黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0803民初466号
原告：李忠德，男，1933年7月22日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区怡安社区*组**号。
委托诉讼代理人：李明（原告次子），男，1958年10月1日出生，汉族，佳木斯市前进区人大常委会职员，住佳木斯市前进区升平社区6组62号。
委托诉讼代理人：穆道明，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
被告：佳木斯惠佳丰劳务服务有限公司，住所地佳木斯市向阳区志同社区。
法定代表人：吕春英，该公司经理。
委托诉讼代理人：相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。
原告李忠德与被告佳木斯惠佳丰劳务服务有限公司（以下简称劳务公司）服务合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李明、穆道明，被告法定代表人吕春英及委托诉讼代理人相来艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李忠德向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计83532.25元。事实和理由：2016年2月7日，原告因病入住佳木斯大学附属第一医院住院治疗，原告病情经临床诊断为:右侧丘脑高血压脑出血破入脑室、多发性脑梗死。2016年2月11日，原告家属与被告劳务公司签订劳务合同，被告指派护工陈贵才、裴胜福二人24小时倒班护理原告，日工资为260元，原告家属一次性给付被告15080元，至2016年4月8日12时原告出院该服务合同终止。原告在住院期间，共拍摄医学影像CT片19次，其中在2016年2月11日拍摄的CT显示“所见肋骨骨质及走形未见异常，”但原告在2016年2月17日出现两侧肋骨剧烈疼痛，经过CT检查后发现其“所见双侧部分肋骨骨质连续性中断，对位欠佳，参考意见为双侧部分肋骨骨折。”2016年2月24日原告病情经补充诊断为：双侧肺不张，双侧胸腔积液、双侧肋骨骨折、右侧丘脑高血压脑出血破入脑室、多发性脑梗死。2016年3月15日拍摄64层骨三维成像片显示：“原告双侧9-12根肋骨骨质连续性中断，左侧第11根肋骨断端明显错位，余断端无明显错位。余肋骨骨质未见明显异常。参考意见：双侧肋骨多发骨折。”且经检测原告骨密度正常。原告认为因被告派出的护工未经过专业培训，导致为原告叩背时位置不准确，用力过猛，致使原告双侧多根肋骨骨折，肋骨骨折折断端又伤及肺叶，致原告血胸，再次做引流手术导出体内血水。至2016年4月8日出院，原告共住院治疗61天。因双方就赔偿事宜未能协商一致，故原告诉讼来院，要求被告赔偿原告的各项损失。
劳务公司辩称，证人未出庭接受质询，其证言不具有证明效力，不能证实原告的主张。被告认为原告主张的医疗费42513.37元缺乏事实及法律依据，医疗费应包括治疗肋骨骨折部分，但本项却没有金额；原告主张的血胸医疗费8853.37元在司法鉴定意见中仅载明原告双侧多发肋骨骨折与胸部受钝性外力作用之间存在因果关系，但未确定原告的血胸与钝性外力之间存在因果关系，故本项费用缺乏依据；原告主张的白蛋白药费22820元，白蛋白在脑出血、脑水肿方面有治疗的作用，对肋骨骨折的治疗并没有作用，并且本项没有医嘱，不能证明是治疗肋骨骨折发生的费用；原告主张的床位费9000元缺乏依据，因佳木斯大学附属第一医院普通床位费为每天26元，原告总计住院61天，其中包括治疗其右侧丘脑高血压、脑出血、颇入脑室多发性脑梗死等疾病，全部住院的床位费1000余元；原告主张的输血费1840元缺乏依据，因原告肋骨骨折未造成失血；原告主张的精神损害抚慰金为10000元，原告伤残等级虽为十级，但是被告劳务公司的护工不是故意造成原告损伤，是在叩背排痰过程中为了减轻原告疾病的痛苦及危害，根据原告的要求完成的护理行为，故该项诉请，不应支持，即使支持也应为1000元；因脑出血之后的并发症会导致患者高烧、肺部感染，将会危及病人的生命，在此情况下根据医生的交代护工每两小时叩背一次是为了避免危及患者的生命安全而采取的措施。本案被告护工的过错是极其轻微的，因在发现原告肋骨骨折后，原告家属仍要求被告公司护工继续进行护理和叩背排痰，故原告、原告家属和医院对原告肋骨骨折的发生均负有责任，不应由被告承担全部赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举示的证据1、聘请陪护人员协议书。证明：原告家属与被告签订服务合同一份。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，被告认为该服务合同履行至原告出院时终止，即原告发现肋骨骨折后，仍聘用被告公司护工，说明被告护工为原告叩背时并没有给原告造成伤害，否则原告早就应该终止该服务合同。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；2、被告劳务公司专用收据13张。证明：原告按合同约定已给付被告劳务公司服务费15080元。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，认为原告实际交费金额为12795元，该组证据能够证实原、被告之间的劳务服务合同关系截止到2016年4月8日原告出院时。在被告护工护理原告期间，原告的家属也参与陪护及叩背，原告肋骨骨折不能排除是由其他原因造成的。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；3、佳木斯大学附属第一医院住院病历一份。证明：被告派出的两名护工，在2016年2月17日经拍摄CT片证实造成原告双侧八根肋骨骨折、因肋骨骨折断端致使原告血胸的事实。经庭审质证，被告对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该证据不能证明原告肋骨骨折是因被告护工叩背所致，该证据证明的诊断为右侧丘脑高血压脑出血破入脑室，其他诊断为肺内感染、双侧胸腔积液、双侧肋骨骨折、双侧肺不张，多发性脑梗死等。原告此次住院主要为治疗其自身患有的严重疾病，其疾病的诊断为五项，肋骨骨折仅占一项，且原告不能证明治疗肋骨骨折的金额是多少，故该证据不能证明原告的主张。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；4、住院费用结算清单一份、医疗费票据一张、输血费票据二张。证明原告主张被告给付从2016年2月17日发现骨折开始计算的医疗费44093元（其中包括肋骨骨折医疗费及血胸治疗费9233元、白蛋白药费22820元、床位费10200元，输血费1840元）。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。因该证据不能证明原告主张的肋骨骨折费为44093元，自2016年2月17日之后发生的医疗费等相关费用应由被告承担缺乏事实及法律依据。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；5、佳木斯市中医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张。证明原告为Ⅸ级伤残、治疗终结时间为6个月、护理期为60日（住院期间2人护理，其余时间1人护理）、营养期为60日。原告支付鉴定费2200元。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，因该鉴定未能确定原告肋骨骨折发生的原因，不能证明护工叩背与原告肋骨骨折及血胸之间存在因果关系，故该证据不能证明原告的主张，鉴定费应由原告自行承担。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；6、证人金淑花证言及录像光碟一张。证明被告护工在护理原告过程中存在过失行为。经庭审质证，被告对该证据有异议，认为证人应当出庭接受质询，仅凭录像不能证实证人是否受到胁迫，是否为其真实意思表示，不能证明证人的爱人与原告是同一病房的患者。证人证实原告家属未参与叩背、原告没有坠床现象属于主观意断，证人作为陪护人员不可能24小时不休息，不停的监控原告是否有坠床现象，且原告所在的每个病房病床之间均有隔断帘，对于临床的情况不可能完全掌握。本院经审查认为，虽然证人未能出庭接受质询，但因该证人证言能够与原告提供的其他证据相互印证，故本院对该证人证言予以采信；7、证人王鹤证言三份。证明原告于2016年2月7日因脑出血入院治疗，正常治疗二周左右即可出院。原告住院期间其家属为其雇佣了被告护工为其叩背，原告因叩背造成肋骨多处骨折，导致产生血胸，需胸科大夫做背部引流手术，在排血胸引流后，患者体内血液和白蛋白大量流失，严重影响患者治疗，需补充白蛋白和血液，系肋骨骨折后造成血胸引流，确保病人生命安全和后续治疗所必须。证人作为主治大夫查房及处理病人相关事宜都是护工在为原告叩背，证人从未见过原告亲属为其叩背。经庭审质证，被告对该证据的真实性有异议，因证人应出庭接受质询，不能确定该证人证言是否为王鹤本人出具，原告申请法院调查核实不符合法律规定。2016年2月17日，原告发现肋骨骨折后，至2016年4月8日均在脑外科住院治疗，没有转科治疗肋骨骨折，说明原告后续治疗包含了治疗其五项疾病，被告认为医生不可能24小时一直陪伴在原告身边，医生将叩背的诊疗活动交给护工完成，是存在过错的，医生不能为了逃避自身责任，来证明叩背是由护工完成的，故该证人证言不应采信。本院经审查认为，虽然证人未能出庭接受质询，但因该证人证言能够与原告提供的其他证据相互印证，故本院对该证人证言予以采信。
依原告申请，本院依照法定程序委托佳木斯大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为：1、原告双侧肋骨骨折，与胸部受钝性外力作用之间存在直接因果关系；2、原告双侧多发肋骨骨折（7根），伤残等级为拾级；3、医疗终结时间应为伤后治疗陆个月；4、护理期间应为伤后贰个月，护理人数不应少于壹人；5、营养期限应为伤后贰个月。原告支付鉴定费2400元。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。本院经审查认为，该鉴定系法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法，鉴定报告真实有效，本院对该鉴定意见予以采信。对鉴定费用予以确认。
本院认定事实如下：2016年2月7日，原告因病入住佳木斯大学附属第一医院住院治疗，经临床初步诊断为:右侧丘脑高血压脑出血破入脑室、多发性脑梗死。2016年2月11日，原告家属与被告劳务公司签订《聘请陪护人员协议书》一份，该协议至2016年4月8日12时原告出院时双方履行完毕终止。协议约定了原告的基本信息、收费标准、被告为原告提供服务的具体内容、双方应遵守的事项及被告不承担责任的的情况。原告共给付被告陪护费13705元，协议签订后被告指派护工陈贵才、裴胜福二人24小时倒班护理原告，原告在2016年2月11日拍摄的CT显示“所见肋骨骨质及走形未见异常，”但其在2016年2月17日出现两侧肋骨剧烈疼痛，经过CT检查后发现其“所见双侧部分肋骨骨质连续性中断，对位欠佳，参考意见为双侧部分肋骨骨折。”2016年2月24日原告病情经补充诊断为：双侧肺不张，双侧胸腔积液、双侧肋骨骨折、右侧丘脑高血压脑出血破入脑室、多发性脑梗死。2016年3月15日拍摄64层骨三维成像片显示：“原告双侧9-12根肋骨骨质连续性中断，左侧第11根肋骨断端明显错位，余断端无明显错位。余肋骨骨质未见明显异常。参考意见为双侧肋骨多发骨折。”至2016年4月8日出院，原告共住院治疗61天，支付医疗费80155.77元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间签订的《聘请陪护人员协议书》的性质；2、被告劳务公司是否构成违约，原告所受胸部钝性外力作用是何原因导致的，对于该问题的举证责任应如何分配；3、原告主张的各项损失应如何支持。
关于第一个争议焦点，原、被告签订的《聘请护工人员协议书》属于服务合同性质，该协议系双方在自愿、平等基础上建立的民事合同关系，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定其合法、有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应按约履行各自的义务。该合同达成后，原告依约向被告支付陪护费用，被告依约向原告提供陪护人员，合同现已履行完毕。
关于第二个争议焦点，被告劳务公司是否构成违约，原告所受胸部钝性外力作用是何原因导致的，对于该问题的举证责任应如何分配。本院认为，因本案案由为服务合同纠纷，原告的诉请是要求被告劳务公司承担违约责任。违约责任的构成要件，一是合同合法有效，二是合同相对方违约。对于本案中服务合同合法有效这一点，原告仅需对合同订立和生效的事实承担举证责任即可，且对于该问题，在第一个争议焦点中已经阐述过，在此不再赘述。对于作为合同相对方的被告在履行服务合同过程中是否违约这一点的举证责任应如何分配的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定，即“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即由原告来证明被告是否履行合同以及被告在履行合同过程中存在违约行为，是十分困难的，举证风险让原告承担亦是不合理的。故应由被告对其辩称的，被告不存在违约行为、原告家属参与了叩背、不排除原告发生坠床的事实承担举证责任。因被告对其辩解理由未能提供证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果。
关于第三个争议焦点，原告主张的各项损失应如何支持。该服务合同自2016年2月11日签订时开始，至2016年4月8日原告出院时履行完毕，该服务合同现已解除。对于被告辩称的,该服务合同一直履行至原告出院时止，原告发现肋骨骨折后，一直在聘用被告公司的职工，说明陪护人员叩背并没有给原告造成伤害，否则原告早就应该终止服务合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故合同解除后，原告仍有要求被告方赔偿损失的权利，本院酌情确定被告承担原告住院期间2016年2月17日至4月8日52天的各项损失。因原告主张的51天不违反法律规定，本院予以准许。现对原告的各项损失认定如下：1、关于医疗费，被告虽对原告主张的医疗费提出异议，但在本院释明后，被告拒绝对原告的用药合理性申请鉴定，其行为系对自身权利的处分，因不违反法律规定，本院予以准许。被告承担的医疗费应扣除原告入院因治疗脑出血所花费的相关费用，其余部分应由被告承担。结合医院病案、用药明细及结算收据确认为40177元〔特大换药（105元）+大换药（50元）+三次人血白蛋白（22818元）+彩超胸部（100元）+64层CT胸部（肺）（3960元）+64层CT胸部薄云（330元）+64层CT骨三维成像（肋骨）（800元）+骨密度测定（髋关节）（100元）+胸腔穿刺术（360元）+胸腔闭式引流术（480元）+病区手术材料费（144元）+局部侵润麻醉（90元）+床费（因原告主张9000元，予以支持）+用血费（920元+920元）〕；2、关于护理费，结合鉴定结论，对原告主张的8264.38元（50275元／365天×2个月×30天／月×1人）予以确认；3、关于交通费，对于原告主张的153元（3元／天×51天）予以确认；4、关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，对原告主张的5100元（100元／天×51天）予以确认；5、关于营养费，结合鉴定结论，对原告主张的3000元（50元／天×2个月×30天／月）予以确认；6、关于残疾赔偿金，结合鉴定结论，对原告主张的12101.50元（24203元×10%×5年）予以确认；7、对于原告主张的鉴定费2400元，因与本案有关，应由被告承担；8、关于精神损害抚慰金，因受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，但本案为服务合同纠纷，故对该项诉请，本院不予支持。综上所述，对于原告主张被告赔偿其合理损失的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：
一、被告佳木斯惠佳丰劳务服务有限公司给付原告李忠德医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、营养费等共计68796元，于本判决生效之日起10内付清；
二、驳回原告李忠德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2361元，减半收取1181元，鉴定费用2400元，合计3581元，由被告佳木斯惠佳丰劳务服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
代理审判员 刘静
二〇一七年五月二日
书 记 员 ＸＸ
本判决所依据法条
一、中华人民共和国民事诉讼法
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
三、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；
四、中华人民共和国合同法
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
五、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。、第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。