湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00055号
上诉人（原审原告）周国玉。
委托代理人张贤虎，荆州市楚天法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人（原审被告）湖北万达新航线国际旅行社有限责任公司宜昌分公司。住所地：宜昌市伍家岗区沿江大道特***号。
代表人孙科，该分公司总经理。
委托代理人郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部。住所地：武汉市东湖高新开发区珞瑜路***号武汉科技会展中心。
代表人黄兰，该营业部总经理。
委托代理人朱慧生，湖北典恒律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人周国玉与上诉人湖北新航线国际旅行社有限责任公司宜昌分公司（以下简称新航线国旅公司宜昌分公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部（以下简称中财保东湖营业部）旅游合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2013）鄂西陵民初字第00820号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：周国玉系沙市区老年协会的协会会员。2012年4月10日，沙市区老年协会与新航线国旅公司宜昌分公司签订《湖北省国内旅游合同》，约定由新航线国旅公司宜昌分公司组织沙市区老年协会人员参加“夕阳红”海南双卧八日福寿之旅的行程，期限从2012年4月19日至2012年4月26日；沙市区老年协会委托新航线国旅公司宜昌分公司购买旅游意外保险。该合同通用条款中的旅行社义务有：按照《旅行社投保旅行社责任保险的规定》投保旅行社责任保险；所提供的服务符合旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施等；责任约定：旅游者因违约、自身过错、自由活动期间内的行为或自身疾病引起的人身、财产损失由其自行承担；由此给旅行社造成损失的，旅游者应当承担相应赔偿责任等。同年4月19日，周国玉随团出发至海口。次日晚8时许，新航线国旅公司宜昌分公司组织周国玉等人到海口码头停车场准备登上在此等候的旅游车，周国玉在行走过程中未注意到海口码头停车场的铁栏杆，被绊倒，造成损伤。新航线国旅公司宜昌分公司将周国玉送至海南省人民医院住院治疗，经医院诊断为：（1）左肩关节闭合性脱位伴肱骨大结节撕脱性骨折；（2）高血压。当日，周国玉要求出院回当地医院治疗，由其女儿接至广东省中山市人民医院住院治疗8天，出院诊断为：左肱骨粉碎性骨折，左肩关节脱位。出院医嘱为：促进骨折愈合治疗，适当加强营养；每月摄片复诊，全休三个月；适当肩、肘、前臂及手部功能锻炼；避免过度牵拉、负重；门诊随诊。周国玉两次住院9天，发生住院费、门诊费共计36549.40元。周国玉因此次事故发生交通费2200元、护理费540元（9天×60元）、住院伙食补助费450元（50元×9天）、营养费2000元（100天×20元）。周国玉经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定：其伤残程度为九级；后续治疗费为12000元。中财保东湖营业部要求对周国玉的上述伤残等级及后期治疗费重新进行鉴定。原审法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人周国玉残疾程度属九级残疾；后期治疗费用11000元。周国玉申请证人出庭发生交通费71.30元。周国玉主张鉴定费1650元和证人出庭的生活费，未提交相关证据。同时认定：1、旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保中华旅游（团队）人身意外伤害保险。2012年4月15日，新航线国旅公司宜昌分公司与中国太平洋人寿保险股份有限公司签订《旅游安全人身意外伤害保险》。新航线国旅公司宜昌分公司在周国玉摔伤后，与中国太平洋人寿保险股份有限公司协商，中国太平洋人寿保险股份有限公司向周国玉支付医疗费10000元。2、2012年12月24日，湖北新航线国际旅行社有限责任公司与中财保东湖营业部签订《2012-2013年度旅行社责任保险》，约定：在保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中，发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律，对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在保险期间内向某某保险公司提出索赔的，保险人按照保险合同的约定负责赔偿；保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因某某旅行社过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故某某旅行社应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定某某旅行社应当承担的赔偿责任；保险期间为2013年1月1日零时起至2013年12月31日二十四时止，追溯期2010年2月10日。每次事故每人人身伤亡责任限额为600000元。2013年4月15日，周国玉提起诉讼，请求判令新航线国旅公司宜昌分公司赔偿周国玉各项损失总计146407元并承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，新航线国旅公司宜昌分公司申请追加中财保东湖营业部为被告参加诉讼。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：旅游合同、意外摔伤证明、门诊费发票、住院费用清单、司法鉴定意见以及当事人当庭陈述等。
原审法院认为：1、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”在一审诉讼过程中，新航线国旅公司宜昌分公司将中财保东湖营业部追加为被告参加诉讼不当，应变更为第三人参加诉讼。2、旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅行者人身财产安全的要求；旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故等导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应的民事赔偿责任。本案中，周国玉选择合同之诉，该院尊重其选择。3、周国玉与新航线国旅公司宜昌分公司签订的旅游合同中约定旅游者因自身过错引起的人身、财产损失由其自行承担，周国玉是在新航线国旅公司宜昌分公司统一组织的上车期间受伤，其作为成年人在行走过程中有注意自己脚下的路面状况，保障自身安全的义务，但新航线国旅公司宜昌分公司作为专业的旅游机构，应对旅游者在旅行期间的安全负有明确警示的义务，新航线国旅公司宜昌分公司未提交证据证实其在此次事故中尽到了谨慎义务，存在过失，应对周国玉所受伤害承担次要责任。4、周国玉主张各项赔偿费用分析如下：周国玉发生的医疗费36549.40元均是治疗其此次事故受伤发生的费用，虽然期间有转院的情形，但不能证明周国玉在治疗费用中有扩大损失的情形，故对周国玉发生的医疗费用予以认可。周国玉主张的残疾赔偿金83360元符合法律规定，予以确认。其主张出院以后的护理费因无医院医嘱，对此不予认可，但其主张住院期间的护理费、营养费、住院伙食补助费，应按实际住院天数计算，其以上费用应为护理费540元、营养费2000元、住院伙食补助费450元。周国玉主张交通费依法酌情认定2000元，因证人出庭发生的交通费71.30元依法予以确认。周国玉主张的后期治疗费依鉴定结论确定为11000元，综上，以上各项费用共计135970.70元。新航线国旅公司宜昌分公司应按以上总费用的40%的责任承担，应为54388.30元。周国玉主张鉴定费和出庭人员的伙食费，未提交相关证据，依法不予支持。5、中财保东湖营业部与湖北新航线国际旅行社有限责任公司签订的《2012-2013年度旅行社责任保险》的相关权利义务并不涉及新航线国旅公司宜昌分公司，湖北新航线国际旅行社有限责任公司与新航线国旅公司宜昌分公司系两个独立的诉讼主体，中财保东湖营业部未与新航线国旅公司宜昌分公司签订保险合同，故周国玉要求中财保东湖营业部承担责任，无事实依据。基于前述理由，该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百三十一条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、新航线国旅公司宜昌分公司赔偿周国玉医疗费、护理费等各项费用54388.30元；二、驳回周国玉的其他诉讼请求。并决定一审案件受理费3151元（周国玉已预交），减半收取1575.50元，由周国玉负担1136.50元，由新航线国旅公司宜昌分公司负担439元。
周国玉不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1、原审判决认定中财保东湖营业部未与宜昌分公司签订保险合同，周国玉要求中财保东湖营业部承担责任无事实依据属于事实认定错误，应当改判由中财保东湖营业部在旅行社责任保险限额内承担赔偿责任。2、新航线国旅公司宜昌分公司在本次旅游活动中对周国玉没有尽到生命健康安全保障义务，也没有对可能危及旅游者人身安全的活动履行合理的警示、提醒义务，存在重大过错，应当承担全部民事赔偿责任。周国玉没有过错，不应当承担任何责任。3、原审判决认定护理费、交通费偏低，不符合客观事实，应予改正。周国玉女儿曾慧夫妻及两个司机在事故发生后从海安赶至海口接周国玉住院，所花费用合乎法律和情理，新航线国旅公司宜昌分公司应当全额承担。综上，请求依法撤销原审判决，改判新航线国旅公司宜昌分公司赔偿各项损失合计146407元，中财保东湖营业部在旅行社责任保险限额内承担赔偿责任。
针对周国玉的上诉，新航线国旅公司宜昌分公司答辩称：新航线国旅公司宜昌分公司在提供旅游服务中不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。周国玉是在行走过程中自己不注意受伤的，如果法院判决新航线国旅公司宜昌分公司承担责任，则应由中财保东湖营业部在保险责任限额内承担赔偿责任。
针对周国玉的上诉，中财保东湖营业部答辩称：一审认定事实清楚，判定中财保东湖营业部不承担赔偿责任是正确的。
新航线国旅公司宜昌分公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：原审判决认定事实错误。周国玉与新航线国旅公司宜昌分公司签订的旅游合同中约定因旅游者自身过错引起人身、财产损失由其自行承担。周国玉在旅游过程中因抢占座位，不服从导游及司机安排摔伤，其损失是由自己过错造成的，旅行社及导游在行程中已经明确告知并且尽到了告知、警示义务，原审判决由新航线国旅公司宜昌分公司承担40%的责任，新航线国旅公司认为承担费用过高。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者改判驳回周国玉的诉讼请求。
针对新航线国旅公司宜昌分公司的上诉，周国玉答辩称：周国玉对海南的旅游场所不知情，对危及安全的项目和活动缺乏自我保护，旅行社没有进行相应的警示，新航线国旅公司宜昌分公司应当承担全部责任。
针对新航线国旅公司宜昌分公司的上诉，中财保东湖营业部答辩称：中财保东湖营业部与新航线国旅公司宜昌分公司并无合同关系，应当驳回新航线国旅公司宜昌分公司的上诉。
周国玉和中财保东湖营业部在二审诉讼中均未提交新的证据。新航线国旅公司宜昌分公司在二审过程中提交二组新的证据。第一组新的证据为现场照片8张，拟证明海口码头的铁栏杆不足以危及人身安全，新航线国旅公司宜昌分公司不需要进行警示。第二组新的证据为旅游行程单，拟证明周国玉的旅行项目是新航线国旅公司宜昌分公司与海南旅行社一并完成的旅游服务，应当追加海南旅行社为本案被告。
周国玉对新航线国旅公司宜昌分公司提交的新证据质证意见为：照片上的事发地栏杆高度只有20厘米，周国玉是60多岁的老人，他对海口路况是不知情的，旅行社没有尽到提醒义务，应当承担全部责任。第二组证据为复印件，周国玉不同意追加海南旅行社为本案被告。
中财保东湖营业部对新航线国旅公司宜昌分公司提交的新证据质证意见为：第一组证据的真实性无异议，栏杆是一般停车场中都会有的，高度较低，根本不需要提醒，周国玉可以预见到风险，旅行社不需要承担赔偿责任。对第二组证据无异议。
经庭审举证质证，对新航线国旅公司宜昌分公司提交的新证据，本院评述如下：新航线国旅公司宜昌分公司提交的证据可以作为本案证据使用，其证明力大小将结合本案其他证据进行审核认定。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
二审另查明，新航线国旅公司宜昌分公司于2014年2月24日将企业名称变更为湖北万达新航线国际旅行社有限责任公司宜昌分公司。
本院认为：1、本案为合同纠纷，地接社海南旅行社与周国玉无合同关系，一审未准许新航线国旅公司宜昌分公司追加海南旅行社为被告的申请并无不当。即使海南旅行社与案件的处理结果有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，人民法院依法可以决定不予追加。2、在案证据表明新航线国旅公司宜昌分公司与中财保东湖营业部并没有签订保险合同，即使本案中新航线国旅公司宜昌分公司与中财保东湖营业部有保险关系，因周国玉不是保险合同的当事人，也非保险受益人，周国玉无权直接对中财保东湖营业部求偿。旅行社责任保险的投保人是旅行社，被保险人和受益人也是旅行社，其设立目的主要是分散和转嫁旅行社的经营风险，我国现行法律并没有赋予旅游者对保险公司的直接请求权，这一点与机动车交通事故责任强制保险不同。交通事故责任保险中受害人向保险人直接求偿权有《道路交通安全法》第七十六条的明文规定，而旅行社责任保险中旅游者的直接求偿权没有任何法律依据。3、周国玉作为成年人在行走过程中应当注意自己脚下的路面状况，其摔伤与自己没有尽到普通人的注意义务，未意识到行走过程中可能存在风险有关，而这种风险是其本来应该意识到的。若这种风险周国玉自己本来不应该意识到，则新航线国旅公司宜昌分公司亦不存在安全警示义务。综上，原审判决关于责任的划分裁断正确。4、原审判决关于护理费、交通费的认定并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费6470元（新航线国旅公司宜昌分公司和周国玉各预交3235元），由新航线国旅公司宜昌分公司和周国玉各自负担3235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 张鹏炜