江苏省连云港市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏07执复60号
复议申请人（原审异议人、申请执行人）：汤永奇，男，1961年1月8日生，汉族，无固定职业，住连云港市连云港经济技术开发区。
委托代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
被执行人：刘玉收（曾用名刘武）�男，1957年2月27日生，汉族，无固定职业，住连云港市连云港经济技术开发区。
委托代理人：蔡立成（系刘玉收女婿），男，1981年8月25日生，汉族，无固定职业，住连云港市海州区。
被执行人：薛尚坠，男，1954年3月7日生，汉族，无固定职业，住连云港市连云港经济技术开发区。
被执行人：薛尚彩，男，1971年3月1日生，无固定职业，住连云港市连云港经济开发区。
复议申请人汤永奇因与被执行人刘玉收、薛尚坠、薛尚彩执行一案，不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云法院）（2016）苏0703执异23号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
原审法院查明，2001年3月4日，原连云港市云台区人�法院（以下简称云台法院）作出（2001）云民初字第232号民事判决书，判决：薛尚坠、薛尚彩、刘武（后改名为刘玉收）于判决生效后十日内共同给付原告租金6200元，并返还租用汤永奇的350型搅拌机一台。案件受理费及其他诉讼费用797元由三被告共同承担。判决生效后，被执行人未履行义务。2001年5月15日，汤永奇向云台法院申请强制执行（云台法院撤销后，该案移归连云法院执行），连云法院执行中，对三被执行人进行司法拘留，查封被执行人刘玉收位于连云港开发区中××乡××村村前××组房地产并进行评估、拍卖后，无人竞买流拍。2002年11月30日，法院作出（2002）港执裁字第210-2号民事裁定书，裁定将上述涉案财产以流拍价人民币37700元折抵给申请执行人汤永奇冲抵债务，本案强制执行完毕。之后，被执行人刘玉收向江苏省高级人民法院申请执行监督，2014年9月4�，连云法院按照上级法院的执行监督函，作出（2014）港执监字第00002号执行裁定书，裁定撤销本院（2002）港执裁字第210-2号民事裁定书。
另查明，判决确定应返还350型搅拌机一台已被被执行人遗失，造成原物返还不能。2015年12月14日因被执行人未自觉履行义务，为了保护申请方债权实现以及适时制裁被执行人的民事违法行为，采取了司法查控措施，划拨被执行人薛尚彩在交通银行连云港科技支行的存款人民币32000元，并冻结了被执行人薛尚彩在连云港东方农村商业银行股份有限公司朝阳支行银行定期存款人民币80000元，和被执行人薛尚坠在连云港东方农村商业银行股份有限公司朝阳支行银行定期存款人民币50000元。
还查明，申请执行人汤永奇与被执行人刘玉收、薛尚坠、薛尚彩租赁合同纠纷一案，本院恢复执行后，�法组成合议庭，传唤双方召开了听证会。该案经本院听证查明后，于2016年3月17日作出（2016）苏0703执恢25号执行裁定书，裁定内容为：一、被执行人刘武、薛尚坠、薛尚彩支付申请执行人汤永奇执行款项租金6200元。二、被执行人刘武、薛尚坠、薛尚彩支付申请执行人汤永奇执行款项租金人民币6200元的迟延履行期间的债务利息（计算方式：从2001年4月10日至款项执行到位之日按日万分之一点七五计算）。三、被执行人刘武、薛尚坠、薛尚彩支付申请执行人汤永奇案件受理费及其他诉讼费用797元，执行费650元。四、对申请执行人汤永奇请求返还350型搅拌机一台，并提出赔偿损失的请求终结执行程序。裁定作出后，汤永奇提出异议。
汤永奇异议称，一、连云法院（2016）苏0703执恢25号执行裁定书在程序上、实体上均损害了汤永奇的合法权益。在程�上认定汤永奇应该另案诉讼，属于偷换概念，使汤永奇申请执行所依据的判决书不再具有执行的可行性，损害了汤永奇的合法权益。实体上十六年前确定的执行数额，按照每日万分之1.75计算逾期滞纳金，远低于人民银行当时同期的贷款利率，且法院没有任何法律依据认定该滞纳金利率标准，一旦按照此执行裁定书执行，将使汤永奇的损失没有得到赔偿。二、法院应实事求是的计算汤永奇的实际损失。汤永奇在2000年将水泥搅拌机（九成新）租赁给刘玉收使用，薛尚坠、薛尚彩承担保证担保责任，水泥搅拌机每月租金1200元，之后汤永奇不仅租金没有收到，水泥搅拌机也被刘玉收隐匿。2001年法院判决后，法院执行刘玉收住房一套，现在被执行回转，但汤永奇的权利并没有丧失。既然如此法院就应在执行阶段计算刘玉收、薛尚坠、薛尚彩给汤永奇造成的实际损失，而不�再给汤永奇增加诉累，要求另行起诉，裁定书体现不出公平正义。三、汤永奇的实际损失不难计算，汤永奇的水泥搅拌机（九成新）按照使用寿命为10年计算，从2001年9月7日租赁给刘玉收两个月后，截止2001年3月4日九成新的搅拌机还可以再使用九年，从2001年3月5日计算每月租金为1200元，再使用九年后报废，仅租金费用就是1200每月X12月X9年=129600元，再从2010年3月5日起计算被执行人逾期的滞纳金。根据法律规定，拒不履行法院判决、裁定的执行人，应该按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算滞纳金。以129600元+6700元（判决认定的租金）+797元（诉讼费）为执行基数，从2010年3月5日至今已经长达16年零1个月，按照银行同期贷款利率为百分之6计算，每年的滞纳金就是年百分之12。滞纳金为98709.84元，两者相加为228309.84元。这还不包括汤永奇的水泥搅拌机残值损失及货币的贬值。四、法院纠正错误的同时，要保证法律的严肃性及社会公平正义的一并体现，即使法院执行回转，但汤永奇还坚信自己的损失，法院应该予以保障。被执行人刘玉收、薛尚坠、薛尚彩多年来在有履行能力的情况下，拒绝履行义务。请求依法撤销连云区人民法院（2016）苏0703执恢25号执行裁定书。
被执行人刘玉收辩称，一、迟延履行债务利息不应由我方承担。1、迟延履行债务利息确实是汤永奇享有的权利。该权利为民诉法第253条所确定。2、汤永奇实际上从未提出过迟延履行债务利息的主张。纵观整个卷宗材料，汤永奇一共提交过两份申请执行书，没有主张过迟延履行债务利息。2002年12月6日，在已经强制迁出房屋之后，承办人在询问汤永奇的时候所列的执行款明细中亦并不包含迟延履行债务利息，汤永奇当场未提出任何异议。显而易见的是，汤永奇不但在该两次申请执行书中对于迟延履行债务利息可谓只字未提，而且在执行完毕之后的谈话笔录中亦从未甚至哪怕是想到过迟延履行债务利息，可见迟延履行债务利息压根不包括在其向法院申请执行的范畴之内。而且直到今天，汤永奇亦并未提出该项主张，只是法院一厢情愿地主动提出而已。3、视为汤永奇放弃迟延履行债务利息。虽然主张迟延履行债务利息确实系汤永奇的法定权利，但汤永奇在两次申请执行书中对于迟延履行债务利息均只字未提，甚至在执行完毕之后亦从未想到过，亦即迟延履行债务利息根本不包括在其向法院申请执行的范畴之内，视为以积极的作为方式放弃了该法定权利；其次，依据“不告不理”的法定原则，在作为权利人的汤永奇不提出某项主张的情况下，法院代为主张的做法不但欠妥，而且没有法律依据！！再次，在之前一直都没有主张的情况下，即使汤永奇现在反悔性地提出了该主张，也早就超过了法定申请执行时效。4、汤永奇确实明确表示放弃。在连云法院听证过程中，汤永奇已经明确表示放弃。二、退一步讲，即使假定当初汤永奇在申请执行书中真的主张了迟延履行债务利息，汤永奇有权主张迟延履行债务利息的时间段亦应截止到我方被强制迁出房屋时的2002年12月6日止。1、在房屋抵债事实确实发生的情况下，汤永奇无权主张该期间的迟延履行债务利息。在（2002）港执字第210—2号裁定书送达并强制清场后，我方即丧失了房屋的所有权，并以此作为抵销所欠汤永奇债务的对价；而汤永奇则因拥有了房屋的所有权丧失了再行向我方主张债权的权利，法院亦将该案以“强制执行”方式予以报结，涉案债权一直处于归于消灭的状态。故在此之后的时间段里，汤永奇既无权主张基�债权，更谈不上建立在基础债权基础上的迟延履行债务利息。2、只有在房屋抵债事实没有发生的情况下答辩人才有义务承担该期间的迟延履行债务利息。假如答辩人至今一直没有履行义务、也没有发生以房抵债的事实，则作为申请执行人身份的汤永奇是有权主张该期间的迟延履行债务利息的。3、在房屋抵债事实确实发生的情况，答辩人再行承担迟延履行债务利息必然构成重复给付。因房屋抵债事实已经实际发生，如果再责令答辩人承担迟延履行债务利息，必然使得汤永奇在取得我方的房屋之后，既享受了涉案房屋的所有权和使用权、而且还获得了法定的迟延履行债务利息，必然构成重复享受权利；而反之，我方则必然构成重复承担义务，明显违反公平原则。三、汤永奇超出判决范围所申请的所谓“租金”不受法律保护。1、违反合同法规定。作为执行依据的（2001�云民初字第232号民事判决书所载明的判决结果为：“……于判决生效后十日内给付原告租金6200元，并返还租用原告的350型搅拌机一台。”汤永奇诉求和判决书中“本院认为”部分的内容均能反映出案件结果是基于租赁合同被解除了的基础之上的，依据合同法第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，解除合同后，汤永奇只是拥有追回搅拌机的权利，异议人也只是负有返还搅拌机的义务，如不能返还，则应依法折价赔偿，而绝不可能是继续计算租金。2、置作为执行依据的原判决结果于不顾。执行案件必须忠实地服从执行依据，既然执行依据没有关于延续计算租金的内容，谁都无权径行突破。3、已为省高院倾向性意见所确认。省高院于2014年6月16日作出的(2014)苏执监字第0057号通知书，载明省高院已经就我方的投诉进行立案监督；并要求我方就相�事宜直接找连云港市中级法院联系。随后，连云法院就裁定撤销了原抵债裁定，就此问题进行了纠正，显而易见的是：连云法院是遵从了省高院的倾向性意见作出的裁定意见。4、已为连云法院的生效裁判所确认无疑！连云法院于2014年9月4日作出了（2014）港执监字第00002号执行裁定书，在“本院认为”部分特别注明“本院在执行标的额中的计算租金29000元有误，不应在判决生效后仍按原合同计算从判决生效后至2002年9月30日的租金。”的内容。综上，异议人所申请的所谓“租金”，不但违反合同法的规定、缺失执行依据、更为致命的是注定要彻底违反省高院倾向性意见及连云法院业已生效的裁判！四、关于涉案搅拌机的两种方案。1、我方愿意返还。我方现成的一台型号相同的搅拌机，并愿意向汤永奇履行。2、如果汤永奇不同意而选择折价的话，同意按照7500元来计算�正如汤永奇在2002年12月6日谈话笔录中所认可的那样，当时法官明确提出搅拌机的折价款为7500元，汤永奇当场未提出任何异议。时至今日，我方也希望尽快结束该案，不愿意再经过所谓的评估程序去浪费诉讼资源和时间。
被执行人薛尚坠辩称，这个担保责任跟薛尚坠一点关系都没有，其他意见同刘玉收的答辩意见。
被执行人薛尚彩未作答辩。
原审法院认为，申请执行人汤永奇与被执行人刘玉收、薛尚坠、薛尚彩租赁合同纠纷一案，经刘玉收申请执行监督，按上级法院执行监督意见撤销以物抵债民事裁定书，该案应当恢复执行。在本案听证过程中，异议人汤永奇对本院（2016）苏0703执恢25号执行裁定书裁定第一项、第三项内容均无异议，予以确认。对于裁定第二项内容中关于三被执行人支付�请执行人汤永奇执行款项租金6200元的迟延履行期间的债务利息的计算方式，符合法律规定，依法予以支持。关于汤永奇执行请求返还350型搅拌机一台及赔偿损失，因该特定执行标的物已经灭失，经多次做当事人工作，双方当事人对折价赔偿不能协调一致，在本次听证中，本院对上述请求组织双方当事人调解，汤永奇明确表示不同意调解。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十四条即“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协调一致。人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉”，故申请执行人汤永奇提出的该执行请求，应当终结执行程序，汤永奇可以依法另行主张权利。故裁定的第四项内容符合法律规定，依法予以支持，�裁定驳回汤永奇的异议。
汤永奇不服上述裁定，提起复议称，连云法院的裁定实体上损害了申请人的权利了，执行回转应当兼顾公平的原则，要求申请人另案起诉，使原执行依据不再具有可执行性，损害申请人合法权益。执行回转申请人的损失客观存在法院应当一并解决。执行回转申请人的权利没有丧失，法院应当实事求是执行计算申请人的损失。不应当增加申请人的诉累。法院执行回转也应当保障申请人的损失，不应当和稀泥的形式解决案件。请求撤销一审裁定，保障申请人的权益不受损害。
刘玉收答辩称，迟延履行债务利息确系权利人的法定权利，但汤永奇从没有主张过迟延履行债务的利息，从最初执行申请到执行回转均未提出过，是法院主动提出的。事实上应视为汤永奇放弃了该主张，即使提出也已经超过申请执行时效。假定汤永奇有权主张迟延履行债务利息，时间应当截止在强制迁出房屋时。搅拌机的返还实际无需另行起诉，2002年12月6日谈话笔录中已经认可机器折价款为7500元，汤永奇也认可，不应当再去另行诉讼。复议理由不能成立，请求驳回复议请求。
本院认为，申请执行人汤永奇与被执行人刘玉收、薛尚坠、薛尚彩租赁合同纠纷一案，经连云法院立案审查，裁定撤销了以物抵债民事裁定书，案件恢复执行。执行中汤永奇对迟延履行的债务利息的计算方式有异议，经审查，一审法院的计算方式，符合法律规定，对该迟延履行的债务利息计算并无不当。汤永奇主张的损失应当符合法律规定，超出法律规定的不应支持。关于返还350型搅拌机的执行，因该特定标的物已经灭失，双方当事人对折价赔偿不能达成一致意见。根据最高人民法院关�适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十四条规定，双方当事人对折价赔偿不能协调一致。人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。法律规定了在执行标的为特定物且已灭失，当事人对折价赔偿不能协调一致情况下的处理方法，执行法院向汤永奇进行法律释明并告知其权利，汤永奇可按照法律规定的救济途径主张权利。其认为无需另案起诉，增加了其诉累的复议理由，不符合法律规定。
综上所述，汤永奇的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回汤永奇的复议请求，维持连云法院（2016）苏0703执异23号执行裁定。
本裁定为终�裁定。
审 判 长 李 进
审 判 员 黄 宇
代理审判员 乔永礼
二〇一七年九月六日
书 记 员 孙宗慧