云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1005号
上诉人（原审原告）：腾泽芬。
委托诉讼代理人：徐海，云南群乐律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：滕丽萍。
委托诉讼代理人：滕华（系滕丽萍兄弟），代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：滕斌。
被上诉人（原审第三人）：李光丽。
二人共同的委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：滕华。
被上诉人（原审被告）：滕燕。
上诉人腾泽芬因与被上诉人滕丽萍、滕斌、滕华、滕燕、李光丽所有权纠纷一案，不服牟定县人民法院（2017）云2323民初311号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人腾泽芬及其委托诉讼代理人徐海、被上诉人滕斌及滕斌、李光丽的委托诉讼代理人毕艳芬、被上诉人滕华、滕燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
腾泽芬上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判案件所争议的住房所有权属彭光彩所有。二审庭审中变更为属腾泽芬所有；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对案件性质的定性，认定事实，适用法律，判决结论都是错误的，严重侵害了上诉人的合法权益。2017年3月28日，上诉人是以法定继承为由向人民法院提起民事诉讼，而法院审理认为，应当先行房屋所有权确认并强行中止审理，迫使上诉人以所有权确认为由重新提起诉讼。实际上案件事实十分清楚，根据争议房屋的土地使用证和房产证的记载，彭光彩是财产所有权人，其去世后属于彭光彩留下的遗产，故上诉人主张按法定继承处理并无不当。而分单的效力不能对当事人双方的行为具有相应的证明力。更不能对抗不动产登记生效的法律规定。一审法院要求上诉人另案重新确认房屋所有权是错误的。在本案确认法律事实中，一审判决确认:“另外，分家协议中没有提到腾泽芬夫妇的赡养等问题，之后，该房屋就由被告滕斌和第三人李光丽管理使用，2008年4月7日，被告滕斌将该房屋的土地使用权变更至自己名下”这是错误的认定，虽然分家协议，没有提及赡养问题，但不等于可以不尽赡养义务和不承担责任，子女赡养父母是法定义务，所以，分家协议是带赡养义务和责任的附条件协议。分家后对争议房屋的管理是家人共同管理，不仅仅是滕斌、李光丽管理。土地使用权人变更的问题，在本案中，上诉人提交法院的证据证明了1996年土地使用权是登记在彭光彩名下，而上诉人滕斌、李光丽提交法院的是2008年4月7日变更在滕斌名下的，法院在确认证据效力时，两份有抵触的书证同时认定为具有证明力，可在确认法律事实时只认定2008年变更的土地使用权证为合法有效证据，未认定1996年登记的原证显然不公。上诉人认为在两份证据发生冲突的时候，应当依法查明双方证据的真伪和效力。当然，可以肯定的是1996年登记在彭光彩名下的土地使用权证是合法真实的无疑，而2008年该土地使用权人变更登记在滕斌名下的土地使用证，法院应当依法依职责令被上诉人滕斌举证证明其土地使用证来源的合法性，如举证不能就不具有证明力；再者，即使其证据来源合法，但房产证至今没有变更登记，地上的房产还是彭光彩的，所以，地和地上的建筑物其属性也不一样，不能单凭一个土地使用权证来包含地上的建筑物。另一方面，一审法院应当查明2001年2月22日形成的分家协议至今没有作产权变更登记的原因，该原因是：一、被上诉人滕斌、李光丽从未尽过对上诉人夫妇的赡养义务和责任；二、被上诉人李光丽殴打公公彭光彩致伤经法院判决过；三、上诉人找李光丽说赡养问题，李光丽用冥币20-30张甩给上诉人等，由于心寒才未同意到土地行政部门和房产登记部门办理变更登记手续。这些情节在一审时已向法院陈述，但未被采信。在此前提下，作为被上诉人滕斌、李光丽在彭光彩不同意变更登记的情况下，应依法向物权管理部门申请预告登记或直接向人民法院起诉确认所有权，但被上诉人滕斌、李光丽没有。上诉人认为，一审判决适用法律错误。在本案中，一审判决适用的主法条是《中华人民共和国物权法》第9条和15条的规定，但不全面。判决适用的第9条第1款中“法律另有规定的除外”一节，这一节在本条第2款中已明确“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。第15条中“未办理物权登记的，不影响合同的效力”的表述，并不是说可以不办理物权登记，是指双方签订的协议有效，但终究还是要办理登记后才发生物权效力，未办理不动产登记不发生物权效力。这在物权法第9条第1款第20条中有明确的规定。因而，一审判决存在适用法律错误的问题。由于一审判决在对案件的定性，事实的认定，法律的适用等方面存在错误，致使判决结论错误，故恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉主张。
滕丽萍的委托诉讼代理人滕华辩称：我的意见与我母亲的意见一致
滕华辩称：老人是和我一起生活，家庭里只有我拿财政工资，我父亲过世以后，所有经济支出均是由我承担，我养五个人，所以家庭拮据。我认可上诉人的上诉请求，我的意见就是同意我母亲腾泽芬的要求。
滕燕辩称：对上诉人的上诉请求及理由没有意见。
滕斌和李光丽辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
腾泽芬一审起诉请求：1、请求判决牟定县共和镇北门外房产证号为牟定县房权证牟房字第3245号、土地使用证号为牟集用96字第0019号、房产面积为77.44平方米、土地面积为49平方米的房屋为自己所有；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：腾泽芬与彭光彩系夫妻关系，共生育了滕斌、滕丽萍、滕华、滕燕。第三人李光丽系滕斌之妻。腾泽芬夫妇在牟定县共和镇北门外建盖了二层土木结构的房屋（建筑面积为77.44平方米、用地面积为49平方米，房产证和土地使用证均登记在彭光彩名下），后滕丽萍、滕燕先后出嫁。2000年，腾泽芬夫妇以析产为由向一审法院起诉滕斌夫妇，本院审理后，于2000年11月18日作出（2000）牟民初字第441号民事判决书（该判决书涉及的房屋与本案诉争房屋无关），宣判后双方均未上诉。2001年2月22日，腾泽芬夫妇与滕斌、滕华、第三人李光丽在家族成员滕泽汉、王乃英、滕光雄同场下，经协商达成分家协议，协议中第二条内容为“靠公路边两格土木结构分给滕斌夫妇所有权”，该房屋即本案诉争的房屋，第七条内容为“此分单于云南省牟定县人民法院民事判决书（2000）牟民初字第441号法律文书生效后，当事人、同场人签字盖章后生效”，腾泽芬夫妇、被告滕斌、滕华、第三人李光丽、家族成员滕泽汉、王乃英、滕光雄在该分家协议上签名，另外分家协议中没有提到腾泽芬夫妇的赡养问题。之后，该房屋就由滕斌及第三人李光丽管理使用，2008年4月7日，滕斌将该房屋的土地使用权人变更至自己名下。滕斌夫妇将该房屋出租给他人经营。2016年，该房屋被列入牟定县棚户区改造拆迁范围，2016年12月21日，滕斌委托李光丽与牟定县住建局签订了牟定县2016年县城棚户区A1（老城）改造项目房屋征收补偿协议书，2017年2月18日，滕斌又签订了房屋征收补充协议。2017年3月28日，腾泽芬以法定继承为由向一审法院起诉四被告（该案因要确认争议房屋的所有权而中止审理），5月17日，原告以所有权纠纷为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、中止民事权利和民事义务的合法行为。第五十七条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，我国物权法系以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则，以法律另有规定为例外。故合法登记的不动产物权的权利人是否为真正的权利人，需要根据实际情况进行判别。第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，诉争的房屋系腾泽芬与彭光彩建盖，并登记在彭光彩名下，该房屋属腾泽芬、彭光彩所有。滕丽萍、滕燕出嫁后，腾泽芬、彭光彩与滕斌、滕华、第三人李光丽按当地习俗进行分家析产，经协商后达成分家协议，约定将本案诉争的房屋分给滕斌及第三人李光丽，该协议系双方的真实意思表示，腾泽芬、彭光彩在分家协议中对自己财产的处分未违反法律的强制性规定，亦未损害他人的权益，应属合法有效，且滕斌、第三人李光丽依分家协议实际占有使用该房屋，并于2008年办理了土地使用权变更登记，将该房屋的土地使用权变更至滕斌名下，至本案审理时没有任何人对该民事法律行为提起变更或撤销之诉，因此该分家协议对各方均有约束力，一审法院对腾泽芬要求将该房屋确定为自己所有的主张不予支持。在该分家协议中并没有附加赡养的内容和条件，因此对腾泽芬提出滕斌未尽赡养义务而要收回房屋的主张不予支持，腾泽芬对赡养问题可另行主张权利。滕丽萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告腾泽芬的诉讼请求。案件受理费50元，由腾泽芬承担（已交）。
二审庭审中，双方当事人认可诉争的房屋在2016年9月30日牟定县洪灾的时候就已经部分倒塌了，2017年5月17日之前因棚户区改造已经拆除，折迁款在拆迁办(腾泽芬申请法院诉讼保全）。
本院认为,本案双方当事人诉争的标的物是房屋，但房屋已经不存在，《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，合法建造、拆除房屋等事实行为设立消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。具体到本案腾泽芬主张的房屋已经灭失即该房屋的所有权因拆除这一事实行为而消灭。鉴于该房屋的所有权已消灭，腾泽芬再要求确认房屋为其所有不符合法律的规定。综上，上诉人腾泽芬的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，判处得当，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由腾泽芬负担
本判决为终审判决
审判长 陈翠连
审判员 王红云
审判员 龚艳波
二〇一七年十月二十三日
书记员 潘丽萍