山西省沁水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沁刑初字第18号
公诉机关沁水县人民检察院。
被告人冯海军，男。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月26日被沁水县公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人赵丹，山西本和律师事务所律师。
辩护人杨春青，山西晋泉律师事务所律师。
被告人王某某，男。无前科。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月26日被沁水县公安局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人郭海中，山西碧峰律师事务所律师。
沁水县人民检察院以沁检公诉刑诉（2015）6号起诉书指控被告人冯海军、王某某犯非法经营罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沁水县人民检察院指派检察员李亚锋出庭支持公诉，被告人冯海军及其辩护人赵丹、杨春青，被告人王某某及其辩护人郭海中到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沁水县人民检察院起诉书指控，2014年10月，冯海军、王某某二人为谋取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后三次驾驶丰田汉兰达越野车去到河北省磁县收购云烟（紫）5322条、猴王（磨砂）578条，后加价销售至山西省新绛县等地。
1、2014年10月23日，冯海军、王某某驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）2200条，后以每条83.5元的价格销售给山西省新绛县绛州商城某甲烟草门市部吕某某，卷烟价值209000元，获利3300元。
2、2014年10月24日，冯海军、王某某驾车去到河北省磁县以每条82元的价格收购云烟（紫）1500条，后以每条83元的价格销售给新绛县绛州商城某乙商店赵某某，卷烟价值142500元，获利1500元。
3、2014年10月25日，冯海军、王某某驾车去到河北省磁县以每条82元的价格收购云烟（紫）1622条、猴王（磨砂）578条，卷烟价值211890元。10月26日凌晨，冯海军、王某某驾车途经我县时，被沁水县烟草专卖局工作人员查获。
综上，冯海军、王某某非法经营烟草价格数额共计563390元，非法获利4800元。
针对上述事实，公诉机关列举了相关证据予以证实，认为被告人冯海军、王某某的行为均已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人冯海军当庭自愿认罪，但辩解称涉案卷烟的鉴定价格过高。
辩护人赵丹的辩护意见：1、对被告人冯海军构成非法经营罪无异议；2、公诉机关指控被告人于10月23日、10月24日实施的前二起非法经营行为的涉案卷烟数量、非法获利数额事实不清、证据不足；3、公诉机关指控的被告人冯海军的第三起非法经营行为涉案卷烟价值过高，且该起犯罪行为属于犯罪未遂；4、被告人冯海军在被沁水县烟草专卖局查获后，明知沁水县烟草专卖局报案，仍在现场等待，无拒捕行为，并如实供认其犯罪事实，构成自首，且系初犯、偶犯，依法应从轻、减轻处罚。
辩护人杨春青的辩护意见：1、被告人冯海军的非法经营数额应当按照销售或者购买价格计算；2、公诉机关指控被告人冯海军的第三起非法经营卷烟行为系犯罪未遂；3、本案非法经营的卷烟均系真品卷烟，被告人主观恶性及社会危害性较小，且无前科、劣迹，可对被告人冯海军从轻处罚。
被告人王某某当庭自愿认罪，无辩解意见。
辩护人郭海中的辩护意见：1、被告人王某某不直接参与卷烟的收购和销售行为，只是作为司机参与非法经营过程中的运输行为，在共同犯罪中处于次要、辅助地位，是从犯，依法应当减轻处罚；2、被告人王某某当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。
经审理查明：2014年10月，被告人冯海军在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣被告人王某某为司机，先后三次驾驶晋A×××××号丰田汉兰达牌汽车去到河北省磁县，由被告人冯海军收购卷烟后二人驾车去到山西省新绛县等地，加价销售给当地商户，从中非法牟利。具体为：
1、2014年10月23日，被告人冯海军、王某某驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）2200条，后以每条83.5元的价格销售给山西省新绛县绛州商城某某烟草门市部吕某某，非法经营数额183700元，非法获利3300元。
2、2014年10月24日，被告人冯海军、王某某驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）1500条，后以每条83元的价格销售给新绛县绛州商城新红商店赵某某，非法经营数额124500元，非法获利1500元。
3、2014年10月25日，被告人冯海军、王某某驾车去到河北省磁县，以每条82元的价格收购云烟（紫）1622条、猴王（磨砂）578条，非法经营数额180400元。10月26日凌晨，冯海军、王某某驾车拉运卷烟途经沁水县时，被沁水县烟草专卖局工作人员查获。经抽样送交山西省烟草产品质量监督检验站检验，被查获的猴王（磨砂）、云烟（紫）卷烟均为真品卷烟。
综上，被告人冯海军、王某某非法经营卷烟云烟（紫）5322条、猴王（磨砂）578条，非法经营数额488600元，非法获利4800元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）沁水县烟草专卖局现场勘验检查笔录、案件情况说明、抽样取证物品清单、先行登记保存通知书、沁水县烟草专卖局案件移送函、涉案物品移送清单及沁水县公安局扣押、发还物品清单，证明：2014年10月26日凌晨，沁水县烟草专卖局执法人员在沁水高速路口对晋A×××××号黑色丰田牌汽车例行检查时，查获违法卷烟猴王（磨砂）578条、云烟（紫）1622条，并对违法卷烟进行先行登记保存，后同当事人一起对违法卷烟各抽样1条送至山西省烟草产品质量监督检验站进行鉴定，并于当日依法将该案件移送沁水县公安局处理。
（2）被告人冯海军、王某某的户籍证明，证明：二被告人的基本情况。
（3）烟草专卖零售许可证复印件、个体工商户营业执照，证明：李某甲、吕某某具有烟草专卖品经营资质。
（4）山西省柳林县烟草专卖局出具的证明材料，证明：冯海军、王某某及其家属未在该局办理烟草专卖零售许可证。
（5）山西省新绛县烟草专卖局出具的移送回函，证明：沁水县公安局将从本案被告人冯海军处非法购买卷烟的李某甲、赵某某、吕某某三人涉嫌非法经营的案件线索移交新绛县烟草专卖局。
2、证人证言
（1）证人李某甲、赵某某的证言，证明：2014年10月下旬，李某甲通过赵某某以每条83元的价格从一名驾驶车牌号晋A开头的黑色丰田牌汽车的男子手中购进1000余条云烟（紫）。
（2）证人吕某某的证言，证明：2014年10月份的一天，一名驾驶黑色丰田牌越野车的男子以每条83.5元的价格将2000多条云烟（紫）出售给吕某某，后吕某某付给该男子20多万元现金。
3、被告人供述
被告人冯海军、王某某的供述与辩解，证明：2014年10月23日至10月25日期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，冯海军向王某某许诺每月给王5000元钱雇佣王某某为司机从事贩卖烟草专卖品活动，王某某在明知冯海军未办理烟草专卖零售许可证的情况下表示同意。后二人为谋取非法利益，先后二次驾驶冯海军的晋A×××××号丰田汉兰达牌越野车去到河北省磁县，由冯海军分别于10月23日、10月24日以每条82元的价格收购云烟（紫）2200条、1500条，后二人驾驶晋A×××××的丰田汉兰达牌越野车去到山西省新绛县等地，由冯海军销售给当地商户。2014年10月26日，冯海军、王某某二人再次从河北省磁县以每条82元的价格收购云烟（紫）、猴王（磨砂）卷烟后驾驶晋A×××××号丰田汉兰达牌越野车途径沁水县时被沁水县烟草专卖局工作人员查获。
4、鉴定意见
（1）山西省烟草产品质量监督检验站检验报告（编号：R-ZW1414110****），证明：经鉴定，被查获的猴王（磨砂）、云烟（紫）卷烟均为真品卷烟。
（2）山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理估价小组出具的估价意见书，证明：案发后扣押的猴王（磨砂）、云烟（紫）卷烟总价值211890元。
5、赵某某、吕某某的辨认笔录，证明：经赵某某、吕某某辨认，冯海军是贩卖给二人云烟（紫）的男子。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人冯海军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达488600元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重；被告人王某某明知冯海军未取得烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，而帮助冯海军非法经营烟草专卖品，非法经营数额达488600元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，与被告人冯海军系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据证实、充分，罪名成立；但二被告人的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，按照已查明的卷烟销售价格及未销售卷烟的购买价格计算确定。公诉机关及被告人王某某的辩护人关于被告人王某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对被告人王某某减轻处罚的意见，与案件事实及法律规定相符，本院予以采纳。辩护人关于公诉机关指控的二被告人第三起非法经营行为，因尚在运输途中即被沁水县烟草专卖局查获，并未销售，是犯罪未遂的辩护意见，与案件事实及法律规定相符，本院予以采纳，对该起犯罪行为依法可比照既遂犯对二被告人从轻处罚。被告人冯海军、王某某系在非法贩卖烟草专卖品的过程中被执法机关查获，并非自动投案，不符合自首的相关法律规定，故辩护人关于被告人冯海军构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关提供的被告人供述、证人证言及辨认笔录能够相互印证，证明二被告人前二起非法经营的行为及非法经营卷烟的数量、销售价格、购买价格、获利数额，故辩护人关于公诉机关指控被告人冯海军前二起非法经营行为事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人冯海军、王某某均当庭自愿认罪，可对二被告人酌情从轻处罚。扣押的二被告人非法经营的卷烟依法予以没收，二被告人的违法所得依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人冯海军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月26日起至2019年10月25日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月26日起至2017年10月25日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）
三、没收扣押的猴王（磨砂）牌卷烟577条、云烟（紫）牌卷烟1621条，上缴国库。
四、追缴被告人冯海军、王某某的违法所得4800元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 牛大伟
代理审判员 琚珠珠
人民陪审员 景文强
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘 欣
（校对牛大伟）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《中华人民共和国烟草专卖法》
第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
第十六条经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。