广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0823民初502号
原告黄某，男，1974年1月20日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托诉讼代理人黄国瑞，男，1936年3月18日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托诉讼代理人黄钊，男，1978年1月3日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
被告袁某，男，1976年9月18日出生，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托诉讼代理人程和成，男，1961年11月12日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，系遂溪县遂城镇法律服务所工作人员。
原告黄某诉被告袁某建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年6月13日和2018年1月26日开庭进行了审理，原告黄某及其委托诉讼代理人黄国瑞、黄钊，被告袁某及其委托诉讼代理人程和成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某诉称：2015年5月2日，原告拟在自××县北坡镇林场小区内自建住宅房屋。由于原告在外工作，特别授权父亲黄国瑞与被告进行协商建设住宅房屋事宜。2015年5月3日，特别授权人黄国瑞与被告达成口头协议，双方约定：由被告包工不包料为原告建设住宅房屋，施工费用按照每平方米250元支付。
2015年5月5日，被告开始进行进场施工。原告一直按照协议如约履行自己的义务，房屋地基工程款已经全部支付被告。协议如约履行自己的义务，房屋地基工程款已经全部支付被告。自2015年5月5至2015年7月2日，原告已预付被告房屋楼面施工工程款累计32130元，现要求被告全部返还。但是，被告在施工过程中因其不负责任，在受力柱未拆模板的情况下直接安装模板捣制第一层的楼面。被告于2015年7月拆除模板，原告发现多条受力柱出现裸露石子、钢筋、蜂窝、窟窿和断层的情况，存在严重安全隐患。显然，被告捣制的受力柱质量不合格是由于其施工质量直接造成的，被告理应承担责任。2015年10月3日双方补签建设工程施工合同，当天被告向原告出具建筑协议书证明，证实因其施工不当的行为致使房屋质量不合格，直接导致房屋框架结构存在安全隐患。为此，原告黄某起诉请求法院判令：1、解除原告和被告于2015年10月3日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告返还房屋楼面预付工程款32130元；3、判令被告赔偿因其施工质量问题造成原告的损失。（其中拆除已建成房屋楼面费用，建设房屋材料款，建设房屋其他费用6万元）；4、被告承担本案诉讼费用。后原告以工程质量检测鉴定为不合格，需要做出技术方案进行处理及对房屋进行修复为由，于2018年1月1日向法院申请变更诉讼请求为：1、解除原告和被告于2015年10月3日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告返还已经超支的工程款10130元，（被告向原告借款32130元，扣除其中工程款22000元）；3、判令被告向原告支付房屋修复费用34500元；4、判令被告向原告支付房屋司法鉴定费合计40000元（12000元+28000元）；5、本案全部受理费由被告承担。
原告黄某为支持其诉请向本院提交如下证据（均为复印件）：1、黄某、黄国瑞的身份证及常住人口登记卡；2、遂溪县公安局乌塘派出所证明；3、《建设工程施工合同》；4、《建筑协议书》；5、借支；6、袁某承建黄某的房屋的现场照片23张。
被告袁某答辩称：第一，我方认为本案漏了主体，因为本案的工程是原告联系第三者运来的材料施工的，我方认为是天泵机送料太快，不配合施工，且天黑不按我方要求造成的；第二，关于原告起诉施工工程存在质量问题，我方认为没有事实依据，未经工程质量鉴定机构进行鉴定，不能认定工程存在质量问题；我方认为柱出现问题主要原因不在于我方，而是原告联系第三方运来的混泥土在倒浆过程中没有按我方的要求在五点前运来而导致的，因为是机器倒浆太快，人工速度跟不上，柱子才会有窟窿问题，本案的责任不应该由我方承担；第三、答辩人在施工过程中不存在过错，不存在不负责任情况，答辩人按合同施工要求做的。第四、我方认为工程未造成原告的损失，因为本案发生后，原告已请当地工程师对两条出现问题的柱进行了初步鉴定，双方也同意工程师的意见进行处理，同时答辩人也派了工人按工程师的意见及原告的意见弄开有窟窿的地方，之后原告不同意被告按工程师的意见做，再起诉到法院的。我方的意见是被告按照工程师的意见去做，如果原告不同意，原告可以与我方解除合同。第四、原告要去重建没有法律依据，关于预付工程款的问题，根据工程进度应得多少就得多少，具体多少双方可以协商。最后，原告的起诉没有法律依据，证据不足，请求法院驳回原告的诉讼请求。第二次开庭时，被告答辩称：1、工程未完成，借支会有其他杂费。工程款有借支预算，没有超出报建三层和建筑面积的预算；2、房屋修复费用的依据，需要原告提供证据；3、检测报告没有找出原因，其他几份报告也没有找到原因，房屋不合格，也有屋主的原因。混凝土是自己制作的，多时段作业，即是分几次施工。另外，因为晚上施工和一次性完成，也是不合格的原因。也有灌注混凝土的机器操作不当，振动棒不够长，震动不到底，导致形成蜂窝。4、原告也违反了口头合同约定，违规操作，所以造成了工程不合格的问题，现场制作混凝土和混凝土输送过快也是造成不合格的原因。
被告袁某为支持其答辩意见，向本院提供了以下证据（均为复印件）：1、《湛江市建筑从业人员上岗卡》；2、其他由被告袁某施工建造的房屋现场图一共八张。
为查明案件事实，经原告黄某申请，本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、广州新城建筑设计院有限公司和广东证诚价格评估有限公司进行鉴定，分别作出以下三份鉴定报告：1、《房屋安全鉴定报告》；2、遂溪县北坡林场小区黄某房屋（主体结构修复技术方案）；3、《报告书》。
经审理查明：2015年5月3日，原告黄某与被告袁某达成口头协议：被告袁某包工不包料为原告建造一栋三层楼房，施工费用以每平方米250元计算，原告黄某向被告袁某预支了人民币32130元，其中22000元是工钱、10130元是三层楼房的模板使用费。2015年10月3日原告黄某与被告袁某补签《建设工程施工合同》。一层楼房的基本框架完工后，原告黄某认为工程存在严重的质量问题，遂起诉至本院以维护其合法权益。
另查明，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的鉴定报告结论为：被告袁某为原告黄某建造的房屋的框架柱、梁的混凝土抗压强度满足现行《混凝土结构设计规范》，且房屋地基基础工作正常；框架柱、梁、板混凝土的蜂窝、麻面、胀模、钢筋外露、修补痕迹，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》，混凝土结构外观质量上存在严重缺陷，该房屋工程质量评定为不合格。经广东证诚价格评估有限公司进行鉴定作出的报告书结论为：遂溪县北坡林场小区黄某房屋受损修复总价值为人民币34500元。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。原告黄某与被告袁某签订的《建筑工程承包合同》是双方自愿、真实意思表示，确认合法有效，双方应按合同约定履行。在该《建筑工程承包合同》履行过程中，该房屋工程质量被评定为不合格，致使合同目的不能实现，且在庭审时原、被告均同意解除双方于2015年10月3日签订的《建筑工程承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，本院对原告请求解除双方于2015年10月3日签订的《建筑工程承包合同》的主张，依法予以支持。本案为被告包工不包料的施工合同，原告依约提供合格施工材料的情况下，被告在履行合同过程中，没有按照合同约定保证建筑质量，导致所建造房屋的混凝土结构外观质量上存在严重缺陷，该事实有广州仲恒房屋安全鉴定有限公司做出的鉴定报告和庭审时查明的事实予以证实，本院认为本案房屋的质量不合格系由被告在施工过程操作失误所造成，被告应对原告的房屋的损害承担赔偿责任，且被告亦没有证据证明原告于本工程施工过程中存在过错。故在本案中，被告袁某履行合同不符合约定，建造的房屋严重不符合房屋质量安全的一般要求，导致合同目的不能实现，对原告黄某造成了损失，被告袁某应承担修复房屋的责任。而经广东证诚价格评估有限公司进行鉴定作出的《报告书》结论为：遂溪县北坡林场小区黄某房屋受损修复总价值为人民币34500元。该报告书系广东证诚价格评估有限公司经鉴定做出的，程序合法，价格合理，故本院对原告黄某请求被告袁某支付房屋修复费用人民币34500元的主张，依法予以支持。庭审时，被告袁某抗辩认为：1、造成工程质量不合格的原因是第三方泵车司机不听指挥，没有按照其工序分四时段进行施工导致的，其施工行为并无不当，被告袁某为证明其施工并无不当，向本院提交了其他由其承包建造的房屋照片；2、本案遗漏诉讼主体，应追加第三方城月镇混凝土厂作为被告。但本院认为：1、被告袁某作为施工方，如何施工和施工进度等应具有指挥权和控制力，且原告黄某亦无干扰被告袁某施工的行为；2、在施工前被告袁某也没有提前与泵车司机就如何施工（据被告的要求为分四时段施工）进行沟通，存在重大过失；3、被告袁某提供的其他由其承包建造的房屋照片与本案并无直接关联，也不能证明被告袁某在本案中没有存在过错；4、被告袁某亦无法证明原告黄某对造成工程质量不合格具有作用力和原因力；5、根据合同的相对性原则，本案仅涉及合同双方的合同责任问题，违约责任只能在特定合同关系的当事人之间发生。另，被告袁某亦无法证明泵车司机在施工过程中存在过错，应承担举证不能的不利后果。综上所述，本院对被告的上述抗辩理由不予采信。
关于原告请求被告返还超支的工程款10130元的问题，在庭审时查明，工程款人民币10130元系建造三层楼房而使用模板的费用，而如今，只建造了一层楼房，而剩余两层楼房尚未建造，模板亦未使用，故本院认为被告应向原告返还尚未实际产生的费用6753.3元（10130元×2/3），对原告主张的不合理部分，依法不予支持。
关于鉴定费用承担问题。鉴定费用是对被告袁某建造的房屋质量问题以及修复费用进行评估所产生的费用，经过鉴定，被告袁某所建造的房屋混凝土结构外观质量上存在严重缺陷，而被告袁某对工程质量的不合格存在过错，且被告亦无法证明原告在本案中存在过错。故本案的鉴定费用：广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定费用人民币12000元、广东证诚价格评估有限公司的鉴定费人民币8000元及广州新城建筑设计院有限公司的鉴定费人民币20000元，共计人民币40000元，应由被告袁某负担。上述鉴定费用人民币40000元，原告黄某已预付，应由被告袁某直接向原告黄某返还。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条及第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告黄某与被告袁某于2015年10月3日签订的《建设工程施工合同》。
二、被告袁某于本判决发生法律效力之日起十五日内向黄某返还预付工程款人民币6753.33元。
三、被告袁某于本判决发生法律效力起十五日内向原告黄某支付房屋修复费用人民币34500元。
四、被告袁某于本判决发生法律效力起十五日内向原告黄某返还鉴定费人民币40000元。
五、驳回原告黄某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1915.75元，由原告黄某负担76.44元，被告袁某负担1839.31元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 莫卓颖
人民陪审员 卜 永
人民陪审员 殷 敏
二〇一八年二月十三日
书 记 员 詹创庆
书 记 员 张 娜
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。