广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第12138号
上诉人（原审被告、原告）：深圳市兴×合伙会计师事务所。
负责人；罗某某，所长。
委托代理人：陶某，该所职员。
委托代理人：彭某某，广东广×律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：周某某，女。
委托代理人：郭某某，男，系被上诉人之夫。
委托代理人：周某某，广东瑞×律师事务所律师。
上诉人深圳市兴×合伙会计师事务所（以下简称兴×事务所）因与被上诉人周某某追索劳动报酬和解除劳动合同关系纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民四初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方劳动关系情况如下：一、入职时间：2002年8月5日；二、签订劳动合同的时间：2008年1月1日双方签订自该日起的无固定期限劳动合同；三、双方约定的员工工作岗位：审计员；四、双方约定的每月工资数：2100元（岗位工资1600元＋房补500元）；五、工资发放情况：约定每月5日发放周某某上个月的工资；六、欠发工资及加班工资数额：欠发周某某2008年8月1日至2008年9月9日的工资4295.98元、2007年1月至4月期间双休日的加班费3089.66元、2008年双休日加班费1345元；七、双方发生劳动争议的时间：2008年9月9日；八、双方解除或终止劳动关系的时间：2008年9月9日；九、双方解除或终止劳动关系的原因：兴×事务所以周某某违反单位规章制度为由终止双方的劳动合同关系；十、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资：3654.82元（其中解除或终止劳动关系前三个月的月平均工资为3250元）；十一、员工的工作年限：6年1个月；十二、申请仲裁时间：2008年9月10日；十三、仲裁请求：周某某请求：1、兴×事务所支付辞退经济补偿金29580元及50%的额外经济补偿金14790元；2、兴×事务所支付未提前30天通知解除劳动合同代通知金3250元；3、兴×事务所支付工龄工资450元；4、兴×事务所支付2008年1月至8月应发奖金25050元；5、兴×事务所支付2008年8月工资3250元及拖欠该工资的经济补偿金1625元；6、兴×事务所支付2007年1月至4月周六加班工资3207元及未调休完的加班工资1345元；7、兴×事务所支付拖欠加班工资和未调休完的加班工资的100%赔偿金4552元；8、劳动合同原件未发给本人视为未签订劳动合同，支付2008年1月至8月二倍工资的未支付部分26000元；兴×事务所请求：1、周某某赔偿兴×事务所一个月工资2100元；2、周某某退还兴×事务所多支付的预发奖金437元；十四、仲裁裁决：1、兴×事务所支付周某某解除劳动合同经济补偿金13650元及50%的额外经济补偿金6825元；2、兴×事务所支付周某某2008年8月1日至2008年9月9日期间的工资2775.86元及25%经济补偿金693.97元；3、兴×事务所支付周某某2007年1月至4月期间周六加班工资3207元及25%经济补偿金693.97元；4、驳回周某某的其他申诉请求；5、驳回兴×事务所的反诉请求；十五、需要说明的其它事项：1、2008年7月31日，周某某以考试复习为理由向兴×事务所的合伙人苗某（副所长）提交请假条要求请假，请假时间从2008年8月1日起至2008年9月5日止（周某某主张假期均为调休）；2008年8月12日，兴×事务所接到中标通知后，三次要求周某某马上回来上班，周某某在两次接到单位要求回去上班的电话通知，都以身体不适、临近考试及请假已经批准等理由未回单位上班；2、兴×事务所尚未结算和支付周某某2008年8月1日至2008年9月9日的工资；3、周某某提供一份银行对账单，显示其2006年12月至2008年7月的工资情况，周某某主张其中2007年2月14日支付的工资7325.75元、2007年4月30日支付的300元、2007年9月24日支付的1000元、2008年1月7日支付的500元、2008年2月3日支付的11813.50元为项目奖金或过节费（2008年2月3日发放的还包括1月份工资3140.25元）；上述对账单显示周某某自2008年2月起的月工资均为3100多元，2007年9月至2008年8月（2008年8月按3250元计，其他月份按实领数额计）的月平均工资为3654.82元；兴×事务所对对账单显示的工资部分予以认可，对其他发放项目表示无法判断；4、周某某提供两份《解聘通知》，一份时间为2008年9月8日，一份为2008年9月9日；2008年9月8日的通知未盖被告的印章，内容为双方协商提前终止合约，兴×事务所同意补偿原告7个月的工资共20300元作为解约补偿金，通知的下部有兴×事务所名称和落款时间，及”以上通知内容业已通知当事人，并得到当事人认可”的字样；9月9日的通知有兴×事务所的印章，以周某某请假未得到批准，三次通知返回岗位未果为由终止双方劳动合同关系；兴×事务所对9月8日的通知不予认可；5、兴×事务所提供一份管理制度目录，主张其辞退周某某的依据，周某某称未见过，不予认可；6、周某某主张其2008年1月起的月工资标准为3250元。
原审法院认为：周某某入职兴×事务所，双方签订劳动合同，形成劳动合同关系，双方的合法权益均应受到法律的保护。关于周某某的诉讼请求。兴×事务所未发放周某某2008年8月1日至2008年9月9日的工资，应予以发放。周某某提供的银行对账单显示周某某自2008年2月起的月工资均为3100多元；考虑到要扣除部分税费和社会保险费用，一审法院依法采信周某某的主张，认定其2008年1月起的月工资标准为3250元。兴×事务所应支付周某某2008年8月1日至2008年9月9日的工资4295.98元（3250＋3250÷21.75×7）及25%的经济补偿金1073.99元。关于周某某主张的加班费，兴×事务所作为用人单位，未提供周某某的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。一审法院酌定周某某2007年1月至4月每月双休日加班4天，兴×事务所应支付周某某2007年1月至4月期间双休日的加班费3089.66元［（2100÷21.75×4×4×200%）及25%的经济补偿金772.42元；周某某主张其2008年未调休的双休日6.5天较为合理，一审法院予以采信。兴×事务所应支付周某某2008年双休日加班费1942.53元（3250÷21.75×6.5×200%），但周某某申诉时仅请求兴×事务所支付上述期间的加班费1345元，一审法院仅支持周某某2008年双休日加班费1345元及25%的经济补偿金336.25元。对周某某过高部分的加班费及补偿金的请求，不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金。周某某以考试复习为理由向兴×事务所的合伙人苗某（副所长）提交请假条要求请假，虽然周某某未提供经兴×事务所批准休假的书面证据，但周某某是在休假十多天后才接到兴×事务所要求回来的通知，周某某对此予以拒绝；从常理和合理性判断，周某某的请假经过口头同意的主张是可采信的，兴×事务所称周某某未请假构成旷工不足以采信。一审法院认定兴×事务所违法终止双方的劳动合同关系。兴×事务所应支付周某某2002年8月5日至2007年12月31日期间解除劳动合同的经济补偿金17875元（3250×5.5）及50%的额外经济补偿金8937.50元；支付周某某2008年1月1日至2008年9月9日期间解除劳动合同的经济补偿金3654.82元（3654.82×1）及50%的额外经济补偿金1827.41元。兴×事务所应支付周某某解除劳动合同关系的经济补偿金共21529.82元及50%的额外经济补偿金10764.91元。周某某主张兴×事务所应支付其奖金25050元，但其未提供证据证明双方对此存在约定，更未提供证据证明其做了相应的项目，故对周某某请求的奖金，不予支持，依法予以驳回。兴×事务所的诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条的规定，判决：一、兴×事务所应支付周某某2008年8月1日至2008年9月9日的工资4295.98元及25%的经济补偿金1073.99元；二、兴×事务所应支付周某某2007年1月至4月期间双休日的加班费3089.66元及25%的经济补偿金772.42元、2008年双休日加班费1345元及25%的经济补偿金336.25元；三、兴×事务所应支付周某某解除劳动合同关系的经济补偿金21529.82元及50%的额外经济补偿金10764.91元；上述款项，兴×事务所应于一审判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；四、驳回周某某的其他诉讼请求；五、驳回兴×事务所的诉讼请求。一审案件受理费5元，由兴×事务所负担。
兴×事务所不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判兴×事务所不予支付周某某2008年8月1日至2008年9月9日的工资4295．98元及25％的经济补偿金1073．99元；三、改判兴×事务所不予支付周某某2007年1月至4月期间双休日的加班费3089．66元及25％的经济补偿金772．42元，2008年双休日加班费1345元及25％的经济补偿金336．25元；四、改判兴×事务所不予支付周某某解除劳动合同关系的经济补偿金21529．82元及50％的额外经济补偿金10764．91元；五、判令周某某负担诉讼费用。事实和理由：兴×事务所与周某某于2008年1月1日签订《劳动合同》，约定周某某的岗位为审计员，约定周某某的月工资为2100元（岗位工资1600元＋房补500元），约定实行每天8小时标准工时制。2008年7月31日，周某某以考试复习为由向兴×事务所负责人罗某某递交请假条请假，罗某某不同意周某某的请假请求。随后，周某某又向兴×事务所合伙人苗某请假，苗某向周某某说明：员工批假的权力在于负责人罗某某，她不能决定批假。周某某见批假未成，便执意将请假条留在事务所，径行离开。之后，周某某违反《劳动合同》的约定，拒绝为兴×事务所提供合同约定的每天8小时的劳动，自2008年8月1日起，到周某某提出劳动争议仲裁申请之日（2008年9月10日）止，周某某在兴×事务所处的工作时间为0小时。2008年8月10日，兴×事务所接到一个项目中标通知后，负责人罗某某从外地出差回来，在了解周某某擅自离岗的情况后，于2008年8月12日要求办公室人员通知周某某回来上班，办公室工作人员先后三次通知其上班，但周某某均以身体不适、临近考试等理由拒绝。鉴于周某某己明确拒绝提供《劳动合同》约定的劳务，兴×事务所于2008年9月9日作出了终止与周某某劳动合同关系的通知，周某某不服通知内容，由此引发仲裁和诉讼。兴×事务所不服原审判决，主要以下几个方面：一、关于2008年8月1日至2008年9月9日的工资，一审法院没有全面审查双方的权利和义务，导致事实认定错误。涉案（劳动合同）第三条约定”乙方的工作时间为标准工时制，即每日工作8小时”。但周某某在2008年8月1至9月9日期间，全部工作时间为0小时，即没有为兴×事务所提供任何劳动义务。作为劳动关系最基本的权利和义务，用人单位只有在劳动者提供符合约定的劳务后，劳动者才享有得到报酬的权利。本案中，周某某在案涉的工作期间内没有按（劳动合同）的约定向兴×事务所提供任何劳动义务，故不应享有劳动报酬的权利。二、关于加班费。兴×事务所没有克扣周某某加班费的事实，兴×事务所与周某某约定的合同标准工资为2100元，但周某某实际领取的工资（约3000多元）均高于其标准工资2100元，在此工作期间，周某某实际领取了每月工资，且并未提出异议。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第27条及深圳市中级人民法院《关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函》相关意见，本案中，因兴×事务所支付的工资总额根据周某某的工作总时间和法定加班倍数折算出的工资金额并没有低于深圳市最低工资标准，故应认定兴×事务所已全额支付了加班工资。二、关于经济补偿金。兴×事务所与周某某签订的书面劳动合同合法有效，双方应该适当、全面履行。作为劳动者，周某某应严格按合同约定岗位和工作时间提供劳动义务，周某某的请假行为则是要求暂时中止提供劳动义务的变更劳动合同的行为，其变更合同的请求必须得到合同相对方即兴×事务所的明确同意方可生效。否则，周某某未按原（劳动合同）提供劳动义务，即构成违约。本案中，周某某向兴×事务所负责人请假的行为，仅能视为向兴×事务所提出了变更合同的要约，在未得到兴×事务所明确承诺之前，该变更行为并未生效，周某某未经兴×事务所同意，擅自离岗，拒绝上班，其行为已违反（劳动合同）的约定，是严重违约的行为，因此，兴×事务所没有义务支付其解除劳动合同的经济补偿金。
被上诉人周某某口头答辩如下：一、周某某的休假根据兴×事务所单位的惯例向合伙人苗某递交了请假条，苗某收下了请假条，请假即已经取得了兴×事务所的同意。周某某休假15天之后兴×事务所才以有新项目为由通知周某某回来上班，也证明兴×事务所同意了周某某的休假。二、兴×事务所提交的员工证明、规章制度不符合法律规定。出具书面证据的员工和兴×事务所有利害关系，规章制度周某某从未见过，也没有同意过，该规章制度没有公示。三、周某某请假的时间是兴×事务所补休周六加班的时间，性质属于休假，根据劳动法的规定，休假期间的工资应予支付。四、工资折算方法是兴×事务所的单方意见，没有在劳动合同中约定。兴×事务所提交的劳动合同被拆开过，附页在签订劳动合同时是没有的。五、周某某提出休假已经得到了兴×事务所的同意，是员工正常休假的行为，不属于变更劳动合同。综上，请求驳回兴×事务所的上诉请求，维持原判。
本院二审审理查明：本院确认一审判决查明的事实。
本院认为：周某某与兴×事务所签订了书面劳动合同，双方之间建立了合法、有效的劳动关系，双方的权利义务均应受法律保护。现本案争议的焦点：一是周某某于2008年8月1日至2008年9月9日期间是擅离工作岗位还是经过兴×事务所的同意在正常休假？兴×事务所解除双方之间的劳动合同关系是否合法？二是周某某2007年、2008年在兴×事务所工作期间，双休日是否存在加班以及兴×事务所是否已足额支付了加班费。
关于问题一，由于周某某在2008年7月31日确实向兴×事务所的负责人之一苗某（副所长）递交了请假条，虽然苗某未在请假条上签署意见，但从周某某休假十多天后兴×事务所才通知其回去上班的情况来看，周某某的休假应是经过兴×事务所许可同意的。故兴×事务所以周某某未经请假而擅离工作岗位构成旷工为由解除双方之间的劳动合同关系，依据不足，其应向周某某支付违法解除劳动合同关系的经济补偿金和周某某休假期间的工资。原审判令兴×事务所向周某某支付违法解除劳动合同关系的经济补偿金21529.82元及50%的额外经济补偿金10756.91元及2008年8月1日至2008年9月9日期间的工资4295.98元及25%的经济补偿金1073.99元，处理适当，本院予以支持。
关于问题二，由于兴×事务所作为用人单位，未能提供周某某的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，原审酌定周某某在2007年1月至4月期间每月双休日加班4天并采信周某某的主张其在2008年未调休的双休日有6.5天，并以上述时段的标准工资为基数计算以上期间的加班费，处理并无不当之处。兴×事务所称其已足额支付上述时段的加班费，依据同样不足，本院不予支持。综上，兴×事务所的上诉请求和理由，证据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人兴×事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 育 元
审判员 秦 拓
审判员 李 祥
二〇〇九年十一月二十四日
书记员 张东旭（兼）