丽水市莲都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽莲南民初字第240号
原告：浙江山口建筑工程有限公司。住所地：青田县鹤城街道临江东路***号。
法定代表人：王利平。
委托代理人（特别授权）：王挺峰，浙江博翔（青田）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：吴心林。系该公司总经理。
被告：浙江英得利智能科技有限公司。住所地：丽水市莲都区水阁工业园区祥龙街**号（丽景民族工业园）。
法定代表人：刘小云，董事长。
委托代理人（特别授权）：苏彩权，浙江时代商务律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：屠宣铭，浙江时代商务律师事务所实习律师。
原告浙江山口建筑工程有限公司为与被告浙江英得利智能科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月11日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员邬勇担任审判长，审判员刘战飞、人民陪审员王守南组成的合议庭，于2015年11月27日、2016年2月26日两次公开开庭进行了审理。原告浙江山口建筑工程有限公司的委托代理人王挺峰、吴心林，被告浙江英得利智能科技有限公司的委托代理人苏彩权、屠宣铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口公司）诉称：被告因兴建英得利工业园区一期工程，于2014年11月12日与原告签订《建设工程施工合同》，合同对工程承包范围、合同工期、质量标注、合同价款等内容进行约定。原被告之间的建设工程施工合同经主管部门备案并颁发了工程施工许可证。原告依约分两次向被告汇入工程履约保证金分别为200万、1300万合计1500万元。合同签订后，原告成立项目部，于2014年11月25日举行开工典礼进场施工。至今，被告违反《建设工程施工合同》的约定，工程至今无法开工建设，被告未支付任何工程款，也未按合同约定返还工程履约保证金及利息。为此，请求判令：一、解除原、被告签订的所有《建设工程施工合同》；二、被告赔偿原告因准备为该工程项目开工的支出125万元；三、被告返还原告工程履约保证金1500万元；四、被告支付原告工程履约保证金利息（保证金共1500万元按月息1%的利率从保证金交付的第31日即2014年10月16日起计算至保证金退还之日止）；
被告浙江英得利智能科技有限公司（以下简称英得利公司）答辩称：一、原、被告双方所涉及的工程已经开工并开始建设，并不是原告诉称的工程至今无法开工建设；二、原告陈述其依约定向被告汇入保证金1500万元的事实是有出入的，本案签订合同的时间是2014年11月12日，而原告打给被告保证金1500万元金额是在2014年6月10日、2014年9月15日，保证金并不是依照双方的建设合同约定而支付的，保证金产生的原因是因为原先原告找到我们被告，希望承建被告英得利公司的二期工程，被告认为承建二期工程还不具备发包条件，但是原告想承包，就要求先以借款的性质打款给我们，以后符合发包条件，再将这笔款项由借款转化为保证金，所以前面这笔款项实际上是借款，后来英得利公司向正达公司提出了解除合同协议函后，被告发现二期没有符合条件，被告就和原告协商把1500万元二期保证金转换为一期保证金。后来通过被告公司员工叶海珍打给原告英得利公司50万元充当1500万元借款的利息（即从各笔款项到账之日起至原、被告签订合同的2014年11月12日为止按月利率1.5%计算的利息总和）；三、被告认为目前原告方已经开工建设，但是原告方却自己在建设过程中停工，是原告的违约，而不是被告的违约，对方的诉请没有法律和事实依据，原告方的诉请都不成立。
原告山口公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：一、原告组织机构代码证、企业基本信息、法定代表人身份证明，待证原告诉讼主体资格；二、被告组织机构代码证、企业基本信息，待证被告诉讼主体资格；三、建设工程施工合同、备案表，待证原告与被告在2014年11月12日签订合同，兴建英得利工业园区一期工程，上述合同已在建设部门备案；四、丽水南城开发区英得利工业园一期工程工程量与工人员工工资汇总表，待证2015年8月13日，被告与原告确认，因未如期开工原告为该工程支出的费用；五、浙江省农村信用社业务委托书，待证原告依约向被告支付工程履约保证金。六、承诺书两份、建设工程施工合同，待证原、被告双方在这个项目上共计签署了三份合同；七、建设工程监理合同，待证该项目是有监理公司的；八、建筑工程施工许可证，待证2014年11月18日，英得利公司取得施工许可证；九、催告函，待证原告在工程无法正常施工后积极与被告联系，要求被告在2015年1月25日前回复，但是被告没有回复；十、民事判决书，待证浙江英得利智能科技有限公司与正达公司的纠纷，正是因为二者的纠纷导致原告不能正常施工；十一、证人周某的证言。
被告英得利公司对原告提供的证据发表以下质证意见：对证据一、二、三，三性均无异议。对证据四，汇总表真实无异议，对关联性有异议，这张表格不能证明原告的待证事实，这份汇总表涉及到相关的费用，上面虽有英得利公司的签字、确认，但整个表格的内容反映不出双方对停工问题进行过讨论、确认。这份工程表在开工建设工程中，山口公司将工程转包给曾超，曾超在建设工程中，由于其和山口公司之间的存在矛盾，曾超不愿意做工程了，想解除关系，因此想到山口公司拿钱，山口公司和他说必须要英得利公司确认，所以曾超制作了这个表格自己到被告公司来确认，山口公司要求最后工程完工的时候要将表格里的价格计入总造价中，才要求曾超制作这份表格，这份表格只是确认有这一回事，并不能证明原告的待证事实，而且从第五项中有一个“土方量完成工程量”可以看出，工程已经开工建设了，并不是原告所述的还未开工建设。对证据五，真实性无异议，但是我们对上面的“保证金”有异议，这些文字是原告的单方面注明，我们总计收到1500万元，这些钱的具体由来在答辩意见中已经陈述过，这笔钱其实是双方的借款，在签订合同后才转换为保证金。对证据六，2014年11月12日的承诺书三性有异议，落款公章明显是伪造的，要求法院对该落款公章的真实性进行司法鉴定。2014年10月14日签订的合同是原、被告双方针对英得利二期工程的意向协议，由于丽水市正达建筑工程有限公司代表人朱小庭于2014年9月23日通过短信方式向被告明确表示不按约定履行双方签订的合同，被告为了防止损失扩大以及为应付防雷评估，而与原告于2014年10月22日签订了非双方真实意思表示的合同。2014年11月6日被告向丽水市正达建筑工程有限公司发出解除协议函，再于2014年11月12日和本案原告签订了关于英得利一期工程双方意思表示的合同，因此双方于2014年10月14日签订的二期工程意向协议书就此作废，被告方目前也找不到该协议。英得利公司为了尽早启动本案项目，以减少正达公司不履行合同所带来的损失，在与丽水市相关部门办理项目前期手续时，丽水市防雷中心要求被告方必须对该项目先行办理雷电灾害风险评估。丽水市防雷中心在计算防雷评估费时，本依据丽水经济开发区经济发展局“丽开经（2014）79号“文件批复投资总额计费，该文件第四点内容显示“其中固定资产投资约3519万美元……”。由于当时项目可行性研究报告对项目的投资金额预测过大，而防雷中心是要按此标的3519万美元作为基数计算收取高额服务费，但从工程项目的实际操作及惯例来看，均是不可行的。而当时正达公司已明确表示不按约定履行合同，英得利公司无奈之下才找到山口公司签订一份完全是应付防雷评估的建设工程施工合同。该合同显然不是双方真实意思表示。该合同第四条第一款约定的签约合同价48975973元人民币（固定价），因此可以看出，无论如何本案项目的合同价不可能只有48975973元人民币，而且也没有约定相应保证金。如果按这份合同，山口公司承建该项目，山口公司将会倒欠几千万元，显然不可能。2014年11月12日签订才是真实的合同。因此，山口公司为不与2014年10月14日的二期工程意向协议产生冲突，以及说明2014年10月22日的合同不作为双方真实意思表示，才要求英得利公司出具承诺书；对证据七、八，建设工程监理合同、建筑工程施工许可证，无异议；对证据九，催告函，被告方没有收到该催告函，但原、被告双方确认通过工作指令开工，原告无理提出要求先行支付工程款，并由此停工，是原告的一种违约行为，除以上两点外，其他陈述均不予认可；对证据十，判决书，对这份判决书我们已经提起上诉，故该份判决书并未实际生效，且该份这份判决书没有涉及到二者纠纷导致不能正常开工；对证据十一、证人周某的证言，系山口公司的工作人员，存在利害关系。
被告英得利公司为证明自己抗辩主张，向本院提供如下证据：一、付款回单，待证被告方因1500万元借款支付给原告按1.5%计算利息计50万元；二、手机截屏、短信内容的所在手机，待证丽水市正达建筑工程有限公司代表人朱小庭于2014年9月23日通过短信方式向被告明确表示不按约定履行双方签订的合同，致使双方签订的协议已实际处于解除状态；三、丽开经（2014）79号文件、雷电灾害风险评估技术服务协议书、防雷技术服务委托协议、丽景民族工业园施工直接发包意见情况表、建设工程施工合同备案表，待证由于正达公司明确表示不按约定履行合同，被告为了防止损失扩大而采取的补救措施，以及为应付防雷评估而与原告于2014年10月22日签订了非双方真实意思表示的合同，进而证明2014年10月22日原、被告签订的合同不应作为合法有效的合同；四、证明，该证明是由丽水经济开发区景宁管委会出具的证明，因为案涉地块属于景宁管委会管辖，可以证明原告已实际进场开工建设的事实。
原告山口公司对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据一、付款回单，真实性无异议，但是对待证事实有异议，首先如果双方有存在1500万元借款，按照一般常理而言，就会有借条等合同形式要件。其次叶海珍是否是英得利公司的工作人员值得商榷，这张书证只能证明被告方向原告方支付过50万元款项，但不能证明就是利息。再次原告方一直主张以利息1.5%向原告方支付过50万元，那么这50万元是支付的哪一笔的，什么时间段的利息需要被告方明确。最后这笔款项原告的确收到过，但这笔款项是因为工程一直未能开工，原告和英得利公司协商，在原告多次要求其返回保证金的情况下，英得利公司支付了50万元，原告方认为这50万元是被告向我们支付的前期履行的费用或者部分保证金。另需要说明的是2015年从4、5月份开始，原告方和被告方一直在沟通，导致工程停工，最后被告方答应支付给原告方200万元解决工人问题，但是实际上被告方打款给原告方的只有50万元；对证据二、手机截屏、短信内容，这份证据的证据形式不合法。其表述的内容和原告所要待证的事实也没有必然联系，原告方认为被告方所要待证的事实不能成立。从正达和英得利的判决书中可以得出，2015年年底才是合同解除时间，所以被告方所要待证的事实不成立；对证据三、真实性无异议，但是对于被告方所待证的事实是不能成立的，首先丽开经（2014）79号文件记载的是由英得利公司有生产LED灯项目的批复，只能证明被告公司存在这个项目，两份协议书和本案没有关联性，也无法证明合同非双方真实意思表示，备案表不能证明正达公司明确表示不履行合同；对证据四、证明，三性均有异议，该证据的制作形式不合法，根据民诉法的规定，单位向法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字、盖章，该证明上只有盖章，人民法院可以就该证明向出具证明的单位核实。原告方认为这份证明在证据形式上就是不合法的，从这份证明的情况而言，显然景宁管委会是没有资格作出此类证明，施工许可证是由景宁建设局颁发的，是发给建设方的，不是发给施工方的，原告方不清楚管委会为什么要出一份这样的证明，管委会如何能确认施工开工建设情况，管委会的证明和原告方实际确认的事实明确相反，管委会认为原告方已经完成临时工程土方，但是管委会是如何确认，没有原始证据，其并没有这类资质确认。原告方认为这份证据是无效的、虚假的。
经本院审查认为：原告提供的证据一、二、三、四、五、七、八、十，三性予以认可。证据六、承诺书，与本案不具直接关联性。证据九、催告函，系原告方单方制作，未能提供邮寄回单，无法待证函件已送达给被告英德利公司；证据十一，证人周某的证言，可以待证工程受到过案外人正达公司阻扰的事实，本院予以认可。被告提供的证据一，三性予以认可。证据二、三、与本案不具直接关联性。证据四、证明，所待证的施工许可证开具时间，本院予以认可。其所待证的进场施工，包括完成临时工棚、土方回填、部分工程强夯，系开工前的准备工作。
经审理本院认定：原、被告之间就英得利工业园一期工程签订过多份《建设工程施工合同》，其中于2014年10月22日签订一份，2014年11月12日签订一份，该份合同经备案登记。2014年6月10日原告山口公司以保证金的名义向被告英德利公司交付200万元，2014年9月15日原告山口公司以保证金的名义分两次向被告英得利公司交纳900万和400万元，共计1500万元。2014年11月1日被告英得利公司与监理单位浙江之江工程项目管理有限公司丽水分公司签订《建设工程监理合同》。2014年11月18日，被告英得利公司作为建设单位取得景宁畲族自治县住房和城乡建设局颁发的建设工程施工许可证。在2014年11月14日至2014年11月19日开工准备期间，案外人丽水市正达建筑工程公司多次阻扰原告山口公司的开工准备工作。2015年6月17日，被告英得利公司以借款事由向被告支付50万元。2015年8月13日，原、被告经核算前期施工费用共计125万元。
关于本案的争议焦点一：本案案涉工程是否已开工？被告方认为案涉的工程已经开工建设，原告只认可按照被告山口公司的指令于2014年10月20日进场进行了准备工作包括成立项目部、搭建工棚、平整土地等，只是准备施工。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》第7.3.2条约定：“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意，监理人发出的开工通知应符合法律规定……”，被告山口公司取得建设工程施工许可证的时间为2014年11月18日，经本院对本案工程监理单位浙江之江工程项目管理有限公司的负责人陈希仁询问得知，监理单位与被告英得利公司于2014年11月1日签订有监理合同，但被告山口公司在建设工程许可证办理后，一直未通知监理方，监理方未发出开工通知书，监理单位也没有进场。开工时间的确定应以开工条件成就时间确定，未办理建设工程许可证前，开工条件尚不具备。开工条件具备后被告英得利公司并未同意和要求监理单位出具开工通知，致使原告山口公司无法进行施工。另，为开工准备期间2014年11月14日至2014年11月19日，也存在案外人丽水市正达建筑工程公司多次阻扰山口公司的正常施工，该事实在2015丽莲民南民初字第75号案件中，英得利公司也予以认可。综上，本案案涉工程由于被告方原因并未开工。
关于本案的争议焦点二：被告英得利公司向原告山口公司交付的50万元属于何种性质？被告英得利公司认为系因借款而支付给原告的利息，但未能举证证明存在被告公司向原告借款的事实。原告山口公司认为该笔款项系被告退还给原告的保证金或支付前期履行的费用，也未能提供证据予以证明。从被告提供的银行付款回单认定为原告向被告的借款，系双方之间的借款合同法律关系。结合原告诉请中有金钱给付的诉请，故可从中予以抵扣。
本院认为：原、被告之间签订过多份《建设工程施工合同》，其中于2014年10月22日签订过一份，2014年11月12日签订的合同经备案登记，双方均认可该份合同系双方当事人真实意思表示。原告按照合同约定履行义务，被告英得利公司因与案外人丽水市正达公司存在纠纷，至今未通知监理单位开具开工通知书，致使原告至今不能按合同履行施工义务。根据原、被告双方合同中第7.3.2条的约定：“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90日内发出开工通知，承包人有权提出价格调整要求，或解除合同……”，原告诉请解除合同，有事实和法律依据，本院予以支持。被告方抗辩认为原告方已经开工建设，系原告在建设工程中停工，原告方存在违约行为。本院认为案涉工程并未开工建设，未能正常开工系被告方原因所致，故对被告方的抗辩主张，本院不予认可。原告诉请要求返还保证金1500万元，有事实和法律依据，本院予以支持。原告诉请要求支付保证金占用期间的利息损失（自2014年10月16日起按月息1%计算至保证金退还之日止），依据双方合同专用条款16.1.1中约定：“……收到工程履约保证金30天后仍无法开工的，第31天其履约保证金按月息1%计算，90天后仍无法开工的，承包方有权解除合同，且发包人无条件退还10天内退还履约保证金及利息”，故，该项诉请有事实和法律依据，本院予以支持。原告诉请要求被告赔偿因准备该工程项目开支125万，根据原告提供的工程量与工人工资汇总表，该笔费用经原、被告双方盖章签字确认，该诉请本院予以支持。结合被告出借给原告50万元的事实，该笔款可抵扣原告的部分款项。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、九十七条的规定判决如下：
一、解除原、被告2014年11月12日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告浙江英得利智能科技有限公司于本判决生效后十日支付为准备工程项目的支出人民币125万元（扣抵被告支付给原告的50万元，剩余75万元尚未支付）；
三、被告浙江英得利智能科技有限公司于本判决生效后十日返还保证金1500万元及利息（按本金1500为基数，自2014年10月16日起按月利率1%计算至保证金退还之日止）；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币137980元，由被告浙江英得利智能科技有限公司负担。保全费5000元，由原告浙江山口建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 邬 勇
审 判 员 刘战飞
人民陪审员 王守南
二〇一六年四月二十二日
代书 记员 夏金涛