云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云25刑终299号
抗诉机关（原审公诉机关）云南省蒙自市人民检察院。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）赵建祥，男，1962年8月28日生，浙江省诸暨市人，汉族，初中文化，农民，住蒙自市。
诉讼代理人崔娥、彭雅婷，云南铭萃律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告人）王生国，男，1963年5月19日生，浙江省诸暨市人，汉族，初中文化，居民，户籍所在地：浙江省绍兴市诸暨市。因本案于2016年6月18日被蒙自市公安局决定取保候审。
辩护人朱裕蕾，云南谣光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何丽青，女，1970年5月18日生，浙江省诸暨市人，汉族，高中文化，居民，户籍所在地：浙江省绍兴市诸暨市。未被采取强制措施。
辩护人李林海、陈国先，云南谣光律师事务所律师。
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2017）75号起诉书指控被告人王生国、何丽青犯故意伤害罪，于2017年4月20日向蒙自市人民法院提起公诉，蒙自市人民法院于2017年7月17日作出（2017）云2503刑初94号刑事附带民事判决。宣判后，原审刑事附带民事诉讼原告人赵建祥和原审被告人王生国、何丽青均不服判决，分别向本院提出上诉。蒙自市人民检察院以原审判决量刑畸轻、确有错误为由向本院提出抗诉，红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持蒙自市人民检察院的抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王应博、代理检察员吴明金出庭履行职务，原审刑事附带民事诉讼原告人赵建祥及诉讼代理人崔娥、彭雅婷，原审被告人王生国、何丽青及辩护人朱裕蕾、李林海到庭参加诉讼，辩护人陈国先经本院依法通知因故未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：王生国、何丽青系夫妻关系，并与被害人赵建祥夫妻系好朋友关系，后双方因经济纠纷引发矛盾。2016年5月23日9时许，王生国、何丽青到被害人赵建祥位于蒙自市中央大街8幢17楼4号家中索要矿山证，后王生国、何丽青与被害人赵建祥发生肢体冲突。期间，王生国打电话邀约其哥哥王某上楼要矿山证，王某到达现场后与赵建祥发生肢体冲突。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被害人赵建祥伤情为轻伤一级。案发之后赵建祥到蒙自市人民医院住院治疗105天，产生了相应的医药费、住院伙食补助费等费用。
原判根据上述认定事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：1、王生国犯故意伤害罪，免予刑事处罚。2、何丽青犯故意伤害罪，免予刑事处罚。3、由王生国、何丽青共同赔偿附带民事诉原告人赵建祥因受伤造成的经济损失即医药费人民币41981.62元、误工费人民币59736元、护理费人民币20160元、住院伙食补助费人民币10500元，鉴定费2000元、后期医疗费12000元，共计人民币145777.6元。
原审刑事附带民事诉讼原告人赵建祥上诉提出：1、一审定性准确，但量刑畸轻，对王生国、何丽青应当判处一年至三年有期徒刑；2、一审对其提交法庭的证据采纳与否未作出说明，未全面审查核实证据；3、一审未支持其关于误工期、护理期、营养期的鉴定不当，未支持精神抚慰金、残疾赔偿金不符合法律精神，护理费、误工费的计算错误。综上，要求二审判令王生国、何丽青赔偿其全部经济损失。诉讼代理人崔娥、彭雅婷以相同理由提出代理意见。
原审被告人王生国、何丽青均以被害人赵建祥对引发本案有过错，二人未对赵建祥实施过伤害行为，一审认定事实不清，证据不足，应当宣告二人无罪并驳回赵建祥的诉讼请求为由提出上诉。辩护人朱裕蕾、李林海以相同理由提出辩护意见。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员认为原审被告人王生国、何丽青的行为造成赵建祥轻伤一级的损害后果，王生国、何丽青没有任何法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，一审判决仅以本案因民间经济纠纷引发，当事双方案发前是好朋友关系为由，认定犯罪情节轻微，对二被告人免予刑事处罚，属于量刑畸轻，判决确有错误，请二审法院依法改判。
经审理查明：王生国、何丽青夫妇与赵建祥、蔡某夫妻二人系多年的好友，双方合伙在云南省蒙自市经营窗帘等生意，在经营过程中，双方产生矛盾。因何丽青为法定代表人的个旧贵达矿产有限责任公司的采矿许可证之前交由赵建祥保管，2016年5月23日9时许，王生国、何丽青到蒙自市中央大街8幢17楼4号赵建祥家中索要该采矿许可证，赵建祥借故不给，为此王生国、何丽青与赵建祥、蔡某夫妇发生吵打。其间，王生国打电话邀约其兄王某赶到现场。在冲突中，赵建祥被王生国、何丽青一方打伤。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被害人赵建祥伤情为轻伤一级。
案发后，被害人赵建祥于5月23日至9月5日到蒙自市人民医院住院治疗，共支付医疗费41981.62元（其中包括王生国、何丽青垫付的15000元）。在二审审理过程中，王生国、何丽青主动向本院缴纳民事赔偿款130777.6元。
认定上述事实的证据，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实2016年5月23日10时30分许，蔡宝女到蒙自市公安局东城派出所报案，称其丈夫赵建祥在家中被人打伤。2016年6月17日，蒙自市公安局决定对该案立案侦查。
2．户口证明、人口基本信息，证实被告人王生国、何丽青出生日期等自然情况，案发时二人均已满18周岁。
3．到案经过，证实2016年6月17日11时许蒙自市公安局民警电话通知王生国、王某到该局接受调查。同日16时许，王生国、王某、何丽青到该局接受调查。
4．现场辨认笔录及照片，证实2016年7月5日，王生国、王某分别对案发现场蒙自市中央大街8幢17楼进行指认。
5．辨认笔录及照片，证实蔡某向公安机关提交的断裂木棍，经赵建祥、蔡某、何丽青辨认，确系案发当日蔡某、何丽青二人当日相互推搡时争抢的木棍。
6．个旧贵达矿产有限责任公司的营业执照副本、税务登记证、采矿许可证（证号C5325002010122120094286），证实个旧贵达矿产有限责任公司的法定代表人是何丽青，该公司下属建水县盘江钛铁矿采选厂具有钛矿开采资格。
7．云南天禹司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、红河州公安司法鉴定中心张义、尼玛扎史出具的专家意见，证实:外伤致被害人赵建祥的左侧第2-4肋骨骨折并液气胸，头面部软组织损伤，左肺挫伤。赵建祥损伤程度为轻伤一级。专家分析认为，如赵建祥倒地后被他人徒手、脚击打左胸部，在其被击打后躯体右侧紧贴地面不能移动，受到暴力的反作用力，一般暴力可以形成肋骨直接骨折。
8．被害人赵建祥在公安机关侦查期间作了数次陈述，2016年5月26日在医院治疗期间，陈述他与王生国夫妻20年前在浙江就认识了，后两家在合伙经营窗帘等生意的过程中产生矛盾。2016年5月23日9时许，他到家门口扔垃圾，开门就见到王生国、何丽青夫妇，两人向他要矿山证。为此事何丽青、王生国二人就对他进行殴打，何丽青用他家里的一根木棒打，王生国用拳脚打。打了十分钟他就跑出门到电梯口，王生国又把他按在地上打，打了十分钟左右才停手。他们一起坐电梯下去，刚到电梯口，王某就来抢他的手机，直到去到保安室他才得以用电话报警。他记得何丽青打着他的头，王生国打着他胸部。
2016年7月4日在医院治疗期间，赵建祥陈述何丽青、王生国二人打他，他被打后一直退到门外，他被打倒后，何丽青用脚来踢他左肋部，王生国用拳脚打右肋部，何丽青踢了几下后用右脚膝盖顶住左肋部，左手用棍子继续打他。他大叫救命，蔡某跑出来把何丽青推开。他起来又被王生国用拳脚打肋部和脚。打了一会王生国停下来打电话给王某，接着王某就从电梯上来，他正准备打电话报警，王某就来抢他的手机，不给他报警。后来他们坐电梯下去到保安室，他才打电话报警的。
2016年12月15日赵建祥在派出所陈述，案发时何丽青从沙发上拿一根按摩用的棍子打他的头，他去抓棍子时何丽青往门外退。边打边退，到走廊上时他就被何丽青打倒了。他倒下后何丽青就跪在他胸口上（是一只脚跪还是两只脚跪记不清了）用棍子朝他身上乱打，主要是打胸口的部位。王生国用脚踢他胸口。他叫救命后蔡某从卫生间里出来，把何丽青拉到旁边去抢棍子，王生国继续打他，发现他不动了才停手。他起来看见王生国打电话给王某，王某上来就抢他的手机不让他报案。
9．证人蔡某在公安机关侦查期间数次作证，2016年5月25日的证言，证实王生国夫妻与他们合伙经营窗帘等生意，在此过程中两家产生矛盾。2016年5月23日9时许，她在卫生间里，听见王生国、何丽青夫妻俩冲进自己的家中向其丈夫赵建祥要矿山证。她出去后看见何丽青、王生国在沙发旁边围着赵建祥打，把赵建祥打倒在地上，王生国用脚踩着赵建祥的胸口，何丽青用棍子打赵建祥的头。她看见后就去抢何丽青的棍子，王生国一个人在打赵建祥。打了十分钟左右，赵建祥跟着何丽青出门去，王生国拉着她不让她出去，她挣开王生国跑出去后，王生国又打电话叫王某来打赵建祥，之后又打了十分钟左右。他们下楼时，赵建祥要报警，王生国、何丽青过来抢赵建祥的手机不给报警，直到来了几个保安，赵建祥才打电话报了警。打架时是王生国先动手，何丽青用棍子打，王生国、王某用拳脚打。
2016年7月1日的证言，证实2016年5月23日9时许，她在卫生间里，听见赵建祥叫救命，跑出来看王生国站在饭厅处，赵建祥的声音在门外。她要出去看被王生国拉着打。她挣开王生国出门去见赵建祥倒在角落里，何丽青右脚跪在赵建祥肋部，手拿她家里按摩用的棍子（已经断了）在打赵建祥的头。她把何丽青推开后与何丽青抢棍子，王生国过来用脚踢赵建祥。打了一会后王生国打电话叫王某上来，王某上来就抢赵建祥的手机不给报警，直到几个保安来了赵建祥才打电话报了警。
2016年12月15日的证言，证实基本与7月1日的证言相同，但证实她因为在卫生间里，不知何人先动手打，另外其没有看见王生国打着赵建祥，王某也没有动手打，只是争吵和拉扯着。对于第一次的证言不符部分，其解释是因为医院打了几次电话给她，她有点慌张，笔录上可能有些描述不清，以这次讲的为准。
本院庭审中蔡某出庭作证，证实她在公安机关的调查过程，所有的证言都是真实的，但不清楚为何公安机关的笔录为什么与其证言不一致。
10．证人王某的证言，证实2016年5月23日9时许，他接到弟弟王生国电话，叫他到17楼找赵建祥要矿山证。王某上去后叫赵建祥拿证给何丽青，赵建祥与他争吵起来并用手打他，他也还手打，打着赵建祥的肋部，推赵建祥时赵建祥的头撞到墙上，二人打了两分钟左右。赵建祥同意拿证后到楼下保安室时，赵建祥说要打电话叫人过来，他就去抢赵建祥的手机，过了几分钟，民警就到场了。
11．证人陈某1的证言，证实2016年5月23日10时许，他在中央大街保安室值班的时候，看见五、六个人从电梯下来，其中一个人的头破了，但是对方说浙江话，他听不懂。这时一名男子上来抢头破男子的手机，但是没有抢到，头破的男子就过去坐在他值班的位置上，男子又去抢，把桌子也弄翻了。他就叫保安队长过来，保安队长过来之后就叫报警了。
12．证人唐某的证言，证实2016年5月23日10时许，他听见对讲机里说8幢发生打架，他和高文生及保安队长高辉一起赶过去。到了大厅一名头破的男子就让报警，说自己被打了。旁边一名女子就过来说男子拿着他们矿山的证件不给。接着另一名男子过来说不给报警。头破的男子说其在家的时候对方就抢自己的手机不给报警，还把自己媳妇的头发抓掉了。后来头破的男子就报了警。
13．出庭证人陈某2的证言，证实王生国、何丽青、赵建祥是一个单位的同事、好朋友，之前几人叫陈某2过来做经理人，陈某2驾车到了蒙自市之后就去王生国家，看见警察来的时候，赵建祥就用手指着王某对警察说“是他打的”。
14．出庭证人张君的证言，证实他是蒙自市公安局东城派出所的民警。案发当天当事人双方到了派出所之后，他简要了解一下事情经过，被害人赵建祥说因为索要证件一事，自己被何丽青的老公王生国打了，蔡某说王生国夫妻都打了赵建祥。因赵建祥说身体不舒服要去医院治疗，王生国也说要去医院，所以就让双方当事人先去医院治疗，没有做笔录。
15．出庭证人廖峻的证言，证实他是蒙自市公安局东城派出所民警，也是本案的主办侦查员，是在被害人的伤情签定结果出来后才通知被告人一方到公安机关做笔录的。本案的相关调查笔录都是所调查的当事人阅读后签字认可的，相关笔录都要经过他审阅。在数次讯问、询问中，被告人一方的供述较为稳定，被害人一方的证言有前后不一致的情况。
16．出庭证人毛云鹏的证言，证实他是蒙自市公安局巡逻警察大队的民警。案发当天，他接到出警指令后，经与被害人联系后，开车带着约一到两名协警到案发小区，将赵建祥、王生国带至蒙自市公安局东城派出所交给该所值班民警。但具体情况因为时间长，记不清了。
17．被告人王生国的供述，证实他与妻子何丽青到赵建祥家要矿山证，被赵建祥拒绝后，他就打电话叫王某一起来拿证，蔡某把何丽青推出门外，他和赵建祥也跟着出去。出去后就见他哥哥王某上来了，王某上来向赵建祥要矿山证，赵建祥不给，两人在楼道上吵打起来，因为打的时间不长，他没有上去劝架。后来双方下到一楼，赵建祥要打电话，王某就过去抢电话。
18.被告人何丽青的供述，证实她与赵建祥是老乡，也是20多年的朋友，两家合伙在蒙自经营窗帘等生意，在此过程中产生了矛盾。案发当日她与丈夫王生国到17楼找赵建祥拿矿山证，刚好赵建祥出门丢垃圾，他们就进了赵建祥家。她与赵建祥吵起来后，蔡某就来推她，她就和蔡某互相推搡着打起来，当时蔡某手里还有一根木棍，从家里一直打到门外电梯口。等她和蔡某停手时，才发现王某也来了。当时赵建祥指着王某说被王某打着，王某说只是推了几下。后来他们一起下到一楼，赵建祥打电话，过了一会警察就来了。
19．蒙自市人民医院出具的入院记录、出院记录、出院证、诊断报告单、病情证明、住院病人费用明细、云南省医疗住院收费票据、个旧市好管家家政服务有限公司票据，证实被害人赵建祥与2016年5月23日到蒙自市人民医院住院治疗105天，期间需要一人陪护，并支付了医药费、护理费情况。
20．云南红河明诚司法鉴定所司法鉴定意见书、发票，证实经鉴定，被害人赵建祥伤残等级为九级伤残，后期治疗费评估为12000元，并支付伤情等级、伤残等级、后期医疗评估费2000元。
上述证据中，证据来源合法，但王生国、何丽青的供述及王某、陈某2的证言与被害人陈述不符，又无其他证据相印证，本院不予采信。被害人赵建祥和证人蔡某在公安机关多次作证，前后证言的主要内容均不一致。赵建祥的伤情主要是在胸部，其第一份证词中明确提出是由王生国造成的，这份证词距离案发时间最近，且与公安机关接警的民警张君证实接警时听赵建祥指证系被王生国打伤的陈述能相互印证，应当采信其第一份证词。蔡某的几份证言中，首次作证距离案发时间最近，证实王生国用脚踩着赵建祥的胸口打，何丽青打着赵建祥的头部，可与赵建祥的陈述相印证，这部份证言本院予以采信。但同一次证言中关于王某用拳脚打的内容，虽与王某证言相印证，但其后又称王某没有动手打着，赵建祥也否认其被王某打着，故本院不予采信。公安机关对赵建祥、蔡某作首次询问后，赵建祥、蔡某在公安机关又作多次陈述和作证，但其陈述和证言与首次陈述、证言不符，陈述和证言之间亦不相符，二人又未作出合理解释，故本院不予采信。其余证据内容客观、真实，且相互印证，足以认定，本院予以采信。
本院认为，上诉人王生国、何丽青无视国家法律，故意伤害赵建祥的身体健康，致其轻伤一级，王生国、何丽青的行为均已构成故意伤害罪。鉴于本案当事双方系多年好友，相互间发生矛盾纠纷后未能通过合法途径加以解决，而是相互吵打，导致本案发生，对此，双方均负有相应责任。王生国是致伤被害人赵建祥的主要行为人，其犯罪情节依法不能认定为轻微，一审对其免予刑事处罚不当，应予改判。上诉人何丽青积极参与殴打赵建祥，与王生国构成共同犯罪，但其不是主要加害人，所起作用较小，犯罪情节轻微，一审判处免予刑事处罚并无不当，应予维持。
本案二审期间，王生国、何丽青主动向本院缴纳一审判决确定的民事赔偿款，亦可酌情从轻处罚。
一审对上诉人赵建祥所提起附带民事诉讼相关证据进行了全面审查，对赵建祥诉请的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后期医疗费等均作出了判处，证据采信和赔偿数额的认定并无不当。
综上所述，抗诉机关对王生国的抗诉意见成立，本院予以采纳；对何丽青的抗诉不能成立，本院不予采纳。上诉人王生国、何丽青关于其没有对被害人赵建祥实施伤害行为，不构成犯罪的上诉理由和辩护人的相同辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。上诉人赵建祥的上诉理由和代理人的代理意见与本院查明事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百四十三条、第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持蒙自市人民法院（2017）云2503刑初94号刑事附带民事判决第二项、第三项即：被告人何丽青犯故意伤害罪，免予刑事处罚。由被告人王生国、何丽青共同赔偿附带民事诉原告人赵建祥因受伤造成的经济损失即医药费人民币41981.62元、误工费人民币59736元、护理费人民币20160元、住院伙食补助费人民币10500元，鉴定费2000元、后期医疗费12000元，共计人民币145777.6元。（已付清）
二、撤销蒙自市人民法院（2017）云2503刑初94号刑事附带民事判决第一项即：被告人王生国犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
三、被告人王生国犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 马 涛
审判员 许 兵
审判员 周琼梅
二〇一七年十一月二日
书记员 武天华