辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽01刑终74号
原公诉机关沈阳市城郊地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1963年4月28日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，案发前系沈阳铁路运输检察院检察员，户籍地辽宁省沈阳市大东区，现住沈阳市铁西区。因涉嫌犯徇私枉法罪于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审。
辩护人曹文、杨康，辽宁冠维律师事务所律师。
沈阳市于洪区人民法院审理沈阳市城郊地区人民检察院指控原审被告人于某某犯徇私枉法罪一案于2017年12月19日作出（2017）辽0114刑初372号刑事判决。原审被告人于某某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员接传波、朱超出庭履行职务。上诉人于某某及其辩护人曹文、杨康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人于某某任沈阳铁路运输检察院检察员期间，在办理冯某甲非法持有毒品案过程中，在已有冯某甲于1993年2月25日出生的户籍证明情况下，于2011年10月13日与该主审法官刘某某（已判刑）一同前往唐山市调查取证。期间被告人于某某两次接受冯某甲亲属的吃请并在唐山市丰润区岔河镇杨义口头三村村委会（现归丰南区管辖）取证时，接受冯某甲母亲董某甲钱款5000元。
2011年10月31日，在主审法官刘某某事先安排下，冯某甲母亲董某甲、舅舅董某乙、邻居刘某某一同前往沈阳铁路运输检察院接受被告人于某某的询问，在讯问过程中，董某甲等人向于某某提供冯某甲是1993年7月25日出生的虚假证言，董某甲还提交了由唐山市丰润区北黑山沟村村委会于2011年10月17日开具的“冯某甲出生日期为1993年7月25日”的虚假证明材料。询问完毕后，董某甲在于某某办公室内给予于某某钱款5000元。
在冯某甲非法持有毒品案件第二次开庭审理过程中，被告人于某某将上述虚假的证明材料提交至法庭，欲使冯某甲得到较轻追诉，冯某甲最终被法院从轻量刑。事后，于某某再次接受董某甲送予的陶瓷餐具一套，价值人民币300元，现已被检察机关扣押并随案移送至本院。
2017年7月28日下午，沈阳市城郊地区人民检察院办案人员到沈阳铁路运输人民检察院检察长唐某某办公室说明情况后，检察长唐某某将于某某叫至其办公室，办案人员将于某某带至其位于沈阳市铁西区北一东路光明新村的住宅进行搜查，后将其传唤至沈阳市城郊地区人民检察院办公楼进行讯问。
原审期间被告人于某某将赃款人民币1万元上交至法院。
上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人董某甲、冯某甲和等人的证言，搜查笔录及照片、扣押清单，物证，冯某甲的常住人口信息表、计划内生育婴儿证明、丰润县教育局文件材料、北黑山沟村的证明材料、干部任免审批表、公务员登记表、干部履历表、户籍信息；案件来源及到案经过等相关书证以及被告人在侦查阶段的供述予以认定。
原审法院认为，被告人于某某作为司法工作人员，在办理刑事案件过程中，收受案件当事人家属的贿赂，采取隐瞒事实和违反法律的手段，使案件当事人得到较轻的追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人于某某能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚，被告人于某某已将所收受款物依法上缴，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定一、被告人于某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；二、扣押赃款人民币1万元、陶器一套，依法上缴国库。
上诉人于某某的上诉理由是：1.一审认定事实错误，没有证据证明上诉人明知提交的证明材料是虚假的仍然提供，欲使冯某甲得到较轻追诉，也没有证据证明上诉人采取了哪些隐瞒事实的手段，以及具体违反了什么法律。2.一审适用法律错误，上诉人虽然存在收受他人贿赂的行为，但其主观上没有枉法的故意，客观上没有枉法的行为。3.一审中所采信的证人证言，均为侦查机关立案前取得的，不得作为定案依据。
辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决认定事实不清，上诉人于某某没有在杨义口头三村村委会门口的广场上，收受董某甲5000元现金。上诉人没有欲使冯某甲受到较轻追诉的故意及行为，并未采取隐瞒事实和违反法律的手段。2.一审判决适用法律错误，上诉人是执行职务的行为，虽然存在受贿行为，但不构成徇私枉法罪。办理冯某甲案过程中的调查取证行为、取证事项及取证方向均系领导指派执行职务的行为，冯某甲的年龄问题是于某某作为公诉人应当依法查明的事实，对冯某甲有利的证据材料应当移送人民法院。上诉人对于董某甲等人作假证的行为并不知情，主观上不存在隐瞒事实的故意。上诉人与刘某某没有事先预谋，单凭刘某某个人证言不能证明二人之间有预谋行为。3.一审判决采信的言词证据均系本案立案之前取得的案件线索材料，对于该线索材料，立案后应当重新进行侦查，转化为诉讼证据。侦查机关对证人董某甲、刘某某、冯某乙、罗某某的询问不具备合法性，不能采信。4.证人刘某某的证言存在虚假，不具备真实性，依法不应采信。5.根据罪行法定原则，一审未提供任何证据证明上诉人存在枉法的故意和行为，不构成徇私枉法罪。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应维持原判。
经审理查明，上诉人于某某徇私枉法犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
上诉人于某某的辩护人在本院审理期间提交了下列证据，并经二审庭审质证：出差证明、差旅费报销单，证实其公出取证系受检察院指派；沈阳铁路运输检察院对法院刑事判决、裁定审查表证实冯某甲一案判决结果经检察院审核没有提出抗诉；《于某某干部履历表》证实于某某上学时间为1971年3月，引起于某某对冯某甲因上学而改年龄的合理怀疑。
上诉人于某某向本院递交检举城郊地区检察院办理此案检察员、沈阳市于洪区人民法院审判员不追究董某甲等人伪证罪的检举立功材料。
本院认为，上诉人于某某作为司法工作人员，在办理刑事案件过程中，为徇私利，收受其承办案件被告人家属的贿赂，故意使被告人得到较轻的追诉，其行为已构成徇私枉法罪。关于上诉人于某某及其辩护人提出的原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人不构成徇私枉法罪的辩护意见，经查，上诉人于某某在侦查机关及原审庭审中均供认在唐山市丰润区岔河镇杨义口头三村及其办公室分别收受冯某甲母亲董某甲给的人民币5000元的事实，与证人董某甲的证言相互印证，于某某已将1万元赃款上缴原审法院，现在二审庭审中辩称在唐山取证期间未收受董某甲5000元钱，无事实依据；证人刘某某证实唐山取证后当晚在宾馆与于某某商定由冯某甲家人提供线索，最好有村委会能够证明冯某甲是未成年人的书证，再加上几个证人佐证，在回到沈阳后在刘某某的安排下上诉人为董某甲、刘某某等人在办公室单独制作了询问笔录，并收取了董某甲给的5000元钱；上诉人于某某作为承办案件公诉人虽然是履行调查取证的职责，但其在履行职责过程中两次收受被告人亲属的贿赂，应当预见到冯某甲亲属提供的有关年龄的证据材料是虚假的，却违反人民检察院据以定案的证据均应经法定程序查证属实的法律规定，将不是冯某甲出生地村委会出具的虚假出生日期证明及虚假证人证言提交法庭，使冯某甲得到较轻的追诉，其行为破坏了国家司法机关的正常活动，主观上放纵罪犯，客观上包庇罪犯得到较轻处罚，符合徇私枉法罪的构成要件，故对上诉人及辩护人所提不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人于某某及其辩护人提出的原审法院采信的言词证据均系本案立案之前取得，不具有合法性，依法不得作为定案依据的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徇私枉法犯罪与刘某某所涉冯某甲徇私枉法一案基于同一事实，检察机关在处理刘某某徇私枉法案件的过程中，在对董某甲、刘某某等人进行询问时所作笔录来源、收集程序合法，可以作为证据使用，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人在二审期间所提证据，经查不足以证明上诉人无罪。关于上诉人于某某所提检举揭发他人犯罪行为的线索，经审查不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“该案件线索内容具体、指向明确的，应及时移送有关人民检察院或者公安机关依法处理”的规定。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔祥来
审 判 员 刘大勇
审 判 员 韩宇川
二〇一八年三月二十八日
法官助理 刘家夫
书 记 员 吕思涵