黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终904号
上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司。
法定代表人杨龙芳，职务经理。
委托诉讼代理人陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江万盛房地产开发有限公司。
法定代表人白伟轩，职务经理。
委托诉讼代理人唐德明，黑龙江千叶律师事务所律师。
委托诉讼代理人李刚，男。
原审被告：吴元元，男。
原审被告：江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司。
负责人郝艳，职务经理。
上诉人江苏泓建集团有限公司因与被上诉人黑龙江万盛房地产开发有限公司，原审被告吴元元、江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青冈县人民法院(2016)黑1223民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈晓跃、被上诉人委托诉讼代理人唐德明、刘刚，原审被告吴元元到庭参加诉讼。原审被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏泓建集团有限公司上诉请求：1、撤销黑龙江省青冈县人民法院（2016）黑1223民初413号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在没有进行补充鉴定的情况下，直接依法原鉴定意见确定工程造价金额，属于程序违法。中垦德明公司没有对二次倒运，基坑降水、基坑底部挖淤泥、基坑回填混凝土骨干料的实际造价给出具体数额。也就是说，遗漏了以上鉴定项目，以上工程项目是客观存在的，是工程造价的组成部分，部将以上项目列入工程造价显然不符合客观事实。一审将遗漏鉴定项目的鉴定报告作为定案依据，依然错误。另外，上诉人明确要求对50％工程量未砌筑部分进行鉴定，对规费、税金依法列入工程造价，以上项目中垦德明鉴定公司均没有进行造价评估，显然是遗漏项目。上诉人已经提出补充鉴定请求，然而一审法院没有给予处理，属于程序违法。二、中垦德明公司没有司法鉴定资质，其所做出的工程造价评估报告无效，不应作为证据使用。三、一审依据没有生效的法律文书做为证据认定案件事实，显然错误。四、一审判决解除双方签订的协议错误，应当认定双方签订的协议无效。
黑龙江万盛房地产开发有限公司辩称：一、双方签订的《绿海纺织建筑项目施工合同》，是双方真实的意思表示，内容不违反合同法效力性规定，因被告不履行合同义务，已构成根本违约，一审判决认定施工合同合法有效并依法解除是正确的。二、黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书及补充意见，鉴定人主体合格、鉴定程序合法、鉴定意见科学准确。一审判决予以确认完全正确。三、一审判决不存在依据没有生效的法律文书作为证据认定案件事实，被答辩人的上诉请求没有事实依据。
原审被告吴元元辩称：不服一审判决，本人在2017年8月15日起诉哈尔滨司法局，有证据能证实绥化中院违规委托中恳德明鉴定机构做司法鉴定导致民事、刑事判决错误，一审民事按照所谓的鉴定书判决是错误的。我当时垫付施工1000多万元，到最后甲方只给我170万元现金及50万元钢材款，还有508万元的房子，该房屋当时无房产证。
原审被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司未答辩。
黑龙江万盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告签订的《绿海纺织建筑项目施工合同》；二、被告返还原告多支付的工程款和赔偿损失合计1394696.91元,其中（一）、返还原告多支付的工程款820016.41元，（二）、赔偿原告因违约造成的损失574680.5元;三、请求判令被告交付质量保证金373430.58元。
一审法院认定案件事实：一、原告（甲方）万盛房地产公司与被告（乙方）泓建集团黑分公司，于2015年9月21日签订绿海纺织施工合同，合同书上分别加盖万盛房地产公司、泓建集团黑分公司的公司印章。李刚和吴元元分别为甲方、乙方的委托代理人，在合同书上委托代理人处签名。工程的实际施工人为吴元元，工程的开工时间为2015年7月15日，合同书是工程施工期间补签。二、工程施工期间，原告为吴元元支付工程款现金1700000.00元、吴元元借款500000.00元，原告给吴元元价值5088628.00元楼房和价格1000000.00元的钢筋抵工程款。原告支付工程款数额8288628.00元。三、被告泓建集团黑分公司承建，并由被告吴元元施工的工程造价价款为6882746.09元。四、本院为查明案件事实，依原告人申请，委托绥化市司法鉴定中心：对原告方申请的，涉案工程的工程造价进行鉴定。黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司接受委托，出具黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书，鉴定结论为：无争议项目鉴定金额为6520800.00元，有争议项目鉴定金额为232200.00元。黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司于2017年3月10日，为本院邮寄关于对黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书要求补充鉴定的答复，同时对原鉴定项目基坑降水部分补充鉴定金额为129746.09元。
一审法院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。原告万盛房地产公司与被告泓建集团黑分公司之间签订的合同，虽合同书于工程施工期间签订，但合同签订是双方当事人的真实意思表示形成的合意，且合同内容，不违反法律和有关行政法规的强制性规定，该合同成立并有效。本案中，关于合同的工程工期约定为：第一施工阶段从2015年7月20日至2015年11月15日止，完成总工程量约50%即完成砌筑工程及钢结构工程；第二施工阶段从2016年4月10日至2016年7月20日完成全部工程并验收合格。原告起诉时，被告吴元元因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，被羁押于青冈县看守所。本案第一次、第二次开庭时，吴元元仍被羁押中，第三次开庭时，吴元元的刑事案件已审结，其因拒不支付劳动报酬罪，被青冈县人民法院判处有期徒刑一年零四个月。现吴元元对其刑事案件已提出上诉，二审法院还未审结。《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同，其中第（四）款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。被告吴元元系工程实际施工人，因其自身原因，致使合同未能按约定期限履行完毕，被告泓建集团黑分公司，又未与原告积极沟通，并采取相应的补救措施，使双方签订的合同继续履行。被告泓建集团黑分公司及实际施工人吴元元，未按合同约定履行义务，其行为已构成违约。现双方签订合同的履行期限已届满。原告要求解除合同的诉讼请求，既有事实依据，又有法律依据，本院应依法予以支持。原告支付工程款数额8288628.00元，被告吴元元实际施工的工程造价为6882746.09元，原告多支付工程款数额为1405881.91元。审理中，原告要求变更该项请求数额为1405881.91元，因该诉讼请求数额，有充分证据证明，本院予以支持。原告的诉讼请求中，要求被告赔偿，因被告的违约行为给原告造成的损失574680.5元及要求被告交付质量保证金373430.58元。因庭审中，原告对该两项请求，经本院释明，仍未有事实主张陈述，并提供相应证据证明。应视为原告自动放弃该项请求主张，本院不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释第八条(二)款及《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、解除原告黑龙江万盛房地产开发有限公司与被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司之间签订的绿海纺织施工合同；二、被告吴元元、被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司、被告江苏泓建集团有限公司于本判决生效后五日内，返还原告多支付的工程款1405881.91元；三、驳回原告黑龙江万盛房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20714.00元、鉴定费96360.00元，由被告吴元元、被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司、被告江苏泓建集团有限公司负担。
二审法院经审理确认前述一审法院查明的事实。
本院认为，关于黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书是否应采信的问题。黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书是经本院技术室按程序确定委托的。原审法院开庭时，鉴定人出庭接受了质询，鉴定意见客观真实，程序合法，该鉴定机构是在黑龙江省高级人民法院规定的鉴定机构名录中抽取的，具备鉴定资质。故对该鉴定予以采信。上诉人提出中垦德明公司没有对二次倒运，基坑降水、基坑底部挖淤泥、基坑回填混凝土骨干料的实际造价给出具体数额，黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司关于对黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书要求补充鉴定的答复中已说明因当事人未提供经质证认可的鉴定材料，无法计算工程造价。故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，由上诉人承担不利后果。
关于双方签订的《绿海纺织建筑项目施工合同》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。本案中，2015年7月15日双方签订的建筑工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，故该合同合法有效。
综上所述，上诉人江苏泓建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,714.00元，由江苏泓建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜再民
审判员 赵 明
审判员 杨晓涵
二〇一七年九月十二日
书记员 孙 月