北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7986号
上诉人（原审原告）：金蔚然，男，1981年10月31日出生，住河南省驻马店市。
被上诉人（原审被告）：长沙众群食品贸易有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C栋910房。
法定代表人：庞新毅，总经理。
上诉人金蔚然因与被上诉人长沙众群食品贸易有限公司（以下简称长沙众群公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初37150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金蔚然、被上诉人之法定代表人庞新毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金蔚然上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判长沙众群公司退款并十倍赔偿金蔚然第三次购买的5月30日的订单号为×××的商品，共计98538元，本案一、二审诉讼费由长沙众群公司承担。事实和理由：长沙众群公司告知商品无中文标签的信息违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同条款；一审法院违反《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的明文规定；长沙众群公司事先告知消费者商品不符合国家食品安全标准并非违法阻却事由；一审法院对金蔚然理应知晓商品的违法情况的推断没有任何依据；涉案产品中违法添加了药品，并且标签和说明书的使用量超出国家标准的剂量，该行为违反的是国家监管食品安全的法益，及消费者的健康权，提前告知也不具备违法阻却事由，故认为一审判决对事实认定和法律适用存在明显不当。
长沙众群公司辩称，金蔚然的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回。主要理由：长沙众群公司在交易中反复提示金蔚然涉案商品的相关信息，但金蔚然依然通过诱导方式促使交易达成，目的在于通过诉讼方式获取非法利益；《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的前提是针对消费者，而金蔚然购买涉案产品的数量不可能在保质期内吃完，且其从未吃过，据此足以认定其不属于消费者，也就没有主张惩罚性赔偿的权利；双方的此次交易是在阿里巴巴（中国）有限公司的1688网达成，不属于经营者与消费者之间的买卖合同，而是一种贸易关系，金蔚然不具有获得惩罚性赔偿的请求权。
金蔚然向一审法院起诉请求：1、要求长沙众群公司对其购买的伟博牌胶囊大豆异黄酮32盒、伟博牌辅酶Q10软胶囊10盒、健美生牌进口辅酶Q10软胶囊10盒、健美生牌大豆卵磷脂软胶囊15盒进行退货处理并退还货款13821元；2、要求长沙众群公司十倍赔偿138210元；3、要求长沙众群公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月19日，金蔚然在长沙众群公司开设的网店购买健美生进口辅酶Q10软胶囊（80粒）10盒，单价285元，货款合计2850元；购买伟博牌大豆异黄酮胶囊（90粒）11盒，单价183元，货款合计2013元，运费35元（已退还金蔚然）。上述两个订单的提交时间分别为当日13:11和13:14，付款时间分别为13:12和13:14；长沙众群公司于5月22日将两笔订单所涉商品通过顺丰快递由湖南长沙邮寄给金蔚然，金蔚然于5月24日签收。
同日13:22，长沙众群客服通过网站聊天工具向金蔚然发送“那你知道这两款是干什么的吗”，金蔚然回复“知道啊，给心脏病和老年女性吃的”，客服答“嗯，是的，因为保健品嘛，尤其是送人肯定是不能随便给别人吃的”，金蔚然回复“这些我以前就吃过，谢谢您的提醒了”，客服答“哦，以前吃过就好，我就怕没吃过，到时候买回去又说不对要退货，那就好麻烦的”，金蔚然回复“这东西很常见的，又不是新商品”。
同日13:52，长沙众群公司客服向金蔚然发送微信“您对我们伟博商品了解吗”，金蔚然答复“知道一点，但是还是要看下疗效再说”，客服答“以前在哪里买过啊”，金蔚然回复“之前朋友吃过以后推荐，你回头可以发点材料过来让我了解一下”，客服答“您可以在加拿大他们的官方网了解一下，是女性吃的哦”，金蔚然回复“OK，这东西之前吃过”。
2016年5月30日，金蔚然在长沙众群公司开设的网店伟博牌辅酶Q10软胶囊10盒（60粒）、单价276元，健美生牌大豆卵磷脂软胶囊15盒（100粒）、单价157元，伟博牌大豆异黄酮胶囊（90粒）21盒、单价183元，以上货款合计8958元、运费105元（已退还金蔚然）。该笔订单的提交时间为当日10:49，付款时间为10:50；长沙众群公司于6月8日通过顺丰快递由湖南长沙邮寄给金蔚然，金蔚然于6月10日签收。
同日11:57，长沙众群客服通过网站聊天工具向金蔚然发送“刚才看你又拍了我们家的商品，你是自己家人吃吗”，金蔚然回复“我送人”，客服问“哦，你是送给什么人啊，我就怕你买错了呀”，金蔚然答复“这个您不用担心”，客服答“因为您买的也不少”，金蔚然回复“都是同类的东西就不会错”……客服发送“你送人也不会送这么多一样的给别人吃吧，我们一般做批发的单品可能会要得多点，我就怕你买错了，怕你到时候找我麻烦，因为我也是打工的”，金蔚然回复“没事了，我知道这是什么商品，再说了一共不到2万块的东西根本不算钱，我在淘宝上都花了几十万了”。
同日15:14,长沙众群公司客服向金蔚然发送微信“你好，金总，我们是加拿大代购的，如果没问题我就个人给你安排国外最快的速度给你订货回来，我们是没有中文标签的，所以想再次和你确认一下，等待您的答复我就尽快给您安排，谢谢您的信任”，金蔚然语音进行了回复，客服答“好的，那我尽快给您安排，最快一周也是可以到货的”并有一段语音，金蔚然回复“那就不需要了，你还是继续发货吧”，以上微信聊天记录中的语音内容均已无法播放。
另查，长沙众群公司对涉案商品在其网店网页上标识了名称、价格、规格、原产国等信息，并进行了如下描述：健美生进口辅酶Q10软胶囊，物流由湖南长沙发出，加拿大原装进口，保证正品支持专柜验货，背面有中文的产品基本信息；伟博牌辅酶Q10软胶囊，物流自湖南长沙发出，是进口产品，生产日期为2013，进货日期为2014；伟博牌大豆异黄酮胶囊物流自湖南长沙发出，加拿大原装进口；健美生牌大豆卵磷脂软胶囊，物流自湖南长沙发出，原产国加拿大，进口口岸为青保税区，货物清关状态为已清关中国大陆境内。上述商品的网页宣传中均并未标识海外代购相关字样。
诉讼中，长沙众群公司认可涉案商品是在金蔚然下单后其自境内第三人处购买、均未粘贴中文标签，均未取得国内保健品批号，属于食品。
一审法院认为，本案争议焦点有二：第一，金蔚然与长沙众群公司之间成立何种合同关系；第二，长沙众群公司是否应向金蔚然退款退货并十倍赔偿。
关于焦点一，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。我国合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。本案中，长沙众群公司在其网店中明确标识了商品的名称、价格、规格、原产国等信息，该网站展示构成要约，金蔚然下单付款构成承诺，即金蔚然下单付款时双方之间成立买卖合同关系。
本案中，金蔚然和长沙众群公司之间有三笔订单。5月19日两笔订单中，至金蔚然下单付款，双方之间的买卖合同关系已经成立，至金蔚然收货，双方之间的买卖合同已经履行完毕。5月30日的一笔订单中，至金蔚然下单付款，双方之间的买卖合同关系已经成立。该笔订单，在金蔚然下单付款后、长沙众群公司发货之前，长沙众群公司明确告知了金蔚然涉案商品无中文标签且为代购商品，金蔚然对此确认并要求发货，双方以聊天记录的方式对商品特征、来源达成了新的合意，该合意是对原买卖合同关系部分内容的变更。从5月30日订单的履行看，长沙众群公司认可订单下商品是在金蔚然下单后其自境内第三人处购买所得，而非长沙众群公司依照金蔚然的订单自境外代购并直接邮寄给金蔚然，长沙众群公司依照订单在境内采购商品不能改变长沙众群公司与金蔚然之间买卖合同关系的性质。故对于长沙众群公司主张双方之间是委托合同关系的答辩意见，本院不予采信。
关于焦点二，金蔚然与长沙众群公司之间成立了事实上的买卖合同关系，该合同关系并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
关于5月19日两笔订单。首先，我国食品安全法第九十七条规定，进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。第二十六条规定，食品安全标准应当包括：（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。该两笔订单项下涉及健美生进口辅酶Q10软胶囊、伟博牌大豆异黄酮胶囊两款商品，两款商品均未取得国内保健品批号，因此只能作为普通食品进行销售。长沙众群公司在网页中明确标识两款商品均为进口商品，作为进口食品没有粘贴中文标签，按照法律规定不得进口。现上述两款商品未粘贴中文标签，消费者无法通过标签得知有关食品卫生、营养等食品安全要求方面的信息，未粘贴中文标签不符合食品安全标准的要求。长沙众群公司销售不符合食品安全标准的食品，依据我国食品安全法第一百四十八条之规定，金蔚然有权要求长沙众群公司退款、退货并十倍赔偿。
关于5月30日一笔订单。该笔订单在发货前，长沙众群公司明确告知金蔚然订单下商品无中文标签和商品来源情况，按照常理金蔚然应该知晓购自该订单下商品不会具备国内保健品的批号且在食用剂量上应与国内标准不同。金蔚然对商品无中文标签和商品来源情况进行确认后，未取消订单且要求长沙众群公司继续发货，表明金蔚然确认商品的状态，金蔚然收到商品后又以其事前明知的理由主张长沙众群公司要求退款、退货和十倍赔偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，一审法院于2017年5月判决：一、长沙众群食品贸易有限公司于判决生效之日起7日内返还金蔚然货款4863元，同时金蔚然向长沙众群食品贸易有限公司返还健美生进口辅酶Q10软胶囊（80粒）10盒和伟博牌大豆异黄酮胶囊（90粒）11盒（如不能返还则按相应单价折价）；二、长沙众群食品贸易有限公司于判决生效之日起7日内赔偿金蔚然48630元；三、驳回金蔚然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，长沙众群公司提交阿里巴巴主页及服务条款截图、长沙众群公司与金蔚然及其他买家的订单截图、长沙众群公司的网页截图等，欲以此证明阿里巴巴1688网站是企业间的批发平台，金蔚然不是以消费者身份购买涉案商品。金蔚然对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，主张阿里巴巴网站并未限制自然人注册。
金蔚然在二审期间未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是长沙众群公司应否对金蔚然2016年5月30日所购货品予以退款并承担十倍的赔偿责任。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”以上是消费者向食品生产者或经营者主张权利并要求增加十倍赔偿责任的主要法律依据。
根据本案查明的事实，2016年5月30日，金蔚然在长沙众群公司开设的网店提交货款总计为8958元的订单后，长沙众群公司的客服人员与金蔚然联系，询问“你是自己家人吃吗”，“你是送给什么人啊，我就怕你买错了呀”，金蔚然答复“这个您不用担心”、“都是同类的东西就不会错”、“我知道这是什么商品，……我在淘宝上都花了几十万了”。在发货前，长沙众群公司的客服人员再次与金蔚然确认了“我们是加拿大代购的”、“我们是没有中文标签的”等相关情况，金蔚然仍未对涉案商品的来源、质量性能及有无中文标签等表示异议，亦未取消订单，而是要求“你还是继续发货吧”。基于上述事实可以看出，关于涉案商品的真实情况，长沙众群公司已经向金蔚然如实告知并尽到了必要的提示义务；在此情况下，长沙众群公司基于金蔚然的要求发货，不构成对金蔚然的误导。从现有证据来看，亦无证据证明涉案商品存在影响食品安全的质量问题，故金蔚然要求长沙众群公司对其2016年5月30日所订购商品予以退款并给付其十倍赔偿，于法无据；一审予以驳回，处理正确。
一审判决的其他内容，因双方当事人均未提起上诉，本院依法予以维持。
综上，金蔚然的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2264元，由金蔚然负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 磊
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 常洪雷
二〇一七年九月二十二日
法官 助理 刘佳钰
书 记 员 蔡佳琦