福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第38号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人林某平，男，1971年12月24日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年1月9日被刑事拘留，同月25日被取保候审。
辩护人陈德明、林华阳，福建簪华律师事务所律师、实习律师。
被告人林某坤，男，1968年5月15日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年1月9日被刑事拘留，同月25日被取保候审。
被告人林某东，男，1972年1月4日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省东山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年2月20日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
辩护人李益钦、郑耀钟，福建乐博律师事务所律师。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2014）23号起诉书指控被告人林某平、林某坤、林某东犯非法占用农用地罪，于2014年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员周慧茹、代理检察员蒋威出庭支持公诉。被告人林某平、林某坤、林某东及辩护人陈德明、林华阳、李益钦、郑耀钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2011年10月间，被告人林某平与林某彪（另案处理）合伙，委托被告人林某坤通过招投标方式向东山县梧龙村委会承包蛤蛄山脚坡地30亩林地，雇请被告人林某东于2011年12月初开始开采承包地里的砂，经清洗后销售他人。因未取得采矿许可证，2011年12月21日，东山县国土资源局责令林某坤等人停止开采行为，林某平得知此事后仍指使林某东等人继续采砂。至2012年5月承包期满，林某平等人停止开采行为。经鉴定，林某平等人占用林地总面积达28.5亩（其中8.5亩属防护林地，20亩属薪炭林地）。经审计，林某平等人开采的砂计163351.75吨。2013年1月8日、2月12日，林某平、林某坤、林某东先后被抓获归案。并当庭提供户籍证明、责令停止违法行为通知书、帐本等书证、物证；证人林某庆等人的证言；三被告人的供述和辩解；林业物证司法鉴定意见书、专项审计报告；现场勘查笔录等证据。现认为，被告人林某平、林某坤、林某东违反土地管理法规，占用林地28.5亩实施非法采砂行为，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均是主犯。请求依法判处。
被告人林某平、林某坤、林某东对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人林某平的辩护人的辩护意见是，1、本案发生有特定的历史背景，梧龙村公开招投标发包农业芦笋种植用砂经营权系得到政府批准，且持续多年开采未被制止；2、政府部门存在过失，矿产资源系国家所有，梧龙村委会就芦笋砂场以公开招投标的方式由个人承包的行为违法，但该违法行为获得镇政府的批准；3、被告人林某平采取了积极的补救措施，开采过后，林某平已恢复造林。综上，请求对被告人林某平单处罚金。
被告人林某东的辩护人的辩护意见是，1、被告人林某东给砂场打工，听从砂场管理人员的指挥，负责挖掘及运输，获取正常劳务工资，应认定为从犯；2、林某东具有坦白情节。综上，请求对被告人林某东免予刑事处罚。
经审理查明，2011年10月，东山县西埔镇梧龙村民委员会以公开招投标的方式将该村蛤蛄山脚坡地砂土场内约30亩的林地进行发包。被告人林某平与林某彪（另案处理）合伙，委托被告人林某坤中标取得该地块的承包经营权，并雇请被告人林某东采砂并将砂运至附近洗砂场清洗以供销售。林某东于2011年12月开始采砂，期间，因未取得采矿许可证，2011年12月21日，东山县国土资源局向林某坤送达责令停止国土资源违法行为的通知书，要求停止开采行为。林某平得知此事后要求林某东继续开采，至2012年5月承包期满停止。经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定，林某平等人占用林地总面积达28.5亩（其中8.5亩属防护林地，20亩属薪炭林地），已恢复造林面积25.1亩。经漳州众诚有限责任会计师事务所审计，林某平等人采砂销售共计163351.75吨，金额共计5541084.40元。2013年1月8日、2月12日，林某平、林某坤、林某东先后被抓获归案。
认定上述事实，有侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的以下证据予以证实：
1、证人张某某证实，2011年11月起，林某彪、林某平雇请其在梧龙村蛤蛄山脚芦笋砂场打工，负责砂场劳务人员的管理、工资发放以及采砂量的统计。该砂场由林某彪与林某平共同出资，以林某坤的名义中标开采。林某坤负责砂场机械和车辆的维修。林某平负责经营，并将采砂作业承包林某东，林某东还要负责将砂运至洗砂场，洗砂场的现场登记员将具体数量报给其，由其统计上报林某平。清洗以后的砂通过冬古码头对外销售。砂场开采出来的砂还有一部分用于种植芦笋，这部分无需处理可以直接销售，农户需要直接找林某平商谈购买，其没有统计。民警从其家中搜查扣押的笔记本记载了其到砂场务工以来通过冬古码头销售砂的具体情况，从2011年12月10日开始。因大部分的砂都是通过海运销售外地，每次装砂上船前，林某平会通知其，再让林某东安排车辆到砂场装砂，其会在现场监督，之后还要到冬古码头监督装砂车过地磅，最后再将砂的销售数量记录在笔记本，以便老板之间对帐。2013年2月1日，其协助带办案人员指认林某平等人非法占用的地块。
2、证人林某彪证实，2011年11月，其与林某平共同投资梧龙村蛤蛄山脚芦笋砂场的开采，两人各出资一半，林某平还负责砂场的经营管理。其将砂场的事全权委托张某某负责。其有到过砂场，整个砂场被山包围，靠山那边都是防护林。
3、证人沈某明证实，其与沈某荣帮林某东将砂从芦笋砂场运至洗砂场。
4、证人沈某荣证实，通过沈某明的介绍，其认识林某东，并帮林某东将砂从芦笋砂场运至洗砂场。洗砂场有人负责统计运砂数量。
5、证人林某福证实，其于2009年9月起任梧龙村民委员会主任。该村将芦笋砂场对外承包开采。该项目由支委林某庆到西埔镇招投标监管服务中心进行申报，得到批复同意后进行公开招投标，林某坤中标承包。中标方采砂两个月以后梧龙村发现中标方未按要求办理采砂的合法手续，因担心中标方开采超过30亩故向林业局报告，林业局对中标方进行了处罚并责令停止开采。
6、证人林某庆证实，其于2011年10月起任梧龙村民委员会纪检书记、支委，负责综治、企业管理。2011年林某平承包蛤蛄山脚下的砂场共计30亩，该承包的地块系聘请东山县土地局工作人员吴某某拿仪器到现场确认，在场的还有村民委员会副主任林某忠、支委林某龙，承包方有林某坤，测量人员有吴某某等二、三人。林某平承包的这30亩砂地之前没有人承包过，也没有人开采过。因村里发包时，都是按块发包，即从低往高、由外往内推进式发包开采，故不存在同一地块重复开采的问题。
7、证人林某忠证实，其于2009年起任梧龙村民委员会副主任，负责农业、治安。林某平向梧龙村承包30亩砂场，这部分面积系请土地局的吴某某到场测量，其与林某庆、林某龙均有在场。测量时这30亩砂场还未开采，防护林还是一整片的。
8、证人林某龙证实，其任梧龙村民委员会支委，负责林业、土地、企业。林某平承包蛤蛄山脚下的砂场共计30亩，这30亩于发包前曾请土地局的工作人员吴某某到现场确认，林某庆、林某忠也有在场。该30亩砂场之前未开采过。因村里每年开采都是按地块由外向内、由低向高开采，不是在同一地块上重复开采。
9、证人吴某某证实，其是东山县国土资源局测绘队副队长。2013年，测绘队配合矿产股、林业局、森林公安到现场测量核实林某平采砂的面积和数量。2011年林某福也曾找到其让测绘队测量该地块的面积，测绘队有到现场测量，当时该地块尚未被开采。
10、证人林某乐证实，其系东山县梧龙硅砂矿冬古码头管理处管理组组长，负责码头砂矿发运的数据收集、调度。其认识林某平，林某平开采的砂经过冬古码头运往外地销售。
11、梧龙村蛤蛄山脚坡地幼砂赤土场农业芦笋种植用砂经营管理项目合同书证实，2011年10月25日，林某坤与梧龙村民委员会签订承包合同，梧龙村民委员会将蛤蛄山脚坡地砂土场发包给林某坤经营，期限自2011年11月25日起至2012年5月25日止，面积约30亩。
12、责令停止国土资源违法行为通知书证实，2011年12月21日，东山县国土资源局以书面形式通知林某坤，认为林某坤未经有权机关批准擅自在梧龙村蛤蛄山脚下原幼砂赤土场开采农业用砂的行为违法，并责令林某坤立即停止违法行为。
13、林业行政案件立案登记表、林业行政案件勘验检查笔录、林业行政处罚意见书、林业行政处罚决定书证实，2012年1月9日，群众向东山县公安局森林分局报案称梧龙村原砂场有人非法采砂，致使该地点的林地被改变用途28.5亩。2012年2月18日，东山县林业局对梧龙村民委员会给予处罚。
14、东山县林业局出具的证明、占用林地位置图、林木采伐许可证证实，涉案的28.5亩林地林木属梧龙村民委员会集体所有，其中2009年批准采伐改造20亩的林地林木属商品林地林木（薪炭林地），另8.5亩属省级生态公益林地（防护林地）。
15、扣押物品文件清单证实，公安机关向张某某扣押到记事本，其中记载销售砂的具体情况。
16、扣押物品文件清单证实，公安机关扣押涉案相关款项。
17、现场勘查笔录、现场照片证实，涉案地点和造林恢复现场具体情况。
18、福建鼎立司法鉴定中心厦门分所出具的（2013）林鉴字第23号林业物证司法鉴定意见书证实，经鉴定，涉案被占用林地总面积28.5亩，其中已恢复造林面积25.1亩；未恢复林地面积为3.4亩。
19、漳州众诚有限责任会计师事务所出具的（2014）漳众会专审第001号专项审计报告证实，经审计，林某平等人在梧龙村蛤蛄山脚采砂场出砂销售数量共计163351.75吨，金额共计5541084.40元。
20、户籍证明证实，三被告人身份基本情况。
21、抓获经过证实，三被告人的到案经过。
22、被告人林某平供述，其与林某彪共同出资，并委托林某坤中标承包梧龙村蛤蛄山脚芦笋砂场，该砂场开采的砂部分出售农户种植芦笋，部分经过处理对外销售。采砂和运砂由林某东承包。张某某负责财务管理。林某坤负责机械管理。其负责对外联系业务。林某彪只出资不参与经营管理。关于砂的销售张某某均有记录做帐。其承包芦笋砂场后，在开路、平整土地及采砂的过程中有毁坏了部分树林及林地，因采砂，山坡上的林木因土地破坏也枯死了一大部分。
23、被告人林某坤供述，林某平与林某彪共同出资委托其中标承包下梧龙村蛤蛄山脚芦笋砂场，合同系其与梧龙村民委员会签订。林某平还雇请其在洗砂场进行现场管理，负责机械、车辆维修。张某某负责财务管理。林某彪未参与采砂场的事务。采砂和运砂由林某东承包。采砂期间，林某东打电话说东山县国土资源局的工作人员到砂场责令停止采砂，其赶回砂场，工作人员向其开具了《责令停止采矿通知书》，要求要办理合法的采矿证才能采砂。其将该情况报告林某平。十多天后，林某平让其通知林某东继续采砂，并交待利用晚上作业。2012年1月中旬，东山县森林公安局执法人员也到砂场让林某东停止作业。因为当时向梧龙村承包的开采亩数尚未采完，承包也未到期，到了2012年3月初，林某平叫林某东继续开采一直至5月底才结束。开砂过程中，由于大量开采，致砂场周边的林木从山坡上滑下枯死，且原来砂场是小山地，开采后成为一片平地，种植条件被改变。
24、被告人林某东供述，其于2011年12月起承包芦笋砂场的采砂、运砂，林某平按每立方米5.65元支付其工钱。芦笋砂场开采前周围都是防护林。采砂过程中树木因为过度采砂而枯死。开采期间，国土局曾前来制止，过后几天，林某平交代其继续开采，至2012年5月才停止。
上述全部证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，且来源合法、客观真实，本院予以采信认定。
本院认为，被告人林某平、林某坤、林某东违反土地管理法规，占用林地28.5亩挖砂，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应予追究其刑事责任。违法所得应予追缴。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中被告人林某坤、林某东具体行为的作用较次，处罚时予以考虑。三被告人到案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被占用土地已恢复造林25.1亩，予以酌情从轻处罚。被告人林某平的辩护人提出的辩护意见得当，予以采纳。被告人林某东的辩护人提出应认定林某东为从犯并据此请求对林某东免予刑事处罚的辩护意见，经查，林某东明知其采砂行为违法，改变土地用途，在相关部门出面制止以后仍然继续进行，在共同犯罪中起积极主动的作用，应认定是主犯，故上述辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人林某平犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币300000元（限本判决生效后一个月内缴交）。
二、被告人林某坤犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币150000元（限本判决生效后一个月内缴交）。
三、被告人林某东犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币150000元（限本判决生效后一个月内缴交）。
四、被告人林某平、林某坤、林某东非法占用农用地的违法所得人民币5541084.40元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
审 判 员 林源泉
人民陪审员 ＸＸ武
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 张艺燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实行建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地判处五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。