山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1291号
上诉人（原审被告）：淄博大润发商业有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路**号。
法定代表人：黄明端，董事长。
委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亿辉，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司。住所地：贵州省仁怀市茅台镇。
法定代表人：袁仁国，董事长。
委托诉讼代理人：王力立，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人淄博大润发商业有限公司（以下简称大润发公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称贵州茅台公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大润发公司上诉请求：依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回贵州茅台公司全部诉讼请求；本案诉讼费用由贵州茅台公司承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，大润发公司所售商品具有合法来源，能够证明提供者，更不存在明知的情形，故不应承担赔偿责任。大润发公司销售商品种类繁多，且各类注册商标数目庞大，大润发公司没有义务也没有能力对所有销售商品商标的权属进行核查。没有证据证明大润发公司存在明知的主观故意，大润发公司属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形。大润发公司在一审中提交的销售合同、发票、产品销售出库单、酒类流通随附单等证据足以证明涉案商品是大润发公司合法取得的，且供货者为合法经营主体，已经形成完整的证据链。根据《商标法》第六十四条第一款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，大润发公司不应承担赔偿责任。2、原审判决适用法律错误，大润发公司的行为不构成侵权。涉案商标公告日期应为2015年11月7日，商标核准注册时间应以注册公告之日起算，原审法院将贵州茅台公司获得商标注册专用权的时间界定为2014年2月25日是错误的。《商标法》第三十六条第二款是第五十七条第二款的但书条款，即商标注册公告前对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不构成侵权，且本案中大润发公司无主观恶意，未对贵州茅台公司造成损失，原审判决认定大润发公司承担赔偿责任错误。
贵州茅台公司辩称：1、本案大润发公司不属于销售不知道侵犯他人注册商标的情形。对于目前已经在市场上具有极高知名度的商标，大润发公司作为大型商场，理应负有极高的注意力，从大润发公司销售的侵权酒水看出，明显突出使用“赖茅”标识，且无任何使用依据。大润发公司对所销售的侵权酒水系明知。大润发公司也不属于尽到相应合理义务的情形。在原审中大润发公司所提供的合同发票等资料均与大润发公司无关。大润发公司没有证据证明其对所销售的侵权酒水履行了合理注意义务，也无法提供合法来源。2、“赖茅”商标自2007年8月14日申请注册，最终于2014年2月经北京高院裁定确权归中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司所有，并在商标局于2014年3月27日所公告的第1401期商标异议复审裁定书公告第7553页及2014年3月27日第1401期商标注册公告第7099页予以核准公告。国家商标局已通过商标公告形式向相关公众明确了“赖茅”商标的权利人，因此，在该公告作出后，无论是相关的生产、销售方，均应履行更高的注意义务。在申请，生产，销售等环节避免与已注册的“赖茅”商标构成侵权。而大润发公司在“赖茅”商标核准注册至贵州茅台公司取证长达1年半的时间内在未有任何合法使用依据的基础上仍然销售侵权酒水，主观上存在明显恶意，应该承担侵权责任。请求二审法院依法驳回大润发公司上诉请求。
贵州茅台公司向一审法院起诉请求判令大润发公司：1、立即停止对贵州茅台公司“赖茅”注册商标的侵权行为；2、赔偿贵州茅台公司经济损失20万元；3、在当地权威媒体刊登声明、消除影响、赔礼道歉；4、承担诉讼费用。事实和理由：贵州茅台公司成立于1999年11月，系第4570381号“赖茅”商标的独占使用人，“赖茅”品牌在白酒行业具有多年历史和较高知名度。大润发公司作为当地具有高知名度的连锁商场，未经贵州茅台公司许可擅自销售侵犯涉案商标权的被诉侵权商品，严重侵犯贵州茅台公司注册商标的独占使用权。
一审法院认定事实：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系第4570381号“赖茅”文字商标的注册人，核定使用商品范围为第33类酒（饮料）、含酒精液体等，注册有效期限自2007年11月14日至2017年11月13日。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具授权书，许可贵州茅台公司独占使用上述商标，并授权贵州茅台公司对侵犯该注册商标专用权的行为有权以独占许可使用权人自己的名义进行取证、委托公证机关进行证据保全、提起民事诉讼等。
2015年8月10日，山东清泰（济南）律师事务所的委托代理人方权以贵州茅台公司授权单位代理人名义到山东省济南市槐荫公证处申请对涉嫌侵犯中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司商标专用权的销售行为进行证据保全。2015年8月11日，山东省济南市槐荫公证处公证人员李法东、张倩与方权乘车到淄博张店区华光路86号大润发超市。方权购得“赖茅白酒”两瓶，付款后取得盖有“淄博大润发商业限公司发票专用章”机打发票一张，公证人员将上述票据及白酒带回公证处进行拍照，密封后拍照，并将上述票据复印。2015年12月18日，山东省济南市槐荫公证处出具（2015）济槐荫证经字第141号公证书。大润发公司认可贵州茅台公司提供的封存产品由其销售。
贵州茅台公司提供其生产的产品实物白酒两瓶，经与被诉侵权产品比对，贵州茅台公司产品的瓶体及包装盒、包装袋均突出使用“赖茅”文字，包装盒侧面上方使用“赖茅”文字商标，被诉侵权产品包装袋、包装盒及瓶体均突出使用“赖茅”文字。贵州茅台公司自述其自2014年下半年开始使用涉案商标用于白酒生产。
北京市高级人民法院（2013）高行终字第1823号行政判决书认定以下事实，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的前身为贵州茅台酒厂，2005年3月，贵州茅台酒厂提出涉案第4570381号“赖茅”商标的注册申请。2007年8月14日经商标局初步审定，刊登公告。2014年2月25日涉案商标核准注册。
一审法院认为，关于大润发公司是否存在侵害贵州茅台公司注册商标专用权行为。根据《商标法》第三十六条规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月届满之日起计算。据此，涉案商标权的有效期自2007年11月14日起计算，被诉侵权产品生产及销售行为发生于涉案商标权取得之后，大润发公司关于被诉侵权产品销售及取证行为均发生于商标注册公告前，不构成侵权的抗辩理由，不予采信。《商标法》第五十七条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的近似，是指被诉侵权的标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被诉侵权产品在其包装盒及瓶体上使用的“赖茅”文字标识与涉案第4570381号注册商标的“赖茅”字体虽然不同，但被诉侵权产品使用的上述标识与涉案注册商标均系中文文字标识，读音完全相同，且被诉侵权产品与涉案注册商标核准使用的商品类型属于同一种商品，故属于《商标法》第五十七条规定的侵害商标专用权的行为。
关于大润发公司应否承担侵权责任及责任方式。大润发公司销售侵犯贵州茅台公司注册商标专用权的产品，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。大润发公司提供的销售合同、发票、产品销售出库单、酒类流通随附单等不能形成完整的证据链，其主张被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任，不能成立。《商标法》第三十六条规定，自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或类似商品上使用与该商标相同或近似的标志的行为不具有追溯力；但因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应予赔偿。据此，商标权人在商标初审公告期满至商标核准注册日间的商标权利受一定限制，商标权人在其商标获得核准注册前并无权利禁止其他主体使用相同的商标，只能向恶意使用人主张赔偿损失。贵州茅台公司自述2014年下半年将涉案商标用于产品生产，涉案商标核准注册前未使用该商标，大润发公司作为被诉侵权产品的销售者，其在涉案商标核准注册前（2014年2月25日）销售被诉侵权产品，不存在主观恶意，贵州茅台公司亦不存在经济损失，故大润发公司承担赔偿责任应自2014年下半年贵州茅台公司取得涉案商标并用于产品生产起算。综合考虑贵州茅台公司使用涉案商标情况、大润发公司销售范围、主观过错程度、销售持续时间及获利状况等因素，酌定大润发公司赔偿贵州茅台公司经济损失7万元。贵州茅台公司未能举证证明大润发公司销售被诉侵权产品给其造成的不良影响，其关于赔礼道歉、消除影响的主张，依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三十六条、第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、大润发公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯贵州茅台公司第4570381号“赖茅”注册商标专用权的白酒产品；二、大润发公司于判决生效之日起十日内支付贵州茅台公司经济损失7万元；三、驳回贵州茅台公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由大润发公司负担。
二审中，当事人各方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院基本一致。另查明，2015年6月2日，济南历下大润发商贸有限公司作为甲方（以下简称历下大润发）与淄博梓轩商贸有限公司作为乙方（以下简称梓轩公司）签订《合同书》，约定甲方销售乙方之商品，在合同履行过程中，商品进入甲方门店销售，即应由甲方与乙方进行费用的结算（详见合同第12条第8项），各门店详细资料详见附表。《合同书》附表中列明了“10淄博店淄博大润发商业有限公司”门店。该合同有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年3月12日，梓轩公司销售给历下大润发“52度赖茅酒”10组，同时开具“酒类流通随附单”及“销售出库单”，显示该批次酒生产日期为2013年12月1日。2015年4月9日，历下大润发向梓轩公司开具增值税发票，所附销货清单包含上述“赖茅酒”。梓轩公司成立日期2007年5月30日，注册资本壹佰万元整，经营范围：销售百货等。大润发公司据此主张其销售的被诉侵权赖茅酒系由梓轩公司供货，并附有酒类流通附随单，其已尽到了合理注意义务。
以上事实有大润发公司一审提交的《合同书》（附门店列表）、山东省增值税专用发票（附销货清单）、酒类流通随附单、销售出库单、梓轩公司营业执照副本等证据及二审庭审笔录在案佐证。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：大润发公司是否实施了侵害贵州茅台公司涉案商标权的行为，应否承担民事责任。
首先，关于涉案商标权的注册公告时间。根据《商标法》第三十六条第二款的规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。据此，本案大润发公司被诉侵权行为是否受商标法规制，首先需要确定涉案商标权的准予注册时间。对此，贵州茅台公司主张其涉案商标权于2014年1月23日已经北京市高级人民法院（2013）高行终字第1823号终审行政判决获准注册，商标局于2014年3月27日发布第1401期《商标异议复审裁定公告》，公示涉案商标权核准注册。大润发公司则主张根据商标局官方网站公示信息，涉案商标权注册公告日期为2015年11月7日。本院认为，根据贵州茅台公司提交的现有证据，应认定涉案商标权至迟于2014年3月27日已核准注册，因本案被诉侵权行为发生于2015年8月10日，应受商标法的规制。大润发公司关于涉案商标权注册公告日期为2015年11月7日，由此推定涉案商标此前未获核准注册的主张为其主观臆断，缺乏证据支持，不能成立。
其次，《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。根据已查明的事实，大润发公司认可贵州茅台公司提供的封存产品由其销售。经一审庭审比对，大润发公司销售的被诉侵权产品在包装盒及瓶体上均使用了“赖茅”文字标识，与大润发公司的第4570381号“赖茅”文字商标的字体有差异，但两者的内容及读音完全相同，且均属于是在同一种商品即酒上使用。综上，大润发公司的销售行为侵害了贵州茅台公司的商标权。
最后，关于大润发公司合法来源抗辩能否成立的问题。根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。大润发公司据此抗辩称其不知道被诉侵权产品为侵害商标权的产品，并且提交了产品供货渠道和供货商信息，依法应当免除赔偿责任。本院认为，根据大润发公司提交的现有证据，可以认定被诉侵权产品系由案外人梓轩公司供货，系大润发公司经由历下大润发合法取得的。关于大润发公司是否知道被诉侵权产品侵害他人注册商标专用权，应由贵州茅台公司提交初步证据加以证明。因贵州茅台公司并未提交证据证明涉案商标“赖茅”具有一定的知名度，大润发公司存在明知或应知被诉侵权产品为侵权产品的情形，故应认定大润发公司合法来源抗辩主张成立。贵州茅台公司虽对大润发公司提交的《合同书》持有异议，不认可被诉侵权产品来源于梓轩公司，但其对历下大润发对其门店统一采购经营模式这一客观事实未能提交反证予以推翻，故本院对其异议不予采纳。一审法院对大润发公司提交的《合同书》仅因购货方为历下大润发即不予认定，对大润发公司的合法来源抗辩未予支持不当，本院依法予以纠正。
综上所述，大润发公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款、第三十九条、第五十七条第二、三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初320号民事判决第一项，即淄博大润发商业有限公司于本判决生效之曰起立即停止销售侵犯贵州茅台酒股份有限公司第4570381号“赖茅”注册商标专用权的白酒产品；
二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初320号民事判决第二项，即淄博大润发商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州茅台酒股份有限公司经济损失7万元；
三、撤销山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初320号民事判决第三项，即驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由贵州茅台酒股份有限公司负担2000元，淄博大润发商业有限公司负担2300元；二审案件受理费1550元，由贵州茅台酒股份有限公司负担800元，淄博大润发商业有限公司负担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马莉莉
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 张金柱
二〇一八年五月七日
法官助理 马 强
书 记 员 邢晓宇