陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终23号上诉人（一审原告)：西飞集团进出口有限公司。住所地：陕西省西安市阎良区西飞大道*号。法定代表人：李勇。破产管理人：陕西丰瑞律师事务所，负责人：窦醒亚。委托诉讼代理人：葛春荣，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔朦元，陕西丰瑞律师事务所实习律师。被上诉人(一审被告)：西安中联航空科技有限责任公司。住所地：陕西省西安市航空基地蓝天路*号*栋*层**户。法定代表人：董学武，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊鑫娟，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昕苗，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人西飞集团进出口有限公司(以下简称西飞进出口公司)与被上诉人西安中联航空科技有限责任公司(以下简称中联公司)买卖合同纠纷一案，西飞进出口公司不服西安市中级人民法院作出的（2016）陕01民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西飞进出口公司委托诉讼代理人葛春荣、崔朦元和被上诉人中联公司的委托诉讼代理人樊鑫娟、张昕苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西飞进出口公司上诉提出请求：1、请求依法撤销(2016)陕01民初896号民事判决;2、请求二审法院依法改判，判决被上诉向上诉人支付所欠货款2077434.19元，并支付至起诉日(2016年3月31日)的违约金945232.56元，合计3022666.75元，以及支付起诉日至实际返还之日的违约金;3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决事实认定不清。一审判决忽略双方当事人均提供的证明本案上诉人债权主张的核心证据和双方对主要事实一致认可的重要事实，进而导致本案基本事实认定不清。二、一审判决法律适用错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理民事证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定认为上诉人的主张缺乏证据，进而导致诉讼请求不予支持，是严重的法律适用错误。中联公司答辩称，一、上诉人在起诉和上诉中的诉请事实和理由，均与客观事实不符，属于主观臆断，没有任何事实基础。上诉人始终主张与被上诉人之间存在买卖合同关系，事实上双方之间从未发生过买卖合同，被上诉人不存在因买卖合同而拖欠上诉人货款的事实。上诉人主张的诉讼请求事实不清，应予驳回。二、一审法院适用法律正确，上诉人不能对自己主张的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。三、上诉人主张的基本合同关系前后矛盾，属于完全不同的法律关系，若上诉人现认可委托代理合同，诉讼请求及事实也己做了实质性变更，应另案诉讼。综上，基于上诉人对于本案基本法律关系的错误主张、对于基本案件事实举证不利，一审法院判决认定事实客观，适用法律正确，被上诉人请求省高院依法驳回上诉，维持原判。西飞进出口公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中联公司向西飞进出口公司支付货款共计2077434.19元；2、依法判令中联公司向西飞进出口公司支付至起诉日(2016年3月31日)的违约金945232.56元，合计3022666.75元，以及支付起诉日至实际返还之日的违约金;3、本案一审诉讼费由中联公司承担。一审法院认定事实：西安中联航空科技有限责任公司向西飞集团进出口有限公司破产管理人出具《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》，该承诺书载明:西飞集团进出口有限公司破产管理人:对于我公司拖欠西飞集团进出口有限公司货款人民币贰佰贰拾柒万柒仟肆佰叁拾肆元壹角玖分(￥2277434.19)的事项，我公司现对该货款还款事宜作出如下承诺:1、我公司拖欠西飞集团进出口有限公司货款人民币贰佰贰拾柒万柒仟肆佰叁拾肆元壹角玖分(￥2277434.19);2、我公司将分两次向西飞集团进出口有限公司偿还货款（1）我公司将于2015年3月31日之前向西飞集团进出口有限公司偿还人民币贰拾柒万柒仟肆佰叁拾肆元壹角玖分(￥277434.19);（2）余下货款人民币贰百万元(￥2000000元)，我公司将在2015年12月31日一次性还清。3、若我公司不能按照以上还款承诺期限还款，则我公司愿意从承诺的还款之日起按照余下欠款额的5‰(每一日千分之五)承担相应的违约金。西安中联航空科技有限责任公司在承诺书上盖章。承诺书显示时间为:2014年10月29日。西安中联航空科技有限责任公司提供《委托进口代理协议》，内容如下:合同编号签订日期:2013-02-04签订地点:阎良，西安，甲方:西安中联航空科技有限责任公司地址:西安市阎良区蓝天路5号国家航空产业基地邮政编码:710089，电话:+862986806161，传真:+862986806161乙方:西飞集团进出口有限公司地址:西安市阎良区西飞大道1号邮政编码:71****电话:+862986846566传真:+862986203970甲、乙双方经友好协商，就甲方委托乙方代理进口本协议项下货物一事达成一致，同意按照下述条款签订本协议:1.商品名称、规格、数量:见三方合同--西飞集团进出口有限公司/西安中联航空科技有限责任公司......2.价格(T/T付款):进口货物5架旋翼机及备件，货物总值:EuroDollar279419.6(贰拾柒万玖仟肆佰壹拾玖元陆角)欧元CIF青岛价格。(货物净值不含任何进口环节税款、中国境内运费，内陆保险及代理费等)。暂定结算汇率按1:8.5772计算(2013年2月4日汇率)。结算汇率按对外付款当日汇率计算，多退少补。相关的关税、增值税、运费、保险等费用由乙方先垫付，并由甲方在收到乙方提供的相关发票后15天内支付给乙方。代理费:按乙方为甲方在本协议项下所支付的所有款项的12%(包含乙方对外付汇之日起一年内的资金占用费利率8.8%及代理费3.2%)，甲方将乙方为其所支付的所有款项及代理费一次性支付给乙方(以人民币方式支付，自乙方对外付汇之日起，一年为限)。折算人民币约为￥369911.71=(€279419.6×1.17×1.05×1.03×8.5772+￥50000)×O.120最终以实际发生结算为准。3.技术条款:由甲方负责向供应商要求，一切与该产品相关的技术状态，条款等事宜由甲方负责。乙方负责除技术条款之外全部商务事宜。由于技术条款不清，所产生的损失及收益，均由甲方承担和享有。4.包装:包装有防潮、防震、防锈、防压、防火等措施，适合于远程海运、陆运和多次搬运。5.乙方义务:5.1乙方负责货物在中国境内的全程运输直至货物到达甲方指定卸货地。此过程产生的任何费用由乙方先垫付。5.2乙方负责货物中国口岸的报关，报检，保险及运输等工作。5.3乙方在本协议生效后，将按照三方签订的采购合同要求的付款方式，按时对外商付汇。5.4乙方根据自己的职能和判断，善意、审慎履行代理职责。6.甲方义务:6.1甲方负责所有本协议项下货物的技术事宜。6.2甲方负责在收到货物后15天内对货物进行验收，并对乙方以书面形式确认货物情况，并同时确认是否同意乙方对供应商付款。6.3检验货物并及时对货物质量问题提出异议。6.4甲方应确保在本协议约定的时间内支付给乙方全部款项。6.5甲方提供给乙方30小时的免费飞行体验。7.质量保证期限:按照三方签订的合同要求，在货物保证期内，乙方协助甲方完成与供应商之间相关事宜。8.乙方应提供的单证:a.发票:一式一份:9.付款条款及结算方式:以电汇方式结算，具体付款信息如下:收款人:西飞集团进出口有限公司账号:61001705103050001308，开户行:中国建设银行西安市阎良区支行10.保密条款:委托采购协议及本协议中涉及的所有资料，在未得到对方的书面许可前，不得泄漏给第三方或其他任何人。双方应确保涉及上述资料的人员符合本条件要求。11.物权条款:在甲方未付清本协议所约定的全部款项之前，此货物所有权归乙方所有。乙方保留所有原始、正本进口该货物的文件(发票，报关，报检单等)，直至甲方付清全部款项为止。甲方在一年内只有该货物的使用权，无权进行对该货物的任何处置(包括销售，抵押等)，该产品所需其他使用过程中的需求，由甲方负责。甲方在付清全部款项后，该货物所有权由乙方转交给甲方。12.违约责任条款:12.1如甲方未按照本协议第2条的规定及时支付有关款项，甲方应向乙方支付资金占用费，利率按8.8%/年计算，计算日按乙方交付货物当月起计算。12.2如甲方在违约3个月仍不能履行其义务，乙方将有权利向当地法院提起诉讼。13.争议处理条款:凡因执行本合同发生纠纷的，双方应协商解决;协商不成的，任何一方均可向合同签订地人民法院提起诉讼。本协议一式肆份，经甲乙双方签字盖章后生效，双方各执贰份。甲方:西安中联航空科技有限责任公司乙方:西飞集团进出口有限公司，均在合同上签字并盖章。手写时间为:2013-05-20。西飞进出口公司在质证中称，该份合同是代理合同，不知道与本案有何关系。且不知此合同是否履行。对证据的真实性无异议，但与本案无关。西飞进出口公司称对双方之间是否签订买卖合同，买卖标的物的数量及价款具体是多少，需要回去核实。西飞进出口公司称，买卖标的物是进口旋翼机及配件5件。对于如何供货，供货时间、交货方式及时间，西飞进出口公司称其不清楚。法庭当庭指令西飞进出口公司就其主张的交付货物的时间和方式，及庭审过程中要求双方核实的案件事实，庭审后三日内书面回复并加盖公章。后法庭多次询问西飞集团进出口有限公司是否有补充证据提交，其均称暂时没有找到新的。另，西飞进出口公司以经营不善，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由申请破产，一审法院作出(2013)西民四破字第00006-01号民事裁定书，受理其破产申请。上述事实有《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》、《委托进口代理协议》、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，西飞集团进出口有限公司依据西安中联航空科技有限责任公司向西飞集团进出口有限公司破产管理人出具《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》，向中联公司主张因买卖关系所产生的下欠款及迟延付款违约金。中联公司主张双方之间为代理关系，并提供《委托进口代理协议》为证。双方虽对下欠款本金无异议，仅对违约金计算意见不一致。但对具体何种标的物为双方合同关系所涉，该标的物是如何交付的等具体基础法律关系的事实，双方均未提供证据证明。双方作为合同关系的相对方，虽对下欠款本金数额意见一致，但均不能对合同关系的具体事实进行陈述，并提供证据证明。双方对下欠款数额的确认仅为双方对权利、义务的认可，不属于对待证事实的认可。本案中合同双方均无法对合同具体标的物和履行方式作出陈述，与常理相悖。为此，西飞进出口公司对证明欠款金额的基础法律关系，并未提供充分的证据。本院无法仅依据中联公司认可的金额直接认定双方之间的权利、义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。西飞集团进出口有限公司的诉讼理由因缺乏证据，其诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决:驳回西飞集团进出口有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30981元(西飞集团进出口有限公司预交)，由原告西飞集团进出口有限公司负担。本院二审期间，上诉人西飞进出口公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。西飞进出口公司提交了以下证据：1、上诉人与被上诉人签订的编号为X133A013、X133A066、X133A076号《委托进口代理协议》，证明双方存在代理进口、代付货款合同关系。2、中国银行阎良航空技术产业基地支行营业部国际汇款借记通知书12份、国际电讯费收费凭证12份、公司外汇汇出汇款收费凭证5份、购汇申请书12份、对外付款申请书13份、网上报关单5份、保险业专用发票、海关进出口增值税专用缴款书16份、货运代理费2份、公路内河运输业统一发票2份，证明从2011年6月至2013年7月上诉人与被上诉人分别签订的编号为X113A004、X113A002、X113A009、X113A020、X123A002、X123A046、X133A013、X133A066、X133A076号9份《委托进口代理协议》，上诉人西飞进出口公司依照上述《委托进口代理协议》为被上诉人代理申请外汇，垫付货款、运费、关税及货物运输险等费用共计人民币4747266.67元。3、中联公司从2012年9月20日至2013年6月28日向上诉人西飞进出口公司的付款凭证7份及西飞进出口公司认可的付款10000元和50000元，共计1971447.27元。对于上诉人提交的上述证据，被上诉人中联公司质证称：对第一组证据的真实性予以认可，对于其关联性、证明目的不予认可。1、上诉人在本组证据中仅出具三份《委托进口代理协议》证明目的却为九份《委托进口代理协议》，上诉人未举证的六份《委托进口代理协议》被上诉人不予认可。2、本案一审至二审，上诉人均主张其与被上诉人之间系买卖合同关系，而被上诉人坚持认为双方仅存在委托代理合同关系。两者法律关系明显不同。上诉人提交本组证据的证明目的为“其己按照双方的委托代理关系，履行了相关义务，并以此要求上诉人履行付款义务”上诉人自行提供举证证明被上诉人主张的“双方系委托代理关系”成立。即意味着该份证据与本案买卖合同的履行情况无关联性。对第二组证据质证提出，该组证据系上诉人单方做出，或与第三方之间的凭证，对于其真实性、合法性不发表意见，对其关联性不认可。1、本组证据均为上诉人单方出具的其与第三方买卖合同的相关凭证，该凭证与被上诉人无必然联系。2、本组证据中与三份《委托进口代理协议》相关的凭证，仅能证明上诉人与外方的合同己履行完毕，合同编号以及凭证中的编号也系上诉人单方注明，与被上诉人提交的《委托进口代理协议》无编号，凭证和合同的关联性均无法核实。3、根据上诉人提供的账目明细，三份《委托进口代理协议》共计2505896.06元，其认可被上诉人己支付1853357.87元，欠款金额亦应为652538.19元。4、被上诉人坚持认为，委托代理合同与买卖合同并非同一法律关系，上诉人基于三份《委托进口代理协议》向被上诉人主张的买卖合同项下的货款，显然违背法律规定，更与其提起的本次诉讼无关。针对委托代理关系其应另案诉讼。对于上诉人西飞进出口公司二审提交的证据，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人中联公司系从事航空器、机载设备、地面设备研发的企业。根据其生产需要，需从国外进口部分航空器材。为此，中联公司与具有进出口资质的上诉人西飞进出口公司从2011年6月至2013年7月上诉人与被上诉人分别签订的编号为X113A004、X113A002、X113A009、X113A020、X123A002、X123A046、X133A013、X133A066、X133A076号9份《委托进口代理协议》，上诉人西飞进出口公司依照上述《委托进口代理协议》为被上诉人代理申请外汇，垫付货款、运费、关税及货物运输险等费用。中联公司从2012年9月20日至2013年6月28日分多次向西飞进出口公司付款共计1971447.27元。2014年10月29日，双方经对账，中联公司向西飞进出口公司出具《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》，该承诺书载明:西飞集团进出口有限公司破产管理人:对于我公司拖欠西飞集团进出口有限公司货款人民币贰佰贰拾柒万柒仟肆佰叁拾肆元壹角玖分(￥2277434.19)的事项，我公司现对该货款还款事宜作出如下承诺:1、我公司拖欠西飞集团进出口有限公司货款人民币贰佰贰拾柒万柒仟肆佰叁拾肆元壹角玖分(￥2277434.19);2、我公司将分两次向西飞集团进出口有限公司偿还货款（1)我公司将于2015年3月31日之前向西飞集团进出口有限公司偿还人民币贰拾柒万柒仟肆佰叁拾肆元壹角玖分(￥277434.19);（2)余下货款人民币贰百万元(￥2000000元)，我公司将在2015年12月31日一次性还清。3、若我公司不能按照以上还款承诺期限还款，则我公司愿意从承诺的还款之日起按照余下欠款额的5‰(每一日千分之五)承担相应的违约金。西安中联航空科技有限责任公司在承诺书上盖章。中联公司出具承诺书后，于2015年5月7日依据承诺书向西飞进出口公司付款人民币200000元。一审中，中联公司对下欠西飞进出口公司本金无异议，仅对违约金计算有异议。本院认为，根据上诉人西飞进出口公司二审诉讼中提交的新证据，被上诉人中联公司为生产需要，与西飞进出口公司从2011年6月至2013年7月分别签订了9份《委托进口代理协议》。故上诉人与被上诉人之间存在合同关系。虽然西飞进出口公司二审中仅提交了三份《委托进口代理协议》，但其提交的其他证据可以证明上诉人与被上诉人之间存在9份《委托进口代理协议》。在合同履行过程中，西飞进出口公司依照合同约定，履行了义务，中联公司亦支付了部分货款，双方对此进行了结算，中联公司向西飞进出口公司出具了还款承诺，对欠款进行了确认并依照承诺书支付了200000元。上述事实足以说明双方签订的《委托进口代理协议》已经履行完毕。故上诉人西飞进出口公司要求中联公司支付欠款人民币2077434.19元的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。对被上诉人中联公司认为《委托进口代理协议》与《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》无关，系另一法律关系的抗辩理由，依据本案现有证据，上诉人与被上诉人之间另存在合同关系的事实，因此，可以认定《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》即是对双方《委托进口代理协议》债务的承诺。被上诉人抗辩理由不能成立，本院不予采纳。对于《西安中联航空科技有限责任公司还款承诺书》中违约金日5‰的约定明显过高，被上诉人亦不认可，故应以中国人民银行同期贷款利率四倍执行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第三百九十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初896号民事判决；二、西安中联航空科技有限责任公司于本判决生效后十五日内支付西飞集团进出口有限公司欠款2077434.19元；三、西安中联航空科技有限责任公司向上诉人西飞集团进出口有限公司承担自2016年1月1日起至实际支付之日止，以2077434.19元为基数的延期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算）。一审案件受理费30981元（西飞集团进出口有限公司预交），由被上诉人西安中联航空科技有限责任公司负担25000元，由上诉人西飞集团进出口有限公司负担5981元。二审案件受理费48082元（西飞集团进出口有限公司预交），由被上诉人西安中联航空科技有限责任公司负担40000元，由上诉人西飞集团进出口有限公司负担8082元。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  王西京代理审判员  路亚红代理审判员  成 芳二〇一七年三月二十二日书 记 员  史小英-12--11-