山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第17号
上诉人（原审原告）于桂禄，男。
委托代理人周夫峰，山东文心正律师事务所律师。
委托代理人孔庆信。
被上诉人（原审被告）莒县住房和城乡规划建设局，住所地莒县振兴中路15号。
法定代表人张立强，局长。
委托代理人袁青竹，山东旷世律师事务所律师。
上诉人于桂禄因与被上诉人莒县住房和城乡规划建设局（以下简称“莒县住建局”）城建行政强制一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，1997年，于桂禄在位于莒县城市规划区范围内的故城路北、城阳路西由原南关小学拥有土地使用权的土地上的一处非耕地地段建设了平房及院落，主要用于居住和电气焊经营，一直使用至今。2014年6月24日，莒县住建局对于桂禄未办理《建设工程规划许可证》的行为立案调查，之后进行了调查取证，并向于桂禄告知了其听证、陈述、申辩的权利，按程序举行了行政处罚听证会，形成了听证会报告书，并对于桂禄进行了行政处罚告知，告知拟对其作出处罚的事实、理由和依据。2014年8月19日，莒县住建局作出莒建行处字[2014]第31号《建设行政处罚决定书》，该决定书认定：于桂禄在莒县城区故城路北、城阳路西未办理建设工程规划许可证，建百顺电气焊院落及房屋，院落长23米，东侧宽17米，西侧宽4米，房屋82.5平方米，其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，依据该法第四十条的规定，决定给予于桂禄限2014年9月10日前自行拆除完毕上述违法建设的处罚，并将该处罚决定书送达于桂禄。于桂禄于2014年8月22日向莒县人民政府申请复议，请求依法撤销莒县住建局作出的莒建行处字[2014]第31号《建设行政处罚决定书》。莒县人民政府于2014年10月17日作出莒复决字[2014]第7号行政复议决定书，认为：于桂禄未取得建设工程规划许可证，在莒县城区故城路北、城阳路西的原南关小学所占土地上建设房屋的事实，有现场照片、调查笔录、勘验笔录等证据证实，证据充分，事实清楚，足以认定。莒县住建局对于桂禄作出的莒建行处字[2014]第31号建设行政处罚决定，适用法律依据正确，处罚适当，程序合法，故对于桂禄提出的依法撤销莒建行处字[2014]第31号建设行政处罚决定的行政复议请求不予支持。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项之规定，决定维持莒县住建局于2014年8月19日作出的莒建行处字[2014]第31号建设行政处罚决定。于桂禄不服该决定，于2014年11月4日向原审法院提起行政诉讼。
原审认为，关于本案是否超出追诉时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2012年2月13日作出《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）规定：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”根据该规定，于桂禄在未办理建设工程规划许可证的情况下违法建设房屋、院落的行为存在继续状态，属于其违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的情形，并未超出追诉时效，莒县住建局对于桂禄的违法行为作出行政处罚，符合上述法律规定。
关于本案适用法律问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）规定，关于新旧法律规范的适用规则，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。《中华人民共和国城市规划法》（以下简称旧法）第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称新法）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”行政相对人于桂禄的违法建设行为发生在新法施行以前，亦即旧法生效期间，莒县住建局对于桂禄处罚的具体行政行为作出在新法施行以后，其对实体问题适用旧法，且从上述新、旧法律规定看出，不存在适用新法对保护于桂禄合法权益更为有利的情形，因此莒县住建局对实体问题适用旧法规定，符合最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定。在程序方面，莒县住建局进行了调查取证、现场勘验，向于桂禄告知了其听证、陈述、申辩的权利，按程序举行了行政处罚听证会，形成了听证会报告书，并对于桂禄进行了行政处罚告知，告知了拟对其作出处罚的事实、理由和依据，在此基础上作出莒建行处字[2014]第31号《建设行政处罚决定书》，向于桂禄进行了送达，其程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。
综上，本案莒县住建局的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，因此于桂禄关于撤销莒建行处字[2014]第31号《建设行政处罚决定书》的诉讼请求原审法院依法不予支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，原审判决驳回于桂禄的诉讼请求。案件受理费50元，由于桂禄负担。
上诉人于桂禄上诉称：一审判决认定事实错误，被上诉人对上诉人做出处罚的依据是《城市规划法》，被上诉人应提供争议区域系城市规划区的规范性文件，在被上诉人不提供同期城市规划方案、市政府审批文件、人大审查报告三方一体的书面证据的情况下，单方面认定上诉人违反规划法不恰当，故一审法院认定事实、适用法律均不恰当。被上诉人行政执法违反法定程序，其证据不具有合法性。根据1999年建设部令第66号《建设行政处罚程序规定》第八条规定，立案后，执法人员应及时调查，必要时依法进行检查，但调查与检查显然不能由同一人同时进行，而被上诉人提供的证据中，调查与检查却是同时进行，有补造嫌疑，且调查案件时应出示执法身份证件，而执法人员从未出示证件，处罚卷宗中也没有执法证件存档，故被上诉人处罚程序违法。被上诉人答辩状上的公章与处罚决定书上的公章不是同一印章，字体大小不符，违反了《公安部印章管理办法》第十三条规定：需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。公安部对此行为有明确的处罚规定，而本案出现了两个不同的印章，故其相应证据不具有合法性。请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判，撤销莒建行处字（2014）第31号建设行政处罚决定书。
被上诉人莒县住建局答辩称：首先关于被上诉人提供的争议区域是城市规划区的规范性文件问题，一审答辩时被上诉人提交的第22、23、24号证据系经莒县人民政府将莒县城市总体规划报经莒县人民代表大会常务委员会审议通过并报日照市人民政府批复备案的规范性文件，具有法律效力，上诉人的涉案房屋位于莒县城区故城路北、城阳路西南关小学使用的土地上，在规范性文件规定的城市规划区的范围内，其在该规划区内的建设行为受该规范性文件的约束。其次，关于执法程序问题。2014年6月20日，莒县国土资源局向被上诉人建议调查在原南关小学用地上百顺电气焊院落建设情况，并提供相关地籍材料，经立案审批后，执法人员对该处建设进行调查取证并对现场进行勘验。在调查取证时，执法人员依法出示执法证件，上诉人在调查材料上签字认可，且其在听证、行政复议、一审开庭时对此均无异议。另外，执法证件只在现场执法时出示，没有规定要求执法卷中必须附执法证件存档，且执法证件是否存档不影响对上诉人违法事实的认定和处罚。再次，关于印章问题，涉案处罚决定书和一审答辩状加盖的印章为前后两种不同材质的公章，均是被上诉人行政公章。前期使用的公章为橡胶质章，因损坏已经按法定程序更换为铜章，加盖两种材料的公章所形成的涉案文书均具有同等法律效力。综上，被上诉人提交的证据均真实、合法、有效，作出的行政处罚适用法律依据正确、处罚适当、证据确凿、程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人提交证据1、莒县城阳街道南关社区出具的证明一份，证据2、原莒县南关二街支部书记邱玉柱的书面证言及公民身份证复印件，证据3、原莒县南关二街村委主任牛桂利的书面证言及公民身份证复印件。上述证据1、2、3用以证实上诉人1997年的相关建设系由当时村委会同意。证据4、莒县人民法院（2014）莒民初字第2276号案件的开庭传票，证据5、山东祥云实业集团有限公司基于对涉案区域的建设要求排除妨碍、停止侵害的民事起诉状。上述证据4、5用以证明涉案建设已由莒县人民法院在2014年6月作为民事案件正式立案，案件已开庭，目前上诉人尚未收到结案文书。上述民事案件与本案所涉及的建设系同一建设，一审判决在民事案件先立案，尚未判决的情况下，作出判决不恰当。经二审质证，被上诉人认为上诉人提供的证据1没有法定代表人的签署意见，仅盖有社区居委会公章，不符合证据的形式要求。证据2和证据3，证人应当出庭质证，相关内容真实性无法当庭接受法庭和当事人咨询，上述两份书面证言不应予以认定。另外，城市规划法于1990年4月1日实施，上诉人的违法行为发生在1997年，该行为应受城市规划法的约束，上诉人必须依法申请办理建设工程规划许可证，南关二街村委会无权对涉案土地上的建设行为予以审批。对于证据4、5，上诉人提交的开庭传票中的被传唤人、起诉状中的被告均不是本案上诉人，与本案没有任何关联性，且起诉状没有原告的签名或者印章，相关事实是否属实也没法认定，本案审理的是上诉人涉案建设行为是否违反了城乡规划法。上诉人提交的证据4、5不能证实其上诉的理由和诉求。
二审中，被上诉人提交证据1、关于印章的说明，证明上诉人上诉状中所提异议的的两枚印章均是被上诉人行政公章；证据2、鲁政土字（2010）1957号山东省人民政府关于莒县2010年第五批次城镇建设用地的批复、莒县国土资源局盖章的宗地图及莒县2010年度第五批次城镇建设用地勘测定界图，用以证实涉案地块位于城阳镇南关小学使用的土地范围内，在上述批复范围之内；证据3、莒县国土资源局情况说明，用以证实涉案土地并非南关一街村集体所有，该村集体无权对土地进行分配和处置，上诉人占用学校的教育用地。对于证据1，上诉人认为被上诉人提交的上述证据是被上诉人自行出具，自我证据不具有法律效力。对公章刻制管理的行政机关是公安局，如被上诉人陈述属实，已按程序更换公章，应由公安局对更换情况出具书面证明方为有效。从现有证据看，本案中已经存在两个被上诉人公章，在没有公安机关证明的情况下，应当认定被上诉人违反了公安部印章管理办法的规定，违法的证据或者是公章，不产生法律效力。对于证据2、3，上诉人对于山东省人民政府批复及莒县国土资源局提供的宗地图真实性没有异议，上述证据与本案不具有关联性，本案审理的不是上诉人房屋是否违章的事实，审理的是被上诉人的行政处罚决定书是否合法，且省政府的批复形成于2010年，而上诉人房屋是1997年建设，因此，以上证据与本案不具有关联性。关于莒县国土资源局的情况说明：关于情况说明第一部分，上诉人认为，1990年之前，南关小学全部用地均为莒县城阳镇南关二街集体用地，1990年5月，城阳镇政府取得上述土地并颁发集体土地使用证，但取得方式不具有合法性既未经全体村民决议，也未支付南关二街相应补偿，故城阳镇政府自行确权行为违法。关于情况说明第二部分，南关一街从未给上诉人出具过证明材料，涉案土地也确实与南关一街没有关系，双方争议的位置是在南关二街或者南关小学土地上，与南关一街没有任何关系，莒县国土资源局的上述情况说明不具有严谨性，与事实不符，请求不予采纳。三角地面租赁合同系莒县长岭刘培迎与莒县城阳镇南关小学签订，与于桂禄没有关系，上述租赁合同涉及的房屋在于桂禄房屋的西边，已被拆除。
为查明案件事实，本院于2015年11月20日在莒县城阳镇南关社区对现任南关社区支部书记于风升进行了调查并制作调查笔录一份，上诉人对于上述调查笔录没有异议，认为该调查笔录客观说明了上诉人于桂禄建房及家庭的实际情况。被上诉人对于调查笔录中陈述涉案土地属于村集体所有持有异议，被上诉人认为南关小学使用多个村集体的土地，后期办理了土地使用证，土地使用权人是南关小学，自土地使用证办理之后，村集体对涉案土地既不享有所有权也不享有使用权，根据土地管理的相关规定，村集体对其村集体土地有土地证书，在土地管理部门有备案，出具证明的老书记和现任书记没有将村集体土地使用证明等资料提供给法院，其证言没有客观地证实涉案土地的现状，不能因为上诉人的宅基地分配情况和家庭成员住宅情况，而认为涉案土地是上诉人的宅基地。
二审经审理查明：上诉人于桂禄系莒县城阳镇南关二街居民，生育一儿一女，其于1997年建设涉案房屋之前，上诉人夫妻携子女与上诉人母亲共同居住在上诉人母亲住宅内，上诉人在村内没有宅基地，也没有其他住房。1997年，经南关二街村两委同意，上诉人使用南关小学校外大门口东面的非耕地三角地自行填平后建设涉案平房及院落，用于居住和电气焊经营，上诉人夫妻二人居住涉案房屋至今。
二审另查明，一审中被上诉人提交1996年5月6日土地使用者为南关小学的土地登记申请表中初审意见表述为“本宗地属于集体土地，于1973年7月占用南关一、二街土地6837.00平方米，由该校及镇政府出具证明一份属一街二街集体。经地籍调查员调查确认，该宗地四至清楚，无争议，根据《土地管理法》规定，建议对南关小学在该宗地的集体土地使用权进行登记。”，一审中被上诉人提交1989年1月20日莒县人民政府土地登记审批表，表中土地管理机关审核意见为“准予登记集体土地使用面积6833.85平方米，用途南关一、二街学校”。2010年，该宗土地经山东省人民政府鲁政土字[2010]1957号文件批复，征收为国有建设用地，用于城镇建设，莒县国土资源局将上述批复的部分土地纳入土地储备后挂牌出让，用于经营性居住用地。上诉人于桂禄的涉案房屋在规划拆迁范围内。
二审审理过程中，上诉人对被上诉人行政强制的合理性提出质疑，上诉人认为其是南关二街居民，经村委批准建设涉案房屋，房屋建设以后没有办理证件，系村委没有统一办理，1997年以后，南关二街一共有113户新建住房都没有办理证件，他们没办理证件但是没有受到处罚，只是上诉人受到了处罚，被上诉人选择性执法。
本院二审认定的其他案件事实与原审一致。
本院认为，本案的焦点问题是涉案行政强制是否合法、合理的问题。首先，涉案房屋建设于1997年，《中华人民共和国城市规划法》自1990年4月1日起施行，上诉人的建设行为发生于该法生效期间，一审中被上诉人已提交证据证明涉案房屋位于城市规划区内，故被上诉人依据上述规定认定是否构成违法建筑并无不当，但是作出违法建筑认定时既应全面审核被上诉人作出认定时取得的证据，又应结合涉案房屋历史形成原因、本居其他同样房屋建设许可和确权情况、规划实施情况等相关事实与证据，基于充分、确凿的证据作出正确的认定。本案上诉人于1997年建设的涉案房屋坐落于南关小学校外大门口东面的三角地带，从本院查明的事实来看，涉案房屋建设时所占用土地属于南关二街集体土地，上诉人作为南关二街居民，在村两委的同意下建设涉案房屋虽属未批先建，但上诉人建设涉案房屋系经村两委同意，且上诉人在本村亦无其他住房。在此情形下，被上诉人应当优先考量上诉人的房屋能否采取改正措施而非采取更为严厉的措施。对于能否改正的评判，应当依据该房屋建设时及以后相对合理的时间内该区域规划情况等因素合理确定，而不能依据该区域房屋规划拆迁的事实予以评判。其次，行政机关实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者应有适当的平衡和比例。即，被上诉人对上诉人所作的行政处罚应当与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案，上诉人建设涉案房屋并未严重影响到城市规划，按照行政法上的比例原则，被上诉人应选择责令限期改正的处罚措施为宜，直接拆除涉案房屋不必要地增加了上诉人的损失，给上诉人权益造成过度损害。故被上诉人直接作出限期拆除的处罚决定显然违反了比例原则，行政行为明显不当。第三，行政处罚的目的是惩戒与预防行政违法行为，行政机关应当正当行使法律法规赋予的行政处罚权。在涉案房屋建成长达十七的期限内，被上诉人未作出相应处罚措施，却在涉案房屋纳入规划拆迁范围后，遂作出涉案处罚决定，显然不能排除其执法目的不当的合理性怀疑。且，对于征收补偿过程中的违法建筑，亦应当按照法律规定作出恰当的处理，而不能不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。
综上，被上诉人莒县住房和城乡规划建设局于2014年8月19日作出的莒建行处字[2014]第31号建设行政处罚决定，明显不当。原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。涉案行政处罚决定存在明显不当的情形，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省莒县人民法院（2014）莒行初字第34号行政判决；
二、撤销被上诉人莒县住房和城乡规划建设局于2014年8月19日对上诉人于桂禄作出的莒建行处字[2014]第31号建设行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人莒县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 何志为
审判员 高月玉
二〇一六年七月二十八日
书记员 裴凤文