除。在之前的庭审笔录中有记载，卢卓顺已经自认是其将张铨辉的木棚拆除。2.卢卓顺的代理人在庭上认为该木棚是违章建筑，可以拆除，但其并没有否认木棚不是其拆除的，张铨辉认为卢卓顺已经默认了木棚是其拆除，一审法院直接认定卢卓顺不是侵权人明显过于草率。3.侵权人是卢卓顺是由社区的相关人员与周边居民告知张铨辉，可以由法院到社区查明。4.卢卓顺未通过法院执行，未通过生效判决就擅自将张铨辉的木棚拆除，这是蔑视法院的判决。
被上诉人卢卓顺二审辩称，一、涉案木棚为非法建筑。二、木棚并非由卢卓顺拆除。卢卓顺已经向法院申请执行返还涉案土地的判决，但到目前为止，卢卓顺仍未收回涉案土地，至今仍由法院执行中。三、土地转让行为无效与是否会产生搭建木棚及木棚损失是完全独立的两个概念，转让土地并不一定导致搭建木棚，木棚并非在卢卓顺主持下搭建。搭建木棚的行为人是张铨辉，张铨辉违反法律，其应当承担相应法律后果。一审时，张铨辉也提及该木棚为临时建筑，使用寿命依法只能有两年时间，因此所谓木棚的损失，不应得到法律的保护。综上，卢卓顺认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张铨辉于2016年4月7日向一审法院起诉请求：卢卓顺赔偿土地建筑物木棚的损失217710元。
一审法院认定事实：1995年10月20日，张铨添与中山市小榄镇绩西同安经济合作社（以下简称同安经合社）签订协议书，约定同安经合社将村陈头滘内的一块工业用地（面积约1000平方米）转让给张铨添，转让费包括设施费每平方米260元。协议签订后，张铨添分别于1995年10月21日、1996年2月15日、1996年9月2日支付购地款共计8万元给同安经合社。后双方因故未能继续履行协议。1997年11月14日，由卢卓顺经手，同安经合社退回张铨添原购买工业地的款项8万元，但该款并未实际退回，而是转为卢卓顺购买屋位地的款项，同安经合社于2000年12月21日出具收据予以写明上述事实。后卢卓顺、张铨添、张铨辉分别向同安经合社支付部分购买土地的款项。2006年10月26日，同安经合社与卢卓顺对宅地费用明细进行统计，并制作绩西村民（居民）宅地费用明细表。2010年3月22日，卢卓顺、张铨添、张铨辉向绩西社区居委会提出申请，称“兹有卢卓顺历史与同安小组购买了一块宅地，面积约810平方米转让给张铨添使用，与此同时，张铨添将该宅地转让给其兄弟张铨辉，由于历史遗留问题，双方从未办理过户手续，因此，为解决好用地问题，现特向社区申请补办用地过户手续”。绩西社区居委会主任翁成强在申请书上批示“情况属实，经研究同意申请，社区收回基础设施过户费，按300元/平方米收取”。同日，翁成强在绩西村民（居民）宅地费用明细表批示“同意退回多收超宅地款810平方米×350元/平方米”。次日，张铨辉向绩西经联社支付宅地转让过户费24.3万元。2012年2月16日，卢卓顺向一审法院提起诉讼，请求判令：1.卢卓顺将张铨辉垫付的8万元购地款返还给张铨辉；2.确认卢卓顺与张铨辉之间无合法的土地转让行为。同年12月30日，一审法院作出（2012）中二法民一初字第398号民事判决，判令驳回卢卓顺的诉讼请求。卢卓顺不服判决，提起上述，广东省中山市中级人民法院于2013年9月4日作出（2013）中中法民一终字第231号民事判决，认定卢卓顺将宅基地转让给张铨添，张铨添又将宅基地转让给张铨辉的行为违反了法律的强制性规定，属无效合同；判令：1.撤销（2012）中二法民一初字第398号民事判决；2.确认卢卓顺与张铨辉之间就涉案土地的转让行为无效；3.卢卓顺应当于判决发生法律效力之日起七日内向张铨辉退还8万元。终审判决作出后，张铨辉不服判决，申请再审。2015年6月25日，广东省中山市中级人民法院作出（2014）中中法审监民再字第24号民事判决，判令维持（2013）中中法民一终字第231号民事判决。
张铨辉在上述宅基地上搭建有木棚，其主张搭建时间为2006年，并提交搭棚协议作证。经查，搭棚协议有张铨辉与黄旭明签字，加盖有“旭记杉竹购销部”专用章，落款时间为2006年7月28日，订明黄旭明为张铨辉搭建木棚及围栏，总价款217710元。张铨辉与卢卓顺的纠纷审理期间，张铨辉的上述木棚被拆除。张铨辉诉称从社区及街坊处得知该木棚被卢卓顺所拆，时间在二审判决以后再审庭审以前。2016年1月19日，张铨辉对卢卓顺、中山市小榄镇绩西股份合作经济联合社（以下简称绩西经联社）提起诉讼，请求卢卓顺、绩西经联社赔偿土地损失及搭建木棚的费用，案号为（2016）粤2072民初2495号。该案审理期间，经一审法院释明，张铨辉以承担缔约过失责任为由主张土地损失的赔偿，并同意就搭建木棚的损失另案主张权利。尔后，张铨辉提起本案诉讼。
对一审法院关于本案属侵权之诉案件，如何证明侵权人为卢卓顺的询问，张铨辉回答如下：我方上次起诉卢卓顺及绩西经联社，卢卓顺的代理人在庭上确认该木棚属违法建筑，可以拆除；此外，在中山市中级法院及中山市第二人民法院开庭时，卢卓顺的代理人也确认了此事，根据合理推断原则，可认定是卢卓顺侵权人。经查，卢卓顺在（2016）粤2072民初2495号案件中曾答辩“张铨辉搭建的木棚属非法建筑，张铨辉搭建木棚多年占用土地，未交纳占用土地的费用，其损失不应由卢卓顺承担”，未承认其拆除木棚一事。
一审法院认为，本案为侵权责任之诉，需具备一般侵权责任关于“行为违法性”、“损害事实”、“因果关系”以及“主观过错”的构成要件。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张铨辉主张卢卓顺侵权，请求损害赔偿，需举证证明卢卓顺有实施拆除其木棚的加害行为。张铨辉诉称其从社区及街坊处得知该事实，但其未能收集并提交社区的证明材料、街坊的证人证言等具有证明力的证据，其应承担举证不能的法律后果。此外，经查阅（2016）粤2072民初2495号案的开庭笔录，卢卓顺在庭审中只是主张涉案木棚为非法建筑，其并未承认有实施拆除木棚的违法行为；至于卢卓顺在广东省中山市中级人民法院开庭审理当中是否有承认拆除木棚，张铨辉作为举证责任人，其未有提交相应证据予以证明，一审法院对其该方面的事实主张也不予支持。综上，张铨辉未能举证证明卢卓顺有实施拆除其木棚的加害行为，其应承担不利的法律后果，一审法院对其事实主张不予采信，并对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回张铨辉的诉讼请求。案件受理费2283元，由张铨辉负担。
本院二审期间，张铨辉、卢卓顺均未提交新证据。
一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，属侵权之诉。现张铨辉要求卢卓顺承担损害赔偿侵权责任，理由是卢卓顺存在擅自拆除了张铨辉建造于涉案土地上木棚，张铨辉应对卢卓顺实施了上述侵权行为的事实承担举证责任。对此，从张铨辉在本案中提交的证据分析，其一，卢卓顺诉张铨辉建设用地使用权纠纷一案生效民事判决内容，仅涉及涉案土地转让行为事实及效力问题，未涉及木棚搭建或拆除事实；其二，卢卓顺或其委托诉讼代理人在上述生效案件的庭审过程中，未作出明示确认木棚由卢卓顺拆除的陈述；其三，根据上下文内容、语境等整体分析（2016）粤2072民初2495号案件庭审笔录内容，卢卓顺在庭审中关于“张铨辉搭建的木棚属非法建筑，张铨辉搭建木棚多年占用土地，未交纳占用土地的费用，其损失不应由卢卓顺承担”的陈述未包含其默认拆除了涉案木棚的意思表示。因此，在张铨辉未进一步举证卢卓顺实施了擅自拆除其搭建木棚行为的情况下，一审法院对张铨辉要求卢卓顺赔偿损失的主张不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人张铨辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4566元（上诉人张铨辉已预交），由上诉人张铨辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 卢俊廷
二〇一七年七月十日
书 记 员 李小丹