河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀04刑终387号
抗诉机关河北省武安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）常江林，男，1964年1月26日出生于河北省武安市，，汉族，高中文化，中共党员，河北省武安市农民。2009年9月至2015年2月任武安市伯延镇仙庄村党支部书记。2016年3月18日因涉嫌贪污罪被武安市人民检察院取保候审，同年5月4日被原审法院取保候审。现住原籍。
辩护人张维斌、李延荣，河北泽林律师事务所律师。
武安市人民法院审理武安市人民检察院指控原审被告人常江林犯贪污罪一案，于2016年9月5日作出（2016）冀0481刑初231号刑事判决，原审被告人常江林不服，提出上诉，本院以事实不清，发还武安市人民法院重新审判。武安市人民法院于2017年4月28日作出（2017）冀0481刑初17号刑事判决，在法定期间，公诉机关提起抗诉，原审被告人常江林提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省邯郸市人民检察院指派检察员李艳、宋海伟到庭履行职务，原审被告人常江林及其辩护人李延荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2010年10月20日、2012年11月3日、2012年11月12日，被告人常江林以仙庄村委会名义分三次自武安市伯延镇财政所、会计代理中心领取高速公路占地补偿款20000元、高压线路占地补偿款50000元，共计70000元。被告人常江林领取该款后，未记入仙庄村委会财务账，据为己有。
认定上述事实的证据有：证人刘某1、刘某2、马某、温某、程某、张某、曹某、顾某1、顾某2证言，2010年10月20日武安市村集体统一收据、2010年10月31日伯延镇财政所记账凭证；2012年11月3日武安市村集体收款收据、2012年11月3日现金支票；2012年11月30日伯延镇财政所记账凭证、2012年11月12日武安市村集体收款收据、2012年11月13日现金支票、2012年11月13日武安市村集体统一收据、2012年11月13日备用金领取凭证；现金日记帐；仙庄村银行收支明细表；武安市伯延镇会计委托代理中心仙庄村现金收支明细表；被告人常江林供述等证据在卷相互印证。
辩护人提供的证据有：2013年12月20日支付王某国招待费收到条一份；2013年12月20日支付翟长用招待费收到条一份；2014年1月8日支付顾苏林清垃圾费收条一份；2014年1月10日支付常和宽开水工资收条一份；2014年12月20日王德林平整地面收条一份。经核实调取的证据有顾某2询问笔录；仙庄村部分记帐凭证。
原审法院认为，被告人常江林身为村党支部书记，利用职务之便，采取收入不上帐的手段，非法将属于集体占地补偿款据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人犯贪污罪的罪名不能成立。被告人常江林及其辩护辩解称，没有将占地补偿款据为己有，所领取款项均用于村集体开支，但无证据证明，且部分证据与记帐凭证中的开支重复，故其辩解，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条之规定，认定被告人常江林犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
河北省武安市人民检察院抗诉提出，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审法院没有判决属适用法律不当。
原审被告人常江林上诉及其辩护人辩护提出，原判决认定2010年10月20日常江林领取高速公路占地款10000元的事实不对，是他人假冒上诉人之名领取的；认定被告人领取的6万元，全部用于仙庄村集体开支，没有占有。
经审理查明，2012年11月3日，被告人常江林以仙庄村委会名义从武安市伯延镇财政所领取高速公路占地补偿款10000元，2012年11月12日，从会计代理中心领取高压线路占地补偿款50000元，未记入仙庄村委会财务账，据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、被告人常江林供述，其2009年至2015年任仙庄村书记，其在任的这两届村委没有选举成功，会计是顾某1，包村干部是张某。2010年10月20日仙庄村高速公路占地款10000元，其不知道，钱其没有领。2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元是其去镇上领取的，付了韩建生，给他的打路面施工款。2012年11月12日仙庄村高压线路占地补偿款50000元用于村里工资开支，有票据，都已上账。
2、证人刘某1证实，2008年我在武安市伯延镇政府农业综合服务中心工作，2014年8月份到财政所任出纳至今。2010年10月20日仙庄村高速公路占地款10000元，钱是从我这里支出去的，随后到乡镇农经站下的账。2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元，是从乡镇财政所支付的现金，经手人是常江林。2012年11月12日仙庄村高压线路占地款50000元，乡镇财务凭证表明资金拨付给了仙庄村。经手人是谁，谁就把钱拿走了。
3、证人刘某2证实，其负责伯延镇辖区各村的报账工作，由村的助理会计每季度把各自村委会的收入和开支手续自己制作记账凭证后，其负责把这些记账凭证按不同的会计科目录入电脑。2010年10月20日仙庄村高速公路占地款10000元、2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月20日仙庄村高压线路占地补偿款50000元，账上都没有记录。
4、证人马某证实，2009年至今在伯延镇会计委托中心工作，相当于出纳。2010年10月20日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月12日高压线占地款50000元，资金已经从乡镇财政所出去，拨付给了仙庄村。票上经手人是谁，就是谁把钱拿走了。
5、证人温某证实，2014年会计代理中心成立账户以后，才担负起实质上资金支付功能，2014年以前，只是走上交和备用金手续，记乡镇对村拨付的情况。
6、证人程某证实，1996年至今在伯延镇财政所工作。2010年10月20日仙庄村高速路占地款10000元，经手人常江林。从账上看当时给仙庄村的是10000元现金。仙庄村2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元，是我经手的，给仙庄村委会开具了现金支票。仙庄村高压线路占地款50000元，由镇支付给仙庄村了。经手人常江林，是50000元现金支票。
7、证人张某证实，2008年至今我是仙庄村包村干部。2010年10月20日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月12日高压线占地款50000元。按照这些票记载，这是仙庄村向乡镇申请的资金，并且当时乡镇书记刘顺元签字同意都已经拨付给仙庄村，仙庄村原书记常江林没有给我说过他手中还有存留相关财务手续。
8、证人曹某证实，其在2015年1月任支部书记时，前任支书常江林不干时，上届的财务手续都已经结清了，顾某3、顾某2和我都签过字，常江林报上来的手续我都给他结了，他还有没有手续我不知道。
9、证人顾某1证实，我2002年7月任仙庄村大队会计至今。2009年至2015年我们村的支部书记是常江林，没有村委，只有支委。2010年10月20日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月3日仙庄村高速公路占地款10000元，2012年11月12日仙庄村高速公路占地款50000元，票据是我们村上的财务收据，没有经过我手下过账。村上账没有这几笔收入手续。
10、证人顾某2证实，1984年在仙庄村村委，1992年至今任支委。常江林在任村书记期间，我分管党建工作。我们村财务开支手续一种情况是书记批准后，从会计那里拿钱，另一种方式自己垫钱，村财务有钱了再给我们。截止目前，村上是不欠常江林的钱。
11、另有2010年10月20日武安市村集体统一收据、2010年10月31日伯延镇财政所记账凭证；2012年11月3日武安市村集体收款收据、2012年11月3日现金支票；2012年11月30日伯延镇财政所记账凭证、2012年11月12日武安市村集体收款收据、2012年11月13日现金支票、2012年11月13日武安市村集体统一收据、2012年11月13日备用金领取凭证；现金日记帐；仙庄村银行收支明细表；武安市伯延镇会计委托代理中心仙庄村现金收支明细表；常江林户籍证明信。
一审辩护人提供的证据有：2013年12月20日支付王某国招待费收到条一份；2013年12月20日支付翟长用招待费收到条一份；2014年1月8日支付顾苏林清垃圾费收条一份；2014年1月10日支付常和宽开水工资收条一份；2014年12月20日王德林平整地面收条一份。经核实证人顾某2和调取仙庄村帐目凭证，均予以否认，不能证明其所领款项用于村集体开支。
二审期间，其又提供23份证据，共计62155元。其中20张为白条，19份证据为1999年至2012年被告人领取补偿款前的白条，均是前二三任书记当时的情况，该白条是否应有村委会支出？村委会账目为何没有登记？既然已经支付，为何没有入账？被告人当庭均没有合理解释，且没有相应的证据予以证明。故不能证明这些单据是因村委会公务支出，也不能证明原审被告人常江林是用该集体款支出的该费用。2张为河北省罚款收据，因伯延镇仙庄村书记常江林、会计顾子庆违反《河北省村集体财务管理条例》即对其个人违法违纪行为的罚款，不属于村集体的合理开支。故原审被告人常江林及其辩护人所提领取的6万元，全部用于仙庄村集体合理开支的理由，不能成立。
原审被告人常江林上诉所提2010年10月20日其领取高速公路占地款10000元的事实不对，是他人假冒其之名领取的理由，经比对被告人的笔记，核实相关证人，认定系被告人签字所领的证据不足，其该上诉理由，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）常江林身为村党支部书记，利用职务之便，采取收入不上帐的手段，非法侵占集体补偿款六万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判决认定被告人常江林2010年10月20日领取高速公路占地款10000元的事实，证据不足，不予认定。公诉机关抗诉提出原判决没有对原审被告人常江林违法所得的财物责令退赔，属于适用法律错误，应予纠正。对于检察机关的抗诉意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持武安市人民法院（2017）冀0481刑初17号刑事判决对原审被告人常江林的定罪部分；
二、撤销武安市人民法院（2017）冀0481刑初17号刑事判决对原审被告人常江林的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）常江林犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)
四、对原审被告人常江林的违法所得60000元予以责令退赔。
本判决为终审判决。
审判长 王建平
审判员 张耀旗
审判员 王晓鹏
二〇一七年七月二十八日
书记员 王 唯