贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第283号
原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈安权，男，汉族，大学文化。2013年3月4日因涉嫌犯行贿罪被贵阳市公安局云岩区分局刑事拘留，同月11日由贵阳市云岩区人民检察院取保候审，2014年3月4日因犯行贿罪被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑十年，并于同日决定逮捕并收监执行。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
辩护人梁裕、王军，均系贵州公达律师事务所律师。
贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院起诉指控被告人陈安权犯行贿罪一案，于2014年3月14日作出（2014）云法刑初字第163号刑事判决，宣判后，原审被告人陈安权不服，提出上诉。贵阳市中级人民法院于2014年8月15日以（2014）筑刑二终字第154号刑事裁定将本案发回贵阳市云岩区人民法院重新审理，贵阳市云岩区人民法院重新组成合议庭审理后，于2015年6月18日作出（2014）云刑初字第1480号刑事判决。宣判后，原审被告人陈安权不服，提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问上诉人陈安权及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：四川省瑞云环境绿化工程有限公司（以下简称四川瑞云公司）于2001年6月25日成立，经营范围为环境绿化综合性工程设计等，被告人陈安权系四川瑞云公司员工，受四川瑞云公司的委派，于2008年任该司第三分公司经理，2009年12月7日经四川瑞云公司总经理代某某提名，被任命为四川瑞云公司贵州分公司负责人，全面负责四川瑞云公司在贵州的业务活动，每年固定向四川瑞云公司缴纳管理费，四川瑞云公司于2010年1月10日向南明区工商行政管理局申请设立贵州分公司。
贵州黔贵园艺景观有限公司（2014年9月3日更名为贵州林都园林工程有限公司）于2006年3月1日成立，系国有控股公司，由贵州黔贵投资股份有限公司持股95%，贵州黔贵投资股份有限公司又由贵州省公路工程集团有限公司（国有独资）持股41.32%，该公司具体经营城市园林绿化工程等业务，2007年6月8日，经贵州省公路工程总公司推荐，周某宏任贵州黔贵园艺景观有限公司副经理，2009年2月任命为总经理。
2008年7月1日，贵州黔贵园艺景观有限公司违反其公司章程“董事会行使决定公司内部管理机构的设置职权”，在未召开董事会的情况下，成立贵州黔贵园艺景观有限公司第二工程处，并聘请陈安权为第二工程处负责人。
2008年8月21日，贵州高速公路开发总公司与贵州黔贵园艺景观有限公司签订《合同协议书》，约定由贵州黔贵园艺景观有限公司承包国道主干线贵阳绕城公路西南段绿化工程第十九合同段约27.104公里，合同总价1880473元的绿化工程。2009年2月10日，不具有分包资质的陈安权以贵州黔贵园艺景观有限公司第二工程处负责人身份，与贵州黔贵园艺景观有限公司签订“贵阳绕城公路西南段第19合同段绿化工程”合同并分包实施该工程，工程合同总价为1880473元，后该合同变更总价至28140473元。陈安权与时任贵州黔贵园艺景观有限公司总经理职务的周某宏（另案处理）商议，按工程结算价的百分之七作为好处费拿给周某宏，于是2009年5月期间陈安权向周某宏行贿人民币1800000元。
2009年10月13日，贵州省桥梁工程总公司与贵州黔贵园艺景观有限公司签订《施工合同书》，约定贵州省桥梁工程总公司委托贵州黔贵园艺景观有限公司承担贵州省凯里至雷山（大塘）公路三棵树至雷山（大塘）段改扩建工程景观工程施工工作。并在合同第6.1条约定：“本合同工程不得分包。”2009年11月5日，不具有分包资质的陈安权以贵州黔贵园艺景观有限公司第二工程处负责人身份，与贵州黔贵园艺景观有限公司签订“贵州省凯里至雷山公路三棵树至雷山段改扩建工程景观工程”合同并分包实施该工程，工程合同总价为22034034元，陈安权与时任贵州黔贵园艺景观有限公司总经理职务的周某宏商议，按工程结算价的百分之十五作为好处费拿给周某宏，于是2012年3月期间陈安权向周某宏行贿人民币2200000元。
2010年3月15日，厦蓉高速贵州境水口至榕江格龙段AT17合同段项目经理部与贵州黔贵园艺景观有限公司签订《专业分包合同》，约定将厦蓉高速贵州境水口至榕江格龙段第AT17合同段边坡植物防护及景观绿化工程交给具有绿化施工贰级资质的贵州黔贵园艺景观有限公司施工。2010年3月20日，厦蓉高速贵州境水口至榕江格龙段AT22合同段项目经理部与贵州黔贵园艺景观有限公司签订《专业分包合同》，约定将厦蓉高速贵州境水口至榕江格龙段AT22合同段边坡植物防护及景观绿化工程交给具有绿化施工贰级资质的贵州黔贵园艺景观有限公司施工。2010年3月5日，厦蓉高速贵州境水口至榕江格龙段AT23合同段项目经理部与贵州黔贵园艺景观有限公司签订《专业分包合同》，约定将厦蓉高速贵州境水口至榕江格龙段AT23合同段边坡植物防护及景观绿化工程交给具有绿化施工贰级资质的贵州黔贵园艺景观有限公司施工。2010年3月20日，不具有分包资质的陈安权以贵州黔贵园艺景观有限公司第二工程处负责人身份，与贵州黔贵园艺景观有限公司签订“厦蓉高速水口至榕江格龙段17标、22标、23标边坡绿化工程”内部承包合同并分包实施该工程，工程量为34265601元。陈安权与时任贵州黔贵园艺景观有限公司总经理职务的周某宏商议，按工程结算价的百分之七作为好处费拿给周某宏，于是2013年2月底陈安权向周某宏行贿人民币2300000元。
综上，被告人陈安权向周某宏行贿共计人民币6300000元。
另查明，被告人陈安权在检察机关对其立案侦查期间，主动检举他人行贿100余万元的事实，贵阳市云岩区人民检察院根据该线索侦查发现，被举报人行贿数额为190余万元。
原判根据审理查明的事实及证据认为，被告人陈安权为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币630万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。被告人陈安权到案后检举揭发他人行贿人民币100余万元的犯罪事实，系重大立功，依法可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：被告人陈安权犯行贿罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，原审被告人陈安权不服，以“陈安权应构成单位行贿罪，原判定罪错误；周某宏系索贿，但原判未予认定；原判量刑过重，请求二审法院改判陈安权缓刑”为由提出上诉。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出“陈安权到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，原判未予考虑导致量刑偏重”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出抗诉。
经本院审理查明：原判认定上诉人陈安权于2009年5月至2013年2月期间为谋取不正当利益向贵州黔贵园艺景观有限公司总经理周某宏行贿共计人民币六百三十万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以认定其犯罪事实的证据已在原判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，复经本院查证属实。在本院审理中，上诉人陈安权及其辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人陈安权及其辩护人所提“陈安权应构成单位行贿罪，原判定罪错误；周某宏系索贿，但原判未予认定；原判量刑过重，请求二审法院改判陈安权缓刑；陈安权到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，原判未予考虑导致量刑偏重”的上诉理由及辩护意见，经查：第一，上诉人陈安权的供述、证人周某宏等人的证言、相关合同及四川瑞云分公司设立登记申请书及收取贵州分公司管理费的《情况说明》等证据可以相互印证，证实上诉人陈安权在找到周某宏承接涉案的三个绿化景观工程时，四川瑞云公司贵州分公司尚未成立，并且陈安权也未以四川瑞云公司的名义，而是以个人名义来承接上述三个工程，并组织人员施工。为规避法律及相关合同不允许工程分包或者转包的规定，陈安权与周某宏商议后，周某宏等人未经黔贵公司董事会批准，私自设立贵州黔贵园艺景观有限公司第二工程处，并“聘用”陈安权担任该处负责人，以此掩盖工程转包或分包的事实。但所谓“第二工程处”的员工均由陈安权自行招聘，并由陈安权负责发放工资及为工作人员缴纳社保，且工程完成后，贵州黔贵公司支付工程款也是直接汇入陈安权的个人账户或者陈安权指定的代建忠的个人账户，而非汇入瑞云公司贵州分公司账户，同时陈安权向周某宏行贿的六百三十万元人民币也是陈安权从其赚取的利润中支付的，而非由四川瑞云公司或四川瑞云公司贵州分公司支付，故上诉人陈安权的行为应当构成行贿罪；第二，上诉人陈安权的供述及证人周某宏的证言证实，陈安权为与周某宏搞好关系以便从周某宏处承接工程以及在施工过程中得到周某宏的关照，一开始便意欲向周某宏行贿，在二人多次接触后，周某宏同意将贵州黔贵园艺景观公司承接的工程分包或转包给陈安权，随后二人以收取“管理费”的名义依照“行规”共同商议行贿数额，故依据现有证据不能认定周某宏具有索贿情节；第三，现有证据证实，上诉人陈安权到案后，如实供述自己的犯罪事实，并在庭审中主动认罪，认罪态度较好，具有坦白情节，但原判并未考虑该情节及刑法第六十七条第三款之规定，导致对上诉人陈安权量刑偏重。综上所述，上诉人陈安权及其辩护人所提“原判量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈安权为谋取不正当利益，违反法律规定，给予国家工作人员贿赂款人民币六百三十万元，其行为已构成行贿罪，应依法处罚。上诉人陈安权在侦查期间，主动向侦查机关检举汪某福向周某宏行贿的犯罪事实，后经人民法院判决认定，汪某福犯单位行贿罪，行贿数额为人民币一百九十四万元，判处有期徒刑二年，缓刑三年。故依据刑法第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，因根据汪某福犯罪行为的事实、情节不应当判处无期徒刑，且在陈安权一审判决宣告之前，汪某福已经被判处缓刑（且判决已生效），汪某福已经没有被判处无期徒刑的可能性，故依法应认定上诉人陈安权具有立功表现，而非重大立功表现，对此，本院予以纠正。原判认定犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人陈安权具有重大立功表现不当，此外，原判未考虑上诉人陈安权到案后如实供述自己的犯罪事实且主动认罪，具有坦白情节，未依照刑法第六十七条第三款之规定，对陈安权从轻处罚，导致对上诉人陈安权量刑偏重，应予改判。上诉人陈安权所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云刑初字第1480号刑事判决，即：被告人陈安权犯行贿罪，判处有期徒刑六年；
二、上诉人（原审被告人）陈安权犯行贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除取保候审前先行羁押的八日，即自2014年3月4日起至2019年2月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡春艳
代理审判员 何度海
代理审判员 陆 燕
二〇一五年九月十五日
书 记 员 蔡 丽