广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑一终字第19号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李盛智，男，因犯盗窃罪于2008年2月25日被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年6月28日刑满释放。因本案于2013年5月9日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于怀集县看守所。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人李盛智犯盗窃罪一案，于2013年12月9日作出（2013）肇怀法刑初字第153号刑事判决。原审被告人李盛智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月14日20时30分许，被告人李盛智携带凶器窜到怀集县怀城镇城南幸福路二广高速十五标项目部一楼，潜入事主刘某辉的宿舍实施盗窃，在盗窃过程中被事主刘某辉和张某晓发现并当场制服扭送公安机关。经查获，被告人李盛智入室盗得现金人民币120元，邦华牌手机一部，木质串珠手链一串。
经怀集县物价局价格认证中心鉴定：被盗的邦华牌手机价值人民币487元。
2013年7月5日，公安机关将被盗的蓝黑色手机一部、木质手链一串、现金人民币120元发还给刘某辉。
认定上述犯罪事实的证据有张某晓的证言；被害人刘某辉的陈述；提取笔录、扣押物品、文件清单、发还清单、抓获经过、常住人口信息、吸毒人员动态管控详细信息、公安机关行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书等物证、书证；被告人供述和辩解等。
原判根据上述犯罪事实和证据，认为被告人李盛智以非法占有为目的，携带凶器入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。其属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；其是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李盛智犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元（未缴）。
上诉人李盛智上诉提出，其虽是累犯，但根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，数额较大指在500元以上，多次盗窃的认定则以一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上为标准，盗窃数额虽已达到数额较大，但情节轻微，危害不大，数额不大行为按照《治安管理处罚法》第49条处理。本案中其盗窃数额不大，且属于犯罪未遂，归案后能如实交代，原判对其量刑过重，请求对其酌情从轻改判。
经审理查明，2012年11月14日20时30分许，上诉人李盛智携带一把蓝黑色的折叠式弹簧刀、催泪器等窜到怀集县怀城镇城南幸福路二广高速十五标项目部一楼，潜入刘某辉的宿舍实施盗窃，在盗窃过程中被刘某辉和张某晓发现并当场制服，后公安人员到来将上诉人李盛智带回公安机关。经查获，上诉人李盛智入室盗得现金人民币120元，邦华牌手机一部，木质串珠手链一串。经鉴定，被盗的邦华牌手机价值人民币487元。经检验，上诉人李盛智携带的一把蓝黑色折叠式弹簧刀为管制刀具。
认定上述犯罪事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
（一）现场勘验检查笔录
怀公（刑）勘（2012）K44122415510020120011号现场勘验检查笔录、现场照片证实本案盗窃现场的情况。
（二）物证
物证照片证实：经上诉人李盛智指认，其盗窃作案所携带的工具以及所盗财物的情况。
（三）鉴定意见
1、怀价鉴（2013）G-054号价格鉴定结论书证实：经鉴定，被盗的邦华牌手机价值人民币487元。
2、怀公（治）认（刀）字（2013）001号怀集县公安局管制刀具认定书证实：经检验，上诉人李盛智携带的一把蓝黑色折叠式弹簧刀属于管制刀具。
（四）书证
1、提取笔录、扣押物品、文件清单证实：公安机关扣押了上诉人李盛智的蓝黑色有BOMY字样手机一台、檀香木制黑色手链一串、人民币120元、银白色自制L字型六角管筒一把、蓝黑色铁制扁长型弹簧刀一把、黑色警察催泪器一支、蓝色电筒一支的情况。
2、抓获经过证实上诉人李盛智如何归案的情况。
3、常住人口信息，证实上诉人李盛智的身份情况。
4、江门市新会区人民法院（2008）新刑初字第173号刑事判决书及（2009）江狱释字第1133号释放证明书证实：上诉人李盛智因犯盗窃罪于2008年2月25日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年6月28日刑满释放的情况。
（五）被害人陈述
被害人刘某辉的陈述证实：2012年11月14日晚上约8时，其从其宿舍二楼串门后刚回到其宿舍，就发现有一个戴着红色摩托车头盔的男人在其宿舍内翻东西，那个人在其再三追问他找谁时说可能找错门，并边说边往门外走，其就拉着那个人，并让刚好进来的同事张某晓看着那个人，其检查房间的东西是否丢了，当时其看见其东西被翻乱了，其还没来得及清点，就听到张某晓叫其，当时他们二人已走出了其房间，其就帮忙拉着那个人不给他走，并与项目部的几个同事合力将那个人控制住，之后其就打电话报案。他们将那个人控制住后，发现他身上的衣服鼓鼓的，于是问他是什么，那个人就动手将他自己身上的东西拿了出来，其发现他拿出来的东西中有其的一台手机、一串手链及其的120元零散钱。而那人的东西有他的钱包、一把蓝色弹簧刀、一支喷雾器（喷辣椒水的）。在他们控制住那人时发现他们项目部门外有一台摩托车一直在发动着，见到他们控制了那人后，那辆摩托车就跑了，其估计他们是一起的。
辨认笔录证实，经被害人刘某辉辨认，其指认出3号照片上的男子（李盛智）就是到其宿舍盗窃的人。
（六）证人证言
证人张某晓的证言证实：2012年11月14日20时30分左右，其和刘某辉在广东省肇庆市怀集县怀城镇城南幸福居委会幸福三路海逸酒店斜对面青岛公路建设集团二楼的经理办公室喝完茶后，刘某辉往一楼他自己的办公室走，之后其听到一楼办公室有人说话就下去，看见有个男青年说来找人的，接着就往外走，刘某辉就把他捉住，并叫其看着那个男青年，刘某辉进去办公室发现掉了东西就和其一起捉住那个男青年，那男青年就从他怀里拿了一把匕首和一瓶喷雾，其和刘某辉迅速上前把那男青年按倒在地下，那个男青年就想反抗，想按下那瓶喷雾，其就把喷雾和匕首夺了过来，和刘某辉控制住了那男青年，后来公司的同事也赶来了，他们叫那男青年蹲在地下，接着就打电话报警了。当时那个男青年从身上拿出所偷的钱、佛珠和手机放在地下叫他们放了他，他们没有理会那个男青年，后来民警来到现场并把那个男青年带回了派出所。那男青年的匕首是蓝色的，有20公分长，是折叠式单刃的，喷雾是黑色瓶子的，现已被民警扣押了。开始时只有其和刘某辉在场，在捉住那个男青年时公司里的其他同事也看到。当时在大门外还有一个开摩托车的人走了，那人当时戴着头盔，开的是一辆红色男装二轮摩托车，不知道是什么牌子，也没看到车牌号。
（七）上诉人供述
上诉人李盛智的供述证实：2012年11月14日晚上20时许，其走进怀集县怀城镇城南三角地青岛公路建设集团有限公司（二广高速十五标项目部）内，进去项目部后发现有一间亮着灯的房间没有锁门，于是推门进去，见到房间桌面上有一台蓝黑色手机、一串木质手链以及一堆面额一元的散钱，其把那台蓝黑色手机与100多元散钱及木质手链偷走。其刚出房间门口就被青岛公路建设集团有限公司的人抓获并报警，之后派出所的民警来处理了。其当时盗窃的房间在青岛公路建设集团有限公司一楼楼梯旁，是一个单间宿舍，里面铺有一张床，房间内有很多衣服之类的生活用品。其当时带有一瓶警用催泪喷射器、一支蓝色电筒、一支蓝色黑色弹簧刀、一支六角工具。其携带催泪喷射器和蓝色黑色弹簧刀到盗窃现场目的是用于防身，万一其盗窃时被人发现了就可以用催泪喷射器和弹簧刀去吓唬和威胁对方以助逃跑。其当时将催泪喷射器和弹簧刀放在其随身带着的挎包内。其盗窃被发现后有想过把催泪喷射器和弹簧刀拿出来吓唬事主及现场的群众以方便逃跑，但由于其被对方控制住了而未能把催泪喷射器和弹簧刀拿出来。其没有想过要伤害事主或群众。当时其双手都被对方按住，其有反抗，试图挣脱，但最终没有成功。
对于上诉人李盛智的上诉意见，经查，上诉人李盛智上诉意见引用的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》在2013年4月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》施行后已被废止，为此，本案不适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。且根据2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，刑法第二百六十四条修改为，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，虽然上诉人李盛智盗窃涉及的数额不大，但其不仅入户盗窃，且是携带管制刀具盗窃，属于携带凶器盗窃，因此，其行为构成盗窃罪。上诉人李盛智的盗窃行为因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚，同时，其是累犯，依法应当从重处罚，原判根据其犯罪事实及上述情节对其判处有期徒刑一年八个月是在量刑幅度之内，并无不当，其请求从轻改判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李盛智无视国家法律，以非法占有为目的，携带凶器入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人李盛智在本案中已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；同时，其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人李盛智的上诉意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蓝燕琴
审判员 孟智华
审判员 颜国军
二〇一四年二月十八日
书记员 肖莉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。