广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第87号
上诉人（原审原告）：刘志军，男。
委托代理人：吴晶莹、李婉颖，分别系广东闻彰律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：顺丰速运（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇竹园村竹园大道八号，注册号：441900400101857。
法定代表人：曾治平。
委托代理人：姜娜，系顺丰速运（东莞）有限公司员工。
委托代理人：路娇，系广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人刘志军因与被上诉人顺丰速运（东莞）有限公司（以下简称“顺丰公司”）劳动争议纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘志军系顺丰公司的员工，工作岗位为桥头镇运营操作收、派件员，双方于2011年10月1日签订了劳动合同，合同期限自2011年10月1日起至2014年10月31日止。2013年4月26日，顺丰公司以刘志军“穿着工服涉嫌赌博的活动，严重违反公司制度”为由解除与刘志军的劳动合同。顺丰公司提交了《奖励与处罚管理规定》、培训记录、签收凭证，证明处罚的依据是其公司制定的《奖励与处罚管理规定》第二十二条第（一）款第（2）项规定“工作时间内在任何场所参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打牌、麻将等）、饮酒或吸毒，或任何时间在公司经营场所内参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打牌、麻将等）、饮酒或吸毒，或穿着工服在任何时间任何地点参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打牌、麻将等）、吸毒的，为五类责任，公司将予以解除劳动合同，永不录用”。刘志军承认其有穿着工作服打麻将的行为，但不确认其存在赌博行为，因此主张顺丰公司是违法解除。
双方就入职时间存在争议，刘志军主张其是2010年6月28日入职，从2010年12月18日《奖励与处罚管理规定》的培训记录上有刘志军的签名可证明其当时已入职。顺丰公司称刘志军是在2010年7月15日由广州仕邦人力资源公司派遣到顺丰公司处的派遣员工，于2011年9月30日离开派遣公司才入职顺丰公司，故刘志军入职时间为劳动合同签订的时间即2011年10月1日。
一审庭审中双方确认，刘志军于2013年4月26日离职，离职前月平均工资为5597.54元，顺丰公司已付清2013年4月份工资。另，顺丰公司承认未安排刘志军休2012年及2013年的年休假，顺丰公司认为系因刘志军未申请所以未安排。
刘志军因工资、赔偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求顺丰公司支付各种款项63356元：1.刘志军2013年4月份工资8000元；2.刘志军未休年休假工资7356元（8000元／21.75天×5天×2倍×2年）；3.顺丰公司违法解除劳动合同赔偿金48000元（8000元×3个月×2倍）。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）136号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已于2013年4月26日解除；二、顺丰公司自收到裁决书之日起五日内负责通知和支付刘志军2013年4月份工资4639.02元、带薪年休假工资1029.43元，共计5668.45元；三、驳回刘志军在本案中提出的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实的证据，有刘志军提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、《劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》、工卡、《员工手册》、《新华字典》第107页；顺丰公司提交的《员工考勤管理规定》、《奖励与处罚管理规定》、培训记录、签收凭证、邮件、书面确认材料、《解除劳动合同通知工会函》、《关于解除与刘志军的劳动合同的答复函》、《工会参与公司单方面解除劳动合同记录表》、工资表、《派遣人员离职申请表》、《派遣通知单》，以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，刘志军在顺丰公司工作，由顺丰公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。刘志军于2013年4月26日离职，双方现对劳动关系解除均无异议，予以确认。双方对刘志军离职前月平均工资为5597.54元、顺丰公司已支付清2013年4月份工资均无异议，刘志军庭审中撤回要求顺丰公司支付2013年4月份工资的诉讼请求，予以确认。
一、关于刘志军的入职时间。刘志军主张入职时间为2010年6月28日，但并未提交证据证明其主张；而根据顺丰公司提交的《派遣人员离职申请表》、《派遣通知单》显示，刘志军是作为广州仕邦人力资源有限公司清远分公司的员工于2010年7月16日被派遣到顺丰公司，2011年9月30日刘志军从广州仕邦人力资源有限公司离职。结合双方签订劳动合同的时间2011年10月1日，采信顺丰公司关于刘志军2011年10月1日入职的主张。
二、关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题，本案双方争议的焦点为顺丰公司单方解除劳动关系是否具有合法理由。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。从顺丰公司举证的《奖励与处罚管理规定》、培训记录、签收凭证、书面确认材料等证据显示的内容来看，顺丰公司的《奖励与处罚管理规定》中第二十二条规定了“穿着工服在任何时间任何地点参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打牌、麻将等）、吸毒的，为五类责任，公司将予以解除劳动合同，永不录用”，该条规定并不违反劳动法律法规的规定，且其中明确规定了可以解雇的行为中包括穿着工作服打牌、麻将等。而《奖励与处罚管理规定》的培训记录及签收凭证中均有刘志军的签名，可知刘志军对《奖励与处罚管理规定》的相关内容应当是知晓的。现刘志军确实存在穿着工作服打麻将的行为，违反了顺丰公司的规章制度，顺丰公司由此根据刘志军的工作表现作出解除与刘志军劳动合同的决定并无不当。故顺丰公司解除与刘志军的劳动合同符合法律规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的用人单位应当支付赔偿金的情形，刘志军要求顺丰公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金48000元，没有事实和法律依据，依法予以驳回。
三、关于刘志军请求的年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，刘志军于2011年10月1日入职顺丰公司处，至2012年9月30日工作年限满1年，应享受5天的年休假。因顺丰公司未安排刘志军休2012年、2013年的年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，刘志军在2012年10月1日至2012年12月31日期间应享受2012年度的年休假天数为1天［92天（2012年10月1日至2012年12月31日的日历天数）÷365天×5天］；刘志军于2013年4月26日离职，2013年其应享受的年休假天数应按其2013年已工作的时间折算为1天［115天（2013年1月1日至2013年4月26日的日历天数）÷365天×5天］，故刘志军2012年、2013年应享受的带薪年休假共为2天。2、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，未休年休假工资报酬为日工资收入的300%，因顺丰公司已支付了刘志军正常出勤期间的工资，故应当减去已支付正常工作时间工资的100%，按200%的标准支付带薪年休假工资的差额部分。结合双方确认的工资条，刘志军每月实领工资应为正常工作时间工资以及不确定数额的加班工资、绩效工资、其它等相加而成，在计算未休年休假工资的时候，应当剔除加班费，其正常工作时间工资为1100元／月。因此，顺丰公司应当支付给刘志军的年休假工资为202元=（1100元÷21.75天）×2天×200%，故对刘志军要求顺丰公司支付年休假工资202元的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘志军与顺丰公司的劳动关系已解除；二、顺丰公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘志军支付年休假工资202元；三、驳回刘志军的其他诉讼请求；四、驳回顺丰公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由刘志军承担5元，顺丰公司承担5元。
一审宣判后，刘志军不服，向本院提起上诉称：一、原审认定刘志军穿着工作服打麻将的行为违反了顺丰公司的规章制度属于认定事实和适用法律错误。顺丰公司解除与刘志军劳动关系的依据是《奖励与处罚管理规定》第二十二条，根据该条的规定，只有打牌、打麻将的活动带有赌博性质才属于可以解除劳动合同的情形，一审对刘志军的打麻将行为是否带有赌博性质未进行认定，直接认定违反顺丰公司规章制度是错误的。根据顺丰公司拍摄的图片只显示刘志军穿着工作服打麻将，其并没有证据证明刘志军的行为带有赌博性质，顺丰公司解雇刘志军的事实不存在。一审引用顺丰公司的规章制度错误，刻意将《奖励与处罚管理规定》第二十二条中“穿着工服涉嫌赌博活动的打牌、麻将等”的关键字眼“涉嫌赌博”删除，改为“穿着工服打牌、麻将等可以解雇合同”。一审判决明显不公。二、一审计算年休假工资基数错误。一审以1100元计算年休假工资错误，应以刘志军离职前十二个月的平均工资5597.54元计算，2012、2013年的未休年休假工资分别应为2573元、810元。刘志军遂请求本院：一、撤销原审判决第二、三项，改判顺丰公司向刘志军支付违法解除劳动合同的赔偿金33585.24元、2012年未休年休假工资2573元、2013年未休年休假工资810元；二、本案诉讼费全部由顺丰公司承担。
被上诉人顺丰公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人刘志军上诉请求所涉及的事实和适用法律进行审查。本案二审阶段争议的焦点为：一、顺丰公司是否应向刘志军支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、顺丰公司应向刘志军支付的未休年休假工资是多少。
关于争议的焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”首先，在顺丰公司提交的《奖励与处罚管理规定》中第二十二条规定了“穿着工服在任何时间任何地点参与赌博（包括涉嫌赌博的活动如打牌、麻将等）、吸毒的”属于严重违反劳动纪律的行为，公司将予以解除劳动合同，永不录用。而顺丰公司提交的《奖励与处罚管理规定》的签收凭证及培训记录中均有刘志军的签名，故刘志军知晓公司对于该类问题的相关规定。其次，根据顺丰公司提交的书面确认材料，刘志军对于穿着工服打麻将的行为明确确认。结合上述情况可知刘志军的行为违反了顺丰公司的规章制度，原审法院据此认定顺丰公司可以解除与刘志军之间的劳动合同，无需支付赔偿金，处理正确，本院予以维持。
关于争议的焦点二，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”故刘志军要求以其离职前十二个月的月平均工资为基数计算其未休年休假工资，没有依据，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人刘志军的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由刘志军负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 王彩华