湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第353号
上诉人（原审被告、反诉原告）祁东县德利建筑劳务有限公司，住所地湖南省祁东县白地市镇汽车站街11号。
法定代表人邹南生，该公司董事长。
委托代理人曾伟，湖南湘华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）廖翠来，男，1975年出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。
委托代理人殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
原审被告祝小红，男，1973年出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。
原审被告吴立顺，男，1970年出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。
委托代理人陈麒麟，汉寿县正义法律服务所法律工作者。
上诉人祁东县德利建筑劳务有限公司因与被上诉人廖翠来、原审被告祝小红、吴立顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第1593号民事判决，向提起上诉。受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德利劳务公司的委托代理人曾伟、被上诉人廖翠来的委托代理人殷铁刚、原审被告吴立顺的委托代理人陈麒麟到庭参加诉讼。原审被告祝小红经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：中交集团第一工程局承建湘桂高铁来宾段的建筑工程，将小型桥、涵、护栏预制、安装等附属工程分包给德利劳务公司。德利劳务公司将部分劳务工程分包给无承包劳务工程资质的祝小红和吴立顺。2012年9月，廖翠来受祝小红和吴立顺的雇请，到湘桂高铁来宾段从事护栏预制工作。2012年12月26日，廖翠来在工作过程中，被上方掉下的护栏砸到脖子，立即被送往广西省来宾市人民医院住院治疗12天，花费医疗费7428.29元。2013年1月7日，廖翠来转院至玉林市第一人民医院住院治疗28天，花费医疗费41637.20元。2013年6月28日，廖翠来在玉林市中医院治疗花费医疗费342.45元。2013年6月17日，廖翠来的损伤经来宾市桂中司法鉴定所鉴定构成二级伤残。2014年9月2日，廖翠来向来宾市兴宾区人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。2014年9月2日，来宾市兴宾区人事争议仲裁委员会以廖翠来的仲裁请求超过仲裁时效为由作出了不予受理案件通知书。
另查明，2014年1月15日，案外人邹南生即甲方与廖翠来即乙方签订了人道主义援助协议书，该协议书约定：“1、本协议为双方的真实意思表示，不存在任何的威胁、显失公平及重大误解情况，双方均对自己的权利、义务完全理解；2、本协议为人道主义援助协议，乙方并不是在甲方的工地受伤，甲方与乙方不存在任何的雇佣、用工等劳动关系的情形，即甲方并没有在乙方受伤一事中存在任何过错、责任，没有对乙方存在任何的补偿、赔偿义务，在任何情况下乙方（包括乙方的亲属、所有家人）不能因此协议而要挟甲方，不能以此协议作为提起诉讼或仲裁的依据和理由；3、甲方一次性支付乙方人道主义援助金人民币320000元，此款支付后，乙方即已能在此事故中获得了完全的补偿，包括医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、生活补助费等一切费用均获得了完全的补偿（虽然与甲方及甲方公司没有任何的关系）；4、此援助款支付后，乙方不能再以任何理由向甲方及甲方的单位、甲方的发包方、管理方、上级部门等一切相关单位及个人主张任何权利，不能再以任何的理由、方式影响甲方及甲方的公司、甲方的发包方、管理方、上级部门等一切相关单位及个人的生产和生活；5、本协议签订后，乙方（包括乙方的亲属、所有家人）对甲方及甲方的单位、甲方的发包方、管理方、上级部门等一切相关单位及个人放弃任何仲裁或诉讼的权利；6、本协议是甲、乙双方自愿签订，是双方真实的意思表示，如乙方违反本协议的任何一条，须向甲方支付违约金500000元，并返还所有的人道主义援助款，还应承担所有的背信弃义、诚实信用等道德和法律责任”。廖翠来收取了邹南生款项320000元，并于当日出具了收条1张。案外人邹南生系德利劳务公司的法定代表人。
又查明，2015年2月11日，廖翠来的损伤经常德市凯信司法鉴定所鉴定需大部分终身护理依赖。2011年4月至2012年9月，廖翠来租住在汉寿县军山铺集镇，以开设棋牌室为主要收入来源。
廖翠来诉至法院，请求判令：祝小红、吴立顺、德利劳务公司赔偿廖翠来各项损失764527.92元（廖翠来的总损失共1084527.92元，其中医疗费125178.92元、住院伙食补助费5190元、营养费5190元、司法鉴定费2000元、残疾赔偿金478260元、误工费23009元、护理费20700元、终身护理费365000元、精神损害抚慰金50000元、交通费5000元、住宿费5000元。除去邹南生支付的援助款320000元。）德利劳务公司提起反诉，请求法院判令：1、廖翠来退还德利劳务公司支付的人道主义援助款320000元；2、廖翠来支付德利劳务公司花费的律师费、差旅费60000元。
原院认为，廖翠来因此次事故受伤，依法应获得赔偿。本案本诉的争议焦点之一是廖翠来损失的确定。依法核实廖翠来的损失为：1、医疗费49407.94元；2、住院伙食补助费1200元。参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助每人每天30元标准计算住院伙食补助费，廖翠来住院40天（12＋28），故其住院伙食补助费应为1200元（30元／天×40天），超过部分不予支持；3、残疾赔偿金478260元。廖翠来的户口性质虽为农业家庭户口，但事故发生前一年，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为478260元（26570元／年×20年×90%）；4、护理费3200元。参照湖南省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天标准计算护理费，廖翠来住院40天，因医疗机构或鉴定机构没有明确需多人护理，确认1人护理40天计算护理费为3200元（80元／天×40天），超过部分不予支持；5、精神损害抚慰金45000元。廖翠来因此次事故构成二级伤残，需终身大部分护理依赖，必然给廖翠来造成精神上的巨大打击，结合廖翠来的伤残等级，酌情支持45000元；6、误工费16786.73元。参照2013年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资35623元，误工时间自受伤之日计算至定残前一天为172天，计算误工费为16786.73元（35623元／年÷365天／年×172天），超过部分不予支持；7、终身护理费204400元。廖翠来因本次事故构成二级伤残，需终身大部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人因残疾需终身大部分护理依赖，酌情考虑其护理期间为20年，并酌定从事长期同等级别护理的劳务报酬标准40元／天计算，大部分护理依赖的护理程度酌定为70%，其护理费为204400元（40元／天×365天／年×20年×70%），超过部分不予支持；8、交通费2000元。廖翠来虽提交了火车票，但该车票即非廖翠来本人亦非廖翠来的必要护理人员因就医或转院花费的交通费，但考虑廖翠来因就医和转院实际花费交通费，酌情支持2000元。廖翠来未提交花费鉴定费的证据，对鉴定费的请求不予支持。廖翠来未提交开支营养费的证据，亦未提交出院医嘱需要加强营养，故对营养费的请求不予支持。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。但廖翠来在外地系住院治疗，不存在因客观原因不能住院的情形，故对住宿费不予支持。廖翠来的以上损失共计800254.67元。
本案本诉的争议焦点之二是廖翠来在与案外人邹南生签订《人道主义援助协议书》并收受援助款后，可否还有向事故责任人主张赔偿的权利。该《人道主义援助协议书》虽然形式上的签订主体是案外人邹南生个人，内容上也存在很大的瑕疵，但其实质应是案外人邹南生所在单位即德利劳务公司与廖翠来签订的赔偿协议。该协议应为无效协议，理由是：1、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定，经人民调解委员会达成的、具有民事权利义务的内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议。从该规定可以看出，只有经过人民调解委员会达成的协议才能确认为有效的民事合同，不能类推理解为只要是当事人自愿达成的人身损害赔偿协议都是有效协议。2、从人身损害赔偿纠纷的性质来看，侵害方所负担的是一种侵权责任，侵权责任是一种法定责任，基于法律的直接损害产生，而不取决于当事人个人意愿，既然法律对于赔偿的项目和计算方法都有规定，赔偿权利人又主张相关权利，法院应当根据法律的规定和赔偿权利人的请求予以充分支持，以平衡双方的利益关系，对于双方达成的协议，因为违反了法律规定的任何人不得侵害他人人身权的强制义务而无效。3、人身损害赔偿协议建立在侵权法律关系之上。换言之，此时当事人之间形成了两种法律关系，即因侵权而产生的基础即原始法律关系以及因达成赔偿协议而产生的派生法律关系。在一方对赔偿协议反悔的情况下，应当允许当事人通过司法途径恢复基础原始法律关系，以保护当事人的合法权益。另外，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项及《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第68条的规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。德利劳务公司故意隐瞒真实情况，否认廖翠来在德利劳务公司工地上受伤的事实，使廖翠来签订了赔偿协议，该民事行为也应认定为无效。综上，从注重保护受害人权益，避免受害人得不到应有的赔偿，使因侵权行为而失衡的利益关系得不到平衡的角度出发，应认定《人道援助协议书》为无效协议，廖翠来仍有向事故责任人主张赔偿的权利。
本案本诉的争议焦点之三是廖翠来的损失的承担。廖翠来受祝小红、吴立顺雇请，工作由祝小红、吴立顺安排，工资由祝小红、吴立顺支付，廖翠来与祝小红、吴立顺之间形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担损害赔偿责任，故应由雇主即祝小红、吴立顺承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，廖翠来在工作过程中没有尽到相应的安全注意义务，存在一定过错，酌情认定廖翠来对自身的损失承担10%的责任，祝小红、吴立顺对廖翠来的损失承担90%的赔偿责任，即祝小红、吴立顺赔偿廖翠来损失720229.20元（800254.67×90%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。德利劳务公司将劳务工程分包给没有相应资质的祝小红、吴立顺，应与祝小红、吴立顺承担连带赔偿责任。庭审中，廖翠来表示愿意在总赔偿款中扣减案外人邹南生支付的人道主义援助款320000元，即愿意返还得利劳务公司支付的320000元援助款，系对其自身民事权利的处分，意思表示真实，予以确认。故祝小红、吴立顺在返还得利劳务公司的援助款320000元后，还应赔偿廖翠来各项损失400229.20元，德利劳务公司在祝小红、吴立顺应承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。
本案反诉的争议焦点之一是廖翠来应否返还德利劳务公司支付的320000元援助款。该《人道主义援助协议书》虽形式上是以邹南生个人名义签订的，但案外人邹南生系德利劳务公司的法定代表人，在廖翠来在德利劳务公司的工地上受伤的事实发生后，其与廖翠来签订的协议的行为应为职务行为，该协议应认定为是德利劳务公司与廖翠来签订的赔偿协议，故德利劳务公司有权依据该协议提起反诉。但该协议因违反法律强制性规定和存在欺诈行为而无效，廖翠来因该协议而取得的财产应当予以返还。本诉中已经确认德利劳务公司在应当赔偿廖翠来损失720229.20中承担连带责任，为减少当事人的诉累，该应当返还的320000元的援助款可在本诉德利劳务公司应该支付廖翠来的赔偿款中予以扣减，廖翠来亦表示同意扣减，予以确认。综上，廖翠来应返还的320000元援助款直接在本诉赔偿款中予以扣减。
本案反诉的争议焦点之二是德利劳务公司花费的律师费、差旅费，廖翠来是否应予支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。德利劳务公司未提交证据证明其花费的律师费与差旅费，应当承担不利后果，故对德利劳务公司要求廖翠来支付其花费的律师费、差旅费的反诉请求不予支持。祝小红经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据些，原审法院遂判决：一、祝小红、吴立顺在判决生效后十日内共同赔偿廖翠来各项损失400229.20元；二、祁东县德利建筑劳务有限公司在祝小红、吴立顺对廖翠来承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任；三、驳回廖翠来的其他诉讼请求；四、廖翠来返还祁东县德利建筑劳务有限公司支付的援助款320000元，该款已在本诉赔偿款中直接扣减；五、驳回祁东县德利建筑劳务有限公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费11445元，由廖翠来负担5454元，祝小红、吴立顺、祁东县德利建筑劳务有限公司共同负担5991元。反诉受理费7000元，减半收取3500元，由廖翠来负担2947元，由祁东县德利建筑劳务有限公司负担553元。
一审判决后，德利劳务公司均不服，向本院提起上诉。德利劳务公司请求：1、依法撤销一审判决，改判德利劳务公司对廖翠来不承担连带赔偿责任。2、改判德利劳务公司与廖翠来签订的《人道主义援助协议书》合法有效。其理由为：1、一审认定事实错误。一审认定双方签订的《人道主义援助协议书》时，上诉人否认廖翠来在上诉人工地受伤的事实、存在欺诈行为，与客观事实不符。被上诉人廖翠来按城镇户口标准获得赔偿无事实依据。廖翠来系农业户口，农忙务农，农闲时外出务工，其在城镇租房本身就不符合常理也不是事实，且不是以城镇务工收入作为主要生活来源。2、一审适用《中华人民共和国关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，认为“只有经过人民调解委员会达成的协议才能确定为有效的民事合同，不能类推理解为只要是当事人自愿达成的人身损害赔偿协议都是有效协议”，认定双方签订的《人道主义援助协议书》无效不当，系适用法律错误。一审适用了《中华人民共和国民法通则》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条不当，应当适用合同法而不是适用民法通则，双方签订的《人道主义援助协议书》合法有效。
被上诉人廖翠来针对德利劳务公司的上诉答辩称：1、原判认定德利劳务公司与廖翠来签订的协议书时，德利劳务公司否认廖翠来在德利劳务公司受伤的事实、存在欺诈行为是正确的。2、原判认定廖翠来的损失应该按城镇居民标准进行计算是正确的。3、原审认定的协议书因违反法律强制性规定，而无效是正确的。4、原审适用法律正确。5、原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条是正确。请求驳回上诉，维持原判。
吴立顺针对德利劳务公司的上诉答辩称：1、廖翠来跟吴立顺到德利劳务公司的一个下属单位打工，德利劳务公司要求安装护栏，吴立顺介绍廖翠来去安装，廖翠来是在前一个工程完工后，才帮德利公司安装护栏的，是在帮德利劳务公司打工的时候受伤的。2、廖翠来是应德利劳务公司的要求，吴立顺介绍在德利公司安装护栏的，是在德利公司的要求下介绍，廖翠来的用工单位是德利劳务公司，吴立顺只直到介绍作用。3、廖翠来是跟随吴立顺到德利劳务公司的下属单位工作的，吴立顺是没有承包工程资质的。请求判令廖翠来的一切损失应该由德利劳务公司承担，吴立顺不承担任何责任。
原审被告祝小红未到庭答辩，亦未书面答辩。
二审期间，上诉人德利劳务公司提交如下的新证据材料：工程结算书一份，拟证明本案中廖翠来受伤的工程就是吴立顺承包的工程。
被上诉人廖翠来提交下列新证据材料：2012年12月5日廖翠来收到3500元工资的银行查询单，拟证明廖翠来受伤之前有非银行农业的收入来源，该款是德利劳务公司支付工资，德利劳务公司是用工主体。
对上诉人德利劳务公司提交的工程结算书，吴立顺质证意见为：该份证据中没有体现安装护栏的项目。工程2013年元月份就完工了，这份证据与廖翠来受伤没有关联。被上诉人廖翠来的质证意见为：这份证据证明了工程的用工主体是德利劳务公司，祝小红只是一个班组，这份工程款的结算证明是计件算酬，祝小红、廖翠来都不是拿固定工资。对证据的真实性不清楚。本院认为，该证据上虽然载明有吴立顺与祝小红两人确认结算金额的内容，并附有案外人邹南生转账12万元的中国建设银行凭条，但不能证明廖翠来与吴立顺、祝小红两人之间的关系，也不能证明廖翠来受伤时就在该结算书所载明的预制场工作，故对德利劳务公司提交的该证据本院不予认定。
对被上诉人廖翠来提交的银行查询单，上诉人德利劳务公司的质证意见为：该证据与本案没有关联性，款项不是德利劳务公司汇出的，对真实性没有异议。上诉人吴立顺的质证意见为：对该份证据没有异议。本院认为，该证据的真实性各方均无异议，但不能证明款项是德利劳务公司支付，与本案没有关联性，对该证据本院不予认定。
二审对事实的认定与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、德利劳务公司与廖翠来所签订的《人道主义援助协议书》是否有效；2、德利劳务公司是否应在本案中承担连带赔偿责任；3、廖翠来的残疾赔偿金是否应按城镇人口标准计算。
关于争议焦点一，廖翠来受伤后，德利劳务公司法定代表人邹南生与廖翠来签订了《人道主义援助协议书》。该协议书隐瞒了廖翠来受伤的真实情况，否认了廖翠来在德利劳务公司工地上受伤的基本事实，有违诚实信用原则。该协议书要求廖翠来“不能再以任何理由向甲方（即邹南生）及甲方的单位、甲方的发包方、管理方、上级部门等一切相关单位及个人主张任何权利”，且规定廖翠来“对甲方（即邹南生）及甲方的单位、甲方的发包方、管理方、上级部门等一切相关单位及个人放弃任何仲裁或诉讼的权利”，更规定“如乙方（即廖翠来）违反本协议的任何一条，须向甲方支付违约金500000元，并返还所有的人道主义援助款，”上述条款，免除了德利劳务公司应承担的法定义务和责任，限制了廖翠来行使向法院起诉或申请仲裁的法定权利，还免除了其他未参加签订协议人员应承担的法定责任。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款规定“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，根据上述法条，《人道主义援助协议书》应认定无效。德利劳务公司所提《人道主义援助协议书》有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，德利劳务公司将部分劳务工程发包给祝小红和吴立顺，两人雇请了廖翠来，廖翠来在德利劳务公司的工地上工作中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”廖翠来因自已不注意安全而受伤，自身存在一定过错，祝小红、吴立顺因未做好安全管理导致廖翠来受伤，存在重大过错，一审确定廖翠来自负10%的责任、祝小红和吴立顺共同承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”德利劳务公司明知祝小红、吴立顺没有劳务工程承包资质，而将劳务工程分包给两人，存在过错，应与祝小红、吴立顺承担连带赔偿责任。德利劳务公司上诉所提的不承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，廖翠来提交了汉寿县军山铺镇居民委员会出具的证明，并且军山铺镇政府、军山铺镇派出所分别注明了情况属实，该证明载明的内容能反应出廖翠来自2011年4月起一年多在汉寿县军山铺镇居民委员会租赁私房、开设棋牌室作为主要收入来源的情况，故廖翠来的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。德利劳务公司所提的被上诉人廖翠来按城镇居民标准获得赔偿无事实依据的理由不能成立，对该上诉理由不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人德利劳务公司所提的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10804元，由祁东县德利建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年九月二十一日
书记员 余 芳
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。