浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终274号
上诉人（一审原告）：张剑光，男，1964年9月30日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
委托诉讼代理人：罗培彬、刘潇，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：郑鸿雁，女，1988年7月5日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
委托诉讼代理人：张丽红，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：何世淼，男，1986年9月1日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
上诉人张剑光、郑鸿雁、何世淼因民间借贷纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2017）浙1127民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。由于上诉人何世淼未在法定期限内预交诉讼费用，本院已另行裁定上诉人何世淼按撤回上诉处理。现本案已审理终结。
上诉人张剑光上诉请求：一、撤销原判第一、二项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、关于借款金额。原判认定转帐支付210万元，却没有认定以现金方式支付的75万元。下列事实足以证实该75万元的交付。（1）资金交付并非以银行转账交付为唯一的方式和凭证。现实生活中，因借款人不愿在银行交易中留下记录、没有开设银行账号、用于现金支付比如工资支付、个人习惯等，要求出借人交付现金是很常见的。（2）何世淼出具的借条已经非常清晰地指向首笔借款的日期即2016年1月3日，多笔借款借取方式有现金和转账两种方式，借条确认的时间、方式等涉及借款的要素表达得具体、明确。（3）2016年1月3日，上诉人的银行卡唯一一笔交易记录就是取现65万元。这与2016年2月6日支付的10万元，构成了借条确认的现金方式交付的完整资金。2月6日是农历12月28日，是过年的前两天，支付账款、购置年货、拜年包红包甚至正月里打牌等合理用途，上诉人也是从他人支付的购房中向何世淼交付现金。（4）借条已经清楚地表达了借款的总额，而且是借款后形成的总借款条，确认了包含上述两笔现金方式支付的资金在内的借款数额。一审法院已经认定借条系真实意思表示，合法有效。二、关于是否约定了利息。合同法虽规定自然人之间的借款对利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。但上诉人认为，该没有约定或约定不明是针对是否支付利息，而不是支付多少利息。在本案中，支付利息是确定的，支付多少利息虽有1分、1分5厘的区别，但上诉人统一以1分的标准主张，放弃1分5厘借款的其余利息，仍然是明确的。（1）被上诉人分多次向上诉人支付一定数额的孳息，在排除合伙或其他投资关系的基础上，符合借款利息的特性。（2）双方多次谈话中，何世淼均确认借款的利息有1分、1分5厘两类，并且确认已支付的多次、小额资金为利息，有上诉人取得的录音为证。（3）除了2017年1月27日支付的14904元，其余7次支付都发生在借条之前，即何世淼确认这是作为利息支付的，而不是本金，所以没有在本金中扣减。（4）原判把较大数额借款按无利息处理甚至把已支付、何世淼确认的部分，违背当事人的意志按归还本金处理，是对上诉人借贷债权的损害，不符合公平原则，甚至超越当事人的合意。三、关于被上诉人支付数额。原判认定被上诉人向上诉人帐户转入402150元，没有说明如何组成，但断定是错误的。（1）将利息在本金中倒扣，前面已作阐述，该部分数额为188350元。（2）2016年3月9日，被上诉人向上诉人转账20万元是归还本金。该归还外总借款额是285万元，在写借条时已按本金扣减。原判将结算前归还的款项在结算后再次当还款，显然是重复计算。综上，原判在认定事实上存在明显错误，直接导致判决结果错误，要求依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人郑鸿雁答辩并上诉称：一、上诉人张剑光的上诉不能成立。关于借款金额的认定，在一审当中上诉人张剑光所主张的借款金额是122万元，而一审法院对该122万元均已予以认定，至于超出其所主张的122万元以外的部分，一审判决没有认定或者说在判决当中没有认定并不存在错误。但是，对于上诉人张剑光整个出借款项的数额是多少，二审法院应当予以查明。关于案涉借款实际交付数额的问题。上诉人张剑光认为现金交付了75万元，但纵观全案的证据来看上诉人张剑光主张交付75万元，并没有任何的交付凭证，仅有一个简单的取款凭证。而且根据通常的交易习惯，如此巨额的款项用现金交付本身就不符合交易习惯。相反，从一审法院依职权向陈樟峰做的询问笔录来看，可以证实何世淼是被逼无奈才出具案涉借条的，故上诉人张剑光主张现金交付75万元依据不足。关于借款利息的问题，首先，案涉借条是在借款以后近一年的时间才补写的，在如此长的时间之后所出具的借条上都没有约定利息，可以说明在借款时就是无需支付利息的；其次，如果说双方是约定有利息的，则不可能出现本案当中2000元、4900元、7350元、1000元这种无规律的支付行为，故案涉借款应认定为是没有利息约定的。关于已归还的借款数额问题，一方面上诉人郑鸿雁不应承担案涉借款的归还责任，另一方面我方认为应当以一审法院认定的数额为准。二、一审判决存在认定事实及法律适用的错误。（一）、一审判决对案涉款项的性质、金额以及与上诉人的关系等方面的认定存有错误。1、上诉人已经提交充分证据证明，一审原告打入案涉款项的上诉人账户系由一审被告何世淼在使用，该账户所发生的款项往来均非上诉人所为，与上诉人无关，一审判决对此未予认定，系认定事实不清。上诉人在一审中所提供的浙江稠州商业银行开卡底单以及银行短信提醒内容、款项往来记录等证据，可证实一审原告的案涉部分款项虽打入上诉人名下的账户，但该账户的实际使用人系何世淼，款项的具体接收及使用人也是何世淼，何世淼也未就汇款事宜与上诉人沟通过，因此，案涉款项虽然打入上诉人名下账户，但实际上与上诉人并无关联。上诉人与一审原告之间从未就上述款项的汇款形成任何合意或进行任何沟通。2、一审判决未能查清所谓“借款”的基本事实，案涉款项的性质及金额均存在诸多问题。关于案涉款项性质，一审判决仅仅将目光放于2016年11月10日出具“借条”的时候，而没有考虑在款项支付时，双方对于款项性质、用途的真正约定。事实上，一审原告与被告何世淼对该问题是存在很大争议的。从一审庭审经过来看，原告主张所有款项均系借款，除了2016年11月10日的一份存在极大争议的“借条”以外，并没有其他证据，而被告何世淼主张款项系合伙投资，其每月会将或多或少的投资所得如数转给原告。双方之间对款项性质及用途存在争议，根据谁主张谁举证的原则，主张借款关系存在的一审原告应当举证证明其原汇款款项系借款性质。对此，原告的说法是，原来的每一笔款项均“分别出具借条”，但是后来被偷了。而被告何世淼主张款项并非借款，系投资款，且提供了每月金额不等的有零有整的投资回报款支付记录及转账凭证，可以合理说明款项性质并非借款。根据优势证据原则，显然一审被告的主张更具高度概然性与合理性。因此，在一审被告提供证据证明款项性质并非借款的前提下，根据举证责任分配规则，一审原告关于“借条被偷了”的这种主张，并不能免除其汇款当时对款项性质约定的举证责任，其应当承担举证不利的后果。关于所谓的“借款”确切金额一审判决并未查清。首先，一审判决仅在事实认定中明确一审原告以转账方式陆续向被告何世淼和被告郑鸿雁账户转入210万元，但对双方之间真正成立的“借款”金额却未进行认定或说明，而是径直在判决中判定了一审两被告的还款金额，该做法显然缺乏依据。在本案中，一审原告主张的“借款”金额是265万元，而非210万元或者仅仅是起诉的122万元。显然，一审判决对本案涉案的“借款”金额这
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事关当事人权利的重要事实并未能查清。其次，根据一审原告的主张，其于2016年11月10日要求被告何世淼书写之“借条”，载明共借给何世淼265万元。而根据其举证以及庭审陈述，265万元的组成为：2016年1月3日在原告家中现金交付65万元；在办公室现金交付10万元；2016年2月1日转账80万元；2016年3月15日转账40万元；2016年4月13日转账30万元，2016年11月3日转账60万元，期间除一审认定的8万元以外并未偿还过本金。根据上述证据及主张显示，上述款项总额为225万元，而非其所主张的205万元。显然，一审原告所提交的证据与其陈述以及主张之间本身存在着极大矛盾，但一审法院对此却并未予以查明。相反，针对一审原告主张的65万元现金交付的问题，上诉人提交了与其主张相反的书证予以证明，可以证明一审原告关于2016年1月3日，在其家中交付给上诉人与何世淼65万元的事实不可能发生，但一审判决对此不予认定且对款项交付的事实未作判断，其判决要求上诉人承担802946元款项还款责任显然缺乏基础依据。（二）、一审判决适用法律错误。1、关于本案案涉款项性质的法律判断，一方当事人事后追认的行为，应当有相关当事人共同确认才对其他当事人发生法律效力。一审判决认为，本案款项系借款，而自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。但一审判决却忽略了一个问题，也即该款项在提供的时双方所作的具体约定。在有证据显示案涉款项有可能不是借款的情况下，人民法院应根据现有证据以及法律知识、经验予以判断。在本案中，一审判决认为依据2016年11月10日的“借条”，可以证明此前款项的性质为“借款”，该借款可视作对前期款项性质的确认或追认。上诉人认为，一审被告的这种追认，仅系其个人行为，与上诉人没有任何关系，如果这是一种追认或确认行为，因涉及不同主体的利益，一审原告应当要求上诉人亦进行追认，否则将不对上诉人发生法律效力。此外，一审原告既然主张款项最初均系借款，在没有上诉人对所谓的“总借条”签字确认的前提下，因为存在“借条”以外第三方的利益，一审原告就应当提交原来的借条用以确认上诉人是知道且认可这些所谓“借款”的事实的。在一审原告并未对此进行举证的基础上，一审判决认定案涉款项在发生时的性质即为“借款”显然缺乏事实及法律依据。2、在原“借款”性质没有证据可以证明的情况下，夫妻一方在离婚后对款项性质的追认并不应当对另一方发生法律效力，一审判决关于夫妻共同债务的认定系适用法律错误的结果。根据一审判决，案涉“借款”的交付时间系上诉人与一审被告何世淼夫妻关系存续期间所发生，应当按夫妻共同债务处理，且因发生的金额远远大于130万，所以该130万元判由上诉人承担并无不妥。但是，一审判决的该判断却没有考虑到以下问题：本案最大的特殊之处在于，案涉唯一的债权成立的凭证系一张一审原告与何世淼离婚后才补写的“借条”，并没有证据证明婚姻关系存续期间有借款的合意。虽然一审原告起诉的金额仅涉及其中130万元，但实际上其在一审中主张的案涉款项总共为265万元，而一审判决在未查清全部事实的基础上认定其中的130万元，亦将直接导致其余款项对上诉人产生不利后果，不能仅因其主张的金额远小于其与被告何世淼之间发生的金额就简单地认定上诉人需要对其承担责任。根据一审被告何世淼提供的资金去向的证据材料显示，何世淼在收取一审原告的所有款项后，均系用于生意或者炒股，并未用于夫妻共同生活，而且，上诉人的家族情况也不需要对外借贷如此巨额的债务。对此，从一审原告要求何世淼所补写的借条中明确，系因“生意周转”所借，显然，一审原告对于款项用途也是知情的。被告何世淼在与上诉人离婚后追认离婚前的债务，损害上诉人的利益，在没有任何证据证明上诉人作为共同借款人的前提下，不应认定为夫妻共同债务。一审原告在上诉人与何世淼离婚后要求何世淼确认离婚前发生的款项往来系借款，却没有要求上诉人签字，可以证明一审原告与被告何世淼已经明确约定该笔债务系何世淼个人债务。上诉人认为，一审判决未充分考虑所谓“借条”系离婚后形成，且没有证据可以证明离婚前有借款合意的特殊性，没有考虑本案一审原告主张金额的特殊性，以及《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中有关夫妻共同债务认定中需要注意的几个重点问题，错误认定本案离婚后由夫妻一方追认的债务为夫妻共同债务，显系适用法律错误，依法应予改判。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项针对上诉人的内容，改判驳回一审原告针对上诉人的诉讼请求；案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人张剑光答辩称：对于答辩人在上诉状中已涉及的问题，不再重复。针对上诉人郑鸿雁的上诉，补充以下几点意见：关于账户问题，按照相关规定银行对个人开立账户实行的是实名制。上诉人郑鸿雁开设账户肯定是用自己的身份证、以自己名义开设的，且从案涉账户的使用情况来看，该帐户应当认定为夫妻两人共同使用的状态，而不是说只有何世淼控制使用。退一步讲，即便是上诉人郑鸿雁以自己的身份证开户，而在银行留存的联系电话是其丈夫何世淼的电话，答辩人也认为该行为属于一种授权行为，而且是无限制的授权，由此就应当认为上诉人郑鸿雁对该账户下的交易都是认可的。关于款项性质问题，上诉人郑鸿雁认为案涉款项的性质属于投资或合伙款，答辩人认为，结合资金支付凭证及事后的书面确认，足以认定案涉款项就是借款。上诉人郑鸿雁主张案步借条是被胁迫出具的，缺乏相应的证据支撑。而且对方提出的不定期、不定额支付投资回报，同样也缺乏结算依据和相应证据佐证。关于借款金额问题，案涉借款涉及两个数据一是借款本金总额265万元，二是现在要求对方当事人归还的借款122万元。由于何世淼未按其分期付款的承诺，归还其中履行期限已经到期的130万元，故答辩人扣除对方当事人分两期归还的8万元款项后，诉请对方当事人偿还未还的122万元。另外，对于案涉借款的总金额问题，答辩人在上诉状当中也已明确提出应当在本案中一并予以认定，因为该认定事关到下一步答辩人的债权保护问题。关于法律适用问题，对方当事人的上诉理由主要集中在案涉借款能不能认定为夫妻共同债务的问题上。对此，答辩人的观点恰恰与对方当事人相反。首先，何世淼书写的这个借条，并不是对原有法律关系状态的转化，而是对原有法律关系的一个延续性和确认。因为案涉款项在之前本身就是借款，而且在本案当中也没有证据证明双方当事人之间存在其他性质的资金往来。其次，对于夫妻共同债务的判断应当根据债权债务涉及的法律事实或者法律行为发生时间是否处于婚姻关系存续期间，而不是书写借条的时间。在本案中，除60万元之外其他款项都是在对方当事人的婚姻关系存续期间发生的，所以该债务应当认定为是夫妻双方的共同债务。最后，对方当事人主张最高院从2018年1月18号开始实施的关于审理夫妻共同债务案件的司法解释应在本案当中适用，对此答辩人认为共债共签的原则不能适用于司法解释实施前所发生的交易，在本案中不能适用该司法解释。
上诉人何世淼未对上诉人张剑光、郑鸿雁的上诉提出书面答辩意见。
一审原告张剑光向一审法院起诉请求：1、判令被告何世淼向原告归还借款本金122万元；2、判令被告郑鸿雁对上述债务承担连带还款责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告与被告何世淼系同事关系。被告何世淼与被告郑鸿雁原系夫妻关系，双方于2013年1月4日登记结婚，2016年10月27日协议离婚。2016年，被告何世淼因资金周转需要，陆续向原告借款。2016年2月1日开始原告以转账的方式陆续向被告何世淼和被告郑鸿雁账户共转入210万元，其中60万元系两被告离婚后转入何世淼账户。期间，两被告亦陆续向原告账户转入共计402150元。2016年11月10日，被告何世淼出具了一份借条，约定：“今何世淼向张剑光借款贰佰陆拾伍万（265万），用于生意周转，2017年6月底前还款壹佰叁拾万（130万），2017年12月底前还清。以此为据。以上款项是2016年1月3日至2016年6月14日，以现金和转账方式向张剑光借得贰佰零伍万（205万），2016年11月3日以转账方式向张剑光借得陆拾万（60万）。以上属实！”。双方未明确约定借款利息。上述借条出具之后，被告何世淼又于2017年1月27日支付原告14904元，2017年6月28、29日共支付8万元，剩余款项未支付。为此，原告向人民法院提起诉讼要求两被告归还借款122万元。
一审法院认为，首先，被告何世淼于2016年11月10日书写的借条系其真实意思表示，被告未提供充分的证据证明一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下书写、捺印，而从事后的履行情况看，亦未显示违背其真实意思，应认定系其真实意思表示，该借条合法有效。其次，本案原告张剑光与被告何世淼系合法的借贷关系，从原告提供的借条等证据可以证明，双方系民间借贷法律关系。虽然两被告辩称系合伙关系，但未能提供充分的证据予以证明，不予采纳。第三，被告何世淼与被告郑鸿雁原系夫妻关系，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案借条形成时间虽然系在双方离婚之后，但自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案借条所涉债务除2016年11月3日交付的60万元外，其他款项均在婚姻关系存续期间交付，且交付金额超过130万元，故原告主张的诉求标的在婚姻关系存续期间内。同时，从三方的银行交易明细来看，原告与被告郑鸿雁账户间亦有款项往来，虽然被告郑鸿雁辩称该卡实际由被告何世淼控制使用，但从交易明细上看，该卡仍有资金转账至被告郑鸿雁的其他银行卡，并不能排除被告何世淼投资所获收益用于夫妻共同生产生活所需。而且被告何世淼因投资亏损而产生的债务是夫妻共同债务，应当由夫妻共同承担。故，本案所涉债务应按夫妻共同债务处理。第四、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案未明确约定利息，原告亦未提供充分的证据证明双方有约定利息，应视为不支付利息，两被告在2016年2月1日之后已经支付给原告的款项应从中予以扣除。双方在此之前有其他款项往来或有其他经济纠纷可另行主张。综上所述，原告要求两被告归还借款的诉讼请求合理合法，依法予以支持，但两被告借款后已支付的款项应予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十五条规定，判决：一、被告何世淼、郑鸿雁于判决生效之日起十日内归还原告张剑光借款802946元。二、驳回原告张剑光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元，由原告张剑光负担3950元，被告何世淼、郑鸿雁负担11830元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，案涉借条系由上诉人何世淼出具事实清楚，可予确认。根据现已查明的事实，上诉人张剑光在2016年2月1日至同年4月14日期间向上诉人何世淼、郑鸿雁银行账户汇付了150万元款项，结合该款项汇付后上诉人何世淼仍于2016年11月10日向上诉人张剑光出具借条并约定在2017年6月底前还款130万元的事实，可认定上诉人张剑光与上诉人何世淼之间存在案涉130万元的民间借贷关系。上诉人郑鸿雁主张前述上诉人张剑光汇付的款项为合伙投资款，缺乏相应证据予以佐证，本院不予支持。
上诉人张剑光主张案涉借款约定有利息，但由于其在一审起诉时并未提出利息诉请，故其主张实质为案涉争议的402150元款项是否应当用于抵充案涉借款的本金。就该问题，在本案诉讼中双方当事人各执一词，而根据现已查明的事实，案涉借条系由上诉人何世淼事后所出具，具有对原已发生的民间借贷关系进行结算、确认的性质，且前述争议款项均发生在案涉借条出具之前，双方当事人之间对案涉结算行为又无明确、具体的结算清单。故在此情形下，根据“谁主张谁举证”的原则，应由上诉人何世淼、郑鸿雁就前述争议款项可用于抵充案涉借款本金承担举证责任。因此，原判在无充分证据的情况下，认定前述争议的402150元款项应当用于抵充案涉借款本金，依据不足，应予纠正。
关于案涉借款是否属于夫妻共同债务的问题。案涉130万元借款绝大部分系通过上诉人郑鸿雁的银行账户转账交付，且该交易行为均发生在上诉人郑鸿雁与何世淼婚姻关系存续期间，故可认定上诉人郑鸿雁实际参与了案涉民间借贷关系，原判认定案涉民间借贷款项应按夫妻共同债务处理，有其依据，本院予以确认。上诉人郑鸿雁主张前述银行账户一直由上诉人何世淼控制、使用，上诉人张剑光汇入该账户的款项与其无关，但由于上诉人郑鸿雁与何世淼具有特定的身份关系，且上诉人郑鸿雁在自行开立前述银行账户后交由何人使用系其对自身民事权利的处分，由此造成的不利后果应由其自行承担，故上诉人郑鸿雁的前述上诉主张依据不足，本院不予支持。上诉人郑鸿雁主张上诉人何世淼出具案涉借条系对款项性质的追认，对其不应发生法律效力，明显与案涉借款在上诉人何世淼出具案涉借条前即已实际发生、案涉借条系对原有民间借贷关系的结算、确认之事实相悖，本院不予支持。
关于上诉人张剑光提出的应对案涉借条项下的借款总额作出认定以及上诉人郑鸿雁提出的原判未查清所谓“借款”的确切金额问题，由于上诉人张剑光在一审起诉时仅涉及案涉借条项下的130万元款项，原判据此依据“不告不理”的原则，未对超过当事人诉请范围的借款金额作出认定，并无明显不当。
综上所述，上诉人郑鸿雁的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人张剑光的上诉请求成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更景宁畲族自治县人民法院（2017）浙1127民初1016号民事判决第一项为“上诉人何世淼、郑鸿雁于本判决生效之日起十日内归还上诉人张剑光借款1205096元。”
二、驳回上诉人张剑光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15780元，由上诉人张剑光负担3950元，上诉人何世淼、郑鸿雁负担11830元。二审案件受理费31560元，由上诉人张剑光负担15780元，上诉人郑鸿雁负担15780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
审 判 员 翁王婷
二〇一八年四月八日
代书记员 杜一涵