浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬慈刑初字第1691号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人雷平，居民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月8日被抓获，同月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月12日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人朱利锋，浙江云驰律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）1552号起诉书指控被告人雷平犯诈骗罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员陈锡出庭支持公诉，被告人雷平及其辩护人朱利锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
被告人雷平与周某乙系男女朋友关系，2013年9月周某乙与陆某乙因涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查。在周某乙被立案侦查期间，被告人雷平通过伪造银行汇款凭证，骗侦查人员其已替周某乙退赃，后周某乙于2014年12月16日被监视居住。2014年12月中、下旬，被告人雷平以自己已替周某乙处理好案子，也能帮陆某乙跑关系、退赃款为由，先后二次骗得陆某乙人民币35万元。得款后，被告人雷平即将上述款项用于其和周某乙的日常生活开销及替周某乙归还债务。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人雷平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人雷平的量刑幅度为有期徒刑五年六个月至七年六个月，并处罚金。
被告人雷平辩解，其没有骗陆某乙，是陆某乙主动把钱给其的，其从陆某乙地方拿的35万元钱的性质应当属于借款，而且其是会还的。
辩护人朱利锋认为公诉机关指控被告人雷平犯诈骗罪罪名不能成立，被告人雷平没有非法占有陆某乙财物的故意，陆某乙给付雷平35万元系自愿的。
经审理查明：
被告人雷平与周某乙系男女朋友关系，2013年9月周某乙与陆某乙因涉嫌诈骗被公安机关立案侦查。在周某乙被立案侦查期间，被告人雷平通过伪造银行汇款凭证的方法，向侦查人员谎称其已替周某乙退赃，后周某乙于2014年12月16日被监视居住。2014年12月中下旬，被告人雷平以自己已替周某乙处理好案子，也能帮陆某乙跑关系、退赃款为由，先后二次骗得陆某乙人民币合计35万元。得款后，被告人雷平即将上述款项用于其和周某乙的日常生活开销及替周某乙归还债务。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被害人陆某乙陈述笔录，证实：2014年12月中旬，雷平打电话给其，问其诈骗罗某国的那个案件怎么样了，其说其钱还没有到位，还没有弄好。雷平说要先给民警送一点钱，摆平一下，并提出先送10万元。其说其卡内只有六七万元。雷平让其汇5万元过去送礼，并说她已经给慈溪市公安局的领导送过东西，把周某乙的事情摆平了，现在只要其把钱打过去，她也会摆平的。雷平让其把其欠罗某国的另外30万元汇给她，她取出后交给公安局。12月17日或者18日，其在新疆先把5万元汇给雷平，12月22日，其在新疆又把30万元汇给雷平。过了十几天，周某乙打电话给其，说其已经上当了，他说雷平是骗人的，她根本没有去送礼也没有去办事情。其让其的律师与慈溪市公安局联系，得到的结果是其汇出的30万元钱雷平根本没有给公安机关，也没有给罗某国。
2.证人穆某证言笔录，证实：2014年11月20日上午，有一男一女到其店内买了2部苹果6手机及1部苹果平板电脑。到了下午，那个女的把2部手机拿回来，说要退货，其回收了。又过了一段时间，那个女的又拿来2部金色的苹果6手机和2部黑色的苹果6手机，让其回收，其只回收了1部黑色的苹果6手机。
3.证人周某甲证言笔录，证实：2014年11月底的时候，其堂兄弟周某乙到其手机店内，向其拿了2部黑色的苹果6手机，过了一二个星期，他又来拿了2部金色的苹果6手机。都说是去送人的。之后他又来拿手机了，其说其店内没有，让他到别的地方去看看，并给了他15000元钱。
4.证人钱某证言笔录，证实：2014年11月，周某乙向其借了7万元钱，说他在新疆出了点事情，他女朋友已经替他还了160多万元钱，他向其借钱是为了找关系，其就把钱给他了。
5.证人周某乙证言笔录，证实：雷平对其说她替其还了罗某国的钱，并给其看了银行回执，先后合计158万元，另外她向其拿了7万元现金，给其看了一张罗某国律师的收条。同时雷平还以她向公安机关送礼为由向其拿了很多次钱款和物品。2014年12月16日或者17日的时候，雷平给其11.5万元让其去还债，过了几天又给其2万元，后还给其买了项链、手链等物。雷平被抓之后，其给陆某乙打电话，他告诉其他给雷平打了35万元钱。
6.证人陆某甲证言笔录及委托书，证实其受其儿子陆某乙的委托，向公安机关控告其儿子被雷平诈骗人民币35万元的事实经过。
7.罗某国被诈骗一案的相关证据材料，证实公安机关立案侦查罗某国被骗一案的事实。
8.情况说明及银行卡存款业务回单照片，证实：公安机关工作人员在承办陆某乙、周某乙诈骗一案时，与被告人雷平进行过联系，雷平向公安机关提交了160余万元的银行凭证，以证实她已经退还罗某国相关款项，后公安人员通过罗某国的律师，告知退赃情况，但罗某国没有及时反馈。公安机关对周某乙办理监视居住手续后，经过查证，发现雷平提交的证据系伪造的，后公安机关抓获了被告人雷平。
9.借记卡资料查询、明细查询，证实：被告人雷平收到被害人陆某乙钱款的时间、数量等情况。
10.抓获经过，证实被告人雷平被抓获的经过情况。
11.身份证明，证实被告人雷平的身份情况。
12.被告人雷平在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2014年12月中旬的一天，陆某乙打电话给其，让其替他跑跑关系，又说他们家人及律师都没有用，他知道其给周某乙办理了监视居住，觉得其有能力。其就让陆某乙先汇给其5万元，其替他去公安人员地方跑关系。陆某乙又说他把欠罗某国的30万元给其汇过来，让其通过公安人员还给罗某国。其收到钱之后，没有替陆某乙跑关系，也没有把钱给公安机关，这些钱其用于替周某乙还债及生活开支等。
本院认为，被告人雷平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人雷平的犯罪事实，有被害人陈述及借记卡明细查询等证据证实，被告人雷平在公安侦查阶段的供述亦能予以印证，足以认定。被告人雷平的辩解及辩护人朱利锋相关辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人雷平违法所得，依法予以追缴，退还给被害人。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2021年7月7日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人雷平违法所得人民币三十五万元，继续予以追缴，退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 孙建武
人民陪审员 陈红乓
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。