辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2285号上诉人(原审原告)：大连绿峰化学股份有限公司。法定代表人：徐海涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程佩君，系辽宁双护律师事务所律师。委托诉讼代理人：张薪，系辽宁双护律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：宋丽。委托诉讼代理人：姚立平，系辽宁政德律师事务所律师。上诉人大连绿峰化学股份有限公司（以下简称绿峰公司）因与被上诉人宋丽劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人自1992年9月起与大连染化集团有限公司（原名大连染料厂）签订劳动合同，2012年9月1日起签订无固定期限劳动合同，被上诉人在乙方处签字。2000年上诉人成立后应大连市国资委的要求向染化集团借用了一批员工，被上诉人是其中之一，当时国资委从中协调的结果是这批员工的劳动关系仍然保留在染化集团，上诉人系代开工资、代交保险。2017年2月11日，因被上诉人与上诉人产生矛盾，与上诉人协商不成，上诉人将其返还给染化集团。即使有劳动关系，经济补偿年限的起算点应该从劳动合同法97条规定的2008年1月1日起开始计算。宋丽辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：被上诉人是2001年到上诉人处工作，因上诉人拖欠被上诉人工资，被上诉人向上诉人发出解除合同通知，上诉人应向被上诉人支付经济补偿，经济补偿的标准为每工作一年给付一个月。绿峰公司向一审法院起诉请求：判令原、被告之间不存在劳动关系；判令原告不按大金劳人仲裁字（2017）第0813号裁决书向被告支付工资、经济补偿金；判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于1992年9月与案外人大连染料厂签订书面劳动合同书，劳动合同期限自1992年9月1日至2002年8月31日止，在该劳动合同的变更页记录，2002年8月30日续签劳动合同，自2002年9月1日至2012年8月31日止；2012年9月1日续签劳动合同，自2012年9月1日起续订无固定期限劳动合同，被告在乙方处签字。原告自2000年12月26日成立，被告于2001年1月起在原告处从事化工工作，双方未签订劳动合同，被告受原告处的规章制度管理，从事由原告指派的工作内容，并据此发放劳动报酬、缴纳保险。被告最后工作日期为2017年2月10日，原告未针对被告此后未提供劳动的情形作出处理。2017年4月21日被告以原告拖欠工资、未提供劳动保护为由，邮寄解除劳动合同通知，原告签收并确认收到该解除劳动合同通知。原告每月月末支付本月工资。被告2016年10月工资已实际领取。2017年3月工资原告于4月28日发放。被告于2017年4月21日提出解除劳动关系。原告确实存在拖欠支付劳动报酬的情形。另查，被告2016年10月实发工资2102.65元、2017年3月实发工资1056.65元。被告离职前12个月平均工资为2944.17元。一审法院认为，关于本案双方当事人是否存在劳动关系问题。本案双方当事人之间虽然未签订书面劳动合同，双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被告受原告规章制度管理、按原告指示完成工作任务、由原告发放劳动报酬、缴纳社会保险，这种情形符合《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条劳动关系成立的规定，庭审中双方当事人均确认被告自2001年1月在原告处工作，此前被告在大连染料厂工作并签订书面劳动合同，故一审法院确认原、被告自2001年1月起建立事实劳动关系。被告因拖欠工资问题于2017年4月21日向原告提出解除劳动合同，并以EMS快递给原告，原告已确认收到该解除劳动合同通知。庭审中，原告也确认有拖欠、迟延发放工资的情形，被告据此提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于支付经济补偿金的规定。被告自2001年1月起与原告建立劳动关系，2017年4月解除劳动关系，原告应支付被告16.5个月工资的经济补偿，被告离职前月平均工资为2944.17元，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金48578.81元（2944.17元／月×16.5个月）。因2016年10月、2017年3月工资被告已经领取，故原告不应再给付被告上述两个月工资3159.30元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审判决：一、原告大连绿峰化学股份有限公司于判决生效后十日内给付被告宋丽经济补偿金48578.81元；二、驳回原告大连绿峰化学股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元由原告大连绿峰化学股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，经济补偿起算时间点应如何计算，一审认定的经济补偿金数额是否应予调整。关于争议焦点一，双方当事人之间虽然未签订书面劳动合同，但是双方符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人受上诉人制定的劳动规章制度管理，从事上诉人指派的工作内容，上诉人给被上诉人发放劳动报酬、缴纳保险，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的情形，应认定双方当事人之间存在劳动关系。上诉人主张被上诉人系其从大连染料厂借用的员工，大连市国资委从中协调被上诉人的劳动关系仍然保留在大连染料厂，并主张其系代开工资、代交保险，但未能提交相关文件、合同等证据材料以证实其主张，故对上诉人此点主张本院不予支持。关于争议焦点二，双方均认可被上诉人于2001年1月起在上诉人处工作，故应认定双方自该时间起存在事实劳动关系。上诉人主张经济补偿年限的起算点应该从《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定的2008年1月1日起开始计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条约定，未按照劳动合同约定支付劳动报酬，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。据此,本案经济补偿金应分段计算，即48578.81元（2944.17／月×7个月＋2944.17／月×9.5个月）。一审认定的经济补偿金起算时间点虽提前了三个月，但未影响经济补偿金数额的计算结果，无需予以调整。综上所述，大连绿峰化学股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预付），由上诉人大连绿峰化学股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  张钱审判员  季烨二〇一八年三月十九日书记员  宋敏