江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1290号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海龙山凤机器制造有限公司，住所地上海市浦东新区南汇工业园区宣镇东路1059号。
法定代表人：邹昌凤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何海明，该公司采购部经理。
委托诉讼代理人：毛光华，上海毛光华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州奇灵国润传动机械有限公司，住所地江苏武进经济开发区长汀村。
法定代表人：周国正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘汝佳，江苏湃亭律师事务所律师。
上诉人上海龙山凤机器制造有限公司（以下简称龙山凤公司）因与被上诉人常州奇灵国润传动机械有限公司（以下简称奇灵国润公司）定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
龙山凤公司上诉请求:1.变更原审判决第一项，扣减上诉人以退货、返修、质量不合格产品金额110275.60元，不计欠款利息；2.维持原审判决第二项；3.撤销原审判决第三项，改判被上诉人承担因产品质量不合格拒不提供售后服务直接损失176879元以及合同逾期交货、违约拒不交货赔偿损失22886.31元；4.一、二审诉讼费、保全费按过错责任承担。事实和理由：1.原审判决第一项应核减上诉人返修、退货金额110275.60元。第一，奇灵国润公司承认返修、退货应当退货款，只是辩称“已经核减”，却没有提供已核减的证据。第二，14件产品中有11件质量不合格被退回，说明奇灵国润公司的产品质量问题十分严重。第三，就返修的26件质量不合格产品而言，或者是新发货中验收不合格退回返修，发票已开好，返修件显然应当核减相应货款；或者是原已开票的产品在使用中发现质量问题不能用，退回返修。无论哪种情况都应当核减货款。第四，上诉人退货、返修质量不合格产品的单价是奇灵国润公司开票的统一产品单价和双方认可的合同单价。2.奇灵国润公司应赔偿产品质量问题的直接损失173711元。第一，上述37件产品返修、退回证明奇灵国润公司的产品存在严重的质量问题。第二，奇灵国润公司承认收到多张微信照片，证实其产品的严重质量问题。第三，奇灵国润公司放任其产品质量不合格、无法使用给上诉人造成损失不断扩大，从来不提供售后服务，依法应当赔偿损失。第四，奇灵国润公司的法定代表人2017年7月5日到上诉人公司协商，承认微信照片产品的质量问题，还有部分现场报废的产品，并承诺核减10万元。第五，微信照片报废的产品单价大部分是奇灵国润公司开出发票及合同表明的单价。3.奇灵国润公司应当依法承担违约责任。第一，奇灵国润公司存在逾期交货情况。第二，因奇灵国润公司不提供售后服务、拒不履行产品质量保证义务，也没有提供5%的质保金，上诉人依法有权拒绝支付部分欠款。第三，原审判决未对奇灵国润公司追究逾期交货责任，却判令上诉人承担逾期付款责任有失公平。4.一审程序违法，二审驳回管辖异议后没有重新通知举证期限。
被上诉人奇灵国润公司辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，要求法院驳回上诉人的上诉请求。
奇灵国润公司向一审法院起诉请求：1.判令龙山凤公司支付所欠定作款550792.61元并承担自2016年8月1日起至实际付清日止按同期银行贷款利率1.5倍计算的利息；2.判令龙山凤公司继续履行合同，接收定作物并支付需履行部分的定作款147040元；3.本案诉讼费用、保全费用由龙山凤公司承担。一审中，奇灵国润公司递交书面申请，请求变更诉请1中的利息计算标准为同期银行贷款利率。
龙山凤公司向一审法院反诉请求：1.判令奇灵国润公司赔偿其质量不合格产品造成的经济损失183052元；2.判令奇灵国润公司支付违约金13940.2元；3.本案反诉费由奇灵国润公司承担。
一审法院经审理查明，奇灵国润公司与龙山凤公司自2010年12月发生业务往来，由奇灵国润公司按照龙山凤公司提供的图纸为其定作各种型号的减速机及配件。2016年5月双方业务往来结束。期间双方签订数份《工矿产品购销合同》（以下简称合同），对产品型号、数量、单价，交（提）货时间和方式，运输方式及费用负担，验收标准、方法及提出异议期限，结算方式、时间及期限，解决合同纠纷的方式等进行了约定。期间，奇灵国润公司通过物流交付给龙山凤公司产品等计价5429653.85元。截至2016年7月28日奇灵国润公司共收到龙山凤公司付款计4878861.24元，余款550792.61元未付。另，合同编号151130的合同中计价125840元的CWE150型配件5套未交付、合同编号160530的合同中计价21200元的CWE150型-02-01-21三轴齿轮16件未交付。
上述事实，由合同、结算凭证（即送货单）、增值税发票、承兑汇票、收据及双方的当庭陈述和抗辩等加以佐证。
本案一审本诉的争议焦点为：1.2012年的退货和返修计价73968元是否已从总定作价款中予以了减扣；2.合同编号151130的合同中计价125840元的CWE150型配件5套、合同编号160530的合同中计价21200元的CWE150型-02-01-21三轴齿16件双方是否继续履行。本案一审反诉的争议焦点为：1.涉案产品是否存在质量问题，龙山凤公司主张因产品质量问题造成其经济损失173711元是否有事实和法律依据；2.逾期交货违约金13940.18元是否有事实和法律依据。
针对本诉争议焦点1，龙山凤公司陈述，奇灵国润公司自认2012年3张返修单返修产品7件、还有1张结算单退回质量不合格产品11件，两项合计73698元应予核减。奇灵国润公司抗辩，该4张结算凭证是其在本诉中提交的证据，是返修的货物重新交付龙山凤公司的接收依据，并没有重新开票，不存在另行扣除。针对本诉争议焦点2，奇灵国润公司陈述，合同编号151130的合同订货量是10套，最后只提了5套，还有5套价值125840元一直放在我方仓库，2016年5月27日,龙山凤公司匆忙发来合同编号160530的订单，要求为其定制三轴齿轮16件计价21200元并加急要求发货，但定制完成后又不来提货。两笔合计147040元的货都是由于龙山凤公司与他人建立了新的业务关系价格低廉才不要的，货物现场照片9张可以证明。龙山凤公司抗辩，两份合同都有交货期，151130的合同要求在2016年1月交付5台、同年2月再交5台，160530的合同约定合同签订后40天内交货，两份合同上都约定由奇灵国润公司代办运输。龙山凤公司多次催要，奇灵国润公司都未发货，到2016年年底，龙山凤公司才另行找别家订了货，故两份合同不需要继续履行。2016年5月27日微信记录1页、龙山凤公司的业务经办人何海明写的书面材料可以证明。双方对彼此举证均不认可。
针对反诉争议焦点1，龙山凤公司陈述，我方业务员何海明用手机拍摄了一些照片并通过微信发送给了奇灵国润公司法定代表人周国正，照片1张证明五项报废件总额合计82285元，2016年2月19日至同年4月24日的照片15张证明奇灵国润公司应赔偿报废件损失合计91426元，合同报价单证明报废和退货返修产品的单价。奇灵国润公司抗辩，对照片、合同报价单的三性均不认可，照片无法证明产品是我方定作的，也无法证明产品有质量问题，更谈不上龙山凤公司所说的报废和赔偿。在本诉起诉前，我方从未收到龙山凤公司的任何书面质量异议函件。我方为龙山凤公司定作的产品不存在任何质量问题；合同报价单均是复印件，与本案无关，无法印证龙山凤公司的主张。针对反诉争议焦点2，龙山凤公司陈述，奇灵国润公司递交了编号为150702、150806、150807、150808、151030、151130、160530的七份合同，这七份合同奇灵国润公司均逾期交货，逾期交货的具体天数在反诉状中予以了载明，违约金的计算标准为同期银行贷款利率的1.5倍，共计13940.18元。奇灵国润公司抗辩，除了编号为151130、160530的两份合同，龙山凤公司故意不提货外，其余五份合同均已履行完毕，合同中没有明确的发货时间，龙山凤公司也从未对发货时间提出异议，合同中也没有约定逾期交货的违约责任，故对龙山凤公司提出的逾期交货违约金的计算不认可。
一审法院认为：一、奇灵国润公司开具给龙山凤公司的发票中未涉及龙山凤公司提出的4张结算凭证中记载的返修和退回产品，该4张结算凭证是奇灵国润公司在完成返回修理及退回换货后对龙山凤公司再行交付的凭证，奇灵国润公司意见成立，龙山凤公司要求从奇灵国润公司陈述的总货款中扣除73698元无事实依据。二、编号为151130、160530的合同约定的交（提）货时间依次为“2016年1月交5台20**年2月交5台”、“40天交货急需先发几件”，约定的运输方式及费用负担均为“代办托运”。虽奇灵国润公司陈述实际交货要听龙山凤公司电话通知、龙山凤公司拒绝要货，但龙山凤公司不认可，奇灵国润公司亦无证据证明其所陈述的要听龙山凤公司电话通知再委托物流发货而龙山凤公司拒绝要货之内容，而已履行部分奇灵国润公司均自认是其委托物流发货且费用自理，故该院对龙山凤公司关于奇灵国润公司完全可按合同中约定的交货时间和方式完成前述计价147040元的定作物的交付而奇灵国润公司没有按约完成交付义务之抗辩意见予以采信，龙山凤公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定解除该部分合同内容，有事实和法律依据，该院予以采纳，合计定作价款147040元的产品由奇灵国润公司自行处理，如有损失由奇灵国润公司自行承担。三、微信照片、合同报价单与本案无关联性，不能证明奇灵国润公司为龙山凤公司定作的产品有质量问题，故龙山凤公司持微信照片、合同报价单请求奇灵国润公司赔偿其损失173711元（82285元＋91426元）该院不予支持。四、奇灵国润公司虽称合同签订后每次交货数量是根据龙山凤公司的电话通知确定，但龙山凤公司不认可。而前述七份合同均约定了具体交（提）货时间，但七份合同中并未约定逾期交货的违约责任，即双方无逾期交货违约金的约定，即使奇灵国润公司存在逾期交货情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，龙山凤公司反诉请求奇灵国润公司承担逾期交货违约金13940.18元于法无据，该院不予支持。另，因该院认定龙山凤公司递交的证据不能证明奇灵国润公司为其定作的产品有质量问题，龙山凤公司对奇灵国润公司陈述的最后一张发票的开票时间和最后一次交货时间均为2016年4月14日、最后一次付款时间为2016年7月28日无异议，故奇灵国润公司要求龙山凤公司按同期银行贷款利率承担结欠的定作价款550792.61元从2016年8月1日起至实际付清日止的利息符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，该院予以支持。
综上，该院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。涉案合同均是名为买卖、实为承揽性质的合同，合法有效，对签约双方即奇灵国润公司与龙山凤公司均有法律约束力。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院遂判决：一、上海龙山凤机器制造有限公司于判决生效之日起十日内给付常州奇灵国润传动机械有限公司定作价款550792.61元并承担该款自2016年8月1日起至实际付清日止按同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回常州奇灵国润传动机械有限公司要求继续履行涉及定作价款合计147040元的《工矿产品购销合同》的诉讼请求，解除合同编号151130的《工矿产品购销合同》中计价125840元的CWE150型配件5套的交货、付款义务的履行，解除合同编号为160530、签订日期为2016年5月27日、产品计价为21200元的CWE150型-02-01-21三轴齿轮16件的《工矿产品购销合同》；三、驳回上海龙山凤机器制造有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10780元、财产保全费4120元，合计14900元，由常州奇灵国润传动机械有限公司负担3978元、上海龙山凤机器制造有限公司负担10922元；一审本诉案件管辖权异议受理费80元、反诉案件受理费4240元，合计4320元，由上海龙山凤机器制造有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人龙山凤公司向本院提供以下证据：1.2013年1月10日的发货单复印件一份，证明因产品质量原因退回11件，价款为27478元。2.2013年6月14日，龙山凤公司给奇灵国润公司的传真件一份，证明因质量问题奇灵国润公司同意在价款中扣除因质量问题造成龙山凤公司的损失。被上诉人奇灵国润公司经质证认为：1.对证据1是复印件，无法核实真实性。此外，从发货单填写内容来看，均是龙山凤公司单方制作，没有奇灵国润公司确认的字或者内容。2.奇灵国润公司确实发过函给龙山凤公司进行对账，但是，奇灵国润公司没有收到其回传的传真件，并且对于减少扣除9099.60元，奇灵国润公司从未收到也没有认可过，都是龙山凤公司的单方意思表示。
本案二审的争议焦点为：1.龙山凤公司要求核减返修退货货物金额合计110275.6元是否有事实依据？2.奇灵国润公司提供的部分产品是否存在质量问题？如存在质量问题，龙山凤公司主张的损失176879元是否具有事实依据？3.龙山凤公司是否有权要求奇灵国润公司支付逾期交货违约金22886.31元？
本院认为，关于争议焦点1，首先，奇灵国润公司在4张结算凭证中注明货物系返修重新交付，并在重新交付后才开具了增值税发票，双方依据发票结算往来金额。龙山凤公司主张奇灵国润公司对返修的货物存在重复开票的行为，却未能提供证据予以证明。其次，奇灵国润公司开具的增值税发票，龙山凤公司均已接受。龙山凤公司在收到增值税发票之时，从未向奇灵国润公司提出过返修的货物存在重复开票的意见。最后，奇灵国润公司在2013年底向龙山凤公司传真对账函，龙山凤公司收到后，也仅是认为部分产品存在质量异议需要进行赔偿，也未对奇灵国润公司对返修产品重复计算价款提出异议。此外，龙山凤公司认为在上述四张结算单之外，其还向奇灵国润公司退还了部分货物，并提供发货单复印件一份，但该发货单系复印件且龙山凤公司未提供相应的签收凭证予以印证，故在奇灵国润公司不认可收到上述退货的情形下，龙山凤公司的上述主张缺乏事实依据，不能成立。综上，龙山凤公司要求核减返修退货货物金额合计110275.6元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。龙山凤公司仅是提供了微信照片来说明奇灵国润公司的部分产品存在质量问题，一方面，照片没有反映出奇灵国润公司的产品存在的具体质量问题；另一方面，照片也不能显示所拍摄的产品是奇灵国润公司交付。此外，龙山凤公司在二审期间提供奇灵国润公司的传真件一份来证明奇灵国润公司同意进行质量赔偿，但是，该传真件下方扣减款项部分的内容系龙山凤公司单方填写且未经奇灵国润公司确认，故该证据不能证明奇灵国润公司同意进行质量赔偿。因此，龙山凤公司提供的证据不足以证明奇灵国润公司交付的产品存在质量问题，其要求奇灵国润公司赔偿相应损失的主张缺乏事实依据，不能成立。
关于争议焦点3，奇灵国润公司虽然未按合同约定时间交付货物，但是，龙山凤公司接收货物且未提出异议的行为表明，双方以实际行为变更了合同关于交货期限的约定。此外，由于双方合同并未约定逾期交货违约金，且龙山凤公司亦存在逾期支付货款的行为，故龙山凤公司要求奇灵国润公司支付逾期交货违约金的主张缺乏法律依据，不能成立。
关于龙山凤公司主张一审程序违法，未在管辖异议结束后另行给予举证期限，因一审法院在龙山凤公司提出管辖异议上诉时已经依法给予其举证期限，且一审第一次庭审时间距离管辖异议程序结束之时也已超过十五日，故原审判决并不存在严重违反法定程序的情形。
综上，龙山凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10780元，由上诉人龙山凤公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑仪
审判员 王星
审判员 熊艳
二〇一八年五月二日
书记员 杨青