宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民再6号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘建军。
委托代理人：祁施诺，宁夏沙都律师事务所律师。
委托代理人：冯雪，宁夏沙都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏建工集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：刘德军，该公司董事长。
委托代理人：王兆铎，该公司员工。
委托代理人：薛加祥，该公司员工。
被申请人（一审被告）：石嘴山市大武口区星海镇经济发展办公室（原宁夏隆湖扶贫经济开发区经济发展办公室）。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代表人：刘宁，该办公室主任。
委托代理人：王佳，该办公室工作人员。
被申请人（一审被告）：柴清。
一审被告：刘文智。
再审申请人刘建军因与被申请人宁夏建工集团有限公司（简称建工集团）、石嘴山市大武口区星海镇经济发展办公室（简称经发办）、柴清，一审被告刘文智建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民终字第387号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月10日作出（2015）宁民申字第244号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘建军及其委托代理人祁施诺、冯雪，被申请人建工集团的委托代理人王兆铎、薛加祥，经发办的法定代表人刘宁、委托代理人王佳到庭参加诉讼。被申请人柴清，一审被告刘文智经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2013年8月26日，一审原告刘建军向宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院提起诉讼称，2008年8月22日，被告经发办与被告建工集团签订《建设工程施工合同》，经发办将大武口区星海镇星海家园三期6-16号楼工程建设发包给建工集团。建工集团承包工程后，将该工程中的12、14、15号楼的电气安装工程指派被告柴清负责，被告刘文智作为柴清的具体经办人，与刘建军口头约定包工包料每平方米63元，由刘建军进行施工。期间，建工集团陆续向刘建军支付了部分工程款。工程结束后，柴清、刘文智与刘建军进行结算，扣留保修费5万元，尚欠刘建军工程款392249元。后经多次催要，经发办分别于2011年、2012年支付2万元，余款至今未付，请求判令：1.四被告支付刘建军工程款422249元、逾期付款利息74830.50元（2010年10月15日至2013年6月15日止）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审被告建工集团辩称，1.建工集团承包工程后，将部分工程分包给柴清，柴清又将部分电气安装工程分包给刘建军，刘建军与柴清之间有分包合同关系，与建工集团无合同关系；2.刘文智既不是涉案工程的承包人，也不是建工集团的员工，他是柴清的雇佣人员，付款主体应是柴清，建工集团与经发办均不是付款主体，没有支付工程款的义务。
一审被告经发办辩称，1.经发办与建工集团之间有建设工程施工合同关系，合同相对人是建工集团，其只对建工集团有付款义务，与刘建军没有合同关系，无付款义务；2.刘文智不是经发办的员工，其结算行为与经发办无关；3.刘建军不是涉案工程的实际施工人，经发办不应在欠付工程款范围内承担连带责任。柴清、刘文智给刘建军出具结算凭证，付款主体应当是柴清。
一审被告柴清、刘文智未到庭应诉，也未出具书面答辩意见。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院一审查明，2008年8月22日，经发办与建工集团签订《建设工程施工合同》，经发办作为发包人，将大武口区星海镇星海家园三期6-16号住宅楼工程建设发包给建工集团。合同签订后，柴清挂靠建工集团进行施工。后柴清将该工程中的12、14、15号住宅楼的电气安装工程分包给刘建军，由刘建军包工包料负责施工。2010年10月15日，柴清与刘建军进行结算，刘建军工程款共计1034964元，柴清陆续支付592715元，扣留刘建军保修费5万元后，尚欠刘建军工程款392249元。后经多次催要，经发办分两次向刘建军支付2万元，余款至今未付。为此，刘建军诉至法院。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院一审认为，经发办与建工集团签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。建工集团自认柴清挂靠其以其名义对外施工。经发办与建工集团签订合同后，建工集团将工程交由无施工资质的柴清施工，柴清又将部分电气安装工程分包给无施工资质的刘建军施工。按照上述规定，建工集团与柴清之间、柴清与刘建军之间的转包、分包行为无效，各自应当承担相应的法律责任。刘建军已经付出了劳动和电气材料，且与柴清已经就工程款进行了结算，下欠工程款为392249元，刘建军自认经发办已付2万元，下欠372249元；工程发、承包方在施工合同中约定的保质期为一年，现保质期已过，扣留的5万元保修费也应支付，柴清应付刘建军工程款共计422249元。建工集团作为总承包人，违反法律规定，允许无施工资质的个人即柴清挂靠施工，其应对挂靠人柴清欠付的工程款承担共同清偿责任。经发办在欠付建工集团的工程款范围内承担清偿责任。刘文智系柴清的雇佣人员，不是涉案工程合同当事人，不承担付款义务。关于逾期付款利息，刘建军与柴清就下欠工程款结算后，没有约定利息及付款时间，涉案工程至今没有竣工验收、没有结算、实际交付使用时间无法确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八规定，利息从起诉之日起计算至开庭之日共三个月，利息应当为5911.48元（422249元×年利率5.6%×逾期3个月÷12个月＝5911.48元）。被告柴清、刘文智经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为对质证权、抗辩权的放弃，由此产生的法律后果由其本人承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2013年12月9日作出（2013）石大民初字第1644号判决：被告柴清、建工集团于判决生效后五日内支付原告刘建军工程款422249元、逾期付款利息5911.48元，合计428160.48元；被告经发办在未付建工集团工程款范围内承担清偿责任。案件受理费8756元，公告费300元，合计9056元，由刘建军负担1214元，由柴清、建工集团负担7842元。
建工集团不服一审判决，向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判建工集团不承担付款责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。建工集团与刘建军之间不存在合同关系，建工集团与经发办签订《建设工程施工合同》后，将部分工程分包给柴清，故建工集团只与柴清之间存在分包合同关系，刘建军的结算单系柴清出具，根据合同相对性原则，刘建军要求建工集团承担付款责任无事实和法律依据；建工集团与柴清之间的工程款已经支付完毕，故本案的实际施工人为柴清，支付刘建军工程款的主体也是柴清，建工集团不应承担付款责任。
被上诉人刘建军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告经发办辩称，其与建工集团签订《建设工程施工合同》，对建工集团负有结算支付义务，与刘建军之间不存在合同关系，不应对其承担付款义务。
一审被告柴清、刘文智未到庭应诉，也未出具书面答辩意见。
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
另查明，石嘴山市仲裁委员会对建工集团与经发办建设工程施工合同纠纷作出仲裁裁决，该仲裁裁决在本案二审期间已发生法律效力，建工集团与经发办均认可截止二审开庭之日经发办尚有建工集团490余万元工程款未付。
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院二审认为，建工集团与柴清之间、刘建军与柴清之间的分包行为无效。涉案工程已投入使用，对原审判决认定柴清应向刘建军支付工程款422249元及逾期付款利息5911.48元予以确认。建工集团是否承担民事责任。建工集团作为星海镇星海家园三期6-16号住宅楼工程承包人。将其承包工程中的部分工程违法分包给不具备建筑施工资质的柴清，柴清又将其中的12、14、15号的电气安装工程再分包给不具备建筑施工资质的刘建军，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，经发办作为涉案工程的发包人，且其与建工集团之间的建设工程施工合同纠纷已经生效仲裁裁决书确认，经发办尚有建工集团490余万元工程款未付，其应当在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的刘建军承担责任。建工集团并非涉案工程的发包人，且与刘建军并无合同关系，故对刘建军诉请建工集团承担责任的主张不能成立，原审判决错误认定建工集团与柴清之间同时存在分包合同关系和挂靠经营关系，并以挂靠经营为由判令建工集团与柴清承担共同责任不当，予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误并导致判决结果错误，应予纠正；建工集团的上诉理由成立，予以支持。柴清、刘文智经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院于2014年10月27日作出（2014）石民终字第387号民事判决：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1644号民事判决；二、原审被告柴清于判决生效五日内支付被上诉人刘建军工程款422249元、逾期付款利息5911.48元；三、原审被告经发办在欠付工程款范围内对上述第二项确认的款项向刘建军承担支付责任；四、驳回被上诉人刘建军的原审其他诉讼请求。一审案件受理费8756元，由刘建军负担1214元，柴清负担7542元；公告费300元，由柴清负担。二审案件受理费7722元，由刘建军负担；公告费600元，由柴清负担。
刘建军不服，向本院申请再审称，请求撤销石嘴山市中级人民法院（2014）石民终字第387号民事判决，维持石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1644号民事判决；诉讼费由被申请人承担。其事实与理由为：建工集团即是承包人也是违法分包人，应当承担给实际施工人支付工程款的责任，二审法院只判决发包人经发办在未付工程款的范围内承担责任，丢弃承包人和违法分包人的责任属于适用法律错误，严重损害刘建军的合法权益。建工集团作为星海家园三期6-16号住宅楼工程的承包人，将其承包工程中的部分工程违法分包给不具备资质的柴清个人，柴清又将其中的12、14、15号楼的电气安装工程交由刘建军实际施工，经两级法院查明，该工程已经实际投入使用，建工集团作为工程的承包人，应当向实际施工人刘建军支付工程款422249元及相应利息。二审法院同时查明，经发办尚有建工集团490余万元工程款未支付，其应在欠付工程款范围内承担责任。综上，二审法院适用法律错误，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求支持刘建军的诉讼请求。
被申请人建工集团辩称，再审申请人刘建军要求建工集团承担付款责任的理由不能成立，请求驳回刘建军的诉请，维持二审判决。理由如下：1.本案中只有柴清符合实际施工人的身份，刘建军只是柴清的次承包人，不符合实际施工人的法律地位，刘建军只能向合同相对人柴清主张权利。2.建工集团与柴清已经进行了结算，经结算，不是建工集团欠柴清的工程款，而是柴清超拿工程款336380.07元。3.本案是建设工程分包合同，不是建设工程承包合同，拖欠的费用是劳务费，该费用应由柴清个人承担。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因为刘建军不符合实际施工人的身份。
被申请人经发办辩称，应驳回再审申请人刘建军要求经发办承担付款责任的诉请。因为经发办与建工集团签订《建设工程施工合同》，合同的相对方为经发办与建工集团，经发办只针对建工集团进行结算。建工集团将涉案工程违法分包给柴清，柴清又将工程分包给刘建军的事实，建工集团从未告知经发办，因此，经发办不应对刘建军承担付款责任。
被申请人柴清、一审被告刘文智未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
在再审庭审中，刘建军、经发办未向法庭提交新的证据。建工集团向法庭新出示其与柴清结算清单一份，欲证明建工集团不欠柴清的工程款，柴清已超拿工程款，建工集团不应在本案中承担付款责任。刘建军对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为建工集团与柴清结算的事实不存在。经发办认为与其无关。
根据当事人的举证质证情况，本院再审认为，建工集团提交的其与柴清于2015年3月30日的结算清单，与其在二审中提交的单方结算清单项目明细不一致，因被申请人柴清自始未出庭参加诉讼，建工集团提交的其与柴清结算清单的真实性难以认定，故本院不予采信。
再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
根据刘建军的再审请求及理由、建工集团、经发办的答辩，本案的争议焦点是：建工集团、经发办是否对欠付刘建军的工程款承担民事责任。
本院再审认为，建工集团承包石嘴山市大武口区星海家园三期6-16号住宅楼工程后，将其中的12、14、15号楼的建设工程交由无建筑施工资质的柴清施工，柴清又将该工程的电气安装工程口头协议分包给刘建军施工。该协议违反了法律的强制性规定，属无效协议。但因刘建军已按协议进行施工并完成了分包工程，工程已投入使用，且刘建军所完成的电气安装工程已经双方结算，一审被告刘文智在原一审庭审中认可柴清与刘建军结算的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘建军以实际施工人身份要求支付工程价款，应予支持，柴清应对刘建军承担清偿责任。关于建工集团、经发办是否对欠付刘建军的工程款承担民事责任的问题。建工集团作为工程承包人将工程交由无建筑施工资质的柴清施工，存在过错，且建工集团自认柴清挂靠建工集团，在建工集团的管理下进行工程建设，建工集团应对柴清欠付的工程款承担共同清偿责任。建工集团虽辩称其与柴清已结清相关工程款，不应在本案中承担民事责任，但建工集团与其挂靠人柴清之间是否结清工程款与建工集团对外应承担的民事责任并无直接联系，故建工集团该辩解理由不能成立。经发办将工程发包给建工集团，双方合同合法有效，经发办认可其与建工集团之间的工程款项至今尚未结清，经发办在柴清与刘建军进行结算后，向刘建军支付2万元工程款，说明经发办对刘建军施工的事实是明知的。一审判决经发办在欠付建工集团工程价款的范围内承担清偿责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。二审判决以建工集团并非涉案工程的发包人，且与刘建军并无合同关系为由，改判建工集团不承担共同清偿责任不当，刘建军申请再审理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民终字第387号民事判决；
二、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1644号民事判决。
一审案件受理费、公告费按一审判决执行。二审案件受理费7722元，公告费600元，均由宁夏建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉秋
代理审判员 余淑云
代理审判员 张崇辉
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 张 艳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。