浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6039号
上诉人（一审被告、反诉原告）:信阳市朝阳房地产开发有限公司。住所地：河南省罗山县产业集聚区。
法定代表人：徐虎林，董事长。
委托代理人：曾凡响，公司员工。
委托代理人：陈明辉，河南保城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：奥的斯机电电梯有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路**号。
法定代表人：朱康正，总经理。
委托代理人：章韵燕，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人：蒋璐，浙江五联律师事务所实习律师。
上诉人信阳市朝阳房地产开发有限公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人奥的斯机电电梯有限公司（以下简称奥的斯公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2017年10月11日组织双方当事人进行了二审调查，上诉人朝阳公司的委托代理人曾凡响和陈明辉、被上诉人奥的斯公司的委托代理人章韵燕和蒋璐到庭参加调查。本案现已审理终结。
上诉人朝阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判奥的斯公司向朝阳公司提供扶梯自启动功能光电触发设备（该项上诉请求与朝阳公司一审反诉请求赔偿损失不符，经本院释明，上诉人要求改判支持其一审反诉请求），朝阳公司不承担未付货款的违约金，一审反诉费和二审诉讼费用由奥的斯公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.一审判决中断章取义引用未发生法律效力的信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初665号民事判决书内容作为审理本案纠纷的依据，且引用的是假设推理语言，不符合法律规定。2.一审判决引用河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终571号民事调解书的内容完全颠倒是非。朝阳公司与信阳市信菱电梯有限公司（以下简称信菱公司）之间的纠纷是电梯安装合同关系，信菱公司起诉朝阳公司拖欠的安装费。朝阳公司在应诉期间以本案相同的理由反诉未能得到一审法院的支持，朝阳公司上诉至河南省信阳市中级人民法院，经调解，最终就朝阳公司提出反诉请求中信菱公司在履行安装合同义务时存在的瑕疵，即未安装观光电梯五方通话电缆，由信菱公司自愿作出补偿，在安装费中扣除15000元，朝阳公司向信菱公司支付260600元安装费，同时信菱公司放弃逾期付款利息。这与一审法院认定信菱公司已同意支付朝阳公司260600元是完全不符的。二、一审判决要求朝阳公司支付违约金有失公平、公正。朝阳公司虽然对欠款事实没有异议，但在向奥的斯公司复函中明确提出奥的斯公司供货存在质量和技术问题，涉及到未能依合同约定提供自启动功能光电触发装置。朝阳公司也就此提出反诉，奥的斯公司也派人前往朝阳公司查看，此后在接受一审法院询问时，也明确认可光电触发装置确实没有安装，并称未能安装有两个原因，一是奥的斯公司未发货，二是奥的斯公司已发货，但安装公司未安装。鉴于上述陈述，朝阳公司不得不就与信菱公司一案提起上诉，但信菱公司答辩称光电触发装置属扶梯的内在设备，无需信菱公司安装，朝阳公司所购设备缺少与信菱公司无关。因此，朝阳公司和奥的斯公司签订的《电梯设备买卖合同》中约定的光电触发装置未提供或者没有安装的责任究竟由谁承担，奥的斯公司作为供货单位应当给予说法。本案系奥的斯公司违约在先，朝阳公司不应承担违约金。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持朝阳公司的上诉请求。
被上诉人奥的斯公司在二审中答辩称：一、20台电梯的光电启动触发设备，奥的斯公司已经发货，未能安装的责任不在奥的斯公司。首先，未安装光电启动触发设备的电梯为20台，全部是扶梯，该节事实一审时双方已经核实确认。其次，奥的斯公司在一审中已经举证证明已依约发送20台电梯的光电启动触发设备。发货单中可体现20台扶梯在发货时全部有多功能立柱箱，扶梯中只有光电触发设备才带有多功能柱，另外的踏电触发是带交通流量灯，而不带多功能柱。再者，根据合同第4.1条之约定，朝阳公司在提货时应当清点货物及箱数，并对包装箱的完好或者损坏状态进行验收确认；第4.2条约定，朝阳公司在货到工地二个工作日内会同奥的斯公司对货物箱数进行清点并书面签收，如未在此期间进行清点验收的，视为奥的斯公司交付的货物符合合同要求。在箱数无误、包装箱完好的情况下，漏发错发的电梯部件，经证实后由奥的斯公司免费换发或补发。根据这些约定，货物由承运单位运送至工地后，朝阳公司应对货物的箱数及包装完好性负有验收义务，如有破损或缺失，其应向承运单位主张损失。在包装箱完好的情况下，漏发错发的才向奥的斯公司主张。本案中，朝阳公司在收货时未对承运单位提出任何货物缺损的主张，货物验收后也未向奥的斯公司提出过漏发错发的主张。不仅在验收期间没有主张，在随后电梯安装、使用共计两年多的时间里，均未向奥的斯公司主张过。直到本案一审，朝阳公司才提出20台电梯未安装光电触发装置，具体个中原因，是故意未安装还是设备遗失，奥的斯公司无从得知，但无论何种原因未安装，因奥的斯公司已完成交货义务，故与奥的斯公司无关。二、按照合同约定的付款时间，朝阳公司应支付合同尾款的时间为2015年7月20日，其至今未支付已构成违约，一审按照合同约定判令朝阳公司承担违约金，有事实依据且符合法律规定。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
奥的斯公司向一审法院起诉请求判令：一、朝阳公司立即向奥的斯公司支付货款248140元，违约金34640元（暂算至2016年7月4日，按每日万分之四计算）及款项付清之日止的违约金（以合同总价的5%即252150元为限）；二、朝阳公司承担诉讼费。
朝阳公司向一审法院反诉请求判令：奥的斯公司向朝阳公司赔偿各项损失505000元。
一审法院认定事实：2011年4月21日，奥的斯公司前身西子奥的斯电梯有限公司（以下简称原奥的斯公司）、朝阳公司签订《电梯设备买卖合同》一份及补充协议二份，约定由原奥的斯公司供应给朝阳公司电梯28台，合同总价为4962800元，并特别约定货款的5%须在设备经政府部门验收合格之日起十二个月后三日内一次性支付。后因朝阳公司原因，双方又签订了《合同更改协议书》二份，总价款增至5043000元，增加的费用80200元和第二期款项一同支付。嗣后，原奥的斯公司履行了供货义务，朝阳公司收货后，除支付货款4794860元，余款248140元，朝阳公司以奥的斯公司未完全交付相关设备为由，未予支付。并于2016年10月17日向一审法院提起反诉，要求奥的斯公司赔偿各类损失505000元。
一审法院另查明：原奥的斯公司于2016年9月19日经核准，变更为奥的斯公司。
一审法院认为：奥的斯公司与朝阳公司间的买卖合同关系，事实清楚，证据充分。朝阳公司未按合同约定支付货款，是形成本纠纷的主要原因，应负全部责任。
朝阳公司虽辩称奥的斯公司未按约定提供自启动功能停止到启动光电触发装置，但根据其庭后向一审法院递交的（2016）豫1502民初665号民事判决书，其已自认案外人信菱公司未安装本案所涉买卖合同约定的启动光电触发设备等，该判决书也已经确认其自认“部分设备已经供货到位而未安装，对此应承担举证责任”。而河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终571号民事调解书亦已明确系案外人信菱公司未安装本案所涉买卖合同约定的启动光电触发设备，案外人信菱公司也已同意支付朝阳公司260600元。故朝阳公司要求奥的斯公司按合同提供上述设备装置或按市场价支付设备价款之请求，一审法院不予支持。
另，朝阳公司在反诉中提出的现场土建尺寸问题、因双方的更改协议书中已明确变更的原因为“甲方原因”（即朝阳公司原因），故其多支出的费用与奥的斯公司无关。
而朝阳公司在反诉中提出的拆除电梯间横梁的问题，这实际系其与安装单位的之间的纠纷，与本案奥的斯公司无关，且（2016）豫1502民初665号民事判决书也证明了朝阳公司自认与奥的斯公司无关。
综上，奥的斯公司的请求应予支持。朝阳公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百六十一条、第一百零七条的规定，一审法院于2017年7月24日作出如下判决：一、朝阳公司于判决生效后十日内支付给奥的斯公司货款248140元。二、朝阳公司于判决生效后十日内支付给奥的斯公司逾期付款违约金34640元（自2015年7月21日起暂计算至2016年7月4日止，按每日万分之四计算；此后以未付款为基数，以合同总价的5%即252150元为限，另行计算至判决生效后确定的债务履行宽限期满日止）。三、驳回朝阳公司的反诉请求。一审本诉案件受理费5542元，财产保全申请费1995元，合计7537元，由朝阳公司负担；一审反诉案件受理费4425元，由朝阳公司负担。
上诉人朝阳公司二审中向本院提交如下证据：
一、河南省信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初665号民事判决书复印件一份。拟证明：该判决是未生效的判决，该案审理的是朝阳公司和信菱公司之间的安装合同纠纷，不是买卖合同纠纷。该案中朝阳公司也曾就未安装光电触发设备提出反诉，被法院驳回。
二、朝阳公司就（2016）豫1502民初665号民事判决提起上诉的上诉状复印件一份。拟证明：就光电触发设备未安装的实际，朝阳公司在本案中向奥的斯公司提起反诉的同时，也就朝阳公司与信菱公司之间一审判决提起上诉，因为二者必有一方承担责任，要么奥的斯公司未提供，要么信菱公司未安装。
三、信菱公司二审答辩状复印件一份。拟证明：信菱公司答辩认光电触发设备，是电梯扶梯的内在设备，不需要信菱公司安装。
四、河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终571号民事调解书复印件一份。拟证明：信菱公司和朝阳公司调解的内容，仅就五方通话通信系统未完全按照合同安装，减少部分安装款，朝阳公司向信菱公司支付安装款260600元。一审法院错误引用认定因信菱公司未安装光电触发设备，朝阳公司已从信菱公司获得260600元补偿款。
奥的斯公司在二审期间未向本院提交新的证据。
对信菱公司提交的证据，奥的斯公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，虽然该案二审调解结案导致一审判决未生效，但在该案一审中涉及朝阳公司的自认内容，是可以作为证据使用的。因为在该案中，朝阳公司自认20台电梯光电触发设备未安装是安装公司的过错，故而提起反诉。该案一审判决未支持其反诉请求，并非说安装公司没有过错，而是认为朝阳公司举证不足。对证据二本身的真实性没有异议，但不清楚其举证的意义何在。奥的斯公司认为，该证据更加说明朝阳公司认为该案一审法院未支持反诉请求错误，更印证了其持有的是与本案矛盾的观点，即其提起上诉仍然认为光电触发设备未安装是信菱公司的过错，而在本案中却又来主张奥的斯公司没有供货。证据三的真实性没有异议，但信菱公司答辩的内容并不一定就是客观事实，而且相关的陈述本身就是错误的，与五方通话通信系统一样，光电触发设备也是需要安装的。因为它有一个单独的感应装置多功能柱，否则就不能产生触发功能。对证据四的真实性没有异议，调解书没有涉及光电触发设备，相当于该案经过一审二审，当事人搁置放弃了这一争议。这并不能说明光电触发设备没有安装就不是安装公司的责任，因为信菱公司已经存在没有安装其他设备的情况。经审查，本院认为，朝阳公司提交的证据，虽然真实、合法，但就光电触发设备是否安装，属于不同法律关系下的不同主张和处理，与本案缺乏关联性，故在本案中本院不予确认其证据效力。
经审理，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：朝阳公司与原奥的斯公司签订的《电梯设备买卖合同》中，朝阳公司为甲方，原奥的斯公司为乙方，双方约定：甲方提货时应清点货物及箱数，并对包装箱的完好和损坏状态进行验收和确认。甲方在货到工地二个工作日内会同乙方对货物箱数进行清点并书面签收；如甲方未在此期间进行清点验收的，视为乙方交付的货物符合合同要求。在箱数无误、包装箱完好的情况下，漏发、错发的电梯部件，经证实后由乙方免费换发或补发。由乙方负责安装的，双方应在安装进场前进行开箱验收（产品合格证书是认定原产地的最终依据），在包装箱完好无损的情况下，箱内货物有缺损由乙方负责补足、修理或更换，如开箱验收前包装箱已经损坏，箱内货物有缺损的，或者包装箱数量与根据本合同第4.1条约定清点的数量不一致的，则乙方不承担责任。
2013年9月4日，信菱公司出具运输委托函，委托上海胜能物流有限公司负责2013年9月7日为客户朝阳公司运输电梯20台（编号F8NKE141-159、F8NKE166）。2013年9月7日，胜能公司承运上述扶梯，其中包含多功能立柱箱20只（编号F8NKE141-159、F8NKE166）。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、奥的斯公司是否应当向朝阳公司承担赔偿责任。二、朝阳公司是否应当向奥的斯公司承担逾期付款违约金。对此，本院分述如下：
一、关于奥的斯公司是否应当向朝阳公司承担赔偿责任的争议。朝阳公司一审反诉要求奥的斯公司赔偿的项目共三项：1.20台电梯光电触发装置未能供货相应的价款；2.改装、定作辅助设施支出的费用；3.安装过程中拆除电梯房横梁支出的费用。第2、3项费用都是安装过程中产生的费用支出，因奥的斯公司与朝阳公司之间是买卖合同，奥的斯公司并无安装义务，案涉电梯均由案外人信菱公司安装，因此就安装过程中支出费用产生的争议，与作为卖方的奥的斯公司无关，一审法院相应处理并无不当。双方在二审中就赔偿问题争议的核心问题是未安装光电触发装置方面，朝阳公司所购买的20台应当安装光电触发装置的扶梯确实未安装相应装置，该节事实经双方现场查看确认无误。朝阳公司认为是奥的斯公司没有供货，或者应当对已供货为什么没有安装负有责任，奥的斯公司认为其已供货，至于未能安装不是奥的斯公司的责任，应当由安装公司承担责任。
本院认为，朝阳公司和奥的斯公司之间为买卖合同关系，奥的斯公司应向朝阳公司履行的是买卖合同项下的交货义务，而非安装义务。且根据朝阳公司的陈述，案外人信菱公司代表朝阳公司向奥的斯公司收取货物并负责安装。奥的斯公司已提交证据证明其在收到信菱公司的运输委托函后已将电梯配件交付信菱公司指定的承运人，已适当履行了买卖合同项下的交货义务。现朝阳公司既不能举证证明其收到的电梯配件存在缺失，也从未在合同约定的期限内提出相关异议，其应对委托信菱公司收取货物承担相应的合同后果。本案应视为奥的斯公司已根据合同的约定交付包括光电触发设备在内的货物，而光电触发设备未安装的后果，在无证据证明系奥的斯公司未提供相应配件的情况下，与作为卖方的奥的斯公司无关。朝阳公司就此向奥的斯公司主张赔偿，缺乏事实依据。一审法院驳回朝阳公司的相应反诉请求，处理正确。
二、朝阳公司是否应当向奥的斯公司承担逾期付款违约金的争议。朝阳公司对尚欠的货款数额没有异议，其主张奥的斯公司违约在先故不应就未支付剩余货款承担违约责任。根据前面的分析，朝阳公司主张奥的斯公司未提供光电触发设备违约在先不能成立，其应就逾期支付剩余货款应按照合同的约定向奥的斯公司支付违约金，一审法院相应处理正确，本院予以维持。
另外，朝阳公司就相同的事实和相同的索赔，在本案中向奥的斯公司主张，在另案中向信菱公司主张。朝阳公司与信菱公司安装合同、本案当事人之间的买卖合同，不属于同一法律关系，本案无需以该案的审理或调解情况作为依据，而应根据本案买卖合同双方权利义务的约定及履行情况独立审查处理。一审法院引用另案一审未生效的裁判文书内容进行说理，且错误罗列朝阳公司和信菱公司协商后安装费的收付款主体，存在瑕疵。但因实体结果正确，故本院在对相应内容予以指正后，对一审判决予以维持。
综上所述，朝阳公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5091元（本诉部分666元，反诉部分减半收取4425元），由信阳市朝阳房地产开发有限公司负担。信阳市朝阳房地产开发有限公司于收到本判决之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 沈 斐
审判员 章保军
二〇一七年十一月十四日
书记员 韩景挺