云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终138号
上诉人（原审原告）：彭燕玲，女，1972年7月29日生，汉族，高中文化，个体户，住云南省楚雄市，
委托诉讼代理人：赵婷婷，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：楚雄市建材之家投资有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇青龙社区兴楚路251号，组织机构代码：06711032－7。
法定代表人：黄良坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭加聪，男，1986年11月6日生，汉族，大学本科，现住云南省楚雄市，系该公司营销部经理。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：宋泽赟，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人彭燕玲因与被上诉人楚雄市建材之家投资有限公司（以下简称建材公司）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭燕玲上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3243号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即由建材公司返还认购定金50000元，并支付自2014年12月1日起至实际履行完毕之日止的利息（按银行同期贷款利率暂计至2016年12月1日为6000元），本息合计56000元；二、一审和二审诉讼费用由建材公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审判决中对“被告工作人员催告原告前往签约，但原告未能前往被告处签约”的认定不属实。在建材公司通知签约以后，彭燕玲多次到建材公司营销中心进行过签约前的谈判，但因为部分主合同条款不能磋商成功等原因，一直未能签订主合同。彭燕玲与建材公司之间在签约前有过磋商和谈判的过程，而并非彭燕玲未能前往签约。（二）一审判决中认定“彭燕玲在购销合同签订之前以对项目失去信心为由向建材公司申请退订商铺，是双方在签约期间内未能签订合同的原因”是不恰当的。彭燕玲在2015年10月29日向建材公司申请退订商铺，确实是因为建材公司项目进度缓慢，但更重要的原因是彭燕玲得知建材公司那时还没有取得《商品房预售许可证》，属违法预售，担心以后认购房产的登记或取得受阻，故而申请退订。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，在彭燕玲申请退订的那个时空条件下，建材公司没有预售许可，双方之间的《认购协议》就是无效的，彭燕玲申请退订商铺的行为就不会构成违约;况且，建材公司取得预售许可后，彭燕玲仍然前往建材公司营销中心进行了正式签约前的磋商和谈判。（三）一审判决认定彭燕玲违反了《认购协议》第七条的约定是不恰当的，该条约定排除了彭燕玲在签订购销合同时的平等协商权利，属格式条款，依法应当作出不利于建材公司一方的解释；况且，彭燕玲并非放弃认购权利，而是因未决条款不能磋商成功而导致的购销合同不能签订。二、一审判决适用法律不当。彭燕玲虽然签订过认购协议，但在签订主合同的过程中，双方享有平等协商主合同未决条款的权利，不能按照建材公司单方在认购协议中拟定的条款要求彭燕玲无条件接受，彭燕玲对建材公司提出不利于己方的未决条款或格式条款，在协商过程中有拒绝、接受、或者提出修改的权利。本案中，彭燕玲自2014年向建材公司交纳认购定金至今已两年有余，建材公司迟迟不能交房，且交房时间从最初承诺的2015年6月一直拖延至今，缺乏诚信，双方在磋商主合同的过程中对交房时间、付款方式等未决条款又一直未能达成一致，才是双方未能签订主合同的原因。若此情况下要求彭燕玲按照认购协议中格式条款的约定对建材公司提出的合同条款全盘接受，则违反了契约自由、公平诚信的缔约原则，亦是明显不符合法理的。
建材公司辩称，彭燕玲的上诉理由不能成立，事实上是彭燕玲没有去签合同，彭燕玲所称去找建材公司进行过签约前的磋商并没有证据证实。2015年10月29日彭燕玲写过退款申请是事实，双方签订的认购协议第七条是选择性条款，双方的约定符合法律规定，也符合常理，建材公司没有过错，双方签订的认购协议是有效的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
彭燕玲向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《中南建材之家商铺认购协议书》；2、由建材公司返还彭燕玲认购定金50000元及自2014年12月1日起至实际履行完毕之日止的利息（按银行同期贷款利率暂计至2016年12月1日为6000元），本息合计56000元；3、诉讼费由建材公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月20日，建材公司为甲方（出售方），彭燕玲为乙方（认购方），双方签订中南建材之家商铺认购协议书，协议约定：“乙方经慎重考虑决定认购本协议所约定的商铺，认购商铺情况为房号C2-310号，建筑面积54.61平方米，单价为每平方米6080元，总价款364795元。认筹卡号为669，认筹时间为2014年8月5日；乙方在签订本协议时，须同时向甲方支付认购金一层为110000元，二层为80000元，三层为50000元。……；本协议约定的认购定金在双方签订商品房和购销合同及补充协议时随即转化为商铺的购房价款；乙方须在接甲方通知之日起的七日内，携带本协议、认购定金收据及身份证等相关资料，到甲方位于项目现场的营销中心处，与甲方签订商品房购销合同及补充协议。乙方认可甲方向其出示的相关批准文件和将要签订的商品房购销合同及其补充协议的内容；在本协议签订之日至商品房购销合同及补充协议签订之日起，若乙方放弃认购权利或者未与甲方签订商品房购销合同及其补充协议的，其无权要求甲方退还已支付的认购定金，甲方有权解除本协议并且另行出售本协议约定的商铺。本条约定的乙方放弃认购权利，包括乙方以对商品房购销合同及其补充协议的条款有异议为由而未与甲方签订商品房购销合同及其补充协议”。同日，彭燕玲向建材公司支付C2-310号商铺认购定金20000元。2014年12月1日，彭燕玲又向建材公司支付C2-310号商铺认购定金30000元。2015年10月29日，彭燕玲以“公司项目工期进度缓慢，对项目失去信心”为由提出退定、退款要求，要求退认购定金50000元。但双方协商未果。2015年12月8日，建材公司取得商品房预售许可证明。之后，在2015年12月15日至12月31日的签约期间，双方未能签订商品房购销合同。2016年6月，建材公司的工作人员催告彭燕玲签约未果。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，彭燕玲与建材公司签订的商铺认购协议书，系双方当事人意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，现彭燕玲诉请解除该协议，建材公司亦同意解除该协议，故本院予以支持。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在本案中，对于定金是否应当返还需要根据双方当事人提交的证据综合分析判断是彭燕玲还是建材公司不履行约定的义务。首先，根据双方提交的商铺认购协议，该协议不仅明确了认购商铺的房号、面积、总价款，根据认购层数支付的定金数额及签订合同的时间为甲方通知之日起的七日内，而且还在第七条中明确了乙方无权要求退还定金的情形。因此，结合商铺认购协议的内容分析，双方约定支付的定金为立约定金，目的是为了保证正式订立商品房购销合同。其次，根据建材公司提交的退定申请，由于双方在签订商品房购销合同之前，彭燕玲就以工程进度缓慢，对项目失去信心为由向建材公司申请退定商铺，导致双方在签约时间期间内未能签订合同。第三，根据本案查明的事实，由于双方在签约期间未能签订合同，之后，建材公司工作人员亦催告彭燕玲前往签约，但彭燕玲未能前往建材公司处签约。第四，彭燕玲虽然提交了录音欲证明双方在协商合同条款时对房屋的交付时间、购房款支付方式等产生分歧导致未能签订合同，但是，由于彭燕玲并未提交其他任何充分证据与该录音证据相互印证，且彭燕玲亦无其他任何充分证据证明双方在签订商铺认购协议的过程中对房屋交付时间等进行了明确的约定。综上，在本案中，根据双方当事人提交的证据及本案查明的事实，足以认定由于彭燕玲不履行商铺认购协议约定的义务并最终导致双方至今未能签订正式的商品房购销合同。因此，彭燕玲作为给付定金的一方，其无权要求返还定金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回彭燕玲的诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取计600元，由彭燕玲负担。
本院二审期间，彭燕玲围绕上诉请求提交了照片6份，欲证明2016年9月27日彭燕玲到建材公司的营销中心对主合同签订事宜进行磋商的事实。经质证，建材公司认为彭燕玲提交的证据不属于新证据，不予质证。本院认为，彭燕玲提交的照片虽无法证实照片中的人是否系建材公司的工作人员，但能够证实彭燕玲的确去到了建材公司的营销中心，该照片系在建材公司的营销中心所照，结合彭燕玲在一审提交的录音证据，可以证实双方已对签订合同事宜进行过磋商，故对该组证据本院予以采信。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，彭燕玲对一审认定的事实提出以下异议：1、一审对“2016年6月，建材公司的工作人员催告彭燕玲签约未果”的认定不全面，认为签约未果的原因不是彭燕玲没有去签约，而是签约未成功；2、一审遗漏认定2016年9月27日彭燕玲到建材公司的营销中心对主合同签订事宜进行磋商，是建材公司的姚敏接待的。建材公司对一审认定的事实无异议。针对彭燕玲提出的异议1，本院认为，不论是基于什么原因，但双方最终未能签订商品房购销合同是事实，故一审认定双方签约未果并无不当，故彭燕玲提出的该项异议不能成立。针对彭燕玲提出的异议2，结合彭燕玲一审提交的录音证据及二审提交的照片，能够证实双方的确进行过磋商，故彭燕玲提出的该项异议成立，本院确认双方因对签订合同事宜磋商未果而未能签订商品房购销合同。对一审认定的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：建材公司是否应退还彭燕玲交纳的50000元认购定金并承担相应利息？
本院认为，彭燕玲与建材公司签订的《中南建材之家商铺认购协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，现彭燕玲主张解除合同，建材公司也同意解除，故对双方签订的《中南建材之家商铺认购协议书》应予解除。关于彭燕玲交纳的50000元认购定金是否应予退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，当事人在签订认购协议时，约定交付定金的，该定金为立约定金，根据双方的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购协议约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金法则承担责任。如双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房买卖合同的，收取定金的一方应将定金返还给对方当事人。商品房买卖订购协议是相对于商品房买卖合同这一本约合同的预约合同，其意义和作用主要在于设定了合同当事人按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的权利和义务。因此，确定买卖合同订约不成违约责任之构成及归责，不仅要看当事人是否违反订购合同确定的义务，还要考量其确定的义务是否对公平诚信地磋商本约形成影响。只有当当事人明确具有可归责于己的原因而导致签约不成，才承担本约签约不成的违约责任。本案中，双方在认购协议书中并未约定《商品房购销合同》的具体签订日期，且根据认购协议书第七条“……本条所约定的乙方放弃认购权利，包括乙方以对《商品房购销合同》及其补充协议的条款有异议为由而未与甲方签订《商品房购销合同》及其补充协议”之约定内容，对公平诚信地磋商本约形成了影响，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于双方当事人的事由，建材公司应将收取的定金返还彭燕玲。关于利息是否应支付的问题，本院认为，双方在认购协议中并未对利息进行约定，故对彭燕玲主张的利息本院不予支持。
综上所述，彭燕玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3243号民事判决；
二、解除彭燕玲与楚雄市建材之家投资有限公司2014年11月20日签订的《中南建材之家商铺认购协议书》；
三、由楚雄市建材之家投资有限公司于本判决生效后十日内返还彭燕玲购房定金50000元（款交楚雄市人民法院）；
四、驳回彭燕玲的其他诉讼请求。
一审案件受理费600元，二审案件受理费1200元，合计1800元，由彭燕玲负担200元，由楚雄市建材之家投资有限公司负担1600元（于本判决生效后十日内支付彭燕玲，款交楚雄市人民法院）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 晋 芳
审判员 刘 莹
二〇一七年四月十一日
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书记员 曾琳媛