福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终612号
抗诉机关福建省闽侯县人民检察院。
原审被告人蔡道杰，男，1982年9月10日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，个体户，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9�20日被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2017年5月18日经本院决定转取保候审。2017年8月2日经本院决定逮捕，同日由闽侯县公安局执行逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人蔡道杰犯开设赌场罪一案，于2017年4月17日作出（2017）闽0121刑初123号刑事判决。原审被告人蔡道杰服判,原公诉机关福建省闽侯县人民检察院以原判对原审被告人蔡道杰自首情节认定错误，适用法律错误为由提出抗诉，福州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员俞大江、代理检察员倪婷出庭支持抗诉。原审被告人蔡道杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月14日至19日，被告人蔡道杰将�先购置的“双响狮王”牌绿色赌博机7台放置在闽侯县实验小学坛石分校附近的甘蔗街道坛石村坛石20号道杰汽车服务店后面房间内开设赌场，以上分的形式供他人赌博。2016年9月19日15时，闽侯县公安局民警依法查获该赌场并将被告人蔡道杰抓获归案。被告人蔡道杰非法获利人民币1300元。
另查明，公安机关扣押被告人蔡道杰非法所得人民币1300元。
上述事实，被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有证人蔡某、李某证言；检查笔录、现场勘验笔录、指认照片；现场及周边照片；查获现场照片；关于赌博机认定；现场笔录；地图位置标识及两地距离测绘；扣押账本原件、赌资发票；提取笔录、提取图片；查获经过、投案证明；户籍证明等证据所证实，足以认定。
原判认为，被告人蔡道杰以营利�目的，购置赌博机放置在中小学附近非法营利，其行为已构成开设赌场罪。被告人蔡道杰在公安机关对其一般性排查询问时主动交代自己罪行，应当视为主动投案，符合投案自首的法律规定，依法认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人蔡道杰非法所得在侦查阶段已被扣押，依法酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人蔡道杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。二、扣押在案的被告人蔡道杰退出的非法所得人民币1300元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的“双响狮王”牌赌博机7台、账本1本，予以没收，由扣押机关依法处理。
福建省闽侯县人民检察院抗诉提出：原判关于原审被告人蔡道杰自首情节认定错误，适用法律错误。理由是根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等相关司法解释规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交待自己罪行的；罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交待了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关物品的，不能认定为自动投案。根据上述规定精神，认定“形迹可疑”类型的自动投案不同于“犯罪嫌疑”，两者区别的关键在于行为人如实供述罪行之前司法机关�否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。本案中的证据显示案发当日有群众匿名举报昙石博物馆旁“道杰汽车服务店”内设有老虎机赌博，执勤民警接报出警，在案发现场查获七台赌博机，并现场将原审被告人蔡道杰带到派出所接受调查。本案属于群众匿名举报，明确指向原审被告人蔡道杰的汽车服务店内有老虎机赌博行为，公安民警据此出警显然不属于一般性的排查，且现场查扣涉案七台赌博机，涉案场所位于蔡道杰住处，有证据表明原审被告人蔡道杰具有犯罪嫌疑而不仅仅是形迹可疑。公安民警现场将蔡道杰控制并带回派出所调查，其不具备投案的自动性和主动性，其随后如实供述自己的犯罪行为只能认定为坦白。因此，本案不应认定原审被告人蔡道杰具有自�情节。
福州市人民检察院支持福建省闽侯县人民检察院对原审被告人蔡道杰的抗诉。
原审被告人蔡道杰对原审法院认定的犯罪事实、罪名及量刑没有意见，表示认罪，请求二审法院维持原判。
经审理查明:2016年9月14日至19日，原审被告人蔡道杰将事先购置的“双响狮王”牌绿色赌博机7台放置在闽侯县实验小学坛石分校附近的甘蔗街道坛石村坛石20号道杰汽车服务店后面房间内开设赌场，以上分的形式供他人赌博。2016年9月19日15时，闽侯县公安局民警依法查获该赌场并将被告人蔡道杰抓获归案。被告人蔡道杰非法获利人民币1300元。
上述事实，原审被告人蔡道杰在法庭审理过程中亦无异议，且有证人蔡某、李某证言；检查笔录、现场勘验笔录、指认照片；现场及周边照片；查获现场照片；关于赌博机认定；现场笔录；地图位置标识及两地距离测绘；扣押账本原件、赌资发票；提取笔录、提取图片；查获经过、投案证明；户籍证明等证据所证实，足以认定。
本院认为，原审被告人蔡道杰以营利为目的，购置七台赌博机放置在中小学校附近非法营利，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人蔡道杰到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。抗诉机关关于原判对原审被告人蔡道杰自首情节认定错误，适用法律错误的抗诉意见，经查，本案公安机关是接到群众举报后在蔡道杰经营的“道杰汽车服务店”内现场查获涉案七台赌博机，并当场将蔡道杰带回派出所进行调查，蔡道杰的到案不具备投案的自愿性和主动性，其如实供述自己的犯罪行为应认定为坦白，而非自首。抗诉机关的意见正确，予以采纳。原判认定的事实清楚、定罪准确，但认定蔡道杰构成自首不当，应予纠正。原判从原审被告人蔡道杰被公安机关查获之日起计算刑期不当，经查，刑期的计算应从被采取强制措施之日起计算，蔡道杰系于2016年9月20日被刑事拘留，因此，原判对原审被告人蔡道杰的刑期计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初123号刑事判决第二、三项即对赃款、赃物的处理部分。
二、撤销闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初123号刑事判决第一项即对被告人蔡道杰的量刑部分。
三、原审被告人蔡道杰犯开设�场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2017年9月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 浩
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一七年八月二日
书记员 刘小明
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……