广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终443号
上诉人（一审被告）中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司，住所地：浦北县小江镇西环路。
负责人：梁红梅，负责人。
委托诉讼代理人米均龙，广西众厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈永福，男，1974年3月10日生，住浦北县。
被上诉人（一审原告）冯玲，女，1978年12月17日生，住浦北县。
以上两被上诉人的委托诉讼代理人叶忠广，广西港天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）林三中，男，1953年10月5日生，住浦北县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司因与被上诉人陈永福、冯玲、被上诉人林三中机动车交通事故责任纠纷一案，不服浦北县人民法院（2017）桂0722民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司的委托诉讼代理人米均龙；被上诉人陈永福、冯玲的委托诉讼代理人叶忠广；被上诉人林三中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司上诉请求：一、撤销浦北县人民法院（2017）桂0722民初373号民事判决第一项、第二项民事判决，改判被上诉人陈永福、冯玲在交强险之外的损失由被上诉人林三中承担；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人就本案的商业保险条款在被上诉人林三中购买保险时，已向其明示说明，林三中已在《投保单》、《投保人声明》、《投保人声明》签名，同时还应在交费小票、《强制保险投保提示书》、《强制保险费率浮动告知单》上签名，以上投保时的相关材料等均是在同一时间形成。因此，一审法院认定是事后补签与事实不符，证据不足，商人已就保险条款向被上诉人林三中进行了提示，明示说明，本案免责事由成立，一审判决错误。被上诉人林三中认定《投保单》《投保人声明》是事后补签，并申请证人出庭作证，但证人并不撞到林三中签字的是说明材料，该举证责任在林三中，且林三中又不申请签名形成时间的司法鉴定，属于其举证不能，应有其承担不利后果。退步，及时改证据形成时间存疑，一审法院应向双方当事人进行释明，是否进行司法鉴定，由谁申请司法鉴定，但一审法院并没有释名，应属于程序违法。
综上，一审判决认定事实错误，证据不充分，程序违法，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人人的上诉请求。
被上诉人陈永福、冯玲答辩认为：平安浦北支公司主张的商业第三者免责事由不成立。这是完全正确的，理由如下：根据我国《保险法》第十七条第二款：“对保险合同免除保险人责任的条款，保险人在订立合同的时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提出或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，被答辩人作为格式条款合同的提供者应向一审被告（投保人）林三中旅行提示和明确说明义务，免责条款才生效。但是，被答辩人在一审被告购买（投保）第三者商业险时并没有向一审被告林三中出事保险条款，而是在交通事故发生后的2016年12月27日被答辩人工作人员在其办公室向一审被告林三中作调查时应工作人员的要求在投保单、投保人生命上补签名字的。加上被答辩人提供的投保人声明内容不全；空格地方时间没有填写，也没有对应的免责事项说明书，因此，被答辩人主张就免责条款向一审被告林三中履行了提示和明确说明的义务证据不足，免责条款不生效。
综上，一审判决认定平安浦北支公司主张的商业第三者免责事由不成立是事实清楚，公正合法的，判决被答辩人在第三者商业险限额范围内赔偿一审被告林三中应承担部分是完全正确的。为此，恳求二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人林三中答辩同意被上诉人陈永福、冯玲的答辩意见。要求二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人即一审原告陈永福、冯玲向一审法院提出诉讼请求:1、判决被告赔偿原告经济损失204400.14元;2、判决平安保险公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3、判决平安保险公司在交强险和商业三者险限额内先行赔偿原告经济损失，超出部分由原告与林三中按责任分担。
一审法院经审理认定事实如下：2016年12月23日16时20分，林三中驾驶其所有的桂Ｎ×××××号小型普通客车（以下简称桂Ｎ×××××号车）沿浦北福旺镇大湾村至平科村乡村公路，由大湾入平科方向行驶，行驶至平科村路段处调头时，由于林三中倒车时没有察明车后情况，致使桂Ｎ×××××号车碰压行人陈美，造成陈美受伤经抢救无效死亡的交通事故。交警部门认定林三中与陈美分别负事故同等责任。桂Ｎ×××××号车在平安保险公司投保有交强险和商业三者险，责任限额共42.2万元。事故事实和责任认定；桂Ｎ×××××号车在平安保险公司投保交强险和商业三者险（责任限额30万元，不计免赔）；事故发生后，林三中预付给陈永福、冯玲155000元，平安保险公司没有赔付过款项。本案争议事实有两个：一是死亡赔偿金的赔偿标准问题；二是商业三者险的免责事项是否成立的问题。一、关于死亡赔偿金的赔偿标准问题。死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定应适用的标准，本案原告提供了乡镇建设许可证、房屋照片、村委会证明等证据，证实原告于2014年在浦北县福旺镇南北山开发区建设有房屋并居住至今的事实，故该院认为虽然受害人陈美及其父母是农村居民，但其在城镇建房并居住两年多，其经常居住地应是城镇，其居住、生活均来源城镇，应按城镇居民标准计算死亡赔偿金。二、关于商业三者险的免责事由是否成立的问题。平安保险公司主张肇事车桂Ｎ×××××号车的商业三者险的车辆性质是非营业，而事故时是营业，属改变使用性质，应予免责。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，平安保险公司作为格式条款的提供者应向投保人履行提示和明确说明义务，免责条款才生效。平安保险公司提供了投保单、保险条款、投保人声明以证明其向林三中履行了提示和说明义务，而原告申请证人林某,4出庭作证证实林三中在投保单、投保人声明上签名是事故发生后应保险公司工作人员要求补签的，本院认为，虽然证人与林三中是同村兄弟，但其作为学校的退休职工，其能够将陪林三中前往保险公司接受调查的经过陈述完整，其证言有一定的可信度；同时，平安保险公司提供的投保人声明内容不全：空格地方、时期没有填写，也没有对应的免责事项说明书，本院难以确认平安保险公司是否履行了明确说明义务，平安保险公司提供的免责格式条款不生效，故免责事由不成立。
另查明，受害人陈美是两原告的女儿，出生于2014年10月21日。
该院认为，本案是机动车与行人之间的道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，事故经公安交通管理部门处理，认定林三中、陈美各负事实同等责任，该认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，该院予以采信，故该院确认两事故责任者的民事责任为各50%。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照交通法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和2016年《广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的数据，结合当事人对损失的诉辩意见，本院认定陈永福、冯玲的损失如下：1、医疗费244.14元；2、丧葬费：27492元；3、死亡赔偿金：26416元/年×20年﹦528320元；4、精神损害抚慰金：事故造成陈美死亡，给陈永福、冯玲造成严重精神损害，侵权人应承担精神损害赔偿责任，但主张数额50000元过高，结合当地生活水平、过错程度、受害程度、侵权人承担责任的经济能力，本院酌定30000元为宜；5、办理丧事误工费：不在侵权责任第十六条规定的赔偿范围之内，本院不予支持。6、交通费：原告没有提供票据证实治疗需开支交通费，本院不予支持。上述第1项244.14元，属交强险医疗费用赔偿范围，不超出责任限额，由平安保险公司全额赔偿；第2-4项，共558812元，属交强险死亡伤残赔偿范围，已超出责任限额，由平安保险公司赔偿110000元，不足部分为448812元；交强险赔偿后，不足额为448812元，由侵权人林三中承担50%赔偿责任，即224406元，根据商业三者险的保险条款约定，林三中的赔偿责任由平安保险公司承担，林三中承担的赔偿额没有超出商业三者险的责任限额，因此，平安保险公司在商业三者险限额内赔偿224406元。平安保险公司赔偿后，陈永福、冯玲的损失已得到足额赔偿，林三中不再承担赔偿责任，林三中预付给陈永福、冯玲的155000元应由陈永福、冯玲返还给林三中。
综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司在交强险责任限额内赔偿陈永福、冯玲经济损失、精神损害抚慰金共110244.14元；二、中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司在商业三者险责任限额内赔偿陈永福、冯玲经济损失224406元。三、陈永福、冯玲返还林三中155000元；
四、驳回陈永福、冯玲的其他诉讼请求。案件受理费4366元，减半收取计2183元，由林三中负担。
二审中，上诉人向本院提交了保险费交交款通知书、交费小票、交强险投保提示书，证明2015年12月9日被上诉人林三中办理保险手续时交强险和商业险投保费是一起缴纳的。被上诉人林三中质证无异议。对此证据，本院予以确认。
二审庭审中，被上诉人林三中申请证人宋某,4出庭作证，证明上诉人是在交通事故发生后即2016年12月27日才要求被上诉人林三中在商业险的投保单和保险条款的告知说明上签字的。上诉人质证认为证人所作证言不是事实，不能作为证据使用。本院认为，证人宋某,4的证言与一审证林某,4的证言及本案的相关事实相互印证，本院予以采信。
对一审审理查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张的商业三者险的免责事由是否成立的问题。上诉人主张肇事车桂Ｎ×××××号车的商业三者险的车辆性质是非营业，而事故时是营业，属改变使用性质，应予免责。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人作为格式条款的提供者应向投保人履行提示和明确说明义务，免责条款才生效。本案中，上诉人提供了投保单、保险条款、投保人声明以证明其向被上诉人林三中履行了提示和说明义务，但证人林某,4及证人宋某,4出庭作证证实被上诉人林三中在投保单、投保人声明上签名是事故发生后即2016年12月27日，应保险公司工作人员要求补签的。此外，保险条款的告知说明上没有时间的确定日期，且保险条款的告知说明的内容是同商业保险单的内容是分开打印装钉的，保险条款的告知说明与商业保险单的内容没有文字上的连惯，因此不能确定保险条款的告知说明的签订时间就与商业保险单签订的时间相一致。作为专门从事保险业务的公司，其提供的格式条款均应有严格的要求，现上诉人提供的证据不能证实其已对被上诉人林三中履行了免责条款的告知义务，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4366元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司浦北支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李碧珊
审判员 黄载文
审判员 陈明华
二〇一七年六月二十九日
书记员 刘 蔚