湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2828刑初33号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人吴海平，男，1980年7月27日出生，汉族，高中文化，湖南省慈利�人，农民，住湖南省慈利县。曾因犯盗窃罪，于2001年10月18日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯脱逃罪，于2002年4月17日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，与原判尚未执行完毕的刑罚，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因犯诈骗罪，于2009年8月14日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元,减刑后于2012年2月28日释放。因犯诈骗罪，于2012年7月20日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2013年8月19日刑满释放。因犯诈骗罪，于2016年5月6日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2016年8月26日刑满释放。因本案，于2016年12月11日被刑事拘留，2017年1月13日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
�峰县人民检察院以鹤检刑诉（2017）26号起诉书、鹤检刑追诉（2017）2号追加起诉决定书指控被告人吴海平犯诈骗罪、盗窃罪，于2017年4月25日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院于2017年7月14日以鹤检延（2017）15号延期审理建议书建议对本案延期审理，本院于2017年7月17日以（2017）鄂2828刑初33号之一延期审理决定书决定对本案延期审理。鹤峰县人民检察院于2017年7月24日以鹤检恢审（2017）14号恢复法庭审理意见书建议对本案恢复审理。本院于2017年8月8日由原合议庭第二次公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员杨荣彪、代理检察员郑浩出庭支持公诉，被告人吴海平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗罪
被告人吴海平于2016年9月14日至2016年12月9日�间，先后在湖南省桑植县和湖北省鹤峰县骗取他人财物作案3起，骗得摩托车2辆、苹果牌平板电脑1台，合计价值人民币16078.5元。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月14日，被告人吴海平在湖南省桑植县澧源镇以借摩托车接人的名义，从“摩的”师傅向某处骗走摩托车1辆，后吴海平将该摩托车骑至湖南省常德市内以人民币1600元的价格转卖给他人，并已用完卖车所得。经鉴定，该辆摩托车价值人民币6916元。
2、2016年12月9日9时许，被告人吴海平在湖北省鹤峰县容美镇溇水大道“东街联通营业厅”以购买苹果牌平板电脑取钱后付款为由，从营业员王某处将1台型号为A1432银色苹果牌平板电脑骗走。经鉴定，该平板电脑价值人民币945元。
3、2016年12月9日12时许，被告人吴海平在湖北省鹤峰县容美镇杨柳湾一家二手摩托车专卖店以购车试骑为由，从店�谷某处将1辆红色钱江牌摩托车骗走。经鉴定，该摩托车价值人民币8217.5元。
4、2016年9月19日8时许，被告人吴海平在湖南省慈利县三官寺乡一摩托车专卖店内，以购买摩托车试骑为由，将一辆红色豪爵牌摩托车骗走，然后以人民币1600元的价格转卖，所获钱财已全部挥霍。经鉴定，该摩托车价值人民币8680元。
案发后，涉案平板电脑1台、钱江牌摩托车1辆已起获并发还被害人。
二、盗窃罪
被告人吴海平于2016年12月9日、12月11日，在湖北省鹤峰县容美镇盗窃作案2起，合计窃取现金人民币2540元。具体犯罪事实如下：
1、2016年12月9日10时许，被告人吴海平在湖北省鹤峰县容美镇容美商贸中心四楼“梦飞翔体验馆”内，趁人不备，将孟某的钱包盗走，窃取钱包内现金人民币500元。
2、2016年12月11日11时许，被告人吴海平在湖北省鹤峰县容美镇容美商贸中心二楼“潮前潮后”服装店内，与店主陈某闲聊时以剪指甲为由借用其带指甲剪的钥匙串，随后，吴海平趁陈某与他人视频聊天时，走近收银台并用钥匙打开收银台抽屉，窃取抽屉内的现金人民币2040元。
案发后，涉案现金人民币2040元已起获并发还被害人。
针对上述指控事实，公诉机关以物证、书证、证人证言、被害人的陈述、鉴定意见、现场勘验、辨认、检查笔录、视频资料及被告人的供述和辩解笔录等为指控证据，据此认为被告人吴海平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。
被告人吴海平对公诉机关指控的事实供认不讳，并表示愿意接受法律处罚。
经审理查明：
一、诈骗罪
被告人吴海平于2016年9月14日、12月9日，先后流窜至湖南省桑植县和湖北省鹤峰县骗取他人财物作案2起，骗得摩托车1辆、苹果牌平板电脑1台，经鉴定上述涉案财物价值人民币7861元。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月14日，吴海平窜至桑植县澧源镇，并谎称借用摩托车接人，从摩的师傅向某处借得“五羊本田”牌两轮摩托车1辆后驾车逃匿。吴海平将该车卖给他人，所得赃款被其挥霍。经鉴定，涉案摩托车价值人民币6916元。
2、2016年12月9日，吴海平窜至鹤峰县容美镇溇水大道东街联通营业厅，谎称要购买一部“苹果”牌平板电脑，并以需先到银行取款后再付款为由，从营业员王某处取得一部平板电脑，后未付款就携带该平板电脑离开并据为己有。经鉴定，涉案苹果牌平板电脑价值人民币945元。
二、盗窃罪
被告人吴海平于2016年9月至12月期�，先后窜至湖南省慈利县、湖北省鹤峰县盗窃作案4起，涉案财物价值共计人民币19437.50元。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月19日8时许，吴海平窜至慈利县三官寺乡集镇被害人祝某经营的“豪爵铃木专卖店”内，以购买摩托车为名，要求试驾一辆红色“豪爵”牌摩托车。祝某将车钥匙交给吴海平，让其试驾，吴海平骑车跑掉。之后，吴海平将车转卖给他人，所获钱财已被其全部挥霍。经鉴定，涉案摩托车价值人民币8680元。
2、2016年12月9日10时许，吴海平窜至鹤峰县容美镇步行街“梦飞翔体验馆”内，见被害人孟某将其手提包放在桌上，遂趁其不备将该手提包盗走并盗取包内人民币500元、身份证一张、银行卡3张、就诊卡1张，所得赃款已被其挥霍。
3、2016年12月9日12时许，吴海平窜至鹤峰县容美镇溇水大道971号被害人谷某经营的“二手车销�店”，以购买摩托车为名，要求试驾一辆“钱江”牌红色摩托车。谷某将车钥匙交给吴海平，让其试驾，吴海平骑车逃跑并将车藏匿在容美镇“鑫瑞驾校”大门处。经鉴定，涉案摩托车价值人民币8217.5元。
4、2016年12月11日11时许，吴海平窜至鹤峰县容美镇容美商贸中心二楼被害人陈某经营的“潮前潮后”服装店，吴海平与陈某闲聊时，以剪指甲为由借用陈某带指甲剪的钥匙串，随后趁陈某不备用钥匙打开收银台抽屉，盗得人民币2040元。
2016年12月11日14时许，公安机关在鹤峰县益通车站候车大厅将被告人吴海平抓获归案，当场从其随身物品中扣押了“苹果”牌平板电脑一台、人民币2040元及身份证一张、鹤峰县中心医院就诊卡一张、银行卡三张，公安民警将查扣的“苹果”牌平板电脑发还给了被害人王某、将人民币2040元发还给了被害人陈某、将身�证一张、鹤峰县中心医院就诊卡一张、银行卡三张发还给了被害人孟某。随后，公安民警在“鑫瑞驾校”大门旁扣押了吴海平盗窃所得“钱江”牌摩托车一辆，并发还给被害人谷某。
还查明，被告人吴海平曾因犯盗窃罪，于2001年10月18日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯脱逃罪，于2002年4月17日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，与原判尚未执行完毕的刑罚，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因犯诈骗罪，于2009年8月14日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元,减刑后于2012年2月28日释放。因犯诈骗罪，于2012年7月20日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2013年8月19日刑满释放。因犯诈骗罪，于2016年5月6日被湖南省�利县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2016年8月26日刑满释放。
上述事实，有经过庭审举证、质证的摩托车、平板电脑、银行卡、身份证、就诊卡、蓝色挎包、电话本、日记本（以上均为照片或复印件）等物证，常住人口基本信息、抓获经过、机动车行驶证（复印件）、车辆信息查询单、湖南省慈利县（2016）鄂0821刑初39号刑事判决书、慈利县看守所释放证明等书证，证人王某、李某、涂某等人的证言，被害人向某、孟某、陈某、谷某、祝某等人的陈述笔录，桑植县价格认证中心桑价认定（2016）51号价格水平认定结论书、鹤峰县价格认证中心鹤价认定（2017）01号价格认定结论书、慈利县价格认证中心慈价认定（2016）第292号价格认定结论书，现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单予以证实，足以认定。
关于公诉机关指控的被告人吴海平诈骗罪中第1起、第3起、第4起犯罪事实如何定性的问题。经查，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，且使被害人自愿交出财物的行为应认定诈骗罪。若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。在第1起中，被害人向某基于错误认识自愿将车借给吴海平，向某虽然没有将车的所有权处分给吴海平的意图，但有将财产转移给对方支配、占有的意图，向某将车借给对方的行为属于对财产的处分行为，故该起犯罪符合诈骗罪的犯罪构成，公诉机关对该起诈骗犯罪事实的指控定性准确。在第3起、第4起中，被害人谷某、祝某暂时交付摩托车的目的�是让被告人试驾，被害人均没有处分其财产的意志，按照一般的社会观念分析，相关财物仍处于被害人所控范围之内，而且通常的试车，行为人也会遵守约定俗成的做法，在试车行为完成之后，将车辆返还给车主。吴海平以非法占有为目的，采取欺骗手段，在财物所有人疏于防范之机，违背财物所有人意志，在财物所有人不知情的情况下取走财物的行为，更契合盗窃罪的构成要件，故公诉机关对该两起犯罪事实的罪名指控不准确，应以盗窃罪对其定罪量刑更为适宜。
本院认为，被告人吴海平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物价值人民币7861元，所骗财物价值应按《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院〈关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知〉》第（一）条的规定认定为数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人吴海平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物19437.5元，所窃财物价值应按《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院〈关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知〉》第一条的规定认定为数额较大，其行为已构成盗窃罪，并应与其所犯诈骗罪数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的被告人吴海平诈骗罪中第3、第4起犯罪事实定性不准，应以盗窃罪追究其刑事责任。吴海平到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。吴海平因犯诈骗罪于2016年5月被判处有期徒刑九个月，刑罚执行完毕后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。吴海平两年内盗窃三次以上，可酌情从重处罚。吴海平流窜作案、系惯犯，可酌情从重处罚。吴海平犯罪所得被害人祝某摩托车一辆、被害人向某摩托车一辆原物均已被其处置，责令吴海平按照涉案财物价格认定结论分别给祝某、向某退赔人民币8680元、6916元；责令吴海平给被害人孟某退赔人民币500元。公安机关扣押并发还的吴海平犯罪所得被害人谷某“钱江”牌摩托车一辆、王某的“苹果”牌平板电脑一台、陈某人民币2040元及孟某的身份证、鹤峰县中心医院就诊卡、银行卡三张，本院予以确认。本院为保护公私财物所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉�第一条第一款、第二款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴海平犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人吴海平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；决定合并执行有期徒刑三年，罚金人民币一万三千元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月11日至2019年12月10日止；罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）。
二、责令被告人吴海平给被害人祝某退赔人民币八千六百八十元、给被害人向某退赔人民币六千九百一十六元、给被害人孟某退赔人民币五百元。
公安机关扣押在案的吴海平犯罪所得被害人谷某“钱江”牌摩托车一辆、王某“苹果”牌平板电脑一台、陈某人民币二千零四十元及孟某的身份证、鹤峰县中�医院就诊卡、银行卡三张，予以追缴，并发还给被害人（已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄亚平
审 判 员 肖 松
人民陪审员 姚章权
二〇一七年八月九日
书 记 员 赵雅淇
附：本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之�的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，�当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
司法解释及相关规范性文件
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
……
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院<关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知>》
（一）诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《湖北省高级院湖北省人民检察院<关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知>》(鄂高法发[2013]5号)
一、盗窃公私财物价值二千元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”；国务院和省政府确定的贫困县（市）盗窃公私财物价值一千元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”。
……
注：国务院和湖北省人民政府确定的我省二十九个贫困县（市）为：……鹤峰、利川、……