浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终201号
上诉人（原审原告）李国阳，男，1957年8月10日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市，系诸暨市草塔孝均畜禽专业合作社推荐为上诉人委托代理人。
被上诉人（原审被告）诸暨市牌头镇人民政府，住所地诸暨市站前路197号。
法定代表人钟炜颖，镇长。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人李国阳因规划行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）绍0602行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年3月25日，诸暨市牌头镇小砚石村（原为三国到地村）、诸暨市牌头镇人民政府同意原告李国阳经营生猪养殖业的申请。尔后，原告未经审批在自己承包的村集体土地上建造了450平方米的养猪用房及附属设施。2014年4月1日，被告诸暨市牌头镇人民政府根据《中华人民共和国河道管理条例》、《浙江省河道管理条例》、《关于印发诸暨市水环境综合整治五个专项行动方案》[诸生态办]1号、《诸暨市畜禽养殖整治专项行动方案》等相关法律、法规、文件要求，向原告送达了关停其畜禽养殖场的通知，通知要求原告于2014年5月30日前自行处理畜禽并拆除养殖场建筑物。若逾期，被告将实施强制处理，并不得享受牌头镇出台的关于水环境畜禽养殖场关停的补助政策。因原告逾期未拆，被告于2014年6月30日组织人员将原告养殖场内的建筑物强制拆除，并于7月4日通过了养殖场拆除验收。2014年12月8日，原、被告双方补订了一份“牌头镇畜禽养殖场关停、拆除协议”。协议约定：一、乙方李国阳于2014年3月25日前将坐落在小砚石村畜禽养殖场的违法建筑予以自行拆除，从2014年6月30日起停止养殖。二、经费补偿。甲方牌头镇人民政府对乙方李国阳自行关停畜禽养殖，并自行拆除或交付房屋、地面构筑物及附属物给甲方予以拆除的损失进行适当退养补助，合计补助费为49900元。2014年12月23日，被告已将该款通过银行汇给了李国阳。
原审法院审理认为：一、被告对原告养殖场的建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”。故被告具有认定、处置辖区内违法建设的行政职权。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证”。涉案建筑物搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定，从事养殖业需要搭建临时建筑的，临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。故原告认为设施农用地用于经营性养殖用地时，依照规定不需要办理农用地转用审批手续，养殖场内的建筑物属于合法建筑的主张的理由不成立，该院不予支持。二、养殖场内的建筑物是被告实施强制拆除还是被告协助原告拆除的。鉴于原告否认被告协助原告自行拆除养殖场的建筑物的事实，被告也没有证据证明是原告向被告提出申请，要求被告协助原告拆除养殖场内建筑物的事实，故被告认为是原告要求被告协助拆除原告养殖场建筑物的意见，该院不予采纳。三、被告强制拆除原告养殖场建筑物的行为是否违法。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。案件中所涉养殖场建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，虽然原、被告之间签订的“牌头镇畜禽养殖场关停、拆除协议”中有原告自行拆除养殖场建筑物的约定内容，但该协议系被告已将原告养殖场建筑物强制拆除后才补订的。即使原、被告就养猪场内的建筑物如何处置作过自行拆除或强制拆除的约定，但因原告的涉案建筑物已涉及原告方重大权益，如果被告需对原告养猪场的建筑物实施强制拆除的，仍应依法履行相应的行政强制程序和手续，并通过行政非诉途径解决。本案被告在实施行政强制拆除前除了仅作出、送达过一份关于关停李国阳畜禽养殖场的通知外，均未履行过其他的行政强制程序，就直接将原告的养殖场建筑物实施强制拆除，剥夺了原告的陈述和申辩的权利，申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被告强制拆除原告养猪场建筑物的行政行为程序不当，依法应予撤销。但鉴于被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。原告请求法院确认被告强制拆除原告位于诸暨市牌头镇小砚石村（三国到地自然村）养猪场建筑物行政行为违法的诉讼请求，理由充分，该院予以支持。四、原告提出的行政赔偿请求依据是否充分。从法庭调查可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告请求被告赔偿原告被拆农用设施及猪粪发酵池计300000元损失的理由，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市牌头镇人民政府于2014年6月30日强制拆除原告李国阳位于诸暨市牌头镇小砚石村（三国到地自然村）一处养殖场建筑物的行政行为违法；2.驳回原告李国阳的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告暨市草塔镇人民政府负担。
上诉人李国阳上诉称：1.一审认定事实和适用法律错误。上诉人养猪场建于2008年，至2014年6月30日强拆前均被认定为合法建筑。该建筑属于直接用于养殖业的农用设施，与集体土地上的非农建筑不同。在“三改一拆”特殊时期所拆，应当按照浙政办发（2013）69号文件精神处理。上诉人的养殖场属于承包地，不在村庄规划内，镇政府无权干预。根据诸暨市人民政府诸暨市委办（2014）61号文件规定，上诉人房屋建于2012年12月31日前，属于合法建筑。作为农用地管理的土地，不需要办理农转非审批手续，经营者在生产结束后，按协议规定复耕即可。2.一审认为上诉人主张赔偿无事实依据和法律依据错误。由于上诉人在强制拆除前没有制作强制拆除通知书和及时通知上诉人，客观上造成上诉人精神损失和棚内物品及建筑材料的损失，并非用随时取回建筑垃圾可以替代。根据诸暨市的规定，未批先建养殖场可以有720-510元每平方的补助标准，上诉人房屋的残值应当按上述文件规定处理。请求：1.撤销一审第二项判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人因违法强拆导致的经济损失30万元；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市牌头镇人民政府答辩称：1.根据《浙江省实施<土地管理法>办法》第三十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条规定，上诉人在建造涉案养殖场建筑设施前应对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批。上诉人未办理，所建建筑属于违法建筑。其赔偿请求不符合《国家赔偿法》的规定。2.关于养殖场的关停、拆除事宜，上诉人与被上诉人已经达成一致意见，双方已签订关停、拆除协议，并将49900元补助款支付给上诉人，协议中补助标准中已经充分考虑涉案养殖场内建筑的材料损耗。上诉人主张30万元赔偿缺乏相应证据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，位于乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，乡、镇人民政府有权作出相应处罚及行政强制执行。鉴于被上诉人在一审未提交相应证据证明涉案房屋位于相应乡、村庄规划区域内，其强制拆除上述房屋的行为缺乏职权依据，一审对此合法性审查不够，本院予以指正。同时，该强制拆除行为亦违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定，一审认定该行为程序违法正确。
结合上诉人报告分析，上诉人2008年申请建造养殖场之初，仅申请建造100多平方米左右猪棚。被上诉人在该报告中注明“同意发展养殖业，用地请规范审批。”故上诉人认为其之后建造的450平方米养殖场建筑物系得到被上诉人认可并无需办理其他审批手续的上诉理由无事实依据。上诉人认为其用地属于农用设施用地，无需办理农转用审批手续。但无需办理农转用审批手续并非无需办理任何用地审批。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定，上诉人因养殖业需要搭建临时建筑的，应当经县级人民政府土地行政主管部门批准。故上诉人认为其建筑属于合法建筑的上诉理由亦缺乏法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。鉴于上诉人提供的证据尚不能证明被上诉人的拆除行为已经造成其合法财产受到损失，其主张的行政赔偿请求于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人起诉要求获得行政赔偿的证据不足，不能予以支持，一审判决确认被上诉人拆除行为违法结论正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李国阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 范卓娅
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年九月八日
书 记 员 陈梦娜