湖南省邵阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第53号
公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1962年11月5日出生于湖南省衡阳市祁东县，汉族，高中文化，农民；因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。
辩护人粟春城，湖南阳邵律师事务所律师。
被告人何某甲，男，1964年9月21日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民；因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。
辩护人张雁，湖南阳邵律师事务所律师。
被告人刘某乙，女，1969年8月15日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，农民；因本案于2014年9月20日被逮捕，同年10月28日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。
辩护人陈远飞，湖南阳邵律师事务所律师。
被告人刘某丙，女，1973年2月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，农民；因本案于2014年11月12日被逮捕，同日被取保候审，经本院决定于2015年2月9日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。
湖南省邵阳县人民检察院以邵县检公诉刑诉（2015）30号起诉书指控被告人刘某甲、何某甲、刘某乙、刘某丙犯盗窃罪，于2015年2月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳县人民检察院指派助理检察员刘珊出庭支持公诉，被告人刘某甲、何某甲、刘某乙、刘某丙及辩护人粟春城、张雁、陈远飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省邵阳县人民检察院指控：2014年6月23日，四被告人经事前共谋进行角色分工后，来到塘田市镇的马路边，以寻找老干部为名，被告人刘某丙与被害人彭某某搭讪，被告人何某甲假称认识老干部，并要彭某某陪同去找老干部，被告人刘某甲假称老干部的儿子，并讲其父亲这几天不能看病，他也可以看病，并假意给被告人刘某丙看病，要刘某丙将家中的钱财拿来做法消灾，而后被告人刘某甲称被害人彭某某家中最近会有灾难来临，要彭某某将家中的钱财全部拿来施法驱邪，彭某某遂回家将拿钱交给被告人刘某甲施法，在施法过程中，被告人刘某甲将事先准备好的袋子与彭某某装有钱的袋子进行了调换。在作案过程中，被告人刘某丙负责望风。四被告人将所得的赃款平分。
2014年8月6日上午8时许，被告人以同样的方式窃取被害人陈某某人民币28200元。
2014年9月19日下午，被告人刘某甲、何某甲、刘某乙被抓获；被告人刘某丙于2014年11月12日到公安机关投案自首。案发后，被告人刘某甲、何某甲、刘某乙将全部赃款退还给被害人。
为证明上述事实，公诉机关提供了下列证据：1、抓获记录、到案情况说明、行政处罚决定书、取保候审决定书、取款证明、通话记录、收条、领条、户籍资料；2、证人罗某某、彭某甲的证言；3、被害人彭某某、陈某某的陈述；4、被告人刘某甲、何某甲、刘某乙、刘某丙的供述和辩解；5、辨认笔录。
公诉机关认为：被告人刘某甲、刘某丙、何某甲、刘某乙盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究四被告人的刑事责任；在共同犯罪中，四被告人均起了主要作用，均系主犯；被告人刘某丙犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首；被告人刘某甲、何某甲、刘某乙归案后如实供述自己的罪行，是坦白；对被告人刘某甲、何某甲、刘某乙应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，对被告人刘某丙应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，请依法判处。
四被告人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭供认二次共骗取人民币28200余元，其中第一次6000余元，第二次22000余元，四人各分得7000余元，请求法院对其从轻处罚。三辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。辩护人粟春城辩称：1、对本案的定性没有异议；2、本案的犯罪总金额只能认定为28200元；3、本案被告人刘某甲在整个作案过程中只是配合其他被告人完成盗窃行为，是从犯；4、被告人刘某甲具有坦白、退赃的法定和酌定从轻处罚的情节，同时本案系非暴力性财产型犯罪，社会危害性小，请求法院对被告人刘某甲从轻处罚。辩护人张雁辩称：1、本案事实清楚，但应定性为诈骗罪，被害人自愿将自己的钱财交由被告人保管，被告人以骗术骗取被害人的钱财，符合诈骗罪的特征；2、被告人何某甲是以传唤的方式带到公安机关的，且到案后如实供述了自己的罪行，是自首；3、通话记录显示，何某甲没有参与其中，显然其没有参与案件的谋划，其在案件中起的是辅助作用，是从犯，综合全案，请求法院对被告人何某甲适用缓刑。辩护人陈远飞辩称：1、对本案的犯罪事实没有异议，但被告人以欺骗的方式使得被害人在信任虚构事实的前提下，将自己的钱物自愿交付给被告人，不符合盗窃罪秘密窃取的特征，本案应定性为诈骗罪；2、本案是没有计划的共同犯罪，被告人刘某乙主要是望风，距离作案现场较远，在全案中所起的是辅助作用，案发后其家属积极退赔，被害人没有受到实际经济损失，且有坦白的法定从轻处罚情节，请求法院对被告人刘某乙适用缓刑。
经审理查明：2014年6月23日上午，被告人刘某甲、何某甲、刘某乙、刘某丙经事前预谋，确定角色分工后，来到邵阳县塘田市镇街上，伺机寻找农村老妇人作为作案目标。到塘田市镇老加油站附近老207国道和新2**国道交叉路口时，发现彭某某由此经过，被告人刘某丙借口自己婚后多年未育，要找一位从北京回来、定居在塘田市的医术高明的老干部，问彭某某是否认识，彭某某表示不认识，被告人何某甲假意碰巧经过，并声称认识这位老干部，自己家人的病就是这位老干部治好的，并愿意带路去找这位老干部，但为避免自己老婆误会，提出要彭某某陪同去找老干部，彭某某答应了。被告人刘某丙、何某甲和彭某某遂一起去寻找老干部，到老加油站附近，遇见事先在此等候的被告人刘某甲，被告人何某甲将在路上套取到的彭某某家的情况偷偷告诉被告人刘某甲，被告人刘某甲假称自己是老干部的儿子，并讲因其弟媳生小孩，他父亲这几天不宜见陌生人看病，但他本人也可以看病，也会算命，并假意给被告人刘某丙看病，要刘某丙将家中的钱财拿来给他施法消灾。而后被告人刘某甲称彭某某家的儿子最近会有灾难来临，要彭某某将家中的钱财全部拿来施法消灾，施法后再将钱退还给她，彭某某见被告人刘某甲对她家的情况讲得很准，遂很相信，即回家拿来钱交给被告人刘某甲，被告人刘某甲将钱用一个黑色塑料袋包好，要彭某某背对他施法，在假装施法过程中，被告人刘某甲将事先准备好的黑色袋子与彭某某装有钱的黑色袋子进行了调换，然后将调了包的袋子退给彭某某，并要彭某某三天后才能打开包，并不要将此事告诉别人，否则施法不灵。待被害人彭某某离开后，四被告人将所得的6000余元赃款平分，每人分得1500元。
2014年8月6日上午8时许，被告人刘某甲、刘某丙、何某甲、刘某乙在邵阳县塘田市镇中心医院后面沙场对面的207国道旁，四被告人仍按照原来的分工，分别扮演不同的角色，用同样的方式窃取被害人陈某某人民币22000余元，四被告人各分得5500余元。在二次作案过程中，被告人刘某丙一直在远处跟踪被害人彭某某、陈某某负责望风。
2014年9月19日下午，被告人刘某甲、何某甲、刘某乙在邵东县汽车西站旁的一无名旅店内被邵阳县公安局民警抓获；被告人刘某丙于2014年11月12日自动到邵阳县公安局刑警大队投案，如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人刘某甲、刘某丙、何某甲、刘某乙的亲属已退赔被害人的经济损失。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并经查证属实的证据证明；
1、被害人彭某某的陈述证明，她于2014年6月23日上午7点多钟，经过塘田市镇老加油站附近的交叉路口，一个约50多岁的中年男人（指被告人何某甲）到了她前面，后面又来了一个30多岁的妇女（指被告人刘某丙），那女人向中年男人打听一个北京回来的老干部，医术也很厉害，那中年男人自称陈老师，要她陪同一起去找老干部，后又来了一个约50多岁的中年男人（指被告人刘某甲），声称他是老干部的儿子，因他弟弟的老婆生小孩，老干部不能见生人，但他也会看病和看八字，陈老师就要老医生的儿子给她们看病，老干部的儿子讲她的小儿子最近会出事，要她把家里的钱拿来信迷信，还要那个女人也把家里的钱拿来信迷信，她赶紧坐车回到家里，把家里的大约9700元现金拿到，然后回到原地方，老干部的儿子把她的钱用黑色塑料袋装好，让她转过身信迷信，过了一会，把黑色塑料袋还给她，要她最近几天不要看，不要和别人说，她就回去了，后她向人打听陈老师这个人，又问有没有北京回来的老干部，都没有听说过，她才知道被骗；
2、被害人陈某某的陈述证明，她于2014年8月6日上午7点多钟被人骗了28000多元钱，所陈述的被骗经过和被害人彭某某陈述的被骗经过一致；
3、证人罗某某的证言证明，他是陈某某的丈夫，2014年8月7日早上6点多钟，他老婆跟他讲被二个男的、一个女的骗了28000多元钱，还从柜子里拿出一个用玉米叶子跟卫生纸包着的半快肥皂，具体情况他老婆没有告诉他；
4、证人彭某甲的证言证明，他妹妹彭某某于2014年6月27日下午到他家，告诉他被骗了9700元钱；
5、通话记录证明，被告人刘某甲、刘某乙于2014年8月6日的通话情况；
6、湖南省农村信用社整存整取定期储蓄单、邵阳县农村信用合作联社取款证明证明，陈某某于2014年8月6日取款2万元；
7、抓获记录、被告人刘某丙到案说明证明，被告人刘某甲、何某甲、刘某乙于2014年9月19日下午在邵东县汽车西站旁一旅馆内被邵阳县公安局民警抓获，被告人刘某丙于2014年11月12日主动到邵阳县公安局投案；
8、邵阳县公安局行政处罚决定书证明，被告人何某甲于2011年5月10日因诈骗被行政拘留七日并罚款500元；
9、辨认笔录证明，被害人陈某某、彭某某辨认出被告人刘某甲、刘某丙、何某甲是参与诈骗她们钱财的人，被告人何某甲、刘某乙辨认出刘某丙参与了作案；
10、领条证明，被害人彭某某从邵阳县公安局领回现金9700元，被害人陈某某从邵阳县公安局领回现金28200元；
11、被告人刘某甲、刘某丙、何某甲、刘某乙的供述和辩解证明，二次共骗取被害人人民币28200元，四被告人各分得赃款7000余元；
12、户籍资料证明，四被告人作案时均已达到刑事责任年龄。
本院认为：被告人刘某甲、刘某丙、何某甲、刘某乙以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，本案事实清楚，证据确实充分；在共同盗窃犯罪中，被告人刘某甲、刘某丙、何某甲、刘某乙分工合作，分别扮演不同的角色引诱被害人上当，得逞后将赃款平分，四被告人均起了主要作用，均系主犯；被告人刘某丙在案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人刘某甲、何某甲、刘某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；四被告人的亲属已将被盗钱财全部退还给被害人，对四被告人亦可酌情从轻处罚；被告人何某甲、刘某乙的辩护人辩称本案系诈骗罪的辩护意见，经查，本案被告人谎称被害人家会有灾难来临，采用欺骗的手段使得被害人将自己的财产交付给被告人，但这笔钱财只是作为给被告人施法消灾的一个道具，并不是被害人自愿给被告人的酬金，被告人也承诺施法后会将钱财退还被害人，被告人趁被害人无法注意到自己钱财的情况下，而将被害人装有钱财的袋子调换，其行为符合盗窃罪的主客观特征，本案应定为盗窃罪，辩护人的这一辩护意见本院不予支持；被告人刘某甲、何某甲、刘某乙的辩护人辩称三被告人在本案中起了辅助作用，是从犯的辩护意见，经查，本案四被告人经事先谋划，分工合作后得以窃取被害人的财物，得逞后又平均分赃，四被告人在作案过程中均起了主要作用，均系主犯，辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予支持；本案的作案对象是老年人，且流窜作案，被告人何某甲还曾因诈骗被行政处罚，社会危害性大，故辩护人张雁、陈远飞请求对被告人何某甲、刘某乙适用缓刑的辩护意见本院不予支持。关于本案犯罪金额的认定，四被告人的庭前供述就犯罪金额和分赃金额供述不一，分赃金额和犯罪金额不能吻合，而庭审中供述的分赃金额和庭前供述基本一致，且能和被告人庭审中供述犯罪总金额为28200元吻合，故本案犯罪金额认定为28200元。综上所述，根据被告人在本案中所起的作用、归案后的悔罪态度、退赃表现，本院决定对被告人刘某甲、何某甲、刘某乙、刘某丙均从轻处罚。对被告人刘某甲、何某甲、刘某乙、刘某丙均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，另对被告人刘某甲、何某甲、刘某乙还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人刘某丙还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，判决如下：
一、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元；
二、被告人何某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元；
三、被告人刘某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；
四、被告人刘某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人刘某甲的刑期自2014年9月20日起至2015年11月19日止，被告人何某甲的刑期自2014年9月20日起至2015年11月19日止，被告人刘某乙的刑期自2014年9月20日起至2015年9月19日止，被告人刘某丙的刑期自2015年2月9日起至2015年12月8日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 屈亚光
审 判 员 刘红艳
人民陪审员 刘 波
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 周 琴