重庆市渝北区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）渝北法行初字第00101号
原告刘芙蓉，女，汉族，出生于1966年8月18日，住重庆市涪陵区。
委托代理人舒丰亮，男，汉族，出生于1964年9月28日，住重庆市涪陵区。
被告重庆市卫生和计划生育委员会，住所地重庆市渝北区旗龙路6号。
法定代表人屈谦，主任。
委托代理人周煜婷，女，汉族，1982年3月16日出生，住重庆市沙坪坝区。该局工作人员。
委托代理人鄢广，男，汉族，1976年6月8日出生，住重庆市江北区。该局工作人员。
第三人重庆市涪陵区卫生和计划生育委员会，住所地重庆市涪陵区太极大道东段7号。
法定代表人ＸＸ，主任。
委托代理人黄智坚，男，汉族，1965年5月8日出生，住重庆市涪陵区。该局工作人员。
委托代理人王大政，男，汉族，1965年3月16日出生，住重庆市涪陵区。该局工作人员。
原告刘芙蓉请求确认被告重庆市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）未履行法定职责违法并要求履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月30日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因重庆市涪陵区卫生和计划生育委员会与本案被诉行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。原告刘芙蓉以及委托代理人舒丰亮，被告委托代理人周煜婷、鄢广，第三人委托代理人黄智坚、王大政出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘芙蓉诉称：原告在2012年10月10日摔伤左手后，当即赶到经依法登记行医的涪陵李志沧骨科医院治疗，经该医院门诊医师李某某和陈某某接诊并开据X光检查，由无医师资格雷某某检查确诊为左尺骨状突骨折后入住该院骨科治疗，在住院期间，医院指定无医师资格的医生为我诊疗，后被固定的左手一直肿胀、疼痛难忍，原告经医院三次复位治疗之后，肿胀、疼痛难忍的左手逐渐消肿和疼痛减缓并渐渐恢复健康，于2012年10月21日出院。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：原告左手肘关节因功能受损，损伤程度为10级伤残；同时经重庆市弘正司法鉴定所鉴定医院存在利用非法行医人员行医，有资格医生人员没有依照职业医师法规定亲自参与治疗、书写病例，违反医疗技术规程、缺乏基本的医疗理论基础、观察不仔细等问题导致原告身体残疾，认定医院有过错，承担主要责任。随后，原告向第三人举报李志沧骨科医院“挂羊头、卖狗肉，行非法行医之实”，导致原告第二次受伤和原告第一次受伤错过最佳治疗时机而残疾的事实，严重侵犯了原告身体健康权和知情权。在接受原告举报后，第三人抽查医院病例资料发现了雷某某或盛某某独立出具了三份X线检查报告单，并进行立案查处，之后原告要求第三人答复和提供对雷某某或盛某某独立非法出具X线检查报告立案查处结果，第三人拒绝告知原告立案调查处理结果。为了保护原告的合法权益，监督医院依法行医和第三人依法履行法定职责，原告先后在2014年5月和11月两次向被告送达申请材料、申请被告依法履行上级机关监督下级机关的行政行为是否合法？依法进行复查处理的职责，但被告不依法履行职责，而以“信访”将原告申请复查事项直接转交第三人处理，其行为违反了《信访条例》第二十八条、第三十三条、第三十四条、第三十六条之规定，导致原告合法权益得不到法律保护。据此，恳求：一是依法确认被告应当履行复查职责而不作为的行为违法；二是依法判决被告在法定期间内依法履行复查行为。
原告在法定期限内向本院提交了以下证据：
1、韵达快递单（编号1900904635258），证明原告向被告申请复查事实；
2、韵达快递单邮寄送达过程查询单，证明复查申请送达被告的事实；
3、原告向被告申请复查申请书，证明原告向被告申请复查的事实和理由、要求；
4、原告向第三人控告要求对医院进行查处的控告，证明原告向第三人控告，要求对医院进行处理的事实；
5、重庆市涪陵区卫生局关于举报李志沧骨科医院，证明第三人立案、处理情况；
6、医院相关人员医师资格查询，证明相关人员是否符合执业医师法准入规定的事实；
7、原告在医院住院的出院证以及收费发票，证明原告在医院住院的事实；
8、原告在医院住院的病历，证明医院对原告治疗的过程中，以及签字与资格对照确认相关人员行医是否非法；
9、原告住院期间的病程记录，证明医院对原告资料的过程中，以及签字与病历、资格对照确认相关人员行医是否非法；
10、原告住院期间的护理记录，证明原告住院资料期间的相关情况；
11、重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书，证明医院给原告造成的损害后果；
12、重庆市弘正司法鉴定所司法鉴定意见书，证明医院的责任，是否应当承担责任；
13、重庆市涪陵区人民法院民事调解书，证明本案民事部分已经法定程序，依法得到解决；
14、全国人大常委会对非法行医人员含义的答复，证明本案高某、盛某某、雷某某不符合执业医师法答复规定行医人员，属于非法行医；
15、重庆市涪陵区卫生和计划生育委员会对信访的答复，证明被告没有履行法定职责，依法进行复查的事实。
16、市场主体工商登记情况；
17、中华人民共和国执业医师法；
18、卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》（卫医发［2001］169号）；
19、中华人民共和国国务院令第149号；
20、中华人民共和国卫生部第53号；
21、法律询问答复汇编第10条；
22、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
23、行政法规制定程序条例；
24、规章制定程序条例；
25、法释（2008）5号；
26、中华人民共和国国务院令第431号；
证据16-26被告有法不依，执法不严。
被告市卫计委辩称：1、原告的信访请求超过了法定期间，本委可以不受理；2、原告之前已经达成民事调解协议，是生效的法院判决，我委也应该不予受理；3、我委在收到原告的信访之后，严格的进行了审查，都符合法律规定。
被告在法定期限内向本院提交了以下证据。
1、重庆市涪陵区卫生局关于举报李志沧骨科医院非法行医调查处理情况回复的函，证明第三人依法履行了法定职责；
2、复查申请；
3、不予受理告知；
证据3-4证明我委作出了调查核实并依法进行了回复；
4、涪文（2014）58号；
5、渝卫计信访（2014）字16174号；
6、重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书，司法鉴定许可证号：500005004；
第三人重庆市涪陵区卫生和计划生育委员会认为，整个案件中，不存在行政不作为的行为，积极的处理原告所反映的问题并及时的了进行了回复。
第三人在法定期限内向本院提交了以下证据。
1、刘芙蓉的信访件（2014年1月12日）；
2、信访送批笺；证明收到信访，落实机构调查，依法行政。
3、关于举报李志沧骨科医院非法行医调查处理情况回复的函；证明及时回复刘芙蓉。
4、卫生行政处罚决定书（涪卫医罚［2014］4002号）；证明对调查发现的违法事实依法处罚。
5、重庆市卫生院计生委群众来信（访、电）处理登记表；证明2014年12月4日收到。
6、市卫生计生委信访事项转送单（渝卫计信访字2014字16174号）；
7、信访送批笺；证明落实机构调查，依法行政。
8、关于刘芙蓉同志信访事项的回复。证明及时回复刘芙蓉。
经庭审质证，被告对原告举示的证据13、14真实性和合法性无异议，对其关联性有异议；证据15无异议。其他证据无异议。
经庭审质证，第三人对原告举示的证据证据1、2、3无异议，但正好证明原告的请求已经超过了信访的时限；其他证据无异议。
经庭审质证，原告对被告举示的1有异议，回复函上没有告知诉权；证据2、3、4、5、6有异议。
经庭审质证，第三人对被告举示的证据无异议。
经庭审质证，原告对第三人举示的证据1、2、3、5无异议；证据4、6、7、8有异议。
经庭审质证，被告对第三人举示的证据无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
对原告举示证据的真实性予以确认。能够证明向第三人投诉以及向被告申请复查的事实。
对被告举示的证据真实性予以确认。不能证明对原告的申请已履行职责。
对第三人举示的证据真实性予以确认。
经审理查明：2014年1月12日，原告刘芙蓉以控告人身份向重庆市涪陵区原卫生局控告被控告人李某某、雷某某、盛某某、高某等人员组织和容留他人共同非法行医的刑事责任。涪陵区卫生局收到原告的控告书后于2014年2月14日作出重庆市涪陵区卫生局《关于举报李志沧骨科医院非法行医调查处理情况回复的函》，内容如下：“刘芙蓉同志：收到你举报李志沧骨科医院‘挂羊头、卖狗肉’非法行医之实的材料后，我局高度重视，局主要领导作出批示，局分管领导立即召集局相关科室、区卫生监督所分管领导和有关科室负责人，就举报情况进行专题研究，安排布置调查处理工作。先后采取现场调查、查阅病历资料、请教市上有关专家和咨询有关人员等方式进行了全面调查取证。现将调查处理情况回复如下：一、关于要求清除涪陵李志沧骨科医院无证行医人员的问题。对举报人举报涪陵李志沧骨科医院高某、雷某某、盛某某无证行医的问题，经查，李志沧骨科医院职工高某2004年毕业于重庆市第三卫生学校全科医学专业，后经继续学习，2012年1月毕业于川北医学院临床专业；雷某某1999年7月毕业于重庆市第三卫生学校中西医结合专业；盛某某2009年7月毕业于重庆市三峡医药专科学校医学影像技术专业，后经继续学习。以上三人均系医学类毕业生。根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发【2005】375号）规定：医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习。二、关于要求追究涪陵李志沧骨科医院及相关人员刑事责任的问题。根据调查取证的相关证据判定，本案不符合涉嫌非法行医罪移送公安机关处理的要件。一是该院法定代表人李朝阳，依法有权聘用工作人员。二是高某、雷某某、盛某某三人系医学类毕业生，虽未取得执业医师资格，但根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发【2005】375号）规定，可以在执业医师指导下进行临床实习。三是该院建立了相应的管理制度，对医学类专业毕业生指定了执业医师指导。四是根据《卫生部关于医技人员出具相关检查诊断报告问题的批复》（卫政法发【2004】63号）的规定，‘出具影像、病理、超声、心电图等诊断报告的，必须是经执业注册的执业医师。相关专业的医技人员可出具数字、形态描述等客观描述性的检查报告。’因此，雷某某、盛某某受聘于涪陵区李志沧骨科医院从事医影像技术（摄片）工作，不需取得执业医师资格。三、涪陵李志沧骨科医院存在使用临床实习生独立出具医学证明文件的事实。调查中，经抽查该院2012年10月至11月的150份病历档案，发现有3份病历的X线检查报告单上只打印有雷某某或盛某某的名字，无该院医学影像专业执业医师签名。根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（卫政法发【2005】375号）‘医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理’的规定，我局已立案查处。”原告收到该《回复的函》后不服，于2014年5月6日，向重庆市原卫生局提出《复查申请书》。被申请复查人：重庆市涪陵区卫生局。被申请复查第三人：重庆市涪陵区李志沧骨科医院和高某、雷某某、盛某某、杨某某、王某某。申请事项：“申请人刘芙蓉向重庆市涪陵区卫生局控告重庆市涪陵区李志沧骨科医院‘挂羊头，卖狗肉，行非法行医之实’，依法控告后，被申请人依法应当将控告事项查处结果和行政处罚决定书公开给控告人而不为，故申请贵局依法直接进行复查，同时恳求在复查过程中邀请法律专家、医学专家、律师、新闻媒体和社会其他人员公开听证、在听证前将查处材料复印给申请人做好听证前准备，以备贵局查清事实，依法对控告单位和人员进行处理。”重庆市卫生局于2014年5月8日收到该申请书后未对其作出行政行为。现原告提起行政诉讼。
本院认为，根据《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条，第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”的规定以及《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，原告刘芙蓉对重庆市涪陵区卫生局作出的《回复的函》不服，有权向重庆市卫生局申请复议。被告收到原告的复查申请书后在法定期限内未作出行政行为应属违法，应对其申请作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
由被告重庆市卫生和计划生育委员会于本判决生效之日起六十日内针对原告刘芙蓉的复查申请书的申请事项作出行政行为。
本案诉讼费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 朱依德
人民陪审员 朱锡林
人民陪审员 李国华
二〇一五年六月一日
书 记 员 叶 军