浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙10行终214号
上诉人（原审原告）温岭市燃气有限公司，住所地温岭市松门镇南一村。
法定代表人林大云。
委托代理人林文辉，浙江红大律师事务所律师。
委托代理人林美桂，男，1953年12月4日出生，汉族，住温岭市。
被上诉人（原审被告）温岭市住房和城乡建设规划局，住所地温岭市太平街道人民东路2号。
法定代表人连永明，局长。
应诉负责人王永进，副局长。
委托代理人阮圣行，该局工作人员。
委托代理人蔡驰江，浙江台温律师事务所律师。
原审第三人温岭市管道燃气公司，住所地温岭市太平街道保塔南路288号。
法定代表人郑君平。
委托代理人郭金波，浙江台温律师事务所律师。
上诉人温岭市燃气有限公司诉被上诉人温岭市住房和城乡建设规划局不履行查处法定职责一案，不服温岭市人民法院（2017）浙1081行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月30日，原告温岭市燃气有限公司、第三人管道燃气公司分别与温岭市建设规划局（现为温岭市住房和城乡建设规划局）签订管道燃气特许经营协议，约定原告特许经营权行使地域范围为温岭市松门镇部分行政区域（东至东外环路、南至箬松河，西至长途客运站东边道路，北至虎山路，具体以松门中心镇总体规划修编图(2007-2020)中红划定范围内为准）。2016年11月14日，第三人因向苍山村供气需在原告的特许经营部分地域范围铺设管道，但未在该范围内设置供气阀门。原告认为第三人的铺设行为侵犯了其特许经营权，遂予以制止并向松门镇人民政府反映情况，2016年11月17日，松门镇人民政府召开协调会，原告认为没有达成一致意见，于2016年11月18日声明若今后第三人在其特许经营的区域范围内发生燃气管网爆炸及发生其他重大安全事故，一切后果由松门镇和市燃气办负责。2016年12月5日，原告向被告邮寄《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》，要求被告依法立案查处管道公司的违法行为，并撤销非法经营活动。2016年12月9日，针对上述要求履职的情况反映，被告召集原告、第三人及相关单位召开《燃气企业负责人会议、燃气管道建设问题》会议。被告在会上告知，原告、第三人现在各自协议范围内经营，不存在侵占特许经营权问题，就原告与第三人间涉及互相穿越相互特许经营区域的问题，向原告发送了温建规（2016）229号即《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》，要求遵照执行。原告认为该通知存在丧失以（乡）镇区域统一经营的原则和违反了相关法律、法规、规章的规定，于2016年12月13日向有关部门反映，要求市纪委立案查处对个别主管人员超越职权，违反行政许可程序的非法行为。2017年1月11日，温岭市人民政府法制办公室以温政信函（2017）1号函，告知原告其和第三人与被告签订的特许经营协议具有法律效力，各方应当严格遵守协议约定，在协议有效存续期间对包括行政机关在内的各方均有约束力，非因法定事由不得擅自变更或解除，特许经营区域的调整应在特许协议经营期限届满后由燃气行政主管部门根据规划及市场竞争等情况综合考虑决定。2017年5月26日，原告认为被告在收到《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》后，拒不履行查处法定职责，提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项规定，破产管理人代表债务人参加诉讼、仲裁、或者其他法律程序。该法条明确破产管理人是代表破产企业参加诉讼，而不是以自己名义参加诉讼。本案原告认为第三人铺设管道的行为违法，侵犯了其特许经营权而提起行政诉讼且已得到破产管理人的认可，其本案诉讼主体资格适格?。《浙江省燃气管理条例》第六条规定，县级以上人民政府建设（或者城市管理、市政公用）行政主管部门负责本行政区域的燃气管理工作……燃气主管部门应当会同发展和改革、城乡规划、安全监管、质量技术监督、公安、商务、工商行政管理等部门建立健全燃气安全信息通报和执法协作。对执法中发现属于其他部门管辖的违法行为，应当及时通报有关部门；有关部门应当依法及时查处。第十四条规定，管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气特许经营的企业，应当事先向市、县燃气主管部门提出申请，取得市、县人民政府授予的特许经营权，与市、县人民政府或者其委托的燃气主管部门签订特许经营协议，并领取管道特许经营许可证。本案中，原告向被告提出履职申请，是认为第三人在其特许经营地域范围内铺设管道的行为侵犯了其特许经营权并要求查处。本案被告在受理原告的申请后，在法定期限内及时召开原告、第三人及相关单位参加的会议，就原告的申请统一作了口头回复，认为原告、第三人与其签订了特许经营协议，双方现均在各自协议范围内经营，不存在侵占特许经营权的违法行为。同时对在对方特许经营地域范围内铺设管道的行为向原告和第三人送达温建规（2016）229号《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》作进一步的规范和解释，要求原告与第三人严格遵守特许经营协议，管线建设需符合各项规划要求，办理相关许可手续，需穿越非本公司特许经营地域管道均不得开设供气阀门，不得在特许经营地域范围外向用户供气等。虽有瑕疵，但不影响被告的履职事实，应当认定其已及时作出回复并履行了法定职责。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告温岭市燃气有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告温岭市燃气有限公司负担。
上诉人温岭市燃气有限公司上诉称：一、原判认定事实有误，存在重大偏袒被上诉人的故意。1、依据《城市燃气管理办法》第16条和《浙江省燃气管理条例》以及相关的规范性文件的规定，燃气应实施区域经营。在本案，上诉人提供的3号和5号证据，能证明在台州范围内实施燃气特许经营应以乡镇为单位开展经营活动较为合理，且同时证明在同一乡镇不应赋予两家公司的特许经营权。2、鉴于第三人公司存在的上述违法行为，上诉人向被上诉人提出要求履职并依法立案查处，具有事实基础。二、被上诉人收到上诉人的履职申请后，未依法履行法定职责，未立案查处第三人的违法行为，事实清楚。被上诉人以在会议上对上诉人作了口头答复并以文件形式告知履职情况来蒙蔽原审法院，原审法院对此予以认可，并驳回上诉人的诉讼请求存在重大不当：1、被上诉人对于上诉人要求履职申请的答复或其真正所要实施的履职行为，在行政诉讼的司法实践中必须要求以书面形式进行。即使存在口头行为，事后亦需以书面形式予以补正。2、被上诉人以（2016）229号文件的规定，认为其完成了本案的履职，于事实不符。该文件系被上诉人实施其燃气行政管理的一种形式，并非真正针对上诉人的履职申请作出的专门回复。3、被上诉人对上诉人的履职申请，本身就存在不作为。原审判决违反了行政诉讼应对被诉行政行为进行审查的司法原则，理应依法予以纠正。原审判决认定事实有误，适用法律错误。请求依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人温岭市住房和城乡建设规划局未提交书面答辩状，其委托代理人在本院审理时口头答辩称：一、原判认定事实正确，不存在偏袒第三人的情况。上诉人和被上诉人签订的特许经营协议符合《城市燃气管理条例》第16条和《浙江省燃气管理条例》第16条第2款第1项的规定，特许经营权的界定范围是合法的。第三人在自己的特许经营范围内经营，不存在侵犯特许经营的事实。二、被上诉人在12月9日召开燃气企业负责人会议，告知上诉人及第三人是在各自范围内经营，不存在侵权问题。就上诉人与第三人互相穿越经营范围问题，被上诉人专门向上诉人和第三人发送了温建规[2016]229号《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》，被上诉人已经履行了法定职责。至于上诉人提出履职的答复要以书面的形式等要求是没有法律依据的。请二审法院驳回上诉。
原审第三人温岭市管道燃气公司答辩称：一、第三人与上诉人的特许经营范围清楚，第三人只是管道通过上诉人特许经营的区域，没有在上诉人的特许经营范围内经营，不存在侵犯上诉人特许经营权。同样的，上诉人的管道也穿越了第三人的特许经营范围。上诉人要求被上诉人进行查处的要求毫无根据。二、法律没有规定行政机关必须采取书面形式答复，被上诉人采用口头形式答复，合法也合理。上诉人的履职请求没有根据，其组织人员强行阻止第三人的正常施工，被上诉人快速作出处理，符合客观实际的要求。请依法驳回上诉人的上诉请求。
经审查,本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人认为原审第三人未经许可，擅自在其特许经营区域从事埋设管道，侵犯其特许经营权，于2016年12月5日向被上诉人邮寄《关于要求履行法定职责依法立案查处温岭市管道燃气公司侵犯本公司特许经营权的情况反映》，要求被上诉人依法立案查处原审第三人的违法行为，并撤销其非法经营活动。被上诉人收到上诉人的申请后，于2016年12月8日作出温建规[2016]229号《关于进一步规范松门镇燃气管线规划和工程建设管理的通知》，该通知明确上诉人与原审第三人的规划设计管线由于均要穿越特许经营地域范围的交界处，需穿越非本公司特许经营地域，均要服从当地政府的统一安排和管理，双方均不得在非特许经营范围设置向用户供气的阀门，均不得在特许经营地域范围外向用户供气。12月9日，被上诉人在燃气企业负责人、燃气管道建设问题会议上，向上诉人和原审第三人送达该通知，并就上诉人的申请一并作了口头回复，称上诉人、原审第三人均在各自协议范围内经营，不存在侵占特许经营权问题，要求上诉人和原审第三人严格遵守特许经营协议和燃气经营安全规定。上述事实，能够认定被上诉人对上诉人的申请已经履行了法定职责。相关规定并没有明确行政机关应当采取书面形式答复，被上诉人以通知及在会议上口头回复的形式，并不影响其履职的事实。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人向本院提供的非公司企业法人登记基本情况、温岭市建设局温建城[1999]88号文件等材料不属于新证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人温岭市燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 超
审判员 张 燕
审判员 谢继红
二〇一七年十二月八日
书记员 金秋吟