河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑二终字第00164号
原公诉机关河南省西峡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新庚，男，1972年7月9日出生，汉族，初中肄业，西峡县公路局职工，住河南省西峡县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月19日被西峡县公安局刑事拘留，于2015年1月16日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人王中生，河南鼎新律师事务所律师。
原审被告人白小华，男，1973年12月30日出生，汉族，文盲，无业，住河南省西峡县。因犯盗窃罪于1997年被西峡县人民法院判处有期徒刑十三年；因犯盗窃罪于2008年被西峡县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；因犯盗窃罪于2010年被西峡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月20被西峡县公安局刑事拘留，于2015年1月16日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
原审被告人吕金刚，男，1966年1月21日出生，汉族，文盲，无业，住河南省西峡县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年12月23日被西峡县公安局刑事拘留，于2015年1月16日被西峡县公安局执行逮捕。现羁押于西峡县看守所。
河南省西峡县人民法院审理河南省西峡县人民检察院指控原审被告人白小华、张新庚、吕金刚犯盗窃罪一案，于二○一五年六月十八日作出（2015）西刑初字第59号刑事判决。宣判后，原审被告人张新庚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员杨芳、裴先茹出庭履行职务，原审被告人白小华、张新庚、吕金刚及张新庚的辩护人王中生均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2014年11月22日凌晨被告人白小华伙同被告人张新庚驾驶面包车自西峡县城往西坪方向寻找盗窃目标未果，返回至西峡县重阳镇八庙下街村国道张某某家门口，将张某某小货车上的3包302.6斤干香菇盗走。当日，二人将所盗香菇运至西峡县双龙镇一香菇收购门市卖掉，二人将赃款瓜分后挥霍。经鉴定，被盗走香菇价值10288.4元。
二、2014年11月22日凌晨2时许，被告人白小华伙同被告人张新庚驾驶面包车窜至西峡县双龙镇金龙街，用液压钳剪断护窗后进入王某某的香菇收购门市，将1包计116.6斤干花菇盗走。后被告人白小华将所盗香菇运至西峡县丁河镇卖掉，二被告人将赃款瓜分后挥霍。经鉴定，被盗香菇价值4547.4元。
三、2014年11月28日凌晨1时许，被告人白小华伙同被告人张新庚驾驶面包车窜到西峡县军马河镇老街供电所附近，将停放在曹某某家门口货车上的5包计500斤干香菇盗走。后白小华将所盗香菇运至西峡县丁河镇卖掉，二被告人将赃款瓜分挥霍。经鉴定，被盗香菇价值17000元。
四、2014年12月2日凌晨1时许，被告人白小华伙同被告人张新庚驾驶面包车窜到西峡县丁河镇兴旺食品厂，用液压钳剪断大门锁后进入院内，将靳灵伟货车上的8包计970斤干香菇分两次盗走。后二被告人将所盗香菇运至内乡县夏馆镇卖掉，二人将赃款瓜分后挥霍。经鉴定，被盗香菇价值32980元。
五、2014年12月4日凌晨2时许，被告人白小华伙同被告人张新庚、吕金刚驾驶面包车到西峡县双龙镇华中石油加油站，将邱雷鸣半挂货车上的20箱计754斤干香菇盗走。后被告人白小华、张新庚将所盗香菇运至内乡县夏馆镇卖掉，三被告人将赃款瓜分挥霍。经鉴定，被盗香菇价值25636元。
六、2014年3月22日夜，被告人白小华窜至西峡县城关镇白羽路关巷居委会院里车棚内，将谢春连的灰色“王野”牌踏板摩托车盗走后自己使用。经鉴定，被盗摩托车价值3840元。案发后，被盗车辆已返还被害人。被告人白小华到案后能如实供述自己的犯罪事实。
七、2014年11月17日夜10时许，被告人白小华伙同被告人张新庚驾驶面包车司机作案，当开车开到西峡县城关镇武装部门口，被告人白小华从面包车上下来将被害人别某某停放在路沿石上的白色“铃木光速”踏板摩托车盗走，后停放在自己租住的旅社地下室内。经鉴定，被盗摩托车价值6300元。案发后，被盗车辆已返还被害人。
被告人吕金刚于2014年12月18日被公安机关抓获，2014年12月19日下午18时许西峡县民警在张新庚的指认下，到位于西峡县工业路与西淅路交叉口老朱餐馆将被告人白小华抓获。白小华、张新庚到案后均能如实供述自己的犯罪事实。2008年11月3日被告人白小华因犯盗窃罪被西峡县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。2010年9月27日因犯盗窃罪被西峡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
被告人白小华用部分赃款用来购买“奇瑞”黑色轿车一辆（旧），已被公安机关追缴。被告人白小华、张新庚、吕金刚所盗窃用的作案工具，银灰色面包车一辆（旧）已被查扣。
综上，被告人白小华参与及单独盗窃作案共七次，盗窃价值100591.8元，被告人张新庚参与盗窃作案六次，盗窃价值96571.8元，被告人吕金刚参与盗窃一次，盗窃价值25636元。其中张新庚家属赔偿张某某现金5000元、王某某现金2200元、曹某某现金8500元、靳灵伟现金16000元、邱雷鸣现金12600元，均取得五被害人的谅解。
原判认定上述犯罪事实的证据有被告人白小华、张新庚、吕金刚的供述与辩解，被害人张某某、王某某、曹某某等人的陈述，证人林某某、丁某某等人的证言，现场勘验笔录、照片，现场指认笔录，被盗物价格鉴定结论，书证等证据，能够相互印证，足以认定。另有抓获证明、到案证明证实三被告人的到案情况，人民法院的判决书及户籍证明证实三被告人的个人基本情况。
原审法院认为，被告人白小华、张新庚、吕金刚以非法占有为目的，被告人张新庚驾驶面包车伙同被告人白小华多次采取戴口罩、帽子伪装、携带作案工具等秘密窃取他人财物，被告人白小华参与盗窃作案七次，盗窃价值100591.8元、被告人张新庚参与盗窃作案六次，盗窃价值96751.8元。均属于数额巨大。被告人吕金刚参与盗窃作案一次盗窃价值25636元，属数额较大。三被告人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。白小华、张新庚均系主犯，吕金刚系从犯。白小华系累犯，张新庚有立功表现。吕金刚系自首，白小华、张新庚到案后均能如实供述，张新庚家属能积极赔偿被害人的部分经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条之规定，判决：一、被告人白小华犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、被告人张新庚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人吕金刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。四、作案工具一辆无牌照银灰色五菱之光面包车（旧）及被告人白小华用赃款购买的一辆“奇瑞”黑色轿车（旧）予以没收。五、责令被告人白小华、张新庚退赔张某某5288.4元、王某某2347.4元、曹某某8500元、靳灵伟16980元；责令被告人白小华、张新庚、吕金刚退赔被害人邱雷鸣13036元。
上诉人（原审被告人）张新庚的主要上诉理由是，其系从犯，且有自首情节。其辩护人的主要辩护意见除与其一致部分外，另提出张新庚家属又赔偿了被害人别某某的经济损失，取得别某某的谅解，并积极缴纳罚金，请求对张新庚从轻处罚。
南阳市人民检察院检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，张新庚积极参加共同犯罪，应为主犯；张新庚系被公安机关抓获归案，不构成自首。建议维持原判。
二审期间，被告人张新庚家属赔偿被害人别某某人民币3000元，取得了别某某的谅解，并足额缴纳罚金人民币10000元。
上述事实有谅解协议证实，另有西峡县军马河派出所的情况说明一份，证实张新庚的到案情况。
其他事实及证据与一审查明一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）张新庚伙同原审被告人白小华、吕金刚以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。白小华盗窃价值100591.8元，张新庚盗窃价值96751.8元，二人均属盗窃数额巨大；吕金刚盗窃价值25636元，属盗窃数额较大。白小华、张新庚均系主犯；吕金刚系从犯。吕金刚自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首。白小华在2010年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯。白小华到案后如实供述自己的罪行，系坦白。张新庚协助公安机关抓捕白小华，有立功表现，并综合考虑到张新庚到案后能如实供述自己的犯罪行为，主动缴纳罚金，其家属又积极赔偿被害人的部分经济损失，取得被害人的谅解，可依法对张新庚减轻处罚。张新庚及其辩护人关于张新庚系从犯，且构成自首的上诉、辩护理由，经查，张新庚不但参与预谋盗窃后，又提供作案工具，且积极参与实施犯罪；公安机关的抓获证明及情况说明证实，公安机关是在掌握了张新庚的犯罪线索后将其传唤到案，张新庚并非自动投案。该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。张新庚的辩护人关于张新庚家属又赔偿了被害人别某某的经济损失，取得别某某的谅解，并积极缴纳罚金的辩护理由，与查明的一致，该辩护理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审中张新庚足额缴纳罚金，并结合其有立功、坦白、取得被害人谅解的情况，对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省西峡县人民法院（2015）西刑初字第59号刑事判决第一、三、四、五项，即被告人白小华犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；被告人吕金刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；作案工具一辆无牌照银灰色五菱之光面包车（旧）及被告人白小华用赃款购买的一辆“奇瑞”黑色轿车（旧）予以没收；责令被告人白小华、张新庚退赔张某某5288.4元、王某某2347.4元、曹某某8500元、靳灵伟16980元；责令被告人白小华、张新庚、吕金刚退赔被害人邱雷鸣13036元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即白小华的刑期自2014年12月20日起至2019年12月19日止，吕金刚的刑期自2014年12月23日起至2015年12月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销河南省西峡县人民法院（2015）西刑初字第59号刑事判决第二项，即被告人张新庚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）张新庚犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张新庚的刑期自2014年12月19日起至2017年6月18日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 峥
审 判 员 张 贺
代理审判员 陈 阳
二〇一五年十一月三日
书 记 员 冯兴民