浙江省龙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢龙商初字第00550号
原告：徐建明。
委托代理人：冯志方，浙江嘉志律师事务所律师。
被告：童寒非。
被告：童金才。
二被告委托代理人：柯升福，龙游县龙游法律服务所法律服务工作者。
第三人：徐斌，现在十里坪戒毒所强制戒毒。（公民身份号码：3308251982********）
原告徐建明为与被告童寒非、童金才民间借贷纠纷一案，于2015年7月6日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2015年7月28日，原、被告申请庭外和解，期限为2015年7月28日至2015年9月28日。因案情复杂，本院于2015年12月3日将该案转为适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭。2016年1月21日，本院依法追加徐斌为第三人参加诉讼。2016年3月1日，本案经依法批准延长审限三个月。本案分别于2015年10月28日、2015年11月27日、2016年2月24日公开开庭进行了审理，三次庭审原告徐建明及其委托代理人冯志方、被告童金才及两被告委托代理人柯升福均到庭参加诉讼，第三次庭审第三人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐建明起诉称，2009年6月5日，两被告以资金周转需借款为由找到原告，并与原告订立借款协议一份，协议约明被告童寒非过户的房产作该协议附条件成就。协议订立后，两被告先后从原告处借去款项共计29万元。截止2013年7月5日，两被告仅支付了32000元利息，现仍欠原告借款本金29万元及剩余利息。综上，两被告共同具借原告款项长时间未归还且欠较大数额利息未予支付，其行为显属违法。故要求二被告共同归还原告借款本金29万元及利息（利息从2009年7月9日起至款还清之日止按中国人民同期同档次贷款基准利率的四倍计算，扣除已经支付的利息32000元），如二被告不能按期还款，则原告可以对涉案房产的变卖款项优先受偿；要求二被告支付实现债权的费用51745.15元。
被告童寒非答辩称，被告童寒非作为本案被告主体不适格，涉案借条都是被告童金才向原告出具的，童寒非并没有签过字，不是共同借款人，请求法院驳回原告对被告童寒非的诉讼请求。
被告童金才答辩意见如下：一、2009年6月5日出具的金额为137000元的借条于2009年7月9日重新出具，并约定了三个月的还款期限，该笔借款诉讼时效已经超过；二、借款180000元系被告从第三人徐斌处借得，该债权不存在债权转移的情形，故原告对该笔债务没有诉讼权利；三、关于房屋担保问题，因该房屋的买卖合同已经被法院确认无效，故该房屋不能作为该案借款的担保。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
第三人徐斌答辩称，涉案180000元的借款的实际出借人是原告徐建明，当时涉案房产过户到第三人名下是因为原告名下有多处房产，而第三人名下没有房产，可以少交点税，故该笔债务由原告徐建明主张即可。
原告徐建明为证明其主张向本院提供了如下证据：
1、借款协议1份、借条3份、借款约定1份，证明被告童金才、童寒非以借款人身份与原告徐建明达成了关于借款的协议，童寒非作为借款人，从原告处借得款项以及借款协议中约定被告童金才向原告所借的款项，被告童寒非均予以承认的事实；
2、中国工商银行账户明细清单1份（共13页），证明2012年2月9日至2013年7月5日被告陆续每月向原告支付2000元利息的事实；
3、银行明细单1份（共5页），证明原告所出借的款项来源，其中有26万多是从银行提取，其他是原告自有现金的事实；
4、声明1份，证明被告从徐斌处借的180000元实际的债权人是原告徐建明的事实；
5、房屋交接协议、房屋交接补充协议、房屋交接再补充协议、交付钥匙条子各1份，证明原告与被告童金才经过协商，约定被告在一定期限内可回购涉案房产，如逾期没有回购，则房屋归原告所有的事实；
6、收条2份、代理费发票原件3份、代理费发票复印件1份、诉讼费发票2份、交款凭条2份、中国工商银行明细清单1份，证明原告为实现该债权花费51745.15元的事实。
对原告所提供的证据，两被告质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但对证明对象有异议，借款协议约定被告童寒非对被告童金才向原告所借的130000元借款本金及7000元利息予以担保，并非共同借款人；2009年7月9日借条记载的110000元系2009年6月5日所借的130000元的借款还清后重新借的；2009年7月9日，借款180000元系被告向第三人徐斌所借，与原告无关；关于利息的约定过高。
对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，原告在2012年2月9日至2013年7月5日所支付给原告的款项不是归还利息，而是用于归还110000元借款本金的。
对证据3，对借款的数额是没有异议的，借款中110000元是原告徐建明出借的，借款180000元时，原告和第三人都在场，被告没问款项的来源。
对证据4有异议，借款是徐斌出借的。
对证据5的真实性无异议，但协议都是被告童金才签订的，被告童寒非没有参与，也并不知情。
对证据6均有异议，且已经超过举证期限，被告方不予认可。
对原告所提供的证据，第三人质证意见如下：对证据1、3、4、5、6无异议；对证据2真实性无异议，但对该情况表示不清楚。
被告童金才、童寒非为证明其主张向本院提供了如下证据：
1、（2014）衢龙民初字第372号民事判决书、（2015）浙衢民终字第319号民事判决书各1份，证明原、被告之间签订的房屋过户协议被确认无效的事实；
2、录音1份，证明被告已经向原告归还借款55000元，向第三人徐斌归还借款15000元的事实。
对两被告所提供的证据，原告质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议，一审、二审的判决书仅能证明房屋买卖合同无效，但房屋担保仍然有效。
对证据2的真实性无异议，但被告实际向原告支付了利息32000元，房屋交付违约金12000元，另向第三人徐斌及家属支付违约金15000元，该证据恰好证明了本案的基本事实，即涉案借款290000元是原告徐建明出借的。
对两被告所提供的证据，第三人质证认为对证据1、2均无异议。
第三人徐斌未向本院提供证据。
本院认证意见如下：对原告所提供的证据1、2、4、5的真实性予以认定，对证明对象将结合其他证据予以综合认定；对原告所提供的证据3的真实性予以认定，对关联性及证明对象将结合其他证据予以综合认定；对原告所提供的证据6中2015年10月15日的代理费发票予以认定，其他证据与本案不具有关联性，本院不予认定。对被告所提供的证据1予以认定，对证据2的真实性予以认定。
本案在事实方面的争议焦点为：
一、本案借款的数额及交付。原告徐建明、被告童金才在庭审中一致认可以下事实：2009年5月14日，被告向原告借款30000元；2009年5月31日，被告向原告借款50000元；2009年6月5日，被告向原告借款137000元；2009年6月11日，被告向原告借款30000元。2009年7月9日，经双方结算，被告共欠原告247000元及按年利率60%计算的利息14898元。另被告应承担的房产过户费用5290.50元，原告当天交付被告现金2811.50元，2009年7月11日交付现金20000元。上述款项合计为290000元。虽然被告童金才在之后的庭审中作出了矛盾的陈述并主张137000元的借款已经归还，110000元借款系重新借款。本院认为被告童金才对借款及结算过程明确表示认可，后又作出相反的陈述，但并未提供充分的证据证明认可借款及结算过程的行为非出于其真实意思表示，故对借款及结算过程予以认定。本院认为原、被告双方按年利率60%计算利息过高，超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍部分本院不予支持，故2009年5月14日至2009年7月9日期间的借款利息应为4929.12元。故本案借款的本金数额为280031.12元，其中20000元借款于2009年7月11日交付。
二、原告徐建明是否可以作为债权人向被告主张本案所涉的180000元借款。从本案的借款过程分析，被告童金才向第三人徐斌出具的借条系原告徐建明与被告童金才之间数次借款的结算，该借款系由原告徐建明向被告童金才交付的，且结合被告向本院提供的录音情况，两被告对这一事实也是清楚的，故本案的实际出借人为原告徐建明。该借条中陈述的出借人、款项来源等借款事实与事实情况不符。故本案中180000元借款的实际债权人为原告，其根据持有债权凭证向两被告主张权利符合法律规定，本院予以支持。
三、被告童寒非是否为共同借款人。根据原、被告双方签订的借款协议，乙方为被告童金才、童寒非。双方约定乙方向原告徐建明借款，并将被告童寒非的房产过户到原告指定的第三人徐斌名下作为借款的担保，对被告童金才到原告徐建明处的借款被告童寒非均予以承认，且不分时间均作为可抵偿。虽然本案所涉借款均交付给被告童金才，借条也由被告童金才出具，但根据原、被告双方的约定，被告童寒非均予以认可，故本院认定被告童寒非为共同借款人。
综上，本院认定事实如下：两被告系父子关系，原告徐建明与第三人徐斌系叔侄关系。2009年5月14日，被告童金才向原告徐建明借款30000元；2009年5月31日，被告童金才向原告徐建明借款50000元。2009年6月5日，原告徐建明与被告童金才、童寒非签订借款协议一份，双方约定两被告向原告借款用于归还被告县信用社的贷款，借款130000元及利息7000元，借款期限为3个月即至2009年9月5日止，利息另行约定。被告童寒非将其位于龙游县龙洲街道阳光小区45幢2单元403室的房产及储藏室作为抵押物过户到原告徐建明指定的第三人徐斌的名下作为借款的担保（房产价值约定为28万元），并约定被告童金才在原告徐建明处的借款被告童寒非均予以承认，且不分时间均作为可抵偿，所借款项到达合同约定价款时，被告仍无力还款则必须在一个月内出售房产，否则该房产抵给原告徐建明，两被告在一个月内搬出房屋，结清水电费，并将房屋交付给徐建明。如被告方未履行上述约定，因此给原告方造成的损失（包括诉讼费、律师费）均由被告方承担。当日，被告童金才又出具给原告徐建明借条一份，载明借到原告徐建明借款137000元，借期三个月，并在当天交付借款137000元。2009年6月11日，被告童金才又向原告借款30000元。2009年7月9日，经双方结算，被告童金才、童寒非共欠原告借款247000元及按年利率60%计算的利息14898元。另被告童金才、童寒非应承担的房产过户费用为5290.50元，原告当天交付被告童金才现金2811.50元。双方经协商，被告童金才向原告徐建明出具借款金额为110000元的借条一份，约定借款期限为2个月，利息按约定计算，并声明2009年6月5日出具的借款金额为137000元的借条无效。被告童金才又向徐建明出具了出借人为徐斌的借款金额为180000元的借条一份，并在借条中载明，该款为房产过户后从银行贷出，被告童金才每月将按揭贷款应还的数额交由原告徐建明还贷，如不能及时还贷，则由原告徐建明代还，其垫资额按约定利息一并计算本息，有效期至还清所有贷款或房屋相抵时为止。同日，被告童金才又出具借款约定一份，约定从原告徐建明所借款项均按五分利息计算，直至借款还清为止。2009年7月11日，原告又向被告童金才交付现金20000元。本案借款的本金数额应为280031.12元，其中4929.12元为借贷双方对前期借款利息的结算。2012年2月9日至2013年7月5日期间，被告童金才分16个月每月陆续向原告徐建明还款各2000元，总计32000元。2014年1月6日、2014年6月27日、2014年7月5日，原告徐建明与被告童金才多次就本案所涉的房产的回购及交接进行协商，并分别签订了协议。在此期间，被告童金才支付原告徐建明违约金12000元，支付第三人徐斌及其家属违约金15000元。2014年11月28日，被告童寒非以本案第三人徐斌为被告，原告徐建明为第三人向本院起诉，要求确认被告童寒非与第三人徐斌于2009年6月2日签订的房地产买卖合同无效，本院于2015年5月18日作出（2014）衢龙民初字第372号判决，确认被告童寒非与第三人徐斌于2009年6月2日签订的房地产买卖合同无效。徐斌和徐建明不服该判决上诉于衢州市中级人民法院，2015年8月20日，衢州市中级人民法院作出（2015）浙衢民终字第319号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，被告童寒非将房产过户给第三人徐斌后，第三人徐斌与原告徐建明用该房产向银行申请了按揭贷款，至2015年11月9日止，每月的按揭贷款均由原告徐建明偿还。原告徐建明为实现该债权花费律师代理费5000元。
本院认为，被告童金才、童寒非向原告徐建明借款，双方之间形成民间借贷关系。该借贷关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。借款后，两被告未全面履行还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。被告主张110000元借款借条系2009年7月9日出具，双方约定还款期限为二个月，原告在债务履行期限届满之日起两年内未向被告主张权利，已经超过了诉讼时效。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原、被告双方达成协议，如被告方不能还款，则被告童寒非的房产折抵给原告，该房产于协议达成后办理了过户手续，并且2014年1月6日、2014年6月27日、2014年7月5日，原告徐建明与被告童金才多次就本案所涉的房产的回购及交接进行协商，在此过程中由于被告童寒非的房产已经过户到第三人徐斌名下，原告一直未意识到其权利被侵害，故本案中110000元借款未超过诉讼时效。根据原、被告双方的陈述，被告在2012年2月9日至2013年7月5日期间还款共计32000元，关于该笔款项的性质，由于双方均未对还款的性质进行约定，本院认定为归还借款的利息。原告主张被告将其房产作为抵押物过户给原告指定的第三人徐斌，该房产系本案借款的担保物，被告不能偿还借款原告可以拍卖、变卖该房产优先受偿。本院认为原、被告借款协议中关于如不能偿还债务将房子折抵给原告的约定无效，如该房产作为抵押物，由于未办理抵押登记手续，该抵押权并未设立，故原告的主张本院不予支持。原、被告双方协议约定，如被告方未按约履行协议，则原告方的律师代理费损失由被告承担，该约定不违反法律规定，本院予以支持。由于本院所认定的借款本金280031.12元中4929.12元为对前期借款利息的结算后计入本金的，该利息是按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的，故该部分本金不能再计算利息。关于被告支付给原告徐建明的房产交付违约金12000元及支付给第三人徐斌及其家属的违约金15000元，由于原、被告借款协议中关于如不能偿还债务将房子折抵给原告的约定无效，故被告支付的违约金应视为支付借款的利息。现原告要求二被告共同归还原告借款本金290000元及利息（利息从2009年7月9日起至款还清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，扣除已经支付的利息32000元），如二被告不能按期还款，则原告可以对涉案房产的变卖款项优先受偿，并要求两被告赔偿原告律师代理费损失，其合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，判决如下：
一、被告童金才、童寒非于本判决生效之日起十日内共同偿还原告徐建明借款本金280031.12元及利息（其中255102元的利息从2009年7月9日起、20000元的利息从2009年7月11日起均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至款还清之日止，并扣除已经支付的利息59000元）；
二、被告童金才、童寒非于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐建明律师代理费损失5000元；
三、驳回原告徐建明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11090元，由原告徐建明负担1158元，由被告童金才、童寒非共同负担9932元，均于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 傅建华
审 判 员 祝丽燕
人民陪审员 吴 斌
二〇一六年五月三日
书 记 员 鲁鹏飞