福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终594号
上诉人（原审原告）：福州原居投资管理有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路1号力宝天马广场第18层1810单元，统一社会信用代码91350102591725846R。
法定代表人：刘燕峰，董事长。
委托诉讼代理人：钟文华，福建启悟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹玲，福建启悟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:武夷山金圣置业有限公司，住所地武夷山市茶场安置小区，统一社会信用代码91350782563352085M。
法定代表人：黄翊武，执行董事。
委托诉讼代理人：陈至育，福建瀛榕律师事务所律师。
上诉人福州原居投资管理有限公司（以下简称原居公司）与
上诉人武夷山金圣置业有限公司（以下简称金圣公司）销售代理合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2018）闽0782民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人原居公司的委托诉讼代理人钟文华、詹玲，上诉人金圣公司的委托诉讼代理人陈至育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原居公司上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定武夷山金圣置业有限公司将10套房产以购房款抵偿债务部分按1%固定代理费乘以30%计提26189元佣金，有违销售代理合同的约定。合同明确约定，原居公司是独家销售代理，金圣公司未经原居公司同意，将已委托给原居公司销售的商品房又另行抵偿债务，违反合同约定。且原居公司按照合同约定仍然为该10套商品房办理销售代理服务，应全额计提销售代理费用。2.一审判决确认的逾期支付销售代理佣金的违约金22110元不合理，计算至2017年12月31日逾期付款违约金应为35297.7元。3.一审法院仅就金圣公司擅自将房产以购房款抵偿债务认定为单方部分违约，而非完全违约，并未对金圣公司单方终止合同作出违约认定。金圣公司是于2017年5月28日单方违约让原居公司退出水岸清华项目，原居公司才撤走在水岸清华的项目团队，金圣公司属于单方违约，应改判承担违约金20万元。
金圣公司辩称，以房抵债行为并未违反合同约定，原居公司对以房抵债的10套房产没有进行销售代理，不应计提销售佣金，且该行为不属于单方违约，不应承担违约金5万元。2017年5月28日，金圣公司告知原居公司合同到期后不再续约，原居公司自行撤走了水岸清华的项目团队，并不是金圣公司单方违约。请求驳回原居公司的上诉请求。
金圣公司上诉请求：依法撤销原审判决一、二项，并依法改判或者发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决认定原居公司为水岸清华项目的独家销售代理公司，金圣公司不能将已委托销售的商品房在未得到原居公司同意情况下另行抵偿债务，缺乏合同及法律依据，据此认定金圣公司以房抵债系单方违约承担违约金5万元不当。销售代理合同明确排除其他代理商代理策划水岸清华项目，但并未明确约定金圣公司不得以房抵债。无论是《民法总则》还是《合同法》都未禁止委托人自行处理委托事务。实务中开发商以房抵债做法是普遍存在的，销售代理合同未加以限制，可见原居公司对金圣公司以房抵债是默许的。2.原判认定金圣公司将10套房产以房抵债有违合同约定，判决以房抵债部分按1%固定代理费乘以30%计提佣金26189元，无合同依据，又以此为由认定金圣公司单方违约，判决承担违约金5万元，互相矛盾。本案中以房抵债的债权人并非原居公司营销行为而产生，原居公司并未付出相应劳动，不应视为代理销售工作的成果，不应计提销售佣金。且合同约定，金圣公司根据实际到账金额支付原居公司相应代理佣金，而以房抵债不产生现金流入，实际到账及销售回笼资金均为零，乘以代理费率后代理佣金也为零，故涉案10套房产不应计提销售佣金。据此判决单方违约承担5万元违约金也无合同依据。3.原审判决按日万分之五计付违约金，过分高于实际损失。逾期付款的实际损失应为资金占用的利息损失。故请求降低违约金计算标准。
原居公司辩称，10套房产计提佣金按照1%固定代理费乘以30%计提佣金26189元无合同依据，应全额计提代理佣金。且金圣公司以房抵债和提前解除合同构成单方违约，应支付违约金20万元。
原居公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金圣公司支付代理佣金282208.68元及逾期违约金35297.7元；2.金圣公司支付合同违约金20万元并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月17日，金圣公司为甲方与原居公司为乙方签订《武夷山市水岸清华项目销售代理合同》，约定：甲方委托乙方策划和销售的项目为水岸清华项目，委托范围包括该项目已开盘和未开盘的所有可销售物业；甲方指定乙方为水岸清华项目住宅、公寓、写字楼、商业、车位、车库、杂物间独家全程策划、销售代理，乙方提供的服务包括策划及营销团队服务；本合同自签订之日起生效，至本项目整体销售率达85%时止或一年，合作期满，在合同有效代理期内，甲方不得再指定其他代理商提供策划和销售代理服务；甲方每月支付给乙方管理费18000元，住宅、公寓、写字楼、商业、车位车库、杂物间代理费，按照售出单位合同成交金额乘以1%的固定代理费率计算；代理费支付条件为甲方根据实际到账金额支付乙方相应代理费，每两个月的最后一个工作日由乙方向甲方上报两个月销售业绩及实际销售回笼资金金额，经甲方确认后于次月10日前结算上两个月代理佣金，甲乙双方终止合同，未结清代理佣金在乙方退场后10个工作日内一次性支付给乙方；甲方如不按合同约定的期限向乙方支付代理佣金，每逾期一天，甲方应按拖欠款的万分之五支付违约金给乙方，在合同期限内单方违约，违约方除应赔偿守约方损失外，还应赔偿对方人民币贰拾万元整作为违约金等。合同签订后，原居公司即安排策划和营销团队进驻水岸清华项目开展工作。庭审中，金圣公司确认原居公司在合同有效期内代理销售房产共35套，分别为：7#401、6#302、9#401、9#610、9#503、1#210、1#310、1#209、6#207、1#409、9#502、9#609、9#505、7#503、1#407、6#205、9#301、1#107、1#211、9#506、1#610、8#507、1#408、1#311、1#309、8#502、1#510、1#109、7#601、1#410、1#511、1#611、1#208、9#209、1#308，以上房产合同成交金额共24811175元，按照合同第8.1.2约定的1%代理费率计算，上述成交房产代理佣金共248111.75元。一审庭审中，原居公司与金圣公司确认双方已于2017年5月28日终止合同。合同履行期间，金圣公司共向原居公司支付了2016年8月至2017年4月的管理费162000元，并于2017年1月23日支付销售代理佣金5万元，于2017年2月17日支付销售代理佣金2万元。本案原居公司与金圣公司对下列房产是否计提代理佣金存在争议，分别为：1#102、9#302、9#203、11#405、1#405、4#02、6#203、9#611、8#501、8#506，以上房产合同成交金额共8729692元。
一审法院认为，原居公司与金圣公司签订的《武夷山市水岸清华项目销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，各方均应依照合同约定全面履行义务。原居公司在合同有效期内安排策划和营销团队进驻，开展销售代理工作，对双方无争议的35套代理销售房产，金圣公司应当依约支付代理佣金248111.75元。金圣公司抗辩依据合同8.2.2条、8.2.3条约定尚有部分销售佣金未达到支付条件，但庭审中双方均确认于2017年5月28日终止合同，原居公司亦明确依据合同第8.2.6条“甲乙双方终止合同，未结清代理佣金在乙方退场后10个工作日内一次性支付给乙方”约定，主张支付代理佣金。因此，无论8.2.2条、8.2.3条约定的条件是否满足，金圣公司最迟都应于2017年6月13日前，依据8.2.6条约定支付未结清的代理佣金，故金圣公司该项抗辩不予采纳。关于双方争议的1#102、9#302、9#203、11#405、1#405、4#02、6#203、9#611、8#501、8#506，共10套房产是否计提代理佣金。一审法院认为，金圣公司提交的工程款抵房款函件、工程款抵房款协议、抵债协议、收款收据、工程用款申请单、承诺书等证据，可以证明上述10套争议房产系金圣公司以购房款抵偿工程款、律师费等债务，而非原居公司代理销售。但原居公司提交的商品房认购协议书、商品房买卖合同、备案信息表、销售价格优惠审批单等证据，可以证明原居公司协助办理了争议房产的协议及合同签订、合同备案、产权办理等服务工作。销售代理合同约定“委托范围包括该项目已开盘和未开盘的所有可销售物业”“甲方指定乙方为水岸清华项目住宅、公寓、写字楼、商业、车位、车库、杂物间独家全程策划、销售代理”“甲方不得再指定其他代理商提供策划和销售代理服务”，故可以认定原居公司为水岸清华项目的独家销售代理公司，金圣公司不能将已经委托给原居公司销售的商品房，在未得到原居公司同意的情况下另行抵偿债务。因此，金圣公司擅自将10套争议房产以购房款抵偿债务，有违销售代理合同的约定，直接影响原居公司的销售代理业绩，减损其经营利润，故应计提销售代理费用。但从本案实际情况来看，原居公司毕竟没有实施这部分商品房的销售行为，如果全额计提销售代理费用，会使双方当事人之间的权利义务关系失衡。因此，在考虑原居公司为销售所做的准备，以及辅助性、服务性工作前提下，酌定金圣公司对其自行以购房款抵偿债务部分应按1%的固定代理费率再乘以30%计算，故对双方争议的上述10套房产，金圣公司应当支付代理佣金26189元。关于管理费。原居公司陈述金圣公司共支付了管理费162000元，2017年5月1日前的管理费已经全部付清，金圣公司未提出异议。从合同签订日2016年7月17日到合同终止日2017年5月28日，共10个月零11天，现原居公司诉请金圣公司还应支付管理费16800元，并未超出合同约定，应当予以支持。关于逾期付款违约金。上列三项费用共计291100.75元（248111.75＋26189＋16800＝291100.75），扣减金圣公司已经支付的销售代理佣金7万元，其尚欠原居公司221100.75元。依据合同8.2.6条约定，该款金圣公司应于2017年6月13日前支付完毕，但其逾期未付，应当依据合同9.1条规定按日万分之五计付违约金，因原居公司主张逾期付款违约金计算至2017年12月31日止，故该项为22110元。关于单方违约金。合同9.2条约定“单方违约，违约方除应赔偿守约方损失外，还应赔偿对方人民币贰拾万元整作为违约金”，对此金圣公司提出抗辩，认为该项违约金过分高于原居公司的实际损失，应予驳回。金圣公司逾期付款，已经计算了逾期付款违约金，但金圣公司擅自将45套房产中的10套以购房款抵偿债务，属单方部分违约，而非完全违约，而且对该10套房产，已按1%的固定代理费率再乘以30%计提了销售代理佣金26189元。因此，为惩戒金圣公司擅自以房抵债的违约行为，酌定调降金圣公司应承担该项违约金5万元。金圣公司抗辩原居公司有部分房产未完成销售代理工作，但无证据证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、武夷山金圣置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付福州原居投资管理有限公司销售代理佣金（含管理费）221100.75元，以及截止2017年12月31日的逾期付款违约金22110元，合计243210.75元。二、武夷山金圣置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付福州原居投资管理有限公司单方违约金50000元。三、驳回福州原居投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8975元，减半收取计4487.5元，由福州原居投资管理有限公司负担1945.5元，武夷山金圣置业有限公司负担2542元。
本院二审期间，双方当事人对2017年5月28日终止合同的事实无异议，但对原因均提出异议。原居公司认为是金圣公司单方违约，终止合同。金圣公司认为是在合同期限届满前，原居公司自行退场而终止合同。本院认为，结合双方的陈述及在案证据，双方于2017年5月28日终止合同，原居公司并未就解除合同提出异议或寻求法律救济，视为双方已经协议解除了涉案合同。原居公司主张金圣公司单方违约终止合同没有证据证明，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：金圣公司将10套房产以房抵债的行为是否构成违约及相应的违约金、代理佣金及逾期利息如何计算。
本院认为，第一，双方签订的《武夷山市水岸清华项目销售代理合同》约定，销售代理范围包括该项目已开盘和未开盘的所有可销售物业，至本项目整体销售率达85%时止或者一年合作期满，并明确约定金圣公司不得再指定其他代理商提供策划和销售代理服务。从该合同看，合作期满的情形之一是，原居公司销售代理至本项目整体销售率达85%时止，换言之，金圣公司可自行处置的可销售物业应不少于15%。经查，所有可销售物业总计不少于200套，金圣公司可自行处置的物业应不少于30套。从金圣公司以10套房产抵债的情况看，其并非以营利为目的自行销售，亦未指定其他代理商销售，不应认定为违约行为。故原居公司主张金圣公司擅自将10套房产以房抵债违反合同约定的上诉理由，不能成立。一审法院认为金圣公司擅自以房抵债违约，酌定承担5万元违约金不当，应予纠正。第二，合同约定，金圣公司根据实际到账金额支付原居公司相应代理费。本案10套以房抵债房产实际并无购房款入账。一审考虑到原居公司对10套房产所作的辅助性、服务性工作，酌定金圣公司承担1%固定代理费率再乘以30%计算代理佣金共计26189元，已充分考虑到平衡双方利益，处理并无不当，本院予以支持。第三，金圣公司主张逾期支付销售代理佣金按日万分之五计算违约金过高应予调整的问题。本院认为，日万分之五的计算标准是双方在合同中对该情形违约的责任约定，并未违反法律规定。金圣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原居公司的上诉请求不能成立，金圣公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持（2018）闽0782民初84号民事判决第一项，即：武夷山金圣置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福州原居投资管理有限公司销售代理佣金（含管理费）221100.75元，以及截止2017年12月31日的逾期付款违约金22110元，合计243210.75元。
二、撤销（2018）闽0782民初84号民事判决第二项，即：武夷山金圣置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福州原居投资管理有限公司单方违约金50000元。
三、驳回福州原居投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8975元，减半收取计4487.5元，由福州原居投资管理有限公司负担2013元，武夷山金圣置业有限公司负担2474.5元。二审案件受理费8975元，由福州原居投资管理有限公司负担4027元，武夷山金圣置业有限公司负担4948元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 张廷贵
审判员 江琳清
二〇一八年五月二十八日
书记员 薛 景
本案所依据的主要法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十四条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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