北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05630号
上诉人（原审原告、原审被告）吴建国，男，1969年7月28日出生。
委托代理人何力，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人王志荣，北京市蓝鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）必达（天津）家畜饲养设备有限公司，住所地天津市北辰区经济开发小区。
法定代表人BERNDMEERPOHL，董事长。
委托代理人郑志刚，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人付勇，北京市大成律师事务所律师。
上诉人吴建国因与被上诉人必达（天津）家畜饲养设备有限公司（以下简称必达公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第29133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张丽新、魏志斌参加的合议庭，并于2014年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人吴建国及其委托代理人何力、王志荣，被上诉人必达公司的委托代理人郑志刚、付勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴建国在一审中诉称：吴建国认为原仲裁裁决认定佣金数额不当，必达公司应支付吴建国佣金数额4821900元及25%的经济补偿金，另，未休年休假报酬的计算有误，法律规定应当按照实际工资标准计算，而不应当按照劳动合同约定的工资标准计算。故吴建国诉至法院要求：1.必达公司支付佣金（提成）4826649.74元以及25%的经济补偿金1206662.44元；2.必达公司支付未休年休假报酬1034482元。
必达公司在一审中辩称并诉称：不同意吴建国的诉讼请求。必达公司与吴建国于2010年1月1日签订的无固定�限劳动合同对吴建国的工资待遇作出明确约定，月基本工资为3350元，双方并无有关佣金的约定。必达公司有效实施的2008年版员工手册中也没有有关佣金的任何规定，因此，吴建国要求佣金没有依据。关于2009年1月1日至2010年12月31日年休假问题，必达公司已经对吴建国明确提示应于何时休年假，但吴建国因其本人原因未休，必达公司已经支付其正常工作期间的工资收入，故吴建国要求未休年休假工资亦无法律依据。必达公司亦诉至法院要求：1.判决无需支付吴建国2010年度销售佣金4454682.22元及2011年度销售佣金358689.29元，合计4813371.51元；2.判令无需支付吴建国2009年1月1日至2010年12月31日带薪年休假工资5839.08元。
吴建国辩称：不同意必达公司的诉讼请求，坚持吴建国的诉讼意见。
一审法院审理查明：吴建国于1999年11月6日入职必达公司，双方于2000年12月20日签订了期限�1999年11月6日开始的无固定期限劳动合同，合同约定吴建国担任技术指导岗位，工作年满一周年后，可每年享受十二天有薪假期；2002年10月30日双方就该无固定期限劳动合同签订了变更劳动合同书，将合同期限变更为固定期限，自2001年10月8日至2003年12月31日止，吴建国岗位变更为销售，将有薪年假约定变更为2001年10月8日公司通过的规章制度中的有关规定，并约定将2001年10月8日制定并颁布的员工手册即为本合同第七条中所指的公司各项规章制度和劳动纪律；2004年1月12日双方续订劳动合同至2005年12月31日，约定基本工资自2004年1月调整为3000元；2006年2月20日双方继续签订劳动合同，期限为四年，至2009年12月31日止；2010年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同书，约定：吴建国在管理岗位工作，具体工作内容为区域销售主管，实行标准工时工作制度，带薪年假15天，带薪病�6天，基本工资为3350元，双方约定事项：按照员工手册执行。
吴建国称2012年2月21日必达公司向其送达了解除劳动关系通知书，双方就解除劳动关系等纠纷现在仲裁审理中。
吴建国主张2001年员工手册对销售佣金的计算周期、计算方法都有明确约定，2010年度销售佣金计算周期为2009年12月21日至2010年12月20日，佣金应在2010年12月25日一次性全部支付；2011年度销售佣金计算周期为2010年12月21日至2011年12月20日，佣金应在2011年12月25日一次性全部支付；销售佣金计算方法分为国内部分为（合同销售金额÷1.13-运费）×2%，进口部分为（合同销售金额×汇率×2%）。吴建国就其主张提交了2001年版员工手册，该员工手册的目录中显示“1.第一章总则；2.第二章职工守则……14.公司有关销售员提成办法仅供销售员……”，吴建国称由于自己在2001年并非销售人员，故必达公司没有将该员�手册目录中显示的“销售员提成办法”给自己。庭审中，证人郗×、曾×、张×、Tan×均出庭证明：销售佣金计算方法分为国内部分：（合同销售金额÷1.13（增值税）-运费）×2%，进口部分：合同销售金额×汇率×2%。必达公司对于吴建国关于佣金计算周期及计算方法的陈述不予认可，对证人关于佣金计算方法的陈述亦不予认可。
必达公司主张在2011年制定了“BD中国销售激励方案”，其中将2010年佣金计算周期确定为2009年12月至2010年9月、2011年佣金计算周期为2010年10月至2011年9月。2011年之前适用2001年版员工手册中的“销售员提成暂定办法”，根据该“办法”的规定：“销售提成是以所发生的业务的全部货款收回后再计算；公司直接与正大集团总部所发生的业务，销售员不享受提成”，销售佣金计算方法为（销售回款额÷增值税一运费）×2%，其中增值税分两种，一种是销�成套设备的增值税是1.13（即13%），一种是销售配件的增值税是1.17（即17%）。另，销售合同中关于进口部分是客户与B.D，Agriculture（Malaysia）Sdn.Bhd（即必达马来西亚公司）签订的合同，必达公司不能从该类合同中直接获得利润，该部分不能作为计算吴建国销售佣金的依据。必达公司就其主张提交了2001年版员工手册中的“销售员提成暂定办法”、“BD中国销售激励方案”。吴建国认可“销售员提成暂定办法”中关于佣金比例是2%的规定以及必达公司关于增值税分两种（13%和17%）的陈述，对于“销售员提成暂定办法”其他条款均不予认可，对于“BD中国销售激励方案”称没有见到过。
吴建国主张其2010年负责签订但必达公司未支付佣金的合同如下：1.与漯河双汇万中禽业发展有限公司签订的设备购销合同（合同号为cgsb2010081501，合同金额为2056800元），必达公司认可签订合同的主体为必达公司与漯河双汇万中禽业发展有限公司，合同是吴建国作为销售员负责签订的。必达公司主张因为该合同回款额为205680元，运费为34000元，故应当支付吴建国佣金为2960.35元［（205680元÷1.13-运费34000元）×2%］。吴建国认可运费为34000元，但主张合同已经履行完毕，且全部回款，因此佣金应当为35723.54元［（2056800元÷1.13-34000元）×2%］。吴建国为证明已经全部回款，提交了一份农业银行的结算业务申请书，显示申请人为漯河双汇万中禽业发展有限公司，收款人为必达公司，金额为1851120元。必达公司以该申请书为复印件为由不予认可。2.与攀枝花立新养殖开发有限公司签订的合同，吴建国主张与攀枝花立新养殖开发有限公司签订了两份合同：一份是国内部分的，合同编号是c10-01-03-25L，金额是
657482元，签订日期是2010年4月7日；另一份是国外部分，合同编号c10-01-02-08I，金额是325525欧元，签订日期是2010年4月7日。吴建国称两份合同已经全部履行完毕，且全部回款，因此认为佣金应为：国内部分10636.85［（657482元÷1.13-运费50000）×2%］，国外部分59900.28元（325525欧元×9.2（汇率）×2%）。必达公司认可国内部分的合同（合同编号是c10-01-03-25L）是必达公司与攀枝花立新养殖开发有限公司签订的，是由吴建国负责签订的，但因为该份合同回款额是200000元，因此同意支付吴建国的佣金为2539.82［（回款200000÷1.13-运费50000）×2%］；对于国外部分的合同认为签订主体不是必达公司，因此不应支付吴建国佣金。3.与陕西大匠农科产业（集团）有限公司签订的912384只产蛋鸡全自动化笼养项目合作协议，该协议显示：工程设备分为国产设备部分和进口设备部分，国产设备部分采购合同与卖方签订，进口设备部分采购合同依照卖方的要求及中国海�税收的相关规定，买方还要与马来西B.D.Agriculture（Malaysia）Sdn.Bhd（该公司与卖方同是德国大荷兰人有限公司的全资子公司）签订。2010年12月15日签订合同变更协议，变更协议约定国内供货结算部分22737050元，进口结算部分2372000美元。必达公司认可与陕西大匠农科产业（集团）有限公司签订的912384只产蛋鸡全自动化笼养项目合作协议系吴建国负责签订，对于国外部分认为签订主体是必达马来西亚公司，因此不应支付吴建国佣金，因国内部分回款额为562578元，无运费，因此应支付吴建国的佣金为9957.13元（562578元÷1.13×2%）。吴建国主张“合作协议”系主合同，只不过将进口设备的部分另行签订合同，因此该项目均是其负责销售的，合同均已履行完毕，且全部回款，故其佣金应为：国内部分402425.78元（22737050÷1.13×2%）、进口部分308360元（2372000×6.5（汇率）×2%］。4.与威海�筑置业有限公司签订的两份合同（合同号m10-01-08-26L，合同金额2285818.81元；合同号m10-01-08-25L，合同金额2340024.71元），必达公司认可两份合同签订主体均为该公司与威海天筑置业有限公司，均为吴建国作为销售员负责签订，合同号是m10-01-08-26L的回款额为685745.64元，应支付吴建国佣金12137.09元（685745.64元÷1.13×2%）；合同号是m10-01-08-25L的回款额为702007.41元，应支付吴建国佣金12424.91元（702007.41元÷1.13×2%）。吴建国主张两份合同均已经履行完毕，且已经全部回款，故合同号是m10-01-08-26L应支付佣金40456.97元（2285818.81÷1.13×2%）；合同号是m10-01-08-25L应支付佣金41416.37元（2340024.71元÷1.13×2%）。5.与中粮肉食（宿迁）有限公司签订的两份合同（合同号cofco.sq-
zq-002，合同金额4994585.14元；合同号cofco.sq-
zq-004，合同金额10950000元），必达公司认可两份合同签订主体均为该公司与中粮肉食（宿迁）有限公司，均为吴建国作为销售员负责签订，合同号cofco.sq-
zq-002的回款额为499458.5元，运费19373.18元，应支付吴建国佣金为8345.91元［（499458.5元÷1.13-运费19373.18元）×2%］；合同号cofco.sq-
zq-004的回款额为1095000元，运费240799.07元，应支付吴建国佣金13043.54元［（1095000元÷1.13-运费240799.07元）×2%］。吴建国主张两份合同均已履行完毕，且已经全部回款，合同号为cofco.sq-
zq-002应支付佣金88012.28元［（4994585.14元÷1.13-运费19373.18元）×2%］；对于合同号为cofco.sq-
zq-004的合同，认为运费为193178.84元，故应支付佣金189941.73元［（10950000元÷1.13-运费193178.84元）×2%］。6.与福喜（威海）农牧发展有限公司签订的合同（合同号M10-01-04-28L，合同金额为2484016.71元），必达公司认可签订合同主体为必达公司与福喜（威海）农牧发展有限公司，是吴建国作为销售员负责签订的，该合同回款�为745205.01元，故应支付吴建国佣金12711.72元［（745205.01元÷1.13-运费23887.4元）×2%］。吴建国主张合同已经履行完毕，且已经全部回款，故应支付佣金43487.15元［（2484016.71元÷1.13-运费23887.4元）×2%］。7.与北京谷大农业投资有限公司签订的设备采购合同（合同号BJGD-
PG-
YZ-2010，合同金额24229732美元及1000万人民币），必达公司及吴建国均认可该份合同签订主体为必达马来西亚公司和北京谷大农业投资有限公司。吴建国主张该合同系自己作为销售员负责签订的，因此必达公司应当支付佣金。吴建国就其主张提交了如下证据：1.和BrianMcCawley的谈话录音；2.公证书；3.证人证言。必达公司对于吴建国提交的上述证据均不予认可，主张该合同签订主体并非其公司，且也不是吴建国作为销售员负责签订的。案件审理中，BrianMcCawley及TANTOOMENG作为必达公司方的证人出庭作证，证明吴建国�有参与北京谷大农业投资有限公司合同的签订。
另，必达公司和吴建国均认可已经支付吴建国2010年度佣金13278.23元，但并非包含在上述2010年签订的合同中。
吴建国主张其2011年负责签订但必达公司未支付佣金的合同如下：1.与北京家畜育种有限公司签订的合同（合同号M11-01-03-09，合同金额155427.90元）；2.与河北飞龙家禽育种有限公司签订的合同（合同号M11-01-06-15，合同金额1290元）；3.与秦皇岛正大有限公司签订的合同（合同号M11-01-03-04，合同金额53336.09元）；4.与威海天筑置业有限公司签订的三份合同（合同号M11-01-06-09，合同金额2120元、合同号M11-01-07-29，合同金额5880元、合同号M11-01-04-25，合同金额10765元）；5.与四川攀枝花立新养殖开发有限公司签订的两份合同（合同号M11-01-03-15，合同金额15230元、合同号M11-01-04-20，合同金额15316元）；6.与现代农装科技股份有限公�签订的两份合同（合同号c11-01-03-20，合同金额为4600000元、合同号c11-01-04-27，合同金额为3020000元）；7.与北京养鸡业协会签订的两份合同（合同号c11-01-04-28，合同金额2900000元、合同号c11-01-04-29，合同金额9486580元）。必达公司除对上述合同中与威海天筑置业有限公司签订的合同号为M11-01-06-09合同、与四川攀枝花立新养殖开发有限公司签订的合同号M11-01-04-20合同不予认可外，其余合同均认可系本公司签订，亦认可系吴建国作为销售人员负责签订。但必达公司主张上述合同佣金的计算方式应同2010年，即应当按照回款额为基数，且与河北飞龙家禽育种有限公司、秦皇岛正大有限公司及四川攀枝花立新养殖开发有限公司签订的合同的增值税比例为17%，其余合同增值税比例为13%。吴建国称因为2011年签订的合同金额均不大，因此自己手中没有上述合同文本，但自己主张的上述合同均已经全部回款，佣金应当以合同金额为基数，计算方式和2010年的相同，认可必达公司对上述合同运费及增值税比例的陈述。
关于年休假，吴建国主张未休2008年至2010年年休假，双方在劳动合同中约定了年休假天数为15天，故必达公司应当每年15天支付其未休年休假工资，计算基数：2008年按照年收入191947.1元、2009年按照年收入50万、2010年按照年收入450万。必达公司认为吴建国主张的2008年、2009年的年休假已经超过诉讼时效，对于2010年的年休假，公司已经通知其按照规定进行申请，但其未申请，另，虽然双方在劳动合同中约定了年休假为15天，但应当按照法定年休假天数支付吴建国年休假工资，且计算基数应按照劳动合同约定的工资数额。
2011年8月31日，吴建国以必达公司为被申请人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.�达公司支付2009年12月1日至2011年9月3日销售佣金4821900元及25%经济补偿金1205475元；2.必达公司支付2008年1月1日至2010年12月31日未休年休假工资1034482元。2012年8月20日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2011）第09007号裁决书，裁决：一、必达公司支付吴建国2010年度销售佣金4454682.22元及2011年度销售佣金358689.29元；二、必达公司支付吴建国2009年1月1日至2010年12月31日带薪年休假工资5839.08元。必达公司及吴建国均不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。吴建国作为必达公司的销售人员，其获得佣金的前提是促成用人单位与客户签订销售合同，为用人单位提升业绩并使用人单位获得收益。故对于由吴建国负责签订的合同，必达公司应支付相应佣金。
关于佣金的计算方式，双方在庭审中对于�同的运费、提成比例均无异议，对于是以回款额还是合同金额作为佣金计算方式，一审法院认为回款系销售后的附随工作，在吴建国持续在职的情况下，必达公司将其作为支付佣金的条件是符合行业惯例的。但在吴建国离职的情况下，其不是主观不愿，而是客观不能再为必达公司提供相应的追款工作。而即便吴建国离职时销售合同的款项尚未全额到账，必达公司亦在可预见的未来获得销售合同收益。故在吴建国已为必达公司促成销售合同的签订后，吴建国虽离职也有权要求必达公司支付相应的佣金。另关于合同款的到账情况，由必达公司掌握管理。庭审中，必达公司就之前的合同款项为何至今未到帐及相应的追款情况均未提交任何合理解释及证据，而仅以“合同款未到帐”这一简单表述来拒绝为吴建国发放佣金显属不当。故必达公司应按销售合同金额为基数计算佣金。
关于吴建国主张的国外进口设备合同的佣金问题，虽然必达公司以国外部分合同签订主体并非其公司，且亦不认可合同由吴建国负责签订，但通过双方提交的证据显示必达公司与必达马来西亚公司同属德国大荷兰人有限公司的全资子公司，吴建国提交的合同中亦显示有包括“进口设备部分”，综合本案具体情况，一审法院采信吴建国的主张，必达公司应支付该部分佣金。
关于与北京谷大农业投资有限公司签订的设备采购合同，现吴建国主张该合同系其负责签订，但其提交的谈话录音、公证书、证人证言等证据均不足以证明其主张，故一审法院对吴建国要求必达公司支付该合同佣金的请求不予支持。
关于吴建国主张的2011年与威海天筑置业有限公司签订的合同号为M11-01-06-09合同、与四川攀枝花立新养殖开发有限公司签订的合同号M11-01-04-20合同均系其负责签订，现必达公司对这两份合同不予认可，吴建国亦未能提交上述合同以及由其负责签订的证据，一审法院对吴建国要求这两份合同佣金的主张不予支持。
必达公司应支付吴建国2010年、2011年佣金数额一审法院将依照双方提交的证据予以核算。吴建国要求25%经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。
关于吴建国主张的年休假，因吴建国未休2008年至2010年年休假，必达公司应当支付其年休假工资。虽双方认可在合同中约定吴建国年休假为15天，但并未约定按此天数支付未休年休假工资，故吴建国要求必达公司按此约定支付其年休假工资于法无据，一审法院不予支持。另，吴建国要求必达公司按照其2008年年收入191947.1元、2009年年收入50万、2010年年收入450万计算其未休年休假工资，于法无据，一审法院亦不予支持。经一审法院核算，必达公司应支付吴建国2008年未休年休假工资2758.62元（3000元÷21.75×10×200%）、2009年未休年休假工资2758.62元（3000元÷21.75×10×200%）、2010年未休年休假工资3080.46元（3350元÷21.75×10×200%），共计8597.70元。综上，判决：一、必达（天津）家畜饲养设备有限公司于判决生效后7日内支付2010年度佣金1219404.74元；2011年度佣金355357.42元；二、必达（天津）家畜饲养设备有限公司于判决生效后7日内支付2008年度至2010度未休年休假工资共计8597.7元；三、驳回吴建国其他诉讼请求；四、驳回必达（天津）家畜饲养设备有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吴建国不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉事实与理由：北京谷大农业投资有限公司、威海天筑置业有限公司、四川攀枝花立�养殖开发有限公司的项目属于吴建国的业绩，且有充分的证据证明。未支付工资的25%经济补偿金一审法院应予支持，吴建国的工资历经三年多未予发放，应得到补偿。年休假的计算基数与天数错误，未休年假工资应当按照除加班费外的其它全部年收入计算，不应按照合同约定的基本工资计算。故上诉请求：1.判令必达公司支付佣金（提成）4826649.74元以及拖欠工资的25%的经济补偿金1206662.44元；2.判令必达公司支付未休年休假报酬1034482元；3.判令必达公司承担本案诉讼费用。
必达公司服从一审法院判决，其针对吴建国的上诉意见答辩称：吴建国在北京谷大农业投资有限公司的项目中没有从事双方劳动合同中规定作为销售人员的工作职责，其无权享有佣金，在2011年与威海天筑置业有限公司签订的合同号为M11-01-06-09合同、四川攀枝花立新养殖开发有限公司签订的合同号M11-01-04-20合同中，吴建国亦未从事相应的工作。不同意吴建国的所有上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有劳动合同、购销合同、付款记录、证人证言、京朝劳仲字（2011）第09007号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。吴建国作为必达公司的销售人员，其获得佣金的前提是促成用人单位与客户签订销售合同，为用人单位提升业绩并使用人单位获得收益。故对于由吴建国负责签订的合同，必达公司应支付相应佣金。吴建国为必达公司促成销售合同签订后，必达公司应按照约定比例支付相应的佣金。一审法院核算的必达公司应支付吴建国2010年、2011年佣金数额并无不妥。
针对吴建国提出与北京谷大农业投资有限公司签订的设备采购合同，由其负责签订，有权收取佣金一节。本院认为，吴建国提交的谈话录音、公证书、证人证言、车补协议、仲裁笔录等证据均不足以证明其在与北京谷大农业投资有限公司签订的设备采购合同中所从事的工作，亦无法证明其有权收取相关佣金。吴建国提出其有权提取佣金的其他合同中，其没有提供所作相关工作的证据，必达公司进行了认可，但是必达公司对其他合同的认可并不能必然推定出其对与北京谷大农业投资有限公司签订的设备采购合同吴建国所做工作的认可。吴建国提出应由必达公司举证证明双方所争议的该份合同是其他人所做工作的意见于法无据。一审法院对吴建国要求必达公司支付该合同佣金的请求不予支持并无不妥。
针对吴建国主张合同号为M11-01-06-09与威海天筑置业有限公司签订的合同及合同号为M11-01-04-20与四川攀枝花立新养殖开发有限�司签订的合同，其有权收取佣金一节。本院认为，在吴建国不能提交上述合同由其负责签订的证据，且必达公司不予认可的情况下，吴建国应对此承担举证不能的不利后果。
针对吴建国要求支付25%经济补偿金一节，其上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
针对吴建国主张未休年假工资应当按照除加班费外的其它全部收入计算，不应按照合同约定的基本工资计算，故佣金应算作工资的一部分，计入计算未休年休假工资计算基数一节。本院认为，吴建国所获取的实际收入中包含有其作为销售人员所获得的佣金，吴建国不属于实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，其所收取的佣金属于吴建国在享有基本工资以外所得的报酬，不应计入计算未休年休假工资的计算基数。吴建国的该项主张于法无据，本院不予支持。一审法院核算的未休年休假工资数额亦�不妥。
综上所述，吴建国的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由吴建国负担5元（已交纳），由必达（天津）家畜饲养设备有限公司负担5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由吴建国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 张丽新
代理审判员 魏志斌
二〇一四年六月十九日
书 记 员 赵 霄