广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终577号
上诉人(原审被告)：郁南县都城镇家宜门窗经营部。住所地：郁南县。
经营者：廖志聪，男，1974年12月6日出生，汉族，住郁南县。
上诉人(原审被告)：郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部。住所地：郁南县。
经营者：刘凯成，男，1962年9月25日出生，汉族，住郁南县。
两上诉人共同委托代理人：练明洪，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈杰勇，男，1985年7月22日出生，汉族，住郁南县。
委托代理人：陈洪星，郁南县都城镇司法局法律工作者。
原审被告：廖志聪，男，1974年12月6日出生，汉族，住郁南县。
原审被告：刘凯成，男，1962年9月25日出生，汉族，住郁南县。
两原审被告共同委托：练明洪，广东端庆律师事务所律师。
上诉人郁南县都城镇家宜门窗经营部(下称家宜门窗经营部)、郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部(下称兴华工程部)因与被上诉人陈杰勇、原审被告廖志聪、刘凯成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院(2016)粤5322民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月13日，郁南县工商业联合会（甲方）与兴华工程部（乙方）就加装车库棚盖工程签订《合同书》，合同约定：“施工地点为甲方的后停车场；施工面积约为50平方米，具体以收方为准；施工时间从2015年7月14日到2015年8月14日，为期一个月；施工单价为每平方米175元”。郁南县工商业联合会与兴华工程部的经营者刘凯成均在上述《合同书》盖章、签名确认。之后，刘凯成与廖志聪口头约定由兴华工程部负责提供加装车库棚盖所需要的材料，由廖志聪找人进行现场施工，约定人工为2780元。廖志聪随后与陈杰勇、尹某一、傅某一等5人（包括廖志聪本人）到县工商联的后停车场进行加装车库棚盖工程的施工。
2015年7月19日，陈杰勇在棚顶上盖施工过程中跌落受伤。陈杰勇受伤后于2015年7月20日在郁南县中医院住院治疗至2015年7月27日，后转送广西梧州市工人医院住院治疗至2015年8月12日出院，两次住院共23天。经诊断：右胫腓骨粉碎性骨折。住院期间需陪人陪护，加强钙质补充。陈杰勇住院期间由其母亲谭某一护理（农村居民）。陈杰勇住院期间的医疗费38645.10元已由廖志聪垫付。
事故发生后，陈杰勇与廖志聪签订了《陈杰勇先生腿伤治疗协议》，协议约定载明：“由治疗腿伤所产生费用如：入医手术、消炎、后期钢板拆除治疗所产生费用，由陈杰勇支付1/3费用，其余由雇主解决。治疗所产生费用，由雇主和陈杰勇未领取工费欠叁千元和自己存款肆千元（肆千元实际为5个月生活费），但计入陈杰勇支付医疗费用，而其余部分由雇主先行支付。陈杰勇治疗好后由廖志聪雇用，逐月用工资小部分还清所欠金额，由始双方达成谅解。”廖志聪在雇佣方代表栏签名，陈杰勇在伤者栏中签名，见证人为谈某一、尹某一、傅某一。协议签订后，陈杰勇、廖志聪未按上述协议履行。
2015年10月30日，陈杰勇向广东中天司法鉴定所申请司法鉴定。2015年11月19日，广东中天司法鉴定所出具广中司鉴所[2015]临鉴字第543号《司法鉴定意见书》：1、被鉴定人陈杰勇评定其右胫骨下段粉碎性骨折、腓骨下段骨折治疗后右踝关节重度活动功能障碍符合七级伤残；2、被鉴定人陈杰勇伤后误工期为170日，营养期为80日，护理期为80日；3、被鉴定人陈杰勇右胫腓骨内固定物取出费用约12000元。陈杰勇为此支付了鉴定费1900元。
家宜门窗经营部（个体工商户）于2014年6月25日经工商行政管理部门核准登记，经营者为廖志聪，经营范围为加工、零售不锈钢门窗。
兴华工程部（个体工商户）于2014年8月12日经工商行政管理部门核准登记，经营者为刘凯成，经营范围为：零售给排水管、门窗、五金；加工五金；室内外装饰装修。
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案中，陈杰勇与家宜门窗经营部虽无订立书面合同，但陈杰勇是家宜门窗经营部经营者廖志聪雇佣的，陈杰勇为家宜门窗经营部提供劳务，家宜门窗经营部给陈杰勇支付报酬，双方之间实际上已构成了雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”所以家宜门窗经营部对于陈杰勇的受伤应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈杰勇已完成盖棚工作，但其仍坐在没有支撑且不停在摇动的铁皮瓦上，在此过程中没有注意安全，对其自身造成的损害存在重大过失，故应根据各自的过错承担相应的责任。兴华工程部将加盖车棚项目发包给不具备相应装修资质的家宜门窗经营部，兴华工程部与家宜门窗经营部之间的关系是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，家宜门窗经营部并没有相应的装修资质，兴华工程部作为承揽合同的定作人，将工作交给家宜门窗经营部，对事故的发生存在着潜在的安全隐患，显然对人员的选任未尽到相应的安全注意义务，存在一定的过错，应承担一定的赔偿责任。综合考虑各方当事人的过错程度及与事故发生的因果关系，酌定由家宜门窗经营部承担30%的赔偿责任，兴华工程部承担20%的赔偿责任，陈杰勇本人应承担50%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故家宜门窗经营部、兴华工程部应对陈杰勇受到的伤害承担连带赔偿责任。
关于赔偿项目和数额的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目以及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，对陈杰勇的各项请求，认定如下：
1、医疗费：陈杰勇受伤后住院期间的医疗费为38645.10元，双方均予以确认，原审法院予以核定。
2、后续治疗费：广东中天司法鉴定所出具广中司鉴所[2015]临鉴字第543号《司法鉴定意见书》，确定陈杰勇右胫腓骨内固定物取出费用约12000元，对该部分后续治疗费用，应予以支持。
3、住院伙食补助费：陈杰勇住院共23天，陈杰勇请求的该项费用2300元，没有超出规定，应予以确认。
4、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”的规定，陈杰勇住院期间由其母亲谭某一护理，谭某一为农村居民，陈杰勇请求的护理费按71.34元/天计算，没有超出规定，应予以准许，核定陈杰勇的护理费为5707.2元（71.34元/天×80天×1人）。
5、残疾赔偿金：广东中天司法鉴定所出具广中司鉴所[2015]临鉴字第543号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，内容客观真实，可以作为本案认定事实的依据。陈杰勇请求的残疾赔偿金应为241543.2元（30192.9元/年×20年×40%），陈杰勇请求超出部分，原审法院不予核定。另陈杰勇主张伤残鉴定费1900元，有鉴定机构出具的发票证实，并有《司法鉴定意见书》佐证，应予以支持。
6、交通费：根据陈杰勇的居住地点和就医地点，陈杰勇处理事故花费一定的交通费是必要和合理的，对陈杰勇请求赔偿交通费300元，应予以支持。
7、营养费：根据陈杰勇的伤情及评定的残疾等级，对陈杰勇请求的营养费，原审法院予以支持3000元。
8、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残前一天”的规定，由于陈杰勇为城镇居民，其请求的误工费可按2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年（82.72元/天）计算，陈杰勇误工时间应为受伤后住院期间至定残前一天共122天，陈杰勇的误工费应为10091.84元（82.72元/天×122天×1人），陈杰勇请求超出部分，应不予支持。
9、精神损害抚慰金：陈杰勇因本次事故受伤致残，给其精神上带来痛苦，对其请求赔偿精神损害抚慰金，原审法院予以支持8000元。
综上，确认陈杰勇在事故中受伤的各项损失合共323487.34元。
本案中，由于家宜门窗经营部承担30%的赔偿责任，即由家宜门窗经营部赔偿97046.20元（323487.34元×30%）给陈杰勇，廖志聪已支付的38645.10元，可予以抵减，即家宜门窗经营部还需赔偿58401.10元（97046.20元－38645.10元）给陈杰勇。兴华工程部承担20%的赔偿责任，即兴华工程部赔偿64697.47元（323487.34元×20%）给陈杰勇。陈杰勇请求廖志聪、刘凯成承担赔偿责任，缺乏理据，原审法院不予采纳。综上，陈杰勇诉讼请求合理部分，应予以支持；不合理部分，应予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第三十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作如下判决：一、郁南县都城镇家宜门窗经营部于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿58401.10元给陈杰勇。二、郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿64697.47元给陈杰勇。三、郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部对上述第一项判决承担连带赔偿责任。四、驳回陈杰勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2785.26元，由陈杰勇负担1446.54元，郁南县都城镇家宜门窗经营部负担630.01元，郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部负担708.71元。郁南县都城镇家宜门窗经营部、郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部负担部分陈杰勇已预付，在履行上述款项时一并返还给陈杰勇。
宣判后，上诉人家宜门窗经营部和兴华工程部均不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，并驳回陈杰勇的起诉。2、本案一、二审案件受理费由陈杰勇承担。事实和理由：（一）陈杰勇与家宜门窗经营部、廖志聪是承揽关系。兴华工程部承包车棚加盖工程后，由兴华工程部提供材料，陈杰勇与廖志聪等人提供技术。双方之间不存在控制、支配和从属关系，由定作方指定工作场所、提供劳动工具或设备，只是廖志聪等几人一起工作，大家约定好工作时间，完成车棚后再向他人要工钱，不存在雇佣关系。（二）一审判决采纳陈杰勇提交的按工伤标准评定的伤残等级鉴定结果，而又按人身损害赔偿标准支持其诉求不当。陈杰勇胫骨下段粉碎性骨折、右腓骨下段骨折依人身损害赔偿标准不可能达到七级伤残。（三）既然认定家宜门窗经营部和兴华工程部要赔偿陈杰勇，则他们之间不属个人之间形成的劳务关系，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定，应先经劳动仲裁，不应由法院直接受理。（四）郁南县工商业联合会将车棚加盖工程发包给兴华工程部，一审判决应依法追加郁南县工商业联合会作为被告参与诉讼。
被上诉人陈杰勇答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审诉讼中均没有提交新的证据
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，陈杰勇向原审法院提起诉讼的请求：1、家宜门窗经营部赔偿医药费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、右胫腓骨内固定物取出费、伤残鉴定费、精神抚慰金、交通费等合共284700.84元给陈杰勇；2、廖志聪对家宜门窗经营部的赔偿负连带赔偿责任，兴华工程部、刘凯成对家宜门窗经营部、廖志聪的赔偿互负连带赔偿责任；3、本案诉讼费由家宜门窗经营部、廖志聪、兴华工程部、刘凯成承担。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案是提供劳务者受害责任纠纷，二审双方争议的焦点是：（一）陈杰勇与家宜门窗经营部、廖志聪是否属于雇佣关系。（二）陈杰勇的伤残等级认定。（三）是否追加郁南县工商业联合会作为被告参与诉讼。
关于陈杰勇与家宜门窗经营部、廖志聪是否属于雇佣关系的问题。首先，廖志聪作为家宜门窗经营部的经营者，其与兴华工程部经营者刘凯成约定取得郁南县工商业联合会车棚施工项目后，找到陈杰勇等人进行施工，并按开工天数向陈杰勇等人支付报酬。由此可见，家宜门窗经营部（廖志聪）与陈杰勇之间已形成劳务（雇佣）关系。其次，从事故发生后廖志聪与陈杰勇签订的《陈杰勇先生腿伤治疗协议》内容来看，双方确实存在雇佣关系的事实。因此，一审判决认定家宜门窗经营部（廖志聪）与陈杰勇之间已形成雇佣关系正确。陈杰勇在提供劳务过程中造成自己受伤，一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，按双方各自的过错分担相应的责任并无不当。上诉人家宜门窗经营部认为陈杰勇与家宜门窗经营部、廖志聪之间属于承揽关系，依据不足，本院不予支持。
关于陈杰勇的伤残等级的认定问题。陈杰勇在提供劳务过程中致右胫骨下段粉碎性骨折、腓骨下段骨折，治愈后委托了广东中天司法鉴定所进行伤残鉴定。广东中天司法鉴定所具有鉴定资格，鉴定人员具备鉴定资质，对陈杰勇进行了查体检验，根据住院病历材料及检验所见，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》相关标准评定陈杰勇为七级伤残的鉴定结论，客观真实有效，本院予以采信。虽然陈杰勇受伤没有被认定为工伤，但其所受伤是在提供劳务过程中所致，故广东中天司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》相关标准评定伤残等级，合理合法。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，一审判决对于陈杰勇受伤的损失，适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算相关损失正确。上诉人认为一审判决采纳陈杰勇提交的按工伤标准评定的伤残等级鉴定结果，而又按人身损害赔偿标准计算损失不当的理由不成立，本院不予支持。
关于是否追加郁南县工商业联合会作为被告参与诉讼。在本案中，陈杰勇也没有以郁南县工商业联合会为被告提起诉讼，而且两上诉人也没有提供证据证明郁南县工商业联合会将加盖车棚发包给兴华工程部施工存在过错行为。因此，郁南县工商业联合会不属于必须参与诉讼的当事人，上诉人家宜门窗经营部和兴华工程部认为应追加郁南县工商业联合会作为被告参与诉讼缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予以维持。上诉人家宜门窗经营部和兴华工程部的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5570.52元，由上诉人郁南县都城镇家宜门窗经营部负担2785.26元，郁南县都城镇兴华给排水不锈钢工程部负担2785.26元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伙钊
审 判 员 黎洪靖
代理审判员 董振南
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王怡欢