杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初6046号
原告张文彬。
委托代理人曹钢、郭飞，浙江腾远律师事务所律师。
被告孙海波。
被告吴平。
委托代理人沈利君，浙江法君律师事务所律师。
原告张文彬诉被告孙海波、吴平民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理后，依法由审判员诸灿祥适用简易程序于同年7月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曹钢、郭飞，被告孙海波，被告吴平及其委托代理人沈利君到庭参加诉讼。本案三个月审理期限届满后，经各方当事人同意，继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。
原告张文彬诉称：2015年2月1日，被告孙海波向原告借款120000元，约定借期2个月。借款到期后，经原告多次催讨，被告孙海波未归还。上述借款发生在两被告夫妻关系存续期间，应视为两被告夫妻共同债务，由两被告共同归还。故原告诉至法院，请求判令：被告孙海波、吴平归还借款120000元，并支付该款自2015年4月2日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金。庭审中，原告补充陈述，被告孙海波于2015年4月底、5月底各支付违约金2000元，故原告变更诉讼请求为：被告孙海波、吴平归还借款120000元，并支付该款自2015年4月2日至2015年6月1日的违约金800元及自2015年6月2日起至实际付清日止按月利率2%计算的违约金。
被告孙海波辩称：借款属实，我是经营游戏机店的，涉及不正当营业，我自己来承担借款及违约金。借款只能按借条来，还要减掉4000元，实际我只拿到90000元现金。
被告吴平辩称：一、被告孙海波向原告借款事实不清，证据不足，不能证明原、被告之间存在民间借贷关系。对形式有瑕疵的借条应根据其他证据认定。对现金交付的，要根据当事人的经济能力等考察。借款只交付90000元，借条非常格式，非常严谨，且约定每天支付所欠金额10%的违约金，远远超过合同法及民间借贷规定，实质是高利借贷，不合法。二、被告吴平在被告孙海波借款的时候已经因为夫妻感情不好，没有多少联系。被告孙海波有赌博恶习，曾经取走被告吴平银行卡的存款，所以才有了被告孙海波与被告吴平之间的民间借贷案件，且被告孙海波多次抵押被告吴平的车子。因被告孙海波有赌博恶习，导致夫妻感情破裂，两被告离婚。被告吴平对借款不知情，且借款未用于家庭生活消费，被告吴平不应该承担共同还款责任。如果原告一定要求被告吴平承担共同还款责任，原告要证明借款用于家庭共同生活。实际借款用于游戏机店，游戏机是老虎机，是赌博性质。三、原告主张按月利率2%支付违约金。借条只有违约金没有利息。没有利息，就不能主张利息。利息与违约金是不一样的。违约金不能超过标的额的20%。四、如果要被告吴平承担债务，违背社会公序良俗，违背法律公平正义。两被告离婚，被告孙海波到现在也没有支付抚养费，离婚时也没有财产分割。现在被告吴平上有老下有小，为维持生活，被告吴平有时需打两份工。借款实质是用于被告孙海波赌博。如果要求被告吴平承担责任，是助长高利贷。要被告吴平承担责任，不利于维护被告吴平家庭稳定。综上，本案借款事实不清，证据不足，被告吴平对借款不知情，未用于家庭共同生活，且被告孙海波有赌博恶习，要求被告吴平承担债务有违社会公序良俗，要求法庭驳回原告对被告吴平的诉请。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、借条一份，证明被告孙海波向原告借款的事实；2、离婚登记信息一份，证明两被告于2012年11月5日登记结婚，于2015年7月30日登记离婚，案涉借款系夫妻共同债务的事实。经质证，被告孙海波认为，证据1，借条真实性无异议，之前有好几张借条，本来欠90000元，因为利息还不上，加上利息一起写的120000元。前面的借条全部作废了。证据2，真实性无异议。被告吴平认为，证据1，借条真实性、合法性有异议，借款未用于家庭共同生活，是用于被告孙海波赌博。证据2，真实性无异议。经审查，本院认为，原告提供的证据1，被告孙海波对真实性无异议，被告吴平虽对真实性有异议，但未提供反证予以推翻，故本院对该份借条的真实性予以确认。证据2，两被告对真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以认定。
被告孙海波未向本院提供证据。
被告吴平为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、录音光盘一份，证明本案债务系被告孙海波的个人债务，被告吴平不知情，也未用于家庭共同生活，不承担共同还款责任；2、行政拘留处罚决定书及笔录各一份，证明被告孙海波有赌博恶习曾被行政拘留，案涉债务系个人债务的事实。经质证，原告认为，证据1，三性均有异议，不能证明录音相对方是被告孙海波，即使是被告孙海波，发生在两被告之间，存在被告孙海波为被告吴平逃避债务的嫌疑。证据2，行政处罚在两被告结婚前，与本案无关。被告孙海波对被告吴平提供的证据无异议。经审查，本院认为，证据1，录音发生在两被告之间，实际系两被告的陈述，两被告对录音内容均予以认可，故本院对该份证据的真实性予以认定。证据2，原告对真实性并未提出异议，被告孙海波亦予以认可，故本院对该份证据的真实性予以认定。根据该份证据可以认定因被告孙海波赌博，上海市公安局于2011年3月10日对其作出行政拘留三日的处罚。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告孙海波曾向原告借款。2015年2月1日，被告孙海波向原告出具借条一份，确认向原告借款120000元，借款期限自2015年2月1日至2015年4月1日。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人每天支付所借金额10%的违约金。被告孙海波于2015年4月底、5月底各向原告支付款项2000元，其余款项至今未付。
另查明，被告孙海波、吴平于2012年11月5日登记结婚，于2015年7月30日登记离婚。
再查明，因被告孙海波赌博，上海市公安局于2011年3月10日对其作出行政拘留三日的处罚。
本院认为：借条作为证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，一般不能轻易否定借条的证明力。本案中，被告孙海波对借条的真实性无异议，但主张其中90000元系本金，30000元系之前利息的结算，对此原告予以否认；被告吴平辩称借条不能证明原告与被告孙海波之间存在借贷关系，但两被告均未提供证据推翻借条载明的内容，故本院对两被告的上述辩称不予采信。被告吴平同时辩称借条约定的违约金过高，是违法的，对此，本院认为原告起诉时主张按月利率2%计算违约金，并未违反法律法规禁止性规定，故对被告吴平的该项辩称本院亦不予采信。至于被告孙海波归还的款项性质，本院认为，利息与逾期还款违约金是不同的概念。利息是借款活动所产生的孳息、收益，产生于借款期间。在借款合同中，借款人的主要义务是按照合同约定用途使用借款并按照合同约定的时间还本付息。支付利息是债务人的主要合同义务，故在债务人的给付不足以清偿全部债务而且当事人没有约定的情形下，从保护债权人利益角度出发，应先抵充利息再抵充主债务。而违约金是承担违约责任的一种形式，是对债务人未按约还款的惩罚，因此，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条中应先抵充的利息范畴。被告孙海波关于该4000元系归还本金的辩称，更符合情理，本院予以采信。综上，原告与被告孙海波之间的民间借贷关系依法成立且合法有效。被告孙海波尚欠原告借款本金116000元未还属实，对原告诉请中要求被告孙海波返还借款116000元，支付2015年4月2日至2015年6月1日的违约金800元，并支付116000元自2015年6月2日起至实际付清日止按月利率2%计算的违约金部分，本院予以支持。至于被告吴平的责任承担问题，本院认为本案借款系被告孙海波以个人名义对外所负债务，借条中并未有被告吴平的签字。在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，也可以认定为夫妻共同债务，但该日常生活需要一般应当指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，因此，非日常生活需要范围所负债务，一般不能认定为夫妻共同债务。本案借款虽然发生在两被告夫妻关系存续期间，但根据被告孙海波及被告吴平的陈述，借款并未用于家庭共同生活，被告吴平并未从借款中获益。现原告未进一步提供证据证明借款用于两被告家庭共同生活、经营所需或借款嗣后得到被告吴平的追认，结合被告孙海波曾因赌博被行政处罚的事实，本院认为本案借款用于个人的可能性更大，对原告要求被告吴平承担共同还款责任的诉请，本院不予支持。对被告吴平的相关抗辩，本院予以采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下:
一、孙海波在本判决生效之日起十日内返还张文彬借款116000元，支付该款自2015年4月2日起至2015年6月1日止的违约金800元，并支付116000元自2015年6月2日起至实际付清日止按月利率2%计算的违约金；
二、驳回张文彬的其余诉讼请求。
如孙海波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，减半收取1700元，由张文彬负担51元，由孙海波负担1649元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：XXXX）
审判员 诸灿祥
二〇一六年八月十九日
书记员 程 燕