江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣02刑终7号
原公诉机关浮梁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭国安，绰号“矮子”，男，1981年3月25日出生，汉族，初中文化，无业江西省浮梁县。曾因犯故意伤害罪于2005年12月23日被景德镇市中级人民法院判处有期徒刑十年；因犯强迫交易罪于2013年11月1日被浮梁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌故意伤害、非法持有枪支于2016年4月6日向公安机关投案，次日被浮梁县公安局刑事拘留，同年5月13日被该局执行逮捕。
原审被告人汪斌，绰号“老乌”，男，1990年4月10日出生，汉族，初中文化，无业江西省。因涉嫌故意伤害于2016年5月16日被公安机关抓获，次日被浮梁县公安局刑事拘留，同年6月23日被该局执行逮捕。
浮梁县人民法院审理浮梁县人民检察院指控原审被告人彭国安犯故意伤害、非法持有枪支罪、汪斌犯故意伤害罪一案，于2016年12月28日作出（2016）赣0222刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人彭国安不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人彭国安和原审被告人汪斌的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年3月29日21时许，被告人彭国安接到杨某的电话，认为杨某的意思是让其去教训被害人孙某4。彭国安遂纠集被告人汪斌、“小安”等共五人驾车先后赶到浮梁县劳动人力资源市场大楼门前即孙某4承建的工地上，与孙某4等人发生争执。在彭国安授意下，汪斌、“小安”等人冲上前持铁棍对正预备报警的被害人吕某（孙某4的妹夫）进行殴打，后彭国安持短枪射击孙某4的腿部。经浮梁县公安司法鉴定中心鉴定，孙某4的肢体损伤程度评定为轻伤二级；吕某的掌骨完全性骨折损伤评定为轻伤二级。经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定，涉案枪械能发射7.62mm六四式手枪弹，符合枪支定义，认定为枪支。2016年4月6日，被告人彭国安主动向公安机关投案。
原审法院认为，被告人彭国安伙同汪斌等人故意伤害他人身体，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，属共同犯罪；违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人彭国安在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于案发后其能主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻处罚；赔偿了被害人损失并取得谅解，酌情亦可从轻处罚。一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人汪斌伙同彭国安等人故意伤害他人身体，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，属共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。汪斌在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；赔偿了被害人损失并取得谅解，酌情亦可从轻处罚。
综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定认定，被告人彭国安犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月;被告人汪斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人彭国安提出：其对原审认定的事实和证据均无异议，但量刑过重。其认为其有从轻处罚的两个情节，一是其携带手枪主动到公安机关投案自首，二是赔偿两名被害人共计人民币68万元，获得了被害人的谅解。
经二审查明的事实、证据与一审相同，并有以下证据予以证实：
1、上诉人彭国安的供述，证实2016年3月29日晚9时许，其接到杨某的电话，杨某在电话里说：“有人在浮梁县工商银行附近运渣土，你过去看看，好像是个叫三林（孙某4）的人在拖”，因为杨某是开渣土运输公司的，其便以为是“三林”没有找杨某的公司运输渣土，杨某才让其去工地教训一下“三林”。于是其与两个朋友一同驾车赶到县工行附近的工地，因其当晚喝了点酒所以没有控制住情绪，便和工地上的“三林”发生了争执。期间其朋友“老乌”（汪斌）打电话问其在哪，不久“老乌”带着一个男子也到了现场，此时其见旁边一男子在打电话，以为是报警或叫帮手，遂对“老乌”说：“办他”，“老乌”及同来的那名男子便冲了上去，双方随即厮打起来。期间，其用一把随身携带的自制手枪打了“三林”的腿部，见到“三林”一方冲上来之后，又朝天鸣放了一枪，借机与“老乌”等人开车逃跑了。枪是其一个叫“小刘宝”的朋友2012年底向其借钱时抵押在其处的，一直被其藏匿于家里废弃的猪栏中。
2、原审被告人汪斌的供述，证实案发当日晚上8时许，其接到“火鸡”的电话让其去帮“矮子”（彭国安）打架，其遂与“小安”一同驾车赶到浮梁县大转盘附近，见到了“矮子”、“大鹏”、“老五”，“矮子”让其去打对方一个正在打电话的男子，其与“小安”冲了上去，其使用拳头，“小安”拿了一根伸缩鱼竿，“大鹏”拿铁棍，双方厮打起来。此时其听见一声枪响，看到“老五”等人跑回到车上，其也跟着上了车，一行五人驾车逃离了现场。
3、被害人孙某4的陈述，证实案发当晚，其儿子孙某2、弟弟孙三平与城管的傅某1、陆某在其工地上发生争执，傅某1便打电话叫帮手，没过多久来了一辆车。其看到“矮子”从车上下来，三分钟后又来了一辆车下来了几个人，“矮子”对另一人说：“打”，对方就冲过来打人了。此时“矮子”从腰间掏出一把手枪朝其开了两枪，一枪从其左大腿打穿过去，一枪将其右大腿擦伤，之后对方开始往回跑，在逃离过程中，“矮子”还朝人群中开了两枪，但没伤到人。
4、被害人吕某的陈述，证实案发当晚，孙某4、孙三平等人与城管的工作人员在劳动就业局的工地上发生争执，民警赶到进行了调处后就离开。一个外号叫“红狗”的城管打了一个电话，随后来了一辆白色轿车，车上下来五个不认识的人，其中一个叫“矮子”的人过来质问孙某4，当时其正准备报警，一名持棍男子与一名持刀男子冲了上来打其，期间其听见“嘣、嘣”两声枪响，孙某4倒在地上，对方一伙人也驾车往景北大桥方向逃走了。其左手手掌骨骨折，脸上左下巴有些移位，身上还有不少的皮外伤，其老婆的手也被刀划伤了。
5、证人杨某的证言，证实案发当晚9时许，浮梁县城管规划中队长傅某1打电话给其，说自己与孙某4等人在工地上打架，其便先后拨打了“火鸡”、彭国安等人的电话，打彭国安电话的目的是想通过彭国安找到其公司的合伙人吴云志去工地上帮傅某1造声势，免得傅某1打架吃亏。
6、证人傅某1（浮梁县城管大队规划中队中队长）的证言，证实案发当晚，因孙某4工地在未办理相关手续的情况下违规拖土，其及同事陆某与孙某4的弟弟、儿子等人发生争执，孙某4的弟弟就拿了块石头要砸陆某，其上去阻拦但没拦住，随后双方就厮打了起来，最后陆某报警。在事发时，其打了个电话给杨某，在去派出所的途中和到派出所以后其又打了两个电话给杨某，告诉杨某自己与孙某4一方的人在工地上发生了冲突。
7、证人孙某1（孙某4的妹妹）的证言，证实案发当晚其接到哥哥孙某4的电话让其到工地上，其到达工地后看到两个城管在和其哥哥谈，过了一伙民警就过来了，两方都说没有打架，于是110的人就走了。随后有个叫“红狗”的城管（指傅某1）说事情必须要“私了”，并且打电话让接电话里的人快来。不久来了一伙人，没几分钟傅某1开车离开了。有一个叫“矮子”的对孙某4说了一些很难听的话，其丈夫吕某在一旁便准备打电话报警，此时“矮子”等人冲上去阻止，还有三个人持铁棍打吕某，另有一人持刀被其拦下。“矮子”又掏出一把枪对着孙某4开了两枪，随后对方一伙人就驾驶一辆白色无牌车往景北大桥方向逃离了。
8、证人孙某2（孙某4的儿子）的证言，证实案发当晚9时许，因为傅某1到其工地上，两方发生争吵，民警到现场进行调处，事情解决之后，傅某1看到警察离开就也上了白色途观车其看到傅某1在车上打了个电话后走了。几分钟后，“矮子”等5、6个人驾车赶到，见一旁的吕某正在打电话，便持刀、棍殴打吕某，“矮子”还朝孙某4开了枪。后对方一伙人驾车逃离现场。
9、证人孙某3（孙某4的弟弟）的证言，证实案发当晚9时许，其在其哥孙某4工地上帮忙，有一个叫“红狗”（指傅某1）的城管来到这个工地让他们停工，后来又有叫“小辉”的城管来到工地，两方发生了争执，“小辉”就拨打了报警电话，民警来了，“小辉”就跟着民警去做笔录了，“红狗”就在车边打电话说要叫人并且开始拨打电话。过了几分钟以后，来了一辆车下来5、6个人，一个人自称是“宝石村的矮子”这一伙人手上拿了钢管和砍刀，其姐夫吕某准备打电话报警，就被几个人砍了，其哥哥孙某4被“矮子”的枪打伤了腿，开枪后他们就上车逃跑了，逃跑时还朝天鸣了一枪。
10、证人汪某1的证言，证实案发当天晚上8时许，其所在的施工队在浮梁县劳动局新址上做事，后来来了一辆白色越野车，车上下来一个男人，胸前挂了城管执法牌，让他们把老板（指孙某4）叫来。过了几分钟，又有一辆城管执法车过来，车上下来一个穿城管制服的男人，这两人让施工队停工，老板的儿子说已经给城管局的领导汇报了，两个城管很不高兴就和老板的儿子吵了起来，老板的弟弟看到以后也冲了过去，四人就扭打在一起，后来老板来了，四人就停手了。大概过了十分钟左右，来了一辆白色轿车，车上下来四五个男人，一下车就找“孙某4”，老板的妹夫从人群中走出来，被那几个人围着打，其看到一个个子矮矮的男人从身上掏出一把手枪，对着老板开了两枪，然后就上车跑了。
11、证人王某1的证言，证实案发当天晚上其在浮梁县劳动局的工地上清理杂物，9时30分左右，从景德镇方向来了两辆轿车，有一个穿红色衣服的男子下车问“谁是三林”，孙某4就说“我是”，那个男人自称是“宝石村的矮子”，并且走过马路把车上另外四五个男子叫了过来，那些男子手持铁棍，孙某4的妹妹就让自己的老公报警，这些人就冲过来打孙某4的妹夫，突然那个穿红衣服的男子手上举着枪对着“三林”，其马上跑开，在跑得时候其听到两声枪响，等其反应过来之后那些打人的男子上了汽车，上车前那个持枪的男子对天鸣了一枪。
12、证人张某的证言，证实案发当晚其在浮梁县劳动就业局的工地上做事，晚上8时30分左右，有一个男子开白色越野车来到工地找他们的老板，但老板不在，老板的儿子就和那个人在交谈，过了五分钟又来了一名穿着城管制服的男子，他们与老板的儿子和弟弟就渣土运输的事发生了争吵，后来扭打在一起，施工队就把他们给拉开，其中一个人就回到了越野车上，随后孙某4就过来与他们交谈。过了十多分钟，又来了一辆白色轿车，车上下来五名男子，其中一个男子自称是“宝石的矮子”，要找“三林”，孙某4就说“我是三林”，这个男子就叫一起来的男子打孙某4一方的人。其看见“矮子”掏出了把枪，对着孙某4的左腿开了一枪，开完枪后“矮子”一伙人就赶紧上车，孙某4一方的人就去追，“矮子”朝天鸣了一枪就跑了。
13、证人陆某（浮梁县城管大队渣土、广告中队中队长）的证言，证实案发当晚9时许，其与同事傅某1在浮梁县劳动就业保障局的工地上与孙某4的儿子等人发生冲突。其报警后，二人又随民警去了派出所。
14、证人汪某2（浮梁县城管大队教导员）的证言，证实案发前一天，孙某4曾经到其办公室咨询工地的渣土清运手续，其告知白天不能运，晚上才能运，需要到渣土中队去办理相关手续。其在案发后才听说因孙某4的工地未办理清运渣土的相关手续，傅某1及当日值班的陆某与孙某4一方发生了冲突，案发时其没有接到傅某1和陆某的汇报。
15、证人周某（浮梁县城管中队队员）的证言，证实案发当晚9时30分左右，其接到杨某的电话说浮梁县城管在浮梁县劳动局附近打架，让其去看看是什么情况。其就打了傅某2的电话，当时王某2和傅某2在一起，所以三个人就一起来到了劳动局附近，其到的时候派出所的警车已经离开了。过了几分钟，其看到宝石村的“矮子”开了一辆白色起亚K4来到现场，车上下来了三四个年轻人，有一个人拿了根钢管，“矮子”和“三林”两个人叫着叫着火气就上来了，这时“三林”这边有一个人在打电话，“矮子”就说“办他”，双方就动手了，突然“矮子”手上拿了一把黑色手枪对着三林开了一枪，开完枪后“矮子”一伙就往K4车方向跑，随后又听见一声枪响，就看见他们上车跑了。
16、证人傅某2的证言，证实案发当晚9时30分其接到周某的电话让其在浮梁县福万家门口等他，周某开车把其和王某2一起带到了浮梁县劳动保障局。其看到工地附近围了很多人，三人就站在人群旁边看，没过多久其就看到宝石村的“矮子”坐了一辆白色起亚K4来到现场。“矮子”到了现场后就问谁是三林，有一个男的说他是三林，两人就吵了起来，吵架的时候有辆的士车开过来，从上面下来两三个人，有个人拿着钢管，还有人拿着一把斧头，“矮子”看到后就跟这些人说“打”，两方就打了起来。其看到“矮子”拿枪朝着“三林”的脚上打了一枪，随后“矮子”就准备跑，三林这边就追了上去，“矮子”又开了一枪，最后“矮子”和他一伙人朝景北大桥跑了。后来周某跟他说叫他们一起过来是城管跟别人打起来了，杨某叫他们过去帮忙。
17、证人王某2的证言，证实案发当晚其和傅某2在网吧上网，9时许傅某2接到周某的电话说让他们到浮梁县工商银行那里看一下。其和傅某2就在浮梁县福万家超市门口等周某，周某开车把车子开到了劳动就业局对面。过了四五分钟，开来一辆白色轿车下来三个男子，其中一个男子和工地上一个50多岁叫“什么林”（具体没听清）的男子发生了口角，后来又来了一辆车下来一两个手持钢管的男子，和“矮子”一起打那个叫“什么林”的人。两方就打了起来，突然起听到一声“碰”，“矮子”一方的人马上就往轿车方向跑去，对方就跑去追，随后又“碰”地响了一声，白色轿车快速的往景北大桥方向开去。其和周某、傅某2三个人就各自回家了。
18、证人方某的证言，证实案发当晚其在孙某4的工地上清运渣土，晚上8时许其看到“红狗”来到该工地让他们停下来，孙某2就上前跟“红狗”解释，“红狗”让孙某2叫孙某4来，过了几分钟来了辆城管的车，下来一个穿制服的城管，三人发生了冲突。过几分钟来了一辆警车，其听到他们说“私了”，随后民警就走了。其看到“红狗”在车上打了一个电话，穿制服的城管开车离开。5、6分钟后，一辆白色小轿车驶来，车上下来三名男子，其担心现场要打架便跑远了一些，2、3分钟后听见两声枪响。其帮公安机关在地上找弹壳，找到一枚完整的子弹拿给了刑警大队。
19、证人程某的证言，证实案发时其正在现场装水电，当晚9时许，有个城管来到工地让他们不要装了，其看到后来来的城管推了一下孙三平的侄子，于是孙三平、孙三平的侄子和两个城管就扭打在一起。没过多久，110来了，停了一下就离开了，那两名城管也离开了。没多久来了一辆车，车上下来几个人，其突然听到有“碰”的一声，孙某4马上往地上一坐，其才看到有一个人手里拿着一把枪，开枪的人就往车上跑，孙三平他们就去追那辆车，但没有追上。
20、证人项某的证言,证实案发当晚其在浮梁县人力资源局工地上运送渣土，有两名城管过来了，其听到城管叫停之后其就停了。不知道什么原因，这两名城管的工作人员与工地的老板发生了肢体冲突。（详见侦查三卷P10—12）
21、证人麻某的证言，证实2016年3月29日晚，其男友汪斌（绰号“老乌”）与其一同唱完歌后，接到一个电话，二人与另一名叫“小安”的男子一同赶到了浮梁县。到了浮梁县以后，汪斌还和“小安”从车后备箱各拿了一根钢管出来，其便开车离开了。
22、证人胡某的证言，证实案发时其正在替孙某4的工地拖运建筑垃圾，拖运完第三车渣土回到工地时，见工地上的人正在追一辆汽车，有人还用砖头砸该汽车。
23、证人汪某3（案发时路经现场）的证言，证实2016年3月29日晚9时许，其经过浮梁县人力资源局门口的工地，看到有一个人自称是宝石的矮子，问谁是孙某4，孙某4说他是，其感觉两人会打架就走了，等其开到工商银行门口时听到现场传来两声枪声，其又回到工地看到孙某4的脚在流血。
24、辨认笔录六份、辨认照片，证实（1）孙某2对12张照片进行辨认，辨认出其中的5号（即彭国安）系持枪打伤其父亲孙某4的人；（2）孙某4对12张照片进行辨认，辨认出其中的1号（即彭国安）系持枪打伤自己的人；（3）王某1对12张照片进行辨认，辨认出其中的12号（即彭国安）系打伤孙某4的人；（4）彭国安对12张照片进行辨认，辨认出8号（即殷修虎）就是2016年3月29日晚帮其驾车的“小五”；（5）汪斌对12张照片进行辨认，辨认出1号（即王会安）就是2016年3月与其一同打架的“小安”，（6）汪斌对12张照片进行辨认，辨认出10号（即徐超）就是其笔录中提到的“火鸡”。
25、案发现场勘验笔录、方位示意图、平面示意图、提取物证登记表、照片，证实案发现场位于浮梁县浮梁镇新昌南路劳动人力资源市场大楼门前，公安机关在现场地表面提取了一颗子弹、一颗弹头、二颗弹壳。
26、景德镇市公安司法鉴定中心出具的枪支鉴定书，证实经鉴定，涉案枪支以火药为发射能源，能发射7.62mm六四式手枪弹，符合枪支定义，认定为枪支。
27、浮梁县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书二份，证实经鉴定，孙某4的肢体损伤程度评定为轻伤二级；吕某的掌骨完全性骨折损伤评定为轻伤二级。
28、现场检验报告书、吸毒成瘾认定意见书，证实公安机关在抓获被告人彭国安后，对其进行尿液检验，结果显示甲基安非他明呈阳性，认定为吸毒，但不认定为吸毒成瘾。
29、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录各二份、指认照片、发还清单、收条，证实公安机关依法扣押了涉案的一支自制枪支以及抓获汪斌时其驾驶的一辆黑色JEEP指南针汽车。现该枪支已由县公安局刑侦大队交由县公安局治安警察大队处理；JEEP指南针汽车已发还至车主。
30、浮梁县公安局城关派出所出具的出警经过，证实2016年3月29日21时20分许，该所接到报警后，赶到浮梁县人力资源中心新大楼工地处，了解到系两名城管人员与工地人员发生冲突，后该两名城管人员跟随民警至派出所接受调查。21时40分许，派出所再次接到报案后出警至上述工地，了解到有一伙人在工地上打架，并且使用了枪支，孙某4左大腿被打伤。民警遂帮忙联系120，并让110通知刑侦大队到场。
31、浮梁县公安局刑警大队出具的归案经过二份，证实（1）2016年4月6日，原审被告人彭国安到公安机关投案；（2）2016年5月16日18时许，原审被告人汪斌在景德镇市建设银行（原服装一厂处）附近被公安机关抓获。
32、常住人口信息表、吸毒人员动态管控详细信息表、刑事判决书、行政处罚决定书，证实（1）原审被告人彭国安出生于1981年3月25日，曾因犯故意伤害罪于2005年12月23日被景德镇市中级人民法院判处有期徒刑十年；因犯强迫交易罪于2013年11月1日被浮梁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；（2）原审被告人汪斌出生于1990年4月10日，曾于2013年10月被浮梁县公安局处以治安罚款200元的处罚；有吸毒史，属滥用冰毒人员。
33、赔偿协议、收条、谅解书，证实案发后彭国安、汪斌一方已赔偿孙某4、吕某损失共计人民币68万元，二被害人对二被告人的行为表示谅解，请求对二被告人从轻判处。
上述证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，本庭予以确认。
关于上诉人彭国安提出原审法院量刑过重的意见，经查，原审法院已对上诉人彭国安投案自首的法定从轻情节和赔偿被害人经济损失的酌定从轻情节予以客观评价，并在此基础上对其作出判处有期徒刑二年六个月的刑罚，符合法律规定，并无不当。上诉人彭国安基于同样的事实再次要求二审法院对其从轻处罚，没有法律依据，不予支持。
本院认为，上诉人彭国安伙同汪斌等人故意伤害他人身体，致二人轻伤二级;非法持有枪支一支，其行为已构成故意伤害罪和非法持有枪支罪，且系累犯，但案发后主动向公安机关投案自首，具有自首情节。上诉人彭国安提出原判量刑过重要求从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈晓洁
审 判 员 罗明华
代理审判员 罗慧青
二〇一七年三月十日
书 记 员 曾凡斌