江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4015号
上诉人（原审被告）：伏春兰，女，1962年11月10日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张泽柱，男，1961年12月27日生，汉族，住连云港市连云区。
上诉人伏春兰因与被上诉人张泽柱民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人伏春兰及其委托代理人李进洲、被上诉人张泽柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伏春兰上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回张泽柱的起诉；本案上诉费、一审诉讼费均由张泽柱承担。理由：一审法院错误地将用于非法传销的资金往来定性为民间借贷，导致错误地将本应不受法律保护的非法传销资金定性为民间借贷给予了法律保护，一审判决是错误的。一审张泽柱单凭2015年1月15日的转款银行凭据起诉不能定性为民间借贷，根据最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，属举证不能，不能认定双方属于受法律保护的民间借贷关系；2015年1月15日上诉人建行尾号56×××78帐号内四笔业务资金流转顺序为，张泽柱从东方农商银行转入84600元；张泽柱在建行将江某的15000元现金存入伏春兰帐户，操作员652136103；张泽柱在建行转款49800元给赵某，操作员652136103，流水号3206590360270000046；张泽柱在建行转款49800元给赵某，操作员652136103，流水号3206590360270000047；其中2、3、4笔业务在同一柜台，由同一操作员完成，流水号连续，可以看出三笔业务是同一时间办理。江某的15000元为什么要存在伏春兰的帐号，再转给赵某，2015年1月17日张泽柱和江某签订《理财合作协议》，约定由张泽柱出资34800元，江某出资15000元，共同组成49800元参与《民间自愿互助理财项目》。伏春兰与张泽柱之间不是民间借贷关系，2015年初张泽柱多次电话联系伏春兰，并带伏春兰、江某、王某到山东乳山，以游玩名义，实际是到乳山听取所谓的《民间自愿互助理财项目》讲课，进行洗脑，宣讲投入49800元，8个月连本带利收回6万元，完成一条线出局，收益120万元，这完全是不受法律保护的非法资金传销，在洗脑后张泽柱发展伏春兰、江某、王某为下线，江某发展了朱金荣为下线，伏春兰与张泽柱之间不是民间借贷，而是不受法律保护的非法资金传销，依法应驳回张泽柱的起诉。
被上诉人张泽柱答辩称，上诉人一审时先把借款说是还款，谎称张泽柱转账给他的84600元是还她的欠款，后又隐瞒自己转账给赵某的事实，现在上诉人又将借款说成是非法传销资金往来款，总之，想方设法赖掉这笔借款。上诉人不论什么时间分几次转账给赵某，做什么生意，获利与亏损都应自己承担，改变不了她借款的事实。上诉人就是去做传销等违法所用，不知情的被上诉人出借款还是出借款，不能因此就认定借款是传销资金来往。因此，上诉人与被上诉人之间借贷关系，一审认定事实清楚，定性准确。2015年1月15日被上诉人按照上诉人提供的银行账户，汇款出借了84600元，口头约定一年内归还。因为是近二十年的朋友关系，就没有让上诉人出具借条，事后出借人被上诉人发现借款人不想还款，并有赖账的前兆，特别是在2016年1月10日左右的一天，上诉人伙同王某、江某、朱金荣来到被上诉人家找事胡闹，为了阻止胡闹，说清事实，被上诉人报警，110来到时伏春兰把警官拉到一边说，我们是朋友，事情自己解决。警官也把我叫到一边说，她们愿意与你和解，又没有什么大事，我们就回去了。110走后伏春兰抢我手机掉地，两次动手打我。我没还手，后被她同伙王某、江某拖走，此处在红绿灯下，请求法庭调取监控证实。第二天我到墟沟派出所向接警的警官陈述，15天左右，派出所向我了解情况，我告诉警官，手机被摔坏维修，没要发票就算了。我不欠他们任何人钱，伏春兰借我钱，要是索要不给，就直接起诉他。说我搞传销的事，请求警方调查。关于带他们去乳山的事实是，我经常外出，伏春兰、江某跟我讲，要我外出时帮他们推销黑茶给我回扣，被我明确拒绝，但我答应外出时可以带他们出去自己推销。为了履行这一承诺，在2015年四五月份，我带伏春兰、江某、朱金荣三人，车上装着他们的黑茶，去了山东乳山，在乳山他们三人在一起，我去忙我的业务。因为乳山盛产鲍鱼海参，我时常会做一点，就带他们去了一次。并非伏春兰所说的多次。投资四万九千八进行洗脑上线下线等，是他们的事，我不知道。
张泽柱向原审法院起诉请求：被告返还原告借款84600元及利息，利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日。被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告系多年朋友。被告以做生意为由急需用钱，向原告提出借钱，并向原告提供其银行账户。原告考虑到系多年朋友，没有要求被告出具书面借条。2015年1月15日，原告按照被告提供的银行账户向被告出借84600元，口头约定一年还清。到期后，被告未能还款。
原审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据及事实，原审法院予以确认如下：
2015年1月15日，张泽柱通过连云港东方农村商业银行向伏春兰12×××78账户内转账84600元。同日，伏春兰将上述款项分两笔分别汇至案外人赵某62×××27账户内。
原审法院认为，本案的争议焦点为：原告是否向被告出借84600元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。原审法院认为，考虑到实践中借款合同关系发生的情形比较复杂，借款双方基于朋友、亲属关系不签订书面借条的情况也经常出现，在出借人已经提供金融机构转账凭证的情况下，出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，此时应当进一步结合被告的答辩情况，对双方是否存在借款合同关系进行分析认定。被告以转账系偿还之前借款为由，从而否认原告提出的借款事实主张，在此情况下，被告所持的抗辩意见，实际上是一个新的主张，即双方当事人之间还存在原告所主张的借款关系之外的权利义务关系，被告对于其所主张的双方之间存在其他借款关系，即应负相应的举证责任，需要提供证据予以证明。被告提供了其丈夫崔成安在连云港东方农村商业银行股份有限公司6230664333000083732账户的取款记录，显示2014年11月9日，崔成安在东方苍梧支行、东方营业部分别支取现金50000元，共计100000元。被告称崔成安欲向其女儿还款100000元，取出后，让被告带给在南京的女儿，原告此时向被告借款，被告手头只剩下84600元，因而借给原告84600元，且未打借条，被告称2015年1月15日原告还款84600元，其出具收条给原告。但第二次庭审时，被告又称对通过其12×××78账号打给案外人赵某的84600元并不知情，其不认识赵某，是张泽柱打款给赵某的，张泽柱至今仍欠其84600元，其一直要求原告还款，但原告不还款。原审法院认为，被告的该抗辩理由不能成立。理由如下：首先，被告提供的崔成安的取款记录虽然可以证明其取款100000元，但不能证明取出的款项交给了原告，再由被告借给了原告；其次，被告在两次庭审中对于原告是否偿还84600元的表述并不一致，前后矛盾，一次称已经还款，第二次又称原告一直未还款，并且汇给张玉华的84600元是从伏春兰的账户所出，伏春兰称该款项系张泽柱所汇，未经过汇款人同意，他人如何将汇款人的款项汇至收款人账户内，并且张泽柱也可通过自有账户转账，无需再经由伏春兰账户。被告的上述陈述与常理不符，且两次庭审的陈述自相矛盾。结合原、被告提供的证据以及双方在庭审中的陈述，原审法院认为原告向被告出借84600元这一事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实的存在，对原告的诉讼请求原审法院予以支持。原告未能举证其与被告约定还款期限，原告主张被告向其支付自起诉之日即2016年3月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止的利息，符合法律规定，原审法院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,原审法院遂判决：被告伏春兰于本判决生效之日起十日内给付原告张泽柱借款本金84600元及利息（利息自2016年3月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1915元，由被告伏春兰负担（因原告已预交，两被告将该款于给付借款时一并给付原告）。
二审期间，上诉人伏春兰提供以下证据：1，伏春兰和张泽柱的短信往来，证明2015年1月和3月被上诉人已经明确告知上诉人他们在参与民间自愿互助理财。证据2,2015年1月7日张泽柱和江某的理财合作协议，证明张泽柱、江某参与的是民间自愿互助理财项目，其中江某出资15000元，约定首条线完成后的收益分配江某和张泽柱各得60万，说明所谓的民间自愿互助理财项目是属于非法资本传销。其中的江某15000元在1月15日交由被上诉人存入伏春兰账户，作为组成一个49800元。该理财合作协议于2015年1月17日签订，有江某、张泽柱签名，协议载明：一、张泽柱出资34800元，江某出资15000元，组成49800元参投《民间自愿互助理财项目》。二、按该项目模式推定，完成一条线出局收益为120万元。首条线收益分配是：张泽柱分得60万元，江某分得60万元。三、首条线完成后的N条线收益归江某一人所有。四、协议未尽事宜，双方协商解决。双方签定生效。证据3，江某和王某、赵某所写的书面证词，证明江某和王某是由张泽柱发展作为下线，江某出资15000元，并发展了朱金荣作为下线投资了49800元。王某出资49800元，也是作为张泽柱下线。赵某证词证明她所收到的两个49800元是张泽柱推荐伏春兰、江某后所打。赵某和伏春兰之间不具有借贷关系，做的是民间自愿互助理财项目。证据4，视频音频资料，赵某以及杨振玉所做，证明伏春兰、江某、王某是张泽柱发展的下线，做的是民间自愿互助理财项目，张泽柱已经将发展江某、伏春兰、王某的款项领取。被上诉人张泽柱质证认为，证据1短信是否是我发的我记不清了。如果是我发的，也与本案无关。证据2，张泽柱认可协议上签名是其所签，但认为合作协议是另一个民事关系，与本案无关。证据3，我不认识赵某，江某、王某也是经过伏春兰介绍认识的，她们都是做黑茶生意，她们三人写的证词都是假的，与本案也无关系。证据4，视频和录音与本案无关，不予质证。
上诉人伏春兰并申请证人江某、王某到庭作证。证人江某陈述，张泽柱带我们去威海旅游，三个人去了我们被关禁闭三天，被洗脑，后来才知道是互助理财，我投了一万五，他帮我垫付了些，还签了协议，他说有损失他来负责。证人王某陈述，我们没有借张泽柱的钱，互助理财张泽柱叫我们跟他去威海，三到六个月拿本金，最迟八个月，我们把钱给张泽柱了，现在都两年了，我就拿了9000元，我投了49800元，其上线是张泽柱，他是推荐人，他拿了5800的推荐奖。针对上述证人证言，伏春兰质证认为，两个证人证明了她们和伏春兰一样，都是张泽柱发展的下线，参与的是民间自愿互助理财项目，根据证人陈述，三到六个月拿本金，八个月拿六万，一条线发展完整拿120万，所谓的民间互助理财项目，是不受法律保护的非法传销，他们之间不存在民间借贷关系，所存在的打款往来，只是参与该项目要支付的资金，不是民间借贷。张泽柱质证认为，两个证人不能作为证人，一审时第一、二次开庭，从头到尾始终都参与了，可以调取连云区法院监控录像和合议庭证明。伏春兰认可，两证人旁听了一审庭审，但赵某没有旁听庭审。
本院经审理查明：原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：涉案的款项是借款还是传销的资金往来款。
本院认为，2015年1月15日，张泽柱通过连云港东方农村商业银行向伏春兰12×××78账户内转款84600元。同日，伏春兰将上述款项及当日另存入的15000元分两笔49800元汇至案外人赵某62×××27账户内，有相关的转账记录在案佐证，应当予以确认。关于该款项的性质，张泽柱主张系借款，伏春兰上诉称系传销的资金往来款。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。二审期间上诉人伏春兰申请证人江某、王某到庭作证，上述二证人因在原审时曾旁听过该案的庭审，其证言不能作为定案的依据。但伏春兰提供的江某与张泽柱签订的《理财合作协议》，张泽柱认可存在该协议，辩称该协议并未实际履行，与本案无关，但并未提供证据予以证实。同时结合伏春兰提供的银行卡资金流水中2015年1月15日存入伏春兰帐户15000元，两次转款49800元给赵某，张泽柱承认上述存款、转款时其在场等，上述款项与《理财合作协议》中约定的江某出资15000元、张泽柱出资34800元，组成49800元参投《民间自愿互助理财项目》相吻合，再结合未到庭证人赵某的书面证言等，本院对涉案款项是否是借款产生合理怀疑，根据上述司法解释的规定，此时张泽柱应对借贷关系的成立承担进一步举证证明责任，但张泽柱并未能提供充分证据证明涉案款项是借款而非民间自愿互助理财项目的资金往来款，故其主张涉案款项是借款的诉讼请求因证据不足，本院依法不予支持。至于张泽柱与伏春兰上述转款如系因其他法律关系，其可以另案主张。
综上，伏春兰的上诉请求成立，本院依法予以支持，原审判决认定事实不当，依法应予纠正，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初804号民事判决；
二、驳回张泽柱的诉讼请求。
一、二审案件受理费共3830元，由张泽柱负担（其中二审案件受理费1915元，上诉人伏春兰已预交，由张泽柱于本判决生效之日起十日内给付伏春兰）。
本判决为终审判决。
审判长 陈怀友
审判员 梁海燕
审判员 任李艳
二〇一七年一月十六日
书记员 马腾跃
法律条文附录
一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。