重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝北法民初字第17364号原告刘光明，男，汉族，1957年12月9日出生，住四川省罗江县。委托代理人王小琴，重庆中渡律师事务所律师。委托代理人王前进，重庆中渡律师事务所律师。被告重庆帛霖清洁服务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区石新路33号渝洲新城2-23-9号，组织机构代码55902448-4。法定代表人左莉，董事长。委托代理人陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托代理人钟华，重庆中力律师事务所律师。原告刘光明与被告重庆帛霖清洁服务有限公司（以下简称帛霖清洁服务公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张晓星使用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘光明及委托代理人王小琴，被告帛霖清洁服务公司委托代理人陈渝、钟华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘光明诉称，原告于2013年1月1日开始在被告公司从事保洁工作，双方于2013年3月13日签订劳动合同，合同期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止，劳动合同期满后，被告一直未与原告签订劳动合同，也未给原告依法办理各项社保，双方于2013年12月口头约定，调整由普通保洁调整为高空清洁，工资调整为2500元/月。2014年2月20日13时许，原告在被告承建的位于重庆市北部新区金童路中汽西南长安马自达4S店从事外墙清洁工作时，从高处坠落受伤，送往重庆北部新区第一人民医院救治，因伤势过重于2014年2月21日转入第三军医大进行治疗，2014年3月26日出院回家休养，2015年8月6日第二次入院进行内固定手术，2015年8月18日出院。2014年3月21日重庆市九龙坡区社保局认定原告的受伤性质为工伤，经鉴定为八级伤残。2014年9月10日再次鉴定为八级伤残，无护理依赖。2014年11月24日，原告向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委超期未受理，原告于2014年12月4日向本案起诉，因原告需要后续治疗，2015年1月13日原告撤回起诉。原告治疗终结后，向仲裁委申请劳动仲裁，该委逾期未受理。由于被告没有给原告缴纳社会保险，存在严重违法行为，原告依据劳动合同法第三十八条�定，单方解除劳动关系，被告应支付经济补偿金7500元。被告一直不与原告签订劳动合同，应支付2014年2月1日至2015年9月30日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额50000元。由于原告受伤，被告没有足额支付工资，并自2014年3月起开始没有支付工资，依据劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条之规定，被告应支付原告2014年1月和2月未足额支付的工资2500元及加付工资总额25%的经济补偿625元和2014年3月1日至2015年9月30日的病假工资47500元及加付工资总额25%的经济补偿11875元。由于被告没有给原告参加社会保险，导致原告不能享受失业保险待遇，应支付失业保险损失5250元。故原告向法院起诉，请求判决：1、解除双方的劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金2500元×3个月=7500元（2013年1月1日至2015年9月30日解除劳动合同之日）；3、被告支付原告2014年2月1日至2015年9月30日解除劳动合同之日的未订立书面劳动合同的双倍工资差额50000元；4、2014年1月和2月的未足额支付的工资共2500元及工资总额25%的经济补偿金625元和2014年3月1日至2015年9月30日的病假工资2500元×19个月=47500元即加付的工资总额25%的经济补偿金11875元；5、被告支付原告一次性伤残补助金31270.8元、一次性伤残就业补助金56856元、一次性医疗补助金28428元、停工留薪期工资和鉴定期间生活津贴30000元、医疗费85897.99元及25%的赔偿费21474.5元、住院伙食补助费2350元、住院护理费5640元、交通费2152.2元、劳动能力鉴定费400元及检查费3154.2元；6、被告支付原告失业保险待遇损失5250元。被告帛霖清洁服务公司辩称：1、原告要求解除劳动合同关系，实际上原告已于2014年11月24日向仲裁提出解除劳动关系时，双方劳动关系已经解除；2、双方在劳动合同中约定，被告向原告每月支付社保补贴150元，该补贴已实际发放，原告依法仅享有单方解除劳动合同的权利，根据诚实守信原则，应视为劳动者放弃经济补偿金的权利；3、原告请求双倍工资已过1年的劳动争议时效，并且2014年11月24日事实上劳动关系已经解除，2014年2月20日之后，原告未正常上班，可视为用人单位书面缔约义务阻却事由发生，不适用惩罚性赔偿；4、原告的工资每月为1250元，被告已经支付了2014年1月和2月的工资，加付25%的经济补偿625元已过仲裁时效，且没有法律和事实依据；5、关于病假工资，双方于2014年11月24日事实上已解除劳动关系，原告请求该时间之后的病假工资没有事实依据，另外病假工资要求与停工留薪期工资是重复的，而且病假工资没有医生开具的病假依据，不应支付病假工资；6、停工留薪期工资应该为2个月�1400元=2800元；7、医疗费应根据受伤部位、医疗病历、处方发票综合审核，25%的赔偿金没有法律依据。经审理查明，原告为农村户口。2013年1月1日，原告进入被告公司从事保洁工作，双方订立了《员工聘用合同》，约定期限为2013年1月1日至2013年12月31日，工资由基本工资1250元和社保150元组成。劳动合同到期后双方未再续签。被告未为原告缴纳工伤保险和失业保险费。2014年2月20日，原告在工作中受伤，伤后在重庆北部新区第一人民医院住院治疗1天，2014年2月21日转入第三军医大学大坪医院（以下简称大坪医院）继续治疗，经诊断为：1、闭合性颅脑损伤，1.1轻型脑伤；2、胸部钝性伤，2.1双肺挫伤，2.2双侧胸腔积液，2.3左侧气胸，2.4左侧四3、4、10、11肋骨骨折；3、四肢骨折，3.1左侧尺骨鹰嘴骨折，3.2左侧股骨粗隆间骨折；4、失血性休�。2014年3月26日出院，住院33天。2014年3月21日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告受伤性质为工伤。2014年6月9日，原告向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2014年7月20日，该委鉴定原告劳动能力为八级伤残，一般医疗依赖，无护理依赖，原告为此支出鉴定费400元，检查费3154元（保留整数）。原告不服鉴定结论，于2014年7月25日向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2014年9月10日，该委作出最终结论，鉴定原告为八级伤残，无护理依赖。2014年11月24日，原告向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告解除劳动关系并由被告支付工伤保险待遇、未签订劳动合同的双倍工资差额等，2014年12月2日，该委作出超期未立案的函，原告向本院起诉，2014年12月4日，本院受理原告的起诉，2014年12月22日，本院将原告的起诉状副本送�给被告，2015年1月13日，原告申请撤回起诉，本院于2015年1月13日作出裁定书，准许原告撤回起诉。2015年8月6日，原告在大坪医院进行取内固定手术，2015年8月17日出院，住院11天。2015年9月25日，原告再次向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年10月10日，该委作出超期未立案证明书，原告诉来本院。庭审查明，原告在大坪医院第一次住院治疗期间产生医疗费204623.94元，其中原告垫付51609元，第二次在大坪医院住院治疗期间产生医疗费30939.38元，均由原告垫付。另根据原告陈述产生的费用还有：大坪医院门诊费用572元、麻醉保险200元、挂号费5元、气垫费650元、CT拍照费共计347.25元、中山医院医疗费共计1162.36元，周祥英诊所共计413元。另经查明，原告受伤后，在北部�区人民医院住院治疗1天是由原告的儿子护理的，大坪医院第一次住院33天，由原告的儿子护理5天，之后由被告安排员工护理，大坪医院第二次住院11天，均由原告亲属护理。以上事实由超时未立案证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定及检查费票据、病例、医疗票据、银行转账明细、门诊收据、庭审笔录等在卷为证，应予认定。本院认为，原告在为被告提供劳动过程中受伤，已经认定为工伤，被告未为原告参加工伤保险应承担工伤保险责任，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告因发生工伤事故向被告提出解除劳动关系，符合劳动合同法和工伤保险条例的规定，双方劳动关系至原告解除劳动关系的意思表示2014年12月22日到达被告时解除，解除的效力不因原告后来撤回起诉而失去，故劳动关系的解除时间为2014年12月22日。原告1957年12月9出生，至劳动关系解除时距法定退休年龄3年以上不足4年，其伤残八级，依照重庆市工伤保险实施办法第三十六条规定，一次性伤残就业补助金为4252元/月×12个月×70%=35717（保留整数）。一次性工伤医疗补助金为4252元/月×6个月=25512元。关于原告的工资标准，双方在劳动合同中约定原告的工资为1250元，社保补贴150元，该约定明确、具体，是双方协商一致的结果，应予尊重，因社保补贴是被告不为原告缴纳社会保险费而另行支付给原告的款项，故社保补贴不属于原告的工资范畴，原告的工资标准应为1250元/月。原告举示的受伤前12个月的银行转账明细载明：2013年2月1400元、3月1480元、4月1735元、5�1540元、6月1645元、7月1540元、8月1780元、9月1693元、10月1543元、11月1505元、12月2147元、2014年1月1250元、2月1250元、3月1250元。从原告举示的银行转账明细可以看出被告并不拖欠原告的工资，对超过月工资1250元的部分，被告认为是因原告存在加班，发放的加班补贴，该解释具有合理性。原告认为2014年1月、2月的工资应为2500元/月，现被告每月仅发了1250元，还应每月再发1250元，这一主张无事实依据，应予驳回。关于停工留薪期工资和鉴定期间的生活津贴。原告的伤情经诊断为：1、闭合性颅脑损伤，1.1轻型脑伤；2、胸部钝性伤，2.1双肺挫伤，2.2双侧胸腔积液，2.3左侧气胸，2.4左侧四3、4、10、11肋骨骨折；3、四肢骨折，3.1左侧尺骨鹰嘴骨折，3.2左侧股骨粗隆间骨折；4、失血性休克。根据原告的受伤部位及伤情诊断，根据《重庆市工伤职工停�留薪期管理办法》第三条、第五条规定，所受伤害未列入《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的，停工留薪期一般不超过6个月，多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，据此参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S70-S79，原告的停工留薪期确定为6个月。但同时根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的按月发放生活津贴，故原告的停工留薪期工资支付至2014年6月9日（申请劳动能力鉴定之日），被告在答辩中主张以1400元/月作为原告计算停工留薪期工资标准，本院予以支持，则停工留薪期为3个月×1400元/月+1400元/月×（20天/30天）月（2014年2月20日-2014年6月9日）=5133元（保留整数）。被告在2014年3月向原告支付的1250元应为停工留薪期工资，应予扣减，被告还应向原告支付的停工留薪期工资为5133元-1250元=3883元。鉴定期间的生活津贴为1400元/月×70%×（88天/30天）月（2014年6月9日-2014年7月20日，2014年7月25日-2014年9月10日，共计88天）=2875元（保留整数）。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，为11月的本人工资。该条例第六十四规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算，原告2014年2月20日受伤，则统筹地区职工平均60%为（4252元/月×10个月+4738元/月×2个月）÷12个月×60%=2600元（保留整数），故一次性伤残补助金为11个月×2600元=28600元。根据原告举示的出院证载明的住院天数，原告住院共计45天，按规定住院伙食补助费为45天×8元/天=360元，根据庭审查明：原告受伤后，在北部新区人民医院住院治疗1天是由原告的儿子护理的，大坪医院第一次住院33天，由原告的儿子护理5天，之后由被告安排员工护理，大坪医院第二次住院11天，均由原告亲属护理。故原告家属护理共计1天+5天+11天=17天，则住院期间护理费为17天×80元/天=1360元。初次鉴定产生鉴定费400元，为此支付的鉴定检查费3154元（保留整数），根据重庆市工伤保险实施办法第二十四条规定，被告应予支付。关于交通费，被告同意支付200元，本院予以支持。关于病假工资，原告主张病假的时间段为2014年3月1日至2015年9月30日。本院认为，所谓病假，是指劳动者非因工患病或非因工负伤，经医疗机构检查、出具证明并获本单位主管部门或领导的批准、停止工作治疗疾病或休息的假期。在病假期间，�人单位支付的病假工资不得低于当地最低工资的80%。本案原告属于因工受伤，根据法律规定应享受工伤保险待遇，在停止工作接受治疗期间享受的是停工留薪期待遇，在鉴定期间享受的是生活津贴，以上标准均不低于原告主张的病假工资标准。因此原告再行主张病假工资没有法律依据。其次原告住院治疗期间，被告按规定支付了停工留薪期工资或生活津贴，原告主张的其他期间为病假无事实依据，也无原告申请病假、本单位领导同意的证明。因此原告该项请求应予驳回。关于解除劳动关系的经济补偿金，被告未依法为原告参加社会保险，同时原告因工受伤，现主张解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的可以解除劳动关系的情形，被告还应依法支付解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国�动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。原告在受伤之后未在上班，受伤之前12个月平均工资为（1400元+1480元+1735元+1540元+1645元+1540元+1780元+1693元+1543元+1505元+2147元+1250元）÷12个月=1605元（保留整数），故经济补偿金为1605元/月×2个月（2013年1月1日-2014年12月22日）=3210元。关于失业保险待遇损失。原告为农村人口，其主张失业保险待遇损失实际为一次性生活补助金。被告虽向原告支付了社保补贴，但缴纳社会保险费是其法定义务，不因此而免除，因被告未为原告缴纳社会保险费，导致原告失业后不能领取失业金，被告应予赔偿。根据重庆市失业保险条例第二十四条规定，累计缴费时间满一年不足两年的领取失业金的期限为三个月，故一次性生活补助金为875元/天×3个月×120%×50%=1575元。关于2014年2月1日至2015年9月30日止未订立劳动合同的双倍工资差额。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，被告因未与原告订立书面劳动合同，应向原告支付2013年2月1日至2013年12月1日期间共11个月的双倍工资差额，并视为2013年12月2日起双方已订立无固定期限劳动合同。原告现主张被告支付2014年2月1日至2015年9月30日期间未订立书面劳动合同的双倍工资，本院不予支持。关于原告医疗费问题。原告主张在大坪医院第一次住院治疗期间垫付医疗费51609元及第二次住院治疗垫付医疗费的30939.38元，由医药清单、病案资料、预收票据、银行转账明细为证，应予认定，被告如否认应举示由其结算支付的凭证以反驳，庭审中被告未举示相反证据，本院认定原告的主张成立。关于原告主张的其他医疗费：大坪医院门诊费572元、挂号费5元、CT费共347.25元有病案、处方及票据，应予认定，对于中山医院和周祥英诊所的费用，只有票据无病案资料和处方及用药清单，不能证明其与本案的关联性，不予认定，对于麻醉保险、气垫费用并非医疗费用，不应支持，故被告应支付的医疗费用为51609元+30939.38元+347.25元+572元+5月=83473元（保留整数）。关于原告主张拖欠2014年1-2月工资的25%的经济补偿、病假工资的25%的经济补偿和医疗费25%的赔偿费，因与新颁布的法律规定不一致，本院不予支持。同时原告垫付的医疗费之前并未向被告主张，也未将医疗票据和支付凭证交由被告审核，因此被告对原告垫付了多少医疗费并不知情，被告未向原告支付医疗费并无过错，并未由此给原告增加医疗费损失。依据工伤保险条例第六十二条规定，被告应向原告支付垫付的医疗费，而不应再另行支付25%的赔偿费。综上所述，被告的答辩意见，部分有理予以采纳，原告的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告刘光明与被告重庆帛霖清洁服务有限公司劳动关系2014年12月22日解除；二、被告重庆帛霖清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘光明支付一次性伤残就业补助金35717元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性伤残补助金28600元、停工留薪期工资3883元、劳动能力鉴定期间生活津贴2875元；三、被告重庆帛霖清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘光明支付住院伙食补助费360元、住院期间护理费1360元、鉴定费400元、检查费3154元、交通费200元；四、被告重庆帛霖清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘光明支付医疗费83473元；五、被告重庆帛霖清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘光明支付解除劳动关系经济补偿3210元；六、被告重庆帛霖清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘光明一次性生活补助金1575元；七、驳回原告刘光明的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院不予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇一六年一月二十六日书记员  穆仕梅