广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终661号
上诉人（原审原告）：张敏，男，1978年10月12日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谈健梅，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市伟业商贸有限公司，住所地广东省中山市西区沙朗港隆南路18号翠朗华苑商铺62卡。
法定代表人：彭建辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏影飞，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人张敏因与被上诉人中山市伟业商贸有限公司（以下简称伟业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张敏上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初5367号民事判决，改判伟业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金250658.98元。事实与理由：2016年8月，伟业公司即终止了劳动合同，让张敏与中山市怡亚通伟业深度供应链管理有限公司（以下简称怡亚通公司）签订劳动合同，但因怡亚通公司不愿承接张敏在伟业公司的11年工龄，故张敏拒绝与怡亚通公司签订新的劳动合同。自2016年8月起，怡亚通公司便为张敏购买社保，这证明张敏已不是伟业公司员工了，自此张敏与怡亚通公司已实际建立劳动关系。2016年10月8日，怡亚通公司出具《人事变动通知》并由伟业公司盖章，通知“市场部总监张敏先生因个人发展原因，定于2016年10月30日正式离职”。伟业公司于2016年10月8日即确定张敏10月30日将撤职，但没有任何证据。如果伟业公司不能证明其与怡亚通公司之间的关系，张敏只确认2016年8月入职的是怡亚通公司，此前入职的是伟业公司。因此，双方解除劳动关系的原因是伟业公司或怡亚通公司提出且未经张敏同意，张敏与周亮生交接工作不影响用人单位单方解除劳动合同的事实。
伟业公司答辩称，张敏的上诉请求没有事实和法律依据。第一、张敏是自行离职，伟业公司不存在违法解除劳动合同的情形。张敏在伟业公司任职期间在外自行设立公司，并经营与我方同类业务，在仲裁庭审笔录中张敏已对此确认，且从张敏发给伟业公司的微信记录也可看出张敏确认该事实。第二、从2016年10月8日的人事变动通知可以看出张敏离职是因为个人发展原因，且于2016年10月21日已办理了工作交接。第三、张敏作为伟业公司的高管，其违反高管的忠诚义务，损害伟业公司的利益，根据公司法等法律规定，伟业公司亦有权解除劳动合同。第四、张敏自行离职前，张敏没有终止双方劳动关系，也没有否认张敏的工龄，伟业公司提交的证据及仲裁认定的事实可以证实张敏是自行离职。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张敏向一审法院起诉请求：1.伟业公司向张敏支付单方解除劳动合同的经济赔偿金250658.98元[11393.59元/月×22个月（2015年10月至2016年9月期间月平均薪资为11393.59元）]；2.伟业公司向张敏支付2016年11月薪资直至劳动合同关系结束为止（每月薪资支付标准为10547元/月）；3.伟业公司向张敏支付2006年5月1日至2016年10月30日期间的加班费合计264680.46元。
一审法院认定事实：张敏于2006年4月25日入职到伟业公司工作，2014年开始担任销售总监一职，负责管理伟业公司业务部人员、协助下属业务工作及与伟业公司重要客户的衔接，双方未签订劳动合同，伟业公司于2007年1月起为张敏参缴社会保险至2016年7月。2016年8月和9月，怡亚通公司为张敏缴纳社会保险。2016年10月8日怡亚通公司发出人事变动通知，称因张敏个人原因，定于2016年10月30日正式离职，其工作交由周亮生负责，张敏与周亮生于2016年10月21日完成交接工作并制作交接表。2016年10月29日，张敏单方制作个人申明，表示对人事变动通知不服。2016年10月30日之后，张敏没有再前往伟业公司上班。2016年11月28日，张敏作为申请人，以伟业公司为被申请人向劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求伟业公司支付：一、违法解除劳动关系的赔偿金250658.98元（11393.59元/月×22个月）；二、2016年11月份工资10547元；三、2006年5月1日至2016年10月30日期间的周六加班工资共计264680.46元。2017年3月14日，劳动争议仲裁委作出中劳人仲案字[2016]5620号仲裁裁决：驳回张敏的全部仲裁请求。张敏不服前述仲裁裁决，于2017年3月28日诉至一审法院，主张前述实体权利。诉讼中，张敏提交微信聊天截图、怡亚通公司与张敏的空白劳动合同书以及个人申明，拟证明伟业公司系违法解除与张敏的劳动合同，并称伟业公司与怡亚通公司于2016年7月合作后要求张敏重新签订劳动合同，但怡亚通公司并不承认张敏在伟业公司的工龄，后伟业公司以张敏不与怡亚通公司签订劳动合同为由下发人事变动通知。经过质证，伟业公司对张敏提交的微信聊天截图、怡亚通公司与张敏的空白劳动合同书以及个人申明均不予确认，并称张敏系因个人原因离职，伟业公司不存在违法解除劳动合同的情形。伟业公司并称张敏离职的根本原因是，2016年7、8月期间，张敏成立了一家中山市横栏镇阳飞商行（以下简称阳飞商行），利用其在伟业公司的职务之便，与伟业公司的客户进行业务上的往来，伟业公司希望张敏不要经营阳飞商行，但是张敏不同意，后来张敏决定不再在伟业公司工作，于是顺利完成了后续的交接手续。张敏同时提交月平均工资表、银行流水、奖金发放记录以及自行制作的加班费计算表，拟证明伟业公司未向其支付2006年5月1日至2016年10月30日期间每周六的加班工资。经过质证，伟业公司对上述证据中的平均工资表以及张敏自行制作加班费计算表不予确认，认为张敏离职前的月平均工资为7500元左右，且张敏的职位存在特殊性，其作为高级管理人员工作时间是不固定的，其收入水平远超中山市最低工资水平，其中包括了周六及周日的加班工资，所以张敏无权主张加班费，加之张敏自入职起也从未主张过加班费。伟业公司同时提交2015年10月至2016年6月的销售部工资汇总表佐证，张敏对该工资汇总表的真实性予以确认。
一审法院认为，本案是劳动合同纠纷。张敏向伟业公司提供多年劳动，接受伟业公司管理，其工资由伟业公司发放，张敏与伟业公司对此均无异议，张敏与伟业公司之间形成事实劳动关系，双方均应受劳动法律法规的调整和保护。张敏主张伟业公司违法解除劳动关系，并提交人事变动通知以及个人申明等证据予以佐证，但综合伟业公司提交的交接表以及双方当事人的陈述，张敏仅是单方称怡亚通公司要求张敏与其重新签订劳动合同，且不承认张敏在伟业公司的工龄，双方未能达成一致意见，伟业公司而据此与其解除劳动关系，但张敏并未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，张敏应承担举证不能的不利后果。相反，张敏顺利地与案外人周亮生完成交接手续，且张敏提交的个人申明仅为其单方制作，并未能举证证明其已实际向伟业公司提交，也没有其他证明佐证其对伟业公司、怡亚通公司一系列行为表示明确反对，故认定张敏主张的伟业公司违法与其解除劳动关系的事实不存在，对于张敏关要求伟业公司支付单方违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于2016年11月的工资问题。结合双方提交的证据，张敏与案外人周亮生最终完成交接手续的时间为2016年10月21日，张敏在伟业公司处最后上班的时间是2016年10月30日，认定双方解除劳动关系的时间为2016年10月30日。张敏主张其2016年11月每日到伟业公司报到，但并未提交相应证据予以证明，故对于张敏该项诉讼请求，不予支持。关于加班工资问题。张敏是伟业公司的销售总监，其工作岗位具有特殊性，需要协同其他员工一同外出跑业务，其工作时间存在不固定性，无法以标准工时制来衡量其是否存在加班，且张敏的举证薄弱，未能提供充分有效的证据形成证据链证实其长期存在加班的情况，故对于张敏该项诉讼请求，不予支持。综上，张敏诉求理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决驳回张敏的诉讼请求。案件受理费10元，由张敏负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实本院认定如下：双方当事人确认张敏在保持与伟业公司劳动关系的情况下，受伟业公司指派到怡亚通公司工作，至《人事变动通知》发出前，双方存在劳动关系。2016年8月3日，张敏向伟业公司法定代表人发出微信，内容为：“老板，十年来感谢您一路给予我事业与生活上关心帮助，十年前的初心一直到现在我没有改变，始终紧跟老板，现在我只是做一个小小的投资而已，希望老板理解我一个40岁的男人的困惑，我知道未来还要肩负一个家庭的责任，如果老板认同我这几年来工作上努力，我希望继续追随老板左右，让时间来证明我的忠诚，我没有太多想法，只是想让家人，小孩过的稍微好点，有个一般的教育，如果不能接受我这小小的投资，我还是会感恩老板，谢谢您的栽培。”从上述微信内容来看，“小小的投资”应指张敏自行开办的企业，此证据可印证伟业公司主张张敏因开办企业而辞职的事实。张敏主张对伟业公司发出的《人事变动通知》曾提出过异议但未提供证据证明，应视为张敏对人事变动通知无异议。在伟业公司发出因张敏主动离职而终止劳动关系的书面通知后，张敏与案外人周亮生顺利办理交接手续，其用行为同意终止劳动关系，证实张敏此前曾以口头或其他方式向伟业公司提出了辞职的意思表示。因此，张敏主张伟业公司以张敏申请离职的名义非法解除劳动合同的事实不能成立。一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为张敏主张伟业公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求是否成立。基于上述认定，因张敏主张伟业公司以张敏申请离职的名义违法解除劳动合同的事实不能成立，其要求伟业公司支付赔偿金的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，张敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏代平
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一八年三月二十八日
书记员 欧贝贝