广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终263号上诉人（原审被告）：骆喜斌，男，1978年2月23日出生，汉族，住潮州市潮安区。委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴斯敏，广东锦帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林小广，男，1977年7月6日出生，汉族，住潮州市潮安区。被上诉人（原审原告）：陈春叶，女，1976年7月23日出生，汉族，住潮州市潮安区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄林勤，广东正冉律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈泽萍，广东正冉律师事务所律师。上诉人骆喜斌因与被上诉人林小广、陈春叶买卖合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆喜斌及其委托诉讼代理人吴斯敏、被上诉人林小广、陈春叶的共同委托诉讼代理人陈泽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆喜斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林小广、陈春叶的诉讼请求。事实和理由：（一）涉案液晶电视机早已修理完毕，能够正常使用。自林小广、陈春叶向骆喜斌反映其购买的液晶电视机出现故障后，骆喜斌及时跟厂家联系及维修单位联系，寻求解决方案，之后厂家寄来了新的液晶显示屏，并由维修单位更换新液晶屏，该电视机已经排除故障，能够正常使用。（二）双方并没有约定更换新机。在潮州市消委会调解期间，骆喜斌承诺在故障电视机维修期间向林小广提供一台电视机供林小广无偿使用，并未同意向林小广、陈春叶更换新电视机。一审法院认定骆喜斌在潮州市消委会调解期间与林小广口头达成更换新电视机的协议并无事实依据。（三）林小广应返还骆喜斌提供使用的电视机并履行接收已维修完毕的LCD-70LX765A的SHAPP牌70寸液晶电视机的义务。涉案电视机已维修完毕，而林小广至今仍拒不接受该电视机，并以双方曾口头达成更换新机的协议为由提起诉讼缺乏事实依据，在没有相应证据佐证的情况下，一审法院据林小广起诉时的陈述就认定双方曾口头约定更换新机明显不当。请二审法院查明事实，依法改判并驳回林小广的诉讼请求。二审庭审时骆喜斌补充请求判令林小广、陈春叶返还骆喜斌联想智能电视机一台，并支付使用费用。林小广、陈春叶辩称，一审判决查明事实清楚，证据确凿充分，判决正确，请二审法院依法驳回骆喜斌的上诉请求，并要求骆喜斌明确涉案电视机的购置价值。林小广、陈春叶向一审法院起诉请求：1.骆喜斌为林小广、陈春叶更换一台型号为LCD-70LX765A的SHARP牌70寸液晶电视机或返还林小广、陈春叶购机款人民币13800元；2.本案诉讼费由骆喜斌负担。一审法院认定事实：林小广、陈春叶系夫妻关系。2015年1月30日，林小广、陈春叶向骆喜斌经营的华高电器商铺购买SHARP牌70寸液晶电视机一台，型号为LCD-70LX765A，产品序号为412919762。2015年8月21日，因液晶电视机发生故障，经SHARP售后服务点潮州市枫溪区中诚电器维修部维修人员上门确认，该电视机有声无图，判断为液晶屏故障，并确认机器无法修复，让林小广、陈春叶联系商场换机处理，并于同年11月5日向林小广出具服务行为报告书。同年11月25日，林小广投诉至潮州市消费者委员会，经该委员会调解，林小广与骆喜斌达成口头协议，约定先由骆喜斌提供一台电视机供林小广、陈春叶无偿使用，故障电视机由骆喜斌联系厂家更换新机后返还林小广、陈春叶。此后，骆喜斌提供一台60寸液晶电视机供林小广、陈春叶使用，但至今没有为林小广、陈春叶更换新机。2016年4月13日，潮州市消费者委员会作出（2016）第1号终止消费者权益争议调解告知书，决定终止调解，建议林小广寻求其他法律途径维护自己的合法权益。林小广、陈春叶遂向一审法院起诉，提出上述的诉讼请求。一审法院认为，林小广、陈春叶向骆喜斌购买电视机，双方之间形成买卖合同关系。林小广、陈春叶在使用电视机过程中发生液晶屏故障，双方因此发生争执，但此后双方在潮州市消费者委员会的主持下达成了口头协议，因该协议并不违反法律规定，应确认为合法有效，双方均应依约履行。但骆喜斌没有按双方的约定为林小广、陈春叶更换新机，故应承担继续履行的违约责任。林小广、陈春叶请求骆喜斌为其更换一台同型号的SHARP牌70寸液晶电视机的理由成立，一审法院予以支持。林小广、陈春叶要求骆喜斌返还购机款人民币13800元的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）骆喜斌应于本判决发生法律效力之日起十日内为林小广、陈春叶更换一台型号为LCD-70LX765A的SHARP牌70寸液晶电视机。（二）驳回林小广、陈春叶的其他诉讼请求。案件受理费人民币145元由骆喜斌负担。该款已由林小广、陈春叶预交并表示同意垫付，骆喜斌应于本判决发生法律效力之日起五日内迳付还林小广、陈春叶。二审期间，骆喜斌向本院提交：1.公民身份证，拟证明骆喜斌的诉讼主体资格。2.收条、朋友圈截图，拟证明电视故障时候，骆喜斌于2015年12月21日将一台全新的60寸联想智能液晶电视借给林小广使用的事实。3.潮州市消费者委员会调解笔录，拟证明2016年4月13日，骆喜斌联系厂家处理该故障电视之后，厂家已经更换显示屏，其他功能一切正常，不予再更换另一台新机，但林小广仍不接受的事实。经质证，林小广、陈春叶认为：1.证据1无异议。2.证据2所涉及的电视机是骆喜斌承诺无偿供林小广使用的。3.证据3无异议，但该份证据证明了骆喜斌承诺为林小广更换新机，并无偿提供一台电视机供林小广使用。该调解记录是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，应当认定合法有效，骆喜斌应当依约履行。二审期间，林小广、陈春叶均没有向本院提交证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属买卖合同纠纷，二审争议的焦点是骆喜斌是否应该为林小广、陈春叶更换一台型号为LCD-70LX765A的SHARP牌70寸液晶电视机。骆喜斌上诉认为涉案液晶电视机已经维修完毕，但没有提交证据予以证明，对方也予以否认，对该事实本院不予确认。骆喜斌在二审庭审时认为更换新机违反了国家经济贸易委员会等发布的《部分商品修理更换退货责任规定》中第九条“产品自售出之日起7日内、发生性能故障，消费者可以选择退货、换货或修理。”，第十条“产品自售出之日起15日内、发生性能故障，消费者可以选择换货或修理。”，第十一条“在三包有效期内，修理两次，仍不能正常使用的产品，凭修理者提供的修理记录和证明，由销售者负责为消费者免费调换同型号同规格的产品或者按本规定第十三条的规定退货，然后依法向生产者、供货者追偿或者按购销合同办理。”的规定，对此本院认为，涉案的LCD-70LX765A的SHARP牌70寸液晶电视机发生故障并经SHARP售后服务点确认机器无法修复，双方后经潮州市消费者委员会调解，林小广与骆喜斌已达成口头协议，约定先由骆喜斌提供一台电视机供林小广无偿使用，故障电视机由骆喜斌联系厂家更换新机后返还林小广，该口头协议有潮州市消费者委员会调解笔录记录在卷，可予认定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第二款“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”本案中骆喜斌与林小广已达成更换新机的协议，该协议合法有效，应当按照该约定履行。一审法院判决骆喜斌为林小广、陈春叶更换一台型号为LCD-70LX765A的SHARP牌70寸液晶电视机并无不当，应予维持。关于二审庭审时骆喜斌补充请求判令林小广、陈春叶返还骆喜斌联想智能电视机一台，并支付使用费用的请求，因骆喜斌在一审时没有提出反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，对此因双方不能达成调解，当事人可以另行主张。综上所述，骆喜斌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币145元，由骆喜斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 桦代理审判员  刘建荣代理审判员  陈 烨二〇一七年七月二十四日书 记 员  叶 帆