新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 裁 定 书（2017）兵民申117号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省江建集团有限公司，统一社会信用代码：91321012608797601X。住所地：江苏省扬州市江都区。法定代表人：王成明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高旭峰，男，1974年11月2日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。再审申请人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被申请人高旭峰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2016）兵07民终157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江建公司申请再审称，1、一、二审法院认定事实错误。（1）一、二审法院在高旭峰没有任何直接、有效的证据证实的情形下，认定红柳滩工程系高旭峰施工，属于认定事实错误。红柳滩工程并不属于双方签订的《建筑施工工程合同》施工内容，高旭峰也没有证据证明是其所施工，因此高旭峰不能依此向江建公司主张工程款。（2）一、二审法院对于每根25元服务费不予认定，违反了双方签订的《建筑施工工程合同》约定。该约定是高旭峰与江建公司之间的约定，并非高旭峰与第三人之间的约定。江建公司、高旭峰与第三人王涛于2012年签订的《咨询服务协议》中，对服务费作了明确约定，高旭峰未向第三人王涛支付相应的咨询服务费，江建公司作为担保方有权依据《咨询服务协议》的约定在工程款中予以扣除。（3）一、二审法院关于支架组件安装项目的工程款数额认定有误。依据高旭峰在一审庭审中提交的2013年7月16日《证明》可知，截止2013年春节前高旭峰组施工队共安装支架2.53兆瓦，未达到协议约定的50%，即4.5兆瓦，故应当依据双方签订的《关于支架组件安装的补充协议》第二条的约定进行结算。（4）一、二审法院仅仅依据主合同约定了应当由江建公司提供材料设备，以及江建公司的项目经理出具的关于返工事实的两份证明，就认定应当由江建公司承担工程返工费4050元，无事实与法律依据。返工的原因是由于高旭峰自行施工导致，应由其自己承担费用。（5）一、二审法院对于江建公司提出扣款、罚款不予支持，有失公平正义原则。高旭峰在施工过程中偷工减料，施工质量存在严重缺陷，灌注桩深度达不到设计要求，总包单位才对江建公司进行多次罚款，且至今不支付剩余工程款，江建公司提供了充分的证据予以证实。（6）一、二审法院认定涉案光伏发电项目一期于2013年6月26日开始部分投产，2013年8月份全部投产没有证据证实，也与客观事实不相符。2、一、二审法院程序违法。（1）本案工程质量存在严重问题，江建公司依法提出对涉案工程质量进行鉴定，但一、二审法院仅凭项目所在地一个身份不详的自然人的陈述，就认为业主方以工程质量无问题为由拒绝鉴定，程序违法。（2）一、二审法院仅仅依据张瑞红于2013年7月16日出具的证明当中记载的数量来确定涉案工程总造价，缺乏依据。3、一、二审法院适用法律错误。高旭峰没有证据证明涉案工程验收合格，而江建公司提供的证据足以证明涉案工程存在质量缺陷，故对高旭峰请求支付工程款及利息不应支持。江建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，1、关于红柳滩工程的问题。高旭峰向法院提交了施工简图（复印件）、工程签证单费用申报表（复印件）及证人证言，上述证据足以证实高旭峰完成了红柳滩工程，江建公司虽予以否认，但未提供证据予以反驳。高旭峰在本案中提出要求江建公司支付红柳滩工程款的主张，一、二审法院审理后作出判决，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，故江建公司的此项申请再审理由不能成立。2、关于灌注桩咨询服务费的问题。江建公司与高旭峰在《建筑施工工程合同》中约定：“灌注桩RMB270/根（价格为不含税价），其中25元/根为咨询服务费，江建公司担保支付予第三方，工程验收合格后如江建公司未支付予第三方，则江建公司应在一个月内将此款项会同进度款一并支付给高旭峰。”江建公司主张咨询服务费应当从未付工程款中予以扣除明显与上述约定不符，一、二审法院未予支持并无不当。江建公司在申请再审期间提出的江建集团、高旭峰与第三人王涛于2012年签订的《咨询服务协议》，不属于本案再审审查范围，本院不作认定。3、关于支架组件安装项目的工程款数额的问题。高旭峰与江建公司在《建筑施工工程合同》中约定由江建公司供应材料设备，高旭峰采购除支架和组件外的全部工具及原料。双方在《关于支架组件安装的补充协议》中约定“如因江建公司供材未及时到货导致无法安装除外。”江建公司在二审上诉时提出高旭峰未完成补充协议约定的工程量，一审法院对支架组件安装款计算有误，高旭峰当庭反驳称是因为江建公司没有及时供应材料，导致未能完成工程量，并要求江建公司提交高旭峰领取材料的领料单，证明江建公司未能及时供应材料设备。江建公司在法庭释明后仍未提交相关证据，应承担相应的不利后果，二审法院对高旭峰的主张予以支持并无不当。4、关于返工费4050元的问题。江建公司在一审时向法院提交的《施工队工程量决算书》（高旭峰）中，明确将斜梁返工4050元计入工程总价，并未将该部分扣除。且项目经理张瑞红于2013年7月17日给高旭峰出具的证明可以印证，由于江建公司提供的设备材料不合格而造成工程量外的返工。因此，一、二审法院未予支持江建公司扣除该部分返工费的主张并无不当。5、关于扣款、罚款的问题。江建公司主张高旭峰施工质量不合格造成总包单位对江建公司进行罚款，应从未付工程款中予以扣除的再审事由，因江建公司提交的工作联系单、罚款单、整改通知单及通知单等证据中，总包单位给江建公司的通知单上既无发包方的盖章确认，亦无江建公司的盖章确认，江建公司发给高旭峰的通知单上无高旭峰的签字确认，高旭峰当庭否认收到了相应的罚款通知，也不同意在工程款中予以扣除，江建公司也未提交证据证实其已交纳了相应的罚款，因此，江建公司主张扣除上述款项缺乏事实和法律依据，一、二审法院未予支持并无不当。6、关于涉案工程投产时间的问题。通过一审法院的调查核实，结合高旭峰的陈述以及项目经理张瑞红出具的证明，涉案工程于2013年6月26日开始部分投产，2013年8月全部投产。因此，一、二审法院认定2013年6月26日为竣工日期并无不当。7、关于程序问题。因涉案工程已经交付业主投产使用，且在一审法院询问时业主方以工程质量无问题为由拒绝鉴定，故江建公司申请质量鉴定的理由不能成立，一、二审法院未予支持并无不当。高旭峰向法院提交了项目经理张瑞红于2013年7月16日出具的证明，充分证实了高旭峰实际完成的工程量，一、二审法院按照合同约定的单价计算高旭峰所完成工程量的价款并无不当。8、关于付款条件是否成就的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”江建公司在涉案工程尚未进行竣工验收的情况下，即将工程交付，应视为工程已经竣工。因此，高旭峰要求江建公司支付工程款的付款条件已经成就。9、关于支付逾期利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案中，业主已于2016年6月26日开始投产使用涉案工程，故2013年6月26日为竣工日期，江建公司应当将未付工程款全部支付给高旭峰，高旭峰主张逾期支付工程款的利息于法有据，一、二审法院予以支持正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏省江建集团有限公司的再审申请。审 判 长  党新安代理审判员  丁卫军代理审判员  吴 媛二〇一七年五月三十一日书 记 员  马 婷