河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1145号
上诉人（原审被告）：席万峰，男，1976年8月7日出生，汉族，农民，住河南省洛阳市。
委托代理人：张红霞，住址同上，系席万峰之妻。
委托代理人：张志华，住河南省陕县。
被上诉人（原审原告）：席国锋，男，1986年10月4日出生，汉族，农民，住河南省洛宁县。
委托代理人：席红艳，住址同上，系席国锋妹妹。
委托代理人：刘海民，洛宁县法律援助中心法律工作者。
上诉人席万峰与被上诉人席国锋健康权纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2013）宁民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人席万峰及其委托代理人张红霞、张志华，被上诉人席国锋的委托代理人席红艳、刘海民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月7日，被告席万峰在不具备相应资质的情况下与河南维恩钢构有限公司签订施工合同，被告席万峰承包洛阳市九都路一汽奔腾4S店的钢柱、钢梁、彩钢板等设施的安装工作。河南维恩钢构有限公司负责提供施工图纸并将材料运送至工地，被告席万峰自带所需工具及设备，负责施工。被告雇用原告等人从事安装相关工作。因钢梁等材料掉漆严重，不符合施工要求，而喷漆不在被告席万峰与河南维恩钢构有限公司签订施工合同范围之内，河南维恩钢构有限公司与被告席万峰协商喷漆仍由席万峰负责，人员数量、费用总额由席万峰安排决定。原告席国锋受被告指示给钢梁喷涂油漆。2011年12月11日16时许，原告等人在给钢梁涂油漆时，原告未按要求系安全带，也未按操作规程从架子上下来后再移动架子，导致从高空坠落并造成受伤。事故发生后，原告在洛阳正骨医院住院治疗36天，治疗费用为61447.82元。期间，被告席万峰累计支付64147.82元，原告父亲伊南京给被告席万峰出具借据一张。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2012年4月21日作出洛鑫正司鉴所（2012）临鉴字第155号司法鉴定意见书，鉴定意见为席国锋的伤残等级为七级。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告席国锋在施工过程中遭受伤害，被告席万峰作为雇主应承担赔偿责任。原告在施工过程中未按安全规程操作，对自身安全未尽注意义务，存在过错，也应承担责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。原告席国锋同河南维恩钢构有限公司达成协商意见，原告席国锋不再追究河南维恩钢构有限公司的任何责任并向法院撤回对河南维恩钢构有限公司的起诉，是作为赔偿权利人对自己可得利益风险保障权利的放弃，符合民事权利自由处分原则。故对原告的该项请求不予干涉。被告席万峰虽辩称其与河南维恩钢构有限公司的姚副总进行了约定，由钢构厂记工、出工钱，其仅是介绍人，但提供的证据不能予以证实，也未明确约定的内容，原告方又不予认可，被告席万峰对此应承担举证不能的责任。故席万峰的辩称不予采信。结合本案实际，以被告席万峰承担原告席国锋损失的60%为宜。原告要求被告赔偿住院医疗等花费符合法律规定，合理部分予以支持。原告支付的医疗费61829.08元，有票据为证，予以认定。误工费计算标准过高，应按每天30元从受伤之日起计算至定残前一日共130天计3900元。护理费2880元符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费计算标准过高，应按每天15元计算共计540元。营养费每天按10元计算36天计360元。交通费800元，应按票据600元为准。鉴定费700元有证据证明，予以认定。残疾赔偿金145558.4元符合法律规定，予以支持。原告主张的精神抚慰金10000元，数额偏高，结合本案实际酌定为5000元。后续治疗费可在实际发生后另行处理。上述赔偿数额总计为221367.48元，60%为132820.49元，由被告席万峰承担。被告席万峰在原告治疗期间支付的64147.82元，原告虽为被告出具借据一张，是因双方对责任承担认识不清时实施的行为，不宜按借款合同对待，应视为被告席万峰在原告治疗期间垫付的费用，可在被告席万峰应承担的数额中扣除。被告席万峰应再支付原告68672.67元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十六条之规定，判决：一、被告席万峰应于本判决生效之日起十日内赔偿原告席国锋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计68672.67元。二、驳回原告席国锋的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的一方，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1650元，由原告席国锋负担900元，由被告席万峰负担750元。
宣判后，席万峰不服向本院提起上诉称：原审认定事实不清、证据不足、程序违法、判决不公。原审判决认定河南维恩钢构有限公司与席万峰协商喷漆仍由席万峰负责，人员数量、费用总额由席万峰安排决定，与事实不符，与判决书关于“席国锋提交的席万峰与河南维恩钢构有限公司签订的合同一份，能够证实席万峰与河南维恩钢构有限公司签订的合同中不包括喷漆项目的事实”认定自相矛盾。另外原审也认定程某某的证言可以作为定案依据，而程某某的证言证实席万峰确实说过喷漆由河南维恩钢构有限公司记工、出工钱。席万峰与河南维恩钢构有限公司员工胡国锋的谈话录音也涉及上述内容，这一切足以证明河南维恩钢构有限公司直接雇佣席万峰等人干活。因此原审判决认定席万峰“辩称其与河南维恩钢构有限公司的姚总进行了约定，由钢构厂记工、出工钱，其仅是介绍人，但提供的证据不能予以证实”，属事实不清。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”也就是说本案即便存在席万峰雇佣席国锋从事涂油漆工作的事实，发生事故造成席国锋损害，作为发包方河南维恩钢构有限公司也应当承担连带赔偿责任。因为河南维恩钢构有限公司将高空作业工程转包给没有任何资质的个人，是明知的、违法的。而且这种连带责任是法律规定的，不是席国锋说放弃就可以放弃的，因此原审不再判决河南维恩钢构有限公司承担连带责任违法。另外席国锋放弃对河南维恩钢构有限公司的诉求是否有私下交易，不得而知，如果有交易，原审再判决席万峰承担赔偿责任，就使席国锋得到了重复赔偿，获得了不当的利益。即便没有交易，席万峰失去连带责任人，也损害了席万峰的利益。原审判决程序违法，按照民事诉讼法的相关规定，席国锋撤诉法院应当裁定是否准许，而本案原审并未作出裁定，只是在判决中认定席国锋对河南维恩钢构有限公司撤诉的事实。席万峰有新的证据，以证明喷漆是河南维恩钢构有限公司安排席国锋等人干的，席万峰只是中间人，席国锋受伤与席万峰无关。综上，请求：二审撤销一审判决，依法驳回席国锋的诉讼请求。
席国锋答辩称：席国锋的工作是受席万峰指派，在工作岗位上受伤，应当得到席万峰的赔偿。原审时席国锋撤回对河南维恩钢构有限公司的起诉，是行使自己的选择权，并无不当。综上，请求二审维持原审判决。
二审经审理查明事实除与一审查明事实一致外。另查明：1、2013年5月31日河南维恩钢构有限公司（甲方）与席国锋（乙方）签订协议书，该协议约定，⑴、河南维恩钢构有限公司一次性给予席国锋赔偿50000元，含正在起诉的各项费用及席国锋以后的二次治疗费等各项费用。⑵、款项支付后，席国锋撤回对河南维恩钢构有限公司的起诉，不再追究河南维恩钢构有限公司任何赔偿责任，甲乙双方纠纷已解决完毕，甲乙双方均对以上条款一致同意，共同遵守。⑶、河南维恩钢构有限公司在本协议签订后5日内一次性支付给席国锋以上款项。2、席万峰在原审庭审中称，关于油漆这一块河南维恩钢构有限公司结算了1140元，我扣除了工人的住宿费和生活费，然后由我捎给工人。我和席国锋结算了，并支付给他了。厂里的工资我捎回来给他了。
本院认为：席万峰与河南维恩钢构有限公司签订施工安装合同，承包洛阳市九都路一汽奔腾4S店的钢柱、钢梁、彩钢板等设施的安装工作。席万峰承包该工程后，雇用席国锋等人进行施工。上述合同尽管对喷漆的内容没有约定，但因安装的钢梁等材料掉漆严重，不符合施工要求，河南维恩钢构有限公司与席万峰协商喷漆仍有席万峰负责。由于席国锋一直跟随承包人席万峰在该工地施工，给钢梁喷漆是受席万峰的指派，工资也是由席万峰直接支付，故原审认定席国锋与席万峰之间形成雇佣关系并无不当。河南维恩钢构有限公司将涉案工程发包给没有相应资质的席万峰，应当对席万峰向受害人席国锋赔偿的数额承担连带责任。河南维恩钢构有限公司作为连带赔偿责任人，是基于雇主席万峰赔偿的数额承担的连带责任，公司与雇主应为同一方赔偿主体，由于河南维恩钢构有限公司已向席国锋赔偿损失50000元，该数额应当在席万峰承担的赔偿数额中予以扣减。席万峰上诉的该部分主张，理由正当，本院予以支持。席国锋以与河南维恩钢构有限公司达成协议为由，自愿撤回对河南维恩钢构有限公司的起诉，系赔偿权利人对自己权利的放弃，原审予以准许符合法律规定。法院准许当事人撤诉的，可以口头裁定，原审程序并无不当。席万峰上诉请求二审驳回席国锋的诉讼请求，证据不充分，理由不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛宁县人民法院（2013）宁民重字第9号民事判决第一项为：席万峰应于本判决生效之日起十日内赔偿席国锋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计18672.67元；
二、撤销河南省洛宁县人民法院（2013）宁民重字第9号民事判决第二项；
三、驳回席国锋的其他诉讼请求。
一审案件受理费负担维持；二审案件受理费690元，由上诉人席万峰负担500元，被上诉人席国锋负担190元（本案一、二审已垫付的受理费，执行时一并清结）。
本判决为终审判决。
审判长 乔书贵
审判员 吴健莉
审判员 黄义顺
二〇一四年七月七日
书记员 高一菲