山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第894号
上诉人（原审被告）蒋林，男，1962年6月8日出生，汉族，无业，住山东省淄博市。
委托代理人张梅，山东辰静律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）神华国能燃料有限公司，住所地北京市。
法定代表人韩文华，总经理。
委托代理人牛新明，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人张华鹏，山东舜翔律师事务所实习律师。
原审被告华电淄博热电有限公司，住所地山东省淄博市。
上诉人蒋林因与被上诉人神华国能燃料有限公司（以下简称神华燃料公司）、原审被告华电淄博热电有限公司（以下简称华电淄博公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人蒋林及其委托代理人张梅，被上诉人神华燃料公司的委托代理人牛新明、张华鹏到庭参加诉讼，原审被告华电淄博公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：1999年，蒋林自华电淄博公司借调至山东鲁能集团下属公司工作。2004年2月，蒋林被评为2003年度山东鲁能恒源经贸集团有限公司先进生产（工作）者，该公司向蒋林颁发荣誉证书。2005年1月，蒋林被评为2004年度山东鲁能矿业集团有限公司先进生产（工作）者，该公司向蒋林颁发荣誉证书。2008年至2009年，蒋林将个人应缴纳的社会保险费交至山东广宇能源有限公司莱芜调运分公司。2011年2月15日，山东广宇能源有限公司名称变更为国网能源燃料有限公司。2011年9月1日，华电淄博公司（甲方）与国网能源燃料有限公司（乙方）签订协议书，协议书内容为：“甲、乙双方协商一致，乙方借用甲方员工孟某、蒋林二位同志到乙方工作，特对自2011年9月1日起两人的工资、社会保险、税金等费用发放及结算签订如下协议：……二、借用期间，甲方负责根据乙方书面提供的工资标准（含工资、奖金、房贴和工龄补贴）为借用人员按月代发工资，个人所得税按甲方标准在工资中代扣代缴。借用人员的其他福利补贴由乙方负责。三、借用期间，借用人员的各项社会保险帐户由甲方负责管理，各项保险以甲方核定的上年工资收入作为缴费基数。各项社会保险企业缴纳部分由甲方代缴，个人缴纳部分由甲方在工资中代扣代缴。”协议签订后，国网能源燃料有限公司与华电淄博公司履行了该协议，蒋林的工资和社会保险费由华电淄博公司发放和缴纳。2012年6月1日，国网能源燃料有限公司向华电淄博公司出具“关于蒋林同志回华电淄博热电有限公司工作的函”，内容为：“华电淄博热电有限公司：我公司从贵单位借用的职工蒋林同志，在我公司帮助工作其（期）间表现良好。因企业改革我公司由国家电网公司剥离划归神华集团，公司业务、机构等发生变化，建议该同志回原单位工作，请接洽。薪酬发放截止日期：2012年6月30日。”2013年2月22日，国网能源燃料有限公司名称变更为神华国能燃料有限公司。2013年12月23日，华电淄博公司出具证明，内容为：“2011年9月以前，蒋林同志各项社会保险企业补充费用由山东广宇能源有限公司莱芜调运分公司和国网能源燃料有限公司负责承担，我公司代为缴纳。”2013年12月，蒋林向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求神华燃料公司支付工资、带薪年休假工资、继续履行劳动合同等，该委经审理作出济劳人仲案（2013）326号仲裁裁决，裁决神华燃料公司支付蒋林工资134691元并与蒋林签订无固定期限劳动合同。神华燃料公司不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院另查明，华电淄博公司职工（包括蒋林）的社会保险费均在山东电力集团名下缴纳。蒋林的档案一直由华电淄博公司管理。审理过程中，经原审法院到华电淄博公司调查，该公司人力资源部主任王向荣陈述华电淄博公司收到国网能源燃料有限公司出具“关于蒋林同志回华电淄博热电有限公司工作的函”后，其单位也通知蒋林回华电淄博公司上班，但蒋林一直未回。
原审法院认为：蒋林要求与神华燃料公司继续履行劳动合同的前提是蒋林与神华燃料公司之间存在劳动关系。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第7条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。由以上规定可以看出，当劳动者存在借用关系时，原则上出借单位是用人单位。本案中，虽然2011年9月1日华电淄博公司与国网能源燃料有限公司签订协议书前，华电淄博公司与借用单位并未签订借用协议，但蒋林的档案一直由华电淄博公司管理，社会保险费也一直由华电淄博公司代缴，且华电淄博公司与国网能源燃料有限公司签订协议书后，即由华电淄博公司向蒋林支付工资并代缴社会保险费，华电淄博公司亦认可蒋林与其单位存在劳动关系，故应认定蒋林与神华燃料公司之间系借用关系。2012年6月，神华燃料公司将蒋林退回华电淄博公司，双方之间的借用关系即已终止。蒋林要求神华燃料公司支付工资并继续履行劳动合同，于法无据，原审法院不予支持。神华燃料公司要求不予支付蒋林2012年6月至2013年12月期间工资、不与蒋林签订书无固定期限劳动合同的请求，理由正当，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及其他劳动法规政策之规定，判决：一、原告神华国能燃料有限公司不予支付蒋林2012年6月至2013年12月期间的工资134691元；二、原告神华国能燃料有限公司不与被告蒋林签订书面无固定期限劳动合同。案件受理费10元，由被告蒋林负担。
上诉人蒋林不服原审判决上诉称：
（一）蒋林自1999年进入鲁能物资公司工作，工作期间单位名称多次发生变更。鲁能集团是山东电力的下属单位，和山东电力燃料公司是平级的，2003年电网和发电厂分开，也就是厂网分家时，不在一起了。当时，华电淄博公司要求蒋林回厂，如果不回厂就解除合同，这样蒋林就自愿放弃了华电淄博的工作，到鲁能集团工作。2005年、2006年成立山东广宇能源有限公司，蒋林就调到了山东广宇能源有限公司，山东广宇能源有限公司后来变更到国网能源燃料有限公司，国网能源燃料有限公司又变更为神华燃料公司。
（二）2012年6月，神华燃料公司无故对蒋林停工停薪，要求蒋林回华电淄博公司，并拿出国网能源燃料有限公司和华电淄博公司的一份借用协议。蒋林认为该借用协议是2011年9月签订，蒋林从2003年就已离开华电淄博公司，到了鲁能集团工作。这八九年蒋林和华电淄博公司没有任何的关系，华电淄博公司没有发给蒋林年薪，也没有任何的活动记录。如果借用的话，国网能源燃料有限公司不应该和华电淄博公司签订协议，应该和鲁能集团签订协议。
（三）自1999年，蒋林从华电淄博公司的前身公司进入神华燃料公司的前身公司工作，蒋林在鲁能集团已工作多年。神华燃料公司的前身国网能源燃料有限公司与华电淄博公司在蒋林不知情的情况下签订借用协议书，对蒋林2011年9月1日以后的工资、保险作出约定，并不能证明蒋林在神华燃料公司及其前身公司工作长达12年多的时间系借用关系。
综上，请求二审法院查明事实后依法改判：1．神华燃料公司支付蒋林2012年6月至2013年12月期间的工资134691元；2．神华燃料公司与蒋林签订无固定期限的劳动合同。
被上诉人神华燃料公司答辩称：
（一）蒋林是华电淄博公司的员工，与华电淄博公司签有劳动合同，这是华电淄博公司在原审法院调查时认可的一个事实，并且蒋林社会保险、档案关系全部在华电淄博公司。神华燃料公司未与蒋林办理过任何的招聘或招用手续，也没有与蒋林签订劳动合同，蒋林是基于神华燃料公司的前身国网能源燃料有限公司与华电淄博公司签订的借用合同在神华燃料公司工作，因此蒋林与神华燃料公司未形成事实劳动关系。
（二）蒋林在仲裁申请书中称其被安排到山东电力局燃料公司工作，与上诉状中所写进入鲁能物资公司工作不一致。从2011年9月份以后，蒋林的工资由华电淄博公司来进行发放，蒋林在2012年6月之后就回到其原单位华电淄博公司，华电淄博公司也曾要求他去工作，蒋林回去后华电淄博公司也向其发放过工资，这个工资不应该由神华燃料公司发放。退一步讲，蒋林没有给神华燃料公司提供过劳动，最多也只能发放生活费，从金额来讲的话也只能按照生活费标准来发放，最低工资的百分之七十。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，蒋林的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回，请求二审维持原判。
原审被告华电淄博公司提交书面意见称：
（一）2011年9月至2012年7月，华电淄博公司根据2011年9月与国网能源燃料有限公司（现神华燃料公司）签订的协议书向蒋林支付了相应的工资。
（二）2012年8月至2015年7月，蒋林的社会保险中个人缴纳部分系由蒋林个人向华电淄博公司财务部门缴纳；2012年7月至今，蒋林的社会保险中企业缴纳部分一直由华电淄博公司进行代缴。
（三）蒋林的档案一直由华电淄博公司管理。华电淄博公司在收到国网能源燃料有限公司出具的“关于蒋林同志回华电淄博热电有限公司工作的函”后，曾通知蒋林回华电淄博公司上班，但蒋林一直未回。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是蒋林与神华燃料公司之间是否建立劳动关系。蒋林上诉提出2003年电网和发电厂分开时，华电淄博公司要求蒋林回厂，如果不回厂就解除合同，蒋林就自愿放弃了华电淄博公司的工作，但蒋林未能提供证据证实华电淄博公司已经与蒋林解除了劳动合同，且蒋林的档案至今仍在华电淄博公司，社会保险费均通过华电淄博公司缴纳；华电淄博公司还在2011年9月与国网能源燃料有限公司（现神华燃料公司）签订了协议书，并向蒋林支付了2011年9月至2012年7月的工资；在收到国网能源燃料有限公司出具的“关于蒋林同志回华电淄博热电有限公司工作的函”后，华电淄博公司还曾通知蒋林回华电淄博公司上班。可见蒋林与华电淄博公司之间的劳动关系始终存在，蒋林与神华燃料公司之间仅构成借用关系。据此，蒋林与神华燃料公司之间并未建立劳动关系，蒋林所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年九月十七日
书 记 员 赵 艳
书 记 员 王 娜