山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民初140号原告：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市甘溪东街5号。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：吴伟俊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：金燎源，男，该公司员工。被告：威海万兴房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市港西镇富源路16号。法定代表人：王丽，总经理。委托诉讼代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：周艳玲，山东东方未来律师事务所律师。原告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被告威海万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海天公司向本院提出诉讼请求：1.判令万兴公司于判决生效后十日内支付海天公司工程款44664365.86元（包括分包配套费1612715.35元、消防预埋工程款347241.59元）及利息【自2016年5月16日起（诉讼中变更为自2016年6月16日起）按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行日止，之后利息依法计算】；2.判决确认海天公司对威海香庭海岸工程19号、20号、21号公寓式住宅楼享有建设工程价款优先受偿权；3.判令万兴公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2010年12月15日，双方当事人签订建设工程施工合同，约定海天公司承建万兴公司开发的威海市香庭海岸工程（总建筑面积约12万平方米），并对承包范围、工期、质量标准、暂定价款等进行了约定。同年12月26日，双方当事人签订补充协议，约定海天公司的承包范围不再包括装饰装修工程，基础工程不再包括土方工程、桩基础工程，同时对部分价款作出调整。后万兴公司及招标代理机构荣成诚信工程咨询有限公司先后于2011年8月3日、11月8日向海天公司发出中标通知书，海天公司中标的具体范围为：香庭海岸A号、B号商业服务楼、11号-19号、21号、22号公寓式住宅楼建设工程。海天公司承建的A号、B号商业服务楼均于2011年4月27日开工，同年9月21日主体验收合格，2013年6月15日竣工验收合格；11号楼公寓式住宅楼于2011年4月17日开工，2012年3月10日主体验收合格，2013年6月16日竣工验收合格；12号、13号、14号公寓式住宅楼分别于2011年5月5日、6月7日、6月18日开工，均于2012年7月30日主体验收合格，2013年10月20日竣工验收合格；15号楼住宅式公寓楼于2011年4月18日开工，2012年3月10日主体验收合格，2013年6月16日竣工验收合格；16号、17号、18号住宅式公寓楼均于2011年5月15日开工，2013年11月30日年主体验收合格，其中16号、17号于2015年7月30日竣工验收合格，18号于2015年5月20日竣工验收合格；19号、21号、22号住宅式公寓楼分别于2011年7月3日、10月30日和2013年3月10日开工，2014年11月20日、11月20日、6月20日主体验收合格，但由于万兴公司的原因，至今未经竣工验收合格。另，海天公司已经补充协议，完成合同外的会所建设工程（于2013年3月10日开工，2014年6月20日主体验收合格），同时依据合同完成了部分消防工程的预埋工程。施工过程中，双方当事人签订数份补充协议，对合同约定的计价标准、材料采购及价格等作出部分调整，对结算过程中产生的几个争议达成一致意见。但万兴公司一直未按合同约定的时间节点和付款比例支付海天公司工程款，仅支付海天公司工程款100559926.47元，尚欠工程款44664365.86元。根据合同约定，万兴公司应在收到海天公司递交的竣工结算书90日内完成工程结算审核，并在之后一个月内支付海天公司最终审定工程造价的95%，在专用条款约定的期限内，发包人未审核完成且未提出正当理由延期的，视同已认可。海天公司于2014年10月向万兴公司递交了A、B幢商业服务楼和11、12、13、14、15幢公寓式住宅楼的竣工结算书，但万兴公司一直在无任何正当理由的情况下未完成工程结算审核。后海天公司再次向万兴公司递交全部工程的竣工结算书（其中注明曾于2014年10月递交竣工结算书的情况），万兴公司于2016年2月1日签收。扣除春节合理期间15日，万兴公司应于2016年5月15日前完成工程结算审核，于同年6月15日前支付最终审定工程款的95%，但万兴公司为拖延支付工程款，仍未按照约定完成结算审核，后无正当理由拒绝、拖延完成结算审核，更未支付拖欠工程款，按照合同约定，应视为万兴公司认可海天公司的竣工结算书，同时，万兴公司应在2015年3月初支付A、B幢商业服务楼和11-15幢公寓式住宅楼送审工程款的95%，于2016年6月15日前支付其余工程送审工程总额的95%，并支付拖欠工程款利息，现案涉工程基本上超过两年保修期，万兴公司应支付全部工程款。根据相关法律规定，海天公司对案涉工程19、21、22号公寓式住宅楼享有建设工程价款优先受偿权。综上，请求判如所请。万兴公司辩称，海天公司主张的工程总造价证据不充分，因为该工程的造价未经审核确认，且造成该结果的原因是海天公司拒绝配合造价审核机构的审核工作。万兴公司实际支付工程款110566766.1元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此查明事实如下：2010年12月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定海天公司承包万兴公司开发的位于荣成市港西镇的威海市香庭海岸工程；承包范围包括基础工程、主体工程等18项内容；合同工期为24个月；工程质量标准为合格；合同价款暂定为9600万元；海天公司应在竣工验收合格后28天内向万兴公司递交竣工结算书及完整的结算资料，万兴公司在收到竣工结算书及结算资料后，应在90天内进行审查、核实或委托具有相应资质的工程造价咨询企业进行审查、核实，经与海天公司协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款，在上述时限内，万兴公司未审核完毕且未提出正当理由延期的，视同已认可。同年12月26日，双方当事人签订补充协议，约定海天公司的承包范围不再包括装饰装修工程，基础工程不再包括土方工程、桩基础工程，同时对部分价款作出调整。另，双方当事人签订《施工补充协议》，约定海天公司另行施工会所景观、前区改造工程，除结算依据外，其余条款执行双方当事人于2010年12月15日签订的建设工程施工合同及补充协议。2011年8月3日、11月8日，万兴公司及招标代理机构荣成诚信工程咨询有限公司先后向海天公司发出中标通知书。海天公司中标的具体范围为：香庭海岸A号、B号商业服务楼、11号-19号、21号、22号公寓式住宅楼建设工程。上述合同签订后，海天公司进行了施工。其中，A号、B号商业服务、11-15号楼先后于2013年6月-10月竣工验收合格；16号、17号于2015年7月30日竣工验收合格；18号于2015年5月10日竣工验收合格；19号于2016年7月25日竣工验收，21号、22号于截止本案诉讼前未经竣工验收合格；补充协议约定的会所建设工程于2014年6月20日验收验收合格，会所部分房间在2015年作为食堂投入使用。此外，海天公司依据合同约定完成了部分消防工程的预埋工程。案涉房屋已办理预售许可证，部分已经预售，部分已交房。海天公司提交《香庭海岸小区工程（A、B、11-19、21、22#、会所、景观、控制室）结算书》一份，载明A、B、11-19、21、22#、会所、景观、控制室土建及安装造价合计143264335.41元。另载明海天公司曾于2014年10月1日向万兴公司提交A、B幢商业服务楼和11-15幢公寓式住宅楼的竣工结算书；提交《结算书签收单》一份，载明“今收到施工单位海天建设集团有限公司编制提交的由建设单位威海万兴房地产开发有限公司开发的威海香庭海岸小区11-19、21、22、A、B#、会所、景观、控制室项目竣工结算书贰份，此据。”该签收单盖有万兴公司公章并有徐高山签字，签收日期为2016年2月1日；提交《公证书》一份，载明金燎源于2016年2月1日将香庭海岸小区结算书通过电子邮件发送给万兴公司工作人员。上述证据拟证实万兴公司签收了海天公司提交的案涉工程竣工结算书。经质证，万兴公司对结算书的真实性不予认可，主张该结算书系海天公司单方制作，未经万兴公司审核；对签收单上徐高山的签字不予认可，主张其无权收取结算文件，且该签收单无法体现海天公司提交的结算书内容，亦未载明结算书造价数额，不能证实其提交的结算书与海天公司主张的工程价款一致；对公证书真实性无异议，但主张该证据只能证实公证人员在金燎源的电脑上发现结算资料，不能证实海天公司以合同约定的方式将结算文件提交给万兴公司。诉讼中，海天公司认可21#、21#、会所的技术资料未提交给万兴公司，18#技术资料被建设主管部门退回，现在海天公司处。另查，2012年8月29日，山东东成建设咨询有限公司威海分公司受万兴公司委托，出具工程审计报告，审定香庭海岸一期（11#、12#、13#、18#）消防预埋安装工程造价为189198.6元；威海坤泰建设工程咨询有限公司受万兴公司委托，出具审计报告，审定香庭海岸14#、15#、16#、B#消防工程造价为158042.99元。上述工程造价共计347241.59元，两份报告均盖有万兴公司、海天公司及审计单位公章。2016年3月1日，双方当事人签订协议书，对工程延误问题作出约定：“甲方（万兴公司）同意视乙方（海天公司）为已按照合同约定工期内顺利完工，除赔偿乙方已经完成签证的停工直接损失内容外，不再承担其他损失，甲方也不再追究乙方的工期延误责任，乙方也不再就多次停工向甲方提出其他损失赔偿。除以上外双方一致同意互不再追究本项目工期的所有违约责任。”万兴公司提交其与威海永平土地房地产估价有限公司、山东东成建筑咨询有限公司威海分公司、威海宏达工程咨询有限公司、山东同信工程造价咨询有限公司、山东坤泰工程咨询管理有限公司签订的造价咨询合同及上述五家公司出具证明，证明载明上述五家公司受托对案涉工程进行审计，但由于海天公司不予配合，导致审计工作至今无法正常进行。拟证实万兴公司委托上述五家公司就案涉工程进行结算审核，但由于海天公司不配合，致使审核工作无法完成。经质证，海天公司对上述证据真实性不予认可，海天公司并未收到上述公司要求配合审计的通知，且海天公司是否配合审计亦不影响其权利。一审诉讼中，经本院释明，海天公司拒绝申请对案涉工程价款进行鉴定。万兴公司向本院提出鉴定申请，本院要求海天公司提交检材，但海天公司拒绝提交，万兴公司亦无法提交检材。故现无法对案涉工程造价进行鉴定。万兴公司主张已付工程款数额为112485173.13元。经对账，双方对其中100700651.47元无异议。对其余11784521.66元有异议，包括：罚款83634元、维修费92737.76元、水电费115962.6元、代为清偿借款1920750元、担保费87833元、代为偿还按揭贷款利息161880.1元、以房抵顶工程款8821724.2元、2012年4月12日支付工程款500000元。关于罚款83634元。万兴公司提供其单方出具的罚款单一宗，载明海天公司存在野蛮施工、不文明施工等行为，主张该部分罚款金额应由海天公司负担。经质证，海天公司主张双方当事人系平等民事主体，万兴公司无权单方对海天公司进行罚款，如海天公司存在违约施工行为，应经双方协商或经法院裁判确定违约责任。关于维修费92737.76元。万兴公司提交工程签证单、维修确认单、维修发票一宗，载明因案涉工程存在漏水等质量问题，万兴公司委托威海市木林森装饰工程有限公司等公司或个人进行维修，主张该部分费用应由海天公司承担。经质证，海天公司主张，其施工完成后，现场留下三名维修人员，海天公司未收到万兴公司要求维修的通知。万兴公司提交的证据无法证实确实存在需要维修的事项及海天公司拒绝维修的事实，该部分费用不应扣除。关于水电费115962.6元。万兴公司提交水电费单据及签证单一宗，载明2014年12月16日-2015年12月30日水电费数额。其中，2015年5月21日的签证单载明“一、工程4月10号至5月10号水电费共计14008.77元……海天建设负责13888.77元（海天提供收据）。二、前期水电费均由海天建设公司总负责，代扣各使用单位，具体为：2015年2月至5月以下单位没给海天交水电费，我方代为转给海天公司。木林森负责8000.00元……共计25500元”。该单据由双方当事人工作人员签字，其余单据均系万兴公司单方出具。万兴公司主张上述全部水电费均应由海天公司承担。海天公司主张，其于2014年10月全面完成案涉工程施工内容，最后一栋22号楼于同年11月20日主体验收合格。因万兴公司需进行室外管网及景观绿化施工，海天公司在现场搭建的活动板房于2014年10月拆卸完毕，之后海天公司全面退场，现场只留下三名保修人员，由万兴公司安排在一间宿舍内，不可能再因施工产生水电费，且水电费单据和签证单无海天公司工作人员签字确认。对2015年5月10日之前的水电费单据真实性无异议，但不能证明系由海天公司施工产生。故上述全部水电费不应由海天公司承担。关于万兴公司代为清偿借款1920750元。2015年2月9日，海天公司工作人员金燎源通过姚波向周建青借款210万元，金燎源与姚波签订借款协议，约定：因金燎源需要资金发放工人工资，姚波帮助金燎源筹集资金210万元，金燎源每月10日按3.5%的月息（即每月7.85万元）打到姚波指定账户。借款日期六个月，自2015年2月10日至2015年8月10日。2015年8月10日金燎源将本金210万元一次性付给姚波。如不按期还款，金燎源除继续承担每月3.5%的月息外，还需每日按借款本金的千分之二向姚波支付违约金。后万兴公司代海天公司偿还周建青本息共计2802587.5元，海天公司认可其中881837.5元，但不认可其余1920750元，主张同意抵扣本金，但利息过高，不同意抵扣。关于担保费87833元、海天公司代为偿还按揭贷款利息161880.1元及以房抵顶工程款8821724.2元。2016年1月15日，为解决案涉项目2016年春节资金问题，双方当事人签订协议书，约定：一、以房产抵顶形式支付部分工程款。万兴公司同意由海天公司出面与其合作的劳务班组及材料商协商，以万兴公司自有的香庭海岸小区房产按现场销售价九二折抵顶部分房产给海天公司（约8套暂定300万元左右），海天公司用于抵顶给其下属劳务班组及材料供应商，海天公司选定房源后，万兴公司及时配合海天公司给抵顶班组、材料商办理落户等手续。房屋实际销售价格视为万兴公司向海天公司支付的工程款，海天公司开具给万兴公司收款收据。二、以房产办理按揭贷款形式支付部分工程款。1.万兴公司负责提供贷款房源，办理按揭所需人员由海天公司负责，万兴公司协助。万兴公司同意出具香庭海岸小区21号楼部分房产（总价约11000000元）用于按揭贷款，本次所贷所有款项到达万兴公司账号后，万兴公司保证即日支付给海天公司。万兴公司全力配合于2016年春节前办理完成按揭贷款。万兴公司承诺：此次21号楼海天公司提供人员办理的所有房产按揭贷款万兴公司保证于2017年1月底前自行出资以一次性还款方式予以解押（即万兴公司承诺的回购），如万兴公司届时不能回购、一次性解押，万兴公司除交纳月供外还需承担海天公司及本次按揭人员造成的所有法律经济责任及各项损失；万兴公司出资收回此房屋时，海天公司应积极配合，若不配合视为万兴公司已全额支付海天公司该部分工程款。2.本次按揭月供至2017年1月底前即万兴公司承诺的回购期限前所需月供由海天公司负责及时交纳，期间如海天公司不能及时交清月供，所引起的法律经济责任均由海天公司承担，并承担由此给万兴公司造成的所有损失。万兴公司主张，其办理上述协议约定的按揭贷款时，向担保公司缴纳了担保费，该费用应由海天公司负担。诉讼过程中，万兴公司放弃该请求；万兴公司提供2016年8月-11月利息偿还凭证一宗，主张海天公司没有按照上述协议约定归还贷款本息，万兴公司代为偿还，该部分利息应由海天公司承担。海天公司对此不予认可，主张协议约定万兴公司需要回购按揭的房产，按揭贷款本息应由万兴公司偿还；万兴公司提交海天公司出具的收据一宗，其中13张载明：交款单位为万兴公司，收款单位为海天公司，交款事由为“按揭款作为工程款支付（执行双方2016年1月15日协议书条款为准）”，分别载明房号及金额。其余6张载明：交款单位为万兴公司，收款单位为海天公司，收款事由为工程款。拟证实万兴公司将双方约定的顶账房屋确定给海天公司后，海天公司按抵顶价格向万兴公司开具收款收据，前13张系附回购条件的房屋抵顶，后6张系直接抵顶，该部分款项应从已付款中扣除。海天公司认可其中卫德荣的303138.5元及刘俊国的440503.7元系直接抵顶给海天公司，同意从已付款中扣除，但对其他款项不予认可。关于海天公司2012年4月12日支付工程款500000元。一审中，双方对账之后，万兴公司又提交海天公司于2012年4月6日出具的编号为0145877、金额为50万元的收据一份及时间为同年4月12日、金额为35万元、15万元的电汇凭证两份，主张双方核对已付款数额时，万兴公司遗漏该笔款项，该笔款项应作为已付款。海天公司主张，上述收据与海天公司于2012年4月12日出具的编号为0145880的收据反映的是同一笔款项，万兴公司财务人员因疏忽丢失0145877的收据，要求海天公司重新出具，故万兴公司于2012年4月12日重新出具了0145880的收据，并于次日（2012年4月13日）分两笔（35万元、15万元）汇款至海天公司账户。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的总造价如何确定；二、万兴公司已付工程款数额是多少。关于案涉工程总造价的问题。海天公司主张，其于2014年10月1日向万兴公司递交了A、B幢商业服务楼和11、12、13、14、15幢公寓式住宅楼的竣工结算书；于2016年2月1日向万兴公司递交全部工程的竣工结算书。根据案涉建设工程施工合同的约定，海天公司应在竣工验收合格后28天内向万兴公司递交竣工结算书及完整的结算资料，万兴公司在收到竣工结算书及结算资料后，应在90天内进行审查、核实或委托具有相应资质的工程造价咨询企业进行审查、核实，经与海天公司协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款，在上述时限内，万兴公司未审核完毕且未提出正当理由延期的，视同已认可。本案中，一方面，海天公司主张曾于2014年10月1日提交部分工程的竣工结算书，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信。而根据2016年2月1日《结算书签收单》载明的内容，仅能认定此时海天公司向万兴公司提交竣工结算书，而非合同约定的竣工结算书及结算资料，该签收单亦未体现竣工结算价款，不能证实上述签收单载明的竣工结算书即为海天公司于本案中提交的其单方制作的竣工结算书；另一方面，万兴公司签收竣工结算书时，案涉19#、21#、22#楼尚未经竣工验收合格，不符合合同约定的提交竣工结算书及结算资料的条件。再结合威海永平土地房地产估价有限公司等五公司出具的相关证明，本院认为，海天公司庭审中单方提交的竣工结算书不能作为确定案涉工程价款的有效依据，本院据此向海天公司释明，要求其在指定期限内明确是否申请对工程价款进行鉴定及逾期应承担不利的法律后果，但海天公司明确拒绝申请鉴定，并在万兴公司提出该申请后拒绝提供检材，导致本案无法通过鉴定确定案涉工程总造价，该不利后果应由海天公司承担。关于万兴公司已付工程款数额的问题。万兴公司主张已付款数额为112485173.13元。经对账，双方对其中100700651.47元无异议，本院予以确认。对其余11784521.66元有异议，包括：罚款83634元、维修费92737.76元、水电费115962.6元、代为清偿借款1920750元、担保费87833元、代为偿还按揭贷款利息161880.1元、以房抵顶工程款8821724.2元、2012年4月12日支付工程款500000元。分述如下：第一、关于罚款83634元。万兴公司主张海天公司施工过程中存在野蛮施工等问题，遂单方出具罚款单，主张该部分罚款应视为已付款，从最终应付款数额中扣除。对此，本院认为，双方当事人系平等民事主体，如海天公司施工过程中存在违约行为，双方应协商解决，共同确认违约数额，或通过诉讼、仲裁途径予以确认。万兴公司单方出具的罚款单对海天公司无约束力。故对万兴公司的该主张，本院不予采纳。第二、关于维修费92737.76元。万兴公司主张，因海天公司施工存在质量问题，在海天公司拒绝维修的情况下，万兴公司另行委托他人进行维修，产生的费用应视为已付款，从最终应付款数额中扣除。但万兴公司并未举证证实案涉工程确存在质量问题及海天公司拒绝维修。即使存在上述情形，也不排除万兴公司委托他人施工产生的费用不合理的可能。故对万兴公司要求抵扣的维修费用，本院不予审查，亦不应从应付工程款中予以扣减。第三、关于水电费115962.6元。万兴公司提交的2014年12月16日-2015年12月30日水电费单据及签证单中，除2015年5月21其的签证单系双方当事人工作人员共同签字确认外，其余单据均无海天公司工作人员签字确认。2015年5月21日的签证单载明，2015年4月10号至5月10号水电费共计14008.77元，由海天建设负责13888.77元；前期水电费均由海天建设公司总负责，代扣各使用单位，2015年2月至5月木林森等单位没给海天交水电费25500元，万兴公司代为转给海天公司。根据该签证单，仅能认定2015年4月10日-5月10日海天公司应负担的水电费及万兴公司应转付海天公司的水电费。但由于万兴公司提交的在此之前的水电费单据均系单方出具，无法确定“前期水电费”的具体数额，故无法确定海天公司应负担的水电费总额，对万兴公司的该主张，本院不予采纳。第四、关于万兴公司代为清偿周建青借款1920750元。海天公司工作人员金燎源通过姚波向周建青借款210万元，后万兴公司代海天公司偿还周建青本息共计2802587.5元，海天公司认可其中881837.5元，但不认可其余1920750元。本院认为，金燎源系案涉项目负责人，其通过姚波向周建青借款亦系给工人发工资，其借款行为应视为履职行为，其后果应由海天公司承担。万兴公司向周建青还款系代海天公司履行还款义务，该部分还款应视为对海天公司的付款。海天公司主张万兴公司所还利息过高，可另行向周建青主张。故对于万兴公司该部分主张，本院予以采纳。第五、关于担保费87833元、代为偿还按揭贷款利息161880.1元、以房抵顶工程款8821724.2元。2016年1月15日，双方当事人签订协议书，约定以房抵顶工程款及办理房产按揭，贷款用于支付海天公司工程款，2017年1月之前的按揭贷款利息应由海天公司交纳。2016年8月-11月，万兴公司代海天公司交纳贷款利息161880.1元，万兴公司主张该利息应由海天公司承担，符合双方当事人约定，本院予以支持；在办理按揭期间，海天公司出具收款收据一宗，应认定为系为办理按揭而出具，万兴公司并未真实履行以房抵顶工程款义务，故不应作为已付工程款。但海天公司认可其中卫德荣的303138.5元及刘俊国的440503.7元系直接抵顶给海天公司，同意从已付款中扣除，本院予以照准；万兴公司放弃对担保费的主张，系对自己权利的处分，本院予以照准。第六、关于万兴公司2012年4月12日支付工程款500000元。万兴公司提交2012年4月6日海天公司出具的编号为0145877、金额为50万元的收据一份及2012年4月12日金额为35万元、15万元的电汇凭证，主张该笔款项系已付款。海天公司主张，上述收据与海天公司于2012年4月12日出具的编号为0145880的收据反映的是同一笔款项，万兴公司财务人员因疏忽丢失0145877的收据，要求海天公司重新出具。对此，海天公司并未提交证据予以证实，本院不予采纳，该50万元应认定为已付工程款。综上，万兴公司已付工程款数额为104026923.77元（100700651.47元+1920750元+161880.1元+303138.5元+440503.7元+500000元）。综上所述，海天公司的主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回海天建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费270122元，由海天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海代理审判员  宋 杨代理审判员  李佳忆二〇一七年五月二十五日书 记 员  丁真真