广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1034号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某英，住址安徽省淮北市杜集区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人范某英犯非法经营罪一案，于2016年3月17日作出（2015）深龙法刑初字第985号刑事判决。宣判后，原审被告人范某英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：从2012年5月份开始，被告人范某英伙同巫某（另案处理）为谋取非法利益，申办了六台现金支付结算终端设备（POS机），在深圳市龙岗区布吉街道布中路××以虚构交易等方式为他人非法提供信用卡套现以及代还款服务，非法套现金额达人民币127904318.5元。具体如下：
1、2013年3月20日至2013年12月19日期间，被告人范某英伙同巫某利用商户名称为××旅商票务的POS机刷卡套现人民币101346073.3元。
2、2013年6月4日至2013年11月25日期间，被告人范某英伙同巫某利用商户名称为深圳市宝安区沙井××电器的POS机非法套现人民币6520699.1元。
3、2013年1月5日至2013年11月23日期间，被告人范某英伙同巫某利用商户名称为××皮革的POS机非法套现人民币20037546.1元。
2013年11月26日13时许，民警在上述地址查获用于套现用的POS机6部、一台笔记本电脑、3个U盾、11张银行卡及账单，将巫某抓获归案。2014年9月3日被告人范某英被民警抓获归案。
原判据以认定的证据有：
1、POS机6部、笔记本电脑1台、银行卡11张、U盾3个。
2、账本7本，记载了被告人利用涉案POS机非法提供信用卡套现以及代还款服务的客户名称、联系电话、地址、银行账号、套现及代还款的刷卡金额、还款金额等。
3、POS机刷卡单，证实查获的××皮革、××电器、××旅商票务等POS机刷卡单据总金额为人民币1205.6721万元。
4、受案登记表、抓获经过、情况说明、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等综合材料反映了案件的侦破过程。
5、巫某中国××银行、中国××银行卡号的开户资料和个人账户对账单。
6、陈某、陈某宇、申某女、王某、黄某、胡某等人的银行卡开户资料及自2012年5月1日至2013年11月26日期间的信用卡交易明细查询，证实上述客户均曾在缴获的POS机上刷卡。
7、情况说明，证实深圳市公安局布吉派出所民警在抓获被告人巫某时，在其住处查获大量POS机刷卡单，总价值为1205.6721万元。
8、情况说明及××皮革、××旅商票务、深圳市宝安区沙井××电器三部POS机自开户以来的刷卡记录，证实前述3部POS机刷卡金额分别为101346073.3元、6520699.1元、20037546.1元
9、被告人范某英常住人口基本信息，证实被告人的身份。
10、证人豆某玲系范某英的女儿，证实2013年11月26日13时许，民警来到其母亲住处检查，在房间中查到了6台P**机，一些银行卡和单据。后民警将巫某带去派出所调查。其母亲住处放了好多POS机，可能是套现，具体其不清楚。
11、证人黄某系案发地房屋管理人，证实巫某在案发地租房事实。
12、证人巫某供述其于2009年左右开始租用布吉街道布中路××作为住所，其一家人住。从2012年5月开始，其在龙华开了一家皮革批发店，并且申请了1台P**机，其很多朋友见到其有自己的POS机，就把他们的信用卡拿给其进行维卡和套现。其店里生意一直不好，于是其就把店关了，并且把POS机带回了布吉街道布中路××家中搞维卡和套现，后来因为机器原因陆续又申请了2台P**机，还有朋友给了其3台P**机，一直到现在。维卡的金额比较多，每个月大概四、五百万元，一共加起来两千万以上，套现的每个月几十万，加起来大概是四、五百万元。其大概收取0.8%的手续费，然后再还掉0.5%的银行手续费，其可以得到0.3%，直到案发其获利十三、四万左右。维卡就是有人的信用卡欠了钱，找到其，其先用自己的钱在网上银行把他的信用卡所欠的钱还了，然后用他的信用卡在其POS机上刷上其替他所还的钱再按照金额的0.8%收取手续费。套现就是客户的信用卡上有钱，急用现金就在其POS机上刷了所要的金额，这笔钱就到了其账户里面，其再将钱给客户或者转账到客户账户里，其再收取0.8%的手续费。因其不懂电脑，其朋友或者朋友介绍的客户需要维卡或者套现找到其，其就会叫其老婆范某英操作。2013年11月26日中午13时许，民警到其家中例行检查，并且查到了6部POS机以及一些U盘、银行卡、账本和单据，随后民警将其传唤至派出所。公安机关在其家中搜到的账本、POS机刷卡单、6部POS机都是其的，POS机一般由其老婆范某英帮人刷卡，其帮人刷卡比较少，账本也是范某英记的。POS机中有两部是其做生意时其申请的，用其原来做皮革生意时的名义申请的，用的是其的名字，账号是其××银行的账号，其他的是其朋友的，其借朋友的POS机用来套现和维卡，其正常生意不用到POS机，只有帮朋友维卡和套现才用到POS机。在其家中搜到的银行卡是朋友放在其处，其帮他们维卡。三分之二是维卡，套现是三分之一。指认POS机刷卡单照片，认可照片显示的7捆刷卡单是其家中搜出的用于维卡和套现的POS机小票；指认记账本照片，认可照片显示的7本记账本是其家中搜出的用于维卡和套现的记账本；指认POS机照片，认可照片显示的6部POS机是其家中搜出的用于维卡和套现的银行POS机；指认信用卡照片，认可照片显示的11张信用卡是其家中搜出的用于维卡和套现的信用卡；指认网银U盾照片，认可照片显示的3个U盾是其家中搜出的银行网银U盾。其辨认出被告人范某英。
13、被告人范某英供述其和巫某是男女朋友关系，在一起有七、八年的时间，并和巫某一起住在布吉街道布中路××。2013年4月份左右，巫某从公司拿回几部POS机，并拿了别人的信用卡回家，巫某教其怎么操作POS机刷卡，然后其按照巫某的要求操作，其帮巫某在网上转账，从巫某的账号转到别人的账号上。巫某将信用卡拿回来后，将钱存到朋友的信用卡中，之后把朋友的信用卡在POS机上刷出来，刷到巫某的账号上，最后将信用卡还给朋友。其不知道这样操作POS机有什么好处，是巫某和他们谈的，其帮巫某工作。其与巫某都有操作刷POS机，其不记得总共刷了多少金额，其每次刷完后，就把单据放在家里的第二层房间抽屉里，之后巫某拿这些单据给他的朋友签名。他们一直这样操作POS机，直到2013年11月底左右，被民警在其与巫某居住的布吉家中找到了POS机及相关单据，POS机及刷卡单据都是巫某的，POS机绑定的是巫某的银行账号，巫某帮别人刷信用卡有五、六个月的时间，直到巫某被派出所抓获。在其家中搜到的记账本有一部分是其帮巫某记账的，具体计了多少其记不清除了。其辨认出巫某。
14、现场勘查笔录及照片，证实案发现场为深圳市龙岗区布吉街道布中路××，2013年11月26日13时许，布吉所民警通过侦查发现在该处有人利用POS机刷卡套现，遂对该处进行检查，在2楼查获用于套现的POS机6部、一台笔记本电脑、3个U盾、11张银行卡及账单若干。
15、从上海××天下有限公司调取的刻录有××皮革、××电器等POS机自开户以来的刷卡记录及开户资料的光盘一张。
原判认为，被告人范某英使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人范某英利用POS机从事实施非法经营的活动，与巫某分工合作，系主犯，但鉴于本案POS机是巫某提供，客户由巫某联系，犯意由巫某提起，被告人范某英在本案中所起作用相对较小，在量刑时酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人范某英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
范某英不服原判，提出上诉称：1、其在与巫某的共同犯罪中只是帮他洗衣服做饭，偶尔帮其朋友进行信用卡维卡，也没有获得非法利益，应认定为从犯；2、原判认定犯罪数额有误，2013年11月26日东惠商旅票务的POS机已经被民警查获，但原判认定该POS机涉及的犯罪时间直到2013年12月19日，没有POS机何来犯罪？请求二审法院依法查明并予以改判。
本院经审理查明的事实与原判查明的事实基本一致，证据亦一致。
关于上诉人范某英所提其为从犯的上诉意见，经查，同案犯巫某在侦查阶段稳定供述了利用POS机刷卡套现、维护信用卡的方法及与被告人范某英的分工，巫某的供述与被告人范某英的供述能够互相印证，且缴获的账本显示范某英刷卡之后在记账本上记录了刷卡明细，并有缴获的POS机、账本、刷卡单、POS机交易记录、证人证言等证据予以佐证，以上证据显示范某英在与巫某共同非法经营犯罪中涉案较深，不宜认定为从犯。范某英的该项上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人范某英所提原判认定金额有误的上诉意见，经查，涉案××商旅POS机确系2013年11月26日被公安机关查获收缴，原判认定该POS机涉及犯罪时间为2013年3月20日至2013年12月19日，多出的23天究竟是谁在使用该POS机进行刷卡消费？原审法院曾就此要求公诉机关补充侦查，但公诉机关并未予以答复。在此期间该POS机刷卡消费金额共600余单总额数百万元，虽然此金额相对于原判认定的犯罪金额127904318.5元来说所占比例极小，但在无法证实系范某英等人所为的情况下，应按照有利于被告人原则不宜认定为范某英的犯罪金额。故上诉人该项上诉意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人范某英使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。范某英所提其为从犯的上诉意见经查与事实不符，本院不予采纳。范某英所提原判认定犯罪金额有误的意见经查成立，本院予以采纳。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定范某英犯罪金额不当，本院依法纠正并对上诉人范某英在量刑时酌情予以体现。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第985号刑事判决对被告人范某英的量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）范某英犯非法经营者，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2020年7月2日止，罚金应在判决生效之次日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 鉴 波
代理审判员 黎 峰
审 判 员 姜 君 伟
二〇一六年六月十四日
书 记 员 曾奕霖（兼）