山西省榆社县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榆刑初字第2号
公诉机关榆社县人民检察院。
被告人田某,因涉嫌犯拐卖儿童罪于2013年4月20日被榆社县公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审,2014年5月25日经本院决定被取保候审。
被告人张某某因涉嫌犯拐卖儿童罪于2013年4月24日被榆社县公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2014年5月25日经本院决定被取保候审。
辩护人左韶山，山西晋通律师事务所律师。
榆社县人民检察院以榆检刑刑诉（2013）45号起诉书指控被告人田某、张某某犯拐卖儿童罪于2013年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。榆社县人民检察院指派检察员胡国艳、助理检察员籍科出庭支持公诉。被告人田某、张某某及其辩�人左韶山到庭参加了诉讼。现已审理终结。
榆社县人民检察院指控，2012年3月，被告人田某多次找被告人张某某帮其卖掉自己的孩子田某某。被告人张某某通过其表妹赵某某联系汪某某、王某某夫妇，商定以52000元的价格出卖田某某。被告人张某某给被告人田某打电话谎称买家只出28000元，双方经过讨价还价，最后被告人田某同意以28000元将自己儿子田某某卖掉。2012年3月22日10时许，被告人田某在田某某生母毫不知情的情况下，在榆社县城将孩子交给被告人张某某，张某某独自将孩子交给汪某某、王某某夫妇，汪某某当场付给被告人张某某52000元现金。随后，被告人张某某在县城旧百货大楼附近给被告人田某28000元，被告人田某给被告人张某某500元作为酬谢。被告人田某从中获利27500元，被告人张某某从中获利24500元。破案后，被告人田�、张某某分别退赃8000元、24500元。被告人田某、张某某以非法获利为目的，出卖儿童的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，应以拐卖儿童罪追究二被告人刑事责任。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、鉴定意见等证据材料，提请本院依法判处。
被告人田某对检察机关指控的犯罪事实无异议，但辩称自己自己是没有抚养能力，不是以获利为目的出卖孩子，没有拐卖儿童，不构成拐卖儿童罪。
被告人张某某对检察机关指控的犯罪事实无异议，但辩称自己不是以营利为目的出卖儿童，而是帮助孩子找个好人家。其辩护人左韶山的辩护意见是，张某某通过其表妹赵某某和汪某某、王某某夫妇商定好的52000元是抚养费，并不是出卖孩子的价�，只是民间送养的“营养费”和“感谢费”，也不是讨价还价的结果；从主观上来说，被告人张某某没有以营利为目的出卖孩子，只是帮忙给孩子找个好的归宿，而且孩子现在还由买家继续抚养，这也是孩子的生母、姥姥都同意的，案发后被告人张某某将所得的24500元全部退回公安机关。因此，二被告人的行为是违法行为，但不构成拐卖儿童罪。案发后被告人张某某积极协助公安机关解救回被拐儿童，构成立功。
经审理查明，2011年8月2日，被告人田某和常某未办理婚姻登记就举行了婚礼，同年11月21日儿子田某某出生，满月后常某带孩子回娘家住，临近春节，田某去接常某和孩子，常某不回，也不让田某抱走孩子，田某执意抱走了孩子交给其母亲抚养。2012年3月，田某在张某某开的棋�馆和张某某闲聊时说他老婆不和他过日子了，儿子没人管，让张某某给帮忙找个好点的人家。张某某答应，通过其远嫁河南安阳的表妹赵某某联系到买家汪某某、王某某夫妇，2012年3月份一天，张某某给田某打电话说找到买家，谎称买方给28000元，被告人田某讲“能不能给40000元？”，被告人张某某讲“不行，买家只出28000元”，最后被告人田某表示同意。3月21日，买家汪某某、王某某夫妇从河南安阳来到榆社，次日，在给孩子检查完身体确定健康并拿到医学证明后，被告人田某在田某某生母常某及家人毫不知情的情况下，在张某某棋牌室附近将孩子交给张某某。张某某独自将孩子交给汪某某、王某某夫妇，汪某某当场付给张某某52000元现金，张某某在拿到钱后自己留下24000元，剩余28000元交给田某，田某给张某某500�作为感谢。被告人田某从中获利27500元，被告人张某某从中获利24500元。
同时查明，案发后被告人张某某积极联系其表妹赵某某和买家汪某某、王某某夫妇，配合公安机关将被拐卖的儿童解救回榆社，同时主动退出所获赃款24500元。被告人田某退出赃款8000元。被拐卖儿童田某某解救回榆社后，次日，田某某生母常某、姥姥又自愿将孩子送给尚在榆社旅店暂住的汪某某、王某某夫妇。现田某某（即汪甲）被汪某某夫妇领回河南继续抚养。
上述事实由经庭审质证、认证、采信的下列证据予以证实：
一、公诉机关举证
（一）书证
1、抓获经过说明。证明榆社县公安局接到报案后立案侦查，经依法传唤被告人田某、张某某到案的情况。
2、扣押、移交物品清单。证明榆社县公安局从田某处扣押人民币8000元，从张某某处扣押24500元，并随案移交。
3、户籍证明两份。证明被告人田某、张某某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人赵某某证言。证明汪某某、王某某夫妇不能生育，让赵某某帮忙给抱养上一个男孩。2012年3月，赵某某表哥张某某给其打电话说榆社有个小孩，双方商定以50000多元抱养。2012年3月21日，赵某某、汪某某、王某某雇司机开车来到榆社，次日，带上孩子的医学证明去医院检查完身体确定健康后，汪某某交给张某某52000元，随后就回了河南。
2、证人汪某某证言。证明汪某某和妻子王某某因不能生育想收养一个男孩�2012年3月，赵某某打电话说榆社有个小孩，孩子父母不在一起过了，父亲无能力抚养，想把孩子送人，需要50000多元。2012年3月，汪某某夫妇准备了50000多元租车来到榆社，次日，王某某和赵某某带上孩子到榆社县医院检查孩子身体，在确定孩子身体健康并拿到医学证明后，张某某说要52000元，汪某某将准备好的现金如数交给了张某某，随即回到河南。
3、证人王某某证言。证明2012年2月，王某某回到娘家闲聊时说想收养一个男孩，同年3月，赵某某打电话说山西有个小孩，父母不在一起过了，父亲无能力抚养，大概需要50000多元。3月下旬，王某某和丈夫汪某某租车来到榆社，次日赵某某表哥把医学证明交给王某某夫妇，然后到县医院给孩子体检，确定孩子健康后赵某某表哥说要52000元，汪某某如数交给张某某，随后就带上孩子回了河南。
4、证人常某证言。证明2011年8月2日，常某和田某未办理结婚登记就举办了婚礼，同年11月21日生下儿子田某某，满月后回到娘家居住。2012年1月19日，田某叫常某和孩子回家过年，由于二人当时已经闹僵，常某不回，田某把孩子强行抱走。之后二人没有联系，直到同年5月，常某在田和超市打电话订奶粉时听超市老板说孩子已经送人了。田某后来打电话说孩子在天津，让常某去太原一旅店给他些钱，他把孩子抱回来，在旅店内田某打了常某，之后再无联系。
5、证人连甲证言。证人连甲系田和超市奶粉销售代理商，证明从2012年开始田某断断续续在田和超市给孩子买奶粉，同年4月，田某“岳母”张甲在超市买了些奶粉，安顿连甲“田某来了就把奶粉给他”，后来田某一直没有来过，20多天后，连甲在街上遇见田某告诉他去取奶粉他才将奶粉拿走。5月1日，张甲再次到超市买奶粉，连甲告诉她听人说孩子已经给人了。
6、证人张甲报案材料及证言。张甲系田某“岳母”，证明2011年8月2日，其女儿常某未婚先孕未办理婚姻登记举办了结婚仪式，同年11月21日生下一男孩。满月后常某带孩子回娘家住，2012年1月19日，田某去接常某和孩子回家过年，由于常某不愿意回去且孩子不到百天，张甲不让田某带走孩子，田某还是强行把孩子抱走。后来打听到田某在田和超市买奶粉，张甲就先付了奶粉钱让田某去超市拿，可田某在20多天后才将奶粉拿走，5月1日张甲再次去买奶粉，超市老板连甲告诉她孩子已经给了人了。6月份一天，田某给常某打电话说孩子在天津，让常某准备些钱带回孩子，二人约在太原一家旅店见面，在旅店内田某打了常某，常某也没有见到孩子。从那时起张甲就认为孩子已经被卖掉了。2013年4月19日，张甲到榆社县公安局刑警队报案称其外孙被生父卖掉。
7、证人连乙证言。连乙系被告人田某母亲，证明田某把孩子从其“岳母”家抱走后送到中余沟村由连乙夫妇、田某共同抚养。田某出卖孩子连乙夫妇并不知情。田某共欠外债7000元，2010年田某曾以18万卖掉了高中对面的住房。
8、证人田甲证言。田甲系田某姐姐，证明田某结婚时向其借过10000元，2012年2月其父亲李甲还了3000元，剩余7000元2012年6月田某偿还。
（三）被告人供述
1、被告人田某供述。榆社县公安局刑警大队对被告人�某的讯问笔录、补充讯问笔录共4次及田某的当庭供述，证明被告人田某在其父母及常某不知情的情况下将孩子交与张某某，卖给河南安阳买家，讨价还价后商定为28000元，酬谢张某某500元，共得27500元，还款7500元，挥霍12000元，剩余8000元被公安机关依法扣押。
2、被告人张某某供述。榆社县公安局刑警大队对被告人张某某的讯问笔录、补充讯问笔录共3次及张某某的当庭供述，证明被告人张某某于2012年3月在其棋牌室内，田某说老婆不和他过了，孩子无人照看，委托张某某帮忙给找个人家抚养。张某某联系远嫁河南的表妹赵某某找到买家汪某某夫妇，2012年3月21日河南买家来到榆社，次日，在给孩子体检确认健康后，张某某通过赵某某告诉汪某某夫妇需要52000元，汪某某当即如数交给张某某，随即带上孩子回到河南，张某某拿到钱后谎称�给了28000元交给田某，田某给其500元作为酬谢，张某某共得赃款24500元，案发后主动全部退还赃款，并积极协助公安机关解救回被拐卖儿童。
（四）辨认笔录
1、被告人田某辨认笔录。证明田某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出4号（被告人张某某）就是联系买家出卖孩子的人。
2、被告人张某某辨认笔录。证明张某某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出8号（被告人田某）就是委托他出卖孩子的人。
3、被告人张某某辨认笔录。证明张某某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出4号（赵某某）就是联系河南买家的人。
4、被告人张某某辨认笔录。证明张某某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出6号（王某�）就是河南买家。
5、被告人张某某辨认笔录。证明张某某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出8号（汪某某）就是河南买家。
6、汪某某辨认笔录。证明汪某某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出3号（被告人张某某）就是联系出卖孩子的人。
7、王某某辨认笔录。证明王某某从侦查机关提供的12张照片模板中辨认出6号（被告人张某某）就是联系出卖孩子的人。
（五）鉴定意见
（晋中）公（法）鉴（物证）字[2013]104号法医物证鉴定书，证明常某是汪甲（即田某某）生物学母亲，田某是其生物学父亲。
二、被告人及辩护人举证
1、书证。榆社县公�局出具的情况说明一份。证明根据被告人张某某的供述，榆社县公安局在犯罪嫌疑人赵某某、汪某某、王某某夫妇配合下成功解救出孩子，并送回孩子生母和姥姥手中。
2、证人证言。证人汪某某、王某某书面证言，证明被拐卖儿童田某某（即汪甲）在生母自愿情况下，仍由其夫妇继续抚养。
3、视听资料。证人王某某的视听资料，证明被拐卖儿童田某某（即汪甲）在生母常某自愿情况下，仍由其夫妇继续抚养。
本院认为,被告人田某伙同被告人张某某以非法获利为目的，出卖儿童的行为，已构成拐卖儿童罪，依法应予惩处。榆社县人民检察院指控被告人田某、张某某犯拐卖儿童罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人田某在被拐卖儿童生母及其近亲属不知情的情�下，主动找被告人张某某，欲将自己亲生儿子出卖，而被告人张某某积极联系买家，讨价还价，撮合买卖，二被告人均非法获利的行为，属共同犯罪，在共同犯罪中，作用相当，均系主犯。被告人田某辩称其出卖的是其亲生儿子，不是拐卖儿童，不构成拐卖儿童罪的意见；被告人张某某及其辩护人认为被告人张某某居间撮合，联系买家，只是帮助找个好人家收养孩子，获取利益，属于民间送养，获取的是“营养费”和“感谢费”，不构成拐卖儿童罪的辩护意见，与最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第16条规定“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”、第17条“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量'营养费'、'感谢费'的，属于民间送养行为，不能以拐卖儿童罪论处”的规定相悖，本院不予采纳。被告人张某某辩护人认为被告人张某某案发后协助公安机关解救回被拐卖儿童属立功表现的辩护意见，本院认为协助解救被拐卖儿童，是其犯罪后的表现，不属于提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情况，故对其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人田某因“妻子”离家出走不再与其共同生活，其父母年事已高，本人无固定工作，收入不稳定，抚养孩子客观上存在困难才将孩子“送养”他人，案发后退回赃款8000元，且到案后如实供述自己的犯罪事实；被告人张某某案发后积极协助公安机关解救被拐卖儿童，属悔罪表现，且能全部退赃，如实供述自己的犯罪事实，以上情节均可酌情对二被告人从轻处罚。综合分析全案，其二人拐卖儿童的行为，在犯罪的事实、情节和社会危害性上与以出卖为目的强抢儿童、偷盗儿童、拐骗儿童后又出卖的行为有所不同，且被拐卖儿童被成功解救以后，其生母又自愿将孩子送至河南买家处抚养，本院考虑到被害人田某某在买家处可健康成长，认为被告人田某、张某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条、第二十六条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人田某犯拐卖儿童罪，免予刑事处罚。
二、被告人张某某犯拐卖儿童罪，免予刑事�罚。
三、已追缴的被告人田某、张某某的犯罪所得共计人民币三万二千五百元，上缴国库。
四、追缴被告人田某的犯罪所得人民币一万九千五百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 连裕田
审判员 陈建忠
审判员 郝宁宁
二〇一四年六月十七日
书记员 田红艳