广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0803民初2174号
原告：车永荣，男，1957年8月13日出生，汉族，住广东省徐闻县。
委托诉讼代理人：黎金辉，广东曜政律师事务所律师。
被告：湛江市霞山海头光明纸箱有限公司，住所地湛江市霞山区椹川大道中屋山村。
法定代表人：谢亚明，总经理。
委托诉讼代理人：全凤媚，广东自正律师事务所律师。
原告车永荣诉被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司（以下简�“光明纸箱公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告车永荣及其委托诉讼代理人黎金辉，被告光明纸箱公司的委托诉讼代理人全凤媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告车永荣向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告向原告支付一次性伤残补助金45500元、一次性伤残就业补助金87500元、一次性工伤医疗补助金21000元；3.被告向原告支付拖欠停工留薪期的工伤待遇28185元（计至2015年7月）；4.鉴定费650元、后续治疗费88000元；5.被告向原告支付解除劳动关系合同的经济补偿金10500元。事实和理由：原告于2012年7月入职被告处，从事锅炉工工作，双方未签订有书面的劳动合同，被告亦未为原告缴纳相关社保费用，至2014年7月20日为止，原告的月平均工资为3500元。2014年7月20日下午16时左右，原告在工作时受伤，经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为七级伤残，受伤后被告只支付了原告工伤期间停工留薪期部分工资，经广东明镜司法鉴定所鉴定，原告的后续治疗费尚需88000元。根据《广东省工伤保险条例》的规定，被告应支付原告工伤待遇为：一次性伤残补助金45500元、一次性伤残就业补助金87500元、一次性工伤医疗补助金21000元，另外被告还应向原告支付拖欠停工留薪期的工伤待遇28185元。被告自原告入职时起至今未为原告缴纳相关社保费用，原告要求解除与被告的劳动关系，被告应依法向原告支付经济补偿金10500元。
被告光明纸箱公司辩称，1.原告并不是2012年7月入职的，而是2013年9月21日，基本工资是每月1551元，并非原告所称的3500元。即使构成工伤赔偿，按照银行交易明细来计算，原告月平均工资也只是2834元。2.被告为原告购买�意外险，保险公司已经向原告赔付30540.45元，意外险是被告为员工购买的保障，应当视为工伤的赔付，应当在总数额里予以扣减。3.原告治疗终结期是2014年9月26日，不是2015年1月20日，在进行劳动能力鉴定时隐瞒了真实情况，鉴定的伤残程度不合理。被告不应承担原告在2014年9月26日后的医疗费，被告在2014年9月26日支付的9867.02元应当进行扣减或者返还。4.按照广东省工伤保险条例的规定，被告不需要承担原告家属住宾馆的住宿费，被告出于好意垫付原告家属住宾馆的费用7788元，因本案不是普通的人身赔偿，被告赔付了护理费等费用，该笔费用理当进行扣减或者返还。5.被告已经将原告留职期间的工资支付完毕，也超过了应当支付的部分，应当予以扣减。综上，原告的诉求不合理，法院理当予以驳回，或者将相关金额进行扣减再进行判决。
当事人围绕诉讼请�依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《初次鉴定（确认）结论书》、《省级劳动能力鉴定结论》及鉴定发票的真实性，本院予以确认；2.广东明镜司法鉴定所[2015]临鉴字第144号司法鉴定意见书的真实性，本院予以确认；3.原告提交的账户交易明细与被告提交的工资表能够一一对应，两份证据的真实性和关联性，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告车永荣为被告公司的锅炉工，双方没有签订书面劳动合同。2014年7月20日16时左右，原告在进行烧锅炉工作时受伤，被送至广东省农垦中心医院接受治疗，2014年7月23日转至湛江市第二人民医院住院治疗，2014年9月26日办理出院;2014年12月1日原告再次办理住院治�，于2015年1月20日病情稳定办理出院。出院医嘱：不适随诊；1周后门诊复诊。被告为原告支付了上述住院期间的全部医疗费，以及原告家属住宿费7788元。出院后，原告没再回被告公司工作。
2015年4月13日，原告车永荣委托广东明镜司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日进行法医学鉴定。广东明镜司法鉴定所于2015年6月4日作出广东明镜司法鉴定所[2015]临鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.车永荣的损伤综合评定为六级伤残；2.车永荣的后续治疗费需88000元；3.车永荣的误工损失日综合评定为140日。
湛江市霞山区人力资源和社会保障局根据原告受伤的事实，于2015年5月25日作出湛霞人社工认字[2015]014号《认定工伤决定书》，认定车永荣2014年7月20日所受伤为工伤。2015年9月1日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2015）年175�《初次鉴定(确认)结论书》，评定车永荣劳动功能障碍等级为八级。原告对该结论书不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，广东省劳动能力鉴定委员会于2O15年12月25日作出粤劳鉴再字[2015]1083号《省级劳动能力鉴定结论》，认定车永荣伤残等级为七级。为此，原告支付劳动能力鉴定费350元。
另查明，原告称其于2012年7月入职被告公司，一开始是用现金发放工资，从2013年11月才开始每月通过被告公司账号62×××26转账发放工资。被告则主张原告于2013年9月入职被告处，每月均是通过62×××26公司账户向原告发放工资。结合原告提交的银行账户交易明细和被告提交的工资表，可以看出车永荣2013年9月份工作9天，工资为1150元，2013年10月-2014年7月工资总额为32435元。2014年7月原告受伤后，被告于2014年10月支付7月-10月的工资3413元，自2014年11月-2015年3月每月支�1000元共计5000元。被告没有为原告缴纳工伤保险费，仅向平安养老保险股份有限公司广东分公司投保团体人身保险，原告受伤后，平安养老保险股份有限公司广东分公司向原告支付了保险金30545.45元。
原、被告因工伤待遇问题发生争议，车永荣于2016年3月22日向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请，该仲裁委员会于2016年5月9日作出霞劳人仲案终字[2016]31号仲裁裁决书，裁决如下：一、光明纸箱公司支付车永荣一次性伤残补助金40708.2元、一次性医疗补助金18788.4元、一次性伤残就业补助金78285元；二、光明纸箱公司支付车永荣停工留薪期工资差额4973.4元；三、光明纸箱公司支付车永荣鉴定费350元；四、驳回车永荣其他仲裁请求。被告不服上述仲裁裁决，向湛江市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，湛江市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016�粤08民特6号民事裁定，裁定撤销湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的霞劳人仲案终字[2016]31号仲裁裁决。原告遂于2016年12月2日提起本案诉讼，要求判如所请。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据湛霞人社工认字[2015]014号《认定工伤决定书》，原告与被告存在劳动关系的事实，本院予以确认。原告对其主张于2012年7月入职被告处工作的事实没有提交证据予以证实，且对其2013年9月仅工作9天没有作出合理的解释，故本院依法采信被告所主张的原告于2013年9月入职被告处工作的事实。原告于2014年7月20日在被告处工作时发生工伤事故，由于被告没有依法为原告缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款和第五十七条第一款的规定，原告依法享受的各项工伤待遇应由被告承担。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六�第（一）项的规定，原告的本人工资为因工作遭受事故伤害前月平均工资，即3053.18元[（1150元+32435元）÷11个月]。原告主张其平均工资3500元和被告主张原告平均工资2834元的意见，本院均不予采信。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，原告主张停工留薪期按12个月计算，缺乏劳动能力鉴定委员会鉴定结论，本院不予采信。结合原告住院治疗情况和出院医嘱，原告治疗终结期应计至2015年1月20日，故停工留薪期工资为18319.08元（3053.18元/月×6个月）。因被告在原告受伤后支付了工资8413元（3413元+5000元），故被告应支付原告停工留薪期工资差额9906.08元（18319.08元-8413元）。被告辩称原告的治疗终结期是2014年9月26日，且之后的医疗费不应由其支付没有事实依据，本院不予采纳。
原告以被告未为其缴纳社保费用为由，提出与被告解除劳动关系的意愿，在没有劳动合同约束的情况下，这应属原告行使单方解除权，即已构成双方劳动关系的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金6106.36元。原告主张经济补偿金10500元，超过部分本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告为伤残七级，被告应支付原告一次性伤残补助金39691.34元（3053.18元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金18319.08元（3053.18元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金76329.5元（3053.18元/月×25个月）。被告辩称应按八级伤残计算的意见，本院不予采纳。
根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，原告主张被告承担其向广东省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定支付的鉴定费350元，本院予以支持。原�主张其向湛江市劳动能力鉴定委员会申请初次伤残鉴定时支付了鉴定费300元，但未能提供鉴定费发生单据，故本院对此不予支持。原告主张后续治疗费88000元，仅有广东明镜司法鉴定所的鉴定意见，而缺乏医院相关诊断证明和劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第三款、二十六条第三款的规定，原告对后续治疗费的主张，本院不予支持。
工伤保险是国家强制实施的一项社会保障制度，而人身意外伤害险是一种商业行为，是指在保险期限内因发生意外事故致使被保险人的身体和生命受到伤害后，从保险公司获取相应的赔偿。工伤保险和人身意外伤害保险分属不同的法律部门，由不同的法律调整，体现不同的目的，人身意外伤害险不能替代工伤保险，原告已取得人身意外险保险金后，被告仍应按照工伤保险条例的规定依�承担工伤赔偿责任，因此，被告主张应扣减保险公司赔付的保险金的意见，本院不予采纳。因原告工伤住院治疗，被告为其家属支付了住宿费7788元，被告主张该笔费用应当在原告的工伤赔偿金内扣减于法无据，本院亦不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十二条第三款、第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款、第四十九条、第五十七条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
一、解除原告车永荣与被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司的劳动关系；
二、限被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告车永荣支付停工留薪期工资9906.08元；
三、限被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告车永荣支付一次性伤残补助金39691.34元、一次性工伤医疗补助金18319.08元、一次性伤残就业补助金76329.5元；
四、限被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告车永荣支付经济补偿金6106.36元；
五、限被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告车永荣支付鉴定费350元；
六、驳回原告车永荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告湛江市霞山海头光明纸箱有限公司负担�
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 唐 宁
审 判 员 吴嘉嘉
人民陪审员 王仕珠
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 梁诗娴
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定�情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定�件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民�和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
《广东省工伤保险条例》
第二十二条职工发生工伤时，用人单位应当采取措施及时救治工伤职工。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；疑似职业病或者患职业病的，用人单位应当及时送省级卫生行政部门指定的医疗机构诊断，并及时送签订服务协议的医疗机构治疗。
职工经治疗伤情稳定，需要工伤康复的，用人单位、工伤职工或者其近亲属可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出工伤康复申请。经劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工可以在签订服务协议的康复机构进行康复。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工�职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残�工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第四十三条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。
第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：
（一）工伤保险待遇；
（二）职业康复费用；
（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；
（四）工伤预防费。
前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。
在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。
工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。
任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇�目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。