河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终3704号上诉人（原审原告）：张希中，男，1969年9月6日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：张河顺，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡神马正华化工有限公司，住所地：新乡市凤泉区宝山路中段。法定代表人：韩同安，董事长。委托诉讼代理人：陈玲玲，河南普建律师事务所律师。上诉人张希中因与上诉人新乡神马正华化工有限公司（以下简称神马公司）劳动争议纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2017）豫0704民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张希中代理人张河顺、上诉人神马公司代理人陈玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张希中上诉请求：撤销原判,依法改判：1、支付解除劳动合同的经济补偿金差额800元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金40800元；3、支付年休假报酬7356元；4、支付不合理扣资12480元；5、支付停工期间工资1600元;6、最低工资差额6000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。具体表现为：（一）关于神马公司违法裁员的事实认定错误。1、张希中及神马公司在一审中提交的大量证据均表明神马公司的行为是大规模裁员，所谓的协商解除劳动合同实为裁员后的胁迫行为。第一，神马公司在其出具的解除劳动合同文件中明确自认其解除劳动合同的依据为《劳动合同法》第四十条第（三）款规定和新乡市人民政府对《关于职工遣散安置的报告》的批复，表明神马公司单方决定裁员，而不是与张希中协商解除劳动合同。根据证据规则，作为公司的红头文件，该直接证据的证明力大于作为间接证据的《职工解除合同补偿协议书》，在存在直接证据的情形下，一审法院当然应当采纳该直接证据和公文证据认定神马公司的违法裁员行为。第二，公司张贴解除通知明确载明解除劳动合同人员名单，涉及人员286人，其本质就是裁员。第三，安置方案（21号文）明确表示：“我公司需要对现有员工解除合同，分流安置。”这是神马公司单方决定解除劳动合同，绝非与张希中协商解除。第四，神马公司提交的证据如《关于职工遣散安置的情况说明》、职工安置会议纪要、《关于职工遣散安置的报告》等，其用词均是“遣散、安置”，毫无协商的余地。一审判决无视大量铁的证据，径行认定神马公司与张希中协商解除劳动合同，明显属于事实认定错误。2、部分关键证据未经当庭出示并由当事人质证，一审法院据此作为认定案件事实的依据，直接导致事实认定错误，严重违反了《民事诉讼法》的相关规定。这些证据包括体检通知、2015年11月体检报告等，上述证据神马公司并未在法庭上出示，由张希中进行质证，不能作为认定案件事实的依据。3、从神马公司裁员行为的时间进程看：2016年5月25日神马公司出台文件决定裁员，6月29日出台裁员方案（职工安置方案21号文），7月12日出台职工安置工作安排文件，7月13日在公司大门口张贴解除通知（附解除合同职工名单），7月14日正式电话通知张希中解除劳动合同。因合同单方解除权为形成权，仅依单方的行为即可使权利产生、变更、消灭，故张希中劳动合同被解除的时间为2016年7月13日。7月29日胁迫职工签订所谓的职工解除合同补偿协议书，但神马公司7月29日、8月9日又陆续出具解除文件自认裁员，说明神马公司在裁员后由又逼迫张希中签订所谓的解除协议，妄图掩盖其裁员行为的违法性。（二）关于张希中工作年限，一审判决计算错误。1、因神马公司违法裁员，故计算张希中的工龄时不受1994年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条有关12个月的时间限定，而应适用该办法第九条和第十一条的规定，连续计算工龄且当张希中月平均工资低于企业月平均工资时，按企业月平均工资的标准支付。2、正确的工龄计算公式为：解除时间－入厂时间+1，神马公司及一审法院对张希中的工龄计算错误。（三）关于不合理扣资的事实认定错误。神马公司仅提交了自己炮制的所谓扣资文件，不能证明其扣资行为符合劳动部关于印发《对有关问题的补充规定》的通知中“企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时可以减发工资”的规定。因其未能提交可以证明经济效益下浮的证据如企业年度财务报表等，没有这些证据，只能说明企业生产经营正常，不存在经济效益下浮的情形，企业的扣资就是非法的、不合理的。一审判决对此的事实认定无证据支持。二、一审判决适用法律错误，具体表现在：1、关于年休假报酬。年休假报酬属于劳动报酬的一种，因此而发生的争议不受《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此张希中要求的劳动报酬均不超过仲裁时效。一审判决仅仅支持张希中2015年1年的年休假报酬显属适用法律错误。关于停工期间的工资，依据《工资支付暂行规定》第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。张希中要求的就是停工当月一个月的工资。一审判决对此请求未予审理即判决不予支持属于适用法律错误。综上，张希中认为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，判如所请，保护劳动者的合法权益。神马公司辩称：双方自愿签订解除合同协议，合法有效，故张希中的上诉请求依法应驳回。一、1、神马公司与张希中双方在平等自愿的基础上，经协商达成了一致的意见，并签订了解除劳动合同协议，而对于不同意解除合同的员工，神马公司未与其签订解除合同协议，其中本起集体诉讼中的上诉人就存在未解除合同的人员，如鲁建立、李秋林、李忠良、曹治伍等人至今未解除合同，现仍享受单位给其发放的工资，这足以充分证明解除合同是自愿性的，且不存在胁迫的情形，符合《劳动合同法》第36条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的情形,不属于违法解除合同，不存在支付违法解除合同赔偿金。2、退一步，如果认定神马公司属于经济裁员，那么神马公司也是符合法律规定的，即向工会说明情况后，并向相关部门汇报，且已获得相关部门的同意。3、神马公司对属于有害工种的工作人员，已做了离岗前的检查，××体检的，所以神马公司不存在违法的行为。4、根据双方签订的《解除合同协议》，双方就该协议已履行完毕。且按协议的约定双方履行完毕就不存在任何劳动纠纷。故张希中不能再以劳动纠纷为由提起诉讼，否则显然违背了双方签订的合同约定，理应驳回其诉求。5、其中，本起集体诉讼中除了存在协议解除合同的情形，还存在其他不同的情况。分别如下：①郑晶慧是其自己主动向单位申请辞职，且单位已按照其要求将社保手续转移到大商集团（新乡）大商百货购物广场有限公司，其也早已享受此单位给其发放工资等劳动待遇。因此应驳回其上诉求。②郭循忠、邢作宏两人是因其连续旷工，严重违反了单位的规章制度，且此事经单位开会研究决定对其开除，且此两位员工也在相关手续上签字，并未提出异议，因此其主张不能支持。③还有不到五年退休的人员，其也主动申请辞职要求解除合同，后单位同意并协助其办理失业手续。这由其申请，因此也应驳回其诉求。二、本案不存在违法解除合同，不应支付违法解除合同赔偿金。恰相反，神马公司已按解除合同的约定向被答辩人支付经济补偿金，且支付的经济补偿金远远超于法定的经济补偿金标准，不存在少支付经济补偿金的情况，那么被答辩人应返还已多支付的部分（关于多支付了多少钱具体详见经济补偿金表）。三、本案中，神马公司已足额向被答辩人发放工资、加班费，不存在无故拖欠、扣工资、不发的情况，且被答辩人无证据证明其诉求。结合劳动法等相关法律规定及公司的规章制度，以及被答辩人与神马公司之间签订的劳动合同的约定，用人单位与劳动者协商工资，被答辩人遵守用人单位的规章制度，而神马公司的规章制度规定了劳动者的工资与绩效挂钩，并根据绩效考核结果，决定给予奖励或扣罚的制度，这是法律允许的，不违反强制性法律规定，为此，不存在公司无故扣发工资的情况，请法院查明事实。另，神马公司企业是需要连续作业的行为，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发503号第三条企业因生产特点不能实行《劳动法》第36、38条规定，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制，故本案被答辩人要求加班工资也是没法律依据的，对于法定假日加班已如实足额发放，因此，被答辩人诉求没有事实根据和法律依据。四、不存在神马公司不让被答辩人休年休假的情况，这是自愿性的，且根据本公司的年休假的管理办法，只要员工提出书面申请，公司是批准的。关于本案的被答辩人虽没有书面向神马公司提出休假申请，但其经常请事假，且远远超过法定的带薪年休假，而神马公司给其记全勤的同时也不扣发工资。根据《职工带薪年休假条例》第四条，被答辩人已相当于带薪休假，故其也不能再享受年休假。且事实上，部分职工已休年休假。所以被答辩人的诉求没有事实根据和法律依据，应依法驳回其诉求。退一步讲，即使支持，但因此诉求适用一年的诉讼时效，故也只能支持一年的年休假。五、根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，用人单位支付给劳动者的劳动报酬可以低于新乡市最低工资，且神马公司已向被答辩人支付生活费，不应再支付停工期间的工资，且在合同解除后，神马公司仍向被答辩人多支付了一个月的工资，故应依法驳回其诉求。综上所述，双方签订的合同是合法、自愿的，且已履行完毕，故张希中的诉求没有事实根据和法律依据，且无证据证明，应驳回张希中上诉诉求。神马公司上诉称：依法撤销原判，驳回张希中的一审诉求，并请求判令张希中返还多支付的8000元。事实和理由：神马公司与张希中在2016年6月份双方就解除合同事宜开始协商，于2016年7月底在平等自愿的基础上经协商达成一致意见并签订了解除合同协议，且双方已按该协议履行完毕。故不存在违法解除合同的情况，更不存在单方解除合同的情况。且向张希中支付的经济补偿金远远多于法定的经济补偿金，故神马公司依法有权要求张希中返还多支付的数额。双方签订的解除协议书上明显写着神马公司与张希中在“平等自愿”的基础上达成解除合同协议，足以证明双方是在自愿的基础上签订的解除合同，符合《劳动合同法》第36条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”不属于违法解除合同。上述事实有张希中在协议上签字为证。本案神马公司已足额发放工资，不存在无故扣发工资、少发工资的情况。且张希中的部分诉求已超过1年的诉讼时效，故依法应驳回其诉求。张希中辩称：答辩意见同上诉的事实和理由一致。补充一点，关于解除合同补偿协议，公司需举证：第一，公司参与协商的代表人名单；第二，协商的时间、地点；第三，有关协商的过程、内容、会议纪要。如果没有以上证据证明，这所谓的协商解除就不存在。综上，请求依法驳回神马公司的上诉请求。张希中向一审法院起诉请求：1、支付解除劳动合同的经济补偿金差额800元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金40800元；3、支付年休假报酬7356元；4、支付不合理扣资12480元；5、支付停工期间工资1600元;6、最低工资差额6000元;7、交纳拖欠住房公积金960元。一审法院认定事实：张希中于1991年11月到神马公司油漆组工作，神马公司因环保不达标于2015年12月31日停产，停产期间发放生活费420元/月。双方于2016年7月29日协商一致签订了协议书后解除劳动关系，神马公司按照协议约定已向张希中支付经济补偿金40000元。张希中于2016年10月8日向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会于2017年3月29日作出新凤劳仲案字（2016）第187号仲裁裁决书，裁决：“一、本裁决生效后十五日内，神马公司向张希中支付年休报酬1563.57元。二、本裁决生效后十五日内，神马公司向张希中支付不合理扣资2230元。三、张希中的仲裁请求依法予以驳回”。张希中不服仲裁，诉至一审法院。一审法院认为，1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：。(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。”之规定，神马公司应当向张希中支付经济补偿金，经济补偿金的数额依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”计算,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”及1994年12月3日劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定，按照法律规定的计算标准张希中的经济补偿金的补偿标准为：解除劳动合同前12个月的平均工资×工龄年限，张希中1991年11月到神马公司处工作，解除劳动合同前十二个月的平均工资为1600元，经济补偿金补偿年限应为21年，张希中应领补偿金数额为1600元×21月=33600元，经查明，神马公司已经高于法定标准向张希中支付了经济补偿金40000元，故张希中主张的要求神马公司支付解除劳动合同的经济补偿金差额的请求不予支持。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，神马公司的行为符合上述规定，不属于违法解除劳动合同的情形，神马公司对于属于有害工种的工作人员，已进行了离岗前的职业健康检查，所以不属于违法解除劳动合同的情形。且双方签订了协议书，故张希中主张神马公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求不予支持。3、根据国务院《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”之规定，《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，神马公司需支付张希中年休假报酬标准为：2015年应休年休假天数15天×3倍×本人日工资，查明张希中2015年未休满法定年休假，故神马公司需向张希中支付年休假报酬为9天×3倍×57.91元/日=1563.57，张希中主张的要求神马公司支付年休假报酬的请求予以支持。4、根据劳动部关于印发《对有关问题的补充规定》的通知(劳部发〔1995〕226号)第三项“《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：。（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；。”之规定，根据神马公司证据材料《新乡神马正华岗位绩效工资制方案》(神马正华字〔2012〕第40号)、《2014年绩效工资考核方案》(神马正华字〔2014〕第9号)、《新乡神马正华化工有限公司2015年工效挂钩办法》(神马正华字〔2012〕第30号)、关于印发《中国平煤神马集团2015年工效挂钩办法》的通知(中平〔2015〕第19号)、关于印发《中国平煤神马集团2015年工效挂钩办法》的通知(中平〔2014〕第61号)，神马正华的扣资行为属于劳动部关于印发《对有关问题的补充规定》的通知中的“企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时可以减发工资”的情形。查明2014、2015年度张希中的月工资根据绩效减发之后低于新乡市的最低工资标准，2014、2015年分别应补差额为614元、1616元。故张希中主张神马公司支付不合理扣资的请求部分予以支持。5、根据《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议”之规定，住房公积金不属于劳动仲裁案件的受理范围，如果单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存。逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。故张希中主张的要求神马公司缴纳拖欠住房公积金的请求不予受理。6、根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定处理”之规定，神马公司已经向张希中支付420元/月的生活费。故张希中主张的要求神马公司支付停工期间工资的请求不予支持。7、根据《劳动合同法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”之规定，经查明，2010、2011、2012、2013年张希中工资不低于新乡市的最低工资标准，2014、2015年月工资存在低于新乡市最低工资标准的情形，但张希中在上述请求中已经重复提出，故张希中提出的要求神马公司补发不足最低工资差额的请求不予支持8、关于神马公司要求张希中返还多支付的经济补偿金的问题，双方于2016年7月29日协商一致签订了协议书后解除劳动关系，神马公司按照协议约定已向张希中支付经济补偿金40000元。协商签订协议书并支取经济补偿金40000元，系双方真实意思表示，该协议已经履行完毕，故神马公司的该项诉讼请求，不予支持.综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、限新乡神马正华化工有限公司于判决生效后十日内支付张希中年休报酬1563.57元；二、限新乡神马正华化工有限公司于判决生效后十日内支付张希中不合理扣资2230元；三、驳回张希中和新乡神马正华化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡神马正华化工有限公司承担。二审中，神马公司提交如下证据材料:第一组:外借用工人员保证书复印件；用工协议复印件及河南玮琪化工有限公司出具的证明复印件。证明目的：外借用工只与单位保留档案关系，其劳动报酬由其他单位负责发放。第二组：工会会议纪要；神马正华工字（2012）第18号、（2013）第01号文件；神马正华工字（2010）第09、14号、（2011）第23号、（2013）第11号、（2013）第38号、（2015）第1号文件；刘亦兵荣誉证书一张；新乡市总工会经费审查委员会新工经字（2013）3号文件。以上证据证明新乡神马公司工会正常运行，且在新乡总工会备案。第三组证据：《新乡神马正华化工有限公司2015年度职业健康检查评价报告书》，证明对应当体检的职工已经全部进行体检。职工发表质证意见称：关于第一组证据。对用工协议及保证书真实性均无异议：一、用工协议明确载明职工的劳动关系仍然保留在神马公司；二、用工协议的实质是劳务派遣合同，并且是向本公司的分公司（神马正华氢气分公司）派遣，违反了劳动合同法关于劳务派遣的禁止性规定，该协议无效；三、停薪留职仅适用于国家机关、国有事业单位，不适用于企业人员，且2016年国家已经明令禁止适用停薪留职，故神马公司所述职工停薪留职的情况与事实不符。关于第二组证据。一、对工会会议纪要真实性有异议：第一，五份记录均有伪造的地方；第二，记录中显示姓名为冯跃群的签名系伪造，因签名时冯跃群本人已与神马公司解除了劳动合同，其已经不是神马公司的职工，不可能成为工会会员，故凡是涉及冯跃群2016年5月份之后的签名均涉嫌伪造证据；第三，记录上的签名人（工会活动参与者）均为各车间支部书记，非为经民主选举产生的工会委员；第四，部分会议记录参与者的签名均为一人代签，明显伪造证据。二、关于神马正华工字（2012）第18号文件、（2013）第01号文件，2009年神马公司由“新乡市正华化工有限责任公司”变更为“新乡神马正华化工有限公司”后，神马公司工会始终未报经新乡市总工会批准成立，神马公司提交的工会文件的盖章均为“新乡市正华化工有限责任公司工会委员会”，这些文件显属神马公司闭门造车的产物，不具有任何法律效力，无法证明待证事实。红头文件都应当有各个接收部门的签收记录，否则文件要么是从未下发，要么就是自编自造，伪造证据。三、关于神马正华工字（2010）第09、14号、（2011）第23号、（2013）第11号、第38号、（2015）第1号文件，1、六份文件的署名为“新乡神马正华化工有限公司”，印章是“新乡正华化工有限公司”，署名与印章不符，六份文件不具有法律效力；2、根据《工会法》第九条第二款规定，工会委员应当由民主选举产生，故神马公司应当提交产生工会委员的选举记录文件，否则该任命即为违法；3、工会委员里面有部分人员已退休及调离，全部工会委员均未经选举产生，故该六份文件违法，涉嫌伪造证据；4、关于文件印章，印章显示的神马正华化工有限公司工会委员会应在该公司终止后相应地予以撤销并将印章交回新乡市总工会，文件仍然使用神马正华化工有限公司工会章，不能证明其所证明的问题。关于刘亦兵荣誉证书，对其真实性无异议，但与本案无关。关于新乡市总工会经费审查委员会新工经字（2013）3号文件，该文件不是神马公司报经新乡市总工会备案文件，不能证明神马公司工会的成立经过了新乡市总工会的批准，故现在的神马公司不存在经依法批准而成立的工会组织。关于第三组证据。对其真实性无异议。本院认为，关于神马公司提交的第一组证据材料，职工对用工协议及保证书真实性无异议，用工协议中明确载明“……其劳动关系仍保留在新乡神马正华，新乡神马正华负责按照协议签订时公司缴纳的乙方的社会保险数额缴纳公司部分的保险……”，河南玮琪化工有限公司出的证明与用工协议及保证书内容相印证，该三份证据材料能够证明涉案外借用工人员与神马公司存在劳动关系，符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以采纳。关于第二组证据材料与本案无关联。关于第三组证据材料，职工对其真实性无异议，本院予以采纳。本院查明：神马公司因环保不达标于2015年12月24日被责令停产。二审诉讼过程中，张希中撤回对年休假报酬的上诉请求；神马公司撤回对张希中诉讼请求超过仲裁请求以及对住房公积金的上诉请求。本院查明的其他事实与一审认定相同。本院认为：关于经济补偿金、经济赔偿金的问题。《中华人民共和国和劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，神马公司因环保问题被责令停产，之后由于无力恢复生产需遣散职工，经双方协商神马公司与包括张希中在内的同意解除劳动关系的人员签订了《职工解除合同补偿协议书》，约定双方解除劳动合同、办理工作交接手续、支付经济补偿金、协议履行后双方不存在任何劳动纠纷；对于不同意签订《补偿协议书》的职工，双方继续保留劳动关系，神马公司仍继续发放生活费。故该《职工解除合同补偿协议书》系双方的真实意思表示，当事人均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。上述协议履行完毕后，张希中认为经济补偿金年限、标准等计算错误要求神马公司超出协议约定数额支付其认为公司少支付的经济补偿金差额以及神马公司要求张希中退还其认为多支付的经济补偿金，均不应支持。由于神马公司与张希中系协商一致解除劳动关系，并不需要履行《劳动合同法》第四十一条规定的“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……”用人单位单方解除劳动关系所需要履行的手续。退一步讲，即使如张希中所言系神马公司单方解除的劳动关系，神马公司也已履行说明、听取意见、报告等程序。其次，××危害的职工在2015年11月份均已进行职业健康体检，××，且至神马公司2015年12月24日被责令停产之时，未超出90日，依照《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条：××危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。……”以及《职业健康监护技术规范》“4.8.3离岗时健康检查(1)劳动者在准备调离或脱离所从事的职业病危害的作业或岗位前，××危害因素时的健康状况。(2)如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。”之规定，此次体检应视为离岗前的职业健康检查。故神马公司与职工解除劳动关系，××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康体检，用人单位不得解除劳动关系的情形。故其以神马公司未对其进行离岗前的职业健康体检且单方解除的程序违法等为由，要求神马公司支付其经济赔偿金，没有事实和法律依据，一审未予支持，并无不当。关于不合理扣资及最低工资差额的问题。张希中主张其不合理扣资期间为2009年5月至2011年8月以及2014年1月至2015年12月。其中，其主张的2009年5月至2011年8月期间的扣资已经超出仲裁时效且无证据证明；其主张的2014年1月至2015年12月期间的扣资问题，因2012年之后职工工资发放实行的是绩效考核制度，神马公司依据各职工的工作情况和绩效考核标准向其发放工资，并无不当。但是，由于2014年、2015年度神马公司根据绩效标准考核后实际支付张希中的月工资低于新乡市的最低工资标准，一审法院依法判令神马公司支付张希中的不合理扣资部分即最低工资差额，并无不当。张希中既要求神马公司支付其不合理扣资又要求支付其最低工资差额无依据，本院不予支持。关于停工期间工资的问题。本案中，双方当事人均认可停工时间为2015年12月24日，且12月份的工资已经足额发放。由于神马公司实行月发放工资制度，故应认定神马公司已经足额支付职工停工、停产时一个工资支付周期内的工资。2015年12月24日之后，职工未再向神马公司提供劳动，亦非停工、停产的一个工资支付周期，故职工要求神马公司支付2015年12月24日到2016年1月24日期间工资的请求不成立，本院不予支持。综上所述，张希中、神马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张希中负担10元，新乡神马正华化工有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张颜民审判员  浮代飞审判员  高凤娜二〇一七年十月二十五日书记员  任禹豪