河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终583号
上诉人（原审被告）：李渊，男，1986年5月31日出生，汉族，住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：田亮，河北洋阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北乾宇建筑工程有限公司。住所地：石家庄市长安区广安街**号时代方舟****室。
法定代表人：贾涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：池丽芳，河北国器律师事务所律师。
原审被告：张家口市宣化区国利加油站。住所地：张家口市宣化区羊坊路口村北110国道东侧。
投资人：李渊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田亮，河北环舟律师事务所律师。
上诉人李渊因与被上诉人河北乾宇建筑工程有限公司（以下简称乾宇工程公司）、原审被告张家口市宣化区国利加油站（以下简称国利加油站）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李渊的委托诉讼代理人田亮，被上诉人乾宇工程公司的委托诉讼代理人池丽芳，原告被告国利加油站的委托诉讼代理人田亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李渊上诉请求：撤销原判，依法改判或发还重审。事实和理由：一、一审法院认定李渊为“国利石油制品销售公司”的发起人诉而承担责任认定事实错误。李渊为张家口市宣化区国利加油站的法定代表人，自然人独资的投资人。乾宇工程公司签订合同的相对方为“国利石油制品销售公司”，而非张家口市宣化国利加油站，虽然在签订《建设施工合同》中，李渊作为施工项目的负责人，但不能因此而承担责任。乾宇工程公司未按照《公司法》的规定，提交李渊是否属于发起人，是否承担未成立公司的责任的证据。一审法院引用的法律条《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于投资人承担无限连带责任的法律规定，认定李渊作为发起人承担了全部去责任，适用法律错误。乾宇工程公司在本案中，依据的证据为其与ＸＸ强的在2013年2月4日签订《协议书》，协议书中确定了双方的剩余工程款的给付说明。但这份所谓的“付款说明”没有加盖“国利石油制品销售公司”或者“张家口市宣化区国利加油站”的公章，或者经项目负责人李渊签字，对李渊不产生法律效力。一审法院认定ＸＸ强的行为构成表见代理，而对“表见代理”的认定，关键的是相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权。所依据的事实包括两个方面，一是被代理人的行为。如被代理人知道行为人以本人各义进行民事活动而不作否认表示；二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有被代理人的有关文书材料等。但乾宇工程公司申请了其两个职工作为证人出庭作证，证实ＸＸ强系该工程的实际负责人。根据《证据规则》规定，和当事人有密切关系的证人证言是不能作为定案依据的，可信度最低。“表见代理”的相对人，必须主观上为善意、无过失。如果相对人对无权代理人的代理行为审查不严，存在过失，则不构成表见代理。双方签订的主合同中，有盖章，有工程负责人的约定和标注，但乾宇工程公司仍然轻信无权代理人的代理行为，属于其过失，应当承担责任。
乾宇工程公司辩称，1、建设工程是有形物，矗立在羊坊路口，由国利加油站经营。我方依据合同已经实际履行了建设工程的部分项目，完成了一定的工程量，李渊应支付工程欠款。2、李渊在一审期间自认了合同的效力，合同的履行以及存在尾款。而且李渊公司的一位员工承认ＸＸ强是项目的实际负责人。一审中，我方的三名证人证明ＸＸ强是项目的实际负责人，李渊否定以上事实，应当承担举证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
乾宇工程公司向一审法院起诉请求：乾宇工程公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告支付工程欠款228467.85元及利息21704元（利息自2014年1月1日计算至2016年7月19日，2016年7月20日以后的利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至工程款付清之日），共计250172元；2.二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年4月6日，国利石油制品销售公司的发起人李渊在公司成立前以该公司名义与乾宇工程公司签订建设工程施工合同。合同约定，国利石油制品销售公司委托乾宇工程公司在宣化区羊坊路口村建设张家口宣化国油加油站项目，工程内容为新建站房、罩棚、加油岛、油罐区、工艺管线、电器安装、视频监控、液位仪安装、IC卡工程、便利店、加油站形象工程等，工期自2009年5月10日起50日内，合同总价款为200万元，国利石油制品销售公司工程项目负责人为李渊，乾宇工程公司工程项目负责人为王海明。合同约定付款方式为合同签订生效后，乾宇工程公司进场，国利石油制品销售公司付工程款的30%，工程量完成50%的时国利石油制品销售公司支付工程总款的40%，工程竣工验收合格后10内国利石油制品销售公司支付工程总款的25%，剩余5%为工程质保金，一年后付清。合同签订后，乾宇工程公司进场施工，2013年2月4日，国利石油制品销售公司工程项目实际负责人ＸＸ强与王海明签订协议书，该协议写明：2009年9月11日至12月，乾宇工程公司为国利加油站在宣化区羊坊路口村建设加油站，因乾宇工程公司原因导致该加油站建设工程停工，后改由其他单位继续施工，乾宇工程公司退出加油站建设。双方确认，国利加油站应付工程款676032元，已经支付工程款420000元，尚欠工程款256032元。协议签订时，国利加油站再给付30000元，剩余226032元，待商务局组织相关部门集体验收后，国利加油站扣除工程量价款5%质保金后给付乾宇工程公司。该协议书有国利石油制品销售公司工程实际负责人ＸＸ强签字，未加盖单位公章。另查明，李渊为国利石油制品销售公司发起人之一，国利石油制品销售公司在工商部门进行了名称预核准登记，但未通过商务局设立有限公司的审批，后更名为国利加油站，建设工程施工合同中使用的国利石油制品公司公章因该公司未成立，公章未向工商部门登记备案。国利加油站于2015年3月10日成立，企业性质属个人独资企业，企业投资人李渊，ＸＸ强为国利加油站职工。
一审法院认为，李渊以国利石油制品销售公司名义与乾宇工程公司签订的建设工程施工合同系双方在平等自愿基础上的真实意思表示，合同约定明确具体，不违反法律规定，系有效合同，具有法律约束力，各方均应严格遵照履行，因国利石油制品销售公司最终未能成立，故该合同权利义务均应由发起人李渊享有和承担。乾宇工程公司已按合同约定履行了大部分施工义务。在合同实际履行过程中，ＸＸ强实际代表国利石油制品销售公司为该工程项目工地负责人，其代表公司与乾宇工程公司签订结算工程款协议书的行为，符合表见代理的构成要件，该协议对李渊具有法律约束力，李渊应按照协议确定的工程款金额及付款时间，如期履行给付工程款的义务。双方协议中约定支付欠款时间为待商务局验收合格后支付，未明确约定商务局验收合格后多久支付剩余工程款，亦未约定质保金的扣除期间，属于约定不明，乾宇工程公司在商务局验收合格后，可以随时主张自己的权利，故其起诉时未超过诉讼时效。李渊在国利石油制品销售公司未能成立情况下，个人出资，利用该工程成果，设立国利加油站，该加油站于2014年11月19日成立并经营，表明该建设工程已经商务局验收合格，现乾宇工程公司向本院起诉，要求李渊支付剩余工程款226032元并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。乾宇工程公司主张工程款利息的起始时间应从国利加油站成立并经营之日，即2014年11月19日开始计算，符合法律规定，其利息损失应从2014年11月19日开始，按照人民银行规定的年利率6%计算。国利加油站属李渊个人设立的独资企业，乾宇工程公司未向本院提供证据证实国利加油站与乾宇工程公司有合同关系，故乾宇工程公司要求国利加油站承担责任的诉讼请求，证据不足，应驳回乾宇工程公司的该项诉讼请求。综上，乾宇工程公司要求李渊给付工程欠款228467.85元并支付利息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持；乾宇工程公司要求国利加油站承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李渊于本判决生效之日起十日内给付河北乾宇建筑工程有限公司工程款226032元，并从2014年11月19日开始，按照人民银行规定的年利率6%计算，支付欠款利息；二、驳回河北乾宇建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费5053元，由李渊负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，李渊以国利石油制品销售公司的名义与乾宇工程公司签订了建设工程施工合同后，因国利石油制品销售公司最终未能成立，故该合同的权利义务应由发起人李渊享有和承担。一审中，李渊、国利加油站均认可ＸＸ强为国利加油站职工，结合本案查明的事实，在合同实际履行过程中，ＸＸ强实际代表国利石油制品销售公司为该工程项目工地负责人，乾宇工程公司足以相信ＸＸ强能够代表该公司，ＸＸ强与乾宇工程公司签订结算工程款协议书的行为构成表见代理，其与乾宇工程公司签订的结算工程款协议对国利加油站和乾宇工程公司具有法律约束力。李渊上诉主张ＸＸ强并非涉案工程项目工地负责人与事实不符，本院不予支持。李渊在国利石油制品销售公司未能成立情况下，个人出资，并享受该工程成果，在此基础上设立了国利加油站。该加油站于2014年11月19日成立并实际营运，表明该建设工程已经验收合格。现乾宇工程公司起诉要求李渊支付剩余工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定，应当得到支持。综上，原审法院判决并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5053元，由上诉人李渊负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜建龙
审判员 姜 兵
二〇一七年五月十九日
书记员 宋 力
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。