贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民商终字第15号
上诉人（原审原告）张斌，男，1980年8月3日出生，汉族，贵州省凯里市人，个体工商户，住凯里市红洲路**号。
上诉人（原审被告）朱坤峰，男，1981年1月21日出生，汉族，贵州省凯里市人，个体工商户，住凯里市红洲路**号。
委托代理人潘国华（特别授权），贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人张斌因与上诉人朱坤峰合伙协议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第1291号民事判决。向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年10月9日，被告朱坤峰与朱米兰、潘薇合伙出资注册登记成立“凯里齐利针织商行”，总投资陆拾玖万元，每人占合伙的1／3股份。2011年12月29日，朱米兰将持有的合伙股份转让给原告张斌。2012年1月31日，以被告为甲方、原告为乙方就合伙事宜签订了一份《合作经营协议书》，约定：共同投资经营“七匹狼”品牌针织品及服装销售，经营地点为凯里、遵义及铜仁地区的佳惠超市；凯里天一商贸城及米兰服装店等；原告购买朱米兰的合伙股份后占33.33%的份额，被告原持有33.33%份额，加之其购买潘薇33.33%的合伙股份，占66.66%份额。因被告未实际出资购买潘薇的股份，双方于2012年4月28日与潘薇协商，原、被告共同补偿潘薇28万元，潘薇退出合伙，原、被告各自享有潘薇原持股份的50%。合伙经营过程中，被告负责经营管理（商品进货、销售及合同等），原告负责财务（记帐与资金管理）。2012年6月30日，因合伙资金周转困难，原、被告以合伙的名义向原告借款248000元。此后，因经营管理不善和资金未能及时回笼，加之合伙帐目混乱等因素，双方于2013年3月8日进行对账结算后，口头约定解除合伙关系。当日，双方分别签订了《个人借款合同》和《个人赔偿公司经营损失合同》，原告在借款合同中认可从2012年8月至2013年3月向被告借款58000元，承诺在2013年5月30日偿还，逾期按借出款项金额减冲原告入伙资金；原告在经营损失合同中认可从2012年1月1日─2013年2月28日期间，因个人原因导致账务混乱，资金支出流向不明等，造成公司资金损失15万元，自愿在2013年5月30日前存入双方合伙银行账户，逾期，被告有权从原告入伙资金内扣除。事后，原告认为对账结算签订的《个人借款合同》和《个人赔偿公司经营损失合同》不是自已的真实意思表示，曾于2013年11月3日就合伙事宜向法院提起诉讼。诉讼中，原告以证据有待收集为由申请撤诉回起诉。2014年8月22日，原告再次向法院提起诉讼。
另查明：原告张斌至今未将自己造成合伙资金损失15万元存入双方合伙的银行账户，也未归还被告借58000元。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。原、被告2012年1月31日签订的《合作经营协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性规定，对其真实性、合法性、有效性，予以确认。实际经营过程中，原、被告共同补偿潘薇28万元后，应各自享有潘薇原持股份的一半，说明原、被告已认可对方出资34.5万元。2013年3月8日，原、被告对合伙账务核对结算时，已口头达成解除合伙关系，且原告未参与此后被告的经营活动，足以说明双方的合伙关系已实际终止。双方当日签订的《个人借款合同》与《个人赔偿公司经营损失合同》是双方的真实意思表示，原告至今未将该款支付给被告。应从原告的股份34.5万元中扣除。原、被告在共同经营期间，被告向原告借款248000元，被告辩称通过转帐和现金的方式偿还了部份，但所举证据未能证明是用于偿该笔借款，故被告应予偿还借款。原告诉请未结货款及剩余库存品按双方出资比例分配，因双方在2013年3月8日已对各自的出资、各种账务往来及剩余库存进行核对。实际为被告独自经营，该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、被告朱坤峰在本判决生效之日起十日内支付原告张斌385000元（345000-150000-58000＋248000）；二、驳回原告张斌的其余诉讼请求。案件受理费15100元，减半收取7550元，由原告张斌负担2550元，由被告朱坤峰负担5000元。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，张斌、朱坤峰均不服向本院提起上诉。
张斌上诉称：一、一审法院认定事实错误。首先双方签订的《个人赔偿公司经营损失合同》，是一个赔偿损失合同，要求的是本人将赔款15万元，在2013年5月30日前支付到双方的合资账户上，这说明该合同不是散伙合同。其次，人本与朱坤峰也约定合伙至2013年5月30日。第三、2013年3月8日后，人本与朱坤峰还多次相约对账，说明双方没有真正进行过合伙清算，一审法院将《个人赔偿公司经营损失合同》认定为合伙结算是错误的。二、一审法院没有对合伙期间的收入1248251.73元进行分割。2012年8月份至2013年10月份的超市收入为1248251.73元，被朱坤峰私自领取占为已有，该笔收入应当是双方合伙经营期间的共同财产，本人退伙时应当依法分割。三、一审法院没有对合伙期间的共同债务进行全面认定。本人不知道朱坤峰已将营业款领取并占为已有，为了合伙经营，本人借款302076元，其中，朱坤峰认可247900元，其余的54176元，为其他借款和借款所产生的利息，一审法院只认定朱坤峰认可的247900元，不认定剩余54176元借款及利息为合伙期间共同债务实属错误。为此，认为一审法院认定事实错误，未能分割合伙经营期间的共同收入和分担全部债务，请求，1、撤销（2014）凯民初字第1291号民事判决中的第二项，依法进行改判；2、一、二审案件诉讼费用由朱坤峰承担。
朱坤峰上诉称：一、一审法院对于合伙纠纷的处理方式错误。本案系合伙清算纠纷，应当是对合伙账务上的资金和合伙剩余财物进行清算后，有结余双方进行分配，若负债双方应补钱，一审法院不考虑合伙的盈亏，而将合伙人的出资简单作为合伙清算，将剩余的钱物进行分配，显然是错误的认定。二、一审法院认定我方已认可张斌出资345000元是错误的。2012年1月31日双方签订了《合作经营协议书》，协议约定我方出资46万元，占三分之二股份，张斌出资23万元，占三分之一股份，一审法院认定张斌出资34.5万元，完全与事实不服。三、朱坤峰已举证证明已归还张斌借款20.53万元，一审未认定导致判决错误。2012年6月30日因经营需要，朱坤峰与张斌签订《公司借款合同》，约定公司向朱坤峰借款20.1万元，向张斌借款24.79万元，借款主体是共同合伙人，借款进入合伙账户，用于合伙经营支出，一审法院认定是朱坤峰向张斌借款与事实不符，由于双方是朋友关系，朱坤峰已向张斌还款20.53万元，只欠张斌4.26万元。四、从合伙借款看，张斌还应归还朱坤峰借款4万元。为扩大经营，分别向胡向峰借款10万元、连江借款1.5万元、杜明借款0.5万元，合计借款12万元，该借款全部由朱坤峰归还，张斌应按其所占三分之一的股份承担4万元。一审法院存在认定事实错误，导致判决错误，请求撤销一审法院部分判决，依法改判。
一审法院认定的案件事实，与本院查明的事实基本一致。另查明，2012年4月28日，潘薇经与张斌、朱坤峰协商，潘薇出资23万元的合伙股份以28万元退出，事后，朱坤峰先后以个名义向潘薇支付了20万元，其余8万元，从张斌、朱坤峰合伙资金中用于支付。2012年6月30日，因合伙资金周转困难，张斌、朱坤峰以合伙的名义实际向张斌借款247900元。2013年3月8日在进行合伙核算时约定，2013年5月30日双方清算退伙。之后，由朱坤峰进行经营，张斌一直未参与其经营，实际已经退伙，至今双方未有进行退伙清算。2013年7月1日朱坤峰通过建设银行个人网上银行向张斌支付50000元。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。由于张斌、朱坤峰系共同出资从事经营活动，双方之间应属于合伙法律关系。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应当考虑多数人意见酌情处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案双方当事人已约定合伙至2013年5月30日，一审法院将双方2013年3月8日签订的《个人赔偿公司经营损失合同》认定为退伙，张斌提出与事实不相符，理由成立，本院应予纠正。
关于张斌提出一审法院没有对合伙期间的收入1248251.73元进行分割的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，张斌对其主张没有提供有关证据证实，由于双方未有对合伙期间的账务进行清算，又没有提供充分的证据证明，其要求认定合伙期间的收入为1248251.73元，并进行收入分割缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。以后张斌有证据证明其合伙期间的收入情况，可以另行进行主张权利。
关于张斌提出一审法院没有对合伙债务进行全面认定的问题。由于双方没有对退伙进行清算，双方又未能提供确切明晰的对外债权债务关系的证据，一审法院不予进行审理确认，仅就查明的部分进行处理，符合审理合伙纠纷案的处理原则，双方没有进行退伙清算，一方又不能提供证据证实合伙期间准确的债务依据，因此，张斌要求审理查清双方的对外债务问题，理由不成立，本院不予以采纳。
关于朱坤峰提出一审法院对于合伙纠纷的处理方式错误的问题。其要求对合伙账务上的资金和合伙剩余财物进行清算，有结余双方进行分配，若负债双方承担，由于双方未有提供退伙清算依据，一审法院对合伙的账务是难以查明的，就已查明的相关事实进行判决处理，符合审理合伙纠纷案的处理原则。朱坤峰提供有证据证实由其向退伙人员潘薇支付了20万元，有8万元由张斌、朱坤峰合伙收益向退伙人员潘薇支付，张斌实际占有合伙股份应为38.09%（33.33＋［4万元÷（28万元÷33.33万元）］），朱坤峰实际占合伙股份应为61.91%（33.33＋［28万元÷（28万元÷33.33万元）］），一审法院认定双方各占合伙股份50%存在部分认定事实错误，本院应予以纠正。
关于朱坤峰提出已举证证明向张斌归还借款20.53万元，一审未认定导致判决错误的问题。朱坤峰除提供证据证明自己2013年7月1日通过银行转账向张斌支付5万元外，一审法院未有认定朱坤峰向张斌支付5万元，不符合客观事实，应予以纠正。其余由朱天平通过银行转账8万元，任乐民通过银行转账5万元，朱天平向其支付现金2万元，张斌向朱天平借款5300元，共计15.53万元，应属另一法律关系，朱坤峰要求认定属其向张斌支付的款项，缺乏充分的证据证明，理由不充分，本院不予采信。
综上所述，张斌、朱坤峰在合伙期间，张斌已出资23万元，并向合伙体出借24.79万元，双方用合伙收益8万元，购买退伙人员股份，张斌退伙后，朱坤峰应向张斌支付退伙款51.79万元（23万元＋24.79万元＋4万元），抵扣张斌的赔款15万元，已支付的5万元，归还借款5.8万元，合计抵扣25.8万元，朱坤峰实际还应向张斌支付25.99万元。一审法院存在部分事实认定错误，导致判决显失公平，本院予以改判纠正，同时，本案系合伙纠纷，一审法院适用《合同法》进行判决处理，存在适用法律错误，亦应予进行纠正。张斌上诉要求改判支持其上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。朱坤峰上诉要求改判的部分理由成立，本院予以部分支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条、第54条、第55条之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第1291号民事判决；
二、由上诉人朱坤峰在本判决生效之日起十日内向上诉人张斌支付人民币259900元。
三、驳回上诉人张斌的其他诉讼请求。
在判决书确定的履行期限内不履行给付义务，依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，义务人应当向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可从履行期限届满之日起二年内向法院申请执行。
一、二审案件受理费37750元，由上诉人张斌承担25650元，上诉人朱坤峰承担12100元。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 刘泽智
审判员 王大梅
二〇一五年五月八日
书记员 郑华品