浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5207号
上诉人（原审被告）：叶金根，男，1962年4月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人（特别授权）：蔡瑛，浙江玄畅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏卫琴，女，1949年8月3日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人（特别授权）：盛其星，男，1976年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系夏卫琴的儿子。
被上诉人（原审被告）：庄小军，男，1969年9月23日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被上诉人（原审被告）：金永华，男，1980年1月12日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
上诉人叶金根因与被上诉人夏卫琴、庄小军、金永华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人叶金根上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。一、一审法院认定事实错误。1、叶金根并未指示夏卫琴往桶里面倒水泥。叶金根与夏卫琴均受雇于庄小军，夏卫琴被安排配合叶金根贴瓷砖，即搅拌贴瓷砖用的水泥。夏卫琴在叶金根搅拌水泥时，直接往里倒水泥，没有提示叶金根将机器停下来，这说明夏卫琴年纪大，理解与反应能力有偏差。叶金根系为完成雇佣工作而协助夏卫琴，并未指示夏卫琴往桶里倒水泥。2、叶金根不存在重大过失。庄小军在一审庭审中提出金永华明知夏卫琴已67岁高龄且疑患有帕金森综合症，这足以证明雇主庄小军在选任上有重大过错，明知夏卫琴无法胜任工作还安排其与叶金根一起工作，叶金根系基于雇主安排，配合完成雇佣工作，不存在重大过失。事故主要原因是袋子意外卷入，而非叶金根操作原因。一审法院认为叶金根作为专业人员，应当预见机器在运转状态时加料会有风险。该机器设计上可双手操作，也可单手操作，为了水泥拌得更均匀，一边搅拌一边加水泥是常事，且机器操作简单。叶金根使用机器这么多年，一直未发生事故，根本没有预料到夏卫琴拿着的袋子会卷进去发生事故，叶金根即便存在过失也是一般过失，并非重大过失。二、一审法院法律适用错误，导致判决错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主对雇员在雇佣活动中致他人受损的行为承担无过错责任，而雇员在故意或重大过失的情况下才与雇主承担连带赔偿责任，雇员在一般过失时，雇主应承担全部赔偿责任。一审法院判决全部责任由受害雇员及一起做工的雇员承担，雇主庄小军只承担连带责任且承担责任后可向叶金根追偿，其实质上未承担赔偿责任，系适用法律错误。
被上诉人夏卫琴答辩称：一审时，夏卫琴只起诉庄小军，叶金根和金永华是由庄小军请求追加的。平时由夏卫琴负责搅拌水泥工作，一个人操作时是先关了机器再放水泥。这次叶金根说水泥太稀了，他自己操作机器，让夏卫琴倒水泥，不知道为什么手就被袋子卷进机器了。夏卫琴已跟着金永华做好几年了，和叶金根以前不认识。
被上诉人庄小军、金永华未作答辩
2016年5月23日，夏卫琴向一审法院提起诉讼，诉请判令：庄小军、金永华、叶金根赔偿夏卫琴医疗费等各项损失共计246421.89元〔伤残赔偿金122816.2元（47237元/年×13年×20%）、护理费13500元（150元/天×90天）、误工费43200元（120元/天×360天）、营养费5400元（90元/天×60天）、医疗费54425.69元、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）、交通费640元（20元/天×32天）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1480元〕。
一审法院认定事实：庄小军因装修房屋需要，雇佣金永华贴瓷砖，工资根据市场行情按天计算。由于要赶工期，庄小军授意金永华，让其多叫几名贴瓷砖的师傅和水泥工。金永华找到贴瓷砖的师傅叶金根和水泥工夏卫琴，让其二人参与庄小军家房屋装修工程。2015年5月22日上午，夏卫琴根据金永华的安排配合叶金根工作，叶金根认为夏卫琴提供的水泥浆拌得太稀了，要求夏卫琴往搅拌水泥的桶里面再加点水泥进去。事发时，叶金根手持开机状态的水泥搅拌器，夏卫琴根据指示往桶里面倒水泥料，不料水泥包装袋被运转中的水泥搅拌机裹住，导致夏卫琴左手一起卷入水泥搅拌机，造成左手臂受损。夏卫琴受伤后被送往浙江金华广福医院治疗，经诊断为左尺桡骨开放性骨折、下尺桡关节脱位并皮肤撕脱等症，先后住院三次，共计32天，共花去医疗费54425.69元。夏卫琴内固定拆除后委托一审法院对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，该院委托金华天鉴司法鉴定书进行鉴定。2017年5月24日，该所出具金华天鉴司鉴所（2017）临鉴字第0705-1号、第0705-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：夏卫琴因故致左尺桡骨开放性骨折、下尺桡关节脱位并皮肤撕脱、肌腱（肉）、血管、神经损伤，其损伤遗留左腕关节活动功能障碍，构成人体损伤九级残疾；误工期评定为360日，护理期评定为90日，营养期评定为60日。夏卫琴为此花费鉴定费1480元。另查明，夏卫琴系金华市金东区孝顺镇大湖沿村农民。事故发生后，庄小军为夏卫琴垫付医疗费6000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，夏卫琴、金永华、叶金根等三人与庄小军存在雇佣关系，庄小军系雇主，应当对雇员的损害承担赔偿责任。雇员叶金根因重大过失致原告夏卫琴受伤，应当与雇主庄小军承担连带赔偿责任。理由如下：首先，庄小军并未将装修房屋的工程指定给某一人承包，其当庭陈述金永华的工资是按天计算的。金永华叫夏卫琴去干活，庄小军本人在场监督工程进度，其明知夏卫琴在他家干活没有阻止，因此，庄小军与夏卫琴之间存在雇佣关系。其次，叶金根也是雇员，但叶金根是贴瓷砖的师傅，而夏卫琴是配合叶金根工作的泥水工。事发时，夏卫琴在叶金根的指示下进行加料的操作，水泥搅拌机是叶金根提供的。叶金根作为专业人员，应当预见机器在运转状态时进行加料会有风险，仍要求夏卫琴加料，致使发生事故导致夏卫琴手臂受损，应当认定为对事故的发生存在重大过失。因此，叶金根应当与雇主承担连带赔偿责任。最后，夏卫琴作为完全民事行为能力人，对于在开机状态时进行加料的危险性应当是知情的，其自身未尽充分注意义务，致使损害事故发生，应承担相应的责任。分析本次事故发生的具体情形，夏卫琴本人对于损害的发生负有较大的过错。金永华与夏卫琴不存在雇佣关系，对事故的发生也不存在任何过错，不应承担赔偿责任。根据当事人的过错程度、产生损害后果的原因力比例，确定夏卫琴因本案造成的损失由庄小军替代承担40%、夏卫琴自负60%的民事赔偿责任。雇员叶金根与雇主庄小军连带赔偿夏卫琴的损失，雇主庄小军承担连带赔偿责任后，可以向雇员叶金根追偿。关于夏卫琴主张的各项费用，核定如下：1、残疾赔偿金。依照鉴定结论，夏卫琴伤势构成九级伤残，故其残疾赔偿金为59451.6元（22866元/年×13年×20%）。2、护理费。依照鉴定结论，夏卫琴护理期为90日，护理费按150元/日计算，为13500元。3、医疗费。根据夏卫琴提交的医疗费票据，医疗费为54425.69元。4、误工费。依照鉴定结论，夏卫琴的误工期为360日，夏卫琴虽已年满60周岁，但根据庭审调查情况，夏卫琴仍从事劳动，存在误工费损失，根据夏卫琴的年龄及从事的劳务等因素，酌定其误工费为18923.76元（87.61元/日×360日×60%）。5、住院伙食补助费。夏卫琴共住院32天，其住院伙食补助费为960元（30元/日×32日）。6、交通费。夏卫琴共住院32天，其交通费为640元（20元/日×32日）。7、营养费。依照鉴定结论，夏卫琴的营养期为60日，根据夏卫琴的伤势情况，营养费为3600元（60元/日×60日）。以上合计151501.05元。8、精神损害抚慰金。夏卫琴的伤情已构成九级伤残，夏卫琴主张赔偿其精神损害抚慰金应予支持，但综合考虑本案的损害事实和后果等多种因素，酌定由赔偿夏卫琴精神损害抚慰金3000元。对夏卫琴主张的诉讼费，将根据案件的具体情况决定当事人负担的诉讼费用金额。综上，夏卫琴诉讼请求的合理部分，予以支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由庄小军、叶金根连带赔偿夏卫琴因其手臂受伤所造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金等合计各项损失合计人民币60600.42元（151501.05元×40%）。二、由庄小军、叶金根连带赔偿给夏卫琴因其手臂受伤所造成的精神损害抚慰金人民币3000元。上述一、二两项合计人民币63600.42元，扣除庄小军已垫付的6000元，实际应再赔偿57600.42元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回夏卫琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2499元（夏卫琴已预交），鉴定费1480元，由夏卫琴负担3284元，由庄小军、叶金根负担695元。
二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议为叶金根的责任认定问题。叶金根、夏卫琴受庄小军雇佣分别从事贴瓷砖、泥水工的工作。事故发生时，叶金根手持开机状态的水泥搅拌机，夏卫琴往桶里倒水泥，夏卫琴的手随水泥包装袋被卷入水泥搅拌机而受伤，叶金根为搅拌机的提供者及从事该行业的专业人员，在夏卫琴进行加料时未关闭水泥搅拌机，明显操作不当，夏卫琴的手受伤与叶金根的不当操作之间存在因果关系。一审法院认定叶金根对事故的发生有重大过失，夏卫琴对事故的发生也负有较大的过错，并根据事故发生的原因及夏卫琴、叶金根的过错程度，认定叶金根承担40%的赔偿责任，夏卫琴自负60%的责任，并无不当。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，确定雇主庄小军与叶金根承担连带赔偿责任，亦无不当。
综上所述，叶金根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1391元，由上诉人叶金根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一八年一月四日
代书记员 黄佳婧