福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1268号上诉人（原审原告）：范泽林，男，1964年4月28日，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人:肖仕娟，福建通亨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴希华，男，1981年6月9日出生，汉族，住福建省顺昌县。委托诉讼代理人：钟家永，福建宽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑珊珊，福建宽达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：葛志华，男，1987年10月21日出生，汉族，住福建省建瓯市。上诉人范泽林、吴希华与被上诉人葛志华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范泽林委托诉讼代理人肖仕娟，上诉人吴希华委托诉讼代理人钟家永，被上诉人葛志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范泽林上诉请求：1.撤销（2017）闽0121民初26号民事判决；2.改判范泽林不承担法律责任；3.改判吴希华、葛志华连带赔偿范泽林的各项损失合计151396.47元；4.本诉与上诉费用由吴希华、葛志华承担。事实和理由：一、一审法院认定范泽林承担30%的责任，系认定事实错误。2016年7月14日吴希华雇请葛志华所有的闽Ａ×××××小型客车，将范泽林、曲莫克、李水凤等人指派到厦门市去安装木地板。2016年7月14日晚上9点20分许，葛志华驾驶闽Ａ×××××小型客车行驶至湾边大桥西侧时不慎撞上中间隔离带，导致车内人员范泽林、李水凤、曲莫克受伤的单方交通事故。该事故经福州市公安局交通警察支队上街（高新区）大队出警处理，并作出（上）公交【2016】1503215号交通事故责任认定书，认定葛志华负该事故的全部责任，范泽林及李水凤、曲莫克不负责任。因此在本案中，范泽林属于受害者，并不存在任何过错行为，不应承担责任，而一审法院却要求范泽林承担30%的责任，系认定事实错误。二、一审法院认定吴希华承担赔偿责任，葛志华不承担赔偿责任，系适用法律错误。葛志华既是闽Ａ×××××小型客车的车辆所有人，同时也是吴希华的雇员，而且在这次交通事故中，葛志华负全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E8%BF%9E%E5%B8%A6%E8%B5%94%E5%81%BF%E8%B4%A3%E4%BB%BB”t”_blank?)。因此，吴希华与葛志华应承担连带赔偿责任。吴希华答辩称，我方无需承担各项费用，请求依法撤销一审判决。葛志华答辩称，对事故认定方面没有异议，我与范泽林都是吴希华雇佣的，是吴希华让范泽林坐我车上的。吴希华上诉请求：1.撤销（2017）闽0121民初26号民事判决；2.改判驳回范泽林的全部诉讼请求，或发回重审；3.范泽林承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、吴希华与范泽林、葛志华之间并非雇佣关系，是承揽关系，吴希华是按照范泽林、葛志华等人安装木地板每平方来计算工资，且每次都是一个工地安装完毕进行结算，在这一过程中，工具都是由他们自行携带，自行配置，吴希华只对安装的木地板进行验收，按照平方数进行结算，在承揽过程中，作为承揽人在去施工现场发生交通事故，更因为是他们其中一人开车承载另外几个工友一起前去的交通事故，应当与承揽关系的利益方没有关系，其因交通事故所产生的赔偿责任应当由车主承担，而不应当由定作人承担。二、一审法院事实认定不清，葛志华应当对本案承担赔偿责任。1.根据范泽林提交的交通事故认定书记载，本起事故葛志华负全责，且该事故形态是正面碰撞。其行为显然具有故意或重大过失，但一审法院未对该事实进行查实，显然事实认定不清。2.葛志华对本案事故具有故意或过错时，一味让雇主承担赔偿责任不符合法律的公平原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对此种情况下雇主与雇员承担连带责任的规定较好的平衡了各方当事人的利益，最大限度的保障受害者的权益。三、一审法院事实不清，证据不足，对案件事实缺少基本的调查，吴希华并未雇请小客车，是葛志华自己开车，葛志华因其自己的责任造成的交通事故赔偿责任不应当由吴希华承担。1.本案中葛志华未提供任何证据证明其开车的行为系受吴希华雇用，且葛志华本人也在庭审中陈述，其自己有车，自己开车去厦门。而事故发生的原因也是葛志华本人的故意或重大过失导致的，但一审法院未对该事实进行调查，对葛志华在本案事故中应当承担的责任只字未提，亦未对葛志华与吴希华之间的关系进行认定。四、范泽林应当对其自身的损害承担全部责任。本案事故发生时，范泽林没有坐在汽车座位上，且该汽车后面根本没有座位，系范泽林自己执意坐在没有座位的地方，范泽林自己故意造成的自身的损害应当自己承担责任。五、范泽林的病情是因其自身的疾病导致的，与本案事故没有任何关系。根据《南京军区福州总院医学影像中心住院X线诊断报告》，范泽林在本次事故发生前，已有颈椎骨质增生伴项韧带钙化。显然，范泽林在本次事故发生前已有旧疾，范泽林在一审中主诉的病情是因其自身疾病导致，与本案事故没有任何关系，亦与雇主、侵权人没有任何关系。六、一审时吴希华已按要求缴纳鉴定费，且缴纳鉴定费通知中未限制缴纳时间，但一审法院未对吴希华的请求事项进行鉴定。1.一审法院采用的《鉴定意见》是范泽林自行委托的伤残鉴定，这份鉴定报告没有使用科学的手段进行鉴定，该鉴定不应当作为定案的依据，且《鉴定意见》说范泽林行为受限22%无任何依据，应当重新鉴定。2.鉴定的工具仅有量角器等，没有使用任何科学手段，不符鉴定的规程。体格部分，没有进行任何的计算受限的过程及依据。3.由于《鉴定意见》疑点重重，吴希华一审时已申请了鉴定，且已按要求缴纳鉴定费，但一审法院却拒绝继续鉴定，且在拒绝鉴定后迅速作出了判决，以致本案事实不清。范泽林答辩称，范泽林与吴希华是雇佣关系，且车主葛志华也是吴希华聘请的员工，因此二人应当承担连带责任。在一审中吴希华提起重新鉴定，一审法院也同意进行重新鉴定，但因吴希华未缴纳费用而未重新鉴定，责任应当由吴希华自行承担。葛志华答辩称，我们长期是吴希华雇佣，吴希华卖地板，雇佣我们安装，是在去安装路上为了躲避行人而发生了交通事故。范泽林向一审法院起诉请求：1.判令二被告吴希华、葛志华向原告赔偿以下费用：医疗费55153.47元、误工费17700.4元、住院护理费5600元、出院护理费10800元、住院伙食补助费840元、鉴定费1000元、残疾赔偿金66550元、营养费3000元、精神损害赔偿金3000元，合计163643.87元；2.请求判令本案诉讼费由二被告吴希华、葛志华承担。一审法院认定事实：2016年7月14日，范泽林乘坐葛志华车一同前去出工，途中发生交通事故，导致范泽林受伤。后范泽林到南京军区福州总医院治疗，住院28天。2016年10月24日，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定为十级伤残。一审法院就原告请求的赔偿项目及金额分析认定如下：1.关于医疗费问题，范泽林的医疗费62153.47,有发票等证据为证，一审法院予以支持,因吴希华垫付了7000元，故原告主张医疗费55153.47元，一审法院予以支持。2.误工费，一审法院认为应按照建筑业标准予以赔偿，计至定残前一日为96天，误工费为53248元/年÷365天×96天＝14005元；3.护理费，住院28天，住院护理费为61973元/年÷365×28天=4754元，因原告未鉴定护理期也未鉴定护理依赖程度，结合出院小结中陈述3个月内严格颈托保护定期复查等，一审法院认为3个月的颈托保护期并不必然等同于护理期，故一审法院认为出院后护理天数60日计算为宜，按部分护理依赖计算61973元/年÷365天×60天×50%=5094元。4.关于住院伙食补助费问题，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院确认该项费用为840元（30元/天×28天）；5.鉴定费1000元，有发票为证，一审法院予以支持。6.残疾赔偿金，该项费用根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。有证据表明范泽林不以农业生产收入为生活来源，故可按城镇标准计算，应为33275元/年×20年×10%=66550元。7.营养费，一审法院酌定1000元。8.精神损害赔偿金，原告诉请3000元，一审法院予以支持。综上，一审法院确认范泽林上述各项损失合计151396.47元。一审法院认为，首先，范泽林是吴希华找来去安装木地板的，范泽林的工钱也是由吴希华支付的，因此，吴希华与范泽林之间成立雇佣关系和劳务关系。吴希华为雇主，接受劳务；范泽林为佣工，提供劳务。根据《侵权责任法》第35条规定，范泽林在去提供劳务的途中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。作为提供劳务的范泽林在途中自我安全意识不强，存在过错，其自身应承担30％的责任。作为接受劳务的吴希华在位置不够的情况下叫范泽林坐在工具箱上，故其对于范泽林的受伤存在重大过错，应承担本事故70％的赔偿责任，赔偿各项损失为105977.53元（151396.47元×70％）。鉴于吴希华除了之前医疗费垫付的7000元外还有垫付1100元，故吴希华还应赔偿范泽林各项损失104877.53元。吴希华申请要追加保险公司为被告，因本案系提供劳务致害纠纷，故一审法院对吴希华的申请不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审判决：一、吴希华应在本判决生效之日起十日内赔偿范泽林各项经济损失104877.53元。二、驳回范泽林的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，吴希华上诉主张其与范泽林、葛志华之间是承揽关系，承揽关系应具备当事人之间不存在支配与服从关系、承揽人在完成工作中具有独立性的特征，但事实上范泽林、葛志华提供劳务行为并不存在独立性，其工作场所由吴希华指定，安装的木地板亦由吴希华提供，不具备承揽关系的构成要件，吴希华与范泽林、葛志华之间均为雇佣关系，故对吴希华该项上诉请求，本院不予支持。在范泽林提供劳务过程中，吴希华未对范泽林进行安全注意事项提示，未提供相应的劳动安全保护装备，可以认定为存在较大的过错；范泽林在作业过程中，未尽到相当的安全注意义务，未采取措施规避风险，其亦存在一定的过错。根据双方的过错大小，一审法院认定吴希华应对范泽林的损失承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。范泽林上诉主张其不存在过错行为，与事实不符，本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，雇员葛志华在雇佣活动中因交通事故致雇员范泽林受伤，福州市公安局交通警察大队出具交通事故责任认定书，认定葛志华负该事故的全部责任，可视为其存在重大过失。范泽林据此主张葛志华承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。一审法院未判令葛志华承担相应责任有误，本院予以纠正。吴希华上诉主张范泽林的病情是因其自身疾病导致，缺乏事实依据，本院不予采信。吴希华在一审中申请对范泽林的伤残评定进行重新鉴定，但因其未缴纳鉴定费用，故鉴定被退回，一审法院根据范泽林提供的《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出判决符合法律规定，本院予以维持。综上所述，范泽林的上诉理由部分成立，应予支持；吴希华的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初26号民事判决第一项、第二项；二、葛志华对福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初26号民事判决第一项确定的债务承担连带赔偿责任。二审案件受理费3578元，由范泽林负担578元，由吴希华、葛志华负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  林 伟审 判 员  谢 芬审 判 员  陈 雯二〇一八年三月二十七日法官助理  黄 婷书 记 员  黄丽琴附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;