新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵03民终47号
上诉人（原审原告）：赵立春，男，1971年6月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。
上诉人（原审原告）：王德富，男，1963年12月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。
二上诉人的委托诉讼代理人：罗伟，新疆申达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：史全喜，董事长。
委托诉讼代理人：阿尔新，哈萨克族，新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司法务部法务专员。
被上诉人（原审被告）：黄军，男，1977年1月22日出生，汉族，新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。
上诉人赵立春、王德富与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团一建）、黄军建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月8日、12月2日、2017年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵立春、王德富及共同委托诉讼代理人罗伟，被上诉人黄军到庭参加诉讼。被上诉人兵团一建的委托诉讼代理人阿尔新于第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼，第三次开庭审理过程中，被上诉人兵团一建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人赵立春、王德富上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款598885元。事实和理由：1.一审法院采信图市东扩二标项目结算单作为定案依据错误。上诉人与被上诉人兵团一建提交的图市东扩二标项目结算单均没有上诉人的签字确认，上诉人提交该证据的目的只是为了证明被上诉人兵团一建扣除材料款与结算圆管涵米数不符，扣除材料款按256米计算，结算圆管涵米数按140米计算，证明目的并非是上诉人同意按140米，每米3600元进行结算。2.本案争议焦点是上诉人实际完成的圆管涵米数是按单管计算还是按双管计算，每米价格多少的问题。因双方未签订书面协议，事后也未能达成补充协议，故应对涉案工程进行评估作价。一审法院不同意上诉人的鉴定申请，剥夺了上诉人的权利，损害了上诉人的财产权益。3.上诉人的承包形式是包工包料，被上诉人兵团一建圆管涵中标价为5640.17元/米，如果按照一审法院确定的每米3600元计算，被上诉人兵团一建净得利润2040.17元/米，明显有失公平公正。4.上诉人为案外人王一某、王二某施工队实际完成圆管涵检查井盖板14套，每套5000元，共计70000元，一审法院未予认定，存在错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人兵团一建辩称，1.上诉人赵立春是施工标段的监理，其要求承包一部分圆管涵，兵团一建将四道总长140米的双管圆管涵分包给上诉人施工，但双方未签订书面合同。现上诉人认为单管圆管涵3600元/米，那双管就为7200元/米，而兵团一建的中标价为5640.17元/米，明显不合常理。2.兵团一建是按照双管圆管涵的长度向上诉人提供材料，根据上诉人的实际施工量，兵团一建已扣除材料费349115元，向上诉人支付工程款130000元，上诉人对此是认可的。3.上诉人为案外人王一某、王二某江施工队制作的14套检查井盖板是其个人行为，与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄军的答辩意见辩称与兵团一建一致。
原审原告赵立春、王德富一审诉讼请求：请求判令原审被告兵团一建、黄军支付工程款598885元。
一审法院认定事实：2013年4月9日，被告兵团一建中标承建图木舒克市2013年度东片区基础设施配套工程建设项目（施工）二标段工程。同年6月3日，原告赵立春、王德富与被告兵团一建达成口头协议，约定由二原告承包二标段金山路K2+270、K2+338、K2+290、K2+366钢筋混凝土过水涵施工。工程总量为四道，每道35米，双管施工，共计140米，每米施工费3600元，工程总价款504000元。工作内容为：1、垫层铺筑；2、混凝土基础浇筑；3、管道防腐；4、管道铺设；5、管道接口；6、混凝土管座浇筑；7、预制管枕安装。二原告与被告黄军约定，由被告兵团一建向二原告提供圆管涵、水泥、钢筋等材料，共计349115元。被告兵团一建累计向两原告支付工程款130000元。
一审法院认为，被告兵团一建是图木舒克市2013年度东片区基础设施配套工程建设项目（施工）二标段工程的承包人，被告黄军作为兵团一建的项目经理，在与原告赵立春订立口头协议和进行工程款结算时，均代表被告兵团一建，所产生的民事责任应由被告兵团一建承担。原告不具有分包建设工程的资质，其与被告兵团一建所订立的圆管涵施工协议，应属无效合同。建设施工合同无效，但已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二原告认为工程价款以单管每米3600元计算，但兵团一建中标价仅为每道综合单价197406.08元，即双管每米钢筋混凝土过水涵的单价为5640.17元。若以单管每米3600元计算，其分包价远远超出其中标价，不合常理。故应确认原、被告双方认可的单价为3600元计算。以招标投标文件中分部分项工程量清单价表“每道35米”来计算，四道共计140米，总价款为504000元。扣除二原告应予支付的材料款349115元及被告兵团一建已支付的130000元，被告兵团一建还应向二原告支付工程款24885元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兵团一建于判决生效之日起十日内支付原告赵春立、王德富工程款24885元；二、驳回原告赵立春、王德富的其他诉讼请求。案件受理费9779元、公告费255.50元，合计10034.50元，由原告原告赵立春、王德富负担9633.12元，被告兵团一建负担401.38元。
本院二审期间，上诉人赵立春、王德富围绕上诉请求，提交了以下证据：1、2016年5月10日光盘一张（来源于手机通话录音），用以证明上诉人为案外人王一某、王二某施工队完成14套检查井盖板；2、鉴定费票据一张，以证明上诉人支付鉴定费20000元的事实。经质证，被上诉人兵团一建对上诉人赵立春、王德富提交的证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，认为通话录音不完整，不清楚，王一某、王二某的通话录音不能证实待证事实；对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可。被上诉人黄军对上诉人提交的证据1的真实性、关联性均不予认可，认为上诉人赵立春在王一某、王二某与兵团一建建设工程施工合同纠纷一案中作为证人出庭作过证，王一某、王二某与上诉人赵立春具有利害关系，该份录音不能作为定案证据；对证据2的真实性、关联性无异议。二审中，被上诉人兵团一建、黄军未提交新证据。本院当庭出示了新疆建力工程项目管理有限公司出具的建力基鉴字（2016）第51号鉴定意见报告书、复议报告书及二次复议回复书各一份，上诉人赵立春、王德富对上述证据不予认可，认为鉴定方法、鉴定依据错误，鉴定机构按照总工程价款扣减被上诉人完成的工程量及材料费后等于上诉人实际完成的工程量价款，此种评估方法错误，应单独评估；商品混泥土、圆管涵仅提供合同，未提交票据；土方开挖、外运只根据被上诉人黄军的陈述，没有票据证实，鉴定意见报告书是由司法辅助人员完成，不能作为本案定案依据。被上诉人兵团一建认可鉴定意见报告书中的总造价数额，但认为被上诉人提供的材料款实际大于鉴定报告书中的材料款；被上诉人黄军对上述证据予以认可，但认为被上诉人提供的商砼混凝土大于实际施工量。
本院认证认为，对上诉人赵立春、王德富提交的证据1，因通话录音不具有完整性，无法证明本案待证事实，且王一某、王二某与上诉人赵立春之间存在利害关系，故本院不予确认；对证据2，因来源合法，与本案具有关联性，故予以确认。对鉴定意见报告书、复议报告书及二次复议回复书，因鉴定机构及鉴定人具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，与本案具有关联性，故予以采信。
经二审审理，除确认一审查明的事实外，另查明，二审庭审中，上诉人赵立春、王德富申请对涉案图木舒克市东片区基础设施配套工程二标段金山路K2+270、K2+338、K2+290、K2+366四道钢筋混凝土圆管涵工程价款进行鉴定，本院予以准许。本院依法委托双方采用抽签方式确定的新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2016年10月26日出具了建力基鉴字（2016）第51号鉴定意见报告书，鉴定意见为：工程总造价545144.92元，扣减造价344912.67元，上诉人施工部分实际造价200232.25元。上诉人赵立春、王德富对鉴定意见报告书有异议，鉴定机构于2016年11月15日出具复议报告书，对异议作出答复。上诉人赵立春、王德富再次提出异议，鉴定机构于2016年12月5出具二次复议回复书。上诉人赵立春、王德富要求鉴定人员出庭接受质询，司法鉴定人吴某及建设工程造价员翁某某出庭接受了双方当事人的质询。上诉人赵立春、王德富对扣减工程及材料费用表上的预制钢筋砼圆管涵材料及运费、试膜、钢筋、井盖、水泥等工程价款无异议；对商砼Ｃ15单价265元/立方米、商砼Ｃ20单价445元/立方米无异议。认可余土外运、换填土采运、土方开挖是由被上诉人黄军完成，但对余土外运单价140元/车、10立方米/车、工程量2288.6立方米，换填土采运30元/立方米，工程量1124.34立方米，土方开挖的工程价款16289.32元有异议。被上诉人兵团一建、黄军对扣减工程及材料费用表无异议。
本院认为，被上诉人黄军作为被上诉人兵团一建的项目经理，将涉案四道钢筋混凝土圆管涵工程交由上诉人赵立春、王德富施工，双方虽未采用书面形式订立合同，但工程项目已实际施工，故应当认定上诉人赵立春、王德富与被上诉人兵团一建成立了建设工程分包合同关系。上诉人赵立春、王德富虽无施工资质，但涉案工程已经竣工验收合格，故上诉人请求支付工程价款，应予支持。被上诉人黄军是兵团一建的项目经理，其行为代表被上诉人兵团一建，所产生的民事责任应由被上诉人兵团一建承担。
本案的争议焦点为：一、上诉人赵立春、王德富完成的涉案圆管涵工程造价如何认定的问题；二、被上诉人是否安排上诉人为案外人制作检查井盖板，应否支付70000元工程款的问题。
关于争议焦点一，新疆建力工程项目管理有限公司接受本院委托，指派造价员翁某某作为司法鉴定辅助人与司法鉴定人吴某一同到涉案施工现场进行勘验、测量、制作现场勘验笔录；鉴定意见报告书有两位司法鉴定人及翁某某的签章，鉴定程序和鉴定意见报告书的形式符合法律规定。因涉案工程为市政工程，且在施工时间段及相近时间内喀什地区未发布市政工程单位估价表及信息价，故鉴定部门采用《新疆市政工程消耗量定额乌鲁木齐地区单位估价汇总表（2012）》计价，并根据双方当事人提供的相关资料及乌鲁木齐地区2013年6－9月份建设工程价格信息调整价格确定涉案工程造价，计价标准符合市政工程行业规定。因涉案圆管涵施工工程，既有被上诉人兵团一建供材，又有兵团一建和赵立春、王德富分别施工，故鉴定部门以施工作业的整体作为鉴定对象，在计算出总工程量和造价的基础上，扣减被上诉人兵团一建提供的材料及施工工程量、价款后得出赵立春、王德富施工的工程量和价款，并无不当，而且上诉人赵立春、王德富要求鉴定人员出庭接受质询，司法鉴定人吴某及建设工程造价员翁某某出庭接受了双方当事人的质询，并说明了鉴定的依据和方法，明确了该鉴定方法对赵立春、王德富的工程量和价款不会产生任何影响。上诉人主张该鉴定方法对其不利，但所作推断缺乏依据。关于双方争议的鉴定单价和部分工程量问题，因上诉人赵立春、王德富施工的四道圆管涵工程，在施工过程中发生了设计变更，即圆管涵的两侧检查井向内迁移至绿化带内，实际工程量比施工图纸有所减少，故涉案工程量不能单纯依据施工图纸来核算。新疆建力工程项目管理有限公司鉴定意见确定的余土外运距离6公里、单价140元/车、10立方米/车、换填土采运30元/立方米，运距25公里，来源于上诉人赵立春与被上诉人黄军签字确认的勘验记录中的记载；确定的商砼Ｃ15单价265元/立方米、商砼Ｃ20单价445元/立方米，来源于双方提供的图市东扩二标项目结算单上的单价；确定的土方开挖的工程量和价款来源于施工图纸、现场勘验和市政工程计价，鉴定依据充分，该鉴定意见应作为涉案工程造价的依据。上诉人赵立春、王德富施工部分实际造价为200232.25元，扣除被上诉人兵团一建已支付工程款130000元，未支付工程款为70232.25元。上诉人赵立春、王德富关于鉴定意见报告书是由司法辅助人员完成，鉴定方法、鉴定依据错误，不能作为定案依据的意见不能成立，不予支持。
关于争议焦点二，上诉人赵立春、王德富于二审中提交的通话录音，无法证明被上诉人兵团一建安排上诉人为案外人王一某、王二某施工队制作14套检查井盖板，上诉人也未提交其他证据予以证实，故上诉人赵立春、王德富关于被上诉人兵团一建安排其为案外人王一某、王二某施工队制作14套检查井盖板，应支付70000元制作费用的主张，于法无据，不予支持。
综上，上诉人赵立春、王德富的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第599号民事判决第二项；
二、变更新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第599号民事判决第一项为：新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付赵春立、王德富工程款70232.25元；
三、驳回上诉人赵春立、王德富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9779元，公告费255.50元，合计10034.50元（上诉人赵春立、王德富已预交），由上诉人赵春立、王德富负担8857.70元，由被上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司负担1176.80元。二审案件受理费9789元，鉴定费20000元，合计29789元（上诉人赵春立、王德富已预交），由上诉人赵春立、王德富负担26295.60元，被上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司负担3493.40元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 麦麦提艾力·艾则孜
审判员 褚 彩 霞
二〇一七年四月二十一日
书记员 张 恒 勤