浙江省海盐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0424民初2412号原告：浙江万腾装饰有限公司。住所地：海盐县武原街道百尺北路***号。组织机构代码：73992433—2。法定代表人：谢海良，该公司执行董事。委托代理人：肖福良，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。被告：海盐富安房产有限公司。住所地：海盐县武原街道长安中路***号。组织机构代码：56097117—1。法定代表人：许炎，该公司执行董事。委托代理人：陆叶峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。原告浙江万腾装饰有限公司（以下简称“万腾公司”）诉被告海盐富安房产有限公司（以下简称“富安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案受理后，依法由审判员沈建良适用简易程序于同年6月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人肖福良、被告委托代理人陆叶峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万腾公司起诉称，2012年6月28日，原告经投标中得承建被告的海港城商业中心幕墙及雨篷工程，合同约定工程造价2458222元，同时明确约定了各项目单价，最终工程款以实际发生的工程量为准。合同签订后，以双方协商一致同意，由原告将投标时的预交保证金20000元作为履约保证金交付给被告，原告也在被告的约定时间按期履行施工。在施工过程中，因被告要求需调整外墙石材品种（卡拉麦里金），双方于同年12月8日签订了《幕墙及雨篷工程施工合同书补充条款》，并约定在原合同基础上每平方米增加200元，约660000元左右。后施工过程中鉴于外墙美观，被告又提出要求用较深颜色隔离，故被告亲自与原告方一同前往杭州下沙带回（砖石麻金石材）产品，指定原告按此进货，原告按被告施工要求保质保量完成工程施工义务。工程竣工后，原告于2014年8月10日向被告提交了决算书，被告方负责人胡再林经审核后于同年8月12日签字确认其工程款金额的事实。经原告在施工期间及竣工后多次向被告催讨，被告陆续支付了2673500元。不得已原告向法院起诉，要求被告立即支付所欠工程款378194.78元及违约金和资金被占用期间的利息。诉讼过程中，被告提出施工面积有误，不予确认，要求评估实测，以实际评估为准。原、被告双方一致同意确认，由法院委托评估机构二次实地测量评估，最终评估所得总面积为6292.22平方米。故原告诉请法院，请求依法判令（已变更）：1、被告立即支付原告工程款560806.83元；2、被告承担违约金（从2014年11月13日计算至款项全部清偿之日止，按每日千分之一计算）及支付利息（从2014年9月10日计算至款项全部清偿之日止，按银行同期贷款年利率4.91%计算）；3、被告返还原告履约保证金20000元；4、被告承担评估费15000元；5、被告承担本案诉讼费。被告富安公司答辩称，原告主张的各项请求没有事实和法律依据。2012年6月28日，原、被告签订施工合同书，双方在合同书中确认了合同采用固定单价结算方式，合同总价是按实际面积结算；在付款方式中约定，合同签订七日内原告方应支付50000元履约保证金，但是最终原告仅支付了20000元履约保证金，首先原告违约在先。其次，约定了在工程竣工验收后由原告报送工程结算总价以及相关资料，被告在三个月内审定，并经双方确认后，支付工程结算总价的95%。2014年8月12日，原告将工程结算总价的相应材料送至被告，被告签收收到了相应材料。经被告三个月内审定，于2014年11月11日三个月不到的时间内，审定确认工程价款2653200元，并以挂号信形式通知了原告。但原告对金额提出了异议。由于原告施工的石材外立面色差明显，存在质量问题，被告提出了进一步解决色差问题提供缺陷保修的质量要求，但此后原告并未理睬和解决。根据合同约定，工程结算总价的5%是作为质量保修金，分二次在验收合格满二年内付清。同时约定，只有在被告无故不按协议付款，才有后续违约金。而被告不存在违约情形。原告报送了工程结算资料，被告在约定时间内审定。但是由于双方未能进行确定，故结算价格未能达成一致。而由于石材色差问题等质量问题，应属于质量保修范围之内，故也未达到退还质量保修金条件。其次，根据约定水电费应在结算时予以扣除，该笔金额经抄表为20000元，对土建单位和原告就90000元总包配合费达成一致，但原告至今仍未支付。水电费和总配额费共110000元。根据补充条款，双方确认外墙石材由桃花红色调整卡拉麦里金，石材差价增加每平方米200元，主材料总差价660000元左右。同时约定，主材料差价由供应商直接开发票给被告，由被告直接支付给石材供应商，实际增加数量金额以竣工之后的结算数量为准。现石材供应商尚未向被告开具发票，而结算数量，由于原告不配合，迟迟未能测量并达成一致，因此该660000元石材差价，原告没有付款请求权。即使根据原、被告各自提供的结算金额，假设参照原告以1694.78元计算，扣除石材差价，被告已经预付款项超过了应该预付的款额。根据被告审核确定的工程总价款2653200元，扣除主石材差价660000元之后，应支付原告款项也不足2000000元。现被告已经超额支付，被告保留进行反诉或另案起诉，要求原告返还超额支付款项的权利。在本案进行鉴定后，被告补充答辩称，在双方签订施工合同书过程中，明确了竣工验收后原告需要提交结算书，但原告自始至终未提交结算书。诉讼过程中，经二次所谓的评估，被告对其中的数字不予认可。初稿面积为5539.09平方米，被告对该份意见作出了认可的答复，但后来收到了一份面积高达6292.22平方米的评估报告，两者相差近10%以上，被告方未参与后期评估，此份报告不具有公正性，属于案外人单方委托，不排除存在人为干扰因素，对真实性不予认可，意见书不具有法律效力。故被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明：2012年6月28日，原告经投标中得承建被告的海港城商业中心幕墙及雨篷工程，合同约定工程价款合计2458222元，同时明确约定了各项目单价及面积（其中，石材幕墙约2500平方米×413元/平方米=1032500元；铝板幕墙约895.4平方米×478元/平方米=428001元；钢雨篷约38平方米×820元/平方米=31160元；铝板装饰条约2412.7米×293元/米=706921元；石材幕墙折边约271平方米×440元/平方米=119240元；铝板幕墙折边约585平方米×240元/平方米=140400元），总价结算时单价不变，面积按实际工程量和完工后所有展开面积结算，如有设计变更、材料变化等，价格经双方协商确认后以增补协议形式确定。合同签订后七日内，（原告）先前提交50000元履约保证金；工程全部完工后一个月内支付至总工程量的80%，工程竣工验收后由原告报送工程结算总价及相关资料，被告在三个月内审定并经双方确定后，即支付工程结算总价的95%。工程结算总价的5%作为质量保修金，在保修期两年内返还给原告。被告无故不按协议条款支付款项，原告在约定时间5天内向被告发出书面通知，被告收到通知后7天内仍不能按时支付工程款的，自通知期限届满之日起，每逾期一日，应向原告承担逾期金额的千分之一作为违约金。合同在双方责任中约定（3.2.2）：原告在竣工验收后30天内需缴纳总承包服务费(预算价1%)给土建总承包单位：缴纳的具体费用比例原告与土建总承包单位自行协商，在第七条约定（7.4）：工程结算时，施工水电费用按供水、供电部门实际收取的水电费扣除。合同还对工期、竣工、结算与保修等其他有关事项进行了约定。合同签订后，由原告将投标时的预交保证金20000元作为履约保证金交付给被告，原告开始按照约定进行施工。在施工过程中，应被告要求需调整外墙石材品种（桃花红调整为卡拉麦里金），双方于同年12月8日签订了《幕墙及雨篷工程施工合同书补充条款》，约定调整后的主材料差价在原合同基础上每平方米增加200元，约660000元左右；主材料差价款由供应商直接开具发票给发包单位，并由发包单位直接支付供应商，实际增加数量金额以竣工后的决算数量为准；若发包单位提出主材料差价发票由供应商直接开给承包单位，发包单位将补足开具发票后的相关费用给承包单位。后施工过程中鉴于外墙美观，被告又提出要求用较深颜色隔离，故原、被告共同前往杭州下沙带回（砖石麻金石材）产品，指定原告按此进货，原告按被告施工要求完成工程施工。2013年5月20日，被告的海港商业中心工程由有关单位完成竣工验收，原告承建的海港城商业中心幕墙工程，经工程监理单位于2013年6月1日验收合格，2014年4月10日该工程已在备案机关进行了备案。工程竣工后，原告于2014年8月10日向被告提交了决算书，被告项目负责人胡再林于同年8月12日收取了决算书。2014年11月5日，原告向被告发出催款函，要求被告限期支付拖欠工程款。2014年11月11日，被告向原告发出通知书，载明“海港城商业中心幕墙及雨篷工程”工程款总金额为2653200元，截止当日被告已付款2573500元，指出石材外立面存在色差问题，并要求原告于一个月内处理好石材色差问题。因被告未支付工程款，原告于2014年11月30日再次向被告发函，指出被告“审核的工程款总额为2653200元”，原告无法接受，不予认可，并要求被告及时支付工程款。2015年2月13日，被告向原告支付工程款100000元。被告分九次已经向原告支付工程款合计2673500元。另查明，2015年11月30日，浙江海建建设股份有限公司发函给被告，称在被告的协调帮助下，原告已与该公司办理了涉案工程的总包配合费及水电费结算，双方款已结清。被告无须再为该公司暂扣其工程款。庭审中，被告认可已经收到总包单位通知，确认双方结清了相应的水电费和总包配合费。被告对工程中包含有1项避雷器，价款4000元没有异议。又，涉案项目原告向宁波市江北锦烨石材经营部购置的石材（卡拉麦里金）款项317000元，已由原告全部支付，供应商开具发票的客户名称为被告，但将该发票交付给了原告。另外，供应商直接将石材款项发票开给原告有四份，金额共计386453元。本案审理过程中，被告提出施工面积有误，对原告提出的工程面积不予确认，要求评估实测，以实际评估为准。经原告提出评估申请后，本院委托评估机构经过二次实地测量评估，最终评估所得总面积为6292.22平方米，其中石材幕墙2505.08平方米，铝板幕墙1200.15平方米，钢雨篷48.22平方米，铝装饰条1179.53米，钻石金麻石材线条194.01平方米，避雷器1项，石材幕墙折边735.75平方米，钻石金麻石材线条折边81.23平方米，铝板幕墙折边347.25平方米。为此，原告支付了评估费15000元。原告的前身名称为海盐金秋建筑装饰工程有限公司，2014年5月4日变更名称为原告。以上事实，有原告提供的海港城商业中心幕墙及雨篷工程施工合同书一本，幕墙及雨篷工程施工合同书补充条款一份，海港城商业中心幕墙及雨篷工程决算书一本，单位工程质量竣工验收记录和备案资料各一份，函件及查询单一组，检测报告一份，总包配合费、水电费已结算的告知书一份，情况说明一份和发票五份，付款凭证九份，原告变更登记情况（工商登记材料）一份，被告提供的通知书和国内挂号信函收据各一份，评估机构出具的评估报告书一本和评估费发票一份以及到庭原、被告双方当事人的当庭陈述为证，本院予以采信。本院认为，原、被告双方签订的海港城商业中心幕墙及雨篷工程施工合同书和幕墙及雨篷工程施工合同书补充条款，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法、有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。双方当事人在本案中争议的主要问题为涉案工程价款应为多少，因调整外墙石材品种增加的石材差价款，原告有无付款请求权？合同当事人是否存在违约行为，工程结算相关资料的报送、违约金和利息及评估费的主张是否有依据等问题。第一、关于涉案工程价款的问题。根据施工合同书第一条的约定“总价结算时单价不变，面积按实际工程量和完工后所有展开面积结算，如有设计变更、材料变化等，价格经双方协商确认后以增补协议形式确定”，以及根据《幕墙及雨篷工程施工合同书补充条款》约定“调整后的主材料差价在原合同基础上每平方米增加200元”，故本案工程价款应按固定单价计算，面积按实际结算。在原告申请对涉案工程面积按实际评估后，本院委托评估机构经过二次实地测量评估，最终评估所得总面积为6292.22平方米，其中石材幕墙2505.08平方米，铝板幕墙1200.15平方米，钢雨篷48.22平方米，铝装饰条1179.53米，钻石金麻石材线条194.01平方米，石材幕墙折边735.75平方米，钻石金麻石材线条折边81.23平方米，铝板幕墙折边347.25平方米。而各个项目的单价为铝板幕墙478元/平方米，钢雨篷820元/平方米，铝装饰条293元/米，铝板幕墙折边240元/平方米。其他的石材幕墙、石材幕墙折边、钻石金麻石材线条、钻石金麻石材线条折边，属于主材料石材范围，根据双方的约定，价款在原合同基础上每平方米增加200元。因此，各个项目的单价：石材幕墙为613元/平方米，石材幕墙折边、钻石金麻石材线条、钻石金麻石材线条折边应均为640元/平方米。综上，上述8大项目的工程价款合计为3224802.03元，加上1项避雷器4000元，本案的工程价款总计应为3228802.03元。原告在计算钻石金麻石材线条、钻石金麻石材线条折边单价时，按660元/平方米计算，是根据其向被告提交的决算书载明的内容确定，但被告收到该决算书后并未对此予以确认，故对原告的上述意见，本院不予采纳，而应按双方签订的施工合同书和补充条款确定价款。另，被告对评估机构的评估结果提出异议，但未向本院提出申请评估机构的评估人出庭接受质询，也未提供证据证明自己的主张。本院经审查认为，评估机构的评估人员采取的评估方法科学，评估程序合法，评估结果并无不当，可以作为处理本案的依据，对此本院予以采纳。对于被告提出的评估机构第二次实地测量评估时其不在现场的意见，与事实不符，本院不予采信。第二、对于工程款的支付，双方约定（施工合同书第二条付款方式）“工程全部完工后一个月内支付至总工程量的80%，工程竣工验收后由原告报送工程结算总价及相关资料，被告在三个月内审定并经双方确定后，即支付工程结算总价的95%；工程结算总价的5%作为质量保修金，在保修期两年内返还给原告。”本案中，原告承建的海港城商业中心幕墙工程，经工程监理单位于2013年6月1日验收合格，2014年4月10日该工程已在备案机关进行了备案。原告于2014年8月10日向被告提交了决算书，被告项目负责人胡再林于同年8月12日收取了决算书。由于双方在约定的三个月内未能审定并确定工程结算总价，现根据评估机构的评估结果，可以确定工程结算总价，且工程竣工（备案）至今已经三年多，故对于被告欠付的工程款，原告主张权利的条件已经成就。本案中，被告已经向原告支付工程价款合计2673500元，故被告欠付原告的工程款应为555302.03元（3228802.03元－2673500元），对于该部分诉讼请求，本院予以支持，超过部分不予支持。被告提出的石材外立面色差问题，因其未依法提起反诉，本案不作处理。第三、关于因调整外墙石材品种增加的石材差价款，原告有无付款请求权的问题。本案中，双方当事人在《幕墙及雨篷工程施工合同书补充条款》中约定：调整后的主材料差价在原合同基础上每平方米增加200元，约660000元左右；主材料差价款由供应商直接开具发票给发包单位，并由发包单位直接支付供应商，实际增加数量金额以竣工后的决算数量为准；若发包单位提出主材料差价发票由供应商直接开给承包单位，发包单位将补足开具发票后的相关费用给承包单位。实际施工过程中，原告向宁波市江北锦烨石材经营部购置的石材（卡拉麦里金）款项317000元，已由原告全部支付，供应商开具发票的客户名称虽为被告，但将该发票交付给了原告。另外，供应商直接将石材款项发票开给原告有四份，金额共计386453元。五份发票金额总计为703453元。因此，原告主张付款请求权，并无不当，本院予以支持。第四、关于合同当事人是否存在违约和原告主张的违约金及利息是否有依据的问题。根据双方约定，合同签订后七日内，原告应先提交50000元履约保证金。事实上，合同签订后，原告将投标时预交的保证金20000元作为履约保证金交付给被告，未足额提交履约保证金，故原告存在违约行为。而根据施工合同书第二条付款方式的约定，原告于2014年8月10日向被告提交了决算书，被告于同年8月12日收取了决算书，但原告却在2014年11月5日、同年11月30日向被告发出函件催款，被告在2014年11月11日发出通知书对原告提交的决算书没有认可，并提出处理意见，说明双方在约定的三个月内未能审定并确定工程结算总价，原告在当时催款显然不符合双方约定。可见，被告当时欠付的工程款，未违反双方约定的程序性要求。经计算，被告在2014年11月13日时应支付工程款为2583041.62元（3228802.03元×80%），被告在当时已经支付的工程款共计2573500元，差额仅为9541.62元，而按照施工合同书约定的工程造价，被告当时只需要支付工程款1966577.60元（2458222元×80%），被告实际支付超过了该金额，因此，被告不存在延付工程款的违约行为。原告主张被告承担违约金，不符合双方约定，本院不予支持。本案中，被告在2014年11月11日应支付原告多少工程款未能审定并确定，现原告主张被告支付利息，于法无据，本院不予支持。第五、关于工程结算相关资料的报送问题，被告称原告没有报送材料。从本案庭审情况进行分析，原告于2014年8月10日向被告提交了决算书，被告于同年8月12日收取了决算书。后被告在2014年11月11日向原告发出通知书，称经其审核，工程款金额为2653200元，对原告提交的决算书没有认可。由此可以推定，被告当时已经收到了原告报送的工程结算相关资料。第六、对于评估费，鉴于双方当事人无法就工程结算总价作出审定并确定，而对此原、被告双方都有责任审定并确定。因此，应原告申请，本院委托评估机构进行评估支出的评估费，不能仅由原告一方承担，应由双方共同分担。根据本案的实际情况，该取证（评估）费用应由原、被告各半负担，即各负担7500元，对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。被告在庭审中对鉴定费提出的异议（即单方委托），显然不能成立，本院不予采纳。还有，关于返还履约保证金20000元，被告对此无异议，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。另外，关于工程是否经过竣工验收的问题。本案中双方当事人均没有提交竣工验收报告，但原告提供的单位工程质量竣工验收记录和备案资料上载明了原告承建的工程，经工程监理单位于2013年6月1日验收合格，2014年4月10日该工程已在备案机关进行了备案。由此，可以认为在2014年4月10日涉案工程已经竣工验收。关于涉案工程总包配合费及水电费，被告在答辩时提出原告未支付，在结算时应当予以扣除。在庭审时，原告提交“总包配合费、水电费已结算的告知书”后，被告已不再有异议。本案因诉辩意见悬殊而致无法调解。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告海盐富安房产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江万腾装饰有限公司工程价款555302.03元；二、被告海盐富安房产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江万腾装饰有限公司履约保证金20000元；三、被告海盐富安房产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江万腾装饰有限公司评估费7500元；四、驳回原告浙江万腾装饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告海盐富安房产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4879元，财产保全费3270元，合计8149元，由原告浙江万腾装饰有限公司负担106元，被告海盐富安房产有限公司负担8043元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起MACROBUTTONNoMacro二年内向本院申请执行。（此页无正文）审判员  沈建良二〇一七年十一月十五日书记员  陆紫婷