四川省资阳市雁江区人民法院民 事 判 决 书（2014）雁江民初字第2326号原告四川通发建设集团有限公司，住所地遂宁市遂州中路757号。法定代表人林凤友，董事长。委托代理人张泽志，四川兴岳律师事务所律师。被告资阳市城市建设投资有限公司，住所地雁江区车城大道139号。法定代表人邓俊林，总经理。委托代理人周平，四川中超律师事务所律师。委托代理人唐蓓，女，1981年12月1日生，汉族。原告四川通发建设集团有限公司（以下简称通发公司）诉被告资阳市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。原告通发公司的委托代理人张泽志、被告城投公司的委托代理人周平、唐蓓到庭参加诉讼。本案现审理终结。原告通发公司诉称，2009年8月3日，四川沱牌集团有限公司与被告签订了《融资合作协议》和《融资建设项目代建合同》，同年8月12日，双方又签订了《补充协议》，这三个协议约定了资阳市工业集中区基础设施建设工程的融资和工程代建的相关权利义务。上述协议签订后，原告按照自己与四川沱牌集团有限公司所签合作协议的约定，成为了该项目的实际施工人和实体权利义务的承担者，因此，按约定成立了四川沱牌集团有限公司资阳项目部，并组织项目部全体职工按照被告及其上级主管部门的要求，全力开展了融资和项目代建的前期工作，后由于宏观政策调控，致融资未成功，原告依合同约定全额承担了融资工作中所产生的一切前期费用。但项目代建的前期管理等费用被告一直未按合同约定拨付给原告，而是由原告垫付了工作人员的工资及其办公管理等费用1304856.99元，这些费用是经资阳市审计局依法审计后结论为：代建项目推进中所产生的部分合法、合规的与项目有直接关系，并且真实的前期管理费用。为此，原告数次向被告要求给付，被告一直未给付。同时，在项目代建前期工作开展期间，原告先后共计筹集并到位资金9632754.21元（其中500万元为保证金），由于被告违约，应依法按照合同约定承担违约责任。原告作为工程的实际施工人，及合同权利义务的实际履行人，为保护自己的合法权益不受侵犯。2014年8月21日起诉来院，请求判令被告支付原告为其垫付的项目推进中所产生的前期管理等费用1，304，656.99元及资金利息（利息按人民银行同期贷款利率从审计文书行文之日起计算至判决书确定的给付时间止），并按合同约定承担违约责任（支付违约金为481，638元）；诉讼费用由被告承担。原告通发公司为支持其主张，举证如下：第一组证据：协议合同共4份，证明案件基本事实；证明原告是实际施工人，具有作为原告的诉讼主体资格；证明被告应当承担前期管理费用，承担违约责任等法律责任。沱牌集团公司和原告签订的合作协议能够证明原告是被告发包的工程的实际施工人，因此能够证明原告拥有合格的主体资格。第二组证据：沱牌集团公司给原告通发公司的函、通知、授权委托书等，证明原告具有项目合同当事人的授权，是该项目的实际施工人，享有权利义务，是合法的原告。第三组证据：原告名称变更核准通知、营业执照、机构代码证、税务登记证等，证明原告的主体资格。第四组证据：该项目临时账户开户许可，被告与原告资金往来凭证等，证明该项目部是原告经批准开设的临时账户；证明原告与被告有资金往来，被告予以认可，相关费用的主体是本案的原告，能够证明原告方为实际施工人。第五组证据：项目推进情况报告，证明项目部向本案的被告所做的工程前期工作已被住建局派出的项目行政管理人员认可。第六组证据：资料、图纸、工作成果移交清单等，证明原告为实际施工人，工程上做了一些工作，产生了一些费用，项目部的工作成果已全部移交给被告。第七组证据：项目部财务决算报表等，证明工程前期管理费用实际支出为180余万元，最终数额以审计为准。第八组证据：市审计局（2011）28号，项目部（2011）06号，审计局（2011）120号等，证明原告提出的诉讼标的是经审计文件认定明确的；项目部文件附件财务报表有被告盖章确认。项目部（2011）06号附表中其中有一份青苗费1980元，是原告方诉讼请求中的一笔组成费用。审计局（2011）120号对原、被告双方在工程中产生相关费用的结论性文件，可以证明到位资金总额为500万元，是计算违约金的基数之一，审计文件经被告审核的4632754.21元，也是计算违约金的基数之一。前期管理费用1017632.4元是费用的组成部分之一。目前原告没有移交固定资产给被告，所以原告主张45583.18元的固定资产折旧费。第九组证据：被告编印的备忘录两份、被告向上级的情况汇报，证明被告认可应当支付原告垫付的工程前期管理等费用并承担资金利息。第十组证据：住建局（2012）263号文件、项目部函件、被告（2013）第八次会议纪要，证明被告上级住建局违背民事法律和民事合同，用行政文件的形式不同意支付工程前期管理等费用；原告2013年5月15日行文再次要求被告支付；被告2013年8月9日会议纪要明确不支付前期管理等费用，审计部门已经审计，被告却称无法确认，可以证明被告违约。被告城投公司对原告通发公司所举证据质证意见为：对证据一中的《融资合作协议》，合同主体是被告和沱牌集团公司，与原告要证明的事实缺乏关联性，被告的权利与义务与原告无关，对原告和沱牌集团公司的合作协议原件的真实性有异议，虽然有双方盖章，但未加盖骑缝章，不能证明第四页和前三页为同一合同，对关联性有异议。对《融资建设项目代建合同》的真实性没有异议，合同主体是被告和沱牌集团公司，对关联性有异议，根据该合同的11条第二款约定，合同的生效以融资成功为前提，该合同是未生效的合同，原告据此向被告主张权利缺乏事实和法律依据；根据该合同的18条的成立的项目部是沱牌集团公司项目部，与原告无关联性；而根据第26条的规定，不能说明移交了相应材料就证明工程的开工，原告起诉的是前期垫付的管理费用而不是工程款。对《补充协议》的真实性没有异议，因《融资建设项目代建合同》未生效，因此该补充协议也未生效，根据第1条，原告的融资与协议约定金额相差过大，对关联性有异议。对《合作协议》关联性均异议，原告与沱牌集团公司签订的，与被告无关联性。对证据二中的《函》的真实性和关联性均有异议；2009年7月31日的授权委托书的真实性没有异议，第二项证明了履行合同的主体为沱牌集团公司，而非原告；林凤友是代表沱牌集团公司在履行义务；《通知》的真实性和关联性均有异议。对证据三只能证明原告在工商局的名称变更过程，对原告起诉的诉讼请求的关联性有异议。对证据四中项目临时账户开户许可的真实性没有异议，林凤友作为原告的法定代表人的便利履行与沱牌集团公司的义务可以理解，并不改变被告和沱牌集团公司合同的相对性。对被告与原告资金往来凭证是林凤友作为原告的法定代表人的便利履行与沱牌集团公司的义务可以理解，并不改变被告和沱牌集团公司是合同的主体。证据五中项目推进情况报告是以沱牌集团公司的资阳项目部的名义发出的，情况报告是原告单方面的说明，不能证明项目的真实推进情况；原告提到的罗文的签字的真实性被告无法判断，仅仅描述了在项目推进中做了工作，并未描述工作做了多少，也未确定认同被告应否支付费用；另外，罗文等三人均非被告单位职工，此三人在本汇报情况上的签字不构成被告对相关事实的认可。对证据六中资料、图纸、工作成果移交清单等，由于全部是复印件，对第六组的两张收条首先书面记载的内容是否和工程相关城投公司无法确定，移交资料的抬头是沱牌集团资阳项目部，反而证明原、被告之间无法律上的关系，即使记载的内容是真实的，也只能证明是沱牌集团资阳项目部在向被告履行义务，与原告无关，对关联性有异议。对项目部支付费用移交清单，不能证明费用内容的真实性，抬头仍然是沱牌集团资阳项目部，对本证据的关联性有异议，真实性也有异议。对证据七的项目部财务决算报表不管原告提交的是复印件还是原件，内容的真实性有异议；是原告提交的内部记账资料，是沱牌集团公司项目部的决算报表，与原告没有关联性；原告提出以审计为准，也应以沱牌集团公司项目部提供的为准，审计结果也与原告无关。对证据八的市审计局（2011）28号是初步意见，不是最终意见，不是对费用的最终认可；没有确认被告具有支付义务；该意见是向被告征求意见，关于征求意见的处理结果被告将另行举证；对关联性有异议，征求意见稿的第一条到第三条可以看出被告与沱牌集团公司融资代建项目，与原告无关；违约金计算的依据是融资代建合同，而该合同未生效，因此被告主张违约金没有依据。对项目部（2011）06号是沱牌集团资阳项目部的内部文件，对于青苗费的真实性和关联性均有异议。对审计局（2011）120号文件不能证明原告的到位资金总额，500万元的保证金沱牌集团公司缴纳而非原告缴纳；该文件不是正式的审计报告，对文件中的具体金额，被告在此不予确认，根据融资合作协议，即使产生的相关费用需被告向沱牌集团公司支付的两个条件分别是经过审计和经被告认可，对关联性有异议，是被告和沱牌集团公司的关系，与原告无关。对证据九被告编印的备忘录两份、被告向上级的情况汇报和对证据十的住建局（2012）263号文件、项目部函件、被告（2013）第八次会议纪要，关联性均有异议。证据九中的备忘录是内部的初步文件。被告城投公司辩称，一、原告不具有实际施工人身份，起诉被告缺乏事实依据，违背合同相对性原则。1、沱牌集团公司与被告城投公司签订的融资项目代建合同尚未生效，该合同生效的条件是融资成功（合同第十一条第二款约定“以《融资合作协议》中某项目融资成功为前提，该项目的代建合同自双方签字盖章后生效”）；虽然沱牌集团公司在合同签订后也在采取措施进行融资工作，但在《融资合作协议》约定的1年内，沱牌集团公司并未融资成功，对融资未成功的事实，原告在诉状中有清晰表述，因此，原告对于融资项目代建合同尚未生效是明知的。2、沱牌集团公司与被告城投公司《补充协议》约定的4个项目，均未进入实质的施工阶段。资阳市审计局资审（2011）120号文件清楚载明“被告与沱牌集团公司签订的《补充协议》约定的四个融资代建项目中，资三路城区段和沱三桥建设项目未启动。国道321筏子桥至清泉段和国道321延伸段南段两个建设项目只进行了立项、可研、水保、环评等前期工作，未进行实质性的开发建设”。工程尚未实际进行开工建设，不存在实际施工人。3、即是工程已经开工实施建设，原告以实际施工人的身份直接起诉发包人也是有条件的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，最高法法官冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决有农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。本案中，原告所签合同的相对方是沱牌集团公司，原告应当向沱牌集团公司主张权利，而非本案被告。二、本案中，所涉及的项目、没有开工建设，也就没有实际施工人，审理法院就不应当原告以实际施工人的身份起诉被告予以立案。即是项目已经开工建设，原告是实际施工人，原告在维护自己权益时，首先应起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人；二是在下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又在投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但本案中，显然没有任何信息显示，与被告签订《融资建设项目代建合同》的沱牌集团公司下落不明或资信恶化，无法清偿与原告之间的债务的情形。应裁定不予受理，驳回原告的起诉。三、被告与沱牌集团公司签订的《融资建设项目代建合同》尚未生效，沱牌集团公司在融资期间的融资工作的融资包装费用均由沱牌集团公司垫付，原告基于与沱牌集团公司的委托或者合同关系，或者代为履行沱牌集团公司应当向被告履行的合同义务产生的相关费用均与被告无关，原告无权向被告主张，因为并不欠沱牌集团公司任何费用。四、原告基于沱牌集团公司的委托关系代为履行合同义务或者收取款项，并不改变被告与沱牌集团公司的合同关系。五、即使项目已经开工建设，原告是实际施工人，基于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，那么，被告也仅仅在“欠付沱牌集团公司工程款”范围内承担责任。被告与沱牌集团公司根本就不存在工程款的支付问题，更无所谓拖欠工程款。原告对被告的诉讼缺乏事实和法律依据。六、基于被告与沱牌集团公司签订的《融资建设项目代建合同》及《补充协议》均未生效，被告不负有向沱牌集团公司支付工程款的义务，从而也不负有向自称为“实际施工人”的原告支付所谓“工程款”的义务，约定未生效，自然不存在违约的事宜。项目融资为成功，《融资建设项目代建合同》未生效，原告不具有实际施工人的身份，无权以原告提起追讨所谓工程款的资格，诉讼于法无据，驳回原告的全部诉讼请求。被告城投公司为证明其主张，举证如下：证据1：2009年8月3日签订的融资合作协议，证明1.合同主体双方为被告与沱牌集团公司，与原告无关。2.融资合作期间1年，到期未成功合同自动失效。融资未成功前，所有融资费用由沱牌集团垫付。证据2：融资建设项目代建合同，证明1.合同主体为被告与沱牌集团公司，业务与原告无关。2.合同约定了以融资成功为生效条件，融资未成功，代建合同不生效，项目也根本没有开工建设。备注：2009年8月3日签订.结合原告在《起诉书》中也自认“融资未成功”。证据3：2009年8月12日签订的融资代建项目补充合同，证明1.国道321筏子桥至清泉段项目需要融资3.3亿元；国道321延伸段（南段）需要融资2.9亿元。在融资未达到5.6亿元以前所有融资工作融资的包装费均由沱牌集团垫付。2.补充协议对《融资建设项目代建合同》的生效条件未进行调整。3.代建合同和补充协议均未生效证据5：《授权委托书》沱牌--林凤友，证明1.林凤友作为沱牌集团资阳项目部的总经理全权代表沱牌集团公司履行合同义务，包含收取退还的保证金等。2.履行《融资合作协议》的主体是沱牌集团公司。证据6：《授权委托书》沱牌--通发公司，证明沱牌集团公司委托通发公司收取款项，沱牌集团公司才是合同的相对方。证据7：中国建设银行《电子汇划单据》，证明1.500万元竞争性谈判保证金由沱牌集团公司向被告缴纳。2.履行融资合同义务主体是沱牌集团公司而不是原告。证据8：资阳住建局文件（2010）31号《关于市城投公司与四川沱牌集团融资合作有关问题的请示》，证明1.因在约定的期限内，沱牌集团公司融资不成功，资阳市政府批示按照合同约定终止《融资合作协议》。2.融资不成功，代建协议未生效，被告也不可能也未有义务按照未生效的代建协议去履行约定义务。备注：2010-9-26，附相关市领导的批示“按照协议约定的有关事项处理”。证据9：资阳住建局文件（2012）263号《关于市城投公司与四川沱牌集团解除合同有关问题的请示》，证明市政府同意将项目可研、环评、水保等前期费用136.342万元及城投公司所欠可研招标代理费23.298万元合计159.64万元一并列入国道321项目的前期待摊费用中。备注：2012-11-7，市政府毛绍百同志签署'同意'意见。证据10：资阳审计局文件（2011）120号《关于四川沱牌集团融资合作代建项目及前期费用的专项审计调查报告》，证明1.资三路城区段及沱三桥建设项目未启动；2.国道321筏子桥至清泉段及国道321延伸段南段两个建设项目只进行了项目立项、可研、水保、环评等前期工作，未进行实质性的开工建设。3.融资未成功。4.该文件是“调查报告”而不是审计报告。证据11：资阳市住房和城乡建设规划局第18次党委会《会议纪要》，证明1.党委会确定按照审计局（2011）120号文件的精神按照处理建议的（方案一）执行，并将后2个项目的可研、环评、水保、设计招标等相关成果发生的费用列入项目成本。证据12：2013年第8次经理办公会（扩大）会议纪要，证明确认按照（资审（2011）120号）文件精神对于沱牌集团融资代建的国道321伐清段及延伸段项目前期费用公司已经全面支付1363420元，其余费用公司不再支付给沱牌集团。2.融资代建项目中被告与原告无合同关系。原告通发建设公司对被告城投公司所举证据质证意见为：对第一组证据中的三份合同的真实性无异议，原告不赞同被告的举证目的，该合同已经签字盖章生效，融资不成功自动失效。被告称工程未开工，无法达到该证明目的。从合同看不出原告的权利义务，但是结合别的证据是和原告有关联的。对第二组证据中的《授权委托书》沱牌--林凤友的真实性没有异议，但结合相关证据，林凤友代表的是原告进行实施沱牌集团公司与被告城投公司的融资代建合同的权利义务。对《授权委托书》沱牌--通发公司的真实性没有异议，但证明目的原告通发公司有异议，无法达到被告的举证目的。对中国建设银行《电子汇划单据》真实性没有异议，的确是沱牌集团公司转账支付给被告的500万元，但是结合原告出示的第四组证据中2009年4月21日原告将500万元保证金通过农业银行转给沱牌集团公司，可以看出是原告方以沱牌集团公司的名义转给被告的，原告通发公司是基于与沱牌集团公司的合同而以沱牌集团公司名义转的，承担支付义务的主体是原告。对第三组证据中的资阳住建局文件（2010）31号的真实性没有异议，该文件的第三页说到融资未成功自然失效，说明合同已经生效，没有生效何来失效。被告城投公司已经认可了生效，且已经履行，只是基于融资不成功，才有终止的说法。对资阳住建局文件（2012）263号中第2页上段写的是解除合同，可以证明合同生效了。才会有解除的说法。对资阳审计局文件（2011）120号是真实的，但不赞同被告的举证目的。对资阳市住房和城乡建设规划局第18次党委会《会议纪要》的真实性没有异议，但达不到举证目的，其中第2页第2条采用方案一处理被告方曲解了其中意义，认为被告城投公司不承担任何费用，方案一是自行承担，方案二是前期推动工作是应由被告城投公司承担的，被告城投公司混淆的方案一和方案二，行政不能干预司法，凡与民事法律以及与民事合同相抵触的文件条款属无效条款，相关领导的批示不能作为依据；不能证明该项目未启动，环评等均是项目启动的证明；主体可以结合其他证据证明原告为实际履行义务方。对2013年第8次经理办公会（扩大）会议纪要的真实性没有异议，但是对被告的举证目的不赞同，行政不能代替司法；且其中第2页第1条第1项谈到的1363420元是被告城投公司向原告通发公司的借支，在原告通发公司举证中第四组证据中资金往来凭证可以印证，其余费用无法确认是错误的，审计报告中已经明确了工程前期管理等费用。本院对各当事人所举证据材料认证如下：对原告所举协议合同共4份、沱牌集团公司给原告通发公司的函、通知、授权委托书、原告名称变更核准通知、营业执照、机构代码证、税务登记证等、该项目临时账户开户许可，被告与原告资金往来凭证、项目推进情况报告、资料、图纸、工作成果移交清单、项目部财务决算报表、市审计局（2011）28号，项目部（2011）06号，审计局（2011）120号、被告编印的备忘录两份、被告向上级的情况汇报、住建局（2012）263号文件、项目部函件、被告（2013）第八次会议纪要的真实性、合法性、关联性予以采信。对被告所举的2009年8月3日签订的融资合作协议、融资建设项目代建合同、2009年8月12日签订的融资代建项目补充合同、《授权委托书》沱牌--林凤友、《授权委托书》沱牌--通发公司、中国建设银行《电子汇划单据》、资阳住建局文件（2010）31号《关于市城投公司与四川沱牌集团融资合作有关问题的请示》、资阳住建局文件（2012）263号《关于市城投公司与四川沱牌集团解除合同有关问题的请示》、资阳审计局文件（2011）120号《关于四川沱牌集团融资合作代建项目及前期费用的专项审计调查报告》、资阳市住房和城乡建设规划局第18次党委会《会议纪要》，2013年第8次经理办公会（扩大）会议纪要的真实性、合法性、关联性予以采信，但对其证明目的不予采信。经审理查明，2009年2月初，原资阳市规划和建设局根据资阳市政府安排接手了资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目的招商和推进工作。经资阳市政府规建例会审定，原则同意这批项目中总投资约5.6亿元的资阳城南大道、成渝高速公路资阳南站立交桥、外环路南段二期、321延伸段道路工程四个项目作为融资代建项目。2009年3月5日至9日，城投公司委托四川兴业建设项目管理咨询有限公司进行公开招商选择融资代建业主。报名参与的有沱牌集团公司和重庆花溪集团公司两家企业，重庆花溪集团公司未按招商公告规定按时缴纳500万元的竞争性谈判保证金，沱牌集团公司按时足额缴纳了保证金。因此，原资阳市规划和建设局建议同意选择沱牌集团公司为城南工业集中发展区基础设施建设项目代建业主，城投公司与沱牌集团公司于2009年8月3日签订一份《融资合作协议》，协议中载明，项目名称：城南工业集中发展区基础设施建设项目，拟抱括：城南大道二期、成渝高速公路资阳南站立交桥、外环路南段二期、321延伸段道路工程建设项目等。项目总投资约5.6亿元。资金来源：银行贷款。建设规模和内容：以政府相关部门批准的工程可行性研究报告和初设文件为准。建设时间：某项目融资到位后一个月内，并按照工程项目设计启动工程项目建设。在上述项目贷款资金能够落实的前提下，城投公司确定沱牌集团公司作为该融资项目的代建业主，城投公司用到账资金按进度支付工程费用。工程计价按2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及四川省相关配套文件执行。在双方权利和义务中，城投公司为融资贷款主体，提供有效抵押物申请融资贷款，并承担资金利息。沱牌集团公司负责协助城投公司做好金融机构对项目贷款所需各种资料的准备工作。负责协调好城投公司和贷款银行的关系，确保项目中长期贷款资金5.6亿元及时逐步到位。融资贷款中所产生的前期费用（除工程征地、拆迁安置费用、工程直接费用外）由沱牌集团公司垫付，经城投公司认可后，在融资成功后按照审计核算为准，进入城投公司项目成本费用。本融资合作协议生效后，城投公司在10个工作日内将500万元的竞争性谈判保证金退还400万元给沱牌集团公司，其余100万元作为先期启动资金直接存入双方共同管理的资金帐户，沱牌集团公司应在5个工作日内建立融资工作小组，以确保顺利开展项目融资代建工作。在违约责任中载明，如因沱牌集团公司原因致使项目贷款失败，则由沱牌集团公司全额承担融资工作中所产生的一切前期费用。如项目融资成功后，城投公司不能按约定由沱牌集团公司作为融资项目的代建业主，则由城投公司承担融资到位金额5%的违约金。如遇国家政策调整或不可抗力等因素导致本合作协议不能履行，双方各自承担自己的一切经济责任。本协议自双方签字盖章后生效，城投公司同意沱牌集团公司进行某项目融资贷款，沱牌集团公司在一年内融资未成功，该项目的《融资合作协议》自然失效。加盖资阳市城市建设投资有限公司章，法定代表人吉昌荣签字，加盖四川沱牌集团有限公司章，授权委托人林凤友签字，2009年8月3日。2009年8月3日，资阳市城市建设投资有限公司与四川沱牌集团有限公司签订一份《资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目融资建设项目代建合同》，该合同中载明，委托人资阳市城市建设投资有限公司，代建人四川沱牌集团有限公司。项目名称与融资合作协议上约定相同。工程造价结算原则，各代建项目计价按2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及四川省相关配套文件执行。最终以资阳市审计局竣工结算审计结果为准。城投公司按资阳市政府和国家有关规定的范围和标准列支建设单位管理费，工程竣工后以审计结算为准计入工程投资成本（承办人理解建设单位管理费，进入工程投资成本，垫支款进入工程成本，即是要给付承建方的）。违约责任中记载，如沱牌集团公司、城投公司违反本协议，均应承担代建项目到位资金5%的违约金。该项目代建合同自双方签字盖章后生效。城投公司应协调相关部门按专用合同条款约定向沱牌集团公司核拨建设资金和代建项目管理费。沱牌集团公司应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，按照代建工作范围和内容完成代建工作，并按专用合同条款约定向城投公司汇报代建工作进展，将汇报材料抄送城投公司上级主管部门。沱牌集团公司应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料向有关部门移交。在合同生效、变更与终止中第三十三条记载，本合同生效以第一部分专用条款中第十一条第二项为准。沱牌集团公司办理完成项目移交手续，并经城投公司审核通过工程决算，沱牌集团公司收到代建报酬后本合同即终止。城投公司建设单位管理费按国家相关规定列支，进入工程成本。加盖资阳市城市建设投资有限公司章，法定代表人吉昌荣签字，加盖四川沱牌集团有限公司合同专用章，授权委托人林凤友签字，2009年8月3日。2009年8月12日，城投公司与沱牌集团公司签订一份《资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目融资建设项目代建补充协议》，该协议对有关问题作了补充，也约定了签字盖章生效，双方也签了字盖了章，产生了效力。2009年4月20日，沱牌集团公司与遂宁市通发建筑工程有限公司（以下简称通发公司）签订一份资阳市城南工业集中区基础设施建设工程合作协议，该协议载明，甲方：四川沱牌集团有限公司，法定代表人李家顺，董事长。乙方：遂宁市通发建筑工程有限公司，法定代表人林凤友，董事长。根据资阳市城南工业集中区基础设施建设工程选择融资代建业主招商公告的要求，利用甲方企业的经济实力及良好的商业信誉和乙方企业建设工程施工的管理经验及优良的技术力量，形成优势互补、齐心协力，实现该建设工程项目中标，获得代建业主权，现就合作的相关事宜和甲、乙双方的权利与义务关系，经双方友好协商，达成协议如下：建设工程业主：资阳市城市建设投资有限公司。工程项目名称：资阳市工业集中区基础设施建设工程，即：城南大道；成渝高速路城南立交桥涵道；城南大道与外环路南段工程一期的边接段（即外环路南段二期）；国道321延伸段道路工程。工程总投资预计5.6亿元。合作方式：1、沱牌集团公司提供符合融资贷款业主招商公告的企业营业执照，企业法人组织机构代码证，法定代表人身份证复印件，法定代表人的授权委托书。通发公司承担费用并负责具体实施。由沱牌集团公司特别授权委托通发公司企业法定代表人林凤友同志以沱牌集团公司企业的名义参加资阳市城南工业集中区基础设施建设工程选择融资代建业主权的竞标事宜。沱牌集团公司的权利与义务中，通过招投标程序，为通发建筑公司完善招投标的相关手续，并委托通发建筑公司具体实施建设。立即组建四川沱牌集团有限公司资阳建设工程项目部，并委托通发公司法定代表人林凤友同志为项目部经理，制作四川沱牌集团有限公司资阳建设工程项目部行政印章一枚。按工程造价总额的1.5%收管理费。沱牌集团公司协助业主融资，融资所产生的费用由通发公司负责。通发公司支付给沱牌集团公司的500万元信誉保证金，业主退还给沱牌集团公司后，应及时返还给通发公司。通发公司按此协议取得该四个项目的建设施工权后，即设立项目经理部的各相关机构，开展工作。本协议经双方签字盖章后生效。加盖四川沱牌集团有限公司章，李家顺盖章，加盖遂宁市通发建筑工程有限公司章，林凤友签字，2009年4月20日。2009年9月14日，沱牌集团公司通知通发建筑公司在资阳市申请开设工程专用临时存款帐户。2009年7月31日，沱牌集团公司授权委托书，委托四川沱牌集团有限公司驻资阳项目部总经理林凤友为该公司全权代理人。代表本公司签订与项目相关的合同、协议，组织项目的发包、招标、质量、安全监督、项目结算，款项收取。2011年1月1日工商变更遂宁市通发建筑工程有限公司为四川通发建设集团有限公司。2009年9月16日通发公司在农行资阳分行开立临时存款帐户，帐号73×××50。2012年12月20日城投公司汇给通发公司130.5200万元。2009年4月21日通发公司汇给沱牌集团公司500万元，沱牌集团公司收到后汇给了城投公司。2009年10月9日建行进账单，出票人城投公司，收款人通发公司，金额400万元。2012年6月6日，沱牌集团公司资阳项目部向城投公司关于国道321筏清段、延伸段建设工程项目推进的情况汇报，记载开展和完成的工作：一、2009年9月至12月底，完成了两个项目的可研、环评、水保、地质灾害等四大评估，评审资料均存城投公司，并代城投公司垫支全部费用。二、对国道321筏清段、延伸段道路建设周边风景名胜、名木古树、文物调查，并在园林处、旅游局、文管所办理审批手续。三、2009年9月，通过招标比选，完成国道321筏子桥至清泉段设计单位的招投标工作。两个项目的设计方案报经市规划局审查通过。四、两个项目的选址意见书、用地规划许可证办理完毕。规划局批复选址意见。项目部配合设计单位进行地质勘探完成工作，并支付了青苗费1980元。五、项目部对20个村社所涉及的征地折迁、安置补偿、管线搬迁等进行了摸底掌握，对项目推进奠定了坚实的基础。六、对两个项目的初设和施工图完成。罗文在该报告后签写沱牌资阳项目部在合同期间推进项目所做工作属实，邹迎春签字。2012年5月17日项目部支付费用移交清单，接交人龙小美、覃全签字。2012年7月5日，移交施工图、招标公告、代理合同、中标文件等，接收人喻会铮签字。2010年12月31日基本建设项目前期财务决算报表，合计1153996.25元。管理费用明细表记载，沱牌集团公司资阳项目部，人员工资732000元，办公费58401.80元，差旅费17277元，房租费109314.92元，水电费11642.69元，办公室装修费102910.50元，固定资产107600元，车辆使用费228735.30元，业务招待费368408.08元，其他费用69847.67元，合计1806137.96元。2011年7月29日资阳市审计局作出资审（2011）120号关于四川沱牌集团融资合作代建项目及前期费用的专项审计调查报告，在该报告中，融资建设项目代建工作进展情况里记载，按补充协议约定的四个融资代建项目中，资三路城区段和沱三桥建设项目未启动。国道321筏子桥至清泉段和国道321延伸段两个建设项目只进行了项目立项、可研、水保、环评等前期工作。在关于前期费用的处理建议中，经城投公司审核，截止2010年10月31日，沱牌集团资阳建设工程项目经理部在推进融资代建项目工作中发生的前期费用账列合计4632754.21元。审计文件认为，融资未成功，但如果考虑沱牌集团为融资代建项目的推进做了部分工作，城投公司可承担融资代建项目推进中所产生的部分前期管理费用。沱牌集团虽然融资未成功，如果考虑沱牌集团为了资阳市的城市基础设施建设和发展，在融资代建项目推进中做了部分工作，发生了部分费用，城投公司可承担融资代建项目推进中所产生的部分合法、合规的与项目有直接关系，并且真实的前期管理费用。这部分费用有5个方面，合计金额1017632.40元，其中：1、工作费用634400元，2、办公费64206.90元，3、交通费103166.80元，4、差旅及业务招待费115425.20元，5、办公室装修费合计100433.50元。（二）关于前期费中列支的固定资产购置支出227915。90元的处理。在项目推进工作中发生了购置办公用固定资产、交通车辆等支出。按已使用一年、加速折旧（5年）方式计算净值和折旧，平均每年折旧额为45583.18元。方案一：城投公司承担一年的折旧额45583.18元；沱牌集团承担剩余净值182332.72元，固定资产不做实物移交。方案二：沱牌集团承担一年的折旧额45583.18元；城投公司承担剩余净值182332.72元，固定资产实物移交城投公司作为城投公司的固定资产。2014年8月21日原告通发公司起诉来院，请求判令被告支付原告为其垫付的项目推进中所产生的前期管理等费用1，304，656.99元及资金利息（利息按人民银行同期贷款利率从审计文书行文之日起计算至判决书确定的给付时间止），并按合同约定承担违约责任（违约金为481，638元）；诉讼费用由被告承担。本院认为，2009年2月初，资阳市规划和建设局根据资阳市政府安排接手了资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目的招商和推进工作。经资阳市政府同意这批项目中总投资约5.6亿元的资阳城南大道、成渝高速公路资阳南站立交桥、外环路南段二期、321延伸段道路工程四个项目作为融资代建项目。2009年3月5日至9日，城投公司委托四川兴业建设项目管理咨询有限公司进行公开招商选择融资代建业主。报名参与的有沱牌集团公司和重庆花溪集团公司两家企业，重庆花溪集团公司未按招商公告规定按时缴纳500万元的竞争性谈判保证金，沱牌集团公司按时足额缴纳了500万元的竞争性谈判保证金。因此，资阳市规划和建设局建议同意选择沱牌集团公司为城南工业集中发展区基础设施建设项目代建业主，城投公司与沱牌集团公司就融资合作及项目代建的相关问题达成了一致意见，在此基础上双方签订了融资合作协议书和融资建设项目代建合同书以及补充协议。在融资合作协议中约定自双方签字盖章后生效，沱牌集团公司在一年内融资未成功，该融资合作协议自然失效，在项目代建合同中约定以融资合作协议中某项目融资成功为前提，该项目的代建合同自双方签字盖章后生效，在其补充协议中约定双方法定代表人或授权委托人签字盖章后生效，三协议上均盖章和授权委托人签字，三协议均成立并生效，被告城投公司辩称融资项目代建合同的生效是附融资成功为条件，沱牌集团公司融资未成功，该合同未生效的辩称理由不成立，三协议是相同的合同相对方，构成了具有相同性质的法律关系，对合同相对方具有法律约束力。在融资合作协议中约定融资贷款中所产生的所有前期费用（除工程征地、拆迁安置费用、工程直接费用外）由沱牌集团公司垫付，经城投公司认可后，在融资成功后按照审计核算为准，进入城投公司项目成本费用，因融资未成功，原告承担了融资中所产生的全部费用，在融资代建合同中约定城投公司按资阳市政府和国家有关规定的范围和标准列支建设单位管理费，工程竣工后以审计结算为准计入工程投资成本，城投公司应向沱牌集团公司支付代建项目管理费。该代建项目管理费其性质就是工程款。在城投公司与沱牌集团公司签订协议前，2009年3月10日沱牌集团公司就给通发公司配合项目投标工作函，决定通发公司全力配合沱牌集团公司投标该项目的各项工作。在2009年4月20日就与通发公司形成建设工程合作协议，约定合作方式，沱牌集团公司提供营业执照、机构代码证、法定代表人授权委托书，通发公司承担费用并负责具体实施，授权委托通发公司法定代表人林凤友以沱牌集团公司的名义参加其融资代建业主的竞标事宜；组建项目经理部，委托林凤友为项目部经理，制作项目经理部印章。沱牌集团公司向通发公司收取管理费。融资中所产生的费用由通发公司负责。通发公司直接与业主结算工程款项。在该项目实施以前，所产生的债权债务，由通发公司享有和承担，与沱牌集团公司无关的约定内容，该协议是沱牌集团公司不履行与城投公司签订的三协议约定的义务和责任，将其承包的全部建设工程转给通发公司承包的转包行为，通发公司实际上是以沱牌集团公司的名义在运作与城投公司的这一项目，实体权利义务全由通发公司承担，沱牌集团公司除了收取通发公司的管理费外，与城投公司未有任何的实体权利义务。该协议成立后，通发公司就积极开展工作并完成了两个项目的可研、环评、水保、地质灾害等四大评估，评审资料均存城投公司，并代城投公司垫支全部费用；对国道321筏清段、延伸段道路建设周边风景名胜、名木古树、文物调查，并在园林处、旅游局、文管所办理审批手续；2009年9月，通过招标比选，完成国道321筏子桥至清泉段和国道321延伸段的设计单位的招投标工作，两个项目的设计方案报经市规划局审查通过，两个项目的选址意见书、用地规划许可证办理完毕，规划局批复选址意见。项目部配合设计单位进行地质勘探完成工作，并支付了青苗费1980元，项目部对20个村社所涉及的征地折迁、安置补偿、管线搬迁等进行了摸底掌握，对项目推进奠定了坚实的基础；对两个项目的初设和施工图完成。在履行合同融资过程中，2009年10月以后，国家加强了宏观调控，央行、银监会加大了对政府性融资平台和市政工程项目融资的监管，特别是国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知下发后，金融机构立即暂停了对所有地方政府融资平台的项目贷款。因此，沱牌集团公司融资到位部分后，其余部分未到位，是由于国家政策原因所致，通发公司作了积极努力，申请延长融资期限，但未批准。上述所完成工作，结合原告通发公司与被告城投公司相互资金直接往来情况来看，原、被告在没有合同的情况下，被告城投公司在业务及资金交往当时并没有提出异议，说明被告城投公司是知道并清楚原告通发公司是沱牌集团公司承建工程的实际施工人并认可为工程实际施工人的身份，被告城投公司具有一定的过错。原告通发公司是工程前期费用的实际垫支人，也是城投公司与沱牌集团公司签订的三个协议的权利义务的实际履行人，沱牌集团公司没有任何出资，没有派人参与工作，而只是按合同收取通发公司的管理费，对工程项目所有权利义务均由授权的通发公司及其法定代表人负全责，在通发公司与沱牌集团公司签订的合作协议中双方明确约定产生法律责任由通发建筑公司承担。城投公司作为项目业主，原告通发公司以沱牌集团资阳建设项目经理部的名义，完成了国道筏清段和国道延伸南段两个建设项目的立项、环评、水保、可研等前期工作，为了资阳市的城市基础设施建设和发展，在融资代建项目推进中做了部分工作，发生了部分费用，城投公司作为项目业主，应承担融资代建项目推进中所产生的部分合法、合规的与项目有直接关系，并且真实的前期管理费用，通发公司与城投公司形成了事实上的权利义务关系。原告通发公司实际为工程垫支有工资费用634，400元、办公费64，206.90元、交通费103，166.80元、差旅及业务招待费115，425.20元，办公室装修费合计100，433.50元，以上5方面合计金额1，017，632.40元，融资代建项目前期费用资金占用利息163，156.25元，房租及水电费76504.16元，固定资产折旧费45，583.18元，青苗补偿费1980元，合计金额1，304，855.99元，本院支持原告诉讼主张的金额1304656.99元。通发公司虽然不是融资合作协议、融资代建项目协议及补充协议的合同相对方，突破了合同的相对性原则，但确实是该工程实际施工人并是工程前期费用实际垫支方，取得了本案原告主体资格，享有当事人的诉权。原告通发公司明确表示不起诉沱牌集团公司为本案被告，因沱牌集团公司并不欠原告的任何费用，而是被告直接欠原告的工程前期管理等费用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第六条规定“当事人对垫支和垫支利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫支为由约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫支利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因此，通发公司享有原告主体资格，有权提起诉讼主张给付其垫资款。融资合作协议书和融资建设项目代建合同书以及补充协议三协议生效后，原告通发公司按约履行合同，截止2010年10月31日融资到位金额为4632754.21元，加上500万元的保证金，共计融资到位金额9632754.21元，由于法律明确规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，原告通发公司对被告城投公司的违约金请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第六条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告资阳市城市建设投资有限公司在本判决生效后十日内归还原告四川通发建设集团有限公司为其垫付的项目推进中所产生的前期管理费用1，304，656.99元及资金利息（利息按人民银行同期贷款利率从2011年7月29日起计算至判决书确定的给付时间止）。二、驳回原告四川通发建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告资阳市城市建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，877元，由被告资阳市城市建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。审 判 长  陈方民人民陪审员  张德华人民陪审员  李国彬二〇一五年一月十九日书 记 员  王琼娇