北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终6263号上诉人（原审被告）：成都中哲光宇文化传媒有限公司，住所地成都高新区吉泰五路118号3栋2层5号。法定代表人：徐云哲，董事长。委托诉讼代理人：徐述纲，四川昊通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，四川昊通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京神州泰奇互动科技有限公司，住所地北京市海淀区万泉庄路28号万柳新贵大厦A座6层613室。法定代表人：汪铖，经理。委托诉讼代理人：黄冠，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所上海分所实习律师。上诉人成都中哲光宇文化传媒有限公司（以下简称光宇公司）因与被上诉人北京神州泰奇互动科技有限公司（以下简称泰奇公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光宇公司之委托诉讼代理人徐述纲、被上诉人之委托诉讼代理人黄冠、李昀锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：泰奇公司以履行《活动执行服务协议》中光宇公司存在过错导致协议未能履行为由要求光宇公司返还53万元，泰奇公司从未提出解除该协议，法院无权未经当事人主张径直判决解除。依据《合同法》规定，当事人一方主张解除合同，应当通知对方。本案中，泰奇公司并未在起诉前通知光宇公司，亦未在起诉时要求解除合同；由于泰奇公司的原因致使活动未能如期开展，从而导致泰奇公司自身未能取得相应的回报，在此过程中，光宇公司并没有任何过错，一审法院判决光宇公司返还530000元没有事实和法律依据；一审法院依据第三方网站的新闻报道认定光宇公司违约，但第三方网站的新闻报道真实性是存疑的，不能作为认定光宇公司违约的证据。泰奇公司也存在违约在先的情形。泰奇公司并未举证证明其损失，一审判决光宇公司赔偿泰奇公司损失250000元无事实和法律依据。泰奇公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉意见。泰奇公司向一审法院起诉请求：1、判令光宇公司返还未履行《活动执行服务协议》的泰奇公司已支付的赞助费用530000元；2、光宇公司返还未履行《商务合作合同》的泰奇公司已支付的服务费、艺人报酬等500000元；3、光宇公司支付违约金65424元；4、光宇公司赔偿因违约给泰奇公司造成的经济损失574328．2元；5、光宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月18日，泰奇公司作为甲方与光宇公司作为乙方签署《商务合作合同》，约定：本合同“艺人”特指柳岩，宣传产品指甲方或甲方关联公司代理并拥有相关权利的游戏产品《刀塔帝国》游戏及其后续版本，甲方或甲方关联公司有权对游戏名称进行修改并通知乙方。合作期限自2014年11月20日至2015年11月19日止，本合同期满前60日内，双方可以另行商讨合同续约事宜。乙方提供的服务内容包括但不限于找寻甲方要求的艺人为《刀塔帝国》形象代言、组织艺人为《刀塔帝国》拍摄视频宣传片，平面照片，并按甲方要求出席《刀塔帝国》三个版本（英雄觉醒、军团崛起、帝国争霸）及圣诞节、元旦、春节等重要事件节点的相关公关活动及完成其他市场推广活动等。具体内容如下：（1）平面照片拍摄：乙方应确保艺人在本合同合作期间参与甲方平面照片拍摄1次。平面照片拍摄时间为1个工作日。平面拍摄的相关费用均由甲方承担，甲方在本合同签订后在合约期内享有使用乙方艺人肖像的权利，所有平面照片仅用于本项目产品及相关的公关活动和市场推广。（2）公关活动：乙方应确保艺人按本合同约定合作期限内出席甲方在中国大陆地区的1次公关活动，每次公关活动为时不超过三个小时。（3）视频宣传片(ID宣传视频)摄制：乙方应确保艺人为甲方摄制3条ID宣传视频，2条音频，其中每条ID时长约20秒。（4）拍摄TVC广告乙方应按照甲方的要求，协调艺人拍摄《刀塔帝国》TVC广告1支，主演/表演者为本合同艺人。TVC广告的所有权及知识产权由甲方所有。乙方负责TVC广告制作，但相关制作费用均由甲方承担。TVC广告制作另行签约。（5）新浪微博及腾讯微视发布：艺人个人新浪微博应累计发布/转发2条甲方要求的微博，录制发布腾讯微视1条。除因不可抗力，乙方及/或艺人原因（包括但不限于乙方及/或艺人违约、艺人档期冲突、天灾等）外，非经乙方书面同意，拍摄及公关活动日期均不可超出本合同约定的合作期限，否则视为甲方放弃拍摄及相关公关活动，乙方有权不予退还已支付费用且甲方仍应按照本合同第九条支付未支付的合同费用。合作期间内，乙方保证艺人不得再为各类游戏（包括但不限于网络游戏、客户端游戏、网页游戏、移动端游戏等）拍摄任何代言、宣传或参与任何与上述产品相关的活动，也不得参与各类游戏厂商的任何活动；并保证艺人所有参与的作品（包括但不限于艺人参与拍摄的电影电视作品、音乐作品、视频作品、文字作品、图片作品等）不得再与各类游戏发生任何代言关系。本合同任何一方不能履行其在本合约所作的所有承诺或不能完全履行其在本合同中所作出的承诺；或一方违反了本合约的其它条款都被视为违约，违约方须向守约方赔偿因此而造成的全部损失（包括直接损失及可期待利益）。合同费用：甲方应支付乙方费用共计人民币：叁佰万元整（￥3000000元，含税）。上述费用已经包括但不限于乙方的服务费用、艺人酬金、税费等乙方及艺人为完成本合同约定之义务所需的所有费用。但平面拍摄，TVC广告制作的相关费用需另行签约支付。因明星行程排期等不确定因素而产生的临时性交通、住宿等机动费用，甲方负责安排并额外承担相应费用，不包括在合同总款。支付方式为：甲方一次性向乙方转账支付上述合同款项，乙方艺人第一次执行代言活动（即平面照片拍摄、公关活动、ID宣传视频摄制任何一项）前1个工作日内甲方应向乙方支付费用，即￥3000000元（大写：人民币叁佰万元整，含税）。2014年11月21日，泰奇公司向光宇公司付款3000000元。2014年12月3日，双方签署《活动执行服务协议》，约定：赞助项目为柳岩新专辑《岩·续》新闻发布会，活动时间2014年12月13日，独家赞助费用为￥500000元，含税后￥530000元，回报为：（1）在发布会中设置专属《刀塔帝国》环节；（2）柳岩配合微博发布活动；（3）联合logo签到墙(含甲方公司LOGO、游戏LOGO)，场地内常规赞助权益，易拉宝等摆设物品；（4）柳岩游戏宣传照片（女王皇冠）版本和柳岩本人形象联合背景led呈现；（5）开场前游戏tvc与其它花絮滚动播放等。乙方负责制作相关物料，但甲方需提供相关资料，物料费用签约价为108088．2元。本合同项下全部相关服务费用为638000元，付款方式为2014年12月8日之前由甲方一次性汇入乙方收款账户。因乙方未能及时、保质完成本合同目的，对活动结果造成影响的，甲方有权要求乙方赔偿甲方已支付费用的10%的违约金等。2014年12月8日，泰奇公司向光宇公司支付600000元。2015年4月16日，泰奇公司的员工向光宇公司的员工发送邮件，内容如下：“注意：《刀塔帝国》LOGO务必换成《风暴纪元》，加上泰奇公司LOGO，LOGO文件太大，QQ发你哈”。庭审中，双方均未能向法院提交该份邮件中的原始LOGO文件。2015年4月20日，双方签署《补充协议》，约定：原定在2014年12月13日甲方赞助并植入环节的“柳岩新专辑《岩续》新闻发布会”，因不可抗力等多种因素，先更改至2015年5月5日举办。甲方因产品节奏调整需对赞助露出产品《刀塔帝国》进行更名为“刀塔帝国之《风暴纪元》”，乙方对此表示认同，允许发布会相关信息更改；因发布会时间延迟，导致乙方原承接的部分物料需重新制作，经核算，重新制作的物料甲方应承担的费用（含税金和服务费后）共计：￥16240元，在本协议签订后10个工作日内，甲方连同原合同剩余款项38000元向乙方一并支付，合计￥54240元等。2015年4月28日，泰奇公司向光宇公司支付54240元。2015年4月28日、29日，多家游戏网站发布名称为《5月全球齐发风暴纪元今日正式定名》的宣传稿件，有如下内容：为迎接《刀塔帝国》5月全球同步上线，泰奇公司宣布从4月28日开始，正式将这款由“全民女神”柳岩倾情代言的自由3D全民对战手游，定名为刀塔帝国之《风暴纪元》。2015年5月3日，光宇公司员工向泰奇公司员工发送电子邮件，内容如下：1、根据新的档期确认，柳岩及其工作室全部成员最迟9日回国，5月13日（下周三）到16日（下周六）期间，可以安排发布会进行。泰奇公司权益不变！光线从3日晚间开始已紧密向自家邀请的媒体和嘉宾发出延期通报，会等待泰奇公司确定时间后再统一发出新的邀约时间。泰奇公司方面邀约的媒体及嘉宾请及时通知到位，建议泰奇公司能迅速确定改期时间后统一发出通知！2、由于了解到代言游戏刀塔帝国之《风暴纪元》将于5月13日正式公测，因此建议优先考虑13日当天举行，这样所有物料只需要将“即将公测”改为“今日公测”即可。且由此产生的物料重做费用，由光线传媒柳岩工作室承担。3、基于对本次延期的补偿，在原有发布会权益不变的前提下，光线传媒柳岩工作室同意答应泰奇公司在合理要求范围内，提出一个补偿条件。或光线传媒柳岩工作室建议补偿为“代言合约期内增加落地活动1次”（比如参加ChinaJoy等展会的现场活动）。泰奇公司的回复邮件中有如下内容：发布会延期至2015年5月13日下午14:30召开，发布会相关物料请做同步更改，设计稿仍用4月23日发给沐子的，只需将文字“即将盛大公测”全部改为“今日盛大公测”，其他不变；切记物料设计稿改完后发邮件或微信“柳岩”群进行确认后，再进行制作！2015年5月13日，发布会未如期进行。同日，泰奇公司向光宇公司发送主题为“《刀塔帝国》及《风暴纪元》关系说明资料”的电子邮件，有如下内容：前期相关重要邮件截图，从中可以看出《刀塔帝国》与《风暴纪元》是同一游戏，且你方对游戏更换《风暴纪元》LOGO是知情的。光宇公司的回复邮件中，有如下内容：你们发过来邮件的所有往来沟通中，我们回复过的，都从未允许单独使用“风暴纪元”；光线法务叫停柳岩与刀塔帝国合作的一切动作，根本原因是出现了“二次代言”的情况，发布会是因“二次代言”而被牵连叫停。市面上同时出现了两个不同名的产品在商业运营，且同时使用柳岩代言刀塔帝国的形象（未提前告知我们会出现这种情况，我们去排查两款产品的开机画面等最直观的游戏视觉信息时，发现普通人或者说市场舆论都会认为刀塔帝国和风暴纪元是2款产品，会直接造成认为柳岩代言了两款产品的情况）；存在2个官方微博，微信，且各种官方对外形象的通路上，“刀塔帝国”字样消失了（未告知我们会出现新的微博和微信，直到下发5月13日柳岩转发微博要求才看到新的微博）；最新的宣传图片上，“刀塔帝国”任何字样都没有了，只剩下“风暴纪元”了（风暴纪元微博直接发布的柳岩相关图片，图未给我们看过审过）。其后，双方通过电子邮件方式磋商对《商务合作协议》的补充协议，最终未能达成一致。一审庭审中，双方均表示现已无法继续进行发布会。2015年10月12日，乐都网、多玩游戏网均发布标题为《“汹”涌来袭乐都楚留香新传神秘代言人曝光》的报道，报道显示，柳岩为网页游戏《楚留香新传》的游戏代言人。2016年3月3日，泰奇公司委托代理人到北京市海诚公证处进行证据保全，北京市海诚公证处出具（2016）京海诚内民证字第02550号《公证书》，根据该公证书的内容可知，通过“百度手机助手”应用程序下载并安装名称为《刀塔帝国》的应用程序后，在运行该应用程序时，登陆游戏会提示“更新客户端”，点击确定后，会弹出“替换应用程序”的对话框，提示内容为：“风暴纪元（3．4．0）将替换当前版本（3．1．1），会保存所有以前的用户数据。确定要安装吗？”下载安装后，应用程序名称变更为《风暴纪元》，但仍可使用《刀塔帝国》的游戏账号和密码登陆。同时，通过“百度手机助手”应用程序搜索名称为《风暴纪元》的应用程序，在详细内容页面可通过“版本信息”链接至历史版本，其中3．1．1版本的详细内容页面显示“刀塔帝国”字样。另，《刀塔帝国》的软件全称为刀塔帝国手机游戏软件，软件著作权版本号为V1．0．0，软件著作权登记号为2014SR108327，软件著作权人为北京壳木软件游戏责任公司，软件著作权登记批准日期为2014年7月30日。《风暴纪元》的软件全称为风暴纪元手机游戏软件，软件著作权版本号为V3．5的软件著作权登记号为2015SR210333，软件著作权人为霍尔果斯小小橙软件开发有限责任公司，软件著作权登记批准日期为2015年10月30日；软件著作权版本号为V3．1的软件著作权登记号为2015SR063996，软件著作权人为北京骆骆软件科技有限责任公司，软件著作权登记批准日期为2015年4月16日。2015年4月14日，北京骆骆软件科技有限责任公司独家授权泰奇公司《风暴纪元》游戏代理发行权。一审法院认为,泰奇公司与光宇公司签署的《商务合作合同》、《活动执行服务协议》及其《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。现泰奇公司已按照上述三份合同的约定履行了全部的付款义务，但《活动执行服务协议》约定的发布会未能如约举行，现双方争议的焦点在于2015年5月13日发布会未能举行的原因。根据双方的邮件往来及《补充协议》的约定可知，就宣传产品的名称，泰奇公司向光宇公司告知了变更后的游戏名称为“刀塔帝国之《风暴纪元》”，但其要求柳岩在发布会上进行实际宣传的游戏名称为《风暴纪元》。因此，双方分歧的焦点在于，《刀塔帝国》与《风暴纪元》的关系，究竟是同一游戏的不同版本，还是两款单独的游戏。现有证据显示，《刀塔帝国》与《风暴纪元》拥有不同的软件著作权登记号、著作权人，其中《风暴纪元》还同时拥有版本号为V3．1和V3．5，两个版本号项下亦对应不同的著作权人和登记号。因此，可以认定《刀塔帝国》与《风暴纪元》在著作权上不存在承继关系，并非同一游戏的不同版本。泰奇公司以《刀塔帝国》与《风暴纪元》应用程序共用数据库、可以互相跳转和替换为由，主张《刀塔帝国》与《风暴纪元》是同一游戏的不同版本，缺乏依据，法院不予采信。现《商务合作合同》约定的合作期限届满，双方均表示无法继续举办发布会，则《活动执行服务协议》无法继续履行，应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，虽然2015年5月13日未能举行发布会的责任在于泰奇公司，但光宇公司亦未依据《活动执行服务协议》履行与泰奇公司已支付的530000元赞助费相对应的回报，因此，光宇公司应返还泰奇公司支付的赞助费530000元。至于已经发生的物料费用，应由泰奇公司自行承担，对其该项诉讼请求，法院不予支持。就《活动执行服务协议》的履行，光宇公司不存在违约行为，泰奇公司据此向光宇公司主张违约金65424元及发布会延期补偿费用200000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。按照《商务合作合同》的约定，拍摄及公关活动日期均不可超出约定的合作期限，否则视为泰奇公司放弃拍摄及相关公关活动。现泰奇公司未能在合同期限内继续组织公关活动，光宇公司有权不予退还基于《商务合作合同》取得的该部分合同费用，对泰奇公司诉讼请求第二项，法院不予支持。在《商务合作合同》有效期内，光宇公司未能保证柳岩独家代言《刀塔传奇》游戏，出现了柳岩同时代言《楚留香新传》游戏的情形，违反了《商务合作合同》的有关约定，构成违约，泰奇公司向其主张违约损失250000元，符合合同约定且未超出合理范围，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、成都中哲光宇文化传媒有限公司返还北京神州泰奇互动科技有限公司赞助费用530000元；二、成都中哲光宇文化传媒有限公司赔偿北京神州泰奇互动科技有限公司损失250000元；三、驳回北京神州泰奇互动科技有限公司的其他诉讼请求。本院审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，泰奇公司与光宇公司签署的《商务合作合同》、《活动执行服务协议》及其《补充协议》合法有效，双方应全面履行各自义务。现泰奇公司已按照上述三份合同的约定履行了全部的付款义务，但光宇公司并未履行与泰奇公司已支付的530000元赞助费相对应的回报。现《商务合作合同》约定的合作期限届满，双方均表示无法继续举办发布会，《活动执行服务协议》无法继续履行，故光宇公司应返还泰奇公司支付的赞助费530000元。光宇公司上诉主张不应返还泰奇公司该笔费用，依据不足，本院不予支持。根据双方签订的《商务合作合同》约定，光宇公司应保证柳岩独家代言《刀塔传奇》游戏，但在合同期内，出现了柳岩同时代言《楚留香新传》游戏的情形。虽光宇公司对此予以否认，但并未提供相应证据予以证明。故此认定光宇公司已经构成违约，其应承担违约责任。泰奇公司向其主张违约损失250000元，符合合同约定且未超出合理范围，本院予以支持。综上所述，光宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由成都中哲光宇文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 付 辉审 判 员 周熙娜二〇一八年五月二十九日法官助理 梁 丽书 记 员 李星月