内蒙古自治区乌海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内03民终659号上诉人（原审原告）：陈绘，男，1979年10月11日生，汉族，住乌海市。被上诉人(原审被告)：杨建军，男，1982年11月10日生，汉族，住乌海市。委托诉讼代理人：樊俊，男，1971年4月25日生，汉族，住乌海市。被上诉人(原审被告)：项金平，男，1964年2月5日生，汉族，住乌海市。被上诉人(原审被告)：王美玲，女，1967年7月1日生，汉族，住乌海市。被上诉人(原审被告)：内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司。住所地乌海市海勃湾区110国道西机动车市场南侧。法定代表人：项金平，董事长。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张爱华，内蒙古天晟律师事务所律师。上诉人陈绘因与被上诉人杨建军、项金平、王美玲、内蒙古景瑞龙房地产开发有限责任公司执行异议之诉纠纷，不服乌海市海南区人民法院（2017）内0303民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈绘、被上诉人杨建军的委托诉讼代理人樊俊、项金平、王美玲、内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张爱华到庭参加诉讼。本案现己审理终结。陈绘上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定有错误。一审法院认为上诉人与内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司签订的《商品房认购协议》因为没有约定交付和办证时间以及违约责任，以此认为该协议只是预约合同，不属于合法有效的房屋买卖合同，属于认定错误。一审法院处理本案适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条，认为不动产变更未依法登记不发生法律效力。上诉人购买房产尚未登记在上诉人名下，以此认定上诉人主张房屋权利归属不能成立。上诉人认为，本案系执行异议之诉，处理本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。综上，恳请二审法院能够查明事实并依法改判。被上诉人杨建军辩称，明确预告登记的法律含义，预告登记制度，不仅是登记法的生效合同，在银行按揭这种形式进行预告登记后，需要办理预告抵押登记，将未建成的房屋抵押给银行，抵押人是购房人，被抵押人是银行，所以预告登记制度同样是产权登记制度。根据商品房销售管理办法，和相关预售管理办法的规定，开发商必须取得预售许可证后才能售房，本案预售房形式不符合合法、有效、购房合同的要件。综上，本案涉及的认购书行为，属于行政违法行为，不符合法律规定。被上诉人项金平、王美玲、内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司辩称，上诉人上诉理由成立，审理执行异议复议案件，根据司法解释，买受人在发生争议之前，被保全之前已经签订了商品房买卖合同，并且用于居住。本案中上诉人签订认购书是符合法律规定的，同样的案子作出了不同的判决是错误的。认定、认购、预定只要载明商品房买卖的约定是生效的。预售证在2014年就下来了，查封保全是在2015年发生，所以在保全之前预售证已经下来，之前签订的预购等协议是生效的，是受法律保护的，本案的上诉人所提执行异议是正确的。陈绘向一审法院起诉请求：1、解除对乌海市海勃湾区澳林花园小区8-1-1703房屋的查封，终止对该套房屋的执行；2、确认原告与被告景瑞隆房地产公司签订的《商品房认购协议》合法有效，位于乌海市海勃湾区澳林花园小区8-1-1703房屋归原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2012年6月29日，原告陈绘（乙方）与被告景瑞隆房地产公司（甲方）签订《商品房认购协议》，该协议约定：陈绘认购被告景瑞隆房地产公司建设的位于滨河区世纪大道以西、海吉街以北、团结路以东、君正街以南的乌海市澳林花园小区8号楼1单元1703号17层，面积128.25㎡，单价为4120/㎡，总金额合计528390元；首付认购金20万元。第二次交款时间：乙方所购房屋主体工程三层封顶必须补足首付款，首付款为总房款的50%。第三次交款时间：甲方电话通知乙方，必须在指定期限内将剩余总房款的50%以住房公积金、银行按揭贷款或现金付款形式打入甲方账户，如乙方逾期交房款甲方有权收回房屋，并不予退还已交认购金；办理产权、公积金、银行按揭贷款的手续费、税、其他相关费用等按规定各自缴纳；交工日期为2014年12月31日。2014年6月20日，被告景瑞隆房地产公司取得商品房预售许可。被告项金平、王美玲向被告杨建军借款，于2013年5月4日给被告杨建军出具100万元欠条，并由被告景瑞隆房地产公司担保。2015年8月13日，被告杨建军申请诉讼保全，该院将登记在被告景瑞隆房地产公司名下的澳林花园小区8号楼1单元1703号等房产予以查封。2016年11月3日，原告向我院提出执行异议要求解除查封并终止执行，11月24日，在该院组织的听证会上，陈绘委托代理人康雄伟提交了《商品房认购协议》和”12年6月29日20万元收据”。未出现本次诉讼中提交的”6月17日98390元收款收据”。后该院作出（2016）内0303执异115号裁定书，驳回原告的请求。另查明，澳林花园小区8号楼1单元1703号至今未竣工验收。原告陈绘与被告景瑞隆房地产公司未签订正式的商品房买卖合同。一审法院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。原告陈绘与被告景瑞隆房地产公司签订的《商品房认购协议》意思表示真实，该认购协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。该认购协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该协议时，被告景瑞隆房地产公司没有取得商品房预售许可，双方未按照《商品房销售管理办法》第十六条对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议中明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。因此，原告陈绘与被告景瑞隆房地产公司签订的《商品房认购协议》是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。该院依杨建军申请查封的乌海市海勃湾区澳林花园小区8号楼1单元1703号楼房至今未完成竣工验收，也未签订正式的买卖合同并办理网签和产权变更登记，仍在被告景瑞隆房地产公司名下。《中华人民共和国物权法》第九条规定，”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”。本案原告提出异议的房产未到房屋管理部门办理登记备案、产权过户手续，上述房屋所有权人仍是景瑞隆房地产公司。原告要求位于乌海市海勃湾区澳林花园小区8-1-1703房屋归其所有的主张不能成立，原告就该房产不享有排除强制执行的民事权益。原告可另行向被告景瑞隆房地产公司另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十九条之规定，判决：驳回原告陈绘的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈绘负担。经二审审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。上诉人出于善意与被上诉人内蒙古景瑞龙房地产开发有限责任公司签订了《商品房认购协议》，上诉人依约交付了部分房款，虽未进行产权登记，但并非上诉人所致。且被上诉人内蒙古景瑞隆房地产开发有限责任公司同意上诉人的上诉请求。以上足以证明上诉人陈绘对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人陈绘的上诉请求成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销乌海市海南区人民法院（2017）内0303民初15号民事判决；二、不得执行乌海市海勃湾区澳林花园小区8号楼1单元1703号房屋。二审案件受理费100元，由被上诉人杨建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  董佩兰审 判 员  韩小东代理审判员  钟思敏二〇一七年八月十四日书 记 员  林梦婕