江苏省泰州市高港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰高民初字第01258号
原告：南京维润市政工程有限公。
法定代表人：戴维栋。
委托诉讼代理人：麻万鹏，律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓其。
被告：扬子江药业集团有限公司。
法定代表人：徐镜人。
委托诉讼代理人：章磊。
委托诉讼代理人：张钟理。
原告南京维润市政工程有限公司（以下简称维润公司）与被告扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月30日立案，2016年8月17日裁定由简易程序转为普通程序审理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告维润公司的委托诉讼代理人麻万鹏、邓其，被告扬子江药业公司的委托诉讼代理人章磊、张钟理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告维润公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款5039238.1元及自2015年2月10日至实际付清之日按银行同期贷款利率四倍计算的违约金；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月原、被告签订工程施工合同，被告将304亩道路、室外管网工程发包给原告，工程采取包工包料，合同价款暂定为1180万元，工程量竣工后按实际完工量乘以中标单价决算。合同签订后原告按约并严格按照施工方案施工。虽在施工过程中被告提出各种苛刻要求，原告仍然积极配合。目前工程早已施工完毕，被告也已使用一年有余，但被告始终不予结算剩余工程款，对原告提供的决算报告以各种借口推脱，始终不予积极答复。另被告在施工过程中及施工结束后以各种借口和理由恶意克扣原告的工程款，且对于任何问题不容许原告提出异议或给予必要的答辩。从合同的整个内容来看，也是在不平等的情况下签署的。被告的行为已构成根本违约，请求法院依法裁决以维护基本的社会诚信和公平正义。
被告扬子江药业公司辩称，并非被告不与原告进行验收和决算，而是在验收过程中发现质量问题，要求原告整改，原告没有整改，被告也已实际支付了900多万元。另原告承诺的扣款以及对原告的罚款等共计609476元应自工程款总额中扣除。
经审理查明，2013年原告维润公司（乙方）与被告扬子江药业公司（甲方）签订工程施工合同一份，约定由乙方承揽甲方304亩道路、室外管网工程，实行包工包料，除特别约定外，工程所需材料的供应、制作安装、调试均由乙方完成，乙方应按甲方招标文件的要求采购材料，严禁有不符合要求的材料用于本工程，一经发现，立即拆除并整改，所需费用由乙方自负，同时工期不得顺延；乙方需根据现场条件，提供合理的施工方案经甲方确认后方可进行施工，所有乙供材料必须经甲方确认后方可进行施工，乙方必须按照合同及招标文件的要求采购材料，不得以假乱真、以次充好，否则不符合项按以一罚十承担违约责任；工程质量按国家现行相关标准及规范进行验收，同时符合甲方招标文件及现场施工要求；合同暂定总价为11800000元，工程量竣工后按实际完工量乘以中标单价决算，以上报价包括材料费、施工费、现场管理费、税收（甲方地方税票）等与一切工程相关的费用；如在施工过程中甲方要求变更施工范围，应先办理变更签证，变更部分按实计算，变更单价按中标单价及中标价同比例下浮计算；无中标单价的需事先报甲方审计定价后实施，施工过程中各项材料费及费用单价不在调整；施工工期为150日内完工（2013年5月16日至2013年10月16日），因现场施工单位较多需穿插、交叉施工，请乙方对需要协调的施工场地提前向甲方提出；工程竣工验收合格后14天内，乙方准备好竣工资料（纸质资料三套、电子版资料一套）交甲方；甲方负责分期以银行汇款的方式付款，付款时间以银行汇出时间为准：1、按形象进度滞后20%付款2、竣工验收合格决算并交付竣工验收资料后付至决算总价的95%3、自竣工验收合格并决算后一年内无质量问题付清决算总额5%余款（质保金）甲方付款前，乙方必须先开具同等金额的发票；违约责任：1、乙方延期完成施工工作，每延期一天应向甲方支付5000元违约金，如果延期超过十天后每延期一天乙方应向甲方支付10000元违约金，该款项由甲方直接在工程款中扣除，如果延期超过三十天，甲方有权解除合同，乙方应退还已收的甲方款项并承担相应责任。2、如工程经验收不符合本合同约定的要求，乙方负责无条件返工并承担相关费用，如因返工造成延期完工，按违约责任第1款承担违约责任。返工后工程经验收仍不符合本合同约定要求时，甲方有权解除本合同，乙方应退还已收款项并承担相应责任；本合同的招、投标文件作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力，如有不一致之处，质量技术要求以标准高者或有利于甲方要求为准。2015年1月10日，被告对原告所施工工程进行了预验收，并出具包含了14项主要项目的工程竣工验收单（预验收），检查结果包括选用“公元”“上海洋生”（与常州紫龙药业一致），合格证、检测规格、批次不全；污水井顶部混凝土压顶未做，所有井盖改为轻型复合型井盖，与常州苏州相同；合同要求沥青为进口70号沥青，双方已经谈价解决；灰土、水泥稳定碎石检测批次不符合要求；实际路牙厚度与现场有偏差，现场实际测量为8-10cm，且破损严重；道路过路砼管采用混凝土垫层，清下水管道采用砂石垫层施工，与图纸相同，与招标文件不符等。2015年1月20日被告再次向原告出具了项目验收问题单，问题描述为1、管道（污水）品牌不符，需做变更；2、管网砂石垫层少2cm；3、污水压顶未做砼；4、所有井盖需做变更；5、管网合格证检查批次不全；6、灰土、水稳检查批次不全；7、路牙厚度不符要求；8、清下水管与图纸相同，与招标文件不符。2015年11月30日因原告认为被告不予及时验收、决算及拖欠工程款，遂涉诉。
诉讼中，原、被告对道路工程下浮前的价款总额为8359059.36元无异议，并一致同意根据鉴定机构对工程其他部分确定的下浮比例进行下浮。依据原告的申请，本院委托江苏某诚工程咨询有限公司（以下简称某诚公司）对案涉除道路外的工程进行造价鉴定，某诚公司于2016年8月9日出具造价司法鉴定报告书，鉴定结果为本次工程造价司法鉴定结果无争议造价项目为4973112.78元，争议造价项目为497939.26元；该报告对下浮比例确定为（11800000-30000）/12460000计94.46%。争议项目为第11、15条签证内容（即合同外的水稳道路铣刨、修补、找平及南门广场市政连接道路），由于原、被告争议较大、签证资料未签署且为隐蔽项目，暂列为争议造价项目。此部分项目单价按合同约定计取，工程量暂按施工方原报数计入，具体实际工程量由诉讼当事人再行确认。在鉴定人员出庭接受质询后，某诚公司于2016年10月3日出具补充造价司法鉴定报告书，补充工程造价司法鉴定结果为21273.32元。在补充造价司法鉴定报告书的重要说明中表示，1、关于签证12补充确认所用管材品牌为公元牌，经我们询价了解与之前我方鉴定报告中采用的价格相近，此项不再另作补充鉴定；2、关于签证7补充确认降井高度平均为40cm，现此项补充鉴定结果为原报告基础上净增加费用；3、关于竣工图中清下水管网中的热水井项目经核实为原报告中漏项，现作出补充鉴定；4、其他计价内容、程序、方法同原报告。鉴定费共计49700元，原、被告已各自向鉴定机构缴纳24850元。
另查明，原告维润公司具备市政公用工程施工总承包二级资质；案涉工程已由被告于2014年年底投入使用，被告并已向原告支付工程款9127000元；被告工程施工招标文件的报价说明6要求，沥青为进口70号沥青，质量满足相关国家规范要求，施工时必须提供合格的相关资料及进口沥青的相关证明；在原、被告均认可的“304亩道路、室外管网工程答疑汇总”的补充说明第8条申明，“本工程因工期紧迫，道路工程需先将路基即水稳施工完毕，待土建大面积撤场后将沥青面层一次性施工完毕，面层施工前需将水稳面层清理干净，此费用报进道路综合单价中，且水稳上要增加封油层”；原告2013年5月14日的综合报价清单第2页下部由邓其手写注明，原路面设计标为5.5，现调整为5.2。桥面沥青铺装384㎡铺5cm面层，此项为固定总价3万元。在邓其签名及时间的下面注明，最终总价为壹仟壹佰捌拾万元整。
又查明，2014年9月28日邓其向被告出具承诺书，表示因304亩厂内道路沥青砼施工未按合同相关内容严格执行，即70#沥青油为国产，要求为进口，实际油石比及设计配合比也与要求集料配合比中有出入。经与业主方研究决定，对此处罚叁拾万元人民币，在决算总额中核减扣除。……本公司承诺某宇公司具备沥青砼生产资质，使用中海70#沥青油。在该承诺书上除邓其的签名外，还加盖了维润公司扬子江药业公司304亩道路室外管网工程工程项目部专用章，该公章上刻有“仅限工程资料使用严禁用于签订合同协议”的字样；因认为原告未按进度要求，在2014年8月5日前完成道路铺沥青的要求，8月5日铺沥青，工程进度每滞后一天考核施工单位五万元，被告于2014年8月7日、9日、10日、11日先后向原告发出考核通知单共四份，每次考核原告50000元共计考核200000元，邓其在上述通知单的乙方接收人签字栏均签了自己的名字；2014年10月23日被告向原告发出考核通知单，考核金额为5000元，考核原因是被告在多次对路牙和管网进行验收后，发现部分路牙和管网发生质量问题，要求原告整改，但效果不明显。原告拒绝签收该份考核通知单；2014年12月22日江苏某宇古典园林建设工程有限公司向被告出具情况说明称，因12月21日晚南门广场铺沥青施工不当将机油滴落在石材路面上，需要清理。另外压路机将我方广场石材压坏，压坏的石材为：中国黑拉槽板600mm*900mm=49块，广场芝麻灰石材600mm*900mm=28块。被告表示其与对方单位就相关费用已进行了结算，该部分费用应自原告的工程款中扣除。
以上事实有工程施工合同、工程竣工验收单（预验收）、项目验收问题单、造价司法鉴定报告书、补充造价司法鉴定报告书、鉴定费发票、资质证书、工程施工招标文件、答疑汇总、综合报价清单、承诺书、考核通知单、情况说明以及当事人陈述等在案佐证。
根据原、被告的举质证及诉讼中的相关陈述意见，本案的争议焦点主要在：一是下浮比例的确定，二是合同外签证9路牙修补，签证11水稳道路铣刨、修补、找平，签证15南门广场市政连接道路的实际工程量及其费用计算，三是被告主张扣款609476元（承诺书中的300000元罚款、205000元考核款、与他单位104476元的结算款）能否成立。
就第一个焦点问题，虽原告一开始同意以鉴定机构确定的下浮比例进行下浮，但在鉴定机构确定下浮比例为（11800000-30000）/12460000计94.46%后，原告又认为桥面沥青铺装的30000元为固定总价，不在合同总价11800000元内，故下浮比例应计算为（11800000+30000）/12460000计94.94%。被告则认可94.46%的下浮比例。本院认为，从原告综合报价清单第2页邓其的手写内容来看，桥面沥青铺装固定总价30000元书写在上，最终总价11800000元书写在下，则不论是从书写顺序还是从“最终”总价的用语来分析，固定总价30000元均应包括在总价11800000元内，但该30000元固定总价不应再下浮，故鉴定机构对下浮比例的确定并无不妥，对下浮比例为94.46%本院予以认定，对道路工程价款为8359059.36*94.46%计7895967.47元予以确认。
就第二个焦点问题合同外部分工程的工程量及其费用计算，1、签证9路牙修补。原告主张修补量为832米，单价为68元，费用共计56576元。被告表示存在合同外路牙修补的工作，但该工程量由于被告原经办人已离职，无法确认。原告为证明非因原告原因路牙被压坏发生了合同外的路牙修补量，申请了证人到庭作证并提供路牙采购单以证明采购数远大于设计数、多出部分即为修补所用。本院认为，从被告的陈述看，对原告路牙修补的工程量被告已进行了核实，仅是因经办人离职而无法确认，故在被告未能提出相应反驳证据的情况下，本院以原告主张的路牙修补量832米作为实际修补量予以认定。单价经询价鉴定机构本院认定为33元/米，该部分费用共计832*33*94.46%计25934.94元；2、签证11水稳道路铣刨、修补、找平，原告主张费用为349210元，鉴定机构根据原告所报的工程量在争议造价项目内核定为315397.2元。原告表示因现场有多个施工队伍在交叉施工，原告道路水稳施工完毕后尚在保养期，就有其他施工队伍的大型车辆通行，致水稳层被反复破坏，被告方管理人员当时答应水稳道路铣刨、修补、找平的费用在合同外计算由其承担。被告对此予以否认，表示水稳道路铣刨、修补、找平是原告的合同义务，不应在合同外另行计价。本院认为，在原、被告均认可的“304亩道路、室外管网工程答疑汇总”的补充说明第8条申明“本工程因工期紧迫，道路工程需先将路基即水稳施工完毕，待土建大面积撤场后将沥青面层一次性施工完毕，面层施工前需将水稳面层清理干净，此费用报进道路综合单价中，且水稳上要增加封油层”，可见对存在交叉施工的现象原、被告双方均有预知，原告在施工时应有相应的施工方案及应对措施，如确因被告原因造成额外修补，应有被告方的书面签证，而非某人员的口头许诺。虽原告申请了证人到庭作证道路水稳的额外修补情况，但证人一是与原告存在利害关系，二是证人也不能证明额外修补的工程量，在未有书面签证以及被告明确予以否认的情况下，本院对此项费用不予支持；3、签证15南门广场市政连接道路，原告主张费用为660㎡*336元/㎡计221760元，鉴定机构根据原告所报的工程量在争议造价项目内核定为660㎡*292.80元/㎡*94.46%计182542.06元。原告认为该部分工程虽在合同内已计算了相关费用，但由于被告方的过错，在被告同意承担费用的情况下返工三次，应在合同外另行计算工程量。被告认为是原告做错了致返工，现只认可路面与大理石连接处的120㎡可在合同外计算费用，单价由鉴定机构审定。本院认为，根据原、被告的工程施工合同的约定，施工方案应由原告提出，并经被告确认。原告未能提供相应施工方案证明返工以及返工的责任所在，在未得到被告书面签证的情况下，仅凭到庭作证的与其存在利害关系的证人的证言（证言同样也未能证明其工程量）以及送货单和供货清单，无法证明其主张应由被告承担的返工的工程量。依据被告的自认，对该项费用本院认定为120㎡*292.80元/㎡*94.46%计33189.47元。
就第三个焦点问题，1、承诺书中的300000元罚款问题。原告表示承诺书所盖的公章为项目部的章，非原告公章，项目部的章也注明了严禁用于签订合同协议，签字的邓其也不具备向被告承诺的资格，承诺书所反映的罚款没有严格的计算依据，只是被告的单方意思表示，如承诺书反映的沥青情况属实，也不影响被告的使用，故不同意在原告的工程款中扣除这300000元罚款。本院认为，工程施工招标文件的报价说明6明确要求，沥青须为进口70号沥青，在工程竣工验收单（预验收）上也写明合同要求沥青为进口70号沥青，同时在检查结果中注明“已经谈价解决”，结合承诺书中的内容“因304亩厂内道路沥青砼施工未按合同相关内容严格执行，即70#沥青油为国产，要求为进口，实际油石比及设计配合比也与要求集料配合比中有出入。经与业主方研究决定，对此处罚叁拾万元人民币，在决算总额中核减扣除。……本公司承诺佳宇公司具备沥青砼生产资质，使用中海70#沥青油”，本院对原告违反合同约定使用了非进口沥青予以认定。另从原告的综合报价清单系由邓其个人签字未加盖原告公司公章、报价单由邓其个人签名、原告签证单中施工单位负责人签名为邓其、与被告的往来函件中施工单位负责人签名为邓其等来看，邓其作为案涉工程项目部负责人，其代表项目部向被告公司作出的承诺，应视为原告公司的意思表示，被告与邓其因原告的违约行为共同商定罚款300000元，是双方的真实意思表示，对该300000元的合理性以及应自原告的工程款总额中予以扣除本院予以认定；2、205000元考核款的问题。其中200000元考核款系因原告未能根据进度要求滞后工期4天、一天考核50000元所致，本院认为，考核通知单原告均已收到，未提出异议，对原告未能按照被告的施工进度要求进行施工，本院予以认定。但滞后工期一天考核50000元无合同依据，也明显偏高，根据双方的合同约定“乙方延期完成施工工作，每延期一天应向甲方支付5000元违约金”，本院对该项费用认定为5000*4计20000元，该费用作为违约金可自原告的工程款中扣除。另有5000元的考核款系因部分路牙和管网出现质量问题未及时整改所致，对此原告拒签考核通知单，表明原告不认可该考核通知单的内容，同时该考核也没有合同依据或法律依据，本院不予认可；3、与他单位104476元的结算款问题。本院认为，被告仅提供情况说明一方面难以证明系由原告造成相关损失，另一方面也未能证明其已与他单位进行了结算及其结算金额，诉讼中被告表示该款项由其另行主张，故对该费用本案中暂不作处理。
综上，本院认为，原、被告签订的工程施工合同及其附件招、投标文件，系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，原、被告均应受工程施工合同及其附件的约束，并据此享有权利、履行义务。原告所施工工程虽未经竣工验收，但因被告已于2014年年底实际使用，视为案涉工程于2014年年底已经竣工验收，原告可依据工程施工合同的约定向原告主张相应的工程款。某诚公司出具的造价司法鉴定报告书及补充造价司法鉴定报告书，虽原、被告均提出了部分异议，但均未能提供足够依据，本院将造价司法鉴定报告书及补充造价司法鉴定报告书的鉴定结果作为认定相关工程款的依据。原告的工程款为道路7895967.47元+管网4973112.78元+补充21273.32元+路牙修补25934.94元+南门广场市政连接道路33189.47元计12949477.98元。因案涉工程视为于2014年年底经竣工验收，则根据合同约定，被告应于2015年1月1日付款至决算金额的95%计12302004.08元。又因2015年1月10日及2月10日的验收单及验收问题单中均发现质量问题，故对剩余5%的工程款（质保金）原、被告可在解决相关质量问题后再行结算。减去已付款9127000元，以及罚款300000元、违约金20000元，被告尚欠原告工程款2855004.08元。原告并要求自2015年2月10日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率4倍计算的违约金，对其中自2015年2月10日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，在法律规定的范围内，本院予以支持，对超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告扬子江药业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告南京维润市政工程有限公司支付工程款2855004.08元及利息（自2015年2月10日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
二、驳回原告南京维润市政工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47070元，鉴定费49700元，合计96770元，由原告南京维润市政工程有限公司负担41770元，被告扬子江药业集团有限公司负担55000元（此款原告已预交71920元，被告应于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告30150元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费47070元（户名：泰州市财政局，开户行：农行泰州海陵支行，账号：20×××88）。
审 判 长 叶 飞
代理审判员 卢春明
人民陪审员 翟兴根
二〇一六年十一月一日
书 记 员 陈 蕾
附：裁判所依据法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。