北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2223号上诉人（原审原告）：赵吉忠，男，1958年3月27日出生，满族，无业，住河北省承德市承德县。委托诉讼代理人：徐庆武，北京众明（澄迈）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京君桥商贸有限公司，住所地北京市海淀区田村路43号院29栋一层东2门。法定代表人：赵薇，总经理。委托诉讼代理人：梁永富，北京和丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙曦，北京和丰律师事务所实习律师。原审第三人：北京颐龙宫食品销售有限公司，住所地北京市海淀区田村路43号院47号楼201室。法定代表人：赵薇，总经理。委托诉讼代理人：梁永富，北京和丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙曦，北京和丰律师事务所实习律师。上诉人赵吉忠因与被上诉人北京君桥商贸有限公司（以下简称君桥公司）、原审第三人北京颐龙宫食品销售有限公司（以下简称颐龙宫公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审中未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵吉忠上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人给付上诉人2006年4月12日至2010年12月31日工作日延时、休息日、法定节假日加班工资62756.23元、2011年1月1日至2016年2月24日工作日延时、休息日、法定节假日加班工资142337.79元。主要事实和理由：原审判决作出“关于加班问题，赵吉忠主张在职期间存在休息日、法定节假日加班的情况，但未提交证据证明”的认定，不符合事实；被上诉人负有向法庭提供考勤表的举证责任。君桥公司、颐龙宫公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。赵吉忠不存在加班事实，且应该由赵吉忠承担相应举证责任。赵吉忠向一审法院起诉要求君桥商贸公司支付：1、2006年4月12日至2010年12月31日工作日延时、休息日、法定节假日加班工资62765.23元；2、2011年1月1日至2016年2月24日工作日延时、休息日、法定节假日加班工资142337.79元；3、解除劳动关系经济补偿金50000元；4、2006年4月12日至2016年2月24日未签订劳动合同二倍工资差额27500元；5、2006年9月至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金50000元。一审法院认定事实：赵吉忠主张2006年4月12日入职君桥公司，双方未签订劳动合同，工作内容包括库房管理、开车送货、办理工商、税务、存款手续等，正常工作至2016年2月24日；在法定代表人赵薇处签字领取工资，离职前12个月的平均工资5000元；在职期间休息日、法定节假日从未休息过，但未支付加班工资；2016年2月25日被法定代表人赵薇口头无故辞退。为此，赵吉忠提交如下证据材料：1、社保记录，显示颐龙宫公司为赵吉忠缴纳有2012年12月至2016年2月期间的社会保险。庭审中，赵吉忠陈述君桥公司和颐龙宫公司的法定代表人均为赵薇，两个公司主要经营双汇食品，由于君桥公司直到2016年8月才开立社保账户，所以系借颐龙宫公司的名义给其缴纳保险，其并未入职颐龙宫公司。2、颐龙宫公司企业变更登记工商档案材料，其中显示2012年12月28日原法定代表人李某在申请变更法定代表人等事项页签字，赵薇于2013年1月18日在法定代表人承诺页签字。据此，赵吉忠主张此前赵薇并非颐龙宫公司的法定代表人。3、北京市农商银行四季青支行京粮广场分理处出具的君桥公司的电汇凭证、转账支票、业务结算申请书、业务收费凭证（以下简称银行业务办理材料），业务办理时间显示包括2008年、2015年和2016年，其中转账支票和业务收费凭证上均加盖有君桥公司财务专用章，业务收费凭证上客户签字确认处有赵吉忠签字。4、刘某证言，载明“我是刘某……于2006年8月—2007年1月曾经在北京君桥商贸有限公司工作，担任跟车送货员。当时赵吉忠是我们的领导，我们管他叫老大”。5、段某工作牌及其证言，其中工作牌显示单位为颐龙宫公司，职务为经理，该工作牌加盖有颐龙宫公司印章；证言载明“我段某……原北京颐龙宫食品销售有限公司经理。我是2006年认识赵吉忠的，在北京参加‘双汇’集团北京办事处会议上，主持人点名‘北京君桥商贸有限公司赵吉忠来了吗？’从此，我们经常一起参加‘双汇’京办的例会……自2012年北京君桥商贸有限公司法定代表人赵薇又担任北京颐龙宫食品销售有限公司法定代表人以后，两家库房又搬在一处，工作往来更加频繁。赵吉忠是北京君桥商贸有限公司员工”。段某出庭作证，陈述上述内容，并陈述其自2000年开始入职颐龙宫公司，2012年开始赵薇安排其从事君桥公司销售工作；赵薇是赵吉忠的妹妹，平时赵薇不太管理公司，大部分工作由赵吉忠安排；君桥公司和颐龙宫公司都是经营食品销售，主营“双汇”产品和真空包装产品，在同一地点办公。6、与赵薇的对话录音，赵吉忠主张对话时间发生在2016年2月25日，其中内容包括“赵薇：至于你在这上这么多年班也好，怎么着也好，哥，我从工资上从钱上我对得起你就得了……今年待会收拾收拾，跟我二哥，让我二哥给捎回去吧……赵吉忠：我来上班来了。赵薇：你别在这上，我不用你了，我用不起……赵吉忠：我不走。赵薇：你爱走不走，你不走我也不给你安排活……我肯定不用你了，我用不起你……”。对此，君桥公司和颐龙宫公司认可上述证据材料1、2、3、6、的真实性，不认可证明目的，不认可其他证据材料的真实性；君桥公司和颐龙宫公司认可经营范围基本相同，认可君桥公司在本案仲裁前未开设社保账户；认为段某的证言只能证明赵薇控制两家公司，不能证明赵吉忠至今与君桥公司存在劳动关系；银行业务办理材料仅意味着赵吉忠为经办人，赵薇同时为两家公司的法定代表人，可能会让其为君桥公司做某些工作，不能推断出其与君桥公司存在劳动关系；主张2012年开始赵吉忠与颐龙宫公司存在劳动关系。此外，颐龙宫公司主张，赵吉忠工作期间并无加班，2016年2月底因家庭原因，赵薇与赵吉忠产生争执，双方协商解除劳动关系。另查，君桥公司成立于2006年8月31日；颐龙宫公司成立于2000年5月16日，在2013年1月25日法定代表人由李某变更为赵薇。赵吉忠的户口性质系农业户口。赵吉忠以要求君桥公司支付加班费、未缴纳养老保险赔偿金、解除劳动关系经济补偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第10415号裁决书，驳回赵吉忠的仲裁请求。赵吉忠不服裁决结果，于法定期间内向法院提起诉讼。上述事实，有社保记录、工商材料、银行业务办理材料、证人证言、录音、仲裁裁决书等证据材料及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：君桥公司否认与赵吉忠存在劳动关系，主张2012年开始赵吉忠与颐龙宫公司存在劳动关系。现双方认可真实性的银行业务办理材料显示2008年、2015年、2016年赵吉忠均代表君桥公司办理汇款业务，证人段某亦到庭陈述赵吉忠在2006年在君桥公司工作，尽管颐龙宫公司2012年12月开始为赵吉忠缴纳社会保险，但因当时君桥公司未开立社保账户，且赵薇同时系颐龙宫公司与君桥公司的法定代表人，加之两家公司营业范围、办公地点一致，因此在颐龙宫公司成立后两家公司对赵吉忠存在混同用工的现象，现赵吉忠主张自始与君桥公司存在劳动关系，并无不当，故对君桥公司的抗辩意见，法院不予采信。作为负有管理责任的用人单位，君桥公司未就赵吉忠的入职时间提供证据证明，法院采信赵吉忠的主张，但鉴于君桥公司于2006年8月31日成立后方具有用人单位主体资格，故确认赵吉忠与君桥公司自2006年8月31日起存在劳动关系。关于劳动合同签订问题，如前所述，赵吉忠于2006年8月31日与君桥公司建立劳动关系超过一年后，视为双方形成无固定期限劳动关系，故其要求支付2007年8月31日至2016年2月24日未签订劳动合同二倍工资差额的主张，于法无据，法院不予支持；关于2006年8月31日至2007年8月30日期间未签劳动合同，因已超过一年的仲裁时效，法院亦不予支持。关于加班问题，赵吉忠主张在职期间存在休息日、法定节假日加班的情况，但未提交证据证明，故法院不予支持。关于劳动关系解除问题，在双方认可真实性的2016年2月25日赵薇与赵吉忠对话录音中，赵薇明确表示不用赵吉忠即表明其已作出解除劳动关系的行为，故赵吉忠要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求于法有据，经核实，君桥公司应支付赵吉忠该项补偿金50000元。关于未缴养老保险赔偿金问题，鉴于君桥公司未为赵吉忠缴纳2006年9月至2011年6月30日期间的养老保险，故应向其支付赔偿金11834.30元一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京君桥商贸有限公司于判决生效之日起七日内向赵吉忠支付解除劳动关系经济补偿金五万元；二、北京君桥商贸有限公司于判决生效之日起七日内向赵吉忠支付二○○六年九月至二○一一年六月三十日期间未缴纳养老保险赔偿金一万一千八百三十四元三角；三、驳回赵吉忠的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院围绕上诉人赵吉忠上诉请求的范围进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵吉忠主张加班费，应当就其有加班事实或者用人单位掌握其加班事实存在的证据且用人单位不提供承担举证责任，在赵吉忠没有提供上述证据的情况下，一审法院对其该诉讼主张不予支持并无不当。综上所述，赵吉忠上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由赵吉忠负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 秦顾萍审判员 吴博文二〇一七年四月十一日书记员 张 治