浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第921号
上诉人（原审原告）：黄芙蓉。
委托代理人：张金夫。
委托代理人：姜杨凯。
被上诉人（原审被告）：陈宝兴。
委托代理人：吴玉亮。
被上诉人（原审被告）：温州市繁华房地产开发有限公司。
法定代表人：李锡藻。
上诉人黄芙蓉为与被上诉人陈宝兴、温州市繁华房地产开发有限公司（以下简称繁华房开）民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿商初字第1810号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年9月29日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年1月28日，黄芙蓉与陈宝兴签订《借款收据及双方商定书》一份，借款人为陈宝兴。双方约定，借款人今借黄芙蓉同志计人民币40万元正；借款人系繁华房开股东，公司正在开发新桥西堡锦园房屋，本借款人可以出面向公司在本人股东分房计划中给被借款人购房一套；购买房屋位置目前不能定位，应待拆迁安置户安置后在多层多余房屋套型中摸文认购落实；房屋每平方米单价6500元，如果没有多层房源，落实在小高层房价另定；借款时间从2005年1月28日至2005年6月28日；如果被借款人需购买房屋，上述借款到时由借款人转给公司为房款，上述借款不计利息。另被借款人应在房屋结顶时再将总房款金额缴至95%（其余房款5%交房时补足）；如果被借款人到时不愿购房，借款人以银行贷款月利息6.39厘计算返回给被借款人，包括本金一次性归还；被借款人有特殊情况必须转让的，应得到借款人同意并办理有关手续，否则不落实购房等内容。同时，繁华房开法定代表人在合同“担保人”处签名并盖公司印章。2005年2月8日，陈宝兴收到黄芙蓉交付的35万元款项，陈宝兴出具收条，载明该款项系“住房预收款（西堡锦园）”。2006年10月10日，黄芙蓉与繁华房开签订商品房预售合同，约定黄芙蓉自愿向返还房开购买西堡锦园壹幢1102室，合计总房价143.5738万元。同日，繁华房开向黄芙蓉出具收款收据一份，载明收取黄芙蓉“暂借款35万元”。2007年8月21日，黄芙蓉与繁华房开对35万元的利息进行了结算。借款时间为2005年至2006年10月10日，共20个月，月利率按1.5%计算，利息为105000元。同时，黄芙蓉的丈夫张金夫代黄芙蓉出具收条，载明今收回该借款35万元。2009年5月18日，张金夫向繁华房开出具委托书，同意由该公司销售转让西堡锦园壹幢跃层1102室商品房，售房（转让）款先全额予张金夫所有。除该35万元外，黄芙蓉通过其他形式向繁华房开支付了60万元，共计95万元。2009年5月26日，黄芙蓉又与繁华房开对95万元款项的利息作了结算。
黄芙蓉于2010年6月21日向原审法院起诉称：陈宝兴系繁华房开的股东，陈宝兴因资金周转需要向黄芙蓉借款40万元。2005年1月28日，黄芙蓉、陈宝兴、繁华房开签订《借款收据及双方商定书》，借款人为陈宝兴，担保人为繁华房开。《借款收据及双方商定书》第1条约定“借款人今借黄芙蓉同志计40万元正”，第2条约定“借款人系繁华房开的股东，公司正在开发新桥西堡锦园房屋，本借款人可以出面向公司在本人股东分房计划中给被借款人购房屋一套”，第7条规定“如果借款人到时不愿购房，借款人以银行贷款月利息6.39厘计算返回给被借款人，包括本金一次性归还”。协议签订后，黄芙蓉购买房屋一套，但陈宝兴至今没有履行义务。要求判令：1、陈宝兴立即返还借款40万元，并支付利息（按月利率6.39‰，从2005年1月28日起计算至付清之日止）；2、繁华房开对上述债务承担连带保证责任；3、诉讼费由陈宝兴和繁华房开负担。陈宝兴一审期间辩称：1、本案诉讼为虚假诉讼。双方2005年1月28日签订《借款收据及双方商定书》是事实，但合同签订后，黄芙蓉并没有将40万元的借款支付给陈宝兴。2、根据上述合同的约定，借款时间是在2005年1月28日至2005年6月8日，黄芙蓉现在才起诉，已经超过诉讼时效。3、陈宝兴曾在2005年2月8日收到过黄芙蓉支付的35万元。2006年10月10日，双方签订购房合同，黄芙蓉购买了新桥西堡锦园1套房屋。2007年8月21日，双方结算了从2005年2月8日至2006年10月10日的利息，共计10.5万元。2007年8月21日，黄芙蓉收回该35万元，同时将其转为购房款。2009年8月28日，黄芙蓉委托繁华房开将房屋转让给他人，转让款已经全额由黄芙蓉领取。综上，除上述35万元以外，黄芙蓉并没有支付40万元给陈宝兴，要求驳回黄芙蓉的诉讼请求。繁华房开一审期间未作答辩。
一审法院审理认为：债权人应当对借贷金额、期限、利率及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。黄芙蓉提供的《借款收据及双方商定书》能证明双方之间的借贷合意，但不能直接证明黄芙蓉已经将约定的借款实际交付给陈宝兴的事实。黄芙蓉称诉争40万元借款是在签订《借款收据及双方商定书》之前就已经以现金的方式交付给陈宝兴，但未能提供款项来源等相关的证据予以证明。至于陈宝兴于2005年2月8日收到黄芙蓉支付的35万元款项，双方已经结清，与本案诉争的40万元借款不具有关联性，对此，黄芙蓉在庭审中亦予以认可。因此，黄芙蓉要求陈宝兴偿还借款本息并要求繁华房开承担保证责任的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：驳回黄芙蓉的诉讼请求。案件受理费9760元，减半收取4880元，由黄芙蓉负担。
上诉人黄芙蓉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定借款是否已经实际交付有误。1、《借款收据及双方商定书》足以认定被上诉人陈宝兴收到借款40万元的事实。双方当事人对该书证的真实性没有异议，《借款收据及双方商定书》上注明借款人为陈宝兴，担保人为繁华房开；同时注明借款人今借黄芙蓉人民币40万元。该证据应当认定为借据，且可以认定被上诉人已经收到款项的依据。2、《借款收据及双方商定书》是被上诉人向上诉人出具的，是收到款项后出具的借据，应作为认定存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。此外，双方此前也曾经有过50万元现金交往，故从现金交往的角度而言也是符合情理的。3、被上诉人陈宝兴没有证据证明其没有收到40万元。被上诉人提供的证据是针对购房款的，而购房款系上诉人与繁华房开之间发生的法律关系，不能作为认定被上诉人没有收到40万元借款的证明。4、被上诉人辩解没有收到40万元也不符合情理。5、本案借贷事实发生在2005年，不应适用省高院有关审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见。二、原审判决在举证责任分担上存在错误。按照交易习惯，在没有收到借款的时候，是不会向对方出具借款借据的。本案上诉人持有被上诉人出具的《借款收据及双方商定书》足以能够盖然性认定被上诉人已经收到借款的事实。原审法院认定上诉人还应举证款项支付的证据，系举证责任分担存在错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人返还借款40万元并支付利息，被上诉人繁华房开对上述债务承担连带保证责任。
被上诉人陈宝兴辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立。《借款收据及双方商定书》系上诉人要求向被上诉人繁华房开购买房屋，因房屋还没有推出来卖，就由繁华房开和上诉人协商，以借款的名义写了该协定书。约定以被上诉人陈宝兴个人名义向上诉人黄芙蓉借款40万元，由繁华房开担保。《借款收据及双方商定书》签订10多天后，上诉人向繁华房开支付了35万元，这35万元是直接打到陈宝兴账户的，由繁华房开的会计书写收据给上诉人黄芙蓉。二、退一万步讲，如果上诉人黄芙蓉所称40万元借款确实存在，现在起诉也早已经超过诉讼时效。三、上诉人黄芙蓉与被上诉人繁华房开2007年结算房款的时候也根本没有提到该40万元借款的事实。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人繁华房开辩称：一、2005年1月28日，上诉人黄芙蓉的丈夫张金夫来繁华房开，被上诉人陈宝兴对其讲公司目前在开发西堡锦园，要求向其借款，借款期间由西堡锦园的房屋“抵押”或借款到期直接转为购房合同等。因此，双方在公司签订了《借款收据及双方商定书》，当时并没有实际交付40万元。二、双方签订合同10天后，2005年2月8日，张金夫才介付陈宝兴帐户35万元，陈宝兴立即让公司会计代笔出具35万元的收据给上诉人黄芙蓉。到2006年下半年，西堡锦园的房屋结顶，上诉人黄芙蓉同意35万元借款转为购房款，于是在10月10日，公司将35万元借款转为购房款并向上诉人黄芙蓉出具收据并签订购房预售合同。三、《借款收据及双方商定书》约定的40万元借款和商品房预售合同是同一回事，根本不存在2005年1月28日另有40万元借款。1、2007年8月21日105000元利息领款凭证可以证实该35万元在转为购房款之前是计算利息的。2、繁华房开2006年下半年所有社会借款全部转为购房款，上诉人黄芙蓉的35万元同样是2006年10月10日转为购房款的。3、《借款收据及双方商定书》约定的房屋与商品房预售合同约定的房屋为同一套型跃层。4、黄芙蓉2006年10月10日将35万元转为购房款时根本没有其他款介入，就是陈宝兴介入的该35万元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人黄芙蓉二审期间提供了证人盛某的证言，用以证明陈宝兴收到借款40万元的事实。
被上诉人陈宝兴、繁华房开二审期间均没有提交新的证据材料。
对上诉人黄芙蓉二审提供的证人证言，被上诉人陈宝兴、繁华房开认为与本案无关。本院认为，该证人并没有陈述陈宝兴收到本案讼争40万元借款的内容，其证言与本案不具有关联性，本院不予认定。
经审理本院对原审法院认定的事实予以确认，本院另认定：《借款收据及双方商定书》系在繁华房开办公室签订。该《借款收据及双方商定书》约定的黄芙蓉初定房屋西堡锦园“8幢H室11层跃12层西边间”后来变更为西堡锦园“1幢跃层1102室”。黄芙蓉2006年10月10日与繁华房开签订的购买西堡锦园“1幢跃层1102室”商品房预售合同也是基于《借款收据及双方商定书》中有关黄芙蓉可以购买西堡锦园相关房屋的约定。2006年10月10日黄芙蓉与繁华房开签订上述西堡锦园“1幢跃层1102室”商品房预售合同的同时，繁华房开将黄芙蓉2005年2月8日交付给陈宝兴的35万元以“暂借款”的名义向黄芙蓉出具了收据。2007年8月21日，繁华房开与黄芙蓉就上述35万元款项在2005年2月8日至2006年10月10日间的利息105000元进行了结算，并将黄芙蓉应收取的该105000元利息和上述35万元款项及另外支付的495000元合计95万元作为购买上述房产的购房款统一向黄芙蓉出具收取95万元购房款的收据。2009年5月18日，黄芙蓉的丈夫向繁华房开出具证明，同意繁华房开销售转让上述房产。上述房产转让后，黄芙蓉已经从繁华房开收回了95万元购房款及利息299250元。
本院认为：黄芙蓉提出陈宝兴由繁华房开担保向其借款40万元未还的诉讼主张所依据的就是《借款收据及双方商定书》。陈宝兴以协议签订后，黄芙蓉于2005年2月8向其支付35万元，2006年10月10日双方达成一致，按《借款收据及双方商定书》的约定将该35万元转为购房款，且后来黄芙蓉在房屋出让后已经全额收回上述款项及利息，不再存在任何40万元借款为由进行抗辩。繁华房开对陈宝兴的抗辩主张予以认可。陈宝兴为证明其抗辩主张的成立，一审期间提供了35万元收据两张（其中一张由陈宝兴出具，另一张由繁华房开出具）、西堡锦园商品房预售合同、35万元款项结算利息的领款凭证、黄芙蓉收回35万元款项的领款凭证、黄芙蓉同意转让房屋的证明及黄芙蓉领取95万元购房款利息299250元的领款凭证等证据材料。从黄芙蓉提供的《借款收据及双方商定书》看，虽然有“借款人今借黄芙蓉40万元正”的内容，但同时还约定黄芙蓉可以在繁华房开开发的西堡锦园购买一套房屋，若黄芙蓉需购买该房屋，则上述借款由借款人转给公司为购房款等内容。可见，《借款收据及双方商定书》所约定的40万元是否按借款对待还应视黄芙蓉是否需要购买西堡锦园的房屋而定。而黄芙蓉又不能进一步提供其在签订《借款收据及双方商定书》后已经向陈宝兴交付40万元借款的相关证据；此外，黄芙蓉在本案一、二审期间就其主张的40万元借款的来源、用途等事实前后陈述明显不一致。因此，原审法院认为上诉人黄芙蓉提供的《借款收据及双方商定书》不足以证明其所主张的款项已经实际交付的待证事实并无不当。陈宝兴提供的2005年2月8日35万元领款凭证、2006年10月10日35万元领款凭证、西堡锦园商品房预售合同、2007年8月21日35万元利息结算凭证等证据材料可以印证黄芙蓉支付的35万元发生于《借款收据及双方商定书》签订之后，在黄芙蓉与繁华房开签订商品房预售合同的同时由陈宝兴将该35万元转至繁华房开并由繁华房开向黄芙蓉结算转款之前的利息。上述转款及购房等行为完全符合《借款收据及双方商定书》的相关约定。此外，黄芙蓉亦承认其与繁华房开之间的商品房预售合同也是基于《借款收据及双方商定书》有关购房的约定而签订的，商品房预售合同所记载的房屋实际上就是按《借款收据及双方商定书》的约定调整落实的房屋。由此，足以认定黄芙蓉2005年2月8日支付给陈宝兴的35万元就是《借款收据及双方商定书》约定的相关款项。黄芙蓉提出该35万元与本案无关的反驳主张不能成立。黄芙蓉将该35万元转为购房款并就转款前的利息与繁华房开进行结算，同时将该利息亦转为购房款，繁华房开经黄芙蓉同意将房屋转让他人后，黄芙蓉也已经就购房款及利息与繁华房开进行了结算。因此，《借款收据及双方商定书》实际已经履行完毕，黄芙蓉再凭《借款收据及双方商定书》向陈宝兴和繁华房开主张偿还40万元借款没有事实和法律依据，本院不予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9760元，由上诉人黄芙蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一〇年十一月三日
代书记员 吴润崇