广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第12号
上诉人（原审原告）：广州市白云区太和镇沙亭村第十经济合作社。
法定代表人：林运相，职务：社长。
委托代理人：黄立胜，广东众帮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和房屋管理局。
法定代表人：李俊夫，职务：局长。
委托代理人：江晓君、陈超，均为该局白云分局工作人员。
上诉人广州市白云区太和镇沙亭村第十经济合作社因行政处罚决定一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法行初字第74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月1日，广州市国土房管局白云区分局太和国土所工作人员巡查发现白云区沙亭村第十经济合作社“白坟前”（土名）地块鱼塘存在违法用地行为，随后以土地违法案件立案查处。2011年8月1日，广州市国土资源和房屋管理局白云区分局的工作人员对原告的社长林运相进行询问，并制作了土地违法案件询问笔录，其在笔录中确认：涉案地块位置在沙亭村十社，土名叫“白坟前”，是原告的集体土地，原来为鱼塘，面积约9.3亩，2010年开始有人偷倒淤泥，不知是谁偷倒的，现状是鱼塘里填淤泥，没有办理相关用地手续。同日，广州市国土资源和房屋管理局白云区分局的工作人员制作了土地违法案件现场勘测笔录（勘测情况：原告未经国土管理部门批准，擅自于2011年6月开始在沙亭村十社“白坟前”地块鱼塘里偷倒淤泥，占地面积9.3亩。占地类型为坑塘水面、水浇地、林地。）及现场照片，均有林运相签名确认。
2012年2月20日，被告向原告送达《土地行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及拟处罚的内容，并告知原告有陈述、申辩和要求听证的权利。同日，原告向被告提交听证申请书，称该社已于行政处罚下达前即2011年12月将该地块复耕复绿，希望免除罚款，并要求进行听证。被告于2012年6月21日向原告送达《听证通知书》，并于2012年6月28日召开听证会，制作了听证笔录。原告的社长林运相在听证中称，涉案地块当时有人在偷倒淤泥，后来该社已经按国土所的要求进行了复耕复绿，专项办去验收过，希望能够免除处罚。
被告经调查认为，原告未经国土管理部门批准，擅自于2011年6月开始在沙亭村十社“白坟前”地块鱼塘里偷倒淤泥，占地面积9.3亩。占地类型为坑塘水面、水浇地、林地。虽然后来进行了一些复耕复绿行为，但是其违法占用土地的事实已经发生，复耕复绿行为也不足以消除违法用地行为造成的影响。建议仍按告知书中拟定的处罚内容进行处罚。
2012年9月5日，被告对原告作出云国土行处（2011）398号《土地违法案件行政处罚决定书》，查明：原告未经国土管理部门批准，擅自在白云区太和镇沙亭村十社“白坟前”（土名）地块鱼塘里偷倒淤泥，非法占地面积约6200平方米。根据《白云区土地利用总体规划（2010-2020年）》，该地块规划用途为农用地。根据2009年土地利用现状图显示，被占用的土地为耕地、林地、水域及水利设施用地和其他土地。原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1、责令原告限期对在太和镇沙亭村十社“白坟前”（土名）处非法占用6200平方米土地恢复原状。2、对原告非法占用6200平方米土地处以每平方米30元的罚款，罚款金额合计186000元。被告于2012年9月14日向原告送达《土地违法案件行政处罚决定书》，原告拒绝签收，被告遂在现场予以张贴。原告不服，向广州市人民政府提起行政复议申请，请求撤销被告作出的上述处罚决定。广州市人民政府经审查，于2013年2月6日作出穗府行复（2012）584号《行政复议决定书》，决定维持被告作出的云国土行处（2011）398号《土地违法案件行政处罚决定书》。原告于2013年2月22日签收了复议决定书。原告仍不服，于2013年3月7日向原审法院提起行政诉讼。
另外，被告提交的广东省农业科学院土壤肥料研究所出具的《农用地破坏分析鉴定报告》，鉴定结论为：位于原告地段的土地（土名：白坟前），因在水塘及其他农用地上填土，破坏了原来的地貌特征和原有的水利设施，土地属性发生变化。由于填土层的土体结构均匀，呈泥质偏沙，具有一定适耕性，通过整改平土、修筑排灌沟渠，可起畦或起垄种植旱地作物、果树等。
原审法院认为，被告作为县级以上人民政府土地行政主管部门，依法具有对广州市内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查并作出处罚的职权。本案中，被告在发现原告未经国土管理部门批准，擅自占地6200平方米在白云区太和镇沙亭十社“白坟前”地块鱼塘里偷倒淤泥后，依法对原告的负责人进行了调查，制作了询问笔录、现场勘测笔录，并拍摄了现场照片；向原告送达了土地行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告有陈述、申辩和要求听证的权利；根据原告的申请召开了听证会，听取了原告的意见，进行了必要的调查核实。被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法。
关于被告适用法律的问题，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”。本案中，原告未经批准擅自占用农用地，违反土地利用总体规划，在涉案地块的鱼塘填倒淤泥，已构成非法占用土地。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对原告的违法行为作出限期恢复土地原状，并处以每平方米30元罚款的处罚，符合前述法律规定，对原告的罚款额度并未超过规定的限额，被告适用法律、法规正确。对原告认为应适用《中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定的意见，原审法院不予采信。原告认为其已采取复耕复绿的措施，应减轻或免除处罚，但经过鉴定分析，该地块虽经填土，但土地属性已发生变化，并未完全恢复涉案地块原有的性质和用途，因此对原告的该项意见原审法院不予采信。
综上所述，被告作出的涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告广州市国土资源和房屋管理局于2012年9月5日作出的云国土行处（2011）398号《土地违法案件行政处罚决定书》。
上诉人广州市白云区太和镇沙亭村第十经济合作社不服原审判决，上诉至本院称：一、一审判决上诉人“在涉案地块的鱼塘填倒淤泥”与整改无效的事实认定不清，证据不足。本案中，上诉人是涉案地块的土地权属人，因疏忽管理而致使该地块被偷倒淤泥。从主观上，上诉人并无未经批准就擅自占用农用地的直接故意，并且在发现之后及时配合整改复耕复绿，不能仅凭被偷倒淤泥之事实，而直接推定上诉人有擅自占用农用地之故意。被上诉人自己单方面委托广东省农业科学院土壤肥料研究所作出鉴定报告，该鉴定报告的鉴定结论明确记载，涉案地块经上诉人整改之后具有一定适耕性，土地的农用地用途经整改后没有改变。一审判决无视整改后地块的适耕性，以“并未完全恢复涉案地块原有的性质和用途”来认定上诉人的整改无效，是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人属于非法占用土地，但上诉人主观上并无非法占用农用地之故意，且客观上只因疏忽管理而致使涉案地块的种植条件被破坏，应适用《中华人民共和国土地管理法》第七十四条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、取土等，破坏种植条件的”的规定。三、一审判决有违合理公正原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本案中，从违法行为的事实和情节上看，上诉人无主观上的违法故意，接到被上诉人通知之后积极配合整改，复耕复绿，情节轻微，社会危害程度小，但被上诉人仍对上诉人实施了《土地管理法》规定的最高额罚款，对主动改进的违法人与怠于改正的违法人采取一视同仁的态度，滥用自由裁量权，有悖于《行政处罚法》第四条之立法精神。一审判决未考虑违法情节及社会影响，有违合理公正的原则。故请求：1撤销广州市白云区人民法院作出的（2013）穗云法行初字第74号行政判决；2、撤销云国土行处（2011）398号《土地违法案件行政处罚决定书》；3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人广州市国土资源和房屋管理局答辩同意一审判决，请求予以维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”本案中，涉案地块为农用地，上诉人在未办理审批手续的情况下擅自占用涉案地块，违反了土地利用总体规划，构成非法占用土地，被上诉人依据上述法律对上诉人作出行政处罚决定并无不当，原审法院判决维持被诉行政处罚决定正确，本院予以维持。关于上诉人认为其已及时整改复耕复绿的意见，根据鉴定结论，涉案地块已被破坏原来的地貌特征和原有的水利设施，土地属性发生变化，上诉人的意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人认为其没有非法占用土地的主观故意的意见，上诉人是涉案地块的土地所有权人，其对于涉案地块有监督管理的职责，因此，上诉人的该项意见亦不成立，本院亦不予采纳。关于上诉人认为对其行为应适用《中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定予以处罚的意见。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定的是违法占用耕地实施相关行为的法律后果，上诉人的行为与该条规定的情形不同，上诉人的该项意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 余秋白
二〇一四年五月六日
书 记 员 周文静