河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第331号
上诉人（原审被告）：王猛，男，汉族，1974年2月1日出生。
委托代理人：王超。
委托代理人：杨明，河南新义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：驻马店市皇佳装饰工程有限公司。住所地：驻马店市金山路南段建业森林半岛西门*号。
法定代表人：陶小路，该公司总经理。
委托代理人：戴绍国，该公司工作人员。
委托代理人：董中良，河南忠良律师事务所律师。
原审被告：赵小龙，男，汉族，1983年1月23日出生，系原西平县威斯尼商务会所负责人。
上诉人王猛与被上诉人驻马店市皇佳装饰工程有限公司（以下简称皇佳公司）、原审被告赵小龙装饰装修合同纠纷一案，皇佳公司于2013年9月17�以王猛、西平县威斯尼商务会所（以下简称威斯尼会所）为被告，向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令王猛、威斯尼会所支付工程款490万元及利息；2、本案诉讼费由王猛、威斯尼会所承担。原审法院于2015年1月21日作出（2013）驻民三初字第41号民事判决。王猛不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。王猛的委托代理人王超、杨明，皇佳公司的委托代理人戴绍国、董中良，到庭参加诉讼。原审被告赵小龙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月15日，王猛作为发包方将西平威尼斯商务会所发包给皇佳公司，皇佳公司与王猛签订一份西平威尼斯商务会所《装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》）。双方在合同中第一条约定：1、由皇佳公司承包西平威尼斯商务会所装饰工程，承包方式范围为装修、土建、水电、空调、消防、电梯、窗帘、灯具。承包方式为包工包料。第二条约定开工日期为2011年11月16日，竣工日期为2012年2月28日止，合同总日历数105天。第三条约定本合同工程总造价：暂估金额500万元。工程总造价按工程决算为准。第十二条约定第一次付款室内格局改造完毕，室内基础设施到位，王猛付皇佳公司工程预付造价的10%；第二次付款室内外木工结束，大样出来，王猛付皇佳公司预估造价的10%；第三次付款室内油漆结束，王猛付工程预估造价的10%；第四次付款皇佳公司完工交付使用两个月之内，王猛付皇佳公司决算工程款95%的款项结清；第五次竣工并交付王猛使用六个月内结清皇佳公司5%的质量保证金。合同第十四条14.2约定未�理验收手续，发包方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包方负责。合同签订后，皇佳公司组织人员进行施工，其中空调、消防、电梯、锅炉工程项目不是由皇佳公司施工，该工程于2012年4月完工，王猛接收威斯尼会所并于2012年5月1日开业。后皇佳公司自行对工程进行决算，决算总造价6903344.3元。皇佳公司将工程决算报告提交给被告王猛，王猛不予认可，双方形成纠纷。原审法院在审理过程中，为确认双方争议的工程量及工程款数额，委托驻马店市建诚工程咨询有限公司（以下简称建诚工程咨询公司）对该工程的造价进行鉴定，鉴定结论为6010961.32元。
原审法院另查明，皇佳公司在施工期间收到王猛支付的工程款1311100元。后因民工追要工资，王猛经西平县劳动监察大队给民工发放工资764849元，两项合计2075949元。双方签订合同时西平威尼斯商�会所没有办理营业执照，后王猛在办理营业执照时将名称注册为“西平县威斯尼商务会所”。
原审法院认为：皇佳公司与王猛签订的《装修合同》，主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按合同要求履行各自应尽的义务。双方争议的焦点问题是如何确定工程范围和工程价款及利息数额。关于工程范围，王猛、威斯尼会所均主张空调、消防、电梯、锅炉等部分工程不是皇佳公司施工，并提供了空调、消防、电梯不是皇佳公司施工的证据，皇佳公司对此予以认可。因此，应认定皇佳公司工程范围不包括空调、消防、电梯、锅炉。王猛、威斯尼会所主张的皇佳公司未施工的其他工程因属双方合同中约定的工程量，且王猛、威斯尼会所未提供相关证据证明系他人施工，应认定为皇佳公司施工。关于工程价款，双方约定暂估金�为500万元，同时约定工程总造价按工程决算为准。原审法院委托建诚工程咨询公司对该工程的造价进行鉴定，鉴定结论为6010961.32元（不包含空调、消防、电梯），应作为定案的依据。扣除被告已支付的工程款2075949元，王猛、威斯尼会所还应当向皇佳公司支付工程款3935012.32元。关于皇佳公司主张的利息问题，双方在合同中约定皇佳公司完工交付使用两个月之内，王猛支付决算工程款95%的款项，六个月内结清5%的质量保证金。完工日期因双方没有进行竣工验收，威斯尼会所于2012年5月1日实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定�事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该工程的实际竣工日期应认定为2012年5月1日。根据双方约定的还款期限，利息计算金额及日期应当从2012年7月1日起按所欠工程款3738261.7元（3935012.32×95%）计算，从2012年11月1日起按所欠工程款196750.62元（3935012.32×5%）计算。利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王猛、威斯尼会所辩称皇佳公司工程存在质量问题，因王猛、威斯尼会所已经实际接收工程并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，以及双方合同中的约定的未办理验收手续，发包方提前使用或擅自�用工程成品而造成损失的，由发包方负责。因此，原审法院对王猛、威斯尼会所主张的工程存在质量问题的理由不予支持。王猛、威斯尼会所辩称皇佳公司存在违约行为，未按期交工问题，因王猛、威斯尼会所未提起反诉，原审法院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、王猛、威斯尼会所于判决生效后十日内支付皇佳公司工程款3935012.32元及利息（其中工程款3738261.7元的利息从2012年7月1起计算，工程款196750.62元的利息从2012年11月1日起计算，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回皇佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定�期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48200元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，由皇佳公司负担8200元，王猛、威斯尼会所负担95000元。
王猛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、威斯尼会所不应列为本案第二被告。2011年11月15日，王猛与皇佳公司签订合同将原西平威尼斯商务会所的装饰装修工程发包给皇佳公司，该会所的所有财产投资均是由王猛个人出资。赵小龙仅是王猛的司机，王猛以经营者赵小龙名义注册登记为威斯尼会所，该会所的所有财产、事务均由王猛掌管。2013年8月15日，王猛将威斯尼会所全部财产出售给西平凯达燃气有限公司（以下简称凯达燃气公司），凯达燃气公司将会所变更名称，自己经营管理。威斯尼会所被工商局注销，依法不应�列为本案诉讼主体。二、原审判决认定皇佳公司工程施工范围错误。双方《装修合同》第一条第3项工程承包范围为“装修、土建、水电、空调、消防、电梯、窗帘、灯具”，但原审判决却认定工程范围不包括空调、消防、电梯，明显错误，上述工程所涉83万元应从工程款中予以扣除。此外，关于蹲便、水箱、脸盆、淋浴、坐便、淋浴阀、树叶笼头计款55560元，也属皇佳公司承包范围，也应从工程款中扣除。三、本案不应启动工程造价评估鉴定。本案《装修合同》第三条“合同价款”约定工程总造价为“暂估金额500万元整”，虽然同时约定总造价按工程决算为准，但合同第七条也约定了“工程项目或施工方式如需变更，双方应协调一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期”。因本案工程未发生费用变更，应属一次性包死价，故应以工程造价500万元为准。四、建诚工程咨询公司对本案工程的造价鉴定结论不应作为定案依据。一审中，王猛对建诚工程咨询公司出具的鉴定结论（初稿）出具了书面异议，认为鉴定结论（初稿）对所有评估价格都高，不符合市场价格，有8处工程不是皇佳公司施工，但原审法院依旧采信建诚工程咨询公司的鉴定结论。王猛将威斯尼会所全部资产以560万元出售给凯达燃气公司，但建诚工程咨询公司对本案工程造价鉴定结论为6010961.32元，完全不符合客观事实。如果二审法院认定原审启动评估鉴定正确，王猛要求重新进行评估鉴定。五、皇佳公司应按合同约定向王猛支付违约金38万元。王猛一审未提反诉是为了便于案件进行调解。根据《装修合同》，本案工程工期为2011年11月16日至2012年2月28日，共计105天，皇佳公司无故拖延工期14天，按照《装修合同》第十四条14.5，皇佳公司应向王猛支付工程发包价500万元的2‰即14万元的违约金。另根据2012年3月14日双方签订的补充合同“工程交工保证书”约定，所有工程须在2012年4月5日完成交工，超出一天罚款1万元，按一审认定的2012年5月1日为竣工日期，皇佳公司再次逾期24天，两项违约金合计38万元，应由皇佳公司向王猛支付。六、原审法院判决工程款利息从2012年7月1日起计算错误。《装修合同》并未约定利息，且皇佳公司违约在先，涉案工程又存在严重质量问题，依法应不支持工程款利息。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
皇佳公司答辩称：一、本案工程造价不是一次性包死。《装修合同》第三条明确约定工程总造价为“暂估金额500万元，工程总造价按工程决算为准”，第十二条约定工程款的支付方式均采取按工程预估价支付，说明工�价款是预估而不是包死的。在双方均承认工程量存在争议的情况下，原审法院对工程进行委托评估鉴定正确。二、本案评估鉴定结论正确，王猛上诉所提出的应扣除项均未列入评估范围。原审中王猛已对工程评估鉴定意见书提出了异议，鉴定机构在出具鉴定报告时已充分考虑了王猛所提异议，且王猛未申请重新鉴定，二审法院对其重新鉴定申请应不予准许。空调、消防、电梯工程以及王猛主张的蹲便、水箱等均未列入评估鉴定范围，王猛要求从工程造价鉴定结论中扣除83万元和55560元没有依据。三、王猛提出的违约金不应得到支持。王猛一审中没有提出反诉，没有按照民事诉讼法的相关规定交纳诉讼费，其提出的违约金问题属于抗辩行为，不构成反诉，原审法院对此不予审理正确。如果二审法院对此进行审理，将会使皇佳公司的抗辩权利无法行使，导致王猛的违约�为得不到追究。本案《装修合同》约定工期为2011年11月16日至2012年2月28日，《装修合同》第十二条明确约定了工程款支付方式，而从王猛提交的“付款清单”可以看出，王猛第一笔付款时间是2012年3月1日，在此之前王猛没有支付任何款项，而皇佳公司却已经完成了绝大部分工程，是王猛首先违约不按时支付工程款导致工期延误。此外，王猛在施工期间对工程多次变更，增加工程量，不及时供应材料，也是导致工期延长的原因。因此，皇佳公司不应承担逾期交工的违约责任。四、原审判决王猛支付利息符合我国法律规定。五、因本案一审诉讼阶段，原审被告威斯尼会所注销，请求二审法院将本案原审被告变更为赵小龙，由赵小龙承担原威斯尼会所的相应责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，请求二审法院依法驳回王猛的上诉请求。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、涉案工程价款应如何确定；2、原审判决支付利息是否正确；3、皇佳公司应否承担支付38万元违约金的责任。
本院经审理，对原审查明事实予以确认。
另查明，工商档案登记显示，威斯尼会所于2012年8月6日成立，2014年1月21日经工商行政管理部门核准注销，威斯尼会所企业类型为“个体工商户”，组织形式为“个人经营”，负责人为“赵小龙”。
本院认为：皇佳公司与王猛签订《装修合同》，内容合法有效，双方之间构成建设工程装饰装修合同法律关系，皇佳公司按照合同约定对威斯尼会所装饰装修工程进行施工，王猛应依约向皇佳公司支付相应工程款。
一、关于本案工程价款应如何确定问题
首先，王猛与皇佳公司签�的《装修合同》第三条“合同价款”约定：“本合同工程总造价：暂估金额（人民币）大写伍佰万元整。工程总造价按工程决算为准”。可见双方对工程价款只是暂估金额500万元，最终的工程总造价是以决算为准。王猛对皇佳公司报送的工程决算不予认可，原审法院在当事人对工程造价存在争议的情况下，委托工程造价鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定并无不当。王猛上诉主张本案工程为包死价而不应启动工程造价鉴定的主张不能成立。其次，关于本案工程施工范围。皇佳公司提交的《装修合同》第一条“工程概况”第3项显示的工程承包范围为“装修、土建、水电、空调、消防、电梯、窗帘、灯具”，本案一、二审中，双方均认可实际施工过程中，皇佳公司并未就空调、消防、电梯三项工程进行施工。建诚工程咨询公司所作工程造价鉴定报告亦不涉及上述三项工�。因此，王猛上诉请求将上述工程所涉83万元从本案工程造价鉴定结论中予以扣除，没有依据，本院不予支持。关于王猛上诉主张本案工程所涉蹲便、水箱、脸盆、淋浴阀、树叶笼头等计款55560元应从工程款中予以扣除的问题。建诚工程咨询公司的造价鉴定报告中“主要材料价格表”中序号126、127及139-142项所涉“洗脸盆”、“淋浴器安装”、“连体座便器”、“连体进水阀配件”、“连体排水阀配件”、“座便器桶盖”等工程材料均显示为“甲方购买”，并未显示相应价款。二审庭审中，法庭询问王猛所主张应予扣除的上述55560元体现在鉴定报告的哪一部分，王猛委托代理人回答称需要时间庭下核实。在法庭限定的时间内，王猛未就此问题向本院反馈相关意见。本院认定该55560元并未计入建诚工程咨询公司工程造价鉴定结论中，王猛主张从鉴定结论中扣除该55560元没有依据，本院不予支持。第三，王猛主张本案应重新鉴定，理由是建诚工程咨询公司工程造价鉴定对所有评估价格都高，不符合市场价格，本案部分工程不是皇佳公司施工，应由皇佳公司举证证明其施工范围。对此本院认为，在本案一审中王猛即对评估价格提出异议。建诚工程咨询公司予以答复称系“按照《2008河南省建设工程工程量清单综合单价》及相关配套文件计算”。本案《装修合同》签订于2011年11月15日，约定工期自2011年11月16日至2012年2月28日。建诚工程咨询公司的计算方法和计算依据符合法律规定。皇佳公司与王猛所签订的《装修合同》明确约定了施工范围，王猛主张皇佳公司未施工的部分工程属于合同约定的施工范围，故应由王猛提供证据证明该部分工程系由他人施工，否则应承担不利后果。王猛代理人以王猛本人在看守所无法提交证据为由主张皇佳公司对此负举证责任不能成立。原审法院采信建诚工程咨询公司对本案工程价款的鉴定结论6010961.32元（不包含空调、消防、电梯），扣除王猛已支付的工程款20755949元，认定下欠工程款为3935012.32元正确。
二、关于皇佳公司应否承担38万元违约金问题
本案一审中，皇佳公司起诉王猛支付工程款，王猛以皇佳公司拖延工期为由，主张皇佳公司应向王猛支付违约金38万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的相关规定，当事人互负债务的，一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。在王猛提出抗辩的情况下，原审法院可以就皇佳公司应否承担38万元违约金进行审理。但鉴于原审法院以王猛未提起反诉为由对此未予审查，二审中本院对该问题不再予以审理。王猛可以就此另行提起诉讼主张权利。
三、关于原审判决支付利息是否正确的问题
王猛上诉主张原审法院不应判决支付利息的理由是，双方《装修合同》没有约定支付利息，皇佳公司违约在先，且工程存在质量问题。对此本院认为，王猛作为发包人，在工程竣工后未按合同约定向施工方皇佳公司支付相应工程款，依法应向皇佳公司支付相应利息。由于双方在合同中对欠付工程款利息计算标准没有约定，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息正确。关于皇佳公司是否存在违约行为，如前所述，本院对此不予审理。况且，王猛主张皇佳公司应承担违约责任，是以违约金冲抵涉案工程款，影响的是下欠工程款数额，与其应否支付工程款利息并无必然联系。至于王猛所提工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施�合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原审法院对王猛所提该项主张不予支持正确。关于利息起算时间，双方《装修合同》第十二条“工程款支付方式”约定，皇佳公司完工交付使用两个月之内，王猛支付决算工程款95%的款项，竣工并交付使用六个月内结清5%质量保证金。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，认定工程实际竣工日期应为2012年5月1日，在此基础上判决本案工程款利息分别以3738261.7元为基数自2012年7月1日起计算，以196750.62元为基数自2012年11月1日起计算，符合法律规定，本院予以维持。
四、关于本案责任承担主体问题
本案中，与皇佳公司�订《装修合同》的发包方是王猛，皇佳公司所承包的工程是威斯尼会所的装饰装修工程。威斯尼会所工商登记材料显示的负责人是“赵小龙”，企业类型为“个体工商户”。王猛认可其本人实际掌管威斯尼会所的所有财产和事务，是威斯尼会所的实际经营者。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，皇佳公司有权以王猛和威斯尼会所为共同被告提起诉讼。鉴于一审审理期间，原审被告威斯尼会所经工商行政管理部门核准注销。根据《中华人民共和国民法通则》第29条之规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，赵小龙作为西平县威斯尼商务会所登记的经营负责人，依法应承继该会所的相关权利义务，和威斯尼会所的实际经营者王猛共同承担支付威斯尼会所装饰装修工程款的相关责任。王猛主张威斯尼会所不应再列为本案诉讼主体的主张成立，但该会所的权利义务承受主体仍应包括其登记的经营负责人赵小龙，本院依法对原审判决认定的责任承担主体予以变更。
综上所述，王猛所提各项上诉理由中，除关于威斯尼会所诉讼主体资格的部分上诉理由成立外，其余主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。鉴于案件审理过程中发生了新的事实，本院据实对原审判决所涉责任承担主体的判项予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定�判决如下：
一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2013）驻民三初字第41号民事判决第二项，即：二、驳回驻马店市皇佳装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2013）驻民三初字第41号民事判决第一项为：限王猛、赵小龙于本判决生效后十日内支付驻马店市皇佳装饰工程有限公司工程款3935012.32元及利息（其中工程款3738261.7元的利息从2012年7月1起计算，工程款196750.62元的利息从2012年11月1日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48200元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，由驻马店市皇佳装饰工程有限公司承担8200元，王猛、赵小龙承担95000元；二审案件受理费48200元，由王猛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 彩 霞
代理审判员 魏 一 凡
代理审判员 孔 庆 贺
二〇一六年一月十九日
书 记 员 孙彩莉（代）