河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终4273号
上诉人（原审原告）：唐山市泰丰建筑工程有限责任公司，住所地：滦县新城体育街61号。
法定代表人：卢金军，该公司董事长。
委托代理人：邵进峰，河北滦天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张强，男，1982年3月8日生，汉族，现住滦县。
上诉人唐山市泰丰建筑工程有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省滦县人民法院（2016）冀0223民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员周丽任审判长、代理审判员李鑫、高颖参加的合议庭审理了本案，书记员刘丽莉担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告唐山市泰丰建筑工程有限责任公司成立于2002年3月5日。2015年3月，被告张强之父张金锁经人介绍到原告承建的滦县金瑞国际小区2—11号楼工地从事零散工作，平时工作受工长甄志敬管理，劳动报酬从原告处以现金方式领取。2015年11月15日，张金锁发生交通事故当场死亡。因双方就工亡待遇问题协商未果，故被告张强向滦县劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求确认其父张金锁与唐山市泰丰建筑工程有限责任公司之间存在事实劳动关系。该委于2016年2月2日出具滦劳人仲案（2015）143号仲裁裁决书，裁决张强之父张金锁与唐山市泰丰建筑工程有限责任公司之间事实劳动关系成立。原告对此不服向我院起诉，请求依法确认原告与被告之间不存在事实劳动关系。另查明，被告张强之父张金锁于1957年3月16日出生，系北京铁路局唐山电务段职工。2000年10月23日张金锁与北京铁路局唐山电务段签订了离岗息工协议，张金锁离岗息工自2000年11月1日开始。张金锁发生交通事故时尚未办理退休手续享受退休待遇。
唐山市泰丰建筑工程有限责任公司一审起诉，请求判令原告与被告之父张金锁事实劳动关系不成立，本案诉讼费用由被告负担。
原审法院认为，根据我国相关劳动法律法规及最高人民法院的有关司法解释，劳动关系具有如下法律特点：劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳动关系具有稳定性、持续性。用人单位从用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。实践中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但双方已经实际履行了《劳动法》规定的权利义务，即形成现行法律所认可并保护的事实劳动关系。本案的争议焦点即为被告与原告之间事实劳动关系是否成立。原告是依法成立的用人单位，被告之父张金锁在原告处工作，接受原告管理，并领取报酬，双方符合劳动关系的特征，事实劳动关系依法成立。原告唐山市泰丰建筑工程有限责任公司主张张金锁生前与北京铁路局唐山电务段存在劳动关系，不能再与原告重复形成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”张金锁自2000年11月1日开始从北京铁路局唐山电务段离岗息工，自2015年3月开始在原告处工作，在张金锁发生交通事故死亡时未达到法定退休年龄，未办理退休手续，享受退休待遇，张金锁之情形符合上述法律规定，因此对原告主张本院不予支持。原告提交了建筑工程挂靠协议，主张张金锁所在滦县金瑞国际小区2—11号楼工地系案外人王连承揽并实际施工，王连与原告签订了挂靠协议，对外以原告名义施工，对外用工等事宜均由王连自行做主，原告不予干涉，所以张金锁与王连之间成立雇佣关系，与原告无劳动关系。因原告曾于2015年11月18日为原告张强出具证明，证实原告之父张金锁系原告第九项目部职工，且提供了工资表，原告不能否认该证据的真实性；同时《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，即使原告与王连之间挂靠协议真实，但王连是自然人，对王连招用的劳动者依然应由原告承担用工主体责任。因此对于原告否认双方劳动关系存在的主张本院不予支持。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳部发【2015】12号）第四条之规定，判决如下：原告唐山市泰丰建筑工程有限责任公司与被告张强之父张金锁之间事实劳动关系成立。案件受理费5元，由原告唐山市泰丰建筑工程有限责任公司负担。此款于判决生效后5日内交纳。
判后，唐山市泰丰建筑工程有限责任公司不服，向本院提出上诉，请求改判上诉人与被上诉人之父之间事实劳动关系不成立，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、死者张金锁生前有正式的劳动关系，其在王连工地从事的零散工作不符合最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定。1、通常情况下劳动关系不能重复并存，否则将劳动合同法所要求的诸多事项无法操作。张金锁在生前与北京铁路局唐山电务段存在正式劳动关系是不争的事实，其与用人单位签订的离岗息工协议，内容显示其在离岗息工期间工资、福利待遇没有任何影响，五险一金均由唐山电务段予以缴纳，如果在此前提下认定与我公司再行成立劳动关系，将劳动合同法所要求的诸多事项无法操作；2、张金锁离岗息工待遇并不符合上述法律规定第八条列举的任何一种情形，第八条列举了四种情形：停薪留职人员、未达法定退休的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员，该条没有可以扩张适用的“等”情形，一审适用该解释不妥当；二、实际施工人王连与张金锁的用工形式，并不符合劳动关系特征，更符合雇佣关系的特征。1、张金锁等工人是由实际施工人王连招用，上诉人根本没有成立劳动关系的机会；2、承揽人与工地工人之间是平等主体之间的劳务关系，而非管理与被管理的人身隶属关系，工人流动性很大，由其像张金锁这样的零散工，随来随走的现象比比皆是，在心理上双方就没有一个稳定、长期的心态；三、一审适用《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》规定错误。该规章第四条规定的企业本身就是发包方，通过发包收取相当的收益，而本案所涉工程是由金瑞国际的开发单位直接发包给王连，王连为完善手续才挂靠我公司施工，我公司并不是该规章所称的发包方。另外该规章所称的是用工主体责任，并非用人主体责任；四、2015年11月18日，公司出具的证明系被上诉人欺诈取得，且该证明也并未载明张金锁系公司劳动法意义上的职工。张金锁发生事故死亡后，被上诉人百般求告往来，声称为了多解决事故赔偿需要工地出具证明，王连等人并不明白真实用意就找到公司盖章，公司也是在被蒙蔽的情况下给盖了章。但在交通事故赔偿案件尚未开庭情况下，被上诉人就先行将我公司诉至仲裁委，可见其用意并非解决事故使用。
被上诉人张强答辩称，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，可以证明劳动关系可以并存。因公司原因，不需要对唐山电务段提供劳动力，签订离岗协议，在不违反国家法律法规的情况下，唐山电务段允许张金锁从事有收入的活动。可以在同一时间内向泰丰公司提供劳动力，并没有违反《劳动合同法》。《河北省高级人民法院关于审理我省劳动争议案件疑难问题处理的参考意见》第十条、第十一条的规定，我们没有违反《劳动合同法》。张金锁与上诉人之间应存在劳动关系。上诉人主张的工程是王连挂靠在上诉人公司名下，是所谓的建筑行业的常见现象，但实际上是违法行为，因为违反了《建筑法》第二十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四、五项、《最高人民法院建设施工合同司法解释》第一条第二、四项，还有上诉人违反了《工伤保险条例》第二条和《建筑法》第四十八条，没有给张金锁缴纳保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，本案符合劳动关系的特点，应确定劳动关系。上诉人出具的证明是当时找到工地后，王连的儿子开具的，不是我们欺诈所得的，因为是他们给我们开的，所以他们对这个证据也是认同的。
经审理查明，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，本案争议的主要问题为：上诉人和被上诉人之父张金锁之间是否存在事实劳动关系。
上诉人唐山市泰丰建筑工程有限责任公司上诉称因被上诉人之父张金锁生前与北京铁路局唐山电务段存在劳动关系而不能再与上诉人存在劳动关系，因张金锁生前已于2000年10月23日与北京铁路局唐山电务段签订了离岗息工协议书，约定从2000年11月1日开始离岗息工，离岗息工期间工资及各种补贴按本人原标准的100%发放，停发各种奖金及在岗各种劳保福利待遇，工龄连续计算，在达到退休年龄时及时按有关规定办理退休手续。张金锁办理离岗息工是按照唐山电务段《关于富余人员离岗息工制度和离岗休养的实施办法》办理的，其工资福利待遇也发生了变化，且张金锁在发生交通事故死亡时未达到法定退休年龄，未办理退休手续，故原审认定张金锁符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的情形并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。同时上诉人已在2015年11月18日出具证明，证明张金锁系其公司第九项目部职工，即便涉案工程确实是由王连挂靠在上诉人名下而承揽的，依法也应由上诉人对张金锁承担用工主体责任，故原审判决上诉人与被上诉人之父张金锁存在事实劳动关系并无不当。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐山市泰丰建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 丽
代理审判员 李 鑫
代理审判员 高 颖
二〇一六年八月十六日
书 记 员 刘丽莉