浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3953号
上诉人（原审被告）：汤忠良，男，1970年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：汤子明，男，1945年5月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：钱瑛，女，1978年11月23日出生，汉族。系汤子明的儿媳妇。
被上诉人（原审原告）：苏爱护，男，1965年9月29日出生,汉族，住江西省上饶市信州区。
委托代理人：韩立斌，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人汤忠良、汤子明因与被上诉人苏爱护房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年3月31日，苏爱护委托吴佳（乙方）与汤忠良、汤子明（甲方）签订了一份《房屋（店面）租赁协议》，约定乙方向甲方租赁位于西湖区杨家牌××店铺，期限自2015年3月31日至2019年3月31日共四年，租金每年9万元，一年一付。乙方首次投入店内的装修35万元、柜台12万元、电器化办公设备5万元、各种货物469700元，总投资为989700元。租赁期内，不损坏房屋主体的前提下，乙方可自由装潢。如因政府规划原因拆除房屋，或因案涉房屋是违章建筑要拆除的，乙方投入的装潢及一切损失由甲方承担，赔偿额为55万元。乙方落款处均由吴佳代写苏爱护的名字并由吴佳捺印。当日，苏爱护支付给汤忠良租金9万元。2015年4月1日，汤忠良（甲方）与吴佳（乙方）签订一份《房屋租赁合同》，对房屋租赁标的、期限、租金支付等与之前合同一致。对于装修补偿问题，双方约定租赁期间内，如因政府拆迁行为，政府对店面装修有补偿款的，由甲方转交乙方，如没有补偿款的，甲方不承担任何责任。合同签订后，汤忠良、汤子明将房屋交付给苏爱护，苏爱护进行了装修用于开店经营。2015年9月12日，西湖区办事处向苏爱护发送公告，其中载明因案涉房屋系未经有关行政主管部门审批许可而擅自搭建的违法建筑，将于2015年9月15日进行强制拆除。后苏爱护从房屋内搬出。案涉房屋后于2015年10月被拆除。苏爱护于2015年9月15日起诉至原审法院，请求判令：1、解除《房屋（店面）租赁协议》；2、汤忠良、汤子明退还租金48750元；3、汤忠良、汤子明赔偿苏爱护损失55万元；4、汤忠良、汤子明承担本诉讼费用。后经原审法院释明，苏爱护将第一项诉请变更为：要求确认《房屋（店面）租赁协议》无效。一审庭审中，汤忠良、汤子明认可案涉房屋系未经审批而私自搭建的平房。
原审法院认为，根据法律规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，汤忠良、汤子明认可其出租给苏爱护的房屋系未经审批而私自搭建的平房，现亦被政府部门认定为违法建筑进行了拆除，故该院认定苏爱护与汤忠良、汤子明之间因案涉房屋签订的两份租赁合同均系无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还，故苏爱护要求汤忠良、汤子明退还部分租金48750元，汤忠良、汤子明无异议，该院予以确认。关于苏爱护主张的损失数额。因苏爱护并无证据证明其具体损失数额，汤忠良、汤子明认可苏爱护投入案涉租赁房屋装修价值约20万元，该院对该数额予以认定。目前房屋系违法建筑被拆除，故苏爱护投入房屋的装修已灭失，由此产生的装修价值损失应视为苏爱护的损失。根据法律规定，因合同无效产生的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，苏爱护在承租房屋时，理应对房屋是否具备相应审批手续，系合法建筑进行审查，其未经审查即签订合同并投入装修，对装修损失的产生存在过错。汤忠良、汤子明作为出租人，在出租房屋时，明知案涉房屋未经审批，有可能被拆除，理应明确告知苏爱护，并明确其投入装修可能产生风险，但汤忠良、汤子明未提供证据证明其履行了告知义务，故对装修损失的产生亦有过错。综合考虑双方过错程度，该院认定由双方各承担50%的责任，即由汤忠良、汤子明赔偿苏爱护损失20万元中的50%即10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认汤子明、汤忠良与苏爱护于2015年3月31日签订的《房屋（店面）租赁协议》无效；二、汤子明、汤忠良于本判决生效之日起十日内退还苏爱护租金48750元；三、汤子明、汤忠良于本判决生效之日起十日内赔偿苏爱护损失100000元；四、驳回苏爱护的诉讼请求。案件受理费减半收取4894元，由苏爱护负担3678元，由汤子明、汤忠良负担1216元。
宣判后，汤子明、汤忠良不服，共同向本院提起上诉称：原审已经查明，案涉双方在两日内先后签订两份《房屋租赁合同》，两份合同对房屋租赁标的、期限、租金支付等约定相同，不同之处仅为对装修补偿之约定，前一份合同约定“如因政府规划原因拆除房屋，或因案涉房屋是违章建筑要拆除的，苏爱护投入的装潢及一切损失由汤忠良、汤子明承担”，后一份合同则改为“政府对店面装修有补偿款的，由汤忠良、汤子明转交苏爱护，如没有补偿款的汤忠良、汤子明不承担责任”。虽该两份合同都为无效合同，但从双方先在前一份合同中约定“案涉房屋是违章建筑要拆除的，苏爱护投入的装潢及一切损失由出租人承担”的内容，及嗣后变更该内容重新签订合同的行为可充分反映：双方在协商过程中，汤忠良、汤子明已如实告知苏爱护租赁物为违章建筑，苏爱护对此明确知晓，同时，经双方充分协商，苏爱护接受这一装修补偿款承担的变更，接受可能产生的风险，选择继续承租案涉房屋，才愿与汤忠良、汤子明重新签订后一份合同。因此，对于苏爱护的装修损失，汤忠良、汤子明没有过错，但原审忽略这一重要事实，认定汤忠良、汤子明需承担50%的过错责任，显然属于事实认定错误。另外，苏爱护在原审中诉请汤忠良、汤子明赔偿装修损失55万元，其主张装修损失包含与租赁标的已形成附合的装饰装修物和未形成附合的装饰装修物。原审庭审中汤忠良、汤子明虽认为苏爱护的装修费用应在20万以内，但针对的是苏爱护的55万元的诉请，显然亦包括与租赁标的已形成附合的装饰装修物和未形成附合的装饰装修物的价值。但原审未对已形成附合和未形成附合的装饰装修物进行区分，未查明两部分装饰装修物分别的价值，且未考虑装修装饰物的折旧和苏爱护已将未形成附合的装饰装修物自行搬离、处理的事实，而直接认定苏爱护的装修损失为20万元，存在明显认定错误。综上，原审法院因事实认定错误，进而又造成实体处理错误请求二审法院撤销原判第三项，改判汤忠良、汤子明无需承担装修损失赔偿责任；苏爱护承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人苏爱护答辩称：一、汤忠良、汤子明在出租房屋时并未告知苏爱护涉案房屋未经审批为违法建筑，对装修损失的产生有重大过错,应承担责任。原审法院已经审理查明：汤忠良、汤子明出租给苏爱护的房屋系未经审批而私自搭建的平房，现亦被政府部门认定为违法建筑进行了拆除。然而，汤忠良、汤子明并未告知涉案房屋是违法建筑，其具有重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此汤忠良、汤子明对苏爱护遭受的装修损失应承担责任。二、在原审法院庭审过程中，汤忠良、汤子明已经自认存在20万元装修价值损失，故其认为应区分装修物类别的上诉理由不成立。综上，原审判决事实清楚，证据充分，汤忠良、汤子明的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，苏爱护未向本院提交新的证据。汤忠良、汤子明向本院提交郑华波、吴庆黎出具的情况说明一份、杨家牌楼社区及郑华胜、沈红苹共同出具的情况说明一份，其中郑华波、吴庆黎系邻居，郑华胜是街道综合治理办公室的科长，沈红苹是杨家牌楼社区工作人员，共同证明案涉房屋的拆除经过，及拆除时案涉房屋内的物品均已搬离。对于汤忠良、汤子明提交的前述证据，苏爱护认为，两份情况说明不符合新证据的规定，该证据的形式以及内容均非一审庭审之后发生，不符合新证据的要求，对两份情况说明的三性均有异议，第一份自然人出具的情况说明的内容也不能证明其待证事实，第二份情况说明既有自然人签字，又有社区盖章，非同一人，不存在该种证明方式，如果作为自然人出具，其三性均不符合证据的要求。本院认为，对于汤忠良、汤子明提交的前述证据，苏爱护的异议成立，本院均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：原审法院认定因租赁房屋系违法建筑，案涉两份租赁合同无效，汤忠良、汤子明应返还苏爱护部分租金，双方对此均未提出异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点系汤忠良、汤子明是否应当赔偿苏爱护装修损失。汤忠良、汤子明主张苏爱护对案涉房屋系违法建筑为明知，故其无需赔偿苏爱护装修损失。本院认为，双方虽然在2015年3月31日签订的房屋租赁合同中约定，“由于政府规划需要拆迁，或甲方（汤忠良、汤子明）出租店面（房屋）是违章建筑要拆除的，本店装潢及一切损失全由甲方（汤忠良、汤子明）承担。”但该约定仍系假设性的约定，仍不能证明汤忠良、汤子明曾明确告知苏爱护案涉房屋为违法建筑，且苏爱护在明知案涉房屋为违法建筑的情况下仍承租并装修使用的事实。但苏爱护在承租时未审查案涉房屋是否拥有合法产权的情况下，仍承租并装修使用，亦存在过错。故原审法院认定双方当事人对案涉房屋的无效均有过错，并无不当。对于装修的具体损失，苏爱护主张店内外装修是35万元，电气化设备是5万元，柜台和其他物品的损失是10万元，灯箱是5万元。而汤忠良、汤子明则主张室内外装修是20万元。故原审法院根据汤忠良、汤子明在一审中的陈述，认定苏爱护的装修损失为20万元，并酌情确定汤忠良、汤子明承担10万元，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由汤忠良、汤子明共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年三月十六日
书 记 员 姚丽萍
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?1?