广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠金法平民初字第217号
原告珠海市树研精密塑胶有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人黄景贤，董事长。
委托代理人邱小飞，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人黄思悦，广东莱特律师事务所律师。
被告张伟，男，黎族，住海南省陵水黎族自治县。
委托代理人刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。
原告珠海市树研精密塑胶有限公司诉被告张伟劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月6日受理后，依法适用简易程序，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄思悦、被告张伟及其委托代理人刘凯东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年12月14日下午14时50分，原告经理在巡查过程中发现被告、李晓峰、刘平三人在上班时间玩手机。原告依据员工手册对三人作出书面警告的处罚。被告不予认可并与模具部经理发生争执，并且使用威胁性语言，嚣张狂妄。争执过后，被告还煽动公司修模组和保养组同事集体申请调休、聚众怠工。鉴于被告实施在工作时间做与工作无关的事情、对上司使用具有明显侮辱性的语言、煽动员工怠工等违纪行为，原告依据《员工手册》第10.2.1条一般违纪行为、第10.2.2条较重违纪行为、第10.2.3条严重违纪行为的规定对被告作出辞退的决定。原告依据《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同》以及《员工手册》的规定，遵循必要的程序解除与被告的劳动合同，属于合法解除劳动合同。据此，原告特诉至法院，请求判令：1、确认原告解除与被告的劳动合同关系合法；2、原告无需向被告支付解除劳动合同经济赔偿金59，426.4元。
原告为证实其主张向本院提供的证据包括：1、仲裁裁决书；2、送达回证；3、《员工工作表现记录》；4、《员工询问记录表》；5、原告向南水派出所提交的情况反映；6、《现场证明》；7、《请假条》；8、《考勤作业管理规定》；9、《员工手册》；10、员工手册公示通知；11、职工代表大会会议记录表；12、关于辞退模具部员工张伟的处罚通知。
被告辩称，一、被告没有违纪事实。原告主张被告上班时间玩手机没有事实依据，即使属实，也只是一般违纪，达不到开除的标准。原告主张被告存在侮辱上司的事实不存在，没有事实和法律依据，原告证据四第13页中的“你没有资格管我，管好你自己的人”这句话不存在侮辱性质。原告主张被告煽动其他员工怠工、罢工的事实不存在。被告只是一名普通员工，同时请假的5名员工年龄都大于被告，原告基于被告及该5名员工同时请假就认为是被告“煽动罢工”，没有任何依据，原告不应当据此将其他员工没有按照规章制度请假的责任归于被告身上。再者，“怠工、罢工”应当是未经过请假而直接不上班的行为，被告的行为并不符合罢工性质。二、原告单方解除劳动合同，应当通知工会并将事实和理由告知被告，因此原告解除与被告的劳动合同，没有履行法定程序，不符合法律规定。
被告为证实其主张向本院提供的证据包括：1、《劳动合同》；2、《关于辞退模具部员工张伟的处罚决定》；3、处罚告知记录表；4、《有关12月15日修模组和洗模组请假事宜》；5、工资条；6、《请假条》；7、工资短信通知明细；8、应发工资统计表；9、《员工询问记录表》；10、仲裁裁决书。
经审理查明，被告于2009年7月3日入职原告处，在模具部从事修模工作，双方签订了劳动合同。2014年12月15日，原告对被告、李晓峰、刘平三名员工工作表现作记录并制作《员工工作表现记录》，记录内容大意为员工在2014年12月14日下午玩手机。李晓峰及刘平均在《员工工作表现记录》上签名确认，被告未在记录表中签名。同日，原告对其模具部经理何辉英作询问并制作《员工询问记录表》，何辉英陈述：“2014年12月14日下午我来公司巡厂，发现我部门员工张伟、李晓峰、刘平上班时间玩手机。查到后，李晓峰、刘平主动认识到自身的错误，愿意接受公司制度的处罚，但张伟不但不承认还大声与我吵起来，使用‘你没有资格管我’‘管好你自己的人’等言语污辱，在部门产生恶劣的影响。其后又煽动修模组员工怠工，集体调休。果然第二天（12月15日，周一），修模组员工集体申请，申请时间与调休时间为同一天，违反公司《考勤管理规定》，后在部门的教育下才回到工作岗位。”2014年12月17日，陈义杰、梁润雄、徐文刚、李应和、王凡、徐文森共同出具《现场证明》，证明：1、模具部经理（何辉英）在2014-12-14下午14：50进模具车间检查工作发现部份员工在玩手机，现场教育后，其中张伟不承认错误还言语顶撞经理。2、当天下午经理离开后及15号早上，张伟煽动修模组和保养组同事集体申请调休、聚众怠工、造谣生事影响公司正常工作秩序致公司蒙受损失。2014年12月24日，原告就上述证明内容分别向陈义杰等6名员工作询问并制作《员工询问记录表》，原告提交的《员工询问记录表》显示6名员工反映的问题与《现场证明》内容一致，被告提交的陈义杰、徐文刚及梁润雄的《员工询问记录表》则显示，该三名员工在被告被辞退后在原记录表的签名处增加了一段话，三名员工均表示：“以上内容与人事当时调查不符，张伟是否煽动修模组和洗模组集体怠工此情况不清楚”。《请假条》显示，被告、关木金等4人申请2014年12月15日休假1天，杜伟申请2014年12月5日休假1天，刘刚申请2014年12月15日至17日休假2天。2015年1月4日、1月5日，包括上述关木金等人在内共6名员工，在《有关12月15日修模组和洗模组请假事宜》“无煽动”一列中签名，表明被告无煽动全体人员请假调休。2015年1月12日，原告作出《关于辞退模具部员工张伟的处罚决定》，双方解除劳动合同关系。处罚决定内容为：“2014年12月14日模具部经理在巡厂时查到部门员工张伟玩手机，并进行制止、教育；但张伟态度恶劣，拒不承认错误，使用侮辱性语言与部门经理发生大声争吵；并鼓动其所在修模组在2014年12月15日（周一）集体调休、怠工。现对张伟违纪作如下处理：1、根据《员工手册》10.2.1.1.2在工作时间做与工作无关的事情的及《考勤作业管理规定》4.4.5处罚规定，给予张伟口头警告并给予绩效负考核20%。2、根据《员工手册》10.2.2.1.8对上司使用具有明显侮辱性的语言、行为或对其有严重不尊重的表现；10.2.2.1.9拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从；10.2.2.1.10故意不服从上级的指示；给予张伟书面警告。3、根据《员工手册》10.2.3.1.6挑拨劳资双方关系，借故煽动他人怠工、罢工等影响正常生产工作秩序的，制造谣言、恶意中伤其他员工、挑拨劳资双方感情者，给予张伟记大过处分。综合以上违纪，公司根据《员工手册》10.4.2.一般违纪＋较严重违纪＝严重违纪，可立即辞退员工并不支付任何赔偿金；10.4.2.3较严重违纪＋较严重违纪＝严重违纪，可立即辞退员工，并不支付任何赔偿金；给予张伟辞退的处理决定，并自2015年1月12日执行。”
另查明，被告解除劳动合同前12个月平均应发工资为5402.4元／月，平均实发工资为5156.6元／月。
上述事实，有仲裁裁决书、《员工工作表现记录》、《员工询问记录表》、《现场证明》、《请假条》、《考勤作业管理规定》、《员工手册》、《劳动合同》、《关于辞退模具部员工张伟的处罚决定》、《有关12月15日修模组和洗模组请假事宜》、工资条及开庭笔录等在卷佐证。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告以劳动者严重违纪为由作出辞退决定，应当对劳动者存在严重违纪行为负举证责任。原告主张被告存在三种违纪行为：1、上班时间玩手机。原告为此提供《员工工作表现记录》及何辉英、陈义杰等7人的《员工询问记录表》，被告对此予以否认。《员工工作表现记录》虽有记载玩手机的内容，但被告并未在《员工工作表现记录》上签字确认；《员工询问记录表》性质为证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据。因此，原告主张被告上班时间玩手机，依据不足。2、对上司使用侮辱性语言。原告为此提供何辉英的《员工询问记录表》，被告对此予以否认。《员工询问记录表》因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，且记录表中描述的内容未能体现被告使用了足以让一般人认为带有侮辱性质的语言。因此，原告主张被告对上司使用侮辱性语言，依据不足。3、被告煽动员工怠工。原告为此提供何辉英的《员工询问记录表》、陈义杰等6名员工的《现场证明》及《员工询问记录表》、被告及李晓峰等5名员工的《请假条》，并据此认定李晓峰等5名员工同时请假是被告煽动员工怠工造成的结果。首先，陈义杰、徐文刚及梁润雄的《员工询问记录表》对于被告是否有煽动员工怠工，作出了截然相反的表述，因证人未出庭并对此种行为作出合理解释，对于自相矛盾的《员工询问记录表》，本院不予采纳。其次，员工杜伟是申请2014年12月5日调休，与本案无关，对杜伟的《请假条》本院不作为认定本案事实的依据。最后，《现场证明》及何辉英等其余四人的《员工询问记录表》，属于证人证言，因证人没有出庭作证，不能单独作为认定本案事实的依据，而原告未能提交其他证据佐证李晓峰等4名员工请假与被告存在因果关系，被告亦对此予以否认。因此，原告主张被告煽动员工怠工，依据不足。
综上所述，原告辞退被告事实依据不足，解除行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。劳动者的工资是劳动者付出劳动后由用人单位支付的劳动报酬，代扣的社保费、个人所得税其性质亦是劳动者的劳动收入，因此被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资应指平均应发工资。双方庭审中确认解除劳动合同前12个月被告的平均应发工资为5402.4元／月，结合被告工作年限5年零6个月，原告应向被告支付经济赔偿金64，828.8元（5402.4×6×2）。仲裁计算的经济赔偿金数额与本院确定的不一致，被告原应获得更多的经济赔偿金，由于被告未在法定期间向本院提起诉讼要求变更，视为对裁决的认可，本院迳行确认仲裁确定的经济赔偿金数额59，426.4元为原告应支付经济赔偿金。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：
原告珠海市树研精密塑胶有限公司于本判决生效之日起七日内向被告张伟支付经济赔偿金人民币59，426.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告珠海市树研精密塑胶有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 谢潇潇
二〇一五年六月十八日
书 记 员 陈丽冰