广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终291号
上诉人（一审原告）：桂林财富商业城有限责任公司。住所地：广西壮族自治区桂林市漓江路**号。
法定代表人：郝惠平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁小毅，广西嘉合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张立琼，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳市龙鼎商贸有限公司。住所地：广东省深圳市南山区龙城路***号。
法定代表人：吕文兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕伟良，广西冠益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐珊，广西汉元律师事务所律师。
上诉人桂林财富商业城有限责任公司（以下简称桂林财富公司）因与被上诉人深圳市龙鼎商贸有限公司（以下简称龙鼎公司）返还原物纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2015）桂市民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桂林财富公司的委托诉讼代理人梁小毅、张立琼，被上诉人龙鼎公司的委托诉讼代理人吕伟良、徐珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂林财富公司上诉请求：1、撤销（2015)桂市民二初字第16号民事判决；2、判决支持桂林财富公司的一审诉讼请求，即判令龙鼎公司返还财富名城项目已被备案在龙鼎公司名下的物业资产，即锋尚楼(财富名城一栋、二栋)商铺一栋一层2、3、4、5、6、7、8、9、10、ll、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40号物业(面积1596.37㎡);办公用房二栋二层l、2号物业(面积1151.73㎡)返还给桂林财富公司;3、本案一、二审的诉讼费用由龙鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决否认《承诺保证》的法律效力，认定事实和适用法律错误。桂林财富公司提交《承诺保证》原件，龙鼎公司虽提出异议但没有足以反驳的相反证据的，一审法院应当确认其证明力。该《承诺保证》是以（2008)桂市民初字第39号民事调解书为效力渊源，具有法律效力和执行力。《承诺保证》是龙鼎公司对调解书所享有的权利的处分，合法有效。只要满足“没有被法院拍卖或重新找到投资方并使项目能继续运作开发”之条件，桂林财富公司均可以要求龙鼎公司退回备案物业。二、双方的合作过程证明《承诺保证》及“以物保债”的真实性和法律效力。广西财富公司才是真实债务人，桂林财富公司在法律上不对他人的债务承担清偿责任，桂林财富公司与龙鼎公司的基础法律关系是“以物保债”而不是“以物抵债”。桂林财富公司在项目面临“清盘”危险时，才通过民事调解书的方式将物业备案给龙鼎公司，既满足龙鼎公司保障债权的要求，又以《承诺保证》的形式保留了收回物业的权利。当事人双方由于存在合作关系，进一步证实了民事调解书与《承诺保证》存在因果关系。三、《谅解备忘录》不构成对《承诺保证》的变更或撤销。《谅解备忘录》涉及的是调解协议中1700万元违约金和80万元现金内容，与调解协议第一项的备案物业内容无关，不存在对《承诺保证》撤销或变更的意思表示，没有变更《承诺保证》关于返还物业的约定。四、调解书的履行不能导致本案应回归“清债”的基础法律关系。调解协议中最大一个商铺2-1号（2617.22㎡）的备案始终不能实现，调解协议关于商品房买卖合同登记备案后360个工作日内将房产证交付的约定也不能履行。鉴于调解协议存在法律和事实上不能履行的理由，履行《承诺保证》回归双方的清债的基础法律关系才是解决纠纷的唯一有效法律途径。
龙鼎公司答辩称，一、《承诺保证》是桂林财富公司为进行本案虚假诉讼精心伪造的证据，不具真实性和法律效力。桂林财富公司对《承诺保证》的来源陈述虚假。《承诺保证》关于债权的性质和备案的目的与已经存在的客观事实矛盾，并出现与龙鼎公司毫无相干的内容。《承诺保证》的内容与承诺人安全收回债权的本意相背离，有悖常理。《承诺保证》的内容违反法律而无效，并且违反自然规律。《承诺保证》备案物依调解书备案的物业“担保”的债权不但不清，“担保”的意思也不真实。桂林财富公司的行为表明，《承诺保证》是伪造的。二、桂林财富公司的诉称与人民法院查明的事实相矛盾，证明桂林财富公司一直对《承诺保证》产生的原因说谎。起诉状与上诉状对同一事实前后表述矛盾，说明《承诺保证》是伪造的证据。三、《承诺保证》承诺退回依调解书备案物业的条件根本不明，条件无从成就。四、无论《承诺保证》真伪，也过退回备案房产的承诺期限。桂林财富公司同意并保证按调解书的规定全面履行义务并与龙鼎公司签订房屋使用合同，己实际全面否定了所谓《承诺保证》的存在和效力，承认龙鼎公司对抵债房产享有所有权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人桂林财富公司向一审法院起诉请求：l、判令龙鼎公司返还财富名城项目己被备案在龙鼎公司名下的物业资产,即锋尚楼(财富名城一栋、二栋)商铺一栋一层2、3、4、5、6、7、8、9、10、ll、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40号物业(面积1596.37㎡);办公用房二栋二层l、2号物业(面积1151.73㎡)返还给桂林财富公司;2、本案诉讼费用由龙鼎公司承担。
一审法院认定事实：2004年4月，广西财富天地投资集团有限公司（以下简称广西财富公司）在收购桂林七星大酒店、桂林松园度假村时，由于资金不足，便与变卖七星大酒店、桂林松园度假村执行一案中的债权人海南大亨贸易开发公司协商，请求该公司协助其收购，对该公司拥有的桂林七星大酒店、桂林松园度假村的部分受偿债权2400万元暂缓兑现。同年9月25日，广西财富公司出具一份2400万元《借条》给海南大亨贸易开发公司，双方并于2004年10月12日签订一份《备忘录》，约定海南大亨贸易开发公司从其对桂林七星大酒店、桂林松园度假村享有的债权中拿出2400万元债权分配款借给广西财富公司。嗣后，由于海南大亨贸易开发公司资金运作困难，便与龙鼎公司协商，将其对广西财富公司享有的2400万元债权转让给龙鼎公司，双方于2005年9月25日签订《债权转让协议书》，并取得了债务人广西财富公司的同意。被告龙鼎公司在收购债权的同时，于2004年9月25日与原告桂林财富公司签订一份《联合开发合同书》，约定双方共同开发桂林财富公司商业城中“金鼎源”住宅项目，被告龙鼎公司出资人民币现金4000万元。后由于其他原因未能实现项目的开发，双方又于2005年10月16日签订一份《协议书》，约定龙鼎公司投入的投资款2400万元转为借款，桂林财富公司按年15%的回报率支付龙鼎公司资金占用费，借款期限为一年，同时还约定了还款期限及违约责任。借款期限届满，桂林财富公司未能履行还款义务。2007年6月23日，双方就逾期还款责任签订一份《协议书》，约定桂林财富公司欠龙鼎公司人民币总额为3410万元，2007年7月20日前归还龙鼎公司50万元人民币，桂林财富公司将其“尚锋”楼房的一层部分（1500平方米）商业物业与二层以及相连的B座二层全部商业物业的房产权过户至龙鼎公司名下，共折价为3360万元，并约定违约一方赔偿守约方违约金1000万人民币。该协议约定的给付期限到期后，原告桂林财富公司只偿还了现金20万元给被告龙鼎公司，办理了部分《商品房买卖合同》备案登记手续，其他合同条款未履行。2008年1月22日龙鼎公司为原告向桂林市中级人民法院提起诉讼，请求判令:1、被告广西财富公司、桂林财富公司按2007年6月23日《协议书》约定的还款义务全面履行《商品房买卖合同》，并立即办理备案登记及过户手续至龙鼎公司名下，或立即归还现金2400万元人民币，并支付违约金1700万元；2、被告广西财富公司、桂林财富公司向龙鼎公司支付欠款现金人民币30万元；3、诉讼费、财产保全费全部由广西财富公司和桂林财富公司承担。该案经调解，双方达成调解协议：一、龙鼎公司和桂林财富公司于2007年6月签订的价值约为3360万元余下的价值2808万元的房产,广西财富公司、桂林财富公司应于2008年4月30日前到桂林市房产管理部门办理备案登记,并于备案登记之次日360个工作日办理房屋产权证至龙鼎公司或龙鼎公司指定的第三方名下。具体房产如下:1、位于桂林市.3平方米)、1-30号(41.66平方米)、1-31号(41.66平方米)、1-32号(42.72平方米)、1-33号(42.72平方米)、1-34号(42.72平方米)、1-35号(42.72平方米)、1-36号(42.72平方米)、1-37号(79,36平方米),共计9个商业铺面及2-1号2617.22平方米),总面积3033.89平方米;“锋尚”商铺编号1-2号(58.17平方米)、1-3号(56.99平方米)、1-4号(56.99平方米)、1-5号(58.43平方米)、1-6号(58.43平方米)、1-7号(58.43平方米)、1-8号(58.43平方米)、1-9号(58.43平方米)、1-18号(38.95平方米)、1-19号(38.95平方米)、1-20号(38.95平方米)、1-21号(38.95平方米)、1-22号(38.95平方米)、1-23号(38.95平方米)、1-24号(38.95平方米)、1-25号(38.95平方米)、1-26号(37.99平方米)、1-27号(37.99平方米)、1-28号(37.13平方米),总建筑面积为889.01平方米……4、龙鼎公司和桂林财富公司于2008年4月30日前另行签订“锋尚”一层第10#、11#、17#、38#、39#商铺、“祥廓”B座一层(或称二栋一层)第7#商铺的商品房买卖合同(折算总金额约50万元),并于签订合同后7日内到桂林市房屋管理部门办理备案登记至龙鼎公司名下,办理该部分房产的相关费用由桂林财富公司承担,并于商品房买卖合同登记备案之次日起360个工作日内将房产证交给龙鼎公司。该院于2O08年3月21日作出(2008)桂市民初字第39号民事调解书,确认了上述协议并送达各方当事人。
另查明,2007年9月18日,邹少军与桂林财富公司签订一份《商品房买卖合同》,约定桂林财富公司以单价每平方米2000元,总价81.796万元的价格出售其财富名城二栋一层1-7号共413.5平方米的商铺给邹少军。2O07年10月17日,邹少军与桂林财富公司又签订一份《商品房买卖合同》,约定财富公司将其财富名城一栋二层1号房出售给邹少军,建筑面积2617.22平方米,单价每平方米2500元,总价共597.6975万元。上述二份合同均在桂林市房产管理局办理了商品房购销合同备案登记手续。
龙鼎公司因桂林财富公司未按(2O08)桂市民初字第39号调解书履行协议,遂向本院申请强制执行。执行中,因调解协议约定抵债的财富名城第一栋二层1号房在龙鼎公司起诉前已出售给邹少军并办了备案登记,故该调解协议无法完全履行,涉案的财富名城第一栋二层1号房无法办理备案并登记于龙鼎公司名下,龙鼎公司遂于2O08年12月提起诉讼。其中2O08年12月16日的诉状诉讼请求为:1、请求确认2O07年9月17日其与桂林财富公司签订的价值10519476元的《商品房买卖合同》有效,判令桂林财富公司立即办理该合同的备案登记手续;2、请求确认20O7年10月17日财富公司与邹少军签订的价值5976975元的《商品房买卖合同》无效。2009年1月9日,龙鼎公司将原诉状第二项诉讼请求变更为:请求依法撤销财富公司与笫三人签订的《商品房买卖合同》。同日,龙鼎公司又将诉讼请求变更为:请求确认2007年10月17日财富公司与邹少军签订价值5976975元的《商品房买卖合同》及备案无效。桂林市中级人民法院(2009)桂市民初字第6号案件即按龙鼎公司最后变更的诉讼请求进行了审理并作出(2009)桂市民初字第6号民事判决,以桂林财富公司违背诚实信用原则为由,判决确认财富公司与邹少军于2007年10月17日签订《商品房买卖合同》及备案无效。判决后,邹少军不服,向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2010年9月29日作出(2O09)桂民一终字第130号民事判决,认为一审判决认定本案合同无效依据不足,在民事审判中认定行政机关备案行为无效,没有法律依据,判决:一、撤销桂林市中级人民法院(2009)桂市民初宇第6号民事判决;二、驳回龙鼎公司诉讼请求。2O10年11月22日,龙鼎公司又向桂林市中级人民法院提起诉讼,请求:1、撤销桂林财富公司与邹少军2007年10月17日签订的位于桂林市财富名城第一栋二层1号建筑面积为2617.22平方米的《商品房买卖合同》和备案;2、撤销桂林财富公司与邹少军于2007年9月18日签订的财富名城第二栋一层1-7号商铺的《商品房买卖合同》和备案。该院以龙鼎公司的请求无事实和法律依据为由，于2011年12月9日作出（2010）桂市民初字第162号民事判决书，判决驳回龙鼎公司的诉讼请求。判决后龙鼎公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2013年12月30日作出(2O12)桂民一终字第29号民事判决书,判决驳回上诉，维持原判。
又查明，2008年4月23日，原告桂林财富公司与被告龙鼎公司签订一份《谅解备忘录》，载明：“申请人深圳市龙鼎商贸有限公司与被申请人广西财富公司天地投资集团有限公司及桂林财富公司商业城有限责任公司欠款纠纷一案,桂林市中级人民法院已将(2008)桂市民初字第39号《民事调解书》送达当事人各方。但时至今日,被申请人未按调解书之约定于2008年4月10日前将八十万元人民币支付给申请人,为此申请人于20O8年4月21日向桂林市中级人民法院就整个调解书申请执行。现应被申请人请求,就该调解书中1700万元违约金部分,如被申请人于2008年4月25日前支付8O万元人民币给申请人,并依调解书约定义务予以全面履行,申请人则表示仍按该调解书中违约金条款的规定予以执行。如被申请人不能按调解书约定全面履行义务时,则申请人有权请求法院对调解书各项条款予以执行”。原告桂林财富公司代理人全超民，被告龙鼎公司马建新均在该备忘录上签名确认。龙鼎公司向桂林市中级人民法院申请强制执行(2O08)桂市民初字第39号民事调解书，该院依法作出（2008）桂市执字第39号、69号、69-1号、69-2号、69-3号、69-4号、69-5号、69-8号、69-9号、69-10号协助执行通知书，要求桂林市房产管理局等部门协助将(2O08)桂市民初字第39号民事调解书所涉及的房产备案至龙鼎公司名下，并依法查封桂林财富公司坐落桂林市商业用地8100平方米土地。
一审法院认为，本案争议焦点是：桂林财富公司请求龙鼎公司返还原物是否有事实和法律依据。按照“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己的诉求负有举证责任，当事人没有证据或提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,原告桂林财富公司主张被告龙鼎公司返还其已被备案在龙鼎公司名下的物业资产,并提供被告龙鼎公司于2OO8年3月21日向其出具的一份《承诺保证》等证据,证明被告龙鼎公司应向原告桂林财富公司退还因债务纠纷通过该院(2008)桂市民初字第39号民事调解书已备案至龙鼎公司名下的全部物业,同时证明原告桂林财富公司的诉讼请求是双方的约定。被告龙鼎公司对该份《承诺保证》的真实性提出异议,并提交2O08年4月23日经双方代理人签名确认的一份《谅解备忘录》,虽原告桂林财富公司在法庭上陈述对《谅解备忘录》的真实性需要核实,但对该《谅解备忘录》所记载的内容无异议。经查明,该《谅解各忘录》所记载的内容已经本院生效民事裁定书、协助执行通知书的确认，涉讼房产应登记至龙鼎公司名下。故原告桂林财富公司的主张缺乏法律和事实依据，其诉讼请求证据不足,本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据规则的规定〉》第二条的规定，判决:驳回原告桂林财富商业城有限责任公司的诉讼请求。案件受理费206800元,由原告桂林财富商业城有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。除一审判决书的笔误，即“尚锋”应为“锋尚”、“相连的B座”应为“祥郡B座”、“祥廊”应为“祥郡”以外，本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，桂林财富公司据以起诉的《承诺保证》，其内容为：“桂林财富商业城有限责任公司：为使我司（龙鼎公司）在贵司（桂林财富公司）的合作债权款项（人民币2400万元）能安全收回，现贵公司已处于倒闭状态，无法归还合作项目款项的结果，为此我司向桂林市中级人民法院提起民事诉讼〔案号(2008)桂市民初字第39号〕，要求贵司按2007年6月23日协议书约定的条款全面履行义务，为此，经与贵司商议，为了保证资金安全和我司的债权实现，我司承诺按法院调解书备案到我司名下或指定人名下的物业作为贵司还款的抵押物，调解书涉及到七星法院员工安置费用由我司帮助筹措，将来列入欠款总额中，同时保证若贵司的资产没有被法院拍卖或重新找到投资方并使项目能继续运作开发时，我司将全部退回依桂林市中级法院调解书备案的物业给贵司，但贵司必须自2008年起按每年150万元资金占用费用给我司，直至全部款项归还时止。特此承诺保证。深圳市龙鼎商贸有限公司。2008年3月21日。”
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人桂林财富公司请求被上诉人深圳龙鼎公司返还涉案原物有无事实和法律依据。
桂林财富公司以龙鼎公司的《承诺保证》,主张桂林财富公司商业城项目于2010年重新启动开发后,龙鼎公司应退回通过法院调解备案的全部物业，请求判令龙鼎公司返还。龙鼎公司认为桂林财富公司提交的证据《承诺保证》系伪造，且与调解书内容相悖，其从未表示过以备案房产作为债务担保的意思，《承诺保证》的内容不符合事实,且严重损害龙鼎公司的合法权益。并在一审举证期限届满前，申请一审法院依法委托鉴定机构对《承诺保证》中印章真实性、印章及打印内容形成时间进行鉴定。由于双方对作为鉴定的对比件意见分歧较大，一审法院不同意龙鼎公司的鉴定申请，并根据举证责任原则以及双方代理人签名确认的《谅解备忘录》，认定《谅解各忘录》所记载的内容已经生效民事裁定书、协助执行通知书的确认，涉讼房产应登记至龙鼎公司名下，驳回桂林财富公司的诉讼请求并无不当。
对于桂林财富公司主张一审判决否认《承诺保证》的法律效力认定事实和适用法律错误的问题。本院认为，《承诺保证》是桂林财富公司据以主张权利的唯一证据，在龙鼎公司不认可其真实性的情况下，应综合全案证据进行认定。首先，在证据来源上，桂林财富公司主张是（2008)桂市民初字第39号案调解时，龙鼎公司的代理人马建新交给桂林财富公司的代理人全超民，但没有提供证据证明；其次，在内容上与调解书相悖；再次，龙鼎公司在没有实现债权时退回备案房产不符合常理；最后，如果签订调解书如桂林财富公司所称是为了“以物保债”，桂林财富公司应主动协助龙鼎公司办理备案登记，但桂林财富公司始终不履行其义务，龙鼎公司申请法院执行才得以备案。一审判决根据龙鼎公司的代理人马建新和桂林财富公司的代理人全超民签名确认的《谅解备忘录》,不予认定《承诺保证》的效力，并不存在认定事实和适用法律错误的问题。
对于桂林财富公司主张双方的合作过程证明《承诺保证》及“以物保债”的真实性和法律效力问题。本院认为，从原审查明的事实看，虽然龙鼎公司曾与广西财富公司、桂林财富公司分别签订《合作协议书》、《联合开发合同书》，意向合作开发项目，但因没有成功，龙鼎公司与桂林财富公司于2005年10月16日签订《协议书》，约定龙鼎公司的投资款2400万元转为借款，桂林财富公司按年15%的回报率支付资金占用费，借款期限为一年。借款期限届满，桂林财富公司未能履行还款义务。2007年6月23日，双方就逾期还款责任签订《协议书》，约定桂林财富公司欠款总额为3410万元，2007年7月20日前归还龙鼎公司50万元人民币，桂林财富公司将其“锋尚”楼房的一层部分（1500平方米）商业物业与二层以及祥郡B座二层全部商业物业的房产权过户至龙鼎公司名下，共折价为3360万元，并约定违约一方赔偿守约方违约金1000万人民币。该协议约定的给付期限到期后，桂林财富公司只偿还了现金20万元给龙鼎公司，办理了部分《商品房买卖合同》备案登记手续，其他合同条款未履行。由于2005年10月16日和2007年6月23日两份《协议书》的债务人均为桂林财富公司，龙鼎公司诉至桂林市中级人民法院时，虽然被告为广西财富公司、桂林财富公司，但已明确是依据2007年6月23日《协议书》提起诉讼，桂林财富公司认为广西财富公司才是真实债务人，桂林财富公司在法律上不对他人的债务承担清偿责任，桂林财富公司在项目面临“清盘”危险时，才通过民事调解书的方式将物业备案给龙鼎公司，同时以《承诺保证》的形式保留了收回物业的权利的主张与本案事实不符。
对于《谅解备忘录》是否构成对《承诺保证》的变更或撤销问题。本院认为，《谅解备忘录》上双方就调解书中1700万元违约金进行协商，龙鼎公司同意，如桂林财富公司于2008年4月25日前支付80万元并依调解书约定义务予以全面履行,则仍按调解书中违约金条款的规定予以执行。如桂林财富公司不能按调解书约定全面履行义务时,则龙鼎公司有权请求法院对调解书各项条款予以执行。一审判决并没有认定《谅解备忘录》是对《承诺保证》的撤销或变更。桂林财富公司关于原判认定《谅解备忘录》构成对《承诺保证》的变更或撤销的理由不成立。
对于本案应回归“清债”的基础法律关系的问题。本院认为，由于调解书已确定讼争房产应于2008年4月30日前到桂林市房产管理部门办理备案登记,并于备案登记之次日360个工作日办理房屋产权证至龙鼎公司或龙鼎公司指定的第三方名下，双方之间存在以物抵债的法律关系，且桂林市中级法院已将调解书所涉及的部分房产备案至龙鼎公司名下，桂林财富公司要求履行《承诺保证》，回归双方的清债的基础法律关系的理由不成立。
综上所述，桂林财富公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20680元，由上诉人桂林财富商业城有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
审 判 员 麦 青
代理审判员 周艳华
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 马素蓉