浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2316号
上诉人（原审原告）：宁波市江东丹凤物业管理有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区姚隘路***弄**号***室。
法定代表人：茅年华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张月红，浙江铭生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东芝电梯（中国）有限公司。住所地：上海市宝山区蕴川路***号。
法定代表人：幡野一寻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨旖旎，该公司员工。
上诉人宁波市江东丹凤物业管理有限公司（以下简称丹凤公司）因与被上诉人东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丹凤公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请，并由被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。该院在适用《电梯使用管理和维护保养规则》时，无视该规则第十五条的规定，即被上诉人应当制定应急措施和救援预案，每半年至少针对本单位维保的不同类别（类型）电梯进行一次应急演练；二、一审判决事实认定错误。1.上诉人丹凤公司的员工李德明于2014年9月退休，其陈述在岗期间被上诉人东芝公司曾进行过相关培训，但不能推定出该公司每年均进行了培训，且其亦未举证证明已经履行了该项义务。2.对于电梯钥匙的交付和保管，涉案钥匙是被上诉人东芝公司放在上诉人丹凤公司处的。依据常理，上诉人丹凤公司无法购得此种钥匙。自接管该小区以来，上述钥匙一直挂在门卫处，事故发生后，被上诉人东芝公司即收回了该钥匙。即使是上诉人丹凤公司自行购买的钥匙，被上诉人东芝公司作为维保单位，也有义务收回钥匙。
被上诉人东芝公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审原告丹凤公司向一审法院起诉请求：原审被告赔偿原审原告311792元。
一审法院认定事实：原告向被告购买了规格为P10-CO105-（15-17）S/F、机种为CV190的四台电梯，并由被告安装及维护。2013年6月6日，原告与被告签订了一份《小包保养合同》，约定：原告（甲方）委托被告（乙方）对沧海名苑建筑物内的共计四台电梯（扶梯）实施维修保养服务；维保时间自2013年7月1日起至2015年6月30日止；采用小包保养方式；服务费为33600元，每半年支付一次，第一期款在合同生效之日起第一月（2013年7月20日前），第二期……；其中第六条约定：服务时间及联络：1.合同规定的服务应在乙方的工作时间内进行（工作日的8：00-17：00），甲方若有特殊需要，乙方也可以任何时间提供服务，但需另行计费，计费标准双方另行协商确定；2.合同所述设备若发生故障需要应急处理时不受时间限制；3.除不可抗力外，乙方接到甲方确认的电梯乘客被困故障报告后，电梯所在地在城区的，应当在三十分钟内到达现场并进行救援，在其他区域的，应当在一小时内到达现场并进行救援……；第七条约定：乙方义务：1.合同期内，负责不超过十五天一次对电梯按照“电梯保养维修工作范围表”进行检查、调整、润滑和清洁等保养工作；2.派遣保养人员必须佩戴《东芝电梯（中国）有限公司》胸卡，并应遵守甲方的有关规章制度；3.乙方应按合同规定定期进行维护保养，每次工作完毕，乙方维保人员应请甲方管理人员在《电梯（扶梯）维护保养报告书》上签字确认；4.乙方在维护保养电梯时，如确认需维修或更换零配件时，应列出维修项目及其费用（签约客房优惠价格）书面通知甲方，经甲方盖章签字许可后，乙方方可进行，并在零配件更换后，以书面的方式请甲方盖章签字确认；5.在合同维保期内，因乙方维护保养不当造成的安全事故，经相关主管部门认定后，由乙方负责承担事故处理费用，并负责免费修复；6.按照本合同约定的保养方式提供对应备品配件（人为原因损坏除外）及本合同不包含项目部品的有偿更换，确保整机运行的正常和安全；7.每年进行一次综合性的运行安全和运行质量的检查，并在检测结束后向甲方提交检测报告；8.积极配合特种设备安全监察之各项事项，并保证通过政府的所有检查、审验（甲方原因除外），因保养不当所造成的整改、复检费由乙方承担；9.乙方应当每六个月按照作业指导书对维护保养的电梯进行一次自行检验，并作书面记录；10.协助使用单位编制应急救援预案；第十条约定：违约责任：1.甲方不按时支付合同约定费用，乙方有权随时暂停本合同的履行，直至甲方付清所应付的维修服务费和每日合约金额万分之五的逾期付款违约金；如果甲方延迟支付本合同约定费用超过60日的，乙方有权随时解除本合同，且甲方应向乙方支付合同总金额10%为违约金；2.在合同有效期内，除本条第一款约定情形以外，任何一方不得单方提出解除合同，确需解除合同的，应提前一个月书面通知对方，并向对方偿付合同总金额10%的违约金。
2015年4月18日上午，江东区沧海明苑小区业主谢素尧因其钥匙掉入电梯井，遂找到该小区的物业管理公司即原告安排在该小区工作的员工杨莲君，要求其帮助寻找钥匙。杨莲君从物业值班室拿取了三角钥匙，与谢素尧一起乘电梯上到五楼寻找钥匙。当日上午9时20分许，杨莲君打开五楼该层电梯门后，谢素尧跌入电梯井身亡。被告杨莲君无特种设备安全管理员资质，打开电梯门后，也未采取安全措施。
2015年10月30日，死者谢素尧的继承人唐亦君等人为与丹凤公司、东芝公司、安诚财产保险股份有限公司宁波分公司侵权责任纠纷一案向原宁波市江东区人民法院起诉，要求判令：1.丹凤公司、杨莲君、东芝公司赔偿四原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失共计人民币1062850.50元；2.安诚财产保险股份有限公司宁波分公司在电梯安全综合险范围内对四原告进行赔偿。该院经过审理后于2016年11月11日作出（2015）甬东民初字第1938号民事判决书，判令：一、丹凤公司赔偿原告唐亦君、唐玲赟、周月娣死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜支出交通费及住宿费合计573584元；扣除已支付的200000元尚需支付373584元；二、丹凤公司赔偿原告唐亦君、唐玲赟、周月娣精神损害抚慰金50000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告唐亦君、唐子为、唐玲赟、周月娣其他诉讼请求。该判决生效后，原告认为被告东芝公司虽然没有侵权责任，但在履行保养合同中存在瑕疵，要求承担合同责任为由提起诉讼。
一审法院经审理认为，本案案由原定为产品责任纠纷，经向原、被告释明并征求双方当事人意见，原告明确表示要求被告因在履行保养合同中存在瑕疵而承担相应的合同责任，而非产品责任。被告也同意案由由法院确定，因此，该院确定本案案由为合同纠纷。本案讼争的主要问题是被告履行保养合同是否存在瑕疵，是否需要承担50%的赔偿责任。原告认为被告履行保养合同存在瑕疵，其理由是被告明知原告小区情况仍将电梯钥匙交给原告的工作人员用于应急使用以逃避其义务和责任、且被告在长期有偿维保过程中没有针对原告的小区制定过相关预案或进行过应急演练并疏于管理等。但根据原告提交的保养合同约定，被告方的义务为双方所签订的《小包保养合同》第六条、第七条内容，从上述合同约定内容可知，原告所提出的理由均不在保养合同约定的被告义务中。而关于电梯钥匙的交付和存放保管，双方各执一词，原告也未能提交证据证明该电梯钥匙系被告交付给原告保管并使用。而从保养合同约定可知，在城区的电梯发生困人等故障，被告应在三十分钟内到达现场救援，所以也无法推断出被告有交付钥匙给原告的必要。同时根据《电梯使用管理与维护保养规则》的相关规定，使用单位应当设置电梯的安全管理机构或者配备电梯专职安全管理人员，至少一名取得《特种设备作业人员证》的电梯安全管理人员承担相应的管理职责，应当建立电梯钥匙使用管理制度等，由安全管理人员妥善保管电梯钥匙及安全提示牌等。因此，即使电梯钥匙是被告交给原告保管，原告也应建立《电梯钥匙使用管理制度》并配备具有《特种设备作业人员证》的专职的安全管理人员对电梯钥匙进行妥善保管，原告既未制定电梯钥匙的使用管理制度，也未配备专职的安全管理人员，在发生电梯困人、掉下东西等意外事件时，也未根据保养合同约定要求被告派人来进行应急处理，而是对电梯钥匙擅自使用，其责任仍在于原告自身。至于应急预案的制定，根据《中华人民共和国特种设备安全法》的相关规定，应由设备使用管理单位建立应急救援等制度，并配备专职的特种设备安全管理人员。而根据双方的保养合同约定，被告仅有义务协助原告编制应急救援预案。由此可以说明，编制应急救援预案的主体仍是电梯的使用管理单位即原告，而非被告。再结合原告方原物业主任李德明等人在公安机关的陈述内容可知，被告每年对电梯使用管理单位即原告的工作人员进行过电梯的安全使用、维护保养和应急救助等培训。因此，原告所提交的证据不足以证明被告在履行保养合同中存在履行瑕疵，故对原告之诉请，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告宁波市江东丹凤物业管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5977元，减半收取计2489元，由原告宁波市江东丹凤物业管理有限公司负担。
本院二审期间，上诉人丹凤公司申请证人王某出庭作证，拟证明：上诉人丹凤公司接管涉案小区时，涉案电梯钥匙即一直挂在门卫处。经审查，上诉人丹凤公司的上述申请符合法律规定，本院予以准许。
证人王某作出如下陈述：其本人于2002年3月作为维修电工进入上诉人丹凤公司工作。涉案小区的交付时间为2006年4月。该小区交付时，小区电梯的钥匙就挂在保安室的墙上。被上诉人东芝公司的工作人员每次来维修时，都是到保安门卫处拿钥匙，修好了再将钥匙还到保安门卫处，但未办理过登记手续。该钥匙一般都是被上诉人东芝公司的工作人员在使用，上诉人丹凤公司的工作人员一般情况下不会去使用。其本人在电梯出现诸如漏水故障需要维修时会使用到涉案钥匙。
上诉人丹凤公司经质证认为，对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议。
被上诉人东芝公司经质证认为，对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。证人王某系上诉人丹凤公司的员工，其作出的证言效力极低。且上述证人证言亦未指出是被上诉人东芝公司将该钥匙挂在上诉人丹凤公司门卫处的。
本院经审查认为，证人王某系上诉人丹凤公司的员工，其与该公司之间存在一定的利害关系，且上述证人证言难以证明本案之待证事实，故应不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案《小包保养合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。现上诉人丹凤公司以被上诉人东芝公司存在履约瑕疵为由要求该公司就受害人谢素尧因故产生的损害后果赔偿其中的311792元款项，对于该项主张，首先，《小包保养合同》第七条第7款中约定的综合性运行安全和运行质量检查等义务是否包括涉案钥匙的管理并不明确，且上诉人丹凤公司并无证据证明该钥匙系来源于被上诉人东芝公司；其次，上述合同第七条第8款载明的事项仅属于配合性义务范畴，而上诉人丹凤公司未能举证证明被上诉人东芝公司在履行该项义务中存在履约不当的情形；再次，针对《小包保养合同》第七条第9款中约定的自行检验与书面记录义务，即使被上诉人东芝公司确系未履行该部分义务，但由此产生的损害后果亦无证据予以佐证；最后，结合《小包保养合同》第七条第10款的约定，被上诉人东芝公司仅系协助单位，依法且依约实际编制主体应系使用单位即上诉人丹凤公司。基于上述分析，且鉴于上诉人丹凤公司亦无其他证据证明因被上诉人东芝公司履约不当致使受害人谢素尧死亡的损害后果发生，上诉人丹凤公司之上述主张缺乏事实依据与法律依据，故本院不予支持。
综上所述，上诉人宁波市江东丹凤物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5977元，由上诉人宁波市江东丹凤物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 赵保法
代理审判员 郑 辉
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 潘芬芬