四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第159号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：王莉，女，1972年7月21日出生，汉族。
委托代理人：杨高，四川山助律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：晏曦，女，1974年8月2日出生，汉族。
委托代理人：周波，彭山县公义法律服务所法律工作者。
申请再审人王莉因与被申请人晏曦民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2012）眉民终字第459号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月12日作出（2013）川民申字第2067号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王莉及其委托代理人杨高，晏曦及其委托代理人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月30日，一审原告王莉起诉至彭山县人民法院称，晏曦因经营所需，于2009年4月19日向王莉借款5万元。后又陆续于2009年5月18日、19日、24日、26日分别向王莉借用现金1万元、1500元、1万元、5千元。晏曦共计向王莉借款76500元，晏曦一直拖延未还，请求判决：晏曦立即归还借款76500元，并支付自起诉之日至付清本息之日的所有利息。
彭山县人民法院一审查明，晏曦于2009年4月19日向王莉借用现金5万元周转，并出具借条一张。后晏曦陆续多次向王莉借用现金周转，合计借到王莉现金76500元。以上借款均未约定还款期限，王莉于2012年5月30日向晏曦催促还款时，晏曦以该借款已偿还王莉丈夫何波为由拒绝还款，并出示收条一张。收条载明：“收到晏三妹现金柒万元（注明还款）。收款人：何波，2011年5月12日。”另查明，王莉与案外人何波从2002年起同居生活，2011年双方分手。双方遂发生纠纷，王莉提起诉讼。
彭山县人民法院一审认为，晏曦向王莉数次借款用于周转，该行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和法规的禁止性规定，故其设立的民间借贷关系合法有效。王莉要求晏曦偿还借款，作为债务人的晏曦应及时清偿借款。王莉的请求符合法律规定，依法应予支持。晏曦辩称王莉与案外人何波是夫妻关系，有理由相信何波有权代理王莉收款，自己将借款偿还给何波的行为等同于已经清偿了王莉的债务。因法律上的夫妻关系应以是否办理结婚登记为准，根据查实的情况系王莉与案外人何波未办理结婚登记，且晏曦提供的证据不足以证明王莉与案外人何波的夫妻身份关系；同时，晏曦将款项还予何波后未告知王莉，王莉对案外人何波的代收款行为也当庭予以否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，晏曦的辩称证据不足，理由不充分，对其主张依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条之规定，彭山县人民法院作出（2012）彭山民初字第596号民事判决：晏曦于本判决生效之日起十日内归还王莉借款本金76500元及其利息（自2012年6月14日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本息付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元（王莉已预交），由晏曦负担。
晏曦不服一审判决，向四川省眉山市中级人民法院提出上诉称，1.何波的行为构成表见代理，一审判决对此认定错误。其有正当理由相信何波有代理权。王莉与何波自2000年开始同居生活直至2011年7月，在此期间王莉与何波均以夫妻相称，所有认识他们的人无论是亲属、朋友、同事、邻居等都认为他们是夫妻关系。因夫妻双方均可就家事互相代理，其有理由相信何波有权代理王莉收款。2.一审判决仅凭王莉与何波未办理结婚登记（无结婚证）为由不认定何波的表见代理成立，有违日常生活习惯和客观事实，也不利于保护信赖利益、维护交易安全。3.王莉否认何波的收款行为，是因为王莉与何波于2011年7月5日解除了同居关系。在他们同居期间王莉的债权，均由何波在收账，对此王莉并无异议。王莉否认何波收此帐，并不能否定何波的表见代理成立。4.本案判决驳回王莉的诉讼请求，不会损害王莉的利益。何波收此款后，将该款交付给了王莉，王莉将其用于茶坊的装修。请求二审依法改判，驳回王莉的诉讼请求。
四川省眉山市中级人民法院二审查明，晏曦于2009年4月19日向王莉借现金5万元，并出具借条一张。后晏曦陆续多次向王莉借用现金，合计借到王莉现金76500元。以上借款均未约定还款期限。晏曦主张该借款用于赌博，王莉主张系用于生意周转。王莉于2012年5月30日向晏曦催促还款时，晏曦以该借款已偿还王莉丈夫何波为由拒绝还款，并出示何波出具的收条一张。收条载明：“收到晏三妹现金柒万元（注明还款）。收款人何波，2011年5月12日。”
另查明，王莉与案外人何波从2002年起同居生活，2011年双方分手。分手时，双方签订分手协议：今王莉和何波协商，王莉于2011年7月15日前补何波32万元现金。2011年7月5日。针对收取晏曦借款的行为，何波出庭作证称：其知道这笔借款，并知道借款组成，王莉叫其向晏曦收取该借款。收款时，拿了借条，先找的是晏曦老公，晏曦还款后只是打收条给了对方，零头六千多没让她还。收款后将钱给了王莉，因其与王莉系夫妻关系，就没有叫王莉给条子。证人胡先华出庭作证称，其与王莉及何波是朋友，其知道王莉和何波在一起生活，在前两年他们没开茶楼时就知道，作为他们的朋友，都认为他们是夫妻，并且其知道王莉叫何波收款这事。并且其与何波一起去收过帐，至于王莉在外有多少债权债务其不清楚。王莉当庭陈述：其与何波系男女朋友，经济上各用各的，何波和别人经营生意，她帮其记账，这个款她没有委托何波去收过，后来才知道，在他收款前，双方已经分手。晏曦陈述：其知道王莉和何波是夫妻，就把钱还给了何波，不可能去问他们有没有领取结婚证。
晏曦在庭审中提供了何波与王莉同居期间的部分账本，王莉承认账本系其本人书写。该账本对何波与王莉同居期间经营沙石、茶楼的开支进行详细记载。晏曦还提供了何波2011年3月17日向彭山县信用社抵押贷款10万元的贷款用途注明为茶坊装修的借款借据。
四川省眉山市中级人民法院二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。何波与王莉自2002年一直同居至2011年7月双方分手时止。何波称其与王莉系夫妻关系，何波与王莉的朋友也认为他们是夫妻。晏曦在何波出示借条后，基于何波与王莉的特殊关系及日常生活经验，其有理由相信何波有权代王莉收取借款。因此，何波代王莉收取晏曦借款的行为有效。晏曦通过该还款行为履行了自己的清偿义务。另王莉虽在一审法庭上陈述该借款她没有委托何波去收过，后来才知道何波收款的事，在何波收款前，双方已经分手。其本人陈述与本案查明的事实不符：何波是在2011年5月12日向晏曦收取的借款，何波与王莉是在2011年7月5日签订的分手协议。其陈述也有悖日常生活经验：如其未委托何波收款并将借条交付何波，何波就不可能在向晏曦收取借款前出示王莉保管的该借条。王莉的该陈述不应采信，其事实主张该院不予支持。
综上，何波收取晏曦借款的行为构成表见代理，晏曦通过向何波偿还借款已履行了清偿王莉债务的义务。晏曦的上诉理由成立，该院予以支持。至于何波是否将收到的借款交付王莉，双方在分手时是否已处理该款项，不属于本案审查范围。如王莉认为何波侵犯了其财产权，可以另行主张其权利。原判认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，四川省眉山市中级人民法院于2012年12月4日作出（2012）眉民终字第459号民事判决：一、撤销彭山县人民法院（2012）彭山民初字第596号民事判决；二、驳回王莉的诉讼请求。一审案件受理费860元，二审案件受理费1713元，均由王莉负担。
王莉申请再审称，二审法院认定事实和适用法律错误，审判程序违法，应予以改判。事实及理由：1.王莉与晏曦存在合法的债权债务关系。晏曦将借款向何波归还的行为不构成表见代理。晏曦从未将债务向王莉清偿，故王莉要求晏曦还款的主张应得到支持。2.本案应追加何波为第三人参加诉讼。该案的处理，必然与何波有法律上的利害关系。3.原审法院有程序违法行为。第一，2012年11月7日，二审审判长罗卫平单独到晏曦经营的彭山县车美汇洗车场对晏曦进行询问；第二，针对这种情况，王莉曾两次向审判长提出回避申请，审判长本人均以口头方式宣布驳回。2012年11月29日第二次开庭书记员变更，均未询问王莉是否申请回避；第三，2012年12月4日，开庭推迟了38分钟，未作任何解释。且就在本次开庭时，当庭发送（2012）眉民终字第459号民事判决书，违反法律规定；第四，晏曦于2012年11月6日以“紧急情况反映”向法院申请鉴定，原审法院未书面答复，也未进行释明。
被申请人晏曦辩称，何波与王莉以夫妻名义相称，晏曦已将借款归还给何波。何波收取借款的行为构成表见代理。原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回王莉的再审申请。
本院再审查明的案件基本事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点在于：何波代王莉收取晏曦还款的行为是否构成表见代理；本案应否追加何波为第三人；二审法院是否程序违法。
关于何波代王莉收取晏曦还款的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，何波代王莉收取晏曦还款的行为构成表见代理，理由如下：第一，王莉与何波同居多年，对外以夫妻名义同居，基于双方的相处模式，借款人晏曦有理由相信二人为夫妻关系。晏曦通过何波向王莉归还借款的行为，根据常理推断，系履行债务清偿义务。第二，从分手协议看，双方分手的时间为2011年7月，而晏曦向何波还款的时间为2011年5月12日，该时间仍在双方以夫妻名义同居的期间内。
关于本案应否追加何波为第三人的问题。本院认为，不需要追加何波为本案第三人参加诉讼。理由如下：第一，本案的案由为民间借贷纠纷，即王莉与晏曦是否存在债权债务关系。通过开庭审理，双方对债权债务均予以认可。本院可以确认双方债权债务关系成立；第二，何波已在二审庭审中出庭作证，认可晏曦将借款归还给了何波，该项事实已经清楚。因此本案中，应向何波查明了解的事实已经清楚。如王莉认为何波未将案涉借款交回王莉，则属另一法律关系，可以通过另案解决。故本案无需再追加何波为第三人。
关于原审法院是否程序违法的问题。第一，2012年11月7日，二审审判长罗卫平确到彭山县车美汇洗车场对晏曦进行了询问，并由书记员余娟负责记录。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的规定，罗卫平携书记员对晏曦进行询问，对案件事实进行了解，不属于程序违法。第二，通过查阅2012年11月29日庭审笔录，王莉的代理人提出了申请审判长回避。经合议庭审查并报告庭长、院长，对王莉的代理人提出的回避申请不予以准许，并予以口头驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作”的规定，合议庭口头驳回回避申请不违反法律规定。第三，通过查阅二审卷宗，三次开庭的书记员均为余娟，并未进行更换，双方当事人或代理人均签字确认，故王莉认为更换书记员后，未征求其是否回避而程序违法的理由不能成立。第四，基层法院案件任务繁重，合议庭将开庭推迟后，未向当事人释明，确有不周到之处，但是并未违反法律的禁止性规定，不属于申请再审的事由。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书”的规定，法院当庭宣判并送达法律文书符合法律的规定。第五，关于鉴定申请的问题。“紧急情况反映”并非鉴定申请，且其内容并未明确向该院申请鉴定。王莉认为其通过“紧急情况反映”向原审法院申请鉴定，原审法院未书面答复，也未进行释明的理由不能成立。故，二审法院不存在程序违法。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王莉申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省眉山市中级人民法院（2012）眉民终字第459号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 廖 新
代理审判员 牟桂红
二〇一四年六月十九日
书 记 员 崔 艳