北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第843号
原告东莞市唯美装饰材料有限公司，住所地广东省东莞市东城区温塘工业区。
法定代表黄建平，董事长。
委托代理人李可为。
委托代理人黄琴。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人佛山市达芬奇陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城陶博二路2座1-5号商铺。
法定代表人黄永鑫，经理。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所实习律师。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
原告东莞市唯美装饰材料有限公司（简称唯美装饰材料公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月30日作出的商评字[2014]第113506号关于第6309063号“达芬奇”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人佛山市达芬奇陶瓷有限公司（简称达芬奇陶瓷公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年8月3日公开开庭审理了本案，原告唯美装饰材料公司的委托代理人李可为、黄琴，被告商标评审委员会的委托代理人高秀磊，第三人达芬奇陶瓷公司的委托代理人张瑜、原委托代理人孙玉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月30日，商标评审委员会针对达芬奇陶瓷公司对唯美装饰材料公司申请注册的第6309063号“达芬奇”商标（简称诉争商标）依据2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条、第三十五条、2001年12月1日实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款作出被诉裁定认定：
第4914713号“达芬奇密码”商标（简称引证商标一）、第1473637号“DAVINCI”商标（简称引证商标五）在国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销连续三年不使用的商标的程序中，第5559305号“达芬奇艺术THEDAVINCIART”商标（简称引证商标二）在商标评审委员会异议复审程序中。诉争商标“达芬奇”与第5568527号“达·芬奇文艺”商标（简称引证商标三）、第5559304号“达·芬奇印象”商标（简称引证商标四）中的“达芬奇”在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标与第4136870号“DAVINCI及图”（简称引证商标六）商标中的“DAVINCI”的中文翻译“达芬奇”含义相近，且诉争商标指定使用的“砖；瓷砖”等商品与引证商标三、四、六核定使用的“耐火砖、瓦”等商品在消费对象、消费渠道、功能用途等方面相近，属于类似商品。因此，诉争商标与引证商标三、四、六在市场上共存，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于达芬奇陶瓷公司已在先于类似商品上取得引证商标三、四的注册，且商标评审委员会已依据《商标法》三十条对其商标予以保护，故本案不再适用《商标法》第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。
达芬奇陶瓷公司提交的证据不足以证明诉争商标有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响，故诉争商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项的情形。另，达芬奇陶瓷公司的其他评审理由因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上，商标评审委员会裁定诉争商标不予以核准注册。
原告唯美装饰材料公司诉称：1、诉争商标指定使用的商品与引证商标三、四、六核定使用的商品不构成类似商品，诉争商标是唯美装饰材料公司对其在先基础商标第5444689号“里奥纳多·达芬奇”商标的延伸注册；2、达芬奇陶瓷公司并非引证商标六权利人或利害关系人，无权引证该商标；3、商标评审委员会未将答辩通知书送达唯美装饰材料公司，程序违法。综上，被诉裁定程序违法，于法无据，且事实不清，唯美装饰材料公司请求撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人达芬奇陶瓷公司称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，唯美装饰材料公司的诉讼请求和理由缺乏依据，请求法院予以驳回。
本院经审理查明：
诉争商标为“达芬奇”文字商标（商标图样附后）。由唯美装饰材料公司于2007年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用于国际分类第19类的“砖；瓷砖；树脂复合板；非金属天花板；建筑玻璃；非金属耐火建筑材料；石膏”商品。
引证商标一为“达芬奇密码”文字商标（商标图样附后）。申请日期为2005年9月26日，核定使用于国际分类第19类的“瓷砖；非金属砖瓦；耐火砖、瓦；人造石；木地板；建筑玻璃”等商品，专用期限至2019年3月13日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标二为“达芬奇艺术THEDAVINCIART”文字商标（商标图样附后）。申请日期为2006年8月23日，核定使用于国际分类第19类的“瓷砖；耐火砖、瓦；人造石；地板；石膏板；建筑玻璃”等商品，专用期限至2020年8月13日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标三为“达·芬奇文艺”文字商标（商标图样附后）。申请日期为2006年8月28日，核定使用于国际分类第19类的“耐火砖、瓦；石膏板；水泥柱；水族馆（建筑）；石、混凝土或大理石小塑像”等商品，专用期限至2020年7月6日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标四为“达·芬奇印象”文字商标（商标图样附后）。申请日期为2006年8月23日，核定使用于国际分类第19类的“耐火砖、瓦；石膏板；水泥柱；水族馆（建筑）；石、混凝土或大理石小塑像”等商品，专用期限至2020年7月6日，目前权利人为达芬奇陶瓷公司。
引证商标五为“DAVINCI”文字商标（商标图样附后）。申请日期为1999年6月22日，核定使用于国际分类第19类的“瓷砖；建筑用非金属墙砖；非金属地板砖；砖；拼花地板”等商品，专用期限至2020年11月13日，目前权利人为重庆四维卫浴（集团）有限公司。
引证商标六为“DAVINCI及图”商标（商标图样附后）。申请日期为2004年6月25日，核定使用于国际分类第19类的“建筑石料；石膏板；水泥；耐火材料；建筑用沥青产品；窗玻璃（车窗玻璃除外）；石头、混凝土或大理石艺术品”等商品，专用期限至2020年11月13日，目前权利人为意大利达芬奇国际集团有限公司。
第5444689号商标为“里奥纳多·达芬奇”文字商标，申请日期为2006年6月27日，核定使用于国际分类第19类的“砖；树脂复合板；建筑用嵌砖；非金属砖瓦；建筑玻璃；非金属隔板；建筑用非金属墙砖”等商品，专用期限至2020年8月13日，目前权利人为唯美装饰材料公司。
在法定异议期内，达芬奇陶瓷公司对诉争商标提出异议申请，商标局经审查作出异议裁定，对诉争商标在“非金属耐火建筑材料；石膏”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准注册。
达芬奇陶瓷公司不服商标局作出的异议裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：诉争商标与引证商标一至六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标构成对达芬奇陶瓷公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，被诉商标的核准注册会对达芬奇陶瓷公司的商标产生不良影响。达芬奇陶瓷公司向商标评审委员会提交以下证据材料：“达芬奇”“达芬奇艺术DAVINCIART”等商标所获荣誉、广告宣传、销售情况等，以证明“达芬奇”系列商标具有一定的知名度，可以与达芬奇陶瓷公司形成唯一对应关系。
2014年12月30日，商标评审委员会作出被诉裁定，对诉争商标不予核准注册。
在诉讼阶段，唯美装饰材料公司向本院提交了如下证据材料：1、唯美装饰材料公司的企业荣誉证书，以及商标局关于人的“马可波罗”商标为驰名商标的批复；2、第5444689号“里奥纳多·达芬奇”商标（简称第5444689号商标）注册证及唯美装饰材料公司其他商标的注册情况；3、商标评审委员会在先的异议复审裁定书，认定“耐火砖、瓦”商品与“瓷砖”商品不构成类似商品。
商标评审委员会提交转文清单，其上标明发文号为×××号的文件，收文单位为“东莞市唯美装饰材料有限公司”，商标名称为“达芬奇”，商标号为6309063号。转文清单右下角盖有邮戳，日期为2014年9月25日。商标评审委员会辩称，其向唯美装饰材料公司寄送答辩通知书的地址与寄送被诉裁定的地址相同，均为唯美装饰材料公司在提出诉争商标注册申请时向商标局留存的地址。
达芬奇陶瓷公司向本院提交了北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院生效判决书，用以证明：1、在先判决对评审过程中送达程序有瑕疵并不会导致撤销商标评审委员会异议复审裁定的结果；2、在判定商品是否类似时，在先判决在第19类商品上存在突破《类似商品和服务区分表》的情形。其中，北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3465号行政判决书（简称第3465号判决）认定:本案引证商标二指定使用的“瓷砖”等商品与第5444689号商标核定使用的“砖”等商品属于同一种或类似商品，且唯美装饰材料公司与佛山市达芬奇陶瓷有限公司亦无异议，北京市高级人民法院对此予以确认。引证商标二与唯美装饰材料公司的第5444689号商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故维持了商标评审委员会关于引证商标二不予核准注册的异议复审裁定，该异议复审裁定已生效。
上述事实，有诉争商标与各引证商标的商标档案、复审申请书、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，本案中关于诉权和主体资格问题应当适用2001年《商标法》，其他问题应当适用2014年《商标法》。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点应为：被诉裁定的送达程序是否合法，达芬奇陶瓷公司是否有权提出将引证商标六作为本案引证商标，以及诉争商标与引证商标三、四、六是否构成2014年《商标法》第三十条规定的同一种或者类似商品上的近似商标。
一、被诉裁定的送达程序是否合法
根据在案证据，可知商标评审委员会在2014年9月25日向唯美装饰材料公司寄送过有关本案的文件，该日期处于被诉商标异议复审期间。结合唯美装饰材料公司收到被诉裁定的事实，本院认为，商标评审委员会已依法向唯美装饰材料公司邮寄送达了答辩通知书等材料。唯美装饰材料公司关于商标评审委员会送达程序不合法的主张缺乏依据，本院不予支持。
此外，引证商标二已不予核准注册，不再是诉争商标获准注册的障碍。引证商标一、五虽处于撤销连续是三年停止使用商标复审程序中，但在案证据不能证明引证商标一、五已确定被撤销，故其仍是本案有效的引证商标。商标评审委员会在被诉裁定中并未就引证商标一、五进行评述，属于漏审，违反法定程序，本院在此予以指出。
二、达芬奇陶瓷公司是否有权提出将引证商标六作为本案引证商标
如前所述，本案关于诉权及主体资格问题应当适用2001年《商标法》。2001年《商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。本案中，虽在案证据不能证明达芬奇陶瓷公司与引证商标六的注册人意大利达芬奇国际集团有限公司存在商标许可使用或其他利害关系，达芬奇陶瓷公司仍有权将引证商标六作为引证商标就诉争商标提起异议。唯美装饰材料公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。
三、诉争商标与引证商标三、四、六是否构成同一种或者类似商品上的近似商标。
2014年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标“达芬奇”完整包含于引证商标三、四之中，且并未形成可区分的含义；引证商标六文字“DAVINCI”根据翻译习惯及人名“达芬奇”在中国的知名程度，易被翻译为“达芬奇”，与诉争商标含义相同读音相近。故诉争商标与引证商标三、四、六构成近似商标。根据第3465号判决中认定的事实及当事人自认，可以认定诉争商标指定使用的“砖；建筑用嵌砖；非金属地板砖；非金属天花板;瓷砖；树脂复合板”商品与引证商标三、四核定使用的商品“耐火砖、瓦；石膏板；水泥柱；水族馆（建筑）；石、混凝土或大理石小塑像”及引证商标六核定使用的商品构成类似商品。诉争商标与引证商标三、四、六在上述商品共存，易使相关公众产生混淆误认。
此外，唯美装饰材料公司对主张诉争商标是对其在先基础商标第5444689号“里奥纳多·达芬奇”商标的延伸注册，但并未提交证据证明第5444689号商标经过使用积累的商誉可以延伸至本案诉争商标，故唯美装饰材料公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。唯美装饰材料公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告东莞市唯美装饰材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由东莞市唯美装饰材料有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 冯 刚
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 李黎东
二〇一五年十一月十五日
法官 助理 张 倩
书 记 员 孙小青