贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5012号
上诉人（原审被告）:仁怀市旭华房地产开发有限公司，住所地：贵州省仁怀市中枢街道办事处国酒大道，统一社会信用代码91520382755375249U。
法定代表人：申友贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李军，男，1987年7月13日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市，
委托诉讼代理人：胡宇飞，贵州舸林律师事务所律师。
上诉人仁怀市旭华房地产开发有限公司（以下简称旭华公司）因与被上诉人李军商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人旭华公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一是上诉人未能在约定的期限内取得初始登记，不是上诉人的违约行为所致，而是因涉案房屋小区业主对测绘报告不断提出异议的行为所致，故被上诉人要求上诉人向其支付逾期办证违约金没有事实和法律依据。二是一审法院判决上诉人向被上诉人所支付的违约金的金额无事实和法律依据，因一审法院认定了小区业主对测绘报告不断提出异议的行为客观上导致办证受到延迟，但却未适用合同附件十二补充协议4.3条的约定免除上诉人的义务，显然不当。
被上诉人李军辩称：一、上诉人违约是客观的，其欲将自己的违约责任归结为答辩人的正当维权行为，不想承担责任。从测绘的结果看，第二次和第一次的测绘结果相差太大，相差多达3565.44平方米，根据《房屋测绘管理办法》第十七条关于“当事人对房产测绘成果有异议的，可以委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定”的规定，要求进行重新测绘是业主正当的权利诉求，也是依法维权，且进行重新测绘，上诉人本身也是同意的，三次测绘均是由上诉人旭华公司向有关部门和单位提出进行的测绘，事实上，第一次和第三次测绘系同一测绘公司作出的，其实都是不合法的。二、业主的正当维权行为反而促进和推动了上诉人早日办理登记手续，并非上诉人说的是我方延误了办理登记的时间。到2015年4月10日之后，当业主们陆续按合同要求上诉人提及初始登记并要求获得相关文书时，才知道初始登记未办好，业主才开始走上维权之路，到有关部门反映情况，并在2016年到群众工作中心上访，促使相关部门尽快协调、研究，因问题一直未解决，业主们最终集体走上街头进行游行，采取这一过激行为属不得已的维权行为，这些信访、上访、上街游行的维权行为在一定程度上促使了有关部门在2016年9月28日办理了有关登记。三、上诉人违反约定是不争的事实，附件十二补充协议4.3条约定的是政府行为才能免除其责任，但从本案的过程看，不存在是因政府行为导致其违约，上诉人亦未能举证证明本案所涉逾期办证系行政部门的原因所致，故该免责情形在本案中不予适用。
李军向一审法院起诉请求：一、因被告未按约定按时办理房屋产权证而产生的违约金32458.45元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告在仁怀市盐津街道办事处杨堡坝社区开发的五福铭都房号为4-32-1号的房屋一套，建筑面积133.33平方米，每平方米4040元，房屋总价539177元。该买卖合同明确约定了双方的权利义务，第八章第二十二条约定了被告应于2015年4月10前办理商品房所有权初始登记，即办理大产权证，将有关文书交付原告，现被告已逾期办理一年半时间，应当承担违约责任，故诉至人民法院主张上述请求。
一审法院认定的事实：被告旭华公司开发建设了位于贵州省××盐××街道办事处××社区××高层住宅小区五福铭都，并于2014年9月16日竣工验收，竣工验收备案表载明建筑面积111036.60㎡，建筑楼层（地下3层、地上33层）。2015年3月24日，原告李军与被告旭华公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买五福铭都小区第4幢32层32-1号房屋，建筑面积133.33㎡，套内建筑面积110.21㎡，该合同主要内容为：“出卖人与买受人按照套内建筑面积计价，该商品房单价4892.27元/㎡，总价款539177元,买受人以银行按揭方式付款，首期房款189177元，出卖人应在2014年10月10日前向买受人交付该商品房。实测面积与预测面积发生误差的，双方同意以本合同约定单价为结算依据，就产权登记套内面积与本合同约定套内面积差异部分，在办理房屋所有权证后据实进行结算，多退少补。转移登记（第二十二条第三款）：（一）出卖人承诺于2015年4月10日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人；（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任，约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，买受人不退房的，双方同意出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记。本合同及附件共52页，一式五份，具有同等效力（第三十条）……”等内容，该合同第48页即《附件十二》第4项对产权登记问题作了补充协议，主要内容为：“若原告自己办理《房屋所有权证》的，由原告自行到房地产行政主管部门缴纳契税、印花税等费用并办理相关手续（4.1条）；在办理房屋权属登记等涉及政府相关部门工作的，被告在履行协助办证义务的前提下，如非被告责任造成的时间延误，被告不承担任何违约责任（4.3条）……”等内容，该《附件十二》落款签订日期为2013年4月15日。合同签订后，原告向被告支付首付款189177元，银行贷款支付350000元，共计支付房款539177元，被告已向原告履行了交付房屋的义务。另查明：2014年7月10日，被告委托仁怀市城市房地产测绘所对五福铭都小区房屋面积进行测绘，该所于2014年9月2日作出房产实测报（2014）第00055号《测绘报告》，该报告结果为：房屋总楼层37层、房屋总建筑面积109095.86㎡、套内面积92047.28㎡、分摊面积17048.58㎡。其中商业面积11387.13㎡、住宅面积79384.61㎡、车库面积18324.12㎡。因该小区业主对房屋测绘面积、公摊面积等问题持异议，并向相关部门进行反映，故被告委托遵义市规划设计院于2015年5月20日对该房屋进行第二次测绘，该设计院于2015年5月21日作出2015-GH-64号《竣工测量技术报告》，测量结论为：实测总面积112661.30㎡，其中车库面积18663㎡、住宅面积79357.50㎡、商业面积11942.10㎡、架空面积2968.70㎡。因该小区业主对测绘报告不予认可，被告再次委托仁怀市城市房地产测绘所进行第三次测绘，该所于2016年9月21日作出房产实测报（2015）第00063号《测绘报告》，该报告结果为：房屋总楼层36层、房屋总建筑面积109111.69㎡、套内面积92057.38㎡、分摊面积17054.31㎡。其中商业面积11435.11㎡、住宅面积79083.24㎡、车库面积18593.34㎡。经过三次测绘后，被告于2016年9月28日完成房屋初始登记，原告及其他业主自行或委托被告办理了业主个人的房屋所有权证。现原告以被告未按期完成房屋初始登记、逾期办理大产权证为由，要求判决被告承担违约责任，支付违约金32458.45元，具体计算为（539177元×2÷10000）+（539177元×2÷10000×300天）。被告向一审法院提交的“关于请求严查和重处仁怀市五福铭都楼房违法建设存在安全问题紧急请示报告”显示，五福铭都小区业主或业委会就个别业主对住房进行改造等问题于2015年2月开始向相关部门进行反映、维护权利。
一审法院认为,原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。初始登记是指土地登记机关对土地所有权、使用权和他项权利进行的统一登记，通过确权以后，房开商取得《房屋所有权证》，购房者才能申请办理转移登记，领取个人的《房屋所有权证》。根据中华人民共和国建设部发布的建设部令第168号《房屋登记办法》第三十条“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明……（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料”及第三十一条“房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、共用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书”的规定，结合原、被告签订《商品房买卖合同》的约定，被告有义务在约定期限即2015年4月10日前完成房屋初始登记，并将协助办证所需的必要证明材料备齐提交房屋登记机关，且依合同约定或其他合理方式告知原告可以自行申请房屋过户登记，但被告没有按期履行上述义务。在本案中，被告认为逾期办证是行政机关的行政程序导致的结果，应适用《附件十二》第4.3条的免责情形予以免责，若被告需承担违约责任则请求调减违约金。故本案争议焦点为被告是否应当承担违约责任以及违约金的确认问题？一、尽管原、被告签订的《附件十二》载明落款时间为2013年4月15日，但结合原、被告2015年3月24日签订的《商品房买卖合同》第三十条关于“本合同及附件共52页，具有同等效力”的约定和《附件十二》为第48页的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；……”的规定，可以认定《附件十二》作为《商品房销售合同》的组成部分，为同一时间签订，故《附件十二》对双方当事人具有约束力。对该《附件十二》4.3条中免责条款的约定，因被告所举证据不能证明本案所涉逾期办证系行政部门的工作原因导致，故该免责情形在本案中不予适用。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”的规定，违约金作为一种违约救济措施，其功能主要是弥补守约方损失，更具有补偿性。在本案中，1、被告对逾期办证不存在主观故意。房屋测绘报告是申请房屋所有权初始登记的必备材料之一，被告在2014年7月委托仁怀市城市房地产测绘所对五福铭都小区房屋面积进行测绘，因小区业主对测绘报告的房屋面积、公摊面积等问题持异议进行第二次、第三次测绘。第一次、第三次测绘结论中房屋总建筑面积、套内面积、分摊面积的面积误差值相对较小，且原、被告在签订买卖合同时对房屋面积的误差问题已有预期并约定了处理方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条亦明确规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；……”故在商品房买卖交易市场中，一定范围内的房屋面积误差应是允许的，而小区业主的维权行为以及相关行政部门在没有房屋测绘报告的情况下不予进行初始登记的行为也不在被告可控范围内。原告在审理过程中亦未向一审法院提交证据证明被告存在具体的违约行为直接引起本次房屋初始登记未按期完成，故继续按《商品房买卖合同》第二十二条第三款履行将导致显示公平。2、原告在支付房屋价款后，被告已实际履行交付房屋的义务，原告在审理过程中也未向一审法院提交证据证明其因被告未按期完成房屋初始登记所遭受的实际损失。据此，被告在客观上没有按期完成房屋初始登记，应对原告承担相应的逾期办证违约责任，但因被告对逾期办证没有主观故意，且原告也未举证证明其因逾期办证遭受的实际损失，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，被告所持调减违约金的辩解理由，予以采信。一审法院酌情调减违约金按已付房款日万分之一计算。结合原告主张要求被告按（539177元×2÷10000）+（539177元×2÷10000×300天）计算承担违约金32458.45元，被告对该计算方式和计算期间不持异议的事实，一审法院院予以调减计算为16229.23元（539177元×0.0001+539177元×0.0001×300天），超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决：一、限被告仁怀市旭华房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告李军违约金16229.23元。二、驳回原告李军的其余诉讼请求。案件受理费306元（已减半收取），由原告李军承担153元，由被告仁怀市旭华房地产开发有限公司承担153元。
本院经二审查明的事实与原审认定的事实基本无异。
本院认为，双方在平等自愿、协商一致的基础上签订《商品房买卖合同》，就房屋买卖的有关权利义务进行了约定，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，亦不损害他人利益，属合法有效的民事行为，该行为对双方具有法律约束力。合同签订后，各方应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行合同义务。但本案的上诉人在合同签订后，未能按照合同约定在双方明确的期间内履行初始登记的义务，其行为已构成违约，依法应当按照双方的约定承担有关违约责任，被上诉人以上诉人的行为违约为由，要求其承担违约责任的诉讼请求于法有据。虽然房屋小区业主对测绘报告提出异议的行为在客观上影响和延误了办理初始登记的时间，但业主对测绘报告所提出异议是其法定的权利，是其权利的正当行使，作为房开商的上诉人，在合同签订及在后续的履行过程中，其应当能预见到在后续办理登记过程中可能会出现的问题，因此应该及早着手办理有关初始登记的工作。从测绘的结果看，第二次和第一次的测绘结果相差较大，多达3500多平方米，超过了3%，对业主要求依法进行第三次测绘，是可以理解的，且三次测绘均是由上诉人提出，其在同意进行重新测绘时对后续可能引起的违约责任和纠纷应该有预见。因双方约定的逾期办理登记的违约责任是按万分之二计算，但因上诉人在一审认为违约金的约定过高，要求调整，一审法院考虑到房屋小区业主对测绘报告提出异议的行为客观上在一定程序上延误了办理初始登记的时间，所以一审法院根据上诉人在一审中的抗辩，结合案件的事实及违约的原因，对违约金的比例进行了适当调整，将违约金适当调低，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》关于第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院对违约金比例进行适当调整按已付购房款日万分之一计算并无不当，本院予以确认。上诉人关于其对违约的造成不存在主观过错，是因被上诉人的过错引起，要求驳回原告诉讼请求的上诉理由，因一审法院在违约金调整时已充分考虑了这一因素，故该上诉理由不能成立。上诉人认为应当按照附件十二补充协议4.3条的约定免除其违约责任的理由，因其未能举证证明本案所涉逾期办证系行政部门的原因所致，故该免责情形在本案中不予适用。
综上所述，上诉人旭华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费612元，由上诉人仁怀市旭华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠显
审 判 员 蔡一雷
代理审判员 何 容
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 吴明英