广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法知民初字第261号
原告：上海雅方图斯国际贸易有限公司。住所地：。
法定代表人：周华，该公司总经理。
委托代理人：李东辉、吕维，均系上海市一平律师事务所律师。
被告：广州市艺创电器有限公司。住所地：。
法定代表人：曾国林，该公司总经理。
委托代理人：陈循礼，系广东泽正律师事务所律师。
被告：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司。住所地：。
法定代表人：马云，该公司董事长。
委托代理人：唐月生，系该公司职员。
原告上海雅方图斯国际贸易有限公司诉被告广州市艺创电器有限公司（以下简称“艺创公司”）、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称“阿里巴巴公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李东辉、被告艺创公司委托代理人陈循礼以及被告阿里巴巴公司委托代理人唐月生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2005年7月11日将自行设计的名称为“按摩器（振动充气型）”产品向国家知识产权局申请外观设计专利，2006年4月12日被授予专利权，专利号为zl20053004××××.x。阿里巴巴公司是国内知名的提供商品和服务电子交易平台的网络服务运营商，所经营的阿里巴巴网（www.alibaba.com）为买卖双方提供支付宝、消费者保障等营利性服务。近年来，原告发现在阿里巴巴网上大量出现许诺销售、销售侵害原告上述专利权的充气按摩器产品。艺创公司是在阿里巴巴公司网站上注册的“广州艺创电器有限公司”的店主，网页链接（http：／／detail.china.alibaba.com／buyer／offerdetail／966601090.html）展示了艺创公司通过阿里巴巴公司网站平台以超低价格许诺销售、销售充气震动按摩器，严重挤占了原告专利产品市场份额，致使原告专利产品销量大减。为此，原告曾多次向阿里巴巴公司投诉并委托律师于2012年5月30日向阿里巴巴公司发出律师函要求立即删除相关网页链接信息，但阿里巴巴公司既未回复，也没有采取删除链接等必要措施，继续为艺创公司提供网购平台。至起诉之日，艺创公司仍然使用阿里巴巴公司网络平台，通过相关网页链接许诺销售、销售侵权产品。2012年11月9日，原告通过阿里巴巴公司的网站公证购买到由艺创公司销售的两件充气震动按摩器产品。被诉产品与原告外观设计专利产品相近似，构成对原告专利权的侵害。艺创公司是一家集开发、设计、制造、销售为一体的实业公司，公证购买的充气震动按摩器产品应由其生产，艺创公司应承担制造、许诺销售、销售侵权产品的法律责任。阿里巴巴公司作为网络服务商未尽到合理事后补救义务，在原告及其委托律师提出网络商店许诺销售专利侵权产品并出示相关证据后，仍未删除相关信息消除侵权后果，属于故意为艺创公司侵害原告专利权的行为提供便利条件，构成共同侵权，应承担连带法律责任。故请求法院判令：1.被告艺创公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权产品的行为；2.被告阿里巴巴公司删除其网络平台上发布的所有专利侵权产品信息；3.被告艺创公司、阿里巴巴公司连带赔偿原告经济损失人民币30万元（已包括合理费用）。
被告艺创公司辩称：被诉产品系依照其自有外观设计专利制造的，与涉案外观专利设计不相同或相近似，不构成侵权；即便其制造、销售被诉产品的行为构成侵权，原告主张的赔偿请求及合理费用不合理，无相关证据支持，请求人民法院驳回原告全部诉请。
被告阿里巴巴公司辩称：案涉争议网站的经营者为杭州阿里巴巴广告有限公司，与其分属独立的法人企业，两者的经营范围也不同，原告诉其为案涉争议网站的经营者，属主体错误；被诉产品非其制造，网站信息非其发布，被诉侵权行为均与其无关。其不存在任何侵权行为，不应承担任何侵权责任，请求人民法院驳回原告针对其司的全部诉请。
经审理查明：原告是专利号zl20053004××××.x、名称为“按摩器（振动充气型）”的外观设计专利权人。该专利申请日是2005年7月11日，授权公告日是2006年4月12日，最近一次年费缴纳日期是2012年7月5日，截止起诉之日止该专利合法有效。该专利授权公告图片如下：
2012年5月30日，原告委托代理人发出律师函，函件寄往浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼阿里巴巴（中国）网络技术有限公司法务部。该件由杭州市邮政速递物流公司滨江区西兴镇揽投站投递，收件人的单位收发章证实函件于5月31日被签收。该函件内容包括：“阿里巴巴（中国）网络技术有限公司法务部：……上海雅方图斯国际贸易有限公司（以下简称“委托人”）……就其自行设计的名称为“按摩器（振动充气型）”的产品向国家知识产权局申请外观设计专利，2006年4月12日被授予专利权，专利号为zl20053004××××.x……近来，委托人发现贵司的网站上大量出现销售‘充气按摩器’产品的宣传广告页面。经核实，委托人曾于2012年2月9日向贵司投诉下述两个链接页面仍然在许诺销售、销售涉嫌侵犯委托人专利权的产品：链接1：http：／／detail.china.alibaba.com／buyer／offerdetail／966601090.html。由链接1展示的网络页面可知，广州市荔湾区艺创精品商行许诺销售、销售的型号为‘ql-8003’充气震动按摩器……整体形状与委托人的外观设计专利产品相同，已经落入委托人外观设计专利权的保护范围。本所律师曾于2012年2月16日给贵司发出律师函，明确指出贵司以广州市荔湾区艺创精品商行获得在后专利申请的权利人授权为由而对前者在贵司网购平台上发布许诺销售、销售涉嫌侵权产品的信息不作删除处理是放任和助长专利侵权行为的发生，构成共同侵权。遗憾的是，贵司并没有采取任何措施，以制止上述侵权行为的持续发生……本律师特致函贵司，请立即将广州市荔湾区艺创精品商行……许诺销售、销售涉嫌侵权产品网页及其上述链接页面予以删除，并于2012年6月15日前将上述删除情况书面告知……如果贵司对上述事实不予理睬或加以否认，委托人将通过法律措施追究贵司与广州市荔湾区艺创精品商行……的共同侵权责任。附件：1.委托人外观设计专利权利证书复印件；2.委托人外观设计专利公报……5.广州市荔湾区艺创精品商行的侵权网页打印页（链接1）。阿里巴巴公司称并未收到上述律师函。
2012年11月9日，原告向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。该处公证员和工作人员及原告的委托代理人吕维于当日在该处，由吕维操作计算机，进行了如下保全证据的行为：一、连接“internetexplorer”，在该地址栏内输入网址www.alibaba.com.cn，显示该网站首页，并截屏打印该页面……四、在地址栏内输入网址http：／／detail.china.alibaba.com／offer／966601090.html，显示该页面并分四次截屏打印……五、点击第4页上的“立即订购”，显示该页面并截屏打印……六、在第8页上的…输入邮政编码、街道地址、收货人信息，并截屏打印该页面……十、点击第12页上的“绑定支付宝账户”，显示“支付宝绑定协议”框并截屏打印该页面……十一、点击第14页上的“确认此协议，开始绑定支付宝”，显示该页面并输入账户名、登陆密码、验证码，截屏打印该页面……十三、在第16页上输入支付宝支付密码，点击“确认付款”，显示该页面并输入校验码，截屏打印该页面……十四、点击第17页的“确认”，显示该页面并截屏打印……2012年11月12日，该公证处收到包裹一个，取得“申通快递详情单”一张。吕维对“申通快递详情单”拍摄了照片一张并拆开包裹，内有二个qile充气按摩器（腰形），吕维对按摩器拍摄了照片五张。随后，吕维拆卸下其中一个按摩器，对机芯拍摄了照片四张。吕维的上述操作及拆开包裹、拆卸按摩器及拍照全过程由公证员现场监督，经拆卸的按摩器经该处加贴封条后交由申请人保管。上海市黄浦公证处为此出具了（2012）沪黄证经字第10383号公证书。该公证书所附截屏打印附件显示http：／／detail.china.alibaba.com／offer／966601090.html网页及相关链接页面有被诉侵权产品的图片以及“广州艺创电器有限公司”、“广州市艺创电器有限公司曾国林经营模式：生产厂家联系方式曾国林先生（营运部总经理）传真：86020310××××0”、“供应产品﹥……﹥电动按摩器（图片）订货量（个）2-99会员价27.55元／个累计出售：155个可售数量：100335个”、“产品类别：按摩枕品牌：qile材质：pvc加工定制：是”、“商品信息：产品型号：ql-8003运作方式：震动按摩”、“公司介绍：本公司是一家集开发、设计、制造、销售为一体的精品、礼品实业公司”、“选择付款方式并付款付款方式1已有支付宝（绑定支付宝账户）付款方式2没有支付宝（直接选择以下银行进行付款）选择更多银行登陆网上银行付款”、“支付宝已收到您的付款70.10元”等内容。快递详情单显示“寄件人单位名称艺创精品，联系电话020-310××××0”等内容。原告称阿里巴巴公司与支付宝存在绑定协议，提供网购平台服务，因原告通过支付宝支付货款，故与艺创公司构成共同侵权。艺创公司称网页相关内容是其宣传时为提高自己的信誉度、知名度做的夸大陈述，只能证明其存在销售行为，不能证明其有制造行为。阿里巴巴公司认为其仅是技术服务公司，非案涉网站经营者，对网站显示的一些协议内容并不具有实际操纵和支配能力，公证书与其无关。
当庭拆封公证封存实物。封存物的外包装盒上标注名称充气按摩器（腰形），型号ql-8003，经营单位艺创精品有限公司，地址广州市荔湾区南岸路45号，电话020310××××0。包装盒内有一充气气囊、产品说明书以及一标注为qile的腰形充气按摩器，该按摩器即原告所指控的被诉侵权产品。通过充气气囊对被诉侵权产品进行充气后的图片如下：
左视图右视图使用状态图
仰视图俯视图
主视图后视图
将被诉侵权产品与涉案外观专利设计进行比对，原告认为该产品整体近似矩形状，正面中部呈二排二列设有四个半球形的按摩头，二条横向布置的热封折线连接于横向布置的二个按摩头，按摩器的反面横向设有长条拉链，与拉链平行的一侧设有热封折线，虽在产品四边、四角处略有区别，但该区别不构成实质性差异，不足以影响普通消费者的整体视觉效果，被诉产品与原告外观设计专利产品相近似。
被告艺创公司认为两者存在如下区别：1.被诉产品四角边向中心弧形凹进，形成腰形，而专利产品四边为直边；2.被诉产品四角为弧形，与四边的弧形过渡连接，具有流线型的视觉感觉，而专利产品四角为直角，没有流线型视觉感觉；3.被诉产品相邻弧边的弧长不同，半径不同，故产生长形的视觉效果，而专利产品是正四边形；4.被诉产品四个按摩头的排列及二条隔痕为功能性的结构，按摩头由机芯的结构所决定，二条隔痕目的是增强按摩头稳固性，且形状不同，而专利产品二条隔痕和按摩头的排列及数量上并没有体现设计要点，不影响视觉效果的对比，也不给消费者产生美感效果。综上，在整体视觉效果上，两者不会导致消费者的混淆，故被诉产品设计与原告外观专利设计不相同也不相似。被告阿里巴巴公司认为被诉产品与其无关，同意艺创公司的比对意见。
原告为证明其合理费用支出，提供了：1.号码为06868314的公证费发票一张，金额2000元；2.号码为19767508的诉讼代理费发票一张，金额8000元；3.号码为04721232的咨询费发票一张，金额450元；4.吕维2012年11月27日温州至广州、11月28日广州至上海虹桥的机票各一张，金额共计为1210元；5.李东辉2013年3月27-28日上海虹桥往返广州的机票各一张，金额共计为2700元；6.号码为09479105、时间为2012年11月28日的住宿费发票一张，金额为90元；7.其他地铁、公共汽车、出租车等交通票据多张，共计86元。原告明确要求适用法定赔偿。
被告艺创公司成立于2012年6月28日，注册资本3万元，经营范围是开发、制造、加工销售家用电器、电子产品、家用空气调节器、空气净化设备、智力玩具、家用电动按摩器。被告阿里巴巴公司的经营范围是开发、销售计算机网络应用软件；设计、制作、加工计算机网络产品并提供相关技术服务和咨询服务。被告阿里巴巴公司向本庭提交的江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0058号民事判决书查明，根据浙江省通信管理局颁发的浙b2-20070066增值电信业务经营许可证载明的内容，域名名称为www.alibaba.com.cn网站的经营主体为杭州阿里巴巴广告有限公司，有效期从2007年11月6日至2012年5月10日；被告阿里巴巴公司还提交了浙b2-20120091增值电信业务经营许可证一份，证实杭州阿里巴巴广告有限公司经营的alibaba.com.cn网站有效期至2017年3月21日。
另，阿里巴巴会员绑定协议及支付宝用户绑定协议系被告阿里巴巴公司及案外人支付宝（中国）网络技术有限公司提供给各自注册用户的格式协议，各用户承诺对在阿里巴巴公司注册的阿里巴巴账户与在支付宝（中国）网络技术有限公司注册的支付宝账户进行关联，使用支付宝账户存放、支付、收取在使用该两家公司提供的服务期间涉及的资金。
还查明，被告艺创公司为证明被诉侵权产品的外观设计与原告的专利外观设计不相同、不近似，其使用的是zl200830051802.0“充气按摩器（腰型）”专利外观设计，提交了zl200830051802.0“充气按摩器（腰型）”外观设计专利证书。该专利的专利权人是曾国林，专利申请日是2008年6月26日，授权公告日是2009年6月17日。曾国林系艺创公司的法定代表人。该专利授权公告图片如下：
主视图后视图
左视图右视图俯视图仰视图
上述事实有原告提交的外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、律师函、国内特快专递邮件详情单及网络查询打印件、公证书、阿里巴巴会员绑定协议及支付宝用户绑定协议网页打印件、被诉侵权产品实物、发票、航空运输电子客票行程单、乘车费报销凭证、被告阿里巴巴公司的工商档案查询打印件及艺创公司企业注册基本资料工商档案查询打印件、被告艺创公司提交的外观设计专利证书、被告阿里巴巴公司提交的营业执照副本、判决书、增值电信业务经营许可证以及各方陈述予以证实。
本院认为，原告是涉案“按摩器（振动充气型）”的外观设计专利权人，专利在有效期内，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权产品设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品为同类产品，将两者进行对比，两者均为腰型，充气式，带按摩头、热封折线以及置放按摩头的拉链。客观评价一项外观设计各设计要素在整体视觉效果中所占比重大小时，可认定涉案专利的设计特征在于按摩头的形状及分布位置、热封折线的形状与位置、拉链横向设定的位置等，虽被诉侵权产品在其四边、四角等处与涉案专利设计存在差异，但这些差异对产品的整体视觉效果并不造成显著影响，尤其是对于充气式按摩器产品，一般消费者在购买时，因产品没有充气而呈扁形，四边与四角都呈弧形，这些差异更难以体现。故本院认定两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入原告涉案专利权保护范围。
本案中，被告艺创公司是制造型企业，经营范围包括开发、制造、加工销售家用电器、家用电动按摩器等。原告通过公证购买的方式取得被诉侵权产品时所显示的网页信息，无论是商品信息、产品型号、公司名称、联系电话还是法定代表人名字，均指向艺创公司，艺创公司称网页相关内容是其宣传的夸大陈述，只承认有销售行为，否定其有制造行为，与事实不符，该意见本院不予采纳。至于艺创公司提到的依照自有外观设计专利制造被诉产品的抗辩问题，该外观设计专利申请日晚于原告专利授权公告日，即便该项主张成立，如前所述，被诉产品也落入原告涉案专利权保护范围，构成侵权。故，艺创公司未经专利权人许可，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告的外观设计专利权，依法应承担相应的民事责任，其应立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权的行为，并赔偿损失。
因被告艺创公司在域名为www.alibaba.com.cn的阿里巴巴网站注册并登载被诉侵权产品信息实施许诺销售行为，应由其自行承担侵权责任。一方面，该网站的经营主体为案外人杭州阿里巴巴广告有限公司而非本案被告阿里巴巴公司，原告无证据证明阿里巴巴公司系上述网站的实际经营者，故原告诉请阿里巴巴公司删除网络平台上发布的所有专利侵权产品信息无充分依据，本院不予支持。另一方面，原告虽提供了阿里巴巴会员绑定协议及支付宝用户绑定协议，并向被告阿里巴巴公司发出过律师函要求制止艺创公司利用网购平台销售、许诺销售被诉侵权产品，但如前所述网购平台非被告阿里巴巴公司经营，其即便收悉律师函，对函件内涉及的相关内容亦无权处置，且该律师函涉及的对象是“广州市荔湾区艺创精品商行”，与被告艺创公司是两个不同的行为主体，也是在艺创公司登记成立之日前的事实。至于两份绑定协议，也仅反映了阿里巴巴公司对发生在www.alibaba.com.cn网购平台上的交易提供资金方面的服务内容，面对网购平台上发生的海量网络交易，该项服务促进的是买卖双方进行线上交易的付款便捷性与资金安全性，对卖家销售何种商品、销售的是否侵权商品并不具审核义务，亦即原告无法由此证实被告阿里巴巴公司通过提供该项服务从而与被告艺创公司在销售、许诺销售本案被诉侵权产品时具有共同的主观故意，故原告要求阿里巴巴公司承担共同侵权责任的主张不能成立，其要求阿里巴巴公司连带赔偿经济损失的诉请，本院不予支持。
关于本案赔偿损失的数额，由于原告因被侵权所受到的实际损失及被告艺创公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案专利是外观设计、侵权产品的单个价值、被告艺创公司是生产型企业、在www.alibaba.com.cn销售及许诺销售的影响面和持续时间等性质和情节，再考虑原告为维权所必要支出的合理费用等，酌定被告艺创公司赔偿原告40000元人民币。原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告广州市艺创电器有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告上海雅方图斯国际贸易有限公司专利号为zl200530041342.x、名称为“按摩器（振动充气型）”外观设计专利权产品的制造、销售、许诺销售行为；
二、被告广州市艺创电器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海雅方图斯国际贸易有限公司经济损失及合理费用共计人民币40000元；
三、驳回原告上海雅方图斯国际贸易有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币5800元，由原告上海雅方图斯国际贸易有限公司负担5027元，由被告广州市艺创电器有限公司负担773元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 丁 丽
代理审判员 佘朝阳
人民陪审员 刘淑美
二〇一四年十月十四日
书 记 员 刘 丹
钟小坚