北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5321号
上诉人（原审被告）：灵云（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：任杭中，总裁。
委托诉讼代理人：钟世娟，北京策略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雨欣，女，1988年3月13日出生。
委托诉讼代理人：佟立新，北京市中银律师事务所律师。
上诉人灵云（北京）文化传媒有限公司（以下简称灵云公司）与被上诉人刘雨欣肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初61946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
灵云公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘雨欣的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由刘雨欣承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不当。刘雨欣于2015年3月11日就所谓侵权事实做了公证，但迟至2017年6月29日才提起诉讼。灵云公司认为刘雨欣所诉事实已过时效。案件庭审中，刘雨欣声称其曾于2017年1月提起诉讼，后撤诉，该诉讼行为阻断了诉讼时效。灵云公司认为，刘雨欣该次起诉并未送达到灵云公司处就做了撤诉，实质上并未达到向灵云公司主张权利的效果，因此不能作为阻断时效的理由。二、一审法院认定事实不清。侵权案件审理的重要一点就是查明侵权行为和侵权结果之间是否有因果关系，及侵权行为造成的实际损害金额多少。在一审审理过程中，灵云公司要求刘雨欣提交相应证据证明侵权行为造成的损害情况，或者灵云公司从侵权行为中的获利情况，刘雨欣均未提供。一审法院判决在确定赔偿数额时也未说明赔偿数额的依据。
刘雨欣辩称，同意一审判决，不同意灵云公司的上诉请求。灵云公司未经刘雨欣许可擅自使用刘雨欣照片，对刘雨欣造成经济损失。
刘雨欣向一审法院起诉请求：1.判令灵云公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸上及其网站www.aili.com、love.aili.com、astro.aili.com中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向刘雨欣公开赔礼道歉（致歉内容应包含案号、侵权照片、侵权方式及道歉语言，所占版面不少于6cm*9cm）；2.判令灵云公司赔偿刘雨欣经济损失16万元、精神损害抚慰金2万元、维权合理办案费用3000元。
一审法院认定事实：刘雨欣系演员。灵云公司的经营范围为计算机技术开发、技术咨询、设计、制作、代理、发布广告等。
2015年3月11日，北京市方正公证处出具（2015）京方正内民证字第14350号《公证书》，显示：1.在2015年3月4日登陆网址为http://www.aili.com的网站，其中名为《揭开小肚腩脂肪堆积的原因》、《蜂蜜减肥法，轻松瘦身好身材》、《浴后瘦身操塑迷人身姿》的文章中各使用了一张女性的肖像照片作为配图，其中后两篇文章配图中为同一人的肖像；2.登录网址为http://love.aili.com的网站，其中名为《女人最不愿听男人讲的10句话》的文章中使用了一张女性的肖像照片作为配图；3.登录网址为http://astro.aili.com的网站，其中名为《多大房子才满足？当12星座面对感情与物质》、《部分虚荣心作祟》、《一直都在朝大套房前进》、《房子和爱情间》的文章中各使用了一张女性的肖像照片作为配图；4.上述网站名称均为“爱丽时尚网”，上述文章所在网页存在多处整形类的广告宣传内容及其他商业宣传内容的链接；5.通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统进行查询，域名为aili.com的网站主办单位为灵云公司，网站首页网址为www.aili.com，网站名称为：爱丽时尚网。
对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.刘雨欣提交百度图片中有关“刘雨欣”的搜索网页打印件，以证明刘雨欣对上述涉诉照片享有肖像权。灵云公司不认可图片中的人物为刘雨欣。2.刘雨欣提交其与华夏新国际体育娱乐（北京）有限公司签订的广告合同，以证明其肖像权的商业价值，灵云公司对其真实性和关联性不认可。3.刘雨欣提交公证费发票一张，欲证明其主张的合理办案费用，灵云公司对其关联性不认可。4.刘雨欣称其在2017年1月曾向灵云公司提起诉讼，后因未缴纳诉讼费法院按撤诉处理，并提交其网上预约立案信息打印件、起诉图片对此佐证，灵云公司认可刘雨欣曾起诉的事实，但认为刘雨欣提交起诉状后未缴纳诉讼费不应起到中断诉讼时效的作用。5.灵云公司提交相关网页链接的打印件及其自行制作的说明函一份，欲证明其在2015年4月已将上述涉案侵权的图片全部删除。刘雨欣认可照片已删除的事实，但认为是其公证之后删除的。
一审法院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该案中，刘雨欣提交的公证书及其他证据，能够证明涉诉照片与刘雨欣肖像的同一性。根据查明的事实，www.aili.com、love.aili.com、astro.aili.com网站及涉诉文章内容系对有关经营项目的宣传和推广，具有明显的广告宣传属性，具有营利目的。上述文章中使用了刘雨欣的照片作为配图，在灵云公司无证据证明其使用上述照片经过刘雨欣同意的情况下，应当认定其行为构成对刘雨欣肖像权的侵犯。当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。该案中，灵云公司认可刘雨欣在2017年1月曾起诉的事实，故灵云公司关于刘雨欣起诉已超出诉讼时效的抗辩意见没有依据，法院不予采信。灵云公司网站文章中虽使用了刘雨欣的照片作为配图，但文章中的文字并不足以让他人对刘雨欣造成不必要的误解，亦不足以导致社会公众对刘雨欣的社会评价降低，故难以认定灵云公司的行为对刘雨欣的名誉权构成侵权，刘雨欣就此要求灵云公司承担相应侵权责任的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现刘雨欣要求灵云公司赔礼道歉于法有据，但其承担责任的方式应当与侵权行为相适应，法院将综合考虑灵云公司使用刘雨欣照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，考虑到刘雨欣作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，灵云公司擅自使用刘雨欣照片势必会对刘雨欣造成一定损失。法院综合考虑刘雨欣肖像的一般经济价值、灵云公司使用刘雨欣照片的时间、场合、次数、灵云公司的主观恶意程度、可能的获利情况等因素，酌情确定灵云公司赔偿刘雨欣经济损失的数额。刘雨欣主张的办案费用亦属于其为维护合法权益而发生的合理经济损失，法院根据其举证情况酌予支持。判决：一、灵云（北京）文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内向刘雨欣书面赔礼道歉（道歉内容须经法院审定，如灵云（北京）文化传媒有限公司拒绝履行该义务，则由法院选择一家全国发行的报刊，刊登判决书主要内容，由此产生的费用由灵云（北京）文化传媒有限公司承担）；二、灵云（北京）文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内赔偿刘雨欣经济损失七万二千元；三、驳回刘雨欣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。根据查明的事实，灵云公司系具有营利性质的法人单位，其在www.aili.com、love.aili.com、astro.aili.com网站发布涉诉文章系对有关经营项目的宣传和推广，具有明显的广告宣传属性，具有营利目的。灵云公司以营利为目的擅自使用刘雨欣的照片，构成对刘雨欣肖像权的侵害。
公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。一审法院依据刘雨欣的诉请及灵云公司的侵权情节，判令灵云公司赔礼道歉，于法有据。刘雨欣作为演员，能够通过参演影视节目、广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值。刘雨欣良好的形象和社会评价能够增加其获得经济利益的能力。灵云公司对刘雨欣肖像权的侵害，导致刘雨欣人格权权能中包含经济性利益的部分受损，必然会有损刘雨欣形象的商业价值，灵云公司应当对非法使用刘雨欣肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。综合考虑刘雨欣的职业身份及灵云公司的经营性质，以及灵云公司使用刘雨欣照片数量等侵权情节，一审法院酌定灵云公司赔偿刘雨欣经济损失数额，并无不当。
依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”根据查明的事实，刘雨欣曾在2017年1月向一审法院起诉，故诉讼时效中断。重新起算后，本案起诉未超过诉讼时效。灵云公司上诉提出本案超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。
综上所述，灵云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由灵云（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 贾 旭
审 判 员 张 慧
二〇一八年四月二十三日
法官助理 李晓晴
法官助理 贾云航
书 记 员 司 旭