湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1720号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司。住所地：襄阳市长征路**号*楼。
主要负责人：水乾宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柏仁，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：谷城奥西达公司有限公司。住所地：谷城县石花镇武当路**号。
法定代表人：张莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢朝辉，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：杜海群，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司（以下简称天安财保襄阳支公司）因与谷城奥西达公司有限公司（以下简称奥西达公司）保险合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2016）鄂0625民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理此案。上诉人的委托诉讼代理人柏仁，被上诉人的委托诉讼代理人卢朝辉、杜海群到庭接受了询问。本案现已审理终结。
天安财保襄阳支公司上诉请求：撤销湖北省谷城县人民法院（2016）鄂0625民初1956号民事判决第一项，改判上诉人只赔偿169062元保险金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.工伤伤残等级对应相应的赔偿系数在合同中有明确约定，这不是免除保险人主要赔偿责任的条款，上诉人没有拒赔该案，合同双方应该按照约定履行义务。2.被上诉人并没有支付完毕本案中伤者李明刚的损失，实际只支付了183000元。3.工伤津贴应按照每天30元计算，扣除5天的免赔，按照42天计算，一审按照5400元计算，缺乏事实和法律依据。4.本案发生不是上诉人的过错造成的，上诉人不应承担一审诉讼费。
奥西达公司辩称，1.上诉人除了保单没有给我公司任何文件，现在要求按比例赔付没有法律依据；2.我公司一共赔付了330552.47元，不存在不当得利；3.至于工伤津贴不止于住院期间，停工期间也有津贴，我公司赔付的金额已经超过合同约定的5400元。请求二审驳回上诉，维持原判。
奥西达公司向一审法院起诉请求：被告按保险合同约定赔付伤残赔偿金285000元、工伤津贴5400元，合计290400元，并负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年2月3日，奥西达公司在天安财保襄阳支公司购买雇主责任保险，合同约定保险期内每人伤亡赔付限额30万元、每人每天工伤津贴30元；免赔条款为每次事故免赔100元或5％，以高者为准。合同签订后，原告按约交纳了保费5.5万元。2015年11月7日，奥西达公司员工李明刚在车间工作时被机械挤伤，在谷城县第二人民医院临时处理后转入襄阳市中心医院住院治疗47天，花去医药费33892.47元，襄阳市劳动能力鉴定委员会2016年4月28日作出襄鉴残通（07－G400367）号职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书，鉴定李明刚的伤残等级为工伤五级。奥西达公司向李明刚赔偿后，向天安财保襄阳支公司理赔，天安财保襄阳支公司以要按照其（2014版）雇主责任保险条款中伤残等级赔偿限额比例表中的赔偿比例赔偿，双方未能取得一致意见，故诉至法院，要求赔偿伤残赔偿金285000元、赔付工伤津贴5400元，合计290400元，并承担本案诉讼、鉴定费用。
一审法院认为：奥西达公司与天安财保襄阳支公司之间的雇主责任保险合同，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，依法应予保护。奥西达公司的雇员李明刚因工作受伤，奥西达公司妥善处置并先予赔偿完毕后，按合同的约定向天安财保襄阳支公司理赔时，天安财保襄阳支公司以要按照其公司制发的（2014版）雇主责任保险条款中伤残等级赔偿限额比例表中的赔偿比例赔偿而引发本诉。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明白该条款的真实含义和法律后果。庭审中，奥西达公司陈述天安财保襄阳支公司的工作人员在与奥西达公司签订雇主责任保险合同时，仅向奥西达公司出具雇主责任保险保险单，并作出如雇员出现意外事故，在30万元内每次事故免赔100元或5％，以高者为准外，其它部分全部赔偿的解释，没有提供雇主责任保险条款,也未明确说明理赔时按（2014版）雇主责任保险条款中伤残等级赔偿限额比例表中的赔偿比例赔偿。天安财保襄阳支公司举出的（2014版）雇主责任保险条款中第十条亦规定“每次事故免赔额或免赔率由投保人与保险人在签订保险合同时协商确定，并在保险合同中载明”。而原、天安财保襄阳支公司签订的保险单中载明的免赔约定为每次事故免赔100元或5％，以高者为准，没有另行约定或提示按雇主责任保险条款理赔。天安财保襄阳支公司在庭审中承诺在庭审结束后三日内举出向奥西达公司明确告知理赔时按（2014版）雇主责任保险条款中伤残等级赔偿限额比例表中的赔偿比例赔偿的相关证据，但至今未能举出，不能排除天安财保襄阳支公司工作人员为扩大业绩而未履行如实告知义务及在向奥西达公司提供保险单时未附雇主责任保险条款的可能，应承担举证不能的法律后果，故对天安财保襄阳支公司以应按雇主责任保险条款中伤残等级赔偿限额比例表中的赔偿比例赔偿的辩称理由，不予采信。奥西达公司要求天安财保襄阳支公司按照保险合同的约定赔偿伤残赔偿金285000元、赔付工伤津贴5400元，合计290400元的请求，予以支持。奥西达公司主张的要求天安财保襄阳支公司承担鉴定费的请求，因鉴定费用不属保险合同约定的范围，且奥西达公司未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、天安财保襄阳支公司天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付奥西达公司谷城奥西达公司有限公司伤残赔偿金285000元、工伤津贴5400元，合计290400元；二、驳回奥西达公司的其他诉请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5656元，由天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司负担。2017年2月26日，湖北谷城县人民法院作出补正裁定，因计算错误，将（2016）鄂0625民初1956号民事判决书判决主文第一项补正为“天安财保襄阳支公司按照保险合同约定赔偿伤残赔偿金285000元，赔付工伤津贴2627元”。
本院二审期间，被上诉人提交了李明刚2014年11月至2015年10月工资明细及记账凭证、银行承兑汇票等证据。二审查明：雇主责任险保险期间为2015年2月5日至2016年2月4日。雇主责任险赔偿项目为：死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、工伤津贴，其中每人伤亡限额300000元、每人医疗费限额50000元、每人每天工伤津贴30元，每人工伤津贴赔偿期限180天。雇主责任保险条款（2014版）第二十九条约定，伤残赔偿金：根据残疾程度从高到低分为一至十级，分别依据劳动能力鉴定部门出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残限额乘以本条款所附《伤残等级赔偿限额比例表》规定的比例计算伤残赔偿金。伤残等级为5级的赔偿比例为50%。医疗费用：……4.因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定部门确认，安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的费用。”工伤津贴：如保险单未约定投保雇员的具体工资标准，对被保险人雇员暂时丧失工作能力持续五天以上（不包括5天）的，经医院证明，对于超过5天期间的工伤津贴按照当地最低工资标准计算每天的赔偿金额，计算公式为当地最低月工资/30×（实际丧失工作能力天数-5天）。除保险单另有约定外，工伤津贴最长赔付天数为180天，且在该雇员评定伤残等级或医疗期满后，本项赔偿责任终止，以先到者为准。雇主责任险保险条款和保险单均载明，每次事故免赔100元或5%，以高者为准。李明刚的出院记录记载：出院诊断：左小腿毁损伤，急诊于2015年11月7日连硬外麻醉下行“左小腿清创缝合+截肢术”，出院医嘱：1.注意左膝关节功能锻炼，避免肌肉萎缩及患肢僵硬。2.一月后门诊复查。3.注意休息，正常饮食。4.病情变化，不适随诊。出院记录日期2015年12月24日。出院证明记载：左小腿毁损伤，住院天数47天，医疗护理建议：出院后病休45天。2016年4月13日，湖北荣悦医疗用品开发有限公司出具诊断证明书，建议患者李明刚安装假肢，小腿假肢21000元，更新期4年，维修保养费2100元，更新期1年。李明刚在奥西达公司领取计件工资，2014年11月至2015年10月工资总额为37013元。
2016年9月19日，奥西达公司与李明刚达成赔偿协议，就赔偿一事约定如下：一、李明刚医药费合计33892.47元，已由奥西达公司支付；二、李明刚的误工费7360元（92天）、护理费4700元、伙食补助16000元，合计13660元。该项费用奥西达公司已支付；三、按照工伤五级赔付标准，奥西达公司一次性赔付李明刚283000元，于本协议签订十日内支付。2016年10月18日、2016年12月24日，奥西达公司通过银行转账、汇票等方式向李明刚支付283000元工伤赔偿款。雇主责任险第二十七条约定，保险人的赔偿以下列方式之一确定的被保险人的赔偿责任为基础：（一）被保险人和向其提出损害赔偿请求的雇员协商并经保险人确认；（二）仲裁机构裁决；（三）人民法院判决；（四）保险人认可的其他方式。保险事故发生后，奥西达公司向保险人提出理赔申请，保险人于2016年11月2日出具保险赔款理算书，其中医疗费用26700元(33391-7191)；伤残赔偿金150000元（3000000×50%），工伤津贴30元×（47-5）天=1260元，以上合计177960元，计入5%免赔率，赔付金额169062元。
本院认为：本案争议的雇主责任保险合同系当事人自愿订立，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1.被保险人经协商确定的赔偿责任能否作为保险人赔偿的基础；2.雇主责任险伤残赔偿金项下保险金数额；3.雇主责任险工伤津贴项下保险金数额。
关于争议焦点一，雇主责任险的保险标的是雇主责任，雇主责任的范围和计算标准由法律明确规定。保险人应在其承诺的范围内就被保险人的雇主责任承担赔偿义务。本案中，李明刚构成工伤五级伤残的法律事实清楚，被保险人应承担的法律责任确定，被保险人与李明刚自愿达成赔偿协议，是当事人在法律规定的基础上对各自权利义务的处分，该赔偿协议合法有效。被保险人有权以赔偿协议为依据，请求保险人按照保险合同的约定承担保险责任。关于上诉人提出被上诉人存在不当得利的上诉理由，被上诉人在二审中提交了承兑汇票复印件等证据对一审证据进行了补强，本院认定被上诉人已经履行赔偿协议，有权请求上诉人支付保险金，不存在不当得利的情形。
关于争议焦点二，所涉问题：1.免责条款的效力。保险条款中关于“每次事故免赔100元或5%，以高者为准”、伤残赔偿金依照伤残等级按比例赔付的约定属于保险法规定的免除保险人责任的条款，对于免除保险人责任的条款，在订立合同时保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中由于保险人未能举证证明其在订立保险合同时就上述条款向投保人作出提示和明确说明，且投保人陈述投保时保险代理人未向其提供保险条款，不了解免责事项的约定，故本院认定保险人未就免责条款尽到提示和明确告知义务，保险条款中依据伤残等级按比例赔偿伤残保险金和免赔率等免除保险人责任的约定不产生效力，保险人应在300000元伤残赔偿金限额内承担赔偿责任。2.如何确定伤残赔偿金数额。保险条款第二十九条仅约定伤残赔偿金以伤残等级为计算依据。由于免责条款不发生法律效力，无法按照伤残等级对应的赔偿系数确定赔偿数额，且保险合同也未约定伤残赔偿金包含的赔偿事项和计算标准，故在计算伤残赔偿金时应以《工伤保险条例》中工伤保险待遇作为确定保险人赔偿责任的范围和标准。此外，又由于雇主责任险采取分项赔偿的方式，故伤残赔偿金项下内容不应与医疗费用、工伤津贴项下赔偿项目发生重合。李明刚为工伤五级伤残，应享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，含工伤治疗费、伙食补助费、交通、食宿费用、康复费、辅助器具、停工留薪期待遇（含护理）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。排除保险合同中医疗费用和工伤津贴分项所含内容，被保险人伤残赔偿金项下的赔偿责任应为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、康复费，由于被保险人未就存在康复费进行举证，故本院认定伤残赔偿金所含赔偿项目为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，其中一次性伤残补助金为55519.5元，一次性工伤医疗补助金为78276元（22个月×3558元/月）、一次性伤残就业补助金为120972元（34个月×3558元/月），合计254767.5元。
关于争议焦点三，保险合同约定，对被保险人雇员暂时丧失工作能力持续五天以上（不包括5天）的，经医院证明，对于超过5天期间的工伤津贴按照当地最低工资标准计算每天的赔偿金额，计算公式为30元/天×（实际丧失工作能力天数-5天）工伤津贴最长赔付天数为180天，且在该雇员评定伤残等级或医疗期满后，本项赔偿责任终止，以先到者为准。保险人主张按照李明刚住院期间减去5天计算治疗期。本院认为，第一，保险条款关于在计算工伤津贴时减去5天的规定属于保险法上免除保险人责任的条款，因保险人未能举证证明其就免责条款向投保人尽到提示和明确告知义务，且该条款未采用足以引起投保人注意的方式印刷，故该条款不发生法律效力。第二，李明刚出院时医嘱为：1.注意左膝关节功能锻炼，避免肌肉萎缩及患肢僵硬。2.一月后门诊复查。3.注意休息，正常饮食。4.病情变化，不适随诊。医疗护理建议为：出院后病休45天。由于李明刚受伤较为严重，出院并不代表治疗结束、恢复劳动能力。相反，李明刚在出院后仍需恢复休养、定期复诊，故一审法院确定赔偿天数为92天（住院天数47天+建议病休天数45天）较为合理，符合保险合同的约定，工伤津贴应为30元/天×92天=2760元。因免责条款不发生法律效力，故不应计算免赔额或免赔率，但被保险人对一审判决保险人赔偿工伤津贴2627元不持异议，没有提起上诉，故本院对该项保险金数额予以维持。
综上，天安财保襄阳支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省谷城县人民法院（2016）鄂0625民初1956号民事判决第二项；
二、撤销湖北省谷城县人民法院（2016）鄂0625民初1956号民事判决第一项；
三、变更湖北省谷城县人民法院（2016）鄂0625民初1956号民事判决第一项为天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿谷城奥西达钢构有限公司伤残赔偿金254767.5元、工伤津贴2627元，合计257394.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5656元，由天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司负担5000元，谷城奥西达钢构有限公司负担656元。二审案件受理费2727元，由天安财产保险股份有限公司襄阳市中心支公司负担2500元，谷城奥西达钢构有限公司负担227元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周桂荣
审 判 员 杨晓波
审 判 员 陈 博
二〇一七年十月二十三日
法官助理 童 尧
书 记 员 邹 娜