河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终720号上诉人（原审被告）:王建伟（又名王伟），男，生于1970年8月20日，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：闫金超，河南问鼎（西峡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王磊，男，生于1977年11月21日，汉族，住西峡县。被上诉人（原审被告）:郭新远，男，生于1978年8月28日，汉族，户籍地西峡县，现住西峡县。上诉人王建伟与被上诉人王磊、郭新远为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2015）西城民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人王建伟的委托诉讼代理人闫金超，被上诉人王磊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王建伟上诉请求:1、一审法院认定事实错误，上诉人只是受赵国党的委托召集工人施工，和其它施工人包括被上诉人王磊，都是受雇于赵国党，但一审法院却认定上诉人和其他施工人均为合伙承包，明显与事实不符。2、一审法院程序违法，一审未依职权追加赵国党为被告或第三人参加诉讼，更没有判决赵国党承担任何责任错误。请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上予以改判。王磊辩称：我与郭新远已经自行和解，但是郭新远的赔偿金还没有全部支付，上诉人王建伟的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。王磊向一审法院起诉请求：请求法院依法判令要求王建伟、郭新远连带赔偿原各项损失共计66740.14元。一审法院认定事实：郭新远要在阳城建造一个羊舍储藏室，因赵国党是阳城本地人平时承接这种小的工程，然后郭新远找到赵国党，二人口头协商由赵国党包工不包料6000元把羊舍建好。但是赵国党没有具体施工，又把这个活介绍给王建伟。后郭新远购置好材料，王建伟即组织包括原告王磊在内的多名工人施工。羊舍为两坡起顶，4.5米高，最高处6米，钢结构，大约200平方。具体施工人员不固定，由王建伟负责记工和核算工钱。干活时介绍人赵国党和郭新远都去工地招呼过并告知工人们要慢一点、注意安全。2014年11月3日下午王磊在羊舍顶安装彩钢瓦时，踩到彩钢瓦滑落到地面，王磊即被送往西峡县人民医院救治。经入院诊断:1.右踝足部闭合性损伤，跟骨粉碎骨折；2.右眉弓皮肤裂伤缝合术后；3.腰部左侧皮肤挫伤。王磊共住院29天，由其母亲护理，于2014年12月8日出院，花费医疗费20186.65元。王磊住院期间，王建伟垫付医疗费18513元，郭新远垫付医疗费3000元。2015年4月17日，经河南龙城律师事务所委托，南阳峡光法医临床司法鉴定所对王磊的身体伤残程度和后期医疗费用作出鉴定意见书：王磊右足跟骨骨折内固定术后愈合属九级残；王磊后期解除骨折内固定的医疗费用约需6800元。诉讼中王建伟申请对王磊的身体伤残程度进行重新鉴定，后经南阳溯源法医临床司法鉴定所于2016年1月30日作出司法鉴定，王磊因本次高坠伤致右跟骨粉碎性骨折术后构成十级伤残。至今郭新远还下欠王建伟1280元工钱未清结。王磊户籍地为西峡县××镇张岗191号附51号。其母亲王玉芝，生于1953年11月20日，住西峡县××镇××村孙营14号，在家务农；其女儿王怡淼，出生于2004年11月3日，自2010年9月在西峡县城区三小就读。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元∕年，城镇居民人均消费性支出为17154元∕年，农村居民人均年生活消费支出为7887元∕年。2015年各行业职工平均工资农、林、牧、渔业为28849元∕年（合79元∕天）。一审法院认为：郭新远经赵国党介绍，将建造彩钢瓦羊舍储藏室的工程承揽给王建伟，双方口头协商由郭新远提供原材料，由王建伟自带劳动工具并组织工人施工，交付劳动成果后，由郭新远支付工钱6000元。而后王建伟即组织王磊在内的多名工人施工，并按照工时核算工钱。王磊与王建伟及其他施工人员之间构成合伙关系，其作为一个利益共同体与郭新远之间构成承揽合同关系。郭新远要建造的羊舍储藏室墙高约4.5米，最高处6米，该工程需高空作业，且彩钢瓦的安装属钢结构工程，需要具备焊接技术，因此属于建设工程，需要具备相应的资质和施工技术的施工单位施工。而被告郭新远作为定作人未审查王磊、王建伟等具体施工人员的建筑施工资质，在施工过程中，郭新远亲临现场，对于自己承建高达6米的彩钢瓦厂房明知施工现场未设置安全防护网等安全措施，施工人员不具有安全生产条件，仍然放任继续施工，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故郭新远应对王磊因干活受伤的合理损失承担相应的赔偿责任。王磊作为完全民事行为能力人，常年从事彩钢瓦的安装，在施工过程中未尽到安全注意义务，造成事故发生，其自身亦存在过错，应当减轻侵权人的责任。王磊与王建伟及其他施工人员之间系合伙关系，应当利益共享、风险共担。故扣除定作人郭新远的责任和王磊自身应承担的责任外，全体合伙人应共同承担责任。王磊仅起诉被告王建伟，而没有起诉其他合伙人，因王建伟系施工的组织者并且负责记工和核算工钱，但其未提供具体的合伙人信息以及工时、工钱分配明细，导致该部分事实无法查清，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任“，故对全体合伙人应承担的这部分责任，王磊要求王建伟承担，予以支持。综上，酌定王磊应承担自身的过错及份额责任比例为40%，郭新远应承担20%的责任，下余部分由王建伟承担。原告要求王建伟承担雇主责任无事实依据，不予支持。郭新远辩称其定作的是简易房不需要相关资质的辩解理由，亦不予采纳。关于王磊诉请的赔偿项目，误工天数王磊算至定残前一日起诉要求163天，而根据中华人民共和国公安部公布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则，跟骨骨折为140日，故确定其误工天数应按140日计算。精神抚慰金王磊起诉10000元过高，酌定为3000元，由王建伟承担2000元，郭新远承担1000元。因此王磊的合理损失经为：1.医疗费：26986.65元（20186.65元＋后期治疗费6800元）；2.误工费：11060元（79元∕天×140天算至定残前一日）；3.护理费：2291元（79元∕天×29天）；4.住院伙食补助费：870元（30元∕天×29天）；5.营养费：290元（10元∕天×29天）；6.残疾赔偿金：64254.2元（①基本项：25576元∕年×20年×10%=51152元；②被扶养人生活费：13102.2元，其中原告母亲：7887元∕年×18年÷2×10%=7098.3元；原告女儿：17154元∕年×7年÷2×10%=6003.9元），以上合计105751.85元。故扣除已垫付的医疗费18513元，王建伟还应赔偿原告王磊25787.74元（105751.85元×40%＋2000元－18513元）。扣除已垫付的医疗费3000元，郭新远还应赔偿王磊19150.37元（105751.85元×20%＋1000元－3000元）。第二次鉴定费用，王建伟至今未提供票据，酌定由王建伟承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，1、王建伟于本判决生效后十五日内赔偿王磊各项损失共计25787.74元。2、郭新远于本判决生效后十五日内赔偿王磊各项损失共计19150.37元。3、驳回王磊的其他诉讼请求。本案受理费2486元，由王磊负担994元，由王建伟负担995元，由郭新远负担497元。第一次鉴定费1400元，由王磊负担。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，从一、二审查明的事实来看，赵国党虽口头承揽了该羊舍建设工程，但其并未具体组织施工、进行监管，亦未从中获利，而是将该工程介绍给上诉人王建伟，由王建伟组织工人施工，工钱亦是由王建伟从郭新远从领取后，根据工时核算工钱，故赵国党应为介绍人身份，并非雇主，而王建伟与王磊等人属于农村劳动力的松散结合体，他们共同从郭新远处承包了羊舍建设工程，全体施工人应系合伙关系，但王建伟作为该施工团队的组织、召集者，并负责记工和核算工钱，因其未提供具体的合伙人信息以及工时、工钱分配明细，导致该部分事实无法查清，故王磊要求王建伟承担相应的赔偿责任依法有据，王建伟在承担赔偿责任后，可就其他合伙人应承担部分进行追偿。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费445元，由上诉人王建伟负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  牛永权审判员  尹双珊二〇一七年四月七日书记员  尹大中