浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民终271号
上诉人（原审原告）：陈振忠，男，1972年11月12日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王廷飞，男，1992年2月16日出生，汉族，住浙江省江山市。
上诉人陈振忠因与被上诉人王廷飞侵害作品表演权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08民初394号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈振忠上诉请求：撤销一审裁定，请求二审法院查明案件事实后依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用由王廷飞承担。事实和理由：（一）一审裁定认定事实错误。1.陈振忠所提交的关于“九招上芝麻”手艺的原创手稿，可证明其于2015年1月至同年4月间创作了该手艺；而其提交的作品登记证书也能证实其所独立创作的“九招上芝麻”手艺取得了国家版权局的审核认可，享有著作权，故一审法院认定陈振忠不享有该手艺的著作权，属于认定事实错误。2.陈振忠主张的“九招上芝麻”手艺与浙江邵永丰成正食品有限公司（以下简称邵永丰公司）的上麻技艺完全不同，无论是上麻动作或是动作名称，两者都存在极大差异，一审法院认定两者近似，亦属认定事实错误。3.涉案证据表明王廷飞系在接触陈振忠之后才开始对外公开表演“九招上芝麻”手艺，足以证明王廷飞系从陈振忠处学得，一审法院对陈振忠创作完成“九招上芝麻”手艺，进而教会王廷飞的事实不予认定有误。4.邵永丰公司的麻饼制作工艺系浙江省非物质文化遗产，与本案并无关联，一审法院有关陈振忠若在本案中胜诉会导致邵永丰公司不能表演其上麻技艺的认定不当。（二）一审裁定适用法律错误。1.《中华人民共和国非物质文化遗产法》并未明文规定非物质文化遗产具有垄断性和排他性，不能因为邵永丰公司的麻饼制作工艺属于非物质文化遗产就要否定陈振忠具有独创性的涉案智力成果。2.陈振忠就“九招上芝麻”手艺享有著作权，当然包含有表演权，一审法院忽视了其所享有著作权的表演属性不当。王廷飞未经其许可，对外公开表演其所享有著作权的“九招上芝麻”手艺，属于侵害其著作权，一审法院适用法律错误，致一审裁定错误。
王廷飞辩称：1.陈振忠不享有其所主张的“九招上芝麻”手艺的著作权，故其起诉主张王廷飞构成对其作品表演权的侵害系滥用诉权。2.陈振忠提供的所谓创作手稿，仅记载了几个动作名称，并未记载有关动作表演的任何实质性内容，无法据此学得相关的技艺。相反，王廷飞已证明其于2008年到邵永丰公司学做麻饼，学成后代表该公司对外表演上麻技艺，后于2014年离职后自行制作麻饼并对外表演等事实，陈振忠则是2015年与王廷飞接触后才开始制作麻饼，陈振忠主张王廷飞系向其学得上麻技艺完全与事实不符。3.本案诉争的“九招上芝麻”手艺为麻饼制作工艺中的一道工序，系一项非物质文化遗产，实系长期从事麻饼制作的工匠们集体智慧的结晶，王廷飞、陈振忠以及邵永丰公司均系该技艺的传承者，均有权对外进行表演，也可将自身的表演拍摄成视频进行版权登记，但无权享有该技艺表演的专有权，更无权提起侵权之诉。陈振忠的目的是通过商业炒作，为其经营的“龙游观音麻饼”产品进行广告宣传，实系不正当竞争行为。综上，请求二审法院驳回陈振忠的上诉。
陈振忠向一审法院起诉请求：1.王廷飞立即停止对陈振忠著作权的侵犯，即停止公开表演麻饼的“上麻”技艺，并公开赔礼道歉，赔偿陈振忠经济损失5万元；2.本案的诉讼费用由王廷飞承担。
一审法院认定事实：2007年6月14日，浙江省人民政府印发浙政发[2007]33号文件，文件记载邵永丰公司麻饼制作技艺被列入第二批浙江省非物质文化遗产名录。“上麻”技艺为邵永丰公司麻饼制作当中的特色绝技，在“上麻”时需用到三大工具：抽板、麻匾、米筛；具体过程为：将抽板上制作的饼胚一次性跳入麻匾，在麻匾上翻饼上麻，饼胚被正转反转又腾空飞起翻身落匾，饼面上粘满脱过壳的白芝麻，饼胚在被一圈一圈地转时，会自然队列成四、五、六、六、五、四及三、四、五、六、五、四、三之六个不等边六角形，再将上好芝麻的饼一次性跳入米筛进行浮麻的过筛处理，接着将米筛上的饼胚再一次性跳回抽板，用抽板一次性将饼胚送入平底锅内；整个过程不直接接触饼面，而芝麻能完整均匀地被粘到饼上。2008年，王廷飞及哥哥王廷高在邵永丰公司工作，学习制作麻饼，两人从学徒开始做起，逐渐掌握麻饼的制作技艺，期间与邵永丰公司签订过《保密协议》，并代表邵永丰公司多次参加各类展会，进行“上麻”技艺表演等。王廷飞及哥哥王廷高于2014年离开邵永丰公司。2015年1月至7月间，王廷飞与陈振忠接触，并在陈振忠经营的店铺处表演过“上麻”技艺。2015年8月21日，王廷飞及哥哥王廷高参加了江山市农业和农村工作办公室、江山市旅游局、江山市商务局联合举办的“点点心意·情缘江山”特色点心评选活动，进行了“上麻”技艺表演，江山电视台对活动现场进行拍摄，并制作成新闻片在江山电视台《江山好味道》栏目中对外播出。2016年6月，“龙游观音素麻饼”在“衢州特色名品”评选活动中获得“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖。2016年8月11日，陈振忠取得登记号为国作登字-2016-1-00298451的作品登记证书，作品名称为“观音素麻饼制作工艺”，作品类别为“电影和类似摄制电影方法创作的作品”，作品创作完成时间为2016年5月9日。
2016年9月7日，陈振忠为维权需要向浙江省江山市公证处提出证据保全公证申请。当日上午，公证员祝某及公证员助理毛勇敢随同陈振忠的委托代理人项洲来到江山市××乡××街（戴笠故居景区入口前）。在街上一家挂有“御饼坊王廷飛”招牌的店铺门口，一青年男子在表演麻饼粘芝麻的手艺，店铺内摆有制作好的麻饼出售。项洲使用浙江省江山市公证处提供的数码相机对青年男子表演麻饼上芝麻的过程进行了摄像，毛勇敢对现场进行了拍照。项洲现场摄像结束，即将摄像用的数码相机交由毛勇敢保管。毛勇敢回到公证处后，用公证处提供的空白光盘和刻录设备将上述摄像资料刻录至光盘，并进行封存。浙江省江山市公证处就整个过程出具了（2016）浙江证民字第1046号公证书。
2016年12月14日，一审法院依法向邵永丰公司法定代表人徐成正进行调查，徐成正在调查中提及王廷飞及哥哥王廷高在邵永丰公司学习制作麻饼，兄弟二人离开公司已有两年时间，其与公司签订有《保密协议》等；邵永丰公司的“上麻”技艺在全国是唯一的，“上麻”技艺也是邵永丰公司整个麻饼制作技艺的核心所在，其技艺特色体现在手不粘饼，而其他制作麻饼的工艺都是手接触到饼面的。
一审庭审中，陈振忠演示了“上麻”技艺，并针对邵永丰公司非物质文化遗产宣传视频资料中的“上麻”技艺发表了比对意见。陈振忠认为：“上麻”的工具为竹匾，抽板，米筛，邵永丰公司的“上麻”技艺没有招式，只有简单的动作，陈振忠的“凤凰三点头”招式将饼胚依次散开，邵永丰公司没有此招式，王廷飞的哥哥王廷高所演示的没有“君临天下”招式。王廷飞认为：其与哥哥演示的技艺相同，陈振忠的“上麻”技艺与邵永丰公司的完全一致。“见龙在田”即不用手一次性将饼胚从抽板上抽出，“神龙摆尾”即将全部饼胚一次性展开，饼饼之间均匀对称，“凤凰三点头”即将一次展开分成三次展开，“凌波微步”就是将饼胚展开的动作，“飞龙在天”是通过摇动麻匾一次性将饼翻转过来，“君临天下”、“鲤鱼跳龙门”、“观音坐莲”、“浴火重生”没有任何独创性的动作，均与邵永丰公司的“上麻”技艺一致。陈振忠的“上麻”技艺中有重复的动作表现，从动作上看陈振忠的“上麻”技艺与邵永丰公司的没有任何不同。
另查明，陈振忠在本案中支出律师费5000元、公证费1000元。
本案的争议焦点在于陈振忠是否享有其主张的“九招上芝麻”手艺的著作权。一审法院认为，陈振忠不享有其主张的“九招上芝麻”手艺的著作权，理由如下：
陈振忠主张的“九招上芝麻”手艺与邵永丰公司的“上麻”技艺近似。从双方当事人提供的证据来看，王廷飞的“上麻”动作与陈振忠的“上麻”动作相似，但双方在表演时用到的工具、展示的动作均与邵永丰公司非物质文化遗产中的“上麻”技艺近似：“见龙在田”即一次性将饼胚从抽板倒入麻匾；“春风拂面”、“神龙摆尾”、“凤凰三点头”、“凌波微步”、“飞龙在天”、“君临天下”这些招式均为在麻匾上翻饼上麻，通过摇动麻匾将饼正转、反转及腾空翻转，一次性呈六角形排列展开，保持饼与饼之间的距离大致相同；“鲤鱼跃龙门”即将上好芝麻的饼胚一次性从麻匾转移到米筛；“观音坐莲”即将饼胚从米筛转移到抽板，“浴火重生”即将饼胚从抽板转移到平底锅中进行烘烤等。邵永丰公司的麻饼制作工艺在2007年即被列为浙江省非物质文化遗产，“上麻”作为邵永丰公司麻饼制作工艺中的一项精美绝技，堪称邵永丰麻饼的百年经典，早已形成一套固定、规范的动作程式，即“将摧好的饼胚放置在抽板上开始直至粘上芝麻结束的整个过程，手不直接接触饼而芝麻能被完整均匀地粘到饼胚上”。陈振忠虽增加了一些表演动作，如“凤凰三点头”、“凌波微步”、“君临天下”等，但从动作的整体来看与邵永丰公司非物质文化遗产中的“上麻”技艺近似。陈振忠表演的“上麻”动作上细微的差别和改动较之邵永丰公司的“上麻”技艺并无创造性提升，尚不足以认定“九招上芝麻”手艺系陈振忠的独创性智力成果。
陈振忠认为其创作完成“九招上芝麻”手艺，进而教会王廷飞的主张亦无法成立。一方面，王廷飞在与陈振忠接触之前即在邵永丰公司学习并掌握了“上麻”技艺，并代表邵永丰公司对外参加展会表演，故陈振忠并不具有传授王廷飞“上麻”技艺的初始性条件。另一方面，陈振忠提供的创作手稿并不能证明其创作完成“九招上芝麻”的技艺。双方在表演“上麻”技艺时均赋予动作相应的名称，且基本相似。但王廷飞提供的现有证据证明其在“上麻”技艺表演中赋予动作相应的名称最早时间为2015年8月，而陈振忠提供的创作手稿不能体现创作的时间，故无法证明陈振忠创作“九招上芝麻”技艺的事实，且陈振忠所举的现有证据亦不能证明王廷飞与陈振忠接触后才开始伴随名称的动作表演。
根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三十七条第一款的规定，国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。“龙游观音素麻饼”于2016年6月在“衢州特色名品”评选活动中获得“衢州市十佳文化创意产品”优秀作品奖，仅证明陈振忠等利用邵永丰公司非物质文化遗产开发具有地方特色的文化产品的事实；陈振忠提供的作品登记证书，亦只能证明国家版权局确认陈振忠系制作“九招上芝麻”技艺视频作品的著作权人，而非授予其为“九招上芝麻”手艺的著作权人。该作品为一种电影和以类似摄制电影方法创作的作品，陈振忠作为著作权人，有权禁止他人复制、展览、摄制、出租该作品，但不能禁止他人表演相关内容。
综上，陈振忠并不享有“九招上芝麻”手艺的著作权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。现陈振忠不享有“九招上芝麻”手艺的著作权，其缺乏提起本案诉讼的权利基础。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第十项，第四十七条第六项、第八项，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，于2017年4月14日裁定：驳回陈振忠的起诉。
本院认为，首先，陈振忠虽提交了名称为“观音素麻饼制作工艺”、作品类别为“电影和类似摄制电影方法创作的作品”的著作权登记证书，但其在一、二审过程中明确据以主张权利的作品实系上述著作权登记证书项下的视频所呈现的“九招上芝麻”手艺。该手艺需要表演者通过手部技艺的长期练习，凭借掌控抽板、麻匾、米筛等上麻工具的特定角度、力度和幅度，实现独特的上麻工艺和良好的观赏效果。经陈振忠与王廷飞的哥哥王廷高在一审庭审中的现场表演，双方展示上麻工艺所用工具相同，过程大致均为：先一次性地将饼胚从抽板移入麻匾；然后通过两手控制晃动麻匾，实现饼胚在有序排列下的正转、反转及腾空翻转，下落时均大致呈六边形排列，且保持饼与饼之间的距离大致相同；在饼胚两面充分上麻后，将之从麻匾一次性转移到米筛，再转至抽板，最后转移到平底锅中进行烘烤。陈振忠与王廷高所表演的上麻技艺较为相似。而邵永丰公司早在2007年即被列为浙江省非物质文化遗产的麻饼制作工艺，“上麻”为其中的一道最具观赏性的工序。与之相比，陈振忠虽增加了个别表演动作和动作的重复性展现等，但并未对动作本身有实质性的创作和改变，该套上麻技艺的表演动作与邵永丰公司的“上麻”技艺相比仍比较相似，并不具备著作权法意义上的独创性。
其次，陈振忠的著作权登记证书所记载的创作完成日期为2016年5月9日，该证书至多仅能初步证明陈振忠于上述日期完成了所登记视频的拍摄，并不能证明其即对该视频所呈现的“九招上芝麻”手艺享有著作权。陈振忠主张其所提交的系原创手稿，但该手稿既未记载其所创作动作的具体示例，也未记载创作动作及为之赋名的确切时间，其主张的创作时间2015年1月至同年4月缺乏证据支持，故不予采信。
再次，陈振忠主张王廷飞系于2015年初与其接触后方学会上麻技艺，但现有证据足以证明王廷飞在邵永丰公司工作期间即已掌握上麻技艺，并代表邵永丰公司进行公开表演。陈振忠的上述主张显然不能成立。在陈振忠与王廷飞为动作的赋名较为相似，且王廷飞至少可以明确证明在2015年8月21日由江山电视台所拍摄的节目上已为相关上麻动作完整赋名，而陈振忠如前所述并不能证明其实际创作时间，更不能证明王廷飞系在与其接触后才开始相应的结合动作名称的上麻技艺表演。
综上所述，对于非物质文化遗产而言，需要后人的传承，并加以发扬光大，而不能为个别组织或个人所垄断或独享。陈振忠提交的现有证据不足以证明其享有其所主张的“九招上芝麻”手艺的著作权，故无权提起本案的侵权诉讼。一审法院驳回陈振忠的起诉并无不当。
综上，陈振忠的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐燕如
审判员 周 平
审判员 王亦非
二〇一七年八月二十五日
书记员 王莉莉