江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4979号
上诉人（原审原告）董莉，女，汉族，1963年10月29日生。
委托代理人严新海，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王秋平，男，汉族，1968年12月18日生。
委托代理人陆海贵，男，汉族，1944年12月24日生，南京腾攀五金机电经营部法律顾问。
被上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司，住所地南京市浦口区江浦街道文德东路15号鼎业国际花园01幢401室。
负责人李伟，紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创律师事务所律师。
上诉人董莉因与被上诉人王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5432号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月24日10时许，王秋平驾驶苏A×××××车辆在南京市御道街28号对面时，撞到正常行走的董莉，致董莉摔倒受伤。经南京市公安局交通管理局第二大队认定，王秋平承担事故全部责任。事故发生后，董莉至南京军区南京总医院救治，于同年同月26日行左侧股骨颈骨折切开复位三根钉内固定术，同年4月1日出院。入出院诊断为左股骨颈骨折。董莉于同年9月5日单方委托南京金陵司法鉴定所就伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。因董莉内固定在位，王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司对鉴定结论不予认可，原审法院前往该鉴定机构了解，得知不能排除内固定取出后对鉴定结论的影响，且因内固定是否需要取出、何时取出，还存在不确定因素，故对董莉的鉴定结论不予采信。
另查明，苏A×××××车辆在紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司投保了交强险和保额为30万元的商业三者险，并投保不计免赔险。本案所涉交通事故发生在保险期间内。
以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、病历、医疗费票据、驾驶证、行驶证、保险单、鉴定意见书、谈话笔录等证据予以证实。
原审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因苏A×××××车辆在紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司投保了交强险、商业三者险，故紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任。
根据相关法律规定，对董莉因本起交通事故所受损失作如下认定：
1、医疗费。庭审中，董莉、王秋平确认医疗费33726.3元、其中王秋平垫付医疗费20000元，故确认董莉医疗费共计33726.3元。紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司主张在交强险及商业三者险赔付时应扣除10%非医保部分。原审法院认为，保险人不承担非医保费用属于免除保险人责任的约定，紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故对该抗辩不予采纳。
2、住院伙食补助费。董莉主张140元（20元／天×7天），王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司认可12元／天。原审法院认为，董莉按20元／天主张住院伙食补助费，未超出相关标准，故确认董莉住院伙食补助费为140元。
3、营养费。董莉主张2400元（20元／天×120天），王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司不予认可。原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。董莉未提供医嘱证明其事发后需要加强营养，且鉴定结论法院已不予采信，故该项请求缺乏依据，不予支持。
4、护理费。董莉主张15210元（1050元＋1000元＋3800元／月×3月＋80元／天×（120-9890天）］，王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司不予认可。原审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，董莉何时能够恢复生活自理能力，双方均未提供证据予以证明。故暂仅对董莉在住院期间支付的护理费1050元予以支持。
5、误工费。董莉主张17160元（2860元／月×6个月），提供营业执照、单位证明、用工合同各一份予以证明。原审法院认为，根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。按照相关法律规定，董莉受伤后，其用工单位也应为其发放部分工资，董莉提供的证据并不能证明董莉的实际误工损失，其要求按用工合同约定工资计算没有法律依据。考虑到董莉受伤后确实存在误工情形，故以南京市最低工资标准计算。至于误工时间，王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司不予认可因董莉提交的鉴定结论中的误工期限，故以董莉受伤后至出院及医嘱休息时间为准，故董莉误工费为5432元［（3＋7／30）月×1680元／月］。
6、交通费。董莉主张550元，紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司认可160元。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据董莉的伤情、就诊次数及路途远近，酌定董莉的交通费为400元。
7、××辅助器具费。董莉主张228元，王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司不持异议，予以确认。
8、××赔偿金。董莉以鉴定结论为依据主张，但该鉴定结论关于伤残等级的结论，王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司不予认可，原审法院亦未予采信，故董莉该项主张缺乏事实依据，不予支持。待再次鉴定后，视结论依法处理。
9、精神损害抚慰金。董莉主张10000元，王秋平、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司不予认可。原审法院认为，董莉所受伤害的伤残等级系衡量是否造成他人严重精神损害的一个重要因素，本案中董莉的伤残鉴定结论未被采信，故对董莉该项主张，不予支持。
以上损失中，医疗费33726.3元、住院伙食补助费140元、护理费1050元、交通费400元、××辅助器具费228元、误工费5432元，合计40976.3元，上述费用中，先由紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司在交强险医疗费限额内赔偿董莉10000元医疗费，伤残项下赔偿董莉7110元。对于超出交强险医疗费限额的费用23726.3元，由紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司在商业三者险范围内赔偿董莉。又因王秋平垫付了医疗费20000元，故紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司共应实际赔偿董莉20976.3元（40976.3元-20000元），返还王秋平垫付款20000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司于判决生效之日起十日内赔偿董莉各项损失合计20976.3元；二、紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司于判决生效之日起十日内返还王秋平垫付款20000元；三、驳回董莉的其他诉讼请求。
宣判后，董莉不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在诸多错误。一、一审法院适用法律错误。1、董莉提供的南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定文书所依据的鉴定材料及鉴定标准完整、正确。虽然被上诉人以内固定在位，对鉴定结论不予认可，但并未提出重新鉴定的情况下，一审法院仅以“不能排除内固定取出后对鉴定结论的影响，且因内固定是否需要取出、何时取出，还存在不确定因素。”对董莉的鉴定结论不予采信。该认定不仅有失严谨，也无法律依据。内固定在位会影响鉴定结论，最多只能作为被上诉人对鉴定结论有异议，提出重新鉴定的理由，最终交由相关司法鉴定机构再行鉴定，并重新给出鉴定结论。而不是由一审法院以可能性直接否定司法文书的证明力。2、董莉因交通事故致残，左股骨颈骨折。经手术治疗后，现遗留左髋关节活动功能障碍，致日常活动能力中负重、远距离行走等大部分受限及工作和学习能力下降。经鉴定，上诉人董莉左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残，加上事故本身对其造成的心理影响，给董莉的工作和生活都造成一定程度的困难。随着年龄的增长，物价水平的提高，一审法院判决的赔偿金额，将导致其将来的生活失去应有的保障。二、一审法院以董莉未提供医嘱证明事故发生后需要加强营养为由，不予支持董莉的营养费，判决明显错误，证据不足，与事实不符。在一审提交中国人民解放军南京军区南京总医院的出院记录（证据第15页）上，出院医嘱第一项明确写着注意休息，加强营养，遵医嘱口服药物继续治疗。这足以证明董莉事发后需要加强营养，主张的2400元营养费应该予以支持。综上，一审判决不符合法律法规的规定，显失公平，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王秋平答辩称，董莉主张营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金，应该根据司法鉴定的××等级来确定。对董莉单方面选择司法鉴定机构所做的鉴定意见不予认可，司法鉴定机构应该由保险公司、王秋平和董莉三方共同来选择，或由法院来摇号确定。王秋平认为应当待董莉内固定取出后重新进行鉴定，按照鉴定结果据实理赔。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人紫金财产保险股份有限公司南京浦口支公司答辩称，董莉的伤残等级是以活动功能为结果进行评残的，其内固定在位鉴定时机受到内固定是否取出的影响。董莉是需要取内固定以后进行评残，因此，董莉的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案争议焦点为：董莉在内固定在位的情况下进行评残所作出的鉴定意见是否应予支持。
本案中，南京金陵司法鉴定所出具的宁金司（2014）临鉴字第3214号鉴定意见为，被鉴定人董莉左股骨颈骨折经手术治疗后，现遗留左髋关节活动功能障碍，致日常活动能力中负重、远距离行走等大部分受限及工作和学习能力下降，被鉴定人董莉左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残。由此可见，董莉伤残等级是以活动功能为结果进行的。本院认为，以活动功能为结果进行评残的，应在内固定取出的情况下进行伤残评定，内固定在位时不应进行伤残评定。但是如果确有经治医院的经治医生出具诊断证明及相关意见，证实伤者内固定不必取出的，可以允许内固定在位进行伤残评定。审理中，董莉未向法院提供其内固定不必取出的相关医院证明，且因内固定是否需要取出、何时取出，还存在不确定因素，不能排除内固定取出后对鉴定结论的影响，据此，原审法院作出对该鉴定意见不应采信的认定符合法律规定，本院依法予以确认。董莉的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人董莉的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人董莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年十月二十一日
书记员 张可欣