湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终2297号上诉人（原审被告）：张斌，男，汉族，1964年3月17日出生，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：梁东新，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诚，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉新宇建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区旧街街道办事处康裕街。法定代表人：汪周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪芳，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：武汉新宇建设集团投资有限公司,住所地：湖北省武汉市新洲区郝城街龙腾大道。法定代表人：汪周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文俊，该公司总经理。原审被告：湖北奥特莱斯投资发展有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区江夏大道邬树村18号。法定代表人：邓剑，该公司董事长。上诉人张斌因与被上诉人武汉新宇建设集团有限公司（以下简称新宇集团公司）、武汉新宇建设集团投资有限公司（以下简称新宇投资公司）、原审被告湖北奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称奥特莱斯公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张斌的委托诉讼代理人梁东新、张诚，被上诉人新宇集团公司的委托诉讼代理人纪芳，被上诉人新宇投资公司的委托诉讼代理人张文俊，原审被告奥特莱斯公司的法定代表人邓剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张斌上诉请求：1、确认《张斌证据目录一》第30项1400万元中的900万元、第31项中的1100万元、第33项7800万元和第34项492万元共10292万元为奥特莱斯公司偿还新宇集团公司的债务；改判奥特莱斯公司向新宇集团公司偿还借款本金8079.84万元，并偿付2016年2月4日起至本金还清之日止的借款利息（其中本金7579.84万元按年利率24%计算，本金500万元按年利率6%计算。）2、一、二审诉讼费用由新宇集团公司承担。事实与理由：一、一审法院认定奥特莱斯公司对新宇集团公司和新宇投资公司的还款存在混同无事实依据，并据此将奥特莱斯公司的部分还款对象认定为新宇投资公司是错误的。新宇集团公司和新宇投资公司分别对奥特莱斯公司享有债权。新宇投资公司并未委托新宇集团公司代为收取还款。张斌证据目录一》第30项1400万元中的900万元、第31项中的1100万元、第33项7800万元均为奥特莱斯公司直接通过银行转帐方式还款至新宇集团公司账户，其中的7800万元是用于特定目的，即用于偿还新宇集团公司在银行的贷款，应认定为向新宇集团公司还款。二、《还款协议书》中对2016年1月29日签约之后还款顺序的特别约定，不能回溯适用于此前已经偿还的款项。一审法院将本案存在争议的还款均依据《还款协议书》约定的还款顺序认定为向新宇投资公司还款是错误的。对于2016年1月29日之前的还款，应尊重当时的客观情况。2013年6月、2014年1月分别向新宇集团公司偿还900万元、1100万元，新宇集团公司收款后在长达3年的时间里都未提出异议，已经认可是向新宇集团还款。三、一审判决认定新宇投资公司在本案中不具有原告主体资格，奥特莱斯公司对新宇投资公司的9300万元借款本息与本案无关，但又将奥特莱斯公司对新宇集团公司的还款错误认定为偿还上述9300万元债务，不仅自我矛盾，且超出诉讼请求范围。本案中，原告提出的诉讼请求是要求奥特莱斯公司创欢新宇集团公司的欠款11470万元；一审法院确认新宇投资公司不具有原告资格；《还款协议书》明确约定奥特莱斯公司对新宇投资公司的9300万元借款本金的利息用湖北致远科技集团股份有限公司（以下简称致远公司）的长阳清江项目净资产处理，一审判决已经认定相关清偿事项不属于本案的审理范围，却又将奥特莱斯公司对新宇集团公司和新宇投资公司的债务一并按照顺序清偿处理，违反了不告不理的原则。四、《张斌证据目录一》第33项的7800万元还款所涉《收据》已经司法鉴定报告确认括号里的文字系贺飞签字后别人添加的，一审法院不采信鉴定意见而凭经验法则认定该证据是错误的。商业交易的“经验法则”是债务人还款后应由债权人向还款的债务人出具收据，无需债务人签字。五、一审法院未将汪周慧所收款项492万元认定为奥特莱斯公司的还款是错误的。奥特莱斯公司与汪周慧之间并无债权债务关系，向汪周慧付款是应新宇集团公司的要求。汪周慧也并未提交任何证据证明其本人与张斌之间有借贷关系。新宇集团公司和新宇投资公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、新宇集团公司和新宇投资公司是奥特莱斯公司的债权人，分别享有11479万元和9300万元的债权。2016年1月29日签订的《还款协议书》是当事人的真实意思表示。新宇集团公司和新宇投资公司是关联公司，履行与奥特莱斯公司的借款合同时，两公司的收付款项存在混同，故不能仅因为是新宇集团公司收款就认定是还新宇集团公司的借款。《张斌证据目录一》第30项中的900万元、第31项中的1100万元，新宇集团公司和奥特莱斯公司2014年1月的《收息明细》明确说明是偿还新宇投资公司的借款利息。第33项的7800万元还款收据上也注明是偿还新宇投资公司利息。三、对7800万元收据的鉴定不能证明收据上括号内的文字是贺飞签字后添加的。贺飞一审庭审时谎称其2016年2月3日未到过新宇公司，也未收到过新宇公司开具的收据，事实是他专门到新宇公司并在收据上签字。四、新宇集团公司既未要求奥特莱斯公司付款给汪周慧，也未授权汪周慧代收款项。奥特莱斯公司支付给汪周慧的492万元系奥特莱斯公司与汪周慧个人之间的往来，与本案无关。新宇集团公司、新宇投资公司共同向一审法院起诉请求：1、奥特莱斯公司、张斌连带偿还两原告借款11470万元及应付利息7315.28万元（从借款之日起按月利息2%计至2016年2月29日止）合计本息18785.28元；新增利息按月利息2%从2016年3月1日起计至付清之日止；2、奥特莱斯公司、张斌承担本案诉讼费、保全费。一审法院查明，各方当事人均无争议的事实和证据为：一、2016年1月29日，新宇投资公司（甲方）、新宇集团公司（乙方）、奥特莱斯公司（丙方）、张斌（丁方）、湖北哥伦布商业发展有限公司（以下简称哥伦布公司）（戊方）、致远公司（己方）签订《还款协议书》，约定乙方新宇集团公司是甲方新宇投资公司的控股股东，为甲方新宇投资公司的实际控制人，全权委托甲方行使对丙方拥有的全部债权管理及追索权。丁方张斌是丙方奥特莱斯公司的原法定代表人、控股股东，现为丙方奥特莱斯公司、戊方哥伦布公司、己方致远公司的实际控制人，奥特莱斯公司因业务发展需要，前期分别向甲、乙方借款多笔，每次借款均由甲、乙方按奥特莱斯公司的要求和其指定人员办理借款手续及向特定的人支付借款，具体的借款明细列表如下。一、丙方向甲方的借款清单：2012年1月至2012年4月借款9000万元，2012年9月12日借款300万元，共计9300万元。丙方向乙方的借款清单：2012年7月5日借款3500万元，2012年9月18日借款1000万元，2012年9月19日借款5000万元，2012年9月28日借款200万元，2013年6月26日借款300万元，2014年8月18日借款100万元，2014年8月20日借款150万元，2014年8月21日借款200万元，2014年10月15日借款300万元，2015年4月21日借款220万元，2015年10月21日借款500万元，共计11470万元。截止2016年1月28日，丙方共向甲、乙方借款总计人民币20770万元，利息按双方约定计算（超过月利率2%的按2%计息）。甲、乙、丙、己方同意按2014年9月24日《债务抵偿框架协议》和2015年11月3日《资产转让合同》的相关条款待甲、丙方确定净资产后用以冲抵丙方所欠甲方利息，多退少补。鉴于以上事实，各方经友好协商，现就还款事宜达成如下一致条款。第一条【偿还顺序】，丙方所欠甲方、乙方债务向甲方偿还，依次按照甲方实现债权所产生的费用、逾期付款违约金、借款利息、借款本金的顺序清偿。第二条【担保】，为确保丙方按本还款协议约定及时足额向甲方还款，丁方、戊方同意共同作为担保方，对丙方所欠甲方全部债务承担不可撤销的连带保证责任，担保方承担连带保证责任的保证范围，包括但不限于丙方应向甲方偿还的本合同项下的任何本金、利息、违约金、诉讼费、财产保全费、仲裁费、强制执行费、律师费、甲方为实现债权而发生的其他各类费用。担保方承担保证责任的保证期间适用担保法及其司法解释的规定。第三条【效力性承诺】，本协议是各方当事人真实意思表示，不存在任何欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平等情形，各方保证不以任何理由宣告该协议条款全部或部分无效，也不以任何理由主张撤销或变更该协议；本协议约定与各方此前签订的其他协议约定有不一致之处时，一律以本协议约定为准。第四条，本协议签订前各方所签订的2014年9月20日《债务偿还协议》、2014年9月20日《委托持股协议》、2014年9月24日《承诺书》、2016年1月14日《还款协议书》等与本协议不一致的各种协议、合同均作废。二、2014年9月24日，致远公司与新宇投资公司签订《债务抵偿框架协议》。协议约定，湖北长阳清江古城文化旅游有限公司为致远公司全资子公司，经协商，清江古城公司的酒店、剧院、办公楼、巴士书院和汪国新书院按照人民币8800万元确定资产价格，待审计完后，按清江公司净资产低偿债务。新宇投资公司以不低于现行单价销售，销售款抵扣致远公司债务。协议签订后，新宇投资公司接管清江古城公司，负责对其资产审核，致远公司协助办理相关事宜。三、2015年11月3日，致远公司长阳分公司与新宇投资公司签订《资产转让合同》，约定致远公司长阳分公司同意将其位于清江古城的所有资产打包作价1.12亿元转让给新宇投资公司，新宇投资公司同意以此价格整体受让致远公司长阳分公司资产。以本协议签署之日为基点，致远公司长阳分公司现有资产经营形成的债权债务全部移交给新宇投资公司，新宇投资公司根据致远公司长阳分公司清理核实的债务，履行对外付款义务，所付金额冲抵打包转让价款。致远公司长阳分公司对债务进行清理核实，新宇投资公司对致远公司长阳分公司债务的真实性和完整性不承担责任，致远公司长阳分公司已出售的清江古城2号院所有商品房，按2060元每平方米价格结算，冲抵打包转让价款。商品房商铺销售税费由双方共同负担，其中住宅致远公司长阳分公司按2060元每平方米的基价承担销售税费，商铺致远公司长阳分公司按5000元每平方米的基价承担销售税费，超过基价部分的税费由新宇投资公司负责。没有实现销售的商铺和商品房，双方均不承担销售税费。所有销售税费由新宇投资公司实际缴纳，需由致远公司长阳分公司承担部分冲抵打包转让价款。湖北长阳清江古城文化旅游有限公司的全部资产及股权作价8800万元一并转让给新宇投资公司。四、与2016年1月29日《还款协议书》中新宇集团公司借款债权相对应的11份借款合同签订和履行情况分别为：1、2012年7月5日，新宇集团公司与张斌签订编号为0000080号《借款合同》约定借款金额3500万元，借款期限9个月，自2012年7月6日起2013年4月5日止，期内按月利率18‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且月利率为3%计息。合同签订后，新宇集团公司于2012年7月5日通过武汉新艺建筑劳务有限公司（以下简称新艺劳务公司）向致远公司支付2000万元，2012年7月10日支付1500万元。2、2012年9月18日，新宇集团公司与张斌签订编号为0000088的《借款合同》，约定借款1000万元，借款期限12个月，自2012年9月18日起至2013年9月17日止，期内按月利率18‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且月利率为3%计息。当日，新宇集团公司通过新艺劳务公司向武汉仁同贸易有限公司支付1000万元。3、2012年9月19日，新宇集团公司与张斌签订编号为0000089的《借款合同》，约定借款5000万元，借款期限6个月，自2012年9月19日起至2013年3月18日止，期内按月利率18‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且月利率为3%计息。次日，新宇集团公司通过新艺劳务公司向致远公司支付2500万元。2012年9月21日，新宇集团公司以银行承兑汇票向武汉仁同国际贸易有限公司支付2500万元。4、2012年9月28日，新宇集团公司与张斌签订编号为0000092的《借款合同》，约定借款800万元，借款期限3个月，自2012年9月28日起至2012年12月27日止，期内按月利率18‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且月利率为3%计息。当日，新宇集团公司通过新艺劳务公司向致远公司支付650万元。原、被告共同确认，其中下欠的本金为200万元。5、2013年6月26日，新宇集团公司与致远公司签订编号为00000128的《借款合同》，约定借款300万元，借款期限2个月，自2013年6月26日起至2013年8月25日止，期内按月利率24‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且月利率为3%计息。2013年6月26日，新宇集团公司通过新艺劳务公司向邓剑支付300万元。6、2014年8月18日，新宇集团公司与张斌签订编号为00000152的《借款合同》，约定借款100万元，借款期限1个月，自2014年8月18日起至2014年9月17日止，期内按月利率35‰计息。当日，新宇集团公司向奥特莱斯公司支付100万元。7、2014年8月20日，新宇集团公司与张斌签订编号为00000154的《借款合同》，约定借款150万元，借款期限1个月，自2014年8月20日起至2014年9月19日止，期内按月利率35‰计息。当日，新宇集团公司向武汉木原农业商贸有限公司支付150万元。8、2014年8月21日，新宇集团公司与张斌签订编号为00000156的《借款合同》，约定借款200万元，借款期限1个月，自2014年8月21日起至2014年9月20日止，期内按月利率35‰计息。当日，新宇集团公司向武汉木原农业商贸有限公司支付200万元。9、2014年10月15日，新宇集团公司与张斌签订编号为00000167的《借款合同》，约定借款300万元，借款期限1个月，自2014年10月15日起至2014年11月14日止，期内按月利率24‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且月利率为3%计息。当日，新宇集团公司通过新艺劳务公司向郑晓兰支付300万元。10、2015年4月21日，新宇集团公司与易小贝签订编号为00000170的《借款合同》，约定借款220万元，借款期限90天，自2015年4月21日起至2015年7月19日止，期内按日利率0.8‰计息，借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且日利率为1‰计息。当日，新宇集团公司通过新艺劳务公司向林佩玉支付2176700元。11、2015年10月21日，新宇集团公司与张斌签订编号为00000176的《借款合同》，约定借款500万元，合同未约定借款期限及期内利息，仅约定借款人偿还借款时必须先结清原利息和违约行为的利息，然后再偿还本金，逾期将按复利且日利率为1‰计息。2015年10月21日，新宇集团公司通过汪周慧向刘小明支付500万元。各方当事人存在争议的事实和证据为：一、奥特莱斯公司已偿还借款的数额。诉讼中，张斌提交了还款清单（《张斌证据目录一》）及相应的还款凭证，涉及还款共34项，总金额18413.37万元。一审法院组织各方当事人质证和对账，各方当事人共同确认无争议的还款为《张斌证据目录一》所列的第1-12项合计1501.5万元，第14项51.3万元，第15项281.45万元，第16项63万元，第17项746.4万元，第19项247.5万元，第20项中的190.8万元，第23项247.5万元，第24项363.72万元，第25项247.5万元，第26项177万元，第27项中的247.5万元，第28项349.2万元，第30项中的900万元，第31项1100万元，第32项30万元，第33项7800万元，无争议的还款共计14544.37元。各方当事人共同确认《张斌证据目录一》中不应计入还款数额的项目为：第13项1000万元，第18项300万元，第21项500万元，第22项100万元，第30项500万元，共计2400万元。各方当事人有争议的还款项目共计1469万元，分别为：1、第20项其中的300万元，新宇集团公司主张系奥特莱斯公司偿还的其他临时性借款，不属于本案所涉借款范围。新宇集团公司提交了2012年9月28日0000091号借款合同，借款合同约定借款人为张斌，借款金额300万元，借款期限自2012年9月8日起至2012年12月7日止，以及张斌出具的300万元收据和付款凭证予以证明。2、第27项中的177万元，新宇集团公司认为与26项重复，26项是177万元的收据，27项是收据所对应的银行付款凭证。3、第29项中的500万元，新宇集团公司认为系新宇集团公司、致远公司、武汉华源丰建材有限公司、武汉胜艳建筑材料有限公司之间的临时“倒账”款，并非偿还本案的借款。但新宇集团公司未能提供四方之间完整的资金流转凭证。4、第34项汪周慧所收的6笔款项共计492万元，新宇集团公司认为系奥特莱斯公司与汪周慧个人之间的资金往来，与本案借款无关。汪周慧在接受一审法院调查询问时也说明其本人与张斌之间存在私人借款关系，该款系其个人的收款，与新宇集团公司借款无关。二、奥特莱斯公司还款的用途。经对账，各方当事人对奥特莱斯公司的还款均确认属于偿还本案新宇集团公司借款的项目为：《张斌证据目录一》中第14项51.3万元，第16项63万元，第17项中的251.4万元，第20项中的190.8万元，第24项363.72万元，第26项177万元，第28项349.2万元，共计1446.42万元。各方当事人对奥特莱斯公司的还款均确认属于偿还新宇投资公司借款的项目为：《张斌证据目录一》第1-12项合计1501.5万元。各方当事人对还款用途存在争议的项目为：1、《张斌证据目录一》第15项281.45万元，第17项中的495万元，第19项247.5万元，第23项247.5万元，第25项247.5万元，第27项中的247.5万元，上述款项收款人均为新宇集团公司，张斌主张系偿还新宇集团公司款项，两原告均主张系新宇投资公司收息，在对账中奥特莱斯公司提交的原始财务凭证中内部请款单中载明的用途系偿还9000万元借款的利息。2、《张斌证据目录一》第30项中的900万元，第31项1100万元，上述款项支付时间分别为2013年6月和2014年1月，收款人均为新宇集团公司，张斌主张系偿还新宇集团公司款项，两原告先主张系与本案无关的其他往来款项，并在2016年9月2日提交的《关于被告偿还武汉新宇建设集团投资有限公司7800万元的证据及说明》中说明奥特莱斯公司偿还新宇投资公司的利息仅付至2013年2月。其后，两原告又主张系新宇投资公司收息，并提交了一份2014年1月的新宇投资公司收息明细予以证明。3、第32项30万元，系2016年1月21日由易小贝支付给新艺劳务公司，张斌主张系偿还新宇集团公司款项，两原告均主张系新宇投资公司收息。4、第33项7800万元，收款人为新宇集团公司。原告提供了新宇投资公司2016年2月3日收据一张，收据的收款事由写明“收款（系偿还武汉新宇建设集团投资有限公司借款息）”，收据上有奥特莱斯公司原法定代表人贺飞的签字确认。对此，张斌主张收据的收款事由“（系偿还武汉新宇建设集团投资有限公司借款息）”系两原告在贺飞签字之后擅自添加，且贺飞并未收到该收据。张斌申请对收据进行笔迹鉴定。一审法院遂委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对收据上的内容进行文检鉴定。该鉴定中心于2017年1月5日作出《文书同一性司法鉴定意见书》，鉴定意见为检材《收据》内容文字与该检材上原括号内文字经检验是同一人书写形成，未发现是同一墨水书写形成的迹象。《朱墨时序司法鉴定意见书》鉴定意见为检材《收据》第二联复写件是在先盖印文后复写字迹形成的。《形成时间司法鉴定意见书》鉴定意见为检材《收据》上括号内外书写文字未发现是同一时点书写形成的迹象。诉讼中，两原告自认收据上括号内外的文字并非一次书写形成，但括号内的文字是在贺飞签字前所添加，贺飞的签字是对借款用途的确认。一审法院认为，新宇投资公司、新宇集团公司与奥特莱斯公司、张斌、哥伦布公司、致远公司2016年1月29日签订的《还款协议书》以及与该协议书中新宇集团公司债权相对应的的11份《借款合同》是各方当事人真实意思表示，除部分借款合同约定的利率超出民间借贷法定的最高利率外，其他均为合法有效，依法应予保护。各方当事人对《还款协议书》所确定的借款事实及债权数额均无异议，诉讼中，奥特莱斯公司对两原告的诉讼请求未提出明确的抗辩意见，但张斌作为该公司的实际控制人、连带保证人对两原告的诉请提出了明确的抗辩意见，结合各方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、本案债权应由谁享有。二、本案所涉借款利息应如何计算。三、奥特莱斯公司已还款的数额以及应如何冲抵债务问题。一、本案债权应由谁享有和主张的问题。2016年1月29日《还款协议书》明确约定本案所涉11笔借款总金额为11470万元，系奥特莱斯公司向新宇集团公司的借款，新宇集团公司是新宇投资公司的股东和实际控制人，其全权委托新宇投资公司行使新宇集团公司对奥特莱斯公司的全部债权管理及追索权，因此，本案11470万元借款债权人为新宇集团公司，新宇集团公司与新宇投资公司之间系委托关系，新宇投资公司作为受托人可以行使上述债权的管理及追索权。新宇投资公司与新宇集团公司对上述债权并非共同所有关系，鉴于本案中新宇集团公司已作为原告参与诉讼、行使债权，新宇投资公司已无行使受托权利的必要，而其本身并不享有债权，故新宇投资公司作为共同原告请求奥特莱斯公司向其一并偿还债务没有法律依据。二、关于借款利息的计算问题。新宇集团公司与奥特莱斯公司对于11笔借款，在11份借款合同中分别约定了月利率1.8%-3.5%不等的利息计算标准，2016年1月29日《还款协议书》中又明确借款利息按原合同执行，利率超过月利率2%/的均按2%计算。据此，11笔借款中利率约定为月利率为1.8%的为第1-4笔，同时该4笔借款又约定逾期后按月利率3%计算，故该4笔借款期内利息应按月利率1.8%计算，逾期后按月利率2%计算。第5-10笔借款约定的利率均达到或超过了月利率2%，均应按2%计算。关于借款合同约定的复利，第1-4份合同期内利息新宇集团公司并未主张复利，故无须计算，而第1-4份合同逾期利率及第5-10份合同的利均已达2%，故不应计算复利。第11笔2015年10月21日500万元的借款，未约定借款期限及期内利息，仅约定逾期按日1‰计算，属于对利息的约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，一审法院酌定按年利率6%计算。新宇集团公司诉讼请求全部借款均按月利率2%进行计算，与原合同约定不符，对其主张的超额部分利息不予支持。因2016年1月29日《还款协议书》对借款双方的本金及利息进行了重新确认和约定，故应以2016年1月29日作为核定借款利息的基准日。按前述标准进行计算，自每笔借款发放之日起，截至2016年1月29日《还款协议书》签订之日，奥特莱斯公司应支付新宇集团公司的借款利息总额为83135864元。三、关于奥特莱斯公司已还款的数额及如何冲抵债务的问题。（一）对已还款数额的认定。诉讼中，张斌提供证据据以主张的还款共34项，总金额18413.37元。对经双方当事人质证和对账无争议的还款数额14544.37元，以及各方均认可不应计入还款数额的2400万元予以确认。对于双方当事人争议的还款项目共计1496万元，一审法院认为：1、第20项还款中的300万元，新宇集团公司主张系奥特莱斯公司偿还的其他临时性借款，不属于本案所涉借款范围。新宇集团公司提交了张斌2012年9月28日0000091号借款合同及相关收据和付款凭证，该合同的借款金额与发生时间与第20项300万元还款一致，张斌对此并未提出相应证据反驳，故采信新宇集团公司的主张，认定该300万元还款与本案无关，不应计入本案还款数额。2、第27项中的177万元，新宇集团公司认为与26项重复，经审查第26项177万元系收款收据，而第27项424.5万元是银行付款凭证，总额中扣除247.5万元后余下的177万元，与第26项收据在金额、时间上均吻合，且张斌未能就该177万元收据另行提交可以佐证的其他付款凭证，故可以认定第26项与第27项177万元还款为重复计算，两者只能计算其一。3、第29项中的500万元，新宇集团公司认为系新宇集团公司、致远公司、武汉华源丰建材有限公司、武汉胜艳建筑材料有限公司之间的临时“倒账”款，并非偿还本案的借款。但新宇集团公司未能提供四方之间完整的资金流转凭证，故对新宇集团公司的主张不予采信，该款项应计入奥特莱斯公司的还款。4、第34项汪周慧所收的6笔款项共计492万元，新宇集团公司认为系张斌与汪周慧个人之间的资金往来，与本案借款无关。汪周慧也说明其本人与张斌之间存在借款关系，该款系其个人的收款，与新宇集团公司借款无关。在张斌不能提供证据证明汪周慧收款是经新宇集团公司授权或系职务行为的情况下，应认定该492万元不属本案还款，张斌可另行与汪周慧个人结算。综上，一审法院认定奥特莱斯公司针对2016年1月29日《还款协议书》所列全部债权已偿还的款项金额为15044.37万元。（二）关于奥特莱斯公司已还款如何冲抵债务的问题。2016年1月29日《还款协议书》所列债权包括了新宇集团公司的借款11470万元和新宇投资公司的借款9300万元两项总债权，新宇集团公司与新宇投资公司在本案中仅主张了新宇集团公司所有的11470万元借款债权，而对新宇投资公司的9300万元借款债权在本案中未予主张。新宇集团公司、新宇投资公司对于奥特莱斯公司的还款大部分均主张系偿还新宇投资公司项下的债务，而张斌则主张应为偿还新宇集团公司项下的债务，双方由此形成本案的主要争议。对此，一审法院认为,奥特莱斯公司偿还的大部分款项均系向新宇集团公司支付，但新宇集团公司、新宇投资公司本具有关联关系，且在借款合同履行中两公司的收、付款存在混同的情况，新宇集团公司、新宇投资公司均认为新宇集团公司系代新宇投资公司收取款项，因此，不能仅因新宇集团公司收款而认定系偿还新宇集团公司的借款。对奥特莱斯公司已偿还款项如何冲抵债务，诉讼中各方当事人无争议的予以确认，其中属于偿还新宇集团公司借款的项目为《张斌证据目录一》中第14、16、17、20、24、26、28项共计1446.42万元，属于偿还新宇投资公司借款的项目为《张斌证据目录一》第1-12项合计1501.5万元。有争议的部分则应按照2016年1月29日《还款协议书》约定的“先利息后本金”的顺序清偿。而对分属新宇集团公司、新宇投资公司的两部分债务，其债务性质、债务负担均相同，故应按债务形成时间的先后顺序予以清偿。具体分析如下：1、《张斌证据目录一》第15项281.45万元，第17项中的495万元，第19项247.5万元，第23项247.5万元，第25项247.5万元，第27项中的247.5万元，在对账中奥特莱斯公司提交的原始财务凭证中内部请款单中载明的用途系偿还9000万元借款的利息，可以判断为偿还新宇投资公司名下9000万元借款的利息，且新宇投资公司9000万元借款系最先形成的债务，亦应先行予以清偿。2、《张斌证据目录一》第29项500万元，两原告不认为是奥特莱斯公司的还款，一审法院已认定应计入奥特莱斯公司的还款，此还款按前述债务清偿原则优先用于清偿新宇投资公司借款债务。3、《张斌证据目录一》第30项中的900万元，第31项1100万元，两原告在诉讼中先主张系与本案无关的其他往来款项，后又提交2014年1月的新宇投资公司收息明细证明系新宇投资公司收息，其观点先后矛盾，不予采信。但按前述债务清偿原则亦应优先用于清偿新宇投资公司的债务。4、第32项30万元，两原告均主张系新宇投资公司收息，符合前述债务清偿原则，予以认定。5、第33项7800万元，收据的收款事由写明“收款（系偿还武汉新宇建设集团投资有限公司借款息）”，诉讼中经鉴定，鉴定意见为检材《收据》内容文字与圆括号内文字系同一人书写形成，未发现是同一墨水书写形成的迹象，收据第二联复写件是在先盖印文后复写字迹形成，括号内外书写文字未发现是同一时点书写形成的迹象。此鉴定结论与两原告的说明并无根本矛盾，无法证实张斌所称的括号内收款事由的文字系两原告在贺飞签字之后补写，故无法达到证明张斌答辩主张的目的。虽括号内收款事由的文字与贺飞签字先后顺序存疑，但依据经验法则可以判断，张斌及贺飞的陈述缺乏真实、合理性。其一，就收据的功能而言，收据是收款人向付款人出具的证明收到款项的凭证，通常只需由收款人开具并交付给付款人即可，收据上并不需要付款人签名，付款人在收据上签名要么是证明已收到收据，要么是对收据中相关特别内容予以确认，除此之外不能对付款人在收据上签名进行合理解释；其二，证明收据中收款事由的文字是否为两原告事后添加，最直接的就是看收款人所持有的收据联上是否有此文字，诉讼中张斌、贺飞陈述其并未收到该收据，而两原告已开出了7800万元的收款收据，贺飞则专门至两原告处在收据上签字，其又称并未收到该收据显然与常理不符。据此，对张斌的主张不予采信，对7800万元还款依收据上载明的收款事由认定为系偿还新宇投资公司的借款利息。综上，奥特莱斯公司已偿还的15044.37万元款项，其中属于清偿新宇集团公司借款债务的为1446.42万元，其中属于清偿新宇投资公司借款债务的为13597.95万元。对于清偿新宇投资公司借款债务的部分，因最后一笔还款为7800万元，至还该笔款项时，如按2016年1月29日《还款协议书》重新约定的2%月息计算，所还款项数额存在超出新宇投资公司借款利息的可能，依前述的债务清偿原则超出部分本应按顺序清偿新宇集团公司的借款利息，但因两原告在本案中未主张新宇投资公司借款债权亦未提供相应的借款资金明细，导致无法计算出新宇投资公司借款利息的具体数额，因而不能确定超出部分可用于清偿新宇集团公司借款利息的具体数额。同时，鉴于新宇集团公司、新宇投资公司在诉讼中均坚持主张上述款项全部用于清偿新宇投资公司债务，若上述款项全部用于清偿新宇投资公司债务，其数额如存在超出新宇投资公司利息的部分仍可用于偿还新宇投资公司借款本金，这种还款安排只涉及到新宇集团公司与新宇投资公司之间的利益分配与利益平衡问题，并不会增加债务人的债务负担和损害债务人的合法利益，故对于可能超出新宇投资公司利息部分的还款，在本案中不作处理，奥特莱斯公司、张斌可与新宇投资公司在偿还新宇投资公司的债务中另行进行结算。此外，2014年9月24日《债务抵偿框架协议》约定的湖北长阳清江古城文化旅游有限公司项目及2015年11月3日《资产转让合同》约定的清江古城所有资产打包项目抵偿借款问题，2016年1月29日《还款协议书》明确约定待合同各方确定净资产后，用以冲抵奥特莱斯公司所欠新宇投资公司的利息，多退少补，因在本案诉讼中各方当事人均确认上述资产存在债务争议一直未能确定净资产价值，故未达到抵偿债务的条件，在本案中不予处理，各方当事人可在净资产价值确定后另行处理。综上所述，新宇集团公司通过11份借款合同向奥特莱斯公司提供借款，已为2016年1月29日《还款协议书》所确认，其借款的实际发生金额为11467.67万元，截至2016年1月29日的借款利息为8313.5864万元，奥特莱斯公司已偿还利息1446.42万元，尚欠本金11467.67万元及利息6867.1664万元未还，以致酿成本案纠纷，对此，奥特莱斯公司应当承担相应的违约责任。张斌系此项债务的保证人，其亦应依约承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院》第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北奥特莱斯投资发展有限公司于本判决生效后十日内向武汉新宇建设集团有限公司偿还下欠的借款本金11467.67万元，偿付截至2016年1月29日下欠的借款利息6867.1664万元，并偿付2016年1月30日起至本金还清之日止的借款利息（其中本金10967.67万元按年利率24%计算，本金500万元按年利率6%计算）；二、张斌对湖北奥特莱斯投资发展有限公司的上述债务承担连带保证责任，张斌承担保证责任后有权向湖北奥特莱斯投资发展有限公司追偿；三、驳回武汉新宇建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉新宇建设集团投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费984094元，由湖北奥特莱斯投资发展有限公司、张斌负担，鉴定费63207.55元由张斌负担。二审时各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，应予确认。双方当事人争议的事实本院在后文予以分析认定。本院认为，本案为借款合同纠纷，新宇集团公司、新宇投资公司请求判令奥特莱斯公司和张斌共同向其偿还借款本息，张斌作为奥特莱斯公司的原法定代表人、控股股东、实际控制人以及本案借款的经办人和连带责任保证人，有权对原告主张的借款和还款事实提出抗辩。根据二审中双方当事人的诉辩理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、汪周慧收取的492万元是否奥特莱斯公司偿还本案借款？2、2013年6月支付的900万元、2014年1月支付的1100万元是偿还新宇集团公司还是新宇投资公司债务？3、奥特莱斯公司2016年2月3日支付的7800万元是偿还新宇集团公司还是新宇投资公司债务？本院对上述争议焦点分析评判如下：（一）关于汪周慧收取的492万元是否奥特莱斯公司偿还本案借款的问题。492万元系分六笔付至汪周慧个人银行卡账户。虽然汪周慧是新宇集团公司和新宇投资公司的法定代表人，但张斌未举证证明新宇集团公司或新宇投资公司指示其向汪周慧付款，一审时汪周慧亦述称其与张斌之间存在其他借款关系，并向一审法院提交了相关证据，故一审法院未认定汪周慧收取的492万元是偿还本案借款并无不当。张斌主张492万元系偿还本案借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于2013年6月支付的900万元、2014年1月支付的1100万元，本院认为应当认定为偿还新宇集团公司的债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审诉讼中，新宇集团公司和新宇投资公司先主张上述900万元、1100万元系与本案无关的其他往来款项；在其向一审法院提交的《关于被告偿还武汉新宇建设集团投资有限公司7800万元的证据及说明》中自认奥特莱斯公司偿还新宇投资公司的利息仅付至2013年2月；其后又主张上述900万元和1100万元付款系偿还新宇投资公司利息。新宇集团公司和新宇投资公司推翻其已经自认的事实，违背了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，人民法院应不予准许。一审法院既认为“两原告……观点先后矛盾，不予采信。”却在认定事实时实际支持新宇集团公司和新宇投资公司的主张，有失公允。新宇集团公司和新宇投资公司各自为独立的民事主体，在本案中分别与债务人存在独立的债权、债务关系。上述900万元、1100万元实际付至新宇集团公司账户，除非当事人另有约定，应按照付款行为的外观认定还款对象。本案当事人在协商还款过程中均未提及上述款项系偿还新宇投资公司借款，反倒对偿还新宇投资公司的借款另有其他安排，故上述900万元、1100万元应当认定为偿还新宇集团公司的债务；一审法院按债务形成时间的先后顺序认定为清偿新宇投资公司的债务缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。（三）关于奥特莱斯公司2016年2月3日支付的7800万元，本院认为，应当认定为偿还新宇集团公司的债务。该笔7800万元系2016年1月29日签订《还款协议书》之后付至新宇集团公司账户，但新宇集团公司和新宇投资公司主张是偿还新宇投资公司欠款，主要证据是经奥特莱斯公司原法定代表人贺飞签字确认的收据，收据写明“收款（系偿还武汉新宇建设集团投资有限公司借款息）”。张斌主张括号内文字系在贺飞签字之后添加。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见为：《收据》内容文字与该检材上原括号内文字经检验是同一人书写形成，未发现是同一墨水书写形成的迹象；《收据》第二联复写件是在先盖印文后复写字迹形成的；《收据》上括号内外书写文字未发现是同一时点书写形成的迹象。根据鉴定意见，收据上括号内文字系在开具收据之后的时点另行添加。新宇集团公司和新宇投资公司在二审答辩状中称贺飞是2016年2月3日开具收据当天签字。故《收据》不足以证明奥特莱斯公司认可7800万元是向新宇投资公司还款。此外，双方在支付7800万元前几天签订的《还款协议书》中约定“按2014年9月24日《债务抵偿框架协议》和2015年11月3日《资产转让合同》的相关条款待确定净资产后用以冲抵奥特莱斯公司所欠新宇投资公司利息，多退少补。”即双方对于偿还新宇投资公司欠款另有其他安排。综上，应认定7800万元系偿还新宇集团公司的欠款。一审判决认定该项事实错误，本院予以纠正。综上所述，2013年6月支付的900万元、2014年1月支付的1100万元、2016年2月3日支付的7800万元应分别从支付之日冲减奥特莱斯公司欠付新宇集团公司的借款利息和本金。张斌的部分上诉理由成立。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民初1579号民事判决第二项、第三项、第四项。二、变更湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民初1579号民事判决第一项为：湖北奥特莱斯投资发展有限公司于本判决生效后十日内向武汉新宇建设集团有限公司偿还下欠的借款本金85348364元，并偿付2016年2月4日起至本金还清之日止的借款利息（其中本金80348364元按年利率24%计算，本金5000000元按年利率6%计算。）一审案件受理费984094元，由湖北奥特莱斯投资发展有限公司、张斌负担492047元，武汉新宇建设集团有限公司、武汉新宇建设集团投资有限公司负担492047元；鉴定费63207.55元由武汉新宇建设集团有限公司、武汉新宇建设集团投资有限公司负担。二审案件受理费265396.46元，由武汉新宇建设集团有限公司、武汉新宇建设集团投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任辉献审判员  陈 茁审判员  张 炎二〇一八年一月三十一日书记员  张思哲