云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终460号
上诉人（原审原告）：云南今明建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市嵩明县牛栏江镇黑山村***号。
法定代表人：叶金明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾杉，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：叶汶奇，男，汉族，1986年6月28日生，系云南今明建设工程有限公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人：茂名市南天石化有限公司。住所地：广东省茂名市官山三路北巷*号***房。
法定代表人：邓波，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：刘松林，云南郑培明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南今明建设工程有限公司（以下简称：云南今明公司）因与被上诉人茂名市南天石化有限公司（以下简称：茂名市南天石化公司）买卖合同纠纷一案，不服凤庆县人民法院(2016）云0921民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人云南今明公司的委托诉讼代理人曾杉、叶汶奇，被上诉人茂名市南天石化公司的委托诉讼代理人刘松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南今明公司上诉请求：1、撤销凤庆县人民法院（2016）云0921民初956号民事判决第二项，依法支持上诉人云南今明公司主张被上诉人茂名市南天石化公司承担定金罚则责任和沥青购货款798640元的返还责任（包含资金占用利息）;2、判令被上诉人茂名市南天石化公司承担本案的全部诉讼费用（包括一审案件受理费）。事实和理由：一、茂名市南天石化公司在收取云南今明公司所支付的30万元定金后，仅于2014年4月22日向云南今明公司供应32.84吨沥青，此后未再供应任何沥青，且在云南今明公司要求继续完成供货义务后仍拒绝供货。因此茂名市南天石化公司存在拒绝履行供货义务的违约行为，致使合同目的不能实现。云南今明公司主张以茂名市南天石化公司存在上述根本违约行为，构成合同的法定解除条件而主张解除合同，而非与茂名市南天石化公司协商一致解除合同，故一审判决认定“双方同意解除合同”而判决解除合同属认定事实错误。二、云南今明公司作为买方已严格依照《沥青供应合同》及《补充变更协议》的约定向茂名市南天石化公司先履行给付30万元定金的义务，茂名市南天石化公司作为卖方在收受定金后发货为后履行义务人。而茂名市南天石化公司在无任何证据证明云南今明公司的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的情况下，拒绝履行合同约定的供货义务，致使合同目的彻底不能实现，属根本违约。应当按照《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定承担双倍返还定金的责任。一审以“双方均无证据证明对方从未履行合同等根本违约事实存在”为由，判决本案不适用定金罚则有违案件客观事实。三、根据《补充变更协议》的约定，茂名市南天石化公司在收取云南今明公司支付的93万元款项后，除扣留定金30万元外，应将剩余款项63万元转至云南今明公司指定账户。因此茂名市南天石化公司是明确知晓剩余款项63万元转付账户应当是云南今明公司指定账户，而非李仕原个人指定账户。云南今明公司在多次要求茂名市南天石化公司将剩余款项63万元转付公司对公账户未果，有理由相信茂名市南天石化公司与李仕原恶意勾结损害云南今明公司的利益。被上诉人在未得到上诉人明确指定转付账户将剩余款项63万元转付由李仕原担任法定代表人的“云南建龙建筑工程有限公司”违反合同约定，被上诉人茂名市南天石化公司应当承担剩余款项63万元的返还责任。一审判决茂名市南天石化公司不承担63万元款项的返还义务实属认定事实错误。
茂名市南天石化公司答辩称：一审庭审时，法庭确实征求过双方是否愿意解除所签订的合同，现云南今明公司抹杀当时的表态，实际上是强词夺理。对于茂名市南天石化公司是否存在根本违约的问题，云南今明公司并没有提交相关证据证明茂名市南天石化公司存在根本违约行为。云南今明公司所述多次通知茂名市南天石化公司继续履行合同义务，纯属编造，无任何证据加以证明。茂名市南天石化公司于2013年4月22日供给项目部32.84吨沥青，但货款131360元至今未付。4月23日又供给项目部一批沥青，但云南今明公司以没有场地摆放为由拒绝接受货物。故认为一审判决认定事实清楚，无任何错误，请二审驳回上诉人云南今明公司的所有上诉请求。
云南今明公司向一审法院起诉请求：1、判令解除与茂名市南天石化公司所签订的《沥青供应合同》及《补充变更协议》;2、判令茂名市南天石化公司返还云南今明公司定金267456元和已支付的沥青购货款798640元，并判令茂名市南天石化公司自2015年5月1日起至款项实际清偿之日止的资金占用利息，上述款项合计1066096元（计算至起诉之日）；3、判令茂名市南天石化公司承担本案全部诉讼费。
一审法院针对当事人有争议的证据和事实进行了综合认定。
一审法院经审理认为：一、本案双方签订的《沥青供应合同》及《补充变更协议》合法有效。虽然在因李仕原失踪，合同履行发生争议，但庭审中云南今明公司与茂名市南天石化公司双方特别授权代理人均明确表示同意解除合同，尊重其意思自治，予以支持。二、30万元定金返还及货款支付问题。从本案双方《沥青供应合同》、《补充变更协议》签订、实际履行情况看，云南今明公司已经按照约定将93万元货款支付给茂名市南天石化公司，茂名市南天石化公司也实际供应了一车沥青，因茂名市南天石化公司与云南今明公司发生直接交易的李仕原失踪，茂名市南天石化公司从交易风险考虑行使不安抗辩权，停止履行合同，并无不当；云南今明公司与茂名市南天石化公司双方均无证据证明对方有从未履行合同等根本性违约事实存在，因此本案不适用定金罚则，对云南今明公司要求双倍返还定金的诉请和茂名市南天石化公司关于云南今明公司拒收沥青不予返还定金的辩解，因无证据证明和事实依据，不予支持。故茂名市南天石化公司应当将30万元定金返还云南今明公司；茂名市南天石化公司要求云南今明公司支付已经供应的一车沥青货款，于法有据，予以支持；对于茂名市南天石化公司关于运费损失的主张，因无证据证明不予支持。三、茂名市南天石化公司是否应当返还云南今明公司63万元问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。云南今明公司为实施案涉工程的建设施工，成立了工程项目经理部，但该项目经理部组成人员并未参与实际施工；本案公路建设工程实际上由李仕原代表云南今明公司与凤庆县交通局进行商谈，并签订施工合同和实际组织施工，李仕原作为云南今明公司发文任命的工程项目经理，实质上属于云南今明公司的代理人。其次，在李仕原失踪后工程陷入停工，云南今明公司组织人员接手工程建设，最终完成了工程建设和竣工结算，因此云南今明公司对李仕原施工期间的经营活动是承认的。第三，从本案双方签订合同、支付款项的时间先后顺序分析，本案李仕原受云南今明公司授权，作为工程项目经理，代表云南今明公司与凤庆县交通局签订《合同协议书》和组织工程实际施工，并以项目部名义与茂名市南天石化公司签订《沥青供应合同》、《补充变更协议》，凤庆县交通局支付93万元工程款给云南今明公司，云南今明公司将该款以购买沥青款名义支付给茂名市南天石化公司；茂名市南天石化公司收款次日即按照《补充变更协议》（该协议中并未明确63万元的收款账户）约定和李仕原要求，将扣除30万元定金之外的63万元转到由李仕原担任法定代表人的“云南建龙建筑工程有限公司”账户，并未占用该笔资金，且茂名市南天石化公司在时隔近一月（即2015年4月22日）仍然向云南今明公司工程项目部工地供应了一车沥青，是一种履约行为；结合云南今明公司收、付款行为分析，其对该款的性质、用途是明知的，并且在近一月的时间内未就茂名市南天石化公司将63万元转到李仕原指定账户一事提出异议，因此茂名市南天石化公司作为买卖合同一方当事人，完全有理由相信李仕原能够代表云南今明公司作出前述一系列经营活动；第四，云南今明公司提起本案诉讼是以承认所诉《沥青供应合同》、《补充变更协议》合法有效为基础的，如前所述，导致本案买卖合同无法继续履行主要是云南今明公司设立的工程项目部经理李仕原失踪引起，不可归责于茂名市南天石化公司，不应当由茂名市南天石化公司承担返还63万元的责任；云南今明公司诉讼代理人关于李仕原属工程项目部一般工作人员的解释，与查明的案件事实不符。综上，对云南今明公司要求茂名市南天石化公司返还798640元及资金占用费的诉求，其计算方式错误，且与查明的案件事实不符，不予支持；至于李仕原是否应当偿还云南今明公司该笔款项，属另一法律关系，云南今明公司可根据其内部管理规定或者与李仕原之间的相关约定另案解决。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十五条、第一百三十条之规定，判决如下：一、解除云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部与茂名市南天石化有限公司于2015年1月15日签订的《沥青供应合同》及2015年3月18日签订的《补充变更协议》；二、由茂名市南天石化有限公司返还给云南今明建设工程有限公司定金30万元；由云南今明建设工程有限公司支付给茂名市南天石化有限公司沥青货款131360元后；相互抵扣后茂名市南天石化有限公司还应返还云南今明建设工程有限公司168640元（限于判决生效后20日内履行完毕）；三、驳回云南今明建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费14395元，由云南今明建设工程有限公司承担11516元，由茂名市南天石化有限公司负担2879元（限于判决生效后十日内缴纳）。
本案二审中双方当事人的争议焦点为：1、被上诉人茂名市南天石化公司是否应承担双倍返还定金的责任？2、被上诉人茂名市南天石化公司是否应当返还63万元款项？
在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。
经审理，本院查明如下法律事实：2014年7月4日，云南今明公司与凤庆县交通运输局签订《建设工程施工合同》，承包建设凤庆县2013年农村公路大（中）修工程（扁乌线）项目第3标段工程。2014年7月4日，云南今明公司作出云今建发20140704号关于成立“凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部”的文件，决定成立“云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部”，并任命李仕原为该项目部经理，代表公司全面负责、全权处理工程施工及合同相关的一切事宜。2015年1月25日，云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部与茂名市南天石化公司签订《沥青供应合同》，约定云南今明公司向茂名市南天石化公司购买中石化广东茂名产东海牌散装AH-90#沥青2**吨，每吨4650元。同时约定“乙方先预付总货款的10%定金给甲方，其余货款待沥青供完后1个月付清”。2015年3月18日，云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部与茂名市南天石化公司签订《补充变更协议》，将供货单价4650元/吨变更为4000元/吨，将定金20万元变更为30万元，同时约定在凤庆县交通运输局支付93万元货款到茂名市南天石化公司的账户后，扣除定金30万元后的63万元，由茂名市南天石化公司转付给云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部指定的账户。2015年3月25日，凤庆县交通运输局转存至茂名市南天石化公司沥青货款93万元。2015年3月26日，在云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目经理李仕原的指示下，茂名市南天石化公司将扣除定金30万元后的63万元转存至云南建龙建筑工程有限公司账户内。2015年4月22日，茂名市南天石化公司向云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部供应沥青32.84吨，后因与云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目经理李仕原无法取得联系，茂名市南天石化公司便未继续供应沥青。
针对本案双方当事人争议的上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于被上诉人茂名市南天石化公司是否应承担双倍返还定金的责任的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。”根据上述法律规定可知，只有在收受定金一方违约，支付定金一方守约的情况下，才能适用双倍返还的定金罚则。本案中，茂名市南天石化公司在履行沥青供货义务过程中，无法与联系协商购买沥青事宜的项目经理李仕原取得联系，亦未收到云南今明公司及其项目部继续履行《沥青供应合同》的通知或承诺。在此情况下，茂名市南天石化公司对云南今明公司及其项目部的商业信誉、经营状况及履行债务的能力产生合理怀疑，行使不按抗辩权，中止了合同的履行，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的相关规定，并不构成违约。故上诉人云南今明公司上诉认为被上诉人茂名市南天石化公司存在根本违约行为，应双倍返还定金的上诉意见，无事实依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人茂名市南天石化公司是否应当返还63万元款项的问题。
本院认为，云南今明公司与凤庆县交通运输局签订《建设工程施工合同》后，成立云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部，并任命李仕原为该项目部经理，代表公司全面负责、全权处理工程施工及合同相关的一切事宜。在云南今明建设工程有限公司凤庆县扁口至乌木龙农村公路大（中）修工程项目部与茂名市南天石化公司签订《沥青供应合同》及《补充变更协议》过程中，均由李仕原以项目经理的身份与茂名市南天石化公司进行协商和沟通联系，属代表公司的职务行为，并非个人行为。故茂名市南天石化公司完全有理由相信李仕原指示转存款行为的职务性、正当性和有效性。而李仕原是否将款项交付云南今明公司，属于云南今明公司与李仕原之间的内部管理问题，与本案的买卖合同关系无直接的关联性，本院不作审查，相关权利人可另行主张权利。上诉人云南今明公司上诉认为李仕原与茂名市南天石化公司恶意串通损害公司利益，应由云南今明公司返还63万元款项的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14395元，由云南今明建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李世兰
审判员 龙 伟
审判员 邬忠育
二〇一七年十一月十五日
书记员 李 浩