浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终604号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江智通科技工程有限公司，住所地杭州市西湖区古墩路701号紫金广场A座10层。法定代表人：程江鸿，总经理。委托诉讼代理人：张浩，浙江民禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。法定代表人：何祝平，执行董事。上诉人浙江智通科技工程有限公司（以下简称智通公司）因与被上诉人浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智通公司上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，依法改判汇鑫公司返还质量保修金287618.4元并按每日千分之一的标准支付自2015年12月20日至判决确定履行之日止的利息；2、撤销原审判决第三项；3、一、二审诉讼费由汇鑫公司负担。事实与理由：一、根据一审查明的事实，工程保修期已于2015年12月19日届满。汇鑫公司应于届满后依法返还质保金，但却迟迟不予返还。双方约定的质保金不计利息只是在质保期内不计利息，智通公司主张的是质保期满之后的利息。在双方明确约定付款时间和逾期付款违约金的情况下，汇鑫公司未按期付款，其应支付违约金或利息。二、双方合同中明确约定因工期延误造成的罚款总额不得超过履约保证金的10%，且明确履约保证金为555000元，故就算工程延期罚金也不得超过555000元。一审认定罚金673879.56元，其中既有违约金又有罚款，重复适用，既加重了智通公司的义务，又违背了合同法不得重复计算的规定，也违背了合同双方的真实意思表示。双方在合同中约定延期罚金不得超过履约保证金的10%是因为考虑到智通公司的施工进度必须与总包方保持一致，而总包方的进度是无法确定的。另外，在施工过程中，总会出现各种无法确认的情况，比如天气、工程量增加、修改等，都无法把控。本案中，也确实存在工程量增加的事实。基于以上风险考虑，双方约定延期罚金不得超过履约保证金的10%。三、汇鑫公司就工期延误违约金提起反诉是在2017年10月24日，而本案工程竣工时间是2013年12月19日，在此期间汇鑫公司从未主张过任何权利。而且相关法律及建设工程类司法解释均表明，主张工程延期违约金应当自工程竣工之日起，该日违约行为结束，开始计算违约责任的诉讼时效。一审以双方未约定违约金支付期限为由不支持智通公司的诉讼时效抗辩，是没有法律依据的。在全部诉讼纠纷中，只有借款关系才可以在未约定还款时间的情况下随时要求归还，而本案系建设工程施工合同纠纷。汇鑫公司辩称，1、智通公司的上诉请求只要权利不要义务。2、其他同一审答辩理由。智通公司一审诉讼请求：1、判令汇鑫公司支付剩余工程款469749.60元及迟延支付工程款产生的利息390831.70元（自2015年2月18日暂计至2017年5月30日，实际支付按日千分之一至判决确定履行之日止）；2、判令汇鑫公司支付工程质保金287618.40元及迟延支付质保金产生的利息151574.90元（自2015年12月20日暂计至2017年5月30日，实际支付按日千分之一至判决确定履行之日止）；3、汇鑫公司承担本案诉讼费用。汇鑫公司一审反诉请求：1、判令智通公司支付工期延误违约金1236760元；2、判令智通公司支付575237元；3、判令智通公司支付总包配合费172571元。一审法院认定事实：2011年12月9日，智通公司与汇鑫公司签订消防及通风工程合同一份，约定由智通公司承接汇鑫公司的汇鑫·北岭府消防及通风工程，工程期限为开工日期2011年11月4日、竣工日期2013年5月1日。工程总造价按包干价加联系单为准，工程包干总造价为5550000元。工程款支付方式为：每月支付该月经被告审核验收的已完工程进度款的65%；工程竣工取得消防验收合格意见书后一周内支付至合同总价的90%；余款5%和增加工程联系单部分在工程结算审核报告完成后一周内支付，并留经双方审核确定过的总价的5%作为质量保修金。工程保修期为两年（非质量原因除外），自工程消防验收合格之日起计算；保修期间，智通公司在接到汇鑫公司要求维修的否则汇鑫公司有权委托第三方进行维修，维修费用自质量保修金中扣除；保修期满并经工程物业管理部门书面同意（书面同意必须在移交后一个月内作出响应，如超过一通知2个工作日内进行维修，个月即视为认可）后7个工作日内结清质量保修金，质量保修金不计利息。双方约定如汇鑫公司非因智通公司原因而未按时支付合同规定的工程进度款，延期十五天之外，汇鑫公司应支付应付工程进度款按日千分之一计算的延迟违约金；由于智通公司原因未按期完工，工期每延迟一天，智通公司应按合同总造价的万分之五分别支付违约金及罚款，罚款总额不超过履约保证金的10%；本工程必须达到省标化工地要求，5#、10#、11#楼为创“钱江杯”工程，未达到要求的，该履约保证金全额扣除。双方同时约定在本合同签订后7天内，智通公司应递交合同总价10%的履约保证金计555000元。双方还就工程施工设备和材料、工程质量标准和验收等事项作了约定。2013年12月5日，双方与浙江绿升物业服务有限公司就汇鑫·北岭府消防公用设施设备进行了移交。2013年12月19日，智通公司承接的工程经验收合格。2015年2月10日，浙江佳诚工程咨询有限公司出具结算审核报告，审定智通公司承接的工程造价为5752368元，其中合同外增加部分为202368元。本工程价款已累计支付4995000元，对余款智通公司曾于2015年8月20日向汇鑫公司发函催讨，未果。一审法院认为，一、关于智通公司要求汇鑫公司支付工程款及迟延支付工程款产生的利息的诉讼请求。本案工程总价款为5752368元及汇鑫公司已支付工程款4995000元的事实，双方当事人均无异议，即汇鑫公司未支付的工程款为757368元。根据双方对工程款支付方式的约定，该款在预留经双方审核确定过的总价的5%即287618.40元（5752368元*5%）作为质量保修金后，余款469749.60元被告按约定应于2015年2月17日前支付，但汇鑫公司至今未予支付，已属违约，依法应承担相应的违约责任。按照双方对延迟支付工程款的约定，延期15天之外，汇鑫公司应以延迟支付的工程进度款按日千分之一计付违约金，即应自2015年3月5日起计付延迟付款违约金。二、关于智通公司要求汇鑫公司支付工程质量保修金及迟延支付产生的利息的诉讼请求。智通公司所承担的保修期内的保修义务，根据合同约定仅限于因工程质量瑕疵而产生的维修问题，且即使智通公司未按约定维修时，汇鑫公司可以自行委托第三方进行维修，维修费用自质量保修金中扣除。汇鑫公司提出智通公司并未履行保修期内的保修义务不应返还质量保修金的辩解意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。双方约定工程保修期为消防验收合格之日起两年，即保修期早已于2015年12月19日届满，同时汇鑫公司也未能举证证明保修期内因智通公司拒绝履行保修义务而从质量保修金中扣除相应维修费用的具体事由，故该质量保修金应予返还。鉴于双方关于质量保修金不计利息的约定，对智通公司要求支付质量保修金利息的诉请，不予支持。即汇鑫公司应返还智通公司质量保修金287618.40元。三、关于汇鑫公司要求智通公司承担工期延误违约责任的反诉请求。当事人对实际竣工日期有争议时，建设工程经竣工验收合格的，应以竣工验收合格之日为实际竣工日期。本案中，合同约定的工程竣工日期为2013年5月1日，实际通过验收日期为2013年12月19日，实际逾期232天。在涉案项目施工过程中，虽然有增加工程量，但双方均未就增加工程量部分另行协商延长相应的工期，且并无证据表明工期延长并非智通公司的原因所致，故智通公司依法应承担工期延误的违约责任。智通公司提出在合作期间双方已就工期延误问题进行了处理的答辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。鉴于双方并未就违约金支付期限进行过约定，智通公司提出该项反诉主张已过诉讼时效的答辩意见，不予采纳。汇鑫公司要求智通公司按工期延误215天计算违约金与罚款，合法有据，依法予以支持，但罚款总额根据合同约定不能超过履约保证金的10%，即应支付工期延误的违约金618379.56元（5752368元*0.5‰/天*215天）、罚款55500元，合计673879.56元。四、关于汇鑫公司要求智通公司因未达省标化工地与“钱江杯”工程要求而支付履约保证金，以及要求智通公司支付总包配合费的反诉请求。本案中，汇鑫公司并未提交证据证明系因智通公司的原因导致工程项目未达到省标化工地及“钱江杯”工程要求，也未提交由其向智通公司收取总包配合费的事实依据，故对其上述反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百二十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：一、浙江汇鑫房地产开发有限公司支付浙江智通科技工程有限公司工程款469749.60元，并支付该款自2015年3月5日起至实际清偿之日止按日千分之一计算的延迟付款违约金；二、浙江汇鑫房地产开发有限公司返还浙江智通科技工程有限公司质量保修金287618.40元；三、浙江智通科技工程有限公司支付浙江汇鑫房地产开发有限公司工期延迟违约金及罚款共计673879.56元。上述给付义务，均限于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回浙江智通科技工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回浙江汇鑫房地产开发有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费16498元，由浙江智通科技工程有限公司负担1924元，由浙江汇鑫房地产开发有限公司负担14574元。反诉案件受理费22661元，由浙江汇鑫房地产开发有限公司负担14966元，由浙江智通科技工程有限公司负担7695元。均限于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，双方均未提供证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、汇鑫公司是否应支付工程质保金的利息；二、汇鑫公司要求智通公司支付工程延期违约金的主张是否超过诉讼时效；三、工程延期违约金的金额。关于争议焦点一，智通公司与汇鑫公司约定质量保修金不计息，且未约定未及时退还保证金的民事责任，一审认定质量保修金不计算利息并无不当。关于争议焦点二，虽然案涉工程实际通过验收日期为2013年12月19日，至此已确定工程延期天数，但截至起诉时智通公司与汇鑫公司仍然互负债务，且期间智通公司未有明确拒绝或以实际行为表示不予支付工程延期违约金，一审认定汇鑫公司要求智通公司支付工程延期违约金的主张未超过诉讼时效，亦无不当。关于争议焦点三，智通公司与汇鑫公司约定的罚款总额不超过履约保证金的10%，但另又约定如由于智通公司的原因未按期完工，每延迟一天按万分之五支付工程造价违约金，一审认定工期延迟违约金及罚款共计673879.56元，并不存在过高情形，本院不予调整。综上，智通公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10539元，由上诉人浙江智通科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 伟审 判 员  应 倩审 判 员  范继军二〇一八年四月十七日代书记员  张青青