广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5755号
上诉人（原审被告）：刘某，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：杨杰、郭红艳，广东凌信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万菱实业（广东）有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：王德雄，董事长。
委托代理人：陈广鹏、梁纪锋，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人万菱实业（广东）有限公司（以下简称万菱公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：万菱公司（甲方、出租方）与刘某（乙方、承租方）签订《广州市万菱汇商铺租赁合同》（合同编号R-L3025，以下简称租赁合同）。租赁合同首段载明双方因办理租赁登记备案手续已签订《广州市房地产租赁合同》，为了进一步明确双方的权利义务，甲、乙双方经友好协商，特订立本租赁合同。租赁合同约定：乙方承租甲方位于广州市xx区xx\'路230、232号万菱汇L3层25至27号铺（以下简称涉案商铺）作经营咖啡豆、咖啡花茶玻璃用品，经营名称为佰特咖啡；租赁期限为三年；甲方暂定甲、乙双方合同盖章后的7个工作日内交付该物业予乙方，若甲方推迟交付时间，乙方不得以任何形式要求赔偿，唯租金及其相关费用按实际交付时间起计算；自起租日起首十二个月的月租金额为17518元，自起租日起首壹个半月为免租期，第十三个月至第二十四个月的月租金额为18394元，第二十五个月至第三十六个月的月租金额为19313元；乙方须于公历每月第5日前向甲方提交上一个月乙方在该物业的销售报表，并缴付当月租金予甲方指定的银行账户，逾期视为拖欠；乙方在签订本合同时交纳缴纳相当于三个月租金的按金52554元作为履约保证金，在合同租期内履约保证金由甲方保管，甲方应将相应金额之收据交予乙方；租赁期满终止合同后，甲方将履约保证金在乙方缴清一切租金和费用及清理场地后十四个工作日内无息退还予乙方；在租赁期内，乙方不得以租赁保证金冲抵租金、管理费和其它费用；乙方须按时缴付租金、管理费、电费及一切相关费用，如逾期缴交，甲方可向乙方行使以下权利：（1）乙方如逾期七天不缴付租金，甲方有权即时向乙方发出书面通知要求乙方立即缴付租金，如乙方收到甲方发出书面通知后十四天内仍未缴付租金，甲方有权单方面即时解除本合同及广州市房地产租赁合同，收回该物业并不予退还保证金，且乙方须支付剩余租期内总租金的60%作为违约金给甲方……（3）甲方有权或通过管理公司在逾期当日开始收取违约金，违约金按照每逾一日按欠款总额的0.2%收取；租赁期满或合同解除，乙方须将该物业恢复原状及清洁场地交还甲方，并保证该物业内之一切设备设施处于良好状态；根据本合同需要发出的全部通知，均以书面形式。甲方或管理公司对乙方发出的发票、单据或其他通知，如送至该物业或挂号寄给乙方，则被视为已经送达。乙方发给甲方或管理公司通知如送交或挂号寄给甲方以下地址和管理公司地址，亦被视为已经送达给甲方或管理公司，甲方联系地址为广州市xx区xx\'路230、232号，管理公司联系地址为广州市xx区xx\'路230、232号，乙方联系地址为广州市文德东路12号602房。凡万菱汇租赁活动中一切口头承诺、解释及商业广告、文件往来及已签订的《广州市房地产租赁合同》与本合同不一致的，均以本合同为准。关于租赁合同的签订时间，万某公司称于2010年8月签订，与备案合同同期签订；刘某称于2010年8月23日签订。
2010年8月17日，万菱公司（甲方、出租人）与刘某（乙方、承租人）就涉案铺位签订《广州市房屋租赁合同》，约定：甲方将涉案铺位出租给乙方作商业用途使用；租期为2010年10月1日至2013年9月30日；2010年10月1日至2010年11月15日，每月租金为0元；2010年11月16日至2011年9月30日，每月租金为17518元；2011年10月1日至2012年9月30日，每月租金为18394元；2012年10月1日至2013年9月30日，每月租金为19313元；租金按月结算，由乙方在每月的第5日前按转账付款方式缴付租金给甲方；乙方向甲方交纳52554元保证金，甲方应在租赁期满或解除合同之日将保证金全额退回乙方等条款。2010年8月24日，上述合同经广州市国土资源和房屋管理局天河区分局登记备案。
2010年8月23日，万某公司向刘某交付涉案铺位。万某公司、刘某均确认刘某向万某公司交纳了52554元作为履约保证金。
万某公司提交落款时间为2012年1月30日的《缴租缴费通知书》（复印件，万某公司称原件已邮寄给刘某），内容为要求刘某于2012年2月10日前付清2011年10月1日至2012年1月31日期间的租金72554元及违约金8186.19元。万某公司称其通过邮寄方式于2012年2月3日向刘某送达了上述《缴租缴费通知书》，并提交顺丰速运邮单（载明收件人为刘某，收件地址为广州市文德东路12号602房，内件品名为缴租缴费通知书）及上述邮单复印件（显示寄件日期为2月3日，收件日期为2月3日，收件人“叶某”，该复印件加盖有广州顺丰速运有限公司业务专用章）。刘某称其未收到上述《缴租缴费通知书》，并称上述邮单上日期不清楚，无法证明邮寄的时间及文件内容。
2011年11月21日，万某公司向刘某发出《解除合同通知书》（万某公司、刘某均确认刘某于2011年11月22日收到），内容为万某公司通知刘某其依法行使合同解除权，租赁合同、《广州市房屋租赁合同》自通知书到达刘某之日正式解除，万某公司即日起收回商铺，不予退还刘某已缴纳的保证金，要求刘某立即清理场地并清付截止至2011年11月30日期间的租金35766元等欠费。
2013年1月9日，万某公司委托广东法制盛邦律师事务所律师向刘某发出《律师函》（万某公司、刘某均确认刘某于2013年1月12日收到），函件内容为追偿2011年10月至2012年1月期间的租金72554元及暂计至2012年12月21日的逾期缴费违约金55491.39元等，要求刘某收到函件后五日内缴清欠费，否则通过司法途径维护合法权益。
2013年12月27日，万某公司委托广东法制盛邦律师事务所律师向刘某发出《律师函》（万某公司、刘某均确认刘某于2014年1月1日收到），函件内容为追偿2011年10月至2012年1月期间的租金72554元及暂计至2012年12月25日的逾期缴费违约金72554元等，要求刘某收到函件后五日内缴清欠费，否则通过司法途径维护合法权益。
万某公司称由于刘某拖欠租金，其逐月向刘某派送《催促缴纳租金通知书》。万某公司提交其分别于2011年10月24日出具的《催促缴纳租金通知书》（复印件），于2011年11月25日、12月26日、出具的《缴租缴费通知书》（复印件）。刘某称未收到上述通知书。
关于涉案商铺交还时间，双方未办理交接手续。庭审时，万某公司称刘某于2012年2月1日撤场，刘某称其于2011年12月上旬或中旬撤场，不能明确具体时间。
另，万某公司、刘某均确认租金按自然月收取；刘某在本案中提出万某公司主张的违约金过高，要求法院予以调低的抗辩。
万某公司于2014年5月13日提起诉讼，请求判令：1、刘某向万某公司支付自2011年10月1日至2012年1月31日期间的租金72554元及逾期付款违约金【以每月欠付租金（2011年10月租金为17518元，2011年11月租金为18248元，2011年12月、2012年1月每月租金为18394元）为本金，按每日2‰的标准计，分别自当月6日计至付清为止，每月租金的违约金以本金为限】；2、刘某承担本案诉讼费用。
刘某辩称：一、刘某、万某公司签订的两份合同无法履行的原因在于万某公司，刘某是涉案商场经营不善的受害人之一，商场从开业起就一直不景气，人流少，其中已有不少商户与万某公司协商租金事宜，也因此影响商场的正常经营，导致刘某所在整个三楼人去楼空，部分商户也予以退场，万某公司仅拖欠2011年10月、11月租金。二、刘某、万某公司签订的合同已经于2011年11月22日解除，万某公司要求刘某继续支付2011年12月、2012年1月的租金没有法律依据。双方签订的合同已于2011年11月22日解除，刘某在2011年12月上旬已撤场。三、万某公司要求刘某支付租金及违约金已超过诉讼时效，依法不应得到支持。根据合同的约定，刘某应于每月5日前向万某公司支付当月的租金，刘某只确认拖欠万某公司2011年10月、11月租金，租金支付的时间应当在2011年10月5日及11月5日前。鉴于双方签订的租赁合同自刘某收到万某公司的解除合同通知书之日即2011年11月22日已解除，故万某公司最迟应在2012年11月22日前主张其民事权利。即便万某公司曾于2013年1月11日、2013年12月31日向我方发出两份律师函，但该时间已超过诉讼时效，不产生诉讼时效的中断，故万某公司的主张已超过诉讼时效，依法不应当得到支持。四、根据合同法的规定，履约保证金属于担保性质，并非惩罚性，因此法院不应该支持万某公司没收履约保证金。合同约定的履约保证金、滞纳金、剩余租金60%的三重标准，而对万某公司未约定任何违约责任，显失公平，如果法院支持万某公司的诉讼请求，该标准过高，而且不能重复使用，故法院也应对此予以调整。万某公司、刘某签订的两份合同对保证金的约定也不一致。备案的合同未约定没收刘某保证金，该合同经过备案，更具有法律有效性。万某公司、刘某签订的广州市万某汇商铺租赁合同因双方未签署日期，所以不能确认该合同已生效。五、根据第19条第3款的约定，双方的约定应该以备案合同为准，而且没有备案的合同应该与备案合同一致。
万某公司明确起租日为2010年11月6日，该日为万某汇商场的整体开业时间。刘某确认自2011年10月1日起没有向万某公司交付租金。
原审法院认为：刘某、万某公司就涉案商铺签订的租赁合同是当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约切实履行。关于双方签订且经登记备案的《广州市房屋租赁合同》，因租赁合同中已明确约定一切文件往来及为备案登记签订的合同与租赁合同不一致，应以租赁合同为准，故本案中应以租赁合同作为确定双方权利义务的依据。刘某以租赁合同未签署日期为由主张租赁合同没有生效缺乏法律依据，原审法院不予支持。
万某公司作为出租人负有向承租人交付符合约定条件的商铺，而刘某作为承租人负有按时交付租金的义务。万某公司已于2010年8月23日向刘某交付了涉案商铺，按租金合同约定，刘某应于每月的五日前向万某公司交纳租金，刘某确认自2011年10月1日起没有向万某公司交付租金，其行为已构成违约。因万某公司已于2011年11月22日向刘某送达了《解除合同通知书》，故原审法院确认租赁合同于2011年11月22日解除。万某公司主张刘某于2012年2月1日撤场，刘某则称其于2011年12月上旬或中旬撤场，双方均未能就此提交证据。因交还商铺系承租人即刘某在租赁合同期满或合同解除后的义务，应由刘某就何时交还涉案商铺承担举证责任，在刘某未能提交证据证明的情况下，应承担举证不能的责任，故原审法院采信万某公司称刘某于2012年2月1日撤场的主张。刘某在2011年11月23日至2012年1月31日期间占用涉案商铺，应按租赁合同约定的租金标准及支付时间向万某公司支付占用费。
关于诉讼时效问题。本案中刘某提出诉讼时效的答辩。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定“下列的诉讼时效期间为1年……（三）延付或者拒付租金……”；第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”按查明的事实，万某公司提交了《缴租缴费通知书》复印件、顺丰速运邮单及加盖有广州市顺丰速运有限公司业务专用章的邮单复印件，上述证据已形成完整证据链，证明万某公司向租赁合同约定的刘某的联系地址邮寄了《缴租缴费通知书》，要求刘某付清2011年10月1日至2012年1月31日期间的租金，且该邮件已妥投。刘某称其未收到上述《缴租缴费通知书》，原审法院不予采信。关于上述邮件妥投时间，综合《缴租缴费通知书》的落款时间及邮单所载的收件时间，在刘某未能提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院合理采信万某公司所称该邮件于2012年2月3日妥投的主张。即最早于2012年2月3日万某公司已通过向刘某送达《缴租缴费通知书》的方式主张权利，故诉讼时效于2012年2月3日中断。2012年2月3日往前倒推一年前即2011年2月4日之后的按租金合同约定已届清偿期的租金、占用费并未超过诉讼时效。故刘某应向万某公司支付自2011年10月1日至2011年11月22日期间的租金、2011年11月23日至2012年1月31日期间的占用费。万某公司、刘某均确认租金按自然月收取，故2011年10月的租金为17518元，2011年11月的租金为13248元（17518÷31天×5天＋18394元÷30天×17天），上述租金共计30766元；2011年11月的占用费为4905元（18394元÷30天×8天），2011年12月、2012年1月每月的占用费为18394元，上述占用费共计41693元。
刘某拖欠租金，应承担相应的违约责任。按租赁合同约定，刘某必须在每月的五日前交纳当月租金，每逾期一日，按应付款项的2‰支付违约金。刘某提出万某公司主张的违约金过高，请求原审法院予以调整。我国《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”根据上述法律规定，综合本案案情，原审法院酌情将逾期交付租金的违约金调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。按此，逾期支付自2011年10月1日至2011年11月22日期间租金的违约金，应以每月拖欠的租金（2011年10月的租金为17518元，2011年11月的租金为13248元）为本金，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，分别自当月6日起计至付清之日止；但每月拖欠租金的违约金以不超过本金为限。因租赁合同已于2011年11月22日解除，万某公司主张刘某支付2011年11月23日至2012年1月31日期间占用费的违约金缺乏合同依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院于2015年9月30日作出判决：一、刘某于本判决发生法律效力之日起10日内向万某实业（广东）有限公司支付自2011年10月1日至2011年11月22日期间的租金30766元及逾期支付租金的违约金【以每月拖欠的租金（2011年10月的租金为17518元，2011年11月的租金为13248元）为本金，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，分别自当月6日起计至付清之日止；但每月拖欠租金的违约金以不超过本金为限】。二、刘某于本判决发生法律效力之日起10日内向万某实业（广东）有限公司支付自2011年11月23日至2012年1月31日期间的占用费41693元。三、驳回万某实业（广东）有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3200元，由万某实业（广东）有限公司负担1380元，刘某负担1820元。
判后，刘某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万某公司要求我方支付租金及违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，不应得到支持。涉案合同约定我方应于每月5日前向万某公司支付当月租金。我方确认拖欠万某公司2011年10月、11月份租金，即支付时间应为2011年10月5日前、2011年11月5日前。鉴于涉案《广州市万菱汇商铺租赁合同》及《广州市房屋租赁合同》自我方收到万某公司的《解除合同通知书》之日即2011年11月21日解除，故万某公司最迟应于2012年11月21日前向我方主张权利。即使万某公司在一审庭审中出示了其2012年2月3日发出的催缴通知书的邮寄凭证，但是首先该份证据从表面看无法得知万某公司邮寄的内容，其次也没有任何签收记录，万某公司也未能在举证期限之内进一步证实我方已收到邮件，故万某公司主张的诉讼时效中断不成立，其于2014年4月25日诉至法院要求我方支付租金和违约金的主张超过诉讼时效。二、我方与万某公司的合同已于2011年11月22日解除，故万某公司要求我方支付2011年12月、2012年1月的占用费没有法律依据。合同解除后，我方于2011年12月上旬撤场，场地就在万某公司的管理控制范围内，其主张之后我方继续占有场地的应由其提供证据证明，而不是由我方举证。同时，在既有租金未缴纳并已经通知解除合同的情况下，万某公司放任我方占用场地势必给其造成更大的损失，故其不采取措施不符合常理。三、双方签订的《广州市万某汇商铺租赁合同》约定我方向万某公司缴纳保证金并实际交付52554元，该保证金与违约金不应同时使用，可以抵销欠交租金和违约金等费用。涉案合同约定我方向万某公司缴纳相当于三个月的租金的按金52554元作为履约保证金。同时约定了不予退还保证金、在逾期当日开始按照每逾期一日按欠款总额的0.2％收取违约金及支付剩余租期内总租金的60％作为违约金给万某公司的三重违约责任标准，结合合同第十一条规定，三种方式均属违约责任承担范畴，但计算标准不一致，存在冲突，应视为违约金计算标准约定不明确。因此，即使确认这三种方式均是承担责任的一种方式，万某公司也只能选择其中一种，万某公司未主张适用没收保证金，其主张的0.2％在原审判决确认过高予以调整后，万某公司没有将保证金退还给我方的情况下，该52554元保证金可以冲抵租金、管理费和其它费用，我方在一审也提出过。综上，刘某请求本院：1、撤销原审判决，驳回万某公司的诉讼请求；2、万某公司承担本案全部诉讼费用。
万某公司答辩称：一、我方一审时提交了顺丰快递单，一审庭审后根据法院要求，我方去顺丰公司核实该快递单的送达情况，但本案只是我方起诉系列案件中的其中一件，当时与顺丰公司沟通时前台客服说大批量查询的话，需要法院才能调取后台数据，我方就向该案的经办法官反映了该情况。经办法官说调取需要与合议庭成员商议，2015年5月份经办法官才告知我方无法依职权调取，但是法院出具了调取通知书让我方自己调取。顺丰公司查询到本案顺丰快递单，复印之后加盖公章交给我方。二、虽然我方发解除通知给刘某，但是其一直占用涉案商铺，所以其应该支付占用涉案场地的租金。三、关于保证金的问题。根据租赁合同第4条第3点，在租赁期内刘某不得以保证金冲抵租金和其他费用；租赁合同第10条第3款也明确约定如刘某拖欠租金的我方有权单方解除合同并没收保证金。所以我方没收保证金有充分的合同依据。根据商业习惯，保证金是在承租人租赁期满的情况下才予以退还的，而本案因为刘某违约导致合同提前解除，所以根据合同约定我方有权没收保证金。本案中刘某没有提出保证金的诉讼请求，其如果要求处理保证金的话，超出了本案审理范围。刘某在2010年9月7日接收商铺，我方起码有两个月的时间没有收取租金，而租金的起算日第一个月是免租期，所以该损失也应由刘某承担。
二审期间，刘某称：其在2011年11月已提出同意解除合同并已经搬走，但是对方说为了招租，要求其配合开门营业，所以其又回去开门经营，但实际上几乎没有经营，直到2012年1月底最终彻底搬走。万某公司则不确认刘某所说配合我方回去涉案商铺经营。
二审经审理查明，2013年12月27日，万某公司委托广东法制盛邦律师事务所律师向刘某发出《律师函》（万某公司、刘某均确认刘某于2014年1月1日收到），函件内容为追偿2011年10月至2012年1月期间的租金72554元及暂计至2013年12月25日的逾期缴费违约金72554元等，要求刘某收到函件后五日内缴清欠费，否则通过司法途径维护合法权益。
二审其他查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：关于诉讼时效。万某公司于2012年1月30日向刘某在合同中确认的联系地址发出《缴租缴费通知书》，要求刘某支付2011年10月1日至2012年1月31日期间的租金及违约金，该邮件已显示为2012年2月3日妥投，万某公司提交了《缴租缴费通知书》复印件、邮寄单及加盖有快递公司业务专用章的邮单复印件予以证实。刘某虽否认收到上述通知书，但并未提交证据予以推翻，故原审法院认定诉讼时效在2012年2月3日中断并无不当。同理，万某公司于2013年1月9日、12月27日向刘某发出《律师函》，分别追偿2011年10月至2012年1月期间的租金及暂计至2012年12月21日的逾期缴费违约金、2011年10月至2012年1月期间的租金及暂计至2013年12月25日的逾期缴费违约金，刘某确认2013年1月12日、2014年1月1日收到上述函件，亦已构成诉讼时效的中断。因此，刘某上诉主张2011年10月1日起的租金、违约金超过诉讼时效，不能成立，本院不予支持。
关于2011年12月、2012年1月的占用费。双方合同因刘某违约而解除后，刘某负有义务及时交还涉案场地。刘某承认其在2012年1月底搬离涉案商铺，但未能举证证明其与万某公司协商一致免除该期间占用费，故原审法院判令刘某支付2011年12月、2012年1月的占用费，并无不当。刘某以合同已解除为由主张不应支付占用费，缺乏理据，本院不予支持。
关于保证金。本案中双方均未就保证金提出诉讼请求，刘某主张以保证金冲抵租金，但万某公司不同意冲抵，且租赁合同中已约定不得以租赁保证金冲抵租金，故本院对刘某该项主张不予支持。
综上，刘某的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1820元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 陈慧芳
代理审判员 黄春成
二〇一六年二月十六日
书 记 员 李宪琼