湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第926号
上诉人（原审原告）郴州市东田房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区王仙岭。
法定代表人李永忠，该公司董事长。
委托代理人黄柏青，湖南银光律师事务所律师。
委托代理人王炎，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘绵华。
被上诉人（原审被告）阳春美。
原审第三人中国建设银行股份有限公司郴州市分行，住所地湖南省郴州市解放路33号。
负责人王年军，该行行长。
委托代理人李红梅。
上诉人郴州市东田房地产开发有限公司（以下简称东田公司）因与被上诉人刘绵华、阳春美，原审第三人中国建设银行股份有限公司郴州市分行（以下简称建行郴州分行）追偿权纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人东田公司的委托代理人黄柏青、王炎，原审第三人建行郴州分行的委托代理人李红梅到庭参加诉讼。被上诉人刘绵华、阳春美经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘绵华、阳春美于1992年9月7日登记结婚。2013年6月23日，东田公司（合同中“出卖人”）与刘绵华（合同中“买受人”）、阳春美（合同中“共有人”）签订（合同编号为20120247901）《郴州市商品房买卖合同》，合同约定：一、出卖人以出让方式取得位于郴州市苏仙区郴县路、编号为郴国用（2009）第3036号的地块的土地使用权。土地使用面积为244亩，使用权起始日前为2008年2月17日，用地终止日期为2078年2月17日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，项目名称东田金湾。该项目的建设用地规划许可证为郴规（用地2009）071号，建设工程规划许可证号为郴规（建筑2010）028-1号，规划用途为住宅，施工许可证号为432800201103280101。商品房预售许可证号为2012-0247；二、买受人购买的商品房为东田金湾居住小区项目中的第翰林（H4）栋9层901号房，建筑面积155.36㎡，商品房单价为3956.48元/㎡，总金额614679元；三、买受人以银行按揭方式付款，应于本合同签订之日交付首期房款（含定金）计184679元；余款430000元向建设银行申请贷款，并在2013年7月23日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，买受人自行向银行申请按揭贷款的，应保证按揭贷款的款项在签订本合同后30日付至出卖人；四、交房期限为2013年9月28日前，条件是该商品房经验收合格并符合本合同附件三所约定的装饰、设备标准；五、房屋交接及违约处理方式：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。同日，双方又签订补充协议，协议约定：在买卖商品房的房地产权证办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：1、有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还；2、有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权；3、有权终止或不予办理房地产权证，并无须承担任何责任。合同签订后，刘绵华、阳春美于当日向东田公司交首付房款184679元。东田公司于2013年9月28日将房屋交付给刘绵华、阳春美，刘绵华、阳春美对房屋进行了装修。
2013年7月8日，东田公司（合同中的“保证人”）与刘绵华（合同中的“借款人”、“抵押人”）、阳春美（合同中的“抵押人”）及建行郴州分行（合同中的“贷款人”）三方签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：“一、刘绵华向建行郴州分行借款430000元，用于购买东田公司开发的东田金湾H4栋901号房；二、借款期限为180个月，即2013年7月8日至2028年7月8日；三、贷款年利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮5%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下浮幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；罚息利率为借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同中借款逾期是指借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。利率的调整：本合同所称基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率。利率调整日于每年的1月1日。四、贷款的发放与支用：借款人首付金额为184679元；贷款人将款项一次性划入东田公司，账号：4300####27005250####，开户银行湖南郴州郴南分理处。五、约定还款日：借款期限起始日在每月的对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日。借款人选取委托扣款方式还款，账户名称刘绵华，账号6217####80101111###，开户银行：湖南郴州郴南分理处。借款人的还款方法为：采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币3835.57元。关于提前还本违约金的约定为：贷款人按借款人每次提前还本金额的一定比例收取提前还本违约金，本合同项下的提前还本违约金收取比例为0.1%；六、担保条款，本合同采用保证担保的方式，保证人提供的保证为连带责任保证，保证人保证范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用。保证期限为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本原件及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；七、抵押条款：抵押人以东田金湾H4栋901号房设定抵押，抵押担保范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与抵押权利而发生的相关费用；八、合同争议解决方式可以协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉”。合同签订后，建行郴州分行将贷款汇入刘绵华、阳春美指定的东田公司账户。但刘绵华、阳春美一直未按期偿还贷款。建行郴州分行要求东田公司承担保证责任，2014年7月18日，东田公司支付建行郴州分行贷款本金430000元、利息3938.38元、罚息19.78元、违约金428.63元。东田公司向刘绵华、阳春美主张违约损失未果，遂诉至法院，请求判决：1、依法解除东田公司与刘绵华、阳春美于2013年6月23日签订的《郴州市商品房买卖合同》；2、刘绵华、阳春美购买的东田公司位于郴州市苏仙区郴县路东田金湾居住小区凯旋H4栋901号房（价值614679元）由东田公司收回，刘绵华、阳春美已交184679元房款不予退还；3、刘绵华、阳春美支付东田公司已承担的违约金、利息及罚息共计4386.79元；4、刘绵华、阳春美负担本案诉讼费用。
原审法院认为，东田公司与刘绵华、阳春美签订的《商品房买卖合同》的主要条款系当事人的真实意思表示，不违反法律，行政法规强制性规定，合法有效，双方均应切实遵守。现刘绵华已依约履行给付房款（含按揭款）义务，实际接收并占有装修使用所购房屋，就双方合同所指向的标的物而言，该《商品房买卖合同》已履行完毕，即涉案房屋的实际所有权人为刘绵华、阳春美，至于办理房屋产权登记证书（物权公示），根据合同约定，为东田公司的附属合同义务。同时，由于刘绵华、阳春美采取的是按揭付款方式购买房屋，并与建行郴州分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，东田公司作为保证人，对该合同借款承担连带保证责任，由于刘绵华、阳春美违约，导致东田公司承担了借款合同约定的保证责任，根据担保法的规定，东田公司享有担保追偿权，该权利在民法上属于债权性质，而刘绵华、阳春美基于买卖合同实际上或预期上取得了涉案房屋的所有权，该权利属于物权范畴，因此两种权利属于不同的法律关系，不同的法律性质。而从东田公司诉请的内容来看，其行使的是追偿权，权利的取得是基于担保法的规定及借款合同的约定，因此本案案由应为担保追偿权纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。如前所述，双方房屋买卖合同已履行完毕，已无解除双方合同的事实基础和法理依据，且如按双方补充协议履行，会导致签约双方利益严重失衡，有违等价有偿原则，不利于房地产市场的稳定，其次，房屋作为不动产，其物权的归属，我国现行法律均有特别的规定。东田公司与刘绵华、阳春美补充协议的规定（解除合同、收回房屋、所交款项不予退还）虽属私法范畴，但该约定与我国相关法律立法精神相悖。同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已明确规定，所有权保留买卖不适用不动产，因此，双方此约定亦与上述司法解释不符。经法院释明，东田公司仍不同意变更此项诉请，故对东田公司该项诉讼请求不予支持，但其可对430000元损失等根据借款合同的约定及法律规定向刘绵华、阳春美另行主张追偿权利。
另，东田公司在本案中另行诉请刘绵华、阳春美支付其代付银行贷款利息、罚息、违约金等损失合计4386.79元，该诉请是基于东田公司与刘绵华、阳春美及建行郴州分行所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，因东田公司已按合同的约定履行了担保责任，并且4386.79元损失已实际发生，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，其有权向刘绵华、阳春美追偿，故东田公司此诉请符合法律规定，予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条及《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、被告刘绵华、阳春美在本判决生效后十日内支付原告郴州市东田房地产开发有限公司代被告刘绵华偿还的按揭贷款利息3938.38元、罚息19.78元、违约金428.63元，合计4386.79元；二、驳回原告郴州市东田房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4081.32元，由原告郴州市东田房地产开发有限公司承担3986.62元，由被告刘绵华、阳春美承担94.70元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人东田公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判支持东田公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘绵华、阳春美负担。理由：1、东田公司是依据《商品房买卖合同》提起诉讼，本案案由应确定为房屋买卖合同纠纷。2、双方《商品房买卖合同》仍在履行中，且补充协议中双方有解除权的行使等约定，现东田公司依据该约定解除双方合同、收回房屋及不退还已交购房款于法有据；即使该约定显失公平，也应由当事人主动行使撤销权，现原审法院在当事人没有行使的情形下主动适用实属错误。3、补充协议未违反法律法规强制性规定，合法有效，补充协议中也是对购房人要承担的违约责任进行了约定，没有对房屋所有权保留进行约定。
被上诉人刘绵华、阳春美未到庭，亦未提交书面意见。
原审第三人建行郴州分行述称：东田公司与刘绵华、阳春美签订商品房买卖合同之后办理了预告登记，但刘绵华、阳春美没有支付第一个月及以后的贷款，包括购房款、利息等在内均是由东田公司支付。
本院二审查明：（一）东田公司与刘绵华、阳春美在《郴州市商品房买卖合同》附件四“补充协议”第二条第（一）款约定：“关于银行按揭、公积金付款方式的约定（仅适用于选择银行按揭、公积金贷款方式者）：……4、在买卖商品房的房地产权证办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还；（2）有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权；（3）有权终止或不予办理房地产权证，并无须承担任何责任。”（二）东田公司在二审庭审中陈述，诉争房屋已经办理了预告登记，登记在刘绵华、阳春美名下。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：东田公司请求解除商品房买卖合同以及收回房屋、不退还全部购房款是否应予支持。本案中：1、东田公司作为保证人向借贷关系的债权人建行郴州分行承担了保证责任，履行了东田公司在保证合同中的合同义务，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，其有权向借贷关系的债务人刘绵华、阳春美追偿，东田公司与刘绵华、阳春美之间也因此形成了新的债权债务关系，即债权人为东田公司，债务人为刘绵华、阳春美。2、刘绵华、阳春美与东田公司的商品房买卖合同关系中，刘绵华、阳春美作为商品房买卖合同的买受人，已通过向银行贷款的方式向东田公司支付了全部购房款，履行了买受人的主要合同义务，东田公司亦因收到刘绵华、阳春美所贷款项而交付了房屋，履行了出卖人的主要合同义务。该履行现状并未因东田公司履行了其他合同（保证合同）义务而发生改变，东田公司仍然占有着刘绵华、阳春美所交纳的全部购房款，刘绵华、阳春美在商品房买卖合同中的主要合同义务仍处于履行完毕状态。而商品房买卖合同补充协议第二条第（一）款第4项第（1）点条款，在刘绵华、阳春美的商品房买卖合同主要义务已经履行完毕的情形下，以东田公司履行了保证责任为由约定东田公司有权解除合同、收回房屋、不退还购房款，排除了刘绵华、阳春美在商品房买卖合同中的主要权利，违反了《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的原则，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定该条款应属无效，东田公司依据该条款请求解除合同，以及请求收回房屋的同时请求不退还全部购房款的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3994元，由上诉人郴州市东田房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
代理审判员 刘 扬
代理审判员 夏国争
二〇一六年六月十五日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。