浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0783民初11155号
原告：卢永生，男，1953年12月6日出生，汉族，住东阳市。
委托代理人：包清谦、何沛（实习），浙江良济律师事务所律师。
被告：金明，男，1973年10月12日出生，汉族，住东阳市。
原告卢永生为与被告金明追偿权纠纷一案，于2016年8月4日诉来本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因被告下落不明，本院依法转为普通程序组成合议庭，于2016年12月26日、2017年8月28日二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人包清谦及被告到庭参加了全部二次庭审。本案现已审理终结。
原告卢永生起诉称，嘉兴悍马置业有限公司（以下简称悍马公司）系悍马盛世嘉园一期工程的开发商。2008年8月22日，悍马公司与浙江伟达建设工程有限公司（以下简称伟达公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定将悍马盛世嘉园一期工程发包给伟达公司施工。伟达公司滨江分公司系伟达公司的下属分公司。合同签订后，伟达公司滨江分公司将工程中建筑、安装部分转包给原告施工，后原告又将工程范围内的水电分项工程分包给被告施工，将土建工程分包给吕国龙施工。在施工过程过程中，因陆续出现地下室桩位偏位、基坑边坡坍塌等情况，悍马公司提出调整项目，并与伟达公司等组织召开协调会。原告负责的项目部退场后，后续工程由案外人陈宝灿负责施工，于2010年8月底通过竣工验收。
2012年9月18日，原告以伟达公司、伟达公司滨江分公司、悍马公司为被告向杭州市滨江区人民法院（以下简称滨江法院）提起诉讼。之后，伟达公司、伟达公司滨江分公司提起反诉。该院经审理后作出（2012）杭滨民初字第897号民事判决书，认定了原告与伟达滨江公司签订的《工程项目内部承包合同》无效；由原告完成的工程造价为34619410元，依原告与伟达公司滨江公司的合同，除去原告应承担的相应税款外，其应得的工程款为工程造价的96.5%，即33407731元；伟达公司、伟达公司滨江分公司共付的垫付款为42224123.57元（包括原告认可的税款1082379.09元）；并最终判决：1、原告应返还伟达公司、伟达公司滨江分公司多付的垫付款8816392.57元；2、伟达公司、伟达公司滨江分公司应返还原告保证金100万元、工资保证金30万元及其利息3256元；3、伟达公司、伟达公司滨江分公司应支付原告鉴定费123829元；上述三项相抵后，原告应支付伟达公司、伟达公司滨江分公司7389307.57元。后该案上诉于杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院），该院经审理后作出（2015）浙杭民终字第2990号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原告认为，原告应支付伟达公司、伟达公司滨江公司的垫付款实际是由被告及吕国龙领用或负担，应由其二人予以返还。经上述生效判决确认及财务核算，被告水电班组超支款为410191元，吕国龙应负担的款项为6979116.57元。2016年5月18日，原告支付伟达公司、伟达公司滨江分公司70万元，其中410191元为代被告垫付、289809元为代吕国龙垫付（另案主张），故被告应支付原告垫付款及相应的利息。同时，原告为应诉共支出律师费624000元、诉讼费159098元、鉴定费293279元，合计1076377元，也应由被告及吕国龙按比例承担，其中被告应负担59751元。为此，原告诉请判令：一、被告支付原告垫付款410191元，并支付利息（利息以410191元为基数，自2016年5月18日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止，暂算至起诉之日为5127.4元）；二、被告支付原告支出的律师费、诉讼费、鉴定费59751元，并支付利息（第一笔利息以34639元为基数，自2012年8月14日起、第二笔利息以8832元为基数，自2015年7月23日起、第三笔利息以16280元为基数，自2014年4月25日起，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告将事实理由中支付的律师费金额变更为593000元，将第二项诉讼请求变更为要求被告支付原告支出的律师费、诉讼费、鉴定费58030元，并支付利息（第一笔利息以32918元为基数，自2012年8月14日起、第二笔利息以8832元为基数，自2015年7月23日起、第三笔利息以16280元为基数，自2014年4月25日起，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
针对上述诉讼请求，原告卢永生向本院提交了如下证据：
一、《工程项目内部承包合同》复印件1份【原件存于滨江法院（2012）杭滨民初字第897号案件】，以证明伟达公司将涉案工程整体转包给原告施工的事实。
二、《水电分项工程施工承包协议书》，以证明原告将涉案工程中的水电安装部分转包给被告施工的事实。
三、滨江法院（2012）杭滨民初字第897号、杭州中院（2015）浙杭民终字第2990号民事判决书各1份，以证明被告于2010年6月8日前已领取工程款1239125元，此后领取工程款337000元、伟达公司对外支付的水电班组的款项为432750元，合计2008875元的事实。
四、工程造价咨询报告书复印件1份【原件存于滨江法院（2012）杭滨民初字第897号案件】，以证明被告承包的水电安装工程造价为1716754元。
五、水电班组款项清单复印件1份【原件存于滨江法院（2012）杭滨民初字第897号案件中】，以证明被告已领取1239125元工程款的事实。
六、委托代理合同、律师费发票一组，以证明原告支出律师代理费593000元的事实。
七、司法鉴定费用计算表1份、增值税发票3份，以证明原告支出鉴定费293279元的事实。
八、工商银行支付凭证3份，以证明原告支付的垫付款中的410191元系代被告支付的事实。
被告金明未作书面答辩，庭审中口头答辩称：被告系涉案工程的管理人员，并非水电安装部分的承包人，请求法院驳回原告的诉讼请求。
针对上述辩称，被告金明向本院提供了《水电分项工程施工承包协议书》1份，以证明原告提供的水电分项工程施工承包协议书是2012年12月30日原告律师找被告作询问笔录时叫被告签订的，当时协议上没有原告的签名的事实。
经审理，本院对原、被告提供的证据认证如下：
关于原告提供的证据：证据一，被告对真实性无异议，但认为与本案无关。证据二，被告对真实性无异议，但认为该协议是2012年12月30日为了去建设单位结算，原告律师叫被告签订的，原告的字是不是其本人签的不清楚。本院认为，证据一、二及证明目的均在滨江法院（2012）杭滨民初字第897号案件中（判决书第33页）予以认定，本院予以确认。证据三，被告对真实性无异议，但认为与其无关，其是作为一个管理人员经手工程款的。本院对该证据予以采纳，确认具有证明生效判决书认定相关事实的证明力。证据四，被告认为与其无关。证据五，被告对真实性无异议，但认为清单上的数字是劳动监察大队让被告估算的，是不精确的，当时原告还欠被告工资款1万元。本院认为，证据四、五已经滨江法院（2012）杭滨民初字第897号案件中确认，予以采纳，确认具有证明原告主张的事实的证明力。证据六、七、八，被告认为涉案工程除了水电部分是原告自己做的，其他是承包给吕国龙做的，与被告无关。本院认为，该三组证据中，备注桩基纠偏的委托代理合同与本案无关，不予采纳，对其他证据的真实性予以确认。
关于被告提供的证据：原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为该证据与原告提供的水电分项工程施工承包协议书的签订主体和权利义务的约定都一致，无法达到被告主张的证明目的。本院认为，被告提供的协议书除了多加盖了“浙江伟达悍马盛世嘉园一期工程项目部技术专用章”，其余内容均与原告提供的协议书一致，并且均手写载明“双方结算按本合同执行”，无法达到被告的证明目的。
根据本院确认的有效证据及庭审中原、被告的陈述，本院认定事实如下：
原告与伟达公司、伟达公司滨江分公司、悍马公司建设工程合同纠纷一案，于2012年9月18日诉至滨江法院。后伟达公司及其滨江分公司提起反诉。滨江法院经审理，于2015年7月23日作出（2012）杭滨民初字第897号判决。该判决书中明确认定：悍马公司系嘉兴悍马盛世嘉园一期工程的开发商。伟达公司滨江公司系伟达公司下属分公司。2008年8月22日，悍马公司与伟达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定悍马公司将悍马盛世嘉园一期工程发包给伟达公司施工，承包范围为施工图范围内建筑、安装工程。2008年8月30日，伟达滨江公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，该合同约定了伟达公司将悍马盛世嘉园一期工程以内部承包形式转包给原告的相关事宜。2008年10月20日，原、被告签订《水电分项工程施工承包协议书》一份，双方约定了将悍马盛世嘉园一期工程施工范围内所有安装工程（除业主指定分包专业外）发包给被告承包施工；承包结算方式为包工包料，按业主合同书、协议书内容规定结算，按总造价3%交项目部管理费，公司管理费及税金项目部代扣代发，其他发生的规费按工程价款比例承担代交代扣等。后因涉案工程施工过程中陆续出现地下室桩位偏位、基坑边坡坍塌等情况，原告负责的项目部退场，由案外人陈宝灿接手施工。2010年7月14日，被告与陈宝灿项目部水电班组阮光军进行了交接。
经法院委托鉴定，由原告完成的涉案工程部分造价为34861352元，其中安装部分的造价为1916754元。滨江法院认定507673元桩基纠偏、加固费用不计入工程造价、原告退场的协商项目465731元计入工程造价、地下室安装工程中由原告施工部分的造价为523587元，原告完成的工程总造价为34619410元，其中安装部分工程总造价为1716754元【1916754元-200000元（滨江法院对地下室安装工程部分造价酌情认定减少）】。原告预付了鉴定费293200元。
2010年6月8日，被告签名《水电班组》款项清单一份，留存海盐县劳动监察大队，内容为金明班组完成工程量共计230万元左右，已支付材料款974125元，已支付人工工资265000元，未付材料款61万元，未付人工工资337000元等。
关于伟达公司、伟达公司滨江分公司代原告垫付款的认定，以35370409元作为基数计算扣减。其中对于水电班组管材款432750元：（2011）杭拱商初第34号民事判决书判决伟达公司给付供销商2010年1月20日前货款222000元及违约金，另判决认定2010年3月2日该经营部再次供货15万元，由金明签收，该货款伟达公司已于同年4月6日、27日支付，生效判决认定金明签收货物的行为应认定为代表伟达公司，由此，伟达公司共付款432750元，该款计入上述垫付款。对于原告认为存在金明被胁迫签字的水电班组的896996元款项：上述款项，其中2010年2月10日（59998元）、3月17日（49998元）、4月26日（50000元）、6月29日（50000元）、7月27日（50000元）、9月30日（150000元）、12月2日（87000元），共计496996元，均由银行汇入金明账户，存在着实际的汇款。2010年4月13日的200000元系汇入泰山电缆公司、4月26日的35000元、5月11日的15000元系汇入海盐县顺科水电材料批发部，存在着实际的汇款，两项共250000元。2010年3月26日的管材款50000元，系金明签名的转账支付，2010年4月2日一张收款人仍为泰山电缆公司金额为100000元的银行汇款回单上有金明的签名，虽然少付款凭证，但从金明与泰山电缆公司在涉案项目存在着供货关系，及金明或卢永生无证据证明存在着超额付款的前提下，予以确认。综上，896996元认定为应计入上述垫付款。经审理后，伟达公司、伟达公司滨江分公司共代垫代付的款项为41141384.48元，已付的原告施工部分税款为1082739.09元。
滨江法院最终判决：一、原告应返还伟达公司、伟达公司滨江分公司多付的垫付款8816392.57元。二、伟达公司、伟达公司滨江分公司应返还原告履约保证金1000000元、工资保障金300000元及其利息3256元。三、伟达公司、伟达公司滨江分公司支付原告鉴定费123829元。以上三项相抵，原告应支付伟达公司、伟达公司滨江分公司7389307.57元。案件受理费47658元、诉讼保全费5000元，共计52658元，由原告承担39261元，伟达公司、伟达公司分公司共同负担13397元；反诉案件受理费141950元，减半收取70975元，诉讼保全费5000元，共计75975元，由原告负担33440元，伟达公司、伟达公司滨江分公司负担42535元。后该案上诉于杭州中院，该院判决驳回上诉，维持原判决，二审案件受理费114509元，由原告负担86397元、伟达公司、伟达公司滨江分公司负担28112元。判决生效后，原告于2016年5月18日、7月5日、7月26日分别向伟达公司滨江公司支付70万、100万、200万元用于履行判决义务。
另查明，原告在上述案件中支出一审、二审律师代理费51万元，诉讼费159098元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告是否存在涉案工程水电承包关系？二、被告应得的工程款为多少？三、原告为被代垫代付的款项为多少？四、被告是否应当承担原告支出的律师代理费、诉讼费、司法鉴定费？据此，本院分析如下：一、原、被告签订的《水电分项工程施工承包协议书》系其双方真实的意思表示，双方存在水电安装工程的承包关系的事实清楚，且已经滨江法院认定，本院予以确认。被告辩称其只是管理人员，与原告之间不存在承包关系，但其提供一份协议书无法证明其主张的身份关系，且其自认在原告退场后还在涉案工地上工作半年左右时间，故被告的辩称意见，理由不充分，本院不予采信。二、原告与伟达公司之间的承包合同关系已经滨江法院判决认定无效，原告又非法将安装工程分包给被告，双方签订的《水电分项工程施工承包协议书》亦无效。依照最高人民法院的相关司法解释，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据权利义务对等性，原告作为分包人亦有权要求按照合同约定结算工程价款。如前所述，由原告完成的涉案工程的总造价为34619410元，其中安装部分的总造价为1716754元，原告应得1656668元（1716754*96.5%）。依原、被告之间的合同约定，被告除去应承担的相应税款之外，应得的工程款为原告应得的水电安装工程造价款扣除管理费的款项，原告诉请未主张其与被告之间的管理费，未加重被告负担，本院予以确认，故被告应得的工程款为1656668元。三、伟达公司共为原告垫付41141384.48元，税款1082739.09元。原告起诉主张计入安装部分工程的垫付款为被告于2010年6月8日前已领取的工程款1239125元，加上上述（2012）杭滨民初字第897号判决书第40页认定的第9项水电班组钢材款432750元、第44页认定的第14项水电班组的款项337000元（2010年6月8日后支付），合计2008875元。而依据判决内容，上述432750元中150000元的支付系发生于2010年6月8日之前，已包含在被告自认领取款项1239125元中，应予以扣除，故应当计入安装部分工程的垫付款为1858875元。关于税款垫付款中应由被告承担的部分应按其施工工程的造价比例计算，经计算为53692元（1082739.09元*1716754元/34619410元）。综上，被告超支的款项为255899元（1858875-1656668+53692）。四、关于原告支出的鉴定费293200元，其中判决由伟达公司承担的123829元已在原告应返还伟达公司的款项中抵扣，可视为按超支款比例代被告垫付，故被告应按超支比例承担3594元（123829元*255899元/8816392.57元）。判决由原告承担的169371元鉴定费，其中对滨江法院认定的工程款所对应的鉴定费123829元应由被告按施工工程比例承担，即为6141元（123829元*1716754元/34619410元），对超过法院认定的工程款所对应的鉴定费45542元，因系原告提出鉴定所致，应由其自行承担。综上，被告应承担的鉴定费为9735元。关于原告支出的律师费51万元，如按被告超支比例计算为14803元，因律师费为非必要支出项目，根据过错程度，本院酌情认定被告承担7401.5元。同样，原告支出的诉讼费159098元，按过错，被告应承担2309元。
综上，原告应当返还伟达公司的垫付款中，应计入被告承担的施工工程部分的款项为255899元，该款已由原告垫付并为此支出了相应的费用，被告应当予以返还并支付利息损失。如前所述，被告共应向原告支付垫付款255899元，诉讼费、律师费、鉴定费合计19445.5元。故原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决如下：
一、被告金明应于本判决生效之日起十日内支付原告卢永生垫付款255899元及利息损失（利息自2016年5月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
二、被告金明应于本判决生效之日起十日内支付原告支出的律师代理费、诉讼费、司法鉴定费合计19445.5元及利息损失（利息自2016年8月4日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8592元，由原告负担3725元，被告金明负担4867元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 胡航晓
人民陪审员 卢道真
人民陪审员 周福英
二〇一七年九月一日
书 记 员 杜聪聪
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。