安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00219号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，汉族，1981年3月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月18日被太和县公安局决定刑事拘留，同年10月22日被广西壮族自治区宾阳县公安局抓获，10月24日由太和县公安局执行刑事拘留，11月24日经太和县人民检察院批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人李少华，安徽弘大律师事务所律师。
辩护人付勇，安徽弘大律师事务所律师。
太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人罗某某犯诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2015）太刑初字第00110号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员�伟、代理检察员贾燕杰出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人李少华、付勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年7月14日，罗锡欢（另案处理）盗用杨某甲在英国上学的女儿任某甲的QQ号码，冒充任某甲与杨某甲聊天，谎称任某甲的教授甫某某需要资金给父亲看病，后杨某甲将21万元通过银行汇入甫某某账户。被告人罗某某明知这笔款系罗锡欢诈骗所得，仍在罗锡欢授意下使用银行卡通过ATM机将21万元现金取出。
原判认定上述事实的证据有：
1.户籍证明，证明罗某某的基本信息。
2.立案决定书，证明太和县公安局于2014年7月15日立案侦查。
3.抓获经过，证明罗某某于2014年10月22日在广西壮族自治区宾阳县被抓获归案。
4.银行账户交易明细、转账交易及取款记录，证明户名为甫某某的卡号为6228480089207584577的银行卡于2014年7月14日进帐21万元，并于当�支取情况。
5.杨某乙存折复印件，证明2014年7月14日杨某乙跨行汇出21万元。
6.太和县公安局情况说明，证明罗某某于2014年7月14日在宾阳县农业银行广场分理处大厅内使用自动柜员机，将卡号为6228480089207584577的农业银行卡内的资金转走两笔，分别为20200元和28800元。经讯问罗某某，转入两张银行卡的资金均被罗某某在宾阳县农村信用社取出。
7.罗某某、罗锡欢使用的手机通话记录，证明罗某某使用的1355768****手机号码与罗锡欢使用的1350781****手机号码2014年7月14日的通话情况。
8.证人杨某乙证言，证明2014年7月14日，其姐杨某甲被骗，是其和杨某甲的丈夫任某乙到邮政储蓄所从其存折上转给对方21万元。
9.证人任某乙证言，证明2014年7月14日，其女儿任某甲的QQ号被盗，他人冒充任某甲与其妻通过QQ聊天说任某甲教授的父亲有病，需回国治疗，让给任某甲教授汇款，并�了教授的联系方式，说教授姓甫。他与对方联系后，与杨某乙一起到邮政储蓄所将款汇给了对方。
10.被害人杨某甲陈述，证明2014年7月14日，他人盗用其在英国上学的女儿任某甲的QQ号码，冒充任某甲与其聊天，谎称任某甲的教授甫某某需要资金给父亲看病，后其将21万元通过银行汇入甫某某账户。
11.被告人罗某某供述，证明2014年7月14日下午，罗锡欢给其打电话说有个人钱进了，问其敢不敢去取，让其去宾州镇小学空地去拿银行卡，是“阿四”给的其七八张银行卡，密码在银行卡上写着，“阿四”给其说每张银行卡在ATM机取两万，多的就转其他卡上再取。其在几家银行取了款，共取了二十万左右。取完钱其到与“阿四”见面的那个学校把银行卡和二十多万元交给了“阿四”。“阿四”给其两万元钱。罗锡欢打电话说“钱进了”就是诈骗到钱了。取钱过程中，罗锡�给其打电话，说“阿四”催罗锡欢了，被骗的人QQ上线，发现被骗，问其有没有取完款。其在柜台取钱，签的不是其的名字，其知道取的款是QQ诈骗的款。其当地有个习惯，QQ诈骗到的钱，取款人抽10%的利润，“阿四”给其二万元。其是通过罗锡欢认识的“阿四”。
据此，原审法院认为，被告人罗某某结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人罗某某当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金二万元；二、责令被告人罗某某将违法所得21万元，退赔被害人杨某甲。
罗某某上诉提出，其没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪的共犯，其行为是掩饰隐瞒犯罪所得，对其应按掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为，本案行为人实施诈骗行为后并未实际控制该款，上诉人罗某某在他人安排下将赃款取出并获得10%收益，系诈骗共犯，一审法院定罪准确，量刑适当，建议二审法院根据审理查明的事实依法判处。
经二审审理查明：2014年7月14日，被害人杨某甲在英国上学的女儿任某甲的QQ号码被盗，盗用者冒充任某甲与杨某甲聊天，并谎称任某甲的教授甫某某需要资金给父亲看病，后杨某甲将21万元通过银行汇入甫某某帐户。上诉人罗某某明知这笔款系他人诈骗所得，仍在他人授意下分数次将该款取出，其获取利益2万元。
上述事实，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的证据所证实，本院予以确认。
对于上诉人罗某某提出其不构成诈骗罪、应构成掩饰�瞒犯罪所得罪的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人罗某某在他人实施诈骗犯罪后，明知是他人犯罪所得赃款而予以转移，其行为符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。故其上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人罗某某明知是他人诈骗所得赃款，而予以转移，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。原判认定罗某某行为构成诈骗罪证据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销太和县人民法院（2015）太刑初字第00110号刑事判决；
二、上诉人罗某某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2017年4月21日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、对上诉人罗某某的违法所得2万元，依法予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋戈琪
审 判 员 武 锋
代理审判员 王远东
二〇一五年七月二十日
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）项略；
（二）项略；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。