辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终535号
上诉人（原审原告）：沈阳市德凯建材有限公司，住所地沈阳市大东区前进街道大洼村。
法定代表人：王国岭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘宝忠，男，1947年7月28日出生，汉族，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：沈阳宝硕浦鲁斯建筑材料有限公司，住所地辽宁省新民市法哈牛镇五道沟村。
法定代表人：王广恩，该公司经理。
委托诉讼代理人：李永强，辽宁方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳祥来房屋开发有限公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号535室。
法定代表人：秦玉明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李莉，女，1970年5月16日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：迟丽荣，辽宁江公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈冬宁，男，1969年11月7日出生，汉族，住河北省保定市南市区。
上诉人沈阳市德凯建材有限公司（以下简称德凯建材公司）与被上诉人沈阳宝硕浦鲁斯建筑材料有限公司（以下简称宝硕公司）、沈阳祥来房屋开发有限公司（以下简称祥来公司）、陈冬宁建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院作出的（2016）辽0104民初12936号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
德凯建材公司的上诉请求为，1、请求法院查明事实，依法确认祥来公司与宝硕公司所签订的合同无效，确认陈冬宁违法承包、转包的行为无效，从中获利违法，撤销一审判决发回重审或依法改判，判令祥来公司承担给付工程款的义务；2、依法判令祥来公司立即给付余欠工程款484390.48元；3、请求依法判令祥来公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算余欠工程款484390.48元的利息；4、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：祥来公司是工程发包人，宝硕公司是工程承包人、转包人，上诉人是实际施工人。由于宝硕公司未能及时付款，导致上诉人停工，上诉人与祥来公司于2008年11月4日签订协议，祥来公司向上诉人支付20万元才得以复工，但祥来公司未依约付款。本案的争议焦点为上诉人的工程款最终由祥来公司还是陈冬宁支付。因上诉人与祥来公司所签订的合同已经明确由祥来公司最终支付，而不是由陈冬宁支付，上诉人已经实际履行了与祥来公司所签订合同的义务，祥来公司在施工中向上诉人支付工程价款，且祥来公司对其与方源公司签订的类似协议亦由其直接向方源公司支付工程款，方源公司才未起诉，故祥来公司应给付上诉人尚欠工程款及利息。
祥来公司辩称，应驳回上诉人的上诉请求。祥来公司不是合同相对方，陈冬宁以宝硕公司名义与祥来公司签订合同，工程由陈冬宁实际施工，亦由陈冬宁与祥来公司实际结算，且已经结算完毕，我方不欠付任何款项，该事实有生效判决予以确认。
宝硕公司辩称，该合同争议内容与我方无关，上诉人与陈冬宁签订的合同和陈冬宁向祥来公司签订的承包合同的价格比价不合理。本案应该属于是陈冬宁的诈骗行为引起。
陈冬宁未参加本案审理，亦未提交书面答辩意见。
原审原告德凯建材公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告给付欠付工程款484390.48元；2、请求依法判令原审被告按照合同约定支付违约金；3、判令原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2007年9月，陈冬宁以宝硕公司的名义与祥来公司签订塑钢门窗制造安装合同书一份。合同约定，宝硕公司给祥来公司开发的明城嘉苑小区一期、二期工程制造安装塑钢门窗。合同第二条约定合同价款、数量及结算方法，合同总价款9187766元，其中50%支付现款、50%顶房；房号为6#D76-2号甲，531.79平方米，8800元/平方米，4679752元；最终结算以实际发生额为准，结算面积以门窗实际安装尺寸计算（如安装防火玻璃每平方米增加220元）……。系具备门窗幕墙设计、建筑工程安装等相关资质的有限责任公司。上述合同签订后，陈冬宁又用宝硕公司名头的合同专用章于2008年3月5日与德凯建材公司签订塑钢门窗制作安装分包合同书一份，合同约定“明城嘉苑小区的部分塑钢门窗制造安装工程分包给德凯建材公司施工。合同价款为60系列平开窗单价为320元/平方米，德凯建材公司承包面积约为3800平方米，塑钢窗面积按实际发生数量为准；按塑钢窗实际尺寸计算其面积，结算面积按洞口尺寸计算，如安装防火玻璃每平方米增加220元。付款方式为进度付款，框安装到50%付工程总款25%，框安装完毕达到100%再付工程总款25%，玻璃安装达到50%付工程总价款的20%，安装完毕付工程总价款的20%，承包工程完毕验收合格后，七日内一次付清总价款的5%，总价款的5%为质保金，验收合格满两年后一次性付清5%合同款。合同并约定如一方未按合同执行，违约方应向守约方支付合同总额30%的违约金……。”合同签订后，德凯建材公司依约进行施工，2008年11月4日，祥来公司（甲方）与德凯建材公司（乙方）签订协议书约定：甲方在签订协议当日支付乙方工程款20万元，乙方保证7、8号楼的全部工程七日内交工，余款在双方验收合格后，顶宝硕的房屋卖出后，扣除质保金一次结清。德凯建材公司总计收取工程款70万元，德凯建材公司还拖欠陈冬宁材料款120779.52元。陈冬宁系该合同的实际施工人，该合同的工程款均由陈冬宁与祥来公司结算。陈冬宁系河北宝硕集团在沈阳办事处的工作人员，与宝硕公司没有隶属关系，也不是宝硕公司的工作人员。德凯建材公司施工完工后于2008年12月27日单方出具决算书，7#8#楼现场人为损坏塑窗框224.43平方米，工程价值35908.8元；3#4#5#额外加工中空玻璃128.43平方米，工程价值15411.6元；2009年12月22日德凯建材公司又出具结算书，7#8#楼塑钢门窗工程面积3918.28平方米，工程价值1253849.6元，上述决算书均无陈冬宁签字。2010年4月21日宝硕公司与祥来公司就明城嘉苑小区一期、二期工程制造安装塑钢门窗施工合同最终结算，确定7#8#号楼结算面积为3743平方米，单价为302元，审后结算额为1130365元。
另查明，2012年11月29日，祥来公司（甲方）与陈冬宁（乙方）签定顶房协议，双方明确甲方开发的明城嘉苑塑钢门窗安装项目，由乙方实际负责组织实施，现已履行完毕，双方达成如下协议：“经双方结算确定甲方尚欠乙方工程款2530253.11元，双方同意甲方用明城嘉苑网点6号楼4门，面积177.71平方米的房屋抵顶工程尾款。双方一致认可所有项目已结算完毕……。”协议签订后，上述房屋一直未过户至陈冬宁名下。
又查明，案外人刘国大因陈冬宁拖欠其明城嘉苑项目工程款，于2010年到一审法院起诉，要求陈冬宁、宝硕公司、祥来公司承担给付工程款的责任，一审法院于2012年下发判决，判决主文为：“一、陈冬宁给付德凯建材公司刘国大工程款1556158.85元，于判决发生法律效力后十日内付清；二、陈冬宁给付德凯建材公司刘国大工程款利息（按中国人民银行同期贷款利率，本金1556158.85元，从2010年9月1日起计算至判决生效时止），于判决发生法律效力后十日内付清；三、以上一、二项，如陈冬宁给付不足，则由第三人沈阳祥来房屋开发有限公司在欠付陈冬宁工程款的范围内（明城嘉苑6号楼4门建筑面积177.71平方米网点房屋的价款范围内），对德凯建材公司刘国大承担给付责任；四、以上一、二、三项，如被告陈冬宁及第三人沈阳祥来房屋开发有限公司给付不足，则由沈阳宝硕浦鲁斯建筑材料有限公司对德凯建材公司刘国大承担补充清偿责任……。”该判决现已发生法律效力，案外人刘国大申请强制执行，执行过程中，经拍卖程序，嘉苑网点6号楼4门，面积177.71平方米的房屋三次流拍，案外人刘国大同意以该房屋的第三次拍卖所确定的保留价接受该房屋，现该房屋已登记备案至刘国大名下，现祥来公司已不拖欠陈冬宁工程款。
再查明，2017年4月19日，到新民政务服务中心调取宝硕公司的合同备案章，经现场比对，新民市政务中心备案的宝硕公司的合同专用章与德凯建材公司提供的2008年7月22日与陈冬宁签订的《塑钢门窗制作安装分包合同》所加盖的宝硕公司的合同专用章并不属于同一枚印章，该合同专用章与备案章明显不一致。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案陈冬宁经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据本案各方当事人提供的证据对案件事实予以认定。
一审法院认定本案争议的焦点是：一、德凯建材公司施工工程款认定的问题；二、民事责任主体承担的问题。
关于争议焦点一、德凯建材公司施工工程款认定的问题。根据德凯建材公司提供的结算单可知，该结算单据均系德凯建材公司单方制作，并没有陈冬宁的签字确认，且德凯建材公司亦未提供其他证据予以证明其已完成的工程量，但根据双方签订的施工合同约定，60系列平开窗单价为320元/平方米，德凯建材公司施工面积约为3800平方米，合同约定德凯建材公司施工的面积应是双方对施工现场测算后的整体估算，该施工面积与德凯建材公司施工的实际面积大致相符，另根据宝硕公司与祥来公司的整体结算书可知，宝硕公司与祥来公司确认7#8#号楼塑钢窗已完工施工面积为3743平方米，在德凯建材公司未提供其施工工程最终结算书的情况下现可依据宝硕公司与祥来公司的结算书认定德凯建材公司施工面积为3743平方米，并确定德凯建材公司已完工工程款应为1197760元（3743平方米*320元）。德凯建材公司已收取工程款70万元，且还欠付陈冬宁材料款120779.52元，故还应支付德凯建材公司余欠工程款376980.48元（1197760元-70万元-120779.52元）。关于德凯建材公司主张支付违约金问题，因德凯建材公司与陈冬宁签订的施工合同约定如一方未按合同执行，违约方应向守约方支付合同总额30%的违约金，但该工程款为暂定价，属于对工程款约定不明确，且违约金约定过高，一审法院认为应按同期同类银行贷款利率予以调整，德凯建材公司于2009年12月22日出具7#8#楼塑钢门窗工程面积结算书，故违约金应以工程款376980.48元为基数，从2009年12月23日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于争议焦点二、民事责任主体承担的问题。陈冬宁于2008年3月5日与德凯建材公司签订的塑钢门窗制作安装分包合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效。德凯建材公司已依约进行施工，该工程已竣工验收并实际使用，该工程的实际发包人系陈冬宁，德凯建材公司的工程款系陈冬宁支付的,故应由陈冬宁承担给付德凯建材公司工程款及违约金的责任。
关于宝硕公司对于陈冬宁拖欠德凯建材公司的工程款是否应当承担给付责任的问题。陈冬宁系河北宝硕集团在沈阳办事处的工作人员，与宝硕公司没有隶属关系，也不是宝硕公司的工作人员，不能代表该公司，同时通过调取宝硕公司在新民市政务中心的合同备案章情况来看，陈冬宁与德凯建材公司签订的合同所签订合同所加盖的合同专用章与备案章明显不一致，且在合同履行过程中，都是陈冬宁参与各项工程的施工，祥来公司与陈冬宁进行结算，宝硕公司并没有参与工程活动，与祥来公司无实际工程经济往来，虽名义上与祥来公司签订合同，实际上是陈冬宁的行为，故宝硕公司不应该承担给付德凯建材公司工程款的法律责任。
关于祥来公司对于陈冬宁拖欠德凯建材公司的工程款是否应当承担给付责任的问题。根据祥来公司与德凯建材公司2008年11月4日签订协议书约定，祥来公司仅就工程款支付问题进行了约定，该协议的性质并非祥来公司与德凯建材公司直接结算的依据，祥来公司与德凯建材公司并未建立施工合同关系，作为分包人，德凯建材公司不能直接与发包人即祥来公司结算，该协议违反合同相对性原则，并未取得陈冬宁认可，应属无效协议，且祥来公司明确工程款余款在双方验收合格后，顶宝硕的房屋卖出后，扣除质保金一次结清，祥来公司实际上是先将抵顶给陈冬宁的房屋出卖后以出卖款支付陈冬宁的工程款，并非祥来公司承诺直接向德凯建材公司支付工程款。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据此项规定，德凯建材公司具有相关资质并以单位名义进行施工，属于工程的承包人而不是实际施工人，祥来公司现已不拖欠陈冬宁工程款，因此祥来公司不应该承担给付德凯建材公司工程款的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、陈冬宁于判决发生法律效力后十日内给付沈阳市德凯建材有限公司工程款376980.48元；二、陈冬宁于判决发生法律效力后十日内赔偿沈阳市德凯建材有限公司工程款的违约金（以376980.48元为基数，从2009年12月23日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回沈阳市德凯建材有限公司、陈冬宁的其他诉讼请求。如陈冬宁未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，祥来公司向本院提交了记账凭证、支票存根、收条等证据，拟证明德凯建材公司所称的70万元付款均由陈冬宁实际从祥来公司处领取；德凯建材公司称30万元支票未经陈冬宁手，另外对两笔款项的相关证据真实性没有异议，后又称与事实不符。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，陈冬宁用宝硕公司名头的合同专用章与德凯建材公司签订《塑钢门窗制作安装分包合同书》的时间为2008年7月22日。
还查明，德凯建材公司所称的70万元付款，实际由祥来公司向陈冬宁进行支付。
本院认为，本案中，祥来公司作为发包方与宝硕公司签订了施工合同，而宝硕公司并未参与任何施工活动，实际由陈冬宁负责全部施工工程，陈冬宁又将该工程进行分包。德凯建材公司作为分包方之一，有权对其实际完工的工程主张工程款。一审判决德凯建材公司的合同相对方陈冬宁向其承担给付剩余工程款的责任，并无不当。
在审理中，德凯建材公司确认上诉仅是针对要求祥来公司承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方承担责任为尚欠工程款范围内。因发包方祥来公司已经与陈冬宁结算完毕，又对剩余款项问题达成以房顶张协议，在刘国大一案中亦已实际履行完毕，故祥来公司已不欠付涉案工程款，祥来公司作为发包方，亦不应再承担相关给付责任。另外，德凯建材公司称其与祥来公司签订了合同，祥来公司作为合同主体应该承担给付责任。双方于2008年11月4日签订的协议书，并未约定具体价款计算、违约责任等施工合同基本内容，从第2条“乙方保证7、8号楼的全部工程在7日内全部交工”可以认定此协议是为了赶工期而签订的，另外，该协议的第3条中验收、抵顶和质保金均由祥来公司和陈冬宁之间完成。该协议的第1条中约定的工程款20万元，亦由祥来公司直接向陈冬宁支付，再由陈冬宁向德凯建材公司进行支付。故祥来公司与德凯建材公司之间未发生实际的合同权利义务关系。所以，祥来公司不应对涉案工程余款向德凯建材公司承担给付责任。
综上所述，德凯建材公司的上诉请求，缺少事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8566元，由上诉人沈阳市德凯建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一八年五月二十一日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。