福建省永泰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0125刑初26号
公诉机关福建省永泰县人民检察院。
被告人许得弟，男，1988年9月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省南安市，住所地福建省永泰县。因本案于2015年8月29日被永泰县公安局刑事拘留，同年9月30日经永泰县人民检察院批准逮捕，同日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人汤义国，福建后秀律师事务所律师。
福建省永泰县人民检察院以樟检公刑诉（2016）21号起诉书指控被告人许得弟犯诈骗罪，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永泰县人民检察院指派代理检察员郑雯出庭支持公诉，被告人许得弟及其辩护人汤义国到庭参加诉讼。现已审理终结。
永泰县人民检察院指控：2014年8月至2015年8月28日，被告人许得弟在永泰县城峰镇旗山路一民房五楼房间，使用电话群呼设备自动拨打不同号段的手机号码，通过事先录制的音频向回拨到其手机号的被害人周某某、陈某某等谎称可以提供六合彩、七星彩等中奖特码，骗取被害人钱财。2015年8月28日，被告人许得弟在永泰县城峰镇旗山路民房内被民警当场抓获，并被扣押了群呼设备、手机及记录回拨被害人电话的笔记本等物。2014年8月至2015年8月间，被告人许得弟共计拨打诈骗电话约4****人次，骗取被害人周某某人民币500元、被害人陈某某人民币2600元。
针对指控的上述事实，公诉机关向法庭列举了相关的证据。公诉机关认为，被告人许得弟以非法占有为目的，虚构事实，拨打诈骗电话约4****人次，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人许得弟已经着手实行犯罪，部分行为由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人许得弟对起诉书指控的事实和罪名均不持异议，并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人汤义国提出的辩护意见是：1、被告人许得弟能当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪行为，且系初犯、偶犯、无犯罪前科，可以从轻处罚；2、被告人许得弟对部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、被告人许得弟触犯刑法，构成诈骗罪，都是应当根据其犯罪数额多少来认定其犯罪情节轻重，对被告人许得弟可以认定情节严重，但是，不能认定犯罪情节特别严重。
经审理查明：2014年8月至2015年8月28日，被告人许得弟在永泰县城峰镇旗山路一民房五楼房间，使用电话群呼设备自动拨打不同号段的手机号码，通过事先录制的音频向回拨到其手机号的被害人周某某、陈某某等谎称可以提供六合彩、七星彩等中奖特码，骗取被害人钱财。2015年8月28日，被告人许得弟在永泰县城峰镇旗山路民房内被永泰县公安局民警当场抓获，并被扣押了笔记本电脑、群呼设备、手机及记录回拨被害人电话的笔记本等物和人民币5000元。2014年8月至2015年8月间，被告人许得弟共计拨打诈骗电话约4****人次，骗取被害人周某某人民币500元、被害人陈某某人民币2600元。
上述事实，被告人许得弟在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人许得弟的供述和辩解；被害人周某某、陈某某的陈述；证人许某某的证言；永泰县公安局调取证据通知书、中国邮政储蓄银行永泰县支行出具的刘志品、梅其胜银行账户历史明细账、扣押的账本及统计表格；永泰县公安局扣押物品照片、扣押物品清单、扣留财物收据；搜查笔录、现场照片、现场勘验笔录、现场平面比例图、作案工具的辨认笔录及辨认照片；福建省公安厅物证鉴定中心检验报告；通话清单、辨认情况及笔记本电脑内提取的数据内容光盘3张；户籍证明、违法犯罪经历查询记录、到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人许得弟以非法占有为目的，虚构事实，拨打诈骗电话约4****人次，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关所指控的罪名成立。被告人许得弟骗取了被害人周某某人民币500元、被害人陈某某人民币2600元的部分属犯罪既遂，其余则属犯罪未遂，故对被告人许得弟择重以诈骗罪未遂予以从轻处罚。被告人许得弟归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人许得弟提出其对起诉书指控的事实和罪名均不持异议，并当庭自愿认罪，请求从轻处罚的辩解意见及其辩护人汤义国提出被告人许得弟能当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪行为，且系初犯、偶犯、无犯罪前科，可以从轻处罚；被告人许得弟对部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；其辩护人提出被告人对部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚的辩护意见，于法无据，本院不予采纳；其辩护人提出不能认定被告人许得弟犯罪情节属特别严重的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人许得弟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院从关于办理诈骗刑事案件具体应用法律法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人许得弟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2025年10月28日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内缴清。）
二、扣押在案的赃款人民币3100元，由扣押机关永泰县公安局发还给被害人周某某人民币500元、被害人陈某某人民币2600元；扣押在案的笔记本电脑2部、群呼设备7部及配件和手机若干部等作案工具予以没收，由扣押机关永泰县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鄢行暖
人民陪审员 张 琼
人民陪审员 李吾樟
二〇一六年三月十七日
书 记 员 郑力士
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院从关于办理诈骗刑事案件具体应用法律法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。