河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民再字第9号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：许申吾，男。
委托代理人孙守义，系许申吾亲戚。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛国齐，男。
原审被告曹红战，男。
原审被告许召智，男。
申请再审人许申吾因与被申请人牛国齐、原审被告曹红战、许召智租赁合同纠纷一案，不服本院（2014）济中民二终字第132号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月2日作出（2015）济中民申字第27号民事裁定，裁定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人许申吾及其委托代理人孙守义、被申请人牛国齐、原审被告曹红战、许召智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛国齐于2013年6月24日诉至济源市人民法院，请求判令许申吾、曹红战、许召智给付租赁费43600元。许申吾辩称，必须结算清楚才能支付牛国齐剩余租赁费。曹红战辩称，其是许申吾雇佣的工作人员，许申吾称工地需要挖机，其和许召智找到牛国齐，租用牛国齐的挖机，期间其支付过牛国齐租赁费，但是具体数额不记得了。许召智辩称，其和曹红战是许申吾雇佣的工作人员，许申吾称工地需要挖机，其和曹红战找到牛国齐，租用牛国齐的挖机，其没有支付过牛国齐租赁费，现所欠租赁费的具体数额其不清楚。
济源市人民法院一审查明：曹红战、许召智是许申吾雇佣的寺郎腰工地大坝负责人。2011年，许申吾称工地需要挖机，曹红战、许召智联系并租用牛国齐的挖机去工地干活。经双方协商后，最终确定租赁费为28000元／月。牛国齐挖机工作的时间从2011年3月6日至同年5月25日结束，共计81天。2012年1月21日，曹红战、许召智出具证明，载明：寺郎腰工地大坝牛国齐大宇挖机3月6号开始干活到5月25号结束。证明牛国齐挖机工作的时间。至今，牛国齐共收取租赁费32000元。
济源市人民法院一审认为：曹红战、许召智作为雇员，按照许申吾的指示，联系并租用牛国齐的挖机到工地干活，曹红战、许召智的租赁行为应属于从事雇佣范围内的职务行为，故牛国齐与许申吾之间已形成事实上的租赁合同关系，双方均应按约定履行自己的义务，许申吾作为雇主及合同相对方，应当支付牛国齐的租赁费，曹红战、许召智不应承担给付责任。牛国齐的挖机共工作81天，租赁费为（28000元／月÷30天）×81天=75600元，扣除已支付的32000元，剩余43600元许申吾应予支付，对牛国齐的诉讼请求予以支持。许申吾辩称，当时双方约定牛国齐每天的完成量至少为80车，因许申吾未全部完成，故应按实际完成量结算。因许申吾未举证证明双方曾就完成量达成一致，也未提供证据证明牛国齐实际的完成量，故对其辩称理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条之规定，判决：一、许申吾于判决生效后五日内支付牛国齐43600元；二、驳回牛国齐对曹红战、许召智的诉讼请求。如未按判决确定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费890元，由许申吾负担。
本院二审查明的事实与一审审理查明事实相同。另查明：二审开庭期间，牛国齐同意施工前三天按25000元/月计算租赁费。
本院二审认为：许申吾认可曹红战、许召智系其雇佣人员，曹红战、许召智从事雇佣活动所产生的权利义务应由许申吾承担。2012年1月21日，曹红战、许召智向牛国齐出具的证明上载明“寺郎腰工地大坝牛国齐大宇挖机3月6号开始干活到5月25号结束”，可说明牛国齐的挖机在本案所涉工地上干活时间为3月6日-5月25日，共计81天。许申吾上诉称2012年1月21日证明上载明的时间仅为牛国齐挖机在工地的起止时间，并非牛国齐实际的施工时间，牛国齐有些时间并未施工的理由，因牛国齐不予认可，且该证明上明确记载“…牛国齐大宇挖机3月6号开始干活到5月25号结束”，并未载明牛国齐有些时间没有施工等相关内容，故本院对该上诉理由不予采信。许申吾另上诉称牛国齐未按80车/天的标准施工，应按实际完成量结算的理由，因牛国齐不予认可，虽许申吾一审提供了记账凭证8张，以此证明牛国齐有停工的情况，但该证据系许申吾工作人员的单方记录，并无牛国齐的签字确认，除此之外许申吾也未提供其他证据证明双方曾就每天的工作量有过约定以及牛国齐的施工情况，故本院对该理由亦不予采信。二审中，牛国齐同意施工前三天的租赁费按25000元/月计算，本院予以确认。许申吾应给付的租赁费为75300元（25000元/月÷30天×3天+28000元/月÷30天×78天），扣除牛国齐已收取的租赁费32000元，许申吾仍应支付牛国齐租赁费43300元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，因牛国齐在二审同意施工前三天按25000元/月计算租赁费，原判认定的租赁费数额相应发生变化，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2013）济民一初字第1339号民事判决第二项；二、撤销济源市人民法院（2013）济民一初字第1339号民事判决第一项及案件受理费负担部分；三、许申吾于本判决生效后十日内支付牛国齐租赁费43300元。如未按本判决确定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费890元，由许申吾负担884元，牛国齐负担6元；二审案件受理费890元，由许申吾负担884元，牛国齐负担6元。
许申吾再审称本院二审判决认定主体错误，认定事实错误，请求撤销（2014）济中民二终字第132号民事判决。理由如下：一、原审认定主体错误。济源市大峪镇寺郎腰一号蓄水坝工程，是河南正海实业有限公司承包的，其只是工程负责人，不是本案适格当事人。二、其有新证据证明牛国齐在工地借款为33000元。三、二审对租赁费28000元/月认定错误。牛国齐在施工期间既没有增加司机，也没有按照要求完成最低80车/天的任务，因此二审认定租赁费28000元/月计算没有依据。四、二审对牛国齐挖机干活天数缺乏事实依据。许召智、曹红战书写的证明只是说明挖机在工地的时间段，不是说挖机放到工地就可以认定牛国齐干活了，具体牛国齐请了多少天假、干了多少天活，需要工地管计工的负责人说了算。五、二审判决书中有“停工是由于工地附近群众阻拦，并非其的原因导致，且停工时间也仅有一天半天的”，说明牛国齐认可有停工行为。二审没有查明缺勤天数及原因，仍然按照81天计算租赁费没有依据。
牛国齐辩称：一、一审时其起诉的是曹红战和许召智，其二人在工地只是受雇佣于许申吾，其又追加许申吾和正海实业公司为被告，许申吾在开庭时称此事与正海实业公司无关，许申吾借用了正海实业公司的资质，所以其撤销了对正海实业公司的起诉。许申吾是适格当事人；二、许召智和曹红战租用其挖机，双方口头约定每月25000元租金，每天干活8小时，最多每天干9个小时，但实际上其每天干11个小时，干活时间长且工资低。经协商，工资每月增加3000元，即工资定为每月28000元；三、停工是许申吾方造成，并非其导致。
原审被告许召智述称：双方约定每月工资25000元，后来许申吾称如果再找一个司机则每月工资增加3000元。其当时确实在工地负责，挖机从去工地到离开共计81天，其中休息、旷工、修车、节假日均包括在内。牛国齐每天到其家闹，无奈之下，其给牛国齐证明干活81天的书面材料上签了字。
原审被告曹红战同意许召智意见。
再审过程中，申请再审人许申吾提供的证据有：第一组：济源市大峪镇人民政府（发包人）与河南正海实业有限公司（承包人）于2010年12月10日签订的建设工程施工合同一份、济源市大峪镇人民政府于2015年5月6日出具的通知一份、授权委托书一份，以上证明施工单位是正海实业有限公司而不是许申吾，许申吾只是该项目的负责人，不是本案适格被告。第二组：加油清单一份，证明牛国齐干活的天数和车数，从而证明牛国齐应该得到的工资及待遇。第三组：牛国齐已经领走的现金借条一份，证明牛国齐从工地总共领取了33000元。
被申请人牛国齐质证称：1、对第一组证据不予认可，与其无关。2、对第二组证据不予认可，油并非每天都加，该证据不能证明许申吾的主张。3、对第三组证据认可。
原审被告曹红战对许申吾提供的证据称其不清楚，不予质证。
原审被告许召智对许申吾提供的证据均认可。
本院认证如下：1、对许申吾提供的第一组证据，因牛国齐不予质证，本院不予认定；2、对许申吾提供的第二组证据，本院认为车辆加油情况不能证明牛国齐挖机干活出勤数量，因此该证据不能证明许申吾的主张；3、对许申吾提供的第三组证据，牛国齐表示认可，因此本院予以认定。
本院再审查明的案件事实与本院二审查明的案件事实相同外，另查明，牛国齐共收取许申吾租赁费33000元。
本院再审认为：许申吾在一、二审及再审认可曹红战、许召智系其雇佣的工作人员，因租赁牛国齐的挖机是曹红战和许召智所为，那么，该二人从事雇佣活动产生的权利和义务应由许申吾承担。许申吾在再审期间提交的济源市大峪镇人民政府与河南正海实业有限公司于2010年12月10日签订的建设工程施工合同一份、济源市大峪镇人民政府于2015年5月6日出具的通知一份、授权委托书一份，因许申吾在一审审理期间认可该工程是其借用正海实业公司的质证，并称牛国齐的款由其来还。其次，许申吾再审提交的加油单不足以证明牛国齐的挖机出勤不出勤的依据，且在再审期间仍未能提供租用牛国齐挖机每天保证挖80车的依据。本案中，许申吾向本院再审期间提交牛国齐在工地的8张取款条共计33000元，牛国齐认可当时起诉时，因许申吾没有和其对账，其起诉许申吾32000元，现同意从许申吾欠其的租赁费中扣除1000元，许申吾应支付其42300元。因许申吾在再审期间提交了新的证据，许申吾的再审理由部分成立，本院再审予以支持。本院二审判决认定许申吾应支付牛国齐租赁费43300元，因证据发生变化，许申吾应当支付牛国齐租赁费42300元，故本院再审予以纠正。综上，本院二审查明事实基本清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）济中民二终字第132号民事判决第一项；
二、撤销本院（2014）济中民二终字第132号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
三、许申吾于本判决生效后十日内支付牛国齐租赁费42300元。
如未按本判决确定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费890元，由许申吾负担884元，牛国齐负担56元；二审案件受理费890元，由许申吾负担884元，牛国齐负担56元。
本判决为终审判决。????????????????
审 判 长 汪云霞
审 判 员 赵旭安
代理审判员 李 芳
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 璐