江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3271号
上诉人（原审被告）：南京鑫夏新型建材有限公司，住所地南京市六合区冶山镇山沿35号。
法定代表人：王安平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王明红，女，1966年11月5日生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：王嘉文，江苏盛律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凯，江苏盛律律师事务所律师。
原审第三人：南京全利劳务服务有限公司，住所地南京市六合区金牛湖街道金牛湖风景区内银牛山路1号2幢220室。
法定代表人：袁全。
上诉人南京鑫夏新型建材有限公司（以下简称鑫夏公司）因与被上诉人王明红、原审第三人南京全利劳务服务有限公司（以下简称全利公司）劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2017年2月16日作出的（2016）苏0116民初7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人鑫夏公司的委托诉讼代理人李伟、被上诉人王明红及其委托诉讼代理人王嘉文、王凯到庭参加诉讼。原审第三人全利公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫夏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认鑫夏公司与王明红不存在劳动关系。事实和理由：一审法院认为王明红与鑫夏公司存在事实劳动关系属于认定事实错误。2011年，王明红经南京通银劳务有限公司（以下简称通银公司）派遣进入鑫夏公司工作。2016年1月1日，鑫夏公司与通银公司劳务派遣合同期满后，另行与全利公司签订劳务承包合同，约定由全利公司向鑫夏公司采选矿废渣烧结多孔砖和保温砌块安全生产组织劳务。出于照顾性质，鑫夏公司同意聘请包括王明红在内的与通银公司解除劳动合同的原职工，再派遣至鑫夏公司工作。2016年1月起，王明红在全利公司安排下在鑫夏公司从事销售统计、提供质检报告资料工作，同时负责工人工资制表、发放。一审庭审中，全利公司法定代表人当庭认可其与王明红之间存在劳动关系，认可王明红作为其公司员工为其派遣至鑫夏公司处的工人进行工资表的制表、结算、发放工作。王明红本人也多次将其本人的工资纳入全利公司月应发放的工资表中，且多次从全利公司领取发放给全利公司劳务派遣用工的工资。王明红在鑫夏公司为全利公司工作，全利公司向王明红支付劳动报酬，应当认定他们之间存在事实劳动关系。此外，庭审中王明红确认，全利公司每次向其支付的工人工资中包含其本人工资，但其本人拒绝领取。故根据查明的事实，可以认定王明红是全利公司派遣至鑫夏公司的劳务派遣用工，应当由全利公司与王明红签订劳动合同，承担相应劳动合同义务。综上，请求二审法院支持鑫夏公司的上诉请求。
王明红辩称，劳动关系的形成需要双方合意，王明红与全利公司并未形成劳动关系的合意。王明红自与通银公司终止劳务关系后，接受鑫夏公司的管理和指令，向鑫夏公司提供劳动，王明红与鑫夏公司之间已形成事实上的劳动关系。且在接处警工作登记表中，鑫夏公司领导也向警察陈述王明红是鑫夏公司员工的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
全利公司未应诉。
王明红向一审法院起诉请求：1、确认王明红与鑫夏公司2016年1月1日至2016年11月1日存在劳动关系；2、鑫夏公司支付王明红2016年1月1日至2016年11月1日的工资30000元；3、鑫夏公司支付王明红因未签订书面劳动合同的另一倍工资27000元；4、鑫夏公司支付王明红违法解除劳动合同的双倍赔偿金30000元；5、鑫夏公司为王明红补缴2016年1月至2016年11月的社会保险费；6、由鑫夏公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王明红原系通银公司派遣至鑫夏公司的员工,从事后勤及销售统计工作。2015年12月31日，王明红与通银公司劳动合同到期终止，后王明红继续留在鑫夏公司从事原工作。王明红、鑫夏公司在此期间未签订书面劳动合同，鑫夏公司没有为王明红缴纳社会保险费。2016年10月，鑫夏公司决定不再留用王明红，王明红后离开鑫夏公司。鑫夏公司未支付王明红2016年1月至10月期间的工资。王明红于2016年11月16日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出宁化劳人仲不字[2016]第170号不予受理通知书，以王明红超过法定退休年龄为由决定不予受理该案。王明红遂诉至法院，诉如所请。
各方有争议的事实如下：
1、王明红、鑫夏公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。
王明红主张自2016年1月1日至2016年11月1日与鑫夏公司存在劳动关系。王明红提交编号为111200001与111200002的接处警工作登记表，证明王明红向鑫夏公司索要工资的情况；提交2016年3月30日鑫夏公司与王明红的资料签收单、交接单、2016年5月考勤表及增值税专用发票复印件一张，证明王明红在鑫夏公司工作的事实；提交2017年1月9日王明红与第三人法定代表人袁全与鑫夏公司原经理齐志功的通话记录，证明王明红与第三人不存在劳动关系，鑫夏公司提交的证明王明红与第三人之间存在劳动关系的证据是虚假的，第三人要求王明红放弃本次诉讼。鑫夏公司经质证，对接处警工作登记表、2016年5月考勤表的真实性予以认可，接处警工作登记表中载明鑫夏公司所有工人均系劳务公司派遣用工，王明红系由全利公司派遣至鑫夏公司；对资料签收单、交接单、增值税专用发票复印件的真实性表示无法核实，与本案无关；对通话记录的真实性鑫夏公司表示无法核实，该录音的形成原因系第三人针对本次诉讼与王明红进行协商，但王明红本人拒绝。
鑫夏公司抗辩称王明红系全利公司派遣至鑫夏公司的员工，与鑫夏公司不存在劳动关系。鑫夏公司提交：1、《劳务承包合同》、《通知函》、《退工函》，证明鑫夏公司于2016年1月1日与全利公司签订劳务承包合同，鑫夏公司停产后，将全部派遣人员退至全利公司，2016年10月25日，鑫夏公司将王明红退回全利公司，后王明红未再至鑫夏公司工作；2、2016年11月11日《关于支付王明红工资等费用的决定》，证明鑫夏公司了解到王明红没有收到2016年1月至10月的工资后，要求全利公司按照决定内容予以支付；3、2016年9月12日王明红出具的收条一张，证明王明红为全利公司向包括其本人在内的派遣员工发放工资，但王明红自己没有领取；4、2016年3月至7月全利公司工资表、全利公司2016年12月份劳务费结算表。王明红经质证，认为《劳务承包合同》、《通知函》、《退工函》、《关于支付王明红工资等费用的决定》系鑫夏公司与第三人全利公司之间的约定与往来，对王明红没有约束力，王明红没有与全利公司签订劳动合同，与全利公司不存在劳动关系；对收条的真实性予以认可，王明红在鑫夏公司负责劳资结算，王明红是在收到鑫夏公司的指令后代表鑫夏公司将该笔钱用于发放全利公司派遣员工的工资，但王明红作为鑫夏公司的员工，工资并不包含在该笔费用中，王明红也一直没有收到工资；对工资表与结算表的真实性不予认可，上述表格并非王明红制作，也无王明红签名确认。
第三人全利公司述称王明红系第三人派遣至鑫夏公司的员工，双方存在劳动关系，但没有签订书面劳动合同，第三人也没有为王明红缴纳社会保险费。王明红在鑫夏公司从事统计后勤及劳资的工作，负责制作第三人派遣至鑫夏公司的员工工资表并代第三人发放员工工资。第三人曾三次将工资给王明红，要求其发放2016年3月至5月的员工工资，其中包括王明红自己的工资，但王明红有没有领取，第三人不清楚。第三人经质证，对《劳务承包合同》、《通知函》、《退工函》、《关于支付王明红工资等费用的决定》及王明红出具的收条的真实性无异议，王明红在收条中说明的款项是2016年3月份的员工工资。第三人对王明红提交的2017年1月9日的通话记录的真实性予以认可。
一审法院认证如下：当事人就自己主张的事实，有责任提供证据加以证明。根据王明红、鑫夏公司及第三人的陈述，以及王明红提交的2016年5月考勤表、接处警工作登记表，可以认定王明红自2016年1月1日至2016年10月在鑫夏公司从事后勤、统计等工作，王明红在工作期间接受鑫夏公司的管理和指令，双方已形成事实劳动关系。关于鑫夏公司主张王明红系第三人全利公司派遣至鑫夏公司的员工的抗辩意见：第一，鑫夏公司提交的《劳务承包合同》、《通知函》、《退工函》、《关于支付王明红工资等费用的决定》等证据均系鑫夏公司与第三人之间的劳务承包协议及往来函，对王明红并无约束力。且第三人并非劳务派遣公司，其与鑫夏公司签订的为劳务承包合同，建立劳务承包关系，鑫夏公司与第三人未签订劳务派遣协议，双方不属于劳务派遣关系；第二，王明红于2016年9月出具的收条只能够证实其负责发放第三人安排至鑫夏公司的员工工资，不足以证明王明红与第三人之间存在劳动关系，且收条显示的工资总金额与鑫夏公司提交的全利公司2016年3月工资表总额不符，无法印证王明红工资包含在该笔款项内；第三，鑫夏公司提交的2016年3月至7月全利公司工资表、全利公司2016年12月份劳务费结算表中并无王明红签名确认，鑫夏公司也无证据证实上述表格系王明红制作，故一审法院对该份证据不予采信；第四，第三人全利公司并未与王明红签订书面劳动合同，也没有为王明红缴纳社会保险费，现有证据亦不足以证明第三人为王明红发放了工资；根据王明红提交的2017年1月9日的通话记录，可以认定第三人与鑫夏公司之间存在债权债务的利害关系；庭审中，第三人不能准确陈述与王明红商谈签订劳动合同、支付工资的时间和细节，在鑫夏公司将王明红退回第三人处之后，第三人陈述其没有再与王明红联系，协商下一步工作安排。故一审法院对第三人陈述的其与王明红之间存在劳动关系的意见不予采信。综上，一审法院对鑫夏公司主张王明红系第三人全利公司派遣至鑫夏公司的员工的抗辩意见不予采纳。
在双方存在劳动关系的情况下，应由用人单位承担证明劳动关系存续期间的举证责任。本案中，鑫夏公司陈述其于2016年10月25日向第三人出具退工函，后王明红未再至鑫夏公司上班，但鑫夏公司并未提交证据证明其将退工决定告知王明红的时间以及王明红停止提供劳动的时间，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院根据王明红陈述其自2016年11月1日起未再至鑫夏公司提供劳动的意见，认定王明红、鑫夏公司自2016年1月1日至2016年10月31日存在劳动关系。
2、王明红在鑫夏公司工作期间的应发放的月工资数。
王明红主张与鑫夏公司约定的月工资数为3000元，由鑫夏公司单位经理齐志功、赵飞与其口头约定。王明红提交2015年3月至2016年12月工资卡账户交易明细，证明其受通银公司派遣至鑫夏公司工作期间，月平均工资在2800元左右。
鑫夏公司抗辩称王明红的工资应由第三人支付，具体工资数额应向第三人核实，鑫夏公司没有与王明红约定过工资数额。
第三人陈述曾与王明红口头约定过月工资为3000元，但2016年1月至3月，第三人曾与鑫夏公司后勤负责人协商一致，派遣员工的工资按照南京市最低工资标准发放。
一审法院认证如下：用人单位对劳动者的工资情况负有举证责任。王明红、鑫夏公司之间自2016年1月1日至2016年10月31日存在劳动关系，鑫夏公司现无证据证实双方劳动关系存续期间王明红的月工资数额，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对王明红主张的在鑫夏公司工作期间月工资为3000元的意见予以采纳。
一审法院认为，关于第一项争议焦点，鑫夏公司是否应当支付王明红2016年1月1日至2016年11月1日期间的工资，如应支付，数额是多少。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如前所述，王明红、鑫夏公司自2016年1月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系，王明红月工资标准为3000元，故鑫夏公司应当支付王明红劳动关系存续期间内的工资30000元（3000×10）。
关于第二项争议焦点，鑫夏公司是否应当支付王明红未签订书面劳动合同的另一倍工资，如应支付，数额是多少。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鑫夏公司与王明红建立事实劳动关系，未与王明红签订书面劳动合同，应当支付其9个月的另一倍工资，即27000元（3000×9）。
关于第三项争议焦点，鑫夏公司是否应当支付王明红解除劳动合同的赔偿金，如应支付，数额是多少。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同的，应当按照规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王明红主张鑫夏公司于2016年10月通知其不用再上班，鑫夏公司亦承认其在2016年10月决定不再留用王明红，将其退回第三人处。但王明红与第三人之间并无劳动关系，鑫夏公司的该行为应视为单方与王明红解除劳动关系。现鑫夏公司并未举证证明王明红存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，故鑫夏公司单方解除劳动合同系违法，应支付王明红赔偿金6000元（3000×1×2）。
关于王明红主张鑫夏公司为其补缴2016年1月至2016年11月社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、王明红与南京鑫夏新型建材有限公司自2016年1月1日至2016年10月31日存在劳动关系；二、南京鑫夏新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付王明红2016年1月1日至2016年10月31日期间工资30000元；三、南京鑫夏新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付王明红未签订书面劳动合同的另一倍工资27000元；四、南京鑫夏新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付王明红违法解除劳动合同的赔偿金6000元。
二审中，当事人双方对一审法院查明的事实均不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审庭审后，鑫夏公司提供以下证据：1.2016年度鑫夏公司用工说明及相应附件，证明鑫夏公司用工分两部分，一部分为南京钢铁集团冶山矿业有限公司职工，共计3人；另一部分为劳务派遣用工，共计39人，王明红不是集团公司的人，也不是鑫夏公司的人，其与全利公司存在劳动关系；2.鑫夏公司与全利公司之间的交易信息，证明鑫夏公司与全利公司之间的结算问题。王明红质证认为：1.对证据1的真实性不认可，劳务派遣用工不得超过单位总员工数的10%，鑫夏公司用工不符合法律规定，王明红的工作岗位也不是临时性、辅助性或替代性；2.对证据2的真实性不认可，该证据只能说明鑫夏公司与全利公司存在交易往来，但不能证明王明红与全利公司之间存在劳动关系。
以上事实有用工说明、转账交易信息、当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：鑫夏公司主张王明红系全利公司派遣至鑫夏公司的劳务派遣用工是否有事实与法律依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫夏公司确认王明红于2016年1月至10月在鑫夏公司的管理下向鑫夏公司提供劳动。鑫夏公司上诉主张王明红系全利公司派遣至鑫夏公司的劳务派遣用工，对此鑫夏公司有责任提供证据加以证明。根据查明的事实，王明红与全利公司并未签订任何劳动合同，2016年1月至10月期间全利公司未为王明红缴纳相关社会保险，鑫夏公司亦未提供其他充分证据证明王明红与全利公司之间存在劳动关系，且鑫夏公司与全利公司之间签订的为劳务承包合同并非劳务派遣协议，故鑫夏公司上诉主张王明红系全利公司派遣至鑫夏公司的劳务派遣用工没有事实与法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定王明红与鑫夏公司之间形成事实劳动关系并据此判决鑫夏公司承担相应劳动合同义务并无不当。
综上，上诉人鑫夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。全利公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 王婷婷
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 顾 欢