广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第64号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某（自报），男，汉族，初中文化，户籍地湖北省蕲春县，身份证号码×××6336。因本案于2014年5月25日被羁押并被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人匡洁，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年12月15日作出（2014）珠香法刑初字第1820号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员陈强出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人匡洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年6月份始，原审被告人陈某通过设点摆摊，以淫秽视频广告本的方式招徕客人到其经营的摊位复制淫秽视频，牟取利益。2014年5月25日16时许，陈某在其位于珠海市香洲区前山翠微村农业银行门口的摊位，以人民币30元的价格，将36段视频文件复制给杨某后，被公安机关当场抓获，并被查缴作案工具台式电脑一台、移动硬盘一个以及复制淫秽视频广告本六本。公安机关从涉案的台式电脑中检查发现共有14873个视频文件。经鉴定，上述视频文件中共有14654段视频宣传色情、男女性交淫乱行为内容，属于淫秽物品，其中贩卖给杨某的有31段。
上述事实，原审被告人陈某在原审法院开庭审理过程中无异议，且有经原审庭审举证、质证查证属实的证人杨某的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押决定书及扣押清单，相关说明，电子证物检查工作笔录等书证材料，珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书及淫秽物品清单，现场及物证照片等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为原审被告人陈某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人陈某已经着手实施犯罪，由于意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人陈某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款的规定，以贩卖淫秽物品牟利罪判处原审被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；对扣押在案的作案工具（详见清单）予以没收。
针对原判决，上诉人陈某上诉及其辩护人提出：1.现行法律及司法解释均没有对贩卖视频文件的入罪数量标准作出明确规定，不能套用现行的法律规定；2.公安机关在移动U盘内查获31段淫秽视频、在移动硬盘内查获14623段淫秽视频，两者都不是存放在电脑内，一审法院将两个数量相加认定本案涉案淫秽视频数量，方法错误；3.视频文件可以被剪切、复制、粘贴，造成一个视频文件可以被剪切、复制成多个视频文件，本案视频文件个数存在重复计算；4.现有证据只能证实其贩卖31段淫秽视频属既遂，不能据此认定其对14623段视频都已经开始着手实施贩卖，另外，其电脑硬盘内安装了淫秽视频并备有视频广告，只能说明其有犯罪动机、意图，但并不构成犯罪。请求本院依法改判。
经审理查明，原判决认定事实除认定涉案的淫秽视频数量有误外，其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，证人杨某的U盘内的36段视频文件均为淫秽视频，该淫秽视频复制于上诉人陈某的电脑主机，公安机关从上诉人陈某被查扣的电脑主机中检查发现共有14873个视频文件。经鉴定，上述视频文件中共有14623段视频宣传色情、男女性交淫乱行为内容，属于淫秽物品。该事实，有电子证物检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书以及淫秽物品清单等证据予以证实。
关于上诉人陈某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见。经查：
第一，关于淫秽视频文件的定罪量刑数量标准是否明确的问题。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，淫秽物品的载体包括影碟、软件、录像带、音碟、录音带、扑克、书刊、画册、照片、画片均有明确的定罪量刑数量标准，本案中淫秽视频文件明显属于软件，司法解释已有明确的定罪量刑标准。
第二，关于淫秽视频文件数量的计算方法问题。通过电子证物检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书以及淫秽物品清单可知，公安机关是从上诉人陈某的电脑主机中查获淫秽视频14623段，并不是在移动硬盘内查获淫秽视频。另外，上诉人陈某已经贩卖给证人杨某的淫秽视频复制于电脑主机，不应将二者累加计算淫秽视频数量，原判以14654段（14623＋31）淫秽视频认定涉案淫秽视频数量，确有错误，应予纠正。
第三，关于视频文件是否有重复计算的问题。根据电脑主机内存放淫秽视频的文件夹名称以及具体文件名称可知，上诉人陈某基本上是将视频文件连续编号，并以视频文件长短存放在不同文件，经初步筛查，在淫秽视频清单中未发现重复的视频文件名称，上诉人陈某亦无法指认出哪些文件属复制件，再结合上诉人陈某售卖淫秽视频的行业特点，相同内容的视频几乎不可能取不同名称存放在不同文件夹，否则有可能导致售卖给客人的淫秽视频重货。因此，查获的电脑主机内淫秽视频文件重复的可能性较小，但又不能完全排除个别文件重复的可能，又因上诉人陈某被查获的淫秽视频文件数量远超过“情节特别严重”的数量标准，原判已在法定刑最低量刑幅度内处刑，即使数量有些许变化，但原判已无再从轻的余地。
第四，关于上诉人陈某的行为是否构成犯罪的问题。上诉人陈某的供述、证人杨某的证言以及现场查获的宣传广告本、电脑、U盘、电子证物检查工作记录等证据可以证实，上诉人陈某将淫秽视频存放在自己的电脑内，在香洲区前山街道翠微农业银行门口摆摊售卖，寻找买家，与买家谈好价钱后再从自己电脑内复制出淫秽视频卖给买家，且已实际售卖36段淫秽视频，由此可见，上诉人陈某对贩卖电脑内的淫秽视频均具有主观故意，且有贩卖部分淫秽视频的行为，原判鉴于此以电脑内的淫秽视频数量认定上诉人陈某贩卖淫秽视频的数量，并以犯罪未遂论处，量刑时在下一量刑档次判处法定最低刑，该认定正确、量刑适当。
因此，上诉人陈某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人陈某已经着手实施犯罪，由于意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定基本事实和适用法律正确，程序合法，唯认定上诉人陈某贩卖淫秽视频的数量有误，应予纠正，但该事实变化对上诉人陈某的定罪量刑没有影响。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 朱文春
代理审判员 邹 勇
二〇一五年××月××日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上。
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。