中华人民共和国
广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0103刑初1032号
公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
被告人张慧琳，女，1969年10月12日出生，国籍：澳大利亚，暂住广州市南沙区。因本案于2016年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，2016年5月23日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人陈宇，国�信扬律师事务所律师。
辩护人黄伟国，广东天胜律师事务所律师。
被告人郭少惠，女，1987年9月5日出生，汉族，文化程度中专，住广州市南沙区。因本案于2016年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，2016年5月16日被取保候审。
被告人刘海燕，女，1981年5月23日出生，汉族，文化程度高中，住广州市南沙区。因本案于2016年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，2016年5月16日被取保候审。
辩护人肖小俊，广东广信君达律师事务所律师。
广东省广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉〔2016〕963号起诉书指控被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕犯生产、销售假药罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员任文佳出庭支持公诉，被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月至2016年4月15日，被告人张慧琳租用本市南沙区中惠壁龙湾3号楼1302房，并雇佣被告人郭少惠、刘海燕及同案人陈某2（另案处理）为员工，通过网络向境外销售“永刚”、“福润宝”等壮阳药品。其中，被告人张慧琳负责发放工资等管理工作，并安排被告人郭少惠、刘海燕负责对其中两种药品进行包装、接收网络订单并按照订单发货等生产、销售工作。
2016年4月15日，民警在上址抓获被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕，并当场缴获手提电脑、电脑主机等作案工具及“永刚”、“福润宝”等49种壮阳药品一批（经广州市南沙开发区市场监督管理局认定，均为假药），总价值约人民币7万元，销售价约人民币14万元。
公诉机关认为，被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕无视国家法律，生产、销�假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人郭少惠、刘海燕在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。
被告人张慧琳对公诉机关指控的生产、销售假药的犯罪事实没有意见，但对指控的犯罪数额有意见。
辩护人陈宇发表如下辩护意见：1、涉案金额部分认定有误，有标明价格的药品存在物证与书证对应模糊的情况，未标明价格的胶囊金额事实不清、证据不足，故应当予以扣减金额；销售价格仅有被告人张慧琳的供述，属于孤证，不能作为销售总价的定案依据。被告人张慧琳的犯罪数额应以扣押产品的成本价计算，为37913.2元。2、产品全部发往国外，没有在国内销售，并且在国外至今未发生服用药品对人体造成严重危害的事件，社会危害性较小。3、被告人张慧琳并非以销售假药为生，主观上出于帮助生意伙伴，加上张慧琳常年在国外生活，对国内法律了解不多，在国外壮阳药被认为是保健品而不是药品，故被告人张慧琳的主观恶性较小。4、被告人张慧琳有揭发他人犯罪的行为，具有立功情节；系初犯、偶犯；如实供述犯罪事实，认罪态度良好，并且要求家属主动缴纳罚金；家有父母要照顾。综上，请求对被告人张慧琳从轻处罚并适用缓刑。
辩护人黄伟国发表如下辩护意见：1、被告人张慧琳的行为客观上没有造成他人伤害的后果或者延误诊治，情节显著轻微。2、被告人张慧琳坦白交代违法事实，当庭认罪悔罪，当庭表示同意缴纳罚金，并在侦查阶段积极揭发他人的犯罪行为，可以从轻处罚。3、被告人张慧琳是帮助美国朋友Steve在国�代为购买性保健品，其行为是依据订单采购及发货，产品在境外的销售、定价、收款均由Steve完成，被告人张慧琳不仅犯罪主观恶性较小，且其行为相对于Steve具有辅助性质，可以认定为从犯。4、涉案的49种药品价值和销售金额未经任何鉴定或者评估，故能认定的犯罪金额为37913.2元，数额较小，且尚未销售。5、被告人张慧琳进货时购买了一些散装药品，为销售而对这些药品进行粘贴行为，本质上是销售的预备行为，不能单独认为是一种生产行为。6、被告人张慧琳家庭情况特殊。综上，请求对被告人张慧琳从轻、减轻处罚，建议量刑为有期徒刑七个月或适用缓刑。
被告人郭少惠对公诉机关指控的犯罪事实有意见，辩称其只是销售，不知道是假药，不认罪。
被告人刘海燕对公诉机关指控的犯罪事实有意见，辩称其只知道是壮阳药，不知道是假药，不认罪。
辩护人发表如下辩护意见：1、被告人刘海燕所从事的工作是文某，并不知道老板张慧琳所销售的是假药，没有共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。2、被告人刘海燕文化水平不高，无法辨别是假药，公诉机关以被告人刘海燕看到某些药品没有批文，即推定其对涉案产品是知情的逻辑不成立。3、被告人刘海燕情节显著轻微，危害不大，不应当认定为犯罪。4、被告人刘海燕没有前科。综上，请求判处被告人刘海燕无罪。
经审理查明，2015年9月至2016年4月15日，被告人张慧琳租用广州市南沙区中惠壁龙湾3号楼1302房，分别于2015年10月、2016年3月雇佣被告人郭少惠、刘海燕及同案人陈某1为员工，通过网络向境外销售“永刚”、“福润宝”等壮阳药品。其中，被告人张慧琳负责整体的管理工作，安排被告人郭少惠、刘海燕负责通过网络接收订单并按照订单通过快递的形式发货，并对其中两种药品进行分装、包装。
2016年4月15日，民警在上址将被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕抓获，并当场缴获用于销售的手提电脑、电脑主机及“福润宝”、“男人王”等49种壮阳药品（经统计，上述药品中的36种药品的成本价为41713.1元）及未包装的红色胶囊23580粒。经鉴定，本案涉案物品属药品，均未取得任何药品的批准文号，属于假药（或按假药论处）。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：
到案经过，证实：2016年4月15日，被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕在广州市南沙区中惠璧珑湾3号楼1302房被公安人员抓获。
情况说明，证实：被告人张慧琳供述的销售网站在案发后已无法登陆。查实被告人张慧琳购买药品的供货商是王某，于2016年5月被广�市公安局越秀区分局抓获，并查获制假仓库。
支付宝转账交易记录，证实：被告人张慧琳转账5600元及3315元给王某，转账2863.64元给被告人郭少惠作为2016年3月工资，转账2195.45元给被告人刘海燕作为2016年3月工资。
操作手册，证实：被告人张慧琳在日常运作时，给员工办事的工作指引，包含了供应商的联系方式、邮政快递的联系方式、销售药品的图样、规格及进货价等重要。
快递记录及快递合同，证实：地址为广州市南沙区中惠壁珑湾3栋1302房寄出的所有快递记录及快递合同。
房产租赁合同，证实：广州市南沙区黄阁镇中惠璧珑湾3号楼1302号房的租赁情况。
现场勘验记录及现场照片，证实：广州市南沙区黄阁镇中惠璧珑湾3号楼1302号房的现场情况。
电子物证检查工作记录，证实：公安机关对查获的电脑进行检查的情况。
扣押决定书、扣押清单，证实：依法扣押手提电脑一台、组装电脑主机一台、手机、涉案药品一批。
证人王某的证言，证实：2015年11月，其认识谢某彪，说有性保健品的货源。之后从“老黄”和他表弟那买下了仓库和那些性保健品。“老黄”将客户资料和QQ号给其，让其与客户联系。客户通过支付宝或农业银行转账支付。药品都不是正规厂家生产的。药品主要销往深圳，其中有QQ叫“381”的联系其购买药品。
证人黄某1的证言及辨认笔录，证实：2015年8月开始将广州市南沙区中惠璧珑湾一街3号1302房租赁给被告人张慧琳。
证人郭某1的证言，证实：其是中国邮政EMS的快递员，负责到广州市南沙区黄阁镇中惠璧珑湾3号楼1302号房收快递件。对方都是用小纸皮箱包装好，曾经打开过检查，类似药品，对方称是保健品，但�装上有“牛鞭”之类的字眼或者很强壮的男人的图片。一天大概有十几个快递件，费用都是现金收取的，对方用“李九一”建立账户。
证人陈某1的证言及辨认笔录，证实：其于2015年9月到公司工作。公司是做销售的，卖一些壮阳药、伟哥之类，包装上有明显的暗示字样，也有图片，一看就知道。没有见过公司有营业执照和销售药品的许可。每天的工作就是打开QQ查看是否有订单，然后核对订单信息，给老板审核后就去拣货，打包后就交给快递员。员工会定期清点，如果库存少了，就通知老板张慧琳联络供货商。平均一天有十多张订单。具体销售金额不太清楚，因为有个网站，里面都是美金的。公司还有两个员工郭少惠、刘海燕。
认定意见书，证实：本案涉案物品属药品，但上述产品均未取得任何药品的批准文号，经认定，49种涉案产品属于假药�或者按假药论处）。
被告人张慧琳的供述，证实：其从2015年9月开始销售这些壮阳药。2016年2月前主要从广州陆龙贸易有限公司进货，老板叫“黄文怀”，后来陆龙公司不做了，就介绍了新的供货商，叫“安然（anran）”，但都是用QQ联系，用快递发货，通过银行转账支付，没有见过这些供货商。公司没有进行工商注册登记，没有相关的售药许可，药品大部分都没有检验合格标志，没有生产批准文号，包装上写明药物的成分，有写明实际疗效，还有明显的图片。产品一部分有中文标识，上面都写明类似壮阳的作用，其会将它当作是壮阳药，其他有英文标识的，并没有仔细研究上面的内容，但基本了解药的作用是壮阳，其他的，只是把产品的说明粘贴上网让顾客自己看。这些药没有正规的生产许可，来路不明，包装上注明了有使男性生殖器增大、增粗、延时的功效。销售网站是一个美国人Steve制作，还给了操作的权限让他们去跟进后台的订单。其与Steve是朋友，在认识Steve后，Steve就让其打理这个网站的售后工作、跟进订单、发货并和进货商沟通。客户在网站上下单，付款都是付给Steve的，在Steve收到款项后，会定期转账给其，至今才转了5万美元给其。因为一开始说每月给其1万元人民币，房租、工资、运费都由他负责，但前期都是其自己投钱进去。销售这些药品都是为了赚钱，而且买卖双方都不会在意生产、销售许可这些事，全部都是销往国外的，国外这种中药成分的药品不算药品，所以就没有意识到问题的严重性。公司还有两个员工，负责跟供货商沟通进货，客户在网站上下单后，就会根据订单发货，两人之间没有具体分工，根据业务需要安排采购和发货。郭少惠每个星期都会确认药的库存，并及时向其报告，并与�货商订货，其定期将货款转账给供货商。郭少惠是2015年10月来公司工作的，工资每月3000元，刘海燕是2016年3月来公司工作的，工资每月2300元。发货给客户是通过中国邮政EMS，销往美国、英国、德国、加拿大等国家。所有药品的品种都在“操作手册”里记录。其中Libigrow进货价0.5元，销售价3元，Manup进货价1元，销售价3.5元。2016年2月后，因为Libigrow和Manup两种壮阳药供应商不肯帮忙包装，他们只好自己包装，但没有做加工的程序。Libigrow是将两粒装的锡纸包装板剪成两份，每份一粒，然后将一粒胶囊用普通胶水粘在一张包装纸上。Manup是将十粒装的锡纸包装板剪成十份，每份一粒，然后将两粒胶囊用普通胶水粘在一张包装纸上，具体工作由刘海燕、郭少惠完成的。2016年2月以来销售出去和现场缴获没有销售出去的Libigrow和Manup壮阳药都是他们包装的。公司从去年10月开始�今，销售额约10万美元，除去成本，每月利润约2万元人民币。现场查处的药品共60种，进货价约70000元，销售价是进货价的一倍，大约140000元。
被告人刘海燕的供述与辩解，证实：2016年3月，其应聘到张慧琳的公司工作，每月工资2300元，负责查收电子邮件，接收订单后，就按照公司一本工作流程指引进入一个网站，然后在网站上面核对订单的电话号码、地址等，确认无误后，就按照订单的要求拣货、发货，然后再将发货单交给张慧琳、郭少惠进行后期跟踪工作。对于公司具体销售的产品内容一开始并不清楚，张慧琳也没有告知其。货物基本是按照编号发的，后来在具体跟单工作的时候，工作指引上面有一些标明了中文名称的，如“植物伟哥”、“街头霸王”之类的字样，才发现销售的是壮阳药之类的药品，但没有觉得什么不妥就继续工作。药品都是发往国外的。不知道公司是否有注册，也不知道公司是否有药品销售许可证，其在公司也没有见到注册信息和药品销售许可，也没有检验检疫报告和生产批准字号。张慧琳负责整个公司的运作，包括联系卖家、买家、款项的支出收入等，郭少惠的工作性质与其差不多。公司有1023、1024两种药丸是散装的，张慧琳说厂家忙不过来，直接交他们进行包装和销售，张慧琳安排她们有空的时候，将两种药丸直接装进一个纸质的包装盒里面，然后进行销售。具体销售多少药品并不清楚，一般没有货的时候就由张慧琳联系进货，有时帮她收货。按照工作指引上面登记了约40种药品。其在上班期间一般每天发货10单，少的一单发一颗药丸，多的一单发100多颗。
被告人郭少惠的供述与辩解，证实：其在公司负责销售，根据订单将相应产品按数量打包好，然后通过快递寄出。一开始�班的时候，看到有中文的产品，知道是性药，这些性药包装比较简陋，心里面也担心是不是假的，但问了之前的同事，同事说公司已经开了几年，应该没事。之前销售约70多个品种，现在销售60多个品种，其中有20种有中文包装，其他都是英文包装，没有看到相关的批准文号，包装上面写着延时、增粗等壮阳字眼。这些性药是按老板的要求在QQ上和卖家联系要货，没有见过对方。开始跟广州陆龙贸易有限公司的黄老板拿货，到了2015年10月左右，黄老板说不做，就介绍了一个叫anran的采购商。双方通过快递发货，并由老板通过支付宝转账。在公司工作期间，没有见过营业执照和售药许可。公司的QQ号在操作手册上注明了代号“381”是负责采购，“382”负责收取订单，“383”很少使用。通过中国邮政EMS发货，产品的具体价格在操作手册上面有。2015年12月开始，有顾客需要药品，因供货商赶不及包装，老板就将半成品买回来，让他们根据顾客的需求自己包装，没有做过加工药品的程序，主要有Libigrow和Manup，一种是红色胶囊，一种蓝色胶囊。将两粒装的蓝色胶囊锡纸包装板剪成两份，每份一粒，然后将一粒蓝色胶囊用普通胶水粘在一张包装纸上面，红色胶囊也是这样包装，一卡两粒。公司每月的采购额2到3万元，快递费每月3万元。
被告人张慧琳的护照、出入境记录查询结果及《关于犯罪嫌疑人张慧更名为张慧琳的情况说明》，证实：被告人张慧琳的身份情况。
身份材料，证实：被告人郭少惠、刘海燕的身份情况。
以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于公诉机关的指控、被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕及其辩护人的辩解与辩护意见，本院综合评判如下：
1.对于被告人郭少惠、刘海燕关于犯罪主观方面的辩解及辩护意见，经查，被告人郭少惠、刘海燕在侦查阶段均稳定供述其在任职期间，明知任职的“公司”没有营业执照和药品销售许可，亦明知销售的是具有壮阳功效的药品，药品的包装简陋且没有生产批准字号等，故本院认为，被告人郭少惠、刘海燕是明知销售的药品是假药。因此，被告人郭少惠、刘海燕及其辩护人关于两被告人对所销售的药品是假药的情况并不知情的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
2.对于被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕实施的包装行为是否构成生产假药的问题，经查，有被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕的供述以及缴获的药品相互印证证实，被告人张慧琳指派被告人郭少惠、刘海燕将板装的药品分装成每份一粒，并粘贴在包装纸上，该行为仅仅是对药品的外包装作出改变，既没有对药品的性状作出改变，也没有实施印刷包装材料等的行为，并不符合法律所规定的“生产”的行为模式，故被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕的行为不构成生产假药。因此，公诉机关认为被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕构成生产假药罪的指控，本院不予支持。被告人张慧琳辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。
3.对于本案的犯罪数额，经查，现有证据未能查实涉案药品的销售价格，另将缴获的药品的种类、数量、外在特征结合“操作手册”列明的涉案药品的种类及成本价，可以查实成本价的药品为36种，共41713.1元。对于未能查实成本价的药品，结合其数量，在量刑时酌情予以考虑。公诉机关对于药品价值及销售价的指控缺乏相应的证据证实，本院不予支持。被告人张慧琳的辩护人关于涉案药品数额的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
4.对于被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕在共同犯罪中的作用地位，经查，被告人张慧琳负责“公司”场地的租赁、雇佣员工、进货等工作，对整个“公司”的运营负责，故其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人郭少惠、刘海燕是受被告人张慧琳的雇佣，听从被告人张慧琳的指派，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。故被告人张慧琳的辩护人认为被告人张慧琳构成从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
5.对于被告人张慧琳的辩护人提出被告人张慧琳具有立功情节的辩护意见，经查，涉案的供货商王某是因生产假药而被广州市公安局越秀区分局抓获，并非因被告人张慧琳的检举、揭发，故被告人张慧琳不构成立功，辩护人此方面的辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕明知是假药而�行销售，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪，应依法予以惩处。被告人张慧琳、郭少惠、刘海燕能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据被告人郭少惠、刘海燕的犯罪情节，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张慧琳犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月15日起至2017年1月14日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人郭少惠犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金一万元
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人刘海燕犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金八千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、缴获的作案工具手提电脑一台、电脑主机一台及涉案药品一批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局南沙区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 �汉根
审 判 员 黄 慧 珊
人民陪审员 梁 锦 锋
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 云 欣 欣
林泳填