贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第769号
上诉人（原审被告）代方初。
被上诉人（原审原告）杨有富。
原审被告徐廷金。
上诉人代方初因与被上诉人杨有富、原审被告徐廷金合伙协议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2013）黔威民初字第2982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告杨有富诉称：2013年3月6日，我与被告代方初签订了砂石料生产合作协议，我以生产砂石料的所有设备折价700，000元，被告投资700，000元，合伙在威宁县凤山路延伸段道路工程砂石加工点加工砂石，该砂石加工点办理了个体工商营业执照，并登记在代方初聘请的人员徐廷金的名下。至目前为止，威宁县鸿鑫搅拌厂尚欠我们砂石款928，269元，江西中盛威宁县凤山路延伸段道路工程项目部尚欠我们砂石款152，025元，我们对外的债务有401，996元。现代方初已不再管理合伙事务，我多次打电话要求代方初到现场处理事务，代方初均不到场，致使我们不能继续合伙经营。为维护我的合法权益，故起诉至人民法院，请求法院判令解除我与代方初签订的合作协议，二被告连带退还我合伙财产700，000元，并由二被告承担本案的诉讼费。
原审被告代方初辩称：请求人民法院依法全部驳回原告的所有诉求。原告杨有富与被告代方初签订合作协议后，原告未实际履行出资义务，在合作经营过程中，原告擅自将合伙事务在我方离开后拿与他人合伙经营，合作协议未实际履行，原告不是本案适格的诉讼主体。
原审被告徐廷金辩称：合作经营项目，按照原告代理人的自认，徐廷金系双方聘请的管理人员，非合作投资人。根据合同的相对性原则，原告要求徐廷金承担相应责任于约于法无据，故请依法驳回原告的所有诉讼请求。
原审经审理查明：2013年1月1日，杨有富与江西中盛建筑工程有限公司威宁县凤山路延伸段道路工程项目部（以下简称江西中盛公司）签订了建立砂石料场合同，约定江西中盛公司把水电安装到场后，杨有富支付60，000元，杨有富向江西中盛公司缴纳100，000元保证金后，由杨有富向江西中盛公司供应砂石。后杨有富与被告代方初的弟弟代方模合作加工砂石，2013年2月，原告杨有富与被告代方初开始合伙经营威宁县凤山路延伸段道路工程砂石加工点（以下简称加工点），2013年3月6日，原告杨有富与被告代方初签订了《砂石料生产合作协议》，协议载明：原、被告双方依照《合伙企业法》及其他法律法规，遵循平等、自愿、公平的原则，就共同设立威宁县五里岗凤山路延伸段砂石厂达成如下协议：一、杨有富提供能正常生产砂石料的所有设备，保证设备能达到正常生产条件，另外甲方另提供装载机一台，装载机油料由砂石厂负责。二、代方初提供保证金、前期设备安装、运营资金、设备折价资金共700，000元，其中100，000元用于支付对方保证金，退回后双方各分50，000元。三、杨有富、代方初各占50%的股份，按股份分享利润承担亏损。四、结算时，首先由代方初抽回700，000元的投资成本，如有剩余利润，双方按比例分红，如不够杨有富提取成本资金，以机械设备折价抵偿。五、杨有富、代方初双方共同派人管理，生产管理主要由杨有富负责，行政管理、销售管理主要由代方初负责。双方所派管理人员工资由双方负责。六、砂场的安全责任由杨有富全权负责，员工应上工伤保险，保险费由双方共同承担。七、砂石终止经营时，处理砂石厂设备所得收入，双方各占50%，杨有富另提供的装载机一台除外。八、杨有富原与代方模签订的合同自然作废。九、协议一式三份，双方个（各）执一份，另一份呈遵义鸿鑫商品混凝土公司一份。杨有富、代方初均在协议上签名按印。协议签订后，杨有富提供了用于合伙的2台破碎机、一台喂料机、一台震动筛、两台打砂机、七条皮带机、一台80**v的变压器及一整套配电轨等，代方初出资安装费600，000元，因砂石加工点的石料来源于江西中盛公司修建高速公路开采出的石头，在向江西中盛公司缴纳100，000元的保证金后，砂石加工点开始生产，生产出的砂石首先供应江西中盛公司，多余的才能外卖。杨有富另提供了一台装载机免费供给加工点使用。代方初聘请徐廷金参与管理砂石厂，并具体由徐廷金负责砂石加工点的款项领取，杨有富负责砂石加工点的生产，徐廷金的工资由代方初个人负责，杨有富不领取工资。加工点聘请杨有富的妻子郑春林参与管理，具体负责加工点的记账，每月工资为2，000元。
加工点聘用的农民工有黄常友、吴东、陆伟、王文宽、刘永华、张寿云、孙庆兵、孙爱国。至原告起诉之日止，尚欠黄常友工资3，000元、吴东4，196元、陆伟3，300元、王文宽2，200元、刘永华4，400元、张寿云9**元、郑春林6，000元、孔庆兵2，250元、孙爱国1，350元。加工点另租用了杨有富的一台挖机和二辆倒料车，挖机每月租金36，000元，油料由加工点供应。挖机的驾驶员共聘用欧有兵、高林贵两个，杨有富个人支付高林贵的工资，加工点负责支付欧有兵的工资。倒料车按实际装运的计算费用，大的倒料车每车40元，小的倒料车每车20元，油料由杨有富自己供应，司机也由杨有富自己雇佣。另外加工点还租用了杨发荣的装载机，并聘用驾驶员邓金库及杨发荣的儿子杨超开装载机，杨超的工资由杨发荣支付，邓金库的工资由加工点支付。至原告起诉之日止，尚欠杨有富挖机和倒料车费用171，381元、欧有兵工资3，000元、邓金库2，700元未付。2013年10月17日，徐廷金向杨发荣出具了欠条，注明杨发荣的装载机租金6月4日起合计欠租金37，881元。后杨有富的装载机坏，2013年5月16日，修理费为800元，2013年5月21日，修理费为6，500元，两次修理费合计7，300元，均未支付。杨有富的倒料车坏了后，加工点将倒料工作承包给李德亮和夏云。2013年9月15日，徐廷金向夏云出具了结算清单，清单载明夏云的运费合计为22，215元；同时徐廷金也向李德亮出具了结算清单，清单载明李德亮的运费合计为33，880元。
后加工点的砂石外卖给遵义鸿鑫混凝土有限责任公司（以下简称鸿鑫公司），由赵庆贤、郑维云、郑维良、郑维祥负责运输。徐廷金于2013年9月26日在2张收款收据上写明郑维相所运的砂石为384.5方和143.5方，运费分别为4，229.5元和1，578.5元，10月23日，徐廷金又在收款收据上写明郑维相所运的砂石为585方，运费为6，439元。欠郑维相的运费合计12，247元。2013年10月23日，徐廷金在收款收据上注明截止10月23日下欠赵庆贤运费30，000元，同日，徐廷金在收款收据上注明下欠郑维良9月份至10月份的运费合计33，908元。2013年8月31日，徐廷金在收款收据上注明郑维云所运的砂石为306方，运费3，366元，2013年8月14日，徐廷金在收款收据上注明截止8月14日止，郑维云的总运费为21，570元，2013年9月26日，徐廷金在收款收据上注明郑维云所运的砂石为89方，运费979元，2013年10月23日，徐廷金在收款收据上注明郑维云所运的砂石为220方，运费2，420元，郑维云的运费合计为28，335元。
砂石加工点卖给遵义鸿鑫混凝土有限责任公司的砂石价款合计2，810，284.5元。2013年4月2日，徐廷金从鸿鑫公司领取了100，000元，4月25日领取了100，000元，5月3日领取了100，000元，5月8日领取了100，000元，5月19日领取了50，000元，5月25日领取了182，015元，5月28日领取了20，000元，5月30日领取了150，000元，6月5日领取了50，000元，6月7日领取了100，000元，6月17日领取了160，000元，7月6日领取了40，000元，7月9日领取了150，000元，7月29日领取了50，000元，8月12日领取了130，000元，8月20日领取了100，000元，9月2日领取了80，000元，9月30日领取了40，000元，10月11日领取了50，000元，10月17日领取了76，330元。2013年8月10日，杨有富从鸿鑫公司领取了60，000元。截止2013年10月17日，徐廷金从鸿鑫公司共领取了1，828，345.5元。其中，徐廷金将所领取的钱入账的时间和金额分别为：2013年4月2日100，000元，2013年4月30日10，000元，2013年5月1日20，000元，5月4日170，000元，5月8日100，000元，5月20日50，000元，5月27日202，015.2元，5月31日150，000元，6月5日50，000元，6月7日100，000元，6月23日30，000元，6月25日20，000元，6月28日110，000元，7月7日40，000元，7月12日50，000元，7月18日100，000元，7月29日50，000元，8月13日130，000元，8月21日30，000元，8月25日20，000元，8月27日20，000元，8月28日30，000元，9月3日80，000元，10月1日40，000元，10月11日50，000元，10月17日70，000元，合计1，822，015.2元，杨有富于2013年8月10日入账60，000元。在2013年10月17日前，徐廷金尚未入账的金额有6，330元。2013年10月22日，徐廷金对加工点的收入支出进行了结算，从开始生产至2013年10月17日，入账的总收入为2，900，280元，总支出为2，897，633元，另外，徐廷金向加工点借支5，391元，代方初于2013年6月28日向加工点借支30，000元，至今未归还。2013年10月24日，徐廷金从鸿鑫公司领取了81，939元，10月26日领取了440，000元，10月30日领取了400，000元，均未入账。至目前为止，徐廷金尚有928，269元未入账。
加工点卖给江西中盛公司的砂石货款合计为362，124元，江西中盛公司2013年9月代付的地税费用105，263元，10月代付的电费44，836元，扣除合同约定的60，000元的水电安装费，至原告起诉之日止，江西中盛公司尚欠加工点152，025元。杨有富用于合伙的二台破碎机、一台喂料机、一台震动筛、两台打砂机、七条皮带机、一台80**v的变压器及一整套配电轨等，经询问，代方初估价300，000元左右，杨有富愿意以350，000元购买，并愿意享有对江西中盛公司的152，025债权及100，000元保证金。杨有富向江西中盛公司缴纳100，000元保证金的收条现在在代方初处。2013年10月22日后，徐廷金将鸿鑫公司欠加工点的所有砂石款取走，不支付农民工工资、机械租金及工人运费，导致砂石厂被工人围堵。原告多次要求被告到场处理合伙事务，被告均予拒绝，故原告于2013年11月13日起诉至本院，请求法院判令解除其与代方初签订的合作协议，分割合伙财产700，000元，并由二被告承担本案的诉讼费。
另查明：2013年5月14日，威宁县凤山路延伸段道路工程砂石加工点办理了个体工商户营业执照，登记在徐廷金名下，但徐廷金未出资。开庭当日，代方初支付了工人黄常友工资3，000元，吴东4，196元，欧有兵3，000元，陆伟3，300元，王文宽2，200元，刘永华4，400元，张寿云9**元，郑春林6，000元，孙庆兵2，250元，孙爱国1，350元，邓金库2，700元，合计33，296元。
原审认为：1、关于原告杨有富与被告代方初之间的合伙关系是否成立的问题。2013年2月，原告杨有富与被告代方初就一起经营威宁县凤山路延伸段道路工程砂石加工点。2013年3月6日，杨有富与代方初签订了《砂石料生产合作协议》，约定杨有富提供能正常生产砂石料的所有设备，代方初提供保证金、前期设备安装、运营资金、设备折价资金700，000元共同设立威宁县五里岗凤山路延伸段砂石厂，并约定双方各占50%的股份，按股份分享利润承担亏损。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。杨有富提供了能正常生产砂石的二台破碎机、一台喂料机、一台震动筛、两台打砂机、七条皮带机、一台80**v的变压器及一整套配电轨等，代方初出资了700，000元的设备安装、运营资金等，聘请被告徐廷金代为管理合伙事务，并具体负责财务的支取，故双方的合伙关系成立。在营业执照上，威宁县凤山路延伸段道路工程砂石加工点虽登记在徐廷金的个人名下，但徐廷金系代方初聘用的管理人员，未实际出资，不影响杨有富、代方初之间的合伙关系。杨有富与代方初签订的合作协议虽未约定合伙人退伙和合伙期限，但2013年10月22日，徐廷金将鸿鑫公司欠砂石加工点的所有砂石款取走，不支付农民工工资、机械租金及工人运费，导致砂石厂被工人围堵，原告多次要求被告代方初到场处理合伙事务，代方初均予拒绝。代方初撤资撤人的行为在事实上表明其已不愿继续合伙，同时也发生了合伙人难以继续参加合伙的事由，原告起诉要求返还合伙资金，故本院认定双方的合伙关系于2013年10月底已解除。被告认为原告杨有富没有按约履行提供生产砂石料的设备，也没有实际出资，生产设备系被告代方初出资购买，因此合作协议基于杨有富没有实际履行的事实，杨有富与代方初之间不存在合伙关系，仅形成劳动关系和租赁关系。但被告认可杨有富未与被告代方初的弟弟代方模签订协议前，生产砂石的所有设备属原告杨有富所有，同时也认可了砂石加工点的生产实际开始于2013年3月前。被告提供收条用以证明原告收到了代方模的700，000元，代方初已履行了出资义务，该700，000元的用途是购买砂石厂的生产设备和缴纳江西中盛公司的保证金。从被告的证明目的可以看出，代方初出资的700，000元系代方模提供，另外，从收条的内容看，代方模缴纳的700，000元系合股资金，杨有富负责安装完毕。该收条中并没有用该700，000元购买砂机的意思表示，不能证明砂机等设备已由其购买。结合代方初与杨有富签订的合作协议第一条、第二条、第三条及第八条，杨有富提供能正常生产砂石料的所有设备，代方初提供保证金、前期设备安装、运营资金、设备折价资金共700，000元，双方各占50%的股份，按股份分享利润承担亏损，杨有富与代方模签订的合同自然作废等，再结合双方的生产经营情况来看，杨有富提供了能正常生产砂石的生产设备折价700，000元与代方初合伙经营砂石加工点，杨有富与代方初于2013年3月6日签订的砂石料生产合作协议真实有效，双方均履行了出资义务，双方的合伙关系成立。同时根据被告提供的现场设备图证据，虽与本案无关，但也证明了正常生产砂石设备中并不包括挖机、倒料车和装载机。结合原告提供的第七组证据，上面虽没有徐廷金和代方初的签名，但原告认为系徐廷金所写，被告并未就此申请笔迹鉴定，根据清单上载明的倒料、挖机租金、柴油费用及4月份至10月17日的借支情况等内容，印证了砂石加工点租用杨有富挖机和倒料车及产生的费用的事实。
2、关于合伙经营的盈亏分配问题。原告杨有富与被告代方初之间的合伙关系现已解除，在合伙关系解除前，杨有富、代方初投入砂石加工点的财产为合伙人共有，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙关系解除后，分割合伙财产，杨有富、代方初首先应当对合伙财产及合伙经营盈亏进行结算。因双方不能自行清算，代方初否认合伙关系的成立，双方争议过大，对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，杨有富、代方初应当对此承担举证不能的法律后果。根据双方的协议，代方初投资700，000元作设备安装费、前期运营费及保证金等，杨有富提供能正常生产砂石的机器设备折价700，000元合伙经营砂石加工点，双方开始经营，至2013年10月22日徐廷金与杨有富结算，截止2013年10月17日，砂石加工点入账的总收入为2，900，280元，总支出为2，897，633元。根据原告提交的账目证据，每一笔入账或支出均有徐廷金的签字认可，故双方的结算真实。因徐廷金掌管财务，且徐廷金系代理代方初管理合伙事务，故结余的2，647元应认定在代方初处。根据鸿鑫公司出具的清单，鸿鑫公司共欠砂石加工点砂石款2，810，284.5元，结算前鸿鑫公司支付的砂石款有1，888，345.2元，其中杨有富于2013年8月10日领取的有60，000元，已于当日入账，而徐廷金入账的只有1，822，015.2元，尚有6，330元未入账。2013年10月24日，徐廷金从鸿鑫公司领取了81，939元，10月26日领取了440，000元，10月30日领取了400，000元，均未入账。2013年6月28日、代方初向砂石加工点借支30，000元，徐廷金向加工点借支5，391元，砂机、振动筛、变压器、皮带机、破碎机等设备残值350，000元，砂石加工点享有的对江西中盛公司的债权152，025元及保证金100，000元，故在杨有富和代方初的合伙关系解除后未支付债务前，双方的合伙财产共计1，568，332元（2，647＋6，330＋81，939＋440，000＋400，000＋30，000＋5，391＋350，000＋152，025＋100，000＝1，568，332元）。2013年11月前，工人工资、租金、维修费及运费等未支付完毕，2013年5月16日及5月21日，维修杨有富的装载机，产生的维修费分别为800元和6，500元，2013年6月8日，徐廷金在收款收据上签字认可。2013年9月15日，徐廷金向夏云出具了结算清单，清单载明夏云的运费合计为22，215元；同时徐廷金也向李德亮出具了结算清单，清单载明李德亮的运费合计为33，880元。砂石加工点还欠赵庆贤运输费30，000元、欠郑维云28，335元、欠郑维良33，908元、欠郑维相12，247元、欠杨发荣装载机租金37，881元及杨有富挖机和倒料车费用171，381元。因砂石加工点于开庭当日支付了黄常友等工人工资33，296元，至判决作出之日止，砂石加工点对外的债务有377，147元（800＋6，500＋22，215＋33，880＋30，000＋28，335＋33，908＋12，247＋37，881＋171，381＝377，147元），该债务砂石加工点应优先支付。扣除对外债务后，砂石加工点的合伙财产为1，191，185元（1，568，332元－377，147元＝1，191，185元）。根据双方合作协议第三条的约定，杨有富与代方初各占50%的股份，并按股份分享利润承担亏损，故支付完债务后的合伙财产1，191，185元杨有富与代方初平均分配，即每人各分595，592.5元。因徐廷金系代方初的代理人，故徐廷金个人借支的5，391元分配给代方初较为合理，故代方初目前实际占有的合伙财产为933，011元（2，647＋6，330＋30，000＋5，391＋440，000＋400，000＋81，939－33，296＝933，011元），故在代方初与杨有富内部，代方初应退回337，418.5元（933，011－595，592.5＝370，714.5元）用于支付砂石加工点的债务，杨有富愿意享有对江西中盛公司的债权152，025元及保证金100，000元，并以350，000元购买砂机，故杨有富目前实际占有的合伙财产为602，025元（350，000＋152，025＋100，000＝602，025元），应退回6，432.5元（602，025－595，592.5＝6，432.5元）用于支付砂石加工点的债务，而对外，代方初与杨有富应对砂石加工点的全体债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，故代方初或杨有富一方偿还合伙债务超过自己应当承担数额时，有权向另一方追偿。被告认为，（1）原告提供的第七组证据上没有徐廷金和代方初的签名，只是杨有富自己书写的一个不真实的书证，不能明确该费用实际发生；原告提供的收款收据是徐廷金和郑春林的结算凭证，其上虽注明欠某人的运费，但由于徐廷金已将该费用支付给郑春林，郑春林在收款人栏已签字确认，因此原告也不能将其妻已经收取的款项来重复主张任何权利，而且应收款人也只能向郑春林主张该欠款而不能向代方初或徐廷金主张欠款；（2）杨有富请代方初为其贷款100，000元，至今仍未偿还，故杨有富的实际出资为100，000元；（3）即便合伙关系成立，首先也仍应由代方初收回700，000元的投资成本，原告才能收回自己的投资；（4）砂厂至今仍在生产，产生的收益应归代方初所有；2013年7月9日的领款人系代方初、徐廷金和杨有富，不能证明所领取的150，000元系徐廷金单独领取。本院认为，首先，就收款收据的问题，徐廷金在收款收据上写欠条，本身就不规范，另外，砂石加工点的财务由徐廷金掌管，郑春林不是债权人，徐廷金不可能将所欠费用支付给郑春林，另根据徐廷金签字认可的收支账目，其中并未体现支付所欠运费、租金等，再根据交易习惯，如果支付了所欠费用，应要求收款人出具收条或将欠条原件收回，现原件欠条全在债权人手中，徐廷金也未提交证据证明已将款项支付，故债权人的债权真实，砂石加工点应当及时支付；其次，杨有富向陈老九借款100，000元与本案合伙协议纠纷无关；第三，合作协议第四条虽约定了结算时首先由代方初抽回700，000元的投资成本，杨有富才抽回700，000元的投资成本，如有剩余利润，双方按比例分红，如不够代方初提取成本资金，以机械设备折价抵偿。但该条与合作协议的第三条约定的杨有富、代方初双方各占50%的股份，按股份分享利润承担亏损相矛盾，现砂石加工点总体亏损，根据公平原则，应当优先适用合作协议的第三条。第四，代方初并未举证证明砂石加工点在徐廷金走后的营业状况，且代方初单独撤资撤人，将超过自己应得份额的合伙财产挪走，以实际行动表明其已退伙，双方的合作关系已于2013年10月份解除，以后砂石加工点是否营业，与被告代方初无关。第五，在2013年7月9日的领款单中，最终签名按印确认领款数额的只是徐廷金，故该付款单所载明的款项仍由徐廷金领取。故对被告的辩称，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告杨有富与被告代方初之间签订的砂石料生产合作协议于2013年10月底解除，由杨有富、代方初连带清偿装载机维修费7，300元、夏云运费22，215元、李德亮运费33，880元、赵庆贤运费30，000元、郑维云运费28，335元、郑维良运费33，908元、郑维相运费12，247元、杨发荣租金37，881元及杨有富挖机和倒料车租金171，381元，合计377，147元。定于判决生效后十日内履行。二、威宁县凤山路延伸段道路工程砂石加工点的合伙财产二台破碎机、一台喂料机、一台震动筛、两台打砂机、七条皮带机、一台80**v的变压器及一整套配电轨等机械设备作价350，000元，归杨有富所有。三、由原告杨有富享有江西中盛建筑工程有限公司的债权152，025元，保证金100，000元。四、驳回原告杨有富的其他诉讼请求。案件受理费5，400元，由被告代方初承担4，400元，由原告杨有富承担1，000元。
上诉人代方初不服（2013）黔威民初字第2982号民事判决，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审在送达开庭传票时告知承办人是徐永满，开庭时却换成张燕，一审更换审判人员没有在开庭三天前通知上诉人，程序违法。二、一审认定事实错误。1、被上诉人不仅没有实际履行出资，也没有按《砂石料生产合作协议》的约定履行提供合作经营所有设备的义务，原审依据其调取的证据认定被上诉人提供了用于合伙的设备，并得出上诉人与被上诉人之间的合作关系成立的结论错误。一审庭审中，上诉人并未提供上诉人出具的收到合作生产砂石料设备清单的收条，加上砂石厂欠被上诉人挖机费用的证据可以说明被上诉人与上诉人之间并没有形成合伙关系。2、生产砂石料的全部设备是上诉人代方初出资购买，生产运营资金和保证金也是上诉人代方初提供，且协议第二条约定：在合伙关系有效形成后，退回的10万元保证金由双方各分伍万元，原审判决上诉人交纳的10万元保证金全部归被上诉人所有无事实及法律依据。3、如果合伙关系成立，聘用徐廷金发生的费用应由合作双方共同承担，而不应由上诉人独自承担；上诉人独立支付拖欠工人的工资33，296元也应由双方均摊。4、原审认定2013年5月被上诉人的倒料车坏了，加工点将倒料工作承包给李德良和夏云，那么杨有富从2013年5月起至2013年9月30日就不存在倒料费用的问题。一审认定杨有富的倒料费为143，880元错误。5、拖欠运输费用的金额记账簿上是载明的，一审按照运输人持有结算凭证判决全额支付运输费错误。6、要正确认定砂石厂的盈亏情况必须要委托专业的会计师事务所根据财务凭证和《支出分类账》进行全面审计才能得出结论。然而一审并没有依法向上诉人和被上诉人释明是否要委托专业机构进行审计，就根据其并不专业的罗列得出砂石厂的盈亏情况并依此作出的判决无疑是错误的。砂石厂的砂石销售由三部分组成：一是满足江西中盛公司的部分；二是销售给鸿鑫公司的部分；三是独立外卖部分。一审仅认定收入总额为2，900，280元是错误的。三、一审适用法律错误。被上诉人主张《合作协议》成立并生效，根据《证据规则》第五条第一款的规定，应由被上诉人举证证明其按《合作协议》的约定履行了提供满足正常生产经营所有设备的义务，同时根据《民事诉讼法》第六十四条及《证据规则》第二条规定，被上诉人应对其举证不能承担不利后果。一审未正确适用法律分配举证责任是适用法律错误。
被上诉人杨有富答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。双方签订了《合作协议》，约定了双方的权利义务。被答辩人委托管理的徐廷金在生产记录及账本上签字对账，足以证明双方具有合伙关系。协议上有明确约定，装载机并不属于合伙财产，属杨有富个人所有。上诉人利用手中掌握的资源，私自取走合伙财产84万元未入账，侵害了答辩人的合法权益。被答辩人上诉状提及大部分与案件无关事实，企图掩盖其侵占合伙财产的目的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明：2013年1月3日被上诉人杨有富与上诉人代方初弟弟代方模达成《砂石料生产合作协议》，约定：一、甲方（杨有富）提供能正常生产砂石料的所有设备，保证设备能达到正常生产条件，另外甲方提供装载机一台，装载机油料修理费由砂石厂负责。二、乙方（代方模）提供设立保证金、前期设备安装、运营资金共柒拾万元。其中拾万元用于支付双方保证金，退回后双方各占伍万元。三、甲、乙双方各占50%股份，按股份分享利润承担亏损。甲方先出资拾万元用于前期安装使用，产生利润后首先退还甲方。四、甲、乙双方共同派人管理，生产管理主要由甲方负责，行政管理，销售管理主要由乙方负责，甲、乙双方所派管理人员工资由双方负责。五、砂石厂终止经营时，处理砂石厂设备所得收入，甲、乙双方各占50%（甲方提供的装载机一台除外）。
2013年1月29日杨有富出具收条一张并注明：今收到代方模同志交来合股资金柒拾万元整。本人负责安装完毕，能正常生产。资金到位后，甲方派出杨有富本人，乙方派出徐廷金对砂石厂进行管理。从2013年2月份开始砂石厂进行设备安装并投入生产，2013年3月份砂石厂已产生收入107，650元。
二审再查明：在本案一审审理过程中，夏云、李德亮等人因杨有富、代方初合伙经营期间差欠其运输费用、租金向法院提起诉讼。一审法院认为该诉讼与本案有关联性，可以在本案中一并解决，经做工作，夏云、李德亮等人撤回起诉。
本案二审争议的焦点是：一、一审更换主审法官未在开庭前通知当事人是否程序违法；二、上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否成立；三、一审支持夏云、李德亮、赵庆贤等人的运输费用是否正确；四、双方合伙的盈亏情况是否必须经过审计，一审对合伙财产的计算及财产分割是否正确合理。
本院认为：一、一审更换审判人员未在开庭前通知当事人是否程序违法的认定。本案一审适用简易程序由审判员一人独任审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利”的规定，可以不受《中华人民共和国民事诉讼法》有关期限等程序规定的限制。一审变更审判人员开庭时已当庭告知双方当事人，双方均表示不申请回避，且直至一审审理终结，上诉人均未提出回避申请。故对上诉人认为一审更换审判人员没有在开庭三天前通知上诉人，程序违法的上诉理由本院不予支持。
二、上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否成立的认定。2013年1月3日杨有富与代方模签订了《砂石料生产合作协议》，后经协商双方同意废除该份协议，并于2013年3月6日重新签订了以杨有富为甲方、代方初为乙方的《砂石料生产合作协议》，原乙方代方模的权利义务由上诉人代方初承受。上诉人与被上诉人签订的协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，协议真实有效。2013年1月19日杨有富出具了内容为“今收到代方模同志交来合股资金柒拾万元整。本人负责安装完毕，能正常生产”的收条，其后双方共同派出管理人员对砂石厂进行管理，并于同年2月份开始设备安装并投入生产，至3月份已产生收入107，650元。由此可见，被上诉人提供了能正常生产砂石料的所有设备，并保证设备达到正常生产条件，已依约实际进行了投资。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，上诉人与被上诉人依法签订了《砂石料生产合作协议》、均依约履行了出资义务并共同对砂石厂进行经营管理，双方之间的合伙关系当然成立。上诉人所称生产砂石料的全部设备是上诉人代方初出资购买，被上诉人杨有富未实际进行投资，故双方合伙关系不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、一审支持夏云、李德亮、赵庆贤等人的运输费用是否正确的认定。夏云等人追索运输费用与本案具有关联性，其虽未作为本案当事人参加诉讼，但开庭当日均在庭审现场，并在质证时出示由徐廷金签字的欠款凭条，说明夏云等人同意在本案中解决其与杨有富、代方初之间的债务问题，而代方初质证对欠款凭条的真实性并无异议。一审从节约司法资源、方便当事人的角度考虑，判决由杨有富、代方初连带支付夏云等人的运输费、租金并无不妥，本院依法予以维持。
四、双方合伙的盈亏情况是否必须经过司法审计，一审对合伙财产的计算及财产分割是否正确合理的认定。司法审计是法院根据案情的需要，在财会证据较多、数据庞杂，不经专业人员进行审查计算无法查清案件事实的情况下，委托有资质的专门机构对相关会计事项进行审查。司法审计不能解决证据（送检财会资料）的真伪，其主要任务是根据法院组织质证后对认证证据的数学计算和统计，司法审计不能代替法院作出相关事实和法律判断。因此，司法审计并不是计算双方合伙盈亏状况的必经程序。本案中，双方合伙期间的财会凭证并不多，且双方事前已经进行过结算，法院完全可以直接计算出合伙的盈亏情况。上诉人认为要正确认定砂石厂的盈亏情况必须要委托专业的会计师事务所根据财务凭证和《支出分类账》进行全面审计才能得出结论的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
截止2013年10月17日，双方对合伙财产进行结算的总收入是2，900，280元（包括供应江西中盛公司、外卖鸿鑫公司及其余外卖砂石所得收入），另据鸿鑫公司出具的清单显示，结算前上诉人还有6，330元未入账，2013年10月24日、10月26日、10月30日上诉人分别从鸿鑫公司领走81，938元、40万元、44万元，上诉人代方初、代方初管理人员徐廷金分别向加工点借支30，000元和5，391元，加上砂石加工设备残值35万元、江西中盛公司的债权152，025元及保证金10万元，双方合伙的实际收入应是4，465，965元（2，900，280＋6，330＋81，939＋400，000＋440，000＋30，000＋5，391＋350，000＋152，025＋100，000元）；结算的总支出是2，897，633元，开庭当日支付工人工资33，296元，双方合伙的支出额应是2，930，929元（2，897，633＋33，296元）。双方最后盈余1，535，036元（4，354，026-2，930，959元）；同时双方还有未支付的工人运费160，585元（夏云22，215＋李德亮33，880＋赵庆贤30，000＋郑维云28，335＋郑维良33，908＋郑维相12，247元）、装载机维修费7，300元、挖机及倒料车租金共计209，262元（杨发荣租金37，881＋杨有富挖机倒料车租金171，381元），合计377，147元。双方合伙财产在优先支付运输费用、维修费、机器租金后，可供双方分配的合伙财产共计1，191，185元（1，535，036-377，147元）。根据协议约定，双方各享有50%利润，即双方可平均分得合伙财产595，592.5元。一审判决杨有富享有机器设备作价35万元，江西中盛公司的债权152，025元及保证金10万元，虽然比其应分配的595，592.5元多6，432.5元，但杨有富分配的财产中一部分为债权，其要实现该债权需要花费必要的精力，并可能产生一定的费用。因此一审对双方合伙财产的计算正确，剩余财产分配公平合理。本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，020.00元由上诉人代方初承担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 唐琳
审判员 朱莉
二〇一四年七月二十八日
书记员 詹淼