内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴刑二终字第48号
抗诉机关五原县人民检察院。
原审被告人黄某某，男，1985年5月5日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地及现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区新华镇。2014年5月13日因涉嫌诈骗罪被五原县公安局取保候审，2014年9月9日、2015年9月9日被五原县人民法院取保候审。
原审被告人张某甲，男，1967年6月1日出生于内蒙古五原县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地及现住内蒙古自治区五原县隆兴昌镇。2014年5月19日因涉嫌诈骗罪被五原县公安局取保候审，2014年9月9日、2015年9月9日被五原县人民法院取保候审。
辩护人何维明，内蒙古宜德律师事务所律师。
五原县人民法院审理五原县人民检察院指控原审被告人黄某某、张某甲犯诈骗罪一案，于2015年7月31日作出（2014）五刑初字第78号刑事判决，宣判后，原审被告人黄某某、张某甲未上诉，同级人民检察院不服提出抗诉。本院于2015年9月23日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院检察员甄磊出庭履行职务，原审被告人黄某某、张某甲及其辩护人何维明到庭参加诉讼。现已审理终结。
五原县人民法院判决认定，2010年，被告人黄某某与张某乙（五原县人民检察院已对其撤回起诉）到上海市二手车交易所购买二手车，黄某某本人以39000元、32000元的价格分别购买了一辆帕萨特轿车和一辆桑塔纳3000轿车，后黄某某将车辆开到包�市一汽车修理厂非法变更了两辆汽车的大架号、发动机号，套取车牌号、改变车身颜色。其中帕萨特轿车套取牌号为蒙KB78**，车身颜色变为黑色，蒙KB78**车实际所有人为张某丙。桑塔纳3000轿车套取牌号为蒙BB93**，车身颜色变为黑色，蒙BB93**车实际所有人为赵某某。2010年10月23日，通过张某乙介绍，被告人黄某某以张某丁的名字与受害人张某戊签订了购车协议，将变更为蒙KB78**的帕萨特轿车以54000元的价格卖给了受害人张某戊，张某乙向张某戊收取了3000元中介费。2010年10月24日，因张某戊还要购买车，被告人黄某某打电话让被告人张某甲与张某戊办理购车手续，张某甲与张某戊见面后，张某甲因怕承担责任，便以齐某某、沈某某的名字与受害人张某戊签订了购车协议，将变更为蒙BB93**的桑塔纳3000轿车以39000元的价格卖给了受害人张某戊，并收取了张某戊购车款39000元�
经核实，被告人黄某某购买帕萨特轿车支付购车款39000元，购买桑塔纳轿车支付购车款32000元，骗取受害人张某戊购车款共计93000元，扣除购车款71000元（车辆残值），黄某某实际骗取张某戊共计22000元。
综上，被告人黄某某骗取受害人张某戊购车款共计22000元，其中伙同被告人张某甲骗取受害人张某戊购车款7000元。
五原县人民法院判决认为，被告人黄某某单独及伙同被告人张某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物且数额较大的行为构成诈骗罪，应依法追究被告人黄某某、张某甲的刑事责任。被告人黄某某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人张某甲在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人黄某某、张某甲认罪态度好，可酌�从轻处罚。根据被告人黄某某、张某甲的犯罪事实、情节及危害社会程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月缓刑二年，并处罚金二万元；被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金五千元。
抗诉机关的抗诉理由及检察机关的出庭意见：原审法院判决认定被告人黄某某、张某甲的诈骗数额不正确，判决确有错误，影响量刑。被告人黄某某明知自己购买的是由营运出租车转为非营运的两辆二手机动车，却非法变更大架号、发动机号、改变车身颜色，套用张某丙、赵某某的私家车号牌，由被告人黄某某、张某甲分别使用假名与被害人张某戊签订车辆买卖协议，并提供虚假车辆手续，二次骗取张某戊现金93000元，其购车款71000元不应当核减，建议二审法院依法改判。
原审被告人黄某某、张某甲当庭认罪。
原审被告人张某甲的辩护人提出，一审认定和判决是客观公正的，符合法律规定，应当维持。
经审理查明，2010年，原审被告人黄某某与张某乙（五原县人民检察院已对其撤回起诉）到上海市二手车交易所购买二手车，黄某某以39000元的价格购买了一辆帕萨特轿车，以32000元的价格购买了一辆桑塔纳3000轿车，后黄某某将两辆车开到包头市一汽车修理厂非法变更了两辆汽车的大架号、发动机号，套取车牌号、改变车身颜色。其中帕萨特轿车套取牌号为蒙KB78**，车身颜色变为黑色，蒙KB78**车实际所有人为张某丙。桑塔纳3000轿车套取牌号为蒙BB93**，车身颜色变为黑色，蒙BB93**车实际所有人为赵某某。2010年10月23日，通过张某乙介绍，原审被告人黄某某以张某丁的名字与受害人张某戊签订了购车协议，将变更为蒙KB78**的帕萨特轿车以54000元的价格卖给了受害人张某戊，张某乙向张某戊收取了3000元中介费。2010年10月24日，因张某戊还要购买车，原审被告人黄某某打电话让原审被告人张某甲与张某戊办理购车手续，张某甲与张某戊见面后，张某甲因怕承担责任，便以齐某某、沈某某的名字与受害人张某戊签订了购车协议，将变更为蒙BB93**的桑塔纳3000轿车以39000元的价格卖给了受害人张某戊，并收取了张某戊购车款39000元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、张某戊报案材料及陈述，证实2010年10月23日通过张某乙其向黄某某以54000元的价格购买了一辆蒙KB78**黑色帕萨特轿车，黄某某以张某丁的名字与其签订了购车协议，张某乙向其收取了3000元中介费；2010年10月24日通过张某乙其向张某甲以39000元的价格购买了一辆蒙BB93**黑色桑塔纳轿车，张某甲以齐某某、沈某某的名字与其签订的购车协议，两个多月后其到包头和东胜的车管所提户，车管所的工作人员告诉其这两个车都是套牌车，张某乙、黄某某、张某甲三人出售给其的两辆变更了车辆大架号和发动机号的违法轿车，共计诈骗其现金93000元。
2、杨某某报案材料及陈述，证实其2011年1月4日以50000元的价格向张某戊购买了一辆蒙BB93**黑色桑塔纳轿车，在其变更户口时发现此车是套牌车辆，张某戊诈骗其50000元现金。
3、受案登记�、立案决定书，证实2014年4月15日张某戊报案称其2010年10月23日至2010年10月24日期间，张某乙、黄某某、张某甲三人出售给其两辆变更大架号和发动机号的违法轿车，共计诈骗其现金93000元；2014年5月12日五原县公安局以诈骗罪立案侦查。
4、购车协议两份，证实黄某某以张某丁的名字，张某甲以沈某某的名字与张某戊签订了购车协议。
5、收条两份，证实黄某某以张某丁的名义收了张某戊购车款54000元，张某甲以沈某某的名义收了张某戊购车款39000元，共计收取购车款93000元。
6、五原县公安局刑警大队调取车辆信息，证实黑色蒙KB78**帕萨特轿车的实际所有人为张某丙；黑色蒙BB93**桑塔纳3000轿车的实际所有人为赵某某。
7、车牌号蒙KB78**机动车行驶�及注册登记证复印件，证实黄某某、张某甲出售车辆提供的相关手续系伪造证件。
8、临河区公安局物证检验报告，证实经检验车牌号为蒙BB93**、蒙KB78**轿车的车辆识别码不相一致，系不正常人为更改所形成。
9、张某乙证言，证实2010年其、黄某某、贾某某一起去上海浦东区一个二手车交易市场里看车时，黄某某买了两辆二手车，这两辆车二手汽车都是营转非的出租车换代车。黄某某雇人将车开回包头，并在包头将车修理了，又将这两辆汽车车身颜色改成了黑色。2010年秋天，其介绍张某戊认识黄某某，张某戊从黄某某手里购买了一辆黑色帕萨特轿车，张某戊给其支付了3000元中介费。后来张某戊和黄某某私下联系又从黄某某手里购买了一辆黑色桑塔纳3000型轿车，张某戊和黄某某谈好车价后，黄某某在医院看病走不开，就让张某甲代他去和张某戊买卖这辆车，并签订了购车协议。
10、原审被告人张某甲供述，证实前三、四年，其去临河检驾驶证，黄某某给其打电话说他有一台车，他在临河看病住院的了，他手上有一辆车已找到买家了，价钱也商议好，让其去临河帮他和买家签一下协议，价钱是39000元，并且在电话中告诉其车在矿业小区西边的一个小区停着，车钥匙和行驶证都在矿业小区门房放着，黄某某将其的电话号码告诉了买车人张某戊，第二天，张某戊给其打电话，张某戊看了车就签订了购车协议，其怕担责任，就胡乱签了一个齐某某、沈某某的名字，张某戊给了其39000元，其将39000元全部给了黄某某。
11、原审被告人黄某某供述，证实2010年10月23日和2010年10月24日其将两辆轿车出售给张某戊，这两辆�是其从上海浦东区购买回来的下线出租车，当时帕萨特是以39000元购买的，车身颜色为蓝绿色相接的；桑塔纳3000是以32000元购买的，车身颜色为银色和浅蓝色相接的，是其、张某乙和他的朋友去上海买的，其买了两辆，其给张某戊卖的这两辆车改动过，其让包头昆区一家修理铺的修理工将这两辆汽车的大架号和发动机号及车身颜色都改成了卖给张某戊时的形状。张某乙知道这两辆车是从上海开回来的，张某戊联系的张某乙，张某乙又联系的其，张某戊看了看准备出售的汽车后说行了，其以张某丁的名字和张某戊签订了购车协议，张某戊给了张某乙3000元，张某乙拿上钱就走了。那辆桑塔纳3000型轿车是张某戊买成其帕萨特轿车的第二天其卖给他的，第二天张某戊打电话联系其要买桑塔纳3000型号的轿车，当天上午其告诉张某戊车在临河矿业小区西边的吉祥园小区院里停�，让他自己过去看看车，他自己过去看了车后，给其打电话说这辆车他也要买了，下午其给张某甲打电话让他去停车的小区门房把车钥匙拿上，将车钥匙给张某戊让张某戊试试车，然后让张某甲与张某戊签订购车协议并把购车款收了。其告诉张某甲“这车是其从上海购买回来的，自己在包头找人给改了改，准备出售。现在有人看准了，你去给卖一下，随便签订一个卖车协议，并收取张某戊39000元购车款”。其因为那两天肾脏出血，在临河看了两天病不管用，就去包头看病，张某甲与张某戊签订购车协议的内容其不清楚，张某甲收了张某戊39000元，过了三、四天其转院回了市医院，张某甲过去给的其钱。
本院认为，原审被告人黄某某单独及伙同原审被告人张某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人现金93000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人张某甲虚构身份，隐瞒事实，帮助原审被告人黄某某实施诈骗行为，骗取他人现金39000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原审判决核减了原审被告人黄某某购车的价款，属认定数额不当。抗诉机关的抗诉理由成立，应予以支持。关于张某甲的辩护人提出的辩护意见，经查，张某甲主观上虚构身份，隐瞒事实，有诈骗他人的目的；客观上帮助黄某某骗取他人现金，实施了诈骗行为，致使他人遭受经济损失，辩护人的辩护意见，不符合事实与法律规定，本院不予采纳。应依法追究原审被告人黄某某、张某甲的刑事责任。原审被告人黄某某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。原审被告人张某甲在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。案发后，黄某某、张某甲认罪态度好，可从轻处罚。原审判决认定事实的证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定犯罪数额及量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持五原县人民法院（2014）五刑初字第78号刑事判决对原审被告人黄某某、张某甲定罪及并处罚金部分，即原审被告人黄某某犯诈骗罪，并处罚金二万元；原审被告人张某甲犯诈骗罪，并处罚金五千元。
二、撤销五原县人民法院（2014）五刑初字第78号刑事判决的量刑部分，即对原审被告人黄某某判处有期徒刑一年零十一个月，缓刑二年；对原审被告人张某甲判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、原审被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、原审被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
五、原审被告人黄某某的违法所得，依法追缴，退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日娜
审 判 员 赵 霞
代理审判员 高永刚
二○一六年三月十八日书记员戴德强
�：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，�二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（�）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。