河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3875号
上诉人（原审被告）：河南东锋房地产开发有限公司。住所地：唐河县城关镇郑庄。
法定代表人：史锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵纳，女，1987年2月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：孙洪波，唐河县鸿源法律服务所法律工作者。
上诉人河南东锋房地产开发有限公司（以下简称东锋公司）因与被上诉人赵纳商品房预售合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2015）唐民一初字第02600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东锋公司的委托诉讼代理人温向东，被上诉人赵纳及其委托诉讼代理人孙洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、唐河县规划局对本案涉案项目的处罚，针对的是地下建设部分，并不影响赵纳所购置商铺的质量和使用功能；2、本案被上诉人虽与第三方签订了租赁代理委托合同，但至少其应在2013年4月份已对购买商铺的现状有所了解；3、一审判决依据双方的商品房买卖合同认定退房条件成就，认为双方可依约退房的评理错误；4、售房沙盘模型仅为购房参考，与赵纳所购临街房相邻的临街楼房未拆除系政府行为，系不可抗力，一审未予评理认定错误；5、本案赵纳上诉已经超过诉讼时效，一审以错误时间节点作出未超时效的评理错误；6、一审将赵纳与香港朝阳盛世商业管理有限公司签订的商铺租赁代理委托合同书认定为上诉人的售后包租行为错误。
赵纳辩称，本案上诉人存在虚假返租包租和逾期交房情况，签订返租协议的目的明显系规避逾期交房，实际情况是上诉人至今未交房；上诉人存在改变规划、尺寸和朝向，以及合同约定的其他影响商品房质量或者使用功能的情形，且上述情况并未依约向答辩人书面通知，买受人有权要求退房；上诉人违规建设，且与答辩人认购时所宣传情况严重不符，上诉人的行为受到了规划及消防部门的处罚，双方的购房合同已实际无法履行；根据法律规定，房屋面积误差应限定在3%以内，双方合同标的实际误差已超过3%。综上，认为应驳回上诉，维持原判。
赵纳向一审法院起诉请求：依法判令东锋公司双倍退还购房款及利息，退还契税及办证费用，以上合计1676310元并承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月6日，赵纳与东锋公司签订和美国际春天购物公园商铺认购协议书，约定赵纳购买东锋公司开发的和美国际春天购物公园第2栋1层112号及113号商铺，其中113号商铺预售面积为59.88平方米（最终以房管局实测面积为准，实行多退少补）。房屋成交总金额为原总房款返租24%后792506元。赵纳于2011年12月14日支付定金60000元，2011年3月9日支付房款342506元，余款390000元办理银行按揭贷款手续。2011年9月13日缴纳113号房屋大修基金、契税、办证费40831元。2012年1月14日，因付款方式的改变，赵纳与东锋公司对112号商铺重新签订认购协议书，协议载明：和美国际春天购物公园第2栋1层112号商铺预售面积为62.13平方米，用途为商用。按预售建筑面积计算，112号房屋成交总金额为原总房款返租24%后799278元；赵纳于签订合同后共交纳112号房屋房款799278元，并于2011年9月13日缴纳112号房屋大修基金、契税、办证费42695元。2011年12月3日，赵纳与东锋公司签订商品房买卖合同，赵纳购买东锋公司开发的和美国际第2幢1层113号房，合同约定：该商品房用途为商业，属框架结构，层高为4.2米，建筑层数地上3层，地下1层；建筑面积59.88平方米，其中套内建筑面积44.84平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.04平方米。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异时，双方按房管局实测面积为准，房款多退少补。合同约定出卖人应当在2012年5月1日前将房屋交付买受人使用。出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理：（1）逾期不超过30日，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。合同第十条约定，规划、设计变更：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行同期存款利率付给利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。2011年9月27日，东锋公司取得和美国际1号楼、2号楼的商品房预售许可证。2011年12月14日，赵纳与香港朝阳盛世商业管理有限公司签订商铺租赁代理委托合同书，双方在合同中约定：赵纳将上述购买的112号、113号商铺委托香港朝阳盛世商业管理有限公司对外租赁，租赁期为三年，自2012年10月1日至2015年9月30日；香港朝阳盛世商业管理有限公司一次性支付三年共计返租前总房款24%的委托经营租金给赵纳，此部分租金由香港朝阳盛世商业管理有限公司直接支付给东锋公司作为赵纳向东锋公司应付房款的一部分。2011年7月11日，唐河县规划局对和美国际下发建字第411328201110016号建设工程规划许可证。2012年6月28日，唐河县规划局以东锋公司擅自改变《建设工程规划许可证》内容建和美国际1号楼，对其作出责令停止建设，补办《建设工程规划许可证》并处罚款60500元的处罚。2013年1月8日，东锋公司向唐河县规划监察大队缴纳罚款60500元，违法事项是擅自改变规划许可证内容。2013年3月21日，唐河县规划局以东锋公司未按规划审批内容建和美国际2号楼，对其作出补办《建设工程规划许可证》，并处罚款123435元人民币的处罚。2013年3月21日，唐河县规划局以东锋公司未按规划审批内容建和美国际1号楼，对其作出补办《建设工程规划许可证》，并处罚款157300元的处罚。2013年1月8日，东锋公司向唐河县规划监察大队缴纳罚款31650元。2014年6月5日，东锋公司向唐河县规划监察大队缴纳罚款280000元，违法事项是擅自改变规划许可证内容。2013年4月12日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位对和美国际2号楼出具建筑工程竣工验收报告。2015年4月27日，唐河县建设局对东锋公司下发和美国际1﹟--7﹟楼、地下商业街竣工验收备案证书。2015年房屋租赁到期，东锋公司通知业主移交房屋产权证时，赵纳发现房屋面积存在误差，诉至法院，请求东锋公司双倍退还购房款及利息，退还契税和办证费84562元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。赵纳与东锋公司所签订的商铺认购协议书和商品房买卖合同系双方真实意思表示，且东锋公司在赵纳起诉前已取得赵纳购买房屋的商品房预售许可，因此，商铺认购协议书和商品房买卖合同应认定为有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。关于面积误差。赵纳与东锋公司签订的商品房买卖合同和认购协议对房屋面积明确进行了约定，根据该约定以及房产部门测量的结果，东锋公司出售的房屋面积误差已经超过3%，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项的规定，双方的合同应予解除。东锋公司主张双方在合同上对房屋面积误差有特别约定“以房管局实测面积为准，房款多退少补”，因此应视为双方对房屋面积误差存在约定，双方应按约定处理，赵纳双倍退还购房款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于改变规划、设计。《商品房销售管理办法》第二十四条规定：房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人……房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。2012年6月28日、2013年3月21日，唐河县规划局以东锋公司未按规划审批内容建设1号楼和2号楼分别作出行政处罚。东锋公司在收到行政处罚决定书后既没申请行政复议也没提起行政诉讼，且按行政处罚决定书上缴了罚款，应视为东锋公司对唐河县规划局的行政处罚是接受的，对自己改变规划是认可的。赵纳与东锋公司在合同第十条中明确约定规划、设计变更应书面通知买受人，未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。东锋公司在改变规划、设计后未按合同约定通知赵纳，没有履行告知义务，因此，赵纳可依约定解除合同退房。同时，东锋公司售楼沙盘模型显示赵纳购买的2号楼为邻建设路门朝南的临街商铺，但在交房时却为门朝北的不临街区间商铺，东锋公司辩称朝向是因临街的楼没有拆迁，是政府行为，属不可抗力，因东锋公司未提供相关证据予以证实，不予采信。关于诉讼时效。东锋公司在合同约定的交房日期2012年5月1日未达到交房条件，没有通知赵纳交房。2013年4月12日取得建筑工程竣工验收报告后没有通知赵纳交房。在2015年租赁合同即将到期时（2015年9月30日到期）通知买受人交房，此时，买受人才知道变更规划、设计这一事实，所以本案中赵纳主张权利并未超过法律规定的诉讼时效。关于迟延交房。赵纳与东锋公司协议和合同上明确约定交房时间是2012年5月1日，东锋公司未按此约定及时交房，双方约定的解除合同的条件成就。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。赵纳没有向东锋公司履行催告义务行使其合同解除权，至2013年5月1日止，赵纳享有的合同约定解除权至此消灭。关于售后包租未竣工房屋。赵纳与香港朝阳盛世商业管理有限公司于2011年12月14日签订商铺租赁代理委托合同书，合同上约定的租赁期限是2012年10月1日至2015年9月30日。但和美国际2号楼2013年4月12日才取得建筑工程竣工验收报告，唐河县建设局2015年4月27日才对河南东锋房地产开发有限公司下发和美国际1﹟--7﹟楼、地下商业街竣工验收备案证书。因此，东锋公司是不可能在2012年10月1日向香港朝阳盛世商业管理有限公司交付房屋的。赵纳是在房屋尚未建设时就与香港朝阳盛世商业管理有限公司签订了房屋租赁协议，此时，东锋公司也尚未取得商品房预售许可证。根据《商品房销售管理办法》第十一条规定、第四十二条之规定，应对被告处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。因本项不属于民事案件处理范围，不做处理。本案合同解除的过错在于东锋公司，合同解除，办理房屋所有权证已成为不能，东锋公司代收的契税和办证费应一并退还。赵纳的113号商铺系通过担保贷款的付款方式购买，商品房买卖合同与按揭贷款合同之间关系紧密但又相互独立，两者并非主合同与从合同的关系。本案只处理商品房买卖合同纠纷，对商品房担保贷款合同纠纷赵纳可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释〉》第三条、十四条、第十五条、第二十五条之规定，判决：一、解除赵纳与河南东锋房地产开发有限公司2012年1月14日签订的商铺认购协议书和2011年12月3日签订的商品房买卖合同；二、河南东锋房地产开发有限公司返还赵纳112号商铺购房款799278元和大修基金、契税、办证费42695元，并自付款之日起按中国人民银行同期存款利率计付利息至付款之日止(付款情况详见付款清单)；三、河南东锋房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还赵纳113号商铺购房首付款402506元和大修基金、契税、办证费40831元，并自付款之日起按中国人民银行同期存款利率计付利息至付款之日止；四、河南东锋房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还赵纳113号商铺至判决生效之日止向银行归还的贷款本金及利息（以银行于判决生效当月出具的还款明细清单为准）；案件受理费19886元，由河南东锋房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于解除双方商铺认购协议和商品房买卖合同的条件是否成就的问题。从一审证据看，唐河县规划局对东锋公司处罚的依据主要是《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条和第六十四条，而两条法律规定主要涉及的是未经审批擅自改变设计规划的问题，东锋公司主张违反规划施工并未改变赵纳所购商铺的质量和使用功能，但未提交证据证明其观点，结合赵纳一审提交证据的情况看，赵纳所购商铺的现状与签订认购协议时东锋公司的宣传及赵纳的预期之间确有较大出入，且该出入影响到了赵纳所购商铺的实际价值。对该改变及相关规划的变更，东锋公司未提交证据证明其已向赵纳书面通知，依据双方的合同约定，一审法院认定赵纳有权依约解除合同正确，本院予以支持。东锋公司主张造成赵纳所购商铺不临街的原因系政府拆迁不到位造成，属于不可抗力。本院认为，不可抗力应为合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。东锋公司作为开发商应提前对涉及拆迁等相关风险有明确判断，并据实在售房时告知买受人，以便买受人根据实际情况作出是否购买的准确判断，东锋公司未将这一风险明确告知，即不应以该理由让买受人承担不利后果。关于赵纳起诉是否超过诉讼时效的问题，东锋公司主张赵纳至少应在2013年4月份已对购买商铺的现状有所了解，但从本案的实际情况看，东锋公司未提交证据证明其已向赵纳实际交房或以明确的方式告知赵纳其改变规划的实际情况，本案也无证据表明赵纳已提前获知所购商铺的实际情况，一审法院依据“2015年租赁合同即将到期时（2015年9月30日到期）通知买受人交房”的时间作为本案诉讼时效的起算时间符合本案实际情况，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人东锋公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19886元，由河南东锋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一七年九月十九日
书记员 沙重阳