江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1268号
上诉人（原审被告）：周鑫，男，1966年7月15日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：史建贞，男，1972年6月28日出生，汉族，住溧阳市。
上诉人（原审原告）：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（原重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司），住所地溧阳市埭头集镇。
法定代表人：刘开锦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。
上诉人周鑫与上诉人嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称啤酒公司）劳动合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初8797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周鑫关于经济赔偿金、通讯费、高温费、年终奖、加班工资及欠付工资的诉讼请求；本案诉讼费用由啤酒公司承担。事实与理由：啤酒公司严重违反法律规定，违法解除劳动合同，一审认定事实错误，适用法律不当。1、周鑫的劳动关系从1985年开始，而非2014年开始，经济赔偿金应该从1985年开始计算。2、周鑫星期天、节假日均在工作，应支持加班工资。3、2016年6月4日至8月1日周鑫提供了劳动，啤酒公司应支付高温费、通讯费及工资。由于啤酒公司是连续用工，在仲裁前2年期间内由啤酒公司负举证责任并承担举证不利的后果，支付此前的通讯费。4、周鑫工作至8月份，年终奖应计算至8月。
啤酒公司辩称，1、2014年11月7日周鑫与啤酒公司签订解除劳动合同协议书，并且根据周鑫的工作年限13年计发了经济补偿金204753元。2014年11月19日，周鑫与啤酒公司重新签订劳动合同，任区域销售经理一职，合同履行地在江苏，实行不定时工作制。后因客观原因公司的销售组织架构进行调整，但未能与周鑫达成一致意见，公司在通知工会听取意见之后，于2016年6月3日书面通知周鑫解除劳动关系，并支付了经济补偿金与待通知金。因此双方劳动关系已于2016年6月3日合法解除，周鑫要求内退待遇没有事实与法律依据。2、由于周鑫系不定时工作制，故其要求支付加班工资没有法律依据。3、双方的劳动关系已于2016年6月3日解除，故周鑫要求支付6月份之后的工资、社保、高温、通信等报酬与福利没有事实根据。4、2014年11月份双方解除劳动关系时公司已足额支付了经济补偿金。双方于2014年11月份重新建立的劳动关系公司也根据其工作年限支付了经济补偿金。5、双方签订的劳动合同中有关劳动报酬的构成中并没有年终奖的约定，根据员工手册，发放年终奖是企业自主行为，没有法律法规要求用人单位必须发年终奖。6、周鑫要求补偿通讯费没有事实根据。
啤酒公司上诉请求：撤销原判，确认双方劳动关系已于2016年6月3日合法解除，驳回周鑫诉讼请求；本案诉讼费用由周鑫承担。事实与理由：1、双方劳动关系已于2016年6月3日合法解除，啤酒公司不需要支付周鑫赔偿金。因客观原因公司的销售组织架构进行调整，但未能与周鑫达成一致意见，公司在通知工会听取意见之后，于2016年6月3日书面通知周鑫解除劳动关系，并支付了经济补偿金与待通知金。2、一审判决发放年终奖没有事实与法律依据。双方签订的劳动合同中有关劳动报酬的构成中并没有年终奖的约定，根据员工手册，发放年终奖是企业自主行为，没有法律法规要求用人单位必须发年终奖。
周鑫辩称，一审查明事实有误，周鑫的劳动关系应当从1985年进厂开始计算。期间周鑫从未中断过劳动关系，故其应当获得的赔偿金也应当从1985年计算起至2016年8月份。对于加班工资，在仲裁和一审期间周鑫提供了劳动依据，望二审予以支持。啤酒公司违法解除与周鑫之间的劳动合同后，由于周鑫的工作特点，连续工作至2016年8月12日，且和啤酒公司的人事经理交接了啤酒公司配备的工作用车、电脑以及加油卡。啤酒公司理应支付周鑫的工资至8月12日，期间的通讯费、高温补贴也应该同时予以支付。至于年终奖，是啤酒公司发放的惯例，并且啤酒公司是对周鑫违法解除劳动合同，年终奖应该计算至2016年8月。
啤酒公司向一审法院起诉请求：判令确认2016年6月3日双方之间的劳动关系合法解除，啤酒公司不需要支付周鑫赔偿金、年终奖和通讯费。
一审法院认定的事实：周鑫系啤酒公司职工。2014年11月7日，由于啤酒公司将100%的股权转让给嘉士伯啤酒厂香港有限公司，周鑫与啤酒公司协商一致，解除了劳动关系，双方认可周鑫的工作年限为13年，啤酒公司支付周鑫经济补偿金（实发）200619.5元。2014年11月19日，双方签订了自2014年11月8日起的无固定期限劳动合同，并约定周鑫担任区域销售经理岗位工作，工资发放方式为基本工资和绩效工资相结合，基本工资为每月12142元，绩效工资按劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，上述劳动报酬于每月15日前通过银行支付；同时，合同约定周鑫的岗位实行不定时工作制。
2016年5月31日，啤酒公司相关人员与周鑫谈话，称因公司销售组织架构调整，周鑫原先的销售区域经理岗位没有了，让周鑫去常州做销售代表，周鑫提出“公司组织架构调整，为什么单独我一个人？为什么把我降为销售代表？凭的是什么？是我哪里工作做得不好？”啤酒公司经理回应称“你提出的这些问题是因为公司组织架构的调整所致，今天与你的谈话是和你协商的过程，如果协商不成我们将依法单方解除劳动关系。”
2016年5月31日，啤酒公司向工会发出《解除劳动合同通知工会函》，载明：“因公司销售经营组织架构的调整，原来销售分八个大区，现在合并为六个大区，因销售区域合并，原销售区域经理周鑫的岗位没有了。公司与周鑫协商，为其提供常州销售代表一职，但其拒绝接受该岗位，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。根据《劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，经公司研究决定，与周鑫解除劳动合同，解除劳动合同时间为2016年6月3日。解除劳动合同后公司将依法支付经济补偿金。请工会在收到此函后及时提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规和公司的规章制度解除劳动关系。”该公司工会当日即在函上盖章确认同意公司处理意见。
2016年6月13日，啤酒公司向周鑫发出《解除劳动合同通知》，载明：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，我公司于2016年6月3日对你进行经济性裁员，解除与你的劳动合同关系。劳动合同解除后，我公司将依法向你的银行工资账户支付解除劳动合同的经济补偿金30892元（2个月工资）。请在收到本通知之日起三日内到我公司办理相关手续，逾期未办理，后果自负。”后啤酒公司于2016年6月向周鑫支付了30892元及周鑫2016年6月份（截至2016年6月3日）的实发工资2021.49元。
后周鑫向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销啤酒公司作出的解除劳动合同决定，继续履行双方于2014年11月19日签订的无固定期限劳动合同。该委受理后，于2016年8月8日作出溧劳人仲案字【2016】第409号仲裁裁决书，认定啤酒公司单方解除与周鑫之间劳动合同的行为属于违法解除，但认为双方的劳动合同客观上无法继续履行，驳回了周鑫要求继续履行劳动合同的请求。
2016年9月14日，周鑫又向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决啤酒公司：1、安排其享受员工内部退养待遇；2、支付加班工资（2014年11月～2016年6月3日）60877.75元；3、支付2016年6月4日至2016年8月1日的工资38346.3元；4、补偿五险一金（2016年7月至2016年8月）12047.88元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金：509718元；6、补偿通讯费3792元（2014年12月至2015年8月和2016年5月至2016年8月）；7、支付2016年6月至2016年8月的高温费480元；8、支付2016年1月至8月年终奖25000元。该委于2016年11月18日作出溧劳人仲案字【2016】第539号仲裁裁决书，裁决啤酒公司支付周鑫违法解除劳动关系的赔偿金30892元、通讯费400元、年终奖15625元，合计46917元，并驳回周鑫的其他仲裁请求。
一审审理中，周鑫称相关证据在仲裁时已经提供，啤酒公司是违法解除劳动合同，应当按照自己的实际工龄支付经济补偿金；并称自己在工作期间一直加班加点完成工作，公司应付加班工资；因啤酒公司单方解除合同后，没有派人交接，自己仍然手中有相应的公司业务需要完善了结，所以直至2016年8月12日与公司人力资源部的齐美中办理物品交接手续才算真正退出公司业务，公司从6月4日起就不发工资，但本人系大区总监，一直有客户和下面的主管联系本人，故本人还是在正常工作，该期间工资应当发放；2014年12月-2015年8月期间公司通讯费标准为288元/月，但公司未给自己报销，2015年9月后调整为400元/月，但公司未付2016年5月、6月的通讯费；嘉士伯管理有限公司托管啤酒公司后，将周鑫原先的年薪制工资改成基本工资（65%）+月度奖（20%）+年终奖（15%）的形式发放，年终奖是工资的一部分。
对此，啤酒公司表示，双方劳动关系已于2016年6月3日合法解除，且相应的经济补偿金也已经足额支付，周鑫要求内退待遇没有法律和事实依据；由于周鑫的工作时间实行不定时工作制，故其要求支付加班工资没有法律依据；双方劳动关系已于2016年6月3日解除，其要求支付六月份之后的工资、社保、高温、通信等报酬与福利没有事实根据；双方于2014年11月解除劳动关系时已经支付了经济补偿金，后于2014年11月重建劳动关系，直至2016年6月3日解除劳动关系，公司已经根据工作年限支付了经济补偿金；年终奖确实发放过给周鑫，如2016年3月给周鑫发了30187.5元年终奖，但年终奖并非必发项目，发放年终奖是企业自主行为，公司可以根据实际情况决定是否发放。
一审另查明，重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司于2016年12月7日名称变更为嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，啤酒公司单方解除与周鑫之间劳动合同的行为已经生效的仲裁裁决书认定为违法解除，法院对此予以确认。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于周鑫的工作年限，因其与啤酒公司于2014年11月解除了原先的劳动关系、收取了啤酒公司支付的经济补偿金并与公司重新签订了劳动合同，故2014年11月前的工作时间不应计入现阶段周鑫与啤酒公司之间履行新的劳动合同的工作年限中。周鑫称公司于2016年6月3日解除与其之间劳动关系后，其仍为单位工作至8月12日，但并未提供证据证明这一事实，故法院对此不予认可。因此，周鑫的工作年限应自2014年11月8日起计算至2016年6月3日，为1年6个月。因周鑫对公司已付的30892元经济补偿金的计算方式与金额无异议，故公司应双倍支付该项费用，扣除已付的30892元，公司仍应支付周鑫30892元赔偿金。
对于周鑫的通讯费，因周鑫主张的2014年12月至2015年8月的通讯费超出了仲裁时效，仲裁委不予处理，法院也不予支持；2016年5月至2016年8月的通讯费，因周鑫不能证明2016年6月3日后仍为公司提供劳动，故法院只支持2016年5月的通讯费，周鑫提供的通讯费补贴邮件能证明400元/月的标准，啤酒公司未提供证据证明该月通讯费已支付，故啤酒公司应向周鑫支付通讯费400元。
对于年终奖是否应当支付的问题，因周鑫提供的证据足以证明公司存在发放年终奖的惯例，且公司也承认给周鑫发放过年终奖，并在另案中（史保国案中）称部分员工的2016年度年终奖已经发放，故周鑫对于证明公司存在发放年终奖行为的举证责任已经到位；若用人单位认为不应对周鑫发放年终奖，应由用人单位对周鑫不符合领取公司年终奖的条件进行举证，现啤酒公司虽在仲裁时提供了员工手册证明每年12月份最后一个工作日前离职的员工不享受年终奖待遇，但周鑫并非主动离职而是被公司违法解除劳动关系，故啤酒公司应对周鑫发放2016年度年终奖。周鑫提供的沟通信，能够证明其2016年1月1日后年工资总额为250000元，由基本工资（65%）+月度奖（20%）+年终奖（15%）组成；啤酒公司在仲裁时提供的工资表也反映周鑫2015年度薪酬与沟通信一致为224157元、2016年度薪酬为250000元；因双方劳动关系于2016年6月3日解除，故周鑫的年终奖应计算5个月为15625元（250000元×15%÷12个月×5个月）。判决：一、啤酒公司于判决生效之日起十日内向周鑫支付违法解除劳动关系的赔偿金30892元、通讯费400元、年终奖15625元，合计46917元；二、驳回啤酒公司的诉讼请求。
二审中，周鑫向本院提交如下新证据：证据一、照片打印件3张，该份证据和一审及仲裁时的邮件、工作用车、电脑互为佐证，用于证明周鑫被违法解除劳动合同后连续工作至2016年8月份。证据二、溧人社察理字（2017）第001号劳动保障监察行政处理决定书一份，用于证明嘉士伯公司2014年提供的制式协议书和法律法规规定不符的事实，周鑫连续工作且享受15天的带薪年假。证据三、提供嘉士伯公司企业信用信息公示报告一份，用于从侧面进一步证明嘉士伯公司2014年解除劳动合同是单方面行为，赔偿金应该连续计算。证据四、埭头镇总工会文件批复复印件一份，用于证明2014年嘉士伯公司提供的合同文本没有对工会有过任何形式的告知，嘉士伯公司的员工包括周鑫在内从未提出要和嘉士伯公司协商解除劳动合同的事实，嘉士伯公司的行为是单方行为，而非协商一致的行为。啤酒公司质证称，对证据一的真实性、有效性和关联性均不予认可，不能证明周鑫在6月3日后还和我公司有事实劳动关系，双方的劳动关系在2016年6月3日就已解除，且周鑫本人2016年6月就已经提起了劳动仲裁，双方在此期间不可能有事实上的劳动关系。对证据二的真实性予以认可，但是现在该案还在行政复议阶段，并未生效；对关联性不予认可，因为双方在2014年11月份签订了协商解除劳动合同书，嘉士伯公司支付了周鑫2014年10月份前经济补偿金等相关工龄待遇共计200619.5元，因此周鑫的工龄待遇应当从2014年10月开始重新计算。另外处理决定书中的年休假计算与经济补偿金或是赔偿金的计算是不一样的，年休假的计算是社会工龄。对证据三、证据四真实性予以认可，但是不认可关联性。
双方对一审查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。
本院认为，啤酒公司单方解除与周鑫之间劳动合同的行为已经生效的劳动仲裁裁决书认定为违法解除，一审法院对此予以确认并无不当，因此啤酒公司应当依法向周鑫支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于加班工资的问题，因双方劳动合同中约定周鑫的工作实行不定时工作制，且人社局已经对此予以批准，故一审未支持周鑫的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于年终奖是否应当发放的问题，根据周鑫提供的证据以及啤酒公司在本案及另案中的陈述，足以证明啤酒公司存在发放年终奖的惯例且2016年度啤酒公司确实向部分员工发放了年终奖。如啤酒公司认为不应向周鑫发放年终奖，应由啤酒公司对周鑫不符合领取公司年终奖的条件进行举证。现啤酒公司虽在仲裁时提供了员工手册证明每年12月份最后一个工作日前离职的员工不享受年终奖待遇，但周鑫并非主动离职而是被公司违法解除劳动关系，故啤酒公司应向周鑫发放2016年度年终奖。关于周鑫的工作年限问题，因周鑫与啤酒公司于2014年11月解除了原先的劳动关系、收取了啤酒公司支付的经济补偿金并与啤酒公司重新签订了劳动合同，故2014年11月前的工作时间不应计入现阶段周鑫与啤酒公司之间履行新的劳动合同的工作年限中。周鑫称啤酒公司于2016年6月3日解除与其之间劳动关系后，其仍为啤酒公司工作至8月12日，但其在劳动仲裁及本案一、二审期间提交的证据均无法证明该事实，故本院认为一审判决认定周鑫的工作年限自2014年11月8日起至2016年6月3日为1年6个月并无不当。因此一审判决将周鑫的工资、经济赔偿金、通讯费、高温费、年终奖等各项费用计算至2016年6月3日是正确的，同时周鑫主张的2014年12月至2015年8月的通讯费超出了仲裁时效，劳动仲裁委与一审法院未予支持也是正确的，本院均予以维持。综上所述，双方当事人提出的上诉理由及上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一七年六月二十九日
书记员 石 琳