山西省长治市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑重字第17号
公诉机关长治市城区人民检察院。
被告人张鑫，男，1982年12月11日出生，汉族，高中文化，无业。2013年1月13日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
被告人高某，女，1981年7月21日出生，汉族，高中文化，无业。2011年12月9日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局取保候审，2012年12月9日被长治市城区人民检察院监视居住，2013年2月6日经长治市城区人民检察院决定，2013年2月12日被沈阳铁路公安局抓获。2013年2月17日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人史选大，山西选大律师事务所律师。
长治市城区人民检察院以城检刑诉（2013）92号起诉书指控被告人张鑫、高某犯诈骗罪，于2013年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2014年4月25日下达了（2013）城刑初字第134号刑事判决书，判后，被告人张鑫、高某均不服提出上诉，长治市中级人民法院以（2014）长刑终字第227号刑事裁定书，撤销长治市城区人民法院（2013）城刑初字第134号刑事判决书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市城区人民检察院指派检察员张钰浛出庭支持公诉，被告人张鑫、被告人高某及其辩护人史选大到庭参加诉讼，现已审理终结。
长治市城区人民检察院指控：2007年4月份，被告人张鑫认识被害人马某某、侯某某，为骗取马某某、侯某某的信任，张鑫谎称是长治市沁县玄武岛度假村经理，并让被告人高某冒充其姐高某甲。2007年6月至7月，张鑫、高某以资金周转不足为由，高某冒充高某甲，以未经高某甲授权的其在长治市X号楼X单元XXX户的房屋及度假村车辆作抵押，分三次在玄武度假村办公室等地骗得马某某、侯某某560000元。2007年8月1日，张鑫在长治市城区东关十字路口附近又骗得马某某100000元。张鑫诈骗数额共计660000元，高某诈骗数额共计560000元。2011年12月9日，高某到长治市公安局城区分局投案。认定上述事实的证据有：报案材料、身份证明等书证；被害人马某某等人的陈述；证人高某甲等人的证言；被告人张鑫、高某的供述与辩解等。据此，被告人张鑫、高某之行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人张鑫对公诉机关指控的犯罪事实认可，认为其和高某向受害人借款均是在高某甲、李某某授意下进行的，所借款项全部用于度假村建设。
被告人高某对公诉机关指控的犯罪事实予以供认。
其辩护人的辩护意见是：本案中二被告人当时系一种特殊的同居关系，李某某是高某的姐夫，高某甲是高某的姐姐。根据被害人马某某的陈述可以看出二被告人在借第一笔款时约定向马某某支付5分的利息，说明被害人是放高利贷的，而作为抵押的本案的长治市XX号楼X单元XXX户的房屋的购房合同不是虚构的，而是实际存在的，是李某某和高某甲的共同财产，只不过是拿着高某甲的合同书签订的借条，高某冒充高某甲签字，这是一种民事欺诈行为，不应认定为诈骗。高某并没有将诈骗的660000元占为已有，故被告人高某并不构成本罪。若合议庭认为本案是诈骗，应充分考虑高某在本案的从犯地位，按照相关法律规定，对被告人高某从轻处罚。
经审理查明：
2007年4月份，被告人张鑫认识被害人马某某、候某某，为取得马某某、侯某某的信任，张鑫谎称是长治市沁县玄武岛度假村经理，2007年6月29日，张鑫、高某以玄武岛度假村资金周转不足为由，由高某冒充高某甲，以未经高某甲授权的其在长治市XX号楼X单元XXX户的房子做抵押向马某某、侯某某借现金30万元。2007年7月4日、2007年7月10日，张鑫、高某又以玄武岛度假村资金周转不足为由，诈骗被害人马某某、侯某某共计30万元。2007年8月1日，张鑫又诈骗马某某10万元（借据为16万元，其中6万元系利息）。后归还4万元。
综上，被告人张鑫诈骗数额为36万元，被告人高某诈骗数额为26万元。2011年12月9日，高某到长治市公安局城区分局投案。2012年12月9日被长治市城区人民检察院监视居住，2013年2月12日，高某被沈阳警方抓获。
在原一审审理中，二被告人家属各将5000元退赔款交至本院。
认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
1、侯某某报案材料、询问笔录
2007年4月我认识自称是玄武岛度假村总经理的张鑫，经过一段时间交往，他说度假村在开发中，需要大笔资金想借款。2007年6月23日8时，张鑫邀请我与朋友马某某到其家作客，并把其妻子高某甲介绍我们。交谈中，高某甲与其夫张鑫称开发岛需要大笔资金，有意把属于他们俩共同财产位于长治市紫金路XX住宅小区X幢X单元XXX号的房产出售或抵押给我与朋友马某某，向我们借款三十万元，借用期两个月，如到期偿还不了，高某甲、张鑫夫妇自愿把此房产转让与我和朋友马某某，于2007年6月29日将30万元借给他们。
此后的两个月中，高某甲、张鑫夫妇又以度假村开发资金不足为由，向我和马某某陆续借款，他们夫妇二人又以企业、房产、汽车做抵押，我与马某某看到高某甲、张鑫具备偿还能力，又在2007年7月4日、7月10日交给二人20万元、10万元。2007年8月1日借给张鑫16万元，累计四次借款七十六万元。在最后一次借款中，张鑫、高某甲夫妇同意把房产变更到我的名下，但是在变更房产手续期间就无法与高某甲、张鑫夫妇取得联系。
张鑫说他们是夫妻，高某甲也从来没有反对过，他们还以夫妻名义邀请我和马某某做客。
辨认笔录：侯某某辨认出高某就是冒充高某甲诈骗之人。
2、马某某询问笔录
2007年4月，我和侯某某去沁县玄武岛钓鱼期间认识了度假村总经理张鑫和高某甲，他们自称是夫妻。有一次，他们夫妇请我和侯某某两人到他家吃饭，期间谈起了投资玄武岛之事，并许诺把属于自己的位于XX幢X单元XXX号的住宅抵押给我们，但当时他又说房产证没有办下来。带我二人参观了玄武岛度假村，我俩认为他有企业有房子，于是2007年6月份把30万元借给他夫妇二人，在此后的两个月，他们夫妇二人又以投资为由向我俩借款，并让我俩看了说是属于他俩的小轿车。以房产、汽车做抵押，我就相信他们，继续借钱给他们，后来我们到玄武岛找张鑫，度假村的人说张鑫欠他们钱，也骗了他们好多钱，并且后来再也找不到人了。高某、张鑫介绍房子时说是他们购买的，三番五次的找我说玄武岛度假村就是他们两口子投资建设的，借钱的用途也是用于玄武岛度假村的基础建设上。后（张鑫）给过我4万多利息，最后一张欠条是16万，其是有6万元利息。马彦林是我的曾用名。
辨认笔录：马某某辨认8号照片上的人为自称高某甲的高某。5号照片上的人为张鑫。
（二）证人证言
1、李某某询问笔录主要内容：张鑫是我公司跑业务的，是我老婆高某甲的妹夫，就是在建设玄武岛度假村时施工单位的负责人，工人们都叫他张经理。当时承包玄武岛度假村盖房、铺路和玄武岛度假村各种工程，从2006年开始的大约有半年多的时间，XX号楼X单元XXX号住宅是我和我老婆高某甲的，写的是高某甲的名字。大概是2007年高某和张鑫夫妇俩住过二个月。
2、高某甲询问笔录主要内容：高某是我妹妹，张鑫是我妹妹的未婚夫。2007年6月份，我妹妹和张鑫没有住所，暂住在我的家中，我妹妹高某有我家的一把钥匙。高某无业，张鑫在我丈夫李某某的沁县养殖公司，当时想让他承包玄武岛的工程建设，他不是玄武岛度假村的总经理，2008年未过八月十五，张鑫未干完工程就和我妹妹失踪了。我和李某某没有授权张鑫、高某为投资度假村借款。2007年6月，我将水岸世家的收据和房屋资料放在书房的抽屉内，没有上锁。高某以我的名字给别人打欠条的事我不知道。玄武岛度假村这个项目其实是张鑫策划的，李某某负责投资，张鑫负责开发这个项目，张鑫是否投资我不知道，张鑫在玄武岛度假村没有具体职务，他的权利相当于总经理，工地上的人都叫他张经理、张总。
3、高某某询问笔录主要内容：度假村都是李某某一个人经营、主持工作，我都是挂名，对他的建设投资情况都不清楚。建设的有钓鱼设备、蒙古包、阁楼、餐饮住宿和唱歌，现在是个半拉子工程。
4、刘某某（现沁县玉泉养殖有限公司总经理）询问笔录主要内容：沁县玄武湖养殖公司是玉泉公司牵头建设的，能看到玄武湖度假村的基础建设工程，有蒙古包、有道路等基建，而且营业过，现已经倒闭了。
（三）全案书证
1、XX房屋合同：房号X幢X单元XXX号，房主姓名高某甲，建筑面积211.51㎡，玄武岛度假村营业执照等。
2、借条四支。（1）今借到马某某、侯某某现金叁拾万元整（300000）我（高某甲）愿以水岸世家的房子做抵押（4单元602室），预（逾）期不还自愿让出。无争议。（用期两月）借款人：高某甲丈夫：张鑫。2007年6月29日。（2）今借到马彦林、侯某某现金贰拾万元整（200000）借款人：高某甲丈夫：张鑫。2007年7月4日。（3）今借到马彦林、侯某某现金拾万元整（100000）。我自愿拿自己的车作抵押，高某甲。借款人：高某甲丈夫：妻代笔张鑫。2007年7月10日。（4）今借到马彦林现金壹拾陆万元整（160000），张鑫。2007.8.1。
3、到案经过：2011年12月9日高某在其父亲的陪同下到城区分安分局投案。沈阳北车站派出所出具的高某于2013年2月12日被沈阳警方抓获。
4、被告人、被害人户籍证明、退赔材料。
5、长治市公安局城区分局情况说明，证实李某某查找不到，张鑫所打工程款借条。
6、张鑫到案经过：2013年1月12日将被告人张鑫抓获归案。
7、谅解书，证实被害人侯某某对被告人高某的行为表示谅解。
（四）被告人供述与辩解
1、高某（2011年12月9日）讯问笔录主要内容：2011年6月份到8月份，我和我所谓的丈夫张鑫拿我姐高某甲的房产证向一个姓马的人借了七十多万元。2007年张鑫在沁县玄武岛度假村给我姐夫打工，帮忙筹建沁县玄武岛度假村，不经意间张鑫认识了马某某，张鑫对马某某说沁县玄武岛度假村需要资金周转，并称自己是沁县玄武岛度假村负责人，有偿还能力，并且带着马某某到我姐的住处，还拿着我姐的购房合同给马某某看过，并将购房合同复印件交给马某某，我在三张借条上签过字，一张30万元，一张20万元，一张10万元，签的是我姐高某甲的名字。张鑫在沁县玄武岛度假村没有职务。购房合同是我跟我姐借到的，后我将合同给了张鑫，因为张鑫需要资金做生意，他借钱就需要有抵押。马某某、侯某某没有问过我的真实姓名，在借条上以高某甲的名字签字，是张鑫让我签的。我没有跟马他们说我的真实姓名。张鑫说这60万元用来投资建设玄武岛度假村了，他应该把这60万元交给我姐夫李某某了，但我不确定。具体都是张鑫跟我姐夫李某某谈的。
高某（2011年12月14日）讯问笔录主要内容：购房合同是我自己拿的，没有经过我姐高某甲的同意，张鑫说这些钱全部用在玄武岛度假村的建设上了。我姐追问过我拿她的购房合同向外边的人借这么多钱干什么用了，我说张鑫做生意用了。其实她也明白这些钱都用在玄武岛度假村建设上了，因为玄武岛是我姐夫李某某投资建设的，她也就没多说什么。每次借钱的理由都是张鑫提出来的，跟我说咱们是夫妻，人家必须要我签字，后两次在何地签字记不清了。
高某（2012年5月23日）讯问笔录主要内容：2007年6月29日，我和张鑫在玄武岛度假村门口的办公室向马某某、侯某某借款30万元；2007年7月4日，我和张鑫向马某某、侯某某借款20万元，地点记不清了；2007年7月10日，我和张鑫向马某某、侯某某借款10万元，地点在长治市城区；2007年8月1日张鑫借的那16万元，我不知道。
高某（2012年8月2日）讯问笔录主要内容：我和张鑫向马某某、侯某某借的这几笔都是用在了玄武岛度假村的基础建设上。该度假村基础建设经济开支情况我不知道，都是李某某和张鑫弄的事，起初借钱时，水岸世家的购房合同上署名为我姐高某甲，为了博得马某某、侯某某的信任，我就冒充我姐高某甲了，在玄武岛度假村时，李某某向我和张鑫提到过能不能帮他借点钱建设玄武岛度假村用，以张为主，我配合张就可以。我听张说李某某和张讲过为其筹些钱，以后会有一定的高额报酬。当时张觉得向马、侯借钱有望，李某某、张鑫两个人和我谈过一次，让我配合，因为我和我姐长得很像，所以让我冒充我姐在借条上签字。
高某（2012年11月8日）讯问笔录主要内容：借马某某、侯某某的76万元是否用于玄武岛度假村的建设我不太清楚。2007年7月10日的借条中写有“拿车做抵押”中的车是哪辆车及归属我不知道。
高某（2013年2月12日）讯问笔录主要内容：（用于抵押的）水岸世家的购房合同是张鑫给我的，不知张鑫从哪里拿的，（以前关于此事的说法我记不得了，后来我冷静的想了想，购房合同就是张鑫给我的）。其实我跟张鑫借钱都是给我姐夫李某某借的，张鑫让我签字，我就签，我当时想都是一家人没什么事。后张鑫说投资在玄武岛度假村，反正玄武岛度假村基础工地的所有事都是张鑫负责。度假村没有财务科，张鑫一个人负责，张鑫从来不计账。
高某（2012年11月8日）讯问笔录主要内容：张鑫没有将湖北园林建筑队的30万元票据给我，也没有将30万元蒙古包的货款票据给我，从来没听他提起过。
张鑫讯问笔录主要内容：李某某让我负责土建工程，当时资金紧张，老总李某某就让我用他们家的房子做抵押借款，房产证是李某某交给我的，这个钱不是我用了，不应由我还，应由李某某还。我付了35万元利息后，李某某贷款没有办下来，李某某口头答应他还，后李某某一直推我，因此，我与高某分开，我躲起来了。
李某某给我他家的房产证作抵押和马某某借了三次共70万元，扣除7万利息，马某某给了我63万元，欠条打的是70万，这些钱投入度假村建设了，一部分买了设备，一部分支付工人工资，总共给过马某某33万利息。总共借了70万，实际上就拿到63万，借条的76万有6万是利息。
高某甲知道我和高某用他的房产证借钱，都是李某某安排的。我支付工人工资和购买设备高某有账本，账本上都记得。
除了还了马某某33万利息，其他的钱都用于度假村的建设，支付工人工资和蒙古包的建设。第一次借钱30万元的时候，李某某也在水岸世家的房子里，打借条的时候李某某也看见了。
本院根据本案现有证据，对本案事实综合分析认定如下：
1、据被告人张鑫称用购房合同向马某某借钱，是李某某安排的，合同也是李某某提供的。高某也曾供述李某某、张鑫两个人和其谈过一次，让其配合，因为其和高某甲长得很像，所以其冒充其姐高某甲在借条上签字。又称其、张鑫借钱都是给其姐夫李某某借的，张鑫说投资在玄武岛度假村，且玄武岛度假村基础工地的所有事都是张鑫负责。从二人的供述可知李某某系本案的重要关系人。2007年6月29日被告人张鑫、高某以李某某、高某甲共有的X单元XXX室房子（李某某有处分权）做抵押向马某某、侯某某借款30万元。在李某某没有到案的情况下，据现有证据，无法确认二被告人的上述行为属借贷还是诈骗，故此30万元存疑，不应计入本案的诈骗数额。
2、本案的关系人李某某已于2013年12月6日因涉嫌合同诈骗罪被长治市公安局高新区分局逮捕上网追逃，现查找不到该人。
3、二被告人的剩余涉案数额可认定为诈骗数额；相关涉案书证（借条三支）所反应的内容与本案的房产无关，且抵押物车辆不存在；张鑫称钱都用到玄武岛度假村无相应证据佐证，故张鑫的诈骗数额为36万元；高某的诈骗数额为26万元。
本院认为，被告人张鑫、高某以虚构的事实，隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控的二被告人的诈骗数额据现有证据，不能认定为数额特别巨大，应认定为数额巨大。被告人张鑫认为其借款有李某某的授权，且所借款项全部用到了玄武岛度假村的抗辩理由，无相关证据佐证，本院不予采信。被告人高某的辩护人认为其不构成诈骗罪的辩护意见，于法无据，本院不予采信。被告人高某归案后，认罪态度较好，且其在本案中起次要作用，是从犯，且取得了被害人侯某某的谅解，依法应当从轻处罚。辩护人对此的辩护意见，于法有据，本院予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2018年7月12日止。罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳）。
二、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳）。
三、责令被告人张鑫、高某退赔被害人马某某、侯某某经济损失260000元；被告人张鑫退赔被害人马某某经济损失100000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李惠园
人民陪审员 朱红霞
人民陪审员 武慧清
二〇一五年四月二日
书 记 员 刘 星