陕西省凤翔县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕0322民初31号
原告(反诉被告)：胥利勤，男，生于1969年12月16日，住陕西省凤翔县。
委托代理人：刘红利，凤翔县148法律服务所法律工作者，一般代理。
被告（反诉原告）：宝鸡大地建筑有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路163号。现住所地宝鸡市金台区大庆路**号华盛旺座**楼。
法定代表人：朱起，任该公司董事长。
委托代理人：梁立，系公司法务部工作人员，特别授权代理。
委托代理人：张洋，系公司法务部工作人员，一般授权代理。
原告（反诉被告）胥利勤与被告（反诉原告）宝鸡大地建筑有限责任公司（以下简称大地建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胥利勤起诉称：原告自2012年起承揽了被告所承建的凤翔县凤林华城1-10号楼的防水工程，2014年9月工程验收并结算，总工程款为801080元，按约定被告扣除总工程款的5%为保修费，即扣除保修费40054元。因约定保修期为三年，保修期于2017年9月底已届满，但被告未返还所扣的保修费。为维护原告合法权益，起诉请求被告返还原告保修费40054元。
被告大地建筑公司答辩并反诉称：2012年被告将其承建的凤翔县凤林华城1-10号楼的防水工程转包给原告属实，现扣除被告保修费40054元也属实。合同约定保修期为三年，但根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏最低保修期为五年，约定无效，保修期应按五年计算，现保修期未到期，不同意退回。请求驳回原告诉请。
被告大地建筑公司反诉称：2015年7月1日在保修期内，被告收到开发商及物业公司通知，告知原告承建的防水工程多处存在漏水问题，经被告多次催促，被告未及时维修，2015年7月13日，无奈被告与北京跨世纪洪雨防水工程有限责任公司宝鸡分公司签订了枫林华城屋面防水协议,后该公司进行了维修，并支付了维修费83250元。2016年5月30日，被告再次收到开发商及物业公司关于防水、漏水问题的通知，经催促，被告拒绝维修。为解决问题，开发商宝鸡市华尔金港房地产公司派人组织维修，并支付维修费、业主家具赔偿费合计30000元。以上两项共计113250元，扣除原告的预留的保修费40054元后，原告还应支付被告73196元维修费，故反诉请求：1.原告支付被告屋面防水维修费43196元；2.原告支付物业公司防水维修费30000元，当庭变更为33343.72元;3.本案本诉、反诉费由原告承担。
原告为本诉向法庭提交以下证据：1.防水工程施工协议一份；2.结算单一份；3.（2015）凤翔民初字第00466号、（2015）宝中民二终字第00296号民事判决书两份。
原告为反诉向法庭提交以下证据：1.凤林华城防水问题单一份及证人证言三份；2.刘胤书面证言一份；3.2015年7月15日漏水、渗水问题单两份；4.彩色图片八张及凤林华城地下室外墙防水结算单复印件一份；5.凤翔县一诺物业管理公司关于防水现存问题的处理证明两份。
被告未提交本诉证据。
被告为反诉提交以下证据：1.2014年12月11日、2015年7月1日问题整改通知单各一份；2.凤林华城（屋面防水）协议一份；3.屋面防水问题处理单一份;4.结算单一份；5.税务发票一份；6.存在问题送达通知单、维修明细、收条、协议、发票复印件各一份。
结合双方当庭质证意见，对原告提供的本诉,原、被告提供的反诉证据认定如下：
对原告提供的本诉证据1防水工程施工协议被告对真实性无异议，但认为双方约定的保修期3年，而《中华人民共和国建设工程质量管理条例》中规定的最低为5年，约定无效。根据工程质量管理条例第四十条规定：关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，最低保修期为5年，原、被告约定的保修期3年违反该条例的强制性规定，故协议中关于保修期3年的约定无效，协议其余内容予以采信；对原告提供的证据2、3被告均无异议，且来源合法、真实，与本案有关联性，予以采信。
对原告提供的反诉证据1被告对真实性有异议，认为没有物业盖章，无法确定其来源，且该证据仅能证明防水存在问题，本院认为，原告提供的证据防水问题单无物业盖章，不能确定其真实性，证据1其余证据均系证言材料，相关人员无正当理由未出庭作证，不符合证人作证的形式要件，故对原告提供的证据1不予采信；对原告提供的证据2、3、4被告均不予认可，本院认为证据2刘胤证言无正当理由未出庭作证不符合证人作证的形式要件，证据3无法确定真实性，证据4图片无其他证据相应证据，证据4结算单与本案没有关联性，故对原告提供的证据2、3、4不予采信；对原告提供的证据5被告对盖有物业章的予以认可，对未盖章的不予认可，本院认为，盖有物业章的一份内容系防水存在的问题，关于防水修理的一份内容无物业盖章，无其他证据相印证，不能达到其证明目的，对证据5不予采信。
对被告提供反诉证据1中的两份整改通知单，原告对关联性有异议，认为整改单中不仅有防水问题，还有其他问题，且属于防水问题的原告已维修，本院认为，两份问题单系凤林华城A区1—10号楼开发商及物业公司联合签发，但结合被告提供的其余证据，认为2014年12月11日签发的问题整改清单与其余证据不能相互印证，故不予采信；对2015年7月1日的问题整改通知单中关于屋面漏水问题部分能与其余证据相印证，来源合法、真实，予以采信；对被告提供证据2原告质证认为系个人签订的合同，且合同中“郭志新”签字与其他签字差异很大，对真实性有异议，不予认可，对被告提供的证据3、4、5原告对证明目的有异议，认为结算对45各点及价格未予说明，且价格明显过高，代开发票不能证明被告实际支付，本院认为，被告提供的证据2、4虽为牛爱民与第三方签订，但结合原告提供的结算单也系牛爱民，被告对牛爱民代理公司行为予以追认，故对牛爱民与第三方签订合同的真实性予以采信，但认为协议约定每个渗漏点按1850元价格明显过高且没有具体计算依据，结算按45个点计算不能与证据3中的维修点对应，故达不到其证明目的；结合被告提供的证据3证据1，能够相印证的漏水维修点为41处予以认可，对其余的不予认可；对证据5真实性予以认可，不能达到其证明目的；对被告提供的证据6均为复印件，涉及的内容载明系冬季供暖造成，故不能确定真实性，与本案没有关联性，不予采信。
基于上述认证及当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司开发建设了位于凤翔县柳林镇凤林华城住宅项目，被告承包了A区住宅楼及地下室建设工程。2013年7月2日，原、被告签订了《防水工程施工协议》一份，约定被告将凤翔县柳林镇凤林华城A区1#-10#住宅楼屋面防水工程、有水房间的防水层工程以包工包料方式分包给原告，约定结算及付款方式为：防水工程完工后经验收合格，双方以实际面积乘以单价为最终结算，工程完工后付工程款的80%，验收合格后付工程款的15%，剩余5%为保修金，保修期为三年，无质量问题到期全部付清。2014年7月17日，双方对完成的工程进行核实后，同年9月3日进行了结算，总工程款为801080元，扣除5%保修金外，被告应付给原告工程款761026元，因被告未按约定全额支付工程款，2015年3月原告将被告诉至本院，请求被告支付劳务费354471元及利息12056元，经审理，本院作出（2015）凤翔民初字第00466号判决书，判决被告支付原告工程欠款354471元及利息12056元，被告不服提出上诉，后宝鸡中院作出（2015）宝中民二终字第00296号判决书，驳回上诉，维持原判。2015年7月1日，在原、被告诉讼期间，宝鸡市华尔金港房地产开发公司及凤翔一诺物业公司向被告送达了问题整改通知单，其中包括原告承包的防水问题，因原告未及时修理，被告与第三方北京跨世纪洪雨防水工程有限公司签订了协议，后实际处理了41个渗漏点。2018年1月2日，原告以工程已过三年保修期，请求被告返还保修费40054元。诉讼过程中，被告反诉请求原告支付被告屋面防水维修费43196元及支付物业公司防水维修费33343.72元。
另查，2016年6月6日，经宝鸡市渭滨区市场监督管理局核准，宝鸡大地建筑工程有限公司企业名称变更为宝鸡大地建筑有限责任公司。
本院认为：被告承包了凤翔县柳林镇凤林华城A区住宅楼及地下室建设工程，将防水工程分包给原告，违反了禁止将建设工程肢解发包的国家性规定，双方签订的协议应属无效。但原告按照协议内容履行了义务，且该工程已经验收合格并结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。现原告通过诉讼对除保修金40054元外的工程款得到支持。
本院通过审理，对原、被告的本诉请求与反诉请求，总结了以下争议焦点及分析认定：（一）关于防水工程施工协议验收合格时间的认定及协议约定的三年保修期是否有效的问题。因协议约定防水工程完工后经验收合格，双方进行结算，原、被告于2014年9月3日进行结算，故推定验收合格时间为2014年9月3日。原、被告协议约定防水保修期为3年，但根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条规定，关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，最低保修期为5年。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故原、被告约定的保修期3年，违反我国建设工程质量管理条例防水最低保修期5年的规定，其约定无效。按照最低年限5年计算，保修期为2014年9月3日至2019年9月3日，现保修期未届满。（二）关于在保修期间，被告与第三方签订维修合同并实际维修是否合理及维修费计算是否合理的问题。根据庭审询问，原、被告均认可通过打电话通知的方式进行维修，2017年7月份，原告自认曾收到被告维修的通知单，但未能提供有效证据证明其曾维修的事实，被告提供的证据能证明第三方对渗漏水的41各点进行了实际维修，故认为被告请求第三方维修合理合法。但被告与第三方签订的协议以每个渗漏点1850元，且结算并未明确体现具体计算的依据，认为被告与第三方的协议价格明显过高，对结算价款83250元不予认可。原、被当庭一致认可每平方米防水施工价格为44元，本院按核定的实际维修的41各渗漏点计算，酌情每个点渗漏点按2平方米计算，参照每平方米防水施工价格44元计算，以上合计3608元，核定被告让第三方维修的合理费用应为3608元，对被告自行扩大的其余维修费用由其自行负担，不予支持。（三）关于被告请求原告支付物业公司防水维修费用33343.72元是否合理的问题。首先，认为被告请求主体资格不当，原、被告之间系合同的相对方，物业公司非本案当事人，原告无权代物业公司行使权力，且请求与其陈述的该费用由开发公司支付互相矛盾。其次，被告提供的关于物业公司支付的费用均为复印件，无原件核对，无法查明其真实性，且从书面证据来看，载明的内容是供暖造成的漏水，不能证明与本案有关联性。故被告无权请求原告赔偿物业公司防水维修费用33343.72元。
综上，对原告请求被告返还保修金40054元，因约定保修期违反行政法强制性规定，约定无效，现保修期未届满，请求返还于法无据，依法应驳回原告诉请；对被告反诉请求原告支付屋面防水维修费43196元（扣除保修金40054元），被告提供的证据能证明第三方实际维修的事实，但其与第三方约定的价格过高，本院核定支持原告支付被告屋面防水维修费3608元（因保修期届满，故该费用的支付方式为在被告返还原告保修金时扣除），驳回被告其余诉请；对被告反诉请求原告支付物业公司防水维修费33343.72元，因被告主体资格不适格，且提供的证据与本案没有关联性，依法应驳回被告诉请。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告胥利勤(反诉被告)的诉讼请求。
二、原告胥利勤(反诉被告)支付被告宝鸡大地建筑有限责任公司(反诉原告)屋面防水维修费3608元（该费用支付的形式为：被告在防水保修期届满后返还原告保修金时予以扣除）。
三、驳回被告宝鸡大地建筑有限责任公司(反诉原告)的其余诉讼请求。
本诉案件受理费800元由原告胥利勤负担；反诉案件受理费815元，由原告胥利勤负担50元，被告宝鸡大地建筑有限责任公司负担765元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何 杰
审 判 员 任红霞
人民陪审员 吕志诚
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 韩伟莉