河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终12949号上诉人(原审被告)：何仕富，男，汉族，1965年5月27日出生。委托诉讼代理人陈挚，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张克现，男，汉族，1962年12月12日出生。委托诉讼代理人李伟锋、孙建昌，河南舒展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团第三工程有限公司。法定代表人齐波，该单位党委书记。委托代理人刘军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：周存喜，男，汉族，1956年1月20日出生。委托诉讼代理人郭运新。被上诉人（原审被告）：杨钦涛（别名杨涛），男，汉族，1976年3月28日出生。被上诉人（原审被告）：河南大成建设劳务有限公司。法定代表人翟百青，该公司总经理。委托诉讼代理人郭运新。上诉人何仕富与被上诉人张克现、中铁电气化局集团第三工程有限公司（以下简称中电气三公司）、周存喜、杨钦涛、河南大成建设劳务有限公司（以下简称大成公司）健康权纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人何仕富及其委托诉讼代理人陈挚，被上诉人张克现的委托诉讼代理人李伟锋，中电气三公司的委托诉讼代理人刘军，周存喜及大成公司的共同委托诉讼代理人郭运新，杨钦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何仕富上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，改判何仕富不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明事实错误。张克现受雇于郭波西干活，是与郭波西之间形成雇佣关系，与何仕富之间无任何关系。张克现的工资不是何仕富发放的，并不存在被管理与管理的关系。何仕富不是项目的实际经营者和承包者，也没有在该工程上有盈利。故一审判决何仕富承担赔偿责任是错误的，请二审法院查明事实，维护当事人合法权益。张克现辩称，1、何仕富称郭波西是包工头是错误的，工程的问题均是找何仕富交涉，证据不能显示何仕富不是包工头。2、工资均是由何仕富出具工资清单，经其同意后，大成劳务才予以发放。因此，何仕富与张克现存在管理与被管理关系。中电气三公司辩称，维持原审判决。周存喜辩称，维持原审判决。杨钦涛辩称，与我没有关系。大成公司辩称，1、请法庭查明张克现到底受雇于谁，谁是雇主谁应承担责任。2、若认定大成公司有责任，也是承担过错责任，而不是连带责任。张克现向一审法院起诉请求：1、中电气三公司、周存喜、杨钦涛、大成公司连带赔偿张克现医疗费、住院伙食补助费等暂计100000元；2、本案诉讼费由中电气三公司、周存喜、杨钦涛、大成公司承担。在诉讼过程中，张克现申请将诉讼请求变更224626.98元，并申请追加大成公司为该案被告，被予以准许。一审法院认定事实：中电气三公司承包了郑州市京广路保全街铁道京广家园住宅工程地下2层，地上23层、28层、34层的施工，后该公司将其所承包工程的部分劳务分包给大成公司，大成公司将其中的主体劳务转包给了杨钦涛，杨钦涛将工程中的木工活转包给何仕富，张克现受雇于何仕富。周存喜系大成公司的管理人员。2015年4月26日晚，张克现在干活时不慎摔伤，后被送往医院住院治疗，入院诊断为：右股骨上段骨折，张克现在该医院住院28天，花费医疗费43871.98元，矫正器具费3860元。出院诊断为：右股骨粗隆间骨折。出院医嘱为：1、建议继续卧床休息外固定6-8周；2、适当功能锻炼；3、定期复查，术后一年根据骨折愈合情况取出内固定；4、不适随诊。杨钦涛为张克现垫付医疗费45386元。诉讼中经本院委托，河南豫天法医临床司法鉴定所于2016年4月26日作出豫天司鉴定所【2016】临鉴字第016号鉴定意见书，认定张克现为九级伤残，误工期为270日，护理期为150日；二次手术取内固定误工期30日；张克现二次手术费用估算为7454-8454元。张克现预付鉴定费2000元。另查明，郑州航空港经济综合实验区银河办事处苏村郑村村民委员会出具证明一份，证实张克现于2012年10月24日至2013年12月10日在其村五组杨金州房屋居住。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，何仕富作为张克现的雇主应当对张克现的受伤承担赔偿责任，大成公司将其承包劳务转包给无资质的杨钦涛，杨钦涛有将其中木工劳务转包给无资质的何仕富，故大成公司、杨钦涛应与何仕富一起对张克现的损失承担连带赔偿责任。但张克现作为成年人，在工作时没有尽到必要的安全注意义务，张克现对自己的受伤存在过错，因此可以适当减轻中电气三公司、周存喜、杨钦涛、大成公司的赔偿责任，结合本案案情和双方间的过错程度，该院认为应以减轻10%的赔偿责任为宜。张克现第一次住院的医疗费43871.98元、矫正器具费3860元、第一次住院的营养费560元、交通费300元、鉴定费2000元，合法有据，应予以确认。根据张克现病情，结合鉴定意见，酌定支持张克现后续治疗费8000元。张克现主张误工费计算413天、护理费计算168天，证据不足，根据其病情，结合鉴定意见，酌定支持张克现270日误工费、150日护理费，张克现主张误工费34311元/年计算，护理费按照28472元/年计算，不违反法律规定，故支持误工费25381元、护理费11701元。张克现自2011年开始一直在郑州务工，因此张克现的伤残赔偿金应当按照城镇居民计算，张克现主张按照25576元/年计算赔偿金，不违反法律规定，故支持张克现伤残赔偿金102304元。张克现上述各项损失共计为197977.98元，应当由何仕富赔偿90%即178180元。张克现要求精神抚慰金，结合张克现伤情及司法鉴定意见，精神损害抚慰金酌定为9000元。综上，何仕富应当赔偿张克现各项损失合计为187180元，杨钦涛为张克现垫付的45386元，应予扣除，扣除后何仕富需赔偿张克现各项损失141794元。大成公司、杨钦涛应与何仕富一起承担连带赔偿责任。张克现要求周存喜承担赔偿责任，证据不足，不予支持。关于何仕富称张克现受雇于郭波西，但未提供任何有效证据，对该辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何仕富于本判决生效之日起十日内赔偿张克现各项损失141794元；二、杨钦涛、河南大成建设劳务有限公司对该判决主文第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回张克现的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4669元，由张克现负担1722元，由何仕富、杨钦涛、河南大成建设劳务有限公司负担2947元。本院二审期间，何仕富向法庭提交三份证人证言及郭波西的保证书一份，证明张克现是受雇于郭波西干活。张克现质证认为，此证人证言不属于新证据，且此证人所作证言均是传来证据，其证明目的不能成立。保证书不属于新证据，系复印件，真实性无法认定，不发表意见。中电气三公司质证认为，对证言同张克现意见。对保证书弃权发表意见。周存喜质证认为，证人证言所说属实。保证书属实，是郭波西写的，交给了大成公司的管理人员。杨钦涛质证认为，证人证言所说属实。保证书属实。大成公司质证认为，证人证言所说属实。保证书属实，是郭波西写的，交给了大成公司的管理人员。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人何仕富上诉称其在承接本案所涉的工程木工活后转包给了案外人郭波西，被上诉人张克现是受雇于郭波西，郭波西和张克现之间形成了雇佣关系。二审期间，其申请证人徐某出庭证明，何仕富在杨钦涛处接到活后，在干活途中用其他原因将该活口头转包给郭波西了，以后的事情证人就不清楚了。对这一事实，被上诉人周存喜、杨钦涛、大成公司也均予以认可。但证人的该证言只证明了上诉人何仕富将木工活转包给了郭波西，并没有证明被上诉人张克现就是郭波西雇佣的人。且被上诉人张克现作为本案的受害人对此也不予认可。故，一审法院判决上诉人何仕富承担责任并无不当，其上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2947元，由上诉人何仕富负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  李 黎审判员  苟 珊二〇一七年九月十四日书记员  马 睿