辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01911号
上诉人（原审原告）：刘霞，吉林油田大连办事处工人。
委托代理人：赵东玉，辽宁辰信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村。
法定代表人：王道顺，该公司经理。
委托代理人：王德忱，该公司员工。
委托代理人：王德军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王子来，该公司董事长。
委托代理人：陈臻，该公司职工。
委托代理人：宁倩云，该公司职工。
原审原告刘霞与原审被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）商品房销售合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年9月25日作出（2015）瓦民初字第3438号民事裁定，刘霞不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘霞的委托代理人赵东玉、被上诉人安顺公司的委托代理人王德忱、被上诉人香洲公司的委托代理人陈臻到庭参加诉讼。
原审原告刘霞在一审中诉称：2012年7月25日，原告手中持有香洲田园城国有产权彩色售房宣传单，在瓦房店市谢屯镇民乐花园项目部，购买被告在建的民乐花园＊号楼＊商品房，交给被告设立的售楼中心购房款300，000万元，建筑面积108.96平方米。当时该商品房已盖到6层。后期听说案涉房屋有问题，二被告互相推诿，迟迟不交原告所购房屋，无奈诉至请求依法支持原告诉请：1、依法判令被告按房屋买卖合同约定，将坐落在香洲田园城民乐花园小区10号楼1-1-1房屋交付给原告。该房屋实际价值108.96㎡×4500元／㎡=490，320元（已实际交购房款300，000元）；2、由被告承担本案一切诉讼费用。
原审被告安顺公司在一审中辩称：原告起诉被告安顺公司诉讼主体错误，请求依法驳回原告的诉请。原告从未与被告安顺公司签订过案涉房屋买卖合同，安顺公司更没有收取原告交纳案涉房屋的购房款，故起诉被告安顺公司主体错误。且商品房销售应该是由开发商销售，建设单位无权销售，结合原告提供的认购合同和收据，上面的印章不是建设单位的，而是张英杰私刻的被告安顺公司项目部的印章。如果被告安顺公司有权销售商品房的话，该合同也应该加盖被告安顺公司的合同专用章或公章。原告明知合同上加盖的不是被告安顺公司的公章，仍然与张英杰签订合同，此缔约过失不应由被告安顺公司承担。故二被告不是本案的当事人，因此原告应该起诉张英杰，而非被告安顺公司。又由于张英杰挂靠在被告安顺公司名下，且施工过程中包工包料，自负盈亏，张英杰的行为不是职务行为而是个人行为，其对外所形成的债权债务关系均与被告安顺公司无关，故请求法院驳回原告诉请。
原审被告香洲公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，要求驳回原告诉请。香洲公司认为原告的起诉违背合同相对性原则，且没有事实和法律依据，理应驳回起诉。1、香洲公司与原告不存在房屋买卖合同关系。（1）法律层面：根据《物权法》《合同法》以及《房地产管理法》的相关规定，“商品房买卖应采取书面形式”，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，自成立时生效。香洲公司从未与原告签订任何口头或书面形式的购房合同，原告所提供的《民乐花园内部认购合同》亦没有香洲公司盖章，并且香洲公司对此事毫不知情，因此该合同对香洲公司不发生任何法律效力，原告无权向香洲公司主张任何权利。（2）事实层面：房屋销售代理公司负责人孙迎春所提供的银行转账汇款凭证可证实其收取房款后的资金走向，全部汇给了张英杰及其指定的收款人，与香洲公司无关。综上，香洲公司与原告不存在任何事实或法律上的房屋买卖关系。2、香洲公司与被告安顺公司、张英杰，均不存在民事代理关系。（1）根据《民法通则》第63条等相关规定，“代理”是指在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。而本案实际卖房人张英杰是以安顺公司项目部的名义对外销售，与香洲公司无关。（2）香洲公司与被告安顺公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》可以看出，两者是发包方与承包方的关系。根据该合同第八条“乙方竣工面积完成4.5万平方米，甲方支付给乙方的工程款为4.5万平的45%即2.025万平方米的商品房。”第九条“乙方负责组建售楼处，乙方在销售房屋时注明房屋竣工之日起一年内办完产权”可看出，“乙方”需以自己的名义对外销售，销售所得归“乙方”所有，且销售时间是在全部竣工后，据此，更不可能是代理关系。（3）原告称香洲公司曾经允许被告安顺公司“先行销售”，与事实不符。退一步说，即便是有那也是一个附条件的民事行为。首先，安顺公司只能销售其已完成工程量范围内属于其应得部分的房源；其次，安顺公司所销售的是经香洲公司（甲方）书面同意、确认的房源。也就是说，只有以上两个条件同时具备的情况下，安顺公司才有权先行销售。而根据现有材料来看，原告所购买的房屋均不在双方确认的房源范围内。3、原告起诉严重违背“合同相对性”原则。（1）原告作为买房人，与其相对应的义务主体应是卖房人，而香洲公司与原告根本不存在房屋买卖关系，根据“合同相对性”原则，原告无权主张任何权利。（2）香洲公司与安顺公司存在建设工程施工合同关系，这和本案的房屋买卖关系是截然不同的两个法律关系，根本不可能混为一谈。因此，无论香洲公司是否能够办理五证，是否有预售许可证，都是香洲公司与安顺公司的问题，与原告无关。更何况，香洲公司与安顺公司也根本不存在任何纠纷，现双方已决算完毕且解除合同。双方最终结算总额为4，714，000元，已付现金1，100，787元，用于支付工人工资，已付房屋16套，价值5，616，000元，两项合计6，716，787元。据此，原告违背合同相对性原则向香洲公司主张权利，没有事实及法律依据。原告既然购买香洲的房屋理应向正规销售公司购买，而且所签订的合同也没有加盖被告香洲公司的公章，不符合常理。故原告在购买时就清楚不是向被告香洲公司购买，对此原告是明知的，原告是在张英杰和嘉和前程公司的误导和诱骗下签订的合同，并签订保密协议，因此原告应当对此承担责任。综上，理应驳回原告起诉，希望法庭公正裁决。
一审法院查明：2011年9月20日，被告安顺公司与被告香洲公司签订建设工程施工合同补充合同，约定香洲公司将其开发建设的民乐花园中约4.5万平方米小区建设交由安顺公司进行施工，工程为11层小高层商品房，安顺公司负责楼房施工及小区内的水、电、供暖、有线、电话等配套施工；安顺公司的工程款以民乐花园的房屋抵顶进行支付，工程决算时根据支付房款的进度，由安顺公司向香洲公司提供工程款发票，具体方法和要求由另行签订的补充合同约定。
2011年9月18日，被告安顺公司与案外人张英杰签订协议书，约定张英杰作为上述工程中的项目负责人，独立垫资进行工程施工，将工程总造价的9%交给被告安顺公司，承接安顺公司与香洲公司施工合同的全部权利和义务。该协议由甲方安顺公司加盖合同专用章，并由法定代表人王道顺签名，乙方张英杰签名。
2012年8月23日，原告刘霞通过案外人大连嘉和前程房地产营销策划有限公司的介绍，与张英杰签订了内部认购合同，该合同记载的开发商（甲方）为大连安顺建设工程有限公司，买受人（乙方）为刘霞，内容为刘霞以490，320元的价格认购位于前进经济园区香洲田园城民乐花园第10号楼1单元101室的房屋，建筑面积108.96平方米。甲方应当在2013年10月31日前将该房屋交付乙方使用，逾期超过30日，乙方有权解除合同。该合同加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”的印章，原告刘霞签名。原告将300，000元人民币交给大连嘉和前程房地产营销策划有限公司，该公司为原告出具两张加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的收款收据，记载金额分别200，000元和100，000元，收款事由均为“民乐花园10#-101”。
同时查明，2012年6月至7月，甲方香洲公司与乙方安顺公司、张英杰签订三方协议书16份，其中丙方为张英杰的6份，丙方为其他案外人的10份。三方协议书内容为乙方承包民乐花园建设工程，双方约定用商品房抵顶工程款。并约定了抵顶房屋的楼号、建筑面积、单价及抵顶总金额。乙方将房屋转让给丙方，并收取了房款；甲方代乙方为丙方出具购房手续；本协议是甲方与丙方签订商品房买卖合同的补充协议，与其具有同等法律效力；等等。其中案涉房屋不在上述16份三方协议书约定的楼号范围内。
另查明，2014年5月27日，张英杰因涉嫌伪造公司、企业印章罪被大连市公安局甘井子分局执行刑事拘留，同年7月3日因涉嫌合同诈骗罪被执行逮捕。2013年9月2日大连市甘井子分局以张英杰涉嫌伪造公司、企业印章罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪移送大连市甘井子区人民检察院审查起诉。2014年，大连市甘井子区人民检察院以票据诈骗罪对张英杰提起公诉。
又查明，大连市公安局甘井子分局出具一份编号为0026673的印章备案证明，该证明内容为安顺公司于2014年5月5日经公安机关审核，印章已备案。其中备案的4枚印章分别为安顺公司公章、财务专用章、合同专用章以及法人章。
一审法院认为：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，案涉房屋的开发商为被告香洲公司，原告购买案涉房屋，理应与开发商签订商品房买卖合同。现原告与以“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”名义售卖房屋的张英杰签订内部认购合同，并在未查看商品房销售许可证或预售许可证的情况下，即将房款交付。该项目部既非开发商也非独立的法人，本无权对外销售房屋，且张英杰使用的“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”和“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的印章非被告安顺公司在公安机关依法备案的印章，亦无其他证据证明购房款交给了被告安顺公司或被告香洲公司；另在被告香洲公司提供的16份三方协议书中，亦没有案涉房屋，故张英杰在售卖案涉房屋时并没有获得开发商即被告香洲公司的认可，其与原告签订内部认购合同时并无履行能力，却就案涉房屋收取原告房款，故本案涉及刑事犯罪嫌疑，应驳回原告起诉。
据此，瓦房店市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，作出如下裁定：驳回原告刘霞的起诉。案件受理费8655元，退还原告刘霞。
宣判后，刘霞不服，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定并指令进行审理。理由是：一、一审法院未查清本案基本事实。1.香洲公司开发谢屯镇是否持有国家正式批准开发建设房屋的批文，案涉的民乐花园小区是否有国有产权的批准手续一审未查清。2.香洲公司在一审第一次开庭时认可以20套房屋抵顶工程款给张英杰，而在第二次开庭时，改口仅承认抵顶16套房屋，另外4套称已处理给张英杰雇佣的农民工，故而被上诉人亦应当向刘霞承担责任。3.一审法院完全采纳被上诉人的证据，不顾刘霞提供的《承诺》、合同等证据，有失公平。二、一审法院适用法律错误。本案的关键人物孙迎春，在公安机关的笔录以及提供的全部售楼证据中，已证明：每出售一处楼房，事先都要请示香洲公司的领导，所收取的售楼款，均交给张英杰投入到民乐小区楼盘的建设中。一审法院将刘霞购房而得不到住房的责任全部推到刘霞本人身上，对刘霞不公。
本院经审查认为：上诉人与大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部签订的《民乐花园内部认购合同》系平等主体之间的合同，上诉人曾就该合同产生的纠纷向公安机关报案，虽然公安机关认为大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部负责人张英杰的行为涉嫌伪造公司企业印章、合同诈骗罪，并将此移送检察机关审查起诉，但检察机关经审查后并没有对张英杰以大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部与刘霞签订《民乐花园内部认购合同》的行为涉嫌伪造公司企业印章、合同诈骗罪提起公诉，而是对张英杰的其他犯罪行为提起了公诉，也就是说，因案涉《民乐花园内部认购合同》产生的纠纷并不涉及刑事犯罪，且刘霞的起诉又符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉的其他要件，因此，本案纠纷属民事纠纷，法院应当以民事案件予以受理，一审以本案涉及刑事犯罪为由驳回刘霞的起诉不当，对此，本院予以纠正。另外，在审理中，建议追加张英杰为本案的诉讼当事人。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第3438号民事裁定；
二、指令瓦房店市人民法院对本案进行审理。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王丽秋
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。