浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0402民初5033号
原告：嘉兴禾信网络科技有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区亚中路599号嘉兴软件园2号楼3楼2311，统一社会信用代码×××31Ｄ。
法定代表人：蒋俊杰。
委托代理人：沈益，浙江南湖律师事务所律师。
被告：钮飞虎，男，汉族，1991年102月28日出生，住浙江省嘉兴市秀洲区，
委托代理人：谢国红，上海江怀律师事务所律师。
原告嘉兴禾信网络科技有限公司（以下简称禾信公司）因与被告钮飞虎竞业限制纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2017年8月16日受理后，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。原告禾信公司法定代表人蒋俊杰、委托代理人沈益、被告钮飞虎及其委托代理人谢国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告禾信公司起诉称，2016年8月18日，原、被告签订《劳动合同》，合同约定劳动期限从2016年7月19日起至2019年7月18日止，共36个月，同时该合同其他条款中对竞业限制及保密等进行了约定。2016年7月19日，原、被告又签订了《保密协议》，该协议对被告竞业限制、商业秘密的保密、竞业限制的补偿以及违约条款等进行了约定。2017年4月原告发现被告担任其他公司微信公众号管理员、创办网站、创办“一元网络科技工作室”、创办公司担任法定代表人。利用原告公司的资源将原告公司的源代码等用于其个人项目，并先后数十次上传原告公司源代码至互联网。2017年6月13日，被告因违反《保密协议》及公司规章制度等与原告解除劳动关系。原告认为，被告入职到原告单位时，与原告签订《保密协议》，应当清楚自己负有保密义务与竞业限制义务，被告违约约定造成原告重大经济损失，故诉请判令：1.被告支付原告违约金210000元，赔偿损失50000元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告钮飞虎答辩称，答辩人不存在实施竞业限制及侵害商业秘密的行为，原告诉请无事实和法律依据，应当驳回。一、根据《劳动争议调解仲裁法》规定，因订立、履行、变更、解除和中指劳动合同发生的争议属于劳动争议，应执行仲裁前置程序。用人单位与劳动者因竞业限制义务的履行发生争议，属于劳动争议，应当先向劳动仲裁机构申请仲裁，案涉争议未经劳动人事争议仲裁委前置程序，人民法院不应受理；二、原、被告《保密协议》中约定仲裁条款，案涉争议应由嘉兴仲裁委员会处理，应当驳回原告起诉；三、被告不属于《劳动合同法》第24条规定的竞业限制人员范围，不负有竞业限制义务。另被告作为公司普通程序员，任职不满一年，不能接触所谓商业秘密，原告亦未提交证据证明其存在商业秘密或者将该商业秘密提供给被告。即使被告存在竞业限制义务，也仅及于在职期间，不负有离职后的竞业限制义务。被告从未实施过任何竞业限制及侵权行为，亦不存在损害事实，原告起诉无事实和法律依据。被告主张50000元损失，却没有提供损失计算方法和证据，不应支持。被告未担任其他公司微信公众号管理员，也未将原告公司源代码用于个人项目，其创办网站及“一元网络科技工作”行为不构成竞业限制和侵权。被告上传源代码至互联网的原因是被告在家赶原告公司项目进度，采用的做法也是程序员通行做法。被告亦未创办南通思凡网络科技有限公司并担任法定代表人。最后，原告提起诉讼的目的在于对抗被告向南湖区劳动人事争议仲裁委提起因原告拖欠及克扣劳动报酬的行为提起的仲裁，实质上是滥用诉权，以此心理威慑被告，打压其他离职员工。原告从未支付过被告离职期间的竞业限制补偿金，却以优势地位强加原告诸多义务，在职期间仅支付3581元月均工资，却主张210000元的违约金，明显违背公平、公正原则。综上，应当驳回原告全部诉请。
针对自己的主张，原告提供下列证据：
1．《劳动合同》、《保密协议》、《嘉兴禾信网络科技有限公司规章制度》各1份，拟原、被告之间存在劳动关系，双方对规章制度及保密协议有明确约定，该协议对竞业限制义务及违约赔偿损失等有明确计算方式。
经质证，被告对真实性无异议，但认为《保密协议》第十三条约定了仲裁管辖。
2.营业执照复印件1份，拟证明原告公司的经营范围是网络技术开发、技术咨询、技术服务、软件开发等业务。
经质证，被告无异议。
3.（2017）浙嘉誉证民内字第5447号、6712号公证书各1份，拟证明被告在上班期间违反竞业限制义务，利用原告资源开发、创办“一元网络科技工作室”等。
经质证，被告对真实性无异议，对原告证明目的有异议，该证据只是程序的操作，不能证明被告实施了竞业限制的侵权行为。
4.厦门一品威客网络科技股份有限公司出具的投标项目，拟证明被告在上班期间向厦门一品威客网络科技股份有限公司投标19个项目。
经质证，被告对真实性无异议，但认为被告投标的项目并非真实，没有中标人，16个招标人账号都只发布过一个项目，昵称均是系统默认随机生成的昵称。并不能排除是该公司自己发布的投标项目，目的在于吸引注册账号扩大用户了或者购买会员，该证据不能证明被告实施了投标行为，即使被告实施了投标行为，被告个人也是无法独立完成的。被告基于原告的项目提成实施的投标行为，在职期间也介绍项目给原告。《保密协议》第八条的约定并不包括被告的投标行为。
5.光盘一份（附列表），来源自原告公司电脑监控软件或截图软件截屏、办公区域视频监控截屏、公司手机截屏，拟证明被告在上班期间投标相关网站、上传公司源代码用于个人项目。
经质证，被告认为列表1中注册的账号没有接到过单子；列表2是因为公司手机USB线无法调试，才发至邮箱后重新下载进行调试；列表3，自己没有为列表公司注册微信小程序并担任管理员，只是测试、学习；列表4、11、13、14、16，MyApplication是默认的项目名称，并非个人项目，创建的原因是因为动哒APP中有视频播放器功能，放在该项目下进行调试；列表5、7、8，是因为学习微信小程序才购买的网络服务器和域名，都是以个人名义注册的，没有以公司名义注册；列表6、15、17，“一元微电脑”微信小程序是用于个人学习的，没有商业运营；列表9，创建工作室是希望项目给公司做自己取得提成，因为个人是无法完成项目的，也曾给公司介绍过项目；列表10，是毕业设计，进入公司前已经完成；列表12，是用于动哒APP项目，自己回家进行编译而上传的，使用SVN是安全高效的、是程序员；列表19，是用于个人行为，并非用于营利。
6.劳动人事争议仲裁申请书1份、中国工商银行转账记录，拟证明2017年6月8日止，原、被告已解除劳动关系，申请书中被告电话号码，以及每月工资发放情况。
经质证，被告对证据真实性无异议，对工资发放记录没有异议，申请书只能证明原告维权的行为。
7.钮飞虎在职期间竞标项目续表，拟证明被告竞标的项目。
被告质证认为，该证据所涉项目来源于“酷客栈”网站，该网站没有投标系统，不存在投标行为。该证据不能证明原告所述竞标行为。
针对自己的抗辩，被告提供下列证据：
1.南通思凡网络科技有限公司工商信息及法人身份信息各1份，拟证明被告未创办公司并担任法人代表。
经质证，原告无异议。
2.2017年9月26日“一元网络工作室”的截图1份，拟证明工作室并未运营。
原告对真实性无异议，该证据证明了被告注册并运营了工作室，是否收益与本案无关。
3．PaperPass检测报告简明打印版1份，拟证明被告内容为“基于Androil的运动APP”是被告的学术成果，开跑吧APP是被告的毕业设计。
经质证，原告认为即使是被告的毕业设计，他也可能将其完善后用于商业用途，原告提供的证据也能证明其在完善这个程序并运营。
4．Github下载的开源代码1份，拟证明该源代码属于公开资源，并非原告所述的商业秘密。
经质证，原告认为这份报告真实性有异议，也不能证明使用的所有源代码都是开源的。
5.androidStudio2.3.2软件截屏，拟证明MyApplication是默认的项目名称，并非被告个人项目。
经质证，原告认为真实性有异议，光标所在处证明文件名可以修改。
6.操作步骤一组，拟证明没有给阿拉山口花茂纺织有限公司注册微信小程序。
经质证，原告认为该证明未经公证，无法确定真实性，且被告至少有三个账号，这是其中无关联的账号。
本院出示嘉兴市南湖区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲不字【2017】第16号不予受理通知书1份，拟证明本案已经经过仲裁前置程序。
经质证，原、被告均无异议。
本院认证如下：原告提供的证据1-6，被告提供的证据1-3，以及本院出示的证据，原、被告对真实性均无异议，能够证明本案相关事实，本院均予以认定。原告提供的证据7、被告提供的证据4-6，真实性无法确认，本院不予认定。
本院经审理，认定案件事实如下：
2016年8月18日，2016年7月19日原、被告签订《保密协议》一份，第二条约定：甲方（被告）在乙方（原告）任职期间所完成的、与乙方业务相关的发明创造、技术秘密或其他商业秘密，甲方主张由其本人享有知识产权的，应当及时向乙方申明。经乙方核实，认为确属于非职务成果的，由甲方享有知识产权，乙方不得在未经甲方明确授权的前提下利用这些成果进行生产、经营、亦不得自行向第三方转让。第八条：甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内承担任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。第十三条：因本合同引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权提交乙方所在地仲裁委员会仲裁。2016年8月18日，原、被告双方签订固定期限为2016年7月19日至2019年7月18日的劳动合同一份。约定被告从事软件开发工程师的工作，每月基本（固定）工资2750元/月，绩效工资根据乙方业绩考核情况核定。原告公司的经营范围包括：网络技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；软件开发、销售；网页设计等。2017年6月26日，经原告方要求，嘉兴市誉天公证处对“一元网络科技工作室”在一品威客网站的内容、钮飞虎在工业和信息化部网站备案的域名的情况、“niufeihu”在阿里云相关注册内容进行了公证。被告就职期间，被告创办的“一元科技网络工作室”在一品威客网站注册投标多个项目。自行购买了域名及网络服务器，并在微信公众平台创建了“一元微电脑”的微信小程序，并多次网络上传公司源代码。2017年7月21日被告申请劳动人事争议仲裁，要求原告方发放今年5月至6月9日的工资6200元。原告方于2017年7月10日向嘉兴市南湖区劳动人事争议仲裁委以被告违反《保密协议》违约金的仲裁请求提起劳动仲裁，仲裁委以不属于劳动仲裁受理范围为由在2017年7月17日作出不予受理的决定。2017年8月16日，仲裁委以原告以同一事实同一理由，再次重复提出仲裁申请为由，再次决定不予受理。
本院认为，首先，关于本院是否应当受理本案的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”保密协议作为劳动合同的补充协议，应当是从属于劳动关系的。本案原、被告在原告入职时签订了《保密协议》、《劳动合同》，均约定了竞业限制的相关内容，原告方向嘉兴市南湖区劳动人事争议仲裁委提出仲裁请求要求支付违约金，已经经过了法定的仲裁前置程序。同时，被告提出《保密协议》中约定的仲裁条款，实际上也应当理解为劳动仲裁，故本院应当受理本案。
其次，关于被告是否负有竞业限制的义务的问题，本案原、被告签订的《劳动合同》、《保密协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，双方约定了在职期间员工负有竞业限制的义务，应当按照协议内容承担相应责任。普通员工也应当承担对用人单位的忠实义务，故本案被告在职期间仍负有协议约定的竞业限制的义务。
第三，关于被告是否存在竞业限制行为的问题，根据原、被告签订《保密协议》第八条以及《劳动合同》第八条第7项均约定，被告方在合同期内有不得从事与原告方相同或类似有竞争冲突的业务。原告的经验范围包括网络技术开发、软件开发、互联网信息服务等。根据双方提供的证据及庭审调查可知，被告方自行创建的“一元网络科技工作室”在相关网站上多次参与软件开发的项目投标，该投标行为与原告业务存在竞争冲突，故原告存在竞业限制的行为。被告抗辩称投标是为用人单位介绍项目的意见，没有相关证据证明，本院不予采信。关于原告提出的被告其他行为，被告虽违反了公司的相关规章制度，但原告未提供有效证据证明被告违反了双方约定的竞业限制内容，本院不予认定。
四、关于违约金与赔偿金的问题，因被告存在违约行为，应当承担违约责任，支付违约金，根据《保密协议》约定，违约金为被告年收入30倍，明显过高。本院根据原、被告的举证情况，结合公平原则、被告的收入、违反竞业限制约定的性质和程度、违约行为存续期间、造成的影响等因素综合考虑，调整违约金为40000元。关于原告提出的赔偿金，原告未予举证其损害事实及损失金额，本院不予支持。
综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告钮飞虎于本判决生效后十日内支付原告嘉兴禾信网络科技有限公司违约金40000元。
如果原告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半后收取2600元，由原告嘉兴禾信网络科技有限公司负担2200元，被告钮飞虎负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 沈 晔
二〇一七年十一月十六日
书记员 王雯琪