湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8414号
上诉人（原审被告）：武汉天久建筑劳务承包有限公司，住所地武汉市江岸区球场村2号。
法定代表人：徐建清，系该公司经理。
委托诉讼代理人：毛江浩、汪秉寰，均系湖北江浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘开明，男，1976年5月6日出生，汉族，住湖北省孝昌县。
委托诉讼代理人：桑小球，湖北省振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：湖北江山建筑工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街宋湾村二组。
法定代表人：王庆节，系该公司经理。
委托诉讼代理人：徐锁安、李亚民，均系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：汤顺年，男，1964年10月1日出生，汉族，住江苏省江都市。
上诉人武汉天久建筑劳务承包有限公司（以下简称天久公司）因与被上诉人刘开明、湖北江山建筑工程有限公司(以下简称江山公司)、汤顺年劳务分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天久公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回刘开明全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案我方一审所提对刘开明提交证据中《泥工工程承包合同》及工资明细表中我方公司印样进行鉴定，因刘开明鉴定前未提交完整、充分鉴定材料导致鉴定不能，其不利后果应该由刘开明承担，一审法院应当依法不予采信该两份证据。二、在刘开明提交证据中《泥工工程承包合同》及工资明细表印章无法确认为真实的基础上，不应当认定刘开明与我方存在合同关系，更不能以此认定本案汤顺年与刘开明构成表见代理，继而对刘开明出具的《欠条》和《工程结算单》等证据材料均不应作为我方承担相应责任的依据。本案我方与刘开明之间并无合法生效工程结算，刘开明所主张剩余欠付工程款无证据证实。三、即便认为我方应承担鉴定不能的不利后果，对于本案结算款项的应付数额也应严格按照所谓《泥工工程承包合同》提计，即工程需“经甲方验收合格后支付总合同金额的97%，质保金在验收合格后六个月内付清”，而本案中刘开明从未提交我方对其工程验收合格的证据，判决亦未扣减3%的质保金。而实际上江山公司对我方已扣除5%质保金和其他款项未予支付，一审法院对于刘开明对江山公司的撤诉请求，依法不应予以准许，应当由其对未结清部分承担连带责任。
刘开明辩称，一、关于鉴定问题，一审中天久公司提出对该公司的印章进行鉴定，经三方选择一致同意委托鉴定机构予以鉴定，因为天久公司未按规定并且拒绝支付鉴定费用导致鉴定不能，应由其承担不利后果。二、关于工资发放问题。天久公司对刘开明的《泥工工程承包合同》及工资明细表，《欠条》和《工程结算单》等证据认为均不属实，但是为何又对2016年2月4日的《工资发放表》予以认可，加盖公章，其否认明显是无力的。三、关于质保金。刘开明与天久公司2013年12月25日签订的《泥工工程承包合同》中第八条约定“乙方所承包的范围内容完工后经甲方验收合格后支付总合同金额的97%，3%的保修金在甲方验收合格后六个月之内一次付清。”本工程刘开明与天久公司之间的结算时间为2015年1月17日，在此时间之后，天久公司及第三人（甲方）没有提出工程质量异议，现已超过合同约定的6个月期限。刘开明所做的工程，已于2015年交付甲方使用，截至起诉日止也超过了6个月时间。预留质保金的问题，如果质量有问题刘开明应承担责任，但6个月期限已经超过，工程已经交付使用，没有任何人提出质量异议。请求二审法院依据本案事实，驳回天久公司的上诉，维持原判。
江山公司辩称：天久公司是劳务分包，我公司是总包方，我方预留质保金目前是3%，天久公司没有来办手续，目前还应付十几万。对天久公司的上诉，我公司和天久公司是正常履行合同，天久公司与刘开明之间的纠纷与我公司无关。
汤顺年未到庭陈述答辩意见。
刘开明向一审法院提起诉讼请求：1、天久公司支付工程款269800元给刘开明；2、由天久公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月17日，天久公司与江山公司签订了一份《建筑安装工程分包合同》，约定江山公司将其承接的华生汉口城市广场四期工程中二区4号楼主体结构工程交给天久公司施工，工程地点在武汉市东西湖区金银湖南街，建筑面积共22602.99平方米，结构类型为框架剪力墙结构，层数为地下一层，地上17层。合同包干价为9356827元，付款方式为按施工节点支付。合同中天久公司授权徐巧斌以天久公司名义担任汉口城市广场四期二区4#楼工程现场的全权代表，并明确代理人在劳务合同谈判、合同履行期间所签署的一切文件和处理与之相关的一切事物，公司均予以承认。2013年12月21日，刘开明与天久公司签订《泥工工程承包合同》合同约定：天久公司将华生汉口城市广场四期二区4#楼一单元、二单元及一层商铺的砌体，内外墙粉刷等项泥工工程交由刘开明施工，承包方式为包工、包斗车以下小型工具，合同总价2092760元，工程项目经理为汤顺年，工程经甲方验收合格后支付总合同金额的97%，质保金在验收合格后六个月内付清。合同签订后，刘开明进场施工，天久公司陆续支付工程款，2015年1月17日双方签订工程结算单，确认总工程款2132110元，已付工程款1399000元，预留质保金63000元，应付工程款670000元。2015年2月16日，汤顺年向刘开明出具欠条，确认差欠刘开明班组工程款380000元（含质保金），徐巧斌作为证明人在欠条上签字。2016年2月4日，江山公司向刘开明支付110200元，天久公司在工资发放表上加盖了公章。2016年2月4日，江山公司与汤顺年签订了《工程结算单》，确认工程总造价为8406658元，其他签证审计待定。江山公司自述共向天久公司支付工程款8104206元，天久公司对其中6156300元认可，其余五笔现场发放现金及两笔扣款不认可。
经天久公司申请，一审法院委托湖北三真司法鉴定中心对刘开明与天久公司签订的《泥工工程承包合同》及2014年5月的工资明细表中天久公司的印章进行鉴定，湖北三真司法鉴定中心出具《湖北三真司法鉴定中心终止鉴定通知书》，终止鉴定理由为“鉴定材料不完整、不充分，鉴定人拒绝支付鉴定费用”。
一审法院认为，江山公司与天久公司签订的《建筑安装工程分包合同》系双方当事人真实意思表示、内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法、有效。合同中载明“授权徐巧斌以天久公司名义担任汉口城市广场四期二区4#楼工程现场的全权代表，并明确代理人在劳务合同谈判、合同履行期间所签署的一切文件和处理与之相关的一切事物，公司均予以承认”，故徐巧斌签署的任何跟工程有关的文件效力均及于天久公司。因刘开明并不具备劳务施工资质，天久公司将承接的工程分包给刘开明施工属于违法分包，其与刘开明签订的《泥工工程承包合同》应属无效，虽然合同无效，但刘开明完成了华生汉口城市广场四期二区4#楼一单元、二单元及一层商铺的砌体，内外墙粉刷等泥工工作且房屋已验收合格并实际交付使用，故天久公司应按照合同约定的价款支付劳务费，《泥工工程承包合同》指定的项目经理为汤顺年，汤顺年基于差欠工程款向刘开明出具的欠条有效，该欠条可以作为结算凭证，欠条上载明了差欠金额为380000元，徐巧斌作为证明人予以了认可，故天久公司应按此金额向刘开明支付劳务费。出具欠条后，天久公司向刘开明支付了110200元，故仍应支付剩余劳务费269800元。刘开明诉讼有理，依法予以支持。天久公司抗辩与刘开明没有合同关系，不应承担责任无事实依据，依法不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第二十六条之规定,判决:由武汉天久建筑劳务承包有限公司于本判决生效后十日内支付刘开明劳务费269800元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由武汉天久建筑劳务承包有限公司承担，此款刘开明已垫付由武汉天久建筑劳务承包有限公司在支付上述款项时一并给付。
二审期间，各方均无新的事实和新的证据提交。
二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，天久公司将其从江山公司承接的建筑安装工程中案涉的泥工工程部分分包给不具备施工资质的刘开明承包，属违法分包，天久公司与刘开明之间签订的《泥工工程承包合同》应属无效。合同虽然无效，但刘开明已完成该泥工作业且房屋现已验收合格并交付使用，天久公司理应按照合同约定的价款向刘开明支付劳务费。
天久公司上诉认为《泥工工程承包合同》及工资明细表印章真实性存疑，进而否认与刘开明的劳务分包关系并拒绝支付劳务费。就印章真实性问题，天久公司曾向一审法院提出鉴定申请，因鉴定材料不完整、不充分且天久公司拒绝支付鉴定费用的原因导致鉴定机构终止鉴定，该举证不能的法律后果应由天久公司承担，而且合同效力也并不影响刘开明作为实际施工人主张劳务费的权利。另外，天久公司认为合同及结算单等均系徐巧斌、汤顺年等个人行为，与公司无关，但在天久公司与江山公司签订的《建筑安装工程分包合同》附件中明确授权徐巧斌作为案涉建筑安装工程现场的全权代表，天久公司与刘开明签订的《泥工工程承包合同》中汤顺年亦是天久公司指定的项目经理身份存在，那么，基于差欠工程款，汤顺年以天久公司名义出具的并由徐巧斌签字证明的欠条，应视为天久公司的职务行为，该欠条合法有效，应作为案涉工程结算的凭证。双方《泥工工程承包合同》约定，质保金应在验收合格后六个月内付清。现工程已经实际交付使用已逾六个月且不存在质量问题，预留的质保金应一并付清，天久公司上诉要求扣减质保金的主张亦没有事实和法律依据。
综上，天久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人武汉天久建筑劳务承包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 丰 伟
审判员 张文霞
二〇一七年三月一日
书记员 胡婧琳