浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第216号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李献，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月29日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人陈军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
原审被告人管红敏，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月29日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人李乃国，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月29日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人张某，无业。1999年7月因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月29日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人管红敏、李乃国、李献、张某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月6日作出（2015）甬鄞刑初字第116号刑事判决。原审被告人李献不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员钱小良出庭执行职务，上诉人李献及其辩护人陈军到庭参加诉讼。对原审被告人管红敏、李乃国、张某犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人管红敏、李乃国贩卖毒品事实
（一）2014年4月1日傍晚，被告人管红敏与王某甲（另案处理）电话联系欲交易毒品，后王某甲将1000粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，重约90克）运至宁波市江东区文景街附近，以每粒37元的价格贩卖给被告人管红敏。随后被告人管红敏与被告人李乃国电话联系让其设法贩卖给他人，部分贩卖事实如下：
1.2014年4月3日傍晚，被告人李乃国与章某电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国向被告人管红敏拿了100粒甲基苯丙胺片剂（重约9克），向“春波”（姓名不详，在逃）拿了10克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），在宁波市江东区故乡宾馆以麻古每粒50元和冰毒每克200元共计7000元的价格贩卖给章某。
2.2014年4月3日晚上，被告人李乃国与沈某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国从被告人管红敏处拿了300粒甲基苯丙胺片剂至宁波市鄞州区首南街道荣安琴湾3号楼401室李某家中，将其中的200粒（重约18克）以50元每粒共计10000元的价格贩卖给了沈某。
3.2014年4月4日晚上，被告人李乃国与章某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国从被告人管红敏处拿了400粒甲基苯丙胺片剂（重约36克），在宁波市江东区香格里拉公寓楼大门口附近以50元每粒共计20000元的价格贩卖给了章某。
（二）2014年4月26日下午，被告人李乃国与“春波”通过电话联系欲交易毒品，随后“春波”将甲基苯丙胺片剂送到文景街18弄28号103室，贩卖给被告人李乃国，后被告人李乃国又贩卖给他人，部分贩卖事实如下：
1.2014年4月26日下午，被告人李乃国与沈某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国到宁波市江北区国际村别墅沈某家门口将150粒甲基苯丙胺片剂（重约13.5克）以每粒55元共计8250元的价格贩卖给沈某。
2.2014年4月26日晚上，被告人李乃国与章某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国到宁波市江东区美高美ktv门口将200粒甲基苯丙胺片剂（重约18克）以55元每粒共计11000元的价格贩卖给章某。
3.2014年4月27日下午，被告人李乃国与胡某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国到宁波红叶大酒店502房间将400粒甲基苯丙胺片剂（重约36克）以每粒50元共计20000元的价格贩卖给胡某。
4.2014年4月30日晚上，被告人李乃国与沈某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国到宁波市鄞州区首南街道荣安琴湾3号楼401室李某家中将200粒甲基苯丙胺片剂（重约18克）以55元每粒共计11000元的价格贩卖给沈某。
（三）2014年5月17日下午，被告人管红敏与王某甲通过电话联系欲交易毒品，之后王某甲指使孟某（另案处理）将1500粒甲基苯丙胺片剂（重约135克）运至宁波市鄞州人民医院附近，以每粒37元共计55500元的价格贩卖给被告人管红敏。同时，王某甲还指使孟某从被告人管红敏处购买甲基苯丙胺5克。
2014年5月19日晚17时许，被告人管红敏与王某甲通过电话联系欲交易毒品，之后被告人管红敏指使被告人李乃国去接货，王某甲指使孟某去送货。当晚，孟某在绍兴市新昌国贸大酒店将300粒甲基苯丙胺片剂（重约27克）贩卖给被告人李乃国。当晚23时许，被告人李乃国将该300粒甲基苯丙胺片剂运至宁波市江东区香格里拉公寓楼大门口，并将其中的200粒以55元每粒共计11000元的价格贩卖给章某。
（四）2014年5月19日晚，陈亚军伙同一名女子（均在逃）采用体内藏毒的方法将4000粒甲基苯丙胺片剂（重约360克）从缅甸运到宁波江东区文景街18弄28号被告人管红敏家中，以每粒37元共计148000元的价格贩卖给被告人管红敏、李乃国，后被告人管红敏和李乃国又将其中部分毒品贩卖给他人。具体如下：
1.2014年5月20日晚，被告人李乃国与叶某电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国至宁波红叶大酒店叶某办公室将2000粒甲基苯丙胺片剂（重约180克）以每粒45元共计90000元的价格贩卖给叶某。
2.2014年5月22日下午，被告人李乃国与胡某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国到宁波市红叶大酒店502房间将400粒甲基苯丙胺片剂（重约36克）以每粒50元共计20000元的价格贩卖给胡某。
（五）被告人管红敏、李乃国其他贩卖毒品事实
2014年2、3月份期间，被告人管红敏在宁波市江东现代大酒店附近及其后面小区先后二次以2000元的总价贩卖给周某甲基苯丙胺10克。
2014年4、5月份期间，被告人管红敏先后二次以每粒45元的价格贩卖给王某乙150粒甲基苯丙胺片剂（重约13.5克）。
2014年5月，被告人管红敏在宁波市江东区文景街18弄28号家中及江东区文景街18弄2号607室先后多次与王某丙一起吸毒，期间卖给王某丙甲基苯丙胺约1克。
2014年4月1日晚上，被告人李乃国与胡某通过电话联系欲交易毒品，之后被告人李乃国至宁波红叶大酒店502房间将400粒甲基苯丙胺片剂（重约36克）以每粒50元共计20000元的价格价贩卖给了胡某。
（六）被告人管红敏、李乃国被查获毒品的事实
2014年5月29日17时30分许，被告人管红敏在宁波市江东区文景街18弄28号103室被民警抓获，随后民警在该房间电脑桌以及阳台外面查获3包可疑药丸和3包可疑晶体。经鉴定，被告人管红敏持有的3包可疑药丸净重22.3737克，检出甲基苯丙胺成份，含量为8.9%；其持有的3包可疑晶体净重5.4169克，检出甲基苯丙胺成份。
2014年5月29日下午17时许，被告人李乃国在宁波市江东区文景街18弄28号103室所在小区西侧公园内被民警抓获。随后民警在被告人李乃国使用的宁波市江东区文景街18弄28号103室车库内查获2包可疑药丸。经鉴定，被告人李乃国持有的2包可疑药丸净重27.9604克，检出甲基苯丙胺成份，含量为9.4%。
二、被告人李献贩卖毒品事实
2014年4月23日上午，被告人李献与被告人张某通过电话联系欲以每克110元的价格贩卖给张某100克甲基苯丙胺（冰毒）。随后被告人李献到宁波市江东区黄鹂新村8幢306室楼下，欲将100克甲基苯丙胺贩卖给被告人张某，因被告人张某对毒品质量不满，两人重新约定后，被告人李献将质量好一点的50克甲基苯丙胺（毛重，含塑料袋包装）以10000元的价格贩卖给被告人张某，后被告人张某将毒资存入被告人李献建设银行卡中。
被告人张某在庭审中供述买来时其用自带的电子秤对上述毒品称过重，连包装袋一起共计50克。
2014年5月29日18时许，被告人李献在宁波市江东区滨江大道外滩公寓327室被民警抓获，随后民警对该房间进行搜查时查获可疑物1瓶，可疑颗粒1瓶。经鉴定，被告人李献持有的可疑物净重0.1737克，检出甲基苯丙胺成份，可疑颗粒未检出常见毒品成份。
三、被告人张某贩卖毒品事实
2014年4月26日晚，被告人张某与被告人管红敏通过电话联系欲交易毒品，之后被告人张某至宁波市江东区莫泰酒店门口，将5克左右的甲基苯丙胺以每克140元共计700元的价格贩卖给了被告人管红敏。
2014年5月29日15时许，被告人张某在宁波市江东区黄鹂新村84幢306号303室被民警抓获，随后民警对该房间进行搜查，查获可疑晶体1包。经鉴定，该可疑晶体净重0.3420克，检出甲基苯丙胺成份。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人管红敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人李乃国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；三、被告人李献犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；五、扣押在宁波市公安局鄞州分局的毒品甲基苯丙胺56.2667克予以没收。
上诉人李献及其辩护人提出，原判认定事实错误，证据不足。张某关于李献贩毒的供述无其他证据印证，且其供述前后矛盾，不应作为定案依据。银行卡交易凭证不能证明1万元汇款系毒资。公安机关调取通话录音的程序合法性存疑，通话录音未当庭播放，且仅系犯意表达，无相关证据证实李献实施了贩卖毒品行为。涉案毒品未经鉴定，无证据证实毒品的成份、含量及重量。上诉人李献始终否认贩卖毒品，否认案发当天去过交易地点，并对汇款已作出合理解释，但原判未予采信。综上，原判系有罪推定，请求二审法院判决被告人无罪。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李献的行为构成贩卖毒品罪，其上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李献、原审被告人管红敏、李乃国、张某犯贩卖毒品罪的事实，有证人王某甲、周某、章某、沈某、李某、胡某、孟某、叶某、王某乙、王某丙、宋某的证言、辨认笔录、辨认照片及照片说明、搜查笔录、清点称重记录、宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、浙江省公安司法鉴定中心检验报告、暂扣物品专用票据、毒品移交清单、宁波市公安局鄞州分局查询存款／汇款通知书（回执）、银行卡客户交易查询单、银行卡照片、手机号码显示及手机通讯录联系人照片、宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、电话通话内容技术侦查资料、通话清单、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、尿检板照片、抓获经过、户籍证明等证据证实。原审被告人管红敏亦有相关供述，所供与上述各证据证明的内容能相印证，原审被告人李乃国、张某在原审庭审中均无异议。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经查：（1）原审被告人张某的供述证实，2014年4月23日上午李献前往宁波市江东区黄鹂新村84幢楼下向其贩卖毒品甲基苯丙胺，其通过转账支付给李献1万元。该供述得到李献与张某之间的通话记录、银行卡客户交易查询单等证据的印证，且二人通过移动电话达成买卖毒品的合意，亦有技术侦查资料予以佐证，足以认定上诉人李献贩卖毒品给张某的事实。（2）李献虽辩解1万元汇款系张某向其购买网络游戏币的款项，但李献未能提出相关证据支持其辩解，且张某一审庭审中明确予以否认，并供述除买卖毒品之外，与李献没有其他经济往来。（3）李献向张某贩卖的毒品因客观原因无法进行鉴定、称量，但张某供述，因李献最初向其贩卖的冰毒质量不好，后其以1万元的价格购买了李献调换过的冰毒，并已称重确认，原判根据实际情况己就低认定该笔交易毒品的数量，相关认定并无不当。（4）公安机关采取技术侦查措施经过法定审批程序，收集的相关证据材料在一审庭审中已出示、质证，经查证属实，应予认定。综上，上诉人李献及其辩护人的相关辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李献、原审被告人管红敏、李乃国、张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中李献贩卖甲基苯丙胺的数量十克以上不满五十克，管红敏、李乃国单独或合伙多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量均达五十克以上，张某贩卖甲基苯丙胺的数量为五克左右。管红敏到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李乃国、张某能当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。张某曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一五年四月二十四日
代书 记员 陈礼鸣