鹤壁市淇滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淇滨刑初字第82号
公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
被告人张＊＊，男，1955年7月8日出生。
辩护人王振宇，河南大正永衡律师事务所律师。
辩护人武绍智，北京市邦道律师事务所律师。
被告人高＊＊，男，1968年8月1日出生。
辩护人耿书俭，河南谦荣律师事务所律师。
鹤壁市淇滨区人民检察院以鹤淇滨检刑诉（2014）54号起诉书指控被告人张＊＊、高＊＊犯挪用公款罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。因辩护人申请调取新的证据，申请延期审理。本院于2014年6月24日决定延长审限一次。鹤壁市淇滨区人民检察院指派检察员韩秀红、李慧出庭支持公诉，被告人张＊＊及其辩护人王振宇、武绍智，被告人高＊＊及其辩护人耿书俭到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹤壁市淇滨区人民检察院指控：2003年6月，被告人张＊＊、高＊＊组织鹤壁市住房和城乡建设局城建档案馆职工集资建房，在集资建房过程中张＊＊购买住房两套，高＊＊购买住房一套，二被告人利用管理集资款的便利条件，张＊＊从集资款中挪用226921.36元交个人住房款，高＊＊从集资款中挪用177183.2元交个人住房款，二被告人所购住房均于2011年4月份办理了住房所有权证。
被告人高＊＊归案后，主动交待了侦查机关尚未掌握的挪用公款事实。
案发后，被告人张＊＊退还赃款150000元，被告人高＊＊退还赃款177183元。
鹤壁市淇滨区人民检察院向本院提供了被告人张＊＊、高＊＊的供述，证人杨一＊、高＊＊、于一＊、于二＊、姬＊＊、苏＊＊、李＊、桑＊＊、杨二＊、蔡＊＊、郭＊＊等人的证言，鉴定意见，建设工程施工合同，工程加固合同，土地转让完税发票，维修基金、登记费、测绘费证明，鹤壁市住房和城乡建设局任免通知，购房户所办理房产证资料，交款收据，退赃凭证等证据，认为被告人张＊＊、高＊＊已构成挪用公款罪，要求追究二被告人的刑事责任。
被告人张＊＊对指控事实无异议，但辩称其行为不构成挪用公款罪。
辩护人王振宇、武绍智的辩护意见是：被告人张＊＊的行为不构成犯罪。
被告人高＊＊对指控事实无异议。
辩护人耿书俭的辩护意见是：被告人高＊＊的行为不构成犯罪。
经审理查明：
2003年6月，被告人张＊＊、高＊＊组织鹤壁市住房和城乡建设局城建档案馆职工集资建房，在建房过程中，二被告人未经有关部门许可，向单位职工以外的公民预售其开发的房产，从中牟取非法利益。被告人张＊＊用预售房产盈利款226921.36元交纳自己所购两套住房的部分房款，被告人高＊＊用预售房产盈利款177183.20元用于交纳自己所购住房的部分房款。二被告人所购住房均于2011年4月份办理了住房所有权证。
案发后，被告人张＊＊向侦查机关退还非法所得的150000元，被告人高＊＊向侦查机关退还非法所得177183元。案件审理过程中，张＊＊亲属退出张＊＊非法所得76921.36元。
上述事实，有以下证据证实：
被告人张＊＊的供述：2003年为了解决单位职工住房问题，我和高＊＊开始在新区找地方盖家属楼。鹤壁市华峰建设工程公司的闫武林和苏＊＊说他们有一块5.2亩的地，我们和该公司协商后签订协议，开始施工。后来由于苏＊＊并没有实际取得该土地使用权，产生纠纷，我们和苏＊＊解除了合同，又从于一＊处将该土地购买下来，与鹤壁市建筑工程公司签订了合同。集资款是按住房每平方米980元、车库每平方米800元收取的。我要了两套房子，两个车库，一套在我儿子张胜的名下，一套是在我的名下，这两套房子应该交449801.36元，我一共就交了20万元，但我的车库（2万元）被市建筑公司给偷卖了，这个钱我不应该交。因为最开始集资建房的时候，单位没有掏一分钱，一直都是我在跑，所以我认为这个项目就是我和高＊＊自己开发的，和单位没有关系，盈利也应该是我和高＊＊所有。
被告人高＊＊的供述：2004年3月份，城建档案馆准备从淇翼公司手中把淇滨花园1区的14、15号楼的5.2亩地买下来，进行建设，其中我收取了杨一＊、张一＊、田一＊、田二＊、李＊＊、袁＊＊、孙＊＊、董＊、张二＊等人的房款，并支出了部分工程费用，我要了一套房子，这套房子总价款247183.2元，我只交了7万元，剩余的177183.2元我没交。再加上我在工地上呆了7年，单位也没有补助，用盈利款顶了我剩余房款。
证人苏＊＊的证言：2003年，我是鹤壁市建设工程公司的项目经理，2003年7至8月份的时候我与张＊＊签订了施工合同，主要内容是淇滨花园14、15号楼全部工程造价370多万，档案馆预付给我方启动资金50万元。开工一个月后，产生纠纷，经过诉讼，最终付给我66.5万元，双方解除了合同。
证人李＊的证言：淇滨花园14号、15号楼的外墙保温是我做的，高＊＊付给我14.7万元，已经结清。
证人桑＊＊的证言：2006年春天，张＊＊联系我说他们单位家属楼需要进行加固，并签订了合同，约定12万元的价款，由于档案馆说我们施工中毁坏了他们的墙，档案馆最终给了我10万元。
证人姬＊＊的证言：2004年下半年，张＊＊找到我们市建公司，说他们单位在淇滨花园集资建了2栋家属楼，楼号是14、15。由于和以前的建筑商发生纠纷，建筑商不干了，现在让我们单位干。我和我们单位的邓林博去跟档案馆签的合同，一共签订了三个合同，分别是施工合同、车库分配协议、施工合同补充协议。约定8个阁楼归我们施工方出售，房子一共40套，档案馆20套，给我们施工方20套，车库也让我们出售一半，我们负责出售的房子、阁楼、车库所得用于顶我们的工程款，到最后我们再给档案馆1105000元，就两清了。最后，我给他们的15号楼建了化粪池、车库门、装了太阳能等配套设施，又给了高＊＊50万元现金，最后还欠档案馆2万元。
证人杨二＊、蔡＊＊、郭＊＊的证言。证实鹤壁市住房和城乡建设局城建档案馆是独立核算的财政全供事业单位，财务由市住房和城乡建设局会计工作站统管，集资建房的钱是档案馆自己管理的，未上交会计工作站。
证人杨一＊、高＊＊、王＊＊、吴＊、袁＊＊等人的证言。均证实张＊＊说城建档案馆建了两栋住宅楼，他们单位要不完，对外出售，购房款已交清。房产证已办好。
鉴定意见。证实被告人张＊＊、高＊＊经营开发淇滨花园1区14号楼、15号楼过程中收取房款4340089.62元。
房款收据。证实被告人张＊＊、高＊＊以城建档案馆名义收取本单位职工及外单位购房人员购房款的事实。
高＊＊关于交维修基金、登记费、测绘费的证明。证实高＊＊缴纳三项费用共计202586元。
购买土地交款收据。证实被告人高＊＊支付土地转让金125万元的事实。
购买水泥交款收据。证实城建档案馆支付60000元水泥款的事实。
城建档案馆收据。证实被告人高＊＊收取市建公司50万元的事实。
办理房产证手续。证实淇滨花园1区14号楼、15号楼居民办理了房产证的事实。
鹤壁市淇滨区人民检察院、鹤壁市淇滨区人民法院行政事业单位资金往来结算票据。证实被告人高＊＊退出非法所得177183元，张＊＊退出非法所得150000元，张＊＊亲属退出张＊＊非法所得76921.36元的事实。
建设施工合同、工程加固合同、联建职工集资楼补充协议。证实被告人张＊＊、高＊＊与施工单位签订淇滨花园1区14号楼、15号楼施工合同的事实。
鹤壁市淇滨区人民检察院反贪污贿赂局归案证明。证实高＊＊到案后如实供述侦查机关未掌握的犯罪事实。
上述证据，由公诉机关提供，经过法庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：被告人张＊＊、高＊＊违反城市房地产管理法规，在未成立房地产开发公司、未取得有关部门许可证的情况下，经营房地产开发项目，向本单位以外人员进行预售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张＊＊、高＊＊构成挪用公款罪。本院认为，被告人张＊＊、高＊＊所保管的款项均为购房人所交购房款，虽然在建房过程中，被告人张＊＊、高＊＊以鹤壁市城建档案馆名义向购房人出具收据，并办理相关手续，但是该款项并未入单位账户，由二被告人保管，二被告人所在单位也未注入资金，二被告人所保管的款项性质不符合法律规定的公共资金性质。二被告人的行为不符合挪用公款罪的构成要件。公诉机关指控被告人张＊＊、高＊＊犯挪用公款罪罪名不能成立，本院不予采纳。被告人张＊＊、高＊＊的辩护人认为，被告人张＊＊、高＊＊的行为不构成犯罪。本院认为，张＊＊、高＊＊违反法律规定，未经批准经营房地产开发项目，获取非法利益，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人高＊＊到案后，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张＊＊有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人张＊＊、高＊＊主动退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。考虑到被告人张＊＊、高＊＊初衷是为单位职工解决住房问题的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十七条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张＊＊犯非法经营罪，免予刑事处罚；
二、被告人高＊＊犯非法经营罪，免予刑事处罚；
三、被告人张＊＊、高＊＊退出的非法所得款项，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 常 伟
审 判 员 王尊贤
代理审判员 朱晨曦
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 刘 博