中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3152号
上诉人（原审原告）麦瑞斯研发有限责任公司,住所地美国加利福尼亚州奥伦奇市西柯林斯大道1717号。
法定代表人劳伦斯*英云*林，财务副经理。
委托代理人王辉，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人肖晓宁，北京市磐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张博慈，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人刘辰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人麦瑞斯研发有限责任公司（简称麦瑞斯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4673号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月9日，上诉人麦瑞斯公司的委托代理人王辉、肖晓宁，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘辰到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第10027989号“麦瑞斯”商标（简称申请商标，见本判决附件），由麦瑞斯公司于2011年9月30日申请注册，指定使用在国际分类第5类的洗手用消毒液、用于医疗和牙科目的的液体医疗垃圾消毒剂、用于医疗和牙科器械与装备的高效消毒剂、消毒剂、医疗用干燥剂、用于医疗和牙科目的的清洁剂、带喷雾器的免洗喷雾杀菌洗手剂（胶）、用于医疗和牙科器械与装备的高效灭菌剂、医用酶制剂、医用浸液、用于医疗和牙科目的的去污剂、用于医疗和牙科目的的催干剂、用于医疗和牙科目的的生物制剂、用于医疗和牙科目的的化学制剂商品上。
第3565059号“麦瑞MERRY”商标（简称引证商标，见本判决附件）由鲁南制药集团股份有限公司（简称鲁南制药公司）于2003年5月23日申请注册，核定使用在国际分类第5类的人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂、医用饲料添加剂、牙用光洁剂商品上，于2005年9月28日获准注册，经续展专用权限至2025年9月27日。
2013年7月8日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对申请商标作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，驳回了申请商标在“用于医疗和牙科器械与装备的高效灭菌剂、医用浸液、用于医疗和牙科目的的催干剂、用于医疗和牙科目的的化学制剂、带喷雾的免洗喷雾杀菌吸收剂（胶）、用于医疗和牙科目的的去污剂、医疗用干燥剂、医用酶制剂、用于医疗和牙科目的的生物制剂、用于医疗和牙科目的的清洁剂”（简称复审商品）上使用商标的注册申请。初步审定申请商标在“洗手用消毒液、用于医疗和牙科目的的液体医疗垃圾消毒剂、用于医疗和牙科器械与装备的高效消毒剂、消毒剂”上使用该商标的注册申请。
麦瑞斯公司不服商标局驳回决定，于2013年7月29日向商标评审委员会提起驳回复审申请。主要理由为：一、申请商标与引证商标差别较大，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标已经连续三年停止使用，麦瑞斯公司已经向商标局提出撤销申请。因此，请求准予申请商标初步审定。
麦瑞斯公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、“MERRY”金山词霸词条解释打印页。
2、《关于第3565059号“麦瑞MERRY”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》复印件，该决定载明：鲁南制药公司提供的商标使用证据无效，麦瑞斯公司申请撤销引证商标理由成立。商标局决定撤销引证商标。
2015年1月26日，商标评审委员会作出商评字[2015]第10755号《关于第10027989号“麦瑞斯”商标驳回复审决定书》（简称第10755号决定），该决定认定：申请商标指定使用的医疗用干燥剂、用于医疗和牙科目的的清洁剂等商品与引证商标核定使用的人用药、中成药等商品属于同一种或类似商品，且申请商标“麦瑞斯”与引证商标“麦瑞MERRY”在呼叫、文字构成等方面相近，两商标共存在同一种或类似商品上易造成消费者对商品来源的混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
麦瑞斯公司不服第10755号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，麦瑞斯公司为证明申请商标经过使用能够与引证商标相区分，不会引起消费者混淆误认，提交了麦瑞斯公司网站对公司的简介的公证件及翻译公司的认证件；麦瑞斯公司有关麦瑞斯品牌产品的宣传页；网络检索的有关消毒剂、灭菌剂以及洗手液等的介绍等证据。
原审法院另查，商标局作出《关于第3565059号“麦瑞MERRY”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》撤销引证商标后，鲁南制药公司不服该决定向商标评审委员会提起撤销复审申请。2015年1月21日，商标评审委员会作出商评字[2015]第8663号《关于第3565059号“麦瑞MERRY”商标撤销复审决定书》（简称第8663号决定），对引证商标予以维持。麦瑞斯公司不服，于法定期限内向北京知识产权法院起诉，请求撤销第8663号决定。北京知识产权法院经审理作出（2015）京知行初字第4672号判决，认定鲁南制药公司的使用证据成立，引证商标在“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”五种商品上应予维持，在“医用饲料添加剂、牙用光洁剂”两种商品上没有证据证明进行过使用，判决撤销第8663号决定。该判决尚未生效。
北京知识产权法院认为：
本案中，法院审查相关诉权和主体资格问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），除诉权和主体资格之外的问题的审查适用2013年商标法。
本案中，申请商标的复审商品为“医疗用干燥剂、用于医疗和牙科用的清洁剂”等。申请商标于2011年申请注册，适用基于尼斯分类第九版《商品服务类别区分表》，杀菌剂、医用酶、牙科用药、医用化学制剂、浸制药液等均属于0501群组。虽然（2015）京知行初字第4672号判决，认定引证商标在“医用饲料添加剂、牙用光洁剂”两种商品上因三年未使用应当予以撤销，但同时认定引证商标在“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”五种商品上应予维持。引证商标核定使用的“人用药、医药制剂”等商品与复审商品同属0501群组，且上述商品均用于医疗，功能、用途、销售渠道和销售对象有较大程度的交叉重叠。因此即使引证商标在“医用饲料添加剂、牙用光洁剂”两种商品上因三年未使用应当予以撤销，申请商标的复审商品仍然与引证商标核定使用的“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”商品构成类似商品。并且，申请商标为中文“麦瑞斯”，完整包含了引证商标的中文部分“麦瑞”，二者呼叫亦相近。申请商标与引证商标使用在类似商品上容易造成消费者混淆误认。
本案申请商标作为在后申请的商标，在引证商标业已存在的基础上，符合依法适当从严掌握商标授权确权标准的情形。本案中，麦瑞斯公司提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上经过使用和宣传，能够使得消费者将在后申请注册的申请商标与引证商标相区分，而不会产生混淆误认。
因此，第10755号决定认定申请商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定并无不当，应予以支持。麦瑞斯公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回麦瑞斯公司的诉讼请求。
麦瑞斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第10755号决定，判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标和引证商标的标志不近似；2、申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品；3、申请商标与引证商标在市场上共存不会导致权利冲突及相关公众混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第10755号决定、第8663号决定、（2015）京知行初字第4672号判决书、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院庭审中，麦瑞斯公司明确表示在引证商标申请日之前，申请商标没有在中国境内使用。
另查，我院就鲁南制药公司针对（2015）京知行初字第4672号行政判决书提起的上诉，作出（2016）京行终3403号行政判决书，判决：驳回上诉、维持原判。
以上事实，有（2016）京行终3403号行政判决书和当事人陈述在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”因此，本案中相关诉权和主体资格问题应2001年商标法进行审理，其他问题应适用2013年商标法进行审理。
2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。在商品并未在《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》中记载时，更应从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面判断商品是否相同或类似。
本案中，申请商标指定使用的用于医疗和牙科器械与装备的高效灭菌剂、医用浸液、用于医疗和牙科目的的催干剂等复审商品虽然不是《类似商品和服务区分表》中的标准商品，但其与引证商标核定使用的人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂商品均属于0501群组，上述商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面关联密切、存在较大程度的重合，构成类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标由汉字“麦瑞斯”构成，引证商标由汉字“麦瑞”和英文“MERRY”构成。申请商标“麦瑞斯”完整包含了引证商标的汉字部分“麦瑞”，二者在文字构成、排列方式和呼叫上相近，构成近似商标。若申请商标与引证商标共同使用于类似商品上，容易使相关公众认为使用两商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，麦瑞斯公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴于麦瑞斯公司在本院庭审中明确表示在引证商标申请日之前，申请商标没有在中国境内使用的证据，以本案现有证据尚不能证明申请商标经过使用足以与引证商标相区分，麦瑞斯公司有关申请商标与引证商标在市场上共存不会导致权利冲突及相关公众混淆的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。麦瑞斯公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由麦瑞斯研发有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 郑皓泽
书 记 员 刘 茜