河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终347号
原公诉机关河南省淮滨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许和旭，男，1963年4月15日生，汉族，高中肄业，2015年3月在国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司任协保员，2016年6月任国元农业保险股份有限公司淮滨支公司经理，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月9日被淮滨县公安局指定居所监视居住；同月14日被淮滨县公安局刑事拘留；同月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄官中，男，1975年9月18日生，汉族，大专毕业，2016年3月任国元农业保险淮滨县支公司协保员，住淮滨县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月7日被淮滨县公安局刑事拘留；同月24日逮捕。
辩护人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
河南省淮滨县人民法院审理淮滨县人民检察院指控原审被告人许和旭、黄官中犯贪污罪一案，于2017年4月24日作出（2016）豫1527刑初357号刑事判决。宣判后，被告人许和旭、黄官中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员洪克武出庭履行职务，上诉人许和旭、黄官中及其辩护人陈礼友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年，被告人许和旭利用担任国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司协保员职务上的便利，在淮滨县开展农业保险业务过程中，单独或者伙同被告人黄官中和李某丙、林某、王某甲(三人均另案处理)等人进行虚假投保、虚假理赔，骗取保险金。具体情况如下：
一、2015年，被告人许和旭使用虚假投保资料，以郝某、藏某某、周某、许某甲、许某乙、刘某、许某7人的名义投保，向国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司交纳保费人民币27637元。后被告人许和旭以投保的农作物受灾为名办理了虚假理赔手续。2015年12月和2016年1月国元农业保险股份有限公司河南分公司支付理赔金共计人民币139087.2元，被许和旭用于个人生活开支。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、许和旭的户籍证明及前科证明、工作简历；国元农业有限公司信阳中心支公司简介、营业执照复印件、经营保险业务许可证复印件；国元农业有限公司信阳中心支公司出具的情况说明；立案决定书、到案经过；关于张某某、魏某某、石某贪污罪一案的发破案经过；2015年国元农业保险淮滨县承保清单、理赔清单、理赔卷宗、国元农业保险公司农业政策性保险记账凭证及明细；邮储银行、珠江村镇银行、淮滨县农村信用社银行交易流水、各村委会情况说明及证明；被告人许和旭辨认虚假投保户理赔情况等相关书证。
2、证人许某乙、臧某某、郝某、周某、许某、刘某、许某甲等人的证言。
3、被告人许和旭的供述。
二、2015年，被告人许和旭、黄官中经商量后，由被告人黄官中提供虚假的土地来源证明、农户身份证复印件、银行卡、联系方式等投保资料，被告人许和旭以群众名义向国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司交纳保费193603.8元投保。后被告人许和旭、黄官中以群众投保的农作物受灾为名办理了虚假理赔手续。2015年12月和2016年1月国元农业保险股份有限公司河南分公司支付理赔金人民币506903.76元，除郑某某理赔金人民币5240.97元未取外，由被告人黄官中从银行取出理赔金，黄官中分得人民币3万余元用于日常生活开支，许和旭分得人民币47万余元用于偿还借款和日常生活开支。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、黄官中的户籍证明及前科证明、工作简历；立案决定书、黄官中的到案经过；2015年国元农业保险淮滨县承保清单、理赔清单、理赔卷宗、国元农业保险公司农业政策性保险记账凭证及明细；邮储银行、珠江村镇银行、淮滨县农村信用社银行交易流水、各村委会情况说明及证明；黄官中辨认虚假投保户理赔情况；淮滨县联社银行交易明细等相关书证。
2、证某、张某、李某甲、钟某、王某乙、何某、李某乙等人的证言。
3、被告人许和旭、黄官中的供述。
三、2015年，被告人许和旭使用李某丙提供的虚假的土地来源证明、农户身份证复印件、银行卡、联系方式等投保资料，以群众名义向国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司交纳保费人民币86188元投保，后被告人许和旭又以群众投保的农作物受灾为名办理了虚假理赔手续。2015年12月和2016年1月国元农业保险股份有限公司河南分公司支付理赔金人民币321482.82元，由李某丙从银行取出理赔金;李某丙分得人民币4.5万元用于日常生活开支，被告人许和旭分得剩余部分用于偿还借款和日常生活开支。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、2015年国元农业保险淮滨县承保清单、理赔清单、理赔卷宗、国元农业保险公司农业政策性保险记账凭证及明细；邮储银行、珠江村镇银行、淮滨县农村信用社银行交易流水、各村委会情况说明及证明；李某丙辨认虚假投保户理赔情况等相关书证。
2、证人李某丙、韩某等人的证言。
3、被告人许和旭的供述。
四、2015年，被告人许和旭伙同林某使用黄官中提供的10份虚假的土地来源证明、农户身份证复印件、银行卡、联系方式等投保资料，由林某出资5万元交给许和旭用于虚假投保。被告人许和旭以群众名义向国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司交纳保费人民币5万元投保，后伙同林某以群众投保的农作物受灾为名办理了虚假理赔手续。2015年12月和2016年1月国元农业保险股份有限公司河南分公司支付理赔金人民币143460.45元，由林某通过银行ATM取出理赔金用于修缮房屋和生活开支。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、2015年国元农业保险淮滨县承保清单、理赔清单、理赔卷宗、国元农业保险公司农业政策性保险记账凭证及明细；邮储银行、珠江村镇银行、淮滨县农村信用社银行交易流水、各村委会情况说明及证明；林某辨认虚假投保户理赔情况等相关书证。
2、证人林某的证言。
3、被告人许和旭的供述。
五、2015年，被告人许和旭使用王某甲提供的虚假的土地来源证明、农户身份证复印件、银行卡、联系方式等投保资料以及保费人民币119686.20元，以群众名义向国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司交纳保费投保。后被告人许和旭伙同王某甲以群众投保的农作物受灾为名办理了虚假理赔手续。2015年12月和2016年1月国元农业保险股份有限公司河南分公司支付理赔金人民币351276.65元，由王某甲取出理赔金，被告人许和旭分得人民币3万元。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、2015年国元农业保险淮滨县承保清单、理赔清单、理赔卷宗、国元农业保险公司农业政策性保险记账凭证及明细；邮储银行、珠江村镇银行、淮滨县农村信用社银行交易流水、各村委会情况说明及证明；王某甲辨认虚假投保户理赔情况等相关书证。
2、证人王某甲的证言。
3、被告人许和旭的供述。
六、2015年，被告人许和旭在办理虚假投保及理赔过程中，虚列19名协保员，骗取协保员工作经费人民币176415.06元，用于其个人生活开支。后被告人许和旭于2016年3月28日退还人民币3万元。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、关于被告人许和旭应退费用的情况说明；国元农业保险有限公司河南分公司明细账及通联12月支付明细等相关书证。
2、被告人许和旭的供述。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告人许和旭利用担任国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司协保员职务上的便利，在淮滨县开展农业保险业务过程中，单独或者伙同他人进行虚假投保、虚假理赔，骗取保险金人民币1462210.88元，并虚报许卫军等19人为协保员，套取农业保险协保员工作经费人民币176415.06元，贪污公款共计人民币1638625.94元，数额巨大；被告人黄官中伙同被告人许和旭进行虚假投保、虚假理赔，骗取保险金人民币506903.76元，数额巨大；二被告人的行为均已构成贪污罪，淮滨县人民检察院对二被告人指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人许和旭起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人黄官中起次要、辅助作用，依法应认定为从犯，对其应减轻处罚。案发前，被告人许和旭关于虚报协保员经费已向国元农业保险股份有限公司河南分公司说明，并退还部分费用，对第六起犯罪可认定为自首，被告人许和旭到案后对其他犯罪事实亦如实供述，依法对其可从轻处罚。二被告人均无犯罪前科，认罪、悔罪，对二被告人可酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》及相关法律规定判决如下：一、被告人许和旭犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币30万元；二、被告人黄官中犯贪污罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币10万元；三、对被告人许和旭的违法所得人民币1063647.87元予以没收，上缴国库；四、对被告人黄官中的违法所得人民币30000元予以没收，上缴国库。
许和旭上诉称：1、原判认定的第二、三起理赔数额有误，第二起应当是48万多，第三起应当是26万左右；2、原判认定的第四起，没有得到理赔款，应当由林某承担责任；3、原判认定的第五起没有用钱，不应计入贪污数额；4、原判认定的第六起，在案发之前已经全部整改退还，不应再计入贪污数额；5、投保的本金金额不应计入贪污数额；6、检举、揭发魏某某具有立功表现。
黄官中上诉称：1、其在立案前主动交待侦查机关尚未掌握的罪行，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2、系从犯，应当从轻或减轻处罚；3、蔡某某、郑某某等人理赔款尚未领取，应当从贪污数额中扣除；4、认罪、悔罪，愿意退赃，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
二审庭审查明许和旭、黄官中虚假投保、虚假理赔，骗取保险金的事实与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。
另查明，2015年，被告人许和旭在办理虚假投保及理赔过程中，虚列19名协保员，骗取协保员工作经费人民币176415.06元，用于其个人生活开支。后经国元农业保险股份有限公司河南分公司调查核实，许和旭不应取得的农险工作经费共150094元，其中在淮滨筹备期间发生费用83106元。许和旭于2016年3月28日退还协保员工作经费人民币30000元，2016年8月19日退还协保员工作经费人民币37000元。许和旭在淮滨筹备期间发生的费用83106元，系经过国元农业保险股份有限公司河南分公司调查认可的正常工作费用支出，该费用应从许和旭的贪污数额中扣除，许和旭该起实际贪污数额应为93309.06元。许和旭在淮滨筹备期间发生的费用83106元及已经退还的37000元工作经费，应从退赃总数额中扣除，许和旭应当退还的违法所得总额应为943541.87元。上述事实有国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司出具的情况说明及工商银行业务回单予以证实。
关于上诉人许和旭提出原判认定的第二、三起理赔数额有误的上诉理由，经查，认定许和旭的理赔数额有邮储银行、珠江村镇银行、淮滨县农村信用社银行交易流水及黄官中、许和旭辨认虚假投保户理赔情况等证据予以证实，故许和旭的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许和旭提出原判认定的第四起、第五起，其不应当承担责任，不应当计入贪污数额的上诉理由，经查，该两起系共同贪污犯罪，许和旭在共同犯罪中起主要作用，其所参与的数额应当计入贪污数额，故许和旭的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许和旭提出原判认定的第六起，在案发之前已经全部整改退还，不应再计入其贪污数额的上诉理由，经查，该起贪污行为已经完成，应当计入贪污数额，整改退还的数额不影响犯罪数额的认定，故许和旭的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许和旭提出投保本金金额不应计入贪污数额的上诉理由，经查，许和旭交纳保费，虚假投保、虚假理赔是其实施贪污犯罪的必要犯罪投入，不应从犯罪数额中扣除，故许和旭的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许和旭提出其检举、揭发魏某某具有立功表现的上诉理由，经查，魏某某贪污一案是在办理许和旭、黄官中贪污一案中发现，故许和旭的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄官中及其辩护人提出其在立案前主动交待侦查机关尚未掌握的罪行，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚的上诉、辩护意见，经查，淮滨县检察院出具的发破案经过证实，黄官中在下乡路上被带到淮滨县检察院接受询问，在检察机关立案前对其以证人身份进行询问时，如实供述了伙同许和旭虚假投保理赔骗取保险金的犯罪事实，应视为自动投案，依法成立自首，故上诉人黄官中及其辩护人的该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人黄官中及其辩护人提出黄官中认罪、悔罪，系从犯，应当从轻或减轻处罚的上诉、辩护意见，经查，该意见原审法院已在量刑时予以考虑，故上诉人黄官中及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄官中及其辩护人提出蔡某某、郑某某等人的理赔款尚未领取，应当从贪污数额中扣除的上诉、辩护意见，经查，该理赔款是否领取并不影响贪污数额的认定，故上诉人黄官中及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄官中及其辩护人提出黄官中愿意退赃，请求从轻处罚的上诉、辩护意见，经查，黄官中的亲属在二审期间积极退还全部违法所得30000元，可酌情从轻处罚，故上诉人黄官中及其辩护人的该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)许和旭利用担任国元农业保险股份有限公司信阳中心支公司协保员职务上的便利，在淮滨县开展农业保险业务过程中，单独或者伙同他人进行虚假投保、虚假理赔，骗取保险金人民币1462210.88元，并虚报许卫军等19人为协保员，骗取农业保险协保员工作经费人民币93309.06元，贪污公款共计人民币1555519.94元，数额巨大；被告人黄官中伙同被告人许和旭进行虚假投保、虚假理赔，骗取保险金人民币506903.76元，数额巨大；二被告人的行为均已构成贪污罪应依法惩处。原判认定许和旭犯贪污罪的犯罪数额错误，本院予以纠正。因许和旭的犯罪数额发生变化，本院对其量刑予以适当调整。黄官中具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。黄官中的亲属退还全部违法所得30000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮滨县人民法院（2016）豫1527刑初357号刑事判决第一项对被告人许和旭的定罪及罚金部分，即被告人许和旭犯贪污罪，并处罚金人民币30万元。
二、维持淮滨县人民法院（2016）豫1527刑初357号刑事判决第二项对被告人黄官中的定罪及罚金部分，即被告人黄官中犯贪污罪，并处罚金人民币10万元。
三、撤销淮滨县人民法院（2016）豫1527刑初357号刑事判决第一、二项对被告人许和旭、黄官中的量刑部分。
四、撤销淮滨县人民法院（2016）豫1527刑初357号刑事判决第三、四项追缴被告人许和旭、黄官中的违法所得部分。
五、上诉人(原审被告人)许和旭犯贪污罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2022年12月4日止。）
六、上诉人(原审被告人)黄官中犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月6日起至2017年12月5日止。）
七、对被告人许和旭的违法所得人民币943541.87元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 董 全
审判员 方晓鹏
二〇一七年十一月六日
书记员 张 鸣