浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第173号
上诉人（原审原告）杭州耐德制冷电器厂，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道10号大街（东）***号*幢*层。
法定代表人蔡明勇，厂长。
委托代理人（特别授权代理）李仲国，男，1956年2月14日出生，汉族，住上海市黄浦区，系该厂销售经理。
被上诉人（原审被告）海宁市绿爵净水设备有限公司，住所地浙江省海宁市尖山新区黄湾工业园18号。
法定代表人周永飞，董事长。
被上诉人（原审被告）上海禹净环保科技有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇钱鑫路301号128-C室。
法定代表人王中平，总经理。
被上诉人（原审被告）阿里巴巴（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园A幢10楼G座。
法定代表人陆兆禧,董事长。
委托代理人余鸣章、周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人马云，董事长。
委托代理人余鸣章、周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。
上诉人杭州耐德制冷电器厂（以下简称耐德厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人耐德厂的委托代理人李仲国、上海禹净环保科技有限公司（以下简称禹净公司）的法定代表人王中平及阿里巴巴（中国）有限公司[以下简称阿里巴巴（中国）公司]、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴广告公司）的共同委托代理人余鸣章到庭参加诉讼。被上诉人海宁市绿爵净水设备有限公司（以下简称绿爵公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月4日，耐德厂向国家知识产权局申请了一种名称为“前置过滤器（DJS-1-3T）”的外观设计专利，2011年1月26日取得授权，专利号为ＺＬ20103015××××.4，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于形状，最能表明外观设计要点的图是主视图，该专利至今有效。具体如下：
（主视图）
2014年12月23日，耐德厂的委托代理人李仲国申请浙江省杭州市钱塘公证处进行了网页证据保全公证。在公证人员的监督下，李仲国使用公证处下沙服务中心办公室的电脑进行如下操作：通过百度搜索“阿里巴巴”，并在搜索结果页面点击“1688.com阿里巴巴打造的全球最大的采购批发平台”链接，进入阿里巴巴网站（1688.com），在搜索栏中输入“前置过滤器”，并在搜索结果页面点击“绿爵正品前置过滤器反冲家用自来水冲洗前置过滤器除垢净水器”链接，页面显示绿爵公司名称、商品名称及图片一张，价格为158元，4-9台为98元，10-49台为88元，≥50台为78元，6台成交，截屏相关页面并打印。同年12月31日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2014）浙杭钱证内字第29879号公证书。耐德厂为本案及（2015）浙杭知初字第268号侵害实用新型专利权纠纷案共支付公证费1000元。
2015年1月8日，名为“褚雪峰”的买家在阿里巴巴网站上购买四台“绿爵正品前置过滤器反冲家用自来水冲洗前置过滤器除垢净水器”，单价为98元，运费7元，卖家信息显示为绿爵公司，运单号为762725844471（中通物流）。1月12日，该快递包裹被签收。在一审庭审中，耐德厂向该院提交前置过滤器一台及禹净公司开具的发票一张（产品名称为前置过滤器ff06b，数量4台，单价70元，总金额为280元），并称该前置过滤器即为耐德厂通过上述网购方式购买的产品，快递包裹已经拆封。经一审庭审查看，该产品的外包装纸盒上显示名称“前置过滤器（PRE-
FILTERSYSTEMS）”，产品上有“HYU皇羽”标识，包装盒内另有使用指南、合格证各一份及若干配件，在包装盒、产品及附件上均没有制造商名称、地址、电话等信息。
耐德厂要求以上述实物作为被诉侵权产品进行比对；禹净公司不认可制造、销售了上述实物的事实，认为其销售给绿爵公司的产品与上述实物不一致。在一审庭审中，以上述实物作为被诉侵权产品进行比对，耐德厂认为两者构成相同，禹净公司、阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司认为其与涉案专利的不同点在于：涉案专利的铜头上部有接口，而被诉侵权产品上没有。双方对于其他部分的比对无异议。
另查明，绿爵公司成立于2014年3月18日，注册资本10万元，经营范围包括一般经营项目：净水器、电热水龙头、集成吊顶、浴霸、换气扇、照明电器、其他电器及配件的批发、零售。
禹净公司成立于2014年1月13日，注册资本50万元，经营范围包括从事环保科技领域内技术开发、技术咨询、技术服务，电子商务（不得从事增值电信和金融业务），环保工程，净化设备，过滤设备，水处理设备，电子数码产品，电器设备，厨房设备，日用百货，食用农产品（不含生猪产品）销售。禹净公司为支持其现有设计抗辩，向该院提交了第200620060485.4号“一种滤水器”外观设计专利说明书。
根据ICP/IP地址/域名备案信息，www.1688.com网站的主办单位为阿里巴巴广告公司。阿里巴巴广告公司在阿里巴巴服务条款中，明确阿里巴巴网站仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点。2015年3月5日，阿里巴巴（中国）公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，阿里巴巴（中国）公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。在地址栏直接输入上述产品销售页面的网址，显示“很抱歉，您要访问的页面不存在”。
2015年2月11日，耐德厂以绿爵公司、禹净公司未经其许可生产、销售落入其涉案专利权保护范围的侵权产品为由，诉至原审法院，请求判令：一、绿爵公司、禹净公司停止制造、销售侵犯耐德厂专利权的“前置过滤器”；二、绿爵公司、禹净公司赔偿耐德厂按因侵权获得的利益暂计1元计算（待从2014年5月5日至今的总利益司法审计后变更）；三、绿爵公司、禹净公司赔偿耐德厂因调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计31339元；四、阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司承担连带责任；五、本案诉讼费用由四原审被告承担。在一审审理过程中，耐德厂申请变更第二项诉讼请求为：绿爵公司、禹净公司赔偿耐德厂经济损失5万元，该院依法予以准许。绿爵公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。
绿爵公司原审中提交书面答辩状称：一、本案中绿爵公司所销售的前置过滤器均购自禹净公司，绿爵公司不清楚该产品是否侵害涉案专利权；二、绿爵公司所销售的前置过滤器是经合法渠道从禹净公司购得，耐德厂所提供的购买物证发票亦为禹净公司所开具，且绿爵公司不知道是未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，故即使侵权成立其亦无需承担赔偿责任。三、绿爵公司作为销售者，在阿里巴巴平台仅仅批发销售了6台前置过滤器，总价款约为420元，所获利益微乎其微，耐德厂主张的赔偿数额过高。综上，请求法院依法驳回耐德厂的诉讼请求。
禹净公司原审中答辩称：一、耐德厂所述与事实不符，禹净公司从未生产、销售被诉侵权产品。绿爵公司从禹净公司购进的是一款T型过滤器，根据阿里巴巴网页后台物流数据显示，绿爵公司所购买的产品是发货到上海而非浙江海宁；同时，根据耐德厂的下单时间、绿爵公司向耐德厂的发货时间及禹净公司开具发票的时间可见，该发票应与耐德厂提交的被诉侵权产品无关。二、耐德厂提供的证据有重大瑕疵，毫无证据链可言，不能采信。即使如耐德厂所述，被诉侵权产品是由禹净公司发货给绿爵公司，然后由绿爵公司发货给耐德厂，再由耐德厂提交给法庭，该事实过程也没有任何公证文书予以证明，不排除作假的可能。三、被诉侵权产品使用的是现有设计，并未侵害涉案专利权。综上，请求法院依法驳回耐德厂的诉讼请求。
阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司原审中答辩称：一、阿里巴巴（中国）公司不是适格被告。本案侵权产品发布在“www.1688.com”，该域名的实际经营人及合法注册人是阿里巴巴广告公司。二、本案中阿里巴巴广告公司是网络平台服务提供者，而非店铺的实际经营者。由于平台拥有海量的经营者与商品、服务信息，阿里巴巴广告公司没有义务也没有能力对平台上每个经营者的营业活动及上架商品的质量状况、权利瑕疵等进行审查。涉案产品是否侵害第三人的在先权利，阿里巴巴广告公司无从得知。为了防范平台上潜在的侵权风险，在商家入驻前，阿里巴巴公司已对实际经营者的身份、资质进行审查备案，并告知商家不得发布侵害他人合法权益的商品信息，同时设置了第三方投诉渠道。本案中，阿里巴巴广告公司在诉前未收到任何投诉，故不存在明知或应知侵权而未采取必要措施的情形。在耐德厂起诉后，阿里巴巴广告公司及时对侵权产品予以下架，已尽到法定义务，无需与直接侵权方承担连带责任。请求法院依法驳回耐德厂对阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司的诉讼请求。
原审法院审理认为，专利号ＺＬ20103015××××.44“前置过滤器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，耐德厂作为专利权人依法享有诉权。根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、绿爵公司、禹净公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、禹净公司提出的现有设计抗辩是否成立；四、如侵权成立，本案民事责任如何确定。
对于第一个争议焦点，耐德厂向该院提交了网页公证书、订单详情单、物流信息、快递单、发票等证据，以证明绿爵公司、禹净公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。对此，该院认为，订单详情单、物流信息、快递单等证据相结合，可以证明耐德厂曾于2015年1月8日向绿爵公司购买前置过滤器四台，但耐德厂确认在收到该前置过滤器后已自行拆封，现绿爵公司并未到庭认可耐德厂向法庭提交的实物由其制造、销售的事实，禹净公司亦否认该事实。在这种情况下，耐德厂负有举证责任以证明其向法庭提交的实物与其从绿爵公司购买的实物之间的同一性。但从耐德厂向法庭提交的实物来看，外包装、产品及附件上没有任何信息显示该产品系绿爵公司、禹净公司制造、销售；同时，从公证网页及物流信息中显示的图片来看，亦无法确定两者是否一致。按照谁主张谁举证的证据规则，耐德厂在完全有能力举证的情况下，向法庭所提交的证据不能形成完整的证据链以证明其所主张的事实，应承担举证不能的不利后果。故该院认为，耐德厂指控绿爵公司、禹净公司实施了制造、销售被诉侵权产品行为的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
对于第二至四个争议焦点，因耐德厂提交的被诉侵权产品不能确定为绿爵公司、禹净公司制造、销售，其提出诉讼请求所依据的事实基础不存在，故该院对此不再予以评判。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2015年8月25日判决：驳回耐德厂的诉讼请求。一审案件受理费1835元，由耐德厂负担。
宣判后，耐德厂不服，向本院提起上诉称：一、绿爵公司原审中放弃当庭质证权利，且未在原审书面答辩状中对侵权物证的真实性、关联性提出异议；耐德厂原审提供的证据7足以证明物流过程中的被诉侵权产品图片与其原审提供的证据2公证页面产品图片一致；同时，上海知识产权法院在与本案相同事实的案件中认定禹净公司销售了被诉侵权实物。综合上述几点理由，原审判决对侵权物证的真实性、关联性予以否认，显属事实认定错误。二、阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司与绿爵公司、禹净公司的被诉侵权行为存在密不可分的关系，应当承担连带责任。综上，耐德厂请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求，并由各被上诉人共同承担本案诉讼费用。
禹净公司二审中答辩称：被诉侵权产品并非禹净公司销售，且被诉侵权产品采用的是现有设计，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回耐德厂的上诉请求，维持原判。
阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司二审中答辩称：一、现有证据不能证明耐德厂提交的被诉侵权产品系禹净公司、绿爵公司销售。二、阿里巴巴（中国）公司不是适格被告。三、本案中阿里巴巴广告公司是网络平台服务提供者，在耐德厂起诉后，阿里巴巴广告公司及时对侵权产品予以下架，已尽到法定义务，无需承担连带责任。请求驳回耐德厂对阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司的上诉请求。
绿爵公司二审中未作答辩。
二审中，绿爵公司、禹净公司、阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司未提交证据。耐德厂向本院提交了以下证据：1.阿里巴巴集团公司的简介及经营范围网络打印件一份，拟证明阿里巴巴集团经营包括涉案“1688.com”网站的多项业务，所以其与绿爵公司、禹净公司有密不可分的共同赢利的合作关系。2.绿爵公司在阿里巴巴网站销售被诉侵权产品的彩色打印件，该证据系耐德厂原审提交的（2014）浙杭钱证内字第29879号公证书的补强证据，拟证明被诉侵权产品的外观与绿爵公司在阿里巴巴网站所示“前置过滤器”的图片相一致，被诉侵权产品系绿爵公司、禹净公司制造、销售。
经质证，禹净公司认为，证据1与禹净公司没有关系，对证据本身没有异议；对证据2的形式真实性没有异议，但图片与实物无法进行比较，不能证明待证事实。阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司认为，证据1系打印件，对其真实性不予认可；耐德厂并没有提供公证书电子版本保存的载体，故对证据2真实性亦不认可。
本院经审查认为，证据1系网络打印件，且耐德厂对于其所证明的内容并无其他证据加以佐证，故对其真实性及证明目的均不予认可；对于证据2，经本院当庭上网核实相关页面，对其真实性予以确认，且其与本案具有关联性，至于其能否达到其证明目的，本院将结合具体案情予以综合评判。
本院二审中进一步查明：1.阿里巴巴广告公司在二审庭审中陈述称，买家在阿里巴巴网站购买商品时，卖家销售商品的页面会以快照形式存储于买家的阿里巴巴账户中。经本院当庭上网查看，登录“褚雪峰”的用户名为“tb_左右手的侧面”的阿里巴巴网站账户，点击“我的订单”页面，再点击“订单回收站”进入下一页面，可见该用户与名称为“海宁市绿爵净水设备有限公司”店铺于2015年1月8日的订单交易，点击该订单进入后可见该订单所交易的“前置过滤器”产品的组装完毕的整体外观图片、拆卸后的各零部件、产品说明书、外包装及具体产品介绍等信息，其产品的滤管上标有与被诉侵权产品相同的“Qianyu”字样。针对上述订单快照信息，耐德厂认为，订单快照所保存的产品信息与被诉侵权产品一致，足以证明被诉侵权产品系绿爵公司、禹净公司制造、销售。禹净公司认为，即使实物与图片一样，也不代表被诉侵权产品来源于禹净公司，此外禹净公司还陈述称其在广告宣传中将“Qianyu”作为未注册商标使用。阿里巴巴（中国）公司、阿里巴巴广告公司对此未发表意见。因对于上述订单快照的评判涉及本案的争议焦点问题，故本院将在下文分析认定部分加以评述。2.耐德厂于2015年1月28日以禹净公司和阿里巴巴（中国）公司为被告向上海知识产权法院提起诉讼，请求判令禹净公司停止生产、销售侵害其涉案专利权的产品，并赔偿相应的经济损失；阿里巴巴（中国）公司就损害赔偿承担连带责任。耐德厂在二审庭审中确认该案所涉专利与本案相同，且该案中禹净公司销售的被诉侵权产品亦与本案被诉侵权产品相同。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
综合本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、耐德厂对禹净公司提起的诉讼是否构成重复起诉；二、绿爵公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；三、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；四、如果侵权成立，相关民事责任的确定。
一、关于耐德厂对禹净公司提起的诉讼是否构成重复起诉
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据二审查明事实，耐德厂在提起本案诉讼之前，已针对同一专利就禹净公司在阿里巴巴网站上生产、销售相同被诉侵权产品的行为向上海知识产权法院起诉，诉讼请求也均为要求禹净公司停止侵权、赔偿损失。在前诉尚在诉讼过程中的情形下，耐德厂就禹净公司提起的本案诉讼构成重复起诉，应予驳回。因耐德厂对禹净公司提起的诉讼应予驳回，故对禹净公司提出的现有设计抗辩不再评述。
二、关于绿爵公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为
本院认为绿爵公司实施了销售被诉侵权产品的行为，理由在于：首先，按照日常生活经验，在网上购物的消费者都是根据网页所示产品图片选购商品，如实物与图片不符，销售者将承担相应的违约责任，故销售者一般不会在其网页上展示其他产品的图片，而实际销售与图片不同的产品；其次，经当庭查看耐德厂于2015年1月8日在绿爵公司的阿里巴巴店铺的网购页面，可以发现该页面图片中商品的外观、各部件形状以及产品外包装与被诉侵权实物均无差异；再次，虽然绿爵公司未参加一审庭审，未对被诉侵权产品实物发表质证意见，但其在已收到起诉状及附有被诉侵权产品图片公证书证据的情况下，在其一审书面答辩状中并未否认被诉侵权产品系其销售。综合上述几点理由，可以认定被诉侵权产品与绿爵公司向“褚雪峰”销售的产品具有同一性，绿爵公司实施了销售被诉侵权产品的行为。同时，由于被诉侵权产品的滤管上均标有“Qianyu”字样，且禹净公司二审庭审中称其在商品宣传中将“Qianyu”作为未注册商标使用，在耐德厂未提供其他有效证据的情形下，应认定被诉侵权产品系来源于禹净公司。对于耐德厂关于绿爵公司实施制造行为的主张，由于耐德厂并无相应证据证明，故本院不予支持。
三、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权设计与涉案专利的外观设计均呈T形状，上部是横向有进水口和出水口的滤管，中部是竖向的圆筒形过滤网和透明外壳构成的滤筒，滤网上包围格状骨架，滤筒下部是旋钮和阀门。虽然二者在滤管上是否有凸起接口、旋钮上有无数字等次要部位存在细微区别，但这些细微区别并未对两者的整体视觉效果产生实质性影响，应认定二者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
四、关于相关民事责任的确定
由于绿爵公司未经耐德厂许可，擅自销售落入其专利权保护范围的产品，侵害了耐德厂的外观设计专利权，应承担停止侵权的民事责任。关于绿爵公司是否应承担损害赔偿责任的问题，绿爵公司在原审答辩中主张其所销售的前置过滤器是经合法渠道从禹净公司购得，耐德厂所提供的购买物证发票亦为禹净公司所开具，且绿爵公司不知道是未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，故无需承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本院认为，由于本案被诉侵权产品系来源于禹净公司，且现有证据不能证明绿爵公司知道其所售产品系未经专利权人许可的侵权产品，故可以认定绿爵公司的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。
此外，涉案阿里巴巴网站的经营者系阿里巴巴广告公司经营，而非阿里巴巴（中国）公司，且阿里巴巴广告公司作为网络平台服务提供者，在本案中不存在明知或应知侵权而未采取必要措施的情形，故未侵害涉案专利权，无需就绿爵公司的被诉侵权行为承担连带责任。
综上，本院认为，耐德厂的涉案外观设计专利权尚处法定有效期内，应受法律保护。绿爵公司未经其许可，为生产经营目的销售了落入耐德厂涉案外观设计专利权保护范围的涉案产品，应承担停止侵权的侵权责任。耐德厂的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决认为从公证网页等证据显示的图片来看无法确定其与被诉侵权产品的一致性并无不当，但因二审中出现了新的证据和事实，足以认定被诉侵权产品系绿爵公司所销售，故对原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第271号民事判决；
二、绿爵公司立即停止销售侵害耐德厂ZL201030153865.4号“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计专利权的产品的行为；
三、驳回耐德厂对绿爵公司的其他诉讼请求；
四、驳回耐德厂对禹净公司的起诉。
一、二审案件受理费各1834元，均各由耐德厂负担900元，由绿爵公司负担934元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 琼
代理审判员 王 磊
代理审判员 侯 洁
二○一五年十月十九
书 记 员 王莉莉