新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终290号
原公诉机关特克斯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷双喜，男，1964年10月16日出生，汉族，大学本科，中共党员，原任伊犁州平原林场（州林木良种繁育中心）场长、主任，住伊宁市。2016年1月18日因涉嫌贪污、受贿罪被特克斯县检察院刑事拘留，同年1月29日经伊犁州检察院批准由特克斯县公安局执行逮捕。现羁押于特克斯县看守所。
辩护人钱永浩，新疆同济律师事务所律师。
辩护人彭保卫，新疆同济律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院审理特克斯县人民检察院指控原审被告人雷双喜犯贪污、受贿罪一案，于2016年8月11日作出（2016）新4027刑初39号刑事判决，原审被告人雷双喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，原判认定，一、贪污事实
1、2012年1月11日，被告人雷双喜用单位账外资金在乌鲁木齐市为自己购买价值31140元手表一块。
2、2012年1月12日，被告人雷双喜在乌鲁木齐市将单位办事剩余账外资金60000元存入银行卡中侵吞。
3、2012年1月14日，被告人雷双喜在乌鲁木齐市用单位账外资金为妻子购买价值1736.5元金戒指一枚。
4、2013年1月21日，被告人雷双喜在乌鲁木齐市将单位办事剩余账外资金20000存入银行卡中侵吞。
5、2013年6月19日，被告人雷双喜在伊宁市用单位账外资金为自己购买价值11830元海尔立式空调一台。
6、2013年8月8日，被告人雷双喜在伊宁市用单位账外资金为自己购买价值8750元三星手机一部。
7、2014年1月8日，被告人雷双喜在乌鲁木齐市用单位账外资金为妻子购买价值7323元的金项链和金坠子。
8、2014年1月11日，被告人雷双喜在乌鲁木齐市将单位办事剩余账外资金80000元存入银行卡中侵吞。
9、2014年7月8日、10日，被告人雷双喜在伊宁市用单位账外资金为自己购买价值29800元佳能照相机一部。
10、2015年1月27日，被告人雷双喜从陈某1处取得单位账外资金20000元，用于女儿考试及父亲看病。
二、受贿事实
1、2006年10月、2007年4月，2007年6月被告人雷双喜利用职务之便，分三次收受袁某现金共计15000元。
2、2007年底、2014年底，被告人雷双喜利用职务之便，分两次收受杨某现金共计10000元。
3、2012年底及2004年7、8月被告人雷双喜利用职务之便，分两次收受陈某2现金共计20000元。
4、被告人雷双喜单位与谭某以其妻弟名义签订承包期限2009年10月30日至2012年10月30日，承包费每年6000元，违约金300000元的30亩鱼塘承包合同。2012年7月，新疆锦轩房地产开发有限公司法定代表人王某提出开发该鱼塘，替发包单位向谭某支付违约金500000元，取得该款后。雷双喜与谭某每人分得250000元。
另查明，伊犁州平原林场（州林木良种繁育中心）系事业法人单位，为国有企业。2002年7月5日至2016年1月18日期间，被告人雷双喜任伊犁州平原林场场长、州林木良种繁育中心主任。被告人雷双喜系自首。案发后，被告人雷双喜向伊犁州纪检委退赃535579﹒50元，其亲属向特克斯县检察院退赃30000元。2016年8月9日，被告人雷双喜亲属向特克斯法院履行罚金100000元。
原判认定的上述事实，有发、破案经过、立案决定书；伊犁州纪检委出具雷双喜积极配合组织交代问题的说明；伊州林任字（2002）169号任免文件、伊州林机党字（2005）34号任免文件、伊州党干字（2006）67号任免文件、伊州党组任字（2007）104号任免文件；《鱼塘承包合同》；银行卡交易明细、存款凭条、账户支出情况；个人记账本；建设工程施工合同；被告人雷双喜的户籍信息；事业单位法人证书、组织机构代码证；证人陈某1、吴某、邹某、陈某3、程某、陈某4、努某、李某、袁某、杨某、陈某2、谭某、王某的证言；被告人雷双喜的供述与辩解等证据予以证实。
原判认定的上述事实，有发、破案经过、立案决定书；出具雷双喜积极配合组织交代问题的说明；伊州林任字（2002）169号任免文件、伊州林机党字（2005）34号任免文件、伊州党干字（2006）67号任免文件、伊州党组任字（2007）104号任免文件；《鱼塘承包合同》；银行卡交易明细、存款凭条、账户支出情况；个人记账本；建设工程施工合同；被告人雷双喜的户籍信息；事业单位法人证书、组织机构代码证；证人陈某1、吴某、邹某、陈某3、程某、陈某4、努某、李某、袁某、杨某、陈某2、谭某、王某的证言；被告人雷双喜的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人雷双喜利用职务之便侵吞单位”小金库”270579.50元据为己有，数额巨大，构成贪污罪，公诉机关指控其贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控雷双喜与谭某贪污500000元证据不足，该款不是公款，所在单位也没有受到财产损失，对公诉机关指控其贪污500000元不予支持。被告人雷双喜身为国家机关工作人员，利用职务之便，为袁某、杨某、陈某2谋取利益，收受三人给付现金45000元，构成受贿罪。公诉机关指控其受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。谭某在《鱼塘承包合同》即将到期、违约金三年累计也仅300000元的情况下，要求雷双喜多要违约金，并承诺违约金一人一半。经交涉，该公司替雷双喜单位伊犁哈给谭某的违约金500000元，远远超过合同约定违约金数额，所有权属于谭某，其为了感谢雷双喜，将其中250000元给了雷双喜，雷双喜收受该250000元的行为，依法认定构成受贿罪。被告人雷双喜案发后积极供述自己的罪行，自愿认罪，全部赃款，有自首情节。据此，原判判决：一、被告人雷双喜犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元（已缴纳十万元）。二、追缴被告人雷双喜的违法所得565579.50元，上缴国库。
宣判后，原审被告人雷双喜上诉提出，请求依法撤销一审判决第一项关于受贿罪的量刑及执行有期徒刑三年六个月，并处罚金400000元的量刑内容，对其从轻处罚适用缓刑，从轻适用罚金刑。
其辩护人提交书面辩护意见称，1、一审判决认定受贿款250000元的事实不清，适用法律不当。上诉人雷双喜受谭某委托，代理其与王某协商鱼塘补偿款事宜，不是雷双喜的法定职权，完全是个人民事代理行为，上诉人居间参与传递信息和收取250000元，没有利用单位职权，是其居间协调为谭某争取500000元补偿款后取得的劳务费用，未损害国家和个人利益。谭某从中支付雷双喜250000元没有任何请托事项，更不符合行贿、受贿罪的特征，只能是中介费、劳务费性质。上诉人收取居间费用250000元并不必然构成犯罪，而是违反了公务员的廉洁性规定，应当认定为违纪款。2、上诉人平时辛勤工作，为伊犁平原林场的发展做出过一定贡献，使平原林场从贷款负债到上亿元固定资产积累，任职期间单位和个人获得多项荣誉，主观恶性不深，希望量刑时能体现”教育为主、惩罚为辅”的原则。3、上诉人具有法定从轻、减轻处罚的自首情节，全部退赃，没有给国家造成实质性损失，可以从轻处罚，对其适用缓刑不至于危害社会。综上，一审判决受贿款项中涉及的250000元部分，确属适用法律错误，导致量刑过重，希望合议庭支持以上辩护意见。
经审理查明，二审审理期间，上诉人雷双喜未向本院提交新证据。二审查明上诉人雷双喜贪污270579.50元、受贿295000元的事实及证据与一审一致，原判认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)雷双喜以非法占有为目的，在管理国有资产的过程中，利用职务便利多次侵吞单位”小金库”资金270579.50元为自己和亲属购买物品等，数额巨大，构成贪污罪；同时利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受多人现金295000元，数额巨大，构成受贿罪，依法应予惩处。关于上诉人及辩护人提出一审判决认定收受谭某250000元属受贿款的事实不清、适用法律不当的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据表明，上诉人雷双喜作为鱼塘发包方的法定代表人，在第三人王某计划取得鱼塘开发利用权，鱼塘实际承包人谭某承包合同期限即将届满的前提下，利用其职务便利与王某协商支付谭某违约金事宜，在王某同意支付谭某违约金500000元的情况下，按照与谭某事前约定收取其给予现金250000元，该款所有权人为谭某，已不再属于”公共财物”，且系谭某一种自愿给予行为，雷双喜为帮助谭某谋取利益，收受其财物的行为，属于事后受贿，应当定性为受贿罪，上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出其具有从轻减轻处罚情节，可适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的职务犯罪分子，一般不实用缓刑或者免予刑事处罚。上诉人雷双喜多次贪污、受贿，依法应实行数罪并罚，不符合适用缓刑的条件。原审法院综合考虑上诉人犯罪数额、全部退赃、自首等情节已对其减轻处罚，量刑并无不当，上诉人及辩护人要求适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人雷双喜的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李精简
审判员 张智辉
审判员 唐 东
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王继华