河南省汤阴县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）汤行初字第141号
原告张敬德，男。
委托代理人魏光华，男，河南师林律师事务所律师。
被告汤阴县城市管理行政执法局，住所地汤阴县人民路中段。
法定代表人杜宝善，男，局长。
委托代理人李向红，男，汤阴县城市管理行政执法局副局长。
委托代理人暴立，男，河南岳都律师事务所律师。
原告张敬德不服被告汤阴县城市管理行政执法局城建规划行政处罚决定一案，于2013年9月16日向本院提起行政诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等相关诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭审理了本案。原告张敬德及其委托代理人魏光华、被告委托代理人李向红、暴立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告汤阴县城市管理行政执法局适用一般程序于2013年5月6日对原告作出汤执罚决字（2013）26号城建规划行政处罚决定，认定原告张敬德于2003年在汤阴县岳飞铜像东南角未取得《建设工程规划许可证》擅自建设东屋四间砖混结构房屋，并于2010年未经县人民政府城乡规划主管部门批准擅自建设西屋临时房及临时厕所，属严重违法行为。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定对原告作出：限5日内自行拆除违法建设的东屋四间砖混房屋、西屋临时房和临时厕所，逾期不拆除将依法强制拆除的处罚决定。原告张敬德不服提起行政复议，汤阴县人民政府于2013年8月28日作出汤政复决（2013）20号复议决定，维持被告的行政处罚决定。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、汤阴县人民政府汤政办（2013）5号文件《汤阴县开展城市管理相对集中行政处罚权工作及组建城市管理行政执法局实施方案》、河南省人民政府豫政文（2012）193号文件《关于在汤阴县城区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）》；
2、汤阴县城市总体规划图（1995-2010）、（2005-2020）；
3、张敬德违法建设案件卷宗一套（51页）：立案审批表、询问调查通知书（存根）、询问张敬德笔录、现场勘验笔录、现场勘验平面图、现场照片、现场笔录、汤阴县城关镇政府证明、城关镇南关西村委会证明、询问张金玲、闻志强、王翠平笔录、案件调查终结报告、行政处罚陈述、申辩权利告知书（存根）及送达回证、行政处罚听证告知书（存根）及送达回证、行政处罚案件案审笔录、案件处理审批表、行政处罚事先告知书（存根）及送达回证、陈述申辩书、行政处罚听证笔录、汤执罚决字（2013）26号《行政处罚决定书》及送达回证、办案人员执法证件复印件、行政复议申请书、行政复议案件受理通知书、汤政复决（2013）20号《复议决定书》。
被告提供上述证据、依据用以证明被诉具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确。
原告张敬德诉称：原告在汤阴县岳飞铜像东南角建东屋房四间是经村干部同意的，且原告也没有其他住房。被告处罚原告事实不清，未能提供该区域的详细规划图，原告的东屋房建于2000年，并不是被告认定的2003年，且与汤阴县人民政府汤政复决（2012）7号《复议决定书》认定的事实不一致。被告认定原告违反城乡规划法，因该法于2008年1月1日实施，对原告2000年建设的房屋不具有法律约束力，属适用法律不当。根据行政处罚法的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予处罚，原告的建设行为均已超过二年，被告不应予以处罚，请求撤销被告的行政处罚。
原告举证：
1、汤政复决（2012）7号《复议决定书》；
2、证人原金明、孟龙生、李士群、原秀珍书面证言材料。
被告汤阴县城市管理行政执法局辩称：2013年4月10日我局根据上级交办，对张敬德违法建设一案立案调查，指派行政执法人员针对张敬德的建设行为和现状，进行了调查，经过立案、询问、勘验、陈述、申辩、处罚事先告知等法定程序后，认定张敬德未办理建设工程规划许可证建设房屋，其所建建筑物违反城镇规划，依法作出行政处罚。原告张敬德的违法行为处于继续状态，并未超出行政处罚法设定的处罚时效，被告适用城乡规划法对原告予以行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
经过庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下确认：原告对被告提交的原告询问笔录、现场勘验笔录、现场勘验平面图、现场照片、现场笔录及权利告知和处罚程序依据未提出异议，本院予以认定。原告对被告提供的其他证据材料，原告提出异议，认为原告建设东屋是经村干部同意，且建房时间认定不准确。
经审理查明：原告张敬德在汤阴县岳飞铜像东南角的城市规划区内未办理《建设工程规划许可证》建东屋四间一层砖混结构房屋，东西10米，南北12.5米，建设时间原告主张2000年，被告认定为2003年。原告未经城乡规划主管部门批准于2010年建西屋临时房和临时厕所，西屋临时房为一层、砖墙、石棉瓦顶，东西5.1米，南北8.8米，临时厕所东西2.1米，南北1.66米。2013年4月10日被告汤阴县城市管理行政执法局接上级交办，对原告张敬德未办理建设工程规划许可证违法建设房屋一案立案调查。被告经过询问、调查、勘验、听证、处罚事先告知等程序，认定原告张敬德未取得《建设工程规划许可证》在汤阴县岳飞铜像东南角的城市规划区内建设东屋房屋的行为违反城镇规划，属严重违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出限期自行拆除、逾期不拆除将依法强制拆除的处罚决定；对原告未经行政主管部门批准建西屋临时房和临时厕所的违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，作出限期自行拆除、逾期不拆除将依法强制拆除的处罚决定。
被告提供的城市总体规划图（1995-2010）、（2005-2020）显示原告建东屋和西屋及厕所所在地的城市规划内容为商业及绿化用地。原告未能提供建筑物所在地的用地批准手续。汤阴县人民政府汤政复决（2012）7号《复议决定书》中认定原告建东屋时间为2000年，对此被告未能进一步核实。
本院认为：依据汤阴县人民政府汤政办（2013）5号文件和河南省人民政府豫政文（2012）193号文件的内容，被告汤阴县城市管理行政执法局具有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续；第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建设物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案原告张敬德建设东屋房屋应当办理建设工程规划许可证。根据“法不溯及既往”的原则，本案原告建设东屋房屋的行为发生在2000年-2003年间，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》不具有溯及既往的效力，被告适用该法的规定对原告建设东屋房屋的行为进行处罚属适用法律错误，且《中华人民共和国城乡规划法》规定的处罚并不比《中华人民共和国城市规划法》的规定较轻，被告对原告东屋建筑物所作出的处罚应予撤销。为进一步规范城市规划的实施，被告应重新作出具体行政行为。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准；第六十六条规定：建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；……。本案中，原告建设西屋临时房和临时厕所未经城乡规划主管部门批准，被告予以处罚符合法律规定，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第（二）项第2目的规定，判决如下：
一、维持被告汤阴县城市管理行政执法局2013年5月6日汤执罚决字（2013）26号《行政处罚决定书》中对原告张敬德作出的拆除西屋临时房和临时厕所城建规划行政处罚决定；
二、撤销被告汤阴县城市管理行政执法局2013年5月6日汤执罚决字（2013）26号《行政处罚决定书》中对原告张敬德作出的拆除东屋四间砖混房屋城建规划行政处罚决定，责令被告汤阴县城市管理行政执法局重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由原告张敬德和被告汤阴县城市管理行政执法局各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审判长 王加山
审判员 李云魁
审判员 张改丽
二〇一三年十二月九日
书记员 王方超