山东省阳谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）阳刑初字第198号
公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
被告人张某甲，又名张吉某，男，1976年7月8日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌合同诈骗罪，于2012年9月3日被阳谷县公安局决定刑事拘留，2013年6月9日被新疆维吾尔自治区和田市公安局抓获，于2013年6月18日被阳谷县公安局执行刑事拘留，2013年7月22日被阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。现羁押于阳谷县看守所。
辩护人刘鹏，系山东豪才律师事务所律师。
阳谷县人民检察院以阳检刑诉（2013）241号起诉书指控被告人张某甲犯合同诈骗罪，于2013年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因辩护人做无罪辩护，于2013年10月9日变更为普通程序，公开开庭进行了审理。阳谷县人民检察院指派检察员李冒星、岳彩响出庭支持公诉，被害人胥某、郭某、丁某、谷某、被告人张某甲及其辩护人刘鹏参加了诉讼。诉讼中，2013年11月25日，公诉机关建议延期审理补充侦查，2013年12月24日，提请本院恢复审理。2014年3月12日，公诉机关第二次建议延期审理补充侦查。2014年4月8日，提请本院恢复审理。2014年4月9日再次公开开庭进行了审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年期间，被告人张某甲以张吉某的名义与郭某等六人约定树皮买卖合同，双方约定待张某甲将树皮卖掉后支付货款，货物价值159670元，张某甲将货物卖掉后将货款用于个人花费后逃匿。2013年6月9日张某甲被抓获归案。公诉机关认为被告人的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，建议对其判处有期徒刑三年至四年。
被告人张某甲对指控的欠款事实中除辩称被害人陈某的11000元已偿还外，其他没有异议，但认为该行为属民事纠纷，不属合同诈骗犯罪。
辩护人认为被告人张某甲之行为不构成合同诈骗罪，主要理由为：1、“张吉某”这个名字并非虚构和冒用，主观上不存在欺骗的故意；2、欠款为多次业务亏损拖欠的尾款和最后几次的货款，客观上没有诈骗他人货物之恶意；3、大部分款项用于偿还欠款和生活支出，并对被害人打了欠条等还款约定。
如构成犯罪建议从轻处罚。
经审理查明，被告人张某甲是户籍登记姓名。“张吉某”是被告人按照老家习俗在辈分上所起名，在家也叫此名。2009年初，被告人张某甲通过中间人张某乙与阳谷的胥某、郭某、訾某、谷某、丁某等人，在阳谷做板皮生意时，一直以“张吉某”之名。2009年至2010年年初期间，被告人张某甲拉板皮时现金交易。2010年初期先拉货后付款，2010年下半年被告人经济状况恶化，先拉货后给钱时欠部分尾款。2010年年末最后几次未支付货款。在无能力偿还货款的情况下，自2011年3月份起陆续以“张吉某”、张某甲之名给被害人分别打了欠条，并约定还款期限和利息。共计欠款159670元。2012年3、4月份时，被告人离开阳谷县去了河北省沙河市，并变更电话号码，被害人无法与之取得联系。被告人张某甲于2013年6月9日在新疆被抓获归案。
其中，2011年1月14日，经刘某与张某甲对账，张某甲欠刘某10.5万元。被告人张某甲从谷某处拉板皮，一车压着一车走，2011年3月拉的第十车价值33690元送到刘某处，刘某没给钱，被告人张某甲没给被害人谷某货款。
诉讼中，被害人谷某、郭某、丁某、胥某、訾某与被告人张某甲之妻自行达成调解协议，已交本院2万元，赔给被害人。被害人书面谅解被告人张某甲。张某甲出狱后，继续偿还被害人欠款。
上述事实有下列证据予以证明。
（一）、书证。
1、被告人张某甲抓获经过，证明被告人被抓获的情况。
2、被告人户籍证明，证实被告人张某甲户籍地为济南市平阴县平阴镇石庄村。
3、欠据6张，证明张某甲共欠款159670元。
4、交款收据、协议书、谅解书，证明诉讼中，被害人谷某、郭某、丁某、胥某、訾某与被告人张某甲之妻自行达成调解协议，已交本院2万元，赔给被害人。被害人书面谅解被告人张某甲。张某甲出狱后，继续偿还被害人欠款。
（二）、被害人陈述。
1、被害人郭某、谷某、丁某、胥某、訾某、陈某陈述，证明被告人张某甲以“张吉某”的名义与郭某、谷某、丁某、胥某、訾某、陈某等人一直有板皮生意往来，刚开始时，张某甲都是给货主现钱，后熟悉之后，张某甲会支付一部分货款或者先拉货后结账。后因为收入状况恶化，无能力支付货款，2010年2月份，被告人给陈某打了欠条。2011年3月份左右，被害人郭某和訾某在其出租屋内让被告人张某甲给其打了欠条。2011年4月份，张某甲给丁某打了欠条。2011年7月份，张某甲给谷某、胥某打了欠条。六张欠条共计欠款159760元。2012年初，张某甲便不再和被害人等人联系。
其中，自2009年，拉郭某板皮20多次，2010年5月份至12月份，每次欠一部分尾款，最后一次一分未给，2011年3月份给郭某打了欠条。与被害人胥某自2009年做了20多次生意，2010年5月份至10月份，每次有一部分尾款未支付，2011年7月份打了欠条。与訾某做了30多次板皮生意，自2010年5月份至2011年初，最后3次分文未给，2011年3月份张某甲给訾某打了欠条。2011年前后从谷某处拉板，一车压着一车走，2011年3月拉的第十车即最后一车没给钱，价值33690元。2011年7月份，张某甲为谷某打了欠条。自2010年年初至2010年8月份与丁某有十多次经济往来，2010年5月份至8月份多次大部分款项没有支付，最后两次没有支付，2011年4月份打了欠条。2010年2月份，与被害人陈某之间有价值11000元板皮的经济往来。被害人陈某陈述张某甲并没有偿还自己的欠款。
（三）、证人证言。
1、证人张某乙的证言
孟某介绍认识了想要木板皮的“张吉某”。张吉某说他是临沂市义堂镇人，他说他临沂市义堂镇的表姐的厂子要杨木板皮，想从阳谷这边要杨木板皮往临沂市义堂镇的厂子里拉，让我帮着联系装车。刚开始的时候，“张吉某”都是现金交易，有的时候他不过来的情况下也把钱先打给我，让我看好杨木板皮装好车给他发过去，后来熟悉了，在“张吉某”资金不到位的情况下，我也就先帮着从生产杨木板皮的厂子里拉出来装好车后，因为“张吉某”的钱不到位，我就不让车走，等他钱打到我手里了，我才让车走。2010年3月份的时候，“张吉某”又拉走四、五车货之后，好几天不给钱，我给“张吉某”要钱，“张吉某”老不给钱，他说杨木板皮质量不达标，厂子这边压住了，也不给他钱。那时候，张吉某最多的时候累计得欠了32车价值90多万的杨木板皮的货款，2010年3月份左右的时候，我有点不相信他了，我怕他跑了，我就跟着拉杨木板皮的车去了临沂市义堂镇要杨木板皮的厂子，到了厂子后我就问厂子的人：你们该张吉某的钱吗？厂子问：谁是张吉某啊？我说就是从阳谷拉杨木板皮的小张，他们说他叫张某甲，不叫张吉某。2010年10月份左右的时候，张某己、张某庚、张某辛找到我，问我知道张吉某的家在哪里吗？我说知道，我们四个到了临沂义堂镇，我给张吉某打了电话。张吉某带我们去了他家。他家里有他媳妇和他母亲还有他后爸，家里还有喂着猪、兔子的养殖场，家里还弄了杨木板皮的生产厂房。从2009年到2010年年初，张某甲都是把现金打到我的农村信用社本上。到了2010年之后，张某甲给我打钱不及时，我就不发车，他开始让拉车的司机带着钱让司机给。证实张某甲在阳谷做板皮生意的过程。
2、证人张某丙（张某甲之父）证言
张吉某的本名就叫张某甲。我孩子身份证上的名是张某甲，张吉某是按辈分起的名。他现在在外面跑运输，已经2个多月没回过家了，手机我也打不通，现在我也联系不到他。证实“张吉某”为被告人张某甲另外姓名及逃债在外的情况。
3、证人刘某证言
我开了个板厂，因为厂子需要板皮，经人介绍认识了张吉某，张吉某说他是阳谷的，可以从阳谷那边拉来板皮。刚开始的时候，张吉某拉一车板皮我给他一车的钱，后来慢慢熟了，我就先把钱打给他。2011年1月14日，经和张某甲对账，张某甲欠我10.5万元，我让他给我写了一张欠条，签了两个名，一个是张吉某，一个是张某甲。张某甲答应继续给拉板皮顶帐，后来只拉了一车价值3万多元的板皮顶账，还欠我7万余元。
4、证人张某戊证言，证实张某甲为阳谷森泉板业拉了价值8万余元的板子因事故掉进黄河，损失3万余元的事实。
（四）、被告人供述
被告人多次供述证实，1、“张吉某”名字的来历及和被害人等人生意往来、欠款情况。2、被告人张某甲明知欠刘某10余万元钱的情况下，给刘某送板，刘某不会再给钱，拉谷某一车板皮给刘某甲顶账。3、欠款事实中，除被害人陈某的11000元已偿还外，其他属实。
经本院审判委员会研究认为，被告人张某甲明知欠刘某10.5万元钱的情况下，仍拉谷某的板皮给刘某顶账。足以认定被告人张某甲拉被害人谷某33690元的板皮，主观上具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的部分事实及罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控的其他犯罪事实，证明主观上具有非法占有目的的证据，不够确实充分，不予支持。辩护人认为被告人无罪的意见不能成立，不予支持。
是经济纠纷，还是合同诈骗，关键看被告人在签订、履行合同中是否具有以非法占有为目的。被告人张某甲又叫张吉某，故不存在冒用他人名义。被告人张某甲在签订、履行合同长达二年多时间内，经营状况有一个由好到坏的过程。公诉机关既没有确实充分的证据证明被告人张某甲与被害人郭某、丁某、胥某、訾某、陈某在订立、履行合同中，主观上具有非法占有的目的；也缺乏证据证明被告人张某甲有收到货款后挥霍和携款潜逃的行为。因此，被告人张某甲与被害人郭某、丁某、胥某、訾某、陈某在订立、履行合同中产生的欠款属经济纠纷，该部分欠款不构成合同诈骗罪。
诉讼中，被告人张某甲的家人积极退赃，退交赃款二万元，与被害人自行达成协议，被害人表示谅解，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定判决如下：
一、被告人张某甲犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月9日起至2014年5月8日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、责令被告人张某甲退赔被害人谷某33690元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向聊城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孙代贤
审判员 朱保宪
审判员 李志勇
二〇一四年四月二十五日
书记员 高珊珊