浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1865号
上诉人（原审被告）：邵新弟，男，1967年5月24日出生，汉族，住温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：王浩，浙江金土地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵光尧，男，1953年3月24日出生，汉族，住温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：张芹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭伊妮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原审被告：秦秀微，女，1967年9月17日出生，汉族，住温州市瓯海区。
上诉人邵新弟因与被上诉人邵光尧、原审被告秦秀微提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院作出的（2016）浙0304民初7476号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
邵新弟上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法追加证人邵某作为本案的被告，属于程序错误。根据一审查明的事实，本案被上诉人的人身受到侵害系被上诉人饮酒所引起的。被上诉人和证人邵某在高空作业过程中饮酒，证人邵某作为成年人也应当有安全防患意识，但却没有阻止被上诉人饮酒，且和被上诉人共同饮酒，故证人邵某应对被上诉人的损害后果承担一定的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条的规定，证人邵某和被上诉人共同饮酒及未阻止被上诉人饮酒是造成被上诉人人身损害后果的原因之一，应构成共同侵权。二、一审法院认定责任比例不当。一审法院已经查明，本案被上诉人人身受到侵害的主要原因系被上诉人饮酒所引起的，是被上诉人自己购买啤酒饮用，且从一审的庭审笔录可知啤酒是被上诉人自己要求买的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被上诉人在明知进行高空作业，未尽安全注意义务，而自行购买啤酒及饮用系造成其人身损害的主要原因，其应承担大部分的责任；同时证人邵某未阻止被上诉人饮酒也应承担一定的责任。因此，本案应免除上诉人的责任或者应认定上诉人仅承担小部分的责任。三、一审认定的部分赔偿费用不合理，也没有法律依据。被上诉人已经年满64周岁，已经达到法定的退休年龄。虽然本案中被上诉人有收入，但收入并不稳定，被上诉人也没有提供证据证明其收入一直是稳定的证据，故一审支持被上诉人邵光尧提出的误工费主张，明显缺乏事实和法律依据。
被上诉人邵光尧辩称：一、一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，不存在程序错误。被上诉人与上诉人之间系雇佣关系，在修建上诉人厂房前的发电机房过程中，因机房上面的二根椽木断裂致使被上诉人从所修建的房屋屋顶摔下导致其身体多处骨折。本案系被上诉人在受雇工作中受伤引起的健康权纠纷案件，并非因上诉人劝酒所导致的人身损害侵权案件，故上诉人认为被上诉人受伤系被劝酒后所导致的后果，属于对事实认知不清。二、被上诉人的伤势系在雇佣工作中造成的，因所修建房屋上的二根椽木突然断裂，导致被上诉人从高空摔下所致，并非被上诉人自身的原因导致。1、实际上，被上诉人受伤的大部分原因还应归咎于上诉人，按照正常的工作时间，原本在上午十一点半就要结束做工的，因上诉人要求被上诉人将剩余的铺瓦工作做完，而被上诉人也碍于双方系邻居，不好意思拒绝，才继续工作的。2、至于被上诉人饮酒一事，在一审中，被上诉人已经做了陈述，在事发当天早上八九点钟左右，按照惯例，需要由上诉人提供点心和饮品的，但为了方便起见，上诉人就出钱买酒给做工的人，由证人邵某叫被上诉人去买的，被上诉人充其量也就是跑跑腿而已。况且，酒买过来后，上诉人称时间来不及，让被上诉人赶紧干活，所以被上诉人只喝了一口啤酒就去工作了。3、在高空作业时，作为雇主的上诉人应提供相应的安全防护设备，而作为雇员的被上诉人是无权选择工作环境的，所以即使被上诉人存在过错，也仅是微小的过错。实际上，一审法院认为被上诉人承担35%的责任，对被上诉人来讲已经过重了。而上诉人上诉要求免除或减少其责任，完全是不合理的，也是没有事实依据的。三、一审法院对赔偿项目及金额所作出的认定，事实清楚，证据确凿，法律依据充分。被上诉人虽然已过退休年龄，但并不必然不存在误工损失，实际上被上诉人因受伤无法正常工作，已经造成了很严重的损失。受伤前，被上诉人除了替人修建房屋外，同时还与妻子一起合开了一家早餐店。故被上诉人虽然已过60周岁，但其一直在工作，根据相关司法解释和浙江省高院民一庭关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答规定，结合被上诉人在上诉人处工作受伤等事实，一审法院支持被上诉人的误工费，是符合法律规定。综上，请二审驳回上诉，维持原判。
原审被告秦秀微未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见。
一审法院认定事实：2016年2月，邵新弟雇佣证人邵某修缮其安放柴油发电机的房屋屋顶，邵新弟系证人邵某的侄子。施工期间，证人邵某告诉邵新弟人手不够，经邵新弟同意，由证人邵某叫人一起做工。证人邵某喊来其堂兄弟即邵光尧共同为邵新弟修缮房屋屋顶。在邵光尧之前，证人邵某还叫来其他两人一起为邵新弟做工。工资均按照证人邵某记录的工数计算，一天算一工，证人邵某和邵新弟每工的工资均为200元，其他两人每工的工资均为220元。2016年2月27日即邵光尧做工的第一天中午，邵光尧站在屋顶的横木上接收邵新弟递上来的瓦片，邵光尧所站的横木与横木之间存在空隙，证人邵某在屋顶的另一边铺瓦。邵光尧在屋顶接收和安放瓦片的过程中摔落至地面受伤，横木也掉落至地面。邵光尧受伤后，被送到温州医科大学附属第一医院住院治疗，于2016年3月26日出院，共住院29天，花费医疗费用64833.48元。2016年11月9日，经温州律政司法鉴定所鉴定，邵光尧系外力所致骨盆骨折、右髂骨骨折、右耻骨上下骨折、右髋臼骨折、右尺骨桡骨远端骨折、右前臂正中神经损伤，其遗留骨盆骨折畸形愈合评定为十级伤残，遗留右腕关节功能丧失25%以上评定为十级伤残。经综合评定，邵光尧的伤残等级被评定为九级，邵光尧的误工期限评定为180天，护理期限评定为90天，营养期限评定为90天。邵光尧为该鉴定支付鉴定费2240元。另查明，受伤当天，邵新弟给邵光尧和证人邵某的小憩费为每人25元，邵光尧用这小憩费购买了三瓶啤酒供邵光尧自己和证人饮用，邵光尧在上屋顶做工前喝了不到一瓶的啤酒。邵新弟已向邵光尧支付合计28000元。邵新弟与秦秀微于1993年6月8日登记结婚。
一审法院认为，本案主要问题是法律关系的认定、责任的承担和赔偿费用的计算。一、关于法律关系的认定，即邵新弟与邵光尧之间是否存在雇佣关系。经邵新弟同意证人邵某叫邵光尧来做工，虽然工数由邵某记录，但工资由邵新弟支付，小憩费也由邵新弟按照施工人数进行支付，且邵某的工资与邵光尧相同，同时略低于其他工人，证人邵某陈述其与邵新弟系亲戚关系故工资略低于他人的情形亦符合常情。同时，施工期间，邵新弟也参与一起工作，与其陈述委托证人邵某修缮存在矛盾之处。综上，认定邵新弟与邵光尧之间的雇佣关系成立。二、关于责任的承担问题。邵新弟作为邵光尧的雇主，邵光尧在从事雇佣活动中遭受人身损害，邵新弟应当承担赔偿责任。邵光尧在做工期间饮酒，饮酒后在没有采取必要的安全防护措施的情况下爬上屋顶进行高空作业，说明邵光尧缺乏安全防患意识，未尽安全注意义务，对其自身的损害存在重大过错，应承担相应的责任。综上分析，结合本案实际情况，确定邵光尧、邵新弟分别承担35%、65%的民事责任。秦秀微不是侵权人，邵光尧以夫妻共同债务为由要求秦秀微承担本案责任，依据不足，不予支持。三、关于赔偿费用的计算。邵光尧在温州市瓯海区仙岩街道生活，可按城镇居民标准计算有关赔偿费用。关于邵光尧请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性问题，确认如下：1.邵光尧主张残疾赔偿金148627.6元（2015年城镇居民人均可支配收入43714元/年×17年×20%）、住院伙食补助费870元、营养费2700元、鉴定费2240元，计算合理，予以确认。2.医疗费，邵光尧主张医疗费65508.98元，减去可归入住院伙食补助处理的费用675.5元，医疗费实为64833.48元。3.误工费，邵光尧未提供工资收入证明，依照2015年度浙江省私营单位居民服务业就业人员年平均工资34644元标准计算，计17084.71元（34644元÷365天×180天）。4.交通费，酌定为800元。5.护理费，其中住院29天，住院期间护理费按130元/天计算为3770元，其余71天护理费参照2015年度浙江省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资34644元计算为6738元，上述护理费合计为10508元。6.精神损害赔偿，邵光尧构成九级伤残，造成精神损害，邵新弟应赔偿邵光尧精神损害抚慰金。考虑到邵光尧对损害结果存在过错，结合邵光尧损伤结果，酌情认定邵新弟赔偿邵光尧精神损害抚慰金2000元。以上第1-6项合计249663.79元，由当事人按前述确定的责任分担，其中邵光尧负担87382.33元，邵新弟负担162281.46元。扣除邵新弟已经支付的28000元，邵新弟还需负担134281.46元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、邵新弟应于判决生效之日起十日内赔偿邵光尧134281.46元；二、驳回邵光尧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5354元，减半收取2677元，由邵光尧负担1347元，由邵新弟负担1330元。
在二审审理期间，当事人均未提供新证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于是否应当追加一审证人邵某作为本案被告的问题，虽然邵光尧系邵某叫来一起为上诉人涉案房屋的屋顶进行修缮，但包括邵某在内所有工人的工资均由上诉人支付，期间的小憩费亦是由上诉人按照每人一天25元支付的。况且，上诉人陈述其与工人一起工作，与其主张将涉案工程全权委托给案外人邵某的说法存在矛盾之处，故一审认定被上诉人邵光尧系为上诉人提供劳务，处理正确。至于上诉人主张一审证人邵某与被上诉人邵光尧共同饮酒及未阻止被上诉人饮酒而应对损害后果承担赔偿责任的问题，其该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。关于本案的责任比例应如何划分的问题，一审法院经审理查明被上诉人邵光尧在做工期间确有饮酒，其饮酒后在没有采取必要的安全防护措施下爬上屋顶进行高空作业，其未尽到相应的安全注意义务，故认定被上诉人邵光尧应对其自身的损害后果承担相应的责任，而被上诉人邵光尧系为上诉人提供劳务，其在提供劳务活动的过程中受到损害，上诉人应承担相应的责任。因此，一审法院结合本案的实际情况，确定上诉人邵新弟承担65%的责任、被上诉人邵光尧承担35%的责任，并无不妥。上诉人主张自己无需承担责任或者仅需承担小部分责任，缺乏相应的依据，对其该项主张不予支持。关于邵光尧主张的误工费是否应予支持的问题，根据证人邵某的证言，被上诉人邵光尧平时和邵某一起打散工，且被上诉人是在做工过程中受伤，故一审对被上诉人邵光尧主张的误工费予以支持，符合法律的相关规定。
综上所述，上诉人邵新弟的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2547元，由上诉人邵新弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年五月三十一日
代书 记员 叶冰夫