浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终245号
上诉人（原审原告）：叶松雷，男，1976年5月8日出生，汉族，住乐清市，
委托诉讼代理人：陈浩，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶益龙，男，1965年9月26日出生，汉族，住乐清市，
委托诉讼代理人：倪良花、郑福强，浙江浙虹律师事务所律师。
原审第三人：叶王成，男，1950年1月15日出生，汉族，住乐清市，
原审第三人：陈庆芳，男，1966年10月19日出生，汉族，住乐清市，
委托诉讼代理人：ＸＸ、陈乐丹，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。
上诉人叶松雷因与被上诉人叶益龙、原审叶王成、陈庆芳确认合同无效纠纷一案，不服乐清市人民法院（2017）浙0382民初10539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶松雷上诉请求：依法撤销原审判决，改判为确认叶松雷与叶益龙于2000年4月11日签订的《协议书》无效。事实与理由：叶松雷服刑期间，叶益龙与叶王成恶意串通，在未征得叶松雷同意的情况下，伪造叶松雷签字，签订《协议书》，将叶松雷移民指标（协议书记载为商品房股份）转让给叶益龙，陈庆芳明知该事实情况下与叶益龙签订新的买卖协议，并借口协议书上有叶松雷签字，向林场村村委会缴纳集资建房款。原审法院应该通过案件审理制裁此种恶意串通损害移民指标户权益的行为，但是却无视本案证据和审理查明的事实，未能正确使用法律，作出驳回叶松雷诉讼请求并认定了被上诉人与第三人之间等恶意行为的合法性，严重损害指标户的合法权益。一、原审判决认定事实不清。1、叶松雷自2000年8月释放后至2017年起诉间一直有向叶益龙、陈庆芳及村委会主张权利。叶松雷在原审提交的乐清市国土资源局乐土移[2004]5号“关于乐成镇林场村移民的函”及附件，明确记载了2004年林场村村民委员会向依旧以叶松雷在内的130户移民并申请住宅用地指标向乐清市国土局提请申请并经国土局确认回函，回函附件乐清市乐成镇林场村移民户名单显示叶松雷多次长期维权的结果，根据庭审查明的情形。2000年4月11日，叶益龙就与叶王成签订了《协议书》将叶松雷移民建房指标转让给陈庆芳，第二天陈庆芳就借由持有叶松雷签名的协议书向“林场村集资建房领导小组”交纳“集资建房款”35000元，交款单位一栏注明“叶松雷”。如叶松雷没有持续维权与村委、叶益龙、第三人谈判多次，那么2004年林场村委会报送给乐清市国土局的移民名单上就不可能有叶松雷。叶益龙与陈庆芳提交的证据也能显示上诉人有多次主张权利的行为，致使陈庆芳一直无法向林场村村委会继续交款。叶益龙提交的证据2预交款通知（此证据陈庆芳也作为证据提交）显示2014年3月15日为缴款期限，而陈庆芳提交的收款收据显示，第三人陈庆芳在2017年5月31日才正式开始向“乐成街道林场村集资建房领导小组”缴纳“第一期集资建房款”160000元，包括后续缴纳都是在2017年完成。再结合叶松雷在维权过程中掌握了2000年4月20日的缴款收据复印件，更能够证明叶松雷一直在维权，村委会为协调各方，依旧以叶松雷名义保留指标，暂时不给予第三人陈庆芳缴款。本案系因为第三人恶意通过关系未经叶松雷同意擅自缴款才导致本案诉讼。2.叶王成作为叶松雷的父亲并不符合代卖移民指标的要件。叶松雷当时早已分户，妻子胡晓波也一直在。如真需要代卖移民指标，也应是叶松雷的合法配偶胡晓波来行使。而没有任何证据显示叶益龙与第三人叶王成有跟上诉人妻子胡晓波联系并取得其签字确认，更能体现其双方恶意损害行为。二、原审判决适用法律错误。1.原审基于叶益龙物权处分认定协议系效力待定合同错误，姑且不论叶松雷是否提出过主张，其形式要件也不符合默示情形。原审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十条和《中华人民共和国合同法》第五十一条规定认定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，原告行为应认定为其已以默示的方式对其父即叶王成出卖其名下移民指标的行为予以追认”错误。根据《民法总则》第一百四十条第二款的规定：沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中叶松雷与叶益龙之间并无约定，也未有过交易习惯。法律规定上，根据《民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。本案中即便存在叶松雷未作表示的情形，也是视为拒绝追认，并非默示追认。2.本案叶王成和叶益龙签署协议书故意冒名签署，伪造原告签字，致使村委会无法审查协议真实性和上诉人意思表述的情况下同意第三人陈庆芳交款，上述行为在2000年4月20日就已完成。而陈庆芳本人一直清楚“指标是原告的，原告的父亲帮忙代卖”，致使叶松雷一直未能向村委会缴纳相关款项，严重损害了叶松雷的合法权益。应根据《民法总则》第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”认定协议无效。三、关于本案举证责任问题。本案叶松雷提交证据及各方当事人陈述和原审庭审查明内容，已经查实叶松雷没有在《协议书》上实际签字，转让价款也非支付给叶松雷。而叶益龙主张叶松雷追认行为，理应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条就其追认主张继续承担举证责任，而非举证责任倒置，让叶松雷就未追认的消极行为事实承担举证责任。任何违法交易，当事人不通过积极主张的方式且必须留有证据，否则就推定其默示追认，显然乱套。
叶益龙辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、不存在叶益龙与叶王成恶意串通买卖指标的情况，因为35000元款项的缴纳具有时效性，而该款缴纳时叶松雷身陷囹圄而其家庭没有能力去缴纳这一款项，在这种情况下，叶松雷的父亲叶王成才将指标进行出让，目的是为了减少损失，而不是损害叶松雷的利益。二、叶松雷在诉状中称认为“关于乐成镇林场村村民的函及附件明确记载了2004年林场村村民委员会依旧以叶松雷在内130户移民并申请主张用地指标向乐清市国土局提请申请并经国土局确认函，回函附件名单显示上诉人依旧享有移民资格和移民住宅用地指标一套，此证件就是叶松雷多次长期维权的结果”，这一陈述是完全不符合客观事实的，事实是如果陈庆芳在2000年4月20日缴纳了这35000元的集资建房权，就无从谈起这个指标的存在。另外，当时130户指标出卖无数，但村委会依然按照移民指标户进行申请，所以才称之为指标，这是属于可期待的利益，在以出卖方申报、审批后，待时机成熟，则可以办理过户登记手续，所以当时事发一直以上诉人名义进行缴纳各项费用，并不影响整个指标已经出让交易的事实。再者，以叶松雷名字进行缴费并不能证明这是叶松雷主张权利所得到结果的依据，相反的是，叶松雷本人在一审庭审中也明确表明其并未在2004年前向有关单位进行过任何主张。叶松雷在上诉状所称的这一论断完全不符合客观事实。三、叶松雷在2000年指标出让后及本案诉讼前并未有过任何主张，叶松雷自刑满释放后，就与家人居住在一起，对村中大事件会异常关注。在这十几年间，因为移民事项，村中无数次召开会议及张贴公示，而叶松雷妻子胡晓波在这期间更是担任了一届村民代表，对村中大小事务及移民事项的动态更是了如指掌。但胡晓波自始至终没有对这一事项在任何会议中有所主张，既然属于夫妻关系，利益相关，为什么胡晓波对此却没有任何主张，这也足证明胡晓波以及叶松雷对指标出卖是持默认态度。四、叶松雷在这十几年间的行为足以表明叶松雷对叶王成出卖的指标系明知，而在明知的背后却并未进行主张，这足以说明系对叶王成的出卖行为进行追认，根据中华人民共和国民法通则第一百四十条、中华人民共和国合同法第五十一条之规定，应认定指标买卖行为有效。为此，为了保护交易的公平及安全，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈庆芳述称，陈庆芳同意叶益龙的意见。另补充：1.本案不存在恶意串通行为，叶松雷与叶王成是父子关系，叶松雷在羁押期间，指标不处理将会无效，叶王成为了处理指标就先做处理，父亲和他人串通损害子女利益有悖常理。2.叶松雷称多次主张权益，在其出狱后，知道自己指标被父亲处分，一审期间，叶松雷没有提交相关证据证明其多次主张该权益。3.叶松雷是否认同叶王成的处分行为，在17年期间，叶松雷没有对该行为提出异议，陈庆芳认为这是默示追认行为。故叶松雷上诉理由不能成立。
叶松雷向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告于2000年4月11日是签订的《协议书》无效。
一审法院认定事实：叶松雷、叶益龙均系乐成街道林场村村民，叶松雷系第三人叶王成儿子，陈庆芳系乐成街道南门村村民。2000年4月11日，叶益龙与叶王成签订《协议书》（甲方：叶松雷、叶王成，乙方：叶益龙），约定甲方将其坐落在林杨村商品房股份转让给乙方为业，房价股份计14000元，房屋结构装置，大小按本村统一规定为准，叶王成在该协议书上签上“叶松雷叶王成”字样。2000年4月19日，叶益龙与陈庆芳签订《协议书》（甲方：叶益龙，乙方：陈庆芳），约定甲方将其坐落在林场村商品房股份转让给乙方为业，房价股份计20200元，房屋结构装置，大小按本村统一规定为准。2000年4月20日，陈庆芳以叶松雷名义向“林场村集资建房领导小组”交纳“集资建房款”35000元，交款单位一栏注明“叶松雷”。2004年10月14日，乐清市国土资源局向林场村村民委员会发函称：同意你村叶信善等130户进行移民，并核准移民住宅用地指标152间（套），用于建公寓式住宅，移民新址坐落在地块，请你村及时按程序办理报批手续。并附移民户名单一份，该名单显示原告户安排1套，被告户安排2套，第三人叶王成户安排1套。2011年11月8日，乐清市国土资源局对乐成街道林场村位于中心区E-a19地块的建设项目拟供地情况予以公示。该地块农房集聚建设项目现已结顶。
2017年5月31日，陈庆芳向“乐成街道林场村集资建房领导小组”交纳“第一期集资建房款”160000元，交款单位一栏注明“陈庆芳（原户主：叶松雷）”。2017年7月26日，陈庆芳向“乐成街道新农村建设投资有限公司E-a19地块建设项目部”交纳“第二期集资建房款”120000元，交款单位一栏注明“陈庆芳（原户主：叶松雷）”。2017年11月2日，陈庆芳向“乐成街道新农村建设投资有限公司E-a19地块建设项目部”交纳“第三期集资建房款”45000元及“审批手续费、土地出让金、税款、三通一平等费用”55000元，交款单位一栏注明“陈庆芳（原户主：叶松雷）”。
一审法院另认定：叶松雷因犯寻衅滋事罪，于2000年2月15日被本院判处有期徒刑十个月，刑期自1999年10月21日起至2000年8月20日止。
一审法院认为，涉案移民安置房指标经过了政府部门批准，移民安置房指标真实、合法，属于可期待的权益，对其进行转让不违反法律规定，故对叶松雷称本案所涉移民指标具有专属性，在未落实成安置房前根据禁止转让的主张，不予采信。对于叶松雷提出的涉案指标是否就是叶松雷名下的指标的问题，结合第三人叶王成在《协议书》上列明叶松雷的名字、陈庆芳缴纳各笔费用时收到的收款收据上交款单位一栏的内容来看，叶王成与叶益龙、叶益龙与陈庆芳先后签订的两份《协议书》指向的标的物确系叶松雷所有的移民指标。叶松雷认为叶益龙与叶王成恶意串通签订的《协议书》应为无效，但叶松雷并未提供证据证明其主张，且叶王成作为叶松雷父亲，与其他人串通损害自己子女的利益，有悖常理，故对叶松雷该项主张，不予采信。叶益龙提出的诉讼时效问题，因本案为确认之诉，不适用诉讼时效的规定，故对叶益龙以超过诉讼时效为由要求驳回叶松雷诉讼请求的主张，不予采纳。陈庆芳认为自己受让涉案指标的行为符合善意取得，虽然陈庆芳向叶益龙支付了合理对价，但根据陈庆芳在庭审中的陈述可知，叶益龙其出卖涉案指标时其已知晓“指标是原告的，原告的父亲帮忙代卖”的情况，而陈庆芳未尽审慎义务，其受让涉案指标的行为不符合善意取得的构成要件，故对以自己系善意取得为由要求驳回叶松雷诉讼请求的主张，不予支持。
叶松雷、叶益龙对叶益龙与叶王成签订协议时叶松雷尚在服刑，协议书系叶益龙与叶王成签署的事实均无异议。现叶益龙提供的证据不足以证明叶益龙与叶王成签订《协议书》时叶王成已经明确取得叶松雷授权，叶王成的行为亦不符合表见代理的构成要件，故该《协议书》签订时应属效力待定的合同。另据叶松雷确认，其于2000年8月释放后即得知自己名下移民指标被父亲出卖，释放后刚开始与父亲同住，后于2004年分家析产，其妻胡晓波曾担任过村里的村民代表，再结合林场村移民集资建房项目推进过程中多次公示的情况来看，叶松雷在已知其名下移民指标被其父出卖的情况下，自2000年8月释放后至2017年起诉前的17年间，其有多种渠道可向其他当事人或向村委会主张该买卖指标行为的效力，但目前叶松雷提供的证据并不足以证明其一直有向叶益龙及村委会主张权利，故对叶松雷该项陈述，不予采信。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，叶松雷行为应认定为其已以默示的方式对其父即第三人叶王成出卖其名下移民指标的行为予以追认，故叶益龙与叶王成于2000年4月11日签订的《协议书》有效，对叶松雷要求确认该《协议书》无效的主张，不予支持。至于叶益龙与陈庆芳在庭审中对2000年4月19日双方签订的《协议书》效力的确认，不属于本案的审理范围，不在本案中处理。叶王成经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告叶松雷的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取计40元，由原告叶松雷负担。
本院二审期间，当事人均无新证据提交。本院经阅卷、调查和询问当事人，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，叶松雷以其父亲叶王成与叶益龙签订案涉协议书时存在恶意串通，损害叶松雷利益为由起诉请求确认该协议无效，对上述主张叶松雷应当提供证据证明。但根据查明的事实，叶王成与叶益龙签订上述协议时并不存在恶意串通，一审判决对叶松雷主张的恶意串通情形不予认定，并驳回其请求确认该协议无效的诉讼请求，并无不当。另须指出的是，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，叶松雷于2000年间刑满释放不久便知道其父亲叶王成以叶松雷名义实施了将移民安置房指标出卖给他人的民事行为，其未作否认表示，应视为同意。叶松雷抗辩其知道后已经向对方作了否认表示，缺乏证据证明，应不予确认。一审判决认定叶益龙与叶王成于2000年4月11日签订的《协议书》有效，亦无不当。
综上，叶松雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人叶松雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 郑文平
审判员 吴跃玲
二〇一八年三月十三日
书记员 潘 曦