广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民二终字第25号
上诉人（一审被告）贵港市银光房地产开发有限公司。
法定代表人陈兴光。
委托代理人陆延军。
委托代理人曾晖。
被上诉人（一审原告）张忠斌，男，汉族。
委托代理人甘全朋。
委托代理人李立健。
上诉人贵港市银光房地产开发有限公司（以下简称银光公司）因与被上诉人张忠斌房屋买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2013）港北民初字第2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成由审判员陈香妙担任审判长，审判员黄钰雄，代理审判员陈朵朵参加的合议庭，于同年2月21日公开开庭审理了本案。书记员梁明燕担任法庭记录。上诉人银光公司的委托代理人陆延军、曾晖，被上诉人张忠斌及其委托代理人甘全朋、李立健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年6月3日，广西贵港市煤建有限公司（以下简称煤建公司）与银光公司签订了《土地使用权转让合同》，将位于贵港市XX地块（原煤建公司地块）转让给银光公司，银光公司于同年6月22日取得了该地块商住用途的贵国用（2009）第XX号国有土地使用证。银光公司申请在该地块上建设“九龙新城“项目获得贵港市发改委备案后，获得相关部门核发的《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建筑工程施工许可证》。2009年6月23日，张忠斌与银光公司签订了《商品房定购合同》，约定如下：一、定购物业：贵港市XX地块（原广西贵港市煤建有限公司）XX号楼XX号，定购单价每平米1500元，面积102平方米。二、定购条款：1、银光公司取得《商品房预售许可证》后通知张忠斌，张忠斌须于通知送达之日起一个月内与银光公司按本定购书内容签订《商品房买卖合同》。2、办理产权证件的税费由张忠斌支付。3、签订本定购书后不得变更姓名及房号。4、银光公司于2009年7月10日无偿支付给张忠斌20000元房屋装修费。5、项目开发过程中，如出现煤建职工影响开发建设等违约行为，银光公司有权收回商品房及20000元房屋装修费。6、房屋结构为电梯楼房。7、双方在地块全面拆迁清理完毕之日起书面确认地块移交，银光公司应在地块移交之日起2年内交房给张忠斌，如未按规定时间交付，银光公司应向张忠斌支付每日500元的逾期罚款，如银光公司原因无法交付房屋给张忠斌，应付给张忠斌补偿金，102平方米的房屋补偿50万元，125平方米的房屋补偿60万元。
2009年8月10日，银光公司与贵港市鸿达房屋拆迁公司签订了《拆迁合同》，约定拆迁完成时间是20天。2009年10月19日，煤建公司将该地块交付给银光公司，银光公司接手该地块，同日，拆迁公司进场开始拆迁，煤建公司部分职工阻挠，拆迁没有真正展开。2010年4月5日，在单位职工的要求下煤建公司发函给银光公司，要求建筑底层架空层改为商铺。银光公司收到函后重新委托相关单位设计，深圳市建筑设计研究总院有限公司接受委托后设计后于2010年6月17日将设计图发送到银光公司处，银光公司于同年6月20日签收。2009年10月19日，煤建公司将该地块交付给银光公司。银光公司接手该地块后，进行开发建设。2010年10月19日，银光公司办理了该房的商品房预售许可证。2012年6月28日，银光公司通知张忠斌携带相关证件、手续办理交房。张忠斌认为银光公司逾期253天交房已经构成违约，为此起诉至港北区人民法院，请求判令银光公司向其支付违约金75900元（从2011年10月19日按每日300元的标准计至2012年6月28日止）。
一审法院另查明：林泽彬诉银光公司房屋买卖合同纠纷一案，港北区人民法院一审认定违约金按每日300元计付，后银光公司不服一审判决，上诉于本院，本院经过审理作出（2013）贵民一终字第86号民事判决，认定违约金按每日100元计付。
一审法院认为：本案争议焦点：张忠斌向银光公司主张违约金是否成立？张忠斌与银光公司均具有民事行为能力，银光公司同时具有房地产开发资质，双方签订的《商品房定购合同》合法有效，双方均应当按照合同的约定享有权利并履行相应义务。该《商品房定购合同书》具有《商品房销售管理办法》第十六条最核心最主要的内容，即合同当事人、合同标的、房屋价款、房屋交付时间、房屋面积差异处理、争议解决办法、违约责任等条款。且该房于2010年10月19日取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，因此，该《商品房定购合同书》从2010年10月19日起实际上就是商品房买卖合同。合同签订后，张忠斌与银光公司均应当按照合同的约定享有权利并履行相应义务。银光公司未能按合同约定即2011年10月20日将商品房交付给张忠斌，后延期到2012年6月28日通知张忠斌交房，逾期253日。但，根据银光公司与拆迁公司签订《拆迁合同》约定拆迁完成时间是20天，地块全面拆迁清理完毕之日应从2009年10月19日延期至2009年11月8日，交房时间也应顺延20天。又因煤建公司发函请求设计变更，交房的时间应减去相应的设计变更时间，即从2010年4月5日直至变更设计完毕之日2010年6月17日止，共73日。综上，逾期253天，减去交房顺延的20天，再减去设计变更的73天，实际逾期160天。银光公司逾期160天交房的行为已构成违约，应向张忠斌承担违约责任，所以，张忠斌向银光公司主张违约金成立。关于违约金的数额，根据双方签订的《商品房定购合同书》第二条第7款约定，银光公司如未按规定时间交付房屋应支付给张忠斌逾期罚款每日500元，但银光公司以约定的违约金每日500元过高为由请求按造成实际损失减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此，违约金的金额应与合同当事人的损失相适应。一审法院认为，考虑到定购房在定购面积范围内购房款皆由银光公司承担，银光公司还支付了一定的装修费等方面的因素，也鉴于张忠斌没有提供其他方面损失的确凿证据，张忠斌的损失主要还是体现在没有尽快得到房屋居住的问题，参照同期的房屋租金，同时综合考虑惩罚违约方，以及结合本案具体情况进行衡量。且林泽彬诉银光公司房屋买卖合同纠纷一案，贵港市中级人民法院已出终审判决，认定违约金按每日100元计付。因此，一审法院酌定违约金按每日100元计付，所以，张忠斌请求银光公司支付逾期交房违约金，一审法院支持16000元（100元／日×160日），超出部分，该院予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，判决：一、贵港市银光房地产开发有限公司支付给张忠斌逾期交房违约金16000元；二、驳回张忠斌的其他诉讼请求。本案受理费1698元，适用简易程序减半收取为849元，由张忠斌负担649元，贵港市银光房地产开发有限公司负担200元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕。
上诉人银光公司不服上述判决，上诉称，一、首先上诉人与被上诉人张忠斌签订的《商品房定购合同书》约定，动迁地块的移交应由双方书面确认，但至今未进行书面确认。其次，煤建公司法定代表人胡威雄出具的《情况说明》已证实被上诉人提交的《证明》内容是虚假的。2010年煤建公司向上诉人提交了变更设计的《函》，其中“请你公司尽快做出相关承诺给我公司职工，以保证地块尽快交付你公司开发和施工”，充分说明此时地块尚未移交。上诉人于2010年4月20日给包括被上诉人在内的煤建公司职工出具书面承诺书同意变更设计时，才真正接收地块，至上诉人通知被上诉人2012年6月28日领房，上诉人逾期也只有68天。因此，一审法院仅以《证明》认定移交地块的时间为2009年10月19日属认定事实不清，证据不足。二、被上诉人以煤建公司名义于2010年4月5日向上诉人提交了《函》，提出将一楼的架空层变更为商铺，上诉人于同年4月20日出具了书面《承诺》，并委托建筑设计机构进行了设计变更。一审判决未认定设计变更是导致上诉人逾期交房的客观原因是明显错误的。三、上述事实证明上诉人没有任何违约行为和事实，无需承担每日100元的违约金，一审判决适用法律明显不当。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张忠斌辩称，《证明》已经明确确定地块移交的时间，一审开庭时上诉人也没有异议，因此应确认地块移交的时间是2009年10月19日。2、贵港市煤建有限公司的法人胡威雄跟职工有矛盾，其出具的贵港市煤建有限公司的《情况说明》不应予采信。设计变更问题并不是导致客观逾期交房的原因。3、实际交房的时间是2012年6月18日，延期了235天，上诉人认为其不违约是与事实不符的。4、被上诉人对违约金以每天100元计是不服的，但因为先前已有同类的林泽彬诉银光公司房屋买卖合同纠纷一案在申诉，待申诉有结果后再另作打算。
本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。
本院认为，张忠斌与银光公司签订的《商品房定购合同》合法有效，双方均应严格履行。该合同约定地块移交之日起2年内交房，根据银光公司与拆迁公司签订《拆迁合同》约定拆迁完成时间是20天，地块全面拆迁清理完毕之日应从2009年10月19日延期至2009年11月8日，交房时间也应顺延20天即至2011年11月8日，所以，应认定《商品房定购合同书》约定交房时间为2011年11月8日。但银光公司未能按上述期限交付房屋给被上诉人，已构成了违约。银光公司逾期交房的天数应从2011年11月8日计至2012年6月28日，减去交房顺延的20天以及设计变更的73天，实际逾期160天。这一事实，有被上诉人提交的《证明》等证据证实，本院已生效的（2013）贵民一终字第86号林泽彬诉上诉人房屋买卖合同纠纷等案的判决对此也已作出认定，应当确认。虽然地块的移交未经双方书面确认，但地块已实际于2009年11月8日移交，上诉人提出其没有违约行为和事实的主张，与事实不符，本院不予采信。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元（上诉人已预交），由上诉人贵港市银光房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈香妙
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈朵朵
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 梁明燕