黑龙江省大庆市让胡路区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）让刑初字第332号
公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。
被告人商春均，男，1975年3月21日出生于黑龙江省安达市，住安达市笔耕中学宿舍。因本案于2013年8月30日被刑事拘留，同年9月5日被公安机关取保候审。2014年4月22日被本院决定取保候审，同年6月13日被本院决定逮捕，当日由公安机关执行，现羁押于大庆市第三看守所。
辩护人吴雪岩，黑龙江申度律师事务所律师。
大庆市让胡路区人民检察院以庆让检刑诉（2014）180号起诉书指控被告人商春均犯诈骗罪，于2014年4月22日向本院提起公诉。本院于2015年3月4日做出（2014）让刑初字第321号刑事判决书。判后被告人商春均不服提出上诉，大庆市中级人民法院于2015年7月14日做出（2015）庆刑一终字第62号刑事裁定书，撤销本院原审判决，发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市让胡路区人民检察院指派检察员孙学财出庭支持公诉，被告人商春均及其辩护人吴雪岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年11月8日，被告人商春均以能够给被害人史某某的儿子办理去中央财经大学读书为由，通过中国建设银行股份有限公司大庆龙南支行转账的方式，骗取人民币450000元。
2013年3月1日，被告人商春均以同样的理由，在安达市骗取被害人史某某人民币50000元。
综上，被告人商春均共骗取人民币500000元。
2013年9月5日，被告人商春均将赃款全部返还。
公诉机关针对指控，提供了相关证据。公诉机关认为，被告人商春均虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人商春均认同公诉机关对其诈骗5万元的指控，辩解称自己没有诈骗史某某45万元，其在2012年11月10日收到收到李某某给其汇款的45万元是李某某还他的欠款，不是诈骗史某某的办事款。
其辩护人认为，第一，现有证据不能证实商春均收到的45万元就是史某某的办事款，该部分指控事实不清，证据不足。李某某向商春均转款时没有人在身边，本案证人及被害人都是听李某某说转款时说是史某某的办事款，李某某已死，无法证实。辩护人提交的银行记录证实商春均与李某某之间有债务纠纷及多次的经济往来，不能排除李某某还款的可能，也不能确定李某某打给商春均的45万元为史某某的款。第二，商春均的审前供述及史某某提供的视听资料违背我国相关法律及司法解释的规定，且视听资料是复制件，录音的内容与转款时间和数额不符，应作出对被告人有利的解释。第三，商春均的45万元不是通过欺骗史某某获得的，因此不构成诈骗犯罪。第四，对公诉机关指控商春均2013年3月1日收取5万元的指控予以认可，鉴于商春均家人已将该款超额返还给史某某，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2012年10月份的一天，被害人史某某通过其朋友李某某，找被告人商春均帮忙办理其儿子高考以自主招生的方式到中央财经大学上学事宜，2013年1月9日李某某因病去世。同年3月1日，史某某和朋友杨某某等人到安达市找商春均商谈孩子上学一事，商春均谎称此事已托在中纪委工作的同学办理，将按华侨生的名义入学，收取史某某5万元并为其出具了“收到办理中央财经大学费用5万元”的收条。过后，商春均没有办理此事。
2013年8月25日，史某某到公安机关报案称被商春均诈骗了50万。同年8月30日，商春均被公安机关抓获。同年9月5日，袁某某代表商春均的家属退赔史某某人民币共计75万元。
上述事实，被告人商春均在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据予以证实：
一、公诉机关提交的证据：
1、书证
（1）常住人口信息表，用以证明商春均的自然概况。
（2）案件来源、抓获经过、发破案经过，用以证明本案案发及被告人被抓获归案的经过。
（3）通话记录，用以证明史某某和商春均的通话情况。
（4）短信照片，用以证明商春均在2013年6月26日、27日给史某某发短信指导填报志愿的内容。
（5）收条，用以证明李某某于2012年11月8日为史某某出具了收到办事款50万元的收条，承诺事不成全额退款。
（6）收条，用以证明商春均于2013年3月1日收取史某某为办理孩子上中央财经大学的费用5万元。
2、被告人商春均的供述和辩解
（1）被告人商春均于2013年8月30日在公安机关办案区的供述和辩解，称其曾答应过李某某和史某某花50万以自主招生的方式将史家齐送到中央财经大学上学，后来李某某去世，当晚史某某给他打电话，问钱够不够，他以为是史某某问四五十万的费用够不够，他就说还差点，葬礼后，史某某约他到茶馆问他是否收到李某某转交的上学费用，他说确实收到了45万，但是李某某欠他的债务，他答应再帮着办理，2013年3月份，史某某到安达找他说不管收没收钱，孩子的事还得办，他答应尽量办，史某某给他拿钱，他不要，最后史某某硬给拿了5万，他给打了收条，6月份时，他指导史某某1报的志愿，他曾经问过王某某能不能办史家齐的事，王某某称帮着问问，后来就没有回话，7月末时史某某的一个朋友给他打电话说孩子的事没办成，问钱怎么办，他让史某某来取这5万，那人又问另外的50万，他说没收到。关于办上学的事，他本人没有这个能力，准备通过吉某某来办理，但吉某某在12年11月份去世，之后他就没有再帮助史家齐办理。他收5万元时也想帮着办，但最终结果是没有人能办。
（2）被告人商春均于2014年4月22日在公诉机关的供述和辩解，称其只收了5万元，另外45万是李某某还的欠款，他自己没有能力办，想找吉某某办，但吉某某去世了，后来找王某某，也没办成。
3、被害人史某某的陈述
（1）被害人史某某于2013年8月25日在公安机关办案区的陈述，称2012年10月份时他和李某某闲聊时说起想让儿子史某某1上名牌大学的想法，李某某就说认识在安达开笔耕中学的商春均有能力办，他便托李某某将商春均约到大庆，商春均说能通过内部招生的形式办到中央财经大学或山东财经大学，必须通过全国统招，分数可低于省重点本科线40分，他说史家齐分数不错，商春均说那就更好办了，但需要50万的费用，饭后他和商春均说史家齐上学的事就托商春均办了，其他的事和李某某联系。2013年3月1日，他和朋友到安达找到商春均，商春均仍然否认收到过50万元的事情，但同意还给办事，需要给校长拿三五万费用，当时他就在安达市内的银行取了5万给商春均，商春均给他打了收条。7月份，他就再也联系不上商春均，7月28日，史家齐收到了西安西北大学经济管理学院的录取通知书，他给商春均打电话仍打不通，后来让安达的朋友打听到商春均的电话，用了一个宁波的号码给商春均打才接的电话，他问为何没办成，商春均说让他有时间到安达取5万元，他问之前的钱怎么办，商春均说没收到李某某转的任何费用，他就到公安机关报案了。
（2）被害人史某某于2013年9月5日在公安机关办案区的陈述，称上午商春均一个叫袁某某的朋友大代表商春均的家属找他，将55万元全部退还，并自愿赔偿20万利息和费用。
（3）被害人史某某于2014年11月28日在公安机关办案区的陈述，称他在给商春均打电话时及商谈时进行了同步录音，用的是同一部手机，型号为三星9220，后将储存在手机内的通话录音存入电脑后刻制成6张光碟，报案时提供给了公安机关。光碟制成后，他删除了手机中的录音，现在已经更换手机了，当时那部手机被他送人了。制作光碟时不存在剪辑、增减或删改，可以由公安机关通过技术手段验证，如未如实提供，愿接受法律制裁。
4、证人杨某某于2013年8月25日在公安机关办案区的证言，称2013年大约四五月份，他和史某某到安达找商春均，史某某给商春均了5万元，商春均出具了收条，在之后的情况就不了解了。
5、视听资料
（1）音频文件两份，证明史某某在李某某葬礼后和商春均的谈话内容，商春均否认收到45万费用，称45万是工程队的回扣款。表示会尽心办事，已托在中纪委工作的同学办理，如果事成，还要史某某给校长拿三五万，史某某表示现在就拿5万，商春均拒绝，后史某某劝商春均收下，称若不收下，心里没底。
二、辩护人提交的证据：
（1）哈尔滨银行汇款凭证，用以证明商春均于2012年12月27日给李某某汇款20万。（2）邮政储蓄银行交易明细及取款凭条六份，用以证明李某某于2012年2月18日以商春均的名义分6次从商春均的银行卡中取出共计249984元。（3）娄某某书写的证明一份，用以证明商春均于2012年4月向其借款5万并让他将款打给李某某，商春均在4月末归还了该款。综上，欲证明李某某欠商春均45万元债务。
本院认为，被告人商春均非法占有为目的，虚构有为他人办理上名牌大学的能力，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯有诈骗罪的罪名成立，予以支持。被告人商春均谎称具有为他人办理上学的能力，骗取史某某5万办事款后没有真正帮忙，试图在史某某1自己考上后占有该5万元，主观上具有非法占有的目的，应认定为诈骗犯罪。尽管李某某曾给商春均汇款45万元，但其与李某某之间存在多次大笔的债务往来，本案证据无法确认该款性质，认定该款项系商春均诈骗款的事实不清，证据不足，本院不予支持。鉴于商春均对诈骗5万元的事实予以认可，且赃款已予返还，未给被害人造成经济损失，在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款之规定，判决如下：
被告人商春均犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施宏滨
代理审判员 李金伟
人民陪审员 李艳华
二〇一六年五月十六日
书 记 员 董 睿
本判决所依据的法律条款：
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。