天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2759号上诉人（原审原告）：赵呈玺，男，1973年8月6日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。委托诉讼代理人：崔云玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海旺，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津益鑫象商贸有限公司，住所地天津市河东区十一经路81号（天星河畔广场第33层G-1单元）。法定代表人：李洪海，经理。委托诉讼代理人：丁香年，天津天一律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑平，天津天一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:庄旭东，男，1969年11月28日出生，汉族，无职业，住上海市松江区。委托诉讼代理人：丁香年，天津天一律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑平，天津天一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津鹏天国际贸易有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）中环西路77号世纪汽配城10号楼509。法定代表人：程志勇，总经理。委托诉讼代理人：张鑫，公司职员。上诉人赵呈玺因与被上诉人天津益鑫象商贸有限公司（以下简称益鑫象公司）、天津鹏天国际贸易有限公司（以下简称鹏天公司）、庄旭东借款合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2016年7月4日作出（2015）东民初字第6510号民事判决，赵呈玺不服向本院提起上诉，本院作出（2016）津02民终4050号民事裁定将本案发回重审。天津市河东区人民法院受理后，根据赵呈玺申请追加鹏天公司作为共同被告参加诉讼，后作出（2016）津0102民初7881号民事判决，赵呈玺不服再次向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，并于2017年4月21日公开开庭进行了审理，上诉人赵呈玺及其委托诉讼代理人崔云玲、于海旺，被上诉人益鑫象公司及庄旭东共同的委托诉讼代理人丁香年、苑平，被上诉人鹏天公司委托诉讼代理人张鑫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵呈玺上诉请求：撤销一审判决，改判益鑫象公司偿还赵呈玺借款19000000元及利息（自2013年6月1日至实际还清之日止，按月息2%计算）；庄旭东、鹏天公司对上述债务承担连带给付责任；本案一、二审诉讼费用及保全费用由益鑫象公司承担。事实与理由：一、赵呈玺与益鑫象公司签订的借款合同已生效，本案借款发生了债务转移，益鑫象公司承接了鹏天公司的借款18000000元，且2013年11月赵呈玺追加1000000元给付益鑫象公司，共计19000000元。二、鹏天公司与益鑫象公司系关联公司，庄旭东系鹏天公司法定代表人，在其他案件中亦以益鑫象公司的实际控股人作为特别授权代理人参加诉讼；鹏天公司在河东区天星河畔广场物业公司缴纳物业费、租赁费的证据亦能证实两公司人格混同；此外，鹏天公司、益鑫象公司以及庄旭东个人账户之间资金往来频繁，且不能说清账目往来原因，两个公司人格混同，故提起上诉，请求判如所请。益鑫象公司和庄旭东共同辩称：赵呈玺没有向益鑫象公司账户实际支付过19000000元借款，双方之间的借款合同没有生效；益鑫象公司和鹏天公司是两个完全独立的法人公司，两公司的注册地址、注册资金、对公账户均为独立；赵呈玺主张承继关系的两份借款合同是不同时期签订的，包括借款金额、期限、签订时间、合同履行程度均不相同，无法证实三方之间就所谓的债务转移形成了合意；此外，天津鑫北资产管理有限公司系案涉款项实际出借方，不应向赵呈玺还款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鹏天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵呈玺向一审法院起诉请求：1.益鑫象公司立即偿还赵呈玺借款人民币19000000元及利息（自2013年6月1日至实际还清之日止，按月息2%计算），要求鹏天公司承担连带责任；2、庄旭东对上述欠款承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由益鑫象公司、鹏天公司及庄旭东承担。一审法院认定事实：2013年3月4日，赵呈玺作为甲方、鹏天公司作为乙方签订《借款合同》一份，约定：“甲方借给乙方的款项金额为人民币18000000元；大写壹仟捌佰万元整借款利息：每日0.025%；借款期限为45日，自2013年3月4日至2013年4月17日止，乙方应于借款期限届满当日（2013年4月17日24时前）向甲方归还借款。……此笔借款担保方式为：法人股东个人担保书。甲方盖章：赵呈玺；乙方盖章：天津鹏天国际贸易有限公司法定代表人签字：庄旭东。”2013年3月4日，赵呈玺通过其中国工商银行账户（账号为62×××43）向鹏天公司中国光大银行账户（账号为75×××32）汇款18000000元。同日，鹏天公司中国光大银行账户（账号为75×××32）向案外人北京宣兴房地产开发股份有限公司账户（账号为110060902018002xxx）分两笔转入往来款15000000元及6000000元。在该两笔往来款转账之前鹏天公司中国光大银行账户（账号为75×××32）余额为43147112.47元。2013年3月5日，鹏天公司中国光大银行账户（账号为75×××32）向案外人北京宣兴房地产开发股份有限公司账户（账号为110060902018002xxx）转入往来款1000000元，3月8日再次转入往来款20000000元。2013年3月14日，益鑫象公司中国光大银行账户（账号为75×××35）向案外人北京宣兴房地产开发股份有限公司账户（账号为110060902018002412302）付购房尾款414264元。2013年9月12日，案外人北京宣兴房地产开发股份有限公司作为出卖人、益鑫象公司作为买受人签订《北京市商品房现房买卖合同》一份（合同编号：XF442622），载明：“房屋坐落为西城区（建筑面积184.76平方米）、1层1-2号（建筑面积621.99平方米）、2层1-6号（建筑面积2341.69平方米），单价为每平方米9600元，房屋总价款为叁仟零贰拾贰万伍仟零贰拾肆元；买受人一次性付款方式付款”。2013年11月15日，赵呈玺通过其中国工商银行网上银行账户（账号为62×××43）向庄旭东转账1000000元。另查，赵呈玺作为甲方、益鑫象公司作为乙方曾签订《借款合同》一份，约定：“甲方借给乙方的款项金额为人民币1900万元；大写壹仟玖佰万元整借款利息：每日0.25%；借款期限自2013年6月1日至2013年12月31日止，乙方应于借款期限届满当日（2013年12月31日24时前）向甲方归还借款……第八条：借款实际发生前，甲方（赵呈玺）有权随时终止本协议，停止发放借款，乙方（益鑫象公司）对此不持有异议，亦不要求赵呈玺必须发放借款或承担违约责任。……此笔借款担保方式为：法人股东个人担保书。甲方盖章：赵呈玺乙方盖章：天津益鑫象商贸有限公司法定代表人签字：陆跃（印章）。”2013年6月1日，庄旭东向赵呈玺出具《个人担保书》一份，载明：“保证人庄旭东身份证310104196911280017系益鑫象公司，现任总经理职务；鉴于益鑫象公司于2013年6月1日向赵呈玺借款人民币壹仟玖佰万元整一事，为履行债务人义务，保证贵公司债权安全，本人对贵公司做如下承诺：本人自愿以本人拥有全部财产（包括但不限于房地产、银行存款、公司股权、投资收益等）为上述融资向贵公司提供连带的责任担保。……承诺人签字、指纹：庄旭东2013年6月1日。”一审法院认为，本案的争议焦点之一为赵呈玺与益鑫象公司所签订的借款合同是否生效。本案赵呈玺主张其与益鑫象公司签订借款合同已生效，本案的借款发生了债务转移，益鑫象公司承接了原鹏天公司的借款18000000元且赵呈玺于2013年11月追加给付1000000元。益鑫象公司则主张双方签订的借款合同因赵呈玺并向其支付借款而未生效。一审法院对此分析认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”。本案中益鑫象公司否认赵呈玺已向其支付借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，赵呈玺对其是否已实际将19000000元出借给益鑫象公司负有举证证明责任。赵呈玺为支持其主张提交了银行交易明细、借款合同等证据，但该证据仅能证明赵呈玺于2013年3月4日与鹏天公司签订了标的为18000000元的《借款合同》，且赵呈玺于当日将全部借款18000000元给付鹏天公司。至于赵呈玺主张的其与益鑫象公司所签订的标的为19000000元的《借款合同》，虽然赵呈玺在本案二审及本案重审中均表示该合同的签订时间为2013年11月，但在本案诉状中载明赵呈玺与益鑫象公司签订借款合同的时间为2013年6月1日，且赵呈玺在原一审中的特别授权代理人在诉讼中一直陈述赵呈玺与益鑫象公司之间签订借款合同的时间为2013年6月1日，在上诉过程中赵呈玺改称与益鑫象公司签订合同的时间为2013年11月，经查阅一审法院自天津市第二中级人民法院调取的本案的二审上诉状、开庭笔录、询问笔录、代理词复印件，赵呈玺在上诉状中写明“19000000借款合同是2013年11月15日签订的”，在二审开庭时赵呈玺委托诉讼代理人表示“这种情况下上诉人向庄旭东打入1000000之后，签订了第二份合同”、“到了11月以后双方才重新签订了第二份借款合同，2013年11月15日，赵呈玺按照庄旭东提供的账户打入了100万元，双方签订了1900万的借款合同”，二审赵呈玺委托代理人提交的代理词中写明“第二份《借款合同》签订时间是2013年11月15日之后”，本案重审后，赵呈玺在庭审中表示该合同的签订时间为2013年11月15日之后。现赵呈玺推翻了此前自己的陈述并未提供任何初步证据及合理解释，故一审法院对于赵呈玺所称其与益鑫象公司签订合同的时间是2013年11月的意见无法采信。赵呈玺与益鑫象公司签订的借款合同中约定的借款期限为2013年6月1日至2013年12月31日止，在此期间赵呈玺只是在2013年11月向庄旭东打款1000000元，而赵呈玺也并无证据证明该1000000元系涉诉借款；另该合同第八条约定：“借款实际发生前，甲方（赵呈玺）有权随时终止本协议，停止发放借款，乙方（益鑫象公司）对此不持有异议，亦不要求赵呈玺必须发放借款或承担违约责任”，该条约定明显与赵呈玺所述的其已经在合同签订之前就已经出借给益鑫象公司18000000元相矛盾。从上述情况可以看出，两份《借款合同》无论从时间上还是内容上均为两个相互独立的法律关系，合同内容本身并没有相互承载或关联的记载，根据几份银行交易记录也无法印证赵呈玺所述庄旭东是两份《借款合同》的共同借款人的情况，因此对于赵呈玺所述本案借款存在债务转移，益鑫象公司承接了原鹏天公司的借款18000000元的意见，一审法院不予采信。现赵呈玺提供的证据不足以证明其已将涉诉19000000元借款交付给益鑫象公司，故赵呈玺应承担举证不能的法律后果，一审法院认定赵呈玺与益鑫象公司所签订的借款合同未生效。本案争议焦点之二为鹏天公司及益鑫象公司之间是否构成人格混同，根据相关规定，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同；关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。本案中经查，两公司为独立的法人单位，住所地、经营范围、财务账号等均不相同，现赵呈玺提交的证据不足以证明益鑫象公司与鹏天公司之间存在上述人员、业务、财务等方面交叉或混同的情形，且现有证据也不能认定益鑫象公司与鹏天公司之间的财产无法区分，故赵呈玺关于人格混同的意见亦不能成立，一审法院对于赵呈玺的此项主张亦不予采纳。关于赵呈玺主张其给付鹏天公司18000000元用于益鑫象公司购买坐落于北京市西城区房屋一节，赵呈玺无法证明鹏天公司向案外人北京宣兴房地产开发股份有限公司所打四笔款项为购买该房屋的购房款，而鹏天公司转账前连同赵呈玺汇款的18000000元共有43147112.47元，即使包括，也只能证明鹏天公司的借款去向，此时本案的赵呈玺与益鑫象公司之间尚无借款合意，因此，赵呈玺仅凭资金流向不足以证明该款与本案的关联性，故赵呈玺的该项主张一审法院不予采信。赵呈玺不能证明其与益鑫象公司签订的《借款合同》已生效并实际履行，因此其要求益鑫象公司偿还19000000元借款本息一审法院不予支持。庄旭东作为该《借款合同》的保证人，亦无须承担保证责任。对于鹏天公司的责任问题，因赵呈玺既不能证明本案借款系由赵呈玺与鹏天公司之间18000000元借款的债务转移而来，也不能证明鹏天公司与益鑫象公司之间存在法人人格混同，因此赵呈玺要求鹏天公司在本案中承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。至于其与鹏天公司之间就18000000元借款的争议，与本案不属于同一法律关系，赵呈玺可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第三款规定，判决：驳回赵呈玺的诉讼请求。案件受理费135800元，保全费5000元，共计140800元，由赵呈玺负担。本院二审期间，赵呈玺向本院提交证据两组，一是判决书三份，欲证实益鑫象公司曾经的股东冯捷曾经作为鹏天公司借款合同的连带责任保证人；二是天津中智国际贸易有限公司（以下简称中智公司）判决书一份，证实鹏天公司与益鑫象公司之间存在人格混同，两公司与和其关联的中智公司之间仅有款项往来，没有基础贸易关系。益鑫象公司、庄旭东及鹏天公司对上述两份证据的真实性及证明目的均不认可，本院经过认证认为上述证据不能证实赵呈玺的证明目的，对该两组证据本院不予认定。赵呈玺于庭后向本院提交宋保杰证人证言一份，证实其与赵呈玺一起去向庄旭东催收过鹏天公司欠付的18000000元借款；并提交照片8张证实鹏天公司是虚假的，实际经营地址与益鑫象公司经营地址一致；中北镇曹庄村委会提供的调解记录一份，证实出借款项来源以及赵呈玺曾经就案涉款项进行过追偿。益鑫象公司和庄旭东对证人证言和调解记录的真实性不认可，对照片认为与本案无关。本院综合本案其他证据对证人证言和调解记录予以认定，照片与本案无关，不予确认。益鑫象公司与庄旭东于庭后向本院提交张晨、董颖向赵呈玺转账凭证四份，欲证明赵呈玺和益鑫象公司之间存在其他经济往来，赵呈玺对转账凭证的真实性认可，但不认可其证明目的。益鑫象公司庭后申请张晨、史静出庭作证，欲证实天津鑫北资产管理有限公司系案涉借款合同的实际出借方，赵呈玺只是代付，不应向其还款。庄旭东同意益鑫象公司的证明目的。赵呈玺对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人身份不明，且即使证人所述是事实，也可另案主张权利。本院经过认证认为转账凭证和证人证言不能证实益鑫象公司和庄旭东的证明目的，对上述证据不予认定。本院经审理查明，在公司人员方面，鹏天公司与益鑫象公司的法定代表人自成立至今均有频繁变动，庄旭东自2009年公司成立至2013年2月均为鹏天公司法定代表人，在签订案涉两份借款合同期间亦作为鹏天公司的控股股东，占有鹏天公司98.77%的股份，并以鹏天公司法定代表人身份代表鹏天公司与赵呈玺签订《借款合同》；而益鑫象公司在案涉两份合同签订期间的法定代表人为庄旭东的姐夫，后在2013年11月20日变更为庄旭东，此前庄旭东以益鑫象公司总经理的名义对案涉益鑫象公司的借款合同提供了连带责任保证，并数次以益鑫象公司实际控股人的身份在其他案件中参与法院庭审。此外，在庄旭东变更为益鑫象公司法定代表人之前，亦多次在益鑫象公司报销差旅费。在公司财务方面，益鑫象公司、鹏天公司与庄旭东之间在未提交证据证实各方之间存在基础法律关系的情况下，存在大额资金往来，仅2012年12月12日至2013年10月21日两公司之间即涉及资金往来4000余万元，且益鑫象公司购买房产总房款30225024元，鹏天公司为该房产支付29810760元；关于经营地址方面，赵呈玺向本院提出调证申请，经本院核实，鹏天公司承租天星河畔广场H单元写字楼后，于2012年11月6日向出租方提交说明，载明“鹏天公司因扩展业务需要成立一家新公司即益鑫象公司，因益鑫象公司办理工商注册手续需要提供房屋租赁合同，因此需要出租方提供一份房屋租赁合同，实际租赁仍按鹏天公司与承租方签署的房屋租赁合同为准”，后出租方提供天星河畔广场33层G-1单元协助鹏天公司办理益鑫象公司的工商登记手续，至此两公司的经营地址一致，且均由鹏天公司一直交付租赁费及物业费。另查明，案涉《个人担保书》载明：“本承诺为不可撤销承诺，效力自即日起至上述融资所产生的全部债务向贵公司（即益鑫象公司）还清之日止。”此外，鹏天公司向案外人北京宣兴房地产开发股份有限公司账户分两笔转入往来款15000000元及6000000元，加上该两笔款项账户余额为43147312.47元。再查明，2015年7月11日，赵呈玺与庄旭东短信内容提到北京买房的问题，庄旭东在短信中回复“这个楼里面当初从你（即赵呈玺）这里来了1900……”。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为，关于鹏天公司与益鑫象公司之间是否构成人格混同的争议焦点，赵呈玺主张两公司人格混同，关于两公司人员方面，根据现有证据显示，在案涉两份借款合同签订期间，庄旭东既是鹏天公司的控股股东，又以益鑫象公司总经理的名义对外签订保证合同，同时以实际控股人的名义代表益鑫象公司参加诉讼，鹏天公司与益鑫象公司无论对外签署协议、参加诉讼均由庄旭东实际操作，庄旭东系两公司的实际控制人实际控制两公司的经营业务。关于两公司经营地址方面，益鑫象公司的注册地址并不存在，其实际办公地址即为鹏天公司在天星河畔广场租赁的办公场地，一直由鹏天公司支付租赁费和物业费。关于两公司财产方面，益鑫象公司、鹏天公司与庄旭东之间在未提交证据证实各方之间存在基础法律关系的情况下存在大额资金往来，且鹏天公司为益鑫象公司购买房产支付将近30000000元的购房款，房产却登记在益鑫象公司名下，亦不能提供其付款的理由及依据。此外，鹏天公司在益鑫象公司设立时即确认系鹏天公司因扩展业务需要才成立的益鑫象公司，综合本案事实表明，鹏天公司与益鑫象公司表面上是彼此独立的公司，但两公司无论从人员、办公地址、账目往来等方面均界限模糊，已实际构成人格混同，其行为违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益，两公司均应对另一公司的债务承担连带责任。关于赵呈玺与鹏天公司签订的借款合同所涉及的借款是否已经发生债务转移，形成了赵呈玺与益鑫象公司之间新的借款合同。综合本案的实际情况，庄旭东作为两公司的实际控制人，在其不能对收取赵呈玺1000000元作出合理解释的情况下，赵呈玺与鹏天公司之间的借款18000000元加上庄旭东收取的1000000元与益鑫象公司19000000元合同金额正好能够对应，加之《个人担保书》的表述能够看出庄旭东认可益鑫象公司已收到赵呈玺19000000元借款，结合赵呈玺与庄旭东之间短信记录中的表述能够形成证据链证实赵呈玺的该项主张，其与益鑫象公司签订的借款合同已经生效，益鑫象公司应对案涉债务承担还款责任，鹏天公司承担连带责任关于利息的计算，赵呈玺与益鑫象公司签订的借款合同显示双方约定利息标准为每日0.25%，其主张月息2%的标准低于合同约定的利息标准，且不违反相关法律规定，本院予以准许。关于利息起算时间，赵呈玺与益鑫象公司签订的借款合同显示借款期限为2013年6月1日至2013年12月31日，益鑫象公司和庄旭东没有提供证据证实已经偿还过此期间的利息，故对赵呈玺该项主张予以准许。关于庄旭东的责任承担问题，庄旭东出具个人担保书，自愿以其全部财产（包括但不限于房地产、银行存款、公司股权、投资收益等）为益鑫象公司的借款提供连带责任保证，该承诺系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。同时，个人担保书显示该承诺效力截止全部债务清偿之日止，应视为约定不明，保证期间为主合同履行期限届满之日起两年。赵呈玺与益鑫象公司之间借款合同显示借款期限届满之日为2013年12月31日，赵呈玺于2015年提起诉讼未超过两年保证期间，庄旭东应对益鑫象公司的欠付本金及利息承担连带保证责任。关于益鑫象公司主张天津鑫北资产管理有限公司系案涉款项的实际出借方，赵呈玺只是代付款项，不应向其还款的抗辩理由，因现有证据不能证明其主张，天津鑫北资产管理有限公司与赵呈玺之间若存在其他法律关系可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院（2016）津0102民初7881号民事判决；二、被上诉人天津益鑫象商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人赵呈玺借款本金19000000元，并自2013年6月1日起至本判决确定给付之日止按照月息2%的标准支付利息；三、被上诉人天津鹏天国际贸易有限公司对上述第二项给付事项承担连带给付责任；四、被上诉人庄旭东对上述第二项给付事项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135800元，保全费5000元，二审案件受理费135800元，由上诉人天津益鑫象商贸有限公司、被上诉人天津鹏天国际贸易有限公司、被上诉人庄旭东连带负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  常 静代理审判员  兰 岚二〇一七年六月十六日书 记 员  王 帅