浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第303号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京超前工程项目管理有限公司，住所地江苏省南京市白下区砂珠巷小区B幢1001室。
法定代表人：于彪，董事长。
委托代理人：秦在丛，江苏南京熙典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长兴宏发实业发展的限公司，住所地浙江省长兴县经济开发区中央大道与经一路交叉口。
法定代表人：黎文煦，董事长。
委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
上诉人南京超前工程项目管理有限公司（简称南京超前公司）与被上诉人长兴宏发实业发展有限公司（长兴宏发公司）商品房销售代理合同纠纷一案，浙江省长兴县人民法院于2008年5月16日作出（2007）长矿民一初字第175号民事判决，上诉人南京超前公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年9月28日，“丽湖名居新时代广场”正式开盘。2006年9月30日，长兴宏发公司和南京超前公司签订《长兴丽湖名居新时代广场销售代理合同》一份，主要条款约定如下：1、长兴宏发公司将其开发的“丽湖名居新时代广场”委托南京超前公司进行全程营销策划及独家代理，合同签订后，南京超前公司向长兴宏发公司支付履约保证金1000000元。2、南京超前公司完成下列工作，长兴宏发公司应确认其完成销售：①在长兴宏发公司取得销售许可后，南京超前公司工作人员与购买者签订买卖契约。②购买者支付不少于买卖契约约定房价的3O％首付款，贷款部分办理贷款手续，同时银行成功放贷。③买卖契约上载明的房价总额即为南京超前公司完成的销售额。3、当南京超前公司完成一期住宅物业销售额达到住宅总销售金额的90％时，长兴宏发公司同时无息归还南京超前公司履行保证金30％；在完成裙楼商场总销售额达90％时，长兴宏发公司同时无息归还南京超前公司履行保证金30％，剩余40％在南京超前公司完成商务公寓销售任务后无息归还给南京超前公司。4、一期住宅在该物业公开发布的第一篇开盘广告10个月内完成此部分总销售余额的90％。5、南京超前公司未能完成项目全程销售进度表所规定的A区及B区进度的90％时，当月佣金延至次月达到进度后一并支付，南京超前公司连续三个月未能如期完成规定的销售进度，并经长兴宏发公司书面通知后三十日仍未明显改善时，视为南京超前公司违约，长兴宏发公司有权终止合同。6、双方应严格按照本合同约定执行相关内容，长兴宏发公司、南京超前公司任何一方违约，违约方支付对方违约金500000元；若南京超前公司违约造成本合同不能执行，南京超前公司剩余的履约保证金不予退还。自2007年3月1日起至2007年6月11日止，南京超前公司共分五次向长兴宏发公司提出请款申请，共获得佣金446840元。2007年5月10日，长兴宏发公司向南京超前公司发出通知，要求南京超前公司推进销售进度，确保销售进度不被拖延。2007年5月17日，南京超前公司函复长兴宏发公司，指出长兴宏发公司通知内容与事实情况严重不符。另查明，长兴宏发公司取得01、02、03、05幢楼商品房预售证的时间为2006年9月26日，取得04幢楼商品房预售证的时间为2006年12月15日。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要有以下几点：第一，04幢楼是否计入销售进度。《销售代理合同》第三条第一款约定：乙方（即南京超前公司）完成下列工作，甲方（即长兴宏发公司）应确认乙方完成销售：（1）在甲方取得销售许可证后，乙方工作人员与购房者签订买卖契约，第六条第二款约定：甲方确认本项目的销售合法性，由此可见，长兴宏发公司取得商品房预售证是南京超前公司进行正常销售的必要前提。本案中，长兴宏发公司、南京超前公司双方签订《销售代理合同》的时间为2006年9月30日，长兴宏发公司取得04幢楼预售证的时间为2006年12月15日，在此期间，南京超前公司不可能进行销售。而长兴宏发公司取得01、02、03、05幢楼商品房预售证的时间为2006年9月26日，如果将04幢楼与01、02、03、05幢楼一同计入销售进度显然是不合理的。因此认为，及时取得商品房预售证，保证商品房顺利销售，是长兴宏发公司应尽义务，由于长兴宏发公司延迟取得预售证所导致的商品房不能按预定的进度进行销售的责任应由长兴宏发公司承担，故04幢楼不应计入销售进度。第二、吴卫杰、李志宏、杨葵、徐伟荣各自购买的商品房是否属于自留优惠房，是否提取佣金、计算进度。《销售代理合同》第四条第四款约定：甲方自留优惠房十套不提取佣金，不计入乙方（南京超前公司）实际销售均价内，不提取溢价部分。虽然南京超前公司提出长兴宏发公司在后来的销售中并未明确提供自留优惠房的房号，但从实际销售结果看，在所有已销售的商品房中，只有上述四人购买的商品房成交价低于或大大低于底价，而且南京超前公司在2007年3月1日的请款申请表中申请的金额也说明了南京超前公司已将其作为自留优惠房处理，未收取佣金。至于自留优惠房是否计算进度，在长兴宏发公司、南京超前公司签订的《销售代理合同》中，并未明确将自留优惠房排除在销售进度之外，故仍应计入南京超前公司的销售进度。
根据《销售代理合同附件一》即《丽湖名居一期A区销售底价表》，扣除04幢楼总销售金额（即底价总价）25610423元，01、02、O3、05幢楼的总销售金额为54714583元，此数字即为长兴宏发公司、南京超前公司计算商品房销售进度的基数。根据南京超前公司第一至第五次请款申请及请款表，截止2007年2月28日，南京超前公司共完成销售房屋的底价总价为17005634元（8402614元＋8603020元），销售进度为31．08％，佣金为238115．58元（109070．58元＋129045元），溢价所得为（40767．8元＋128724元）＊40％=67796．72元；截止2007年3月3O日，南京超前公司共完成销售房屋的底价总价为20692782元（17005634元＋3687148元），销售进度为37．8％，佣金为55307元，溢价所得为77563元＊40％=31025．2元；截止2007年4月30日，南京超前公司共完成销售房屋的底价总价为26291252元，销售进度为48．05％，佣金为78952元，溢价所得为198927＊40％=79570．8元。截止2007年5月31日，南京超前公司佣金为85966元，溢价为221834元＊4O％=88733·6元。综上，南京超前公司在2007年2月28日、3月30日均未能完成《项目全程进度表》中约定的40％，在2007年4月3O日完成了48·05％，其行为虽构成了违约，但并不适用于长兴宏发公司诉称中的《销售代理合同》第八条第二款中约定的“……乙方（南京超前公司）连续三个月未能如期完成规定的销售进度，……视为乙方（南京超前公司）违约”，该条款中的违约结合整个销售代理合同来看指的应是根本性违约，而本案中南京超前公司的上述行为只是一般的违约，因此，长兴宏发公司并不能以此为由终止合同。但考虑到双方目前的实际情况，南京超前公司的销售人员已经全部撤出售楼中心，长兴宏发公司、南京超前公司双方确已无继续履行合同的必要性和可能性，故依法解除双方的销售代理合同关系，长兴宏发公司归还南京超前公司的履约保证金100万元。由于长兴宏发公司、南京超前公司双方在履约过程中均存在违约行为，故对于双方均要求相对方支付违约金的诉讼请求，均不予支持。对于南京超前公司的佣金及溢价所得，本案中截止2007年5月31日，合计为725466．9元，除去南京超前公司已领取的446840元，长兴宏发公司还应支付南京超前公司278626．9元。故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条之规定判决：一、解除长兴宏发实业发展有限公司与南京超前工程项目管理有限公司在本案中的销售代理合同。二、长兴宏发实业发展有限公司于本判决生效后三十日内返还南京超前工程项目管理有限公司的保证金100万元，并向南京超前工程项目管理有限公司支付佣金和溢价款共计278626．9元。三、驳回长兴宏发实业发展有限公司、南京超前工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。
上诉人南京超前公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人提交的补充协议，一审法院对真实性未作认定是错误的。因为该补充协议为原件，且有被上诉人的公章，而“南京方圆建设监理咨询有限公司”和上诉人是一个法定代表人并在同一办公场所办公，仅是上诉人盖印时盖错公章而已。2、一审法院认定被上诉人两员工的证人证言是错误的，因被上诉人两员工与被上诉人有利害关系。3、一审判决对代理费用计算存在错误，因为办理按揭是被上诉人的责任。4、上诉人实际上不存在违约行为，被上诉人应支付上诉人违约金。二、一审判决适用法律错误。一审以“确已无继续履行合同的必要性和可能性”为由，解除代理合同关系错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称：1、对补充协议，当时由于案外人宋中惠代上诉人向被上诉人交付50万元保证金时，由于不是上诉人交付，所以将收据的复印件交由上诉人，在复印件的背面加盖公章，上诉人由此在背面填写有关费用，试图制作对其有利的证据。被上诉人提交的收据复印件与上诉人提交的收据复印件不完全一致，上诉人在收据款项来源中填写保证金的相关内容，是上诉人擅自添加的。该协议无论从形成的背景、合同的基本要件等内容上均未列明，不符合证据三性要求，请求二审法院不予认定。2、原审对被上诉人申请出庭证人证言的认定，相关经办人员对补充协议的形成的事实是清楚的，所以在没有其他证据证明的情况下，证人证言是客观真实的。3、上诉人存在违约。按照双方签订的合同，是住宅和商铺总量考查销售进度，现有无论总量按纯住宅计算进度，还是按住宅加商铺计算，上诉人均未完成销售进度。4、被上诉人严格按照进度施工，不存在施工时间推迟的问题，且进度施工表是施工单位提供的。销售也非按施工进度，主要依政府是否允许销售计算，要有售房许可证。5、按照合同约定，认定销售完成，是按照合同第三条规定：购房者支付不少于房屋买卖契约约定的房款价的30%首付款，贷款部分办理贷款手续，同时银行放贷成功。原审的计算的上诉人代理费用正确。另外，一审法院没有将4号楼纳入计算进度认定，不符合合同约定；一审法院将被上诉人提交的证据未予质证（证据18原件）；依据合同约定，上诉人应当在完成50%的销售任务及销售时间超过计划时间1／2时，才能结算溢价，而一审法院未按该约定审查，导致事实认定不清，判决不当。请求二审法院查清事实。
被上诉人二审中向本院提交案外人宋中惠出具2007年9月15日出具的退款申请一份；宋中惠出具的收条一份。证明本案的100万元保证金，其中50万元被上诉人已退还给宋中惠本人。
上诉人质证认为，保证金是上诉人和宋中惠之间的事情。上诉人没有债权转让的声明，故不能支付给其他人，与被上诉人无关。宋中惠的签名是错的，对真实性有异议，且与本案无关。
本院审查认为，被上诉人提交的案外人宋中惠的退款申请和收条，和本案代理合同纠纷不具有关联性，本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点有四点：其一，上诉人一审中提交的补充协议是否应作认定。经查，从补充协议的形式看，没有一般书面协议的形式，未有签订协议的时间，落款没有具体的协议签订单位，双方法定代表人或者授权委托人的签名，而是盖有三个印章，除了上诉人和被上诉人印章外，还有南京方圆建设监理咨询有限公司的印章。合同的反面为上诉人所交的履约保证金的二张收据复印件，也盖有被上诉人印章。从协议的内容看，是就原合同达成的协议，但协议的新内容对原合同的实质性条款作重大变更，但未约定原合同是否失效，也未确定新协议执行时间，协议内容全部有利于上诉人，且上诉人在庭审中也自认双方未达成过补充协议。故上诉人提交的补充协议原审法院不作认定是正确的。
争议焦点二：被上诉人两员工的证言是否能作为证据认定。经查，被上诉人在一审庭审中，申请证人杨健（被上诉人办公室主任）出庭作证。杨健证明其介绍宋中惠借50万元给上诉人，作为保证金交纳给被上诉人，开具收据。收据复印件正面其盖了公司公章，证明如上诉人未缴纳100万元可作为违约证据。在把复印件交给上诉人方人员余彪，在余彪再三要求下在复印件背面加盖公章，当时在复印件背面盖印时无任何文字或其它公章。证人李志宏（被上诉人财务负责人）证明，宋中惠交款50万元，是替上诉人交的保证金。故被上诉人申请证人出庭，程序符合法律规定，证人杨健、李志宏的证言，在庭审中按受上诉人的质询，原审也并不是把证言单独作为认定案件事实的依据，且两证人证言的内容和上诉人认可的保证金中50万元是宋中惠代交的陈述并无矛盾。故原审法院对两证人证言的认定并无不当。
争议焦点三，原审计算的上诉人代理费是否正确。现上诉人提出，一审判决将代理费计算至2007年5月31日不当，应将已经签订售房合同的房屋全部计算代理费用。经查，现上诉人认可在2007年3月1日、3月12日、4月12日、5月11日、6月11日，共向被上诉人提出五次“请款申请”，而最后一次的“请款申请”截止日期为2007年5月30日。由于被上诉人在同年5月10日书面通知上诉人三个月未完成销售进度，要求上诉人推进销售进度，而上诉人在同年5月17日书面复函指出被上诉人的通知内容与事实严重不符。后上诉人销售人员也全部撤出售楼中心，双方在此时已无继承履行合同的必要和可能性，故原审考虑到双方的实际情况，依法解除双方的销售代理合同关系并无不当。根据双方代理合同第三条规定，乙方（上诉人）完成销售的认定规准包括：购房者支付不少于买卖契约约定房款价的30%首付款，贷款部分办理贷款手续，同时银行成功放贷。从上诉人提交的五次“请款申请”及请款表中，在请款表的付款方式栏内，上诉人标明所售出的房屋，房款均已全额到款。故现上诉人提出签订了房屋销售合同的房屋应计算代理费，显然和双方所签订的合同相悖。
争议焦点四，上诉人在本案中是否存在违约。经查，根据合同附件一《丽湖名居一期A区销售底价表》确定，A区销售房屋共有01号楼-05号楼共5幢。由于2007年1月10日上诉人和被上诉人的《工作事宜联系单》确认：为使项目进入良性循环，使剩余多层和05幢高层产品最大化去化，07年1月始将04幢小高层做销售控制，暂不销售。故在扣除04幢楼总销售金额（底价总额）25610423元。01、02、03、05号楼的总销售价为54714583元，该数量即为双方计算商品房销售进度的基数。双合同附件二《项目全程销售进度表》确定，销售的进度为1月-3月的公开发售期，销售进度40%，4月-5月为持续销售期，销售进度为40%。而从上诉人提交的第一次、第二次请款申请及申请表确定：截止2007年2月28日，上诉人完成房屋销售底价总额17005634元，销售进度为31.08%；截止2007年3月30日，上诉人完成房屋销售底价总额20692782元，销售进度为37.8%，均未完成《项目全程进度表》中约定的40%销售进度，上诉人显属违约。
综上，上诉人南京超前公司与被上诉人长兴宏发公司签订的“长兴‘丽湖名居-
新时代广场’销售代理合同”，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方都应当按照合同的约定和法律的规定全面地履行自己的义务。原审考虑到上诉人的销售人员全部撤出售楼中心和双方目前的实际情况，上诉人和被上诉人已无继续履行合同的必要性和可能性，而依法解除双方的合同并无不当，对于代理费用的计算也客观合理。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19200元，由上诉人南京超前工程项目管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇〇八年十二月一日
书 记 员 谢敏飞