陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终655号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市榆阳支公司，住所地：榆林市榆阳区新建北路西鸳鸯湖东。
负责人：黄卫东，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈静，陕西尊尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康爱军，男，1975年1月1日出生，汉族，山西省兴县人。
委托诉讼代理人：高程鹏，陕西鸿鹏律师事务所律师。
原审被告：榆林市佳日汽车运输有限公司，住所地：榆林市柳营路210国道西侧。
法定代表人：高建雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：高悟勋，系该公司法律顾问。
原审被告：王信信，男，1980年11月10日出生，汉族，山西省兴县人，个体户。
原审被告：刘永军，男，1984年1月14日出生，汉族，山西省兴县人，司机。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市榆阳支公司（以下简称榆林保险公司）因与被上诉人康爱军、原审被告榆林市佳日汽车运输有限公司（以下简称佳日公司）、王信信、刘永军机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第04278号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市榆阳支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第04278号民事判决；2、依法改判被上诉人的护理费以实际住院天数计算或者将本案发回重审（涉案金额98700元）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决被上诉人的误工期、护理期、营养期过长，应当以实际住院天数为准。
被上诉人康爱军、原审被告榆林市佳日汽车运输有限公司辩称：误工期、护理期、营养期以鉴定结论为准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告王信信、刘永军未作书面答辩。
康爱军向一审法院提起诉讼请求：1、原告康爱军因此次事故产生医药费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等共计408286.29元，依法判令由被告榆林保险公司在保险限额内赔偿原告损失；不足部分由被告佳日公司、王信信、刘永军承担连带清偿责任：2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告王信信系陕K/陕K（挂）号半挂牵引车实际车主，该车系被告王信信于2011年10月7日在佳日公司以分期付款方式购买。2012年2月27日17时许，被告刘永军驾驶该车沿山西省兴县境内313省道由西向东行驶至山西省兴县雅尔旺村路段时与原告驾驶的摩托车相撞，致原告康爱军受伤、原告康爱军驾驶的摩托车受损。事故发生后，原告康爱军被送往山西兴县人民医院抢救治疗，支出医疗费3985.79元；因伤情严重，原告于次日在山西医科大学第二医院进行检查治疗支出医疗费2984.6元，同日转至山西省（山西中医学院）中西医结合医院住院治疗，诊断为：左胫腓骨开放粉碎性骨折。原告住院治疗23天，花费医疗费29109.10元。出院后原告伤情无明显好转，又于2012年5月16日入住山西兴县人民医院，诊断为：左胫腓骨骨折术后，住院治疗27天，花费医疗费7882元，治疗期间，产生门诊医药费5313.5元。共计产生医疗费49274.99元。事故发生后，被告王信信向原告垫付医疗费3万元。原告委托山西晋安司法鉴定所对其伤残等级鉴定，该鉴定机构于2013年3月6日出具晋安司鉴所[2013]伤鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：康爱军左下肢胫腓骨粉碎性骨折，内固定术后370余天，骨痂未完全形成，尚不能独立行走，恢复期未结束，无法评残。2014年11月6日，原告委托律师事务所经陕西榆林高科法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、休息期、营养期、护理期鉴定，该鉴定所于2014年12月8日出具陕榆高科[2014]临鉴字第J660号司法鉴定意见书，鉴定意见为：康爱军因交通事故致左小腿开放性损伤，严重粉碎骨折手术内固定治疗后并发骨迟缓愈合，伤肢功能严重障碍，综合评定为九级伤残。取内固定物后续治疗费约15000元。现因伤肢仍未达骨性愈合，日常生活仍不能完全自理，属于个案特殊类型，休息期、营养期、护理期均应以受伤之日至评残前一天算起。此次事故经山西省兴县公安局交通警察大队于2012年3月7日作出兴公交认字第121031号道路交通事故认定书，认定刘永军承担此事故主要责任，康爱军承担此事故次要责任。陕K/陕K（挂）号半挂牵引车在被告榆林保险公司投保交强险两份及保险限额分别为50万元和5万元的第三者责任商业保险。此次事故，双方调解处理未果，为此原告涉诉到法院，提出上述请求。
另查明，原告康爱军户籍为农村户口，一直居住在城镇，且以城镇收入为主要生活来源。
一审法院认为：原告康爱军因机动车交通事故受伤后持续治疗，因此对于原告康爱军向本院起诉请求赔偿未超过诉讼时效。本案中交警部门认定原告康爱军负次要责任，原、被告均对该认定书无异议，故本院依法对该事故的责任认定予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……“。被告刘永军为被告王信信雇佣的司机，故依法应该由其雇主即被告王信信承担相应的赔偿责任。依据《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任》的批复：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。本案中陕K/陕K（挂）号半挂牵引车系被告王信信以消费信贷方式在被告公司购买，该肇事车辆实际车主系王信信，故被告佳日公司不承担因此次交通事故产生的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制险保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；2、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此本案原告的损失应先由榆林保险公司在交强险的限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足再由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。陕西榆林高科法医司法鉴定所陕榆高科[2014]临鉴字第J660号司法鉴定意见：康爱军因交通事故致左小腿开放性损伤，严重粉碎骨折手术内固定治疗后并发骨迟缓愈合，伤肢功能严重障碍，综合评定为九级伤残。取内固定物后续治疗费约15000元。现因伤肢仍未达骨性愈合，日常生活仍不能完全自理，属于个案特殊类型，休息期、营养期、护理期均应以受伤之日至评残前一天算起。故原告的误工期、护理期应为从2012年2月27日起至2014年12月7日止。原告于2011年1月1日与榆林市佳日汽车运输有限公司兴县分公司签订雇佣协议，该协议载明原告康爱军受雇于佳日公司从事保安及临时装卸业务工人,每月工资为3500元，从2012年2月27日受伤后持续误工，因此每天的误工费应当按116元计算，至评残日前一天2014年12月7日，共计1014天。综上所述，原告康爱军的各项损失应为：医疗费49274.99元、后续治疗费15000元、误工费117624元（116元/天×1014天）、护理费101400元（100元/天×1014天）；原告请求住院伙食补助费1500元（30元/天×50天）、残疾赔偿金97464元（24366元/年×20年×20%）、鉴定费用3700元、精神抚慰1万元予以支持；营养费、交通费原告未提出证据予以佐证，本院依法不予支持；以上共计395962.99元。被告榆林保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费2万元、精神抚慰金、误工费、护理费、残疾赔偿金22万元，下剩医疗费和后续治疗费44274.99元及住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费155962.99元，因被告刘永军负此次交通事故的主要责任，故由被告榆林保险公司在第三者商业险限额内赔偿70%即109174元，下余30%即46788.9元由原告康爱军自行负担。鉴于原告的损失由被告榆林保险公司在保险限额内予以赔偿，被告王信信不再承担赔偿责任。被告王信信向原告垫付医疗费3万元在保险公司赔偿后，由原告返还被告王信信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告中国人民财产保险股份有限公榆林市榆阳支公司在交强险限额内赔偿原告康爱军医疗费2万元、精神抚慰金、误工费、护理费、残疾赔偿金22万元；在第三者商业险限额内赔偿原告康爱军医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计155962.99元。（被告王信信已垫付原告3万元在执行时予以返还）。二、被告王信信不再承担赔偿责任。三、驳回原告康爱军的其它诉讼请求。案件受理费7160元（已交3580元，缓交3580元），由被告王信信负担。
二审审理期间，上诉人提交了陕西榆林科正司法鉴定所出具的伤残鉴定咨询报告一份，意见为：骨折未愈合，鉴定条件不成熟，应继续治疗，视愈合情况再行评定。对该证据，被上诉人认为不符合新证据的形式要件，且陕西榆林科正司法鉴定所的报告不能否认陕西榆林高科司法鉴定所是鉴定意见。
本院认为，上诉人提交的证据，系其单方委托陕西榆林科正司法鉴定所作出，不能证明其证明目的，依法不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，刘永军驾驶陕K/陕K（挂）号半挂牵引车与康爱军驾驶的摩托车相撞，经山西省兴县公安局交通警察大队认定：刘永军承担此事故主要责任，康爱军承担此事故次要责任。王信信系陕K86**/陕K（挂）号半挂牵引车实际车主，该车由王信信在佳日公司以分期付款方式购买。故康爱军的合理损失，应由王信信承担赔偿责任，刘永军、佳日公司不承担赔偿责任。陕K86**/陕K（挂）号半挂牵引车在榆林保险公司投保交强险两份及50万元和5万元的商业三者险两份。故康爱军的合理损失，应首先由榆林保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；剩余损失，依据刘永军在本次事故中承担的责任比例，由榆林保险公司在商业三者险限额范围内予以赔偿；仍有不足的，由王信信赔偿。因保险理赔款足以支付应由王信信承担的赔偿金额，故王信信不再承担赔偿责任。王信信垫付的医疗费3万元，在保险理赔款内扣除，返还给王信信。
陕西榆林高科法医司法鉴定所陕榆高科[2014]临鉴字第J660号司法鉴定意见书载明：康爱军因交通事故致左小腿开放性损伤，严重粉碎骨折手术内固定治疗后并发骨迟缓愈合，伤肢功能严重障碍，综合评定为九级伤残。取内固定物后续治疗费约15000元。现因伤肢仍未达骨性愈合，日常生活仍不能完全自理，属于个案特殊类型，休息期、营养期、护理期均应以受伤之日至评残前一天算起。一审法院以此为依据判决康爱军的误工费、护理费、营养费，并无不当，二审依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，但其未判决佳日公司、刘永军不承担赔偿责任，属漏判，二审依法予以加判。一审判决主文将榆林保险公司在商业三者险限额范围内的赔偿金额109174元误写为155962.99元，二审依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初749号民事判决二项、第三项及案件受理费部分；
二、变更维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初749号民事判决一项为：本判决生效后十日内，由中国人民财产保险股份有限公榆林市榆阳支公司在交强险限额范围内赔偿原告康爱军医疗费2万元、精神抚慰金、误工费、护理费、残疾赔偿金22万元；在第三者商业险限额范围内赔偿原告康爱军医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计109174元。（王信信垫付的医疗费3万元，在保险理赔款内扣除，返还给王信信）。
三、榆林市佳日汽车运输有限公司、刘永军不承担赔偿责任。
二审案件受理费2260元，由中国人民财产保险股份有限公榆林市榆阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
审 判 员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一七年三月六日
书 记 员 雒娜娜