广西壮族自治区平果县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第82号
公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
被告人黄某甲，于广西壮族自治区平果县，中共党员，2010年8月23日至2013年9月5日任平果县××中心小学（现更名为平果县第六小学）校长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年11月17日经平果县人民检察院决�取保候审。2015年5月6日，本院决定对被告人黄某甲继续取保候审。
辩护人李海锋，广西中××律师事务所××所律师。
广西壮族自治区平果县人民检察院以平检刑诉（2015）72号起诉书指控被告人黄某甲犯贪污罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院于同日立案受理。2015年8月7日，平果县人民检察院以发现被告人黄某甲有遗漏罪行为由，向本院建议补充侦查。经审查，本院认为平果县人民检察院的建议符合相关法律规定，同意公诉机关补充侦查并决定延期审理。2015年8月18日，平果县人民检察院以平某刑追诉（2015）2号起诉书指控被告人黄某甲与陆某乙通过虚列食堂采购开支的方法，侵吞公共财物，亦构成贪污罪而追加起诉。本院受理追加起诉后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。平果县人民检察院指派代检察员李某甲出庭支持�诉，被告人黄某甲及其辩护人李海锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区平果县人民检察院指控：
一、2012年8月底，平果县城关中心小学与廖某丙订购了500套学生课桌椅，每套110元。被告人黄某甲利用其时任平果县城关中心小学校长的职务便利，要求廖某丙实际只交付100套课桌椅给学校，却按500套课桌椅共计55000元的货款来开税务发票进行结算。2013年1月21日，该笔货款经结算中心拨付到廖某丙个人存折账户。2013年1月29日，被告人黄某甲让廖某丙按其要求将虚开的400套课桌椅的货款扣除6%的税款后，把剩余的41300元现金在平果县农业银行旺江支行门口其小轿车上交给自己。后黄某甲将该笔赃款全部用于个人消费开支。
2014年11月18日，被告人黄某甲已将该笔赃款全部退还移交检察机关。
针对该指控，公诉机关当庭宣读并举示如下证据：
1.案件线索登记表，证明的主要内容是：2014年11月11日，平果县人民检察院接到匿名人举报称，2013年，平果县城关中心小学校长黄某甲在购买学生课桌椅时，让供货老板加大购买数量，虚开400套课桌椅税务发票进行报帐，每套110元，总共侵吞44000元。次日，平果县人民检察院立案受理。
2.平果县人民检察院于2014年12月10日出具的《犯罪嫌疑人黄某甲到案情况说明》，证明的主要内容是：2014年11月15日立案侦查的黄某甲涉嫌贪污罪一案，黄某甲到案后如实供述其在任平果县城关中心小学校长期间，弄虚作假，指使他人虚开发票冲账套取现金41300元占为已有的犯罪事实，并退回涉案赃款。
3.记账凭证、平果县财政局支付凭证及付款委托单，证明该校购买课桌椅支付的款项为55000元的事实。
4.廖某丙出具的收款收�，证明其收到课桌椅款项。
5.平果县马头镇城关中心小学于2012年6月18日出具的《关于购买学生课桌椅的请示》，证明平果县教育局同意该小学购买500套课桌椅的事实。
6.平果县政府采购管理办公室的采购申报表，证明县政府同意平果县马头镇城关中心小学就课桌椅询价采购的事实。
7.2012年6月18日，平果县马头镇城关中心小学领导班子及采购领导小组会议记录，证明班子全体成员同意采购500套课桌椅。
8.平果县教育局文件、平果县人力资源和社会保障局文件，证明平果县教育局于2010年8月26日任命黄某甲为城关中心小学校长，免去其太平中心小学校长职务。
9.平果县马头镇城关中心小学与廖某丙于2012年8月27日签订的《协议书》，证明的主要内容是：该校定购500套课桌椅，合同价款55000元。
10.政府采购项目履�验收证明，证明廖某丙已依约定交付课桌椅的事实。
11.收款收据，证明廖某丙于2013年3月14日收到8500元的事实。
12.廖某丙的送货单，证明廖某丙运送课桌椅的事实。
13.廖某丙的农行存折复印件，证明廖某丙存、取款的事实。
14.退款收据，证明被告人黄某甲已于2014年11月18日向平果县人民检察院退回涉案款项41300元。
15.证人廖某丙的证言，证明的主要内容是：他是平果县海城乡万康村吞祥屯的农民；2012年8月27日，他与平果县马头镇城关中心小学签订的《协议书》，约定由他加工课桌椅500套，每套110元，合同价55000元，实际供货100套，校长黄某甲要求其多开400套课桌椅的税票，纳税后在农行取款，将虚开的400套课桌椅款项四万多元交给校长黄某甲。
16.证人李某丙的证言，证明的主要内容是：他是六小副校长；2012年9月开学前，其验货清点学生课桌椅的数量是100套。
17.证人黄某甲的证言，证明的主要内容是：他是六小的副校长；参加过采购课桌椅的会议讨论；在何处采购他不知情；他没有实际参与课桌椅清点，500套课桌椅的验收单是总务处主任凌某拿来给他补签字的。
18.证人凌某的证言，证明的主要内容是：她是六小总务主任；2012年曾向一个海城老板购买500套课桌椅，她没有参加清点，李某丙清点说已够数她就签字了，货款是她到核算中心报账结算的。
19.证人李某丁的证言，证明的主要内容是：他是六小的副校长；参加过采购计划采购500套课桌椅的会议讨论；2012年9月开学前，与采购小组成员黄某戊和黄某丙清点一次课桌椅，没有清点到最后，是否够数不清楚。
20.证人黄某戊的证言，证明的主要内容是：他是六小的体育老师，也是该校采购领导小组成员之一；2012年9月开学前供货商曾某100套课桌椅，另一次是2013年3月左右也是采购100套课桌椅，共200套课桌椅，没有采购到500套课桌椅过。
21.证人黄某丙的证言，证明的主要内容是：他是六小的老师，也是该校采购领导小组成员之一；2012年9月开学前供货商曾某课桌椅，他参加搬运，但没有清点，听其他老师说是100套课桌椅，合同订购数量是多少不清楚。
22.证人廖某乙的证言，证明的主要内容是：他与廖某丙是父子关系；2012年9月开学前曾给六小送去100套课桌椅，另一次是2013年3月左右也送去100套课桌椅。
23.证人廖某丁的证言，证明的主要内容是：他与廖某丙一起加工学生课桌椅，2012年8月底曾与廖某乙给六小送去100套课桌椅，另一次是2013年3月左右送六小100套课桌椅。
24.证人卢某的证言，证明的主要内容是：她在平果县海城乡万康村利圩上屯25号务农，受雇于廖某丙为其加工的课桌椅上油漆；2012年9月开学前曾与廖某乙给六小送去100套课桌椅，另一次是2013年3月左右送六小100套课桌椅。
25.证人陆某乙的证言，证明的主要内容是：她仅参与清点课桌椅一次，数量为100套。
26.被告人黄某甲的供述，证明的主要内容是：2012年订购500套课桌椅，实际供货100套，2013年初按500套结算，货款转到廖某丙存折后，跟他要400套的钱回来，扣除6%的税款后，得款41300元，没有交单位财务和班子成员，全用于个人消费。二、2011年春季学期间，时任平果县第六小学（原城关中心小学，以下简称“六小”）校长的黄某甲授意该校食堂出纳员兼采购员的被告人陆某乙（另案处理）虚列学校食堂采购开支，套取食堂学生伙食费。被告人陆某乙通过用该校食堂账户将虚列支出的货款转账到供货商账户，后从供货商处要回虚列支出的货款方法，自2011年9月至2012年6月期间，陆某乙套取该校食堂伙食费中的95299.80元，除用于开支学校领导班子的话费补助共19200元外，其余76099.80元款项全部被黄某甲和陆某乙私分。
2015年1月14日，陆梅青向平果县人民检察院交来涉案款83750元。
针对该指控，公诉机关当庭宣读并举示如下证据（以下证据序号顺延）：
27.案件线索登记表，证明的主要内容是：平果县人民检察院接到匿名群众举报称，六小食堂出纳员兼采购员的陆某乙，在其经手采购学校饭堂原料过程中，向供货商们收取回扣费6万元，要求检察院查处。
28.饭堂菜金支出统计表及饭堂伙食费支出明细表，证明菜金支出的情况。
29.银行流水明细单，证明该校就饭堂菜金转账付款的事实。
30.现金�出凭单、收据、记账凭单、银行转账支票存根、进账单、银行存款日记账，证明的主要内容是：该校转账付款情况。
31.猪肉款凭证材料、蛋糕款凭证材料，证明该校购买食材的情况。
32.六小人员编制信息，证明的主要内容是：黄某甲的编制类别为事业编制，身份为干部。
33.户籍证明，证明的主要内容是：黄某甲于1969年1月24日出生，犯罪时已年满十六周岁，属于完全负刑事责任年龄。
34.证人黄某己的证言，证明的主要内容是：她是八八糕点业主；六小由学校负责采购，平时结算由陆某乙老师负责；陆某乙以柴火费没有发票为由提出让其加大金额，现金交给陆某乙，何用不清；2011年9月城关小学转账支付13344元奶皇包、蛋糕款，实际供货10674元，多提出来的钱交给陆某乙。
35.证人黄某庚的证言，证明的主要内容是：她与爱人黄某丁向城关中心小学供应猪肉、筒骨和鸡蛋，签订合同，送货上门；有时送货时给陆某乙现金，有时陆某乙到摊点拿钱，但未写收据；多转款的理由是陆某乙交待要支付工人工资、青菜和大米款；都是她爱人结算。
36.证人黄某丁的证言，证明的主要内容是：陆某乙要求开二张收据，一张为实际销售货款金额，另一张是加大的货款金额，学校转账至他爱人卡中；陆某乙交待加大的货款到账后提现给她，每月结算；每月均多转1至2万元；2011年9月城关小学转账猪肉款41860元，实销21584元，返还陆某乙20276元是差额，交给陆某乙不知其何用。
37.证人凌某的证言，证明的主要内容是：她是该校总务处主任，陆某乙是出纳员；有两套账，一套反映零利润，主要是应付上级领导的检查，另一套是反映饭堂实际收入和开支情况（活动经费、接待费、福利�）；存在加大采购数量或加大单价金额套取资金当账外“小金库”情况，都是陆某乙操作的，具体情况不清楚。
38.证人李某丁的证言，证明的主要内容是：他是该校副校长，分管某分管后勤、饭堂，陆某乙是出纳员；学校饭堂是他和总务处副主任陆某乙主管；陆某乙保管学校资金的来源是学前班和饭堂学生早餐收入；旅游和福利均从陆某乙处开支。
39.证人黄某甲的证言，证明的主要内容是：他是该校副校长，分管教学，兼任财务负责人，报账员是凌某，陆某乙是出纳员；账资金来源是学校饭堂收入、勤工俭学收入、学前班的学费收入等三项；福利开支应是学校饭堂期末结余款和陆某乙保管的那部分；陆某乙在采购学校饭堂材料过程中如何加大采购数量或加大单价金额，他不知情。
40.证人黄某戊的证言，证明的主要内容是：他是学校体育课老师兼饭堂食品验收员，饭堂食品采购都是陆某乙负责；学校是否有账处账及陆某乙在采购学校饭堂材料过程中是否加大采购数量或加大单价金额，他不知情。
41.证人莫某提的证言，证明的主要内容是：他是该校生活老师，兼任饭堂管理人员，主要管理人员是他和陆某乙；学校账外收入是学前的学费收入，具体数字不清；陆某乙在采购学校饭堂材料过程中是否加大采购数量或加大单价金额，他不知情。
42.被告人黄某甲的供述：证明的主要内容是：（1）陆某乙每个月都把食堂开支的情况列成统计表向他汇报，但陆某乙从供货商处取回加大、虚列的货款他不知情；（2）开支情况：部分用于学校老师的福利开支，如话费补助金、学校开展的文体活动、购买老师的服装等；（3）在采购学校饭堂食材过程中，我默认陆某乙按以前的做法，即通过加大采购猪肉、蛋糕、蔬菜等开支，从学校饭堂对公账户转账加大后的货款到供货商账户，然后让陆某乙向供货商取回加大数额的货款不入账，当作学校账外开支，没有经过学校班子讨论决定；（4）他在任期间，陆某乙逢年过节时分给他一点钱，每次几百元，但她没有说是什么性质的钱；（5）他看过并认可一些饭堂菜金统计表；饭堂菜金统计表内的“充账数”是否虚列或者虚列多少，他不知情，具体是陆某乙操作的；（6）没有与陆某乙商量如何套取货款，只是默认其沿用学校饭堂原来的模式运作而已。
43.被告人陆某乙的供述，证明的主要内容是：她是学校总务处副主任，分管学校饭堂的采购等；自2011年春季学期起至2013年的春季学期止，虚列学校食堂采购开支，套取食堂学生伙食费。被告人陆某乙通过用该校食堂账户将虚列支出的货款转账到供货商账户，后从供货商处要回虚列支出的货款；她每个月分得3350元，所得款项均用于个人生活开支，黄某甲分得4000元；她分得83750元，黄某甲分得10万元；是黄某甲授意套取现金的。
公诉机关认为，被告人黄某甲身为国家工作人员，利用职务之便，指使他人虚开税务发票冲账，套取单位公款非法占为已有，并通过虚列食堂采购开支的方法，侵吞公共财物，其行为已触犯了经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人黄某甲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。
被告人黄某甲辩称，其对公诉机关指控第一�的犯罪事实及罪名无异议，但对公诉机关指控第二起的犯罪事实及罪名有异议，认为其未授意陆某乙虚列加大开支套取货款，也没有参与私分套取的现金，陆某乙给他几次钱，每次几百元，其行为不与陆某乙构成共犯；其有自首情节，应当给予从轻处罚。辩护人李海锋提出的辩护意见是：对公诉机关指控第一起的犯罪事实及罪名无异议；对追加起诉决定书指控的犯罪事实有异议，认为被告人黄某甲确实默认沿袭其任前学校饭堂的做法，但没有授意陆某乙虚列加大开支和私分利润，都是陆某乙一手操作，被告人黄某甲并不清楚具体的操作过程，不能排除被告人陆某乙自己侵吞公款的可能性，公诉机关指控该犯罪事实属于事实不清、证据不足。
被告人黄某甲及其辩护人为其辩护向本院提供如下证据：
44.被告人黄某甲的手机通话清单，拟证明被告人�某甲于2014年11月14日16时07分07秒接到平果县人民检察院办案人员的电话后，即到该侦查机关接受问话，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
经审理查明，2012年8月27日，平果县马头镇城关中心小学与廖某丙签订《协议书》，约定由廖某丙供应课桌椅500套，每套110元，合同价55000元。合同签订后，廖某丙交付100套课桌椅，被告人黄某甲要求按500套课桌椅开税务发票结算。2013年1月21日，货款55000元经结算中心拨付到廖某丙个人存折账户。2013年1月29日，被告人黄某甲让廖某丙按其要求将虚开的400套课桌椅的货款扣除6%的税款后，把剩余的41300元现金交给被告人黄某甲。之后，被告人黄某甲未将该款转入单位账户，而是全部用于个人消费。
2014年11月14日、15日，平果县人民检察院办案人员分别通知被告人黄某甲到该院工作区询问室接受询问；2014年11�15日，被告人黄某甲在其自书的《坦白书》和《更正说明》中，如实供述其主要犯罪事实，平果县人民检察院遂于当日立案侦查。2014年11月18日，被告人黄某甲已向平果县人民检察院退回涉案赃款41300元。
经庭审质证，被告人黄某甲及其辩护人对公诉机关提供的1至26的真实性无异议，但对公诉机关提供证据27至43的关联性有异议，认为公诉机关追诉指控的犯罪事实不清、证据不足，指控的罪名不成立。因为被告人黄某甲没有授意陆某乙虚列加大开支套取货款，虽然被告人陆某乙给黄某甲几次钱，但是每次均几百元，公诉机关指控黄某甲伙同陆某乙贪污，事实不清，证据不足。
经庭审质证，公诉机关对被告人黄某甲及其辩护人提供的证据44的真实性无异议，但认为被告人黄某甲的行为尚不构成自首。
本院结合控、辩双方的举证及质证意见，综合认证如下：
对被告人黄某甲及其辩护人无异议的证据1至26的的客观性、合法性及关联性予以确认；虽然黄某甲默许被告人陆某乙通过虚列食堂采购开支的方法套取现金，且黄某甲均过目月菜金统计表，但是，黄某甲是否授意被告人陆某乙的做法及黄某甲在“分赃”方面只有被告人陆某乙的供述，无相关证据佐证，黄某甲是否伙同被告人陆某乙贪污，事实不清、证据不足，本院认为公诉机关该指控不成立。被告人黄某甲及其辩护人对证据27至43的质证意见，理由充分，本院予以采纳。因此，本院对公诉机关提供的证据27至43的关联性不予确认；公诉机关对证据44的质证意见，理由充分，本院予以支持。
上述事实，被告人黄某甲在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提供并经当庭质证属实的证据1至26在案为证，证据来源合法，客观真实，足以�定。
本院认为，被告人黄某甲身为国家工作人员，利用职务之便，指使他人虚开税务发票冲账，骗取公款41300元非法占为已有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；公诉机关追加起诉指控被告人黄某甲参与陆某乙共同贪污，事实不清、证据不足，指控的犯罪事实及其罪名不成立，本院不予支持。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项规定：“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法�处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”被告人黄某甲贪污公款41300元，数额在三万元以上不满二十万元，根据上述解释的规定，应当认定为刑法第三百八十三条第一款第一项规定的“数额较大”，因此，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案因匿名群众的举报而引发，被告人黄某甲无自首情节。因此，被告人黄某甲的辩护人提出被告人黄某甲具有自首情节的辩护意见，无事实根据，本院不予采纳。被告人黄某甲归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的�可以从轻处罚。”被告人黄某甲在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，且有第一项规定情形的，因此，可以对其从轻或者减轻。鉴于被告人黄某甲具有上述从轻或者减轻处罚情节，且犯罪情节轻微，不需判处刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，本院决定对被告人黄某甲免予刑事处罚。被告人黄某甲的违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。为严肃国法，打击犯罪，维护公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，根据本案、性质、情节、被告人黄某甲的认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院�于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人黄某甲违法所得41300元，予以没收并上缴国库（此款暂扣押于平果县人民检察院，由扣押机关负责处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄成儒
代理审判员 韦晓生
人民陪审员 李 贝
二〇一六年五月十七日
书 记 员 黄 孟