新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终35号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗在伟，男，1959年10月19日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：田宏均，新疆越腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆菡君，新疆越腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆昌吉市政建设（集团）有限公司（原名昌吉市市政建设有限责任公司），住所地昌吉州昌吉市绿洲南路1号。
法定代表人：时映，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。
上诉人罗在伟因与被上诉人新疆昌吉市政建设（集团）有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗在伟及其委托代理人田宏均、穆菡君、被上诉人市政公司委托诉讼代理人魏春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗在伟上诉请求:一、依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民一初字第93号民事判决第一项；二、改判被上诉人市政公司向上诉人赔偿工程款9780000元；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定造成工程质量问题的责任不正确。涉案工程项目是被上诉人市政公司通过招标获得，根据内部施工合同和实际履行工程中被上诉人市政公司在项目上是派遣了全部的工程项目经理、技术施工管理、财务等人员，工程是在被上诉人的监管下按照被上诉人的规定完成，上诉人仅为劳务的提供者。被上诉人应当承担工程质量不合格的全部责任。二、一审法院在未查清造成工程质量问题原因的情况下，仅以合同无效判令上诉人承担80%的责任是无法律依据的。三、在一审判决前，涉案工程仍未竣工验收，上诉人提交的市政公司二次维修后的工程现状公证书证实，该工程无法使用，一审法院在工程尚未合格交付的情形下判令上诉人承担责任是错误的。
市政公司辩称，一审法院对涉案工程的履行情况、当事人之间的法律关系的认定是正确的，适用法律是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
市政公司向一审法院起诉请求：一、判令罗在伟返还市政公司维修费用7190559.62元；二、判令罗在伟向市政公司支付违约金100000元。
罗在伟向一审法院提起反诉请求：一、判令市政公司向罗在伟支付工程款2000000元；二、判令市政公司向罗在伟赔偿工程款9780000元。
一审法院认定事实：2010年，昌吉回族自治州交通局就其建设的奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程（第一合同段K0+000-K60-000）（全长59.998km）第二十八标段工程项目对外招标。2010年11月29日，市政公司中标。2010年11月22日，昌吉回族自治州交通局与市政公司签订一份《合同协议书》，合同约定由市政公司施工奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程（第一合同段K0+000-K60-000）（第二十八合同段），承包范围包括施工图纸载明的所有工程内容（路基、路面、桥涵、防护、排水工程和交通安全设施等）；合同价款根据清单所列的预计数量和单价或总额计算的签约合同价为64589900元。市政公司承包上述工程后，将其承包的工程分包给几个施工队施工，其中K15-K45路段由罗在伟承包，罗在伟于2011年4月组织人力物力对涉案工程进行施工，市政公司组织技术人员及管理人员对工程进行监督管理。2011年5月24日，市政公司（甲方）与罗在伟（乙方）签订一份《内部经营承包合同》，该合同约定由罗在伟施工市政公司承包的奇台县硅化木园-
恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游工程第二十八合同段，工程范围为施工图纸所标注范围。2011年4月10日开工，2011年8月20日竣工。合同价款暂定29585799元，最终以实际决算为准。甲方按工程总造价的3%收取管理费。罗在伟须提供完成本工程所需的所有发票。市政公司在收到建设单位工程款后，甲方扣除履约保证金5%（1479289.95元）。扣除管理费3%及税金（税金由乙方承担，按照国家和地方现行税率在乙方到帐工程款中扣除，或由乙方提供完税发票原件）其余全部按计量方式，依进度付款。双方签订合同对双方的权利义务、项目负责人的担保、质量安全的管控、竣工验收与结算、违约责任等内容进行了约定。2011年10月，罗在伟施工的路段完成施工。2012年5月，建设方组织对涉案工程进行交工验收，验收过程中，建设方发现罗在伟施工的路段存在质量问题。2012年6月25日，昌吉州公路工程质量监督管理总站下发《关于奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林公路改建工程限期整改通知书》，责令市政公司必须于2012年8月20日前完成项目整改。2012年7月31日，市政公司（甲方）与罗在伟（乙方）签署了一份《奇台县恐龙沟公路改建工程返工责任状》，该责任状中明确约定乙方于2012年7月31日前组织机械、人员到位，对工程质量问题进行维修，乙方必须于2012年9月10日前完成维修任务，甲方负责对返工资金的申请及办理相关手续，确保乙方返工资金正常运转，乙方必须确保杜绝再次返工。之后，罗在伟遂组织人力物力对工程存在质量问题的路段进行维修。2012年10月，维修工程完工。2013年9月11日，涉案工程通过交工验收，验收质量合格，工程进入质量缺陷责任期。五方验收制作的《公路工程交工验收证书》第三项”遗留问题、缺陷的处理意见及有关决定”中载明：个别返工补做路面不规范，局部路段还有网裂破损现象，需返工处理。2014年，涉案工程再次出现质量问题，2014年3月26日，昌吉州交通局向市政公司下发了《关于尽快整修奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程质量缺陷的通知》，责令市政公司对涉案工程K38-45、K18-25等路段出现的路面破损、网裂等质量缺陷制定详细的整改方案，报昌吉州交通局及奇台县项目执行办审查同意后尽快进行维修，必须4月底前进场，于2014年6月30日前整修完毕。市政公司遂要求罗在伟再次对工程进行维修，双方协商未果。2014年6月18日，昌吉州交通局组织涉案工程的相关管理部门及市政公司共同召开质量缺陷专题研究会议，并形成《关于奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程质量缺陷专题研究会议的会议纪要》，要求市政公司必须于2014年6月底前进场，于2014年8月30日前全部整修完毕。2014年6月18日至6月20日期间，市政公司申请昌吉回族自治州公路工程质量监督管理总站对涉案改建工程项目K15-K45路段的现状进行检测，并对检测过程进行了证据保全。检测结果显示该路段的合格率仅为20%。嗣后，市政公司组织人员进场对质量缺陷进行维修。2014年7月16日，市政公司向罗在伟送达一份质量缺陷《告知函》，并对送达过程进行了公证。《告知函》的主要内容为：”市政公司承包给罗在伟施工的工程出现严重的质量缺陷问题，昌吉州交通局向市政公司发出限期进场整修通知。经市政公司多次与罗在伟沟通，双方就整修事宜无法达成一致意见，市政公司已经按建设方要求于2014年6月30日前进场整修。现将《2014年恐龙沟维修工程直接成本费用明细表》一并送达。”2015年7月13日，昌吉州公路工程质量监督管理总站出具了《关于对奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程第一合同段缺陷责任期内质量缺陷维修情况检查的说明》，其主要内容为”市政公司针对涉案工程在缺陷责任期内出现的质量问题已经完成了维修，部分路段进行了全幅维修，部分路段进行了局部维修，局部维修面积为6947.61平方米。经复测，路面符合公路工程质评标准要求。”2015年9月2日，罗在伟申请公证处对其施工路段的现状进行证据保全。现场记录记载的主要内容为：涉案工程的公路入口处有3.5米限高架，公路前方有限速40公里、限重40吨的标志。部分路面被压损，道路凹凸不平，小车行使非常困难。部分路段可见大型货车通过，路边有大货车停放。涉案工程至今未进行竣工验收。一审法院另查明：履行合同过程中，罗在伟向市政公司交纳履约保证金3320000元，市政公司先后向罗在伟退还履约保证金2748698.21元，余款571301.79元尚未退还。2011年至2013年期间，市政公司先后向罗在伟支付工程款共计25957354.56元。一审法院在审理过程中，委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对市政公司实施维修部分的工程造价进行鉴定。鉴定意见为：（一）奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程，罗在伟施工的K15+000至K45+000段工程中由市政公司维修部分的工程造价为7190599.62元。（二）市政公司单独主张的部分：市政公司提出道路维修完成后进行了试验检测，此部分工程量及价格无法核实，按照市政公司提供的明细表计算，共计20120元；在第100章中”临时道路与桥涵修建、养护与拆除”为一次性费用，市政公司提出在维修道路过程中再次发生，此项费用为47214.94元。一审法院认为，市政公司违法分包，将该工程分割后分包给几个不具备施工资质的个人完成，其分包行为属于违法分包。市政公司与罗在伟签订的建筑工程施工合同因违法了法律的强制性规定，属无效合同。罗在伟施工的工程在交工验收后、竣工验收前出现质量问题，理应承担维修义务。由于罗在伟作为承包人不履行维修义务，市政公司作为发包人代替承包人履行了维修义务，其要求承包人罗在伟承担修复费用符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定意见认定原告市政公司完成的维修费用为7190559.62元，被告罗在伟在本院指定的期限内对该鉴定意见未提出异议，一审庭审中虽然表示对鉴定意见不认可，但并未提供有效的证据推翻该鉴定意见，一审法院对该鉴定意见予以采信。原告市政公司虽然主张其为试验检测支出20120元，为临时道路与桥涵修建、养护与拆除支出47214.94元，但未提供任何证据予以证明，不予认定。市政公司认为罗在伟施工的工程质量不合格，且拒绝承担维修义务，其行为构成违约，依据双方合同约定，罗在伟应向其支付违约金100000元。一审法院认为，双方签订的《内部经营承包合同》无效，违约条款亦无效，不予支持。对于反诉原告罗在伟请求反诉被告市政公司支付工程款（质量保证金及履约保证金）的问题及978万维修费的问题。市政公司与罗在伟签订的《内部经营承包合同》无效，但双方当事人已经实际履行了该合同，罗在伟付出的技术与劳务等已经物化到建设工程中，双方约定的工程款结算方式为可调价，工程总价款须依据发包方确定的工程量及计价清单结算工程款，现涉案工程尚未竣工验收，发包方与市政公司之间以及市政公司与罗在伟之间均未对工程价款进行结算，应付工程款数额尚未确定，反诉原告主张欠付工程款缺乏依据，不予支持。双方当事人之间是建设工程施工合同关系，反诉原告罗在伟作为实际施工人，其有义务向市政公司交付合格的工程，其施工的工程质量不合格，理应承担返工维修的义务。故对于其对工程实施维修的费用理应由其自行承担，其反诉理由不能成立。判决：一、罗在伟于本判决生效之日起十五日内向市政公司支付维修费5752447.70元；二、鉴定费100000元，由市政公司负担18000元，由罗在伟负担82000元；三、驳回市政公司的其他诉讼请求；四、驳回罗在伟的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书中，现场勘验记录的勘验人员签名为”方立成”，市政公司一审提交的奇台恐龙沟项目维修施工案中载明的现场技术负责人也为”方立成”。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人罗在伟是否应当向被上诉人市政公司支付维修费5752447.70元；2、上诉人罗在伟要求市政公司向其支付9780000元维修费的主张能否成立。
一、关于罗在伟是否应当向市政公司支付维修费5752447.70元的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，市政公司主张罗在伟支付涉案工程的维修费，针对该诉讼请求所依据的事实市政公司应当提供证据加以证明，即对以下事实予以证明：1、涉案公路路面损坏；2、涉案公路路面损坏的原因是质量问题；3、市政公司对涉案工程进行了维修；4、市政公司维修工程产生的费用如何确定。
为了证明上述第1、2项事实，市政公司提交了昌吉回族自治州交通运输局的《关于尽快整修奇台县硅化木园林-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程质量缺陷的通知》（昌州交函字[2014]46号）和《关于奇台县硅化木园林-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程质量缺陷专题研究会议的会议纪要》（昌交行纪字[2014]5号）复印件,未提交原件，且上诉人罗在伟对该复印件的真实性不予认可。上述证据即便是真实的，也只反映出涉案路段出现路面破损、网裂。市政公司一审中又提交了公证书一份及昌吉州公路质量监督管理总站出具的路面回弹弯沉检测结果汇总表一份，但该次检测是市政公司单方聘请的昌吉州公路质量监督管理总站的技术人员进行的，汇总表无质量监督总站的盖章也无检测人员的签名，故该证据不能证明涉案工程存在质量问题。而造成路面破损、网裂原因包括公路工程施工质量问题、通行车辆严重超载问题、养护措施不当的问题。市政公司未能提供证据证明是由于罗在伟存在施工质量问题，且其一审提交的交工验收报告已证明，2013年9月23日经验收工程质量合格。自2011年11月起涉案公路进行通车试运行，罗在伟提交的公证书，证明涉案公路有大型货运车通行。故市政公司提交的证据不能证明涉案工程路面破损、网裂的原因是工程质量问题。
为证明上述第3项事实，市政公司仅提交了一份昌吉州公路工程质量监督管理总站2015年7月13日出具的《关于对奇台县硅化木园-S228线-恐龙沟-
木垒县胡杨林旅游及矿产资源开发公路改建工程第一合同缺陷责任期内质量缺陷维修情况检查的说明》（以下简称检查说明），该检查说明是在市政公司提出本案诉讼过程中出具的。首先，该检查说明属于单位向法院提出的证明材料，根据法律规定单位出具的证明材料应当有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。而该检查说明仅有单位印章，无单位负责人及制作人员的签名或盖章。其次，市政公司在一审庭审中陈述，其公司于2014年6月曾经聘请昌吉州公路工程质量监督管理总站的技术人员对涉案工程进行过检测.但市政公司与质量管理总站存在事实上的利益关系。第三，市政公司未能提交昌吉州公路工程质量监督管理总站进行现场检查的记录、检测数据以及维修面积的测量方法及数据等。故仅依据该说明不能证明市政公司对涉案工程进行了维修及维修工程量。
为证明上述第4项事实，市政公司提交工程造价预算书、清单支付台账，由于该证据系市政公司单方制作，且无其他证据相佐证，不能证明其主张的维修费。一审法院依据市政公司的申请对涉案工程的维修部分的工程造价委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定。针对该鉴定，第一，鉴定机构进行现场勘验的人员仅有一人，无鉴定资质。第二，现场勘验记录反映，鉴定人员仅是对昌吉州公路工程质量监督管理总站出具的检查说明中记录的路段进行了查看，并未进行实际勘测。第三，现场勘验记录中的勘验人员签名为”方立成”，市政公司一审提交的奇台恐龙沟项目维修施工案中载明的现场技术负责人也为”方立成”。第四、鉴定意见中维修工程量实际依据的就是昌吉州公路工程质量监督管理总站出具的检查说明，而该检查说明无其他证据予以佐证。故，本院对新疆方夏建设工程项目管理有限公司的鉴定意见不予采信。
综上，市政公司提交的证据不能证明其要求罗在伟支付维修费5752447.70元的主张，一审法院判决罗在伟向市政公司支付维修费5752447.70元无事实和法律依据，本院予以纠正。
二、关于上诉人罗在伟要求被上诉人市政公司向其支付9780000元工程款的主张能否成立的问题。
罗在伟作为涉案工程的实际施工人，收取了市政公司支付的工程款，有义务向市政公司交付质量合格的工程，在交工过程中经检验，其施工的工程质量不合格，应当予以维修，因维修产生的费用由其自行承担，一审法院判决驳回罗在伟的该项诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人罗在伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第93号民事判决第四项，即四、驳回罗在伟的反诉请求；
二、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第93号民事判决第一、二、三项，即一、罗在伟于本判决生效之日起十五日内向新疆昌吉市政建设（集团）有限公司支付维修费5752447.70元；二、鉴定费100000元，由新疆昌吉市政建设（集团）有限公司负担21100元，由罗在伟负担78900元；三驳回新疆昌吉市政建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回新疆昌吉市政建设（集团）有限公司的诉讼请求；
四、鉴定费100000元，由新疆昌吉市政建设（集团）有限公司负担；
一审案件本诉受理费62834元，由新疆昌吉市政建设（集团）有限公司负担。反诉受理费46240元，由罗在伟负担。二审案件受理费132327.13元（罗在伟已预交），由新疆昌吉市政建设（集团）有限公司负担52067.13元，罗在伟负担80260.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 赵亚丽
审 判 员 崔 瑜
二〇一七年三月二十一日
法官助理 田忠顺
书 记 员 周丽娜