河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1588号
上诉人（原审被告）河南五建建设集团有限公司。
法定代表人陈保国，董事长。
委托代理人王胜利，该公司项目部经理。
委托代理人韩向前，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）许乃仁，男，1957年9月13日出生，汉族。
委托代理人郭水林，河南华威律师事务所律师。
原审被告中国长城铝业公司。
法定代表人张际强，总经理。
委托代理人雒建峰，该公司法律顾问。
委托代理人禹宗昱，该公司员工。
原审被告河南五建劳务有限公司。
法定代表人王金成，董事长。
委托代理人高瑞宏，该公司员工。
上诉人河南五建建设集团有限公司与被上诉人许乃仁、原审被告中国长城铝业公司、河南五建劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，许乃仁于2015年3月2日向河南省郑州市上街区人民法院提起诉讼，请求依法判令：金华军向原告支付工程款计1345326.07元和利息（以1090793.46元为基数，自2014年5月4日起至判决确定付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；由河南五建在拖欠金华军工程款的范围内和长城铝业在拖欠河南五建工程款的范围内，向原告承担支付上述欠款和利息的责任。河南省郑州市上街区人民法院于2015年8月25日作出（2015）上民初字第329号民事判决。宣判后，河南五建建设集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人河南五建建设集团有限公司的委托代理人王胜利、韩向前，被上诉人许乃仁及其委托代理人郭水林，原审被告中国长城铝业公司的委托代理人雒建峰、禹宗昱，原审被告河南五建劳务有限公司的委托代理人高瑞宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月3日，以长城铝业为甲方（发包人）、河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司为乙方（承包人）就中国长城铝业公司生活区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程签订“中国长城铝业公司生活区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程施工合同书”（以下简称“工程施工合同书”）一份，约定开工日期为2012年5月7日；竣工日期为2013年7月30日。合同价款为玖仟陆佰柒拾柒万陆仟柒佰陆拾元陆角捌分（￥96776760.68元）。
2012年9月14日，以河南五建建设集团有限公司第十六项目部为甲方（发包方）、五建劳务为乙方（劳务分包方）就中国长城铝业有限公司上街区昌盛街2#、5#楼及地下人防工程签订“建设工程劳务作业分包合同书”（以下简称“劳务分包合同书”）一份，载明：“……一、工程概况。……1.4建筑面积或工程量：48027平方米。……三、劳务承包内容与范围。3.1劳务承包方式：包清工、包质量、包工期、包安全文明施工。3.2劳务承包范围及工作内容：详见发包方与业主签订的施工总合同。……六、乙方的责任和义务。……6.3乙方委派金华军同志为现场负责人，技术负责人：张一南；安全员：马茂福，证件编号：AQX08100553；乙方现场负责人及工种专业负责人必须在现场跟班作业，不经甲方现场负责人同意不准更换。……七、结算与付款。……7.1.2结算单价及总价：（单价×工程量＝总价）按建筑面积每平方400元结算。……”。
2013年10月31日，以河南五建昌盛街2#、5#楼项目部为甲方、许乃仁为乙方就郑州市上街区昌盛街2#、5#楼签订“彩铝门窗制作安装合同”（以下简称“门窗安装合同书”）一份，约定工程范围：图纸设计2#楼2-18层（含机房窗）、5#楼1-18层（含机房窗）、2#楼1层商铺门、窗。工程价款支付方式为窗框安装完毕后凭有效发票支付工程总价的20%；窗扇、固定玻璃及纱窗等安装完毕后凭有效发票再支付工程总价的40%；工程验收合格一个月后凭有效发票支付工程总价的20%；本项目竣工验收完，三个月后凭有效发票支付工程总价的15%。剩余5%的履约保证金将自动转为质保金，一年质保期满后，一个月内甲方凭有效发票一次性向乙方付完余款。保修期为壹年，自甲方整体竣工验收完毕之日起开始计算。工程总价款的10%作为履约质保金，待工程验收合格后，双方无争议的情况下，10%的履约质保金将自动转为质保金。张一南在该合同甲方委托代理人处签字，许乃仁在该合同乙方法定代表人处签字。
2014年4月27日，张一南作为施工现场负责人与苏延民作为安装制作单位负责人签订“铝合金窗补充协议”（以下简称“补充协议”）一份，载明：“由于在《昌盛街2#、5#楼铝合金门窗合同》中未列出目前正在进行安装的商铺门及窗、楼内通风口百叶窗的相关费用，故经双方协商对以上商铺不锈钢门、铝合金窗、铝合金百叶窗的单价进行罗列，做为原合同的补充说明。2#楼商铺不锈钢门，单价为390元／㎡；铝合金窗，单价为270元／㎡；楼内外铝合金百叶窗，单价为315元／㎡。其中各产品的工程量计算规则，取费标准均按原合同执行。”。
2014年5月3日，以河南五建承建长城铝业昌盛街12街2号楼、5号楼项目部为发包方，以许乃仁为承包方签订“2#、5#楼窗户百叶窗及2#楼门面房落地窗面积汇总”（以下简称“面积汇总”）一份，载明：“窗户面积：7698.3504平方米×315元／平方米＝2424980.376元；百叶窗面积：226.26815平方米×315元／平方米＝71274.46元；落地窗面积：48.1898平方米×270元／平方米＝13011.246元；落地门面积：92.4615平方米×390元／平方米＝36059.985元；总金额：2424980.376＋71274.46＋13011.246＋36059.985＝2545326.067元；总金额（大写）：贰佰伍拾肆万伍仟叁佰贰拾陆点零陆柒元”。
2015年3月19日，河南五建向长城铝业出具“建设工程财务往来项目核对函”（以下简称“核对函”）一份，载明：“中国长城铝业公司：我公司承接贵单位的上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程，由下属第十六项目部负责施工，非常感谢贵单位在我公司施工该工程期间的大力支持！一、现根据我公司财务管理和会计核算要求，需与贵单位核对该工程开工建设以来的财务往来账目，截止2014年12月31日，我单位账面反映已累计收取贵单位工程价款合计95000000元，累计开票金额108000000.00元。”，中国长城铝业公司在“核对存在以下差异（数额及原因）”处载明：“截止2014年12月31日，我单位收到发票累计金额10800万元，累计支付9500万元，2015年2月13日支付工程款600万元”。
许乃仁起诉时所列被告为金华军、河南五建、长城铝业。在本案2015年5月26日的庭审中，金华军经传票传唤无正当理由拒不到庭。河南五建向法庭出示2012年9月14日其与五建劳务为乙方（劳务分包方）就长城铝业上街区昌盛街2#、5#楼及地下人防工程签订“建设工程劳务作业分包合同书”用以证明其只是将上述工程分包给五建劳务，未分包给金华军，其与金华军之间不存在关系，亦未向许乃仁支付过工程款。2015年6月4日，许乃仁向该院提出“变更被告申请书”，申请撤回对金华军的起诉并追加五建劳务为本案被告。
在本案2015年7月16日的庭审中，金华军出庭作证。其证实：“其是承包劳务的，是上街区12街坊2、5号楼的现场负责人，2、5号楼只有一个项目部，是其成立的，河南五建也派驻的有人。涉案工程劳务部分系其从五建劳务处承揽，门窗安装部分是经与河南五建经协商后从河南五建处承揽的。2013年10月31日的“彩铝门窗制作安装合同”系其项目部与许乃仁所签，张一南系其派出人员。工程款结算是河南五建去结算，长城铝业向河南五建支付工程款后，河南五建再支付给金华军。对2014年5月3日“2#、5#楼窗户百叶窗及2#楼门面房落地窗面积汇总”的真实性没有异议，确系其本人所签。2014年5月3日涉案门窗安装工程已完成，相关工程款已由长城铝业直接向许乃仁支付了1200000元，许乃仁就上述支付的款项为河南五建开具了相关收据”。河南五建确认涉案工程门窗安装部分是金华军与河南五建经协商后从河南五建处承揽。河南五建与长城铝业确认基于“中国长城铝业公司生活区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程施工合同书”的地上住宅部分已交付，地下人防部分未交付。
另查明，河南五建系由河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司更名而来。金华军未取得相应建筑施工的资质。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依上述“工程施工合同书”、“劳务分包合同书”、“门窗安装合同书”、“补充协议”、“面积汇总”、“核对函”载明之内容以及被告河南五建、被告长城铝业、证人金华军庭审中的陈述，应当确认被告河南五建承揽了被告长城铝业发包的“中国长城铝业公司生活区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程”后，将上述工程的“2#、5#楼及地下人防工程”劳务部分分包给被告五建劳务，被告五建劳务又将上述劳务部分转包给证人金华军；证人金华军又在从被告河南五建处获得涉案门窗安装工程后，将该工程转包给原告许乃仁；涉案门窗安装工程已于2014年5月3日施工完毕并已交付，决算价格为2545326.067元，已付1200000元，尚有1345326.07元未付（2545326.067元-1200000元，并按四舍五入的原则计算）。原告许乃仁作为涉案门窗安装工程的实际施工人有权就相关工程款主张权利；被告河南五建就涉案工程存在违法转包之情形，故被告河南五建应就上述未付之款项向原告许乃仁承担支付义务。依证人金华军非从被告五建劳务处获得涉案门窗安装工程之情形，故被告五建劳务不应就上述未付之款项承担责任；依被告河南五建与被告长城铝业确认基于“中国长城铝业公司生活区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程施工合同书”的地上住宅部分已交付，地下人防部分未交付之情形、被告长城铝业已向被告河南五建支付工程款95000000元，累计开票金额已达108000000.00元之情形，尚不明确被告长城铝业对被告河南五建就涉案工程存在欠付工程价款，故本案当中，被告长城铝业不应就上述未付之款项承担责任，当事人如有新的证据可另行主张。原告许乃仁还主张相关利息（以1090793.46元为基数，自2014年5月4日起至判决确定付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），原告许乃仁的该项主张于法有据应予支持，但考虑涉案门窗安装工程于2014年5月3日施工完毕并确认决算价款后应给予付款方相应的宽展期，确认被告河南五建应向原告许乃仁支付自2014年6月1日起至判决确定付款之日止的利息，本金按1090793.46元计算，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南五建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告许乃仁支付工程款1345326.07元及利息（本金：1090793.46元；计息期间：自2014年6月1日起至判决确定付款之日止；利率：中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；二、驳回原告许乃仁的其他诉讼请求。诉讼费16907元、保全费5000元，由被告河南五建建设集团有限公司承担。
上诉人河南五建建设集团有限公司上诉称，一审法院对上诉人河南五建建设集团有限公司的财产实施保全措施，冻结了银行账户存款150万元，并没有正式下发《财产保全裁定书》，程序违法。一审判决超出了被上诉人的诉讼请求作出裁决严重违法。一审判决认定事实不清，一审法院应当依法查明是否存在工程欠款的事实，来判定是否支持被上诉人的诉请，而一审却认定该事实尚不明确，认定中国长城铝业公司不应承担未付工程欠款责任显然没有任何事实和法律依据。一审判决适用法律错误，本案门窗安装工程金华军承包后转包给被上诉人施工，所以金华军与被上诉人之间存在合同关系，金华军应承担支付被上诉人工程款的责任，一审判决直接让上诉人承担责任，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人许乃仁答辩称，关于一审向上诉人送达《财产保全裁定书》和由简易程序转普通程序的相应文书，可以查阅一审卷中的有关送达手续，一审审理程序没有违法之处。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中国长城铝业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告河南五建劳务有限公司答辩称，一审程序确实存在问题，一审不应该把河南五建劳务有限公司列为被告。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于一审法院审理程序是否违法。上诉人河南五建建设集团有限公司上诉称一审法院对上诉人河南五建建设集团有限公司的财产实施保全措施，冻结了银行账户存款150万元，并没有正式下发《财产保全裁定书》，程序违法。二审中，经对原审卷宗材料质证，原审法院已向上诉人河南五建建设集团有限公司送达了（2015）上民初字第329号民事裁定书，并由上诉人河南五建建设集团有限公司办公室工作人员的签收在卷为凭，上诉人河南五建建设集团有限公司对该工作人员的签名予以认可，故对上诉人河南五建建设集团有限公司的上诉理由，不予支持。关于一审判决是否超出被上诉人许乃仁诉讼请求范围作出判决问题。被上诉人许乃仁起诉状中，要求上诉人河南五建建设集团有限公司在拖欠金华军工程款的范围内，承担支付欠款和利息的责任。上诉人河南五建建设集团有限公司原庭审时提供的《建设工程劳务作业分包合同书》显示，上诉人河南五建建设集团有限公司将涉案2#、5#楼的全部劳务分包给原审被告河南五建劳务有限公司，并未分包给金华军，金华军只是原审被告河南五建劳务有限公司驻工地的现场负责人和签订劳务合同的代理人，故被上诉人许乃仁以原审被告河南五建劳务有限公司系涉案工程承包人和转包人为由，申请将金华军个人变更为原审被告河南五建劳务有限公司，并要求变更后的河南五建劳务有限公司向被上诉人许乃仁承担还款义务，被上诉人许乃仁并未变更原有的要求上诉人河南五建建设集团有限公司在拖欠工程款的范围内对被上诉人许乃仁承担清偿工程款义务的诉讼请求，上诉人河南五建建设集团有限公司的该项上诉理由不足，不予支持。关于一审法院认定事实是否清楚，被上诉人许乃仁承揽的上街区昌盛街2#、5#地下车库门窗工程，系原审被告中国长城铝业公司将上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库承包给上诉人河南五建建设集团有限公司后，上诉人河南五建建设集团有限公司将工程中的2#、5#楼及地下车库门窗制作安装工程转包给金华军，金华军从上诉人河南五建建设集团有限公司处获的涉案门窗安装工程后，将该工程转包给被上诉人许乃仁，该涉案门窗安装工程于2014年5月3日施工完毕并交付，经决算价格2545326.067元并经双方核算确认，减去已支付的工程款1200000元，尚欠许乃仁工程款1345326.0元及利息未付事实清楚。被上诉人许乃仁作为涉案门窗安装工程的实际施工人有权就相关工程款提出主张权利；上诉人河南五建建设集团有限公司就涉案工程存在违法转包的情形。故上诉人河南五建建设集团有限公司应就上述所欠工程款项承担支付义务。上诉人河南五建建设集团有限公司上诉认为，一审判决认定事实不清的上诉理由不足，不予支持。关于一审判决适用法律是否错误的问题。上诉人河南五建建设集团有限公司将其涉案2#、5#楼及地下车库门窗工程转包给没有施工资质的金华军，造成涉案工程违法转包和转包无效，上诉人河南五建建设集团有限公司应依法对违法转包的后果承担相应法律责任。本案系建设工程施工合同纠纷，一审人民法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，处理本案属适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16907元，由上诉人河南五建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李 静
审判员 柴雅琳
二〇一五年十一月二十七日
书记员 陈秀娟