山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1230号
上诉人（原审原告）：田青久，男，1943年4月19日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：姚喜娟，文登侯家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马合友，男，1951年1月6日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：李秀花，文登葛家法律服务所法律工作者。
原审第三人：威海市文登区张家产镇南汤村村民委员会，住所地威海市文登区张家产镇南汤村。
法定代表人：侯书明，主任。
上诉人田青久因与被上诉人马合友、原审第三人威海市文登区张家产镇南汤村村民委员会（以下简称南汤村村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2016）威文高民一初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
田青久上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人5.176亩土地。事实和理由：1.一审法院认定上诉人未实际承包土地属于事实认定错误。2014年8月16日原审第三人向上诉人出具的证明足以证实被上诉人名下的土地包括上诉人分得的土地，一审法院以没有证明出具人签名为由不予认可错误，一审法院可向原审第三人进行调查以证实该证据的真实性；2.土地是每个农民赖以生存的生活来源，任何人都不能剥夺农民分得土地的权利。一审法院认定“三人均不要求分配土地的情况”缺乏事实根据，所谓的村委会不过是村委某一成员的个人意见，并不能代表村委，而村委明细账上并没有上诉人家庭成员任何人放弃要求分得土地的书面证据；3.2014年9月18日原审第三人向被上诉人出具的证据足以证实原审第三人分给上诉人户下两人的土地，而非一审法院认定的原审第三人没有分给上诉人户下土地；4.在威海市文登区人民法院法院（2014）威文高商初字第80号案中，被上诉人认可其承包的土地中包括转让了原审第三人分给两个舅舅的土地，只是没有认可其中一个舅舅是上诉人。
马合友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院认定上诉人未实际承包土地事实清楚，理由充分。2014年8月16日原审第三人向上诉人出具了一份证明，该证明没有出具人签名，证据形式不符合法律规定，且在庭后也未能进行补充，故该份证据不能作为定案依据。退一步讲，即便该份证据具有法律效力，也无法证明涉案土地的承包经营权系上诉人所有；2.在一审调查笔录中原审第三人已经明确表示，在2002年分地时，因要交“提留”的原因，很多村民不要求分地，其中就包括上诉人在内的被上诉人的三个舅舅。诉争土地在被上诉人分地总表上有记载，分给被上诉人家土地是因为其舅舅均不要地，原审第三人就将其舅舅的份额分配给被上诉人家，而正式签订土地承包合同时，均系被上诉人签订，涉案土地均登记在被上诉人马合友名下，上诉人及田洪久、田明久均未与原审第三人签订土地承包合同，未取得农村土地承包经营权；3.上诉人作为一审原告负有举证责任，但其未能提供证据证明涉案土地的承包经营权系其所有，也未能提供证据证明被上诉人分得的土地中有上诉人的土地；4.被上诉人耕种涉案土地14年之久，上诉人距离被上诉人家很近，按常理不可能不知道分地事宜及涉案土地由被上诉人耕种，但在此期间上诉人均未提出任何异议。即使上诉人对原审第三人分配的土地存有异议，也系其与原审第三人之间的纠纷，与上诉人无关；5.上诉人所述分地时间为2002年5月20日错误，2002年5月20日是被上诉人取得涉案土地的承包经营权，即政府颁发土地承包经营权证的时间，并非分地的时间。分地的时间应为2002年二三月间，在田洪久去世前，当时原审第三人是否有上诉人放弃承包土地的书面证明，与被上诉人承包土地无关，若上诉人与原审第三人有纠纷应当另案处理。
南汤村村委会未到庭陈述意见。
田青久向一审法院起诉请求：判令被告返还原告户下应分得的土地5.176亩。
一审法院认定事实：2002年文登区张家产镇南汤村进行土地承包，南汤村村委会证实，当时村里的土地很多，因为要交“提留”的原因，很多村民都不要求分地，这其中就包括马合友的三个舅舅（田洪久、田明久、田青久），南汤村村委会分配给马合友家土地的亩数是因他的舅舅都不要地，村委即将他两个舅舅加上马合友一家三口（一人为田洪久，另一人没有记载）的份额分配给了马合友家，而在正式签定土地承包合同时，土地承包经营合同均系村委与马合友所签定，涉案的土地也均系登记于被告马合友名下，村委分地时被告的舅舅田洪久、田明久均在本村居住，原告田青久在外村居住。庭审中原告主张自己与田洪久、田明久系同一家庭户，故在田洪久、田明久去世后，依据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，本户的土地承包经营权应归原告所有。对此被告则主张原告所依据的《中华人民共和国农村土地承包法》系在南汤村分地后颁布试行，不能作为调整本案诉争土地的依据，并且原告并未与南汤村村委会签定土地承包合同，故原告并没有实际承包土地，被告承包的土地均系被告与村委签定承包合同取得，其中不存在原告的份额，并且被告也从未将地“返还”原告，同时被告当庭反诉要求原告赔偿小麦损失2000元。经审查，被告的反诉与原告所诉并非同一法律关系，故一审法院当庭口头裁定，对被告的反诉不予受理。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”本案中，原告主张自己家庭户下的土地因被告利用职务之便均登记于被告名下，故请求法院判令被告返还，对此被告予以否认。通过庭审查明的事实及南汤村村委会的证实，可以认定在2002年南汤村发包土地时，原告及田洪久、田明久均未与南汤村村委会签定土地承包合同，其三人均没有取得农村土地承包经营权，南汤村村委会考虑三人均不要求分配土地的情况将其中两人的份额分配到被告马合友家庭户中，并且以马合友为户主签定了土地承包经营合同，该合同涉及的土地虽然系5人的份额，但考虑到分地时的实际情况，一审法院认为上述行为系时届南汤村村委会实时对土地分配的方案，并不代表本案原告及田洪久、田明久的土地承包经营权转让给了被告，并且事过多年，南汤村亦没有另行对土地进行重新承包，法律亦应当对村民自治的权利予以尊重，现原告无法证实其对诉争土地存在土地承包经营权，故对于其要求被告返还土地的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款之规定，判决：驳回原告田青久的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田青久负担。
二审审理期间，本院调取了南汤村村委会二〇〇二年分地杂表一宗，并向南汤村村委会委员孙胜进行调查，其陈述称“村委制作人口表，下去走访村民核实，对不要地的人口进行统计。有几户不在家，当时也没找到人，也没核实。当时种地需要交各种费用，一亩地得交50多元。当时田青久不在家，还有二个舅舅在家。……我没看见他（田青久），我也不知道村里是否通知过他。（2002年分地是否包括田洪久）不清楚，（应分地人口明细表中有田洪久的签字）不是田洪久写的，是我代写的。（土地延包人口申请表中田洪久签名是否是本人写的）可能不是吧，我也不清楚，手印应该是他本人按的，是村里当时下去调查时核实情况填的表”。本院亦对当时负责调查核实情况的村妇女主任王序莲进行调查，其陈述称，“（土地延包人口申请表上田洪久的签名）是我写的，我是村里妇女主任，我当时去过田洪久家，我们不可能自己填，上面的内容都是去问村民本人后，我们有的帮忙代签。（当时田洪久家里）兄弟三个都活着，田青久不在村里住，另外两个兄弟年龄大了。当时他们关系很好，应该是田洪久（告诉这三个人的地都不要了，都给马合友），我认为他们都是亲戚，应该协商着解决”。
经质证，上诉人田青久对本院调取自南汤村村委会证据的真实性没有异议，但认为对于人口申报表中田洪久的签字，孙胜称系其所签，王序莲又称系其所签，证明二人陈述虚假，因此田洪久户下的土地是马合友利用职务之便登记在马合友名下。通过南汤村村委会延包土地规定“不要土地的必须填写保证书”，田洪久并未在保证书中签字，从而证实田洪久并没有转让其名下所有土地的意思表示。二〇〇二年分地杂表中南汤村明细表内马合友一栏中田洪久注明为2人，而马合友人口为5人，马合友家庭人口只有3人，故其余2人就是田青久、田明久。2002年3月18日南汤村才对土地延包制定相应规定，但土地申报表填写时间为2002年3月17日，与事实不符，故土地延包人口申请表不足以证实田洪久有将其名下的土地转让给马合友的意思表示。
马合友对调查笔录的真实性无异议，认为从该两份笔录可以证实在分地时南汤村村委会已经派人到村里调查落实，也去了田洪久家，田洪久也明确表示不要地。孙胜亦陈述虽不清楚田洪久的签名是否系田洪久本人所签，但手印是田洪久所按，由此可知，田洪久也明确表示不要地。退一步讲，即便南汤村村委会有侵害田青久的权益，也与被上诉人无关，田青久应当向南汤村村委会主张权利。田青久称马合友利用职务之便将涉案土地据为己有无事实和法律依据；在南汤村明细表中马合友多分二人的土地，田青久无法证实其中一人的土地系田青久所有的份额。且田青久、田明久、田洪久在明知马合友分得五人份土地后，并未向马合友或南汤村村委会提出异议，故田青久应提供证据证实马合友分得的土地中有田青久应分得的土地，即田青久现主张涉案土地归其所有，应首先证实其对诉争土地享有土地承包经营权。
本院经审查认为，调查笔录中孙胜称系其代田洪久在应分地人口明细表中签字，王序莲称系其代田洪久在土地延包人口申请表中签字，二人陈述并无矛盾之处。孙胜系南汤村村委委员，王序莲系当时实际调查走访人员，均是当时分地事宜的知情人，二人陈述情况一致，本院对二人陈述的真实性予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。田青久申请证人孙某出庭作证，用以证明南汤村讨论分地事宜时田洪久还在世，但到2002年5月份正式分地时田洪久已经去世，这一情况每位村民都知道。南汤村村委当时有规定，去世的人员不再分地。证人称在出庭作证前询问过王序莲，王序莲称其没有询问过田青久是否放弃土地。
经质证，田青久对上述证人证言无异议，认为该证言可以证实当时分地和田洪久去世的真实情况，结合南汤村村委会2014年8月16日出具的证明，可以证实马合友户下的5人包括田青久与田明久。马合友对上述证人证言有异议，认为根据法庭对孙胜、王序莲的调查笔录及土地延包人口申请表可以证实，2002年3月17日已开始分地，当时田洪久兄弟三人均在世，从村委的账簿及二〇〇二年分地杂表也可以证实田洪久户下人口数为3人。根据王序莲的陈述，其已经对田洪久进行询问，田洪久明确表示不要地，王序莲签字予以确认，田青久对该笔录的真实性也没有异议，故在无其他依据的情况下不能证明证人证言的真实性。且证人系田青久外甥女婿，与本案具有利害关系，其证言不能作为定案的依据。另，南汤村村委会2014年8月16日出具的证明无出具人签名，不符合证据规则的相关规定，且该证据中也无法证实“二人”包含田青久。
本院经审查认为，马合友称证人与田青久系亲属关系，但证人孙某与田青久均表示仅为同村关系，马合友亦未提交证据证明证人与田青久存在其他利害关系，故本院对该证人证言的真实性予以确认。
田青久另向法庭提交2018年3月26日南汤村村委会出具的证明一份，其上有该证明材料制作人孙胜签字并加盖有南汤村村委会公章，该证明载明“兹证明我村2002年分人口承包地时，每人人均分得承包地2.7亩”，证明南汤村在2002年分地时，每人平均分得2.7亩土地。经质证，马合友的代理人对该证据的真实性有异议，认为该证据没有村委主任的签名，无法确认是否系孙胜私自加盖公章，通过该证据及结合2002年土地延包地亩册，无法证明田青久也分得2.7亩土地，并享有涉案土地的经营权。马合友本人对该证据的证明内容并无异议，认为土地根据质量分为四等地，平均计算每人应分得2.7亩土地。本院经审查认为，马合友对该证据上加盖公章的真实性并无异议，且对该证明载明的每人分得土地的亩数无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
马合友围绕上诉请求向法庭提交南汤村村委会于2015年12月21日出具的证明一份，该证明有南汤村村委会主任侯书明签字并加盖村委会公章，证明在2002年分地时田洪久、田明久年近80没有能力耕种土地，故经村委同意，自愿将自己分得的土地给马合友耕种，二人的土地经营权也归马合友所有。因田青久已离开村多年，知道分土地后也从未向村委主张，村委所分的土地中并没有田青久的土地。结合二审法院调取的《关于土地延包人口的规定》，可以证明村委规定离开村一年不予分配土地。虽然该证据出具的时间为2015年12月21日，但因马合友系依据事实说话，认为一审时没有必要提交该份证据而未在一审中提交。
经质证，田青久对该证据的真实性不予认可，认为该证据属于证人证言，证人应当出庭作证。同时对证明内容有异议，首先，2002年分地时田洪久（1932年出生）70岁，田明久（1933年出生）69岁，与证据中陈述的年近80不符；其次，《关于土地延包人口的规定》明确规定人外出多年家中有直系亲属的可以分得土地；再次，分土地的真实时间在2002年5月份之后，此时田洪久已经去世，只剩下田明久及田青久，所以被迫将田明久和田青久的土地登记在马合友名下。对于年龄的问题，马合友补充称，根据农村习惯均报虚岁，分地时二人均年过70，故证明中称二人年近80岁符合常理。
本院经审查认为，马合友提交的该份证据形成于本案一审审理期间，并不属于新证据，即便如马合友陈述，系其认为无必要提交该证据而未提交，但根据南汤村村委会主任侯书明2015年12月25日在一审法院陈述时称“这些地是分给了5个人，分别是马合友一家三口和他的两个舅舅。一个是田洪久，这个村委的账目有记载，另一个是不是本案的原告（田青久）我也不清楚，因为分地的时候我还不是村委的干部”。马合友提交的上述证明材料的出具人为侯书明，但侯书明在证明中证据的内容与其在一审时陈述的内容相矛盾，本院对该证明的证明内容不予采信。
本院二审审理查明，2002年文登区张家产镇南汤村进行土地延包，于2002年3月18日制定了《关于土地延包人口的规定》，第一条规定可分地人口：1.人居住在本村，户口在本村。……5.户口在本村，人外出多年，家中有直系亲属的人。……。第二条规定不可分地的人口：1.烈属、残废军人、五保老人。（本人要可以给）……3.户口在本村，人离开本村一年以上，家中无直系亲属。南汤村村委会为此制定了人口表，并派时任村妇女主任王序莲等人进行走访核实。到田洪久一户进行核实时，王序莲仅向田洪久进行询问，田洪久表示不要地，王序莲便填写田洪久一户的土地延包人口申请表，载明应分地人口3，不要地人口3，转给直系亲属人口3，亲属姓名马合友。落款签名处田洪久签名系王序莲代签。南汤村村委会二〇〇二年分地杂表南汤村明细表中记载，马合友应分地人口3，里找人2，姓名田洪久，马合友共分得5份人口地。2002年5月20日马合友与文登区张家产镇南汤村签订土地承包合同，承包期间自2002年10月10日至2032年10月10日止。文登区人民政府于2002年5月20日向马合友颁发土地经营权证。
另查明，田洪久于2002年4月1日在文登区殡仪馆火化。关于去世人口能否享有延包资格分配土地的问题，一审中马合友陈述“本案涉及到的田洪久是在2002年4月1日去世的，村里实际发包土地的时间是2002年3月，正因如此，在村里的土地账本上才会有田洪久的姓名，如果分包土地时田洪久已经去世，作为去世的人员是不会分得土地的。”田青久一审时陈述“作为活着的田青久应分得土地，而不会分给去世的人。”
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人田青久要求被上诉人马合友返还诉争5.176亩土地有无事实和法律依据。对此，本院认为，首先应确定田青久是否具有延包土地的资格。本案中，田青久与其兄田洪久、田明久共为一户，在延包土地前享有南汤村土地承包经营权。2002年南汤村进行土地延包时，田青久虽离开南汤村居住一年以上，但其户口仍在南汤村，其兄田洪久、田明久仍居住于南汤村，根据《关于土地延包人口的规定》，田青久符合南汤村分分地人口的相关条件。马合友称田青久离开南汤村一年以上且田青久在南汤村并无直系亲属，应当属于不分地人口。对此，本院认为，对“直系亲属”的理解应当依照南汤村出具的其他文件进行解释，在南汤村制作的土地延包人口申请表中，将马合友列为田洪久一户三人的直系亲属接受田洪久一户的人口地，因此，上述规定中的“直系亲属”应当进行广义解释，包括两代以内的旁系血亲，田洪久及田明久属于田青久的“直系亲属”，故田青久符合分地人口的条件。其次，关于田青久是否放弃土地延包的问题。南汤村村委会于2002年3月份就土地延包进行走访调查，留存的相关土地账簿中，并没有田青久本人放弃土地的相关记载，当时负责走访事宜的王序莲亦向法庭表示其并未征求田青久本人意见，仅向田洪久进行询问，故现有证据不能证明田青久本人放弃了涉案土地的承包经营权。如前所述，田青久具有取得土地延包的资格，本人也未放弃取得南汤村土地的权利，南汤村村委应当向其分配土地。南汤村村委在未征得田青久本人意见的情况下，未在土地延包时向其分配土地。马合友按照南汤村村委延包土地的规定与南汤村村委会签订《土地承包合同》，取得文登区人民政府颁发土地经营权证。因此，马合友取得土地经营权并非从田青久处流转而来，二人之间并不存在直接的合同法律关系，故田青久起诉要求马合友返还土地主体错误，对其相关主张本院不予支持。
综上所述，田青久的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田青久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
审 判 员 葛俊生
代理审判员 薛淑娴
二〇一八年四月十三日
书 记 员 邹 乔