江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终920号
上诉人（原审原告）：王波，男，汉族，1984年1月2日生，住南京市栖霞区。
被上诉人（原审被告）：南京书香教育科技有限公司，住所地在南京市鼓楼区五台山1-3号4幢609室。
法定代表人：史华香，南京书香教育科技有限公司董事长。
委托诉讼代理人：纪学林，男，南京书香教育科技有限公司员工。
上诉人王波因与被上诉人南京书香教育科技有限公司（以下简称书香教育公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭进行了审理，上诉人王波、被上诉人书香教育公司法定代表人史华香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王波上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王波一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：1.关于工资基数。一审法院在确定工资基数时不严谨、缺乏充分调查，损害劳动者合法权益。⑴一审法院认定上诉人的工资基数为每个月4400元，而实际情况是被上诉人发给上诉人的入职短信明确约定月薪5000元外加3%的班课提成，符合大众认可的底薪加提成薪资构成，被上诉人在招聘时全部使用底薪加提成的薪资结构，而且被上诉人在扣除工资时计算基数也是按照5000元来计算的，一审法院未对被上诉人发布的智联招聘信息公开的关于底薪情况以及对被上诉人的财务账本进行调查，也未让被上诉人出示所有员工工资表以证明其提供证据的真实有效性。2.关于延时加班时间计算，一审法院缺乏充分调查，有“以点盖面”的逻辑推断。⑴上诉人提交的关于被上诉人安排的早晨学校门口进行市场宣传的工作时间没有调查。⑵一审法院在上诉人和被上诉人提交的2017年5月份考勤表形式不同的情况下，未甄别真假,推断被上诉人提交的有关考勤表格是真实的，不合逻辑。⑶一审判决并未对扣除上诉人午餐和休息时间的具体情况和依据作出说明。⑷一审法院未要求被上诉人出具全体员工的考勤记录表格并作分析判断。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人书香教育公司答辩称：1.被上诉人平时已经按照170元一天的标准发放了周末加班工资，但是一审法院又将周末加班按照340元一天的标准计算，并且不是根据实际加班的时间，而是用推算的方法计算出所谓的加班时间，对这种计算方法被上诉人无法认同。王波因个人原因下班滞后离开公司，没有证据证明其是在加班。故对于上诉人关于加班工资的诉讼请求，被上诉人不予认可。2.上诉人在被上诉人处工作期间，大多数周五都会在下班前早退20分钟，且上诉人作为行政部主任，没有发挥他之前在人力资源公司供职的优势，帮助被上诉人处理人力资源等方面的漏洞，上诉人离职后利用个人优势搜集各种对自己有利的证据，攻击被上诉人的缺陷，是蓄谋已久的行为。希望二审法院能够维护法律的公正。
王波向一审法院起诉请求：1.支付王波2016年5月25日至6月1日未签订书面劳动合同双倍工资差额1136元（底薪5000/22天×5）；2.补发2016年6月至2017年2月克扣工资5400元（每月扣发600元）；3.支付2016年4月至2017年3月延时加班工资19800元（每天延时2小时、每月44小时，折算天数5.5天，加班工资基数5000/22天=200元/天，延时加班工资为200×5.5×1.5×12个月）、2016年5月至2017年2月双休日加班工资4700元（每周六下午加班5小时，每月加班2天，加班工资400元，10个月为8000元，减去已发的3296元，欠发4700元）；4.2017年3月工资2170元（5000/23天×10天）；5.支付王波2017年寒假提成1252元（个人业绩16014元×3%=480元、部门业绩37880×2%=757.6元，合计1252元）；6.支付王波2017年3月餐补200元（20元×10天）。
一审法院查明双方无争议事实如下：王波于2016年4月25日入职书香教育公司，合同期限自2016年6月1日至2017年5月31日，约定月薪为2628元，加班工资计发基数为150元/天，2016年6月1日至6月30日期间工资是约定工资的80%。王波于2017年3月14日向书香教育公司提出书面辞职申请。2017年3月份的工资未发放。书香教育公司为其缴纳社保费用至2017年5月。王波在职期间任行政部主任和市场部主任。王波于2017年6月6日提起仲裁，后诉至一审法院。
一审中双方对以下事实存在争议：
1.王波的工资数额。
王波主张其工资为5000元/月，其提供以下证据：
证据1、发放工资的信封11张。时间段为2016年4月至2017年2月份工资，由书香教育公司装在信封里发放。信封上有工资构成明细。分别载明：2016年4月：4000/20×5+5×20=1100元；5月：5月薪资4000-1000+5000/21×5=4190、餐补420、值班510、端午节费300，合计5420元；（未标明月份）4400+17×20-286=4454元、值班170元、合计4624元；7月：4400-286+420（餐补）=4534、值班595，合计5129元；8月：值班425元、工资4400+420-5000/23×2-286=4000，合计4525；9月：值班3.5天595元，4400+20×20-（100+5000/21）=4176元，合计4771元；10月：底薪4400+360-268=4474元、值班1.5×170元=255元、万圣节补贴180元，合计4909元；（未标明月份）4400+340-286=4454元、值班340元，合计4794元；12月份：4400+22×20-286×2=4262元（11月份少扣社保补贴）、值班2.4×170=408元，合计4676元；（未标明月份，王波称不是工资）：过节费500元、销售提成3790元、个性辅导1280元，合计5570元；（未标明月份）：4400+440+170×1.5+27800×3%=5929元，合计5929元。
证据2、短信截图。短信为2016年4月9日的短信，是其与书香教育公司的委托代理人、校长纪学林之间的聊天，内容为“王波你好，我打算请你先担任招生部主任，给你招新小班课程学费2%的提成，月薪5000元（交五险），每周单休，休息时间暂定除周二外可以自选。”
书香教育公司对证据1真实性无异议，王波的工资也达到5000元，但从信封上来看工资是由几部分组成，考评合格后的正常工资是4400元。王波陈述并不清楚考评工资，但公司在计算扣款时是以5000元为标准计算的。书香教育公司对扣款以5000元为基数不否认，但认为在扣款时并没有扣发100元的满勤奖。对证据2的真实性认可，但其在短信中说明的为月薪，而不是底薪。
书香教育公司提供2016年4月至2017年2月的工资表，签字栏中有“王波”的字体。2016年4月工资表载明工作天数5天，基本工资1500元、社保补贴600元、电话补贴100元、交通补贴100元、午餐补贴200元、考评奖金1400元，实发工资1100元；2016年5月工资表中亦载明了社保补贴600元；2016年6月份后，其工资表中的“社保补贴”为0，书香教育公司开始为王波缴纳社保，个人承担部分为286元。工资表中的数额分别为1100元、4610元、（6月份工资表缺少）、4534元、4099元、4176元、4474元、4840元、4268元、4454元、4454元。
王波质证意见为：工资表中的签名有些为本人所签，有些不是本人所签，除2016年4月份工资以外，其他月份工资表中的数额与信封中载明的数额不一致。对于工资表中的签名，王波称其已经提供信封，足以证明工资表存在虚假情形，不需要对签名进行鉴定。
一审法院分别对工资表、信封中的数额进行核对：2016年4月两份记载数额一致；2016年5月、7月、8月、9月、10月、12月工资表中的数额+值班费（5月份、10月份分别又有端午节费用和万圣节费用），与信封记载一致；其中没有标明月份的4794元与工资表中2017年1月+值班费的数额一致；所发放金额为5929元的月份与工资表中2016年11月份的金额+值班费+提成的数额一致，当月没有扣除社保。
一审法院认证如下：王波提供的信封上载明数额双方均予以认可，一审法院对该证据的真实性、关联性予以认可。信封中载明自2016年6月开始每月工资数额为4400元，已经持续发放至2017年2月，即使工资数额发生了变化，其实际履行期限已经超过1个月。书香教育公司提供了工资表，王波对除2016年4月的工资表以外均有异议，认为工资表的数额与信封中的不同，但经一审法院核算，信封、工资表的差异在于值班费及部分月份的过节费未计入到工资表中，如将值班费、过节费计入，则工资表与信封中的数额一致，故对书香教育公司的工资表真实性一审法院予以确认。即使工资表的真实性不予认可，从王波的陈述来看，其认可2016年4月份的工资表与当月信封一致，而2016年4月工资表中载明了600元为社保补贴，故600元不能算作工资，则王波的工资数额应为4400元。如王波认为公司以5000元扣发工资，其可以另行主张权利。
2、关于延时加班工资、双休日加班工资。
王波主张公司要求的上班时间为9:00-18:00，但其有延时和双休日加班情形。其提供以下证据：
证据1、微信聊天记录，是其与纪学林的聊天记录。2016年11月27日，纪学林告知“三十号上午8点前到泽天大酒店六楼泽天厅，带一百本手册。”2016年6月12日19:35，纪学林“今晚可以跟五升六的家长讲，暑假及秋季周日上午班的授课名师是银城的……”证明其存在延时加班情形。
证据2、考勤表复印件。该考勤表是2016年5月考勤表，显示当月其大部分到岗时间为8:30左右，下班时间有在19:30，有在18:30，有时在20:00，偶尔上班时间为中午或下午，则下班时间在20:30左右。
证据3、QQ群聊天记录。2017年3月4日的聊天记录中，公司员工朱华清安排周末值班，要求周六值班时间为8:00-18:00，周日值班时间为7:30-17:30。
书香教育公司的质证意见为：对证据1真实性不认可，公司有考勤记录，纪学林手机中没有保存聊天记录，王波以个别案例主张1年的加班不予认可。对于证据2、3，书香教育公司未质证。
书香教育公司提供2016年4月2017年3月考勤表原件（2017年8月考勤表缺少），考勤表中有“王波”签名痕迹。王波质证意见为：如果考勤表是原件，其对签名真实性认可，但2016年9月、10月、12月的签名真实性不认可，且不申请鉴定。
关于周末上班时间，双方均确认周末存在加班，周末加班工资计算基数为170元/天。王波主张周末加班时间为5小时，时间为13:30-20:00，而书香教育公司则辩称加班时间为半天，公司并未规定半天的时间是多长，故实际发放的周末延时加班工资为85元/半天。
一审法院认证如下：书香教育公司的考勤表中的2016年5月的考勤表与王波提供的复印件一致，且王波对大部分考勤表签名真实性认可，其有异议的考勤表亦不提出鉴定申请，故一审法院对考勤表真实性认可。并根据考勤表核算王波延时加班时间。因公司要求的上班时间为9:00，除非公司安排的早到外，王波早到的时间及下班后正常的善后时间（10分钟）一审法院不计为加班。另外，公司要求的上班时间为9:00-18:00，扣除中午午餐及休息时间，公司要求的上班时间为8小时，不存在加班，故一审法院计算王波延时加班时间按照其下班打卡的时间计算，并酌定扣除10分钟的善后时间：2016年4月延时加班为2小时15分钟；2016年5月延时加班时间约为19小时；2016年6月延时加班时间约为8.5小时；2016年7月份上班时间均为12点以后，下班时间在7点半左右，不存在延时加班；2016年8月份考勤表缺少；2016年9月延时约12小时；2016年10月延时约5小时35分钟；2016年11月没有延时时间；2016年12月没有延时时间；2017年1月上班时间约为12点以后，下班时间在7点半左右，不存在延时加班；2017年2月不存在延时加班。2016年8月份考勤表缺少，一审法院参照7月份的考勤（均处于暑假期间，且从2017年1、2月份寒假期间来看也没有延时加班情形）酌定8月份不存在延时情形；2017年3月，考勤表中没有王波签字，为保障劳动者权利，一审法院参照上述时间段内加班最长的一个月即2016年5月计算2017年3月的延时情况，2016年5月延时19小时，王波在2017年3月工作至14日，则延时加班时间为9.5小时（19/2）。故2016年4月至2017年3月期间王波延时时间为57小时。
关于周末加班时间，双方存在争议，而书香教育中心未提供具体加班时间的证据，王波陈述加班时间13:30-20:00，其主张5个小时属于合理范围，故一审法院认定王波周末加班时间为5小时。
3、关于寒假业绩提成。
王波提供业绩统计表，载明个人业绩数额为16014元，按照3%提成，其提供的信封中（招商银行信封）中书香教育公司已有书写；整个行政部的提成为38648元，其提成为2%，纪学林于2016年4月9日的短信中可以佐证。寒假业绩提成合计为1252元。
书香教育公司对业绩统计表的真实性不予认可。但其陈述曾向王波发放过提成，提成标准记不清楚了，提成包括个人业绩提成和整个行政部的提成，两部分提成比例记不清楚，关于信封中载明的3%的提成、短信中提到的2%的提成，书香教育公司均称记不清楚，且公司亦未提供王波寒假业绩提成的计算及相关证据。
一审法院认证如下：关于寒假业绩提成的统计，应由用人单位提供证据，现书香教育公司未能提供证明证明，应承担不利后果。王波提供的提成比例与信封、短信中载明的一致，故一审法院采纳王波的证据，认定提成数额为1252元。
4、关于2017年3月份的工资与餐补。
王波与书香教育公司均确认王波工作至3月14日，书香教育公司提供的考勤表中王波工作时间为9天，但没有王波的签字。从书香教育公司的答辩意见看，其确认工作时间为10天，仅是对计算工资基数有异议，故一审法院认定王波2017年3月工作10天，月工资数额为4400元，且双方对确认计算每天工资标准为月工资数额/23天，故王波3月份工资实发数额应为1627.04元（4400/23×10-个人社保286）。书香教育公司对餐补20元/天的标准认可，故王波的3月份餐补应为200元。
本案争议焦点为：一、关于2016年5月25日至6月1日的双倍工资差额；二、关于补发的每月工资600元；三、关于加班工资；四、关于寒假提成；五、关于2017年3月份工资、餐补。
一、关于2016年5月25日至6月1日双倍工资差额问题。一审法院认为，王波于2016年4月25日入职，而书香教育公司与其签订劳动合同的时间为2016年6月1日，应支付5天的双倍工资差额。因王波月工资数额为4400元，即使其在2016年5月期间是按照5000元标准发放，因其中有600元社保补贴，不应计算在工资范围内,且双方对当月计薪天数均认可为22天，故双倍工资差额应为1000元（4400/22×5）。
二、关于补发600元工资差额问题。一审法院认为，王波工资数额为4400元，不存在补发情形，其该项诉讼请求不予支持。
三、关于加班工资的问题。首先，关于延时加班工资，一审法院核算2016年4月至2017年3月期间延时加班为57小时。因双方约定加班工资基数以150元/天计算，而实际按照170元/天的基数发放加班工资，该基数不低于最低工资标准，不违反法律规定，故一审法院以170元/天的标准作为加班工资计算基数，故延时加班工资为1816.88元（170/8×57小时×150%）；其次，关于双休日加班工资，王波每周末加班时间为5小时，其折算成每月加班时间为2天，不违反法律规定，则其10个月期间（2016年5月至2017年2月）加班天数为20天，双休日加班工资应为6800元（20×170元/天×200%）。王波提供的信封中载明了发放了8个月的值班工资为3298元，此外，未标明月份的5929元中有一笔款项为255元（170×1.5），应为当月周末工作的加班工资，应当予以扣除。则已经发放的加班工资为3553元，书香教育公司应补发3247元。
四、关于寒假提成问题。一审法院认为，书香教育公司未提供证据证明，而王波有短信、信封记载予以证明，故一审法院认定王波寒假提成为1252元。
五、关于3月份工资及餐补问题。一审法院认为，王波2017年3月份工作10天，其工资数额应为1627.04元，餐补为200元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、南京书香教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王波双倍工资差额1000元；二、南京书香教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王波延时加班工资1816.88元、法定节假日加班工资3247元；三、南京书香教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王波提成1252元；四、南京书香教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付王波2017年3月份工资1627.04元、餐补200元；五、驳回王波的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免收。
本院审理期间，上诉人王波提交：1.王波与原托管中心主任朱飞的微信截屏打印件，证明每个月缴纳社保的员工个人扣除部分是886元；2.提交纪学林手写的工资条以及与纪学林的微信截屏，证明王波的月工资是5000元加课程提成，这应该是2016年6月份的工资，是上个月工资下个月发放。被上诉人书香教育公司对王波提交的上述证据未发表质证意见。本院认证如下：1.王波提交的证据1系其与案外人朱飞的微信聊天记录，朱飞没有到庭作证，且该微信聊天内容与一审中双方提交的证据中涉及的每月代扣社保286元数额不一致，因此，本院对该份证据的真实性以及王波的证明目的，不予认可。2.纪学林系书香教育公司的委托诉讼代理人，书香教育公司对王波提交的证据2没有予以反驳，因此，对于王波提交的证据2的真实性以及证明目的，本院予以认可。
对于一审法院认定的双方无争议事实，本院予以确认。
对于一审法院认定的王波延时加班时间，王波虽在上诉状中表示了异议，但在二审期间未举证证明其主张。对于一审法院认定的王波延时加班时间、双休日加班时间，以及加班工资的计算基数等事实，本院予以确认。
二审争议焦点：王波在书香教育公司工作期间的每月工资基数是多少。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案双方当事人没有按照劳动合同所约定的月薪标准执行，应当视为双方当事人在实际履行中变更了王波的月薪标准。二审中王波提交纪学林手写的工资条以及与纪学林的微信截屏证明其每月工资基数为5000元，书香教育公司对王波提交的该证据没有予以反驳，应当承担于己不利的法律后果，本院结合王波一审和二审提交的证据，认定王波在书香教育公司工作期间的每月工资基数应当为5000元。按照王波每月5000元的工资基数计算：1.书香教育公司应当向王波支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，王波要求书香教育公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额1136元，系王波在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许；2.书香教育公司应当补发王波2016年6月至2017年2月克扣的工资5400元（600元/月×9个月）；3.2017年3月份王波在书香教育公司工作10天，书香教育公司应当支付王波10天的工资2012.85元（5000元/月÷21.75×10天－个人社保286元）。
书香教育公司在一审中提交了2016年4月至2017年3月考勤表原件（2016年8月考勤表缺少），考勤表上均有“王波”的签名痕迹，王波对大部分考勤表上“王波”的签名未表示异议，对2016年9月、10月、12月考勤表中的签名，王波虽然不予认可，但没有申请鉴定。一审法院对王波上班前的准备时间、午餐休息时间以及下班后的善后时间酌情扣减，符合常理；2016年8月考勤表缺失，一审法院结合暑期放假的事实并参照2016年7月考勤情况，认定王波2016年8月无延时加班情况，同样符合常理。因此，一审法院根据王波签名的考勤表记载内容，计算王波2016年4月至2017年3月的延时加班时间合计为57小时，合理合法。一审法院认定的王波双休日加班时间，与王波主张的周末加班时间相符。本院认为，一审法院认定书香教育公司应当支付王波延时加班工资1816.88元、双休日加班工资3247元，具有事实和法律依据。王波上诉称一审法院延时加班时间计算错误，没有证据支持，本院不予采纳。
至于一审判决的书香教育公司应当支付王波提成1252元、2017年3月份餐补200元，双方均未提出上诉，本院予以维持。
综上，王波的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院依据原有证据作出处理，并无不当。因二审中王波提交了新证据，故本院对一审判决结果予以部分变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7353号民事判决第三项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7353号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、南京书香教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付王波未签书面劳动合同的双倍工资差额1136元；
四、南京书香教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内补发王波2016年6月至2017年2月期间的工资5400元；
五、南京书香教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付王波延时加班工资1816.88元、双休日加班工资3247元；
六、南京书香教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付王波2017年3月份工资2012.85元、餐补200元；
七、驳回王波的其他诉讼请求。
如果南京书香教育科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一八年四月十六日
书记员 莫欣欣