重庆市荣昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）荣法刑初字第00125号
公诉机关重庆市荣昌县人民检察院。
被告人田廷凯，男，1962年7月25日出生，汉族，籍贯辽宁省丹东市，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月22日被荣昌县公安局民警抓获，并羁押于贵州省遵义市第二看守所，次日被押解回重庆市荣昌县，同月24日被荣昌县公安局刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于荣昌县看守所。
被告人谢某某，男，1971年2月24日出生，汉族，籍贯贵州省遵义市，初中文化，驾驶员。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月22日到案并被羁押，次日被羁押于贵州省遵义市第二看守所，同日被押解回重庆市荣昌县，同月24日被荣昌县公安局刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于荣昌县看守所。
被告人周某某，男，1972年12月3日出生，汉族，籍贯贵州省遵义市，中专文化，驾驶员。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月3日被抓获，于同日羁押于贵州省赤水市看守所。2013年12月4日被押解到荣昌县，同日被荣昌县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于荣昌县看守所。
重庆市荣昌县人民检察院以荣检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人田廷凯、谢某某、周某某犯盗窃罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市荣昌县人民检察院代理检察员巫晗睿，被告人田廷凯、谢某某、周某某到庭参加诉讼。现已审理终结�
经审理查明，2012年，被告人田廷凯通过QQ聊天方式认识了被害人罗某。2013年4月初，被告人田廷凯、谢某某共谋诈骗罗某的财物，后谢某某又邀约被告人周某某参与。
2013年4月28日，被告人田廷凯、谢某某、周某某从贵州省遵义市驾车来到重庆市荣昌县，并在荣昌县海棠广场旁的九州快捷酒店入住。当晚，田廷凯约见被害人罗某并套取了罗某的相关信息。次日，田廷凯对罗某假称其认识一名算命大师，并将假扮为算命大师的谢某某请至酒店为其算命。被告人谢某某在给田廷凯算命的过程中，因准确地说出了田廷凯的基本信息而获得了罗某的信任。罗某便让谢某某为其算命。在为罗某算命的过程中，谢某某称罗某有灾难需要消除，便让罗某将银行卡和写上密码的一张纸条放在一块红布中包好。谢某某趁罗某不注意之机，将装有罗某银行卡和密码的红布包调换并交给�廷凯。随后，被告人田廷凯借外出购买用于祭祀的果品之机与在楼下等候的周某某一同去银行，欲将银行卡中的存款取出。因罗某书写的密码错误，当天三被告人未能得逞，并驾车回到遵义。在回遵义的途中，田廷凯和罗某联系第二天再到荣昌。
2013年4月30日，田廷凯、谢某某和周某某再次来到荣昌县，入住同一酒店，并采用上述相同的方法，取得罗某的银行卡和密码。当日，被告人田廷凯和周某某用该卡在荣昌县莲花广场旁的工商银行取款4万元，并在工商银行的ATM机上分六次共取出现金1.8万元。随后，周某某随同田廷凯到周六福珠宝店，由田廷凯以刷取罗某的银行卡和支付现金的形式购买了三根价值总额为46486.17元的金项链（其中刷卡金额为45200元，剩余金额支付现金）。后田廷凯回到宾馆，谢某某将该银行卡调包还给了被害人罗某，并让罗某离开。
三被告人�当日回到遵义。在回遵义的车上，三被告人将从罗某的银行卡上取出的现金和购买的三根金项链分赃。被告人田廷凯从中分得2万元现金和一根价值16146元的金项链；谢某某分得了17000元现金和一根价值15345元的金项链；被告人田廷凯以周某某所起的作用小为由分给了周某某1万元现金及一根价值14995.17元的金项链。
2013年11月22日，被告人田廷凯在贵州省遵义市被荣昌县公安局民警抓获。同日，被告人谢某某向贵州省遵义市公安局红花岗分局投案，并如实供述其本案犯罪事实。2013年12月3日，被告人周某某被贵州省赤水市长沙派出所民警抓获，并于当日羁押于贵州省赤水市看守所。案发后，周某某向被害人罗某退出现金25000元，现被害人罗某对被告人周某某予以谅解，请求对其从轻处罚，对被告人田廷凯、谢某某未予以谅解，希望对其从重处罚。
另查明，被告人田廷凯�谢某某假借为被害人算命共同秘密获取被害人罗某的银行卡及密码过程中，被告人周某某在楼下等候，当田廷凯取得银行卡及密码后，周某某陪同田廷凯到银行，由田廷凯将银行卡上的存款取出5.8万元，并由田廷凯刷卡消费45200元和支付现金的形式购买了三根价值总额为46486.17元的金项链。
综上，三被告人共同秘密窃取被害人罗某财物共计103200元。
上述事实，被告人田廷凯、谢某某、周某某在开庭审理过程中亦无异议，并有荣昌县公安局接受刑事案件登记表，立案决定书，呈请破案报告书，辨认笔录和照片，辨认现场笔录和照片，银行卡取款及消费凭证，搜查笔录，到案说明，情况说明，领条，谅解书，荣昌县公安局扣押物品清单，被害人罗某的陈述等证据证实，足以认定。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案证据和事实，本院综合评判如下：
一、关于�窃与诈骗问题
被告人田廷凯、谢某某、周某某提出本案属诈骗，而非盗窃的辩解意见。经查，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗和盗窃的客观标准。本案中，被告人田廷凯、谢某某是趁被害人不备时调包取走财物，被害人当时不知情，事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被告人非法取得财物主要是通过调包这种秘密窃取方式来实现，并非基于被害人的错误认识而对财物进行的处分来实现的，故三被告人实施的是盗窃行为，并非诈骗行为，对被告人田廷凯、谢某某、周某某的该辩解意见不予采纳。
二、关于主、从犯问题
被告人周某某提出其系从犯的辩解意见。经查，根据三被告人的供述及被害人的陈述等证据能证实，被告人田廷凯、谢某某在秘密窃取被害人的银行卡的过程中，被告人周某某并未实施，而是在楼下等候，当窃取到被害人的银行卡进行取款及消费时，均是由被告人田廷凯具体实施，被告人周某某仅是陪同，且在分配赃款时，田廷凯以被告人周某某出力不多为由，给予被告人周某某相比其和谢某某要少的赃款。可见，被告人周某某在整个盗窃过程中起次要和辅助作用，应属从犯。
本院认为，被告人田廷凯、谢某某、周某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，三被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。重庆市荣昌县人民检察院指控的罪名和犯罪事实成立。被告人田廷凯、谢某某、周某某犯盗窃罪，应对三被告人予以刑罚处罚。鉴于被告人田廷凯到案后如实供述其罪行，且当庭认罪，可对其从轻处罚。被告人谢某某自动投案，并如实供述其罪�，属自首，可对其减轻处罚。被告人周某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，其到案后如实供述其罪行，且当庭认罪，并已向被害人退赔其所获赃款，并获得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，对其应减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第四十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田廷凯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四千元（限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月22日起至2017年7月21日止。）
二、被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金四千元（限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月22日起至2016年7月21日止。）
三、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元（限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月3日起至2015年6月2日止。）
四、责令被告人田廷凯、谢某某、周某某将违法所得103200元退赔给被害人罗某（其中被告人周某某已退赔了25000元给被害人罗某）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄常菊
代理审判员 蔡雪梅
人民陪审员 钟莉平
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 吴梦羚