河北省唐山市曹妃甸区人�法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0209刑初46号
公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
被告人钟宇，男，1972年8月11日出生，，侗族，大学文化，籍贯湖南省新晃侗族自治县，现住辽宁省大连市沙河口区，系中铁十五局集团有限公司华北指挥部副指挥长兼河北经营部部长。2015年9月14日因涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被唐山市曹妃甸区人民检察院决定刑事拘留，同年9月29日经唐山市人民检察院决定，次日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。现押唐山市曹妃甸区看守所。
辩护人丁春启，河北实同律师事务所律师。
被告人刘金江，男，1966年10月1O日出生，，汉族，研究生文化，住河北省遵化市，现住河北省遵化市，系遵化市中小企业孵化园区管委会主任（曾任遵化市曹妃甸工业园区办公室主任）。2015年7月17日因涉嫌受贿罪被唐山市曹妃甸区人民检察院刑事拘留，同年8月3日经唐山市人民检察院决定，同日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。2016年6月16日由本院决定取保候审。
辩护人赵春青，河北力公律师事务所律师。
河北省唐山市曹妃甸区人民检察院以唐曹检公诉刑诉[2015]238号起诉书指控被告人钟宇犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、被告人刘金江犯受贿罪、贪污罪于2016年1月11日向本院提起公诉。本院作出冀02**刑初10号刑事判决，被告人钟宇、刘金江不服，提出上诉。唐山市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）冀02刑终581号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年2月27日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市曹妃甸区人民检察院指派检察员刘翠红出庭支持公诉，被告人钟宇及其辩护人丁春启，被告人刘金江及其辩护人赵春青到庭参加诉讼。本案经唐山市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
唐山市曹妃甸区人民检察院指控，1．2010年11月，被告人钟宇利用其担任中铁十五局曹妃甸遵化产业园一期造地项目项目经理的职务便利，在收取该项目土地补偿款过程中，将唐海县（现曹妃甸区）旭力鸿基实业有限公司缴纳的补偿款5OO万元，存入其个人银行卡账户，并将其中330万元用于个人炒股使用，后于2012年、2O13年将该330万元陆续归还完毕。
2．201O-2012年间，被告人钟宇利用其担任中铁十五局曹妃甸遵化产业园一期造地项目项目经理的职务便利，向该项目承包人唐海县旭力鸿基实业有限公司董事长李某2索要好处费10万元。
3．2013年秋天，被告人刘金江在从曹妃甸调回遵化市任城西工业园区管委会主任期间（其从曹妃甸遵化临港产业园管委会撤离），利用其仍然负责处理有关原曹妃甸遵化工业园区善后工作的职权，非法收受曹妃甸遵化临港产业园造地项目承包人肖某、李某1（当时工程款未结算）给予的好处费5万元，并为上述二人提供帮助。
4．201O年1O月，遵化市政府与中铁十五局集团有限公司签订合作协议兴建曹妃甸遵化临港产业园造地一期工程项目。该项目属于BT形式，全部工程所需资金由中铁十五局集团有限公司先行垫付。该项目遵化方由时任曹妃甸遵化临港产业园管委会主任、被告人刘金江负责，中铁十五局方由时任中铁十五局集团有限公司华北指挥部副指挥长、被告人钟宇负责。201O年1O月项目开始施工。2011年7月，该项目进行对外招投标，工程总价款2.3亿余元。2012年3月，工程基本施工完毕，因部分不具备施工条件，最终完成工程总价款186，032，841元。工程完毕后，进入工程结算程序：�中铁十五局公司向曹妃甸遵化临港产业园管委会报送招投标文件、终期支付证书等文件，再由管委会报给曹妃甸区委托的审计部门审计。审计部门对工程价款进行审计后，将审计结果报给曹妃甸区的有关单位，曹妃甸区领导审核同意后即向曹妃甸遵化临港产业园管委会拨款，再由管委会拨付给中铁十五局。2013年上半年，时任曹妃甸遵化临港产业园管委会主任、被告人刘金江通知中铁十五局集团有限公司华北指挥部副指挥长、被告人钟宇称该造地工程需进行工程结算审计程序。钟宇担心审计部门将完工总价款186，O32，841元审计减少，遂跟刘金江提议把招投标文件在合同总价2.3亿不变、目前施工已完成数量不变的情况下，将完成的项目单价提高，从而把已完工的总价款186，032，841元提高。如果审计的最终结果比该金额高，高出部分待曹妃甸区拨款下来后钟宇与刘金江�人私分，刘金江当即表示同意。随后被告人钟宇安排下属人员通过上述方法将施工总价款186，032，841元改为197，977，669元，并通过刘金江处上报至曹妃甸区委托的唐山市中元工程造价咨询事务所有限公司审计，虚报11，944，828元（至案发尚未审计）。
被告人钟宇主要辩称，对起诉书指控其挪用公款的罪名无异议，但是金额不是330万，应该扣除100多万单位未向其发放的工资奖金；对起诉书指控其受贿10万元的事实，其辩称系向李某2暂借的差旅费，不构成受贿；对起诉书指控其伙同刘金江贪污11944828元的事实，其辩称是为了防止审计降低工程费用给其所在单位造成损失才虚报了施工工程价款，没有个人非法占有的目的，不构成贪污罪。
被告人钟宇的辩护人主要辩称，被告人钟宇的行为不构成贪污罪，被告人钟宇虚报工程价款是为了防止审计部门审计�减少工程价款给其单位造成损失，个人没有非法占有的故意，且审计部门尚未审计，审计结果尚不确定，其行为不应认定为贪污未遂。起诉书指控被告人钟宇受贿10万元事实不清、证据不足。钟宇是向李某2借的差旅费，不是受贿。钟宇在原一审判决后，有立功情节，应对钟宇进一步从轻处罚，希望合议庭充分考虑钟宇的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其减轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘金江主要辩称，起诉书指控伙同钟宇贪污的事实不存在。认可收受了肖某、李某1给予的人民币5万元的事实，但不是受贿，是给的办事的经费。刘金江重审庭后提交认罪悔罪书，认为构成受贿罪。
被告人刘金江的辩护人主要辩称，一、刘金江的行为不构成受贿罪。针对本案而言，刘金江能否利用自己职务上的便利，为肖某、李某3民谋取利益，是其是否构成受�罪的关键。而本案的事实是在肖某、李某3民送给刘金江五万元人民币时，其已无权支配工程款。更重要的是刘金江在任何时候都无权利、无可能将肖某、李某3民所需的工程款直接付给他们。刘金江在支付工程款的源头上就已没有任何权利，一个没有任何权利的人当然无法利用自己职务之便为他人谋利。二、刘金江主观上无贪污故意，客观上未实施贪污行为，结果上无据为己有的情形，证据上空白。因此，指控其犯有贪污罪不成立。
经审理查明，1．2010年11月，被告人钟宇利用其担任中铁十五局曹妃甸遵化产业园一期造地项目项目经理的职务便利，在收取该项目土地补偿款过程中，将唐海县（现唐山市曹妃甸区）旭力鸿基实业有限公司缴纳的补偿款5OO万元，存入其个人银行卡账户，并将其中330万元用于个人炒股使用，后于2012年、2O13年将该330万元陆续归还�毕。
2．2013年秋天，被告人刘金江在从曹妃甸调回遵化市任城西工业园区管委会主任期间（其从曹妃甸遵化临港产业园管委会撤离），利用其仍然负责处理有关原曹妃甸遵化工业园区善后工作的职权，非法收受参与曹妃甸遵化临港产业园造地项目施工的肖某、李某1（当时工程款未结算）给予的好处费5万元，并为上述二人提供帮助。
重审另查明，2015年9月20日，唐山市曹妃甸区人民检察院反贪污贿赂局出具办案说明：钟宇到案后，主动交代其挪用公款330万元用于炒股的犯罪事实。2016年1月，根据钟宇提供的线索，经过唐山市曹妃甸区公安局垦区治安分局和湖北省天门市公安局竟陵派出所核实，犯罪嫌疑人“徐某”，真实身份为徐锋，系上网逃犯。2016年10月10日，滦县公安局经济犯罪侦查大队出具情况说明：钟宇检举（2016年8月）在逃犯罪嫌疑人王�住址，王某确实曾在该地方居住，但抓捕时不在该小区，据此线索，经进一步开展工作，将王某抓获归案。
2015年10月28日，唐山市曹妃甸区人民检察院扣押刘金江案赃款5万元，该款未随案移送至本院。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.书证：案卷来源及到案经过、遵化临港产业园土地补偿金明细表及中铁十五局收款、付款凭证、中国工商银行个人业务凭证、中国工商银行客户存款对帐单、中国农业银行个人结算业务申请书、中国建设银行电子转帐凭证、中国工商银行股份有限公司大连市分行运行风险监控中心凭证中银大连营业部对帐单、中国银行大连黄河路支行钟宇存款历史性交易明细清单、中铁十五局集团有限公司第一标段项目部记帐凭证、中铁十五局京津指挥部河北一路项目部相关财务帐簿、遵化临港产业园一期示范造地工程施工协议书、终期支付证书、投标文件、身份证明材料及职务情况说明、遵化市政府情况说明、中铁十五局有限公司营业执照、户籍证明信、办案说明等；
2.证人李某1、肖某的证言证实2013年秋天，为了让刘金江帮着要工程款，在其遵化的办公室内给了刘金江五万元人民币的事实；
3.被告人刘金江供认收受李某1、肖某给予的人民币五万元的事实；
4.被告人钟宇的立功材料、挪用公款罪的自首材料。
本院认为，被告人钟宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款330万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，唐山市曹妃甸区人民检察院指控其犯挪用公款罪的罪名成立。被告人刘金江身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币5万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，唐山市曹妃甸区人民检察院指控其犯受贿罪的罪名成立。被告人钟宇及其辩护人关于被告人钟宇不构成受贿罪的意见，经查，李某2在2011年、2012年间经“刘某2”向被告人钟宇提供钱款，钟宇于2012年下半年即出具了借条，相隔时间较短，且关键证人“刘某2”未到庭，有些事实无法查清，虽然没有偿还，但是不能排除该款项系借款的合理怀疑，故被告人钟宇不构成受贿罪，起诉书的该项指控不成立。被告人刘金江的辩护人关于刘金江不构成受贿罪的意见，经查，被告人刘金江收受李某1、肖某给予的5万元时，其虽已调离曹妃甸，但仍然负责曹妃甸遵化产业园区的后续工作，而李某1、肖某参与了曹妃甸遵化临港产业园造地项目的施工，因此，刘金江存在为上述二人谋取利益的职务之便，应当认定为受贿行为，故该辩护意见不予采纳。关�起诉书对被告人钟宇、刘金江犯贪污罪（未遂）的指控，经查，认定被告人钟宇与刘金江存在共同预谋通过虚报工程价款的方式实施贪污的证据不足，本案中除了钟宇的供述外，无其他证据证实刘金江参与了事先预谋，被告人刘金江自始至终也没有供述过；另外，即使能认定双方有预谋侵占公共财物，由于只是向审计部门递交了审计材料，审计部门尚未实施审计，对其所报的审计材料审计结果如何还是个未知数，款项也未拨付，二被告人并未着手实施侵占公共财物的行为，不能构成贪污罪未遂，故该项指控不成立。被告人钟宇到案后如实交待办案机关未掌握的挪用公款犯罪，系自首，可以减轻处罚。关于被告人钟宇提出的核减未发工资的意见，未发工资与挪用公款没有关联性，不应予以核减，但是，中铁十五局集团有限公司京津指挥部证实存在拖欠钟宇工资和奖�的情况，并存在钟宇用个人资产为项目部垫支的情况（已证明的超过一百五十万），因此，可以认定钟宇的主观恶性相对较小，本院在量刑时酌情予以考虑。被告人钟宇在2016年1月检举揭发他人犯罪行为，经公安机关查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；其在2016年8月的检举犯罪嫌疑人住址的行为，经查证，抓捕时该犯罪嫌疑人不在该住址，故不能认定为立功，但是考虑到其检举行为对公安机关抓获犯罪嫌疑人有一定的帮助，积极检举自己获悉的线索亦是良好的认罪、悔罪和改造表现，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人刘金江认罪、悔罪并能积极退赃，可酌情予以从轻处罚，且其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法免予刑事处罚。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十三条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人钟宇犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2017年9月13日止。）
被告人刘金江犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、未随案移送至本院的被告人刘金江受贿赃款人民币五万元依法予以没收，由扣押机关唐山市曹妃甸区人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李印贺
审判员 贾春喜
审判员 孙绪忠
二〇一七年七月十三日
书记员 张若男