北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第00641号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京正堂蜀味餐饮管理有限公司，住北京市朝阳区八里庄东里1号A区1号楼17号。
法定代表人邓红，董事长。
委托代理人高明，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人黄琳紫，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京中天万融投资有限公司，住北京市朝阳区八里庄东里北京第二棉纺织厂生产区厂房78号。
法定代表人马岩，董事长。
委托代理人苗向阳，男，1981年11月26日出生。
委托代理人郭志刚，北京市名谦律师事务所律师�
上诉人北京正堂蜀味餐饮管理有限公司（以下简称正堂蜀味公司）因与被上诉人北京中天万融投资有限公司（以下简称中天万融公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第00724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
正堂蜀味公司在一审法院起诉称：2011年10月24日，我公司与中天万融公司签订《莱锦·TOWN物业租赁合同》（以下简称合同），约定由我公司承租北京市朝阳区八里庄东里1号的北京莱锦·TOWNA1-17座（以下简称租赁标的），面积909.91平方米。合同履行中，租赁标的的燃气开通业务是2012年3月19日才办完，实际于2012年3月23日才开通。对我公司经营的餐饮业务而言，燃气是开展服务的必要条件，而中天万融公司严重违约，造成我公司在2011年10月24日至2012年3月23日根本无法营业，给我公司造成�巨大损失。另外，我公司以15元／平方米的价格承租租赁标的，明显高于周围房屋的出租价格，正在我公司与中天万融公司协商租金事宜之际，该公司于2012年8月10日对租赁标的采取了断电措施，既不符合合同关于欠付租金超过45天才能单方终止合同的约定，亦给我方造成了巨大损失。综上，我公司认为中天万融公司违反了合同义务，故诉请法院判令：1.解除我公司与中天万融公司签订的合同；2.中天万融公司退还保证金（包括租金保证金830292.88元及物业管理服务费押金33211.72元），并向我公司支付违约金1245439.32元；3.中天万融公司赔偿我公司损失，包括2012年1月24日至2012年3月23日的租金损失830292.88元、5个月物业管理费损失83029.3元、员工工资是267457.4元、150天不能正常营业的损失是1952470元、装修、厨房设备损失（以评估报告为准）2538620元。
中天万融公司在一审法院�辩并反诉称：我公司与正堂蜀味公司签订合同的情况属实。对于其第一项诉请，我公司同意解除合同。对于其余诉请，我公司均不同意。我公司认为正堂蜀味公司未能按时开通燃气并营业，是其自身原因造成的。按照合同第三章第二条、第七章第一条约定，正堂蜀味公司自2012年6月25日即开始欠付租金。正堂蜀味公司在应该交纳租金的日期并没交纳租金，经我方多次催促仍未交纳，在其未交租金无偿使用租赁标的多达四十多天后，我公司为了防止损失扩大，才采取了断电的措施。这是我公司止损的措施，而不是违约的措施。正堂蜀味公司称其租金高于周围的店铺，但其租金的价格是和市场相吻合的，和其他租户的租金标准也是一致的，其作为有民事行为能力的民事主体，在签订合同的时候，就应该对租金是否能够接受和承担进行判断，而不是和其他不具可比性的租�进行对比。另，由于正堂蜀味公司拖欠租金的违约行为，我公司提出反诉，请求法院判令：1.解除我公司与正堂蜀味公司签订的合同；2.正堂蜀味公司支付欠缴房租2490878.64元（暂计至2012年12月31日），并要求按相同标准支付租金或使用费（自2013年1月1日至实际返还租赁标的之日）；3.保证金830292.88元不予退还；4.正堂蜀味公司支付我公司违约金1245439.32元。
正堂蜀味公司在一审法院对反诉辩称：合同目的写的很清楚，是经营餐饮，但没有通燃气，导致我公司无法经营，这是事实。我公司承租租赁标的，如果连燃气都通不上，这是合同项下的违约，应该按照不能交付租赁标的来处理，按合同第八章第10条，是中天万融公司违约。中天万融公司对欠付租金的理解和我公司观点不一致。假定我公司拖欠租金，其也应该予以提示，中天万融公司以我公司违约为由提出反诉，这些作法不符合惯例。中天万融公司之所以这么做，就是因为双方对租金有争议，我公司认为租金高，并一直在合理合法的和中天万融公司谈租金的事情，我公司不欠付租金，没有超过合同规定的45天期限，我公司投了几百万进去，餐饮的名气刚打出来，我公司是不愿意冒险的，一切都是在有理有据的进行，是中天万融公司强行断电，直接违约。故其反诉诉请和事实理由，我公司均不认可。
一审法院经审理查明：2011年10月24日，正堂蜀味公司（作为承租方）与中天万融公司（作为出租方）签订合同，约定由正堂蜀味公司承租租赁标的，面积909.91平方米。租期10年，免租期为3个月，自2011年10月24日开始至2012年1月23日止。租金标准为15元／平方米／天，月租金为415146.44元，合同第三章第2条约定承租方应于租赁期间每季度最后一个公历月的第20日至25日向出租方及物业公司预先支付下季度租金和物业管理费。合同第四章约定承租方应于双方签订合同当日向出租方支付租金保证金并向物业公司（指负责租赁标的物业管理工作的第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司莱锦TOMN物业管理中心，以下简称莱锦TOMN物业管理中心）支付物业管理服务费押金，租金保证金和物业管理服务费押金总称为保证金，作为承租方完全遵守本合同所有约定的担保。另合同附表五规定，保证金为两个月的租金，计830292.88元，物业管理服务费押金为两个月的物业费，计33211.72元。合同第五章第10条约定，承租方的任何装修及改建工程，其装修及改建方案均应在出租方书面同意后进行。如须事先征得政府部门的批准，承租方亦应办理相应的审批手续。第七章第1条约定，若出现以下任何一种情况时，出租方可单方终止合同，并且，1）承租方按合同规定所缴付的保证�将作为违约金，不予退还；2）承租方补交齐全免租期所对应期限应交纳的租金作为违约金；3）承租方赔偿出租方的全部经济损失。1.1承租方欠付租金、物业管理服务费、保证金或其他费用超过45天……合同第九章第6条约定，合同必须经双方签署书面文件方可修改。
上述合同签订后，中天万融公司向正堂蜀味公司交付了租赁标的，正堂蜀味公司开始装修，2012年2月6日和2月16日，正堂蜀味公司分别按约定数额交纳了租金保证金和物业管理服务费保证金（押金）。2012年2月8日，正堂蜀味公司交纳了2012年1月24日至4月23日的租金，同年3月23日，正堂蜀味公司交纳了4月24日至6月30日的租金。审理中，正堂蜀味公司称其交纳了6月24日至6月30日，合计7天租金的行为表明双方协议顺延了付款日期，中天万融公司称双方并未变更付款日期，付款日期仍应以双方第三章第2条的约定为�。另，双方当庭均认可正堂蜀味公司未交纳租金的起始日为2012年7月1日。
2012年8月1日，中天万融公司因正堂蜀味公司欠付前述租金向其发出“催款函”，限该公司于2012年8月10日前支付欠付租金及违约金，否则将解除合同。2012年8月10日，正堂蜀味公司仍未交纳租金，中天万融公司对租赁标的采取了断电措施，致正堂蜀味公司无法继续经营。2012年8月13日，中天万融公司向正堂蜀味公司发出“解除租赁合同的终止函”，称因该公司欠付租金，自本函送达之日起，合同终止。正堂蜀味公司于2012年8月21日收到上述函件。2012年10月25日，正堂蜀味公司提起本案之诉。
审理中，正堂蜀味公司提供《城市燃气供用合同》，签订时间是2012年3月19日，以证明中天万融公司违反法定义务，迟延开通燃气。中天万融公司提供2012年2月21日的“北京正堂蜀味川菜酒楼报莱锦TOMN物业管理中�”的申请及莱锦TOMN物业管理中心2月24日“关于A117租户申请天然气改造及安装空调事宜”的回函，以证明租赁标的迟于2012年3月份才开通燃气系由于正堂蜀味公司对燃气系统进行改造所致。正堂蜀味公司不认可中天万融公司的证明事项，并于2013年7月17日庭审中提出对2012年2月21日申请上以其公司名义加盖公章的真伪进行鉴定，2013年8月29日庭审中，该公司又撤回了鉴定申请。
另，本案审理中，经正堂蜀味公司申请，法院委托北京市国宏信价格评估有限公司对租赁标的内装饰装修及厨房设备进行了价格评估，其结论为评估标的的基准日（2013年1月22日）市场价格为2538620元。
中天万融公司在审理中自述，2013年3月10日，该公司自行收回租赁标的，正堂蜀味公司存放于租赁标的内的设施、物品已被其自行处理，现已无法找回。正堂蜀味公司当庭表示不在本次诉讼中主张上述�施、物品的损失。
一审法院查明以上事实有当事人当庭陈述、合同、《城市燃气供用合同》、租金发票、保证金收据、“北京正堂蜀味川菜酒楼报莱锦TOMN物业管理中心”的申请、“关于A117租户申请天然气改造及安装空调事宜”的回函、价格评估结论书等在案佐证。
一审法院审理后认为：正堂蜀味公司与中天万融公司所签订的合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于本案中双方争议的两个焦点：一、双方关于开通燃气时间迟延的争议。正堂蜀味公司在签订合同时即已了解租赁标的的情况，对租赁标的的燃气供应标准是否能满足其经营需要应有明确预期，根据本案查明的情况，正堂蜀味公司于装修过程中向莱锦TOMN物业管理中心申请改造燃气设备，这足以说明直至2012年2月底，正堂蜀味公司还在就燃气改造有关方�与莱锦TOMN物业管理中心进行沟通协调，故其迟于3月19日开通燃气的原因不在中天万融公司。二、双方关于合同付款日期是否因正堂蜀味公司交纳了4月24日至6月30日的租金而顺延之争议。因合同第九章第6条已明确约定，合同必须经双方签署书面文件方可修改，故该条款排除了双方当事人以行为方式变更合同条款的可能，承租方支付租金的期限仍应以合同第三章第2条中的约定为准。因此，正堂蜀味公司至2012年8月10日仍未支付租金的行为符合合同第七章第1条约定，中天万融公司即享有相应的合同解除权。
关于正堂蜀味公司要求解除合同的诉讼请求，因2012年8月13日中天万融公司已向正堂蜀味公司发函做出解除合同的意思表示，故本院确认合同于该函到达正堂蜀味公司之日解除；其要求退还保证金的诉讼请求，因合同第七章第1条已明确因承租方违约，保证金作为违约金不予退还，故法院对正堂蜀味公司的该项诉讼请求不予支持；其要求中天万融公司赔偿装修及厨房设备损失的诉讼请求，因中天万融公司不同意对其装修进行利用，且合同解除系正堂蜀味公司违约所致，故此部分损失应由其自行承担。正堂蜀味公司的其他诉讼请求，亦无合同及事实依据，法院不予支持。
关于中天万融公司的反诉请求，要求解除合同一项，如前所述，不再赘述。要求支付租金及使用费一项，法院参照合同中约定的租金标准判处正堂蜀味公司支付其自2012年7月1日（正堂蜀味公司欠付租金之日）开始至2013年3月10日（中天万融公司收回了租赁标的之日）的租金（2012年7月1日至2012年8月20日）和使用费（2012年8月21日至2013年3月10日），但由于2012年8月10日中天万融公司对租赁标的采取了断电措施，致使正堂蜀味公司对租赁标的无法利用，故法院对此日期之后的租金和使用费予以酌减，具体幅度由法院酌定。因合同对保证金有明确约定，故法院对中天万融公司要求不退还保证金的诉讼请求予以支持，因不退保证金已有违约惩罚的性质，故两者不宜并罚，法院对中天万融公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、确认北京正堂蜀味餐饮管理有限公司与北京中天万融投资有限公司于2011年10月24日签订的《莱锦·TOWN物业租赁合同》于2012年8月21日解除；二、北京正堂蜀味餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京中天万融投资有限公司自2012年7月1日至2013年3月10日的租金及房屋使用费合计三百万元�三、北京中天万融投资有限公司已收取的保证金八十三万零二百九十二元八角八分不予退还北京正堂蜀味餐饮管理有限公司；四、驳回北京正堂蜀味餐饮管理有限公司的全部诉讼请求；五、驳回北京中天万融投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，正堂蜀味公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决依法改判：1.解除双方签订的租赁合同；2.中天万融公司退还保证金（包括租金保证金830292.88元及物业管理服务费押金33211.72元），并向我公司支付违约金1245439.32元；3.中天万融公司赔偿我公司损失，包括2012年1月24日至2012年3月23日的租金损失830292.88元、5个月物业管理费损失83029.3元、员工工资是267457.4元、150天不能正常营业的损失是1952470元、装修、厨房设备损失（以评估报告为准）2538620元；4.驳回中天万融公司要求解除双方合同之外的全部诉讼请求。
理由是：1.中天万融公司擅自断电行为构成根本违约，是租赁合同解除的根本原因。中天万融公司擅自断电之日，上诉人仅欠付租金40天，未超过合同约定45天的期限。即使我公司欠付租金超过45天的期限，中天万融公司也仅有权解除合同，无权采取断电措施；2.中天万融公司没有履行改造燃气的义务，没有保证租赁期内租赁物业符合餐饮用途，构成根本违约；3.办理消防验收和竣工验收是中天万融公司的义务，系违约表现；4.一审法院判决认定的我公司应向中天万融公司支付的租金和房屋使用费过高。
中天万融公司同意一审法院判决，不认可正堂蜀味公司的上诉请求和理由。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实�本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：正堂蜀味公司与中天万融公司所签订的合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不存在其他致其无效的情节，应为合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。
涉案合同履行过程中，双方发生争议。正堂蜀味公司主张中天万融公司单方终止合同，违反合同约定。中天万融公司则主张正堂蜀味公司违约，其已经依照合同约定行使合同解除权，双方之间的合同已经解除。
本案中，正堂蜀味公司与中天万融公司在租赁合同中约定承租方欠付租金、物业管理服务费、保证金或其他费用超过45天，出租方可以单方终止合同。现据查明事实，正堂蜀味公司欠付租金已达45天，中天万融公司依照约定享有合同解除权。2012年8月13日中天万融公司向正堂蜀味公司发出“解除租赁合同的终止函”，该函件于2012年8月21日收到该函件。因此正堂蜀味公司与中天万融公司之间的租赁合同应于2012年8月21日解除。
正堂蜀味公司主张其交纳了4月24日至6月30日的租金，从而顺延了租金支付期限，截止2012年8月10日，正堂蜀味公司欠付租金仍未超过45日。但双方合同第九章第6条已明确约定，合同必须经双方签署书面文件方可修改，故该条款排除了双方当事人以行为方式变更合同条款的可能，承租方支付租金的期限仍应以合同约定为准。故正堂蜀味的该项主张不成立。
正堂蜀味公司主张中天万融公司提供的租赁标的燃气配备不符合餐饮标准，构成根本违约。但依据查明事实，正堂蜀味公司在签订合同时即已了解租赁标的的情况，对租赁标的的燃气供应标准是否能满足其经营需要应有明确预期，且正堂蜀味公司曾于装修过程中向莱锦TOMN物业管理中心申请改造燃气�备，这足以说明直至2012年2月底，正堂蜀味公司还在就燃气改造有关方案与莱锦TOMN物业管理中心进行沟通协调，故其迟于3月19日开通燃气的原因不在中天万融公司，中天万融公司不存在违约情节。
据此，正堂蜀味公司与中天万融公司之间的租赁合同，系因正堂蜀味公司欠付租金的违约行为达到了双方合同约定的解除条件，经中天万融公司行使合同解除权而解除。
正堂蜀味公司要求退还保证金不符合合同约定，一审法院对其该项主张不予支持正确。正堂蜀味公司要求中天万融公司赔偿装修及厨房设备损失的诉讼请求，因中天万融公司不同意对其装修进行利用，依据相关司法解释规定，此部分损失应由其自行承担。正堂蜀味公司的其他诉讼请求及主张，亦无合同及事实依据，法院不予采信。
中天万融公司要求支付租金及使用费一项，一审法院参照合同中约定的租金标准判处正堂蜀味公司支付其自2012年7月1日（正堂蜀味公司欠付租金之日）开始至2013年3月10日（中天万融公司收回了租赁标的之日）的租金（2012年7月1日至2012年8月20日）和使用费（2012年8月21日至2013年3月10日），但由于2012年8月10日中天万融公司对租赁标的采取了断电措施，致使正堂蜀味公司对租赁标的无法利用，故法院对此日期之后的租金和使用费予以酌减，具体幅度由法院酌定。经本院核查，一审法院确定的数额妥当。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费33164元，由北京正堂蜀味餐饮管理有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费21666元，由北京正堂蜀味餐饮管理有限公司负担11666元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京中天万融投资有限公司负�10000元（已交纳）。北京市国宏信价格评估有限公司鉴定费25386元，由北京正堂蜀味餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费70606元，由北京正堂蜀味餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋少源
审 判 员 韩 静
代理审判员 高 可
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 梁 丽