北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初4486号
原告湖北银行股份有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区水果湖街中北路86号汉街总部国际8栋。
法定代表人陈大林，董事长。（未到庭）
委托代理人汪玖平，北京市立方律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张磊，北京市立方律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人卓慧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第44500号关于第18421903号“天空银行skybank及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年4月25日。
开庭审理时间：2017年7月5日。
被告以原告申请的第18421903号“天空银行skybank及图”商标（简称诉争商标）与第15663516号“天空坊”商标(简称引证商标)构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，且诉争商标与原告名义不一致，使用在指定服务上易使消费者产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第十条第一款第（七）项所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标在构成要素、含义、读音等方面存在明显差异，未构成近似商标。二、诉争商标经原告长期使用具有较高知名度，已与原告建立稳定的对应关系。三、引证商标显著性较弱，不具有知名度。四、诉争商标带有“银行”字样，消费者在选购相关服务时会施以更高注意力。五、诉争商标在实际中与原告企业名称或商号共同使用，不具有欺骗性，不会造成消费者的误认。六、已有其他与申请人名义不一致的商标获准注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应获准注册。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：18421903
3、申请日期：2015年11月25日。
4、标识
5、指定使用的服务（第35类3501-3503群组）：广告；计算机网络上的在线广告；市场分析；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；商业评估；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；商业信息；替他人推销；商业管理咨询。
二、引证商标
1、申请人：富士雅丽（苏州）商贸有限公司。
2、申请号：15663516
3、申请日期：2014年11月6日。
4、初审公告日期：2016年6月27日。
5、专用期限：2016年9月28日至2026年9月27日。
6、标识
7、核定使用的服务（第35类3501-3503；3507；3509群组）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理咨询；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；会计；商业审计；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。
三、其他事实
本案诉讼期间，原告向法庭提交了公证书、商标档案等4份新证据，其中证据1-3证明诉争商标在实际中与原告商号共同使用，已与原告建立稳定的对应关系；证据4证明根据审查标准一致原则，诉争商标应当获准注册。
庭审中，原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项和第三十一条的规定。
一、诉争商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定
《商标法》第十条第一款第（七）项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。
本案中，诉争商标由中文“天空银行”、英文“skybank”及“云朵”图形构成。鉴于商标的基本功能在于区分不同商品或服务来源的提供者，诉争商标的中文部分“天空银行”易被消费者理解为提供指定服务的机构名称的简称，而原告作为诉争商标的申请人其名称为“湖北银行股份有限公司”，诉争商标与原告名义不一致。原告主张实际中诉争商标与其企业名称或商号共同使用，但当二者共存于指定使用的服务上时，更易使相关消费者从名义上将两者视为两个不同的机构主体，从而导致消费者对服务来源产生误认。故诉争商标属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指的情形。
《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形属于禁止使用的绝对条款，因此诉争商标无法经使用取得知名度而获准注册。故原告关于诉争商标经使用已具有较高知名度的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第2619号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他类似情形的商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、诉争商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，本院对此不再评述。
诉争商标由中文“天空银行”、英文“skybank”及图构成，其中英文含义对应，故中文“天空”、英文“sky”均为诉争商标的显著识别部分。引证商标由汉字“天空坊”构成。将二者相比较，诉争商标的显著识别部分之一“天空”完整包含于引证商标“天空坊”，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标如在相同或类似服务上并存，易造成相关公众混淆,从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明引证商标知名度较低，亦不足以证明诉争商标在“广告”等复审服务上经使用已具有较高知名度，可与引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“广告”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与引证商标。故原告关于消费者注意程度较高的主张，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标尚未被初步审定公告，故本案应当适用《商标法》第三十一条进行审查。被诉决定适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，被诉决定这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告湖北银行股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告湖北银行股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 李淑云
二〇一七年八月十七日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳