陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终752号
上诉人（原审原告）：李忠，男，生于1975年4月15日，现住城固县。
委托代理人：刘超，陕西时代潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汉中九仟家建筑装饰工程有限公司(以下简称被告九仟家公司)。住所地：城固县朝阳路西段。
法定代表人，魏俊刚，系该公司负责人。
委托代理人：张明辉，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人李忠、上诉人汉中九仟家建筑装饰工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服城固县人民法院（2016）陕0722民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李忠及其委托代理人刘超，上诉人汉中九仟家建筑装饰工程有限公司的法定代表人魏俊刚及其委托代理人张明辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李忠诉称，2015年4月，被告九仟家公司在城固县进行室内装修施工。2015年4月14日，被告九仟家公司雇佣左荣成、程世忠、徐俊峰从事瓷砖、水泥、沙子、白灰等建筑材料吊运。因上述三雇工无吊运设备即起吊机，被告九仟家公司同意上述三雇工帮忙联系起吊人员和吊运设备。被告九仟家承诺每日劳动报酬为150元，在原告与其余三人施工过程中，被告作为生产经营和安全管理单位始终未召开安全会议强调安全，亦未采取安全措施，不具备安全生产条件，未加强安全生产管理，致使正在吊装操作当中的原告于当日下午14时30分从三楼摔下一楼地面受伤，被告将原告送往医院抢救治疗，经城固县医院诊断为：1、中型开放性颅脑损伤；2、急性硬脑膜下血肿；3外伤性蛛网膜下腔出血；4、额骨右侧骨折；5、颅底骨折并脑脊液鼻漏（双侧）；6、腰3椎体爆裂骨折并双下肢截瘫；7、骨盆骨折；8、左胫腓骨下端开放性粉碎性骨折；9、胸骨体中下段骨折并下纵膈血肿。汉中市中心医院诊断结论为：1、腰椎骨骨折L3并马尾神经损伤；2、右髋臼骨骨折；3、骨盆骨折；4、髂骨骨折；5、左胫骨干骨折伴腓骨骨折（粉碎性骨折）；6、尾骨骨折；7、骶骨骨折；8、肋骨骨折（左侧2-10肋骨骨折）；9、左侧距骨骨折皮肤挫伤；10、右侧跟骨骨折；11、左侧第5跖骨骨折；12、双肺挫伤；13、失血性休克；14、腹腔积血；15、低蛋白血症；16、皮肤挫伤。涉及4个部位内固定术，医嘱可能发生创伤性关节炎，股骨头缺血性休克，深静脉血栓及肺栓塞形成等并发症和后遗症,已明显丧失劳动能力，至今原告无法从事任何劳动，给原告造成巨大的人身损害后果和其他严重后果，被告至今未予赔偿，因此请求依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、第二次伙食补助费等共372194.99元；并由被告承担诉讼费。
九仟家公司辩称，被告与原告没有劳动关系，被告与徐俊峰之间存在承揽关系。徐俊峰、左世荣、程世中三人在承揽劳务后未遵守约定，未按公司要求私自雇佣他人，应负相应责任。被告与原告之间不存在雇佣关系，被告是将一小套房屋内的装修、沙、水泥、瓷砖、灰粉和建筑材料、垃圾的搬运以总价600元承包给徐俊峰的。原告不是被告叫来的，与被告不产生劳务关系，而是受徐俊峰雇佣从事劳动的，原告是专业从事吊吊机运营挣钱的，应对吊吊机安全性能和各方面安全有周详的风险评估，其自己在操作中忽视安全，致其摔伤，理应承担主要责任。原告不能因为自己的过失导致事故发生的后果强加于第三方。被告已为原告垫付了治疗费。故请求驳回原告的诉讼请求；退还被告垫付的款项，由原告承担诉讼费。被告从人道主义出发，愿意给予原告适当补助。
原审法院认定：被告九仟家公司系城固县工商行政管理局批准设立的有限责任公司，其经营范围为建筑装饰工程、园林绿化、室内外装饰、设计与施工，建材饰材、电器家具销售与安装、新能源产品推广与应用。2015年4月，被告九仟家公司在城固县城进行室内装修施工。被告九仟家公司需找人干活搬运沙石、水泥、白灰、瓷砖、垃圾等物，2015年4月14日早9时左右，被告九仟家公司工作人员孟蓉打电话给长期从事劳务的农民工徐俊峰，并要求徐俊峰找人干活，徐俊峰叫上一起在劳务市场等活的工友左荣成和程世忠到场，三人看完干活现场后，徐俊峰提出需四个人才能完成，被告工作人员同意后，徐俊峰又打电话叫来原告李忠，原告李忠到场后，提出使用吊运机省时省力，并称他有吊运机（便携式吊运机），后双方商议工钱为每人每天150元，四个人共计600元，经征得被告九仟家公司同意，徐俊峰、左荣成、程世忠去吃饭，原告李忠去拉吊运机，中午12时左右，徐俊峰、左荣成、程世忠及原告李忠四人开始在被告指定的场所干活，当时原告李忠将一台便携式吊运机安装在三楼阳台，用以吊运地面上的沙、水泥、白灰和瓷砖等，下午13时左右，原告李忠在吊运过程中，不慎从三楼阳台摔下，徐俊峰当即打电话给被告九仟家公司，该公司派人赶到现场，并打120急救车到场，将原告李忠送至城固县医院抢救治疗，徐俊峰、程世忠、左荣成三人也一同护送原告到医院。原告李忠的伤情经城固县医院诊断：1、中型开放性颅脑损伤；2、急性硬脑膜下血肿；3外伤性蛛网膜下腔出血；4、额骨右侧骨折；5、颅底骨折并脑脊液鼻漏（双侧）；6、腰3椎体爆裂骨折并双下肢截瘫；7、骨盆骨折；8、左胫腓骨下端开放性粉碎性骨折；9、胸骨体中下段骨折并下纵膈血肿。因伤势较重当晚又被转入汉中市中心医院治疗，经该医院诊断为：1、腰椎骨骨折L3并马尾神经损伤；2、右髋臼骨骨折；3、骨盆骨折；4、髂骨骨折；5、左胫骨干骨折伴腓骨骨折（粉碎性骨折）；6、尾骨骨折；7、骶骨骨折；8、肋骨骨折（左侧2-10肋骨骨折）；9、左侧距骨骨折皮肤挫伤；10、右侧跟骨骨折；11、左侧第5跖骨骨折；12、双肺挫伤；13、失血性休克；14、腹腔积血；15、低蛋白血症；16、皮肤挫伤。涉及4个部位内固定术，医嘱可能发生创伤性关节炎，股骨头缺血性休克，深静脉血栓及肺栓塞形成等并发症和后遗症。原告在城固县医院住院1天花医疗费3016.5元，门诊费779元；在汉中市中心医院住院50天，花医疗费122066.13元，门诊费4567.82元，购买中成药花926.1元，住院购买日用品等杂支费162.5元；交通费2608.6元；原告在住院期间，曾先后支付陪护人员殷长安、舒玉财、兰华珍的护理工资共7070元。2015年11月30日，原告的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所法医学司法鉴定，作出了陕汉航司所[2015]法临鉴字第1111号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：“伤者李忠骨盆粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为柒级伤残；腰3椎体爆裂性骨折内固定术后，其伤残等级评定为捌级伤残；颅脑损伤、胸骨体骨折、左侧2-10肋骨骨折、左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后、右跟骨距骨骨折内固定术后，其伤残等级综合评定为捌级伤残；左跟骨骨折、右跖骨骨折，其伤残等级均评定为拾级伤残；误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为120日；腰3椎体爆裂性骨折内固定术后，骨盆骨折、髂骨骨折内固定术后，左胫骨腓骨骨折内固定术后，右跟骨、距骨内固定术后，其二次手术治疗费用综合评估为贰万伍仟元，住院时间评估为三十五日左右”。伤残鉴定评估费2280元。2016年1月25日，原告李忠起诉来院，请求依法判令被告九仟家公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、后续治疗费，第二次住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等共计372194.99元；并由被告承担诉讼费。另认定：自原告李忠摔伤后，被告九仟家公司先后垫付原告医疗费共计56000元。原告李忠自2014年1月在县城租房居住生活至今。原告扶养对象有其子李某、其母邵金兰二人，其子李某生于2002年1月10日，原告妻子已于2008年因病去世，其抚养人只有原告李忠一人。邵金兰生于1951年7月20日，其抚养人有原告李忠和原告的姐姐李侠两人。庭审中，原告表示虽然原告在县城租房居住生活，但伤残赔偿金的计算标准同意按农村人均纯收入的标准计算，并要求被告赔偿原告精神损害抚慰金，被告对此未表示异议。经庭审举证和质证，结合原告的实际病情，本院认定原告因事故造成的合理损失如下：医疗费131355.55元；误工费31200元（130元×240天）；护理费10130元[7070元+90元×（90天-56天）]；住院伙食补助费1530元（30元×51天）；营养费2400元（20元×120天）；交通费2608.60元；住院杂支费162.50元；伤残赔偿金69801.60元[7932元×(40%+3%+1%)×20年]；被扶养人生活费38290.56元{原告母亲25527.04元[(20-4)年×7252元÷2×44%]，原告儿子12763.52元[(18-14)年×7252元×44%]}；二次手术住院医疗费25000元；二次住院伙食补助费1050元（30元×35天）；二次住院营养费700元（20元×35天）；二次住院护理费3150元（90元×35天）；二次住院误工费4550元（130元×35天）；精神损害抚慰金10000元；以上合计331928.81元。
原审法院认为：雇佣关系，是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，承揽合同一般需要承揽人有专业资质；而雇佣合同目的是提供劳务。本案中被告九仟家公司与原告李忠或徐俊峰等人并未签订承包或承揽合同，也未要求其提供技术来完成某种定做，而是以600元（每人150元）的价钱要求原告李忠及徐俊峰等四人完成搬运沙石、白灰、瓷砖、水泥等物的工作，被告九仟家公司实质上要求原告李忠及徐俊峰、程世忠、左荣成提供的是劳务，其所付报酬也符合本地劳动力市场的价格。徐俊峰仅是为被告九仟家公司提供劳务的组织者，徐俊峰并未多得报酬，故被告与徐俊峰之间不属于承揽关系或承包关系，被告九仟家公司与原告李忠及徐俊峰等三人形成雇佣与被雇佣的劳务关系。被告九仟家公司作为接受劳务的一方，理应对提供劳务者的安全予以重视，并采取相应措施予以保护，但因其疏于管理，未采取相应的安全防护措施，亦未对提供劳务的原告李忠等人进行安全教育，导致原告李忠人身损害后果的发生，被告九仟家公司理应依法承担相应的过错责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原审法院认为被告九仟家公司应对原告李忠的损失承担70%的责任。吊运机是一种劳动工具，其目的是为了在劳务过程中省时省力，提高劳动效率。但原告李忠作为便携式吊运机的提供者和使用者，其在操作使用吊运机的过程中，应了解吊运机的安全性能，且要严格规范操作，并要在操作过程中对自身的生命安全予以重视，因其疏忽大意导致自己在劳务中受到伤害，其本人也应承担相应的过错责任，其应承担30%的责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告汉中九仟家建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内向原告李忠赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、二次手术医疗费、二次手术误工费、二次手术护理费等共计331928.81元的70%即232350.17元，扣除被告已垫付的医疗费56000元，被告再支付原告176350.17元。其余损失由原告李忠自己承担。如果被告汉中九仟家建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。受理费2361元，伤残鉴定费2280元，合计4641元，由原告承担1392元，被告承担3249元。
上诉人李忠不服原判，上诉称，原审法院认定事实清楚，确认上诉人与被上诉人为雇佣关系正确，但被上诉人应承担90%的过错责任，原审认定责任比例不当。请求撤销原判，依法改判。
上诉人汉中九仟家建筑装饰工程有限公司不服原判，上诉称，一、原审对本案事实的认定主要依据左荣成等三人的证人证言，但该三人与本案存在利害关系，其证词的真实性存在问题，不能作为定案的依据。二、原审法院确定本案属于提供劳务者受害责任纠纷并适用《侵权责任法》第三十五条错误。本案应以承揽关系判处。三、原审程序存在问题，应通知上述三位证人参加诉讼。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明，汉中九仟家建筑装饰工程有限公司在二审提交的两份证人证言因证人未出庭作证，本院不予采信。原审法院认定的基本事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据查明的“2015年4月14日早9时左右，九仟家公司工作人员孟蓉打电话给长期从事劳务的农民工徐俊峰，并要求徐俊峰找人干活，徐俊峰叫上一起在劳务市场等活的工友左荣成和程世忠到场，三人看完干活现场后，徐俊峰提出需四个人才能完成，被告工作人员同意后，徐俊峰又打电话叫来原告李忠”这一事实，应认定徐俊峰是受上诉人汉中九仟家建筑装饰工程有限公司的委托，叫上诉人李忠来为上诉人汉中九仟家建筑装饰工程有限公司干零工，故李忠和汉中九仟家建筑装饰工程有限公司之间形成雇佣关系。汉中九仟家建筑装饰工程有限公司作为雇主，理应对李忠在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。但李忠在工作过程中，安全注意义务不够，是造成其受伤的直接原因，因此，其应承担相应的责任。原审认为双方是雇佣关系，并根据李忠的过错程度，判决汉中九仟家建筑装饰工程有限公司承担70%的赔偿责任，并无不妥,但原审适用《侵权责任法》第三十五条不当，本院予以纠正。上诉人李忠认为原审判决责任比例分配不当的上诉理由，没有事实、法律依据，不能成立。汉中九仟家建筑装饰工程有限公司上诉认为双方是承揽关系，不应承担赔偿责任及其他的上诉理由，均因没有事实、法律依据，亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费2361元，由上诉人汉中九仟家建筑装饰工程有限公司负担。上诉人李忠预交的二审案件受理费2361元，予以退还，由上诉人持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 丁腾龙
代理审判员 张菊红
二〇一六年九月八日
书 记 员 赵 霞