上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7762号
上诉人（原审原告）：徐勤，男，1959年5月10日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。
被上诉人（原审被告）：山东联航通服通讯技术有限公司上海分公司，营业场所上海市闵行区顾戴路2988号9幢1001、1002室。
负责人：张敏，总经理。
委托诉讼代理人：陈霞，女，该公司工作人员。
上诉人徐勤因与被上诉人山东联航通服通讯技术有限公司上海分公司（以下简称联航通服上海分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐勤上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人联航通服上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金16,000元。主要事实和理由：1、本案争议系2016年12月2日被上诉人以徐勤未达到岗位标准要求为由单方出具降职降薪的员工调岗通知收所引起，该行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定。一审未对此事实进一步审理，没有查清本案的起因、过程和结果，事实认定错误，适用法律错误。2016年12月5日徐勤到有关部门维权，12月6日、7日正常上班。根据调岗通知书，12月8日即为员工调岗通知书所载明的视为旷工日期和自动离职的日期。被上诉人也是按该内容强行封锁了徐勤的办公室门，导致徐勤无法正常出勤和开展工作，其用实际行动表达其真实意思，强逼徐勤离职，变相解除劳动关系。12日双方协商赔偿事宜不成。13日徐勤继续维权。14日徐勤被迫申请仲裁。18日被上诉人快递给徐勤换岗降薪通知。30日被上诉人再以徐勤旷工为由解除。被上诉人两次变更了岗位、薪资，同时强制封锁办公室，因此，并不是徐勤不上班，而是被上诉人剥夺了徐勤的正当权益。被上诉人实际系规避法律责任，以达到解除劳动关系，不支付赔偿金的目的。2、自12月5日起，徐勤是行政专员岗位，因此12月18日收到的到岗通知中讲的最新岗位职责，就是行政专员岗位职责。因此该到岗通知是文字游戏，混淆视听，并没有明确写明恢复原岗位的名称，即行政人事经理，是为诉讼而做的不实资料。一审以12日双方没有书面协议为据，认定联航通服上海分公司已作出恢复原岗位的意思表示，并认为其已撤回调岗通知，适用法律错误。3、1982年国务院公布的《企业职工奖惩条例》对旷工作了“无正当理由”的限制。无故旷工应指劳动者自己无法提供合理解释的旷工行为。只有劳动者自身主观因素，如私人活动、寻找新的工作机会和、自由散漫等，才可以认定为无故旷工。解除劳动合同通知书写明旷工13天，则第一天是12月14日，该日徐勤正式申请仲裁。这13天里联航通服上海分公司已知道徐勤申请仲裁，徐勤一直在维权，是行使法律赋予的权利，并不是无故旷工。这13天中，被上诉人在处罚前没有进行沟通联系，从未催告徐勤复工，没有告知旷工的法律后果。而且，解除前没有通知工会，也不能以没有工会为由不事先通知工会，属违法解除。员工手册是总公司制定的，而不是分公司制定的，在分公司没有履行民主协商、公示、公告程序，没有经过职工代表大会讨论、学习和培训，分公司员工没有签字和认可，对分公司的员工没有法律效力。4、被上诉人至今未为徐勤开具《上海市单位退工证明》，违反法律规定。
被上诉人联航通服上海分公司辩称：经考评，徐勤不胜任工作，被上诉人拟减少其工作内容，但徐勤无故拒绝绩效考核测试，多次与领导发生冲突。2016年12月徐勤只上了4天班，12月9日之后没有上班。至12月14日仲裁，被上诉人从未解除劳动合同。徐勤即使是维权，也不应长期旷工。被上诉人不接受徐勤的上诉请求。
徐勤向一审法院起诉请求联航通服上海分公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金16,000元；2、支付2016年12月工资6,867.50元；3、支付2016年11月饭贴300元、12月饭贴330元；4、为徐勤办理退工手续。
一审法院认定事实：徐勤于2016年5月23日进入联航通服上海分公司工作，担任行政人事经理一职。徐勤、联航通服上海分公司签订了自当日起至2018年5月22日止的劳动合同。
2016年12月2日，联航通服上海分公司向徐勤发出员工调岗通知书，表示自同年12月5日起将徐勤调整至行政专员的岗位，并降薪。徐勤表示拒绝。
2016年12月12日，在双方协商过程中，徐勤提出要求联航通服上海分公司补偿其一个月的工资，并缴纳社保及公积金等。联航通服上海分公司则称恢复徐勤原岗位。徐勤表示不愿意调解。
2016年12月14日，徐勤向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联航通服上海分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金16,000元，并为其办理退工手续。该会于2017年1月19日作出闵劳人仲（2016）办字第7842号裁决，对徐勤的仲裁请求未予支持。徐勤对此不服，遂诉至一审法院。
2016年12月16日，联航通服上海分公司以快递形式向徐勤发送到岗通知。通知内载“徐勤同志：因你对公司要求你从事行政专员工作有异议，经总经办研究决定要求你在严格遵守公司最新岗位职责及规章制度的基础上从事原岗位工作。同时接受公司的培训和学习的要求……”徐勤于同年12月18日签收该快递。
2016年12月30日，联航通服上海分公司以快递形式向徐勤寄送解除劳动合同通知书。通知书内载“徐勤同志：兹有于2016年12月5日至2016年12月12日期间，在未获批准的情况下自主请假，从2016年12月13日起你未再以任何形式向公司请假，公司于2016年12月18日通过顺丰快递书面通知你到岗工作，至今你仍未到岗工作。对于你是处在公司人事管理岗位，你的旷工以及你之前的工作失职已对公司造成很大损失。因你未经公司同意至今已无故旷工达13天（不含周末，不含自主请假），且未以任何形式告知公司你本人旷工的正当理由及提供相关证明材料，该行为已严重违反公司《员工手册》第三章第二条的规定，现公司根据前述之规定及《劳动合同法》第三十九条第二项的规定决定，于你收到本通知书当日正式与你解除劳动关系……”。徐勤于2017年1月1日签收该快递。
一审庭审中，徐勤陈述，2016年12月2日，联航通服上海分公司的行政总监向其出具调岗通知书时，其当即明确表示拒绝，同时向行政总监表示12月5日请假一天。12月6日、7日两天，徐勤仍在原岗位上班。但12月8日徐勤上班时，发现办公室被锁。12月12日，双方进行了调解，但因联航通服上海分公司反悔，导致调解不成。徐勤随即申请仲裁。在其申请仲裁后，联航通服上海分公司又玩弄文字游戏，故意混淆最新岗位职责和原岗位名称，向徐勤发出到岗通知。徐勤认为，到岗通知中的“最新岗位职责”及“从事原岗位工作”均表明联航通服上海分公司仍安排其从事行政专员的工作，而非原行政人事经理的岗位。
联航通服上海分公司则陈述，因徐勤不能胜任行政人事经理之工作，故联航通服上海分公司欲调整其从事人事专员之工作。联航通服上海分公司还对其办公场所进行了调换，且已通知徐勤。但徐勤以此为由，拒绝工作。2016年12月12日，在相关部门调解时，联航通服上海分公司已明确表达了同意恢复徐勤原工作岗位的愿意，系徐勤拒绝调解。此后，联航通服上海分公司先于12月13日向徐勤发出电子邮件的到岗通知，又于12月16日以快递形式再次向徐勤发出到岗通知。而徐勤始终未予回复，也未再至联航通服上海分公司工作，故联航通服上海分公司于12月30日以徐勤连续旷工为由与其解除劳动合同，并无不当。
双方于庭审中确认，双方间的劳动关系于2016年12月31日终结。
一审法院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案的起因，确为用人单位联航通服上海分公司于2016年12月2日发出的员工调岗通知书。在徐勤收到调岗通知书后，双方即已产生争议。同年12月12日，在双方协商过程中，徐勤提出要求用人单位支付其经济补偿等事项，用人单位则表示同意恢复徐勤原工作岗位。但徐勤未予接受。此后，用人单位向徐勤发出书面通知，告知其“在严格遵守公司最新岗位职责及规章制度的基础上从事原岗位工作”。但徐勤接到通知后并未回原岗位。后用人单位以徐勤连续旷工为由与其解除劳动合同。对此，一审法院认为，在12月12日的协商过程中，用人单位已明确作出恢复徐勤原工作岗位的意思表示，表明其已撤回了对徐勤的调岗决定。但徐勤不但未予接受，反而在申请仲裁时提出了要求用人单位支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求。而此时，用人单位尚未向徐勤做出过解除行为。在协商不成后，用人单位又向徐勤发出到岗通知。徐勤于12月18日收到书面通知，但仍未至用人单位恢复工作。劳动法规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。故用人单位于12月30日以徐勤连续旷工为由，解除双方间的劳动合同，符合法律规定。徐勤要求用人单位支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。
对于徐勤要求用人单位支付其2016年12月工资6,867.50元以及2016年11月饭贴300元、12月饭贴330元之请求，因上述请求未经仲裁前置程序，故一审法院于本案中不予处理。
对于徐勤要求用人单位为其办理退工手续之请求，因双方劳动关系确已终结，故用人单位应为徐勤办理相关的退工手续。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十九条第（二）项、第五十条第一款之规定，一审法院于二○一七年五月二日判决：一、山东联航通服通讯技术有限公司上海分公司于判决生效之日起十五日内为徐勤办理退工日期为2016年12月31日的退工手续；二、驳回徐勤的其余诉讼请求（不包括一审法院不予处理部分）。案件受理费减半收取计5元，由徐勤负担。
二审中，上诉人徐勤提供文件资料签收单五页。鉴于该证据与本案的处理没有关联（理由随后阐述），本院不予审查。
二审中，上诉人徐勤对一审认定其在一审中陈述“12月6日、7日两天，徐勤仍在原岗位上班”提出异议，表示其陈述的是该两天其正常出勤上班，实际是在行政专员岗位上工作。被上诉人联航通服上海分公司则表示不记得徐勤当时如何陈述了，但徐勤拒绝到行政专员岗位上班，因此仍在原岗位上班。鉴于徐勤在该两天究竟在哪个岗位上班并不影响本案的处理，本院对一审记载徐勤的陈述更正为“12月6日、7日两天，徐勤仍在上班”。
二审中，被上诉人联航通服上海分公司对一审认定其陈述“欲调整其从事人事专员之工作”提出异议，称当时调整的岗位是行政专员。经查，根据仲裁庭审中联航通服上海分公司的陈述及员工调岗通知书的记载，被上诉人的异议成立，一审记载有误，本院予以更正。
经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人徐勤补充以下事实：1、2016年11月22日和25日被上诉人联航通服上海分公司的负责人张敏让其移交部分行政人事资料给吴某某。2、12月2日下午负责人召集部分员工召开行政部工作总结会，但不让行政人事经理徐勤参加，并在下班前给徐勤员工调岗通知书。3、12月6日徐勤上班时被迫移交了23份行政人事资料。4、12月5日、9日、13日，徐勤系到有关部门进行咨询、举报和申诉。被上诉人则表示，12月2日下班后召开了会议，该会议与调岗无关，当时徐勤已离开了，下班前给了徐勤员工调岗通知书；对其余事实不认可，不清楚。鉴于上述补充的事实与本案的处理无关联，本院不予认定。
二审中，被上诉人联航通服上海分公司补充以下事实：1、12月2日公司发出调岗通知书前的二三个月，徐勤常早走不肯加班，多次表示要辞职，但没提交辞职报告；2、12月2日的邮件中，负责人与徐勤沟通，表明其如果有意见可以和公司沟通。徐勤则表示，之前已与负责人说好，由于家庭的原因，要提早15分钟走，但每天提前15分钟到，负责人已同意；需要加班时徐勤也是加过班的；当时徐勤只是说很难合作，没说过要离职；对邮件不记得了。鉴于上述补充的事实亦与本案的处理无关联，本院不予认定。
二审另查明，一审庭审中双方表示，联航通服上海分公司没有工会。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人徐勤认为被上诉人联航通服上海分公司两次变更岗位、薪资，同时强制封锁办公室，系规避法律责任，以达到解除劳动关系，不支付赔偿金的目的。然而，徐勤所述尚不足以认定被上诉人已经作出解除劳动合同的意思表示。在此情形下，劳动者应当继续履行劳动合同，完成劳动任务，遵守劳动纪律。
被上诉人于2016年12月2日发出员工调岗通知书，将徐勤调至行政专员岗位，徐勤拒绝后，双方协商不成，这符合常情。但被上诉人在12月16日发出到岗通知，不论该通知中所称的“最新岗位”究竟是哪个岗位，其要求徐勤提供劳动的意思是明确无疑的。徐勤于12月18日签收该通知后，仍然没有出勤，旷工远远超过三天，已然严重违反劳动纪律。一审据此认定用人单位解除劳动合同符合法律规定，该认定并无不当。徐勤关于员工手册没有法律效力的主张，不影响本案的处理，本院不予审查。
徐勤认为自12月14日申请仲裁起，其一直在维权，是行使法律赋予的权利。但行使权利的同时并不意味着可以拒绝履行所负的义务，徐勤的该主张亦不能否定其已构成旷工的事实。自1995年《中华人民共和国劳动法》、2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布施行后，人民法院审理劳动争议案件适用该有关法律及相应的规定。徐勤认为“无正当理由”的旷工才可以解除，理解有误。一审中双方表示被上诉人没有工会，因此被上诉人解除不存在通知工会的可能性。徐勤认为就此构成违法解除，不予采纳。关于退工手续，一审已作出判决，双方亦无异议，本院予以维持。徐勤上诉时提及的其余内容，均不影响本案的处理，本院亦不予审查。
综上所述，徐勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……