安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终892号
上诉人（原审被告）：巩凤军，男，1968年3月2日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人:李川,安徽智立律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):张治全，男，1954年11月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人:李大为,安徽王善利�师事务所律师。
上诉人巩凤军因与被上诉人张治全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2016)皖1602民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巩凤军及其委托诉讼代理人李川、被上诉人张治全及其委托诉讼代理人李大为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩凤军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由张治全承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1.张治全受雇于巩凤军，给巩凤军家粉刷外墙。粉墙期间，张治全让工友拆架子，拆掉后张治全在剩余的架子上和别人说笑，一脚踩空摔了下来，张治全存在重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方�劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担责任。巩凤军已尽到安全提醒义务，张治全存在重大过错应承担主要责任，一审判决巩凤军承担50%的赔偿责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。2.参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3脊柱损伤致胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折，属于八级伤残。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》标准脊柱骨折[T08.X051]9.1.2手术治疗：误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日。故涉案司法鉴定意见书评定为七级伤残过高，评定张治全的误工期、护理期、营养期过长，与其伤情不符。一审按照七级伤残计算精神抚慰金，并判决巩凤军赔偿张治全医疗费等共计107805.86元，显失公平。巩凤军请求对张治全的伤残等级及“三期”进行重新鉴定。张治全用药清单上显示有治疗胃病的用药，与治疗�伤无关。亳州市人民医院MR报告单检查显示“余诸椎体内可见骨质增生改变”，说明张治全在此次摔伤之前，存在骨质增生，不能排除治疗原来即存在的病症可能。
张治全辩称，一审判决认定事实清楚，巩凤军一审期间认可涉案鉴定意见，鉴定机构具有鉴定资质，出具的鉴定意见书合法，应作为认定案件事实的依据，不同意重新鉴定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张治全向一审法院起诉请求：判令巩凤军赔偿其医疗费等共计22.5万元；诉讼费由巩凤军承担。
一审法院认定事实：2016年巩凤军找到张治中，要张治中找几个人为其建房，张治中找到张治全等为巩凤军建房，双方约定由巩凤军提供午饭、外墙粉刷的支架等。2016年5月15日下午3、4时许，张治全粉刷外墙时不慎摔伤。事故当日张治全被送往亳州市人民医院住院治疗，经诊断�腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫，腰1椎体压缩性骨折，于2016年6月20日出院，住院26天，支付医疗费45585.77元。后又在该院支付治疗费145元。2016年7月9日在合肥吉曼思医疗器械有限公司支付胸腰椎支具1800元。2016年张治全委托原审法院对其伤残、“三期”及后续治疗费进行鉴定，原审法院委托安徽恒信司法鉴定所对张治全的申请进行鉴定，该所于同年9月12日作出皖恒信司（2016）临鉴字第48号司法鉴定意见书，意见为：张治全高处坠落致腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫，腰1椎体压缩性骨折，构成七级伤残；误工期365日、护理期120日、营养期90日；后期医疗费12000元。张治全为此支付鉴定费2300元。另查，巩凤军为张治全垫付费用1万元。张治全系农业户口。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护，因该权利受到伤害的，有权要求赔偿义务人赔偿其损失。本案�，巩凤军通过张治中找到张治全为其建房，由巩凤军提供午饭、支架等，故双方形成雇佣关系。巩凤军雇佣张治全等人建房时，未提供安全保障措施，致使事故发生；张治全在作业时，没有要求巩凤军提供安全防护措施，又疏于防范，未尽到自身注意义务，故原、被告对事故的发生均有过错，应负事故的同等责任。结合张治全提供的证据，该院对张治全的损失认定如下：医疗费45730.77元、误工费31083.4元（85.16元/天×365天）、护理费13706.4元（114.22元/天×120天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费780元（30元/天×26天）、住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）、伤残赔偿金77911.2元（10821元/年×18年×40%）、精神抚慰金35000元、后续治疗费12000元、鉴定费2300元、支具费1800元，合计225611.77元，扣除巩凤军垫付1万元，下余费用由巩凤军承担50%即107805.86元。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：巩凤军于本判决生效之日起五日内赔偿张治全医疗费等共计107805.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，由张治全、巩凤军各负担2337.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。巩凤军一、二审均未提交证据。张治全所举证据同一审一致，二审未提交新证据。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、涉案司法鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据；二、一审判决责任划分是否适当，判决巩凤军承担赔偿数额是否正确。
关于争议焦点一。张治全的伤残等级及“三期”由安徽恒信司法鉴定所进行鉴定并出具皖恒信司（2016）临鉴字第48号司法鉴定意见书。经鉴定，张治全高处坠落致腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫，腰1椎体压缩性骨折，目前左下肢肌力4级，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.7.1f）项之规定，单瘫（肌力4级），构成Ⅶ（七）级伤残；参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》标准9.1.2项、9.4.2项、A.4项之规定，综合分析评定，张治全损伤后的误工期365日、护理期120日、营养期90日。由此可见，张治全�成七级伤残及“三期”评定并非仅因腰椎椎体压缩性骨折。因安徽恒信司法鉴定所系具有司法鉴定资格的机构，巩凤军主张涉案鉴定意见书评定张治全的伤残等级过高及误工期、护理期、营养期过长，但未提供相关证据证明，故对其该主张，本院不予采信。巩凤军提出对张治全的伤残等级及“三期”进行重新鉴定，但未能提出证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定重新鉴定的法定情形，故本院不予准许。一审判决以该司法鉴定意见书为依据认定张治全的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等并无不当。
关于争议焦点二。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案巩凤军作为接受劳务一方，在工作现场未采取必要安全保障措施，存在过错，张治全自身未尽到安全注意义务，亦存在过错，一审判决根据双方的过错程度，酌情确定巩凤军、张治全各自承担50%的责任并无不当。对于巩凤军垫付的10000元，应从巩凤军承担的赔偿总额中扣除；一审先行扣除该10000元，再按责任比例确定赔偿数额不当。张治全的各项损失共计225611.77元，巩凤军应承担50%的赔偿责任即112805.89元，扣除已垫付的10000元后，巩凤军还应赔偿张治全102805.89元（112805.89元-10000元）。巩凤军主张张治全用药清单上包含治疗胃病的药品及可能治疗张治全摔伤之前即存在的骨质增生病症，因其未能举证证明，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,但计算赔偿数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、变更安徽省亳州市谯城区人民法院(2016)皖1602民初4527号民事判决为：巩凤军于本判决生效之日起五日内赔偿张治全医疗费等共计102805.89元；
二、驳回张治全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费2456元，由上诉人巩凤军负担2400元、被上诉人张治全负担56元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
审 判 员 张贝贝
代理审判员 郜志鹏
二〇一七年八月二日
书 记 员 �瑞