江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9426号
上诉人（原审原告）：胡兆强，男，1969年4月10日生，汉族，自由职业，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：黄彪，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王谦，男，1983年1月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：高成干，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审第三人：胡一鹏，男，1981年9月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人胡兆强因与被上诉人王谦、原审第三人胡一鹏民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡兆强的委托诉讼代理人黄彪，被上诉人王谦及其委托诉讼代理人高成干到庭参加诉讼，原审第三人胡一鹏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
胡兆强上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由为：1.胡兆强一审中已经提交了相关证据，可以证明案涉争议款项转入了王谦的银行账户，在无证据证明王谦不是该银行卡实际使用人的情况下，应当认定案涉争议款项系王谦使用。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，应当认定案涉借贷法律关系成立并生效。2.本案第三人并非案涉争议款项的借款人，第三人在一审中对于其是否为借款人的陈述含糊不清，结合案涉款项实际进入王谦账户的事实，应认定王谦为案涉款项的借款人。
王谦二审答辩称：1.王谦和胡兆强之间不存在借贷合意以及借贷的事实，胡兆强在一审中未能够提交证明借贷关系存在的证据，应当承担不利的后果。2.胡兆强的陈述不符合日常生活经验法则，对于发生在五年前的119万元款项流转，胡兆强主张系王谦向其借款，但未要求王谦出具任何借据或凭证。3.胡兆强在一审中关于案涉款项刷卡时何人在场的陈述前后不一。4.胡兆强在一审中主张的法律关系前后不一致，在后两次庭审中变更诉请，缺乏依据。5.一审中，第三人胡一鹏陈述了向胡兆强借过款，资金也转给了其公司员工。6.胡兆强没有提供证据证明在过去的五年中曾向王谦主张过还款，即使借贷关系成立也超出法定诉讼时效期间。综上，请求二审法院驳回胡兆强的上诉请求，维持原判。
原审第三人胡一鹏在二审庭前会议中答辩称，案涉借款与胡一鹏无关。
胡兆强向一审法院起诉请求：请求判令王谦偿还借款1199796元，并自2011年10月26日起按同期银行贷款利率的四位支付利息至实际还款之日止。
一审法院认定事实：2011年10月26日，胡兆强持其名下卡号为41×××99的招商银行卡在中国银行长城商户通POS机（电话号码为025832××××1）上刷卡299800元（手续费20元），转入卡号为60×××24的账户。此后，胡兆强继续于2011年10月27日在该POS机上刷卡299998元（手续费20元）、于2011年10月28日在该POS机上刷卡258000元（手续费20元）、42000元（手续费20元）、于2011年10月29日在该POS机上刷卡299998元（手续费20元）。卡号60×××24的银行卡系王谦名下的借记卡。
一审中，一审法院至中国银行马台街支行调取涉案POS机的开户资料，该行出示的信息显示该POS机用户名为南京佳煜装饰有限公司（以下简称佳煜公司），用户地址在马台街××号，联系人王谦，联系电话832××××6211，绑定账号为60×××24。
另查明，佳煜公司成立于2010年6月1日，法定代表人为王谦，股东为王谦、胡一鹏。涉案款项入账后当日即被转出至案外人王林、王明杰账户。
一审审理过程中，胡兆强当庭陈述借款经过如下：因胡兆强经济状况较好，王谦向其借款，把胡兆强带至佳煜公司，胡兆强当着王谦的面在POS机上刷卡；在其后的庭审中胡兆强又称上述款项系胡一鹏经办，因王谦不常在公司，故当着胡一鹏的面在POS机上刷卡。胡一鹏在庭审中称是其要借款，用于客户银行调头，要求胡兆强在POS机上刷卡，其与胡兆强之间还有其他经济往来，王林、王明杰是其所经营的担保公司的员工，但其后又称曾出过车祸，记忆力不行，该笔借款具体怎么发生的记不清了。
一审法院认为，民间借贷以出借人与借款人之间存在借贷合意，并交付了出借款项为构成要件。本案中，胡兆强在涉案中国银行长城商户通POS机上刷卡1199796元，但根据该POS机的开户资料，该POS机虽然绑定了王谦名下的借记卡，但实际使用者为佳煜公司，不能认定王谦系直接的收款人，胡兆强仅提交刷卡单不能证明将涉案1199796元交付给了王谦。此外，胡兆强对于涉案款项如何交付的事实过程陈述亦前后不一致，且未能提供其他证据证明其与王谦之间存在借贷合意，结合第三人胡一鹏庭审时的相关陈述，一审法院认定胡兆强与王谦之间没有借贷合意，款项亦未交付给王谦本人，故双方借贷关系不成立。
据此，胡兆强所举证据不能证明王谦应承担还款责任，故一审法院对胡兆强要求王谦还款付息的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决如下：驳回胡兆强的诉讼请求。一审案件受理费26656元，减半收取13328元，由胡兆强负担
本院经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
另查明，胡兆强在一审法院第一次庭审时，陈述其是在王谦要求下，当王谦面在佳煜公司的POS机上完成刷卡，而在胡一鹏到庭作出相应陈述的第三次庭审中，胡兆强又变更陈述，称在POS机完成刷卡时，王谦不在场，是当着胡一鹏的面刷卡的。胡兆强另陈述其与胡一鹏之间除案涉争议款项外，胡一鹏还欠其两三百万元借款未还清，且胡一鹏均未向其出具借据。胡一鹏对胡兆强此陈述予以认可。
二审中，胡一鹏在本院组织的庭前会议中陈述，其在一审时以为案涉款项系其借用，但回去后找了一下笔记，发现案涉款项不是其借用。经本院释明，要求胡一鹏在庭审时将其所述的笔记向法院提交，但胡一鹏无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交其所述的笔记。
以上事实，有POS机刷卡单、招商银行历史交易明细、佳煜公司出具的情况说明、中国银行流水明细、中国银行POS机绑定信息及当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：胡兆强与王谦就案涉争议款项是否成立民间借贷法律关系。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，胡兆强以案涉POS机刷卡记录向王谦主张权利，王谦抗辩案涉款项系胡兆强与他人之间的其他法律关系，依前述司法解释的规定，王谦对此应负举证责任，在王谦对此提交证据证明后，胡兆强仍应就其主张的借贷关系成立承担举证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。现本院现综合全案证据，针对王谦与胡兆强各自应负的举证责任，分析认为，胡兆强与王谦之间就案涉争议款项不成立民间借贷法律关系，理由如下：1.案涉争议款项流转发生时间为2011年10月，与本案诉讼相距近5年，胡兆强虽称其一直在向王谦主张还款，王谦直至诉讼前亦始终认可欠款事实，但未能就此提交证据予以证明，且胡兆强对于王谦在数年期间屡次承诺还款却未归还的情况下，为何未要求王谦向其出具借据，未能作出相应解释，与常理不符。2.对于款项交付经过及款项交付时何人在场等情形，胡兆强一审中两次陈述自相矛盾，再结合胡一鹏在一审中对于案涉款项交付经过、借款用途的陈述，以及胡一鹏所述款项去向与王谦账户流水能够相对应的事实，应认定胡兆强就案涉争议款项完成POS机刷卡时，王谦不在场具有高度可能性。3.根据胡兆强及胡一鹏的陈述，胡兆强与胡一鹏之间存在多笔借贷法律关系，至本案诉讼，双方之间仍有未结清债务两三百万元，且双方之间存有不出具借据的交易习惯，而胡兆强与王谦之间除案涉争议款项外，胡兆强未能举证双方之间存在其他借贷法律关系，故案涉争议款项的交易方式与胡兆强、胡一鹏之间的交易习惯相符。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，胡一鹏在一审庭审中明确认可其是案涉款项的借款人，并对案涉款项的资金流向及用途作出的陈述与王谦提交的银行流水明细相吻合，其虽然在二审中否认借款事实，但未能就此提交相反证据予以证明。据上述分析，王谦抗辩案涉争议款项系胡兆强与胡一鹏之间的其他法律关系具有合理依据，而胡兆强未能对其与王谦之间就案涉争议款项存在借贷法律关系继续举证证明，依前述司法解释的规定，胡兆强应承担举证不能的法律后果。
综上，胡兆强的上诉主张不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26656元，由胡兆强负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟峰
审判员 叶 存
审判员 王瑞煊
二〇一七年二月六日
书记员 魏 璇
书记员 顾 欢