辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）丹刑二终字第00065号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁君，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2013年6月15日再次被取保候审，2014年2月20日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人孙奎斌、姜传祥，辽宁中天律师事务所律师。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人梁君犯职务侵占罪一案，于二〇一四年十一月十七日作出（2014）振安刑初字第00058号刑事判决。宣判后，原审被告人梁君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。丹东市人民检察院指派代理检察员马原野、初锋出庭履行职务，上诉人梁君及其辩护人孙奎斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，丹东市套外醋精厂系丹东市振安区九连城镇套外村一组集体性质企业，始建于1978年，原厂房为一层平房，面积为401.05平方米。1983年，被告人梁君与套外村委会签订承包合同承包醋精厂，并任醋精厂的法定代表人，双方约定：承包方按合同约定向村委会交纳承包费、自负盈亏，承包期间须保持原有厂房、设备的完好无损。1992年，醋精厂经批准将厂房翻扩建为二层，面积925.71平方米。被告人梁君经营期间，以法定代表人的身份，于1994年9月申请开办了丹东市套外物资经销处（以下简称经销处）经营副食品，该经销处隶属于醋精厂。1995年8月16日，为解决经销处流动资金困难，梁君以经销处的名义向信用社贷款人民币20万元，由村委会作为担保人，该笔贷款因经营不善未能偿还。1996年6月24日，醋精厂为了购买冰醋酸原料，向信用社贷款人民币3万元。为偿还上述贷款，醋精厂于1998年与信用社签订了用醋精厂临街厂房344平方米使用权抵顶贷款的协议，其中102.87平方米被改建成信用社营业厅。
2009年间，被告人梁君因经营不善，为解决醋精厂资金周转困难，以个人的名义向于某甲借款人民币15万元，后因未及时还款，本息累计人民币22万元；以其妻子庄某某的名义向信用社小额贷款人民币2.6万元，后因未及时还款，本息累计人民币35754.99元。
综上，被告人梁君向信用社贷款及个人借款合计人民币485754.99万元。
2010年5月26日，被告人梁君为了偿还上述欠款，未经村委会同意，擅自将醋精厂的厂房所有权及所附土地使用权出售给于某乙（另案处理），并约定上述所有欠款均由于某乙偿还。为了和信用社、于某乙签订抵债协议，梁君还给于某乙出具了虚假的55万元借条。最终，于某乙将醋精厂822.84平方米的厂房以159万元卖给刘立孝。
经丹东市振安区价格认证中心鉴定：以2010年5月26日为鉴定基准日，醋精厂925.71平方米厂房价值人民币111.09万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人梁君的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决认定被告人梁君犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
上诉人梁君及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、上诉人梁君系用企业的财产偿还企业的债务，并非将企业财产据为己有，不构成犯罪；2、上诉人梁君与套外村村委会签订了醋精厂财产备忘录，双方认可了村委会对醋精厂的投资为13万元，故本案的犯罪数额应认定为13万元。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人梁君职务侵占的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁君的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁君职务侵占的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：1、证人彦某某的证言证实，梁君在承包醋精厂的时候成立经销处，与醋精厂是同一个楼，合用一个办公室。2、证人兰某某的证言证实，醋精厂是套外一组村民出资建成的集体性质企业。1984年左右，生产队解体后由梁君承包醋精厂。1992年梁君出资翻建了醋精厂，将401.5平方米的一层厂房建成920多平方米二层楼房，但翻建前没有经过村民同意，事后也没谈村民在新厂房中的份额。2011年5月，她发现醋精厂被梁君卖了。证人曲某某的证言证实的内容与此相一致。3、证人卢某甲的证言证实，1984年至2003年，他任套外村村长。醋精厂是套外村一组集体企业，1984年生产队解体后归套外村，厂房和土地都是套外村一组的，厂房面积401.5平方米。1984年开始，梁君承包经营醋精厂，后梁君于1992年出资将厂房翻建为925.71平方米。梁君与村委会的合同一直签到1996年就没再签订，合同期限到1998年。2011年，他听说梁君将厂房给卖了。4、证人卢某乙的证言证实，醋精厂是套外村一组集体企业，梁君承包该厂期间，把401.5平方米厂房翻建成二层楼920多平方米。后来，梁君没有经过村民同意把醋精厂临街一部分厂房抵押给信用社。2005年于某乙要求他将厂房过户给信用社，他没同意。2011年5月，他听说厂房卖给了刘立孝。醋精厂不是梁君个人的，房照和营业执照上都显示是集体所有，梁君只是醋精厂的法定代表人和承包人。5、证人肖某的证言证实，梁君为解决醋精厂的流动资金问题，在他的旧物行分三次借了几万元钱。因为醋精厂当时已在银行和信用社贷了不少钱，所以梁君用个人住房做抵押从他手中借钱，并给他的妻子于清娟打了借条。2010年梁君把醋精厂卖给信用社后，把钱还了。6、证人于某甲的证言证实，梁君用自己的住房抵押在她的旧物行借过15万元，后来连本带息还22万元，有梁君于2009年2月出具的借条佐证。7、证人汤某某的证言证实，梁君在信用社贷款几十万元。梁君的妻子庄某某在信用社贷过2.6万元的小额贷款，于2010年5月28日共计还本息3.5万元。8、证人于某乙的证言证实，2010年他和梁君达成协议，他将梁君欠的贷款及债务偿还后，梁君将醋精厂抵顶给他。2010年5月份，他和农行鸭绿江支行、信用社、醋精厂四方就此事共同签订了一份《抵债协议》。2010年6、7月份，他委托张晓娜去办理醋精厂厂房的过户手续，将厂房分割成了三个房照，面积分别为17.57平方米、85.3平方米和822.84平方米，后将822.84平方米的厂房通过刘立孝以159万元卖给了刘立言。他把梁君欠姓肖的22万元、姓汤的10万元、小额贷款6万元还上了，还付给梁君17万元，一共是55万元。按照《抵债协议》的内容，他还偿还了梁君欠农行的28万元，欠信用社的25万元，一共为梁君偿还了108万元的债务。9、证人孙某某的证言证实，2010年，于某乙对她说想要买套外醋精厂，她没同意。过了一段时间后，于某乙说以她的名义将醋精厂买了下来。买醋精厂的手续都是于某乙办理的，她没有参与，也没见过《抵债协议》。2011年，于某乙说把厂子卖给刘某乙了。10、证人刘某甲的证言证实，2011年3月，他以159万元价格将醋精厂厂房买下，名头是刘某乙的，过户手续是于某乙办理的。11、企业法人营业执照证实，醋精厂为集体所有制性质。12、承包合同证实，上诉人梁君从1983年12月1日开始承包醋精厂，期限为两年，以后每两年一签，约定承包方负责一切生产开支、所得税等费用，醋精厂的设备承包方自修自用，如需改建等应由发包方同意。承包方如需上设备，不得改变厂房原样，承包方承担债权、债务。合同期满，未经发包方同意不得将厂房设备转包他人。合同延续签至1997年12月31日。13、工业企业登记申请书、企业变更登记申请书、醋精厂的企业章程、企业移交协议书、工商企业变更登记申请表，九连城镇人民政府出具的证明、企业法人营业执照、企业档案资料证实，套外醋精厂的性质为集体企业及经营范围，并于2005年5月23日主管单位变为套外村委会，移交后的企业性质、经营范围及法人都没变。14、企业申请营业登记注册书及证明证实，1994年9月套外物资经销处成立，负责人为梁君，隶属套外醋精厂，该经销处于2000年1月25日被吊销。15、宗地图及备注证实，醋精厂的土地属无偿划拨，未办理土地使用权出让手续交纳出让金，不得出租、转让、抵押。16、关于补办征（占）用土地的申请、平面示意图、补办征（占）用土地的批复证实，醋精厂1988年3月18日补办征地手续，土地使用者是醋精厂，企业性质为集体。17、老房照存根、领取公有房屋房产执照登记表，固定资产帐、平面图证实，1992年醋精厂办理房照，产权人为醋精厂，建筑面积为401.5平方米。18、建设工程规划许可证副本存根、建设用地规划许可证副本存根、申报表、审查意见表、建设项目开工报告书、翻新的请示报告及批复、建设项目会审单证实，1992年由上诉人梁君代表醋精厂申请翻扩建醋精厂厂房获批准。19、房产所有权异动申请审批表、房屋所有权证证实，1999年10月22日，醋精厂申请了房屋所有权易动，产权为集体，建设面积是925.71平方米二层，土地系国有。20、丹东市振安区价格认证中心丹安价认字（2012）77号价格鉴证结论书证实，以2010年5月26日为鉴定基准日，醋精厂厂房面积为925.71平方米，启用时间1992年，厂房估价人民币111.09万元。21、经销处贷款审批申请书、经销处的基本情况、借款凭证、保证担保借款合同、信用社贷款凭证、转账贷款凭证证实，1995年8月梁君以经销处的名义向信用社贷款20万元，于1998年12月21日结清。22、借款申请书、抵押物清单、担保抵押借款协议书、信用社贷款凭证证实，1996年6月24日醋精厂以买冰醋酸的名义向信用社贷款3万元并已还清。23、协议书、贷款利息的请示报告、信用社的固定资产折旧明细账、关于出售部分无形资产的请示证实，1998年梁君与信用社达成协议，醋精厂从1992年至1996年先后从信用社贷款37万元，本金加利息为53万元，醋精厂用厂房中的344平方米抵顶53万元欠款。24、信用社收贷收息凭证证实，2010年5月28日庄聿芝偿还了信用社贷款35754.99万元。25、孙某某、醋精厂、农行鸭绿江支行、信用社四方抵债协议书证实，于某乙代梁君偿还贷款55万元，梁君将醋精厂厂房及土地使用权转让给于某乙。26、收条证实，于某乙以159万元的价格将醋精厂822.84平方米的厂房卖给刘某某。27、房屋所有权变更登记审核表、房屋变更登记申请书、房屋所有权证存根、房屋买卖协议书、房屋所有权转移登记申请表及审核表证实醋精厂分成三个房照分别过户给刘某乙及丹东市城区农村信用合作社九连城信用社。28、上诉人梁君的供述证实，醋精厂建于1978年，是套外村一组集体企业，房照名头是丹东市套外醋精厂，面积401.5平方米。1984年，他和套外村签定第一份承包醋精厂合同，承包时间从1983年开始，每年向村里交承包费，其它一切费用由他负责。1998年后，醋精厂的效益不好，他就没再和村里签订合同。1992年，因厂房被腐蚀严重，他以醋精厂的名义经批准将厂房翻扩建为二层925.71平方米，当时向农行贷了21.5万元，向信用社贷了20多万元，套外村做的担保。后因为贷款必须要有抵押，他就把厂房的土地抵押给农行，把临街的厂房和设备抵押给信用社。除了用部分厂房抵顶的信用社的53万元债务，他还欠农行近28万元、肖某22万元、信用社小额贷款近4万元，借私人钱1万元，合计大约55万元。他跟于某乙说醋精厂是一组集体的，不能把集体资产卖掉，只要于某乙帮他把55万元欠款还上，他就将醋精厂以抵债的名义卖给于某乙。2010年5月26日他和于某乙、农行、信用社签署了《抵债协议书》，并虚构了他借孙某某55万元偿还外债的事实。卖厂房的协议是于某乙打印好后他盖的章，所有手续都是于某乙办理的，他只在上面签字，于某乙负责将他的外债给还上。办理手续时，他没有找过村委会。
上述事实、证据均经一审、二审庭审举证、质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人梁君作为集体所有制企业的法定代表人，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。关于上诉人梁君及其辩护人所提上诉人梁君系用企业的财产偿还企业的债务，并非将企业财产据为己有，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人梁君与套外村委会在签订承包合同时已明确了其在承包期间自负盈亏，故其在经营期间所负债务系个人债务；上诉人梁君为偿还个人债务，利用其作为醋精厂法定代表人及承包经营人的职务便利，将集体所有的醋精厂厂房所有权及所附土地使用权出售给他人，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚，故此项上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人梁君及其辩护人所提上诉人梁君与套外村村委会签订了醋精厂财产备忘录，双方认可了村委会对醋精厂的投资为13万元，故本案的犯罪数额应认定为13万元的上诉理由及辩护意见，经查，该备忘录签订后并未履行，也未改变醋精厂的集体所有性质，醋精厂仍属于集体财产，而非仅有13万元属于集体财产，故此项上诉理由及辩护意见无事实及法律规定，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一五年六月四日
书 记 员 卢丹梅