甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0503刑初56号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人李某1，男。2016年12月5日，因涉嫌犯贪污罪被天水市麦积区人民检察院刑事拘留，同月22日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2017]34号起诉书指控被告人李某1犯贪污罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。本院于同月22日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员魏旋出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人宋军胜均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2002年及2005年，时任原北道区利桥乡墁坪村党支部副书记的被告人李某1在协助政府从事本村退耕还林工作中，利用其职务便利条件，私自将该村雨子沟地块的他人土地及村集体土地共计135亩分两次上报（其中2002年上报35亩，2005年上报100亩）至其名下进行退耕还林并领取退耕还林补助款。至2015年年底，李某1共领取2002年度35亩退耕还林补助款90650元；共领取2005年度100亩退耕还林补助款221500元。以上被告人李某1共计虚报冒领退耕还林补助款312150元，该款均被李某1非法占有。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人李某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。
被告人李某1辩称：涉案的135亩土地除包括起诉书指控的雨子沟外，还包括其他地块的土地，且135亩土地其均投资植树，进行了退耕还林，故退耕还林补助款其应当领取。辩解其不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见是：起诉书指控的罪名不能成立，理由为：第一、证据的分析认证上：1.本案证人证言均与事实不符，应采信出庭作证证人的证言，其余证人证言均不应采信；2.承包合同客观真实的反映了被告人李某1与各村民签订了土地承包合同；3.林权证可以证明被告人李某1是基于林权证领取的退耕还林补助款。第二、涉案款项不属于公共财产，且被告人李某1的行为系民事行为。第三、被告人李某1并未利用职务便利，而是基于林权证领取了退耕还林补助款。第四、退耕还林条例颁布日期在后，对本案不具有溯及力。综上，应宣告被告人李某1无罪。
经审理查明，2002年，时任原北道区利桥乡墁坪村党支部副书记兼文书的被告人李某1，在协助镇政府从事退耕还林工作中，具体负责墁坪村退耕还林土地的面积丈量、树木栽种以及相关表册填报等工作。期间，被告人李某1利用职务便利，组织墁坪村仙坪组村民在本村雨子沟地块进行植树，后其违反国家退耕还林政策，未取得本村村民同意，且未与村民及墁坪村村委会签订书面土地承包协议，擅自将该村位于雨子沟地块承包到户的耕地18.12亩以及村委会集体所有的荒地共计135亩，于2002年、2005年先后两次虚报至其本人名下上报退耕还林，逐年领取退耕还林补助款。其中2002年申报退耕还林面积35亩，包括本村仙坪组村民许某1家承包耕地3亩、王某家承包耕地3亩、陈某1家承包耕地2亩、郑某2家承包耕地4亩，共计12亩外，其余均为本村村委会所有的荒地；2005年申报退耕还林面积100亩，包括该村仙坪组村民张某家承包耕地2亩、刘生生家承包耕地2.12亩、陈代代家承包耕地2亩，共计6.12亩外，其余均为本村村委会所有的荒地。
截止2015年，被告人李某1共计虚报冒领退耕还林补助款312150元，其中包括承包到户18.12亩耕地的退耕还林补助款44635.8元，村委会集体荒地的退耕还林补助款267514.2元。
2016年12月5日，被告人李某1在天水市麦积区桥南小商品城门口被侦查机关抓获。
另查明，被告人李某1在2003年、2007年分别向天水市麦积区林业局申请办理了林权证。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.天水市麦积区人民检察院侦查终结报告。证明本案来源。
2.天水市麦积区利桥镇人民政府出具的证明。证明被告人被告人李某1于2002年1月至2013年12月期间，先后担任天水市麦积区利桥镇墁坪村文书兼党支部副书记、党支部书记以及该镇于2002年、2005年实施退耕还林工作中，被告人李某1协助镇政府具体负责墁坪村退耕还林土地面积丈量、树木栽种以及表册填报工作的事实。
3.被告人李某1的供述，证人赵某、杨某1、许某1、郑某1、李某2、刘某、陈某1、陈某2、王某、郑某2、许某2、杨某2、许某3、吴某、张某的证言以及退耕还林管理卡、天水市麦积区利桥镇人民政府出具的证明，天水市麦积区利桥镇墁坪村村民委员会出具的二轮土地承包合同及证明。证实被告人李某1在协助人民政府从事退耕还林工作中，利用职务便利，违反国家退耕还林政策，擅自将该村位于雨子沟地块承包给其他村民的耕地18.12亩以及村委会集体所有的荒地共计135亩，先后两次虚报至其本人名下进行退耕还林，并逐年领取退耕还林补助款的事实。
4.天水市麦积区利桥镇人民政府出具的证明,证人李某3、郭某、孟某、陈某3、邹某的证言以及元天水市北道区2002年退耕还林到户统计表。证实在该镇墁坪村2002年、2005年实施的退耕还林工作中，种植的树苗均由原乡政府统一购买提供的事实。
5.天水市麦积区利桥镇人民政府出具的2002年至2015年退耕还林补助粮食改补现金发放花名册、退耕还林粮食和现金补助分配表、证明材料以及天水麦积农村合作银行出具的被告人李某1银行卡交易明细5张。证实截止2015年，被告人李某1共计虚报冒领退耕还林补助款312150元，其中包括承包到户18.12亩耕地的退耕还林补助款44635.8元，村委会集体荒地的退耕还林补助款267514.2元的事实。
6.天水市麦积区人民检察院出具的到案经过。证实2016年12月5日，被告人李某1在天水市麦积区桥南小商品城门口被侦查机关抓获的事实。
7.户籍证明。证实被告人李某1的身份信息等基本情况。
庭审中，被告人及其辩护人对以下证据提出质证意见：
1.对证人赵某等15人的证言提出异议，认为在退耕还林过程中，被告人李某1与以上村民以及墁坪村村委会均签订了土地承包合同。经查，本案证人赵某、杨某1、许某1、郑某1、李某2、刘某、陈某1、陈某2、王某、郑某2、许某2、杨某2、许某3、吴某、张某均系天水市麦积区利桥镇墁坪村村民，以上证人证言相互印证，证明被告人李某1在2002年、2005年先后两次填报退耕还林土地表册上报面积时均未取得村民同意，亦未与村民及墁坪村村委会签订过土地承包合同，故被告人及辩护人的质证意见不能成立，不予采纳。上述证人证言应作为本案证据，予以采信。
2.天水市麦积区利桥镇人民政府出具的证明以及证人李某3、郭某、孟某、陈某3、邹某的证言提出异议，认为退耕还林中种植的树苗是被告人李某1自行出资购买的，并非镇政府提供。经查，上述证人证言之间以及证人证言与镇政府出具的证明之间均能够相互印证，证明2002年、2005年墁坪村实施的两次退耕还林工作中，树苗均系乡政府统一购买提供的事实成立，且有原天水市北道区2002年度退耕还林到户统计表予以佐证，故被告人及其辩护人的该质证意见亦不能成立，不予采纳。上述证人证言以及天水市麦积区利桥镇人民政府出具的证明均应作为本案证据，予以采信。
3.辩护人对天水市麦积区利桥镇墁坪村村委会出具的二轮土地承包合同以及证明提出异议，认为上述证据显示被告人李某1退耕还林的土地面积中仅有18.12亩系承包到户的耕地与事实不符，耕地的实际面积远大于18.12亩以及涉案的135亩土地除包括雨子沟外，还包括其他地块的土地。经查，天水市麦积区利桥镇墁坪村村委会出具的二轮土地承包合同作为该村村民土地确权的原始凭证，该承包合同与证明均来源合法、客观真实，以上证据相互印证，证明涉案的退耕还林土地仅包括雨子沟地块，且承包到户的耕地面积为18.12亩，故辩护人的该质证意见亦不能成立，不予采纳。天水市麦积区利桥镇墁坪村村委会出具的二轮土地承包合同以及证明应作为本案证据，予以采信。
公诉机关提交的其他证据，能够证明本案主要事实成立，且符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均应作为本案定案根据，予以确认。
本院认为，被告人李某1身为基层组织人员，在协助人民政府从事退耕还林工作过程中，其主体身份属于其他依照法律从事公务的人员，其以非法占有为目的，利用职务便利，违反国家退耕还林政策，虚报冒领退耕还林补助款，数额巨大，其行为确已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名及适用法律的意见成立，予以支持。
对被告人李某1关于涉案土地除包括雨子沟外还包括其他地块土地的辩解意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
对被告人李某1关于涉案的135亩土地其均进行了退耕还林，故退耕还林补助款其应当领取的辩解意见。经查，我国实行的退耕还林工作是在确定土地权属的基础上，遵循“谁退耕、谁造林、谁经营、谁受益”的原则，而在本案中，被告人李某1在未征得村民同意，且未与村民及墁坪村村委会签订土地承包合同的情况下，违反国家退耕还林政策，擅自将不属于自己承包的耕地以及村委会集体所有的荒地虚报在其本人名下申报退耕还林，骗取国家退耕还林补助资金，即使是其实际退耕造林、经营管理，亦不是合法的退耕还林受益人，故被告人的该辩解意见不能成立，不予采纳。
对辩护人关于被告人李某1并未利用职务便利，而是基于林权证领取了退耕还林补助款，被告人的行为系民事行为的辩护意见。经查，本案被告人李某1在协助人民政府从事退耕还林工作中，虚报冒领国家退耕还林补助退耕还林补助款，确系利用了其担任村干部的职务便利，且退耕还林补助款是基于国家退耕还林政策发放的，国家财政部门发放该款的依据是退耕还林管理卡及相关资料的填报数据，而林权证是证明林地及林木权属的有效凭证，与退耕还林补助款的发放无关联性，故辩护人的该辩护意见亦不能成立，不予采纳。
对辩护人关于涉案款不属于公共财产的辩护意见。经查，本案现有证据证明公诉机关指控的涉案土地中有18.12亩系村民个人承包到户的耕地，该土地性质符合国家退耕还林政策，将该土地上报后发放的退耕还林补助款应属于村民个人所有，并非公共财产，被告人李某1以其本人名义将该土地上报并领取退耕还林补助款44635.8元，不应计入被告人的贪污数额，故公诉机关对该部分的指控不能成立，不予采纳，辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。但其余涉案土地均系村委会集体所有的荒地，有天水市麦积区利桥镇墁坪村村委会出具的土地二轮承包合同以及证明为据，该土地不属于退耕还林范围，被告人李某1将不符合条件的土地以其本人名义上报骗取的国家退耕还林专项资金，确系公共财产，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
对辩护人关于退耕还林条例颁布日期在后，对本案不具有溯及力,故被告人不构成犯罪的辩护意见。经查，《退耕还林条例》于2003年1月20日起施行，但2002年退耕还林工程已在天水市麦积区辖区内正式启动，国务院、国家林业部门均下发了相关的文件，对退耕还林政策具有明确的规定，可见当时国家已有明确的退耕还林政策，且本案现有证据显示，原天水市麦积区利桥乡政府于2002年在开展退耕还林工作之前，多次组织村干部学习退耕还林相关文件，被告人李某1在明知退耕还林的土地范围、个人承包以及申报程序的情况下，仍违反国家退耕还林政策，擅自将不属于退耕还林范围的土地虚报在自己名下申报，骗取国家退耕还林补助款，其行为确已构成贪污罪，而退耕还林条例的施行是为了规范退耕还林活动，巩固退耕还林成果，并未改变退耕还林政策，该条例的施行时间并不影响被告人的行为定性，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
据此，为了打击犯罪，保护国家财产不受侵犯和维护国家工作人员职务行为的廉洁性，依据《中华人民共和国刑》第三百八十二条、三百八十三条第一款第二项、第九十三条第二款、五十二条、五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月5日起至2019年12月4日止。罚金在判决生效后1个月内缴纳。）
二、涉案赃款，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 薇
审 判 员 张宏宇
人民陪审员 高建忠
二〇一七年六月十五日
书 记 员 金文洁