云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民终100号上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋中羊，男，汉族，1956年2月12日生，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：ＸＸ，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周佑生，男，汉族，1962年6月12日生，现住国营孟连农场思茅干休所。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李琳芝，女，汉族，1964年5月1日生，现住国营孟连农场思茅干休所。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨芳，云南谏成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人蒋中羊因与被上诉人周佑生、李琳芝承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，依法对本案行了审理。本案因案情疑难、复杂，报经批准后延长审限30日。本案审理过程中蒋中羊于2017年4月28日向本院申请司法鉴定，本院予以准许司法鉴定并中止审理，后恢复审理，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人蒋中羊及委托代理人ＸＸ，被上诉人李琳芝，周佑生、李琳芝共同委托代理人杨芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。蒋中羊上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法予以改判；2.请求依法判令周佑生、李琳芝承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、一审判决无视合同约定而强行介入当事人之间的约定，改变了合同实质性条款将双方已明确以劳务包工不包料、合同包干总价款为150000元的方式强行变更为以套用定额计算作为合同价教予以裁判，严重违悖合同意思自治原则。双方签订的《工程施工合同书》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，双方是在充分的了解普洱建筑行业人工费市场价格并在协商一致的基础上签订的本合同，明确约定了承包的范围、包工不包料、总价包干为15万元，并对付款时间、方式等实质性条款均予以了明确的约定。这些实质性的条款并不能任意予以变更。目前，普洱市建筑行业人工费市场价格已经达到了近250元／人的标准，而《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》（司法鉴定许可证号：530102018）（注：蒋中羊一直重申仅就对质量同意鉴定，对人工费的鉴定不予以认可，人工费应当依照合同约定）不仅未按照合同约定价款计算人工费，更未按照普洱市建筑行业市场价计算人工费而是以套用定额（约为60元/人的标准）计算人工费用。众所周知，以套用定额计算人工费用必然导致鉴定的人工费与市场人工价格严重失衡的情形，必然会造成合同相对方即承包方的严重损失，违背了双方在订立合同时的真实意思表示。而针对人工价值的计算蒋中羊已经多次向一审法院提出应当按照合同约定计算，但一审法院却违悖合同意思自治原则，不顾合同约定及市场交易习惯和规律进行裁判，按照以套用定额计算支付劳务费用并判决解除合同，这是鼓励发包方恶意毁约、肆意破坏市场经济的行为，因为只要诉至法院就可以置合同约定于不顾，任意采纳套用定额方式计算工程价款及任意解除合同，那合同的订立就没有任何的实质性意义。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。以及第六十二条第二款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”之规定，蒋中羊请求二审法院以合同约定为基础，结合市场交易习惯和价格做出公平、公正的裁决。二、本案并不构成法律上或者事实上的履行障碍，合同不继续履行将使蒋中羊遭受重大损失，合同应当继续履行。本合同已经明确约定工程款给付日期及给付期间，周佑生、李琳芝就应当在2016年1月17日即在2016年1月2日动工之日的第15天后再次支付5万元人工费。同月17日，蒋中羊要求周佑生、李琳芝支付5万元人工费时，周佑生、李琳芝均以各种理由推脱，但蒋中羊仍坚持诚信，于同月24日将工程基本完工。到同月27日蒋中羊再要求周佑生、李琳芝支付应支付款项时，周佑生、李琳芝为恶意拖延、以及为达到利用远远低于市场价格的以套用定额计算支付劳务费用的目的，以资金紧张为由要求蒋中羊先予以垫资，并承诺一定会想办法尽快将钱支付给蒋中羊，蒋中羊在已经垫资达到50000元，已无力再继续垫资的情形下，多次要求周佑生、李琳芝支付劳务费用时，周佑生、李琳芝又以蒋中羊工程质量有问题故意拖延不予给付，蒋中羊才诉至法院要求周佑生、李琳芝履行合同约定的支付劳务费的义务。且，在合同签订后，蒋中羊为表示履行本合同的诚意，已经按照合同第三条的约定将自己名下的房产证及所有权抵押给了周佑生、李琳芝，周佑生、李琳芝也已经收取了蒋中羊的房产证并出具了《收条》。本案中，当事人之间主要权利义务均已确定，蒋中羊也已经按照合同约定履行了大部分的工程，仅有部分附属工程是因周佑生、李琳芝原因而未能完成，而周佑生、李琳芝所抗辩的工程质量不合格的理由，也已经质量鉴定证明蒋中羊所完工工程并不存在质量问题，周佑生、李琳芝就应当按照合同约定履行支付费用的义务，合同也就有了继续履行的基础。而周佑生、李琳芝不仅违反诚实信用原则，而且为达到通过司法鉴定利用远远低于市场价格的以套用定额方式计算劳务费用的目的，致使蒋中羊遭受重大经济损失，其作为违约方并无提出解除合同权利。因此，为维护合同的效力，维护市场交易的稳定，减少蒋中羊的经济损失，蒋中羊恳请二审法院判决继续履行合同。综上所述，一审判决无视合同约定而强行介入当事人之间的约定，严重违悖合同意思自治原则、以及“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。据此，为了公平的解决纠纷，蒋中羊依法提出上诉，请求二审人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，发回重审或依法予以改判。周佑生、李琳芝共同答辩称，1.对《工程施工合同书》，因为双方存在的争议较大、矛盾激烈，且蒋中羊已经停止履行合同，已无实际履行的可能，且双方也没有继续履行合同的意愿；2.《工程施工合同书》属无效合同，蒋中羊并不具有施工的资质，故该合同无继续履行的可能；3.本案中司法鉴定中心根据工程完工的情况，作出鉴定意见，一审法院根据鉴定意见确认工程价款是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当。请求驳回上诉，维持原判。蒋中羊向一审法院的起诉请求：1、判令周佑生、李琳芝支付蒋中羊劳动报酬100000.00元；2、判令周佑生、李琳芝承担本案全部诉讼费用。周佑生、李琳芝向一审法院的反诉请求：1、判令解除周佑生、李琳芝与蒋中羊签订的《工程施工合同书》；2、判令蒋中羊支付因工程延期拖欠的延期费54000.00元（2016年1月23日—2016年3月16日，共54天，每天1000.00元）；3、判令蒋中羊支付违约金100000.00元（50000.00元×200%＝100000.00元）；4、判令蒋中羊承担诉讼费用；5、判令鉴定费用由败诉方承担。一审认定法律事实如下：2016年1月2日，周佑生与蒋中羊签订《工程施工合同书》，约定：原蒋中羊没有经过房主周佑生、李琳芝认可，与卢建私自签订了房屋建房施工合同，在建房过程中延误了交房时间，超支了建房资金，并产生了矛盾，经周佑生让步，签订条约：一、周佑生再出资金150000.00元，给蒋中羊完成现有工程，工程包括屋顶和窗雨蓬的贴瓦工程、房内外粉墙工程、水电安装、外墙石安装、房四方给排水、化粪池、车库大门等所有主体工程（此工程包工不包料）。二、工程时间20天，2016年1月2日至2016年1月22日止，如超出一天，按每天1000.00元的延期费计算（甲方（周佑生）负责材料不耽误，其他工种不耽误的情况下）。六、乙方（蒋中羊）在施工中，如出现质量问题、延误工期及其他问题，乙方（蒋中羊）负全部责任，并赔偿甲方（周佑生）所投入资金的200%损失。七、质量验收按国家验收检验机构部门进行验收。八、付款方式：此工程于2016年1月2日动工之日起，由甲方（周佑生）支付给乙方（蒋中羊）50000.00元，工程按期按量进行15天后再由甲方（周佑生）支付给乙方（蒋中羊）50000.00元，剩余尾款于验收通过完成后一次性付清,验收之日起，三天内付清此尾款。合同签订当日，周佑生、李琳芝向蒋中羊支付50000.00元，该工程即开始施工。蒋中羊与周佑生签订的《工程施工合同书》包工不包料，蒋中羊只提供劳务，不负责选购材料，所需材料由周佑生、李琳芝提供，在蒋中羊施工过程中，施工所需青瓦于2016年1月4日、2016年1月6日、2016年1月8日到场，外墙砖于2016年1月15日、2016年1月27日到场。工程施工15天后，蒋中羊要求房主支付第二笔款项50000.00元，房主周佑生、李琳芝认为蒋中羊未按合同约定按期按量完成工程，未向蒋中羊支付50000.00元劳务费，双方因此发生纠纷，蒋中羊工程未按合同约定完工即停工离场。本案诉讼过程中，周佑生、李琳芝提出申请，要求以下事项进行鉴定：1、蒋中羊承揽且完工的工程项目所需的人工价值；2、蒋中羊承揽且完工的工程项目是否符合国家工程质量验收标准。鉴定过程中，蒋中羊要求增加鉴定内容为：蒋中羊承揽的工程项目未完工的工程项目所需人工价值。2016年6月24日，云南光大司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（云光思鉴[2016]鉴字第25号），鉴定意见为：1、根据现场勘验的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算得出蒋中羊承揽且完工的工程项目所需的人工价值为48747.84元。脚手架费用为6946.47元，建议按以下比例分摊：蒋中羊若是为上个承包者卢建拆除外架，则分摊比例为0；原告若是为本次抹灰工程而拆除外架，则分摊比例为1/3（单是拆除费），即为2315.49元。2、根据现场勘验的情况，在露台雨篷滴水线处确实有轻微水渍，对观感质量稍有影响，但不影响其正常效用的发挥，也不会对房屋安全性构成影响，因此该部位质量合格。3、根据上述分析及计算，蒋中羊承揽的工程项目未完工的工程项目所需的人工价值为101252.16元（150000.00元－48747.84元＝101252.16元）。一审法院认为，蒋中羊与周佑生签订的《工程施工合同书》是否应予解除。原、被告之间签订《工程施工合同书》，约定周佑生、李琳芝再出资150000.00元，由蒋中羊完成其建房工程，系双方当事人真实意思表示，双方当事人理应按约定履行各自义务，但双方当事人在合同履行过程中因工程质量及付款事宜发生纠纷，致使合同至今无法继续履行。现周佑生、李琳芝已明确表示不愿意继续履行合同，要求解除与蒋中羊签订的《工程施工合同书》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；。”据此，周佑生、李琳芝现已明确表示不愿意继续与蒋中羊履行合同，其请求解除与蒋中羊签订的《工程施工合同书》，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，原、被告《工程施工合同书》解除后，蒋中羊未完成的部分，不再履行；蒋中羊已经完成的部分，根据合同约定，由周佑生、李琳芝支付劳动报酬。本案中，2016年1月2日开始施工之日，周佑生、李琳芝已经向蒋中羊支付劳动报酬50000.00元，而蒋中羊所承揽的工程已经完工部分人工价值，经司法鉴定机构鉴定为48747.84元，房主支付的款项足以支付蒋中羊已完成工作的劳动报酬，故蒋中羊主张有周佑生、李琳芝向其支付剩余100000.00元劳动报酬的诉讼请求，一审法院不予支持。周佑生、李琳芝主张的延期费54000.00元、违约金100000.00元。根据庭审查明事实，原、被告双方合同约定蒋中羊提供劳务，施工中所需材料有周佑生提供，而周佑生未严格按约定时间供给青瓦、外墙砖，致使蒋中羊无法组织工人在合同约定20天工期内完成全部工作，故房主周佑生、李琳芝对工期的延误存在一定的过错；在工程延误后原、被告双方均未能采取积极有效的措施，防止双方损失的扩大，双方均有过错。故周佑生、李琳芝主张由蒋中羊支付工程延期费54000.00元，及违约金100000.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。蒋中羊主张其已完成工程的人工价值应按合同约定总价150000.00元，减去未完成工程的人工价值来计算，根据本案案情，因未完工工程范围及数量均不确定，无法对未完成工程的人工价值进行计算，而蒋中羊已经完成的工程人工价值是确定的，且已经司法鉴定机构评估。故对蒋中羊所完成工程部分应得的报酬，一审法院确认以已完成部分的人工价值进行计算，不以合同总价扣减未完成工程人工价值的方式进行计算，对蒋中羊的主张，一审法院不予采纳。蒋中羊主张周佑生、李琳芝应支付的劳动报酬包含卢建为周佑生、李琳芝建房时未付清的工程款，因本案系承揽合同纠纷，对超出本案承揽合同关系的部分，在本案中不予审查，如工程款确实未结清，可另行提起诉讼要求支付。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）蒋中羊与被告（反诉原告）周佑生签订的《工程施工合同书》；二、驳回原告（反诉被告）蒋中羊的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）周佑生、李琳芝的其他诉讼请求；本诉案件受理费2300.00元，由原告（反诉被告）蒋中羊负担；反诉案件受理费1690.00元，由被告（反诉原告）周佑生、李琳芝承担；鉴定费由被告（反诉原告）周佑生、李琳芝承担。本院二审期间，蒋中羊围绕其上诉请求依法向本院提交了一组证据：《周佑生与蒋中羊签订劳务施工合同定价单》，欲证明周佑生与蒋中羊是在充分了解普洱建筑行业人工费市场价格并在协商一致的基础上签订的合同，明确约定了承包的范围、包工不包料、总价包干为15万元，现在还未完成的工程，合计人工费为6600元，若解除合同，将会致使其遭受巨大的经济损失。经质证，周佑生、李琳芝认为该组证据的真实性、合法性及证明内容不予认可，因为双方之前没有做过预算。本院认为该组证据系蒋中羊单方制作的定价单，没有周佑生、李琳芝的确认签字，加之周佑生、李琳芝对该组证据的真实性、合法性及证明内容。不予认可，故不予采信。本案经二审审理查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.蒋中羊与周佑生签订的《工程施工合同书》是否应予解除；2.若《工程施工合同书》解除，周佑生、李琳芝是否还应当向蒋中羊支付100000元劳动报酬。关于蒋中羊与周佑生签订的《工程施工合同书》是否应予解除的问题。本院认为，双方于2016年1月2日签订《工程施工合同书》，系双方真实的意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，受法律保护，对当事人具有约束力。双方当事人理应按约定履行各自义务，但双方当事人在合同履行过程中因工程质量及付款事宜发生纠纷，致使合同至今无法继续履行。现工程现已停工持续一年多，双方的矛盾已经激烈到没办法再继续履行合同的可能，再由蒋中羊履行合同不具有现实性。且周佑生、李琳芝已明确表示不愿意继续履行合同，要求解除与蒋中羊签订的《工程施工合同书》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；。”。因此，周佑生、李琳芝请求解除与蒋中羊签订的《工程施工合同书》的理由正当，于法有据，一审判决解除蒋中羊与周佑生签订的《工程施工合同书》并无不当，本院予以维持。关于《工程施工合同书》解除之后，周佑生、李琳芝是否应当向蒋中羊支付100000元劳动报酬问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方签订的《工程施工合同书》解除后，蒋中羊未完成的部分，不再履行；蒋中羊已经完成的部分，根据合同约定，由周佑生、李琳芝支付劳动报酬。蒋中羊于2016年1月2日开始施工之日，周佑生、李琳芝已经向蒋中羊支付劳动报酬50000.00元，而蒋中羊所承揽的工程已经完工部分人工价值，经司法鉴定机构鉴定为48747.84元，周佑生、李琳芝支付的款项足以支付蒋中羊已完成工作的劳动报酬。二审中蒋中羊对一审司法鉴定机构鉴定的结果有异议，重新申请对工程未完工的人工价值进行鉴定，但在鉴定过程中双方对所涉及的分项工程约定不明、分项工程完工进度等存在较大分歧，司法鉴定中心无法进行鉴定，蒋中羊在二审中未向本院提供足以证明其上诉主张的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张、有责任提供证据”，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”蒋中羊对其上诉请求周佑生、李琳芝支付剩余劳动报酬应承担举证不能的不利后果，故一审法院不予支持蒋中羊主张由周佑生、李琳芝向其支付剩余100000.00元劳动报酬的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，上诉人蒋中羊的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人蒋中羊负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 胡 荣审判员 张劲松二〇一七年八月二十九日书记员 李如楠