河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1318号
上诉人（原审被告）：朱孝训，男，汉族，1965年4月11日出生，农民，住商城县。
委托诉讼代理人：朱友强，男，汉族，1990年11月23日出生，住商城县，与朱孝训系父子关系。
委托诉讼代理人：童明乐，河南宇楼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖长坤，男，汉族，1955年3月10日出生，农民，住商城县。
委托诉讼代理人：马光伟，河南太平律师事务所律师。
原审被告：李桂彬，男，汉族，1974年2月15日出生，居民，住商城县。
上诉人朱孝训因与被上诉人肖长坤、原审被告李桂彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商城县人民法院（2017）豫1524民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱孝训及其委托诉讼代理人朱友强、童明乐，被上诉人肖长坤及其委托诉讼代理人马光伟到庭参加了诉讼；原审被告李桂彬经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱孝训上诉请求：1、撤销商城县人民法院作出的（2017）豫1524民初2688号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、认定被上诉人是在工作过程中因使用电锯不当割伤手指，事实不清，且无证据证明。一审法院认定被上诉人是在从事雇佣工作过程中受伤，仅仅依据的是2017年7月24日被上诉人的儿子肖某某及王某某与上诉人夫妻之间的谈话录音，但实际上该录音不能证明被上诉人是在从事雇佣工作的过程中受伤。整份录音中上诉人并没有自认被上诉人是在从事雇佣工作中受伤，且该录音是被上诉人受伤后的第八天肖某某、王某某与上诉人夫妻之间的谈话录音，肖某某、王某某均不是上诉人受伤时的在场人员，其二人在录音中陈述他们是在老爷子受伤治疗过程中从外地赶回来的，因此此二人对于被上诉人受伤的事实情况并不知情，均是通过被上诉的转述和二人自己的臆测来推定案件事实。
二人在录音中一再要求上诉人承担赔偿责任，上诉人也明确说明了“当时告诉了他（被上诉人）不要那样切，他不听（劝阻）。”实际上，被上诉人是帮上诉人工地看管材料的看场人员，其本质工作是看场，上诉人从没有指使其从事木工工作；被上诉人锯木板受伤的前一天已经辞工不干了，被上诉人是辞工的第二天去工地结算工资时，称其家中需要木板，想在工地上找两块，被上诉人锯木板之前，上诉人及工地上的其他木工师傅都让被上诉人不要自己据，等一会木工师傅帮其据，但被上诉人不听劝阻，自行据模板，结果据伤了自己的手指。上诉人认为一审认定被上诉人是在从事雇佣工作的过程中受伤缺乏证据证明；由于上诉人不知道证人需要出庭作证，当时被上诉人受伤时的在场人员仅仅出具了书面证言，该证言被法庭认定缺乏合法性和真实性而不予真确认，二审中所有在场人员均可以出庭作证，证明案件的客观事实情况。2、本案的审理程序不合法。审理本案的合议庭成员为三人，但实际审判过程中到庭的合议庭成员只有两人，因此本案审理程序违法。被上诉仅仅缺失一节食指，其人体损伤程度竟达到九级，在答辩过程中上诉人就对被上诉人的鉴定意见书提出了异议，要求重新鉴定，但一审法院没有对被上诉人的伤情进行重新鉴定，剥夺了上诉人的权利。3、一审认定被上诉人的误工费的标准过高，不符合客观事实。被上诉人已经年满60周岁，平时也赋闲在家，没有任何误工损失，被上诉人给上诉人看场期间约定的工资是一个月一千多元，而一审法院确认被上诉人的误工标准为92.75元／天，明显不符合客观事实。
肖长坤答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李桂彬未到庭发表答辩意见。
肖长坤向一审法院起诉请求：要求朱孝顺、李桂彬赔偿医疗费等各项损失合计100708.16元。
一审法院认定事实:2017年李桂彬到固始县承包政府异地搬迁工程（包工不包料），李桂彬又将工程中的支模板工程分包给朱孝训。朱孝训又雇请肖长坤等农民工为其施工，肖长坤并非支模板师傅，未使用过电锯锯木模板。2017年7月16日肖长坤在工作工程中因使用电锯不当，割伤了自己的手指。伤情为左拇食指开放性骨折。伤后朱孝训租车陪同肖长坤去信阳淮河医院住院手术治疗，8月20日出院，实际住院35天，支出医疗费15082.05元。肖长坤住院期间朱孝训进行过陪护，朱孝训回去后其妻子又去医院看望肖长坤并为其交了部分住院押金。朱孝训为肖长坤垫付医疗费、生活费合计4418元、交通费800元。肖长坤伤情经安徽皖西司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定构成九级伤残，误工期评定为90日、护理期为45日、营养期为60日。2017年10月14日肖长坤诉至法院，要求朱孝训对其进行赔偿，12月5日法院追加李桂彬作为本案共同被告参加诉讼。
一审法院认为：公民生命健康权应受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。肖长坤受雇于朱孝训，在劳动中被电锯锯伤手指，朱孝训作为雇主，理应承担赔偿责任。肖长坤缺乏电锯操作技能，盲目自信，疏忽大意，未能确保安全，致电锯据伤手指，自己也有一定过错，也应承担适当责任（20%）。李桂彬将自己承包的部分工程分包给没有资质和安全生产条件的朱孝训，也有一定过错，应与朱孝训承担连带责任。法院根据其过错程度，确定其承担20%的责任，朱孝训应承担60%的责任。肖长坤举交的2017年7月24日录音证据能够充分证明肖长坤是在从事雇佣活动中受伤，朱孝训认为原告已辞工、为贪图便宜去工地找模板回家使用的主张明显缺乏事实依据，也无充分证据证明，法院依法不予采信。肖长坤的各项诉讼请求中，证据充分、符合法律规定部分，法院依法予以支持。肖长坤要求后期治疗费用缺乏依据，法院依法不予支持。肖长坤要求支付工资款，但该请求与本案不属同一法律关系，可另行起诉。朱孝训垫付的费用应予以扣除。肖长坤各项损失总计为82800.42元[医疗费15082.05元、住院伙食补助费为2800元（80元/天×35天）、营养费为1800元（30元/天×60天）、护理费为4173.75元（92.75元/天×45天）、误工费为8675.70元（95.73元/天×90天）、残疾赔偿金39768.92元（11696.74元/年×17年×20%）、鉴定费为1300元、精神抚慰金考虑8000元、交通费酌定为1200元，合计为82800.42元]。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告朱孝训于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖长坤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等合计44462.25元（82800.42元×60%=49680.25元，再减去被告垫付的费用5218元）。二、被告李桂彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖长坤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等合计16560.08元（82800.42元×20%）。三、驳回原告肖长坤的其他诉讼请求。案件受理费2314元，由原告肖长坤承担658元，被告朱孝训承担1242元，被告李桂彬承担414元。
二审期间上诉人朱孝训申请证人裴某、张某1、张某2、陈某、徐某出庭作证，对其在一审期间已经提交的书面证言予以补强。
被上诉人肖长坤称：没必要对这几个证人进行询问和对质，事发后伤者找到这几个工友，他们说老板有交代，谁给伤者作证，就不给结工资；除了徐某以外，其余证人均是朱孝训的工人。
朱孝训对于除徐某外的几名证人为其工人的事实予以认可。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据一审期间被上诉人肖长坤提交的音频资料显示，朱孝训夫妻在与肖长坤儿子肖某某商谈肖长坤善后事宜时，明确认可了朱孝训与肖长坤之间存在雇佣关系以及肖长坤是在从事雇佣活动期间受伤的事实，而朱孝训提交的证人证言不能推翻双方存在雇佣关系的事实；再结合肖长坤是在朱孝训工地受伤的事实，本院确认双方存在雇佣关系的事实，因此上诉人朱孝训称双方不存在雇佣关系的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。根据一审庭审笔录显示，一审法院适用普通程序对本案进行了审理，并对当事人双方进行了包括回避权在内的释明，且双方均在庭审笔录上签名确认，现上诉人朱孝训在没有证据证明的情况下，称一审合议庭组成违法的上诉理由，本院不予支持。肖长坤虽然年满60周岁，但是从本案受伤的事实看，其确实在从事劳动，故其误工损失应予支持，一审按照农林牧渔业的标准支持误工费，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2314元，由上诉人朱孝训负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 巍
审判员 胡晓峰
审判员 周振力
二〇一八年五月七日
书记员 郑仪菲