湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00626号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某，无职业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月12日被抓获，2013年12月13日被取保候审。
辩护人朱建刚、王宇文，湖北九通盛律师事务所律师。
原审被告人刘某，无职业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月13日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人曾某、刘某犯盗窃一案，于2014年6月19日作出（2014）鄂武昌刑初字第00331号刑事判决。原审被告人曾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、黄燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曾某及其辩护人朱建刚、原审被告人刘某自行辩护权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月20日22时许，被告人曾某与徐某相约在武汉市武昌区水岸星城小区附近见面聊天时，以自己身上没有银行卡，需借用徐某的银行卡接收他人的汇款为由，取得徐某的中国银行储蓄卡1张及密码，并到附近的银行自动取款机上提取徐某的存款共计人民币7000元。徐某回家发现款被提取后，被告人曾某拒不接听电话，后失去联系。
2013年12月9日18时许，被告人曾某约阿某到武汉市武昌区水岸星城小区A区G18栋3805室被告人刘某的住所吃饭聊天，被告人刘某陪吃了一会儿后故意到房间里玩电脑，留下被告人曾某与阿某继续吃饭。其间，被告人曾某趁阿某上厕所之机，盗得其包内的人民币900元、苹果5S手机1部（价值人民币4400元）、中国银行卡、中国农业银行卡各1张等钱物后离开上述住所。阿某从洗手间出来后，发现被告人曾某不见了，即到房间里询问被告人刘某。被告人刘某佯装不知情，并谎称自己的钱物也被盗走。事后，被告人曾某持阿某的中国银行卡在武汉市洪山区街道口的银行自动取款机上提取卡内存款人民币100元，并由被告人刘某将上述盗窃的苹果5S手机变卖。
2013年12月11日零时许，被告人曾某以上述相同方式，将邓某约至武汉市武昌区水岸星城小区A区G18栋3805室被告人刘某住所后，盗得邓某的苹果5手机1部（价值人民币3000元）、铂金项链1条及千足金项链1条、千足金挂坠1个（价值人民币3232元）。
2013年12月12日，被告人曾某、刘某在武汉市江汉区红旗渠路将上述窃得邓某的苹果5手机变卖后，被公安人员查获归案。赃物苹果5S手机1部、苹果5手机1部、铂金项链1条、千足金项链1条、千足金挂坠1个等物品已追回并发还被害人。被告人曾某亦于本案审理过程中退出赃款人民币8000元。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过，物证照片，书证，证人证言，被害人的报案材料及陈某辨认笔录，被告人的供述及辩解等证据证实。
原审认为，被告人曾某、刘某以非法占有为目的，合伙窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。曾某具有多次盗窃的从重处罚情节，应从重处罚。曾某退出全部赃款，对部分盗窃事实如实供述，可酌情从轻处罚。刘某当庭自愿认罪，且考虑本案的赃款、赃物均已追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，认定被告人曾某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元（此款于本判决生效之日起三十日内缴纳）；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（此款于本判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人曾某退出的赃款人民币8000元，分别发还被害人徐某人民币7000元、阿某人民币1000元。
上诉人曾某的上诉理由：7000元是借款，不是盗窃，原审量刑过重。其辩护人的辩护意见认为，一审判决部分事实认定错误，即错误地将上诉人曾某从徐某银行卡中取走的7000元，看作是盗窃所得，而事实情况是该款为合法的民事借款，请求二审依法改判，并相应减轻对上诉人的刑事处罚。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人曾某的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年11月20日22时许，上诉人曾某与徐某相约在武汉市武昌区水岸星城小区附近见面聊天时，以自己身上没有银行卡，需借用徐某的银行卡接收他人的汇款为由，取得徐某的中国银行储蓄卡1张及密码，并到附近的银行自动取款机上提取徐某的存款共计人民币7000元。徐某回家发现款被提取后，曾某拒不接听电话，后失去联系。
2013年12月9日18时许，上诉人曾某约阿某到武汉市武昌区水岸星城小区A区G18栋3805室原审被告人刘某的住所吃饭聊天，刘某陪吃了一会儿后故意到房间里玩电脑，留下曾某与阿某继续吃饭。其间，曾某趁阿某上厕所之机，盗得其包内的人民币900元、价值人民币4400元的苹果5S手机1部、中国银行卡、中国农业银行卡各1张等钱物后离开上述住所。阿某从洗手间出来后，发现曾某不见了，即到房间里询问刘某。刘某佯装不知情，并谎称自己的钱物也被盗走。事后，曾某持阿某的中国银行卡在武汉市洪山区街道口的银行自动取款机上提取卡内存款人民币100元，并由刘某将上述盗窃的苹果5S手机变卖。
2013年12月11日零时许，上诉人曾某以上述相同方式，将邓某约至武汉市武昌区水岸星城小区A区G18栋3805室原审被告人刘某住所后，盗得邓某的价值人民币3000元苹果5手机1部和共计价值人民币3232元的铂金项链1条、千足金项链1条及千足金挂坠1个。
综上，上诉人曾某参与盗窃3次，价值共计人民币18632元；原审被告人刘某参与盗窃2次，价值共计人民币11632元。
2013年12月12日，上诉人曾某、原审被告人刘某在武汉市江汉区红旗渠路将上述窃得邓某的苹果5手机变卖后，被公安人员查获归案。赃物苹果5S手机1部、苹果5手机1部、铂金项链1条、千足金项链1条、千足金挂坠1个等物品已追回并发还被害人。曾某亦于一审审理期间退出赃款人民币8000元。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获、破案经过。证明2013年12月12日15时许，上诉人曾某、原审被告人刘某在武汉市江汉区红旗渠路双华苑小区重庆鲜鱼馆吃饭时，被公安人员抓获归案。
2、被害人徐某的报案材料、陈述及辨认笔某证明2013年11月20日晚上9时许，小雅（经辨认即上诉人曾某）约我在武昌区秦园路的水岸星城门口见面逛街聊天，我们逛到水岸星城里面后，小雅对我说有人要汇款给她，但是她没有银行卡，要我将银行卡借她一下，她好将别人打给她的钱取出来。大概20分钟后她回来了，接着又逛了大约5分钟后她说男朋友找她有事，就走了。我回家后，发现手机上面有两条取款信息，一条5000元，一条2000元，时间是当晚22时30分左右，余额只剩200多元了。我怀疑钱肯定是小雅取走了。
3、被害人阿某的报案材料、陈述及辨认笔某证明2013年12月9日13时左右，小雅（经辨认即上诉人曾某）打电话约我吃饭，并且亲自到我男朋友家里面把我接出来。我们到销品茂里面转了一会，晚18时左右，小雅带我到她的一个朋友（经辨认即原审被告人刘某）在武昌区水岸星城小区A区G18栋3805的房子里吃火锅，我喝了些白酒，那个男的吃了一会儿后就回到房间里玩电脑去了，我和小雅继续在客厅里边吃边聊。中途上厕所，出来后发现小雅已经不见了。我就到房间里问那个男的小雅去哪儿了，他反问我小雅是谁？我觉得十分奇怪。仔细检查发现我包包里的手机、900元现金、银行卡都不见了。那个男的一听，马上冲到客厅翻自己挂在椅子上的衣服，然后骂小雅，说自己的2000元钱和手机也被小雅偷走了。骂了几句后又进房去玩电脑。没办法，我就回家了。
4、被害人邓某的报案材料、陈述及辨认笔某证明上诉人曾某以上述窃取阿某钱财的同样方式，在原审被告人刘某家里窃取其苹果5手机1部、铂金项链1条及千足金项链1条、千足金挂坠1个的事实。
5、证人宋某的证言及辨认笔某证明我在江汉区红旗渠路开了两家手机店。2013年12月12日上午11时许，一名女子（经辨认即上诉人曾某）和一名年龄较大的男子（经辨认即原审被告人刘某）来到店里，先是要求刷机，后又问我收不收手机，因为苹果手机都设置了账号锁定，刷机后对方仍能找到，我不愿意收。随行的男的就帮腔说，是帮朋友卖的，丢我这儿，看能不能刷再说。下午二三点的时候，那个女的一个人来了，反复打消我的疑虑，最后我以1550元收了。
6、证人杨某的证言及辨认笔某证明我在武昌区团结路生鲜市场易达通讯手机店工作。2013年12月11日18时许，一个40多岁的男子（经辨认即原审被告人刘某）来到店内，从口袋内拿出一部苹果5S土豪金手机，说是朋友的，酒喝多了摔破了屏，想卖掉。我表示怀疑，他拍胸脯保证。最后我看到屏破了，外壳也稍微变形，就以2000元收了。
7、物证照片，扣押、发还物品清单，领条。证明上诉人曾某、原审被告人刘某窃取的苹果5S手机1部、苹果5手机1部、铂金项链1条、千足金项链1条、千足金挂坠1个等物品均已被公安机关追回并发还被害人的事实。
8、书证银行卡交易明细单等。证明被害人徐某的银行卡于2013年11月20日取款人民币5000元、2000元；被害人阿某的银行卡于2013年12月9日取款人民币100元的事实。
9、上诉人曾某的供述及辩解：2013年11月下旬的一天，我和徐某约好在水岸星城附近见面，一起逛街聊天，到了水岸星城里面，我跟徐某说有人要给我打钱，但是我的卡没带，找她借卡，我把别人打给我的钱取出来后就将卡还给她。她就将身上的一张中国银行卡借给了我并告诉我密码，我就独自一人从水岸星城出来到旁边的建设银行自动取款机上将她卡里面的7000元取了出来，然后返回水岸星城将卡还给了徐某。后来我随便找了个理由离开了。之后徐某给我打电话我也没有接，一直都没有再搭理她。在庭审中曾某辩称其是向被害人徐某借款人民币7000元，并非盗窃。
10、原审被告人刘某的供述。证明其与上诉人曾某合谋盗窃他人钱财的事实。
11、价格鉴证结论书。证明上诉人曾某、原审被告人刘某窃取的苹果5S手机价值人民币4400元，苹果5手机价值人民币3000元；铂金项链、千足金项链、千足金挂坠合计价值人民币3232元的事实。
关于上诉人曾某及其辩护人提出一审判决部分事实认定错误，即错误地将曾某从徐某银行卡中取走的7000元，看作是盗窃所得，而事实情况是该款为合法的民事借款的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人曾某于2013年11月20日窃取被害人徐某银行卡现金人民币7000元的事实，有被害人徐某的报案及陈述、银行卡交易明细单、曾某在公安机关的供述等证据证实。曾某诉称系借款并没有得到徐某的印证，亦无其他证据支持；且从曾某事后的表现来看，其在能联系上徐某的情况下，拒不联系，致使徐某于被盗2日后报警。综合上述证据及分析，足以认定曾某的行为系窃取，故上述7000元并非为合法的民事借款，该上诉理由及其辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人曾某、原审被告人刘某以非法占有为目的，合伙窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。曾某具有多次盗窃的从重处罚情节，应当从重处罚。曾某退出全部赃款，对部分盗窃事实如实供述，可以酌情从轻处罚。刘某认罪态度较好，且本案的赃款、赃物均已追回，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据曾某、刘某的犯罪事实、犯罪性质、情节及其行为对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其裁量刑罚均无不当。上诉人曾某提出的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 熊华东
审判员 曾 琳
二〇一四年九月十九日
书记员 王 静