广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终12392号
上诉人（原审原告）：涂创
委托诉讼代理人：乐园，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰瑛
委托诉讼代理人：林志平，广东瑞霆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳链家房地产经纪有限公司
法定代表人：杜欣。
上诉人涂创与被上诉人兰瑛、深圳链家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
涂创的上诉请求：撤销一审判决，改判为：一、确认涂创及兰瑛、深圳链家房地产经纪有限公司在2016年9月11日签订的编号为x的《房产买卖合同》及相关附件（以下简称：“涉案合同”）于2016年12月8日解除；二、兰瑛向涂创返还定金10万元（该定金托管在深圳链家房地产经纪有限公司处，由深圳链家房地产经纪有限公司协助返还）；三、兰瑛向涂创支付违约金85万元；四、深圳链家房地产经纪有限公司向涂创返还居间服务佣金31875元；五、由兰瑛、深圳链家房地产经纪有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏认定本案重要事实，影响违约责任的认定。（一）兰瑛没有签订赎楼担保合同。（二）涂创为购买涉案房产已经将自有房产出售，完全具备购买涉案房产的意愿及能力。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定，兰瑛的行为属于迟延履行，属于认定事实错误。兰瑛未在合同期限内签订赎楼合同且未办理后续赎楼手续，逾期超过10日，根据涉案合同约定已经构成根本违约，绝非迟延履行。（二）一审判决认定，本案是涂创以兰瑛未完成赎楼手续为由拒绝办理首期资金监管，才是导致合同无法履行的原因所在，前述认定明显不符合本案事实。涂创主张兰瑛根本违约不是因为兰瑛未完成赎楼手续，而是兰瑛根本未办理赎楼手续。（三）一审判决对证据认定错误，导致对违约责任认定错误。1、一审判决认定，涂创在2016年11月28日补交了400元公证费视为愿意继续履行合同，故而不认定兰瑛的违约行为，前述认定明显不符合本案事实及法律规定。2、一审判决向案外人深圳市中诚致信融资担保有限公司调取的复函与涉案合同约定不符，复函不应当作为本案证据。三、一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，本案因兰瑛违约在先，涂创有权行使先履行抗辩权，不构成违约。涉案合同约定兰瑛应在2016年10月11日之前签订赎楼服务合同并办理手续赎楼手续；涂创应在2016年12月1日之前办理资金监管手续，据此看出，兰瑛履行赎楼义务时间在先，涂创办理资金监管义务时间在后。兰瑛作为先履行一方在未履行义务时，涂创作为后履行一方，有权拒绝其履行要求。故涂创在兰瑛没有签订赎楼担保合同及履行赎楼义务情况下，考虑到资金安全及对兰瑛继续履行诚意的担心，拒不办理后续资金监管义务属于行使先履行抗辩权，该行为合法合理，并不构成任何违约，一审判决适用法律错误，导致对违约方的认定错误。
兰瑛辩称：一、卖方兰瑛已经依约履行了与担保公司签订服务合同及公证委托担保公司的义务买方涂创在上诉状中所述的卖方兰瑛没有履行与担保公司签订赎楼担保合同的义务与事实不符。二、在《房地产买卖合同》签订之后，卖方兰瑛一直积极配合房产中介深圳链家房地产经纪有限公司的要求履行合同，从未延迟。三、买方涂创以卖方兰瑛没有完成赎楼，构成根本违约而单方解除《房产买卖合同》完全没有事实和法律依据。四、买方涂创违反诚信原则，因深圳市2016年10月4日出台房地产新政，导致房价看跌，而以新政导致资金缺口为由，一直不愿意履行合同，办理资金监管。五、担保公司的情况说明及三方会谈的录音符合法律证据要件，房产中介深圳链家房地产经纪有限公司也予以认可，买方涂创在一审明确表示不对录音的真实性进行鉴定，因此原审法院予以采纳，符合事实和法律的规定，买方涂创提出上述证据不应作为本案的证据没有任何事实和法律依据。综上，买方涂创的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
深圳链家房地产经纪有限公司未到庭答辩。
涂创向一审法院起诉请求：1、确认涂创及兰瑛、链家房地产公司在2016年9月11日签订的编号为NO.x的《房产买卖合同》及相关附件（以下简称“涉案合同”）于2016年12月8日解除；2、兰瑛向涂创返还定金10万元（该定金托管在链家房地产公司处，由链家房地产公司协助返还）；3、兰瑛向涂创支付违约金85万元；4、链家房地产公司向涂创返还居间服务佣金31875元；5、由兰瑛、链家房地产公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月11日，兰瑛作为出卖人，与作为买受人的涂创，在链家房地产公司的居间下，签署《房产买卖合同》，约定兰瑛将某房产出售予涂创，房屋成交价格为人民币4250000元。购房定金共计人民币100000元，由买受人在签订合同3日内支付。出卖人同意从定金中预留人民币5000元作为交房保证金，此款托管于第三方。该房屋处于抵押状态，出卖人需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起30日内与担保公司签订服务合同，办理赎楼手续，买受人应予协助，担保赎楼收费项目以担保公司的服务合同为准，出卖人虽由担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。买卖双方同意以贷款方式支付除购房定金以外的房款。买受人须于2016年12月1日之前支付首期购房款（不包括定金）人民币1600000元到买受人贷款银行做资金监管或第三方办理资金监管，并依据监管合同存入监管账户，出卖人应在接到买受人或第三方通知后积极配合办理相关手续，并签订资金监管协议等相关法律文件。买受人因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，双方同意买受人继续申请其他银行贷款，至贷款批准，期间已发生的及要产生的各项费用由买受人自行负担。买卖双方同意，自买受人按照合同约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且出卖人已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起7日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。任何一方不按照合同约定履行义务，应向守约方承担违约责任，延迟履行合同义务应承担的违约责任，具体按照下列方式处理：1、逾期在7日内，自合同约定的履约期限届满之次日至实际履行之日止，每逾期一日，违约方按本合同约定的总房价款万分之五向守约方支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过10日内，守约方有权以书面通知的方式解除本合同。守约方若为买受人，买受人有权以书面通知的方式解除合同，并要求出卖人双倍返还定金或按本合同约定的总房价款20%支付违约金；守约方若为出卖人，出卖人有权以书面通知的方式解除合同，并没收定金或要求买受人按本合同约定的总房价款20%支付违约金，由此造成第三方损失的，由违约方承担赔偿责任。
2016年9月15日，涂创支付了购房定金人民币100000元。兰瑛及链家房地产公司于庭审中确认，上述定金中的85000元已由兰瑛收取，5000元作为交房保证金现托管于链家房地产公司，另有10000元已转为兰瑛支付给链家房地产公司的佣金。
2016年11月14日，兰瑛向深圳市中诚致信融资担保有限公司等人出具了公证委托书。链家房地产公司的工作人员代为垫付了公证费人民币400元，涂创于2016年11月28日向该工作人员支付了该笔费用。
2016年12月3日，兰瑛向涂创发出履约催促函，称涂创应于2016年12月1日前办理首期款监管手续，但经催告后，涂创拒不在合同约定时间内履行，故催促涂创在接收到此函后于2016年12月7日前办理首期款监管。2016年12月9日，兰瑛委托律师再次向涂创发出履约催告函，催促其于2016年12月11日前办理首期款资金监管及申请贷款手续。2016年12月12日，兰瑛委托律师向涂创发出律师函，解除双方于2016年9月11日签订的《房产买卖合同》，该律师函于2016年12月13日送达涂创。
2016年12月8日，涂创向兰瑛发送手机短息，称因兰瑛未在合同约定期限内办理赎楼手续，已构成根本违约，故通知兰瑛正式解除双方之《房地产买卖合同》。
2016年12月6日，涂创向链家房地产公司及兰瑛在合同中预留的地址中寄送律师函，称兰瑛未在合同约定期限内办理赎楼手续，已构成根本违约，要求解除双方签订之《房地产买卖合同》。其中，向链家房地产公司寄送的邮件已送达；向兰瑛寄送的邮件因收件人名址有误而退回。
兰瑛提交了一份买卖双方及链家房地产公司工作人员三方会谈录音，并说明该录音系由链家房地产公司于2016年12月2日在该公司门店谈话现场录制的，兰瑛据此主张兰瑛与链家房地产公司工作人员催促涂创尽快办理资金监管，涂创承认自己违约，但表示资金困难，要求推迟资金监管时间。涂创对上述证据不予认可，亦表示不申请对录音的真实性进行鉴定。链家房地产公司对录音的真实性、合法性、关联性均予以认可。
为查明案件事实，一审法院向深圳市中诚致信融资担保有限公司去函查询涉案房产交易情况，该公司复函称：兰瑛与涂创签订房屋买卖合同后向该公司出具公证书，委托该公司办理赎楼手续。而该公司需在审查相关信息并在买卖双方完成首期款资金监管且买方获得贷款承诺函后决定是否接受委托，但由于买卖双方一直未能办理首期款资金监管，因此该公司未能办理相关手续。
另查，兰瑛以涂创为被告另案提起诉讼，案号为（2017）粤0306民初61号，兰瑛认为涂创迟延办理资金监管超过十日，构成根本违约，故诉请确认双方签订的《房产买卖合同》于2016年12月12日解除，并请求涂创支付违约金人民币85万元。一审法院另行制作民事判决书予以处理。
一审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。兰瑛与涂创签署的《房产买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。
关于合同的履行情况。合同签订后，涂创已依约支付了购房定金。根据合同约定，兰瑛应于合同签署后30日内与担保公司签订服务合同、办理赎楼手续。但兰瑛至2016年11月14日出具公证委托书，已晚于上述约定期限。对此，一审法院认为，兰瑛上述行为确系迟延履行，但在涂创未办理首期款资金监管的情况下，并不足以造成合同无法继续履行的后果。且涂创对此并未提出异议，还在2016年11月28日亦补交了由链家房地产公司工作人员垫付的公证费，系以实际行动表明愿意继续履行合同。但在办理资金监管期限届至时，涂创以兰瑛未完成赎楼手续为由拒绝办理首期款资金监管，才是导致合同无法继续履行的原因所在，其行为已构成根本违约。涂创作为违约方，不享有单方解除合同的权利，故其于2016年12月8日通知兰瑛解除双方之《房地产买卖合同》，依法不能发生解除合同的效力，涂创诉请一审法院确认上述合同于当日解除，并诉请兰瑛支付违约金，缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。由于兰瑛已另案提起诉讼，关于合同解除及其后的定金返还问题，一审法院于另案中一并处理。
关于佣金。涂创诉请链家房地产公司返还居间服务佣金31875元，属于涂创与链家房地产公司之间的居间服务合同关系，与本案并非同一法律关系，一审法院不在本案中处理。涂创可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回涂创的全部诉讼请求。案件受理费人民币6809元，由涂创负担。案件受理费涂创已预交。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。关于谁为根本违约方的问题，涂创上诉主张兰瑛未按约定在合同签署后30日内与担保公司签订服务合同、办理赎楼手续，构成根本违约，兰瑛对此不予认可，本院认为，兰瑛虽然履行赎楼手续存在迟延，但该迟延行为并未导致合同无法继续履行或其他义务不能按期履行，而根据查明的事实，在合同履行过程中，涂创明知兰瑛办理赎楼手续迟延，事后主动补交了公证费，且在首期款支付义务到期前未对兰瑛迟延赎楼行为提出任何异议，原审法院认定涂创系以实际行动表明愿意继续履行合同并无不当，本院予以确认。涂创在首期款资金监管办理期限到期后不履行该义务，经催促后仍不履行，反而主张兰瑛迟延赎楼违约并要求解除合同，有违诚信原则，原审法院认定涂创不办理首期款资金监管义务是导致合同无法继续履行的根本原因并认定其构成根本违约有事实与法律依据，本院予以确认。涉案合同因涂创根本违约而解除，而兰瑛在另案中并未选择适用定金罚则请求没收定金，兰瑛收取的定金应予返还，涂创在本案中提出的返还定金请求应予支持，原审法院对该部分请求未予支持存在不当，本院予以纠正。由于定金中有5000元现仍作为交房保证金托管于链家房地产公司，故应由链家房地产公司负责返还，剩余9.5万元由兰瑛返还涂创。
综上所述，涂创的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持；一审判决实体处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初418号民事判决；
二、兰瑛于本判决发生法律效力之日起十日内向涂创返还定金95000元；
三、深圳链家房地产经纪公司于本判决发生法律效力之日起十日内向涂创返还定金5000元；
四、驳回涂创的其他诉讼请求。
案件受理费人民币6809元，由涂创负担6000元，兰瑛负担809元；二审案件受理费12300元，由涂创负担10000元，兰瑛负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 陈晓莹（兼）