河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第8号
上诉人（原审被告）：陈维汉。
委托代理人：郭振端，新密市新华路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郑州豫兴耐火材料有限公司。住所地：河南省新密市岳村镇桥沟村。
法定代表人：刘力铭，该公司总经理。
委托代理人：范剑超，该公司员工。
委托代理人：孔宪勇，河南予瑞律师事务所律师。
上诉人陈维汉与被上诉人郑州豫兴耐火材料有限公司（以下简称豫兴公司）专利权权属纠纷一案，豫兴公司于2013年1月6日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求确认豫兴公司系申请号为201110236852.7、名称为“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利申请权人。原审法院于2013年7月2日作出（2013）郑知民初字第77号民事判决。陈维汉不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。陈维汉及其委托代理人郭振端，豫兴公司的委托代理人范剑超、孔宪勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：豫兴公司成立于2002年4月9日，经营范围“高炉、热风炉用耐火材料的生产、销售，经营本企业自产产品及相关技术的进出口业务”。陈维汉退休前为华中科技大学能源与动力工程学院热能工程（传热传质与燃烧）专业教授。2008年3月31日豫兴公司与陈维汉签订《聘用陈维汉教授为技术指导的协议》，约定豫兴公司从2008年1月1日起无固定期限聘用陈维汉到豫兴公司工作。陈维汉的工作内容为：1、热风炉技术参数与结构参数的设计；2、热风炉技术创新与技术改进的研究；3、热风炉项目推介的技术顾问；4、热风炉工程项目的工程技术指导；5、参与豫兴公司其它创新项目的前期研讨工作。陈维汉被聘用后工作待遇由基本工资和奖励薪酬构成，其中基本工资为月薪壹万元，奖励薪酬与其工作绩效挂钩，包括项目提成一般为项目利润的8%。豫兴公司向陈维汉发放工资至2012年4月30日。
2003年6月10日豫兴公司与武汉钢铁设计研究总院签订《分层燃烧器（专利号02278875.1）、均流燃烧器（02278876.X）专利实施许可合同》，开始进行热风炉的生产与研究。2005年9月28日豫兴公司申请了专利号分别为ZL20052003××××.8、ZL20051001××××.7的陶瓷燃烧器的专利。2006年6月29日豫兴公司申请了名称为“一种环体多孔短焰燃烧器”的实用新型专利，2007年6月7日经授权公告，专利号为ZL20062003××××.3，豫兴公司于2006年委托陈维汉对该实用新型热风炉燃烧器模型进行冷态测试，为豫兴公司提供豫兴热风炉燃烧器模型的冷态测试数据，陈维汉于2006年12月19日收到豫兴公司支付上述测试费用人民币四万元，陈维汉向豫兴公司出具了测试报告。
2006年11月12日豫兴公司与唐山市清泉钢铁集团有限公司签订《500m³高炉热风炉设计及耐火材料供应协议》。2007年3月16日豫兴公司与山西通才工贸有限公司签订《2#高炉热风炉总包合同及技术协议》。按照上述协议约定豫兴公司运用自主研发的豫兴热风炉专利技术进行高炉热风炉的设计、安装以及格子砖等耐材供应。
2007年1月24日陈维汉和豫兴公司股东刘世聚共同撰写文章《球顶式热风炉环形上喷燃烧器的燃烧室冷态流场特性的实验研究》。2007年1月26日陈维汉撰写《球形顶燃式热风炉燃烧、流动与传热过程热态实验与数值模拟的研究方案》，拟开始对豫兴公司热风炉技术进行模型热态测试提出研究方案以及费用预算。2008年陈维汉与豫兴公司股东刘世聚共同撰写文章《豫兴顶燃式热风炉炉体结构的技术分析》、《豫兴型顶燃式热风炉介绍、豫兴型顶燃式热风炉性能分析》在豫兴公司的宣传册上刊登。2008年11月陈维汉参与编制了《中钢承接印度某钢铁公司450立方米高炉热风炉本体设计》，该文件内容为对豫兴公司拟承接工程进行的热风炉结构、燃烧器、格子砖等设计编制。2009年7月10日豫兴公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司签署《技术开发合作合同》，合同约定陈维汉作为豫兴公司技术成员之一进行项目协调、进度控制和质量管理，本次技术合作目的为顶燃式热风炉燃烧器模型冷热态性能测试及结构优化的实验研究。2011年3月12日，陈维汉发给豫兴公司股东刘世聚的电子邮件，在附件中附有《Ⅰ型顶燃式热风炉与Ⅱ型顶燃式热风炉结构与性能对比》和《大拱顶热风炉高效节能高风温运行的实践》两篇文件。该两篇文件内容为陈维汉对豫兴公司热风炉技术理论的表述。2011年4月16日，陈维汉发给豫兴公司股东刘世聚的电子邮件，针对豫兴公司拟承接《安阳钢铁公司2200高炉热风炉改造方案》进行技术讨论。2011年5月22日陈维汉发给豫兴公司股东刘世聚的电子邮件，在附件中附有《高风温热风炉的研究、设计与制作》一篇文件，该文件内容为陈维汉对豫兴公司热风炉技术（热风炉、燃烧器、格子砖）研究、设计与制作的表述。
2011年12月30日受河南省科学技术厅委托由郑州市科技局组织有关专家对豫兴公司、河南省豫兴热风炉工程技术有限公司完成的“YX型高风温热风炉的开发与应用研究”项目进行了成果鉴定，2012年2月28日河南省科学技术厅出具“该项目在热风炉结构、燃烧器、格子砖设计及应用等方面有创新，其技术达到国际先进水平”的豫科鉴委字（2011）第2233号科学技术成果鉴定证书，证书载明该成果已经在山西建邦集团有限公司等多家用户使用，效果良好，建议进一步优化技术、扩大应用范围，陈维汉作为豫兴公司上述项目的主要研制人员参与了研发工作。
2012年3月陈维汉编制《凤辉钢铁公司680立方米高炉项目热风炉初步设计方案》，该技术方案对豫兴公司拟承接工程进行的热风炉结构、燃烧器、格子砖等进行设计编制。
2012年5月30日，豫兴公司委托冶金工业信息标准研究院针对“YX型高风温热风炉的开发与应用”项目进行科技查新，查新点：1、采用环形气流上喷预混燃烧回流加热的顶燃式热风炉，2、环形交错均流喷射预混稳焰燃烧器，3、格孔互通均流均压格子砖。2012年6月1日冶金工业信息标准研究院出具2012YJZX-244号《科技查新报告》，该报告结论部分载明：关于《YX型高风温热风炉的开发与应用》项目提出的采用环形气流上喷预混燃烧回流加热的顶燃式热风炉、环形交错均流喷射预混稳焰燃烧器、格孔互通均流均压格子砖三项在所查文献中，除本项目委托单位申请专利和技术鉴定的公开文献外，未见与上述技术内容完全相同的报道。
另外，陈维汉作为豫兴公司热风炉模型试验装置工程负责人代表豫兴公司签订了多份《制作施工协议》、《订购合同》、《设备买卖合同》、《工业产品购销合同》，并在豫兴公司的试验物资咨询单、询价单及回复单、物资咨询单及传真、物资购买申请单、试验费用申报单、领料单、出差报销单、工资表等上签字。
另查明，豫兴公司为专利权人经国家知识产权局授权的热风炉专利有14项、燃烧器技术专利11项、热风管道技术专利2项、燃烧器用高抗热震耐火砖工艺技术专利5项、格子砖技术专利25项。其中陈维汉在职期间作为发明人之一，豫兴公司向国家知识产权局申报热风炉专利10项、燃烧器技术专利14项、格子砖技术专利12项。陈维汉自2011年8月18日至2013年1月17日向国家知识产权局申报热风炉、燃烧器、格子砖专利共计31项，豫兴公司认为这些专利是豫兴公司在职期间为执行本单位的工作任务而做出的发明创造，应属于职务发明，故诉至原审法院。
豫兴公司为专利权人，陈维汉为发明人之一，向国家知识产权局申请并被授权的有以下专利：ZL200720089478.1“一种带有环形布置垂直向上喷嘴的陶瓷燃烧器”实用新型专利；ZL200720089479.6“一种带有环形布置垂直向上喷燃烧器的球形顶燃式热风炉”实用新型专利；ZL20071003991.X“带有环形布置垂直向上喷嘴的陶瓷燃烧器”发明专利；ZL200820149981.6“一种采用环形气流上喷预混燃烧回流加热的顶燃式热风炉”实用新型专利；ZL200820149980.1“一种气流环形交错均流喷射预混稳焰的燃烧器”实用新型专利；ZL200810230586.5“气流环形交错均流喷射预混稳焰的燃烧器”发明专利；ZL200810230587.X“采用环形气流上喷预混燃烧回流加热的顶燃式热风炉”发明专利；ZL200920090295.0“预燃室中煤气空气喷嘴双排交错布置外预混燃烧的燃烧器”实用新型专利；ZL200920090572.8“一种环形预混旋流喷射的陶瓷燃烧器”实用新型专利；ZL200920223792.3“一种37孔耐火格子砖”实用新型专利；ZL200920223790.4“一种耐火蜂窝式格子砖”实用新型专利；ZL200920223791.9“一种直径不同的七孔耐火格子砖”实用新型专利；ZL200920223789.1“一种不同孔径的耐火格子砖”实用新型专利；ZL200920224260.6“一种新型高温顶燃式球床热风炉”实用新型专利；ZL200920224261.6“一种喷嘴交错排列旋切喷射的带预燃室的顶燃式热风炉”实用新型专利；ZL200920224296.X“有双排煤气喷嘴的均混节能陶瓷燃烧器”实用新型专利；ZL200920224295.5“高速均混节能陶瓷燃烧器”实用新型专利；ZL200920258052.3“一种新型19孔耐火格子砖”实用新型专利；ZL200920258053.8“一种新型37孔耐火格子砖”实用新型专利；ZL200920276535.6“一种复合型37孔耐火格子砖”实用新型专利；ZL200920276536.0“一种复合型19孔格子砖”实用新型专利；ZL200920276534.1“一种新型顶燃式热风炉”实用新型专利；ZL201020113817.7“凹槽连通的锥形孔格子砖”实用新型专利；ZL201020130715.6“一种预混环形气流上喷燃烧折返流出的燃烧装置”实用新型专利；ZL201020130725.X“一种喷嘴对冲预混旋转流燃烧装置”实用新型专利；ZL200910124034.3“喷嘴对冲预混旋转流燃烧装置”发明专利；ZL20071005××××.4“带有环形布置垂直向上喷燃烧器的球形顶燃式热风炉”发明专利；ZL20101019××××.0“环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器”；ZL201020224500.0“一种环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器”实用新型专利；ZL201020267631.7“一种对冲旋流蓄热介质中燃烧的高风温热风炉”实用新型专利；ZL201010233851.2“对冲旋流蓄热介质中燃烧的高风温热风炉”发明专利；ZL201020529910.6“热风炉用抗粘附耐高温蓄热格子砖”实用新型专利；ZL201010282211.0“一种抗粘附耐高温蓄热格子砖”发明专利；ZL201020578805.1“一种低矮型高风温顶燃式热风炉”实用新型专利；ZL201020578819.3“一种小孔径锥形格孔的正六边形格子砖”实用新型专利。
以上专利中，2010年6月12日豫兴公司向国家知识产权局申请、2011年9月21日经授权公告，专利号为ZL20101019××××.0，名称为“环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器”发明专利，陈维汉为该专利发明人之一，该发明权利要求为：1、一种环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器，包括圆筒墙体、拱顶和燃烧室，其特征在于，由圆筒墙体（1）、半球形或倒悬链线旋成结构的拱顶（2）一起构成球顶圆筒状下开口，能使气流在其中旋转燃烧的和燃烧室结构（3），圆筒墙体（1）内壁上环状布置上部开口的矩形截面的气流初混环道（4），与其旋切相连有对称布置的煤气进气管（5）和空气进气管（6），燃烧室结构（3）内装填多孔蓄热体（7），该多孔蓄热体为耐火球堆砌、或是不同孔径的格子砖，或是蜂窝状陶瓷结构。2、根据权利要求1所述的环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器，其特征在于，所说的气流初混环道（4）在燃烧室内壁水平周向布置，其横截面是高度大而宽度小的矩形截面，上部开口于燃烧室，构成混合气流的进入燃烧室的环形通道。3、根据权利要求1所述的环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器，其特征在于，与所说的气流初混环道（4）旋切向相连接的煤气进气管（5）和空气进气管（6）是对称布置的，其数目1~4对。4、根据权利要求1所述的环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器，其特征在于，所说的燃烧室结构（3）内装填多孔蓄热体（7），当是耐火球堆砌，球的直径为40-90mm，当是不同孔径的格子砖，其孔径为15-40mm，当是蜂窝状陶瓷结构，小孔为正六边形或正方形。5、根据权利要求1所述的环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器，其特征在于，所说的燃烧室结构（3）内装填多孔蓄热体（7），其形状为圆台形，或是球形或椭圆形，或是与拱顶形状相应的外形结构。
2011年8月18日，陈维汉向国家知识产权局申请“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利，发明人为陈维汉，申请号201110236852.7，申请公布日2012年1月25日，申请公布号为CN102330980A。该专利权利要求为：1、一种煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器，其特征在于，燃烧室（1）的侧墙体垂直方向设置预混气进气管（3），预混气进气管通过射流预混器（4）与煤气进气管（5）和空气进气管（6）相连，构成对冲回流燃烧室结构；预混气进气管（3）在接入燃烧室（1）之前放置点火多孔体（7），预混气进气管的管孔方向与气流方向一致；射流预混器（4）为同心渐缩套管结构，以实现煤气与空气相互引射的混合，引射流速为40～50m／s，以保证两种气流快速的对流预混且互不串风，防止煤气或空气倒灌进入空气或煤气管路；预混气进气管（3）由3～12个组成，对称分布在燃烧室（1）的空间内，对应的射流预混器（4）的个数与预混气进气管（3）个数相同；燃烧室（1）内充填有多孔蓄热体（2），多孔蓄热体的孔的流通方向与燃烧器轴向一致，以保证与燃烧器出口的气流方向一致；燃烧室（1）侧墙体上垂直布置有与周期换热设备相接的热风或烟气的出口管（8）；燃烧室（1）下端有连接体（9），以便与炉窑的炉膛空间对接。2、根据权利要求1所述的煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器，其特征在于，所述的多孔蓄热体（2）是由多个蜂窝状管组合在一起构成的锥形体，孔径为12～24mm，孔隙率≥35%，孔的流通是从上到下的方向，与燃烧器出口气流方向相一致。3、根据权利要求1所述的煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器，其特征在于，所述的点火多孔体（7），是由高温陶瓷制成的蜂窝管状结构，孔径为8～20mm，孔隙率≥60%，孔截面是方孔或六边形。4、根据权利要求1所述的煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器，其特征在于，所述的连接体（9）为迷宫式连接体或法兰式连接体，当热风炉时，采用无应力相互作用的迷宫式连接体，当窑炉时，采用法兰式连接体，以实现与炉窑的炉膛孔径对接。
另查明，在陈维汉提交的证据邮件截屏内容显示，2011年10月3日8时13分，豫兴公司刘世聚发给陈维汉的电子邮件当中，记载的内容第二行：“…您申报的专利虽然完全是自己的权利，但是，您是职务发明，…因为您的专利技术也是工作发明，并且您还在豫兴公司在职工作您申报的热风炉技术也是在豫兴工作期间的实践积累…”。在2011年10月4日12时14分的豫兴公司刘世聚发给陈维汉的电子邮件当中，记载的内容：“…我对您申报专利的可行性是持异议的…因为煤气、空气在格子砖内混合燃烧，会使格子砖内部温度很高，…格子砖往高处堆积过高，…您前期提出的让东培、方辉、俊佳设计的武汉重冶、广东国鑫、四川达州、邢台等诸多热风炉结构都存在较严重的问题…”。
原审法院认为：《中华人民共和国专利法》第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。本案中，陈维汉与豫兴公司签有《聘用陈维汉教授为技术指导的协议》，陈维汉按照协议约定为豫兴公司提供热风炉技术参数与结构参数的设计、热风炉技术创新与技术改进的研究、热风炉项目推介的技术顾问、热风炉工程项目的工程技术指导、参与豫兴公司其它创新项目的前期研讨等工作，并实际参与采用环形气流上喷预混燃烧回流加热的顶燃式热风炉、环形交错均流喷射预混稳焰燃烧器、格孔互通均流均压格子砖的改进和研究，且以陈维汉为发明人之一豫兴公司向国家知识产权局申请了专利，陈维汉作为豫兴公司热风炉模型试验装置工程负责人代表豫兴公司签订多份《制作施工协议》、《订购合同》、《设备买卖合同》、《工业产品购销合同》并在豫兴公司的试验物资咨询单、询价单、回复单、物资咨询单及传真、物资购买申请单、试验费用申报单、领料单、出差报销单、工资表上签字，豫兴公司向陈维汉发放工资至2012年4月30日，陈维汉与豫兴公司对上述事实均无异议，豫兴公司与陈维汉聘用协议约定豫兴公司从2008年1月1日起聘用陈维汉到豫兴公司工作，可以认定陈维汉与豫兴公司存在劳动关系，陈维汉在豫兴公司工作的时间为2008年1月1日至2012年4月30日。陈维汉认为在豫兴公司领取的工资是技术指导报酬，双方并未形成劳动关系的辩称理由不能成立，该院不予支持。
豫兴公司与陈维汉的《聘用陈维汉教授为技术指导的协议》约定，陈维汉的工作内容为：1、热风炉技术参数与结构参数的设计；2、热风炉技术创新与技术改进的研究；3、热风炉项目推介的技术顾问；4、热风炉工程项目的工程技术指导；5、参与豫兴公司其它创新项目的前期研讨工作。燃烧器属于热风炉技术中的一项主要内容。2011年8月18日陈维汉申请201110236852.7“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利时，陈维汉仍在豫兴公司任职；其申请的“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利属于豫兴公司对其工作内容界定的范围，并且该专利申请的保护内容与2010年6月12日陈维汉为发明人之一专利权人为豫兴公司向国家知识产权局申请的“环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器”发明专利属于同一技术领域，解决相同问题即解决陶瓷燃烧器结构复杂、燃烧气流分配不均、燃烧不充分等。“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”属于陈维汉在豫兴公司的本职工作中作出的技术方案。因此，可以认定陈维汉申请的“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利属于豫兴公司的职务发明，豫兴公司为ZL201110236852.7号“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利权人。陈维汉关于申请的发明创造是在自己的专业领域和公知技术的基础上进行的发明创造，不是在履行豫兴公司安排的工作任务，豫兴公司也没有为陈维汉提供物质和技术条件方面的实质支持的辩称理由不能成立，该院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六条第三款的规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。本案中，陈维汉辩称“申报专利前已明确告知豫兴公司，豫兴公司认为陈维汉拟申报的专利存在技术缺陷，没有实用价值，豫兴公司同意陈维汉自行申报，单独享有相关专利权利”，但从2011年10月3日8时13分、2011年10月4日12时14分陈维汉与豫兴公司双方之间的邮件往来看，邮件明确载明“我对您申报专利的可行性是持异议的…因为煤气、空气在格子砖内混合燃烧，会使格子砖内部温度很高，…格子砖往高处堆积过高”、”…您申报的专利虽然完全是自己的权利，但是，您是职务发明，…因为您的专利技术也是工作发明，并且您还在豫兴公司在职工作您申报的热风炉技术也是在豫兴工作期间的实践积累…”邮件内容对于涉案技术方案申请专利的权利和专利权的归属并未约定由陈维汉享有；况且，对于执行本单位的任务所完成的发明创造，《中华人民共和国专利法》也没有可自行约定申请专利的权利和专利权的归属的规定，因此，陈维汉关于申报专利前已明确告知豫兴公司并征得豫兴公司的明确同意，陈维汉可自行申报单独享有相关专利权利的辩称理由没有证据支持和法律依据，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六条，《中华人民共和国专利法实施条例》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：201110236852.7号“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利申请权人为豫兴公司。案件受理费1000元，由陈维汉负担。
陈维汉上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2008年，陈维汉应聘于豫兴公司，聘请书上写的工作内容是技术指导，经过4年4个月，陈维汉离开豫兴公司，豫兴公司没有支付合同约定的技术项目利润8%的费用。陈维汉2004年从华中科技大学退休，已不属于劳动法意义上的劳动者。因此原审判决认定陈维汉与豫兴公司存在劳动关系错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院起诉的，应当按劳务关系处理。陈维汉与豫兴公司之间应为劳务关系，二者之间非单位与职工、领导与被领导的隶属关系，而是平等民事主体之间的委托合同关系，豫兴公司委托陈维汉进行技术合作开发。
2、原审判决认定陈维汉代表豫兴公司对外签订多份制作施工协议、买卖合同等，并领取物资，报销相关费用。以上开支全用在陈维汉为豫兴公司申报的三十多项专利中，豫兴公司没有提供任何证据证明陈维汉申报的涉案专利是利用了豫兴公司的物质技术条件。
3、陈维汉2001年开始研究热风炉和燃烧器，陈维汉未受聘于豫兴公司之前，已取得该领域创新性技术成果。陈维汉受聘于豫兴公司期间，指导豫兴公司申请了数十项专利。因此即使涉案专利属于职务发明创造，其成果也应为豫兴公司和陈维汉共有。而豫兴公司刘世聚给陈维汉的电子邮件内容显示，豫兴公司对陈维汉申请专利的技术可行性持有异议，对于申报专利未给予物质上的支持，也没有申报专利权的真实意思表示。豫兴公司已放弃涉案专利申请权。
二、原审判决适用法律不当。本案陈维汉所申报涉案专利从技术特征上与豫兴公司既有专利有本质区别，陈维汉与豫兴公司之间也不存在劳动关系，原审判决依据《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国专利法实施条例》的有关规定进行判决属适用法津错误。本案应当按照《中华人民共和国民法通则》相关规定和《中华人民共和国合同法》第三百三十九条关于技术开发合同专利申请权属于研究开发人的规定进行判决。
三、原审法院审判程序违法。在原审期间陈维汉针对豫兴公司基础技术的，另外的专利号ZL20071005××××.4，名称为“一种带有环形布置垂直向上喷燃烧器的球形顶燃式热风炉”的实用新型专利，向国家知识产权局申请宣告专利无效，并被受理。原审法院应当中止本案审理但未中止。
综上，本案所涉专利非陈维汉的职务发明创造，豫兴公司放弃了专利申请权。请求二审法院依法审理改判驳回豫兴公司的诉讼请求或发回重审。
豫兴公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、陈维汉与豫兴公司签订有劳动协议，双方之间不管存在劳动关系还是劳务关系，不影响涉案专利系职务发明创造。聘用合同约定的8%的费用提成与本案没有法律关系。2、陈维汉在受聘于豫兴公司之前没有进行顶燃式热风炉的结构研究，不存在陈维汉将受聘于豫兴公司之前的热风炉技术带至豫兴公司。3、本案争议的专利技术属于陈维汉在豫兴公司工作期间为完成本职工作涉及的知识产权技术范畴或延续。4、本案所涉专利技术与豫兴公司为权利人的专利技术对比，涉案专利技术为豫兴公司专利技术范围内或对豫兴公司专利技术的延伸。5、陈维汉在国家知识产权局专利复审委员会提出的专利无效案件，与本案不是同一法律关系，本案的审理也不是以专利无效案件的结果为依据。请求驳回陈维汉的上诉请求，维持原审判决。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：涉案申请号ZL201210368592.3的“煤气与空气在环形通道内旋流预混上喷的无焰燃烧装置”发明专利申请权人是陈维汉还是豫兴公司。此焦点涉及四个方面，1、豫兴公司与陈维汉之间存在劳动关系还是劳务关系，对涉案专利权属有无实质性影响？2、涉案专利技术是否属于职务发明？双方是否约定专利权的归属？3、陈维汉与豫兴公司签订聘用合同前，陈维汉对涉案专利技术的研究成果是否已存在？4、陈维汉在国家知识产权局提出豫兴公司专利无效申请能否成为本案中止审理的理由？
二审中，陈维汉提交了河南省新密市公证处2013年12月18日作出的（2013）新密证民字第700号公证书，内容是15237109712@163.com的邮箱收件箱的截屏内容，有豫兴公司刘世聚发给罗雅莉，罗雅莉又转发给陈维汉的邮件，陈维汉以此来证明申请的专利技术不是职务发明，跟豫兴公司没有关系。豫兴公司经质证认为，该公证书的内容不是新证据，违反证据规则。邮件的内容是刘世聚与陈维汉的技术交流，是双方技术观点的分歧，不影响专利归属。本院根据双方意见认为，该公证书的内容是刘世聚与陈维汉对相关技术问题的交流以及关于企业经营过程中事情的讨论，未对涉案专利权的归属进行明确约定，对该公证书，本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：职务发明创造的适用主体范围是单位与员工，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第二款规定，“本单位”包括临时用工单位。因此不管是身份关系密切的劳动关系，还是临时性的为完成一定任务的劳务关系，在完成本职工作期间均属于单位与员工的关系。陈维汉与豫兴公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系的认定不影响本案专利权权属的确定。
《中华人民共和国专利法》第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。确定本案专利权权属的前提是陈维汉是否系完成本单位的本职工作，或者陈维汉利用本单位的物质技术条件。
在本案中，陈维汉受聘于豫兴公司工作期间，在工作任务上受豫兴公司支配和管理，在完成豫兴公司分配的任务或者利用其提供的物质技术条件的情况下，豫兴公司就是前述法条意义上的“本单位”。同理，根据聘用合同等确定的陈维汉的工作职责即是前述法条意义上的“本职工作”，即：热风炉技术参数与结构参数的设计；热风炉技术创新与技术改进的研究；热风炉项目推介的技术顾问；热风炉工程项目的工程技术指导；参与豫兴公司其它创新项目的前期研讨工作。
本案所涉“煤气与空气射流引射混合多孔体稳焰对冲均流燃烧器”发明专利解决的是燃烧装置结构复杂，燃烧室空间大，气体均和不均匀，燃烧不充分、污染环境及浪费能源的问题。而气体在热风炉或工业炉窑内均匀混合、高效燃烧的问题，既系陈维汉的本职工作，同时与豫兴公司2011年9月21日经授权公告的“环道旋流上喷多孔蓄热体预混预热燃烧器”发明专利及2010年10月经授权公告的“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型专利属于同一技术领域，均应用于热风炉及工业炉窑上，均解决的是气体高效燃烧、安全生产问题。因此涉案专利属于陈维汉的职务发明创造。职务发明创造其权利原则上归属于单位，但单位与员工可以就职务发明创造的权属进行特别约定。本案中陈维汉主张豫兴公司放弃专利申请权或者专利申请权约定由陈维汉行使，但其未提交相应证据予以证明。
本案中因陈维汉主要是执行本单位的任务，利用豫兴公司的物质条件是其执行本单位任务的辅助条件，原审虽未直接查明陈维汉所利用的物质条件投入本案所涉专利，但不影响对陈维汉申请的专利系职务发明创造的认定。
陈维汉上诉主张本案专利非职务发明创造，豫兴公司放弃专利申请权的理由不能成立，本院不予支持。
陈维汉向国家知识产权局申请宣告豫兴公司专利号ZL20071005××××.4，名称为“带有环形布置垂直向上喷燃烧器的球形顶燃式热风炉”的专利无效，但此专利效力异议之争与本案非同一法律关系，也非本案处理的前提，本案无需中止审理。陈维汉主张原审程序违法不能成立，本院不予支持。
综上，陈维汉的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决处理正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由陈维汉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年四月十二日
书 记 员 郭发振