甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘07民终43号
上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县。
委托诉讼代理人:曹雪霞，甘肃沁泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁某，男，汉族，甘肃省临泽县人，司机，住临泽县。
委托诉讼代理人：张开军，甘肃民申律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人梁某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院(2017)甘0723民初1456号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人曹雪霞，被上诉人梁某及其委托诉讼代理人张开军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉请求：撤销一审判决，依法重新审理本案，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审事实不清。2016年8月19日，被上诉人驾驶上诉人的车辆去维修时，修理店有专业的工作人员进行维修，上诉人并没有指派被上诉人上架维修，被上诉人私自爬到修理店的维修架上，因该架底部没有固定导致被上诉人从上跌落致伤。一审没有查清本案的基本事实，仅凭被上诉人的一面之词和根本没有在场的所谓证人的虚假陈述就草率下判，实属不公。二、二审程序违法。上诉人认为，将车辆开至张掖市车辆救援中心小苏专业电焊马槽翻新处修理，其应当对修理车辆和维修工具负有管理义务，小苏专业电焊马槽翻新处没有尽到自己应尽的责任，致他人受伤，应当承担相应民事赔偿责任。本案在一审审理过程中，上诉人依法追加小苏专业电焊马槽翻新处为本案的被告，被裁定驳回。三、被上诉人的部分损失不应得到支持。l、被上诉人住院期间，医院出具的诊断证明和医嘱均没有提及要求其购买膝关节固定矫形器，被上诉人私自花费680元购买膝关节固定矫形器，该费用应当由其自己承担。2、甘肃仁和司法医学鉴定所出具的意见系单方委托形成，一审对该鉴定意见不予采信，相应产生的鉴定费也应由被上诉人自己承担。四、一审适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起，除职工工伤案件以外，其他所有故意伤害案件、雇员受害案件等所有人身损害致伤的鉴定标准，统一适用《人体损伤致残程度分级》。本案并非是工伤案件，而一审法院置法律不顾，依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》认定被上诉人的伤残，很显然适用法律错误，有意损害上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为，一审法院在没有查清事实的基础上，违背法律规定，仅凭主观认定就草率判决上诉人赔偿被上诉人损失57976．4元。严重损害了上诉人的合法权益。
梁某辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、对被上诉人驾驶车辆维修时从架上跌落受伤的事实清楚，但上诉人辩称这不是其安排的工作，如果不是上诉人的安排，被上诉人怎么会开车去维修车辆，故上诉人作为雇主应当承担相应的赔偿责任。3、上诉人与被上诉人是雇佣关系，与小苏专业电焊马槽翻新处不存在任何关系，故虽然上诉人申请追加小苏专业电焊马槽翻新处为被告，但我们认为其不应作为共同被告。4、上诉人主张被上诉人要求赔偿的费用过高，但是这都是被上诉人在治疗期间合理产生的费用，故一审法院认定正确。5、一审对被上诉人伤残等级标准认定正确。6、被上诉人的二次手术已经结束，我们希望对于被上诉人二次治疗费用在二审中一并进行调解，若调解不成，我们将另案起诉。综上，我们认为一审法院程序合法，我们请求维持原判。
梁某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失122987元，其中：医药费30695元，误工费24300元，护理费8602.5元，住院伙食补助费600元，营养费1800元，伤残补偿金29828元，后续治疗医药费13000元，后续治疗误工费8100元，后续治疗护理费5161.5元，后续治疗营养费600元，交通费500元，鉴定费2800元，拖欠的工资17000元，合计142987元，除已付20000元外，再给付122987元；2.判令诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年3月底，被告雇佣原告驾驶翻斗汽车拉运矿石。2016年8月19日，原告驾驶被告×××号翻斗车在张掖市车辆救援中心小苏专业电焊马槽翻新处维修车辆加高幇，修理店工人帮忙将加高幇生锈的螺丝钉切割掉，原告自己买了两个螺丝自行上到维修架上给车辆加高幇上螺丝。原告站在维修架上给车辆加高幇上螺丝时，因维修架发生倾斜，致使原告跌落摔伤。2016年8月19日至8月23日，原告在张掖医院住院治疗，诊断为右髌骨粉碎性骨折，花医疗费2796元。2016年8月24日至9月1日，原告在兰大二院住院治疗，诊断为右髌骨骨折，于2016年8月29日在腰麻下行髌骨骨折切开复位张力带钢丝内固定术，花医疗费22974.16元。2016年8月30日，原告根据医生要求在兰州稳军矫形器有限公司购买膝关节固定矫形器1个，花费680元。2016年9月3日至9月17日，原告在临泽县医院住院治疗，因右髌骨骨折术后给予消肿、止痛、预防感染及手术切口清洁换药治疗，花医疗费3789.35元。2016年11月3日、11月19日、12月5日、2017年1月13日原告在临泽医院门诊治疗，分别花医疗费82.32元、44.16元、50.60元、120元。2017年2月9日，原告在张掖医院门诊检查花医疗费162元。原告以上治疗共计花医疗费30698.59元。原告治疗期间，被告先后给付原告医药费2万元。2017年2月9日，原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所对其损伤程度，伤残等级，误工、营养、护理期限及程度等进行鉴定，该所于2017年2月23日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告梁某属九级伤残；损伤后前4个月为完全误工损失日，后1个月内为部分误工损失日；损伤后前2个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖；损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复；二次手术取除内固定器的后续医疗费用约需13000元；二次手术医疗终结时间预估为2个月，前1个月内为完全误工损失日，后1个月内为部分误工损失日，前1个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖；前1个月内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复。原告为鉴定支付鉴定费2800元。一审庭审中，被告申请重新鉴定，该院主持原、被告协商，一致同意由该院委托甘肃中医药大学司法鉴定所进行重新鉴定。该所于2017年9月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》5.9.2.24”髌骨、跟骨、距骨、下颌骨、或骨盆骨折内固定术后”之规定，被鉴定人梁某所受损伤评定为九级伤残；2.依据《人体损伤致残程度分级》，被鉴定人梁某所受损伤未达到伤残评定标准；3.依据《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》（GA/T1193-2014），被鉴定人梁某误工期限评定为伤后180日，护理期限评定为伤后90日。为重新鉴定支付鉴定费2100元，交通费361元，医院检查费165.50元，重新鉴定合计支付鉴定费用2626.50元。另在案件审理过程中，被告申请追加小苏专业电焊马槽翻新为共同被告，该院审查后认为被告申请追加小苏专业电焊马槽翻新为该案被告不符合法律规定，裁定驳回了被告的申请。
一审法院认为，被告雇佣原告从事驾驶员工作，驾驶翻斗汽车拉运矿石，双方形成劳务关系。原告作为驾驶员，在驾驶的车辆出现小故障时，有责任和义务予以检查修理。2016年8月19日，原告在拉运矿石过程中因车辆加高幇出现小故障，原告将车辆开到维修点让工作人员帮忙切割掉生锈的螺丝钉后，自行上到维修架上给车辆加高幇上螺丝，从维修架上跌落摔伤，原告自行维修车辆加高幇的行为应视为其作为驾驶员的职务行为。因此，该院确认原告系在给被告提供劳务过程中受伤，被告作为雇主，对原告的损失应承担赔偿责任。原告上到维修架上维修车辆时，忽视自身安全，没有尽到安全注意义务，自身也有过错，也应承担相应的责任。因原、被告存在劳务关系，原告在给被告提供劳务过程中受伤，原告的伤残等级应依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》予以评定，因此，该院确认原告伤残等级为九级伤残。该院确认原告的损失有：1.医药费确认为30695元。2.原告主张误工费24300元、护理费8602.5元、伤残补偿金29828元，符合法律规定，予以确认。3.住院伙食补助费，原告在临泽县医院住院治疗15天，住院伙食补助费每天按10元标准计算为150元；原告在张掖医院住院5天，住院伙食补助费每天按15元标准计算为75元；原告在兰大二院住院治疗9天，每天按30元标准计算为270元；以上原告住院伙食补助费共计确认为495元。4.营养费确认为300元（30天×10元/天）。5.鉴定费按票据确认为2800元。6.交通费酌情认定450元。以上原告的损失共计确认为97470.50元。原告主张的后续治疗费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张，在该案中不予处理。原告主张的工资属另一法律关系，在该案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、原告梁某的损失医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费共计97470.50元，由原告梁某自负20%，即19494.10元；由被告王某赔偿80%，即77976.40元，除去垫付的医疗费20000元，再赔付57976.40元，限于该判决生效后十日内付清；二、驳回原告梁某的其他诉讼请求。重新鉴定费用2806.50元（其中鉴定费2100元，检查费165.50元，交通费361元，误工费180元），由原告梁某负担561.50元，由被告王某负担2245元。案件受理费2760元，减半收取1380元，由原告梁某负担756元,被告王某负担624元。
在二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定”从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇主的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动”。本案中，双方当事人对梁某在维修点自行上到维修架上给车辆加高幇上螺丝时跌落摔伤的事实均无异议。梁某作为翻斗汽车的驾驶员，在车辆出现小故障时进行维修的行为,与其履行职务之间有内在联系，王某基于雇主身份应对雇员梁某在从事雇佣活动过程中的人身伤害承担赔偿责任。上诉人认为一审法院未追加小苏专业电焊马槽翻新处为共同被告系程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于梁某是否需要购买膝关节固定矫形器的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，梁某因伤致右髌骨骨折，梁某应医生要求购买膝关节固定矫形器所付费用应由王某按比例承担赔偿责任。因王某在一、二审中均未提交证据证明梁某的伤势无需购买膝关节固定矫形器，且其在申请重新鉴定时对此也未提出申请，故其认为梁某私自购买膝关节固定矫形器的费用应由梁某自行承担的理由不能成立，本院不予支持。
关于梁某的伤残鉴定标准应采用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准还是《人体损伤致残程度分级》标准的问题。本案侵权行为发生后，梁某即申请对其伤残等级、损失程度、损伤后医疗终结时限、检查治疗用药合理化程度、误工、营养、护理期限、后续医疗依赖状况费用进行鉴定。甘肃仁和司法医学鉴定所于2017年2月23日作出了鉴定报告。一审庭审中，王某对甘肃仁和司法医学鉴定所作出的梁某伤残等级为九级的鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托甘肃中医药大学司法鉴定所对梁某的伤残等级进行了重新鉴定。该所认为依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》5.9.2.24”髌骨、跟骨、距骨、下颌骨、或骨盆骨折内固定术后”之规定，被鉴定人梁某所受损伤评定为九级伤残；依据《人体损伤致残程度分级》标准的规定，梁某所受损伤未达到伤残评定标准。本案中因梁某受伤致残的事实发生在《人体损伤致残程度分级》实施之前，一审法院认定新施行的《人体损伤致残程度分级》不应适用于梁某的伤情并无不当。
关于上诉人承担鉴定费数额的问题。因王某在一审中申请重新鉴定，鉴定机构收取鉴定费2100元，梁某赴兰州进行重新鉴定时，花费交通费361元、检查费165.50元、误工费180元，共计2806.5元。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。上诉人作为一方当事人，一审法院判决按比例划分本次鉴定所花费用是适当的。
综上，王某的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审判长袁建银
审判员岳小芸
审判员任斌文
二○一八年一月九日
书记员吴冰清