上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第4928号
原告钢钢网电子商务（上海）有限公司。
法定代表人刘长江。
委托代理人耿峰，上海文畅律师事务所律师。
被告李文杰。
委托代理人王伟。
原告钢钢网电子商务（上海）有限公司与被告李文杰劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理了原告钢钢网电子商务（上海）有限公司的起诉。之后，被告李文杰亦向本院递交诉状，表示不服仲裁裁决。本院受理此案后，依法由审判员徐海英适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钢钢网电子商务（上海）有限公司的委托代理人耿峰，被告李文杰及其委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钢钢网电子商务（上海）有限公司诉称，被告原系原告公司员工，由于被告在未向原告请假也没有按照公司的相关规章制度递交辞职报告的情况下擅自离开工作岗位，属于严重旷工的违纪行为，故原告无奈依法与被告解除了劳动合同。同时，因被告旷工期间未实际提供任何劳务，所以原告无需支付被告该期间的生育生活津贴和工资。被告为相关补偿事宜申请劳动仲裁，现原告不服仲裁裁决，并诉至法院要求判令：原告无须支付被告生育生活津贴人民币（币种下同）12，800元。
被告李文杰辩称，其每月工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、各类津贴和年终奖构成，由于原告未为其缴纳生育保险，故根据本市相关规定，原告应当按照上述工资标准支付被告产假期间的生育生活津贴。另，根据规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资，予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。被告于2013年8月22日生育一女，原告在被告产假期间停止发放其工资并停止缴纳社保。根据法律规定，原告未及时足额支付工资及缴纳社保的，被告有理由提出解除劳动合同，并可要求原告支付经济补偿金。综上，原告的诉讼请求不但违法且违背事实，故被告不同意原告的诉讼请求。同时，被告亦不服仲裁裁决，并诉至法院，要求判令：1、原告支付被告2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴25，858.05元；2、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金64，645.12元。
针对被告的诉讼请求，原告辩称，被告答辩认为其系自行提出辞职，并要求经济补偿金，但诉讼请求主张的又是违法解除劳动合同的赔偿金。关于生育生活津贴，被告答辩称同意仲裁裁决，但诉讼请求中却又主张更多。被告上述陈述均自相矛盾。原告认为，被告仲裁时主张的是产假工资，并非生育生活津贴，产假工资与生育生活津贴系两个不同的概念，仲裁直接将被告主张的产假工资改为生育生活津贴，该做法不正确，故被告该项请求实际没有经过仲裁前置程序。且事实上，被告是外省市农业户口，根据本市规定只能缴纳过渡三险，不能缴纳城镇保险，因此没有为被告缴纳生育保险是政策原因所致，并非原告的过错，故不能因为政策问题而让原告承担向被告支付生育生活津贴的义务。被告产假期间也没有提供劳动，故其主张该期间的工资没有依据。且被告的月工资由基本工资3，000元和保密费200元组成，仲裁时被告亦予确认，故被告的月工资标准应为3，200元。被告所称的30，000元年终奖实际是原告根据公司2012年的业绩临时给予被告的激励，并非年终奖。劳动合同中并未对年终奖进行过约定，原告公司也不存在年终奖，亦从未向员工发放过年终奖，因此该笔激励款不能作为月工资标准的计算基数。另，根据劳动合同法第39条之规定，劳动者严重违反公司规章制度的，公司可以解除劳动者并无须支付任何经济补偿。本案原告多次通知被告上班，但被告不上班，也不办理请假手续，被告该行为已构成旷工，故原告解除与被告的劳动合同符合法律规定。综上，原告不同意被告的诉讼请求。
经审理查明，被告于2011年3月29日入职原告处，担任营销副经理一职。双方签订有期限为2012年3月29日至2013年3月28日止的劳动合同，该合同约定被告的工资为每月3，200元，由基本工资3，000元及保密费200元组成。原告每月10日以银行转账方式发放被告上月整月工资。
2013年8月22日，被告顺产生育一女。被告于2013年10月28日回原告处上班，正常出勤至2013年11月6日。2013年11月7日，被告申请事假，原告予以批准。同月8日，马桥社区卫生服务中心为被告出具病情处理意见书，建议被告休叁天（自11月8日至11月10日止）。
2013年12月6日下午5：42，原告向被告发送电子邮件，内载：“李文杰：你好！你已于2013年11月14日起不经领导同意批准擅自离岗，限你于2013年12月9日到岗工作，如再不到岗将按公司规章制度处理，一个月内旷工三天公司将予以辞退！望你及时到岗！”同年12月17日上午10：34，原告再次向被告发送电子邮件，内载：“李文杰：你好！附件是公司与你解除劳动关系通知，望你看及时到公司办理相关手续！”之后，原告又向被告邮寄解除劳动关系通知，以被告至今已旷工39天，严重违反了公司规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条及公司员工手册第三章考勤制度中的第四条请假申请、第五条请假程序，决定解除与被告的劳动合同关系。
2013年12月25日，被告以本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2014年2月11日作出闵劳人仲（2013）办字第8765号裁决书，由原告支付被告2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴12，800元，对被告的其余仲裁请求不予支持。原、被告均不服该裁决，遂先后诉至本院。
另查明，2013年1月及同年2月，原告每月发放被告的工资均为基本工资3，200元、饭贴200元。2013年3月，原告发放被告的工资为基本工资2，300元、饭贴200元。2013年4月至同年8月期间，原告每月发放被告的工资均为基本工资2，300元。原告另向被告支付了2013年10月28日至2011年6月期间出勤八天的工资1，029.80元。原告还于2013年2月1日转账支付被告30，000元。
还查明，原告按过渡三险办法的规定为被告缴纳了2011年7月至2013年8月期间的上海市城镇职工社会保险费（包括养老保险、医疗保险及工伤保险）。
关于被告的月平均工资一节，原告为证明2013年2月1日转账支付被告的30，000元是公司根据2012年的业绩临时决定给予被告的激励，向本院提供了决议一份。被告对该证据不予认可，称其从未看到过。被告另称，该30，000元是原告发放被告的年终奖，理应计入被告的工资收入中。
就解除劳动合同一节，原告陈述，被告于2013年11月7日之后未再至原告处上班，原告多次通知被告上班，但被告均不予理睬，亦不回原告处上班，被告该行为已构成旷工。根据员工手册第三章考勤制度中全月累计旷工达到2日者，公司将予以辞退员工之规定，原告无奈解除了与被告的劳动关系。原告为此提供了电子邮件、短信截图、员工手册、内部公告列表等材料。被告对电子邮件的真实性无异议，但认为2013年9月系其产假期间，但原告自该月起就停发其工资并停缴社保，该行为已经说明原告违法解除了被告的劳动合同，故2013年12月再通知其上班没有意义。对短信截图的真实性无异议，其确实收到了该短信，但其不清楚发信人是谁。对员工手册及内部公告列表不予认可，称其从未在公司平台上看到过该员工手册，一般其请假均为发短信给领导，领导短信确认即可。被告另称，因原告不发放其工资，故其于2013年10月28日回原告处上班，后因身体不适至医院就诊，医生开具了病休三天的病假单，被告将病假单交给公司，但公司人事称公司没有病假一说，也不认可病假单，故被告发短信向总经理张凯请假至2013年12月31日产假结束，得到了张凯的同意。之后，原告却将处于哺乳期内的被告辞退，该行为明显违法。被告提供了其与张凯的往来短信，主要内容为，被告告知张凯因身体状况尚未恢复好，医生建议休息一段时间，故明天起不去公司了，等身体完全恢复正常后再去公司，有事请打电话。张凯回复“好的，李姐，把身体养好最重要。身体健康第一位，身体是革命的本钱。”原告对此表示，根据员工手册的规定，请假需在公司后台申请并经批准，总经理无权以短信这样的方式批准。且短信中并无请假的期限。另，经核实，总经理张凯未使用过发送该短信的手机号码。
以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、电子邮件、出勤记录、银行交易明细、养老保险缴纳情况表、病情处理意见书、出生医学证明等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育生活津贴。根据《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（沪府发（2013）5号）之规定，本市女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；符合计划生育晚育条件的，增加晚育假30天。未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发，所需资金由用人单位支付。本案被告于2013年8月22日顺产生育一女，根据上述规定，被告依法可享受128天的产假。根据被告生育之前已在家休息之事实，本院认定2013年8月7日至2013年12月12日期间为被告的产假期。由于本案原告未为被告缴纳上海市城镇职工社会保险中的生育保险，故原告应按上述规定支付被告产假期间的生育生活津贴。就生育生活津贴的标准，根据规定应按被告产假前的工资标准，现双方签订的劳动合同约定被告每月工资为3，200元，原告实际亦按该约定支付被告工资，虽然被告生育之前原告发放被告的工资调整为2，300元，但本院认为此系由于被告在家休息所致，故被告正常情况下的月工资标准仍为3，200元。就被告要求将原告2013年2月1日转账的30，000元计入其工资收入内并作为计算生育生活津贴的标准之意见，本院认为，根据目前的证据，可以认定该笔款项系被告2012年度收入的一部分，但将该款项作为被告生育生活津贴的计算标准，有所不妥，故本院不予采纳被告上述意见。综上，原告应按3，200元／月的标准支付被告2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴，剔除原告已支付被告上述期间的部分工资，原告还应支付被告上述期间生育生活津贴10，020.20元。
关于被告要求原告支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，本院认为，根据原告提供的电子邮件显示，原告于2013年12月17日10：34向被告发送电子邮件，告知被告因旷工而解除劳动关系。被告确认收到了该电子邮件，故双方劳动关系因此于2013年12月17日解除。就原告发送上述电子邮件解除双方劳动关系时，被告是否存在足以解除劳动合同的严重违纪行为，本院认为，虽然被告于2013年10月28日回原告处上班，但被告的产假应于2013年12月12日期满，被告提前上班的行为并不代表被告提前终止了其依法可享受的产假，只要法定的产假期未届满，被告随时享有休息的权利，故被告出勤至2013年11月6日之后未上班属于法定休假。被告在法定产假期内收到原告要求其返岗的通知后拒绝回复或不同意上班的行为，并不构成旷工。当然，被告于产假期满后应及时返岗工作或办理请假手续，现被告产假期满后未返岗工作，亦未提供足具证明力的证据证明其在产假期满后向原告履行了请假手续，被告该行为确为不妥。原告对于被告产假期满后未上班的行为认定为旷工，并无不当。根据原告于2013年12月6日发送被告的电子邮件显示，一个月内旷工三天公司将予以辞退。然，2013年12月13日至原告2013年12月17日10：34向被告发出解除劳动合同的电子邮件时止，被告未到岗工作的时间并未达到三天，故尚未达到原告可以解除被告劳动合同的条件。在此情况下，原告对被告作出解除劳动合同的决定，依据不足，显然违反法律规定，故被告要求原告支付其违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。综上，根据被告在原告处的工作年限及其月工资收入，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金17，893.20元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告钢钢网电子商务（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李文杰2013年8月22日至2013年12月11日期间的生育生活津贴10，020.20元；
二、原告钢钢网电子商务（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李文杰违法解除劳动合同的赔偿金17，893.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5元，由原告钢钢网电子商务（上海）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 徐海英
二〇一四年六月十一日
书记员 顾佳丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。