福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终826号
上诉人（原审被告）陈锦发，男，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）福建和祥物业管理有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人邱富标，副董事长。
委托诉讼代理人邹碧萍，女，住福建省连城县，系被上诉人的员工。
上诉人陈锦发因与被上诉人福建和祥物业管理有限公司（以下简称“和祥公司”）物业服务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈锦发、被上诉人和祥公司的委托诉讼代理人邹碧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈锦发上诉请求：请求龙岩市中级人民法院依法撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初467号民事判决。事实和理由：1、和祥公司与龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司签订的前期合同违反了《合同法》第三条、第四条。上诉人并没有自愿和被上诉人签订物业前期合同，上诉人不清楚合同条款内容，被上诉人和龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司把意志强加给上诉人，完全违反了《合同法》的基本原则。2、龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司选聘被上诉人作为兴业小区的物业服务企业，并没有经过招投标的方式，也没有经过新罗区房地产行政管理部门批准，违反了《物业管理条例》第二十四条。3、被上诉人与龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司签订的《城市房屋拆迁安置协议》并没有包含前期物业服务合同约定的内容，违反了《物业管理条例》第二十五条。4、被上诉人与龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司签订的物业前期合同条款无效。该合同免除了被上诉人没有做到服务承诺的责任，加重了业主因被上诉人没有做到的服务而违约的责任，也排除了业主对前期物业合同的知情权，原审法院没有依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条来加以判决，而判决上诉人支付违约金，完全违反了《合同法》第三条、第四条、第五条之规定，也违反了最高院司法解释第二条之规定。5、被上诉人要求上诉人支付物业管理服务费，但被上诉人并未提供相应的证据证明其履行了承诺的物业管理服务，原审法院未查清事实。6、原审法院判决支付违约金明显错误。前期物业合同中约定的是滞纳金，滞纳金和违约金是完全不同的两个概念，而被上诉人向法院提供的缴费通知书4页，原审法院认定不作为本案的证据使用，那么被上诉人不能证明有按季向上诉人催收费用，那么上诉人未存在违约，原审法院判决支付违约金没有事实和法律依据。7、原审法院判决支付违约金明显违法，《城市房屋拆迁安置协议》中上诉人并没有违反合同约定，而前期物业合同的约定不能强加给上诉人。
和祥公司辩称，原审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
和祥公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告从2013年2月1日起至2015年11月30日止的物业管理服务费3644.8元及从2012年8月1日起至2015年9月30日止的公摊水电费840.6元，二次供水电费320.3元；2、被告支付原告违约金5469.5元。
一审法院认定事实：原告和祥公司于2011年12月30日与福建省龙岩经济技术开发建设发展有限公司签订兴业安置小区《兴业安置小区前期物业服务合同》一份，约定由原告对兴业安置小区提供物业管理服务，物业服务期从本合同签订之日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订物业服务委托合同生效时止，并约定物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑产权面积缴纳，多层住宅物业服务费为每月每平方米0.4元，高层每月每平方米0.9元，办公用房每月每平方米0.9元，商业物业每月每平方米1.0元；业主或物业使用人违反合同约定，未按时足额交纳物业服务费用的，每逾期一日应按欠交总额3‰的标准支付滞纳金。合同签订后，原告依约向包括被告在内的全体业主提供了物业管理服务。被告系兴业安置小区2号楼1603室的物业使用人，建筑面积为119.11平方米，该楼房属高层，物业费应按每平方米0.9元计算。被告于2012年7月28日接受房屋，其已缴纳从2012年7月28日起至2013年1月31日止的物业费。被告现尚欠从2013年2月1日起至2015年11月30日止，按119.11平方米、每月每平方米0.9元计算的物业服务费合计3644.77元。另查明，兴业安置小区至今未成立业主委员会，原告催讨物业费后未果，故诉至一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中原告和祥公司与福建省龙岩经济技术开发建设发展有限公司签订的《兴业安置小区前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，对业主和物业服务企业均有法律约束力。本案兴业小区虽尚未办理产权登记手续，但被告陈锦发系兴业小区2号楼1603室的实际使用人，因此被告陈锦发以其并非合同当事人为由提出抗辩，本院不予采信。《兴业安置小区前期物业服务合同》对兴业小区全体业主具有法律约束力，且原告按约向包括被告在内的全体业主提供了物业管理服务，被告在接受原告提供的前述服务后，应履行按期向原告交纳物业服务费的义务。因此本院对被告主张兴业小区为保障性安居工程为由拒缴纳物业费的抗辩不予采信。现被告拖欠原告从2013年2月1日起至2015年11月30日止的物业服务费3644.77元，已构成违约，侵害了原告的合法权益，应限期支付。因此，原告要求被告支付物业服务费3644.77元的诉讼请求合理合法，本院予以支持。被告陈锦发辩称原告未按物业服务合同约定标准提供物业服务，但被告陈锦发未能提供相关证据予以证明，故本院对被告的上述抗辩，不予采信。被告未按期缴纳物业费已构成违约，因此原告要求被告支付从2013年2月1日起至2015年11月30日止、每逾期一日按欠交总额的3‰计算的违约金5469.5元的主张，符合合同约定，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张被告应支付从2012年8月1日起至2015年9月30日止的公摊水电费840.6元、二次供水电费320.3元，但原告均未提供证据予以证明，故本院对原告的上述主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第二十一条、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陈锦发应于本判决生效之日起十日内支付原告福建和祥物业管理有限公司从2013年2月1日起至2015年11月30日止的物业服务费3644.77元，并支付违约金5469.5元。二、驳回原告福建和祥物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费57元，减半收取为28.5元，由原告福建和祥物业管理有限公司负担8.5元，由被告陈锦发负担20元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈锦发对一审判决书第四页第一自然段第九行“建筑面积为119.11平方米”有异议。陈锦发认为因当事人还未取得房屋权属证书，拆迁协议里约定的房屋的建筑面积应为118.23平方米。对于一审查明的其他事实陈锦发无异议。和祥公司对原审查明的事实均无异议。陈锦发在二审诉讼中向本院提交现场照片四张，证明和祥公司未尽到服务义务，管理不善，小区里杂草丛生，垃圾也没清运，花圃里还有人种菜。和祥公司在二审诉讼中向本院提交《业主入住合约》一份，证明业主在交房的时候就已经知道了前期物业合同的内容。本院经审查认为，上述照片及《业主入住合约》，均具备真实性、合法性，与本案具备关联性，本院予以采信作为认定本案事实的依据。对于一审查明的双方均无异议的事实，本院予以认定。对陈锦发有异议的事实，本院认为，因其未提供相应的证据证明，应当承担举证不利的法律后果，对其所主张的事实，本院不予认定。综上，对一审法院查明的事实，本院均予以确认。结合双方当事人在二审诉讼中提交的新证据，本院另查明如下事实：和祥公司与福建省龙岩经济技术开发建设发展有限公司签订兴业安置小区《兴业安置小区前期物业服务合同》后，和祥公司于2012年8月17日与陈锦发签订了《业主入住合约》，内容为：本业主2栋16层03号房陈锦发声明：“本户业主已通读并完全明白《住户手册》之内容，并同意严格遵守业主公约及其他所有规定之全部条款，按时交纳有关管理和服务之费用……”。经庭审查明及本院现场勘察，和祥公司在为兴业小区业主提供物业服务的过程中，未完全尽到其承诺的义务，小区内存在消防通道堵塞、车辆管理混乱、垃圾长时间未清运等情况。
本院认为，首先，关于《兴业安置小区前期物业服务合同》是否对陈锦发发生效力的问题。本案中和祥公司与福建省龙岩市经济技术开发建设区建设发展有限公司签订的《兴业安置小区前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，因兴业安置小区至今未成立业主委员会，该合同对业主和物业服务企业均有法律约束力。且陈锦发亦在《业主入住合约》上签名确认，应当认定《兴业安置小区前期物业服务合同》对陈锦发具有法律约束力。
其次，关于陈锦发是否应当交纳尚欠的物业费的问题。本院认为，和祥公司作为物业服务企业应按照诚实信用的原则，严格按照合同或协议的约定履行自己的物业管理义务，对小区公共设施设备履行维修、养护、管理和维护的义务，保障小区内设施完好，设备运行正常，环境整洁有序，提高物业管理水平。同时，陈锦发作为接受物业管理服务的业主，也应当积极协助并按时履行交费义务。事实上，在履行合同过程中，和祥公司确实存在诸多的服务瑕疵，而陈锦发也长期欠交物业服务费，双方均存在违约情形，依法应当各自承担违约责任。但因物业服务系针对广大业主具有公共性，每个业主利益角度不同，要求物业服务企业提高服务质量属于小区业主共有权利，如果业主均以物业服务不能令其满意或存在瑕疵而拒交物业服务费，则物业服务正常运行所需经费将无法得到保障，最终将损害到大多数业主的权利；和祥公司的服务瑕疵并不构成陈锦发减交或免除物业服务费的理由，陈锦发若认为物业服务企业未依照物业服务合同的约定履行相应义务，其可以选择通过合法途径主张物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法律责任。而本案中，陈锦发以和祥公司不完全履行物业服务义务为由拒交物业费，缺乏依据，显然不属合理选择，本院不予采纳。故原审法院依据相关事实和法律，判决陈锦发向和祥公司缴纳从2013年2月1日起至2015年11月30日止尚欠的物业服务费3644.77元并无不当。
再次，关于违约金的问题。经查，和祥公司在为兴业小区业主提供物业服务的过程中，未完全尽到其承诺的义务，小区内存在消防通道堵塞、车辆管理混乱、垃圾长时间未清运等情况，虽然陈锦发不能以此作为拒绝缴纳物业服务费的理由，但从合同的履行看，陈锦发不履行合同约定的支付物业管理费的义务，有一定原因，不属于恶意违约。其次，作为小区的物业管理方，和祥公司应积极、主动的协助业主解决问题，妥善处理，但其未能尽到该义务，应认定和祥公司在提供物业管理服务中存在瑕疵，故对和祥公司在一审中所主张的违约金请求，本院不予支持，依法予以驳回。一审法院未对和祥公司所提供的服务是否存在瑕疵进行审查，属认定事实部分不清，造成部分适用法律错误，本院依法予以纠正。
应当指出的是，和祥公司作为物业服务企业，应当不断加强物业管理，加强与业主的沟通，不断提高物业服务水平，努力构建与业主的和谐关系。物业公司在提供物业服务时确实存在瑕疵，此情况是上诉人未及时支付物业费的原因之一。针对本案诉讼过程中所反映出的相关物业服务问题，本院建议物业公司加强服务意识，增强公共区域的维护力度，加强小区内的安保及巡查服务，以赢得业主对物业服务的理解与支持。同时，小区业主也应及时按约缴纳相关物业服务费用，否则长期拖欠物业费的行为不仅不能真正提高物业服务质量，也会造成物业公司难以收回运营成本，造成物业服务质量进一步降低的恶性循环。
综上所述，本院认为原审认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正，陈锦发的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初467号民事判决第二项，即“驳回原告福建和祥物业管理有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初467号民事判决第一项，即“一、被告陈锦发应于本判决生效之日起十日内支付原告福建和祥物业管理有限公司从2013年2月1日起至2015年11月30日止的物业服务费3644.77元，并支付违约金5469.5元。”
三、陈锦发应于本判决生效之日起十日内支付福建和祥物业管理有限公司从2013年3月1日起至2015年11月30日止尚欠的物业服务费3644.77元。
二审案件受理费57元，由陈锦发负担28.5元，由福建和祥物业管理有限公司负担28.5元。变更一审案件受理费为：一审案件受理费57元，减半收取为28.5元，由福建和祥物业管理有限公司负担15.5元，由陈锦发负担13元。
本判决为终审判决。
审判长 陈日耀
审判员 胡盛源
审判员 张寿安
二〇一六年八月二十二日
书记员 黄达康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。
第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。