江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0382民初5050号原告：孙雷，男，1975年9月24日出生，汉族，居民，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。被告：徐州新虞房地产集团有限公司，住所地邳州市城东工业园江苏日松管业有限公司。法定代表人：张卫江，该公司经理。委托诉讼代理人：佟辉，该公司法律顾问。原告孙雷与被告徐州新虞房地产集团有限公司（以下简称新虞公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行审理。第一次庭审原告孙雷的委托诉讼代理人胡正刚、被告新虞公司的委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼；第二次庭审原告孙雷的委托诉讼代理人胡正刚到庭参加诉讼，被告新虞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙雷向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的合同；2、被告向原告返还垫付工程款600万元及利息、违约金（自2011年11月6日计算到实际给付之日，以600万元为本金，按月息2%计算）；3.由被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：2011年11月5日，被告新虞公司与原告签订《房地产合作协议》合作开发“邳州市新虞豪庭”项目。协议约定被告将其名下的原邳州市第三中学、制药厂及桃花岛项目交由原告合作开发。后因被告资产被法院查封导致合作项目无法履行。原告依约先期支付600万元至今未予返还，被告已经构成违约，并应承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，请求判如所请。被告新虞公司辩称，第一，原、被告之间的合同名为合作，实为借贷。原告诉讼请求返还垫付工程款并主张利息，这也说明了不是投资而是借贷。从双方签订的合作协议约定的权利义务内容来看，原告不承担风险，通过各种抵押担保确保收回所谓的投资，并分享70%的利润。根据法律规定，应是借贷，而非真正的房地产合作开发。第二，原告主张的自实际打款之日起按月利率2%计算利息、违约金没有依据。被告也并未违约。原告在签订协议时，明知被告人陷入债务危机，无力经营，存在巨大的风险，原告也是能遇见到的。后因其他债权人起诉保全了被告的资产，并不是被告违约。第三，被告因涉嫌非法吸收公众存款罪，已经被邳州市公安局于2014年9月30日正式立案侦查，原告也申报了债权。根据相关法律规定，应驳回原告的起诉，将本案移送邳州公安局。经审理查明，2011年11月5日，被告新虞公司（甲方）与原告孙雷（乙方）签订《房地产合作协议》，约定：一、项目概况：“邳州市新虞豪庭”项目……二、合作形式：甲方以土地形式出资……乙方以现金形式出资保证工程项目的进行。三、乙方投资必须具备的条件：……甲方负责将其名下的原邳州市第三中学、制药厂及桃花岛等地块的他项权证办在乙方指定的公司（××）名下，办理他项权登记时所需费用由乙方承担，该资金作为投资款。在取得他项权登记后，乙方有权使用该他项权登记手续向银行等单位融资贷款。所得款项由乙方支配使用在双方合作的工程建设中。如因甲方不配合导致无法融资贷款，乙方有权放弃投资，解除本合同。四、合作收益分配：甲乙双方投资开发的三个项目均单独核算，成本回收按双方投资比例计算，甲方以土地作价为准，乙方按实际出资额为准。盈利部分，甲方按30%，乙方按70%分配。为了保证项目顺利进行，甲方应将所得优先支付原甲方所欠外债。五、双方权利与义务：2、为了工程顺利进行，乙方派员负责公司管理工作，甲方予以配合。5、甲方负责人承担本项目在本协议签订以前的一切法律责任，以及由此产生的一切经济责任。6、乙方应按本协议约定的付款方式，根据工程需要及时足额投入资金。7、乙方在办理制药厂、桃花岛两宗土地的他项权后，乙方在双方核准后根据需要支付甲方7000万元人民币用于处理甲方债务及在新沂市公安局的遗留问题。8、乙方于本协议签订当日，先期支付伍佰万用于“邳州市新虞豪庭”工程，并与之前支付给甲方的壹佰万元，计入乙方投资成本。六、甲乙双方共同权利：……七、违约责任：双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并承担伍仟万元人民币违约金。八、……。上述协议落款处有被告新虞公司的公章及代理人陈光的签字、原告孙雷的签字及指纹。2011年11月6日，原告孙雷向被告新虞公司指定的账户共汇入500万元。另查明，原告孙雷于2014年12月2日就本案款项向邳州市公安局申报债权，债权种类为工程类债权。上述事实有房地产合作协议、授权委托书、支付名单、江苏省农村信用社转账及存款凭条及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于原、被告之间的法律关系的性质问题。原告孙雷与被告新虞公司之间签订的《房地产合作协议》系双方就涉案项目共同出资、共享利益达成的合意，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。被告新虞公司主张双方之间名为合作实为借贷，本院不予支持，理由如下：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，即认定名为合作开发房地产合同实为借款合同的要素，是提供资金的一方是否获利与合作事务是否盈利无关，其仅收取固定数额的货币。本案中，从原、被告签订的协议内容来看，合作的工程由原告负责管理，经营获取利润后双方进行收益分配，原告并非固定收益，不符合上述法律关于“实为借款合同”之规定的实质性要件，故双方之间应构成合作开发房地产合同关系而非借款合同关系。二、关于原、被告之间签订的《房地产合作协议》是否应予解除及返还投资款、利息、违约金的问题。依据双方签订协议的第三项的约定，被告新虞公司因对外债务巨大而被查封了财产，无法办理他项权登记，无法履行合同，故原告孙雷有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。庭审中，被告对原告已支付投资款600万元没有异议，原告投入该笔资金后合伙体也因被告的原因并未实际运作，故被告应返还原告投资款600万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，因原告的损失不能确定，本院综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，酌定按按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍被计算利息、违约金。综上，被告新虞公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对相关抗辩权的放弃，依法承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告孙雷与被告徐州新虞房地产集团有限公司之间签订的《房地产合作协议》。二、被告徐州新虞房地产集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙雷返还投资款600万元及支付相应的利息、违约金（以600万元为本金，自2011年11月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.5倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由被告徐州新虞房地产集团有限公司负担。（案件受理费原告已预交，被告应承担部分随上述案款一并支付给原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  董可伟代理审判员  吴 丹人民陪审员  张建银二〇一七年三月二十七日书 记 员  宋晓晓