河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3536号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州华洋石材有限公司，住所地郑州市郑东新区郑汴路299号C20座1-3层38号。
法定代表人：黄海旺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王高歌，河南良达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方长立，河南良达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南红革幕墙有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇白沙工业园区。
法定代表人：王宏亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁佳胜，河南庆祥律师事务所律师。
上诉人郑州华洋石材有限公司（以下简称华洋石材）因与被上诉人河南红革幕墙有限公司（以下简称红革幕墙）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初11414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华洋石材的委托诉讼代理人王高歌、被上诉人红革幕墙的委托诉讼代理人袁佳胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华洋石材上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方合同第八条第3款虽约定合同价格包含发票及开具发票所产生的税金，但未约定上诉人出具发票作为被上诉人的付款条件。双方合同的主义务是上诉人供应石材，被上诉人支付货款，开具发票系从义务，现上诉人已经完全履行了合同主义务，被上诉人不能以上诉人的从义务未履行为由拒绝履行其主合同义务，被上诉人不具有同时履行抗辩权及先履行抗辩权。一审以上诉人是否出具发票认定是否具有先履行抗辩权没有法律依据，且超越法院的审理范围，发票问题属于税务机关的职能范围。2014年供货期间建筑业并未实行增值税。若被上诉人全额支付货款，则上诉人可以开具发票。
被上诉人红革幕墙辩称：1、上诉人销售石材，开具发票是其合同义务，也是其法定义务，属于民事案件审理范围。2、上诉人在收到被上诉人支付的180万元货款后至今未开具发票，造成被上诉人不能办理税款抵扣，造成被上诉人经济损失。根据合同法第六十七条的规定，被上诉人有权行使抗辩权，拒付余款。3、双方对货款总额未进行结算，被上诉人不认可上诉人单方计算的总价款，未付的余款不确定，过错不在被上诉人，被上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任，且《协议书》约定的违约金过高。被上诉人计算的总价款为192.0838元。综上，一审判决正确，应予维持。
上诉人华洋石材向一审法院起诉请求：被告支付原告货款170313.29元及违约金（自2015年9月26日计算至实际付款日，暂计算至2016年4月25日为36106元），暂共计206419.71元。
被上诉人红革幕墙向一审法院反诉请求：华洋石材赔偿其损失28万元。
一审法院认定事实：2013年7月3日，华洋石材与红革幕墙签订石材购销合同，约定甲方为红革幕墙，乙方为华洋石材；工程名称为河南经贸职业学院新校区图书馆外墙装饰工程。合同约定价款计算方式为：615头以下价格虾红烧面厚度2.5cm±2mm，数量12500㎡，单价136元；五莲红烧面厚度2.5cm±2mm，数量1500㎡，单价83元；五莲花光面厚度2.5cm±2mm，数量600㎡，单价83元；中花白麻光面厚度2.5cm±2mm，数量350㎡，单价110元。总合同约14970㎡，据实结算。（含水性六面防护、乙方负责将货卸到工地指定地点），按订料单与收料单相结合以订料单实际面积结算，倒边3元/米。715头、815头……每平方米相应累增10元。付款方式为合同签订之日起,原、被告双方货款按货到工地后供货数量每达到2000㎡无质量问题进行一次结算。另，合同约定本合同价格含发票及开发票所产生的税金。被告出具的委托书显示被告授权其公司员工张文祥在涉案工地接受乙方的石材货物，并且庭审时被告确认T062-T065收货人为其公司员工王雪起。2015年8月4日，双方签订协议书约定：石材的其他所有问题，甲方在供货余款中扣除乙方1万元后一次性付清。在验收合格后三天内甲方必须付清该项目所欠余款。如甲方未在规定时间付清乙方余款，从做完起按每日1‰的违约金支付给乙方。
一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，2013年7月3日，华洋石材与红革幕墙签订石材购销合同，系双方真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法、有效,应受法律保护。双方均应按照合同约定内容，全面及时履行自己的义务。合同约定价款含发票及开具发票所产生的税金，双方确认红革幕墙已付货款180万元，因华洋石材具有开具发票的义务却未举证证明其已开具发票，红革幕墙具有暂时拒绝支付下余货款的先履行抗辩权，故对华洋石材诉请红革幕墙支付货款及违约金的请求，不予支持，华洋石材可在开具180万元货款发票后另案主张剩余货款。对红革幕墙诉请华洋石材赔偿因未开具发票造成不能办理抵扣税款而产生损失28万元的诉讼请求，但其未详细说明计算标准和依据，且已就华洋石材未开具发票做出处理，故对该项诉请本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、驳回本诉原告（反诉被告）郑州华洋石材有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告（反诉被告）河南红革幕墙股份有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费4396元,由本诉原告郑州华洋石材有限公司负担。反诉案件受理费2750元，由反诉原告河南红革幕墙股份有限公司负担。
二审中各方均未提交新的证据。
本院经审理查明，2017年1月6日，河南红革幕墙有限公司领取新的营业执照，其公司名称由“河南红革幕墙股份有限公司”变更为“河南红革幕墙有限公司”。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中，按照《石材购销合同》第四条约定的付款方式及《协议书》的约定，被上诉人均应向上诉人支付剩余货款。被上诉人辩称因上诉人未开具发票故其有权不支付剩余货款，对此，本院认为，双方合同并未将开具发票作为支付货款的条件，应否支付货款应按照合同约定进行审查，合同约定的付款条件成就时即应付款。再者，开具发票系附随义务，不构成对主合同义务的抗辩。被上诉人的此项答辩意见不能成立，本院不予采纳。
除开槽外，双方对供应货物、加工工艺的单价均无异议。关于开槽的价格，双方没有约定，亦未达一致意见，经法庭走访、调查，目前郑州市石材开槽单价每米8至10元不等，故本院酌定为9元/米。按照该价格，经计算，双方共同确认的3张经贸总结单载明的货物（包含工艺）总价款应为1937727.18元。T-064、T-065销货清单载明的货物（包含工艺）总价款应为20778.97元。以上共计1958506.15元。扣除被上诉人已经支付的180万元及《协议书》第3条约定的1万元，被上诉人应向上诉人支付的余款为148506.15元。
根据《协议书》第4条的约定，被上诉人应向上诉人支付违约金。关于违约金数额的确定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条等相关法律规定，违约金的确定应以造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，予以衡量。本案中，因双方对开槽单价未能达成一致意见，加之上诉人收到货款后未及时开具发票等因素，本院酌定违约金以148506.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月26日起计算至债务清偿之日止。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初11414号民事判决第一项即“驳回本诉原告（反诉被告）郑州华洋石材有限公司的诉讼请求”；
二、被上诉人河南红革幕墙有限公司于本判决生效后十日内向上诉人郑州华洋石材有限公司支付货款148506.15元及违约金（以148506.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月26日起计算至债务清偿之日止）；
三、驳回上诉人郑州华洋石材有限公司的其他诉讼请求；
四、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初11414号民事判决第二项即“驳回反诉原告（反诉被告）河南红革幕墙股份有限公司的诉讼请求”。
一审案件受理费4396元，由上诉人郑州华洋石材有限公司负担571元，由被上诉人河南红革幕墙有限公司负担3825元。反诉案件受理费2750元，由被上诉人河南红革幕墙有限公司负担；二审案件受理费4396元，由上诉人郑州华洋石材有限公司负担571元，由被上诉人河南红革幕墙有限公司负担3825元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 钟晓奇
审判员 张林利
二〇一七年五月五日
书记员 王梦梦