江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民�486号上诉人（原审被告）：射阳正浩房地产开发有限公司，住所地射阳县射阳港经济开发区人民东路2号。法定代表人：陈家权，该公司董事长。委托诉讼代理人：张方，江苏公正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市庆安建筑工程有限公司，住所地建湖县上冈镇交管所上冈新城704号。法定代表人：陈佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛中艾，该公司项目负责人。原审被告：陈家权，男，汉族，1965年12月24日生，住射阳县。委托诉讼代理人：张方，江苏公正律师事务所律师。上诉人射阳正浩房地产开发有限公司（下称正浩公司）因与被上诉人盐城市庆安建筑工程有限公司（下称庆安公司）、原审被告陈家权建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2016)苏0924民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正浩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由庆安公司承担。事实和理由：一审法院认定庆安公司的停工损失由正浩公司承担80%的责任没有任何事实和法律依据。正浩公司与庆安公司在2014年期间签订的建筑工程施工合同及补充协议是无效合同，一审法院（2015）射民初字第01998号民事判决和盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2279号民事判决书中都首先认定庆安公司是超资质而无效，说明过错的主要责任在庆安公司，所以庆安公司应承担80%的停工损失。庆安公司辩称，1、关于超资质承包工程的问题，盐城市中级人民法院二审判决认定庆安公司超越资质无效，庆安公司认为这个认定不当，该案庆安公司正在申诉。2、一审法院认定的80%与20%的责任分担不当，一切责任都应当由正浩公司承担，诉讼费用、鉴定费用也应由正浩公司承担。庆安公司向一审法院起诉请求：1.依法判决正浩公司、陈家权连带赔偿因施工合同无法履行，承建工程停工给庆安公司造成的经济损失396.35万元；2.本案诉讼费、鉴定费由正浩公司、陈家权承担。一审法院认定的事实：2014年8月16日，辛中艾以庆安公司名义与正浩公司签订赛德小镇项目的土建、安装、镇区市政道路、上、下水、消防等工程的建设工程施工合同，约定工程造价为9600万元等内容。同日，辛中艾以庆安公司名义(协议尾部加盖“盐城市庆安建筑工程有限公司赛德小镇项目部”印章)与正浩公司签订射阳县赛德小镇项目施工补充协议，约定一期建筑面积约6万平方米等内容。同年10月6日，陈家权以正浩公司名义、辛中艾以庆安公司名义签订射阳县赛德小镇项目施工补充协议(双方在协议尾部均未加盖印章)。同年11月20日，正浩公司与庆安公司签订射阳港赛德小镇项目工程补充协议书。2014年10月20日，庆安公司进场做施工前的准备工作，后陆续对A4、A5、A6、A7、B5号楼的基础进行施工。2015年1月13日，因未办理规划许可和施工许可手续，射阳县住房和城乡建设局向正浩公司下达书面停工通知书，庆安公司停止�程施工。同年12月14日，正浩公司向一审法院提起诉讼，要求确认双方签订的建设工程施工合同无效，庆安公司无条件撤离施工现场并承担违约金20万元。一审法院经审理后于2016年3月30日作出（2015）射民初字第01998号民事判决，判决：一、正浩公司与庆安公司签订的建设工程施工合同及补充协议均无效；二、庆安公司于判决生效后十五日内撤出案涉工程的施工现场；三、驳回正浩公司的其他诉讼请求。判决后，庆安公司不服提起上诉，盐城市中级人民法院经审理后作出（2016）苏09民终2279号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2016年8月23日生效。2016年9月，庆安公司诉至一审法院，要求正浩公司、陈家权赔偿其因工程停工造成的经济损失。一审审理期间，一审法院委托盐城建安工程造价咨询有限公司对射阳港经济开发区内的赛德小镇A4-A7的基础投入等施工项目进行价格评估鉴定，鉴定结果：射阳港经济开发区内的赛德小镇A4-A7的基础投入等施工项目工程造价为793410.55元。但不含钢材进出场时间价差及钢材价款利息、开办费及两年来的车马费、管理人员误工工资、塔吊租赁费用。庆安公司施工期间，于2014年11月12日、11月22日，分别运进钢材430.107吨、43.44吨，合计473.547吨。2015年1月14日、1月15日，因工程停工，庆安公司陆续从施工现场运走368.21吨，支付运费6800元。工地已使用39.814吨，留有65.523吨至今在施工现场。盐城工程造价信息射阳县主要建筑安装材料指导价中钢材价格为：2014年11月份3400元/吨、2015年1月份3300元/吨、2016年9月份2800元/吨。庆安公司射阳港赛德小镇项目部管理人员有9人，工程停工后，庆安公司项目�责人辛中艾陈述工地现场留有4名管理人员，其余人员不在现场，但陈家权于2015年7月3日发信息让其“等”，管理人员至2015年年底一直未解散。2014年11月10日，庆安公司与盐城市亚明塔机租赁有限公司签订租赁协议一份，约定租赁数量三台，租金标准200元/日·台，租算时间自塔机检测合格之日起直到工程结束塔机拆除时止，春节期间扣除20天不计算租金等内容。庆安公司实际只租赁两台塔机，2014年12月30日塔机检测合格。工程停工后，一台塔机于2017年7月20日拆除，另一台至今在工地现场。一审另查明，正浩公司至审理结束前未提供证据证明其已取得案涉工程的建设工程规划许可证。审理期间，庆安公司及辛中艾均认可辛中艾系实际施工人，其借用庆安公司资质承建案涉工程。一审又查明，正浩公司与辛中艾于2014年10月6日签订一份借款协议，其中约定辛中艾出借150万元给正浩公司作为启动资金及办理相关手续的费用。同年11月20日，辛中艾出具一份承诺意见，载明：我辛中艾郑重承诺本月25日借给陈家权（泉）的150万元全部到位。如承诺资金不到位停工损失由辛中艾自行承担，自行退场不计算任何损失。签订上述协议后，辛中艾共出借资金129.7万元。2016年9月29日，辛中艾向一审法院提起诉讼，要求正浩公司、陈家权归还借款本息。一审法院经审理后于2017年1月25日作出（2016）苏0924民初6473号民事判决，其中认为正浩公司未能按照借款协议中借款用途的约定，将辛中艾所借款项全部用于赛德小镇项目启动资金及办理相关手续费用，因此，辛中艾有权依照法律规定拒绝履行借款义务。一审法院认为，一、关于庆安公司已完成的基础投入等施工项目问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，正浩公司应对庆安公司已完成的基础投入等施工项目进行折价补偿。现庆安公司在射阳港经济开发区内的赛德小镇A4-A7的基础投入等施工项目经鉴定机构价格评估，工程造价为793410.55元，正浩公司应补偿给庆安公司。二、关于庆安公司因停工遭受的损失问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，案涉工程主要是因正浩公司未取得建设工程规划许可证被相关部门叫停，存在主要过错，应承担主要责任。而实际施工人辛中艾借用庆安公司资质及超越资质承建工程，也存在一定的过错，本院酌情由庆安公司自身承担20%责任，正浩公司承担80%责任。但合同被确认无效后，遭受损失的一方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；因防止损失扩大而支出的合理费用，可以要求对方赔偿。本案中，庆安公司应在生效判决确定的撤场时间即2016年9月7日前撤场，之后未撤场造成的损失由庆安公司自己负担。1.关于庆安公司主张的钢材损失。庆安公司为履行合同购进钢材473.547吨，已使用39.814吨，运走368.21吨，工地留有65.523吨，一审法院认定庆安公司因停工造成的合理损失有：（1）运走368.21吨价差为36821元（368.21吨×100元/吨）、资金占用期间利息为12965.03元（按年利率6%，从2014年11月12日至2015年1月15日计算63天）�合计49786.03元；（2）工地留存65.523吨价差为39313.8元（65.523吨×600元/吨）、资金占用期间利息为24353.01元（按年利率6%，从2014年11月12日至2016年9月7日计算665天），合计63666.81元；（3）运走368.21吨钢材支付的运费6800元，属于防止损失扩大支出的合理费用，予以认定。以上共计120252.84元。2.关于庆安公司主张的开办费及两年来的交通费。庆安公司虽未提供证据证明，但庆安公司为准备和处理工程事宜确有此方面支出，一审法院酌情认定1万元。3.关于庆安公司主张的管理人员人工工资。庆安公司项目部管理人员名单只有9人，庆安公司陈述的停工后有4人在现场，其余人员不在现场亦属合理，一审法院从停工时间2015年1月13日至庆安公司主张的2015年12月29日止，认定在现场管理人员的人工工资按80元/天·人（参照苏建函价【2015】133号文件中点工人工费80%）计算，为110400元（80元/天×30天×4人×11.5个月）；不在现场管理人员的人工工资按1270元/月（参照苏人社发【2014】319号计取最低生活标准）计算，为73025元（1270元/月×5人×11.5个月），以上合计183425元。4.关于庆安公司主张的塔吊租赁费用。根据租赁协议的约定，从2014年12月30日至2016年9月7日（扣除两个春节计40天）一审法院认定合理的租赁费用为230800元（200元/天×577天×2台）。因此，一审法院认定庆安公司停工的损失数额共计544477.84元，由正浩公司承担80%，计435582.27元。三、关于陈家权是否承担责任问题。陈家权系正浩公司法定代表人，案涉合同的签订及履行行为均属于职务行为，应由正浩公司承担责任。故庆安公司要求陈家权承担连带责任，于法无据，不予支持。四、关于正浩公司提出辛中艾未兑现借款150万元承诺，应由庆安公司自行承担停工损失的辩解，根据（2016）苏0924民初6473号生效民事判决，一审法院已认定正浩公司未能按照借款协议中借款用途的约定，将辛中艾所借款项全部用于赛德小镇项目启动资金及办理相关手续费用，故辛中艾有权依照法律规定拒绝履行借款义务。因此，对正浩公司提出的上述辩解意见不予采纳。综上，正浩公司应补偿和赔偿庆安公司经济损失合计1228992.82元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：一、正浩公司于判决生效后十日内，赔偿庆安公司因合同无效造成的经济损失1228992.82元；二、驳回庆安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38508元，鉴定费10000元，合计48508元，由庆安公司负担22648元，正浩公司负担25860元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审另查明，正浩公司诉庆安公司要求确认双方于2014年8月16日签订的建设工程施工合同及同日、同年10月6日、11月20日签订的补充协议无效纠纷一案，一审法院（2015）射民初字第01998号民事判决确认上述协议无效。一审判决后，庆安公司不服，向本院提起上诉，本院（2016）苏09民终2279号民事判决驳回上诉，维持原判。本院认为，正浩公司与庆安公司于2014年8月16日签订的建设工程施工合同及同日、同年10月6日、11月20日签订的补充协议的效力，正浩公司已通过诉讼的形式进行了确认，本院终审判决已经确认上述协议无效。对于上述协议效力无效的事由，一是因为案涉合同价款总额为9600万元，超出了庆安公司可以承揽的工程范围；二是正浩公司对案涉工程一直未取得建筑工程规划许可证，上述施工合同及补充协议所指向的案涉工程无合法的许可手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。所以上述协议被确认无效后，庆安公司已完成的基础投入，正浩公司应当进行折价补偿。庆安公司在案涉工程中已完施工项目的基础投入，一审法院经鉴定机构价格评估，确认工程造价为793410.55元，正浩公司应补偿给庆安公司。关于庆安公司因停工遭受的损失责任承担问题，本院认为，本案案涉合同及补充协议无效的原因在于庆安公司和正浩公司双方，但案涉工程未能实际施工的主要原因是正浩公司未取得建设工程规划许可证被相关部门叫停，故正浩公司存在主要过错，应承担主要责任。实际施工人辛中艾借用庆安公司资质及超越资质承建工程，虽也是合同无效原因之一，但该无效事由并非案涉工程停工的主要原因。根据法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院本案案涉建设工程合同无效的原因及案�工程停工的主要原因，对因停工而造成的损失酌情由庆安公司承担20%责任，正浩公司承担80%责任并无不当。综上，正浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15861元，由上诉人射阳正浩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年五月十八日书记员 戴书琪