湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1293号
上诉人（原审被告）：谢远明，男，1966年12月15日出生，汉族，住湖北省宜都市。
委托代理人：段绍双，湖北省宜都市名都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部。住所地：湖北省武汉市汉阳区陶陈村***号。
经营者：曾文成，男，1957年11月1日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
原审被告：宜昌博高建筑工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦**楼）。
法定代表人：付高权，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ强，湖北亮节律师事务所律师。
原审被告：宜昌博高建筑工程有限公司江南分公司。住所地：湖北省宜都市陆城车家店村*组。
负责人：黄建成，该公司经理。
委托代理人：ＸＸ强，湖北亮节律师事务所律师。
上诉人谢远明因与被上诉人武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部（以下简称腾飞建材租售部）、原审被告宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、宜昌博高建筑工程有限公司江南分公司（以下简称博高江南分公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
谢远明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回腾飞建材租售部的诉讼请求；2.一二审诉讼费由腾飞建材租售部承担。事实与理由：1.《租赁租金计算清单》是腾飞建材租售部的单方记录，不能作为结算的依据。2.《建筑设备周转材料租赁合同》是腾飞建材租售部与博高公司签订的，不能约束谢远明。一审法院确定钢管丢失的数量及金额没有依据，在判决谢远明承担丢失钢管的赔偿责任后，又判令谢远明承担租金不当。3.《建筑设备周转材料租赁合同》已经履行完毕，一审法院超出腾飞建材租售部主张的事实和理由来审理判决本案，程序违法。
腾飞建材租售部辩称，1.《租赁租金计算清单》可以证明存在租赁关系并进行了结算。2.谢远明与腾飞建材租售部按《建筑设备周转材料租赁合同》的约定进行计算，违约金没有超过法律规定。按照合同法第二百三十六条的规定，谢远明应该继续支付租金。请求驳回上诉维持原判。
博高公司、博高江南分公司述称，我们不是被上诉人，一审法院也没有判决我们承担责任，我们在本案中不承担任何责任。
腾飞建材租售部向一审法院起诉请求：1.博高公司、博高江南分公司、谢远明支付腾飞建材租售部租金85,586.06元；2.博高公司、博高江南分公司、谢远明支付违约金38,513元；3.博高公司、博高江南分公司、谢远明归还腾飞建材租售部价值60,744元的钢管4,049.6米、价值45,045元的扣件9,009套、价值60元的顶托4根，如不能归还，则应以上价值赔偿；4.博高公司、博高江南分公司、谢远明向腾飞建材租售部支付拖欠租赁物的租金，自2013年1月23日起，钢管按日租金0.013元/米，扣件按日租金0.008元/套，顶托按0.06元/套计算至租赁物归还之日止；5.本案诉讼费用由博高公司、博高江南分公司、谢远明承担。
一审法院审理查明：1.2010年3月25日，谢远明等人合伙借用博高江南分公司建筑资质，以该公司名义与宜都华泰房地产开发有限公司签订了绿洲新城售楼部的建筑施工合同。实际施工人为谢远明等三人。嗣后，谢远明与腾飞建材租售部签订了《建筑设备周转材料租赁合同》1份，该合同上出租方为腾飞建材租售部（甲方），承租方（乙方）空白处填写为“博高建筑工程公司宜化工地”；在谢远明合同尾部的乙方处签名；加盖公章“宜昌博高建筑工程有限公司江南分公司绿洲新城施工项目部”。合同没有载明签订时间。合同首先约定了钢管的日租金为0.013元/米，赔偿价格为17元/米；扣件的日租金为0.008元/套，赔偿价格为5元/套。合同第1条约定了租赁开始时间为2010年4月15日；第6条约定“每租一个月（30天）进行一次中间结算，乙方应付清前期租金，若延期付款，则每日按金额的3％缴纳滞纳金……”；第8条约定如发生经济诉讼，应在腾飞建材租售部方所在地人民法院管辖内办理；第11条约定本合同……全部租赁费结清后失效。合同订立之后，腾飞建材租售部按约提供了租赁货物。对于上述事实，双方当事人无争议。对于腾飞建材租售部举证的《建筑设备周转材料租赁合同》的真实性，各方当事人均无异议，予以认定。
2.关于合同履行情况，腾飞建材租售部提交了出租钢管、扣件的《出库码单》37份（从2011年2月13日至2012年10月9日）、归还租赁物的《入库码单》25份（从2011年7月3日至2013年1月22日）、《租赁租金计算清单》1份（结算日期2011年2月13日至2013年1月22日）。经庭审质证，对于上述证据，博高公司、博高江南分公司对上述证据不予认可，认为与公司无关；谢远明对于《出库码单》、《入库码单》的真实性无异议，对于《租赁租金计算清单》计算的金额有异议，认为其仅欠租金5.5万元，其在清单上的签名只是表明已付款2万元，并不是认可清单上载明的欠款金额。谢远明作为合同的实际履行人，对腾飞建材租售部提交的《出库码单》、《入库码单》的真实性无异议，对该证据予以认定。关于《租赁租金计算清单》，是依据《出库码单》、《入库码单》计算，谢远明在清单上的签名应为对清单载明金额的认可，其关于签名仅表明已付款2万元的主张不符常理，也未提交证据证明，故对该清单的真实性予以认定。谢远明在2012年2月支付租金2万元，2013年2月支付租金5万元、2013年9月支付租金4万元。
谢远明系个体劳务包工头，在2012年前后还承包十里铺物流仓库、吴家岗村委会等其他工程，腾飞建材租售部认为码单所载的工程均为博高公司的项目，但并没有充分证据证明，腾飞建材租售部提交的电话录音及企业信息资料也不能证明陈永毅任博高江南分公司负责人期间，谢远明系该公司的员工。
一审法院认为，本案争议的焦点为承担民事责的主体如何确定。谢远明因绿洲新城售楼部的建筑施工需要租用建筑设备，而以“宜昌博高建筑工程有限公司江南分公司绿洲新城施工项目部”的名义与腾飞建材租售部签订了《建筑设备周转材料租赁合同》。工程建设完毕后，谢远明又在承包其他工程项目中继续租赁腾飞建材租售部的建筑设备，从作为结算依据的出、入库码单的记载反映，谢远明系在其他建筑施工项目租用腾飞建材租售部建筑设备产生的欠款，腾飞建材租售部在庭审也陈述：“因谢远明陆续支付款项，故将前期绿洲新城售楼部的工程所产生的租赁费用减出去了”。因此本案谢远明因租用腾飞建材租售部设备所产生的欠款不涉及绿洲新城施工项目，腾飞建材租售部依据绿洲新城施工项目租赁合同要求博高公司、博高江南分公司承担清偿责任，不予支持。在腾飞建材租售部提交的租金计算清单上也仅是谢远明个人签名，腾飞建材租售部也无充分证据证明是代表博高公司、博高江南分公司的职务行为，故应由谢远明个人承担清偿欠款的责任，根据租金计算清单记载，截止2013年1月22日，谢远明应支付腾飞建材租售部租金总额为195,586.06元，扣减后期陆续支付的11万元，谢远明应支付腾飞建材租售部租金85,586.06元；参照原合同的违约金计算标准，腾飞建材租售部要求谢远明按所欠租金总额的20%计算违约，即85,586.06元×20%＝17,117.21元，予以支持；谢远明有钢管4,049.6米、扣件9,009套、顶托4根未返还腾飞建材租售部，故应向腾飞建材租售部返还上述租赁物，如不能返还则应参照《建筑设备周转材料租赁合同》约定的价格进行折价赔偿（腾飞建材租售部自愿将钢管价格调整为15/根，予以照准），金额为105,849元；谢远明应参照合同约定的租金计算标准向腾飞建材租售部支付上述租赁物未返还前的租金损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、谢远明支付腾飞建材租售部租金85,586.06元，于判决生效之日起10日内付清；二、谢远明支付腾飞建材租售部违约金17,117.21元，于判决生效之日起10日内付清；三、谢远明返还腾飞建材租售部钢管4,049.6米、扣件9,009套、顶托4根；如不能返还，则按钢管每米15元、扣件每套5元、顶托每根15元，折价赔偿腾飞建材租售部租赁物的损失计105,849元，于判决生效之日起10日内履行完毕；四、谢远明支付腾飞建材租售部尚未归还的钢管4,049.6米、扣件9,009套、顶托4根所产生的租金（按合同约定的钢管每米日租金0.013元，扣件每套日租金0.008元，顶托每根日租金0.06元，从2013年1月22日起计算至本判决第三项确定的给付之日止）；五、驳回腾飞建材租售部其他诉讼请求。本案案件受理费4,758元，由谢远明负担。
本院二审期间，各当事人均未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对各方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：1.腾飞建材租售部依据《建筑设备周转材料租赁合同》计算了《租赁租金计算清单》，谢远明在该清单上签字予以确认，可以认定腾飞建材租售部与谢远明对本次租赁关系进行了结算，一审法院依据该清单计算谢远明应当支付的租金及赔偿的损失有事实和法律依据。谢远明认为，《租赁租金计算清单》不能作为认定腾飞建材租售部与谢远明之间权利义务关系依据的上诉理由，不能成立。2.《租赁租金计算清单》明确了谢远明下欠租金的金额，谢远明应当归还租用材料的名称、数量，以及不能归还租用材料应当赔偿的金额，可以认定腾飞建材租售部与谢远明就租赁合同计算了结算，租赁关系已经了结。且腾飞建材租售部没有证据证明，谢远明存在符合合同法第二百三十六条规定的继续使用租赁物的情形，一审法院判决谢远明支付2013年1月22日以后的租金，没有事实和法律依据，应予纠正。3.一审法院计算谢远明支付的违约金，没有超过法律规定限度，谢远明认为一审法院认定的违约金不符合法律规定的上诉理由不能成立。4.《租赁租金计算清单》是对《建筑设备周转材料租赁合同》履行情况的结算，一审法院依据该结算事实审理本案，不违反法律程序。综上，谢远明的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1584号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1584号民事判决第四、五项；
三、驳回武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部其他诉讼请求。
如果谢远明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,758元，由谢远明负担4,428元，由武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部负担330元。
二审案件受理费4,758元，由谢远明负担4,428元，由武汉市汉阳区腾飞建筑材料租售部负担330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建铭
审 判 员 陈蔚红
审 判 员 赵 鹏
二〇一八年四月二十三日
法官助理 王星戈
书 记 员 刘诗皓