河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终18008号上诉人（原审被告）：河南恒盈油脂有限公司，住所地驻马店确山县三里河工业区。法定代表人：邵国军，总经理。上诉人（原审被告）：河南惠丰生物科技有限公司，住所地驻马店市高新区北区洪河大道。法定代表人：王全友，总经理。上诉人（原审被告）：河南省懿丰置地有限公司，住所地郑州市经三路66号。法定代表人：姚首彪，总经理。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：范玉顺，上海锦天城（郑州）律师事务所律律师。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：杨显，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中原出版传媒投资控股集团有限公司，住所地郑州市金水东路39号。法定代表人：李永臻，董事长。委托诉讼代理人：牛金海，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志刚，河南嘉泰律师事务所律师。上诉人河南恒盈油脂有限公司（简称恒盈公司）、河南惠丰生物科技有限公司（简称惠丰公司）、河南省懿丰置地有限公司（简称懿丰公司）因与被上诉人中原出版传媒投资控股集团有限公司（简称出版集团）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒盈公司、惠丰公司、懿丰公司上诉请求：撤销原审判决中第一项、第二项；发回重审或依法改判。事实和理由：1.2014年1月6日的《协议书》应当作为本案认定事实的依据，并以此确定各方当事人的权利和义务。涉案协议共有三个，分别为2011年8月2日《国有产权交易合同》、2011年11月1日《国有产权交易补充合同》和2014年1月6日《协议书》。《协议书》与前两份合同虽然事实有关联，但实际上是对前两份合同的变更，应独立地将《协议书》作为认定本案事实和确定各方权利义务的依据。2.惠丰公司不是本案债务人，其已将债务转让给了恒盈公司。3.懿丰公司对出版集团的保证责任已超过保证期间六个月，其保证责任应予免除。4.一审判决上诉人支付636374.99元利息和100万元违约金没有事实和法律依据。《协议书》没有约定利息和违约金。另根据《最高人民法院关于适用司法解释》的相关规定，违约金超过实际损失30%的部分是不受保护的。被上诉人没有提供任何证据证明其受到了损失。出版集团辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《协议书》是《国有产权交易合同》《国有产权交易补充合同》的补充。在《国有产权交易合同》签订前，恒盈公司、懿丰公司向出版集团出具《承诺函》，承诺以懿丰公司的土地对3000万元借款及利息进行担保。《国有产权交易合同》约定恒盈公司对惠丰公司欠出版集团的3000万元借款提供担保并签订担保协议作为该合同的附件，恒盈公司未按约定履行义务，双方又签订《国有产权交易补充合同》，专门对上述担保事项作出约定。但恒盈公司、懿丰公司仍未按约定提供担保，出版集团才与恒盈公司、懿丰公司签订了《协议书》，对还款及担保事项明确约定。由此可见签订《协议书》的主要原因是恒盈公司、懿丰公司未按照约定履行还款和提供担保义务，《协议书》并未改变此前的债权债务关系，而是在履行合同过程中达成的。2.《协议书》未约定惠丰公司将本案债务转让给恒盈公司，惠丰公司仍应承担还款义务。《国有产权交易合同》对惠丰公司偿还包括本案1000万元在内的3000万元借款作出了明确约定。《国有产权交易补充合同》第二条约定，惠丰公司欠出版集团的3000万元借款偿还计划按原合同执行。《协议书》约定，恒盈公司、懿丰公司承诺为惠丰公司欠出版集团的1000万元借款，也就是涉案的款项提供连带责任保证，如果推定惠丰公司将债务已转让给恒盈公司，那么恒盈公司对同一笔债务既是还款人又是连带保证人，明显与法理不符。3.懿丰公司提供连带保证责任的保证期间为二年。出版集团对懿丰公司的主张未超过保证期间。《协议书》第四条约定如恒盈公司未按约定付款，出版集团有权处置懿丰公司担保的房产。处置金额不足时，出版集团有权继续向恒盈公司、懿丰公司追索。换言之，懿丰公司在涉案款项未全部清偿前，不能免除自己的责任，结合第五条，恒盈公司、懿丰公司为涉案款项提供不可撤销的连带责任保证的约定不明的，懿丰公司的保证期间应视为保证期间为主债务履行期限届满前即《协议书》第一条约定，涉案款项应于2014年8月12日以前偿还。本案于2015年9月23日起诉未超过保证期间。4.上诉人未按照约定履行义务，应当按照《国有产权交易合同》《国有产权交易补充合同》支付利息和违约金。根据上述分析可知，《协议书》不是独立于《国有产权交易合同》《国有产权交易补充合同》的新合同，而是补充合同，上诉人未按照约定履行义务，理应按照合同承担违约责任，根据民事证据规则，出版集团已经证明上诉人多次严重违约。上诉人应当按照合同承担违约责任，如上诉人对出版集团的实际损失有异议，应当有上诉人而非出版集团承担举证责任。出版集团向一审法院起诉请求：1.恒盈公司、惠丰公司向原告支付借款本金1000万元人民币及银行同期贷款利息636374．99元（自2014年8月13日起暂计算至2015年9月10日）；2.恒盈公司、惠丰公司承担违约责任并支付违约金300万元（暂定）；3.懿丰公司对前两项诉讼请求承担无限连带责任。一审法院认定事实：原告中原出版传媒投资控股集团有限公司将其持有河南惠丰生物科技有限公司60％的国有产权在河南省产权交易中心挂牌转让，河南恒盈油脂有限公司通过拍卖方式成为合法的受让方。中原出版传媒投资控股集团有限公司吸收合并河南出版集团，河南出版集团与河南惠丰生物科技有限公司之间的权利义务关系（包括但不限于债权债务关系）由中原出版传媒集团承继。2011年8月12日，出版集团与被告恒盈公司签订了《国有产权交易合同》。合同第九条1约定：在本合同签订后十日内，乙方（恒盈公司）需代惠丰公司向甲方（出版集团）偿还1000万元本金及产权转让协议签订前惠丰公司应向甲方支付的全部利息；合同第九条2约定：惠丰公司对甲方（出版集团）剩余3000万元借款，由惠丰公司按年支付给甲方（出版集团），每年还款金额为1000万，自本合同签订之日起开始计算。即2012年8月13日之前，惠丰公司向甲方（出版集团）支付1000万元；2013年8月13日之前，惠丰公司向甲方（出版集团）再支付1000万元；2014年8月13日之前，惠丰公司向甲方（出版集团）再支付1000万元。乙方（恒盈公司）需就惠丰公司所欠甲方3000万元借款向甲方（出版集团）提供甲方（出版集团）认可的担保。2011年11月1日，恒盈公司与出版集团又签订了《国有产权交易补充合同》。该补充合同第六条约定：若甲方（出版集团）不按约定执行原《国有产权交易合同》及本补充合同签约条款，视为违约，应向乙方（恒盈公司）支付本次股权转让过程中乙方（恒盈公司）投资总额（双方约定为1000万元）两倍的违约金；若乙方（恒盈公司）不按约定执行原《国有产权交易合同》及本补充合同签约条款，视为违约，应向甲方（出版集团）支付本次股权转让过程中投资总额（双方约定为1000万元）两倍的违约金。补充合同第七条约定：本合同与原合同共同执行，其合同条款存在冲突方面，按补充合同条款执行。2014年1月6日，出版集团、恒盈公司、惠丰公司、河南省懿丰置地有限公司签订《协议书》。《协议书》第一条约定：乙方（恒盈公司）应代丙方（惠丰公司）于2013年8月12日前偿还甲方（出版集团）1000万元、2014年8月12日前偿还甲方借款1000万元；协议第五条约定：乙方（恒盈公司）、丁方（懿丰公司）同时承诺：自愿为丙方（惠丰公司）欠甲方（出版集团）2014年度借款1000万元提供不可撤销的连带责任保证。经查，河南恒盈油脂有限公司于2011年11月14日向原告支付1000万元；2012年11月22日支付1000万元；2014年3月支付1000万元。剩余1000万元，被告恒盈公司应于2014年8月12日前支付原告。一审法院认为，债务应当清偿。借款人应当按照约定偿还借款，如未按约定偿还欠款的，应当承担违约责任。担保人自愿为债务人提供连带保证责任的，在债务人履行期限届满时未履行还款义务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告之间签订的《国有产权交易合同》、《国有产权交易补充合同》、《协议书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。经查，河南恒盈油脂有限公司已于2014年3月前向原告支付借款本金3000万元。针对原告请求判令被告恒盈公司及惠丰生物公司共同偿还原告借款本金1000万元，被告河南惠丰生物科技有限公司辩称该公司不是本案的债务人，河南惠丰生物科技有限公司在原告同意的前提下已将债务转移给河南恒盈油脂有限公司，原告要求其支付借款本金1000万元的请求没有事实及法律依据，不应支持。该院认为，从恒盈公司与懿丰公司在2011年8月10日出具的《承诺函》来看，愿意对惠丰公司欠出版集团的3000万借款（包含本案1000万借款）提供担保。另《国有产权交易合同》第9条第2款又约定，惠丰公司欠出版集团的本案1000万借款应于2014年8月13日前支付。《国有产权交易补充合同》第2条再次约定，惠丰公司欠出版集团的剩余3000万借款（包含本案1000万借款）按原合同执行。且原告与三被告签订的《协议书》显示：乙方（恒盈公司）应代丙方（惠丰公司）于2013年8月12日前偿还甲方（出版集团）1000万元、2014年8月12日前偿还甲方借款1000万元；乙方（恒盈公司）、丁方（懿丰公司）同时承诺：自愿为丙方（惠丰公司）欠甲方（出版集团）2014年度借款1000万元提供不可撤销的连带责任保证。从上述文件可以看出，各方均明确约定惠丰公司负有向出版集团支付本案1000万借款的义务。故被告惠丰公司并未脱离原债务关系，仍然为本案的债务人。原告请求判令被告恒盈公司、懿丰公司支付利息636374．99元及违约金300万元，被告辩称本案中的《国有产权交易合同》、《国有产权交易补充合同》、《协议书》均没有约定如果2014年8月12日逾期付款1000万元应如何支付利息和违约金，故出版集团的此项诉求没有依据。本案中，《国有产权交易合同》第9条“特别约定”第1款约定，本合同签订后十日内，恒盈公司需代惠丰公司向出版集团偿还1000万元本金及产权转让协议签订前惠丰公司应向甲方支付的全部利息。《承诺函》也显示，恒盈公司与懿丰公司对上述利息约定明知且愿意接受。《国有产权交易补充合同》第1条即约定，恒盈公司在本合同签订后的三日内，向出版集团支付1000万元及原合同签订前该借款（4000万元）的同期银行利息。综合上述约定可以看出，包括本案借款1000万在内的原合同签订前的借款4000万元，恒盈公司与惠丰公司应当按照借期内的利率自逾期还款之日起支付资金占用期间的利息。另外针对原告主张的违约金300万元，从《国有产权交易补充合同》第6条约定来看，若恒盈公司不按约定执行原《国有产权交易合同》及本补充协议，视为违约，应向出版集团支付本次股权转让过程中总额两倍的违约金，即2000万元。第7条约定，本合同与原合同共同执行，其合同条款存在冲突时，按补充条款执行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故对于本案违约金是否应当调整的问题，从合同法关于违约金的规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成社会主义市场经济诚信经营环境、保护债权人利益和鼓励当事人积极从事交易和经济流转的作用。根据法律规定，人民法院可根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，从保护守约方利益和体现公平原则出发，酌情对违约金进行调整。本案中，综合考虑被告的违约时间、违约程度、原告的可期待利益、承担债务的能力等因素，酌情确定违约金为100万元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚。原告请求判令被告懿丰公司对本案债务承担无限连带责任，庭审时，被告懿丰辩称，依据出版集团与恒盈公司、惠丰公司、懿丰公司2014年1月6日签订的《协议书》，懿丰公司自愿为惠丰公司欠原告出版集团2014年度借款1000万元提供不可撤销的连带保证责任属于没有约定保证期间，应当按照主债务履行期届满之日起六个月计算保证期间，并以此为由要求免除懿丰公司的保证责任。经查，恒盈公司参与惠丰公司股权竞拍之前，即2011年8月10日，懿丰公司与恒盈公司共同向出版集团出具《承诺函》，承诺：若竞拍成交，懿丰公司将以“其他产业土地及房产进行担保偿还3000万借款及利息”。这是懿丰公司首次承诺对本案借款的本金和利息提供担保偿还的意思表示。《协议书》第4条约定：如乙方（恒盈公司）未按照协议约定付款，甲方（出版集团）有权将丁方（懿丰公司）提供的担保商业门面房进行处置，处置金额不足时，甲方（出版集团）有权继续向乙方（恒盈公司）、丙方（惠丰公司）、丁方（懿丰公司）追偿。根据该条款，懿丰公司在承担抵押财产范围内的担保责任后，如有剩余债务未清偿，出版集团对懿丰公司仍有继续追偿的权利。故懿丰公司只有在清偿全部债务后，才能免除自己的责任。结合《协议书》第4条与第5条中“懿丰公司对本案借款1000万提供不可撤销的连带责任保证”的约定来看，懿丰公司的保证期间应为“主债务本息还清时为止”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，懿丰公司的保证期间应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案中主债务的履行期限届满日为2014年8月12日，出版集团在2015年9月23日起诉，并未超过保证期间，懿丰公司辩称免除保证责任没有事实和法律依据。故被告懿丰公司应当对被告恒盈油脂及惠丰生物公司的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南恒盈油脂有限公司、河南惠丰生物科技有限公司偿还原告中原出版传媒控股集团有限公司借款本金1000万元、违约金100万元及银行同期贷款利息636374．99（暂计算至2015年9月10日，之后的利息以1000万元为基数计算至被告本息还清之日止），于该判决生效后十日内付清。二、被告河南省懿丰置地有限公司对该判决第一项承担连带保证责任。如果未按照该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100618元，保全费5000元，共计105618元，由被告河南恒盈油脂有限公司、河南惠丰生物科技有限公司、河南省懿丰置地有限公司负担90127元，由原告中原出版传媒控股集团有限公司负担15491元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，出版集团、恒盈公司之间签订的《国有产权交易合同》、《国有产权交易补充合同》及出版集团、恒盈公司、惠丰公司、懿丰公司之间签订的《协议书》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。恒盈公司已于2014年3月前向原告支付借款本金3000万元。从恒盈公司与懿丰公司于2011年8月10日出具的《承诺函》来看，愿意对惠丰公司欠出版集团的3000万借款（包含本案1000万元借款）提供担保。《国有产权交易合同》第9条第2款约定，惠丰公司欠出版集团的本案1000万元借款应于2014年8月13日前支付。《国有产权交易补充合同》第2条再次约定，惠丰公司欠出版集团的剩余3000万元借款（包含本案1000万元借款）按原合同执行。《协议书》显示，恒盈公司代惠丰公司于2013年8月12日前偿还出版集团借款1000万元、2014年8月12日前偿还出版集团借款1000万元；恒盈公司、懿丰公司同时承诺自愿为惠丰公司欠出版集团2014年度借款1000万元提供不可撤销的连带责任保证。根据上述协议内容，惠丰公司负有向出版集团支付1000万元借款的义务，惠丰公司并未脱离原债务关系，并未免除承担上述还款义务。关于利息和违约金问题，原审判决根据《国有产权交易合同》第九条、《国有产权交易补充合同》第一条及《承诺函》的内容，支持出版集团的利息主张，并综合考虑上诉人的违约时间、违约程度、承担债务的能力、出版集团的可期待利益等因素，酌情确定违约金为100万元，并无不妥。关于保证责任应否予以免除问题，根据《承诺函》《协议书》的相关内容及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，懿丰公司的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案主债务履行期限届满日为2014年8月12日，出版集团起诉日为2015年9月23日，并未超过保证期间，故懿丰公司应当对恒盈公司及惠丰公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，恒盈公司、惠丰公司、懿丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91618元，由上诉人河南恒盈油脂有限公司、河南惠丰生物科技有限公司、河南省懿丰置地有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟晓奇审判员  邵晓斐审判员  董忠智二〇一八年二月八日书记员  徐 明