河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终746号
上诉人（原审被告）：贾夙宾，男，1977年10月20日生，汉族，平山县人，住本村。
上诉人（原审被告）：平山圣地井业有限公司，住所地平山县商贸中心广场C区。
法定代表人：贾夙宾，经理。
二上诉人的委托诉讼代理人：贾艳艳，河北正晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩占维，男，1981年4月7日生，汉族，平山县人，住本村。
委托诉讼代理人：张利勇，河北张利勇律师事务所律师。
原审被告：河北行政学院，住所地石家庄市槐东路***号。
法定代表人：王光星，院长。
上诉人贾夙宾、平山圣地井业有限公司因与被上诉人韩占维,原审被告河北行政学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2016）冀0131民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人贾艳艳、上诉人贾夙宾，被上诉人及其委托诉讼代理人张利勇到庭参加诉讼。经传票传唤，河北行政学院无正当理由未到庭。本院现已审理终结。
贾夙宾及平山圣地井业有限公司的上诉请求：1、撤销河北省平山县人民法院（2016）冀0131民初2151号民事判决、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、贾夙宾以平山圣地井业有限公司法定代表人的身份将涉案工程转包给谢国英，谢国英又转给韩占维，贾夙宾与韩占伟不存在直接合同关系，故贾夙宾转包涉案工程的行为属于职务行为，一审判决贾夙宾承担付款责任没有事实依据。2、平山圣地井业有限公司与河北行政学院签订的是不保水施工合同，故平山圣地井业有限公司不可能要求韩占维打出保水的井，韩占维要求按保水合同每米670元支付工程价款没有依据，实际价款应为每米150元。3、一审判决认定每口井井深125米是错误的。一审法院未实地测量。
韩占维辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审期间，答辩人曾申请测量井深，但上诉人不配合，一审法院按上诉人与河北行政学院的结算款推算井深是正确的。2、上诉人将涉案工程转包给谢国英，因谢国英的打井设备不行，谢国英又将该工程介绍给答辩人，对此上诉人知晓并认可。上诉人与谢国英约定的施工合同为保水合同，关于工程单价，谢国英出庭作证为每米670元，一审法院对此予以确认符合法律规定。
韩占维向一审法院起诉请求：依法判令被告贾夙宾立即给付原告工程款231250元，被告平山圣地井业有限公司承担连带责任。
一审法院的认定事实：2011年7月1日,平山圣地井业有限公司与被告河北行政学院签订施工协议，协议主要内容为，工程地点在河北内。工作内容为钻孔、成井、抽水试验、下泵、配套设备安装。合同工期，自进场之日起每口井14日完工，进场日期以发包人书面通知为准。技术要求，井深120米左右，在施工中可根据含水层达到最大出水量，而决定完钻。开口口径不小于300CM，基岩以下开孔210CM，基岩以上采用壁厚4MM的直径273CM钢板卷管，下入基岩，井管外部进行封孔至自然地平。确保终孔垂直度，井身百米内斜坡小于或等于1.5度。合同单价1000元/米（含税），深井所需配套设备总价额为5万元（包括建泵房、水泵、泵管、电缆、变频柜、安装等）。工程结算与付款，设备进场，打完井发包人验收工程交工水清砂净后，按成井（包括：北岛、北附岛、南岛四个井）的实际米数，加深井所需配套设备款总需资金70万元（附明细）。一周内付合同总价款的50%，待全部井打完设备完毕验收合格后再付45%，余下总价款的5%做为质量保证金。保修期二年，二年后无任何质量问题返还质保金。后贾夙宾将打井业务以每米670元发包给谢国英。谢国英因其设备无法完成，即给贾夙宾介绍了韩占维，仍以每米670元的价格将该项工程承包给韩占维，两次发包均未签订书面合同。韩占维雇佣工人带设备进场后，先后打了三口井，每口井约120米左右。打第四口井时受当地村民干涉，导致停工。河北行政学院于2011年9月29日、2012年12月18日分别支付平山圣地井业有限公司三口井工程款35万元和10万元，共支付45万元，余款7.5万元左右未付，第四口井未结算。打井期间被告贾夙宾支付给原告2万元。被告贾夙宾安装配套设备后交河北行政学院使用。经查，平山圣地井业有限公司成立于2011年6月，营业执照注册资本为50万元，而档案中公司股东发起人出资信息和公司登机申请书中注册资本均为5万元，其中贾夙宾3万元，另一股东2万元。平山县工商行政管理局于2014年4月25日吊销平山圣地井业有限公司工商营业执照。经韩占维申请，本院于2017年3月27日作出（2016）冀0131民初2151号民事裁定书，冻结平山圣地井业有限公司、贾夙宾在本院纠纷款70000元。
审理中，谢国英出庭作证称，他与贾夙宾所签合同是每米670元，因设备不适应，给贾夙宾介绍了韩占维，价钱还是每米670元，深度计划是150米。被告贾夙宾称在其与行政学院签订合同当年，市场价格保水合同是每米650元左右含设备材料费，不保水合同是每米200元左右不含设备材料费，并提供：1、其与谢国英于2015年12月4日所签协议书，该协议书第一条约定，包水60吨/小时，如水量不够不收任何费用，第三条约定在100米至150米按每米500元计算，以此证明包水合同每米才500元。2、其于2016年2月18日和7月21日分别与封强和崔石会签订的协议书，两份协议书第一条均约定打深水井两口，价格分别为200元/米和230元/米，以此证明不包水合同的价格。被告贾夙宾在庭审中也陈述，其与行政学院结算了，也交接验收了。原告韩占维表示，因行政学院只验收使用了三口井，故将请求数额变更为三口井的工程款251250元，已付20000元，再付231250元。
关于保水与不保水合同，本院于2016年12月7日对河北行政学院基建处处长乔建敏进行调查，乔建敏称，协议第四条第一款有约定，达到最大出水量，应该是包水的，打井的四个点是我们勘查的，我们落实后让他们负责打井，保证出水，打井时我们有人在现场监督，打完井后没有经过验收，当时南岛这块还没有全部完工，不具备验收条件，打完井后，工地上正在绿化，就直接用上井水了，井深也没有测量，三口井打好后，我们按平均数付的款，一口井17.5万元，包括设备，已付45万元，协议上是120米左右，井深肯定达到这个数了。但此后河北行政学院又向本院提供“证明”一份，签名乔建敏，加盖河北行政学院基建办公章，其中有“由于这四口井的座标是我院聘请的河北水文工程地质勘察院提供，合同中没有明确约定（出水量/每小时）不符合保水合同要求，因此我认为，此施工协议不属于保水合同”的内容。被告贾夙宾和平山圣地井业有限公司认为，法院调查时，被调查人是在审判人员诱导下做出的回答，不属实，后来提供的“证明”才是属实的。
关于韩占维所打四口井的深度，平山圣地井业有限公司曾向本院提出测井申请书，本院司法鉴定技术室于2017年5月26日作出“平山县人民法院司法鉴定技术室终止鉴定情况说明”，载明本院民一庭所委托贾夙宾与韩占维建设工程施工合同纠纷一案所涉井深度测量，“经委托并咨询河北省科技事务咨询服务中心，确定井的深度测量需将已安装的相关移除并对井进行清洗后才可进行，而鉴定机构不承揽上述作业，需由申请方负责相关事项，2017年4月17日本院司法鉴定技术室已将上述情况告知申请人贾夙宾，并征求其意见，限十日内答复。至今未果。”
一审法院认为，河北内打井施工协议是由被告平山圣地井业有限公司与被告河北行政学院签订，原被告双方均无异议，本院对该协议真实性应予认定。虽然贾夙宾将该工程承包给谢国英、再经由谢国英承包给韩占维时均未签订书面合同，但谢国英证实由其向贾夙宾介绍了韩占维，且在韩占维施工过程中，贾夙宾又向韩占维支付过工程款20000元，故应认定原告与贾夙宾形成施工合同关系，又因河北内打井施工协议是由平山圣地井业有限公司与河北行政学院签订，故贾夙宾与平山圣地井业有限公司应共同承担给付原告工程款责任。根据被告河北行政学院提交的施工协议，其支付工程款的对象是平山圣地井业有限公司，而非原告韩占维，故韩占维要求河北行政学院承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。
被告平山圣地井业有限公司和贾夙宾虽称被告河北行政学院基建处长乔建敏在本院调查中的陈述受到审判人员的诱导，但并未提供证据，故对二被告的主张本院不予支持，对乔建敏所做的陈述本院予以采信，而调查之后提供的“证明”加盖的公章并非河北行政学院，而是该院基建处，基建处并不能代表河北行政学院，故对该“证明”本院不予采信。综合平山圣地井业有限公司与河北行政学院所签协议书工价每米1000元含设备材料费的约定、被告贾夙宾关于保水合同含设备材料一般工价为每米650元左右的陈述及谢国英所述被告与原告之间所约定工价是每米670元的证言，应认定贾夙宾与韩占维约定的工价是每米670元。原告称施工中贾夙宾答应将每米增加到800元-900元，贾夙宾否认，原告提供的证人系原告施工人员，与其有利害关系，故对原告的主张，本院不予认定。
被告平山圣地井业有限公司申请对原告所打井的深度进行测量，但又未在本院司法鉴定技术室限定的时间内给出答复意见，在专业机构无法进行测量的情况下，对于原告所打井的深度，可根据河北行政学已给付平山圣地井业工程款数额、乔建敏的陈述、合同约定来进行推测。河北行政学院于2011年9月28日、2012年12月18日分别支付35万元、10万元，共支付三口井款45万元，尚有7.5万元左右未付。该事实说明原告所打的三口井至少在2012年12月份前交付河北行政学院。被告贾夙宾在庭审中也认可已交接验收，并对河北行政学院提交的施工协议、答辩状及答复意见书无异议，据此应认定原告所打每口井深125米（每口井17.5万元减去设备安装5万元，除以每米1000元）。原告三口井施工款为125米×670元/米×3口井=251250元。原告只要求三口井的工程款属对自己权利的处分，并未违背法律规定，本院应当予以支持。原告因工程款一直向被告贾夙宾及河北行政学院主张权利，被告贾夙宾超过诉讼时效的辩解，本院不予采信。被告贾夙宾已付的2万元，应在工程款额中扣除。被告贾夙宾称已付原告款5万元，原告否认，贾夙宾未提供证据，不予认定。一审法院判决：
一、被告贾夙宾、平山圣地井业有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告韩占维工程款231250元；
二、驳回原告韩占维的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未提交新证据，为查明本案事实，本院组织各方当事人到涉案现场进行查看，显示：四口井的直径均为28cm，深度不详，其中一口井井口被焊死，该井未竣工验收，工程款未结算，进出施工现场的道路有一定坡度需进行简易平整。经审理，本院查明的其他事实与一审判决相同，有各方当事人陈述及庭审笔录附卷佐证。
本院认为，河北行政学院与平山圣地井业有限公司签订《施工协议》，将涉案工程交平山圣地井业有限公司承包施工，贾夙宾是平山圣地井业的法定代表人，之后，贾夙宾将打井业务转包给谢国英，谢国英又将该业务介绍给韩占维，施工完毕后，河北行政学院与平山圣地井业有限公司进行了工程款结算，故贾夙宾的行为系职务行为，其法律后果应由平山圣地井业有限公司承担，一审判决贾夙宾与平山圣地井业有限公司承担连带付款责任于法无据。通过对各方当事人的询问及现场查看，由于施工设备进入工程现场的道路简易平整及施工水电由平山圣地井业有限公司提供，而河北行政学院与平山圣地井业签订的《施工协议》不包括以上部分，故一审法院以河北行政学院与平山圣地井业的结算工程款价除以合同单价来推算井深显然不妥，在无法测量井深的情形下，应以合同约定井深作为定案依据。关于河北行政学院与平山圣地井业签订的《施工协议》是否为保水合同问题。一审法院对河北行政学院基建处长乔建敏进行了调查，乔建敏陈述打井的四个点是河北行政学院勘查的。之后，河北行政学院又向一审法院提供“证明”一份，签名乔建敏，加盖河北行政学院基建办公章，该证明显示：四口井的坐标是河北行政学院聘请河北水文工程地质勘查院提供。上述调查及“证明”一致证实：四口井的坐标由发包方河北行政学院提供。发包方提供打井坐标，如发包方河北行政学院与平山圣地井业签订的合同为保水合同有悖常理，故应认定该《施工协议》为不保水合同。在这种情形下，平山圣地井业将涉案工程转包给韩占维，双方约定的也不可能是保水合同。关于平山圣地井业与韩占维约定的打井深度单价问题。一审庭审中，谢国英作证称贾夙宾将打井业务以每米670元转包给韩占维，而贾夙宾提交了其与谢国英于2015年12月4日签订的协议书证明：打井深度100米至150米包水价格为500元。综合考虑施工价款上涨指数及包水合同单价远高于不包水合同单价的实际，显然谢国英的陈述自相矛盾，一审法院以谢国英的陈述单价作为定案的依据属认定事实错误。一审中，贾夙宾还提交了自己与封强、崔会石于2016年2月18日和7月21日签订的两份协议，证明不包水合同单价分别为200元/米和230米/米。由于该两份证据没有其他证据相印证且韩占维不予认可，故本院也不予采信。为此，本院询问了平山县承揽打井业务的业主及打井人在平山县西柏坡区水井单价，综合各方当事人提供的证据及证言，经合议庭合议，酌定承包单价为380元/米。三口井深120米，单价380元/米，共计工程价款为136800元（3*120米*380元/米），平山圣地井业有限公司已支付韩占维2万元，应再付116800元（136800元-20000元）。一审期间，韩占维变更诉讼请求，仅主张三口井的工程价款，诉讼标的由302270元变更为231250元，故相应的诉讼费1066元予以退还。
综上，贾夙宾、平山圣地井业有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省平山县人民法院（2016）冀0131民初2151号民事判决；
二、平山圣地井业有限公司于本判决生效之日起十日内给付韩占维工程款116800元；
三、驳回韩占维的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4768元，保全费720元，共计5488元，韩占维负担2716元、平山圣地井业有限公司负担2772元；二审案件受理费4768元，由平山圣地井业有限公司负担2360元，韩占维负担2408元；韩占维预交的一审案件受理费退回1066元，贾夙宾、平山圣地井业有限公司预交的二审案件受理费退回1066元。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 郝东霞
审判员 李 莉
二〇一八年三月十九日
书记员 赵 秒