四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第587号
上诉人（原审被告）李炯枝。
上诉人（原审被告）赵树芬。
委托代理人（特别授权）冯德仲，四川省盐亭县玉龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）南充市胜天房地产开发有限公司。
法定代表人宋江，董事长。
委托代理人沈昌霞，四川助民律师事务所律师。
委托代理人樊新屏，四川助民律师事务所律师。
上诉人李炯枝、赵树芬因与被上诉人南充市胜天房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案不服西充县人民法院（2014）西民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李炯枝、赵树芬的委托代理人冯德仲，被上诉人南充市胜天房地产开发有限公司的委托代理人沈昌霞、樊新屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月24日，西充县规划和建设局作出西建函（2008）18号“关于李炯枝、赵树芬私人用地规划指标的函”至西充县国土资源局，内容为：李炯枝、赵树芬私人用地面积为224.23平方米，我局根据该用地实际情况经计算，该用地容积率为小于或等于5.3，建筑层数不应超过6＋1层，且与相邻建筑应满足相关规范，并符合《南充市城市规划技术管理规定》的规定。临安汉大道退道路红线5米为建筑红线。同年8月，李炯枝、赵树芬取得了西充县人民政府为其颁发的西国用（2008）第02032号国有土地使用权证，使用权面积261.02平方米；土地用途为“城镇混合住宅”；使用权类型为“出让”。
2010年8月3日，南充市胜天房地产开发有限公（甲方）与李炯枝、赵树芬（乙方）签订了《委托代建合同》，约定：甲方在西充县安汉大道三段取得政府出让国有土地5.261亩欲进行房地产开发。乙方在西充县安汉大道三段与甲方取得土地的相邻处有国有出让土地面积261.02平方米，地号为0910，证号为西国用（2008）第02032号，规划指标证为：西建函（2008）18号。为方便利用，乙方将土地委托甲方整体建设，经双方协商，本着公平互利原则，约定，1.乙方委托甲方将乙方的土地纳入甲方土地的整体建设。甲方负责该项目的报建设计、规划、修建、施工、消防等工作，负责办理相关手续，甲方开展上述工作和办理相关手续所发生的一切费用均由甲、乙双方各自经批准的房屋面积的比例分摊，乙方按甲方开展工作和办手续的进度向甲方支付乙方应承担的费用。2.乙方现有的土地容积率为5.3，乙方委托甲方代办该土地容积率增至12的手续，乙方配合甲方的代办工作。其所办容积率增容事宜、手续应向有关部门交纳的费用全部由乙方自行承担。3.乙方将其土地上应修建的建筑物全部委托甲方代建。甲方组织该项目的整体建设、施工。乙方认可甲方选择有资质的建筑单位施工。4.甲方负责整个项目的总体规划、设想，有权决定项目的名称、负责房屋的营销策略，实施招商引资等手段，乙方必须配合。5.乙方在甲方的项目中分配房屋的面积和具体位置待图纸出来后再定，面积差异以实际销售价互相找补。6.本项目所涉及到的费用均由甲、乙双方按各自所得房屋面积的比例分摊（土地款及土地税费和挡土墙费用除外），乙方按工作进度、工程进度向甲方付款。款项及费用开支由甲方经手实施，有据可查的按依据算账，无据可查的由甲方说明原因用途。7.违约方承担守约方的一切损失。8.本协议未尽事宜由双方另行协商书面合同。甲、乙双方签章生效。南充市胜天房地产开发有限公司加盖了单位印章，李炯枝、赵树芬签了名字并摁手印。
2010年8月5日，南充市胜天房地产开发有限公司（甲方）与李炯枝、赵树芬（乙方）又签订了《补充协议书》，约定：为有利于甲方的整体建设，乙方将其西充县安汉大道三段的土地委托甲方代建房屋，该宗土地面积261.02平方米；地号为0910；证号为西国用（2008）第02032号，规划指标函为西建函（2008）18号，经双方平等协商一致，达成如下协议：1.甲方负责乙方土地的增容、报建、设计、规划、修建、施工等工作及此项工作中应向国家相关部门缴纳的一切税收和费用。2.乙方提供给甲方的土地双方折价300万元，甲方用该地段开发建设的房屋以还住房抵款300万元，甲方同意还房的位置、楼层、户型、面积等由乙方在甲方报建、规划获得批准的图纸上选定。3.甲方按该楼盘的同楼层，同户型在开盘30日内全额现金成交均价下浮13％的价格，作为甲方还给乙方房屋的结算价格，成交均价确定后，若遇房屋价格上涨，甲、乙双方仍按原价格结算，成交均价确定后至甲方房屋销售70％，遇房屋价格下跌，甲方则按实际成交价下浮13％的价格与乙方另行结算（其中13％下浮不重复优惠）。4.甲、乙双方均可对乙方选定的房屋对外销售，乙方只承担销售房款中超出其所应收土地折价款300万元之外款项的税费。销售公司代乙方售出房屋的代理费用，由乙方自行承担。5.甲方同意乙方派员到该楼盘销售部，掌握乙方选定房屋的销售情况，甲方在乙方选定的房屋销售款到帐后五日内向乙方支付房款。6.乙方选定房屋的房地产证件办理与甲方对外销售的房屋产权办理同等对待。7.乙方配合甲方办理土地增容手续，乙方如不予配合或中途反悔或不将土地提供给甲方建设造成甲方不能实际使用土地的，均应向甲方赔偿由此造成的全部损失，如乙方予以配合，概不承担任何责任。8.甲、乙双方于2010年8月3日签订的委托代建合同（第六条不作为双方实际履行条款）与本补充协议有矛盾的以本协议为准。9.甲、乙双方任何一方违约应向守约方支付违约金10万元，并承担相应的损失。10.本协议甲、乙方签章生效。南充市胜天房地产开发有限公司加盖了单位印章，李炯枝、赵树芬签了名字并摁手印。
原审同时查明，李炯枝、赵树芬的证号西国用（2008）第02032号国有土地使用权证原件和西建函（2008）18号用地规划指标证，现由南充市胜天房地产开发有限公司持有。2011年3月，西充县国土资源执法大队因李炯枝、赵树芬土地闲置处以罚款4万元，同月29日，南充市胜天房地产开发有限公司代李炯枝、赵树芬缴纳了罚款。2011年10月10日，南充市胜天房地产开发有限公司向西充县城乡规划管理局申请办理建设工程规划许可，并承诺切实履行与李炯枝、赵树芬协议的约定，处理好协议约定的事宜，承担由此而引起的全部经济和法律责任。2012年1月13日，南充市胜天房地产开发有限公司与李炯枝、赵树芬签订了《还房协议》，约定：经甲乙双方协商一致，现就还房达成如下协议。1.按照甲乙双方所签合同，乙方在凌云帝景的选房见附清单。2.清单上所选房屋，经乙方二人同意，南充市胜天房地产开发有限公司方可卖出，其出售的房款由乙方收取。3.按双方合同的约定进行结算，若超出一套乙方退出三单元二十一层H户型（前靠安汉大道），建筑面积71.149平方米。若超出二套乙方加退出二单元十九层右边建筑面积97.54平方米。若还房不够，乙方可继续选房。4.若选房未达到一套的面积，双方用现金人民币进行退补。附有所选房屋清单。2012年9月18日，西充县住房和城乡规划建设局给南充市胜天房地产开发有限公司颁发了建字第西住建（2012）G一065号《建设工程规划许可证》。2013年3月26日，李炯枝、赵树芬提起行政诉讼，请求撤销给南充市胜天房地产开发有限公司颁发的建设工程规划许可证，并重新作出具体行政行为，给李炯枝、赵树芬颁发规划许可证。西充县人民法院于2013年8月5日以（2013）西充行初字第3号行政判决书确认西充县住房和城乡规划建设局于2012年9月18日核发的西住建（2012）G一065号建设工程规划许可证的具体行政行为违法。对此判决，李炯枝、赵树芬不服，提起了上诉。2013年8月29日，西充县房地产管理局给南充市胜天房地产开发有限公司颁发了《商品房预售许可证》，2013年11月1日，南充市胜天房地产开发有限公司向西充县国土资源局申请将李炯枝、赵树芬名下地号0910号，证号西国用（2008）第02032号所属261.02平方米土地的使用权过户登记在其公司名下，但未果。目前，南充市胜天房地产开发有限公司开发修建的凌云帝景商住楼主体工程已经基本完工。诉讼中，原、被告对双方之间到底构成委托代建合同关系，还是土地使用权转让关系发生争执。
原审法院认为，合同（协议、契约）是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的依据；依法成立的合同，自成立时生效；当事人协商一致，可以变更合同。本案原、被告双方于2010年8月3日和2010年8月5日分别签订了两份合同，8月3日签订的《委托代建合同》在双方之间设立了委托代建关系，所谓委托代建是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金。其法律性质包含了委托和房地产经营，委托是委托人和受托人约定，由受托人处理及完成委托人事务，委托人向受托入支付费用和报酬，委托不同于代理，受托人不必然以委托人的名义而可以用自己的名义进行，委托人的主要义务就是支付费用和报酬，原、被告双方于8月3日签订的合同符合这一法律特征。然而，双方于两天后的8月5日再次签订了《补充协议书》，虽然名称是补充协议，但是内容上发生了根本变化，具体反映在协议第八条：“甲、乙双方于2010年8月3日签订的委托代建合同（第六条不作为双方实际履行条款）与本补充协议有矛盾的以本协议为准”，即被告提供其土地使用权折价后纳入原告的整体建设，在原告的建设过程中不再支付任何费用，并且享受固定金额的还房利益。双方约定以本协议为准，即是对两天前8月3日所签合同的变更，同时，被告的用地规划指标函和国有土地使用权证已经由原告持有，且建设项目主体工程已基本完工。由此说明被告已经向原告履行了约定的将其土地使用权纳入原告整体建设的合同义务。再者，被告因土地闲置被国土执法部门处罚，罚款是由原告缴纳，说明被告未承担建设过程中任何费用；并且，双方于2012年1月13日对还房的累体楼层、户型、面积进行了选定，还对差额找补进行了约定。这些都说明原、被告双方是按照8月5日签订的补充协议在履行。因此，应当以原、被告双方8月5日签订的补充协议内容认定双方的民事法律关系。该协议，原告只提供土地使用权，却不承担经营风险，并且只收取价值300万元房屋的固定利益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。同时，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害国家和社会公共利益，属有效合同，《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并且应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。既然转让了土地使用权，就应当切实交付，不动产交付依《物权法》规定应当登记才生效，协助受让方办理使用权过户登记是转让方的法定义务，故原告诉请被告协助将其地号0910号、证号西国用（2008）第02032号所属261.02m2土地的使用权过户登记到原告名下的主张，依法成立，本院予以支持。案经本院在审理中调解，双方当事人未能达成协议，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条和《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：被告李炯枝、赵树芬在本判决生效后十日内协助将证号西国用（2008）第02032号所属261.02m2国有土地的使用权过户登记到原告南充市胜天房地产开发有限公司名下。案件受理费500元，由被告李炯枝、赵树芬负担。
上诉人（原审被告）李炯枝、赵树芬的上诉请求是：请求上级法院撤销原审判决发回重审，或在查清事实后，依法驳回被上诉人之起诉或至少应驳回其被上诉人之诉讼请求。其主要由是：1.原审认定法律关系严重错误。本案的法律关系就是委托代建合同纠纷，而原审认定本案是共同合资、合作开发经营房地产与国有土地使用权转让缺乏事实依据和法律依据。委托代建合同与补充协议合同中约定的土地折价300万和以房抵款方式，是双方关于对被上诉人还房和支付酬金的结算方式，不能作为是在共同合资、合作开发经营房地产和国有土地使用权转让的依据。2.原审因法律关系认定错误，导致其错误适用了《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国物权法》第九条和《最高法院关于人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定。3.原审法院没有将（2013）西充行初第3号所认定的事实应作为定案依据，造成了原审判决对于上诉人与被上诉人之间关系的认定错误。4.一审法院违背双方当事人的诉讼主张、诉请及意思表示，对当事人主张的法律关系性质与民事行为效力认定不一致，未依法告知和保证上诉人的诉权。
被上诉人南充市胜天房地产开发有限公司答辩称：1.上诉人与被上诉人于2010年8月5日所签定的《补充协议》是对双方于两天前所签定的协议的变更，双方约定了将上诉人的土地折价为300万元，买给被上诉人，并约定了这300万元的支付方式，该协议就是土地买卖的协议，原审法院的认定是正确的；2.原审法院的审理程序合法，并无不当之处。
经二审查明的本案事实和证据与原审查明的事实和证据一致。
本院认为，上诉人与被上诉人分别于2010年8月3日、8月5日和2012年1月13日所签订的《委托代建合同》、《补充协议》和《还房协议》均系合同当事人双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定和不损害其他人的相关利益，均属合法有效。但是从该三份合同的内容来看，《补充协议》是对《委托代建合同》内容的重大修改和变更，《还房协议》是对《补充协议》中相关条款的具体落实和履行。因此，对于上诉人与被上诉人之间就涉案土地所实施的民事行为性质的认定，应以《补充协议》的具体内容加以界定。虽然在《补充协议》中没有出现过“土地使用权转让”方面的文字，但是从该协议约定的内容可以看出，上诉人除了承担向被上诉人提供双方认可的折价为300万元的土地和被上诉人将还给上诉人的房屋对外销售时，上诉人承担销售房款中超出土地折价款300万元之外款项的税费的义务外，上诉人没有承担任何的经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，上诉人与被上诉人依据《补充协议》所实施的民事行为性质实质是土地使用权的转让。同时，该《补充协议》的内容不具备“委托代建合同是指建房人获得国家土地使用权后委托房地产企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议”的特征。故，原审法院对上诉人与被上诉人之间民事行为性质的认定是正确的，上诉人李炯枝、赵树芬关于“原审判决认定法律关系严重错误及适用法律错误”的上诉理由系其对法律的理解错误，应不予支持。上诉人李炯枝、赵树芬关于“原审法院违背双方当事人的诉讼主张、诉请及意思表示，对当事人主张的法律关系性质与民事行为效力认定不一致，未依法告知上诉人，没有保证上诉人诉权”的上诉理由。经查，原审原告直接主张《补充协议》为土地使用权转让合同，原审法院在查明本案事实的基础上，根据《最高法院关于人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对该协议的内容性质作出界定，是与原审原告对事实的认识不同而已，并没有超出原审原告的诉讼主张，原审法院在此基础上直接作出判决的程序并无不当，故上诉人该项上诉理由不能成立。上诉人李炯枝、赵树芬关于“原审法院没有将西充县人民法院（2013）西充行初第3号行政判决书所认定的事实应作为定案依据，造成了原审判决对于上诉人与被上诉人之间关系的认定错误”的上诉理由。经查，西充县人民法院（2013）西充行初第3号行政判决，是西充县人民法院基于“李炯枝、赵树芬诉称，西充县住房和城乡规划建设局在其不知情的情况下，将其涉案土地的规划许可证单方面颁发给了南充市胜天房地产开发有限公司，要求重新作出具体行政行为，向其颁发规划许可证”的诉求，作出的确认西充县住房和城乡规划建设局给南充市胜天房地产开发有限公司颁发建设工程规划证的具体行政行为违法的判决。从该判决确认西充县住房和城乡规划建设局给南充市胜天房地产开发有限公司颁发建设工程规划证的具体行政行为违法的理由来看，是由于人民法院认为西充县住房和城乡规划建设局在给南充市胜天房地产开发有限公司颁发建设工程规划证时，仅凭南充市胜天房地产开发有限公司提供的“代建合同、补充协议、还房协议、承诺书”，而没有提交土地使用的有关证明前置文件和没有告知利害关系人，系颁发建设工程规划许可证的主要证据不足、程序违法；且原审法院作出本案的判决时，该行政判决因在上诉期间还未生效。故，西充县人民法院（2013）西充行初第3号行政判决不影响本案对于上诉人与被上诉之间涉案民事行为性质作出的认定。上诉人的该项上诉理由亦不成立，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决定如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费500.00元，二审案件受理费500.00元，共计1，000.00元，由上诉人李炯枝、赵树芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗勤阳
审判员 冯苔民
审判员 欧 红
二〇一四年四月十四日
书记员 彭 麟