四川省成都市青白江区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0113民初341号原告：杨怡，女，1990年10月18日出生，汉族，住成都市青白江区。委托诉讼代理人：张德志，北京市法典航舰律师事务所律师。被告：海南万宁开泰房地产营销有限公司，住所地：海南省万宁市。法定代表人：苏玉滨，执行董事。被告：吴利容，女，1979年1月8日出生，汉族，住成都市双流区。被告：苏玉滨，男，1970年1月7日出生，汉族，住成都市双流区。原告杨怡与被告海南万宁开泰房地产营销有限公司（以下简称“开泰房地产公司”）、吴利容、苏玉滨劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用简易程序。因被告开泰房地产公司、吴利容、苏玉滨下落不明，本院于2017年2月8日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭于2017年6月13日公开开庭进行了审理。原告杨怡及其委托诉讼代理人张德志到庭参加诉讼，被告开泰房地产公司、吴利容、苏玉滨经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨怡向本院提出诉讼请求：1.判令原告自2016年4月19日起至2016年9月23日起止依法享受产假待遇，被告开泰房地产公司依法支付产假期间的工资26839.12元；2.判令被告开泰房地产公司补偿原告因自费缴纳2016年1-4月社保产生的损失3520元；3.判令被告开泰房地产公司向原告补偿2015年1月、2月公司应缴纳的社保1878元；4.判令被告开泰房地产公司向原告支付少发的工资19304元（2015年5月、10月-12月、2016年1月、2月）；5.判令被告开泰房地产公司向原告支付拖欠的2015年5月至2016年2月提成工资49961元（其中置业顾问提成工资36539元、销售经理提成工资13422元）；6.判令被告开泰房地产公司向原告支付拖欠的加班工资16566.38元（其中8天休息日加班工资7163.84元、7天年假加班工资9402.54元）；7.判令被告开泰房地产公司向原告支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金20000元（1-7项诉讼请求合计金额合计为138068.56元）；8.判令被告吴利容、被告苏玉滨就前述各项诉讼请求与被告开泰房地产公司承担连带责任；9.本案的诉讼费用由三被告全部承担。在诉讼过程中，原告杨怡自愿放弃前述第1项诉讼请求以及第5项诉讼请求中销售经理提成工资的部分。事实和理由：被告开泰房地产公司设立了青白江分公司，被告苏玉滨系开泰房地产公司的投资人和法定代表人，其妻即被告吴利容系其青白江分公司的负责人。2015年起，青白江分公司开始独家代理销售四川省广泽投资发展有限公司开发的位于青白江区学苑路456号的“长河郡”3期房源。2015年1月1日，原告与青白江分公司签订了劳动合同，约定原告的工作地点在青白江，工作期限为2年，工作岗位为销售经理，月工资为5000元（其中底薪3000元、岗位工资2000元）。另外，根据该分公司《工资制度》规定，原告作为销售经理在底薪及岗位工资之外享有3000元的业绩奖，另享有万分之七的团队总收入提成工资及直接签单销售千分之二点五至千分之三的提成工资。合同签订后，该分公司安排原告在“长河郡”售楼部工作。2015年1月和2月，该分公司未依法给原告购买社保。从2015年5月开始出现少发底薪的现象，从2015年12月开始出现扣发业绩奖的现象。《工资制度》中明确规定的提成工资也长期存在拖欠的现象。2015年9月至2016年1月期间，该分公司安排原告在休息日上班，共有8天未安排补休且未发放加班工资；根据该分公司《考勤管理制度》规定，原告享有7天年假未休且未发放加班工资。以上侵权行为，原告多次与该分公司交涉无果。2016年2月29日，该分公司单发要求解除与原告的劳动合同，此时原告已怀孕七个多月，故当场提出自己是孕期妇女，表示坚决不同意。因相持不下，原告当场报警。公安机关出警后，建议原告向相关部门投诉或申请仲裁。期间，因原告预产期在2016年4月，而社保一旦断缴，原告就无法报销生育险，无奈之下，原告自费缴纳了2016年1月至4月的社保共计3520元。综上所述，该分公司单发解除与原告的劳动合同、未依法购买社保、拖欠工资等行为严重侵害了原告作为孕期、产期、哺乳期妇女及普通劳动者的合法权益，由于该分公司已注销，被告开泰房地产公司应当就其设立的分公司承担用工主体责任。因被告吴利容、苏玉滨注销该分公司，逃脱用工责任，应当承担连带责任。现原告依法向法院起诉，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告开泰房地产公司、吴利容、苏玉滨未作答辩。原告杨怡围绕诉讼请求依法提交了身份证、营业执照、组织机构代码证、劳动合同书、录用条件确认书、报警登记表、仲裁申请书、收件证明、出生医学证明、考勤管理制度、工资制度、营销部管理制度、商品房销售代理合同、认购协议、未结提成清单、工资表、考勤表、补休单等证据，被告开泰房地产公司未作质证，也未在举证期限内向本院提交证据。经审查，本院认为原告杨怡提交的上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的根据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月23日，开泰房地产公司（法定代表人系苏玉滨）与四川省广泽投资发展有限公司签订《商品房销售代理合同》，约定由开泰房地产公司独家代理销售四川省广泽投资发展有限公司开发的位于成都市青白江区的“长河郡”3期项目220套房源，代理期限为2015年1月1日至2016年2月28日。2015年1月19日，开泰房地产公司设立海南万宁开泰房地产营销有限公司成都青白江分公司（以下简称“开泰房地产青白江分公司”），吴利容为该分公司负责人。2015年1月1日，开泰房地产公司录用杨怡为其员工。2015年3月1日，开泰房地产青白江分公司与杨怡签订期限为2015年1月1日至2016年12月31日的《劳动合同书》，约定杨怡的工作岗位为销售经理，工作地点在成都市青白江区，杨怡的劳动报酬实行月工资制，月工资为5000元（含3000元底薪、2000元岗位工资），工作时间实行不定时工作制，但开泰房地产青白江分公司未报请劳动行政部门批准。该分公司在其《工资制度》另行规定，销售经理圆满完成当月团队任务（每月十套起），享有3000元业绩奖；置业顾问底薪2000元，并在销售款中按0.3%提成。开泰房地产公司在其《考勤管理制度》规定，员工累计工作满1年不满10年的，年休假7天。2015年1月至10月期间，开泰房地产青白江分公司按照每月5000元的标准按时足额向杨怡支付了基本工资。2015年11月，开泰房地产青白江分公司在未征得杨怡同意的情况下，将正在孕期的杨怡调整到置业顾问的岗位，基本工资亦调整为2000元。2015年11月至2016年2月期间，开泰房地产青白江分公司共计向杨怡发放了基本工资7200元（包含扣款和社保代缴部分）。2015年12月至2016年1月期间，杨怡作为置业顾问共计销售31套房屋（其中与其他同事合作销售15套），销售额累计11315427元（其中与其他同事合作销售累计5374991元）。2016年1月，开泰房地产青白江分公司向杨怡发放了提成工资1571元。2016年2月底，开泰房地产青白江分公司辞退了包括杨怡在内的所有员工。因双方无法达成一致意见，杨怡于2016年2月29日向成都市公安局青白江区分局大弯派出所报警求助，要求开泰房地产青白江分公司补缴近2个月的社保和补发2016年2月份工资以及相关辞退手续。大弯派出所告知杨怡可向当地劳动保障部门反映。此后，开泰房地产青白江分公司未再向杨怡支付工资，杨怡亦未再为该分公司提供劳动。杨怡在该分公司工作期间，尚有8个休息日和5天年休假未休，该分公司也未向杨怡支付相关未休假的待遇。2016年6月2日，开泰房地产公司将开泰房地产青白江分公司注销。2017年1月10日，杨怡向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年1月19日，成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会出具《收件证明》。2017年1月19日，杨怡向本院起诉。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。杨怡2015年1月1日至2016年2月29日在开泰房地产青白江分公司从事房屋销售工作，期间杨怡与开泰房地产青白江分公司之间存在劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定和相关法律法规的规定，全面履行各自的义务。开泰房地产青白江分公司不具有法人资格，且已经被开泰房地产公司注销，其民事责任应由开泰房地产公司承担。关于杨怡提出的各项诉讼请求，本院分述如下：第一，关于要求开泰房地产公司补偿因自费缴纳2016年1-4月社保产生的损失3520元以及补偿2015年1月、2月公司应缴纳的社保1878元的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”之规定，有关社会保险是否足额缴纳的问题应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院劳动争议案件的审查范畴，故本院对杨怡的该项诉讼请求，依法不予支持。第二，关于要求开泰房地产公司支付少发的工资19304元（2015年5月、2015年10月至2016年2月）的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，开泰房地产公司应当及时足额向杨怡发放工资。开泰房地产公司已经足额支付了2015年5月和2015年10月的基本工资，杨怡要求开泰房地产公司补足这两个月的基本工资的诉请，没有事实依据，本院不予支持。至于2015年11月至2016年2月期间的基本工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”以及《女职工劳动保护特别规定》第五条关于“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”的规定，双方劳动合同已经明确约定了杨怡的工作岗位为销售经理，开泰房地产公司在没有任何理由的情形下，于2015年11月将正处于孕期的杨怡调整为置业顾问，且置业顾问的薪资也远低于此前销售经理的薪资。开泰房地产公司调整工作岗位的行为违反了双方劳动合同关于工作岗位的约定，也侵犯了杨怡作为孕期妇女的合法权益，属于违法变更劳动合同，开泰房地产公司应当根据劳动合同的约定，按照每月5000元的标准向杨怡支付基本工资。2015年11月至2016年2月期间，开泰房地产公司应当向杨怡支付的基本工资总额为20000元，扣除已经支付的7200元，还应支付12800元。至于杨怡主张的每月3000元业绩奖，因杨怡未提供充分证据证明其完成了相应的团队任务，故本院对该部分诉请不予支持。第三，关于要求开泰房地产公司支付2015年11月至2016年2月提成工资36539元的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，杨怡依据开泰房地产公司制定的《工资制度》主张占销售额0.3%的提成工资，有事实和法律依据，本院予以支持。根据前述查明的事实，本院支持24312.7元（5374991元×0.3%÷2+5940436元×0.3%-1571元）。第四，关于要求开泰房地产公司支付休息日加班工资7163.84元的诉讼请求，本院认为，虽然双方的劳动合同约定实行不定时工作制，但开泰房地产公司未按照《中华人民共和国劳动法》第三十九条关于“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定，履行报批手续。故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，杨怡尚有8个休息日未休，其基本工资为每月5000元，开泰房地产公司应向杨怡支付的休息日加班工资为3678元（5000元/月÷21.75天×8天×200%）。关于要求开泰房地产公司支付年假加班工资9402.54元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期。”之规定，杨怡可依法享受5天年休假。虽然开泰房地产公司给予其7天年休假，但杨怡可以依照法律规定要求三倍工资的仅为法定年休假，超出的2天属于福利性质，本院对杨怡额外主张的2天未休年假工资不予支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款关于“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定，杨怡已领工资，其2016年未休年休假工资应计算为日工资收入的双倍，故本院支持杨怡的未休年假工资为2299元（5000元/月÷21.75天×5天×200%）。第五，关于要求开泰房地产公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金20000元的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；（四）女职工在孕期、长期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，开泰房地产公司于2016年2月29日单方终止与正在孕期的杨怡的劳动合同，系违法终止劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，杨怡在开泰房地产公司工作了14个月，平均工资为每月5000元，故开泰房地产公司应向杨怡支付的经济赔偿金为15000元（5000元/月×1.5月×2）。第六，关于要求吴利容、苏玉滨与开泰房地产公司承担连带责任的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，在没有充分证据能够证明苏玉滨出资不实并且开泰房地产公司不能清偿债务的情况下，本院对杨怡要求苏玉滨承担连带责任的主张不予支持。而杨怡要求吴利容承担连带责任的主张亦没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院对杨怡主张的各项诉讼请求中的合理部分予以支持，由开泰房地产公司支付其2015年11月至2016年2月的基本工资差额12800元、2015年11月至2016年1月的提成工资差额24312.7元、休息日加班工资3678元和未休年假工资2299元以及违法终止劳动合同的经济赔偿金15000元。杨怡在诉讼过程中自愿放弃关于产假工资和销售经理提成工资，系对自己权利的自由处分，本院予以准许。对杨怡的其他诉讼请求，因无相应的事实或法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告海南万宁开泰房地产营销有限公司向原告杨怡支付2015年11月至2016年2月的基本工资差额12800元；二、被告海南万宁开泰房地产营销有限公司向原告杨怡支付2015年11月至2016年1月的提成工资差额24312.7元；三、被告海南万宁开泰房地产营销有限公司向原告杨怡支付休息日加班工资3678元及未休年休假工资2299元；四、被告海南万宁开泰房地产营销有限公司向原告杨怡支付违法终止劳动合同的经济赔偿金15000元；五、驳回原告杨怡对被告吴利容、苏玉滨的诉讼请求；六、驳回原告杨怡的其他诉讼请求。以上给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告海南万宁开泰房地产营销有限公司负担（此款已由原告杨怡垫付，被告海南万宁开泰房地产营销有限公司在履行上述给付义务时一并支付给原告杨怡）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 张 晖代理审判员 江 铮人民陪审员 黄忠义二〇一七年六月十九日书 记 员 吴 觅