天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0113民初8519号原告：天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司，住所地天津市北辰区京津公路南仓。法定代表人：解玉刚，总经理。委托诉讼代理人：唐瑶，男，天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司副经理。委托诉讼代理人：安莹，女，天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司人力资源部部长。被告：苗俊东，男，1965年2月27日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：白凤云（系原告苗俊东之妻），女，1971年6月29日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司与被告苗俊东劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月26日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月15日公开开庭审理了本案，经审理发现有不适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，分别于2017年4月12日、5月8日再次公开开庭审理了本案。原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司委托诉讼代理人唐瑶、安莹，被告苗俊东及其委托诉讼代理人白凤云、胡俊琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方系合法解除劳动合同；2.判决原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金117072.9元；3.判决原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金29664元；4.判决原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金44466元；5.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告与原告因工伤待遇等事宜，被告于2016年9月30日向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会会申请仲裁，北辰区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月12日作出津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书。原告认为该仲裁裁决缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法判决。苗俊东辩称，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告与原告在解除劳动关系前一直存在无固定期限劳动合同关系，被告于2016年5月18日收到原告返岗通知后即赶到原告处报到，原告未为被告安排工作。原告的员工手册规章制度制定程序、公示程序不合法。解除劳动合同关系程序不合法。故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金；关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，因原告未为被告办理纳入工伤保险基金统筹，导致被告无法享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，故原告应当支付以上费用；关于2006年1月至2016年7月工资148760元，原告原副总经理刘增平证明原告每月除工资外另报销医疗费，原告前身天津汽车桥有限公司开具的收入证明证实其工资收入；参照《天津市工资支付规定》第二十七条，不得低于天津市最低工资标准。双方签订的无固定期限劳动合同约定被告工资不得低于本市最低工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据真实性无异议的包括：原告的证据1企业改制变更文件，证据2上班通知EMS快递查询单，证据3员工手册EMS快递查询单，证据5单位处理决定，证据6解除劳动合同退工花名册，证据7解除相关材料EMS快递查询单，证据8就失业证失业金领取EMS快递查询单，证据9报纸刊登的公告。被告提交证据1津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书及申请书，证据2天津市社会保险参保人员缴费查询清单，证据3天津市职工工伤伤残证，证据4天津红旗嘉康医院诊断证明书及当天门诊挂号票据还有治疗单据，证据5原告2016年5月14日上班通知（要求5月18日上班），证据6解除劳动合同通知书及单位处理决定，证据7原告出具的被告2016年4、5、6、7月工资收入为0（企业已为其缴纳五险一金）证明，证据8失业人员领取失业保险金期限核定表，证据9有工作单位人员收入证明，证据11中刘增平的户口本复印件，证据13国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理的决定，据14法院调取的津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书卷宗里的开庭笔录，证据15人社部发（2011）10号文件；本院对上述证据予以确认并记录在卷。对于本院依职权调取的苗俊东的天津市社会保险个人参保查询信息表、原告公司工商变更情况申请书及该案在仲裁阶段的卷宗，双方对真实性均无异议，本院予以确认。对有争议的证据本院认定如下：对原告的证据8中的改制方案及政府文件，证据9中工会通过员工手册的决议，通知单（通知工会与苗俊东解除劳动关系的备案），对于政府文件的真实性经核实予以确认，其他证据被告认为均系单方制作，对真实性不予认可，但并未提交证据予以证明。对于原告的证据4被告的考勤表及证据10同期不在岗人员上班后单位安排新岗位上班考勤表，对于被告的出勤情况，双方在庭审中均认可被告于2016年5月18日报到，2016年5月31日、8月8日来原告处，原告开具证明即被告提交的证据7。对于其他出勤情况，被告虽不认可，但未提交证据，本院对该证据其余部分予以采信。对被告的证据10银泰公司财务人员史秀义证明，证据11银泰公司原副总经理刘增平证明，证据12银泰公司报销付款凭证和医疗费发票，对该三组证据，原告对此均不予认可，因证人均未出庭作证，对证人证言本院不予采信，报销款凭证无原告盖章，本院不予采信。但结合庭审中双方陈述及原告给被告发放的银行流水，均证实原告给被告报销部分医疗费用，每月发放生活补助，且为其缴纳社会保险，其社会保险个人缴纳部分由原告在个人的生活补助中扣除。本院经审理认定事实如下：原告单位具有企业法人资格。被告于1985年3月1日入职天津汽车桥有限公司，工作岗位是锅炉房操作工，1985年9月被告因工伤离开工作岗位，1995年11月23日双方签订无固定期限劳动合同，2002年4月26日被告被天津市北辰区劳动鉴定委员会鉴定为腰椎骨折，因工致残8级。被告自1985年9月发生工伤后，至2016年5月18日前始终未为原告提供劳动，原告亦未要求被告提供劳动，原告为被告缴纳社保和公积金，并发放生活补助。被告社会保险缴费情况：养老保险自1993年1月开始缴纳，医疗保险自2002年1月开始缴纳，工伤保险自2004年1月开始缴纳，失业保险自2005年10月开始缴纳。2006年社会保险缴费基数为980元，2007年1100元，2008年1260元，2009年1260元，2010年1425元，2011年1720元，2012年2006元，2013年2210元，2014年2530元，2015年2812元，2016年2812元，2016年7月2966元。原告为被告缴纳社会保险（包含被告个人应承担部分，该部分从原告发放给被告的生活补助中扣缴）至2016年7月。2014年11月天津汽车桥有限公司更名为天津银泰家具装饰材料市场管理有限公司。2016年5月17日原告通过EMS快递向被告发出上班通知，通知被告2016年5月18日进原告处报到，逾期不报到视为旷工，连续旷工15天将解除劳动合同。该邮件被告签收。2016年5月18日被告到原告处报到，因为其他员工与原告发生冲突，被告离开。5月31日、8月8日被告到原告处，由原告为被告分别开具2016年4月-7月工资收入为0证明（企业已为其缴纳五险一金）。2016年6月16日原告通过EMS快递向被告邮寄员工手册。2016年8月3日原告通过EMS快递向被告邮寄解除劳动合同通知书、通知及单位处理决定，以被告自2016年6月18日至8月2日连续旷工超过15天，严重违反员工手册为由解除劳动合同。2016年9月6日原告通过EMS快递向被告邮寄失业保险金期限核定表、就失业证等，以上邮寄均已签收。再查，2016年9月30日，被告作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司：1．支付一次性工伤医疗补助金29664元；2.支付一次性伤残就业补助金44496元；3.支付一次性伤残补助金21450元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金124800元；5.支付2006年1月至2016年3月工资差额18038元；6.支付2016年4月至7月工资4632元。2017年12月12日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同赔偿金117072.9元；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人一次性工伤医疗补助金29664元；三、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人一次性伤残就业补助金44496元；四、驳回申请人其他仲裁请求。被申请人天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司对仲裁裁决一、二、三项，申请人苗俊东对仲裁裁决第四项不服，分别向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点：1．原告解除与被告的劳动合同关系是否合法及原告是否应当给付被告违法解除劳动合同赔偿金117072.9元；2.原告是否应当给付被告一次性工伤医疗补助金29664元、一次性伤残就业补助金44496元、一次性伤残补助金21450元；3.原告是否应当向被告支付2006年1月-2016年7月的工资148760元。关于争议焦点1，原告解除与被告的劳动合同关系是否合法及原告是否应当给付被告违法解除劳动合同赔偿金117072.9元。被告自1985年3月起与原告建立劳动关系，1985年9月因工伤离开工作岗位，2002年4月被确认为伤残八级。原告为被告缴纳社会保险费至双方劳动关系结束。被告自1985年9月至2016年4月期间未为原告提供劳动，原告也未安排被告工作岗位。2016年5月18日原告通知被告到原告处报到上班，因其他员工与原告发生冲突，被告离开。因被告系工伤伤残8级，原告应当为被告安排适当的工作，原告称被告因工伤拒绝上班，在答辩时称已为被告安排适当的工作，但均未提交证据材料，故本院认定原告解除与被告的劳动合同的行为不符合法律规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于如何计算违法解除劳动合同赔偿金的问题。涉及到工作年限、计算基数和计算方法等。本案中，被告于1985年3月入职，于2016年8月2日解除劳动合同关系，其在原告处劳动合同存续年限为31年零5个月，由于劳动合同存续期间跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日，依据该法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，本案应当分段计算给予被告的赔偿金数额，并依照第八十七条经济补偿金的计算方法予以计算给付赔偿金数额。被告2008年1月1日之前的计算赔偿金年限是22年零10个月，应计算为23个月，2008年1月1日之后的计算赔偿金工作年限是8年零7个月，应计算为9个月。计算标准则是离职前12个月的平均工资，因双方当事人解除劳动合同前12个月被告的月平均工资低于天津市最低工资标准，被告的工资应以天津市最低工资标准为标准，故被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为1858.33元【计算来源：（1850元/月×11个月＋1950/月×1个月）÷12】。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。基此，计算应给付苗俊东的赔偿金数额是：2008年1月1日之前为42741.59元（1858.33元/月×23个月），2008年1月1日之后为33449.94元（1858.33元/月×9个月×2倍），共计76191.53元。关于争议焦点2，原告是否应当给付被告一次性工伤医疗补助金29664元、一次性伤残就业补助金44496元、一次性伤残补助金21450元。关于一次性伤残补助金，依据当时工伤保险的相关规定，无法律依据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金44496元、一次性伤残补助金21450元，依照2005年9月9日施行的天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第六条，“1996年9月30日前发生工伤的职工，被鉴定为部分丧失劳动能力的，因用人单位原因终止劳动关系时，可以参照《天津市工伤保险若干规定》（市政府第12号令）的规定，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”被告1985年9月受伤，2002年4月26日被认定为因工致残八级。依照《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号，劳动部1996年8月12日颁布，同年10月1日施行，2007年11月9日被《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》废止）第十四条第二款，“符合评残标准一级至四级为全部丧失劳动能力；五级至六级为大部分丧失劳动能力；七级至十级为部分丧失劳动能力。”故被告的工伤伤残等级属于部分丧失劳动能力，适用于天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第六条规定，即可以参照《天津市工伤保险若干规定》（市政府第12号令）的规定，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因《天津市工伤保险若干规定》（市政府第12号令）已于2012年1月14日修改后废止，自2012年3月5日起施行《天津市工伤保险若干规定》（市政府第50号令），因原告未将被告社会保险纳入统筹，双方于2016年8月2日解除劳动合同关系时，依照《天津市工伤保险若干规定》第二十三条的规定，应以天津市2016年上年度职工月平均工资4944元为标准，原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金29664元（4944元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金44496元（4944元/月×9个月）。关于争议焦点3，原告是否应当向被告支付2006年1月-2016年7月的工资148760元。依照2002年1月2日施行的天津市劳动和社会保障局《关于劳动争议处理若干问题解答意见（五）》第十七条的规定，发生工伤的劳动者，被鉴定为伤残7-10级的，因工作安排与用人单位发生的争议，按照下列规定处理：用人单位应为劳动者安排适当工作，劳动者应当服从；用人单位不为劳动者安排工作或为劳动者安排不适当工作的，应按企业当年职工月平均工资支付劳动者工资。依照2005年9月9日施行的天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第四条，“被鉴定为部分丧失劳动能力的工伤职工，应当服从用人单位安排的适当工作。难以安排工作的，由用人单位支付生活费用，其标准为本人工资标准的50%。生活费用实际金额低于本市最低工资标准的，由用人单位补足差额。自本通知下发之日起，天津市劳动和社会保障局《关于印发的通知》（津劳办[2002]42号）中第十七条不再执行。”因被告于2002年4月26日工伤认定为伤残8级，故其应当适用上述规定。因自1985年9月被告发生工伤后至2016年5月18日通知前，其从未在原告处实际提供劳动，原告也未安排适当工作，故在该期间内，原告应于2005年9月9日起按照天津市最低工资标准支付被告生活补助。被告主张原告应按照天津市最低工资标准支付其2006年1月-2016年7月的工资148760元，因该期间内，原告每月向被告发放生活补助，且缴纳社会保险，故原告已经实际支付的生活补助及社会保险个人缴纳部分应予扣除。经计算，原告应向被告支付2006年1月-2016年7月的工资差额为54448.71元（计算公式，原告当月银行流水中的工资、各年度缴费基数中个人承担部分低于各年度当月天津市最低工资标准的差额，各月累加）。关于原告称被告要求支付2006年1月-2016年7月的工资148760元的诉请超出了仲裁阶段主张的数额，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”被告主张的该项诉请在仲裁阶段为工资差额，在诉讼阶段变更为工资，且不认可原告发放的生活补助为工资的一部分，故其诉讼请求仅为数额的变化，应当审理。关于原告称其系被告工伤后设立，其与被告原工作单位系国企改制而来，其不是承担赔偿工伤等款项的主体，该项陈述不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《天津市工伤保险若干规定》第二十三条规定，判决如下：一、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东违法解除劳动合同赔偿金76191.53元；二、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东一次性工伤医疗补助金29664元；三、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东一次性伤残就业补助金44496元；四、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东2006年1月-2016年7月的工资差额54448.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司担负。当事人就本案判决与（2016）津0113民初8519号判决主文相同事项只能申请执行一次，不得重复申请执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  张兰津代理审判员  黄 帅人民陪审员  车 政二〇一七年八月二十日书 记 员  王志亮附：双方证据目录：原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司证据：证据1.企业改制变更文件；证据2.上班通知EMS快递查询单；证据3.员工手册EMS快递查询单；证据4.被告的考勤表；证据5.单位处理决定；证据6.解除劳动合同退工花名册；证据7.解除相关材料EMS快递查询单；证据8.就失业证失业金领取EMS快递查询单；改制方案及政府文件；证据9.报纸刊登的公告；工会通过员工手册的决议，通知单（通知工会与苗俊东解除劳动关系的备案）证据10.同期不在岗人员上班后单位安排新岗位上班考勤表。被告苗俊东证据：证据1.津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书及申请书；证据2.天津市社会保险参保人员缴费查询清单；证据3.天津市职工工伤伤残证；证据4.天津红旗嘉康医院诊断证明书及当天门诊挂号票据还有治疗单据；证据5.原告2016年5月14日上班通知（要求5月18日上班）；证据6.解除劳动合同通知书及单位处理决定；证据7.原告出具的被告2016年4、5、6、7月工资收入为0（企业已为其缴纳五险一金）证明；证据8.失业人员领取失业保险金期限核定表；证据9.有工作单位人员收入证明；证据10.银泰公司财务人员史秀义证明；证据11.银泰公司原副总经理刘增平证明及刘增平的户口本复印件；证据12.银泰公司报销付款凭证和医疗费发票；证据13.国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理的决定；证据14.法院调取的津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书卷宗里的开庭笔录；证据15.人社部发（2011）10号文件。附：本裁判文书所依据法律规定具体条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《天津市工伤保险若干规定》第二十三条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。