陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1978号
上诉人（原审原告）赵向军。
委托代理人李蓉。
上诉人（原审被告）陕西卓诚物业管理有限责任公司。住所地西安市雁塔区电子三路**号。
法定代表人汪莉，该公司总经理。
委托代理人王海峰，该公司员工。
委托代理人方娟，该公司员工。
上诉人赵向军与上诉人陕西卓诚物业管理有限公司（以下简称卓诚物业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民院(2015)雁民初字第04893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵向军2011年7月18日入职卓诚物业公司，担任秩序维护部经理一职。2011年7月18日双方签订劳动合同书，期限自2011年7月18日起至2014年7月18日止。2012年2月8日，双方再次签订劳动合同，合同期限自2012年2月8日起至2017年2月8日止。另查，赵向军在职期间，工资通过银行转账发放，离职前月平均工资为3619.59元。卓诚物业公司向赵向军工资发放至2014年11月。赵向军在职期间，每周工作六天，每天7小时。卓诚物业公司为赵向军缴纳2012年7月19日至2015年1月期间的各项社会保险，未安排赵向军休年休假。2015年1月19日，卓诚物业公司向赵向军出具辞退通知书，以赵向军自2015年1月4日起连续旷工12个工作日为由，决定对赵向军予以辞退，并于当日通过EMS向赵向军进行了送达，赵向军承认其收到了该辞退通知书。2015年1月26日赵向军向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。再查，2012年9月19日、2013年8月25日，赵向军作为授课人对护卫部进行了员工手册与制度、行政人力管理制度的培训。《员工离职管理规范》和《员工考勤管理规范》分别是《人力资源管理制度》第三部分第五章和第六章。《员工考勤管理规范》第36条规定，当月旷工超过3天，按辞退处理，《员工离职管理规范》第42条规定，当月旷工超过3天可以解除劳动合同。庭审中，赵向军称其月工资为4350元，卓诚物业公司每年会向其发放十三个月的工资，卓诚物业公司对赵向军该主张不认可，赵向军也未提交有效证据证明。赵向军称其实际工作至2015年1月20日，并提交证人证言证明其主张，卓诚物业公司对证人证言的真实性及证明目的均不认可。赵向军提交辞退通知书，证明卓诚物业公司以莫须有的名义将其强制辞退，卓诚物业公司对辞退通知书的真实性认可，但对证明目的不认可，同时提交劳动合同书、考勤表、培训签到表和员工手册，证明赵向军连续旷工12个工作日违反公司章程，公司按照规章制度将其辞退。赵向军对考勤表、员工手册的真实性不予认可，对培训签到表的真实性认可。以上事实，劳动合同书、辞退通知书、EMs留存单、培训签到表、员工手册、个人活期存款账户对账单、雁劳仲案字[2015]85号裁决书及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2014年12月1日至2015年1月19日期间，卓诚物业公司未及时向赵向军支付劳动报酬，于法相悖。赵向军离职前月平均工资为3619.59元，卓诚物业公司应补足赵向军2014年12月1日至2015年1月19日期间的工资5616．61(3619．59+3619.59÷21.75x12)元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《国务院职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度末未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算办法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。赵向军在职期间，卓诚物业公司未安排休年休假，应向赵向军支付未休年休假的工资报酬。赵向军2015年1月26日申请仲裁，其要求的2011年7月18日至2014年1月26日期间的未休年休假工资报酬，因已超过一年的仲裁申请时效，依法不予支持。对于2014年1月27日至2015年1月26日期间的年休假，赵向军2011年参加工作，其共应享受年休假天数为5天，赵向军离职前月平均工资为3619.59元，年休假工资为1664.18(3619.59÷21.75×5×2)元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵向军提交2014年供暖期间值班记录表及证人证言证明其存在加班的事实，但加班不等同于值班，且证人证言无法证明其主张，故赵向军要求卓诚物业公司支付加班费及迟延支付加班费的补偿金的诉请，依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，卓诚物业公司以赵向军连续旷工12个工作日为由，依据其公司的《员工考勤管理规范》第36条和《员工离职管理规范》第42条的规定，对赵向军作出辞退的决定。赵向军虽主张其未旷工，但并未提交有效证据证明，且在2013年8月25日，赵向军作为授课人对行政人力管理制度对护卫部的全体员工进行了培训，证明其对《人力资源管理制度》的内容是明知的，故赵向军主张卓诚物业公司违法将其辞退无事实依据，其要求卓诚物业公司支付赔偿金的诉请于法无据，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第(一)项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。赵向军2011年7月18日入职卓诚物业公司，卓诚物业公司2012年7月19日才开始为赵向军缴纳社会保险，违反了法律规定，应当支付原告经济补偿金。赵向军2011年7月18日入职，2015年1月19日与卓诚物业公司解除劳动关系，卓诚物业公司应当按照4个月的工资标准向赵向军支付经济补偿。赵向军离职前月平均工资为3619.59元，经济补偿应为14478.36(3619.59×4)元。关于赵向军要求卓诚物业公司支付因延迟支付劳动报酬的补偿金的诉请，赵向军虽主张向劳动行政部门申请限令被告限期支付，但未提交证据证明，故对该请求依法不予支持。关于赵向军主张的2014年第十三个月工资及工作期间的降温费和取暖费的诉讼请求，因属企业自主行为，故对该诉请亦不予支持。关于赵向军主张的因卓诚物业公司未支付劳动报酬及经济补偿金而应支付的额外补偿金并加付补偿金58214.74元的诉请，于法无据，不予支持。关于赵向军主张的因卓诚物业公司违法解除劳动合同期间的工资损失8700元的诉请，无法律依据，依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：一、被告陕西卓诚物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵向军2O14年12月1日至2015年1月19日期间的工资5616.61元。二、被告陕西卓诚物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵向军未休年休假工资1664.18元。三、被告陕西卓诚物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵向军经济补偿金14478.36元。四、驳回原告赵向军要求被告陕西卓诚物业管理有限责任公司支付加班费15179.59元、延迟支付劳动报酬的补偿金7601.15元、第十三个月工资435O元、降温费3660元、取暖费2400元、赔偿金34800元、未支付劳动报酬及经济补偿金的额外补偿金并加付赔偿金58214.74元、违法解除劳动合同期间的工资损失8700元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
宣判后，上诉人赵向军不服一审判决，向本院提出上诉并答辩称，1、本案是因被上诉人作出的辞退决定而发生劳动争议，应由被上诉人负举证责任。而一审判决只单纯地认为被上诉人举证证明其作出了辞退的决定，但对其辞退的理由和程序是否合法不予审查，反而将该项举证责任分配给上诉人，认定上诉人未提交有效证据证明其未旷工的事实，将旷工的举证责任强加于上诉人一方。上诉人是否存在管理不善的行为及是否存在旷工行为，被上诉人以旷工名义辞退上诉人的程序和实体是否合法，应是本案争议的焦点，也是一审应查明的主要案件事实，但一审判决不仅没有查明以上事实，而且还免除被上诉人对该事实的举证责任，反而认为上诉人应对其未旷工的事实举证，并由此认定上诉人未提交有效证据证明其未旷工，这明显违背法律和常理的错误结论。2、用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同之前，应当调查了解劳动者缺勤是否有正当理由，以确认其旷工事实能否成立。故被上诉人必须对上诉人旷工的事实付举证责任，被上诉人没有充分证据证明其解除行为合法，应承担举证不能的后果。本案中，被上诉人解除劳动合同的实体和程序违法，故其是违法解除劳动合同关系，应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。3、一审判决认定原告未提交向劳动行政部门申请限令被告限期支付的证据，故对被上诉人应向上诉人支付延迟支付劳动报酬补偿金的请求不予支持错误，应予改判。被上诉人是按月向上诉人的工资卡中转账工资报酬的，但至今被上诉人仍旧未支付2014年12月至2015年1月20日期间的劳动报酬，明显属于延期支付，劳动合同法及其相关法律并没有强制规定劳动者要求用人单位支付延长支付劳动报酬补偿金时，必须向劳动行政部门申请限令用人单位限期支付，故一审判决强令上诉人提交向劳动行政部门申请限令被告限期支付的证据，显然于法无据。4、一审判决对上诉人的年休假天数认定错误，少判未休年休假的工资报酬。上诉人虽然在被上诉人处工作近四年，但上诉人于1994年9月开始工作，累计工作时间应为21年，其2014年应休年休假为15天，而一审判决只认定为5天，故对上诉人少判了未休年休假的劳动报酬。5、一审判决未判被上诉人支付上诉人加班费、第十三个月工资、降温费、取暖费、工资损失及加倍赔偿金错误，应予改判。根据法律规定，劳动者每周工作时间不超过40小时，而上诉人在被上诉人处每周工作时间为42小时，且时常还有加班。上诉人在一审开庭时己举证证明加班的事实，但一审判决却对此不予认定，明显与事实和法律不符，应予改判。第十三月工资为被上诉人承诺发给每位员工的劳动报酬，故上诉人的该项请求合理合法，应予支持。根据人力资源和社会保障部发布的《防暑降温措施管理办法》规定，降温费、取暖费是国家强制规定应当发给员工的福利，且规定应计入工资总额内。因上诉人所在的秩序维护部常年在室外作业，故应判决被上诉人向上诉人支付该项费用。因被上诉人违法解除合同及延迟支付劳动报酬，致使上诉人有近半年处于失业，故应向上诉人支付工资损失以及依法支付加倍赔偿金。综上请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人给付年休假(15天)的工资报酬7528.85元；2、撤销原审判决第四项。3、依法改判被上诉人向上诉人给付违法解除劳动合同的赔偿金34800元。4、依法改判被上诉人向上诉人给付延迟支付劳动报酬的补偿金7601.15元。5、依法改判被上诉人向上诉人支付加班费15179.59元；第十三个月工资4350元；降温费3660元及取暖费2400元；工资损失8700元。6、依法改判被上诉人向上诉人给付未支付劳动报酬的加倍赔偿金58214.74元。7、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人卓诚物业公司不服一审判决，向本院提出上诉并答辩称，一、一审法院判令上诉人向被上诉人支付2014年12月1日至2015年1月19日期间的工资违背事实真相，并且与一审法院对事实认定的结果相互矛盾。被上诉人于2015年1月4日起连续旷工12个工作日，故上诉人依法对其予以辞退。被上诉人连续旷工12个工作日的事实成立，故上诉人不应支付原告从2015年1月4日至1月19日期间的工资。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金无事实根据，适用法律错误，滥用自由裁量权。本案中上诉人仅是在2011年7月18日至2012年7月19日未给被上诉人缴纳社会保险费，故应属于未足额缴纳，况且即使被上诉人现在因此提出解除劳动合同主张经济补偿金己过法定的诉讼时效。且本案中被上诉人并没有“以上诉人未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除合同”，被上诉人属于旷工被辞退的情形。即在本案中应当以上诉人与被上诉人之间实际解除劳动合同的理由，作为认定案件的事实依据，故被上诉人不适用因该规定而获得经济补偿金的情形。本案中被上诉人在合同履行期间以及仲裁、诉讼期间均未提出过因该法律规定而要求上诉人支付经济补偿金，故一审法院属滥用自由裁量权。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵向军2014年12月工资3619．59元；2、请求依法撤销原审判决第三项全部内容；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：关于2014年12月1日至2015年1月19日期间是否发放的问题，2015年1月19日，上诉人卓诚物业公司向上诉人赵向军出具辞退通知书，至此双方劳动关系解除。卓诚物业公司未及时向赵向军支付2014年12月1日至2015年1月19日劳动报酬，于法相悖。故原审判决卓诚物业公司赵向军支付该期间工资5616．61元并无不当，卓诚物业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于年休假工资问题。赵向军在职期间，卓诚物业公司未安排休年休假，应向赵向军支付未休年休假的工资报酬，赵向军2011年开始工作，其共应享受2014年1月27日至2015年1月26日期间的年休假天数为5天，原审判决卓诚物业公司向赵向军支付年休假工资为1664.18元并无不当。赵向军该项诉讼理由不能成立，本院不予支持。关于加班费问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵向军提交2014年供暖期间值班记录表及证人证言证明其存在加班的事实，但值班不等同于加班，且证人证言无法证明其主张，故赵向军要求卓诚物业公司支付加班费及迟延支付加班费的补偿金的诉请，依法不能成立，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，赵向军2011年7月18日入职卓诚物业公司，卓诚物业公司2012年7月19日才开始为赵向军缴纳社会保险，违反了法律规定，应当支付原告经济补偿金。卓诚物业公司及赵向军该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于延迟支付劳动报酬的补偿金问题，赵向军虽主张向劳动行政部门申请限令被告限期支付，但未提交证据证明，故对该请求本院依法不予支持。关于赵向军主张的2014年第十三个月工资及工作期间的降温费和取暖费等问题，因第十三月工资、降温费、取暖费等均属于福利待遇，与企业的效益有关，属企业自主行为。故赵向军的该项理由不能成立，本院不予支持。关于赵向军主张的因卓诚物业公司未支付劳动报酬及经济补偿金而应支付的额外补偿金并加付补偿金58214.74元的诉请，于法无据，本院不予支持。关于赵向军主张的因卓诚物业公司违法解除劳动合同期间的工资损失8700元的诉请，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陕西卓诚物业管理有限公司、赵向军各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 杜佳秋
代理审判员 范水艳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 王 琦