四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终940号
上诉人（原审被告）：四川正强水泥有限责任公司。
被上诉人（原审原告）：莫绍良。
被上诉人（原审原告）：何鸣蝉。
被上诉人（原审被告）：杜海洋。
上诉人四川正强水泥有限责任公司（简称正强水泥公司）因与被上诉人莫绍良、何鸣蝉、杜海洋建设工程承包合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2016）川1781民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川正强水泥有限责任公司的委托代理人罗黎，被上诉人莫绍良、何鸣蝉出庭参加诉讼，被上诉人杜海洋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
四川正强水泥有限责任公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未对本案的基础法律关系即案涉建筑承包合同关系进行审查，本案应审查杜海海洋是否具有承包权。二、若杜海洋无承包权，则其签订承包协议和收取履约保证金的行为涉嫌诈骗，按先刑后民的原则，本案应中止审理。三、原审判决认定杜海洋的个人账户与公司账户混同使用错误，杜海洋仅是借用上诉人公司的账号，属另一法律关系。四、上诉人立改旋的项目部属于公司内部职能部门，不具有民事主体资格，其担保行为无效。五、本案应追加何昌文为当事人，原审判决程序违法。
被上诉人莫绍良、何鸣蝉答辩称：公司账号被借用无证据证实，不应中止审理。上诉人公司出具的收条载明一个月进场施工，被上诉人无法施工，应退还保证金。原审判决认定事实清楚，程序合法应予维持。
莫绍良、何鸣蝉向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带返还原告履约保证金1404500元及自2015年2月17日起按月利率3%支付利息至付清为止。2、案件受理费由二被告负担。
一审法院认定事实：莫绍良、何鸣蝉夫妇经人介绍与杜海洋相识。2013年10月30日，杜海洋将开发万源市太平镇广龙首座商住小区二期工程B5、B6幢工程建设项目承包给莫绍良、何鸣蝉及案外人何昌文修建，当日，双方签订《项目承包协议书》，协议约定的主要内容为：“发包人：广龙房地产开发有限责任公司（以下简称甲方）承包人：重庆祥建建设有限公司（以下简称乙方）。甲方开发的广龙首座商住小区二期建设工程，现承包给乙方修建。乙方受甲方委托，从事该项目的建设工作。经双方协商，特订立以下合同条款，以资共同信守。一、建设单位：广龙房地产开发有限责任公司（杜海洋），工程名称：广龙首座商住小区二期B5、B6二幢，建筑面积：约47000㎡。二、工程承包范围…。三、合同工期…。四、质量标准…。五、合同价款：暂定95000000元…。六、承包方式…。七、甲方的义务…。八、乙方的权利义务…。、九、工期延误…。十、工程款支付…。十一、采购材料设备…。十二、工程变更…。十三、竣工验收…。十四、竣工结算…。十五、质量保修…。十六、安全文明施工…。十七、其他…。发包人：杜海洋，承包人何昌文、莫绍良、何鸣蝉”。当日，莫绍良、何鸣蝉承诺向正强水泥公司支付1000000元作为万源市太平镇广龙首座商住小区二期工程B5、B6幢工程建设项目的履约保证金，正强水泥公司向原告出具了收条一张，并在该收条上进行了担保承诺，其收条的主要内容为“今收到重庆祥建建设有限公司何鸣蝉支付四川省万源市广龙首座商住小区二期工程B5、B6幢履约保证金1000000元，本资金由正强水泥公司立改旋项目部担保。保证金入账后，合同生效，承建方入场后返回保证金。收、付款方约定：一月内承建方进场施工，如果不能按时进场，收款方退还保证金及利息（利息按月息3分计算）”。次日，何鸣蝉按约向正强水泥公司立改旋项目部账户汇入履约保证金1000000元。后因杜海洋承诺的该工程项目未落实到位，莫绍良、何鸣蝉无法进场施工，合同未能履行，双方均同意协议解除合同，杜海洋同意按原承诺退还其保证金并计算相应的利息。2015年2月17日，杜海洋与莫绍良通过结算（利息按月利率3%，按月计算复利从2013年11月30日计算至2015年3月底），本息计算为1604500元。杜海洋支付了200000元利息后，并向莫绍良出具欠条一张，主要内容为“今欠莫绍良现金1404500元，注：本款是四川万源广龙首座B5、B6工程履约保证金”。同时杜海洋向莫绍良书写承诺一张，主要内容为“杜海洋欠莫绍良工程履约保证金于2015年3月底前结清，利息按3%计算”。同时查明，莫绍良、何鸣蝉与何昌文于2013年10月30日与杜海洋签订《项目承包协议书》后，莫绍良、何鸣蝉向正强水泥公司支付履约保证金1000000元，何昌文未出资。莫绍良、何鸣蝉诉讼时，何昌文书面申明相关权利由莫绍良和何鸣蝉自行享有和追索。
一审法院认为：莫绍良、何鸣蝉及何昌文以重庆祥建建设有限公司的名义与杜海洋以广龙房地产开发有限公司的名义签订的《项目承包协议书》，通过庭审查明，双方均系以自然人身份签订的合同，未加盖案涉两公司的印章，亦未取得公司的授权，该事实，双方当事人均无异议，故该合同的签订系莫绍良、何鸣蝉、杜海洋的个人行为，一审法院不应当追加重庆祥建建设有限公司、广龙房地产开发有限公司为本案当事人。何昌文系合同的一方当事人，一审法院应当追加其作为共同原告参加诉讼，但何昌文以书面形式向一审法院明确表示放弃实体权利，同时，经一审法院审查，案涉工程保证金系莫绍良、何鸣蝉缴纳，何昌文并未实际出资，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十四条的规定，一审法院可以不予追加何昌文为共同原告。被告杜海洋非法转包、违法分包案涉工程建设项目，莫绍良、何鸣蝉及何昌文冒用重庆祥建建设有限公司签订建设工程承包协议，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于禁止转包、分包的强制性规定，合同依法应当无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故杜海洋应退还莫绍良、何鸣蝉的履约保证金1000000元。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，杜海洋、正强水泥公司自愿承诺按月利率3分即年利率36%计算利息，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，故双方约定的利率过高，其超过部分，一审法院不予保护。同时，杜海洋向原告书立的欠条金额为1404500元，其计算方式系按月利率3%，按月计算利息后，又按月将前期本息计入后期本金按月计算而得，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。故杜海洋向莫绍洋出具的欠条1404500元违反了此规定，其超过部分，一审法院不予支持。对于正强水泥公司是否承担连带返还的原告履约保证金及利息的问题？一审法院认为，在本案中，何鸣蝉将所支付的履约保证金汇入了正强水泥公司立改旋项目部的账户上，该款实际用于了正强水泥公司该项目部的开支，且根据正强水泥公司向何鸣蝉出具的收条明确载明“一月内承建方进场施工，如果不能按时进场，收款方退还保证金及利息（利息按月息3分计算）”，同时以公司立改旋项目部作为担保，并加盖正强水泥公司印章，故正强水泥公司理应承担返还莫绍良、何鸣蝉保证金1000000元及利息的法律责任，莫绍良、何鸣蝉要求杜海洋、正强水泥公司承担连带返还莫绍良、何鸣蝉履约保证金及利息的请求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：杜海洋、四川正强水泥有限责任公司在本判决生效后三十日内连带返还莫绍良、何鸣蝉履约保证金本金1000000元并赔偿莫绍良、何鸣蝉的利息损失（利息损失的计算方式为：以本金1000000元为基数，按年利率24%的标准从2013年11月30日起计算利息损失至本判决确定的给付之日止，已支付的200000元利息应从中抵扣）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。案件受理费17440元，由杜海洋、四川正强水泥有限责任公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了其股东会议决议一份。拟证明公司决议免除了杜海洋的法定代表人职务。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人质证认为，股东会决议没有公司印章，对其真实性、合法性、关联性有异议，而且该决议系公司内部决议，对外不具有法律效力。本院认为，因上诉人公司股东会决议系在杜海洋因涉嫌职务侵占罪被逮捕之后形成，与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，2013年10月30日，发包人杜海洋与承包人何昌文、莫绍良、何鸣蝉签订《项目承包协议书》，因杜海洋违法转包及作为自然人的何昌文、莫绍良、何鸣蝉不具有建筑资质，原审法院依照法律规定认定《项目承包协议书》无效并无不当，本院予以确认。在案涉协议签订的第二天，被上诉人何鸣蝉按照协议约定通过重庆农村商业银行向上诉人的立改旋项目部支付履约保证金1000000元，上诉人的立改旋项目部出具收条并提供担保，时任正强水泥公司法定代表人杜海洋作为收款人签字，上诉人加盖印章。上诉人及其立改旋项目部收取被上诉人何鸣蝉的履约保证金的事实应予认定。由此，本案的争议焦点为：在案涉《项目承包协议书》不能履行的情形下，被上诉人支付的履约保证金返还责任主体的界定。本案所涉《项目承包协议书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，因履约保证金的收条杜海洋作为收款方签字，上诉人加盖印章，且上诉人设立的立改旋项目部系上诉人的职能部分，不具有退还保证金的主体资格。故本案保证金的退还主体应为杜海洋及四川正强水泥有限责任公司。上诉人提出杜海洋仅是借用上诉人公司的账号的上诉理由不能成立，本院不予支持。在本案审理中，上诉人亦未提交证据证实杜海洋签订承包协议和收取履约保证金的行为涉嫌诈骗，且上诉人正强水泥公司提供的证据证明杜海洋系因职务侵占罪被逮捕，与本案没有关联，故对上诉人提出的本案应中止审理的上诉理由，本院不予支持。在一审诉讼中，何昌文在明确放弃实体权利且其未实际缴纳保证金的情形下，原审法院不予追加何昌文为本案当事人亦属正确。因上诉人的项目部系上诉人公司的职能部门，其依法不具有对外提供担保的主体资格，其提供的担保依法不具有担保的效力。且上诉人四川正强水泥有限责任公司在应返还案涉保证金的同时，原审法院认定立改旋项目部提供的担保具有约束力且判决上诉人与杜海洋承担连带责任不当，本院予以纠正。关于履约保证金的利息问题，双方当事人约定的利息从2013年11月30日起按3%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”及二十八条之规定，一审法院对约定过高利率调减正确，应予维持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省万源市人民法院（2016）川1781民初361号判决主文；
二、被上诉人杜海洋、上诉人四川正强水泥有限责任公司在本判决生效后三十日内返还被上诉人莫绍良、何鸣蝉履约保证金本金1000000元并赔偿被上诉人莫绍良、何鸣蝉的利息损失（利息损失的计算方式为：以本金1000000元为基数，按年利率24%的标准从2013年11月30日起计算利息损失至本判决确定的给付之日止，已支付的200000元利息应从中扣减）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。
二审案件受理费17440元，由被上诉人杜海洋、上诉人四川正强水泥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓东川
审 判 员 古 霞
代理审判员 古玉钦
二〇一六年十月十八日
书 记 员 张治鹏