鞍山市千山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0311民初521号
原告张岩，女，1981年8月29日出生，汉族，住所地：辽宁省鞍山市千山区。
委托代理人王宝楼，系辽宁英派律师事务所律师。
被告鞍山市汤岗子理疗医院，住所地：鞍山市千山区。
法定代表人陈德满，系院长。
委托代理人王晓娜，女，1975年10月12日出生，汉族，住所地：鞍山市铁东区。
委托代理人李成科，系辽宁安成律师事务所律师。
原告张岩诉被告鞍山市汤岗子理疗医院（以下简称汤岗子医院）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告张岩及其委托代理人王宝楼，被告汤岗子医院委托代理人李成科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张岩诉称，原告父亲张永亮从1987年10月开始，从海城市大屯镇林家村以农民工身份，进城务工到汤岗子理疗医院行政科、园林科做临时工长达29年，但始终没有给予签订劳动合同。在2016年5月7日上午，按照医院园林科科长张允和的工作安排，与同事魏景海、李明喜到医院的池塘中捞水草，工作到8点30分左右，突然晕倒呕吐，同事发现后，立刻汇报给科长张允和，并马上安排到本医院门诊抢救，经CT检查诊断为：脑出血，病情危急；又由门诊经120急救，转至鞍山市长大医院抢救治疗。经过16小时的抢救，终因病情严重，抢救治疗无效，于2016年5月8日早2时35分去世。原告父亲张永亮，从1987年10月开始，至2016年5月8日经抢救无效而去世，连续在鞍山市汤岗子理疗医院以农民工身份做临时工达29年。冬季在行政科锅炉房上煤做锅炉工；春季、夏季、秋季在园林科做勤杂工，干零活。园林科里按天考勤，医院财务科按月给开工资。
原告认为：1、原告父亲张永亮与用人单位之间存在劳动关系。按照劳动和社会保障部的劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系事项的通知》中规定，虽然其父没有与用人单位签订劳动合同。但是，张永亮在工作方面受被告管理，从事被告单位安排有报酬的劳动，并有工资支付凭证、考勤记录和其他劳动者的证言，完全符合法律法规中的规定，充分证明了张永亮与被告之间存在事实上的劳动关系。张永亮在工作时间和工作岗位突发疾病，经16小时抢救无效死亡，按照《工伤保险条例》规定，应视为工伤。
2、我国《社会保险法》中规定，职工因“故意犯罪；酗酒或者吸毒；自残或者自杀；法律、行政法规规定的其他情形”导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤，未规定超过退休年龄不予认定工伤。原告父亲张永亮生前在用人单位工作，虽然超过退休年龄，但用人单位并没有给办理“享受养老保险待遇或退休金”，而且是在连续工作，按照最高人民法院2010年3月17日（2010）行他字第10号文件《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应适用工伤保险条例的请示答复》：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”。该答复很明确，对于超过退休年龄的农民工可以确认劳动关系并享受工伤待遇。原告为父亲申请视同工亡认定，千山区人社局以超过60周岁为由，不予受理。为此，原告提起行政诉讼，经鞍山市铁东区人民法院判决，撤销千山区人社局作出的鞍千社受字（2016）32号《工伤认定申请不予受理通知书》。
我国现已实行的《劳动合同法》、《工伤保险条例》，均未将六十岁以上的人排除在劳动关系及工伤保险之外，对于兼具农民和工人身份的农民工的退休年龄，目前国家并未明确规定，按照“法无明文规定即允许”的规则，确认超过退休年龄的农民工与用人单位之间存在劳动关系并不违反国家法律规定。国家规定了退休年龄，但只是为了保障劳动者休养、休息的权利，并不是剥夺公民劳动权利的强制性规定。
现原告在办理视同工亡认定程序中，其父张永亮因与被告之间没有签订劳动合同，需要补正劳动关系证明。千山区劳动人事争议仲裁委员会又以原告父亲张永亮超过60周岁，不能给予认定劳动关系为由下达鞍千仲不字（2017）第002号《不予受理通知书》。原告对此现向人民法院起诉，请求法院依法确认原告父亲张永亮与被告鞍山市汤岗子理疗医院之间存在劳动关系。
被告汤岗子医院辩称，1、张永亮60岁之前与被告之间存在劳动关系我们承认，但达到法定退休年龄后，劳动关系终止。我院有较大面积的园林和湖面，每年春夏需雇佣季节工，秋冬季节解雇，平均每月酬金数百元，雇工都为附近居民，张永亮是其中之一。2013年，张永亮达到法定退休年龄，我国法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。至此，双方已不存在劳动法意义上的劳动合同关系。我国法律规定，童工和达到退休年龄的，都不是劳动关系的适格主体，如果退休后与企业签订劳动合同无效。2、双方属于劳务关系。务工人员达到退休年龄后，身体状况、劳动技能下降，工作风险增大，并且不需要缴纳社保，农村居民也有相应的养老保险政策。因此，《劳动合同法》将达到退休年龄作为终止劳动合同的必要条件，劳动合同终止后，双方无劳动关系，不受劳动法等相关法律调整，而属于民法意义上的劳务关系，并受民事法律规定的调整。3、张永亮不构成工伤。原告提出的最高人民法院行他字第（10）号文件规定“工作时间因工作原因伤亡的”，本条法律规范的假定条件是“伤亡”，属于《工伤保险条例》第14条规定的条件，而张永亮是“患病死亡”属于该条例第15条规定的条件，因此不适应最高院的本条解释。本案审理的是否存在劳动关系，而并非工伤问题。
经审理查明，原告张岩之父张永亮从1987年10月进城务工，到汤岗子理疗医院做临时工，冬季取暖期在被告行政科烧锅炉，其他季节在园林科干杂活，连续工作至2016年5月7日，双方未签订书面劳动合同，未约定工资标准，工资为现金发放，逐年递增。2016年5月7日，张永亮在被告院内从事清理水草工作时突发脑出血，经抢救无效，于次日去世。2017年2月15日，张岩到千山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认张永亮与汤岗子医院之间存在劳动关系。2017年2月20日千山区劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由作出鞍千劳人仲不字（2017）第002号不予受理通知书。现原告因不服仲裁裁决起诉到我院，要求确认张永亮与被告汤岗子医院之间存在劳动关系。
另查，原告张岩为死者张永亮长女，其与张永亮妻子康春艳于2016年5月27日向千山区人社局提出工伤认定申请，千山区人社局于当日作出鞍千人社受字（2016）32号《工伤认定申请不予受理通知书》，因张永亮受伤（死亡）时已超过法定退休年龄，决定对张岩提出的工伤认定不予受理。
再查，2016年6月6日，原告张岩向鞍山市铁东区人民法院提起行政诉讼，请求撤销鞍千人社受字（2016）32号《工伤认定申请不予受理通知书》。2016年12月1日鞍山市铁东区人民法院作出（2016）辽0302行初139号行政判决书，判决撤销鞍山市千山区人力资源和社会保障局作出的鞍千人社受字（2016）32号《工伤认定申请不予受理通知书》。
上述事实，原告提供的证据有：不予受理通知书一份、工伤认定申请不予受理通知书一份、行政判决书一份、门诊病例两份、急救病例一份、职工考勤表一份、工资计算明细表明细一份、照片一张、证人王正喜书写的证实一份、证人张允和书写的证实一份、证实两份、户口本复印件一份、鞍山市千山区社会保险据出具的情况说明一份、证人王正喜出庭所做的证言。被告提供的证据有：情况说明一份、工资表。本院依法调取的证据：对证人张允和的询问笔录一份。上述证据中，其中证人张允和书写的证实因证人张允和未到庭且被告提出异议本院不予采信，其他证据经本院审查及庭审质证，所证事实足资认定，本院予以确认。
本院认为，本案原告父亲张永亮自1987年10月到汤岗子理疗医院做临时工，连续工作至2016年5月7日，双方未签订书面劳动合同。现原告要求确认其父张永亮与被告汤岗子医院之间存在劳动关系。被告认可双方之间存在劳动关系，但认为原告父亲张永亮超过法定退休年龄后双方劳动关系终止，张永亮继续在被告处工作，双方之间形成劳务关系。本院认为本案的争议焦点为：超过法定退休年龄的人员与工作单位之间是否构成劳动关系。本案中，原告父亲张永亮在超过法定退休年龄后，仍在被告处继续工作，被告并未因此提出解除与其之间的劳动关系，而是选择继续用工。本院认为，我国现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者的上限没有作出规定，不能因为劳动者超过法定退休年龄就否认其劳动者身份。参照劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条的规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已经为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。再者，经查被告一直未为原告父亲张永亮办理社会基本养老保险，也未办理退休手续，张永亮无法享受职工基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取养老保险金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定原告父亲张永亮与被告之间的用工关系应认定为劳动关系。庭审中，被告辩称张永亮超过法定退休年龄后双方劳动关系终止，形成劳务关系，对其抗辩本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
原告父亲张永亮(生前)与被告鞍山市汤岗子理疗医院之间存在劳动关系。
案件受理费10.00元，由于被告鞍山市汤岗子理疗医院承担。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审 判 长 白 雪
人民陪审员 曹 阳
人民陪审员 储颖军
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 李 婉