陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00262号
上诉人（原审被告）西乡县兄弟石材厂。
负责人张晓梅，该厂厂长。
委托代理人乔锦兴，男，汉族，系张晓梅丈夫。
委托代理人黄志懋，西乡县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）史业智，男，汉族。
委托代理人马维国，西乡县148法律服务所法律工作者。
上诉人西乡县兄弟石材厂因与上诉人史业智工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第01027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西乡县兄弟石材厂的委托代理人乔锦兴、黄志懋，上诉人史业智及其委托代理人马维国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年5月19日，原告史业智到被告石材厂从事石材加工工作，双方未签订劳动合同。2008年12月9日11时许，因加工石材的大锯出现故障，厂里通知机械维修工进行维修，原告在协助维修工拆除电机过程中，被电机砸伤双腿，经送西乡县人民医院诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、右股骨骨折；3、右膑骨下级撕脱性骨折。原告住院治疗162天后出院。2009年5月27日，原告在汉中市中心医院住院25天出院。同年7月16日，原告以左胫腓骨开放性粉碎性骨折、右股骨骨折病因在西乡县人民医院入院497天后出院。2010年4月7日，西乡县人力资源和社会保障局作出西人劳社发（2010）97号文件《关于认定史业智为因工负伤的决定》认定原告所受伤为工伤。被告不服该决定，先后申请行政复议、提起行政诉讼，均被维持工伤认定。2013年10月28日，原告又在西乡县人民医院以“左胫骨骨折、右股骨骨折内固定术后”住院7天。同年11月4日“以左胫骨、右股骨内固定取出术后”住院20天后出院，2014年3月5日，原告申请劳动能力鉴定。同年3月18日，原告在西乡县城关中心卫生院住院12天，被诊断为：左小腿蜂窝组织炎。2014年6月10日，汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为柒级工残。2014年6月24日，原告申请陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所对后续治疗费用和住院时间进行评估。同年7月11日，陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所作出（2014）临鉴字第（191）号司法鉴定意见书，鉴定意见：史业智后续治疗费用需人民币50000元左右，住院时间需25天左右。2014年9月7日，西乡县劳动争议仲裁委员会作出了西劳案字（2011）第07号裁决书，裁决：一、双方即日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人住院伙食补助2260元、住院护理费13280元（17380元减去已付4100元），小计15540元；三、被申请人支付申请人门诊医疗费3602.99元；四、被申请人支付申请人交通费1280元、住宿费200元，小计1480元；五、被申请人支付申请人停工留薪待遇22332元（1861元／月×12月）；六、被申请人支付申请人停工留薪期满至解除劳动关系期间生活费20075元（34275元减去已付9800元）；七、一次性伤残补助金18755.10元（1442.70元×13月）、一次性伤残医疗补助金21640.50元（1442.70元×15月）、一次性伤残就业补助金21640.50元（1442.70元×15月），小计62036.10元；八、被申请人支付申请人鉴定费1448元；九、驳回申请人其他请求。
原审另查明，1、西乡县最低工资标准为：2009年度480元／月、2010年度630元／月、2011年度730元／月、2012年度850元／月、2013年度950元／月、2014年度1060元／月；2、被告已支付原告住院护理费4100元；3、原告受伤住院期间的费用被告已支付；4、西乡县兄弟石材厂2007年度职工月平均工资为1442.70元；5、汉中市规定工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤伙食补助按每天10元执行。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，劳动者因工负伤应得到相应工伤待遇补偿。原告史业智在被告西乡县兄弟石材厂因工伤残，依法享受七级工残相应的工伤保险待遇。其主张的解除劳动关系及要求被告支付受伤的后续医疗、住院期间伙食补助、护理、交通、住宿费和工残后应享受的工伤保险补助金的请求，符合法律规定，法院予以支持。但其主张的部分项目标准和数额过高，应依相关规定予以确定。1、原告主张医疗费中2686.73元，原告已在合疗机构报销，对此不予认定。西乡县堰口镇古城村卫生室出具的收据及庭审中增加的门诊费收据，因无其他相关证据佐证，不予支持。原告提交的病历档案住院6次723天，西乡县劳动争议仲裁委员会调取的原告2009年7月16日至2010年11月25日497天住院费用结算清单反映，该期间无治疗、用药记录，故原告实际住院应认定为226天。住院伙食补助应按汉中市规定工伤职工在统筹地区内每天10元标准以实际住院天数计算确定。护理费标准结合当年统筹地区社平工资和当地行业收费情况确定，2008年、2009年为每天70元，2013年、2014年为每天110元计算。2、交通、住宿费及鉴定费用，原、被告双方同意以仲裁裁决数额为准，法院予以确认。3、原告主张停工留薪期工资，应按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定支付。4、原告主张发放医疗期间工资的请求，法院不予支持，但考虑本案实际情况，参照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条的规定，可发放一定比例的生活费。原告代理人提出，依据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条甲项规定，医疗期间，工资照发。被告代理人认为，《劳动保险条例》是1951年政务院颁发，已被《工伤保险条例》取代，《劳动保险条例》不适用本案。虽然《劳动保险条例》没有废止，但本案争议的焦点是工伤保险待遇，应由相关法律、法规来调整，劳动者不能同时享受劳动保险待遇、工伤保险待遇、停工留薪期待遇、工伤医疗待遇，故《劳动保险条例》不适用本案，被告代理人的意见，法院予以采纳。5、原告主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其标准应依据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条的规定支付。依照《工伤保险条例））第三十条第一款，第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、第二十八条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《陕西省企业工资支付条例》第二十五之规定，遂判决：一、解除史业智、西乡县兄弟石材厂双方劳动关系；二、确认史业智门诊医疗费3602.99元、交通费、住宿费用1480元、住院伙食补助费2260元、护理费17380元（已付4100元）、鉴定费用1448元，共计22070.99元，由西乡县兄弟石材厂支付；三、由西乡县兄弟石材厂支付史业智停工留薪期待遇17312.40元（1442.70元×12月）；四、由西乡县兄弟石材厂支付史业智医疗期生活费：2009年360元（480元×l月×75%）、2010年5670元（630元×12月×75%）、2011年6570元（730元×12月×75%）、2012年7560元（850元×12月×75%）、2013年8550元（950元×12月×75%）、2014年2385元（1060元×3月×75%），计31095元；2014年3月5日至2014年6月10日，劳动能力鉴定期为3个月的生活费4328.10元（1442.70元×3月），共计35423.10元；五、由西乡县兄弟石材厂支付史业智一次性伤残补助金18755.10元（1442.70元×13月）；六、由西乡县兄弟石材厂支付史业智一次性工伤医疗补助金21640.5元（1442.70元×15月）、一次性伤残就业补助金21640.5元（1442.70元×15月），共计43281元；七、由西乡县兄弟石材厂支付史业智后续治疗费用50000元；需要住院25天的生活费662.50元（1060元÷30天×25天×75%），共计50662.50元；八、驳回史业智的其他诉讼请求。上述二、三、四、五、六、七项给付内容共计人民币187505.09元，限判决生效后30日内付清。案件受理费10元，由被告负担。
上诉人西乡县兄弟石材厂不服原审判决，上诉称：被上诉人史业智自受伤后6次住院治疗，2014年3月治疗终结后，进行劳动能力等级鉴定，工残等级被鉴定为七级，在被上诉人工残登记表上，专门有一栏上标明医疗终结情况。根据劳动能力鉴定委员会规定，治疗未终结，不进行工残等级鉴定。既然治疗已终结，就不存在继续治疗费用。且根据《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工旧伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、三十二条、三十三条规定的待遇。《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，对于是否需要治疗，应由治疗工伤的协议医疗机构提出意见，有争议的，由劳动能力鉴定委员会确认。汉中市中心医院法医司法鉴定所不是治疗机构，也不是确认机构，且被上诉人已经主张了一次性工伤医疗补助金。因此，原审法院采信该鉴定意见支持后续治疗费错误。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人关于后续治疗费50000元及后续住院生活费662.5元的诉讼请求。
史业智针对西乡县兄弟石材厂的上诉请求，答辩称，答辩人的后续治疗费及其相应待遇被答辩人应当赔偿。后续治疗费50000元是治疗工伤的继续，劳动能力鉴定时申请表上填写的医疗终结时间是指做二次手术取出内固定的时间，不是整个医疗终结的时间；后续治疗与工伤有因果关系，双方劳动关系目前尚未解除，一次性工伤医疗补助金是解除劳动关系后的医疗补助，不是劳动关系存续期间的医疗补助；法律规定工伤劳动能力鉴定不适用司法鉴定，但法律没有禁止对后续治疗费进行司法鉴定。故原审判决依据司法鉴定意见支持答辩人的后续治疗费正确，但应当将治疗期间的工资、护理、住院伙食补助费、交通费、住宿费等待遇一并支持。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人史业智不服原审判决，上诉称，1、原审判决认定上诉人的以下损失和工伤待遇错误：（1）原审对上诉人在西乡县城关卫生院住院治疗未报销部分医疗费不予支持错误；（2）原审认定上诉人住院及护理天数错误，住院伙食补助费、护理费计算错误。原审法院对上诉人第三次住院497天未予认定，后续治疗住院25天的住院伙食补助费、护理费没有认定；（3）原审认定上诉人停工留薪工资1442.70元／月错误。停工留薪期应为12个月工资，标准应按被上诉人提交的书面答辩意见每月2200元为准。（4）原审判决上诉人医疗期生活费35423.10元适用法律错误。根据相关法律规定，上诉人的工资待遇应按各年度汉中市社会平均工资计算，即2009年2219.08元／月、2010年2512.33元／月、2011年2926.58元／月、2012年3394.92元／月、2013年3642.5元／月。上诉人主张的医疗期工资待遇，原审判决确定为企业停工停业生活费错误。（5）原审判决上诉人一次性伤残补助金适用基数错误。上诉人2014年6月10日被鉴定为七级伤残，应从同年7月起享受工伤待遇，工资标准应当依据被上诉人2013年度职工平均工资计算，被上诉人未提交其2013年度工资表，应按上诉人主张的3000元／月计算。（6）原审判决上诉人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金适用基数错误。上诉人2014年被鉴定七级伤残，在提出解除劳动关系后，应当按照汉中市2013年在岗职工社会平均工资为基数计算，原审判决按照被上诉人2007年职工月平均工资计算错误。2、原审判决适用陕西省《实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条错误。应依据被上诉人2013年职工平均工资计算上诉人工伤待遇，被上诉人不提供工资表的应依据上诉人主张的标准计算。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求予以改判。
西乡县兄弟石材厂针对史业智的上诉请求，答辩意见为，1、原审判决认定的医疗费正确。被答辩人主张的医疗费中3602.99元属合理费用，剩余3787.52元中，合疗报销2687.73元，剩余1099.79元中，有560元属村卫生室开具的白纸收据，当庭增加的539.79元是治疗终结后产生的，没有门诊病历及处方证明，且不是指定的工伤治疗机构出具。2、原审判决认定的住院天数以及护理费、住院伙食补助费和停工留薪工资均符合法律规定。被答辩人第三次住院497天，没有实际治疗，只是挂床，不能认定为实际住院天数。答辩人在仲裁时向仲裁机构提交的书面答辩状是标明2008年职工每月工资为2200元，但该数据是打印错误，随后答辩人又重新提交了职工每月工资为1442.7元的答辩状。因为根据陕西省《实施〈工伤保险条例〉办法》第28条规定，计算被答辩人停工留薪期工资，只能按2007年职工平均工资为基数。3、被答辩人认为应按《劳动保险条例》规定支持医疗期间工资待遇错误，该条例已被《工伤保险条例》取代，根据《工伤保险条例》及陕西省《实施〈工伤保险条例〉办法》规定，被答辩人停工留薪期满后，只享受工伤医疗待遇，不享受工资待遇。4、被答辩人工作不满一年，且无固定月工资，依据陕西省《实施〈工伤保险条例〉办法》第28条规定，在计算被答辩人各项待遇时，只能以发生工伤前一年单位职工月平均工资计算。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人史业智的上诉请求。
二审中上诉人西乡县兄弟石材厂未提交新证据，上诉人史业智提交其合作医疗证一份，证明其在西乡城关中心卫生院住院12天，支出医疗费2687.73元，医疗机构报销2157元，未报销530.73元，该未报销部分医疗费应当由兄弟石材厂支付。经质证，西乡县兄弟石材厂对该证据真实性、证明目的均予以认可。对该证据予以采信。
二审查明的事实与原审认定事实一致，另查明，2013年度汉中市在岗职工社会平均工资为43710元，月平均工资为3642.50元。
本院认为，本案主要争议焦点为：1、史业智后续治疗费50000元及后续住院生活费662.5元是否应当支持；2、原审判决认定史业智的医疗费及住院护理天数、住院伙食补助费、护理费计算是否正确；3、原审认定的史业智各项工伤待遇是否正确。
关于史业智后续治疗费50000元及后续治疗住院生活费662.5元是否应当支持问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工发生工伤伤残等级在五至十级的，在劳动合同期满前职工可以提出与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。上诉人史业智在原审起诉时要求与上诉人兄弟石材厂解除劳动合同并主张其支付一次性工伤医疗补助金，同时主张后续治疗费。因在工伤保险待遇的相关法律、法规及部门规章中，并无关于后续治疗费的规定，原审判决在支持一次性工伤医疗补助金的同时，支持后续治疗费无法律依据。上诉人西乡县兄弟石材厂认为史业智如工伤复发，确认需要治疗的，应按照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十八条，《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定主张权利的上诉意见符合法律规定，本院予以采纳。故对上诉人史业智的后续治疗费50000元及后续治疗住院生活费662.5元，本院不予支持。
关于上诉人史业智提出医保未报销部分医疗费应当予以支持及住院护理天数、住院伙食补助费、护理费问题。经审核，为继续治疗工伤，2014年3月18日史业智在西乡县城关中心卫生院住院12天，支出医疗费2687.73元，医疗机构报销2157元，未报销530.73元，该未报销部分医疗费应当由上诉人西乡县兄弟石材厂支付。关于史业智2009年7月16日至2010年11月25日在西乡县人民医院住院期间的护理天数、住院伙食补助费、护理费是否应当支持问题。经审核其住院费用清单，在该住院期间没有进行治疗用药的记录，原审法院对该住院期间（497天）护理天数、住院伙食补助费、护理费不予支持正确，上诉人史业智的该上诉请求不能成立。
关于上诉人史业智认为原审判决认定的工伤保险待遇标准计算错误的问题。1、停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，最长不超过12个月。故史业智的停工留薪期待遇应为其原工资×12个月，因双方均未提交史业智的工资收入证明，原审法院按照西乡县兄弟石材厂提交的2007年度职工平均工资1442.70元计算符合法律规定。上诉人史业智认为应按每月2200元计算无事实和法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》自2004年1月1日起施行，本案工伤事故发生在该条例实施之后，应当适用《工伤保险条例》确定上诉人史业智的各项待遇，上诉人史业智认为应当适用《劳动保险条例》第十二条甲项规定，支持其医疗期间工资的上诉请求与事实和法律不符，本院不予支持。2、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，史业智为七级伤残，其一次性伤残补助金应为本人工资×13个月，因双方均未提交史业智的工资收入证明，原审法院按照西乡县兄弟石材厂提交的2007年度职工平均工资1442.70元计算正确。上诉人史业智认为应按其每月3000元计算无事实和法律依据，本院不予支持。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项及陕西省《实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第（二）项的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，七级伤残的标准为15个月。上诉人史业智认为应当按照2013年度汉中市在岗职工月平均工资为基数计算上述两项待遇符合法律规定，本院予以支持，原审法院按照西乡县兄弟石材厂提交的2007年度职工平均工资1442.70元计算错误，本院予以纠正。故上诉人史业智的一次性工伤医疗补助金应为3642.50元／月×15个月=54637.50元，一次性伤残就业补助金应为3642.50元／月×15个月=54637.50元。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第01027号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项；
二、撤销陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第01027号民事判决主文第六项、第七项；
三、由西乡县兄弟石材厂支付史业智医疗费530.73元（2014年3月18日在西乡县城关中心卫生院住院未报销部分）；
四、由西乡县兄弟石材厂支付史业智一次性工伤医疗补助金54637.50元（3642.50元／月×15个月），一次性伤残就业补助金54637.50元（3642.50元／月×15个月）。
以上给付内容共计203367.32元，限西乡县兄弟石材厂在本判决生效后三十日内履行清结。
二审案件受理费10元，由上诉人史业智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡彦飞
代理审判员 曹建祥
代理审判员 李俊霞
二〇一五年九月十日
书 记 员 王雅泽