浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1586号
抗诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，无业。因本案于2013年8月1日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱千里，浙江中辛律师事务所律师。
原审被告人王玉花，无业。因本案于2013年9月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人傅肇科，无业。因本案于2013年7月12日被抓获，次日永嘉县公安局根据被告人傅肇科的虚假供述对其“投注六合彩”的行为予以行政拘留十四日，后于同月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人陈某，无业。因本案于2013年9月4日被抓获，同日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人夏某，无业。因本案于2013年9月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人尤某甲，曾用名尤衍鼎，无业。因本案于2013年8月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2015年1月20日被取保候审。
原审被告人黄某甲，无业。因本案于2013年7月25日投案，同日被取保候审，2014年5月16日被继续取保候审。
原审被告人杨某，无业。曾因吸毒于2012年8月28日被强制隔离戒毒二年。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同月26日被逮捕，2014年12月3日被取保候审。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人王玉花、傅肇科、陈某、夏某、郑某甲、尤某甲、黄某甲、杨某犯非法经营罪一案，于二0一四年十一月二十四日作出（2014）温永刑初字第566－1号刑事判决。原公诉机关永嘉县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代检察员张义出庭支持抗诉。上诉人郑某甲及其辩护人朱千里到庭参加诉讼。案件审理期间，温州市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）王玉花非法经营
2010年年底至2012年11月，被告人王玉花在位于永嘉县五星燎原路21号家中设立香港“六合彩”投注点，通过电话报单、当面报单等方式接受叶某等人的投注，从中赚�2%的返水牟利。期间，被告人王玉花累计接受他人香港“六合彩”投注140余万元。
原判并基于被告人王玉花的供述及其辨认笔录，证人叶某、郑某乙、李某的证言及其辨认笔录，农行卡交易明细，到案经过和人口信息，分别证明王玉花的归案情况和身份情况等证据来作如上的被告人王玉花的犯罪时间和犯罪数额的认定。
（二）傅肇科、陈某、夏某非法经营
2012年年初，被告人傅肇科伙同夏传熠设立香港“六合彩”投注点，通过电话报单、当面报单等方式接受章锦平、黄祥和、高文才等人的投注，后按照双方约定的规则自行赔付。2012年12月，被告人陈某、夏某入股该投注点，两人共持股10%，几个月后股份升至15%，两人入股期间均未实施收注等具体行为。次年5月，被告人傅肇科等人停止接受投注。期间，被告人傅肇科、陈某、夏某累计接受他人多期香港“六合彩”�注，其中傅肇科的犯罪数额达85万元以上，陈某、夏某的犯罪数额达75万元以上。
原判并基于被告人傅肇科、陈某、夏某的供述及其辨认笔录，同案犯章锦平、黄祥和、高文才的供述及其辨认笔录，银行卡交易明细，到案经过和人口信息等证据来作如上的被告人傅肇科、陈某、夏某的犯罪时间和犯罪数额的认定。
（三）被告人郑某甲非法经营
2012年农历年底至2013年6月间，被告人郑某甲在乐清市北白象镇高西村家中设立香港“六合彩”投注点，通过电话报单、当面报单等方式接受郑某丙、柯某等人的投注，并上报给章锦平，从中赚取2%的返水牟利。经计算，被告人郑某甲累计接受他人香港“六合彩”投注10万元以上。
原判并基于被告人郑某甲的供述，同案犯章锦平的供述，证人郑某丙、柯某的证言，盘口照片，银行卡交易明细，到案经过和人口信息等证据来作如�的被告人郑某甲的犯罪数额的认定。
（四）被告人尤某甲非法经营
2010年至2011年间，被告人尤某甲通过电话报单等方式接受尤某乙、翁某等人的香港“六合彩”投注，前期上报给黄贤达，后期自行赔付。2013年8月21日上午，民警在温州市鹿城区均瑶宾馆1006房间内查获被告人尤某甲，并查获其随身携带的黑色苹果手机一部、农行卡一张。经计算，被告人尤某甲累计接受他人香港“六合彩”投注12.9万元以上。
原判并基于被告人尤某甲的供述及其辨认笔录，证人尤某乙、翁某、史某的证言及其辨认笔录，检查笔录、证据保全决定书，银行卡交易明细，到案经过和人口信息等证据来作如上的被告人尤某甲的犯罪数额的认定。
（五）被告人黄某甲非法经营
2012年2月至4月，被告人黄某甲在永嘉县黄田街道东联南路23号家中设立香港“六合彩”投注点，通过当面报单方式接�黄某乙等人的投注，并上报给章锦平，从中赚取2%的返水牟利。经计算，被告人黄某甲累计接受他人香港“六合彩”投注11万余元。2013年7月25日，被告人黄某甲主动向永嘉县公安局投案，并如实供述其罪行。
原判基于被告人黄某甲的供述，同案犯章锦平的供述，证人黄某乙的证言，银行卡交易明细，到案经过和人口信息等证据来作如上的认定。
（六）被告人杨某非法经营
2011年11月至2012年7月，被告人杨某通过电话报单、当面报单等方式，接受戴某、傅某等人的香港“六合彩”投注，并上报给黄贤达，从中赚取返水牟利。经计算，被告人杨某累计接受他人香港“六合彩”投注5万元以上。
原判并基于被告人杨某的供述及其辨认笔录，证人戴某、傅某的证言及其辨认笔录，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，到案经过和人口信息等证据来作如上的被告人杨某的�罪数额的认定。
原审法院以非法经营罪，分别判处被告人王玉花有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；被告人傅肇科有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元；被告人陈某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；被告人夏某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；被告人郑某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；被告人尤某甲有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3万元；被告人黄某甲有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人杨某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1.5万元。并判令将随案移送的作案工具苹果牌手机一部予以没收。
原公诉机关永嘉县人民检察院抗诉称：原判认定郑某甲非法经营数额为10万元以上，属于事实认定和法律适用错误，导致量刑畸轻。理由：（1）应当认定郑某甲非法经营数额为100余万元。郑某�归案后供述变化较大，但系合法取得，应结合在案证据采信。证人柯某证明郑某甲收受六合彩的时间跨度至少十个月，每期收单较多。上家章锦平处提取得盘口照片显示最后一期的投注就达37960，其并述郑某甲收受他人六合彩的投注数额为100余万元。虽然在案的银行帐单反映郑某甲上报的资金往来较少，但是存在多卡转帐、统一结算、拖欠投注等情况，原判仅凭款项往来68000余元和最后一期的3万余元来认定数额为10万元以上显属不当。（2）郑某甲收受他人投注额累计为100余万元，情节特别严重，原判仅对其判处有期徒刑二年，属于法律适用错误，导致量刑畸轻。
温州市人民检察院出庭意见认为：抗诉正确，应予支持，并提供了同案犯章锦平的刑事判决书（章锦平在本案一审宣判后作判决，案件已经生效），以证明郑某甲进行投注“六合彩”200多万元的涉案事实已经被生效判决文书所确认。
原审被告人郑某甲上诉称：（1）原判对其下家仅查获其侄子郑某丙、婆婆柯某俩人，其他人员没有查获，收取下家的押注额也不够10万元，原判认定为10万元以上缺乏事实依据。（2）其用自己的资金进行押注的行为应属赌博犯罪，不能认定为非法经营罪。检察院的抗诉理由缺乏事实依据，建议法庭予以驳回。
郑某甲辩护人辩称：（1）同案犯章锦平的刑事判决书并无确认郑某甲收集他人款项后进行投注的事实，且相关事项并无在事实中确认，仅在证据部分按郑某甲的供述罗列。（2）没有证据证实郑某甲收集下家的款项后进行投注，原判认定郑某甲收集下家款项10万元以上进行投注的事实没有依据。（3）建议法庭对于抗诉理由不予采信。
经本院审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于检察院抗诉、出庭意见和理由，郑某甲及其辩护人的辩解理由和辩护意见，综合评判如下：
（一）同案犯章锦平判决书的证明效力问题
检察员当庭出示同案犯章锦平的判决书，据此认为郑某甲的累计投注额达100万元以上；辩护人发表质证意见认为郑某甲向章锦平的投注额并无在章锦平的事实表述中予以注明，不能据此确定郑某甲为投注而收集他人款项的数额。
本院经查认为：1、同案犯章锦平的生效判决当然具有既判力，但具有相对性，仅是针对涉及的被告人是有效，同案人员的事实仍然要通过庭审等诉讼机制予以解决。在共同犯罪中（包括虽非共同犯罪，但作同案处理的情形），对于在前案中列明，但后作判决的人员仍然要通过庭审等诉讼机制，充分听取被告人的辩解后予以判定。所以，章锦平的生效判决仅仅是针对章锦平有效，而与其他人员无涉，并不当然对郑某甲具有约束力。2、章锦平的裁判文书对章锦平仅认定其接受投注280万元；并认定其接受郑某甲等人的投注，但并无列明郑某甲的具体投注额。3、该裁判文书在证据部分列明郑某甲在公安侦查阶段供认累计投注额达200万元，并已注明证据相互印证，足以认定。但是，裁判对于证据的认定，是相互予以印证的部分予以认定，并非全盘认定和全盘否定。比如，故意伤害案件，裁判认定被告人持械击打被害人一下，而有一证人证明看见被告人击打了两下，对于该证人证言也是可以采信，并非予以排除，只不过仅采信了其所述的有击打被害人的事实，而对于次数问题则没有予以认定，故对于证据是有部分予以采信的问题。
因此，章锦平的生效判决和本案具有关联性，予以采纳，可佐证郑某甲有向章锦平进行投注的事实，但是并无确认郑某甲的具体投注数额。
（二）郑某甲非法经营罪的�实认定
认定郑某甲收取他人款项向上家进行投注，定性非法经营罪的事实依据：1、郑某甲在公安侦查阶段多次供认其收集他人款项向上家进行六合彩投注，数额达数百万元。郑某甲的口供及不稳定，对于涉六合彩事宜有多种不同的供述，但是其不能说明改变供述的理由，不能对其所述的系自行进行投注的翻供理由作出合理的说明。郑某甲的庭前供述系合法取得，故可采信其庭前供述中，声称有收集他人款项向上家进行六合彩投注的事实。2、章锦平供认给郑某甲开5万元的盘口用于投注，本是授意郑某甲收集款项进行投注，章锦平也没有直接接受一般参赌人员的小额赌注。故章锦平的供述可佐证郑某甲收集他人款项再进行投注的事实。3、郑某甲的亲友郑某丙、柯某均证实通过郑某甲进行“六合彩”投注，系直接证明郑某甲确有收集他人的款项进行六合彩投注。4、�某甲无资金来源，原供称系以经营“六合彩”为业，且具一定的时间跨度，故其提出全是自行投注，没有收集他人款项进行投注的理由不可信。因此，本案的证据足以证实郑某甲收取他人款项向上家进行投注，进行非法经营的事实。郑某甲及其辩护人提出郑某甲以自有资金进行投注，没有收集他人款项后进行投注的理由不予采信。
（三）郑某甲非法经营数额的认定
1、原判对其他同案被告人数额的认定标准
王玉花、傅肇科等人自认收受他人的款项数以千万元计进行投注，并有上、下家的证言予以证明，检察院并非以言词证据予以指控，而是在言词证据的基础上，再据帐单予以就低指控，原审法院也对各被告人的指控予以认定（除郑某甲外）。所以，本案的事实认定不惟言词证据，而是参考了帐单的客观证据。对于其他各被告人的数额的证据而言，帐单反映的情�并不全面，其一，有多卡现象，查证的只是其中的卡号；其二，有拖欠的情况，以后再结算；其三，帐单往往体现的是结算额，而不是投注额；其四，还有现金投注没有予以列入的情况。综上，原判系依严格的证明标准来作认定涉案事实。
2、原判对于郑某甲数额的认定
郑某甲供称的非法经营数额有以数百万元计，又辩称数额不多，后又称是自己的款项进行押注（不能定非法经营罪）。上家章锦平供认收取郑某甲的款项是百万元以上。检察院据此指控郑某甲的非法经营额是100万元以上，属于情节特别严重（情节特别严重的数额标准是50万元）。原审法院不惟言词证据，依照客观证据，帐单统计的是87600元，依被告人供称的时间段，去除刚开始的十余笔（不排除其自行投注的情况），认定为68000元，再加上章锦平的盘口显示的最后一期的37960元，认定为10万元以上。
应该说，对于郑某甲收受他人款项10万元以上进行投注的事实可以确认，其中已经去除了其自行投注的因素。理由如下：（1）郑某甲到案后曾多次供述收集他人巨额款项进行投注，对翻供没有说明合理的理由。（2）郑某甲为赚取“返水费”的点数而开立盘口进行收集款项，且已经运行一定的时间。（3）非法经营“六合彩”，收集他人款项5万元予以定罪，如果去除其中的自行投注的部分，已足以在5万元以上，也要予以定罪处罚。即使不能定非法经营罪。自行投注的输赢额5万元以上，要定赌博罪，在三年有期徒刑以下判处。仅依在案的帐单，郑某甲的款项进出相抵后的款项为13万元，赌博行为也要定罪，且量刑影响也基本不大。
因此，原判对于郑某甲收集他人款项10万元以上进行投注的认定，也最大程度的依有利于被告人的原则来作认定，且也和同案被告人一样，�照了客观证据来作认定，应当予以认定。对于郑某甲及其辩护人提出的数额不能认定；抗诉机关提出的依口供定100万元以上的理由均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某甲，原审被告人王玉花、傅肇科、陈某、夏某、尤某甲、黄某甲、杨某违反国家规定，非法接受他人多期香港“六合彩”投注，扰乱市场秩序，其中王玉花、傅肇科、陈某、夏某属于情节特别严重，郑某甲、尤某甲、黄某甲、杨某属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于陈某、夏某系从犯，且当庭能够自愿认罪，予以减轻处罚；黄某甲犯罪后自动投案，并如实供述罪行，系自首，予以从轻处罚并适用缓刑；王玉花、傅肇科、陈某、夏某、尤某甲、杨某均能自愿认罪，结合其等人的犯罪情节和社会危害性，予以不同程度的酌情从轻处罚而判处的刑罚，量刑适当。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年六月十日
书 记 员 赵东清