湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5600号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汪忠平，男，1974年6月18日出生，汉族，住武汉市江岸区，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘全胜，男，1974年6月3日出生�汉族，住武汉市洪山区，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴冕，男，1999年1月13日出生，汉族，住武汉市洪山区，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴东彬，男，1990年2月6日出生，汉族，住武汉市洪山区，
上列被上诉人的委托诉讼代理人：陈新明，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人汪忠平因与被上诉人刘全胜、吴冕、吴东彬房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汪中平的上诉请求为：l、请求撤销原判，驳回刘全胜、吴冕、吴东彬的诉讼请求，并依据装修残值评估结果支持汪忠平的反诉请求，由刘全胜、吴冕、吴东彬承担8,000元的评估费。2�请求查清事实，判定刘全胜、吴冕、吴东彬偿还汪忠平的合同定金10,000元及垫付款3,390元。3、刘全胜、吴冕、吴东彬承担本案一审、二审诉讼费用。其上诉的理由为：一、事实部分，原判认定事实不清、主观臆断、推定失当。1、刘全胜、吴冕、吴东彬关于在2015年3月12日达成了解除租赁合同口头协议的单方陈述，前后自相矛盾，明显是虚假陈述，事实上该口头协议并不存在。2、根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，如果“解除租赁合同的口头协议”成立，则严重违背了合同订立的公平原则。3、刘全胜、吴冕、吴东彬于2015年3月12日向汪忠平帐户转款36,801.6元的单方行为不能推定出“2015年3月12日达成解除租赁合同的口头协议力的成立。相反，它是刘全胜、吴冕、吴东彬单方违约的铁证！4、原判认定2015年3月12日为租赁合同的解除日是错误的。5、基于本案一审法院认定的事实，依然有两个疑点未查清落实。二、程序部分，原判多处程序违法。1、汪中平在2015年提交反诉状的同时，向法院提交了一份证据调查申请，申请向吕绍年警官进行询问及调取当时其参与调解中执法记录仪记录的视频内容。但法院并未理睬，也未下文书裁定支不支持。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复”。法院未予调查也未出具不予调查的裁定，当庭陈述“你们知道这个调查是做不到的”，己然属于程序违法。2、2016年6月20日最后一次开庭时，法庭只做了法庭调查事实询问，并未准许双方进行法庭辩论，而是当庭告知双方庭后提交代理意见，在代理意见中陈述辩论观点，汪中平认为剥夺了其诉讼辩论权利，此系程序违法。3、2016年6月20日在最后一次开庭时，法庭以汪中平律师迟到10多分钟为由，拒绝其参与庭审，禁止汪中平向其询问法律问题，限定汪中平发言时间，并多次打断汪中平发言，导致汪中平无法清楚的阐述事实和正确表达自己的观点，而对于刘全胜、吴冕、吴东彬却没有任何限制，明显有失法律公平公正的原则。4、从2016年6月20日最后一次开庭，到2017年5月15日发放判决，时间长达11个月，又无延期的正当理由，已然属于程序违法。三、法律部分，原判错误明显，判决不公。l、汪中平认为，法院一审判决要求汪中平承担自2015年3月19日至2016年4月1日的房租和物业费，与法律规定相违背。双方于本案一审庭审中已经确认，2015年6月27日经刘全�、吴冕、吴东彬同意，汪中平搬离了商铺，此后再也未使用过商铺，并于2015年6月28日将涉案商铺的钥匙交给了刘全胜、吴冕、吴东彬，刘全胜、吴冕、吴东彬以电扇和柜子未搬走为由拒绝接收钥匙。并且在2015年6月30日，汪中平向法庭申请将钥匙交给法院保管，被拒绝。根据《中华人民共和国合同法》第119条规定和《中华人民共和国民法通则》第114条的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。即使认定汪中平存在违约，然汪中平已经在2015年6月28日将钥匙交给刘全胜、吴冕、吴东彬，刘全胜、吴冕、吴东彬拒绝接收，导致损失的扩大。其扩大部分，不应当由汪中平承担。2、原判判定汪中平的撤销权因一年的时效性而消灭，不符合事实。双方当事人签订租赁合同的时间为2014年7月8日，汪中平知晓被欺骗的时间为2014年10月。而汪中平提交反诉状提出对方在订立合同时有欺瞒事实的日期为2015年6月26日，明显不到一年时间。3、原判在判定中多计算了11天的物业费3,300元。原判判定汪中平需支付刘全胜、吴冕、吴东彬从2015年3月19日至2016年4月1日的物业费36,333元，事实上汪中平已交纳了2015年1月1日至2015年6月30日的物业费，即使法庭认定刘全胜、吴冕、吴东彬退还了2015年4月1日至2015年6月30日的物业费8,814元，但是2015年3月19日至2015年3月31日这11天的物业费是已经支付且未退还的，所以是明显的判决错误。4、如前所述，刘全胜、吴冕、吴东彬于2015年3月12日的转账行为就是其单方违约的行为，既然存在违约行为，就应当承担违约责任，赔偿因其违约所致汪中平的经济损失。
被上诉人刘全胜、吴冕、吴东彬答辩则要求维持原判。
2015�5月，刘全胜、吴冕、吴东彬向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除刘全胜、吴冕、吴东彬与汪忠平签订的《商铺租赁合同》，汪忠平搬出商铺；2、汪忠平向刘全胜、吴冕、吴东彬支付租金81,000元、滞纳金10,000元、物业费9,000元（三项合计100,000元）；3、本案诉讼费用由汪忠平负担。2016年3月29日，刘全胜、吴冕、吴东彬申请将上述第2项诉讼请求变更为：汪忠平向刘全胜、吴冕、吴东彬支付自2014年12月1日起至汪忠平腾退并归还商铺之日止的租金（9,000元/月）、滞纳金10,000元、自2015年4月起至汪忠平腾退并归还商铺之日止的物业费（包括已经退给汪忠平的2015年4、5、6月的物业费8,814元，以及2015年7月以后未交的物业费2,938元/月）。
一审诉讼中,汪忠平提出反诉请求：1、解除汪忠平与刘全胜、吴冕、吴东彬签订的《商铺租赁合同》；2、刘全胜、吴冕、吴东彬一次性赔偿汪忠平240,000元装修残值损失；3、刘全胜、吴冕、吴东彬一次性赔偿汪忠平40000元经营损失；4、刘全胜、吴冕、吴东彬负担本案诉讼费用。
一审法院查明，刘全胜、吴冕、吴东彬分别为武汉市光谷步行街世界城一期D区的D2001、D2002、D2003号商铺的所有权人。2014年7月8日，刘全胜、吴冕、吴东彬（甲方）与汪忠平（乙方）签订了《商铺租赁合同》（以下简称：合同），合同约定与本案纠纷有关的主要条款如下：“第一条，甲方的产权商铺位于武汉市光谷步行街世界城一期D区的D2001、D2002、D2003号共三家3间，合同约定产权面积为110平方米的铺面出租给乙方，作为美容化妆品经营场所。第二条，租金、合同保证金交纳期及方式。1、租赁期限5年，自2014年9月1日至2019年8月31日，其中2014年7月15日至2014年9月1日为装修期，第一年租赁使用费为108,000元/年，第二年租赁使用费为120,000元/年，第三年与第二年年租金一样，从第四年开始，年租金依照上年年度租金的5%依次递增，直至合同期满。2014年9月1日以后物业管理费由乙方缴纳。2、本合同签订之日，乙方须向甲方支付定金10,000元作为合同履约金，并一次性支付2014年9月1日至2014年11月31日共三月的租金27,000元。3、合同保证金为27,000元。4、租金支付方式：乙方每季度1日向甲方以现金方式支付房屋租金。第三条，租赁期间费用缴费办法的相关规定。1、租赁期间，产生的一切税费均由乙方自理：租赁期间发生用水、用电、税收、房产税、工商、物业管理费及其他一切费用，维修费及其他因经营和租赁产品相关杂费均由乙方自行负责向有关部门及时足额交纳；逾期缴纳而产生的滞纳金由乙方在承租期负责缴纳并承担相关法律责任。……第五条，乙方的职责。1、乙方必须依约�纳租金及其他费用，如有拖欠，甲方有权向乙方加收滞纳金，滞纳金每天按实欠租金和费用的3%收取，如拖欠租金15天，视为违约，甲方有权收回房屋。……4、租赁期满或合同解除，乙方必须按时将租赁房屋内的全部无损坏设备、设施清洁、完好地交给甲方；如乙方在租赁期间，因某些原因无法继续营业，在合同终止、解除租赁关系时，乙方原先对店面进行的装修和其他设施、物品全部归甲方所有（可移动设施除外），其设施、物品不得破坏，应保持店面完好，无偿交还甲方，如有损坏，酌情赔偿。……8、乙方开业前，若需要对店面进行装修，装修费由乙方自行处理。租赁期间，乙方不得擅自将店面改造，如需改造，必须经甲方同意后方可进行，否则，甲方有权动用保证金或要求乙方无条件将店面还原。……”合同还对其他权利义务进行了约定。
上�合同签订当天，汪忠平向刘全胜、吴冕、吴东彬支付定金10,000元（刘全胜、吴冕、吴东彬委托吴志刚收取，吴志刚出具收款证明一张）。2014年7月23日，汪忠平向刘全胜、吴冕、吴东彬支付2014年9月1日至2014年11月30日的租金27,000元、押金27,000元，吴志刚、李莎向汪忠平出具收条一张，该收条下方注明“刘全胜9月1日至12月1日物业费已收”。2014年7月23日，李莎与吴志刚出具书面材料一份，承诺无需汪忠平还原隔墙及玻璃门，合同期顺延一周。汪忠平在租赁期间还向世界城物业管理有限公司支付了D2001商铺2015年1月1日至2015年6月30日的物业管理费7,458元、D2002商铺2014年5月1日至2014年7月31日的空调费987.60元、D2002商铺2014年7月1日至2014年12月31日的物业管理费4,998元、D2002商铺2015年1月1日至2015年6月30日的物业管理费4,998元、D2003商铺2014年7月1日至2014年12月31日的物业费5,172元、D2003商铺2015年1月1日至2015年6月30日的物业费5,172元。
自2014年12月1日起，汪忠平未按合同约定向刘全胜、吴冕、吴东彬支付租金。经双方协商，2014年12月17日，刘全胜、吴冕、吴东彬同意免除汪忠平2014年12月至2015年3月期间的租金27,000元，并委托吴志刚于2014年12月17日向汪忠平出具证明一张予以认可。2015年3月，汪忠平仍未按合同约定支付租金。经双方协商，口头约定由刘全胜、吴冕、吴东彬向汪忠平退还押金27,000元、2015年4月至6月的物业费8,814元以及空调费987.60元，上述共计36,801.60元，解除双方签订的《商铺租赁合同》，汪忠平于收款后一周内搬出争议房屋。2015年3月12日，刘全胜、吴冕、吴东彬委托吴东彬的母亲李莎通过招商银行向汪忠平退还36,801.60元，汪忠平收款后未依约搬出争议房屋。双方发生争议后，2015年4月1日，经光谷步行街警务室民警调解，双方未达�一致。2015年4月16日，刘全胜、王玲、吴东彬向汪忠平发出《解除<商铺租赁合同>通知书》，并于2015年5月1日通过韵达快递向汪忠平邮寄。
一审法院审理过程中，经汪忠平申请，法院依法委托鉴定机构对本案争议房屋装饰装修的价值及现存残值进行了评估。中国建设银行湖北省分行造价咨询中心于2015年12月11日作出鉴定报告：“……四、鉴定结论意见。（一）可确定项目的造价结论意见。世界城光谷步行街1栋2层001号、002号、003号3家商铺装饰装修价值，可确定项目工程造价为34,151.83元。（二）无法确定项目的造价结论意见。由于以下项目鉴定依据不足，部分事实不清，且当事人争议较大，无法达成一致意见，我中心不能做出可确定结论意见。依据现有鉴定条件分别计算出各项目造价金额，请法院裁定。1、部分装饰项目：由于装修前原始情�已无法勘测，如铲除墙纸、清洗硅钙板吊顶、水泥砂浆找平层是否施工事实不清；隔墙、天棚乳胶漆、厢式招牌现场已存在，但是否属于汪忠平施工事实不清，双方当事人争议较大，且未达成一致意见。我中心无法作出准确判断，若依据现状图纸尺寸及勘察情况计算，工程造价为11,625.21元，请法院裁定。2、安装工程：由于装修前原始情况已无法勘测，如安装工程中插座、接线盒、接线箱、配电箱、空调箱及风口等现场已存在，但是否属于汪忠平施工事实不清，灯、吊扇、监控摄像现场已存在，属于汪忠平施工，但当事人刘全胜、王玲、吴东彬认为可拆卸，是否计算双方当事人争议较大，且未达成一致意见。我中心无法作出准确判断。若依据现场图纸尺寸及勘测情况计算，工程造价为23,116.19元。请法院裁定。五、特殊情况说明。活动家具不属于装饰装修工程，且材�、做法不明，我中心暂按木芯板材质、调和漆考虑，套用定额估算，活动家具部分的初步估算结果为15,912.04元，仅供法院参考。”
湖北永信行资产评估咨询有限公司于2016年1月26日出具鉴定报告：“……十、评估结论。评估人员在现场勘察的基础上，根据有关政策法规和我公司所掌握的相关资产市场行情资料及长期积累的评估经验，结合委托方提供的资料和本次评估目的，遵循公正、客观、独立的原则，按照评估程序，选取科学的评估方法，综合分析影响评估对象价格的各种因素，经过仔细的分析测算，最终确定评估对象在评估基准日2015年6月28日的总评估值为57,411元。根据中国建设银行股份有限公司湖北省分行2015年12月11日出具的《世界城光谷步行街1栋2层001号、002号、003号3家商铺工程造价纠纷鉴定意见书》（建鄂造报0-2015-06-06号），评估范围内装修分为可确定项目和无法确定项目二部分，可确定项目的造价为34,151.83元，无法确定项目的造价为34,741.40元（其中部分装饰项目为11,625.21元，安装工程为23,116.19元）。无法确定项目系由于鉴定依据不足，部分事实不清，且当事人争议较大，无法达成一致意见，不能做出可确定结论意见，依据现有条件分别计算个项目的造价，详细的内容见《世界城光谷步行街1栋2层001号、002号、003号3家商铺工程造价纠纷鉴定意见书》。根据以上的实际情况，本报告的详细评估结果如下：1、可确定项目的评估值为28,460元。2、无法确定项目。（1）部分装饰项目的评估值为9,688元。（2）安装工程的评估值为19,263元。为此，汪忠平因上述评估共支付评估费8,000元。
在双方当事人均同意解除合同的情形下，为避免双方当事人的损失进一步扩大，一审法院建议双方当事人办理争议房屋的返还交接，双方当事人均同意，并于2016年4月1日办理了商铺返还交接，汪忠平将争议商铺钥匙交付给刘全胜、吴冕、吴东彬，但汪忠平并未将争议房屋内的墙纸、地毯、电扇及柜子搬走。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点：1、双方签订的租赁合同是否应当撤销；2、双方签订的租赁合同是否解除，若解除，解除的时间；3、双方在履行合同过程中，是否存在违约行为，如存在违约行为，是否应承担违约责任。
2014年7月8日，汪忠平与刘全胜、吴冕、吴东彬签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
关于争议的租赁合同是否应当撤销的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项、第五十五条第一项、最高人民法院《关于贯彻执�〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条的规定，合同显失公平，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有向人民法院或者仲裁机构行使撤销权的，撤销权消灭。汪忠平提出刘全胜、吴冕、吴东彬订立合同时有欺瞒的事实，但其在法定的期限内未行使撤销权，依照上述规定，该撤销权依法消灭。因此，对汪忠平的上述主张，不予支持。
关于双方签订的租赁合同是否解除，若解除，解除的时间如何的问题。
上述租赁合同约定：“第五条，乙方的职责。1、乙方必须依约缴纳租金及其他费用，如有拖欠，甲方有权向乙方加收滞纳金，滞纳金每天按实欠租金和费用的3%收取，如拖欠租金15天，视为违约，甲方有权收回房屋。”根据审理查明的事实，2015年3月，经协商，刘全胜、吴冕、吴东彬向汪忠平退还36,801.60元，汪忠平于收款后一周内搬出争议房屋。2015年3月12日，刘全胜、吴冕、吴东彬委托李莎通过招商银行向汪忠平退还36,801.60元，但汪忠平在约定的一周内未搬出争议房屋。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，争议租赁合同已由双方当事人协商解除，合同解除时间为刘全胜、吴冕、吴东彬通过招商银行向汪忠平退还36,801.60元之日，即2015年3月12日。汪忠平提出上述款项是刘全胜、吴冕、吴东彬单方向其支付，并不代表其接受解除租赁合同的主张，明显与事实不符，不予支持。
关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为，如存在违约行为，是否应承担违约责任的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，合同双方当事人可以协商解除合同，双方当事人应当按照解除合同时达成的协议履行。本�当事人在合同履行过程中，对双方当事人是否构成违约、违约责任的承担、合同解除及解除后资金和店铺的返还已经达成协议，并且刘全胜、吴冕、吴东彬已按协议内容通过招商银行向汪忠平退还36,801.60元，而汪忠平并未按合同解除协议的约定在收到上述款项后一周内搬出争议店铺，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，汪忠平应当向刘全胜、吴冕、吴东彬支付逾期腾房占有使用费。该占有使用费应按双方解除合同协议的约定计算，即从刘全胜、吴冕、吴东彬于2015年3月12日向汪忠平退还36,801.60元之日后一周起算即2015年3月19日，计算至汪忠平向刘全胜、吴冕、吴东彬返还店铺钥匙之日即2016年4月1日时止，参照本案争议合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。刘全胜、吴冕、吴东彬主张按9,000元/月计算房屋占有使用费，予以支持。房屋占有使用费计算如下：9,000元/月×12个月＋9,000元/月÷30天×11天=111,300元。汪忠平还应向刘全胜、吴冕、吴东彬支付上述期间的物业管理费，物业管理费计算如下：2,938元/月×12个月＋2,938元/月÷30天×11天=36,333元。对刘全胜、吴冕、吴东彬要求汪忠平支付房屋占有使用费111,300元、物业费36,333元的诉讼请求，予以支持，对超出上述数额的诉讼请求，不予支持；刘全胜、吴冕、吴东彬要求汪忠平支付滞纳金10,000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
根据双方当事人签订的《商铺租赁合同》约定，“租赁期满或合同解除，乙方必须按时将租赁房屋内的全部无损坏设备、设施清洁、完好地交给甲方；如乙方在租赁期间，因某些原因无法继续营业，在合同终止、解除租赁关系时，乙方原先对店面进行的装修和其他设施、物品全部归甲方所有（可移动设施除外�，其设施、物品不得破坏，应保持店面完好，无偿交还甲方，如有损坏，酌情赔偿”。双方在解除上述合同协议中亦未明确约定刘全胜、吴冕、吴东彬应当向汪忠平赔偿装修残值损失，根据上述合同约定，装修残值应归刘全胜、吴冕、吴东彬所有。汪忠平在本案审理期间向刘全胜、吴冕、吴东彬交付店铺钥匙时并未搬走店铺内部分可移动财产，相应后果由其自行承担。对汪忠平要求刘全胜、吴冕、吴东彬一次性赔偿240,000元装修残值损失的诉讼请求，不予支持。
汪忠平提供的证据不足以证明其经营损失40,000元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，由其承担举证不能的法律后果。汪忠平未在约定期间搬出争议店铺已构成违约，对汪忠平要求刘全胜、吴冕、吴东彬一次性赔偿汪忠平40,000元经营损失的诉讼请求，不予支持。汪忠平支付�评估费8,000元，由其自行承担。
因汪忠平已于2016年4月1日将争议商铺交付给刘全胜、吴冕、吴东彬，故对刘全胜、吴冕、吴东彬要求汪忠平搬出商铺的诉讼请求，不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第一款第二项、第五十五条第一项、第九十三条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、刘全胜、吴冕、吴东彬与汪忠平2014年7月8日签订的《商铺租赁合同》已于2015年3月12日解除；二、汪忠平于本判决生效之日起十日内向刘全胜、吴冕、吴东彬支付房屋占有使用费111,300元、物业费36,333元，共计147,633元；三、驳回刘全胜、吴冕、吴东彬的其他诉讼请求；四、驳回汪忠平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由汪忠平负担，此款已由刘全胜、吴冕、吴东彬预交，汪忠平于本判决生效之日起十日内向刘全胜、吴冕、吴东彬支付2,300元；反诉案件受理费2,475元、鉴定费8,000元，共计10,475元，由汪忠平负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘全胜、吴冕、吴东彬与汪忠平于2014年7月8日签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。
关于汪忠平的上诉主张。首先，汪�平未按合同约定向刘全胜、吴冕、吴东彬及时、足额地支付房屋租金，其行为有违诚信，构成违约，应承担相应的违约责任；其次，在汪忠平收到刘全胜、吴冕、吴东彬向其退还押金、物业费、空调费后，仍未搬出本案争议的房屋，故汪忠平应参照双方租赁合同约定的租金标准支付房屋占有使用费；再次，根据双方租赁合同的约定，汪忠平无权主张对商铺装修的残值，该装修残值应归刘全胜、吴冕、吴东彬所享有。因此，汪忠平的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,950元，由汪忠平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一七年十一月九日
书记员 余文婷