福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙新刑初字第389号公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。被告人沈锦华，男，1965年9月8日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌非法经营犯罪于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于龙岩市看守所。辩护人郭海天，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。辩护人王洋凌，福建六韬律师事务所律师。龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2015）357号起诉书指控被告人沈锦华犯非法经营罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员曹晓红出庭支持公诉，被告人沈锦华及其辩护人郭海天到庭参加诉讼。现已审理终结。龙岩市新罗区人民检察院指控：2013年4月至2014年11月间，被告人沈锦华在没有办理《烟草专卖许可证》的情况下，通过向在龙岩市新罗区经营超市、食杂店的陈某甲、罗某、刘某甲、江某甲、翁某、黄某甲等74人收购黄金叶、牡丹、红双喜、黄鹤楼、雪文景、七匹狼等各种卷烟，且将上述收购的卷烟转手销售出去，从中赚取差价，至案发共计收购黄金叶、牡丹、红双喜、黄鹤楼、雪文景、七匹狼等各种卷烟13910条，经龙岩市新罗区烟草专卖局价格鉴定，上述卷烟共计价值人民币1371382元。其中2014年11月5日，龙岩市新罗区烟草专卖局在被告人沈锦华位于龙岩市新罗区东肖镇东堀村沈厝路38号的家中当场查获尚未销售出去的卷烟，共计有牡丹、中华、白沙、芙蓉王等933条，经龙岩市新罗区烟草专卖局价格鉴定，上述当场查扣卷烟，共计价值人民币91255元。2014年11月7日，被告人沈锦华主动到公安机关投案。上述事实，有户籍证明、前科证明，抓获经过等相关书证，证人罗某、刘某甲、江某甲、翁某等人的证言，龙岩市新罗区烟草专卖局出具的价格证明书，被告人沈锦华的供述等证据为证。公诉机关认为，被告人沈锦华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人沈锦华对起诉书指控的事实及定性没有异议。其辩护人的意见是：1、被告人沈锦华的犯罪情节轻微。被告人沈锦华的行为没有给社会造成经济损失，没有造成国家税收的损失，促进了市场的流通。2、本案中烟草公司实际存在搭配销售现象，导致市场扭曲；被告人沈锦华所购买的香烟都是从烟草公司进货并销售的，非法所得只有7000余元，其行为危害不大，后果不严重。3、对被告人沈锦华应当在查清其非法所得的基础上处予财产刑。建议对被告人沈锦华减轻处罚，并判处罚金。经审理查明：2013年4月至2014年11月间，被告人沈锦华在没有办理《烟草专卖许可证》的情况下，通过向在龙岩市新罗区经营超市、食杂店的陈某甲、罗某、刘某甲、江某甲、翁某、黄某甲等73人收购黄金叶、牡丹、红双喜、黄鹤楼、雪文景、七匹狼等各种卷烟，且将上述收购的卷烟转手销售出去，从中赚取差价，至案发共计收购黄金叶、牡丹、红双喜、黄鹤楼、雪文景、七匹狼等各种卷烟13910条，数额共计人民币1192575元。其中2014年11月5日，龙岩市新罗区烟草专卖局在被告人沈锦华位于龙岩市新罗区东肖镇东堀村沈厝路38号的家中当场查获尚未销售出去的卷烟，共计有牡丹、中华、白沙、芙蓉王等933条，经龙岩市新罗区烟草专卖局价格鉴定，上述当场查扣卷烟，共计价值人民币91255元。2014年11月7日，被告人沈锦华主动到公安机关投案。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1、户籍证明及无前科证明，证实被告人沈锦华的年龄、身份等基本情况及无前科。2、龙岩市新罗区烟草专卖局出具的证明，证实被告人沈锦华在新罗区辖区内未取得烟草专卖零售许可证资格。3、龙岩市新罗区烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片，证实该局接到群众举报，在龙岩市新罗区东肖镇后田村村道上拦截到被告人沈锦华开的闽F×××××汽车，随后在公安部门的配合下，经当事人同意，来到存放卷烟的住所，查获卷烟933条、账册9本。4、龙岩市新罗区烟草专卖局移送财物清单，证实涉案的卷烟存放在龙岩市新罗区烟草专卖局仓库。5、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、龙岩市新罗区烟草专卖局卷烟真伪鉴别书，证实经抽样鉴别，查获的卷烟为真品卷烟。6、福建省烟草专卖局2014年度福建省在销卷烟零售价格目录，证实涉案品牌的卷烟零售价格。7、抓获经过证明，证实2014年11月7日被告人沈锦华投案。（二）证人证言1、证人陈某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄鹤楼（硬金砂）55条、黄金叶（金满堂）28条、七匹狼（红）10条、七匹狼（软灰）1条、牡丹（软）15条，都是现金付款的。2、证人罗某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄鹤楼（硬金砂）106条、黄鹤楼（软兰）5条、黄金叶（百年浓香）15条、雪文景10条、贵烟（硬小国酒香）10条、利群（长嘴）2条、中华（软）7条、黄金叶（百年浓香）75条、红双喜（硬8mg）24条、牡丹（软）21条、中华（硬）2条、双喜（软经典）1条、双喜（软）5条、利群（新版）2条，都是现金付款的。3、证人江某甲的证言，证实被告人沈锦华2013年7月份至2014年1月份，在其店铺购买黄金叶197条、每条单价89元；购买牡丹50条，每条单价47元，金额合计19883元。4、证人翁某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶232条、牡丹56条、上海双喜18条，金额合计24529元。5、证人黄某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶35条，金额3115元。6、证人郭某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶212条、上海双喜16条、牡丹43条，金额合计22049元。7、证人赖某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶223条、牡丹48条，金额合计22068元。8、证人段某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶241条、牡丹60条、上海双喜10条、黄鹤楼15条，金额合计26676.5元。9、证人刘某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶188条、牡丹30条，金额合计18142元。10、证人杨某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶2条，金额178元。11、证人巫某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶228条、上海双喜12条、黄鹤楼12条、牡丹44条，金额合计24768元。12、证人陈某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买牡丹6条。13、证人倪某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶129条、上海双喜27条、牡丹31条，金额14321.5元。14、证人王某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶182条、牡丹41条，金额18213元。15、证人陈某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶91条，金额8099元。16、证人陈某丁的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶203条、上海双喜27条、牡丹56条，金额22898.5元。17、证人江某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶126条、上海双喜10条、牡丹23条，金额13010元。18、证人阙某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶192条、利群2条、牡丹38条，金额19357元。19、证人游某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶196条、上海双喜27条、牡丹44条，金额21441.5元。20、证人雷某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶158条、上海双喜27条、牡丹39条，金额18101.5元。21、证人江某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶156条、牡丹30条，金额15834元。22、证人刘某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶20条、上海双喜6条、牡丹13条、中华（软）3条，金额4479.5元。23、证人李某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶40条、牡丹15条，金额4535元。24、证人肖某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）209条、红双喜（硬8mg）42条、牡丹（软）66条、七匹狼（白）13条、芙蓉王（硬）3条、双喜（软）8条、利群（长嘴）2条、利群（新版）1条、七匹狼（古田）8条、红梅（软黄）5条、雄狮（硬）4条、中华（硬）2条。25、证人游某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）90条、红双喜（硬8mg）12条、牡丹（软）15条。26、证人王某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶6条，金额534元。27、证人赖某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）95条、牡丹（软）43条、芙蓉王（硬）8条、白沙（精品二代）15条、黄鹤楼（1916）2条、七匹狼（和天下）3条、贵烟（硬小国酒香）15条、利群（长嘴）1条、中华（软）4条、双喜（软经典）1条。28、证人陈某戊的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶98条、黄鹤楼15条、牡丹25条、中华（软）3条，金额合计13844元。29、证人林某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄鹤楼（金满堂）150条、红双喜42条、牡丹（软）36条。30、证人邱某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买红双喜42条、牡丹（软）5条，都是现金付款的。31、证人谢某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）185条、牡丹（软）27条，都是现金付款的。32、证人邓向平的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶103条、牡丹6条，金额9563元，都是现金付款。33、证人张某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）97条、牡丹（软）15条，都是现金付款。34、证人汤某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）142条、红双喜2条、牡丹（软）10条、红梅（软黄）8条，都是现金付款。35、证人汤某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）120条、红双喜18条、牡丹（软）25条、双喜（软经典）1条、双喜（软）3条，都是现金付款的。36、证人施某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）185条、红双喜32条、牡丹（软）52条、红梅（软黄）10条，都是现金付款的。37、证人林某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）163条、红双喜46条、利群（新版）3条、牡丹（软）39条，都是现金付款的。38、证人林某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）168条、红双喜12条、牡丹（软）37条，都是现金付款的。39、证人汤某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）114条、红双喜12条、牡丹（软）22条，都是现金付款的。40、证人邱某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶175条、牡丹40条，金额17495元，都是现金付款的。41、证人卢某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶84条、牡丹15条，金额8451元，都是现金付款的。42、证人曹某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶178条、牡丹45条，金额18227元，都是现金付款的。43、证人杨某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶187条、上海双喜54条、黄鹤楼14条、牡丹45条，金额24563元，都是现金付款购买卷烟的。44、证人邱某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶167条、牡丹38条、七匹狼（白）50条、七匹狼（灰）2条，总金额为20461元，都是现金付款的。45、证人陈某己的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶78条、牡丹6条，金额7335元，都是现金付款的。46、证人林某丁的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶203条、上海双喜54条、牡丹33条，金额23533元，都是现金付款。47、证人陈某庚的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶123条、牡丹16条，金额11797元，都是现金付款的。48、证人阙某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶103条，金额9167元，都是现金付款的。49、证人陆某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）195条、红双喜58条、牡丹（软）35条，都是现金付款的。50、证人吴某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）153条、牡丹（软）24条、红双喜24条，都是现金付款的。51、证人吴某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）175条、牡丹（软）21条、红双喜10条，都是现金付款的。52、证人谢某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）220条、牡丹（软）25条、红双喜34条、贵烟（硬小国酒香）5条、白沙（精品二代）5条、芙蓉王（硬）2条、双喜（软）3条、利群（长嘴）1条、中华（硬）1条、中华（软）2条，都是现金付款的。53、证人杨某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）246条、牡丹（软）39条，都是现金付款的。54、证人廖某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）195条、红双喜22条、牡丹（软）41条，都是现金付款的。55、证人杨某丁的证言，证实2013年7月至2014年1月被告人沈锦华在其店铺购买卷烟17469.5元，2014年2月至11月买了3513元，总金额为20982.5元。购买的香烟品种有红双喜、牡丹、中华等。56、证人谢某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）203条、红双喜60条、牡丹（软）45条，都是现金付款的。57、证人蔡某甲的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）269条、牡丹（软）46条、红双喜20条，都是现金付款的。58、证人蔡某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）223条、牡丹（软）50条、红双喜42条，都是现金付款的。59、证人张某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）65条、贵烟（硬小国酒香）10条、利群（长嘴）2条、利群（新版）1条、双喜（软经典）4条、双喜（软）5条、白沙（精品二代）5条、大前门（软）1条、芙蓉王（硬）2条，都是现金付款。60、证人杨某戊的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）100条，都是现金付款的。61、证人邓某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶67条、牡丹14条，金额6607元，都是现金付款。62、证人苏某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶47条、牡丹6条，金额4573元，都是现金付款的。63、证人李某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶206条、牡丹29条，金额19795元，都是现金付款的。64、证人黄某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶95条、牡丹11条，金额9170元，都是现金付款买烟的。65、证人王某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）168条、牡丹（软）23条、红双喜12条，都是现金付款的。66、证人杨某己的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄鹤楼（硬金砂）50条、黄鹤楼（软兰）5条、黄金叶（百年浓香）15条、黄金叶（金满堂）78条、红双喜24条、牡丹（软）12条、贵烟（硬小国酒香）5条、利群（长嘴）2条、双喜（软经典）2条、双喜（软）2条、中华（软）4条、七匹狼（和天下）1条、中华（硬）1条，都是现金付款的。67、证人蔡某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）90条、红双喜12条、牡丹（软）56条、贵烟（硬小国酒香）5条、七匹狼（和天下）1条、中华（软）6条、大前门（软）1条，都是现金付款的。68、证人上某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）190条、红双喜5条、牡丹（软）53条，都是现金付款的。69、证人廖某乙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶130条、牡丹35条，都是现金付款的。70、证人俞某的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）206条、红双喜18条、牡丹（软）43条，都是现金付款的。71、证人吴某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）168条、红双喜44条、牡丹（软）48条，都是现金付款的。72、证人黄某丙的证言，证实其和丈夫翁某都有经营管理食杂店，被告人沈锦华共在其店铺购买黄金叶（金满堂）232条、牡丹（软）56条、红双喜18条、大前门（软）1条、哈德门（精品）1条、双喜（软）3条、双喜（软经典）2条、中华（硬）1条，都是现金付款的。73、证人李某丙的证言，证实被告人沈锦华在其店铺购买黄金叶（金满堂）238条、牡丹（软）55条、红双喜68条，都是现金付款的。（三）被告人的供述与辩解被告人沈锦华的供述，证实其从2013年7月开始在龙岩地区各个卖烟的店铺收来卷烟，卖给其他店家，从中赚取差价。在其家里扣押的2本黑色笔记本和7本销售清单，登记了收购卷烟的品种、数量、金额，都是其自己在收购完卷烟后当天登记的。收购的卷烟基本上是卖掉了，少数有自己抽一点。其收购卷烟和卖烟给他人都是现金交易，一般是按照收购价每条高出5毛至5元左右销售的。其主要是将烟卖给一个叫“陈总”的人，这个人每次都是到其家里来收购烟的。本院认为，被告人沈锦华违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，金额达人民币1192575元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。本案被告人沈锦华非法经营烟草专卖品，有书证记账本结合被告人沈锦华的供述和证人证言，可以证实其收购价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应按照其实际的收购价格计算非法经营数额。公诉机关按照烟草专卖行政主管部门出具的卷烟平均零售价格计算非法经营数额有误，予以纠正。根据龙岩市新罗区烟草专卖局检查（勘验）笔录及龙岩市公安局经侦支队出具的证明，证实被告人沈锦华系主动投案且如实供述自己的罪行，自愿当庭认罪，系自首，依法予以从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上属“情节特别严重”，被告人沈锦华非法经营烟草制品数额达119万余元，情节特别严重，辩护人提出被告人沈锦华犯罪情节轻微的理由不能成立。被告人沈锦华在公安机关侦查期间供述其一般每条以高出收购价5角至5元的价格销售卷烟，当庭又称其只高出收购价5角至1元销售，前后供述不一致，故对辩护人提出被告人获利7000元的意见不予采信。本院根据被告人沈锦华的非法经营数额，结合被告人沈锦华的供述及卷烟市场零售价格，酌情确定其应处予的罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：一、被告人沈锦华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元（限于判决生效之日起一个月内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2021年5月6日止）。二、随案移送：笔记本两本及销货清单七本系书证，随案存查；现金人民币56404.25元，予以折抵罚金，上缴国库。三、存放在龙岩市新罗区烟草专卖局仓库的卷烟933条，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审判长郑丹玫人民陪审员虞金星人民陪审员余亿明二〇一五年七月二十七日书记员章娜（代）附刑法相关条文第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。