浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金知终字第9号
上诉人（原审被告）邱某某。
委托代理人（特别授权代理）楼某某。
被上诉人（原审原告）电子有限公司，住所地香港特别
行政区新界荃××青山××中心××字楼××室。
法定代表人欧阳某某。
委托代理人（特别授权代理）徐某。
委托代理人（特别授权代理）贾某某。
上诉人邱某某为与被上诉人电子有限公司侵犯外观设计
专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义知
初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月28
日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月13日公开开庭进行
了审理。上诉人邱某某及其委托代理人楼某某，被上诉人电子
有限公司的委托代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原审原告起诉称，电子有限公司于2006年9月27日申请了
计某某（cr-
769）的外观设计专利，专利号为zl20063014××××.6。上
述专利权目前仍在法定的权某保护期限内。邱某某在义乌市国
际商贸城××号店面从事电子仪表仪器等产品的销售。邱某某
以非法谋利为目的，未经电子有限公司的许可，大量生产销售原告拥有专利权的产品，给电子有限公司造成巨大的经济损失
。邱某某曾经在2008年因销售侵犯原告涉案专利权的产品被诉
至金华市中级人民法院，后调解结案，因此，邱某某再次销售
侵犯电子有限公司涉案专利权的产品主观上明显具有恶意。现
请求判令：1.邱某某立即停止生产、销售、许诺销售侵犯电子
有限公司外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；
2.邱某某赔偿电子有限公司经济损失人民币8万元。
原审被告邱某某答辩称，首先，其仅是销售商，不存在
生产被控侵权产品的行为；其次，其销售的被控侵权产品来源
于案外人深圳市源广浩电子有限公某，且主观上并不知道该产
品是否侵权，依法不应承担赔偿责任；再次，据其了解深圳市
源广浩电子有限公某提供的被控侵权产品来源于电子有限公司
，该产品并不侵权。综上，请求法庭驳回电子有限公司的诉讼
请求。
原审法院查某的事实：2006年9月27日，电子有限公司向
国家知识产权局申请了“计某某（cr-
769）”外观设计专利，并于2007年8月22日获得授权，专利号
为zl20063014××××.6。该外观设计专利公告图包括主视图
、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图等。从
主视图上看，该专利由外层透明部分与内层不透明部分组成，
其整体呈四角圆弧过渡近似于正方形的形状，其正中间印有“
l0g0”等英文字母。从后视图上看，该专利中间装有一别扣。
从左视图上看，该专利上方有一黑色长方形阴影。从左、右视
图上看，该专利透明部分居于前方，且略大于后部不透明部分。从俯视图上看，该专利正上方为平面，平面内有液晶显示屏
。
邱某某系中国小商品城国际商贸城g3-
17632ab号商位经营者，该商位经营范围为批发、零售电讯器
材。2009年4月28日，电子有限公司以邱某某侵犯涉案外观设
计专利权为由诉至金华市中级人民法院，该案经调解结案。
2010年4月27日，因电子有限公司的申请，原审法院依法
到邱某某商位提取了被控侵权产品计某某一个并制作了保全笔
录。邱某某销售的计某某与涉案外观设计相比对，其采用的设
计也是一个四角圆弧过渡近似于正方形的形状，产品由外层的
透明部分与内层的不透明部分组成。产品的后视图中间装有一
别扣，从产品的左、右视图看，产品的透明部分居于前方，且
略大于后部不透明部分。产品的正上方为平面，平面内有液晶
显示屏。二者主要的不同之处在于被控侵权产品的主视图上没
有英文字母，左视图上方没有黑色小孔。邱某某在庭审中自认
其销售的计某某与涉案专利外观设计相同。
原判认为，电子有限公司享有的专利号为zl20063014×
×××.6的“计某某（cr-
769）”的外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年
费的义务，属有效专利，应受法律保护。任何单位或者个人未
经专利权人许可，都不得实施其专利。外观设计专利权的保护
范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。判断
被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似应以普通消费者
的审美观察能力为标准。将被控侵权产品与外观设计专利各视图相比，二者主要的不同之处在于被控侵权产品的主视图上没
有英文字母，左视图上方没有黑色小孔。从普通消费者角度出
发，上述差别均属于细节上的微小改动，就整体视觉效果而言
，相关局部的细微差别不足以使一般消费者将二者相区别，易
使普通消费者产生混同。因此，经整体观察、综合判断，原审
法院认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相近似，被控侵权
产品已落入专利号为zl20063014××××.6的专利的保护范围
，邱某某许诺销售、销售被控侵权产品的行为，已构成侵权，
其应当承担停止许诺销售、销售并赔偿损失的民事责任。因此
，电子有限公司要求邱某某立即停止许诺销售、销售被控侵权
产品的行为，并赔偿合理损失的诉讼请求，原审法院予以支持
。
本案中，电子有限公司未向本院提供证据证明其在被侵
权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人所获得的具体利益，
原审法院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、邱某某
的侵权行为为销售行为，特别考虑邱某某的主观过错程度等因
素酌情确定赔偿数额。电子有限公司主张的律师费过高，具体
数额原审法院依据符某某家相关部门规定的收费某准并结合电
子有限公司委托代理人在本案中的工作量予以酌定。综上，原
审法院酌定邱某某应负的赔偿责任为人民币4万元。
电子有限公司关于邱某某系生产商的主张，因其未提供
证据证明邱某某委托他人生产或者自己生产被控侵权产品，且
邱某某系从事电讯器材批发、零售的个体工商户，明显不具有
生产能力，故电子有限公司该主张原审法院不予支持。电子有限公司关于销毁库存侵权产品的主张，原审法院认为，电子有
限公司未提供证据证明邱某某处有库存侵权产品，故电子有限
公司的上述主张，原审法院不再支持。邱某某辩称其销售的被
控侵权产品来源于电子有限公司，该产品并不侵权，其不应承
担侵权责任，但邱某某未提供证据予以证实，故对该辩解原审
法院不予采信。邱某某还辩称其为善意销售商且其销售的被控
侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任，但其提供的证据
不足以证实被控侵权产品有合法来源，且其为善意销售商的抗
辩与原审法院查某的事实不符，故对该辩解原审法院不予采信
。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一
十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十
九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利
权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十
一条之规定，于2010年8月20日作出判决：一．邱某某立即停
止许诺销售、销售落入电子有限公司专利号为zl20063014××
××.6的“计某某（cr-
769）”外观设计专利保护范围的产品的行为。二．邱某某于
本判决生效后五日内赔偿电子有限公司经济损失人民币4万元
（含电子有限公司为制止侵权而支出的合理费用）。三．驳回
电子有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行
给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件
受理费人民币1800元，由电子有限公司负担450元，邱某某负
担1350元。宣判后，邱某某不服，向本院提出上诉称：一．上诉人
销售的被控侵权产品不构成侵权，不应承担侵权的民事责任。
因为上诉人销售的被控侵权产品就是被上诉人授权生产销售的
外观设计的产品。上诉人的被控侵权产品来自于深圳源广浩电
子有限公某，上诉人是深圳源广浩电子有限公某在义乌市场本
案所涉的外观设计专利产品的销售商之一。上诉人的被控侵权
产品来自于深圳源广浩电子有限公某，有该公某的报价单、银
行转账交易明细、深圳源广浩电子有限公某的账号、货运提货
单、2010年5月7日、6月21日的电话录音、2010年6月11日的qq
聊天记录等证据证实。而深圳源广浩电子有限公某是被上诉人
授权生产销售专利产品的公某。故上诉人销售的是被上诉人许
可生产、销售的产品，不构成侵权。二．一审程序违法，导致
本案事实不清。由于上诉人有充分的证据证明上诉人的产品有
合法来源，即来自于深圳源广浩电子有限公某，并在一审申请
追加深圳源广浩电子有限公某为被告。那么本案中深圳源广浩
电子有限公某有否得到被上诉人许可生产、销售成为关键。如
果说深圳源广浩电子有限公某是被上诉人许可生产、销售的公
某，那么上诉人的销售行为当然不侵权。所以深圳源广浩电子
有限公某与本案有着密切的利害关系，应追加为被告或第三人
参加诉讼，而一审未予追加，程序显然违法。三．被上诉人的
起诉为恶意诉讼，利用专利赚取非法利益。上诉人与被上诉人
就该专利曾有过（2009）浙金知初字第88号侵权纠纷案件，当
时上诉人要求追加货物的来源方义乌市国际商贸城g3-
18231b号张某某为被告，而被上诉人拒不同意追加。（2009）浙金知初字第88号案件调解结案。之后，上诉人即向被上诉人
授权生产、许可的深圳源广浩电子有限公某进货。而被上诉人
在本案中拒不同意深圳源广浩电子有限公某参加诉讼，其目的
就是怕查某事实真相。望二审法院查某事实真相，请求依法判
决1．撤销义乌市人民法院（2010）金义知初字第35号民事判
决；2．驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人口头答辩称：1．上诉人认为其所销售的被控侵
权产品是深圳源广浩电子有限公某所生产、销售的产品，但是
在一审中上诉人并未提供相应的证据加以证明。其提供的证据
不符合民事诉讼法对证据的三性要求，一审法院对其证据不予
采信。2．上诉人未提供被控侵权产品是深圳源广浩电子有限
公某生产的证据。因此，不追加深圳源广浩电子有限公某为被
告，也是符合法律规定。3．在（2009）浙金知初字第88号案
件中张某某为被告，也承担相应的法律责任，因此没有理由说
是被上诉人有害怕查某事实的情形，上诉人认为被上诉人为恶
意诉讼，也没有证据。因此认为上诉人的上诉理由没有事实和
法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
邱某某在二审中提供了以下证据：
1．2009年12月10日、28日上诉人向深圳源广浩电子有限
公某的订货合同2份。
2．电话银行转帐回单（邱某某转给深圳源广浩电子有限
公某）。
证据1-
2证明上诉人邱某某的产品来源于深圳源广浩电子有限公某。电子有限公司对邱某某提交证据质证意见：证据1的形成
时间是2009年12月10日和28日，不是新证据。订货合同中个体
工商户与深圳源广浩电子有限公某的印章颜色不一样，深圳源
广浩电子有限公某印章不是正常印泥所加盖，因此对真实性不
能确认。对证据2从形式上看，有中国农业银行股份有限公某
义乌农商支行加盖的印章，对真实性予以认可。但是在一审中
曾经提交过转帐明细，当时只是复印件，对真实性无法确认。
2010年1月10日中3600元回单和一审中提交的复印件是相对应
的，但2010年1月4日的23380元回单，没有提供任何的交易明
细单，因此无法达到其证明目的。
对于邱某某在二审中提供的证据，虽然电子有限公司对
证据2真实性未持异议，但对证据1真实性提出异议及对证据1
、2证明对象均持异议。本院认为，该两份证据无法证明被控
侵权产品来源于深圳源广浩电子有限公某，因而对该两份证据
不作为认定本案事实的依据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，电子有限公司系专利号为zl20063014×××
×.6的“计某某（cr-
769）”的外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，且
专利权人履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律
保护。本案双方当事人的争议焦点是：上诉人销售的被控侵权
产品是否构成侵权。本案中，上诉人没有证据证明电子有限公
司授权深圳源广浩电子有限公某生产销售本案所涉专利产品，
上诉人提供的证据不足以证明被控侵权产品来源于深圳源广浩电子有限公某，因而从现有证据无法证明被控侵权产品系上诉
人的专利产品，故上诉人认为其没有侵权理由不能成立。本案
系侵犯外观设计专利权纠纷，电子有限公司有权就销售商提起
诉讼，深圳源广浩电子有限公某非本案必要共同诉讼人，故原
审法院未追加深圳源广浩电子有限公某，并没有违反法律规定
。上诉人认为被上诉人恶意诉讼，没有证据证实，故对该上诉
理由本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院
对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正
确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人邱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 陈荣飞
代理审判员 赵 娟
二〇一〇年十二月十五日
代书 记员 施金金