江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终440号
上诉人（原审原告）:刘金亮，男，1972年10月18日出生，汉族，住鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：徐加良，江西华星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:江西中云建设有限公司，住所地抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码913610027460763789。
法定代表人：付义爱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈勇华，男，1966年4月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：陈功，男，1994年8月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：桂金保，男，1965年7月16日出生，汉族，住鹰潭市月湖区，
被上诉人（原审被告）：甘铖福，男，1975年9月10日出生，汉族，住鹰潭市余江县，
被上诉人（原审被告）：夏国太，男，1977年10月5日出生，汉族，住鹰潭市月湖区，
上诉人刘金亮、江西中云建设有限公司（以下简称中云公司）因与被上诉人桂金保、甘铖福、夏国太建设工程合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘金亮委托诉讼代理人徐加良、上诉人中云公司委托诉讼代理人陈勇华、被上诉人桂金保、甘铖福、夏国太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘金亮上诉请求：一、请求判令四被上诉人返还保证金200000元(一审法院已认定173300元，保证金少计算26700元)；二、请求判令四被上诉人支付违约金93300元(以20万元为基数按月息两分自2014年11月5日计算至2017年5月4日为12万元，扣除已支付违约金26700元，尚需支付违约金93300元，之后的违约金计算至保证金返还之日止)；三、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院查明的事实没有异议。通过一审法院庭审调查的事实以及上诉人提供的证据。有理由相信桂金保三人为中云公司在鹰潭地区的代理人，四被上诉人应当承担连带还款责任。根据双方签订的建设工程承包协议书的约定：若被上诉人违约，则被上诉人应当返还保证金及按保证金数额每日千分之二向上诉人支付违约金。虽然该承包协议无效，但是根据相关法律规定应当参照无效协议的约定结算，况且上诉人主动将违约金降低为月息两分计算。另外，上诉人在履约过程中没有过错，中源公司违约导致被上诉人无法取得该承包项目，与上诉人无关。因此，上诉人认为四被上诉人应当向上诉人承担违约金。之前桂金保、夏国太支付的26700元也应当优先支付违约金，而非保证金。
上诉人中云公司上诉请求：一、请求撤销一审要求上诉人中云公司与桂金保、甘铖福、夏国太承担连带返还被上诉人刘金亮保证金173300元及1833元案件受理费的判决。二、本案诉讼费用由被上诉人刘金亮承担。事实和理由：1、一审法院认为桂金保等人进行的违法转包工程活动属投标行为表见代理、上诉人应对桂金保等人的行为后果承担责任缺乏事实和法律依据。一是被上诉人没有相信桂金保等人的行为有代理权的理由。桂金保等人没有得到授权，也没有授权的表象。刘金亮在看到伪造的中云公司印章之前就己经相信了桂金保等人有代理权。二是刘金亮相信并与之签订协议的理由仅仅是桂金保三人自己表示作为中云公司的代理人身份及桂金保此前多次以中云公司的名义参与鹰潭地区的工程投标。三是用于签订工程转包协议书的中云公司印章是桂金保等人伪造的。四是桂金保的确四次代表上诉人参加过鹰潭市的建设工程项目投标，但按照有关规定，代理投标活动与代理诉讼活动一样，必须每次针对特定的对象出具明确的书面授权，因为每个项目情况不同，每次招标的要求不同，授权的内容亦不同。笼统地授权某人代理某地区的投标活动，既不符合相关要求，也有悖常理，同时不具有可操作性。招标人以外的人，绝不可能因为其代理投标活动，就有权代理其他的一切活动。即使某人在同一地区代理投标次数再多，也不能因其曾经代理就相信其有权继续代理，更不能认为其曾经代理此（投标）就有权代理彼（工程转包）。综上所述，被上诉人刘金亮相信了桂金保等人，但没有相信他们有权代表上诉人参加鹰潭市全部投标活动的理由，更没有相信桂金保等人有权代表上诉人进行投标活动以外的、属于违法的工程转包活动的理由。2、桂金保向中云公司法定代表人汇入8万元不能作为其获得招标代理权的证据，一审法院认为“该款项正是中云公司以公司法定代表人个人及工程款的名义收取的代理费”与事实不符。桂金保向中云公司法定代表人汇入8万元属实。付义爱虽是中云公司法定代表人，但汇入其个人账户的资金不能等同于汇给公司的资金，这是常识。桂金保等人在公安机关陈述的8万元汇款的汇款人、收款人、汇款日期、汇款金额、汇款用途等重要要素均明显与事实不符且惊人的一致。足以认定他们事先已相互串通并统一口径，其关于该8万元的陈述己不足采信，不能与“桂金保同期多次代表中云公司的名义参与鹰潭地区的工程投标的事实互相印证”，更不能证明一审法院认为的“该款项正是中云公司以公司法定代表人个人及工程款的名义收取的代理费”。一审法院举证责任分配有误。上述8万元汇款用途白纸黑字地载明是“工程款”而不是其他，如果要证明该8万元“工程款”就是桂金保等人在公安机关的陈述中所谓“管理费”，应该由桂金保而不是上诉人负责举证。至于中云公司与桂金保是否发生过具体的工程业务往来与本案无关，中云公司对此没有举证责任，不必承担举证不能的不利后果。3、桂金保等人与刘金亮之间的转包建设工程的行为不具备招标行为表见代理成立要件。经司法鉴定，已确定桂金保等人伪造中云公司印章。桂金保等人的行为己涉嫌刑事犯罪而不是民事活动的表见代理。被上诉人不是本案涉及的投标活动的第三人。本案中，桂金保等人与刘金亮商谈并签订协议的内容是建设工程转包而不是招投标。进行工程转包与投标是明显不同的两回事，既不能委托代理，也为法律所禁止。上诉人既没有对桂金保等人授权，也没有授权不明。虽然被上诉人对伪造印章不知情，但没有尽到合理注意义务，缺乏应有的谨慎，既没有“充分理由”相信桂金保三人有投标代理权，更没有任何理由相信桂金保三人有违法转包工程代理权，自己存在过失。被上诉人知道或应当知道该行为违法，却试图通过该违法行为获利，毫无善意可言。综上所述，本案中桂金保三人既没有投标代理权，更没有工程转包代理权。桂金保三人的行为既不是投标表见代理，更不是工程转包表见代理，而是涉嫌刑事犯罪，其行为后果应由他们本人而不是中云公司承担。
被上诉人桂金保辩称，我们交纳了8万元管理费给中云公司，也与中云公司签订了协议，只是因为中云公司要求我们再交20元保证金，我们没交，所以中云公司没有把协议给我们。代表中云公司参加投标是得到了中云公司默认的，投标保证金都是从我的帐户打给中云公司，再由中云公司打给招标单位，这也是我跟中云公司商量好的。
被上诉人甘铖福辩称，我们向中云公司交了8万元管理费，钱是我亲自打过去的。
被上诉人夏国太辩称，我们向中云公司交了8万元管理费，桂金保是我们三个人的负责人，甘铖福是管钱的。
刘金亮向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带返还原告保证金200000元及逾期违约金93300元（按月息2分计算至2017年5月4日，之后的违约金计算至保证金返还之日）；2.本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2013年下半年，桂金保、甘铖福、夏国太商量挂靠一家具有一级建筑资质的公司参与鹰潭地区的工程竞标，后经人介绍与中云公司商谈此事。桂金保、甘铖福、夏国太商议后由桂金保于2014年4月9日、10日向中云公司法定代表人付义爱账户汇入代理费8万元。2014年6月10日至2014年6月16日，桂金保先后四次分别向鹰潭市、贵溪市、余江县公共资源交易中心存入招投标保证金，代表中云公司参与鹰潭地区的工程招投标，但未竞标成功。2014年9月份，桂金保、甘铖福、夏国太以“中云公司”的名义与中源公司签订工程承包协议，承建贵溪物流园项目工程。桂金保三人因没有资金，又找到刘金亮投资。2014年10月10日，刘金亮作为乙方与“中云公司”作为甲方签订建设工程承包协议书，甲方盖“江西中云建设有限公司”印章，桂金保在甲方“法定代表”处签名，乙方由刘金亮签名。协议约定由刘金亮承包贵溪市物流园项目一期零担专线施工项目，并于2014年11月5日前双方签订正式《建设工程施工合同》，若未在约定期限签订该合同，则“中云公司”应返还保证金及按保证金数额每日千分之二向刘金亮支付违约金。协议签订当日，刘金亮向桂金保本人账户汇入10万元保证金，11月12日按桂金保的要求向中源公司汇入10万元保证金。协议签订后，因投资方中源公司未取得工程建设的审批手续，后中源公司法定代表人也无法联系，致使刘金亮与“中云公司”工程承包协议无法履行。后桂金保、甘铖福、夏国太在接受鹰潭市公安局月湖分局调查，在调查期间经鉴定，刘金亮与“中云公司”签订的工程承包协议书中的“江西中云建设有限公司”印章，系桂金保、甘铖福、夏国太私自所刻。另查明，桂金保已退还刘金亮保证金6700元，夏国太退还刘金亮保证金20000元。
一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理。首先，被告桂金保、甘铖福、夏国太以中云公司代理人的名义与原告刘金亮商谈转包建设工程事宜，达成一致意见后私制中云公司印章与刘金亮签订工程承包协议书，刘金亮按协议约定交付了保证金。在此期间，桂金保三人明确表明作为中云公司的代理人身份，同时桂金保此前多次代表中云公司的名义参与鹰潭地区的工程投标。其次，桂金保向中云公司法定代表人汇入8万元，虽然汇款名称为工程款，但通过审查，桂金保三人在公安机关的陈述与汇款的时间、金额，及桂金保同期多次代表中云公司的名义参与鹰潭地区的工程投标的事实能够相互印证，同时中云公司不能证明与桂金保发生过具体的工程业务往来。据此，有理由相信该款项正是中云公司以公司法定代表人个人及工程款的名义收取的代理费。虽然协议书上印章不实，但刘金亮对印章不实并不知情，其作为善意相对人，且有充分理由相信桂金保三人系中云公司的代理人，桂金保、甘铖福、夏国太与中云公司构成表见代理关系。中云公司称桂金保伪造印章与原告签订的合同无效，但即使合同无效，因该合同取得的财产，亦应予以返还。中云公司作为被代理人，在承担返还责任后可另行主张权利。对原告主张被告中云公司及桂金保、甘铖福、夏国太承担返还保证金的连带责任的请求，本院予以支持。关于原告提出的逾期违约金的请求，因中云公司及桂金保三人只是工程的转包方，实际投资方是中源公司，最后工程未实际开工，协议未能履行，也是投资方中源公司造成的，作为工程转包方的中云公司及桂金保三人并无过错。对原告的该项请求，不予支持。桂金保称已退还原告17400元，原告只承认收到6700元，因桂金保未提供证据证实，本院对原告自认的部分予以确认。被告夏国太称已退还原告2万元，原告对此无异议，本院予以确认。故中云公司及桂金保、甘铖福、夏国太尚需连带返还刘金亮173300元保证金。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告江西中云建设有限公司、桂金保、甘铖福、夏国太在本判决生效之日起十日内连带返还原告刘金亮保证金173300元。二、驳回原告刘金亮的其他诉讼请求。案件受理费5700元，减半收取2850元，由被告江西中云建设有限公司、桂金保、甘铖福、夏国太负担1883元，由原告刘金亮负担967元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于中云公司是否应对刘金亮交纳的保证金承担连带清偿责任的问题。中云公司实际控制人吴新根(公司股东、法定代表人付义爱的丈夫)于2016年7月8日在月湖公安所作的询问笔录中承认中云公司在鹰潭设立办事处，并于2014年上半年与桂金保、甘铖福、夏国太签订了委托书，委托桂金保三人以中云公司鹰潭办事处名义联系鹰潭的业务。中云公司在鹰潭市建设局备案的办公地址正是桂金保等人租用的办公地址，之后桂金保三人以中云公司代理人身份多次代表中云公司参与鹰潭地区的工程投标。同时，桂金保三人还向中云公司法定代表人付义爱汇入8万元，虽然汇款名称为工程款，但中云公司不能证明与桂金保发生过具体的工程业务往来，根据桂金保、吴新根等人在公安机关的陈述与汇款的时间、金额，及桂金保同期多次代表中云公司的名义参与鹰潭地区的工程投标的事实能够证明该款是打给中云公司的代理费。之后被告桂金保三人以中云公司代理人的名义与原告刘金亮商谈转包建设工程事宜，达成一致意见后私刻中云公司印章与刘金亮签订工程承包协议书，刘金亮按协议约定交付了保证金。虽然协议书上印章是桂金保等人私刻，但刘金亮对此并不知情，其有充分理由相信桂金保三人系中云公司的代理人，根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理，因此，桂金保、甘铖福、夏国太的行为对中云公司构成表见代理关系。一审法院认定中云公司应承担连带清偿责任并无不当，故对上诉人中云公司该上诉请求，本院不予支持。
关于否应支付违约金的问题。因案涉工程承包协议中将建设工程违法转包给无资质的个人，违反了相关法律规定，应属无效合同，合同中约定的违约条款亦应无效。且中云公司及桂金保三人只是工程的转包方，实际投资方是中源公司，最后工程未实际开工，协议未能履行，也是投资方中源公司造成的，作为工程转包方的中云公司及桂金保三人并无过错，故对上诉人刘金亮要求支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘金亮和中云公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6466元，由上诉人刘金亮负担2700元，上诉人江西中云建设有限公司负担3766元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 张志明
审判员 李胜旺
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈 娟