浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终701号
上诉人（原审被告）：义乌市佐颜服装厂，经营地址：浙江省义乌市后宅街道十二山头**幢*单元。
经营者：李林旺，男，1989年4月14日出生，汉族，住陕西省勉县。
委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：义乌市飓爽贸易有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道江滨西路363号。
法定代表人：黄璜，执行董事。
上诉人义乌市佐颜服装厂（以下简称佐颜服装厂）与被上诉人义乌市飓爽贸易有限公司（以下简称飓爽公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初16068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
佐颜服装厂上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，涉案“清清裤”标识在内裤这类商品中早在2013年就已流行，包括广东有很多厂家生产、市场有经营户销售。随后“清清裤”标识被义乌应之特网络科技有限公司在2016年10月28日抢注成功，但该公司从未生产和销售涉案标识的商品，违反了商标法第32条的规定，且根据59条，也无权禁止他人在原有范围内使用。第二，被上诉人多次申请注册“清清裤”商标，但未注册成功，后从义乌市应之特网络科技有限公司受让了该商标。随后，被上诉人进行所谓的维权，从侵权的角色瞬间变成一个品牌的受害者。从一审法院查明的被上诉人的微信公众号发布的“朵女郎”成长历程，并不涉及清清裤品牌的宣传。第三，上诉人的产品存在合法来源。上诉人系电子商务企业，仅在网络上销售，自身没有生产能力，产品均来源于广东省一厂家，且网络销售的并不止清清裤一种产品，一审法院认定的成交数量是各类内裤的总量。综上，清清裤商标在注册之前就在内裤类商品上广泛使用，其商标知名度系使用人共同努力形成，义乌市应之特网络科技有限公司作为一家网络公司，并未使用该商标，被上诉人以不正当目的受让该商标进行恶意维权，无权禁止他人在原范围内使用，请求二审法院查明真相，依法判决。
飓爽公司书面答辩称，第一，飓爽公司系第17398281号“清清裤”注册商标权人，上诉人未经授权使用该商标，已构成侵权。“清清裤”一词是香港爱耐丝国际股份有限公司股东黄璜起名并率先使用，义乌市应之特网络科技有限公司是该公司的大陆地区总代理，受其委托注册“清清裤”商标，飓爽公司也是由黄璜等人投资设立并有黄璜担任法定代表人。上诉人于2016年5月6日注册成立，第17398281号“清清裤”商标于2015年7月9日申请，故不存在在先使用抗辩权。第二，上诉人的合法来源抗辩未提供证据佐证。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
飓爽公司向一审法院起诉请求：1.判令佐颜服装厂立即停止生产、销售侵犯飓爽公司第17398281号注册商标专用权的商品的行为；2.判令佐颜服装厂赔偿飓爽公司经济损失人民币40万元（法定赔偿，含合理开支）。
一审法院认定的事实：义乌市应之特网络科技有限公司系第17398281号“”注册商标的注册人，该商标注册日期为2016年10月28日，有效期至2026年10月27日，核定使用商品为第25类：平脚短裤；内衣；睡衣；袖口；婴儿裤（服装）（截止）。飓爽公司的“朵女郎”微信公众号于2017年6月9日发布“朵女郎”成长历程，显示“2015年朵女郎品牌清清裤中国运营中心成立，正式启动产品运营计划”；2015年至2017年飓爽公司通过签约明星、举办新品发布会、参加中国义乌小商品博览会、投资网络喜剧、媒体宣传、举办演唱会等形式进行多女郎品牌宣传活动。2016年12月6日，飓爽公司与义乌市应之特网络科技有限公司签订《商标使用授权书》一份，约定飓爽公司有权独占在中国大陆（港澳台除外）使用第17398281号注册商标，且为打击任何侵害该注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，飓爽公司有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权以自己的名义单独向各级法院提起侵权诉讼。后该商标于2017年9月13日经核准转让至飓爽公司名下。佐颜服装厂系个体工商户，于2016年5月6日成立，经营范围：加工、销售服装。2017年9月1日申请人章民峰的委托代理人马鸣瑶到义乌市公证处申请保全证据公证，浏览佐颜服装厂在www.1688.com的店铺“义乌市佐颜服装厂”，发现该店铺中链接名称为“正品清清裤一片式女士无痕内裤纳米银离子杀菌粉粉裤中腰温变内裤”的产品页面中显示，产品图片页面上、产品外包装袋上标注了“”字样，成交20757条，单价5.49元；店铺中链接名称为“批发清清裤盒装一片式无痕冰丝内裤女士亲亲裤中腰杀菌三角裤”的产品页面中显示，产品外包装袋上标注了“”字样，成交12532盒，单价6.5元。飓爽公司为本案维权支付了公证费400元、律师费2500元。
一审法院认为，飓爽公司系第17398281号注册商标专用权人，上述商标在注册有效期限内，且涉案商标自注册后一直在使用，故飓爽公司的权利依法应受法律保护。依照商标法的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉侵权产品系内裤，与第17398281号注册商标核定使用商品属于相同商品。被诉侵权产品的外包装上、网页产品图片上突出使用“”标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。经比对，被诉侵权产品上的标识与涉案注册商标仅在横竖排列上有区别，两者文字的字形在视觉上基本无差别，认定两者构成相同。故一审法院认定佐颜服装厂销售被诉侵权产品侵害了飓爽公司的第17398281号注册商标专用权。飓爽公司要求佐颜服装厂停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。至于赔偿金额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果、产品价格及飓爽公司为维权支付的合理开支，结合本案系维权系列案件之一的因素，确定赔偿金额为40000元（含合理开支）。关于飓爽公司诉请要求佐颜服装厂停止生产侵权产品的诉讼请求，因飓爽公司未举证证明佐颜服装厂存在生产行为，故对该部分诉请不予支持。佐颜服装厂的辩称，未提供证据证明，无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、佐颜服装厂（经营者：李林旺）立即停止销售侵犯飓爽公司第17398281号注册商标专用权的商品的行为；二、佐颜服装厂（经营者：李林旺）于判决生效后十日内赔偿飓爽公司经济损失人民币40000元（含合理开支）。三、驳回飓爽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元（已减半），由飓爽公司负担1642元，由佐颜服装厂（经营者：李林旺）负担2008元。
二审中，佐颜服装厂为支持其上诉主张，向本院提交了以下证据：
1.收货单、送货单、微信聊天记录、转账记录（以上均为打印件）；
2.录音光盘及录音文字整理。
上述证据拟证明上诉人销售的被诉侵权产品系由张俊勇提供，具有合法来源。飓爽公司对该组证据未发表质证意见。本院认为证据1并非原件，真实性不予确认；证据2谈话双方的身份无法确认，证据1、证据2与本案的关联性不予确认，不能达到证明目的。
经审理，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，飓爽公司所有的第17398281号“”商标已经商标局核准注册，受法律保护，佐颜服装厂上诉称该商标违反了商标法第32条的规定，其应向商标评审委员会请求宣告该商标无效，本案不作审查。本案二审的争议焦点在于：一、佐颜服装厂是否构成使用在先。《中华人民共和国商标法》第59条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，上诉人佐颜服装厂的成立日期为2016年5月6日，而涉案商标的申请日期在2015年7月9日，在佐颜服装厂成立之前就已申请注册。并且，佐颜服装厂也未提供相关证据证明其在涉案注册商标申请日前已开始使用“清清裤”标识并取得一定影响，故佐颜服装厂主张其使用在先的上诉理由不能成立。二、被诉侵权产品是否具有合法来源。上诉人佐颜服装厂在二审中提供了一系列证据拟证明被诉侵权产品具有合法来源，但相关单据并非原件，交易所涉人员与上诉人并无直接关联，录音中谈话双方的身份亦无法确认，且相关单据也未能体现交易所涉的商品与被诉侵权产品具有同一性，故该证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，佐颜服装厂的主张不能成立。三、佐颜服装厂是否需要承担赔偿责任。佐颜服装厂认为飓爽公司未实际使用涉案商标，根据商标法第64条的规定，其不需承担赔偿责任。一审法院根据飓爽公司提供的证据认定飓爽公司“朵女郎”品牌的成长历程，其在2015年成立朵女郎品牌清清裤中国运营中心，“”商标也出现在朵女郎微信公众号上，飓爽公司对涉案商标进行了宣传、维护，其已实际使用了涉案商标，故佐颜服装厂应当承担赔偿责任。
综上，佐颜服装厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人义乌市佐颜服装厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄美园
审 判 员 陈荣飞
审 判 员 赵 娟
二〇一八年四月十七日
代书记员 蒋 丹