广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终363号
上诉人（原审被告）：刘翔，男，汉族，1968年4月25日出生，住珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：郭庆，女，汉族，1970年10月1日出生，住珠海市香洲区。
两上诉人共同委托代理人：肖进胜，广东百步律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：肖幼菊，广东百步律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高春琴，女，汉族，1964年6月7日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：黄海涛，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：董伟，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人刘翔、郭庆因与被上诉人高春琴民间借贷纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年3月4日、4月25日、7月5日、10月10日进行了二审调查和二审调解。上诉人刘翔及其委托代理人肖进胜、被上诉人高春琴及其委托代理人黄海涛、董伟到庭参加了上述二审调查和调解。本案现已审理终结。
刘翔与郭庆的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法改判一、二审案件受理费及保全费全部由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人并未收到被上诉人提供的两份借条项下合计现金426万元，而一审法院认定上诉人尚欠被上诉人借款426万元，有违客观事实及“谁主张，谁举证”原则。第一次庭审过程中，被上诉人自认该两份“借条”项下款项是通过现金方式支付给上诉人的，而且借条上也写明“收到现金”，但被上诉人却不能对该现金的资金来源、具体的借款时间、地点、交付经过作出合理解释。第一次庭审结束后，被上诉人提供了2008年4月初银行转账凭证共计1080万元，同时上诉人也向一审法院提供了24份证据的银行转账凭证共计1383万元证明已偿还了上述款项并多付303万元给被上诉人的事实。被上诉人在第二次庭审过程中，又改称该两“借条”是对2008年4月初1080万元借款尚欠本金的确认，如此反复无常，很明显被上诉人根本未支付两份“借条”项下借款给上诉人。根据相关法律规定，出借人应对存在借贷关系及借款已交付承担举证责任，而本案中，上诉人并没有证据证明其向上诉人支付了两份“借条”项下借款，并且对款项的支付形式前后矛盾，根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。
二、被上诉人于2008年4月初转账给上诉人的1080万元款项是与上诉人合作投资购买前山一块土地，但后来被上诉人说不想购买，上诉人便陆续将1080万元款项全部返还给被上诉人并考虑到对被上诉人的报答额外多付了303万元。所以，并不存在两份“借条”对尚欠本金确认的情况，被上诉人第二次所称“该两份借条是对2008年4月初1080万元借款尚欠本金的确认”是与事实不符的，而且不符合常理。因为，如果是对尚欠本金的确认，被上诉人要求上诉人出具“借条”时也不会在“借条”上写“现金”，更不会将尚欠本金分成两笔款项写成两张“借条”；如果是对尚欠本金确认的话，双方应签订书面确认书来确认双方之前的借款时间、借款金额、借款约定利息，以及归还借款本金多少、支付借款利息多少、尚欠借款本金及利息多少，但被上诉人并没有提供书面证据来予以证明。现被上诉人称该1080万元款项的利息为月息2.5%，但被上诉人并未提供任何证据证明双方之间有约定利息，根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果，视为未约定利息。然而，一审法院认可被上诉人所称2008年提供给上诉人的1080万元款项约定利息为月息2.5%以及两份“借条”是对2008年尚欠本金的确认，有违“谁主张、谁举证”原则，况且月息2.5%明显已超出了法律允许的利率最高限度，一审法院却对此未按照中国人民银行同期（一年期）贷款利率四倍对1080万元款项以及上诉人还款明细进行重新计算，此举显然在纵容被上诉人高利贷的行为。
因此，被上诉人并未向上诉人支付两份“借条”项下的借款现金，该两份“借条”虽名为借条，实为“借款合同”，根据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，而本案中，该两份“借条”由于被上诉人并没有实际支付借款而未生效，被上诉人的诉讼请求没有任何事实及法律依据。
被上诉人高春琴答辩称：一、两份借条项下的426万元借款系刘翔自2008年向高春琴借款后截止至2014年4月3日尚未还清的借款本金。2008年3月底，刘翔因需要购买前山的一幅土地向答辩人提出借款。答辩人随后同意向刘翔借款1080万元，并且双方商定利息为每月2.5%。刘翔借款后经常拖欠支付借款本金和利息，资金也比较困难，所以答辩人在2014年4月3日让刘翔出具借条对2008年1080万元借款尚欠的本金进行了确认。该份借条上记载按月息2.5%计算利息，说明双方从开始借款起一贯是按月息2.5%计算的。答辩人在一审已经提交了1080万元的转账凭证，刘翔也确认收到了上述款项。根据1080万元的出借时间及月息2.5%计算至2014年4月3日，刘翔尚欠的本金与借条载明的426万元是非常接近的，这也印证了双方确实商定了借款利息为每月2.5%，所以2014年4月3日刘翔出具借条所反映的借款事实是真实的、合法有效的。由于426万元借款本金系2008年1080万元借款的尚未清偿部分，所以答辩人在一审已经对交付借款这一事实进行了充分的举证，而且刘翔在自书的借条上也注明“借到高春琴女士现金人民币”，说明刘翔在出具借条时是认可借款已经实际交付的，如今刘翔在上诉状中声称没有收到426万元借款完全违背客观事实。
二、一审法院按照月息2.5%计算利息以还原客观事实的认定证据的方法完全符合法律规定。一审法院按照月息2.5%计算至2014年4月3日得出刘翔尚欠借款本金433.01万元的金额，只是为了印证2008年借款时双方确实商定了2.5%的月息并且借条中426万元借款本金确系2008年1080万元借款本金的尚未清偿部分这一事实，属于法官依法运用判断、推理等方法认真核实证据以认定借条所载426万元借款这一案件事实的真实性的认证过程，完全符合法律规定。
三、被答辩人主张2014年4月3日借条记载的426万元借款系赌债没有任何的事实依据。刘翔在一审中声称2014年4月3日虽然书写了两份借条，但是借条记载的426万元借款系以前积累下来的赌债。根据“谁主张谁举证”的原则，刘翔应当承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，但是刘翔在一审阶段并未提交任何相关的证据对该事实进行证明，其主张没有任何的事实依据。
综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
高春琴向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告偿还借款本金人民币426万元；2、判令两被告共同向原告支付以426万元为基数，按月息2.5%自2014年4月3日起计算至实际付清之日止的利息（扣除被告已支付的利息40万元）；3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明：2014年4月3日，刘翔向高春琴出具两份借条，内容分别是借到高春琴现金276万元（币种为人民币，以下同）及150万元，按月息2.5%计算利息，两份借条全部内容由刘翔书写。
庭审中高春琴称，2008年3月底，刘翔称需要竞价购买前山的一幅土地，需要向高春琴借款。高春琴与刘翔关系比较熟悉，同意借款1080万元给刘翔，商定利息每月为2.5%，双方没有签订书面借款合同。高春琴借款之后，刘翔经常拖欠本金和利息，2014年4月之后，刘翔提出经济困难，一时无法还清，2014年4月3日两份借条是对2008年1080万元借款尚欠本金的确认。刘翔出具借条后，于2014年6月11日、7月18日、8月21日、9月26日分别支付了利息各10万元共计40万元。高春琴提交了1080万元的转账凭证，刘翔质证称上述款项的确收到，但刘翔已经把款项已经全部返回，并且是返回了1383万元，比转账凭证多支付了303万元。刘翔提交了24份转账凭证，高春琴质证称对于刘翔提交的24份证据所反映的28笔款项总计1383万元无异议，刘翔的确在2008年4月向高春琴借款1080万元后，根据双方约定的每月利息约定陆续还款，归还利息及借款共计1383万元，尚欠本金426万元，因此才出具了2014年4月3日两份收据。
另查明，案涉借款发生在刘翔与郭庆夫妻关系存续期间。
原审法院认为：刘翔与郭庆辩称两张借条载明的借款426万元是几年前累积下来的赌债，但两人没有提交相应证据予以佐证，而高春琴提交了1080万元转账凭证，刘翔质证称上述款项的确收到，结合刘翔于2014年4月3日亲笔书写的两张借条，上述证据表明高春琴与刘翔之间存在借款合同关系，刘翔于2014年4月3日书写两张借条是对其与高春琴之间尚欠借款本金确认，原审对上述证据予以采纳。刘翔向高春琴借款，双方形成的民间借贷法律关系合法有效。
刘翔提交了24份转账凭证，以证明其向高春琴返还借款本息合计1383万元，高春琴质证对上述证据予以认可，原审对上述证据亦予以采信。高春琴虽没有提交其与刘翔在2008年借款时约定利息标准的证据，但2014年4月3日两张借条上均载明利息为月息2.5%，而原审依据双方提供的借款、还款明细按照月息2.5%标准计算刘翔截至2014年4月3日尚欠高春琴本金金额为433.01万元，与借条载明的426万元接近，因此，原审对高春琴所主张的2008年借款时双方约定利息为月息2.5%予以采信。刘翔应向高春琴返还借款本金426万元并支付从2014年4月3日起至清偿之日、按照中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算的利息，原审对高春琴上述诉讼请求予以支持。刘翔在出具借条后向高春琴支付利息40万元，此款应从尚欠利息中扣除。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”案涉借款发生在郭庆与刘翔夫妻关系存续期间，郭庆未提交证据证明本案具有司法解释规定的除外情形，因此，原审对高春琴请求郭庆对刘翔上述债务承担连带清偿责任予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审判决如下：
一、刘翔于判决发生法律效力之日起十日内向高春琴返还借款本金人民币426万元；
二、刘翔于判决发生法律效力之日起十日内向高春琴支付以人民币426万元为基数、从2014年4月4日起至清偿之日、按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍计算的利息（计算金额应扣除刘翔已支付利息人民币40万元）；
三、郭庆对刘翔上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回高春琴的其他诉讼请求。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费人民币45150元，保全费人民币5000元，合计人民币50150元，由高春琴负担人民币1150元，刘翔与郭庆负担人民币49000元。
本案二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明如下事实：2014年4月3日，刘翔向高春琴出具两份《借条》，内容分别为“兹借到高春琴女士现金人民币贰佰柒拾陆万元整，本人将按月息2.5%计算利息。”和“兹借到高春琴女士现金人民币壹佰伍拾万元整，本人将按月息2.5%计算利息。”
2014年12月12日，高春琴通过广东亚太时代律师事务所向刘翔发出《律师函》称：2014年4月3日，您向高春琴女士借款人民币4260000元，同时以您的名义向高春琴女士出具了两张借条（其中一张的借款为2760000元，另一份的借款为1500000元），借条约定的月息为2.5%。您出具上述借条后，只在2014年6月至9月期间每月支付借款利息合计为40万元，随后就没有偿还任何借款本金及利息。高春琴女士已经向您出借了借款，您与高春琴女士之间的借款合同关系已经成立并生效。现高春琴女士有权要求您立即偿还借款本金及支付借款利息。
2014年12月22日，高春琴向原审法院提起本案诉讼。
高春琴在起诉状以及第一次开庭中均称刘翔因资金周转困难找其借款，2014年4月3日，刘翔向高春琴借到款项426万元，同时以自己名义向其出具了两份借条。刘翔在第一次开庭中抗辩称该笔借款没有支付记录，一天内以现金方式支付426万元不合理，现金从何而来并无原始证据证明。该笔款项并不是真实借款而是赌债。原审法院据此向高春琴释明，要求其对借款来源、借款的履行及支付方式等进一步补充证据，同时要求刘翔对非法债务抗辩补充证据。
第二次开庭庭审中高春琴称，当时口头约定借款合同，2008年3月底，刘翔称需要竞价购买前山的一幅土地，需要向高春琴借款。高春琴与刘翔关系比较熟悉，同意借款1080万元给刘翔，商定利息每月为2.5%。高春琴借款之后，刘翔经常拖欠本金和利息，2014年4月之后，刘翔提出经济困难，一时无法还清，2014年4月3日两份借条是对2008年1080万元借款尚欠本金的确认。刘翔出具借条后，于2014年6月11日、7月18日、8月21日、9月26日分别支付了利息各10万元共计40万元。在庭审调查结束前，高春琴称2014年4月3日书写新借条后将旧借条还给了刘翔。
第二次开庭庭审中刘翔称，双方当时口头约定与高春琴共同购买马鞍山的土地，大概要1100万元左右，高春琴在2008年4月3日、8日给刘翔转款1080万元。大概半个月后，高春琴表示对购买土地没有兴趣，要求将1080万元退还。刘翔表示可以退回，但需要一点时间。刘翔在二个月内的2008年6月5日、6月26日、7月28日分别退还200万元、320万元、150万元，共计670万元。剩余410万元会尽快归还，并适当偿还利息，当时双方约定利息按照银行利率支付。为了感谢高春琴的支持，利息就给多了高春琴，410万元是按照月息1分左右来支付利息。涉案两张借条是刘翔在2014年年前去澳门向高春琴朋友借的筹码，刘翔回珠海后向高春琴出具的借条。
另查明，2008年4月3日、8日，高春琴通过转账方式分三次给刘翔共转款1080万元。2008年6月5日、6月26日、7月28日刘翔分别向高春琴转款200万元、320万元、150万元，共计670万元；从2009年4月12日至2014年4月3日，刘翔分次向高春琴转款共计713万元。高春琴对于刘翔在2008年4月向其借款1080万元后，归还借款及利息共计1383万元的事实没有异议。高春琴提交借款利息计算表显示：从2008年4月3日至2014年4月3日，根据刘翔借款以及还款的数额和时间，按照年利率30%计算，刘翔未偿还的本金为4390509.3元，利息为1528794.05元。
又查明，高春琴二审提交其于2014年11月18日、12月6日与刘翔的短信手机信息截屏图，显示其向刘翔追偿2008年4月的借款，刘翔回复愿意还款。高春琴以此证明涉案借款为2008年刘翔借款的未还款项，且刘翔是认可的。刘翔发表质证意见称高春琴没有提供电信部门出具的原始信息记录以及该证据的原始载体，证据完全可以伪造和删改，且高春琴也不能证明上述信息是高春琴和刘翔发送或接受的，故对其真实性不予认可。
刘翔二审亦提交了一份借据复印件和港澳通行证出境记录，显示刘翔于2013年9月20日向案外人张有齐借款港币450万元娱乐场筹码以及刘翔在借款当日在澳门停留，且刘翔于2013年至2014年间多次往来澳门。刘翔以此证明其经常去澳门赌博，涉案款项是高春琴介绍其在澳门赌场向案外人借的筹码而确认的借款。高春琴发表质证意见称借据没有原件，真实性不予认可，且没有证据证明高春琴是该借款的介绍人，该借款为港币换算为人民币再按借据所载48%利率计算本息总数应为人民币460多万，与涉案借款数额不符。刘翔的港澳通行证只能证明其去过澳门不能证明是去澳门赌场。刘翔回应称450万港币按当时0.82汇率折算为人民币370万，按实际与高春琴约定的2.5%月息计至2014年3月底本息正好为426万。
本院认为，本案争议焦点为高春琴与刘翔之间是否存在涉案人民币426万元的借款事实的问题。本院对此评述如下：
（一）关于相关证据的认定问题。高春琴据以向刘翔主张偿还涉案借款本息的主要证据有两张现金借据、银行转帐记录、手机短信截屏以及其当庭陈述；而刘翔据以反驳的证据主要有银行转账记录、借据复印件、港澳通行证出境记录以及其当庭陈述。本院对上述证据分析如下：高春琴提交的两张现金借据和银行转帐记录以及刘翔提交的银行转账记录等证据均为原件，且当事人对其真实性均没有异议，本院均予以采纳。对于高春琴于2008年4月3日、8日向刘翔共支付款项1080万元以及刘翔已返还款项1383万元的事实，本院予以确认。高春琴二审提交的手机短信截屏没有提交电信部门的原始信息记录，不能证明该信息已实际到达刘翔，对该证据本院不予采纳，高春琴仅以该证据主张2014年4月3日的借款是2008年4月的未还款项，本院不予支持。刘翔二审提交的借据复印件因没有原件印证，在高春琴不予认可的情形下，本院亦不予采纳；刘翔二审提交的港澳通行证出境记录虽然能证明刘翔于2013年至2014年间多次往来澳门，但并不能证明其去澳门的事由是去赌场赌博，因此，刘翔主张2014年4月3日的借款是偿还赌债，本院亦不予支持。
（二）关于2008年4月款项与2014年4月3日款项的联系问题。首先，当事人双方对于2008年4月高春琴分两次向刘翔支付1080万元款项的事实均无异议，但对于款项性质存在不同说法，高春琴称是借款，刘翔称是合作款，但双方除了各自陈述均未提交证据证实，对于双方的主张，本院均不予采信。高春琴既没有证据证明1080万元款项性质是借款，更没有证据证明双方约定了资金占用期间的具体利息标准，刘翔在收到1080万元款项后的三个多月时间内（2008年4月至2008年7月），向高春琴返还670万元，剩余的410万元款项，刘翔分次向高春琴转款共计713万元，共计返还1383万元。高春琴没有证据证明对于1080万元款项，刘翔尚存在未付款项。
其次，高春琴提交的2014年4月3日的两份借条内容均为“借到现金”，没有提及其来源于2008年4月1080万元的未还款项，且其金额为426万元，精确到万，而按照高春琴自己提交的1080万元借款利息计算表显示：从2008年4月3日至2014年4月3日，根据刘翔未还款的数额和时间，按照借条年利率30%计算，刘翔未偿还的本金为4390509.3元，利息为1528794.05元。也即是说，两份借条的金额不但与高春琴主张的未还款本金数不一致，且150多万的利息完全在借条中没有体现，高春琴对于其放弃150多万元的利益不能做出合理解释。因此，通过2014年4月3日借条约定的利息标准，无法反推出2008年4月款项的利息标准。
再次，高春琴在其向刘翔发的律师函、起诉状以及第一次开庭的陈述中，均主张2014年4月3日向刘翔出借现金426万元，在庭审中刘翔作出赌债抗辩后亦没有提及涉案426万元借款来源于2008年4月1080万元的未还款项，直至原审法官向其释明后才于第二次庭审中提及1080万元的未还款项。
综上所述，高春琴一时主张双方口头约定借款合同，一时又主张存在旧借条，但被新借条替换；一时主张涉案426万元是2014年4月3日现金交付，一时又主张是2008年刘翔借款1080万元的未还本金。高春琴不但陈述前后矛盾，且即便按照2014年4月3日借条约定的利息标准反推计算2008年4月款项利息的结果，不但本金不一致，高春琴对于金额达150余万元的利息的去向亦不能作出合理解释。高春琴主张涉案426万元借款为2008年刘翔借款1080万元的未还款项，依据不足。原审仅仅通过2014年4月3日借条约定的利息标准，反推2008年4月款项的利息标准，从而认定刘翔于2014年4月3日书写的两张借条是对其与高春琴之间尚欠借款本金的确认不当，本院应予纠正。
（三）关于高春琴与刘翔之间的涉案借贷关系是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”高春琴主张涉案借贷关系成立，应对双方借款款项实际发生的事实承担举证责任。高春琴虽提交两张《借条》，但对于借条所载款项是否实际发生应承担举证责任。对于高春琴开始主张的现金交付，高春琴不能提供证据证明；对于高春琴后来主张的两张借条是对其与刘翔之间尚欠借款本金的确认，如前所述，该理由亦不能成立。因此，高春琴所提交的证据未达优势证据标准，不足以证明其主张的民间借贷法律关系成立并生效，应承担不利后果，本院对高春琴原审提出的诉讼请求予以驳回。因刘翔的涉案债务不能成立，郭庆亦无须承担连带还款责任。
综上所述，原审认定基本事实不清，处理失当，应予纠正。刘翔、郭庆的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第3号民事判决。
二、驳回高春琴的全部诉讼请求。
本案一、二审受理费90300元，保全费5000元，合计95300元，由高春琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹洁
审 判 员 孙志
代理审判员 马艳
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 戴茜