福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第505号
上诉人（原审被告）杨芝梅，女，1965年9月14日出生，汉族。
委托代理人孙景芳，福建旭恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许雅峰，女，1985年11月9日出生，汉族。
委托代理人陈雪、林小斌，福建英合律师事务所律师。
上诉人杨芝梅因与被上诉人许雅峰房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第12677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，厦门市思明区洪文一里74号402室房屋（建筑面积82.78平方米）登记在杨芝梅名下，于2013年5月10日设定抵押权。2014年7月28日，许雅峰（购买方／乙方）与杨芝梅（出售方／甲方）、丹厦服务部（居间方／丙方）签订一份《房产买卖居间协议书》，约定：甲方将讼争房屋出售给乙方；购房款共计1890000元；本协议签订当日，�方应支付购房定金50000元（2014年7月28日支付10000元，余款40000元于2014年8月1日前支付完毕）；交易税费由购买方承担。第四条约定：乙方分二次将购房款支付给甲方，已付定金可冲抵首期购房款，即乙方于办理提前还贷手续当日向甲方支付800000元（含定金），乙方向银行申请贷款1090000元，由银行直接转至甲方账户。第五条约定：讼争房屋已办理土地房屋权证，但处于抵押状态，甲方应于2014年8月15日前办理提前还贷并及时办理解除抵押登记手续。第六条约定：甲方应于收到全额售房款当日将讼争房屋交付给乙方使用。第七条约定：甲方保证讼争房屋权属清楚，无债权债务纠纷，若发生与甲方有关房屋产权纠纷或债权债务等，概由甲方负责，由此给乙方造成的损失，由甲方负责赔偿。第十一条约定：甲、乙双方在签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方�担总房款20%的违约金外，还应赔偿守约方含中介费、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费和律师费等。若甲、乙双方自行协商解除或终止履行合同的，中介费已全额支付的，丙方不予返还。第十三条约定：甲、乙双方保证备齐资料于产权解除抵押注销后三日内前往土房局办理交易登记手续。若于产权解除抵押注销后日内（许雅峰主张前述下划线内填写了文字“七”，杨芝梅主张前述下划线内未填写文字）因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担本协议第十一条约定的违约责任。第十九条约定：若因双方自身因素之外原因不能办理过户手续，则该协议无效，双方不予追究违约责任。
上述协议签订后，许雅峰分别于2014年7月28日、2014年7月31日、2014年8月15日向杨芝梅支付购房款�含定金）10000元、40000元、750000元，共计800000元。2014年8月20日，讼争房屋上设定的抵押权注销。在办理过户手续的过程中，许雅峰缴纳契税、营业税等税费共计63195元，但因杨芝梅与案外人的纠纷，讼争房屋被另案保全，至今无法完成过户。许雅峰遂向法院提起本案诉讼，并委托福建英合律师事务所律师参与本案诉讼活动，支付律师费31000元。许雅峰请求判令：1、解除原、杨芝梅于2014年7月28日签订的《房产买卖居间协议书》；2、杨芝梅立即向许雅峰返还购房款750000元；3、杨芝梅立即向许雅峰双倍返还定金100000元；4、杨芝梅立即向许雅峰支付违约金378000元；5、杨芝梅立即向许雅峰赔偿中介费、律师费、过户税费三项损失，共计124195元；6、杨芝梅立即向许雅峰赔偿因诉讼保全而产生的房产评估费损失2683元；7、杨芝梅承担本案诉讼费和保全费。
本案审理过程中，经许雅峰申请，法院作出（2014）思民保字第761号民事裁定书，对杨芝梅价值914117.11元的存款或等值财产进行财产保全，许雅峰为此支付诉讼保全费5000元。
此外，许雅峰提交佣金确认单一份和收据两张，主张其因购买讼争房屋向丹厦服务部支付中介费30000元。许雅峰还提交评估费票据一张，主张其因上述财产保全提供担保财产而支出担保财产评估费2683元。杨芝梅对上述中介费、评估费均不予确认。
关于许雅峰诉求解除合同的依据，许雅峰认为系杨芝梅一方原因导致合同无法继续履行，杨芝梅与任何第三方的纠纷造成无法过户，都属于杨芝梅原因，许雅峰有权根据合同第十三条的约定解除合同。杨芝梅认为不是杨芝梅原因导致合同无法继续履行，而是许雅峰和案外人的原因导致，杨芝梅不同意解除合同，不能适用合同第十三条、第十一条的约定，若解除合同，应适用合同第十九条的约定。
关于定金和违约金条款的选择适用问题，许雅峰坚持同时主张定金和违约金，若只能二者择其一，许雅峰选择适用违约金条款。
原审法院认为，许雅峰与杨芝梅于2014年7月28日签订的《房产买卖居间协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方应全面履行自己的义务。在上述合同履行过程中，讼争房屋因杨芝梅与案外人的纠纷而被另案保全，以致于至今无法完成过户。许雅峰在合同履行过程中并无过错，许雅峰认为无法完成过户系杨芝梅一方原因，杨芝梅与任何第三方的纠纷都属于杨芝梅原因，杨芝梅已构成违约，法院予以采信。许雅峰按照合同约定要求解除合同并要求杨芝梅承担违约责任，法院予以支持。虽然双方对合同第十三条“若于产权解除抵押注销后日内”的下划线内是否填写了文字“七”有争�，但无论是否填写均不影响杨芝梅承担违约责任，因为讼争房屋至今仍无法完成过户。即使杨芝梅认为因案外人的原因造成违约，也应向许雅峰承担违约责任，杨芝梅与案外人之间的纠纷另行解决。许雅峰已向杨芝梅支付购房款800000元（含定金50000元），双方在合同中既约定了违约金，又约定了定金，依照法律规定，许雅峰可选择适用违约金或者定金条款。现许雅峰同时主张定金和违约金，法院不予支持，但许雅峰选择适用违约金条款，法院予以支持。杨芝梅应向许雅峰返还购房款750000元和定金50000元。许雅峰要求杨芝梅双倍返还定金100000元，法院不予支持。按照合同第十一条的约定，杨芝梅应向许雅峰支付总房款20%的违约金，鉴于许雅峰仅支付购房款800000元，还有购房款余款1090000元未支付，故违约金应以已付购房款800000元为基数计算20%为160000元。对于许雅峰超出160000元的违约金诉求，法院不予支持。双方在合同中既约定违约金，又同时约定损失赔偿，鉴于违约金的性质本身就是对违约损失的赔偿，而上述认定的违约金160000元已足以弥补许雅峰主张的中介费30000元（未提交正式发票为证）、律师费31000元和评估费2683元等损失，故法院对许雅峰关于赔偿损失的诉求不予支持。对于许雅峰主张的税费损失63195元，因双方的交易并未完成，已缴纳的税费可向税务部门申请退回，许雅峰要求杨芝梅赔偿该项损失，法院不予支持，但杨芝梅应配合许雅峰向税务部门申请办理退税事宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除许雅峰与杨芝梅于2014年7月28日签订的《房产买卖居间协议书》；二、杨芝梅于判决生效之日起十日内返还许雅峰购房款750000元；三、杨芝梅于本判决生效之日起十日内返还许雅峰定金50000元；四、杨芝梅于判决生效之日起十日内支付许雅峰违约金160000元；五、驳回许雅峰的其他诉讼请求。
宣判后，杨芝梅不服，向本院提起上诉。
上诉人杨芝梅上诉请求：一、撤销（2014）思民初字第12677号民事判决书第四项，依法改判为：杨芝梅按许雅峰的实际损失承担违约责任。二、本案一、二审的诉讼费用由许雅峰承担。事实与理由：一审判决事实认定有误，法律适用错误。一审判令杨芝梅依《房产买卖居间协议书》第十一条的约定承担20%违约责任，有违双方的约定。《房产买卖居间协议书》第十一条约定“甲、乙双方在签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房款20%的违约金外，还应赔偿守约方。”该条约定对于当事人违约的主观态度�述明确，即“中途悔约”，适用该条约定应满足一方有主观上悔约的意思表示。而本案讼争合同的标的房产未能完成过户手续是客观原因造成，是案外人的错误保全造成，并非杨芝梅反悔，杨芝梅主观上不存在任何过错。且保全本案房产的案外人王建志等诉杨芝梅所有权纠纷一案［（2014）思民初字第10467号］，现一审判决已出具，该判决保护了杨芝梅的房产所有权。因此适用20%的惩罚措施不仅不符合双方约定，且对杨芝梅是极不公平的。《房产买卖居间协议书》第十三条约定“甲、乙双方保证备齐资料于产权解除抵押注销后三日内前往土房局办理交易登记手续，若于产权解除抵押注销后日内因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担本协议第十一条约定的违约责任。”而本案事实，房产在解除抵押后，杨芝梅立即备齐了所�资料与许雅峰一道前往土房局办理了交易登记手续，且土房局已受理，相关手续已办理齐全，该房产是在出新产权证前被案外人王建志等人错误保全。一审据此判令杨芝梅依《房产买卖居间协议书》第十一条约定承担违约责任，与约定不符，且究竟应于几日内办理双方未有约定，现杨芝梅与王建志等人所有权纠纷一案已确定了杨芝梅是房产的所有权人，不久将能够完成所有权变更登记手续。杨芝梅认为，杨芝梅因讼争房产被案外人诉至法院，的确存在客观违约的事实。但双方签订的《房产买卖居间协议书》第七条“自本协议生效之日起，若发生与甲方有关房屋产权纠纷或债务债权等，概由甲方负责，由此给乙方造成的损失，由甲方负责赔偿。”明确约定了房产涉诉后的处理方式，即由杨芝梅按许雅峰的实际损失承担违约责任。杨芝梅与许雅峰签订合同时，案外人王建志等人并未起诉，此事亦非杨芝梅所能预料。本案事实与《房产买卖居间协议书》第七条约定的情况完全相符，适用第七条不仅符合双方约定，也符合民事法律公平原则。
被上诉人许雅峰答辩称，一、原审法院认定事实清楚，杨芝梅的行为已经构成根本违约。在案涉房屋交易过程中，杨芝梅故意隐瞒其与案外人对案涉房屋存在产权纠纷这一情形。且从未向许雅峰提及案涉房屋实际居住人为案外人，其对案涉房屋根本没有实际支配权，甚至刻意隐瞒，挑选案外人不在场的情况下带许雅峰看房。对此，杨芝梅在一审庭审中当庭陈述：1、在出售许雅峰案涉房产前，曾向厦门市思明区丹厦瑞景物业中介服务部提及与案外人存在房屋产权纠纷；2、案外人在案涉房屋出售前亦曾向其明示“不愿意出售”。可见杨芝梅明知案涉房屋存在权属纠纷，仍刻意隐瞒将案涉房屋出售予许雅峰，该行为系赤裸裸的欺诈行为，主观上存在明显的过错。杨芝梅作为正常商品房出售的卖方，应保证其所出售的房屋无任何权属纠纷，然杨芝梅为谋取个人私利，却隐瞒存在产权争议这一重要事实，将案涉房屋向许雅峰出售。因此，本案正是由于杨芝梅的个人原因，才造成许雅峰蒙受巨额的经济损失。杨芝梅的行为已经构成根本违约。二、原审法院适用法律正确，杨芝梅的违约行为给许雅峰造成了的经济损失，依法、依约应向许雅峰赔偿。杨芝梅与许雅峰所签订的《房产买卖居间协议书》明确约定了双方的权利义务及相应的违约责任。其中第十一条约定：“……否则悔约方除应向守约方承担总房款百分之贰拾的违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此发生的诉讼费用和律师费用。”因此，原审法院判决杨芝梅向许雅峰支付20%的违约金合法、合理，该判决适用法律正确。
三、对于案涉合同第十三条是否有约定“7日内”这一时间而产生争议，许雅峰认为通读该条款原文不难发现，是否有“7日”的约定，均不影响许雅峰解除合同及要求杨芝梅承担违约责任的法律后果。首先，若无“7日”的约定，则条款原文为“……若于产权解除抵押注销后因乙方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权要求解除合同和要求违约方承担本协议第十一条约定的违约责任。”即只要产权解除抵押后因被告原因而无法办理交易登记手续的，杨芝梅即应承担违约责任，无须满足任何时间条件。其次，若有“7日”的约定，则只是多给予了7日的宽限期，即条件对于杨芝梅是更宽松了，而非更严格了！本案中，案涉房产于2014年8月解除抵押，其后因杨芝梅原因至今已经长达4个月时间无法办理交易登记手续，杨芝梅迟延履行债务的行为已构成根本违约，故许雅峰依法、依约均有权解除案涉合同及要求上诉人承担违约责任。
经审理查明，对原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，原审庭审笔录载明：审：被告何时与案外人王建志存在纠纷？被：当时被告告知案外人王建志要出售房屋的时候，案外人王建志及其家人居住在该房屋，原告将首付款支付给被告之后，王建志提出该房屋是其全家人的房屋，不愿意出售，之后王建志就向法院提起诉讼。审：原告购买讼争房屋的时候是否知道被告与案外人存在相应纠纷？原代：被告未告知，原告并不知道。原告是在办理过户过程中房屋被查封才知道。被告当庭陈述王建志已经居住在讼争房屋内，王建志不同意房屋出售，有权属纠纷，被告带原告看房是挑王建志不在的时候看房。被：被告带原告看房的时候没有告知原告房屋是何人居住，当时看房的时候，王建志等人都在上班，都没有人在讼争房屋。
二审庭审中，许雅峰向本院提交一份《实际损失清单》，证明其实际损失包括房产价差损失、租金损失、利息损失、律师费、评估费、税费、中介费及保全费共计377324元，其中实际已支付款项达212878元。杨芝梅则认为，对于许雅峰提出的价差损失，因为许雅峰提出解除合约，就不存在价差损失。对于租金损失，因为许雅峰提出解除合同，主观上不愿意购买，那么这套房屋不属于许雅峰，就不存在租金损失。对于利息损失杨芝梅确认。对于律师费损失、评估费损失，根据合同约定，应当由许雅峰承担。对于税费损失可以退费。对于中介费、保全费可以根据合同约定、法律规定依法裁量。
本院认为，对于讼争房屋因杨芝梅与案外人王建志纠纷而被诉讼保全导致无法过户的事实，双方当事人均无异议。根据杨芝梅原审庭审陈述，其自认带许雅峰看房时并未告知讼争房屋实际使用人为王建志的事实，而许雅峰在合同履行过程中并无过错，故原审法院认定杨芝梅构成违约并应承担违约责任是正确的，本院予以维持。由于讼争房屋直至许雅峰起诉要求解除合同时仍无法完成过户，故原审法院认为讼争合同第十三条关于天数是否填写均不影响杨芝梅承担违约责任并无不当，杨芝梅关于原审判决依据讼争合同第十一条约定承担违约责任与约定不符的上诉主张本院不予采信。关于杨芝梅违约责任承担问题，虽然讼争合同第七条约定“若发生与甲方有关房屋产权纠纷或债务债权等，概由甲方负责，由此给乙方造成的损失，由甲方负责赔偿。”但该条款主要是约定出卖人负责解决讼争房屋相关产权、债务纠纷以保证�易进行，且对于损失性质并未作出明确界定，而讼争合同此后的第十一条、第十三条已对于无法办理过户的违约责任特别作出明确约定，杨芝梅关于应当依照讼争合同第七条约定赔偿许雅峰实际损失的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。况且讼争合同明确约定违约方除应承担违约金外，还应赔偿房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，杨芝梅并未能举证证明许雅峰实际损失远低于讼争合同约定的160000元违约金，故原审法院据此判令杨芝梅支付许雅峰违约金160000元并无不当，本院予以维持。综上，杨芝梅上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3500元，由上诉人杨芝梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
�判员胡林蓉
审 判 员 柯艳雪
二〇一五年六月十八日
代书记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。