重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01810号
上诉人（原审被告）重庆市神通劳务有限公司。
法定代表人王本明，总经理。
委托代理人刘国富，重庆奎龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周先英，女，汉族，1965年11月5日出生。
委托代理人熊刚，重庆市万州区法律援助中心律师。
原审被告白猫（重庆）有限公司。
法定代表人朱汉基，总经理。
委托代理人齐春长，重庆索通（万州）律师事务所律师。
委托代理人向勇，该公司职工。
上诉人重庆市神通劳务有限公司因劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第07062号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：原告周先英于2009年5月1日与被告重庆市神通劳务有限公司签订了为期两年的劳动合同，被派遣到被告白猫（重庆）有限公司从事生产工作，合同到期后，双方又于2011年5月1日签订了至2014年4月30日止的劳动合同。原告在被告白猫（重庆）有限公司上班至2013年11月底，2013年12月以后并未上班，也未领取工资。2013年12月30日，被告白猫（重庆）有限公司因生产调整，劳务人员富余，遂将原告退回被告重庆市神通劳务有限公司。2014年2月17日，被告重庆市神通劳务有限公司向原告周先英发出通知，内容如下“重庆市神通劳务有限公司员工：周先英，本公司多次与你联系安排工作无果，现通知你于2014年2月20日早上9点到本公司报到将你另行安排工作”。原告收到后于通知时间前往公司，但工作安排未果。2014年2月21日，被告重庆市神通劳务有限公司又向原告发出通知，内容如下“重庆市神通劳务有限公司员工：周先英，本公司多次与你联系安排工作无果，现通知你于2014年2月24日早上9点到本公司报到再次安排工作，逾期不回者，本公司将对你按自动离职处理。”，原告收到通知后又于通知时间前往公司报道，但工作安排再次无果。2014年2月24日，被告重庆市神通劳务有限公司再次向原告发出通知，内容如下：“重庆市神通劳务有限公司员工：周先英，本公司多次与你联系安排工作无果，现通知你本公司将对你按自动离职处理”。原告周先英于2014年2月25日收到该通知。一审庭审中，原告周先英与被告重庆市神通劳务有限公司均同意原告的平均工资按1250元计算。一审另查明，2008年1月20日，原告周先英向被告重庆市神通劳务有限公司出具《承诺书》，载明：“重庆市神通劳务有限公司于08年1月20日提出与本人签订劳动合同及缴纳各项社会保险。现本人慎重要求保留工作，但不同意签订劳动合同和参加各项社会保险，若以后产生一切责任和后果概由本人承担，与重庆市神通劳务有限公司无关”。2010年12月17日，原告再次出具承诺，“只要求在单位工作，只参加养老保险，不愿参加医疗和失业保险，产生的一切责任和后果由本人承担”。被告从2010年开始为原告参加了养老保险，但并未参加失业保险以及其他社会保险。
原审原告周先英一审诉称，2007年3月9日，原告被重庆市神通劳务有限公司派遣到白猫（重庆）有限公司作为生产工，后于同年5月1日原告与被告重庆市神通劳务有限公司签订了劳动合同。在上班期间重庆市神通劳务有限公司对原告2007年至2009年的养老保险未交纳，给原告造成了近10000元的损失，至今拖欠原告7个月工资。原告向仲裁委员会申请仲裁，请求未得到支持，现诉至法院，请求如下：1、判令被告重庆市神通劳务有限公司支付原告解除劳动合同经济补偿金10000元（1250元×8个月）、未交纳失业保险造成的损失14112元（735元／月×16个月）、拖欠的工资8750元（1250元×7个月）以及未缴纳养老保险造成的损失10000元；2、判令被告白猫（重庆）有限公司承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。
原审被告重庆市神通劳务有限公司一审辩称，原告是从2009年5月1日才与公司形成劳动关系，有劳动合同为证。在工作期间，原告向我公司出具了书面承诺，只参加养老保险，不参加其他社会保险。原告被退回我公司后，我公司多次通知安排她去工作，原告均不服从安排，因此，原告系自动离职，不应享受经济补偿金和失业赔偿金。被告每月17日支付员工工资，是原告未来领取工资，2014年1月，因原告不服从安排未上班，不应得到工资。关于养老保险损失的主张，系无理取闹，不是事实。综上，原告的请求不能得到支持，请求予以驳回。
原审被告白猫（重庆）有限公司辩称，原告与公司不存在劳动关系，仅为用工关系；公司按照承包协议已经将费用支付给了重庆市神通劳务有限公司，因此，原告请求公司承担责任于法无据，请求驳回。
一审法院认为，首先，原、被告就原告的工作年限发生争议，原告主张从2007年5月开始与被告重庆市神通劳务有限公司形成劳动关系，而被告重庆市神通劳务有限公司认为从双方签订劳动合同的时间即2009年5月1日开始计算，因原告并未提供相应的依据证明其主张，故从原告向被告出具《承诺书》的时间即2008年1月20日作为原告劳动期限的起算点。其次，对于原告的各项请求，分别评析如下：1、关于经济补偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。结合本案，原告周先英被退回被告重庆市神通劳务有限公司后，被告重庆市神通劳务有限公司以邮寄方式两次通知其去报道并安排工作，原告均到场，可以看出原告有继续工作的意愿，被告重庆市神通劳务有限公司以多次联系另行安排工作无果为由，将原告按自动离职处理，解除了双方的劳动关系，被告重庆市神通劳务有限公司应当承担解除劳动关系原因的举证责任，但其提交的《介绍信》由其持有，且无证据证明已经提供给了原告，应承担举证不能的责任。因此，被告重庆市神通劳务有限公司解除与原告周先英的劳动关系不符合法律规定的条件，系违法解除，按照法律的规定应当向劳动者支付经济赔偿金，原告主张解除劳动关系经济补偿金的请求应当视为对其权利的主张，予以支持。原告工作期限为2008年1月20日至2014年2月25日，总共6年零1月，应当享受6.5个月的经济补偿金。因此，原告的经济补偿金为8125元（1250元／月×6.5个月）。2、关于原告主张的失业赔偿金问题。按照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《重庆市失业保险条例》第二十四条和《重庆市失业保险条例实施办法》第十二条、第十三条的规定，劳动者非本人意愿中止就业的，应当享受失业待遇。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满5年以上不到7年的为15个月。结合本案，原告周先英在被告重庆市神通劳务有限公司工作期间，被告重庆市神通劳务有限公司作为用人单位，应当依法为劳动者参加社会保险，虽然原告向被告出具了书面承诺，但该承诺违背法律的强制性规定而无效，被告重庆市神通劳务有限公司依然肩负该义务，而该公司并未履行该义务，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。原告周先英因用人单位违法解除其劳动关系，符合享受失业保险的条件，因此，原告请求被告重庆市神通劳务有限公司支付失业赔偿金的请求，予以支持。2014年9月1日开始，失业保险金调整为875元／月，原告主张依然按照735元／月计算，视为对权利的主张，予以确认，其应当享受的失业赔偿金为11025元（735元／月×15个月）。3、关于原告主张拖欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。结合本案，原告周先英在被告白猫（重庆）有限公司上班至2013年11月底，12月并未上班，也并未领取报酬，因此，原告请求被告重庆市神通劳务有限公司支付无工作期间报酬的请求，予以支持。被告重庆市神通劳务有限公司应当从2013年12月1日开始向原告周先英支付无工作期间的报酬，至2014年2月25日劳动者收到被告重庆市神通劳务有限公司时止，从2014年1月1日开始，本区最低工资标准调整为1250元／月，因此，原告在无工作期间的工资为3577.59元（1250元／月×2个月＋（1250元／月-1250元／月÷21.75天×3天）］。4、关于原告主张养老保险损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第八条、第十三条、第二十三条、第二十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院才应受理。用人单位不参加社会保险的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以予以罚款。因此，社会保险费纠纷不属于劳动争议纠纷，或者说不属于人民法院审理的民事案件范围。原告不属于不能补办的范围，原告要求被告赔偿社会基本养老保险费损失的请求，本案不予调整。最后，关于原告要求被告白猫（重庆）有限公司承担连带责任的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，只有用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位方才承担连带赔偿责任。本案中，被告白猫（重庆）有限公司作为用工单位，原告并没有证据证明其存在违法行为，也无证据证明其行为给劳动者造成了损失。因此，原告周先英请求被告白猫（重庆）有限公司承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《社会保险费征缴暂行条例》第八条、第十三条、第二十三条、第二十六条，《重庆市失业保险条例》第二十四条和《重庆市失业保险条例实施办法》第十二条、第十三条的规定，判决：1、由被告重庆市神通劳务有限公司于本判决生效后十日内，支付原告周先英经济补偿金8125元；2、由被告重庆市神通劳务有限公司于本判决生效后十日内，支付原告周先英失业赔偿金11025元；3、由被告重庆市神通劳务有限公司于本判决生效后十日内，支付原告周先英工资3577.59元；4、驳回原告周先英要求被告白猫（重庆）有限公司承担连带责任的请求；5、驳回原告周先英的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市神通劳务有限公司负担。
上诉人重庆市神通劳务有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判上诉人不支付经济补偿金和失业赔偿金，由上诉人支付被上诉人从2013年12月至2014年2月期间待工费：每月按21.75天计算，每天按9元计算，即3月×21.75天×9元。主要事实和理由：1、被上诉人不服从上诉人的工作安排，根据公司的《员工规章制度》和双方签订的劳动合同，被上诉人应属自动离职，故不应支付经济补偿金；2、被上诉人自己承诺上诉人不为其办理失业保险，且后果由其自行承担，故上诉人不应赔偿失业赔偿金；3、2013年12月至2014年2月期间，被上诉人没有工作，按公司规定，只应按每天9元的标准支付待工费，而不应支付工资。
被上诉人周先英答辩称：1、被上诉人不是自动离职，而是一直要求工作，但上诉人不为被上诉人安排工作，后又违法解除劳动关系；2、上诉人不为被上诉人办理失业保险，应当支付失业赔偿金；3、上诉人在2013年12月至2014年2月期间没有安排被上诉人工作，应当按最低工资标准支付工资。请求维持原判。
原审被告白猫（重庆）有限公司述称，同意上诉人的上诉意见。
二审审理过程中，上诉人重庆市神通劳务有限公司提交了被上诉人周先英社会保障卡，拟证实上诉人自2010年为被上诉人周先英交纳了养老保险费用；提交了《员工规章制度》，拟证实劳动者不服从工作安排的，可按离职处理。被上诉人周先英质证后认为，对上诉人自2010年为其办理养老保险的事实无异议，对《员工规章制度》表示不知情，自己也不是不服从安排，而是上诉人没有安排其工作。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案上诉人重庆市神通劳务有限公司以被上诉人不服从工作安排为由将被上诉人按自动离职处理而解除双方的劳动关系，应对其解除劳动关系的事由承担举证责任。但上诉人没有充分证据证实被上诉人周先英有不服从工作安排的事实，且其《员工规章制度》中关于劳动者不服从工作安排的，可按离职处理的规定亦与法律规定不符。故被上诉人在被解除劳动关系后请求上诉人支付经济补偿金于法有据，应予支持。上诉人重庆市神通劳务有限公司作为用人单位，应当依法为劳动者参加社会保险，虽然被上诉人向上诉人出具了不办理失业保险的书面承诺，但该承诺违背法律的强制性规定而无效，上诉人未履行该义务，给被上诉人造成损失，应承担赔偿责任，故上诉人主张不支付失业赔偿金的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案被上诉人在2013年12月至2014年2月期间属无工作期间，且非属被上诉人本人原因。一审按最低工资标准计付被上诉人无工作期间的劳动报酬恰当，上诉人主张以每天9元标准计算待工费于法无据，不予支持。综上，一审认定事实清楚，处理结果恰当。上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市神通劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 熊德才
代理审判员 毋向娟
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 章立立