山东省青岛市市北区人民法院行 政 判 决 书（2015）北行初字第29号原告中国海诚工程科技股份有限公司，住所地上海市宝庆路21号。法定代表人严晓俭，董事长。委托代理人李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人尹一航，北京大成（上海）律师事务所律师。被告青岛市市北区司法局，住所地青岛市尖山路16号。法定代表人刘居庆，局长。委托代理人许立，青岛市市北区司法局工作人员。委托代理人法挺，山东森嵘律师事务所律师。第三人青岛理工大学建筑设计研究院，住所地青岛市山东路***号*号网点。法定代表人李爱武，院长。委托代理人苑绍东，该设计院副院长兼工程鉴定加固中心主任。原告中国海诚工程科技股份有限公司（以下简称海诚工程公司）不服被告青岛市市北区司法局作出的《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复》于2015年3月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，2015年5月20日本院召开预备庭，原告委托代理人李晨、尹一航，被告委托代理人法挺、申洋到庭参加诉讼。2015年5月26日，因需追加青岛理工大学建筑设计研究院（以下简称理工设计院）作为第三人参加诉讼，本案中止审理。2015年11月20日本案恢复并公开开庭进行审理，原告委托代理人李晨、尹一航，被告委托代理人许立、法挺，第三人委托代理人苑绍东到庭参加诉讼。因法律适用问题需要送请有权机关作出解释或确认，本案于2015年11月21日中止。2016年9月16日恢复审理，本案现已审理终结。被告青岛市市北区司法局于2014年12月12日作出《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复》。认为，第三人理工设计院的鉴定为工程修缮加固设计，该业务范围在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省2013年度）》中司法鉴定机构登记的业务范围中没有记载。根据《山东省司法鉴定条例》第二十八条的规定，诉讼活动中的司法鉴定，委托鉴定的事项超出名册中司法鉴定机构登记的业务范围，可以委托其他具备鉴定能力的社会组织进行鉴定。第三人理工设计院具有国家住建部颁发的建筑行业（建筑工程）工程设计甲级资质，理工设计院在名册中司法鉴定机构登记的业务范围外接受人民法院的委托进行修缮加固方案设计并出具处理建议的行为，不属于违反《山东省司法鉴定条例》违规鉴定的情形。故被告未支持原告的投诉。原告不服该答复，向本院提起诉讼。请求撤销被告作出的《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复》，并请求判令被告对理工设计院的违法鉴定行为依法予以处理。原告中国海诚工程科技股份有限公司诉称，原告与青岛三利集团有限公司（以下简称“青岛三利”）建设工程施工合同纠纷一案，业经青岛城阳法院立案受理，案号为（2013）城民初字第339号。案件审理过程中，理工设计院就该案所涉工程的修复方案做出了一份司法《鉴定意见书》（编号为：QDLGSJYD4013）。理工设计院并未列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》，根据《山东省司法鉴定条例》，无权进行司法鉴定。同时，该份《鉴定意见》鉴定内容失实，修复方案极其荒谬，将造成原告巨大经济损失。基于此，原告于2014年9月16日向被告对理工设计院不具有司法鉴定资质、违法进行司法鉴定的情况进行了投诉，要求被告对理工设计院依法予以处罚。2014年12月26日，原告收到被告出具的《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复》（以下简称《答复》），《答复》未能支持原告的投诉，也未对理工设计院的违法违规行为进行处罚。因该《答复》存在行政执法程序错误，认定事实错误，法律适用不当等错误，原告向市北区人民政府提起行政复议，但市北区人民政府未能查明事实，于2015年3月13日作出《青岛市市北区人民政府行政复议决定书》。未能支持原告的复议请求。原告认为，无论《答复》亦或是《决定书》，均存在认定事实错误、法律适用不当、行政执法程序错误等问题，特向贵院提起行政诉讼，以期纠正被告错误的行政行为。具体理由如下：一、被告《答复》中所称“工程修缮加固设计处理建议”实质上系建设工程质量鉴定中的一部分，并非独立的建设工程司法鉴定类别，不属于“超出名册中司法鉴定机构登记的业务范围”。建设工程质量鉴定本身就包含出具修复方案。山东省范围内存在有司法鉴定资质的机构同时有工程修复方案鉴定资质。被告不应以建筑工程司法鉴定为区分分类目为由而认为委托鉴定事项超出鉴定机构登记的业务范围。二、被告出具《答复》的程序违法。根据山东省司法厅关于印发《山东省司法鉴定投诉处理工作细则（试行）》的通知第二十条规定：“司法行政机关受理投诉后，应当自受理之日起60日内办结；情况负责，需延长办理期限的，应当经本机关负责人批准，但延长期限不得超过30日，并应当于规定办结期限届满前将延长理由书面告知投诉人。”在本案处理过程中，被告自2014年9月18日收到原告的投诉材料，直至2014年12月12日才出具了《答复》，而原告中间未收到任何市北区司法局寄送的关于延期处理的书面材料，也不知晓该投诉是否经其负责人批准延期。故原告认为，被告出具《答复》超过了《山东省司法鉴定投诉处理工作细则（试行）》中对处理时间的规定，程序也存在违法违规行为。三、理工设计院出具的司法鉴定报告程序违法、鉴定内容存有严重问题，根据其修复方案做出的修复金额是实际所需修复金额的几十倍！理工设计院制作的修复方案造价鉴定，直接跳过了由原设计单位进行核算的前置程序，对工程质量做毫无依据地主观臆断，缺乏分析，复核验算等过程，缺乏技术标准和技术规范依据，不具有专业性，背景失实，不具任何可行性，会导致系争工程因修而坏。一旦司法行政部门不能依职权对此予以管理，将造成原告巨大损失。综上原告认为，被告没有依法履行法定职责、没有依法对原告的投诉进行处理，未对无资质鉴定机构进行处理，有法不依，给原告的合法权益造成了严重损害。原告向本院提交如下证据：证据一，中国海诚工程科技股份有限公司关于理工设计院违规鉴定的投诉函。证明，原告已就理工设计院违法鉴定事宜向被告进行投诉。证据二，行政复议申请书。证明原告已向青岛市北区人民政府申请行政复议。证据三，《关于中国海诚工程科技限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题答复》。证明，被告出具行政答复，未受理原告合理投诉。证据四，青岛市北区人民政府《行政复议决定书》。证明行政复议处理情况。证据五，理工设计院出具的司法鉴定意见书。证明，理工设计院就原告所涉（2013）城民初字第339号案件出具了建设工程司法鉴定报告。证据六，《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省2013年度）》。证明，理工设计院未能编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，不得从事司法鉴定业务。证据七，建设工程司法鉴定程序规范。证明，在建设工程司法鉴定中，加固修复方案属于建设工程鉴定的业务范围。被告辩称，第一、被告出具的《答复》认定事实清楚，适用法律正确。经被告调查，理工设计院具有国家住建部颁发的建筑行业（建筑工程）工程设计甲级资质，其出具的QDLGSJYJD4013号《鉴定意见书》，是受青岛市城阳区人民法院的委托而作出的工程修缮加固设计处理建议。《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省2013年度）》中司法鉴定机构登记的业务范围中没有明确记载工程修缮加固设计的业务范围，根据《山东省司法鉴定条例》第二十八条的规定，诉讼活动中的司法鉴定，委托鉴定的事项超出名册中的司法鉴定机构登记的业务范围，可以委托其他具备鉴定能力的社会组织进行鉴定。同时，《山东省司法鉴定条例》第五条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人实行统一登记制度。未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务，国家另有规定的除外。”最高人民法院关于《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》【法释（2002）8号】第三条规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。”最高人民法院关于《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第二条规定：“人民法院鉴定人名册制度，指人民法院经事前审查、批准、公示程序，将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人（含自然人、法人）列入本级法院的鉴定人名册。人民法院审理案件需要鉴定时，统一移送专门机构，负责对外委托或组织鉴定，以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人，并负责协调、监督鉴定工作。”经调查，理工设计院系在人民法院对外委托名册中，故理工设计院接受人民法院的委托进行修缮加固方案设计并出具处理建议的行为，不属于违反《山东省司法鉴定条例》违规鉴定的情形。第二，被告出具《答复》的程序合法。根据《山东省司法鉴定投诉处理工作细则（试行）》的第二十条规定：“司法行政机关受理投诉后，应当自受理之日起60日内办结；情况复杂，需要延长办理期限的，应当经本机关负责人批准，但延长期限不得超过30日，并应当于规定办结期限届满前将延长理由书面告知投诉人。”被告于2014年9月18日收到原告的投诉材料，于2014年12月12日出具《答复》，未超出上述规定的最长期限，不构成程序违法。第三，经查，理工设计院虽未取得司法鉴定机构登记，但其在名册中司法鉴定机构登记的业务范围外依法接受人民法院的委托进行修缮加固方案设计并出具处理建议的行为符合《山东省司法鉴定条例》第二十八条中所规定的“可以委托其他具备鉴定能力的社会组织进行鉴定”的情形，故接受投诉并审查该鉴定意见的内容和程序并不在被告的职权范围。综上所述，被告作出《答复》认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。在法定期限内，被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：证据一、《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复书》，证明被告依法作出的行政行为；证据二、青岛市理工大学建筑设计研究院调查笔录，证明被告根据原告的投诉请求对理工设计院进行调查；证据三、中国海诚工程科技股份有限公司（上海）调查笔录，证明被告根据原告的投诉对中国海诚工程股份有限公司进行了调查；证据四、理工设计院资质证明，证明其具有建筑行业甲级资质业务范围；证据五、《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省2013年度）》，证明山东省在册司法鉴定机构没有工程修缮加固设计的鉴定业务范围；证据六、行政投诉延长办理审批函，证明被告已依法办理延长投诉办结期限的审批手续；证据七、送达回证，证明被告依法向原告送达《答复》书。证据八、《山东省司法鉴定业务分类规定（试行）》，该规定于2013年7月1日起试行，其中第19条明确了建设工程司法鉴定的具体分类。被告同时提交作出被诉具体行政行为的法律依据：1、《山东省司法鉴定条例》（山东省人民代表大会常务委员会第100号）；2、《山东省司法鉴定投诉处理工作细则（试行）》（山东省司法厅第160号）。第三人理工设计院述称，第一、我院依法按照青岛市城阳区人民法院司法鉴定委托出具了相关的司法鉴定意见书。第二、市北区司法局也根据原告的请求向我院进行了相关的调查，我院也提供了相应的资格、资质及司法鉴定的材料。第三、对于原告在此提出对市北区司法局的行政诉讼，及将我院做为第三人是没有法律依据的，不应当受到法律支持，请求法庭查明事实，依法驳回原告的无理要求。第三人没有证据向本院提交。庭审中，原告对被告提交的证据质证认为，对证据一的真实性无异议，合法性有异议。被告作出具体行政行为认定有误。对证据二的真实性无异议，但对合法性、关联性不予质证，需要回去确认。对证据三的真实性无异议，原告在调查中如实向市北司法局做了客观真实陈述。对证据四的真实性无异议，对合法性、关联性不予质证，需要回去确认。对证据五，原告不同意其证明事项。认为工程修缮属于名册规定的司法鉴定内容。2013年名册规定的鉴定范围是建筑工程司法鉴定，所以理工设计院的鉴定是建筑工程司法鉴定，是属于名册明确规定的鉴定范围之内的。对证据六的真实性无异议，对合法性、关联性不予质证，需要回去确认。但这份审批表原告未收到且未收到任何原因说明。对证据七的真实性、证明内容无异议。但要说明，原告收到的是答复书。对证据八有异议，原告认为被告想适用《山东省司法鉴定》的第28条，司法局需要判断修复方案的鉴定事项是否超出名册中司法鉴定机构登记的业务范围。被告对该事项其实没有进行过举证和说明。依据原告查询至少有2家具备我们现在争议的业务范围之内的，被告适用第28条没有完成基本举证责任。而且就被告刚才举证所提及的条款，与质量鉴定包含修复鉴定并不相悖，修复方案本是质量鉴定中的一部分，且该条款并未完全列举质量鉴定的全部内容。因此，被告不能以此来说修复鉴定不属于质量鉴定。所以无论从《山东省鉴定条例》第28条来看还是从被告举证的《山东省业务分类鉴定试行》第19条来看，被告都没有完成其举证责任。没有证明修复鉴定超出名册中司法鉴定机构登记的业务范围。原告对被告所适用的法律依据提出异议，认为司法鉴定名册中存在其业务范围包含修复鉴定的鉴定机构且根据行为贯例及建设工程司法鉴定程序规范，加固修复方案属于建设工程质量鉴定的一种且建设工程质量鉴定属于被告应管辖的范围，所以被告依据28条没有事实和法律依据。认为《山东省司法鉴定投诉处理工作细则（试行）》不是被告做出答复的法律依据且其效力低于《山东省司法鉴定条例》。认为应当依据《山东省司法鉴定条例》第58条进行处理。依据《山东省司法鉴定条例》第3条建筑工程类的司法鉴定全部应当属于被告监督管理的范围之内。所以被告应当对第三人依法进行处理。第三人对被告提交的证据进行质证认为，对证据一的真实性无异议，证明问题应补充，根据2005年《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》的规定“法律已有规定从其规定”的要求，产品质量等各类鉴定早已分别由国家质检总局等国务院相关行政部门进行管理并也对鉴定机构和鉴定人的条件进行了规定，因此本案涉及的加固不在也不属于司法行政部门规定管理的范围，也不属于司法行政部门商“两高”的范畴。且在山东省司法厅鉴定条例也有规定。说明司法行政部门不该管。对证据二的真实性无异议，证明问题补充，《山东省鉴定条例》中第21条第2款就鉴定资质也有相关规定。对证据三至八的真实性和证明问题均无异议。第三人对被告所适用的法律依据没有异议。被告对原告提交的证据质证认为，对证据一、二、三、四的真实性无异议，原告的复议请求已被青岛市北区政府驳回。对证据五、六、七真实性无异议，但是证据七发布及实施时间是2014年3月17日，晚于理工大学设计院作为出涉案修复加固处理方案的时间。因此，证据七与本案无关联性。第三人对原告提交的证据质证认为：对证据一的资格问题已经在上述进行答复。第三人出具的司法鉴定意见书符合现行国家建筑规范相关要求并承担相应的技术责任。至于工程造价问题不在我单位的司法鉴定范围内（1、第三人是无权干涉工程造价单位出具任何结论。2、第三人仅对我单位出具的鉴定意见书负责），所以原告提到的与第三人无关的问题完全不在第三人的司法鉴定范围内，同时原告在城阳区法院审理海诚与三利公司案件过程中第三人工作人员已经接受对出据报告的质询并对所有质询问题均进行了答复，原告也请了专家证人对出据的意见书提出了问题，第三人均按照要求把规范规定逐一做了解释。原告的专家证人对该意见书的根本理解和目标与第三人是一致的。同时，原告也到建设行业行政主管部门对第三人出具的意见书进行了投诉，第三人也将意见书的依据逐一做了解释和说明。对证据二、三的真实性和证明问题均无异议。对证据四的真实性和证明问题均无异议。该项资格问题已在上述陈述。对证据五的真实性和证明问题均无异议。对证据六的真实性无异议，需说明的是第三人已经在最高院编制的专业机构和名册当中。对证据七的真实性无异议，第三人先出的报告，规定是后出的，认为与其无关。经庭审质证，本院对上述证据做如下确认：原告提交的一至六号证据及被告提交的证据与本案争议事实有关，证据形式及内容合法，予以采信。原告提交的七号证据，因其发布实施时间在第三人出具鉴定意见之后，与本案无关联性，本院不予采纳。经审理查明，原告与青岛三利集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案由青岛市市北区城阳法院立案受理，在案件审理中，本案第三人理工设计院接受法院委托就该案所涉工程的修复方案作出了一份司法《鉴定意见书》。原告认为，本案第三人理工设计院并未列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》，根据《山东省司法鉴定条例》，无权进行司法鉴定。同时，该《鉴定意见书》鉴定内容失实，于2014年9月16日向被告青岛市市北区司法局进行投诉。被告于2014年9月18日收到原告的投诉函，进行了调查，2014年11月16日经负责人批准延期处理，2014年12月12日被告作出《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复》并予以送达。被告出具该《答复》认为，第三人理工设计院的鉴定为工程修缮加固设计，该业务范围在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省2013年度）》中司法鉴定机构登记的业务范围中没有记载。根据《山东省司法鉴定条例》第二十八条的规定，诉讼活动中的司法鉴定，委托鉴定的事项超出名册中司法鉴定机构登记的业务范围，可以委托其他具备鉴定能力的社会组织进行鉴定。第三人理工设计院具有国家住建部颁发的建筑行业（建筑工程）工程设计甲级资质，理工设计院在名册中司法鉴定机构登记的业务范围外接受人民法院的委托进行修缮加固方案设计并出具处理建议的行为，不属于违反《山东省司法鉴定条例》违规鉴定的情形。故被告未支持原告的投诉。另查明，第三人理工设计院不属于山东省司法厅审核登记的司法鉴定机构。本院认为，作为规范司法鉴定执业活动投诉行为的部门规章，司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二条规定“投诉人对司法行政机关审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人执业活动进行投诉，以及司法行政机关开展投诉处理工作，适用本办法。”被告处理投诉所依据的规范性文件《山东省司法鉴定投诉处理工作细则（试行）》第二条也规定“本细则适用于对省司法厅审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人的投诉及其处理工作。”根据上述规定，对于司法鉴定活动的投诉，被告只应对针对在省司法厅审核登记的司法鉴定机构的投诉进行处理，本案第三人理工设计院不属于山东省司法厅审核登记的司法鉴定机构，对该单位的投诉处理不属于被告的法定职责范围。被告作出的《答复》针对事实问题进行了认定，其内容超出了法律规定的管理职责，应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：撤销被告青岛市市北区司法局作出的《关于中国海诚工程科技股份有限公司投诉青岛理工大学建筑设计研究院司法鉴定问题的答复》。案件受理费50元，由被告承担（原告已预交，被告自本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  郝海滢人民陪审员  王翠玲人民陪审员  王洪亮二〇一六年九月二十日书 记 员  杨 欣