安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终5764号
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥荣电实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥东经济开发区临泉东路6号，组织机构代码05291338-9。
法定代表人：侯爱明，总经理。
委托诉讼代理人：许昌民，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：龚义群，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽元盛建设工程有限公司，住合肥市庐阳区阜阳路与北二环交口骏豪商务中心六楼，组织机构代码66421345-5。
法定代表人：周文明，总经理。
委托诉讼代理人：杜飞，安徽华腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹏，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人合肥荣电实业股份有限公司（以下简称荣电公司）因与被上诉人安徽元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣电公司上诉请求：1、请求撤销一审判决将本案发回重审；2、改判荣电公司无须向元盛公司支付工程进度款460000元；3、元盛公司向荣电公司支付主体工程迟延验收违约金2200000元。
事实和理由：1、一审判决在查明元盛公司的代理人代忠树已经获得300万元工程款这一事实后，仍判决荣电公司向元盛公司支付工程价款46万元错误。案涉工程是由代忠树个人实际承包和具体施工的。也是代忠树代表元盛公司签订的《工程建设承包合同》，代忠树也代表元盛公司签订了工程款进度支付内容，可见代忠树是施工工地的实际负责人，其履行的行为也是元盛公司赋予的职务行为。工程施工过程中，荣电公司严格按照工程进度付款，甚至提前支付款项，但因元盛公司自身实力较弱，该工程的材料、人工费用及资金出现困难，造成工程施工停工，代忠树遂多次找荣电公司法定代表人协商，要求提前借支部分款项用于工程建设，考虑到双方的合作关系以及确保荣电公司的电商产业园必须按期开业等客观原因，荣电公司同意借款。荣电公司于2014年7月7日和2014年8月26日先后累计借款300万元给元盛公司使用。故2015年6月30日元盛公司起诉追索工程272万元，荣电公司已多付了28万元。一审法院不能因元盛公司拒不认可就否定代忠树代表元盛公司借支工程款的职务行为，且所借款项也全部用于所承建的工程中，代忠树的职务行为后果理应由元盛公司承担。
2、一审判决没有支持荣电公司要求元盛公司支付主体工程迟延验收违约金220万元没有事实和法律依据。一审法院以2014年4月1日荣电公司支付元盛公司100万元，以付款行为证明主体工程具备竣工验收条件错误。荣电公司在一审时反复重申，案涉工程为了避免元盛公司资金实力不足而停工延误，出现过提前按照进度款付款的情况，2014年4月1日荣电公司支付100万元，就是在主体验收尚未完成时发生，因元盛公司管理混乱，造成施工资料大量遗失，荣电公司至今整体工程没有通过质监站的竣工验收。一审开庭时，荣电公司多次要求元盛公司提供2014年3月31日前，案涉工程验收完成的证据，但元盛公司没有提供。在一审判决前，荣电公司清理元盛公司所施工的工程房间内发现了盖有元盛公司公章的主体验收记录，该验收记录显示案涉工程2014年5月13日主体验收完成，一审法院没有将该证据作为定案的证据错误。故根据双方合同约定，元盛公司未按照工期完成工程，每天罚款5万元，故元盛公司应按延期完成的天数支付荣电公司违约金220万元。
元盛公司辩称，关于300万元借款问题。从证据材料来看，是代忠树个人从合肥美菱科技发展有限公司借款300万元，不是从荣电公司处借款的，代忠树个人借款的行为元盛公司并无知情。在2015年3月18日，荣电公司与元盛公司进行对账，荣电公司出具了工程付款明细表，截止2015年2月13日荣电公司总共付款803万元，当时对账时并没有提到代忠树个人借款问题，故代忠树个人的借款与元盛公司无关。关于延期违约问题。在一审的反诉状中，荣电公司反诉请求是支付延期交付的损失赔偿金300万元，注明的期限是从2014年7月1日计算至2014年9月1日，荣电公司的诉请是按照竣工后来计算的。在本案二审上诉中，荣电公司上诉状改变反诉状中全部请求，要求支付主体工程迟延验收违约金220万元。这项上诉请求与其一审反诉请求无关，荣电公司只能对其一审的请求提出上诉，而不能在二审中另外增加请求。另外，就主体工程施工情况来看，元盛公司也没有违约，2014年4月1日荣电公司支付元盛公司100万元，该100万元就是主体工程全部完成后荣电公司按照合同约定支付给元盛公司的。从该支付款项的行为来看，元盛公司是按照合同约定完工的。
元盛公司向一审法院起诉请求：1、荣电公司支付工程进度款46万元及利息（其中利息按照银行同期贷款年利率5%计算，自2015年7月1日起算至款清之日止）；2、由荣电公司承担本案全部诉讼费用。
荣电公司向一审法院反诉请求：1、元盛公司向荣电公司支付延期交付损失赔偿金300万元(从2014年7月1日计算至2014年9月1日)；2、反诉费用和其他费用由元盛公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月24日，荣电公司同元盛公司签订《工程建设承包合同》，荣电公司将位于合肥市肥东县经济开发区临泉东路6号的“合肥荣电实业股份有限公司10#办公楼”工程（6层框架，内墙毛坯，幕墙、消防不在承包内）发包给元盛公司承包施工。合同总价为13642830元，双方约定按照工程进度支付工程款的付款时间和数额。具体为：地下室、一层竣工验收，付款160万元；二层竣工验收，付款100万元；三层竣工验收，付款100万元；四层竣工验收，付款100万元；五层竣工验收，付款100万元；六层竣工验收，付款100万元，即主体完工验收，付款660万元。同时约定，2014年3月31日前完成主体工程验收，如未按工期要求完成，每天罚款人民币5万元。主体装饰竣工验收，付款157万元。合同履行中，荣电公司按约定支付工程进度款。2014年4月1日荣电公司支付工程进度款100万元。至此荣电公司共支付工程进度款660万元。嗣后，荣电公司又分两次向元盛公司支付主体装饰竣工验收进度款共计143万元。诉讼中，元盛公司与荣电公司达成协议，荣电公司为元盛公司垫付农民工工资240万元。
一审法院认为，元盛公司与荣电公司订立的建设工程施工合同依法成立，该合同不违反法律的效力性规范，是有效合同，由此形成的法律关系应受法律保护。2015年12月7日，相关单位对元盛公司承包荣电公司涉案办公楼工程进行竣工验收，有关单位提出了整改要求，元盛公司虽无证据证明已经整改合格，但是2016年3月，荣电公司已擅自将该办公楼投入使用，使用之日即推定为竣工验收合格之日，故元盛公司请求荣电公司支付主体装饰竣工验收款157万元，理由正当。合同约定2015年6月30日前支付工程款272万元，故元盛公司请求荣电公司给付272万元进度款，有事实和法律依据。截止到2015年6月30日，荣电公司应付进度款1089万元，荣电公司已付（含垫付工人工资款）1043万元，仍有46万元未付，因此，元盛公司请求荣电公司支付46万元工程款，理由正当，予以支持。因荣电公司迟延支付工程款，元盛公司请求荣电公司支付欠付工程价款利息，因2016年3月，荣电公司已擅自将该办公楼投入使用，因此荣电公司应当从2016年4月1日起支付利息。涉案办公楼为六层，六层竣工验收，即为涉案办公楼主体工程竣工验收，因此，六层竣工验收与主体工程竣工验收实际为同一时间节点，只不过六层竣工验收为支付工程进度款之时间点，主体竣工验收为确定违约责任之时间点。荣电公司在2014年4月1日按约定支付给元盛公司100万元六楼工程竣工进度款，该付款行为证明此前六楼已经具备竣工验收条件。六楼已经具备竣工验收条件也就证明主体工程已经具备竣工验收条件，因此主体工程在2014年3月31日前已经具备竣工验收条件，可见元盛公司并未违约，故荣电公司反诉请求元盛公司支付违约金300万元无事实根据，不予支持。为了保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、合肥荣电实业股份有限公司给付安徽元盛建设工程有限公司工程价款46万元，并自2016年4月1日起按照中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率计付利息，限于判决生效后十日内履行完毕，款清息止；二、驳回合肥荣电实业股份有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费8200元，反诉受理费30800元，减半收取15400元，合计23600元，由合肥荣电实业股份有限公司负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，第一，关于代忠树的借款300万元是否应当在荣电公司应支付工程款中予以扣除的问题。1、从代忠树借款时间来看，代忠树就300万元出具的两张借支单注明2014年7月7日借款200万元，2014年8月26日借款100万元，而针对该借款签订的两份《借款合同》时间是2014年10月27日，在该两份《借款合同》中，注明借款100万元的时间期限是2014年10月26日至2014年11月25日，注明借款200万元的时间期限是2014年10月7日至2014年12月6日，借支单与借款合同的时间并不对应；2、从《借款合同》的双方当事人来看，出借人系合肥美菱科技发展有限公司而非荣电公司；3、从《借款合同》的内容来看，也并未注明该借款系支付案涉工程的工程款；4、从元盛公司与荣电公司工程款支付往来情况来看，荣电公司支付给元盛公司的工程款均打入元盛公司的账户，且2015年3月18日荣电公司向元盛公司出具的《10#办公楼工程款明细表》也注明，此时荣电公司支付元盛公司的工程款为803万元，从该明细表中也未注明代忠树已借款的300万元。故综合本案双方提供的现有证据来看，无法证实代忠树的借款系荣电公司支付给元盛公司的工程款，荣电公司主张代忠树的300万元借款在本案件予以扣除，依据不足，不予采信。荣电公司认为代忠树的借款行为系其职务行为，但从代忠树作为借款人签订的两份《借款合同》来看，并不能反映出该借款与元盛公司存在关联，故对荣电公司的该项主张，不予采信。
第二，关于荣电公司主张元盛公司支付主体工程迟延验收违约金的问题。从荣电公司一审反诉请求来看，其主张的是“元盛公司支付延期交付损失赔偿金300万元(从2014年7月1日计算至2014年9月1日)”，该诉请表明荣电公司一审主张的是案涉工程延期交付的损失赔偿，并且主张的时间期限是2014年7月1日计算至2014年9月1日，现二审期间荣电公司要求元盛公司支付2014年4月1日至2014年5月13日主体验收延期完成的违约金220万元，显然属于二审期间新增加的诉请，因荣电公司在一审时并未就主体验收延期向元盛公司主张违约金，现其二审增加该请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”，在元盛公司不同意就该款进行调解的情况下，本院对荣电公司主张元盛公司支付主体验收延期违约金的主张在本案中不作处理，其可另行起诉。
综上所述，荣电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28080元，由合肥荣电实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年一月六日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。