福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终473号上诉人(原审被告、反诉原告)：厦门志禾房地产投资管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里街14号2号楼0116室，统一社会信用代码91350206798055966P。法定代表人：黄志生，总经理。委托诉讼代理人：许清松，福建闽翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：连晓丽，福建闽翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市永立工贸有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金峰工业区（漳州市国立金属制品有限公司内之二），组织机构代码73951904-6。法定代表人：于国永，总经理。委托诉讼代理人：黄康添，福建中仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文斌，福建中仑律师事务所实习律师。上诉人厦门志禾房地产投资管理有限公司（以下简称志禾投资公司）因与被上诉人漳州市永立工贸有限公司（以下简称永立工贸公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人志禾投资公司的委托诉讼代理人许清松、连晓丽，被上诉人永立工贸公司的委托诉讼代理人黄康添、黄文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志禾投资公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判支持上诉人一审的反诉请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的货物存在严重质量问题，上诉人已提交《检验报告》加以证明，但一审法院举证责任分配不当，在被上诉人未能提供任何证据反驳也未申请重新鉴定的情况下，不予采信上诉人提交的《检验报告》，违背了谁主张谁举证的原则。二、一审法院认定事实错误，被上诉人提供的货物为不合格产品，但双方合同约定的检验期十天过短，综合双方的交易性质、标的物的种类、数量、瑕疵的性质等判断，本案的合理期间最长为两年。上诉人已在法定的合理异议期限内提出异议，因此，上诉人有权要求在被上诉人重新提供合格货物前暂缓支付货款或以其实际提供货物质量相应减少货款。三、上诉人在2014年8月2日通过法定代表人黄志生的个人账号转账20万元给被上诉人，一审未予抵扣错误。四、一审法院审理程序不当，违反“不告不理”的民事诉讼原则。双方在合同中从未约定已支付货款优先抵扣违约金，被上诉人在一审中也未要求该优先抵扣，而且被上诉人一审诉求上诉人支付尚欠的货款为4106386.33元，但一审法院在被上诉人诉求之外判决上诉人已支付的货款按先违约金后本金的顺序进行抵扣，并认定上诉人尚欠货款4972958.49元，超出了被上诉人的请求范围，严重侵害了上诉人的利益。永立工贸公司辩称，志禾投资公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原审举证责任分配得当。上诉人主张被上诉人的供货存在质量问题，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，该举证责任应由上诉人承担，原审并不存在举证责任分配不当的情形。二、上诉人提供的所谓“检验报告”并不能证明其主张。1.检验报告系上诉人在诉讼阶段单方委托制作，其真实性无法确认；2.检验报告缺乏鉴定机构及相关鉴定人员的资质证书及相关证明文件，不具有合法性；3.检验报告的检材，系上诉人单方提供，是否系被上诉人所提供的货物，缺乏证据证明；4.即使检验报告的检材，确为讼争货物，但也无法证明讼争货物质量不合格，充其量只能说明三片彩钢板厚度存在差异。而钢板厚度差异问题，既可能是在加工、安装过程中存在磨损，也可能是自然损耗导致，根本无法证明被上诉人所提供的货物存在严重的质量问题。三、双方签订合同后，被上诉人从2013年11月18日便开始履行供货义务，上诉人均未提出质量异议且已将货物投入使用，至被上诉人诉求其归还欠款时才提出货物存在质量问题，系故意拖延诉讼。四、被上诉人未收到上诉人法定代表人转账的20万元，其主张不应支持。五、原审并不存在“不告不理”程序违法的情形。原审判决上诉人应偿还欠款的总额，实际比被上诉人原审的请求更少。原审依照合同法关于款项偿还顺序的规定，结合双方的结算时间及合同约定的付款方式，作出判决，符合客观事实和法律规定。永立工贸公司向一审法院起诉请求：1.判令志禾投资公司偿还永立工贸公司尚欠钢材货款4106386.33元，并向永立工贸公司支付利息（利息截至2015年5月28日为1309926.09元；2015年5月29日起至实际还清欠款之日止，应按欠款总额的日千分之一计付）；以上暂计5416312.42元；2.本案诉讼费用由志禾投资公司负担。志禾投资公司向一审法院反诉请求：1.判令永立工贸公司立即向志禾投资公司交付所有供货相关的包含正规厂家名称、产品名称、规格型号等内容在内的产品合格证、产品质量保证书；2.判令永立工贸公司立即将出售的所有彩钢板、镀锌板全部按照志禾投资公司签订的《材料结算清单》当中确定的规格以及数量更换为符合国家标准的合格产品并于7日内全部安装完毕，更换以及安装所有相关费用均由永立工贸公司自行承担；3.判令志禾投资公司在永立工贸公司的上述第1、第2项作为义务履行完毕前，无需承担给付永立工贸公司货款的责任；4.反诉诉讼费由永立工贸公司承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，永立工贸公司与志禾投资公司在福建省漳州市龙文区签订壹份编号为GL-201311184901A的《购销合同》。合同约定：志禾投资公司向永立工贸公司购买不同规格型号的钢材产品。按实际送货量结算。其中，合同第三条约定：“货款结算方式及期限：…合同签订三日内预付40%定金，货到象屿泉州公路港工地再付10%货款，余款六个月内（至2014年5月20日前）结清。…（逾期付款，自提货之日起按送货总额日千分之一支付利息及违约金，且供方保留对所供材料所有权）”。合同第五条约定：“货物检验期及异议事项：货物应在检验合格后使用，检验及提出异议期限为自需方收到货物起十日内”。双方约定争议管辖法院为合同签订地法院。2014年5月16日，志禾投资公司向永立工贸公司出具一份《材料结算清单》，确认收到永立工贸公司提供钢材的规格、型号及价款等内容，其中志禾投资公司确认永立工贸公司所供货物金额合计为7172958.49元。一审法院认为，永立工贸公司与志禾投资公司签订的钢材购销合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。永立工贸公司作为出卖人，按照合同约定已履行了交货义务，志禾投资公司应依约履行付款义务。但志禾投资公司未依约完成履行付款义务，其行为已构成违约，应按照双方约定继续履行付款义务及合同约定的违约责任。永立工贸公司起诉要求志禾投资公司支付尚欠钢材货款4106386.33元，因未能举证证明志禾投资公司接收货物时间，故逾期付款违约时间应按志禾投资公司提供给永立工贸公司的结算时间即2014年5月16日起算予以调整，相应欠款随之调整。即截止2014年5月16日止，志禾投资公司尚欠永立工贸公司货款4972958.49元及逾期付款违约金；永立工贸公司请求志禾投资公司按欠款总额的日千分之一计算的利息，依法予以调整按月利率2%计算。志禾投资公司反诉主张永立工贸公司向志禾投资公司交付所有供货相关的包含正规厂家名称、产品名称、规格型号等内容在内的产品合格证、产品质量保证书，符合法律规定，应予支持；主张永立工贸公司立即将出售的所有彩钢板、镀锌板全部按照志禾投资公司签订的《材料结算清单》当中确定的规格以及数量更换为符合国家标准的合格产品并于7日内全部安装完毕，更换以及安装所有相关费用均由永立工贸公司自行承担，并在永立工贸公司的上述第1、第2项作为义务履行完毕前，无需承担给付永立工贸公司货款的责任。因志禾投资公司质量异议未能举证证明，异议不能成立，故上述反诉主张缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百三十条、第一百三十六条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十条第一款、第二十四条第三款、《最高人民法院＜关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、志禾投资公司应于判决生效之日起十日内支付永立工贸公司尚欠货款4972958.49元及逾期付款违约金（其中1386479.25元自2014年5月16日起计算；3586479.25元自2014年11月16日起计算，均按月利率2%计算至本判决指定的履行期限届满之日止）。二、志禾投资公司于2014年10月10日、12月5日和2015年1月30日支付给永立工贸公司的100万元、50万元和20万元依法应按先违约金后货款的顺序予以抵扣上述欠款及违约金。三、驳回永立工贸公司的其他诉讼请求。四、永立工贸公司应于判决生效之日起十日内向志禾投资公司交付所供货物相关的包含正规厂家名称、产品名称、规格型号等内容在内的产品合格证、产品质量保证书。五、驳回志禾投资公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费49714元，减半收取计24857元，由志禾投资公司负担。反诉受理费49714元，减半收取计24857元，由志禾投资公司负担。本院二审期间，志禾投资公司向本院提交如下证据：证据一：证明，来源于中国人民解放军73141部队农副业基地，拟证明：1.经厂房所有权人73141部队证明由被上诉人提供钢材材料建成的厂房屋顶及水槽出现了严重的生锈、漏水等质量问题。2.上诉人将出现质量问题的钢材材料委托福建省产品质量检验研究院检验。证据二：催告函，来源于厦门象屿物流配送中心有限公司，拟证明投入使用的钢材材料均出现屋檐水槽漏水和生锈的质量问题影响承租方使用，承租方要求上诉人采取整改更换措施。证据三：照片，来源于上诉人，拟证明：1.被上诉人提供的钢材材料出现生锈等质量问题，导致建成后厂房出现屋面漏水、严重生锈的问题。2.上诉人已按承租方要求更换了部分有质量问题的屋檐水槽。证据四：转账凭证，来源于建设银行，拟证明上诉人于2014年8月2日依被上诉人的要求向许沈艺账户转账20万元，该笔款项应该在尚欠货款中予以扣减。证据五：现场勘验申请书，请求法院对货物质量进行现场勘查。永立工贸公司质证：对证据一，真实性有异议，73141部队是否是本案上诉人称的实际业主无法证实，送检的检材是否是被上诉人提供的货物也没有证据证明，检验部门也非法院委托。对证据二，真实性有异议，上诉人与厦门象屿物流配送中心有限公司的业务往来，与本案无关。对证据三，真实性有异议，无法证明钢材材料是被上诉人提供的，出现漏水的现象是不是货物的质量导致的，上诉人也没有提供证据证明。对证据四，真实性有异议，无法证实上诉人的转账行为是受被上诉人指示，与本案无关。对证据五，未发表意见。本院认证：上述证据一至证据四，因有原件核对，真实性可以确认，其证明力本院将结合争议焦点予以分析认定。证据五，因涉案货物是否存在质量问题属于专业技术问题，应由技术部门进行鉴定，本院即使进行现场勘验，也无法得出专业的鉴定结论，因此，对上诉人的申请不予许可。二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，2014年5月8日，永立工贸公司与志禾投资公司签订《补充协议》，合同约定（摘要），供、需双方于2013年11月18日所订立的合同（合同编号：GL-201311184901A），按合同约定需方须于2014年5月20日前付清全部款项，现因需方要求，付款期限、材料单价作以下调整：1.付款日期延后两个月，即2014年7月20日前付清全部款项；所有材料按原合同单价基础上每吨加价100元。2.本协议除付款期限、材料单价调整外，其他条款均按原合同条款执行。本案的争议焦点：1.被上诉人提供的货物是否存在质量问题；2.上诉人应否支付货款，数额是多少及违约金如何计算。对此，本院分析认定如下：一、关于被上诉人提供的货物是否存在质量问题上诉人认为，被上诉人提供的货物存在质量问题，并在一审中提供《图片》、《检验报告》及二审中提供《证明》、《催告函》、《照片》予以证明。被上诉人对上诉人提供的证据真实性及证明力均不予认可，并认为其货物不存在质量问题。本院认为，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人提供的货物存在质量问题。首先，根据双方签订的《购销合同》约定，货物的检验期及提出异议的时间为十天，虽然被上诉人没有提交送货单，无法明确具体的送货时间，但根据双方签订的《购销合同》及《材料结算清单》，双方在2014年5月16日对货款进行了结算，可以证实被上诉人至迟在2014年5月16日前已提供完毕全部货物，上诉人应在该时间后的十天内检验，如果货物存在质量问题，也应在此期间提出异议。但上诉人收到货物后并没有提出异议，并且将货物投入了使用，而且在双方签订的《补充协议》及《材料结算清单》中，上诉人也认可结算的货款数额，对货物质量没有提出异议，直到被上诉人向一审法院起诉时才提出，已超过双方在合同约定的检验及异议期。上诉人认为检验期过短，应以两年为合理期限。但根据《合同法》的规定，两年的合理期限，适用于双方对检验期未作约定的情形，而且要排除适用双方约定的检验期，上诉人必须具备充分的理由来证明根据标的物的性质和交易习惯，其在检验期内难以完成检验，但上诉人并未提供证据证明。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”规定，上诉人未在检验期内向被上诉人提出涉案货物的质量异议，应视为其认可货物的质量符合合同的约定，其提出的涉案货物存在质量问题，本院不予采信。其次，上诉人提交的《检验报告》，不能作为涉案货物存在质量问题的依据。1.上诉人送交检验的检材未经被上诉人核验，是否是被上诉人提供的货物没有证据证明。2.《检验报告》未附有检验机构及检验人员的资质、资格证明，是否具备相应的检验资格或资质没有证据证明。3.上诉人是在2015年10月8日送至检验机构进行检验，而被上诉人至迟在2014年5月16日前已将货物送给上诉人，在上诉人投入使用的情况下，是货物本身存在质量问题还是在使用过程中产生质量问题或是合理损耗没有证据证明。4.在本案纠纷已经一审法院受理的情况下，涉案货物是否存在质量问题，上诉人完全可以申请一审法院委托鉴定机构进行鉴定，但上诉人并没有申请，而是自行委托检验机构进行检验，其做法也与常理不符。综上，上诉人提交的《检验报告》不能作为认定涉案货物质量不合格的证据。因上诉人没有证据证明被上诉人提供的货物存在质量问题，属于不合格产品，故其一审反诉要求被上诉人立即将出售的所有彩钢板、镀锌板全部按照双方签订的《材料结算清单》当中确定的规格以及数量更换为符合国家标准的合格产品并于7日内全部安装完毕，更换以及安装所有相关费用均由被上诉人自行承担的诉求没有事实依据，本院不予支持。二、关于上诉人应否支付货款，数额是多少及违约金如何计算的问题上诉人认为，被上诉人提供的货物存在质量问题，在被上诉人未履行完毕上诉人反诉请求第1、2项要求前，其无需承担给付货款的责任，而且本案合同约定的违约金过高，应当调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付，另外，上诉人的法定代表人于2014年8月2日依被上诉人的要求向许沈艺账户转账20万元，该笔款项应在尚欠货款中予以扣减。被上诉人认为，其已按合同约定向上诉人提供了涉案货物，并且所提供的货物不存在质量问题，上诉人应按约定支付货款并承担逾期付款的违约责任，对上诉人举证的20万元转账，被上诉人没有收到，不应在本案中扣减。本院认为，该争议焦点涉及以下几个方面的问题。（一）涉案总货款数额是多少的问题。因双方对《材料结算清单》的真实性没有异议，因此该份证据可以作为认定案件事实的依据，根据《材料结算清单》记载的内容，双方在2014年5月16日确认，涉案货款为7172958.49元，对此，上诉人也没有异议，该数额应认定为涉案的总货款。（二）上诉人支付的款项数额是多少的问题。双方对上诉人分别于2013年11月20日、12月27日、2014年3月17日、10月10日、12月5日、2015年1月30日六次向被上诉人支付160万元、40万元、20万元、100万元、50万元、20万元，共计390万元的事实没有异议，该事实可以认定。上诉人认为其另有转账20万元给被上诉人，因该20万元系上诉人的法定代表人转账给福建国立工贸有限公司的员工许沈艺，上诉人没有证据证明该转账系受被上诉人委托或者许沈艺有权代被上诉人接受转账，因此该20万元转账与本案不具有关联性，上诉人主张20万元转账应在总货款中扣减的诉求，本院不予支持。（三）关于上诉人支付的款项是货款还是违约金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用（二）利息；（三）主债务”规定，因双方对款项项目的支付顺序没有约定，但对逾期付款应支付利息及违约金已在《购销合同》中作了约定，且上诉人支付的款项不足以清偿全部债务，故根据该规定，上诉人支付的款项应优先支付利息及违约金，其次再支付货款。（四）关于上诉人拒付货款的诉求能否成立的问题。如争议焦点一所分析，上诉人没有证据证明涉案货物存在质量不合格的问题，另外，支付货款是购销合同的主义务，而提供产品合格证、产品质量保证书是购销合同的附随义务，上诉人不能以被上诉人未履行该附随义务来对抗其支付货款的主义务的履行，因此，上诉人要求在被上诉人未履行完毕上诉人反诉请求第1、2项要求前，其无需承担给付货款的责任的诉求没有法律依据，本院不予支持。（五）关于违约金是否过高的问题。根据双方签订的《购销合同》第三条的约定“逾期付款，自提货之日起按送货总额日千分之一支付利息及违约金，且供方保留对所供材料所有权”。双方已对逾期付款的利息及违约金进行了约定，双方应按合同的约定履行。上诉人认为约定的违约金过高，其应提供违约金约定明显高于损失的初步证据，在上诉人未提供证据证明的情况下，应由上诉人承担举证不利的后果。一审结合上诉人的违约数额、时间及客观实际，根据诚信原则和公平原则，将违约金调整为月2%并无不当。（六）上诉人尚应支付的货款及违约金数额是多少的问题。双方对货款总额7172958.49元没有异议，至于尚欠货款及逾期付款违约金的计算，涉及到《补充协议》的约定及上诉人支付款项的具体时间及金额。根据《补充协议》第1条约定，上诉人应在2014年7月20日前付清全部款项，该条款已对《购销合同》约定的付款期限进行了调整，双方应按《补充协议》第1条的约定来执行。（1）截止2014年7月20日，上诉人仅支付220万元，尚欠4972958.49元（7172958.49元-220万元），该欠款应从2014年7月21日起至2014年10月10日止（经计算为82天）按月利率2%计付逾期付款违约金，此为第一笔逾期付款违约金，经计算为4972958.49元×2%÷30天×82天=271855元。（2）上诉人于2014年10月10日支付100万元，扣掉第一笔逾期付款违约金271855元，实际支付货款应为728145元，故第二笔逾期付款违约金应以4244813.49元（4972958.49元-728145元）为基数，从2014年10月11日起至2014年12月5日止（经计算为56天）按月利率2%计付为158473元。（3）上诉人于2014年12月5日支付50万元，扣掉第二笔逾期付款违约金158473元，实际支付货款应为341527元，故第三笔逾期付款违约金应以3903286.49元（4244813.49元-341527元）为基数，从2014年12月6日起至2015年1月30日止（经计算为56天）按月利率2%计付为145723元。（4）上诉人于2015年1月30日又支付了20万元，扣掉第三笔逾期付款违约金145723元，实际支付货款应为54277元，即上诉人现尚欠货款3849009.49元，其逾期付款违约金应以3849009.49元（3903286.49元-54277元）为基数，从2015年1月31日起至货款还清之日止按月利率2%计付。综上所述，志禾投资公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对上诉人应付货款日期的认定存在错误，且其判决上诉人支付被上诉人货款的数额超过被上诉人一审请求的范围，应予纠正。另外，一审判决引用“《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》”，属适用法律错误，也应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第1719号民事判决第四、五项；二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第1719号民事判决第一、二、三项；三、厦门志禾房地产投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州市永立工贸有限公司尚欠货款3849009.49元及逾期付款违约金（违约金按月利率2%计付，以3849009.49元为基数，从2015年1月31日起计算至货款还清之日止）；四、驳回漳州市永立工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49714元，由漳州市永立工贸有限公司负担14386元，由厦门志禾房地产投资管理有限公司负担35328元；二审案件受理费49714元，由漳州市永立工贸有限公司负担14386元，由厦门志禾房地产投资管理有限公司负担35328元。本判决为终审判决。审 判 长  林良志代理审判员  谢建才代理审判员  王杰河二〇一七年五月十五日书 记 员  韩英燕执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。