四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第781号
上诉人（原审原告）王某甲。
上诉人（原审原告）王某乙。
二上诉人共同委托代理人谭玲、陈俊宏，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某丙。
委托代理人雷震、吴建国，四川辽原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某丁。
被上诉人（原审被告）王某戊。
上诉人王某甲、王某乙因遗嘱继承纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员樊俊担任审判长，与审判员曾小袂、代理审判员苟豪组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某甲、王某乙及二上诉人共同委托代理人谭玲、陈俊宏，被上诉人王某丙及其委托代理人雷震、吴建国，被上诉人王某丁、王某戊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2007年10月22日，王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊的母亲苏某甲在南充市果城公证处进行了遗嘱公证，遗嘱载明：将位于顺庆区南较场11号—3号砖木结构的房屋（房屋产权面积为124.63㎡，土地使用面积253.01㎡）以及自己的其他全部财产，按子女是否尽到赡养义务确定财产分割比例：王某甲、王某乙各占35％、王某丙、王某戊各占15％、王某丁不参与分配，由王某甲作为遗嘱执行人。后来，遗嘱载明的房屋被拆迁，开发商用南较场B幢底层门面房五间（面积共124.939㎡）作调换。2008年6月13日，苏某甲去世，王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊通过抓阉的方式对遗产分割达成了一致协议，但在协议执行过程中，双方为如何分担苏某甲住院期间的医疗费发生争执。现五间门面房已按协议占有，但2，500元／㎡的面积补差款尚未履行。庭审后，法院依职权对抓阉的见证人苏某丙、苏某乙进行了调查，两证人证实：苏某丙、苏某乙是被继承人苏某甲的堂兄弟，王某甲等五兄妹喊他们舅舅，苏某甲病重及去世前，苏某丙、苏某乙多次去看她，其间苏某甲本人几次向苏某丙、苏某乙交代，如果她去世，她遗留的还房（五间门面）由王某甲等五个子女平均分，门面大小不同，可以用钱补差，还请苏某丙、苏某乙做见证人，协助五兄妹办好苏某甲的身后事，不能让五兄妹闹矛盾。苏某甲过世后，2008年秋，王老三（王某乙）电话通知苏某丙、苏某乙到三桥下王老幺（王某甲）所开的茶坊内谈事情，他们两人到场后，五兄妹先就医疗费分担的事进行了商谈，随后决定遗产分割的方式按苏某甲生前说的办，五间门面由五兄妹均分，大小抓纸坨坨决定，分得大门面的按2，500元／㎡给分得小门面的补差，四娃子（王某戊）写了五个纸坨坨，靠近西湖街的为1号门面，依次类推，抓到哪个是哪个。纸坨坨是王老大（王某丙）搓好放在桌上的，抓坨坨前王老幺说他要靠市场通道那间做生意，其他四姊妹都表示同意，哪个抓到5号门面就和王某甲对调，随后五兄妹抓了纸坨坨，抓阉那天大家都很高兴，见证人除苏某丙、苏某乙及其各自的老伴外，还有五兄妹的隔房兄弟苏旭平、王永林。另查明：王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊的父亲戌于2004年去世，未留有遗嘱，遗产未分割。
一审经审理认为，公证遗嘱是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的书面证明，遗嘱公证除应审查立遗嘱人的身份及意思表示是否真实外，还应要求立遗嘱人证明或者保证其所处分的财产是立遗嘱人的个人财产。本案诉争的遗产属王某甲、王某乙等五人父母戌和苏某甲的夫妻共同财产，戌于2004年病逝，未分割遗产，苏某甲于2007年10月22日所立的遗嘱，对戌和苏某甲的夫妻共同财产未予分割，导致该遗嘱处分了戌过世后王某甲、王某乙等五人按法定继承应分得的遗产，属部分无效。苏某甲于2008年6月13日病逝，王某甲作为遗嘱执行人，并未主张母亲的遗产应按公证遗嘱办理。2008年10月，王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊相约在嘉陵江三桥下自愿达成的遗产分割协议是各方的真实的意思表示，不违反法律、法规的规定，本院予以认可。王某甲、王某乙诉称王某丙、王某丁、王某戊不支付苏某甲住院期间的医药费，导致双方对遗产分割协议反悔，因赡养老人产生的医药费分担和遗产继承是不同的法律关系，权利人可另案主张权利，故王某甲、王某乙要求王某丙、王某丁、王某戊返还侵占的遗产并按公证遗嘱分割遗产的主张本院不予支持。综上，为维护和谐稳定的家庭关系，促进家庭亲情的延续，依照《中华人民共和国继承法》第二十六条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产”；《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，判决：驳回王某甲、王某乙的诉讼请求。案件受理费3，081元，由王某甲、王某乙负担。
王某甲、王某乙不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人抓阉的行为只是对苏某甲临终前口头遗嘱的执行，并不是对公证遗嘱的处分。首先，王某甲不知道公证遗嘱与口头遗嘱效力的高低；其次，苏某乙陈述：不晓得是王某乙还是王某甲拿了一个东西给我看，我发现里面写的和苏某甲说的不一样，因为里面写的王某丁不参与遗产分配，可五姊妹都已同意平分门面了，我怕王某丁知道他不能参与分配把事情搅黄，就赶紧把东西还给那个人了，并给他说既然大家都同意了，其他事情就不要再讲了，后来就没人说过这个事情了。可以看出，王某甲对主持大局的幺舅苏某乙提起过公证遗嘱，但被苏某乙劝阻。最后，根据《继承法意见》第47条之规定，继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示，用口头形式表示放弃继承，本人承认，或者有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。而王某甲未表示放弃按公证遗嘱继承的权利。另外，王某乙对公证遗嘱并不知情，一审判决剥夺了王某乙所应享有的权益。上诉人与被上诉人曾在三桥下抓阉是事实，但抓阉的前提有两个：一是上诉人与被上诉人的母亲苏某甲在临终前口头要求上诉人与被上诉人共同继承遗产；二是被上诉人承诺共同承担医疗等费用。本案针对被继承人留下的两份遗嘱效力问题，一审判决是予以回避未完全评判的，本案既有公证遗嘱，又有口头遗嘱，应当以公证遗嘱为准。至于后来苏某甲在临终时以口头形式变更了公证遗嘱的内容，是否是其真实意思表示，已经无法考证。二、一审程序违法。一审法院在庭审后，对苏某乙、苏某丙两位证人作了调查笔录，该笔录虽然是法院依职权调取的，但也应当经过双方质证才能作为认定事实的依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
二审庭审中，苏某乙、苏某丙两位证人均出庭作证，其证言的主要内容与一审法院所作笔录的主要内容一致。
本案二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，王某甲、王某乙起诉要求王某丙、王某丁、王某戊返还侵占的财产，并按公证遗嘱分割遗产。而本案诉争的财产为王某甲等五人的父母戌、苏某甲的夫妻共同财产，戌于2004年病逝，未分割遗产，苏某甲于2007年10月22日所立的公证遗嘱，对夫妻共同财产未予分割，导致该遗嘱处分了其夫戌过世后五个子女应按法定继承分得的遗产，该遗嘱部分无效。2008年10月，王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊达成遗产分割协议，并通过抓阉的方式分割了诉争的五间门面房。协议的形成及抓阉的过程经各方共同的亲友现场见证，是各方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，合法有效，各方当事人均应当按照协议执行。王某甲、王某乙诉称各方达成的协议不是对公证遗嘱确定权利的处分，其理由不能成立。关于王某乙上诉称其对公证遗嘱不知情，遗产分割协议损害其利益的问题。首先，从王某甲的角度分析，王某甲作为公证遗嘱的执行人，其清楚地知道如执行公证遗嘱，自己将会获得比平均分割更多的遗产，王某甲选择平均分割遗产，没有与其他兄弟恶意串通损害王某乙利益之嫌；其次，从案件的形成过程和五兄妹之间的关系分析，本案是因五兄妹之间对母亲去世前医疗费用等的负担产生争议而引发，而王某甲与王某乙之间关系一向良好，王某甲也不会与其他兄弟恶意串通损害王某乙的利益；再次，退一步讲，即使王某乙上诉称其对公证遗嘱不知情的事实成立，各方于2008年10月达成的遗产分割协议，也属重大误解，属于合同法调整的可撤销合同，那么王某乙也应当按照相关法律和司法解释的规定依法行使撤销权，而王某乙没有提起撤销之诉。综上，根据现有在卷证据，结合各方当事人的陈述，王某乙称其对公证遗嘱不知情的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，081.00元，由王某甲、王某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 俊
审 判 员 曾小袂
代理审判员 苟 豪
二〇一三年八月五日
书 记 员 李 骁