山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1429号上诉人（原审原告）：马根生，男，1959年4月17日出生，汉族，住稷山县。被上诉人（原审被告）：管永发，男，1967年8月14日出生，汉族，住稷山县。被上诉人（原审被告）：王志红，女，1966年3月20日出生，汉族，住稷山县。被上诉人（原审被告）：程永安，男，1970年5月12日出生，汉族，住稷山县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：苏水云，稷山县稷峰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵其武，男，1964年3月8日出生，汉族，住河津市耿都区。原审第三人：万喜荣，男，1977年7月8日出生，汉族，住新绛县。原审第三人：稷山县杨赵杨帅中学。法定代表人：万回生，该校负责人。上诉人马根生因与被上诉人管永发、王志红、程永安、赵其武、原审第三人万喜荣、稷山县杨赵杨帅中学案外人执行异议之诉纠纷一案，原审法院于2016年7月25日立案后，于2016年11月2日作出（2016）晋0826民初820号民事判决书，马根生不服，上诉至本院，本院于2017年5月2日作出（2017）晋08民终74号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省绛县人民法院（2016）晋0826民初820号民事判决；二、本案山西省绛县人民法院重审。原审于2017年8月18日重新立案后，并依法作出判决后，马根生不服山西省绛县人民法院（2017）晋0826民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马根生上诉请求：1、依法撤销原审判决，确认位于杨赵村古楼路东侧平房6间、公寓楼3层17间及院墙归马根生所有，并停止对该房产的执行；２、被上诉人承担本案的一、二审全部案件受理费。事实与理由：一、依据《中华人民共和国民办教育促进法》第十二条、第三项资产来源，资金数额及有效证明文件，并载明产权。依据运城市教育局备案，杨帅中学办学经费，由新绛县民营企业家杨根喜私人投资，依据2008年杨帅中学变更法人时，根据运城市教育局备案，当时杨帅中学负责人苗志娟说，举办人没有投入民办学校的资产，没有国有资产及受赠的财产办学积累，通过说和人曹秀英、马宗龙、王辛核、万回生、万喜荣在庭审中证实证言，杨根喜、万回生、曹秀英、马宗龙、王辛核出具的证明及合资办学协议书第三条，其学校有杨根喜私有资产(公寓楼及其他设施和设备)，愿抵押给万回生，甲方以学校及私有抵押资产，与乙方合资办学。第四条，甲方杨根喜抵押私有资产，经甲乙双方说合人让甲方私有资产进行登记，作价为2530216元，第五条因甲方私有资产高于乙方合资现金，经甲乙双方说合人同意，学校内餐厅、小卖部、学生用品等收入、除甲方负责学校曰常开支，剩余归为甲方杨根喜。本判决第6页第4—7项，原告递交了以下证据：1、原杨帅中学办学经费来源(复印于运城市教育局)，(原告质证)证明杨帅中学资产是杨根喜私有资产教育厅有备案，该财产属于杨根喜私有财产。第8—9项3、2008年8月8曰合资办学协议书。原告质证，证明杨帅中学资产属于杨根喜个人。第21—22项，四被告对原告递交的证据的质证意见为：1、对杨帅中学办学经费来源质证意见是真实性无异议，第25—26项，3、对合资办学协议书原告的质证)无异议，第7页第1-22项，7、对办学资产来源质证意见是真实性无异议。第7页第11-13项，本院认为，证人万某1，张新成未出庭作证，对证言不予采信，对其余证据的真实性予以确认。根据法庭确认我们的抵债出让合同及补充协议应合法有效。二、通过证人万某2、特此证明以庭审中证明为据，本判决第7页第18-24项第三人万喜荣质证意见为：万某2投资是经过我手，当时2008年陆陆续续给我的，钱都是购买杨根喜私有资产用了。第三人稷山县、杨赵杨帅中学质证意见为万某22008年给8万元是真的，2008-2009年之间购杨根喜资产期间我给他分了50万元，本院认为，证人同原告系亲戚关系，且有直接的利害关系，对其证言本院不予采信。与实不符，与法无据，认为是错误的。三、1、本判决第7项第25项四被告递交以下证据：第8页11-15项，3、稷山县人民法院(2013)稷执字第2009-261．、2010-103、2010-115、2010-232号民事裁定书查封公告，公告张贴照片。证明本案争执财产被稷山县人民法院于2013年2月27日查封的事实及13页19项本院认定事实，第14页12-15项，一审确认，2013年2月27日，稷山县人民法院作出(2013)稷执字第2009-261、2010-103、2010-115、2010-232号执行裁定书，对上述财产继续查封，并张贴查封公告。第8页25-26项原告对四被告递交的证据的质证意见为：第9页第2—9项，①杨帅中学资产是杨帅中学的还是个人的，运城市教育局的备案就能证明是个人资产；②签合同时稷山县法院续封已到期；③查封公告的证明人是四被告，我方递交的杨赵村的证明，证明当时有晚会，学校一直就有人，2月28日在杨帅中学门口张贴的查封公告，他们四被告证明法院贴的公告，是弄虚作假，28日当天我们都在学校，当天晚上有剧团演出，杨赵村委会到学校拉的床、凳子。3月7目稷山县邮局给杨帅中学邮寄送达裁定书，我们3月3日一5曰就已经签订合同。本页第12—25项，第三人万喜荣对四被告递交的证据的质证意见为：对稷山县人民法院(2013)稷执字第2009—261、2010—103、2010—115、2010—232号民事裁定书有异议，与本案无关，第三人稷山县杨赵杨帅中学对四被告递交的证据的质证意见为：(1)对稷山县人民法院(2013)稷执字第2009—261、2010一103、2010—115、2010—232号民事裁定书有异议，该裁定书没有按民诉法第84—92条规定送达，该裁定在查封到期一年多才做出来的，送达日在杨帅中学和原告补充协议及抵债出让合同之后，是不生效的。2013年2月28日送达不属实，证明人是四被告，我们从2013年2月26曰抵债就开始进行评估、作价，2月28日在学校门口评估。原告、万振虎、万某1、张新成、梁高明、梁蛋蛋均在场。2013年2月28曰，杨赵村的证明人证明材料证明从来没有见过四被告及法院人到过杨帅中学。至于2013年杨帅中学起诉周春龙案，并不能就此认定财产属于杨帅中学，杨帅中学庭审时一再表明该财产为租赁使用他人的财产，有与原告签订的《租赁合同》为证，我国物权法第245条规定，占有不动产的人有权请求损害赔偿。因此为由主张财产归属显然不当，本判决第10页5—8项，本院认为，四被告递交的证据是法院已生效的法律文书，对其证明效力本院予以确认。(2017)晋民申212号民事裁定书与本案无关，对该证据的真实性予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》84—92条规定【送达回证】送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期，【公告送达】，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之曰起，经过六十日即视为送达。公告送达应当在案卷中记明原因和经过，四被告递交。(3)稷山县人民法院(2013)稷执字第2009—261、2010—103、2010—115、2010—232号民事裁定书及查封公告，公告张贴照片一审法院为什么不调取送达回证呢，李水红签收的送达回证是2013年3月7日以后的送达回证，所以一审法院就不调取。(5)(2015》稷执字第2009—261、2010—103、2010—115、2010—232号民事裁定书，有送达回证吗，退一步讲，2013年2月28日，万振虎、张新成、梁高明、马根生、梁国栋、万喜荣、万某1、万回生在学校门口、对门房、小餐厅、锅炉房进行丈量，根据房屋位置质量结构、评估、协商、作价，杨赵村委会在学校拉床、桌子、凳子、人来人往，陈高龙、季永红等人谁见法院四被告来过学校呢?谁见你们张贴公告呢，纯属弄虚作假，伪造事实，而一审法庭偏听偏信，向2013年3月7曰后的送达回证及无送达回证，纯属弄虚作假，伪造事实的法律文书，也是生效的法律文书吗?四、曹秀英、万回生、马宗龙、万喜荣、王辛校在本案庭审中，证实证言，杨根喜出具了特次证明，杨赵杨帅中学2008年至2009年，经曹秀英、杨根喜、万回生、马宗龙、万喜荣、苗志娟、王辛核、万国万某2同意，由万回生任杨帅中学负责人，依据教育厅备案杨根喜私有资产、评估、作价(2530216元)出让给万喜荣、万振荣、万国万某2全体同意，由万回生代理万喜荣兄弟三人，代办一切手续，合资办学协议书，出让合同及杨根喜私有资产移交表，都由万喜荣兄弟三人的父亲万回生代办，合理、合情及合法。本判决第13页19项，根据当事人陈述和经审查的确认的证据，本院认定事实如下：(1)24—25项，2008年8月8日，杨根喜、ＸＸ娟与万回生签订合资办学协议书，第一条约定，28—29项，2009年1月12日杨根喜、苗志娟与万回生签订的出让合同，第一条约定。一审法庭确认的证据与实不符，合资办学协议书，第三条，第四条、第五条明显表明，本案争执的财产系杨根喜私有财产，杨根喜私有资产移交表也表明系杨根喜私有资产。五、本判决第14页倒数第五项，本院认为，本页倒数第2—1项、第15页1-3项庭审中，第三人万喜荣述称该标的物是杨根喜私有财产，是其从杨根喜手中购买的，但其未提供证据，且也未提供诉争财产在相关部门进行登记及备案，系其个人财产的相关证据，本院对第三人万喜荣的述称意见不予采信，本院诉争财产并不是万喜荣的个人财产，万喜荣无权转让。(1)依据《中华人民共和国民办教育促进法》第十二条规定，运城市教育局备案，诉争财产原是杨根喜私有资产；(2)合资办学协议书第三条、第四条、第五条载明诉争财产是杨根喜私有资产；(3)在庭审中曹秀英、王辛核、马宗龙、万回生、万喜荣也明确在2008年一2009年杨根喜让他私有资产出让给万喜荣兄弟三人，由万喜荣兄弟三人父亲万回生代理儿子办理一切手续，在庭中证实证言；(4)杨根喜出具了特此证明出让给万喜荣兄弟三人；(5)经说合人曹秀英、马宗龙、王辛核、万喜荣兄弟三人给杨根喜付(2530216元)；(6)该财产属于农村《中华人民共和国物权法》第九条解释，三是考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤其是农村的实际情况，本法并没有对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，一概规定必须经依法登记才发生效力。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。以事实为依据，法律为准绳，马宗龙、曹秀英、万回生、杨根喜、王辛核、万喜荣、万国万某2次协商，在形成合资办学协议书及出让合同。他们的证实证言是真实事实，而法庭偏听偏信，被上诉人一面之词不予采纳，法院对诉求财产的查封期限已逾期，查封的效力已消灭，杨帅中学负责人万回生，会计万喜荣和我签订，抵债出让合同及补充协议书，应为合法有效，并无违背法律规定之外。被上诉人管永发、王志红、程永安辩称：上诉人的上诉请求无理无据，其上诉请求依法应予驳回。一审法院查明事实清楚，认定事实正确，程序合法，据此所作判决依法应予维持。首先，一审判决认定本案诉争财产并不是原审第三人万喜荣的个人财产完全正确。本案诉争财产根据《民办教育促进法》第36条“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”之规定，诉争财产依法属于稷山县杨赵杨帅中学所有，该条规定明确了民办学校财产属于法人财产，其所有权归民办学校所有并受法律保护投资人不论是自然人还是其他法人，一旦投资民办学校，所投入资产的管理和使用权将归学校而不再归投资者所有。据此，原审第三人万喜荣对原审第三人稷山县杨赵杨帅中学所有的财产没有处分权，故上诉人与万喜荣之间签订的出让合同属于无效合同，上诉人无权取得诉争财产的所有权。其次，原审第三人稷山杨帅中学一审时向法庭提交2008年8月8日甲方杨根喜、苗志娟与乙乙方万回生签订合资办学协议书，第一条约定“乙方万回生于2008年8月8日开始出资，至2009年元月20日总总出资壹佰万元作为该杨帅中学的入股资金”。2009年1月12日万回生与杨根喜、苗志娟又达成出让合同。杨根喜苗：专娟将杨帅中学的财产移交给万回生，该两份协议可证明杨帅中学的财产与万喜荣无任何牵连，可以确认稷山县杨帅中学的财产与万喜荣无任何关系。至于第三人提供个人出具的书面证明及证人出庭证明稷山县杨帅中学是万喜荣兄弟三人出资购买的财产，完全无法对抗该两份书面证明，该两份材料证明效力远远高于其他相互矛盾的证明材料。稷山县杨帅中学作为一个在教委备案的事业单位，它在备案时具备定的条件，其中涉及财产的组成，按照法律规定财产应属于稷山县杨帅中学的，而不是个人的财产可以随意出让。第三、本案诉争财产于2009年3月9日在诉讼阶段已经被稷山县人民法院依法查封。按照原审第三人万喜荣的辩称理由，早在2008年到2009年诉争财产即属于其所有，那么在2009年3月9日稷山县人民法院依法查封诉争财产时为什么不提出异议呢?只能证明在稷山县人民法院查封时本案的原审第三人万喜荣和稷山县杨帅中学均认可诉争财产属于原审第三人稷山县杨赵杨帅中学所有。同时根据《民办教育促进法》第三十七条：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。”的规定，万喜荣与上诉人之间的出让协议明显是蓄意侵占民办学校的合法财产。更何况案件进入执行阶段稷山县人民法院执行庭于2011年2月28日作出(2011)稷执字第2009—261、2010—103、2010—155、2010一232号民事裁定书，对涉案财产予以查封。查封清单及送达回证上有稷山县杨赵杨帅中学负责人万回生签字确认、时间是2011年3月1曰，可证实2011年3月1日被法院查封财产的所有。权系稷山县杨赵杨帅中学所有；2013年2月27日稷山县人民法院作出(2011)稷执字第2009—261、2010一103、2010—155、2010一232号民事裁定书及查封公告，2月28日送达被执行人稷山县杨赵杨帅中学，因稷山县杨赵杨帅中学无人接受，采取在校门口公共场合张贴公告。执行卷中还有送达的相关记录，均充分证实稷山县人民法院对被执行人稷山县杨帅中学的涉案财产已依法查封，2011年和2013年的查封公告均显示查封期限为两年，以及稷山县人民法院分别于2015年2月27日和2018年2月26日作出了(2015)、(2018)稷执字第2009—261、2010一103、2010—155、2010—232号民事裁定书及查封公告，查封期限均为三年，据此上诉人诉称其于2013年3月5日受让涉案查封财产并以“查封期限已经逾期，查封的效力已经消灭”的理由不能成立。本案诉争财产系原审第三人稷山县杨赵杨帅中学，这一事实前面已经论述清楚，且事实依据、法律依据充分，故不论稷山县人民法院的查封期限是否逾期，万喜荣均无权处分诉争财产，更何况稷山县人民法院一直依法、依程序对诉争财产作了查封。退一步讲万喜荣处分诉争财产行为也是一种无效的行为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据合同法第52条第一款第(二)项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三入利益第(三)项以合法形式掩盖非法目的、第(五)项违反法律、行政法规的强制性规定的规定应认定为无效合同。第四、原审第三人稷山县杨赵杨帅中学未履行法律文书确定的还款义务情况下，与万喜荣恶意转移财产的行为明显触犯法律，其自己提供的证据：1、2013年11月6日关于马根生、梁国栋、物权确权案件我杨帅中学就实际情况说明中倒数第四行“经杨帅中学同意……”，2、2016年8月10日上诉人申请书第四行“通过杨帅中学……”等均说明原审第三人稷山县杨赵杨帅中学以及本案的上诉人均知道诉争财产属于杨赵杨帅中学，否则何须经过杨帅中学的同意呢?故万喜荣在明知诉争财产不属于其所有，其无权处分的情况下与上诉人之间签订的出让协议依法无效，且其明知诉争财产处于稷山县人民法院查封期间，根本不能转移、买卖的情况，却依然将诉争财产处分的情形已触犯法律，依法应予严惩，甚至于至2013年6月24目，原审第三人稷山县杨赵杨帅中学起诉周春龙排除妨碍一案(上诉人称是2013年3月3日受让)，也能充分说明直至2013年6月24日稷山县杨赵杨帅中学也承认涉案财产仍系其所有，上诉人所谓的出让纯属恶意串通，转移法院查封的财产。综上所述，上诉人提起执行异议和起诉的目的是损害答辩人的权益，侵占民办学校的合法财产，其行为严重损害了曾经为稷山县杨赵杨帅中学的建设立过汗马功劳的答辩人的权益，答辩人的材料款及其他人的工程款、书款及借款既涉及到公民的个人利益，又涉及到很多打工者的利益，直接影响社会的稳定。上诉人与出让人系亲属关系，其行为系恶意诉讼，请求二审人民法院依民诉法解释第315条第二款“被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民诉法第113条规定处理。”民诉法第113条“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留、构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求，维持一审法院所作的公正判决。被上诉人赵其武辩称：答辩意见同被上诉人管永发、王志红、程永安的答辩意见。原审第三人万喜荣述称：同意上诉人马根生的上诉意见。原审第三人稷山县杨赵杨帅中学述称：同意上诉人马根生的上诉意见。上诉人马根生原审起诉请求：确认位于稷山县杨赵村古楼路原杨帅中学租赁使用的学生宿舍楼17间及平房8间和院墙归马根生所有，并停止对该房产的执行。原审审理查明：2006年3月18日和2007年3月11日，第三人稷山县杨赵杨帅中学分别与杨赵村委会、稷山县粮食局杨赵粮库签订了校舍和土地租赁合同书，用于杨帅中学办学，并于2006年9月4日在运城市教育局办理了民办学校办学许可证，负责人为万回生。2008年8月8日，杨根喜、苗志娟与万回生签订合资办学协议书，协议书第一条约定“乙方万回生于2008年8月8日开始出资，至2009年元月20日总出资壹佰万元做为该杨帅中学的入股资金。甲、乙双方同意三年内杨帅中学的法定代表人为乙方万回生。”2009年1月12日，杨根喜、苗志娟又与万回生签订出让合同。合同第一条约定“万回生、杨根喜、苗志娟在合资办杨帅中学，杨根喜、苗志娟的股份、房屋、财产同意一次性永远出让给万回生。股份、房屋，财产以2008年11月份移交表为准，经双方同意出让金为138万元整”。2009-2010年间，经稷山县人民法院（2009）稷民二初字第9号、（2009）稷民一西初字第29号、（2010）稷民一西初字第36号、（2010）稷民一初字第26号民事判决书，判决稷山县杨赵杨帅中学归还王志红借款40万元、稷山县杨赵杨帅中学归还管永发欠款71593.75元、稷山县杨赵杨帅中学归还赵其武欠款104426元及利息、稷山县杨赵杨帅中学归还程永安欠款268000元。该四案在执行过程中，稷山县人民法院作出（2011）稷执字第2009-261、2010-103、2010-115、2010-232号民事裁定书，对稷山县杨赵杨帅中学的公寓楼、小灶房、澡堂、大餐厅、门房及南房予以查封，并于2011年3月1日向双方当事人送达了裁定书。2013年2月27日，稷山县人民法院作出（2013）稷执字第2009-261、2010-103、2010-115、2010-232号执行裁定书，对上述财产继续查封，并张贴查封公告。2013年3月5日，第三人万喜荣以稷山县人民法院查封过期为由将杨帅中学学生宿舍楼及平房6间和院墙转让给原告，并签订了出让合同和补充协议各一份。2013年3月6日，原告将上述房产租赁给杨帅中学，并签订了租赁合同。原告在案件的执行过程中提出了案外人执行异议书，稷山县人民法院作出了（2013）稷执异字第4、5、6、7号民事裁定书，驳回了原告的异议。原告马根生与第三人稷山县杨赵杨帅中学负责人万回生系兄弟关系。第三人稷山县杨赵杨帅中学负责人万回生与万喜荣系父子关系。原审认为：本案原告马根生主张其诉讼请求中的所涉第三人稷山县杨赵杨帅中学的部分财产是因第三人万喜荣不能偿还借款而抵顶给自己的，其对该财产具有所有权。庭审中，第三人万喜荣述称该标的物是杨根喜私有资产，是其从杨根喜手中购买的，但未提供证据，且也未提供诉争财产在相关部门进行登记及备案系其个人财产的相关证据，对第三人的述称意见不予采信。本案诉争财产并不是万喜荣的个人财产，万喜荣无权转让，原告可以要求第三人万喜荣承担相应民事责任，但在本案中原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应依法驳回原告的诉讼请求。据此，原审根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告马根生的诉讼请求。案件受理费100元，由原告马根生负担。二审中，被上诉人管永发、王志红、程永安提交了稷山县人民法院（2018）稷执字2009－261、2010－10、2010－115、2010－23号执行裁定书一份及稷山县人民法院（2018）稷执2009－261、2010－10、2010－115、2010－23号查封公告一份，证明本案所涉财产现仍被稷山县人民法院查封。上诉人及原审第三人稷山县杨赵杨帅中学质证认为，没有见到过这份裁定。经审理查明：本案所涉财产现被山西省稷山县人民法院查封。二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。本院认为：上诉人马根生主张对本案所涉财产具有所有权，其主要理由是2013年3月5日原审第三人万喜荣同上诉人马根生及案外人万振虎签订了《出让合同》，将涉案财产转让给上诉人及案外人。原审第三人万喜荣是否具有本案所涉财产的处分权系本案争议的焦点，上诉人主张本案所涉财产原系案外人杨根喜私有财产，2009年原审第三人万喜荣、案外人万国荣、万某2出资，委托其父亲原审第三人稷山县杨赵杨帅中学法定代表人万回生签订出让合同，取得了本案所涉财产的所有权，万回生述称，其仅是受万喜荣等三个儿子的委托签订的合同，但法庭上未能提交委托书证明该事实。同时，原审第三人万喜荣述称，涉案财产经兄弟三人协商，已转让给其本人，且其弟万国荣出万某2证明同意其转让，因证人万国荣同万某2名当事人系亲属关系，且有直接利害关系，其证言本院不予采信。综观本案查明的基本事实，原审第三人万喜荣不能提供充分的证据证明其对本案财产具有处分权，上诉人马根生可向原审第三人万喜荣主张其相应的民事权益。本案所涉财产现已被人民法院依法查封，上诉人马根生不享有足以排除强制执行的民事权益，原审依法驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马根生负担。本判决为终审判决。审判长  李满良审判员  杨云芳审判员  任志敏二〇一八年七月十六日书记员  成 杰