广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1373号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹海祥，男。曾因犯抢劫罪、敲诈勒索罪、流氓罪，于1996年12月2日被广东省佛冈县人民法院决定执行有期徒刑十八年，2009年9月18日刑满释放。。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人崔云锋，男。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人崔某、曹海祥犯合同诈骗罪一案，于2017年3月17日作出（2016）粤0304刑初319号刑事判决。宣判后，原审被告人曹海祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人曹海祥，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月18日，被告人崔云锋在饭局中介绍“曾凯祥”（即是被告人曹海祥）给被害人李某棠认识，并谎称“曾凯祥”是本市华强北一带做手机生意的“老板”。席间被告人曹海祥称其在香港有关系可超低价进一批苹果手机，但要先付六成订金。同年8月24日，被告人曹海祥称有210台共价值人民币1032300元的苹果手机到货，要求被害人李某棠先支付订金人民币62万元，被害人李某棠经与被告人崔云锋商量，为保证资金安全，遂将订金人民币62万元转入被告人崔云锋的银行账号（邮政银行6217995800047825827，人民币42万元）及支付宝账号（1868119****，人民币20万元）。次日，被告人崔云锋约被害人李某棠到本市华强北远望数码商城取货，但仅有100台苹果6手机（按事先双方约定，价值人民币450250元），经与被告人曹海祥联系，其承诺当晚将剩余货款人民币169750元退回。后被告人曹海祥又告知被害人李某棠上述款项已经打给上家不能退，但可以作为明天到货手机的预付款。同年8月26日，被告人曹海祥谎称有价值人民币971400元的220台苹果6手机到货，被害人李某棠遂按照被告人曹海祥的要求将定金人民币413090元转至曹海祥指定的账号（黄银仙邮政银行606011006200199045)。同年8月27日，被告人曹海祥称要货的人太多，要求再交人民币25万元，被害人李某棠遂按照其要求再次转款人民币25万元至被告人曹海祥指定的账号（黄银仙邮政银行6217995800046452151）。后被告人曹海祥以出货问题等原因一直拖延交货，至2015年8月29日，被告人曹海祥称上家卷钱跑了，无法还钱。同年8月31日，被告人曹海祥断绝与被害人联系。经核，被害人李某棠先后共向被告人崔云锋、曹海祥支付款项人民币1283090元，被告人李某棠收取的100台苹果手机系被告人崔云锋、曹海祥以人民币466000元的价格从本市华强北手机供应商张某某处购得。
经查，被告人黄银仙邮政银行606011006200199045登记的联系电话为被告人崔云锋使用的1536147****电话号码。被告人崔云锋持黄银仙邮政银行6217995800046452151的银行卡多次取现，或转入自己账户，或将钱款多次转入梁某霞的账户用于还债。
2015年11月17日，被告人崔云锋被民警侦查抓获，同年11月20日，被告人曹海祥被民警侦查抓获。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实：
一、书证、物证
1、犯罪嫌疑人身份材料：深圳市福田区看守所送押回执、换押凭证，正、侧面照片，人员指纹卡，人口信息表，前科劣迹查询情况说明、刑事判决书等，证实被告人的基本身份情况。
2、扣押物品清单、扣押决定书、扣押笔录，证实扣押了被告人曹海祥涉案的手机及手机卡。
3、涉案账户的银行流水清单及资金流向说明，证实本案资金的流转情况：
第一次涉案的人民币62万元（以下均为人民币）：（1）8月24日，李某棠转账入崔云锋5827账户36万元（6笔5万、1笔4万、2笔1万），另李某棠支付宝转账20万元至崔云锋支付宝账户；8月25日，李某棠转账入崔云锋5827账户6万元（1笔5万、1笔1万），第一次交易李某棠共计转账给崔云锋62万元；（2）8月25日，崔云锋称应曹海祥要求，通过梁桂霞先行垫付7万元现金予曹海祥，后其归还了梁桂霞；另崔云锋支付宝账户转账20万元至张旋鹏，崔云锋5827账户转出15万元至张旋鹏、崔云锋1068账户转出4万元至张旋鹏、周海滨账户转出7.6万元至张旋鹏，合计支付予华强北手机供货商46.6万元（备注：周海滨账户的转账为李某棠所为，当天崔云锋5827账户取现5万元归还李某棠，并于8月26日崔云锋5827账户转账1.6万元给李某棠）；
第二次涉案的663090元资金：（1）8月26日，李某棠转账入黄银仙9045账户413090元（8笔5万元，1笔13090元）；8月27日，李某棠转账入黄银仙2151账户25万元（4笔5万元、1笔45000元、1笔5000元），李某棠共计转账663090元；（2）8月27日，黄银仙9045账户取现100元用于黄银仙2151账户开户，其后黄银仙9045账户转账413000元至2151账户；（3）经统计，黄银仙2151账户共取现10.4万元、转账至梁桂霞8527账户5万元、转账至崔云锋5827账户30万元、转账至崔云锋007账户12万元、转账至4659账户5万元、消费3.85万元、最后于2015年10月4日取现603元并销户。
4、涉案手机号码1354246****、1392669****、1342522****、1536147****、1501892****的开户资料及通话记录清单，其中，号码1354246****开户登记人为“刘文裕”，主要的通话记录集中发生在2015年8月18日至2015年8月31日期间，基本上均是与被害人李某棠18025470908号码发生的通话记录，有三次与被告人崔云锋18681193939号码的通话记录；号码1392669****开户登记人为被告人曹海祥，在案发期间与被告人崔云锋18681193939号码有频繁的通话记录，以上证实案发期间被告人崔云锋、曹海祥与被害人李某棠之间的电话往来情况。
5、被害人李某棠手机短信聊天记录截图，号码1354246****记录为“祥”，在案发期间多次与号码1802547****（被害人李某棠使用）的短息内容，1354246****多为要求付款、并发送涉案黄银仙的账户以及多次推脱交货、退款的事实，证实诈骗的基本经过。
6、被告人曹海祥手机微信中的微信资料、银行流水图片及微信聊天记录，证实案发后被告人曹海祥微信收到涉案账户银行流水单图片，而曹海祥又欲通过他人查询涉案黄银仙账户是否被警方冻结的事实。
二、证人证言。
三、被害人陈述。
以上证实被告人李某棠为低价购买手机按照被告人崔云锋、曹海祥指示付款并被骗的经过。
四、被告人供述和辩解
（一）被告人崔云锋的供述和辩解
1、第一次供述，其称应被害人李某棠要求介绍做手机生意老板给他认识，并在其开的某食府见面，其介绍曾凯祥是做走私生意的后就离开了，后来李某棠跟其说生意谈好了，因为第一次合作要其跟进，并承诺给其好处，其陪李某棠取得货，但只有100台，晚上李某棠跟其说货款已退给其了，后来的事其就不清楚了。几天后，李某棠跟其说又订了100多台，过几天，李某棠跟其说联系不上曾凯祥，要其帮忙，其联系曾凯祥后，曾凯祥承诺会跟李某棠谈好。到10月中旬，李某棠跟其说钱货都没有，曾凯祥也联系不上，怀疑被骗了。其与李某棠认识近五年，与曾凯祥在8月份才认识，曾凯祥的联系电话为1354246****。其持黄银仙尾号2151邮政储蓄卡多次取款，是因为曾凯祥将卡交给其，说自己忙不过来，要其帮忙取款。曾凯祥会派人过来取现金，其转账到梁某霞处的款是其还款的，其借出的钱用于帮曾凯祥垫付货款。
2、第二次供述称，第二次交易时是李某棠私下跟曾凯祥谈的，出了问题后，其联系曾凯祥称因无法付全款，其就借了梁某霞的钱代曾凯祥付货款，后来曾凯祥收到发货后收到货款在还钱给梁某霞，所以曾凯祥就将黄银仙的储蓄卡给其还款。其不清楚黄银仙的账户是何人所开，1536147****、1342522****、1362288****、1501892****均是其使用的号码，其无法解释黄银仙开两个涉案账户资料中为何分别留有其1342522****、1536147****的电话。曾凯祥的电话为1354246****。
3、第三次供述称，其取出的钱都给了曾凯祥，但忘记怎么给的了，其之所以没有告诉李某棠黄银仙银行卡在其身上，是因为李某棠应该已经知道了，其没有告诉李某棠后来与曾凯祥见面是因为当时有外人在场。
以上证实，被告人崔云锋归案后在公安阶段的相关供述及辩解。
4、庭审中，被告人崔云锋辨称涉案黄银仙的账户是曹海祥让其去开的，其最开始知道的曹海祥号码为1392669****，其之所以要销户是因为和李某棠吵了架；其之所以没有告诉李某棠货款在其那里，是因为其认为其已经借梁某霞的钱给了曹海祥，曹海祥放在其处的钱应该是其的。
（二）被告人曹海祥的供述和辩解
1、第一次供述称，其没有实施诈骗，其2015年7月左右认识崔云锋，崔云锋不知道其真实姓名，其没有自称“曾凯祥”，也没有说自己做手机生意，其不知道崔云锋骗钱的事情。一次吃饭，崔云锋要求帮忙联系购买两部手机，其就联系了在华强北做手机生意的其侄子同学高某峰，当时拿了两部，后来崔云锋又要100部的事情其不清楚，其听高某峰说崔云锋还欠几万货款，并要求其帮忙追款，其就找崔云锋要求付款，崔云锋说自己的账户被封了并发了两张银行单照片给其，账单是崔云锋于2015年10月3日通过微信发给其的，当时其在帮高某峰要钱，其不清楚账单上多笔标注黄银仙的交易是怎么回事，其不认识黄银仙。
2、第二次供述称，其之所以在2015年11月13日与微信名“范范可以”聊天，“黄银仙，查查是否被警贞封左账户”，那人是范敏军，他老婆认识邮政银行的人，查该账户的原因还是为了帮高某峰要钱，而其认为黄银仙是崔云锋的老婆。
其辨认出被告人崔云锋，并确认崔云锋发给其银行账单照片、微信聊天记录及微信资料。
3、庭审中，被告人曹海祥辩称没有参与，其只给了崔云锋一个号码，其没有和李某棠联系过，其微信中银行流水图片应该是其侄儿同学高某峰发给其的，因为崔云锋欠高某峰货款。
五、涉案视频资料，证实被告人崔云锋持涉案黄银仙邮政储蓄卡在自动柜员机取款、转账等事实。
以上证据确实、充分，足以证实，原审法院予以确认。
就本案争议的焦点，现结合庭审查明的事实及以上证据，原审法院予以综合分析、评判如下：
关于被告人崔云锋、曹海祥是否共同实施诈骗行为等罪与非罪问题，被告人崔云锋虽承认其介绍被告人曹海祥给被害人李某棠认识，但辩称其不清楚二人之间的具体情况，其只是受托收款、并将款项支付给被告人曹海祥，但综合全案证据，涉案银行卡的开户资料留有其联系方式，并由其持有、取现、转账，对于涉案资金的具体去向、为何以现金方式支付曹海祥等疑问，其均无正常、合理的解释，而其前后关于8月份方才认识曹海祥、曹海祥太忙了让其帮忙管卡取款、每天曹海祥派人来取现等辩解，前后矛盾且均无法自圆其说，不足采信，原审法院依法不予采纳。而且，被告人崔云锋在被害人李某棠发现被骗找其对峙时，仍不告知被害人曹海祥的另一电话号码、也未告知其控制款项、更未采取补救措施扣留、归还款项，足以证实其具有掩盖事实真相、欲非法占有货款的主观故意。对于被告人曹海祥，虽然其辩称只见过被害人李某棠一面，没有留联系方式，也没有参与此案，但根据被害人李某棠的陈述，其与本案被告人曹海祥（当时化名“曾凯祥”）见面时，留有号码1354246****给其，而且当庭予以确认，并坚称案发期间多次联系该号码时，接听人均为曹海祥本人，另，根据被告人崔云锋归案时的原始供述，其承认因手机业务介绍曹海祥给李某棠认识、1354246****系曹海祥的，该供述亦能与被害人陈述相互印证，而且，被害人在案发期间与1354246****有大量的通话，且其也见过曹海祥本人，其关于声音确认的陈述，合理、可信，本院予以确认，本院依法认定1354246****系被告人曹海祥所留并使用。另外，通过对案发期间涉案号码通话记录核查，13542466106号码与被告人曹海祥真实姓名登记并使用的号码1392669****之间并无通话记录，且虽然此期间1392669****有着大量的通话记录，但与号码1354246****的通话记录并无时间交叉点，不存在在某一时间点同时使用此两号码的情形，以此，也可佐证两个号码系由同一人使用的合理性；虽然号码1354246****与1392669****有着短（彩）信业务往来，但仅有两条记录，且发生时间点前后紧接着与被害人李某棠1802547****发生短（彩）信业务，结合相关时间点被害人手机短信记录均为收款账户信息或机型数量价格图片等，存在被告人曹海祥以正常使用的号码向外收取相关信息后，转发到涉案的1354246****上，并由此转发被害人的合理可能性，结合通话记录，该号码主要用于被害人电话联系，系为本案诈骗而专门准备，被告人的转发行为亦更具有合理性，亦能证实被告人曹海祥与该号码的密切关联性。结合随案的短信记录、被告人崔云锋的相关供述、案发期间被告人崔云锋、曹海祥大量的通话记录等证据，足以证实被告人曹海祥伙同崔云锋实施本案诈骗活动的相关事实。被告人曹海祥关于其手机中出现的涉案银行卡流水单系为了追账所用，其叫人查有无被警察冻结也是为追账，不清楚为何单列出黄银仙账户等辩解，与证人高某峰的证言相互矛盾，且明显不符常理，原审法院不予采信。综上，本案被告人崔云锋、曹海祥虽相互推诿，均称被对方蒙蔽，但均前后自相矛盾，无法自圆其说，原审法院不予采信；而本案现有证据均能相互印证，形成证据链，足以证实被告人崔云锋、曹海祥相互配合、共同实施诈骗的事实，原审法院予以确认。
关于诈骗数额，二被告人虽在履行合同中骗取被害人支付货款共计人民币1283090元，但二被告人实际以人民币466000元价格购买的100台苹果手机均已支付被害人，应予以扣除，故原审法院认定该案的诈骗金额为人民币817090元。
关于主从犯，本案两被告人均相互推诿，现有证据确实无法查实二人的具体分赃情况，但足以证实二人均积极参与，各有分工、相互配合，对犯罪行为的完成均起着重要作用，故在此原审法院不予区分主从犯。
原判认为，被告人崔云锋、曹海祥无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，结伙骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人崔云锋庭审中虽口头表示认罪，但对于主要犯罪事实均未如实供述，依法不应认定为如实供述。被告人曹海祥具有犯罪前科，量刑可酌情考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人崔云锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人曹海祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、扣缴的手机等作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人曹海祥提出上诉称：1、原判认为其有前科不当，其于2009年释放，已过5年以上时间，不属于累犯，不应加刑。2、原判认为135手机号的持有人是其，依据纯属推断。3、从始至终其从未涉及到诈骗款项也没有任何证据表明我参与了分赃，全部仅凭崔某一个人的口供，而且崔某个人口供前后矛盾，不一致之处很多，可信度低，不能采信。综上，请二审法院判决其无罪。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人崔云锋、曹海祥无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，结伙骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审据此对其二人定罪量刑并无不当。关于上诉人曹海祥上诉称原判认为其有前科构成累犯问题，经查，原判并未认为曹海祥构成累犯，仅是认定其有犯罪前科，故依法酌情从重处罚，属于依法行使自由裁量权，并无不当，曹海祥此项上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于1354246****手机号码由谁使用问题，原判论述详实充分，足以证明该手机号的使用人为曹海祥，本院认同原判观点，理由不再赘述。关于曹海祥是否与崔某共同参与共同诈骗犯罪问题，原判亦论述详实充分，本院亦认同原判观点，理由不再赘述。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹海祥的上诉事实与理由依法不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一七年八月八日
书 记 员 慕锋（兼）