湖南省郴州市苏仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）郴苏民重字第11号
原告郭某。
委托代理人骆中政，湖南众望归律师事务所律师。
委托代理人周振宇，湖南众望归律师事务所律师。
原告廖某。
委托代理人马方平。
被告陈某某。
委托代理人张跃。
第三人郴州市群众艺术馆，住所地湖南省郴州市飞虹路。
法定代表人李某某，该馆馆长。
委托代理人孙安慧，湖南楚瑞律师事务所律师。
原告郭某、廖某与被告陈某某及第三人郴州市群众艺术馆租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭某及委托代理人骆中政、周振宇，原告廖某的委托代理人马方平，被告陈某某的委托代理人张跃，第三人郴州市群众艺术馆的委托代理人孙安慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告郭某、廖某诉称，2007年3月21日,原告承租被告所有的位于郴州市飞虹路32号群艺馆一楼的房屋，作经营三国城酒店使用，租期5年。原告陆续投入120多万元用于装修房屋，2007年5月下旬正式营业。开业以来，酒店生意一直较好。从2007年9月开始，这种情形因房屋漏水大受影响。9月初，因楼上红魔KTV装修，导致酒店部份包厢和其它地方顶部渗水，9月28日晚，店内7、8号连通包厢顶部脱落，原告及时告知被告，要求解决漏水问题，尽快修缮房屋。随后，更多地方受牵连，88、12、13号包厢及17、18号等大包厢内墙发霉，顶部明显下沉，随时有脱落的危险，同时，财务室，大办公室也不同程度受损。在多次要求被告维修无果的情况下，为确保酒店的正常经营，将损失降到最低，原告自己花费70800元用于装修。没过多久，原重装修的地方又开始渗水，而且面积越来越大。2008年1月底，88号包厢的墙体绝大部份已霉变损毁，无法使用。大厅顶部从2007年12月以来出现漏水至今。期间，酒店因包厢不够，大厅顶部漏水，客源流失严重。为此原告多次找被告协商要求尽快修缮漏水地方，并协助被告多次找楼上房产的所有人和现在的经营者尽快维修，但被告一直没有处理好漏水的问题，对原告所受的损失也视而不见，甚至对其做出的书面承诺也出尔反尔。被告的违约行为严重损害了原告的权益。另外，原告需重新装修至少要40天，这40天中原告的酒店无法营业，由此造成的停业损失（含应支付的员工工资）被告应依法赔偿。为维护原告的正当利益，依法提起诉讼，请求依法判令：1、被告赔偿原告因房屋漏水造成部分包厢受损的第一次重新装修款70800元；2、被告赔偿原告因漏水而无法营业包厢的营业利润损失1073231.4元；3、确认因房屋漏水造成原告酒店的大厅及部分包厢受损的重新装修费用为328000元；4、确认因房屋漏水造成原告酒店的大厅及部分包厢受损的重新装修期间为40天，重新装修期间暂停营业的营业利润损失为294217.6元；5、确认原告酒店重新装修暂停营业期间员工工资损失为84266元；6、本案诉讼费、鉴定费及其它诉讼开支由被告承担。以上请求判令被告赔偿的款项共计1+2=1144031.4元；判令确认被告2011年4月前造成原告的损失款项共计3+4+5=706483.6元。
原告为支持其诉请，向本院提交以下证据：
一、《房屋租赁合同》，拟证明1、双方权利、义务；2、合同第11条第2款约定：房屋漏水责任由被告负责处理修好。
二、《关于酒店包房漏水问题的函》、《关于三国城酒店漏水及追究损失责任的函》和《限期改正通知书》，拟证明1、从2007年9月起，被告出租的房屋出现漏水问题；2、原告多次发函给被告要求解决漏水问题，被告一直没有解决。
三、因漏水受损部位的现场照片、《现场勘查笔录》，拟证明酒店内多处漏水，受损部位包括：酒店大厅、财务室、包厢21、22、88号等。
四、《承诺书》，拟证明1、被告确认其出租的房屋漏水；2、被告承诺3个月内维修好漏水，但一直没有做到。
五、《关于三国城酒店装修事项的说明》、《三国城装修包工包料费用》和领条，拟证明2007年10月，因漏水造成酒店大厅和包厢等受损，原告对受损部位进行了装修及维修，花费70800元。
六、《装修工程意向协议书》，拟证明因被告迟迟未能解决漏水问题，原告酒店当时必须停业重新装修，装修费需328000元，装修工期为40天。
七、三国城酒店2009年3-5月工资表，拟证明原告2009年3-5月的员工日平均工资为2106元，重新装修停业期间的员工工资为84266元。
八、《月营业收入汇总表》、《日营业收银月份报表》，拟证明原告的日平均营业收入为14710.88元，因漏水而无法营业包厢的营业利润损失为1073231.4元，请求确认重新装修期间的营业利润损失为294217.6元。
九、湖南华鑫会计师事务所有限公司湘华所鉴字【2015】第011号《执业报告书》，拟证明经鉴定，因漏水造成原告经营的酒店88、21、22号包厢利润损失为512281.99元。
十、《合伙协议》，拟证明原告郭某、廖某系合伙关系，三国城酒店系其共同开办。
被告陈某某辩称，一、所谓漏水，只是21、22号包厢共墙发了霉，是原告赖房租的借口。酒店从未重新装修，也从未停业，不存在原告重新装修、利润和员工工资损失。1、租赁房只有21、22号两个包厢中间墙发霉，而该墙只有不到三米长，重新贴墙纸只需一千多元。2、楼上没有大水源，也没有大面积漏水的证明。颐而康足浴城接手以来该房未作任何处理，没有接到任何漏水的报告。3、原告是2007年9月装修成功开业的，而原告索赔预算书和函告是2008年4月的，中间只有几个月，这么短的时间即使有使墙面发霉的偶然一次渗水事实会造成吊顶坍塌吗?二、合同的解除是原告违约，苏仙区法院依法判决解除的，出租人没有违约。三、原告抓住一小块墙面发霉的事，任意编造理由，讹诈被告。四、原告有义务保护、维修租赁房，不应该扩大损失。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其主张，向本院提交以下证据：
11、《租赁合同书》，拟证明被告按合同全面履行了约定的义务。
12、三国城酒店的工商登记查询资料，拟证明被告出租房的实际经营者为原告廖某，与原告郭某没有关联。
第三人郴州市群众艺术馆陈述，原告对第三人没有提出任何诉请，被告在答辩状中也没有对第三人提出任何要求，第三人在本案中不需要承担责任，第三人与本案无关。
第三人未向本院提供证据。
经过举证，当事人的质证意见如下：
被告对证据1的真实性无异议，证明方向有异议；证据2中《关于酒店包房漏水问题的函》的真实性无异议，但发函告知的只有18、20号包厢漏水的事实。对《关于三国城酒店漏水及追究损失责任的函》和《限期改正通知书》不知情；证据3不清楚；证据4的真实性无异议，证明方向有异议；证据5的真实性、关联性及证明方向均不认可；证据6与本案无关；证据7、8的真实性、关联性均不认可；证据9有异议，鉴定资料是假的，对该《执业报告书》的真实性不予认可；证据10不知情。
第三人认为原、被告提交的证据均与其无关。
原告对证据11的真实性无异议，证明方向有异议；证据12认为与本案无关，本案审理的是租赁合同纠纷。
经过举证、质证，本院对证据的认定如下：
证据1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12具有真实性、合法性、关联性，可作为本案的定案依据，本院予以认定；证据6因与本案缺乏关联性，本院不予认定。
根据认定的证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：
2007年3月21日，原告郭某与被告陈某某签订《房屋租赁合同》，合同约定，原告郭某（乙方）租赁被告陈某某（甲方）位于郴州市飞虹路32号郴州市群艺馆大楼二楼大厅作饮食业使用，租赁期为5年，从2007年3月21日起至2012年3月21日止，双方还对租赁期间租金及其交纳期限、租赁物的装修、安全、卫生、消防等合同权利、义务进行了约定，在该租赁合同的第十一条，双方还约定：“1……；2、合同期间如有房屋漏水等，由甲方负责要楼上房东及时修好，乙方负责通知联系。”合同签订后，原告郭某随后组织进场装修施工。同年3月24日，原告郭某、廖某签订《合伙协议》，双方约定合伙共同经营三国城酒店。同年5月，三国城酒店开业。同年6月6日，三国城酒店在郴州市工商行政管理局进行工商登记，领取了个体工商户营业执照，其登记的经营者为原告廖某。正式开业不久，因房屋漏水，导致酒店大厅及部分包厢无法正常使用，原告委托何启顺对酒店的部分包厢进行了重新装修及加固处理，共花费70800元。重新装修后不久，因房屋漏水原因未根本解决，致部分包厢墙壁因渗水而霉变，最终无法对外营业（21、22、88包厢）。2008年4月25日、4月30日、6月18日，原告以三国城酒店的名义致函被告陈某某，要求其对房屋漏水部分予以修缮。2008年7月9日，被告向原告出具《承诺书》，承诺在三个月内督促第三人郴州市群众艺术馆将房屋漏水部分维修好，并补充承诺：“……，如果三个月内没有维修好，而陈某某又没有起诉，那三国城酒店可以暂时从租金中预扣因漏水而造成的损失部分。”其后，原、被告曾找第三人协商处理房屋漏水问题，但一直未果。
2009年4月10日，原告向本院申请就三国城酒店大厅、包厢等地方因漏水、渗水重新装修所需费用进行工程造价鉴定。受本院委托，郴州市华建工程造价事务所有限公司于2010年2月8日作出华建造价（2010）年第34号工程造价鉴定报告，鉴定意见为涉案酒店大厅、包厢等地方因渗漏水导致需重新装修的工程建筑安装工程费金额为147102.16元（其中建筑装修工程部分造价112819.16元，水电安装工程部分造价34273元）。原告支付鉴定费4500元。
2014年9月3日，原告申请对三国城酒店经营期间的总营业利润、日平均营业利润、每个包厢日平均营业利润及88号、21号、22号包厢因漏水造成无法营业的营业利润损失进行鉴定。本院分别于2014年10月10日和10月14日组织原、被告及第三人对提供鉴定的资料进行质证。被告对鉴定资料的真实性不予认可，但未提出具体的理由；第三人认为与其无关。2015年1月31日，湖南华鑫会计师事务所有限公司出具司法会计鉴定意见书（征求意见稿），原、被告及第三人未向鉴定机构提出异议。2015年7月10日，湖南华鑫会计师事务所有限公司作出湘华所鉴字（2015）第011号执业报告书，鉴定意见为88号、21号、22号三个包厢的营业额损失为1807628.58元，利润损失额为512281.99元。原告支付鉴定费50000元。被告及第三人分别于2015年10月20日和11月14日向本院申请重新鉴定。2016年3月2日，第三人向本院撤回了重新鉴定申请。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被告陈某某在本案中是否违约；二、原告郭某、廖某的损失如何认定；三、原告要求确认的再次装修费用、再次装修天数、再次装修期间的营业利润损失、再次装修期间的员工工资损失是否属于本案的审理范围；四、第三人郴州市群众艺术馆是否承担责任；五、重新鉴定程序是否应该启动，鉴定费应该如何承担。
焦点一，原、被告签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行。该租赁合同约定合同期间如有房屋漏水等，由被告“负责要楼上房东及时修好”，原告“负责通知联系”，根据合同当事方不能为合同外第三人设定合同义务的原则，该约定并没有免除被告的房屋修缮义务。根据法律规定，出租人的修缮义务是其保持租赁房屋在适于使用收益状态的义务在事实上的体现，如出租人未履行修缮义务，承租人可自行维修并要求出租人负担费用，签于租赁合同的双务合同的性质，承租人还可部分或全部租金行使同时履行抗辩权。其次，我国合同法第二百二十条并没有区分租赁物毁损的原因，直接规定出租人应当履行租赁物的维修义务，亦即不管租赁物是何种原因毁损的，维修义务都是出租人的法定义务，除非当事人另有约定从而排除了出租人的维修义务。本案中原告提交了《关于酒店包房漏水问题的函》、《关于三国城酒店漏水及追究损失责任的函》、《限期改正通知书》等证据予以证实其已经履行了相关的通知义务，被告也出具了《承诺书》予以认可，被告没有按《房屋租赁合同》的约定履行修缮义务，由此造成损失，被告陈某某应承担相应的违约责任。
焦点二，原告诉请的损失包括直接损失和间接损失。直接损失为原告主张的第一次重新装修的费用70800元，有证据证实原告经营的三国城酒店漏水，由于被告未履行修缮义务，导致原告自行找人进行维修，故对原告要求被告赔偿第一次装修费用70800元的诉讼请求，本院予以支持。间接损失为原告主张的因漏水而无法营业包厢（88号、21号、22号）的营业利润损失1073231.4元，营业利润损失为可得利益损失，应以鉴定机构的鉴定结论为依据，本院采信湖南华鑫会计师事务所有限公司湘华所鉴字【2015】第011号《执业报告书》，认定三国城酒店因漏水造成原告88号、21号、22号包厢的营业利润损失为512281.99元，对原告主张超出部分不予支持。
焦点三，原告要求确认的再次装修费用、再次装修天数、再次装修期间的营业利润损失、再次装修期间的员工工资损失尚未实际发生，与本案缺乏关联性，不在本案租赁合同纠纷的审理范围内，故本院不予认定。
焦点四，本案中原告选择的是合同纠纷，而非侵权纠纷。根据合同关系相对性原则，合同关系只能发生在特定合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任，故本案中第三人郴州市群众艺术馆不承担本案的合同责任。
焦点五，重新鉴定程序是否启动主要取决于鉴定机构及人员是否具备相应资质；鉴定程序是否违法；鉴定结论是否依据不足等因素。鉴定过程中，组织了原、被告及第三人对鉴定资料发表质证意见，鉴定机构亦作出了鉴定意见书的征求意见稿送达当事人并征求意见，并没有出现导致重新鉴定的相关事由，故本院不予采信被告要求重新鉴定的申请。原审中，原告申请对三国城酒店因漏水而导致重新装修的费用进行鉴定，因此支付鉴定费4500元，因该鉴定意见并未被采信，故该鉴定费应由原告自行承担。重审中，原告申请对三国城酒店88号、21号、22号包厢因漏水造成无法营业的营业利润损失进行鉴定，因此支付鉴定费50000元，因该鉴定意见被依法采信，故该鉴定费应由被告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十条、第二百二十一条之规定，判决如下：
1、被告陈某某赔偿原告郭某、廖某因房屋漏水造成三国城酒店部分包厢受损的第一次重新装修款70800元。
二、被告陈某某赔偿原告郭某、廖某因漏水造成三国城酒店无法营业的包厢（88号、21号、22号）的营业利润损失512281.99元。
三、第三人郴州市群众艺术馆不承担本案合同责任。
四、驳回原告郭某、廖某的其它诉讼请求。
上述款项，限被告陈某某于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16328元，由原告郭某、廖某承担6328元，由被告陈某某承担10000元。司法鉴定费4500元，由原告郭某、廖某承担。司法鉴定费50000元，由被告陈某某承担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 李 鹏
人民陪审员 陈景荣
人民陪审员 陈 政
二〇一六年三月三十日
代理书记员 陈艳平
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百二十条出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
第二百二十一条承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。
出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租
赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。