安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终651号
上诉人（原审被告）：安徽九洲华隆实木家俬有限公司，住所地安徽省阜阳市。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺利萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方志龙，男，1969年6月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市。
委托诉讼代理人：杨金龙，安徽尊天律师事务所律师。
上诉人安徽九洲华隆实木家俬有限公司（简称九洲华隆公司）因与被上诉人方志龙侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九洲华隆公司法定代表人王磊及其委托诉讼代理人贺利萍，被上诉人方志龙委托诉讼代理人杨金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九洲华隆公司上诉请求：撤销原判，改判驳回方志龙的全部诉讼请求。事实和理由：一、其提交了开发新款桌子的记录、成本核算单、“勿忘我酒店”证明等证据材料可以证实，其在2015年5月即开始开发新款桌子，后试生产，并销往“勿忘我酒店”等处，而涉案外观设计专利申请日为2015年9月16日，授权日为2016年4月13日。同时，方志龙当庭明确桌面上八块印花系从市场订购并粘贴到桌面，故任何人均可以定做或购买。原判认为“推测九洲华隆公司生产被控侵权产品的时间跨越了涉案专利授权前后较为合理，该公司在方志龙获权后的生产销售行为构成侵权”，说明原审法院已经明确其在方志龙获权前已经生产销售被控侵权桌子。故根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，其行为不应视为侵犯专利权，原审判决认定侵权系适用法律错误。二、方志龙获得专利后，确实找过其，也进行过协调，其在知道方志龙获得专利权后，就停止了生产销售，在2016年5月，阜阳市知识产权局通知其时，其早已停止生产销售行为，方志龙所举证据不能证明其明知方志龙获得授权后仍然在生产销售桌子，原审判决其停止侵权并赔偿9万元没有事实和法律依据。三、当庭补充，方志龙没有按照规定缴纳2016年年费，按照规定，其专利权已经在缴纳年费规定届满前即2016年9月16日前就终止了。被控侵权产品八个图案是在市场订购，已经在国内广泛销售，视为公众知晓现有设计，且与专利权八个图案不同也不近似，不应当落入专利权保护范围。
方志龙辩称：一、九洲华隆公司一审提交的设计图不能反映涉案专利的主要特点，按照设计图完全不可能得出与本案专利类似的产品，提交其他证据缺乏证据三性，一审法院不予认可。二、一审法院应当从2015年9月16日开始起计算专利保护期限。三、九洲华隆公司一审中陈述意见自相矛盾，其一直在销售侵权产品。四、一审法院通过将被控侵权产品和其外观设计专利进行比对，两者高度近似，八个图案不是本案外观设计全部或主要特征，仅是一部分，且已经对于被控侵权产品外观特征是否落入专利权保护范围进行了认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判结果。
方志龙向一审法院起诉请求：判令九洲华隆公司1、立即停止生产、销售侵犯其外观设计专利号为ZL201530357023.3的产品并销毁库存侵权产品；2、赔偿经济损失及其制止侵权支出的合理费用计51.5万元；3、承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2015年9月16日，方志龙就一款桌子的设计向国家知识产权局提出外观设计专利申请。2016年4月13日，该局授予方志龙名称为“桌子（二）”、专利号为ZL201530357023.3的外观设计专利权。该专利现合法有效。根据该外观设计专利证书中专利产品的图片反映，该专利产品由白色的转台、桌面及桌脚组成，其中转台设置于桌面上，桌面底部内凹，形成圆形凹槽，中央设有桌脚四点支撑。转台和桌面均为圆形，直径比例约为1:2，厚度比约为1:10，桌面侧面设有多条凹棱；转台边缘绘有银色装饰线，向内均布有四个圆点，靠近边缘1/3处设有环形花边，中央绘有花卉图案；桌面边缘同样绘有银色装饰线，向内均布有8个圆点，相邻圆点之间绘有8个花枝图案，靠近花枝图案处镶嵌近似扇形银色浮雕装饰片，装饰片上图案各不相同；桌脚由四个薄板支撑腿互为90度设置，从侧面看，整体近似呈“X”形，但中间设有横梁。该专利简要说明记载，该外观设计产品用于餐桌或置放物品；其设计要点在于色彩与形状、图案的结合；该外观设计请求保护色彩。
2016年7月11日，国家知识产权局对方志龙的上述专利出具了评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年4月21日，安徽省阜阳市惠颍公证处接受方志龙的申请，指派公证人员来到位于阜阳市卜子东路的一处显示有“九洲华隆实木家具”的地点，在公证员赵文兵和公证员助理吴丽的现场监督下，与公证人员同去的黄梅在此购买了物品，共三件包装，其中两件包装上标注有“安徽九洲华隆实木家俬有限公司”等字样。购买人现场取得加盖有“安徽九洲华隆实木家俬有限公司”印文印章的送货单一张。随后，公证人员、方志龙、黄梅将购买的上述商品带回公证处，由方志龙、黄梅对所购物品进行了拆封、查看和重新封装。上述封装后的物品和送货单原件交由方志龙保管。公证过程中，公证员对购买地点、所购物品、送货单及物品封装后的状况进行了拍照，形成照片29张。安徽省阜阳市惠颍公证处依据上述事实，出具（2016）皖阜惠公证字第2784号公证书一份。
庭审中，九洲华隆公司认可上述公证购买的产品为该公司生产销售，但认为与专利产品的外观设计不同，表现在：1、圆形桌面周边的条纹不同；2、桌脚的四个支点不同，九洲华隆公司产品桌脚的样式是通过一个十字形横梁，再由“X”交叉的四个交点把桌面顶托起来；3、桌面镶嵌的八块图案的颜色与专利产品的设计不同。
针对九洲华隆公司陈述的上述区别，将涉案专利文件中公布的产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行比对显示：1、关于产品桌面的侧面设计方面，专利产品的桌面和被控侵权产品的桌面均呈圆形，桌面侧面部分均比较厚，侧面上下缘部分向外围鼓凸，造成其中部相对内陷。专利产品桌面的侧面设有多条凹棱，而被控侵权产品，由于其侧面也采取上下缘鼓凸，中部相对内陷的设计，故也使得桌面侧面自然形成比较显著的两条凹棱。总体观察，两种设计高度近似。2、关于桌脚部分的设计，两种设计的样式均表现为，桌面的正下方有一个木质的十字形横梁，该横梁的四个端面分别与四个桌脚的中部相连，相邻的两条桌脚通过横梁相连，从侧面看呈“X”形，故两种设计中桌脚部分的设计相同，并无九洲华隆公司陈述的差异。3、两种设计中的八块浮雕装饰片均呈银色，并无不同。
公证书中的送货单反映，公证购买的餐桌单价为1200元。
方志龙为处理本案纠纷，支出律师代理费2万元，专利权评价报告代理费3000元、公证保全费2000元。
另查明，方志龙为利辛县天方喜家具厂的投资人，该企业从事家具的加工、生产及销售。专利产品的市场价约为1500元。九洲华隆公司设立于2008年，注册资金800万元，住所地位于安徽省阜阳市颍州工业园卜子东路，从事实木家俬的加工及销售。
一审法院认为，涉案“桌子（二）”外观设计的权利人为方志龙，该专利的申请日为2015年9月16日，授权日为2016年4月13日。方志龙作为本案原告主张权利，主体适格。
依照专利法第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案外观设计专利产品的设计特征，在上文中已有具体描述。将被控侵权产品的外观设计与涉案专利产品的外观设计进行比对，两者仅存在细微差别，而以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，该差异完全可以被忽略，进而认定两者的设计构成高度近似。故被控侵权产品因在相同产品上采用了与授权外观设计高度近似的外观设计，从而落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
专利法第十一条第二款规定，外观设计专利被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
本案中，方志龙于2016年4月21日通过公证购买了被控侵权产品，此时距方志龙获权仅8天，故推测九洲华隆公司生产被控侵权产品的时间段跨越了涉案专利授权前后较为合理，该公司在方志龙获权后的生产销售行为构成侵权。又由于九洲华龙公司为家具的专业生产企业，其生产应具有一定的连续性，从方志龙获权起算至其提起本案诉讼的2016年8月5日，九洲华隆公司生产销售被控侵权产品的期间约为4个月。
从九洲华隆公司实施被控侵权行为的主观状态分析，该公司系专业的家具生产、销售企业，与方志龙开设的同类企业处于同一地域范围内，其生产的被控侵权产品的外观设计与本案专利产品的外观设计几无二致；其提供的被控侵权产品外观设计来源的证据无法采信，故九洲华隆公司生产销售与方志龙享有涉案专利权的产品设计高度近似的产品，侵权过错明显，应承担停止侵权的民事责任。
本案中，方志龙并未举证证明九洲华隆公司尚有库存侵权产品，故不存在责令该公司销毁的问题。
关于九洲华隆公司赔偿损失的数额，因本案中方志龙并未举证证明其遭受的损失及九洲华隆公司的侵权获利情况，同时本案中也缺乏专利许可使用费作为参照，故无法按照（参照）上述计算方法确定侵权赔偿额。依照专利法第六十五条第二款之规定，参酌涉案专利权的类别（外观设计专利）、家具产品的外观设计对产品销售及获利的贡献度、该专利权下余的有效期限（公证购买产品时尚余九年多）、九洲华隆公司的经营规模及实施侵权行为的期间、双方当事人产品的市场价格、方志龙维权支出费用情况，确定该公司赔偿方志龙经济损失及制止侵权的合理支出合计9万元。
据此，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、九洲华隆公司于判决生效之日起，停止生产、销售侵害方志龙享有的名称为“桌子（二）”、专利号为ZL201530357023.3的外观设计专利权的桌子的行为；二、九洲华隆公司于判决生效之日起十日内，赔偿方志龙经济损失及制止侵权的合理支出9万元；三、驳回方志龙的其他诉讼请求。九洲华隆公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，由方志龙负担950元，九洲华隆公司负担8000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
九洲华隆公司在二审申请证人高奎出庭作证，证明被控侵权产品设计来源合法，2015年5月就已经研发，在涉案专利申请日前，不构成侵权；申请证人肖为林出庭作证，证明被控侵权产品是在2015年6、7月份生产，8、9月份销售，是在涉案专利申请日前已经生产销售，不构成侵权，转台和桌面图案是在市场购买，已经为国内公众所知，不应当认定落入涉案专利权保护范围。方志龙质证，认为两位证人证言不是新证据，证言内容不具有真实性，九洲华隆公司在一审称其有优秀的设备和人才，高奎是另一家公司人员，构思非独创，设计产品获得报酬是常识，高奎称帮忙违背常识；肖为林在最里面车间负责，应当是最后一道工序，而其又陈述其完成所有工序，言辞前后矛盾，且其依据一审没有采信的会议记录所作陈述不具有真实性。
本院经审查认为：九洲华隆公司申请出庭作证的两位证人均与九洲华隆公司存在利害关系，高奎证言内容与九洲华隆公司在一审所述其具有优秀设备和人才矛盾，肖为林证言内容前后矛盾，不予采信。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
对原审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、九洲华隆公司是否侵权，即被控侵权产品特征是否落入涉案专利权保护范围，九洲华隆公司在涉案专利权申请日前是否已经生产销售被控侵权产品；二、若侵权成立，侵权的民事责任如何承担。
关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，任何人未经方志龙许可，均不得生产销售与其外观设计专利设计特征相同或近似的产品。涉案外观设计专利权设计特征，一审判决已作详细描述，二审不再赘述。将被控侵权产品外观特征与涉案专利权设计特征进行比对，两者仅存在细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断，两者的设计特征构成高度近似，被控侵权产品外观特征落入涉案专利权设计特征的保护范围。九洲华隆公司在本案中所举证据不足以证明其在涉案专利申请日前即2015年9月16日前即已经生产销售被控侵权产品，且涉案专利权保护的范围与九州华隆公司所称被控侵权产品八个图案应是不同概念，故九洲华隆公司现有技术抗辩理由不予采信。依据专利法的上述规定，九洲华隆公司未经方志龙许可，生产销售被控侵权产品的侵权行为成立，九洲华隆公司认为其不构成侵权的上诉理由不能成立。经查国家知识产权局官网，案涉专利权处于有效状态，九洲华隆公司此点上诉理由不予采信。
关于争议焦点二。如前所述，九洲华隆公司构成侵权，其应承担相应的民事责任，应立即停止侵权。根据《中华人民共和国专利法》第四十二条“外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”之规定，方志龙专利权虽于2016年4月13日获得授权，但其专利权申请日为2015年9月16日，其专利保护期应从2015年9月16日开始起算至2025年9月15日，一审法院认定九洲华隆公司生产销售被控侵权产品的侵权期间，从方志龙获权日2016年4月13日起算至本案起诉日2016年8月5日为四个月错误，二审予以纠正。关于赔偿数额，本案中方志龙没有举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，也未证明侵权人因侵权所获得的利益，亦未证明该外观专利许可使用费的实际情况，故综合考虑九洲华隆公司的经营规模、所在地经济发展水平，侵权行为的性质、期间、后果，侵权产品的销售区域及维权的合理支出等因素，酌定九洲华隆公司赔偿方志龙经济损失9万元，二审对一审判决的判赔金额予以认定。
综上所述，九洲华隆公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，二审已予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由安徽九洲华隆实木家俬有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一七年十月三十一日
书记员 马梦颖