浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2615号
上诉人（原审被告）：苍南县高宏箱包有限公司，住所地浙江省苍南县钱库镇公园中路23号。
法定代表人：章锦栈。
委托诉讼代理人：谢作陈，苍南县华兴法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司龙港支行，住所地浙江省苍南县龙港镇龙港大道和谐花园一、二层（东首）。
负责人：苏小丰，行长。
委托诉讼代理人：温小宜，女，系该银行员工。
委托诉讼代理人：朱珍，女，系该银行员工。
被上诉人（原审被告）：温州市嘉文制袋有限公司，住所地浙江省苍南县钱库镇项东村207-209号。
法定代表人：朱明高，总经理。
被上诉人（原审被告）：朱明高，男，1967年7月11日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：饶大永，浙江豪江律师事务所。
被上诉人（原审被告）：项延赠，男，1972年12月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：饶大永，浙江豪江律师事务所。
原审被告：章伟，男，1967年4月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人苍南县高宏箱包有限公司（以下简称高宏公司）因与被上诉人温州银行股份有限公司龙港支行（以下简称温州银行龙港支行）、温州市嘉文制袋有限公司（以下简称嘉文公司）、朱明高、项延赠，原审被告章伟金融借款合同纠纷一案，不服浙江省温州市苍南县人民法院作出的（2016）浙0327民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高宏公司的上诉请求：一审法院对事实及法律适用错误，请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定高宏公司提供房屋产权及土地使用权为本案债权提供最高额抵押担保合同已经设立并认定有效是错误的。理由是：（一）本案借款存在朱明高与温州银行龙港支行串通操作损害高宏公司合法权益情形。设定抵押前，涉案抵押房地产已全部拆除改建而灭失，与原产权证及土地证上所标示的状况及格局完全不同。温州银行龙港支行与高宏公司签订抵押合同时，未依照规定对抵押物进行实物勘察，仅凭产权证、土地使用权证上的内容办理抵押登记无效。一审判决将本案抵押物认定为在建工程并认定抵押有效错误。（二）部分厂房已改建为河滨花园小区并已出售，涉及该部分财产的所有权及使用权不属于高宏公司所有，其无权将他人财产对外设定抵押。（三）高宏公司自办理工商注册登记后没有经营，根本无需借款，与被上诉人嘉文公司不存在经济往来。二、朱明高、嘉文公司与温州银行龙港支行串通涉嫌骗取贷款，一审法院未将该案件移送公安机关侦查而直接作出判决是错误的。从登记资信上看，嘉文公司及高宏公司根本不具备贷取上千万元贷款的资质，高宏公司从登记后从无生产，根本无需贷款。温州银行龙港支行给予嘉文公司如此巨额的贷款依据值得怀疑，对于其还款履行能力的评估存在过错。嘉文公司原系项延赠经营，后法定代表人变更为朱明高，高宏公司原法定代表人也是朱明高。朱明高在该两企业中身份多次转换，贷款均是由朱明高与温州银行龙港支行经办人操办。项延赠认为借款系高宏公司借用嘉文公司名义贷款，贷款由朱明高、章伟用于高宏公司经营和其他投资是不真实的。事实上，高宏公司与章伟并没有使用贷款，朱明高用已灭失的财产与温州银行龙港支行串通骗取贷款资金后汇款至鑫龙公司和其他公司，已涉嫌刑事犯罪。
温州银行龙港支行辩称：一、与高宏公司签订的抵押合同已生效，且办理了抵押登记，已经依法取得抵押权。二、最高额抵押合同及抵押物清单，对抵押物进行了明确约定。抵押前亦已委托评估公司出具评估报告，明确载明抵押物为土地使用权，评估物的现状是在建工程，可见本案抵押物就是在建工程及土地使用权。高宏公司称我方没有现场查看不是事实。高宏公司称抵押之前就将其中一幢房产改变性质并予以出售，根据物权法规定，不动产所有权人变更需要登记公示，上诉人高宏公司将房产出售给他人却未经房管部门变更登记，故在签订抵押合同并办理抵押登记时房管部门的权属登记簿上涉案不动产的所有权人仍是高宏公司。办理抵押登记之后，上诉人高宏公司未经我方同意将部分房产出售违反了法律规定。买受房屋的第三人也不是善意第三人，故买卖合同无效。而本案的最高额抵押合同已成立生效，不存在无效的情形，本行对涉案抵押物享有优先受偿权。三、是否应追加第三人参加诉讼是由法院依法决定的，且上诉人高宏公司抵押登记之前对外出售房产但未办理权属变更登记，温州银行龙港支行可以善意取得抵押权。四、朱明高和项延赠涉嫌诈骗一事未经公安立案，不予答辩。
温州银行龙港支行向一审法院起诉请求：1.判令嘉文公司归还借款本金396万元，期内利息182174.81元（自2015年8月21日起暂计至2016年4月10日止，按月利率6.8‰计算）及清偿之日止的逾期利息（从2016年4月10日起，按月利率10.2‰计算）；2.判令嘉文公司归还借款本金300万元，期内利息242202.8元（自2015年10月29日起暂计至2016年10月29日止，按月利率6.6‰计算）及清偿之日止的逾期利息（从2016年10月29日起，按月利率9.9‰计算）；3.判令嘉文公司归还借款本金300万元，期内利息241560元（自2015年10月30日起暂计至2016年10月30日止，按月利率6.6‰计算）及清偿之日止的逾期利息（从2016年10月30日起，按月利率9.9‰计算）；4.判令章伟对嘉文公司的上述债务在300万元最高债权余额范围内承担连带清偿责任；5.判令项延赠对嘉文公司的上述债务在300万元最高债权余额范围内承担连带清偿责任；6.判令朱明高对嘉文公司的上述债务在300万元最高债权余额范围内承担连带清偿责任；7.判令高宏公司对嘉文公司的上述债务承担连带清偿责任，在1340万元范围内承担抵押担保责任，就拍卖、变卖坐落于苍南县钱库镇公园中路23号的抵押物所得的款项，温州银行龙港支行有权优先受偿。
一审法院认定事实：2014年4月8日，高宏公司与温州银行龙港支行签订一份编号为温银602002014年高抵字00042号的《最高额抵押合同》（以下简称合同一），合同约定：1.高宏公司自愿为温州银行龙港支行与嘉文公司在2014年4月8日至2017年4月8日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额抵押担保，最高债权余额为1340万元；2.抵押物为高宏公司所有的坐落于苍南县钱库镇公园中路23号的工业厂房（温房权证苍南县字第××号）及土地使用权[苍国用（2011）第16-0374号]，抵押担保的范围为主合同项下债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利以及履行主合同和本合同过程中发生的费用、实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费用）等；3.本合同所担保的债权还存在其他担保措施的，无论其他担保措施是由嘉文公司提供还是由第三人提供，也无论是物的担保还是人的担保，温州银行龙港支行均有权自行决定各担保措施所担保的债权份额和实现担保的顺序；4.嘉文公司未履行主合同项下到期债务（含宣布提前到期），温州银行龙港支行有权行使或提前施行抵押权。2014年4月9日，温州银行龙港支行与高宏公司在苍南县住房和城乡规划建设局办理了最高额抵押登记并取得了房屋他项权证（证号：温房他证苍南县字第××号）。
2014年4月9日，朱明高、章伟、项延赠作为保证人分别与温州银行龙港支行签订编号为温银602002014年高保字00072号、温银602002014年高保字00074号、温银602002014年高保字00073号的《最高额保证合同》（依次简称为合同二、合同三、合同四），三份合同均约定：1.保证人自愿为嘉文公司在2014年4月9日至2016年4月9日期间签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额连带保证，保证人担保的最高债权余额为300万元，保证方式为连带责任保证；2.保证的范围为主合同项下的债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利、履行主合同和担保合同过程中发生的费用、债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用）等，保证期间自本合同生效之日起，至决算日后两年为止；3.本合同的决算日为2016年4月9日。若主合同中最后到期的债权的到期日晚于上述日期，则决算日以主合同中最后到期的债权的到期日为准；若债权人根据主合同的约定宣布所有主合同项下全部债权提前到期，则决算日以该提前到期日为准。
2014年4月10日，嘉文公司与温州银行龙港支行签订一份编号为602002014企贷字00040号的《非自然人借款合同》（以下简称合同五），合同约定：1.借款金额为400万元，借款期限自2014年4月10日起至2016年4月10日止，借款月利率为6.8‰，贷款用途为购货；2.借款人应于2014年12月22日偿还借款本金2万元，于2015年6月22日偿还借款本金2万元，于2016年4月10日偿还借款本金396万元，利息按月结息。当日，嘉文公司签订借款借据一份，温州银行龙港支行于次日交付借款。借款后，嘉文公司分别于2014年12月22日、2015年6月22日偿还借款本金2万元、2万元，并按约支付利息共计27375.76元。2015年8月21日起，嘉文公司未再支付利息，温州银行龙港支行于2015年9月25日划扣利息487.83元。
2015年10月29日，嘉文公司与温州银行龙港支行签订一份编号为602002015企贷字00169号的《非自然人借款合同》（以下简称合同六），合同约定：1.借款金额为300万元，借款期限自2015年10月29日起至2016年10月29日止，借款月利率为6.6‰，贷款用途为以贷还贷；2.借款人应在贷款到期日一次性归还贷款本金，贷款按日结息，利息按月结息，于每月的20日支付利息，贷款到期时利随本清。当日，嘉文公司签订借款借据一份，温州银行龙港支行于次日交付借款。借款后，嘉文公司未支付利息，温州银行龙港支行于2016年1月20日划扣利息17.2元。
2015年10月30日，嘉文公司与温州银行龙港支行签订一份编号为602002015企贷字00172号的《非自然人借款合同》（以下简称合同七），合同约定：1.借款金额为300万元，借款期限自2015年10月30日起至2016年10月30日止，借款月利率为6.6‰，贷款用途为以贷还贷；2.借款人应在贷款到期日一次性归还贷款本金，贷款按日结息，利息按月结息，于每月的20日支付利息，贷款到期时利随本清。当日，嘉文公司签订借款借据一份，温州银行龙港支行交付借款。借款后，嘉文公司未支付利息。
上述合同五、合同六、合同七均约定：1.放款日和放款金额以借款借据等会计凭证为准，如与本合同或借款借据等会计凭证不一致时，以实际日期和金额为准；2.借款人未按期、足额偿还本合同项下贷款本息，贷款人有权停止发放贷款，单方面宣布本合同提前到期，要求借款人偿还所有贷款本金及利息；3.借款人未按时足额偿还贷款本金，逾期贷款的罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收50%，未按期支付的利息，按逾期贷款的罚息利率计收复利。
一审法院另查明：1.2014年10月13日，嘉文公司与温州银行龙港支行签订一份编号为602002014企贷字00161号的《非自然人借款合同》及借款借据，合同约定借款金额为300万元，借款期限自2014年10月13日起至2015年10月13日止，借款月利率为7‰，贷款用途为购货；2014年10月14日，嘉文公司与温州银行龙港支行签订一份编号为602002014企贷字00165号的《非自然人借款合同》及借款借据，合同约定借款金额为300万元，借款期限自2014年10月14日起至2015年10月14日止，借款月利率为7‰，贷款用途为购货。上述2笔贷款到期后，嘉文公司通过编号为602002015企贷字00169号的《非自然人借款合同》、编号为602002015企贷字00172号的《非自然人借款合同》所借款项还清了全部借款本息；2.2015年10月29日，朱明高、项延赠各自向温州银行龙港支行出具承诺书，承诺同意对上诉人高宏公司与温州银行龙港支行之间发生的以贷还贷、展期等风险化解类业务仍按相关担保合同承担保证责任；3.2012年4月20日，高宏公司为拆除重建登记于其名下坐落于苍南县钱库镇公园中路23号土地上的三间厂房，经苍南县规划建设局批准取得建设工程规划许可证（证号：建字第330327201206002号），并于同年7月30日经苍南县住房和城乡规划建设局批准取得建设工程施工许可证（证号：330327201207300101），建设规模为2224.6平方米，建设项目名称为车间一、车间二、车间三；4.2014年4月9日，登记于高宏公司名下坐落于苍南县钱库镇公园中路23号土地上的建筑物与原房产证、土地证已不尽一致，以平行于公园中路的厂区内部道路为中心线，除道路左侧临近河流的车间一、车间二、车间三外，道路右侧的部分建筑物已由他人占有使用；5.2013年1月7日，温州市人民政府专题会议纪要〔2013〕7号文件明确，房地产抵押登记遵循房地一致原则，同一宗房地抵押由一个登记部门对其房地一并登记后，其他部门不得在分离房地进行重复登记；6.苍南县永正房地产估价有限公司受高宏公司委托分别于2014年3月24日、2015年10月13日对高宏公司名下坐落于苍南县钱库镇公园中路23号（原产权证：00225181）的厂房进行现场勘查，并就其房产及土地价值进行估价，依次作出苍房估字[2014]第02-0386号、房估字[2015]第02-0986号评估报告书，上述报告书均由温州银行龙港支行保存，其中载明“委估物土地使用权面积6607.5平方米，……评估物现状为在建工程，共3幢建筑物，车间1、车间2已顺利结顶，车间3拟拆除重建，原产权证载有总建筑面积为6224.89平方米，现大部分建筑物已拆除，规划许可建筑规模为3幢，总建筑面积为2224.6平方米，……评估以规划许可证载有面积为准”。
一审法院认为：涉案合同系各方当事人真实意思的表示，且内容合法，应认定为有效合同。各方当事人均应全面履行合同约定的义务。嘉文公司未按约偿还借款本息，已构成违约，温州银行龙港支行有权宣告借款提前到期。现本案三笔借款的借款期限均已届满，温州银行龙港支行要求嘉文公司偿还借款并支付利息，理由正当，应予支持。朱明高、章伟、项延赠作为连带责任保证人，依法应在约定的最高债权数额范围内承担连带保证责任，但其在承担保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，有权向嘉文公司追偿。高宏公司提供了房屋产权及土地使用权为涉案债权提供最高额抵押担保，双方签订的抵押合同中所列明的抵押物为坐落于苍南县钱库镇公园中路23号的工业厂房及土地使用权，建筑面积为6224.89平方米，土地面积为6607.5平方米，与高宏公司提供的房产证、土地证所记载的产权内容一致。其与温州银行龙港支行签订合同一并办理了抵押登记，抵押权已经设立。但根据审理查明的事实，在双方签订抵押合同时，房产证上载明的建筑物已进行拆除重建，与产权证所载明的内容不尽一致。此前，温州银行龙港支行已与高宏公司前往现场查看了抵押物，高宏公司就抵押物价值评估向温州银行龙港支行提交的抵押物评估报告书中显示评估物为在建工程及厂区土地使用权，其中车间一、车间二已结顶，车间三未拆除重建，且评估系按房屋所有权证、国有土地使用权证以及建设工程规划许可证载明的三间车间进行。故通过温州银行龙港支行与高宏公司就抵押财产进行查看及评估的行为，可推定双方实际约定的抵押物系评估报告书中所评估的在建工程及土地使用权。上述在建工程系2012年高宏公司拆除坐落于苍南县钱库镇公园中路23号的三间厂房重建而成，规划建设部门对拆除重建行为已予以批准并颁发了施工许可证和建设工程规划许可证，高宏公司可在工程完工后办理相关房产变更登记手续。该部分产权的抵押应当有效。根据地随房走的原则，温州银行龙港支行与上诉人高宏公司虽未办理土地抵押登记，但双方就地上建筑物办理了抵押登记，故该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。至于房产证及土地使用权证书中的总平面图及宗地图显示涉案抵押地块上存在的建筑物除3间车间外尚有其他建筑物，后者在抵押时已由高宏公司未经有关部门批准，擅自进行改造并由他人占有使用，且未列入抵押物评估报告书，故温州银行龙港支行要求就高宏公司名下坐落于苍南县钱库镇公园中路23号的厂房及土地使用权实现抵押权，仅对建设工程规划许可证所载明的三间车间及其占有范围内的土地使用权予以支持，对超出部分不予支持朱明高、项延赠辩称借款实际由朱明高、章伟用于高宏公司及其他投资，应在高宏公司抵押物不足以清偿借款时才承担保证责任，借款利息计算错误；章伟、高宏公司辩称抵押物灭失，抵押无效，借款罚息及逾期约定违反法律规定，以贷还贷侵害章伟的利益，章伟不应对该部分借款承担保证责任，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第五十三条、第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第三十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、温州市嘉文制袋有限公司于本判决生效后十日内偿还温州银行股份有限公司龙港支行借款本金396万元并支付利息（以借款本金396万元为基数，期内利息自2015年8月21日起至2016年4月10日止，按月利率6.8‰计算；逾期利息自2016年4月11日起至本判决确定的履行之日止，按月利率10.2‰计算，扣除已支付的利息487.83元）；二、温州市嘉文制袋有限公司于本判决生效后十日内偿还温州银行股份有限公司龙港支行借款本金300万元并支付利息（以借款本金300万元为基数，期内利息自2015年10月29日起至2016年10月29日止，按月利率6.6‰计算；逾期利息自2016年10月30日起至本判决确定的履行之日止，按月利率9.9‰计算，扣除已支付的利息17.2元）；三、温州市嘉文制袋有限公司于本判决生效后十日内偿还温州银行股份有限公司龙港支行借款本金300万元并支付利息（以借款本金300万元为基数，期内利息自2015年10月30日起至2016年10月30日止，按月利率6.6‰计算；逾期利息自2016年10月31日起至本判决确定的履行之日止，按月利率9.9‰计算）；四、章伟对上述第一、第二、第三项债务承担连带偿还责任，但其对包括上述债务在内的温银602002014年高保字00074号《最高额保证合同》项下的所有主债务承担连带偿还责任的总额以300万元为限；五、项延赠对上述第一、第二、第三项债务承担连带偿还责任，但其对包括上述债务在内的温银602002014年高保字00073号《最高额保证合同》项下的所有主债务承担连带偿还责任的总额以300万元为限；六、朱明高对上述第一、第二、第三项债务承担连带偿还责任，但其对包括上述债务在内的温银602002014年高保字00072号《最高额保证合同》项下的所有主债务承担连带偿还责任的总额以300万元为限；七、章伟、项延赠、朱明高在承担保证责任后，有权向温州市嘉文制袋有限公司追偿；八、如温州市嘉文制袋有限公司到期未履行上述债务，温州银行股份有限公司龙港支行有权就登记于苍南县高宏箱包有限公司名下坐落于苍南县钱库镇公园中路23号的房地产[原所有权证号：00225181，原土地使用权证号：苍国用（2011）第16-0374号。以建设工程规划许可证（证号：建字第330327201206002号）载明的建筑物及其占用的国有土地使用权为限]拍卖、变卖所得价款优先受偿，但包括上述第一、第二、第三项债务在内的温银602002014年高抵字00042号《最高额抵押合同》项下的所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额1340万元为限。苍南县高宏箱包有限公司在温州银行股份有限公司龙港支行实现抵押权后，有权向温州市嘉文制袋有限公司追偿。九、驳回温州银行股份有限公司龙港支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81520元，保全费5000元，由温州市嘉文制袋有限公司、朱明高、章伟、项延赠、苍南县高宏箱包有限公司共同负担。
二审期间，原审被告章伟提供苍南县公安局《立案告知书》一份，拟证明苍南县公安局就温州嘉文制袋有限公司骗取贷款一案立案侦查。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审主要争议是高宏公司涉案抵押房地产的效力。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。高宏公司涉案房地产在设立抵押时尚属在建工程，但原有土地和房产均有领取权属证书，属于拆建性质，有别新建行为，故依据已有房地产权属证书办理抵押登记，具有现实可行性，应受法律保护，但抵押权保护范围以抵押登记的原有房地产价值为限。土地权属并未变更，其抵押效力仍然有效。地上建筑物虽已拆建，但合法新建房产属于原抵押房产的代位物，仍属于抵押权追及的范围。非法建造行为不受法律保护，或有其他损害抵押物价值的行为，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值或者请求赔偿。高宏公司关于抵押房产已拆除而灭失，新建房产已不同，抵押无效的上诉理由不能成立。拆除、重建等行为不能成为否定依法设立的房产抵押权效力的正当事由，即使抵押房产被拆除或改建，抵押权人仍有权依据抵押权要求恢复、赔偿或主张代位物的优先受偿权。因此，一审法院判定温州银行龙港支行对高宏公司以建设工程规划许可证（证号：建字第330327201206002号）载明的建筑物及其占用的国有土地使用权享有优先抵押受偿权，温州银行龙港支行亦未提起上诉，可予以维持。高宏公司擅自改变功能，将部分厂房改建为住宅出售，显属非法行为，应由有关部门查处。
涉案保证人朱明高、章伟系高宏公司的股东，朱明高作为高宏公司的法定代表人亦系嘉文公司贷款代理人，对高宏公司抵押设立时的抵押物状况均明知。从温州银行龙港支行提供的评估报告显示，抵押权人对抵押物存在改建状况亦知晓，不存在嘉文公司隐瞒抵押拆建事实骗取贷款的情形。高宏公司主张本案涉嫌骗取贷款，目的是否认高宏公司的抵押责任，缺乏事实依据和正当性，本院不予采信。
综上，高宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费81520元，由上诉人苍南县高宏箱包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴兵
审判员 马 俏
审判员 潘海津
二〇一七年八月二十五日
书记员 徐晓文