浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第146号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司温州海城支行。
负责人：黄直国。
委托代理人：金戈。
委托代理人：管建宇。
被上诉人（原审原告）：赵茂林。
委托代理人：肖立峰。
上诉人中国农业银行股份有限公司温州海城支行因与被上诉人赵茂林储蓄存款合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2010）温龙商初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、陈久松参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月份，原告在被告处办理了一张储蓄卡，卡号为62×××16。2010年6月27日下午17时56分，原告在深圳市宝安区沙井98工业城门口建设银行的自动柜员机取款2500元，并被扣29元手续费，当时账户上尚存60×××85.03元。在原告取款之前的17时41分，两名犯罪嫌疑人在原告取款的ATM机上安装了电脑蕊片及电子针孔摄像机。之后，原告储蓄卡出现连续交易：当日23时51分，在东莞农商银行ATM机上分6次取现17000元，手续费194元；次日0时6分，在东莞农业银行寮步广场支行ATM机上转账20000元，手续费110元；0时14分，在东莞农业银行寮步广场支行ATM机上分7次取现20000元，手续费200元；12时11分，在广州开平开福珠宝有限公司消费3086元，以上合计60590元。原告就上述不正常交易于2010年7月7日向温州市公安局龙湾区分局海城派出所报案，于同年7月15日向深圳市公安局万丰派出所报案，万丰派出所于当日决定刑事立案侦查。故原告诉请判令：被告支付原告60590元，并从2010年6月29日开始按银行同期利率支付利息至判决确定生效之日止。被告辩称：一、涉案款项被支取有可能涉嫌刑事犯罪，依法应驳回原告的起诉，全案移送公安机关。二、原告应当举证其在储蓄卡开立后未将该卡交由他人，密码也没有被他人知晓，还应当排除他人通过真卡取款的可能。三、退一步来说，如涉案款项的支取不涉嫌刑事犯罪，由于在涉案款项支取过程中，被告并不存在任何过错，无需承担民事赔偿责任。首先，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”银行卡密码非经复杂破译程序是不可再现的，除非原告本人泄密，他人是不可能知晓的，因此，原告的失密行为与其存款被盗取存在因果关系。其次，原告在建设银行ATM机上取款与卡内款项被盗存在直接联系，是建设银行对自身设备维护不利，给不法分子可乘之机。
原审法院认为：原告在被告处办理金穗借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。双方争议焦点主要有以下几点：一、是否应当先刑后民。本案中，原告要求被告承担责任虽与犯罪嫌疑人复制银行卡的行为有一定的牵连性，但原告请求被告支付卡内款项的依据是储蓄存款合同关系，这与犯罪嫌疑分子伪造银行卡、盗取卡内资金的行为不属于同一法律关系，刑事案件的审理结果并非本案的前提，本案作为储蓄存款合同纠纷可以独立于刑事案件进行审理。二、原告卡内减少的款项系本人使用还是被他人非法盗取。本案存在两种事实可能：一是原告自己或授意他人使用了卡内款项；二是原告储蓄卡被他人非法复制后盗取了卡内款项。对此，该院认为：首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被告应当对其已按照合同约定履行了支付款项的义务承担举证责任，即在支付款项时收款人是否出具了真实的银行卡和正确的密码，但被告在本案中未举证证明该点事实。其次，通过深圳建行ATM机录像资料可见，在原告2010年6月27日17时56分取款之前，该ATM机上刚刚被犯罪嫌疑人安装了电脑芯片与针孔摄像机用于窃取密码，之后该卡便连夜在东莞被取现、转账57000元，又于次日在广州被消费3086元，短短12小时左右在深圳之外的两地被频繁使用，直到卡内仅余195.03元，完全存在该卡被非法窃取密码后复制用于盗窃的可能。最后，ATM机上普遍装有监控设备，取现、转账过程均被拍摄，如果是原告自己或授意他人使用了卡内资金，那么其冒承担刑事责任的风险去报案并要求被告支付损失的行为不符合一般人的行为逻辑。综上，在本案两种事实可能中，后者的盖然性明显优于前者，该院推定卡内资金系被他人复制后盗取的事实。三、原告是否存在过错。被告认为原告存在失密行为，但未就此举证，不予采信。原告在ATM机上正常操作，在其银行卡被窃密并复制的过程中不存在过错。四、被告是否存在过错。1.建行、东莞农业银行及东莞农商银行，作为双方储蓄存款合同关系中的代付人，与被告之间系代理关系，其行为的后果应由被告承担。2.作为银行，应当对ATM机及其周边环境进行维护和管理，确保交易场所安全，但本案中建行对ATM机疏于管理和维护，未能及时发现、拆除犯罪嫌疑人安装的工具，造成原告银行卡信息被窃取，存在过错。3.《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”该规定的适用应当存在一个前提，即使用真实的银行卡和正确的密码，对于伪造的银行卡，没有适用该约定的余地。东莞农业银行及东莞农商银行无法识别伪造的银行卡，造成原告经济损失，明显存在过错。
综上，对于原告储蓄卡信息及密码泄露及存款被盗取，被告确实存在过错，未能尽到保障原告存款安全的义务，应赔偿原告由此而遭受的损失60590元及自2010年6月29日起的利息，该利息应以活期存款利息计算为宜（活期存款利率为每年0.36％）。该院依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：限被告中国农业银行股份有限公司温州海城支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵茂林60590元及其利息（自2010年6月29日起按年利率0.36％计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1315元（原告已预缴），减半收取657元，由被告负担。
宣判后，上诉人中国农业银行股份有限公司温州海城支行不服提出上诉，称：根据原审法院的判决认定，被上诉人在建设银行ATM机取款与卡内金额被盗存在着直接联系，是因建设银行对自身设备维护不利，不能给取款人提供安全的交易环境，给不法分子以可乘之机，造成上诉人卡内资金损失，故被上诉人应向涉案的建设银行提起诉讼。请求撤销原审判决，改判上诉人无需承担赔偿责任。
被上诉人赵茂林答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。双方之间储蓄合同关系依法成立，均应按照合同的约定履行义务或享受权利。上诉人上诉称答辩人应向深圳建行主张权利。由于本案是违约之诉，而非侵权之诉，故答辩人在一审中起诉的主体也是正确的。根据本案的事实及相关法律的规定，上诉人已明显构成违约。1、由于银行卡可以联网交易，因此答辩人可以持上诉人发的银行卡在各银行的ATM机上办理相关业务。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。由于上诉人不能使储户在保密状态下安全使用自动取款机，因此其没有履行为储户提供安全、保密的交易环境义务，其行为构成违约。正是由于这一违约行为，致使不法分子在窃取原告银行卡的信息资料后，再伪造银行卡，盗取了银行存款。2、本案中，ATM机及银行POS机终端未能识别银行卡真伪是导致存款被他人取走的根本原因。由于银行卡具有可与其他联网银行发生取款业务特有的交易方式，该交易方式应视为发卡行与第三人约定代为履行付款义务的行为。由于ATM机与POS机是金融机构的经营场所，因此加强对ATM机和POS机的日常维护和安全管理，确保储户的存款安全应是金融机构应尽的义务，由于上诉人未尽到采取安全措施防范风险的义务，导致ATM机及POS机终端不能识别被上诉人帐户银行卡的真伪而使上诉人帐户上的存款被不法分子取走，故，当第三人即付款行不适当履行义务时，应当由发卡银行即上诉人承担违约责任。3、虽然不法分子通过利用盗取答辩人的的银行卡信息，并复制了伪卡，非法取走了银行存款，但是，不法分子侵犯的客体应该是银行，非答辩人的财产。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审指定的举证期限内均未提供证据。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：被上诉人赵茂林在上诉人中国农业银行股份有限公司温州海城支行处办理银联储蓄卡，并将相应的款项存入该卡后，双方就成立了储蓄合同关系，该合同合法有效，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。上诉人对被上诉人该卡相应信息被犯罪嫌疑人所盗录，后卡内资金被盗，造成经济损失60590元的事实没有异议。上诉人上诉强调是被上诉人在建设银行ATM机取款时卡内信息被盗录，是建设银行对自身设备维护不利，不能给取款人提供安全的交易环境，应当由建设银行承担赔偿责任。本院认为，被上诉人卡内信息被盗录的场所是在建设银行，建设银行和作为发卡行均属于银行卡联网成员，在代付款项方面存在代理关系，被上诉人的卡内信息被盗录，是建设银行对自动银行的设备日常管理存在疏漏，未尽到安全保障义务，其行为后果应当由上诉人进行承担。被上诉人卡内信息被盗录后，伪卡多次通过银行交易系统进行交易和一次刷卡消费，造成银行卡内资金损失，这说明银行交易系统和银行授权商户使用的计算机及刷卡机无法识别银行卡的真伪，作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易，这是不法分子利用伪卡欺骗银行，发卡行上诉人未尽到实质审查义务，构成违约，应承担赔偿责任。上诉人上诉要求撤销原审判决，改判上诉人无需承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1315元，由上诉人中国农业银行股份有限公司温州海城支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 叶雅丽
审 判 员 陈久松
二〇一一年五月十日
代书记员 李 劼