河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00468号
上诉人（原审被告）安国治，又名安国海，男，汉族，1973年11月1日出生。
委托代理人王泽伟，河南苍穹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作市创益饮食服务有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人张云飞，董事长。
委托代理人关育新，焦作市新华法律服务所法律工作者。
委托代理人王信炜，系该公司员工。
上诉人安国治与被上诉人焦作市创益饮食服务有限公司房屋租赁合同纠纷一案，焦作市创益饮食服务有限公司于2015年1月23日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，焦作市解放区人民法院于2015年7月16日作出（2015）解民一初字第176号民事判决。安国治不服，于2015年8月17日提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人安国治的委托代理人王泽伟，被上诉人焦作市创益饮食服务有限公司的委托代理人关育新、王信炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告焦作市创益饮食服务有限公司系焦作市饮食服务总公司改制而成，其所有的服务楼因城市改造于2004年6月30日取得建设工程规划许可证被批准改建，该工程于2004年8月开始动工，于2005年10月建成现位于本市民主中路与和平街十字路口西北侧自北向南1—3层的商业用房（以下简称诉争楼房）。2009年3月23日，原告创益公司（合同甲方）与被告安国治的原合伙人牛江涛（合同乙方）签订了一份《协议书》，协议约定甲方将其所有的上述商业用房出租给乙方，租赁期限为2009年5月20日至2014年5月19日，并约定了租金、双方的权利义务、违约责任等相关内容。同年7月30日，原告又与被告签订了一份《补充协议》，双方对原协议约定的租金数额、租金起付时间等相关内容重新进行了约定。被告承租上述商业用房后，将以上商业用房转租给他人经营使用。其中，一楼分别用于经营化妆品店、服装店等，化妆品店转租后的年租金为10000元，每月租金计833元；二楼用于经营饭店，转租后的年租金为407000元，每月租金计33917元；三楼由焦作市解放区亚历山大教育培训中心承租使用。2014年5月20日，原、被告约定的租赁期限届满，但因部分转租户的租期尚未届满，故原告与被告的委托代理人安强签订了一份《协议书》，协议约定原告同意被告继续承租诉争楼房中一楼用于经营化妆品店的房屋以及诉争楼房中的二楼、三楼商业用房，延长租赁期限至2014年11月5日；续租期间为5个半月，租金共计218653元，每月租金计39755元；被告应于2014年11月5日前把续租的房屋腾空。协议签订后，被告向原告支付了部分续租租金，尚欠租金49388元未付清。2014年11月5日，被告向原告如约交付了一楼经营化妆品店的房屋和二楼商业用房，但三楼商业用房被告至今未交付。据此，原告诉至本院。原告起诉时将焦作市解放区亚历山大教育培训中心列为第三人主张其和被告共同腾房，本案审理期间，因第三人已搬离诉争房屋，故原告申请撤回了对第三人的起诉，本院予以准许。
原审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，承租人应当按照约定的期限支付租金；租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。本案中，原告主张被告腾房，被告辩解称其对诉争房屋应享有优先承租权。但租赁期限届满后，被告所主张的优先承租权不得对抗原告的物权请求权，原告以被告在租赁合同履行期间存在拖欠租金的违约行为为由拒绝与被告继续签订租赁合同并不违反法律规定。故此，被告以优先承租权为由拒不返还房屋的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告在租赁期限届满后未如约返还租赁物的行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。因此，原告主张被告腾房并赔偿损失的诉讼请求成立，本院予以支持。关于原告的损失，应以其可获取的租金利益为限。因原、被告之间对三楼商业用房的月租金数额未做明确约定，故参照有效证据，诉争楼房中一楼化妆品店和二楼、三楼3处商业用房的月租金共计39755元，一楼化妆品店的月租金为833元，二楼商业用房的月租金为33917元，故被告未交付的三楼商业用房的月租金认定为5005元（39755元—833元—33917元）较为符合当时该房屋租金的市场价格。综上，本院酌定原告的每月损失为5005元，损失应自被告违约之日（2014年11月6日）起计算。原告主张其每月损失为10684.8元没有事实和法律依据，对原告主张的损失数额中的高出部分，本院不予支持。原告另主张被告支付拖欠的租金49388元，被告对此不持异议，本院予以确认。被告反诉称，原告收取被告房屋押金20000元应当予以返还，原告对该事实不持异议，本院对此亦予确认。被告另反诉称，被告向原告多支付了1个月的房屋租金91600元，原告应当返还。但被告未能提供有效证据证明其主张，对此被告应当承担举证不能的法律后果。因此，被告反诉主张原告返还房屋租金91600元的反诉请求不能成立，本院不予支持。
原审法院判决：一、被告安国治于本判决生效之日起十日内腾空座落于焦作市解放区民主中路与和平街十字路口自北向南1—3层楼房中的第3层商业用房；二、被告安国治于本判决生效之日起十日内支付原告焦作市创益饮食服务有限公司房屋租金49388元；三、被告安国治于本判决生效之日起十日内赔偿原告焦作市创益饮食服务有限公司损失（损失按每月5005元计算，自2014年11月6日起计算至本判决确定的履行腾房义务之日止）；四、原告焦作市创益饮食服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告安国治房屋押金20000元；五、驳回原告焦作市创益饮食服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告安国治的其他反诉请求。本案案件受理费3288元，原告焦作市创益饮食服务有限公司承担1111元，被告安国治承担2177元；本案反诉费678元，原告焦作市创益饮食服务有限公司承担150元，被告承担528元。案件受理费暂由原告垫付，反诉费暂由被告垫付，以上费用待执行时一并结清。
安国治上诉称：原审法院对于事实认定不清。上诉人向被上诉人多支付了一个月的房租91600元。原审法院认为上诉人对这一事实举证不充分是错误的，应当予以纠正。原审法院适用法律不正确。原审法院认为上诉人的优先承租权不得对抗原告的物权请求权是对法律的曲解。法律赋予承租人在同等条件下的优先承租权是为了保护承租人作为弱势群体的权益，具有在法律适用中的优先性。被上诉人有计划继续出租房屋，在上诉人提出同等租期、同等租金的合同要约时，应当优先出租给上诉人。请求：撤销原判，依法改判或发回重审。
焦作市创益饮食服务有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持。上诉人上诉理由均不能成立，其辩解优先承租权是不成立的，本案是双方就腾房事宜达成的调解协议的履行，并且上诉人此前一直拖欠房租，经催要多次无果，并且上诉人在一审诉讼中改变争议标的的现状，将争议房屋又重新转租，一审时我方已提交其转租照片，根据2011年双方在解放法院的调解协议，如上诉人拖欠房租，出租人有权解除合同收回房屋，本案至今上诉人拖欠租金未付，在诉讼过程中又私自转租，上诉人抗辩的优先权不存在。上诉人称我方多收取一个月租金91600元不存在，从双方签订腾房协议所表述的算账结果，经算账上诉人仍欠被上诉人租金4万多元，因此不存在多收房租的事实。一审时被上诉人提交的证据明确认可了安强的代理人资格。综上应当驳回上诉，维持原判。
根据上诉人安国治和被上诉人焦作市创益饮食服务有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人安国治的上诉请求能否成立。
二审中，当事人双方均未提供新证据。
针对争议焦点，上诉人安国治认为：根据双方签订的协议，上诉人承租房屋享有一个月免租期，但上诉人已将每个月房租都交给被上诉人，故而免租期的房租应当退还给上诉人，该一个月房租是91600元。一审判决对于承租房屋目前由何人使用的事实没有查清，一审法院将亚历山大培训中心列为第三人之后又撤销是正确的，但并未调查清楚之后又有其他人使用该房屋，被上诉人提交的证据都证明目前另有他人将该房屋对外招租，但一审法院并未追加这一第三人，上诉人认为一审法院对基本事实没有查清导致一审判决第一项是无法履行的判决。2011年的调解书规定，只有在上诉人拖欠房租的情况下被上诉人享有解除合同的权利，在这之后上诉人一直按期交纳房租，后上诉人要求在合同到期后继续承租房屋，但被上诉人不允许，争议发生之后上诉人才没有交纳房租，在调解书生效到再发生争议之前上诉人不存在拖欠房租事实，上诉人享有优先承租权。根据一审中提交的证据，上诉人曾主动要求继续承租第三层房屋，这是上诉人腾空一层、二层大部分房屋时提出来的，而且上诉人称可以在他人报价之上交纳租金。上诉人不是恶意在占用房屋。被上诉人焦作市创益饮食服务有限公司认为：关于91600元一个月免租期的问题，双方签订的补充协议约定，顺延租金是两个月，租金是从2011年10月1日开始收取的，不存在多收房租，腾房协议中也能体现，如我方多收取房租，在结账时就不会出现上诉人拖欠我方4万多元租金的事实。上诉人称有新的承租人承租该房屋，说明上诉人在诉讼过程中改变诉争标的现状，对其造成的不良后果应由上诉人承担。上诉人称在签订调解协议后一直交纳房租，双方是就腾房事宜达成的调解协议，并且上诉人已将原合同二楼大部分房屋腾给被上诉人，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉。上诉人拖欠房租不支付，上诉人要求优先承租权不成立。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案中，焦作市创益饮食服务有限公司主张安国治腾房，安国治辩解称其对诉争房屋应享有优先承租权。但租赁期限届满后，安国治拖欠焦作市创益饮食服务有限公司租金的行为构成违约，其丧失了优先承租权，焦作市创益饮食服务有限公司拒绝与安国治继续签订租赁合同并不违反法律规定。安国治在租赁期限届满后未如约返还租赁物的行为同样构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。焦作市创益饮食服务有限公司应当返还安国治房屋押金20000元。安国治称，其多支付了1个月的房屋租金91600元，但无有效证据证明其主张成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人安国治的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3966元，由上诉人安国治承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘成功
审判员 席东彦
审判员 侯永言
二〇一五年十一月二十三日
书记员 于俊杰