甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘11刑终38号
原公诉机关甘肃省通渭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，女，汉族，1972年11月1日生，甘肃省陇西县人，农民。2016年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，女，汉族，1975年2月15日生，甘肃省陇西县人，农民。2016年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人李彦龙，甘肃襄武律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，汉族，1970年5月2日生，甘肃省陇西县人，小学文化程度，农民。2016年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于通渭县看守所。
上诉人（原审被告人）董某某，男，汉族，1968年11月25日生，甘肃省陇西县人，农民。2016年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于通渭县看守所。
辩护人柴陇伟，甘肃襄武律师事务所律师。
通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控被告人马某某、张某某、赵某某、董某某犯抢劫罪、马某某、张某某犯诈骗罪、持有、使用假币罪一案，于2017年1月4日作出（2016）甘1121刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某、张某某、赵某某、董某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决依据受案登记表、立案决定书、被害人陈述、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘查、检查笔录、辨认笔录、扣押笔录、物证、视听资料、电子证据、户籍证明等证据认定：
（一）2016年6月10日，被告人赵某某驾驶甘JK30**号长安牌汽车载被告人马某某、张某某、董某某流窜至通渭县陇阳乡街道。当日14时40分许，马某某、张某某以喝水为名进入张某某住宅，董某某在门外望风等候。马某某、张某某发现张某某腹部口袋存有现金，即用董某某提供的刀片割破张某某腹部口袋，强行拿走张某某现金3400元，乘赵某某所驾车辆逃离现场。马某某、张某某各分得赃款1700元。
（二）2013年11月以来，被告人马某某、张某某先后流窜至通渭县常河镇、陇川乡、义岗镇、陇阳乡街道采用假币调包的方式，骗取陈某某、杨某某、常某某、周某某、王某某、王某某1等人现金共计9900元。其中张某某参与作案六次，价值9900元；马某某参与作案五次，价值9500元。具体是:
1、2013年11月25日11时许，被告人马某某、张某某窜至通渭县常河镇街道以换钱为名，使用假币将陈某某的现金1300元调包骗取。
2、2013年12月2日14时许，被告人马某某、张某某窜至通渭县常河镇街道以换钱为名，使用假币将杨某某的现金1900元调包骗取。
3、2015年11月9日12时许，被告人马某某、张某某窜至通渭县义岗镇街道以换钱为名，使用假币将常某某的现金1200元调包骗取。
4、2016年5月28日10时许，被告人马某某、张某某窜至通渭县陇川乡街道以换钱为名，使用假币将周某某的4700元现金调包骗取。
5、2016年6月8日11时许，被告人马某某、张某某窜至通渭县义岗镇街道以换钱为名，使用假币将王某某的现金400元调包骗取。
6、2016年6月8日10时许，被告人张某某窜至通渭县陇阳街道以换钱为名，使用假币将王某某1的现金400元调包骗取。
（三）通渭县公安局查获被告人马某某、张某某非法持有、使用面额为100元的假币83张，其中被害人陈某某处查获13张、杨某某处查获19张、常某某处查获12张、周某某处查获20张、王某某处查获4张、被告人张某某处查获4张、甘JK30**号车内查获11张。
上述证据，经庭审质证，均取证合法，各证据之间能够相互印证，证实案件事实。
原审法院认为，被告人马某某、张某某、赵某某、董某某以暴力手段抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪；被告人马某某、张某某以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；被告人马某某、张某某明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大，其行为均已构成持有、使用假币罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实及罪名成立，依法予以严惩。被告人马某某、张某某在实施抢劫犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵某某、董某某在实施抢劫共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人马某某、张某某在诈骗犯罪、持有、使用假币犯罪过程中作用相当，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人马某某、张某某犯数罪，依法数罪并罚。被告人马某某、张某某关于其只实施了盗窃行为，未实施抢劫、诈骗行为的辩解理由及其辩护人关于起诉书指控被告人马某某、张某某犯抢劫罪、诈骗罪、持有、使用假币罪均不成立的辩护意见，现查明，被告人马某某长期与被告人张某某结伙采用向无防范能力的老年人以假币调包的方式骗取他人财物，在其无法骗取财物时，不惜对年逾八旬的老人使用暴力，起诉书指控其犯抢劫罪、诈骗罪、持有、使用假币罪的事实清楚、证据确凿，故该辩解辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人马某某有坦白情节、悔罪表现、主观恶性小的辩护意见，现查明，被告人马某某到案后着力隐瞒其相关犯罪事实，在大量的证据面前仅供称其实施了盗窃行为，意在逃避法律的惩处，故该辩护意见亦不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人张某某能如实供述犯罪事实、有悔罪表现、主观恶性小的辩护意见，现查明，被告人张某某到案后虽供述了其持假币进行诈骗犯罪的部分事实，但对其实施抢劫及其他诈骗的主要犯罪行为进行隐瞒，故该辩护意见亦不能成立，不予采纳。被告人赵某某、董某某关于其未参与犯罪的辩解意见及辩护人关于被告人赵某某的行为属诈骗罪（未遂）的辩护意见，现查明，被告人马某某、张某某在实施抢劫犯罪过程中，被告人赵某某提供交通工具，被告人董某某望风配合并提供相关犯罪工具，属于共同犯罪，应对其参与的犯罪负责，故其辩解意见不予采纳。随案扣押的作案工具，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十六条、第二百六十九条、第一百七十二条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人马某某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万八千元。被告人张某某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万八千元。被告人赵某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。被告人董某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。（二）随案移送的甘JK30**号长安牌汽车一辆及机动车登记证件依法没收；衣服一件、锁具三件、工具箱一个、光碟三张，随案留存。
马某某上诉称：1、其获取张某某财物的行为构成盗窃罪而非抢劫罪。其主观上仅有盗窃的故意，客观上没有使用暴力、胁迫等方法。2、原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足。本案中被害人对作案人特征的描述与上诉人不符。3、其不构成持有、使用假币罪。从上诉人处查获的假币数量达不到持有、使用假币罪的立案标准，将从被害人处扣押的假币认定为持有、使用假币罪不当。
张某某及其辩护人李彦龙提出以下上诉、辩护意见：1、原判认定张某某犯抢劫罪事实不清，证据不足，应当以盗窃罪追究其刑事责任。2、原判认定张某某犯诈骗罪事实不清，证据不足，依法不能成立。被害人陈某某、杨某某、周某某均未辨认出张某某，常某某辨认时不能完全确定作案人系张某某，骗取王某某1钱财的事实不清、证据不足。3、张某某不构成持有、使用假币罪，原判将本案中从被害人处扣押的假币计入持有、使用假币罪错误。4、张某某主观恶性小，无犯罪前科，犯罪数额较小，到案后能够如实供述其犯罪事实，应当从轻处罚。
赵某某上诉称：原判认定其犯抢劫罪的证据不足，其不构成抢劫罪。其没有抢劫的主观故意和客观行为，本案中视听资料属孤证。其若构成犯罪，应当认定为诈骗罪（未遂）。
董某某及其辩护人柴陇伟提出以下上诉、辩护意见：原判认定董某某犯抢劫罪适用法律错误，其仅涉嫌犯盗窃罪，且为从犯、初犯，主观恶性小，应当从轻、减轻或者免除处罚。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，经审查属实，本院予以确认。
上诉人及辩护人认为马某某、张某某、赵某某、董某某均不构成抢劫罪的上诉、辩护意见，经审理查明，上述四上诉人分工配合，使用暴力手段抢劫张某某财物的事实，符合抢劫罪的法定构成要件，认定事实的证据有受案登记表、立案决定书、被害人陈述、被告人供述和辩解、证人证言、物证、视听资料等，事实清楚、证据确实充分，该上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
上诉人及辩护人认为原判决认定马某某、张某某犯诈骗罪事实不清，证据不足的上诉、辩护意见，经审理查明，马某某与张某某以无防范能力的老年人为对象，多次使用假币调包真币的方法，非法窃取他人财物的事实，有受案登记表、立案决定书、被害人陈述、辨认笔录、查获及扣押的假币、证人证言等证据证实，事实清楚、证据确实充分，该上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳，但从马某某、张某某的作案手段和行为方式衡量，更符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
上诉人及辩护人认为原判决将从本案中被害人处扣押的假币与从马某某、张某某处查获的假币累计计算，认定二人犯持有、使用假币罪错误的上诉、辩护意见，经审理认为，马某某、张某某使用假币调包真币的行为系二人非法获取他人钱财的一种手段，其主观上没有将假币作为真币置于流通的意图，在二上诉人处查获的纸币未达到持有、使用假币罪“数额较大”标准，其行为不构成持有、使用假币罪，该上诉、辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。
上诉人及其辩护人认为张某某、董某某主观恶性小、能够如实供述犯罪事实，应当从轻、减轻处罚的上诉、辩护意见，经审理认为，上诉人流窜异地他乡，以年老体弱的老人为犯罪对象，到案后避重就轻，不如实供述其犯罪事实，主观恶性深，社会危害性大，应当从重处罚，该上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某某、张某某、赵某某、董某某以暴力手段抢劫他人财物，其行为均构成抢劫罪。被告人马某某、张某某以非法占有为目的，使用假币调包真币的行为系二人秘密窃取他人钱财的一种手段，其给予被害人假币是为了掩盖盗窃的事实，故被告人的行为符合盗窃罪的法定构成要件，原审认定二人的行为构成诈骗罪定性不当，应当予以纠正。马某某、张某某使用假币调包真币的行为并非正常的经济交易之间产生的“流通”，不属于使用假币的情形，在二人处查获的假币未达到持有、使用假币罪“数额较大”标准，其行为不构成持有、使用假币罪，原审认定马某某、张某某犯持有、使用假币罪错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项、第一百九十五条第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持通渭县人民法院（2016）甘1121刑初141号刑事判决第一条中对被告人马某某、张某某、赵某某、董某某犯抢劫罪的定罪量刑部分及判决第二条。
二、撤销通渭县人民法院（2016）甘1121刑初141号刑事判决第一条中对被告人马某某、张某某犯诈骗罪，犯持有、使用假币罪的定罪量刑部分及数罪并罚部分。
三、上诉人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元，与犯抢劫罪判处有期徒刑四年，并处罚金4000元并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金8000元；上诉人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元，与犯抢劫罪判处有期徒刑四年，并处罚金4000元并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金8000元。
四、上诉人马某某、张某某不构成持有、使用假币罪。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即马某某、张某某的刑期自2016年6月24日起至2021年2月23日止；赵某某、董某某的刑期自2016年6月24日起至2018年6月23日止。罚金于判决生效之日起三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 田思阳