内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2018）内04行终5号
上诉人（原审被告）翁牛特旗公安局。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇清泉路南段路西。
法定代表人杨立功，局长。
委托代理人周凯华，翁牛特旗公安局法制大队教导员。
委托代理人毛剑涛，翁牛特旗公安局乌丹派出所副所长。
被上诉人（原审原告）陈刚，男，1965年6月25日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
委托代理人盛渊，内蒙古上都律师事务所律师。
委托代理人张巧兰，内蒙古上都律师事务所律师。
原审被告翁牛特旗人民政府。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新华街西段。
法定代表人房瑞，旗长。
委托代理人刘学强，翁牛特旗人民政府工作人员。
原审第三人孙海，男，1953年12月7日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
上诉人翁牛特旗公安局（以下简称翁旗公安局）因治安行政处罚一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2017）内0426行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翁旗公安局的委托代理人周凯华、毛剑涛,被上诉人陈刚及委托代理人盛渊、张巧兰，原审被告翁牛特旗人民政府（以下简称翁旗政府）的委托代理人刘学强，原审第三人孙海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告陈刚与第三人孙海均系翁牛特旗全宁街道办事处桥南村四组村民，2017年4月14日9时左右，在原告陈刚和妻子赵某向桥南村委会村支书张某反映情况回家途中，与第三人孙海在桥南十五组场院的十字交叉水泥路口处相遇，在原告陈刚与第三人孙海因土地补偿款一事发生口角过程中，第三人孙海从电动车上倒地，原告陈刚报警，翁牛特旗公安局乌丹派出所警察出警后受理，并展开了对陈刚、孙海及证人赵某、马某、张某、孙某、丁某、王某等调查，结合孙海的法医鉴定文书、户籍证明等证据，认定陈刚对孙海进行了殴打，且孙海的年龄已满六十周岁。2017年5月10日作出了涉案行政处罚决定书，决定给予陈刚拘留十日，罚款伍佰元的行政处罚，该行政处罚尚未执行。原告陈刚不服涉案行政处罚决定，2017年7月7日向被告翁旗政府提起了行政复议，被告翁旗政府作出涉案行政复议决定，于2017年9月7日送达原告陈刚后，原告陈刚仍不服涉案行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，认为原告没有殴打第三人的违法事实，被告翁旗公安局对其作出涉案行政处罚程序严重违法，请求依法撤销涉案行政处罚;被告翁旗政府未按原告口头申请听证给予听证，程序违法，维持涉案行政处罚缺乏事实依据，请求撤销该复议决定。
另查明,被告翁旗公安局认可2017年4月24日调取孙某手机微信信息照片一张来源于孙某手机，另一张来源于马某手机，调取二人及证人王某手机微信中”寻找目击证人”的信息为：”寻找目击证人,2017年4月14日上午9时40分左右，我父亲孙海，60多岁的老人骑三轮电动车在××镇边回家的路上，可能因为征地补偿款分配的问题，由于老人不同意陈某夫妻二人无理要求和刁难，被陈某夫妻二人当场殴打后昏倒，目前老人正在医院治疗出现头痛，胸闷，全身多处软组织挫伤。现缺少目击证人特向社会有偿寻找当时在场目击证人予以作证，我们保证对你反映的事实严格保密。希望社会爱心人士帮助一下60多岁的老人，还老人一个公道，希望好人一生平安！有偿举证资金二千元，稳定属实后立即支付。联系电话159XX****XX”。
原审法院认为，本案争议焦点一：被告翁旗公安局作出涉案行政处罚有无事实和法律依据。就本案而言，翁旗公安局对原告陈刚殴打第三人孙海事实认定的直接证据系孙海的陈述、微信证人马某证言。一、孙海2017年4月15日陈述陈刚对其实施殴打的具体情节、致使鼻根部受伤的手段及其倒地后意识清醒状况等内容与当庭陈述严重不符，不能充分证明陈刚殴打孙海的事实存在。二、翁旗公安局调取证人马某获取”寻找目击证人”信息的证据链条缺失，且证据之间存在矛盾，违背生活常理。翁旗公安局认可调取孙某的手机照片其中一张来源于马某的手机，该手机中微信照片显示（10:17，信息下方显示5天前），翁旗公安局调取马某手机的时间（2017年4月21日）在给马某作询问笔录的时间（2017年4月21日17时2分）之前，与马某陈述主动到翁旗公安局乌丹派出所作证情况不符。马某被调取的手机界面显示王某的朋友圈”寻找目击证人”的信息下方时间显示为”5天前”，在王某陈述转发该信息的时间（2017年4月19日7时32分）前，甚至在翁旗公安局主张该信息的最初编辑、发送人孙某编发该信息的时间（2017年4月17日12时）之前，亦与翁旗公安局2017年4月25日调取证人王某的手机显示时间为傍晚5:49，”寻找目击证人”信息下方显示”5天前”不符，王某被调取手机两张照片（另一张照片显示微信转发时间2017年4月19日7：32）本身的转发时间不一致。另，翁旗公安局2017年4月24日调取孙某手机照片内容并非朋友圈，而系聊天记录的截屏，不能证明孙某系”寻找目击证人”信息的最初编送人。证人张某陈述记不清什么时间从谁的朋友圈什么时间转发的该信息，只是”将朋友圈的1条'寻找目击证人'的信息转发后在三四分钟就删除了”，不能证明张某是从孙某的朋友圈中转发的该信息，亦不能证明王某是从张某朋友圈转发的该信息。王某称与马某的手机号151XXXX****、微信号×××是微信好友，与马某陈述从微信号1874768****187XXXX****看到该信息不符，被告调取马某手机微信亦未显示马某的微信号码，不能充分证明马某是从王某朋友圈看到的该信息。被告翁旗公安局调查证人马某来源不具备证据的合法性要素。三、被告翁旗公安局未提供调查证人马某，在原告陈刚与第三人孙海发生争执至警察出警的短暂时间内具备在场时间和能够目击事发现场的场所条件的客观事实存在的相关证据，不能排除陈刚质证马某不在事发现场的合理怀疑。四、马某描述看到的打架细节与第三人孙海的二次陈述均不相符，描述看到的在场人衣着特征与被告提供的出警视频记录无一相符，尤其是马某描述孙海倒地情形与孙海、陈刚、证人赵某均陈述孙海从电动三轮车上倒在水泥路上的这一关键细节，证人马某陈述看到的打架过程不能与孙海的陈述相互印证，被告翁旗公安局将其作为定案依据主要证据不足。
本案争议焦点二：被告翁旗公安局作出涉案行政处罚程序是否合法。就本案而言，翁旗公安局违反了办案人民警察应当在询问笔录上签名的法定程序。翁旗公安局2017年4月14日、5月10日作出的询问笔录上均由询问人关学著签字，但原告陈刚主张其未对原告进行过询问，翁旗公安局不能提供对陈刚询问的同步录像，亦无证据证明陈刚的主张不能成立，翁旗公安局该调查程序违法。翁旗公安局启动鉴定程序违法，其提供的2017年4月15日呈请法医鉴定审批表上违法事实及证据栏中记载”......之后王某在微信朋友圈看见有关寻找殴打孙海目击证人的消息。以上事实有案件来源说明、陈刚的陈述等证据证实。”，在未对第三人孙海进行调查及不具备《公安机关办理行政案件程序规定》第75条规定的具体情形的前提下，亦无孙海申请鉴定的情况下，为孙海开具法医学活体损伤鉴定委托书，不具备调查需客观、真实、公正及调查程序的合法性。
本案争议焦点三：被告翁旗政府复议程序合法性问题。翁旗政府依法受理了原告陈刚的复议申请，并进行了书面性审查，且认可陈刚向其口头提出复议听证申请，但既未听取陈刚的意见亦未给予其不予听证答复，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十二条：”行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人、第三人的意见”之规定，亦违背依法保障行政相对人参与权的程序正当原则。
综上，被告翁旗公安局作出的涉案行政处罚决定认定原告陈刚殴打第三人孙海的事实不清、主要证据不足，被诉行政行为调查程序违法，应予以撤销。被告翁旗政府的复议决定维持了涉案行政处罚决定，应当予以撤销。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告翁牛特旗公安局作出的翁公（丹）行罚决字[2017]288号行政处罚决定书；二、撤销被告翁牛特旗人民政府作出的翁政复决字[2017]9号行政复议决定书。
宣判后，翁旗公安局不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人陈刚的诉讼请求，并判令由陈刚承担诉讼费用。理由如下：
一、原审判决认定事实不清，陈刚殴打孙海事实清楚，证据充分。陈刚称未殴打孙海只有本人及其妻子赵某的陈述证实。从证据的证明力看，法医鉴定意见优于陈刚陈述及其妻子赵某证言，无利害关系人马某证言优于赵某证言，赵某所作的对陈刚的有利证言不能单独作为定案依据。陈刚在庭审中就孙海是如何倒地的陈述与在公安机关的陈述不一致，其陈述不具有真实性。
二、原审判决对马某证言不予采信错误。孙海女儿孙某往朋友圈发微信，寻找目击证人，被朋友圈转发，张某看见后转发，被王某看见后又转发，被马某发现。马某案发时看到了案件经过。该信息转发过程有连续性，证人证言与信息照片能够相互印证，证据链并未缺失。证人丁某证言能够证实案发时马某在现场附近，而原审判决对该证言未予以认定，且没有说明排除理由，属于遗漏证据。马某陈述陈刚的妻子衣着颜色与实际不符，但所述现场周边环境、参与人数、陈刚及孙海的衣着颜色、特征与现场情况大部分相符，由于证人受到注意力、颜色辨别力、感知力等因素影响，其陈述不可能与客观情况完全一致，不能因此否定其证言。马某的微信号与王某陈述的虽不一致，但马某的微信内容来源于王某这是事实，有发送微信照片为证。原审判决没有充足证据证明马某不在现场。
三、原审判决适用法律错误。陈刚称对其作的两份询问笔录中民警关学著虽在笔录上签字，但其并没有实际参与询问。庭审中陈刚对该两份询问笔录内容的真实性认可，即使陈刚主张成立，该行为也未对陈刚的权利产生实际影响，属于程序轻微违法，应适用确认行政行为违法的规定，不应撤销行政行为。原审判决认定翁旗公安局在未对孙海进行调查及不具备《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条具体情形、亦无孙海申请鉴定的情况下，为孙海开具鉴定委托书属程序违法，这是对法律的曲解。《公安机关办理伤害案件规定》第十八条规定：”公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定”；《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条的规定并不是说必须要由违法嫌疑人或被侵害人提出申请为前提，只要符合本条所列情形，公安机关就应当进行伤情鉴定。本条第三项规定”违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的”应当进行鉴定，本案就是双方对孙海是否有伤存在争议，进行伤情鉴定符合本条规定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条也规定了为了查清案情，需要解决有争议的专门性问题，应当指派或者聘请有专门知识的人员进行鉴定。
四、原审判决认定翁旗政府复议决定程序违法没有依据。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：”行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人、第三人的意见”，该条规定的是”可以”听取，不是”必须”听取，不听取意见并不违反规定。
被上诉人陈刚庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。关于法医鉴定，属于启动程序违法，依据公安机关办案程序性规定，法医鉴定应是申请人提出或者伤情特别严重的情况下才能启动；上诉人适用逻辑错误，以法医鉴定意见证明力优于证人证言，是站不住脚的；马某证言不成立，没有证据证明孙某是寻找证人的消息来源，消息没有扩散性，而张某自己承认删掉了微信，王某和马某对微信号的陈述不符，以上可以看出证据链条缺失。另外，一审判决是以事实不清，证据不足，程序违法为由撤销的处罚决定，并不仅仅是以询问人没有在询问笔录上签字为由撤销的处罚决定。翁旗政府的复议决定亦违法，没有依据。
原审被告翁旗政府答辩称，其复议决定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求二审法院撤销一审判决。一审认定答辩人未组织听证也未给予答复属程序违法的说法不成立。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：”行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据，对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式处理”，本案非重大疑难案件，不需举行听证会，并且本条规定的是”可以”不是”必须”听证，是否举行听证会由复议机构决定，且也未规定对听证申请给予答复。另外，一审法院仅以证人描述与孙海陈述不符为由就认定本案事实不清、证据不足是错误的，现有证据足以证明殴打行为存在，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条：”证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：......（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，本案的关键证据是伤害鉴定结论等证据，而不应是证人证言，一审法院违反了上述规定。
原审第三人孙海庭审中述称，陈刚对其实施了殴打行为。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是翁旗公安局作出的翁公（丹）行罚决字[2017]288号行政处罚决定书以及翁旗政府作出的翁政复决字[2017]9号行政复议决定书是否合法。进一步讲，双方争议焦点为被上诉人陈刚是否殴打了原审第三人孙海、孙海的伤是否是陈刚所致。现有证据材料中，翁旗公安局用以证明陈刚殴打孙海的证据有孙海的询问笔录、马某的证言、法医鉴定结论。孙海在询问笔录中称”陈刚听我说完这话就向我冲过来一拳打在了我的鼻梁上，然后又用拳头打了我头部右侧两三拳，将我打蒙了，我从电动三轮车倒在了水泥路上，不知道怎么回事了，我清醒的时候已经在120急救车上了”，而在一审庭审中孙海称”......我就说着，陈刚上来就给我一脖搂子，我张倒在电动车下，又踢了我两脚，可能踢着我鼻梁这了，后来陈刚报的警”，在二审庭审中孙海称”我在电动车上坐着，陈刚突然给我一个大脖搂，我就从车上掉下来了，然后踹了我两脚，踢到我上半身了，然后我就晕过去了......”，由此可见，对于陈刚如何殴打，孙海在询问笔录中的陈述与在法庭中的陈述并不一致。关于马某的证言，马某称”......被抓着的男子用手扇了另一个男子头部两下，被扇男子被扇后摔倒在地，......”，该证言与孙海在法庭中的陈述亦不相符。并且，马某关于陈刚、陈刚妻子及孙海三人现场的衣着描述与公安机关提供的出警现场光盘显示出入很大，由此可见，马某案发时是否在场及其证言的真实性均有待考证。
关于法医鉴定结论有关孙海鼻根部外伤问题，从出警光盘看，孙海的面部特征有些模糊，分辨不出当时是否有伤，在公安机关对孙海的女儿孙某作的询问笔录中，孙某称在案发后公安机关人员到场后其也到场了，公安机关笔录中问”你到场后，看到孙海与陈刚二人是否有明显的外伤？”，孙某回答称”都没有明显外伤”，而在其后的法医鉴定结论中却是鼻根部有外伤，故而该外伤是否是案发时由陈刚所致现并没有相关证据佐证。
另外，经翁旗公安局确认，其对陈刚的询问笔录中，签字的办案人员之一为关学著，但实际关学著并未参与询问，故属程序违法。
综上，关于陈刚是否殴打了孙海，数个证据之间有相互矛盾之处，根据该些证据材料尚不能得出肯定确切的结论，故翁旗公安局据此作出处罚决定属依据不足，并且程序违法；翁旗政府作出维持该处罚决定的复议决定亦不当，原审判决将该两份决定予以撤销并无不当。上诉人翁旗公安局的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人负担。邮寄费80元，由上诉人、被上诉人、原审被告、原审第三人各负担20元。
本判决为终审判决。
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审判长刘淑波
审判员甄天麟
审判员姜静
二0一八年一月十九日
书记员马继骁