广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民二终字第164号
上诉人（一审被告）史德利。
委托代理人花新乐，天津可维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西钦州金锋水泥有限公司，住所地钦州市钦廉林场平艮分场沙排工区
委托代理人梁勇军，广西同望律师事务所律师。
上诉人史德利因租赁合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2０13）钦北民初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2０14年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人史德利的委托代理人花新乐，被上诉人广西钦州金锋水泥有限公司（下称金锋公司）的委托代理人梁勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明，2008年6月23日，钦州市湘钦水泥厂为甲方，原告广西钦州金锋水泥有限公司为乙方，双方签订一份《租赁经营合同》，合同约定甲方将水泥生产线的成套设备、厂房、仓库、料棚、场地与生产线配套的化验室、配电室、机修车间、地磅等，以及办公楼、职工宿舍、食堂等办公生活设施（即现湘钦水泥厂所有的生产设备、建筑物、场地）租赁给乙方经营，租赁期限为8年，从2008年9月1日至2016年8月31日等内容。之后，原告与广西钦州中裕建材有限公司签订《租赁经营合同》，将钦州市湘钦水泥厂出租给广西钦州中裕建材有限公司，双方于2010年3月22日解除了《租赁经营合同》。
同日，原告（甲方）与被告史德利（乙方）签订一份《租赁经营合同》，该合同还未履行，双方又于2010年5月23日签订一份《租赁经营合同》，双方确认以后一份《租赁经营合同》的内容为准。该合同表明经过充分协商一致，甲乙双方现就甲方将湘钦水泥厂转租给乙方经营的事宜，订立以下条款，供甲乙双方共同遵守履行：第一条，租赁范围：甲方同意将湘钦水泥厂的水泥生产线的成套设备、厂房、仓库、料棚、场地与生产线配套的化验室、配电室、机修车间、地磅等，以及办公楼、职工宿舍、食堂等办公生活设施（即现湘钦水泥厂所有的生产设备、建筑物、场地）转租给乙方经营。第二条，租赁期限与经营方式：1、租赁期限为6年2个月，即从2010年6月1日至2016年8月31日；2、乙方租赁经营方式为注册成立公司，自主经营，独立核算，自负盈亏，依法照章缴纳税费。第三条，租金、风险金以及支付方式：1、乙方应当先付甲方租金后使用厂房设施，第一年度的租金为40万元，第二年租金为40.5万元，第三年租金为41万元，第四年租金为41.5万元，第五年租金为42万元，第六年租金为42.5万元，上述租金主要用于支付原湘钦水泥厂的贷款、利息及留厂管理人员的工资；2、租金支付方式：采取分期支付租金的方式，即每一季度支付一次租金，在每一季度的第一个月5日前乙方应当足额交清本季度的租金给甲方。第六条，特别约定：1、乙方应当在每一季度的第一个月5日前足额交清本季度的租金给甲方，若不按时足额交清租金，应承担违约责任，每超一天，每天应另外按照季度租金总额的1%支付违约金给甲方，若乙方连续两个季度不足额支付租金，甲方有权按照本条的约定收取乙方的违约金外，还有权单方面解除本合同，因此引起的全部损失由乙方承担；2、在本合同约定的租赁期限内，若因国家产业政策或者生产需要，乙方投入固定资产和大宗生产设备，则应当取得甲方的确认并向甲方备案；3、乙方投入的固定资产和生产设备，产权归乙方所有，在租赁期限届满后，乙方有权自行处置；5、在本合同约定的租赁期限届满之后，乙方应当将保持完好、能够正常运转的租赁资产、设备交给甲方，每缺多少资产或设备，则由乙方按照实物的原值赔偿给甲方；8、在本合同约定的租赁期限届满内，若乙方出现违约行为，则甲方有权没收履约保证金，并有权要求乙方生新交纳履约保证金，租赁期限届满，若乙方无违约行为，则甲方无息退还履约保证金给乙方等内容。同日，原、被告双方签订《租赁资产盘点交接登记表》，原告将钦州市湘钦水泥厂的生产设备等财产交给被告史德利进行生产经营，被告史德利向原告交纳租金至2011年11月30日。
2010年2月6日，国务院发出《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发{2010}7号），之后又发出《关于进一步加大工作力度确保实现“十一五”节能减排目标的通知》。为此，工业和信息化部于2010年5月26日向各省、自治区、直辖市下达了18个工业行业2010年淘汰落后产能目标任务，要求在2010年9月底前关停落后产能。湘钦水泥厂的1台Φ1.83×7米水泥磨列入淘汰落后产能企业名单。
2012年6月30日，原告向被告史德利发出一份《解除〈租赁经营合同〉通知书》，通知内容：你从2011年12月至今已连续2个季度零1个月没有向我公司支付租金，根据我公司与你2010年3月22日签订的《租赁经营合同》第六条第一款的约定，你已违约，我公司从通知你之日起即与你解除租赁经营合同，你务必从我公司通知你之日起十日内将拖欠的租金以及因拖欠租金而产生的违约金支付给我公司，并在我公司通知你之日起十五日内撤离等。同日，被告史德利签收了该通知，并写上：同意解除合同，不欠租金。2013年2月26日，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。
2013年5月9日，被告史德利为甲方，原告为乙方，双方签订《租赁资产交接协议》，协议约定：1、甲方已将承租的钦州市湘钦水泥厂的全部资产移交给了乙方（具体交接资产明细见附件一）；2、甲方出资购买的全部资产归甲方享有，鉴于甲方身处异地，乙方帮助甲方保管甲方出资购买的全部资产（具体资产明细见附件二）；3、本协议附件作为本协议不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力；4、甲乙方别无其他争议。
在诉讼中，原告放弃要求被告搬离钦州市湘钦水泥厂的诉讼请求。
一审法院审理后认为，一、关于2010年5月23日的《租赁经营合同》的性质和效力问题。根据《租赁经营合同》第一条、第二条、第三条的约定，符合出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的企业租赁经营合同性质，本案应为企业租赁经营合同纠纷。被告关于本案是承包经营合同与合同约定不符，本院不予支持。该《租赁经营合同》表明“经过充分协商一致，甲乙双方现就甲方将湘钦水泥厂转租给乙方经营的事宜，订立以下条款，供甲乙双方共同遵守履行”，可见，合同系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。在本案中，被告在签订合同前，已对湘钦水泥厂进行考察，对国家政策和湘钦水泥厂的实际情况有所了解，湘钦水泥厂的1台Φ1.83×7米水泥磨虽被列入国家2010年淘汰落后产能企业名单，于2010年9月被关停，但国家政策变动不是导致合同无效的事由，且被告在签订合同后并没有因为国家政策变动要求解除合同，而是继续履行合同，故被告主张原告隐瞒事实，掩盖非法目的，主张合同无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、被告是否违约，应否支付租金和违约金的问题。双方于2010年5月23日签订《租赁经营合同》后，原告即按合同约定将钦州市湘钦水泥厂所有的生产设备、建筑物、场地交由被告自主经营，履行了合同义务，被告应履行支付租金的义务，但被告只付租金至2011年11月30日，之后不再支付租金，已构成违约，应承担违约责任，应向原告支付租金和违约金。鉴于双方已于2012年6月30日解除了合同，被告应支付2011年12月1日至2012年6月30日期间的租金，2011年12月1日至2012年5月31日的租金按年租金405000元计为202500元，2012年6月1日至2012年6月30日的租金按年租金410000元计为34166.67元，共236666.67元，被告应当支付。对于违约金，合同第六条第1项约定，每超过一天，每天按季度租金总额的1%计算。被告主张该违约金过高，有违公平。鉴于合同约定租金主要用于支付原湘钦水泥厂的贷款、利息及留厂管理人员的工资，因此，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院依法调整违约金为每月按银行同期流动资金贷款利率的四倍计算。三、被告应否支付占用费的问题。双方于2012年6月30日解除合同，双方的合同关系终止，但被告仍占有钦州市湘钦水泥厂，时至2013年5月9日，双方签订了《租赁资产交接协议》并交接租赁物，因此原告请求被告支付占用费，本院予以支持。在《解除〈租赁经营合同〉通知书》中，原告给予被告15天的撤离时间，故占用费应支付从2012年7月16日计至2013年5月9日止，按年租金410000元计为334731.44元。
综上所述，原告的诉讼请求部分有理，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告史德利给付原告广西钦州金锋水泥有限公司租金236666.67元；二、被告史德利给付原告广西钦州金锋水泥有限公司违约金，违约金自2011年12月5日至2012年3月5日以每季度租金101250元为基数，自2012年3月6日至2012年6月5日付以租金202500元为基数，2012年6月6日至判决书生效之日以租金236666.67元为基数，按银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算；三、被告史德利给付原告广西钦州金锋水泥有限公司占用费334731.44元。案件受理费20759元，由原告广西钦州金锋水泥有限公司负担6000元，被告史德利负担14759元。
史德利不服判决，上诉称，一、本案一审定性为企业租赁合同纠纷不当，应当定为承包经营合同。合同虽然名义上是租赁，但应当根据合同内容及经营事实认定，承包是在不改变原有资产使用用途情况下对包括资产和无形资产的经营使用，而租赁主要对有形资产使用，包括改变使用用途。二、一审认为上诉人对被上诉人进行了考察从而对国家政策及水泥厂的情况有所了解是不符合事实和常理的。双方签订合同后，水泥厂才被列为落后产能企业，上诉人不可能提前知道。说明被上诉人违反国家强制性规定，将无法进行生产的企业转包给上诉人，导致合同无效，则上诉人不应承担支付“租金”的义务，无效合同应当是恢复原状即被上诉人应当返还上诉人已交纳的保证金、租赁物等，由此造成的损失由过错方即被上诉人承担。三、一审法院对合同解除后的实际占用人认定错误。实际占用人是王小东，在被上诉人所举证的钦北区人民法院诉讼材料中，被上诉人早已知道。四、1、一审法院适用法律错误。首先一审认定合同有效是错误的，如是企业租赁，被上诉人无转租权，如是承包合同，则被上诉人存在以合法形式违法目的而导致合同无效。此外，因政策原因，应属于不可抗力，认定合同无法履行，依照《合同法》第117条的规定部分或者全部免除责任。2、一审按银行四倍利率计算本案违约金没有法律依据，且严重违反公平合理原则。四倍利率规定是在民间借贷关系中，本案不是民间借贷，不应适用此规定。且本案中，导致合同无效或无法继续履行的原因是国家政策的调整，不能完全由上诉人承担不利后果。五、对于占用费的问题，双方已于2012年6月30日解除合同，相互不再负有合同义务。根据《物权法》和《侵权责任法》的相关规定，对于占用费，应当向实际占用人主张。被上诉人知道实际占用人为王小东，则不管上诉人与王小东之间是否存在转租或其他法律关系，则被上诉人应当向实际占用人王小东主张权利。第二，既然上诉人与被上诉人已解除了合同，则被上诉人完全可以随时接收水泥厂，可被上诉人却迟迟不愿履行自己应有的合法权益，以致造成自身损失扩大的部分，也不应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人金锋公司辩称，一、对于本案的定性，双方所签订的合同，无论从名称还是内容上，完全符合《合同法》第二百一十二条规定的租赁合同条件。合同从签订到履行，都是双方真实意思表示。前后签订两份租赁合同，说明上诉人对租赁活动事前进行了充分的了解与调查，且合同签订后，上诉人一直进行生产，合同并没有合同法第五十二条所规定的无效情形，上诉人称由于国家政策原因而不能达到合同目的而认为无效的理由是不成立的。依照双方合同约定，被上诉人的责任只是协助上诉人办理相关经营生产许可手续，并不负有提供经营生产许可证的义务，合同的生效与履行不是以具有生产许可证作为前提和条件的。如果水泥厂属于被关停企业，上诉人可以依照合同第七条约定，变更或解除合同。如依照合同法第九十四条的规定，不能达到合同目的的，上诉人也有权选择解除合同，但上诉人一直没有提出此请求，在上诉人违约，被上诉人提出解除合同情况下，要求上诉人撤离该厂，但上诉人没有撤离，继续生产经营。上诉人还称其在租赁期间还增加生产设备，进行技术改造，说明上诉人仍进行其他的生产经营活动。二、对于转租合同的效力问题，上诉人认为本合同为转租合同，因而无效。上诉人作为次承租人，无权提出转租合同无效的主张。根据《合同法》第二百二十四条的规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。即确认转租合同效力的权利是出租人而不是次承租人。湘钦水泥厂是知道被上诉人转租的，但并没有表示反对，从被上诉人所举的证据五也予证实。三、对于违约金是否过高的问题，双方所约定的违约金，是双方真实意思表示，一审大幅降低，是违背合同约定的，但被上诉人对此没有提出上诉。四、对于占用费问题，在双方解除合同的情况下，不存在租金的问题，但上诉人仍占用资产及场地，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，出租人请求次出租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。上诉人在2012年6月30日同意解除合同，但一直没有腾房，至2013年6月9日才交接，应当承担此段时间的占有使用费。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
对一审查明的事实，上诉人认为，其接收水泥厂后，水泥厂的实际使用人为王小东，一审没有查明，且我们要求追加王小东为当事人，但一审没有提及。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
上诉人史德利在二审期间，向本院提交了以下证据：1、租赁协议书，证明水泥厂的实际经营人为王小东，当时是口头约定，是本案一审开庭后，补充写的；2、承诺书，证明王小东从2010年10月起开始经营一直拖欠租金。对于王小东，被上诉人是知道的，且双方也打过官司。
被上诉人金锋公司没有提交二审新的证据。
对上诉人所提交的二审新证据，被上诉人认为，对王小东的身份有异议，此证据在一审前已形成，但没有在一审提交，不是新的证据，对于租赁合同的问题，我们是租赁给史德利，就向史德利主张权利，至于史德利转租给何人，与本案没有关系。
本院认为，对于上诉人二审所提交的证据，不属于二审新的证据，上诉人也不予认可，且与上诉人、被上诉人之间的合同无直接关联，因此，在本案中不予认定，不作为认定本案事实的依据。
对于上诉人所主张的一审事实方面的异议，上诉人与被上诉人的合同是在2010年3月所签订，而其主张接收水泥厂时，水泥厂的使用人是王小东，根据一审时的证据，即清远市兴隆矿业公司诉湘钦水泥厂的诉讼中，所涉王小东，但并不能证明在此之前，被上诉人就与王小东发生租赁关系，且根据上诉人所述，其是在与被上诉人签订合同后，才与王小东签订的相关租赁合同，是其与王小东间的关系，与被上诉人并无关系，因此，一审查明的事实，并无不当。对一审查明的事实，应予认定。
归纳诉辩双方的意见，本案双方争议的主要焦点为：1、本案的定性是承包还是租赁关系；2、上诉人是否存在违约，应否承担违约责任；3、资金占用费是否应当支付及如何计算。
本院认为，一、对于本案的定性问题，根据双方合同的名称、内容，以及合同的履行方式，是被上诉人将其所承租的湘钦水泥厂的生产设备、设施，租赁给上诉人进行生产经营，而不是将整个水泥厂承包给上诉人，并由上诉人以湘钦水泥厂的名义进行经营，与承包经营有本质的区别，因此，上诉人主张是承包经营，理由不成立。二、对于上诉人是否存在违约问题，上诉人在承租经营后，没有依照合同约定支付租金，其理由认为是水泥厂的设备落后，但其在承租前，对水泥厂的情况应当有所了解，且也只是部分设备被关停，并没有证据证明已导致其不能生产，即存在不可抗力的免责情形。另外，其上诉认为被上诉人无权转租，合同应无效。对于被上诉人是否有权转租，主张权利的主体应当是原出租人。在原出租人无异议，也不存在法定不能转租的情况下，不能说明上诉人与被上诉人的转租行为无效。因此，对于上诉人的主张，不应予支持，其应当承担相应的违约责任。对于违约金的计算标准问题，双方所约定过高，一审法院予以适当调整，并没有违反法律规定。三、对于资金占用费的问题，上诉人没有依照合同约定支付租金，对被上诉人造成了损害，其损害结果，应当是租金及其相应利息。根据双方合同约定，上诉人应当支付相应的占用费，该约定是双方真实意思表示，并没有违反相关法律法规，应当予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20759元，由上诉人史德利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 成
审 判 员 李忠祝
代理审判员 李彦君
二〇一四年十月十一日
书 记 员 陈秋玲