辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第2196号
上诉人（原审原告）：万某，男。
委托代理人：王建华，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁某，女。
委托代理人：谭满拥，沈阳市沈河区天海法律服务所法律工作者。
上诉人万某与被上诉人鲁某离婚纠纷一案，沈阳市苏家屯区人民法院于2014年8月12日作出（2013）苏民一初字第198号民事判决。宣判后，万某不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成由审判员姜梅担任审判长并主审，审判员陈有伟、代理审判员曹佳参加评议的合议庭审理了本案。
万某原审诉称，其与鲁某于1981年2月16日登记结婚，婚生一子万某某（1982年3月6日出生）。由于双方相识时间较短，婚前缺乏了解草率结婚，婚后未建立起真正的夫妻感情，常因家庭琐事发生争吵，双方的家庭房屋及土地部分动迁，所得动迁款均在鲁某及婚生子处，鲁某不给其生活费，有病不给治疗，导致双方已分居两年，感情彻底破裂，无法继续生活。其于2011年8月5日及2012年6月4日两次向法院提起离婚诉讼，法院均驳回其诉讼请求，但双方仍未和好生活，分居生活至今，现再次诉至法院要求离婚，诉讼费由鲁某承担。共同财产坐落于沈阳市X区X路X村X号X室房屋一处，动迁款每人130000元，2013年春节又发了一次动迁款4000元，二次动迁款均在鲁某处，违建房屋补偿款140000元，要求依法分割。
鲁某原审辩称，不同意离婚，与万某结婚至今其付出艰辛、经历坎坷最多，在其努力下有了房子，孩子才成家立业，万某的身体也恢复好了，有劳动能力了，鲁某已累得体弱多病，没有劳动能力，万某现在提出离婚想自己享福作乐把困难和债务留给鲁某，万某的行为既不道德也违背良心。双方于1981年2月16日登记结婚，结婚时只有一间半土房，在经济上是一贫如洗，还要赡养70多岁的两位老人，又生一子，坎坎坷坷的生活至1990年，万某被判刑入狱七年，在此期间要扶养万某的父母，两年后万某的父母因病医治无效先后去世，处理丧葬，又要拉扯孩子，万某在狱中服刑还需要给他送钱，其身体又不好，这些费用都是其从亲属和朋友处借的9万多元。至1997年万某被释放后又因他身体弱还不务正业，以前欠的10多万元外债一直未偿还上，2006年、2007年、2008年，万某在这三年里多次住院，手术又花去46000元，至2006年动迁每人13万元，2人26万元去掉还以前的外债12.4万元，上诉人2006年4月份住院及手术、2007年8月份住院及手术、2008年6月份住院3次共花医疗费46，000元，回迁房扩大面积43平花去75，600元，房屋装修6万元、参加养老保险4万元，自2009年至现在4年期间支付物业费1920元、取暖费8464元、每人每年生活费12，000元，6年共计144，000元，分居期间鲁某治病及生活用了5万，双方结婚时的土房在1989年翻盖两间砖房于2003年由孩子万某某接建一间房，该房由两间房变成三间房屋，于2006年回迁的房子应该有孩子一间房份额。孩子上高中念书花2万元，其结婚又给了10多万元，到现在还欠外债29万元没有偿还。由于万某腿不好，鲁某关心他，给他提供方便，回迁房特意要的一楼，其与万某感情还可以，不同意离婚，请法院驳回万某的诉讼请求。
原审法院审理查明，万某、鲁某于1981年2月16日登记结婚，婚后生育一子万某某（1982年3月6日出生），已成家。婚后初期夫妻感情尚可，后又因家庭琐事双方产生矛盾，万某曾于2011年8月5日及2012年6月4日两次向法院提起离婚诉讼，法院均驳回了上诉人的诉讼请求，但双方仍未和好，分居生活至今，现万某要求离婚，鲁某表示不同意离婚。双方共同财产有坐落于沈阳市X区X路X号X室房屋一处（建筑面积83.5平方米），该房屋经辽宁天衡房地产与土地评估有限公司评估单价为每平方米5788元，总价483，326元，万某支出鉴定费2000元。沈阳市苏家屯区南营子村于2006年分期发放动迁补偿款每人13.7万元，被上诉人领取27万元，在中信银行沈阳苏家屯支行上诉人有回迁款4000元，双方有债权8000元。
原审法院认为，婚姻关系是以感情为基础的。双方虽结婚多年，但在共同生活中不能相互谦让，产生矛盾未能及时处理，导致双方感情不睦，万某要求离婚，鲁某表示不同意离婚，但双方因感情不睦已分居两年多，足以认定夫妻感情确已破裂，应判决双方离婚。双方共同财产有坐落于沈阳市X区X路X号X室房屋一处，因鲁某一直居住，应判归鲁某所有，鲁某给付万某房屋折价款241，663元，在中信银行沈阳苏家屯支行有4000元动迁补偿款归万某所有，关于万某主张其他动迁款，鉴于动迁补偿款鲁某已用于回迁房屋、装修、还债、二人治病、生活、儿子结婚等支出，且万某未提供相关证据证明鲁某处尚有存款，一审法院不予分割。关于鲁某主张债务，应认定用动迁补偿款偿还，一审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条一款之规定，判判决如下：1.上诉人万某与被上诉人鲁某离婚。2.坐落于沈阳市X区X路X号X室房屋一处（建筑面积83.5平方米）归被上诉人鲁某所有，被上诉人给付上诉人房屋折价款241，663元，但在房屋折价款付清前仍为双方共同所有。3.在中信银行沈阳苏家屯支行存有动迁补偿款人民币4000元归上诉人所有。4.债权人民币8000元归上诉人万某、被上诉人鲁某各人民币4000元。5.案件受理费300元，鉴定费2000元，由上诉人万某、被上诉人鲁某各负担1150元。
宣判后，上诉人万某不服，向本院提起上诉。主要上诉理由是：1.沈阳市苏家屯区南营子村发放的房屋动迁款，并非由被上诉人鲁某领取，而是由双方的儿子万某某领取，故原审法院认定此款用于回迁房屋等用途系事实错误，该笔款项应由万某某返还上诉人。2.上诉人无经济来源，丧失劳动能力，且无房居住，现在其亲属愿意帮助上诉人向对方支付房屋折价款，应将诉争房产判归上诉人所有。请求二审法院依法改判。被上诉人鲁某辩称：1.沈阳市苏家屯区南营子村发放的房屋动迁款，系万某和自己一起领取的。2.该笔动迁款，已经用于赡养公婆、抚养孩子、装修房屋、支付养老保险和日常生活开支，偿还万某七年服刑期间所借外债和出狱后医疗及生活费等支出。请求二审法院维持原判。
本院认为：原审在双方离婚时动迁补偿款使用情况的部分事实未能查清的情况下，仅以万某无证据证明鲁某尚有存款为由，作出不予分割的判决，属基本事实未查明。原审法院应通过引导当事人列举支出的方式，并经质证后，合理确定剩余财产，以排除一方侵占另一方财产之虞。原审判决还存在违反法定程序的情形。原审判决未对万某主张家庭土地承包享有的权益作出分割，也未对违建房屋补偿款一事作出裁判，属遗漏当事人诉讼请求。当事人一方提供的证人证言，在对方持有异议时，证人应当出庭作证，接受当事人的质证，然后作出确定其是否具有证明力，原审判决未就此作出评价，有违程序规范。重审时，就违建房屋补偿款一节，应着重查清该房屋的实际出资建设方、补偿对象、补偿款实际占有人等事宜，再依法确定是否为当事人共同财产。此外，还应注意审查分期发放的动迁补偿款是否仍有尚未发放部分，如存在可一并作出分割。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2013）苏民一初字第198号民事判决；
二、发回沈阳市苏家屯区人民法院重审。
上诉人万某已预交的第二审上诉案件受理费300元，予以退还。
审 判 长 姜 梅
审 判 员 陈有伟
代理审判员 曹 佳
二〇一四年十二月十日
书 记 员 唐 屾
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第（四）项：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。