广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑一终字第1号
抗诉机关（原公诉机关）佛山市南海区人民检察院。
原审被告人谢鹏飞（自报名），男，1982年10月4日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯江西安远。因本案于2013年6月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人谢鹏飞犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月21日作出（2013）佛南法刑初字第2409号刑事判决。宣判后，佛山市南海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派代理检察员赵曦出庭履行职务，被告人谢鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月24日，公安机关在南海区桂城街道叠滘陈丰村487号205房出租屋抓获谢鹏飞，并当场起获现金15700元、波导手机1部、白色山寨IPONE手机1部、江南名居业主卡1张和钥匙2条。后谢鹏飞协助公安机关在南海区桂城街道江南名居熙苑二座1703房内起获白色粉末2包（经鉴定均检出海洛因成分，净重56.53克，含量为72.1%）、现金41989元、电子称2台、铁罐1个。
原判认为，被告人谢鹏飞非法持有毒品海洛因56.53克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人谢鹏飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
二、起获的毒品海洛因56.53克、电子称两台、铁罐一个，由扣押机关予以没收并销毁；起获的波导手机一部、白色山寨IPONE手机一部，由扣押机关发还被告人谢鹏飞，江南名居业主卡一张及钥匙两条，与本案无关，由扣押机关自行处理。
佛山市南海区人民检察院抗诉提出：被告人谢鹏飞犯贩卖毒品罪的证据有被告人的供述，当场起获的大量毒品、毒资、电子称等物证对其供述予以佐证，认定谢鹏飞犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审被告人谢鹏飞辩称其没有贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2013年4月开始，原审被告人谢鹏飞帮助“龙姐”（另案处理）在佛山市南海区桂城街道叠滘钱柜KTV门口及大润发超市门口路段多次向“海马”、“肥佬”和“阿锡”等人（均另案处理）贩卖毒品。同年6月24日，公安机关在南海区桂城街道叠滘陈丰村487号205房出租屋抓获谢鹏飞，并当场起获贩毒所得15700元。后公安机关在谢鹏飞拿取和分装毒品的地点桂城街道江南名居熙苑二座1703房内起获白色粉末2包（经鉴定均检出海洛因成分，净重56.53克，含量为72.1%）、现金41989元、电子称2台、铁罐1个。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1.抓获经过及起获赃物经过，证实抓获原审被告人谢鹏飞及起获赃物的过程。
2.通话清单，证实谢鹏飞使用的电话的通话情况。
（二）勘验、检查笔录
1.佛公（南）勘（2013）6752号现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单，证实现场佛山市南海区桂城叠南陈丰村487号205房的情况，在房间1张桌子上的黑色手袋里搜出现金15700元及波导手机1台、IPONE手机1台、江南名居业主卡1张，并予以扣押。
2.佛公（南）勘（2013）6238号现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单，证实现场南海区桂城街道江南名居熙苑二座1703房的情况，门口西侧衣柜发现1个黑色塑料袋，内有现金41989元，房间床头柜第2层发现1个红色金属罐、1个黑色塑料袋及2把小型电子称，在黑色塑料袋及红色金属罐中各发现1包白色可疑粉末。对上述可疑粉末、人民币、铁罐予以扣押。
（三）鉴定意见
佛公南（司）鉴（化）字（2013）457号刑事化验报告书，证实在南海区桂城街道江南名居熙苑二座1703房搜获的白色固体2包净重56.53克，检出海洛因成分，含量为72.1%。
（四）证人证言
1.证人劳某某的证言及辨认笔录、租赁契约：2012年12月29日我将江南名居熙苑二座1703房出租给一个自称田某某的女子，当时我们在佛山市广房置业房地产代理公司签订了1份租赁契约。该女子称身份证在办理期间，以何某某的身份证进行登记，但在契约上写了田某某的名字和1509986****的电话号码。该女子自称1个人住，每个月以转账的方式交房租。
劳某某将租赁契约提供给公安机关。
劳某某无法辨认出谢鹏飞。
2.证人叶某某的证言及辨认笔录：2012年6月，1名自称是东升内街住户的女子租了我位于禅城区环市东升格沙村260号之一103房作为仓库使用。她说如果我打电话找不到她时就找东升内街小区门口旁边1间发廊的人收租金。之后我是到该发廊找1个年约30岁的男子收房租。2013年3月，该男子说不再租该房了。
叶某某辨认出谢鹏飞就是在发廊负责交租金及办理退房手续的男子。
3.证人梁某甲的证言及辨认笔录（二审阶段提供）：2013年1月，我开始帮助同村的梁某乙贩卖毒品海洛因。我有贩卖毒品给“细妹”（绰号“龙姐”），我是从2013年4月开始送毒品到海八路麦当劳、叠滘钱柜KTV、南一路七天酒店附近与“细妹”交易，“细妹”每次都安排1个叫“阿飞”的男子和我交易，大概交易了十几次，每次拿1件约347克，共卖出5000多克，金额大概100多万。都是梁某乙联系好叫我去的，我没有他们的电话号码。
梁某甲辨认出谢鹏飞就是帮“细妹”与其交易的“阿飞”。（五）被告人的供述
原审被告人谢鹏飞的供述及辨认、指认笔录：2011年10月左右，我在“龙姐”在禅城区东升内街经营的发廊做发型师。2012年10月，“龙姐”将发廊以每月1800元的租金租给我经营。2013年4月，我交不起租金，“龙姐”让我帮她送毒品，她会给我报酬。我答应了。4月下旬，“龙姐”开始让我送毒品，她预先给我1条我们发廊附近的1间单车房的钥匙，然后她把毒品包装好放在单车房内的桌子上，再打我手机让我到单车房内取毒品送到桂城叠南钱柜门口路段或大润发商场门口路段，交给一个叫“海马”的男子。4月份我共送了5次毒品一共约50克，得款15000元。5月初，我将15000元交给“龙姐”，她给了我4000元，然后再给我1台波导手机（1307845****），之后她要我送毒品就直接打这个手机。5月上旬，我和她一起送毒品给“阿锡”和“肥佬”各1次，一共约10克海洛因。5月20日左右，她将放毒品的地点改为桂城江南名居熙苑二座1703房内，她预先将毒品分装包好，放在1703房的床头柜内，然后到发廊将江南名居的业主卡给我，然后我去将毒品送出去。从5月20日开始，平均每天送1次毒品给“海马”、“阿锡”和“肥佬”，每次约15克海洛因，我收到毒资后直接交给她。6月22日、23日因她要回广西老家，叫我到1703房内用电子称分装10克及15克毒品海洛因分别贩卖给“海马”、“肥佬”。在我出租屋搜到的15700元是这两次的毒资。5月份“龙姐”给了我5000元好处费，6月份的还没有给我。
谢鹏飞指认称桂城叠南钱柜对开路段和大润发广场接送车停靠处是贩卖毒品的地点、指认禅城区环市东升格沙村260号之一103房是取毒品的地点，指认了其使用的手机及江南名居业主卡、1703房钥匙、起获的毒品海洛因、电子称、现金等。
对于抗诉机关认为原审被告人谢鹏飞的行为构成贩卖毒品罪。经查，谢鹏飞在侦查阶段一直稳定供述其帮助“龙姐”贩卖毒品海洛因，并指引侦查人员到领取和分装毒品的南海区江南名居熙苑二座1703房等地点，搜查笔录、扣押清单等证据证实在该房起获了毒品海洛因56.63克、电子称及毒资41989元，劳某某的证言证实是一名叫田某某的女子租赁该房的。上述证据相互印证，抗诉意见有事实依据，予以采纳。
本院认为，原审被告人谢鹏飞帮助他人贩卖毒品海洛因56.53克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，谢鹏飞起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实及适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院（2013）佛南法刑初字第2409号刑事判决。
二、被告人谢鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2023年6月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
三、起获的毒品海洛因56.53克、电子称2台、铁罐1个，由扣押机关予以没收并销毁；起获的毒资人民币57689元、波导手机1部、白色IPONE手机1部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 劲
代理审判员 达 琳
代理审判员 李寿桥
二〇一四年四月四日
书 记 员 邱汉中
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。