湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂12刑终28号
抗诉机关湖北省通城县人民检察院。
原审被告人杨安，男，汉族，1981年5月29日出生于广西省贵港市，大学文化，无固定职业，住河北省张家口市宣化区。2010年12月1日因犯销售假药罪被北京市昌平区人民法院判处拘役四个月。因本案于2014年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2016年5月25日被本院取保候审，同年11月21日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。
辩护人郭建群，广东深义律师事务所律师。
通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人杨安犯销售伪劣产品罪一案，于2015年11月11日作出（2015）鄂通城刑初字第00008号刑事判决。宣判后，通城县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。原审被告人杨安及其辩护人郭建群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月至2014年6月13日，邓某（另案处理）在互联网的销售代理平台上出售部分情趣商品及仿冒的盒装和瓶装瑞辉投资有限公司商品“万某”（英文商品名“VIAGRA”）。期间，邓某以“游情”“酋长”等QQ号昵称在网上联系发展被告人杨安等人作为销售代理商，并向他们提供网站操作平台（××）。被告人杨安将自己的信息注册在该平台上，随后其在网上注册××等网站并将之前注册的××网站改成卖假药的网站，客户在这些网站和杨安取得联系，或者直接将购买的规格跟收货地址等资料填写到网站上，被告人杨安接到购买要求后，将客户信息填写到邓某提供的平台上，同案人房某（另案处理）在平台上看到填写的资料就按购买要求和收货地址发货。2013年至2014年5月20日期间，杨安通过网络和24小时免费订购热线等方式为邓某、房某销售“VIAGRA”及部分情趣用品。由快递公司以货到付款的方式代收货款后转给同案人房某62×××93账户上，该账户的银行卡由同案人邓某持有，在扣减成本后由邓某从该卡转款给被告人杨安62×××81账户上。
2013年8月29日经瑞辉投资有限公司对送检的盒装和瓶装“VIAGRA”进行确认，该标注为“VIAGRA”的样品不是瑞辉制药有限公司所生产；2013年9月5日经湖北省食品药品监督管理局办公室鉴定，以上两种药品按假药论处。
原审判决同时认定，经通城通正会计师事务有限公司司法会计鉴定，2012年10月17日至2014年5月20日期间，房某账户转给被告人杨安账户金额达264余万元。以被告人杨安的账号密码登陆××网站里面包含从2014年2月7日至2014年5月26日的191条发货订单和退货单。通城县公安局扣押被告人杨安348000元。
原审判决根据书证、证人证言、被害人的陈述、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、被告人的供述与辩解等经一审庭审质证的证据认定上述事实。
原审判决认为司法会计鉴定的是被告人杨安从2012年10月17日至2014年5月20日的银行流水，不能排除264余万元中包含在做假药代理商之前存在销售情趣用品的可能，其销售假药金额不能确定，故不存在法条竞合从一重罪的情形。根据疑罪从无的原则，对杨安只能以销售假药罪追究被告人的刑事责任。被告人杨安无视国家法律，销售违反药品管理法的假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任。杨安有销售假药的前科，应酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决一、被告人杨安犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金60万元。二、扣押在案的财物未随案移送，由扣押机关依法处理。
通城县人民检察院抗诉提出：一、一审法院片面采信证人证言及被告人供述，导致错误认定被告人杨安销售假药金额不能确定。二、一审判决适用法律错误，量刑畸轻。被告人杨安销售假药获利金额达2643512.01元，其行为既构成销售假药罪，也构成销售伪劣产品罪，应按从一重罪处罚的规定对其在有期徒刑十年以上定罪量刑。
出庭履行职务的检察员支持通城县人民检察院的抗诉意见。针对其抗诉意见，检察员在二审期间提交了现场勘查的光碟以及通城通正会计师事务有限公司出具的司法鉴定补充报告书等证据并经原审被告人杨安及其辩护人质证。
原审被告人杨安对一审认定的事实无异议，针对通城县人民检察院提出的抗诉意见，杨安认为自己贩卖的绝大部分商品是成人情趣产品而并非假冒的“万某”药品。其辩护人提出抗诉书中对杨安销售假药获利金额达2643512.01元的指控明显证据不足，请求维持原判。
经二审审理查明，2012年9月至2014年6月13日，邓某（另案处理）在互联网的销售代理平台上出售部分情趣商品及仿冒的盒装和瓶装瑞辉投资有限公司商品“万某”（英文商品名“VIAGRA”）。期间，邓某以“游情”“酋长”等QQ号昵称在网上联系发展原审被告人杨安等人作为销售代理商，并向他们提供网站操作平台（××）。杨安将自己的信息注册在该平台上，随后其在网上注册××等网站并将之前注册的××网站改成出售仿冒“万某”的网站，客户在这些网站和杨安取得联系，或者直接将购买的规格跟收货地址等资料填写到网站上，杨安接到购买要求后，将客户信息填写到邓某提供的平台上，邓某则安排其妻弟房某（另案处理）按平台上的资料发货。2012年10月至2014年5月20日期间，杨安通过网络和24小时免费订购热线等方式为邓某、房某销售仿冒“万某”。由快递公司以货到付款的方式代收货款后转至房某62×××93账户上，之后由邓某在扣减成本后将余款从该卡转至杨安62×××81账户上。经鉴定，2012年10月17日至2014年5月20日期间，房某账户转给杨安账户金额总计2643512.01元。2013年9月5日，湖北省食品药品监督管理局对送检的附有“VIAGRA”标识的药品（该药品系被害人黄某从杨安所注册的××网站购买）进行鉴定，结论为假药。
上述事实，有经一审、二审庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证。
（1）举报登记表、保存物品通知书、通城县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书，证明：购买仿冒“万某”的被害人举报后，此案被移送通城县公安局立案侦查。
（2）通城县公安局出具的抓获经过，证明杨安系被抓获归案。
（3）通城县公安局网安大队远程勘验截图，证明：××、××网站的注册人均为杨安，且上述网站所销售的产品及客户所下订单均为仿冒“万某”。
（4）冻结通知书2份及查询证明1份，证明：公安机关冻结杨安在工行北京天通苑支行62×××81账户余额347594.5元以及户名为徐某的天津市武清区武清新城规划光明道南侧枫丹天城24号楼-2-1601房产一套。
（5）中国工商银行北京市分行银行往来流水账，证明：2012年10月17日至2014年5月20日期间，房某工行账户36×××12多次向杨安账户62×××81转款。
（6）原审被告人杨安的户籍证明材料，证实杨安的身份情况。
（7）北京市昌平区人民法院刑事判决书1份，证明：杨安在2009年12月因犯销售假药罪被判处拘役四个月，罚金5000元。
2.鉴定意见。
（1）湖北省食品药品监督管理局办公室鉴定函,证明：移送鉴定的标识为“VIAGRA（314833021EXP022016）”和“VIAGRA（SildenafilCitre）tablets”的药品按假药论处。
（2）通城通正会计师事务有限公司司法会计鉴定报告书，证明：户名为房某的中国工商银行广东省分行62×××93账户，从2012年10月17日至2014年5月20日转给户名为杨安的62×××81账户资金共计2643512.01元。
3.现场勘验、检查笔录。
通城县网安大队出具的远程勘验笔录，证明：2014年4月30日，通城县网安大队民警对涉案××网站及相关网站进行远程勘验，××域名注册时间为2013年5月27日，注册人为yangyang，注册电话136××××7711，传真号码400××××1008，管理员邮箱为124×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。点开链接网站××，发现为“伟哥”药品销售网站，网站联系电话136××××7711、400××××1008，联系QQ号码为12×××38、1448797537，注册时间207年6月10日，注册人杨安。
咸宁市公安局网安支队出具的现场勘验检查笔录和远程勘验工作记录，证明：2014年5月26日，咸宁市公安局网安支队会同通城县公安局网安大队民警，对涉嫌销售假药的杨安所居住的河北省张家口市宣化区平安小区13栋2单元402号房间进行了勘验检查。勘查人员点开房间内正在运行的台式电脑，发现已登陆的138×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱中有14封邮件，其标题均为“产品名称：伟哥XX瓶XX”，邮件发件人为ｂｏｂ×××＠163.ｃｏｍ，其所附标签页为产品订单管理后台，点击用户信息，用户名为bobomxboss，真实姓名登记为杨安，联系电话为136××××7711。
4.被害人陈述。
（1）被害人黄某的陈述证明：2013年8月份，其在网上找到一个网址为××的网站，并在该网站购买了售价为680元的30粒装“VIAGRA”药品一瓶，并附赠4粒装药品二瓶。药品送到后，其因怀疑该药品为假药，就向通城县药监局举报了。该网站的客服QQ号码是12×××38、1448797537，联系电话座机号码为400××××1008，手机号码为136××××7711。
（2）被害人刘某的陈述证明：2014年四五月份的一天，其在网上发现一个卖“伟哥”的网站，他记下卖家的联系电话136××××7711，之后与卖家联系并从该网站购买了180元的四粒装“伟哥”。
（3）被害人覃某的陈述证明：2013年5月份，其在上网时登入网址为××的网站，并购买了售价为1260元的两瓶30粒装“VIAGRA”药品。被害人孙某、蔡某、曾某的陈述均证明从××网站购买“VIAGRA”药品的情况。
5.证人证言。
（1）证人徐某的证言证明：其和丈夫杨安在网上出售的药品只有一种，就是“伟哥”，中文名“万某”，英文名为“VIAGRA”。杨安在英特网上注册了网名为××的出售“伟哥”的网站，并留下免费订购热线电话400××××1008和136××××7711，同时还有12×××38、1448797537这两个QQ号码。有人联系购买“伟哥”后，杨安就上网联系QQ名称为“游情”的人，让他发货给订货人。收款方式是货运公司代收，再由“游情”按货款的比例从银行将钱打到杨安的账户上。其只负责接听订货电话，别的事情均由杨安负责。
（2）证人邓某的证言证明：2012年8月，其开始在网上找销售“伟哥”和女性催情口服液的客户并出资找人建立了一个网络销售平台，之后发展杨安等人作为下线的销售商，其平时就以“游情”、“酋长”这两个QQ名同杨安等人联系。杨安一直销售的就是“伟哥”，没有做过别的产品。其和下线的销售商及客户之间都是货到付款，其通过物流公司将货物发出去，客户收到货之后就付款给物流公司，然后物流公司将货款转到房某开设的工行账户36×××12（对应卡号为62×××93）上，其再扣除成本后将钱打入各个销售商的账户。杨安在其手中购买的并出售的货物主要就是“伟哥”，情趣产品很少，最多20来个。而且这些情趣产品都是客户找杨安购买“伟哥”时附送的赠品，这些情趣产品的钱杨安是不会找客户收取的，其直接在返给杨安的销售款里扣除。
（3）证人房某的证言证明：2012年8月初，其和姐夫邓某合伙在网站上销售仿冒“伟哥”。由其姐夫联系仿冒“伟哥”的货源，然后找人在网上做了一个网名为××的销售平台，再招收下线代理商，由代理商卖货，代理商将客户信息填到网站上，其就按照这些信息将货物通过物流发送到客户手上，客户收货后付款给物流公司，物流公司再将货款打入其银行账户，邓某再将销售款转给下线代理商。下线代理商其只知道杨安和莫某这两个人，杨安的网名叫“莫愁”，杨安只销售“伟哥”，不卖其它东西。杨安开始卖“伟哥”的时间应该就是邓某第一次转款给他的时候。
6.原审被告人杨安的供述：2009年的时候，我在网上找到了一个卖假药“伟哥”的网站，当时网站上招代理商，后来我就在网上跟他们联系上了帮他们卖假药“伟哥”，并因为这件事情被北京市昌平区人民法院判拘役4个月。2013年2月，我又在网站上找到了一个卖“伟哥”的网招代理商。我就用QQ号跟他们联系，然后对方就给一个平台让我将资料全部填写，我就算是他们的代理商。上家在网上给个平台我，网址为××，然后我就将我的个人资料全部填写在网上来跟上家联系，我的注册账号为bobmxboss，真实姓名杨安，QQ号为12×××38，注册的账户为工商银行的账户62×××81。以后客户在网站上面看到产品的信息，就用QQ号或者电话号码跟我联系。公安机关用我的账号密码登陆××网站里面包含的191条订单是我从2014年2月7日至2014年5月26日的发货订单，客户收到药品之后就会给钱。2013年我注册了××网站卖假药，将我××的网站更换成卖伟哥的网站，客户在网上跟我们联系，一般客户都会提出自己要什么药。我和发货商“游情”结账是我将自己在北京市昌平区工商银行开户62×××81的资料填写在平台上面，发货商按照我每个星期的发货款，每个星期给我结一次帐。除了在网上要求别人帮我发链接以及其它一些广告所支付的费用之外，我大概挣了150万左右。我清楚所卖的“伟哥”应该是假药，要不然不会这么便宜。原审被告人在二审庭审时辩解自己所卖绝大部分是成人情趣产品，所卖假冒“伟哥”只其所卖产品的小部分，但承认其工行账号与房某工行账号之间只用于销售货款交接，并不存在其他经济往来。
针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
关于检察机关提出一审法院片面采信证人证言及被告人供述，导致错误认定被告人杨安销售假药金额不能确定，从而适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见以及杨安及其辩护人提出检察机关指控杨安销售仿冒“万某”金额达2643512.01元事实不清，证据不足，请求维持原审判决的辩护意见。
经查，公安机关现场勘验、检查笔录及远程勘验笔录所载明情况均证明杨安所设网站系用于销售仿冒“万某”药品，且从公安机关提取的网站交易记录来看，杨安电脑中所存191条发货订单均为仿冒“万某”药品，上述勘查情况与杨安辩解其所销售的绝大部分产品为成人情趣商品明显不符。其次，房某工行账户与杨安工行账户资金往来信息证明邓某支付杨安销售款始于2012年10月17日，杨安在二审庭审亦认可自己与房某账户来往资金仅限于销售仿冒“万某”及情趣产品的销售款。最后，证人徐某、邓某、房某的证言均证明杨安网上销售的产品仅为仿冒“万某”，尤其证人邓某在其证言中明确证明，虽然杨安从其处进货部分情趣产品，但均系用于销售“万某”而附送的赠品，且该部分情趣产品的货款已经在返给杨安的销售款中予以扣除，即其返给杨安的金额是销售仿冒“万某”的纯利。综上，检察机关在起诉指控及抗诉意见中以邓某返还杨安的金额2643512.01元作为杨安销售假药的犯罪金额，本就是按照杨安销售仿冒“万某”所获利润就低认定，故对检察机关提出的原审判决量刑畸轻的抗诉意见本院予以支持。原审被告人杨安及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审被告人杨安销售仿冒“万某”药品，销售金额达2643512.01元，其行为构成销售假药罪。原审判决以杨安销售假药金额不能确定而判处其有期徒刑二年，系适用法律错误并致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定，判决如下：
一、撤销通城县人民法院（2015）鄂通城刑初字第00008号刑事判决。
二、原审被告人杨安犯销售假药罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2016年11月21日起至2029年11月20日止）。
三、对原审被告人杨安销售假药的违法所得人民币2643512.01元予以追缴，上缴国库。
四、涉案财物未随案移送的，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 艾 军
审判员 董 伟
审判员 沈朝明
二〇一六年十一月二十二日
书记员 龚 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的个人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百六十五条……
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
……
（六）生产、销售金额50万元以上的；