浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭淳刑初字第297号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人张某某，农民。2000年12月20日因犯妨害公务罪被淳安县人民法院判处有期徒刑一年；2012年1月6日因犯盗窃罪被淳安县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。2015年2月26日因本案被淳安县公安局刑事拘留，于同年3月28日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
辩护人方小飞，浙江泽道律师事务所律师。
被告人严某甲，农民。2014年1月27日因交通肇事罪由淳安县人民检察院决定不起诉。2015年1月28日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月4日变更为取保候审。现在家候审。
被告人严某乙，农民。2015年1月29日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月4日变更为取保候审。现在家候审。
被告人严某丙，农民。2012年1月6因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被淳安县人民法院判处罚金人民币2000元。2015年1月26日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月10日变更为取保候审。现在家候审。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2015）288号起诉书指控被告人张某某、严某甲、严某乙犯盗窃罪、被告人严某丙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐出庭支持公诉，被告人张某某、严某甲、严某乙、严某丙及由本院通过淳安县法律援助中心为被告人张某某指派的辩护人方小飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、盗窃事实
2014年11月份至2015年1月期间，被告人张某某多次到淳安县千岛湖水库梅峰水域，盗捕鲢鳙鱼共计约2000公斤，价值人民币55000余元。
2014年12月30日至2014年1月24日凌晨，被告人严某甲、严某乙结伙先后两次到淳安县千岛湖水库严家水域，使用三层刺网盗捕鲢鳙鱼共计约400公斤，价值人民币16000余元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2014年6、7月份至2015年1月期间，被告人严某丙伙同严某丁（另案处理）先后多次向张某某、严某甲、严某乙及周某甲、周某乙、宋某（均另案处理）等人收购从千岛湖水库盗捕的鲢鳙鱼共计2850公斤，价值人民币34000余元。
为证上述事实，公诉机关宣读和出示了证人证言、过秤记录表、收款收据、抓获经过、有机鲢鳙鱼权属证明文件、价格鉴定意见、搜查笔录、扣押决定书、辨认笔录及被告人的供述等证据。公诉机关认为被告人张某某、严某甲、严某乙构成盗窃罪，被告人严某丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。提请本院依法惩处。
被告人张某某针对指控的犯盗窃犯罪的事实有异议。辩称：从严某丙处查获的鲢鳙鱼，是其在前一天下午从一些钓鱼的人那里收购而来，并于1月26日凌晨出售给严某丙而案发。同时辩称指控的其他事实均不存在。
被告人张某某的辩护人提出如下辩护意见：1、认定被告人张某某盗窃罪的证据不足，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。⑴被告人在2014年12月份离开过淳安，且其妻子在11月已回四川老家，而网捕鲢鳙鱼需2人以上。⑵本案仅能认定的事实为被告人张某某于2015年1月25日从他人处收购了600斤左右价值9千余元的鲢鳙鱼，因次日凌晨严某丙夫妇前去收购而案发。
2、被告人主观恶意较小，案发后主动投案并作了如实供述，具有自首情节，且其家庭经济困难，故请求法庭予以从轻处罚。
被告人严某甲、严某乙、严某丙对指控的事实与罪名均无异议。
经审理查明：
（一）盗窃事实
2014年12月份至2015年1月期间，被告人张某某多次到淳安县千岛湖水库梅峰水域，盗捕鲢鳙鱼共计约830公斤，价值28900余元。
2014年12月30日至2014年1月24日凌晨，被告人严某甲、严某乙结伙先后两次到淳安县千岛湖水库严家水域，使用三层刺网盗捕鲢鳙鱼共计约400公斤，价值人民币16000余元。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2014年6、7月份至2015年1月期间，被告人严某丙伙同严某丁（另案处理）先后多次向张某某、严某甲、严某乙及周某甲、周某乙、宋某（均另案处理）等人收购从千岛湖水库盗捕的鲢鳙鱼共计约1680公斤，价值22000余元。
另查明，2015年1月28日，被告人严某乙在被公安机关抓获前即已向城郊派出所报过案，在前往投案途中被传唤，归案后被告人严某乙作了如实供述。被告人张某某于2015年2月26日向淳安县公安局水上派出所投案。
案发后，被告人严某甲、严某乙、严某丙已退出全部赃款，并已发还给杭州千岛湖发展集团有限公司。在本案审理过程中，被告人张某某提交的检举材料，经淳安县公安局侦查均未发现有犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据。
1、证人严某丁的证言，证明：从2014年11月份至2015年1月，严某丁伙同丈夫严某丙多次从张某某、严某甲等处收购从千岛湖水库盗捕来的鲢鳙鱼，收购来的鲢鳙鱼除了卖给方某甲夫妻、方某乙，其余均在自己摊位销售。
2、证人方某甲的证言，证明：2014年11月份至2015年期间，其从严某丙夫妇处收购过10多次计1000多公斤的鳙鱼，且每尾都是三公斤以上的。
3、证人方某乙的证言，证明：2014年下半年至2015年1月下旬期间，其从严某丙夫妇处收购过10多次约500多公斤的鳙鱼，且每尾至少有四公斤以上。
4、证人江某（系淳安县渔政渔港监督管理局工作人员）的证言，证明：在千汾公路南山隧道边的梅峰水域附近住着被告人张某某兄妹一大家人，这家人没田没地，也没有捕捞证，该户人家偷鱼时会有人望风，很难抓现行。2015年1月23日，接群众举报称有人常去张某某住的附近收购偷捕的鲢鳙鱼，淳安县渔政局即派其与同事到该处进行蹲点。1月25日凌晨，其听到千岛湖水面有梭机船声音，之后听到码头上有男人讲话，后来看到一辆摩托车从张某某住处的小路驶出，摩托车上还挂了两个袋子，怀疑是盗捕的鲢鳙鱼就立马追赶但未追上。1月26日凌晨的情况与1月25日基本一致。只是在早晨5时多，有一辆面包车开到该码头交易后，沿千汾公路驶往千岛湖镇方向。其即通知千岛湖大桥岗亭拦截最终查获。当天，其与同事一起参与了对查获鲢鳙鱼的清点及过秤工作。根据现场查看的情况判断，被查获的600多斤鲢鳙鱼系网捕而来。同时证明其在渔政站工作多年，根据经验判断，用渔网网的和用渔竿钓的鲢鳙鱼在外形上有明显区别的。根据鲢鳙鱼的习性，在冬天很难能钓到鲢鳙鱼，更别说会钓起600斤的鲢鳙鱼。其在平时巡逻时会碰上一个人用渔网网捕鲢鳙鱼的情况。
证人方某丙、王某、李某（均系淳安县渔政渔港监督管理局工作人员）的证言与证人江某的证言基本一致。
5、证人余某甲、徐某、张某甲（均系界首乡施家坪村附近的村民）的证言，均证明：张某某一家有五兄弟和两姐妹，住在千岛湖水库边，平时以抓鱼为生。张某某在家中排行老大，人称“老大”。张某某没有运输车、鱼排及卖鱼的摊位，平时也没看到张某某向别人收购过鱼。证人在晚上抓鱼时，曾看到张某某在他家边上放网抓鱼，抓的是野杂鱼还是鲢鳙鱼没看见。但在张某某收网时，能听到过很大的鱼跳击打水面和船舱的声音，据他们判断，只有鲢鳙鱼才会发出那么大的声音。一般张某某抓完鱼后就回到自己住的地方，在凌晨三、四点钟就会有车去装鱼。张某某几兄弟平时很蛮横，基本没人敢惹。
6、证人严某戊（系严某甲之母）的证言，证明：2014年12月30日，其曾将儿子严某甲和严某乙盗捕的鲢鳙鱼共340斤出售给严某丙。
7、证人张某乙的证言，证明：2014年下半年，有个中年男子多次到冬瓜坞菜市场卖鱼摊位上问要不要鲢鳙鱼。其在和该中年男子的聊天中得知他曾将鲢鳙鱼卖给程金金，后程金金因收购鲢鳙鱼被抓后就不敢收购了，他就另外找人收购。去年12月份的一天晚上，该男子打电话问其是否要鲢鳙鱼。因得知他是用渔网网来的，便断定是盗捕来的就没敢要。次日，其电话联系该男子询问鲢鳙鱼的销售情况，该男子告知已卖掉，是有人开车去装的。春节前十多天的一个晚上，该男子用电话与其联系说渔政站在查他，他换手机号码了，之后就没再联系。该男子留的号码是184××××4378。通过辨认，该中年男子系本案的被告人张某某。
8、证人余某乙的证言，证明：2014年12月20日左右的一天早上8点多，其曾接到过张某某以184××××4378的号码打来电话，问其是否还收购鲢鳙鱼，在告知不收购后即挂电话，之后没再联系。
9、证人周某甲、周某乙的证言，证明：2014年6、7月份，证人曾一起到千岛湖水库盗捕鲢鳙鱼共400斤出售给严某丙。320多斤鳙鱼都在8斤以上，近80斤的鲢鱼也在6、7斤以上。
10、证人宋某的证言，证明：其曾收购过别人从千岛湖水库中盗捕的500多斤鳙鱼都在7、8斤以上，均出售给严某丙。
11、证人严某己的证言，证明：其和丈夫宋某曾将他人从千岛湖水库盗捕来的鲢鳙鱼约1000斤出售给严某丙。
12、道路监控卡点车辆过往信息，证明：2014年11月1日至2015年1月26日期间的凌晨四、五点钟，被告人严某丙的浙2AF**号面包车有29次经过千岛大桥卡点。
13、手机通话清单及通话记录，证明：184××××4378的手机号码为张某某在盗捕鲢鳙鱼后联系收购者的专用号码，自2014年10月26日至2015年1月26日，该号码只与6个号码发生过联系，且通话时间均在凌晨3时至6时，其中与机主为严某丙的号码通话59次，与机主为严某丁的号码通话119次。在2014年11月至2015年1月期间的凌晨2时至5时，该号码主叫严某丁达37次。
14、辨认笔录，证明：严某丙、严某丁通过辨认，指认向其出售鲢鳙鱼的“老大”即张某某。
15、鉴定意见，证明：涉案的鲢鳙鱼价值情况。
16、搜查证、搜查笔录、搜查照片、情况说明、扣押决定书，均证明：经公安机关搜查，依法扣押了严某甲的三层刺网一副。
17、讯问、询问过程同步录音录像，证明：对张某某、严某丙、江某的讯问过程合法。
18、案件移送函，证明：案件的由来及移送公安机关的情况。
19、证据登记保存清单、过秤记录表、查获及称重照片，证明：2015年1月26日凌晨从严某丙处查扣的鲢鳙鱼情况，经现场过磅，3公斤以上的鳙鱼207.5公斤，2.5公斤以上的鲢鱼66.4公斤，2.5斤以下的鲢鱼50.3公斤。
20、淳安县渔政渔港监督管理局出具的说明，证明：淳安县渔政局对查扣的鲢鳙鱼在按规定处理后，已将所得款项发还给杭州千岛湖发展集团有限公司。
21、接受证据材料清单、有机鲢鳙鱼权属证明文件，证明：千岛湖水库的有机鲢鳙鱼权属情况。
22、收款收据、杭州千岛湖发展集团有限公司收款收据、票据、付款书，证明：被告人严某甲、严某乙、严某丙已全部退出赃款，并已发还给杭州千岛湖发展集团有限公司。
23、抓获经过、移动通信通话清单，证明：被告人严某丙、严某甲系被公安机关抓获归案，被告人张某某系自动到公安机关投案，被告人严某乙在被公安机关抓获前即已向城郊派出所报过案，在前往投案途中被传唤的事实。
24、淳安县人民法院刑事判决书，证明：张某某的前科情况。
25、户籍证明，证明各被告人的身份情况。
26、被告人张某某的供述及当庭辩称：其平时主要靠捕鱼为生，且基本是在凌晨3时左右电话联系严某丙收购鱼，同时与严某丙夫妇没有纠纷矛盾。
27、被告人严某甲、严某乙的供述，与指控的事实基本一致。
28、被告人严某丙在公安的多次供述，称：从2014年6、7月份至2015年1月，严某丙曾先后多次从张某某、宋某、严某甲、周某甲等人处收购盗捕的鲢鳙鱼情况。每次去张某某处收购开的是浙A×××××号面包车，且都会经过千岛湖大桥。其收购来的鲢鳙鱼除了自己销售一部分，其余6斤以上的鳙鱼均销售给方某甲和方某乙。
上述证据经庭审质证无疑，证据间能相互印证，应予确认。
关于被告人张某某的辩护人当庭提交的证据。⑴界首乡人民政府出具的情况说明，拟证明被告人张某某的家庭情况。⑵2014年12月10日从四川遂宁到金华的火车票，拟证明被告人张某某在2014年12月份不在淳安的事实。经审查认为，情况说明与本案不具有关联性。火车票仅能证明被告人张某某在12月10日不在淳安，尚不足以证明在2014年12月至案发的近两个月时间内均不在淳安，从而排除其不具备盗捕鲢鳙鱼的客观可能性。上述证据均不能证明本案待证的事实，不具有证明力，不予采证。
关于被告人张某某提出不构成盗窃罪的辩解意见及其辩护人所提仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，1月26日从被告人严某丙处查获的鲢鳙鱼系网捕的特征明显。淳安县渔政渔港监督管理局的江某等四名渔政工作人员在1月25、26日连续两日凌晨在被告人张某某家附近的蹲点情况，本案的其他证人证言、手机通话清单、道路监控卡点车辆信息及被告人张某某当庭供述其平时主要靠捕鱼为生，且基本是在凌晨3时左右电话联系严某丙收购等内容已形成完整的证据链，足以认定被告人严某丙从被告人张某某处多次收购来的鲢鳙鱼系被告人张某某从千岛湖水域盗捕而来。故被告人张某某及其辩护人所提的上述辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。
关于被告人张某某盗窃数额的认定。审理认为，被告人张某某与严某丙、严某丁夫妇之间均无纠纷矛盾，不存在诬告陷害的可能。严某丙及严某丁交代从被告人张某某处收购的鲢鳙鱼一节，除被查获这次，被告人严某丙在公安机关的前三次供述一直详细且稳定，即从被告人张某某处多次收购的鲢鳙鱼共计830余公斤，且该数额与严某丁前两次的口供基本一致。严某丙及严某丁在公安机关的后几次口供中存在鲢鳙鱼的数量及组成前后不一的情况，对此两人均未能作出合理解释，故认定被告人张某某在2014年12月至2015年1月间，盗捕的鲢鳙鱼约830公斤为宜。
本院认为，被告人张某某、严某甲、严某乙以非法占有为目的，单独或结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人严某丙明知是他人盗窃所得的赃物，仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控成立。被告人张某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人张某某在自动投案后，对自己的犯罪行为未作如实供述，不构成自首，故被告人张某某的辩护人提出构成自首的辩护意见，不予采信。被告人严某乙自动投案并如实供述，系自首，依法从轻处罚。案发后被告人严某甲、严某乙、严某丙均能如实供述且自愿认罪，并已全部退赃，予以从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月26日起至2016年8月25日止）。
二、被告人严某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人严某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人严某丙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（以上罚金均于判决生效后十日内缴纳）
五、扣押的三层渔网1副予以没收，由公安机关负责处理。
六、责令被告人张某某退赔违法所得28900元，发还杭州千岛湖发展集团有限公司。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑苏程
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 余芝莲
二〇一五年九月二十五日
代书 记员 王 芳