杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭滨民初字第469号
原告杭州兴耀建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道518号。
法定代表人黄耀坤，董事长。
委托代理人（特别授权）汤理迪，浙江政法联律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）江新，上海市光明律师事务所律师。
被告杭州旅游之都房地产开发有限公司，住所地杭州市滨江区滨安路1338号。
法定代表人叶健，董事长。
委托代理人（特别授权）马宏利，浙江智仁律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）黄明莹。
原告杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）与被告杭州旅游之都房地产开发有限公司（以下简称旅游之都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年7月13日立案受理，依法组成合议庭，于2010年8月18日、11月25日公开开庭进行了审理，原告兴耀公司的委托代理人汤理迪、江新、被告旅游之都公司的委托代理人马宏利、黄明莹（第一次庭审）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兴耀公司诉称，原、被告于2004年4月26日签订了建设工程施工合同并依法备案，约定：旅游水印城8#、10#楼及地下室工程由原告承建，开工日期为2004年6月10日（具体以开工报告为准），竣工日期为2006年5月10日（具体以竣工报告为准），合同总工期为700天，合同价款为57549046元。合同签订后，原告依约履行了合同，被告于2007年5月20日出具竣工验收报告。在合同履行过程中，由于被告未按合同约定支付进度款、设计变更、工程量增加、其他单项工程滞后验收等事项，造成原告停工、窝工等损失计7339065元。被告已支付工程款67922555元，尚欠20808610元。现诉请判令被告支付工程款20425948元、赔偿原告经济损失7339065元、支付违约金2661934元。
被告旅游之都公司辩称，2004年4月26日原、被告签订建设施工合同一份，约定由原告承建旅游水印城8#、10#楼工程建设，建筑面积为65684.26平方米，工程进度款按每月签证工程进度款的80％支付，竣工验收合格后一个月后付至90％，原告提交决算报告并交齐工程技术资料后六个月内审核完毕，竣工决算经双方盖章确认后一个月内除留5％保证金外，余款一次性付清。双方还约定承包人的其他责任为“违反方按工程造价的3％计违约金；±0.00结顶工期每提前或延后一年，奖惩按总造价的日万分之二，总工期延误的按每天10000元计罚”；合同双方发生争议协商不成时，提交杭州仲裁委员会裁决。合同就工程质量、计价依据、保修事项亦进行了约定。合同签订后，工程于2004年8月28开工，施工过程中被告均按原告实际完成工作量80％按时支付工程款，但原告却采取虚报、多报工程量方式欺骗监理工程师，以达多收工程款目的，并数次威胁停工，逼迫被告多付工程款。2007年6月8日，工程竣工验收（工期延误315天），即使如此原告仍拒绝按合同约定交付完整的竣工图、竣工资料及房屋钥匙，给被告造成了较大损失。因被告与业主约定的交房时间已近，故被告多次发函要求原告交房。2007年10月17日原、被告在杭州市滨江区建设局的主持下签署了“关于水印城工程建设有关问题协商的会议纪要”，其内容为第一条：鉴于水印城建设、施工单位就工程总价存在争议的实际情况，经协商，双方同意暂按68000000元为支付标准，被告在10月18日前将剩余工程款1700000元支付给原告。第三条：原告应在11月2日前向被告提交工程竣工决算，被告应在提交之日起28天内完成审核工作，随后双方在15天内完成对账工作，如存在争议，由被告委托原告认可的第三方审计单位进行审计，并在30天内完成审计工作。原告于2007年10月30日、11月2日分别将8#、10#楼及地下室土建、安装结算书、合同文件、会议纪要、设计联系单、甲方联系单、施工联系单（各一份）送到被告处，但未提供工程量计算书、钢筋翻样单，给被告的审计工作带来了困难，被告多次发函未果。11月23日，被告对原告送来的的结算初审完毕（期间原告仍未按要求提供齐全资料），发函告知初审结果，要求原告派相关人员前来核对。12月4日原告派人开始对账工作，双方无法达成一致，分歧较大。被告于12月10日发函给原告，提出委托第三方进行审计。12月17日被告收到复函，原告同意由浙江科佳工程咨询有限（以下简称科佳公司）审计。科佳公司对双方提供的结算资料进行审计，正式审定工程价为62553910元，但原告拒不按科佳公司审定的工程价款向被告返还工程款并承担其他法律责任。被告于2008年3月10日以建筑施工合同纠纷为由向杭州市仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告履行相关付款义务。杭州市仲裁委员会立案后，分别于2008年5月30日、6月20日、9月28日三次开庭审理，确定由杭州信达工程造价有限公司（以下简称信达公司）重新对工程造价进行审计，同时宣布了审价的基本原则，即建设施工合同、科佳公司审价初稿、原告提交的89000000元工程决算书共同作为审价依据。2009年8月7日，杭州市仲裁委员再次向信达公司发函要求按原告89000000元工程决算报告（注：该决算报告系套用94定额及配套31.5％取费计算）分别出具审价结论。2009年11月，信达公司出具了工程审价结论，确定工程造价分别为66072313余元及88731165余元。2010年1月8日仲裁庭第四次开庭，组织双方对鉴定报告进行质证，并于庭后对案件进行评议，最终合议庭于2010年1月26日上午就合议结果专题向仲裁委领导汇报后，作出了（2008）杭仲字第56号仲裁裁决书，确认诉争工程总价款为66072313元并裁定原告向被告返还工程款5153858元，原告向被告支付工期延误违约金2460000元等。该裁决虽被杭州市中级人民法院以仲裁员涉嫌犯罪被采取强制措施为由裁定不予执行，但该裁决中对工程价款的认定是合法有据的，故被告已支付工程款67922555元，多付工程款5153858元。关于质保金，根据合同约定属于仲裁管辖范围，当时仲裁未审理，故不属于本案审理范围。原告要求赔偿损失及支付违约金的要求，因被告已支付了全部工程款，不存在损失，也未违约，故要求驳回其诉讼请求。
原告兴耀公司为主张自己的诉讼请求，提供的证据有：
1、（2010）浙杭执裁字第55号执行裁定书一份，证明原仲裁裁决被依法裁定不予执行。
2、建设工程施工合同一份，证明原、被告之间存在发包法律关系。
3、中标通知书一份，证明原告依法承建涉案工程。
4、开工报告一份，证明原、被告履行合同的事实。
5、竣工报告一份，证明原、被告履行合同的事实。
6、工程造价鉴定的报告二、明细表各一份，证明该报告系依据备案作出，经审计涉案工程造价为88731165元。
7、建设工程施工招标文件一份，证明备案合同与招标文件一致。
8、2006年1月17日函、2006年2月16日关于催讨旅游水印城工程款一事函、2006年10月12日函、进度款支付表各一份，证明原告多次向被告发函催讨工程进度款。
9、一、二期地下室图纸会审纪要、工程例会纪要、旅游水印城监理例会、2004年11月26日旅游水印城监理例会各一份，证明被告未及时提供图纸和开工条件而导致工期迟延，应承担违约责任。
10、2004年12月10日旅游水印城监理例会二份、2004年12月21日工程联系单、2004年12月31日工程联系单一份，证明被告指定的工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行。
11、2005年1月22日工程联系单、2005年1月26日施工联系单各一份，证明因设计变更和工程量增加工期延长。
12、2005年9月7日旅游水印城10#楼监理例会、2005年10月5日旅游水印城10#楼监理例会、2005年10月24日工程例会纪要、2005年12月7日旅游水印城10#楼监理例会、2006年3月31日旅游水印城监理例会、2006年4月19日旅游水印城监理例会各一份，证明被告直接分包的铝合金工程问题导致工期延长。
13、2004年12月6日监理工程师通知书、2004年10月29日旅游水印城监理例会、桩基分部（子分部）工程验收记录各一份，证明被告直接分包的打桩工程工期，按备案合同约定，原告不应承担责任。
被告旅游之都公司质证意见如下：
对证据1、2、3、7无异议。
对证据4的真实性无异议，认为能证明8#的开工日期为2004年10月16日、10#楼工程于2004年8月28日开工。
对证据5认为开工日期有记载，对竣工日期为2007年5月20日无异议，备案日期为2007年6月8日。
对证据6的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为原告套用94定额，按31.5％取费，是对备案合同的误解，原告曾报给被告过一份8900000元的结算，被告是确认的。
对证据8的真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，表示被告已多付工程款，不存在欠款；进度款支付表是单方制作，不予认可。
对证据9认为能证明被告按时将图纸交付原告，原告可先行施工，不能证明被告逾期提供图纸及不具备开工条件。
对证据10、11、12的真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，如原告认为按通用条款13进行有影响，则应向被告提出申请并办理有关手续；即使有延误，也不会导致总工期延误。
对证据13的真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，表示是对桩基的验收，与实际形式验收系不同概念。
被告旅游之都公司为证明自己的主张，提供证据有：
1、建设工程施工合同、基坑围护和井点降水施工合同、旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同各一份，证明原、被告就旅游水印城8#、10#楼工程及基坑围扩和井点降水施工内容及工期、工程款支付、违约责任达成一致意见。
2、开工报告、建设工程竣工验收报告各二份，证明旅游水印城8#、10#楼工程于2004年8月28日开工，2007年6月8日竣工验收，原告工期违约的事实。
3、砼施工日记一份，证明原告违反建设工程施工合同工期约定，迟延75天完成±0.0结顶工程，理应承担违约责任。
钢筋隐蔽工程验收记录五份，证明地下室完工时间为2005年3月26日。
4、2005年10月27日关于旅游水印城工程进度等事宜的函、2006年2月17日工作联系函、2006年10月16日函、2007年2月8日函、2007年8月24日关于递交8#、10#楼竣工资料及交付钥匙的函、2007年8月30日8#、10#楼交房前的配合工作的函、2007年9月12日律师函、2007年9月14日函、各一份，证明双方就工程款支付、工期延误、物业交付多次致函，原告拒绝交付物业及相关资料，不配合办理竣工验收，已构成违约。
5、关于水印城工程建设有关问题协调的会议纪要一份，证明双方在滨江区建设局主持下就工程款支付、物业交付、工程审计等事项进行了约定。
6、2007年12月6日水印城8#、10#楼及地下室竣工决算核对的函、2007年12月13日致函、2007年12月20日关于工程造价委托中介机构审核的相关事宜备忘各一份，证明双方同意由科佳公司对涉案工程进行审计。
7、工程造价咨询报告书一份，证明科佳公司审计涉案工程总价为62553910元。
8、工程造价鉴定总报告一份，证明信达公司审计的总造价为66072313元。
9、水印城8#、10#楼工程付款情况一览表一份，证明被告累计支付了工程款67922555元，多付5153858元。
10、（2008）杭仲字裁第56号仲裁裁决书一份，证明双方就诉争事项进行了仲裁。
11、不予执行申请书、（2010）浙杭执裁字第55号执行裁定书各一份，证明仲裁裁决不予执行是程序上的原因，而非实体处理问题。
原告兴耀公司质证意如下：
对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为合同是备案合同，价款及调整在变通条款第23.2有约定，通用条款第26.1对支付进度款有约定。
对证据2认为只是计划开工日期，而非实际开工日期；实际开工日期为2005年2月3日，桩基工程8#楼在2004年10月24日完成，10#楼于12月12日完工验收，桩基工程是原告自行发包的，2005年1月27日图纸仍在修改，根据专用条款第4.1条约定，要在提交图纸后七天才能正式开工；竣工日期应按通用条款第32.4约定，以承包递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，而非以竣工报告日期；实际竣工日期应是原告提供的证据5即2007年5月20日。
对证据3的真实性无异议，表示该证据与原告提供的记录不一致，合同约定的±0.0是主楼，该材料并非主楼，按合同专用条款32.6约定，±0.0是按挖土第一天开始计算，被告以2004年10月16日的计划开工报告计算，实际桩基工程在2004年年底完成，2005年1月27日原告的图纸还在修改，不影响主体工期，可以先做主体工程，且不能证明原告主体工程违约。
对证据4除所附清单系复印件及8月24日的函与原件不符外，其他的真实性均无异议，但对证明对象均有异议，认为2005年10月27日的函是原告的工作部署，不能证明原告违约，可证明被告自认工期变更至2006年5月31日；2006年2月17日工作联系函不能证明原告违约；2006年10月16日函不能证明原告违约，被告未按合同付款，且再次确认工期延至2006年5月31日；2007年2月8日函不能证明原告违约，原告自认工期延误是各种原因造成的；公证文书只能证明函件的送出，不能证明原告违约；2007年8月30日的函是被告单方陈述，不予认可；2007年9月12日的函无原件，也系被告单方陈述；2007年9月14的函只能证明双方工程款未结算清楚及被告未按约支付工程进度款。
对证据5的真实性无异议，认为不能证明原告违约，从纪要内容反映，双方真实意思是结算价不低于68000000元；双方明确约定仲裁或起诉，对合同工程的交付、提供竣工验收资料及工程决算等事项作了变更，原告不存在违约。
对证据6认为只能证明双方对对账有异议，原告未同意由科佳公司进行审计且也未参与。
对证据7认为没有注册建造师盖章，仅是被告单方委托，并采用补充合同形式，双方未签字认可，故不具有法律效力。
对证据8认为被告提供的报告并不完整，故对其真实性不予确认；该合同是按补充合同形式制作，仲裁也未确认，因此不能作为定案依据，合法性有异议。
对证据9无异议。
对证据10真实性无异议，但认为不具有合法性。
对证据11真实性无异议，对证明对象有异议，认为系程序不公正而影响了实体审理。
本院对原告兴耀公司提供的证据认证如下：
对证据1、2、3、7予以确认。
对证据4真实性予以确认，对8#楼于2004年10月16日开工，10#楼于2004年8月28日开工的事实及涉案工程于2007年6月8日通过竣工验收的事实均予以确认。
对证据5证明的涉案工程于2006年5月20日竣工的事实予以确认。
对证据6证明的信达公司曾受杭州市仲裁委员会委托对涉案工程曾出具工程造价鉴定报告二，套用94浙江省预算定额并以配套费用定额的标准费率31.5％取费，结果为88731165元的事实予以确认。
对证据8证明的原告数次催要工程款的事实予以确认。
对证据9认为一、二期地下室图纸会审纪要、2004年11月26日监理例会尚不足以证明因被告原因造成工期迟延；工程例会纪要虽反映土方开挖受出土道路影响，进度缓慢，但尚不足以证明被告原因造成工期迟延；2004年12月17日监理例会反映现场场地对混凝土施工及材料进场影响较大，造成了工期拖延。
对证据10的真实性予以确认，但尚不足以证明因被告原因造成工期迟延。
对证据11的真实性予以确认，对工程设计变更的事实予以确认，但尚不足以证明因此而造成工期迟延。
对证据12的真实性予以确认，对因铝合金安装问题导致后继工作无法实施，监理例会中曾协商按配合协议采取工期补偿的事实予以确认。
对证据13的真实性予以确认，对2004年12月4日监理曾因桩基资料不足、桩基质量不明，无法进入下道工序施工而发通知书给水印城项目部，要求其交付桩基资料，逾期将承担工期延误的责任的事实予以确认。
本院对被告旅游之都公司提供的证据认证如下：
对证据1予以确认。
对证据2的真实性予以确认，对8#楼于2004年10月16日开工，10#楼于2004年8月28日开工及涉案工程于2007年6月8日通过竣工验收的事实予以确认。
对证据3的真实性予以确认，因合同中约定中间交工工程±0.0结顶日期，按挖土方第一天开始计算，共87天，故对被告主张为主楼±0.0的事实不予采信。
证据4因所附清单为复印件，故对其真实性不采信，对其他证据的真实性均予以采信。
对证据5证明的在滨江区建设局主持下，双方就工程款及其他工程事项进行协调的事实予以确认。
对证据6的真实性予以确认，对双方就工程款未达成一致意见，决定进行审计，原告选择科佳公司作为审计单位的事实予以确认。
对证据7的真实性予以确认，但因该审核报告为初稿，尚未经双方当事人确认，故对其证明效力不予采信。
对证据8的真实性予以确认，但从其内容反映：“…要求原、被告双方对直接费部分如有异议的提供书面回复，对所回复问题进行查证、分析及书面予以说明，再出鉴定三稿征求意见，最后出鉴定报告”，故对被告所欲证明的事实不予采信。
对证据9的真实性、合法性、关联性予以确认。
对证据10、11的真实性予以确认，对杭州市中级人民法院裁定对（2008）杭仲字裁第56号裁决不予执行的事实予以确认。
本院依据以上有效证据及当事人的陈述，确认如下事实：
2004年4月5日，被告就旅游·水印城项目8#、10#楼工程进行招标。原告中标后，于4月26日与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程内容包括8#、10#楼土建、安装工程，不含桩基工程；开工日期为2004年6月10日（具体以开工报告为准），竣工日期为2006年5月10日（具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数700日历天；合同价款为57549046元。通用条款11.1约定：原告应按协议书约定的开工日期开工；不能按时开工，应不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求；工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复被告；在48小时内不答复的，视为同意，工期相应顺延；工程师不同意延期要求的或被告未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。同时，双方对经工程师确认，工期相应顺延的情形于通用条款13.1作了约定。通用条款23.1约定：招标工程的合同价款由原、被告依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定；非招标工程的合同价款由原、被告依据工程预算书在协议书内约定。专用条款23.2约定：双方约定合同价款“采用可调价格合同，合同价款调整方法：套用现行省市有关定额、规定。”专用条款32.6约定：中间交工工程的范围和竣工时间为±0.00结顶工期，按挖土方第一天开始计算，共87天。专用条款35.2约定：±0.00结顶工期每提前或延后一天，奖惩按总造价每天万分之二；违反方按工程造价的3％计算违约金；总工期延误按每日10000元计罚。专用条款37.1约定：如合同在履行过程中发生争议，协商不成，提交杭州市仲裁委员会仲裁。后双方还签订《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》和《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》各一份，约定由原告承包建设旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护包括井点降水。
合同签订后，8#楼工程于2004年10月16日开工，10#楼工程于2004年8月28日开工。涉案工程于2007年5月20日竣工，于2007年6月8日通过竣工验收。另查明，至2005年3月26日8#、10#楼的±0.00尚在施工。
2005年10月27日，被告发函给原告，要求一、二期工程（8#和10#）项目单体外架拆除最迟结束时间为2006年3月31日，项目单体竣工最迟结束时间为2006年5月31日。2006年2月17日，被告发函给原告，要求确保合同工期。2006年10月16日，被告要求原告竣工交房。2007年2月8日，被告发函给原告要求竣工。8月24日，被告发函给原告，要求其在5日内交付完整的竣工图、竣工资料及钥匙。8月30日，被告要求原告在9月15日前完成土建安装工程的整改收尾工作、清理工作并清理退场。9月12日，被告再次要求原告交付竣工资料及钥匙。9月14日，原告回函，认为其已完成工程量8600多万元，且已由被告及监理在施工中确认，但被告未按合同约定支付90％的工程款，故要求被告支付相应工程款。
2006年1月17日，原告发函给被告，要求支付部分工程款。2月16日、10月12日原告发函给被告，要求支付工程款，否则将停工。
现查明被告支付给原告的工程款为67922555元。
因原、被告就涉案工程的相关问题达不成一致意见，故2007年10月17日，在滨江区建设局主持下，双方进行协商并达成如下会议纪要：一、鉴于水印城建设、施工单位就工程款总价存在争议的实际情况，经协商，双方同意暂定68000000元为支付基准，被告在18日前将剩余工程款1700000元支付给原告。二、原告在会议后立即配合被告做好水印城工程验收及交房的各项工作，包括清退民工、交钥匙、卫生清理、质量缺陷整改维修、提交工程技术资料、协助办理工程竣工验收备案手续等，均在20日前完成。三、原告应11月2日前向被告提交工程竣工决算，被告应在提交之日起28天内完成审核工作，随后双方在15天内完成对账工作，如存在争议，由被告委托原告认可的第三方审计单位进行审计，并在30天完成审计工作，如届时未完成审计工作，被告应按79600000元的90％向原告支付剩余工程款。根据最终确定的工程竣工决算，如被告尚有超过1000000元的工程款需支付给原告，则原告水印城项目负责人个人向被告的借款1000000元转为工程款，不计利息。如双方就工程竣工决算审计未能达成一致，则按施工合同有关条款向仲裁机构申请仲裁或通过法律途径解决。
协调会后，因原、被告就决算分歧较大，被告要求委托第三方审计，故要求原告选择审计单位，原告遂选择科佳公司作为审计单位。2008年3月6日，科佳公司根据施工合同、2004年4月15日协议书、2004年5月18日补充合同、2004年7月1日基坑围护和井点降水施工合同、2004年10月20日深井降水工程承包合同、招标文件、竣工图纸及工程施工联系单、图纸会审纪要、《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994）、《浙江省建筑工程预算定额》（1994）等相关计价文件、价格信息作出了工程结算审核报告（系初稿），审核结果为：施工方送审造价为89377107元，建设方送审造价为61305662元，审定工程造价为62553910元。因原告不认可科佳公司的审计报告，故被告于2008年3月10日向杭州市仲裁委员会申请仲裁。
在仲裁过程中，杭州市仲裁委员会委托信达公司就涉案工程重新进行审计。信达公司根据杭州市仲裁委员会2009年7月6日要求按“2004年5月18日《补充合同》”（没有原件）及相关材料为依据，套用94版浙江省预算定额，并以“补充合同”约定的2％费率进行取费，出具了工程造价鉴定报告（一），鉴定结论为66072313元。同时，信达公司又依据杭州市仲裁委员会2009年8月21日要求按《建设工程施工合同》及相关材料为依据，套用94版浙江省预算定额，并以配套费用定额的标准费率31.5％进行取费，出具了工程造价鉴定报告（二），鉴定结论为88731165元。杭州市仲裁委员会对补充合同不予采信，但认为原告曾递交总造价为89377107元的竣工结算给被告，该竣工结算所依据的取费标准和计价体系属原告的自认，故采纳了工程造价鉴定报告（一）的鉴定结论，即确认工程造价为66072313元，依此，杭州仲裁委员会做出（2008）杭仲字裁56号裁决书，裁决书内容包括原告返还被告工程款及承担工期迟延违约金。被告根据该裁决书，向杭州市中级人民法院申请执行，原告以裁决错误为由向杭州市中级人民法院申请不予执行，杭州市中级人民法院查明涉案首席仲裁员涉嫌犯罪被依法采取强制措施，该情形足以导致案件无法正常审理，但未重新组成仲裁庭对案件再行审理，为维护公信力，作出（2010）浙杭执裁字第55号执行裁定书，裁定对涉案裁决书不予执行。为此，原告诉至本院，提出前述诉请。
本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》及《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，属合法有效。双方均应全面履行合同义务，即被告应向原告支付相应的工程价款，原告亦应按约保质保期完成工程建设。至于双方争议的涉案工程的造价，本院认为，《报告一》所依据的补充合同并无原件，原告也未认可，被告提供的证据尚不足以证明双方约定结算费率按2％计算，故对该份报告不予采纳。从双方所签订的合同看，双方应对费率是有调整约定的，如套用31.5％的费率对被告来说显然有失公平，也不符合我国建设工程承发包执行的市场经济报价原则，故对原告要求采纳《报告二》的主张，本院不予采信。原、被告在滨江区建设局主持协调下约定“如届时未完成审计工作，甲方按79600000元的90％向乙方先行支付剩余工程款”，该79600000元应是双方在一定的费率基础上计算所得，也是双方予以认可的，在目前双方均不能就费率问题达成一致意见且亦未提供有效证据的情况下，本院确认涉案工程总价款为79600000元对原、被告都较公平。关于5％的质保金3980000元，本院认为双方既然约定选择仲裁条款，理应先仲裁，现因该质保金尚未经仲裁，故本案对此部分的款项不予处理。原告主张造成的损失7339065元，因未有证据予以证明，故本院对该诉讼请求不予支持。原告要求被告按工程造价的3％承担责任的主张，本院认为，双方当事人对工程造价的费率标准存有争议，从而导致总造价产生争议，在工程造价未确认前，尚不能认为被告有逾期付款的违约行为，故对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十五条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告杭州旅游之都房地产开发有限公司支付原告杭州兴耀建设集团有限公司工程款人民币7697445元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告杭州兴耀建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币193935元，由原告杭州兴耀建设集团有限公司负担人民币128253元，由被告杭州旅游之都房地产开发有限公司负担人民币65682元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。［浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为12×××68］.
审 判 长 蔡文刚
审 判 员 刘 清
人民陪审员 马燕芬
二〇一〇年十二月十五日
书 记 员 桑晶晶