新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终869号上诉人（原审原告）：尹小兵，住江苏省泰州市。委托代理人：郭荣德，新疆盛业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路**号。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托代理人：袁平。被上诉人（原审被告）：吴剑（曾用名吴宝明），住江苏省高邮市。上诉人尹小兵为与上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）、吴剑建设工程施工合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2015）新民初字第2528号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人尹小兵及委托代理人郭荣德、上诉人弘盛公司的委托代理人袁平到庭参加诉讼。被上诉人吴剑经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告尹小兵诉称：2012年原、被告签订了四份施工承包协议书，约定原告为被告承包的新源县二中、四中民汉合校新建教学楼工程从事地砖工程、幕墙工程、塑钢门窗工程和内墙涂料工程等工程施工。原告施工完毕后，经双方结算，被告总计应付原告工程款875万元，现尚欠原告工程款158万元拒不支付。为此原告起诉请求判令：1、被告支付原告工程款158万元；2、被告支付原告逾期付款利息284400元（按月利率10‰计算，自2013年12月31日至2015年6月30日共计18个月）;3、本案诉讼费用由被告承担。原审被告弘盛公司辩称：吴剑当时为自己公司的项目经理，自己和原告之间确实存在建筑施工合同关系，原告施工的5项工程总工程价款为875万元，自己实际已向原告支付了8272305元，现只欠原告477695元；目前该工程建设方尚未就工程价款与自己审计核算完毕，且双方合同约定有工程总价款金额5%的工程质保金，原、被告双方实际并没有约定工程款支付时间和逾期利率，原告主张的利息无事实和法律依据。被告吴剑未到庭应诉，亦未向法院提交书面答辩意见。原审法院审理查明：被告弘盛公司于2012年承包了新源县二中、四中民汉合校异址新建施工工程（以下简称新二中学校工程）。2012年7月7日，原、被告双方签订”劳务分包协议”，约定被告弘盛公司将上述工程中的学生宿舍楼工程中的劳务工程承包给原告施工，该协议约定：工程质量保修期为竣工交付后一年，乙方（尹小兵）留存工程款5%质量保证金在甲方（弘盛公司）处，待工程交付使用一年后无质量问题时结清。2013年3月21日，原、被告双方分别签订”异址新建项目教学楼地砖工程施工协议”、”异址新建项目工程塑钢门窗工程施工协议”和”异址新建项目教学楼、综合楼ABC栋幕墙工程施工协议”三份施工协议，分别约定被告将其上述工程中的地砖工程、塑钢门窗工程及幕墙工程以包工包料方式承包给原告施工；上述三份施工协议均约定：工程竣工结算审计后甲方（弘盛公司）扣除5%保修金后付清余款给乙方（尹小兵），质保期满后保修金扣除保修期内建设单位签发的”扣款通知书”总额的剩余款项退还乙方。另外，原、被告又口头约定由原告为被告弘盛公司承包的上述工程进行内墙涂料工程施工。被告弘盛公司承包的新二中学校工程于2013年11月28日通过竣工验收。2013年12月24日，被告弘盛公司项目经理吴剑进行结算，与原告签订工程结算单。结算单内容为：”经双方共同商议，尹小兵班组在新源二中江苏弘盛施工的所有工程一次性结清所有工作量共计：875万元，大写：捌佰柒拾伍万元整，扣除已付款后留合同应留的保修金进行结算。结算人：吴剑尹小兵2013年12月24日。”被告弘盛公司自工程施工至2014年期间，先后向原告支付工程款共计7993780元（64笔无争议付款共7783780元+证据分析中认定的4笔付款共210000元），至今尚欠原告工程款共756220元（8750000元-7993780元）没有支付。另查明：中国人民银行颁布的2014年11月22日起至今的金融机构人民币贷款基准利率一至三年年利率为6%，折算月利率为5‰。原审法院认为，债务应当清偿。原告为被告弘盛公司承包的新二中学校工程中的部分地砖工程、塑钢门窗工程、幕墙工程、内墙涂料工程和宿舍楼劳务工程等五项工程进行施工，该整体工程已经被告验收合格并交付使用，因此被告弘盛公司应当按照合同约定结算并支付原告剩余工程价款。被告吴剑当时系弘盛公司项目经理，与原告施工工程中实施的行为系履行弘盛公司职务行为，故原告要求被告吴剑承担支付工程款责任，于法无据，法院不予支持。关于本案第一个焦点问题，即被告弘盛公司实际向原告已付工程款总额。被告弘盛公司出具的付款明细单中所列的原告不认可的12笔付款款项，经过证据分析认定，有4笔共21万元可以认定为被告弘盛公司支付给原告的工程款；其余8笔款项，被告未举证证明原告实际收到上述款项，或者被告所举证的收款单据签收人（第70笔杜小兵、第74笔李贤祥、第75笔李纪涛、葛红燕）均不是原告本人书写，原告亦不予认可上述人的身份，因此法院对被告统计的付款明细单中的其余8笔款项不予认定。关于本案第二个焦点问题，即被告弘盛公司目前是否应退还原告工程质保金问题。根据双方合同约定，工程总价款金额的5%为工程质保金。其中双方于2013年3月21日签订的三份承包协议中约定”质保期满后保修金扣除保修期内建设单位签发的扣款通知书总额的剩余款项退还原告”，被告弘盛公司并未举证证明该工程的发包方即建设单位曾因原告施工的工程质量问题向自己下发过”扣款通知书”，因此被告弘盛公司在其出具的付款明细单中所列第76笔71660元的代维修款，单纯以自己单位计算的代维修收据作为已付原告的工程款，于法无据，法院不予支持。由于双方签订的四份合同中，后三份合同均未明确约定工程质保期，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定并结合工程实践（最长缺陷责任期一般为工程验收竣工并交付后1-2年），被告弘盛公司应自该工程竣工验收合格之日（即2013年11月28日）起的2年后向原告返还预留的工程质保金。截至本案庭审结束时，已超过2年的最长期限，被告弘盛公司主张仍应扣留原告工程总款5%的质保金，于法无据，法院不予支持。关于本案第三个焦点问题，即被告弘盛公司是否应支付原告逾期付款利息及数额问题。双方的四份合同中有三份合同均未明确约定工程款支付时间，但被告弘盛公司依据双方合同约定及工程实践惯例，工程竣工后2年内暂扣工程总价款金额5%的质保金437500元（8750000元×5%）符合双方约定，因此被告弘盛公司应自工程竣工验收之日起，按尚欠原告的工程价款756220元，扣除暂扣工程质保金后的金额即318720元（756220元-437500元），按同期同类贷款利率（月利率5‰）标准计算，支付原告自2013年12月31日至2015年6月30日共计18个月的逾期付款利息28685元（318720元×5‰×18个月）。综上，原告主张的工程款及逾期利息合理数额部分，法院依法支持。被告吴剑经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对原告主张的事实和证据进行辩驳的权利，对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告尹小兵工程款756220元；二、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告尹小兵逾期付款利息28685元；三、驳回原告尹小兵的其他诉讼请求。案件受理费21580元，由原告尹小兵负担12495元，由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担9085元。上诉人尹小兵上诉请求及理由为，一、对应付工程款总额875万元，双方已经签订了结算单。现双方主要对弘盛公司记录的已付款有争议，原审法院认定其中4笔共计21万元为弘盛公司支付的工程款认定事实有误，根据谁主张谁举证的原则，该4笔款项的证据均未证实系工程款；上诉人每次收到工程款均有亲笔签名书写收条或收据，该4笔款项不属于双方确认已付工程款的内容；吴剑与其有其他业务往来，原审以吴剑付款就认定为弘盛公司付款没有依据。二、上诉人承包的五项工程中，除宿舍楼留存质保金5%外，其他劳务本身在竣工验收后即已合格，不存在质保问题。原审法院认为质保期2年与实际不符，根据目前工程支付质保金惯例应为1年。因此，质保金的利息应该从2013年12月31日起计付。三、原审法院认定按照月利率5‰计算利息无法弥补其损失，对弘盛公司违约造成的损失应予赔偿。请求撤销原判，依法判决弘盛公司另行支付21万元，并支付利息179392.8元。上诉人弘盛公司针对尹小兵的上诉请求答辩并上诉称，双方可以对账，尹小兵的上诉不能成立。弘盛公司陆续给尹小兵支付76笔工程款，原审法院仅认定了68笔，尚有8笔未认定。其中付款明细中第46笔、63笔2013年6月22日和10月14日吴剑通过网银分别汇款1万元、4万元合计5万元给尹小兵，现有网银回单、尹小兵出具的收条可以证实该事实；第69笔2014年1月30日胡祥支付12万元，虽然没有尹小兵收条，但其提供的刷卡记录明显是支付的尹小兵的工程款；第70笔杜小兵1000元、第73笔木方模板折价款2万元、第74笔戴文宏经手代尹小兵维修窗子9800元、第75笔戴文宏经手付宿舍、食堂维修款6056元，均是实际发生的，并有实际施工人及证明人；第76笔即2015年6月30日后期学校包干维修费71660元，根据新源县委、县政府、审计局、信访局、新源二中等参与协调下，确定涉案工程提留质保金758335元给二中自行维修，该金额是按理应摊派质保金的提留部分，且后期工程维修将应由弘盛公司承担的维修义务全部转由二中承担，该费用应予支持。请求改判驳回尹小兵的诉讼请求或将该案发回重审。尹小兵针对弘盛公司的上诉答辩称，该8笔付款原审认定清楚，没有我方签字也没有收到以上款项，不认可。本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院认定的欠付工程款利息利率标准是否正确；2、尹小兵主张质保金利息的请求能否成立；3、工程付款数额的认定；4、弘盛公司主张扣留质保金71660元的请求能否成立。关于第一个争议焦点，尹小兵与弘盛公司的四份合同均未约定欠付工程款利息，根据《建设工程司法解释》第十七条规定，没有约定按法定，即应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原审法院按年利率6%，折算月利率5‰计付利息符合法律规定。尹小兵亦未提交任何证据证实在利息之外还存在其他损失，故其主张按月利率10‰计付利息的请求无事实和法律依据本院不予支持。关于第二个争议焦点，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定，《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定”缺陷责任期从工程竣工验收之日起计付，一般为六个月、十二个月或二十四个月”。本案中，综合楼工程约定了工程质量保修期为竣工交付后一年，地砖、塑钢门窗、幕墙、内墙涂料四项工程均未约定工程质保期，根据上述法律规定原审法院认定涉案工程保修期为2年并无不当。工程质保金性质是特定化的工程款，是建设单位待付的工程款的组成部分。弘盛公司和尹小兵虽然在合同中没有约定质保金利息，但该约定并未明确是在质保期间内还是在质保期间以外，现质保期满，弘盛公司未按约定及时归还质保金，属于违约在先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付”，质保金也应当从应付之日计取利息。涉案工程2013年11月28日竣工验收合格，工程质保金从2015年11月29日可以主张返还，质保金利息也应从该日开始计付。现尹小兵主张从2013年12月31日至2015年6月30日计付质保金利息没有事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，对于吴剑、弘盛公司出纳胡祥给尹小兵汇款的10万元、6万元、2万元和3万元，尹小兵对上述转款凭证及存款记录真实性无异议，认可收到的上述4笔付款，因此弘盛公司举证义务已履行完毕。尹小兵认为该款项是吴剑、胡祥个人与其的业务往来，不是弘盛公司支付的工程款，应就其主张的该事实提交证据。由于双方均认可吴剑、胡祥当时是弘盛公司公司项目经理和出纳，其他付款明细单中亦存在吴剑、胡祥以个人名义代表公司向尹小兵支付工程款的事实，且尹小兵未提交任何证据证实和吴剑、胡祥之间存在与涉案工程无关的其他经济往来，因此尹小兵以自己未向弘盛公司补打收条否认以上21万元系弘盛公司所付工程款的理由不予采信。对于弘盛公司上诉所称争议的工程付款：一，关于2013年6月22日和10月14日吴剑通过网银分别汇款1万元、4万元合计5万元的问题，虽然弘盛公司提交了网银回单，但该网银回单没有收款人信息，且明确载明”回单仅表明账户有金融性交易，不能作为到账凭证”；弘盛公司提交的尹小兵的收条系复印件，在法庭规定的证据补强期限内也未能提交原件，该收条的真实性、合法性及与争议的5万元款项的关联性均无法证实，上述电子回单无法证实弘盛公司向尹小兵付款及款项到账的事实，弘盛公司主张的以上5万元不能认定为工程付款。二，关于2014年1月28日由胡祥在烟酒店刷卡12万元支付给尹小兵的问题，胡祥出具了情况说明但未出庭作证，弘盛公司也未提供其他证据证明存在烟酒店用吴剑银行卡刷卡、烟酒店刷卡后将12万元支付尹小兵及尹小兵收到该款的事实，该笔款项不能认定为弘盛公司所付工程款。三，关于2014年5月30日杜小兵1000元、2014年5月11日木方模板折价款2万元、2014年10月25日戴文宏维修窗子9800元、2014年10月17日戴文宏宿舍、食堂维修款6056元，均系涉案工程竣工验收后质保期内产生的维修费用。如果弘盛公司认为尹小兵施工质量存在缺陷，应主张扣除相应的质保金或要求尹小兵承担承担保修责任并赔偿修复费用。以上主张属于新独立的诉讼请求，可以另行起诉解决。关于第四个争议焦点，弘盛公司称经新源县政府、县委协调确定涉案工程提留质保金758335元，摊派后尹小兵应承担71660元维修款，也应作为工程付款冲减。本院认为，首先该部分款项也属于质保金的范围；其次提留质保金属于弘盛公司与建设单位新源二中之间的行为，不能约束合同之外第三人尹小兵。基于弘盛公司与尹小兵之间的合同关系，当工程在保修期内因尹小兵原因造成质量缺陷时，尹小兵仍然应当负责维修承担维修费用，履行其质量保修责任，而该义务的承担应以实际发生的合理费用来认定并扣除相应的质保金，弘盛公司以自己推算的代维修收据要求扣除该笔款项无事实依据；第三，涉案工程质保期已届满，弘盛公司再主张扣除质保金没有法律依据。故其该项上诉人请求本院不予支持。综上，上诉人尹小兵及弘盛公司的上诉请求及理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43160元，，由上诉人尹小兵承担21580元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担21580元。本判决为终审判决。审 判 长  张志坚审 判 员  王 琳代理审判员  张长胜二〇一六年六月二十八日书 记 员  孙 璇