浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第878号
原告：柴惠产。
委托代理人：张路宁。
被告：中达建设集团股份有限公司。
法定代表人：齐明春。
委托代理人：陈岳辉。
原告柴惠产为与被告中达建设集团股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年6月6日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员李光适用简易程序，于2013年6月28日公开开庭进行审理。后因案情复杂，本院于2013年9月2日裁定转为适用普通程序，并依法组成合议庭于2013年9月22日再次公开开庭进行审理。审理中，原、被告申请庭外和解30日，本院予以准许。原告及其委托代理人张路宁、被告委托代理人陈岳辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柴惠产起诉称：2009年12月份，被告为承建牙买加工程之需，与原告签订一份劳务合同（该合同现在被告处），约定原告赴牙买加为被告承建的工程做墙面工作，报酬按天计算，每天190元。2010年1月，被告代原告办妥了出国的各项手续，于同年2月派遣原告去牙买加并正式签订劳务合同。2010年11月13日7时40分左右，原告在做墙面工作时因站立的跳板断裂坠落到地受伤，后被送往当地医院就诊，并于同年12月返回国内治疗。原告回国后到象山县第一人民医院、宁波市第六医院等医疗机构诊治，诊断为肘关节损伤压迫韧带神经等引起的右肱骨外上髁炎、右桡神经卡压等。最初，原告在医生建议下进行门诊配药保守治疗，但一年后病情加重，遂于2012年10月10日在宁波市第六医院进行神经卡压手术治疗，于同年10月21日出院。期间，原告共支付医疗费6287.52元。原告曾多次与被告协商赔偿事宜，并将部分医疗费票据、交通费票据以及病历原件等交予被告，但因分歧较大，未达成赔偿协议。原告认为，双方系劳务关系，原告受雇于被告，被告也为原告�中国太平洋财产保险股份有限公司投保雇主责任险，并因此理赔了部分损失，但其余部分未予赔偿。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，请求判令：被告赔偿原告医疗费6287.52元、误工费86618元（43309元／年×2年，2010年12月至2012年12月）、护理费1298元（118元／天×11天）、住院期间伙食补助费330元（30元／天×11天）、治疗期间交通费1800元，以上合计为96333.52元，扣除中国太平洋财产保险股份有限公司已赔付的22294.64元，尚需赔偿74038.88元。
为印证上述诉称事实，原告柴惠产向本院提供如下证据：
1.原告出国护照复印件一份，证明原告在被告安排下到牙买加工作的事实；
2.中国太平洋财产保险股份有限公司保险出险通知书及赔款批单复印件各一份，证明原告系在完成被告安排的工作时，因脚手架倒塌摔倒受伤，被告向保险公司申请理赔的事实；
3.宁波市通用门诊病历复印件两份、宁波市第六医院住院病历出院记录一份，证明原告受伤后到医院治疗及住院的事实；
4.宁波市第六医院陪护证明书一份，证明原告住院期间雇有陪护一名的事实；
5.医疗医药收费收据十一份（其中宁波市第六医院门诊收费收据两份、象山县第一人民医院门诊收费收据一份、象山县中医院门诊收费收据四份、象山县大徐镇卫生院门诊收费收据两份、2011年4月19日和2012年4月23日中草药费收条两张）及用药清单一组，证明原告医疗用药及费用的支出情况；
6.交通费票据一组，与证据3共同证明原告就诊14次，因此支出交通费用的事实；
7.宁波市第六医院诊断证明书三份以及象山县人民医院医疗证明书一份，证明原告伤后需休养2年的事实。
8.工伤认定申请不予受理决定书一份，证明原告曾申请认定工�，但被劳动部门决定不予受理，无法通过工伤认定程序予以救济的事实。
被告中达建设集团股份有限公司答辩称：一、原告确系被告派遣到牙买加工地工作而受伤。根据双方已实际履行的行为，双方应系劳动关系，本案应属于工伤纠纷，不属法院主管，应先行劳动仲裁，否则应裁定驳回起诉。二、如原告起诉符合法律规定，原告在工作时未谨慎做到安全防范，对受伤结果应承担相应过错责任。三、原告主张的各项费用过多，医疗费已由被告全部支付，如有后续治疗费用应提供详细的医疗费发票；误工天数应根据原告住院时间及医院出具证明建议休息时间予以确定；交通费应根据原告实际就诊次数及支付的交通费发票综合认定。
被告中达建设集团股份有限公司未向本院提供证据。
原告提供的证据经被告质证，本院认证如下：
被告对原告提供的证据1、3、4均无异议；对证据2认为该证据没有原件，无法确定其中内容，认可原告系在完成被告安排的工作受伤，同时也印证了被告为原告缴纳的属工伤保险，双方属劳动关系的事实，故应先行劳动仲裁；对证据5中的两份收条不予确认，因其出具的单位不是合格医疗机构，对其他票据真实性无异议，认为用药清单不能证明用药与治疗伤情是否有关；对证据6认为交通费票据中同一天车票连号有几张，对他人陪同的交通费票据不予认可，具体费用应根据就诊记录予以确认；对证据7真实性、合法性无异议，但认为无法证明原告因伤休息2年的目的。对证据8真实性、合法性无异议，至于原告通过工伤认定程序无法得到救济，是否可以通过民事诉讼途径救济由法院决定。本院对证据1、证据3、证据4予以认证；对证据2真实性、合法性予以认可；因证据5中的2012年4月23日出具的中草药费收条记载�治疗左脚踝损伤，但在医院诊断中并无脚踝受伤事实，本院对该证据不予认可，对证据5中的其他证据予以认证；因原、被告在庭审一致认可交通费为900元，故不再对证据6作认证；对证据7予以认可，但无法证明原告因伤休息2年的事实；对证据8真实性、合法性本院予以认定，对其证明目的在下文予以论证。
综上认证意见，并结合原、被告诉辩陈述，本院认定本案基本事实如下：2010年1月份，被告代原告办妥了出国的各项手续，于同年2月份派遣原告到牙买加被告承建的建筑工地从事砌墙工作，原告根据被告安排完成一定量的砌墙或刷墙任务，工资按月发放。被告为原告在中国太平洋财产保险股份有限公司投保了雇主责任险。2010年11月13日7时40分左右，原告砌墙时，因站立的脚手板一头滑落从脚手架上摔落，落地时用胳膊支撑身体导致右手肘部外侧受伤，后被送往当�医院就诊。同年12月3日，原告返回国内治疗，先后前往象山县第一人民医院、象山县中医医院、象山县大徐镇卫生院等机构诊治。2012年10月10日，原告经宁波市第六医院诊断为右肱骨外上髁炎、右桡神经卡压，并在该院进行神经卡压手术治疗，于同年10月21日出院。住院期间，原告雇有陪护一名。原告在上述诊治过程中共支付医疗费6287.52元。象山县第一人民医院于2011年6月11日出具一份医疗证明，建议原告休息两周，宁波市第六医院于2011年9月13日、2012年10月21日、2012年12月11日先后出具三份诊断证明书，建议原告共休息两个月零两周。
另查明，原告曾于2013年1月5日就涉案纠纷向本院起诉，根据该案审理期间原告提供的证据显示，象山县第一人民医院于2011年5月6日出具医疗证明，建议原告休息一个月。后原告于2013年4月26日申请撤诉，本院予以准许。2013年5月17日，原告�象山县人力资源和社会保障局申请认定工伤，但因超过工伤认定申请时限被该局决定不予受理。
又查明，2011年9月25日，被告已将中国太平洋财产保险股份有限公司理赔的18294.26元赔偿金（其中赔偿误工费16450元，医药费1844.26元）转付给原告。2012年9月7日，原告从被告处借款4000元用于治疗手伤。
本院认为，本案原、被告双方符合劳动关系主体资格要求，原告在被告工地上接受被告管理，根据被告的安排和要求完成工作任务，报酬固定，故双方应属劳动关系。现原告基于劳动关系申请认定工伤被决定不予受理，因原告系在国外受伤，在准备工伤认定资料等方面确实存在困难，回国后原告也一直处于伤病诊治阶段，故原告在申请工伤认定超过时限方面确实存在不可归责于己的因素，因此，原告选择民事诉讼途径进行最后救济应予准许。故原告以劳务关系为基础主张被告承担赔偿责任，本院予以支持。
本案中，原告系因站立的脚手板一头滑落从脚手架上摔落而受伤，而脚手板的搭设是否牢固、安全应属施工企业安全施工保障义务的范围，被告作为施工企业未做好安全保障义务，对事故发生存在重大过错，故应当承担赔偿责任。被告认为原告对事故的发生存在一定过错，但未提供证据予以证实，本院对该辩称不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院对原告主张的赔偿费用作如下认定：
1.医疗费：原告主张的医疗费6287.52元，剔除2012年4月23日收条中记载的中草药费150元，应当认定为6137.52元。
2.误工费：原告主张误工费为86618元（43309元／年×2年，2010年12月至2012年12月）；本院根据原告具体伤情、就诊情况以及医院建议休息天数，酌情认定误工天数为312天，参照2012年度宁�市全社会职工平均工资标准，误工费为37020.30元（43309元／365天×312天）。
3.交通费：原告主张交通费为1800元，因双方对此一致确认为900元，本院予以认定。
4.护理费：原告主张护理费为1298元（118元／天×11天），结合宁波市第六医院出具的陪护证明及宁波市全社会职工平均工资标准，本院对原告该主张予以认可。
5.住院伙食补助费：原告主张住院期间伙食补助费为330元（30元／天×11天），被告对此认可，本院予以认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款的规定，判决如下：
被告中达建设集团股份有限公司赔偿原告柴惠产医疗费6137.52元、误工费37020.30元、交通费900元、护�费1298元、住院伙食补助费330元，共计45685.82元，扣除原告已领取的保险赔偿金18294.26元和借款4000元，被告中达建设集团股份有限公司应向原告柴惠产支付23391.56元，款定于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1651元，由原告柴惠产1266元，由被告中达建设集团股份有限公司承担385元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专�，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：376658348992。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：574903946010901，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 李 光
人民陪审员 孙根花
人民陪审员 郑存祥
二〇一三年十二月十九日
代书 记员 杨森涛