湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第229号
上诉人（原审原告）李学斌。
委托代理人黄祖发，北京市（深圳）炜衡律师事务所律师。
委托代理人吴章勇，湖南宜林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡志祥。
委托代理人何明军，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄丽娥。
上诉人李学斌、胡志祥因与被上诉人黄丽娥民间借贷纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2015）宜民二初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人李学斌及其委托代理人黄祖发、吴章勇，上诉人胡志祥及其委托代理人何明军到庭参加了诉讼，被上诉人黄丽娥经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李学斌与胡志祥存在多次借贷关系。2008年11月20日胡志祥向李学斌立据借款3万元，该款已清偿。2012年10月23日胡志祥向赖邦伍借款30万元并签订借款合同，约定借款期限为二个月，口头约定月息1.5万元，李学斌提供担保，胡志祥同意将该款汇入李学斌建设银行账号，胡志祥也因该款按月息1.5万元标准在支付利息。同年10月24日胡志祥经李学斌向肖圣兵借款22万元，同年11月15日李学斌代胡志祥向肖圣兵返还借款22万元。同年11月14日李学斌再次出借胡志祥20万元，当日李学斌与被告胡志祥对上述借款，连同其他出借款项进行了清算，黄小春在场见证，胡志祥向原告李学斌出具一张总计93.5万元的“欠条”，未约定还款时间及利息。2013年9月4日，李学斌代胡志祥向赖邦伍支付了1.5万元利息。2014年1月20日李学斌代胡志祥偿还赖邦伍31.5万元，并再次立据出借胡志祥9.3万元，未约定还款时间及利息。胡志祥、黄丽娥于2015年4月2日办理离婚登记手续，本案借款发生在两人婚姻存续期间。李学斌多次向胡志祥、黄丽娥催促还款，胡志祥、黄丽娥均推诿拒绝，至今未履行偿还责任，遂起诉至人民法院，请求法院判决胡志祥、黄丽娥共同返还李学斌借款本金116.3万元，并支付延迟履行期间的债务利息。
另查明，2012年10月23日赖邦伍汇款28.5万元至李学斌建设银行账号6227＊＊＊＊7978。同年11月14日吴永良汇款48万元至李学斌建设银行账号6227＊＊＊＊9921。
还查明，2012年10月23日，中国人民银行6个月内短期贷款利率为5.6%，折合月利率为0.47%。
原审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。本案的争议焦点有二，1是借款本金的具体数额，其中是否存有赌债，胡志祥是否应当返还借款并支付利息；2是本案借款是否为夫妻共同债务，黄丽娥是否应承担共同偿还的责任。
一、关于争议焦点1。本案虽有字据书写为“欠条”，但该“欠条”实因借款清算而形成，应为“借条”。胡志祥立据二张借条共向李学斌借款共102.8万元（93.5万元＋9.3万元）。结合审理情况，本院作如下分析：关于93.5万元的借条。该借条共由三笔款项组成，分别为“30万元”、“50万元”和13.5万元。其中“30万元”借款系胡志祥与赖邦伍订立合同所借，并授权汇入原告李学斌账户，赖邦伍汇款28.5万元至指定账户，据赖邦伍的实汇情况，本院认定该笔借款实际交付数额为28.5万元；“50万元”借款分三部分，20万元系李学斌直接汇给�志祥，22万元系李学斌代胡志祥偿还肖圣兵，剩余8万元李学斌主张现金支付，无其他证据证明已实际交付；13.5万元李学斌主张系2012年11月14日前胡志祥所借现金，无其他证据证明已实际交付。关于9.3万元的借条。李学斌除借条外，亦无其他证据证明已实际交付。综上，李学斌主张的102.8万元借款中，银行汇款共70.5万元，现金交付共30.8万元（8万元＋13.5万元＋9.3万元）。李学斌对于现金交付部分仅提供了借条，无其他证据予以佐证，而胡志祥不予认可。现对该三笔现金借款作如下分析，首先李学斌其他借款有通过银行转账的交易习惯，而该三笔借款却通过现金交付，特别在“50万元”的借款中，李学斌在可通过汇款方式交付借款且已汇款20万元给被告胡志祥的情况下，剩余8万元却不经汇款交付，不合逻辑；其次李学斌在胡志祥13.5万未还情况下，仍愿意帮胡志祥向他�借款“50万元”，却未考虑优先用于偿还其借款；第三在2014年1月20日李学斌因胡志祥无力偿还借款，先代偿了31.5万元，随即当日再次立据出借胡志祥9.3万元。李学斌在前款未还，继续帮借、出借大额款项给同一借款人的上述行为，显得不合常理。同时根据胡志祥针对赖邦伍的“30万元”借款每月支付利息1.5万元（折合月息5%）的情况，不能排除李学斌所称借条载明的本金数额中包含高额利息的可能性，因此在李学斌未提供其他证据印证借款事实实际发生的情况下，对8万元、13.5万元和9.3万元的借款不予认定。胡志祥主张93.5万元借条中有63.5万元系赌债性质，但未提供证据予以证实，对该主张不予采信。对李学斌要求胡志祥返还借款本金116.3万元的诉讼请求，超出核算数额，予以部分支持70.5万元（102.8万元-1.5万-8万元-13.5万元-9.3万元）。对于赖邦伍出借的“30万元”的利息部分，李学斌与胡志祥均承认实际按月息1.5万元支付利息，胡志祥认为利息高于同期银行贷款利率的四倍，超出部分应抵扣本金，本院认为胡志祥按口头约定持续支付了一年利息系其真实自愿的意思表示，在履行期间未针对利息过高提出异议，庭审中也未提供证据证明其受到欺诈或胁迫，应视为其对约定利息的认可，因此对胡志祥已履行部分不予处理。后因胡志祥未依约支付利息，李学斌代胡志祥支付利息共计4.5万元（1.5万＋31.5万元-28.5万元），该部分利息支付非基于胡志祥自愿，故该3个月胡志祥应实付利息1.6万元（28.5万元×0.47%×4倍×3个月），李学斌超出核算数额的部分，不予支持，胡志祥应支付李学斌利息1.6万元。2012年11月14日李学斌与胡志祥订立的“93.5万元”借条并未约定利息，应视为不支付利息，对李学斌要求胡志祥加倍支付迟延履行期间的债�利息的诉讼请求，不予支持。
二、关于争议焦点2。胡志祥向李学斌出具借条时，与黄丽娥处于夫妻关系存续期间，黄丽娥并未提供证据证实原告李学斌与被告胡志祥明确约定为个人债务，故该款应属两人的夫妻共同债务，应当共同偿还。对李学斌要求胡志祥、黄丽娥共同偿还借款的诉讼请求，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、被告胡志祥、黄丽娥于本判决生效之日起5日内共同返还原告李学斌借款本金70.5万元，支�利息1.6万元（利息以28.5万元为借款本金，月息按1.88%为标准，计算至2015年5月4日，之后另计）；二、驳回原告李学斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15267元，财产保全费5000元，由原告李学斌负担5802元，被告胡志祥、黄丽娥负担14465元。”
原审法院判决后，李学斌与胡志祥均不服，向本院提起上诉。李学斌上诉请求维持原判决第一项，改判胡志祥还须偿还借款32.3万元，并由胡志祥承担本案的二审诉讼费用，其事实与理由是：一、原审法院认定事实错误，以李学斌与胡志祥之间有转账交易习惯来推理否认两人之间不存在现金交付。二、虽然赖邦伍只转账了28.5万，但李学斌是按借款合同约定的30万元进行代偿的。
胡志祥上诉请求撤销原判决并发回重审，并由李学斌承担本案的一、二审诉讼费用，其事实与理由是：一、原审法院程序严重违法，主审法官具有回避情节但没有回避。二、原审法院认定70.5万元的借款与事实不符，借款应是实际支付而不是提供赌场筹码。
上诉人胡志祥针对上诉人李学斌的上诉答辩称：一、93.5万元的借款部分认定事实不清，所谓的现金支付的13.5万元及8万元其实没有实际支付，肖圣兵的22万元借款及赖邦伍的30万元借款均是赌场筹码。二、2014年1月20日所立的9.3万元的借条并没有实际支付。
上诉人李学斌针对上诉人胡志祥的上诉答辩称：一、胡志祥在原审中并没有向法庭提出回避申请，没有事实依据证明原审法院程序违法。二、胡志祥所称借款系赌场筹码没有事实依据。
被上诉人黄丽娥书面答辩称：一、93.5万�及13.5万元的两张借条只是白条，除了转款到胡志祥银行账号上的20万元，其他的借款均没有实际支付给胡志祥。二、李学斌诉称的借款与黄丽娥毫无关系，胡志祥从来就没有跟黄丽娥提起过，黄丽娥对此完全不知情；借款虽发生在胡志祥与黄丽娥的婚姻关系存续期间，但并未用于家庭共同生产生活开支；胡志祥所欠借款是在赌场所借，黄丽娥没有代其偿还的义务。
本案二审审理中，上诉人李学斌、胡志祥均未提交证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案争议的焦点为：一、本案借款金额该如何认定；二、原审法院是否程序违法；三、本案借款是否为夫妻共同债务，被上诉人黄丽娥是否应承担共同偿还责任。
关于争议焦点一：在民间借贷诉讼中，在出借人以借据、收�、欠条等债权凭证提起诉讼，债务人否认发生借贷事实或者对借款性质提出异议的情况下，法院除依据当事人提供的债权凭证外，还应综合审查其他事实和因素，对借贷事实是否实际发生作出综合判断。本案中，上诉人胡志祥向上诉人李学斌出具了一张93.5万元的欠条和一张9.3万元的借条，其中93.5万元的欠条中，通过转账支付的有赖邦伍的借款28.5万元、上诉人李学斌代偿给肖圣兵的22万元及上诉人李学斌直接转款给上诉人胡志祥的20万元，共计70.5万元。对于赖邦伍的借款，上诉人李学斌主张虽然赖邦伍与上诉人胡志祥签订的借款协议是借款30万元实际只支付了28.5万元，但其代上诉人胡志祥向赖邦伍偿还借款时，还是按照借款协议偿还了本金利息共计30万元，其中本金28.5万元，利息1.5万元，有转款凭据及收据为证。剩余的21.5万元及另一张9.3万元的借条，上诉人李学�主张是分几次现金支付。本院认为，对以现金支付的借贷行为，可以根据交付凭证、支付能力、借贷金额的大小、当事人之间的关系等因素来综合判断。本案中，上诉人胡志祥与上诉人李学斌是多年的战友关系，上诉人李学斌又经营几家店面，具有现金支付的能力，在上诉人胡志祥向上诉人李学斌出具93.5万元的欠条时，同为两上诉人战友的黄小春在场见证，并证实了上诉人胡志祥出具93.5万元欠条的整个过程中不存在胁迫和趁人之危的情况，上诉人胡志祥也没有举出任何证据证明其在出具93.5万元的欠条及9.3万元的借条时，其人身受到威胁、胁迫或者存在其他欺诈行为。故上诉人胡志祥作为具有完全行为能力的成年人，应该知道出具借条的行为是对借款的确认及认可，并要对借款履行偿还义务。本案中的欠条实际上是作为李学斌与胡志祥双方对之前债权债务的清算凭证，对双方均具有约束力。上诉人胡志祥主张除直接转账给其的20万元以外，其他借款均是在澳门赌博所借的赌资，但没有举出任何证据予以证明，故对上诉人胡志祥认为只借款20万元，其他借款均没有实际支付或者是赌资的诉讼主张，本院不予支持；对于上诉人李学斌认为除原审判决支持的70.5万元以外上诉人胡志祥还应偿还32.3万元（其中本金30.8万元，利息1.5万元）的诉讼主张，本院予以支持。另，原审判决第一项中所涉的利息1.6万元，因本案93.5万元的欠条是双方当事人对前面所有借款及利息的结算，在93.5万元的欠条中已经包括了28.5万元借款以及利息1.5万元，故对该部分的借款利息不应重复计算。本院确认，本案借款本金及利息共计102.8万元。
关于争议焦点二：上诉人胡志祥认为原审的主审法官有应当回避的情节而没有回避，但在原审法院审理过程中�上诉人胡志祥并没有向法庭提出回避申请，在二审审理过程中，也没有提出任何证据证明原审法官具有回避情节，故上诉人胡志祥的该诉讼主张，本院不予支持。
关于争议焦点三：上诉人胡志祥向上诉人李学斌出具借条时，与被上诉人黄丽娥处于夫妻关系存续期间，黄丽娥未能提供证据证明李学斌与胡志祥明确约定本案债务为个人债务，原审认定本案借款应属胡志祥与黄丽娥的夫妻共同债务，应当共同偿还，本院予以确认。
综上所述，原审法院认定事实及适用法律有误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宜章县人民法院（2015）宜民二初字第295号民事判决；
二、上诉人胡志祥、被上诉人黄丽娥于本判决生效之日起10日内共同�还上诉人李学斌借款102.8万元；
三、驳回上诉人胡志祥的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15267元，诉讼保全费5000元，合计20267元。由上诉人胡志祥、被上诉人黄丽娥负担14465元，由上诉人李学斌负担5802元。二审案件受理费，上诉人李学斌预交6145元，由上诉人胡志祥、被上诉人黄丽娥负担；上诉人胡志祥预交11010元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 璋
审 判 员 朱国均
代理审判员 黄 慧
二〇一五年十二月二十八日
代理书记员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。