江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终569号
上诉人（原审被告）：吴亚卿，女，1982年6月26日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：肖云龙，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾科，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗财森，男，1970年9月6日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。
委托诉讼代理人：刘斌，江西袁长城律师事务所律师。
上诉人吴亚卿因与被上诉人罗财森民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣中民四初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴亚卿的委托诉讼代理人肖云龙，罗财森的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴亚卿上诉请求:撤销原判，驳回罗财森的诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案因案外人宋风云与罗财森之间存在民间借贷关系，系主合同，吴亚卿为该借款提供担保，与罗财森之间形成担保合同关系，属从合同。现因宋风云涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，目前尚未审结。宋风云诈骗案处理结果将成为本案担保合同是否有效的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，本案必须以另案的审理结果为依据，另案尚未审结的，本案应当中止。一审法院理应依法中止本案审理，待宋风云涉嫌诈骗案审结后恢复审理，一审法院程序违法。2012年8月吴亚卿男友宋风云向罗财森虚构其承接的赣州市民公园项目需要资金的事实，要求吴亚卿出面向朋友借款300万元。吴亚卿介绍罗财森与宋风云认识并商定借款事宜。因当时吴亚卿与罗财森均未识破宋风云的骗局，吴亚卿答应为宋风云借款提供担保。2012年8月12日宋风云向罗财森借款300万元，并出具《借条》，吴亚卿为该笔借款提供保证担保，当日罗财森实际支付借款291万元。2012年9月至11月期间，宋风云以虚构的事实陆续向吴亚卿借款150万元。2012年11月19日宋风云失去联系后，吴亚卿经了解赣州市民公园项目并非宋风云承包，向其所借款项并非用于工程项目。2012年12月12日吴亚卿与罗财森共同向赣州市公安局章贡分局报案，控告宋风云涉嫌诈骗。经该分局审查，于2012年12月18日决定对宋风云涉嫌诈骗罪立案侦查，并将其上网追逃，至今未将宋风云抓捕归案。后罗财森要求吴亚卿承担保证责任，归还宋风云的借款。无奈之下，吴亚卿于2013年4月23日向罗财森出具一份《还款计划》。上述事实表明吴亚卿为宋风云提供担保，是受宋风云欺骗所致。一审法院认定无论宋风云是否构成诈骗罪，均不当然导致罗财森与吴亚卿之间的担保合同无效，同时适用《中华人民共合同担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条规定处理本案，属适用法律错误。宋风云与罗财森之间的民间借贷，属主合同，吴亚卿对该借款提供担保，与罗财森形成担保合同，属从合同。如宋风云诈骗罪成立，则其与罗财森之间主合同属无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。本案吴亚卿与罗财森之间的担保合同，应属无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。吴亚卿是否承担担保责任或如何承担责任，应与宋风云涉嫌诈骗案相关联，属同一法律事实，本案应在宋风云涉嫌诈骗案审结后再作审理。
罗财森辩称，吴亚卿为案外人宋风云向罗财森借款291万元提供担保，系其真实意思表示，虽然担保合同是主合同的从合同，但吴亚卿提供是连带保证责任，根据《担保法》的相关规定，出借人可以同时向借款人和担保人共同主张权利。本案并不适用《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，不需以另案审理结果作为前提，无需中止本案的审理。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；担保人以借款人和出借人的借贷行为涉嫌犯罪或已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。故宋风云是否构成犯罪，均不影响罗财森向吴亚卿主张担保责任的权利。吴亚卿与罗财森向公安机关报案后，吴亚卿仍向罗财森出具《还款计划》，表明吴亚卿对归还本案借款不持异议。吴亚卿作为完全民事行为能力人，其在明知主合同存在瑕疵的情形下，仍继续承诺担保，该行为并不违反法律及社会公共利益，应当有效。故即使本案借款人宋风云存在欺诈行为，导致借款合同效力待定，但吴亚卿并未行使撤销权，该合同应合法有效，且一审判决认定罗财森向公安机关控告宋风云，仅是主张债权的一种方式，无论借款人宋风云是否构成诈骗罪，并不必然导致本案担保合同无效，吴亚卿应向罗财森归还借款本金以利息。请求驳回吴亚卿的上诉请求。
罗财森向一审法院起诉：要求吴亚卿归还欠款300万元及利息（自2012年12月2日起至还清之日止，按中国人民银行基准利率的四倍计算）。
一审法院认定的事实：2012年8月12日案外人宋风云向罗财森借款291万元，并于当日通过中国银行、工商银行转账收取。宋风云向罗财森出具1张《借条》，载明：收到罗财森300万元，借期三个月二十天，如到期未还，按总金额日百分之一计付违约金（11月18日之前还150万元）。吴亚卿在该《借条》担保人处签字，为宋风云该借款提供担保。后因宋风云无力归还，吴亚卿自愿承担该笔债务的偿还责任，并于2013年4月23日向罗财森出具1份《还款计划》，载明：1、2013年底还款30万元；2、2014年底还款70万元；3、2015年12月31日前还款200万元。后吴亚卿分别于2013年12月30日、2014年7月30日、10月12日向罗财森支付4.5万元、2万元、1万元，合计7.5万元。另查明，2012年12月18日罗财森（针对本案款项）向赣州市公安局章贡分局控告宋风云涉嫌诈骗。该分局接受罗财森的控告，对该案立案侦查，并决定拘留宋风云，现宋风云在逃。
一审法院认为，本案中，吴亚卿为案外人宋风云向罗财森借款291万元提供了保证担保，且三方未明确约定保证形式，故依照相关法律规定，应视为吴亚卿对上述借款本金及利息、违约金承担连带责任担保，吴亚卿应在约定的期限内，代为清偿相应的债务本金及利息。因在本案债务发生时，并未约定吴亚卿的保证期间，依照相关法律规定，应推定该期间为六个月，即自主债务履行期间届满之日2013年1月2日后的六个月，即至2013年7月2日。在此期间内，罗财森向吴亚卿主张债权，并由吴亚卿出具《还款计划》，符合《担保法》关于连带责任保证人承担保证责任的条件，予以确认。据此，对罗财森主张由吴亚卿归还借款本息的诉请，予以支持，对吴亚卿主张本案债务超出担保期限的抗辩，不予采纳。
关于公安机关已就本案借款纠纷立案侦查后，本案诉讼应否应当中止及吴亚卿应否继续承担担保责任的问题。依据吴亚卿为本案借款提供连带责任保证之事实及相关法律规定，罗财森可单独向吴亚卿主张债权，亦可向主债务人宋风云与担保人吴亚卿一并主张债权，吴亚卿应承担向罗财森负有的保证义务。即使罗财森已向公安机关控告宋风云涉嫌诈骗，且公安机关已对宋风云立案侦查，也仅系罗财森向宋风云主张债务的一种途径，且无论宋凤云是否构成诈骗罪，均不当然导致罗财森与吴亚卿之间的担保合同无效。宋风云虽未参与本案诉讼，但依照正常的民事诉讼程序，亦可查清相关基本事实。故吴亚卿的担保责任不能免除，对吴亚卿主张公安机关已作为刑事案件立案，本案应当中止的抗辩，不予支持。
关于已支付款项认定及处理的问题。虽然宋风云向罗财森出具的《借条》中约定了违约金，且吴亚卿提供了担保，但2013年4月23日吴亚卿向罗财森出具《还款计划》时，仅对借款本金的归还作出了计划，未涉及利息的处理，应视为双方当事人对担保责任的范围作出了变更，故至《还款计划》约定的相应还款之日前，因宋风云违约产生的违约金，吴亚卿无需承担；《还款计划》约定相应还款之日后，因吴亚卿未及时履行担保责任而发生的违约金，应由吴亚卿承担，并按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止。吴亚卿2013年12月30日归还的4.5万元，依法应折抵本金，之后的3万元因不足以偿还吴亚卿违约而发生的违约金，应作为支付违约金。吴亚卿承担担保责任后，有权向宋风云进行追偿。
据此判决：一、由吴亚卿归还罗财森借款本金286.5万元；二、由吴亚卿支付因未及时归还上述借款本金而发生的违约金，其中25.5万元本金自2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；70万元本金自2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；191万元本金自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止，已经支付的违约金3万元应予以扣减；三、驳回罗财森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元、财产保全费5000元，合计36600元，由吴亚卿承担35000元，罗财森承担1600元。
二审期间，吴亚卿围绕上诉请求依法提供以下证据：吴亚卿2012年12月12日的《报案笔录》及当日赣州市公安局章贡分局刑警大队对吴亚卿作的《询问笔录》、2016年8月22日赣州市公安局章贡分局刑警一中队出具的《情况说明》，证明吴亚卿与罗财森就本案借款向公安机关对宋风云涉嫌诈骗提出刑事控告，公安机关对宋风云就本案借款以涉嫌诈骗罪立案侦查，且案件正在侦查过程中，本案应当中止审理。罗财森质证认为：对上述证据的真实性、合法性无异议，即使宋风云构成诈骗罪，与吴亚卿承担担保责任并无关联，本案不能中止审理，对上述证据的关联性有异议。本院认定如下：罗财森对上述证据的真实性、合法性无异议，对该证据的真实性、合法性予以确认，该证据表明本案借款人宋风云涉嫌刑事犯罪，但担保人并不当然免除担保责任，该证据不能达到吴亚卿的证明目的。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，罗财森经吴亚卿介绍，同意借给宋风云3**万元，吴亚卿在宋风云出具《借条》的担保人处签名，为该借款提供了保证担保。罗财森实际向宋风云支付借款291万元（预先扣留9万元利息），双方实际借贷金额为291万元。因宋风云不能归还该借款，罗财森及吴亚卿均向公安机关报案，公安机关以涉嫌诈骗罪对宋风云立案侦查。后吴亚卿因宋风云难以在约定时限内还清所有借款，以担保人的身份向罗财森出具《还款计划》，表示愿意承担宋风云欠罗财森的上述债务，并作出了分期分批还款的计划。上述事实表明，虽然宋风云的借款行为涉嫌诈骗，但其向罗财森出具《借条》后，罗财森实际向其支付了291万元款项，双方之间民间借贷的事实成立，该借贷行为并不因宋风云未归还涉嫌诈骗而无效，故一审法院认定本案借款合同有效并无不当，应予维持，宋风云应当归还上述借款本息。由于宋风云已被公安机关立案侦查，关于宋风云的还款部分可由公安机关依法处理。罗财森对本案借款就担保部分提起诉讼，系罗财森的诉讼权利的选择，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，人民法院对该部分进行审理并无不当，且吴亚卿的担保关系虽从属于宋风云的借贷关系，但由于吴亚卿在本次担保中系连带责任担保，该担保关系可独立于借贷关系，故本案并不需要以宋风云诈骗案的结果为依据进行审理，吴亚卿要求中止审理本案的理由不能成立，不予支持。吴亚卿作为宋风云借款的担保人，不仅在《借条》上担保处签字，并且在宋风云不能按约还款时，向罗财森作出《还款计划》，并向罗财森实际归还了部分借款本息（本金4.5万元及利息3万元），吴亚卿的上述行为表明，其为本案借款提供的担保是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，在宋风云的借款主合同有效的情况下，吴亚卿的担保合同亦为有效，吴亚卿主张本案主合同无效，担保合同无效，其仅应承担全部借款三分之一责任的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，吴亚卿应向罗财森承担担保责任，一审法院依据吴亚卿的《还款计划》，认定其承担连带还款责任并无不当，应予维持，吴亚卿在承担担保责任后，有权向宋风云进行追偿。
综上，吴亚卿的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
一、驳回吴亚卿的上诉，维持江西省赣州市中级人民法院（2016）赣中民四初字第35号民事判决；
二、吴亚卿承担担保责任后，有权向宋风云进行追偿。
二审案件受理费30940元，由吴亚卿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 陈幸欢
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的鉴定行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。