江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1004号
上诉人（原审原告）武传章。
委托代理人武滨。
被上诉人（原审被告）连云港市中医院，住所地连云港市海州区朝阳中路***号。
法定代表人李秀连，该院院长。
委托代理人王广灿，江苏和济律师事务所律师。
委托代理人邵长远，该院职工。
上诉人武传章因与被上诉人连云港市中医院（以下简称市中医院）医疗服务合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人武传章的委托代理人武滨、被上诉人市中医院的委托代理人王广灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，武传章2010年10月13日因“反复腰部疼痛伴右下肢麻胀1年，加重5天”入住东海仁慈医院，10月14日下午东海仁慈医院为武传章行硬膜外阻滞镇痛术，武传章双下肢感觉及运动消失。10月15日东海仁慈医院为武传章做“腰椎间盘突出症髓核造影＋臭氧注射＋胶原酶髓核溶解术”。术后腰部留置镇痛泵，武传章双下肢感觉及运动消失无明显变化。2011年3月18日，经连云港市卫生局委托，江苏省医学会作出鉴定结论：本病例属于二级丁等医疗事故，医方承担主要责任。该鉴定结论出具后，武传章向东海县法院提起诉讼，东海县法院作出（2011）东民初字第1389号生效民事判决书，判决东海仁慈医院对武传章因本起医疗事故产生的损失承担80%的赔偿责任。
2011年10月6日至11月26日，武传章因腰椎间盘突出症术后入市中医院住院51天，支出医疗费50912.6元（住院费用49717.6元，门诊费用1195元），武传章就该医疗费向东海仁慈医院主张赔偿，东海县法院作出（2012）东民初字第0239号民事判决书，判决东海仁慈医院对该费用承担80%的赔偿责任。东海仁慈医院不服判决，认为武传章自行治疗与医疗损害无关的病症，进行过度检查和治疗，提起上诉。在案件二审期间，东海仁慈医院申请对“1、东海仁慈医院的医疗事故行为对武传章本次医疗病症的参与度；2、东海仁慈医院应承担武传章本次医疗措施及医疗费的合理范围；3、武传章的医疗终结期”进行鉴定，经二审法院委托，南京医科大学司法鉴定所于2013年3月26日出具南医大司鉴所（2012）书鉴字第143号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、东海仁慈医院的医疗事故行为对武传章本次医疗病症的参与度建议考虑为56%-80%为宜。2、武传章于东海仁慈医院首次住院至2011年6月26日因“神经原性膀胱，截瘫”住院治疗期间针对其神经损伤及其并发症的相应医疗措施符合诊疗常规，其医疗费（包括至前次伤残评定之前日的检查、康复训练、膀胱造瘘术等）是合理的，但其病情平稳后住院期间的医疗措施（除肺部及泌尿系感染外）的相应医疗费用之合理性依据不足。3、武传章目前状况已达医疗终结期。之后，二审法院向南京医科大学司法鉴定所发函希望对东海仁慈医院应承担武传章2011年10月6日至11月26日于市中医院治疗期间的医疗措施及具体医疗费用进行补充鉴定，南京医科大学司法鉴定所复函称，关于“承担医疗费的具体数额”应由法庭综合所有案件相关证据最终裁定，超出鉴定所能力范围。东海仁慈医院对该司法鉴定意见书予以认可，认为武传章住院期间除肺部及泌尿系感染外使用的药品及医疗措施有阿托伐他汀钙、鼠神经生长因子、异甘草酸镁、脂溶性维生素、银杏叶片、珍珠明目液、黄氏响声丸、白脉软膏、疏血通、颈部血管彩超、心脏彩超、磁共振、针刺运动疗法、低频脉冲电疗法、椎间盘突出推拿等，费用合计27756.23元，并提供了相关药品的使用说明书。连云港市中级法院对司法鉴定意见书及东海仁慈医院提出的上述药品与医疗措施与肺部及泌尿系感染无关的理由予以认可，故对武传章2011年10月6日至11月26日于市中医院治疗期间的费用27756.23元予以扣除。2013年6月13日，连云港市中级法院作出（2012）连民终字第0420号民事判决书：一、维持东海县人民法院（2012）东民初字第0239号民事判决第二项；二、变更东海县人民法院（2012）东民初字第0239号民事判决第一项“武传章的医疗费50912.6元，住院伙食补助费918元，交通费500元，合计52330.6元，由东海仁慈医院赔偿80%即41864.48元，于判决生效之日起三十日内付清”为“武传章的医疗费23156.37元，住院伙食补助费918元，交通费500元，合计24574.37元，由东海仁慈医院赔偿80%即19659.50元，于判决送达之日起十日内付清”。该判决作出后，武传章向江苏省高级人民法院申请再审，2014年8月4日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审二民申字第308号民事裁定书，裁定驳回武传章的再审申请。
在本案审理过程，经武传章申请，原审法院委托连云港市医学会对“1、武传章腰椎间盘突出症术后截瘫有何并发症、2、市中医院用药及医疗措施是否针对腰椎间盘突出症术后截瘫并发症进行治疗、即院方用药及医疗措施是否在合理范围”进行鉴定。2015年5月27日，连云港市医学会因专家库相关专科（康复医学科）人员不足以组成专家组，医学会鉴定终结。2015年10月24日，双方同意将此案移交南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，2015年11月30日，南京东南司法鉴定中心出具退案函：“据现有鉴定材料及鉴定技术条件所限，针对贵院委托事项我中心难以得出明确鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，故作退案处理”。
原审法院认为，武传章至市中医院就诊，市中医院提供医疗服务，武传章缴纳医疗费用，双方形成医疗服务合同关系。本案争议焦点为武传章2011年10月6日至11月26日因腰椎间盘突出症术后于市中医院治疗期间产生的27756.23元费用是否合理。南医大司鉴所（2012）书鉴字第143号司法鉴定意见书的鉴定事项为：1、东海仁慈医院的医疗事故行为对武传章本次医疗病症的参与度；2、东海仁慈医院应承担武传章本次医疗措施及医疗费的合理范围；3、武传章的医疗终结期。该鉴定意见书认定“其病情平稳后住院期间的医疗措施（除肺部及泌尿系感染外）的相应医疗费用之合理性依据不足”，但对具体药品、医疗措施、医疗费数额未出具明确意见。东海仁慈医院认为武传章住院期间肺部及泌尿系感染治疗外使用的药品及医疗措施有阿托伐他汀钙、鼠神经生长因子、异甘草酸镁、脂溶性维生素、银杏叶片、珍珠明目液、黄氏响声丸、白脉软膏、疏血通、颈部血管彩超、心脏彩超、磁共振、针刺运动疗法、低频脉冲电疗法、椎间盘突出推拿等，费用合计27756.23元，并提供了相关药品的使用说明书。连云港市中级法院对司法鉴定意见书及东海仁慈医院提出的上述药品与医疗措施与肺部及泌尿系感染无关的理由予以认可，故对武传章2011年10月6日至11月26日于市中医院治疗期间27756.23元费用予以扣除。
原审法院认为，南医大司鉴所（2012）书鉴字第143号司法鉴定意见书是在认定东海仁慈医院构成医疗事故，应承担主要责任的前提下作出，其鉴定事项为东海仁慈医院的医疗事故行为的参与度及应承担本次治疗医疗费的合理范围，在该鉴定中，市中医院不是参与人，该鉴定结论不能作为判定市中医院用药与治疗措施是否合理的参考依据。即使如东海仁慈医院所列上述27756.23元的药品及医疗措施与武传章肺部及泌尿系感染无关联性，但是否为治疗武传章入院后新患××症，是否超出合理的诊疗范围无法判断，武传章也未提供证据证明。在本案审理中，经武传章申请，原审法院先后委托连云港市医学会与司法鉴定机构进行鉴定，但均以鉴定材料、鉴定技术条件所限，难以得出明确鉴定意见予以退回。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，武传章在本案中应承担举证不能的不利后果。武传章如坚持主张权利，可待医疗损害鉴定的技术条件达到鉴定能力时再行委托，并以新的证据另行起诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回武传章的诉讼请求。案件受理费490元，由武传章负担。
上诉人武传章不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人于2011年10月6日至11月26日，是因腰椎间盘突出症术后入住被上诉人处治疗支出医疗费50912.6元，这是双方都认可的客观事实。2、（2012）连民终字第0420号民事判决书认定：被上诉人对上诉人采取的治疗措施中有医疗费27756.23元是不合理的，这并非治疗腰椎间盘突出症术后的费用，而是未经上诉人同意额外治疗的费用。对此造成上诉人的损失，应由被上诉人承担。3、原审推测认定“即使如东海仁慈医院所列上述27756.23元的药品及医疗措施与武传章肺部及泌尿系感染无关联性，但是否为治疗武传章入院后新患或并发症，是否超出合理的诊疗范围无法判断，武传章也未提供证据证明”，对此上诉人不能同意。（2012）连民终字第0420号民事判决书中认定被上诉人在涉案中对上诉人采取的治疗措施中有医疗费27756.23元是不合理的，那么被上诉人应当对“27756.23元的药品及医疗措施是否在合理的诊疗范围内、是否是为了治疗武传章入院后新患或并发症”承担举证责任，否则即为举证不能，应当承担赔偿责任。原审要求上诉人承担举证责任没有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，或将本案发回重审，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人市中医院辩称：一、一审判决并无不当，二审应予维持。二、上诉人的上诉与本案事实不符。1、上诉人起诉被上诉人依据的鉴定书是南医大司鉴2012书鉴字143号鉴定书，所鉴定的内容是针对本案上诉人与东海仁慈医院的医疗事故纠纷所做的鉴定，与被上诉人无关。上诉人在被上诉人处治疗共有七次，其中六次是康复治疗，一次是膀胱造瘘。被上诉人为上诉人的治疗是针对上诉人的病情并对症治疗，并无不当。上诉人武传章以该鉴定为依据，起诉被上诉人，是不符合本案客观情况的，应当依法予以驳回。2、被上诉人不是上诉人和东海县仁慈医院医疗纠纷的参与人。该鉴定对中医院没有约束力。3、上诉人对被上诉人的治疗是认可的，在连云港市中级人民法院（2012）连民终字0420号判决书中已有认定。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人武传章主张2011年10月6日至11月26日，其因腰椎间盘突出症术后入市中医院治疗期间产生的27756.23元费用是被上诉人市中医院不合理的医疗措施所产生，但武传章未能提供充分证据证明。经上诉人武传章申请，原审法院先后委托连云港市医学会和南京东南司法鉴定中心进行鉴定，但均因鉴定材料、鉴定技术条件所限，难以得出明确鉴定意见予以退回，故原审法院认为武传章在本案中应承担举证不能的不利后果。武传章如坚持主张权利，可待医疗损害鉴定的技术条件达到鉴定能力时再行委托，并以新的证据另行起诉处理，并无不妥。虽然在武传章与东海仁慈医院的医疗事故纠纷中，有关鉴定机构作出了南医大司鉴所（2012）书鉴字第143号司法鉴定意见书，但该司法鉴定意见书是在认定东海仁慈医院构成医疗事故，应承担主要责任的前提下作出，其鉴定事项为东海仁慈医院的医疗事故行为的参与度及应承担本次医疗费用的合理范围，在该鉴定中，市中医院不是参与人，该鉴定结论不能作为判定武传章因腰椎间盘突出症术后入市中医院治疗期间产生的27756.23元费用是被上诉人市中医院不合理的医疗措施所产生的依据，并且武传章在该治疗期间书面认可市中医院是对其康复治疗，故原审法院判决驳回武传章的诉讼请求，并无不当。上诉人武传章的上诉理由，因无事实依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490元，由上诉人武传章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一六年四月二十日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。