吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终825号
上诉人（原审被告）：马晓玉。
委托诉讼代理人：马晓楠（系马晓玉的姐姐）。
被上诉人（原审原告）：张大鹏。
原审被告：安图县房屋开发有限公司。
法定代表人：徐瑞光。
委托诉讼代理人：曲炳新。
上诉人马晓玉因与被上诉人张大鹏、原审被告安图县房屋开发有限公司(以下简称“房屋开发公司”)民间借贷纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院(2016)吉2426民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马晓玉上诉请求：撤销原判，改判驳回张大鹏的诉讼请求，二审案件受理费由张大鹏负担。事实与理由：马晓玉与张大鹏在借款前并不相识。马晓玉2013年至2015年期间，曾担任房屋开发公司亲亲嘉园开发项目部负责人杨林的会计，也担任吉林市长城建筑开发有限责任公司亲亲项目部马文山的会计，在合同上签字完全属于职务行为，不是个人行为。一审被告不适格，请二审查明后改判。
张大鹏辩称，一审判决正确，应予维持。
房屋开发公司辩称，一审判决正确，应予维持。
张大鹏向一审法院诉讼请求：房屋开发公司和马晓玉连带偿还张大鹏借款本金273000元及利息(自2014年5月20日起至偿还全部借款本金时止，按年利率24%计算)，案件受理费由房屋开发公司和马晓玉承担。
一审法院认定事实：2014年5月份时，案外人杨林(2015年12月去世)挂靠于房屋开发公司负责开发安图县亲亲嘉园住宅小区，马文山(2016年1月8日去世)系施工方吉林市长城建筑有限责任公司亲亲嘉园项目部的主要负责人，其女儿马晓玉系该项目部的会计。2014年5月20日，张大鹏与马晓玉、案外人蔡敬广在安图县二道白河镇亲亲嘉园售楼处签订借款协议。协议主要内容为甲方：张大鹏，乙方：马文山、马晓玉、房屋开发公司。乙方向甲方借款30万元，乙方用亲亲嘉园小区4#-2-501号、4#-2-502号房屋作为抵押，借款期限为3个月，即自2014年5月20日起至2014年8月20日止，双方没有办理抵押登记手续。协议还约定，双方签订协议后，乙方须按月向甲方支付借款利息，如不能按约定支付利息或到期不能按约定将借款还清，乙方作为借款抵押的房屋归甲方所有。落款处甲方张大鹏签字、乙方马晓玉签字，并有马文山的名章和房屋开发公司字样的公章。次日，张大鹏用其弟弟张大成的中国邮政储蓄银行卡给马晓玉汇款133000元。借款到期后，房屋开发公司、马文山、马晓玉未偿还借款。另查明，2006年6月20日，房屋开发公司在中国建设银行股份有限公司安图支行申请开立单位银行结算账户，在申请书中留有房屋开发公司公章印鉴。2013年8月12日，房屋开发公司向中国建设银行股份有限公司安图支行提交结算账户预留印鉴变更申请，并在该申请书中留有原公章印鉴和新公章印鉴。房屋开发公司于2013年8月13日起开始使用新的公章，公章号为2224260009091，但旧公章并没有销毁。在借款协议中加盖的公章系房屋开发公司于2013年8月12日前使用过的旧公章模式，但与房屋开发公司在中国建设银行股份有限公司安图支公司预留公章印鉴存在差异，即不是同一公章。现张大鹏诉至法院，要求房屋开发公司和马晓玉连带偿还借款本金273000元及利息(自2014年5月20日起至偿还全部借款本金时止，按年利率24%计算)，案件受理费，由房屋开发公司、马晓玉负担。一审法院认为，关于争议焦点一：张大鹏主张马文山挂靠于房屋开发公司，并代表房屋开发公司在借款协议上加盖公章，房屋开发公司作为借款人，应履行偿还义务。本院认为，首先，在借款协议中加盖的公章与房屋开发公司于2013年8月12日前使用过的公章(旧公章)，即在中国建设银行股份有限公司安图支行预留公章印鉴明显存在差异。借款协议中加盖的公章中朝鲜语字体偏于横宽，而房屋开发公司旧公章中的朝鲜语字体偏于细长，两个公章中的朝鲜语字体也不一致，两个公章不是同一公章，即借款协议中加盖的并非房屋开发公司的公章；其次，签订借款协议时，马文山、马晓玉分别是吉林市长城建筑有限责任公司亲亲嘉园项目部的主要负责人和会计，不是房屋开发公司的工作人员，且张大鹏未提供证据证明马文山挂靠于房屋开发公司，故张大鹏主张马文山挂靠于房屋开发公司的事实，本院不予采纳。马文山、马晓玉既不是房屋开发公司的法定代表人，又不是房屋开发公司的代理人，马文山、马晓玉无权代表或代理房屋开发公司从事民事法律行为。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，房屋开发公司对借款的事实予以否认，且加盖的并非房屋开发公司的公章，故该借款协议对房屋开发公司不发生效力；再次，签订借款协议后，张大鹏未向房屋开发公司支付借款，且未提供证据证明房屋开发公司将该笔借款用于公司的经营活动。综上，张大鹏主张房屋开发公司系借款人，要求房屋开发公司偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二：证人蔡敬广所证实的张大鹏给付款项的地点及给付次数与张大鹏的陈述内容相互矛盾，而且马晓玉对张大鹏按马文山、马晓玉要求将借款14万元直接支付给蔡敬广的事实及蔡敬广给马晓玉出具收条的事实均予以否认，张大鹏亦未提供其他证据证明自己的主张，故张大鹏关于按马文山、马晓玉的要求向蔡敬广支付14万元借款的主张，本院不予支持。关于争议焦点三：马晓玉主张杨林要求让其在借款协议中加盖房屋开发公司的公章，但未提供证据证明，且马晓玉本人亦承认加盖的公章系杨林私刻的假章，故马晓玉的辩解，本院不予采纳；马晓玉主张其代表吉林市长城建筑有限责任公司在借款协议中签字，其行为系吉林市长城建筑有限责任公司的单位行为，因借款协议中未加盖该公司的公章，且马晓玉本人并非吉林市长城建筑有限责任公司的法定代表人或代理人，马晓玉亦未提供证据证明该款用于吉林市长城建筑有限责任公司的经营活动，故马晓玉的辩称，本院不予采纳。在借款协议中，马晓玉作为借款人签字，张大鹏实际履行部分出借义务，应认定该借款协议系张大鹏与马晓玉双方当事人真实意思表示，合法有效，马晓玉应履行偿还义务，但借款金额应认定为张大鹏实际支付的133000元。张大鹏主张双方约定的借款月利率为3%，但未提供证据证明，且在借款协议中双方对利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第(一)项之规定，对张大鹏主张的借期内的利息，本院不予支持，从逾期之日起马晓玉应按年利率6%支付资金占用期间的利息。综上所述，张大鹏要求马晓玉偿还借款及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院依法支持其合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第(一)项之规定，判决：一、被告马晓玉于本判决生效之日立即偿还原告张大鹏借款本金133000元及利息（2014年8月21日起至偿还全部借款本金时止，按年利率6%计算）；二、驳回原告张大鹏的其他诉讼请求。案件受理费7588元，由被告马晓玉负担2960元，原告张大鹏负担4628元。
为证明自己的主张，马晓玉在二审中提交如下证据：
证据一，马晓玉作为亲亲嘉园项目部会计记账凭证手册三本。证明马晓玉曾担任过亲亲嘉园项目部的会计。张大鹏对证据一质证，真实性不清楚，证据与张大鹏没有关系，张大鹏借款是借款给马晓玉和马文山个人和房屋开发公司。房屋开发公司质证，对证据一没有异议；
证据二，电费缴费单一本。证明2013年5月到10月，给案外人杨林的宾馆缴纳电费，是杨林的会计。张大鹏质证，没有异议。房屋开发公司质证，真实性没有异议，说明不了马晓玉是给杨林担任过会计，可能代替杨林办理过事情，因为杨林原来有会计；
证据三，两张银行汇款凭证。证明马晓玉是杨林的会计。张大鹏质证，没有异议。房屋开发公司质证，真实性没有异议，只能说明这是杨林汇出了款项，是什么经济往来不清楚；
证据四，建设工程施工合同，证明马文山是代表吉林市长城建筑工程有限公司。张大鹏质证，马文山从2015年开始也是房屋开发公司的代表人。房屋开发公司质证，真实性没有异议，马文山是长城公司代表人；
证据五，吉林省延边林区中级法院（2017）吉75民初2号民事判决书一份，证明借款合同上盖的公章真假不能证明这件事情没有发生过。张大鹏质证，没有异议。房屋开发公司质证，真实性没有异议，与本案没有关联；
证人侯庆峰，男，汉族，1981年11月17日出生，个体工商户，住所吉林省安图县二道白河镇城西区三十三组。证人证言为：“我卖给亲亲嘉园工地材料，材料和账目都有马晓玉来管，我卖的东西都是由马晓玉来接受，账单也是由我和马晓玉计算。”
张大鹏质证没异议。房屋开发公司质证没异议。
以上五份证据和证人侯庆峰的证人证言相互印证，结合一审当事人各方提供的证据，本院认定如下事实：马晓玉是吉林市长城建筑有限责任公司亲亲嘉园项目部的会计。马晓玉也曾为房屋开发公司亲亲嘉园项目部负责人杨林办事，杨林曾给马晓玉支付工资15000元。
本院认为，马晓玉是吉林市长城建筑有限责任公司亲亲嘉园项目部的会计，其父亲马文山是该项目部经理，为公司的负责人。马文山与马晓玉以个人名义在与张大鹏的民间借贷合同上借款人处签字。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”规定，即使马晓玉能够证明借款用于项目建设中，因张大鹏不追加吉林市长城建筑有限责任公司为被告，人民法院应该尊重张大鹏向马晓玉主张还款的选择权。马晓玉主张在借款合同上签字是职务行为，应由吉林市长城建筑有限责任公司承担责任没有事实和法律依据。
借款合同中借款人一栏处有房屋开发公司的盖章。虽然房屋开发公司能够证明该公章系杨林私刻，但该公章曾至少用于房屋开发公司亲亲嘉园项目的《国有建设用地使用权出让合同》、商品房买卖合同等处，代表房屋开发公司进行民事活动。房屋开发公司知道或应当知道上述事实，没有提出反对表示，视为房屋开发公司同意杨林使用私刻的公章代表房屋开发公司。杨林使用房屋开发公司认可的私刻公章借款的法律关系，本应在二审中审理。但是，张大鹏没有上诉，马晓玉在二审中将房屋开发公司列为“原审被告”，均不向房屋开发公司主张权利，本案二审不予审涉。
综上所述，马晓玉上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2960元，由马晓玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉石
审判员 李照令
审判员 咸柱英
二〇一七年七月三日
书记员 刘 城