山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第168号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨X，男，汉族，原山西中佳发房地产开发有限公司长治市塔岭新区项目销售部经理。2011年6月10日被长治市公安局城区分局取保侯审。2012年6月6日被长治市城区人民法院取保候审，2013年6月6日被长治市城区人民法院决定监视居住，2013年12月6日、2014年12月6日被长治市城区人民法院取保候审。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人杨X犯挪用资金罪一案，于2015年1月9日作出（2012）城刑初字第184号刑事判决。判后，原审被告人杨X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定:被告人杨X2007年开始在山西中佳发房地产开发有限公司（以下简称中佳发公司）塔岭项目部工作，2009年7月任项目部经理。2009年7月24日被告人杨X在建行以个人名义办理了卡号为XXX的建行银行卡。从杨X提供的资金进出明细反映:2009年7月31日开始，中佳发公司将部分销售收入存入该卡，用于公司支付工程款、工资及其他开支。2011年1月27日中佳发公司向被告人杨X出具了全权代表该公司向山西省潞城市众鑫工矿有限公司（以下简称众鑫公司）借款的委托书。同日，杨X代表中佳发公司与众鑫公司签订了《资金借贷协议》，同日，杨X从XXX的建行卡转100万元入众鑫公司，众鑫公司向杨X出具了100万元借款的收据。当日，中佳发公司负责楼层销售的郭X以被告人杨X名义代表中佳发公司给潞城市众鑫工矿有限公司出具了400万元收据，并加盖中佳发公司公章。2011年1月28日，中佳发公司通过银行转账收到该笔400万元款项。后杨多次收取众鑫公司支付的利息共计17万元。案发后，杨X已将100万元及利息全部退还中佳发公司。
另查明，2009年7月28日，被告人杨X向XXX的建行卡先后存入9万元、14.5万元，2009年7月29日取20万元，2009年7月30日取2万元，后账面余额为15090元。2011年1月22日，被告人杨X从爱人周静尾号为XXX的工行银行卡中取50万元存入户名为杨X的XXX牡丹灵通卡，2011年1月24日，被告人杨X又从户名为杨X的尾号为XXX的工行卡中取19万转入XXX的牡丹灵通卡。2011年1月24日被告人杨X从该牡丹灵通卡转入XXX的建行卡103万元。
支持上述事实的证据有:报案材料、账务往来明细、收据等书证;证人李X、闫X等人证言;原审被告人杨X供述与辩解等。
原判认为，2011年1月27日，被告人杨X利用职务之便，从尾号为XXX的中佳发公司使用的建行卡中挪用100万元转入潞城市众鑫工矿有限公司进行营利活动的事实存在，此前，杨X存入尾号为XXX账户的存款余额及从尾号为5382、9320的工行卡转入尾号为XXX账户，并最终转入尾号为XXX账户的资金共计705090元的事实，亦有证据证明。现有证据不能确认上述705090元系中佳发公司的单位资金，被告人杨X挪用单位资金数额应以294910元认定。鉴于杨X在案发后全部退还所挪用中佳发公司的资金及利息，可对被告人杨X酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下:被告人杨X犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
判后，原审被告人杨X不服，提出上诉，认为尾号XXX的建行卡是以上诉人名义开的个人银行账户，卡内资金进出明细表明，卡内实际存入比中佳发公司的销售金额还多300余万，卡内资金属自有资金，不存在挪用行为。
经二审审理查明:原审被告人杨X2007年开始在山西中佳发房地产开发有限公司（以下简称中佳发公司）塔岭项目部工作，2009年7月任项目部经理。2009年7月24日原审被告人杨X在建行以个人名义办理了卡号为XXX的建行银行卡。从杨X提供的资金进出明细反映:2009年7月31日开始，中佳发公司将部分销售收入存入该卡，用于公司支付工程款、工资及其他开支。2011年1月27日中佳发公司向被告人杨X出具了全权代表该公司向山西省潞城市众鑫工矿有限公司（以下简称众鑫公司）借款的委托书。同日，杨X代表中佳发公司与众鑫公司签订了《资金借贷协议》，同日，在中佳发公司不知情的情况下，杨X从XXX的建行卡将中佳发公司的100万元转入众鑫公司，众鑫公司向杨X出具了100万元借款的收据。众鑫公司将本公司的300万元和杨X转入的100万元，共计400万元出借给中佳发公司。当日，中佳发公司负责楼层销售的郭X以原审被告人杨X名义代表中佳发公司给潞城市众鑫工矿有限公司出具了400万元收据，并加盖中佳发公司公章。2011年1月28日，中佳发公司通过银行转账收到该笔400万元款项。中佳发公司按借贷合同约定支付给众鑫公司借款利息，后杨多次收取众鑫公司返还给自己的100万元中的利息，共计17万元。案发后，杨X已将100万元及利息全部退还中佳发公司。
另查明，2009年7月28日，原审被告人杨X向XXX的建行卡先后存入9万元、14.5万元，2009年7月29日取20万元，2009年7月30日取2万元，后账面余额为15090元。2011年1月22日，原审被告人杨X从爱人周静尾号为5382的工行银行卡中取50万元存入户名为杨X的XXX牡丹灵通卡，2011年1月24日，原审被告人杨X又从户名为杨X的尾号为9320的工行卡中取19万元转入XXX的牡丹灵通卡。2011年1月24日原审被告人杨X从该牡丹灵通卡转入XXX的建行卡103万元。综上，共计存入尾号为XXX的账户中杨X的个人资金705090元。
认定上述事实的证据有:
1、张X（中佳发公司法人代表）报案材料及询问笔录。
其称:“2007年7月，我公司在长治开展了南石槽村一地块的开
发工作。工作初期，我公司在长治市本地，通过公开招聘面试，
最终聘用了杨X及其团队为我公司进行楼盘策划，销售等相关工作。任命杨X为塔岭新区项目销售部经理。公司需向土地部门交纳土地出让金，由于流动资金紧张，公司要求杨以公司名义利用其关系在长治筹集资金，最后由公司负责还款和相关利息。杨X所筹集的资金中是否有杨X个人的钱款不清楚，杨X也未向公司说过。”
2、陈X（中佳发公司塔岭项目部负责人）的询问笔录。其
称:“2007年时杨X到我公司做房屋销售，2008年12月陈X就成为塔岭项目部经理。与杨X签订的劳动合同是2011年3月补签的，是因为劳动局要进行检查，所以让杨X、还有6、7人一块补签的，我公司有二个账户，一个是建行卡XXX，一个是牡丹灵通卡XXX。公司所收房款大部分存入我的银行账户，再由我的账户转入总公司的账户上，部分流动资金可以暂时存到杨X的个人账户上。在杨X账户上能存放我公司多少资金，没有具体要求，我比较信任杨X，因为我有许多其他事情处理，所以在长治的工作基本上就全权委托给杨X负责，包括很多资金的运转。公司一些日常开销（包括发放工人工资、招待客户及日常办公消费、收取房屋销售款及支付部分工程款）可由杨X做主，但涉及大笔工程款必须经我批准。”
3、证人岳X（塔岭项目部销售助理）的询问笔录。其称:
“我到公司时杨X是负责销售的经理。半年后，整个项目部的全面工作都由杨负责，我和杨等4、5个人在2011年3月和公司补签了一份劳务合同，当时陈X说是为了应付上面的检查我知道塔岭项目部的所有资金进出都由杨X负责管理，项目部所有的销售款都存在杨X个人的一张建设银行卡上，支出由杨X一人决定。”
4、中佳发公司企业营业执照，劳动合同书一份，杨X2010
年度述职报告一份。
5、中佳发公司委托书。内容为:“我叫张X，系山西中佳发房地产开发有限公司法定代表人，现委托我公司杨X同志，全权代表我办理潞城市众鑫工矿有限公司借款事宜，在此期间杨X同志所办事项与我有同等法律效力。”
6、中佳发公司与众鑫公司资金借贷协议。证明中佳发公司
向众鑫工矿借款的事实。
7、以杨X名义办理的建设银行卡（卡号后四位尾数为XXX）的账务往来明细证明:2011年1月27日杨从该账户中转账支取100万元给潞城市众鑫工矿有限公司。
8、李X的询问笔录。其称:“2011年2月，杨X找到我说其公司需交土地保证金，经过商谈，他们公司从我众鑫公司借400万元，利息是4分利，其中杨X提出这400元中他本人想入100万元，挣些利息。后杨X给我公司账上打入100万元，我与中佳发公司法人签了借款合同，一次性将400万元打入中佳公司账户中（有支付凭证）。当时杨X说这100万元是和亲戚朋友借的。后来我们给了杨X16万元利息。”闫X询问笔录亦证实李X所述，但闫X称给了杨X17万利息。
9、郭X的询问笔录。其称:“2011年1月27日我以山西中佳发房地产开发有限公司的名义给潞城市众鑫工矿有限公司开过一张编号为0823458，价值约400万元的收据。当时经办人我写成了杨X的名字。”
10、杨X收取利息收条两支证实收取利息事实。
11、张X所写收条:杨X还钱款1418740.5万元。
12、中佳发出具的情况说明:杨X所欠公司款项全部追回。
13、卡号为XXX的杨X建行银行卡流水情况:2009年7月28日存入9万元，14万5千元，2009年7月29日取20万元，2009年7月30日取2万元，后余额为15090元。2011年1月24日原审被告人杨X从账号为XXX的银行卡转存入尾号为XXX的建行卡103万元。2011年1月27日杨X从尾号为XXX的建行卡转100万元给潞城市众鑫工矿有限公司。该账户频繁转账支取的有陈X、刘X、郭X、孙X、王X、张X2、郭X2等人。
14、原审被告人杨X及其辩护人在庭审过程中提供的尾号为XXX的建行卡及部分资金进出凭证、塔岭新区项目客户名单及资金入账时间表、交款金额等资料:其中有工行账户XXX的杨X账户19万元转入尾号为XXX的账户、周静的工行账户将50万元转入尾号为XXX的账户。
15、账号为XXX、XXX
的银行卡账户流水账明细。
16、原审被告人身份证明。
17、原审被告人杨X归案后的讯问笔录及原审庭审中对上述事实的供述与辩解。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨X利用职务之便，将中佳发公司的钱转入潞城市众鑫工矿公司进行营利活动，已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审被告人杨X上诉认为尾号XXX的建行卡是以上诉人名义开的个人银行账户，卡内资金进出明细表明，卡内实际存入比中佳发公司的销售金额还多300余万元，卡内资金属自有资金，不存在挪用行为。经查，上诉人供述过利用担任中佳发公司职务的便利，与中介公司西安金开置业公司协商，抬高佣金比例，自己收取了119万元回扣，用其中的100万元通过众鑫工矿公司给上诉人所在的中佳发公司贷款，从中赚取利息17.5万元，且中佳发公司并不知情。上述事实有西安金开置业公司经理王洪岩的证言，证人张X、陈X、闫X等的证言可以相互印证，再结合相关书证，西安金开置业公司给中佳发出具的佣金收据以及中佳发公司借众鑫公司的借款收据等，可以证实上诉人利用职务便利挪用本属于公司的资金，谋取利益。原判已结合相关证据认定卡内资金的性质，对上诉人的挪用金额予以核减，该上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一五年五月七日
书 记 员 李 妍