湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘03民再87号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省大通公路工程有限责任公司，住所地山东省济南市历城区花园路57号院内办公楼附楼101室。
法定代表人：王恩福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛荣锋，湖南嘉麟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南省湘乡市壶天镇壶天村村民委员会（原名为湖南省湘乡市壶天镇壶中村村民委员会、湖南省湘乡市壶天镇同升村村民委员会）。
法定代表人：傅进平，村主任。
委托诉讼代理人：刘卫锋，湖南真理律师事务所律师。
原审被告：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地长沙市岳麓区含浦街道大坡村长韶娄高速公路有限公司办公楼。
法定代表人：罗亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏乾良、文昂，均为湖南亚元律师事务所律师。
再审申请人山东省大通公路工程有限责任公司（以下简称山东大通公司）因与被申请人湖南省湘乡市壶天镇壶天村村民委员会（以下简称壶中村委会）、原审被告湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称长韶娄公司）土地租赁合同纠纷一案，不服本院（2016）湘03民终638号民事判决和湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1605号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年8月28日作出（2017）湘民申1499号民事裁定书，裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决执行。本院依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。再审申请人山东大通公司委托的诉讼代理人薛荣锋，被申请人壶中村委会村主任�进平及其委托诉讼代理人刘卫锋，原审被告长韶娄公司的委托诉讼代理人苏乾良，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山东大通公司申请再审称：请求撤销中院（2016）湘03民终638号民事判决，驳回被申请人对申请人的所有诉讼请求，并由被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、本案属于行政法律纠纷，不属于民事法律纠纷。根据《土地复垦条例》第五条第一款、第二十九条规定，县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域土地复垦的监督管理工作，经验收合格的，向土地复垦义务人出具验收合格确认书。故本案纠纷实际上是临时用地后土地复垦问题引发的，属于行政法上的法律纠纷，应由国土资源主管部门处理本案。同时，对于本案所涉土地是否灭失的问题，只有国土部门才有最终的权威认定，该认定行为同时属于国�行政部门履行行政职能的范畴，因此，本案应由国土部门进行处理。
二、原判认定土地灭失缺乏证据证明。首先，涉案土地不可能灭失，土地是不动产，不会轻易发生物理或化学变化。再审申请人租赁土地用于堆放建设高速公路弃土，并不会对土地本身的性状造成影响，不可能灭失。即使土地灭失，也须国土部门出具权威的检测报告，在没有该报告的情况下，原审法院做出土地灭失的认定，是毫无事实和法律依据的。其次，被申请人提交的《长韶娄高速同升村弃土场红线图》上的面积39.045亩是弃土前测量的面积，以此计算弃土后面积减少是错误的。再者，根据我国土地测绘的实践，土地面积的测量都是测量土地的垂直投影面积。而在本案中，《长韶娄高速同升村弃土场红线图》中的面积39.045亩是土地的投影垂直面积，原审法院却将红线图上的面积认定为表面面积，这是极其错误的。
三、原审判决申请人还需在2014年11月13日后向被申请人支付土地补偿费用是错误的。申请人在临时用地期限到期、工程竣工后就没有再占用、使用被申请人的土地，故申请人无需在2014年11月13日起仍按每年3777.4元/亩的标准向被申请人支付土地补偿费用。
四、二审认定6.35亩山塘问题属另一法律关系，不予处理是错误的。再审申请人所征用的山塘已经归还，其价值为109万元，这是对被申请人的额外补偿。再审申请人、被申请人于2013年9月25日签订了协议书，约定再审申请人征收临时用地里6.35亩山塘，整个征收费用为54.5万元，该款已支付，这个事实被申请人在庭审中亦认可。再审申请人施工完毕后就撤离了现场，山塘还给了被申请人，折算成金钱，等于再审申请人又补偿了被申请人54.5万元，两项共计109万元，因此对于山塘问题，必须在本案中一并处理。
五、由于原审判决上述事实认定上存在错误，因此原判决适用法律确有错误。
壶中村委会辩称：一、山东大通公司称本案属于行政法律纠纷，不符合法律规定。壶中村委会与山东大通公司都是民事法律关系的平等主体，因山东大通公司在长韶娄公司处承包了长韶娄高速公路16标段，需要租赁土地进行渣土堆放，双方于2011年11月12日在平等协商的基础上签订了《临时用地协议书》，先后三次共租赁土地99.486亩(其中含17亩林地)，约定租赁期限为3年，对用地补偿费用及土地复垦做了明确约定。壶中村委会按照合同的相对性起诉山东大通公司，要求将租赁土地恢复原状并复垦符合法律规定。根据《土地复垦条例》第十九条的规定：“土地复垦义务人对在生产建设活动中损毁的由其他单位或者个人使用的国有土地或者农民集体所有的土地，除负责复垦外，还应当向遭受损失的单位或者个人支付损失补偿费。损失补偿费由土地复垦义务人与遭受损失的单位或者个人按照造成的实际损失协商确定；协商不成的，可以向土地所在地人民政府国土资源主管部门申请调解或者依法向人民法院提起民事诉讼”。故答辩人依法提起民事诉讼是符合法律规定的。
二、涉案土地灭失的证据确实充分，一、二审法院认定正确。壶中村委会租赁给山东大通公司的土地为99.486亩(其中含17亩林地)，这个数字三方当事人在一、二审庭审过程中没有争议。现存土地经过湘乡市国土部门的权威测量，山东大通公司未对《长韶娄高速同升村弃土场红线图》中现存土地面积为39.045亩提出任何异议，也没有申请重新丈量土地，故一、二审法院均认定了该红线图的真实合法性。现山东大通公司称没有国土部门的报�，又称土地测量方法错误，为什么不在一、二审中提出重新丈量？《长韶娄高速同升村弃土场红线图》备注说明:底图地形为弃士前测量，山东大通公司的弃土范围在红线区域内，其所要说明的是底图，而不是红线区域。并且国土部门是在壶中村委会起诉后，在弃土场现场作出的测量，该证据真实合法，一、二审法院采信该证据是正确的。由于出租土地原为99.486亩(其中含17亩林地)，现经国土部门测量仅存39.045亩，那么两者之间的差就是所灭失的部分。
三、合同约定租赁期限为3年(2011年11月12日至2014年11月12日)，租赁期限届满后，山东大通公司没有将租赁土地归还且至今没有复垦验收，山东大通公司一直在占用租赁土地，故一、二审法院判令山东大通公司向壶中村委会继续支付自2014年11月13日起至复垦验收合格之日止的土地补偿费是合法正确的。
�、山东大通公司诉称山塘没有处理并重复进行归还错误。山塘是山东大通公司征收的，双方签订了征收协议，其物权属于山东大通公司，山东大通公司完全可以行使所有物权，而不应称其施工完毕撤离现场后山塘就归还给了壶中村委会，存在重复补偿。一、二审法院所认定的仅存39.045亩土地时已经对山塘作出了处理(其中山塘面积6.35亩包含在内)，山塘的所有者是山东大通公司，所以法院计算复垦面积和土地占用面积是32.695亩。
五、壶中村委会的村民为了配合国家发展交通，将自己所有的土地在政府部门的协调下租赁给山东大通公司堆放渣土，山东大通公司至今未对尚存土地进行复垦归还，壶中村委会的村民多次向省政府、湘潭市政府、湘乡市政府等部门上访反映诉求，在得不到有效解决的情况下才向法院提起诉讼。本案现已执行完结，壶中村委会也将灭�土地的村民按照法定的标准进行了货币补偿，才让村民在土地灭失后上访情绪日渐激烈中慢慢平息。
综上所述，本案一、二审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持。
长韶娄公司述称：一、长韶娄公司作为业主，涉案的工程已经通过招投标整体发包给了山东大通公司，山东大通公司是有资质的，长韶娄公司在选择施工单位时没有过错。二、长韶娄公司和山东大通公司在建设施工合同、施工协议中有工程量清单，工程量清单对于施工单位临时占用土地是有相关费用列支的，长韶娄公司已经支付，同时本案诉争的土地与施工合同中所明确的土地是不同的。三、本案发生争议的土地是山东大通公司和壶中村委会之间形成的关系，长韶娄公司没有参与，也不知情。四、山东大通公司在使用本案诉争的土地时，没有向我方申请，也没有�我方缴纳复垦保证金，没有按照我方和山东大通公司签订的协议书约定履行相关报批的手续，故涉及这块土地的相关责任应当与我方无关。五、我方和湘乡指挥部是签订了《长韶娄高速公路临时用地复垦费缴纳和临时使用地方道路协议书》，对于该协议书内的相关临时土地使用，我方已经向指挥部缴纳了复垦的费用，复垦的责任由湘乡市指挥部会同湘乡的国土部门进行复垦，除此之外，施工单位涉及的其他使用土地与我方无关。
本院再审认为，原审判决部分事实不清，证据不足，以致判决不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2016）湘03民终638号民事判决和湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1605号民事判决；
二、本案发回湖南省湘乡市人民法院重审。
审 判 长 肖剑英
审 判 员 冯海燕
审 判 员 何 翔
二〇一八年二月十四日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁�撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。