北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）高刑终字第678号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）何刚（曾用名：于汉、何明泽），男，30岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人李万生，浙江高名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱红光（曾用名：朱杰），男，27岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何瑾，女，28岁，杭州浩万投资管理有限公司财务；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘燕（曾用名：张洁），女，31岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何忠（曾用名：杨军、杨坤），男，25岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何恬（曾用名：李慧欣），女，25岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬犯诈骗罪一案，于二О一五年十二月七日作出（2015）一中刑初字第1752号刑事判决：一、被告人何刚犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人朱红光犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人刘燕犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人何瑾犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。五、被告人何忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。六、被告人何恬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。七、在案扣押的款、物（变价后）按比例分别发还各被害人（附清单），不足部分，责令各被告人继续退赔，并承担连带退赔责任，按比例分别发还各被害人。宣判后，原审被告人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：
被告人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬于2013年8月至2014年4月间，利用杭州浩万投资管理有限公司（以下简称浩万公司）、杭州浙贵电子商务有限公司（以下简称浙贵公司），虚构网上白银交易的事实，先后诱使北京、湖南、江苏等多个省市的数百人在其虚拟的网上交易平台进行白银交易，将其中部分款项据为己有，并造成其中的60余名被害人损失共计人民币900余万元。其中，何刚、朱红光、何瑾参与骗取人民币900余万元；刘燕参与骗取人民币600余万元；何忠参与骗取人民币18万余元，并且在部分被害人发现账户资金亏损后，出面蒙蔽被害人，诱骗继续投资；何恬参与骗取人民币30余万元。
被告人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬均于2014年4月29日被公安机关抓获归案。案发后，查封位于杭州市西湖区西溪山水华邸9幢2单元902室房产一套，冻结浙贵公司在重庆易极付科技有限公司账户内存款人民币152691.39元，扣押现金人民币206200元、保时捷卡宴汽车一辆及电脑主机、笔记本电脑等物品。
一审法院认定以上事实的证据有：
被害人尹×、赵×、刘×、连×、马×1、马×2等60余人的陈述及其提供的说明、报案材料、QQ聊天记录、银行对账单、银行交易明细、TTEA智能交易委托操盘分红协议书、账户开通通知、广州兆翔智能科技有限公司提供的书证、受案登记表、110接处警记录等书证，证人杨×、万×、周×1、李×1、茆×、刘×1、林×、徐×、缪×、范×、刘×2、王×、李×2、张×、孙×、李×3、唐×、马×、冯×、周×2的证言，马×、冯×的辨认笔录，齐×亲笔证词，司法会计检验报告，UTS管理端使用说明，工商注册资料、工商查询情况，易极付电商网关支付合同、易极付公司出具的证明，从何瑾U盘中调取的资料，新员工培训材料、销售话术、客服部试卷、招聘广告，房屋租赁合同，入金、出金明细，尹×、何瑾、齐×、何恬、朱红光的易极付账户交易明细，朱红光、齐×、何瑾、何恬、浙贵公司的银行账户查询情况，电脑、U盘勘验光盘、现场勘查工作记录、被告人个人电脑内的客户信息、何瑾电脑内汇总信息，监控录像及调取手续，购车手续，查封、扣押、冻结手续、商品房买卖合同、贷款结清证明，离婚协议书、离婚证，公安机关出具的工作说明、情况说明、抓获经过、法律手续、户籍材料，被告人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬的供述。
上述证据，已经一审法院庭审质证属实。本院审理期间，上诉人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬及何刚的辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
根据上述事实和刑法相关规定，北京市第一中级人民法院作出前述一审判决。
何刚上诉提出：一审判决认定的部分事实不清，量刑过重，其不明知网上白银交易平台虚假，只是利用浩万公司代理浙贵公司的网上白银交易平台赚取代理费，由浙贵公司的法定代表人王书坡控制，其不是浙贵公司的实际控制人，不应承担浙贵公司所有客户的损失。何刚的辩护人的辩护意见为：一审判决认定的事实不清，浩万公司是浙贵公司违法业务的代理商之一，应将浙贵公司的法定代表人王书坡作为主犯追究单位犯罪的刑事责任，何刚依据代理合同收取手续费，是从犯；本案认定的被害人中有65%并非是浩万公司的客户，不应由何刚承担所有被害人的损失，一审判决量刑过重；何刚表示赔偿浩万公司的客户损失，请求在对何刚的量刑中予以体现。
朱红光上诉提出：其作为浩万公司的员工赚取工资，没有决策权，一审判决对其所处刑罚与其在本案中的罪责不符，愿意退赃，请求从轻处罚。
何瑾上诉提出：其是公司的现金出纳，没有参与公司业务，不具有诈骗的主观故意，一审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
刘燕上诉提出：其作为业务员，对公司虚拟网上白银交易平台不明知，且与客户联系时均使用真实姓名，在客户亏损后没有诱骗客户继续投资；其只负责联系客户，应以客户最初的入资额承担责任，一审判决认定其参与的诈骗数额过高，量刑过重，鉴于其作用小，认罪悔罪，其愿退出所得的提成款，请求从轻处罚。
何忠上诉提出：其作为业务员不明知公司虚拟网上白银交易平台，在客户亏损后没有诱骗客户继续投资，一审判决认定的事实不清，量刑过重，其愿退出所得的提成款。
何恬上诉提出：其作为业务员不明知公司虚拟网上白银交易平台，不具有诈骗的主观故意和客观行为，且不应将客户后期自愿追加投资造成亏损的责任由其承担，一审判决量刑过重，其愿退出所得的提成款，请求从轻处罚。
对于何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬所提上诉理由及何刚的辩护人所提辩护意见，经查，何刚伙同朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬按照各自分工虚构网上白银交易的事实，诱使数百人在虚拟的网上交易平台进行白银交易，共同骗取60余名被害人的钱款后，以个人名义支配和使用，在案确认的被害人陈述、证人证言及相关书证等证据可与各上诉人在公安机关的供述相互印证，足以证明各上诉人均具有非法占有的主观故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，对于被害人遭受的财产损失，各上诉人应当共同承担刑事责任。浩万公司设立后以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处，对何刚等上诉人应按个人犯罪追究刑事责任。一审法院依据司法会计检验报告查明的被害人损失数额认定各上诉人的诈骗数额正确。何刚及其辩护人所提浩万公司代理浙贵公司的网上交易平台仅赚取代理费、部分被害人不是浩万公司的客户及王书坡是本案主犯缺乏证据支持。二审期间除何瑾以外的各上诉人均表示了退赃愿望，但无实际行动，故不具有再予从轻处罚的法定或酌定情节。一审法院根据何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬在共同犯罪中的地位和作用，对六人分别所处的刑罚均无不当。何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬所提上诉理由及何刚的辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。何刚、朱红光、何瑾、刘燕诈骗数额特别巨大，情节特别严重；何忠、何恬诈骗数额巨大，情节严重。何瑾、刘燕、何忠、何恬在共同犯罪中系从犯，依法可对何瑾、刘燕减轻处罚，可对何忠、何恬从轻处罚。一审法院根据何刚、朱红光、何瑾、刘燕、何忠、何恬犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈佳
审判员 许秀
审判员 邓钢
二〇一六年四月二十二日
书记员 常峥