广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3039号
上诉人（原审原告）汤湘俐，女，1977年9月2日，汉族，住广东省揭西县。现住广州市天河区。
委托代理人张焕繁，江西天使律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市天河金迪实业开发总公司，住所地广州市天河区。
法定代表人唐燕春。
被上诉人（原审被告）广东省信托房产开发公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人张庆忠。
被上诉人（原审被告）阳东县第二建筑工�公司，住所地阳东县。
法定代表人何子新，公司总经理。
委托代理人关国正，广东沿海律师事务所律师。
委托代理人王德彬，广东沿海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁耀荣，男，1949年7月28日出生，汉族，住广东省开平市。
委托代理人张伟波，广东瑞辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐燕春，男，1955年12月15日出生，汉族，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）刘嘉柱，男，1968年12月16日出生，汉族，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）广州市天河区海外联谊会，住所地广州市天河区。
法定代表人陈晓晖，联谊会会长。
原审第三人中国建设银行股份有限公司广州天河支行，住所地广州市天河区。
负责人邓竞，行长。
委托代理人周小庆，广东穗卫律师事务所律师。
上诉人汤湘俐因与被上诉人广州市天河金迪实业开发总公司�以下简称金迪公司）、广东省信托房产开发公司（以下简称省信托公司）、阳东县第二建筑工程公司（以下简称阳东二建）、梁耀荣、唐燕春、刘嘉柱、广州市天河区海外联谊会（以下简称海外联）、原审第三人中国建设银行股份有限公司广州天河支行（以下简称建行天河支行）、原审第三人杨志伟损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年12月26日，金迪公司（甲方）与阳东二建（乙方）签订《协议书》，约定双方是工程建设的合作伙伴，现就工程款结算事宜，经双方友好协商达成以下协议，甲方尚欠乙方工程款，现同意以金涛阁7C、7D、金黄煌7D、8D、9D、金阳阁3A房共6套房屋抵欠乙方的工程款。乙方同意接受甲方上�商品房作工程款抵扣的方法，并支付因认购该商品房所发生的税费及购房费用。乙方签订商品房认购书时必须开具收到甲方该工程的收据给甲方，乙方欠甲方该工程款发票，按国家税所规定征收、该协议与双方签订的有关工程协议同具法律效力，双方应共同遵守。
原审诉讼中，汤湘俐向原审法院提交了汤湘俐（乙方，订购方）与金迪公司（甲方，卖方）于2001年12月28日签订的《房地产订购书》，内容为：乙方向甲方订购由甲方兴建并经国土局房地产管理局批准出售的位置坐落于广州市白云区机场路金迪城市花园金阳阁第3层A号房屋，《广州市商品房预售许可证》编号为950277，双方同意并确认该房地产的定价为312833元。付款情况如下：抵工程款。契税4692元，交易税938元，印花税156元，测量费200元，权证费1000元。阳东二建认为上述认购书无阳东二建盖章，该合同主体也没有阳东二建，对该证据的真实性不予确认。
2001年12月28日，汤湘俐向金迪公司交纳了契税4692元，交易管理费938元，交易印花税157元，测量费200元，权证综合费1000元，共6987元，金迪公司向汤湘俐出具了收据，内容为：“今收到汤湘俐交来金迪城市花园金阳阁3楼A号座（79.1312平方米）购房款（抵工程材料款）312833元正。”2002年1月8日，金迪公司向汤湘俐发出收楼通知书，通知汤湘俐办理收楼事宜。汤湘俐已收楼并将涉案房屋出租。
另查明，建行天河支行曾与杨志伟及省信托公司签订了一份《购房抵押借款合同》，约定以杨志伟与省信托公司于1996年8月6日签订的编号为95076181号《房地产预售契约》项下的全部权益抵押给建行天河支行，作为偿还本合同项下借款的保证，省信托公司自愿承担担保责任至抵押房产竣工交付使用、办妥该房产所有权证送交杨志伟为止；�行天河支行向杨志伟提供贷款273000元用于购买省信托公司的商品房等。合同签订后，建行天河支行依约在1996年12月30日将杨志伟所借债款273000元划入金迪公司的账户内，向杨志伟发放了房屋按揭贷款。并为杨志伟购买的涉案房屋办理了抵押备案手续。杨志伟在2001年7月20日前均依约偿还借款本息给建行天河支行，之后没有再偿还借款本息。杨志伟抵押的房产未能办妥房产证。2003年3月10日，建行天河支行向广州市天河区人民法院对杨志伟及省信托公司提起民事诉讼，该法院就此作出（2003）天法民二初字第488号民事判决书，判决：1、解除建行天河支行、杨志伟及省信托公司于1996年12月30日签订的《购房抵押借款合同》；2、杨志伟在判决生效后十日内清偿建行天河支行借款本金218983．32元及利息；3、建行天河支行对杨志伟抵押的位于广州市白云区机场路金迪城市花园金阳阁第3层A座房产具有优先受偿权；4、省信托公司对建行天河支行处分上述抵押物后不足清偿部分承担连带责任，其承责后，有权向债务人杨志伟追偿。该判决生效后，建行天河支行于2004年6月7日向广州市天河区人民法院申请执行，2005年8月29日，广州市中级人民法院以（2005）穗中法执指字第10号民事裁定书裁定将该案指定广州市荔湾区人民法院执行，该院以（2005）穗芳法指执字第129号案立案执行此案。2006年7月24日广州市房地产交易登记中心向荔湾区法院出具证明，证实：杨志伟购买的广州市白云区机场路金迪城市花园金陌阁第3层A座已办理预售登记，至2006年7月24目没有预售转让记录。该房抵押情况请法院核查，该项目已确权，请法院进一步核查其产权情况。2006年7月26日，荔湾区人民法院作出（2005）穗芳法指执字第129号-1号民事裁定书，查封杨志伟在广州市白云区机场路西侧B-1地段金迪城市花园金阳阁3楼A座。经该法院对上述房屋委托评估，评估市场价值为416393元，不交吉价值为333115元。2006年11月，荔湾区人民法院裁定拍卖上述涉案房屋。同年12月19日，涉案房屋由谢长庚以334000元竞投取得。
2007年4月30日，汤湘俐以（2005）穗芳法指执字第129号-1号裁定查封的涉案房屋实为其所有为由，向荔湾区人民法院提出异议，请求撤销对上述房屋的拍卖。2007年11月15日，该院作出（2005）穗芳法指执字第129-3号民事裁定书，裁定驳回汤湘俐的异议。
2008年2月20日，汤湘俐以荔湾区人民法院在执行（2005）穗芳法指执字第129号案件过程中存在违法行为为由，向本院提出确认申请。本院于2008年作出（2008）穗中法确字第33号裁定书，裁定对广州市荔湾区人民法院在执行（2005）穗芳法指执字第129号案中的执行行为不予确认违法。
2009年12月21日，汤湘俐以代第三人杨志伟行使代位权为由，向广州市越秀区人民法院对杨志伟及金迪公司提起诉讼，要求法院判令杨志伟代位偿还汤湘俐的购房款319820元。该院于2010年6月13日作出（2010）越法民二初字第129号民事判决书，判决驳回汤湘俐的诉讼请求。汤湘俐不服，提出上诉，本院于2011年6月22日做出（2010）穗中民二终字第2071号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，汤湘利以金迪公司、省信托公司、阳东二建、梁耀荣、建行天河支行、杨志伟均对其损失存在过错为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判决：1、金迪公司、省信托公司、阳东二建、梁耀荣、唐燕春、刘嘉柱、海外联、建行天河支行、杨志伟共同赔偿原告因所购房屋被人民法院拍卖所造成的经济损失共计581285元，其中房屋价值416393元（评估价），银行利息164892元（从2006年12月计算至2011年12月，即：416393�0.66%月利率×60个月）；2、案件受理费由金迪公司、省信托公司、阳东二建、梁耀荣、唐燕春、刘嘉柱、海外联、建行天河支行、杨志伟承担。
另查明，金迪公司为海外联开办的企业法人，主管部门为海外联，法定代表人为唐燕春，2004年10月14日被吊销营业执照。
另外，梁耀荣称阳东二建欠其工程材料款，金迪公司欠阳东二建工程款，因此，经协商，由金迪公司将其所有含涉案房屋在内的商品房抵偿欠款，已经汤湘俐同意，汤湘俐并已将购买涉案房屋的购房款312833元交付给梁耀荣。梁耀荣并就此向本院提交了1997年12月13日李孟创书写的欠条，内容为：阳东二建机场西金迪花园工地负责人李孟创欠梁耀荣材料款1532900元，定于春节前分期分批付清。如到时无法还清，则梁耀荣可以直接找金迪公司协商解决，汤湘俐未能提交证据证实梁耀荣是金迪公司和阳东二建指定的�取购房款人。也未能提交其他证据证实阳东二建欠梁耀荣工程材料款的具体项目及数额。
该证据经庭审质证，汤湘俐对上述证据的真实性没有异议，并确认其已向梁耀荣支付购房款32833元。阳东二建对上述欠条的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为该欠条签名人为李孟创，并无阳东二建加盖公章，欠条内容反映是李孟创欠梁耀荣个人的款项，李孟创只是该公司的技术员，后来已离职，其签名的欠条不能说明是该公司欠梁耀荣的款项，欠条上也未反映是欠什么材料款，海外联及第三人建行天河支行对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。
以上事买，有《房地产订购书》、《协议书》、收据、欠条、收楼通知书、租赁协议书、民事判决书、民事裁定书、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，汤湘俐因其向金迪公司所购的涉案房屋�法院拍卖而主张本案全部被告及第三人赔偿损失，但在该房屋已被拍卖的情况下，汤湘俐与金迪公司之间签订的《房地产认购书》的效力及合同是否应予解除问题并未经过司法程序确认，汤湘俐对涉案房屋是否享有合同权利及其对金迪公司是否享有债权和债权数额仍处于不确定的状态。汤湘俐将涉案房屋的购房款直接支付给梁耀荣，并主张其支付的房款是用于抵偿金迪公司所欠阳东二建的工程款及阳东二建欠梁耀荣的工程材料款，但金迪公司与阳东二建及梁耀荣之间因工程款而产生的债权债务关系及相互之间以房抵债的关系也并未经过司法程序确认。本案中，汤湘俐未能提交证据证实梁耀荣是金迪公司指定的收取购房款人，也未能提交证据证实阳东二建及梁耀荣之间协商同意以房抵偿工程材料款的相关证据，而阳东二建称其与金迪公司签订的以房抵偿工程款的协�并未实际履行，并否认其欠梁耀荣工程材料款。梁耀荣虽就此提交了李孟创书写的欠条，证明阳东二建欠其工程材料款，但该欠条并未加盖阳东二建的公章，也未写明所欠工程款的具体数额及项目，欠条内容也不足以证实是阳东二建而非李孟创个人欠梁耀荣工程材料款，因此汤湘俐及梁耀荣提交的证据不足以证实汤湘俐的上述主张。本案汤湘俐并非房管部门预售登记显示的房屋预购人，汤湘俐在本案也未能提交其他证据证实其对涉案房屋享有确定的合同权益及其是涉案房屋的赔偿权利人，其向法院申请执行异议及要求确认法院的执行行为违法的请求均已被法院驳回，其主张杨志伟代位赔偿其房款损失的请求经生效法律文书判决也未得到支持，因此，汤湘俐现主张本案全部被告及第三人赔偿因涉案房屋被拍卖而造成的损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
金�公司、唐燕春、刘嘉柱经原审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期满逾期未到庭参加诉讼，省信托公司及杨志伟经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审判，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回汤湘俐的诉讼请求。本案受理费9613元，由汤湘俐负担。
原审判后，上诉人汤湘俐不服，向本院提起上诉，认为一审法院判决，既认定事实错误，又导致适用法律错误。在本案中，有六个基本事实客观存在，不容置疑：一、2001年12月26日，上诉人在被上诉人金迪公司与被上诉人阳东二建签订以房抵工程款的《协议书》上对涉案房屋进行了选房签字；二、2001年12月28日上诉人直接与被上诉人金迪公司对涉案房屋签订了《房地产订购书》，并交付了6987元契税、测量费、交易管理费、交易印花税、权证综合费；三、2001年12月30日，上诉人就涉案房屋一次性交付请了全部购房款312833元；并交付了6987元契税、测量费、交易管理费、交易印花税、权证综合费；四、2002年1月8日，金迪公司就涉案房屋向金迪城市花园管理处和上诉人发了《收楼通知》；五、2006年12月19日，广州市荔湾区人民法院拍卖涉案房屋时，金迪公司与杨志伟之间对涉案房屋已经解除了购销合同关系，建行天河支行（申请执行人）与杨志伟（被执行人）之间也已经解除了抵押借款合同关系（见广州市天河区人民法院（2003）天法民二初字第488号民事判决解除），建行天河支行与杨志伟之间因涉案房屋抵押合同的债权债务已经清结，其双方只存在广州市天河区人民法院（2003）天法民二初字第488号民事判决书确定的6090元案件受理费用尚未清偿的一般债权债务关系；六、2006年12月19日广州市荔湾区人民法院拍卖上诉人涉案房屋时，上诉人从2002年1月8日接收涉案房屋后，花费了10多万元进行装修，居住时间长达五年没有任何人提出异议。以上六个基本事实客观存在，不可否认，不容置疑。上诉人购买、装修并且居住、占有、使用涉案房屋五年。上诉人的购买行为，没有违反国家法律的任何强制性规定，不存在任何过错。涉案房屋除了上诉人出钱购买之外，还有谁出了钱没有！杨志伟出了钱没有原先出了，但在1998年就已经全部退回去了。广州市荔湾区人民法院拍卖涉案房屋的款，到底是谁的拍卖人自己也说不清道不明。上诉人的房屋被广州市荔湾区人民法院拍卖，过错完全在被上诉人、第三人和广州市荔湾区人民法院：一、被上诉人金迪公司、阳东二建和梁耀荣存在过错。被上诉人金迪公司虽然在1996年将涉案房屋出售给杨志伟并在广州市房地产交易登记中心办理了杨志伟的预售登记，但是杨志伟在1998年便与其解除了购房合同，退还了涉案房屋。2001年12月28日其将涉案房屋出售给上诉人后，却没有为上诉人办理预售转让登记手续，致使广州市房地产交易登记中心于2006年7月24日向广州市荔湾区人民法院出具涉案房屋预售登记为杨志伟“到现时为止未有预售转让记录”的证明（见广州市中级人民法院（2008）穗中法确字第33号《裁定书》）。导致人民法院根据这一证明将涉案房屋当作杨志伟的房屋进行拍卖。二、第三人杨志伟和省信托公司存在过错。尽管杨志伟早在广州市天河区人民法院（2003）天法民二初字第488号民事案的审理中就已经明确辩称：其原购买的座落在广州市白云区机场路金迪城市花园金�阁第3层A号房屋于1998年退房至今有六年，退房后金迪公司（将购）房款已退回给我，以后不关我事了【附：广州市天河区人民法院（2003）天法民二初字第488号《民事判决书》】。但是杨志伟于1998年与金迪公司解除购房合同后，杨志伟和省信托公司并没有及时解除建行天河支行原签订的《购房抵押借款合同》，致使广州市天河区人民法院（2003）天法民二初字第488号《民事判决书》在判决解除其与中国建设银行广州市天河支行签订的涉案房屋的《购房抵押借款合同》的同时，判决中国建设银行广州市天河支行对涉案房屋“具有优先受偿权”。三、建行天河支行存在过错。1996年12月30日，建行天河支行与杨志伟和省信公司签订的涉案房屋《购房抵押借款合同》，虽然广州市天河区人民法院（2003）天法民二初字第488号《民事判决书》判决其对涉案房屋“具有优先受偿权�，但截止2004年10月30日，杨志伟账户欠其本金为75523.69元，因每月自动借款支付3000余元，截止2006年12月27日，本金余额为零（见广州市越秀区人民法院（2010）越法民二初字第129号《民事判决书》和广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第2071号《民事判决书》）。在广州市荔湾区人民法院2006年12月19日拍卖涉案房屋时，杨志伟并不欠建行天河支行的原抵押借款，建行天河支行与杨志伟之间只存在6090元由人民法院决定承担的案件受理费的债权债债务关系。尽管2007年4月27日申请执行人建行天河支行向广州市荔湾区人民法院发出了《确认函》和在2007年8月17日广州市荔湾区人民法院举行的涉案房屋执行异议的听证会上均已明确表示被执行人杨志伟已经在2006年12月26日向其清偿了全部借款本金和利息，只欠案件受理费（6090元）未清偿【见广州市中级人民法院（2008）穗中�确字第33号《裁定书》，广州市荔湾区人民法院（2005）穗芳法指执字第129-3号《民事裁定书》］，但这已经是在拍卖涉案房屋后的行为；四、广州市荔湾区人民法院在执行中存在过错。尽管广州市荔湾区人民法院拍卖涉案房屋已经有生效法律文书裁定其拍卖行为不存在违法。但是，不存在违法并不等于不存在过错。广州市荔湾区人民法院对执行标的审查不严、不实，在申请执行人与被执行之间因抵押合同而产生的债权债务已经了结，只存在人民法院决定的6090元案件受理费未清偿的情形下，却以申请执行人对涉案房屋有“优先受偿权”为由，将上诉人经当时评估价值416393元的房屋进行拍卖，且拍卖款滞留存放在其法院至今已长达六年之久，仍然“无主”。申请执行人的抵押借款已经在涉案房屋拍卖前就得到了清偿，在此情形下，广州市荔湾区人民法院是在为谁拍卖涉案房屋其拍卖款项到底优先受偿给谁
上诉人购买房屋的合法权益应当受到法律的保护，上诉人要求追回购买房屋损失的请求人民法院应当依法予以支持。2001年12月26日，被上诉人金迪公司与被上诉人阳东二建签订以房抵工程款的《协议书》时，约定“同意以下列表中的房屋抵欠工程款。”其表中列出的房屋有六套，分别是：金涛阁7C、7D，金煌阁7D，金煌阁8D，金煌阁9D，金阳阁3A（即涉案房屋）。上诉人在其《协议书》列表中选择购买金阳阁3A这套房屋，并在这套房屋的备注栏中签了字。被上诉人梁耀荣将其获得的以房抵工程款的其他三套房屋交由其女梁惠炯、其子梁培炯分别选择了列表中的金涛阁7C，金涛阁7D和金煌阁9D三套房屋，他们也同时在列表中的房屋备注栏中签了字。梁惠炯按列表中选定的房屋占有、使用至今，并在2011年10月17日办理了《房地权证》。而上�人购买的涉案房屋，没有违反国家任何法律的强制性规定，却被人民法院强制拍卖，致使合法的权益得不到国家法律的保护。《中华人民共和国城市房地产管理法》虽然规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案”。但是，房产管理部门对商品房预售合同的登记行使的是一种行政管理职能，该种登记并不能改变房地产开发商与购房人之间商品房预售债的关系的性质，房地产开发商与购房者之间的法律关系仍应由合同法进行调整。对商品房预售合同经房产管理部门登记后的效力问题，法律并未明文规定，亦未有明文规定在进行商品房预售登记后，就可以对抗如上诉人这样善意依合同取得涉案房屋的第三者。按我国法律规定，涉案房屋虽原由被上诉人金迪公司预售给原购房人杨志伟并签有预售合同，但这仅在其双方之间形成一种债的关系，在该房屋产权未过户到杨志伟这一购房者名下即未完成交付行为的情况下，该房屋所有权仍应属被上诉人金迪公司所有。何况在2001年12月28日上诉人与被上诉人金迪公司签订《房地产订购书》时，杨志伟已经解除了与被上诉人广州市天河金迪实业开发总公司的涉案房屋的购房合同关系；在涉案房屋拍卖时，杨志伟已不存在欠抵押权人中国建设银行广州市天河支行应优先受偿的借款。上诉人的房屋被拍卖了，无法挽回。在此情形下，上诉人向人民法院请求追回相关购房款、装修款及利息的损失，这是天经地义的事情。然而，一审判决却驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人为维护自己的合法权益，已经为此打了八年时间的官司，房子没了，原本想取回广州市荔湾区人民法院对涉案房屋拍卖的至今无人认领的拍卖款也就算了，可至今分文无回。为�维护法律的尊严和司法的权威，为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求：一、撤销广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1526号民事判决；二、改判被上诉人和第三人共同并连带赔偿上诉人座落在广州市白云区机场路金迪城市花园金阳阁第3层A号的房屋被人民法院拍卖所造成的经济损失计581285元［其中房屋（评估）价值416393元，利息164892元］以及至还清款项之日的同期银行贷款利息；三、一、二审案件受理费由被上诉人和第三人承担。
被上诉人金迪公司、唐燕春、刘嘉柱、杨志伟、省信托公司、海外联经本院公告送达传票，无到庭参加诉讼，也无发表答辩意见。
被上诉人阳东二建答辩称：对于上诉人提交的这些材料不是新证据，本案二审不能作为新证据使用，我方对三性不予确认。协议书一审提交法庭时，我方手上的协议书，没有在备注栏签字。我对一审法院查明内容无异议。坚持一审的意见。
被上诉人梁耀荣答辩称：同意上诉人提交的证据作为新证据使用，因为对此可以说明荔湾法院拍卖款的处理，真实性、合法性无异议，但关系性有异议，因为这些证据也不能构成由我方承担连带责任的认定。协议书上是有上诉人签字的。当时是金迪公司给了一份协议书去选房，谁认购了房，就谁在上面签字，我方的儿子选了7C、7D也在上面签字，所以上诉人也在协议书上签字。以房抵房是实际履行的，是按协议履行的。房产证问题，我方能拿证，上诉人不能拿证，要等杨志伟供款完后，才过户到上诉人名下，但款未供完，房屋就被拍卖了。
被上诉人建行天河支行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，意见与一审一致。
本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，不动产�权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。上诉人虽于2001年12月28日与被上诉人金迪公司签订《房地产认购书》并实际使用涉案房产，但并未依法登记。而在此之前，省信托公司、杨志伟于1996年8月6日签订的《房地产预售契约》，并将涉案房屋全部权益抵押给建行天河支行。三方于1996年12月30日签订了《购房抵押借款合同》。在购房人未以合同履行的情况下，建行天河支行通过诉讼确认债权并经法院依法执行拍卖变现，程序合法，并无不当。上诉人因涉案房屋的买卖与被上诉人金迪公司、阳东二建、梁耀荣之间的买卖合同关系及期间的权益，当依法主张。上诉人以涉案房屋的处置提出损害赔偿并无事实及法律依据，原审法院予以驳回并无不当。上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）�的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9613元，由上诉人汤湘利负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年六月三日
书记员 阮志雄
黄浪