四川省荥经县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）荥刑初字第43号
公诉机关荥经县人民检察院。
被告人曾某甲，男，生于1987年10月14日，汉族，初中肄业，农民。2014年1月4日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被荥经县公安局刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现羁押于荥经县看守所。
辩护人韩平，四川雅州律师事务所律师。
荥经县人民检察院以荥检刑诉字（2014）第30号起诉书指控被告人曾某甲犯非法经营罪，于2014年5月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2014年6月3日和6月23日公开开庭审理了本案。荥经县人民检察院指派代理检察员刘星出庭支持公诉，被告人曾某甲及其辩护人韩平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人曾某甲无烟草专卖零售许可证，其在2012年7月至2013年10月期间，向天全县的杨某某（另案处理）贩卖假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额134000元；2013年7月至2014年1月期间，向名山区的曾某乙（另案处理）贩卖假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额11870元；2013年10月22日，向荥经县的高某某（另案处理）贩卖假冒注册商标的伪劣卷烟46条，根据四川省烟草专卖局《价格证明》计算认定价值6270元。
对以上指控的事实，公诉机关出示了书证、证人证言、鉴别检验报告、被告人供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人曾某甲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人曾某甲对公诉机关指控的事实无异议，对指控其犯非法经营罪的罪名有异议。
被告人曾某甲的辩护人提出，对公诉机关所指控的事实无异议，但认为被告人曾某甲的行为系无烟草专卖经营许可证卖假烟，因此应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，而不构成非法经营罪；曾某甲主动交代了自己卖假烟给曾某乙和杨某某的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；曾某甲到案后如实供述其罪行，悔罪态度较好，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
2012年7月以来，被告人曾某甲未经烟草专卖主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，在雅安市部分区县销售假冒注册商标的卷烟，具体犯罪事实如下：
1、2012年7月至2013年10月期间，被告人曾某甲通过成都到天全的客车向天全县的杨某某（另案处理）销售假冒注册商标玉溪、云烟、娇子等品牌的卷烟，经查询杨某某对曾某甲的银行汇款记录，曾某甲销售金额为134000元。
2、2013年7月至2014年1月初期间，被告人曾某甲通过亲自送货上门方式向名山区的曾某乙（另案处理）销售假冒注册商标玉溪、云烟、中华等品牌的卷烟。经荥经县烟草专卖局联合荥经县公安局经济犯罪侦查大队对从曾某乙处查获的卷烟进行清查、核对，曾某甲销售给曾某乙的卷烟合计9个品种，45.4条，销售金额为11870元。上述卷烟由荥经县公安局扣押于荥经县烟草专卖局。
3、2013年10月22日，被告人曾某甲通过亲自送货上门的方式向荥经县的高某某（已判刑）销售假冒注册商标玉溪、云烟、红塔山等品牌的卷烟共计46条，根据四川省烟草专卖局价格证明计算认定所查获的卷烟价值为6270元。上述卷烟已由荥经县烟草专卖局依法处理。
经四川省烟草质量监督检验站检验，被告人曾某甲所销售的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年1月4日12时许，被告人曾某甲在成都市被荥经县公安局民警拘传至荥经县公安局接受调查，同日20时被刑事拘留。
上述事实，被告人曾某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有接受刑事案件登记表、立案决定书、被告人户籍信息、到案经过、拘传、拘留和逮捕等程序性文书、荥经县公安局协助查询财产通知书、中国工商银行汇款凭证、曾某甲牡丹灵通卡账户历史明细清单、雅安工行现金运营中心出具的证明、天全县工商银行ATM机监控视频、荥经县公安局关于调取天全县工商银行ATM监控视频不全的情况说明、扣押物品清单、荥经县公安局经济犯罪侦查大队出具对高某某住宅及库房检查的情况说明、荥经县公安局委托书、荥经县烟草专卖局抽样取证物品清单、四川省烟草质量监督检测站检验报告、四川省烟草专卖局价格证明、荥经县烟草专卖局出具的证明、辨认笔录及照片、被告人曾某甲手机通话记录照片、曾某乙的账本、荥经县公安局经济犯罪侦查大队出具扣押被告人曾某甲物品的说明、（2014）荥刑初字第31号刑事判决书、证人曾某乙、杨某某、高某某、李某甲、李某乙、彭某某、任某某的证言及被告人曾某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曾某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，销售金额152140元，情节严重，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应依法按处罚较重的规定以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人曾某甲及其辩护人关于以销售假冒注册商标的商品罪定罪的辩解辩护意见，本院不予采纳。其辩护人提出被告人曾某甲有自首情节，经查，被告人曾某甲系被动到案，且在公安机关掌握其犯罪事实前未主动供述，其行为不符合自首的法律规定，故该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。曾某甲到案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。（罚金在判决生效后一个月内向本院缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月4日起至2015年11月3日止。）
二、荥经县公安局扣押于荥经县烟草专卖局的伪劣卷烟45.4条，依法予以没收。
如不服本判决书，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 俸 美
代理审判员 何 涛
人民陪审员 袁 霞
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 卢一锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
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第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财物，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条******
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
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违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪、同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。