江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1727号
上诉人（原审原告）：肖称香，女，1956年3月26日�，汉族，住于都县。
委托诉讼代理人：严长蓬，江西海融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于都县福兴房地产建设开发有限公司。住所地：贡江镇环城西路福城花苑。
法定代表人：钟福源，董事长。
委托诉讼代理人：钟明元，江西至中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于都荣鑫房地产开发有限公司。住所地：于都县贡江镇广场东路工会大厦。
法定代表人：袁荣福，系执行董事兼经理。
被上诉人（原审被告）：于都县东升房地产开发有限公司。住所地：于都县贡江镇红军大道*****号。
法定代表人：李桂生，系执行董事。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖聪，于都县贡江法律服务所法律工作者。
上诉人肖称香因与上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司（以下简称福兴公司）、被上诉人于都荣鑫房地产开发有限公司（以下简称荣鑫公司）、被上诉人于都县东升房地产开发有限公司（以下简称东升公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服于都县人民法院（2016）赣0731民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
肖称香上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖称香一审诉讼请求，诉讼费用由福兴公司、荣鑫公司和东升公司承担。理由如下：1、一审判决认定事实不清。�1）福兴公司在没有规划许可证的情况下实施了拆除行为，且擅自将名称更改为“圣世广场”。（2）阻工事实并不存在，且不属于客观因素。（3）肖称香在2016年2月28日就向一审法院提起了诉讼，一审法院于2016年4月12日作出驳回共同诉讼的裁定。2、一审判决的理由不充分。（1）福兴公司不能交房的原因不是村民阻工，而是未取得用地许可证和规划许可证。（2）肖称香请求恢复原状的根据是双方签订的协议约定，不违反法律规定。（3）福兴公司没有履行合同的主要义务，按照约定交付房屋，应当按照协议约定支付20万元违约金。由于福兴公司并未提出降低违约金的诉求，一审法院依职权主动为福兴公司减少违约金不合法，且肖称香损失的不仅是租金，还有被拆除的房屋损失，20万元违约金并不算高。（4）肖称香提出的协议约定的交房日未交房，应当支付房租而不是补偿金，肖称香已经提供了证据证明房租为4500元每月，应当予以采信。（5）免除荣鑫公司和东升公司的保证责任不当。肖称香于2016年2月28就已经向法院提起了诉讼，不存在保证期间内未主张权利的事实。3、一审判决显失公正。一审判决驳回恢复原状诉讼请求，继续履行合同，违反了协议自由的原则；将违约金20万元减少显失公平；逾期房租按2300元每月依据错误，显失公平；判决免除荣鑫公司、东升公司的担保责任不当；判决肖称香承担诉讼费显失公平。
福兴公司答辩称，1、从2013年开始，当地村民持续阻工，政府有关部门指示福兴公司暂停施工，造成施工进度缓慢。2、项目的名称变更是当地县政府的要求，不是福兴公司的要求，而且项目的变更也经过了有关部门的审批和备案。3、福兴公司的交房日�尚未逾期。4、涉案项目“圣世广场”现在已经建至六、七层，正在顺利地施工，也销售了大部分房屋，福兴公司也希望早日交付房屋。
荣鑫公司、东升公司共同答辩称，福兴公司没有违约，请求维持一审判决。1、荣鑫公司和东升公司及其个人的担保已经过了担保期限。2、“圣世广场”项目按时动工和施工，没有违反约定，《拆建协议书》中的约定不能代替行政审批。3、由于村民阻工和天气灾害等因素，案涉房屋直到2016年9月才全部拆除，因此福兴公司不存在违约。4、被拆迁人员不存在任何损失，没有提供损失的证据，应当承担举证不能的法律后果。并且，拆迁协议中的补偿金递增方案完全可以弥补被拆迁人员的利益。
福兴公司向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，本案一、二审诉讼费用由肖称香承担。理由如下：福兴公司已经尽了最大努力如期开工，延期交房存在客观因素原因。1、福兴公司施工中，每次都有村民阻工闹事。2、2013年2月至5月、2014年2月至5月期间，暴雨天气影响了施工。3、案涉项目前期因规划调整和相应手续问题，导致福兴公司不能按期开工。
肖称香答辩称，与肖称香的上诉内容一致。
荣鑫公司、东升公司答辩称，福兴公司的上诉理由有事实和法律依据，但荣鑫公司、东升公司不应承担本案担保责任。
李志仁、赖于兰向一审法院提出诉讼请求：1.一年内恢复重建其1栋商住楼125.74㎡；2.按月租4500元赔偿8个月房租增加款21600元，以及起诉后至恢复重建期间的租金；3.支付违约金20万元；4.三被告承担连带责任。
一审法院认定事实：原告原有砖混结构三层房屋1栋，坐落于贡江镇长征西路西侧（福田公园），房屋登记簿号为00019290，建筑面积99.44㎡。土地使用权证号于国用（2007）第0886，使用权面积为36.6㎡.2012年10月13日，原告与被告福兴公司签订了《拆建协议书》，载明：经双方实地测量，原告店面的建筑面积为32.34㎡，二、三层居住房建筑面积合计73.1㎡，店面夹层建筑面积为20.3㎡。被告取得福田商住楼后面全部剩余土地的开发权，与原告房屋相邻，原告将房屋纳入被告的统一规划。原告将上述房产交予被告拆建；被告自拆除之日起按月向原告支付月补偿金1600元，一年后每月1800元，至交付店面止；被告交付房屋的最后期限为被告向原告发出的拆迁通知函指定的拆迁时间起算36个月；店面全部拆除后，如被告�一年内未动工则应按房屋原貌重建；如果原告未按被告的书面通知停租停用则应支付违约金20万元并继续履行合同；如果店面全部拆除后被告未全面履行协议则应支付违约金20万元并继续履行协议。被告荣鑫公司和东升公司对合同履行予以担保，双方还对置换房产等事宜作了明确约定。2012年10月13日，被告福兴公司书面通知原告其房屋将于2012年11月1日进行拆除，原告于次日书面通知其房屋承租人于月底前搬出。被告福兴公司自2012年10月起向原告支付补偿金，2013年10月起按1800元/月支付。在此期间，被告福兴公司陆续拆除了原告及其临近的房屋，但是，由于被告于签订合同时未预料到的客观因素，拆除和新建工程未能按照被告计划进行。2013年3月至2014年5月期间，贡江派出所多次接到被告福兴公司及他人的报警，称有村民阻扰本案工程的施工。由于被告福兴公司无法在�定的最后期限交付房屋，原告等业主通过各种渠道反映问题，要求被告增加补偿金、支付违约金等未果。2015年9月29日，被告福兴公司书面答复原告等业主，单方承诺自10月份起将月租金从1800元提高到2300元，并每满一年每月递增500元至交付房屋为止。原告等相关业主认为低于临近店铺的租金补偿标准，故未予接受。被告仍按1800元的金额向原告支付补偿金。在此期间，被告福兴公司逐步完善了各项开发手续，项目进展较快。被告福兴公司于2016年7月26日取得圣世广场（原福田购物中心）用地项目的建设用地规划许可证，当年12月取得该项目建设工程规划许可证。因被告未能如期交付置换房产，原告遂提起本案诉讼。
一审法院认为：本案福兴公司与原告就其拆建房屋的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁�渡方式、过渡期限等事项订立的两份拆迁协议书，系协议当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，其房屋拆迁安置补偿合同合法有效。合同履行期间，由于案涉项目手续不全及当地村民的阻挠，致使被告方未能如期交付本案标的物。合同法规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,应当承担违约责任。被告方提出系第三人的原因造成违约,但其并不具有法定免责事由,根据合同法的归责原则,被告福兴公司迟延履行之行为仍应承担违约责任。法律规定承担违约责任的方式为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。本案中，福兴公司按约应于2015年11月1日前交付原址重建的房屋，但其至今尚未交付，有违合同约定。诉讼中，双方均有继续履行合同之意，但原告主张一年内由被告恢复其商住楼，其诉求涉及土地、规划等事项的变更，既�符合规划要求，也无现实意义。因此，原告的该项诉请不予支持。原告房屋依约被拆除后，双方于合同中约定以向原告支付补偿金的方式补偿原告的损失，并已履行届满。双方在合同中未明确约定逾期交房的责任承担方式，现原告要求按每月4500元补偿其房租损失，其并未举证有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准，依据不足，不予支持。依合同约定，被告应当在2015年11月1日前交付房屋，福兴公司履行迟延且现也难以确定交付日期，其补救措施原告则主张20万元计付，与合同中约定的“未全面履行协议”不符。如前所述，被告已在履行合同主要义务，仅存迟延交付行为，且我国法律规定对违约金条款予以干预的原则，而被告方则提出不应由其支付违约金，其辩解意见中有应减少违约金之意。为减少诉累，平衡双方利益，其违约金可参照“自2016年2月1日起按月支付补偿金2300元，每满一年在月基数上每月增加500元，直付至交付店面使用时止”计付。合同期限届满后三个月催告期的违约金则按三十六个月租金补偿总额的10%计付。被告荣鑫公司、东升公司自愿对被告福兴公司的债务承担保证担保责任，予以确认。双方对于保证方式未做约定，视为连带责任担保。但是，双方未约定保证期间，原告未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故两被告的保证责任应予免除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、原告肖称香与被告于都县福兴房地产建设开发有限公司继续履行2012年10月13日签订的拆建协议书；二、被�于都县福兴房地产建设开发有限公司应于本判决生效后30日内向原告肖称香支付合同期限届满后三个月催告期之违约金6240元；自2016年2月1日起按月支付补偿金2300元，每满一年在月基数上每月增加500元，直付至交付店面使用时止；三、驳回原告肖称香要求被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、于都荣鑫房地产开发有限公司、于都县东升房地产开发有限公司赔偿租金损失的请求；四、驳回原告肖称香要求被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、于都荣鑫房地产开发有限公司、于都县东升房地产开发有限公司承担连带责任的请求；五、驳回原告的肖称香其他诉讼请求。如果被告未按上述指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4824元，由于都县福兴房地产建设开发有限公司负担3824元，由原告肖称香负担1000元。
二审中，肖称香向本院提交以下证据：证据1、照片2张，证明福兴公司拆除商住楼后，直到2017年8月5日，只挖了一个坑。证据2、民事起诉状、案件受理通知书、民事裁定书，证明肖称香在法定期限内向法院提起了诉讼，荣鑫公司、东升公司的担保责任不应免除。证据3、民事起诉状、民事调解书，证明阻工者实际上是刘建华，并非村民阻工。证据4、银行流水及孙邵武、李名华、邓九凤出具的《证明》，证明福兴公司拖欠刘秀丰拆建补偿共计4800元。证据5、银行流水及孙邵武、李名华、邓九凤出具的《证明》，证明福兴公司拖欠沈苏军拆建补偿共计4800元。证据6、《店铺租赁合同》、《收条》，证明福兴公司拖欠宋淑元4500元垫付违约金损失费。
福兴�司质证认为，对证据1有异议，照片只是照了一个点，不能完整的反映建造情况。目前地下工程已经施工完毕，地面工程也做了有六、七层高。对证据2的真实性和关联性有异议。对证据3的关联性和合法性有异议。对证据4-6内容不太清楚。如果有充分证据证实，请法庭依法认定。就目前来看，证据还不充分。
荣鑫公司、东升公司质证认为，对证据1，该照片不完整，对其关联性有异议。涉案土地早已开发建设房屋，且已获得了商品房销售预售许可证，足以证实涉案土地已经开发建成。对证据2的“三性”有异议。对证据3的关联性有异议。对证据4-6，证据不完整，如果确实未完全支付，公司愿意按照协议约定支付其未支付的费用。
二审中，福兴公司向本院提交以下证据：证�1、《建筑工程施工许可证》、建设房屋照片，证明福兴公司在本案土地上已经建成了房屋。证据2、《商品房预售许可证》、已售商品房名单，证明福兴公司已建成房屋，获得了预售许可证，已经销售了大部分房屋，不可能恢复重建。
肖称香质证认为，证据1-2与本案无关联。许可证上许可的房屋并不是本案土地所在地址。已售房屋的名单中没有本案当事人，名单内容不真实。许可证的时间为2017年7月，不是本案纠纷起诉前的许可证。
荣鑫公司、东升公司质证认为，对福兴公司提交证据的“三性”均无异议。
本院对肖称香提交的证据审查认为，对其证据1的真实性不予确认，对其证据2-3的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证据4-6�关联性不予确认。本院对福兴公司提交的证据1-2的真实性、合法性和关联性予以确认。
二审经审理查明：2016年2月28日，肖称香等31人就本案事实以福兴公司违约为由，曾向一审法院提起共同诉讼，请求福兴公司承担违约责任、荣鑫公司和东升公司承担连带责任。2016年3月8日，一审法院受理了该案。2016年4月12日，一审法院以不宜共同诉讼为由驳回了肖称香等31人的起诉。
其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于福兴公司是否违约的问题。双方当事人签订的《拆建协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。合同约定福兴公司的工程建设期间为36个月，从福兴公司发出拆迁通知函指定的拆迁时间起计算，而福兴公司书面通知函指定�拆迁时间为2012年11月1日，则福兴公司应于2015年11月1日前完工，向被拆迁人员交付房屋。福兴公司的工程至今未完工，导致不能交付房屋，构成违约。福兴公司提出其逾期交房是由于村民阻工、天气因素及规划调整等客观因素，但双方协议中并未将上述因素作为可以免除违约责任的理由，因此福兴公司的上诉理由不能成立，应当承担违约责任。肖称香主张应将房屋恢复原状，不具有现实执行的可能性，本院不予支持。
关于补偿金的支付标准问题。双方当事人《拆建协议书》第二项第8条约定，肖称香的店面自拆除之日起前一个月由福兴公司按月支付补偿金，补偿金每月人民币1600元整，满一年后，为每月1800元，直至福兴公司所建店面交付肖称香使用时为止。根据该约定，逾期交房后仍应按照双方协议约定的金额1800元/月支付补偿金�肖称香上诉认为应当按照4500元/月支付房租的理由不能成立，本院不予支持。
关于违约金的数额确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人《拆建协议书》约定，福兴公司未全面履行则视为违约，除支付违约金贰拾万元以外，还必须继续全面履行协议。该约定未详细区别违约情节的轻重程度合理确定违约金数额，且双方约定的违约金明显过高。现福兴公司主张不应当支付违约金，肖称香亦未提交充分证据证明其损失的存在及其数额，但被拆迁的房屋包含了店面和住房，迟延交房对肖称香造成了租金等损失。因此，违约金的计算宜兼顾合同履行情况、当事人过错程度的等综合因素，以安置补偿金为基�进行计算，福兴公司应当自逾期交付之日即2015年11月起按1600元/月支付违约金至房屋实际交付之日止。
关于东升公司和荣鑫公司是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”；第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，东升公司和荣鑫公司作为保证人在《拆建协议书》中签名并盖章，未约定保证方式及范围，应当视为对全部债务承担连带责任。东升公司和荣鑫公司主张其保证责任已经免除，但根据肖称香提交的证据显示，其已于2016年2月28日向人民法院提起了诉讼，主张了东升公司和荣鑫公司的连带保证责任，未超过主债务履行期届满之日起六个月的期限，因此东升公司和荣鑫公司的保证责任并未免除，应当承担连带责任。
关于诉讼费的分担问题。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第二款之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。肖称香的诉讼请求并未得到全部支持，�应当承担部分诉讼费用。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理欠妥，应予纠正。上诉人肖称香的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人福兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持于都县人民法院（2016）赣0731民初1935号民事判决第一、三、五项；
二、撤销于都县人民法院（2016）赣0731民初1935号民事判决第二、四项；
三、上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司按月支付上诉人肖称香补偿金（自2015年11月起按每月1800元计算支付至交付房屋时止）。
四、上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司按月支付上诉人肖称香违约金（自2015年11月起按每月1600元计算支付至交付房屋时止）。
五、被上诉人于都荣鑫房地产开发有限公司和被上诉人于都县东升房地产开发有限公司对上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司的上述债务承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费4824元，二审诉讼费4874元，合计9698元，由上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司负担4849元，由上诉人肖称香负担4849元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖国东
审 判 员 郑小兵
审 判 员 王阿婷
二〇一七年九月十八日
代理书记员 姚冰霞