山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑二终字第51号
原公诉机关山东省临沭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史运峰，男，汉族，曾任临沭县石门镇卫生院院长、白旄镇卫生院院长。2013年4月20日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。
辩护人王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。
山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控被告人史运峰犯受贿罪、贪污罪一案，于2013年12月5日作出（2013）沭刑初字第324号刑事判决。原审被告人史运峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、受贿罪
2008年5月至2013年3月，被告人史运峰在担任临沭县白旄镇卫生院院长、石门镇卫生院院长期间，利用职务上的便利，在卫生院药品采购等过程中，非法收受袁林（另案处理）、吴美蓉等人给予的现金、购物卡等财物折合人民币共计68384元，并为其谋取利益。分述如下：
1、2008年春节后至2010年下半年，被告人史运峰非法收受袁林给予的药品回扣款等共计人民币6160元。
2、2012年至今，被告人史运峰非法收受周潇艳给予的药品回扣款计人民币8000元。
3、2012年中秋节前至2013年春节前，被告人史运峰非法收受吴美蓉给予的四件套床品价值998元。
4、2012年7、8月份，被告人史运峰非法收受赵玉丽给予的回扣款、购物卡等财物共计人民币6848元。
5、2012年11月至2013年1月17日，被告人史运峰非法收受袁堂兵给予的现金等共计人民币6800元。
6、2009年春天至2011年4、5月份，被告人史运峰非法收受高志防给予的手机、电动车等共计人民币3180元。
7、2012年中秋节前至2013年春节前，被告人史运峰非法收受王桂桂给予的购物卡计人民币1500元。
8、2013年3月份，被告人史运峰非法收受王永利给予的药品回扣计人民币4800元。
9、2011年中秋节前，被告人史运峰非法收受颜培戈给予的购鞋卡计人民币1000元。
10、2012年春节前至2013年春节前，被告人史运峰非法收受潘聪给予的购物卡计人民币3000元。
11、2012年中秋节前至2013年春节前，被告人史运峰非法收受王济尚给予的购物卡计人民币4000元。
12、2013年春节前，被告人史运峰非法收受张科学给予的购物卡计人民币1000元。
13、2013年春节前，被告人史运峰非法收受朱文给予的购物卡计人民币2000元。
14、2011年春天至2013年春节前，被告人史运峰非法收受曹珉给予的现金等共计人民币2000元。
15、2009年5、6月份，被告人史运峰非法收受刘金涛给予的购物卡计人民币1000元。
16、2009年上半年，被告人史运峰非法收受吴清松给予的现金计人民币2400元。
17、2009年下半年，被告人史运峰非法收受张兆霞给予的西服计人民币698元。
18、2009年8月至2013年3月，被告人史运峰非法收受李正峰给予的现金、购物卡等财物折合人民币共计13000元。
二、贪污罪
2012年秋至2013年春，被告人史运峰在担任临沭县石门镇卫生院院长期间，利用职务上的便利，采取虚列开支等方式侵吞公款23702元。分述如下：
1、2012年中秋节前至2013年春节前，被告人史运峰利用担任石门卫生院院长职务之便，将临沭县中大公司新郎西服店返还给石门卫生院价值人民币9562元的积分卡占为已有。
2、2012年中秋节前至2013年春节前，被告人史运峰利用担任石门卫生院院长职务之便，通过临沭县中大公司新郎西服店吴美蓉虚开发票23140元在石门卫生院报销后，史运峰将其中12000元以查体费名义让王裕江在石门卫生院入账，剩余11140元被史运峰占为已有。
3、2012年11月至2013年1月17日，被告人史运峰利用担任石门卫生院院长职务之便，用袁堂兵提供的3000元加油卡发票在石门卫生院虚列支出，将报销的3000元现金占为已有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人袁林、吴美蓉、赵玉丽、袁堂兵、高志防、王桂桂、王永利、颜培戈、潘聪、王济尚、张科学、朱文、曹珉、刘金涛、吴清松、张兆霞、李正峰、王裕江、李宝龙等人的证言，身份证复印件、发破案经过、任职情况证明、交待材料、记账凭证、收款凭证等书证，被告人史运峰的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人史运峰利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物68384元，并为他人谋取利益，其行为触犯刑律，构成受贿罪；采取收入不入账的方式，非法占有公共财物23702元，触犯刑律，构成贪污罪。被告人史运峰到案后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十六条、三百八十三条第一款第二项、第三项、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人史运峰犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年。被告人史运峰的受贿、贪污赃款及非法所得共计86686元予以追缴没收。
宣判送达后，原审被告人史运峰不服，提出上诉。上诉理由如下：
一、上诉人收取相关人员给予的价值14508元的烟酒及购物卡的行为构不成受贿。二、一审判决认定的贪污数额有20702元因事实不清、证据不足或定性不当而不能成立。三、上诉人虚报加油费3000元的行为尚未达到贪污罪的犯罪起点，构不成贪污罪。辩护人提出了以下辩护意见：一、原审判决认定的上诉人受贿犯罪的事实错误，证据不足。二、原审判决采纳的证人李正峰、赵玉丽、袁堂兵、王桂桂、张科学、王济尚、潘聪证言证明上诉人的行为不构成受贿罪。三、原审判决对上诉人贪污罪的认定，严重错误。四、原审判决程序严重违法。2013年10月17日，法院向史运峰送达了起诉书。2013年11月21日临沭县检察院还在进行侦查，对证人李正峰进行调查取证；此部分证言未经审查起诉的法定程序，公诉部门便于2013年11月24日提起了补充公诉，将对史运峰受贿案件的侦查、审查起诉、审判三个程序合并成了一个程序之中。五、原审判决量刑明显过重，适用法律严重错误，应适用缓刑。六、上诉人对于贪污的部分事实具有自首情节，应当认定为自首，减轻或者免除处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人史运峰利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。上诉人采取收入不入帐、虚列开支的方式，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。
上诉人所提“收取相关人员给予的价值14508元的烟酒及购物卡的行为构不成受贿”的上诉理由及辩护人所提“上诉人受贿犯罪事实错误、证据不足”的辩护意见，经审理认为，上诉人在卫生院药品采购过程中利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，有相关证人及被告人供述予以证实，供证相互印证，其行为已构成受贿罪。对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
上诉人所提“一审判决认定的贪污数额有20702元因事实不清、证据不足或定性不当而不能成立。上诉人虚报加油费3000元的行为尚未达到贪污罪的犯罪起点，构不成贪污罪”的上诉理由及辩护人所提“原审判决对上诉人贪污罪的认定，严重错误”的辩护意见，经审理认为，上诉人采用收入不记帐、虚列开支的方式，将公共财物占为已有，供证相互印证，其行为已构成贪污罪。对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
辩护人所提“程序违法”的辩护意见，经审理认为，检察机关补充侦查、公诉并不违反法定程序，对该意见，本院不予采信。
对辩护人所提“原审判决量刑明显过重，适用法律严重错误，应适用缓刑及上诉人对于贪污的部分事实具有自首情节，应当认定为自首，减轻或者免除处罚”的辩护意见，经审理认为，2013年8月2日临沭县人民检察院反贪局出具的发破案经过中说明“2013年4月19日，我院根据掌握材料，对其以涉嫌受贿罪立案侦查，侦查期间，史运峰供述了涉嫌受贿、贪污的部分犯罪事实”，结合上诉人第一次供述，该发破案经过属实。虽然临沭县人民检察院于2013年12月4日，出具关于史运峰受贿、贪污一案的说明，但该说明中未说明掌握了上诉人涉嫌贪污的犯罪线索，上诉人主动供述贪污犯罪事实，符合2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定的以自首论论的情形。因此，上诉人贪污犯罪中有自首情节，依法应予认定。原审判决对上诉人贪污罪的量刑不当，应予纠正。其他辩护意见不符合法律规定，本院不予支持。
综上，原审判决定罪准确，认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持临沭县人民法院（2013）沭刑初字第324号刑事判决书对被告人史运峰的定罪部分及追缴赃款部分，即“上诉人史运峰犯受贿罪判处有期徒刑六年、犯贪污罪、被告人史运峰的受贿、贪污赃款及非法所得共计86686元予以追缴没收。”
二、撤销临沭县人民法院（2013）沭刑初字第324号刑事判决书中对被告人史运峰的贪污罪量刑部分，即“犯贪污罪，判处有期徒刑二年。”
三、上诉人史运峰犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月20日起至2019年4月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
审 判 员 吴洪林
代理审判员 高俊峰
二〇一四年六月五日
书 记 员 刘文青