浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终75号
上诉人（原审原告）东莞贯新幼童用品有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人胡荣财，董事长。
委托代理人（特别授权代理）罗晓林，广东粤高专利商标代理有限公司专利代理人。
委托代理人（特别授权代理）裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中山市宝蓓悠日用制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人唐启佑，总经理。
委托代理人（特别授权代理）邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常。
法定代表人陆兆禧，董事长。
委托代理人金逸凡、黄莺，浙江天屹律师事务所律师。
上诉人东莞贯新幼童用品有限公司（以下简称贯新公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人贯新公司的委托代理人罗晓林、裴银州，被上诉人中山市宝蓓悠日用制品有限公司（以下简称宝蓓悠公司）的委托代理人邓清征，浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）的委托代理人金逸凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年7月15日，英属维尔京群岛贯新企业股份有限公司向国家知识产权局申请了一种“婴儿手推车（NO.9）”的外观设计专利，同年12月4日取得授权，专利号为ZL201330330319.7。取得该专利后，英属维尔京群岛贯新企业股份有限公司将该专利独占许可予贯新公司，并于2015年向国家知识产权局就上述许可内容进行了备案。该专利至今有效。
2014年8月1日，唐启佑向国家知识产权局申请了一种“童车”的外观设计专利，2015年5月27日取得授权，专利号为ZL201430269128.9。取得该专利后，唐启佑将该专利独占许可予其担任法定代表人的宝蓓悠公司。该专利至今有效。
2015年2月9日，贯新公司向广东省东莞市公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2015）粤莞东部第002247号公证书，载明：申请当日，根据申请人的委托代理人张建平提供的操作步骤，公证人员在对计算机进行情节性、网络连接性检查后，使用该计算机，登陆http://www.tmall.com网址，输入登录名“张司仪8529”及密码，点击登录；在打开的新页面顶部搜索框内输入“YUYU旗舰店”并点击搜索，点击进入店铺页面，再点击产品“yuyu悠悠婴儿车高景观一键轻便车折叠避震可坐可躺四轮童车上飞”，打开该页面后点击设置购买商品颜色为“蓝色”；点击“立即购买”，在补充说明框内输入：“烦请提供发票，抬头写张先生”并输入验证码“m4eA”；依次点击“提交订单”、“确认付款”，输入校验码836535。同年2月21日，广东省东莞市公证出具（2015）粤莞东部第002248号公证书，载明：贯新公司向我处申请证据保全公证，该网上所购产品已经送达东莞市常平镇常马路的一收货门店。公证处指派公证人员与申请人的委托代理人张建平一起来到该地点，在公证人员监督下，张建平取走一个密封良好的贴有单号为589376057719，显示寄件：广东省中山市东升镇YUYU公司赵女士0760-22221261；收件：广东省东莞市常平镇常马路丽城大道6号，523000张司仪8529张先生186××××9461等内容的纸箱。该纸箱运到公证处后，张建平对纸箱进行拆封，由公证人员对箱内的物品逐一进行拍照，并将纸箱内一张编号为NO.04144019发票复印存档后，由张建平将发票原件与纸箱内的其他物品一起封存。贯新公司为上述公证支出公证费用人民币2390元，支付购买被诉侵权产品费用1880元。
贯新公司认为，宝蓓悠公司制造、销售童车产品，天猫公司提供了销售平台，共同侵害其涉案专利权，给其造成巨大损失，应依法停止侵权并赔偿损失，遂于2015年4月16日诉至原审法院，请求判令：1.宝蓓悠公司立即停止对涉案专利的生产及销售行为，并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；2.天猫公司立即删除涉案网页及侵权链接；3.宝蓓悠公司、天猫公司连带赔偿贯新公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计100万元，并承担本案的诉讼费用。
宝蓓悠公司原审答辩称：1.被诉侵权产品与贯新公司的涉案外观设计专利之间存在明显差异，既不相同也不近似；而该产品实系按照宝蓓悠公司自有的外观设计专利所制造；故宝蓓悠公司未侵害贯新公司的任何权利。2.贯新公司曾以本案专利在北京、广州等地多次起诉宝蓓悠公司，本案属于重复诉讼，应予驳回。3.即使存在侵权，贯新公司主张的赔偿数额显然过高，且无任何依据。综上，请求驳回贯新公司的全部诉请。
天猫公司原审答辩称：其作为网络交易平台，并非网络交易的相对方，从未实施制造、许诺销售、销售等直接侵权行为。本案中，其在收到贯新公司的诉状后，检查了被诉侵权产品信息，确认该产品链接已不存在，其已尽到了合理的注意义务，并无过错，不应承担侵权责任。综上，请求驳回贯新公司对于天猫公司的诉请。
原审庭审中，在双方均确认贯新公司提供的前述公证保全的被诉侵权产品的封条完好之后，当庭拆开封条，取出箱内的产品实物、产品说明书以及加盖有宝蓓悠公司发票专用章的发票原件，组织双方对产品实物进行比对。被诉产品配备有布套、斗篷、坐兜、储藏兜等外设部件。
天猫公司曾于2014年1月13日向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《淘宝服务协议》就用户注册、淘宝平台（含天猫）服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。
2015年5月5日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，在“yuyu悠悠婴儿车高景观一键轻便车折叠避震可坐可躺四轮童车上飞”，显示“很抱歉，您查看的商品找不到了”。
原审法院审理后认为：根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利号为ZL201330330319.7的“婴儿手推车（NO.9）”外观设计专利权的保护范围。
本案中，被诉侵权产品系“童车”，与涉案专利产品属同类产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。将被诉侵权产品外观与涉案外观设计专利证书上的图片进行对比，原审法院认为，首先，涉案专利的保护范围系童车骨架结构的外观，骨架属于童车的一个组件，而被诉侵权产品则系完整童车，包括童车的骨架、布套、斗篷、坐兜、储藏兜等部分组成，从该产品的外观上看，并不能看到童车的整体骨架结构。其次，拆除被诉侵权产品的布套、斗篷、坐兜、储藏兜，仅以该产品的骨架部分与涉案专利内容相比，两者亦存在以下几处不同点：1.从左、右视图看，涉案专利的前轮支撑杆和手推杆连接成一个直线形状，被诉侵权产品骨架的前轮支撑杆和手推杆连接成S型，即手推杆顶端向前弯，前轮支撑杆底端向后弯；2.从立体图及俯视图看，涉案专利手推杆上设有两条圆弧形的斗篷支架，一条与手推杆大致垂直，一条与手推杆平行，而被诉侵权产品的骨架上仅有一条斗篷支架；3.从立体图看，涉案专利手推杆上方中部的可控键呈现向下突出的方形状，而被诉侵权产品手推杆上方中部的可控键呈现两边低中间高，稍向上突起状；4.从左、右视图及立体图看，涉案专利的靠背架与前轮支撑杆及手推杆基本平行，而被诉侵权产品骨架上的靠背架在无外力状态时，与手推杆呈成大角度锐角夹角；5.从左、右视图及立体图看，涉案专利中部没有插销，而被诉侵权产品的骨架中部的左右两侧各有一个向斜上方突出的插销。基于上述不同点，该院认为被诉侵权产品与涉案专利既不构成相同，也不构成近似。再次，将被诉侵权产品外观与宝蓓悠公司独占许可使用的外观设计专利证书上的图片对比，被诉侵权产品系宝蓓悠公司实施自有的专利所制造。综上所述，该院认为被诉侵权产品不落入涉案专利号为ZL201330330319.7的“婴儿手推车（NO.9）”外观设计专利权的保护范围。故贯新公司的相关诉讼主张，缺乏事实依据，该院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月7日判决：驳回贯新公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由贯新公司负担。
宣判后，贯新公司不服，向本院提出上诉称：原审判决对被诉侵权产品与涉案专利区别点的描述与归纳存在多处谬误，自相矛盾：1.原审判决认定被诉侵权产品骨架的前轮支撑杆和手推杆连接成S型明显与事实不符，涉案专利的“前轮支撑杆底端向身后弯曲”的设计被不当忽略；2.涉案专利手推杆上设有两条呈圆弧形且可绕轴转动改换位置的斗篷支架，被诉侵权产品虽仅有一条，但斗篷支架并非视觉要点，使用时也不容易看到，且支架经转动重叠时不会给普通消费者带来视觉差异；3.涉案专利手推杆中部的可控键与被诉侵权产品所存在的些许差异在整体设计中所占比例很小，仅系局部细微变化；4.涉案专利与被诉侵权产品在背靠架的设计上完全相同，两者在背靠架与手推杆之间夹角存在的差异完全系电脑绘图的原因所致；5.被诉侵权产品骨架中部的左右两侧各具有一个向斜上方突出的插销，这属于半隐藏结构，在实际使用中是用于安装婴儿扶手或挡圈，被完全遮蔽，不会对整体视觉效果产生显著影响。综上，原审判决违背了外观设计侵权比对的基本原则，作出了错误的判定，请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。
宝蓓悠公司答辩称：1.被诉侵权产品在正常使用状态下均装配有布套、斗篷、坐兜、储藏兜等部件，童车的整体骨架结构并不可见，故将正常使用状态下的被诉侵权产品与涉案专利相比，两者既不相同，亦不相近似。2.贯新公司并未指明涉案专利与传统婴儿车相比所具有的创新设计点，且被诉侵权产品系完全依照自有的外观设计专利制造，应对贯新公司的涉案专利与宝蓓悠公司的自有专利予以平等对待。若将被诉侵权产品在拆除布套等部件后与涉案专利比对，应以专业设计人员或专家的标准对两者之间的所有区别点进行充分考量和评判，原审判决作出的比对结论正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天猫公司答辩称：1.原审判决认定被诉侵权产品不落入贯新公司涉案专利权的保护范围准确无误。2.即使构成侵权，天猫公司作为销售平台提供商，并未实施制造、许诺销售、销售等直接侵权行为，且主观上没有过错，客观上亦不存在明知侵权而不作为的情况。同时，天猫公司尽到了合理的注意义务，没有过错，无需承担赔偿责任。3.因被诉侵权产品信息已不存在，故贯新公司要求天猫公司立即删除涉案网页及侵权链接已无任何事实基础。综上，天猫公司无需承担任何侵权责任，请求二审法院驳回贯新公司的上诉请求。
二审过程中，各方当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据贯新公司的上诉请求和理由以及宝蓓悠公司和天猫公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品的外观设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；二、若侵权成立，应如何合理确定侵权责任的承担。
一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利的婴儿手推车外观设计表现为四轮推车车架，由推手架、车架、座兜架、前后车轮、遮阳篷架等部件组成，基本呈左右对称。推手架为倒“U”字形，其横杆中部有一向下的突出部件，圆角过渡向下弯曲后为一管状部件；前车架的截面基本呈长方形，从右视图看，其与车轮底部形成的平面基本呈45度角，前车架的末端弯曲后与前车轮连接；后车架在前车架的下部约三分之一的位置与前车架垂直相连，与前车架构成近似“人”字形，其末端与后车轮连接；在后车架的中间位置向上连接一支撑件，该支撑件最上方通过连接部件与前车架连接；在左右前车轮的上方位置有一横向的连接件将左右前车架连接，从立体图、主视图和俯视图看，该连接件的右侧有条纹和图案装饰；在左右后车轮的上方位置也有一横向的连接件将左右后车架连接；遮阳篷架中前支撑架的形状基本呈半圆形，完全打开后其所在的平面基本与前车架呈直角，另一支撑架与前车架所在的平面基本重叠；座兜架下部的支撑架与地面基本平行但后部略向下，背部支撑架与前车架基本平行；每个车轮均由左右两个单轮构成，车轮侧面有条纹图案。
将被诉侵权产品与涉案专利相比，宝蓓悠公司主张两者的区别点主要在于：1.涉案专利的推手架与前车架处于同一平面，呈直线连接，而被诉侵权产品的推手架与前车架则呈轻微弧度弯曲连接；2.涉案专利推手架的横杆中部有一向下突出部件，而被诉侵权产品相同位置设置的可控键则呈向上突起状；3.涉案专利设有两条圆弧形遮阳篷支撑架，而被诉侵权产品仅有一条；4.涉案专利的背部支撑架与前车架基本平行，而被诉侵权产品的背部支撑架则在无外力状态时与前车架呈大角度锐角夹角；5.涉案专利的底兜架两侧没有插销，而被诉侵权产品底兜架两侧则各有一个向斜上方突出的插销。宝蓓悠公司主张上述区别点足以使被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上产生显著差异，两者既不相同，亦不相近似。贯新公司则认为，区别点1、2、3、5均属细微差异，并不会使被诉侵权产品与涉案专利在整体外观上产生实质性差异，区别点4则系因涉案专利申请专利时基于美观考量，选择背部支撑架位于特定角度进行绘制所致，两者并不具有实际区别。
本院认为，作为婴儿手推车类产品，虽然整体大多由推手架、前后轮支架、座椅及椅背支架、顶篷支架和车轮等主要部件组成，根据实际需要再选择遮阳篷、储物袋等部件，但是在满足基本功能的前提下，在各部件的结构以及布局等设计上仍有一定的设计空间，可以构成各种设计风格和样式的儿童推车。通常而言，其中儿童推车的整车车架形状对整体视觉效果的影响最大。被诉侵权产品的整车车架形状与涉案专利高度相似，如涉案专利所包含的具有类矩形整体截面的前车架、垂直相连的前后车架、后车架中部另通过双轨连接件与前车架相连形成的侧面三角造型、各部件之间的相对位置和比例设置等设计均在被诉侵权产品上有几近相同的呈现。而宝蓓悠公司主张的区别点1、2、3、5所占整体车架的比例较小，属于局部细微差异，且在实际使用过程中遮阳篷支撑架数量的区别及底兜架两侧插销的有无，并不会导致视觉效果的实质性差异，该四点区别都不足以对整体视觉效果产生显著影响。而区别点4中被诉侵权产品的背部支撑架和前车架之间实际亦可实现涉案专利所呈现的两者相对平行的设计，该点区别并不成立。此外，虽然宝蓓悠公司主张被诉侵权产品在实际使用过程中，会加配遮阳篷、座兜、储物袋等适用性部件，而不会仅展现与涉案专利相对应的童车车架，故此类部件亦应纳入外观比对的考量，但在本案的外观侵权比对中，涉案专利所保护的系儿童手推车的整体车架造型，而并未包含遮阳篷、座兜、储物袋等设计，故被诉侵权产品在实际使用中所具备的适用性附属部件不应纳入外观的比对。
综上，依据“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权产品外观设计与涉案专利之间构成近似，已落入涉案专利权的保护范围。宝蓓悠公司实施的制造、销售被诉侵权产品的行为已构成专利侵权，应承担相应的侵权责任。
至于宝蓓悠公司关于被诉侵权产品系依照其ZL201430269128.9号自有外观设计专利制造，不构成侵权的主张，由于贯新公司的涉案专利相对于宝蓓悠公司的专利系在先专利，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。故虽然宝蓓悠公司享有在后的外观设计专利权，但并不影响涉案专利侵权的判定，据此本院对宝蓓悠公司的上述抗辩理由不予采信。
二、关于合理确定侵权责任的问题
贯新公司请求判令宝蓓悠公司立即停止生产、销售被诉侵权产品的行为，并销毁涉案库存产品、生产模具和设备，承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。其中关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，本案中贯新公司因被侵权所受到的实际损失及宝蓓悠公司因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到涉案专利为2013年12月4日被授权的外观设计专利；宝蓓悠公司系童车的专业生产厂商，注册资本为150万元，具有一定的产销能力，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；贯新公司公证购买被诉侵权产品的店铺系宝蓓悠公司在天猫网站开设的旗舰店，具有较大销售规模，且天猫网站系我国知名度较高的综合性线上购物平台，覆盖面较广，受关注度较高；被诉侵权产品的销售单价为1880元，售价较高，具有一定利润率；贯新公司为制止侵权支出了诉讼代理费、公证费等费用；贯新公司系就宝蓓悠公司制造的相同外观的产品在不同法院分别起诉宝蓓悠公司和不同的网络销售商等因素，本院酌情确定赔偿额为10万元。至于贯新公司要求天猫公司删除涉案网页及侵权链接，并与宝蓓悠公司连带赔偿的诉请，因贯新公司确认天猫公司已删除涉案网页及侵权链接，故无需再行判决。而天猫公司作为销售平台提供商，并未实施制造、销售等直接侵权行为，亦不存在明知侵权而不作为的情况，且及时删除了侵权链接，已尽到合理的注意义务，没有过错，无需承担赔偿责任。
综上，本院认为，贯新公司获独占许可的涉案外观设计专利权尚处法定有效期内，应受法律保护。宝蓓悠公司未经其许可，为生产经营目的制造、销售了落入贯新公司涉案外观设计专利权保护范围的产品，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。贯新公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求的合理部分本院予以支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第404号民事判决。
二、中山市宝蓓悠日用制品有限公司立即停止制造、销售侵害东莞贯新幼童用品有限公司ZL201330330319.7号“婴儿手推车（No.9）”外观设计专利权的产品的行为；销毁涉案库存侵权产品、专用生产模具及设备。
三、中山市宝蓓悠日用制品有限公司赔偿东莞贯新幼童用品有限公司经济损失（含东莞贯新幼童用品有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用）10万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕。
四、驳回东莞贯新幼童用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各13800元，均由东莞贯新幼童用品有限公司各负担6210元，由中山市宝蓓悠日用制品有限公司各负担7590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 刘静
二○一六年四月二十六日
书记员王莉莉