广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23402号上诉人（原审原告、反诉被告）：张智敏，女，汉族，1974年2月24日出生，住广州市荔湾区。委托代理人：谢康宁、梁文卿，广东合盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁保坤，男，汉族，1965年1月18日出生，住广州市越秀区。委托代理人：余意，广东粤胜律师事务所律师。上诉人张智敏因与上诉人梁保坤房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张智敏上诉请求：1、撤销原审判决第2项，改判确认张智敏与梁保坤签订关于广州市沙面北街53号广东胜利宾馆首层西面厅《租赁合同》于2017年8月10日解除；2、梁保坤承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审判决认定部分事实不清、适用法律错误。由于梁保坤长期拖欠租金，张智敏于2017年8月10日依照双方签订《租赁合同》的约定并委托律师向梁保坤发出《律师函》，告知因梁保坤违约而解除与其签订的《租赁合同》。但由于梁保坤的原因拒绝签收律师函，因此，在张智敏寄出律师函的时间应为送达时间。上诉人梁保坤上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回张智敏的诉讼请求；3、支持梁保坤的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由张智敏承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定梁保坤支付的押金、租金行为视为梁保坤履行该《租赁合同》是错误的。梁保坤完全是在张智敏的欺诈的情况先予支付行为，亦是基于梁保坤协助张智敏运营该餐厅的同时亦有资金在梁保坤处保管，而且张智敏要求梁保坤表示合作的诚意，双方完全没有就何时起由梁保坤承包该餐厅进行交接。张智敏提供的《租赁合同》是基于梁保坤与其丈夫黄志刚的合作关系成立才产生效力的，梁保坤只是提交了签字页给张智敏备份使用。而在梁保坤提交的与张智敏的聊天记录中完全是梁保坤听从张智敏的安排而参与协助经营。如张智敏是将餐厅承包给梁保坤经营，则应当有基本的《承包协议》。此外还在存以下认定错误：1、梁保坤在该合同上的签名，当时亦是基于梁保坤此期间亦是协助张智敏运营该餐厅，且运营期间仍代张智敏管理部分收款。因此，梁保坤原计划与张智敏丈夫黄志刚虽未正式开始合作，但仍然先签订该合同作为张智敏要求梁保坤表示的诚意。因此该合同上存在以下几点未正式确定的内容足以证实该合同仅是备份：(1)该合同梁保坤只签订了最后的签字页给张智敏备份，其他待梁保坤与黄志刚设立的新公司成立后再填写并合同生效。因此该合同是没有骑缝签名或页签。(2)另外从梁保坤与黄志刚的《股东合协议书》第2页第二条第1点第3小点及梁保坤发函给黄志刚和张智敏的内容可以看出，该条中约定《租赁合同》上的20万押金，10万由梁保坤支付，另10万由黄志刚支付给张智敏。即该合同生效的前提是梁保坤与黄志刚的合作成功。因张智敏反复要求梁保坤表示合作的诚意，所以在新公司没有设立，新执照没申请的前提下，梁保坤也按原本协商的先期支付了款项到张智敏的账上。事实上只有梁保坤支付了10万元押金，而未支付另10万元的押金而张智敏又不催促支付就可知，事实就是梁保坤原本应当是与黄志刚合作经营才租赁该场地的，而梁保坤与黄志刚合作不成又何来需要租赁该场地。2、张智敏自己填写的内容的《租赁合同》的第2页第四条第2项、第4项中明确约定，租赁场地是作为成立(空白)公司进行西餐类经营，如造成乙方即(空白)公司，甲方(即张智敏)还应赔偿的违约金40万元退给公司股东梁保坤，其他赔偿支付给乙方(即公司)。该事实在原审判决书第4页亦有查明陈述，原审法官对此事实未经审核即作出原审判决与事实不符。如梁保坤租赁该场地自己成立公司独立经营，完全没有必要还将赔偿额支付给梁保坤在合同中特别约定指明，而事实完全是基于与黄志刚成立公司后该《租赁合同》才生效。3、合同经营的餐厅至今仍是张智敏与其他股东合伙经营的广州致胜餐饮有限公司持有。且在未正式合作之时，张智敏提出餐厅亏损要梁保坤负债退出。二、原审法院适用法律错误。梁保坤在原审答辩期间提交了与张智敏的微信聊天记录，对该证据原审法院未作任何审核和认定，而事实该证据对证明梁保坤是作为张智敏餐厅的代运营而非梁保坤独立经营是足以证明且证据具有合法性、关联性、真实性的。如原审法院认为不具有证据的合法性、关联性、真实性。原审法院应当作出认定和释明。但原审法院完全简单的从梁保坤支付押金和所谓5万租金，其他4、5、6月份租金证据缺失(张智敏也无证据证明收取梁保坤租金，仅是口头自认收取，实际上梁保坤并未支付上述月份租金)的情况下就认定梁保坤是认可所谓的《租赁合同》有效，完全是不符合法律相关的规定。此外该微信聊天记录还能证明以下事实：原审法院完全忽略梁保坤提交与张智敏的微信聊天记录的认定和审核，违反相关的法规定。在梁保坤与张智敏的微信聊天记录中可知，梁保坤完全是在所谓《租赁合同》的承租期内，听从张智敏的安排，按张智敏的要求支付采购款等。上述的所有交流均可完全证实梁保坤并非承租人。且如果梁保坤如果是承租或承包该餐厅，那梁保坤与张智敏之间的经济帐目来源就应只有租金和水电费，而事实上，梁保坤与张智敏之间有餐厅的交易流水，有梁保坤支付采购商的货款，梁保坤还要按张智敏安排处理相关日常事项等。三、原审判决书出现认定事实与判决不致的错误。原审法院认定的事实中认定梁保坤与张智敏解除合同的时间为2017年7月31日，即不认定解除后至8月10日的占有场地，而原审法院的判决却判决梁保坤承担8月的租金及违约金，事实梁保坤发函给张智敏已履行告知义务。上诉人张智敏向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认张智敏与梁保坤签订的《租赁合同》于2017年8月10日解除；2、梁保坤支付张智敏2017年6月、7月、8月租金183333.3元及至付清租金之日止的违约金（从2017年6月6日起，暂计算至2017年8月10日，按欠付租金的3%计算，暂计算为183333.3元），合计366666.6元；3、梁保坤支付张智敏涉案租赁场地2017年7月的水电费、空调费、汽车停车费共计35246.13元及至付清租金之日止的违约金（从2017年8月6日起，暂计算至2017年8月10日，按欠付金额的3%计算，暂计算为4229.5元）；4、梁保坤承担本案的诉讼费。上诉人梁保坤反诉请求：1、确认梁保坤与张智敏签订的《租赁合同》无效；2、张智敏退还押金及租金人民币15万元及利息（自起诉日起按月利率（4.75%/12）计至法院判决确定的清偿之日）给梁保坤；3、本案的诉讼费用由张智敏承担。原审法院认定事实：2017年3月21日，张智敏（出租方、甲方）与梁保坤（承租方、乙方）签订的《租赁合同》，约定：甲方将广州市沙面北街53号广东胜利宾馆首层西面厅（面积约800平方米，含西餐厅、西厨房、洗碗间、西饼加工房、露天花园、不含临街饼屋，其中属有顶盖的室内部分共约500平方米，室外露天花园共320平方米）出租乙方使用。乙方在与甲方签订合同时，须提供乙方身份证明文件（营业执照或身份证+户口本），具体办理相关经营证照的手续及费用由乙方自行负责。办理完毕后须提供所有证照复印件给甲方备案。租赁期限自2017年4月1日起至2021年3月31日止。乙方向甲方承诺，租赁该场地仅作为成立公司进行西餐类经营使用，不擅自改变用途。如因甲方原因导致乙方在承租期未能正常使用该场地或对乙方经营造成影响，由甲方负责赔偿。如造成乙方不能经营的。甲方赔偿的损失包括乙方的装修损失及乙方因此产生的律师费等，无法计算具体损失的，甲方赔偿乙方的违约金40万元退还给乙方公司股东梁保坤，其他赔偿支付给乙方。甲、乙双方一旦签订合同，乙方应向甲方支付场地租赁押金，押金为2个月租金。合同终止，甲方验收无误后，将押金分别退还乙方二个股东，不计利息。场地每月租金为10万元。乙方每月5日前，须将当月租金支付至甲方账号，乙方每逾期一天，按应交租金3%支付滞纳金。如乙方拖欠租金达30天，甲方有权解除合同，没收押金，并追究乙方违约责任。物业管理费、冷气、水费、电费按实际计收，以上费用，乙方须在每月收到第三物业管理者费用清单5日内，转账至甲方账号，每逾期一天，按应付金额3%支付逾期滞纳金。如乙方拖欠费用达30天，甲方有权解除合同，没收押金，收回场地，并追究乙方违约责任。甲、乙双方在合同上签字。梁保坤依约向张智敏支付押金10万元，及后向张智敏支付4月、5月租金。在6月22日梁保坤只向张智敏支付租金5万元，余款及7月份的租金没有支付给张智敏，并在2017年7月31日自行退出上述场地。张智敏催收未果，遂向原审法院提起诉讼。在原审庭审中，梁保坤对张智敏提供《租赁合同》确认合同最后一页的签名是梁保坤签署，时间是张智敏后期填写。没有收到张智敏通过快递送达的律师函。张智敏对梁保坤提供的35万元银行流水单、《股东合作协议》不予确认，认为与本案无关。原审法院认为：梁保坤不确认《租赁合同》最后一页的签署时间是其所写。但从《租赁合同》梁保坤的签名及向张智敏支付押金、租金、退场的行为，可确认张智敏、梁保坤签订的《租赁合同》是双方真实意思表示，是合法有效的。梁保坤举证认为与张智敏签署《租赁合同》的经营场地，是用于与张智敏的配偶合作经营所用。由于梁保坤的证据不能证实其所陈述的事实及《租赁合同》不存在无效的法律事实。故梁保坤反诉要求确认与张智敏签订的《租赁合同》无效及退还押金、租金、利息的诉讼请求，原审法院不予支持。鉴于梁保坤于2017年7月31日自行退出承租的场地不再经营。张智敏要求确认在2017年8月9日向梁保坤发出的《律师函》为解除时间，由于该证据不能证实已送达给梁保坤，原审法院对此不予采纳。因此，张智敏、梁保坤双方签订的《租赁合同》的解除时间应确定为2017年7月31日。对于梁保坤拖欠租金、水电费、空调费、汽车停车费的问题。由于梁保坤没有按合同约定支付租金，已经构成违约。梁保坤也没有证据证实已支付水、电费、空调费。而梁保坤提前终止合同履行并非恶意不履行协议，梁保坤退场并没有给予张智敏合理的告知期，张智敏要求计算租金至8月10日，原审法院予以采纳。故张智敏要求梁保坤支付2017年6月、7月、8月10日前的租金共183333.3元、水费4437.17元、电费22203.96元、空调费7605元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于汽车停车费因张智敏的证据显示是8月份的费用，本案梁保坤是7月份已离开涉案场地。故张智敏要求汽车停车费1000元诉讼请求，原审法院不予支持。对于梁保坤主张3%违约金约定过高要求调整问题。合同约定滞纳金实为违约金，逾期支付违约金按拖欠月租金、水、电费、空调费每天3%计算。由于该约定过高，梁保坤要求对违约金约定进行调整，原审法院予以采纳。租金违约金应以拖欠当月租金为本金分段，在每月6日起计算，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算违约金，违约金应以不超过当月租金本金为宜。对于拖欠水、电费、空调费的违约金计算应从张智敏代缴付之日起计算。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、驳回被告梁保坤反诉确认与原告张智敏签订关于广州市沙面北街53号广东胜利宾馆首层西面厅《租赁合同》无效的诉讼请求。二、确认原告张智敏与被告梁保坤签订关于广州市沙面北街53号广东胜利宾馆首层西面厅《租赁合同》于2017年7月31日解除。三、被告梁保坤于本判决发生法律效力之日起十五日内支付2017年6月、7月、8月租金共183333.3元及违约金（违约金分段计算：2017年6月6日起至6月21日止以10万元本金；2017年6月22日起至清付之日止以5万元为本金；2017年7月6日起至清付之日止以10万元为本金；2017年8月6日起至清付之日止以3.33333万元为本金；上述违约金应参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算）给原告张智敏。四、被告梁保坤于本判决发生法律效力之日起十五日内支付2017年7月水费4437.17元、电费22203.96元、空调费7605元合共34246.13元及违约金（违约金以34246.13元为本金，从2017年8月31日起至清付之日止，违约金应参照中国人民银行规定的金融机构同期计收逾期贷款利息的标准计算）给原告张智敏。五、驳回原告张智敏其他诉讼请求。六、驳回被告梁保坤的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3696元，由原告张智敏负担50元，被告梁保坤负担3646元；反诉受理费1700元，由被告梁保坤负担。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，一、梁保坤提交了：1、其与张智敏等人的微信群的聊天记录，拟证明其代张智敏运营而非独立承租涉案餐厅经营的事实（梁保坤主张该聊天记录中存在张智敏安排梁保坤的工作、财务的转款、还有梁保坤超过1万的支出未经张智敏同意而要求梁保坤解释、要求合作商将按金转至黄志刚的账等内容）。在上述微信记录中显示张智敏于2017年4月25日要求把10万租金、4500元管理费等打到张智敏的卡上，梁保坤于2017年4月27日表示租金及管理费已转账。二、2017年5月5日电视台是采访张智敏的光盘，拟证明张智敏是餐厅的老板。张智敏表示梁保坤二审中提交的所有证据超过举证期限，不同意质证，亦确认梁保坤提交的上述微信群的聊天记录的真实性，对关联性不确认。三、对于上述光盘，张智敏书面回复本院意见为：当天，张智敏仅与朋友在餐厅就餐，同时张智敏为该餐厅的管理人员，而非老板。四、张智敏确认梁保坤是通过张智敏丈夫黄志刚的银行账户向张智敏支付2017年4月、5月租金。因梁保坤当时请求张智敏及黄志刚借银行卡给其使用，综合考虑储蓄卡没有透支功能等，其与黄志刚均有出借名下的储蓄卡给梁保坤使用，但黄志刚储蓄卡中的资金均来源于梁保坤。五、梁保坤表示从上述证据上能看出张智敏以老板的身份安排梁保坤去支付货款，有部分运营资金在梁保坤手上，有部分的资金在张智敏手上，网上支付的用梁保坤的账号代收，现金部分是用张智敏老公的账号收取。六、梁保坤表示双方约定是从餐厅的赢利中去交，后来的赢利不够了，张智敏就交5万元来，梁保坤再出5万元，就有10万元交租。七、对于要求确认合同无效的依据的问题。梁保坤表示其只签了一个签字页，当时大家是合意，但还没有正式生效的，张智敏通过欺诈的方式，梁保坤认为对方欺诈，所以合同是无效的。当时说好是合作，张智敏现在又说是租给梁保坤，7月份张智敏说梁保坤负债，要求梁保坤走的，梁保坤已经在越秀法院起诉了黄志刚。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。本案的争议焦点为上述租赁合同的真实性及合法性的问题。上述租赁合同由张智敏与梁保坤签名确认，并无违反法律、行政法规的强制性规定，梁保坤亦因履行该合同向张智敏支付了部分的押金及租金，故一审认定该合同的真实性与合法性正确，本院予以确认。梁保坤上诉主张该合同基于其与黄志刚的合作关系才生效，但如前所述，梁保坤在签订该租赁合同后而合作协议未签订的情况下已实际履行该租赁合同，其在二审提交的证据亦不能否定双方所签订的上述租赁合同（如电视台以张智敏是餐厅老板的身份采访张智敏，并不表示梁保坤不是餐厅的承租人），故梁保坤的该主张本院不予支持，其在二审所提交的证据本院亦不予接纳。据此，一审法院依据上述租赁合同的约定作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，张智敏、梁保坤的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10892元，由上诉人张智敏负担100元，上诉人梁保坤负担10792元。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  吴国庆审判员  黄 嵩二〇一八年一月十九日书记员  徐毅敏