山西省壶关县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）壶刑初字第24号
公诉机关壶关县人民检察院。
被告人韩某某，男，1950年11月20日出生于壶关县龙泉镇四家池村，身份证号xxxx，汉族，中专文化，原任壶关县龙泉镇四家池村党支部书记，住壶关县龙泉镇四家池村。2008年4月29日因涉嫌非法占用农用地罪被刑事拘留，同年6月5日因涉嫌非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪被逮捕。2008年12月30日被壶关县人民检察院指控犯贪污罪、职务侵占罪向本院提起公诉。本院以职务侵占罪被判处有期徒刑五年，二审被改判有期徒刑二年，2010年4月28日刑满释放。
辩护人路晋宏，山西弓平律师事务所律师。
被告人韩某某犯职务侵占罪一案，由壶关县人民检察院于2008年12月30日以壶检刑诉（2008）98号起诉书指控被告人韩某某犯贪污罪、职务侵占罪向本院提起公诉。本院于2009年4月2日作出（2009）壶刑初字第5号刑事判决，被告人韩某某不服，提起上诉。长治市中级人民法院于2009年5月12日作出（2009）长刑终字第152号刑事判决，已经发生法律效力。2010年6月12日，被告人韩某某向长治中级人民法院提出申诉，长治中级人民法院于2012年11月26日作出（2012）长刑监字第7号再审决定，对该案进行再审。2013年12月31日，长治中级人民法院作出（2012）长刑再终字第6号刑事裁定，撤销长治中级人民法院（2009）长刑终字第152号刑事判决，发回重审。壶关县人民检察院于2014年6月11日以壶检刑延（2014）5号建议书建议该案延期审理，本院于2014年6月11日作出（2014）壶刑初字第24号延期审理决定书。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，壶关县人民检察院指派检察员贾彦峰、郑芳芳出庭支持公诉，被告人韩某某及其辩护人路晋宏到庭参加诉讼，现已审理终结。
壶关县人民检察院指控：
1、在收取批地费时贪污公款85629.2元，侵占集体资金251370.8元。
被告人韩某某在担任本村党支部书记期间，于2001年至2007年间，收取赵某某等28户村民批地费245000元，采取多收少报手段，实交本村财务账175500元，从中侵吞应缴国家机关的公款36245.7元，应交集体的资金33254.3元。
2005年至2007年，被告人韩某某收取王某某等28户村民批地费267500元，采取隐瞒不报手段，全部未交本村财务账，直接从中侵吞应缴国家机关的公款49383.5元，应缴集体的资金218116.5元。
2、在收取落户费时侵占集体资金98000元。
被告人韩某某在2004年至2007年期间，收取王本红等9户村民落户费82000元，采取多收少报手段，实交本村财务账60000元，从中侵吞集体资金22000元。
被告人韩某某在2002年至2007年期间，收取秦红芳等17户村民落户费76000元，采取隐瞒不报手段，全部未交本村财务账直接侵吞。
综上所述，被告人韩某某共计贪污公款85629.2元，利用职务之便侵占集体资金349370.8元。
公诉机关提供了韩某某身份证复印件、帐页、说明、搜查笔录和扣押清单等书证；证人申某某等的证言；鉴定结论，被告人韩某某的供述与辩解等证据。据此认为，被告人韩某某利用职务之便，贪污公款数额巨大，侵占集体资金数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。提起公诉，请求依法判处。
被告人韩某某辩称：公诉机关对其的起诉是非法的，提供的证据无一是证明韩某某犯罪的证据，应宣告其无罪。辩护人提出的辩护意见是：一、《会计鉴定结论》不能作为指控被告人韩某某构成贪污、职务侵占罪的有效证据。二、四家池村委执行的财务单据报账制度属执行财务制度不规范行为，但不因此构成犯罪。三、四家池村委收取的批地费、落户费其所有权既不属于集体，也不属于国家，因此被告人韩某某既不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪。四、四家池村委收取的批地费、落户费，被告人韩某某没有侵吞、占有的事实。综上公诉机关指控被告人韩某某构成贪污、职务侵占罪不能成立。
经审理查明：壶关县人民检察院于2008年12月30日以被告人韩某某涉嫌贪污公款85629.2元，利用职务之便侵占集体资金349370.8元提起公诉。本院原审认定，被告人韩某某在担任四家池村党支部书记期间，于2001年至2007年间，收取赵某某等56户村民批地费512500元，实交本村财务账175500元，未入账337000元；2002年至2007年期间，被告人韩某某收取秦红芳落户费158000元，实交本村财务账60000元，未入账98000元。
被告人韩某某在任职期间，未入账的总收入为5322900元（其中移民户建房收入4760000元，企业收入127900元、批地费、落户费435000元），未入账的因公总支出为5218078.59元（其中王双忠1374303元、申某某2095601元、王坚强397138元、卜全水36万元、韩国庆704804.6元、宋某某2972元，牛保武25000元、韩明山5000元、刘计有5000元、王锁金5000元、李双学2200元、宋香兰5000元、李小兵420元、刘兴堂2000元、董中平1500元、刘建孝1300元、王志军2000元、李爱勤800元、宋忠孝2150元、李连书6100元、王石全1500元、宋光明2000元、路向忠600元、刘全付4500元、宋忠孝3000元、王兵飞600元、程书孝3000元、王玉军6956.5元、付瑞发21400元、王胜有1万元、关其中1000元、杨海书3万元、刘全国1万元、李安红2000元、张海金1000元、宋发存500元、韩贵忠800元、车胖友2800元、程正中1000元、曹书平16000元、王海有6000元、韩建忠1500元、宋或则1000元、韩勇3000元、宋宏艺9000元、王胜有1850元、李得贵5**元、晋建兵500元、杨志孝500元、秦丽波25元、刘全付88元、电话费750元、招待费、修理费、汽油费10661元、退耕还林费、刊物杂志费62643.49元、王国方3116元），被告人韩某某利用职务之便将集体资金余款104821.41元侵占。
认定上述事实的证据有经庭审质证的下列证据证明：
1、被告人韩某某身份证复印件。
2、龙泉镇党委和政府证明，证明四家池村没有村委主任，村支部书记负责全面工作及韩某某的任职情况。
3、壶关县纪委文件壶纪发（2008）14号，证明案件的来源。
4、收据和账册，证明收款和入账情况。
5、证人赵某某、王某某等人的证言证明：被告人韩某某收取批地费512500元，落户费158000元，二项共计670500元的事实。
6、证人宋某某、申某某等人的证言证明被告人韩某某因公支出的情况。
7、电话费、修理费、汽油费、退耕还林费、刊物杂志费等票据，证明韩某某因公支出74054.49元的事实。
8、司法鉴定意见书、说明、搜查笔录和扣押清单等书证以及被告人的供述和辩解等。
本院原审认为，被告人韩某某利用职务之便，侵占集体资金数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人韩某某的身份不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。且公诉机关所起诉的被告人韩某某贪污及侵占的数额与查明的事实不符，应为侵占集体资金数额为104821.41元。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：被告人韩某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月29日起至2013年4月28日止。）
判后，被告人韩某某以本案涉案资金不属于国有、集体所有性质及原判认定数额不清，本人已支两年工资16000元未计算在内为由提出上诉。
二审除一审认定的事实外，另认定上诉人韩某某在任职期间，未入账总支出为5299078.59元［增加的为王国芳28116元（原认定为3116元），盖振虎40000元，韩某某16000元，其余认定同原一审相同。共增加支出81000元。］
二审于2009年5月12日作出判决：一、撤销壶关县人民法院（2009）壶刑初字第5号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）韩某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月29日起至2010年4月28日止。）；三、上诉人韩某某退赔壶关县龙泉镇四家池村23821.41元。
被告人韩某某于2010年4月28日刑满释放，同年6月21日向长治市中级人民法院提出申诉。长治市中级人民法院决定对该案进行再审。长治市中级人民法院经再审认为，原一、二审均是以原审上诉人韩某某在任期间所经手收取的移民户建房收入、企业收入、批地费、落户费等费用的总计，减去因公支出（包括干部工资、建房支出、电话费、招待费、订刊费等），余额部分认定为韩某某侵占集体财产。再审中，韩某某提供了村原任会计的账簿及证明材料等证据，显示其在任期间，支出远大于收入，其称超出部分是替集体垫资，由此，村集体还应返还其为集体垫资部分。长治市人民检察院曾就本案向本院提出检察建议，也称原审认定事实证据不确定，不充分。再审中长治市人民检察院也提供了新证据，以证明截止原审上诉人韩某某刑满，因建房等，外界仍欠原审上诉人韩某某款项。但以上证据均未经一、二审庭审质证认证，应经一审重新审理，以确定原审上诉人韩某某在任期间的真实的收支情况。综上，原一、二审判决认定事实不清，证据不足。裁定如下：一、撤销山西省壶关县人民法院（2009）壶刑初字第5号刑事判决及本院（2009）长刑终字第152号刑事判决。二、发回山西省壶关县人民法院重审。
本院在重审庭审中，公诉机关认为被告人韩某某的身份不构成贪污罪，但指控贪污罪的数额应为侵占的数额。重审过程中，公诉机关提供了一份由侦查机关对王国芳所作的询问笔录及盖振虎的证人证言，以证明被告人韩某某的入账部分有重复计算。韩某某称预付给王国芳28116元砖款与移民小区建设无关；预付给盖振虎瓦款应是7万元（有条据4万元，无条据3万元）。本院认为，综合一、二审及重审查明的事实，应认定王国芳砖款15000元，盖振虎瓦款13000元。其理由：韩某某虽共预付王国芳砖款28116（25000＋3116）元，而四家池村移民小区从王国芳处拉砖计款13116元，盖振虎向四家池村移民小区送瓦计款27000元，该两笔款已计算在工程款中，故不再重复计算。
重审过程中，被告人韩某某提供的证据有：
1、郭成强批地费6500元、董迷召的批地费2000元会计入账凭证及证人证言，证明应该从435000元未入账资金中减去，即为426500元未入账。公诉机关质证时对此两笔予以认可。本院经审查认为，该两笔共计8500应从未入账批地费的总额中剔除，即328500元（337000元-8500元）。
2、李哲的落户费4000元以李泽名字入账收据（李红生没有交落户费）；刘军红落户费4000元以其妻刘军英的名字入账收据；郭成强的落户费4000元入账收据（李富山没有交落户费）；鲍宾霞的落户费6000元以其丈夫郭建军名字入账4000元收据；连ＸＸ落户费6000元以连建平名字入账收据；芸红芳落户费6000元以苳红芳名字入账收据；秦国生的落户费6000元的入账收据（指控的是秦国胜）；秦国燕的落户费2000元与赵晋斌同一个单据入账收据。证明上述八户因名字差异等错误导致未入账的数额多计36000元。公诉机关质证时对上述单据予以认可。本院认为，上述落户费共计36000元应从未入账落户费98000元中剔除，即落户费未入账为62000元。
3、李红生、郭文平的收据及证人证言，证明这两户没有交过批地费，而是韩某某为两户垫资各交批地费6500元，检察机关提供的李红生、郭文平交批地费各10000元是假事实，假证据，应把20000元从明细表中排除。公诉机关质证时认为收据虽为盖房款，但结合两人的证言，应认定是批地费手续。本院认为，该两户根据当时的情况应交批地费各为10000元，两户也已交房款97000元，韩某某向村财务为此两户也各上交批地费6500元，故认定公诉机关指控韩某某侵占该两户批地费计7000元成立，韩某某提供的证据不予采纳。
4、本院（2011）壶民初字第71--
72号民事调解书、郁军的民事诉状及郁军的证人证言，证明郁军于2006年交房款7万元，2007年取回2万元，应该从建房收入中减去2万元。公诉机关质证时认为与指控的没有关系。本院认为，根据郁军的证言，其于2007年借走2万元，并打有借条，但一、二审、重审均没有出示此借条；针对5万元房款，是经本院调解结案的，故认定韩某某收取郁军的房款是7万元。
综上，经重审本院认定如下事实：被告人韩某某在任职期间，未入账的总收入为5278400元（其中移民户建房收入4760000元，企业收入127900元、批地费、落户费390500元），未入账的因公总支出为5258962.59元（其中王双忠1374303元、申某某2095601元、王坚强397138元、卜全水36万元、韩国庆704804.6元、宋某某2972元，牛保武25000元、韩明山5000元、刘计有5000元、王锁金5000元、李双学2200元、宋香兰5000元、李小兵420元、刘兴堂2000元、董中平1500元、刘建孝1300元、王志军2000元、李爱勤800元、宋忠孝2150元、李连书6100元、王石全1500元、宋光明2000元、路向忠600元、刘全付4500元、宋忠孝3000元、王兵飞600元、程书孝3000元、王玉军6956.5元、付瑞发21400元、王胜有1万元、关其中1000元、杨海书3万元、刘全国1万元、李安红2000元、张海金1000元、宋发存500元、韩贵忠800元、车胖友2800元、程正中1000元、曹书平16000元、王海有6000元、韩建忠1500元、宋或则1000元、韩勇3000元、宋宏艺9000元、王胜有1850元、李得贵5**元、晋建兵500元、杨志孝500元、秦丽波25元、刘全付88元、韩某某16000元、电话费750元、招待费、修理费、汽油费10661元、退耕还林费、刊物杂志费62643.49元、王国方15000元、盖振虎13000元），被告人韩某某利用职务之便将集体资金余款19437.41元侵占。
本院判决：一、被告人韩某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月29日起至2010年4月28日止。）；二、被告人韩某某退赔壶关县龙泉镇四家池村19437.41元。
本院对被告人韩某某提供的李红生、郭文平的收据及证人证言重新复查认为，从两人的证言看，二人于2006年均交过批地费各1万元，可根据韩某某给两人出具的收据上看，均是盖房款各为97000元，并没有批地费字样，两户的盖房款尚又未交清，虽然韩某某于2005年12月30日为两户上交村财务批地费各6500元，但根据现有的证据不能证明韩某某收取该两户批地费每户10000元、未入账3500元的事实，故应从未入账的数额中剔除，即为321500元（328500元-7000元）。但此7000元应加到韩某某的建房收入中，即李红生、郭文平交房款各为90500元，而不是侦查时认定的87000元。
郁军的交房款应是5万元，不能认定7万元。其理由为，2006年5月16日，侦查机关对郁军调查时，郁军已认可其于2007年取走2万元；2010年12月17日郁军诉四家池村委等民事诉状及本院（2011）壶民初字第71
--72号民事调解书，均可相互印证郁军于2008年6月之前其交房款为5万元的事实。
综上复查，韩某某在任职期间移民户建房收入为4747000元（4760000元＋7000元-20000元）。
经重审查明：被告人韩某某在任职期间，未入账的总收入为5258400元［其中移民户建房收入4747000元（郁军交房款为5万元，李红生、郭文平交房款均为90500元），企业收入127900元、批地费、落户费383500元］，未入账的因公总支出为5258962.59元（其中王双忠1374303元、申某某2095601元、王坚强397138元、卜全水36万元、韩国庆704804.6元、宋某某2972元，牛保武25000元、韩明山5000元、刘计有5000元、王锁金5000元、李双学2200元、宋香兰5000元、李小兵420元、刘兴堂2000元、董中平1500元、刘建孝1300元、王志军2000元、李爱勤800元、宋忠孝2150元、李连书6100元、王石全1500元、宋光明2000元、路向忠600元、刘全付4500元、宋忠孝3000元、王兵飞600元、程书孝3000元、王玉军6956.5元、付瑞发21400元、王胜有1万元、关其中1000元、杨海书3万元、刘全国1万元、李安红2000元、张海金1000元、宋发存500元、韩贵忠800元、车胖友2800元、程正中1000元、曹书平16000元、王海有6000元、韩建忠1500元、宋或则1000元、韩勇3000元、宋宏艺9000元、王胜有1850元、李得贵5**元、晋建兵500元、杨志孝500元、秦丽波25元、刘全付88元、韩某某16000元、电话费750元、招待费、修理费、汽油费10661元、退耕还林费、刊物杂志费62643.49元、王国方15000元、盖振虎13000元），两者相抵，支出多于收入562.59元。
本院认为，被告人韩某某的身份不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪，故公诉机关指控被告人韩某某犯贪污罪的罪名不能成立。其理由为，根据刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，是贪污罪。由此可见，贪污罪的犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员。本案中，被告人韩某某非国家工作人员，也未受有关部门委托从事公务，故本案被告人韩某某收取批地费的行为不属于公务行为。公诉机关指控被告人韩某某犯职务侵占罪，证据不足，指控罪名不能成立。其理由为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。公诉机关指控被告人韩某某犯职务侵占罪所提供的帐册和司法鉴定意见书仅反映被告人韩某某任职期间的部分账目，不能全面客观地反映被告人韩某某任职期间收支情况，所得出结论不客观、全面，不具有证明力；部分证人证言、收据及起诉贪污、侵占的数额与查明的事实不符。被告人韩某某及其辩护人路晋宏的辩护意见有事实依据，应予采纳。涉案资金是以村集体的名义收取，且所收取的资金是用于村集体开支和村移民小区建设，应是集体资金，故公诉机关称被告人韩某某用于村移民小区建设的资金，与本案无关的说法，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第四项之规定，判决如下：
被告人韩某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 靳 宏
审 判 员 刘 毅
人民陪审员 冯 源
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 冯海霞