浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1023刑初395号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人陆某甲，于浙江省天台县，经商。2014年9月9日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。因本案于2016年3月9日被天台县公安局刑事拘留，同年4月15日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人庞周，浙江众安律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2016]374号起诉书指控被告人陆某甲犯开设赌场罪，于2016年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员何剑锋出庭支持公诉，被告人陆某甲到庭参加诉讼。经本院通知，浙江众安律师事务所庞周律师出庭担任被告人的辩护人。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：
2016年1月份至3月份，被告人陆某甲在本县赤城街道龙舌路x号、天桐路x号、天桐路西苑巷x号、始丰街道西演茅村x号、福溪街道幸福水库的“幸福烧烤摊”棋牌室等处，开设赌场，供洪某甲、许某甲等20余人赌博，从中抽头获利。2016年3月8日被告人陆某甲被抓获到案。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人陆某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。
被告人陆某甲当庭辩称：其为参赌人员联系过赌博场地、收取过参赌人员钞票事实。但其所收取的钞票都是用于赌博人员吃饭、唱歌等开销，其本人并没有抽头获利。故其行为不构成犯罪。辩护人的辩护意见为：本案部分证人笔录系在刑事立案之前所作，不能作为本案的刑事证据使用。除去该部分证人，本案参赌人数不足20人。
经审理查明：
2016年1月份至3月份，被告人陆某甲在本县赤城街道龙舌路x号、天桐路x号、天桐路西苑巷x号、始丰街道西演茅村x号等处，开设赌场，供洪某甲、许某甲、裘某甲、王某、林某、姚某、许某丙、洪香蕉、许某丁、郑某、陆某乙、陈某甲、许某乙、裘某乙、褚某、邬某、杨某甲、陈某乙、夏某、叶某等20余人赌博，从中抽头获利。2016年3月8日，被告人陆某甲在本县福溪街道幸福水库的“幸福烧烤摊”棋牌室内开设赌场，供洪某甲、许某甲、裘某甲等10多人赌博，从中抽头获利，被公安机关当场抓获。
认定上述事实的证据有：
1、证人洪某甲证言，证明2016年3月8日中午，其在幸福烧烤摊参与赌博，本次赌博是陆某甲组织并进行抽头。陆某甲此前在新城西演茅、天桐路、和平路等地多次开设赌场，并在赌场抽头。其共去过七八次，每次一、二十人，其在现场知道陆某甲抽头七八千元以上的事实。
2、证人许某甲证言，证明2016年3月8日中午，其在幸福烧烤摊参与赌博，本次赌博是陆某甲在开筒摊进行现场抽头。陆某甲此前在新城民房、水厂路民房、天桐路民房、和平路民房多次开设赌场进行抽头。其去过十几次，参赌人员二、三十人，陆某甲抽头万元左右。其去赌博都是陆某甲打电话通知的事实。
3、证人裘某甲证言，证明2016年3月8日是陆某甲打电话叫其到幸福烧烤摊去的，知道是去赌博的。陆某甲是场头，在现场抽头，当天抽头一两千元。陆某甲之前在水厂路、新城、天桐路等地也多次开设过赌场并进行抽头。其去过的这几次陆某甲共计抽头一万元左右的事实。
4、证人王某证言，证明2016年3月8日其接到陆某甲电话后来到幸福烧烤摊参赌，陆某甲在现场抽头，当天抽头二千元左右。此前还去过陆某甲组织的在天桐路、水厂路、新城等地的赌场,都是陆某甲打来电来叫他去捧场他才去的。其知道陆某甲抽头有七八千元的事实。
5、证人林某证言，证明2016年3月8日其接到陆某甲电话后来到幸福烧烤摊，其实是去给陆某甲赌场撑场面。陆某甲在现场进行抽头，抽了二千元左右。此前还在陆某甲开设的天桐路、水厂路的筒摊参与赌博，均为陆某甲叫其捧场其才去的事实。
6、证人陈某甲证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊吃烧烤，后参与赌博。一个叫陆某甲的女人在现场抽头，抽了二千元以上的事实。
7、证人许某乙证言，证明2016年3月8日其跟着许某丙来到幸福烧烤摊，许某丙、许某丁等人在赌博，其参与了摸筒，一个胖一点的穿毛衣的男子在那里抽头的事实。
8、证人姚某证言，证明其在2015年农历12月到今年3月初，多次在陆某甲开设的新城西演茅、天桐路、水厂路赌场参赌，均为陆某甲打电话让其去赌博的。陆某甲在现场抽头，一般都能抽头五六千元的事实。
9、证人褚某证言，证明2015年农历十二月二十前后其在和平路陆某甲家隔壁的民房和新城西演茅村一个叫雷锋乡一家人饭店旁边的赌博摊赌博，陆某甲在抽头并自己参赌，陆某甲抽头共一万元左右的事实。
10、证人邬某证言，证明其在陆某甲开设在新城西演茅、天桐路、水厂路的筒摊赌博过好几次，均是陆某甲打电话叫其去摸筒。陆某甲抽头一万五千元左右的事实。
11、证人杨某甲证言，证明今年过年前其和许某乙、许某丙一起在新城西演茅雷锋一家人旁边陆某甲的筒摊赌博过，陆某甲在抽头的事实。
12、证人陈某乙证言，证明其在陆某甲开设的水厂路龙舌巷、天桐路（潘某家楼下）筒摊赌博过五六次，陆某甲在抽头，一场能抽几千元的事实。
13、证人夏某证言，证明其在2015年农历十二月至今年3月多次在西演茅雷锋一家人饭店旁民房、和平路陆某甲家隔壁、水厂路龙舌巷、天桐路林昌地板二楼、天桐路一弄堂第二间民房三楼陆某甲开的筒摊参与赌博，每次参赌人员十几人。陆某甲在抽头，并借赌资给赌博人。其参赌期间陆某甲抽头三万元左右的事实。
14、证人叶某证言，证明2016年2月中下旬经陆某甲联系在陆某甲开的天桐路一民房二楼的赌博摊赌博，过了四五天又去了该赌博摊讨债但并未参与赌博。陆某甲是场头在抽头的事实。
15、证人许某丙证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊赌博现场被公安机关传唤的事实。
16、证人洪某乙证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊赌博现场被公安机关传唤。现场人民币24400元是参赌人员扔掉的赌资的事实。
17、证人许某丁证言，证明2016年3月8日其接到许某甲的微信带妻子孩子到幸福烧烤摊吃烧烤，后大家一起赌博，其输了一千元左右。其没有发现有人抽头。现场人民币24400元是赌博人扔在那里的事实。
18、证人郑某证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊参赌，输了九十元，不清楚现场是否有人抽头。正月时候经许某甲联系去过水厂路筒摊赌博，但场头是谁其不知道的事实。
19、证人陆某乙证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊参赌，赢了四五百元，陆某甲当时也在摸筒。其不清楚现场是否有人抽头获利。现场人民币24400元为其他赌博的人扔掉的事实。
20、证人裘某乙证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊赌博现场被公安机关传唤到案，自己并未参赌。现场的人民币24400元为赌博人扔掉的。现场是打麻将摸筒赌博，谁组织的不清楚。过年前经许某丁约，其曾前往和平路那边观看过赌博的事实。
21、证人李某证言，证明2016年3月8日其在幸福烧烤摊赌博现场被公安机关传唤到案，自己并未参赌。现场的人民币24400元是参赌人员扔在那里的事实。
22、证人陈某丙证言，证明2016年3月8日其跟着陈某甲来到幸福烧烤摊，看陈某甲、郑某、许某丙、洪香蕉等人赌博，其本人没有参赌的事实。
23、证人潘某、范某证言，证明二人是夫妻，租在天桐路西苑巷10-12号三楼。陆某甲经联系范某，在正月十四以后曾将筒摊放在其租的一楼棋牌室。参赌人员十几人，大部分是陆某甲打电话叫来的，夫妻二人也多次参与赌博。陆某甲在抽头，抽头在五千元以上的事实。
24、证人许某戊证言，证明其在幸福水库经营烧烤摊。2016年3月8日中午陆某甲带着朋友到其烧烤摊烧烤，其在午休不知道陆某甲他们做什么，直到下午3点左右警察来了才知道陆某甲等人在棋牌室内赌博的事实。
25、证人杨某乙，证明其在天桐路x号经营林昌地板店。今年正月期间，郑某看到其店里有自动麻将桌，就叫其借给他几个朋友搓一下，共搓了两次。第二次的时候因为太吵邻居有意见，其看见现场有很多垃圾。听说是“永辉”老婆他们在那里搓麻将的。后“永辉”老婆被抓后才知道她放那里开赌场的事实。
26、证人庞某证言，证明其居住在赤城街道龙舌巷x号。正月十四以后有一个邻居向他妻子借用其家的麻将桌用。后大概十几个人到其家搓麻将。其和妻子不清楚里面的情况，也没有收取好处的事实。
27、证人茅某、蔡某证言，证明2016年2月其将西演茅村x号家中的四楼房间租给陆某甲。2016年二月底三月初时候碰到陆某甲等一群人在该房间内赌博的事实。
28、《检查笔录》、《扣押清单》、《证据保全清单》证明2016年3月8日，公安人员在本县福溪街道幸福水库的“幸福烧烤摊”棋牌室内查获赌博人员10多人，现场扣押到赌资人民币62000多元，其中从被告人陆某甲身上扣押到赌资人民币15570元的事实。
29、《行政处罚决定书》、《收缴物品清单》、《浙江省罚没财物专用票据》证明参与赌博的人被公安机关行政处罚，并被收缴赌资的事实。
30、《中国移动通信客户详单》证明陆某甲135××××6426手机的通话情况。与参赌人员洪某甲、王某、林某、郑某、许某甲、陆某乙等人联系频繁的事实。
31、《辨认笔录》证明参赌人员许某甲辨认出水厂路龙舌巷x号民房、天桐路x号、西演茅茅某民房就是陆某甲开设过赌场的地方。参赌人员林某辨认出水厂路龙舌巷x号民房、天桐路西苑巷x号民房附近就是陆某甲开设过赌场的地方。参赌人员叶某辨认出天桐路x号就是陆某甲开设过赌场的地方。证人范某、潘某辨认出陆某甲就是借用其天桐路西苑巷x房屋进行赌博的人。证人茅某辨认出陆某甲就是租用其西演茅村1组62号房屋进行赌博的人。证人杨某乙辨认“永辉”身份的事实。
32、《现场照片》证明陆某甲开设在西演茅村茅某、蔡某家中的赌博场地，现场有麻将桌、沙发等设施。
33、《归案经过》证明被告人陆某甲被抓获到案的事实。
34、《前科劣迹查询证明》、《刑事判决书》证明被告人陆某甲2014年9月9日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
35、《户籍证明》证明被告人陆某甲及本案相关人员的身份情况。
上述证据均经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，形成证据锁链，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。
本院认为，被告人陆某甲开设赌场，抽头渔利，参赌人数累计20人以上，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人陆某甲在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行并罚。被告人辩称其并没有抽头获利，故其行为不构成犯罪，本院认为，相关证人证言证实被告人多次开设赌场，进行抽头渔利。被告人当庭也承认为参赌人员联系赌博场地、收取参赌人员钞票，至于是否获利，并不影响其犯罪行为的性质。被告人的辩护人认为在刑事立案之前所作的证人笔录，不能作为本案的刑事证据使用。本院认为，能否作为刑事定罪证据使用，在于证据的形式、来源、取证的程序是否合法、内容是否客观真实。经过法庭审理及法庭核实，本案侦查机关在证据收集过程中并没有非法行为，证据的内容也是客观真实的。故被告人及辩护人的上述辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。对涉案赌资依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）台天刑初字第485号刑事判决中对被告人陆某甲缓刑一年六个月的执行部分。
二、被告人陆某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，与原先判处的有期徒刑一年实行并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陆某甲的刑期自2016年3月9日起至2018年5月8日止。）
二、涉案赌资依法予以追缴，由扣押机关天台县公安局上交国库。
（以上罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡国卫
人民陪审员 王继福
人民陪审员 施仁利
二〇一六年八月二十三日
代书 记员 王 萍
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。