文书内容四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终851号上诉人（原审被告）：简阳市永兴建筑工程有限公司，住所地四川省简阳市石板镇东路121号。法定代表人：苏宗相，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余顺江，男，1974年4月27日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：刘光成，四川得力律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱东梅，四川得力律师事务所律师。原审被告：简阳市永兴建设工程劳务有限公司，住所地四川省简阳市石板凳镇石板东路121-127号。法定代表人：钟传明，总经理。委托诉讼代理人：张家兵，简阳市俊杰法律服务所法律工作者。上诉人简阳市永兴建筑工程有限公司（下称简阳永兴建司）因与被上诉人余顺江、原审被告简阳市永兴建设工程劳务有限公司（下称永兴劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院(2015)乐至民初字第2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。简阳永兴建司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回余顺江对简阳永兴建司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由余顺江承担。事实及理由：1.简阳永兴建司与余顺江没有合同关系，余顺江未提供证据证明本公司还欠简阳永兴劳务公司的劳务承包费用；2.一审认定余顺江的施工劳务费为722.638172万元错误。因鉴定程序错误，一审采用该鉴定意见错误；3.一审认定余顺江收到的费用仅为256万元错误，应认定实际收到的费用为296万元。因余顺江以支付民工工资为由，在2014年12月30日向本公司借款20万元，在2015年1月4日借款20万元。该款项是本公司为了结简阳永兴劳务公司的劳务费用，实际由余顺江收取。4.桩基返工损失107万元，为余顺江认可的，应从其应收劳务费用中扣除，一审对此认定错误。5.简阳永兴建司给付四川宏大建筑工程机械租赁有限公司租赁费41万元及利息，为本公司代余顺江支付的费用，应从其劳务费用中扣除。6.一审按照业主方支付简阳永兴建司利息的起算之日支付余顺江利息错误。简阳永兴劳务公司没有按期完成工程，严重违约。本公司没有违约，不存在拖欠工程款的问题，不应该支付利息。如认定拖欠，依法也应从余顺江提起一审诉讼之日起计算利息。7.一审将乐至县旭坤鞋业有限公司（下称旭坤鞋业）应该支付给简阳永兴建司的工资、租赁费用61.94万元判决给余顺江没有法律及事实依据。余顺江辩称：原判认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。简阳永兴劳务公司书面答辩称：一审鉴定程序不合法，使鉴定结果不当。请求二审法院依法改判或驳回余顺江的诉讼请求。余顺江向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带向原告支付劳务费753.2497万元及资金占用利息（资金占用利息从2015年4月20日起按银行同期贷款利率的4倍计算）；2、判决二被告连带赔偿因工程设计变更、停工等原因造成原告人工工资、租赁费等各项损失383.94万元；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年3月5日，简阳永兴建司与旭坤鞋业签订《建设工程施工合同》，约定：由简阳永兴建司承建旭坤鞋业的厂房、办公楼、宿舍工程。2013年11月1日，简阳永兴劳务公司与简阳永兴建司签订《乐至县旭坤鞋业有限公司厂房、宿舍工程劳务分包合同》，约定：由简阳永兴劳务公司分包旭坤鞋业的厂房、办公楼、宿舍工程建设的劳务。工程劳务承包单价：370.00元／㎡²,建筑面积约26000㎡，工程竣工，按实际建筑面积进行收方结算（包含增减工程量）。其他不再另行支付任何费用)。工程质量：若因简阳永兴建司供应的材料不合格造成的质量问题，简阳永兴劳务公司不承担任何责任。如因简阳永兴劳务公司原因造成的工程质量问题或质量验收不合格的返工，一切费用由简阳永兴劳务公司承担，简阳永兴建司从劳务结算款中扣除。合同加盖了二公司公章，余顺江以简阳永兴劳务公司委托代理人身份、侯志丰以简阳永兴建司委托代理人身份在合同上签字。同日，余顺江向简阳永兴劳务公司出具承诺，该承诺载明：2013年11月1日，简阳永兴劳务公司与简阳永兴建司签订了新建旭坤鞋业厂房、综合用房劳务分包合同，实际是余顺江承包做的人工和材料供应。…..工程现场管理，由余顺江负总责，简阳永兴劳务公司监督检查。对出现的安全责任事故负全部经济责任和民事责任，一切责任与永兴劳务公司无关。民工工资、架料租金，材料款及因修建本工程所产生的债权债务均由余顺江承担，一切责任与简阳永兴劳务公司无任何关系。2014年5月12日，中铁工程设计院有限公司对旭坤鞋业工程进行了设计变更。2014年7月30日，因桩基返工，余顺江与侯志丰达成解决协议，该协议载明：该工程因桩基返工，侯志丰与余顺江于2014年7月30日在协商的基础上，返工的人工费材料费共计107万元，该107万元在工程劳务结算时一并在余顺江的劳务费中扣除。在拨款时第一次扣77万元，第二次拨款扣除30万元。二公司的法定代表人苏宗相、钟传明以见证人身份签名确认。2015年1月23日，旭坤鞋业因无力支付工程款等原因向简阳永兴建司发出《停工通知》，要求立即停工。通知载明：“因本公司资金困难无力支付工程建设款，请贵公司接此通知后立即停工。在停工期间的看护人员（2人），管理人员（3人）工资，管架、塔吊租赁费用，建材欠款所产生的费用、损失由本公司承担，资金到位后再复工”。2015年2月10日，简阳永兴建司与旭坤鞋业签订《建设工程停工结算协议》，协议载明：简阳永兴建司已完成旭坤鞋业办公楼、宿舍楼及2号厂房的主体工程及砖彻体工程，按约定旭坤鞋业应于2014年12月27日付工程进度款500万，现旭坤鞋业无法支付该款。旭坤鞋业同意按现完成工程量结算，旭坤鞋业应支付简阳永兴建司工程款3140.589398万元（其他损失款按实际发生额计算）。因旭坤鞋业责任，导致简阳永兴建司停工，造成工人停工损失、无法支付商混钢材材料款、机具架梁租赁等费用，造成的一切经济损失概由旭坤鞋业承担。旭坤鞋业承诺该款于2015年3月15日前付清。该工程款未付清前，简阳永兴建司所承建的宿舍楼、2号厂房、办公楼等不能转租转让及变卖（含厂区土地）。如按约定未付清，旭坤鞋业将支付剩余欠款利息，按银行同期贷款利息4倍计付。2015年2月16日，余顺江向简阳永兴建司提交劳务结算清单。简阳永兴建司法定代表人苏宗相出具收条一张，载明：“今收到余顺江同志交来乐至县坤鞋厂（办公楼2﹟厂房宿舍楼）劳务结算清单”。劳务结算清单载明：乐至县旭坤鞋厂（办公楼2﹟厂房宿舍楼）工程劳务结算总价996.2497万元。因旭坤鞋业未按《建设工程停工结算协议》履行，简阳永兴建司向资阳市中级人民法院提起诉讼，经资阳市中级人民法院审理于2015年4月20日作出（2015）资民初字第74号民事判决认定：截止2015年2月10日双方结算时，旭坤鞋业欠简阳永兴建司工程款2520.589398万元，2015年2月10日双方《乐至县旭坤鞋业有限公司建设工程已完工程结算及停工补偿》明确总价款212万元，2013年12月22日《补偿协议》造成工程返工损失中旭坤鞋业应承担110万元，2015年1月23日《停工通知》中旭坤鞋业应承担工资、租赁费等61.94万元及四川远景建材有限公司诉简阳永兴建司赔偿损失款97.9235万元（其他建材单位损失未计算），律师代理费50万元，合计3052.452898万元。资阳市中级人民法院对简阳永兴建司主张四川远景建材有限公司商混赔偿款97.9235万元以受诉法院未处理，其损失大小无法确定为由未作处理；以律师代理费双方当事人在合同中未作约定为由，认定该费用由接受服务的当事人自行承担。并判决：1.旭坤鞋业于判决生效之日起10日内向简阳永兴建司支付工程款2520.589398万元及利息（利息从2015年3月18日起按银行同期贷款利率息4倍计算至付清之日止）；2、旭坤鞋业于判决生效之日起10日内赔偿简阳永兴建司损失383.94万元；……。庭审中，余顺江认可收取劳务费（包括借款）共计246万元。由于双方对余顺江已完工程劳务费争议大。余顺江申请对已完工程所需劳务费进行司法鉴定。本院委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定，双方对工程范围是否包含屋面保温、是否按设计图上的设计散水、塔步、坡道、排水沟、电、暖通发生分歧，鉴定机构按双方的工程范围主张分别作出鉴定结论，按余顺江主张确认合同施工劳务费为：722.638172万元，按被告主张确认劳务费为600.568322万元。一审法院审理认为，一、关于余顺江劳务费应否给付，应由谁给付问题。本案简阳永兴建司承建旭坤鞋业的厂房、办公楼、宿舍工程，其又将该工程劳务分包给简阳永兴劳务公司，余顺江系挂靠简阳永兴劳务公司，属工程实际劳务承包人的事实，双方均无异议，余顺江有权主张权利。该工程已停工，简阳永兴建司已向业主主张工程款，余顺江现主张已完工程的劳务费的请求，本院予以支持；余顺江的请求应由工程发包人简阳永兴建司承担。二公司系独立法人，且简阳永兴劳务公司系劳务分包合同的权利主体，余顺江要求简阳永兴劳务公司承担责任的主张，本院不予支持。二、关于本案劳务费的认定问题。由于双方对余顺江已完工程劳务费争议大。余顺江申请对已完工程所需劳务费进行司法鉴定。本院委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定，双方对工程范围是否包含屋面保温、是否按设计图上的设计散水、塔步、坡道、排水沟、电、暖通发生分歧，鉴定机构按双方的工程范围主张分别作出鉴定结论。土建工程包括泥工、木工、钢筋工，双方合同约定：泥工仅抹灰、砌筑砖工程，无暖通约定、二装除外。经庭审核实，双方均确认保温指墙面保温、屋顶隔热，水电安装系预埋，系余顺江主张的工程范围，本院采信余顺江主张的鉴定范围的鉴定结论即余顺江已完工程劳务费为722.638172万元。三、关于已付劳务费金额的问题。1、余顺江认可2014年7月30日、9月2日、12日、11月18日、2015年2月16日收到劳务费100万元、30万元、23万元、40万元、50万元，2015年6月11日、10月9日借款计3万元抵作劳务费无异议，本院予以确认；2、2014年10月11日余顺江认可收到10万元，但认为系退保证金，该票据明确证明系支付劳务费，且余顺江未提供支付保证金依据，故应认定为给付的劳务费；3、2014年12月30日、2015年1月4日借款单证明余顺江分别借款20万元、20万元，余顺江主张未实际支付，简阳永兴建司未提供相应的交付凭据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不能法律后果。故，简阳永兴建司应承担举证不能法律后果，应认定未实际支付。4、因设计变更桩基返工，2014年7月30日协商由余顺江承担返工损失107万元，余顺江以当时是为承包工程，愿意承担该损失，现因工程未完工，不予认可。该损失简阳永兴建司在与业主《停工补偿协议》中，约定由业主承担返工损失110万元，并经资阳市中级人民法院生效判决确认，再要求余顺江承担该损失，于情理不符，本院不予支持；5、简阳永兴建司给付四川宏大建筑工程机械租赁有限公司租赁费41万元及利息计算，与本案无关。综上，简阳永兴建司拖欠余顺江劳务费为466.638172万元，因四川省资阳市中级人民法院已判决旭坤鞋业支付简阳永兴建司工程款并从2015年3月18日起计算利息，因余顺江与简阳永兴建司就拖欠劳务费未约定利息计算标准，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对所欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，简阳永兴建司拖欠余顺江劳务费的利息应从2015年3月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。四、余顺江主张损失是否成立及如何确定的问题。关于余顺江要求赔偿设计变更、停工造成的损失383.94万元的问题。其理由为该工程系其个人施工，简阳永兴建司向业主主张损失，并得到法院支持，该损失应由余顺江享有。资阳市中级人民法院生效判决确定停工补偿总价款212万元，造成工程返工损失110万元，工资、租赁费等61.94万元由旭坤鞋业承担属实。但本院认为，双方劳务分包合同约定，人工费机械租赁费系余顺江工程分包内容，工资、租赁费等61.94万元应由余顺江享有。其他损失，余顺江无证据证实，本院不予支持。综上所述，余顺江借用简阳永兴劳务公司资质与简阳永兴建司签订《乐至县旭坤鞋业有限公司厂房、宿舍工程劳务分包合同》违反法律强制性规定，所签合同无效。现涉案工程因业主原因已经停工并结算，经法院生效判决确认，作为劳务分包方，简阳永兴建司应就余顺江实际施工工程量进行结算并支付相应价款，赔偿相应损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，遂判决：一、由被告简阳市永兴建筑工程有限公司在本判决生效后20日内给付原告余顺江劳务费466.638172万元并从2015年3月18日起至给付完毕之日止按银行同期贷款利率计算利息；二、由被告简阳市永兴建筑工程有限公司在本判决生效后20日内给付原告余顺江工资、租赁费等61.94万元；三、驳回原告余顺江的其他诉讼请求。案件受理费90000元，由原告余顺江负担40000元，被告简阳市永兴建筑工程有限公司负担50000元，鉴定费200000元，由余顺江、简阳市永兴建筑工程有限公司各负担100000元。二审中，简阳永兴建司向法庭提供如下证据：1.竣工（中期）结算书，证明其与简阳永兴劳务公司就劳务分包结算金额为4651163元，减去已支付的295万元，其只承担1701173万元的责任。2.劳务分包合同2份、调查笔录7份和执行通知书3份，证明余顺江不是实际施工人。3.民事调解书和刑事判决书各1份，证明机械租赁由余顺江进行并使用，本公司代付后应从劳务费中扣除。余顺江质证认为：证据1结算书形成时间是在2017年11月17日，是简阳永兴建司与简阳劳务公司之间的结算行为，与余顺江无关。证据2-3中两份合同、执行通知书、民事调解书真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可，不能达到对方证明目的。刑事判决书不具备证据形式要件，三性不予认可，与本案没有关联。对简阳永兴建司提交的上述证据，本院认证如下：对证据1系简阳永兴建司和简阳永兴劳务公司之间的结算，仅对二公司有约束力。该证据2因一审中双方对余顺江系挂靠简阳永兴劳务公司，属工程实际劳务承包人的事实均无异议，因此对简阳永兴建司提交的上述证据均不予认可。证据3与本案没有关联。二审中，余顺江未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的主要焦点为：1.本案责任主体；2.余顺江已完工程劳务费金额。关于本案责任主体问题。余顺江为本案讼争工程实际施工人，简阳永兴建司和简阳永兴劳务公司在一审中对该事实均无异议。讼争工程因业主原因停工，发包方简阳永兴建司已向业主主张了工程款，并经人民法院生效文书确认，原审据此认定发包方简阳永兴建司支付余顺江已完工程劳务费并无不当。简阳永兴建司该上诉理由不能成立。关于余顺江已完工程劳务费金额问题。一审法院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司对已完工程劳务费进行了鉴定，鉴定机构按双方的工程范围主张虽分别作出鉴定结论，但经庭审核实，双方均确认保温指墙面保温、屋顶隔热，水电安装系预埋，系余顺江主张的工程范围。简阳永兴建司二审中提交其与简阳永兴劳务公司之间的竣工（中期）结算书不足以对抗该司法鉴定意见。简阳永兴建司和简阳永兴劳务公司上诉称该鉴定程序不当，但未提供相应的证据证明。因此，一审法院认定余顺江已完工程劳务费为722.638172万元并无不当。原审对余顺江已收取劳务费、桩基返工损失和租赁费的认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。简阳永兴建司对此虽持有异议，但其未提供充分的证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，简阳永兴建司上诉理由均不能成立，依法不予支持。综上所述，简阳永兴建司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48800元，由上诉人简阳市永兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢祥华审判员  唐晓琼审判员  张 慧二〇一七年十二月十四日书记员  江先兰