北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）二中行终字第1020号
上诉人（一审原告）北京阳光雅纯商贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东200米。
法定代表人王金来，男，总经理。
委托代理人杜冠华，北京京青律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局大兴分局，住所地北京市大兴区市场路东。
法定代表人高建明，男，局长。
委托代理人李福逊，男，北京市工商行政管理局大兴分局干部。
委托代理人唐惠子，女，北京市工商行政管理局大兴分局干部。
上诉人北京阳光雅纯商贸有限公司（以下简称北京阳光商贸公司）因诉北京市工商行政管理局大兴分局（以下简称大兴工商分局）行政处罚一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2014）大行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人北京阳光商贸公司的法定代表人王金来及其委托代理人杜冠华，被上诉人大兴工商分局的委托代理人李福逊、唐惠子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月17日，大兴工商分局针对北京阳光商贸公司作出京工商兴处字（2014）第113号《行政处罚决定书》（以下简称第113号《行政处罚决定书》），认定：北京阳光商贸公司于2013年3月至4月购进一批“欧诗漫”牌化妆品，在北京市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东200米的经营场所内进行销售，至2013年11月18日未售出珍珠瞬时美白霜3瓶、珍珠丝滑柔顺霜6瓶、水氧活能洁颜乳3瓶、水氧活能瞬透生肌水3瓶、滢润弹力焕彩霜3瓶、弹力提升修护菁华2瓶、滢润弹力亮肤液3瓶、滢润弹力赋能乳2瓶、滢润弹力净颜乳2瓶、眼周睛彩活力露1瓶、水氧活能欢庆礼盒1盒、滢润弹力舒悦礼盒2盒、营养美肤晶彩靓颜礼盒1盒、水氧活能恒润锁水菁华4瓶、水氧活能3D精纯霜（高倍保湿）3瓶、水氧活能清润凝露2瓶、水氧活能润泽保湿乳4瓶。经浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员现场鉴定，上述“欧诗漫”化妆品共计45瓶（盒）为假冒“欧诗漫”牌商品，上述商品已被大兴工商分局查扣。因北京阳光商贸公司无法提供账册、销售票据，无有效进货票据，且他人不予认可向北京阳光商贸公司供货，故北京阳光商贸公司的非法经营数额无法计算。北京阳光商贸公司的上述行为属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。依据《商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第五十二条的规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、没收侵犯“欧诗漫”牌注册商标专用权的化妆品45瓶（盒）；2、罚款5000元。
2014年5月20日，北京阳光商贸公司不服大兴工商分局所作第113号《行政处罚决定书》向一审法院诉称：我公司系2009年11月11日依法成立的有限责任公司，从事化妆品、日用品等产品的销售。大兴工商分局于2013年11月18日对我公司的经营场所进行检查时，根据浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员现场作出的《鉴定证明》，认定我公司销售的“欧诗漫”系列化妆品为侵犯“欧诗漫”注册商标专用权的商品，并于2014年1月17日作出第113号《行政处罚决定书》。我公司销售的“欧诗漫”系列化妆品系从北京市东城区永定门外大街甲101号楼北京百荣世贸商城市场F1层3街060号店所购进，进货渠道正当。我公司不服第113号《行政处罚决定书》，于2014年3月12日向北京市大兴区人民政府申请行政复议，北京市大兴区人民政府于2014年5月8日作出的京兴政复字（2014）10号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），维持了第113号《行政处罚决定书》。我公司认为第113号《行政处罚决定书》所认定的事实不清，证据不足，认定我公司侵犯“欧诗漫”注册商标的依据，即《鉴定证明》不应被采用。同时，大兴工商分局在实施检查、查扣执法过程中存在程序违法的问题。综上，我公司请求撤销大兴工商分局所作第113号《行政处罚决定书》。
2014年7月18日，一审法院作出（2014）大行初字第49号行政判决认为：依据《商标法》、《商标法实施条例》的有关规定，大兴工商分局具有对本辖区内涉嫌侵犯注册商标专用权的行为进行查处的法定职权。《商标法》第五十二条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。该法第五十三条还规定，对于侵犯注册商标专用权的侵权行为，工商行政管理部门应责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下，非法经营额无法计算的罚款数额为10万元以下。现本案争议的焦点为：一、浙江欧诗漫集团销售有限公司出具的《鉴定证明》能否予以采信；二、大兴工商分局所作第113号《行政处罚决定书》是否违反法定程序。关于焦点问题一，国家工商行政管理总局商标局于2005年11月14日颁布的商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（以下简称《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》）中明确指出，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任；被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。国家工商行政管理总局商标局依照《商标法》作为主管全国商标注册和管理工作的国务院工商行政管理部门，根据行政执法实践，在不违反上位法规定的情况下，对查处商标违法行为中涉及的具体问题加以明确，有利于解决实践争议及工商管理机关统一执法尺度，具有一定的正当性和合理性。因此，在上述批复目前依然有效的情况下，浙江欧诗漫集团销售有限公司出具的《鉴定证明》可以作为本案认定“销售侵犯注册商标专用权商品”违法行为是否成立的证据。本案中，北京阳光商贸公司提交的证据并不足以达到推翻《鉴定证明》的证明力，故北京阳光商贸公司关于《鉴定证明》不能作为认定案件事实依据的主张不能成立。关于焦点问题二，大兴工商分局在作出行政处罚前履行了立案、调查程序，并向北京阳光商贸公司告知了对其所作处罚决定所认定的事实、理由及依据，履行了告知义务，在充分考虑北京阳光商贸公司违法行为的情节、性质及所造成的损害后果和社会影响等因素后，在法定裁量幅度内作出没收相关侵权商品及罚款5000元的处罚决定，并向北京阳光商贸公司送达了第113号《行政处罚决定书》，故大兴工商分局的执法程序符合相关规定，对北京阳光商贸公司要求撤销第113号《行政处罚决定书》的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回北京阳光商贸公司的诉讼请求。
北京阳光商贸公司不服一审法院所作上述判决，上诉至本院，请求撤销一审判决及第113号《行政处罚决定书》。主要理由是：浙江欧诗漫集团销售有限公司无鉴定资质，出具的《鉴定证明》无效；一审法院以《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》作为判决的依据属适用法律错误；一审法院未依法审查北京阳光商贸公司提交的证据。
大兴工商分局同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，大兴工商分局在法定期限内提交了《商标法》、《商标法实施条例》、《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》、《北京市工商行政管理局关于查处侵犯注册商标专用权案件中非法经营额无法计算问题的批复》、《北京市工商行政管理局关于商标侵权投诉立案标准及执法程序若干问题的意见》、《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》及《北京市工商行政管理局行政处罚程序实施办法》作为作出第113号《行政处罚决定书》的依据，并提交如下证据材料：1、立案审批表；2、第113号《行政处罚决定书》；3、送达回证；4、《行政处罚告知书》及送达回证；5、实施行政强制措施决定书、延长（查封、扣押）决定书与财物清单；6、首次询问告知书；7、询问调查笔录；8、《鉴定证明》及其他投诉材料；9、现场检查笔录及现场照片；10、案件调查中收集的其他证据材料；11、调查终结报告和相关审批材料；12、《行政复议决定书》。
在一审诉讼期间，北京阳光商贸公司提交了如下证据材料：1、北京尚·美公司的销售单（机打），证明“欧诗漫”化妆品系从单正波经营的店铺所购买，时间为2013年3月8日，金额为4191元；2、北京尚·美公司的销售单（机打），证明“欧诗漫”化妆品系从单正波经营的店铺所购买，时间为2013年4月3日，金额为785元；3、北京尚·美公司的销货凭单（手填），证明“欧诗漫”化妆品系从单正波经营的店铺所购买，时间为2013年10月30日，金额为1150.60元，3张销货凭单号为0006094、0006095、0006096；4、北京尚·美公司的店面照片，证明北京阳光商贸公司所销售的“欧诗漫”系列化妆品系从此店铺购进，北京阳光商贸公司以上述证据证明该公司的进货渠道正当合法；5、录音、录像光盘，证明北京尚·美公司的实际经营人单正波承认北京阳光商贸公司销售的“欧诗漫”化妆品系从北京尚·美公司购买，前述证据中涉及的销售单系单正波开具，大兴工商分局行政处罚程序违法，执法人员未出示执法证、未按规定穿着制服以及浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员未做任何鉴定就当场填写《鉴定证明》；6、通话清单，证明北京阳光商贸公司法定代表人王金来（139XXXX****）与北京尚·美公司的实际经营人单正波（138XXXX****）的通话记录；7、第113号《行政处罚决定书》；8、《行政复议决定书》。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：大兴工商分局提交的证据2即第113号《行政处罚决定书》系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用，提交的其他证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，予以采纳；北京阳光商贸公司提交的证据7也系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用，提交的其他证据不能证明要证明的问题，不予采纳。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：浙江欧诗漫集团有限公司系“欧诗漫”商标注册权利人，浙江欧诗漫集团有限公司授权浙江欧诗漫集团销售有限公司于2013年11月18日向大兴工商分局城关工商所投诉反映北京阳光商贸公司销售假冒“欧诗漫”系列化妆品等行为，侵犯了该公司的注册商标专用权。当日，大兴工商分局城关工商所执法人员会同浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员对北京阳光商贸公司位于北京市大兴区黄村镇狼垡二村村委会东200米的经营场所进行检查，发现了下列“欧诗漫”品牌系列化妆品：珍珠瞬时美白霜3瓶、珍珠丝滑柔顺霜6瓶、水氧活能洁颜乳3瓶、水氧活能瞬透生肌水3瓶、滢润弹力焕彩霜3瓶、弹力提升修护菁华2瓶、滢润弹力亮肤液3瓶、滢润弹力赋能乳2瓶、滢润弹力净颜乳2瓶、眼周睛彩活力露1瓶、水氧活能欢庆礼盒1盒、滢润弹力舒悦礼盒2盒、营养美肤晶彩靓颜礼盒1盒、水氧活能恒润锁水菁华4瓶、水氧活能3D精纯霜（高倍保湿）3瓶、水氧活能清润凝露2瓶、水氧活能润泽保湿乳4瓶。经浙江欧诗漫集团销售有限公司工作人员鉴定，上述45瓶（盒）商品为侵犯浙江欧诗漫集团有限公司“欧诗漫”注册商标专用权的商品。大兴工商分局遂对上述商品45瓶（盒）予以扣押。同年11月19日，大兴工商分局对浙江欧诗漫集团销售有限公司的投诉、举报予以立案、调查。同年12月11日，大兴工商分局对北京阳光商贸公司的法定代表人王金来进行调查、询问，王金来未能提供帐册及销货票据，提供了上述商品的进货单位、联系人、联系人手机号码、进货票据。经大兴工商分局核实调查，北京阳光商贸公司提供的“欧诗漫”品牌系列化妆品的进货单位否认北京阳光商贸公司于2013年3月8日和2013年4月3日购买过“欧诗漫”品牌系列化妆品，否认向北京阳光商贸公司提供过销售单据，认为北京阳光商贸公司向大兴工商分局提供的日期为2013年3月8日和2013年4月3日的3张销售单据虚假。因北京阳光商贸公司再未提供新的证据材料，故大兴工商分局于同年12月17日作出京工商兴字（2013）第032号《延长（查封、扣押）决定书》，将扣押期限延长至2014年1月17日。2014年1月13日，大兴工商分局向北京阳光商贸公司留置送达了《行政处罚告知书》。北京阳光商贸公司在规定期限内未进行陈述、申辩。2014年1月17日，大兴工商分局作出第113号《行政处罚决定书》并向北京阳光商贸公司进行了留置送达。2014年1月23日，北京阳光商贸公司按照第113号《行政处罚决定书》缴纳了罚款。2014年3月12日，北京阳光商贸公司向北京市大兴区人民政府申请行政复议，北京市大兴区人民政府作出《行政复议决定书》，维持了第113号《行政处罚决定书》。
本院认为，根据涉案行政处罚决定作出时施行的《商标法》第六十一条、六十二条的规定，大兴工商分局对2013年11月18日“欧诗漫”商标注册权利人浙江欧诗漫集团有限公司授权浙江欧诗漫集团销售有限公司投诉北京阳光商贸公司销售假冒“欧诗漫”系列化妆品，侵犯该公司的注册商标专用权的行为，负有受理、调查，并作出处理的职责。《商标法》第五十七条、第六十条第二款以及《商标法实施条例》第五十二条还规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为；工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具；对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。同时，《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》明确规定，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任；被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。经审查，大兴工商分局认定北京阳光商贸公司销售假冒“欧诗漫”系列化妆品，侵犯“欧诗漫”商标注册权利人浙江欧诗漫集团有限公司的注册商标专用权的行为，有王金来的陈述、证人证言、询问笔录、书证及鉴定证明等证据在案证实，上述证据可相互印证；大兴工商分局作出第113号《行政处罚决定书》前向北京阳光商贸公司告知拟作出行政处罚的事实、理由及依据，赋予了北京阳光商贸公司陈述和申辩的权利，考虑北京阳光商贸公司违法行为的性质、情节、社会危害程度，对北京阳光商贸公司作出没收侵犯“欧诗漫”注册商标专用权化妆品45瓶（盒）以及在法定处罚幅度内罚款5000元的处罚，符合上述法律、法规及规范性文件的规定，程序合法，本院予以支持。综上，上诉人北京阳光商贸公司所提上诉理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元均由北京阳光雅纯商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 王小浒
代理审判员 曹文祥
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 马星龙