吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉01行终187号
上诉人（原审被告）德惠市住房和城乡建设局，住所地德惠市德惠路838号。
法定代表人张宝良，局长。
委托代理人姜立仁，该局法规科科长。
委托代理人程显峰，该局法制科法律顾问。
上诉人（原审第三人）德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司，住所地德惠市经济开发区经开大厦410室。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人郑路，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）德惠市吉旺供热有限公司，住所地德惠市实验高中院内。
法定代表人王晶，总经理。
委托代理人姜云伟，辽宁博功律师事务所律师。
上诉人德惠市住房和城乡建设局（以下简称德惠住建局）因要求撤销德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）与被上诉人德惠市吉旺供热有限公司（以下简称吉旺公司）签订的供热特许经营协议一案，不服德惠市人民法院作出的（2015）德行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人德惠住建局的委托代理人姜立仁、程显峰，上诉人永盛公司的委托代理人侯德斌、郑路，被上诉人吉旺公司的委托代理人姜云伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，德惠住建局与永盛公司于2011年7月15日签订《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》，此协议签订时，即2011年7月15日前，永盛公司已将供热经营纳入其经营范围，且此项经营项目仅供其分支机构经营。永盛公司的分支机构即德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司龙翔分公司的成立时间为2016年1月25日。德惠住建局与永盛公司签订的《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》约定，德惠住建局同意永盛公司新增供热区域，该新增供热区域包括德惠市隆成房地产开发公司新建的隆成鸿域小区。吉旺公司认为德惠住建局应将隆成鸿域小区划为其供热区域，故以德惠住建局与永盛公司签订《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》的行为违法为由，提起行政诉讼。
一审法院认为，德惠住建局与永盛公司所签订的《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》系政府特许经营协议。城市供热经营属于《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定之情形，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，应设定行政许可。故城市供热经营行政许可的作出，应符合该法第五十三条第一款、第二款之规定，即“实施本法第十二条第（二）项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。”地方政府有权划定辖区内供热区域，但对于各供热区域的经营，地方政府无权擅自决定。行政机关签订行政协议应认真履行法定职责，德惠住建局未依照法定程序与永盛公司签订《永盛房地产开发有限公司增加供热区域协议书》，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，即“行政行为有下下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决住建局重新作出行政行为：（三）违反法定程序的”，应对此协议予以撤销。但若撤销此协议将会给社会公共利益造成重大损害，且永盛公司已于2016年1月25日注册成立了其所属分支机构，即德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司龙翔分公司，且此分公司有权在总公司隶属经营范围内从事经营活动。故永盛公司对其与德惠住建局所签订的《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》已具备法定要件。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，一审法院判决确认德惠住建局与永盛公司签订的《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》违法。
上诉人德惠住建局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、供热区域的划分和调整是行政机关行使自由裁量权的行政行为，不是《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定的“市场准入”，不需要通过招标、拍卖方式作出决定。1.一审法院认定供热区域划分属于“市场准入”，应通过招标、拍卖方式进行是错误的。市场准入是指企业或者其他主体进入某区域。本案涉及的供热区域划分不属于新建供热企业，不属于“市场准入”行政行为，不需要通过招标、拍卖方式进行。2.《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定：“有限自然资源开发利用，公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，特指三个方面的市场准入，不是所有行政许可行为都得通过招标、拍卖的形式进行。据此，一审法院适用《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项、第五十三条第一款、第二款的规定显然是错误的。3.《吉林省城市供热条例》第九条规定：“建设城市供热工程应当依据招标投标法的规定确定设计、施工单位。”《长春市供热管理办法》第十条规定：“建设城市供热工程应当依据招投标法的规定确定设计施工企业”这些规定说明建设供热工程是市场准入，应走招投标程序，和《中华人民共和国行政许可法》的规定是一致的。4.德惠住建局划分本案涉及的供热区域符合德惠市城区供热规划的要求。德惠市城区供热规划有专项规划，有供热规划分布图，有德府〔2012〕59号《德惠市城区供热管理暂行办法》，确定“近期工作任务是综合治理供热市场、大力发展中心站、巩固提高中型站、逐步撤并小型站、坚决取缔问题站，工作目标是实现集中统一供热。”其中永盛公司（原松柏供热站改扩建）是五个中心站之一。5.德惠住建局与永盛公司签订的《增加供热区域协议书》是德惠市人民政府为了公共利益的需要，为了解决民生问题，为了解决上访问题（17万平方米供热面积，涉及1500余户居民大规模上访），为了解决老旧供热小区历史遗留问题，而实施的行政行为。德惠住建局在法定职权范围内签订的行政协议，符合司法解释第十一条的规定。德惠市松柏供热站始建于1996年，运营至2011年已15年之久，供热管网陈旧，供热设备老化，达不到供热质量要求，该区域居民多年上访。2011年6月德惠市人民政府为了彻底解决该区域多年上访问题，动员永盛公司收购松柏供热站，决定给永盛公司增加一定供热面积的优惠政策，从而解决此处的供热问题和上访问题。永盛公司从德惠市人民政府大局出发，接受了该意见，与德惠住建局签订《增加供热区域协议书》。永盛公司投资1950万元收购了松柏供热站，投资1800万元扩建了松柏供热站，建站后工商登记更名为德惠市永盛兄弟热力公司，又投资了3500万元将松柏小区17万平方米供热管网全部更新改造，其耗资7250万元，彻底解决了这里的老大难问题。就是在这样的历史背景下，德惠住建局与永盛公司签订了《增加供热区域协议书》。事实上行政机关为了公共利益的需要，为了解决民生问题而实施的这种行政行为是符合实际的，也是完全合法的，是行政机关在法定职责范围内行使自由裁量权的行政行为。二、一审判决认定“地方政府有权划定辖区内供热区域，但对于各供热区域的经营，地方政府无权擅自决定”相互矛盾。认定地方政府有权划定辖区内供热区域是正确的，但对各供热区域的经营德惠住建局并不存在擅自决定的问题，而恰恰是一审认定该供热区域的划分要走招投标程序是错误的，不是“市场准入”，不存在要求招投标程序。三、永盛公司签订协议时就具备法定要件。永盛公司营业执照的经营范围由经营供热项目，它收购了松柏供热站，投资改建后办理了工商登记，更名为德惠市永盛兄弟热力公司，该公司为法人单位，永盛公司的法定代表人与该公司的法定代表人为同一人。据此，该公司是永盛公司的子公司，完全符合供热的法定要件。一审判决认定永盛公司的分公司经营是错误的，没有法律依据，永盛公司的龙翔分公司是今年龙凤翔城开发建设第三期工程成立的，与本案无关。四、被德惠住建局诉讼请求是“请求法院判决撤销……增加供热区域协议书”的行政行为，而一审判决确认“增加供热区域协议书”违法，而不是行政行为违法，既存在实体错误，也存在逻辑错误，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院重审或依法改判确认德惠住建局与永盛公司签订协议合法有效，驳回被德惠住建局的诉讼请求。
上诉人永盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、1.德惠住建局与永盛公司签订协议的行为不属于行政许可行为。2011年7月15日德惠住建局与永盛公司签订《增加供热区域协议书》，约定拟将德大路以南、振兴街以西、德农路以东、龙凤路以北区域作为新增供热区域，由永盛公司净月的供热站提供热力效应。该协议在性质上属于行政协议，其与行政许可相关，却并非设定或实施行政许可行为本身。2.在城市供热问题上，设定行政许可是指供热企业向用户提供供热服务，从事热力产品的生产、经营、销售活动是否需要经过相关主管部门的审批（或核准、备案），需要经过什么样的审批（核准、备案）手续。根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条的规定，只有法律、行政法规、地方性规章可以设定行政许可，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可。具体到吉林省，《吉林省城市供热条例》第十一条、第十二条的规定，即属于设定行政许可。德惠住建局与上诉人签署协议书的行为显然不属于，也不可能属于设定行政许可行为，且设定行政许可不属于具体行政行为，不具有可诉性。3.在城市供热问题上，实施行政许可是指法律规定的城市供热主管部门根据供热企业的申请，为其颁发行政许可的行为。根据《吉林省城市供热条例》第十二条，即是指县级以上人民政府主管部门对符合条件的热经营企业的成立予以审批并颁发《经营许可证》的行为。在本案中，上诉人并非新设立的热经营企业，德惠住建局与永盛公司签署的协议书显然属于特许经营协议，但特许经营协议的签署不是实施行政许可的行为，而是实施行政许可的基础，只有依据特许经营协议审批赋予特许经营权的行为才属于实施行政许可的行为。在城市供热领域，这一行为应认定为审批《供热企业经营许可变更审批表》。一审判决认定德惠住建局签订协议的行为属于作出（实施）行政许可明显属于认定事实不清，适用《中华人民共和国行政许可法》第十二条显然属于适用法律错误。二、德惠市人民政府根据城区规划划定供热范围属于抽象行政行为，不具有可诉性。本案的争议焦点应是永盛公司获得特点供热区域的特许经营权是否符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等法律、行政法规规定，本案中涉及的供热特许经营的法定操作程序为：1.德惠市人民政府制定专项规划（规划相应供热范围）；2.经过招标或竞争性谈判等方式确定各供热范围特许经营权归属；3.签署特许经营权协议。作为特许经营权存在的前提条件，德惠市人民政府根据城区规划划定供热范围不针对特点的相对人作出，不属于具体行政行为，不具有可诉性。一旦德惠市人民政府在规划中确定了供热范围，各供热企业的特许经营权就应该按照该供热范围设定，即本案行政诉讼应审理松柏供热站（后改为永盛兄弟供热站）获得其中某一供热范围的特许经营权是否合法法律的规定。三、德惠住建局与永盛兄弟签署特许经营协议符合法律规定。本案适用的法律规范应该为发改委等六部门出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。根据该办法，特许经营权的取得应当通过招标、竞争性谈判等竞争性方式。同时，该办法滴五十八条规定：“本办法实施之前依法已经订立特许经营协议的，按照协议约定执行。”由此可知，德惠住建局在该管理办法之前已经与永盛公司签署特许经营协议应继续发生效力。综上，请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人吉旺公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人永盛公司认为吉林省关于供热问题存在两种做：其一是按照吉林省有关条例发放许可证，该行为合法。但本案中，上诉人德惠住建局没有按照有关法律规定为供热公司办理行政许可证；其二是由供热公司申请德惠住建局召开工作会议，然后将工作会议纪要下发给申请人，这样就确定了供热行政区域，并以此方法来代替法律的有关规定，即为供热公司办理行政许可证的有关规定。这是违法的，不能发生法律效力。三、上诉人永盛公司认为其与上诉人德惠住建局签订的协议不属行政许可，该协议没有发生效力。那么没有发生效力的行政许可协议不能对抗被上诉人与房地产开发公司签订供热协议。四、德惠住建局应当按照国家的有关规定，依法行政，依法作出行政许可行为。在本案中，二上诉人在其他的供热公司不知道的情况下签订的协议没有法律依据，违反法律、法规。请求法院依法公正判决。
各方当事人在二审庭审中提供的证据及质证意见与一审一致，均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定，对于有限资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”本案中，德惠住建局与永盛公司签订《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》为供热特许经营协议，属于上述条款调整的范围。签订该协议应当由主管部门坚持公正、公开、公平的原则，依照法定程序，通过招标等公平竞争的方式选择投资者或经营者。但本案中，德惠住建局直接与永盛公司签订《增加供热区域协议书》，将德大路以南，振兴街以西，德农路以东，龙凤路以北的供热区域许可给永盛公司经营，违反法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。根据上述规定，本案被诉特许经营协议的签订违反法定程序，但撤销该协议将影响争议区域居民的冬季采暖，对公共利益造成重大损害，故一审判决确认德惠住建局与永盛公司签订的《永盛兄弟房地产开发有限公司增加供热区域协议书》违法并无不当。综上，上诉人德惠住建局和上诉人永盛公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人德惠市住房和城乡建设局、上诉人德惠市永盛兄弟房地产开发有限公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高婧明
代理审判员 姜 楠
代理审判员 于佳鑫
二〇一六年九月六日
书 记 员 贾丽圆