广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3488号
上诉人（原审被告）：杨通见，男，汉族，1967年7月19日出生，住广东省佛山市高明区。
委托诉讼代理人：何宽军，广东广宽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗婉红，广东广宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈伍仔，男，汉族，1969年8月13日出生，住广东省佛山市高明区。
委托诉讼代理人：余琛，广东余黎张律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯剑锋，广东余黎张律师事务所律师。
上诉人杨通见因与被上诉人陈伍仔建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案后组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨通见上诉请求：1.撤销一审判决中关于工程款的事实认定；2.本案的诉讼费用由陈伍仔负担。事实与理由：一、一审判决违反证据规则与我国合同法的规定，更改杨通见质证意见，对证据认定错误。(一)本案双方与分包人费佑强的陈述、证据的共性与差异。1.各方陈述都指向该工程为费佑强施工。2.杨通见认为是其与费佑强确立承包关系;陈伍仔没有向费佑强支付过工程款，收据为陈伍仔为应付诉讼，以费佑强无法归还陈伍仔的借款逼迫利诱费佑强书写。杨通见有证据21、22、23即与费佑强的信息往来、电话录音2份。费佑强在对话中承认是杨通见委托其施工，也要求杨通见与其结算付款，承认杨通见拖欠了其工程款。3.陈伍仔认为是陈伍仔与费佑强确立承包关系;陈伍仔认为其已经向费佑强支付工程款973385元。证据是陈伍仔仅有费佑强书写的收据。法庭询问陈伍仔是否有支付给费佑强工程款的支付凭证，是否与费佑强有民间借货关系，陈伍仔答确有民间借货关系，工程款系抵顶，没有实际支付。(二)一审判决强行篡改杨通见的质证意见:杨通见明确不确认陈伍仔与费佑强的承包关系，不确认陈伍仔已经支付工程款，并提出收据证据是虚假不实的。但一审判决表述为，杨通见仅仅提出了工程款没那么多的抗辩。(三)证据认定:本案中，陈伍仔只有收据作为证明承包关系的证据;同时陈伍仔也确认没有实际支付工程款给费佑强，即收据不实也承认与费佑强有借款关系，印证了杨通见的否定意见;而杨通见有关键人物费佑强的多份信息、通话的视频、录音证据。所以，从证据认定的规则出发，应当认定杨通见与费佑强的承包关系的优势证据，不认定陈伍仔的收据。(四)法律关系的认定不能突破基本事实与法律规定。本案中，杨通见与陈伍仔及费佑强是三角债，在没有杨通见债务转移的意思表示，事后也不追认的情况下，一审法院认定杨通见的债务由陈伍仔承担，没有任何事实与法律依据。二、一审判决基于错误的证据认定，进而错误认定事实。(一)不计算所谓973385元的费佑强工程款，陈伍仔支付的工程款不足1000万元。(二)陈伍仔提供的拟证明973385元的费佑强工程款唯一证据《情况证明》，系于2016年7月22日出具的，是本案及另案的诉讼发生后，为诉讼而制造，并且没有支付的真实背景。(三)案涉工程，陈伍仔一直认为没有完工，陈伍仔还自己砸毁了竣工验收备案的竣工牌，本案也至今没有完成竣工验收备案，认定陈伍仔促进建设工程完工没有任何依据。
被上诉人陈伍仔答辩称：一审判决叙理客观严谨，遵循了独立、公平、公正的审判原则，继而作出判断和论述，二审法院应予以维持。
陈伍仔向一审法院起诉请求：1.判令杨通见偿还陈伍仔垫付的款项1526531.46元（含陈伍仔代杨通见垫付的工程款和杨通见拖欠陈伍仔的水电费）；2.判令杨通见支付违约金5360000元（自2014年9月15日起暂计至2016年7月16日共670天，其后按违约金8000元/天计至杨通见完成全部合同义务之日止）给陈伍仔；3.由杨通见承担本案的诉讼费用。
一审法院查明:2013年5月30日，陈伍仔、杨通见签订一份《合同书》，合同约定：陈伍仔将位于佛山市高明区高明大道中三洲新桥侧宏发楼Ｂ座（注：陈伍仔已经办理《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》）的建筑工程发包给杨通见，杨通见包工包料，工程总造价包干，并保证工程验收合格，承担工程质量的保修责任；工程范围为土建装修（室内为毛坯），建筑总面积约13891.87㎡（地上12层，面积为12370.44㎡，地下一层，面积为1521.43㎡）；工程总造价2030万元，杨通见负责出资1030万元，陈伍仔负责出资1000万元并按进度支付给杨通见；开工日期在工程试压桩和动测检查完成后以挖桩基础土方始计算，建筑工期为11个月，人力不可抗拒的自然灾害除外。
同日，陈伍仔、杨通见又签订一份《租赁合同》，合同约定：陈伍仔将宏发楼Ｂ座房屋（经竣工总检验收合格的毛坯不带装修还有宏发楼Ｂ座的用地红线范围的使用权）出租给杨通见经营使用，依法自由经营，如作酒店、公寓等使用；租赁期限为25年，从房屋竣工总检验收合格之次月１日起交付使用；地上面积的租金按每月15元/㎡计算、地下面积的租金按每月11.7元/㎡计算，自房屋竣工总检验收合格之次月1日起共17个月为免租装修期，免租装修期满后开始计租，满三年后递增10%，以此类推；杨通见出资的1030万元，其中100万元作为租赁合同的保证金，余款930万元作为租金合同的定金金额，与租赁期间计租期内的前45个月租金抵销，差额35052.5元由杨通见在交付第一个月租金时一并支付。《租赁合同》还约定了违约责任、免责条款等内容。
《合同书》签订后，杨通见挂靠佛山市高明合水建筑工程公司进行施工。2015年2月13日，佛山市高明区建筑工程质量安全监督站对涉案建筑工程发出《工程初检质量整改通知书》，指出工程初检中存在沉降观测点未做、竣工标志牌未做、散水未做、四楼梯间踢脚线未做、六楼墙梁交接处有裂纹、门角墙体有裂纹、穿墙管洞口未补等问题。截至法庭辩论终结时，涉案房屋未通过总检验收，佛山市高明区国土城建和水务局（住建）尚未收到建设、施工单位申请验收资料。
一审法院认为，杨通见没有承包建筑工程的资质，陈伍仔、杨通见签订的《合同书》违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，一审法院确定该合同属于无效合同。陈伍仔、杨通见对合同无效均有过错，应承担相应的民事责任。陈伍仔基于上述无效合同而主张的违约金缺乏法律依据，一审法院不予支持。
对于陈伍仔要求杨通见偿还其垫付的款项的主张分析如下：陈伍仔提供十一张《收据》，拟证明陈伍仔已经向杨通见支付8719620元，杨通见对该证据无异议，一审法院予以确认。陈伍仔提供“宏发楼B座桩工程对比、按图纸及合同要求还未做的抹灰、刮腻子、砌墙等及其他工程”的一份《工程结算书》，证明涉案工程的桩工程实际施工量减少工程部分、未按合同要求完成施工的部分、陈伍仔代杨通见支付土方开挖工程款、陈伍仔代杨通见支付混凝土以及拖欠的水电费等合共1376911.46元，该款项应由杨通见承担。由于《工程结算书》只是佛山市普信工程造价咨询有限公司根据陈伍仔单方的委托，对委托的工程范围、工程量所作的结算，由于双方对部分工程的施工范围存在较大的争议，故《工程结算书》不宜直接作为杨通见减少工程量的依据。《工程结算书》所附的两份《收据》及一张银行转账凭证，印证陈伍仔为取得原始施工资料予以申请竣工验收而代杨通见支付土方开挖工程款127030.28元、混凝土货款138322.5元。杨通见在另案中认为没有委托陈伍仔代为支付，但是亦承认其没有实际支付前述工程款和货款（详见有关开庭笔录），故一审法院对《工程结算书》所附上述《收据》及银行转账凭证予以确认。另外，《工程结算书》所附的用水清单、用电清单及梁志兴对水电表抄表的确认记录各一份，印证陈伍仔代杨通见支付其施工所产生的水电费情况。杨通见在另案中对打印的用水清单、用电清单的真实性无异议，但认为水电费已经与陈伍仔结算并计入工程出资款收据，梁志兴没有得到杨通见授权，对梁志兴签名确认的水电记录不予认可。一审法院对杨通见无异议的水费12355.2元、电费68359.89元予以确认。
陈伍仔提供费佑强出具的一份《情况说明》，证明杨通见未能按照合同约定完成门窗、不锈钢扶手等安装，陈伍仔出资973385元代为建设施工。杨通见承认门窗、不锈钢扶手等安装属于其承包施工范围，但认为费佑强进行施工是其发包的，非陈伍仔另行发包，并提供视频、与费佑强信息来往照片、录音（杨通见与费佑强、陈伍仔与杨通见）予以反证，而且承认自己没有向费佑强支付工程款或者进行结算，系陈伍仔绕开杨通见与费佑强进行结算，但认为工程款应为60万元左右，没有陈伍仔所称那么多。杨通见的质证意见印证陈伍仔确实代杨通见支付了门窗、不锈钢扶手的工程款，杨通见又没有提供证据予以推翻结算金额973385元；而且，该结算金额低于佛山市普信工程造价咨询有限公司所作出的《工程结算书》对涉案门窗、不锈钢栏杆等工程造价鉴定的金额（门窗制作安装1234805.31元，窗台栏杆30851.7元，不锈钢栏杆、扶手74649.45元），一审法院对该证据予以确认。
从上述分析可知，陈伍仔在土建工程范围内的实际出资已经超过1000万元。由于陈伍仔是涉案工程的所有人和发包人，陈伍仔出资的目的只是为了避免损失扩大而采取促进涉案房屋的建设完工的措施。虽然涉案工程基本已经竣工并交付了初检，但未经复检、联合验收等阶段，政府职能部门也未对工程竣工合格进行备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”由于陈伍仔、杨通见签订的《合同书》无效，而且涉案工程未经验收合格，故陈伍仔要求杨通见偿还其垫付的款项（含陈伍仔代杨通见垫付的工程款和杨通见拖欠陈伍仔的水电费）的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈伍仔的诉讼请求。案件受理费60006元，适用简易程序减半收取30003元，由陈伍仔负担。
二审期间，上诉人杨通见向本院提交证据即陈伍仔于一审期间提交的录音的文字整理稿，拟证明双方经过对账，陈伍仔尚欠杨通见工程款121万元。本院经核查认证如下，因该证据不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“新的证据”之范畴，故本院不予采信。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系杨通见上诉关于一审判决对于案涉工程款支付之事实部分认定错误的主张是否具有合法依据的问题。
本案中，陈伍仔基于其与杨通见签订的《合同书》中关于工程款支付之约定向一审法院起诉要求杨通见返还垫付工程款以及相应利息。因作为施工方的杨通见不具备相应的承包建筑工程资质，故案涉《合同书》违反了法律、行政规定的强制性规定而整体归于无效，不受法律保护。且根据一审法院查明的事实，案涉工程截止目前仍未经验收合格，再结合考虑陈伍仔本身即为案涉工程的所有人及发包人等事实，一审法院据此驳回原告陈伍仔的全部诉讼请求，处理妥当，本院予以维持。至于杨通见上诉提出关于一审判决对于案涉工程款支付之事实部分属认定错误的主张，本院认为，首先，杨通见上诉的这一部分系属一审法院“本院认为”部分，该部分内容系为支持判决主文所作出的理由阐述，并非属一审法院认定的法律事实部分，故对于杨通见的该项上诉主张，因理据不足，本院不予支持。其次，基于上述，案涉《合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同，且案涉工程亦未经竣工验收，故上述合同之约定内容亦不受法律保护，其对双方当事人均不产生法律约束力，相应的，案涉合同中关于工程款支付之约定亦属无效，因此，对于双方各自所主张的工程款支付情况之事实审查与本案的实体处理并不具备直接的关联性，本院对此不作审查。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费777元，由上诉人杨通见负担。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年八月十一日
书记员 陈敏仪