内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终504号
上诉人（一审被告）：云福善，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
上诉人（一审被告）：云英，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
上诉人（一审被告）：云隆，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
三上诉人委托诉讼代理人：李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：于飞，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
被上诉人委托诉讼代理人：张凡弟、郭宇伟，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人云福善、云英、云隆因与被上诉人于飞物权保护纠纷一案，不服呼和浩特�玉泉区人民法院（2016）内0104民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人云英及三上诉人委托诉讼代理人李纪平，被上诉人于飞及委托诉讼代理人张凡弟、郭宇伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云福善、云英、云隆上诉请求：1.撤销玉泉区人民法院作出的（2016）内0104民初1814号民事判决，重新开庭审理本案。2.依法驳回一审原告对一审被告的诉讼请求。
事实与理由：一、被上诉人所取得的土地承包经营权并不合法。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定：”发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”根据上述法律规定，农村集体经济组织以外的单位或个人承包农村的土地，必须具备两个法定条件：第一，须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；第二，必须报乡（镇）人民政府批准。本案中被上诉人不是本集体经济组织成员，应当严格履行上述法定条件来取得承包经营权。本届村委会的村民代表共19名，而上诉人提交的村委会会议纪要中的签名中有12人，其中4人并非村民代表，并没有达到法定的三分之二以上的要求。因此被上诉人取得的土地承包经营权由于违反国家法律强制性规定所以不合法。一审法院不顾法律的明确规定，认定被上诉人合法取得土地承包经营权是错误的。二、本案的起因是被上诉人在村民集体所有的土地上建围墙而与上诉人产生的所谓”侵权纠纷”。一审法院故意隐瞒被上诉人非法建围墙的事实�而认为上诉人妨害了被上诉人的合法权益，却没有提及上诉人妨害被上诉人的什么合法权益。一审判决认为，被上诉人承包的土地的所有权人是玉泉区小黑河镇百什户村民委员会。而根据我国《宪法》和《农村土地承包经营法》的规定，农村的土地属于农民集体所有，上诉人作为农村集体土地所有权人之一，完全有义务维护农村集体土地的合法权益。被上诉人在农村土地上进行基本建设，改变土地用途，没有进行任何行政审批，是严重的土地违法行为。其违法建设多次被呼和浩特玉泉区国土资源管理局和有关部门联合执法，足以说明其行为的违法性。三、一审判决认定上诉人承包土地办理了相关手续取得了该土地的承包经营权，而一审法院并没有详细说明上诉人办理了哪些手续，是否合法。同时，一审法院也没有详细说明上诉人对被上诉人构成了哪些妨害。
于飞辩称：一、被上诉人是涉案土地的承包权人，对土地依法享有占有、使用、收益的权利。因百什户村拖欠被上诉人硬化道路的工程款，被上诉人向玉泉区法院起诉，后在法院主持下达成调解协议，由百什户村向被上诉人分期支付拖欠的工程款。后百什户村经本集体经济组织成员三分之二以上村民代表同意与被上诉人达成执行和解协议，以其村南42亩荒草地及董家营村南90亩草地的50年承包经营权抵顶拖欠被上诉人的工程款，双方同时签订了《农村土地承包经营合同》。根据《物权法》第一百二十七条的规定：”土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”被上诉人在合同生效时已经取得土地承包经营权，系涉案土地的土地承包经营权人。根据《物权法》第一百二十五条的规定：”土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、�地等享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”，被上诉人对其承包的荒草地享有占有、使用、收益的权利。二、上诉人阻碍被上诉人在其承包的荒草地上围墙，使被上诉人的种养殖项目无法顺利进行，妨碍了被上诉人对其承包草地的自主经营，侵害其合法权益。其行为构成侵权，应立即停止侵害、排除妨碍。根据《侵权责任法》第二条的规定：”侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括用益物权等财产权益。”以及第十五条的规定：”承担侵权责任的方式有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产;(五)恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可单独使用可合并使用。”据此上诉�的行为已经构成侵权，应承担停止侵害，排除妨碍等侵权责任。三、被上诉人在其承包的荒草地上建围墙，属于自主经营行为，并非违法行为。上诉人对其承包的荒草地建围墙不属于被上诉人所称的”基本建设”，也并未改变土地的用途。即便被上诉人建围墙违法，也属于行政违法行为，应由土地管理部门采取相应的措施。
于飞向一审法院起诉请求：一、判令被告停止侵害、排除妨碍；二、判令被告赔偿损失1500元；三、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告于飞提交的土地承包合同、村委会表决书、民事调解书和执行和解书，真实性合法性有效；被告提交的视频资料未能证明本案争议事实，不予认定。一审法院认为，本案的争议焦点是被告云福善、云英、云隆的行为是否侵害了原告于飞的合法权益，被告是否为该宗土地的所有权人。原告于飞因百什户村村委会没有如约给付道路硬化工程款，取得了村委会抵偿其工程款的承包土地。原告取得土地承包经营权后，办理相关手续取得了经营权。该宗土地所有权人是玉泉区小黑河镇百什户村民委员会，被告云福善、云英、云隆的行为妨害原告于飞自主经营，构成侵权。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一项、二项之规定，判决被告云福善、云英、云隆自判决生效后立即停止侵害、排除妨碍；二、驳回原告于飞的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告承担50元，本院退还原告50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据，并进行了证据交换和质证。云福善、云英、云隆提交了一份新证据：第八届百什户村村民代表名单，证明于飞提交的会议纪要中十二人签名中的四�并非村民代表，于飞承包土地没有经过三分之二以上村民同意。于飞对于该份新证据的真实性、关联性不予认可。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案的争议焦点为云福善、云英、云隆的行为是否构成侵权，其上诉请求和理由应否得到支持。本院认为，根据于飞提供的农村土地承包合同以及百什户村村委会2015年2月13日村委会表决书，于飞是基于与百什户村村委会签订的土地承包经营合同而产生的对涉案土地的有权占有，该合同已按照法律规定经过了三分之二以上村民代表的同意，该土地承包经营合同已经成立，故于飞对土地的占有属于有权占有。云福善、云英、云隆三人并非涉案土地的承包权人，无权对于飞土地上的围墙进行拆除。对于云福善、云英、云隆三人私自推倒围墙的行为，根据《物权法》第二百四十五条”占有人有权请求排除妨害或者消除危险。”的规定，于飞有权请求云福善、云英、云隆三人排除妨害。云福善、云英、云隆主张于飞行为违法的上诉理由，因证据不足不能成立，本院不予支持。云福善、云英、云隆认为于飞改变土地用途进行基本建设及云福善等三人作为农村集体组织的成员之一有权制止于飞违法行为的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人云福善、云英、云隆三人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人云福善、云隆、云英负担。
本判决为终审判决。
审判�张剑
审 判 员 徐晓凡
代理审判员 姜 怡
二〇一七年四月十二日
书 记 员 多琳娜