青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑再终字第1号
抗诉机关青海省人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）林伟，男，1974年8月21日出生，汉族，大学文化，原系青海省交通医院骨科主任。2013年4月16日，因涉嫌受贿犯罪被拘留，同年4月29日被逮捕。现在青海省西宁监狱服刑。
辩护人汪春虎，青海西海律师事务所律师。
原审被告人张斌，男，1978年8月25日出生，汉族，大学文化，系青海省交通医院骨科主治医师。2013年4月18日，因涉嫌受贿犯罪被取保候审。
原审被告人余项华，男，1977年11月7日出生，汉族，大学文化，系青海省交通医院骨科主治医师。2013年4月19日，因涉嫌受贿犯罪被拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人胡国徽，青海辉煌律师事务所律师。
原审被告人马文学，男，1978年8月15日出生，撒拉族，大学文化，原系青海省交通医院骨科主治医师。2013年4月21日，因涉嫌受贿犯罪被拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人戴福兴，男，1977年3月15日出生，汉族，大学文化，系青海省交通医院骨科主治医师。2013年4月18日，因涉嫌受贿犯罪被拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人张海春，青海升茂律师事务所律师。
辩护人苟瑞，青海升茂律师事务所律师。
原审被告人刘晟，男，1979年1月4日出生，汉族，大学文化，系青海省交通医院骨科主治医师。2013年4月18日，因涉嫌受贿犯罪被取保候审。
原审被告人单圣志，男，1972年10月5日出生，汉族，初中文化，系江苏艾迪尔医疗器械有限公司业务员。2013年5月6日，因涉嫌受贿犯罪被拘留，同年5月9日被逮捕。同年6月18日被取保候审。
辩护人陈国永，青海辉煌律师事务所律师。
原审被告人刘克春，男，1974年3月14日出生，汉族，初中文化，系江苏艾迪尔医疗器械有限公司业务员。2013年4月19日，因涉嫌受贿犯罪被拘留，同年4月29日被逮捕。同年10月31日被取保候审。
辩护人董博俊，青海辉煌律师事务所律师。
原审被告人郭永，男，1984年10月16日出生，汉族，大专文化，系江苏亿迪医疗器械有限公司业务员。2013年6月8日，因涉嫌受贿犯罪被取保候审。
西宁市城西区人民检察院指控被告人林伟、张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟犯受贿罪、被告人单圣志、刘克春、郭永犯行贿罪一案，西宁市城西区人民法院于2014年1月29日作出（2013）西刑初字第143号刑事判决。宣判后，西宁市城西区人民检察院提出抗诉。被告人林伟不服，提出上诉。西宁市中级人民法院于2014年6月9日作出（2014）宁刑终字第60号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，青海省人民检察院以一二审判决确有错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院检察员李晓丽、马玉兰出庭履行职务，原审被告人林伟及其辩护人汪春虎、原审被告人张斌、原审被告人余项华及其辩护人胡国徽、原审被告人马文学、原审被告人戴福兴及其辩护人张海春、苟瑞、原审被告人刘晟、原审被告人单圣志及其辩护人陈国永、原审被告人刘克春及其辩护人董博俊、原审被告人郭永到庭参加诉讼。现已审理终结。
西宁市城西区人民法院一审查明，青海省交通医院系国家事业单位。被告人林伟、余项华、马文学、刘晟于2010年1月至10月先后到青海省交通医院工作。2010年10月18日，青海省交通医院党委决定由被告人林伟主持骨科的全面工作，并于2011年9月正式任命其为骨科主任。此后，被告人林伟与江苏艾迪尔医疗器械有限公司、泰州宇航医疗器械有限公司、北京恒康医疗器械有限公司、西宁伊思特医疗器械有限公司、扬州亿迪医疗器械有限公司的业务员私下约定，由各业务员每月根据骨科使用的骨科手术高值医疗器械销售总额的35％给予回扣款，其中5％的回扣款单独给予被告人林伟，30％的回扣款给予被告人林伟及骨科其他大夫。同时，被告人林伟召集被告人张斌、余项华、马文学、刘晟商议并决定对器械公司业务员给予的30％的回扣款按照被告人林伟收取20％，其他被告人收取10％的比例予以分配。器械供应商的销售额是由林伟决定用哪一家的高值医疗器械，然后由主治医生在手术过程中开具的处方中所用高值医疗器械的总额计算。2012年10月，被告人戴福兴到交通医院工作后，被告人张斌告知其回扣分配比例，戴福兴参与了回扣分配。自2010年10月至2013年3月，被告人林伟伙同其他被告人陆续收受被告人单圣志、刘克春给予的回扣款1781892元，收受被告人郭永给予的回扣款230626元及王全武给予的高值医疗器械回扣款385359元，总计2397877元。其中，被告人林伟收受1689050元，被告人张斌收受128518元，被告人余项华收受177242元，被告人马文学收受164079元，被告人戴福兴收受111928元，被告入刘晟收受86315元，以上款项各被告人据为己有。
检察机关在2013年4月12日询问被告人林伟时，被告人林伟如实交代了自己伙同他人受贿的犯罪事实，通过对林伟的讯问，侦查机关掌握了张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟、郭永涉嫌犯罪的事实。被告人刘克春被抓获后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实、被告人郭永于2013年6月7日到办案机关主动投案。被告人余项华协助检察机关抓获同案犯马文学。案发后被告人张斌退赃13万元、戴福兴退赃11.5万元、马文学退赃16.1万元、刘晟退赃9万元。在审理过程中，被告人余项华及其亲属退赃17.7万元。被告人林伟亲属退赃589050元，检察机关依法冻结林伟前妻祖红梅、女儿林昕荣账户资金1847795元（其中祖红梅账户金额923875.08元，林昕荣账户金额923920.02元）。
西宁市城西区人民法院一审认为，被告人林伟伙同张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利收受高值医疗器械供应商的业务员给予的回扣，为医药产品的销售方谋取利益，收受贿赂2397877元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人单圣志、刘克春、郭永构成对非国家工作人员行贿罪，公诉机关认定的基本事实成立，指控罪名有误。被告人林伟作为科室主任，在共同犯罪中起组织、领导作用，是主犯，应对全案负责，被告人张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人林伟归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人余项华协助公安机关抓获同案犯马文学，属立功，依法可以从轻处罚。被告人林伟、张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟归案后均认罪、悔罪，其本人及亲属积极退缴赃款，对其均可酌情从轻处罚。被告人刘克春被抓获后如实供述了检察机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人郭永案发后主动向检察机关投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟、单圣志、刘克春、郭永犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险等情节，对八被告人均依法适用缓刑。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第一百六十四条第一款之规定，判决：被告人林伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年；被告人张斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人余项华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人马文学犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人戴福兴犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘晟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人单圣志犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元；被告人刘克春犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人郭永犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金六万元。追缴被告人林伟、张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟的违法所得，依法没收，上缴国库。
宣判后，西宁市城西区人民检察院以一审判决确有错误，林伟等人收受回扣的基础在于利用了全面负责骨科行政管理的职务之便，应对被告人林伟、张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟以受贿罪定罪，对被告人单圣志、刘克春、郭永以行贿罪追究刑事责任为由提出抗诉。被告人林伟以原判认定事实错误，定性错误，量刑过重，收受的部分款用于交通医院骨科开支，应定交通医院骨科单位受贿，且自己有自首情节、立功表现，积极退赃，是初犯、偶犯，应从轻处罚为由提出上诉。
西宁市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。
另查明，上诉人林伟为科室购买了数码相机、彩色打印机及专业书籍，价值共计10000元。
西宁市中级人民法院二审认为，上诉人林伟、原审被告人张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利收受高值医疗器械供应商给予的回扣，为医药产品的销售方谋取利益，收受贿赂2397877元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人单圣志、刘克春、郭永构成对非国家工作人员行贿罪。
上诉人林伟系交通医院按事业单位专业技术人才引进的正式在编人员，被交通医院任命为骨科主任，副科级。其又系副主任医师。因此，林伟既具有骨科主任的行政管理权，又有副主任医师处方权。根据交通医院工作制度，负责骨科的医疗、教学、科研、预防及行政管理工作。在日常工作中属主刀，指导其他医师的医疗工作。在选择使用何种高值医疗器械及哪家的产品时，林伟具有决定权，其他医生不能单独作出选择。各供货商的销售总额是依据各主治医师在手术过程中开具的处方计算所得。上诉人林伟向原审被告人张斌等人指导并决定具体使用医疗器械时是根据自己丰富的临床经验以及副主任医师的身份，在为他人谋取利益时实际上是利用了其医务人员的身份。虽然在具体的医疗活动中不开处方，但实际上是由下级医师通过处方实现，属下级医师处方的延续。因此原审以非国家工作人员受贿罪定罪处罚并无不当。西宁市城西区人民检察院的抗诉理由及西宁市人民检察院的出庭意见不予采纳。虽然上诉人林伟购买了价值10000元的数码相机、彩色打印机及专业书籍，但不能以此否定其将绝大部分贿赂款个人支配的事实。上诉人林伟诉称的将收取的贿赂款用于科室开支，应以交通医院骨科单位受贿定性的上诉理由及辩解不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
青海省人民检察院抗诉认为，西宁市中级人民法院(2014)宁刑终字第60号刑事裁定书在定性和适用法律上确有错误，理由如下：二审法院在认定了林伟具有双重职责的同时，却将”指导权”和”决定权”相互混淆。林伟并没有开具一份处方，器械供应商的销售额是由林伟决定用哪一家的高值医疗器械，然后由主治医生在手术过程中开具的处方中所用高值医疗器械的总额计算。林伟的”决定权”是其作为科室主任行政主管权的行使，而非对主治医师的”指导”医疗行为。原审被告人林伟作为交通医院骨科主任和该院医疗器械招标委员会的成员，对推荐和使用哪一家医疗器械公司的器械具有决定权，因骨科高值医疗器械不同于其它器械和药品，不能预先购进，”使用”即为”购进”。林伟对器械的使用决定权直接决定器械的购进和数量，这也是林伟能从器械供应商处单独收取的回扣款5％以及虽不开具处方却仍将科室70％的回扣款占为己有行为的原因，与林伟在本案中利用科室主任的职务便利分不开，也并非二审法院认定的”属下级医师处方的延续”行为。因此，原审被告人林伟的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款”医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”之规定，应以受贿罪定罪处罚。本案系一起共同犯罪案件，原审被告人林伟系主犯，原审被告人张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟在回扣款的收取和分配上均听从于林伟，起次要、辅助作用，亦应以受贿罪论处。原审被告人单圣志、刘克春、郭永因林伟系科室主任，对选择使用哪家公司医疗器械具有决定权，从而违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款的规定，以行贿罪论处。
原审被告人林伟自我辩护称，收受医疗器械公司业务员单独给的5%的回扣共计56万元全部交给了张斌，用于科室建设、日常开支，对于这部分收受的回扣款应认定为单位受贿。
原审被告人林伟的辩护人汪春虎辩护称：林伟不属于国家工作人员。青海省人力资源和社会保障厅的证明、职工养老保险手册、聘用合同等证据均证明林伟不是在编的国家工作人员，而是交通医院聘用人员。林伟收受贿赂是基于副主任医师的处方权，并非科室主任的行政权力。医疗活动必须依赖于专业的医学知识，林伟行使科室主任的行政权力，无法决定处方的内容。林伟作为骨科唯一的副主任医师对其他医师的治疗行为总体负责，林伟主刀做完手术后，主治医师根据手术具体情况开出处方。林伟虽没有开处方，但每一个处方都是林伟认可下开具的，不开处方仅是因为工作分工不同，不能以此否定林伟使用高值医疗器械是基于医生的处方权。林伟具有从轻处罚的情节原审判决未予考虑，林伟向侦查机关主动供述了刘克春行贿的事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。本案的一二审判决与我省同时期其他类似生效判决相比较，明显量刑过重，严重违背了司法均衡原则。
原审被告人余项华的辩护人、戴福兴的辩护人、单圣志的辩护人、刘克春的辩护人均认为，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，应驳回抗诉，维持原判。
本院经再审查明，青海省交通医院系隶属于青海省交通厅的事业单位。2010年9月1日，林伟与青海省交通医院签订青海省事业单位聘用合同，青海省交通医院聘用林伟在骨科从事主治医师七级岗位的工作。2010年10月18日，交通医院党委决定由被告人林伟主持骨科的全面工作,2011年9月3日正式任命其为骨科主任（副科级、试用期一年）。根据交通医院工作制度，临床科主任负责本科的医疗、教学、科研、预防及行政管理工作。科主任是本科室诊疗质量、安全管理和持续改进第一责任人，对院长负责。林伟同时系该院骨科副主任医师。临床主任医师的职责是指导本科主治医师和住院医师做好各项医疗工作，有计划地开展基本功训练等。副主任医师参照主任医师职责执行。
林伟到交通医院工作后，自2010年10月起，分别与时任江苏艾迪尔医疗器械有限公司业务员的原审被告人单圣志、刘克春，时任江苏泰州宇航医疗器械有限公司、北京恒康医疗器械有限公司、西宁伊思特医疗器械有限公司业务员的王全武，时任扬州亿迪医疗器械有限公司业务员的原审被告人郭永等四人私下约定，由各业务员每月根据骨科使用的骨科高值医疗器械销售总额的35%给予回扣款，其中5%的回扣款单独给予林伟，30%的回扣款给予上诉人林伟及骨科其他医生。后林伟召集原审被告人张斌、余项华、马文学、刘晟商议并决定对器械供应商给予的30%的回扣款，按照林伟收取20%，原审被告人张斌、余项华、马文学、刘晟收取10%的比例予以分配。2012年10月，原审被告人戴福兴到交通医院工作后，原审被告人张斌即告知回扣分配比例，戴福兴即参与了回扣分配。自2010年10月至2013年3月，林伟伙同原审被告人张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟陆续收受原审被告人单圣志、刘克春给予的回扣款1781892元，收受原审被告人郭永给予的回扣款230626元，收受王全武给予的高值医疗器械回扣款385359元，总计2397877元。其中，林伟分得回扣款1689050元，张斌分得回扣款128518元，余项华分得177242元，马文学分得回扣款164079元，戴福兴分得回扣款111928元，刘晟分得回扣款86315元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：青海省交通医院机构代码证、执业许可证、法人证书、青海省交通厅证明、青海省交通厅干部介绍信、仁济医院聘用林伟的合同、青海大学附属医院关于同意林伟辞职的决定、林伟与青海省交通医院签订的青海省事业单位聘用合同、青海省事业单位公开招聘工作人员暂行办法、青交医党（2010）37号文件、青交医党（2011）45号文件、青海省交通医院工作制度、西宁市人民检察院反贪局的情况说明、刘克春向侦查机关提供的”给交通医院骨科医疗回扣明细账”、郭永向侦查机关提供的”给交通医院骨科高值耗材医疗回扣明细账”、王全武向侦查机关提供的”给交通医院供货明细账”、张斌向侦查机关提供的医疗回扣分配明细表，查封、扣押财物清单及收据、户籍证明、证人王全武、阙圣吉、吴艳阳、马广泉、常广德、赵刚、张峰忠、于晓莉的证言、原审被告人林伟、张斌、余项华、马文学、戴福兴、刘晟、单圣志、刘克春、郭永的供述和辩解。
本院认为，关于对原审被告人林伟行为的定性问题。原审被告人林伟是省交通医院骨科主任，同时也是副主任医师，产生了公权性职务（行政管理权）和技术性职务（医务人员处方权）的竞合。对行政管理权与处方权交织于同一行为主体案件的认定，应当区分其所收受贿赂的基础。医院的骨科，手术是医生行使处方权的主要方式之一，手术作为一项专业性非常强的技术性活动，在手术中使用什么样的器械主要靠医生的医学专业知识及临床经验来决定，单纯基于科主任的行政职权不能决定手术中使用何种医疗器械。林伟与单圣志等医疗器械公司业务员谈回扣比例时，约定以手术中高值医疗器械的使用量计算回扣，最终也是按手术中高值医疗器械使用量收受了回扣款。林伟虽然没有在处方笺上签名，但处方上医疗器械规格、品种、数量均是其在手术中决定的，即原审被告人林伟对处方的内容具有决定权，这种决定权是基于其作为一名具有专业技术特长的医务人员医学知识和医疗技术，而不是基于其科室主任的行政权力。因此，林伟等人收受贿赂的基础是医务人员的处方权，而非行政职务。林伟等人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款”医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”规定的情形，故林伟等人的行为构成非国家工作人员受贿罪。抗诉机关提出的”林伟利用骨科主任的行政职务便利收受贿赂”抗诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人林伟的辩护人提出的”林伟收受贿赂是基于作为主任医师的处方权，而非作为科室主任的行政权力的辩护意见成立，应予采纳。
关于林伟等人在手术过程中决定使用何种医疗器械的行为是否属于采购行为的问题。《中华人民共和国政府采购法》中对”采购”的定义是：以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。采购是供货人与买受人之间的合意行为，双方应有买卖的意思表示。政府采购还应当遵循一定的原则和程序，采购者通过选择供应商、与供应商进行谈判、签订合同等一系列程序有偿取得货物、工程和服务。省交通医院骨科使用的高值医疗器械虽然不能像药品一样提前大量采购入库，但也是省交通医院经招投标确定的供应商提供的产品。省交通医院采购药品、器械的职能部门是药械科，采购行为发生在招投标、签订供货协议过程中，药械科代表交通医院与各医疗器械公司商定供货产品、商谈价格等。省交通医院骨科既不是采购医疗器械的职能部门，林伟等人也没有采购医疗器械的职权。林伟等人在手术中根据病人病情需要，利用其医疗技术特长和经验决定植入何种医疗器械仅仅是选择使用而非采购。
关于原审被告人林伟及其辩护人提出的”林伟及本案其余原审被告人的行为符合单位受贿的特征，应以单位受贿定罪量刑”的问题。单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。单位受贿罪体现了单位的整体意志，在单位意志支配下，以单位名义实施索取、收受行为，非法收受的财物也归这些单位所有。林伟等人收受的回扣均各自据为己有，因此，原审被告人林伟及其辩护人关于构成单位受贿罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人林伟提出的5%的回扣款用于科室开支、建设的问题。青海省交通医院骨科及手术室有脊柱手术器械一套、显微手术器械一套、人体骨架一副、专业书籍若干册，但无证据证实原审被告人林伟用收受的回扣款购买了上述物品，以及物品的所有权归青海省交通医院，因此原审被告人林伟的辩解理由不能成立，不予认定。
关于林伟的辩护人提出林伟如实供述同种较重罪行，具有从轻处罚的情节的问题。林伟具有坦白情节，但没有自首情节、立功表现，坦白情节一审法院已认定，并依法予以从轻处罚。
综上，原一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。青海省人民检察院抗诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持西宁市中级人民法院（2014）宁刑终字第60号刑事裁定和西宁市城西区人民法院(2013)西刑初字第143号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨智建
审判员 林 婷
审判员 吴晓良
二〇一六年八月十二日
书记员 冉剑侠