新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵03民终115号上诉人（原审被告）：谢承阳（曾用名谢成阳），男，1969年12月3日出生，汉族，新疆生产建设兵团第三师四十六团林业站退休职工，住该团。委托诉讼代理人：闫振云，新疆鼎泽凯（喀什）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张栓曹，男，1958年7月3日出生，汉族，新疆阿图什市电力公司下岗职工，住新疆阿图什市。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长裕，男，1958年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿图什市。原审被告：谢成银（上诉人谢承阳之弟），男，1974年5月5日（阴历4月14日）出生，汉族，新疆生产建设兵团第三师四十六团四连职工，现住新疆疏勒县。上诉人谢成阳因与被上诉人张栓曹、刘长裕及原审被告谢成银租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢承阳及其委托诉讼代理人闫振云，被上诉人张栓曹及其委托诉讼代理人薄亚菊，原审被告谢成银到庭参加诉讼。被上诉人刘长裕经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢承阳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，裁定发回重审，或改判驳回原审原告张栓曹、刘长裕的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法。首先，上诉人与被上诉人刘长裕签订挖掘机租赁合同后发生争议，刘长裕是否行使诉权，系刘长裕的自由，但一审法院通过公告方式要求其行使诉权，违反了民事诉讼法的相关规定，属程序违法。其次，上诉人是与刘长裕签订的挖掘机租赁合同，根据合同相对性原理，该租赁合同与张栓曹无关，张栓曹无权作为原告提起诉讼，一审法院对不适格主体提起的诉讼作出判决，程序也是违法的。再次，上诉人在一审中提出要求对被上诉人提供的合伙协议中“刘长裕”的签名是否是刘长裕本人所签进行鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，也属程序违法。2.本案的诉讼行为已过诉讼时效。双方当事人于2010年4月因租赁合同发生争议，被上诉人张栓曹于四年后才起诉，也就是在被上诉人刘长裕失踪以后才起诉，已过诉讼时效。四十六团司法所和一审法院出具的证明，欠缺事实依据，不具有合法性，不能证明本案诉讼时效问题。3.一审认定事实不清。首先，一审法院依据原审被告谢成银于2010年4月13日书写的证明和一审法院于2010年4月27日作出的执行裁定，认定上诉人谢承阳存在违约，是错误的。事实上，上诉人与被上诉人刘长裕签订挖掘机租赁合同后，挖掘机也开上山了，后因山高缺氧、积雪未化、道路难行，被上诉人认为强行开工成本过大遂决定放弃，并与上诉人商量解除租赁合同，要求上诉人退还一部分租赁费和平板车拉运费，但上诉人不同意，被上诉人遂将挖掘机和驾驶员扣下，强迫谢成银书写证明，该证明的取得具有违法性，不符合证据采信标准。其次，一审法院是在被上诉人违约解除合同后一个月后作出的执行裁定，将涉案挖掘机作为生效判决被执行财产拉回，又产生了一万余元的运费，该运费应由被上诉人承担。再次，根据租赁合同约定，上诉人已将挖掘机和驾驶员运送到约定的矿山，交给了被上诉人刘长裕，上诉人的义务已履行完毕，不存在任何违约行为。综上，一审法院审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院发回重审或予以改判。被上诉人张栓曹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢承阳的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告谢成银辩称，挖掘机是用平板车运到和田地区民丰县的。挖掘机从平板车卸下后，答辩人驾驶挖掘机行驶了四十多公里路，后出现故障。当时，被上诉人张栓曹、刘长裕对挖掘机和驾驶员不管不问，无奈之下，答辩人将挖掘机开回边防卡点。后被上诉人逼迫答辩人书写了“后果自负”的证明。答辩人和另一位维吾尔族驾驶员是通过好心人借钱才回到了民丰县城，被上诉人也未提供食宿。十几天后，一审法院前去民丰县执行挖掘机扣押，答辩人随车返回。答辩人是上诉人谢承阳雇请的驾驶员，在本案中不应承担民事责任。原审原告张栓曹一审诉讼请求：请求判令被告谢承阳、谢成银返还押金30000元，支付运费及油料款12900元，支付利息15830元，合计58730元。一审法院认定事实：2010年3月16日，原告张栓曹、刘长裕、魏福建签订合作协议，约定三人合伙开采新疆万水源矿业公司位于新疆和田地区民丰县卧龙岗的矿山。同年3月21日，为履行合作协议，原告刘长裕与被告谢承阳签订了一份《挖掘机租赁协议》，约定：由甲方（刘长裕）承租乙方（谢承阳）的沃尔沃210型挖掘机，甲方承担去工地时的挖掘机运费，自起运时，甲方给付乙方30000元作为押金。租赁协议签订后，原告张栓曹给付被告谢承阳30000元押金，后给付谢承阳雇请的驾驶员即被告谢成银柴油款1000元，并支付拉运挖掘机去矿山的平板车运费11000元。同年4月13日，被告谢成银书写证明一份，内容为：“我未经甲方张栓曹、刘长裕同意，私自把挖掘机从原地开到卡子停下，后果自负。”同年4月27日，涉案挖掘机被一审法院裁定扣押。另查明：2014年7月15日，张栓曹、刘长裕以租赁合同纠纷为由，将谢承阳、谢成银列为被告，诉至一审法院。该院裁定不予受理。张栓曹、刘长裕不服，提出上诉。二审法院审理后，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年4月13日，张栓曹又以谢承阳、谢成银为被告，以相同诉讼标的及相同诉讼请求，向一审法院提起诉讼，该院作出（2015）喀垦民初字第300号民事裁定，裁定驳回起诉。张栓曹、刘长裕不服，提出上诉，二审法院作出（2015）兵三民终字第00075号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年8月28日，二审法院作出（2015）兵三民再终字00001号民事裁定，裁定撤销该院（2015）兵三民终字第00075号民事裁定和一审法院（2015）喀垦民初字第300号民事裁定，指令一审法院对该案进行审理。二审法院于2016年9月26日作出判决，张栓曹不服，提出上诉，二审法院以一审违反法定程序为由，裁定发回重审。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效的问题；二、原告张栓曹的诉讼主体是否适格，权利承受人如何认定问题；三、违约责任如何认定问题。关于争议焦点一，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。结合本案，涉案挖掘机于2010年4月底从“卡子”拉回后，原告张栓曹自2012年4月2日起，一直通过人民法院或有关机关主张权利，在二年诉讼时效期间内，存在诉讼时效中断情形，故应认定本案未超过诉讼时效。关于争议焦点二，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告张栓曹、魏福建和刘长裕签订的《合作协议书》对合伙投资、利润分配和退伙等作出约定，应当认定三原告成立合伙关系。因魏福建与张栓曹在诉讼中一致陈述，在张栓曹、刘长裕与谢承阳签订挖掘机租赁协议时，魏福建已退出合伙，被告谢成银在2010年4月13日书写的证明中涉及“未经甲方张栓曹、刘长裕的同意，私自把挖掘机从原地开到卡子停下”的内容，结合《挖掘机租赁协议》由刘长裕和谢承阳签订，张栓曹向谢承阳支付押金30000元的事实，应当认定原告张栓曹、刘长裕实际履行了合伙协议，其二人为该案的权利承受人，原告张栓曹的诉讼主体适格。关于争议焦点三，雇员在从事雇佣活动中违反合同约定的，雇主应当承担违约责任。本案中，被告谢承阳确认被告谢成银为其雇佣的挖掘机工作人员，原告张栓曹也予以认可，故本案的责任承担人为谢承阳。被告谢成银未经原告张栓曹、刘长裕同意，将挖掘机开到“卡子”，后又因被告谢承阳未履行人民法院生效法律文书确定的义务，挖掘机被人民法院裁定扣押，致使双方的租赁合同无法得到实际履行。被告张承阳未提交证据证明原告张栓曹、刘长裕违反合同约定，故可确认合同违约方为被告谢承阳。被告谢承阳应返还原告张栓曹、刘长裕的押金并赔偿押金占用期间的利息损失和挖掘机平板车运费、油料费损失。其中利息损失，以30000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率5.76%计算，自2010年5月1日至2016年4月12日的利息为10277元。关于原告诉请的其他两笔借款合计900元，因不能证明与本案具有关联性，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告谢承阳于判决生效之日起十日内向原告张栓曹、刘长裕返还押金30000元，赔偿利息损失10277元、运费11000元、油料款1000元，合计52277元；二、驳回原告张栓曹、刘长裕的其他诉讼请求；三、被告谢成银不承担民事责任。案件受理费1268元，公告费500元，合计1768元，由原告张栓曹、刘长裕负担194元，被告谢承阳负担1574元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。鉴于本案涉及应否追加刘长裕为当事人的争议问题，而一审法院是以公告方式向刘长裕送达的相关法律文书，为解决本案诉讼主体的程序性事项，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二项“对涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项，人民法院应当调查收集”的规定，本院依职权向公安机关调取了刘长裕的常住人口信息表、居民身份证复印件，并通过住址信息于2017年12月12日对刘长裕制作了询问笔录。二审庭审中，刘长裕未到庭，法庭当庭宣读了上述询问笔录。该询问笔录能够反映，刘长裕与张栓曹、魏福建存在合伙开矿关系，针对实体权利问题，刘长裕未表明放弃。经质证，双方当事人对本院依职权调取的刘长裕的常住人口信息表、居民身份证复印件以及制作的询问笔录，均未提出异议。本院认证认为，上述证据符合证据的采信标准，应予确认。经二审审理，本院对一审采信证据和查明事实予以确认。二审另查明：上诉人谢承阳与被上诉人刘长裕签订的《挖掘机租赁协议》除对30000元押金交付和挖掘机的运费负担作出约定以外，还约定：租金每月75000元，每日工作时间不得少于10个小时；乙方（谢承阳）机手的食宿及生活用车由甲方（刘长裕）提供，乙方机手必须听从甲方指挥。后因挖掘机被法院强制执行，被上诉人张栓曹于2012年4月2日提起诉讼，一审法院要求其补交有关材料，后其未补交，一审法院未予立案。2014年4月8日，被上诉人张栓曹申请上诉人谢承阳住所地的司法所主持调解，经司法所电话联系，上诉人谢承阳拒绝调解。还查明，二审庭审过程中，上诉人谢承阳、被上诉人张栓曹及原审被告谢成银一致陈述：挖掘机从平板车卸下后，在开往卧龙岗矿山途中折回。2017年6月15日，原审原告魏福建向一审法院提交书面申请，以签订合伙协议不久后退出合伙，本案与其无关为由申请退出诉讼。同日，一审法院作出（2017）兵0301民初100号民事裁定，裁定准许魏福建撤回起诉。本院认为，二审争议焦点为：一、一审程序是否违法的问题；二、本案是否超过诉讼时效的问题；三、上诉人谢承阳是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。一审法院通过审查在案证据，认为张栓曹、刘长裕、魏福建存在共同采矿的合伙关系，在刘长裕、魏福建未参加诉讼的情况下，通知其二人作为原告参加诉讼，符合法律及司法解释规定。一审法院采用公告方式向刘长裕送达相关法律文书，虽有不妥，但在刘长裕本人未提出异议的情况下，尚不构成程序违法。关于上诉人谢承阳申请鉴定未获准许，一审程序是否违法的问题。上诉人谢承阳认可收到了张栓曹给付的30000元现金，从谢成银出具的证明来看，能够证明张栓曹和刘长裕为挖掘机承租人，一审法院认为谢承阳的文字鉴定申请对证明待证事实并无意义，对其鉴定申请不予准许，并无不当。据此，上诉人谢承阳关于一审法院程序违法，二审应裁定发回重审的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，权利人提起诉讼、申请仲裁，或者向人民调解委员会以及其他依法有权解决民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。结合本案，双方当事人于2010年4月底因挖掘机租赁协议无法履行产生纠纷，被上诉人张栓曹于2012年4月2日提起诉讼，在一审法院未明确不予受理的情况下，于2014年4月8日申请上诉人谢承阳住所地的司法所主持调解，于2014年7月15日再次提起诉讼，应当认定在诉讼时效期间内存在诉讼时效中断的法定事由，从中断、有关程序终结时开始计算，至被上诉人张栓曹再次提起诉讼，未超过二年诉讼时效期间。上诉人谢承阳提出的诉讼时效抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。涉案《挖掘机租赁协议》虽就挖掘机的交付地点未作明确约定，但通过分析上诉人谢承阳关于“上诉人已将挖掘机和驾驶员运送到约定的矿山，交给了被上诉人刘长裕，上诉人的义务已履行完毕”的上诉意见，结合被上诉人张栓曹关于双方约定的挖掘机交付地点为矿山的陈述来看，应当认定双方就挖掘机的交付地点协商一致，即交付地点为和田地区民丰县卧龙岗的采矿点。鉴于双方当事人对挖掘机从平板车卸下，在驶往矿山的途中折回，后被法院采取扣押措施这一事实不持异议，而原审被告谢成银出具的证明，能够证明谢成银驾驶挖掘机返回边防卡点，未经被上诉人张栓曹、刘长裕同意，故应当认定出租方因自身或第三人的原因造成违约，最终导致租赁协议无法履行，上诉人谢承阳应当向被上诉人张栓曹、刘长裕承担违约责任。基于租赁协议已不具备继续履行的条件，被上诉人张栓曹、刘长裕针对已经交付的30000元押金，有权要求返还，对其承担的运费、油料费以及上诉人谢承阳未及时退还押金所造成的利息损失，有权要求赔偿。一审法院基于雇主责任和违约责任认定，所作给付判决，并无不当，应予维持。上诉人谢承阳关于其已完成挖掘机交付义务，不存在违约；被上诉人张栓曹、刘长裕协商解除合同在先，上诉人不应承担责任的上诉意见，因缺乏证据支持，本院不予采纳。上诉人谢承阳、原审被告谢成银主张谢成银出具的证明是在受胁迫情形下所为，因未能举证证明，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人谢承阳的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1107元（上诉人谢承阳预交），由上诉人谢承阳负担。本判决为终审判决。审判长 刘              洋审判员 麦麦提艾力·艾则孜审判员 褚       彩       霞二〇一八年二月二十八日书记员 刘       廷       阳