山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终487号
上诉人（原审原告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地：河南省商丘市胜利西街215号。
法定代表人：黄木云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁晓军，男，该公司项目部负责人。
委托诉讼代理人：赵晨，山西君衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳泉市荫营镇山头村村民委员会。
法定代表人：王满来职务：村委主任。
委托诉讼代理人：张润，山西晋泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张霄智，山西晋泉律师事务所律师。
上诉人商丘市国基建筑安装有限公司与上诉人阳泉市荫营镇山头村村民委员会因建设工程合同纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司委托诉讼代理人赵晨，上诉人阳泉市荫营镇山头村村民委员会委托诉讼代理人张润到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商丘市国基建筑安装有限公司上诉请求：1.撤销(2016)晋0311民初368号民事判决书的第三项内容，支持该公司2014年1月至解除合同时造成的损失3615373.63元及鉴定费118000元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、关于司法鉴定费的承担问题。山西汇正工程造价咨询有限公司的鉴定结论是依据《鉴定委托书》和《中华人民共和国民事诉讼法》通过阳泉市中级人民法院证据技术中心委托作出的鉴定。司法鉴定费用应当由败诉方承担，一审法院却认定由我方承担，显然违法。这不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条【减损规则】规定的损失扩大范围。2.根据《合同法》第一百零七条的规定，按照双方签订的、法院认可的有效合同约定，被上诉人应当按照司法鉴定结论赔偿上诉人损失。3.关于上诉人是否尽到《合同法》第一百一十九条规定的采取措施避免损失扩大的义务问题。依据本案证据、结合庭审查明的事实及司法鉴定报告，阳泉市荫营镇山头村村民委员会违约后，我方已按照该村民委员会通知采取撤离大部分机械、人员，防止损失继续扩大的后果出现的措施，但至本案起诉时，仍有3615373.63元的实际损失，这是客观存在的，并非属于一审法院认为的上诉人并未采取措施导致损失扩大的范围，应当依法赔偿。
阳泉市荫营镇山头村村民委员会辩称，1.关于鉴定费和代理费的问题，鉴定费按照法律规定是由败诉方承担。招标代理费从法律来讲是一种合同关系，代理费与该公司无任何关系，是该公司自己去垫付且还以村委会的名义办理，该公司并无权代理，费用应由其自己承担。2.关于合同的效力，我方认为合同无效。根据《公路法》规定，必须要办理施工许可证才可开工，但商丘市国基建筑安装有限公司并没有办理，所以公路的建设无从谈起。3.关于损失的问题。商丘市国基建筑安装有限公司明知手续不齐全的情况下进厂施工，所以该公司违约在先，损失应由其自己承担。首先，对于该公司1478791元的损失不予认可。工程于2013年11月15日剪彩开工，但该月工资却是以整月计算，所以计算的时间不真实。支出费用也没有证据可以证实到底花费在何处及花费了哪些。因此，我方虽在该公司出具的工资表及支出费用明细表上盖章，但均不能作为本案赔偿损失的依据。其次，因商丘市国基建筑安装有限公司没有按图纸施工并违法采矿，致使老百姓向有关部门举报，之后有关部门下达文件使其工程停止。在2013年12月15日就全部停工，之前就陆陆续续撤离了工地。2015年1月I2日我方已经通知该公司撤出了，而该公司还将一些机械放在此处，那么造成的损失应由该公司自己承担。我们双方的合同也早已不再履行，更不可能赔偿直至诉讼之日的损失，所以也不应支付商丘市国基建筑安装有限公司提出的损失3615373.63元。
阳泉市荫营镇山头村村民委员会上诉请求：一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院(2016)晋0311民初368号民事判决书：二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人所签的《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》属无效合同。涉案合同尽管是双方真实意思的表示，但是由于该合同是公路建设工程合同，因此，合同签订后，还必须取得相关行政许可，手续完备才能开工建设。根据《公路法》第二十五条、第二十七条、《土地管理法》第四十三条、第七十六条、行政许可法第八十一条等规定，在没有取得用地手续、施工许可的情况下，道路开工建设根本无法进行，因此，一审判决所称的涉案工程系经相关部门批准的建设工程，协议书合法有效，不是事实。涉案工程仅仅是经部分部门批准但不是全部，本案合同要履行显然违反国家法律强制性规定，施工显然是违法的，根据相关司法解释的规定涉案合同没有法律效力，是无效的。2.上诉人没有违约行为，一审认定上诉人违约没有事实依据，是不能成立的。首先，被上诉人并没有按照约定的时间进行施工。其次，在没有取得用地手续、施工许可的情况下，所谓的“施工”属于非法施工。再次，本案被上诉人不能施工是由于涉案工程没有取得行政许可、没有取得合法手续，而不是一审判决所认定的上诉人未能妥善解决相关矛盾导致停工并最终不能履行协议。本案违约方是被上诉人。被上诉人并没有按照约定的时间进行施工。没有依规办理施工临时交通、环卫和施工噪音管理手续，已经违约。3.一审认定赔偿损失1478791元没有事实及法律依据，依法不能成立。一审认定被上诉人损失包括两份工资表及一份费用明细，但这些均不真实，也不应当由上诉人承担该费用。4.招标代理费是否发生，上诉人对此不清楚，即使有该费用，那也应当由被上诉人自行承担。
商丘市国基建筑安装有限公司辩称，1.我方认为合同有效，我们在一审时提交了相关的文件以证明我们的合同是经过相关部门的认定，都是合法的。《中华人民共和国公路法》和《土地管理法》只是说明应当办理，并不是必须办理所需手续双方合同才可生效。2.案中的道路是属于乡间道路，并且有相关文件批准。停工的原因是老百姓不让干，所以导致停工。郊区国土局给村委会出具过一个文件，涉及安全隐患让工程暂时停下来，并未给我方，我方都是按照图纸施工，并没有违法行为。工程许可证应由村委会办理，致工程停工的原因在于村委会没有办理齐全相关手续及没有化解村民矛盾造成，违约方为村委会。3.于2013年11月15日之前就已经进场，合同上都有明确约定。一审判决支付1478791元正确。此外，我方在采取过补救措施防止损失扩大后还存在361万余元的损失，故应支持我方的此项诉讼请求。4.鉴定费由谁承担的问题。根据《合同法》规定，应当由村委会承担。招标全部是以村委会的名义办理，我方只是垫付费用，一审判决招标代理费由村委会承担是合理的。
商丘市国基建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：要求阳泉市荫营镇山头村村民委员会按约支付合同价20％的备料款。本案在审理过程中，变更诉讼请求，要求1.解除2013年11月6日原、被告签订的山高线改线建设工程合同；2.判令被告赔偿原告2013年11月、12月人工、机械、材料等损失1478791元，并承担本次投标活动费用90000元；3.赔偿原告2014年1月至解除合同时造成的损失3615373.63元及鉴定费118000元。
一审法院认定事实：2013年8月28日，阳泉市发展和改革委员会阳发改革（2013）216号文件，批准郊区山头村外环路改建的建设。2013年10月31日通过招标，原告成为该项目的中标人，中标价998.96万元。2013年11月6日原、被告签订《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》，合同主要内容：合同约定工期为2013年11月6日至2015年5月5日，工程合同价款998.96万元，协议签订后发包方向承包方预付工程款合同价的20％备料款，非承包方原因造成施工现场停工、怠工，按相关规定计取人工、机械费用计入结算。该工程于2013年11月15日剪彩开工，剪彩之前原告方工程机械、管理人员已进驻工地开始工程前期施工，但被告未按合同约定支付原告预付工程款合同价的20％备料款。因村民上访，该工程断断续续施工，后工程于2014年1月8日全面停工。经双方核对，此间原告人工、机械等费用共计1478791元。后原告撤离部分机械，但尚有小部分机械停留在工地。2015年1月12日，被告书面通知原告将机械、人员撤出工地，以免再产生不必要的费用。原、被告一直未就解除合同进行协商，在2016年9月5日庭审中双方均同意解除合同。
一审法院认为，原、被告签订的《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》系双方真实意思表示，且涉案工程系经相关部门批准的建设工程，故该协议书合法有效，对当事人双方均具有法律约束力，双方应信守履行。原告已按照约定开始施工，但被告并未按照约定支付原告备料款，且在原告垫资施工过程中其未能妥善解决相关矛盾导致原告停工并最终不能履行协议，被告确已违约。原、被告现均同意解除合同，符合法律规定，该院予以准许。原告要求被告赔偿其2013年11月、12月期间的人工、机械等费用损失1478791元，该费用系原告直接损失，且被告对此已盖章确认，依法予以支持。原告依据山西汇正工程造价咨询有限公司鉴定结论,要求被告赔偿其2014年1月至合同解除之日的人工、机械等损失3615373.63元(至2016年9月5日)，虽然该鉴定程序合法、结论客观公正，且原告在工程建设过程中确实存在机械滞留、停窝工现象，但原告在明知该工程因村民反映诉求等原因不能继续施工的情况下，仍然将施工机械设备停滞，造成损失扩大，该扩大部分损失应由其自行承担，故该部分损失不予支持。原告主张为被告垫付招标代理费90000元，证据充分，依法予以确认。原告主张鉴定费共计118000元，票据金额82600元只是付了70％的费用，还有30％未付，但其未提供需付剩余30％费用的相关证据，故鉴定费确认为82600元。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2013年11月6日签订的郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书；二、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失1478791元，并返还原告为其垫付的招标代理费90000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48089元，由原告承担29917元，被告承担18172元；鉴定费82600元，由原告承担。
本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，一审法院经本院证据技术中心委托山西汇正工程造价咨询有限公司对阳泉市郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程2014年1月1日至2016年9月5日(合同解除之日)给商丘市国基建筑安装有限公司造成的人工、机械费用等损失及前期施工发生的临时设施费进行了造价鉴定，山西汇正工程造价咨询有限公司出具了汇正鉴造[2017]011号鉴定报告书，鉴定结论为3615373.63元。关于双方争议的违约责任及停工损失问题。在一审中，阳泉市荫营镇山头村村民委员会对商丘市国基建筑安装有限公司在剪彩时进场的机械、人员情况无异议，关于此后的机械、人员情况双方陈述不一致。招标代理机构中招康泰项目管理有限公司开具的服务费、代理费90000元发票中载明：付款单位为阳泉市荫营镇山头村村民委员会。但事实上阳泉市荫营镇山头村村民委员会未向该代理机构支付此款，由商丘市国基建筑安装有限公司垫付。
本院认为，上诉人商丘市国基建筑安装有限公司与上诉人阳泉市荫营镇山头村村民委员会签订《郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书》，由商丘市国基建筑安装有限公司承建郊区山头村的外环路（山高线改线）工程为改建项目，该建设项目经阳泉市交通运输局立项请示，阳泉市发展和改革委员会作出批复，通过招投标确立商丘市国基建筑安装有限公司为中标人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案不存在上述情形，双方所签协议内容并不违反法律强制性规定，故认定协议合法有效。关于停工的原因，阳泉市郊区打击非法违法采矿领导组于2013年11月18日至2014年1月8日期间向阳泉市荫营镇山头村村民委员会下发的通知中表述，发现辖区内山高线易发生违法采矿行为、将安全隐患活埋、填埋，并未指出商丘市国基建筑安装有限公司承建工程存在违法行为，商丘市国基建筑安装有限公司也不认可收到此通知。且阳泉市荫营镇山头村村民委员会于2015年1月12日向商丘市国基建筑安装有限公司的通知中称，由于多种原因一直未能动工建设，要求公司机械、人员撤出工地。故阳泉市荫营镇山头村村民委员会认为商丘市国基建筑安装有限公司因存在违法行为导致无法建设的理由，缺乏证据，本院不予支持。根据协议约定，阳泉市荫营镇山头村村民委员会（发包方）应在施工前办理施工所需的证件、批文并交付商丘市国基建筑安装有限公司（承包方），承包方可协助办理，费用由发包方负责支付，故没有取得用地手续、施工许可的主要责任应由该村委会承担。一审中，村委会也承认村民上访等原因致使停工，认可有违约责任。故阳泉市荫营镇山头村村民委员会作为发包方应对承包方商丘市国基建筑安装有限公司无法正常施工而导致的损失承担相应的责任。关于商丘市国基建筑安装有限公司损失的认定，按照双方协议约定，要求施工方于2013年11月6日必须开工，事实上双方也于2013年11月15日正式剪彩开工，故商丘市国基建筑安装有限公司开工前即于2013年11月初就将工程机械、管理人员进驻工地开始工程的前期准备工作符合客观事实。阳泉市荫营镇山头村村民委员会对商丘市国基建筑安装有限公司提供双方盖章的工资表、支出明细表记载的2013年11月、12月的费用持有异议，但并未提供相反证据予以反驳，一审认定2013年11月、12月期间的损失1478791元，并无不当。关于一审法院委托鉴定部门对商丘市国基建筑安装有限公司在2014年1月1日至2016年9月5日（合同解除之日）期间的人工、机械等费用损失3615373.63元的认定问题，因阳泉市荫营镇山头村村民委员会对剪彩时商丘市国基建筑安装有限公司进场的机械、人员数量无异议，但对此后撤出场地的时间和人员、机械的数量有争议，在向鉴定部门的送检材料笔录中，双方对此意见不一致，故鉴定部门以商丘市国基建筑安装有限公司剪彩开工时入驻的机械、人员数量对2014年1月1日至解除合同之日期间的停工损失进行定额计算所作出的结论，无双方认可的证据佐证，本院不予采信。但在阳泉市××镇民委员会于2015年1月12日发出通知前，并未告知商丘市国基建筑安装有限公司撤出机械、人员，在此期间商丘市国基建筑安装有限公司确系有一定数量的机械、人员仍在施工场地，因此造成的机械停滞、人员窝工的事实存在，相应费用损失应当予以考虑。庭审中，阳泉市荫营镇山头村村民委员会只认可发出通知时有一台铲车、一台工程车，而商丘市国基建筑安装有限公司予以否认，双方均无充足证据证实实际的机械、人员停滞数量。参照山西汇正工程造价咨询有限公司作出的汇正鉴造[2017]011号鉴定报告中所附明细，工程车（自卸汽车）和轮胎式装载机（铲车）的停滞费计算标准和方法，即：铲车停滞费单价303.81元，工程车停滞费单价445.81元，按台班365日（2014年1月1日至2015年1月12日以365日），以及期间的停窝工（以工资表中除2台车司机外的15人）计算，酌情认定损失640000元为宜。阳泉市荫营镇山头村村民委员会应对此予以承担。阳泉市荫营镇山头村村民委员会于2015年1月12日发出通知后要求该公司将机械、人员撤出工地，商丘市国基建筑安装有限公司有义务减少损失扩大，故此后的损失本院不予支持。阳泉市荫营镇山头村村民委员会作为招标人应支付商丘市国基建筑安装有限公司垫付的代理费90000元。
综上，商丘市国基建筑安装有限公司的上诉请求本院部分支持。阳泉市荫营镇山头村村民委员会的上诉请求，本院不予支持。一审法院的认定存在部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初368号民事判决第一、二项；即：“一、解除原、被告于2013年11月6日签订的郊区山头村外环路（山高线改线）建设工程合同协议书；二、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失1478791元，并返还原告为其垫付的招标代理费90000元。”
二、撤销阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初368号民事判决第三项；
三、上诉人阳泉市荫营镇山头村村民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人商丘市国基建筑安装有限公司停工损失640000元；
四、驳回商丘市国基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费48089元，由商丘市国基建筑安装有限公司承担23619元，阳泉市荫营镇山头村村民委员会承担24470元，鉴定费82600元，由商丘市国基建筑安装有限公司承担41300元，阳泉市荫营镇山头村村民委员会承担41300元；二审案件受理费48089元，由商丘市国基建筑安装有限公司承担23619元，阳泉市荫营镇山头村村民委员会承担24470元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 胡旭辉
审判员 张卫华
审判员 贾志强
二〇一八年五月二十一日
书记员 任茹玉