云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终301号
上诉人（原审原告）：林丽君。
委托诉讼代理人：刘以斌。
被上诉人（原审被告）：舒卫国。
被上诉人（原审被告）：任蜀渝。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：施甘澍。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：舒坦。
上诉人林丽君因与被上诉人舒卫国、任蜀渝合伙协议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2016)云2901民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
林丽君上诉请求：1.撤销（2016）云2901民初1054号民事判决书，并改判二被上诉人向上诉人支付应得的财产份额共计376915.97元。2.判令二被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、合伙分成比例认定有误，上诉人的分成比例应为40％。证人陈晋林本人所写的书面证言，证实上诉人的利润分成是40％，舒卫国的利润分成是60％。但一审判决未将其做为有效证据采纳，违背了客观真实。二、一审法院没有以积极有效的方式通知证人陈晋林出庭作证，请求二审法院依法通知陈晋林必须出庭。三、一审法院对于证明剩余货物有多少件的举证责任分配失当，导致上诉人的权益不能得到保护。上诉人在一审中提交的第3份证据库存商品保管、调拨帐己证实了生产出的茶叶成品为46l件，其中销售了269件的事实己被一审法院所认定，对于剩余多少件货物，一审法院认为举证责任在于林丽君，实属举证责任分配不当。一审法院对于保管在其别墅内的事实也予以认定。那么就应该由舒卫国对剩余多少货物、现在货物的去向等进行举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”依法应当推定上诉人的主张成立，剩余货物件数为461件一269件=192件，按照己销售的单价549840元÷269件=2044．01元／件计算，价值392449．92元，舒卫国应将剩余货物价值的40％，即3924149．92元×40％=156979．97元分割给林丽君，加上己销售茶叶的价值分成549840元×40％=219936元，共计376915．97元。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持林丽君的上诉请求。
舒卫国答辩称，原本是以友情为前提的一次茶叶合伙生意，现成为一个官司。林丽君是其朋友陈晋林的同学，2005年底，陈晋林说，有一笔“吹糠见米”的茶叶生意，林丽君是茶叶道上的人，现在她有一个信息：有一批低价茶叶，若买下来分装一下出手就可赚上一笔可观的利润，可惜没有钱买茶。只要其愿意出钱，其它的事由他俩打理。林丽君讲：只要三个月时间，以短、频、快的方式分装，少部份加工一下销售完毕就可回本分利。利润按：其出钱得60％；他俩出力各得20％。所以就连最起码的简单文字契约都没有写，其就把钱按林丽君的需要支付了。接下来是林丽君和陈晋林具体操作打理。三个月时间到了，结果是他们没有卖茶，只是一句话“市场有变化”，接着就把分装好的茶叶从巍山直接拉到其家。其全额出资购进成品茶15吨多，由林丽君“打理”之后，以“市场变化”为借口，拉还的仅仅只有9吨多，其余的6吨多就是这一切的重中之重，搞清楚了，一切就水落石出。“三个月”是一个不可置疑的界限，证据不用其出具，只需查看林丽君的单据。
任蜀渝答辩称，其与舒卫国是夫妻，其与合伙纠纷没有关系，请求法院驳回上诉人对其的起诉。
林丽君向一审法院起诉请求：一、判决分割原被告的合伙财产，并由二被告共同向原告支付应得的财产份额，金额共计376916.34元
一审法院认定事实：原告于2005年领取了大理市林氏茶厂个体工商营业执照，从事茶叶加工销售。同年12月，原告与被告舒卫国、案外人陈晋林口头约定共同合伙经营茶叶生意，由被告舒卫国出资，案外人陈晋林居间介绍，原告林丽君负责加工、销售，盈利舒卫国分六成，林丽君、陈晋林分四成。后原告、陈晋林到巍山等地购买茶叶，被告舒卫国向供货方支付茶叶款，所购茶叶由林丽君负责加工，后因受市场影响，加工后的成品茶未能及时销售，被运至被告舒卫国别墅内保存。后市场好转，双方各自继续销售成品茶，2006年3月至2013年6月期间，双方销售茶叶共269件，收回货款549840元，该货款由被告舒卫国收取。仅有少量库存未销售。双方未进行结算。庭审中，被告舒卫国辩称其在合伙期间为合伙事务出资共计341143.3元，但未就其主张提交有效证据，原告自认被告舒卫国出资数额为320808元，本院对原告自认的事实予以确认。经本院释明，案外人陈晋林表示合伙的收益及亏损与其无关，其不参加诉讼。
一审法院认为：原、被告双方对合伙做茶叶生意的事实无异议，本案应认定为个人合伙关系，该合伙行为符合有关法律规定，是合法有效的个人合伙行为。针对原告要求分割剩余茶叶的主张，原告未提交有效证据证明尚存茶叶具体数额，故对原告该部分主张不予支持。针对原告要求被告按约定比例分割其应得财产376916.34元的主张，根据双方约定的利润分配比例及查明的已收货款，分配利润应扣除合伙人投入的相应成本。原告主张其出资合计330300元，但未向本院提交有效证据证明该主张，被告舒卫国对此亦不予认可，对原告主张的合伙出资款，不予确认，故原告应分配款项为45806.4元，即549840元-320808元）×20%。本案系合伙协议纠纷，被告任蜀渝并非合伙人，根据合同相对性原则，应驳回原告对被告任蜀渝的起诉，合伙收益款应由被告舒卫国按约定的比例向原告支付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告舒卫国于本判决生效之日起三十日内支付原告林丽君合伙财产分割款45806.4元。二、驳回原告林丽君的其他诉讼请求。案件受理费6953元，由原告承担2781元，被告舒卫国承担4172元。
本院二审期间，上诉人没有新证据提交；被上诉人向本院提交了证据：1.本院（2015）大民终字652号判决书，证明上诉人只有20%的份额；2.银行卡交易明细单一份，交易额为394900元，证明该款是转给任蜀渝的与本案无关。经质证上诉人认为：1.该判决书与本案没有关联性，上诉人的份额是40%，20%可能是法官误解；2.转款的真实性合法性认可，就是合伙卖茶叶的价款。经审查，本院认为，被上诉人提交的证据1不属于新证据，其证明方向本院将结合在案的其他证据使用；证据2被上诉人证明方向与其在一审答辩“其自行销售90件茶叶回款394900元”矛盾，本院以被上诉人的一审答辩确认案件事实。
一审认定的案件事实“仅有少量库存未销售”，没有证据证明，该事实不应当认定，二审予以纠正；一审认定的案件事实：“原告与被告舒卫国、案外人陈晋林口头约定共同合伙经营茶叶生意，由被告舒卫国出资，案外人陈晋林居间介绍，原告林丽君负责加工、销售，盈利舒卫国分六成，林丽君、陈晋林分四成”该事实认定没有充分证据证明，一审认定有误，二审予以纠正。二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。
本院认为，关于合伙人数和利润分配的问题。当事人在合伙期间没有订立书面协议，没有建立合伙账目，现各方当事人对合伙人数、利润分配比例陈述不一致，上诉人主张：合伙人数是2人，其应当分配40%利润；被上诉人主张：合伙人数3人，其应当分配60%利润，上诉人利润分配20%,陈晋林利润分配20%；陈晋林明确表示其并非合伙人，其不参与利润分成，不参与诉讼。根据各方当事人的陈述和自认可以确定：本案合伙人数是2人即舒卫国和林丽君，舒卫国在合伙中的利润分配是60%。其余40%应当是林丽君所得。根据查明的事实：被上诉人收回货款549840元，上诉人自认舒卫国出资数额为320808元,上诉人应当分得合伙利润40%即（549840元-320808元）×40%=91612.8元。故一审法院该判项错误，本院予以改判，上诉人的该项上诉主张有理，本院予以支持。
关于合伙期间剩余192箱茶叶是否成立的问题。上诉人根据自己记录的账单计算得出合伙期间剩余192箱茶叶。对此，双方当事人在合伙期间对茶叶的采购、加工、入库没有进行过对账、签收，故双方当事人在合伙期间的茶叶的采购、加工、入库的数量没有证据证明，现上诉人主张剩余茶叶有192箱没有证据证明。该项主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人林丽君的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省大理市人民法院（2016）云2901民初1054号民事判决；
二、被上诉人舒卫国于本判决生效之日起三十日内支付给上诉人林丽君合伙利润91612.8元；
三、驳回林丽君的其他诉讼请求。
二审案件受理费人民币6953元，由上诉人林丽君负担4172元；由被上诉人舒卫国负担2781元。
本判决为终审判决。
审判长 杨剑丽
审判员 马明纳
审判员 马 娟
二〇一七年六月二十二日
书记员 杨晓丹