山东省莱州市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0683行初26号
原告青岛硕通土石方工程有限公司。住所地：青岛平度市李园办事处三城路北侧高平路东侧。
法定代表人姜凯新，执行董事。
委托代理人李文江，山东元冠律师事务所律师。
委托代理人王增光，山东元冠律师事务所实习律师。
被告烟台市人力资源和社会保障局。住所地：烟台市莱山区府后路*号。
法定代表人董希彬，局长。
委托代理人孙朝光，该局工作人员。
委托代理人任军波，莱州市人力资源和社会保障局工作人员。
第三人季桂芝，女，1946年10月9日出生，汉族，农村居民，住莱州市。
委托代理人王建智，山东一天律师事务所律师。
原告青岛硕通土石方工程有限公司（以下简称青岛硕通公司）不服烟台市人力资源和社会保障局（以下简称烟台市人社局）烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书，于2016年5月9日向烟台市莱山区人民法院提起行政诉讼，烟台市中级人民法院指定本院审理。本院于同年6月2日立案后，于6月6日分别向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭审理了本案。原告委托代理人李文江、王增光，被告委托代理人孙朝光、任军波，第三人季桂芝委托代理人王建智到庭参加诉讼。被告单位主要负责人因公务未出庭。本案现已审理终结。
被告烟台市人社局于2015年11月12日作出烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书：“用人单位名称：青岛硕通土石方工程有限公司受伤害职工姓名：季善修职业：道路环卫。季桂芝于2014年6月17日提出的其兄季善修工伤认定申请，并于2014年10月30日补齐相关材料。本机关依法于2014年11月10日受理。经调查核实：2014年1月2日8时30分许，季善修在国道206线144KM+100M金城镇东季大牌坊北处进行道路清扫作业时，不慎被一小型客车撞伤，致其死亡。2015年10月13日，山东省烟台市中级人民法院出具了行政判决书。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，对季桂芝提出其兄季善修于2014年1月2日发生的事故伤害，所作的认定决定为因工受伤（死亡）。”
原告青岛硕通公司诉称，2014年1月2日，季善修在国道206线进行道路清扫作业时，不慎被一小型客车撞伤，致其死亡。季桂芝作为季善修的唯一继承人向被告烟台市人社局提出工伤认定申请。2015年1月6日，被告作出工伤认定申请不予受理决定书。季桂芝不服，提起行政诉讼。该行政诉讼经两级法院审理，终审判决撤销被告作出的工伤认定申请不予受理决定书并要求被告重新作出具体行政行为。2015年11月12日，被告作出烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书。原告认为季善修与原告不构成劳动关系，应按照劳务关系来处理，被告不应认定季善修为工伤，被告作出的烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书不具有合法性。请求依法撤销被告作出的烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书，诉讼费由被告承担。原告提交了山东省高速路桥养护有限公司北莱路养护中心与其签订的劳务合同复印件一份，证明原告承揽了案外人的道路养护业务，将不同的路段包给不同的人员进行养护。
被告烟台市人社局辩称，经调查核实，季善修于2014年1月2日8时30分许，在国道206线清扫路面作业时，不慎被一小型普通客车撞伤致其死亡。同年6月17日，季善修妹妹季桂芝以青岛硕通土石方工程有限公司为季善修的用工主体向我局提出工伤认定申请，我局认为季善修发生事故伤害时已超出法定退休年龄，出具了烟人社工伤案字［2014］11－0361号不予受理决定书。季桂芝不服，提起行政诉讼。烟台市中级人民法院作出终审判决，撤销了我局作出的不予受理决定书并责令依法重新作出具体行政行为。2015年11月12日，我局依据烟台市中级人民法院（2015）烟行终字第160号生效判决，作出认定季善修为因工受伤（死亡）的认定工伤决定书。我局作出的烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书，事实清楚，证据确凿，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1.工伤认定申请表，证明第三人提出工伤申请的时间及内容；
2.季善修身份证复印件，证明季善修的年龄；
3.莱州市金城镇东季村村民委员会的证明信，证明季善修与第三人季桂芝的关系；
4.证人证言，证明季善修受伤的事实；
5.平度市社会劳动保险事业处出具的介绍信，证明原告单位的参保情况；
6.私营企业登记信息查询结果，证明用工单位系合法用工主体；
7.死亡注销证明，证明季善修死亡的日期；
8.道路交通事故认定书，证明季善修发生事故的时间和地点；
9.线路图，证明季善修发生事故的地点标注；
10.莱州市人民法院（2015）莱州行初字第11号行政判决书，证明撤销原不予认定决定；
11.烟台市中级人民法院（2015）烟行终字第160号行政判决书，证明维持莱州市人民法院的判决；
12.认定工伤决定书，证明2015年11月12日作出认定季善修为因工受伤（死亡）的决定；
13.送达回执，证明原告及第三人签收决定书的日期；
14.工伤认定申请不予受理决定书，证明作出的原行政行为；
15.法律依据：《工伤保险条例》第十四条第（一）项；《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适应<工伤保险条例>请示的答复》（［2010］行他字第10号）。
第三人季桂芝述称，要求用人单位给予赔偿。
经庭审质证原告提交的证据，被告及第三人均认为是复印件、形成时间无法确认，对真实性无法确认。但认可事故发生于2014年1月2日，系在原告提供的该合同期限内，可以证明原告是本案合法的用工主体。
经质证被告提交的证据，原告及第三人对证据的真实性均无异议。但原告认为，证据3村委出具证明信的证明力有待其它证据佐证，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，单位出具证明的，必须由具体经办人员的签名才具有证明效力，该证据没有具体经办人员的签名，季善修还有无其他继承人，应以公安部门出具的证据为准。季善修之妻段淑芳与季善修是二婚，其是否有过继子女没有调查清楚。证据4证人证言可以看出原告与季善修之间没有建立劳动关系，而是承揽关系。（2015）烟行终字160号行政判决书审理的焦点问题是69岁的农民应否被认定工伤的法律问题，该判决书并未对原告与季善修之间是否为劳动关系作出认定、未对第三人身份进行质疑，不能作为被告作出行政决定的依据。证据15法律依据，认为《工伤保险条例》是通用性规定，本案的特殊之处在于季善修发生事故时69岁，根据《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发［2009］32号）规定，其已享受农村低保及新型农村社会养老保险，该《工伤保险条例》能否适用存疑。《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡应否适用<工伤保险条例>的答复》（［2010］行他字第10号），是最高人民法院行政庭对山东省高院具体案例请示的答复，不具有普遍适用性，不能作为行政决定的依据。最高人民法院的司法解释只有解释、规定、批复三种，不包含答复。且该答复与宪法和劳动法的明文规定相悖，我国宪法明确规定了职工的退休制度，退休的法定年龄男性是满60周岁，对企业中的农民身份职工也不例外。我国的养老保险分为三种：企业职工保险、新型农民养老保险、城镇居民养老保险。这三种保险制度是我国现有经济社会发展水平下的社会保障制度，其性质是相似的，季善修享受了其中的一种保险，根据《中华人民共和国劳动法》的规定就应该退出劳动关系。季善修是否认定为工伤的前提为原告与季善修之间是否建立劳动关系，被告未对此关键问题提供法律依据。由于我国相关工伤保险配套制度不到位，导致用人单位在现实环境下不可能为69岁的公民缴纳工伤保险等社会保险，对此原告没有过错。
被告辩驳认为，季善修与原告存在劳动关系，是经山东省烟台市中级人民法院（2015）烟行终字160号行政判决书确认的，该判决书已经生效；原告所称村委出具证明的规范性，与本案行政确认没有关联，如季桂芝不具备工伤认定申请人资格，用人单位应当举证，但用人单位并未举证，同时季桂芝的申请人资格已由法院行政判决书确认。最高院［2010］行他字10号系针对进城务工农民受到伤害是否认定工伤作出的专项答复，具有广泛的指导意义。人社部发［2016］29号《关于执行<工伤保险条例>若干问题意见（二）》第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在用人单位工作期间受到职业伤害和患职业病，用人单位应当承担工伤保险责任。原告称季善修因享受新型农村养老保险就是享受了国家社会养老保险的人群，是理解上的偏差。上述二个文件都对进城务工农民在用人单位工作受到事故伤害作了保障规定，因此认定季善修工伤，符合工伤保险条例及其相关政策。季善修在原告处工作，按相关规定不能加入到国家社会工伤保险，用人单位明知国家工伤保险政策不能涵盖季善修而招用其工作，应当对其招用的人员承担相应的责任，季善修符合工伤保险条例保障范围。
第三人对被告提交的证据无异议，认为上述证据充分证明死者与第三人之间的关系以及原告与死者的关系；认为我国劳动法只规定了最低从业年龄，并无最高就业年龄限制，虽然季善修发生事故时超过60周岁，但仍然是劳动者。原告招用其从事养护工作，应该受到劳动法保护。季善修是否享受低保待遇及农村养老保险，与本案没有关系。
本院对上述证据认证如下:
原告及第三人对被告提交证据的真实性均无异议，本院对被告提交证据的真实性予以确认，对本案事实有证明力。被告及第三人虽对原告提供证据复印件的真实性有异议，但原告提交的该合同复印件所记载的签订时间及承包工程的路段、合同的期限等内容与本院在审理（2015）莱州行初字第11号案件中第三人提交的合同内容完全一致，并在该案中予以确认，故本院对该证据的真实性予以确认，对本案事实有证明力。
经审理查明，2013年12月31日，山东省高速路桥养护有限公司北莱路养护中心作为甲方与乙方即原告青岛硕通公司订立了合同一份，合同约定乙方承包甲方公路养护保洁及绿化管护工程，工程地点为G206莱州段一级公路K139+731—K207+877段，工程承包范围为工程地点地沟外一米之内的养护保洁和绿化管护，合同工期自2014年1月1日至2014年12月31日。季善修是为原告工作的道路环卫工人。2014年1月2日8时30分许，季善修在原告承包的国道206线144KM+100M金城镇东季大牌坊北处进行道路清扫作业时，不慎被一小型客车撞伤，致其死亡。2014年6月17日，第三人季桂芝作为季善修的妹妹，以原告系季善修的用工主体向被告提出工伤认定申请，提交了工伤认定申请表、季善修身份证、村民委员会证明信及证人证言、死亡注销证明、道路交通事故认定书、事故发生地示意图等为证。被告以季善修发生事故伤害时已超出法定退休年龄、不符合“职工”的主体资格为由，于2015年1月6日作出烟人社工伤案字［2014］11－0361号不予受理决定书。第三人不服，提起行政诉讼。本院于2015年7月7日作出（2015）莱州行初字第11号行政判决书，撤销被告作出的上述不予受理决定书。原告不服，提起上诉。烟台市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）烟行终字第160号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2015年11月12日，被告依据烟台市中级人民法院（2015）烟行终字第160号行政判决书及所作调查，作出烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书，认定季善修为因工受伤（死亡）。原告不服，在法定起诉期限内诉至法院。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定，被告烟台市人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职责范围。
各方当事人对本案事实没有争议，争议的焦点是季善修作为年满60周岁并享受新型农村社会养老保险待遇的农村居民，是否适用《工伤保险条例》。
原告认为，我国社会保险体系是与我国社会经济发展水平相适应的，农民除了基本养老保险外还有土地等承包所得，在农民力所能及的范围内积极主动参加社会劳动是值得鼓励的，政府组织及相关单位也应该提供农民获得其他收入的来源。本案原告根据季善修的劳动能力将其中的一段工段清扫业务包给其获得收入，对其工作时间也不作硬性规定，实际上是承担了一部分社会福利功能，不应受到社保机关的错误评价，社保机关应反省其不作为对高龄农民造成的依然需要参加劳动获得生活保障的社会现实。本案问题不是个案，如果法院支持工伤认定，并进而要求用人单位支付其工伤保险待遇，将会使这一部分农村老人彻底陷入生活困窘的境地，并从整体上驱逐出劳动力市场。个案的考量应从整体社会现实出发。人社部发［2016］第29号第二条第二款对条件是“或”的关系，并不是“和”的关系。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职业基本养老保险待遇的人员，在此年龄与保险待遇满足一个条件即可，并非两个条件都要满足。
被告认为，人社部发［2016］第29号第二条第二款规定的是用人单位招用已达到退休年龄并且已经领取城镇职工基本养老保险的人员以及这部分人员在按项目参保的建筑工地工作受伤是否适用工伤保险条例的问题，季善修在生前未享受城镇职工基本养老保险，也没有办理退休手续，故不适用于该款。超龄人员是否能够参加工伤保险受到保障，是根据国家的相关规定予以明确并告知参保人群。本案中，季善修在用人单位工作按相关规定不能加入到国家社会工伤保险，用人单位明知国家工伤保险政策不能涵盖季善修而招用为其工作，应当对其招用的人员承担相应的责任，如工伤保险责任。最高人民法院作出［2010］行他字10号答复时，农村养老保险并没有并入国家社会养老保险范畴，该答复精神与人社部发［2016］第29号第二条第一款的规定相结合，应认为季善修符合《工伤保险条例》的保障范围。
第三人认为，原告通过国家大环境来阐述其不应承担用工主体责任，是推卸责任。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，即我国现行法律并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的务工人员，也没有对务工年龄的规定，超过法定退休年龄的务工人员并不必然退出劳动关系。季善修生前系农村居民，作为农村居民即使达到60周岁法定退休年龄也不存在退休的问题。现实生活中超过法定退休年龄仍在务工的不在少数，有些与用人单位形成事实劳动关系，这部分务工人员的合法权益依法应当得到保护。《工伤保险条例》没有作出将这些人排除在保护范围外的规定。因此，既然用人单位已经实际用工，对于因工受伤的此类职工，就应该适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，这也符合《工伤保险条例》的立法精神。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中亦指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。该条例第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。《工伤认定办法》第十七条规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”本案中，季善修于2014年1月2日8时30分许为原告工作时发生事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条规定的认定为工伤的情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。季善修生前虽参加了新型农村社会养老保险，但新型农村社会养老保险与城镇职工基本养老保险有着明显区别：一是保障对象不同，城镇职工基本养老保险是保证城镇就业群体，而新型农村社会养老保险保障的是农村居民群体；二是城镇职工基本养老保险是国家法律、法规所强制性实施的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用，而新型农村社会养老保险强调的是自愿原则，是农民自愿参加的，虽然有政府加以引导，但不得强制；三是新型农村社会养老保险政策有弹性，农村居民可以根据自己需要选择缴费档次，多交多得，而城镇职工基本养老保险则是按照既有的规定进行缴费、支付；四是筹资结构不同，城镇职工基本养老保险主要筹资方是用人单位，虽然个人也缴费，但用人单位缴纳的是大部分，而新型农村社会养老保险的主要供款方是政府，政府给予老年人基础养老金，同时对中青年的缴费也予以资助；五是养老金组成结构不同，《中华人民共和国社会保险法》第十五条第一款明确规定，“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成”；第二十一条规定，“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成”。因此，新型农村社会养老保险没有纳入社会统筹的范围，其保险待遇水平低，保障能力弱，基本不具备养老的功能，并不足以承担起农村居民的养老，也不是真正意义上的基本养老保险。因此，原告关于季善修超过法定退休年龄及享受新型农村社会养老保险待遇即自然终止劳动合同关系的主张不成立。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题意见（二）》（人社部发［2016］第29号）第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到职业伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”该规定与《劳动合同法》第四十四条第二款的精神是一致的，对享受新型农村社会养老保险待遇的农村居民在因工受伤时，没有排除在用人单位承担工伤保险责任的范围之外。
综上，被告作出的烟人社工伤案字［2014］11－0361号认定工伤决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。原告要求撤销被告所作认定工伤决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告青岛硕通土石方工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担（已交纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 高素琴
人民陪审员 王锡存
人民陪审员 徐春玉
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 任春燕