浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0602行初80号
原告王敏，男，1960年8月21日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人（特别授权代理）李军民、张雄伟，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被告诸暨市枫桥镇人民政府，住所地诸暨市枫桥镇步森大道52号。
法定代表人郭昌，镇长。
委托代理人（特别授权代理）毛炬东，浙江振邦律师事务所律师。
原告王敏与被告诸暨市枫桥镇人民政府行政强制和行政赔偿一案，于2017年1月16日向诸暨市人民法院提起诉讼，该院于同日立案。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指令本院管辖。本院于2017年4月11日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。原告王敏的委托代理人李军民，被告诸暨市枫桥镇人民政府的行政负责人葛勇军（副镇长）及委托代理人毛炬东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系诸暨市枫桥镇新择湖村宅士下自然村村民，其经合法审批获得位于诸暨市枫桥镇择树下村中央头门地号为33-09-202宅基地一处。1994年领取诸集建（94）字第11-0437号《集体土地建设用地使用证》一本，宅基地面积为131.64平方米。为保障所建住宅房屋的安全，原告于2016年在自己宅基地范围内对住宅进行了加固处理，建造了包廊、围墙并安装了门窗，为此花去建筑材料及人工费计7852元。2016年12月8日，被告未经法定程序组织人员对原告户包廊、围墙及安装的门窗强制拆除，并将拆除的全部建筑材料拉走。在拆除过程中，造成原告房屋墙体严重开裂。原告认为，其对涉案房屋享有合法的所有权，对涉案房屋所在的宅基地享有合法使用权。被告未按法定程序强制拆除原告包廊、围墙及门窗的行为违法。退一步讲，即使原告建造的包廊和围墙属于违章建筑，被告在强制拆除过程中也不应该造成原告合法财产损失，故要求原告赔偿建筑材料费7852元，墙体修复费用10万元。为此，特起诉要求：1、确认被告强制拆除原告位于诸暨市枫桥镇新择湖村宅士下自然村房屋的包廊、围墙及门窗的行政行为违法；判令被告赔偿原告经济损失107852元。庭审中，对铝合金门窗的2500元赔偿款变更为在1元至2500元间进行赔偿，具体赔偿数额由法院酌情确定；3、诉讼费由被告承担。
原告向法院提交的证据如下：
1、编号为诸集建（94）字第11-0437号的《集体土地建设用地使用证》复印件一份，证明原告对涉案房屋享有所有权和使用权；
2、照片9份，证明原告的包廊、围墙在自己合法使用的集体土地范围内以及原告的合法财产受到损害的情况；
3、购买材料清单及收据，证明原告为建造包廊、围墙、门窗以及墙体修复共花费107852元的事实。
被告辩称，一、原告未取得乡村规划许可证建造包廊、围墙、门窗属违法建筑，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定。被告于2016年11月23日出具《限期拆除通知书》一份，要求原告自行整改。原告拒不签收该通知，也不拆除违法建筑，故被告对该违法建筑强行拆除的行为于法有据。二、原告主张包廊、围墙、门窗的损失非其合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，被告尚未对原告的合法权益造成损害，故依法不予赔偿。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告向法院提交了一份证据如下：
《限期拆除通知书》一份，证明原告户在择树下村未经批准，擅自建一层包廊并结顶，建筑占地面积为22.50平方米，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被列入整改对象。被告要求原告户在2016年11月23日前自行整改，腾空建筑物内设施、物品，自行拆除建筑物，逾期将作强制拆除处理，由此引起的一切损失由原告户自行承担的事实。
经庭审质证，双方当事人对证据的质证意见如下：
原告证据1，被告质证后对证据的真实性没有异议，但认为原告建造包廊及门窗是没有经过规划审批的，系违章建筑。原告证据2，被告质证后对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为强制拆除的行为没有造成原告合法财产的损失。原告证据3，被告质证后认为证据不符合形式要件，不具有证明效力。
原告对被告出示的证据的真实性有异议，认为该证据没有盖被告单位的公章，证据本身有涂改的现象，证据不具有合法性。通知书上载明的调查没有事实依据，即通知书是在没有经过调查的情况下作出的。通知书认定违章建筑占地面积为22.50平方米的事实没有经过测绘单位的测绘。在通知书上，被告是没有适用《土地管理法》的职权的。通知书没有给出原告合理的自行拆除的期限、没有告知原告的陈述、申辩权和行政复议、诉讼权。该通知没有送达原告。该通知不属于行政处罚决定，不具有行政强制性，与本案行政强制没有关联。
本院对上述证据的认证意见如下：
原告证据1，该证据能证明原告住宅用地系经合法审批建造的事实，本院予以确认。原告证据2，能证明被告强制拆除涉案建筑物现场情况以及原告住宅马赛克外墙有裂缝的事实，该证据本院予以确认。原告证据3，其中赔偿清单和情况说明系原告自行制作，送货单一份不符合证据的形式要件，本院不予确认。盖有诸暨市枫桥志庭门业店印章、注明铝合金门窗及卷闸门价格的收款收据一份，虽不是正规的销售发票，不符合证据的形式要件，不作为本案证据使用，但可以作为酌情认定铝合金门窗及卷闸门的参考价格因素之一予以考虑。
被告提交的一份证据的真实性本院予以确认。
经审理查明，原告于1985年在本村集体土地上建造二层楼房屋二间，并于1994年领取了编号为诸集建（94）字第11-0437号《集体土地建设用地使用证》一本。该证内载明住宅用地面积为131.64平方米，东至王开文合墙，南至路，西至王水校全墙，北至大秧田塘。2016年，原告在未取得建设许可证的情况下对上述住宅进行了加固处理，建造了包廊、围墙以及安装了铝合金门窗。2016年11月23日，被告对原告户作出了《限期拆除通知书》，该通知载明原告户在择树下村未经批准，擅自建一层包廊并结顶，占地面积为22.50平方米，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被列入整改对象。要求原告户在2016年11月23日前自行整改，腾空建筑物内设施、物品，自行拆除建筑物，逾期将作强制拆除处理，由此引起的一切损失由原告户自行承担。原告逾期未拆，被告遂于2016年12月8日组织人员将涉案建筑物强制拆除。庭审中，经双方当事人确认，强制拆除后，被告将三扇可移动的铝合金门窗带走，其余被拆除的建筑物遗留在现场。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”。故被告具有认定、处置辖区内违法建筑的行政职权。
本案的争议的焦点是：
一、被告对原告的涉案建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。虽然原告于1985年建造的住宅用地经过合法审批，但其在2016年另行建设的涉案建筑物（包廊、围墙以及铝合金门窗）在搭建时未依法取得建设工程规划许可审批手续，故应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。
二、被告强制拆除原告的涉案建筑物的行政行为是否违法。虽然原告的涉案建筑物未经行政部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》三十一条、三十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有进行陈述和申辩的权利。案件中涉案建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条、第四十六条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，被告除对原告作出过《限期拆除通知书》外，均未履行其他行政程序就对原告的涉案建筑物实施强制拆除，剥夺了原告的陈述和申辩的权利，申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，更何况《限期拆除通知书》不是行政处理决定，故被告强制拆除原告涉案建筑物的行政行为程序不当，依法应予撤销。但鉴于被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。原告请求法院确认被告强制拆除原告涉案建筑物行政行为违法的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。
三、原告提出的行政赔偿请求依据是否充分。1、被告强制拆除的涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后除了三扇铝合金门窗由被告运走外，其余残存的建筑材料仍在原告处，不影响原告处置。对于原告住宅墙体开裂部分，原告也没有证据证明系被告的涉案行政行为所致。再根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条关于“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告请求被告赔偿原告损坏价值2500元的卷闸门、价值1452元的砖块、水泥、泥工、小工损失费1200元、墙体修复费10万元的请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于三扇铝合金门窗的赔偿问题。虽然涉案建筑物系违章建筑的事实清楚，但只要没有证据证明被拆除的建筑物对原告已没有任何价值，且原告并未作出抛弃的意思表示，被拆除的建筑材料仍属原告所有，任何人不得侵犯。被告在强制拆除过程中将原告的三扇铝合金门窗运走这一行为已超过了被告行政权行使的界限，侵犯了原告对拆除后的三扇铝合金门窗的所有权，被告对未向原告返还的尚有使用价值的三扇铝合金门窗应予酌情折价赔偿，故原告请求法院在1元至2500元赔偿数额之间，由法院确定赔偿数额的合理部分赔偿请求，本院予以支持。考虑到三扇铝合金门窗的购买、安装时间、参考原告提供的收款收据载明的购买价格及其可再利用性，减少当事人的诉累，节约诉讼成本，本院酌情确定拆除后的三扇铝合金门窗的折价为人民币500元。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告诸暨市枫桥镇人民政府于2016年12月8日强制拆除原告王敏位于诸暨市枫桥镇择树下村房屋边上所建的包廊、围墙及门窗等建筑物的行政行为违法；
二、被告诸暨市枫桥镇人民政府应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告王敏被拆除后的三扇铝合金门窗折价款计人民币500元；
三、驳回原告王敏的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告暨市枫桥镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 王 棣
审 判 员 赵志明
人民陪审员 丁阿良
二〇一七年六月十六日
书 记 员 胡 萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。