福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）闽民提字第264号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁继忠，男，1973年10月29日出生。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：戴震海，男，1969年11月21日出生。委托诉讼代理人：周娅，福建力衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶翔，福建力衡律师事务所律师。再审申请人（一审第三人）：福建九鼎建设集团有限公司。法定代表人：刘木火，总经理。委托诉讼代理人：李豪，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗婵，国浩律师（福州）事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾国妙，男，1959年9月16日出生。委托诉讼代理人：李少仁，福建银江律师事务所律师。委托诉讼代理人：余清凉，福建银江律师事务所律师。再审申请人梁继忠、戴震海、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被申请人曾国妙合伙协议纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1326号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月25日作出（2015）闽民申字第1395号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人梁继忠、再审申请人戴震海及其委托诉讼代理人周娅、叶翔、再审申请人九鼎公司的委托诉讼代理人李豪，被申请人曾国妙的委托诉讼代理人李少仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。梁继忠申请再审称：请求撤销二审判决，依法驳回曾国妙的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用、保全费用及鉴定费用均由曾国妙承担。事实和理由：（一）一、二审法院判决超出诉讼请求，适用法律错误。曾国妙的诉讼请求仅为支付合伙收益，但一、二审判决明显属于退伙清算，适用法律错误，应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第48条、52条、54条、55条的规定以及《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的有关规定。若认为曾国妙的诉讼请求即为退伙清算，也应适用《合伙企业法》第51条规定，待合伙事务了结后进行结算，同时应考虑曾国妙擅自退伙给合伙体可能造成的损失和工程后期维修费用的情况。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，认定事实错误。1.对于保修款的比例和金额的认定前后自相矛盾。一审判决认定九鼎公司尚有146万元保修金在信华公司处，按照合同价款2920万元计算，占5%，但一审法院却认定工程结算达98.5%。2.一、二审判决要求梁继忠、戴震海现支付保修金部分的合伙收益给曾国妙没有事实和法律依据。3.一、二审判决的主要定案依据为福建中浩会计师事务所出具的（2013）SZ046号《专项审计报告》存在程序违法，审计依据的账目来源未经质证，审计内容不完备等问题。戴震海申请再审称：请求撤销二审判决，依法驳回曾国妙的全部诉讼请求，并判令本案一审、二审诉讼费用、保全费用及鉴定费用均由曾国妙承担。事实和理由：（一）戴震海并未经手涉案工程的工程款，也未享有过合伙收益，二审法院判令戴震海向曾国妙支付合伙收益1943004.85元，没有事实根据和法律依据。（二）在工程保修期尚未届满，保修金也尚未结算的情况下，二审法院支持曾国妙退伙清算，单方面享有收益是错误的。（三）二审法院所认定的诸多事实缺乏证据证明，导致判决错误。1.保修期认定错误。各方当事人在庭审中均确认讼争工程的竣工验收时间为2011年8月13日，根据九鼎公司与信华科技（厦门）有限公司（以下简称信华公司）签订的《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》约定，装修工程和管道、设备安装工程的保修期为2年，防水工程的保修期为5年，即讼争工程的装修工程和管道、设备安装工程的保修期应至2013年8月13日，防水工程的保修期应至2016年8月13日，且一审法院对上述事实已予以确认，因此，二审法院认定信华公司于2013年2月20日、6月26日发函至九鼎公司反映工程质量问题已经超过保修期，实属事实认定错误。2.将《专项审计报告》中的审核金额认定为收益金额系错误的。（1）《专项审计报告》中提及的信华科技（梁）和信华科技（戴）这两本记账凭证，各方均未作证据提交，各方也未就这两本记账凭证的真实性进行质证。（2）《专项审计报告》的账目明细明显不完整。2012年1月18日之后所发生的开支均未列入其中，这其中就包括了二审法院扣减的关于罗智勇案件所支出的费用。《专项审计报告》对管理费以1%计取，与实际发生的管理费为7%之间存在巨大差距。三方当事人均已对被申请人在一审提交的《银行收支明细账》及《梁继忠日记账》的账目予以确认，但该《专项审计报告》却将部分费用排除在外，明显违背当事人的意志。该《专项审计报告》未将尚未缴纳的税费列入工程支出。《专项审计报告》将未结算也未到账的保修金，甚至将保修期尚未届满的保修金全部作为项目工程盈利进行审计，导致利润虚高。九鼎公司申请再审称：请求撤销二审判决，驳回曾国妙的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用、保全费用及鉴定费用均由曾国妙承担。事实和理由：（一）九鼎公司并非本案适格当事人。一、二审判决支持了曾国妙要求九鼎公司承担连带责任的诉讼请求，显然是将九鼎公司视为无独立请求权的第三人。本案案由为合伙协议纠纷，合伙关系存于曾国妙与戴震海、梁继忠之间，与九鼎公司无关。（二）一、二审判决九鼎公司在工程保修金数额146万元范围内承担连带付款义务，缺乏事实和法律依据。1.一、二审判决认定九鼎公司与戴震海、梁继忠、曾国妙三人之间为工程挂靠关系错误。梁继忠提供了其与九鼎公司签订的《承包合同书》原件证明双方之间的工程承包合同关系，曾国妙虽质疑该《承包合同书》真实性，但并未申请进行鉴定，一、二审对此认定错误。2.一、二审判决错误否定了《承包合同书》的真实性，导致工程管理费未按《承包合同书》约定的7%计算，而按1%计算错误。3.九鼎公司未实际收到和占有讼争合伙项目的工程保修金。4.九鼎公司在二审时提交证据证明讼争合伙项目工程存在质量问题，须承担保修责任，但二审判决错将工程竣工日期作为工程质量保修期的截止日，认为该部分证据的签署时间超过保修期间，且无证据证明发包方通过其他途径主张权利和申请人实际支出保修款项，对该部分费用不予认可，认定事实不清。5.九鼎公司与戴震海、梁继忠、曾国妙三人之间不存在直接的合同关系，一、二审判决九鼎公司负有连带付款义务，无法律依据。6.二审判决第一项与第二项自相矛盾，应予撤销。7.一、二审判决认定九鼎公司需对146万元保修金承担连带付款义务也存在错误。业主与九鼎公司尚未就工程保修进行最终结算，九鼎公司与梁继忠之间也尚未进行最终结算，无法确定梁继忠实际可得的工程保修金数额。（三）二审判决第三项确认的应分配合伙收益依据不足，依法应予撤销。本案合伙收益的依据系福建中浩会计师事务所就本案争议事项所作的《专项审计报告》，但该《专项审计报告》存在的主要错误有：将工程保修金146万元直接列为收益，而没有考虑到必然发生的工程保修支出、合伙须交纳的管理费、开票税金等。此外，《专项审计报告》将管理费率认定为1%而非双方约定的7%，也属于错误。曾国妙辩称：（一）讼争工程已经竣工结算完毕，只有部分保修期尚未届满，因此没有必要等保修期全部届满再分配合伙收益。（二）保修金属于合伙收益的范畴，已经确定，可以进行分配。虽然讼争工程的防水部分保修期未届满，但应按工程款的1.5%扣除保修金，而不是按5%扣除146万元。（三）关于保修的问题，曾国妙和戴震海均表示未收到业主和九鼎公司的通知。如果保修问题确实存在，三个合伙人均未处理，业主方不可能不通过诉讼主张保修。因此本案讼争工程不存在保修，不应扣除保修金。（四）关于鉴定的问题。1.曾国妙把包括日记账以及戴震海两本凭证在内的四本账本提交法庭，由法庭转交给鉴定机构。2.合伙账目由戴震海管理，戴震海和梁继忠负有举证责任。一审过程中，戴震海和梁继忠均未提交，应当承担不利的后果。一审鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法，没有重新鉴定的事由。梁继忠、戴震海、九鼎公司均未申请重新鉴定，因此，《专项审计报告》应当采信。（五）本案讼争工程系由梁继忠、戴震海、曾国妙先行承接，后以九鼎公司的名义签订合同，而非九鼎公司主张由其先承接工程，再转给三人承包。1.曾国妙一审提交的证据清单二第12-15页账本目录可以证明2010年12月22日之前，梁继忠、戴震海、曾国妙就因工程支出相应的费用。2.证据清单二第9页集资报告单可以证明曾国妙为讼争工程先行投入50万元。3.证据清单一第13页会计账可以证明有一笔投标款退到三个合伙人账上。（六）合伙的挂靠费应按1%计取。一审法院曾向案外人王韶庄、陈丽霞二人进行调查，证明挂靠费是按照1%缴纳。管理费报销单体现的也是1%。（七）追加九鼎公司作为第三人有利于查清本案的事实，九鼎公司应当在保修金范围内承担连带责任。讼争工程的实际施工人是三个合伙人，146万元保修金中的管理费已提前扣除，九鼎公司对于146万元保修金无权再主张。（八）戴震海应当对相应款项承担连带责任。戴震海提出，其未经手合伙款项，但在一审判决书中载明：第5页倒数第2行提到“戴震海负责……运作”，第6页第4行“戴震海确认工资的发放”，第7行“款项由梁继忠……，戴震海确认后支付”，第7页第5行“戴震海管钱”。曾国妙一审提供的证据银行收支明细账也可证明工程款分别进入戴震海和梁继忠账上。一审开庭时，各方确认，九鼎公司工程款是支付到戴震海和梁继忠开立的两个账户。综上，戴震海应当对相应款项承担连带付款义务。本院再审认为，二审判决在认定本案基本事实及适用法律方面存在以下四个问题：（一）关于曾国妙、梁继忠、戴震海三人组成的合伙体与九鼎公司之间的关系问题二审判决认定合伙体与九鼎公司系挂靠关系，但合伙体与九鼎公司之间并未签订挂靠协议，且梁继忠一审提交了《承包合同书》的原件，九鼎公司也予以认可，该《承包协议书》的认定又涉及本案讼争工程需缴纳的管理费，因此，在重审过程中，对合伙体与九鼎公司之间的关系应进一步查明。（二）关于146万元保修金的认定和如何承担的问题对于讼争工程的竣工验收日期，一审判决在事实认定部分先认定系2011年8月13日通过竣工验收，后又认定系2011年8月20日通过竣工验收，存在前后矛盾，二审判决未予纠正有误。本案各方当事人均确认尚有146万元保修金在信华公司处，且二审及再审过程中九鼎公司均提出业主单位信华公司向其发函对讼争工程进行保修，二审判决未对该事实进一步查明，直接将上述保修金全部列入合伙体收益不当，并且要求九鼎公司在146万元保修金的范围内对合伙收益承担连带付款义务依据不足。因此，在重审过程中，应对讼争工程是否发生实际维修以及维修的费用进一步调查。（三）关于合伙体的收益是否确定及分配的问题二审判决以《专项审计报告》作为分配合伙收益的依据，但该报告存在以下问题：1.各方均认可了信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账系合伙体的账目，并作为审计依据提交，但《专项审计报告》的保留意见将上述账目中部分款项认为是未确认的收入和支出，但未说明理由，二审判决未进一步查清。2.合伙体作为讼争工程的实际施工人，九鼎公司作为讼争工程的承包人，双方对于讼争工程款未进行最终结算，因此合伙体的收入与支出尚不能确认。二审采纳了九鼎公司提交的新证据，认为尚有案外人罗智勇与九鼎公司建设工程分包合同纠纷案中业已实际支付的款项及相应的执行费用应列入合伙体支出部分也证明了这一点。在重审过程中，应对该部分事实进一步查明。（四）关于二审判决主文的问题二审判决撤销了一审判决第一项“梁继忠、戴震海应于判决生效后十日内支付给曾国妙合伙收益2005894.85元”，又维持了第二项“对上述第一项款项的支付，九鼎公司应在其目前占有的工程款，即信华公司预留的保修金数额146万元范围内承担连带付款义务”，属于逻辑矛盾。在重审过程中，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1326号民事判决及福建省厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第1384号民事判决。二、本案发回福建省厦门市集美区人民法院重审。审 判 长  王孔坚代理审判员  黄 曦代理审判员  黄 艳二〇一六年八月二十三日书 记 员  李振云