广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终208号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪春，男，1967年9月16日出生于广东省海丰县，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省海丰县。2011年1月4日因犯抢劫罪被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2013年4月13日刑满释放。因本案于2016年2月3日被拘传和羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年。因本案于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人李洪春犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月30日作出（2017）粤0703刑初446号刑事判决。宣判后，原审被告人李洪春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法讯问了上诉人李洪春，听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月3日15时许，被告人李洪春从广东省海丰县来到江门市蓬江区荷塘镇南华东路荷花宾馆215号房内，将重16.7克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以人民币3600元的价格贩卖给容某1，交易后被侦查人员当场抓获，现场缴获上述毒品和毒资，并从被告人李洪春随身携带的包内查获另外一包重4.5克的甲基苯丙胺。
认定上述事实,原审判决采信被告人李洪春的供述、证人容某1的证言，现场勘查笔录、辨认笔录和照片，鉴定意见，有关书证、视听资料等证据。
原审判决认为，被告人李洪春无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺21.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。侦查机关从被告人李洪春随身携带的包内查获的4.5克甲基苯丙胺，应认定为被告人李洪春贩卖的毒品数量，但鉴于本案属于“以贩养吸”型犯罪，可以酌情从轻处罚。被告人李洪春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李洪春犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李洪春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、扣押存放于江门市公安局荷塘派出所的白色晶体1包（连同塑料袋称重18.32克）、白色晶体1包（连同塑料袋称重6.39克），是毒品，依法予以没收，由扣押单位依法予以销毁。三、扣押存放于江门市公安局荷塘派出所的手机一台（黑色，品牌不详，型号：M2,IMEI:868046029639402，内含SIM卡，号码为131××××8253），是犯罪工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
上诉人李洪春上诉提出：1.从其身上查获的4.5克毒品甲基苯丙胺是用于吸食，不应计入贩卖毒品的数量。2.其如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院依法公正审理。
经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
认定上述案件事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证且能相互印证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.江门市公安局荷塘派出所出具的抓获经过，证明上诉人李洪春的到案经过，其无自首情节。
2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及相应照片证明，2016年2月3日公安机关依法扣押从容某2身上缴获的毒品甲基苯丙胺1包，连同塑料袋称重为18.32克；依法扣押从李洪春身上搜出的人民币3600元、黑色手机一台、含包装袋称重为6.39克的毒品甲基苯丙胺1包。
3.发还清单证明，公安机关从李洪春处所扣押的人民币3600元已发还。
4.中国移动通信集团广东有限公司江门分公司出具的通话记录清单证明，容某2在2016年1月31日、2月1日至3日与李洪春有多次通话。
5.江门市公安局蓬江分局出具的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明，上诉人李洪春2016年2月4日因吸毒被行政拘留十五日（期限自2016年2月4日至2016年2月19日止）及强制隔离戒毒二年（期限自2016年2月4日至2018年2月3日止）。
6.广东省海丰县人民法院（2010）海法刑初字第230号刑事判决书、释放证明书证明，上诉人李洪春于2011年1月4日因犯抢劫罪被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2013年4月13日刑满释放。
（二）证人证言
证人容某2的证言及辨认笔录证明，其于2015年在佛山市南丰强制戒毒所戒毒时认识了同在戒毒的李洪春，当时李洪春在戒毒时告诉其若出去后需要冰毒和海洛因可以找其买。其戒毒完毕后通过李洪春的老乡得知李洪春的电话号码。由于其痛恨贩毒的人，于是其于2016年1月29日向江门市公安局荷塘派出所举报李洪春涉嫌贩卖毒品并表示愿意配合公安机关办案。在侦查人员的安排下，其于同月30日联系李洪春购买20克毒品，李洪春予以答应。同月31日，其与李洪春约定每克毒品甲基苯丙胺为200元人民币。同年2月2日，其与李洪春约定于同月3日在江门市蓬江区荷塘镇交易，并确定交易价格为每克毒品甲基苯丙胺180元人民币。同月3日早上，其将所要交易的毒品数量、价格告知侦查人员，侦查人员遂将人民币3600元交给其，并在江门市蓬江区荷塘镇荷花宾馆开了一间房，房号为215，作为交易地点。同日15时12分许，李洪春到达荷花宾馆。其二人进入房间后，李洪春交给其一包用透明胶袋包装的毒品甲基苯丙胺，其则将之前准备的人民币3600元交给李洪春。尔后，李洪春另外拿出1小包毒品甲基苯丙胺叫其吸食。当其二人走出房门口后，便被侦查人员抓获。其向李洪春购买毒品甲基苯丙胺的过程均进行了录音。经辨认，容某2辨认出李洪春；指认出了毒资、毒品甲基苯丙胺及手机。
（三）现场勘查笔录
江门市公安局蓬江分局出具的现场勘验笔录证明，案发现场位于江门市蓬江区荷塘镇南华东路荷花宾馆215房及案发现场情况。
（四）鉴定意见
1.江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字〔2016〕83号理化检验鉴定报告证明，2016年2月3日，公安机关从上诉人李洪春处缴获的白色晶体净重4.5克，检出甲基苯丙胺成分。
2.江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字〔2016〕82号理化检验鉴定报告证明，2016年2月3日，公安机关从容某2处缴获的白色晶体净重16.7克，检出甲基苯丙胺成分。
（五）上诉人的供述和辩解
上诉人李洪春的供述、辩解及辨认笔录证明，2016年1月30日，容某2打电话联系其购买20克毒品甲基苯丙胺，后商定毒品甲基苯丙胺交易价格为每克180元人民币。同年2月3日15时许，其搭车来到江门市蓬江区荷塘镇荷花宾馆，看见容某2已在宾馆门口等候，然后容某2带其到该宾馆二楼的一个房间。进入房间后，容某2交给其3600元人民币，其则将一包重约20克（其被抓获后经民警称重，连包装袋共重18.32克）的毒品甲基苯丙胺交给容某2。容某2从该包毒品中拿出一点点毒品甲基苯丙胺试食，其见状也一起吸食。过了15分钟后，其二人走出房间，在走廊处被侦查人员抓获。侦查人员从其身上搜出3600元人民币和一小包毒品甲基苯丙胺，从容某2身上查获一小包毒品甲基苯丙胺（后经民警称重，连包装袋共重6.39克）。经辨认，李洪春辨认出容某2就是向其购买毒品甲基苯丙胺的男子；指认出了案发现场、手机通话记录、所贩卖的毒品甲基苯丙胺、贩卖毒品甲基苯丙胺所得的毒资。
（六）视听资料
监控录像、电话录音、关于荷塘荷花宾馆调取的监控视频的情况说明证明上诉人李洪春交易毒品、被抓获及审讯的情况。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人李洪春所提的上诉意见，经查：1、上诉人李洪春在将其向容某2贩卖的16.7克甲基苯丙胺交付给容某2后被侦查机关抓获，侦查机关还从其随身携带的包内所查获了4.5克甲基苯丙胺。对于上述被查获的4.5克甲基苯丙胺，原审法院结合在该4.5克甲基苯丙胺被依法查获之前李洪春已经实施了贩卖甲基苯丙胺的事实，将该4.5克甲基苯丙胺计入李洪春贩卖甲基苯丙胺的数量，进而认定李洪春贩卖甲基苯丙胺21.2克，理据充分，并无违法及不当，本院予以确认。李洪春上诉主张其随身携带且被查获的4.5克毒品系用于吸食，不应计入其贩卖毒品的犯罪数额的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2、原审判决已认定上诉人李洪春犯罪以后如实供述自己的罪行的法定从轻情节，在量刑时亦已考虑其上述坦白情节及其他情节对李洪春从轻处罚，上诉人李洪春再据此要求从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。3、原审判决综合考虑李洪春实施的犯罪事实、从轻和从重情节后对李洪春判处的刑罚符合罪刑相一致的量刑原则，量刑适当，本院予以确认。李洪春上诉主张原审判决量刑过重，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李洪春无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺21.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李洪春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李洪春犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李洪春所提上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱迎春
审判员 冒庭媛
审判员 陈史豪
二〇一七年八月二十五日
书记员 谢淑仪
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。