河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终890号
上诉人（原审被告、原审原告）：香河裕隆保洁服务有限公司，住所地河北省香河县潮白新村5号楼4单元1203室。
法定代表人：宋季应，该公司总经理。
委托代理人：周明月，河北薛凤元律师事务所。
被上诉人（原审原告、原审被告）：李兰敏。
委托代理人：马长岐。
上诉人香河裕隆保洁服务有限公司与被上诉人李兰敏之间劳动争议纠纷一案，上诉人香河裕隆保洁服务有限公司不服河北省香河县人民法院（2015）香民初字第3251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年11月27日，被告（原告）香河裕隆保洁服务有限公司（以下简称被告）注册成立，系有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年12月，原告（被告）李兰敏（以下简称原告）到被告处上班，被派遣至香河县人民医院从事保洁工作，月平均工资为1400元。原告在职期间，被告未给原告缴纳社会保险。2014年4月8日，原告在上班途中发生交通事故。原告受伤后，在香河县人民医院住院38天。原�住院期间，由李秀伶进行了护理。2014年12月23日，被告为原告出具了证明1份，其内容为“李兰敏系我公司正式员工，合同期自2013年12月14日起生效，有效期为一年。现任岗位为妇产医院保洁员，工资为1800元／月，意外保险为400元／年。”2015年2月26日，廊坊市人力资源和社会保障局作出的廊人社伤险认决（香）字（2014）339号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2015年4月23日，廊坊市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定2015年0278号初次（复查）鉴定结论书，认定原告伤残等级为十级，停工留薪期六个月。另查，（2014）香民初字第1233号民事判决书判决阳光财产保险股份有限公司廊坊中心支公司赔偿原告误工费5934元、住院伙食补助费1950元、护理费1443元和交通费300元。另查，原、被告该劳动争议已经过仲裁前置程序。以上事实，有当事人当庭陈述及相�证据为凭，事实清楚，证据确凿，足以认定。
一审法院认为，原告李兰敏增加的诉讼请求，与其在香河县仲裁委的仲裁请求具有不可分性，故对被告香河裕隆保洁服务有限公司关于原告不能增加诉讼请求数额的主张，一审法院不予支持。法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的农民工，作为农民也不存在何时退休的问题。同时，原告李兰敏虽然已具备享受新型农村养老保险待遇的条件，但其未依法享受职工养老保险待遇或领取退休金。因此，对被告关于原、被告之间不存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。原、被告之间存在劳动关系，原告在工作过程中遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。被告未提交证据证明已为原告缴纳工伤保险，故应由被告按工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告于2014年4月8日发生交通事故受伤后，原、被告均不再继续履行权利、义务，双方的劳动关系已实际终止。经鉴定，原告的停工留薪期为六个月，故原、被告之间劳动关系终止的时间应计算至2014年10月8日。工伤职工终止或解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。原告出生于1949年8月22日，原、被告劳动关系终止时，其已达到法定退休年龄，故对原告要求被告支付其一次性伤残就业补助金的主张，一审法院不予支持。原告的伤残等级为十级，一次性工伤医疗补助金的标准为解除或者终止劳动关系时河北省上一年度职工月平均工资的8个月工资，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金28354.67元（42532元÷12个月×8个月，42532元为河北省2013年度职工平均工资。）。原告主张其发生工伤前一个月的工资为1800元，年底发放的全勤奖1440元应计算在工资内。同�，工伤职工停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因此，被告应按照每月1920元的标准支付原告6个月的停工留薪期工资。因原告在被告处工作不满1年，尚未领取全勤奖，其亦认可除了最后一个月工资外，其余月份的工资均为1400元。同时，一审法院生效的（2014）香民初字第1233号民事判决书确认原告的月平均工资为1400元，故原告的月平均工资认定为1400元。因此，被告应支付原告停工留薪期工资8400元（1400元／月×6个月）。阳光财产保险股份有限公司廊坊中心支公司已经赔偿原告的误工费5934元，应予以扣除，故被告应支付原告停工留薪期工资2466元。原告的工资低于河北省2013年度职工平均工资的60%，故以河北省2013年度职工平均工资的60%为基数，计算原告的一次性伤残补助金。因此，被告应支付原告一次性伤残补助金14886.20元（42532元÷12个月×60%×7个月，42532元为河北省2013年度职工平均工资。）。原告为治疗工伤，在香河县人民医院住院治疗38天。根据原告伤情，其住院期间确需护理。原告主张住院期间由李秀伶护理，共支出护理费9750元。原告未提交护理人员的收入证明，一审法院以2013年河北省职工平均工资为基数，计算护理人员的日工资数额，故被告应支付原告住院期间的护理费6129.40元（42532元÷12个月÷21.75天×38天，21.75为法定平均月计薪天数）。阳光财产保险股份有限公司廊坊中心支公司赔偿给原告住院期间的护理费1443元，应予以扣除。因此，被告应支付原告住院期间的护理费4686.40元。原告主张其为治疗工伤、认定工伤和进行伤残等级鉴定共支出交通费763.50元，被告有异议。因阳光财产保险股份有限公司廊坊中心支公司已经赔偿原告交通费300元，故对原告要求被告支付其治疗工伤期间交通费的主张，一审法院不�支持。原告认定工伤、进行伤残等级鉴定确需交通费用的支出，被告应支付原告该笔费用。经核算，原告提交的交通费票据为62元，在合理的交通费支出范围之内，故被告应支付原告交通费62元。因无法核实原告向廊坊市广阳道19号301室邮寄的邮件内容，故对原告要求被告支付其因代取劳动能力鉴定结论通知书支出邮寄费23元的主张，一审法院不予支持。原告支出的鉴定费600元，系其进行劳动能力鉴定发生的合理费用，被告应予以支付。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（被告）李兰敏与被告（原告）香河裕隆保洁服务有限公司解除劳动关系。二、被告（原告）香河裕隆保洁服务有限公司支付原告（被告）李兰敏一次性工伤医疗补助金28354.67元、一次性伤残补助金14866.20元、停工留薪期工资2466元。三、被告（原告）香河裕隆保洁服务有限公司支付原告（被告）李兰敏住院期间护理费4686.40元、交通费62元。四、被告（原告）香河裕隆保洁服务有限公司支付原告（被告）李兰敏劳动能力鉴定费600元。以上二至四项合计51035.27元，于判决生效后五日内履行。原告（被告）的案件受理费5元，被告（原告）的案件受理费5元，由被告（原告）负担。
判决后，上诉人香河裕隆保洁服务有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担诉讼费。其理由，一是被上诉人已经65岁，早已超过国家法定退休年龄，双方不存在劳动关系。被上诉人已领取新型农村社会养老保险，不应享受工伤保险待遇。二是被上诉人提起劳动仲裁时，对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的仲裁请求数额低于法定标准，一审中，被上诉人增加了诉讼请求数额，一审法院不应违反被上诉人处分原则而支持其增加诉讼请求数额。三是被上诉人在交通事故中已经得到护理费赔偿1443元，一审法院支持4686.4元，护理费重复计算。四是一审法院计算护理费时，未将护理期38天中的非计薪天数去除，计算错误。
被上诉人李兰敏辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间双方均没有提供新的证据。
本院认为，被上诉人李兰敏作为农民工，虽已年满65岁，但未享受职工养老保�待遇或领取退休金，一审法院认定被上诉人李兰敏与上诉人香河裕隆保洁服务有限公司具有劳动关系，并应享受工伤保险待遇并无不当。上诉人香河裕隆保洁服务有限公司主张无法律依据，本院不予支持。被上诉人李兰敏提起劳动仲裁时，对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的仲裁请求数额低于法定标准。一审中，被上诉人李兰敏被请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金增加至法定标准，一审法院予以支持并无不妥。一审法院计算被上诉人李兰敏的护理费符合法律规定，本院予以支持。劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤，劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位在承担工伤保险责任中应扣除第三人已支付护理费，一审法院认定被上诉人李兰敏的护理费4686.4元（6129.40元-1443元），已扣除第三人赔偿的护理费1443元，上诉人香河裕隆保洁服务有限公司主张护理费重复计算的上诉理由不能成立。故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人香河裕隆保洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 张振波
代理审判员 李成佳
二〇一六年三月三十日
书 记 员 薛 炜