北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第12522号
上诉人（原审原告）肖×，女，1968年6月21日出生。
委托代理人李刚，男，1990年6月25日出生。
被上诉人（原审被告）张×，男，1963年5月20日出生。
上诉人肖×因离婚后损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第10673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月，肖×诉至原审法院称：肖×、张×离婚纠纷一案，已经经北京市西城区人民法院2013西民初字第08587号民事判决，北京市第二中级人民法院维持原判。一审判决生效，判决结果是准许双方离婚。肖×有充分证据显示张×对于婚姻有重大过错，其在与肖×的婚姻存续期间与情妇以夫妻名义共同生活，其出轨的证据很确实充分，张×的情妇叫李×，她是婚姻介绍所的工作人员，工作地点在朝阳区。李×在与张×同居前与其父母在朝阳区共同居住。2008年的时候我发现张×有外遇，2008年10月张×突然提出离婚，后我在2008年12月拍摄视频拍到了张×与李×一同出行。2008年11月张×未从家搬出时我问张×，张×还说现在没提离婚我不用问那么多。后来2009年张×提出离婚。关于短信中所说的图片，我当时不小心删除，是李×大肚子的侧影，大概有七八个月。2013年1月1日中午，我从家外出开车过程中看见张×与李×手拉手，但没有拍到照片。张×乱说有邻居看见有男人到家中找我。我去年离婚后找张×单位举报张×。我没有闹，就是举报。基于肖×提交的证据，张×对肖×造成极大的损害。尤其肖×所述李×给肖×发送怀孕照片对肖×造成极大精神损害，因原张×在婚姻存续期间没有小孩。基于此，肖×诉至法院，诉讼请求：1、请求判令张×在婚姻持续中因重大过错造成肖×严重精神抑郁症而要求张×赔偿肖×精神损害抚慰金10万元。2、诉讼费由张×承担。
张×辩称：肖×称在婚姻关系存续期间我与她人同居不实。我不认识李×。我不清楚短信怎么回事，短信的来源不明确，不能作为证据，网上有很多软件都可以发短信，而且短信内容也不实，我觉得肖×没怎么上过学，那些文字语言不通的短信有可能是肖×编的。如果肖×提交的短信内容属实的话也在2010年，她当时可以要求赔偿，而且在我们离婚时我们的共同财产分割也向她倾斜了。肖×提交的视频资料也不确定是我，资料的来源也不确定是否可以作为证据，拍摄的时间也不确定，也可能是在我们离婚之后，而且内容也不能说明什么，就算视频里的男人是我，我与朋友在外面走也不能就说我有外遇。关于李×个人的视频资料，视频资料中的女子我根本不认识。肖×诉讼目的是对我进行报复，因为我在进行诉讼离婚时她就威胁我如果离婚就让我身败名裂，不让我好过，在家属院中肖×也诋毁我，说我有外遇。现在她再来诉讼完全是对我进行报复。在我们离婚后肖×又去我单位闹事，单位也多次报警，肖×的行为对我的精神、身体造成了影响。不同意肖×的诉讼请求。
原审法院经审理查明：肖×、张×原系夫妻关系，2009年张×以婚后双方性格差异较大，无法建立正常夫妻感情为由诉至法院，要求与肖×离婚，诉讼中肖×表示愿意与张×增强沟通，努力改善夫妻关系，2009年7月1日法院驳回了张×的诉讼请求。张×又于2010年、2011年两次提起离婚诉讼，均被法院判决驳回了诉讼请求。2012年张×再次提起离婚诉讼，诉讼中肖×称与张×具有较好的感情基础，生活和谐，婚后感情一直很好，自2010年开始肖×患有严重抑郁症等精神疾病需要治疗及照顾，不适宜离婚，2013年11月29日，法院作出（2013）西民初字第08587号民事判决书，认定夫妻感情已经破裂，判决肖×、张×离婚。后肖×不服上诉至北京市第二中级人民法院，2014年4月1日，北京市第二中级人民法院作出（2014）二中民终字第01809号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
庭审中，肖×欲以证明张×在与其婚姻关系存续期间存在第三者李×，向本院提交如下证据：1、2010年6月1日手机号为132XXXX****给肖×发送的短信记录，内容为：“我昨天给你发了个照片，那是我的现状。你托着不合你老公离婚，没有用。就算这次不离，他还会起诉的，因为他知道你不爱他，只是爱他的钱，你带给他的只有苦。你这样他约来约恨你，他骂你把你送他的衣服和烟扔掉了。从现在开始他不会在离你。他说就是不跟我也会找别人。他爱他的孩子。你好还想想吧，你现在是徒劳的。我没他一年50万养还子也没问题，他说在起诉他一定对你不会向现在这样的了，他要分你一半财产。他说的到做的到。以前你们协议不是这样的你知道。你好自为之吧。”肖×称该短信是李×发给其的，短信中所说的照片是李×大肚子的照片，但无法向法院提交。2010年10月13日手机号为187XXXX****给肖×发送的短信记录，内容为：“我是张×的律师，你这样不是解决的办法，他以经不可能在和你一起生活了。你这样只能使他更恨你，挽回不了他心。还不如协议离婚将来他过的好不好还会想起你。协议对你有利给自己多争取一些财产，使自己生活的好一点。你们在这样打下去会对你更不利，财产会损失两人成为仇人何必那。想开一些，以你的条件还会有新的人生。你要是真爱他就放手吧。不爱那更要放手了。这不是在斗气。你好好想想看。我们都是女人，看你这样很同情，但是感情谁也没有办法去阻止。还是为你自己以后多考虑吧。”肖×称该短信也是李×发给其的。2011年2月15日手机号为187XXXX****给肖×发送的短信记录，内容为：“你昨天把我从亲情号里删除，证明你也死心了。我从起诉那天力就把你当仇人了，牛法官说托不死我的，官司我会打到底，财产我也会拿回来的。反正大家都知道我们在离婚，没有亲情可讲了，这样是你逼我做的。感情没有了好聚好散你非要闹成这样。等时间到了我还会去起诉的。不要在给我发无聊的短信了，有什么话法庭上说吧。”肖×称该两条短信也是李×发给其的。2010年2月17日、2010年2月19日、2010年6月16日以及2011年4月10日手机号为139XXXX****给肖×发送的短信记录4个，短信内容主要为谈论离婚事宜。肖×139XXXX****是张×的手机号码，但系李×用张×手机给肖×发送的短信。对手机号为132XXXX****、187XXXX****发送的短信，张×均不认可，称其并不认识李×，也不知道这是谁的电话号码，认可手机号为139XXXX****是其手机号码，但称是否发过上述4个短信已经记不清了，即使发送过也是谈论离婚事宜，并不能说明张×有外遇。2、房屋租赁合同复印件，称张×在与肖×离婚诉讼期间在外租房，租房合同中写明居住人数为2人。张×对真实性认可，称其在第一次起诉肖×离婚后就离开家在外租房，该证据是其在离婚诉讼中为证明分居提交的证据，至于租赁合同中的居住人数是中介机构写的，自己并不清楚，这并不能证明张×有外遇。3、2008年12月视频资料3份，第一份视频资料系一男一女在商场自动扶梯挽着胳膊下行的背影，第二份视频资料系一男一女在过街天桥经过的侧脸，视频中未拍摄到女子的侧脸。第三份视频资料系一女子。肖×称视频中的女子系第三者李×，男子系张×，二人在亲密的逛街。张×称视频中的男子是否是自己看不清，女子是谁根本不认识。即使视频中的男子是张×，其与朋友在外面走也很正常。且肖×拍摄的资料来源有问题，拍摄时间也不确定，可以任意设置，不能作为证据使用。4、证人郑×证言。证人称其帮助肖×拍摄的上述视频，其看见张×与一女子亲密的逛商场，一起走过街天桥并坐公交车回家。证人称其与肖×是朋友关系，2008年12月肖×找其帮忙拍张×的视频，其之前并不认识张×，是肖×要求他拍摄谁他就拍摄谁，在拍摄视频之后再没有见过张×。张×对证人证言不认可，称其与肖×是朋友关系，证言可能是提前串通好的，也有可能是花钱雇佣的。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。现肖×以张×在婚姻关系存续期间长期与情妇以夫妻名义共同生活，因而主张损害赔偿一事，庭审中肖×提交的短信记录并不能证明短信系何人所发，短信内容并不能证明肖×存在出轨及外遇事宜，视频资料的内容亦无法认定张×存在外遇，考虑到肖×的举证不足以证明张×长期与他人同居，故就肖×的诉讼请求法院无法支持。据此，原审法院于2015年9月判决：驳回肖×的诉讼请求。
判决后，肖×不服原判，上诉至本院称：张×在婚姻关系存续期间长期与情妇以夫妻名义共同生活，要求支持其原审时的诉请，并要求本院核实其原审时提交短信记录的手机号、对其原审时提交的视频资料的真实性和合法性进行鉴定、对李×的相关信息进行核实等。张×同意原判并答辩称：不认可肖×的上诉意见，肖×所称没有证据支持，请求法院判决驳回肖×的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院无异。
上述事实，有当事人陈述、民事判决书、短信记录、视频、房屋租赁合同、门诊病历等证据材料在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是张×应否赔偿肖×精神损害抚慰金。肖×主张离婚损害赔偿，应提供证据证明张×存在婚姻法第四十六条规定的过错情形，即（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。而就现有证据而言，第一，肖×提交的短信记录并不能证明短信系何人所发，短信内容亦不能证明肖×存在出轨及外遇事宜；第二，视频资料中显示的女子并不清晰，且仅有的一男一女的视频亦系背影，故视频资料的内容不能说明任何问题；第三，租赁合同上虽写明二人租赁，但并不能表明另一人系何人；第四，证人证言即使属实，亦只能说明张×曾与一女子逛商场。综上，依据现有证据无法认定张×存在外遇，更不足以证明张×存在婚姻法第四十六条规定的过错情形，故对于肖×的上诉请求，本院无法支持。另，鉴于现有证据无法认定“李×”的真实存在，肖×要求对李×的信息进行核实，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1150元，由肖×负担（已交纳）；二审案件受理费1150元，由肖×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广辉
代理审判员 王 楠
代理审判员 朱洪范
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 韩京晶