河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第231号
上诉人（原审被告）平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司，住所地平顶山市。
法定代表人董现章，董事长。
委托代理人冯书江，男，1968年5月29日生，汉族，系平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司职工，住平顶山市。
委托代理人邓君，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄占营，男，1963年7月27日生，汉族，住河南省汝州市。
委托代理人王保军，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。
上诉人平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司（以下简称喜洋洋公司）与被上诉人黄占营合同纠纷一案，黄占营原审请求判令喜洋洋公司履行合同，支付工程款175260元，赔偿因违约造成的经济损失6930元，共计182190元。郏县人民法院于2015年元月28日作出（2014）郏民初字第996号民事判决。宣判后，喜洋洋公司不服，向本院提起上诉。郏县人民法院于2015年3月24日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月9日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年2月10日，黄占营与喜洋洋公司签订了绿化工程施工合同一份，内容为：“发包方（甲方）：喜洋洋畜牧养殖有限公司承包方（乙方）：益佳绿化合作社黄占营经双方达成协议，甲方将喜洋洋畜牧养殖有限公司羊场场区后山，绿化工程确定给乙方施工，为确保如期保质完成本工程，双方本着互相支持，紧密配合的原则，结合本工程具体情况，明确双方职责，特签订本合同，条款如下：1、工程地点：郏县李口乡大张庄村北。2、开工准备甲方负责水源及电源，水管及电线由乙方自行解决，施工前乙方给甲方提供绿化效果图、树的品种及尺寸。效果图应予甲方协商最终以甲方意见为准。5、工程单价及付款（1）所有苗木按综合单价每棵40元。（2）所有苗木栽种完成后，经甲方验收合格，支付乙方总工程款50%，剩余工程款等苗木成活后付清。6、工程质量（1）所载苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收后方可栽植；（2）施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责；（3）乙方在施工中要精心组织，确保安全，如有事故发生，后果自负；（4）乙方要确保施工现场清洁，及时清理废弃物。7、养护管理和质量要求（1）大树及时支撑，支柱与树干相接部分应垫上防护物，以免磨伤树皮；（2）栽植后及时封堰浇透水；（3）及时中耕除草、施肥、修剪，确保苗木正常生长；（4）苗木要及时防治病虫害；（5）苗木管理期间，必须经常清理各种废弃物；（6）乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木24个月，养护标准达到合格，期间发生的费用由乙方负担。8、违约责任甲方责任：（1）甲方接到乙方的验收通知书后，及时按期组织验收。乙方责任：（1）工程质量不符合合同的规定，负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由乙方自行承担。9、合同的生效与终止本合同自双方签字盖章后生效。竣工结算，甲方支付完毕，乙方将工程交付甲方后条款终止。10、合同份数本合同一式2分，具有同等效力，甲、乙双方签字盖章后各执一份。其它由甲乙双方分送有关部门存档。11、本合同未经事宜，双方协商解决。甲方（盖章）董现章（加盖指印）2014年2月10日乙方（盖章）黄占营2014年2月10日”合同签订后，黄占营进行栽树，栽树过程中双方发生纠纷，黄占营诉至法院。
另查明，1、绿化工程施工合同由喜洋洋公司拟定，合同上显示发包方（甲方）为喜洋洋畜牧养殖有限公司，实际应为平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司，承包方（乙方）为益佳绿化合作社黄占营，益佳绿化合作社并未注册成立，庭审中双方对施工合同均予以认可。2、树木栽种完成后，喜洋洋公司支付黄占营22400元工程款。3、经原审法院询问，喜洋洋公司的法定代表人董现章称当时总共栽树的棵树由其员工冯书江去数认可7583棵。诉讼中经原审调解，双方当事人未达成一致意见。
原审认为，依法成立的合同，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。喜洋洋公司与黄占营签订的绿化工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，且双方均予以认可，黄占营应按照约定种树，喜洋洋公司应按照约定支付工程款。合同约定，所有苗木按综合单价每棵40元，所有苗木栽种完成后，经甲方验收合格，支付乙方总工程款50%，剩余工程款等苗木成活后付清。”现黄占营树木已栽种完成，并由喜洋洋公司派人对树木棵数进行了确认，认可黄占营共载树7583棵，故树木总价款应为303320元（7583棵×40元），栽种完成后支付50%即151660元（303320元×50%），扣除喜洋洋公司已支付的22400元，剩余129260元，应由喜洋洋公司支付给黄占营。对于喜洋洋公司称支付价款应按成活树木，且树木未进行验收，因合同的拟定由喜洋洋公司拟定，且树木栽种完成后，由喜洋洋公司派员工对树木棵数进行了确认，本案中黄占营请求的仅是对栽种完成的50%工程款，并未请求成活后的50%工程款，对喜洋洋公司的辩称理由应不予支持。关于黄占营称因喜洋洋公司的原因造成其购买的树木2300棵未栽种枯死，请求树本和运输护理费共计46000元，因其未提供相关证据证明该部分树木未栽种枯死是喜洋洋公司造成的，且未提供双方对该部分树木价款如何支付的相关证据，应不予支持。对于黄占营请求的违约损失6930元，双方在合同中未进行约定，黄占营也未提供相关证据予以证明，应不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司于判决书生效后十日内支付原告黄占营工程款129260元。二、驳回原告黄占营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3943元，由原告黄占营负担1146元，被告平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司2797元。
宣判后，喜洋洋公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。首先，黄占营采取欺骗手段，骗取喜洋洋公司签订合同。喜洋洋公司与黄占营签订合同，主要是基于公司认为宜佳绿化合作社作为一个单位，技术、财力方面拥有一定实力。而益佳绿化合作社实际并未注册成立，黄占营虚构“益佳绿化合作社”骗取喜洋洋公司的信任签订合同，存在主观恶意，应当承担损害赔偿责任。其次，工程未经验收合格，喜洋洋公司不应支付工程款。合同第五条约定“所有苗木栽种完成后，经甲方验收合格，支付总工程款的50%”，第八条约定甲方接到验收通知书后，及时按期组织验收”。原审判决对一些关键事实未予认定：黄占营是否按照合同约定内容向公司送达验收通知书，工程是否经过验收，验收是否合格，原审判决在这些事实不清的情况下，判决喜洋洋公司支付工程款于法无据。第三、原审判决认定黄占营总共栽种棵数是7583棵，不是事实。该工程并未验收，具体栽种多少树，喜洋洋公司当然不清楚。冯书江当时所谓的7583棵树只是听黄占营说的，并不代表其认可栽种棵数。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，对于栽种棵数应该按照实际发生的工程量计算。二、原审适用法律错误，且违反法定程序。与喜洋洋公司签订合同的是益佳绿化合作社，应由该合作社作为原告起诉，黄占营诉讼主体资格不适格。原审对喜洋洋公司法定代表人等人询问中没有依法采用单独询问方式，而是多人同时进行，程序违法，询问笔录不能作为证据。喜洋洋公司签订合同不是为了栽树而栽树，而是要求载的树能够存活。由于黄占营后期对树木养护不到位，导致大量树木枯死，给喜洋洋公司造成重大损失，原审判决错误认为栽树与后期养护属于两个法律关系，判决喜洋洋公司支付工程款，适用法律错误。三、黄占营违约事实清楚，应承担违约赔偿责任。黄占营迟延履行合同，没有经过验收，特别是后期养护不到位，致使树木枯死，黄占营应承担全部责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《合同法》第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。由于黄占营违约造成合同目的不能实现，喜洋洋公司不应支付黄占营任何费用。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原审判决，改判喜洋洋公司不支付工程款，诉讼费由黄占营负担。
黄占营答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。当时签订绿化施工合同时，喜洋洋公司对益佳绿化合作社未注册一事是知情的，其董总一审时已认可。栽种树木的棵数经过了个人证明，而且董总亲自承认。二、原审判决适用法律正确，程序合法。当时喜洋洋公司明知黄占营的公司未注册的事实，合同是由黄占营亲自签字，黄占营诉讼主体适格。合同约定载完树支付50%的合同款，第二年成活后支付剩下的50%，并未约定成活后支付50%。第一次支付款都是运作的成本，剩余的50%才是真正的利润。黄占营不会故意不管理树木让收益标的物消失。事实是，喜洋洋公司解决不了水源和设施被破坏造成部分树木枯死，有派出所立案为证。三、合同并未显示每个树种的规格，只说树苗经过验收才能栽种，当时树苗拉回来都是经过验收才让栽种的。综上，应驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，双方签订绿化工程施工合同时，虽然黄占营以个人名义签字，但并不影响合同效力，喜洋洋公司无证据证明黄占营存在隐瞒重要事实的情形，故喜洋洋公司上诉称黄占营采取欺骗手段骗取合同签订，理由不能成立，本院不予支持。双方合同约定“所载苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可栽植”，由此可知，树苗的品种、规格及质量应当在栽树之前进行验收，而现在树苗已载种，视为喜洋洋公司已认可树苗的品种、规格和质量。而双方合同又约定“所有苗木栽种完成后，经甲方验收合格，支付乙方总工程款的50%，剩余工程款等苗木成活后付清”，该条款并未明确喜洋洋公司在树载完后如何进行验收，而根据原审查明的事实，喜洋洋公司法定代表人在黄占营载树完后委托其员工冯书江查了栽种树的棵数，并认可7583棵，视为喜洋洋公司对黄占营所载树苗验收完毕，其应当依据合同约定支付总工程款的50%。故喜洋洋公司上诉称工程未经过验收，不应支付工程款，以及原审法院对其法定代表人询问的程序不合法，该理由不成立，本院不予支持。至于后期树木的死亡，牵涉到双方在履行合同中是否尽到自己相应的义务问题，本案不作处理，双方可以另行诉讼解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人平顶山市喜洋洋畜牧养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一五年四月二十九日
书记员 刘璐娜