山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第460号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某。
辩护人史润平，无业。
被告人郑某甲，无业。因涉嫌犯强奸罪于2013年8月4日被山西省隰县龙泉派出所抓获并临时羁押，同年8月6日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于太原
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人郑某甲犯强奸罪、强迫卖淫罪，原审被告人史某犯强奸罪一案，于2015年5月21日作出(2015)迎刑重字第10号刑事判决，原审被告人史某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院代理检察员邱立占出庭履行职务。上诉人史某及辩护人史润平、原审被告人郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：2013年7月17日至27日，被告人郑某甲伙同肖勇（身份不详，在逃）将被害人宋某、李某乙控制，并语言威胁强迫二人在山西省临汾市金博龙洗浴中心、临汾市天赐洗浴中心、临汾市圣泉洗浴中心等地多次卖淫，非法获利1120元。
2013年7月29日凌晨1时许，被告人郑某甲、史某将被害人宋某和同行的女友李某乙、朋友岳某、史鑫淼等人带至太原市南内环街7天连锁酒店A408房间，后二被告人语言威胁被害人宋某，被告人郑某甲强行与被害人宋某发生了性关系。在被告人郑某甲上厕所期间，被告人史某又强行与被害人宋某发生了性关系。
原审认定上述事实的证据是：
1、被害人宋某、李某乙的报案材料及询问笔录，证实：二人在山西省临汾市被被告人郑某甲等人控制并被强迫多次在临汾市多地卖淫的事实。宋某于2013年7月29日凌晨1时许，在太原市南内环街于七天连锁店A408房间被被告人郑某甲、史某强奸的事实。
2、证人岳某的证言，证实二被害人曾与其说过，被告人郑某甲、史某要逼二被害人去当小姐，要不从就把她俩弄死。
3、被害人宋某对被告人郑某甲、史某的辨认笔录；被害人李某甲对被告人郑某甲、史某的辨认笔录。
4、太原市公安局迎泽分局出具的现场勘验检查工作笔录，提取现场照片数张。
5、被害人宋某的手机短信。
6、户籍证明。
7、太原市公安局迎泽分局迎泽责任区刑警队出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人肖勇、吴松、吴松的女朋友三人均在侦查中。
8、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表。证实被告人史某于2011年9月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，证实被告人郑某甲无前科劣迹。
9、山西省隰县公安局龙泉派出所出具的抓获经过，证实2013年8月4日下午，民警接网上预警，在龙泉镇绿洲数字文化广场连锁网吧将郑某甲抓获。
10、太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的抓获经过，证实2014年2月7日15时许，民警根据工作中发现的线索，在太原市小店区亲贤北街亲贤村附近的天元网吧内抓获网上逃犯史某。
11、太原市第二看守所出具的入所健康检查登记表，证实二被告人身体正常，符合收押条件。
12、被告人史某的前科材料。
13、被告人史某2014年2月7日、2月26日的两次的供述材料，证实：2013年7月29日凌晨1时左右，在太原市南内环街七天连锁店A408房间使用威胁手段与被害人宋某强行发生性关系的事实和经过。
14、被告人郑某甲的供述材料，证实：2013年将被害人宋某、李某乙先后送到临汾天赐洗浴中心和圣泉洗浴中心多次卖淫，同时证实，2013年7月29日凌晨在太原市南内环街七天连锁店A408房间和史某强行与被害人宋某发生性关系的事实经过。
15、被害人宋某于2014年6月13日在检察机关出具的对被告人史某的谅解书证实，被告人史某、郑某甲在2013年7月份在太原市南内环街七天连锁店内强奸了她，但其认为和史某是一个地方的人，又是不错的朋友，表示对其谅解。
16、太原市公安局迎泽分局迎泽责任区刑警队出具的情况说明，证实：2014年2月7日19时许，接小店责任区刑警队的通知，迎泽责任区刑警队民警前往小店区办理逃犯史某的移交手续，移交后将其带回迎泽责任区刑警队讯问，期间，无刑讯逼供行为。
17、太原市迎泽责任区刑警队和太原市迎泽区检察院于2014年6月13日同一天（在太原市迎泽区法律援助中心二名律师在场的情况下）对被害人宋某做的询问笔录证实：2014年5月23日她自己写的情况说明（辩护人当庭提供的由被害人宋某写的情况说明）是2014年5月19日左右，被告人史某的弟弟史鑫淼找过她，一直说服她让她不要承认史某强奸她的事实，她当时未答应，史鑫淼又与她说了7-8天，后来她觉得和史某都是朋友，她心软了，准备给他写。2014年5月23日史鑫淼把她叫到太原市小店区大马村一饭店她按照史鑫淼手机上的短信内容写的，她写的“情况说明”的内容就是完全按照史鑫淼提供的短息内容抄的。同时证实被告人郑某甲、史某于2013年7月29日凌晨1时许，在太原市南内环街七天连锁店A408房间与其强行发生性关系的事实经过。
18、隰县人民检察院隰检刑诉[2011]第22号起诉书、隰县人民法院（2011）隰刑初字第41号刑事判决书：2010年12月至2011年1月期间，被告人史某伙同他人盗窃，2011年7月27日，被告人史某（曾用名史鑫，出生年月日1994年9月22日）因涉嫌犯盗窃罪被隰县人民检察院提起公诉。2011年9月7日，隰县人民法院判决被告人史某（曾用名史鑫，出生年月日1994年9月22日）犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。
19、证人张某证言：我和史某家是邻居，平时来往较多。史某的出生年月日是1994年9月22日。
20、证人崔某证言：史某是我侄子史润平的儿子。当时史润平的妻子郝小琴生孩子是我和我丈夫史致祥一起到他家给接生的，我丈夫是卫生所的医生，时间是1994年9月22日。
21、史某户籍档案信息：史某，曾用名史鑫，1994年9月22日出生，父亲史润平，身份证号××,2010年4月办理了户籍项目变更登记，变更之后的身份证号为××。
原审法院认为，被告人郑某甲、史某违背妇女意志，采用语言威胁等手段，强行与妇女发生性关系，侵犯了妇女的性自由权利和人身健康权，其行为均已构成强奸罪。被告人郑某甲以暴力、威胁等手段强迫妇女多次向多人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。公诉机关指控被告人郑某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控成立。指控被告人史某的罪名成立。关于公诉机关指控的2013年7月27日凌晨2时许，在太原市千峰北路某宾馆，被告人史某用语言威胁被害人宋某，强行与其发生性关系，经查，指控该起犯罪事实，只有被害人的报案材料，而无其他证据印证，故对该起指控不予支持。关于被告人史某及其辩护人认为被告人史某没有与被害人宋某发生性关系，且被害人当时报假案的意见，经查，有被害人宋某在公安机关、检察机关的询问笔录和报案材料，同案被告人郑某甲的当庭指证，证人岳某、李某甲的证言，被告人史某的二次讯问笔录，均能证实其2013年7月29日凌晨1时许其在太原市南内环街七天连锁店A408房间强行与被害人宋某发生性关系的事实，且被害人宋某最后在公安机关和公诉机关（因被害人宋某系未成年，有二名援助律师在场）对其写的翻供的情况说明做了合理的解释说明，故对被告人及辩护人的辩解和辩护意见，不予支持。结合证人证言、被告人史某的户籍档案、前科材料证实，被告人史某的实际出生时间为1994年9月22日，被告人史某在实施盗窃犯罪时，尚未年满十八周岁，不构成累犯，属于前科，酌情从重处罚。被告人郑某甲判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人郑某甲无正当理由当庭翻供，辩称其没有强迫他人卖淫。经查，被害人陈述、被告人在侦查阶段的供述、证人证言相互印证，证实被告人郑某甲伙同他人多次强迫被害人在临汾多个洗浴场所卖淫，故对于被告人郑某甲的辩解意见不予采纳。被告人郑某甲如实供述强奸案件的犯罪事实，自愿认罪，就该起案件可以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百五十八条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第三项、第三百二十七条之规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年七个月，犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑十三年七个月，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人史某犯强奸罪，判处有期徒刑四年五个月。
上诉人史某的上诉意见和其辩护人的意见是：被害人宋某的证言与谅解书自相矛盾，且被害人没有出庭，其报案材料和询问笔录不能作为定案依据；同案被告人郑某甲当庭没有指认是上诉人强奸被害人，一审作为证据违背了法律的原则；证人岳某、李某甲没有出庭作证，二人证言不应采信；证明史某构成犯罪的讯问笔录是办案机关未让史某看内容的情况下签的名，并不是其真实意思表示；自己在小店刑警队受到刑讯逼供，并有证人王某的证明材料；侦查机关在2014年2月26日在太原市第二看守所的询问笔录是事实打印好的，只是让上诉人在上面签了字、按了手印；侦查机关以威胁、恐吓电话和发手机信息逼被害人宋某写的补充材料；被害人宋某在2013年7月29日下午在被告人家里有说有笑，现被告人家里还有被害人的衣服，证明被告人没有犯罪动机，更没有强奸的行为；公诉机关指控强奸罪没有提交DNA鉴定、物证等，更没有检验结果，仅凭口供就认定被告人有罪。综上，一审法院认定被告人强奸宋某的证据不足，不符合我国刑法的基本原则。
出庭检察人员的意见是，原审认定上诉人史某、原审被告人郑某甲的事实清楚、证据确实充分，原审对郑某甲的量刑是适当的，但对上诉人史某量刑时认为其“未成年人犯罪属于前科，酌情从重处罚”的认定不符合量刑规定，不应当从重处罚，应予纠正。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人史某、原审被告人郑某甲违背妇女意志，采用语言威胁等手段，强行与妇女发生性关系，侵犯了妇女的性自由权利和人身健康权，其行为均已构成强奸罪。原审被告人郑某甲以暴力、威胁等手段强迫妇女多次向多人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。
关于上诉人史某及辩护人所提“被害人宋某的证言与谅解书自相矛盾，且被害人没有出庭，其报案材料和询问笔录不能作为定案依据；同案被告人郑某甲当庭没有指认是上诉人强奸被害人，一审作为证据违背了法律的原则；证人岳某、李某甲没有出庭作证，二人证言不应采信；证明史某构成犯罪的讯问笔录是办案机关未让史某看内容的情况下签的名，并不是其真实意思表示；自己在小店刑警队受到刑讯逼供，并有证人王某的证明材料；侦查机关在2014年2月26日在太原市第二看守所的询问笔录是事实打印好的，只是让上诉人在上面签了字、按了手印；侦查机关以威胁、恐吓电话和发手机信息逼被害人宋某写的补充材料；被害人宋某在2013年7月29日下午在被告人家里有说有笑，现被告人家里还有被害人的衣服，证明被告人没有犯罪动机，更没有强奸的行为；公诉机关指控强奸罪没有提交DNA鉴定、物证等，更没有检验结果，仅凭口供就认定被告人有罪。综上，一审法院认定被告人强奸宋某的证据不足，不符合我国刑法的基本原则”的意见，经查，被害人宋某在二名律师在场的情况下，在公安机关和公诉机关写的翻证的情况说明做了合理的解释，被害人的报案材料、询问笔录的取得符合法定程序，原审法院依法采纳并无不当；证人岳某、李某甲的证言的取得，并无违反法律规定，依法可以作为证据使用；同案被告人郑某甲在本院提审时，对其以往在公安机关的供述均予以承认；在案证据均不能证明上诉人史某曾受到过刑讯逼供。综上，被害人宋某的询问笔录和报案材料，同案被告人郑某甲的供述，证人岳某、李某甲的证言，被告人史某的二次讯问笔录，均能证实其2013年7月29日凌晨1时许其在太原市南内环街七天连锁店A408房间强行与被害人宋某发生性关系的事实，故上诉人及辩护人的意见不予采信。关于检察人员所提“对上诉人史某量刑时认为其‘未成年人犯罪属于前科，酌情从重处罚’的认定不符合量刑规定，不应当从重处罚，应予纠正”的意见，经查,原审法院在量刑时确实适用了从重处罚的量刑情节，不符合相关量刑规定细则，应予纠正，检察人员的意见予以采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，对原审被告人郑某甲量刑适当，但对上诉人史某的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑重字第10号刑事判决的第一项，即“被告人郑某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年七个月，犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑十三年七个月，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万元。”
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑重字第10号刑事判决的第一项，即“被告人史某犯强奸罪，判处有期徒刑四年五个月。”
三、上诉人（原审被告人）史某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月7日起至2018年2月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一五年八月十日
书 记 员 栗 莎