山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终4153号上诉人（原审原告）：龙元伟。委托诉讼代理人：蓝恭朋，山东克维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛滨海建设集团有限公司。法定代表人：张兆稳，董事长。被上诉人（原审被告）：青岛坤华建设集团有限公司。法定代表人：范积坤，董事长。委托诉讼代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德滨。原审被告：张九军。原审被告：涂大黑。上诉人龙元伟因与被上诉人青岛滨海建设集团有限公司（以下简称滨海公司）、被上诉人青岛坤华建设集团有限公司（以下简称坤华公司）、被上诉人刘德滨及原审被告张九军、原审被告涂大黑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙元伟上诉请求：请求依法改判支持上诉人289218元的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人受伤是因被上诉人坤华公司的塔吊工升降过快导致，且在没有地面信号工情况下违规作业。上诉人认可应离开5米范围，完全是在一审法官诱导下说出的。当时事故有完整的现场录像，被上诉人应提交足够证据证明上诉人在事故中有过错，而不能仅凭一句2米与5米的距离就认定上诉人承担30%的责任。被上诉人张九军证明上诉人受伤是因塔吊起钩时过快，并非因上诉人站立过近。因起钩过快，上诉人无法在短时间内离开5米以外，起钩过快才是导致伤害发生的原因。二、一审按农村居民标准判赔是对上诉人的歧视。上诉人在青岛打工有20年时间，开始在沙子口渔船，后在李沧等地打工，按相关规定，在城市居住一年以上应按城镇标准赔偿。上诉人家是四川，在青岛打工，是打工就足以证明在城市生活。三、为减少诉累，请求依法判决支持后续治疗费。四、上诉人来自一个极端贫困家庭，妻子有精神障碍，无劳动能力，医院病历客观真实，应予认定。五、被上诉人刘德滨通过关系让上诉人在黄岛第一人民医院只做简单包扎，不让入院治疗。上诉人受伤如此严重，他们竟找熟悉医生作假，为达到逃避责任目的而不择手段，一审判决精神损失500元，如此判法闻所未闻。青岛坤华建设集团有限公司辩称，一、一审判决认定责任比例较为适当。上诉人安全意识淡泊，严重违反工地安全操作规程，没有站立在安全线以外是导致事故发生的主要原因，其本人对损害后果有主要过错。一审认定其承担30％的责任较为适当。二、对于农村居民和城镇居民身份的认定，原则上应依户口身份的记载。上诉人系农村户口，应按照农村标准计算赔偿数额。上诉人的暂住证显示办证时间是2014年4月27日，办证地为青岛市李沧区宾川路55号。而本案事故发生的地点是在开发区，可见上诉人并无固定住所，且至其起诉之日，上诉人也没有连续居住一年以上。上诉人不能证明其在城镇已连续居住一年以上的事实，因此，一审认定按农村标准计算相关赔偿数额正确。三、鉴定机构的鉴定意见在鉴定标准和鉴定依据上有明显错误，鉴定事项也超出申请范围，违反了鉴定程序，不能客观反映上诉人的真实损害后果。四、一审对其他损害赔偿项目的认定正确，符合法律规定。上诉人所提供的证据，不能证明其妻子丧失劳动能力，应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决。张九军述称，同意青岛坤华建设集团有限公司的答辩意见。涂大黑述称：同意青岛坤华建设集团有限公司的答辩意见。龙元伟向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告损失10000元；诉讼费由被告负担。经鉴定，原告的伤情构成十级伤残，原告变更诉讼请求为289218元，明确各项损失包括医疗费79元、后续治疗费39200元、误工费7964元、护理费3982元、伤残赔偿金91905.6元、被扶养人生活费80693.7元、精神损害赔偿金60000元、鉴定费3200元、交通费1000元。一审法院认定事实：一、2013年1月17日，滨海公司与坤华公司签订《工程分包施工合同》，滨海公司将青岛市黄岛区两埠岸社区村庄安置楼高层二标段3号楼分包给坤华公司，工期680天。2014年4月5日，坤华公司与涂大黑签订《钢筋制作安装分项合同》，将两埠岸安置楼3号楼主楼施工设计图纸中的钢筋制作加工绑扎工作承包给涂大黑。被告涂大黑认可从坤华公司处承包了钢筋的活，与被告张九军合作干钢筋扯螺纹丝的活。原告是被告张九军叫到两埠岸工地干活。2014年3月6日，当时工人使用塔吊将钢筋从地面上吊到工作台面上，工作台面上是一个扯丝机，用扯丝机来扯丝，当时塔吊吊钢筋，应该是两根钢丝绳，因为钢筋很长，将钢筋吊到工作台面上后，应由两人同时解开两根钢丝绳，然后正常离开5米之外，之后塔吊起吊，捆绑钢筋的钢丝绳同时被塔吊抽走，因为原告解开钢丝绳后未离开（离开大约2米远），是被钢丝绳上的卡环（一般称作U型环）打到受伤。原告承认，工作时张九军告知了原告解开挂钩后应离开挂钩5米远。被告坤华公司认可，涉案塔吊是其公司在租赁使用。另，滨海公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。坤华公司具备房屋建筑工程总承包二级资质。被告刘德滨是被告坤华公司的工作人员。二、被告张九军于2014年6月3日为原告出具证明，内容是：“2014年3月6日，龙元伟在青岛滨海建设集团两埠岸安居小区（江山南路西侧）干钢筋工工作时，塔吊起钩时（过快）钢丝绳反弹、被塔吊挂钩将牙打掉5颗、断裂二颗。后公司尹经理将龙元伟送黄岛第一医院救治”。原告受伤后被送往青岛经济技术开发区第一人民医院救治。2014年10月22日，原告至医院复诊，要求拔牙，医院诊断拔除两颗牙齿。原告为此支出医疗费499.26元。原告承认，在其受伤后，被告张九军共支取2300元。原告提交2014年3月6日至2014年3月12日开发区村卫生室收费收据4张，主张支出医疗费455元，但无病历佐证，不能证明系因本案伤情而支出的费用，故不予认定。证人尹某应被告坤华公司的申请出庭作证称，其是坤华公司的员工。本案原告受伤后，开车送原告到青岛经济技术开发区第一人民医院治疗，当时找了熟人，未为原告出具病历，原告是三颗牙齿活动，但没有掉。因尹某与被告坤华公司存在利害关系，且系尹某找人为原告医治，现被告未提交证据推翻原告提交的病历记载的病情，故证人尹某的证言无其他证据佐证，依法不能单独作为认定案件事实的依据，不予认定。2015年8月17日，原告至青岛市城阳区第一人民医院进行牙齿治疗，支出医疗费79.5元。三、本案审理过程中，原告提出申请，要求对伤残等级、误工时间、护理期限、后续治疗费及镶牙周期等项目进行鉴定。经法院委托，青岛万方医学司法鉴定所于2015年9月11日出具青万方司[2015]临鉴字第1801号司法鉴定意见书，意见为：龙元伟本次外伤致上颌骨牙槽骨折构成十级伤残、牙齿损伤构成十级伤残，误工期限60天，护理期限30天，牙齿缺失需配置假牙，每颗牙齿评定为600800元，共七颗，合计42005600元，每五年更换一次。原告为此支出鉴定费用为3200元。该鉴定依据的病历与被告张九军为原告出具的证明可相互印证，可以证明原告受伤的情况，故对该鉴定结论予以认定。四、原告系农村户口，2014年4月28日在青岛市公安局李沧分局办理了居住证。原告主张发生事故时已经在黄岛区居住一年以上，未提交证据证明，故不予认定。原告与其妻刘兰华育有二子，为龙成浩（2000年9月1日出生）、龙顺（2004年10月13日出生）。原告提交××人证申请表，载明原告之妻刘兰华于2015年12月16日申请办证，指定医院成都市第四人民医院评定刘兰华为××三级。但是，在县级残联初审意见和市级残联审核批准意见处未加盖相应部门公章，故不能证明最终的评定结果，原告以此申请表主张刘兰华系××人，无劳动能力，依据不足，不予认定。原告提交的刘兰华于2013年7月25日在成都市第四人民医院首次检查精神病的记录，未进行确诊，故该份病历仅证明刘兰华曾进行检查，××、已经丧失劳动能力。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点是：一、原、被告之间的责任如何划分？二、原告主张的各项赔偿数额如何认定？综合本案案情及法律规定，做如下分析及认定：一、关于原、被告之间的责任划分问题。根据侵权法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，原告系为被告张九军和被告涂大黑提供劳务，在提供劳务过程中受伤，被告张九军和被告涂大黑应当对原告的受伤造成的损失承担赔偿责任。但是，在工作过程中，原告应当按照接受劳务者的指示进行工作，应在解开塔吊挂钩后离开5米远，但其仅离开2米远，造成本案事故的发生，故原告对其损失存在一定的过错，应当适当减轻被告张九军和被告涂大黑30%的赔偿责任。被告坤华公司将其公司的钢筋活承包给不具备相应资质和安全生产条件的被告涂大黑，对本案中原告所受伤害应承担连带赔偿责任。被告滨海公司依法将其承包工程项目中的部分工程发包给具备相应资质的被告坤华公司，在本案中不存在过错，对原告的损失不应承担赔偿责任。被告刘德滨系被告坤华公司的工作人员，在本案中系履行职务对涉案工地进行管理，原告要求其承担责任的依据不足，不予支持。二、原告的各项损失数额如何认定：1、医疗费。原告因治疗本案伤情，支出医疗费578.76元，有门诊病历和医疗费为单据为凭，依法予以认定。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。经鉴定，原告因伤误工60天，原告系农村户口，未提交证据证明其收入情况，其误工损失可按青岛市2014年度农村居民人均纯收入为17461元计算，为2870.3元（17461元/365天×60天）。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。经鉴定，原告因伤需有人护理30天，原告未提交护理人员的收入情况，故可参照青岛市护工标准每天80元计算，护理费损失计2400元（80元/天×30天）。4、××赔偿金。经鉴定，原告的损伤构成两处十级伤残，原告系农村居民，故其××赔偿金应按青岛市2014年度农村居民人均纯收入为17461元计算，应为41906.4元（17461元/年×20年×12%）。按照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，被抚养人的生活费应计入××赔偿金。龙成浩（2000年9月1日出生）、龙顺（2004年10月13日出生）系符合法律规定的被抚养人，按照青岛市2014年度农村居民人均消费性支出10808元计算，被抚养人生活费应为6484.8元[（10808元/年×3年×12%÷2）+（10808元/年×7年×12%÷2）]。故，原告的××赔偿金为48391.2元（41906.4元+6484.8元）。5、交通费。原告提交2014年10月20日、2015年3月6日高速公路通行费收据4张，合计120元，与原告就医的时间、地点不符，故原告主张的交通费损失1000元，依据不足，不予认定。6、鉴定费。原告因本案事故鉴定其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费，支出鉴定费3200元，有鉴定费发票为证，予以认定。7、精神损害抚慰金。本案中，原告所受的伤害构成十级伤残，给原告带来一定的精神损害，结合原、被告的过错情况，对原告诉求的精神损害抚慰金酌情支持500元。8、后续治疗费。原告的牙齿受伤，需要后续治疗，但尚未实际发生，可待实际发生后向被告另行主张。另，被告承担责任时，应当将被告张九军已支付费用2300元予以扣除。判决：1、被告张九军赔偿原告龙元伟医疗费405.13元（578.76元×70%）；2、被告张九军赔偿原告龙元伟误工费2009.21元（2870.3元×70%）；3、被告张九军赔偿原告龙元伟护理费1680元（2400元×70%）；4、被告张九军赔偿原告龙元伟××赔偿金33873.84元（48391.2元×70%）；5、被告张九军赔偿原告龙元伟鉴定费2240元（3200元×70%）；6、被告张九军赔偿原告龙元伟精神损害抚慰金500元。以上费用合计40708.18元，扣除被告张九军已支付2300元，剩余38408.18元，由被告张九军于判决生效后十日内支付原告龙元伟；7、被告涂大黑对上述被告张九军应承担的赔偿义务承担连带责任；8、被告青岛坤华建设集团有限公司对上述被告张九军应承担的赔偿义务承担连带责任；9、驳回原告龙元伟的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人提交的暂住证及船员证，被上诉人坤华公司质证称对08年暂住证真实性无法确认，如果该证据是真实的，上诉人在一审时就应当提交，且从该暂住证的办理时间来看，仅显示是08年上诉人来过青岛沙子口，不能证明上诉人在开发区连续居住一年以上，而且从一审中上诉人提供的2014年4月27日的暂住证来看，居住地发生变更，是登记在李沧区宾川路55号，从中可以看出上诉人没有固定的住所。关于船员证，对真实性不认可，没有印章。被上诉人张九军、涂大黑的质证意见同坤华公司一致。对此，本院认为，上诉人提交的2008年的暂住证，有效期至2009年，本案事故发生在2014年3月，该暂住证不能证明上诉人在事故发生前一直在青岛市连续居住。而2009年的船员证即使真实，亦不能证明上诉人在事故发生前一直在青岛市从事船员工作。上诉人以此主张按照城镇居民标准认定其相关损失的依据不足，本院不予采信。另，被上诉人对青岛万方医学司法鉴定所的鉴定意见没有异议，本院予以采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。上诉人龙元伟受雇于被上诉人张九军、涂大黑，在提供劳务过程中受伤的事实清楚，各方当事人没有异议。被上诉人作为接受劳务的一方，对于上诉人因伤造成的合理经济损失应当承担相应的赔偿责任。对上诉人的上诉主张本院认定如下：1、关于责任的认定。在从事操作工作之前，上诉人认可被告知在解开塔吊挂钩后应离开5米远距离，但因疏忽大意，没有离开足够的距离，未尽其应尽的安全注意义务，对事故的发生，自身存在一定的过错，原审判令其承担30%的责任适当。上诉人主张应由被上诉人承担全部责任的理由不够充分，本院不予采信。2、对适用农村还是城镇居民标准计算损失的认定。上诉人户籍所在地为农村，系农村户口，其提交的2008年的暂住证，有效期至2009年，而2014年的暂住证是事故发生后办理的，均不能证明自己在青岛市经商、居住，不能证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，其主张按照城镇居民标准计算相关损失的依据不足，本院不予支持。3、××辅助器具费的认定。被上诉人对青岛万方医学司法鉴定所的鉴定意见没有异议。依据该鉴定意见，上诉人牙齿缺失需配置假牙，每颗牙齿评定为600800元，共七颗，合计42005600元，每五年更换一次。上诉人主张的配置假牙的费用系××辅助器具费，并非后续治疗费。依照法律规定，××辅助器具费原则上应一次性赔偿，上诉人主张按照更换7次计算符合常理，本院予以支持。因此，××辅助器具费应为34300元。4、精神损害抚慰金的认定。上诉人伤及面部，损坏7颗牙齿，造成较大的精神痛苦，原审认定500元精神损害抚慰金明显不当，上诉人主张60000元过高，本院认为，应认定10000元更加适当。5、被扶养人生活费的认定。上诉人主张其妻子刘兰华患有××，无劳动能力，但仅提交了医院的诊查病历及××人证申请表，相关残联部门并未对刘兰华的××状况作出最终认定，上诉人主张刘兰华无劳动能力的依据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人龙元伟的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2841号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项；二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2841号民事判决第九项；三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2841号民事判决第六项为：被上诉人张九军赔偿上诉人龙元伟精神损害抚慰金10000元，××辅助器具费34300元，于本判决生效后10日内付清；四、驳回上诉人龙元伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5638元，由上诉人龙元伟负担3655元，由被上诉人张九军、涂大黑及被上诉人青岛坤华建设集团有限公司共同负担1983元。二审案件受理费5638元，由上诉人龙元伟负担3655元，由被上诉人张九军、涂大黑及被上诉人青岛坤华建设集团有限公司共同负担1983元。本判决为终审判决。审判长  高中日审判员  孙向东审判员  冷 杰二〇一六年十一月一日书记员  刘云龙书记员  王媛媛