江西省九江市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣04行终11号
上诉人（原审原告）九江市红叶房地产开发公司。
法定代表人周先明，经理。
委托代理人胡国庆，江西惟民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）九江市国土资源局。住所地：九江市庐山区十里大道****号。
法定代表人淦作乾，局长。
委托代理人罗爱平，江西博一律师事务所律师。
委托代理人黄彩甜，江西博一律师事务所律师。
上诉人（原审原告）九江市红叶房地产开发公司、上诉人（原审被告）九江市国土资源局因土地补偿一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九江市红叶房地产开发公司法定代表人周先明及其委托代理人胡国庆、上诉人九江市国土资源局委托代理人罗爱平、黄彩甜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：原告九江市红叶房地产开发公司（以下简称红叶公司）1993年5月取得位于市区环城东路使用面积1548㎡国有土地使用权证浔国用（1993）字第0480号，其中建筑占地面积508㎡。1997年7月，九江市政府办公室对市建设局作出《关于开发城区环城东路的批复》九府办字（1999）94号。市建设局与振兴公司签订了环城东路新建扩改工程的《协议书》，1999年8月8日，九江市政府道路建设改造指挥部发布《关于建设开发环城东路的拆迁的通告》，原告取得使用权的1548㎡土地划入了商业开发的范围内。2002年4月26日，九江市房屋拆迁开发管理办公室向原告下达了强制拆迁裁决书九房拆[2002]裁08号。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院受理并查明案情，于2002年11月12日作出《行政判决书》（2002）浔行初字第13号，撤销了市拆迁办作出的九房拆（2002）裁08号裁决书。2003年12月19日，被告九江市国土资源局依据城市建设规划行政许可，与振兴公司签订了《国有土地使用权出让合同》。振兴公司在环城东路及与环城东路连接的南湖路段拆除后，对环城东路、南湖道路两旁国有土地使用权出让的范围内进行房地产开发。原告认为，振兴公司在其拥有使用权的土地上建造房屋，多次到政府有关部门反映情况，争议未得到解决。2005年，原告以振兴公司为被告向九江市中级人民法院提起民事诉讼，要求振兴公司支付违规侵占土地使用权的补偿费，市中院经审理查明，振兴公司开发的土地是合法受让取得的，已交纳了土地出让金。市中院认为，原告应依法向土地出让部门主张土地使用权补偿，并依法判决，振兴公司对原告被拆除的房屋及停产停业支付补偿费。
至此，原告多次到被告处要求对占用土地进行补偿。2009年12月18日，被告与原告及振兴公司协商后，向市政府提交了《关于九江红叶房地产开发公司要求环城东路补偿问题的报告》。2010年4月30日九江市规划土地运作协调小组第二次会议同意了被告提出的有关原告用地补偿的处理意见，确定由市财政从土地收益中列支给予原告29.4万元的补偿。被告告知原告后，原告已到市财政部门领取了补偿款29.4万元。
原告在得知被告对其原有使用权1548㎡土地的补偿，是在核减房屋建筑占地508㎡所余下的1040㎡土地，参照当时工业用地基准地价每平方米504.78元的56％予以补偿不服。认为，被告与振兴公司土地使用权出让合同约定的土地价格为每平方米1422元，土地出让金每平方米426元。合同约定出让的土地与原告所在的土地相邻，根据同地同价的原则，被告应按每平方米1848元赔偿给原告。因此，原告向被告提交了《关于要求行政复查的报告》，要求被告支付少补偿原告的土地费用。2015年8月17日被告作出书面回复，认为按工业用地基准地价的56％进行补偿是恰当的，对B块地在计算土地补偿面积时，因而少补偿了327.6㎡土地的问题，本着谁主张谁举证的原则，请原告提供该宗土地上没有建筑物的凭证材料。原告不服，向本院提起诉讼，要求判决被告赔偿原告损失共计190.7256万元（扣除土地出让金和被告已支付的29.4万元）。
另查明，原告在涉诉的508㎡建筑用地被开发之前，开办了门窗加工及存放、销售钢材等生产经营项目。
原审认为，被告依据市政府批准的项目建设及规划许可，收回国有划拨土地，依照国有土地出让的相关行政法律、法规规定与振兴公司签订《国有土地使用权出让合同》，符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第四十七条之规定。但被告在未履行收回原告持有的浔国用（1993）字第0480号国有土地使用证手续并告知原告依法应当收回该宗土地使用权的情形下，与振兴公司签订土地出让合同，违反了法定程序，具有违法性。由于该宗涉诉土地已经开发建设多年，被告的违法行为已不具有可撤销的内容。原告虽然对原坐落本市区护城河路15号1548㎡土地合法取得，但该宗土地为划拨用地，振兴公司是自国土资源管理部门受让取得，并已交纳土地出让金，手续合法。已生效九江市中级人民法院《民事判决书》（2005）九中民初二字第14号对振兴公司开发的土地合法性也予以确认。原告取得的土地使用权证，未注明土地的用途，根据当时实际情况，被告对原告取得使用权的土地，按照加工作业及营销场地的实际用途，参照并按当时工业用地基准地价的56％予以补偿的处理意见，经过九江市规划土地运作协调小组会议研究通过，符合涉案客观实际，并无不当。原告要求按土地使用权证记载的土地面积1548㎡予以补偿，有事实和法律依据，其中被告已对其中1040㎡的土地面积予以补偿，被告核减房屋建筑占地508㎡没有事实依据，被告未提供证据证实其已对原告原持有的建筑占地508㎡给予了土地补偿。原告要求按同地同价的原则，赔偿其损失190.7256万元，与划拨土地的价值及原告场地实际用途并不契合，不具有合理性，对此项诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条、第七十四条第二款第（一）项之规定，作出判决如下：（一）被告九江市国土资源局出让国有土地使用权证浔国用（1993）字0480号裁明的1548㎡土地使用权的具体行政行为程序违法；（二）被告九江市国土资源局在本判决生效后30日内按照出让土地当时工业用地基准地价的56％对原告九江市红叶房地产开发公司已核减的房屋建筑占地508㎡予以用地补偿；（三）驳回原告九江市红叶房地产开发公司其他诉讼请求。（四）本案诉讼费50元，由原告九江红叶房地产开发公司负担25元；被告九江市国土资源局负担25元。
宣判后，上诉人（原审原告）九江市红叶房地产开发公司、上诉人（原审被告）九江市国土资源局不服，均向本院提起上诉。上诉人（原审原告）九江市红叶房地产开发公司上诉称：
原判决认定参照当时工业用地基准地价的56%对上诉人进行补偿有误，应按商业用地基准地价进行赔偿，理由如下：
1、上诉人取得的涉案土地是用于房地产开发。根据1999年4月份报九江市计划委员会批准立项（九江市计划委员会[九市计投资函字（99）第15号]）和上诉人的营业执照核准的经营范围，可以明确涉案土地本是用于房地产开发，只是由于当时该处修路，红线未定，才未及时项目建设。后由于被违法强拆和出让导致项目破产。
2、根据当时涉案土地的实际用途也应按商业用地标准进行赔偿。根据上诉人营业执照中兼营的项目和其实际用于建筑材料的销售来看，当时上诉人利益涉案土地进行商业经营使用，相当于门面性质用途，这无疑可以确定涉案土地的用途为商业。
3、被上诉人应按商业用地的基准地价对上诉人进行了赔偿。原判决认定被上诉人出让涉案土地的行政行为违法，但不具有可撤销内容。根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，被上诉人的违法行为造成损害的，需承担赔偿责任。被上诉人以商业用地开发的方式违法将涉案土地出让给振兴公司用以房地产开发，但却按工业用地价格进行补偿，这无疑大大损害了上诉人的合法权益。
可以想象，假如不是被上诉人违法出让涉案土地，那么上诉人此时已经利用涉案土地进行了房地产开发，其所获得的收入可想而知。即使上诉人没有进行房地产开发，根据2000年8月31日被上诉人与振兴公司签订的《国有土地使用权出让合同》中关于涉案土地相邻地块的价格，也远远大于按工业用地价格补偿的总额。如果涉案土地一直完整的掌握在上诉人手中，到现在上诉人获得的利益更是远远大于现在被上诉人补偿的价格。
综上所述，基于原判决存在以上事实认定错误，请求二审法院依法撤销原判决第二项和第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人共计1907256元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人九江市国土资源局辩称：
一、九江市红叶房地产开发公司起诉早已超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回起诉。根据修改前的《行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。”现有证据已充分证明：
1、2010年4月30日，九江规划土地运作协调小组第二次会议同意答辩人对涉案宗地的土地补偿处理意见，即对红叶公司已颁发的国有土地使用证1548平方米在核减房屋建筑用地508平方米所余下的1040平方米，按照该宗地木材加工的实际用途进行核定，参照当时工业用地基准地价的56%予以补偿，补偿金额为29.4万元。答辩人将补偿结果告知了红叶公司，2010年9月13日红叶公司从市财政领取了全部补偿款29.4万元。由此事实，足以证明红叶公司不仅明知宗地补偿标准及补偿面积，而且认可补偿结果。红叶公司认为补偿结果侵犯其合法权益的话，应在2010年12月13日前（最长不得超过2012年9月13日）提起诉讼，其在时隔五年零五个月后的2016年2月23日才起诉，明细早已超过了法定起诉期限。
2、红叶公司在一审诉状中称“原告以为这是部分补偿款，但后来才知道……”的说法不能成立。即便成立，也有证据证实红叶公司至少在2013年10月21日知道了补偿结果，即红叶公司此时也知道答辩人作出了土地补偿行为内容，其自2016年2月23日才起诉也早已超过了法定起诉期限。红叶公司2010年9月13日领取补偿款后，以宗地补偿标准太低上访，2013年10月12日答辩人在《关于周先明上访问题有关情况的答复意见》中明确回复“宗地上建筑占地面积508平方米，空地1040平方米，当年环城东路建设单位九江市振兴房地产开发公司对地上房屋拆迁进行了补偿；对空地的补偿，考虑到该宗地当时的实际用途为木材加工，经市规划土地运作协调小组2010年第二次会议研究，同意按当年一级工业用地基准地价504.78/平方米的56%予以补偿，补偿金额共计29.4万元。”足证红叶公司2013年10月21日也明确知道了宗地的补偿标准及补偿面积。红叶公司认为补偿结果侵犯其合法权益的话，也应在2014年1月21日前（最长不得超过2015年10月21日）提起诉讼，其在时隔两年零1个月后的2016年2月23日才起诉，也明显早已超过了法定起诉期限。
由上，红叶公司在明知宗地补偿标准及补偿面积且领取补偿款后反悔，时隔五年多才提起本案行政诉讼，铁定事实证明早已超过法定起诉期限。根据《最高院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（二）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：…（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；”之规定，一审法院依法当予驳回红叶公司起诉。一审判决未对红叶公司起诉期限进行审查，对本应驳回起诉的案件却进行实体审理并作出实体判决，显然存在程序错误，依法应予撤销原判。
二、红叶公司上诉要求答辩人按商业用地基准地价进行赔偿，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。
1、红叶公司诉称涉案土地是用于房地产开发的说法本身就缺乏事实根据。红叶公司据以起诉的浔国用（1993）字第0480号《国有土地使用权证》上根本就没有载明土地用途，所谓用于房地产开发就是无稽之谈。从红叶公司1993年使用土地至1999年环城东路新建扩改占用土地期间，红叶公司仅是开办门窗加工及存放、销售钢材等生产经营项目，涉案土地的实际用途为工业用地，这是毋庸置疑的事实，根本不存有按商业用地进行补偿的基础事实前提。
2、红叶公司主张按商业用地基准价标准进行补偿缺乏法律依据。红叶公司取得的涉案土地为划拨用地，未缴纳分文土地出让金，这是一个不争之事实。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”由此规定，只要是无偿划拨土地，不论其为何种用途，政府根据城市建设发展和城市规划要求就可以无偿收回，根本不存在土地补偿的问题，更不存在红叶公司主张的按商业用地予以补偿。
3、红叶公司诉请主张实属十分过分的无理缠讼。涉案土地1548平方米其中的1040平方米为空地，没有地上建筑物，政府完全可以无偿收回不予补偿，但仍给予29.4万元补偿，已体现了处理历史遗留问题的灵活性原则，充分照顾了红叶公司的利益。红叶公司未向国家缴纳分文土地出让金不说，反要国家按商业用地基准价标准来给予补偿，显属无理缠讼的过分要求，于情、于理、于法明显不容。一审判决据此认为红叶公司主张190.7256万元赔偿不具有合理性，不予支持是正确的。
综上所述，红叶公司起诉及上诉主张既无事实根据也无法律依据，依法当予驳回起诉。请求二审法院本着“以事实为根据、以法律为准绳”的司法原则作出正确裁判，彰显公平、正义。
上诉人九江市国土资源局上诉称：
一、一审判决认定事实错误，被上诉人土地上确有土地存在。
一审判决认为在给1548m2土地予以补偿时，上诉人核减房屋建筑占地面积508m2没有事实根据，是错误的，理由如下：
1、已生效了的九江市中级人民法院（2005）九中民初二字第14号判决和江西省高级人民法院（2006）赣民一终字第38号判决中，已明确对被上诉人的房屋拆迁安置补偿包含房屋。详见江西省高级人民法院（2006）赣民一终字第38号判决第十三页：1985年9月21日在市护城河给浔建三工区批建过45*11.2m基地建车间，证号为（85）规建字第149号许可证，……1993年5月18日，红叶公司对九江护城河路15号土地领取了浔国用（1993）字第0408号《国有土地使用权证》该证载明土地使用权面积为1548平方米，其中建筑占地面积508m2。可见，当时1548平方米的这块土地上是建有房屋的，被上诉人称未建房屋与事实不符，508m2建筑占地随房屋一起，已经得到了土地补偿。
2、根据上述事实，既然被上诉人的房屋拆迁安置补偿已包含房屋，由于本案一审诉求是由被上诉人提出，因此被上诉人应当承担1548m2土地没有建设房屋的举证责任。
二、上诉人给被上诉人《关于要求行政复查的回复》是合法有效的。
上诉人作出的《关于要求行政复查的回复》中已明确，如被上诉人认为508m2的建筑占地不存在，本着谁主张谁举证的原则，由被上诉人提供合法有效能证明该宗地上没有建筑物的佐证材料，上诉人在将被上诉人的此项问题上报市政府研究决定。因此，上诉人并未表明508m2的土地一定不补偿，而是在被上诉人承担应有的举证责任后，上诉人会根据事实依法补偿，上诉人的答复合理合法。
综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法撤销九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403行初22号行政判决，并请依法驳回被上诉人九江市红叶房地产开发公司的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人九江市红叶房地产开发公司辩称，1、1548m2土地振兴公司未补偿；2、按照《土地管理法》第58条的规定。九江市国土资源局应向红叶公司进行补偿，这是中院一审判决中判明的；3、起诉期限应从红叶公司拿到九江市国土资源局2015年8月17日要求行政复查的回复起，才开始计算起诉期限；4、九江市国土资源局在一审中未提出起诉期限，二审提出无法律依据；5、本案当时是辗转多个法院，之后才是由中院裁定浔阳区法院受理的；6、《土地管理法》58条明确规定，国有土地收回应予以补偿，无偿收回不合理。
上诉人九江市国土资源局在原审法院举证期限内向原审法院提交了证明其行政行为合法性的以下证据：
1.2009年4月22日市规划土地运作协调小组会议纪要；2009年12月18日被告向市政府提出的报告；2010年4月30日市规划土地运作协调小组第二次会议纪要；2011年4月6日原告的上访件及领导批示；2011年8月1日被告向市政府提出给予原告29万元的补偿，但未被批准；2012年11月27日被告与与市建设规划局会商后，同意给予原告未办证土地13.32万元补偿；2012年市规划土地运作协调小组第五次会议批准同意给予原告13.32万元补偿；原告领取13.32万元的领条；2013年10月21日被告就原告信访材料作出的答复意见；2014年1月13日被告再次向原告提出的函件；2014年7月20日原告向被告提出的复查报告；2015年2月3日原告法定代表人周先明确认的诉求；2015年8月17日被告给予原告的答复，证明被告已根据市政府的指示履行了协调落实的职责，对于原告的土地补偿问题，被告履行了回复处理的职责，原告提出的1548平方米土地补偿问题已经得到了解决，原告也领取了相应的补偿款。
2.市中院（2005）九中民二初字第14号民事判决书；江西省高级人民法院（2006）赣民一终字第38号民事判决书，证明两级法院已经认定原告提出主张的1548平方米土地属于国家划拨用地。
3.1999年7月31日《关于开发城区环城东路的批复》；1999年8月8日市建设局同振兴公司签订的《协议书》及市政府道路建设改造指挥部关于建设开发环城东路的拆迁公告；2000年12月4日市计划委员会给振兴公司的《建设项目选址意见书》；2000年5月29日市规划办公室给振兴公司的《建设用地规划许可证》；振兴公司于2003年4月12日给被告的《承诺书》；被告与振兴公司签订的《土地出让合同》，证明被告出让土地给振兴公司，手续齐全，符合当时的相关规定，行政行为合法。
4.《城市房屋拆迁管理条例》（2001年已废止）第五条、第八条、第十九条；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条；《九江市城市房屋拆迁管理试行办法》第三条、第四条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第四十一条；《江西省城市房地产开发管理条例》第十七条、第十九条；《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》第八条，证明被告行政行为依据的行政法律、法规及行政规定。
上诉人九江市红叶房地产开发公司在原审法院举证期限内向原审法院提交了证明如下：
1.原告所有的浔国用（1993）字第0480号国有土地使用证1份；九江市计划委员会出具的房地产开发项目前期工作联系函1份；九江市房屋拆迁开发管理办公室裁决书（九房拆[2002]裁08号）1份；浔阳区人民法院（2002）第13号行政判决书1份，证明原告依法获得涉案土地的使用权，涉案土地作为房地产开发项目使用，涉案土地未被政府依法收回，原告所有的土地使用证合法有效。
2.九江市中级人民法院（2005）九中民二初字第14号民事判决书1份；江西省高级人民法院（2006）赣民一终字第38号民事判决书1份，证明在未合法收回原告所有的涉案土地的情况下，违法将涉案土地出让给振兴公司，被告应当就其违法行为赔偿原告的损失。
3.2009年4月2日，九江市规划土地运作协调小组第一次会议纪要1份；2010年9月13日九江市土地储备中心支付给原告的29.4万元收据1份；2015年8月17日，被告向原告法定代表人周先明出具的《关于要求行政复查的回复》1份；2008年8月31日被告与振兴公司签订的《国有土地使用权出让合同》1份，证明被告依法应当赔偿原告损失220.1256万元，被告实际赔偿原告29.4万元，被告还需赔偿190.7256万元。
以上证据已经原审法院质证。
本院认为，起诉期限是法定的起诉条件之一，超过起诉期限将丧失进入实体审查的程序权利，在不否定相关当事人的举证责任的前提下，法院可以对起诉期限主动进行审查。故起诉须在法定期限内提出，无正当理由超过法定起诉期限提起诉讼的，将丧失起诉权。又根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，上诉人九江市红叶房地产开发公司至少在九江市房屋拆迁开发管理办公室于2002年4月26日向上诉人九江市红叶房地产开发公司下达强制拆迁裁决书时，就应当知晓上诉人九江市国土资源局将其名下的位于市区环城东路使用面积1548m2土地出让给了九江市振兴房地产开发公司。之后，上诉人九江市红叶房地产开发公司多次到上诉人九江市国土资源局处要求对占用土地进行补偿。2010年4月30日九江市规划土地运作协调小组第二次会议同意了上诉人九江市国土资源局提出的有关上诉人九江市红叶房地产开发公司的处理意见，确定由市财政从土地收益中列支给上诉人九江市红叶房地产开发公司29.4万元。2010年9月13日九江市土地储备中心支付给上诉人九江市红叶房地产开发公司29.4万元。2016年2月23日，上诉人九江市红叶房地产开发公司才以上诉人九江市国土资源局为被告提起土地补偿行政诉讼。从以上时间节点来看，上诉人九江市红叶房地产开发公司以上诉人九江市国土资源局为被告提起行政诉讼明显超过两年法定起诉期限。上诉人九江市红叶房地产开发公司以一直在向上诉人九江市国土资源局主张权利，并认为2015年8月17日才收到上诉人九江市国土资源局出具的《关于要求行政复查的回复》，应以此时间节点来确定起诉期限。本院认为，起诉期限不能因当事人向行政机关提出要求等因素而重新计算。该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判适用法律、法规错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403行初22号行政判决；
二、驳回上诉人九江市红叶房地产开发公司的起诉。
一、二审案件受理费共计150元，退回上诉人九江市红叶房地产开发公司100元，退回上诉人九江市国土资源局50元。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 波
审判员 张 伟
审判员 商 宏
二〇一七年九月十一日
书记员 肖鹏坤