广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法坦民一初字第874号原告：游锦军，男，1975年2月22日出生，汉族，户籍地广东省珠海市香洲区，现住广东省中山市，委托代理人：陈经文、陈德文，广东雅商律师事务所律师。被告：刘祥胜，男，1972年2月25日出生，汉族，住广东省中山市，被告：张昌亮，男，1979年2月9出生，汉族，户籍地河北省固始县，现住广东省中山市，被告张昌亮委托代理人：赵方云，广东莱特律师事务所律师。原告游锦军诉被告刘祥胜、张昌亮民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，依法由代理审判员张剑峰独任审理，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭进行了审理。原告游锦军及其委托代理人陈经文，被告张昌亮委托代理人赵方云到庭参加诉讼，被告刘祥胜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游锦军诉称：被告刘祥胜分别于2010年7月29日、2012年11月13日、2012年12月1日与原告签订借款抵押担保合同，约定向原告分别借款100000元、50000元、50000元，借款本金合计200000元，以上三笔借款被告刘祥胜均用于经营周转，双方约定利息以月利率2.5%计算，同时被告刘祥胜将其与中山市坦洲镇新合村大村口队签订的约160亩鱼塘的承包经营权抵押给原告。被告张昌亮分别为被告刘祥胜的三笔借款提供担保，约定承担连带担保责任。原告于借款抵押担保合同签订当天以现金方式向被告刘祥胜交付了相应借款本金。被告刘祥胜分别向原告出具了一张收据以及两张借条，以确认其收取借款的事实。后因被告刘祥胜未能依约还款付息，原告为追偿上述三笔借款，委托律师通过诉讼途径追讨借款，并支付了5000元律师费，根据被告刘祥胜与原告之间的借款抵押担保合同第九条的约定，追讨借款的律师费应由被告刘祥胜承担。被告张昌亮作为被告刘祥胜借款的担保人，按照约定应当承担连带清偿责任。原告为维护其合法权益，特诉至本院，请求判令：1.被告刘祥胜向原告清偿借款本金200000元、利息140000元（自2012年12月1日起，按月利率2%，暂计至2015年10月31日，直至被告清偿借款为止）；2.被告承担原告为实现债权所支付的律师费5000元；3.被告张昌亮承担连带清偿责任；4.两被告承担本案案件受理费。原告游锦军为证明其主张，向本院提交以下主要证据：1.借款抵押合同、借款抵押担保合同、身份证复印件；2.收据、借条；3.委托代理协议、律师费发票；4.交通银行流水明细；5.中国农业银行中山坦洲支行公账户交易明细；6.中国农业银行卡交易明细表；7.中山市宏盛物业管理有限公司营业执照。被告张昌亮辩称：1.2014年8月份，被告张昌亮最后一次与被告刘祥胜通电话，当时询问被告刘祥胜有没有还清原告的借款时，被告刘祥胜说已经还清了；2.被告刘祥胜已经将鱼塘抵押给原告，原告应当先从该承包经营权中实现债权，不够再向被告张昌亮主张；3.原告计算的利息远远超过法律规定利息的四倍。其中，2010年7月29日的借款抵押合同没有约定利息，2012年11月13日的借款抵押合同及2012年12月1日的借款抵押担保合同均约定月利率为2.5%，远远超过人民币银行同期贷款利率的四倍。原告起诉按照每月2%的利率计算利息没有合同依据，也没有法律依据。被告张昌亮就其辩解，没有向本院提交证据。被告刘祥胜经本院公告传唤，公告期满后无正当理由未到庭参加诉讼，在法定答辩期间也没有提出书面答辩意见，亦没有到庭辨认、核对原告所举证据真实性。原告所举书证及所作陈述因无相反证据反驳，也无影响证明效力的因素，且原告方保证真实，本院经审查后予以认定。经审理查明：2010年7月29日，游锦军作为甲方（出借款人），刘祥胜作为乙方（借款人），张昌亮作为丙方（担保人），三方签订了一份借款抵押合同，载明：乙方因经营周转需要，向甲方借款人民币壹拾万元整；月利率2.5%（手写）；乙方保证按期偿还借款本息。乙方逾期三天以上偿还利息的，属乙方根本性违约，甲方除有权要求乙方提前偿还本金及利息外，并可从乙方违约之日至借款本息还清之日按日万分之二点一的标准向乙方主张违约金；合同采用丙方担保人的方式担保，以丙方担保人的方式做抵押担保，抵押担保的范围为本合同项下的借款金额、利息、违约金、实现债权而产生的一切费用。抵押担保的期限至借款全部金额、利息、违约金及实现债权而产生的一切费用等清偿完毕之日止；乙方同意将与中山市坦洲镇新合村大村口队签定的约160亩鱼塘承包经营权及经营合同用于抵押，借款抵押金额为人民币壹拾万元整。现双方确认该鱼塘承包经营权及经营合同的价值为人民币壹拾万元整。乙方所借款项到期未偿还或无法偿还时，甲方有权将抵押鱼塘承包经营权收回，乙方不得有任何异议；乙方所借款项到期未偿还或无法偿还时，借款担保人（丙方）要负连带偿还责任，无条件负责偿还甲方借款金额、利息、违约金及实现债权而产生的一切费用等；乙方违反本合同约定的，甲方可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由乙方或丙方（担保人）负担，包括但不限于甲方委托律师的律师费、查档费、诉讼费、保全费以及评估、拍卖等费用。三方还就其他权利义务进行了约定。甲方栏有游锦军字样的签名，乙方栏有刘祥胜字样的签名及捺印，丙方栏有张昌亮字样的签名及捺印。2010年7月29日，刘祥胜出具一张收据，载明：今收到游锦军现金（壹拾万圆）￥100000。收款人栏有刘祥胜字样的签名及捺印。2012年11月13日，游锦军作为甲方（出借及抵押权人），刘祥胜作为乙方（借款及抵押人），张昌亮作为丙方（担保人），三方签订一份借款抵押担保合同，载明：乙方因经营周转需要，向甲方借款人民币伍万元整（￥50，000.00元）；借款日期为2012年11月13日，甲方同意以银行转账或现金方式向乙方出借上述金额款项；月利率2.5%，借款利息从款项借出之日起计算。乙方应于每月的6日前支付当月的利息，本金应于借款期限届满之日一次性归还。乙方保证按期偿还借款本息。乙方逾期三天以上偿还利息的，属乙方根本性违约，甲方除有权要求乙方提前偿还本金及利息外，并可从乙方违约之日至借款本息还清之日按日百分之三点的标准向乙方主张违约金；合同采用抵押物和担保人的方式担保，以抵押物和担保人的财产作抵押担保，抵押担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金、实现债权而产生的合理费用及税金；抵押担保的期限至借款本金、利息、违约金及实现债权而产生的合理费用清偿完毕之日止；乙方同意将与中山市坦洲镇新合村大村口队签订的约160亩鱼塘承包经营权及经营合同用于抵押，借款抵押金额为人民币伍万元整。现双方确认该鱼塘承包经营权及经营合同的价值为人民币壹拾伍万元整；合同签订之日，乙方应提供办理抵押登记手续的所需文件，并与甲方到有关部门办理抵押登记手续。办理抵押登记所需的费用全部由乙方承担。抵押登记完毕时，乙方应将抵押物权属证书及登记证明、他项权证等交由甲方保管。抵押前，乙方必须保证该抵押物不存在任何的债权及债务关系，否则由此造成的一切法律责任由乙方自行承担，与甲方无关。抵押期间未经甲方书面同意，乙方不得将抵押物变卖、重复抵押、馈赠等。乙方所借款项到期未偿还或无法偿还时（乙方每月按时交纳借款利息，如连续二个月未按时交纳利息，属于乙方违约），乙方同意将与中山市坦洲镇新合村大村口队签订的约160亩鱼塘承包经营权及经营合同归甲方所有，乙方无条件将该抵押物及地上建筑物交甲方经营管理，甲方经营管理期限与乙方土地使用权年限相同；若按市场价估算上述抵押物无法全部抵偿借款及利息时，甲方有权向乙方和担保人追讨剩余款项（计利息），直到乙方偿清借款为止；乙方违反本合同约定的，甲方可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由乙方负担，包括但不限于甲方委托律师的律师费、查档费、诉讼费、保全费以及为实现债权而产生的评估、拍卖、税金等费用。三方还就其他权利义务进行了约定。甲方栏有游锦军字样的签名，乙方栏有刘祥胜字样的签名及捺印，丙方栏有张昌亮字样的签名及捺印。2012年11月13日，刘祥胜出具一张借条，载明：今刘祥胜向游锦军借人民币（现金）伍万元整（￥50,000.00元）。借款人栏有刘祥胜字样的签名及捺印，借款人栏下方有张昌亮字样的签名及捺印。2012年12月1日，游锦军作为甲方（出借及抵押权人），刘祥胜作为乙方（借款及抵押人），张昌亮作为丙方（担保人），三方签订一份借款抵押担保合同，载明：乙方因经营周转需要，向甲方借款人民币伍万元整（￥50，000.00元）；借款日期为2012年12月1日，甲方同意以银行转账或现金方式向乙方出借上述金额款项；月利率2.5%，借款利息从款项借出之日起计算。乙方应于每月的6日前支付当月的利息，本金应于借款期限届满之日一次性归还。乙方保证按期偿还借款本息；乙方逾期三天以上偿还利息的，属乙方根本性违约，甲方除有权要求乙方提前偿还本金及利息外，并可从乙方违约之日至借款本息还清之日按日百分之三点的标准向乙方主张违约金；合同采用抵押物和担保人的方式担保，以抵押物和担保人的财产作抵押担保，抵押担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金、实现债权而产生的合理费用及税金。抵押担保的期限至借款本金、利息、违约金及实现债权而产生的合理费用清偿完毕之日止；乙方同意将与中山市坦洲镇新合村大村口队签订的约160亩鱼塘承包经营权及经营合同用于抵押，借款抵押金额为人民币伍万元整。现双方确认该鱼塘承包经营权及经营合同的价值为人民币伍万元整；合同签订之日，乙方应提供办理抵押登记手续的所需文件，并与甲方到有关部门办理抵押登记手续。办理抵押登记所需的费用全部由乙方承担。抵押登记完毕时，乙方应将抵押物权属证书及登记证明、他项权证等交由甲方保管。抵押前，乙方必须保证该抵押物不存在任何的债权及债务关系，否则由此造成的一切法律责任由乙方自行承担，与甲方无关。抵押期间未经甲方书面同意，乙方不得将抵押物变卖、重复抵押、馈赠等。乙方所借款项到期未偿还或无法偿还时（乙方每月按时交纳借款利息，如连续二个月未按时交纳利息，属于乙方违约），乙方同意将与中山市坦洲镇新合村大村口队签订的约160亩鱼塘承包经营权及经营合同归甲方所有，乙方无条件将该抵押物及地上建筑物交甲方经营管理，甲方经营管理期限与乙方土地使用权年限相同；若按市场价估算上述抵押物无法全部抵偿借款及利息时，甲方有权向乙方和担保人追讨剩余款项（计利息），直到乙方偿清借款为止；乙方违反本合同约定的，甲方可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由乙方负担，包括但不限于甲方委托律师的律师费、查档费、诉讼费、保全费以及为实现债权而产生的评估、拍卖、税金等费用。三方还就其他权利义务进行了约定。甲方栏有游锦军字样的签名，乙方栏有刘祥胜字样的签名及捺印，丙方栏有张昌亮字样的签名及捺印。2012年12月1日，刘祥胜出具一张借条，载明：今刘祥胜向游锦军借人民币（现金）伍万元整（￥50,000.00元）。借款人栏有刘祥胜字样的签名及捺印。庭审中，游锦军称涉案三份借款抵押合同均由游锦军所打印，游锦军的签名均由游锦军本人亲自所签及所捺，刘祥胜、张昌亮的签名及捺印均是刘祥胜、张昌亮本人亲自所签及所捺。2010年7月29日的收据是刘祥胜所写，签名及捺印也是刘祥胜本人亲自所签及所捺。2012年11月13日的借条内容为游锦军打印，刘祥胜、张昌亮的签名及捺印是刘祥胜、张昌亮本人亲自所签及所捺。2012年12月1日的借条内容由游锦军打印，签名及捺印是刘祥胜本人亲自所签及所捺。签订合同后三方没有就鱼塘承包经营权向有关部门办理相关抵押登记手续。张昌亮确认三方没有办理相关抵押登记，并明确其就涉案三份借款抵押合同是以连带责任保证人的方式承担保证责任。此后，刘祥胜未依约还款，游锦军经催收无果，遂于2015年12月1日诉至本院，主张上述实体权利。另查：2015年10月28日，游锦军作为甲方，广东雅商律师事务所作为乙方，双方签订了一份委托代理协议，约定乙方接受甲方委托，指派本所陈经文、陈德文为甲方与刘祥胜、张昌亮等人民间借贷纠纷案的诉讼代理人，甲方应在受理本案时交纳代理费5000元，并按甲方收到欠款时按收取标的支付8%。编号48815909广东增值税普通发票载明：购买方名称游锦军，销售方名称广东雅商律师事务所，服务名称律师费，价税合计5000元。本院认为：游锦军主张刘祥胜向其借款20万元的事实，提供了借款抵押合同、借款抵押担保合同、收据、借条予以证明，各证据能相互印证，形成一条较完整的证据链，双方之间的债权债务关系明确，且不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，但贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，2010年7月29日、2012年11月13日及2012年12月1日的借款抵押担保合同，双方没有约定还款期限，游锦军可随时主张刘祥胜偿还借款。游锦军以起诉的方式主张刘祥胜偿还借款，至今已过较长时间，应当视为给予刘祥胜必要的准备时间。刘祥胜未按约定还款付息，该行为已属违约，应当承担违约责任。游锦军主张刘祥胜偿还借款本金20万元的诉求，于法有据，本院予以支持。关于借款利息问题。立案时，游锦军提供的2010年7月29日借款抵押合同的复印件月利率一栏为空白，但下划线清晰明显，而游锦军庭审中提交的证据原件显示，月利率一栏出现了手写的2.5%字样。张昌亮抗辩认为手写2.5%为游锦军事后自行添加，原合同并无约定利息，游锦军则认为此份借款抵押合同有约定月利率2.5%，可能是其提供复印件时没有复印上去，本院认为，原件手写笔迹与此栏的下划线有所交集，但复印件的下划线清晰明显，并无手写笔迹与之交集，明显为复印后再行填写，故张昌亮的抗辩意见，本院予以采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，由于2010年7月29日借款抵押合同中未约定借款利息，故对于游锦军主张对此份借款支付利息的诉求，本院不予支持。至于双方于2012年11月13日及2012年12月1日签订的借款抵押担保合同约定了月利率为2.5%。现游锦军主张从2012年12月1日起按月利率2%支付利息，不违反法律的强制性规定，本院予以支持。关于担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押……耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”。第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……”。本案中，游锦军自认其没有证据证明刘祥胜通过招标、拍卖、公开协商等方式取得中山市坦洲镇新合村大村口队签订的约160亩鱼塘承包经营权属集体所有的土地使用权，因此依法不得设立抵押权。《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效……违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，三份借款抵押担保合同对于抵押部分的规定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故不存在抵押关系。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案中，一份借款抵押合同约定保证方式为连带清偿责任，两份借款抵押合同没有约定保证方式，张昌亮确认对上述三份借款承担连带责任保证，本案存在保证责任。因涉案三份借款抵押担保合同只约定抵押担保的期限至借款本金、利息、违约金及实现债权而产生的合理费用清偿完毕之日止，但未约定主债务的履行期限，现游锦军在主张主债务时一并主张张昌亮承担连带清偿保证责任的诉求，符合法律规定，本院予以支持。关于律师代理费5000元的问题。游锦军提供了借款抵押担保合同、委托代理协议、广东增值税普通发票予以证明，且该费用没有超出法律规定的合理收费范围，本院予以支持。刘祥胜经本院公告传唤，公告期满后无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证及抗辩的权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告刘祥胜于本判决发生法律效力之日起七日内向原告游锦军清偿借款本金200000元及利息（以100000元为基数，自2012年12月1日起至清偿完毕之日止，按月利率2%计付）；二、被告刘祥胜于本判决发生法律效力之日起七日内向原告游锦军支付律师费5000元；三、被告张昌亮对被告刘祥胜的以上债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决确定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6476元（原告已预交），由原告游锦军负担1408元，被告刘祥胜、张昌亮连带负担5068元（两被告于判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陈 睿代理审判员  张剑峰人民陪审员  李嘉宝二〇一六年七月十四日书 记 员  陈嘉婷吴晓芳