湖南省永州市零陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）零民初字第486号
原告潘四玉，女。
委托代理人罗荣清，永州市零陵区法律援助中心律师（特别授权）。
委托代理人蒋秀玲，女，1975年9月27日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，农民，系原告之女，住湖南省永州市零陵区菱角塘镇梁木桥村楼上组**号，公民身份号码：4329011975********（特别授权）。
被告谭文红，男。
被告夏伟，男。
本院立案受理原告潘四玉与被告谭文红、夏伟地面施工损害责任纠纷一案后，依法由审判员卿淑君适用简易程序于2014年4月22日公开开庭进行了审理。2014年5月21日，本院依被告谭文红申请对原告的伤残程度重新委托鉴定。2014年6月9日，本院裁定将本案转为普通程序审理。之后，本院依法组成审判员卿淑君担任审判长、人民陪审员唐茂文、胡自清参加的合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了第二次审理。书记员何广隶担任记录。原、被告双方及原告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月8日两被告驾驶挖机在菱角塘镇梁木桥村楼上组进行修路挖路基施工。挖机由被告夏伟驾驶，由被告谭文红（挖机的所有人）现场指挥作业。施工现场未设置施工安全告示牌，也没有拉扯安全隔离带等安全标志。两被告在挖路基边的一棵大树时，因被告谭文红在现场指挥不当，被告夏伟不注意安全作业，在抓挖大树倒地时，将远离挖机数十米的原告潘四玉砸倒受伤。原告受伤后，被送往中医院抢救。15天后才保住生命。原告的伤势经法医鉴定为九级伤残。住院期间，被告只支付了13，000元医疗费之后就不再管原告。为此，特诉请人民法院依法判令两被告赔偿原告伤后经济损失77，746.9元，其中扣除被告垫付款后下余的治疗费4256.9元、后续治疗费4000元、取内固物费用7000元、误工费10，800元、护理费5100元、住院伙食补助费2430元、第二次手术需伙食补助900元、鉴定费700元、伤残补助金29，760元、营养费1200元、交通费1000元、住宿费600元、精神抚慰金10，000元。。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、菱角塘司法所对被告谭文红的调查笔录一份，欲证实两被告之间系雇佣关系，被告夏伟挖树时造成原告受伤；2、菱角塘司法所对被告夏伟的调查笔录一份，欲证实两被告之间系雇佣关系，被告夏伟在勾起挖出来将要倒的树过程中，树枝挂到原告，造成原告受伤；3、菱角塘司法所对原告潘四玉的调查笔录一份，欲证实原告当时站在路边，被被告夏伟勾起的树尾绊倒受伤；4、法医鉴定意见书一份，欲证实原告的伤势构成九级伤残，其伤势系钝器所致，原告所受之伤系树枝砸伤；5、诊断证明书一份，欲证实原告的受伤情况；6、医疗费、鉴定费发票，欲证实原告伤后治疗费17，256.9元、鉴定费700元；7、住宿费收据（万发宾馆出具）、车票，欲证实住宿费600元、交通费800元；8、现场照片二张，欲证实事发地位置及砸伤原告的树木；9、湖南省永州市第二中医院放射科影像诊断报告书一份，欲证实原告的左锁骨远端骨折、左第三至六肋骨骨折并左肺挫伤并血气胸，全身多处软组织挫伤。
被告谭文红对上述九份证据质证意见如下：二被告系雇佣关系，原告的伤不是挖掘机砸伤的，是原告自己摔伤的，对证据1、2、3均不予认可；至于证据4司法鉴定意见书，其结论伤势过重，要求重新鉴定；对证据5、6、9没有异议；对证据7有异议，住宿费应提交每天的细数详单，车票上没有时间，且永州市公交车没有三元、五元、十元的车票，因此该份证据与实际情况不相符合；至于证据8中的事发地点没有异议，但照片中的树不是事发时的那棵树，事发时的那棵树比照片中的树要大些。
被告夏伟对上述九份证据的质证意见如下：他是被告谭文红的雇员，当时他开挖掘机时没有砸到原告，原告的伤势是其自己摔伤的，在司法所时他只说过树倒下来没弄到原告，并没有说勾树的过程中扫到原告，是司法所的人记录错了；对证据5、6、7、8、9号的质证意见与被告谭文红的意见相同。
被告谭文红辩称，原告所诉不实，他是受原告及另外二户的雇请帮他们修路的，当天下午原告自己在现场指挥，被告夏伟是按照原告的指挥操控挖掘机，在向原告方向挪移挖倒的树的过程中，原告自己后退时从田埂上摔下去，摔到田里堆放的竹子上，然后受伤，并不是树枝扫伤原告。他当时不在现场，在本案中不应负任何责任。
被告夏伟辩称，他只是给被告谭文红打工的，且当天是原告自己指挥不当，要求将树枝往原告方向挪移，然后原告在后退时摔伤，挪移的树枝并没有碰到原告身体，故本案与他没有关系。
二被告未提交证据，但依被告谭文红的申请湘雅二医院司法鉴定中心作出的（2014）临鉴字第829号司法鉴定意见书，对原告的伤势仍评定为九级伤残，但预计后续治疗费用约为9000元。
经庭审质证，本院对原告的九份证据认证如下：证据1、2、3三份调查笔录，系司法所调取的第一手资料，可以相互印证，本院予以采信；二被告对证据5、6、9三份证据未提出异议，该三份证据来源合法、客观、真实，本院对该三份证据予以采信；虽然二被告抗辩时否认原告伤势系被告夏伟移动的树直接所致，但被告夏伟在司法所陈述时已认可在往原告面前“勾（挪移）已倒的树枝时树枝挂倒了原告”，这一说法与法医检验原告左锁骨处呈线状疤痕相吻合，因此在被告没有证据推翻的情况下，本院采信原告伤势系被告夏伟挪移的树枝刮到原告并致其摔伤的事实，同时证据4柳子司法鉴定所对原告伤残程度的鉴定结论与湘雅二医院司法鉴定中心的重新鉴定结论一致，故本院采信原告的伤势损伤程度为九级伤残；又因原、被告双方均对该重新鉴定意见未提出异议，故关于原告的后续治疗费用，本院采信重新鉴定时的意见即9000元；至于证据7住宿费收据和车票，虽然没有提供住宿费发票，但其请求的金额未超过本省赔偿标准，故本院对原告请求的住宿费予以采信和支持；车票的确有部分不合理，但该损失的确存在，本院将会酌情考虑；至于证据8照片不影响本案事实的认定。
根据原、被告的陈述、举证、质证、认证及本院到永州市第二中医院、中西医结合医院、菱角塘镇梁木桥村了解，本院对本案的事实确认如下：
一、从天字地路段到原告及另外几家旁边的新修水泥路系梁木桥村村级公路，但村委会决定该路段路基由原告及另外几家负责修好。后来，原告及另外几家共同自行出资，将路基工程交由被告谭文红修筑，按工时计付款项。2014年1月8日下午，被告谭文红雇请的挖掘机司机即被告夏伟填挖路基，挪移一棵被挖倒的树时，树枝扫到在路边观看的原告，致原告倒在堆放着的竹子上，造成原告左锁骨远端骨折，左第三至六肋骨骨折并血气胸，全身多处软组织挫伤。伤后，被告谭文红委托他人将原告送至永州市中西医结合医院急诊室抢救，该费用（几百元，被告未提交发票，现该院已无法核实数据）系被告谭文红垫付。当天傍晚，在原告家属的要求下并经被告谭文红同意，原告被送到永州市第二中医院住院治疗三十三天（在该院外科住院十二天，后转至骨伤科住院治疗），共花医药费17，256元（其中被告谭文红垫付13，000元）。期间，由原告的丈夫和女儿两人陪护十五天，之后由原告的儿子一人陪护。经永州市柳子司法鉴定所鉴定，原告左锁骨骨折手术内固定后属九级伤残，并建议①伤后至2014年2月13日止，伤情治疗费用（含门诊及鉴定费）参照正式发票，左第三到六肋骨骨折并气血胸继续治疗预计费用4000元；②伤后休息180天；③住院期间二人护理15天，其余时间一人护理；④两次手术营养费1200元；⑤再次手术取内固定预计7000元。被告不服该鉴定结论，要求对原告的伤残程度和后续治疗费重新鉴定，经湘雅二医院司法鉴定中心分析：原告左锁骨骨折内固定术后，左肩活动障碍，构成九级伤残；左侧第三至六肋骨骨折，左侧血气胸行胸腔闭式引流术后，构成十级伤残；需要继续康复治疗，适时行左锁骨内固定取出，预计治疗费用约9000元；鉴定结论为原告本次损伤评定为九级伤残，后续治疗费用约9000元。庭审中，二被告对诉称所指二被告未在施工现场设置安全告示牌、拉扯安全隔离带，未予反驳，仅强调本次事故原因在于原告本身指挥不当，但没有证据证实，且原告对此予以否定；被告谭文红表示不要求被告夏伟承担赔偿责任。
二、事故发生时，被告谭文红不在现场，原告在本次事故前身患鼻咽癌，一直未进行农耕生产，原告丈夫蒋少金及其他等家庭成员均务农。
三、参照《2014年至2015年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，核定原告伤后经济损失为62，999.46元，其中住院治疗费17，256元（包括被告已垫付的13，000元）、伤残赔偿金29，760元（7440元／年×20年×20%）、后续治疗费9000元、护理费2911.46元（21，836元／年÷12个月÷30天×15天×2人＋21，836元／年÷12个月÷30天×18天×1人）、住院伙食补助费972元［12元／天／人（33天×1人＋15天×2人＋18天×1人）］；营养费1200元、交通费600元（酌情）、住宿费600元、鉴定费700元。
本院认为，被告谭文红接受修筑本案中所涉之路基工程后，将该工程交由被告夏伟实际操控挖掘机填挖路基，本人不在现场指挥，只需将修筑好的路基（工作成果）交付就行，且被告谭文红自备挖掘机，由司机即被告夏伟独立完成工作，原、被告之间不存在控制等隶属关系，二者之间形成的为承揽关系，而非雇佣关系。身为受过一定专业训练的挖掘机司机即被告夏伟在施工场所不设置警示标志、未疏散围观群众、缺乏对安全隐患的判断，操控挖掘机往原告所在方向挪移树枝时扫到围观者即原告，从而致使原告摔倒受伤，二者有因果关系。因被告夏伟系被告谭文红的雇员，故被告谭文红应对被告夏伟致伤原告的行为承担赔偿责任；考虑到被告夏伟在本案中有重大过失，故被告夏伟应当与雇主即被告谭文红承担连带赔偿责任。至于被告谭文红不要求被告夏伟承担赔偿责任，其放弃的只能是他的追偿权。原告身为当地农民，对施工现场的周边环境熟悉，理应注意到所修之路两边不平整、存在不安全隐患，仍在旁边围观，从而被挪移的树枝扫到并摔伤，在本案中也有一定的过错责任。比较而言，原告的过错显然小于被告夏伟的过错，前后二者之间按二比八的比例承担过错责任较为适宜。因原告事故前身患鼻咽癌，一直未进行农耕生产，故本院不考虑误工费。考虑到原告已九级伤残，其诉请的精神抚慰金金额符合本省的赔偿标准，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、原告潘四玉伤后各项经济损失共计62，999.46元及精神抚慰金10，000元，共计72，999.46元，由被告谭文红、夏伟在本判决生效后十日内连带赔偿58，399.56元（包含已垫付的13，000元），下余经济损失由原告潘四玉自行负担；
二、驳回原告潘四玉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费520元，由原告潘四玉负担100元，由被告谭文红负担420元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年。该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 卿淑君
人民陪审员 唐茂文
人民陪审员 胡自清
二〇一四年十月十四日
书 记 员 何广隶
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。