河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2210号
上诉人（原审被告）：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路11号19层。
法定代表人：陆水良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张日东，该公司副经理。
委托诉讼代理人：楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊军，男，1964年10月19日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
原审第三人：张家口市第一建筑工程有限公司，住所地张家口市桥东区汉桥街1号。
法定代表人：孟志山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵越超，该公司员工。
上诉人张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城公司）因与被上诉人樊军，原审第三人张家口市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宜城公司的委托诉讼代理人张日东、楼惠人，被上诉人樊军，原审第三人的委托诉讼代理人赵越超到庭参加了诉讼，本院现已审理终结。
上诉人宜城公司上诉请求：依法撤销张家口市桥东区人民法院（2017)冀0702民初464号民事判决结果，发还重审或依法改判不给付樊军工程款及利息。事实和理由：一审法院存在程序违法的情形，且认定事实不清，请二审人民法院依法纠正。一、本案一审原被告所委托的律师均为河北杨正律师事务所的律师，尽管一审被告的律师以单位法律顾问身份出庭参加诉讼，但《律师执业行为规范》第11条规定：律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务。所以一审原被告委托同一律师事务所的律师违反了《律师执业行为规范》的规定，一审法院没有及时发现并纠正而进行了审理，属于程序违法。二、本案己经超过诉讼时效，樊军应承担败诉的风险。其与一建公司大明项目分公司、樊军经对账后，签订了一份《协议书》，协议书中约定，甲方（宜城公司）最终还款期限是2014年1月20日。时至樊军起诉己经超过两年的诉讼时效，因此樊军应当承担诉讼时效的风险。一审庭审中，樊军方提交了其工作人员的工作日志欲证明诉讼时效中断，该工作日志的真实性无法确定，且樊军的工作人员与本案存在利害关系，不能作为诉讼时效中断的证据。三、其与一建公司大明项目分公司、樊军签订的《协议书》中付款协议书（副本）中工程造价及已支付费用有误。张家口市房产测绘报告2份、电子转账凭证、付款通知单、银行进账单34张，通过此组证据证明本案所涉工程的工程量减少，实际施工面积减少138.61平方米，折价88710.4元。所以工程款结算应按实际工程量进行结算，付款协议书（副本）中载明欠付工程款数额不准确。四、截止至今，其并不欠付樊军工程款，樊军主张工程款及利息属于无本之诉。根据其与一建公司大明项目分公司、樊军签订的《协议书》第一条第一款规定：“乙方（一建公司大明项目分公司）在协议签订之日起十日内完成所有施工技术资料的汇集、整理、签单，并移交甲方”，第三款规定：当乙方将施工技术资料移交给甲方20日内，甲方付清乙方全部工程款。根据上述约定可知，其享有先履行抗辩权，在其收到所有施工技术资料的汇集、整理、签单前，有权不支付工程款。乙方一直未交付验收材料，房屋至今无法办理房产证书，其在一审庭审中提交了一建公司单位工程交工申请表，可以证明截止2013年3月20日一建公司仍未完成内部审批，技术资料未提交，责任在一建公司一方。而且该协议第五条第一款还约定了乙方不能按时交付甲方验收资料，甲方按每拖延一天扣除乙方500元工程款。乙方拖延至今，所产生的违约金己足够抵扣剩余工程款。所以其无需再支付樊军工程款。综上，请求二审法院纠正一审错误程序，并依法查明事实，支持其上诉请求。
被上诉人樊军辩称，施工是按照图纸施工，他们说的我不承认。欠的工程说我们没有交工不对，没有交工的原因是因为税款等没有给一建公司交过去，人家不让交工。我们把资料给了他们，他们是不承认，并不是我们没有给。
原审第三人述称，我们不是直接的甲方，只是中间人，直接是樊军对的是宜城房开，我们只是工程管理。当时约定是工程款进入我们公司账户，然后开具发票。但是没有将工程款进入我们公司账户，没有开具发票，技术资料我们也参与了一部分。
樊军向一审法院起诉请求：1、宜城公司给付工程款269520.8元及延期付款利息19万元，2、诉讼费由宜城公司承担。
一审法院认定事实：2010年5月30日，樊军承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼工程，2011年10月30日竣工，所建住宅楼已交付并入住。庭审中，樊军提交以下证据，证据1、《建设工程项目承包合同》。建设单位为宜城公司，甲方一建公司大明项目分公司、乙方樊军，合同第5条约定：工程质量标准必须达到《建设工程施工合同》约定的质量标准。为保证质量标准的履约和安全生产，乙方必须按照与建设单位签订《项目工程承包合同》工程质量及安全生产方面相关条款认真执行，甲方将对其严格进行检查、监督；第11条约定：工程款的回收与使用均由乙方按照与建设单位签订《项目工程承包合同》工程款支付相关内容执行，甲方将做好监督、检查工作。第12条约定：建设单位要求乙方（项目承包方即经济承包人）必须按照与甲方（一建公司）签订的《外聘经济承包人（项目部）承诺书》及《建设工程项目承包合同》等相关协作合同文件规定的一切内容认真履行完成好各自承包的项目工程，服从指挥统一协调。第13条约定：甲方职责⑴有权监督乙方履行各项合同义务。⑵有权审批乙方编制的施工进度计划。⑶有权对工程质量、施工进度进行监督，参加材料、设备验收、隐蔽工程验收、竣工验收。⑷项目部成员包括项目经理一名、技术负责人一名，负责支付如上管理人员的人工工资；工地专职安全员、质检员、施工员、（土建、水暖、电气）工程师由乙方招聘并支付人工工资。⑸按照甲乙双方签订的一切相关协作合同内容，负责管理《外聘经济承包人（项目部）承诺书》及《建设工程项目承包合同》规定的一切内容。⑹负责本工程招标、投标的一切事宜（同此发生的相关费用由各单位工程经济承包人及建设单位相应承担）。第14条约定：乙方职责⑴乙方必须执行国家、地方有关法律、法规，如有违反劳动合同、劳务用工、拖欠民工工资、环境保护的罚款由乙方承担。⑵乙方应执行甲方各项管理制度，参加甲方召开的各项会议。⑶及时准确向甲方申报要求的各项资料，并承担相应的费用。⑷工程在施工期间，必须接受甲方派出或派驻人员对施工进度、质量、安全、现场文明管理等项工作的检查与考核。⑸乙方必须严格执行甲方双方签订的《外聘经济承包人（项目部）承诺书》及《建设工程项目承包合同》规定的一切内容。⑹本合同未尽事宜执行本工程《建设工程施工合同》及相关协议书，发生争议双方协商解决。三方均在合同上签字、盖章。拟证明实际施工人为樊军，承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼，甲方一建公司大明项目分公司对乙方樊军履行检查、监督、管理职责。宜城公司质证对加盖单位公章无异议，认为樊军作为个人，没有建筑住宅楼的资质，应为无效合同。一建公司对证据真实性、关联性、合法性均无异议，并称樊军系宜城公司指定建筑施工主体，与一建公司无关。证据2、《建设工程施工合同》一份，甲方为宜城公司、乙方为樊军，合同第一条约定工程概况：工程名称为宜城嘉苑小区1＃、2＃住宅楼、工程地点为张家口市桥东区陵园路、建筑面积1＃楼2＃楼建筑总面积9248.1平方米，结构形式为砖混结构；合同第二条约定承包方式：乙方按工程图纸范围内（扣除材料及设备）的项目内容包工包料、承包范围为按甲方提供的施工项目图纸的所有内容，至四周外墙以外两米范围内的全部工程。双方在合同上签字、盖章。拟证明樊军与宜城公司直接签订了该份工程施工合同，樊军为宜城公司指定的实际施工人，包工包料承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼。宜城公司质证认为樊军为个人，无建筑资质，该份合同无效，并提供了同样《建设工程施工合同》一份，以证实在该合同的扉页上有“施工单位”一建公司名称，所以施工单位应为一建公司并非樊军；第二次庭审中宜城公司质证称合同主体合法，内容有效，在住建局有备案，如果一建公司不予配合，则不能验收，无法申领房屋产权证。一建公司对樊军提交证据的真实性及证明目的无异议，认可实际施工人为樊军，对宜城公司主张扉页施工单位为一建公司予以否认，称其单位并未加盖公章且“扉页施工单位为一建公司”为手写，合同实际签订日期为2012年，目的是为了补办施工许可证。针对宜城公司第二次质证意见，樊军方称宜城公司的主张标的是本案诉讼标的2倍，如宜城公司执意按照此合同结算，樊军保留诉权。证据3、协议书一份，宜城公司为发包人、一建公司为承包人，以证实樊军无建筑资质，挂靠一建公司承建工程。宜城公司质证称该份协议没有樊军的签字，樊军作为自然人无权起诉宜城公司。一建公司对证据真实性无异议，系宜城公司与一建公司签订的主承包合同，目的是办理行政部门建筑审批手续时于2012年补签的，因该工程在施工前未办理施工许可证的相关手续。一建公司提供《张家口银龙混凝土有限公司商品混凝土供需合同》及宜城公司2012年9月28日、2013年11月27日出具的证明2份以证实其主张。此两份证据拟证明：一建公司与张家口银龙混凝土有限公司签订的商品混凝土供需合同仅为建设单位办理开工备案手续订立，由此合同引起的经济纠纷由宜城公司负责，一建公司大明项目分公司不承担任何责任。一建公司承建的“宜城嘉园1—4号楼”工程塑钢窗制作安装工程由宜城公司分包施工，塑钢窗制作安装工程资料及涉及相关事宜由宜城公司负责。樊军质证称宜城公司将塑钢门窗、水、电等部分工程承包给另一方，涉及到的这些技术资料应由宜城公司提供。宜城公司质证称该三份证明系宜城公司与一建公司之间的合同，与樊军无关。证据4、还款协议书一份。甲方为宜城公司，乙方为一建公司（大明项目分公司）。协议约定：1、乙方应在协议签订之日起10日内完成所有施工技术资料的汇集、整理、签章，并移交甲方；2、甲方在接到乙方竣工资料一周内办理竣工验收手续；3、当乙方将施工技术资料移交甲方20日内，甲方付清乙方全部工程款；4、当乙方将施工技术资料移交甲方20日内，甲方付清乙方全部公司管理费（详见附件）；5、如双方不能履行各自义务时：①乙方如不能按时交付甲方工程技术资料，甲方按每拖延一日扣除乙方500元工程款；②甲方如不能按时付款不，应加付乙方所拖欠全部工程款及管理费3%的利息，即月息3%，甲方保证最终还款时间不超过2014年1月20日。本协议附件与本协议具有同等效力。甲方宜城公司、乙方一建公司大明项目分公司、宜城公司樊军在该协议书上盖章、签字。本协议书的附件为“付款协议书（副页）”，约定开工日期2010年5月30日，交工日期2011年10月30日。工程面积9248平方米，造价5918720元，现金支付4740000元、水电费78219元、散水扣除23650元、房款366900元、车款60000元、扣垃圾4000元、扣税金317243元、扣公司管理费59187.2元，支款共计5649199.2元，总造价5918720元减支款5649199.2元等于269520.8元。拟证实2013年11月21日在一建公司参与下，樊军、宜城公司双方进行了决算，工程总价款5918720元，已支付现金、实物折抵、扣除一建公司税金及管理费后，现仍欠款269520.8元。并主张月利率由协议约定的3%变更为2%计息。第一次庭审时宜城公司质证对证据的真实性、合法性、关联性无异议，称该协议系宜城公司与一建公司达成，樊军虽然签名，但与樊军无关。该协议书的附件虽有一建公司的骑缝章但无宜城公司签章应为无效，且工程款金额不对，这是以图纸核算的施工量与实际测绘的施工量有差距。一建公司质证称该协议是樊军、宜城公司间产生矛盾后，由一建公司协调签订的一份还款协议书。第二次庭审宜城公司质证称该协议有先后履行顺序，因樊军及一建公司未交付技术资料，宜城公司有权拒绝履行给付工程款，按协议第五条第一款约定应支付宜城公司违约金638500元。证据5、《河北省建设工程竣工验收报告》，勘察建设单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位均在竣工验收报告相应栏内上盖章、签字，施工单位一建公司签字未盖章。建设单位宜城公司在竣工验收报告上的审查结论写明：施工单位按设计文件和合同约定的内容完成了该项目的施工，建设前期报建各项资料，各项资料齐全，监理、技术档案、施工技术档案等项资料真实齐全、评定工程质量等级为合格，建设单位宜城公司签字并加盖公章。宜城公司质证称一建公司不盖章，工程无法验收，验收没有完成。一建公司质证称是宜城公司组织工程的竣工验收，认可该份竣工验收报告，一建公司未盖章是因宜城公司没有支付一建公司相关费用，与竣工验收手续无关，且工程款从未经过一建公司账户。证据6、一建公司工作人员赵越超的工作日志一页，拟证实2013年11月21日签订还款协议之日起，一直在向宜城公司催要工程款，2015年5月28日、2015年5月30日一建公司大明项目分公司的经理闫大明组织樊军、宜城公司开会处理工程款事宜。本案未超过诉讼时效。该页日志记载了2015年5月5日、2015年5月20日、2015年5月28日、2015年5月29日、2015年5月30日的工作内容，其中2015年5月28日记录：闫经理开会处理宜城1－4号楼工程后期办理事宜，并与宜城公司张副总通电话约定30号见面谈事。2015年5月30日记录：上午，闫经理、姜瑞明、樊军我们四人与宜城陆总谈宜城1—4号楼工程尾款、税金和管理费问题，陆总推诿，没有进展。宜城公司质证称此份证据系一建公司的工作人员个人记录，与本案有利害关系，不能证明时效中断，樊军从2014年1月20日起从未向宜城公司主张过权利，时隔3年诉至法院，已过诉讼时效。一建公司质证对该份证据真实性及证明目的无异议，其具体负责此项工作，因工作繁忙，工作日志作为备忘。
宜城公司就其抗辩提交以下证据：证据1、一建公司单位工程交工申请表一份，拟证实截止2013年3月20日承包单位一建公司仍未完成内部审批，技术资料未交付宜城公司，竣工验收不成立。樊军质证称工程已经竣工验收，且验收报告上有宜城公司单位盖章，说明宜城公司已经收到了资料，一建公司未盖章是因为工程款未付完。一建公司质证称该申请表为其单位内部审批流程表，因涉及到财务的签字，财务未签字，说明工程款一直未通过一建公司帐户。证据2、张家口市房产测绘报告2份，拟证实张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼实测面积比还款协议书附件中计算的面积少138.61平方米，折价88710.4元，应在总工程款中扣除。证据3、电子转帐凭证、付款通知单、银行进帐单34张，拟证实协议书附件中的支付现金4740000元错误，已支付樊军现金应为4788771元。樊军质证称还款协议书及附件是在三方经过多次算帐、协商后签订的，协议书首页明确约定“本协议书附件与本协议具有同等效力”，应以该协议书为依据，在对帐时宜城公司没有提交这些证据，宜城公司已过举证时效。证据4、为黄志强的银行进账单，以佐证宜城公司给一建公司打过款。一建公司质证称黄志强是其单位员工，宜城公司的这些款非本案应付款，与本案无关。樊军质证称，原、宜城公司双方于2013年11月21日的协议中有应给付一建公司的税金、管理费，是否实际给付不清楚。
樊军提交证据1—5在第一次开庭前向宜城公司送达。第一次庭审宜城公司提出反诉，第二次庭审撤回反诉。
一审法院认为，樊军与宜城公司、一建公司签订的《建设工程项目承包合同》，与宜城公司签订的《建设工程施工合同》以及宜城公司与一建公司签订的《协议书》能够证实樊军挂靠一建公司承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼工程，樊军作为个人无承揽建设工程的资格，且没有建筑施工企业资质，故该建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。樊军作为实际施工人起诉宜城公司符合法律规定，宜城公司主张樊军无主体资格，樊军应为一建公司的主张不能成立。
宜城公司在《河北省建设工程竣工验收报告》中评定所建工程质量为合格。勘察建设单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位均在验收报告上签章。且所建工程已投入使用，应当认定该工程质量竣工验收合格。一建公司虽未盖章但不影响工程质量的评定，宜城公司主张该工程未竣工验收的理由不成立。宜城公司应支付樊军工程款。2013年11月21日依据三方签订的还款协议书附件核算工程总造价5918720元，宜城公司已给付原告现金、实物折抵、扣税金管理费等共计5649199.2元，欠尾款269520.8元，该还款协议书是樊军、宜城公司、一建公司三方决算认可的，协议中约定“附件与本协议具有同等效力”。宜城公司以附件中未签章为由否定其效力理由不成立。宜城公司提交张家口市房产测绘报告、电子转帐凭证、付款通知单、银行进帐单等认为还款协议书附件计算的面积、支付现金有误，证据发生时间均在签订还款协议书2013年11月21日之前，在签订还款协议时，提供相关资料进行核实、计算，确定无误并经协商认可后签章，该还款协议书系三方当事人真实意思表示，具有法律效力。宜城公司以测绘报告及付款通知单等凭证证实其主张，无法推翻其认可并签字、盖章的工程最后结算的还款协议，不予支持。故宜城公司应当按照还款协议书的约定给付剩余工程款。一建公司工作人员在其工作日志中的同一张记录纸上概述了2015年5月5日至5月30日5天的工作内容。其中2015年5月28日、2015年5月30日明确记录了一建公司大明项目分公司的经理闫大明组织樊军、宜城公司开会处理工程款事宜。作为当时参与处理此事的工作人员，作为个人工作随记，记录的内容客观反映了日常工作，帮助记忆，这也是个人的工作习惯，合情合理，对工作日志的证明力予以认定，2015年5月28日、2015年5月30日诉讼时效发生中断，故樊军于2017年3月10日诉至法院并未超过法律规定的2年的诉讼时效。宜城公司应对还款协议书中确定的欠款269520.8元承担给付责任。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。这里的“利息计付标准”是指利率，欠付工程价款的利息性质为法定孳息，当事人约定的利率应当在国家法定利率上下限内予以保护，而本案中当事人约定的利率明显高于国家法定利率则不予保护。利率应当参照2013年3－5年期同期银行贷款年利率6.4%付息。宜城公司以未收到相关技术资料主张先履行抗辩权，宜城公司在《河北省建设工程竣工验收报告》中写明所建工程施工技术资料真实齐全，工程质量为合格。其抗辩理由不能成立。综上，对樊军诉讼主张予以支持。宜城公司应按照协议履行给付尾款本金269520.8元，利息58890元（2014年1月20日至2017年6月19日），共计328410.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付樊军工程款本金269520.8元，利息58890元（利息算至2017年6月19日，其后至本判决指定的履行期内实际给付之日止的逾期利息仍应按年利率6.4%计算），合计328410.8元。案件受理费6226元，保全费3270元，由张家口宜城房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于一审中原被告系同一律师事务所律师分别代理，一审违反法定程序。宜城公司提出的河北扬正律师事务所的律师在一审程序中分别代理原被告双方，根据《中华人民共和国律师法》的规定和司法部的相关批复，该行为属于违反律师职业规范的行为，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的事由，故宜城公司认为一审法院程序违法的主张不能成立。关于本案是否已经超过诉讼时效。一审证据一建公司工作人员的工作日志记录的2015年5月28日、2015年5月30日一建公司大明项目分公司的经理闫大明组织樊军、宜城公司开会处理工程款事宜能够证明樊军与宜城公司之间就工程款问题进行过协商，故因该事由引起诉讼时效中断，樊军的起诉并未超过诉讼时效。关于三方签订的《协议书》欠付工程款是否不准确的问题。一审法院认为宜城公司提交张家口市房产测绘报告、电子转帐凭证、付款通知单、银行进帐单等证据发生时间均在三方当事人签订《协议书》之前，故认定宜城公司应当按照还款协议书的约定给付剩余工程款并无不当。关于宜城公司是否因樊军不交付工程资料而享有先履行抗辩权。宜城公司、樊军、一建公司大明项目分公司虽在《协议书》约定了移交施工技术资料。但宜城公司在《河北省建设工程竣工验收报告》中写明所建工程施工技术资料真实齐全，工程质量为合格，故一审法院认定其抗辩理由不能成立并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宜城公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6226元，由上诉人张家口宜城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一七年十一月十三日
书记员 宋 力