江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终459号
上诉人（原审原告）王学田。
委托代理人黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邢汉芝。
委托代理人程轲、李培红，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
上诉人王学田与被上诉人邢汉芝建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年4月18日，王学田与邢汉芝签订一份《建筑工程承包合同》，邢汉芝（甲方）将位于南通市××路×××号正在筹建的亚细亚总面积约1350㎡房屋改造土建工程委托王学田（乙方）施工建设，包工包料，单价按340元／㎡计价并按实际建筑面积结算；工程期限从2006年4月18日至7月18日，乙方以甲方提供的房屋、水电、消防等平面设计草案图为基准，结合实际情况，制定切实可行并确保安全和质量的施工方案，经甲方确认签字后进行施工，施工过程中需要改动的，以双方现场协商一致为原则，小变动，施工单价不变，大变动，按实结算；甲方接到乙方交工验收通知后一周内对工程进行验收，超过一周不对工程进行交工验收，视为甲方对工程已验收通过视工程已移交甲方使用。合同中还约定了根据工程进度，在工程竣工前分三次共付工程总额的50%，经验收无质量问题再付15%，2006年底付15%，如甲方使用过程中未发现质量问题，于2007年12月31日付15%，剩余的除扣除应扣部分外，于2008年6月1日结清。
2006年6月1日，邢汉芝（甲方）与王学田（乙方）又签订一份《建筑工程承包合同》，甲方将位于南通市港闸区秦灶镇袁桥村正在筹建的南通亚细亚实业有限公司（邢汉芝陈述系其私营企业）厂房约1175㎡建设项目委托乙方施工建设，乙方以甲方提供的房屋平面设计草图和施工要求为基准，结合实际情况，由甲方制定切实可行的施工方案，并经双方确认后进行施工，单价按318元／㎡计价，并按实际建筑平方结算，工程期限从2006年6月1日起至2006年8月1日结束。合同签约后不得转包，如有转包的，甲方将对乙方按合同总额的50%进行处罚，乙方没有任何异议。合同中还约定了根据工程进度付款的具体比例，2007年10月31日前，乙方将规范的结算报告和票据交由甲方审定后，最后付工程款总额的20%。
2006年9月4日，双方当事人就亚细亚厂房下水道和路面施工规范和单价进行了约定，下水道50元／m，路面80元／㎡。
王学田承接上述两项工程后，均交由案外人谢庆文组织施工。2007年5月，王学田向邢汉芝交付袁桥村的厂房。2008年3月交付××路×××号工程。王学田陈述已于2008年八、九月或年底，将两个工程的结算报告提交给邢汉芝委托的孙姓现场总管。邢汉芝陈述，因孙姓现场总管突然去世，现在距离当时时间较长，已记不清是否有这两个结算报告。
王学田认为尚欠工程款451351元，两工程总价为1493351元，其中：××路×××号工程款为实际施工面积1525.44㎡＊340元／㎡＋增加的卫生间36000元＋卫生间下水道5600元≈560250元；袁桥村厂房工程款为实际施工面积2522.52㎡＊318元／㎡＋下水道282m＊50元／m＋小房子5000元＋自来水安装1080元＋花圃3个＊1000元／个＋道路浇筑1347㎡＊80元／㎡≈933101元，扣除邢汉芝已付1042000元，邢汉芝尚欠451351元。邢汉芝认为，王学田在谢庆文起诉主张工程款的案件中陈述，两工程实际施工面积与合同约定的面积差不多，王学田按图施工，面积即便有误差也不可能相差这么多；对已付款1042000元予以确认，但可能超出这个数额，是否超出没有证据证明。根据王学田提交的邢汉芝付款1042000元的明细，邢汉芝最后一笔付款时间是2009年9月29日。
王学田申请对案涉工程的工程量进行鉴定，但案涉两工程或被拆迁，或已转让他人。
2015年4月9日，案外人谢庆文向法院起诉，要求王学田支付尚欠工程款450000元，邢汉芝在未付工程款范围内承担连带责任。后谢庆文于2015年9月17日向原审法院撤回起诉，原审法院以（2015）港民初字第00292号裁定书裁定准许其撤回起诉。
在（2015）港民初字第00292号案庭审中，王学田承认涉案两工程转由谢庆文实际施工，并从谢庆文处获得佣金及工资共200000元，且两个工程基本上按合同约定的面积施工，增减项目不多。
王学田提交（2015）港民初字第00292号案中的四份证人证言，欲证明其主张权利未超过诉讼时效。四份证人证言要么证明只向谢庆文要过钱，要么只证明近三年内和王学田一起向邢汉芝要过钱，证人证言没有能证明王学田在2012年前找过邢汉芝。邢汉芝在该案的庭审中陈述“从2009年到2014年6、7月，没有任何人向我要过钱，2014年我家房屋要拆迁前，王学田打电话来，我当时就骂他，你终于出现了，我找过你多少次，你造的房屋质量那么差，王学田说他生病了……，我当时就回答不欠你任何钱，还要找你赔钱”，王学田当时陈述“他（指邢汉芝）说我死到哪里去了，我确实身体不好，生病了一年”，对房屋质量问题，王学田陈述“我帮他处理过的，他只要打电话给我，我就会去”。
原审法院认为，双方的争议焦点主要在于：1.王学田起诉是否超过诉讼时效；2.邢汉芝是否付清工程款。
关于争议焦点1，两份合同约定的最后付款时间为2008年6月1日，邢汉芝最后一期付款时间为2009年9月29日，故王学田的诉讼时效应计算至2011年9月29日。但王学田所举证人证言中，且不论这些证人与王学田间是否存在利害关系，就四份证言所能证明的王学田主张权利的最早时间均在2012年之后本身，就此能认定王学田向邢汉芝主张权利已经超过两年的诉讼时效期间，之后在与邢汉芝的交涉中，邢汉芝对债务并未确认，反而要求王学田承担质量问题的损失。从双方的庭上陈述中可看出，不是王学田在找邢汉芝要钱，而是邢汉芝在找王学田要求其对质量问题负责。故王学田起诉向邢汉芝主张权利已超过时效期间，其对邢汉芝丧失了胜诉权。王学田代理人认为邢汉芝未对工程结算单作出确认、不能认为双方进行了交付和结算，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，视为建设工程未交付，工程价款也未结算，诉讼时效应从起诉之日计算。就此抗辩意见，原审法院认为，本案不适用该条司法解释，该条司法解释规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，适用该条司法解释的前提是双方当事人对付款时间没有约定或者约定不明确，而本案中，双方当事人对工程款付款时间约定具体明确，而且，王学田早在2007年和2008年，相继将工程和工程结算报告交付了邢汉芝，即便双方没有在合同中约定付款时间，也应从工程交付之日作为付款之日，即适用该条司法解释的第（一）项规定，故王学田代理人关于诉讼时效未超过的代理意见不能成立，原审法院不予采纳。
关于争议焦点2，王学田主张的工程款依据的结算单为其单方制作，未经邢汉芝确认，双方对该结算单中的工程面积存在巨大争议，王学田在他案中陈述两个工程基本上按合同约定的面积施工，增减项目不多，但在结算单中的面积超出一倍多，在无其他证据佐证的情况下，原审法院对其结算单中的面积难以确认。王学田申请对工程量进行鉴定，但涉案工程一被拆迁，一被转让他人，且王学田未能证明现场工程均为其施工，故鉴定存在障碍，结合其起诉已超过诉讼时效的客观情况，原审法院对其鉴定申请不予准许。
根据合同约定的面积计算，加上一些增补工程，案涉工程价款不超过或与邢汉芝已付工程款基本相当，故应认定邢汉芝已付清工程款。
综上所述，从程序上看，王学田向邢汉芝主张工程款及利息已超过诉讼时效的规定，王学田对邢汉芝丧失胜诉权；从实体上看，邢汉芝已按约付清工程款，王学田主张邢汉芝欠付工程款依据不足。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：驳回王学田对邢汉芝的诉讼请求。案件受理费5321元，由王学田负担。
宣判后，上诉人王学田不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审没有同意证人出庭作证，在上诉人提供了新的证据后，没有组织听证和通知开庭，对工程既不进行司法鉴定也不到现场勘查，原审程序违法；原审法院对工程造价和案涉工程有无进行过最终结算等事实没有查清；本案没有超过法律规定的诉讼时效；原审法院适用法律不当，所作出的判决结论错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人邢汉芝答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人作为自然人订立的建设工程承包合同违反了我国法律禁止性规定，加之根据上诉人的陈述，案涉工程未取得合法手续，故案涉的合同属于无效合同。上诉人对案涉工程不能按照取得合法建筑手续的工程来主张工程款。退一步而言，即使上诉人可以按照合法建筑获得工程款，但施工方所获得工程款的前提条件系建设工程质量合格，而本案工程当事人尚未有充分证据证明案涉工程质量合格。对于案涉工程，一个工程已经被拆迁，另一工程亦转让他人。诉讼过程中，上诉人陈述对增加的工程没有签证单等证据，上诉人不能证明目前实际存在的工程即为其当时所建设的工程。上诉人作为案涉工程的承包方，其应当持有有关工程建设施工以及工程量增减的充分证据，而不能凭借证人证言予以确定。因此，上诉人按照合法建筑的方式要求对有关的工程进行鉴定的请求，本院不予支持。就本案的实际情形而言，对于未取得合法手续的建筑，上诉人只能就其对工程进行施工所遭受的实际损失依照过错原则向对方主张权利。根据谁主张谁举证的原则，目前上诉人并没有充分证据证明其因建设案涉未取得合法手续的工程所导致的相应损失。因此，原审对上诉人诉讼请求不予支持，在实体处理上并无不当。关于本案的诉讼时效问题，本院认为，本案所涉工程为未取得合法手续的建设工程，上诉人只能就其实际损失主张权利。随着案涉工程移交，其实际损失已经产生。由于被上诉人最后一期的付款时间为2009年9月29日。如果上诉人认为其还有实际损失尚未主张，其亦应当在法律规定的诉讼时效期间内向对方主张权利。仅凭目前证据，尚不能证明上诉人已经在诉讼时效期间内主张过相应权利。因此，按照诉讼时效的角度，上诉人亦就本案已经丧失了胜诉之权利。至于上诉人认为原审程序违法的上诉理由，本院认为，上诉人该上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院对该上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10642元，由上诉人王学田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 施惠惠