河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终1117号
上诉人（原审被告）：鹤壁市奔流街七九四砂锅面，住所地河南省鹤壁市山城区。
经营者：杨建军，男，1973年10月27日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：魏根，男，该个体户员工。
委托诉讼代理人：楚济民，男，该个体户员工。
被上诉人（原审原告）：姬学明，男，1954年8月5日出生，汉族，住河南省汤阴县。
委托诉讼代理人：王长军，河南华厚律师事务所律师。
上诉人鹤壁市奔流街七九四砂锅面（以下简称鹤壁七九四砂锅面）因与被上诉人姬学明合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2016）豫0523民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鹤壁七九四砂锅面上诉请求：撤销原判，驳回姬学明的诉讼请求。事实与理由：原审判决让上诉人承担缔约过失责任是错误的。2014年11月10日上诉人与被上诉人签订了《接管经营协议》，明确规定因被上诉人经营不善，上诉人自愿协助被上诉人缴纳八万元房租，自负盈亏经营六个月，如没有阻力，六个月后，再签订正式经营合同。这说明在上诉人经营的六个月内，被上诉人没有损失，上诉人的接管避免被上诉人更大损失；六个月期满后，双方因具体问题发生争议，没有签订正式经营合同是正常的商业判断行为，与缔约过失责任没有关系，原审判决将未能合意达成经营行为单方归责与上诉人是错误的。原审判决认定上诉人经营至2015年9月份没有证据，上诉人提交的2015年8月份交7月份电费，9月份交2015年7月20日之后的电费，可以证明上诉人未经营到2015年9月份。
姬学明辩称，1、上诉人不让外转饭店，甘愿亲自接管经营。被上诉人在正常经营中，因负责人生病，无法继续经营，当时曾以53万元的转让费，与他人协商一致。按加盟合同的约定向上诉人汇报此情况，上诉人不让外转（怕影响联盟店形象，并深知经营该店的盈利情况），上诉人愿以60万元的转让费，接管经营饭店。不存在我方是受益者、避免了更大亏损。2、上诉人以正常商业判断行为为由，掩盖其继续经营的事实。上诉人对加盟店包办经营，熟知盈亏情况。具有相当丰富的商业判断能力和经验。上诉人于2014年11月10日至2015年5月10日对我方加盟店亲自接管经营长达半年，对饭店内外商业行情了如指掌，已深知我店具体盈利情况，无需再进行商业判断。上诉人接管经营我店满6个月后，仍继续经营。在我方督促下，拖延、哄，就是不签订书面合同，显露出其商业经营的不良恶习。3.原审判决赔偿我方损失9个月是有理有据的。上诉人接管经营时间应由2014年11月10日算起，接管经营我方饭店至少有9个月。上诉人在其上诉状中称2015年8月份交7月份的电费、9月份交2015年7月20日后的电费，上诉人9月份还在交7月20日后的电费，这说明上诉人在饭店还未“跑路”，饭店仍在经营中。由上述事实表明上诉人由接管经营的2014年11月10日至2015年的9月份至少有九个月，上诉人所说的由元月份开始计算是错误的。4、在整个签订接管协议过程中，及6个月后被上诉人要求上诉人签订转让合同，整个过程是上诉人给被上诉人造成错觉，导致合同没有签订，那么因此造成的损失，上诉人应当赔偿。
姬学明向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告2014年11月10日至2015年11月10日的损失共计30万元。
一审法院认定事实：2013年11月11日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订合同，合同约定：甲方授权乙方为其品牌加盟商，成立加盟店；甲方前期负责配货、配料以及菜肴质量、味道与总店一致，协助乙方开店，派出技术人员带店开业，经营权归乙方所有，经营所得归乙方所有；经双方协商决定签订合同之前，乙方向甲方一次性支付加盟费、品牌使用费5万元整，配货保证金1万元，带店人员费用4千元，共计64000元；签订合同五年后，后期不再缴纳费用。2014年11月10日，被告为甲方，乙方为七九四砂锅面汤阴分店，签订接管经营协议，协议约定，因汤阴店经营不善，面临转让风险，总店现尽最大努力帮助转亏为盈，签订协议如下：1、甲方自愿帮助乙方缴纳八万元房租，自负盈亏经营六个月，六个月后，如果没有阻力（各种需办证件），甲方继续经营，每月向乙方付5万元投资款，分十二月付完，共计60万元，该店归甲方所有与乙方无关。2、经营过程中，乙方负责外围（工商、税收）3、甲方负责店内经营工作，经营所得归甲方所有，乙方不得有任何干涉。4、接管前店内所有债务归乙方偿还，与甲方无关。剩余酒水帐和固定资产点清后，乙方不得动店内任何一项物品。保证甲方能随时经营。5、甲方向店内投资归甲方所得，乙方不得动店内任何一项物品。8、接管经营6个月后，需再签订正式经营合同。甲方处张合磊签字并加盖被告公章，乙方处姬学明签字。
2014年11月25日，张合磊在原告的物品清单签字并收取原告货款2157元。被告经营6个月后，并未向原告交付物品，并且双方未签订正式的经营合同。庭审中，被告陈述其签订接管协议后经营7个月，2015年7月初将钥匙交给了房东，并提交电费单据，证明其经营至7月份。该电费单据显示2015年5月至12月份的电费为2815.34元，2722.33元、2554.32元、3141.54元，714.62元、7.43元、18.15元、2251.15元。诉讼过程中原告对其经营的汤阴县七九四砂锅面饭店2014年11月10日后月利润进行评估。一审法院委托河南四方资产评估事务所有限公司进行评估，该公司于2016年11月16日作出（2016）评鉴字第092号的资产评估鉴定报告，该报告载明：在评估鉴定基准日2015年1月30日，汤阴县七九四砂锅面饭店月平均利润为人民币39000元。
一审法院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则所负的先合同义务，导致合同不成立，从而给相对方造成依赖利益损失时所应承担的一种民事责任。本案中，原、被告双方在平等自愿的基础上签订的加盟合同、接管经营协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应合法有效。从双方签订的接管经营协议中约定“被告自负盈亏经营六个月，六个月后，如果没有阻力（各种续办证件），被告继续经营，每月向原告支付五万元投资款，分十二月付完，共计60万元，该店归被告方所有”显示，因双方存在加盟关系，为改变加盟饭店转让风险，由被告试经营，原告日后将其经营的加盟饭店转于被告经营。对此，原告有足够的理由相信被告履行合同，虽双方在合同约定“接管经营六个月后，需再签订正式经营合同”的内容，但被告在2015年5月10日试经营到期后，继续经营至2015年9月份，根据合同法的相关规定，被告继续经营的行为应视为被告按照合同约定继续履行，故被告辩称因双方未签订正式经营合同，其不应支付原告转让款和赔偿损失的理由，不予采信。原告主张被告未向其移交饭店，但原告方亦未提交相应的证据证明被告方将该饭店转让给第三方。虽接管协议中约定由被告自负盈亏经营六个月，但因被告方的违反先合同义务，导致原告遭受信赖利益的损害。对此被告应承担缔约过失责任。被告虽对鉴定意见书的鉴定结论有异议，但被告并未提交其经营期间的相应证据，故被告的辩称意见，不予采信。原告在被告经营过程中，应对其损失采取合理措施避免损失的扩大。结合被告实际经营饭店时间为9个月及司法鉴定意见书和双方在履行过程中的过错责任，酌情确定被告应承担缔约过失责任，赔偿原告损失17.55万元（3.9万元×9个月×50%）。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、被告鹤壁市奔流街七九四砂锅面于判决生效后十五日内给付原告姬学明赔偿款17.55万元；二、驳回原告姬学明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告姬学明负担1729元，被告鹤壁市奔流街七九四砂锅面负担4071元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上诉人鹤壁七九四砂锅面申请证人王某、谢天冲作证，证明2015年6月23日离开，饭店歇业关门。上述证人证言与上诉人陈述的九月份缴纳电费及提交的缴纳电费单据记载的用电量相矛盾，不能采信。根据上诉人陈述的九月份缴纳电费及提交的缴纳电费单据记载的用电量，可以认定上诉人经营、管理至九月份。被上诉人姬学明主张上诉人经营至2015年11月份，与经营饭店的用电量相矛盾，故本院不予采信。上诉人鹤壁七九四砂锅面提交的录音资料，不能证明证人身份及所要证明的主张，本院不予采信。
本院认为，上诉人鹤壁七九四砂锅面与被上诉人姬学明签订的接管经营协议约定，六个月后双方需再签订正式经营合同，但上诉人经营六个月后，双方没有签订正式合同，上诉人实际经营至2015年9月，上诉人应当承担相应的责任。本案虽小，但是争议较大。1、本案是缔约过失责任还是违约责任。一种意见认为，双方所签接管经营协议约定，六个月后，如果没有阻力（各种需办证件），甲方继续经营，需再签订正式经营合同；从协议约定看，该协议包括接管经营与转让两部分，接管经营六个月后也可以不经营，但是如果经营需再签订正式经营合同，说明六个月后的转让合同并非与接管经营协议同时生效。之后双方没有签订正式合同也没有按照原来的约定实际履行，转让合同并未生效。在转让合同内容已经确定情况下，上诉人实际经营，应当承担举证责任，证明由于被上诉人的原因致使合同无法签订履行，被上诉人存在过错，但是上诉人不能证明，应当承担对其不利的后果，承担缔约过失责任。另外一种意见认为，接管经营协议就饭店转让进行了明确约定，双方权利义务关系明确，接管经营协议到期后，上诉人继续经营，应当认定上诉人在履行转让合同，双方虽没有签订正式转让合同，但是上诉人与被上诉人均在实际履行，故转让合同成立生效，之后上诉人不再履行责任合同，构成违约，应当承担违约责任。合议庭、庭长联席会评议认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：。(三）有其他违背诚实信用原则的行为”，在转让内容明确、上诉人继续经营情况下，上诉人负有举证证明被上诉人原因致使合同无法签订、履行的责任，在上诉人不能证明时，应当承担对其不利的后果，承担缔约过失责任。2、关于姬学明的损失问题。该问题涉及当事人权利义务，争议颇多。第一种意见认为，从2014年11月10日至2015年5月9日六个月期间，属于双方签订的接管经营协议约定的汤阴店经营不善、面临转让风险、总店现尽最大努力帮助转亏为盈期间，因该接管期间属于姬学明经营不善亏损期间，不应当计算姬学明的损失。从2015年5月10日至2015年9月，酌情认定为4.5个月，属于上诉人经营、管理期间，应当赔偿姬学明的损失，按照河南四方资产评估事务所有限公司评估的汤阴县七九四砂锅面饭店月平均利润39000元的50%赔偿姬学明损失87750元（39000元×50%×4.5）。第二种意见认为，接管期间6个月不予计算损失，但是从2015年5月10日至2015年9月份的4.5个月，应当按照月平均利润39000元赔偿姬学明损失17.55万元，因为该期间的收入属于上诉人的不当得利，应当全额赔付被上诉人姬学明。第三者意见认为一审判决正确，应从2014年11月10日至2015年9月计算期间损失，按照月平均利润39000元的50%赔偿姬学明损失17.55万元。第四种意见认为，该项损失属于违约责任，上诉人应当按照合同约定每月给付被上诉人姬学明5万元，共计4个月20万元。合议庭、庭长联席会评议认为，上诉人接管经营期间为帮助转亏为盈期间，自负盈亏，不应当按照损失期间计算，但是从2015年5月10日至2015年9月份的4.5个月期间，上诉人进行经营没有合同依据，该期间的收入属于上诉人的不当得利，应当全额赔付被上诉人姬学明，按照月平均利润39000元赔偿姬学明损失17.55万元。上诉人鹤壁七九四砂锅面上诉称接管期间不应当计算损失，理由充分，予以支持；上诉称经营至2015年6月份，证据不足，不予支持。
综上所述，鹤壁七九四砂锅面的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确,虽计算损失方式不当，但是结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3810元，由鹤壁七九四砂锅面负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一七年七月二十四日
书记员 张 朋