广东省五华县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1424民初348号
原告林添华，男，身份证号码×××2276，汉族，现住五华县。
委托代理人杨丽婷，系五华县法律援助处律师。
委托代理人林振浪，男，汉族，现住五华县。
被告钟胜祥，男，身份证号码×××2251，汉族，现住五华县。
委托代理人朱木新，男，汉族，现住五华县。
被告吴福民（曾用名吴福明），男，汉族，身份证号码×××2235，现住五华县。
委托代理人陈凤英，女，汉族，现住五华县。
原告林添华诉被告钟胜祥、吴福民提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告林添华及其委托代理人杨丽婷、林振浪及被告钟胜祥及其委托代理人朱木新、被告吴福民及其委托代理人陈凤英均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告林添华诉称：2015年6月8日开始，被告钟胜祥承包了被告吴福民所有的房屋的外墙装饰工程，被告钟胜祥请原告等几个工人施工。该装饰工程被告钟胜祥采取直接从二楼阳台突出悬挂搭建竹架，原告表示反对，但被告钟胜祥坚持认为没有安全问题仍然要求施工。2015年6月21日，被告吴福民因安装门窗需要自行叫人拆除了竹架的其中一个固定栓，但只通知了被告钟胜祥未通知原告，导致原告正常施工时连人带架整体直接从三楼坠落，造成严重受伤，当即被送往五华县人民医院抢救，因伤情严重，同日转到梅州市人民医院救治。诊断为1、腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤、双下肢瘫痪；2、腰2、3椎体轻度压缩性骨折；3、双下肺挫伤。住院23天，用去医疗费60768.82元。出院医嘱：1、继续到当地医院住院治疗，加强切口换药，全休三月，避免剧烈活动；2、继续营养骨质、营养神经等治疗；3、逐渐加强功能锻炼；4、定期复查（术后3、6、9、12月），不适随诊。当日转往五华县人民医院继续治疗，治疗至2015年8月16日出院，在五华县人民医院住院34天，用去医疗费18127.64元。后续仍需约5万元治疗费用。后经广东阳光法医临床司法鉴定所司法鉴定为二级伤残，需完全护理依赖。因此次事故，给原告及其家庭身心健康带来极大的打击，并造成损失，现诉请：一、判令二被告连带赔偿原告住院医疗费28896.46元（已扣除被告已支付的5万元）、残疾赔偿金220420.8元、护理费741400元、误工费30000元、住院伙食补助费5700元、营养费1万元、交通费5000元、精神损害抚慰金5万元、鉴定费2000元，上述合计1093417.26元。二、本案诉讼费由被告负担。
被告钟胜祥辩称，被告没有承揽（承包）被告吴福民的房屋外墙装饰工程，也没有雇佣原告林添华等工人施工。原告林添华等工人都是被告吴福民雇请的工人，都是由被告吴福民发放工资的。其次被告吴福民的房屋外墙装饰工程需用的竹架是原告搭成的，原告施工时从二楼坠落造成伤害，责任由其自负。再次原告的工资及抢救医疗费都是被告吴福民支付的，而不是被告钟胜祥支付的。因此，原告与被告钟胜祥不存在任何法律关系，原告坠落受伤，被告钟胜祥没有过错责任，不应赔偿原告受伤造成的各项损失。请求法院驳回原告对被告钟胜祥的诉请。
被告吴福民辩称，被告吴福民的房屋外墙装饰工程没有发包给任何人，被告钟胜祥及原告林添华等工人都是被告吴福民雇请的，被告吴福民与他们是雇佣关系，雇员林添华受伤应按各自的过错追究其民事赔偿责任。且被告吴福民承担了本次事故中应当赔偿的民事责任，原告在救治期间，被告吴福民交清了原告的大部分医疗费5万元，同时还叫被告钟胜祥为原告到政府部门申请并领取了困难补助费2万元，被告吴福民不同意继续赔偿原告的其它损失。其次，原告林添华从竹架上坠落致伤是原告没有搭好竹架和不注意安全施工造成的，应当责任自负。再次，原告诉请的赔偿项目及数额缺乏事实和法律依据，体现如下：1、原告伤残等级及护理依赖程序是原告单方委托鉴定单位鉴定的，不符合选择司法鉴定机构的法律程序，对被告吴福民不公平、合理，被告吴福民要求重新鉴定；2、医院没有写明原告的住院护理人数，所以应以一人护理计算，护理费认可80元／天；3、日后护理时间应根据原告重新鉴定的结论再定，不能贸然认定日后护理时间为20年，仅认可2－3年；4、误工费仅认可住院期间的，不能擅自加全休三个月，同意150元／天；5、医院没有注明原告在住院期间应加强营养的诊疗意见，所以不能计算原告的营养费；6、原告诉请的精神损害抚慰金5万元，明显偏高，应以定残后的残级并结合本地实际酌定。
经审理查明，原告林添华长期跟随被告钟胜祥做工。2015年6月8日，被告吴福民需要装修房屋，于是将外墙装饰工程包给被告钟胜祥，由被告钟胜祥叫来原告林添华等人进行施工。因外墙装饰需要搭竹架，该竹架由原告林添华搭架，被告钟胜祥要求原告林添华将竹架直接从二楼阳台突出悬挂搭建，而非从一楼开始搭建，搭架后开始工作一直没未发生事故。2015年6月21日9时许，原告林添华在二楼竹架上抺灰，连人带架整体从二楼顶坠落，造成严重受伤，当即被送往五华县人民医院抢救，随后又被送往梅州市人民医院救治。诊断为1、腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤、双下肢瘫痪；2、腰2、3椎体轻度压缩性骨折；3、双下肺挫伤。住院治疗至2015年7月13日，共23天，用去医疗费60768.82元。出院医嘱：1、继续到当地医院住院治疗，加强切口换药，全休三月，避免剧烈活动；2、继续营养骨质、营养神经等治疗；3、逐渐加强功能锻炼；4、定期复查（术后3、6、9、12月），不适随诊。当日转往五华县人民医院继续治疗，诊断为1、腰1椎体爆裂型骨折并脊髓损伤、双下肢瘫痪；2、腰2、3椎体压缩性骨折；3、腰1椎体爆裂型骨折术后切口感染；4、多重耐药性感染（输入性）。住院治疗至2015年8月16日，共34天，用去医疗费18127.64元。
庭审中，被告吴福民不认可原告的伤残等级及护理依赖鉴定，认为是原告单方委托鉴定单位鉴定的，不符合选择司法鉴定机构的法律程序，但未提供证据证明。原告提供五份录音材料，录音材料是原告儿子至被告钟胜祥家协商解决此次事故时录下来的。录音材料可证实被告钟胜祥承包被告吴福民工程并雇佣原告林添华工作，且搭竹架过程被告钟胜祥是在场知情的。被告钟胜祥认为录音没有经过对话人的同意擅自录音，是违法的，不具有法律效力。且录音中没有提到对话人的身份、姓名，不能证实被告钟胜祥承包被告吴福民工程。本院告知被告钟胜祥如对录音证据有异议，可在开庭后一个星期内申请鉴定，但被告钟胜祥逾期未申请鉴定。
另查明，一、事故发生后，被告钟胜祥共支付医疗费用52000元，并通过被告钟胜祥为原告到政府部门申请并领取了困难补助费2万元；二、原告林添华是泥水建筑师傅，日工资为150元／天。定残日为2016年1月6日，定残前一日为2016年1月5日，从2015年6月21至2016年1月5日共计200天；三、原告诉请营养费，有梅州市人民医院的第二项医嘱证明；四、医院没有明确写明原告的住院护理人数，原告的护理人为其妻子，其妻做杂工每天工资80元；五、梅州市人民医院要求原告定期复查（术后3、6、9、12月），但原告仅去五华县人民医院复查，也未提供车辆发票；六、原告林添华、被告钟胜祥均无农村建筑工匠资格证；七、原告称被告吴福民因安装门窗，拆除了竹架的其中一个固定栓，但未提供证据证实，被告予以否认；八、竹架由被告钟胜祥指导原告林添华搭建，直接从二楼阳台突出悬挂搭建，而非从一楼开始从地面搭建，事故隐患严重。
因双方未能就本案的赔偿问题达成和解，原告故诉至本院，请求判令二被告连带赔偿原告住院医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计1093417.26元，并由二被告承担本案的诉讼费用。案经调解未果。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案争议的焦点是当事人之间的法律关系及如何承担过错责任问题。
根据本院查明的事实，被告吴福民将外墙装饰工程发包给无农村建筑工匠资格证的被告钟胜祥，而非被告吴福民雇佣被告钟胜祥施工，故双方之间形成承揽合同关系。根据原建设部1996年7月17日颁发的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条规定“建筑工匠应当依照本办法进行资格审查，取得《村镇建筑工匠资格证书》。未取得《村镇建筑工匠资格证书》不得承揽村镇建筑工程。”第十二条规定“建筑工匠承包村镇建筑工程的范围限于村镇二层及二层以下房屋及设施的建设、修缮和维护。”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，被告吴福民将外墙装饰工程发包给无农村建筑工匠资格证的被告钟胜祥，在选任建筑承包人时存在过错，依法应承担相应的过错责任，结合本案案情，本院确定其承担20%的民事赔偿责任；原告林添华为被告钟胜祥提供劳务，被告钟胜祥作为原告的雇主，指导竹架的搭建，没有及时注意排除搭建竹架的不安全因素，未尽安全保障义务，导致事故发生，对原告身体受到伤害存在过错，应承担相应赔偿责任，本院确定钟胜祥应承担50%的民事责任；原告林添华作为建筑工匠，明知搭建的竹架有严重安全隐患，仍然给予搭建，并在上面施工，未尽安全注意义务，对其自身受到伤害存在过错，应承担相应责任，故本院确定原告林添华应自己承担30%的民事责任。
被告吴福民要求对原告的伤残等级及护理依赖要求重新鉴定，认为是原告单方委托鉴定单位鉴定的，不符合选择司法鉴定机构的法律程序，被告吴福民未提供其它证据证明。被告吴福民所述理由不符合法定重新鉴定条件，故对其申请重新鉴定，本院不予支持。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，被告钟胜祥逾期不申请对本案争议事实录音材料进行鉴定，据此被告钟胜祥应承担举证不能的法律后果。录音材料是原告儿子至被告钟胜祥家协商解决此次事故时录下来的，未违反法律规定，被告钟胜祥认为录音没有经过对话人的同意擅自录音，是违法的，不具有法律效力，本院不予采信。
原告林添华的各项损失有向赔偿责任人请求赔偿的权利，其主张被告赔偿的项目和数额可参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算。具体叙述如下：一、关于医疗费。原告的总医疗费用为78896.46元，此款有医疗费发票证实，本院予以认可；二、原告诉请残疾赔偿金220420.8元。按12245.6元×20年×0.9计算，原告诉请符合法律规定，本院予以支持；三、关于护理费。原告因残疾不能恢复生活自理能力，根据原告伤残程度，后续护理可确定护理人员为一人，在住院期间，医院未明确护理人为二人，故应以一人计算。护理的最长期限不得超过20年，本院酌情暂支持十年，如十年后仍需护理，原告可另行提起诉讼。原告的护理人为其妻子，其妻做杂工每天工资80元，护理费用应以80元／天为标准，计算十年为80元／天×365天×10年×1人=292000元，加上住院期间的护理费用80元／天×57天×1人=4560元，合计296560元，原告的该项请求741400元过高，超出该数额的该项请求部分不予支持；四、关于误工费。原告于2015年6月8日受伤，持续治疗致误工，至2016年1月6日经鉴定为二级伤残。因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至最终评定伤残的前一日，共200天，原告从事的建筑业，日工资为150元／天，150元／天×200天=30000元，故原告诉请误工费30000元，应予以支持；五、关于住院伙食补助费，原告诉请5700元，100元／天×57天，符合法律规定，应予以支持；六、关于营养费，经治疗医院证明，确需补充营养食品作为辅助治疗的，其费用可以酌情赔偿。原告要求营养费1万元过高，本院酌情支持5000元；七、关于交通费，原告未遵医嘱定期去梅州市人民医院复查，仅去五华县人民医院复查，且未提供车辆票据，本院酌情支持1000元，原告诉请5000元数额太高，超过1000元部分本院不予支持；八、关于精神损害抚慰金。原告林添华因事故导致二级伤残，生活不能自理，造成了严重的精神损害。根据原告的伤残等级及当地平均生活水平，本院酌情支持27222元；九、关于鉴定费，原告诉请2000元，为实际鉴定支出，本院予以支持。
综上所述，原告林添华因受伤造成的合理损失为：医疗费78896.46、残疾赔偿金220420.8元、护理费296560元、误工费30000元、住院伙食补助费5700元、营养费5000元、交通费1000元、精神损害抚慰金27222元、鉴定费2000元，合计666799.26元，由被告吴福民承担20%的民事赔偿责任，为133359.85元；由被告钟胜祥承担50%的民事赔偿责任，为333399.63元，抵除其已支付的52000元外，仍应赔偿281399.63元；原告林添华的其余损失由原告林添华自行承担。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告钟胜祥应在本判决发生法律效力后十天内赔偿给原告林添华281399.63元；
二、被告吴福民应在本判决发生法律效力后十天内赔偿给原告林添华133359.85元；
三、驳回原告林添华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5927.33元，由原告负担1778.2元，由被告钟胜祥负担2963.67元，由被告吴福民承担1185.46元，原告预交的4149.13元，由二被告迳行给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 黄远辉
审 判 员 范 斌
人民陪审员 张法明
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张芳芳