四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第115号
上诉人（原审被告）：峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿，住所地：四川省峨眉山市龙池镇莲花村三组，组织机构代码72983104-4。
负责人：黄光银，矿长。
委托代理人：万俸明，男，居民。
被上诉人（原审原告）：伍建平，男，1968年10月20日出生，汉族，农民。
委托代理人人：赵屹，四川仙山律师事务所律师。
上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿为与被上诉人伍建平劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日、8月20日公开开庭进行了审理。上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿的委托代理人万俸明，被上诉人伍建平及其委托代理人赵屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿系依法领取工商营业执照的个人独资企业。原告于2010年10月起到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳了工伤保险。2011年8月16日，原告在井下维修巷道时，不慎被掉下的矿砂砸伤。原告当即被送往峨眉山市中医医院住院治疗，后于2012年2月21日出院，出院医嘱：骨折愈合后需行第2次手术取内固定，费用约9000元左右；休息6周。被告在原告住院期间累计支付原告生活费、护理费15800元，出院后又支付给原告生活费3200元，共计19000元。2011年9月5日，乐山市人力资源和社会保障局认定原告2011年8月16日所受伤害为工伤。2012年8月22日，乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为捌级，无护理依赖。因不服该结论，原告向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2013年2月21日，四川省劳动能力鉴定委员会作出再鉴字（2012）995号再次鉴定书，鉴定原告伤残等级为柒级，无护理依赖。两次伤残鉴定，原告共支出鉴定费700元。2013年9月9日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求裁决解除双方劳动关系；光银石膏矿支付其未签订劳动合同双倍工资；光银石膏矿支付其除一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金之外的各项工伤待遇。峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月17日作出峨劳人仲证字（2013）第103号《逾期未受理决定证明书》。原告于2013年9月23日诉至本院，请求判如前所述。庭审中，因原、被告双方分歧过大，致调解未果。
原审法院另查明，原告在被告处工作期间2010年10月工资为1117.66元，2010年11月工资为2896.33元，2010年12月和2011年1月工资为7118.66元，2011年2月和2011年3月工资为3007.60元，2011年4月工资为2780.40元，2011年5月工资为2760元，2011年6月工资为1308元，2011年7月工资为3815.66元，2011年8月工资为2239.33元。2011年乐山市在岗职工月平均工资为2333.42元。
原审法院认为：《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……”本案原告在被告处工作中受伤致柒级伤残，依法应享受相应工伤保险待遇。关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，原告2011年8月16日因工受伤，2012年8月22日被乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，2013年2月21日又被四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，故原告停工留薪期应计算12个月为宜。根据被告提交的原告工作期间的工资表，原告月平均工资为月平均工资为2458.51元／月，被告主张月平均工资为2479元／月，本院予以确认。因此，原告停工留薪期工资应为29748元（2479元／月×12月）。关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告受伤后住院治疗189天，均由其亲属护理，原告主张住院期间护理费15120元（80元／天×189天），于法不悖，也符合本案实际情况，予以支持。关于一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修〈改〉决定的通知》（川府发（2011）28号）中规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”因此，原告现要求解除双方劳动关系，并要求被告支付一次性伤残60668.92元（2333.42元／月×26月）的诉讼请求，符合上述规定，予以支持。关于鉴定费问题。原告为进行伤残等级鉴定，共支出鉴定费700元，上述费用属于伤残等级鉴定的必要费用，应予以支持。综上，被告共应支付原告各项工伤待遇106236.92元，扣除被告已垫付的19000元，被告还应支付87236.92元。原告主张因未签订书面劳动合同双倍工资差额36000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告申请仲裁时效应从2011年11月起计算一年，而原告却迟至2013年9月9日才申请劳动争议仲裁，已丧失胜诉权，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。
2013年11月11日，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告伍建平与被告峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿的劳动关系；二、本判决生效后十五日内，由被告峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿支付原告伍建平一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、鉴定费共计87236.92元；三、驳回原告伍建平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿负担。
上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿不服原审法院上述判决，向本院上诉称：对护理费的计算标准和天数和一次性伤残就业补助金全部确认。1、一审认定事实不清，对停工留薪工资认定错误，停工留薪工资应为18713元（2479元×7＋10×2497÷30）；2、原审判决确定总损失有误，上诉人支付伍建平现金15800元、工资3200元、护理费3200元，累计22200元；3、一审适用法律错误，劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，不应在本案中处理。综上所述上诉人依法应当承担的工伤待遇是72321元。请求：撤销原判第二项，依法改判峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿向伍建平支付工伤保险待遇72321元。
被上诉人伍建平辩称：停工留薪的时间实际就是12个月，原审法院认定一年的时间是合理的，护理费的问题上诉人在一审中没有主张，不应扣除；原判正确，请求维持。
二审中，双方当事人对原审查明的事实没有异议。上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿向本院提交了2011年8月25日、9月4日、9月14日、9月24日收款人为官从云的4张收条，口头申请证人官从云出庭作证，证明在伍建平住院期间单位派人护理支出护理费3200元的事实，主张从伍建平的护理费中予以扣除，并同时变更诉讼请求为，请求撤销原判第二项，依法改判峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿向伍建平支付工伤保险待遇50121元。
被上诉人伍建平质证认为：对收条的真实性有异议，不予认可；住院期间我爱人一直护理，不应扣除。
本院认证，因上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿口头申请证人官从云未依法出庭作证，且被上诉人伍建平对收条的真实性有异议，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第㈤项的规定，对上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿向本院提交收款人为官从云的4张收条，本院不予采信。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，㈠伍建平的停工留薪期是否应计算一年；㈡单位派人护理支出的护理费3200元是否应当从伍建平的护理费中扣除；㈢鉴定费700元的负担问题。
关于停工留薪期的计算问题。伍建平在峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿处工作中受伤致柒级伤残是事实，按照《工伤保险条例》第三十条第一款规定，伍建平依法应享受相应工伤保险待遇。按照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，本案中伍建平于2011年8月16日因工受伤，2012年8月22日被乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，2013年2月21日又被四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，原审法院确定其停工留薪期应计算12个月，符合本案的事实和法律的规定。上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿提出的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于单位派人护理支出的护理费问题。因上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿申请的证人未依法出庭作证，对其提交的收条，本院不予采信。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿提出扣除护理费3200元的主张，没有充分证据证实，本院不予支持。
关于鉴定费700元的负担问题。伍建平为进行伤残等级鉴定，支出鉴定费700元，该费用属于伤残等级鉴定的必要费用，应予以支持。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿提出的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人峨眉山市龙池镇莲花光银石膏矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 平
审 判 员 余 鹏
代理审判员 谭 丽
二〇一四年八月二十日
书 记 员 吴秋芸
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。