贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1160号上诉人（原审被告）：贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民东路九洞桥（场坝），统一社会信用代码：91520201063079895。法定代表人：杨兴梅，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。被上诉人（原审原告）：陈平，男，汉族，1971年12月9日出生，住贵州省贵阳市云岩区，原审被告：王江平，男，汉族，1963年9月11日出生，住陕西省咸阳市秦都区，原审被告：贵州盛世石雕塑有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区友谊186号7楼7-1-2号，统一社会信用代码：9152010309730548。法定代表人：王江平，系该公司总经理原审第三人：六盘水水月产业园区管理委员会，住所地：贵州省六盘水市钟山区月照。法定代表人：王赟，系该管委会主任。委托代理人：朱仁杰，系贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。原审第三人：吴昌军，男，汉族，1970年4月10日出生，住贵州省贵阳市南明区，上诉人贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司（以下简称“攀登公司”）因与被上诉人陈平、原审被告贵州盛世石雕塑有限公司（以下简称“盛世公司”）、原审被告王江平、原审第三人六盘水水月产业园区管理委员会（以下简称“水月管委会”）、原审第三人吴昌军建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人攀登公司和原审第三人水月管委会的委托诉讼代理人朱仁杰、被上诉人陈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初492号民事判决第二项，维持第一项、第三项。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人陈平没有合同关系，不能针对陈平支付工程款。根据合同相对性原则，合同的履行限于签订合同的主体之间，上诉人与盛世公司签订合同，合同付款、结算均只针对该公司，该公司与陈平之间的关系，只能在其双方之间解决。二、案涉工程尚未结算，工程款数额不清，当然谈不上欠盛世公司13万元工程款的问题。首先，上诉人与盛世公司签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第14.2款约定：“待工程竣工验收合格并提交相关资料后，甲方一次性付清剩余尾款”，水月管委会“水月专纪(2016)32号”会议纪要第五条也约定“剩余13万元尾款待结算完毕后按程序再行支付”，但盛世公司并未在工程竣工后提交相关资料，也没有结算，按照上述约定，结算前上诉人不能再支付工程款。上诉人强调必须要待结算明确工程款数额才能支付工程余款，一是税收，合同约定的工程款73万元是包干价含税，即使要支付剩余的工程款，盛世公司也必须要提供发票。盛世公司无需提供发票，一审判决支付工程余款13万元，必然造成国家税收流失。二是违约金，《建设工程施工合同》第三条约定：“竣工日期为2016年3月31日”，该合同“专用条款”第16.1款约定：“本工程承包人自身原因不能按时竣工验收，超期一天违约金为合同价的0.2%，违约金最大额度不超过合同价的5%”。盛世公司施工中经常无故停工，并没有在合同约定的工期内完工，盛世公司应向上诉人承担违约金，此款要在结算时扣除，一审判决抹杀盛世公司的违约行为。三、一审适用法律错误，上诉人并不存在欠工程款的问题。上诉人与盛世公司签订的工程价款是73万元，前期已支付60万元。盛世公司将工程转包给陈平的工程价款是35万元，但该公司前期只付给陈平20万元，上诉人付出的款项足够付清陈平的工程款，但是盛世公司却拒不支付其应付款项。综上，一审法院忽视相关合同约定，适用法律错误，特提起上诉，望如上诉请求判决！陈平辩称，在施工过程中，盛世公司未按进度付款，导致五次停工，作为业主方的攀登公司并未起到监督、监管职责，未到现场了解情况，也未采取补救措施，攀登公司是有过错的。陈平向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付原告工程款180000元，增项工程款19200元，延期损失218435.50元，共计417635.50元；2、判令第三人六盘水水月产业园区管理委员会将应支付给被告贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司的工程款直接支付给原告；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月22日，攀登公司与盛世公司签订《六盘水月照养生谷双洞景区摩崖石刻建设工程施工合同》，约定工程内容为高40米至45米“禅”字摩崖石刻；工期为2015年12月31日至2016年3月31日；工程价款包干价730000元（含税）。2016年5月5日，盛世公司的法定代表人王江平（甲方）与陈平（乙方）签订《人工劳务协议》，约定甲方将位于六盘水月照风景区内的摩崖石刻“禅”字的雕刻交由乙方施工，工期为2016年1月1日至2016年6月20日，施工价格含钢管支架、运输、雕刻、喷漆共计350000元，如有增项误工或延期，钢管费另计。施工中增加落款及印章工程项目，产生19200元工程款。2016年5月20日，工程完工后因盛世公司未按约定支付工程款，导致陈平未能拆除租用的脚手架，2016年9月26日经水月管委会召集项目设计方、监理方、现场施工人员对六盘水月照养生谷双洞景区摩崖石刻工程进步初步验收，并由攀登公司借支200000元支付陈平拆除脚手架，但实际陈平收到170000元工程款，另30000元支付吴昌军设计费。此后陈平拆除脚手架，并于2016年10月31日向六盘水腾达建筑材料租赁站退还租赁的钢管93.6吨、扣件19800套，其中钢管租金为每吨3元／天，扣件租金为每套0.0008元／天。现陈平催要180000元工程余款及增项工程款19200元未果，故诉至本院。另查明，攀登公司已向盛世公司陆续支付工程款共计600000元，余款130000元因未结算未支付。一审法院认为，原告陈平与被告盛世公司的法定代表人王江平签订《人工劳务协议》，虽名为人工劳务协议，但协议标的是建设工程，支付是工程款，因此该《人工劳务协议》应属建设工程合同，且事后被告盛世公司对其法定代表人王江平单方签订协议的行为进行了追认。由于原告陈平是以个人名义承包涉案工程，无建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原告陈平与被告盛世公司签订《人工劳务协议》属无效合同。但是，鉴于原告陈平已对协议约定六盘水月照风景区内的摩崖石刻“禅”字雕刻实际进行了施工，且该摩崖石刻“禅”字已验收并投入使用，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对原告陈平要求被告盛世公司支付180000元工程余款及增项工程款19200元诉请，予以支持。对原告陈平诉请的延期损失218435.5元，因该延期损失是基于双方签订《人工劳务协议》，现该协议属无效合同，虽原告陈平可以参照协议取得工程款，但并不能取得与有效合同同等的权利，故对其主张延期损失不予支持。本案被告攀登公司作为涉案工程发包人，被告盛世公司作为承包人承接工程后，又将工程分包给原告陈平,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现被告攀登公司尚欠被告盛世公司130000元工程款，虽双方未最终结算，但由此产生的不利法律后果不能由实际施工人承担，因此被告攀登公司应在欠付130000元工程款范围内对原告陈平工程款承担给付义务。如双方结算，被告攀登公司承担了超过应当支付给被告盛世公司的部分，其可就超出部分另行向被告盛世公司主张权利。由于原告陈平未举证证明第三人水月管委会与被告攀登公司间存在承包合同关系，故对其要求第三人水月管委会直接向其支付工程款的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告贵州盛世石雕塑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈平工程款共计199200元；二、被告贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司在欠付130000元范围内对原告陈平199200元工程款承担支付责任。三、驳回原告陈平的其他诉请请求。案件受理费7564元，减半收取3782元，由原告陈平负担1978元，被告贵州盛世石雕塑有限公司负担1804元（原告已自愿预交，被告贵州盛世石雕塑有限公司将自己负担部分同上述款项于本判决生效之日起十日内一并返还给原告）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：攀登公司是否应在13万元工程款范围内承担支付责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，虽案涉工程已经验收，攀登公司已支付盛世公司60万元，但因攀登公司与盛世公司之间尚未对工程款进行结算，且上诉人攀登公司主张盛世公司存在工程延期的违约责任，如该违约事实存在，则盛世公司尚需承担相应的违约责任，因此，攀登公司尚欠盛世公司多少工程款尚不明确，一审在该基础事实不明的情况下判决由攀登公司在13万元欠付款范围内承担工程款的支付责任，属认定事实不清，适用法律错误，二审依法予以纠正。综上所述，贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初492号民事判决第一项，即“被告贵州盛世石雕塑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈平工程款共计199200元”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初492号民事判决第二、三项，即“二、被告贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司在欠付130000元范围内对原告陈平199200元工程款承担支付责任。三、驳回原告陈平的其他诉请请求”；三、驳回被上诉人陈平的其他诉讼请求。本判决为终审判决。一审案件受理费7564元，减半收取3782元，二审案件受理费2900元，一、二审案件受理费共计6682元，由原审被告贵州盛世石雕塑有限公司负担3187元（2900元已由贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司预交，直接返还贵州六盘水攀登开发投资贸易有限公司；287元已由陈平预交，连同上述款项返还陈平），被上诉人陈平负担3495元。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  罗 光二〇一七年七月三十一日书记员  周启刚