内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通行终字第106号
上诉人（原审第三人）李健康，男，50岁，汉族，个体，住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人孙淑兰，系内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李凤祥，男，56岁，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市开鲁县开鲁镇民主街。
原审被告内蒙古自治区通辽市开鲁县房产管理局，住所地内蒙古自治区通辽市。
法定代表人王金忠，职务局长。
委托代理人孙博，内蒙古自治区通辽市开鲁县房产管理局科员。
原审第三人内蒙古自治区通辽市开鲁县新元房地产开发有限公司。
法定代表人陈桂荣，职务董事长。
上诉人李健康诉被上诉人李凤祥及原审被告内蒙古自治区通辽市开鲁县房产管理局及原审第三人内蒙古自治区通辽市开鲁县新元房地产开发有限公司房屋拆迁补偿协议一案，不服内蒙古自治区通辽市开鲁县人民法院（2014）开行初字第17号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年6月9日被告开鲁县房产局作为甲方与原告李凤祥作为乙方签订了《房屋动迁安置补偿协议书》协议约定第一款拟建设项目为商品楼。第二款乙方在拆迁范围内有主房建筑面积240平方米。第三款2项2目规定乙方入住时开发单位负责接通水、电、供热、排污等；入网费用由开发单位负责。第四款规定被动迁户签订协议户数达到90％以后动迁协议变为拆迁协议，政府才能确定开发单位，房管局撤出，开发单位为甲方。第七款规定甲方负责开发单位在实施拆迁完结后半个月后开工8个月内交付使用（冬季不能施工期间除外）。备注一（1）乙方房产240平方米在原中医院西南处为东厢房。（2）乙方自拆240平方米商品房要东厢房楼梁某某二楼向南位置要（一、二）楼240平方米。备注二回迁给回迁户西侧壹层营业房从南往北数第壹、贰号两个门脸，建筑面积为120平方米，同时回迁给予壹层门市房相对应的贰层营业房120平方米。以上两层楼层面积均以房产局测绘面积为准，带楼房整体交付时将该楼交付给回迁户，双方不得违约，违约方需要承担违约金每平米200000.00元，以上所划部分作废。原告与被告签订完协议后自行将房屋拆除。被告将与原告签订完的协议书交给了第三人李健康，当时所签订协议中没有备注二，在第三人开发过程中原告与被告在原协议基础上加上备注二，第三人李健康提交的协议书中没有备注二的内容。第三人李健康借用开鲁县新元房地产开发有限公司的资质开发了此商业楼（某购物广场）边施工边拆迁至2013年5月完工，完工后第三人李健康与原告由于商品房面积问题发生争议，此商品房至今未交付给原告。
另查明，第三人李健康于2013年6月份与《某购物广场》购房人签订了委托经营协议，规定统一经营管理年限叁年，其中托管期为乙方承若的开业之日起，即从2013年10月1日至2016年10月1日止，为该房屋的托管期。第一年每月每平方米以43.40元给付租金，第二年每月每平米以49.60元给付租金，第三年以每月每平米55.80元给付租金。以上事实由原告及第三人提供证据予以证实本院予以采信。
原审认为，原告李凤祥与被告开鲁县房产局签订的《房屋动迁安置补偿协议书》符合法律规定，为有效合同，当事人应当全面履行合同约定义务。根据协议书第四款规定，被告开鲁县房产管理局已将此拆迁协议书交付给第三人李健康，李健康对此协议书内容未提出异议，说明对此协议书中权利和义务予以接受，第三人李健康应全面履行协议书中约定的义务。被告在本案中不承担行政赔偿责任。原告及第三人所持的协议书内容基本一致，只是原告协议书中增加了备注（二），备注（二）只是对以上协议进一步说明及约束，但是约定的违约金超出了法律规定，同时在诉讼中要求了赔偿经济损失，因此原告要求的违约金不予支持。第三人李健康应该给付原告李凤祥回迁营业楼一、二楼（240平方米）。从协议书备注（一）中约定（一、二）楼240平方米也就是说一、二楼是上下连体的二层楼。原告与被告自签订协议至第三人李健康开发的某购物广场大楼完工长达三年，虽然协议中没有约定临时安置补偿费，但开发单位边拆迁边施工，协议规定开工8个月后交付使用（冬季除外），当时安置补偿费每年8000.00元，因未交付营业楼应从签订协议之日起扣除8个月开工期及冬季6个月，开发单位应给付原告安置补偿费至2013年10月1日某购物广场开业。第三人李健康于2013年5月份完工6月份与其他购房人签订了委托经营协议，没有证据证明第三人李健康已将房屋交付给原告，对原告造成的经济损失第三人李健康应予承担，赔偿期间应为开业之日至给付楼房之日止，赔偿标准从2013年10月1日起按李健康与他人签订的委托经营协议中按每月每平方米计算赔偿损失，第三人开鲁县新元房地产有限公司应负担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条、第一百零七条之规定判决如下：
一、第三人李健康给付原告李凤祥某购物广场西侧一层营业房从南往北数一、二号两个门脸面积为120平方米同时给付与一层门市楼相对应二楼营业房120平方米。并负责接通水、电、供热、排污、入网等设施。此判决生效后十日给付。
二、第三人李健康给付原告李凤祥房屋安置补偿费16000.00元（自2011年9月30日至2013年9月30日）此判决生效后十日给付。
三、第三人李健康赔偿原告李凤祥未交付营业房所造成经济损失255936.00元（自2013年10月1日至2015年9月1日），2015年9月1日以后的经济损失按李健康与其他购房者签订的委托经营协议计算即2015年9月1日至9月30日按每月每平方米49.60元计算10月1日以后按每月每平方米55.80元计算至给付营业房时至。此判决生效后十日给付。
四、第三人开鲁县新元房地产开发有限公司对第二、第三项负担连带责任
五、驳回原告的其他诉讼请求
案件受理费50.00元，由李健康负担。
第三人拒绝履行上述义务，原告可于履行期限届满之日起二年内向本院提出执行申请，逾期申请人民法院不承担执行责任。
第三人如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人的诉讼请求：请求中级人民法院依据本案事实，撤销该判决第二项即给付原告安置补偿费16000.00元及判决第三项即“未交付营业房所造成经济损失255936.00元”。
事实和理由：原审法院认定事实错误，并导致判决错误。
原审判决认定：“虽然协议中没有约定临时安置补偿费，但施工单位边拆迁边施工，……”。原审法院既然已经认定了当时双方没有约定安置补偿款，就不应判决上诉人给付补偿款，应从其约定，原审法院判令上诉人给付补偿款没有事实依据。原审法院判决认定：“第三人李健康于2013年5月份完工6月份与其他购房人签订了委托经营协议，没有证据证明第三人李健康已将房屋交付给原告，对原告造成的经济损失第三人李健康应予以承担”错误。第一、被上诉人诉讼请求中还一再要求回迁的“一、二楼相同，独立楼道”，在上诉人交付房屋时，被上诉人要求必须是独立楼道，所以拒绝接受该房屋，上诉人将所有房屋均交付了，怎么会不交付被上诉人房屋？不符合常理。经法院判决也未判令上诉人交付独立楼道的回迁楼房，同时上诉人也未将被上诉人的楼房进行出租，原审判决认定事实错误。因原审法院认定事实错误，导致判决错误。原审法院认定上诉人未交付营业房判令上诉人给付被上诉人经济损失255936.00元（自2013年10月1日至2015年9月1日），然而事实上，被上诉人拒绝接受该楼房，要求回迁一、二楼道为独立楼道的回迁楼，所以拒绝接受现楼房，经法院判决没有支持其独立楼道的主张，证明被上诉人要求错误，为此被上诉人不接受该楼房其损失应自负，对于被上诉人的无理要求，却判令上诉人承担其经济损失错误，为此上诉人请求中级人民法院依据本案事实，依法公正判决。
被上诉人李凤祥答辩服从一审判决。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查。本案中，被上诉人李凤祥与原审被告开鲁县房产局签订的《房屋动迁安置补偿协议书》系双方真实意识表示，上诉人并未对该协议真实性提出异议，应当履行合同约定义务。原审判决上诉人履行协议内容并承担赔偿责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀梅
审判员 田庆文
审判员 荣 贵
二〇一六年六月二十七日
书记员 陈小龙