辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1936号
上诉人（原审被告):大连亿达美加房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇湾家村。
法定代表人：姜修文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁达鹏，男，该公司法务。
被上诉人（原审原告）:大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗街道岔鞍村。
法定代表人：刘纪民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许锋，系辽宁征信律师事务所律师。
上诉人大连亿达美加房地产开发有限公司（以下简称“亿达美加”）因与被上诉人大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司（以下简称“赋吉赋石”）建设工程合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
亿达美加上诉请求：请求撤销原审，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决认为，《分期付款承诺书》应视为对四份合同中“工程款支付”条款进行了修订，并未将提供相应金额合格有效的发票作为付款条件和前提。对此，原审判决明显存在认定事实错误。首先，案涉四份合同第五条“工程款支付”条款中均己明确约定，“每次支付工程款前，赋吉赋石须提供相应金额的合法有效发票，否则亿达美加有权拒绝付款”。其次，从《分期付款承诺书》内容可以看出，不存在任何对合同“付款条件”变更或修订的约定。原审判决认为“经双方协商，亿达美加针对其付款条件及付款计划向赋吉赋石出具了《分期付款承诺书》”缺少合同依据；原审判决认为“《分期付款承诺书》修订了四份合同约定的付款条件和前提”，同样也缺少合同依据。第三，本案被上诉人诉请的款项为四份合同质保金。在上诉人出具《分期付款承诺书》时，案涉四份合同质保期均未届满，尚不具备支付质保金条件。因此，《分期付款承诺书》仅约定“质保期满后支付(具体质保期见附件一)”。而附件一已经明确约定“工程余款支付按原合同约定执行”。原审法院没有查明该节事实，遗漏了对附件一相关条款的审查。第四，本案被上诉人至今未向上诉人提供与质保金相应的合法有效发票，不具备案涉合同约定的付款条件。因此，被上诉人主张给付质保金及违约金的诉请，不应得到法律支持。二、原审判决明显存在适用法律错误。首先，原审庭审中，上诉人提出《分期付款承诺书》约定的违约金标准(日千分之五)和被上诉人诉请的违约金标准(年利率24％)均过高，并依据《合同法》第一百一十四条规定申请法院依法调整。其次，依据《最高人民法院关于适用(合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。同时，该条还规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而原审法院根本没有依据该条规定审查被上诉人的实际损失等情况，没有根据“超过损失的百分之三十”的标准认定违约金是否过高。第三，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款法定利息标准为银行同期贷款利率。但原审判决在没有任何合同依据和法律依据的情况下，支持被上诉人年利率24％的诉讼请求，接近法定利息标准的5.5倍，违约金认定标准过高。
赋吉赋石建辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。
赋吉赋石向一审法院起诉请求：1.被告给付599395.90元质保金；2.被告按年利率24%给付违约金至全部款项付清之日止；3.被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告于2012年7月24日签订的《第五郡幼儿园GFRC构件制作、安装施工合同》、2012年8月30日签订的《第五郡3#A1-A11#楼及B2-B8#楼GFRC构件制作、安装施工合同》、2012年9月17日签订的《第五郡6#地3-24#楼景观GFRC构件制作安装施工合同》和2012年11月21日签订的《第五郡1#地GFRC构件制作安装施工合同》中均明确约定结算方法为：本工程结算自工程全部施工完毕，并经被告、监理验收合格后，原告按被告要求提供完整结算资料后进行，工程结算书经双方签字确认并加盖公章后生效。同时，还约定工程款支付方式为：保险金为结算总额的5%，保险金在保修期满后扣除维修及相关费用后一次性无息支付，本工程保修期自移交验收合格之日起24个月；工程质量问题在未解决前，被告有权拒绝支付任何款项，被告每次支付工程款前原告须提供相应金额合格有效的发票，否则被告有权拒绝付款。原、被告于2013年9月22日签订的第五郡6#地3-24#楼景观GFRC构件制作安装工程《合同最终结算协议》中写明：工程保修金为86164.35元，于2013年12月2日签订的第五郡幼儿园GFRC构件制作安装工程《合同最终结算协议》写明：工程保修金为13144.20元，同日签订的第五郡3#A1-A11#楼及B2-B8#楼GFRC构件制作安装工程《合同最终结算协议》中写明：工程保修金为431229.00元，于2013年12月11日签订的第五郡1#地GFRC构件制作安装工程《合同最终结算协议》中写明：保修金为77621.25元；上述四份《合同最终结算协议》均有原、被告双方法人代表（或代理人）签字，并盖有原、被告公章。另查明，2014年12月15日原告向大连市甘井子区人民法院提交起诉状要求亿达美加支付原告工程款2256513.00元及利息135390.78元，事实与理由部分写明原被告四项工程的结算日期，且载明最终结算金为4054391.78元，亿达美加尚欠工程价款2256513.00元。诉讼期间，被告向原告出具了《分期付款承诺书》，载明本承诺书的生效以赋吉赋石撤诉为前提，第二条约定分期付款计划及其他:“亿达美加于2015年2月28日前向赋吉赋石支付800000.00元，于2015年6月30日前向赋吉赋石支付857117.45元，剩余599395.90元作为质保金，质保期满后支付（具体质保期见附件一）。如亿达美加未按付款计划向赋吉赋石支付前述款项，每逾期一天向赋吉赋石支付应付款项千分之五作为违约金。如未按期付款，由亿达美加承担赋吉赋石因诉讼产生的损失（包括但不仅限于诉讼费、律师费等）。落款甲方代表人：赵峰（盖有大连亿达美加房地产开发有限公司财务专用章）”。2015年1月28日原告向受理（2015）甘民初字165号案的大连市甘井子区人民法院提出撤诉申请并做撤诉笔录，撤诉原因是亿达美加承诺还款。原、被告在本案庭审中对上述599395.90元质保金的数额、《分期付款承诺书》和《合同最终结算协议》签订的内容与时间真实性均无异议。
一审法院认为，原、被告签订的《第五郡幼儿园GFRC构件制作、安装施工合同》、《第五郡3#A1-A11#楼及B2-B8#楼GFRC构件制作、安装施工合同》、《第五郡6#地3-24#楼景观GFRC构件制作安装施工合同》、《第五郡1#地GFRC构件制作安装施工合同》、《分期付款承诺书》及《合同最终结算协议》均是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。原告已将上述四份合同约定的义务履行完毕并要求被告支付相应工程款，因被告未履行付款义务遂原告于2015年以亿达美加为被告向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，原告在（2015）甘民初字第165号建筑工程施工合同案《起诉状》事实与理由部分写明了四项工程进行结算的时间和亿达美加尚欠的工程款数额，亿达美加在此案中未提出异议，诉讼期间经双方协商亿达美加针对其付款条件及付款计划向赋吉赋石出具了《分期付款承诺书》，且该起诉状诉请的数额与原告作为本次诉讼请求亿达美加支付工程价款依据的《分期付款承诺书》款项数额和结算时间均相同。《分期付款承诺书》明确约定被告分期付款以原告撤销对被告大连亿达美加房地产开发有限公司（2015）甘民初字第165号建筑工程施工合同纠纷的起诉为条件，同时还重新确定了具体付款计划及其他事项；在上述工程质保期限届满后，被告未按照承诺书的约定履行支付质保金之义务，还辩称：“原告没有给被告开具质保金相应金额的发票，不具备付款条件”；该承诺书应视为对原四份工程合同中“工程款支付”部分的修订，其并未将原告提供相应金额合格有效的发票作为被告付款条件或前提，且被告已按承诺书的约定先后向原告支付了800000.00元和857117.45元两笔工程款，是对该承诺书的履行，故被告的抗辩不成立，原告要求被告按《分期付款承诺书》的约定支付质保金599395.90元于法有据，应予以支持。
关于被告抗辩的《分期付款承诺书》约定违约金过高，质保期应按工程完成移交日的次日起算两年，因此违约金起算时间无依据的问题，原、被告签订的合同约定以工程移交并验收合格作为工程结算和签订工程结算书的前提条件，原、被告已于2013年先后签订了四份《合同最终结算协议》，由此可证明工程已按合同约定移交并验收合格，且工程移交时间不晚于相应工程《合同最终结算协议》签订时间，既符合合同约定亦符合行业习惯；原告以《合同最终结算协议》签订日期的次日作为质保期起算日期并无不妥，即第五郡6#地3-24#楼景观GFRC构件制作安装工程质保期为：2013年9月23日至2015年9月22日，第五郡幼儿园GFRC构件制作安装工程和第五郡3#A1-A11#楼及B2-B8#楼GFRC构件制作安装工程，两工程质保期均为：2013年12月3日至2015年12月2日，第五郡1#地GFRC构件制作安装工程质保期为：2013年12月12日至2015年12月11日；按照《分期付款承诺书》的约定保质期满后支付质保金，逾期支付构成违约，原告按照最后一个工程质保期满日（即2015年12月11日）的次日起算违约金至质保金支付之日止并无不当，予以照准；被告对该四份《合同最终结算协议》签订日期未提出异议，又以此抗辩质保期间和违约金起算日期于法无据。《分期付款承诺书》中约定的违约金计算利率虽然明显高于法定利率，但被告未按时支付质保金确属违约，且原告当庭主动降低违约金至年利率24%不违反法律规定，应予以支持。
据此，一审法院判决：自判决书生效之日起十日内被告大连亿达美加房地产开发有限公司支付原告大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司工程质保金人民币599395.90元及违约金（自2015年12月12日起至全部款项付清之日止，按年利率24%标准计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10785.00元（原告已预交），由被告承担。
本院二审期间，双方当事人对原审已经认定的事实没有异议。本院确认一审认定的事实属实。另。二审期间上诉人提交了大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初232之三号《民事裁定书》和（2017）辽0212民初232之三号《协助执行通知书》，拟证明在2017年3月17日大连市旅顺口区人民法院要求上诉人不得向上诉人支付到期应付款项520518.51元。对该两份证据，被上诉人没有异议。对此，本院补充查明，2017年3月2日大连市旅顺口区人民法院作出（2017）辽0212民初232之三号《民事裁定书》，裁定本案上诉人亿达美加不得向本案被上诉人清偿到期应付款项520518.51元。2017年3月17日，大连市旅顺口区人民法院向本案上诉人送达了（2017）辽0212民初232之三号《民事裁定书》，并向其下发了《协助执行通知书》。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订的四份施工合同约定了“甲方（上诉人）每次支付工程款前乙方（被上诉人）须提供相应金额合格有效的发票，否则甲方有权拒绝付款”，被上诉人负有先履行出具等额发票的义务，但是被上诉人起诉要求上诉人支付质保金的诉请的依据是《分期付款承诺书》，非四份施工合同，而该《分期付款承诺书》是在双方对案涉四项工程最终结算的基础上签订的，此时，双方之间的建设工程施工合同关系因结算而终止，双方也因结算形成一个新的普通债权债务关系，因此，《分期付款承诺书》不是四份施工合同的补充合同，而是一个独立的合同，该《分期付款承诺书》对双方当事人具有独立的约束力，在《分期付款承诺书》中并无先出具发票的约定，因此，被上诉人依据《分期付款承诺书》要求上诉人支付质保金有事实和法律依据，更何况，《分期付款承诺书》是在赋吉赋石向一审法院起诉要求亿达美加支付工程款的诉讼期间以赋吉赋石撤诉为前提签订的，被上诉人对在其开具等额发票后能否得到上诉人的付款持有怀疑态度，被上诉人拒绝先履行开具发票的义务也并无不妥，一审法院支持赋吉赋石要求给付质保金的诉请正确。
关于违约金是否过高的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失四”。根据该司法解释，判断违约金约定是否过高，应以实际损失数额作为确认基础。在本案中，被上诉人没有提供证据证明上诉人迟延履行付款义务给其造成的损失数额，那么，被上诉人因上诉人迟延付款而产生的损失应为利息损失。按照双方《分期付款承诺书》中关于“每逾期一天按应付款项千分之五计付违约金”的约定，至被上诉人起诉时止，上诉人应支付的违约金为73万余元，已超应付款数额贷款利息的十数倍之多，显然违约金明显过高。对此，被上诉人也认识到了违约金过高，其自行下调违约金标准为24%，但该标准并非双方当事人的合意，且该标准也高于同期贷款利率的数倍，该标准也明显过高。一审按照该标准判决亿达美加承担违约金不当，对此，本院予以纠正。至于采用标准，本院考虑到被上诉人的损失主要为利息以及对上诉人的违约惩罚并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院确认本案双方的违约金标准为同期同类贷款基准利率1.3倍较为适宜。另外，由于大连市旅顺口区人民法院已于2017年3月17日裁定上诉人亿达美加不得向被上诉人清偿到期应付款项，因此，对违约金也应分段计算。
综上所述，大连亿达美加房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以变更原审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7556号民事判决为：大连亿达美加房地产开发有限公司自本判决书生效之日起十日内向大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司工程质保金人民币599395.90元及违约金（自2015年12月12日起2017年3月17日止，以599395.90元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算，自2017年3月18日起至付清款项之日止以78877.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算）；
二、驳回大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10785元，由大连亿达美加房地产开发有限公司负担10409元，大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司负担376元；二审案件受理费10785元（上诉人大连亿达美加房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连亿达美加房地产开发有限公司负担10409元，被上诉人大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司负担376元。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 王 亮
二〇一七年四月二十八日
书记员 任建芳