山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1478号
上诉人（原审原告）崔璨。
委托代理人蔡德亮，山东海桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛博一蕾进出口有限公司。
法定代表人吴金杯，董事长。
委托代理人山序文，柏瑞（北京）律师事务所律师。
委托代理人刘巧娟，柏瑞（北京）律师事务所律师。
原审第三人青岛瑞鼎投资顾问有限公司。
法定代表人张学永，董事长。
委托代理人焦春贺，青岛瑞鼎投资顾问有限公司职工。
上诉人崔璨因与被上诉人青岛博一蕾进出口有限公司（以下简称“博一蕾公司”）、原审第三人青岛瑞鼎投资顾问有限公司（以下简称“瑞鼎公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第1215号民事判决，于2015年4月24日向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成由陈明明担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审、代理审判员孙琦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年7月28日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人崔璨的委托代理人蔡德亮，被上诉人青岛博一蕾进出口有限公司的委托代理人山序文、刘巧娟，原审第三人青岛瑞鼎投资顾问有限公司的委托代理人焦春贺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人崔璨在一审中诉称，2010年11月，博一蕾公司以袁波为具名人委托瑞鼎公司作为居间人与崔璨签订购房意向协议书，购买崔璨位于崂山区东海东路79号金都碧海山庄的135、136号房产，房产购买价4100万元。根据购房意向书约定，2010年12月2日，博一蕾公司与瑞鼎公司、民生银行签订《资金三方监管协议》，由瑞鼎公司在民生银行开设账户，对购房意向书项下之购房意向金300万元进行监管。购房意向金于2010年12月10日存入该账户。为配合博一蕾公司提前报税，崔璨于2010年12月15日向博一蕾公司提供房产证等权证资料。2010年12月24日，博一蕾公司以袁波为具名人与瑞鼎公司签订补充协议，约定将意向金由300万元追加到800万元，并承诺崔璨在购房意向书签字确认后第二日将800万元意向金打入崔璨指定银行账户作为购房定金。2010年12月27日，博一蕾公司依照二手房交易习惯代崔璨缴纳了相关税费。2011年1月5日，崔璨在购房意向协议书及补充协议上签字，对博一蕾公司的条件全部接受。后博一蕾公司借故拖延未履行付款义务。崔璨认为崔璨和博一蕾公司之间房产买卖合同关系成立，且双方已履行部分合同义务，博一蕾公司无故拒绝付购房意向金的行为违反了合同约定。为维护崔璨合法权益，特诉至法院，请求判令博一蕾公司向崔璨支付购房意向金300万元。崔璨于诉讼中变更诉讼请求，要求解除崔璨和博一蕾公司与瑞鼎公司签订的购房意向书及补充协议，要求博一蕾公司支付违约金800万元并承担诉讼费。
被上诉人青岛博一蕾进出口有限公司在一审中辩称，崔璨无诉请解除购房意向书及补充协议的资格，从购房协议书内容看，分别是博一蕾公司与瑞鼎公司委托寻找符合条件的房产，崔璨与瑞鼎公司委托代售房屋的约定，崔璨与博一蕾公司并无直接合同权利义务关系。同时补充协议约定追加500万元，连同先前的300万元一并打入崔璨的账户转为购房定金。由于崔璨房屋不符合购房条件以及被法院查封拍卖，博一蕾公司未支付上述购房定金。因此定金条款及补充协议并未生效，不存在解除问题。购房意向协议书约定有效期为30日，自博一蕾公司2010年12月2日实际支付300万元至共管账户起算，有效期至2011年1月1日到期，因此购房意向协议书及补充协议均已失效。崔璨无主张违约金的资格，135号房屋于2011年2月25日被法院拍卖，崔璨的房屋不符合约定条件，因此房屋不能交易是崔璨的违约造成的，博一蕾公司并无任何违约行为，不应承担违约责任。在房屋中介服务过程中，瑞鼎公司未尽责且扣留300万元款项不予返还，法院已判决瑞鼎违约。崔璨与瑞鼎公司单独签署的独立的委托条款，崔璨应向瑞鼎公司主张，与博一蕾公司无关。
原审第三人青岛瑞鼎投资顾问有限公司在一审中述称，瑞鼎公司为崔璨和博一蕾公司提供居间服务，双方买卖合同已生效，崔璨积极配合博一蕾公司履行部分义务。博一蕾公司没有按约定时间足额支付意向金800万元，合同并未履行完毕。瑞鼎公司已经充分履行了居间义务，合同未履行完毕的责任在博一蕾公司，请法院依法判决。
一审法院经审理查明：
2010年11月22日，博一蕾公司委托袁波作为委托方与瑞鼎公司作为受托方签订编号为2010111501号的购房意向协议书，第一条约定购买位于崂山区东海东路79号金都碧海山庄135号、136号房产，该房地产权利人为崔璨（卖方）。第二条第（二）款约定委托方支付意向金人民币300万元。第（三）款约定本意向书自签署后有效期为三十日（即2010年11月22日至2010年12月22日），实际有效期以意向金实际到账为准开始计算，总期限三十日天，在有效期内委托方不得随意取消委托。第（五）款约定了房屋的具体价款及购房条件。第（六）款约定在本意向书有效期内所列条件如卖方接受，则本意向书中意向金转为部分定金，如不为卖方接受，则本意向书失效，委托方所支付意向金由受托方全额无息返还。第四条约定委托方的义务，卖方在本意向书有效期内同意委托方所要求购房条件后，有反悔不买或不按约前来签订房产买卖合同等其他行为，致使无法完成签订合同之情形，则上述定金（原意向金）全部归于卖方。协议第五条为卖方、担保方意见及义务，崔璨及其代理人在该部分签字。
2010年12月2日，瑞鼎公司作为甲方与乙方博一蕾公司、丙方中国民生银行股份有限公司青岛麦岛支行签订了资金三方监管协议书：鉴于乙方指定以袁波名义与甲方及卖方签订了购房意向协议书，该协议袁波先生的义务和责任全部由乙方履行承担，该协议作为本协议附件，为了落实协议书中有关资金共管事宜，经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议，以资共同守信。一、甲方在丙方开立银行账户……该账户开立后，乙方打入资金人民币300万元整，由甲乙丙三方共管，该财产在乙方同意支付给卖方前为乙方资金，归乙方所有。四、该账户自本协议签订之日起共管期限为30天，在共管期内，经上述乙方指定经办人签字同意办理支出外，不能办理任何支出业务。如共管期内该账户款项未支出，则在共管期届满当日，甲方应无条件将账户内款项人民币300万元退回给乙方，逾期每日按千分之二支付违约金并赔偿损失。2010年12月10日，博一蕾公司将300万元支付至上述共管账户中。
2010年12月24日，崔璨作为甲方与乙方袁波、丙方瑞鼎公司达成购房意向协议书补充协议，一、乙方同意追加人民币500万元购房意向金打入监管账户，该笔资金连同先前打入的300万元共计800万元整。甲方在购房意向书签字确认后第二天，乙方和丙方应及时将上述购房意向金800万元打入甲方或甲方指定的账户内作为购房定金，购房意向协议书转为购房定金协议。二、在丙方通知甲方追加的500万元到账后，甲方同意提供上述房产的房产证、发票、购房合同等资料原件协助乙方报税，报税完毕后房产原件由甲方收回。但博一蕾公司并未支付该500万元。
2010年12月27日，博一蕾公司以崔璨名义支付135号房屋契税376974.08元，支付136号房屋契税135225.6元。
2011年1月5日，崔璨书写指定账户信息，并称已告知博一蕾公司。博一蕾公司称并未收到该通知，同时称因房屋不能交易，是否指定账户没有意义。
2009年7月21日，本院作出（2009）青执一字第146号民事裁定书，将涉案的135号别墅予以查封，查封期间未经许可，停止办理有关的转让、抵押、过户等手续。
2011年2月25日，135号别墅发布委托拍卖公告。
2012年博一蕾公司诉至一审法院要求判令瑞鼎公司返还共管账户中的意向金，2013年7月12日，一审法院作出（2012）崂民二商初字第186号民事判决书，判令瑞鼎公司返还300万元及孳息，并赔偿违约金。瑞鼎公司上诉后，本院于2013年12月12日作出（2013）青民一终字第2152号民事判决书，维持（2012）崂民二商初字第186号民事判决书。
崔璨及瑞鼎公司均称已告知博一蕾公司135号别墅已经被法院查封，博一蕾公司对此予以否认。崔璨及瑞鼎公司均未能提交证据证明。
一审法院认为：
关于购房意向协议书，因博一蕾公司称未能继续履行协议的原因在于135号别墅已经被法院查封并拍卖，根据庭审调查的事实，在崔璨委托瑞鼎公司出售房屋之前，135号别墅已经被法院查封，对该事实崔璨应当清楚，但其并未在购房意向协议书中注明，因此崔璨及瑞鼎公司均存在过错。而博一蕾公司在签订合同前并未进行审慎的注意，亦有责任。崔璨及瑞鼎公司均称博一蕾公司知道房屋被查封的事实但未能提交证据证明，因此对崔璨与瑞鼎公司的主张一审法院不予采纳。因博一蕾公司要求购买的是135、136号两座别墅，而135号别墅已经被司法查封拍卖，该协议已经实际不能履行，因此对崔璨要求解除购房意向协议书的主张一审法院予以支持。
补充协议中约定博一蕾公司同意追加人民币500万元购房意向金打入监管账户，该笔资金连同先前打入的300万元共计800万元整。在购房意向书签字确认后第二天，博一蕾公司和瑞鼎公司应及时将上述购房意向金800万元打入崔璨指定的账户内作为购房定金，购房意向协议书转为购房定金协议。该条款应为定金条款，但根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因博一蕾公司并未支付剩余500万元购房意向金，因此该条款并未生效。而补充协议的第二条约定在瑞鼎公司通知崔璨追加的500万元到账后，崔璨提供资料原件协助博一蕾公司报税，而博一蕾公司也已经以崔璨名义支付了税款，因此该补充协议系部分履行，但由于该补充协议是作为购房意向协议书的补充，在购房意向协议书解除的情形下，该补充协议亦应解除。
因崔璨和博一蕾公司及瑞鼎公司在本购房意向协议书订立过程中均存在过错，并且导致合同解除的责任并不完全在于博一蕾公司，因此对崔璨要求博一蕾公司支付违约金的主张一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除崔璨与青岛博一蕾进出口有限公司委托人袁波、青岛瑞鼎投资顾问有限公司于2010年11月22日签订的《购房意向协议书》及于2010年12月24日签订的《购房意向协议书补充协议》。二、驳回崔璨的其他诉讼请求。案件受理费67800元，保全费5000元，由崔璨、青岛博一蕾进出口有限公司各负担36400元（因崔璨已预交，青岛博一蕾进出口有限公司将其负担部分于判决生效之日起十日内直接给付崔璨）。
宣判后，上诉人崔璨不服一审判决上诉至本院。
上诉人崔璨上诉请求，撤销一审判决第二项，改判被上诉人青岛博一蕾进出口有限公司支付崔璨违约金800万元。其上诉理由主要为：一、一审判决证据采信失当，认定事实错误。一审判决以未能提交证据证明为由，对崔璨及瑞鼎公司均已告知博一蕾公司135号别墅被查封的事实的陈述不予采信属证据采信失当。1、一审判决对原审第三人在本案诉讼合同关系中的法律地位认定错误。瑞鼎公司在本案涉讼的购房意向协议书中，是作为博一蕾公司的“受托方”即委托代理人参与房屋买卖的居间交易活动的。瑞鼎公司知晓涉讼房屋已被查封事实的确认，依法应视为作为委托人的博一蕾公司对该事实已经知道或应当知道，无需崔璨另行提出证据证明。2、博一蕾公司指定的购房意向协议书签订人袁波、博一蕾公司的律师均被明确告知135号别墅被查封的事实，并且，购房意向协议书中意向金800万元数额的设定、意向金交付时间的约定，也是按照崔璨的要求，为保证崔璨及时履行查封135号别墅民事判决书的义务，由瑞鼎公司与博一蕾公司共同拟定。二、一审判决书认定崔璨有过错有悖客观公正。1、崔璨在房屋买卖过程中口头告知了博一蕾公司房屋被查封的事实。即便如博一蕾公司所述，崔璨未告知其房屋被查封的事实，崔璨将房屋被查封的事实告知博一蕾公司代理人瑞鼎公司也应视为博一蕾公司知道或应当知道。2、为保证交易顺利进行，崔璨提前提供相关权证资料配合博一蕾公司履行购房意向协议书及补充协议的部分义务；2011年1月5日，在双方约定的有效期内，崔璨在购房意向协议书及补充协议书上签字，全面接受博一蕾公司的买受条件，按照协议约定向博一蕾公司书面提交购房意向金指定账户。三、一审判决驳回崔璨追索违约金的诉求适用法律错误。博一蕾公司违反《购房意向协议书》及其补充协议的约定，拒不通知瑞鼎公司履行向崔璨支付意向金的义务，致使合同目的不能实现，博一蕾公司应当承担违约责任，支付违约金。
被上诉人青岛博一蕾进出口有限公司答辩称，上诉人崔璨的上诉没有事实及法律依据，请求驳回崔璨的上诉，维持原判。
原审第三人青岛瑞鼎投资顾问有限公司未发表答辩意见。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：上诉人崔璨与被上诉人青岛博一蕾进出口有限公司之间房屋买卖没有完成，博一蕾公司应否承担赔偿责任，涉及三个问题，一、博一蕾公司应否对瑞鼎公司的行为承担民事责任；二、涉案《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》系双方当事人之间的预约还是本约；三、博一蕾公司对于合同解除应否承担过错责任。
对于第一个问题，博一蕾公司应否对瑞鼎公司的行为承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”博一蕾公司对瑞鼎公司的法律行为承担民事责任的前提，首先是瑞鼎公司在代理权限内为法律行为；其次，该法律行为系瑞鼎公司以博一蕾公司名义实施。博一蕾公司与瑞鼎公司之间没有独立的委托合同，博一蕾公司委托袁波与瑞鼎公司、崔璨之间签订的《购房意向协议书》第三条、第四（一）条、第五（三）条约定的均是瑞鼎公司收取中介服务佣金，在三方签订的《购房意向协议书补充协议》中也写明崔璨、袁波在瑞鼎公司居间下签订《购房意向协议书》，且更为关键的是三方参与签订的《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》当中袁波、崔璨以自己名义缔结合同，瑞鼎公司亦只是以自己名义独立参与其中。综上，在房屋买卖过程中，虽然瑞鼎公司受袁波（博一蕾公司）委托与崔璨联系协商购房，但其在该过程中仅仅是将袁波（博一蕾公司）购房条件告知崔璨，在崔璨决定是否出卖房屋后，签订《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》，该过程中瑞鼎公司没有直接决定是否购买房屋的权限，瑞鼎公司的工作实质为向委托人袁波（博一蕾公司）报告订立合同的机会。综上，本院认为，博一蕾公司与瑞鼎公司系居间合同关系，崔璨关于瑞鼎公司系博一蕾公司的代理人，瑞鼎公司知晓涉案房屋被查封的事实应当视为博一蕾公司知晓该事实的主张，缺乏法律与事实依据。
对于第二个问题，涉案《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》系双方当事人之间的预约还是本约。预约，指当事人约定将来订立一定合同的合同；基于该预约而订立的合同称为本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，袁波（博一蕾公司）、崔璨及瑞鼎公司签订的《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》明确约定了博一蕾公司、崔璨拟进行买卖房屋的位置、面积、价款及违约责任，应当说具备了一份正式房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另行订立本约。但是，博一蕾公司、崔璨、瑞鼎公司同时在协议中约定：“第二条，（五）……1、委托方承诺于卖方同意委托方购房条件并签署本意向协议书后在受托方的安排下由委托方指定人与卖方签订《房屋买卖合同》。……第五条，（三）违约处理：若卖方同意以委托方购买条件及购房条件出售后，应依受托方之安排与委托方签订房产认购合同，如卖方不愿依约履行时，则卖方应双倍返还已收定金（原意向金）给委托方；并向受托方按达成意向买卖价的2%支付中介服务佣金。”可见，崔璨、博一蕾公司及瑞鼎公司对于崔璨、博一蕾公司就买卖涉案房屋在将来订立一个新的合同，以最终明确博一蕾公司、崔璨之间房屋买卖法律关系的具体内容，具有明确的意思表示。综上，本院认为，涉案《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》系博一蕾公司、崔璨在瑞鼎公司居间之下就买卖涉案房屋签订的预约。
对于第三个问题，博一蕾公司对于合同解除应否承担过错责任。虽然瑞鼎公司诉讼过程中自认其知晓涉案房屋被查封的事实，但如前所述，瑞鼎公司知晓该事实不足以视为博一蕾公司知晓该事实。瑞鼎公司、崔璨诉讼过程中主张签署《购房意向协议书》前，已告知博一蕾公司指定签署合同的袁明、博一蕾公司参与房屋买卖的律师涉案房屋被查封的事实，但瑞鼎公司、崔璨诉讼过程中并未提交证据对此予以证实，崔璨、瑞鼎公司该主张依法不能予以支持。在缔结《购房意向协议书》过程中，崔璨明知涉案房屋135号别墅被查封的事实而未明确告知博一蕾公司，其对双方未在随后签署房屋买卖合同的正约并完成房屋买卖存在过错。博一蕾公司在合同签署之前亦未尽到审慎的注意义务，博一蕾公司亦应当承担相应的过错责任。根据博一蕾公司、崔璨及瑞鼎公司之间签署的《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》，博一蕾公司、瑞鼎公司应当将800万元打入崔璨指定的账户作为签署正式购房合同及保证房屋买卖的定金，该条款应当认定为保证在签署预约合同《购房意向协议书》之后签署购房合同及保证本约履行的定金条款。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因博一蕾公司并未将800万元打入崔璨指定的账户，该定金条款并未生效。博一蕾公司与崔璨未按照双方之间的预约签订买卖涉案房屋的本约，崔璨不能以《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》约定的定金条款，要求博一蕾公司承担不按时支付定金、不签订购房合同本约的法律责任。崔璨、博一蕾公司在签署《购房意向协议书》中均有过错，导致《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》解除的责任并不完全在博一蕾公司，崔璨在诉讼过程中亦未提交证据证明其在合同解除过程中的损失，其要求博一蕾公司支付违约金800万元，缺乏事实与法律依据。
综上所述，本案中，博一蕾公司、崔璨在瑞鼎公司居间介绍下签署买卖涉案房屋的预约《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》，双方对于未能在随后签署购买涉案房屋的本约，《购房意向协议书》、《购房意向协议书补充协议》的解除均有过错，崔璨要求博一蕾公司支付800万元违约金的主张依法不能予以支持，一审判决驳回崔璨该诉讼主张并无不当。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人崔璨的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人崔璨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一五年八月二十日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英