福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终936号
上诉人(原审被告)：盈丰食品股份有限公司。住所地：漳浦县绥安镇黄仓开发区。统一社会信用代码：913506006114553892。
法定代表人：李飞跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈德明，福建簪华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨建亮，福建簪华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建丰达建筑工程有限公司。住所地：南靖县山城镇荆江路**号。统一社会信用代码：913506277242282547。
法定代表人：陈秋明，该公司经理。
委托诉讼代理人：张烘，福建闽江律师事务所律师。
上诉人盈丰食品股份有限公司（以下简称盈丰公司）因与被上诉人福建丰达建筑工程有限公司（以下简称丰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈丰公司的委托诉讼代理人杨建亮、被上诉人丰达公司的委托诉讼代理人张烘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盈丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回丰达公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由丰达公司承担。事实和理由：一、原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》没有事实和法律依据。1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方签订合同后均依约履行。2.在合同履行过程中并未出现合同无法履行的情形，上诉人虽然只支付了4900000元给被上诉人，但主要原因是因为被上诉人完成的工程存在质量不合格，在被上诉人修复后未达到合格的情况下，上诉人有权暂停支付工程款。3.因该工程未全部完工，双方产生的争议只是合同履行过程中出现的小纠纷，并不影响合同继续履行。二、被上诉人在施工过程中存在严重的工程质量问题，被上诉人应当将其修复至合格后，才能向上诉人主张剩余工程款。涉案工程经司法鉴定为质量不合格，对此，被上诉人负有不可推卸的责任，故其应当先对工程进行修复，再经上诉人验收合格后方能请求支付工程款。鉴定机构鉴定修复费用为387781.29元并不客观，且修复的义务在于被上诉人，原审未判决被上诉人履行修复义务而只是判决扣款存在错误。三、讼争工程经双方协商后同意由深圳市普利工程咨询有限公司进行结算，确定工程造价为11757062元。该报告客观、合法，符合法律程序，可以作为双方结算工程造价的依据。原审判决认定被上诉人已完成的工程总造价为13147400元没有依据。四、讼争工程的实际施工人是林福海、刘振龙，实际施工人开始承建讼争工程时挂靠福建中衡建设有限公司（以下简称中衡公司），在工程施工三个月后才转挂靠被上诉人。上诉人向原审法院提出申请追加第三人参与诉讼，但原审法院并未追加林福海、刘振龙和福建中衡建设有限公司作为第三人参加诉讼，违反法定程序。五、被上诉人在施工过程中未经上诉人许可，擅自将上诉人所有的钢筋使用到别处，被挪用的钢筋价值为4796846.85元，该部分价款应从工程款中予以扣除。六、本案被上诉人诉求上诉人支付剩余工程款，但因被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，上诉人因此委托鉴定，既然鉴定结果证明工程确实存在质量问题，被上诉人对此存在过错，应由其承担过错所造成的相关损失，因此，本案的鉴定费用180000元应由被上诉人承担。
丰达公司辩称：一、上诉人未能按照约定按时足额支付进度款已构成根本性违约，其上诉称因部分工程存在质量问题而暂付工程款，没有事实依据，在本案起诉前也从未向被上诉人提出。上诉人作为债务人存在大量诉讼，现已被多个法院列入失信被执行人名单，不具备继续履行施工合同及按时足额支付工程款的经济基础。原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》合法有据。二、原审判决依据深圳普利工程咨询有限公司做出的《盈丰工业园A2#楼工程结算审核报告书》审核结论认定被上诉人完成的工程总造价为13147400元以及上诉人应向被上诉人支付剩余工程款合法有据，上诉人虽对方成鉴定所认定的修复费用有异议，但其并未申请重新鉴定或补充鉴定，应视为其接受关于修复费用金额的鉴定意见，其理应在扣除修复费用后向被上诉人支付工程款。三、上诉人没有在法定时间内向原审法院申请追加第三人，也未能提供第三人的基本信息，更没有证据证明第三人与本案的诉讼存在利害关系或关联性。因此，原审判决未追加林福海等人作为第三人参加诉讼不仅没有违反法定程序，而且是严格遵守法定程序。四、2014年6月11日的《钢筋对账单》已清楚显示，接收钢筋的是福建中衡建设有限公司，该交接行为与被上诉人无关，被上诉人不存在将上诉人的钢筋使用到别处的情况。五、原审之所以要进行质量鉴定，根本过错于上诉人未按时付款以致停工，拖延了后续工序的跟进，这才产生工程的部分瑕疵，原审已按比例判决180000元的鉴定费用由上诉人与被上诉人相应承担，该判决公平合理。
丰达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2013年5月16日签订的《建设工程施工合同》；2.判令盈丰公司向丰达公司支付工程款8247400元及违约金，违约金以8247400元为基数，自2015年2月12日起按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计至盈丰公司还清款项之日止；3.判令丰达公司对《建设工程施工合同》项下所施工工程折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年5月16日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由丰达公司承建盈丰公司位于漳浦县黄仓工业园内的盈丰工业园A2#楼工程，包括土建土程、安装工程（含给排水、消防报警喷淋工程、强弱电工程、通风工程）设计图纸的所有项目，总建筑面积42867.89㎡，其中地下室460.92㎡，地上部分42406.97㎡，合同价款为6430万元，双方还约定了工程款（进度款）支付、违约责任、合同解除等相关权利义务。其中合同第26.3条约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息”、26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；第44.2约定“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”第44.4条第二项规定“因一方违约（包括发包方原因造成工程停建或缓建）”。在签订合同后，丰达公司即开始建设施工，并于2014年4月23日完成A、B幢四层梁板的混凝土浇筑工作并报送工程进度款申报表，依约盈丰公司应于2014年5月7日支付工程进度款370万元，但盈丰公司却未能按时足额予以支付。2014年5月13日，丰达公司向盈丰公司、福建安华发展有限公司提交工程停工报告，后在盈丰公司支付了该370万元进度款后，工程复工。当讼争工程完成C幢一至四层工程时，丰达公司于2015年2月11日向盈丰公司报送付款申请单，确认盈丰公司应向丰达公司支付进度款580万元，盈丰公司在支付了120万元后，未能再付款。因盈丰公司未能按时依约支付进度款，讼争工程停止施工并进行结算。2015年4月1日，丰达公司向盈丰公司递交了《盈丰工业园A2#楼工程结算编制范围》、《盈丰工业园A2#楼工程结算报告》等资料与盈丰公司就结算编制范围、结算方式与结算机构进行确认，双方原先约定委托福建省驿涛建设技术开发有限公司对已完成工程进行结算，后经协商，双方同意由盈丰公司委托深圳市普利工程咨询有限公司依据已确认的工程编制范围与结算方式进行结算。2015年6月15日，深圳市普利工程咨询有限公司做出《盈丰工业园A2#楼工程结算审核报告书》，得出如下审核结论：（一）本项目施工方送审工程造价：17998758元；（二）审定工程造价：11757062元；（三）实际核减工程造价6241692元，其中1.其他附属设施费造价3402076.5元，该项目未计入结算造价；2.连廊基础造价645657.49元，该项目现场没有施工，不计入结算造价；3.工程量计算错误、取费错误核减结算造价887624元；4.工程结算总价按工程总造价的10%优惠，核减结算造价1306340元；在该报告书的附件《盈丰工业园A2#楼工程结算审核书》中的总说明载明“劳保按丁类计取”，“工程结算总价按工程总造价×90%计算”。丰达公司对实际核减项目中的1、2项没有异议，但对劳保取费标准及工程结算总价按工程总造价×90%计算有异议。丰达公司劳保取费标准种类为丙类，且丰达公司并未认可工程结算总价按工程总造价×90%计算。综上丰达公司已完成工程总造价应为13147400元。盈丰公司已支付工程进度款4900000元。另查明，经该院依法指定，福建方成司法鉴定中心于2016年11月7日出具司法鉴定意见书一份，得出鉴定意见如下：1.工程质量：受鉴工程部分楼板存在不规则楼板裂缝和预埋管线位置的楼板裂缝，且大多数裂缝是贯穿裂缝，属于严重缺陷，不符合规范要求。部分梁、柱构件局部存在少量露筋、蜂窝、孔洞，属于一般缺陷，不符合规范要求。个别楼板结构层厚度、板底钢筋保护层厚度超出了规范允许偏差，不符合规范要求。2.质量修复所需费用估算为387781.29元。综上，丰达公司已完成工程总造价13147400元，扣除盈丰公司已支付工程进度款4900000元及修复费用387781.29元，盈丰公司尚应支付丰达公司工程款7859618.71元。再查明，本案委托相关鉴定鉴定费用180000元（盈丰公司支付）。
一审法院认为，盈丰公司与丰达公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方由此形成的建设施工合同关系成立，该合同合法有效，应受法律保护，双方均应依法诚实履约。在丰达公司依约施工后，盈丰公司未能如期足额支付工程款进度款，已构成违约的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条:“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的····”的规定及合同约定，丰达公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》，于法有据，应予以支持。对于丰达公司要求盈丰公司支付已完成工程部分的工程价款，并按中国人民银行同期同类贷款年利率5.6%支付违约金的诉求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定。依据福建方成司法鉴定中心针对本诉讼争工程质量及修复费用所作出的鉴定结论，丰达公司已完成的工程大体合格，不合格部分在修复后亦可投入正常使用，因此，盈丰公司仍应支付扣除修复费用后的尚欠工程款。另对于深圳市普利工程咨询有限公司做出的《结算审核报告书》丰达公司有异议的部分，因丰达公司的劳保取费等级确为丙类，且“工程结算总价按工程总造价×90%”这一计价标准并未取得丰达公司认可，丰达公司的异议成立，因劳保等级差别产生的差价，丰达公司同意按84000元计算，系其对自身民事权利的处分，依法应予以允许，故对丰达公司工程款部分的诉求，合理部分予支持，超过部分应予以驳回；至于违约金（利息）的起算时间及计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第三款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，丰达公司违约金方面的诉讼请求应调整为自本案起诉之日（2015年9月28日）起至付清尚欠工程款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的计付违约金。至于丰达公司请求判令其对《建设工程施工合同》项下所施工部分工程折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权的诉求，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定。该诉求于法有据，应予以支持。丰达公司提出部分工程存在严重缺陷或一般缺陷系因盈丰未能依约支付进度款致使工程停工造成，该工程修复费用应由盈丰公司承担的主张，没有事实依据，予以驳回。盈丰公司辩称部分工程系由福建中衡建设有限公司施工，应予以扣除的辩解意见没有事实依据，不予采纳；至于其辩称的丰达公司在建设过程中使用了盈丰公司价值400多万元钢筋的意见，该院认为对该部分钢筋的追讨问题，盈丰公司可依法另行向实际义务人主张权利，对其要求抵扣工程款的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、解除丰达公司与盈丰公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工合同》；二、盈丰公司应于判决生效后十日内向丰达公司支付尚欠工程款7859618.71元，并自2015年9月28日起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付违约金；三、丰达公司对双方2013年5月16日签订的《建设工程施工合同》项下其所施工工程折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费69532元，适用简易程序减半收取计34766元，由丰达公司负担1358元、盈丰公司负担33408元；鉴定费180000元，由丰达公司负担8464元、盈丰公司负担171536元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审中，对一审法院认定的事实，上诉人有异议的事实如下：1.原审判决“在签订合同后，丰达公司即开始建设施工”有异议，认为开始施工的是福建中衡建设有限公司，而不是丰达公司；2.原审判决“因盈丰公司未能按时依约支付进度款，讼争工程停止施工并进行结算”有异议，认为不支付工程款是因为丰达公司的施工存在质量问题，在问题未修复之前，盈丰公司有权暂不支付；3.原审判决“丰达公司已完成工程总造价13147400元”有异议，认为工程总造价应是11757062元。其他事实上诉人无异议。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点：一、被上诉人诉求解除合同能否成立；二、涉案工程造价是多少，尚应支付的工程款及利息是多少；三、优先受偿权的问题；四、原审是否违反法定程序，应否追加林福海、刘振龙、中衡公司参加诉讼；五、鉴定费由谁负担的问题。对此，本院分析认定如下：
一、关于被上诉人诉求解除合同能否成立的问题
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照施工合同的约定全面履行自己的义务。施工合同签订后，被上诉人即进场施工，但上诉人未能按照合同约定如期足额支付工程款（进度款），导致涉案工程全面停止施工。依照双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款44.2及44.4（2）约定（内容可详见一审查明的事实）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”规定，上诉人的行为已构成违约，被上诉人据此要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，于法有据，应予支持。上诉人认为其暂停支付工程款是因为被上诉人施工的工程质量不合格且未进行修复所致，但其并未在被上诉人申请支付工程款时，提出质量方面的抗辩或异议，而且方成司法鉴定中心出具的鉴定意见书是在诉讼过程中形成的，时间远后于被上诉人提出的付款申请，另外即使涉案工程存在质量问题，经鉴定，其也可以通过修复予以弥补。因此，对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
二、关于涉案工程造价金额及上诉人尚应支付的工程款及利息数额的问题
（一）工程造价的问题。本院认为，双方对委托深圳市普利工程咨询有限公司进行工程量及造价的鉴定不持异议，深圳市普利工程咨询有限公司出具的《结算审核报告书》可以作为认定涉案工程的工程量及造价的参考依据。因《结算审核报告书》采用的劳保计价标准是丁类，与被上诉人为丙类的实际情况不符，被上诉人一审已提供《福建省建筑施工企业劳保费用取费类别核定卡》为证，故劳保计价标准应予调整，一审根据被上诉人的实际情况及自愿处分原则，将该费用调高84000元并无不当。另外，关于《结算审核报告书》中工程结算总价按工程总造价×90%的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付的约定，涉案工程采用固定总价风险包干方式确定，但在风险范围以外合同价款调整方法为：施工过程中若发包人要求的变更，在工程结算时按实结算下调10%调整合同总价。但在报价中由于承包人自身原因而缺项、漏项、计算差错、投标决策等引起的造价问题，均不予调整。价格套用2005版福建建筑装饰、安装预算定额，相应时间漳浦县价格指数及漳州市政府相关造价规定并下调。因《结算审核报告书》中的10%是作为优惠价来核减的，但上诉人并未提供工程结算价按工程总造价下调10%的依据且双方并未在合同中约定优惠价，事后也无补充协议，故《结算审核报告书》中工程结算总价按工程总造价×90%的计价标准也应相应地调整。原审剔除该10%的优惠并无不当。综上，原审根据《结算审核报告书》鉴定的数额并对上述两个项目进行调整最终确定工程造价金额为13147400元并无不当。
（二）钢筋款的问题。上诉人上诉称被上诉人未经其许可擅自使用了其价值4796846.85元的钢筋，因上诉人提供的证据《钢筋对账单》显示的接收单位为福建中衡建设有限公司，并且还有上诉人的员工郑燕华签名确认。上诉人无法证明中衡公司接收的钢筋与被上诉人的施工存在关联性，故应由上诉人承担举证不利的后果，上诉人要求将该钢筋款抵扣工程款的诉求没有事实依据，本院不予支持。
（三）修复费的问题。上诉人认为涉案工程质量不合格，并申请原审法院委托福建方成司法鉴定中心对涉案工程的质量及修复费用进行鉴定。经鉴定，修复费用为387781.29元。上诉人虽对该修复费用有异议，但其并未申请重新鉴定或补充鉴定，应视为其接受该鉴定意见。
综上，原审在认定工程结算造价13147400元的基础上，扣除上诉人已支付的工程款4900000元及修复费用387781.29元后，判令上诉人尚应支付被上诉人工程款7859618.71元及自起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付违约金并无不当。
三、关于优先受偿权的问题
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”规定，上诉人已逾期支付工程款，被上诉人可据此要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，其诉求于法有据，应予支持。
四、关于原审是否违反法定程序，应否追加林福海、刘振龙、中衡公司的问题
本院认为，上诉人并未提供林福海、刘振龙的基本信息，也未提供林福海、刘振龙作为实际施工人参与涉案工程的初步证据，林福海、刘振龙是否与本案具有利害关系无法审查，因此，其追加林福海、刘振龙的主张，本院不予支持。关于追加中衡公司的问题，本院认为，上诉人提供的《工业园会议纪要》系单方证据，未经其他方证实，且上诉人并不能提供其与中衡公司签订的施工合同，无法证明中衡公司对涉案工程进行了部分施工。相反上诉人将涉案工程发包给被上诉人，有双方于2013年5月16日签订的《建设工程施工合同》、监理单位福建安华发展有限公司2013年5月16日开具的《工程开工令》及被上诉人提供的一系列分部分项验收记录（主要证据在原审卷宗第三、四卷）为证，而且双方当事人在回答法庭询问时也均承认深圳市普利工程咨询有限公司出具的《结算审核报告书》鉴定的范围为被上诉人实际施工完成的项目，因此中衡公司是否参加诉讼与本案纠纷的处理并无关系，上诉人认为本案未追加中衡公司违反法定程序，没有依据，本院不予采信。
五、关于鉴定费由谁负担的问题
本院认为，鉴定费的负担应根据鉴定事项的必要性、合理性及双方在鉴定过程中的过错来决定。上诉人在原审中申请对涉案工程的质量及修复费用进行鉴定，其目的是证明涉案工程存在质量问题、上诉人有权暂停支付工程款，而根据方成司法鉴定中心出具的鉴定意见，涉案工程的确存在部分质量不合格的问题，被上诉人对涉案工程的质量问题负有过错责任，应对此承担部分鉴定费用。但鉴定意见作为证据形式的一种，上诉人据此欲证明其可暂停工程款的支付不能成立，因此，上诉人也应承担本案的部分鉴定费用。本院根据申请鉴定的事项、鉴定的结果、双方的举证责任及其在本案中的过错程度酌定鉴定费用180000元由双方各自负担一半。
综上所述，盈丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但其关于鉴定费用负担的理由部分成立，可予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院在支持被上诉人大部分诉讼请求后，未判决驳回被上诉人的其他诉讼请求，存在漏判的情形，考虑到双方当事人并未对此提出上诉，且一审判决结果并无当，为减轻当事人讼累，本院对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，鉴定费180000元，由盈丰食品股份有限公司与福建丰达建筑工程有限公司各负担90000元。二审案件受理费69532元，由盈丰食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一七年六月六日
书 记 员 韩英燕
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。