山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）枣刑一终字第14号
抗诉机关（原公诉机关）滕州市人民检察院
原审被告人张某，无业。2013年12月25日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局取保候审。2014年5月8日被滕州市人民法院取保候审。2014年8月7日被滕州市人民法院取保候审。2014年11月28日被滕州市人民法院取保候审。
原审被告人郭朋，农民。2006年4月13日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被山东省枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑一年。2014年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局取保候审，同年4月29日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。
原审被告人胡某，农民。2014年1月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，当月30日被逮捕。2014年11月14日被滕州市人民法院取保候审。2014年11月28日被滕州市人民法院取保候审。
原审被告人董某，农民。2014年2月12日因赌博被滕州市公安局行政拘留十五日。2014年2月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。2014年11月14日被滕州市人民法院取保候审。2014年11月28日被滕州市人民法院取保候审。
原审被告人朱广营，农民。2002年12月17日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑三年。2014年1月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局取保候审，同年4月29日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。
原审被告人狄某（别名狄勇），农民。2014年1月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被滕州市公安局取保候审。2014年5月8日被滕州市人民法院取保候审。2014年8月7日被滕州市人民法院取保候审。2014年11月28日被滕州市人民法院取保候审。
山东省滕州市人民法院审理原审被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某聚众斗殴一案，于2014年11月7日作出（2014）滕刑初字第290号刑事判决。宣判后，滕州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员王莉娜、代理检察员钱若男出庭履行职务，原审被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人张某和张彪（张某胞弟）与何宝成（已判刑）在滕州市官桥镇北官庄村山上相邻经营石料场，因开采边界发生矛盾。2007年4月20日下午，在张彪纠集下，被告人张某驾驶铲车，被告人郭朋、胡某、朱广营及李书旭、王国峰、马成成、薛航航、李少卿（均已判刑）持钢管、棍棒、石头等械具；被告人董某、狄某及卢兴劬、张馨升、牛广科、刘守伟、陈长海（均已判刑）等人在何宝成纠集下，持砍刀、棍棒等械具，在被告人张某和张彪经营的“鹏程石料场”内相互斗殴，殴斗中张彪、张某、薛航航等人被砍伤，张彪一方的轿车三辆、铲车一辆及门窗玻璃、办公家具等物品被砸毁。经鉴定，张彪、薛航航身体所受损伤属轻伤，张某身体所受损伤属轻微伤；被砸物品损失价格为32624元。
另查明，被告人张某于2013年12月24日自动到公安机关投案，但在侦查中未如实供述作案事实。被告人郭朋于2014年1月13日自动到公安机关投案，被告人朱广营、狄某于当月20日自动到公安机关投案，均如实供述作案事实。
还查明，被告人郭朋因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2006年4月13日被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑一年，2006年11月21日刑满释放。被告人朱广营因犯故意伤害罪于2002年5月29日被滕州市人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；同年12月17日因发现在判决宣告前还犯寻衅滋事罪，被滕州市人民法院撤销缓刑，决定执行有期徒刑三年，2005年7月29日减刑释放。
原审法院在审理过程中了解到，被告人张某、胡某、董某、狄某作案前在居住地均表现较好，其所居住的村（居）民委员会均同意对他们实行社区矫正。
上述事实，被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某在原审开庭审理过程中亦无异议，并有共同作案人张彪、何宝成、李书旭、王国峰、马成成、薛航航、李少卿、卢兴劬、张馨升、牛广科、刘守伟、陈长海供述和辩解，证人冯某、李某甲、任某、时某、李某乙、颜某证言，鉴定意见，公安机关办案说明及案件侦破情况说明，山东省滕州市人民法院（2002）滕刑初字第315号、（2008）滕刑初字第65号、（2010）滕刑初字第326号、（2011）滕刑初字第276号、（2012）滕刑初字第487号、（2014）滕刑初字第289号刑事判决书，（2002）滕刑初字第580号、（2008）滕刑初字第332号刑事附带民事判决书，枣庄市薛城区人民法院（2006）薛刑初字第58号刑事判决书，枣庄市薛城区看守所在押人员基本情况登记表，山东省滕州监狱释放证明书，滕州市拘留所被拘留人登记表，被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人郭朋、朱广营曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人郭朋、朱广营、狄某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人胡某、董某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张某在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人张某、郭朋、董某是从犯，请求对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决：1、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，宣告缓刑二年。2、被告人郭朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。3被告人胡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。4、被告人董某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。5、被告人朱广营犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零五个月。6、被告人狄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。
宣判后，公诉机关在法定期限内提出抗诉称：1、被告人张某、朱广营、董某、狄某均不应认定为从犯且适用减轻处罚错误；2、对张某、胡某、董某、狄某适用缓刑不当；3、存在同案被告人量刑失衡问题，有失刑罚的公正性。
经二审审理查明：
原审被告人张某、张彪（张某胞弟）与何宝成（绰号小东北，已判刑）在滕州市官桥镇北官庄村山上相邻经营石料场。张某一方认为何宝成方越界开采，双方协商不成，矛盾激化。2007年4月20日下午，何宝成（已判刑）纠集狄某，狄某纠集董某，并通过董某纠集卢兴劬（已判刑）、张馨升（已判刑）、牛广科（已判刑）、刘守伟（已判刑）、陈长海（已判刑）等人，持砍刀、棍棒等械具，张彪纠集张某、郭朋、朱广营，朱广营通过他人纠集胡某、李书旭（已判刑）、王国峰（已判刑）、马成成（已判刑）、薛航航（已判刑）、李少卿（已判刑）持钢管、棍棒、石块等，在张某和张彪经营的“鹏程石料场”内相互斗殴。斗殴过程中，张某驾驶铲车冲撞对方，朱广营、郭朋持棍棒、石块，胡某持石块积极参加斗殴；狄某分发棍棒、砍刀、手套等械具，董某持棍棒积极参加斗殴。张彪、张某、薛航航等人被砍伤，张彪一方的轿车三辆、铲车一辆及门窗玻璃、办公家具等物品被砸毁。经鉴定，张彪、薛航航身体所受损伤属轻伤，张某身体所受损伤属轻微伤；被砸物品损失价格为32624元。
另查明，原审被告人张某于2013年12月24日自动到公安机关投案，但在侦查中未如实供述作案事实。原审被告人郭朋于2014年1月13日自动到公安机关投案，原审被告人朱广营、狄某于当月20日自动到公安机关投案，均如实供述作案事实。原审被告人张某、胡某、董某、狄某所居住的村（居）民委员会均证明其四人作案前在居住地均表现较好，同意对其实行社区矫正。
还查明，原审被告人郭朋因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2006年4月13日被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑一年，2006年11月21日刑满释放。原审被告人朱广营因犯故意伤害罪于2002年5月29日被滕州市人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；同年12月17日因发现在判决宣告前还犯寻衅滋事罪，被滕州市人民法院撤销缓刑，决定执行有期徒刑三年，2005年7月29日减刑释放。
上述事实，原审被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某在开庭审理过程中亦无异议，并有经原审庭审质证的共同作案人张彪、何宝成、李书旭、王国峰、马成成、薛航航、李少卿、卢兴劬、张馨升、牛广科、刘守伟、陈长海供述和辩解，证人冯某、李某甲、任某、时某、李某乙、颜某证言，鉴定意见，公安机关办案说明及案件侦破情况说明，滕州市人民法院（2002）滕刑初字第315号、（2008）滕刑初字第65号、（2010）滕刑初字第326号、（2011）滕刑初字第276号、（2012）滕刑初字第487号、（2014）滕刑初字第289号刑事判决书，（2002）滕刑初字第580号、（2008）滕刑初字第332号刑事附带民事判决书，枣庄市薛城区人民法院（2006）薛刑初字第58号刑事判决书，枣庄市薛城区看守所在押人员基本情况登记表，山东省滕州监狱释放证明书，滕州市拘留所被拘留人登记表，被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人张某、郭朋、胡某、董某、朱广营、狄某积极参加持械聚众斗殴，斗殴人数多，影响恶劣，其行为均构成聚众斗殴罪。“鹏程采石场”系原审被告人张某与其胞弟张彪（在逃）所开，张某负责日常经营；张某虽未纠集他人进行殴斗，但是其作为经营者积极参加斗殴，驾驶铲车冲撞、恐吓对方，客观上导致斗殴升级，造成严重后果，故其在斗殴中起主要作用，系主犯。原审被告人朱广营明知张彪纠集其去斗殴，积极前往，并通过他人纠集多人参加斗殴。在斗殴过程中，朱广营持棍棒、石块打砸，起主要作用，系主犯。原审被告人狄某明知何宝成让其找人帮其斗殴，积极纠集董某参加斗殴，并通过董某纠集多人参加斗殴，带领部分斗殴人员到达现场，发放斗殴器械，积极参与斗殴，起主要作用，系主犯。原审被告人董某明知狄某纠集其斗殴，积极前往，并纠集多人参加斗殴，在斗殴过程中持木棍、石块积极参加斗殴，起主要作用，系主犯。抗诉机关相关抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人胡某、郭朋明知他人纠集其去斗殴，仍积极前往斗殴地点参加斗殴，但没有直接造成他人受伤及经济损失，起的作用较小，系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人胡某、董某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人郭朋、朱广营曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人郭朋、朱广营、狄某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人张某自愿认罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条一、三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持滕州市人民法院（2014）滕刑初字第290号刑事判决第一、第四、第五、第六项中关于被告人张某、董某、朱广营、狄某的定罪部分以及第二项、第三项。即被告人张某、董某、朱广营、狄某犯聚众斗殴罪；被告人郭朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人胡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。
二、撤销滕州市人民法院（2014）滕刑初字第290号刑事判决中第一、第四、第五、第六项关于被告人张某、董某、朱广营、狄某的量刑部分。即判处被告人张某有期徒刑一年零八个月，宣告缓刑二年；判处被告人董某有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年；判处被告人朱广营有期徒刑一年零五个月；判处被告人狄某有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。
三、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。）
四、被告人狄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人董某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人朱广营犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29起至2015年12月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 来守梅
审判员 赵 伟
审判员 栾峄峰
二〇一五年四月二十四日
书记员 王 莹