山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第487号
上诉人（原审原告）山西汇龙建筑安装工程有限公司，住所地清徐县城华清池东。
法定代表人蔡进锋，董事长。
委托代理人赵鹏，山西百会律师事务所律师。
委托代理人赵毅，山西百会律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵庭凯，男，汉族，山西省太谷县农民，住本村。
委托代理人张元茂，男。
委托代理人孟庆分，女，系被上诉人赵庭凯儿媳。
原审第三人山西省太谷县中煤京达焦化有限公司，住所地太谷县侯城乡惠安村。
法定代表人赵恒华，总经理。
委托代理人杜云，男。
委托代理人柳雁芬，女。
原审第三人常玉虎，男，汉族，山西省太谷县侯农民，住本村。
上诉人山西汇龙建筑安装工程有限公司（以下简称山西汇龙建安公司）因劳动争议纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2013）清民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西汇龙建安公司的委托代理人赵鹏、赵毅，被上诉人赵庭凯的委托代理人张元茂、孟庆云，原审第三人山西省太谷县中煤京达焦化有限公司（以下简称中煤京达焦化公司）的委托代理人杜云、柳雁芬到庭参加诉讼。原审第三人常玉虎经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系；被告申请仲裁的时效是否超过法定期限。（一）关于双方是否存在劳动关系，被告之前只知道是第三人中煤京达焦化公司工地，所以向太谷县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，在经过了解才知是原告承包的施工工程现场，原告在庭审中陈述回填土方属原告签订合同工程内容，但原告没有实际履行，第三人中煤京达焦化公司指定别人干这一项具体谁干，原告不清楚，原告作为工地的承包人，对工地的情况应比被告熟悉，但未举出相应的证据证明被告是在他人工地受伤的，所以对原告要求确认双方不存在劳动关系的主张，不予支持。（二）关于仲裁时效的问题，被告不了解工地的情况，以中煤京达焦化公司为被申请人向太谷县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，撤回申请后因未协商处理又向太谷县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系等，说明被告向仲裁委提出过申请，依据我国相关法律的规定，其仲裁时效存在中断的情形，应当重新计算仲裁时效，所以原告主张被告提起仲裁的时效已超过法定期限的主张，不予支持。据此判决：原告山西汇龙建安公司与被告赵庭凯存在劳动关系。
山西汇龙建安公司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实明显错误。1、一审认定“原告作为工地的承包人，对工地的情况应比被告熟悉，但未举出相应的证据证明被告是在他人工地受伤的，所以对原告要求确认双方不存在劳动关系的主张不予支持”错误。对于劳动争议案件，我国法律并未规定举证倒置，因此，被上诉人赵庭凯对自己主张的事实应当承担举证责任，其应当证明自己是在何处受伤，上诉人没有举证义务。赵庭凯对其应当举证的内容没有举证，就应当承担举证不能的责任，而非一审认定的上诉人承担。本案第三人中煤京达焦化公司作为业主，对于工地情况应该最熟悉，为什么一审法院没有让其承担举证责任？2、一审认定上诉人与赵庭凯之间存在劳动关系没有任何事实依据。首先，上诉人从未与赵庭凯签订过劳动合同，也从未雇用过赵庭凯。从劳动关系建立时间上看，赵庭凯声称其自二〇一〇年八月即在太谷上诉人工地工作，但上诉人是在二〇一〇年十一月三十日才与中煤京达焦化公司签订合同进入工地施工的，这一点中煤京达焦化公司开庭时已明确表示“不签合同不让进入工地，不让施工”，且赵庭凯开庭时也明确表示自己从未换过工作单位，由此可见，上诉人与赵庭凯之间没有任何关系，其工作单位很有可能是中煤京达焦化公司而非上诉人。其次，根据我国劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、缴纳各项社保费用记录、工作证件、招用记录、考勤记录及其他劳动者证言等相关凭证。但赵庭凯并未提供任何可以证明为上诉人工作的证据，仅有两份证人证言，其内容也都是证明赵庭凯是受中煤京达焦化公司指派从事杂活工作，与上诉人并无丝毫关系。一审在如此确凿的证据下依旧判决赵庭凯与上诉人有劳动关系，实在是置事实于不顾。第三，本案是发回重审案件，在原二审时，上诉人曾向二审法院提交过第三人常玉虎本人所写的证明一份，内容为“二〇一〇年，中煤京达焦化公司在太谷开工建焦化厂，由于我是当地人，有较好的地方关系，因此中煤京达焦化公司指定由我承揽了所有土方工程。”常玉虎已经很明确地说明了土方工程是中煤京达焦化公司指定他干的，而赵庭凯称他是常玉虎介绍去工地工作的。由此可见，土方工程是中煤京达焦化公司发包给常玉虎，常玉虎又雇用了赵庭凯，上诉人并未从事土方工程是显而易见的。综上所述，上诉人同赵庭凯没有任何关系，所有证据都证明赵庭凯与第三人中煤京达焦化公司之间存在劳动关系，而一审不顾事实判决上诉人与赵庭凯之间存在劳动关系，实在令人愤慨。二、一审判决适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”赵庭凯于二〇一二年四月向太谷县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与上诉人的劳动关系并支付其住院费等。此时，距二〇一〇年十二月二十九日事故发生已有一年半的时间，在此期间内，赵庭凯从未找过上诉人进行协商，不存在仲裁时效中断的情形，因此，根据上述法律规定，赵庭凯的申请早已超过了仲裁时效。而一审却错误地认定仲裁时效未过，理由是赵庭凯曾于二〇一一年一月以中煤京达焦化公司为被申请人向太谷县劳动争议仲裁委员会提起过劳动争议仲裁申请，因此仲裁时效存在中断的情形，应当重新计算。一审法院的这一错误做法，直接将赵庭凯同中煤京达焦化公司之间的纠纷转嫁到了上诉人身上，按照一审法院的逻辑推理，如果赵庭凯被认定与上诉人之间没有劳动关系，是否就可以无限制地继续找下一家公司主张？如此判决，法律规定仲裁时效的意义何在？三、本案赵庭凯代理人未取得赵庭凯合法授权，一审却许可其代理，公然违反民诉法第五十九条规定。庭审已经查明，赵庭凯代理人系赵庭凯家属委托参加诉讼，赵庭凯本人并不知晓。按照民事诉讼法规定，该代理人无权代理赵庭凯。但一审只字不提，也未要求其代理人取得合法授权，公然认定其代理有效，严重侵害了上诉人的合法权利，明显不公。请求二审依法撤销一审判决，改判双方之间不存在劳动关系。
赵庭凯答辩称：我在二〇一〇年八月经常玉虎、杜利平介绍到上诉人处从事杂活工作，一直未变动工作。二〇一〇年十二月二十九日，由于上诉人安全防护不当，我在工作期间坠入地基坑内，致蛛网膜下腔出血。住院期间常玉虎代表上诉人给我垫支了29000元医疗费。我并不知道上诉人和第三人中煤京达焦化公司之间工程承包的事，只知道是中煤京达焦化公司的工程，所以开始在劳动仲裁委员会告中煤京达焦化公司，中煤京达焦化公司拿出承包合同说工程已经承包给上诉人，所以才第二次又向劳动仲裁告上诉人。
原审第三人中煤京达焦化公司述称：一、上诉人所诉事实不真实。首先，一审庭审中，法官询问我公司在二〇一〇年一月至十一月三十日期间与上诉人是否有过合作，我公司代理人回答双方在此期间有过多次合作，但具体情况记不清了。庭审第二天我公司向法院提供了此期间与上诉人签订的合同共七份，因已过举证期限，并未作为一审证据使用。但这些合同充分说明我公司与上诉人在此期间一直存在合作关系，上诉人也一直在我公司场地内完成各项工程，并非其所述“二〇一〇年十一月三十日才与第三人中煤京达焦化公司签订合同进入工地进行施工”，同时此证据也间接证明被上诉人赵庭凯所述时间并不矛盾。二、我公司与赵庭凯并不存在劳动关系。赵庭凯并未提供任何足以证明其为我公司员工的证据，其一审期间提供的两份证人证言，内容存在歧义，但赵庭凯在庭审过程中对法官询问已作出明确回答，该两份证人证言是为了证明其与上诉人之间存在事实上的劳动关系。三、上诉人无任何直接证据证明赵庭凯与我公司之间存在劳动关系，却在上诉状中多次提出赵庭凯与第三人常玉虎之间存在劳动关系。我公司于二〇一〇年十一月三十日与上诉人前身太原市鑫锋设备安装工程有限公司签订《熄焦车转换平台基础土建工程承包合同》，在合同中约定了双方的权利和义务，并明确了安全责任，同时上诉人有完善的工程施工资质。但上诉人仅仅凭借第三人常玉虎的证明，在无法提供其他诸如变更合同等直接证据证明的情况下，编造合同中的土方工程是我公司指定第三人常玉虎干的，着实可笑。事实上，本合同约定的工程内容完全由上诉人承包，在合同履行期间，我公司从未将工程转包或分包给其他任何单位和个人，上诉人施工完成，我公司验收工程后已将工程款全部支付上诉人。四、我公司作为国有控股单位，一直合法经营。在履行与上诉人签订的合同过程中，从未将工程转包或分包其他任何单位和个人。我公司不是本案适格的诉讼主体，与本案没有任何关系，根本不应被列为第三人，请法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
原审第三人常玉虎未提交书面答辩意见。
经审理查明，太原市鑫锋设备安装工程有限公司（上诉人山西汇龙建安公司前身，二〇一一年三月十一日变更为现名称。以下简称太原鑫锋安装公司）与原审第三人中煤京达焦化公司在二〇一〇年十一月三十日前进行过多次合作，太原鑫锋安装公司给中煤京达焦化公司施工。
二〇一〇年十一月三十日，双方签订《熄焦车转换平台基础土建工程承包合同》，约定由太原鑫锋安装公司按中煤京达焦化公司图纸和施工要求为其修建熄焦车转换平台轨道基础四条，并完善周边土建设施；具体施工内容为基础土方工程，基础3：7灰土工程，基础垫层C15混凝土工程，基础钢筋、模板、C25混凝土工程，基础土方回填工程，地面硬化工程；工程包干总价93.2万元，施工所发生水电费以表计实际发生量从工程款中扣除等。
同年十二月二十九日上午，称在该工地从事回填土方工作的被上诉人赵庭凯不慎掉入地基坑内，被送往医院住院救治。
二〇一一年十二月，赵庭凯以中煤京达焦化公司为被申请人向太谷县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，后撤诉。二〇一二年四月，赵庭凯因受伤之事未得到处理，以山西汇龙建安公司为被申请人再次向太谷县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系并赔偿医疗费等。同年七月二十三日太谷县劳动仲裁委员会以太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决书裁决：赵庭凯与山西汇龙建安公司之间存在劳动关系。山西汇龙建安公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
庭审中，山西汇龙建安公司称回填土方属其签订承包合同的工程内容，但后来遇到一些问题其没有实际履行，常玉虎说他在当地有良好社会关系，所以中煤京达焦化公司让他来做了这个工程。中煤京达焦化公司则称该项工程的工地土方回填除承包给山西汇龙建安公司外，未转包、分包给他人，并提供了工程款支付凭证，证实已将合同约定的工程款93.2万元扣除200元水电费后全部支付山西汇龙建安公司。
以上事实有原审卷中企业档案信息卡、太谷县劳动争议仲裁委员会太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决书、山西省工商局企业名称变更核准通知书、仲裁申请书、《熄焦车转换平台基础土建工程承包合同》、证人证言（程某某、要某某）、太谷县人民医院诊断治疗建议书、中煤京达焦化公司与太原鑫锋安装公司二〇一〇年一月至十一月三十日签订合同情况说明、太谷县劳动争议仲裁委员会太劳仲决字（2011）第1号仲裁决定书、仲裁庭审笔录，二审卷中工程款及质保金申请支付明细、付款收据等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据相关证据及当事人陈述，中煤京达焦化公司将工程发包给山西汇龙建安公司后，未对承包合同进行变更，工程完工验收后，其已按合同约定将工程结算款全部支付山西汇龙建安公司，故可以认定中煤京达焦化公司与赵庭凯之间并不存在直接的法律关系。
山西汇龙建安公司认可回填土方属其承包合同工程内容，但称其未实际履行，由当地人常玉虎带人具体施工。而对于非涉案承包合同双方单位人员的常玉虎如何参与其中、常玉虎与合同承包人山西汇龙建安公司之间存在何种关系等问题，山西汇龙建安公司不能给予合理解释和正面回应，常玉虎亦不到庭应诉，致使该部分事实无法查证。但结合赵庭凯“二〇一〇年八月去中煤京达焦化公司干杂活，常玉虎介绍去的，55元／天，有活就做，没活就不做。……常玉虎他们安排工作”、“我村的常玉虎、杜利平介绍去的，当时本人不知道是给谁干的，……这项工程是由中煤京达指证汇龙建安公司承揽的……是常玉虎和杜利平说的为太原鑫锋公司工作，也是中煤京达提供合同才知道是鑫锋公司……在太谷县人民医院，治疗六十一天，常玉虎、杜利平支付了29700元”，以及常玉虎“我把填土的工程8000元包给赵庭凯”的仲裁庭审笔录资料进行综合分析：山西汇龙建安公司承包涉案工程后，因特殊原因将其中土方工程部分分包给常玉虎，由常玉虎召集、雇佣赵庭凯等村民从事工程作业，则更趋近于客观真实。故赵庭凯主张其与山西汇龙建安公司之间形成劳动关系，事实依据不足，法理亦不通。山西汇龙建安公司上诉请求成立，应予采纳。至于赵庭凯损伤救济事宜，可就相关责任人另行提起侵权赔偿诉讼予以解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销山西省清徐县人民法院（2013）清民重字第9号民事判决；
二、上诉人山西汇龙建安公司与被上诉人赵庭凯不存在劳动关系。
一、二审诉讼费共20元，由被上诉人赵庭凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 赵文林
二〇一四年五月二十日
书记员 刘亚光