江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初313号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人张徐，曾用名张小伟，男，1991年1月16日生，，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省东台市。2016年8月30日因犯盗窃罪被江苏省兴化市人民法院判处罚金人民币六千元。2016年10月31日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人朱小方，江苏信卓律师事务所律师。
江�省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2017]196号起诉书指控被告人张徐犯诈骗罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用简易程序进行审理，后因本案不宜适用简易程序进行审理，依法转为普通程序，组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张旭出庭支持公诉，被告人张徐及辩护人朱小方到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张徐于2016年10月初，经王某介绍，以每天200元左右的工资受雇于诈骗上家，根据诈骗上家及王某的安排，于2016年10月8日至10月30日期间，驾驶车辆携带伪基站设备，先后到江苏省徐州市、泰州市、南通市、扬州市、常州市、扬中市、江阴市、常熟市、浙江省嘉兴市等地，发送冒充建设银行、农业银行、中国移动的诈骗短信90余万条，从中非法�利人民币3000余元，其发送的诈骗短信致使多名被害人被骗共计人民币26500余元。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张徐以非法占有为目的，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，有其他特别严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人张徐系从犯，是犯罪未遂，提请本院依法判处。
被告人张徐辩称，对公诉机关指控发送诈骗短信的经过及诈骗金额不持异议，当庭自愿认罪，但其发送诈骗短信的数量估算下来只有五六十万条，没有九十余万条。
被告人张徐的辩护人朱某当庭提出，被告人张徐系从犯，归案后如实供述，当庭自愿认罪，有悔罪表现，建议对其从宽处罚。
经审理查明，2016年10月，被告人张某1王某（另案处理）介绍，以收取每天人民币200元左右报酬的方式受雇于诈骗上家，驾驶车辆携带伪基站设备发送诈骗短信，租车费、油费、过路费等予以报销。2016年10月8日至30日间，被告人张徐根据诈骗上家及王某的安排，先后驾驶车辆携带伪基站设备至江苏省徐州市、常州市、南通市、常熟市、江阴市、镇江市、扬州市等地发送冒充中国建设银行、中国农业银行、中国移动名义的诈骗短信，帮助他人对不特定多数人实施诈骗，其中在部分地区发送诈骗短信10余万条，从中非法获利人民币3000余元。因点击被告人张徐发送的诈骗短信链接，被害人方某被骗取人民币4000元，被害人顾某1被骗取人民币997.5元，被害人卓某被骗取人民币997.5元，被害人张某2被骗取人民币5699元，被害人刘某被骗取人民币5297.5元，被害人顾某2被骗取人民币997.5元，被害人蒋某被骗�人民币3996.5元，被害人胡某被骗取人民币2797.5元，被害人于某被骗取人民币1788元，共计人民币26571元。
2016年10月31日，被告人张徐被公安机关抓获，归案后如实供述了自己的罪行。案发后，公安机关从被告人张徐处扣押作案工具伪基站设备一台及诺基亚手机、小米手机各一部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、人口信息、刑事判决书，证明被告人张徐的身份及前科情况。
2、刑事案件侦破经过，证明本案案发经过情况。
3、微信转账记录、账户交易记录，证明被告人张徐从王某处及诈骗上家处获得的报酬明细。
4、车辆行踪监控系统数据、轨迹简要说明、GPS记录，证明被告人张徐驾驶车辆携带伪基站设备发送诈骗短信的行驶轨迹。
5、证人王某的证言，证�介绍、安排被告人张徐驾驶车辆携带伪基站设备发送诈骗短信的经过。
6、证人陈某、吕某的证言及汽车租赁合同、租用车辆交接单、驾驶证、身份证复印件等书证，证明被告人张徐租赁车辆情况。
7、被害人方某、顾某1、卓某、张某2、刘某、顾某2、蒋某、胡某、于某的陈述及短信截屏、账户交易记录等书证，证明各被害人被骗取钱财的时间、地点、经过、金额等。
8、辨认笔录及照片，证明被告人张徐与证人王某之间相互辨认情况。
9、电子证据检查工作记录及QQ聊天记录，证明被告人张徐在发送诈骗短信过程中与诈骗上家进行沟通、联系的经过，包括诈骗上家要求被告人张徐发送的短信内容、地点及被告人张徐发送给上家的发送诈骗短信数量、地点截屏。
10、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、提取笔录及照片，证明公安机关从被告人张徐处扣押作案工具伪基站设备一台及诺基亚手机、小米手机一部，从小米手机中提取了反映发送诈骗短信条数的截图。
11、被告人张徐的供述。
本院认为，被告人张徐以非法占有为目的，帮助他人利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达5万条以上，属有其他特别严重情节，其行为确已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人张徐已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以减轻处罚。公诉机关针对被告人张徐发送诈骗短信的的时间、方式、经过及诈骗数额的指控事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。
关于公诉机关指�被告人张徐发送诈骗短信90余万条及被告人张徐对此提出的辩解，经查，被告人张徐归案后多次供述其发送诈骗短信的条数为90万条左右，在开庭审理过程中又表示发送诈骗短信条数为五六十万条，而对于从其手机及QQ聊天记录中提取的截图，其表示部分截图所反映的条数已经过修改调高并当庭对未进行过修改的截图进行辨认，综合其本人的供述及截图等书证，可认定其在部分地区发送诈骗短信条数为10余万条。关于被告人张徐的辩护人当庭提出的建议对其从宽处罚的辩护意见和理由，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条之规定,判决如下：
一、被告人张徐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年10月31日起至2019年10月30日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
二、责令被告人张徐退赔人民币26571元，发还被害人方黎人民币4000元，发还被害人顾燕萍人民币997.5元，发还被害人卓园园人民币997.5元，发还被害人张春桃人民币5699元，发还被害人刘惠人民币5297.5元，发还被害人顾红娟人民币997.5元，发还被害人蒋夏慧人民币3996.5元，发还被害人胡明明人民币2797.5元，发还被害人于红军人民币1788元。
三、扣押在案的作案工具伪基站设备一台及诺基亚手机、小米手机各一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的�二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 成志昀
人民陪审员 姚耀芬
人民陪审员 袁春萍
二〇一七年六月八日
书 记 员 马 磊
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的�
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。