云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第131号
上诉人（原审原告）和舜，男，普米族。
委托代理人陈伟国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）重庆宏耀建设（集团）有限公司。
法定代表人梁丽萍，经理。
委托代理人赵锐，男，藏族。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李忠，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）重庆宏耀建设（集团）有限公司堆厂至大平台新修道路路基工程项目部。
负责人贡秋帕朗，经理。
上诉人和舜、上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）、被上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司堆厂至大平台新修道路路基工程项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷，和舜、宏耀公司不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2013）迪民初字第15号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日对本案进行公开开庭审理。上诉人和舜的委托代理人陈伟国，上诉人宏耀公司的委托代理人李忠、赵锐到庭参加了诉讼。被上诉人项目部经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理确认如下法律事实：2012年5月24日，云南迪庆矿业开发有限责任公司（以下简称矿业公司）与宏耀公司签订了《云南迪庆矿业开发有限公司堆厂至大平台新修道路工程施工承包合同》，由宏耀公司对矿业公司堆厂至大平台新修道路K0＋000至K7＋220路基土石方工程运输工程进行施工。2012年6月6日，项目部与和舜签订了《云南迪庆矿业开发有限公司堆厂至大平台新修道路工程施工承包合同》，宏耀公司将承包的矿业公司堆厂至大平台新修道路K0＋000至K7＋220路基土石方工程承包给和舜施工。合同对工程期限、承包方式、工程单价等做了规定。后和舜对工程进行施工，在施工过程中矿业公司变更了原来的设计方案，致使和舜施工的部分路段沦为废置工程而无法使用，经项目部对和舜施工的废置工程进行核算，进尺爆破费为648000.00元，爆破炸药、雷管费为696592.50元，其他零工费122680.00元，合计1467272.50元。工程完工后，和舜除废置工程外认可宏耀公司、项目部对和舜所做工程量进行的计价，其中，堆厂至大平台新修道路工程：（1）土方开挖380670.78元；（2）石方开挖1907135.52元；（3）超运量15000.00元。3275-3390新修公路工程：（1）土方开挖67231.38元；（2）石方开挖219132.80元；〖HT3，4〗（3）超运量102094.22元；〖HT〗（4）生活费15000.00元。合计：2706264.70元。另查明，宏耀公司、项目部共向和舜支付及垫付工程款3503381.79元。
原审法院认为，项目部与和舜签订了《云南迪庆矿业开发有限公司堆厂至大平台新修道路工程施工承包合同》，宏耀公司将承包的矿业公司堆厂至大平台新修道路K0＋000至K7＋220路基土石方工程运输工程的路基土石方工程承包给和舜施工，和舜除废置工程外共完成工程2706264.70元，对此，双方均无异议，原审法院予以确认。关于废置工程和舜完成工程量是多少的问题。从和舜提供的盖有项目部印章的《尾矿坝上方开挖洞室爆破进尺一览表》、《尾矿坝上方已爆破炸药、雷管用量》、《其他零工一览表》三份证据可得出，和舜完成废置工程1467272.50元，因和舜在施工过程中所有炸药、雷管均由宏耀公司、项目部提供，故和舜完成废置工程1467272.50元中应扣除炸药、雷管费696592.50元，和舜共完成废置工程工程为1467272.50元－696592.50元=770680.00元，宏耀公司、项目部称矿业公司对废置工程给了450000.00元，就应按450000.00元的价计给和舜及宏耀公司、项目部认为制作这三份表是为了向矿业公司多要点工程款给和舜的理由不成立，原审法院不予支持。和舜完成的工程、废置工程加上宏耀公司、项目部认可的安全措施费65528.33元，和舜共完成工程为2706264.70元770680.00元＋65528.33元=3542473.03元。关于宏耀公司、项目部共向和舜支付了多少工程款问题。因双方对宏耀公司、项目部共向和舜支付及垫付工程款3503381.79元，均无异议，原审法院予以确认。但和舜认为宏耀公司、项目部向迪庆民用爆炸物品服务有限责任公司代其垫付炸药、雷管及服务费1110565.46元中，涉及到466000.00元服务费，这笔费用应由宏耀公司、项目部承担，理由是其施工所用炸材全由宏耀公司、项目部提供，当时没有提及服务费的问题，况且自己与宏耀公司、项目部的关系是劳务关系，服务费不应由其来承担。原审法院认为，在双方签订的合同中已明确约定承包方式为单价承包，单价包含劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险等费用，不存在服务费要重新约定的问题和双方是劳务关系的问题，故根据双方所签订的合同约定，服务费应由和舜承担。扣减和舜退回宏耀公司、项目部的3.9吨炸药，计46800.00元，向宏耀公司、项目部预付柴油款100000.00元，宏耀公司、项目部还应向和舜支付工程款3542473.03元-3503381.79元＋46800.00元＋100000.00元=185891.24元。和舜认为宏耀公司、项目部还应支付其运费147905.78元，尾矿坝炸材搬运费69800.00元及代项目部买电线12250.00元因证据不足，原审法院不予支持。宏耀公司、项目部认为还代和舜支付考核款22000.00元，材料费12000.00元，好又多李兴旺菜款12091.00元，因证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：“一、由被告重庆宏耀建设（集团）有限公司、被告重庆宏耀建设（集团）有限公司堆场至大平台新修公路项目部于本判决生效之日起十五日内支付原告和舜工程款185891.24元。二、驳回原告和舜的其他诉讼请求。案件受理费19145.00元，由原告和舜承担16913.00元，由被告重庆宏耀建设（集团）有限公司、被告重庆宏耀建设（集团）有限公司堆场至大平台新修公路项目部承担2232.00元。”
一审判决宣判后，和舜及宏耀公司均不服，分别向本院提起上诉。
和舜的上诉请求为：1、依法改判由宏耀公司及项目部再承担696592.50元；2、二审案件受理费由宏耀公司及项目部承担。其理由为：原审法院确认了涉案工程废置工程部分的工程款为146万余元，但在此基础上扣减了696592.50元的炸材、雷管费用，由于涉案工程和舜施工部分所有的炸材、雷管费用均已由和舜承担并在计算已付款项时计入，原审法院再次扣减属于重复扣减，应当予以纠正。
针对和舜提出的上诉请求，宏耀公司发表如下答辩意见：认可和舜所称涉及废置工程的炸材、雷管费用不应当重复扣减的计算方法（在二审庭审答辩时，宏耀公司对和舜的上诉请求、事实及理由均表示不认可，但在法庭调查时宏耀公司作出前述陈述表示认可和舜的计算方法）。
被上诉人项目部经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，未对上诉人和舜的上诉请求发表答辩意见。
上诉人宏耀公司的上诉请求为：依法撤销原判，改判驳回和舜的诉讼请求。其理由为：1、原审判决对工程款总额认定有误，具体而言原审法院对废置工程的工程款认定有误，该部分应以业主（即矿业公司）核定的45万元作为结算依据，项目部虽然在和舜提交原审法院的三张表格上盖章，该加盖公章的行为不代表认可三张表格记载的内容，而是为了向业主多请款，但业主最终只核定废置工程的造价为45万元。对原审认定的双方无争议的工程款2706264.70元及措施费65528.33元无异议；2、对于已付款部分，对原审法院已经确认的3503381.79元无异议，但认为原审法院在计算油款时少算了13145.36元（按照加油单据记载油款为113145.36元，但原审法院只计算了10万元，少算了13145.36元），故已付款总额应为3516527.15元（宏耀公司在书面上诉状上记载的已付款为3514618.15元，其在二审庭审中陈述该数额系计算错误产生的笔误，已付款的主张以3516527.15元为准）；3、结合以上工程款及已付款数额，宏耀公司不仅不欠付和舜款项，反而付超了，故和舜的诉讼请求不成立；4、原审法院程序违法：一审时宏耀公司要求就废置工程进行司法鉴定，但原审法院置之不理，侵害了宏耀公司的基本权利，程序违法。
针对宏耀公司提出的上诉请求，和舜发表如下答辩意见：1、废置工程部分的工程款原审法院认定无误，146万余元的工程款经过项目部盖章认可；2、已付款部分宏耀公司提出的少算了13145.36元无依据，不予认可。
被上诉人项目部经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，未对上诉人宏耀公司的上诉请求发表答辩意见。
二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人宏耀公司提出以下一项异议：原审法院确认的已付款总额为3503381.79元有误，实际应为3516527.15元。上诉人和舜对一审认定事实无异议。被上诉人项目部经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，未对一审认定的事实发表意见。
对上述宏耀公司提出的异议，本院将结合证据材料及争议焦点一并予以评析。
另经核查，原审法院将本案被上诉人（原审被告）项目部的名称列为“重庆宏耀建设（集团）有限公司堆场至大平台新修公路项目部”错误，项目部的名称应为“重庆宏耀建设（集团）有限公司堆厂至大平台新修道路路基工程项目部”，对此本院依法予以纠正。
对其余各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人宏耀公司向法庭提交以下一组证据材料：涉案工程业主单位《扣款的请示》复印件一份，欲证明针对废置工程业主单位在结算时在原有基础上扣减了22.5万元，结合宏耀公司及项目部共同向原审法院提交的证据4（即审核单），业主确认的废置工程部分的工程造价仅为45万元。
针对以上宏耀公司提交的证据材料，和舜发表如下质证意见：认可该证据的真实性、合法性及关联性，亦认可该证据显示的扣款金额和最终业主就废置工程部分给宏耀公司的结算款金额为45万元，但认为该款项仅限于业主和宏耀公司的结算。
被上诉人项目部经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，未对宏耀公司提交本院的前述证据材料发表质证意见。
对于以上宏耀公司提交的证据材料，由于和舜对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定，在该证据第四项记载业主矿业公司就涉案工程的废置工程部分在与宏耀公司结算时扣减22.5万元，结合宏耀公司、项目部共同提交原审法院的业主审核单（和舜在二审中表示认可该单据的真实性、合法性及关联性），2013年1月业主审核后确定废置工程造价为675000元，2013年11月1日业主就该部分扣减了22.5万元，故业主在与宏耀公司结算时确定废置工程的造价为45万元。
二审另查明，涉案工程业主单位矿业公司与宏耀公司结算时，就废置工程部分确定的造价为45万元。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审阶段的争议焦点为：1、涉案工程废置工程部分的工程造价应当如何确定、原审法院审理程序有无违法之处；2、宏耀公司及项目部针对涉案工程向和舜已支付的款项数额是多少。
第一，有关涉案工程废置工程部分的工程造价应当如何确定、原审法院审理程序有无违法之处的问题。
有关涉案工程废置工程部分的工程造价应当如何确定的问题。在二审中，上诉人宏耀公司对于原审法院确定的涉案工程废置工程部分的工程造价有异议，其认为该部分工程造价应当以业主矿业公司核定的45万元为依据结算给和舜；上诉人和舜认为原审法院对于该部分总造价按照项目部盖章确认的146万余元认定并无不妥，应当依法予以维持。
针对前述各方当事人存在争议的涉案工程废置工程部分的造价，和舜向原审法院提交了证据4（即《尾矿坝上方开挖洞室爆破进尺一览表》等三张表格）欲证明该部分的工程造价为146万余元，而宏耀公司及项目部共同向原审法院提交的证据4及向本院提交的证据欲证明废置工程部分的工程造价经业主矿业公司核定为45万元。在二审中，和舜认可前述其向原审法院提交的三张表格形成时间早于业主矿业公司的核定，并认可业主矿业公司对废置工程的造价核定为45万元的金额，但其表示业主的核定不能视为和舜与宏耀公司及项目部对该部分工程的结算。经核查，在和舜（乙方）与项目部（甲方）签订的涉案合同第三条第（五）款第2项约定“……具体结算数量及土石比以实际完成并经甲方工程师验收合格，符合本合同规定计价条件的工程数量为准……”，在二审中，和舜及宏耀公司均认可存在争议的废置工程属于前述涉案合同的工程范围，且在实际履行合同的过程中各方均未按照前述合同约定的方式确认具体工程量，而是将该部分口头协商一致变更为以业主核定的工程量为准，现和舜提出虽然业主就该部分工程核定工程量时其在现场，但其已对废置工程经业主核定为45000立方的工程量提出异议，且前述业主核定的废置工程部分造价45万元系临近春节，为了给农民工支付工资进行的预估的主张无证据证实，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定对和舜的上述主张依法不予采信。由于和舜及宏耀公司在二审中均认可涉案工程工程量的确认在实际履行中均以业主矿业公司的核定为准，故本院确认涉案工程废置工程部分的造价为45万元，原审法院对此部分的认定有误，本院依法予以纠正。
此外，对于和舜、宏耀公司均认可的原审法院在确定废置工程造价的基础上重复扣减该部分的炸材、雷管费用的主张，由于本院已依法确定废置工程造价为45万元，故对前述双方的主张不再另行评析。
故本案涉案工程的造价为3221793.03元（各方当事人一审、二审均无争议的2706264.70元＋本院依法确定的废置工程造价450000元＋各方当事人均未提起上诉的安全措施费65528.33元），原审法院对此部分的认定有误，本院对此依法予以纠正。
有关原审法院审理程序有无违法之处的问题。经核查，宏耀公司、项目部在本案一审过程中均未向原审法院提交书面鉴定申请，现宏耀公司在二审中主张原审程序违法，其要求就废置工程进行司法鉴定而原审法院置之不理的主张无事实及法律依据，本院依法不予采信。
第二，有关宏耀公司及项目部针对涉案工程向和舜已支付的款项数额是多少的问题。
在二审中，和舜及宏耀公司对经原审法院组织对账后认定的宏耀公司、项目部已向和舜支付及垫付款3503381.79元不持异议，但宏耀公司主张原审法院在计算柴油款时少算了13145.36元，已付款总额应为3516527.15元。
经核查，宏耀公司及项目部共同向原审法院提交的证据8（即柴油款单据）记载经业主矿业公司确认宏耀公司及项目部就涉案工程垫付的柴油款总额为113145.36元，且原审法院在计算已付款项时采信了该组证据材料，原审法院经过组织各方当事人多次对帐，确认了宏耀公司、项目部已向和舜支付及垫付款为3503381.79元，现宏耀公司认为前述已付款数额中漏计了13145.36元的主张无证据证实，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定对该主张依法不予采信。
另，上诉人宏耀公司在二审庭审法庭辩论环节提出的其对原审判决在计算涉案工程工程款时涉及的和舜退回宏耀公司及项目部的3.9吨炸药合币46800元和和舜预付给宏耀公司及项目部的柴油款10万元等两笔款项有异议，经核查，前述两笔款项并未包含在宏耀公司的上诉请求范围内，不属于本案二审的审查范围，本院亦在二审庭审时当庭向宏耀公司释明，其对上述内容表示认可，故本院对前述两笔款项不予审查。原审法院对宏耀公司及项目部共向和舜支付及垫付款项金额为3503381.79元的认定无误，对此本院依法予以维持。
综上，结合本院依法确定的和舜完成工程部分的总造价和宏耀公司及项目部共向和舜支付及垫付款项金额，现宏耀公司及项目部不存在欠付和舜工程款的情形，原审法院对此部分的认定有误，本院对此依法予以纠正。
综上所述，上诉人宏耀公司的部分上诉请求有事实及法律依据，对此本院依法予以支持，对宏耀公司、和舜缺乏事实及法律依据的上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2013）迪民初字第15号民事判决；
二、驳回和舜的诉讼请求。
本案一审案件受理费19145元、二审案件受理费17440.30元，均由和舜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王颖
审 判 员 李航
代理审判员 刘希
二〇一四年九月二日
书 记 员 范蕊