江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民再103号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴波，男，汉族，1980年3月4日生，住南京市栖霞区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴庆瑶，女，汉族，1981年7月6日生，住南京市栖霞区。以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：黄铭鸿，江苏永润律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪乐，男，汉族，1986年5月25日生，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：王厚忠，上海乐邦律师事务所律师。一审被告：陈景明，男，汉族，1963年5月15日生，户籍地江苏省南京市六合区，现在江苏省常州监狱服刑。一审被告：南京晟晨金属制品科技有限公司，住所地南京市六合区雄州镇山北村。法定代表人：陈景明，南京晟晨金属制品科技有限公司总经理。再审申请人吴波、吴庆瑶因与被申请人汪乐、一审被告陈景明、南京晟晨金属制品科技有限公司（以下简称晟晨公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第653号民事判决，向本院提出上诉。本院二审期间，吴波、吴庆瑶书面申请撤回上诉，本院作出（2015）宁商终字第1472号民事裁定，准许上诉人吴波、吴庆瑶撤回上诉，已经发生法律效力。吴波、吴庆瑶不服，向本院申请再审，本院于2016年10月28日作出（2016）苏01民申307号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴波、吴庆瑶的共同委托诉讼代理人赵霄飞、一审被告陈景明、一审被告晟晨公司到庭参加诉讼；经本院依法送达开庭传票，被申请人汪乐及其委托诉讼代理人王厚忠未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。再审申请人吴波、吴庆瑶再审请求：1.撤销本案一审判决；2.发回重审或直接改判，驳回汪乐对再审申请人的全部诉讼请求；3.诉讼费用由汪乐承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。南京市中级人民法院对和本案类似的（2015）宁商终字第1581、1582号案件已作改判。该二案改判的生效判决确认本案所涉及的100万元借款，是在汪乐发现陈景明有巨额债务未清偿后，要求陈景明提供房屋抵押更换100万元信用借款，汪乐对于陈景明骗取他人提供担保应当知情，汪乐在本案录音中承认他当时已知陈景明出现重大资金困难，为了减少自己前期信用借款损失，要求陈景明找房子进行抵押。同时，陈景明以欺诈的手段骗取吴波、吴庆瑶提供保证这一事实已经有刑事判决书予以认定，依据担保法第三十条以及担保法司法解释第四十条的相关规定，再审申请人作为保证人，不应当承担保证责任。被申请人汪乐未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。一审被告陈景明、晟晨公司述称，再审申请人吴波、吴庆瑶再审陈述的事实属实，没有辩解意见。2013年6月5日，一审原告汪乐向南京市鼓楼区人民法院起诉请求：1、被告陈景明偿还原告借款本金100万元及借款期限内利息7.2万元，并自2013年5月16日起至实际清偿之日按借款合同约定利率继续支付利息，并按每日万分之一的标准支付罚息；2、被告吴波、吴庆瑶、晟晨公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由四被告承担。南京市鼓楼区人民法院一审认定事实：晟晨公司原名为南京景明建筑构件有限公司。2012年11月15日，汪乐（甲方、出借人）与陈景明（乙方、借款人）、侯美银（乙方、借款人配偶）、吴波（丙方、抵押人）、吴庆瑶（丙方、抵押人配偶）签订编号为JSBC201211009的借款合同一份，约定：乙方因经营和生活需要，向甲方申请借款，双方经协商一致同意，丙方以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式作为借款抵押物给甲方，由甲方提供双方商定的借款金额给乙方；甲方向乙方提供借款金额为100万元，借款月利率为1.2%，借款期限为6个月，自2012年11月16日起至2013年5月15日止（按实际收到借款之日起算）；丙方以其位于迈皋桥街××室××房屋及相应的土地使用权抵押给甲方，作为乙方归还借款的担保，抵押房地产担保的范围为本合同项下的借款本金及借款利息、罚息、违约金及甲方为实现债权而发生的费用等；合同履行期内，乙方负有数额较大的债务或卷入、即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力的，甲方有权解除本合同并提前收回全部借款本息；如借款合同到期后，乙方未按时、足额还款的，乙方除应按实际占用金额和占用天数向甲方支付逾期利息（利率按本合同约定利率计算）、罚息（自逾期之日起对逾期款项按每日万分之一计算）外，还须向甲方支付借款金额5%的违约金。同日，吴波、吴庆瑶、晟晨公司分别向汪乐出具担保函，载明鉴于汪乐于2012年11月16日与借款人陈景明、侯美银签订了编号为JSBC201211009的《借款合同》和编号为JSBC201211009-1的《补充协议》，吴波、吴庆瑶、晟晨公司同意并确认以担保保证人的身份自愿向汪乐提供担保，出具以汪乐为唯一受益人的无条件的、不可撤销的担保书，担保方式为连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用，保证期间为借款合同期限届满之日起两年。晟晨公司并为此召开股东大会同意并通过。2012年11月16日，陈景明向汪乐的银行账户转款9.2万元，汪乐向陈景明的银行账户转款100万元，陈景明于同日向汪乐出具收据确认收款100万元。此后，汪乐与吴波、吴庆瑶就位于南京市××××室的房产办理了抵押登记手续，并领取了他项权证。另查明，陈景明因涉嫌诈骗罪和骗取贷款罪、晟晨公司因涉嫌骗取贷款罪被南京市六合区人民检察院提起公诉，2014年12月19日，南京市六合区人民法院作出（2013）六刑二初字第171号刑事判决书，在陈景明的诈骗事实中认定“2012年11月16日，被告人陈景明以缺钱买材料为由，说服其侄女婿吴波将位于南京市栖霞区迈皋桥256号12幢701室的房产作价人民币100万元抵押给汪乐，向汪乐借款人民币100万元”，依法判决“被告单位晟晨公司判处罚金人民币十万元；被告人陈景明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二十万元，犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币二十二万元”。该判决已生效。庭审过程中，吴波、吴庆瑶为证明其无需承担担保责任，提交以下证据：一、汪乐与吴波的谈话音频资料及根据录音整理的文字材料，摘录片段如下：1、吴波:“你什么时候查出来他（陈景明）资不抵债的？”。汪乐：“其实怎么说呢，我没想到他那么快，我们知道他现在目前资金情况不太好，我们想帮他扛一扛过去，所以说我们后期才会追加”。2、汪乐:“……那11月份按照我们原来四月份时间做了个计划，就是你到今年12月份前，你拿100万的房子过来换100万信用，换你那个一百万信用，那时我们是有这个说法的。你原来有这个100万信用借款到期，你拿不出来钱，那可以，你找房子过来换，你的那个房子拿过来，抵给我，我再放给他100万，他再还给我，把他信用给换掉了”。吴波：“那就是他拿我这个100万，既没有买钢材也没有买其他什么东西”。汪乐：“嗯，对，我就是换，就是换掉我们之前的”。3、吴波：“那个在华侨路过户的时候，他还在跟我讲，你也在场，跟我讲买钢材这个东西，你不否认吧，这个事情”。汪乐：“当时我没想太多，我想你个人资产这块。他说还有两套房子去银行做，我找亲戚的房子。”。4、汪乐：“那个时候他能还，11月份他能还，我说算了吧，你要钱紧张，你不用换，你拿100万房子出来，我跟你换掉，当时他是说没问题，我找亲戚朋友房子过来，我说可以，大家合作这么长时间了，就当我帮你一次…。”。该对话证明汪乐所在的邦成公司与陈景明早有大额借款关系，其对陈景明及其公司资金不良状况明知，涉案借款系用于偿还邦成公司另一员工白云潮的到期信用借款，汪乐对此情况当然知晓，陈景明在办理抵押手续时仍强调借款用于购买钢材，汪乐当时在场却配合陈景明向吴波、吴庆瑶刻意隐瞒了借款的真实用途；二、邦成公司的网站介绍、白云潮签字的借款合同复印件，证明汪乐及白云潮均系邦成公司的工作人员，系同一利益共同体，汪乐在录音中所称的置换信用借款内容系真实的。原告汪乐经质证认为：对谈话录音及整理的文字材料的真实性均无异议，其与白云潮系老乡，都通过中介邦成公司向陈景明出借款项，当时与白云潮合计借款900万元给陈景明，其当时要求陈景明提供房产抵押才出借涉案款项，其对涉案100万元借款的实际用途并不清楚，谈话录音系吴波为了向其套话，当时回答的时候没有想太多，其仅在出借款项时要求陈景明提供房产抵押，并不知道陈景明以买钢材为由骗取吴波提供抵押担保，也不存在恶意串通、共同欺诈抵押人；对证据2真实性、关联性均有异议，和本案无关。被告陈景明、晟晨公司经质证认为：对上述证据的真实性、关联性均无异议，当时汪乐要求陈景明提供房产抵押，故骗取吴波提供房产。审理过程中，汪乐、陈景明均认可双方通过补充协议变更利率标准为月息二分，出借当日陈景明支付给汪乐的9.2万元系陈景明就涉案借款支付的借款期限内的利息，此后陈景明再无偿还过借款本息。南京市鼓楼区人民法院一审判决：一、被告陈景明于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告汪乐借款本金908000元，并支付利息（自2012年11月16日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计算）、罚息（自2013年5月16日起至实际给付之日止，按每日万分之一计算）；二、被告吴波、吴庆瑶、南京晟晨金属制品科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向陈景明追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；三、驳回原告汪乐的其他诉讼请求。案件受理费14340元、保全费5000元，合计19340元，由原告负担1779元，被告陈景明负担17561元（被告吴波、吴庆瑶、晟晨公司对此款承担连带清偿责任）。吴波、吴庆瑶不服一审判决，向本院提出上诉。本院二审期间，吴波、吴庆瑶以与被上诉人汪乐达成和解协议为由，向本院申请撤回上诉。本院于2016年3月1日，依法裁定准许吴波、吴庆瑶撤回上诉。二审案件受理费12880元，减半收取6440元，由上诉人吴波、吴庆瑶负担。本院再审中，再审申请人吴波、吴庆瑶围绕其再审请求，提交了本院（2015）宁商终字第1581、1582号生效民事判决书，用以证明两案中的担保情形与本案类似，而两案判决担保人不承担担保责任，故本案担保人吴波、吴庆瑶也不应承担担保责任。本院再审查明，原一审判决认定的事实属实，本院再审予以确认。经到庭当事人确认，本案再审争议焦点为，再审申请人吴波、吴庆瑶是否应为案涉100万元借款承担连带清偿责任。本院再审认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。根据上述法律规定，结合本案查明的事实，保证人吴波、吴庆瑶主张其不承担本案保证责任，需同时具备两个法定要件：一是陈景明在与保证人订立担保合同时存在欺诈；二是债权人汪乐对陈景明的欺诈知道或应当知道。关于第一个法定要件是否成立，本院再审认为，南京市六合区人民法院生效的（2013）六刑二初字第171号刑事判决已认定陈景明是以缺钱买材料为由，要求吴波为其向汪乐借款100万元提供抵押担保，本案查明的事实足以证明陈景明借款并非买钢材用于企业生产，同时陈景明向吴波隐瞒了其及晟晨公司无力还债的真实状况，骗取吴波、吴庆瑶的担保，陈景明作为案涉借贷合同的债务人，对保证人隐瞒了借款真实用途及对外负债真相，对保证人构成欺诈。关于第二个法定要件是否成立，本院再审认为，现有证据虽不能直接证明汪乐与陈景明之间存在事先串通，骗取保证人提供保证的事实，但汪乐在与陈景明签订本案100万元借贷合同前，已知晓陈景明及其公司不具有偿还能力，也明确知道该笔借款的真实用途，仍要求陈景明找他人房产提供担保来换取信用贷款，且其在与保证人及陈景明共同到房产管理部门办理房产抵押担保手续时，已知道陈景明向保证人隐瞒了借款实际用途、骗取吴波、吴庆瑶为案涉借款提供保证的事实，仍然放任保证人在受骗的情况下为案涉借款提供保证的结果发生，客观上实施了与陈景明串通，骗取吴波、吴庆瑶提供保证的行为。本院再审据此认定，本案保证人吴波、吴庆瑶主张其不承担保证责任的法定要件成立，再审申请人吴波、吴庆瑶的再审理由成立，本院予以采信；汪乐要求吴波、吴庆瑶承担本案保证责任的依据不足，本院不予支持。一审判决适用法律错误，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第653号民事判决第一项，即被告陈景明于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告汪乐借款本金908000元，并支付利息（自2012年11月16日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计算）、罚息（自2013年5月16日起至实际给付之日止，按每日万分之一计算）。二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第653号民事判决第二、三项，即被告吴波、吴庆瑶、南京晟晨金属制品科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向陈景明追偿；驳回原告汪乐的其他诉讼请求。三、南京晟晨金属制品科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向陈景明追偿。四、驳回汪乐的其他诉讼请求。一审案件受理费14340元、保全费5000元，合计19340元，由汪乐负担1779元，陈景明负担17561元（被告晟晨公司对此款承担连带清偿责任）。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  柏 萍审 判 员  于俊涛代理审判员  陈海波二〇一七年五月四日书 记 员  郑双双速 录 员  王嘉玉