北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1143号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高海静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）广州富春东方地产投资有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路299号银海大厦23楼。
法定代表人郭建基，董事长。
委托代理人李素敏，广东华安联合律师事务所律师。
委托代理人李伟忠，广东华安联合律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7285号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标（见下图）由广州富春东方地产投资有限公司（简称富春公司）于2012年9月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第36类不动产出租、不动产管理、商品房销售、保险等服务上，申请号为11449442。
引证商标一（见下图）由陕西文德置业有限公司于2000年8月28日向商标局提出注册申请，于2001年12月21日核定使用在第36类不动产管理等服务上。经续展，其专用权期限至2021年12月20日。
引证商标二（见下图）由厦门文德投资管理有限公司于2006年6月16日向商标局提出注册申请，于2009年11月7日核定使用在第36类保险经纪等服务上。经续展，其专用权期限至2019年11月6日。
申请商标引证商标一引证商标二
2013年7月31日，商标局作出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。
富春公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，并提交了申请商标设计说明书、“东方”和“文德”含义解释、申请商标知名度证据、著作权登记证等证据材料。2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字（2014）第042102号《关于第11449442号“东方文德ORIENTALLANDMARK及图”商标驳回复审决定书》（简称第42102号决定）。商标评审委员会在该决定中认定，申请商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。富春公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有知名度并足以与引证商标一、二相区分。富春公司是否对申请商标享有著作权不是其应当获准初步审定的依据。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定申请商标予以驳回。
富春公司不服第42102号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第42102号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
原审诉讼中，富春公司向原审法院提交了部分未在行政阶段提交的诉讼新证据，以支持其诉讼主张。原审庭审中，富春公司对第42102号决定中有关类似服务的认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。鉴于富春公司对第42102号决定中有关类似服务的认定不持异议，故本案的争议焦点在于申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
申请商标由文字“东方文德ORIENTALLANDMARK”及形如水滴融合而成的图形共同构成，图形位于文字上方，且在申请商标整体中所占面积较大，属于其显著识别部分之一。引证商标一由文字“文德WENDE”及圆弧包裹的形如凤凰的图形组成，图形在引证商标一中占据绝大部分，构成其显著识别部分。引证商标二系纯文字商标“文德wende”。虽然申请商标汉字“东方文德”包含了引证商标一、二中的汉字“文德”，但如前所述，形如水滴融合而成的图形在申请商标中亦居于显著地位，且“东方文德”下方还标注有中文含义为“东方地标”的英文“ORIENTALLANDMARK”。上述要素的组合，使得申请商标本身即具备了较强显著性，并在构成要素、整体外观及含义等方面都与引证商标一、二存在较大区别，且在案证据亦显示富春公司已经在不动产出租、商品房销售等服务上对申请商标进行了一定的宣传和使用。综合考虑上述因素，原审法院认为，鉴于申请商标与引证商标一、二在商标标识上的显著差异，其共存于同一种或类似服务上，不致使相关公众对服务来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会有关申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上近似商标的认定错误，不予支持。富春公司的诉讼主张具有事实和法律依据，予以支持。综上所述，商标评审委员会作出第42102号决定的主要证据不足，依法应予撤销。依照1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第42102号决定；二、责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第42102号决定。其主要上诉理由是：申请商标由文字“东方文德ORIENTALLANDMARK”及形如水滴融合而成的图形共同构成。申请商标的图形部分具有一定的设计性，但难以通过文字进行描述和呼叫，且文字部分“东方文德”简单易识，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易直接通过汉字“东方文德”对申请商标进行呼叫和记忆，而不会刻意去识别和记忆图形。同时，申请商标英文部分字体较小，相关单词的识别翻译亦需要一定的知识背景，且中英文之间存在一定的对应关系，相关公众容易将其简单认知为“东方文德”的对应翻译，该英文部分并不影响“东方文德”在申请商标整体中的显著地位。因此，原审判决关于形如水滴融合而成的图形在申请商标中居于显著地位的认定，与中国公众的一般认知习惯不符，属于认定事实错误。综上，申请商标显著识别部分“东方文德”完整包含引证商标一、二显著识别文字“文德”，且“文德”一词并非固有词汇，本身具有较强的独创性和显著性，申请商标与引证商标一、二共存于相同或类似服务上，极易被相关公众认知为系列商标，从而对服务来源产生混淆误认。申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
富春公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标与引证商标一、二档案、《商标驳回通知书》、第42102号决定、驳回复审申请书、富春公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的服务为第36类：保险；金融服务；艺术品估价；不动产出租；商品销售；不动产管理；办公室（不动产）出租；经纪；担保；代管产业。
引证商标一核定使用的服务为第36类：不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产中介；不动产评估；不动产管理；公寓管理；公寓出租；办公室（不动产）出租；不动产估价。
引证商标二核定使用的服务为第36类：资本投资；基金投资；证券和公债经纪；期货经纪；金融服务；保险经纪；信托；担保；典当；古玩物估价。
上述事实，有申请商标和引证商标一、二档案在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第42102号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于类似服务，在原审庭审中富春公司对此亦不持异议，本院对此予以确认。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标为由文字“东方文德ORIENTALLANDMARK”及形如水滴融合而成的图形共同构成，引证商标一由文字“文德WENDE”及圆弧包裹的形如凤凰的图形组成，引证商标二系纯文字商标“文德wende”，虽然申请商标的汉字“东方文德”包含了引证商标一、二中的汉字“文德”，但四字中仅有两字相同，且申请商标的图形与引证商标一的图形区别明显，相关公众施以一般注意力不会对服务来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。因此，申请商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年五月六日
书 记 员 王晓颖