海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼行终18号
上诉人（原审被告）五指山市人民政府。住所地：五指山市。
法定代表人陈振聪，该市市长。
委托代理人谢云，五指山市国土环境资源局工作人员。
委托代理人杜聪，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南兴通实业开发公司。住所地：五指山市。
法定代表人梁家鸿，该司董事长。
委托代理人林柏，海南昌博律师事务所律师。
委托代理人吴诗文，海南昌博律师事务所律师。
上诉人五指山市人民政府（以下简称五指山市政府）因与被上诉人海南兴通实业开发公司（以下简称兴通公司）收回国有土地使用权纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2015）海南一中环行初字第17号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人五指山市政府的委托代理人谢云、杜聪，被上诉人兴通公司的委托代理人林柏、吴诗文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为系五指山市政府于2015年7月2日针对兴通公司作出的五府函（2015）170号《五指山市人民政府关于无偿收回国有建设用地使用权决定书》（以下简称170号收地决定）内容为：“你司于1996年取得位于我市8700平方米土地使用权以来（土地证号：通国用（1996）字第6**号），至今未进行开发建设，市政府认定上述宗地为闲置土地，已向你司送达了《闲置土地认定书》（五土环资字（2013）643号）。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《海南经济特区土地管理条例》第四十二条、《海南省闲置土地认定和处置规定》第二十九条、三十条的规定，市政府依法无偿收回上述闲置土地使用权。请你司自本决定书送达之日起30日内，到五指山市国土环境资源局办理国有建设用地使用权注销登记及交回土地权利证书。逾期不履行相关义务，市政府将直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书。对本决定不服的，可在60日内向海南省人民政府申请行政复议，或在三个月内向海南省第一中级人民法院提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间，不停止执行”。
原审查明，1996年8月14日及1996年8月20日，作为兴通公司投资建设通什市（即现在的五指山市）毛阳河水电站的补偿，经原通什市人民政府批准，原通什市土地管理局作为甲方与兴通公司作为乙方分别签订了一份《出让土地协议书》和一份《国有土地使用权出让合同》，约定通什市土地管理局将包括本案所涉的8700平方米（约合13亩）土地在内的1801.114亩土地使用权，以优惠价格出让给兴通公司。双方签订的《国有土地使用权出让合同》第五条约定，乙方须按国家确定的用途、城市规划和建设要求使用土地；第七条约定，土地出让金为每亩人民币500元，不含土地补偿费、安置补助费和青苗补偿费。《出让土地协议书》第四条约定，乙方受让的土地必须在两年内投入投资总额的30％资金进行开发建设，否则，甲方有权无偿收回土地使用权。合同签订后，兴通公司支付了全部的土地出让金。1996年10月3日，五指山市政府给兴通公司颁发了本案所涉的8700平方米土地使用权的《国有土地使用证》，证号为：通国用（1996）字第669号。兴通公司受让上述土地使用权后，于同年将该地使用权作为向银行贷款的担保抵押物，并办理有抵押登记手续，2008年6月，解除抵押登记。由于上述土地属于农民集体所有土地，五指山市政府一直未向农民集体征收土地，亦未办理土地性质由农民集体所有转为国有建设用地手续，土地性质仍为农民集体所有土地，兴通公司无法开发使用土地。2008年10月16日，五指山市国土局根据兴通公司提出的土地使用权人变更申请向五指山市政府递交的五土环资字（2008）154号《五指山市国土环境资源局关于海南兴通实业开发公司以土地投资成立子公司办理更名登记的请示》的请示中，提出待依法办理征地手续和解决遗留问题后，再办理变更手续。五指山市政府于2008年10月31日以五府函（2008）108号《五指山市人民政府关于海南兴通实业开发公司以土地投资成立子公司办理更名登记的批复》给五指山市国土局的批复中，同意五指山市国土局请示中提出的处理意见。但五指山市政府及五指山市国土局至今未办理征地手续及解决遗留问题。2013年10月16日，五指山市国土局向兴通公司送达一份闲置土地调查通知书（文号：五土环资字（2013）432号），认为兴通公司涉嫌构成闲置土地，要求兴通公司在30日内提交宗地闲置的原因说明及辅助材料。兴通公司于2013年11月14日向五指山市国土局递交了一份《通国用（1996）第669号土地未能进行开发的情况说明》。兴通公司在该书面情况说明中提出土地闲置未开发的原因是政府没有对涉案土地进行征收、土地未制定控制性规划及配套基础设施不完善的原因。五指山市国土局对兴通公司提出的闲置原因说明未予采纳。2013年12月26日，五指山市政府根据五指山市国土局的请示给五指山市国土局作出批复（文号：五府函（2013）399号），同意认定涉案土地为闲置土地，同意无偿收回该地使用权。2014年1月3日，五指山市国土局向兴通公司送达了一份闲置土地认定书（文号：五土环资字（2013）643号）和一份闲置土地处置听证权利告知书（文号：五土环资字（2013）667号）。认定涉案土地是兴通公司自身的原因构成闲置，决定无偿收回土地使用权，并交代兴通公司享有申请听证的权利。兴通公司于2014年1月10日向五指山市国土局提出书面异议，认为是政府原因导致无法开发土地、不能无偿收回，并申请进行听证。五指山市国土局根据兴通公司提出的听证申请，于2014年1月22日组织召开了听证会，听取兴通公司的陈述和申辩。2014年6月11日，五指山市国土局根据五指山市政府的批复同意，针对兴通公司作出五土环资字（2014）316号收地决定（以下简称316号收地决定），决定无偿收回兴通公司上述土地使用权。兴通公司对五指山市国土局作出的316号收地决定不服，向五指山市人民法院提起行政诉讼，请求撤销316号收地决定。五指山市人民法院经审理，于2014年10月9日作出（2014）五行初字第12号《行政判决书》，以五指山市国土局作出的收地决定属越权为由，判决撤销了五指山市国土局作出的316号收地决定。判决后，双方均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。2015年7月2日，五指山市政府以兴通公司自1996年取得涉案土地使用权至今未进行开发建设为由，对兴通公司作出170号收地决定，决定无偿收回兴通公司上述8700平方米土地使用权，于2015年7月22日向兴通公司送达了170号收地决定。兴通公司对五指山市政府作出的170号收地决定不服，提起本诉讼，请求撤销170号收地决定。另查明，五指山市政府作出170号收地决定之前，没有重新向兴通公司送达《闲置土地调查通知书》、《闲置土地认定书》及听证权利告知书，也没有举证证明作出170收地决定是否经集体讨论决定。
该院认为，根据兴通公司和五指山市政府的诉辩主张及相关法律的规定，该案要解决的争议焦点是：1.兴通公司一直无法开发使用涉案土地的原因是政府原因还是兴通公司自身原因？2.五指山市政府作出的170号收地决定程序是否合法？
1.关于涉案土地闲置的原因。造成涉案土地闲置无法开发的原因是本案实体争议的关键焦点。兴通公司起诉提出造成涉案土地无法开发利用的主要原因是五指山市政府没有将涉案土地进行征收转为国有建设用地就将土地使用权出让给兴通公司，农民一直在耕种使用涉案土地，涉案土地所在区域也没有制定控制性详细规划，是五指山市政府的原因导致无法开发使用土地。五指山市政府抗辩的理由是兴通公司未向农民支付征地的各项补偿费用，未及时办理征地手续所致。从庭审查明的事实来看，五指山市政府承认涉案土地使用权确实没有从农民集体所有征收转为国有土地就出让给兴通公司；五指山市国土局2008年10月16日给五指山市政府递交的五土环资字（2008）154号《五指山市国土环境资源局关于海南兴通实业开发公司以土地投资成立子公司办理更名登记的请示》中载明：“1996年9月23日，市政府以通府函（1996）99号将该地块划拨给海南兴通实业开发公司，土地证号通国用（1996）第6**号，面积8700平方米，因当年未办理征地手续，该地不在城市规划区内，在我市的土地利用总体规划中，该地块为农用地。待依法办理征地手续和解决遗留问题后，再办理更名登记手续”。五指山市政府2008年10月31日给五指山市国土局的五府函（2008）108号《五指山市人民政府关于海南兴通实业开发公司以土地投资成立子公司办理更名登记的批复》中载明“对不符合城市规划和存在问题的证号为通国用（1996）第669号土地使用权，待依法办理征地手续和解决遗留问题后，再办理更名登记手续”。从以上五指山市国土局的请示和五指山市政府的批复内容来看，可以认定涉案土地至今仍是集体所有土地，还未征收转为国有建设用地，土地所在范围区域也尚未制定土地利用总体规划，故导致土地闲置至今未能开发的原因是政府的原因，不是兴通公司自身原因，五指山市政府作出的170号收地决定认定是兴通公司自身原因导致土地闲置的事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款及其实施条例第二十五条第一款规定，向农民集体征收土地的权利主体是县级人民政府而不是土地使用权受让人，土地受让人支付的地价款也是向人民政府支付，五指山市政府提出是因兴通公司未向农民支付征地的各项补偿费用，未及时办理征地手续导致土地闲置的抗辩理由没有法律依据，不予采纳。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发期限日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”《海南省闲置土地认定和处置规定》第二十四条规定：“因政府原因造成土地闲置的，市、县、自治县土地行政主管部门可以和国有建设用地使用权人协议有偿收回国有建设用地使用权。”第二十五条规定：“因政府原因造成土地闲置的，市、县、自治县土地行政主管部门可以根据实际情况规定其他处置方式”。涉案土地是因政府原因导致无法动工开发的，故五指山市政府决定以无偿收回的方式处置涉案土地使用权，属适用法律错误。
2.关于五指山市政府作出的170号收地决定程序是否合法问题。行政机关作出无偿收回国有土地使用权行政行为的性质属于行政处罚的范畴，故须适用《中华人民共和国行政处罚法》的程序性规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。《海南省闲置土地认定和处置规定》第十一条、第十六条、第三十二第一款规定，对闲置土地的处置应向用地使用权人发出和下达闲置土地调查通知书、闲置土地认定书及书面告知有申请听证的权利。本案中，五指山市政府虽然提交了五指山市国土局向兴通公司送达的闲置土地调查通知书、闲置土地认定书及申请听证的权利告知书等程序性方面的事实证据，但这些程序性文件是五指山市国土局之前对涉案土地使用权作出316号收地决定，决定无偿收回兴通公司涉案土地使用权之前履行程序性义务的事实证据；该316号收地决定已经被五指山市人民法院判决撤销，且判决已经发生法律效力。316号收地决定行政行为被判决撤销后，作为支撑该行政行为履行程序性义务的事实依据亦同时失去效力，不能用来作为作出新的行政行为的程序性事实依据。本案审查的170号收地决定属于新作出的行政行为，必须重新按照法律规定履行程序性义务，否则行政机关应当履行的法定程序性义务将形同虚设，也剥夺了行政相对人依法应当享有的陈述权、申辩权及申请听证的权利，有可能侵害到行政相对人的实体权利。故应认定五指山市政府作出的170号收地决定程序违法。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案系无偿收回国有土地使用权，属于对重大违法行为给予较重的行政处罚，故在调查终结后应当由行政机关的负责人集体讨论决定。五指山市政府未提交其作出170号收地决定之前经过集体讨论决定的证据，应认定为未经集体讨论决定，违反了行政处罚法定程序。
综上，五指山市政府作出的170号收地决定认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。兴通公司的诉求有理，依法应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决：撤销五指山市政府作出的170号收地决定。
五指山市政府上诉请求：1、撤销一审判决，驳回兴通公司的一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由兴通公司承担。事实和理由：一、本宗土地闲置的原因已经人民法院生效判决进行认定，一审法院罔顾事实，对土地闲置的原因重新认定。1996年，五指山市政府将本宗土地划拨给兴通公司（后来以500元每亩的价格办理了划拨转出让手续，但不包含青苗补偿费等费用），作为担保物向银行申请抵押贷款，建设毛阳河梯级电站。同年10月3日，五指山市政府给兴通公司颁发通国用（1996）字第669号《国有土地使用证》，土地用途为综合用地。五指山市政府已完成了土地出让手续，并已准许兴通公司行使该宗土地的权利。但是，直至现今，兴通公司都未缴纳青苗补偿费等费用，也未向有关部门提出开发土地的申请，造成土地闲置将近20年。2014年，市国土局向兴通公司下达316号收地决定，后五指山市人民法院作出（2014）五行初字第12号行政判决，以五指山市国土局超越职权收回土地为由，撤销了该收地决定书，但该判决书也对土地闲置的原因进行了认定，即土地闲置是由于兴通公司未积极开发土地造成。一审法院在审理过程中，不以法院生效判决书认定的事实作为根据，却以市政府及市国土局在2008年的两份文件作为依据，认定土地闲置的原因是五指山市政府造成，完全忽略了兴通公司只享受土地权利（将土地进行抵押贷款），不履行义务的事实（未缴纳青苗补偿费等）。在当时的大背景下，兴通公司只要付清农民补偿款就可以完全享有土地使用权，再向市政府有关部门申请项目立项报建等审批手续后，即可进行建设，但兴通公司至今未进行过任何一项工作，因此，土地闲置的原因应该是企业原因。
二、五指山市政府对兴通公司作出170号收地决定程序合法。根据《海南省闲置土地认定和处置规定》等法律法规的规定，五指山市政府在作出170号决定书之前，已由市国土局向兴通公司发出《闲置土地调查通知书》、《闲置土地认定书》和《闲置土地处置听证权利告知书》，已充分听取兴通公司的申辩意见，兴通公司也已行使了听证权利，（2014）五行初字第12号行政判决也已肯定了该程序的合法性。市国土局在履行上诉行政行为时并未标明该序列行为只作为作出316号收地决定的依据，即该成果只要是合法有效的，是可以由不同的主体使用于不同的用途的，五指山市政府在170号决定书中已明确该决定是根据原认定结果作出的。一审法院在无任何法律根据的情况下，主管臆断将法院生效判决肯定的事实认定为失去效力，并要求五指山市政府重新履行各种程序，除了增加当事人双方的成本以外，对双方当事人并无任何益处。另外，五指山市政府在提交的《关于认定土地证号为通国用（1996）字第669号宗地为闲置土地和处置意见的批复》（五府函（2013）399号）和《关于无偿收回海南兴通实业开发公司国有土地使用权的批复》（五府函（2014）1**号）文件中，已经注明该收地行为是经过市政府三届六十七次常务会议研究讨论的结果，一审法院却认为五指山市政府在作出收地决定前未经集体讨论，让人费解。
兴通公司未提交书面答辩意见，当庭答辩称：一审判决的认定是正确的。事实和理由为：第一，造成涉案土地闲置的根本原因是五指山市政府。五指山市政府从1996年出让该宗土地后至今未完成集体土地征收的手续，该宗土地一直由农民持续占有使用、建房或种植各种农作物，兴通公司没有实际占有该土地。第二，涉案土地不在五指山市的城市规划区内，兴通公司根本不能进行规划和报建，而且涉案土地上面的道路水电、排污等均未建设，不具备开发建设的条件。因此涉案土地闲置的根本原因在于政府。170号收地决定适用法律错误及程序违法体现在：第一，政府所提供的土地应当符合国土资源部第53号令第21条规定，但涉案土地无一符合这几个条件，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《海南省经济特区土地管理条例》的规定，五指山市政府作出无偿收回涉案土地使用权的行为是违法行为。第二，收回闲置土地应进行调查认定、通知、听证，五指山市政府在作出收地决定前并没有履行前列程序。
二审中双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，对此本院依法予以确认。
本院认为，涉案土地并未进行开发，处于闲置状态，双方对此并无异议，双方争议的焦点为：涉案土地闲置原因在五指山市政府还是兴通公司；170号收地决定程序是否合法。
关于涉案土地闲置的原因问题。涉案土地虽然办理了国有土地使用权证，但迄今为止未完成土地征收（用）及补偿安置工作，土地仍由农民集体使用。土地征收补偿安置工作落实到位是土地出让的前提条件也是土地使用者开发土地的前提条件，本案中土地征收补偿安置工作未落实到位亦是土地闲置、未开发的根本原因。虽然依据当时实施的《中华人民共和国土地管理法》第二十七条，土地补偿费由用地单位支付，但依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条、第二十五条、《海南经济特区土地管理条例》第十七条、第二十二条，土地征收工作由人民政府或其下属的土地管理部门组织实施。本案中，五指山市政府并未举证证明其已依据上述法律、法规的规定开展了涉案土地的征收工作，亦未举证证明其已通知兴通公司交纳相关的土地补偿等费用，故涉案土地闲置的原因在五指山市政府。五指山市政府主张土地闲置原因在于兴通公司未交纳相关土地补偿费用、未向有关部门提出开发土地的申请无事实和法律依据，一审法院认定土地闲置原因在五指山市政府并无不当，本院予以维持。
关于170号收地决定程序是否合法的问题。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十八条，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，对重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，五指山市政府并未举证证明其在作出170号收地决定前已履行上述义务，故五指山市政府作出170号收地决定程序违法。五指山市政府提出其在作出316号收地决定过程中已履行上述义务，故作出170号收地决定过程中无需再履行上述义务，但316号收地决定已经被依法撤销，包含于该收地决定中的所有行为亦失去法律效力，故五指山市政府的该项主张不能成立。一审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上，五指山市政府作出的170号收地决定认定事实错误，程序违法，应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由五指山市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘菲菲
审判员 曲永生
审判员 林倩影
二〇一六年一月二十七日
书记员 李文健
附相关法律条文：
中华人民共和国土地管理法（1988）
第二十七条国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费。征用耕地的补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的三至六倍。征用其他土地的补偿费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的补偿费标准规定。
被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。
征用城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
中华人民共和国行政处罚法
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
中华人民共和国土地管理法实施条例（1988）
第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：
（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。
（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。
第二十五条征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。
被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。
征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。
海南经济特区土地管理条例（1994）
第十七条国家因建设需要征用集体所有土地，由市、县、自治县人民政府统一办理。征地工作由市、县、自治县土地管理部门负责实施，其他单位或者个人不得征用集体所有土地。
农村集体经济组织应当服从国家需要，协助做好征地工作。
第二十二条市、县、自治县土地管理部门征地工作按照下列程序进行：
（一）根据建设需要和规划要求进行初步选址，提出征地方案，报经同级人民政府同意后，发出征地通知书；
（二）组织调查勘测，根据土地权属及利用状况，确定拟征土地的面积、界址；
（三）会同有关部门与被征地的单位协商征地补偿安置方案；
（四）就征地事项征求有关部门意见后，按照征地批准权限报请人民政府审批；
（五）根据人民政府批准征地文件，落实征地有关事项。