湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1297号上诉人（原审被告）：中湘环保股份有限公司（曾用名：湖南中湘建设有限公司）。法定代表人：唐奇军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘杰律师事务所律师（特别代理）。委托诉讼代理人：陈飞。被上诉人（原审原告）：李顺捡。委托诉讼代理人：张剑锋，湖南金钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱建雄。被上诉人（原审被告）：戴喜军。上诉人中湘环保股份有限公司因与被上诉人李顺捡、被上诉人朱建雄、戴喜军合伙协议纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因一审认定的事实清楚，合议庭决定不开庭进行了审理。上诉人中湘环保股份有限公司的委托诉讼代理人李律己、陈飞，被上诉人李顺捡及其委托诉讼代理人张剑锋到庭参加诉讼，被上诉人朱建雄、戴喜军经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中湘环保股份有限公司上诉请求：一、请求本院撤销一审判决。依法改判驳回被上诉人（一审原告）对上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人朱建雄、戴喜军之间不存在挂靠关系。1、上诉人提交的《中标通知书》、《授权委托书》、《验收资料》等证据可以证实不存在挂靠关系；2、被上诉人李顺捡陈述投标保证金及相关费用均为上诉人交纳，印证了该工程系上诉人组织施工，不存在挂靠关系。二、原审判决上诉人与原审被告朱建雄、戴喜军承担连带责任属适用法律不当。1、原审判决适用依照的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条不当；2、本案是合伙协议纠纷，上诉人不是合伙协议的当事人，不能成为本案的适格一审被告；3、假使中湘环保股份有限公司与被上诉人戴喜军、朱建雄的挂靠关系成立，按照法律规定，上诉人也不应当承当责任。李顺捡辩称，1、我方认为上诉人上诉理由不能成立，依法驳回。诉争工程项目上诉人并没有实际出资，项目实际出资是本案四合伙人，其事实有一审提供出资账本，上诉人并没有证据证明出资情况；2、答辩人李顺检、蓝启友不仅在工程出资，且工程出资金额在一审予以确认，还参与平常工程项目管理购买了工程原材料、支付民工工资等。3、诉争原因，ＸＸ县城管局拨付到上诉人账目，上诉人扣除税金及管理劳保基金，此款项是戴喜军向上诉人所借。上诉人并未实际出资，一审判决上诉人承担责任是符合法律规定。一审适用的是老的民诉法若干意见第43条规定。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》，上诉人将公司资质借给戴喜军，应该承担本案的连带责任。综上请二审法院驳回上诉，维持原判。李顺捡向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告中湘环保股份有限公司给付原告李顺捡的投资款和工资款共计人民币318,327元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月5日，中湘环保股份有限公司中标ＸＸ县城市管理局招标的ＸＸ县沱涔公路人行道工程改造工程。2014年5月6日，中湘环保股份有限公司以《授权委托》的形式委托戴喜军以中湘环保股份有限公司名义负责办理ＸＸ县沱涔公路（原水泥厂至东田镇）人行道工程施工现场管理、工程进度、质量、安全、工程款划拨及结算等有关的一切相关工作。此后。戴喜军邀请朱建雄、李顺捡、蓝启友合伙承建该工程。合伙人口头约定按出资比例分配利润。在合伙过程中，蓝启友出资264,045元，朱建雄出资30万元，李顺捡出资308,327元，戴喜军出资20万元（其中含税金及中湘环保股份有限公司管理费12万元）。中湘环保股份有限公司替戴喜军交纳工程押金39万元、劳保基金10.2万元，此两项共计49.2万元。合伙过程中，戴喜军负责全盘工作及协调各方关系，并负责与中湘环保股份有限公司及ＸＸ城管局的工程款拨付、结算，由朱建雄管钱，由李顺捡管帐，由蓝启友负责工程现场施工管理。沱涔公路人行道工程于2014年5月开工，同年12月完工。2014年7月，ＸＸ县城市管理局拨付第一笔工程款90万元给中湘环保股份有限公司，中湘环保股份有限公司扣除了替戴喜军交纳的工程押金39万元、劳保基金10.2万元。戴喜军给了朱建雄18万元用于各项开支，其余22.8万元在戴喜军处。原告李顺检见第一笔工程款拨付后，戴喜军没有与原告等合伙人协商算账，就先行扣除工程押金39万元和劳保基金10.2万元而与之发生矛盾。原告与蓝启友一起要求退出合伙，退还出资款，为此，在ＸＸ县城管局协调下，朱建雄同意李顺捡、蓝启友退出合伙，并同意退还李顺捡出资款308,327元，给付工资款2万元。2014年11月16日，朱建雄出具一张“老李总计308,327元（叁拾零捌仟叁佰贰拾柒元整），另加贰万元工资钱。共计叁拾贰万捌仟叁佰贰拾柒元整，利息到时在付。”的单据给了李顺检。此后，朱建雄仅给付李顺检工资款1万元。ＸＸ城管局已拨付工程款共计200万元给中湘环保股份有限公司，因工程项目审计等原因，ＸＸ县城管局尚有100余万元未予拨付。因朱建雄至今未按约定给付原告出资工程款及工资，原告遂向法院提起诉讼。一审法院认为，本案应属合伙协议纠纷。被告中湘环保股份有限公司取得ＸＸ县沱涔公路人行道改造工程项目后，将该项目以委托的方式全部转包给戴喜军承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强制性规定。被告戴喜军名为受委托，实为挂靠被告中湘环保股份有限公司，依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条的规定，被告中湘环保股份有限公司应为共同诉讼人。被告中湘环保股份有限公司作为被挂靠单位，系ＸＸ县沱涔公路人行道改造工程项目的实际受益者，根据权利义务一致的原则，依法应当承担连带责任。被告戴喜军挂靠被告中湘环保股份有限公司承建ＸＸ县沱涔公路后，邀李顺检、朱建雄、蓝启友合伙承建ＸＸ县沱涔公路。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”在合伙过程中，经合伙人协商，原告李顺捡退伙，未退出的合伙人应当将原告的出资款予以退还。故原告要求被告戴喜军、朱建雄退还出资款的诉请，合法有理，应予支持。被告朱建雄既同意支付原告工资款2万元，理应按约支付。被告朱建雄虽答应原告“利息到时在付”，但没有明确给付原告利息的具体金额，视为约定不明，故原告李顺检要求被告给付出资款利息的诉请，不予支持。原告李顺检虽提出要求被告退还买标款6万元，但被告予以否认，原告又无证据证实其确实支付了买标款6万元，故原告要求被告退还买标款6万元的诉讼请求，缺乏证据支持，不予支持。被告戴喜军经法院合法传唤无正当理拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告戴喜军、朱建雄在本判决生效之日五日内退还原告李顺捡出资工程款308,327元，给付原告李顺检工资款2万元，共计328,327元，减去已付的1万元，尚应给付原告李顺检318,327；被告湖南中湘建设有限公司负连带责任；二、驳回原告李顺检的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6,074元，由原告李顺检负担1,074元，由被告戴喜军、朱建雄负担5,000元；诉讼保全费2,120元，由被告戴喜军、朱建雄负担。二审中，被上诉人李顺捡向本院提交了如下证据：证据一：现金日记账，证明ＸＸ县沱涔工路人行道改造工程项目在施工时，李顺检、蓝启友购买生活用品、原材料及支付工作人员的工资事实。证据二：聘请施工员协议、施工员龙定凡身份复印件，证明本案工程项目由合伙人戴喜军、朱建雄共同聘请了施工人员龙定凡，该工程由龙定凡负责施工的事实。证据三：工作台账及领条，证明李顺捡在本案项目施工现场工作，登记购买石灰等事实，由李顺捡支付工程材料款及民工工资的事实。上诉人中湘环保股份有限公司质证认为，对证据一，日记账是单方记账，一审对方也提供了日记账与本次提供的不一致，对证据真实性存在异议。对证据二，不属于二审新证据，且朱建雄、戴喜军未到庭无法核实其证据的真实性。对证据三，无任何其它人确认，朱建雄、戴喜军也对此无法确认，一审原告与朱建雄有其它纠纷，不能证明用于本案项目的支出。本院经认证认为，证据一，日记账上有被上诉人朱建雄的签字，尽管朱建雄没有出庭，但结合其他证据及朱建雄在一审的陈述，可以确认该证据的真实的。且与本案有关联性，本院予以采纳；证据二，聘请施工员协议、龙定凡身份复印件，因朱建雄、戴喜军未出庭，龙定凡未出庭作证，不能确定其真实性，本院不予采纳；证据三，工作台账及领条，因朱建雄、戴喜军未出庭，相关证人未出庭作证，不能确定其真实性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议的焦点为：一、上诉人中湘环保股份有限公司与被上诉人朱建雄、戴喜军之间是否存在挂靠关系。朱建雄、戴喜军不是中湘环保股份有限公司的员工，在此工程施工过程中垫付了大量资金，中湘环保股份有限公司没有做任何投入（中湘环保股份有限公司交纳的工程押金39万元，后从工程款中扣除），且朱建雄、戴喜军向中湘环保股份有限公司交纳了管理费12万元，很明显，朱建雄、戴喜军与中湘环保股份有限公司的上述行为就是一种挂靠行为。二、原审判决上诉人中湘环保股份有限公司与原审被告朱建雄、戴喜军承担连带责任是否属适用法律不当。被上诉人李顺捡在合伙中出资是真实的，且该出资用于了工程中，中湘环保股份有限公司出具给戴喜军的委托书注明：授权戴喜军以中湘公司名义负责办理ＸＸ县沱涔公路（原水泥厂至东田镇）人行道工程施工现场管理、工程进度、质量、安全、工程款划拨及结算等有关的一切相关工作。结合本案的实际情况，“等有关的一切相关工作”中还包括筹集资金的工作。中湘环保股份有限公司既然同意戴喜军筹集资金用于工程施工，中湘环保股份有限公司就应对筹集的资金承担连带清偿责任。另，一审判决适用的司法解释为《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，不是上诉人中湘环保股份有限公司提出的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条。综上，上诉人中湘环保股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,074元，由上诉人中湘环保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭样平代理审判员  唐英虎代理审判员  熊孝航二〇一六年八月十八日书 记 员  吴雪芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。