中华人民共和国
浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙金刑二初字第13号
公诉机关浙江省金华市人民检察院。
被告人issaka某，别名saniayagi，，尼日尔共和国国籍，经商，家住kawri，marketno.17fagged.kudu。因本案于2013年12月31日被金华海关缉私分局刑事拘留，2014年1月22日被依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人葛翔，浙江八咏律师事务所律师。
浙江省金华市人民检察院以金检公一刑诉（2014）1028号起诉书指控被告人issaka某犯走私淫秽物品罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本�。浙江省金华市人民检察院指派检察员陈艳、代理检察员陈娅出庭支持公诉，被告人issaka某及其辩护人葛翔，翻译宋格格、徐梦娇到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省金华市人民检察院指控，被告人伊萨卡·阿布巴卡尔在广州从一名叫“nazir”的尼日利亚籍男子（另案处理）处购得外包装盒上印有淫秽图片的性药3箱，并通过万胜物流发往义乌市义乌港1d-165号仓库。被告人issaka某在明知该3箱性药外包装盒上印有淫秽图片的情况下，为牟取非法利益，于2013年11月23日将该3箱性药混装在出口集装箱中，委托不知情的王某以镜子、塑料拖鞋、毛毯等普通货物的名义向金华海关办理出口至尼日利亚的报关手续。2013年11月25日，金华海关在监管现场对被告人issaka某的货物进行查验时，发现外包装盒上印有淫秽图片的性药3箱。经金华市公安局鉴定，该3箱性药外包装盒上共有3360张图片，均属于淫秽图片。2013年12月31日，被告人issaka某到金华海关缉私分局投案。
公诉机关针对上述指控事实，当庭宣读、出示了报关单、装箱单、物流发货单、抓获经过、护照，审查鉴定书、检测报告、查询结果，证人王某、杨某甲、楼某、李某、杨某乙的证言，被告人issaka某的供述等证据。公诉机关认为，被告人issaka某以牟利为目的，违反国家对淫秽物品的管制规定和海关管理法规，逃避海关监管，将外包装盒上印有淫秽图片的产品走私出境，情节严重，应以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人issaka某对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，辩称其行为不构成走私淫秽物品罪，而是构成销售假药罪。
被告人issaka某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，提出issaka某的行为不构成走私淫秽物品罪，而是构成销售假药罪；issaka某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，主观恶性小，具有悔罪表现，请求对issaka某减轻处罚。
经审理查明，2013年11月份，被告人issaka某在广州从一名叫“nazir”的尼日利亚籍男子（另案处理）处，以人民币5000元的价格购得外包装盒上印有淫秽图片的brotherlonglegs（长腿兄弟）性药3箱，560盒／箱、共计1680盒，并通过义乌市万胜货物运输有限公司发往义乌市义乌港1d-165号仓库，由其亲自接收后欲出境销售。2013年11月23日，被告人issaka某将该3箱性药混入装有其所购买的镜子、塑料拖鞋、毛毯、化纤地垫、塑料装饰品等货物的货柜中，委托不知情的王某办理出口至尼日利亚的手续。王某通过所在的义乌市东岸进出口有限公司委托金华市海伟报关有限公司办理报关手续，金华市海伟报关有限公司将上述货物以富阳博裕进出口有限公司的名义向金华海关办理出口至尼日利亚的报关手续，申报的商品名称为镜子、塑料拖鞋、毛毯、化纤地垫、塑料装饰品，报关单号为292020130203911495。2013年11月25日，金华海关在监管现场对报关单号为292020130203911495项下的货物进行查验时，发现有3箱性药并予以查扣。经金华市公安局鉴定，该3箱性药外包装盒上共有3360张图片，均属于淫秽物品。经浙江省食品药品检验研究院检测，扣押在案的brotherlonglegs（长腿兄弟）药品中检出西地那非成分。该性药品没有中华人民共和国食品药品监督管理总局的批文、许可证。2013年12月31日，被告人issaka某主动到金华海关缉私分局投案。
证明上述事实的证据有：
1、中华人民共和国海关出口货物报关单、代理报关委托书、商业发票、装箱单、委托报关补充协议书、义乌小商品货物清单、授权委托书，证明金华市海伟报关有限公司于2013年11月23日以富阳博裕进出口有限公司的名义向金华海关申报出口一批镜子、塑料拖鞋、毛毯、化纤地垫、塑料装饰品等货物，报关单号为292020130203911495，运抵国为尼日利亚等事实。
2、金华海关案件线索移交单、查验清单、金华海关缉私分局出具的扣押清单，证明2013年11月25日，经金华海关查验，报关单号为292020130203911495项下的实际货物与申报的不符，查验出涉嫌淫秽物品的货物3箱，560盒／箱，共计1680盒，其外包装盒上印有淫秽图片3360张，扣押后移送金华海关缉私分局侦查等事实。
3、金华市公安局淫秽物品审查鉴定书、金华海关摄制的涉案性药照片2张、性药包装盒上的图片2张，证明报关单号为292020130203911495项下货物中被查获的品名为brotherlonglegs（长腿兄弟）性药外包装盒上的图片共3360张，经鉴定均为淫秽物品等事实。
4、浙江省食品药品检验研究院检测报告书、金华市食品药品监督管理局药品抽�记录及凭证、中华人民共和国食品药品监督管理总局数据查询结果，证明扣押在案的brotherlonglegs（长腿兄弟）药品经检验，检出西地那非，该药品没有中华人民共和国食品药品监督管理总局批文、许可证的事实。
5、证人王某、杨某乙、肖某的证言、被告人issaka某的供述、义乌市万胜货物运输有限公司收发货单及快运合同，证明查获的3箱性药是2013年11月22日从广州寄往义乌市，由义乌市万胜货物运输有限公司送到义乌市义乌港1d-165号仓库后，issaka某本人收取货物并付款等事实。
6、证人王某、杨某甲、楼某、李某的证言、被告人issaka某的供述、证人王某、杨某甲辨认被告人issaka某的笔录、提取王某手机信息笔录，证明issaka某是报关单号为292020130203911495项下货物的货主，2013年11月23日在义乌市义乌港1d-165号装柜时issaka某在场。王某受issaka某委托通过所在的义乌市东岸�出口有限公司委托金华市海伟报关有限公司办理报关手续，金华市海伟报关有限公司将上述货物以富阳博裕进出口有限公司的名义向金华海关办理出口至尼日利亚的报关手续。王某、杨某甲、楼某、李某对这批货物中有3箱外包装盒上印有淫秽图片的性药并不知情等事实。
7、护照，证明被告人issaka某的身份情况，其护照号为07pc92480。
8、金华海关缉私分局出具的抓获经过证明、被告人issaka某的供述，证明issaka某自动投案的事实。
上述证据均经庭审举证、质证，证据形式及来源合法，内容真实，被告人issaka某对前述事实供认不讳，所供与上述证据所证明的内容相印证，本院予以确认。
关于辩解和辩护意见，经查，1、被告人issaka某明知其所购买的性药没有中华人民共和国食品药品监督管理总局的批文、许可证，系假药，仍将假性药假冒镜子、塑料拖鞋、毛毯等货�向海关申报出境销售，其非法销售假药的行为已构成犯罪，依法应以销售假药罪定罪处罚。2、涉案性药外包装盒上印制的图片，虽反映性交姿势，但系性药这一特殊物品的外包装。在案尚无证据证明被告人issaka某主观上具有以牟利或传播为目的而走私性药外包装盒上淫秽图片的故意及目的。公诉机关指控被告人issaka某以非法牟利为目的走私淫秽图片，构成走私淫秽物品罪，事实及法律依据均不充分，本院予以纠正。
本院认为，被告人issaka某以非法牟利为目的，违反中华人民共和国药品管理法规，明知假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。被告人issaka某销售假药的行为因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂；犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可予以从轻处罚。被告人issaka某及其辩护人所提issaka某的行为构成销售假药罪、有自首情节的意见成立，本院予以采纳。根据被告人issaka某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，辩护人所提对issaka某减轻处罚的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第一款、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人issaka某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2015年6月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的3箱共计1680盒brotherlonglegs（长腿兄弟）假药由扣押单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正�一份，副本二份。
审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
代理审判员 徐英杰
二〇一五年一月二十七日
代书 记员 钱争红
附：
（2014）浙金刑二初字第13号刑事判决书
适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第�款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。