山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终61号
原公诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨双全，男，汉族，1989年10月28日出生于四川省岳池县，中专文化，户籍所在地四川省岳池县，住福建省泉州市晋江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人韩文华，山东衡明律师事务所律师。
原审被告人施龙源，外号“阿龙”，男，汉族，1990年12月12日出生福建省永春县，初中文化，无业，户籍所在地福建省永春县，住福建省泉州市鲤城区。2007年10月11日因犯强制猥亵、侮辱妇女罪，被判处有期徒刑五年，2010年5月5日被假释，假释考验期至2012年3月11日止。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月5日被禹城市公安局决定刑事拘留并上网追逃，同日被福建省泉州市公安局抓获并羁押于泉州市看守所，2015年11月16日押解回禹城执行刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告人张鹏，男，土家族，1996年7月27日出生于重庆市酉阳县，初中肄业，户籍所在地重庆市酉阳县，住福建省泉州市南安市。2011年12月13日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年5月30日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
原审被告人杨磊，男，土家族，1995年9月18日出生于重庆市酉阳县，初中肄业，户籍所在地重庆市酉阳县，住福建省泉州市南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
原审被告人熊帆，又名元元，男，汉族，1997年1月10日出生于四川省岳池县，初中文化，无业，户籍所在地及居住地均为四川省岳池县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
山东省禹城市人民法院审理山东省禹城市人民检察院指控的原审被告人施龙源、张鹏、杨磊、杨双全、熊帆犯诈骗罪一案，于2016年8月8日作出（2016）鲁1482刑初第54号刑事判决，以被告人施龙源犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二万元；被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人杨双全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；被告人熊帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；未随案移送的作案工具予以没收，由扣押机关上缴国库，未随案移送的其他物品，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人施龙源、杨磊、杨双全、熊帆不服，提出上诉。本院于2016年12月6日作出（2016）鲁14刑终193号刑事裁定，撤销原判，发回重审。禹城市人民法院依法另行组成合议庭，于2017年3月3日作出(2017)鲁1482刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人杨双全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人杨双全，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人张鹏、杨磊经被告人施龙源介绍，于2015年10月1日驾驶由施龙源租赁的车牌号为闽Ｃ×××××丰田牌汽车从福建泉州出发来到山东，按照施龙源上线陈某（另案处理）的要求，在山东枣庄、泰安、莱芜、淄博、济宁、济南、德州等地发送冒充银行的诈骗短信。2015年10月11日，被告人张鹏、杨磊驾车进入禹城市区，次日公安机关在城区发现伪基站车辆后安排警力对市区进行巡逻，巡逻至禹城市德信大街东首群贤居小区东侧时发现嫌疑车辆，并将被告人张鹏、杨磊抓获。经公安机关委托福建中证司法鉴定中心对张鹏、杨磊使用的无线电设备进行电子数据检验鉴定，其冒充中国工商银行客服电话“95××8”发送诈骗短信数量为156447条；冒充中国农业银行客服电话“95××9”发送诈骗短信数量为483579条。
被告人杨双全、熊帆经施龙源介绍，于2015年10月30日驾驶杨双全所有的闽Ｃ×××××宝骏牌汽车从福建泉州出发，经江西、安徽来到山东。按照施龙源上线陈某（另案处理）的要求，在安徽、山东枣庄发送冒充银行的诈骗短信。同年11月4日17时许，其二人在网吧上网时，被枣庄市公安局台儿庄分局民警抓获。经公安机关委托福建中证司法鉴定中心对杨双全、熊帆使用的无线电设备进行电子数据检验鉴定，其2015年10月30日途径安徽时冒充中国农业银行客服电话“95××9”发送诈骗短信数量为95554条；同年11月2日来到山东枣庄冒充中国工商银行客服电话“95××8”发送诈骗短信数量为36738条。
被告人施龙源居间介绍张鹏、杨磊、杨双全、熊帆发送诈骗短信，每天收到陈某给其的费用后，其再按照和被告人张鹏、杨磊及被告人杨双全、熊帆约定的价格给两组人员发放费用及佣金，被告人施龙源赚取中间差价；2015年11月5日12时许，被告人施龙源被泉州市公安局民警在其居所抓获归案。
另查明，2007年10月11日，被告人施龙源因犯强制猥亵、侮辱妇女罪被永春县人民法院判处有期徒刑五年，2010年5月5日假释，假释考验期至2012年3月11日；2011年12月13日被告人张鹏因犯抢劫罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年5月30日刑满释放。
上述事实有以下经原审庭审举证质证并认定的证据证实：
一、证人证言
1.陈某证明，其联系施龙源让他找人外出发送诈骗短信，可以赚钱，施龙源同意后去招募发送诈骗短信的人，其上线每天给其2000元，其给施龙源1600元，由施龙源给发诈骗短信的人发工资。2015年10月初，施龙源找到两名四川男子，一个较胖，一个较瘦，其教给胖子如何用设备发送诈骗短信，几天后，他们二人开着一辆丰田轿车去山东发送诈骗短信。其记得他们在山东枣庄、淄博、泰安、济南德州等地发送过诈骗短信，其让那个胖子每天定时将他们的位置和发送条数用QQ号码给其发过去，他们每天发送诈骗短信的数量在二三十万条左右，一直到10月12日，他们发送诈骗短信的数量在200万条左右。2015年11月初，施龙源又找到杨双全和熊帆去山东枣庄发送诈骗短信，杨双全每天将位置信息和发送条数通过QQ号码给其发过去，总共发送条数在20万条左右。诈骗短信都是冒充银行发送，内容里有一个假的网站，收到短信的人点击就会被骗。施龙源知道也见过他们发送的诈骗短信内容，他知道找人外出是发送诈骗短信的。
2.王某甲证明，其与杨双全是战友，2015年10月底，杨双全带着他“表弟”到台儿庄并在其家中借宿，中午才起床，出门后晚上才回来，并从他们驾驶的车辆中拿出一台机器和一个笔记本放在其家中。
3.毕某甲、王某乙证明，其二人的手机上均收到过“工商银行”发送的短信，短信内容为“尊敬的网银用户，您的工银密码器将于次日失效，请立即登录我行网址……进行升级，给你带来的不便敬请谅解！”
二、勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验笔录1份，附：杨磊、张鹏诈骗案车辆方位示意图一张及车辆示意图一张、杨磊、张鹏诈骗案车辆照片15张证明，禹城市公安局民警对被告人张鹏、杨磊发送诈骗短信时驾驶的车辆及车内设备进行勘验的具体情况。
2.禹城网安大队远程勘验笔录1份，附：固定电子证据清单一份证明，禹城公安局网安大队在被告人张鹏手机中发现其与上线的聊天记录中涉及18个伪造工商银行网站域名，经勘验，这些网址大多数存在风险，仅有5个网址显示域名有误或网页不存在，其余13个网址登陆界面均显示假冒中国工商银行网站或者假冒购物网站。
3、辨认笔录8份分别证明，杨磊、张鹏分别辨认出“永春”是陈某（鸭子），张鹏、杨双全、熊帆、杨磊分别辨认出“阿龙”是施龙源，杨双全、熊帆分别辨认出“鸭子”是陈某。
4.提取笔录2份：
（1）禹城市公安局从被告人张鹏的一部苹果6手机中提取的杨磊和上线“永春”（陈某）的QQ聊天记录，包括伪基站设备发送诈骗短信界面照片、实时的位置信息、要求更改诈骗短信中的虚假网址等内容。
（2）禹城市公安局从被告人杨双全的一部黑色小米手机中提取的其和上线“鸭子”（陈某）的QQ聊天记录，包括伪基站设备发送诈骗短信界面照片、实时的位置信息、要求更改诈骗短信中的虚假网址等内容。其中有鸭子（陈某）指使杨双全虚增发送数量的聊天内容。
三、鉴定意见
1.福建中证司法鉴定中心出具的[2015]数检字第412号（1）电子数据检验报告证明，被告人张鹏、杨磊使用伪基站设备期间，发送冒充95××8的诈骗内容（略）短信计数156447条；发送冒充95××9的诈骗内容（略）短信数量483579条。
2、福建中证司法鉴定中心出具的[2015]数检字第412号（2）电子数据检验报告证明，被告人杨双全、熊帆2015年10月30日13:10，使用伪基站设备发送诈骗短信计数为60058条；18:06分计数35496条。2015年11月2日，使用伪基站设备发送诈骗短信计数36738条。
四、书证
1.被告人张鹏、杨磊、施龙源、杨双全、熊帆户籍证明各1份证明，五被告人的具体身份信息。
2.抓获经过2份：
（1）禹城市公安局高新区派出所出具的抓获经过：2015年10月12日，该所民警接到市局指挥中心指令，在市区发现伪基站车辆（车牌闽Ｃ×××××，银灰色，丰田轿车），立即对辖区进行巡逻。民警巡逻至禹城市德信大街东首，高新区群贤居小区东侧时，发现嫌疑车辆，立即将车上人员张鹏、杨磊控制。经询问，二人就是发送网络诈骗信息的嫌疑人。
（2）福建省泉州市公安局鲤中派出所出具的抓获经过：2015年11月5日12时许，该所民警在泉州市鲤城区常态街道田洋雅园A-1102室抓获网上在逃人员施龙源。
3.泉州市看守所出具的临时寄押收押证明1份证明，被告人施龙源于2015年11月5日送至泉州看守所临时寄押，于2015年11月16日10时14分提押出所。
4.禹城市公安局出具的情况说明及办案说明各1份证明，2015年10月12日，该局干警将涉嫌诈骗的被告人张鹏、杨磊抓获，抓获时在二被告人处扣押的笔记本电脑系统显示时间为2000年6月17日（抓获二被告人的北京时间是2015年10月12日），且根据嫌疑人供述，此为系统自带时间。被告人出来发送诈骗信息时间为2015年10月1日，据此推算，即笔记本电脑系统时间当时应为2000年6月5日前后。禹城市公安局刑警大队技术人员已将当日扣押东芝牌笔记本电脑时系统显示时间拍照固定，并制作现场勘验笔录。
5.手机通话详单2份：
（1）熊帆手机通话详单证明，熊帆（131××××0097）2015年10月份、11月份通话情况，包括时间、通话地等情况。其中通话地结合通话时间证实2015年10月30日4时许熊帆已经在江西抚州、14时已经在安徽安庆（后至合肥），直至31日16时都在安徽境内。11月1日13时许已在山东枣庄境内。
（2）杨双全手机通话详单1份证明，杨双全（186××××8610）与鸭子（陈某，170xxxx5990）、熊帆（131××××0097）、阿龙（136××××6600）、“永春”（所谓永春县的技术员，170xxxx5990）通话情况，包括时间、通话地等情况。除与熊帆通话记录部分情况相互印证外，能够证实杨双全与施龙源最早在2015年10月11日17时许手机联系。同时证实杨双全与指挥其发送诈骗短信的“鸭子”陈某的联系情况。
6.营业执照1份、汽车租赁合同1份、全国机动车/驾驶人信息资源库闽Ｃ×××××的查询1份证明，被告人张鹏、杨磊发送诈骗短信驾驶的车牌号为闽Ｃ×××××的丰田牌汽车系施龙源于2015年10月1日9时在鲤城区路顺汽车租赁服务中心租赁的。
7.刑事判决书1份、福建省未成年犯管教所出具的假释证明书1份证明，2007年10月11日，施龙源因犯强制猥亵、侮辱妇女罪被永春县人民法院判处有期徒刑五年，2010年5月5日被假释，假释考验期至2012年3月11日止。
8.刑事判决书及释放证明书各1份证明，2011年12月13日，张鹏因犯抢劫罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年5月30日刑满释放。
9.车牌号闽Ｃ×××××的宝骏黑色汽车在枣庄的行车轨迹证明，杨双全、熊帆在枣庄驾车发送诈骗短信的行驶路线情况。
10.禹城市公安局出具的扣押物品、文件清单3份、情况说明1份证明，公安民警对张鹏和杨磊、杨双全和熊帆驾驶的车辆进行搜查，依法扣押了发送诈骗短信的伪基站设备、手机、车辆等物品，扣押的伪基站设备与送检的一致。
11.被告人张鹏、杨磊驾驶的闽Ｃ×××××丰田车的高速出口入口时间详细表及行驶轨迹照片7张证明，张鹏、杨磊驾驶车辆在山东省境内出入高速的情况及2015年10月11日、12日在禹城市的行驶路线。
12.卡号为62×××34的银行卡交易记录明细1份，经被告人张鹏辨认：明细中所画√都是其上线给他和杨磊的工资及吃住行费用。
13、禹城市公安局办案说明1份证明，经公安机关侦查，本案被告人供述的“李成（晨）”、“另一个永春的技术员”、“大老板肖广平”等人的真实身份未能确定。
五、被告人的供述与辩解
1.施龙源供述，2015年9月份的一天，其朋友陈某（外号“鸭子”）给其打电话问其是否出去发诈骗短信，其答应后跟一个人去广东发这种诈骗短信，但因为设备不行，没有发送成功。当时发送的短信内容为“尊敬的工商银行用户，由于工行密码器升级，需要登录一个网站进行升级”，那个网站是假的，登录之后就会被诈骗。后来“鸭子”就让其联系一些人出去发诈骗短信，可以给其介绍费用。2015年10月，其介绍张鹏和杨磊用其租好的车牌号为闽Ｃ×××××车辆去发送这种诈骗短信，每天“鸭子”把钱打给他，他再把生活费和路费发给张鹏和杨磊。后来张鹏和杨磊没消息了，其考虑他们是在当地被抓了，就没有再跟他们联系。10月20号前后，“鸭子”让其再去找人，其又找到杨双全和一个叫元元（熊帆）的人，问他们敢不敢去发这些诈骗短信，他们同意后，杨双全开着自己的车，“鸭子”在其车上装好发送诈骗短信的设备，杨和元元就去了山东。他们到了山东后其给他们打过两次钱，他们发送的内容是“尊敬的工商银行用户，由于工行密码器升级，需要登录一个网站进行升级”，登录之后就会被诈骗。网址是随时变化的，都是鸭子用QQ发给他们。
2.张鹏供述，其经阿龙（施龙源）介绍发送诈骗短信，“永春”（陈某）给其安装的发送诈骗短信的设备。其与杨磊二人2015年10月1日驾车从福建泉州来山东，先后在山东枣庄、泰安、济宁、济南、德州等地冒充中国工商银行“95××8”客服电话发送工行密码器到期需要升级的诈骗信息，一个范围内的移动手机号码都会接收到这种短信，如果有工行用户按提示操作，卡内资金就有可能被转走。其从10月4日开始发送这种诈骗短信，每天都会发10万条至20万条，其每天都会把发送多少条的操作界面和位置用手机拍下来，用QQ发给上线“永春”，诈骗短信内容里的网址会改动。其发送诈骗短信后，上线“阿龙”每天都会给其汇款，将工资和加油费、生活费一起打到其邮政储蓄卡里。
3.杨磊供述，2015年10月1日，“阿龙”（施龙源）驾车带杨磊、张鹏二人来到永春县，“永春”把发送信息的操作方法教给“阿龙”，“阿龙”又教给其和张鹏。当天，张鹏驾驶上线“阿龙”租来的车辆（车牌号为闽Ｃ×××××）带其来山东发送诈骗信息，其二人10月2日到的山东，先后去了枣庄、济南、泰安等地，10月11日下午来到禹城。其发送的诈骗短信是冒充农业银行和工商银行发送的，都是说密码泄露需要升级，内容里涉及的网址每过一段时间都会变，农业银行的是打电话的，电话号码也随时变，其二人每天能发送30万至40万条诈骗短信，其每天都会把电脑上面的界面拍成照片发给上线。其发送一天诈骗短信的工资为200元，张鹏300元，工资由“阿龙”发给其二人。其二人从来没有修改过发送短信的数量。其二人发送诈骗短信的电脑上面显示的时间“2000年6月17日”相当于2015年的10月11日或12日。是“阿龙”介绍其和张鹏发送诈骗短信的，也是“阿龙”把他们介绍给“永春”的。
4.杨双全供述，其经“阿龙”介绍发送诈骗短信，“鸭子”和另外一个技术员在其车上装好发送短信的设备，其和元元（熊帆）于2015年10月底从福建泉州出发，到了安徽，在安徽发了一天，上午从10点多发到12点左右，下午从2点发到7点左右。其在安徽和元元一共发了3万余条。2015年10月31日晚其和元元到了枣庄，随后住在战友王某甲家，11月1日没有发，11月2日发送了一天，一共发了3万多条，但其不想让上线知道他发送的这么少，就在界面上修改成10几万条拍成照片给上线“鸭子”发过去。其发送的诈骗短信是冒充银行发送的，提示“您的密码器将失效，请立即登入网站进行升级”。其每天都要跟上线“鸭子”联系，报告发送的数量和准确的位置。“阿龙”负责给其和熊帆发工资，每天给其打1200元，其分给熊帆300元。2015年11月4日，其二人被台儿庄的民警抓获。
5.熊帆供述，2015年10月30日下午1点左右，杨双全给其打电话让其一起去发广告，每天给其300元。半小时以后，杨双全驾驶一辆车牌号为闽Ｃ×××××的宝骏车在福建泉州兴贤路接着其，30号晚上到达安徽，31号早上11点左右，其和杨双全在安徽发了4万多条诈骗信息，期间其和杨双全都发过，当时是用一个类似电脑的设备发的。当天下午5点左右，杨双全驾车带其驶往山东省枣庄市，大约晚8点到达枣庄，其二人住在杨双全的战友王某甲家中。11月1日他们没有发诈骗短信，11月2日上午在枣庄发了4万多条，杨双全让其在设备上调成了10万多条，下午他们又发了2万多条，一天实际发了6万多条，杨双全跟上线报了不到20万条。
原审法院认为，被告人施龙源、张鹏、杨磊、杨双全及熊帆以非法占有为目的，与他人合伙利用电信技术手段，冒充金融机构客服电话发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额虽难以查证，但是能够认定被告人施龙源参与发送诈骗信息772318条，被告人张鹏、杨磊参与发送诈骗信息640026条，被告人杨双全、熊帆参与发送诈骗信息132292条，各被告人的行为构成诈骗罪，系共同犯罪，且属其他特别严重情节。鉴于各被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，决定比照既遂犯减轻处罚；被告人张鹏、杨磊、杨双全、熊帆能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，决定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条之规定，以被告人施龙源犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；以被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二万元；以被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；以被告人杨双全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；以被告人熊帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；作案工具蓝色东芝牌笔记本电脑一台、黑色外观伪基站设备一套、诺基亚牌频点手机一部、张鹏金色苹果6手机（串号359283066733028）一部、杨双全闽Ｃ×××××宝骏牌汽车一辆、黑色笔记本电脑一台、发射器一台、杨双全黑色屏白色壳小米牌手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人杨双全以“一审判决认定发送条数有误，应当依据IMSI数量为准，其行为构成扰乱无线电管理秩序罪”为由提出上诉。
上诉人杨双全的辩护人的辩护意见与上诉人杨双全的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实与证据与一审一致。
关于上诉人杨双全及其辩护人提出“一审判决认定发送条数有误，应当依据IMSI数量为准，其行为构成扰乱无线电管理秩序罪”的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人杨双全、原审被告人熊帆在原审开庭质证时对福建中证司法鉴定中心出具的电子数据检验报告并无异议，结合上诉人杨双全、原审被告人熊帆的供述、证人陈某的证言等相关证据，上诉人杨双全发送诈骗短信的条数已达诈骗罪规定的“其他特别严重情节”的认定标准，一审判决对其定罪量刑并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨双全、原审被告人施龙源、张鹏、杨磊、熊帆以非法占有为目的，与他人合伙利用电信技术手段，冒充金融机构客服电话发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗，其行为均构成诈骗罪，且属其他特别严重情节。上诉人杨双全及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡学英
审 判 员 孙文成
代理审判员 苑 伟
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 崔晓华