上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第392号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人姚某某。
辩护人许伟，上海镇霆律师事务所律师。
被告人康某。
辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
被告人王某某。
辩护人李航，上海英泽律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2015）358号起诉书指控被告人姚某某、康某、王某某犯非法经营罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院于2015年6月1日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉。被告人姚某某及其辩护人许伟、被告人康某及其辩护人陈楚裕、被告人王某某及其辩护人李航到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2014年6月起，被告人康某在未取得经营烟草制品许可的情况下，经营各种品牌的卷烟。2015年1月16日19时30分许，被告人康某、王某某结伙至本市浦东新区海松路XXX弄XXX号将588条（数额达人民币79，380元）利群香烟出售给被告人姚某某后被公安人员人赃俱获。嗣后，公安人员分别从被告人姚某某处查获利群、中华、红双喜、三五等品牌的卷烟共计760条（数额达人民币181，009.50元），从被告人康某处查获中华、玉溪、林海灵芝、红双喜、牡丹、南洋双喜等品牌的卷烟189条（数额达人民币58，699.96元）。被告人姚某某、康某、王某某到案后，对经营卷烟基本能如实供述。公诉机关认定被告人姚某某、康某、王某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究被告人姚某某、康某、王某某共同犯罪的刑事责任。提请依法审判。
被告人姚某某对起诉书指控其购买利群香烟的数量有异议。辩护人认为被告人购买烟草的价格应当按照实际成交的价格计算，且购买的实际数量存在差异，被告人的行为不属于情节特别严重；被告人系犯罪未遂，且到案后如实供述自己的罪行，建议法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人康某对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议。辩护人认为被告人申请办理了零售许可证，没有危害行为，且被告人系犯罪未遂，并愿意缴纳罚金，建议法院对其适用缓刑。
被告人王某某对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议。辩护人认为被告人系犯罪未遂，起到辅助作用，系从犯，并愿意缴纳罚金，建议法院对其适用缓刑。
经审理查明，2014年6月起，被告人康某在未取得经营烟草制品许可的情况下，经营各种品牌的卷烟。2015年1月16日19时30分许，被告人康某、王某某结伙至本市浦东新区海松路XXX弄XXX号将588条（数额达人民币69，972元）利群卷烟出售给被告人姚某某后被公安人员人赃俱获。嗣后，公安人员分别从被告人姚某某处查获利群、中华、红双喜、三五等品牌的卷烟共计760条（数额达人民币175，249.50元），从被告人康某处查获中华、玉溪、林海灵芝、红双喜、牡丹、南洋双喜等品牌的卷烟189条（数额达人民币58，699.96元）。被告人姚某某、康某、王某某到案后，对经营卷烟基本能如实供述。
上述事实，有下列证据予以证实：证人孙某的证言，先行登记保存单据、现场照片、记录簿、抓获经过、鉴别检验抽／送样单、鉴别检验报告，涉案卷烟价值估价意见书及被告人姚某某、康某、王某某的供述等证据。
上述证据均经庭审查证属实，本院予以确认。
针对本案主要争议焦点，本院作如下评判：
一、关于被告人姚某某案发当日购买卷烟的数量问题。经查，根据被告人姚某某、康某的供述，二名被告人虽然在买卖卷烟的数量上没有明确的约定，但约定了具体的箱数和单价。在交易完成后，被告人姚某某收取了全部六箱卷烟，当场也没有就卷烟的数量提出异议，且携带足够的款项欲予以支付，足见被告人康某提供的卷烟数量没有超出被告人姚某某购买的主观故意，故本案应认定被告人姚某某案发当日购买了588条利群卷烟。被告人的辩解与事实不符，本院不予采纳。
二、关于本案利群卷烟非法经营额的认定问题。另查明，被告人姚某某与被告人康某约定了购买利群卷烟单价，且在被告人姚某某处另查获360条利群系同一利群（新版）真烟，根据相关的司法解释，本案查获的利群卷烟应按能够查清的每条人民币119元计算非法经营数额。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
三、关于被告人的行为是否属于未遂的问题。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪，且为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。本案中被告人姚某某、康某、王某某非法买卖、储存烟草制品的行为应当构成非法经营罪既遂。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
四、关于被告人王某某是否认定从犯的问题。在本案，被告人王某某在非法经营烟草制品过程中起着不可或缺的运输作用，结合本案共同犯罪中，被告人康某、王某某只是存在分工不同，不存在主次之分，故被告人王某某不能认定为从犯。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
五、关于被告人是否可宣告缓刑的问题。根据刑法的相关规定，犯非法经营罪应当判处罚金。是否愿意缴纳罚金，并不是宣告缓刑的条件。在本案中，被告人姚某某、康某、王某某犯罪情节严重；三名被告人到案后虽能基本如实供述自己的罪行，但在庭审中仍存在交代不诚、避重就轻、甚至为他人开脱等情形，没有彻底的悔罪表现；2014年6月起，被告人康某无证经营卷烟，被告人王某某有违规销售卷烟的行政处罚，且在本院审理过程中，被告人康某取得的仅仅是零售许可证，并不是批发许可证，结合本案三名被告人非法经营大量烟草制品的犯罪事实，本院无法确认被告人姚某某、康某、王某某以后是否没有再犯罪的危险。故辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人姚某某、康某、王某某，在未取得许可经营烟草制品的情况下，非法经营烟草制品，其中被告人姚某某非法经营额达人民币24.522万余元；被告人康某非法经营额达人民币12.867万余元；被告人王某某非法经营额达人民币6.997万余元，均系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人康某、王某某部分系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人姚某某、康某、王某某到案后能基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2018年1月15日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2017年4月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2016年4月25日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
四、缴获的烟草制品及被告人的违法所得予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱锡伟
人民陪审员 茅伟新
人民陪审员 季 洁
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。