江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04690号
上诉人（原审原告）艾必珍。
上诉人（原审原告）徐秀兰。
上诉人（原审原告）徐秀凤。
上诉人（原审原告）徐福才。
上诉人（原审原告）徐福根。
委托代理人朱永磊，江苏政纬律师事务所律师（代理上述五上诉人）。
被上诉人（原审被告）张惠明。
委托代理人朱全生。
委托代理人蒋君飞。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地苏州市狮山路16号。
负责人沈丽敏，总经理。
委托代理人厉彬，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民一初字第0833号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年6月16日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月6日10时24分许，张惠明驾驶苏E×××××小型普通客车沿苏州市南环西路由西向东行驶至南环西路盘胥路向东200米时，与由北向南横过机动车道的行人徐寿康发生碰撞，致苏E×××××小型普通客车受损，徐寿康倒地受伤。事发当日，徐寿康入住苏州市中医医院接受治疗，于2012年9月6日出院。2012年10月6日至2012年11月5日入住苏州大学附属第二医院进行治疗，总计住院40天；后徐寿康于2012年11月8日死亡。2012年9月17日，原苏州市公安局交通巡逻警察支队沧浪大队作出路外交通事故认定书，认定张惠明、徐寿康各承担事故的同等责任。
另查明，苏E×××××小型普通客车的行驶证登记所有人为张惠明，该车在中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称“人保财险苏州分公司”）投保了交强险和保险金额为200000元的商业三者险附加不计免赔率特约险，本事故发生在二类保险的保险期间内。其中商业三者险保险条款第十三条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”第三十九条约定：“……保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额……。”
2013年8月20日，人保财险苏州分公司就徐寿康死亡与交通事故有无因果关系及原因力大小向原审法院申请司法鉴定。受原审法院委托，苏州大学司法鉴定中心于2013年9月4日出具鉴定意见书一份，认为：徐寿康的死亡与本次交通事故损伤存在关联性，交通事故致胸椎骨折是导致其死亡的次要因素。建议其参与度拟考虑为16%-44%（参考均值25%）。人保财险苏州分公司支付鉴定费2160元。审理中，原审原告以鉴定依据不充分为由就徐寿康死亡与交通事故有无因果关系及原因力大小向原审法院申请重新鉴定。受原审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年4月2日出具鉴定意见书一份，认为：1、关于死因。仅就现有病史资料反映情况分析，徐寿康的死亡原因较符合在原有高血压病等基础上，因道路交通事故致胸腰部损伤，术后长期卧床并发肺部感染，并脑梗死加重及心脏功能不全等，引起多器官功能衰竭死亡。2、关于道路交通事故损伤与徐寿康死亡的因果关系。徐寿康道路交通事故损伤明确，主要为胸、腰椎多处骨折，未发现由于交通事故所致大出血、内部器官破裂等严重损伤，且患者经手术治疗后初期一般情况尚可，说明上述交通事故损伤尚不足以导致其在短时间内死亡。但徐寿康发生道路交通时间为2012年9月6日，死亡时间为2012年11月8日，在此过程中大多数时间在医院接受治疗，交通事故损伤与患者最终死亡在时间上有一定的连贯性。由于患者系胸腰部受伤，一定程度上可限制其正常活动，长期卧床容易并发肺部感染。此外，据病史材料反映，患者既往有高血压病等基础性疾病，2012年9月6日头颅CT提示硬脑膜下积液，多发腔隙性脑梗死，住院过程中出现心功能不全，心脏B超（2012-10-29）主动脉瓣钙化伴中度关闭不全左房内径增大；上述患者基础性疾病均属于慢性病变，从首次住院的病情记载情况来看，自身疾病亦不足以导致其在短时间内死亡。而创伤、手术等因素刺激可促发或加重患者原有高血压病情，加重脑梗死症状，促发心脏功能不全发生。因此，徐寿康死亡与2012年9月6日道路交通事故损伤之间存在一定因果关系，其最终死亡系自身基础性疾病及道路交通事故损伤共同作用所致。3、关于损伤参与度评定。认为参与度评定的依据应遵循法医学因要关系判定准则，在法医鉴定实践中，参与度评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定的主观因素，故其对参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据；就本例而言，2012年9月6日道路交通事故损伤与徐寿康死亡之间存在一定因果关系，导致徐寿康最终死亡的原因为自身基础性疾病及交通事故损伤共同作用所致，建议道路交通事故损伤在其死因构成中的参与度为45%－55%。原审原告为此支付鉴定费10000元。
后原审法院经人保财险苏州分公司申请委托苏州同济医院司法鉴定所对原审原告主张的医疗费与本次交通事故之间的关联性及参与度进行鉴定。2014年7月10日，该鉴定所出具鉴定意见为：徐寿康的医疗费中，（1）2012年9月6日门诊挂号诊疗费及医药费收据和2012年9月6日至2012年9月16日苏州市中医医院病人住院费用清单，与本次交通事故存在完全关联，参与度为100%；（2）2012年10月6日至2012年11月5日门诊挂号诊疗费及医药费收据和苏州大学附属第二医院住院患者费用清单，诊疗无法明确界分，建议车祸的参与度为50%；（3）2012年11月5日江苏吴中医药销售有限公司附二院大药房发票，因无病历相佐证，故不予审查。人保财险苏州分公司为此支付鉴定费2880元。
再查明，受害人徐寿康（原居民身份证号码××）生前户籍地为苏州市姑苏区龙西路518号1幢406室，死亡时年满78周岁，第一顺序法定继承人为本案五原审原告。
事故发生后，张惠明为徐寿康垫付了15000元。
上述事实，有户籍信息表、驾驶证、行驶证、道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、商业险保险单、条款、火化证明、医疗费收据、病历材料、住院患者费用清单、出院记录、出院诊断、鉴定意见书及当事人的陈述等证据在案证实。
原审原告艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤的诉讼请求为：1、人保财险苏州分公司赔偿原告120000元；2、张惠明赔偿原告230077.62元；3、诉讼费用由原审被告承担。审理中，原审原告变更诉讼请求为：1、就原审原告的损失381062.62元（医药费119432.62元、住院伙食补助费720元、死亡赔偿金162690元、丧葬费25830元、护理费6930元、交通费3000元、住宿费2000元、餐饮费2000元、误工费8460元、精神损害抚慰金50000元），原审被告赔偿其中的302743元；2、保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，公民的生命权受法律保护，造成侵害的，责任人应当予以赔偿。受害人徐寿康因交通事故死亡，五原审原告作为其法定继承的第一顺序继承人依法有权获得赔偿。
关于是否参照“损伤参与度”确定五原审原告的损失范围问题。原审法院认为，司法鉴定意见书明确道路交通事故损伤与徐寿康死亡之间存在一定因果关系，导致徐寿康最终死亡的原因为自身基础性疾病及交通事故损伤共同作用所致，建议道路交通事故损伤在其死因构成中的参与度为45%－55%。故原审法院参照鉴定意见书确定交通事故损伤在徐寿康死因中的参与度为45%，本案中，徐寿康死亡发生的亲属误工费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金损失，按45%的比例计算。公安交警部门作出交通事故责任认定书，认定张惠明、徐寿康各承担事故的同等责任，并无不当，故原审法院确定苏E×××××小型普通客车方对原审原告的损失承担70%的赔偿责任。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人予以赔偿。本案中，张惠明驾驶的苏E×××××小型普通客车在人保财险苏州分公司投保了机动车交强险和保险金额为200000元的商业三者险附加不计免赔率特约险，且事故发生在保险期间内，故原审原告的损失应由人保财险苏州分公司在交强险范围内先行赔偿，不足部分，确定由其在商业三者险范围内按70%的赔偿比例进行赔偿，仍有不足部分，由张惠明承担70%的赔偿责任。人保财险苏州分公司针对商业三者险虽提出具体的免责条款，但未提供尽到了明确的说明义务和提示义务的证据，故人保财险苏州分公司对商业三责险提出的免责事项原审法院不予采纳。
对于五原审原告因本起事故产生的各项损失，原审法院分析认定如下：
1、医疗费。根据原审原告提供的医疗费收据、病历材料、住院患者费用清单、司法鉴定意见书，2012年9月6日至2012年9月16日的医药费认定为60733.34元。2012年10月6日至2012年11月5日的医药费认定为29280.64元（58561.28元×50%）。2012年11月5日江苏吴中医药销售有限公司附二院大药房发票因无相应医嘱对应，不予认定。上述医药费合计为90013.98元。人保财险苏州分公司提出上述医疗费中应至少扣除20%的非医保部分的抗辩观点，因该公司未能举证非医保部分用药明细及相应替代性药品种类，故其主张原审法院不予支持。
2、住院伙食补助费。原告主张按18元／天、住院40天计算住院伙食补助费合计720元，均未超出法律规定的合理范围，予以认定。
3、护理费。原审法院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于徐寿康的护理费，原审原告主张6930元，但原审原告提供的发票非正规护理费发票，故原审法院参照苏州市护工的劳务报酬，并结合徐寿康的伤情、住院天数，确定徐寿康的护理期限为伤后一人护理计40天，认定护理费为2400元（60元／天×40天×1人）。
4、丧葬费。按照2012年度江苏省职工月平均工资标准（51279元／年）计算，计算6个月，结合交通事故损失参与度比例，认定为11537.78元（51279元／年÷2×45%）。
5、死亡赔偿金。原审原告主张162690元（32538元／年×5年），二原审被告对死亡赔偿金的计算标准无异议，原审法院亦予以确认，结合交通事故损失参与度比例，对残疾赔偿金认定为73210.5元（32538元／年×5年×45%）。
6、亲属误工费。结合原审原告提供的相关证据，原审法院酌情按照每人每天60元的标准，以3人7天计算，结合交通事故损失参与度比例，对亲属误工费认定为567元（60元／天×3人×7天×45%）。
7、精神损害抚慰金。徐寿康因自身疾病与本次交通事故共同作用而死亡，鉴于导致徐寿康最终死亡的原因为自身基础性疾病及交通事故损伤共同作用所致，故精神损害抚慰金酌定为22500元，该项费用在交强险责任限额范围内优先赔偿。
8、交通费。原审原告主张3000元，但未提供相关票据。原审法院认为，徐寿康因事故就医产生交通费具有合理性，对该项费用酌定为500元。
9、住宿费。原审原告主张2000元，其提供了2012年11月20日的住宿费发票一张，而徐寿康火化时间为2012年11月10日，该住宿费发票与处理徐寿康丧葬事宜的关联性存疑，故原审法院对住宿费不予支持。
10、餐饮费。该项费用无法律依据，不予支持。
综上，五原审原告的上述损失共计201449.26元，上述项目中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有医疗费90013.98元、住院伙食补助费720元，合计90733.98元，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，超出80733.98元。属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费2400元、亲属误工费567元、死亡赔偿金73210.5元、丧葬费11537.78元、精神损害抚慰金22500元、交通费500元，合计110715.28元，交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，超出715.28元。上述损失，应由人保财险苏州分公司在交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限范围内赔偿120000元。超出交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额的损失81449.26元，应由被告张惠明承担70%的赔偿责任即57014.48元，张惠明承担的57014.48元未超出商业三者险赔偿限额200000元的范围，且商业三者险附加了不计免赔率特约，故人保财险苏州分公司在商业三者范围内赔偿57014.48元。人保财险苏州分公司在交强险和商业三者险范围内共计应赔偿177014.48元。因张惠明已垫付15000元，故人保财险苏州分公司在赔偿款177014.48元中，应支付五原告162014.48元，返还被告张惠明15000元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起10日内支付艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤赔偿款162014.48元。二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起10日内返还被告张惠明垫付款15000元。三、驳回艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤的其他诉讼请求。案件受理费5841元，鉴定费15040元（原审原告支付10000元、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司支付5040元），合计20881元，由艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤负担9706元，张惠明负担2315元，中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担8860元。
上诉人艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤不服原审判决，向本院提起上诉称：本案处理中，不应当参照“损伤参与度”：1、徐寿康虽然自身存在一定疾病，但如没有遭受本案交通事故，其不会在短期内身亡，故本案事故是徐寿康短期内身亡最直接的原因，因此赔偿不应参照“损伤参与度”；2、徐寿康已是78周岁的老人，存在高血压等疾病很正常，目前法律规定人身损害赔偿死亡赔偿金75周岁以上的只赔偿5年，而非20年，这其中已考虑到了年龄高疾病多，死亡风险高等因素，故赔偿相应也少，本案中徐寿康死亡赔偿金年限只有5年，再以其患有慢性疾病为由，考虑“损伤参与度”，等于双重打折，显失公平；3、徐寿康发生本案交通事故所产生的治疗、护理等费用以及因徐寿康死亡产生的死亡赔偿金、精神损害赔偿金等，均是因交通事故直接产生和延展的，是客观产生的，并非上诉人主观能够控制，上诉人对这些损失的发生并无过错，参照“损伤参与度”将上述损失分列，对上诉人显失公平；4、“损伤参与度”本身属学术探讨范围，故不能作为确定赔偿程度的法定依据，法律也没有明文规定按此原则进行赔偿，故本案参照“损伤参与度”进行赔偿没有法律依据。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张惠明答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人人保财险苏州分公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中查明，徐寿康于2012年9月6日入住苏州市中医医院接受治疗，于2012年9月16日出院。原审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。
本院查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。司法鉴定意见书明确徐寿康自身疾病亦不足以导致其在短时间内死亡，而创伤、手术等因素刺激可促发或加重患者原有高血压病情，加重脑梗死症状，促发心脏功能不全发生；而本次交通事故损伤亦尚不足以导致其在短时间内死亡。因此，徐寿康死亡与2012年9月6日道路交通事故损伤之间存在一定因果关系，其最终死亡系自身基础性疾病及道路交通事故损伤共同作用所致。建议道路交通事故损伤在其死因构成中的参与度为45%－55%。本案中，张惠明作为侵权人应当承担相应的侵权责任，但侵权人承担责任应按其侵权行为对损害后果的原因力大小来确定，即按照参与度来确定侵权人对损害结果的赔偿比例。本院根据本案事实情况，酌定本次交通事故损伤在徐寿康死因中的参与度为55%。
对徐寿康死亡发生的赔偿项目中，死亡赔偿金、精神损害抚慰金损失应按鉴定结论参与度作相应扣减，其余各赔偿项目属物质性损失，不应再考虑参与度。原审法院对亲属误工费、丧葬费适用参与度不当，本院予以纠正。但是徐寿康在住院治疗期间的医疗费用，应与本次事故有关联性，原审法院已对徐寿康住院期间医疗费用与本次事故的关联性作出鉴定，应以该鉴定结论为依据认定医疗费用。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本案交通事故的引发是张惠明驾驶机动车对路面疏于观察发现情况未采取有效措施、徐寿康横过机动车道时未从人行横道通行，疏于观察未确认安全后通过所致，交警部门认定双方负事故同等责任，并无不当，本院予以采纳。因本案事故发生在机动车与行人之间，本院酌定张惠明作为机动车一方对上诉人方的损失承担70%的赔偿责任。
对于上诉人方所受损失，本院重新认定如下：
1、医疗费。根据上诉人提供的医疗费收据、病历材料、住院患者费用清单、司法鉴定意见书，2012年9月6日至2012年9月16日的医药费认定为60733.34元。2012年10月6日至2012年11月5日的医药费认定为29280.64元（58561.28元×50%）。2012年11月5日江苏吴中医药销售有限公司附二院大药房发票因无相应医嘱对应，不予认定。上述医药费合计为90013.98元。
2、住院伙食补助费。上诉人主张按18元／天、住院40天计算住院伙食补助费合计720元，均未超出法律规定的合理范围，予以认定。
3、护理费。关于徐寿康的护理费，上诉人主张6930元，但上诉人提供的发票非正规护理费发票，故原审法院参照苏州市护工的劳务报酬，并结合徐寿康的伤情、住院天数，确定徐寿康的护理期限为伤后一人护理计40天，认定护理费为2400元（60元／天×40天×1人）并无不当，本院予以认定。
4、丧葬费。按照2012年度江苏省职工月平均工资标准（51279元／年）计算，计算6个月，认定为25639.5元（51279元／年÷2）。
5、死亡赔偿金。上诉人主张162690元（32538元／年×5年），二被上诉人对死亡赔偿金的计算标准无异议，故予以确认，结合交通事故参与度比例，本院对死亡赔偿金认定为89479.5元（32538元／年×5年×55%）。
6、亲属误工费。结合上诉人提供的相关证据，本院酌情按照每人每天60元的标准，以3人7天计算，认定为1260元（60元／天×3人×7天）。
7、精神损害抚慰金。结合交通事故参与度比例，本院确定为27500元（50000元×55%），该项费用在交强险责任限额范围内优先赔偿。
8、交通费。上诉人主张3000元，但未提供相关票据。本院认为，徐寿康因事故就医产生交通费具有合理性，对该项费用酌定为500元。
9、住宿费。上诉人主张2000元，其提供了2012年11月20日的住宿费发票一张，而徐寿康火化时间为2012年11月10日，该住宿费发票与处理徐寿康丧葬事宜的关联性存疑，故对住宿费不予支持。
10、餐饮费。该项费用无法律依据，不予支持。
综上，上诉人的上述损失共计237512.98元，上述项目中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有医疗费90013.98元、住院伙食补助费720元，合计90733.98元，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，超出80733.98元。属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费2400元、亲属误工费1260元、死亡赔偿金89479.5元、丧葬费25639.5元、精神损害抚慰金27500元、交通费500元，合计146779元，交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，超出36779元。上述损失，应由人保财险苏州分公司在交强险限额范围内赔偿120000元。超出交强险范围的损失117512.98元，应由张惠明承担70%的赔偿责任即82259.1元，张惠明承担的82259.1元未超出商业三者险赔偿限额200000元的范围，且商业三者险附加了不计免赔率特约，故人保财险苏州分公司在商业三者范围内赔偿82259.1元。人保财险苏州分公司在交强险和商业三者险范围内共计应赔偿202259.1元。因张惠明已垫付15000元，故人保财险苏州分公司在赔偿款202259.1元中，应支付上诉人187259.1元，返还张惠明15000元。
据此，原审法院对涉案相关赔偿费用适用参与度的认定不当，本院予以纠正。另，原审判决主文第三项误写为第二项，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民一初字第0833号民事判决第二项、第三项。
二、撤销苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民一初字第0833号民事判决第一项。
三、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起10日内支付艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤赔偿款187259.1元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5841元，鉴定费15040元（上诉人支付10000元，被上诉人人保财险苏州分公司支付5040元），合计20881元，由艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤负担6932元，由张惠明负担4185元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担9764元，张惠明负担部分4185元、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担部分4724元（9764-5040），于本判决生效之日起10日内直接支付艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤；二审案件受理费5841元，由上诉人艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤负担1939元，由张惠明负担1171元，由中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担2731元。张惠明、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应负担的二审诉讼费用部分于本判决生效之日起10日内直接支付艾必珍、徐秀兰、徐福根、徐福才、徐秀凤。
本判决为终审判决。
审 判 长 王岑
审 判 员 顾平
审 判 员 孙毅
代理审判员 赵东
代理审判员 陈斌
二〇一五年七月十三日
书 记 员 闻艺