大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第492号
原告：付鹏，无职业。
委托代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。
委托代理人：何红艳，辽宁竞业律师事务所律师。
被告：大连顺通汽车服务有限公司公共汽车分公司，住所地：大连经济技术开发区港兴大街3号。
法定代表人：唐士元董事长。
委托代理人：苏照君，男，1976年2月15日出生，汉族，司机，住大连经济技术开发区大地村王家屯***号。
委托代理人：李冬艳，辽宁生生律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司大连市保税区支公司，住所地：大连经济技术开发区金马路298号。
负责人：曲本林，经理。
委托代理人：郑蓉晖，辽宁金宗律师事务所律师。
原告付鹏诉被告大连顺通汽车服务有限公司公共汽车分公司（以下简称大连顺通公司）、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市保税区支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员于文革独任审判，公开开庭进行了审理。原告付鹏的委托代理人刘萍，被告大连顺通公司的委托代理人李冬艳、被告保险公司的委托代理人郑蓉晖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告付鹏诉称：2014年4月20日，被告大连顺通公司雇佣的司机葛茂华驾驶辽B×××××号黄海牌大型普通客车沿大连开发区金源街由北向南行使至金源北里77号楼前路段时，与由西向东横过金源街的行人原告付鹏相撞，造成原告受伤。原告受伤后先后入大连医科大学附属第一医院和大连煤矿医院治疗61天，经诊断原告为脑挫裂伤、重度颅脑损伤、原发性脑干损伤、鼻骨骨折、面部多发挫裂伤、牙外伤、双肺挫裂伤、左膝内侧副韧带损伤、前交叉韧带损伤、急性心肌损伤、急性呼吸衰竭。原告伤情经大连博爱司法鉴定中心鉴定：原告伤残程度为9级；伤后需有1人陪护4个月左右和增加营养2个月左右；伤后休治时间为6个月左右；后续治疗费用需9600元左右。此事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定：葛茂华、付鹏负事故的同等责任；辽B×××××号车辆在被告保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）。原告的各项损失包括医疗费111351.35元、后续治疗费用9600元、住院伙食补助费3050元、营养费3000元、护理费13200元、误工费27767.43元、伤残赔偿金134364元、交通费3468.5元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费6837元，共计332638.28元。扣除被告保险公司在交强险医疗费用限额内已给付10000元，要求被告保险公司在伤残限额内赔偿原告各项损失110000元，其中精神损害抚慰金要求在交强险限额内优先支付；剩余损失212638.28元，要求被告保险公司按60%比例在商业三者险保额内赔偿原告127582.97元，扣除被告大连顺通公司已给付的47879.43元，被告保险公司还应赔偿79703.53元，不足部分由被告大连顺通公司承担。诉讼费由被告承担。
被告大连顺通公司辩称：如果存在非医保用药，我方认为应由保险公司承担。具体理由如下：1、从投保人的角度，每年投入保险费的目的是为了分散风险，在发生事故时，由保险公司承担风险，是保险法的立法目的。2、从受害人角度讲，作为抢救和治疗的过程，医疗机构使用何种药物进行治疗，受害人无法选择。3、根据最高人民法院关于人身损害若干问题解释第19条的有关规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任，从该规定可知保险公司在治疗的必要性和合理性范围内承担责任。4、关于保险合同的约定属于格式条款，2003年5月20日，保监会关于机动车辆保险条款的性质等有关问题的批复规定，仅仅采用将保险条款送到投保人阅读方式，不构成说明义务的履行。合同法关于格式条款的规定，排除对方主要权利的条款无效，如果本案存在非医保目录外的用药，也属于保险公司理赔范围，应承担理赔责任。
被告保险公司辩称：原告医疗费中非医保用药部分数额为31691.25元不属于保险公司理赔范围，不同意赔偿。即使构成九级伤残，原告主张的精神损害抚慰金数额也过高，因为原告在此事故中负同等责任。鉴定费不属于保险公司理赔范围。
经审理查明：2014年4月20日，被告大连顺通公司雇佣的司机葛茂华驾驶辽B×××××号黄海牌大型普通客车沿大连开发区金源街由北向南行使至金源北里77号楼前路段时，与由西向东横过金源街的行人原告付鹏相撞，造成原告受伤。2014年4月20日，大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定葛茂华的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条第一款第二项有关“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”、“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志、标线的道路上，机动车不得超过下列最高行驶速度：（二）同方向只有1条机动车道的道路，城市道路为每小时50公里，公路为每小时70公里。”之规定，葛茂华、付鹏负事故的同等责任。原告受伤后先后入大连医科大学附属第一医院和大连煤矿医院治疗61天，产生住院医疗费111351.35元。原告治疗期间多次到大连医科大学附属第一医院和大连煤矿医院检查治疗，产生了门诊医疗费4506.63元。庭审中，经被告保险公司审核并经各方当事人确认上述医疗费中非医保用药部分的数额31691.25元。2014年12月29日，大连博爱司法鉴定中心受大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队委托对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：原告构成9级伤残；伤后需有1人陪护4个月左右和增加营养2个月左右；伤后休治时间为6个月左右；后续治疗费用需9600元左右。原告为此次鉴定支付了鉴定费6837元。
另查明：辽B×××××号车辆所有人系被告大连顺通公司，该车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险（保额500000元）。交强险的责任限额包括：医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。医疗费用赔偿项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费；死亡伤残赔偿项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、××赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、××辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或调解的精神损害抚慰金。商业三者险的保险合同约定：保险责任为保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产损失的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人根据保险合同的约定，对于超过交强险限额部分给予赔偿；保险人依据保险机动车一方在事故所负责任比例承担相应赔偿责任；保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，在保单载明的赔偿限额内核定赔偿金额；保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
再查明：2010年起原告付鹏就读于大连职业技术学院，2015年1月7日，大连保税区大窑湾街道奇瑞社区居民委员会出具《居住证明》载明：付鹏自2013年7月15日至2014年4月20日居住于大连保税区大窑湾街道奇瑞社区瑞景园。大连市2014年度城镇居民人均可支配收入为33591元／年。大连市财政局颁发的大连市市直机关差旅费管理办法规定，大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人50元／天。大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（有效时间2012年8月至2013年7月）中护理人员的年平均工资为42072元。
上述事实，有原告提供的道路交通事故认定书、住院医疗费收据、住院病案、住院病人个人帐页、急诊病志、出院记录、急诊医疗手册、门诊医疗费收据、司法鉴定意见书、劳动合同、银行活期账户交易明细、居住证明、毕业证、交通费票据、鉴定费票据，被告保险公司提供的非医保用药明细表、机动车第三者责任保险条款以及各方当事人陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证和本院审查，具有证明效力，可以作为定案依据。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，原告有权依法向其主张相应权利。结合事故认定书对责任的划分，被告大连顺通公司对原告的合理损失在扣除交强险责任限额后承担60%的赔偿责任，被告保险公司依据商业三者险保险合同的约定在保额内予以赔偿。
关于本案的赔偿标准和原告的合理损失，原告付鹏的户籍性质虽为农村人口，但其经常居住地为城镇，有关损害赔偿费用应根据城镇居民的标准予以计算。针对原告的诉讼请求，结合本案证据，原告主张的后续治疗费用9600元、住院伙食补助费3050元（50元／天×61天）、营养费3000元（50元／天×60天）、误工费27767.43元（5109元／月×6个月-2886.57元）、伤残赔偿金134364元（33591元／年×20年×20%）、鉴定费6837元，数额合理，本院予以确认。关于原告主张的医疗费111351.35元，结合本案证据，数额合理，本院予以支持，其中非医保用药部分的31691.25元，根据被告保险公司与被告大连顺通公司之间的商业三者险保险合同的约定，该部分医疗费被告保险公司不予赔偿，该损失应由被告大连顺通公司承担。原告的主张护理费13200元（110元／天×120天×1人），结合鉴定意见及本案的证据，参照本市2012年度护理人员的工资标准，数额为13200元（110元／天×120天×1人）。原告主张的交通费3468.5元，结合本案证据和实际，本院确定其中的1500元属于合理损失；原告主张的精神抚慰金20000元，考虑到原告因本次事故所造成××的实际情况及其给原告的精神上造成的伤害，本院确定合理金额为15000元，由被告保险公司在交强险限额内优先支付。上述合理损失共325669.78元。扣除被告保险公司在交强险医疗费用责任限额内垫付给原告的医疗费10000元；被告保险公司应在死亡伤残责任110000元限额内赔偿原告护理费13200元、误工费27767.43元、××赔偿金134364元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元，其中精神损害抚慰金要求在交强险限额内优先支付。剩余合理损失205669.78元，由被告保险公司依据商业三者险保险合同的约定按投保机动车一方所负的60%的赔偿比例在保额500000元内予以赔偿，鉴于非医保用药31691.25元、鉴定费6837元不在商业三者险的赔付范围之内，被告保险公司在商业三者险保额内赔偿原告的数额为100284.92元（205669.78元-31691.25元-6837元）×60%。被告大连顺通公司应按60%的责任比例赔偿原告非医保用药、鉴定费共计23116.95元，鉴于被告大连顺通公司已赔偿原告47879.43元，被告大连顺通公司无需再赔偿原告。上述费用抵扣后原告应返还被告大连顺通公司24762.48元，鉴于被告大连顺通公司并未提起反诉，本院确定该款项从商业三者险赔偿数额中予以扣除即被告保险公司在商业三者险保额内赔偿原告75522.44元（100284.92元-24762.48元）。超出部分，本院不予支持。被告大连顺通公司对上述超付部分可另行向被告保险公司理赔。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市保税区支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残责任限额内赔偿原告付鹏护理费、误工费、××赔偿金、交通费、精神损害抚慰金合计110000元；
二、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市保税区支公司在机动车第三者责任保险保额500000元内赔偿原告付鹏各项损失共计75522.44元；
三、驳回原告付鹏的其它诉讼请求。
被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4032元，由原告负担182元，被告大连顺通汽车服务有限公司公共汽车分公司负担3850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 于文革
二〇一五年六月一日
书记员 于 鹏
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
第三十一条保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。但是，因抢救受伤人员需要保险公司支付或者垫付抢救费用的，保险公司在接到公安机关交通管理部门通知后，经核对应当及时向医疗机构支付或者垫付抢救费用。
因抢救受伤人员需要救助基金管理机构垫付抢救费用的，救助基金管理机构在接到公安机关交通管理部门通知后，经核对应当及时向医疗机构垫付抢救费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。