江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0194号
上诉人（原审被告）泰州市东南电机有限公司，住所地泰州市海陵区口泰路238号。
法定代表人史辉民，该公司经理。
委托代理人（特别授权）陈森强，江苏强联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宦德余。
委托代理人（特别授权）韩国华，江苏海之阳律师事务所律师。
原审被告史辉寅。
上诉人泰州市东南电机有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人宦德余、原审被告史辉寅建设工程合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第0053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月1日，被告东南公司（甲方）与江苏海龙建设工程有限公司（乙方，以下简称海龙公司）签订建筑工程协议书，约定：被告东南公司将该公司位于姜堰区淤溪镇龙溪工业园内的办公楼、厂房、附属工程承包给海龙公司施工；……二、承包范围：涉及图纸范围内的内容及附属工程承包，承包方式为包工包料；三、工程日期：厂房从开工之日起100天完工、办公楼从开工之日起150天完工；四、质量标准：严格按照施工图及现行规范要求施工；质量标准为合格；五、结算方式与付款方法：按2004年江苏省建筑工程定额，依据当年当月材料信息指导价，编制预算，按工程量清单计算，取费按江苏省文件规范执行，合同价款加变更签证；付款方式：厂房工程柱体完成，办公楼一层完成各自付工程总价20%；厂房主体屋面完成，办公楼二层完成各自付工程总价的10%；厂房、办公楼竣工，各自付工程总价的10%；厂房、办公楼工程竣工验收合格付总价的10%，本年内各自付工程总款的10-20%；工程全部余款在2013年底结清；六、甲乙双方的责任、义务：（一）甲方的责任：1、提供施工图纸四套、做好三通一平工作；2、组织设计、施工单位进行图纸会审、技术交底；3、负责乙方与当地农民工及其他施工单位的关系协调；（二）乙方的责任：1、编制施工组织设计方案、施工进度计划；2、提供材料计划表；3、协助甲方进行材料的验收；4、负责临时设施的搭建；七、其他：1、工程中途由于停建等因素而造成乙方停工、窝工等，由甲方承担乙方的实际损失；2、安全施工：工程必须确保安全，若发生安全问题由乙方自行处理并承担一切责任……。该协议由双方公司加盖印章，被告史辉寅在甲方法定代表人一栏签名，乙方工程负责人为赵振江、刘马林。2011年12月6日，经被告东南公司见证，海龙公司与泰州三野建设工程有限公司（以下简称三野公司）签订建筑工程承包合同，约定上述工程由海龙公司委托三野公司承建，合同加盖海龙公司东南机电项目部、三野公司印章，赵振江作为海龙公司工程负责人签名，原告宦德余作为三野公司的工程负责人在合同中签名，合同还写明工程造价约5000000元。合同签订后，原告宦德余组织人员进场施工，并根据赵振江提交的图纸进行施工，施工过程中办公楼基础部分进行了设计变更，原告按变更后的图纸进行了施工。2012年1月10日，原告与被告东南公司签订补充协议，约定东南公司帮助原告解决年前资金问题，原告保证在东南公司后期工程资金不能到位时所建工程不得停工；如原告不能兑现承诺，则原告承担全部责任，包括不得向东南公司和海龙公司索要工程款（东南公司可拒付工程款）。原告施工至2012年3、4月间停工，期间被告东南公司陆续支付工程款143000元。2012年5月2日，原告回复被告东南公司，内容为：在东南公司现场施工的人员工资已全部结清，即日起将施工现场人员全部撤离现场。2012年5月26日，原告与被告史辉寅签订调解协议书，内容为：2012年5月21日下午1时左右，被告人员在拆除原告的工棚时，原告上前阻拦，双方发生冲突，使原告夫妇受伤，史庆并对原告夫妇殴打，双方协商被告一次性补贴原告夫妇医疗等费用20000元，原告放弃追究被告史辉寅方当事人的一切责任。协议签订同时，被告向原告支付工程款140000元。当日，被告史辉寅在原告提交工程量决算价清单下签注“欠预算工程款今欠人史辉寅”字样，被告史辉寅未写明欠款的具体数额。同日，被告史辉寅向原告出具欠条，写明欠工程款10000元，注6月10日付，此款未实际给付。2012年5月30日，被告东南公司向海龙公司发出通知，内容为工程工期违反工程协议、单方停工一个多月、在工程质量上因办公楼基础未按图施工存在重大安全问题，要求给予答复，否则将终止协议并要求赔偿损失。该通知同时注明办公楼已建部分包括：大楼的基础；大楼一层框架的部分和二层混凝土柱体（其中二层柱子两根半没有浇灌、楼梯没有做）。原告宦德余撤场后，被告东南公司又委托赵振江继续对二层进行施工（工程亦未全部完工）。2012年12月20日，三野公司向被告东南公司发出催款函。
原审法院另查明，被告史辉寅系被告东南公司的股东。至本案辩论终结，被告东南公司办公楼、厂房、附属工程未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批许可手续。海龙公司设立于2010年7月2日，2012年2月28日被吊销营业执照，该公司登记的住所地系租用，房屋现由他人承租使用。
原审审理过程中，原告曾申请追加海龙公司（营业执照吊销未注销）、三野公司、赵振江为本案被告，海龙公司、三野公司未到庭应诉，赵振江到庭应诉。就基础变更部分，赵振江曾表述“混凝土的柱子大小确实不一样，当时我在现场看到的”；“他们已经不经过我了，我以为宦德余与史辉寅二人协商好的。”后原告又撤回追加被告的申请。原审法院另行裁定准许。原告申请对工程造价进行鉴定，中国建设银行股份有限公司泰州分行（工程造价咨询中心）对东南公司办公楼已完成工程造价作出鉴定报告书，工程造价为607021.16元，其中原、被告存在争议项目为线管预埋工程造价1498.13元、地面工程（8cm碎石＋10cm混凝土）工程造价40311.98元、土方工程48546.72元、其他车间1.2m高外墙31082.16元。被告曾就工程质量是否存在问题及对质量问题的修复费用申请鉴定，后增加鉴定申请，要求对原告施工的基础、基础梁部分、变更后的设计图纸是否符合相关的建筑设计规范、安全标准进行鉴定，鉴定机构作出房屋结构检测方案并通知被告东南公司缴纳鉴定费用，被告东南公司以原告擅自改变基础设计导致工程质量不合格为由撤回鉴定申请。原告陈述因主管部门及邻居均不同意工程施工，导致工程停工；被告陈述系原告取得工程款后撤场，不再继续施工，双方就停工原因均未能举证。另原、被告均陈述就本案所涉工程未聘请监理。
原审审理过程中，被告史辉寅向泰州市姜堰区公安局举报原告宦德余提交的三野公司情况说明中印章涉嫌伪造，目前尚无处理结果。
原审法院认为，被告东南公司与海龙公司、海龙公司与三野公司签订的工程施工合同因所涉工程未取得建设用地（工程）规划许可证以及建设工程施工许可证，且存在挂靠、转包等情形，上述合同当属无效。原、被告争议的主要问题是：1、原告施工过程中对基础部分变更了设计图纸，是否可以就此认定工程质量不合格；2、工程价款的确定；3、被告史辉寅是否应承担给付工程款的责任。关于争议的第1个问题，原告主张其根据被告的指示变更图纸，被告则主张原告擅自变更基础部分的图纸。原告承建的工程停工时，双方未就已完成工程质量及工程量进行确认及初步验收；工程亦无监理；原告停工后，被告在原告所建工程的基础上将工程交赵振江继续施工；结合各自的陈述，可以认定工程日常施工事宜由原告宦德余与被告史辉寅协商，两被告现否认对变更基础部分的设计图纸知情与常理不符。此外，本案审理过程中被告就质量问题申请鉴定后又撤回申请，现原告作为实际施工人向发包人东南公司主张支付工程款，予以支持。被告抗辩工程质量存在问题，因工程质量是否存在问题现尚不能确定，故不予支持。关于争议的第2个问题，因被告虽主张部分工程项目系其找人施工、原告部分工程未全部施工等，但未就其主张的事实提交证据，结合原告提交的送货单、合同、收据等证据，认定系原告所完成，故依据造价报告，工程款确定为607021.16元。现被告抗辩已付工程款293000元，原告则认可283000元，就10000元差额，被告仅提交原告出具的借条一份，经释明，被告未能提交原告从被告处付款的全部收条、借条或其他凭证，故已付工程款认定为283000元。关于土方工程，被告主张土方工程系被告找人施工，但未提交证据，原告表示土方系被告购买，考虑土方工程量造价中未计算购买土方费用，故不作扣减。被告实际应付的工程款计算为324021.16元。关于争议的第3个问题，因被告史辉寅系被告东南公司的股东，被告史辉寅并非建设工程合同的发包人，其确认工程欠款的行为系职务行为，不能认定为债务加入，原告向被告史辉寅主张支付工程款，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，原审判决：一、被告泰州市东南电机有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宦德余支付工程款324021.16元；二、驳回原告宦德余的其他诉讼请求。如果被告泰州市东南电机有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元、鉴定费15000元，合计21250元，由原告宦德余负担650元，被告泰州市东南电机有限公司负担20600元（原告已经预交，被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
原审民事判决书送达后，上诉人东南公司不服，向本院提起上诉称：一、一审事实认定不清。1、宦德余在一审法庭上已确认其实际施工的基础部分没有按发包方提供的设计蓝图施工。根据合同对质量标准的约定“严格按照施工图及现行规范要求施工，质量标准为合格”。此事实足以证明宦德余已建工程不合格，竣工验收不合格。2、宦德余向一审法庭提交的实际施工图纸非设计单位设计，更不是原设计单位设计，而是其擅自更改制作，并套用了原设计单位的名称及图标。此图纸宦德余已承认非上诉人及海龙公司赵振江提供。就算变更的图纸是赵振江提供给被上诉人的，此工程一样应认定为不合格。3、上诉人将原设计蓝图的施工技术要求与被上诉人擅自变更施工的基础进行了对比，被上诉人变更后的实际施工用料量达不到原设计蓝图用料量的一半，因此工程存在重大安全问题。4、根据泰州市房产管理局房屋安全管理办公室2013年9月13日、9月25日出具的《房屋安全鉴定方案》，此工程无需鉴定已能确认工程质量为不合格。因鉴定机构是依据法庭提供的原设计蓝图对工程进行鉴定，而被上诉人实际施工没有按原设计图纸，用于鉴定的图纸与施工实物不符。5、上诉人交于被上诉人的图纸是设计院设计的规范蓝图，且上诉人是交于第一任承包人赵振江，由赵振江转包给被上诉人。此一事实上诉人、被上诉人及赵振江都当庭予以认可，所以不存在上诉人与被上诉人之间就图纸变更协商一说。二、一审判决违背法律和社会公共利益。本案工程并未进行竣工验收，且验收也不会合格，但一审法院却引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条作出判决。三、原审法院对于被上诉人实际完成工程量和工程款认定错误。被上诉人未结算的工程量应为鉴定价607021.16元-已付款293000元-上诉人代作的地面工程40311.98元-上诉人代作的土方工程48546.72元-擅自施工的外墙半拉子工程31082.16元-上诉人代作的线管1498.13元=192582.17元。四、鉴定程序违法。1、鉴定机构资质和鉴定人资质及鉴定报告中有关附件不完整，也未向当事人出具。2、鉴定报告未接受当事人进行充分质证，一此建筑专业问题未向当事人进行答疑。3、鉴定机构对不符合建筑设计规范的建筑应不予鉴定，不能将质量不合格的工程通过鉴定程序人为合法化。4、鉴定用白图纸（擅自变更图纸）是被上诉人非通过法庭正常程序提供给鉴定单位，图纸不完整、参数也不全，现场实测数据没进行现场签字确认。鉴定结论不能作为定案依据。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人宦德余答辩称：一、图纸变更是由双方协商，且工程在进行了一部分以后双方对工程量及工程款已经进行了确定。没有双方同意图纸变更事实的存在，不可能存在双方对于结算工程款的书面协商意见。二、一审法院启动了两个鉴定程序，一是鉴定工程量和工程造价，另一个是质量鉴定。但上诉人没有把质量鉴定程序继续进行，放弃了权利。且在被上诉人基础建设后又在上面加层，并实际交付使用，工程质量是合格的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告史辉寅陈述认为，同意上诉人的意见，请求撤销一审判决。
二审中，上诉人东南公司提交下列证据：1、泰州市润阳土石方工程有限公司的证明，证明土方工程并非被上诉人实际施工。2、申请证人赵振江到庭作证。赵振江阿述：我承包东南公司的房子，一开始转包给宦德余，宦德余做了一屋以后，我接手过来施工，目前已经竣工。在转给宦德余的工程中，东南公司没有要求建1.2米的围墙。线管预埋、地面工程是我做的，我是包清工，用的东南公司的材料。被上诉人认为，证人应当出庭作证，泰州市润阳土石方工程有限公司的证明内容含糊，没有施工面积及施工产生的土方量，不能证明该公司实际进行的工程量和报酬，不能作为证据使用。证人所反映的与上诉人申请证人到庭作证目的不相符合，不能达到上诉人的证明目的。上诉人认为证人证言与宦德余本人及证人在一审中的陈述事实吻合的，足以支撑上诉人的上诉理由。原审被告史辉寅对上述证据没有异议。
二审中，被上诉人宦德余提交下列证据：1、2011年12月26日施工日志复印件一张，记载有“下午：厂方史总、海龙赵总、储总、刘总，施工方：宦、钟、吴、许，商定基础方案”等内容。2、手机短信照片一张，显示内容为“139xxxx****：请把基础图抓紧拿来。接收时间：2012年5月14日”。证明图纸变更是双方协商一致。上诉人认为施工日志是单方制作，上面记录笔迹不一样，没有相关人员签名。手机短信照片不予认可，这个基础图并非指白图，而是设计蓝图。原审被告认为，施工日志上商定基础方案不代表变更图纸，施工日志不符合规范，是其个人所写。手机短信照片如果是真实的，并没有涉及到变更图纸的问题。
二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人认为被上诉人未按发包方提供的设计蓝图进行施工，足以证明已建工程不合格。但从工程的施工情况来看，涉案工程由被上诉人实际施工，从被上诉人进场施工，至停工，上诉人陆续支付工程款143000元；停工时，双方未就已完成工程质量及工程量确认及初步验收；停工后，上诉人在被上诉人所建工程的基础上又将工程交赵振江进行施工。上诉人在此期间未就基础部分设计变更提出过异议。2012年5月26日，被上诉人与原审被告史辉寅在公安机关协调时，史辉寅在被上诉人提交的工程量决算价清单下签注“欠预算工程款今欠人史辉寅”字样，亦未提及基础部分设计变更问题。现上诉人认为其对基础部分设计变更不知情，与常理不符。
关于被上诉人完成的工程量。一审中被上诉人提供了送货单、收据、收条、合同等证据，证明其为进行地面、土方、线管预管等施工，购买材料、支付费用。上诉人予以否认，但未能提供证据。二审中，上诉人虽提供了部分证据，但该证据不能推翻被上诉人一审中提供的相关书证。上诉人对自己的主张未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
关于鉴定问题。鉴定机构通过摇号方式产生，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，上诉人未能提供证据证明鉴定报告存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故鉴定报告应当作为认定案件事实的依据。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人泰州市东南电机有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年四月十六日
书记员 季 萍