湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1849号上诉人（原审被告）：宜昌市福安建安劳务有限责任公司,住所地湖北省宜昌市点军区巴王店村2组69号。法定代表人：程先军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁绪令，湖北三雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨卜寿，男，1966年3月7日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：李占国，宜昌市点军区汇丰法律服务所法律服务工作者。上诉人宜昌市福安建安劳务有限责任公司（以下简称福安公司）因与被上诉人杨卜寿侵权责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市点军区人民法院(2017)鄂0504民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨卜寿的一审诉讼请求。事实和理由:�卜寿于2016年1月以侵权为由起诉福安公司，已被一审法院裁定驳回起诉，该裁定生效后，杨卜寿再次以侵权为由起诉福安公司违反法律规定。杨卜寿受伤属于工伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案应按《工伤保险条例》的规定处理。杨卜寿以侵权为由起诉福安公司时已超过一年诉讼时效。杨卜寿辩称，第一次以侵权为由起诉被驳回是因为没有先行按《工伤保险条例》的规定处理，后按《工伤保险条例》规定无法得到救济，才再次以侵权为由起诉。杨卜寿于2016年1月以侵权为由递交起诉材料时没有超过一年诉讼时效。杨卜寿向一审法院起诉请求：福安公司按照人身损害赔偿标准向杨卜寿赔偿各项损失共计263305.91元（医疗费31509.29元、误工费31476元、护理费25800元、交通费1500元、住院伙食补助费1900元、营养费4500元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金216408元、鉴定费3600元、精神损害赔偿金10000元，合计334693.29元，扣除福安公司已支付的21800元、保险公司赔付的49587.38元）。一审法院查明事实：2014年7月10日，福安公司与杨卜寿签订《劳动合同书》，聘用杨卜寿从事勤杂工作，工作地点为宜都市“都市澜庭”工地，期限自2014年8月15日至2015年12月31日，计时形式：10小时/天，其中加班加点计发工资基数为15元/小时。2015年1月3日下午2点左右，杨卜寿在宜都市“都市澜庭”工地4号楼一楼拆除预制木板后从钢管架子下来时，踩到地板上的预留洞并从预留洞跌入地下室，造成右侧胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。杨卜寿受伤后被送往宜都市第一人民医院住院治疗37天，花费住院医疗费用30730.29元及双拐费用125元。出院诊断为右侧胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。出院医嘱为院外全休6月，加强营养。杨卜寿出院后多次复诊，其中同年8月14日，复诊病历记载：全休1月，加强营养。同年9月7日，复诊病历记载：1、取外固定架，术后拄拐行走3月；2、加强营养，定期复查；3、一年后取内固定；4、不适随诊。杨卜寿复诊共花费医疗费用654元。同年9月22日，宜昌三峡司法鉴定中心出具鉴定意见，杨卜寿右踝关节功能完全丧失的伤残程度评定为七级，护理时间评定至定残前一日，营养时间评定为90日。2017年2月4日至同年2月13日，杨卜寿在巴东县卫生院行内固定取出术，花费医疗费用2571.13元，其中新型农村合作医疗基金补偿1931.86元，杨卜寿个人支付639.27元。杨卜寿受伤后于2015年2月6日向福安公司木工班组负责人覃祥和借款21800元，双方认可从福安公司的赔偿款中抵扣此款；同时，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司�付杨卜寿意外健康险赔偿款49587.38元。杨卜寿自2007年以来在宜昌做工，在做工的地方居住；2013年10月27日至2016年10月27日，杨卜寿租住于宜昌市××开发区××组罗友珍家，但期间在宜都市“都市澜庭”工地工作时租住于工作地附近。杨卜寿受伤后以福安公司侵权为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年1月11日以侵权之诉立案。一审法院以杨卜寿与福安公司签订了劳动合同，工作中受伤应按《工伤保险条例》的规定处理为由，裁定驳回起诉。同年4月26日，杨卜寿向宜昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局认为从杨卜寿受伤之日到提出工伤认定已超过1年期限，不予受理。同年5月11日，杨卜寿向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以其未提交工伤认定和伤残等级鉴定结论等证据为由不予受理。同年5月25日，杨卜寿以工伤保险待遇纠纷向一审法院提起诉讼。同年9月26日，一审法院作出（2016）鄂0504民初204号民事判决。福安公司不服该判决，提出上诉。同年12月22日，宜昌市中级人民法院作出（2016）鄂05民终2728号民事裁定，裁定发回一审法院重审。发回重审后，杨卜寿变更了诉讼请求。一审法院认定杨卜寿的各项损失为：1、医疗费。根据杨卜寿受伤后的所有医疗费用扣除新农合报销部分后据实计算为32148.56元；2、误工费。杨卜寿劳动合同载明工资为150元/天，误工时间计算至定残日前一天，杨卜寿主张按照122元/天计算258天，符合法律规定，误工费为31476元（122元×258天）；3、护理费。根据2016年度居民服务业标准计算护理费为22775.10元[31138元÷365天×（258+9）天]；4、住院伙食补助费1840元[40元×（37+9）天]；5、营养费1800元（20元×90天）；6、残疾赔偿金216408元（27051元×20年×40%）；7、交通费。酌情支持300元；8鉴定费。计算伤残等级、护理和营养时限的鉴定费用2160元；9、精神损害抚慰金。结合杨卜寿伤情酌情支持4000元。以上合计312907.66元。一审法院认为:一、关于本案案由。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。因此，杨卜寿虽在原一审时以工伤保险待遇纠纷提起诉讼，但在发回重审后当庭变更诉讼请求，符合法律规定。因当事人在诉讼过程中增加或�变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。故杨卜寿变更诉讼请求，要求福安公司按照人身损害赔偿标准赔偿损失，导致了本案法律关系发生了变更，应当相应的变更本案案由为侵权之诉。二、关于诉讼时效。杨卜寿于2015年2月6日向福安公司木工班组负责人覃祥和主张过权利，同时于2016年1月3日前向一审法院提起诉讼，引起诉讼时效中断，故杨卜寿于2016年5月25日再次提起诉讼，并未超过诉讼时效。三、关于责任承担比例。杨卜寿在拆除模板下到一楼地板的过程中，明知有预留洞，但未尽到充分安全注意义务，从预留洞跌入地下室受伤，存在一定过错。同时杨卜寿受伤后，福安公司与杨卜寿本人均未及时申请工伤认定，导致杨卜寿不能依法获得工伤保险赔偿，双方对此均存在过错。故杨卜寿与福安公�的过错比例以2:8为宜。综上，杨卜寿在工作中受伤后，福安公司与杨卜寿均未按照《工伤保险条例》的规定及时申请工伤认定，导致杨卜寿客观上不能依法获得工伤保险救济，但不能因此剥夺杨卜寿人身损害赔偿请求权的权利。故杨卜寿要求福安公司按照人身损害标准赔偿其各项损失，符合法律规定，予以支持；但杨卜寿本人在事故中存在一定过错，应适当减轻福安公司的赔偿责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定，判决：一、福安公司于判决生�之日起十五日内赔偿杨卜寿各项损失共计251126.13元（308907.66元×80%+4000元）；扣除杨卜寿借款抵扣款21800元及中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司支付的意外健康险赔偿款49587.38元，福安公司应实际支付杨卜寿赔偿款179738.75元；二、驳回杨卜寿其他诉讼请求。案件受理费1973元，由福安公司负担1480元，杨卜寿负担493元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因此，杨卜寿因工伤事故遭受人身损害，起诉请�福安公司承担民事赔偿责任，杨卜寿应首先按《工伤保险条例》的规定进行救济。本案中，在杨卜寿按《工伤保险条例》的规定不能依法得到救济情况下，杨卜寿请求福安公司承担侵权的民事责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”的规定。福安公司上诉称杨卜寿再次以侵权为由起诉该公司违反法律规定，本案应按《工伤保险条例》的规定处理的理由不能成立，本院不予支持。福安公司上诉称杨卜寿以侵权为由起诉时已超过一年诉讼时效的理由，与事实不符，本院不予支持。综上所述，福安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1973元，由宜昌市福安建安劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  苗劲松审判员  张原鹏二〇一七年八月二日书记员  田雪萍