四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终987号
上诉人（原审原告）：杨文富，男，1975年11月3日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：王学勤，四川上同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈渊，四川上同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗开胜，男，1970年11月26日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：范雨舟，男，1987年5月27日出生，汉族，住四川省成都市成华区，系罗开胜所在村委会推荐的公民。
上诉人杨文富因与被上诉人罗开胜生命权、健康权、身体权纠纷一案不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭于2016年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人杨文富及其委托诉讼代理人王学勤，被上诉人罗开胜及其委托诉讼代理人范雨舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文富上诉请求：1.撤销（2016）川1112民初532号民事判决，改判将上诉人的残疾赔偿金标准按城镇标准计算及要求被上诉人承担全部赔偿责任。2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将上诉人的残疾赔偿金按农村标准计算属于认定事实不清、证据不足，应当依法改判。上诉人在一审时提交了户籍所在地组长杨思茂及村委会和镇人民政府出具的证明上诉人受伤前长期在外务工的证据，该证据应当被采信，上诉人是40岁出头的农村青壮年，据目前生活常识的客观判断，其不可能在农村务农都会外出打工，上诉人的残疾赔偿金应按城镇标准计算为26205元*20*0.3＝157230元。二、一审法院认定上诉人应当承担40%的过错责任，属于认定事实不清、证据不足，应当依法改判。一审查明的事实是上诉人途经被上诉人家外时被对方误以为是偷吃甘蔗的人而与上诉人发生争吵、打斗，上诉人是被对方莫名殴打了一顿后向殴打者讨要一个说法，这个行为有什么过错，（2015）五通刑初字第114号刑事判决中明确表述“被害人有重大过错的辩护意见及关于被害人有过错的辩护意见，和本案查明事实不符，不予采纳。”一审法院对生效判决认定的事实视而不见，直接认定上诉人应承担此事件的次要责任，要求上诉人承担40%的责任属于认定事实不清、证据不足。二审庭审中，上诉人杨文富还提出误工费计算错误，应按杨文富的工资标准6000元每月计算为6000/30*126天＝25200元，对误工费予以改判。
被上诉人罗开胜口头答辩称，上诉人为农村户口，所提证据不足以证明上诉人长年在外务工，残疾赔偿金应按农村居民标准计算，误工费应按农村居民标准计算，刑事判决书上的量刑意见只针对刑事责任，不影响民事责任，案外人已将罗开胜劝回自己房屋，上诉人杨文富追进了罗开胜的家才引起了情况的激化，上诉人应承担责任，责任认定应按一审的标准确定，对一审判决的精神抚慰金不应赔偿，要求二审驳回上诉，维持原判。
杨文富向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告各项损失合计261,436.00元：医疗费18,509.00元、残疾赔偿金26,205.00元/年×20年×0.3=157,230.00元、交通食宿费1000.00元、误工费3431.75元/月÷21.75天×127天（住院天数＋医嘱休息天数）=2,0038.00元、住院伙食补助费20元/天×37天=740.00元、营养费20元/天×37天=740.00元、护理费120元/天×37天=4440.00元、司法鉴定费700.00元、被扶养人生活费9251.00元/年×13年/2人×0.3=18,039.00元、后续治疗费25,000.00元、精神损害抚慰金15,000.00元。2.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更误工费为47,865.00元/年÷12个月÷21.75天×127天（住院天数＋医嘱休息天数）=23,291.00元，总费用变更为264,689.00元。
一审法院认定事实：2014年2月14日21时许，杨兵骑摩托车搭载徐兵、原告杨文富行至被告罗开胜家外公路边停顿时，被告罗开胜及其妻子何秀林认为原告杨文富等人偷吃自家地的甘蔗，双方遂发生争吵、打斗。郭玉龙经过时劝解双方，并将被告罗开胜劝至厨房内，原告杨文富跟随进入厨房要求被告罗开胜给说法，罗开熊赶到后，和原告杨文富等三人发生抓扯，被告罗开胜抓起一把“小斧头”向原告杨文富头部敲了一下，原告杨文富头部出血倒地，当日被送至五通桥区人民医院治疗，于2014年3月21日出院，住院天数36天，产生住院费用17,629.58元，门诊费用755.00元。出院医嘱为：1.门诊休息三月并随访；2.建议出院后一月来院复查头颅CT，了解颅内有无异常；3.建议出院后避免在高温环境下长期滞留及高空作业，避免左颞顶部受压；4.建议出院后一年左右行右颞顶部颅骨缺损修复术（预计再次手术费用约贰万五千元左右）。2015年11月6日，乐山科信司法鉴定中心鉴定原告杨文富的伤残程度为八级伤残，产生鉴定费用700.00元。2015年12月30日，乐山市五通桥区人民法院作出（2015）五通刑初字第114号刑事判决书，判决：被告人罗开胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。现被告罗开胜已刑满释放。
在庭审过程中，一审法院向被告罗开胜释明乐山科信司法鉴定中心出具的鉴定报告伤残等级是按照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定，应该按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定，被告罗开胜当庭表示对评残标准无异议，认可原告杨文富提供的《司法鉴定意见书》。
另查明，原告杨文富的父亲杨美成已去世，母亲陈素枝（现年67岁），育有兄弟二人：原告杨文富、杨文东。又查明，被告罗开胜在本次事件中垫付医疗费7000.00元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其权利受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告杨文富是农村居民，其提供的证据不足以证明在城镇长期务工、收入来源于城镇的事实，因此原告杨文富的相关赔偿标准应按农村标准计算。关于原告杨文富提出的营养费问题，因无医嘱予以佐证，该院不予支持。关于被告罗开胜提出其已承担刑事责任，不应再承担赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，被告罗开胜因同一行为承担了刑事责任后，不影响其依法承担侵权责任。关于被告罗开胜提出的2014年6月11日产生的门诊费用124.89元有异议问题，因原告杨文富并未提供相关门诊病历予以佐证，该院对被告罗开胜的主张予以支持。综上，该院依据审理查明的案件事实及参照当地生活水平，该院认定此次事件原告的损失为：医疗费18,384.58元、残疾赔偿金10,247.00元/年×20年×0.3=61,482.00元、交通食宿费300.00元（酌情认定）、误工费100元/天（酌情认定）×126天（住院天数＋医嘱休息天数）=12,600.00元、住院伙食补助费20元/天×36天=720.00元、护理费120元/天×36天(住院天数)=4320.00元、司法鉴定费700.00元、被扶养人生活费认可原告杨文富诉求的18,039.00元（9251.00元/年×13年/2人×0.3=18,039.45元）、后续治疗费25000.00元（参照医嘱）、精神损害抚慰金9000.00元，共计150,545.58元。原告杨文富在旁人对双方劝解分开后，跟随被告罗开胜到其厨房要说法导致矛盾进一步激化，但被告罗开胜用“小斧头”敲击原告头部致原告受伤在本次纠纷中仍然负主要责任，该院将原告杨文富与被告罗开胜的责任酌情划分为4:6。因此，原告杨文富自行承担150,545.58元×40%=60,218.23元。被告罗开胜承担150,545.58元×60%=90,327.35元。因被告罗开胜已垫付7000.00元，被告罗开胜还应支付原告杨文富90,327.35元-7000.00元=83,327.35元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告罗开胜应在本判决发生法律效力后三十日内一次性支付原告杨文富人身损害赔偿费用83,327.35元；二、驳回原告杨文富的其他诉讼请求。本案案件受理费5222.00元，减半收取2611.00元（已由原告垫付），由原告杨文富负担1044.40元，由被告罗开胜负担1566.60元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。
另查明：1.杨文富与贵州省兴仁县永贵煤矿签订劳动，工作期间为2013年5月-12月；2.杨文富所在村委会组长杨恩茂出庭作证称杨文富在2014年2月受伤前在外务工，具体在哪打工不清楚，长期没在家；3.证人韦治军作证称杨文富于2013年5月-12月在贵州省兴仁县永贵煤矿工作，之前还在凉水沟煤矿上过一年的班；4.证人万治洪作证称2013年与杨文富一起在贵州省兴仁县永贵煤矿工作过，还一起在其他地方零散打过工；5.杨文富在庭审中称受伤后均未外出打工；6.杨文富在罗开胜故意伤害罪案件中陈述：罗开胜提起菜刀要砍他，他翻身抢过菜刀砍了罗开胜两刀，郭玉龙来劝双方没动手了，因罗开胜老婆一直说很难听的话，他生气说“老子要把房子给你炸了”，就过去讨说法，后又来了几个人直接和他抓扯起来。
上述事实有杨文富与永贵煤矿劳动合同、工作证、体检表、韦治军、万治洪、杨恩茂证人证言、（2015）五通刑初字第114号刑事判决书予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.杨文富的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算？2.杨文富的误工费应如何确定？3.杨文富的精神损害抚慰金是否应支持？4.杨文富对损害的发生是否存在过错能否减轻侵权人的责任？
一、关于杨文富的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算的问题。杨文富系农村居民，其曾于2013年5-12月在贵州兴仁永贵煤矿打工，所在村民小组组长杨恩茂虽出庭作证称其受伤前在外务工，但杨文富长期没在家，具体在哪打工并不清楚。杨文富提供的证据虽能证明其曾在外打工的事实，但杨文富未提供其主要收入来源情况等相关证据佐证，因此，杨文富提供的证据不能证明其长期持续在城镇务工居住且经常居住地和主要的收入来源地均为城镇。杨文富确有在外打工的事实，但不表明其主要的收入系来源于城镇，对其残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算，一审判决按农村居民标准确定其残疾赔偿金并无不当。
二、关于杨文富的误工费应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨文富上诉称其工资为每月6000元应按此标准计算误工费，但未提供证据证明实际的收入情况，杨文富受伤时已离开煤矿无固定收入，也未举证证明近三年的平均收入状况，其要求按每月6000元标准计算误工费无事实依据。对杨文富的误工费应按2015年度四川省农村居民人均可支配收入10247元的标准计算，126天的误工费为3586.5元（10247元÷360天×126天），一审已确定误工费为12600元，且被上诉人罗开胜对此无异议并要求维持，系罗开胜对自己权利的处分，本院予以确认，对一审判决确定的误工费金额予以维持。
三、关于杨文富的精神损害抚慰金是否应支持的问题。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”杨文富因罗开胜的行为受伤，罗开胜已构成犯罪且已承担刑事责任，杨文富要求罗开胜赔偿精神损失不符合法律规定，但因一审已确认罗开胜承担9000元根据过错实际承担5400元（9000元×60%），罗开胜虽在庭审中提出异议，但未单独提出上诉，且要求二审维持一审判决，系罗开胜对自己权利的处分，本院予以确认。
四、关于杨文富对损害的发生是否存在过错能否减轻侵权人的责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”罗开胜的故意伤害罪刑事判决书在量刑时虽未支持被害人杨文富有过错的辩护意见，但刑事责任与民事责任的归责原则不同，杨文富与罗开胜发生纠纷后经案外人郭玉龙劝阻后，仍然进入罗开胜厨房并说出一些过激言语导致矛盾激化，对损害的发生存在一定过错，应当减轻罗开胜的侵权责任，一审判决确定由罗开胜对损失承担60%的赔偿责任恰当，二审予以维持。
综上，杨文富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，除误工费、精神损害抚慰金问题的法律适用正确。关于误工费、精神损害抚慰金的认定虽不恰当但被上诉人未提出上诉系对自己权利的处分，二审对一审结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1795元，由杨文富负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅晓兰
审判员 杨梅娜
审判员 易 平
二〇一六年十一月一日
书记员 余 遥