安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00080号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲（绰号小东），男，1979年6月8日，汉族，初中文化，农民。2013年7月29日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年8月8日经怀远县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人徐崇尚，安徽展翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1968年11月16日，汉族，初中文化，农民。2013年7月4日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年8月8日经怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
原审被告人张某乙，男，1948年10月12日，汉族，初中文化，农民。2005年10月28日因犯贪污罪被怀远县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年7月29日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年8月9日被取保候审。
原审被告人邵某，男，1980年1月5日，汉族，初中文化，农民。2013年6月26日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留（在逃），同年8月8日经怀远县人民检察院批准逮捕，同年9月18日投案后被怀远县公安局取保候审。
原审被告人何某乙（绰号：四龙），男，1974年7月12日，汉族，初中文化，农民。2013年7月7日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留（在逃），同年8月8日经怀远县人民检察院批准逮捕，同年9月18日投案后被怀远县公安局取保候审。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、何某甲、邵某、何某乙犯开设赌场罪一案，于2013年12月11日作出（2013）怀刑初字第00466号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、何某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人徐崇尚、上诉人何某甲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2012年7、8月份至年底，被告人张某甲在怀远县找郢乡前嘴村、姚山村两地开设流动赌场，并邀集参赌人员蔡某某、胡某某等二、三十人以“猜宝”的方式进行押注赌博，被告人张某甲从中抽头渔利一万余元。在开设赌场期间，被告人张某乙在赌场内帮助张某甲收水钱（即“抽头”）。
2013年初至六月份，被告人张某甲伙同蔡某某、胡某某（另处）在怀远县找郢乡汪圩村、荆芡乡常郢村两地继续开设流动赌场，并邀集以上参赌人员及其他人员等几十人以“猜宝”的方式进行赌博。被告人张某甲、蔡某某、胡某某三人从中抽头八万多元。
在赌场开设在找郢乡前咀村、姚山村、汪圩村、荆芡乡常郢村期间，被告人何某甲、何某乙、邵某等人以每人每日一、二百元不等的价格受雇于张某甲等人负责放风，致使公安机关多次抓捕未果。
案发后，被告人张某甲、张某乙于2013年7月29日、被告人邵某、何某乙于2013年9月18日分别到怀远县公安局投案。
一审法院认为：被告人张某甲、张某乙、何某甲、邵某、何某乙共同开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人张某甲主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，主动缴纳罚金，有法定和酌定从轻处罚情节，决定对其从轻处罚。被告人何某甲归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且在共同犯罪中起次要作用，有法定从轻处罚情节。被告人张某乙、邵某、何某乙主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，主动缴纳罚金，有法定和酌定从轻处罚情节，其中被告人张某乙曾因贪污罪被判处刑罚，具有酌情从重处罚情节，鉴于三被告人有较好的认罪态度和悔罪表现，具有适用缓刑条件，可对其从轻处罚并适用缓刑。综合上述量刑情节，对被告人张某甲的犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，予以判处；对被告人何某甲的犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，予以判处；对被告人张某乙、邵某、何某乙三人的犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，予以判处。综上所述，判决如下：一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金80000元（已缴纳10000元，上缴国库）。二、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金40000元。三、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，罚金40000元（已缴纳，上缴国库）。四、被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金40000元（已缴纳，上缴国库）。五、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金40000元（已缴纳，上缴国库）。
宣判后，上诉人张某甲上诉提出：1、一审认定的2013年初至六月份，在怀远县找郢乡汪圩村、荆芡乡常郢村两地所开设的流动赌场，不是其组织的，其只负责望风，系从犯，一审认定事实有误；2、其具有自首情节，主动交纳罚金，系初犯，原判对其量刑过重。
其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人何某甲上诉提出：其只负责送饭，没有实施其他行为，原判对其量刑过重。
出庭检察员当庭发表了原判事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判的出庭意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审相同。
上述事实，有公安机关制作的现场示意图、视听资料、辨认笔录、户籍证明，证人陈某某、唐某某、姚某某、蔡某某、常某某、董某、王某某的证言及上诉人张某甲、何某甲、原审被告人张某乙、邵某、何某乙的供述等证据证实。
上述证据相互印证，经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
对上诉人张某甲及辩护人提出的“在汪圩村、常郢村开设的流动赌场不是张某甲组织，不应认定张某甲为主犯，以及原判量刑过重”的理由，经查，不仅同案犯张某乙、何某甲、何某乙、邵某的供述，均证实张某甲伙同蔡常云、胡长会在汪圩村、常郢村合伙开设赌场，证人陈某某、唐某某、姚某某、蔡某某、王某某的证言亦证实张某甲单独或伙同蔡某某、胡某某合伙在汪圩村、常郢村开设赌场，上诉人张某甲亦有多次供述在卷证实，张某甲组织他人在汪圩村、常郢村开设赌场的事实清楚，足以认定。张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，一审根据上诉人张某甲的犯罪事实，在共同犯罪中所起作用，结合张某甲自首等情节，已对张某甲从轻处罚，量刑适当，故张某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采信。
对上诉人何某甲上诉提出的“其只负责送饭，没有实施其他行为，原判对其量刑过重”的理由，经查，何某甲不仅负责送饭，还与何某乙、邵某等人负责望风的事实不仅有多名证人证言的证明，且有同案犯的供述及上诉人何某甲的供述等证据证实，事实清楚，足以认定。一审法院根据何某甲的犯罪事实，在共同犯罪中所起作用，认定其系从犯，已对其从轻处罚，量刑适当，故何某甲的上诉理由不予采信。
本院认为：上诉人张某甲、何某甲、原审被告人张某乙、邵某、何某乙以营利为目的，开设赌场供他人聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人何某甲、原审被告人张某乙、邵某、何某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。一审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 任秀莲
审判员 孙洪熙
二〇一四年三月十二日
书记员 周杨璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；