江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终240号
上诉人（原审被告）江苏环球特种电机有限公司，住所地靖江市江平路（车管所西首）。
法定代表人朱明初，董事长。
委托代理人毛应红，江苏中毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周友娣，系刘小卫之妻。
被上诉人（原审原告）刘旦，系刘小卫之女。
被上诉人（原审原告）刘建勋，系刘小卫之父。
被上诉人（原审原告）季玉南，系刘小卫之母。
上列四被上诉人共同委托代理人刘小军，靖江市城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马炼红。
上诉人江苏环球特种电机有限公司（以下简称环球公司）与被上诉人周友娣、刘旦、刘建勋、季玉南、马炼红人身损害赔偿纠纷一案，江苏省靖江市人民法院于2015年12月10日作出（2015）泰靖生民初字第280号民事判决，上诉人环球公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周友娣、刘旦、刘建勋、季玉南向一审法院起诉称：2014年4月，马炼红承包了环球公司的钢结构工程，包括新建一幢钢结构房屋及对原钢结构车间屋顶进行加装气流窗的改造等，承包总价约6万余元，未签订书面合同。后马炼红雇请刘小卫到现场从事电焊工作，5月16日下午，刘小卫在改装气流窗时从约10米高的屋顶摔下严重受伤，于2015年2月15日不治身亡。因刘小卫系受马炼红雇佣，而环球公司将工程发包给无相应资质的马炼红，依法应与马炼红承担连带赔偿责任。本起事故给原审原告造成的各项损失合计1288658元，除环球公司及马炼红分别支付医疗费220000元、10000元外，其余至今未获赔偿，请求判令马炼红及环球公司赔偿。
马炼红一审答辩称：对原审原告所述刘小卫在环球公司钢结构车间顶部做气流窗时摔下受伤、后医治无效死亡等情况无异议。环球公司新建一幢钢结构房屋的工程的确是马炼红与朱明初（环球公司法定代表人）洽谈承接的，口头约定工程造价按60元／平方米计算。马炼红承接后与刘小卫、毛国勤等五人共同施工，五人是公做公分。就原钢结构车间气流窗改造事宜朱明初也曾与马炼红洽谈过，然因价格原因未能谈拢，后环球公司直接雇请刘小卫施工的。原审原告称马炼红已支付医疗费10000元不是事实，事发时马炼红不在现场，环球公司将刘小卫送到医院急救时才电话通知马炼红，当时抢救急需资金，刘小卫的朋友侯金南出于同情心出了10000元。刘小卫所受伤害与马炼红无关，请求驳回原审原告要求马炼红赔偿的诉讼请求。
环球公司一审答辩称：对原审原告所述环球公司将工程发包给马炼红、马炼红雇佣刘小卫、刘小卫于2014年5月16日在施工过程中摔下受伤经治无效死亡、环球公司已支付医疗费220000元等情况无异议。刘小卫酒后施工、未采取安全防护措施，故其也有过错，应承担相应责任。环球公司在本起事故中没有任何过错，无需承担任何责任。请求驳回原审原告要求环球公司赔偿的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年4月，马炼红承包了环球公司的钢结构厂房的建设和改造工程，包括1、在金工车间西侧紧挨金工车间新建一幢钢结构厂房（冲件车间）；2、对金工车间东侧装配车间钢结构屋顶进行改造，加装6个气流窗，每只气流窗高约1米，长约1.2米，宽约2米。2014年4月11日起，马炼红组织刘小卫、毛国勤等人建设冲件车间，至5月11日因彩钢瓦未能及时到货而停止施工。从5月12日起刘小卫在装配车间顶部从事气流窗的加装改建工作，屋顶距地面约10米，5月16日下午刘小卫在南面第三个气流窗施工时不慎摔下，环球公司随即将其送至靖江市人民医院抢救，此后环球公司共支付医疗费220000元，侯金南（马炼红的连襟）代为支付10000元。刘小卫于2015年2月15日不治身亡。
原审另查明，马炼红不具有钢结构建设工程的施工资质。刘小卫原系靖江市电讯电缆厂职工，于2003年4月下岗，后将档案托管于靖江市职业介绍中心，自行交纳养老保险费用至2007年6月。
原审又查明，刘建勋、季玉南共育有两子一女，现刘建勋、季玉南每月从靖江市社会保险管理中心企业养老保险处领取的退休工资分别为1042.32元和1919.55元。另，刘建勋原系靖西村总账会计，退休后每月享受镇村发放的生活补助费180元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方、接受劳务一方各自过错承担相应的责任。马炼红雇请刘小卫为其承包的建筑工程施工，双方之间形成劳务关系。刘小卫在提供劳务过程中受伤，其在施工现场未尽安全注意义务，未采取必要的安全防范措施，对受伤后果存在一定过错，应当承担一定责任。马炼红对刘小卫施工未尽到有效的安全监督和防护义务，对刘小卫的死亡后果亦具有过错，应承担赔偿责任。钢结构厂房的建设、改造属于建设工程施工合同的范畴，国家对工程发包有特殊要求和严格规定，环球公司作为发包方将建设工程发包给没有相应资质和安全生产条件的马炼红个人施工，存在选任不当的过错，对刘小卫的损害后果应分担一定的责任，亦应与马炼红承担连带赔偿责任。原审确定刘小卫承担30%的责任，马炼红承担45%的责任，环球公司承担25%的责任。马炼红辩称刘小卫不是受其雇请而是直接受环球公司雇请，与其事发后第一时间在公安机关所作陈述相悖，不予采信。
关于原审原告的损失，医疗费，住院费用中伙食费、陪护护工费、通过城乡居民医疗保险获得的补偿应予扣除，华夏医院发票上的姓名为季玉南而非刘小卫，且未有病历佐证不予认定，其他未有正式发票的亦予剔除；住院伙食补助费，实际住院天数为209天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算；营养费，原审原告主张按20元／天计算，符合相关规定，予以确认；护理费，马炼红及环球公司对按80元／天计算270天无异议，予以确认；刘小卫所受伤十分严重，根据其病情，确定其营养期为9个月，护理人数为二人。误工费，原审原告主张按34346元／年的标准计算9个月，低于其所从事的相同行业的上年度职工平均工资标准，予以支持；死亡赔偿金，刘小卫系城镇下岗职工，下岗后又自费交纳了一段时间的养老保险费，且其长期从事电焊工作，收入来自于非农，因此，原审原告主张按上年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算20年，符合法律规定；精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、所造成的损害后果及本地的平均生活水平等因素酌情确定；丧葬费，按上一年职工平均工资标准计算6个月；被扶养人生活费，刘建勋、季玉南现已丧失劳动能力，刘小卫兄妹三人依法应当承担扶养义务，考虑到他们虽然有一定的收入来源，然尚未达到城镇居民人均消费性支出额的水平，不足部分应予赔偿；交通费，根据刘小卫治疗及处理后事的实际需要酌情确定。关于榨汁机损失，不属于合理必要费用，不予支持。综上，原审法院确认原审原告因刘小卫事故受伤直至死亡所遭受的损失为医疗费268591.22元、住院伙食补助费3762元（18元／天×209天）、营养费5400元（20元／天×270天）、护理费43200元（270天×2×80元／天）、误工费25759.5元（34346元／年÷12×9月）、死亡赔偿金686920元（34346元／年×20年）、精神损害抚慰金20000元、丧葬费30891.5元、被扶养人生活费33473.65元［11×（23476元－1222.32×12）＋9×（23476元－1919.55×12）］÷3、交通费2000元，合计1119997.87元。
综上，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十八、第二十九条的规定，判决：周友娣、刘旦、刘建勋、季玉南因刘小卫死亡造成的各项损失合计1119997.87元，由马炼红赔偿504000元；由环球公司连带赔偿280000元，扣除其先行赔偿的220000元，尚需赔偿60000元，均于判决生效后十日内付清；环球公司对马炼红的上述赔偿义务承担连带责任。案件受理费2900元，减半收取1450元，由原审原告负担725元，马炼红负担1305元，环球公司负担870元。
上诉人环球公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不应与马炼红承担连带赔偿责任，原审判决适用法律错误。一审法院认定“钢结构厂房的建设、改造属于建设工程施工合同的范畴，国家对工程发包有特殊要求和严格规定，环球公司作为发包人将建设工程发包给没有资质和安全条件的马炼红个人施工，存在选任不当的过错，对刘小卫的损害后果应分担一定的责任，亦应与马炼红承担连带赔偿责任。”上述认定是错误的。1、上诉人仅仅在钢结构厂房的屋顶上安装几个气流窗，而没有进行钢结构厂房的建设、改造。并无法律规定安装气流窗要找有资质和安全生产条件的单位或个人。2、上诉人将安装气流窗承包给马炼红施工后，未参与人员选任、施工管理及直接向施工人员支付报酬，与施工人员未形成雇佣关系。刘小卫系马炼红安排的施工人员，对刘小卫在施工过程中伤亡的损失，马炼红作为雇主应承担赔偿责任，上诉人不应承担责任。3、即使上诉人存在选任不当的过错，上诉人也只要为自己的过错承担相应的责任。侵权责任法规定，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案应当适用侵权责任法，而不应适用人损司法解释。二、原审判决认定事实错误。一审判决认定刘小卫的死亡赔偿金按照城镇居民标准计算，与事实不符，因而是错误的。1、原审认定刘小卫系城镇下岗职工，下岗后又自费缴纳了一段时间的养老保险，无任何证据予以证明，故无事实依据。2、原审认定刘小卫长期从事电焊工作，收入来自非农，也仅仅是被上诉人的一面之词，并无证据证明。3、靖江市靖城街道靖西村委会出具的证明，与国土部门的证明相互矛盾，不能证明刘小卫系失地农民。4、刘小卫是地地道道的农民，其父母只能按照农村居民标准计算被扶养人生活费。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周友娣、刘旦、刘建勋、季玉南答辩称：一、原审判决适用法律正确，上诉人应当与马炼红承担连带赔偿责任。1、2014年4月马炼红承包了上诉人钢结构厂房的建设和改造工程，包括新建一幢钢结构厂房和对原有钢结构厂房的屋顶进行改造，承包总价6万余元，虽未签订书面合同，但朱明初及马炼红在公安机关的询问笔录均能证明上述事实。2、钢结构厂房的建设、改造理应属于建设工程施工的范畴，刘小卫在提供劳务过程中受伤致死，雇主马炼红无相应资质，故上诉人存在选任不当的过错，应当与马炼红承担连带赔偿责任。二、原审判决认定事实清楚，证据确凿。1、一审法院已查明刘小卫原系靖江市电讯电缆厂职工，于2003年4月下岗，后将档案托管于靖江市职业介绍中心，自行缴纳养老保险费用至2007年6月。被上诉人就此提供了刘小卫的就业登记证、江苏省社会保险费专用收据、靖江市职业介绍中心档案托管保险缴费手册及在职人员基本信息变更审批申请表等证据，上述证据相互印证，足以证明前述事实。2、刘建勋、季玉南（刘小卫父母）应视为城镇居民，两人每月从社保中心企业养老保险处领取退休工资，一审中已提交证据并进行过质证。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人马炼红答辩称：上诉人认为马炼红是承包人，但马炼红也是拿工资的打工者，刘小卫做气流窗跌下来的时候，马炼红并不在场，也不知道刘小卫为上诉人做气流窗。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，马炼红雇佣刘小卫为其承包的钢结构厂房工程施工，刘小卫在从事雇佣活动中受伤，其在高空作业时未采取必要的安全防护措施，对自身安全未尽谨慎注意义务，故刘小卫对其损害后果存在一定的过错，应当承担相应的责任。马炼红作为雇主对刘小卫施工未尽到有效的安全监管和提供必要的安全生产条件，其对刘小卫的损害后果亦具有过错，应承担赔偿责任。环球公司将其钢结构厂房的建设、改造工程发包给没有相应资质和安全生产条件的马炼红个人施工，明显存在选任不当的过错，其对刘小卫的损害后果应当分担相应的责任，并应与雇主马炼红承担连带赔偿责任。原审据此酌定刘小卫、马炼红、环球公司分别承担30%、45%、25%的责任并无不当。上诉人环球公司认为本案属于侵权责任法施行后发生的侵权行为，只能适用侵权责任法，而不应适用人损司法解释，故其不应当与马炼红承担连带责任的主张，因侵权责任法与人损司法解释均为现行有效，且相关规定并不冲突，原审援引相关条款处理本案更有利于妥善解决讼争纠纷，上诉人的主张系理解错误，本院不予采信。
关于死亡赔偿金。根据庭审中已查明的事实及被上诉人提供的刘小卫就业登记证、江苏省社会保险费专用收据、靖江市职业介绍中心档案托管保险缴费手册及在职人员基本信息变更审批申请表等证据，能够认定刘小卫系城镇下岗职工、长期从事电焊工作、收入来自于非农等事实，原审据此按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算刘小卫死亡赔偿金并无不当。
关于被扶养人生活费。刘建勋、季玉南均已丧失劳动能力，且早已办理退休手续，每月从靖江市社会保险管理中心企业养老保险处领取退休工资，原审按照刘建勋、季玉南的实际收入与城镇居民人均消费性支出标准的差额部分计算其被扶养人生活费，已均衡保护了各方当事人的合法权益，并无不当之处。
综上，上诉人江苏环球特种电机有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人江苏环球特种电机有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年四月十九日
书 记 员 张 建