河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11558号
上诉人（原审被告）：齐玉华，男，1950年11月26日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托代理人：齐小欣，女，1971年5月24日出生，汉族，住河南省许昌县，系齐玉华女儿。
委托代理人：刘敬，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南悦源建设工程有限公司，住所地郑州市二七区兴华南街166号院1号楼3单元30号。
法定代表人：张元红，总经理。
委托代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。
上诉人齐玉华因与被上诉人河南悦源建设工程有限公司（以下简称悦源公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人齐玉华的委托代理人刘敬、被上诉人悦源公司的委托代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
齐玉华上诉请求：一、依法撤销（2016）豫0103民初3212号民事判决，请求发回重审或改判；二、上诉费、反诉费由悦源公司承担。事实与理由：一、原审程序错误。悦源公司在一审中所诉的就不是一个法律关系。要求齐玉华返还其垫付的钢材款40万及利息基础关系是买卖合同关系，受合同法的调整。要求齐玉华补交管理费是公司内部管理问题，受公司法的调整。悦源公司不能在同一诉讼中主张。悦源公司当庭对姜磊做出撤诉，一审不经审查，程序错误。姜磊是实际购买钢材的人，且在庭审中已经做出明确的说明，对该笔钢材与悦源公司已经达成协议，并书写有欠条。一审全然不顾法庭查明的事实，做出对齐玉华明显显失公平的判决是错误的。二、原审判决事实不清、证据不足。（一）原审判决所依据的双方签订的协议书双方属于挂靠关系，应属无效协议。（二）齐玉华作为诉讼主体不适格。1、齐玉华和悦源公司签订的协议书当中悦源公司决定成立河南悦源建设工程有限公司许昌分公司（以下简称悦源公司许昌分公司），任命齐玉华担任分公司负责人。从法律意义上说齐玉华是悦源公司指定的，与悦源公司是主从关系并接受悦源公司领导，分公司对外的所有行为有总公司负责，分公司对外不承担责任。齐玉华作为分公司的负责人其所实行行为是职务行为，总公司应当对其行为承担责任。所以，悦源公司与齐玉华之间就不是平等的民事主体。应依法驳回悦源公司的诉讼请求。根据建筑法第66条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。第65条以欺骗手段取得资质证书的吊销资质证书。双方所签订的协议仅仅是悦源公司指定齐玉华作为分公司的负责人，而不是承包协议，这是不被允许的，是被明令禁止的无效的。其次，双方自2012年12月签订协议后，悦源公司许昌分公司按照协议履行缴纳2013年度20万管理费后，双方均未再履行协议，悦源公司许昌分公司也没有以其名义对外进行过任何行为。悦源公司不能每年都向其主张管理费用，且该协议在2015年已被悦源公司单方面宣告终止。如果再像其主张索要管理费用违背公平原则。根据悦源公司向齐玉华提供的相关人员的资质证书，部分显示2014年就已经过期，且不论真假。再次，关于管理费的缴纳问题，也是以立悦源公司许昌分公司的名义交的，更能充分说明齐玉华不是适格的诉讼主体。齐玉华对外行为系职务行为而不是个人行为。法律明确规定公司资质不允许出租或外借，况且总公司的相关资质证书是伪造的。齐玉华作为总公司的下属单位负责人其行为系职务行为，不受民事诉讼法的调整。四、关于齐玉华提供的证据，一审完全没有做出任何说明，像悦源公司给齐玉华提供的相关人员的资质证书、悦源公司也有提供部分与齐玉华提供的重叠的，庭审中齐玉华已经做出详细的说明这些证书身份证号码与照片不是同一人，是虚假的证书，而一审却完全置之不理，也不作出说明，而是说齐玉华没有提供证据加以证明是与事实不符的。五、关于悦源公司所垫付的40万元的钢材款并要求齐玉华偿还的诉讼请求没有事实依据。该笔钢材款项是基于买卖合同关系成立，买卖合同的主体不是齐玉华，也不是分公司，拖欠钢材款的也不是齐玉华。真正使用钢材的人是姜磊，姜磊是实际受益人。根据合同相对性原则齐玉华不应当承担还款义务。目前，该笔工程款还没有到账，且负责总工程款收款的为悦源公司，而原审法院判决齐玉华承担还款义务是明显显失公平的判决。这会存在悦源公司会因该笔款项重复收取的现象。齐玉华作为分公司的负责人有权利代表公司对外做出不违背法律规定的行为，其作为分公司的负责人也不具有独立的诉讼主体，应当有总公司承担责任，齐玉华并不能承担责任。六、漯河万福园的工程款是直接针对悦源公司，然后由分公司再跟姜磊结算，与齐玉华没有牵连。综上，请求二审法院依法查清事实发回重审或改判。
悦源公司辩称，本案是承包合同纠纷，所涉的悦源公司垫付钢材款和管理费收取问题均在一个合同中约定，合并审理合法有据，对于被告的选择是悦源公司合理行使诉权的行为。双方的关系是承包关系，根据法律规定本案是有效合同，双方不存在挂靠，齐玉华在签订合同后双方依约成立悦源公司许昌分公司，齐玉华担任了法定代表人，并注册登记，齐玉华已是悦源公司的内部成员，双方签订的合同有效，不存在挂靠或借用资质的问题，合同合法有效。悦源公司替齐玉华垫付了钢材款，在双方签订的合同中有约定，因此该垫付的费用应由齐玉华承担，齐玉华若认为应由姜磊承担，齐玉华可另行主张。关于管理费，一审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
悦源公司向一审法院起诉请求：一、齐玉华返还悦源公司垫付的钢材款400000元及利息自2016年3月4日起至全部还款之日止按照同期贷款支付利息；二、齐玉华补交欠付的管理费600000元；三、齐玉华承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月11日，悦源公司作为甲方与作为乙方的齐玉华签订《协议书》一份，《协议书》载明：“……为充分调动项目承包人及其管理人员的积极性，优质、高效、安全、文明、低耗地组织好工程项目的施工，强化项目的目标管理，明确项目的责任、权利和义务，公司（下称甲方）经过综合考评和研究，决定成立河南悦源建设工程有限公司许昌分公司，齐玉华同志为该分公司责任人（下称乙方），并由其组织成立分公司，同时双方经友好协商订立本协议书。一、甲方的职责和权利：1、甲方同意乙方成立河南悦源建设工程有限公司许昌分公司。分公司可按规定承接建筑工程、施工、经营与管理。监督指导乙方组建分公司管理人员及工程施工全过程。2、甲方应为乙方提供合法的经营手续及施工资质证书及相关证明文件。甲方应为乙方提供必要的印鉴交乙方负责人保管。……4、乙方承接工程时，甲方应为乙方提供资质证书等必要的法律资料和相关手续，并积极配合乙方办理施工所需的各项手续。……二、乙方的职责和权力：1、遵守国家法律法规，执行强制性标准，执行甲方相关管理制度，积极维护甲方及自身的合法权益；对所施工的项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面的管理。……7、负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关资料。承担因乙方原因所产生的各种债权、债务。甲方不享有上述所有债权债务，同时也不承担任何连带经济责任。……10、接受甲方和地方建设行政主管部门的检查，并按规定缴纳各项费用。同时每年的12月30日向公司缴纳管理费贰拾万元整。11、处理工程的善后工作和工程质量保修服务，完成分公司所有的债权债务的清理。……12、除甲方为乙方配备的印章外，乙方必须杜绝私刻印章行为。乙方应加强印信、合同管理，并承担由此造成的任何经济责任。……14、乙方承诺：本协议书解除或终止后，乙方仍需承担妥善解决工程遗留问题的责任和义务，包括维修义务和结构安全责任。同时，乙方仍需对其承包经营发生的债权债务承担经济和法律责任。三、纠纷的解决：……2、协商不成的，双方一致同意向甲方注册地法院起诉。……”悦源公司与齐玉华在《协议书》最后签字、加盖公章予以确认。2012年12月11日，悦源公司向许昌市工商行政管理局提出分公司设立登记申请，并协助办理了相关工商登记手续。2012年12月12日，齐玉华以“河南悦源建设工程有限公司许昌分公司”的名义向悦源公司交纳2013年度管理费200000元。2012年12月19日，悦源公司许昌分公司登记成立。2013年1月9日，齐玉华收到悦源公司安全生产许可证（付本）011992-01、资质证书（付本）4／2、悦源公司许昌分公司合同章、财务章、行政章三枚。一审法院另查明，2013年7月18日，悦源公司与漯河市召陵区万金镇俄刘村委会签订就漯河市召陵区万金镇万福源社区一期工程（一标段）签订《建设工程施工合同》。2013年7月24日，悦源公司许昌分公司与姜磊签订《工程内部承包合同》，将上述工程承包给姜磊。2014年6月1日，悦源公司许昌分公司万福源项目部从郑州市管城区丰锦建材商行采购钢材，后因欠钢材款未按约定支付，郑州市管城区丰锦建材商行将悦源公司诉至郑州市管城回族区人民法院，郑州市管城回族区人民法院审理查明：2013年7月18日，悦源公司与漯河市召陵区万金镇俄刘村委会签订《建设工程施工合同》，合同主要载明：悦源公司承建漯河市召陵区万金镇万福源社区一期工程（一标段），工程地点为漯河市召陵区万金镇漯上路北侧，工程内容为建筑装饰和安装工程。2014年6月1日，悦源公司许昌分公司万福源项目部（乙方、采购方）与郑州市管城区丰锦建材商行（甲方、供货方）签订《钢材采购合同》一份，主要载明：乙方采购甲方钢材，甲方供应钢材以实际供货数量为准，具体规格、价格以计划清单为准，所供钢材料必须达到抽检合格；乙方指派刘万新负责签收钢材；乙方未按时付款，需向甲方每天支付总欠款千分之五的违约金；乙方未能及时支付钢材款，由担保人承担，并偿还上述钢材款以及由此产生的利息及违约金；发生纠纷由甲方所在地人人民法院管辖。上述《钢材采购合同》担保人是泌阳县盛世鼎盛门业有限公司。合同签订后，郑州市管城区丰锦建材商行于2014年6月2日向悦源公司许昌分公司万福源项目部运送钢材共计86.6吨，货款共计306431.13元，当日，悦源公司许昌分公司万福项目部向郑州市管城区丰锦建材商行出具《欠条》一份，主要载明：悦源公司许昌分公司欠苏杰（丰锦建材商行员工）货款共计306431.13元，经商定于2014年8月1日结清，逾期将按总欠款每天千分之五收取违约金；欠款人未能及时偿还债务，由担保人王明林偿还上述货款以及由此产生的利息及违约金。郑州市管城回族区人民法院于2016年2月3日作出（2015）管民二初字第1156号民事判决书，判决：一、河南悦源建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告郑州市管城区丰锦建材商行支付钢材款306431元及违约金（违约金按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算自2014年8月2日至判决确定支付钢材款之日止）；二、在对河南悦源建设工程有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由泌阳县盛世鼎盛门业有限公司和王明林共同承担保证责任；三、驳回郑州市管成区丰锦建材商行的其他诉讼请求。该判决书生效后，悦源公司与郑州市管成区丰锦建材商行于2016年3月1日达成和解，双方确认（2015）管民二初字第1156号民事判决书确定由悦源公司承担货款306431元及违约金127893.95元，案件诉讼费7650元、保全费2637元，合计444611.95元。该款经双方协商后，同意悦源公司一次性向郑州市管成区丰锦建材商行支付400000元，郑州市管成区丰锦建材商行自愿放弃剩余数额，自此该案了结，双方再无其他争议。悦源公司分别在2016年3月1日和2016年3月4日通过银行向郑州市管成区丰锦建材商行转账付款共计400000元。一审法院再查明，悦源公司以齐玉华未按照2012年12月11日签订的《协议书》履行义务，且在负责悦源公司许昌分公司业务期间，长期存在严重违约行为，损害悦源公司形象和经济利益为由于2015年8月1日向齐玉华发出《解除合同通知书》，要求与齐玉华解除合同关系。齐玉华于2015年9月6日收到《解除合同通知书》，未提出异议。综上，悦源公司于2016年3月31日诉至法院，请求依法判令：1、齐玉华返还悦源公司垫付的钢材款400000元及自2016年3月4日起至全部还款之日止按照同期贷款支付利息；2、齐玉华补交欠付的管理费600000元；3、齐玉华承担全部诉讼费用。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，悦源公司、齐玉华签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该院予以确认。《协议书》虽为悦源公司与齐玉华签订，但协议约定由齐玉华组织成立悦源公司许昌分公司，并任该分公司负责人，双方就承接建筑工程、施工、经营、管理等进行了约定，应视为对悦源公司许昌分公司在承接建筑工程时相关职责和权利的约定。《协议书》约定齐玉华负责承担因齐玉华原因所产生的各种债权、债务，悦源公司不享有上述所有债权债务，同时也不承担任何连带经济责任。在履行《协议书》约定的权利义务时，双方发生纠纷。悦源公司向齐玉华发出《解除合同通知书》，齐玉华签收后并未对此提出异议，也未请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，应视为双方的《协议书》已经解除。《协议书》解除之后，以悦源公司许昌分公司名义对外的所有债权债务均应由齐玉华个人承担。关于悦源公司垫付的钢材款，悦源公司虽与漯河市召陵区万金镇俄刘村委会就漯河市召陵区万金镇万福源社区一期工程（一标段）签订《建设工程施工合同》，但从悦源公司许昌分公司与姜磊签订的《工程内部承包合同》可以证明该工程实际承接单位是悦源公司许昌分公司。悦源公司主张齐玉华返还其垫付的钢材款400000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。悦源公司主张齐玉华支付自悦源公司垫付完全部钢材款之日2016年3月4日起至全部还款之日止按照同期贷款支付利息，因悦源公司、齐玉华双方对此未作约定，故该院仅支持自悦源公司诉至该院主张齐玉华支付利息之日（2016年3月31日）起至全部还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。齐玉华对此部分的答辩意见，无事实依据，理由不能成立，该院不予以采纳。关于悦源公司主张齐玉华补交欠付的管理费600000元的诉讼请求，经查，《协议书》约定齐玉华每年的12月30日向公司交纳管理费200000元，齐玉华于2012年12月12日交纳了2013年度管理费，悦源公司对此予以认可。齐玉华在收到悦源公司的《解除合同通知》后未提出异议，故该院仅支持齐玉华向悦源公司支付自2013年12月31日起至2015年9月6日止的管理费336986元。关于齐玉华辩称悦源公司提供的资质证书都是伪造的，不应该交纳2013年以后的管理费用意见，齐玉华未提交相关证据证明其主张，齐玉华此节的答辩意见理由不能成立，该院不予采纳。关于齐玉华辩称悦源公司要求齐玉华返还垫付的钢材款与补交管理费不是一个法律关系的答辩意见，因悦源公司的主张基于悦源公司、齐玉华双方签订的《协议书》约定内容，应在一案中一并处理，故齐玉华此节的答辩意见无法律依据，该院不予以采纳。关于齐玉华反诉主张齐玉华返还所支付的管理费200000元的诉讼请求，齐玉华虽称悦源公司许昌分公司成立后在备案过程中备不上案的原因为悦源公司提供的证件资料是虚假的，但未提交相关证据证明是悦源公司向其提供了虚假证件资料，从而导致悦源公司许昌分公司未备上案，齐玉华应承担举证不力的法律后果，故对齐玉华的诉讼请求该院不予以支持。判决：一、齐玉华于判决生效后十日内偿还河南悦源建设工程有限公司垫付的钢材款400000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2016年3月31日起支付至实际偿还之日止）；二、齐玉华于判决生效后十日内向河南悦源建设工程有限公司支付管理费336986元；三、驳回河南悦源建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回齐玉华的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，由河南悦源建设工程有限公司负担3588元、齐玉华负担15212元。反诉费2150元，由齐玉华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。齐玉华上诉称，悦源公司要求齐玉华返还垫付的钢材款40万元的诉讼请求和悦源公司要求齐玉华补交管理费的诉讼请求并非基于同一法律关系，不应在同一诉讼中主张。本院认为，悦源公司的上述两项诉讼请求均是依据《协议书》的约定提出，悦源公司所主张的两项费用也均是因《协议书》的履行产生，悦源公司的两项诉讼请求的基础均是双方的合同关系，故对齐玉华的此项上诉理由不予支持。齐玉华又称，姜磊在一审庭审中明确说明对该笔钢材款与悦源公司已达成协议并书写有欠条，一审法院不顾上述事实所作出的判决错误。本院认为，经查阅一审庭审笔录，姜磊在一审庭审中并未称其与悦源公司就该笔钢材款达成协议，而是称刘新亭给悦源公司打条承诺把钢材款还给悦源公司。姜磊的陈述无法证明悦源公司实际收到了刘新亭支付的钢材款，且该项陈述也缺乏其他证据加以印证，故一审法院对姜磊的该项陈述未予确认并无不当。齐玉华的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。齐玉华再称，其与悦源公司之间属于挂靠关系，原审判决所依据的《协议书》属于无效协议。本院认为，《协议书》第一条第五、六、七款分别规定了悦源公司对齐玉华施工管理工作进行指导、检查、监督、协调的权利，悦源公司对齐玉华贯彻落实有关法律法律及规章制度情况进行检查、批评、指正、监督改正的权利，悦源公司对齐玉华违反规章制度和违法违规施工行为责令停工整改、予以经济处罚的权利，故悦源公司对齐玉华的工程施工行为具有一定的指导、监督、纠正职能，这不符合挂靠关系的特征。从财产权的承继来看，悦源公司许昌分公司经营场所的租房协议是由悦源公司签订，且租房协议签订时间早于《协议书》签订时间，故齐玉华与悦源公司存在租赁权的承继关系，这也不符合挂靠关系的特征。故齐玉华与悦源公司之间并非挂靠关系，本院对齐玉华的此项上诉理由不予支持。齐玉华还称，齐玉华是悦源公司许昌分公司负责人，其与悦源公司之间并非平等的民事主体，将其作为诉讼主体不适格。本院认为，对于齐玉华诉讼主体地位的审查应分为两个层次：在外部关系的层面，齐玉华是悦源公司许昌分公司负责人，悦源公司理应为齐玉华职务行为的后果承担责任；在内部关系的层面，齐玉华是《协议书》的合同主体，在不违反法律法规强制性规定的情况下，对齐玉华与悦源公司之间关系的调整应充分尊重当事人的意思自治。故悦源公司基于《协议书》对齐玉华提起诉讼并无不当，本院对齐玉华此项上诉理由不予支持。齐玉华再称，悦源公司许昌分公司按照《协议书》缴纳在2013年度管理费后，悦源公司许昌分公司未再以其名义对外进行过任何行为，悦源公司不能每年都主张管理费用。本院认为，《协议书》第二条第十款约定的管理费是以年为单位进行缴纳，该笔费用的支付并不以悦源公司许昌分公司对外实施经营行为为前提，故对齐玉华此项上诉理由不予支持。齐玉华还称，其在一审庭审中已提供证据证明悦源公司向其提供虚假的资质证书，一审法院称齐玉华未提供证据证明与事实不符。本院认为，齐玉华虽在一审中提供了九份资质证书，但悦源公司不承认该九份资质证书系该公司提供，齐玉华也无法提供证据证明该九份资质证书是悦源公司提供，故齐玉华应承担举证不力的后果。齐玉华的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。齐玉华再称，悦源公司所垫付的40万元钢材款是基于买卖合同关系成立，齐玉华既不是买卖合同的主体，也不是使用钢材的人，故齐玉华不应承担还款义务。本院认为，悦源公司所垫付的40万元钢材款是在齐玉华承包经营期间发生的债务，根据《协议书》第二条第十四款的约定，齐玉华应对该笔债务承担偿还责任。齐玉华的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。齐玉华还称，漯河万福源社区一期工程的工程款还未到账，且负责工程款收款的为悦源公司，一审法院判决齐玉华承担还款义务会导致该笔款项重复收取。本院认为，对于未到账的工程款，齐玉华可在工程款到账后依据《协议书》的约定与悦源公司另行结算，齐玉华承担钢材款的还款义务并不会导致该笔款项的重复收取。齐玉华的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，齐玉华提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
齐玉华交纳的二审案件受理费15950元，由齐玉华负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一六年十一月十四日
书记员 李慧苹