湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终543号
上诉人（原审被告）:钟祥市金中和石料厂，住所地钟祥市冷水镇泰山村，统一社会信用代码91420881573700006P。
法定代表人：周天金，该厂厂长。
委托诉讼代理人：刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈金强，男，1974年12月4日出生，汉族，湖北省荆门市人，无业，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：刘建生，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人钟祥市金中和石料厂因与被上诉人陈金强劳动争议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民一初字第00302号民事判决，上诉至本院。本院于2016年4月1日作出（2016）鄂08民终64号民事裁定：撤销原判，发回重审。湖北省钟祥市人民法院又作出（2016）鄂0881民初918号民事判决，钟祥市金中和石料厂仍不服，又上诉至本院。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人钟祥市金中和石料厂的委托代理人刘炜，被上诉人陈金强及其委托代理人刘建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟祥市××和石料厂向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回陈金强的诉讼请求。事实和理由：1、工伤未获认定，不能认定工伤级别；2、如未经工伤认定程序，作出工伤级别认定剥夺了委托人救济途径；3、直接作出工伤和级别认定属司法越权，违反程序；4、劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不能作为证据采信；5、陈金强主张的工伤无论从实体上还是程序上均不构成。
被上诉人陈金强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求人民法院驳回钟祥市××和石料厂的上诉请求。
原审原告陈金强向原审法院提出诉讼请求：要求钟祥市××和石料厂支付：1、一次性工伤医疗补助金2643元×12=31716元、2、一次性伤残就业补助金2643元×16=42288元、3、一次性伤残补助金3000元×11=33000元、4、住院伙食费20元×87=1740元、5、交通费300元、6、停工留薪工资3000元×12=36000元、7、护理费23624元÷365×87=5631元。事实与理由：2013年9月1日，陈金强被招录到钟祥市××和石料厂处从事开铲车的工作。2013年10月9日，陈金强在工作过程中，铲车发生故障，在检查过程中被喷出的高温蒸汽烫伤，陈金强为躲避蒸汽从车上跳下，落地时摔断左腿。事故发生后，陈金强被送到荆门市第二人民医院住院治疗，钟祥市××和石料厂缴纳了医疗费。2013年11月7日，钟祥市××和石料厂与陈金强签订协议书一份，确认陈金强受伤为工伤，承诺陈金强伤好后协商解决本次工伤事故。陈金强伤愈后作了司法鉴定，要求工伤赔偿时，钟祥市××和石料厂却拒绝赔偿，要陈金强走法律途径。2015年8月25日，陈金强向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，钟祥市劳动人事争议仲裁委员会不予受理。陈金强认为自己一直处于治疗过程中，没有放弃过向钟祥市××和石料厂要求赔偿的权利，由于钟祥市××和石料厂的蒙蔽，拖延陈金强主张权利，使陈金强的权利受到损害。故请求法院依法判决。
一审查明，2013年9月1日，陈金强到钟祥市××和石料厂上班开铲车，双方未签订书面劳动合同。2013年10月9日，陈金强驾驶的铲车发生故障，在检查铲车故障过程中为躲避铲车水箱喷出的汽体，其从铲车上跳落到地面时摔伤造成左腿骨折。陈金强受伤后，钟祥市××和石料厂将其送往荆门市第二人民医院住院治疗三次，并支付了住院期间的医疗费，安排护理人员对陈金强护理了一个月，其余住院时间由陈金强家属护理。2013年11月7日，陈金强、钟祥市××和石料厂双方签订协议书1份，内容为：“陈金强同志于2013年10月9日入院治疗，于2013年11月7日回家静养（左下关节开放性骨折），因工受伤，后期治疗费由金中和石料厂承担”。2014年12月8日，陈金强申请荆门今宋法医司法所依据GB/16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》出具法医鉴定意见书，评定陈金强构成伤残等级八级。2014年12月22日，陈金强向钟祥市人力资源和社会保障局申请工伤认定，钟祥市人力资源和社会保障局以陈金强超过申请时效为由于同月31日作出《不予受理通知书》。陈金强不服，向荆门市人力资源和社会保障局申请复议，荆门市人力资源和社会保障局于2015年4月13日作出《行政复议决定书》，维持钟祥市人力资源和社会保障局《不予受理通知书》。陈金强不服钟祥市人力资源和社会保障局《不予受理通知书》及荆门市人力资源和社会保障局《行政复议决定书》，提起行政诉讼，要求撤销钟祥市人力资源和社会保障局作出的《不予受理通知书》，依法确认为工伤。钟祥市人民法院于2015年8月11日作出（2015）鄂钟祥行初字第00015号行政判决书，驳回陈金强陈金强的诉讼请求。2015年8月25日，陈金强向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月27日钟祥市劳动人事仲裁委员会作出钟劳人仲【2015】不字第190号不予受理通知书，对陈金强的仲裁申请不予受理。陈金强遂于2015年9月11日向钟祥市人民法院起诉，一审法院受理后于2015年10月13日作出（2015）鄂钟祥民一初字第00302号民事判决，判决钟祥市××和石料厂钟祥市××和石料厂赔偿陈金强住院伙食补助费1680元、一次性伤残补助金26741元、一次性工伤医疗补助金26430元、一次性伤残就业补助金42288元，合计97139元；驳回陈金强的其他诉讼请求。钟祥市××和石料厂不服该判决，提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2016年4月1日作出（2016）鄂08民终64号民事裁定，以原审未委托荆门市劳动能力鉴定委员会对陈金强的伤残进行鉴定，采信陈金强单方申请的司法鉴定结论，属认定事实错误，采信证据有误，撤销一审判决，发回重审。重审中，陈金强申请荆门市劳动能力鉴定委员会进行工伤评定。荆门市劳动能力鉴定委员会于2016年7月18日作出荆劳残鉴2016年500号初次鉴定结论书，鉴定结论为工伤（职业病）的致残程度为玖级，无生活自理障碍等级；于2016年7月18日作出荆劳残鉴2016年501号工伤职工停工留薪期确认通知书，确认陈金强停工留薪期叁个月。陈金强不服荆门市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年9月8日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字【2016】378号再次鉴定结论书，鉴定结论为八级、无生活自理障碍，停工留薪期九个月。本案在审理过程中，因陈金强不同意调解，致调解不能成立。
一审认为，陈金强在钟祥市××和石料厂工作期间因意外事故受伤，符合国务院《工伤保险条例》第十四条（一）项相关规定，根据双方签订的对陈金强因工受伤的处理协议，确认陈金强受伤属于因工受伤。依据《劳动和社会保障部关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第六条的规定，陈金强有权主张工伤待遇。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第二条的规定，原审对陈金强主张的工伤待遇应当受理，但陈金强主张工伤待遇应当按照法律规定的程序进行，陈金强的工伤伤残评定应当由法律规定的劳动能力鉴定委员会评定。本案在重审过程中，陈金强的工伤伤残已经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定并经过湖北省劳动能力鉴定委员会再鉴定，故其可作为主张工伤待遇的依据。湖北省劳动能力鉴定委员会的再鉴定与荆门市劳动能力鉴定委员会的结论不一致，一审采信湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论。因钟祥市××和石料厂未为陈金强办理工伤保险，故陈金强的工伤待遇依法应全部由钟祥市××和石料厂负担。钟祥市××和石料厂在陈金强受伤后未向当地劳动和社会保障局申请确认工伤，陈金强因钟祥市××和石料厂与其签订协议承诺按工伤处理及住院治疗的原因未在法律规定的期限内申请工伤，并不能免除钟祥市××和石料厂应当向陈金强支付工伤待遇的义务，故对钟祥市××和石料厂辩称陈金强申请做工伤认定已经超过工伤认定时效和诉讼时效、法院应当驳回其诉讼请求的意见不予采纳。因陈金强受伤治疗后即未到钟祥市××和石料厂处上班，钟祥市××和石料厂也未向陈金强支付工资，双方劳动关系已视为解除，故陈金强主张一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金及住院伙食补助费、住院期间未提供护理的护理费、停工留薪期工资、交通费等相关工伤保险待遇符合法律规定，应予支持，但应当符合法律规定的程序和标准。因双方均未提交陈金强的工资标准，对于陈金强的一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，按8级伤残及陈金强受伤前上一年度即2012统筹地区在岗职工月平均工资2431元标准计算11个月，计算为26741元。对于陈金强的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《湖北省工伤保险条例实施办法》第三十六条规定，应当按照统筹地区上一年度即2014年度在岗职工月平均工资2643元标准计算。其一次性工伤医疗补助金8级伤残计算10个月为26430元；其一次性工伤就业补助金8级伤残计算16个月为42288元；对于陈金强住院伙食补助费，根据湖北省人力资源和社会保障厅《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》的规定，其工伤待遇伙食补助费标准为每天15元，陈金强提交的出院诊断证明书载明陈金强实际住院天数为84天，故其伙食补助费应为1260元（15元/天×84天=1260元）。对于陈金强护理费请求，因陈金强住院期间，钟祥市××和石料厂安排人员护理30日，故陈金强的护理费只应计算54天，按照本地区工伤住院护理标准计算为1225元/月÷30天×54=2205元；对陈金强主张的停工留薪期间工资，因双方均未提交陈金强的工资标准，应当依照陈金强受伤时2013年度荆门市在岗职工月平均工资2643元的标准计算2643×9=23787元；陈金强主张交通费300元，因未提供交通费票据，一审不予支持。据此，陈金强的工伤待遇合计为122711元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《劳动和社会保障部关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第二条的规定，一审判决：一、钟祥市××和石料厂支付陈金强住院伙食补助费1260元、住院期间的护理费2205元、一次性伤残补助金26741元、一次性工伤医疗补助金26430元、一次性伤残就业补助金42288元、停工留薪期工资23787元等工伤保险待遇，合计122711元。限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回陈金强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由钟祥市××和石料厂负担。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、陈金强未经工伤认定程序，其是否有权主张用工单位进行工伤赔偿；2、劳动能力鉴定委员会的鉴定结论能否作为本案的定案依据。
本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者因工伤残或者患职业病，依法享受社会保险待遇。由此可知，工伤保险待遇是法律赋予劳动者的权利，其设置是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。用人单位应依法保障劳动者该项权利的实现。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。可见，为了及时抢救受伤职工，保障职工合法权益，用人单位负有限期申请工伤认定的法定义务，其作为义务主体不履行该义务时，仍需承担相应的工伤待遇等有关费用。该规定同时还赋予了工伤职工、近亲属或工会组织申请工伤认定的权利。工伤职工未在规定时限内申请工伤认定，仅是对享有的申请工伤认定权利的放弃，并不能认定为对所享有工伤保险待遇的放弃。对于劳动行政部门规定的申请期限，属于行政程序上的规定，超过该期限，并不必然导致劳动者丧失获得工伤保险待遇的权利，劳动者仍可以向用人单位主张工伤保险待遇，但前提是劳动者需符合工伤的构成要件。本案中，陈金强系在工作期间，因工作原因受伤，钟祥市××和石料厂对陈金强的受伤经过并不持异议，其情形，符合工伤认定的构成要件，应当认定为工伤。故本院对钟祥市××和石料厂提出的陈金强未经工伤认定程序，不能主张工伤赔偿的上诉请求，不予支持。
关于争议焦点二，《工伤保险条例》第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”该条例第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中，陈金强的工伤伤残已经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定并经过湖北省劳动能力鉴定委员会再鉴定，故其可作为主张工伤待遇的依据。湖北省劳动能力鉴定委员会的再鉴定与荆门市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不一致，一审采信湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论正确，本院予以维持。钟祥市××和石料厂提出的劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不能作为证据采信的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由钟祥市金中和石料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 李 伟
二〇一七年五月十一日
书记员 周 立