河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终789号
原公诉机关河北省石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安磊，男，1981年10月25日出生，回族，高中文化，无业，户籍所在地及住址河北省石家庄市桥西区。2007年6月18日因犯绑架罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，2012年2月6日刑满释放。2015年11月24日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2015年12月7日经批准，同年12月8日执行逮捕。
辩护人张春利，河北明杰律师事务所律师。
河北省石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人安磊犯诈骗罪一案，河北省石家庄市桥西区人民法院于2016年6月30日做出（2016）冀0104刑初180号刑事判决，原审被告人安磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人安磊因被害人李某2系安磊姥姥的同事及邻居而与李某2熟识。2015年9月2日至11月5日，被告人安磊任职于上海钰申金融信息服务有限公司。9月上旬，安磊向被害人李某2推荐了该公司一款短期投资品种，李某2同意后，通过安磊提供的该公司POS机，分两次用自己的工商银行卡（卡号：62×××25）转帐到该公司帐户14万元。
后被告人安磊向被害人李某2谎称，该公司另有一款短期理财品种，存20万元，期限3个月，年化收益率13.4%，并赠送一个去海南旅游的机会。李某2信以为真，便于9月23日在石家庄市自强路安磊家中，通过安磊提供的POS机用自己的工行卡刷走20万元。该POS机系被告人安磊以自己名义所办，与其本人工商银行账户（卡号：62×××12）绑定。20万元被转到安磊工行账户后，安磊持该20万元到澳门赌博并输光。被告人安磊回到石家庄市后，被害人李某2与其联系称有190万元想做短期投资，安磊便谎称公司还有一项短期业务，期限40天，年化收益率13%，李某2同意后，于9月30日在安磊家中，用其女儿顾某某的民生银行卡（卡号：47×××87）再次通过安磊个人的POS机刷卡，分七次将190万元转到安磊个人工行账户，该190万元被安磊用于原油期货交易，购买彩票及其他各种消费。
另查明，在李某2两次向安磊打款共计210万元后，安磊联系李某2补签了两份李某2个人委托安磊投资的委托投资协议。2015年11月23日，安磊被群众扭送到公安机关。2007年6月18日安磊因犯绑架罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，2012年2月6日刑满释放。
认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
被告人安磊的供述
（1）安磊在侦查机关的供述：2015年9月份的时候，我和李某2说我在钰诚公司下属的钰申金融子公司上班，我们公司有投资回报的业务，利息是14.6%。2015年9月2日，在我位于市桥西区自强路家中，我用我们公司的POS机让李某2转账12万元到我们公司账户上，9月中旬的一天，具体时间我记不清了，还是在我家中让李某2转账了2万元。这14万元转到公司账户上了，后来公司也按时把本息给了李某2。我姥姥以前和李某2是同事，也是前后楼的邻居，就这样我也认识她了。
大约在2015年9月中旬的一天，我无意中加了个微信的好友，通过聊天对方告诉我他在澳门葡京赌场是VIP客户经理，可以让我在5把之内把钱从十万元赢到三十六万元，之后就可以回大陆了。如果想去澳门玩可以直接找他。我觉得这件事可信，于是就动心了。但是我手里没钱，于是就跟李某2说，我急于在这个公司转正，公司有一项业务，存20万元为期3个月，年息13.4%，还可以给一个到海南旅游的机会。当时李某2就同意存这20万元。当时公司没有此项业务，是我编的。
2015年9月23日中午，在我家中用我的POS机让李某2转账了20万元。我的POS机是工商银行的，捆绑的是我的工行账户，我的朋友刘某甲（音）帮我开通的。我记得好像2015年9月22日开通的，也就是在李某2刷卡的前一天刘某甲给的POS机。用自己的POS机进行转账是想让李某2把钱转到我的账户，用于去澳门博一把，赢了钱回来。李某2转账之后不知道这20万元钱没有转到公司的账户上，而是转到我的账户上了，我没有告诉她。因为我如果告诉李某2了，她就不会转钱，我也就没钱去澳门赌了。我的工行卡号记不清楚了，我名下就有一张工行卡。
李某2给我转钱之后，我以前在石家庄市公安局办理过港澳通行证，这次只需要续签就可以了。于是我就续签了通行证，于9月25日、26日到了澳门。我是和我的朋友李某1一起去的，到了澳门以后，我们自己到了葡京赌场，我把李某2这20万元钱都输光了，就回石家庄了。这20万元都是我一个人输的。
大概是2015年9月25日，我和李某1先是坐高铁到了广州南站，从火车站出来以后，我们打车到了珠海，当天中午就通过拱北口岸到了澳门。到了澳门以后，我们就直接到了葡京赌场。在葡京赌场玩了一晚上，9月26日凌晨4、5点钟把钱输完了就离开了赌场，返回珠海打车到广州南站，订了高铁票返回了石家庄。
我先把工行卡里8万元分别转入我的浦发、兴业、光大银行的信用卡里，具体每张卡转了多少记不清了。剩下的12万元钱是在我工行的银行卡里。到了珠海拱北口岸附近，我用我的工行卡在一个兑换港币的地方通过POS机兑换了5-6万元港币（具体数想不起来），通过口岸后，我们坐车到了葡京赌场，进入葡京赌场后，在换筹码的地方换成筹码，在里边玩百家乐，输完这些钱后，我们就出来在附近的兑换点分了4次，通过POS机把浦发、兴业、光大银行的信用卡以及工行的银行卡内钱兑换成了港币，每次兑换多少数额记不清，大概都是在5-6万之间。后再到赌场换成筹码进行赌博，直到把带去的钱输光。
大概在9月27、8号（具体时间记不清了），我从澳门返回石家庄以后，觉得李某2的20万元还不上了，脑子挺乱，总想找点钱把这20万元补上。这时李某2跟我联系说，她有笔190万元钱想存在我们公司作短期投资。我们公司的理财项目最短期限是40天，年息我记得好像13%，她同意了。9月30日中午，在桥西区自强路家中我用POS机，把她提供的一张民生银行卡上的190万元钱，分七次转入了我的工行卡上。转190万元钱的POS机和转20万元钱的POS机是同一个，工行卡是同一张。她不知道这190万元钱没有转到我们公司的账户里，因为我没有告诉她。这些钱其中的173万元我投资期货交易了，另一部分钱17万元用于购买彩票。期货交易开户名称：ANQIZHE，开户时间：2015年10月10日左右，在石家庄市长安区九派大厦7楼，7楼就一家期货投资公司。是我自己身份证开的户，帐号是一组数字我记不清楚了。帐号是投资公司提供的，登陆时只需要输入用户名及密码就可以进行交易。在手机、电脑上随时可以进行交易。我是2015年10月12号左右开始交易。到2015年10月24号左右全部赔光为止。我不熟悉投资期货的内容，但我感觉这个平台比较真实，能赚到钱。
2015年10月20日左右，我看到期货交易赔了钱，于是想通过买彩票的方式挣钱，前前后后买体彩11选5以及大乐透、双色球总计17万元。我没有固定的点，走到哪想起买就买，具体的地点记不清了。我投资期货交易和买彩票的事没有跟李某2说过。
安磊在检察机关的供述：我之前在上海钰申金融信息服务有限公司石家庄分公司工作，我是个普通员工，我们公司的主营业务有融资租赁、投资理财等。我在公司负责的就是理财这一块，找客户拉投资。2015年9月份时，李某2在我们公司投资了14万元买理财，收益14%多点，期限一年。公司每月按时给她支付利息，当时是在我的住处，我用公司的POS机刷的李某2的卡。后来没过几天，公司的领导跟我说如果我拉来一笔25万的投资就给我转正，收益也是14.6%。后来我跟李某2说了，她同意投资，后来还是在我家，我用自己的工行卡办的POS机刷了李某220万元，因为她说卡上现在不够25万元。这次没有用公司的POS机是因为我想通过自己的投资方式来实现资金升值。不去通过公司进行投资是因为后来李某2跟我说想做短期3个月的投资，我觉得自己能用她这20万元来创造出很多的增值，到时候还了她本息，我再用这笔钱增值的部分凑25万交到公司。这20万我采取的操作方式是，我和一个叫李某1的朋友去了澳门，玩的百家乐，但我把钱全部输进去了。又过了几天，李某2说她有笔190万想让我放到公司进行理财操作，我说我们公司正好有短期的理财年化收益，13%左右，期限40天，她同意了。后来我在家用我自己的POS机刷了李某2190万元。190万元还是用自己的POS机刷的是因为我觉得这么大一笔资金如果放在公司做这个短期理财，发挥不了它的效用，所以我就想自己来操作。后来我找了一个做石油现货的公司，先后投进去170多万，剩下的十来万，我都买了彩票了，也没中奖。那笔190万元我一开始想打到公司，但一直没成功，后来我就用自己的POS机刷了。
2、被害人李某2陈述：安磊的姥姥和我曾经是医院同事，这样我也认识了安磊。2015年8月底9月初的时候，具体时间我记不清了，安磊看见我对我说他在上海钰申金融信息服务有限公司驻石家庄的营业网点上班，他现在是业务员，想完成业务，问我能不能在他们公司投些钱，利息是14.6%。我当时考虑到既能帮助安磊，也能获得些利息就同意了。在2015年9月2日我就先投12万元，9月15日又投了2万元，在投资这两笔钱的过程中，我详细了解了他们公司资金的运作模式，以及风险控制方式，我觉得挺可靠，再加上我和安磊的姥姥是同事，我们又是邻居就非常信任安磊，最后就同意了。我在9月2日、9月15日的共计14万元存到安磊当时的公司账户上了，我和公司正式签订了一年的合同。
到了9月20日左右的时候，安磊到我家找到我，对我说他们公司有一项业务，存20万元钱，期限3个月，利息13.4%，还可以赠一个海南旅游的机会，我当时同意了。在9月23日中午的时候，我们约定在他姥姥家见面，见面以后他拿出了一个POS机，我从我的工商银行卡内通过POS机，给他刷走了20万元，他说转到他们公司的账户内了。当时安磊跟我说短期投资没有合同，我也没有多想。后来有一次我去公司的时候问了下工作人员，对方说公司没有这种业务。我的工商银行卡号：62×××25，李某2。
大约快到9月底的时候，安磊见到我对我说，他们公司有一项40天的短期理财业务，利息13%，我觉得正好我女儿手里有190万元钱，我想用于短期投资，也可以获取利息，就同意了。于是在9月30日的时候，我还是在他姥姥家，通过POS机，分七次转了190万元。转这笔钱用的民生银行，卡号：47×××87，户名是顾某某（我的女儿）。安磊姥姥家在石家庄市桥西区。我说的利息指的年息。
11月8日的时候，因为我投的190万元钱到期了，我就向安磊催要，他总是推三阻四，总之就是找借口不把钱打到我的账户里。大约到了11月11日的时候，我见安磊也不接我电话了，于是我就到他们公司进行核实，该公司的负责人告诉我安磊已经在11月初辞职了，并告知我这190万元没有打入该公司的账户里，9月23日打入的20万元也没有打入。知道这种情况以后，我就去找安磊但是他就是不与我见面。通话时，他说他把190万元钱投入到石油期货上了，钱已经赔光了。那20万元钱到澳门赌博输了。
安磊和我签订过两份委托投资协议，你们出示的这两份委托投资协议是我本人签字的。大概在2015年10月底的一天，具体时间我记不清了，安磊通知我有事去他们公司，我到了后，我们说了会儿话，随后安磊对我说：公司要补签合同，咱俩在合同上签下字，他就拿出了两页纸，就是刚才你们向我出示的两张委托投资协议，我当时也没有仔细看就按照安磊说的在两份协议上签字按手印了，然后我就离开了。当时签字时没有其他人在场。协议我没有留存，我签完字按完手印后安磊就直接拿走了。我之前转账20万元和190万元的时候，当时安磊没有让我签订过协议。这次我签字按手印后过了段时间。我感觉不太对劲，还发微信质问安磊为什么这两次要单独补签协议，具体微信内容我已经提交给你们公安机关了。之前投14万那笔，安磊个人没有和我签订过委托投资协议，我当时和公司正式签订的合同，和这两份协议完全不同。
3、证人证言：
（1）证人仵某证言：我是上海钰申金融信息服务有限公司石家庄分公司部门经理。安磊是我们公司的员工。其他情况我不了解。我们公司没有为期3个月，年息13.4%，并且赠一次海南旅游机会的业务。
（2）证人杨某证言：我的朋友的母亲李某2被一个叫安磊的人骗了210万元，我把安磊带到公安机关，请求公安机关进行调查。我的朋友叫顾纳欣，李某2是他的母亲。2015年11月23日21时左右，我在家里休息，接到朋友的电话说他在北京，他的母亲李某2被邻居的儿子安磊，以投资名义先后骗了210万元，现在她的母亲和安磊在中山西路与维明街交叉口东南角的地方正在交涉，让我过去看看。我接到电话以后，连忙赶到中山西路与维明街交叉口东南角，发现了李某2和一个大概30多岁的男子，我上前进行询问该男子，其自称叫安磊，我又问了问李某2投资的有关情况，感觉有问题，于是就把安磊带到公安机关了。
（3）证人李某1证言：我认识安磊，我们是朋友。我们2002年就认识了，一直关系不错。2015年9月份我们一起去过澳门。大概在2015年9月下旬的一天（具体时间记不清了）我们一起吃饭，安磊对我说想让我陪着去趟澳门，我正好没有事就同意了。到了9月24日晚上22点多，我和安磊坐上石家庄到广州的高铁，大概是9月25日早晨到了广州南站，到了以后我们打车来到了珠海，大概在11点左右我们到了拱北口岸。安磊先是兑换了港币，因为过关时每个人不允许带超过3万元的现金，于是他让我带了一部分现金，具体多少我也没有数，到了澳门我就给了他。我不清楚安磊在珠海拱北口岸换了多少港币，好像是5-6万元。到了澳门以后，我们就直接到了葡京赌场，他就去玩百家乐了，我在旁边看了一会，觉得没有意思就回宾馆休息了。大概在9月26日凌晨4-5点钟，我醒了发现安磊还没有回来，就到赌场找他，8点多钟我们从赌场出来，回到珠海，直接打车到广州，买了12点多的火车票，晚上到了石家庄。我在赌场待了大概2-3个小时。安磊在澳门的时候兑换钱了，具体换多少我不清楚。安磊在澳门赌博输了，具体输多少我不清楚。他没说我也就没问，就感觉他话少。
（4）证人陈某证言：我是安磊的母亲，我来递交两份安磊和李某2签订的委托投资协议复印件。这两份投资协议是在安磊被你们公安机关处理后的2015年12月份左右在家里，我当时收拾安磊的物品发现的。这两份投资协议的原件我自己在保管，今天我递交的是复印件。我不清楚安磊和李某2签订的委托投资协议的事情。
4、书证
（1）户籍证明，证实安磊的身份情况。
（2）委托投资协议2份证实，李某2与安磊曾经签订过落款时间为2015年9月23日，李某2委托安磊进行投资理财20万元，预期收益年化13.4%的委托投资协议一份；落款时间为2015年9月30日，李某2委托安磊进行投资理财190万元，预期收益年化12%的委托投资协议一份。
（3）李某2提供的微信聊天记录、短信记录证实，李某2给付安磊的190万元是用于投资到安磊所在的公司，投资期限是40天，年化收益率是12%，并且没有合同。安磊骗李某2补签了2份委托投资协议，在李某2催款并要求与安磊见面时，安磊拖延时间不见面，或不接电话。
（4）银行明细及流水小票证实，2015年9月23日李某2通过自己的工行账户向安磊的工行账户转款20万元；安磊将收到20万元全部用于澳门赌博转款或提现。2015年9月30日，李某2用其女儿的民生银行卡向安磊工行账户转款190万元；安磊将190万元中的173万元用于原油期货交易，其余钱款提现或消费（用于购买彩票）。
（5）劳动合同证实，2015年9月安磊开始在上海钰申金融信息服务有限公司工作。
（6）离职手续证实，2015年11月5日安磊离职（上海钰申金融信息服务有限公司）。
（7）到案经过证实，2015年11月23日安磊被扭送到公安机关。
（8）前科材料及释放证明证实，2007年6月18日，安磊因犯绑架罪被石家庄市裕华区法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，2012年2月6日刑满释放。
5、辨认笔录2份证实，安磊、李某2能相互辨认出对方。
原判认为，被告人安磊利用李某2对其的信任，向李某2虚构其公司的投资理财项目，两次骗取李某2钱款共计人民币210万元到其个人名下，数额特别巨大，公诉机关指控安磊犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人安磊关于其不构成诈骗罪，辩护人关于其中安磊投资原油期货交易的173万元不构成诈骗罪的意见。经查，安磊因其姥姥与被害人李某2系同事及邻居而与李某2熟识，其又曾向李某2推荐过该公司的理财产品而取得了李某2的信任。其后，安磊虚构该公司投资理财项目，将李某2投资于该公司的钱款20万元，利用其个人账户相连的POS机，将钱款转入其个人账户，供其用于澳门赌博。在输光后，安磊并未告知李某2实情，而是再起犯意，以相同方式再次骗取李某2人民币190万元，用于期货交易、购买彩票，将李某2的钱款挥霍一空。其两次实施的诈骗行为，共计造成李某2财产损失人民币210万元。安磊辩称两次均系李某2委托其个人的投资，与其庭前供述是虚构的投资项目，骗取的李某2钱款相矛盾，而其庭前供述与李某2陈述、微信聊天记录、短信记录可以相互印证，故采信其庭前供述。对于二人之间签订的个人委托投资协议。经查，落款时间与打款时间一致，但被害人否认系打款的同时签订委托协议，而是安磊骗李某2后补的协议。通过微信聊天记录、短信记录可以证实李某2系向安磊所在公司投资且没有投资合同，该事实与安磊的庭前供述、李某2的陈述亦可相互印证。故不能依据两份委托投资协议认定该两笔投资系李某2委托安磊的个人投资。安磊将上述210万元用于澳门赌博、期货交易、购买彩票系肆意挥霍被害人钱款的行为，而非投资行为。故对安磊及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
被告人安磊曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。安磊共计骗取被害人李某2人民币210万元，且均挥霍一空。责令安磊退赔李某2人民币210万元。根据安磊犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条之规定，判决：一、被告人安磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年八个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人安磊退赔被害人李某2人民币210万元。
原审被告人安磊上诉提出：原判事实不清，量刑过重。190万元投资了石油期货，赔钱不是自己愿望，并没有据为己有意图。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人安磊诈骗的犯罪事实正确，有经一审庭审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）安磊利用李某2对其的信任，向李某2虚构其公司的投资理财项目，两次骗取李某2钱款共计人民币210万元到其个人名下，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案证据证实上诉人安磊是以虚构的其所在公司投资理财项目，骗取被害人钱款，被害人并无委托其个人进行其他理财的意思表示，安磊将钱款用于澳门赌博、期货交易、购买彩票系肆意挥霍被害人钱款，故其行为符合诈骗犯罪特征。上诉人安磊系累犯，应当从重处罚，原判量刑在法律规定幅度内，属适当。故其上诉称量刑重的理由不能成立。原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 王英辰
审判员 张立新
审判员 裴卫华
二〇一六年九月六日
书记员 高亚楠