浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第138号
上诉人（原审原告）：林某某。
委托代理人：李某。
上诉人（原审被告）：象山××置业有限公司。住所地
：象山县××街道丹峰××东河××-9-11。
法定代表人：张甲。
委托代理人：吴某某。
委托代理人：杨某某。
上诉人林某某与上诉人象山××置业有限公司（以下简
称中意××）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服浙江省象
山县人民法院2009年12月22日作出的（2009）甬象民初字第48
2号民事判决，分别于2010年1月25日、1月21日向本院提起上
诉。2010年2月23日本院立案受理后，依法组成合议庭审理了
本案，现已审理终结。
原审法院查某事实，原审被告中意××在未取得楼盘预
售许可证时，即于2005年3月初，对其拟予开发的坐落在石浦
镇金山路北侧××楼盘对外进行销售。原审原告林某某获悉上
述售楼信息后，于同年3月5日、26日，分别向该楼盘销售员周
某某交付购房款20000元、60000元。该楼盘销售员收到原审原
告林某某交付的共计80000元购房款后，于同年3月26日以原审
被告中意××的名义向原审原告林某某出具一份（售房）承诺书，承诺书载明：本公某承诺将石浦某某苑3号楼206室出售给
（原审原告）林某某，价格为人民币291860元，在预售许可证
做出后，与公某签订正式合同。同年6月15日，原审被告中意
××取得该楼盘预售许可证后，因故未将该楼盘预售许可证已
办妥、可正式订约的通知书面告知原审原告林某某，仅将其张
贴在售楼处公告栏内。其他购房户获悉可正式订约后，即与原
审被告签订正式购房合同，而原审原告林某某则因长期在宁波
经商，未接获原审被告可正式订约的书面通知，致双方迟迟未
能签订购房合同。2007年，原审原告林某某获悉上述预订房已
被原审被告签约售予他人后，曾多次要求原审被告将其他同类
房屋以相同价格售予原审原告或赔偿损失，但均遭原审被告拒
绝。
原审原告于2009年4月7日诉至法院：请求判令原审被告
返还原审原告购房款80000元并赔偿经济损失180000元。
原审法院认为，原审被告于2005年3月26日向原审原告出
具的（售房）承诺书，就其载明的内容和原审被告出具该承诺
书的本旨及时间段而言，其性质应认定为商品房买卖预约合同
，而非原审原告所谓的商品房买卖合同本身（即商品房买卖本
约合同），也非原审被告所谓的售房要约。因为依照我国商品
房买卖实务操作惯例，开发商在与购房户签订商品房买卖本约
合同前，因存有签订本约合同事实或法律上的障碍，如开发商
已办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未缴清土地出让金或
尚未取得《商品房销售许可证》等原因，不具备签订本约合同
应当具备的法律或事实上的条件（如不具备我国《城市房地产管理法》第二十六条第二款、《建筑法》第六十一条、《商品
房销售管理办法》第十六条规定的条件），而实务中又需要先
行与购房户达成售房或认购意向，以便回笼部分开发资金，减
轻开发负担，故在此阶段开发商通常的做法是先向购房户出具
商品房买卖认购书等形式以对未来事项作出预先规划，并回笼
部分开发资金，其目的系为签订本约合同作预先安排，属签订
本约合同前的前契约阶段合同。此种预约合同虽在签约目的、
订约时间等层面与本约合同有明显区别，但对预约合同双方当
事人而言仍有法律拘束某，当事人双方应当按照预约条款的真
实意思，本着诚实信用原则履行合意内容，但在违反预约合同
条款时，其承担的责任并非本约合同项下的违约责任，而是本
约合同签约前的缔约过错赔偿责任（即我国《合同法》第四十
二条第三款规定的赔偿责任）。本案中，因原审被告出具的承
诺书已具备商品房买卖预约合同的基本特征，且承诺书内容又
已具备当事人及标的物等层面的相对确定性，而承诺书的相对
方（原审原告）又已依据承诺书载明的意思表示以交付部分购
房款的行为本身，表明同意接受该承诺书载明的意思表示的约
束意愿，故原审原、被告双方就该商品房买卖达成的预约合意
即告成立。鉴于该商品房买卖预约合同规定的本约合同订约期
（预售许可证做出后签约）系以原审被告办妥楼盘预售许可证
为前提，而何时办妥预售许可证对原审原告而言，本身无从知
悉，应以其通知为准。因此，该预约合同（即承诺书）名下的
本约合同正式订约期，在原审被告向原审原告送达预售许可证
已办妥的通知之前并不确定，在此之前该商品房买卖预约合同对原审被告均有法律约束某。鉴于本案中原审被告在2005年6
月15日办妥商品房预售许可证后，并未按承诺书所内含的通知
要求，将预售许可证已办妥可正式订约之事项书面告知原审原
告系事实，因此原审被告仅以预售许可证已于2005年6月15日
办妥这一事实本身为由，主张原审原告未在这之后的合理期限
内与原审被告正式签订本约合同，从而造成预约合同（承诺书
）失效的理由不能成立。因为预售许可证已办妥与预售许可证
办妥之后的通知系属两个性质不同的概念，预约合同（承诺书
）的失效与否，系以预售许可证办妥之后通知给原审原告为前
提，与预售许可证已办妥本身并无直接关联性。虽然原审被告
在2005年6月15日办妥预售许可证后，已将该事项在售楼处公
告栏内进行张贴公告，但这并不排除原审被告对原审原告的主
动告知义务。因为尽管就社会上普通人的常理而言，有意购买
楼盘的购房户在预先交付购房款或定金后，通常会对涉及自己
利益的相关购房信息比较关注，直接或间接地打听开发商预售
许可证是否已办妥等信息，以避免购房利益遭受不必要的损失
。但在某种特定情况下（如外出经商），原审原告不一定都能
获知此类信息，或出于对原审被告能及时通知的信任，疏于打
听。故原审被告以此为由主张预约合同（承诺书）已过合理订
约期而失效的理由也不成立。至于原审被告主张其已电话通知
原审原告预售许可证已办妥可正式签约之事实，因原审原告已
予否认，而原审被告又无其他相关证据证明，原审法院不予采
纳。综上，因原审被告在预约合同（承诺书）签订后，未通知
原审原告预售许可证已办妥的情形下，即将其承诺的房屋另行售予他人，显有过错，因此依照我国《合同法》第四十二条之
规定，对由此给对方造成的损失应当予以赔偿。鉴于原审原告
预购的涉案房屋已经被原审被告出售给他人，因此继续交付涉
案房屋已无可能，故原审原告诉请原审被告全额返还购房款，
理由正当，应予支持。至于原审原告诉请的购房升值损失，因
计算方法不尽科学，原审法院难予支持。对此，原审法院鉴于
原审原告在履行预约合同（承诺书）时，对自己的切身利益疏
于关注，也有一定的过失，因此结合最高人民法院《关于审理
商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之
规定，酌情决定由原审被告给予原审原告6万元赔偿为妥。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十
二条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用
法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、原审被
告象山××置业有限公司于本判决生效后十日内，返还原审原
告林某某购房款80000元，并赔偿损失60000元；二、驳回原审
原告林某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉
讼费5200元，由原审原告林某某负担3000元，由原审被告象山
××置业有限公司负担2200元。
宣判后，双方当事人均不服原审判决。
上诉人林某某上诉称：请求二审法院撤销原判，改判被
上诉人返还上诉人购房款80000元，并赔偿损失130000元。事
实和理由：一、原审判决认为被上诉人出具给上诉人的承诺书后未将所承诺的房屋出卖给上诉人的行为系缔约过失，上诉人
认为实属适用法律错误，双方合同应认定已成立。上诉人认为
，承诺书上所载明的有关某案房屋买卖的价款、位置均已完整
明确。与正式合同相比，无非是少了房屋的交付时间、价款的
支付办法等条款。原审法院认为由于该房屋未取得预售许可证
，故属于合同缔约阶段没有法律依据。有关房屋出售取得预售
许可证，仅是行政管理规定，并不构成合同成立之障碍。二、
合同成立后，因被上诉人未履行义务，而致上诉人未能获得涉
案房屋，过错在于被上诉人一方，被上诉人应当赔偿上诉人损
失。原审判决被上诉人赔偿损失依据的法律是关于审理商品房
买卖合同纠纷案件司法解释第九条，系适用法律错误，且赔偿
金额明显过低。因双方之间的合同已成立，在被上诉人取得预
售许可证后合同即告生效的情况下，由于被上诉人未通知上诉
人就房屋价款的支付、房屋交付时间等内容签订补充合同的条
款，并将涉案房屋出卖给第三人，已造成上诉人损失。由于房
屋不但具备居住功能，也兼具投资功能，因此判决赔偿上诉人
60000元明显过低。请求二审法院查某事实，依法改判。
对林某某的上诉请求，中意××答辩称：关于损失赔偿
，首先要确认中意××是否应承担8万元的返还责任，在承担
返还基础上才有赔偿。中意××不承担返还责任，因此无需赔
偿。即使中意××有返还责任，赔偿损失的依据应该是周某某
在借条上所出具的银行利率，一审关于6万元损失赔偿缺乏依
据。
上诉人中意××上诉称：请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。一、8万元的性质，周某某向被上诉人借款
系其个人行为，与其职务并无必然联系，该款并不是购房款。
二、缔约责任与损失赔偿，承诺书约定双方在上诉人的预售许
可证办出后签订正式合同。上诉人办妥证件至将房屋出卖，时
隔二年多。被上诉人的住所与上诉人的售楼处很近，被上诉人
不可能不关心自己的切身利益。但在2008年之前石某的房地产
一直处于低迷状态，被上诉人购买此房的目的在于投资，因有
风险，被上诉人迟迟未作决定，直至石某的房价呈明显上涨后
，被上诉人才决定购买。因此原审判决上诉人赔偿损失与事实
不符，也无法律依据。被上诉人的起诉已超过诉讼时效，其诉
请不应得到支持。
对中意××的上诉，林某某答辩称：关于8万元房款的性
质，一审认定完全正确。中意××认为不签订房屋买卖协议是
因为林某某不愿意签订，没有任何证据。林某某长期在宁波经
商，事后也与周某某多次联系房产协议签订事宜，但中意××
迟迟未作答复。关于诉讼时效，林某某一直在向对方某张乙，
因此诉讼时效没有超出。
二审中，上诉人林某某与上诉人中意××均无新的证据
提交。
本案争议的主要事实是：上诉人林某某支付的8万元是周
某某的个人借款还是上诉人中意××收取房款的行为？经审查
，周某某原系上诉人中意××的楼盘销售员。上诉人林某某于
2005年3月5日、3月26日分别向周某某交付了房款2万元与6万
元，周某某前后出具了两张借条。2005年3月26日中意××向林某某出具同意将石浦某某苑3号楼206室房屋出售的承诺书一
份。本院认为，林某某以购房为目的向中意××销售员周某某
支付了部分房款，周某某虽以个人名义出具了两张借条，但该
借条明确载明是房屋款，且中意××在林某某付款后出具了同
意出售房屋的承诺书，因此周某某的行为应认定是代表上诉人
中意××的职务行为，而不是周某某与林某某之间的个人借款
行为。中意××辩称周某某没有将上述款项交给公某，系公某
内部管理之事，并不能对抗善意购房人。中意××认为8万元
系林某某与周某某之间的借款理由不足，不予支持。原审法院
认定上诉人林某某向上诉人中意××支付购房款80000元并无
不当。
综上，经本院审理查某的事实与原审法院认定的事实一
致，予以认定。
本院认为，商品房预约合同是为将来双方当事人订立确
定性的本约合同达成的书面允诺。本案上诉人林某某与上诉人
中意××约定，中意××将涉讼商品房出售给林某某，待预售
许可证做出后双方再签订正式书面合同。上诉人中意××出具
的承诺载明了房屋的具体位置、价格和签订合同的条件，符合
预约合同的基本特性。承诺虽然是上诉人中意××以单方形式
出具，但从其目的、内容分析，是两上诉人之间就商品房买卖
形成的将来条件成就时签订正式契约的预约合同。但对商品房
面积等基本状况、付款方式、交付使用条件、办理产权登记事
宜等重要权利义务均未涉及，因而欠缺商品房买卖合同的实质
要件，并不是正式的商品房买卖合同。商品房预约合同一旦有效成立，即具有法律效力。本案
承诺书所涉的约定是两上诉人在平等、自愿基础上达成，是当
事人真实意思表示，又具有现实的履行基础，林某某支付部分
房款和中意××接受房款的行为，也印证了承诺对双方的效力
，因此对其效力应予认定，承诺书对两上诉人均具有法律约束
某，当事人应按约定履行权利义务。
根据承诺书对商品房买卖的预先规划，在条件成就时双
方均负有诚信谈判、落实未决条款、尽最大努力缔结本约的义
务。上诉人中意××取得商品房预售许可证后，在具备商品房
可以出售的条件下，未直接通知对方，反而将该房屋转售他人
，致双方无法按承诺书的约定继续履行洽谈及订立本约等义务
。中意××的行为违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，显
属违约。因中意××的违约行为，使上诉人林某某丧失了购买
商品房的机会，也可能放弃了其他的交易机会，因此中意××
应赔偿林某某由此引起的损失。上诉人中意××在售楼处张贴
过公告；买房作为购房人的切身利益，上诉人林某某在较长时
间里并没有关注买房事宜，怠于行使购房人的权利，也存在一
定的过错，应适当减轻中意××的责任。上诉人林某某认为曾
向上诉人中意××询问过房屋进展情况；上诉人中意××认为
因石某房地产市场当时一直处于低迷状态，林某某才迟迟未作
购房决定，但对各自主张均没有提供证据证实，本院不予采信
。
违反预约合同应承担的赔偿责任，应包括对方因违约造
成的实际损失，及丧失其他缔约机会等的可得利益的损失。关于预约合同未能继续履行给上诉人林某某造成的损失，应综合
考虑当时房地产市场的情况、双方存在的过错、购房人支付房
款情况以及房产公某将房屋转售有否获利等因素进行确定。原
审法院判决赔偿6万元，约接近于以已付房款为基数按民间借
贷月息1.5分利率计算的利息，根据本案实际情况，本院认为
该赔偿额度基本合理。由于两上诉人之间的预约合同尚存在未
决条款的不确定性，房屋买卖正式合同并没有成立，因此原定
房价与市场房价的差额损失并不能认定为上诉人可得利益的损
失。上诉人林某某要求以石某相同地段类房屋作为赔偿损失的
依据，理由不足，本院不予支持。另外，上诉人中意××认为
超过诉讼时效理由不足，不予支持。
原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得
当。两上诉人之诉理由均不足，本院不予支持。依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规
定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4650元，由上诉人象山××置业有限公
司负担3100元，上诉人林某某负担1550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 炜
审 判 员 朱亚君
审 判 员 张宏亮
二〇一〇年四月三十日
代书记员 陆 琼