山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民终字第2375号上诉人（原审原告）太原市晋玉新建筑工程机械有限公司，住所地太原市晋源区旧晋祠路万水物贸城北外区1号。法定代表人白玉平，董事长。委托代理人程如光，山西如光律师事务所律师。上诉人（原审被告）张建征。上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司与上诉人张建征劳动争议纠纷一案，太原市尖草坪区人民法院作出（2015）尖民初字第186号民事判决。双方均不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司的委托代理人程如光、上诉人张建征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张建征系太原市晋玉新建筑工程机械有限公司的职工。双方之间没有签订劳动合同。2013年10月18日，张建征在太原市晋玉新建筑工程机械有限公司处厂房对接水泥罐时，不慎踩到撬棍上，身体失去平衡，从直径约三米的水泥罐上摔下，造成右肩部、右肘部损伤。2014年4月22日，经太原市人力资源和社会保障局审查，认定张建征受到的事故伤害为工伤。2014年5月14日，张建征经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，太原市晋玉新建筑工程机械有限公司不服该鉴定结论，向山西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，经山西省劳动能力鉴定委员会鉴定后，认定为十级伤残。2014年9月15日，张建征向太原市尖草坪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司一次性支付伤残补助金27734元；2、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司一次性支付就业补助金23722元；3、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司一次性支付伤残医疗补助金59430元；4、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付停工留薪工资7924元；5、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付经济补偿金；6、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付医疗费1807.3元；7、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付劳动能力鉴定费400元；8、申请太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付张建征后续手术费30000元；9、申请解除劳动合同。2014年12月24日，太原市尖草坪区劳动争议仲裁委员会作出了草坪劳仲案字（2014）第31号仲裁裁决书。太原市晋玉新建筑工程机械有限公司不服该裁决书，向原审法院提起诉讼。要求：1、判决太原市晋玉新建筑工程机械有限公司不予承担一次性伤残补助金19792.5元、不予承担一次性工伤医疗补助金42412.5元、不予承担一次性伤残就业补助金16965元、不予承担鉴定费400元；2、由张建征承担本案的诉讼费用及仲裁费用。以上事实的认定有太原市人力资源和社会保障局并人社审工伤认字（2014）0241号认定工伤决定书、太原市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论表、山西省劳动能力鉴定委员会山西省劳鉴（2014）第121号劳动能力再次鉴定结论书、病例、太原市尖草坪区劳动仲裁委员会草坪劳仲案字(2014)31号仲裁裁决书、医疗费凭证、鉴定费凭据、工资卡信息及双方当庭陈述在案予以佐证。原审法院认为，双方虽然没有签订劳动合同，但鉴于张建征已在太原市晋玉新建筑工程机械有限公司处工作，存在劳动事实，应认定双方存在合法有效的劳动关系。根据太原市人力资源和社会保障局对张建征所受事故伤害的认定为工伤以及山西省劳动能力鉴定委员会于2014年8月8日作出的山西省劳鉴（2014）第121号《劳动能力再次鉴定结论书》，认定张建征构成十级伤残（此鉴定结论为终局结论），原审法院认为张建征因工负伤，理应享受伤残十级的工伤待遇。张建征提出的要求解除劳动关系的请求符合法律规定，原审法院予以支持。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条规定月计薪天数为21.75天，计算张建征月平均工资为130元/日*21.75天=2827.5元。太原市晋玉新建筑工程机械有限公司提出不予承担对张建征的停工留薪期工资的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原审法院不予支持，太原市晋玉新建筑工程机械有限公司应支付张建征停工留薪期工资5655元（2827.5元/月*2个月）；太原市晋玉新建筑工程机械有限公司提出不予承担对张建征的劳动能力鉴定费的请求，根据《社会保险法》第三十八条之规定，原审法院不予支持，太原市晋玉新建筑工程机械有限公司应支付申请人劳动能力鉴定费400元；太原市晋玉新建筑工程机械有限公司提出不予承担对张建征的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条、六十四条及《山西省实施试行办法》第二十二条之规定，原审法院不予支持，太原市晋玉新建筑工程机械有限公司应支付张建征伤残十级的一次性伤残补助金19792.5元（2827.5元/月*7个月）、一次性工伤医疗补助金42412.5元（2827.5元/月*15个月）、一次性伤残就业补助金16965元（2827.5元/月*6个月）。此外，太原市晋玉新建筑工程机械有限公司还应支付张建征医疗费1807.3元。对于张建征提出的经济补偿金及后续治疗费的请求，于法无据，原审法院不予采纳。故根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：1、解除原告太原市晋玉新建筑工程机械有限公司与被告张建征的劳动关系；2、原告太原市晋玉新建筑工程机械有限公司一次性支付被告张建征伤残补助金19792.5元，医疗补助金42412。5元，伤残就业补助金16965元，停工留薪期工资5655元，鉴定费400元，医疗费1807.3元，共计87032.3元。于本判决生效后十日内付清；3、驳回原告太原市晋玉新建筑工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告太原市晋玉新建筑工程机械有限公司负担。原审判决后，上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司向本院提出上诉，其请求为：撤销太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第186号民事判决书，并依法驳回张建征的原审诉求。其上诉理由为：1、原判决认定事实的证据不足；原审法院在明知鉴定结论未做出的情况下作出判决，属于程序错误，且原审法院计算张建征的赔偿数额缺乏依据，故原审判决认定事实的证据不足。2、原判决程序错误。本案为劳动争议纠纷，原审法院直接就赔偿问题做出了处理，在此前并未对双方是否存在劳动关系进行处理。上诉人张建征辩称，其在请求太原市晋玉新建筑工程机械有限公司工伤认定遭拒的情况下以个人名义申请工伤认定和劳动能力鉴定，太原市人力资源和社会保障局对张建征所受事故伤害的认定为工伤以及山西省劳动能力鉴定委员会于2014年8月8日作出的山西省劳鉴（2014）第121号《劳动能力再次鉴定结论书》，认定张建征构成十级伤残（此鉴定结论为终局结论）。上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司上诉称原审法院在鉴定结论未作出的情况下就作出了判决，程序错误不是事实；太原市人力资源和社会保障局作出工伤认定，首要程序就是确定劳动关系，上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司的上诉事实与理由不成立。上诉人张建征向本院提出上诉，其请求为：1、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付一次性伤残补助金27153.98元；2、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付一次性医疗补助金58187.1元；3、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付一次性伤残就业补助金23274.84元；4、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付停工留薪期工资7758.28元；5、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付鉴定费400元；6、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司支付医疗费1807.3元；以上六项共计118581.5元。7、判令太原市晋玉新建筑工程机械有限公司承担二审的诉讼费用。其上诉理由为：原审法院在核定张建征月平均工资为130元/日*21.75天=2827.5元，适用法律错误。1、太原市晋玉新建筑工程机械有限公司未依照法律给职工依法缴纳工伤保险金和社会保险费用。张建征作为单位职工，未享受正常的假日，不能套用劳社部发【2008】3号第二条的规定；2、张建征在太原市晋玉新建筑工程机械有限公司处工作三个半月就遭遇工伤，有银行工资卡信息证明，张建征三个半月实领工资13577元，理所当然应以13577元除以3.5个月=3879.14元作为本案工伤赔偿的工资标准；3、上诉人张建征的工作天数是不确定的，从银行的工资卡信息也可以看出，张建征的月平均工作天数在29天以上。从工资卡的信息来看张建征的月平均工资和一审法院的月工资计算标准2827.5元，相差太大。上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司辩称，张建征属于临时用工，原审认定张建征每天的工资数额为130元，明显偏高；张建征属于临时用工不存在加班加点问题；张建征的劳动能力鉴定尚未作出，不存在任何赔偿问题。本院经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，二上诉人之间虽未签订劳动合同，但鉴于张建征已在太原市晋玉新建筑工程机械有限公司处工作，应认定双方存在劳动关系。根据太原市人力资源和社会保障局对张建征所受事故伤害的认定为工伤以及山西省劳动能力鉴定委员会于2014年8月8日作出的山西省劳鉴（2014）第121号《劳动能力再次鉴定结论书》，认定张建征构成十级伤残（此鉴定结论为终局结论）。本案中张建征因工负伤，理应享受伤残十级的工伤待遇，又根据《社会保险法》第三十八、三十九条之规定，张建征享受的工伤待遇包括医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费。其中：（1）医疗费，因张建征工伤治疗期间共花去医疗费用1807.3元，由太原市晋玉新建筑工程机械有限公司负担；（2）停工留薪期的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，“职工因遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，张建征的月工资标准根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）第二条之规定月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天，月平均工资计算为130元∕日*21.75天=2827.5元。本案中张建征经太原市人力资源和社会保障局认定停工留薪期为2个月，因此太原市晋玉新建筑工程机械有限公司应按上述工资计算标准支付张建征停工留薪期间2个月的工资；（3）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七、第六十四条及《山西省实施试行办法》第二十二条之规定，太原市晋玉新建筑工程机械有限公司应按上述工资计算标准支付张建征伤残十级的一次性伤残补助金19792.5元（张建征7个月的工资）、一次性工伤医疗补助金42412.5元（张建征15个月的工资）、一次性伤残就业补助金16965元（张建征6个月的工资）；（4）鉴定费，根据《社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费按照国家规定从工伤保险基金中支付，因此该鉴定费应由太原市晋玉新建筑工程机械有限公司负担。以上共计87032.3元。上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司主张的原审认定事实的证据不足，原审程序错误，其不予承担张建征停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。上诉人张建征主张原判认定其月工资适用法律错误，原审法院认定张建征的月工资标准于法有据、并无不当，其提出的经济补偿金和后续治疗费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。故原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人太原市晋玉新建筑工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙云英代理审判员  段晋文代理审判员  岳寸丽二〇一六年二月十八日书 记 员  王 瑛