广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第384号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州讯觅信息科技有限公司。
法定代表人：黄灼，该公司董事长。
委托代理人：杨慧，女，1978年5月24日出生，纳西族，该公司职员。
委托代理人：蒋正军，广东比拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳走秀网络科技有限公司。
法定代表人：纪文泓，该公司董事长。
委托代理人：杨宇，女，1984年9月14日出生，汉族，该公司法务经理。
上诉人广州讯觅信息科技有限公司（下称讯觅公司）因与被上诉人深圳走秀网络科技有限公司（下称走秀公司）广告合作协议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月31日，走秀公司（甲方）与讯觅公司（乙方）签订《广告合作协议》，甲方负责走秀网及其它授权资源的市场运营。乙方负责协助甲方进行推广及销售产品（下称“她时尚”）及其它授权媒体资源的市场运营。就甲方在乙方运营媒体平台及关联媒体平台进行甲方产品销售宣传／推广等事宜达成协议。双方就［ROI］、［有效订单］定义、合作内容、双方的权利与义务、结算及支付、商业秘密及知识产权、声明及保证、违约责任、协议期限与终止、争议解决与适用法律、其他条款等作了约定。其中协议订明如下：定义：［ROI］ROI=甲方向乙方支付广告费用／甲方因乙方媒介、渠道、活动产生的有效订单销售额；本协议ROI设定为1：5；［有效订单］即用户完成订购、付款、收货后且无退、换货的订单；本协议中所有通过乙方媒介带来的销售额只计算有效订单。合作内容：乙方将利用其“她时尚传媒”及相关媒体资源为甲方运营的走秀网（www.xiu.com﹤http：／／www.xiu.com﹥）销售产品（以下简称“甲方产品”）提供媒体传播服务。甲方将在乙方媒体上宣传甲方产品（具体产品另议），根据甲方产品特征及乙方各种媒介形式的受众特点，乙方以包括但不限于广告、PR、口碑、活动等各种方式进行甲方产品推广。具体形式双方协商确定补充协议，并以ROI效果最大化为最终衡量依据；甲方在乙方媒介中植入甲方数据统计代码，并对任何通过乙方媒介产生的甲方有效订单销售额作为向乙方支付的依据。甲方保证代码将不影响乙方页面的正常展现。双方的权利义务：最终结算由甲方结算技术统计系统完成，故1）甲方应当公证客观的反应乙方的推广效果，甲方的结算技术统计系统的数据采集原理等应当向乙方进行合理披露，供乙方技术人员充分了解。乙方有权对结算技术统计系统提出相应的合理意见，甲方应当采纳。如无法协商，可由双方聘请权威的第三方进行鉴定，并由过错方承担相应的费用。2）与乙方技术人员进行相应对接。3）对有争议的任何结算，任何一方都有权聘请第三方机构进行再次统计，并由有过错方承担相应的费用。甲方为乙方开设充分保障乙方独立及安全的数据统计后台，供乙方实时查看乙方对甲方产品的推广效果。结算及支付：结算依据，双方依照ROI=1：5进行结算。即甲方根据将由乙方媒介产生的任何甲方产品的实际有效订单销售额的1／5，向乙方进行结算。在合作期内，双方每次的结算最高额度以甲方的总预算为限，且双方结算总额度亦不超过甲方总预算。即如双方结算总额度在合作期限内任何时间达到甲方总预算，本协议自动终止。甲方在合作期间总预算为2000000元。结算及支付周期：定金，甲方预付给乙方季度定金100000元。定金于本协议生效之日起5个工作日内支付。甲方预付定金在与乙方季度结算时直接冲抵。如甲乙双方解除合同，甲方定金可在最后一次结算时直接冲抵，如有剩余部分则由乙方在结算后5个工作日内退还给甲方，乙方逾期退回定金的，每逾期一日，乙方应当按照协议所涉总金额的万分之二向甲方支付滞纳金。对账，对账以甲方提供并经乙方书面认可的数据为结算依据。乙方广告上线之日起第四个月的第一周由甲方提供季度对账单，乙方对账单进行书面确认；支付，甲方按照实际有效订单销售额的20%在乙方书面确认后5个工作日内支付，乙方为甲方开具等额正式广告发票。甲方逾期交付的，每逾期一日，甲方应当按照协议所涉总金额的万分之二向乙方支付滞纳金。逾期超过15日的，乙方有权选择解除协议。声明及保证：乙方保证克尽推广甲方产品，但基于ROI实现与多方因素相关，包括但不限于乙方媒介能力、甲方产品、市场情况等。如从根本上无法实现双方合作的目标，即：连续三个季度销售额无法到达200000元以上。甲乙双方均有权解除本协议，并不承担任何责任，但须提前15日向对方送达告知，甲方在乙方送达之日起在30日内为乙方进行最后一次结算。违约责任：甲乙双方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行，并严格遵守本协议之约定。任何一方没有充分、及时履行本协议约定的义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的直接经济损失。协议期限与终止：本协议自甲方定金给付之日起生效，本协议有效期一年。任何一方发生违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知后的五日之内，仍未能对该违约行为做出实质性更正或即使更正仍不能达到合同签约之根本目的之时，守约方通过向另一方发出一份书面通知的方式立即终止本协议。本协议的提前终止不应影响双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务。2010年8月2日，走秀公司向讯觅公司划付定金100000元。2011年6月17日，走秀公司向讯觅公司发出《合同终止函》，称：走秀公司与讯觅公司签订《广告合作协议》并预付定金100000元。自协议签订之日起投放讯觅公司广告的有效订单金额为4250元、佣金为850元。鉴于自协议签订之日起连续三个季度讯觅公司的销售额均未达到200000元以上，走秀公司认为从根本上无法实现双方合作的目标。据此根据协议的约定通知讯觅公司提前终止协议，并要求讯觅公司在收到本合同终止函后15日内返还款项99150元。该函件于2011年6月21日通过特快专递方式送达讯觅公司。
在走秀公司提交的证据6《供应商结算表》（数据截止至2011年6月20日）显示：依据“她时尚传媒”产生的有效订单为9笔，完结金额为4250元，佣金850元；走秀公司据其计算所依据的证据7《供应商结算表》（截止至本案立案之日）显示，依据“她时尚传媒”产生的有效订单为17笔（包括订单ID1436350，下单时间2011-7-1313：09：44，订单金额185元，结算金额148元）。完结订单金额合共5400.97元，佣金1080.194元。据此，走秀公司主张退还金额计算如下：已支付100000元-（有效订单金额5400.97×1／5）=98919.81元。2011年9月15日，走秀公司提起诉讼，请求判令：1、讯觅公司退回走秀公司定金余额98919.81元；2、讯觅公司支付走秀公司滞纳金1420元（71×100000×0.0002，暂计至起诉之日，具体以讯觅公司支付之日为准）；3、诉讼费由讯觅公司承担。
讯觅公司则认为双方协议仍在履行，走秀公司存在严重扣量和恶意隐瞒订单行为。讯觅公司主张佣金计算如下：以其后台数据统计的广告点击量64165次，再根据国内网络广告监测机构统计出综合百货类转化率为4.0%。按照走秀公司提供的《供应商结算表》所列17个有效订单的总结算金额5400.97元推算，平均每个订单的成交额为5400.97／17=317.70元，以此推算，讯觅公司为走秀公司投放的网络广告带来销售额：2566×317.70=815218.20元，依据双方协议，讯觅公司应获得佣金815218.20×20%=163043.64元。因此，讯觅公司认为走秀公司存在严重扣量和恶意隐瞒订单行为，并反诉，请求判令：1、走秀公司向讯觅公司支付佣金63043.64元及滞纳金（滞纳金从起诉日开始，按照每日万分之二标准计算）；2、走秀公司承担本案诉讼费用。
另，讯觅公司提交2011年10月12日走秀网媒体广告管理体统后台数据截图（证据7）和2012年4月16日走秀网媒体广告管理系统后台数据截图（证据8），讯觅公司认为在证据7中所显示的2011年7月13日，订单ID1436350，订单金额为185元的记录在证据8中没有记录信息，以此证明走秀公司恶意隐瞒销售订单记录的事实。
原审诉讼中，讯觅公司提出委托第三方机构进行统计鉴定的申请，申请鉴定走秀公司的内部服务器内存记录及走秀公司的媒体广告管理系统的媒体广告管理后台统计数据，走秀公司表示同意。经审查，原审法院准许讯觅公司的鉴定申请，并采取摇珠随机选定广东中证声像资料司法鉴定所（下称司法鉴定所）为本案的鉴定部门。2013年8月29日，司法鉴定所出具《鉴定意见书》，其中，该意见书对于讯觅公司依据其证据8证明走秀公司恶意隐瞒销售订单记录的事实，在鉴定书第5页第三点载明“经鉴定人查某，该单在向另一媒体结算时，数据经过重组：原来的结算金额148元一项被分为“普通订单（95.2元）”和“名品特卖（52.8元）”两项（结算关键数据即总金额未变）；时间方面把原来的“下单时间”的“2011-7-1313：09：44”改为“订单日期”的“2011-7-1313：06：00”。
该鉴定意见书的鉴定意见：1、从走秀公司、讯觅公司双方提供的鉴定材料中可以看出，“走秀网媒体广告管理系统”均没有给走秀公司或讯觅公司提供可以修改数据的入口。可以认定走秀公司、讯觅公司双方，在“走秀网媒体广告管理系统”后台管理的操作界面中，都没有修改的权限。2、走秀网服务器数据库的管理员有修改数据的权限，且从鉴定材料中亦可见到个别数据经过更改的客观情况。走秀公司对鉴定意见没有异议，对于鉴定部门就讯觅公司提出对2011年7月13日，订单ID1436350，订单金额为185元的记录的质询分析作了说明：走秀公司并未对服务器数据的数据有过修改，如果是对数据进行修改，以前的数据将会丢失，而该订单数据并未丢失，只是在后台系统升级过程中，修复了一些系统的漏洞和错误，结算数据导出时使用的计算方法同时得到了修正，最终使得该数据回到了正确的位置等；讯觅公司对鉴定意见没有异议。
原审法院认为，走秀公司与讯觅公司签订的《广告合作协议》，是当事人自愿协商一致形成的合意，协议条款无违反法律法规的禁止性规定，因而合法有效，双方均应恪守。本案是基于走秀公司、讯觅公司双方就合同的结算及合同的权利义务终止产生纠纷，对此原审法院评析如下：
一、合同中对走秀公司应向讯觅公司支付广告费的计算方式以及有效订单的界定订明：ROI的计算方式为：支付广告费用／甲方因乙方媒介、渠道、活动产生的有效订单销售额；本协议ROI设定为1：5；“有效订单”即用户完成订购、付款、收货后且无退、换货的订单；本协议中所有通过乙方媒介带来的销售额只计算有效订单。走秀公司据此以讯觅公司媒介产生的有效订单计算应付讯觅公司广告费的符合上述条款的约定。讯觅公司则采用其广告点击量和互联网电子商务网购行业转化率，推算出应产生有效订单。同时，讯觅公司根据走秀公司提交的《供应商结算表》计算每个订单的平均成交额，最后推算出走秀公司的销售额及其反诉主张的佣金金额。讯觅公司的计算显然不符合双方上述条款关于“有效订单”条款的约定，其主张的结算金额没有事实依据，原审法院不予支持。本案中，虽然讯觅公司对走秀公司提交的《供应商结算表》不予认可，但对走秀公司所依据该结算表确认“她时尚传媒”产生的17个有效订单及金额5400.97元并没有提出异议，且讯觅公司亦以该17个订单及产生的金额计算每个订单的平均成交额，以计算其反诉主张的佣金金额。由此可见讯觅公司对该17个订单的真实性并不持异议。因此，走秀公司依据《供应商结算表》中的17个订单计算其应支付费用的主张原审法院予以采纳。
二、合同约定“最终结算由甲方结算技术统计系统完成”，虽讯觅公司对走秀公司的结算系统提出异议并依照约定申请对走秀公司的系统进行鉴定，但经鉴定部门的最终鉴定结论并无显示走秀公司存在修改或隐瞒订单的事实；另合同约定“甲方为乙方开设充分保障乙方独立及安全的数据统计后台，供乙方实时查看乙方对甲方产品的推广效果。”根据该约定，讯觅公司是“实时”知道走秀公司后台的统计数据，如讯觅公司认为走秀公司存在修改及隐瞒订单的行为，应当提交其“实时”取得走秀公司后台的统计数据以证明其主张。现讯觅公司并无提交其“实时”取得走秀公司的后台统计数据，而是提交广告展示量、点击量及互联网电子商务网购行业转化率等证据。由于讯觅公司的证据并非双方约定作为有效订单的计算依据，故不能证明走秀公司存在严重扣量和恶意隐瞒订单的事实。
此外，讯觅公司以2012年4月16日在其数据后台没有显示2011-7-1313：09：44，订单金额185元，结算金额148元的交易记录为由，证明走秀公司恶意隐瞒销售订单记录的事实。而证据显示：讯觅公司在2011年6月21日就收到走秀公司发出的合同终止函，双方权利义务在通知到达讯觅公司时已经终止，当事人就应进行结算。何况走秀公司起诉时所诉请的金额及举证中，已经明确包含2011-7-13产生的订单，并明确表示其对截止至起诉之日止的有效订单均予以认可并同意依约支付佣金，足以证明走秀公司并无恶意隐瞒的故意。再者，鉴定部门出具的鉴定意见书中，经查实认定2011-7-13产生的订单数据经过重组，但结算关键数据即总金额未变等，亦印证走秀公司没有隐瞒该订单的事实。
由于讯觅公司提交的证据不能证明其所主张的事实，且鉴定部门出具的最终鉴定意见亦不足以证明走秀公司存在扣量、隐瞒销售的事实。因此，讯觅公司在本诉和反诉中的辩解及反诉请求没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
三、合同法规定，合同的解除有约定解除和法定解除。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。在走秀公司、讯觅公司的合同中订明：“连续三个季度销售额无法到达200000元以上。甲乙双方均有权解除本协议，并不承担任何责任”。从走秀公司提交《供应商结算表》显示，截止至走秀公司提前终止协议时止，合同的总结算金额仅为4250元。据此，走秀公司向讯觅公司发出《合同终止函》符合双方的约定，双方合同在走秀公司通知到达讯觅公司处时解除，且讯觅公司在走秀公司明确终止双方的权利义务后，并无提出异议。现讯觅公司不认可该函件并认为合同仍在履行的辩解没有事实依据，原审法院不予采纳。
合同法规定，合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。原、讯觅公司在双方权利义务终止后，应当依照双方的合同条款进行结算。现走秀公司要求进行结算并由讯觅公司退还定金余额的请求符合合同的约定和法律的规定，原审法院予以支持。至于在双方终止合同权利义务关系后至走秀公司起诉时止所产生的订单，走秀公司对此予以确认并同意依约支付相关费用，属于走秀公司自愿处分自己的权利，原审法院予以确认。因此，走秀公司的要求讯觅公司退还98919.81元的诉讼请求有事实及法律依据，原审法院予以支持。另由于双方结算期间至走秀公司起诉日止，故走秀公司主张的滞纳金应从其起诉之日起计。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，讯觅公司向走秀公司退还98919.81元。二、在判决发生法律效力之日起十日内，讯觅公司向走秀公司支付98919.81元的利息（从2011年11月15日起至判决限定还款之日止，按每日万分之二计付）。三、驳回讯觅公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2307元，反诉费688元，鉴定费10000元，由讯觅公司负担。
判后，讯觅公司不服，向本院提起上诉称，一、《广告合作协议》对于结算的约定应理解为讯觅公司与走秀公司对统计数据有分歧时，应由中立公正的第三方统计数据为准，从而进行核算。在本案中，走秀公司私下里修改统计数据，并无意为讯觅公司开设充分保障乙方独立及安全的数据统计平台，已经属于重大过错。走秀公司现在单方面提起一个统计数据要求讯觅公司付款98919.8l元，而讯觅公司向走秀公司要求增加支付佣金63043.64元。按照《广告合作协议》上述条款，理当由中立公正的第三方进行统计。二、广东中证声像资料司法鉴定所鉴定结论，说明走秀公司不但具有修改统计数据的能力，而且也实施了修改统计数据的行为。讯觅公司发现的“2011年7月13日订单IDl436350，订单金额185元”记录的人为修改、编辑的蛛丝马迹，足以证明走秀公司在其他数据上仍然存在“扣量和恶意隐瞒”。走秀公司在庭审过程中发言可见，走秀公司明显人为干预了统计数据。无论走秀公司是简单的人为修改、编辑统计数据，还是走秀公司通过在服务器数据库预先设定的逻辑程序修改、编辑统计数据，都将导致统计数据失真。走秀公司在庭审中也已经明确其存在两套系统，走秀公司的另一套系统先行判断统计数据，对数据进行筛选后，再将过滤、筛选后数据冒充第一手数据与讯觅公司进行结算，而走秀公司的筛选、过滤过程是完全保密的，走秀公司可以随意编辑、修改。这明显对讯觅公司不公平。走秀公司在电子商务行业内属于大型IT企业，其具备“利用起优势地位修改统计数据”的能力。三、由于走秀公司对数据进行了修改、编辑，所以走秀公司单方面统计数据不得作为退还款项的依据。四、讯觅公司按照电子商务行业的权威报告，从广告点击量推算销售额，有充分的事实依据。在阿里巴巴等取得稳定业绩的现状下，讯觅公司的推算是可以实现的。讯觅公司因此上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、讯觅公司无须向走秀公司退还98919.81元及利息；三、走秀公司向讯觅公司支付佣金63043.64元及滞纳金（滞纳金从起诉日计算，按照每日万分之二标准计算）；四、走秀公司承担一、二审诉讼费及第三方鉴定费用。
讯觅公司答辩称，同意原审判决。走秀公司从未对讯觅公司的数据后台统计系统提出异议。鉴定机构也没有认定讯觅公司存在恶意扣量和恶意隐瞒的行为。走秀公司提交的广告展示量、点击量以及行业转化率等都不是双方约定的作为有效订单的计算依据。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
本院认为，走秀公司与讯觅公司签订的《广告合作协议》是双方真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定为合法有效的合同正确。二审中，双方争议的焦点问题是：第一、经过鉴定，走秀网服务器数据经过了更改，该行为是否导致其无法行使合同解除权？第二、讯觅公司提交的广告展示量、点击量及互联网电子商务网购行业转化率等证据能否作为有效订单的计算依据？
关于走秀网服务器数据经过更改的问题。经原审法院委托鉴定机构进行鉴定，得出的结论是走秀网服务器数据存在个别经过更改的情况。就此，走秀公司也作出了合理的解释。鉴定机构亦认定结算关键数据即总金额并未更改。换言之，鉴定报告并没有认定走秀网服务器数据经过了大量的更改。仅依据个别的更改显然不能证明走秀公司在履行合同过程中，存在扣量、隐瞒销售的情况。讯觅公司据此提出走秀公司存在重大过错以及走秀公司缺乏诚信的主张不能成立，本院不予采纳。根据《广告合作协议》的约定，双方均有解除合同的权利。本院认为，走秀网服务器数据个别的更改已经走秀公司予以了合理的解释，也经鉴定机构认定。因此该个别更改的情形并不足以认定走秀公司根本性违约。因此，走秀公司解除合同的权利并不因此受阻碍。本案中，走秀公司依照合同约定的程序已经向讯觅公司发出了《合同终止函》，该函件亦已经送达至讯觅公司处。根据双方的约定，涉案的《广告合作协议》自走秀公司发出的《合同终止函》到达讯觅公司处时已经解除。
至于讯觅公司提交的广告展示量、点击量及互联网电子商务网购行业转化率等证据能够作为有效订单的计算依据的问题。该主张并无合同依据，亦无法律依据，不能成立。讯觅公司没有提交其他证据对销售量予以证实，其反诉要求走秀公司支付佣金的诉请本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。讯觅公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3683元，由上诉人广州讯觅信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年四月九日
书 记 员 蔡静雯
王振华