湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第684号
上诉人（原审被告、反诉原告）湘潭县第三建筑有限公司，住所地湘潭县易俗河海棠路382号。
法定代表人胡日春，总经理。
委托代理人黄力攻，湖南力攻律师事务所律师。
委托代理人周定权，系该公司项目负责人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南九华新材料科技有限公司，住所地湘潭九华经济区富洲路98号。
法定代表人舒紫宏，总经理。
委托代理人陈笑夫，江南律师事务所律师。
委托代理人文支厦，系该公司办公室主任。
上诉人湘潭县第三建筑有限公司因与被上诉人湖南九华新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员肖锋、唐逊组成合议庭，由代理书记员刘欣担任记录，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人湘潭县第三建筑有限公司的委托代理人黄力攻、周定权，被上诉人湖南九华新材料科技有限公司的委托代理人陈笑夫、文支厦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2010年12月10日，原告湖南九华新材料科技有限公司与被告湘潭县第三建筑有限公司就原告的生产主厂房（1#厂房）及办公楼（办公研发楼）签订一份《湖南省建设工程施工合同》，该合同已向建设工程主管部门备案。2011年1月5日，双方就上述工程签订二份《建筑安装工程承包合同》，约定由被告承建原告的生产主厂房及办公研发楼，其中，生产主厂房的建筑面积6050平方米，总有效工期150天，该工程采用大包干的方式由被告承建，工程总价4525400元；办公研发楼的建筑面积1371平方米，总工期100天，该工程采用大包干的方式由被告承建，工程总价1124220元，二个工程的价款共计为
5649620元。双方还对其它事项进行了约定。合同签订后，原告湖南九华新材料科技有限公司于2011年1月3日和2011年1月8日分别向被告湘潭县第三建筑有限公司下达通知，通知被告湘潭县第三建筑有限公司于2011年1月9日和2011年1月12日对办公研发楼和1#生产厂房进场施工。被告湘潭县第三建筑有限公司于2011年1月9日和2011年1月21日进场对办公研发楼和1#生产厂房施工建设。2012年9月14日，1#厂房和办公研发楼竣工验收合格。2013年2月1日，经湖南华信求是工程造价咨询有限公司对1#厂房、办公研发楼的工程造价审核，审定结算金额为5566127.36元。自2011年1月31日至2013年3月30日，原告湖南九华新材料科技有限公司支付被告湘潭县第三建筑有限公司涉案工程款共计5698110.05元，其中有8笔共计2720000元给付的是承兑汇票。按《建筑安装工程施工合同》所有工程款已全部支付完毕。
另查明：在审理过程中，被告湘潭县第三建筑有限公司已向原告湖南九华新材料科技有限公司交付了完整有效的备案资料。
原审法院认为案件争议的焦点是：2011年1月5日双方签订的二份《建筑安装工程承包合同》是否有效？《湖南省建设工程施工合同》及二份《建筑安装工程承包合同》所涉为同一工程，《湖南省建设工程施工合同》为2010年12月10日签订，二份《建筑安装工程承包合同》为2011年1月5日签订，二份《建筑安装工程承包合同》取代了《湖南省建设工程施工合同》，二份《建筑安装工程承包合同》是双方的真实意思表示，合法有效。双方的结算应以《建筑安装工程承包合同》为准。综上所述，原审法院认为原告湖南九华新材料科技有限公司与被告湘潭县第三建筑有限公司于2011年1月5日就1#厂房和办公研发楼签订的二份《建筑安装工程承包合同》合法有效，依法应予维护。被告湘潭县第三建筑有限公司反诉请求判令二份《建筑安装工程承包合同》无效的反诉请求于法无据，不予支持。原告湖南九华新材料科技有限公司认为二份《建筑安装工程承包合同》有效的答辩意见予以支持。因双方均有违约行为，因此，双方均主张由对方支付违约金的诉讼请求不予支持。根据案件的实际情况，结合合同法的公平原则，原审法院酌情判令原告湖南九华新材料科技有限公司支付被告湘潭县第三建筑有限公司工程款300000元。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，原审法院遂判决：一、原告（反诉被告）湖南九华新材料科技有限公司在本判决生效后三日内支付被告（反诉原告）湘潭县第三建筑有限公司300000元；二、驳回原告湖南九华新材料科技有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告湘潭县第三建筑有限公司的其它反诉请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，反诉案件受理费14080元，评估费30000元，合计57880元，由原告湖南九华新材料科技有限公司负担35880元，被告湘潭县第三建筑有限公司负担
22000元。
宣判后，湘潭县第三建筑有限公司不服，向本院提出上诉称：1、请求改判被上诉人向上诉人支付工程款3474759元；2、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，处理纠纷应当以备案的中标合同为准。2010年12月10日，被上诉人湖南九华新材料科技有限公司与上诉人湘潭县第三建筑有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同作为工程中标合同，已提交建设主管部门登记备案。后来，被上诉人提出备案合同是依规定签订太严格，要求就工程结算等实质性内容私下签订“阴合同”（又称“黑合同”）。上诉人被迫无奈与被上诉人再行签订两份《建筑安装工程承包合同》。本案中，上诉人与被上诉人先后两次就同一建设工程签订不同施工合同（又称“阴阳合同”或“黑白合同”），在此情况下，应当以备案的合同为准。（1）、根据《招标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建筑安装工程承包合同》与备案合同实质性内容相抵触，违反法律强制性规定，属于无效合同。（2）、备案合同已经招标办、建设、规划等主管部门依法登记备案、公示。各主管部门也以该合同为依据，向该工程项目颁发相关许可证件。该合同在本工程项目施工过程中起着实质性、决定性作用。人民法院应当认定其效力。（3）、双方在备案合同最后部分，以“补充条款”方式特别约定：1、如需补充、变更或解除合同，应签订书面合同，并在签订补充合同后5日内到原备案机构办理合同备案手续。2、甲、乙双方就同一建设工程另行订立的施工合同与备案合同不一致的，以备案合同为准。由此可见，双方在签订备案合同时，早已充分预见到以后极可能会再行签订合同，为保证备案合同的绝对效力，双方明确约定补充合同必须经原备案机构办理备案手续后方生效。因此，就双方约定而言，也明确了备案合同效力高于其他合同效力。（4）、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”综前所述，一审判决所采纳、依据的2011年1月5日签订的二份建筑安装工程承包合同虽然是在2010年12月10日签订的备案合同之后签订，但不构成后合同对前合同的变更。后一份合同既违反法律强制性规定而无效，也违反双方特别约定，未经依法备案登记，无公示效力，因此，其不能作为本案审理的依据。二、上诉人主张被上诉人支付工程款、银行承兑汇票贴现利益、垫资利息及其他经济损失款共计3474759元的证据充分、确凿。一审期间，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构依法作出了明确的鉴定意见，根据该鉴定意见，被上诉人尚拖欠上诉人工程款三百余万元。司法鉴定意见书作为法定基本证据，且由一审法院委托司法鉴定机构作出，依法应当认定，作为本案定案依据。
被上诉人湖南九华新材料科技有限公司答辩称：一、上诉人湘潭县第三建筑有限公司的上诉请求与上诉理由缺乏事实根据和法律依据，应依法判决驳回其上诉。（一）上诉人湘潭县第三建筑有限公司与答辩人湖南九华新材料科技有限公司所签《湖南省建设工程施工合同》不能作为本案的定案依据。1、上诉人与我公司于2010年12月10日签订《湖南省建设工程施工合同》的目的纯粹是为了备案和应付建设主管部门的检查，该合同不是双方的真实意思表示，它不仅合同条款简单无法履行，而且已被双方于2011年1月5日所签办公研发楼、1#厂房的二份《建筑安装工程承包合同》所取代，故《湖南省建设工程施工合同》不能作为本案的定案依据。2、本案建设工程项目经市招标投标管理办公室审批同意，通过直接发包的方式由我公司与上诉人签订《建筑安装工程承包合同》，没有经过招标投标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号司法解释）第二十一条的规定和合同法的相关规定，要以《湖南省建设工程施工合同》作为结算定案的依据，必须具备二个条件：一是《湖南省建设工程施工合同》是通过招投标程序签订的中标合同，二是《湖南省建设工程施工合同》是经过备案的中标合同。《湖南省建设工程施工合同》不属于备案的中标合同，因此不能作为本案结算定案的依据。（二）我公司与上诉人所签办公研发楼、一号厂房的《建筑安装工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当作为本案的定案依据。1、我公司与上诉人于2011年1月5日签订1#厂房、办公研发楼二份《建筑安装工程承包合同》的目的是为了取代《湖南省建设工程施工合同》，《建筑安装工程承包合同》才是我公司与上诉人三公司的真实意思表示，而且我公司与上诉人、湘潭县建设监理有限公司完全是按照《建筑安装工程承包合同》的约定来履行、监理和办理工程审计结算的。因此，本案应当以《建筑安装工程承包合同》作为定案的依据。2、我公司与上诉人在《建筑安装工程承包合同》中明确约定：本工程总价结算方式按审查后的施工图合同总价包干结算，本工程采用总价合同包干方式，其中办公研发楼工程总价为人民币1124220元，1#厂房工程造总价为人民币4525400元，办公研发楼和1#厂房工程合同包干总价共计为人民币5649620元。根据最高人民法院法释[2004]14号司法解释第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程合同造价进行鉴定，不予支持”的规定，本案办公研发楼、1#厂房工程的造价应按《建设安装工程承包合同》约定的合同包干总价5649620元进行结算。3、本案工程竣工验收后，我公司和上诉人共同委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案办公研发楼、1#厂房工程结算进行审核。2013年2月1日，求是公司做出湘信结审（字）（2013）第055C号结算审核报告，确认本案办公研发楼、1#厂房工程的结算造价为5566127.36元。我公司和上诉人三公司不仅对湘信结审（字）（2013）第055C号结算审核报告签字、盖章予以确认，而且双方已按照湘信结审（字）（2013）第055C号结算审核报告确认的工程造价5566127.36元结算完毕。根据最高人民法院法释[2004]14号司法解释第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方就本案办公研发楼、1#厂房工程按照5566127.36元进行结算是完全合法有效的。（三）湘潭市锦宏价格评估事务所所做锦宏价评[2014]第42号《关于湘潭县第三建筑有限公司承建的湖南九华新材料科技有限公司1#生产厂房和办公研发楼工程评估报告》（以下简称《工程评估报告》）不仅违反司法解释，而且与本案事实不相符，与本案缺乏关联性，不能作为证据使用。故上诉人三公司要求我公司支付工程款、银行承兑汇票贴现利息、垫资利息及其他经济损失款共计3474759元的上诉请求缺乏事实根据和法律依据。1、我公司与上诉人在《建筑安装工程承包合同》中明确约定：本工程采用总价合同包干方式。即双方约定按照固定价结算工程款，根据最高人民法院法释[2004]14号司法解释第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程合同造价进行鉴定，不予支持”的规定，《工程评估报告》是违反最高人民法院司法解释的。2、我公司与上诉人于2010年12月10日签订《湖南省建设工程施工合同》的目的纯粹是为了备案和应付建设主管部门的检查，该合同不是双方的真实意思表示，它不仅合同条款简单、无法履行，而且已被双方于2011年1月5日所签办公研发楼、1#厂房的二份《建筑安装工程承包合同》所取代。《建筑安装工程承包合同》才是我公司与上诉人的真实意思表示，而且我公司与上诉人、湘潭县建设监理有限公司完全是按照《建筑安装工程承包合同》的约定来履行、监理和办理工程审计结算的；本案应当以双方签订的《建筑安装工程承包合同》作为鉴定依据。因此，《工程评估报告》以《湖南省建设工程施工合同》作为鉴定依据不仅违反合同法关于当事人意思自治的原则，而且与本案没有关联性。3、湘潭市锦宏价格评估事务所仅仅依据湘潭市规划设计院提供的设计图纸就做出本案《工程评估报告》是不科学的，也是不符合本案事实的：一是具体的工程量与设计图纸比较是有很大增减和差别的，如取消了主厂房与副厂房之间的分离墙、1#厂房实际没有做保温；如办公研发楼的铝合金门窗、装修装饰和1#厂房的装修装饰都不是上诉人承包的等等；二是本案建设工程项目竣工验收后，我公司和上诉人共同委托求是公司进行了工程造价结算审核，我公司与上诉人已按求是公司湘信结审（字）（2013）第055C号结算审核报告结算支付完毕，我公司根本不存在拖欠工程款的事实。因此，《工程评估报告》未根据我公司、上诉人报求是公司审核的建设工程项目造价结算资料来进行鉴定，与本案事实严重不符。二、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应依法判决驳回上诉，维持一审判决。（一）上诉人与我公司就办公研发楼、1#厂房签订的《建筑安装工程承包合同》合法有效，双方应按该合同约定的包干总价进行结算。我公司在本案一审开庭调解中表示自愿补偿上诉人三公司工程款300000元，是我公司对自己实体权利的一种处理，一审判决据此酌情判决我公司向上诉人支付工程款300000元，符合我公司的意愿，是完全合法、公正、公平的。
一审判决根据我公司与上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》和双方依据求是公司湘信结审字[2013]第055C号结算审核报告将本案工程款全部结算完毕的事实，依法判决驳回我公司其他诉讼请求、判决驳回上诉人三公司其他反诉请求是完全正确的，证据确实充分。综上所述，上诉人三公司的上诉请求与上诉理由缺乏事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司特答辩恳请中院依法判决驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：本案双方签订的三份合同，哪份应该作为双方之间的结算依据。虽然双方于2010年12月10日签订的《湖南省建设工程施工合同》已经报送建设主管部门登记备案，但是双方并没有按照该合同实际履行，本案被上诉人发包的工程不是必需通过招投标形式发包，是被上诉人经建设主管部门同意自行发包的，故本案登记备案的合同并非中标合同，上诉人主张是中标合同，但其未向法庭提交证据予以证实，故本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的情形。双方于2011年1月5日签订的两份《建筑安装工程承包合同》，该两份合同是双方真实意思表示，并且该两份合同已经实际履行，双方也已结算完毕，故2011年1月5日签订的两份《建筑安装工程承包合同》应该作为本案双方工程款的结算依据。上诉人提出应该按照双方签订的《湖南省建设工程施工合同》进行结算，被上诉人还应支付上诉人工程款3474759元的理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34598元，由上诉人湘潭县第三建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 唐 逊
二〇一五年十二月七日
代理书记员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。