中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6478号
原告：昱科环球存储科技荷兰有限公司，住所地尼德兰王国阿姆斯特丹露娜区A，科黑卡伯格威戈238号，邮编1101CM。
法定代表人：丽贝卡·安鲁，知识产权律师。
委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王惠，北京市路盛律师事务所律师。
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：柯佩佩，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审�员会审查员。
原告昱科环球存储科技荷兰有限公司（简称昱科公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月29日作出的商评字[2016]第67680号关于第12577590号“G及图”商标驳回复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月8日受理后，依法组成合议庭。2017年5月23日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告昱科公司的委托代理人王惠，被告商标评审委员会的委托代理人柯佩佩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对昱科公司就第12577590号“G及图”商标（简称诉争商标）提出的复审申请做出的。商标评审委员会在被诉决定中认定：诉争商标指定使用的硬盘驱动器、便携式硬盘驱动器、连同使用说明书在内的硬盘驱动器、连同使用说明书在内的便携式硬盘驱动器商品与第6240474号图形商标（简称引证商标一）、第5111482号图形商标（简称引证商标二）核定使用的与外接显示屏或监视器连用的游戏机、计算机软件（已录制）等商品属于类似商品。诉争商标与引证商标一、二均为带背景的“G”，诉争商标与引证商标一、二同时使用在上述类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。在昱科公司提交的引证商标一注册人出具的《同意书》中，两商标注册人未就如何避免消费者混淆误认提出合理的解决方案。在此情况下，由于诉争商标与引证商标一差异极小，不易分辨，若同时使用在类似商品上，仍易使相关公众对服务来源产生混淆误认，故对该《同�书》不予以认可。诉争商标与引证商标二在美国获并存注册情况并非其在中国大陆地区获初步审定的当然理由。其他商标获准注册情况亦非诉争商标获初步审定的当然依据。因此，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标的注册申请予以驳回。
原告昱科公司不服被诉决定，于法定期限内向本院起诉称：一、商标评审委员会关于诉争商标与引证商标一能否共存的事实认定不清。首先，诉争商标所指定商品与引证商标一被核定使用的商品从功能用途、消费对象来说均存在较大差异，不构成类似商品；且各商标之间的显著性部分明显不同，因此诉争商标与引证商标一不构成相同或类似商品上的混淆性近似商标。且原告与引证商标一的权利人事实上完全分属不同的业务领域，也使得双方商标能够在实际的经营活动中轻易进行区分，不存在造成实际混淆的前提。其次，引证商标一的权利人已经给原告明确出具了《同意书》，体现了其对私权的自由处分，应当予以尊重。最高人民法院、北京市高级人民法院等已在相关在先判例中明确了《同意书》的认定规制，根据最高人民法院指导性案例规则及审查一致性原则，本案《同意书》应当予以考虑；二、诉争商标与引证商标二在整体外观和图形设计上有明显区别，不会造成消费者的混淆和误认。且原告正与引证商标二的所有人洽谈商标共存事宜，恳请法院暂缓审理本案，待原告补充诉争商标与引证商标二的共存协议后再行审理本案。三、诉争商标在中国申请注册前已在第9类指定商品上使用，诉争商标在使用中已与原告建立了一一对应的关系，并已形成了稳定的市场秩序。因此请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标�审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明:
诉争商标系第12577590号“G及图”商标（商标图样附后），由昱科公司于2013年5月14日申请注册，指定使用在第9类的硬盘驱动器、便携式硬盘驱动器、连同使用说明书在内的硬盘驱动器、连同使用说明书在内的便携式硬盘驱动器、时间记录装置、绘图机等商品上。
引证商标一系第6240474号“G及图”商标（商标图样附后），由NFL资产有限责任公司（简称NFL公司）于2007年8月24日申请注册，核定使用在第9类的计算机游戏、与外接显示屏或监视器连用的游戏机、计算机游戏软件等商品上，该商标专用权期限至2020年9月6日。
引证商标二系第5111482号“G及图”商标（商标图样附后），由恩海恩娱乐公司于2006年1月10�申请注册，核定使用在第9类的计算机软件（已录制）、计算机程序（已录制）、计算机软件（可下载）等商品上，该商标专用权期限至2019年3月20日。
2015年5月4日，昱科公司针对诉争商标向商标评审委员会提出驳回复审决定申请，并提交了如下主要证据：
1、昱科公司及诉争商标在中国大陆的宣传、使用情况；
2、经公证认证的引证商标一权利人NFL公司出具的《同意书》及翻译。该《同意书》载明NFL公司在中国将引证商标一使用在和美式橄榄球运动相关的产品上，昱科公司在中国将诉争商标使用在科技存储类商品上。诉争商标与引证商标一在中国市场已经事实上共存多年，它们的共存使用至今也没有导致消费者的混淆和误认。昱科公司同意会与NFL公司配合，采取一切合理且必要的措施防止G图像商标任何混淆的可能性，并且一旦发现任何�标混淆的可能，昱科公司将会立刻通知并协助NFL公司以切实可行的具体行动完全消除一切可能的混淆。基于此，NFL公司确认同意且不反对昱科公司在中国使用和注册诉争商标。
在诉讼过程中，昱科公司向本院补充提交了如下新证据：经公证认证的引证商标二权利人恩海恩娱乐公司出具的商标共存《同意书》及翻译。该《同意书》载明恩海恩娱乐公司确认同意且不反对昱科公司在中国使用和注册诉争商标。
以上事实，有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、商标驳回复审决定书、昱科公司在商标评审阶段、本案诉讼阶段提交的证据材料及本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十条的规定。
根据商标法第三十条的规定，申请�册的商标，同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
最高人民法院在（2016）最高法行再103号行政判决书中认定：引证商标权利人出具的同意书是本院认定申请商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条规定的重要考虑因素，具体理由如下：其一，根据商标法第四十二条、第四十三条等规定，商标权人可以依法转让、许可其商标权，亦有权通过放弃、不再续展等方式处分其商标权。在商标评审委员会业已作出被诉决定，认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的情况下，引证商标权利人通过出具同意书，明确对争议商标的注册、使用予以认可，实质上也是引证商标权利人处分其合法权利的方式之一。在该同意书没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情况下�应当予以必要的尊重。其二，根据商标法第一条的规定，保障消费者的利益和生产、经营者的利益均是商标法的立法目的，二者不可偏废。虽然是否容易造成相关公众的混淆、误认是适用商标法第二十八条的重要考虑因素，但也要考虑到相关公众对于近似商业标志具有一定的分辨能力，在现实生活中也难以完全、绝对地排除商业标志的混淆可能性。尤其是在存在特定历史因素等特殊情形下，还可能存在不同生产、经营者善意注册、使用的特定商业标志的共存。本案中，相较于尚不确实是否受到损害的一般消费者的利益，申请商标的注册和使用对于引证商标权利人株式会社岛野的利益的影响更为直接和现实。株式会社岛野出具同意书，明确同意谷歌公司在我国申请和使用包括申请商标在内的有关商标权，表明株式会社岛野对申请商标的注册是否容易导致相关公众的�淆、误认持否定或者容忍态度。尤其是考虑到谷歌公司、株式会社岛野分别为相关领域的知名企业，本案中没有证据证明谷歌公司申请或使用申请商标时存在攀附株式会社岛野及引证商标知名度的恶意，也没有证据证明申请商标的注册会损害国家利益或者社会公共利益。在没有客观证据证明的情况下，不宜简单以尚不确定的“损害消费者利益”为由，否定引证商标权利人作为生产、经营者对其合法权益的判断和处分，对引证商标权利人出具的同意书不予考虑。其三，虽然商标的主要作用在于区分商品或者服务的来源，但除申请商标和引证商标外，包括谷歌公司的企业名称及字号、相关商品特有的包装装潢等其他商业标志也可以一并起到区分来源的作用。因此，即使准予申请商标注册，如在实际使用过程中结合其他商业标志，可以有效避免相关公众混淆、误认。
本案中，诉争商标与引证商标一、二均由大写的“G”及简单图形构成，它们在图形的具体表达上虽有细微差异，但在字母构成、呼叫、视觉效果上均较为接近，应认定构成近似商标。诉争商标指定使用的“硬盘驱动器、便携式硬盘驱动器、连同使用说明书在内的硬盘驱动器、连同使用说明书在内的便携式硬盘驱动器”等商品与引证商标一核定使用的“与外接显示屏或监视器连用的游戏机”等商品、引证商标二核定使用的“计算机软件（已录制）”等商品，虽然在《类似商品和服务区分表》中属于同一大类，但在功能用途、消费对象等方面尚存在一定差异。
由于引证商标一、二的权利人均出具《同意书》，同意诉争商标在中国申请注册。参考（2016）最高法行再103号行政判决书的相关认定，《同意书》体现了引证商标一、二的权利人对其商标权的处分，在无证据表明诉争商标与引证商标一、二共存会对消费者利益或社会公共利益造成损害的情况下，应当予以尊重。另外，引证商标一核定使用的商品虽然较多且较为概括，但根据其权利人的陈述，其在中国系将该商标使用在和美式橄榄球运动相关的产品上，因此在实践中有区分的可能性。因此，诉争商标与引证商标一、二共存于市场，不易引发相关公众的混淆，诉争商标的申请注册不违反商标法第三十条的规定。
综上，原告的起诉理由成立，本院予以支持。被告作出的被诉决定部分认定有误，本院依法予以撤销。鉴于本院系在采信原告新证据的基础上撤销被诉决定，故本案的诉讼费用应由原告承担。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管�总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第67680号关于第12577590号“G及图”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第12577590号“G及图”商标驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告昱科环球存储科技荷兰有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告昱科环球存储科技荷兰有限公司可在本判决书送到之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 周 丽 婷
人民陪审员 丁 艳 玲
人民陪审员 贠 桂 玲
二〇一七年十月十一日
法 官 助�杨恩义
书 记 员 国 佳
附件：
诉争商标
引证商标一
引证商标二