安徽省淮北市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终11号
上诉人（原审原告）：孟秀兰，女，1964年2月2日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：李正超，安徽辰元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮北市腾龙置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人:滕龙，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：滕龙，男，1973年5月3日出生，汉族，淮北市腾龙置业有限公司总经理，住安徽省涡阳县。
被上诉人（原审被告）：赵先北，男，1963年10月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
上诉人孟秀兰因与被上诉人淮北市腾龙置业有限公司（简称腾龙公司）、滕龙、赵先北民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第02248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟秀兰及其委托诉讼代理人李正超，被上诉人赵先北到庭参加诉讼，被告腾龙公司、滕龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟秀兰上诉请求：撤销淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第02248号民事判决并改判被上诉人赵先北承担连带保证责任；一二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：对于超过年利率36%的部分，在债务人没有主张返还或者提出抗辩的情况下，法院不宜主动代替债务人行使该项权利，将这部分钱直接冲抵本金。因此，借款本金应认定为100万元，而不是一审判决认定的93.3万元。上诉人在保证期间内多次找到被上诉人赵先北，要求其共同偿还本案所涉借款，且�先北在一审庭审中也认可上诉人在保证期间内向其要过钱。因此，一审判决认定上诉人在保证期间内未要求赵先北承担保证责任并免除赵先北的保证责任是错误的。
腾龙公司、滕龙经公告送达后未予答辩。
赵先北庭审口头辩称：一审庭审期间并没有提过保证期间，保证期间利息是正常支付的，上诉人从来没有找我要过钱。
孟秀兰向一审法院起诉请求：依法判令腾龙公司、滕龙和赵先北偿还借款本金100万元、支付利息25000元（按月息2.5分计算至起诉之日）及至还清本息之日止的利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月21日，孟秀兰与腾龙公司签订借据一张，双方约定孟秀兰出借给赵先北140万元用于经营，借款期限6个月，从2014年4月21日至2014年10月21日，月息3.5%，逾期偿还借款本金，按借款总额的日3‰支付�约金，未按期还利息，按利息总额日8‰支付违约金，保证人应负连带责任等内容。同时赵先北作为担保人在借据上签名担保。同日，孟秀兰通过银行转账方式交付了40万元借款，该笔借款腾龙公司按期归还了本金及按月息3.5%偿还了相应利息。2014年5月8日，孟秀兰通过银行转账方式交付了100万元借款，同日，滕龙又出具100万元借条一张。2015年6月14日，滕龙出具证明一份，证明2014年4月21日与孟秀兰签订的借贷协议是其个人和公司共同所借，其个人愿意与公司共同承担上述借款。该笔借款，腾龙公司未偿还本金，利息按月息3.5%偿还了至2015年4月7日的利息。但此后，腾龙公司、滕龙未再还本付息，孟秀兰遂提起诉讼。2015年7月15日，一审法院根据孟秀兰的申请作出（2015）相民保字第00240号民事裁定书，裁定查封赵先北的银行存款35万元或查封其价值相当的其他财产�孟秀兰预付保全申请费2270元。一审法院认为：债务应当清偿。腾龙公司与孟秀兰签订借据，孟秀兰如约提供了借款，双方民间借贷关系成立。同日，滕龙作为腾龙公司的法定代表人，出具证明认可该借款为其个人与腾龙公司共同所借，故滕龙应与腾龙公司一并承担借款人责任。关于借款本金。孟秀兰分二笔共交付给腾龙公司本金140万元，其中第一笔已经如期偿还，第二笔100万元一直未能偿还，故孟秀兰诉请腾龙公司、腾龙偿还借款本金100万元，本院予以支持。关于借款利息。双方约定借款利率月息3.5%，超过月息2%标准，亦超过月息3%标准，超过月息3%的本分约定无效，在月息2%至3%之间部分，已支付部分是其自愿行为，超过月息3%部分应于返还，本案中应予折抵本金。经计算，借款40万元的利息，腾龙公司已支付8.4万元，多支付1.2万元；借�100万元的利息计算至2015年4月7日，腾龙公司已支付38.5万元，多支付5.5万元，合计多支付6.7万元，应折抵本金，故本金尚欠93.3万元，利息应自2015年4月8日起按年利率24%计算支付。关于赵先北的担保责任。在借据中双方约定赵先北对债务承担连带责任保证，但未约定保证期限。债权人有权在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案的保证期间应计算至2015年4月20日，在此保证期间，孟秀兰未要求赵先北承担保证责任，故赵先北的保证责任应予免除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淮北市腾龙置业有限公司、滕龙于本判决生效后十五日内偿还原告孟秀兰借款本金93.3万元以及利息（按年利率24%标准从2015年4月21日计算至付清借款之日）；二、驳回原告孟秀兰的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人孟秀兰围绕上诉请求依法提交了两份对证人张某1、张某2的调查笔录并申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法庭审理发问阶段，被上诉人赵先北承认孟秀兰在2014年10月21日至2015年4月22日之间到公司找其要过本案争议款项。证人张某1、张某2的证言亦能印证这一事实，本院予以采信。一审法院认定的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，并经双方�事人当庭确认，本案二审争议的焦点为：1、一审法院在腾龙公司、滕龙下落不明的情况下能否依职权将超过法定年利率36%的利息直接抵扣借款本金？2、赵先北应否承担保证责任？
本院认为，关于一审法院在腾龙公司、滕龙下落不明的情况下能否依职权将超过法定年利率36%的利息直接抵扣借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，上诉人孟秀兰与被上诉人腾龙公司、滕龙约定的利率超过年利率36%的部分属于法定无效。虽然腾龙公司、滕龙经公告送达开庭传票后未到庭应诉，亦未请求孟秀兰返还已支付的超过年利率36%部分的�息，但作为连带责任保证人的被上诉人赵先北在一、二审中均主张其对本案争议借款不承担保证责任，即对本案所涉全部借款本金及利息进行了全案抗辩，主张借贷双方约定的利率超过年利率36%的部分无效是其全案抗辩的应有之义。因此，一审法院将超过年利率36%的利息直接抵扣借款本金符合法律规定。关于赵先北应否承担担保责任。在借据中双方约定赵先北对债务承担连带责任保证，但未约定保证期限。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，孟秀兰有权在主债务履行期届满之日起六个月内要求赵先北承担保证责任。本案借贷双方约定的主债务履行期届满之日为2014年10月21日，因此，其保证期间应计算至2015年4月20日。由于赵先北在一审法庭审理中承认孟秀兰在2014年10月21日至2015年4月22日间向其主张过权力，且有证人张某1、张某2证言印证，因此�赵先北依法应当承担连带保证责任。承担保证责任后，赵先北有权向腾龙公司、滕龙追偿。
综上所述，上诉人孟秀兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第02248号民事判决第一项，即淮北市腾龙置业有限公司、滕龙于本判决生效后十五日内偿还孟秀兰借款本金93.3万元以及利息（按年利率24%标准从2015年4月21日计算至付清借款之日）；
二、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第02248号民事判决第二项，即驳回孟秀兰的其他诉讼请求；
三、赵先北对本判决第一项承担连带保证责任；承担保证责任后，赵先北有权向淮北市腾龙置业有限公司、滕龙追偿；
四、驳回孟秀兰的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14025元，由被上诉人淮北市腾龙置业有限公司、滕龙、赵先北共同负担。
审判长 石志猛
审判员 赵永生
审判员 李向荣
二〇一七年四月二十日
书记员 胡晓旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也�以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的。以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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