内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民初字第180号
原告唐朝俊，男，1963年5月22日出生，汉族，农民，住重庆市江津区。
委托代理人李世民，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。
委托代理人史建军，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。
被告赤峰市佳兴塑钢门窗有限责任公司，住所地赤峰市松山区夏家店。
法定代表人郑文革，总经理。
被告郑文革，男，1967年2月1日出生，汉族，赤峰市佳兴塑钢门窗有限责任公司总经理，住赤峰市红山区。
二被告委托代理人鲁晓梅，内蒙古大川律师事务所律师。
原告唐朝俊与被告赤峰市佳兴塑钢门窗有限责任公司（以下简称佳兴公司）、郑文革建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月7日受理,依法由审判员刘艳杰适用简易程序，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。原告唐朝俊的委托代理人李世民、史建军，被告佳兴公司及郑文革的委托代理人鲁晓梅到庭参加诉讼。2015年3月31日因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，由审判员史立军、审判员刘艳杰、人民陪审员张秀梅依法组成合议庭于2015年5月22日公开开庭进行了审理。原告唐朝俊的委托代理人史建军，被告佳兴公司及郑文革的委托代理人鲁晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐朝俊诉称，2012年8月份，被告将三层办公楼主体工程以清包工方式承包给原告，总工程量为5142平方米，每平方米施工费为230元，总计1182660元，被告公司的工作人员孙贵负责工程进度及给工人开支等全面工作，2012年11月14日办公楼主体完工后，经由原、被告对账清算后，扣除给工人开支991612元，尚欠原告施工费155406元。请求法院判令二被告给付上述款项。
被告佳兴公司辩称，原告与答辩人之间存在建设工程施工合同关系，答辩人履行了全面的合同义务，原告的诉讼请求不能成立。案涉工程为佳兴公司办公楼，使用高州建筑公司资质，发包给原告唐朝俊，双方约定的施工期限45天，提前一天奖励一万元，逾期一天罚款5000元，承包方式为清包工，工程验收后进行结算。原告自2012年8月施工，至2012年11月离开工地，案涉工程尚未完工，已完成的工程也存在严重质量问题，不具备验收交付的条件。上述事实有孙贵的笔录，监理公司出具的整改通知书、汇总意见予以证实。原告与答辩人达成的协议工程单价230元的前提是原告交付合格工程才按此结算，原告擅自撤离工地，且不履行返工维修的义务，应承担逾期责任，按双方约定的工期原告应在2012年10月5日交工，原告2012年11月离开工地，应支付违约金25万余元，答辩人已支付99万余元，按完成工程量计算，答辩人已超付工程款，原告的诉求不能成立，答辩人保留多付工程款的诉权。由于原告施工的工程质量不合格，造成损失，返工等实际支出183848元，其中不包括给答辩人造成的间接损失，该损失应在原告的工程款中予以扣除。原告承包的案涉工程总量不是诉状所说的5142平方米，图纸显示办公楼有部分镂空，按照图纸测算镂空部分91平方米，清包工的承包方式原告只赚取人工费，案涉工程91平方米为镂空，原告的工程量应减去镂空部分的面积，原告按图纸计算施工面积主张工程款，与事实不符。综上，佳兴公司不拖欠原告工程款，由于原告施工质量不合格，工程量不真实，给被告造成经济损失，原告还应支付违约金。请求人民法院驳回对佳兴公司的诉讼请求。
被告郑文革辩称，答辩人不是本案适格主体，2013年7月原告基于本案事实将郑文革诉至法院，要求其支付拖欠施工费，经过一审、二审、发回重审程序，因郑文革主体不适格，原告于2014年年底撤回诉讼。因案涉工程的建筑单位是佳兴公司，承担责任的主体应是佳兴公司，答辩人是佳兴公司的法定代表人，建设办公楼的行为是公司行为，不是郑文革的个人行为，原告要求郑文革个人承担责任与事实不符。综上，请求人民法院驳回原告对郑文革的起诉。
经审理查明，被告郑文革系被告佳兴公司法定代表人。孙贵系佳兴公司工作人员。2012年8月，被告郑文革将佳兴公司办公楼工程以清包工的方式承包给原告唐朝俊进行施工，单价为230元/㎡。2012年11月，原告唐朝俊撤离施工场地。2013年案涉工程验收合格。被告给付原告唐朝俊工程款991612元。
本案第一个争议焦点为案涉工程的施工面积是否应以图纸作为施工面积的依据及91.92㎡是否应在施工面积中扣除。原告唐朝俊认为依照图纸案涉工程的施工面积为5142㎡，被告佳兴公司认为案涉工程施工面积应按图纸测算并减去楼梯内凹部分91.92㎡。针对争议问题原告唐朝俊提交佳兴公司办公楼主体工程人工费结算清单一份，证明案涉工程经被告佳兴公司项目经理孙贵与原告唐朝俊对主体工程进行验收核算，完成工程量十二项，取消工程量二项，未完成工程量四项，按工程图纸计算总工程量为5142㎡，施工费230元/㎡，工程款总计1182660元，已给付工程款991216元，减去取消工程量、未完成工程量，尚欠原告工程款155406元。二被告对此证据的真实性、合法性均有异议，因孙贵仅在清单中的最后一页签字，前三页的形成时间不清楚。在另一案件孙贵的询问笔录中孙贵认可其与唐朝俊系朋友关系，出具清单时没有对工程量进行核算,孙贵仅是案涉工程的工长，其没有权利与原告进行工程量核算，也没有权利为原告出具结算清单。结算清单的内容不真实，形式不合法，不能作为定案依据。二被告对此争议问题在第一次庭审过程中提交施工图纸一份，证明案涉工程建筑面积图纸记载为5142㎡，但中间有镂空面积91㎡，因承包方式为清包工，原告只是赚取人工费，实际施工的面积应减去镂空部分的面积。原告对施工图纸上记载施工面积5142㎡无异议。二被告提供询问笔录一份，证明孙贵与原告系朋友关系，身份为工长，负责工地的分工，孙贵为原告出具结算清单内容不真实，且出具清单的行为未经郑文革同意，公司对此亦不知情，原告施工的工程没有全部完工，已完成的工程存在质量问题。对询问笔录原告认为因孙贵还在被告处打工，被告尚欠其工资未付，此询问笔录的内容不真实，孙贵出具结算清单是受郑文革委托的行为。二被告提交庭审笔录一份，证明2012年11月14日孙贵为原告出具工程量清单时，案涉工程尚未验收，具体验收时间是2014年12月25日，孙贵出具清单时工程尚未具备结算条件，2012年11月份原告擅自离开工地，2013年原告返回工地时，发现工地已有人施工，这份庭审笔录证明案涉工程原告未施工完毕，案涉工程质量不合格，不合格部分的维修及未施工完毕的工程被告已雇佣他人进行施工。对庭审笔录原告认为案涉工程验收的时间为2013年4月25日，不能证明原告撤出工地时案涉工程的相关情况，主体完工时被告为原告出具结算清单，验收时应给付尚欠工程款，但至今未付。被告在第二次庭审过程中提供工程验收记录一份，证明案涉工程验收时间为2013年4月。建设工程施工合同一份，证明备案的建设工程施工合同的承包人为高州建筑公司，本案原告仅为实际施工人，承包方式为清包工。房屋所有权证书一份证明案涉工程的房产证面积为5054.25㎡，证明镂空面积不应计算在施工面积内的事实。原告对于被告提交的验收记录及房产证均无异议，但认为不能证明施工面积，施工面积与房产证面积可以不一致。对于建设工程施工合同原告称没有见到过，与本案无关联性。对上述原、被告双方提交的证据，本院认为，因原、被告均认可依据施工图纸计算施工面积为5142㎡，单价为230元/㎡。孙贵在询问笔录亦确认施工面积为5142㎡。被告认为镂空面积91.92㎡应自总施工面积中扣除，原告认为不应扣除，结合上述证据对此争议焦点，本院认为，因原告承包案涉工程的方式为清包工，双方未签订书面的建设工程施工合同，对镂空面积是否应予扣除未进行约定，且被告提供的房产证面积与工程施工面积并非同一概念，二者存在不一致的可能性，被告提供的其他证据亦不能证明镂空面积应自施工面积中扣除，故本院认定案涉工程的施工面积为5142㎡。对于孙贵为原告出具的结算清单，被告认为孙贵仅为案涉工程的工长，无权为原告出具结算清单，因被告认可孙贵为案涉工程的工长，负责工程的日常管理，被告未提供证据对原告出具的结算清单予以反驳，故被告对结算清单不予认可的理由不成立，本院对原告提交的结算清单予以采信，据此工程施工面积为5142㎡，工程单价为230元/㎡，工程款总计1182660元，减去已给付工程款为991216元、取消工程金额27676元、未完成工程量金额8365元，尚欠工程款为155406元。
本案第二个争议焦点即原告施工的工程是否存在质量问题，被告是否单方进行返修，返修费用是否应在工程款中予以扣除。被告提交监理工程通知一份，证明案涉工程存在质量问题，在施工监理对工程监督时，发现工程存在问题，作出监理通知。监理意见一份，证明原告施工的工程存在质量问题及未完成工程，不合格工程应拆扒，针对需整改工程出具了监理意见。工程量汇总表一份，证明案涉工程未完成工程工程款为60800元，整改质量不合格工程产生工程款123640元。收据两枚，证明原告未施工完毕的工程和需要整改的工程由被告组织他人进行施工，向他人支付相应工程款。记录两页，证明案涉工程原告与被告商讨时约定施工期限45天，违约逾期一天罚款5000元。原告认为监理通知单是给高州公司佳兴办公楼项目部下发的，原告并没有收到这份通知单。这份通知单如果是给原告下发的，整改的工作就应该由原告来整改，因2012年冬季不能施工原告撤出工地，双方进行结算。结算清单有8000多元的未完成工程量需要做，第二年回去准备施工时发现已有他人在施工。监理意见是虚假的，时间是在2013年4月8日，在另一案件一审开庭、二审上诉期间，被告没有提供这份证据，应是后补的，书写的内容都不是事实，不予认可。对于工程量汇总表有异议，是虚假的，整改的意见在监理给出具的通知单上有四点意见，与监理通知单是一致的，都不是真实的，没有完成的工程量，在对账单说的很清楚是8365元，这上面未完成的工程量有60800元，工时费高出50000余元，工程质量不合格产生的费用达120000余元。收据两枚在一审、二审时均没有提供，在发回重审时提供的，其中肖占合是塑钢厂车间代班的，赵秀芝是在工地开吊车的，他们均未在工地干活。记录两页是虚假的，孙贵是佳兴公司雇佣人员，可以随意书写，没有我方的签字，不真实。对于上述证据，本院认为，因双方已就案涉工程进行结算，如果案涉工程存在质量问题，被告应向原告发出维修通知，鉴于案涉工程原告仅为实际施工人，对于监理单位下发的通知书、意见等资料被告应及时向原告进行通知，被告未对需维修的工程向原告发出通知的，擅自进行维修，要求原告承担相关维修费用的主张不成立。对于未完工部分工程，因结算清单已对此部分进行约定，被告提供的上述证据均为单方记载，效力明显低于双方形成的结算清单，故应以结算清单为准。
本院认为，原告唐朝俊与被告佳兴公司口头达成的建设工程施工合同虽系双方当事人的真实意思表示，但因原告不具备施工主体资质，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告按照合同约定施工并将工程交付被告使用后，被告佳兴公司应依约支付工程款。原告撤离工地时，被告佳兴公司的工作人员孙贵为其出具结算清单，根据《中国人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此，孙贵为案涉工程的工长，负责工程的日常管理，原告有理由相信孙贵具有出具结算清单的权限，故被告佳兴公司应按结算清单支付工程款。被告佳兴公司辩称案涉工程部分未完工及部分工程不合格的主张，因结算清单已将未完成工程进行结算并在总工程款中扣除，工程存在质量问题部分被告佳兴公司未提供证据证明已向原告发出维修通知，故被告佳兴公司主张应自欠付工程款中将产生的维修费用予以扣除的主张不成立。原告要求被告佳兴公司给付工程款155406元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告郑文革对上述款项承担给付责任的诉讼请求，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因被告郑文革系被告佳兴公司法定代表人，原告要求郑文革对工程款承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及上述法律之规定，判决如下：
一、被告赤峰市佳兴塑钢门窗有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告唐朝俊工程款155406元。
二、驳回原告唐朝俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3408元，邮寄送达费60元，合计3468元（原告已预交），由被告佳兴公司负担，于判决生效后十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 史立军
审 判 员 刘艳杰
人民陪审员 张秀梅
二〇一五年六月三十日
书 记 员 李 莹