杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧义商初字第437号
原告（反诉被告）浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司。
负责人蒋春龙。
原告（反诉被告）浙江省正邦水电建设有限公司。
法定代表人ＸＸ。
两原告共同委托代理人梁伟建、戴文斌。
被告（反诉原告）嵇兴光。
被告委托代理人王双。
原告浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司（以下简称正邦分公司）、浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）诉被告嵇兴光合同纠纷一案，本院于2013年4月15日立案受理后，依法由代理审判员王强适用简易程序于2013年5月8日公开开庭进行了审理。期间，本院依据原告申请依法制作财产保全裁定书，并予以执行。后因案情复杂，裁定转为普通程序审理，组成合议庭于2014年1月28日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告正邦分公司的负责人蒋春龙及两原告的委托代理人梁伟建、戴文斌，被告稽兴光及其委托代理人王双到庭参加诉讼。
原告正邦分公司、正邦公司诉称：原告因承揽浙ＸＸ年莲花汽车有限公司萧山基地项目所需，与被告协商，由被告负责从钱塘江水下取土作业，取土所需的手续由原告办理；原告于2009年3月3日向被告支付了取土预付款20万元，被告的施工设备进场后，原、被告于2009年4月10日正式签订了临江工业园建设工程《在外八工段钱塘江水下取土协议》1份，双方约定：由被告从外八工段钱塘江水下取土至原告方提供的在内八工段杨明法池塘场地内堆高，土方结算以在停泵后20天内用推土机压实处理后的实际测量为准，土方价格为6元／立方米。自2009年3月3日至5月5日期间，原告共支付给被告取土预付款238万元。另，原告于2009年4月3日向浙江省钱塘江管理局（以下简称钱管局）支付了《取土可行性分析报告》费用11万元，于2009年4月28日向钱管局支付了取土资源费14万元，于2009年8月12日因被告违规取土被钱管局处罚1万元。因取土工程需要，原告申请安装变压器费用支出13522元，支付电费198484.55元，上述共计支付了2852006.55元。被告在履行合同过程中，将按约堆放在内八工段杨明法池塘场地内应属原告所有的土方全部私自高价转卖给其他单位。嗣后，原告多次要求被告结算相应费用，归还取土付款及取土过程中由原告支付的各项实际费用，但被告至今拒不予以结算，故起诉要求：被告返还原告预付的取土工程款、可行性分析报告费用、变压器安装及电费、取土资源费、罚金等共计2852006.55元。在原告起诉后，经核实，2009年3月3日的20万元预付款已在其他案件中处理，同时变更诉讼请求为：1.解除蒋春龙与嵇兴光在2009年4月10日签订的《在外八公段钱塘江水下取土协议》；2.被告返还原告预付的取土工程款、可行性分析报告费用、变压器安装及电费、取土资源费、罚金等共计2652006.55元。
被告嵇兴光未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、按合同约定，被告只是提供劳务，按原告的指示取土，原告诉称的可行性分析报告费用、变压器安装及电费、取土资源费、罚金共计472006.55元，应由原告承担。被告在超出钱管局许可的取土截止期限的情况下擅自取土，也是应原告的要求，因此产生的罚款理应由原告承担。二、原告称共支付给被告取土预付款238万元与事实不符，被告实际只收到100万元工程款。具体为：2009年3月3日20万元，在杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第620号判决书中已作认定；2009年4月23日50万元与第三笔2009年4月25日50万元属于同一笔，被告承认收到，但不能计算成两笔，其中一笔是原告自己记账，没有被告的签名；2009年4月28日18万元打给案外人余利荣，并非被告指定收款，与被告无关；2009年4月30日50万元打给案外人项观法，同样并非被告指定，该笔款项与被告无关；2009年5月5日50万元，被告承认已收到。三、原告应提走现有的25万方土，并付清土方余款。众所周知，钱塘江里的泥土本属于国家资源，只能立项批准后才能取用，被告只是为原告提供劳务，那么所取的土方就应该由原告付清工程款后取走。现留存于杨明法池塘中仍有25万方土，并非如原告在起诉状中称全部转卖给了他人，原告可自行取走。
反诉原告嵇兴光反诉称：2009年4月10日，原、被告签订《在外八工段钱塘江水下取土协议》，约定由被告从外八工段钱塘江水下取土至杨明法池塘，并约定由原告办理钱管局取土手续，及支付土方资源费和变压器安装费，双方对具体取土量并无约定。合同签订后，被告按约取土，现留存于杨明法池塘中的土方为25万方，原告在支付了100万元后（原告在起诉状中陈诉的预付工程款数额不实），未支付余款50万元，也未提走土方，造成被告巨额的水塘租金损失。正如原告在起诉状上的陈述“按约堆放于内八工段杨明法池塘内应属原告所有的土方”，被告现堆放在杨明法池塘内的25万方土是为原告所取，且被告也是在原告获得取土许可后提供劳务，25万方土应为原告所有。综上，原告应付清全款后取走该25万方土，并赔偿被告租金损失，故反诉要求：1.两原告支付工程余款50万元；2.两原告支付水塘租金66万元（暂计算至2012年12月，应计算至原告运完土方为止）。因池塘的所有人杨明法将另案起诉租金，故暂时放弃第2项诉讼请求。即要求：两原告支付工程余款50万元。
反诉被告正邦分公司、正邦公司答辩称：反诉状的陈述与事实不符，具体为：（1）双方协议约定的堆土场地为杨明法的池塘，但池塘内没有任何土方，原告在5月4日到现场去拍过照，显示没有任何土方；（2）在合同履行过程中，原告已支付了被告218万元预付款，并垫付了472006.55元其他费用。
原告正邦分公司、正邦水电公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.《在外八工段钱塘江水下取土协议》1份，欲证明原、被告签订外八工段钱塘江水下取土协议的事实。经质证，被告对证据“三性”均无异议。
2.《蒋春龙支付嵇兴光八公段泥浆泵工程款及其他费用明细表》1份，欲证明原告共计预付了取土款2180000元，其他垫付款472006.55元，共计2652006.55元。经质证，被告对证据真实性有异议，系原告单方制作，被告只拿到100万元预付款，垫付款按合同约定应由原告支付，且支付数额被告无法确认。
3.收条等付款凭证共4份，欲证明原告共计支付取土款218万元的事实。经质证，被告认为第一笔20万元在另案中已作处理；第二笔2009年4月23日50万元有收条，与第三笔2009年4月25日50万元属于同一笔，被告承认收到4月23日的50万元，但不能计算成两笔；第四笔2009年4月28日18万元打给案外人余利荣，并非被告指定收款，与被告无关；第五笔2009年4月30日50万元打给案外人项观法，同样并非被告指定，该笔款项与被告无关；第六笔2009年5月5日50万元，被告承认已收到。据此，被告实际收到的工程款为100万元，原告所称238万元不符合实际。
4.《水行政处罚决定书》（复印件）、票据各1份，欲证明因被告违章取土，由原告垫付的罚没款为1万元的事实。经质证，被告对证据真实性无异议，按照合同约定，上述款项都应由原告支付，该证据也恰能证明取土的所有者是原告，被告只是根据原告的要求提供劳务，劳务成果最终归属于原告。
5.《可行性分析报告》及缴费凭证各1份，欲证明由原告缴纳的取土可行性分析报告费为11万元的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，按照合同约定，上述款项都应由原告支付，该证据也恰能证明取土的所有者是原告，被告只是根据原告的要求提供劳务，劳务成果最终归属于原告。
6.钱塘江河道内取土管理费预缴纳通知书和发票各1份，欲证明由原告缴纳的取土资源费为14万元的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，按照合同约定，上述款项都应由原告支付，该证据也恰能证明取土的所有者是原告，被告只是根据原告的要求提供劳务，劳务成果最终归属于原告。
7.变压器安装及电费1组，欲证明由原告垫付的变压器安装及电费为212006.55元的事实。经质证，被告认为电费是由被告实际支付的，因为项目的审批主体是原告，因此虽然电费是被告支付的，但票据上显示的交款单位还是原告。对变压器安装费用是原告支付的事实无异议，合同约定应由原告承担。
8.证明1份，欲证明被告将土方外卖的事实。经质证，被告认为证人证言应有证人到庭，故该证明不符合证据的形式要件。
9.2012年拍摄的照片3份和2013年5月4日拍摄的照片6份，欲证明堆于杨明法处的土方已经由被告出售完的事实。经质证，被告对照片的形式真实性无异议，但认为土方在水下面。
被告稽兴光为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.《在外八工段钱塘江水下取土协议》（复印件）1份，欲证明被告为原告取土，由原告办理手续、支付土方资源费、变压器安装费及其他约定的事实。经质证，原告无异议。
2.《临江八工段土方图》1份，欲证明现杨明法池塘存留土方25万方的事实。经质证，原告认为该图纸上是否为杨明法的池塘无法确认，并且测量时间是2009年5月份，该测量是双方签订合同之后。并且按照交易习惯，图纸应该由交易双方签字确认，而该图纸没有原告的签字确认，且该测量是被告单方发起的，原告根本不知情，程序存在瑕疵。
3.杭州市萧山区建设局于2004年9月测量的数字化地形图（复印件）1份，欲证明堆土前的地貌。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告未提供原件，且该证据显示的测绘时间是2004年，故与本案无关。
4.电费发票1组，欲证明电费实际是由被告支付的事实。经质证，原告对证据的关联性有异议，根据该证据显示的时间，所涉电费是被告非法取土期间产生的，结合被告在上次庭审中提交的取土工程承包协议，可以说明被告非法取土私自外卖土方的时间是2009年10月份，故该证据与本案无关。
为查明案件事实，本院依法向案外人方志恒、杨明法进行调查询问，并制作调查说明2份。方志恒表示2009年期间其在萧山临江这边做勘探，当时有一个老板（名字记不清了）找到他要求对八公段的一个池塘进行测量，并制作测量图纸1份，经比对电脑留存资料一致，但表示除该份临江八公段土方图有保留外，并无其他资料（当时未要求申请人提交过任何资料，也未制作过除土方图以外的勘探资料），故除了制作过土方图纸外，对其他情况并不了解。杨明法表示几年前，嵇兴光联系他要求承包个鱼塘用于堆土，当时打算是承包一年，鱼塘位置在前进街道办事处后面，后来嵇兴光坐牢去了，承包款至今还没有付清，鱼塘也被嵇兴光搞的乱七八糟，高的地方很高，低的地方很低，导致地也不能种，鱼也不能养，最后没办法，自己花了一百多万元进行改造，现在大鱼塘已经改造成18个小鱼塘。经庭审质证，原告对两份调查说明的形式真实性无异议，对方志恒陈述内容的真实性、合法性、关联性均有异议。勘探机构应当有详细的勘探记录，勘探资料是被告单独委托方志恒做的，未经原告同意，委托程序不合法。虽然被告提供《临江八工段土方图》的内容与方志恒电脑内的图纸一致，但是电脑上的内容是可以修改的，对真实性有异议，且与本案无关；杨明法的陈述，部分内容是属实的，部分内容与被告的抗辩意见是不一致的，可以证明原告的主张。被告对方志恒的调查说明无异议，可以证明方志恒对当时的池塘进行了勘探，且方志恒与被告无利害关系，不存在作假的可能，被告提交的土方图纸与方志恒电脑留存一致，可以说明被告的证据是真实的；对杨明法的调查说明无异议，可以证明被告有取土堆放，因原告未按约取土，给被告造成了承包款未能及时支付的相关损失。
同时，本院依法调取（2010）杭萧刑初字第940号刑事判决书1份，经当庭出示，原、被告均无异议。
对原、被告提供的上述证据及本院出示的相关材料，经庭审质证，本院认证如下：
对本院出示的调查说明，来源形式合法，内容客观明确，与本案的事实具有关联性，本院予以认定；对940号刑事判决书，原、被告均无异议，予以认定。
对原告提供的证据：证据1，被告无异议，本院予以认定；证据2、3，原告主张共支付被告5笔款项，分别为2009年3月3日20万元、2009年4月23日50万元、2009年4月25日50万元、2009年4月28日18万元、2009年4月30日50万元、2009年5月5日50万元，共计238万元，经审查，其中2009年3月3日的20万元已经其它案件处理，与本案无关，2009年4月25日的50万元系原告自行备注，且落款已注明该笔款项为2009年4月23日（收条），与被告于2009年4月23日出具的50万元收条相印证，应认定为同一笔钱，2009年4月28日的18万元和2009年4月30日的50万元，注明的收款人为余利荣和项观法，且被告也当庭表示该二人收款与其无关，与被告缺乏关联性，2009年5月5日的50万元，被告无异议，予以认定；证据4、5、6、9的真实性被告无异议，本院对真实性予以认定；证据7，变压器安装费由原告支付，被告无异议，予以认定，但原告提供的电费凭证仅是供电方案通知单和电费账目单，鉴于双方协议约定电费由被告承担，故在原告未能提交缴费发票的情况下，无法认定相应电费由原告垫付的事实；证据8，系证人证言，证人未到庭参加诉讼，真实性无法核实，不予认定。
对被告提供的证据：证据1，与原告提供的《在外八工段钱塘江水下取土协议》一致，予以认定；证据2，该图纸上并未注明测量池塘所在位置，即便系案涉池塘，因目前该池塘已经过改造，故仅凭该证据，无法达到被告的证明目的；证据3，该地形图形成时间为2004年9月，与本案缺乏关联性，不予认定；证据4，来源形式合法，内容客观明确，真实性予以认定。
根据法庭调查和上述有效证据，本院查明如下事实：原告正邦公司为承接浙ＸＸ年莲花汽车有限公司萧山基地项目回填土方工程的需要，委托浙江省钱塘江管理局勘测设计院进行钱塘江水下取土可行性分析，并于2009年4月3日交纳委托费11万元，经分析，钱塘江勘测院对原告从钱塘江萧围外八工段闸下游外八工段外侧范围内拟定的取土区取土的可行性予以认定。为此，原告正邦分公司负责人蒋春龙作为甲方，与乙方嵇兴光于2009年4月10日签订《在外八工段钱塘江水下取土协议》1份，书面约定乙方负责从外八工段钱塘江水下取土送至甲方提供的内八工段杨明法池塘内，土方价格按每立方6元计算，土方结算方量在停泵后20天内用推土机压实，以实际测量为准；在池塘内的土方如不取出不计价格，如需取出价格按每立方6元计算，但不取出的土方量由乙方同杨明法定价处理，乙方需按甲方的施工计划、工程进度等要求，按时提供甲方所需土方量；费用承担方面，甲方负责办理钱管局取土手续及支付土方资源费，并承担变压器安装费及押金；乙方负责转场租费、取土所需水电费、变压器租金、生活用水及临时设施搭建费等。合同签订后，原告正邦公司办理了第一期20万立方米的取土手续，并于2009年4月29日向钱管局交纳取土管理费14万元。原告正邦分公司于2009年5月5日向浙江中新电力集团萧山电力承装有限公司支付变压器安装费用13522元，其负责人蒋春龙于2009年4月23日、同年5月6日支付嵇兴光取土预付款各50万元，共计100万元。此后，被告嵇兴光开始从钱塘江水下取土。2009年8月7日，钱管局认为原告正邦公司在取土截止期限届满后，仍继续从萧围外八工段闸下游钱塘江河道内取土，方量累计达1万立方米，违反《浙江省钱塘江管理条例》相关规定，故处以1万元罚款。2009年8月12日，原告正邦公司履行上述罚款义务。2009年12月2日，被告嵇兴光因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，后被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币250000元。2009年12月31日，蒋春龙也因涉嫌赌博犯罪被取保候审，后于2010年11月4日被本院逮捕，被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金30000元。2013年4月15日，两原告以被告未履行合同义务为由，要求被告返还取土预付款及各项费用。
另查明，《在外八工段钱塘江水下取土协议》签订后，原告最终未能承接浙ＸＸ年莲花汽车有限公司萧山基地项目回填土方工程。在被告服刑期间，杨明法已收回案涉池塘，并进行了改造，池塘现状与嵇兴光承租时状况发生了根本性改变。
又查明，至本案起诉前，原告未曾通知被告交付案涉土方。同样，被告在将土方运至杨明法池塘后也未通知原告及时测量、取土。庭审中，原告认为被告未经许可，私自将原告的土方高价转卖他人，构成违约，要求返还预付款并赔偿损失。被告认可部分土方已转卖他人，但认为目前在杨明法池塘中仍为原告留存25万方土方，主张交付剩余土方，并提出反诉，要求原告支付工程款50万元。
本院认为：本案的基本事实是，原告正邦分公司负责人蒋春龙因承接工程需要，要求嵇兴光从钱塘江取土，但双方因涉嫌赌博犯罪在协议签订后不久便被采取刑事强制措施，案涉协议未能得到适当履行。经庭审调查，一方面，原告作为需方因客观原因，最终未能承接浙ＸＸ年莲花汽车有限公司萧山基地项目回填土方工程，在协议签订后，原告也一直没有通知被告交付协议项下土方，而案涉协议目前已丧失了继续履行的客观条件；另一方面，被告嵇兴光将土方运至杨明法池塘后，并未向原告履行通知取土的义务，且事后存在将土方高价转让他人的情况，时至今日已达数年之久，目前，杨明法池塘已经过改造，另作他用，当时状况不复存在，没有证据表明被告嵇兴光已按协议约定为原告留存了土方，此为其一。其二，根据协议约定，“在池塘内的土方如不取出不计价格，如需要取出是价格现按6元每立方计算，但不取出的土方量有乙方同杨明法两人定价处理，甲方无权处理”。根据该约定，双方对工程款的支付是有明确约定的，即取土计价，现双方均确认原告方在支付预付款后至今未取得任何土方，故该预付款理应返还。至于原告主张的可行性分析报告费用、变压器安装、取土资源费等费用，因原告也存在怠于履行合同的行为，基于公平原则考虑，该三笔费用应由原告自行承担。关于被告超额取土造成原告的罚金损失问题，因被告在从钱塘江取土前已明知行政部门核定的取土量，故由超采导致的罚款，根据责罚一致的原则，理应由被告承担。原告主张为被告垫付电费198484.55元，但未能提交有效证据予以证实，且被告不予认可，本院无法采信。综上，原告要求解除协议并返还预付款100万元及赔偿罚金损失1万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。被告提起反诉诉讼请求，缺乏有效证据印证，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、蒋春龙与嵇兴光在2009年4月10日签订的《在外八工段钱塘江水下取土协议》于本判决生效后解除；
二、嵇兴光返还浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司预付款1000000元；
三、嵇兴光赔偿浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司罚金损失10000元；
四、驳回浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司的其余本诉诉讼请求；
五、驳回嵇兴光全部反诉诉讼请求。
如嵇兴光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费28016元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费4400元，合计37416元，由浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司负担14126元，由嵇兴光负担23290元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 王 强
代理审判员 郦金晶
人民陪审员 戴志庆
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 吴钰红