河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终543号
上诉人（原审被告）：李万军，男，1968年7月13日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
被上诉人（原审原告）：王燕霞，女，1985年1月21日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：马洪斌，河北正扬律师事务所律师。
原审被告：张家口市鑫盛建筑工程有限公司。住所地张家口市桥东区胜利中路24-8.
法定代表人：侯敬东，该公司董事长。
原审被告：侯敬东，男，1969年9月17日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
原审被告：张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司。住所地张家口市桥东区建设东街*号。
法定代表人：冯锁兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯艳军，该公司市场部经理。
被上诉人王艳霞与上诉人李万军、张家口市鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）、侯敬东、张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司（以下简称欣盛房开）建设工程施工合同纠纷一案，河北省张家口市桥东区人民法院作出（2016）冀0702民初547号民事判决书。李万军、鑫盛公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）冀07民终2197号民事裁定书，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭，作出（2017）冀0702民初401号民事判决。李万军不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李万军，被上诉人王燕霞及其委托诉讼代理人马洪斌，原审被告鑫盛公司法定代表人侯敬东，原审被告侯敬东，原审被告欣盛房开委托诉讼代理人冯艳军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李万军上诉请求：依法撤销张家口市桥东区人民法院（2017)冀0702民初401号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；诉讼费用由王燕霞承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，王燕霞施工工程质量不合格。1、根据李万军与王燕霞之间的承包协议，王燕霞承包的工程分为两部分，一是外墙保温，二是外墙滩涂。而根据李万军提交的监理报告来看，上述工程均不合格。根据《建设工程监理规范》规定，监理单位发现工程质量不合格的，应及时签发监理通知单，要求施工单位整改，这表明监理通知是以监理单位在发现问题后主动作出的，作出后施工单位必须加以整改，并不需要施工方签字确认。但一审法院却以监理通知需要王燕霞的签字认可为由，否定了该通知的效力，显然属于认定事实不清。2、庭审中，王燕霞提交了张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司出具的《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料检验报告》1份，用以证明其工程合格。然而该检测报告只是针对工程所用的材料进行的检测，并不能以此证明工程合格，更不能如判决书中所称可以佐证证实涂料颜色合格，且工程已经完工并经监理验收合格。对于工程验收应以建设部门质监站的验收合格单为准，而且既然如王燕霞所称工程已经验收合格，那么王燕霞应当向李万军提交消防验收单及质监站验收单等，因此关于此点同属认定事实不清。3、王燕霞所做的外墙粉刷、外墙保温工程在施工未完成的时候就出现了质量问题，当时李万军多次口头要求王燕霞，但其始终不予维修，而在王燕霞施工过程中还严重污染了窗口，对此部分王燕霞承诺予以清理，但也未履行。二、李万军己足额向王燕霞支付工程款，没有拖欠行为。双方签订的协议为包工包料的承包协议，工程总价款为393238元。其中包含材料费、工具费、化验费、人工费及税金等。在施工中，王燕霞使用水电费共计15000元，并应扣除管理费5898.57元，同时李万军还为王燕霞垫付了材料款共计16776元。除此外，王燕霞剩余400平方米没刷涂料，对此部分费用18060元予以扣除，扣除上述费用后，并不拖欠其工程款。
王燕霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉理由完全站不住脚，请二审法院依法维持。一、监理通知理应送达并由三方签字方才有效。李万军所说的监理通知，王燕霞毫不知情，既没签字，更没认可，所以对王燕霞没有约束力。监理通知印有施工方签字的位置，那就是需要施工方签字的，并且兼有送达的意思。连施工方是否收到都不能证明，根本就丝毫没有任何约束力。李万军以此为由，说一审判决事实不清，根本站不住脚。二、因李万军在第一次的一审中抗辩挤塑板不合格，我们才去调取证据的。张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司的报告，使李万军的说法不攻自破。材料不合格无据，李万军就又找其他理由不付款了。双方合同第五条的付款方式约定：“全部抗裂砂浆完工，经监理验收合格付总价的30%,涂料全部完工，经甲方监理验收合格付总价的35%。……”李万军称己付了工程款的77%,证明前两项的砂浆和涂料己经完工并合格。否则，他怎么会付款呢？材料检测报告和外墙照片可以佐证证实涂料颜色合格。我们所承包的工程全部完工并经监理验收合格，理当付款。三、工程量是按照李万军承认的平米数计算所得。一审对我们提交的郭振兵的4523平米不予认可，一审判决认定的工程量是以李万军承认的4054平米认定的，采信其说的计算基数，怎么能又出尔反尔，又不认账呢？至于上诉状的第二条所列的林林总总，都是李万军在一审中口说无凭之事，不值一驳。
鑫盛公司及侯敬东辩称，对李万军与王燕霞算账的事情不清楚，没有其他意见。
欣盛房开辩称，该案是李万军与王燕霞之间的事情，欣盛房开只与李万军有合同，李万军与王燕霞之间事跟欣盛房开没有关系，没有其他意见。
王燕霞向一审法院起诉请求：判令四被告李万军、张家口市鑫盛建筑工程有限公司、侯敬东、张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司给付工程款中的农民工工资104600元，利息29288元共计133888元，四被告对此承担连带责任。诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实，2014年8月18日，李万军与王艳霞签订了关于张家口市都市璟园1号楼外墙保温、滩涂工程的承包协议，协议第三条就承包方式及范围进行了约定：承包方式为包工包料吊篮工具等一次性包死，承包范围包括外墙保温、滩涂等外墙面所用一切材料及工具……消防验收、税金……负责交验工程。协议第四条约定：每平方米为97元（按挤塑板面积计算）。协议第五条对付款方式进行了约定：全部抗裂沙浆完工经监理验收合格付总价的30%，涂料全部完工，经李万军一方监理验收合格付总价的35%，验收合格后支付总价款30%，剩余5%保修金两年一次付清。另查明，李万军系挂靠鑫盛公司承揽欣盛房开的工程，之后又分包部分工程给王燕霞。对于王燕霞施工的工程量，王燕霞坚持认为是4523平方米，李万军认可是4054平方米。对此争议，一审法院划分举证责任，由王燕霞申请进行鉴定确认。王燕霞提交了书面鉴定申请，一审法院依法委托了鉴定机构，但之后王燕霞又以鉴定费用过高为由撤回了鉴定申请，鉴定程序终结。对于双方有争议的证据，一审法院认证：关于李万军提交的外墙保温工程裂缝的照片，其上并未显示拍摄的时间，庭审中李万军也承认是其后来重新粉刷才导致的，故对该照片的证明力不予认定。关于监理通知的证明内容，监理通知理应由三方签字才能予以采信，即应当有发包方李万军、第三方监理单位、施工方王艳霞的一致确认才具有效力，本案中的监理通知缺少王艳霞的签字，故不予采信。且根据李万军与王艳霞签订的外墙保温工程的协议第五条约定，全部抗裂沙浆完工，经监理验收合格付总价的30%，涂料全部完工经李万军的监理方验收合格付总价的35%，结合庭审中李万军所述其已经给付王艳霞工程款77%、王艳霞提交的外墙保温工程的照片以及张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司出具的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料检验报告检测报告，可以佐证证实涂料颜色合格，工程已经全部完工并经监理验收合格，李万军、鑫盛公司、侯敬东抗辩由于工程质量不合格所以才不付剩余工程款的理由不能成立。对于李万军提交的技术交底记录、监理例会，其内容没有丝毫显示出外墙保温工程不合格的字眼，不能证明该外墙保温工程不合格，故对以上两份证据的证明力不予认定。关于李万军提交的垫付材料款的票据，由于其上没有王艳霞的签字予以追认，对其证明力不予认定。关于李万军提交的承诺书，不能证明工程质量存在问题，对其证明目的不予认定。
一审法院认为，王燕霞和李万军签订的关于张家口市都市璟园1号楼外墙保温、滩涂工程的承包协议属于李万军非法分包工程，应属无效。但王燕霞实际施工的工程已经完成，李万军应当按照协议的约定履行给付工程款的义务。对于王燕霞施工的工程量，双方主张不一致，王燕霞申请鉴定后又撤回鉴定，仅依据郭振兵的证明支持其主张的4523平方米，证据不足，应当承担举证不能的法律后果，应以李万军认可的4054平方米予以认定，按照合同约定的单价97元，工程款总计应为393238元。对于尚欠工程款的数额，王燕霞依据的是侯敬东签字的工资发放表，但侯敬东仅能代表鑫盛公司，并不能够代表李万军，据此认定实际欠款数额依据不足，不符合客观事实，不予支持，应当结合全案查明的已付工程款及应扣款数额确定尚欠工程款。李万军给付王燕霞工程款共计290000元，王燕霞认可，尚欠工程款为103238元。李万军主张按5.39%扣除税金21195.5元，合同有约定，王燕霞予以认可，应予扣除。李万军主张扣除水电费15000元，但其提交的证据不能确认王燕霞具体使用的数额，属于其大概计算，故证据不足，无法予以认定，应按王燕霞认可的3000元予以扣除。对于李万军主张扣除质保金19662元，因李万军提交的证据不足以证明王燕霞施工的工程存在质量问题，现工程完工经监理验收已经超过两年，应当给付质保金，不应扣除。对于李万军主张扣除的管理费、损坏门窗费、因裂纹产生的修理费、水泥沙子费用、挤塑板费用等项目，无有效证据予以证明，无法予以认定，故不予支持。此外王燕霞提交收条一份证明李万军收取保证金1000元要求退还，证据充分，李万军主张已退回但无法证明，应当承担退回的责任。综上，李万军尚欠王燕霞的工程款应为：103238-21195.5-3000+1000=80042.5元。对于王燕霞主张按月利率2%计算从2015年2月14日产生的利息，证据是耿桂平的证言，但证人是王艳霞丈夫的姨，与王艳霞有利害关系，其证人证言不予采信。王燕霞又未提交其他证明其损失的证据，本院酌情按年利率6%计算逾期付款利息。截止判决之日，利息为80042.5×6%×1014÷365=13342元。对于王燕霞主张侯敬东承担连带责任的诉讼请求，因侯敬东是鑫盛公司的法定代表人，其是履行职务行为，责任应当由鑫盛公司承担，对王燕霞的该诉讼请求不予支持。鑫盛公司作为李万军的挂靠单位，对李万军欠付工程款的行为应当承担连带责任。欣盛房开作为工程的发包单位，应当在欠付鑫盛公司工程款的范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李万军于本判决生效之日起十日内一次性给付王燕霞剩余工程款80042.5元及利息13342元（计算至2017年11月24日，之后继续按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）；二、张家口市鑫盛建筑工程有限公司对第一项给付内容承担连带清偿责任；三、张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司在欠付工程款范围内对第一项给付内容承担给付责任；四、驳回王燕霞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2978元，由王燕霞负担843元，李万军、张家口市鑫盛建筑工程公司负担2135元。
本院二审期间，上诉人李万军提交证据一组：1、2014年9月17日技术交底一份；2、2014年9月30日的监理例会记录一份；3、2015年5月1日监理通知单一份；4、张家口鑫盛建工现场监工记录二份；5、王燕霞承诺书一份；6、2015年4月25日内部工程质量评审一份。拟证明该工程质量不合格。王燕霞保证工程质量，质量不合格负责修复。工人工资由王燕霞支付。李万军应支付的工程款已经支付。王燕霞质证意见：证据2，监理例会记录没有各方签字，只是打印的人名，土建中跟我们有关的是外墙保温施工，也只是涉及安全部分。都是泛泛的要求我也都执行了，与本案没有关系。其他的与我们做的工程没有关联性。证据5，承诺书是2015年2月15日签的，在2016年庭审中已经举证过。证据4，2015年9月5日现场检查记录，前两项与我们没有关系，外墙面没有修理整改不知指何处。检查人不是监理。总的来说不知道指什么，所以与王燕霞没有关联性。2015年4月25日的涂料已经让别人做了与王燕霞没有关系。当时在我方完成的工程后，又让别人进行二次粉刷的，与我方无关，不承担责任。证据3，2015年5月1日的监理通知，我们不清楚，这个日期晚于2015年4月25日，也是我们交工后的二次粉刷，这个活不是我们干的。鑫盛公司、侯敬东、欣盛房开没有质证意见。本院认证，李万军提交的证据的真实性予以确认，但不能证明王燕霞给其造成的具体情况。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，王燕霞和李万军签订的关于张家口市都市璟园1号楼外墙保温、滩涂工程的承包协议无效，但王燕霞实际施工的工程已经完成，根据相关规定，李万军应当按照协议的约定履行给付工程款的义务。李万军已经支付了部分，应当继续履行支付业务。李万军主张王燕霞所做的外墙粉刷、外墙保温工程在施工未完成的时候就出现了质量问题，但其所提供的证据不足以证实，应承担举证不能的不利法律后果。综上，李万军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2978元，由上诉人李万军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 进
审 判 员 姜 兵
审 判 员 姜建龙
二〇一八年四月二十日
法官助理 王向东
书 记 员 徐忠媛
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。