广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤17刑终116号
原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，出生于广东省阳江市阳东区，现住广东省深圳市宝安区，高中文化，个体户。因本案于2015年11月30日向阳江市公安局阳东分局森林分局主动投案，同日被刑事拘留，同日被取保候审，2016年1月20日被阳江市阳东区人民检察院取保候审，同年2月5日被本院取保候审，同年2月25日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人陈诚谊、曾卫娜，广东言必行律师事务所律师。
阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人李某甲犯盗伐林木罪一案，于2016年4月1日作出（2016）粤1704刑初50号刑事判决。原审被告人李某甲对判决不服，提出上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。阳江市人民检察院指派检察员冯玲出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人陈诚谊、曾卫娜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7月份，陈某、戴某某和李某乙合伙承包鸡山农场5、7、9、11、16、20队路边林木砍伐，中标后由陈某与鸡山农场签订承包合同，后因鸡山农场在短时间内未能批领采伐许可证，李某乙退出承包，后陈某通过黄某某介绍李某甲合伙承包，陈某以原签订的承包合同为基础，同李某甲于2014年9月28日与鸡山农场签订补充协议。阳江市林业局于2015年4月10日发出采伐许可证，核定采伐树种为桉树。被告人李某甲与同案犯陈某、戴某某、黄某某口头商定，陈某与戴某某为一股份，李某甲与黄某某为一股份进行合伙经营。
2015年4月份期间，被告人李某甲与同案犯陈某、戴某某、黄某某对共同承包砍伐林地的桉树进行砍伐，当砍伐至阳江市阳东区新洲镇下六村委会大榜村（土名：牛角龙山、牛栏窝山）一带（即与鸡山农场十一队交界处）时，因林地交界处有松树和桉树，其雇请的民工及管理人员请示同案犯戴某某是否能砍伐，后被告人李某甲与同案犯陈某、戴某某、黄某某及负责砍伐的管理人员钟某及民工谢某等人到现场，被告人戴某某带图到现场和陈某、黄某某、李某甲一起对图商议，当被告人戴某某告知现场林木属于鸡山农场范围后，四承包人决定砍伐不属于其承包所有、且又不在其采伐许可证核定范围内的松树和桉树，所砍伐林木属于新洲镇下六村委会大榜村村民所有。经阳东县(现阳江市阳东区）农业和林业局林业调查规划设计队对被盗伐林木的现场进行调查，证实被盗伐树种是桉树和湿地松，株数共522株，蓄积量共33.0立方米，其中桉树280株，蓄积11.2立方米；湿地松242株，蓄积21.8立方米。事后，被告人陈某代表赔偿了被害人损失共3435元。
被告人李某甲于2015年11月30日向阳江市公安局阳东分局森林分局主动投案。
原判认定上述事实的证据有：林地林木现场勘查报告、现场勘查笔录、现场图及指认现场照片、辨认笔录、广东省林木采伐许可证、广东省鸡山农场林木砍伐工程购销合同书、补充协议书、合作协议、赔偿协议、自首经过、被告人的身份证明、谅解书、证人钟某、谢某等人的证言、被害人邓某等人的陈述、被告人李某甲及同案人陈某、戴某某、黄某某的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人李某甲无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案犯陈某、戴某某、黄某某在砍伐林木过程中，明知他人的林木不在其承包砍伐林木的范围，仍擅自砍伐并出卖，蓄积33立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控被告人李某甲盗伐林木的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。案发后，被告人已赔偿了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人李某甲虽然主动到公安机关投案并如实供述盗伐林木的事实，但庭审时翻供认为砍伐的林木属其承包范围，其在公安机关的口供笔录内容与其所讲不符，公安人员不准其更正，故不应认定其自首。涉案的林木不在鸡山农场发包给李某甲等人砍伐范围，有合同书、采伐许可证、赔偿协议等书证证实，被告人李某甲及合伙人陈某等人到现场商议是否砍伐涉案的林木时，明知承包砍伐的树种没有松树，采伐许可证核准的树种亦只有桉树，但仍砍伐了他人的松树，其有非法占有他人林木的主观故意，亦有砍伐他人林木出卖的客观行为。因此，被告人李某甲的辩解，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第五十二条、第五十三条、参照《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：被告人李某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
上诉人李某甲及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：上诉人李某甲在庭审中表示认罪，请求依法撤销一审判决，对上诉人李某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由如下：一、上诉人李某甲自动投案并如实供述罪行，应当对其认定自首。二、上诉人李某甲带盗伐林木过程中，是从犯量刑可以减轻处罚，宣告缓刑。三、上诉人李某甲已赔偿被害人的经济损失3435元，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。四、上诉人李某甲一贯表现良好，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
阳江市人民检察院出庭意见：首先本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，起诉书和一审判决书查明的事实是清楚的，本案的诉讼程序合法，关于原审判决适用法律、定罪量刑的问题：上诉人李某甲虽然没有提起盗伐的犯意，但他是股东中出资是最多的，相应的，他所起的作用也大，应认定为主犯。从本案砍，对于他能否判处缓刑关键是他有自首情节，如果有则可以判处缓刑。一审判决书认定他虽然是到公安机关投案，并如实供述部分事实，但是开庭翻供说是盗伐林木属于他们的范围，所以一审认定他没有自首是有依据的。既然李某甲并不符合自首的规定，建议维持原判。
经二审审理查明，2014年7月份，陈某、戴某某和李某乙合伙承包鸡山农场5、7、9、11、16、20队路边林木砍伐，中标后由陈某与鸡山农场签订承包合同，后因鸡山农场在短时间内未能批领采伐许可证，李某乙退出承包，后陈某通过黄某某介绍李某甲合伙承包，陈某以原签订的承包合同为基础，同李某甲于2014年9月28日与鸡山农场签订补充协议。阳江市林业局于2015年4月10日发出采伐许可证，核定采伐树种为桉树。上诉人李某甲与同案人陈某、戴某某、黄某某口头商定，陈某与戴某某为一股份，李某甲与黄某某为一股份进行合伙经营。
2015年4月份期间，上诉人李某甲与同案人陈某、戴某某、黄某某对共同承包砍伐林地的桉树进行砍伐，当砍伐至阳江市阳东区新洲镇下六村委会大榜村（土名：牛角龙山、牛栏窝山）一带（即与鸡山农场十一队交界处）时，因林地交界处有松树和桉树，其雇请的民工及管理人员请示同案人戴某某是否能砍伐，后上诉人李某甲与同案人陈某、戴某某、黄某某及负责砍伐的管理人员钟某及民工谢某等人到现场，同案人戴某某带图到现场和陈某、黄某某、李某甲一起对图商议，当同案人戴某某告知现场林木属于鸡山农场范围后，四承包人决定砍伐不属于其承包所有、且又不在其采伐许可证核定范围内的松树和桉树，所砍伐林木属于新洲镇下六村委会大榜村村民所有。经阳东县(现阳江市阳东区）农业和林业局林业调查规划设计队对被盗伐林木的现场进行调查，证实被盗伐树种是桉树和湿地松，株数共522株，蓄积量共33.0立方米，其中桉树280株，蓄积11.2立方米；湿地松242株，蓄积21.8立方米。事后，同案人陈某代表赔偿了被害人损失共3435元。
上诉人李某甲于2015年11月30日向阳江市公安局阳东分局森林分局主动投案。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、林地林木现场勘查报告、现场勘查笔录、现场图及指认现场照片：证实新洲镇下六村委会大榜村牛角龙、牛栏窗山林木被砍伐，其中桉树280株、蓄积11.2立方米；湿地松242株、蓄积21.8立方米，共522株、共蓄积33立方米。
2、辨认笔录：证实黄某某辨认出参与偷砍大榜村村民松木的李某甲；谢某辨认出雇请其在新洲镇下六村委会大榜村一带砍伐林木的老板之一李某甲。
3、广东省林木采伐许可证：证实阳江市林业局于2015年4月10日许可鸡山农场采伐新洲镇蛇山坑、鸭乸坑一带的桉树。
4、广东省鸡山农场林木砍伐工程购销合同书、补充协议书、合作协议：证实鸡山农场于2014年7月15日将5队、7队、9队、11队、16队、20队的林木砍伐工程承包给李某甲、陈某两人砍伐。李某甲与陈某两人内部又约定由李某甲出资761700元，占总投资额77%；陈某出资20万元，占总投资额23%。
5、赔偿协议：证实陈某与新洲镇下六村委会大榜村的雷某某、邓某某等十一户村民达成赔偿协议，向该十一户村民支付了砍伐的松树、桉树的赔偿款共3435元。
6、自首经过：证实被告人李某甲于2015年11月30日向阳江市公安局阳东分局森林分局主动投案。
7、被告人的身份证明：证实被告人李某甲作案时已达追究刑事责任年龄。
8、谅解书：证实被害人邓某某等人对李某甲的行为表示谅解。
9、证人证言及辨认笔录。
（1）钟某的证言：今年4月12日左右，陈某和李某甲找到我，讲他们承包鸡山农场的林木，要开山砍伐林木，要求我帮忙做管理的工作，我表示同意，并商量好支付我的工资是每天170元，从4月份至5月份，我陆续到现场参与管理砍伐林木，李某甲支付了我3000元工资（汇款方式）。
大约在今年4月下旬，在新洲镇下村六村委会大榜村的牛角龙山，当时我们砍伐完成了鸡山农场十一队的桉树，承包林木的老板5个人和我、谢某都来到十一队的砍伐现场，陈某、戴某某决定砍伐大榜村牛角龙的林木，我们就把那些林木砍伐了。
当时在4月下旬，我们砍伐完十一队的桉树，我对大榜村牛角龙山的松树、桉树有疑问，就打电话告知戴某某，戴某某一个人来到现场，他拿图纸，看了一下，拿不定主意。第二天所有承包老板一起来到十一队砍伐现场，他们分别是戴某某、陈某、胡某、李某甲、黄某某，工头谢某也来到现场，我也在现场，戴某某拿着图纸，铺在地面，让大家看，黄某某讲：“现在很严，砍错了群众的木，会很麻烦。”陈某讲：“砍了吧，有什么事由我来负责解决！”戴某某讲：“按陈某的意思做吧。”这样，工头谢某就交带民工砍了大榜村牛角龙山的松树和桉树。
（2）谢某的证言：我知道他们这次砍木有几个老板，他们是陈某、黄某某、戴某某、李某，还有一个香港佬不识其姓名，其中陈某多次都说他是老板，什么事情都要问他。
当我们砍到有松树的地方时，当时有五位老板在场，他们是陈某、戴某某、黄某某、李某甲、香港佬胡先生，他们大家在场统一了意见，砍伐松树按100元每吨计算，我现在已经按90元一吨支付了民工的费用了。
（3）周某某的证言及辨认笔录：那天我们去砍松树的时候，是一个管工叫钟某叫我们去砍的，我们去砍松树的时候，还有几个老板都去现场，我只有认识陈某、戴某某二位老板，其他的我不是很认识。
周某某辨认出请其到鸡山农场十一队一带砍伐林木的老板陈某、戴某某及管工钟某。
（4）李某丙的证言及辨认笔录：木山老板陈某开摩托车来过两次现场，他直接跟管工讲话，没有跟我们讲话。一个姓戴的老板也去过一次现场，他还叫我们帮他弄几条木柄。这个现场就是十一队砍木现场。
李某丙辨认出请其在大榜村砍伐松树的老板陈某、戴某某及管工钟某。
（5）方某某、郭某某的证言：证实方某某、郭某某被雇请由谢某带到鸡山农场二十队砍伐过林木。
（6）李某丁的证言及辨认笔录：第一批民工是在4月16日，一共有5名云南民工是由一位姓谢的工头（云南老乡）带到我队部来在附近果园居住的，当时我问该几位云南老乡是谁人吩咐他们到这里来的，姓谢的工头说是鸡山农场的戴某某老板吩咐他们来的，当时戴某某科长也打电话给我吩咐我帮他们负责下二十队砍伐林木的界线和给些方便那些民工，戴科还说等砍伐完林木给点待遇我，要他和另外几位老板商量好多少钱再答复我，之后戴科再也不说什么了，直到现在再也未支付什么工钱给我。这5位民工在5月13日撤走了（其中夫妻两回老家，另三位说没工做就去大八雷冈找工做了）。第二批是在4月24日下午，也是由姓谢的工头（云南老乡）带一班民工（××）到我们二十队来，说是来砍伐林木的，接着就接到鸡山农场戴某某（戴科长）的手机（130××××7523）打过来的电话，说那些民工是他请过来砍伐林木的民工，还问我队部有没有房安置下那些砍伐林木的民工，我当时说队部里没房，外面果园可以搭工棚居住，我并对戴科长说如果要我队提供电、水是要按每度1元钱计算的，当时戴科长也同意我的意见，之后，我就和该姓谢工头讲，他们民工也同意供应的电、水按每度1元钱计算，后来要借用我们队部的厨房又按每月100元计算。
我只知道有四位老板，其中有两位只知道姓，不知道全名（有一位姓陈、另一位姓黄，姓黄的老板曾带过民工到过二十队来砍伐林木的），我最先是认识戴某某科长的，就是在鸡山农场工作的，另一位我连姓名都不知道，这四位老板我都看见过，能认出他们。
该四位老板都去过我家，姓陈的老板和戴某某去过我家二次，他俩到我家是在等在十一队砍伐林木和管工说有什么吩咐该管工的，具体说什么我就不知道，还有姓黄的老板和另一位老板（不知姓名）有一次到我二十队砍伐林木现场打电话给我叫去砍伐现场指一下砍伐林木界线，所以我认为他们四位是砍伐林木的合伙人。
5月26日，你们森林分局民警到二十队找我时的前一天（25日）戴某某科长打电话给我，吩咐我说如果有人来二十队调查砍伐林木的事和问砍伐民工的去向，就说砍伐民工已经撤走了，现在在工棚居住的工人就说是二十队雇请的临时工，所以26日你们分局民警到我二十队来找我，我就照戴某某科长吩咐的那样，对你们分局民警说的。我当时问过戴某某科长，为什么要我这样对调查部门说假话，他说无问题的，按照我吩咐的说就行了。我认为戴某某做贼心虚可能砍伐了他人的林木。
李某丁辨认出砍伐林木的老板陈某、戴某某、黄某某。
（7）李某乙的证言：开始是我和陈某、戴某某三人合伙标包鸡山农场六个队的林木经营的，后来我退出了参与经营。我们三人是在2014年7-8月份，合伙一起标包鸡山农场6-7个队的林木。我们在标包后，由于鸡山农场短时间内未能批准领取采伐证，之后，鸡山农场暂时退回所有承包款76.1万元。后来，我在家里人的劝说下，就退出经营。后来，听说陈某和戴某某又重新找到合伙人，重新合伙承包该6队的林木，基本经过就是这样的。
开始是由我出20万元，其中10万给鸡山农场做押金，另10万在投标当天做经费的（当天投标使用了7万多元）。中标后，林木款为76.1万元，再由我和陈某、戴某某分别出资，我出16.1万元，陈某30万元，戴某某30万元，和预先交的押金，共76.1万元，交付给鸡山农场。后来，由于鸡山农场未能按时申批采伐证，就暂时退回76.1万元给回我们三人。之后，我们各分回合伙的资金，陈某和戴某某各领回30万，我领回16.1万元，还20万元未领（其中10万元在鸡山农场，10万元已经在投标时使用）。后来，陈某和戴某某讲好，我未领回的20万元，到其两人找到新合伙人后，砍伐林木后，再将这20万元给回我，同时还讲好到时给点利息我。
后来，陈某和戴某某来过我的果园对我讲过，说已经找到新的合伙人，是合山人叫李某甲，后来陈某、戴某某、李某甲、怎样合伙的细节我就不清楚了。
（8）李某、许某某的证言：证实邓某某、许某某、李某乙等人的林木被盗伐。
（9）李某戊的证言：证实鸡山农场七队、九队、十一队、二十队等耕作路林的林木由陈某中标承包砍伐。
（10）牙某某的证言：证实2015年4月下旬有一个叫“阿娇”的村民打电话问牙某某是否有砍错村民的林木，牙某某说不知道。
（11）钟某某的证言：证实钟某某作李某甲取保候审的保证人。
10、被害人邓某乙（邓某甲弟弟）、许某甲、欧某、雷某、许某乙、许某丙、李某乙、李成喜等的陈述：证实被害人的林木被盗伐，由陈某按每株5元的价格赔偿，一共赔偿了3435元。
11、上诉人及同案人的供述与辩解：
（1）上诉人李某甲的供述与辩解：我是因新洲镇下六村委会大榜村涉嫌盗伐林木一案，而传我到阳东森林分局询问的。我是在5月25-26日（具体时间记不清楚了），接到陈某的手机电话（135××××0775）称，我们合股承包经营的鸡山农场的林木，在砍伐时过界砍伐周边大榜村村民的林木，当时陈某的意思只是告知我，但是其说会处理。
我和陈某、戴某某、黄某某一起合伙承包经营鸡山农场的林木砍伐的。总投资承包款约88万，共4股东（陈某、戴某某、黄某某、李某甲），整体分为两大份，其中我和黄某某为一份，出资68万元是由我个人支付，陈某和戴某某为一份出资20万元，赢利分成我和黄某某占百分之七十（70%，在70%基础上再分17.5%给黄某某），陈某和戴某某占30%。没有签订书面协议，只是大家口头约定。
承包经营鸡山农场这批林木，首先是由陈某公开标包的，后来由于经济不到位，于是陈某通过黄某某介绍认识我，在2014年2月份我和陈某、戴某某、黄某某正式合作经营砍伐鸡山农场这批林木，今年4月份领取采伐许可证后接着雇请民工开工砍伐。
该事件是这样的，我们4月中旬开工砍伐完五队路木，接着砍伐十一队砖厂背那条水泥路两边的路树，一直砍伐到大榜村松树那，我和陈某、黄某某相约到该砍伐现场，并由戴某某带着采伐许可证的图幅到现场对照，与十一队路边林木相邻的松树是否有是鸡山农场的范围内的林木，当时戴某某对图后说与十一队路边林木相邻的松树（即大榜村牛角龙山一带的松树），是属鸡山农场的范围内的林木，接着陈某就说既然是属鸡山农场范围内的林木那就砍伐吧，当时黄某某提出最好弄清楚，如果是村民的砍伐了会好麻烦的，后来为了统一意见，大家由陈某决定（因为陈某对地形比较熟悉，大家相信其），当时陈某就提出说，戴科都对了图都确认是鸡山农场内的林木，砍都其有什么事由他处理，因为陈某和戴某某对鸡山地形比较熟，所以最后大家都同意了陈某的意见，同意砍伐该松树的。
在砍伐松树时，我们合伙人都在现场已共同商议好，一旦砍错了村民的林木（松树）就作出赔偿。我和陈某、戴某某、黄某某是合伙关系。
我们承包的是鸡山农场6个队的路边林木，都是桉树，没有松树。
（2）同案人陈某的供述与辩解：工人进场砍伐林木是今年（2015年）4月份，即砍伐林木之前，鸡山农场的戴某某带着图纸带我的工人去到现场的。砍伐的树种是桉树（本地桉、速生桉）。砍伐林木期间是由合山镇的阿雄和戴某某（鸡山农场干部）负责管理的。砍伐十一队林木之前，我吩咐戴某某带被雇请的民工（××）到砍伐现场，并由戴某某带着采伐证到现场，指定民工砍伐林木范围及规定的树种（桉树），阿雄是负责平时民工砍伐林木的进度和装运林木的事宜，我平时是无到过砍伐林木现场的。民工的砍伐情况都是按照阿某和戴某某的安排砍伐林木的。被错砍的林木是松树，具体砍错多少松树我也不清楚。我和阿某（××）、戴某某是朋友关系，戴某某是鸡山农场的干部，我俩认识好多年，这次是义务帮我的，因为其识看图纸。阿某全名我不知道，是我雇请的，按每天170元计工资。
我们是在2015年4月下旬（具体时间记不起了），在大榜村土名牛角龙山即是与十一队（砖厂背）胶林带的路下，偷砍了村民的林木。整件事是这样的，是在4月份，我们承包了鸡山农场六个队（五、七、九、十一、十六、二十队）的林木（桉树）砍伐，我们雇请民工是在五队开始砍伐，砍伐完五队路木后，接着砍伐十一队的路木，一直砍伐到十一队砖厂背胶带路下时，即是与大榜村牛角龙山相邻处，有几亩松树和速生桉时，当时民工怕砍错周边的林木，于是通知我和戴某某、黄某某、李某甲以及管理钟某到现场看过研究，到底该几亩松树和速生桉是否是属于鸡山农场十一队所属范围。当时由戴某某拿着图纸对砍伐林木范围，戴某某对图后，说该片松树和桉树是属鸡山农场所属范围，还说是其曾经种植的。我当时提出如果是属鸡山农场的林木，砍伐错了都好协商解决；如果是周边村民的就会麻烦些。同时黄某某也提出最好弄清楚，如果是砍错村民的，那就是麻烦大了。之后，戴某某肯定了该胶带路下的松树和速生桉树是属鸡山农场十一队范围内的，砍伐了是无错的。同时我也提出既然经戴某某确认是属鸡山农场十一队范围的林木，我当时就提出同意砍伐，后来经我和戴某某、黄某某、李某甲一致通过，当时大家也相信戴某某，所以就同意砍伐该几亩松树和速生桉树的。砍伐后没几天，就有村民到鸡山农场反映，说砍错他们大榜村民的林木，基本经过就是这样的。
开始是我在2014年7月份，以自己的名义公开标包得鸡山农场（五、七、九、十一、十六、二十队）的路边林木经营，后来由于自己的身体原因，于2014年12月份，通过朋友认识合山圩的黄某某，再由黄某某介绍这位李某甲合伙人认识，经过在合山河堤路某酒店协商，达成合作经营鸡山农场共6个队的路边林木，共两大股份，我和戴某某为一份，李某甲和黄某某为一份。
我和戴某某出20万元，李某甲和黄某某出资70多万，共同承包鸡山农场所属6个队（五、七、九、十一、十六、二十队）的路边林木，如果砍伐完所有属六个队的林木后，所得赢利就按出资多少分成，我和戴某某占28%分成，李某甲和黄某某占72%分成。出资这20万元全由我个人支付的，戴某某是无出资的，但是我和戴某某是预先讲好的，如果能赚到钱，就五五分成，亏本由我个人负责。
因为戴某某是鸡山农场干部，熟悉鸡山农场各队林木分布及相关情况，因为我的双脚不方便行路，所以平时需要人负责相关砍伐林木的事务，就和戴某某合伙。我和戴某某、黄某某、李某甲四合伙人在砍伐林木期间，都会到砍伐现场的，一个是看现场，二个是需要请车装运就喊车运木等情况，但没有具体分工负责的，谁得闲谁就去管理的，当时也请了一位叫钟某的管理人员在负责砍伐林木的全面工作。钟某是由李某甲和黄某某负责雇请的。
当时在砍伐现场商量，我没有讲过有什么责任全由我负责的话，当时我和戴某某、黄某某、李某甲讲好，有责任大家分担的。我第一次、第二次交待还不够清楚，以这次询问为准。
在第一次询问时说戴某某无参与入份是当时戴某某交带过我到时分局来调查就说他无份的，所以我在第一次询问时就没有交代出戴某某是参与的。现在我只能老实交代，因为戴某某是有份的，都是戴某某害了我们，如果不是戴某某认为大榜村村民的林木是鸡山农场范围的林木，就不会砍错村民的林木，就不会造成今天的后果。
（3）同案人戴某某的供述与辩解：2014年7月份，陈某在鸡山农场承包了五队、七队、九队、十一队、二十队的林木，今年4月份清明节过后，陈某要求我帮忙看图纸。4月上旬的一天，陈某的工人钟某打电话给我，要求我到松木现场看一下界至，我去到现场，认为有疑问，叫钟某他们停工，过了两三天，陈某打电话给我，要求我再次到现场看清界至，当时黄某某、胡生、李某甲、陈某和我都在场。我拿着图纸，铺在地上，用手指着牛角龙山的桉树，讲：“这些桉树是鸡山十一队范围，松树肯定不是中标范围。”黄某某讲：“这些松木都快干了，砍了吧。”陈某讲：“不怕，有事我来处理！”李某甲表示同意。这样我们决定砍伐大榜村牛角龙山的松树和桉树，在场的谢某工头和钟某管工就交带工人砍伐。
我和陈某是朋友关系，我没有股份，我是义务帮忙陈某砍伐鸡山林木的。我作为鸡山农场的干部，明知陈某他们所砍伐林木不是中标范围的，没有制止，也没有向场部反映，案发后，我根据陈某的意思交带二十队队长李自文和民工不要乱说话，不要说出在十一队盗伐林木的事。
在整个砍伐过程中，我经常时不时去现场，具体多少次不记得了，一般都是和陈某去的，主要是去看砍伐的界至。
大概在今年6月3--
4日，陈某中午打电话给我，叫我去××镇沿江酒店三楼大厅吃午饭及帮其复印赔偿协议，我到××镇沿江酒店将赔偿协议拿去复印，复印完后，我回到××沿江酒店，陈某叫我上五楼李某甲住房处拿钱，进入李某甲住房后，李某甲将一个装有钱的信封交给我，我问其装有多少钱，他说有一万元，后来，我将该信封交给陈某，我就离开了××沿江酒店。
陈某与李某甲曾经签订了经营砍伐鸡山农场林木的合同，但我没有参与签名，没有入股。合同还留有一份在我妻子那里，公安机关可以调阅查看。
（4）同案人黄某某的供述与辩解：今年4月份，我和陈某、戴某某、李某甲、胡生等人在新洲下六村委会大榜村一山头盗伐了叁拾多吨的松树和桉树，现在阳东森林分局正在追查该案。
我和李某甲（又名李甲）、胡某三人作为大股东，陈某、戴某某两人作为其中一股东，共五人合伙经营鸡山农场五队、七队、九队、十一队、二十队等队的林木（桉树），我没有出资，我享受三人大股东利润的17.5%，承包鸡山农场上述队的林木总投资额76万元，法人代表是陈某，陈某出资贰拾多万元，李某甲、胡生约50万元，我没有出资，共五人合伙经营。
今年4月上旬，我们已砍伐完十一队的桉树，对大榜村牛角龙山松树和桉树决定是否砍伐存在疑问。上旬一天上午10时许，我和陈某、戴某某、胡生、李某甲共五人在十一队山顶，戴某某拿着图纸，铺在地面，用手指着牛角龙山的松树和桉树，讲：“这些都是入鸡山农场十一队的范围的。”我说：“现在森林法很严，砍错了群众的林木会很麻烦的。”李某甲讲：“戴科（戴某某）都讲要砍，你怕什么。”陈某讲：“出了事由我出来处理。”胡生讲：“你这么笨，有钱无赚吗？”李某甲也这么讲。这样，我们五人一致定下来要砍伐牛角龙山的这些松树和桉树，在场的谢某讲：“你们决定要砍就砍了！”当时管工钟某也在场。
今年4月份，我和陈某、戴某某、李某甲等人在砍伐承包鸡山农场十一队的林木时，顺便盗伐了下六村委会大榜村牛角龙山的松树和桉树，盗伐蓄积约30立方米。我经手卖得赃款15000元。
以前是戴某某到过我家里，和我说过，说不要说他参与这次盗伐林木的事，也不要说他去过现场指挥砍伐之类的事情，在看守所羁押期间，他有一次也碰到我，也和我交代过，叫我不要说他参与这次盗伐林木的相关情况，所以我当时没有如实交代，具体情况以这次为准。在2015年3月底申领采伐证后，开始在十一队砍伐林木直至4月份十一队所有林木（桉树）差不多砍伐完毕，戴某某和陈某发现相邻十一队的大榜村有松树，想要砍伐，大家就约好到现场商量，当时现场有李某甲、戴某某、陈某、钟某、谢某、胡某（香港人）和我一共7人，到达现场后，戴某某将图纸摆到地上，对图说：“该片松树已入鸡山农场十一队的版图，可以砍伐。”我就说：“如果是场部的松木，砍伐错了容易解决，如若是砍伐错了私人的松木，后果比较严重的，你们看清楚再砍伐。”李某甲说：“有钱你不赚啊，戴科（戴某某）和陈某都说入鸡山农场范围的，可以砍伐的，即使砍错，戴科（戴某某）和陈某他们会去协商好的。”所以经过大家商量，就决定砍伐新洲镇下六村委会大榜村的松树。
砍伐鸡山农场五、七、九、十一、二十队的林木是由陈某、戴某某、李某甲、胡某（香港人）一起合伙经营的。在2015年3月底申领采伐证后，开始在十一队砍伐林木直至4月份十一队所有林林（桉树）差不多砍伐完毕，戴某某和陈某约我和李某甲、胡某、钟某（管理）、谢某（砍伐林木工头）到十一队砍伐现场（即是大榜村牛角龙相邻处），商量与大榜村牛角龙一带的松树是否砍伐一事。当时陈某和戴某某异口同声地说要砍伐与十一队林木（桉树）相邻的松树，当时我提出我们承包的是桉树，而不是松树，如果砍伐的是周边村民的会好麻烦的。我还说到“森林法”好严的，偷砍他人林木会坐监的，但是陈某和戴某某接着说“不怕”，到出了问题再想办法解决，而且戴某某拿着图纸说是他们鸡山农场范围内的，砍错再找鸡山农场领导解决。之后，就发生偷砍他人林木的事。
针对上诉人李某甲及其辩护人所提上诉及辩护意见，结合本案现有证据及查明的事实，本院综合评判如下：
关于上诉人李某甲是否应当认定构成自首的问题。经查，上诉人李某甲主动到侦查机关投案，并如实供述了盗伐林木的犯罪事实，但是一审庭审时翻供认为砍伐的林木属其承包范围，其在公安机关的口供笔录内容与其所讲不符，公安人员不准其更正。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“……犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；……”对上诉人李某甲依法不能认定其构成自首。上诉人李某甲及其辩护人所提应当对李某甲认定自首的意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人李某甲是否应认定为从犯问题。经查，陈某、戴某某、黄某某与李某甲四人合伙承包砍伐鸡山农场5、7、9、11、16、20队路边桉树，砍伐至本案所涉松树和桉树一带时，管理人员向戴某某请示是否能砍伐，戴某某、陈某、黄某某、李某甲等人到现场商议，戴某某看图后称现场林木属鸡山农场范围，陈某供述既然戴某某确认是鸡山农场的林木，就提出同意砍伐，如果砍错了再与农场协商；戴某某供述其在陈某说可以砍伐时表示默认，认为可以请示一下农场领导，然后补偿一点钱就可以砍伐了；黄某某供述当时戴某某和陈某说要砍，其则表示要弄清楚再砍，但是陈某和戴某某表示不怕，出问题再想办法解决，而且戴某某拿着图纸说是他们鸡山农场范围内的，砍错再找鸡山农场领导解决；李某甲供述因为陈某和戴某某对鸡山地形比较熟，所以最后大家都同意了陈某的意见，同意砍伐。戴某某、黄某某、李某甲均供述陈某曾说过如果有什么事由其处理。四人经商议后决定砍伐不属于其承包所有、且又不在其采伐许可证核定范围内的松树和桉树。综上，在本案盗伐林木过程中，戴某某、陈某起主要作用，是主犯，李某甲、黄某某起次要作用，是从犯。上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲是从犯的意见有理，予以采纳。
关于对上诉人李某甲是否适用缓刑的问题。经查，上诉人李某甲是初犯，犯罪后主动投案，在二审开庭时当庭表示认罪，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。上诉人李某甲在案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人李某甲对所犯罪行的主观恶性不深，社会危害性不大，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，不致对所居住社区造成重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人李某甲及其辩护人所提请求对其宣告缓刑的意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人李某甲无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人陈某、戴某某、黄某某在砍伐林木过程中，明知他人的林木不在其承包砍伐林木的范围，仍擅自砍伐并出卖，蓄积33立方米，其行为已构成盗伐林木罪，依法应予刑罚。上诉人李某甲虽然主动到公安机关投案并如实供述盗伐林木的事实，但在一审庭审时翻供，依法不能认定为自首。在共同犯罪中，上诉人李某甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人李某甲在案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人李某甲是初次犯罪，对所犯罪行的主观恶性不深，社会危害性不大，在犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，不致对所居住社区造成重大不良影响，可对其宣告缓刑。综上所述，原审判决认定本案的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，但未区分主从犯，未认定上诉人李某甲具有从犯的情节，应予纠正，并在此基础上对李某甲从轻或减轻处罚。上诉人李某甲及其辩护人所提李某甲是从犯、请求对其宣告缓刑的意见有理，予以采纳，李某甲构成自首的意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百四十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、维持阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704刑初50号刑事判决对上诉人李某甲的定罪部分。
二、撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704刑初50号刑事判决对上诉人李某甲的量刑部分。
三、上诉人李某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卫小玲
审 判 员 余荣灿
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 唐观红