湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终12号
上诉人（原审被告）:杨长明。
被上诉人（原审原告）:汪宇帆。
法定代理人:汪洪伟（系汪宇帆父亲）。
被上诉人（原审被告）:永州市天天快递有限公司。
法定代表人:刘文晖
委托诉讼代理人：张文军，湖南正赢律师事务所律师。
上诉人杨长明因与被上诉人汪宇帆、被上诉人永州市天天快递有限公司（以下简称天天快递公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨长明上诉请求：撤销一审判决，对被上诉人汪宇帆的伤情重新进行鉴定，判决被上诉人天天快递公司承担全部赔偿责任。事实和理由：一审判决依据的（2016）临鉴字第305号《司法鉴定意见书》系被上诉人汪宇帆单方面作出，没有告知上诉人，且鉴定结论明显错误，故请求对伤情重新鉴定。一审依据错误的司法鉴定意见要求上诉人赔偿，明显不当。在一审庭审过程中，被上诉人天天快递公司辩称，上诉人不在工作状态、因快递员自带车辆发生事故由自己处理、在快递车行驶过程中存在重大过失、原告没有起诉公司等理由，只是辩称被上诉人天天快递公司不承担交通事故责任，但从未否认上诉人为天天快递公司的雇员。而一审判决却认定上诉人与被上诉人天天快递公司之间因无证据证明存在劳务关系，故天天快递公司不承担赔偿责任，这明显与事实不符，一审判决明显错误。
汪宇帆辩称，请求法院依法判决，维持原判。
天天快递公司辩称，杨长明是否在履行工作行为，无法确定。因为快递员是承包片区送货的，其工作时间系其自由安排。永州的快递送货员都是自带车辆送快递，并且送货员同快递公司口头约定，在外发生事故的责任与公司无关。杨长明是在送快递过程中发生交通事故，交通事故责任认定书认定杨长明负事故全部责任，因此杨长明具有重大过失。
汪宇帆向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告继续治疗费、护理费、营养费、鉴定费、住院伙食补助费等，共计32,945元。二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日16时50分，杨长明驾驶无牌三轮电动车在冷水滩区育才路帝王广场多喜来门口路段撞到路上行人汪宇帆，造成汪宇帆受伤的交通事故。经永州市公安局交通警察支队冷水滩大队勘查，认定被告杨长明负此次事故的全部责任，原告汪宇帆不负责任。后原告被送至永州市中心医院住院治疗23天，花医疗费9341.81元，已由被告杨长明支付。经交警委托，2016年5月16日，永州市湘永司法鉴定所对原告汪宇帆的伤势作出【2016】临鉴字第305号《司法鉴定意见书》，意见为：1、汪宇帆因车祸致头皮软组织挫伤、颅骨颞骨乳突部骨折、右胫腓骨骨折，目前的伤情已构成轻伤一级，未构成伤残（道路伤残标准）。2、医疗建议：前期医药费请参与正式医疗发票，继续治疗费预计贰仟元左右（或按实际医疗发票结算）。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193
-2014）》，伤者颅骨骨折，胫腓骨骨折，伤后全休伍个月；伤者为儿童，伤后壹人护理伍个月，考虑营养费壹仟元。花费鉴定费700元，幼儿园学费1950元。后双方协商未果，原告遂向法院起诉，在庭审前，被告杨长明申请追加被告永州市天天快递有限公司参加诉讼。在庭审中未对原告的伤残提出重新鉴定。
一审法院认为，公民享有生命健康权。被告杨长明违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，造成原告汪宇帆受伤的经济损失，依责任认定，应负全部赔偿责任。追加被告永州市天天快递有限公司无证据证实与被告杨长明存在劳务合同关系，无过错责任，依法不承担责任。参照法医鉴定意见，原告汪宇帆的经济损失包括：后续治疗费2000元，护理费42,494元/年÷12月×4个月=14,164.67元，住院伙食补助费23天×100元/天=2300元，营养费1000元，鉴定费700元，交通费200元，学费1950元，合计22,314.67元，原告请求住宿费，未提供相关证据，不予支持。关于精神抚慰金，因原告伤势未构成伤残，依法不予支持精神抚慰金。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告杨长明在判决生效后十日内赔偿原告汪宇帆的经济损失22,314.67元；二、驳回原告汪宇帆的其他诉讼请求。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，减半收取50元，由被告杨长明负担。
本案二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：在一审、二审过程中，天天快递公司的答辩意见表明，杨长明与天天公司之间成立劳务合同关系，杨长明为天天快递公司派送快递件，按件取酬。本案事故发生时，杨长明驾驶的车辆装载大量天天公司的快递包裹。上诉人杨长明与被上诉人天天快递公司之间属于劳务合同关系。
本院二审查明的其它事实与一审认定的其它事实一致，对一审认定的其它事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。争议焦点为：1、一审计算受害人汪宇帆的损失数额是否有误；2、被上诉人天天快递公司是否应承担赔偿责任。
一、关于一审计算受害人汪宇帆的损失数额是否有误。一审依据现有的司法鉴定意见作出关于汪宇帆损失数额的认定，并无不当。上诉人提出应进行重新鉴定，但未提交相应证据证实其请求，因此本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
二、被上诉人天天快递公司是否应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”上诉人杨长明受被上诉人天天快递公司的雇佣，在从事快递派送时，发生交通事故，导致被上诉人汪宇帆受伤。本案交通事故责任认定书认定杨长明负全部责任，杨长明在事故发生时存在重大过失，应当与雇主天天快递公司承担连带赔偿责任。据此，被上诉人天天快递公司承担赔偿责任。上诉人杨长明关于请求被上诉人天天快递公司承担全部赔偿责任的上诉请求部分成立，应予部分支持。上诉人杨长明与被上诉人天天快递公司应连带赔偿被上诉人汪宇帆的损失。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1590号民事判决；
二、限永州市天天快递有限公司、杨长明连带赔偿汪宇帆各项损失共计22,314.67元（不含杨长明已支付的医疗费9341.81元）；
三、驳回汪宇帆的其他诉讼请求。
上述款项，限永州市天天快递有限公司、杨长明于本判决书送达之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费100元，由上诉人杨长明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年三月九日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。