浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终637号
上诉人（原审被告）：鲍永安，男，1965年12月27日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托代理人（特别授权代理）：刘效权，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孟小玲，女，1970年8月26日出生，汉族，住浙江省杭州市。
委托代理人（特别授权代理）：马幼蓝，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁益家，男，1972年11月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托代理人（特别授权代理）：冯进，河南方邦律师事务所律师。
上诉人鲍永安、孟小玲因与被上诉人袁益家清算责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初3540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：袁益家代理销售杭州龙泽一族服饰有限公司（以下简称龙泽一族公司）的大衣、羽绒服。2015年4月18日，袁益家与龙泽一族公司的业务员签订《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》各一份，上述协议均约定应付30%预付款，预付款需现场交纳，如有特殊情况在一个星期交付，未交预付款订单取消；订单未上完，无任何退换货率，且预付款扣除。上述协议还对订货折扣、退换货率、发货方式等进行了约定。后因袁益家不再代理销售，于2015年10月28日找到鲍永安协商退还预付款事宜，未果后，袁益家遂委托河南学新律师事务所向龙泽一族公司发出《律师函》，该函载明：“1、贵公司与袁益家先生于2015年4月18日签订的‘大衣区域代理订货协议’与‘羽绒服区域代理订货协议’。由于双方从始至终没有签订正式的订货合同，该‘协议’实为无效合同。合同无效，根据合同法第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取的财产，应当予以返还。2、贵公司与袁益家先生签订的两份所谓“合同”由于无效，故贵公司应当返还袁益家先生之前付的预付款七万元整。经袁益家先生与贵公司法定代表人鲍总一再沟通协商，然贵公司一直拒不返还预付款也不接受我方提出的合理建议……。”另查明，龙泽一族公司于2006年4月17日成立，股东为鲍永安、孟小玲，鲍永安为法定代表人。2015年12月10日，龙泽一族公司召开股东会，并作出《关于同意解散公司的决议》，并于2015年12月30日在《余杭晨报》上刊登注销公告。2016年2月19日，清算组成员鲍永安、孟小玲向公司股东会出具《公司清算报告》，其中资产及负债清理情况为债权债务已清偿完结，截止2016年2月19日净资产为零。同日，龙泽一族公司股东会作出《关于确认公司清算报告的决定》。2016年2月19日，龙泽一族公司核准注销。2016年8月17日，袁益家诉至原审法院请求判令：1、鲍永安、孟小玲返还袁益家预付款70000元以及自2016年7月28日至被告还款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；2、本案诉讼费由鲍永安、孟小玲承担。
原审法院认为：袁益家与龙泽一族公司业务员于2015年4月18日分别签订《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》和《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》的事实清楚，但双方均认为需签订正式的订货合同，因此上述二份协议应属预约合同。而上述二份协议虽为预约合同，但也系当事人的真实意思表示，并无无效情形，故双方认为上述二份协议无效的意见，该院不予采纳。本案争议的焦点在于袁益家是否预付70000元给龙泽一族公司。对此该院认为，袁益家提交的录音材料、《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》、票据及收款收据，证据间相互印证，结合双方当事人的陈述，已能证明袁益家在龙泽一族公司有70000元退货款转为2015年的预付款，而非袁益家所述于2015年4月18日支付龙泽一族公司预付款70000元。关于袁益家要求鲍永安、孟小玲返还预付款70000元的请求。对此该院认为，首先，《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》和《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》虽均有“订单未上完，无任何退换货率，且预付款扣除”的约定，但上述二份协议只是预约合同，应此因袁益家不再代理销售龙泽一族公司的服装而给龙泽一族公司造成的损失，应以实际损失考量。而根据鲍永安、孟小玲的答辩，其对存在70000元退货款转预付款的事实予以否认，也就不存在实际损失；其次，70000元虽为退货款转预付款，但也应属于袁益家为2015年的订货所支付的预付款，该款项在无需扣除损失的情况下应返还给袁益家，且袁益家为此与龙泽一族公司的法定代表人鲍永安就退还预付款事宜进行了协商，并发了《律师函》，故袁益家应属龙泽一族公司的债权人；最后，龙泽一族公司清算组在清算期间即未依法通知袁益家，且仅在《余杭晨报》进行了公告，导致袁益家未及时申报债权而未获清偿。综上，鲍永安、孟小玲应对袁益家的损失承担赔偿责任。关于袁益家主张的利息，因袁益家系自己原因不再代理销售，故该请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鲍永安、孟小玲于判决生效之日起十日内赔偿袁益家70000元。二、驳回袁益家的其他诉讼请求。如鲍永安、孟小玲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费1550元，因本案适用简易程序审理，故退还袁益家775元。其余案件受理费775元，由鲍永安、孟小玲负担。
宣判后，鲍永安、孟小玲不服，向本院提出上诉称：一、袁益家并未支付预付款7万元。原审认为本案争议焦点在于袁益家是否预付70000元给龙泽一族公司。袁益家一审中提交的证据不能证明其在2015年4月18日支付7万元预付款，也不能证明退货款转预付款的事实。相应的证据或存在真实性问题或有关联性问题，且不能形成完整的证据链，不能证明袁益家存在7万元退货款转为预付款的事实。首先，对于票据和收款收据。鲍永安、孟小玲在一审庭审对票据和收款收据的真实性有异议。收款收据和票据上均没有公司任何的签字或盖章。收款收据上对所收款项的描述字迹潦草，性质不明，填写人不明，不能辨认是否属于预付款。另一份则是任何人都可以制作的打印件，无任何签字盖章。因此，票据和收款收据的真实性并不能确认。其次，关于录音的认定。原审法院因录音中有鲍永安声音，就武断认定鲍永安承认预付款的事实。在整个录音中，鲍永安并没有承认7万元预付款的事实，且明确表示对录音的形成时问、是否完整和关联性均有异议。原审法院仅根据袁益家单方陈述就认定了录音的效力是违背法律规定的。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”，第七十条明规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”才能作为认定案件事实的依据。原审法院所认定存在预付款事实的视听资料存在诸多疑点，且其他用以佐证的票据、收款收据等均不能成立，而且该视听资料是没有经过和原始载体核对的复制件。因此原审认定存在预付款的事实是错误的。二、《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》不属于预约合同，原审认定事实错误。1、从预约合同应当具备合意性、约束性、确定性和期限性的条件看，缺乏期限性，不能认定该两份协议为预约合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预购书、意向书、备忘录等预订合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损失赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释明确了预约合同应约定在将来一定期限内订立买卖合同，但两份协议并没有这样的约定，因此，该两份协议应认定不属于预约合同。2、不属于预约合同并不等于合同不成立。根据《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，白双方当事人签字或者盖章时合同成立”，该两份协议系双方真实意思真实，不存在欺诈、胁迫，重大误解，显失公平等可撤销情形，也不存在《合同法》规定的无效情形，协议合法有效，双方均应按约履行。3、袁益家违反协议约定，应当承担违约责任。两份协议均有“订单未上完，无退货率，且预付款扣除”的约定，双方均应当严格遵守协议约定。根据袁益家一审庭审中的陈述，可以证明袁益家因自身原因，主动要求解除协议，完全违反了协议。即便是袁益家支付了预付款，按照协议约定，对袁益家的违约行为采取扣除预付款，合理合法。因此，本案不存在7万元预付款的事实，退一万步说，即便有，因袁益家违反两份协议约定应被扣除。所以，袁益家在龙泽一族公司不享有任何的债权，不属于龙泽一族公司的债权人。三、鲍永安、孟小玲无义务通知袁益家。如前所述，袁益家不属于龙泽一族公司的债权人，也就是说鲍永安、孟小玲对其没有通知的义务。根据《公司法》第一百八十五条之规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。鲍永安、孟小玲当时成立的清算组己经在报纸上履行了登报公告的程序，且因袁益家并非债权人，故鲍永安、孟小玲没有义务通知袁益家。袁益家自己认为享有债权的，理应在公告之日起四十五日内向清算组申报其债权。但袁益家在公告期内未申报，鲍永安、孟小玲无义务向袁益家进行赔偿。综上所述，原审判决事实认定不清、法律适用错误。现上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回袁益家的诉讼请求，一、二审诉讼费用由袁益家承担。
袁益家提交答辩意见称：1、双方签订的系预约合同，袁益家并没有销售鲍永安、孟小玲的货物，没有给鲍永安、孟小玲造成实际的损失。2、案涉7万元是双方上一年度的货款转预付款，双方之间在纠纷产生之前有合作关系。鲍永安、孟小玲在未通知袁益家的情况下违约注销公司，应当承担给付7万元货款转预付款的义务，并且鲍永安已知其与袁益家存在债权债务纠纷，未书面通知袁益家，清算组仅将清算事宜在余杭区本地区的报纸上进行公告，未在省级有影响力的报纸上进行公告。显然清算组提交公司虚假的清算报告，导致鲍永安、孟小玲未及时处理与袁益家之间的债权债务纠纷。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方均未向本院提交证据。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：对于案涉《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》的性质，在一审中双方均认为系草签的区域代理订货协议，尚需签订正式的订货合同，因此原审认定该两份协议属预约合同性质并无不当。关于袁益家主张的案涉预付款7万元。虽然袁益家认可在《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》后并未实际交付预付款7万元，但根据袁益家一审中提交的录音材料，在袁益家索要退货款7万元时，鲍永安对此并未明确否定，双方还就退款事宜进行协商，因此龙泽一族公司存在尚欠退货款的事实，结合袁益家提交的《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》、票据及收款收据以及证人袁某的陈述，证据间能够相互印证，原审认定袁益家在龙泽一族公司有7万元退货款转为2015年的预付款依据充分。鉴于双方并未签订正式的订货合同，袁益家不再代理销售服装的行为也未给龙泽一族公司造成实际损失，故龙泽一族公司应返还案涉7万元预付款。龙泽一族公司清算组在清算期间未依法通知袁益家，仅在《余杭晨报》进行了公告，导致袁益家未及时申报债权而未获清偿，因此鲍永安、孟小玲应对袁益家的损失承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鲍永安、孟小玲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人鲍永安、孟小玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏明贵
审判员 祖 辉
二〇一七年四月二十八日
书记员 边佳宁