云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民二终字第85号上诉人（原审原告）彝良县和平煤矿。执行合伙事务的合伙人辛秀兰。委托代理人熊廷全，男。被上诉人（原审被告）翁明东，男。委托代理人文怀淑，法律工作者。上诉人彝良县和平煤矿因与被上诉人翁明东劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：翁明东系彝良县和平煤矿工人，于2012年7月进入彝良县和平煤矿从事井下采煤工作，工资按计件支付。在双方劳动关系存续期间，翁明东于2012年7月10日为彝良县和平煤矿投保工伤保险，未投保基本养老保险和失业保险等其他社会保险。2012年10月25日18时30分许，翁明东在彝良县和平煤矿井下工作时被滑下的溜皮砸伤左手大拇指。翁明东当日到彝良县人民医院住院检查治疗，其伤诊断为“左手拇指末节离断伤”，住院医治6天后到昭通市第一人民医院住院检查治疗9天，医疗费用已全部由彝良县和平煤矿支付。彝良县和平煤矿之伤于2013年1月23日经昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工【2013】111号《认定工伤决定书》认定为工伤，2013年9月18日经昭通市劳动能力鉴定委员会【2013】635号文件鉴定为九级伤残，需配置美观指，未达到护理等级。翁明东支付鉴定费300.00元。双方发生劳动争议后，翁明东向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彝良县劳动争议仲裁委员会于2014年5月29日裁决：彝良县和平煤矿与翁明东之间的劳动关系解除，由彝良县和平煤矿支付翁明东一次性伤残补助金25509.00元、一次性伤残就业补助金40889.00元、一次性工伤医疗补助金9436.00元、一次性伤残赔偿金68024.00元；停工留薪期间的工资28343.00元、解除劳动合同的经济补偿4718.00元、失业保险待遇1392.00元，以上各项合计178311.00元。翁明东不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。在诉讼过程中，翁明明东确表示不需要配置美观指。原审人民法院经审理认为，翁明东系彝良县和平煤矿工人，翁明东在煤矿工作期间受伤，并依法定程序认定为工伤、伤残等级为九级，彝良县和平煤矿作为翁明东的用人单位，依法应按劳动法律法规的相关规定给予受伤职工即翁明东相应的赔偿。彝良县和平煤矿依法应为翁明东参加工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险。彝良县和平煤矿仅为翁明东缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险，因此，彝良县和平煤矿应承担为翁明东补缴基本养老保险费、赔偿失业保险损失、支付解除劳动合同的经济补偿金等责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，因彝良县和平煤矿未依法为翁明东缴纳除工伤保险外的社会保险，故翁明东请求解除劳动合同，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定,彝良县和平煤矿应支付翁明东解除劳动合同的经济补偿金。因翁明东自2012年7月至今在彝良县和平煤矿工作年限为2年零2个月，翁明东的工资属计件工资，彝良县和平煤矿未提供翁明东在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故翁明东的月工资应按云南省昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资标准40880.00元计算。因此,彝良县和平煤矿支付翁明东解除劳动合同的经济补偿金按每月3406.67元以2.5个月计算为8516.67元。翁明东请求彝良县和平煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金4717.50元,予以支持。关于翁明东的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定享受失业保险待遇”的规定、并参照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”规定，彝良县和平煤矿未为翁明东缴纳失业保险费的时间累计满2年；同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县和平煤矿应赔偿翁明东失业保险损失。翁明东的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月616.00元以4个月计算为2464.00元。关于翁明东的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，因彝良县和平煤矿未为翁明东缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县和平煤矿应为翁明东补缴双方劳动关系存续期间即2012年7月10日至今的基本养老保险费。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、参照《云南省实施办法》第三十九条第一款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第二款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月”、第三款“由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”的规定，一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。因此，翁明东请求彝良县和平煤矿支付其一次性伤残补助金28308.00元、一次性工伤医疗补助金9436.00元，不予支持。翁明东应享有的一次性伤残就业补助金按昭通市2013年度的社会在岗职工年平均工资40880.00元以13个月计算为44286.67元。被告请求原告支付其一次性伤残就业补助金40889.00元，予以支持。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，翁明东的停工留薪期自2012年10月25日受伤至2013年9月18日劳动能力鉴定结论作出前一天为10个月零24天，故翁明东的停工留薪期工资按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以10个月零24天计算为（37744.00÷12）×10＋（37744.00÷365）×24=33935.13元。翁明东要求彝良县和平煤矿支付停工留薪期工资31453.00元,予以支持。关于解除劳动合同双倍赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，本案彝良县和平煤矿并未违反法律规定解除或终止劳动合同，因此，对翁明东要求彝良县和平煤矿支付解除劳动合同双倍赔偿金9435.00元，不予支持。关于住院期间护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，翁明东未能提供相关证据证明其在住院期间需要护理，因此，翁明东要求彝良县和平煤矿支付住院期间护理费1072.00元，不予支持。关于鉴定费,依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付。因此，翁明东要求彝良县和平煤矿支付劳动能力鉴定费300.00元，不予支持。关于一次性伤残赔偿金，依照《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条“煤矿企业必须依法参加工伤保险，及时为其从业人员缴纳工伤保险费。发生煤矿安全事故后，事故伤亡人员或者其家属除按照《工伤保险条例》及本省有关规定享受工伤保险待遇外，还有权按照本规定要求煤矿企业支付一次性赔偿金”、第六条第二款“一次性伤残赔偿金标准为：以煤矿安全事故发生所在州（市）上年度职工平均工资为赔偿基数，九级伤残为赔偿基数的2倍”、第七条“伤残赔偿金在事故确认和工伤认定、劳动能力鉴定后15日内，由煤矿企业一次性支付”的规定，彝良县和平煤矿应支付翁明东一次性伤残赔偿金，依据昭通市2011年度职工年平均工资34012.00元，翁明东的一次性伤残赔偿金计算为34012.00×2=68024.00元。关于交通费1000.00元，翁明东未提供证据予以证明，不予支持。翁明东确表示不需要配置美观指，是其对自己权利的放弃，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、《失业保险条例》第二条第一款、第二款、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《云南省实施办法的通知》第三十九条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第六条之规定，判决：一、彝良县和平煤矿与翁明东之间的劳动关系解除。二、由彝良县和平煤矿支付翁明东一次性伤残就业补助金40889.00元、一次性伤残赔偿金68024.00元、停工留薪期间的工资31453.00元、解除劳动合同的经济补偿4717.50元、失业保险损失2464.00元。以上各项合计147547.50元，定于本判决生效后10日内一次性付清。三、彝良县和平煤矿为翁明东补缴2012年7月10日至2012年11月25日的基本养老保险。四、驳回彝良县和平煤矿的其他诉讼请求。彝良县和平煤矿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法作出公正判决。其上诉理由是：一、本案漏列了当事人。上诉人已为被上诉人缴纳了工伤生育保险，应追加彝良县彝良保险基金管理中心作为被告参加诉讼。二、一审适用法律错误。本案不适用《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》，一审判决赔偿一次性伤残赔偿金不当。三、一审判决部分不合理。一审判决经济补偿金不当，一审判决停工留薪期间工资无依据；一次性伤残就业补助金的适用标准错误；解除劳动合同的双倍赔偿金不合理。翁明东二审上诉答辩称：原判认定事实清楚，上诉人依法应承担全部赔偿责任。在本案二审诉讼过程中，上诉人、被上诉人对一审认定事实无异议，对无异议事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、本案是否存在漏列当事人。2、本案是否适用《云南省煤矿安全事故暂行规定》赔偿一次性伤残赔偿金。3、一审判决部分项目是否合理。针对争议焦点，评判如下：关于焦点1，上诉人认为已为被上诉人缴纳了工伤生育保险，应追加彝良县彝良保险基金管理中心作为被告参加诉讼。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、参照《云南省实施办法》第三十九条第一款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第二款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。由以上规定可看出，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一审对前述两项损失并未判决用人单位承担，已表述不予支持，由工伤保险基金支付，工伤保险支付属于行政行为，本案不存在追加彝良县彝良保险基金管理中心作为被告参加诉讼。因此，本案不存在漏列当事人的问题。关于焦点2，本案是否适用《云南省煤矿安全事故暂行规定》赔偿一次性伤残赔偿金。本院认为，《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条规定，发生煤矿安全生产事故后，事故伤亡人员享受一次性工伤保险待遇外，还有权按照本规定要求煤矿企业支付一次性赔偿金。由此规定可见，适用该暂行规定的前提是因煤矿安全事故造成的伤亡才能适用。依照煤安字(1995)第50号文“煤炭工业企业职工伤亡事故报告和统计规定”(试行)划分的伤亡事故统计分类标准，将煤炭工业行业生产伤亡事故分为以下7类：(1)顶板事故。(2)瓦斯事故。(3)机电事故。(4)运输事故。(5)放炮事故。(6)火灾事故。(7)水害事故。本案中，翁明东是在矿井下在运输过程中被滑下的溜皮砸伤左手大拇指。符合运输事故特征，应属煤矿安全生产事故，一审判决支持一次性赔偿金恰当。关于焦点3，上诉人认为一审判决经济补偿金不当，停工留薪期间工资无依据，一次性伤残就业补助金的适用标准错误，解除劳动合同的双倍赔偿金不合理。关于经济补偿金，上诉人认为双方签订一年的劳动合同，属固定期限的劳动合同属自然终止劳动关系，不应支付经济补偿金。本院经审查认为，翁明东在劳动争议仲裁时提出的仲裁请求第一项是解除与彝良县和平煤矿的劳动关系，仲裁裁决后和平煤矿不服仲裁裁决向法院起诉，作为劳动争议案件法院是针对双方当事人的诉讼请求进行审理。本案中翁明东在仲裁时提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定第三款规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法三十八条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。因此，一审判决支付经济补偿金恰当。关于停工留薪期间工资。上诉人认为一审认定的停工留薪期间不合理。本院经审查认为，停工留薪期，是指职工因工负伤或患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限，但停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，一般最长不超过12个月，一审法院结合翁明东的伤情确定至劳动能力鉴定结论作出前一天并无不当。关于一审判决伤残就业补助金的标准。上诉人认为，一审按40880元计算一次性伤残就业补助金不当。本院经审查认为，云南省实施办法》第三十九条第一款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或终止劳动关系”、第二款“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。本案中，一审法院根据上述规定按昭通市2013年度的社会在岗职工平均工资40880元标准计算并无不当。关于解除劳动合同的双倍赔偿金。上诉人认为解除劳动合同的双倍赔偿金不合理。本院经审查认为，本案一审并未支持双倍赔偿金，上诉人的该理由不成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彝良县和平煤矿负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  马 春审 判 员  杨胜洪代理审判员  席 波二〇一五年三月十九日书 记 员  徐玉龙