北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3872号
上诉人（原审原告）张××（曾用名：张×2），女，2009年9月19日出生，学龄前儿童。
法定代理人张×1（张××之父），男，1983年4月29日出生。
法定代理人刘××（张××之母），女，1984年1月22日出生。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第二六三医院，住所地北京市通州区永顺南街***号。
法定代表人平杰，院长。
委托代理人王嘉，女，1979年2月14日出生。
委托代理人李世春，女，1973年4月26日出生。
上诉人张××因与被上诉人中国人民解放军第二六三医院（以下简称二六三医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通少民初字第2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官刘向飞、楚静参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张××在一审中起诉称：2009年9月17日，刘××至二六三医院处待产。2009年9月19日进入待产室，当晚六点半，医生告知产妇胎儿体位不正，产妇积极配合但疼痛感逐渐加重。至晚八点半，仍未顺利生产，这时胎儿已经显示心跳异常，产妇在疼痛中想选择剖腹产，但未被采纳，直至晚上10点06分终于产下1名女婴，但婴儿脐带缠身，被羊水污染，没有呼吸，后来才恢复自主呼吸。后婴儿被送至首都儿科研究所附属儿童医院（以下简称儿研所）救治，由于救治不及时，发展为重度缺氧缺血性脑病。由于二六三医院存在严重的医疗过错，为寻求救济，我将二六三医院告到法院。2010年12月17日，北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳区法院）做出（2010）朝民初字第27137号民事判决书，2011年5月13日，北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）做出维持原判的终审判决，审理中，经法院委托鉴定，认定二六三医院存在医疗过错，但在当时，由于张××鉴定年龄较小，尚处于神经心理发育阶段，故对伤残等级、后续治疗、残疾车辆器具、护理依赖人数、营养费以及相关费用没有鉴定，张××和二六三医院同意在条件成熟后另行主张残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、营养费等赔偿项目。张××认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，鉴于现张××已经5岁，已经符合鉴定条件，可以进行伤残等鉴定，且根据司法解释规定，原审辩论终结后又实际发生了医疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，故为维护张××的合法权益，诉至法院，请求判令：1.二六三医院承担张××的康复治疗费122987.89元，交通费3244元，住宿费43200元、残疾辅助器具5750元、伤残赔偿金878200元、营养费219000元、住院伙食补助费13100元、精神损害抚慰金20万元、护理费219万元，以上3675481.89元的40%，共计1470192.76元；2.二六三医院赔偿张××鉴定费4550元；3.后续治疗费待实际发生后另行主张；4.诉讼费由二六三医院承担。
二六三医院在一审中答辩称：不同意张××的诉讼请求。理由如下：张××要求我们承担40%的责任无依据；用以证明康复费的康体中心证明不认可；护理费和营养费主张过高；交通费只认可看病时往返的车费；住宿费用中租房费用不认可。
一审法院经审理查明：张××系张×1、刘××之女。2009年9月17日，刘××入二六三医院处住院待产；同年9月19日22时许，刘××于二六三医院二六三医院产下一女婴即张××，新生儿出生后无自主呼吸；经抢救，新生儿肌张力逐渐恢复；为进一步检查治疗，该院于当晚22时40分将张××张××转往儿研所就诊，出院诊断为“脐带绕身，单一活产，新生儿重度窒息”；2009年9月20日张××被儿研所收入院治疗，至同年10月8日出院，出院诊断为：1.新生儿缺氧缺血性脑病（重度），2.新生儿胎粪吸入综合征，3.新生儿蛛网膜下腔出血，4.头颅血肿，5.新生儿重度窒息。后张××起诉至朝阳区法院，该院经审理确认：医疗机构对患者实施的医疗行为如有过错，且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系时，医疗机构应当按照其责任比例向患者承担医疗侵权损害赔偿责任。该案中，根据中天司法鉴定中心的司法鉴定意见，被鉴定人张××目前脑性瘫痪诊断成立，与其新生儿窒息、缺血缺氧性脑病有关，二六三医院在对新生儿窒息复苏中存在一定过错，对此应承担一定责任，建议参与度C级，儿研所无过错。C级参与度系数值为20-40%。张××和二六三医院虽对上述鉴定意见不予认可，但未能提交有效证据予以反驳，故对上述鉴定意见予以采信，并将赔偿比例酌定为35%，认定二六三医院应按35%的责任比例对张××的损害予以赔偿，儿研所对张××的损害不承担赔偿责任。关于张××主张的医疗费，张××计算有误，法院查明金额为68592.88元。医疗费系法定赔偿项目，且二六三医院、儿研所对查明金额均无异议，故予以支持，由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张的康复治疗费，由于张××出生即患脑部疾病，脑损害预后与病情严重程度，治疗有效性均有一定关系，且目前被鉴定人年龄较小，尚处于神经心理发育阶段，结合鉴定人当庭答复，从减小疾病损害、促进患儿康复的角度，相应的康复治疗属合理且必要的措施，故对张××主张的康复治疗费予以支持，由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张的护理费、住院伙食补助费，皆法定赔偿项目，但张××以68日计算不妥。张××住院治疗时间共60日，对此二六三医院、儿研所均无异议，予以确认，并以此为准计算护理费、住院伙食补助费。因鉴定结论认定二六三医院仅对张××的诊疗过错承担责任，故对张××要求将其母刘××分娩住院8日一并计算赔偿数额的请求不予支持。张××主张的护理费，系法定赔偿项目，但其计算标准没有法律依据，法院依法参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬按60日予以确定，由二六三医院按责任比例承担。张××主张的住院伙食补助费，于法有据，以其主张的单日计算标准按60日予以支持，由二六三医院按责任比例承担。张××主张的交通费，于法有据，法院予以确认，由二六三医院按责任比例承担。张××主张的病历复印费，虽非法定赔偿项目，但确系为诉讼而进行的合理支出，二六三医院、儿研所均予以认可，故予以支持，由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张的精神损害抚慰金，因二六三医院的医疗过错与张××脑性瘫痪的后果有一定的因果关系，而这一疾病对张××今后的成长发育和生活必然产生消极影响，故其主张精神抚慰金于法有据，但主张数额过高，对过高部分不予支持，具体数额由法院酌定，由二六三医院按责任比例承担。据此，朝阳区法院于2010年12月作出一审判决，判决主文如下：1.中国人民解放军第二六三医院于判决生效后7日内赔偿张××医疗费24008元、康复治疗费3075元、护理费1680元、住院伙食补助费1050元、交通费247元、病历复印费8.3元、精神损害抚慰金3万元；2.驳回张××的其他诉讼请求。朝阳区法院判决后，张××不服，上诉至北京二中院，该院于2011年5月13日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
一审法院另查，张××在第一次诉讼之后，张××于2011年12月21日至2012年4月30日在北京首儿李桥儿童医院（以下简称李桥儿童医院）住院131天，并分别于2011年5月2日至2012年1月17日、2012年2月5日至2013年1月20日、2013年3月2日至2014年1月20日、2014年2月16日至2014年8月10日多次到北京蒙建新兴康体中心进行小儿脑瘫康复按摩治疗。因该康体中心无法办理住院，故张××及其护理人员居住在北京市通州区，需往返该康体中心与通州区之间为张××进行康复治疗，后又在河北省三河市燕郊镇福成五期9号楼7单元204室租赁房屋居住便于就近康复治疗。在张××康复治疗期间，其家属为其购买多功能儿童轮椅及助行康复器材大型学步车便于其锻炼康复。在本案审理期间，经张××申请，法院委托北京中衡司法鉴定所就以下事项进行鉴定：1.张××是否构成伤残及伤残等级、赔偿指数；2.张××是否具有护理依赖以及护理依赖程度、护理期限及护理人数；3.张××的营养期限；4.张××后续治疗费用；5.张××的残疾辅助器具费用，器官功能训练（恢复）所必需的康复费用。2015年5月29日，北京中衡司法鉴定所出具鉴定意见为：张××的伤残等级属一级；建议营养期为24个月；并复函说明，被鉴定人张××目前处于幼儿时期，该年龄段本身就依赖于他人的看管照料，故无法按照其目前状况评定护理依赖程度；张××后续治疗、残疾辅助器具及器官功能训练（恢复）的具体项目不明确，且价格高低不等，故无法就起相关费用进行鉴定。张××的户别为非农业户口。经核实，张××的合理损失为：康复治疗费122987.89元，交通费3234元，住宿费43200元，残疾辅助器具费5750元，残疾赔偿金878200元，营养费36000元，住院伙食补助费13100元，护理费54万元，以上各项共计人民币1642471.89元，以及鉴定费4550元、精神损害抚慰金2万元。
上述事实，有双方当事人陈述、住院病案、诊断证明、房屋租赁合同、收据、鉴定意见书、民事判决书、证明、医疗费票据及费用清单、鉴定费票据以及各项费用票据等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：医疗机构对患者实施的医疗行为如有过错，且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系时，医疗机构应当按照其责任比例向患者承担医疗侵权损害赔偿责任。本案中，根据朝阳区法院以及北京二中院的民事判决书已经确定二六三医院应按35%的责任比例对张××的损害予以赔偿，故因二六三医院过错给张××造成的相应损失应当依照原判35%的责任比例赔偿，即赔偿数额包含康复治疗费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费各项共计人民币574865.16元。关于张××主张的康复治疗费的诉讼请求，从减小疾病损害、促进患儿康复的角度，相应的康复治疗属合理且必要的措施，法院根据其提交的病历、医疗费票据、证明等证据予以确认并支持；针对二六三医院所提“北京蒙建新兴康体中心出具的证明不予认可”的质证意见，前生效判决已就张××在第一次诉讼之前曾在该中心康复按摩治疗的证据与事实予以确认，法院认为该质证意见无事实及法律依据，故针对张××该项诉求由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张交通费的诉讼请求，法院根据其提交的交通费票据、就医的实际需要予以支持，由二六三医院按责任比例承担，过高部分不予支持。关于张××主张住宿费的诉讼请求，根据审理查明的事实，张××确需离开其住所就近到北京蒙建康体中心进行小儿脑瘫康复按摩治疗且无法办理住院治疗，其本人及陪护人员实际发生的住宿费用系合理费用，法院予以支持，由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张残疾辅助器具费的诉讼请求，法院根据其所提交的购置相关器具费用票据结合其病情予以支持，由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张残疾赔偿金的诉讼请求，理由正当，证据充分，其已提交司法鉴定意见书、户口本等证据予以证明，张××的户别系非农业户口，其伤情为一级伤残，故法院依法按照北京市城镇居民的赔偿标准予以支持，由二六三医院按责任比例承担。关于张××主张营养费的诉讼请求，虽其未能提交营养费的证据材料，但考虑到营养费是身体恢复必然发生的费用，故法院根据其病情情况结合鉴定意见中关于营养期24个月的评定予以酌定，并由二六三医院按责任比例承担，对于其所提过高部分不予支持。关于张××主张住院伙食补助费的诉讼请求，理由正当，证据充分，具体数额以法院参照北京地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准核算，由二六三医院按责任比例承担；关于张××主张护理费的诉讼请求，理由正当，但其未能提交护理人员的收入情况证明材料，考虑到张××脑性瘫痪的病情，其本人无法像正常发育的婴幼儿一样随着年龄增长，逐步形成自我管理的能力，确需更多关护，故法院参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准，暂以自朝阳区法院判决所确定的护理期限届满之日起10年计算，由二六三医院按责任比例承担，若超过此期限且确需护理的，其可另行提起诉讼主张，法院对于其本次所提过高部分不予支持。对于张××主张鉴定费的诉讼请求，其已提交鉴定费票据予以证明，故法院予以支持。关于张××主张的精神损害抚慰金，因二六三医院的医疗过错与张××脑性瘫痪的后果有一定的因果关系，且此病情确已对其成长发育和生活产生消极影响，鉴于第一次诉讼时朝阳区法院已判决支持精神损害抚慰金，但当时尚不知晓张××伤残等级属一级，故法院根据二六三医院的过错程度、张××的病情及伤残等级等情形予以酌定，对于其所提过高部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国人民解放军第二六三医院赔偿张××康复治疗费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费共计人民币五十七万四千八百六十五元一角六分，于判决生效之日起七日内执行清；二、中国人民解放军第二六三医院赔偿张××精神损害抚慰金人民币二万元，于判决生效之日起七日内执行清；三、中国人民解放军第二六三医院赔偿张××鉴定费人民币四千五百五十元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回张××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张××不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定护理费不当。张××脑部损伤严重已经构成一级残疾、四肢瘫痪、癫痫、智力低下、没有咀嚼能力，日常生活全部需要依赖家属多人护理，如果由一人长期日夜护理。护理人健康堪忧。北京中衡司法鉴定所出具鉴定意见对护理说明的复函不能用于本案参考。二、一审法院认定营养费不当。北京中衡司法鉴定所意见书中建议营养期为24个月是依据GA/T1193-2014《人身损害务工期、护理期、营养期评定规范》附录A.6“误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月”而做出的保守鉴定及建议，没有酌情考虑张××自出生后吃奶困难，至今6岁仍无法如同龄儿童一样自主咀嚼食物需要增加营养的事实。另外，脑瘫是长期临床表现，营养期24个月肯定不够，而且也没说明从哪个时期计算24个月。一审法院判决仅仅依据营养期限计算营养费，没有结合事实情况，赔偿金额标准也不明确。三、一审法院判决的精神损害抚慰金过低，张××出生时就因被张××过错行为导致严重的身体损伤，需要家属精心护理，给张××家庭带来巨大灾难，造成严重的精神损害。故上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持张××在原审中主张的护理费、营养费、精神损害赔偿金共计1043600元。3.一审、二审诉讼费和鉴定费由二六三医院承担。
张××向本院提交以下证据予以证明：1.3张视频光盘，证明张××瘫痪、没有语言能力、没有咀嚼能力、身体虚弱，护理依赖程度大，需要更多的护理人员长期进行护理以及长期的营养。2.申请对张××是否存在护理依赖、护理依赖程度、护理期限、护理人数以及营养期进行补充鉴定。
二六三医院服从一审法院民事判决。其针对张××的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回张××上诉。
二六三医院未向本院提交新的证据。
本院经审查认为，张××二审提交的视频光盘，在一审审理时未提交，该份证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，故本院对该证据不予采信。张××申请就护理依赖、护理依赖程度、护理期限、护理人数以及营养期进行补充鉴定，本院经审查认为一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定或者补充鉴定的情形，故对张××的申请不予准许。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》规定，医疗机构对患者实施的医疗行为如有过错，且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系时，医疗机构应当按照其责任比例向患者承担医疗侵权损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。
业已生效的民事判决书确认二六三医院应按照35%的责任比例对张××的相应损失予以赔偿。张××在本案中的相应损失包括康复治疗费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费等。现双方对一审法院判决的包括康复治疗费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、住院伙食补助费在内的数额并无异议，上述费用经本院核实，证据充分，计算结果正确，本院对此予以确认。
根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为一审法院判决的护理费、营养费以及精神抚慰金是否合理。
关于护理费的数额，因一审法院委托的鉴定机构复函说明张××目前处于幼儿时期，该年龄段本身就依赖于他人的看管照例，故无法依照其目前状况评定护理依赖程度，因此一审法院参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准，暂以北京市朝阳区人民法院判决所确定的护理期限届满之日起10年计算，由二六三医院按责任比例承担，并且一审法院还考虑到如果超过上述期限张××确需护理的，可以另行提起诉讼主张，维护了张××日后就护理费索赔的权利。本院认为一审法院的上述处理方式正确恰当。
关于营养费数额，一审法院依照鉴定机构出具的鉴定意见关于营养期24个月的结论，再结合张××的病情酌定的数额经本院核查并无不当。
关于精神抚慰金数额，一审法院在张××第一次诉讼时已支持精神损害抚慰金的前提下，再次支持了张××本案中关于精神抚慰金的要求，体现了一审法院对张××受到伤害所遭受严重精神损害程度的认同，而且酌定的数额，本院也认为合理适当。
另，张××向本院提交二审诉讼费用免交申请，本院经审查认为张××申请司法救助，符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条相关规定，本院准予张××免交诉讼费用。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9036元，由张××负担4138元（于本判决生效之日起七日内交纳），由中国人民解放军第二六三医院负担4898元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 刘向飞
代理审判员 楚 静
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 吴可加