广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第1304号
上诉人（原审原告）：李小娟，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：徐松林，广东穗南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢志强，住广东省佛山市南海区。
上诉人李小娟因与上诉人谢志强民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月15日，李小娟向谢志强在工商银行新开账户转账200000元。2013年7月2日，李小娟作为乙方与谢志强作为甲方签订《借款协议》，约定两人系朋友关系，现甲方向乙方借款（45）万人民币，双方达成如下协议：一、甲方以坐落在芳村花地同乐园5－1全栋二分之一产权的房产作担保向乙方借款人民币45万元整；二、从借款之日起的第二个月，该担保房产原有属甲方的一层房屋的租金全部收入转入乙方账户为借款45万的每月利息，年租金约为5万左右，每月的利息以当月实际租金为准实数；等等。庭审中，李小娟陈述其于2011年12月15日通过银行向谢志强划款200000元，此后谢志强又陆续向某娟借取现金112800元；2013年7月2日，李小娟提取现金5万元支付给谢志强，并转账6万元给谢志强；2013年8月24日，李小娟再转账27200元给谢志强。李小娟向原审法院提交的中国建设银行转账凭条显示，李小娟于2013年7月2日和2013年8月24日分别向谢志强转账60000元、27200元。
诉讼中，李小娟主张其与谢志强口头约定，由谢志强提供装修人工，由李小娟垫付装修材料款，对谢志强所有的房产进行装修，谢志强在归还李小娟借款本金前优先归还垫付款。李小娟为证明其主张提交了多张购买装修材料的收据、送货单等单据。
上诉人李小娟在原审时的诉讼请求为：1.谢志强立即向某娟归还借款450000元和利息100000元（利息自2013年7月2日起暂计至2015年6月底共24个月，直至计至谢志强还清借款之日止，按双方约定即每月利率0.93%计算）；归还垫付装修材料款43645元。2.本案诉讼费、诉讼保全费等由谢志强承担。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中，双方签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，双方当事人均应依约履行。但该《借款协议》仅是反映了双方的借贷合意，并不能直接证明李小娟已将协议中约定的45万元借款全额交付给谢志强。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李小娟基于借贷关系要求谢志强返还借款，除了应举证证明双方存在借贷合意外，还应当对款项交付等要件事实承担举证责任。诉讼中，李小娟举证证明了其向谢志强转账支付了287200元，对李小娟借款287200元给谢志强的事实，原审法院予以确认。对于李小娟主张其以现金方式交付162800元给谢志强，因李小娟未能提供谢志强出具的借据、收据、欠条等凭证，谢志强亦没有确认实际收到李小娟的上述借款，李小娟该主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。双方签订的《借款协议》约定，从借款之日起的第二个月，该担保房产原有属谢志强的一层房屋的租金全部收入转入李小娟账户为借款45万的每月利息，年租金约为5万元左右，每月的利息以当月实际租金为准实数。根据该约定，可知双方约定的借款利息约为月利率0.93％，并从借款之日起的第二个月开始给付利息。综上，谢志强应依约偿还李小娟借款本金287200元及利息（从2013年8月2日起至2013年9月23日止，以本金260000元计算；从2013年9月24日起至谢志强实际偿还借款本金之日止，以本金287200元计算。以上各期利息均按月利率0.93％的标准计算给付）。对于李小娟主张的超出287200元的借款及相应的利息，因李小娟未能提供充分证据证明其已经将相应的借款交付给谢志强，事实依据不足，原审法院不予支持。关于李小娟要求谢志强归还垫付装修材料款的诉讼请求。因李小娟未能提供充分证据证明双方之间存在关于垫付装修材料款的约定，李小娟亦不能证明其提交的购买装修材料单据上所列的装修材料系用于装修谢志强房屋，故此，李小娟该诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。谢志强经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、谢志强于判决发生法律效力之日起十五日内向某娟偿还借款本金287200元及利息（从2013年8月2日起至2013年9月23日止，以本金260000元计算；从2013年9月24日起至谢志强实际偿还借款本金之日止，以本金287200元计算。以上各期利息均按月利率0.93％的标准计算给付）。二、驳回李小娟的其他诉讼请求。案件受理费4868元，由李小娟负担1612元，由谢志强负担3256元。诉讼保全费4520元，由李小娟负担2263元，谢志强负担2257元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判后，李小娟不服，向本院提起上诉称：一、《借款协议》实质是已向谢志强支付了借款45万元的借据，而不是借款是否实际支付的“借贷合意”。一审判决遗漏查明《借款协议》的第三条：“甲方可提前还款，乙方不得要求甲方提前还款；甲方还款每达5万元，可以减少支付或截留l／9的租金（以45万元计算本金的利息）”和第四条：“如遇拆迁，按协议约定支付利息”及“除签名外其他地方不得改动。双方签字生效”；“签字生效后，双方可以就协议内容办理公证”等重要约定，上述约定充分证明《借款协议》实质是已向谢志强支付了借款45万元的借据，而不是借款是否实际支付的“借贷合意”。借贷双方在同一天通过李小娟的同一账号在银行转账6万元、取款5万元（拟提取现金77200给谢志强，以满足谢志强总共向某娟借款45万元的要求。但由于银行每日提取现金的限额为5万元）给谢志强，并在谢志强主动提出欠付的借款余款27200元可以晚点支付、收到李小娟的6万元转账和5万元现金、并确认此前所借款额为45万元无误的前提下，谢志强才在《借款协议》上签名和加盖指模确认合同生效的事实，证明《借款协议》就是借款借据。《借款协议》上没有约定借款的付款方式和收款方式的事实，证明谢志强已经收到借款，根本不需要再约定收付款方式。《借款协议》确认借款总数是45万元；确认自借款之日起的第二个月，以45万元为本金计付利息；约定：李小娟只能以每月实收租金作为借款利息，不得要求谢志强提前还款；谢志强还款5万元（45万元的1／9），其可以截留应付利息（实收租金）的1／9；证明借款45万元就是借款本金。而不是借款是否实际支付的“借贷合意”。本案实际支付借款的时间为2011年12月15日至2013年7月2日约一年半期间的事实；李小娟与谢志强之间所发生的多笔借款谢志强从没有向某娟出具收款或借款字据的事实；证明谢志强在《借款协议》上的签名及指模并确认合同生效，是其对签订协议前总共向某娟陆续借款45万元进行书面确认的意思表示。谢志强的借款数额45万元是万位数的整数，但借款尾数27200元有千位和百位数的另数，证明李小娟除向谢志强支付整数20万元（开银行卡）和11万元（签订协议当日）外，还支付了借款数有千位和百位数的借款。因此，《借款协议》的签订，是谢志强对签订协议前多笔借款数额共45万元予以确认的意思表示。而不是借款是否实际支付的“借贷合意”。二、一审判决在适用法律上存在错误。《民事证据规则》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：…（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；…。”根据该法律规定及上述事实，足以证明借款45万元的《借款协议》就是借款《借据》。而不是“借贷合意”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）第9条、第27条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”。“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。…。”因此，在李小娟举证了45万元的借据和相关凭证，一审判决却仅认定287200元借款成立，是适用法律严重错误。一审案的开庭审理，是谢志强收到了李小娟的诉讼材料后由法院安排开庭的。谢志强收到诉讼材料，证明谢志强完全知悉李小娟的诉讼请求所依据的事实。《民事证据规则》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李小娟提交的《借款协议》符合《规定》的借款合同生效要件。但是，谢志强在知悉上述内容后而不向法院提交答辩材料，并故意缺席审理，证明谢志强对李小娟的主张予以认可并放弃抗辩权，应由谢志强承担举证不能的不利后果。因此，一审判决把举证不能的责任强加给李小娟是适用法律严重错误；《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》（简称《意见》）第五条第二款规定：“在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决；事实难以查清的，裁定中止诉讼。”因此，一审判决没有对本案作出客观公正的判决或裁定中止诉讼，不仅是适用法律严重错误，而且剥夺了李小娟约20万元的债权利益。一审判决把借款尾数27200元计算利息的起始时问为9月24日违背了当事人的意愿。借款45万元是对一年半前至签订借款协议之日止陆续借款的确认，双方在协议中明确约定：“除签名外其他地方不得改动，双方签字生效”。该约定证实，协议之前的借款及协议之后的尚欠借款尾数27200元都是按协议的约定支付利息。按常规，当事人之间签订的书面借款协议后，一般不会保留银行的取款或转账的凭据。若李小娟没有保留相关付款凭证仅有借款协议，一审判决就要驳回李小娟的诉讼请求吗因此，一审判决在认定事实和适用法律存在严重错误。三、李小娟为谢志强的房屋装修垫付的43645元，谢志强应当予以归还。李小娟与谢志强签订《借款协议》后的第四天，即2013年7月6日，因忙于为谢志强的房屋进行装修并垫付装修款，以至欠付谢志强的27200元借款尾数于2013年8月24日才从李小娟的账户转入谢志强的账户。证据第二、四、七页证实：李小娟为谢志强垫付装修款的期间为2013年7月6日至2014年7月20日（该事实证明被告房屋的装修前后用了约一年的时间）。装修房屋是为了提高借款利息（实收租金）而进行的。李小娟在为谢志强完成装修后，谢志强没有按约定向某娟支付利息（实收租金）。李小娟在多次联系谢志强而其根本不接电话，而且自签订借款协议之日的2013年7月至2015年7月就要满两年（过诉讼时效）的情况下，才被迫于2015年6月25日向法院提起诉讼。上述事实证明，垫付装修款与双方签订《借款协议》息息相关。因此，一审判决没有对装修款43645元予以裁决，是认定事实不清和适用法律不当。《借款协议》约定：“谢志强以房产作担保向某娟借款45万元整；李小娟出借45万元应收取的利息，是房屋出租的全部实收租金（装修后的房屋每月至少可收取租金柒仟元，单间1000元／月×4间；套间1500元／月×2间）；李小娟不得要求谢志强提前还款。”李小娟与谢志强之间虽没有对装修费用由谁承担进行书面约定，但《借款协议》已约定借款利息为每年的实收租金约5万元（装修前的标准），李小娟垫付了装修款，把房屋的原有格局即一间两房一厅和两个单间，装修为现在的格局即两个一房一厅和四个单间；并把每个房间都配置了家具和家用电器后。谢志强不按《借款协议》履行支付利息（实收租金）的义务。因此，谢志强作为装修房屋的实际受益人，在不按《借款协议》约定履行义务的前提下，应当归还李小娟垫付的装修款43645元。综上所述，恳请本院：一、依法改判谢志强再向某娟归还借款162800元和利息（利息自2013年8月2日起至谢志强还清借款之日止；按每月利率0．93％计算）；改判谢志强向某娟归还垫付装修材料款43645元；二、本案的一、二审诉讼费、诉讼保全费等由谢志强承担。
谢志强亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称：李小娟于2011年12月15日转账给谢志强的20万元以及2013年转账给谢志强的87200元，并非属于双方签订的借款协议中的借款。而是属于其它用途的款项，李小娟并没有按借款协议实际借款给谢志强，故谢志强无需向某娟偿还任何款项。综上，请求本院撤销（2015）穗荔法民二初字第1370号民事判决，驳回李小娟的全部诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
谢志强于二审中陈述，其与李小娟系男女朋友关系。涉案借款借据并非因真实借款而出具，而是李小娟为取得谢志强儿子名下房产的租赁权，与谢志强共同虚构的一笔借款，双方并不存在真实的借贷关系。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、李小娟与谢志强之间是否存在真实的借贷关系；二、李小娟是否向谢志强足额交付了45万元借款。
关于李小娟与谢志强之间是否存在真实的借贷关系问题。谢志强主张其与李小娟之间并不存在真实的借贷关系，借条系为其他目的而虚构的。但根据查明的事实，李小娟存在向谢志强支付款项的事实。谢志强称涉案转账的款项系其他用途，但谢志强并未能提供证据证明其与李小娟之间还存在其他合同关系。故该部分转账应认定为借款关系。谢志强该上诉主张证据不足，本院不予采信。
关于李小娟是否实际支付谢志强45万元借款问题。上诉人李小娟主张，其出借给谢志强45万元借款并非一次性出借。是从2011年到2013年陆续借给谢志强的。谢志强并不是每一笔借款都出具了借据。涉案借款凭证是最后谢志强对总的债务的确认。原审法院对借款载明借款金额不予确认错误。谢志强抗辩案涉借款不真实，李小娟并未实际向谢志强出借45万元。对此本院认为，李小娟以民间借贷为由起诉谢志强还款。民间借贷为实践性合同，借款关系以借款实际发生为合同生效要件。现李小娟虽然提供了谢志强签署的45万元借款凭证，但因谢志强否认实际收取了45万元借款，故李小娟仍应就45万元的借款交付提供证据。李小娟提交了287200元借款转账的凭证，称剩余借款系现金交付。但纵观李小娟交付给谢志强的借款情况看，自2011年开始，李小娟即是以转账方式转款给谢志强。从转账金额看，既有较大金额的转账，亦有几万元的转账。证明李小娟一直以来都是习惯以转账方式交付借款。李小娟所称现金交付的部分亦不能提供其他证据予以佐证。对于李小娟提交的2013年7月2日提取了5万元现金凭证以证明其现金交付的资金来源问题。经查在同一天，李小娟通过该账户转款6万元给谢志强。由此更进一步证实李小娟提取的5万元款项是以现金方式交给谢志强有违常理。李小娟庭审中称，当时想取7万多元给谢志强，但因银行取款有限额，故只取了5万元现金。既然取款有限额，同一天又在同一账户转款给谢志强，为何不是一并通过转账方式支付给谢志强，反倒要取出一部分现金，在8月24日再转账27200元给谢志强。李小娟所称部分借款是以现金交付的证据不足，亦不符合李小娟付款的习惯。原审法院因此认定李小娟并未足额向谢志强交付借款的事实并无不妥。
综上所述，上诉人李小娟的上诉主张理由不充分，证据不足，本院不予支持。上诉人谢志强关于其与李小娟虚构借贷关系，其无需偿还李小娟任何款项的上诉主张亦不能成立，本院亦予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6512元，由李小娟谢志强各负担3256元。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 王 灯
审判员 庄晓峰
二〇一六年一月十二日
书记员 徐施阮