江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑二终字第00125号
原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金海，原系昆山市鼎炎贸易有限公司业务经理。2013年7月5日因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪被昆山市公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人沈雪兴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人李金海犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年2月15日作出（2014）昆刑二初字第0288号刑事判决。原审被告人李金海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨诗文出庭履行职务，上诉人李金海及其辩护人沈雪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月1日至2012年2月28日期间，被告人李金海和孙�甲、吴某等三人共同挂靠江苏佳佳实业投资有限公司（以下简称佳佳公司）做生意。2012年5月11日，被告人李金海擅自持盖有佳佳公司印章的收条至其客户中盐昆山有限公司（以下简称中盐公司）收取货款人民币204万元，对其中的货款人民币125万元无法说清去向。
2012年6月23日，被告人李金海利用担任昆山市鼎炎贸易有限公司（以下简称鼎炎公司）业务经理的职务便利，擅自将该公司存放在常州供销储运有限公司货场的2124.16吨煤炭（其中871吨系被告人李金海与孙某甲、吴某等三人挂靠佳佳公司时余下的煤炭）拉走、销售，收到货款人民币310.5802万元予以侵吞，其中货款人民币183.2283万元系鼎炎公司所有。
认定上述事实的证据有：证人孙某甲、祁某、吴某、刘某扣、唐某、沈某、罗某、王某甲、陈某、李某、王某乙、蔡某、谭某、王某丙、吕某、胡某、黄某等人的证言笔录，鼎炎公司提供的企业法人营业执照、公司准予变更登记通知书、股东协议书、煤炭销售管理制度、煤炭采购管理制度、职务证明、煤炭买卖合同、收条、挂靠协议和记账凭证，佳佳公司提供的客户明细账、记账凭证和汇票，常州供销储运有限公司提供的计量统计日报表和账册，中盐公司提供的无烟煤购销合同、供应商明细账、收条、转账凭证和增值税专用发票，昆山宏达燃料有限公司提供的增值税专用发票，昆山双赢经贸有限公司提供的收条和银行进账单，江苏春晖国际贸易有限公司提供的协议书和煤炭买卖合同，无锡海和燃料贸易有限公司胡某提供的银行承兑汇票，常熟市产品质量监督检验所出具的检验报告，昆山市公安局调取证据通知书、调取证据清单和照片，报案书、户籍信息，以及被告人李金海的供述笔录等。
原审法�认为，被告人李金海擅自收取的佳佳公司在中盐公司货款人民币204万元的所有权属被告人李金海以及孙某甲、吴某三人，不属法律规定的“本单位”，故被告人李金海的行为不构成挪用资金罪。而被告人李金海利用职务上的便利，将价值人民币183.2283万元的本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人李金海有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元；责令被告人李金海继续退赔被害单位昆山市鼎炎贸易有限公司的经济损失人民币一百八十三万二千二百八十三元。
上诉人李金海及其辩护人提出，上诉人李金海与孙某甲、吴某签订的股权协议书系对三人合伙期间出资情况的书面总结，而不是作为股东对鼎炎公司的�资协议；上诉人李金海的行为不符合职务侵占罪的构成要件，故不构成职务侵占罪。
辩护人还提出，本案一审判决中采纳的公安机关提取鉴定清样过程的相关证据、鼎炎公司出具的煤炭销售管理制度和煤炭采购管理制度、鼎炎公司出具的职务证明、常熟市产品质量监督检验所出具的鉴定报告等四份证据为非法证据。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，同时认为原审判决对上诉人李金海量刑偏重，建议依法改判。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人李金海的辩护人提出本案中公安机关提取鉴定清样过程的相关证据、鼎炎公司出具的煤炭销售管理制度和煤炭采购管理制度、鼎炎公司出具的职务证明、常熟市产品质量监督检验所出具的鉴定报告等四份证据为非法证据的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉》，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。而本案所涉四份证据的采集过程符合法律规定，辩护人亦未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据，故该四份证据不构成非法证据。同时，该四份证据在一审审理过程中存在的程序瑕疵已在二审审理过程中予以补正。综上，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李金海及其辩护�提出上诉人李金海与孙某甲、吴某签订的股权协议书系对三人合伙期间出资情况的书面总结，而不是作为股东对鼎炎公司的出资协议的上诉理由和辩护意见。经查，该股权协议书提出由上诉人李金海与孙某甲、吴某三人合资创办鼎炎公司，对三人出资、重大事项决策、股东例会、费用支出、股份转移及分红等情况进行了明确，并由上诉人李金海、孙某甲、吴某以及见证人祁某签字确认；同时，根据（2013）昆民初字第3814号民事判决书及上诉人李金海给吴某出具的借条，上诉人李金海曾向吴某借款用于“鼎炎公司入股金”。因此，可以认定该股权协议书系三人作为鼎炎公司的股东对各自出资情况等事宜的书面协议，而非对三人合伙期间出资情况的书面总结，故上诉人李金海及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李金海�其辩护人提出上诉人李金海的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见。经查，首先，根据工商登记资料、股东协议书、职务证明等书证，证人孙某甲、吴某、祁某、张某、孙某乙、刘某扣、唐某、沈某、陈某、李某等人的证言笔录，以及上诉人李金海的供述笔录等证据，足以认定上诉人李金海与孙某甲、吴某共同组建鼎炎公司，其系公司股东，并负责公司业务。同时，上诉人李金海从常州供销储运有限公司顺利拉走鼎炎公司2124.16吨煤炭，也佐证了上诉人李金海在鼎炎公司具有相应的职权。其次，根据煤炭买卖合同、常州供销储运有限公司计量统计日报表及证人孙某甲、祁某、刘某扣、唐某等人的证言笔录等证据，足以认定2012年5月2日运到常州供销储运有限公司的4000余吨煤炭系鼎炎公司所有，并与三人挂靠期间留下的871吨煤炭�合存放。因此，上诉人李金海于2012年6月23日从常州供销储运有限公司运走的2124.16吨煤炭中，至少有1253.16吨系鼎炎公司所有。再次，根据证人刘某扣、唐某、李某等人的证言笔录，上诉人李金海没有与公司会计等人员一起，而是单独带船队拉走该批2124.16吨煤炭，并找他人代为签字，这一举动本身异于常规；根据证人罗某、王某甲、吕某等人的证言笔录及李金海的供述笔录等证据，上诉人李金海与他人共同经营鼎炎公司煤炭生意的同时，还以个人身份在外挂靠其他公司经营煤炭生意，并操作了该批2124.16吨煤炭的多次买卖，在付出挂靠、管理费用等多余成本之后，最终将该批煤炭卖给中盐公司，拿到货款后未上交鼎炎公司；根据常州供销储运有限公司账册，证人刘某扣、唐某等人的证言笔录，以及李金海的供述笔录等证据，上诉人李金海在拉走该批2124.16吨煤炭前后�还拉来1700余吨所谓“煤炭”，并要求货场与剩余的中块煤搅拌在一起；根据常熟市产品质量监督检验所出具的检验报告、鼎炎公司给江阴顺和贸易有限公司出具的收条、以及证人刘某扣、沈某等人的证言笔录等证据，鼎炎公司所购中块煤的市场价格为每吨1500-1600元，但是在掺入上诉人李金海拉来的所谓“煤炭”后，混合物的最终销售价格只有每吨300多元，且根据鉴定报告，掺杂后的混合物作为煤炭的质量发生了质的下降。综上，上诉人李金海作为鼎炎公司业务经理，以非法占有为目的，私自拉走、出售本公司1253.16吨煤炭，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故上诉人李金海及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李金海利用职务上的便利，将价值人民币183万余元的本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为�构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但是量刑中主刑明显偏重，检察员建议改判的出庭意见，本院予以采纳。另外，原审判决认定上诉人李金海在本案中挪用资金的行为侵害的是个人合伙财产，不属于法律规定的“本单位”，故其不构成挪用资金罪是正确的，但原审法院认为挪用资金罪、职务侵占罪中“本单位”应系具有法人资格的公司、企业，这一观点有误，对《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条关于“公司、企业或其他单位”的规定不应作狭义理解，不能等同于单位犯罪中犯罪主体的概念，对此，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2014）昆刑二初字第0288号刑事判决第二项，即责令被告人李金海继续退赔被害单位昆山市鼎炎贸易有限公司的经济损失人民币一百八十三万二千二百八十三元。
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆刑二初字第0288号刑事判决第一项，即被告人李金海犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）李金海犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起至2021年7月4日止。财产刑在判决生效后立即执行。）
本判决为终审判决。
审判长 吴继华
审判员 陈羚麒
代理�判员宋华俊
二〇一五年七月二十四日
书记员 倪 艳