浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1769号
上诉人（原审被告）：浙江中实建设集团有限公司，住所地绍兴市越城区二环北路499号，统一社会信用代码：330600000030485。
法定代表人：陈新昌，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：盛雅欢、程幸福，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赏国平，男，1974年7月27日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权）：楼寒霜、王小刚，浙江点金律师事务所律师。
上诉人浙江中实建设集团有限公司（简称中实建设集团）因与被上诉人赏国平建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中实建设集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依据不足。上诉人法定代表人及主要知情管理人员因涉及刑事犯罪被采取强制措施，上诉人的财务资料被税务机关调取，故上诉人无法核实本案所涉事实，一审法院仅凭现有证据不能完全查清本案事实。根据一审中上诉人提供的《土石方工程施工合同》可以证明，绍兴顺达劳务有限公司与被上诉人存在合同关系，并非上诉人。另根据《土石方工程施工合同》中约定的条款，也与本案存在关联性，可以证明该合同的真实性。根据合同相对性原则，即使被上诉人已履行相应合同义务，也应当向合同的另一方主体即顺达劳务主张权利，故一审判决上诉人承担付款义务错误。二、一审法院因被上诉人的申请而委托工程造价鉴定缺乏依据，且被上诉人未按合同约定履行相应义务，被上诉人主张支付工程款不能成立。三、一审判决适用法律错误。在被上诉人没有提供充分证据的情况下认定由上诉人承担付款义务错误。
赏国平辩称：一、上诉人与被上诉人的承发包关系明确，被上诉人交纳了保证金，上诉人开具发票。被上诉人履行挖土义务，上诉人接受劳动成果，支付了部分工程款，可证实双方承发包关系有效。二、上诉人提供的证据并非新证据，二审中提供的证据原件逾期应承担举证不能的后果。合同不能证明被上诉人与顺达劳务发生关系。本案工程经上诉人承包，土方是上诉人的施工范围，发包给被上诉人具有合理性。顺达公司并非土方工程的承包人及发包人，被上诉人与顺达公司签订的合同未实际履行。顺达劳务与被上诉人签订的合同是处分他人权利的合同，无实际履行的可能性，也未实际履行，不能证明被上诉人与顺达劳务存在合同关系。三、本案工程造价是经过鉴定的，依据的材料由设计方提供。鉴定机构要求上诉人提供材料，但被拒绝。上诉人的企业正在运转，仍可通过合法途径取得材料，但上诉人未能供，应承担不利后果。
赏国平向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款699722.23元及自起诉日起至付清日止按银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；2、被告返还履约保证金5万元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：绍兴市越城区越府名园工程系由被告中实建设集团总承包。2010年7月，被告向原告开具收据1张，载明缴款人为赏国平，金额为5万元，项目为越府名园履约保证金，备注地下室挖土方。该越府名园工程现已完工。2010年7月至11月，被告共向原告支付款项70万元。诉讼中，经原告申请，该院委托浙江兴业建设项目管理有限公司出具（2017）浙江兴业鉴字第68号工程造价鉴定报告书1份，载明涉案工程越府名园工程中原告赏国平完成的地下室土方挖掘量为52928.489立方米。又诉讼中，双方协商一致确认土方挖掘外运单价为25元每立方米。
一审法院认为：原告提交的收款收据及被告支付款项的银行凭证，可以相互印证，证明双方之间就越府名园的地下室挖掘外运存在建设工程施工合同关系。原告赏国平因不具有相关施工资质，故双方之间的合同关系无效，但该工程现已完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告可向被告主张支付工程价款。因庭审中双方确认单价为25元每立方米，同时结合鉴定结论土方挖掘量为52928.489立米，可计算工程价款为1323212.23元。因被告已支付70万元，现原告主张其余工程款623212.23元及自起诉日起的利息损失于法有据，该院予以支持。原告主张的其他费用因缺乏证据证明，该院不予支持。因该工程现已完工，原告主张被告返还履约保证金50000元符合法律规定，该院亦予以支持。被告主张合同相对人为案外人绍兴市顺达劳务有限公司，因证据不足，该院对该抗辩意见不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告浙江中实建设集团有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告赏国平工程价款623212.23元及该款自2016年3月15日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、被告浙江中实建设集团有限公司应于判决生效之日起三十日内返还给原告赏国平履约保证金50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11297元，由原告赏国平负担1153元，被告浙江中实建设集团有限公司负担10144元，于判决生效之日起七日内向该院缴纳；本案鉴定费11725元（系原告赏国平预交），由被告浙江中实建设集团有限公司负担，于判决生效之日起三十日内支付给原告赏国平。
二审期间，中实建设集团向本院补充提交《土石方工程施工合同》原件一份，赏国未在二审中未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该证据本院认为，虽上诉人提供了原件，但因顺达劳务有限公司并非本案当事人，且上诉人未能提供充分证据证明其将本案越府名园地下室土方工程发包给顺达劳务有限公司，尽管被上诉人认可其确与顺达劳务有限公司签订了该合同，但在被上诉人主张该合同实际未履行的情况下，仅依据该合同本院难以认定上诉人无需支付土方工程款。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案上诉人对被上诉人实际施工了越府名园地下室土方工程并无异议，但主张与被上诉人存在合同关系的相对方为绍兴市顺达劳务有限公司。对此本院认为，绍兴市越城区越府名园工程系由上诉人总承包，故其中地下室土方工程原则上也应由其负责施工，若上诉人主张该工程由绍兴市顺达劳务有限公司承包给被上诉人，其应能提供证据证明其将土方工程交由绍兴市顺达劳务有限公司负责，但其未能提供证据，故仅依据一份《土石方工程施工合同》尚不足以认定土方施工应付款方为案外人绍兴市顺达劳务有限公司。再结合本案2010年7月上诉人向被上诉人开具了一张收据，且备注为“地下室挖土方”，另在2010年7月至11月，上诉人向被上诉人共支付款项70万元的实际，又因上诉人亦未能证明存在其他应付被上诉人的款项事由，故可予认定该款项应为支付土方挖掘的款项。相应地，上诉人与被上诉人之间形成了事实上的合同关系，由被上诉人为上诉人挖土方，由上诉人支付款项。再结合在一审中双方协商一致确认单价为25元每平方米，且挖掘量已经鉴定确定，上诉人应支付剩余工程款。上诉人对鉴定结论有异议，但无证据予以证明，对其意见本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10144元，由上诉人浙江中实建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 俞小婷