江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑二终字第20号
原公诉机关江西省金溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，农民。2014年4月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于金溪县看守所。
原审被告人彭某甲，曾用名彭星林，农民。2014年4月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人彭某乙，农民。2014年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被取保候审。
金溪县人民法院审理金溪县人民检察院指控原审被告人周某、彭某甲、彭某乙犯非法经营罪一案，于2015年1月12日作出（2014）金刑初字第104号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人周某，原审被告人彭某甲、彭某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年至案发，被告人周某未经烟草专卖行政主管部门许可，陆陆续续从本县各香烟专卖店低价收购软、硬白沙、红南京、红玫等品牌的香烟，然后再将收购的香烟高价卖给其他人员，从中赚取差价。其中：被告人周某与租住在上海市徐汇区的沈某电话联系，在收到沈某银行汇款后，便将收到的红南京、中华香烟通过金溪县圆通快递公司邮寄到沈某指定的地点，双方的香烟交易金额在100万元以上；被告人周某还将收到的红南京香烟，通过金溪县圆通快递公司邮寄给在江苏省昆山市开饭店的石某，销售数额为154224元；被告人周某还将收购的软、硬白沙香烟卖给东乡县的陈某甲，第一次交易金额为2万元左右，第二次交易金额为2.3万元；被告人周某还将收购的软、硬白沙香烟卖给一对湖南佬夫妻，被告人彭某甲、彭某乙受被告人周某的指使，先后两次在金溪县合市镇与湖南佬夫妻进行香烟交易，第一次交易的金额为2万元左右，第二次交易是在2014年3月23日，交易的香烟被金溪县公安局当场查获。
期间，被告人彭某甲、彭某乙从被告人周某处得知收购香烟可以赚钱，两人便到金溪县的各乡镇香烟零售店收购软、硬白沙、红玫、红南京香烟，并将收购到1万元左右的香烟全部卖给被告人周某。
2014年3月19日，金溪县公安局在金溪县圆通快递公司将被告人周某邮寄到江苏省昆山市的香烟当场查获；2014年3月24日，被告人周某存放在其岳母家的香烟被金溪县公安局当场查获。
经鉴定，金溪县公安局三次查获的香烟价值共计167319余元人民币，其中，2014年3月23日被金溪县公安局查获的香烟价值46431元。
综上，被告人周某非法经营香烟数额在1384543元以上，被告人彭某甲、彭某乙非法经营香烟数额为76431元左右。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人周某供述证实，他开始收购香烟是在2012年，具体时间不记得。和上海市徐汇区买方进行香烟交易，具体交易多少次他不记得，每次交易的金额不固定，有时对方打款5万元，有时对方打款3万元。虽然他妹妹（周某甲、周某乙）信用社银行卡上的钱都是用来香烟交易的钱，但是其中有一部分是上海徐汇区那方取回去了，不能算他和买方之间的交易金额，他估计一下，大概100万元人民币的香烟交易金额。他还卖给了一个叫石枫山的人，卖了一次，共一百四十四条南京烟。大概在2014年3月份，他将收到的烟卖给了一对湖南的夫妇，只卖了硬白沙和软白沙，他和他老婆的两个哥哥彭某甲、彭某乙一起开三轮车送过去的，卖了2万元左右。大概一个星期后，湖南佬又打电话给他，向他买白沙烟，他老婆的两个哥哥彭某甲、彭某乙开着装了软白沙、硬白沙的三轮车到合市送货，他当时在东乡玩，湖南佬打电话问怎么还没来货，他就打电话给彭某甲，但没有人接，后来，他知道彭某乙被公安局抓了，烟被扣了，彭某甲跑了。他跟光头子（即陈某甲）总共交易过两次香烟，第一次是2014年2月份的一天晚上七八点钟，他叫光头子往金溪县城方向开五公里，然后他骑着三轮摩托车在前面带路，当时至少装了五百条以上，硬白沙和软白沙，全款付了两万多元。第二次是在2014年3月9日，当天晚上七八点钟，光头子一个人直接开了一辆面包车过来到他老婆娘家，他在那等，当时装了八九百条软、硬白沙香烟，装上车后，光头子当场付了全款四万多元，是给现金。他收购过彭某甲的烟，有八、九千元，收购彭某乙的较多，具体数额记不清了。
2、被告人彭某甲的供述证实，2013年10月份的一天，他妹夫周某告诉他收购香烟可以赚点小钱，于是他到琅琚去收购香烟。其后将收购到的香烟以高于收购价1元钱的价格将香烟转卖给周某。他从收购香烟起至案发收购了大约1万元的香烟。另外他和彭某乙在2014年两次替周某运输白沙牌香烟交给湖南的香烟买方，第一次2万元左右，第二次也就是被公安局抓到的那次，金额4万元左右。
3、被告人彭某乙的供述证实，2013年1月份的一天，他在廖某家看到周某用纸箱子包装香烟，知道收购香烟能赚钱后，他便开始到对桥、陆坊、河源、黄通的各商户处收购软、硬白沙、红南京、软红玫香烟。他共收购1万多元的香烟，他将收购来的香烟再转卖给周某。他和彭某甲一共替周某送了两次烟给湖南人，第一次金额4万多，第二次也就是被他抓的那次，该次的烟主要是硬白沙、软白沙。
4、同案犯沈某的供述证实，2012年2月份，她在网上认识了一个叫小红的女网友，该人告诉她其有一个朋友在做烟生意，问她想不想做，她就说可以，然后该人就给了一个手机号给她，说这个人姓周，她到上海之后就打了姓周的电话，问他那有什么香烟，他说有红南京和中华的，她就叫他卖点红南京的香烟给她，他就说可以，他们就谈好100元一条价格收购他的红南京香烟。她打钱给他，他通过快递公司邮寄香烟给她，她当时就把她的收货地址和联系电话发给他了，他给了一个银行账户给她，她第一次在建设银行打了1万元给他账上，过了2天，圆通快递就打她电话叫她去提货，她就到快递公司去拿烟，之后到东方明珠旁边的一个公园去卖，是以102元一条卖的，是现金交易的。卖完之后她又和姓周的联系买烟拿到市场去卖，隔几天就会交易一次，一直到2014年过完年之后就没有做了。周老板发烟有时是一箱有时是两箱，一箱有七十几条香烟。她没有见过姓周的老板，只知道他是江西的，周老板邮寄给她的快递单上写了两个假名，一个是高大、一个是陈浩，好像还用过一个齐明的假名字，是周老板叫她随便取个名字，怕出事被抓。大概有1万条的香烟，中华的有100多条，其他的都是南京的，总共是100万元多一点的香烟，具体多少真不清楚，反正过了100万，在110万左右。
5、证人彭某丙证言证实，周某于2013年农历正月的一天开始到其店上邮寄重量为25公斤的包裹，之后周某以一个月20箱左右的数量通过其快递店邮寄同样包裹。2013年国庆节前一天，圆通快递杭州分拨中心发现周某邮寄的包裹里面装的全是香烟。从2013年邮寄香烟包裹开始，周某通过其快递店邮寄香烟包裹时间长约10个月，并保持每个月20个香烟包裹邮寄频率。另外通过其快递店邮寄的香烟包裹中有一半数量（100个左右）的包裹为彭某甲亲自送到其店上，另有半数的包裹为其接到周某电话后到周某租房处取得。
6、证人彭某丁证言证实，2014年3月24日金溪县公安局在其家里搜查到的香烟是其大儿子彭某乙两天前放置的。
7、证人廖某证言证实，2014年3月24日金溪县公安局在其家里搜查到的香烟是其二儿子彭某甲、侄子彭某乙、四女婿周某三人放置的。其三人于2013年农历10月份开始将香烟放置在其家里。
8、证人周某甲证言证实，其在2012年先后在三家银行开了户：2012年春节左右在工商银行开户；2012年4月份在东乡县黎圩农村信用社开户；2012年9月份在合市镇邮政储蓄银行开户。这三家银行开户均为银行卡开户，后该三张银行卡都被其哥哥周某借用，一直未还。
9、证人周某乙证言证实，其在2013年到东乡黎圩信用社办理了一张银行卡，后该张银行卡被其弟周某借用，一直未还。
10、证人彭某戊证言证实，其与周某结婚20年来两人一直务农为生，2013年开始减少了种田的数量，种植面积约为6亩。2013年下半年周某务农之余开始做贩卖香烟的生意。周某贩卖香烟的钱款都是用其妹妹周某乙的农村信用社的卡进行交易的，每次交易3万元左右。其自己也拿周某乙的信用社银行卡到信用社取过十几次钱用来贩卖香烟。
11、证人胡某证言证实，平时其老公彭某甲会在家种田务农，没有贩卖烟草。彭某甲只是用自家的三轮车帮周某运输过香烟。
12、证人方某甲证言证实，其是上海市徐汇区圆通快递法人代表。去年（2013年）清明节前后，当时天经常下雨，其公司开始派送收件人为“齐明”、收件地址为上海市徐汇区龙华镇龙水南路9号的快件包裹。但该快件其实为收件方亲自到其公司所取。起初“齐明”快件一星期或两星期才“派送”一次。去年双“11”（11月11日）之后便开始变得频繁了，此时大概每个星期会“派送”2到3次“齐明”快件，每次“派送”的数量为1箱或2箱，偶尔有3箱。从“派送”“齐明”快件以来其估计数量超过100箱。
13、证人张某甲证言证实，其是江苏省昆山市圆通快递公司快递员。从2014年3月中旬其在公司每天都会看到有2个收件人为“石枫山”的快件邮寄过来，该快件均为收件方亲自来公司取得。
14、证人石某证言证实，其即是“石枫山”，因其姓石，琅琚镇枫山人，故“小平”给其代号为“石枫山”。2014年3月份上旬的一天，其后通过电话与“小平”谈成香烟交易生意，“小平”通过快递方式将香烟发过来，收到香烟后再将烟款打到“小平”通过手机短信交代的指定银行账号上。快递的香烟最外面是用蛇皮袋包裹，里面有一个纸质箱子，每箱内有红南京72条，每箱价格为7344元。其收到的“小平”香烟大概有24箱，前后向“小平”指定的银行账号上打过5次款，总计17万元左右。“小平”曾为证实快递的香烟为真烟就曾说香烟是“小平”的两个彭家桥的亲戚：彭某甲、彭某乙从浒湾、琉璃、合市、枫山等处的商店收购的，“小平”会给这两个亲戚4000-5000元／月作为报酬。另外，“小平”还同时在上海市和浙江做香烟生意，时间有2年多了，“小平”给上海市客户的红南京香烟每条比其还要便宜1元；“小平”在逃时，曾向其交代如所邮寄快件被公安等部门查问时，便告诉公安说之前的交易货物不是香烟都是笋干等土特产。
15、证人陈某甲的证言证实，交易香烟的那天，他独自一人开了一辆白色面包车到了金溪县合市镇的一个地方，刚交易好香烟的时候，一辆白色小轿车拦住他的路，他当时有点紧张就立即开车往东乡县的方向开，他和周某交易500条左右的硬白沙烟。在被公安发现这次交易之前十天左右，他和周某也是在周某家里，他用2万多元现金购买了周某几百条硬白沙香烟。
16、证人沈某的证言证实，其在金溪县与一个中年男子有土特产的业务往来，没有与周某之间有收购香烟的往来。
17、证人邹某证言证实，金溪县烟草公司根据客户的级别将香烟投放市场，订货周期是根据烟草客户的销量来确定，订购香烟有电话订货、手机订货、电脑订货三种方式，其中软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟是紧俏烟，但在金溪县的个体零售不好，零售较差。
18、证人詹某证言证实，金溪县烟草专卖局根据抚州市烟草专卖局和客户的等级将香烟投放市场，订货周期是根据烟草客户的销量来确定，订购香烟有电话订货、手机订货、电脑订货三种方式，其中软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟是紧俏烟，但在金溪县的个体销量不好，零售较差。
19、证人张某乙证言证实，其是上海市徐汇区龙水居委会工作者。其负责的居委会有浙江籍人做买卖香烟生意已经有好几年了。这些浙江籍人大部分为浙江省台州人。
20、证人陈某乙证言证实，其是上海市徐汇区龙华镇夏太浜45号房东。其在龙水居委会见过金溪县公安局提供给其辨认照片中的8号（沈某）人员，该8号照片中在其村庄（龙水居委会）住过，并且从事香烟生意。
21、证人陈某丙证言证实，2013年7月份至2014年2月份，一个金溪本地口音的男子来其店上（金溪县四季水果二分店）收购香烟，该男子（周某）来到其店上的频率常为2次／月，每次就是收购软、硬白沙、软红玫和红南京香烟。收购价为软白沙36-38元／条、硬白沙45.5元／条、软红玫27元／条、红南京98-99元／条。其向烟草公司上报的软、硬白沙、软红玫和红南京香烟基本被该男子收购了。
22、证人杨某甲证言证实，2012年上半年至2014年2月份，一个金溪本地口音的男子来其店上（金溪县三人行烟酒商行）收购香烟，该男子（周某）来到其店上的频率常为1、2次／月，每次就是收购软、硬白沙、红南京香烟。收购价为软白沙38-40元／条、硬白沙46元／条、红南京1**元／条。其向烟草公司上报的软、硬白沙大都被该男子收购了，红南京香烟也被该男子收购了八成。
23、证人何某证言证实，2010年合市镇的周某就到其店上（金溪县裕华商店）收购香烟，前两年收购次数较少这两年开始频繁，周某每个星期会来其店上一次，每次就是收购软、硬白沙、软红玫、红双喜、红南京香烟。收购价为软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、软红玫25元／条、红南京1**元／条、红双喜54.5元／条。其向烟草公司上报的软、硬白沙香烟大都被周某收购了，红南京有半成的香烟被该男子（周某）收购。
24、证人王某甲证言证实，从2013年6、7月份开始有好几个男子到其店上收购香烟，但从今年开始其没有见到有人到其店上收购香烟。
25、证人方某乙证言证实，从2013年上半年开始会有一40岁左右的金溪本地男子（周某）到其店上（好日子超市）收购软白沙、软红玫、红南京、红双喜香烟。该男子每个星期会到其店上收购一次香烟，每次能收到4条左右的香烟。
26、证人李某甲证言证实，从2013年开始一个40岁左右的男子（周某）会到其店上（金峰商行）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京牌香烟，此后每个月会到其店上收购香烟，有时能给该男子十几条，有时只有两、三条。
27、证人周某丙证言证实，从2013年10月份到今年2月份合市镇的“小平”（周某）会到其店上（万家福超市）收购红南京、软白沙、软红玫香烟。一般“小平”会两个星期来其店上收购香烟一次。另外，其知道“小平”去过金溪县大多数的商店收购香烟。
28、证人李某乙证言证实，从2013年8月份开始，一男子（彭某甲）多次到其店上（金溪县琉璃乡老马超市）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，总价值有10000-20000元。
29、证人丁某和证言证实，近年来，一男子（彭某甲）多次到其店上（琅琚街友谊商店）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京、和天下五种香烟，总价值在30000多元。
30、证人揭建芳证言证实：从2012年6、7月份开始，一男子（彭某甲）多次到其店上（枫山街凤珍平价超市）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，总价值在4000-5000元左右。
31、证人李某丙证言证实，从2013年10月份开始，一个喊名：“胡子”的合市男子（彭某甲）多次到其店上（枫山村李某丙南货店）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，总价值在4000-5000元左右。
32、证人王某乙证言证实，从2012年11月份开始，一男子（彭某甲）多次到其店上（枫山村娟娟超市）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，总价值在10000-15000元左右。
33、证人郑某证言证实，从2012年11月份开始，一男子（彭某甲）多次到其店上（金溪县琅琚镇琅琚街百佳惠超市）收购软白沙、硬白沙、红玫三种香烟，总价值在3000元左右。
34、证人黄某证言证实，从2013年2月份到2014年3月份，一男子（彭某乙）每半个月到其店上（对桥镇邓氏南货店）收购软白沙、硬白沙、红玫、南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、红玫、南京四种香烟大部收购，收购的价格分别为：软白沙39元／条、硬白沙49元／条、红玫28元／条或29元／条、南京1**元／条。
35、证人傅某证言证实，从2013年下半年到2014年3月份，一男子（彭某乙）多次到其店上（金溪县陆坊乡陆坊村媛秀南杂店）收购软白沙、红玫两种香烟，总共有五、六十条，其中购买的价格分别为：软白沙38元／条、红玫22.5元／条。
36、证人洪某证言证实，从2013年下半年到2014年2月份，一男子（彭某乙）一般每半个月到其店上（金溪县陆坊乡陆坊村惠开南杂店）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，每次收购十一、二条左右，其中购买价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红玫22元／条、红南京1**元／条。
37、证人方某丙证言证实，从2012年下半年到2013年5月份前后，一男子（彭某乙）每周都会到其店上（陆坊乡文龙南货批发部）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟全部收购，其中购买价格分别为：软白沙37元／条或38元／条、硬白沙46元／条、软红玫25元／条、红南京99元／条或100元／条。
38、证人吴某甲证言证实，从2012年1月16日开始，一男子（彭某乙）多次到其店上（金溪县陆坊乡清国南杂店）收购软白沙、硬白沙、红梅、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟全部收购，其中购买价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红梅38元／条、红南京98元／条。
39、证人杨某乙证言证实，从2013年上半年开始，一男子（彭某乙）多次到其店上（陆坊乡纪平南杂店）收购软白沙、硬白沙、红南京三种香烟，并将其从烟草公司配送的这三种香烟全部收购，其中购买价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红南京99元／条。
40、证人蔡某证言证实，从2013年3月份到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周都到其店上（对桥镇对桥街平吉超市）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软红玫全部收购，软白沙和红南京的三分之一被收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条或40元／条、硬白沙46元／条、软红玫25元／条、红南京99元／条或100元／条。
41、证人王某丙证言证实，从2012年到2014年3月份，一男子（彭某乙）多次到其店上（对桥街财富广场超市）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟全部收购，其中收购价格分别为：软白沙38元／条或40元／条、硬白沙45.5元／条或46元／条、软红玫25元／条或28元／条、红南京99元／条或100元／条。
42、证人吴某乙证言证实，从2012年3月份开始，一男子（彭某乙）多次到其店上（对桥街新乐园超市）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，总价值有27000元左右。
43、证人兰某证言证实，从2013年下半年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周或每两周到其店上（对桥街根姣商店）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟全部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条或46元／条、软红玫26元／条、红南京99元／条。
44、证人王某丁证言证实，从2012年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周到其店上（对桥街冬玲杂货店）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟基本收购，其中收购的价格分别为：软白沙40元／条、硬白沙50元／条、软红玫26元／条、红南京1**元／条。
45、证人戴某证言证实，从2013年5月份到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周或每两周到其店上（对桥街莉宇自选店）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟（基本没有零售过）全部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条或40元／条、硬白沙45.5元／条、软红玫25元／条、红南京1**元／条。
46、证人李某丁证言证实，从2012年底到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周或每两周到其店上（黄通乡李某丁南杂店）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙46元／条、软红玫25元／条、红南京1**元／条。
47、证人余某证言证实，从2013年5、6月份到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周或每两周到其店上（黄通街永佳超市）收购软白沙、硬白沙、白红玫三种香烟，并将其从烟草公司配送的这三种香烟基本上收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、白红玫25元／条。
48、证人曾某证言证实，从2013年上半年到2014年2月份，一男子（彭某乙）每月或每两月到其店上（黄通街邓兰芳南货店）收购软白沙、硬白沙、白红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红玫25元／条、红南京1**元／条。
49、证人单某证言证实，从2012年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周到其店上（何源镇林贵南杂店）收购软白沙、硬白沙、白红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的这四种香烟大部收购（自己卖硬白沙2条每月，软白沙1条每月，红南京2条每月），其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红玫25元／条、红南京99元／条。
50、证人朱某甲证言证实，一男子（彭某乙）曾到其店上（何源镇孔坊万佳超市）收购软白沙、硬白沙、红玫三种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、红玫两种香烟全部收购，硬白沙香烟数量的一半收购，其中收购的价格分别为：软白沙36.5元／条、硬白沙45.5元／条、红玫20元／条。
51、证人朱某乙证言证实，从2013年上半年到2014年2月份，一男子（彭某乙）每半个月到其店上（三江口金福华超市）收购软白沙、红玫、红南京三种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、红玫两种香烟全部收购，红南京香烟数量的一半收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、红玫23元／条、红南京99元／条。
52、证人江某甲证言证实，从2012年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每两周到其店上（何源镇星球南货店）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙46元／条、红玫26元／条、红南京1**元／条或99元／条。
53、证人吴某丙证言证实，从2013年上半年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每十天至半个月到其店上（对桥街利民超市）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、红南京（自己销售一半）、硬白沙、红玫基本上被其收购，其中收购的价格分别为：软白沙40元／条、硬白沙46元／条、红玫28元／条、红南京1**元／条。
54、证人江某乙证言证实，从2013年上半年开始，一男子（彭某乙）每半个月到其店上（孔坊街南货店）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙35元／条、硬白沙50元／条、红玫25元／条、红南京1**元／条。
55、证人朱某丙证言证实，从2013年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周到其店上（陆坊友谊商店）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红玫25元／条、红南京99元／条。
56、证人江某丙证言证实，从2013年3月份到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周到其店上（对桥街鑫六福超市）收购软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、软红玫、红南京四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条或40元／条、硬白沙46元／条、软红玫25元／条、红南京99元／条或100元／条。
57、证人陆某甲证言证实，从2013年正月至2014年3月份，一男子（彭某乙）每周或每两周到其店上（陆坊村乐佳美超市）收购软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、红玫、红南京四种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条、硬白沙45.5元／条、红玫25元／条、红南京99元／条。
58、证人陆某乙证言证实，从两、三年前到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周到其店上（陆坊乡新街兴隆超市）收购软白沙、白红玫、红南京三种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、白红玫、红南京三种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙39元／条、白红玫25元／条、红南京99元／条或100元／条。
59、证人许某证言证实，从2012年下半年到2014年3月份，一男子（彭某乙）每周或每两周到其店上（陆坊街月亮超市）收购软白沙、硬白沙、红玫三种香烟，并将其从烟草公司配送的软白沙、硬白沙、红玫三种香烟大部收购，其中收购的价格分别为：软白沙38元／条或40元／条、硬白沙46元／条或45.5元／条、红玫24元／条或26元／条。
60、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押照片证实，对廖某、彭某丁、快递公司持有的香烟进行搜查和扣押的情况，扣押的香烟共价值167319元。
61、辨认笔录证实，在金溪县各个地方收购香烟的系三被告人。
62、金溪县圆通快递公司调取的周某邮寄的香烟快件详情单、昆山市周市镇圆通分公司调取的收件人“石枫山”的香烟快件详情单、上海市通然速递有限公司调取的收件人“齐明”的香烟快件详情单证实，被告人周某邮寄香烟交易至昆山市、上海市的情况，其中邮寄给石某的快件详情单有21张。
63、东乡县信用联社调取的周某甲银行（6226820019500517415）交易记录证实，沈某涉及交易金额逾13万元、沈某涉及交易金额逾400万元。
64、东乡县信用联社调取的周某乙银行（6226820019500696300）交易记录证实，金菊妹（沈某母亲）涉及交易金额逾200万元。
65、上海市农商银行龙水南路分理处调取的沈某银行（32111160000036886）交易记录证实，该交易记录明细与周某甲银行（6226820019500517415）交易记录明细形成对应。
66、金溪县烟草专卖局提供的金溪县各商户2012年至今上报卷烟数量表，证实金溪县各商户上报的卷烟数量。
67、沈某、郑勇健的结婚证证实，二人系夫妻关系。
68、情况说明、通话记录证实，周某与沈某、郑勇健之间经常有联系。
69、被告人周某、彭某甲、彭某乙的归案情况说明及户籍资料证实，三被告被抓获归案及身份信息情况。
70、鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书证实，公安机关查获的香烟均为真品卷烟，共价值167319余元，其中2014年3月23日查获的香烟价值为46431元。
上述证据均经一审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
原判认为，被告人周某、彭某甲、彭某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人周某非法经营金额在1384543元以上，情节特别严重，被告人彭某甲、彭某乙非法经营金额在76431元左右，情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪，并是共同犯罪。三被告人有共同的犯罪故意，且共同实施了非法经营行为，系共同犯罪，被告人周某指使被告人彭某甲、彭某乙实施非法经营行为，起主要作用，系主犯；被告人周某非法经营既遂金额在1217224元以上，非法经营未遂金额为167319元；被告人彭某甲、彭某乙非法经营既遂金额3万元左右，非法经营未遂金额为46431元，且两人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人彭某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；缴获的价值167319余元的香烟，予以没收。
宣判后，原审被告人周某提出，原审判决非法经营烟草金额为1384543元，证据不足。首先，没有和上海的沈某交易100万元，在公安机关供述的是指买了100万元的货；其次，与江苏省昆山市开饭店的石某只交易了1万多，并不是原审法院认定的15万。希望二审法院从轻判处。
经审理查明，原判认定，2012年至2014年3月，上诉人周某在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证等证件的情况下，从金溪县及周边乡镇各商店收购硬白沙、软白沙、软红枚、红南京4个品牌的香烟销售给他人牟利，共计非法经营香烟数额在1384543元以上。其中，2012年至2014年，上诉人周某与上海市徐汇区沈某通过圆通快递邮寄的方式进行交易，双方的交易金额在100万元以上；2014年3月，上诉人周某与江苏省昆山市的石某通过圆通快递邮寄的方式进行交易，双方的交易金额在154224元；2014年2月至3月，上诉人周某先后两次与东乡县的陈某甲进行交易，第一次的交易金额为2万元左右，第二次交易金额为2.3万元；2014年3月，上诉人周某指使原审被告人彭某甲、彭某乙与一对湖南佬夫妻先后两次在金溪县合市镇进行交易，第一次的交易金额为2万元左右，3月23日，第二次与湖南佬夫妻交易的香烟被金溪县公安局当场查获，经鉴定，价值人民币46431元。2014年3月19日，金溪县公安局在金溪县圆通快递公司将上诉人周某邮寄到江苏省昆山市的香烟当场查获；2014年3月24日，金溪县公安局在上诉人周某存放其岳母家的香烟当场查获，经鉴定，三次查获的香烟价值共计人民币167319元。
期间，原审被告人彭某甲、彭某乙在未取得烟草专卖许可的情况下，通过上诉人周某处得知收购香烟可赚钱，分别到金溪县各个乡镇收购硬白沙、软白沙、软红枚、红南京4个品牌的香烟，并将收购到1万元左右的香烟卖给上诉人周某。
综上，上诉人周某非法经营香烟数额在1384543元以上，原审被告人彭某甲、彭某乙非法经营香烟数额在76431元左右的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以认定。
本院认为，上诉人周某、彭某甲、彭某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品赚取差价，扰乱市场秩序，其中，上诉人周某非法经营金额在1384543元以上，情节特别严重，原审被告人彭某甲、彭某乙非法经营金额在76431元左右，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人周某起主要作用，系主犯；原审被告人彭某甲、彭某乙起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。
上诉人周某提出，原审判决非法经营烟草金额为1384543元，证据不足。首先，没有和上海的沈某交易100万元，在公安机关供述的是指买了100万元的货；其次，与江苏省昆山市开饭店的石某只交易了1万多，并不是原审法院认定的15万。经查，上诉人周某于2012年至2014年，在未办理烟草专卖许可证的情况下，先后多次向上海的沈某通过圆通快递邮寄的方式进行交易香烟，双方的交易金额在100万元以上；2014年3月，上诉人周某与江苏省昆山市的石某通过圆通快递邮寄的方式进行交易，双方的交易金额在154224元。该事实上诉人周某在侦查机关曾有过供述和确认，并与同案犯沈某的供述、证人石某、证人彭某丙的证言，以及侦查机关依法调取的银行卡交易明细、圆通快递详情单、上诉人周某通话记录详单等证据相印实，证据来源合法，足以认定，故上诉人周某提出的上诉理由与事实法律不符，不予采纳。
上诉人周某、原审被告人彭某甲、彭某乙为谋取非法利益，未经许可非法收购、销售烟草专卖品，其主观上具有故意，行为已构成犯罪既遂。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为，包括收购、储存、运输、销售等经营活动。本案上诉人周某、原审被告人彭某甲、彭某乙为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门批准而收购香烟，显然，其收购行为已构成非法经营罪的既遂，其是否销售不影响犯罪既遂的认定。原判认定上诉人周某非法经营既遂金额在1217224元以上，非法经营未遂金额为167319元不当，应予更正；认定原审被告人彭某甲、彭某乙非法经营既遂金额3万元左右，非法经营未遂金额为46431元不当，应予更正。认定其他事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判在法定刑幅度内对其处罚并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 张志平
代理审判员 华 苑
二〇一五年四月七日
书 记 员 孙 敏