山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终776号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东东润清洁能源有限公司。住所地：东营港技术开发区海滨路南、港西一路东。法定代表人：车付祥，董事长。委托代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）东营市华益公路工程有限责任公司。住所地：东营市广北农场文化路。法定代表人：王效华，董事长。委托代理人：李蕊、范晶，山东龙合律师事务所律师。上诉人山东东润清洁能源有限公司（以下简称“东润公司”）因与被上诉人东营市华益公路工程有限责任公司（以下简称“华益公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东润公司的委托代理人刘炳杰，被上诉人华益公司的委托代理人李蕊、范晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华益公司原审诉称：2014年至2015年期间，华益公司、东润公司共签订六份施工合同及补充协议，双方约定由华益公司承包东润公司厂区内的道路施工及储油罐基础施工，东润公司向华益公司支付工程款。合同签订后，华益公司严格按照合同约定保质保量地完成工程，但东润公司在支付部分工程款后拒绝再按照合同约定的付款进度付款，剩余工程款5398423.04元尚未支付。诉讼请求：1.依法判决东润公司支付华益公司工程款5398423.04元及立案之日至实际履行日期间的利息。2.依法判决华益公司对所建工程（东润公司厂区内道路及储油罐基础）享有建设工程优先受偿权。3.本案诉讼费、保全费等实现债权费用由东润公司承担。庭审中，华益公司将第一项诉讼请求变更为：依法判决东润公司支付华益公司工程款5398423.04元及自应付工程款之日起至实际履行之日止期间的利息。东润公司原审辩称：1.华益公司的诉讼请求涉及了4个施工合同，每一个合同所指向的工程内容等合同权利义务均不相同，华益公司就4个合同关系一并起诉违反法定程序，应当裁定驳回华益公司起诉。2.2014年3月22日、2014年5月15日，华益公司、东润公司签订的《储油罐基础施工合同》的履行情况为东润公司已分别支付华益公司合同总价款的80%，支付数额分别是1127520元、3417600元。但华益公司至今未按约定向东润公司提供竣工资料，导致该两份合同项下的工程至今未能验收。且根据监理单位的监理和东润公司自查情况，华益公司施工工程存在诸多不符合合同约定及设计要求的情况，如C6+罐基础、排污口混凝土破损、钢筋密度不符合设计要求、主体结构质量不合格等现象。合同第十条约定，20%的余款待工程完工验收之后支付，该工程因华益公司原因至今未能验收，付款条件不成就。2014年6月5日华益公司、东润公司签订的《道路建筑施工合同》的履行情况为该工程的工程款已支付超过总合同价款的50%，支付数额是2337500元，但华益公司至今未按约定向东润公司提供竣工资料，导致该合同项下的工程至今未能验收。且根据监理单位的监理和东润公司的自查情况，该工程存在诸多不符合合同约定及设计要求进行施工的情况，如地面混凝土无钢筋，挡土墙施工材料未按设计要求施工并出现断裂，地基基础工程严重不合格等情形。合同第十条约定，余款作为质保金，于质保期满后支付，该工程因华益公司原因至今未能验收，未进入质保期，加上工程主体出现严重质量问题，华益公司至今未能修复与整改，因此付款条件不成就。2014年10月30日签订的《道路建筑施工合同》的履行情况为该工程的工程款已付至总合同价款60%，支付数额是1657036.8元，但华益公司至今未按约定向东润公司提供竣工资料，导致该合同项下工程至今未能验收。根据监理单位的监理和东润公司的自查情况，该工程存在诸多不符合合同约定及设计要求进行施工的情况，如地面起砂积水、裂纹断板、地面混凝土施工厚度未达到设计要求，地基基础工程严重不合格等现象。该合同第十条约定，余款作为质保金，应于质保期满后支付，该工程因华益公司原因至今未能验收，未进入质保期，付款条件不成就。监理单位向华益公司多次通知及要求，但华益公司至今对工程质量不合格以及未按设计要求施工进行整改或修复。综上，华益公司已构成严重违约并影响东润公司整个厂区建设施工进度，给东润公司造成严重经济损失，华益公司无权要求支付剩余工程款，东润公司请求对上述工程质量进行鉴定，提起反诉并要求其赔偿损失。东润公司原审反诉称，2014年至2015年期间，华益公司承包反诉人的部分工程，因华益公司原因，导致该工程至今未验收，且工程存在诸多严重质量问题，严重违反双方合同约定，华益公司应当对不合格工程进行无偿修理或返工，并支付违约金。反诉请求：1.判令华益公司对质量不合格的工程限期修复，如逾期不修复，由华益公司向东润公司支付修复费用50万元（修复费用最终以鉴定结果为准）；2.华益公司向东润公司支付违约金10万元；3.华益公司承担本案诉讼费。华益公司原审辩称，涉案工程完全符合国家标准及合同约定标准，根本不存在东润公司所主张的质量问题。东润公司无任何证据证明涉案工程有任何瑕疵，涉案工程早已交付给东润公司，并超过质保期。目前，东润公司没有向华益公司提出过任何质量问题，因此东润公司主张的质量问题完全是为其拖延付款的行为寻找托词。华益公司在本诉中提交的几份合同均有记载，在工程验收后东润公司将支付华益公司80%的工程款，该部分工程款已支付，东润公司在本诉答辩中当庭承认该事实，即涉案工程符合质量标准。原审法院审理查明：2014年3月22日，华益公司、东润公司签订《储油罐基础施工合同》一份，合同主要内容为：由华益公司承包东润公司厂区储油罐基础施工，工程地点位于东润公司厂区内。东润公司厂区储油罐基础施工范围包括：1.500m³罐2个,1000m³罐4个,10000m³罐2个,C6﹢I罐区；2.2000m³罐2个,5000m³罐6个,C6﹢II罐区。3.26000m³罐个数待定；（工期不包括26000m³罐区，如增加工期待定）。工程开工日期为2014年3月23日，工程完工日期为2014年4月23日。2.华益公司应无条件执行东润公司进度计划安排（包括新调整的进度计划）。华益公司承包工程范围内的工程质量必须达到国家法定质量标准；3.厂区储油罐基础（工程）按照设计院及东润公司要求施工。合同单价为包清工价格一次包死东润公司供主材，华益公司供辅材。工程价款分别为：⑴500m³储罐每个人民币叁万贰仟柒佰元整（3.27万元，含建筑税票）；⑵1000m³储罐每个人民币肆万贰仟元整（4.20万元，含建筑税票）；⑶2000m³储罐每个人民币陆万元整（6.00万元，含建筑税票）；⑷5000m³储罐每个人民币壹拾壹万肆仟伍佰元整（11.45万元，含建筑税票）；⑸10000m³储罐每个人民币壹拾捌万叁仟伍佰元整（18.35万元，含建筑税票）；⑹26000m³储罐每个人民币叁拾伍万陆仟元整（35.60万元，含建筑税票），在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。4.总工程量C6﹢I、C6﹢II罐区约为140.94万元（含建筑税票），最终结算以现场完工实际工作量为准。结算办法及付款方式为根据工程总造价，按照4：4：2的比例进行分期付款，华益公司完成工程量的50%时支付结算款的40%。所承包工程完工验收合格并实际工程量，并且提供全额发票后再支付结算款的40%，余款20%待所承包工程完工验收后在2014年12月31日前付清。施工验收时华益公司应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。施工完毕，华益公司应及时向东润公司提交自检报告，通知验收；东润公司应当及时对华益公司施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业；验收结果表明华益公司施工质量不合格时，华益公司应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的东润公司的相关损失；在竣工验收时，东润公司、监理等相关方提出的工程质量缺陷，华益公司应无偿维修，并承担由此导致的东润公司相关损失。合同签订后，华益公司除未对上述合同中26000m³储油罐基础进行施工外，对合同中约定的其他工程内容进行了施工。2014年4月24日，华益公司向东润公司提交工程竣工报告和东润公司C6+罐区施工内容明细表各1份，2014年5月6日、6月5日东润公司法定代表人车付祥及项目负责人ＸＸ分别在上述两份材料上签字确认。2014年6月11日，东润公司代开了双方于2014年3月22日签订的《储油罐基础施工合同》项下工程价款的发票1张，金额为1409400元。东润公司已支付华益公司上述工程总价款的80%即1127520元，未付工程款为281880元。2014年5月15日，华益公司、东润公司就2014年3月22日双方签订的《储油罐基础施工合同》中的26000m³储油罐基础工程又签订了《储油罐基础施工合同》1份，合同主要内容为：华益公司承包东润公司厂区储油罐基础施工，工程范围包括甲醇II、III罐区共计26000m³罐基础12个。工程开工日期为2014年5月15日，工程完工日期为2014年6月20日。工程价款为26000m³储罐每个人民币叁拾伍万陆仟元整（35.6万元，含建筑税票），在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动；总工程量甲醇II、III罐区约为427.2万元（含建筑税票），最终结算以现场完工实际工作量为准。双方在该合同中约定的工程进度、工程质量标准及要求、承包方式、结算办法及付款方式等其他合同内容与2014年3月22日华益公司、东润公司签订的《储油罐基础施工合同》内容完全一致。2014年7月7日，东润公司代开了其与华益公司于2014年5月15日签订的《储油罐基础施工合同》项下工程价款的发票1张，金额为4272000元。东润公司已支付华益公司上述工程总价款的80%即3417600元，未付854400元。东润公司在华益公司施工的上述罐基础工程上安装了储油罐。2014年6月5日，华益公司、东润公司就东润公司厂区装卸车区工程施工承包事宜达成协议，签订《道路建筑施工合同》一份，合同主要内容为：华益公司承包东润公司厂区装卸车区工程施工，工程承包范围为东润公司厂区装卸车区总面积约15000平方米。工程开工日期为2014年6月6日，完工日期为2014年7月20日，华益公司应无条件执行东润公司进度计划安排（包括新调整的进度计划）。华益公司承包工程范围内的工程质量必须达到国家法定质量标准，具体施工标准为：1.行车区域施工方案：基槽开挖至-1.3米深后压实基槽（先用链轨车压实后再用震动压路机），基槽压实后先做40㎝厚10%水泥固化土（分两步完成），60㎝厚3：7灰土基层（分四步完成），30㎝厚C30商品混凝土面层；2.普通路面区域施工方案：基槽开挖至-1.3米后压实基槽，回填素土67㎝后（分三步回填压实），45㎝厚3：7灰土基层（分三步完成），18㎝厚C25商品混凝土面层；3.预留区域施工方案：预留区域周边3米开挖至-1.3米后，压实基槽，然后素土回填，压实至2.8米（±0.00）备用。场地地面标高以总图设计为准。工程价款结算采用一次包死价格，装卸车区施工方式为华益公司大包；本合同标的约15000平方米，行车区域285元/平方米（含建筑税票），普通路面区域168元/平方米（含建筑税票），预留区域施工23元/平方米（含建筑税票），合同总价款约4275000元，最终结算面积以现场完工实际测量商砼路面面积及预留区域施工面积为准。工程款结算办法根据工程总造价，华益公司完成所承包工程并验收合格后开具全额的税务发票后支付结算款的50%，余款50%作为质保金，质保满一年无利息全部支付余款。施工验收内容与罐基础施工合同约定的验收内容一致。2014年6月16日，华益公司向东润公司出具工程联系单，主要内容为：应东润公司要求甲醇Ⅱ、Ⅲ罐区地面灰土由华益公司承担施工，其做法：1.150㎜厚3：7灰土（顶标高2.55米）；2.上覆盖土200㎜养护。本工程为后期焊罐、运输钢板作为临时施工场地使用。因地下水位高灰土厚度不能满足运输车、吊车大荷载，会直接造成对灰土破坏，所以后期因下道工序对灰土的破坏都不在华益公司质保范围以内。2014年8月13日，山东昊华工程管理有限公司向包括华益公司在内的各承包单位下发监理工程师通知单，主要内容为：经建设方和监理方决定，对所有在场施工单位的资料验收下达最后通知：开工资料上交验收将在2014年8月15日结束；施工资料上交验收将在所负责每步施工进度完成后3天内上交，全部资料最终在竣工完成后4天内上交齐全。逾期后果自负。最终建设方将根据资料的上交验收情况拨付工程款。2014年10月15日，东润公司代开了双方于2014年6月5日签订的《道路建筑施工合同》约定工程价款的发票1张，金额为4275000元。东润公司已支付华益公司工程款2337500元。2014年10月30日，华益公司、东润公司就东润公司厂区甲醇II、III罐区管墩，甲醇II罐区地面，甲醇罐区消防路等工程施工承包事宜达成协议，签订《道路建筑施工合同》1份，合同主要内容为华益公司承包东润公司厂区甲醇II、III罐区管墩，甲醇II罐区地面，甲醇罐区消防路等工程的施工；工程开工日期为2014年8月15日，完工日期为2014年9月25日。8月25日起施工人员不少于30人，视施工进度按东润公司要求增加施工人员，每少一人罚款1000元，以此累进。2.华益公司应无条件执行东润公司的进度计划安排（包括新调整的进度计划）。工程质量标准及要求：1.所承包工程范围内的工程质量必须达到国家法定质量标准；2.按照东润公司提供的图纸和要求进行施工。工程承包价格：1.甲醇II、III罐区管墩约220米，单价430元/米，合计约94600元；2.甲醇II罐区地面约16000㎡,单价126元/㎡，合计约2016000元；3.甲醇罐区消防路约3200㎡，单价89元/㎡，合计约284800元；4.甲醇III罐区一批灰土约16000㎡，单价16元/㎡，合计约256000元；5.事故水池500m³，泵池及护坡15800元；6.装卸车区地沟约108米，单价728元/米，合计约78624元；7.甲醇罐区消防路过路管，Ф1000水泥管238元/米，约48米，计11424元；Ф300水泥管40元/米，约112米，计4480元，合计约15904元；8.合同总价款合计约2761728元，此价格含税，最终价款按实际工程量结算。工程结算根据工程总造价，华益公司完成所承包工程量的50%时，东润公司支付总价款的20%，华益公司完成全部工程并验收合格开具全额的税务发票后东润公司付至结算款的60%。余款40%作为质保金，质保满一年无息支付全部余款。工程验收内容与2014年6月5日签订的道路施工合同约定的验收内容基本一致。2014年9月21日，山东昊华工程管理有限公司向华益公司下发监理通知单，要求华益公司自9月22日起3天内上报监理部各项施工及竣工资料。2015年1月8日，东润公司代开了双方于2014年10月30日签订的《道路建筑施工合同》约定工程价款的发票1张，金额为2761728元。东润公司已支付华益公司上述工程合同价款的60%即1657036.8元。2015年8月4日，华益公司、东润公司签订《〈道路建筑施工合同〉补充协议》2份，分别就2014年6月5日、2014年10月30日双方签订的《道路建筑施工合同》项下的实际工程量和增加施工项目工程量进行了确认，双方约定以该两份补充协议作为结算依据。经华益公司、东润公司确认2014年6月5日双方签订的《道路建筑施工合同》的实际结算额为5463750.17元（增加1188750.17元）；2014年10月30日双方签订的《道路建筑施工合同》的实际结算额为2792929.67元（增加31201.67元）。该两份补充协议中均约定了协议生效后以实际结算额作为双方的结算依据，原签订的两份《道路建筑施工合同》仍继续有效，本协议与《道路建筑施工合同》不一致时以协议为准。双方约定补充协议双方签字盖章后生效。双方均在补充协议上签字盖章。其中，在双方就2014年10月30日达成的《〈道路建筑施工合同〉补充协议》中明确载明甲醇II罐区地面厚度取芯合格。2014年6月5日、2014年10月30日双方签订的《道路建筑施工合同》项下未付工程款分别为3126250.17元、1135892.87元。自2014年4月4日至2014年10月25日期间，东润公司车付祥等人分别多次主持召开工程调度周例会，会议涉及的主要内容为包括华益公司在内的各施工队每周完成工程情况及下周计划，还包括各施工队在施工中存在的问题、东润公司及监理公司对各施工队的要求，以及施工资料的上交、验收等方面的事项。在2014年5月24日召开的周例会中，东润公司指出除华益公司技术资料比较到位，其余施工队技术资料都很欠缺，要求各施工队按时补全所有资料。会议要求，加强验收管理，采取一步一验收的标准，由东润公司、监理单位、施工队三方验收，验收合格后交接。东润公司李西国在2014年6月7日召开的周例会上特别强调，监理入场前所有质量问题由东润公司负责，从监理入场当天开始质量问题由监理单位负责；自6月7日起，只要没有中间交接就直接施工的，视为中间验收合格，出现所有问题都由下一环节施工队伍负责；任何事不能影响10月1日投产。ＸＸ、张卫涛作为东润公司一方的参会人员，也参加了东润公司主持召开的上述部分会议。原审法院认为：华益公司、东润公司在平等自愿、协商一致基础上签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定的内容全面、及时履行各自的义务。东润公司认为华益公司就4份施工合同一并提起本案诉讼违反法定程序。原审法院认为，华益公司、东润公司签订的合同均为建设工程施工合同，属同一性质法律关系，故华益公司就4份施工合同一并提起本案诉讼，不违反法律规定。原审法院认为，双方当事人本诉及反诉争议的焦点问题为：1.华益公司要求东润公司支付工程款的条件是否成就；2.华益公司施工工程是否存在质量问题。1.华益公司要求东润公司支付工程款的条件是否成就。⑴关于两份《储油罐基础施工合同》项下剩余工程款的付款条件是否成就的问题。合同内容是双方履行义务，行使权利的依据。双方签订的《储油罐基础施工合同》第十条规定，“根据工程总造价，按照4：4：2的比例进行分期付款，也就是华益公司完成工程量的50%时支付结算款的40%。所承包工程完工验收合格并实际出工程量，并且提供全额发票后再支付结算款的40%，余款20%待所承包工程完工验收后在2014年12月31日前付清。”从双方约定的该内容来看，东润公司支付华益公司工程结算款第一笔40%的条件为华益公司要完成工程量的50%；支付第二笔40%的条件为华益公司已全部完成合同约定的工程内容、且经验收合格，提供全额发票即工程竣工验收合格为东润公司的付款条件。通过庭审双方的举证及陈述双方对工程已完工及已付工程结算款的80%均无异议，且东润公司分别于2014年6月11日、7月7日代开了该两份《储油罐基础施工合同》项下的全额工程款发票。据此，可以视为涉案工程已经东润公司验收且质量合格。以上事实亦可通过华益公司提交的有东润公司项目负责人ＸＸ、法定代表人车付祥签字确认的工程竣工报告、施工内容明细表及东润公司已接收并实际使用罐基础工程，在罐基础工程上安装储油罐的事实予以相互印证。故东润公司应按合同约定在2014年12月31日前支付工程结算款的20%。东润公司抗辩华益公司至今未按约定提供竣工资料，导致该两份合同项下的工程至今未能验收，付款条件不成就的主张不能成立。综合以上事实，原审法院认为，华益公司要求东润公司支付两份《储油罐基础施工合同》项下未付工程款的条件已成就。两份合同项下未付工程款分别为281880元、854400元，按照合同约定东润公司应在2014年12月31日前付清上述剩余工程款。东润公司未能按合同约定时间付款，应向华益公司支付相应利息损失，利息自东润公司应付工程价款之日即自2015年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。华益公司主张东润公司支付储油罐合同项下欠付工程款1136280元及利息的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。⑵关于两份《道路建筑施工合同》项下剩余工程款的付款条件是否成就的问题。2014年6月5日的《道路建筑施工合同》第十条规定，“根据工程总造价，华益公司完成所承包工程并验收合格后开具全额的税务发票后支付结算款的50%。余款50%作为质保金，质保满一年无利息全部支付余款”。2014年10月30日的《道路建筑施工合同》第十条规定：“根据工程总造价，华益公司完成所承包工程量的50%时，东润公司支付总价款的20%，华益公司完成全部工程并验收合格开具全额的税务发票后东润公司付至结算款的60%。余款40%作为质保金，质保满一年无息支付全部余款。”从以上双方约定的合同内容来看，东润公司分别支付上述施工合同项下工程结算款的50%、60%的条件为华益公司完成全部工程并验收合格、提供全额发票，质保满一年是支付工程余款50%、40%的条件。东润公司已分别支付华益公司上述两份合同项下合同约定工程价款的50%以上，并分别于2014年10月15日、2015年1月8日代开了该两份合同项下的工程款发票，据此，可以视为涉案工程已经东润公司验收且合格。根据华益公司提交的监理通知单及会议纪要可以证实东润公司对涉案工程的日常管理较为严格，对施工单位上交开工、施工、竣工资料有明确的时间要求，并强调以此作为拨付工程款的条件。再结合双方虽于2014年10月30日签订施工合同，但实际上工程已于2014年9月25日竣工的事实及2015年8月4日双方对该两份施工合同项下的工程量进行确认、工程款完成结算并达成补充协议的事实，亦可印证东润公司认可华益公司施工的该两份合同项下的工程已经验收且质量合格。本案中，华益公司虽无直接证据证明其向东润公司提交涉案两份施工合同竣工报告的事实，但从本案现有证据和双方履行合同的实际情况来看，能够认定华益公司按合同约定竣工日期完成施工工程，东润公司已对涉案工程进行验收的事实。自工程竣工到工程验收尚需一定时间，故原审法院酌情认定质保期的起算日自东润公司代开工程款发票之日起算，即分别以2014年10月15日、2015年1月8日作为质保期的起算时间，合同约定质保期一年，至2016年1月8日合同约定的质保期间均已届满。综合以上事实，原审法院认为，华益公司要求东润公司支付两份《道路建筑施工合同》项下未付工程款的条件已成就。两份合同项下未付工程款分别为3126250.17元、1135892.87元，按照合同约定东润公司应在质保期满一年支付上述剩余工程款。东润公司未能按合同约定时间付款，应向华益公司支付相应利息损失，利息分别自2015年10月16日、2016年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。华益公司主张东润公司支付道路施工合同项下欠付工程款4262143.04元及利息的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。2.关于华益公司施工的工程是否存在质量问题。东润公司认为华益公司施工的工程存在质量问题。本院认为，1.华益公司施工期间，东润公司厂区的其他工程项目也在同时或交叉施工，即东润公司实际使用了华益公司相关施工工程；2.东润公司每周召开周例会，其对工程质量及验收的管理较为严格，东润公司发现华益公司施工工程存在严重质量问题且拒不整改的情况下，仍陆续与华益公司签订施工合同，并向华益公司付款，不符常理。东润公司关于监理公司多次向华益公司下发整改及返工通知的主张证据不足；3.东润公司主张华益公司施工甲醇Ⅱ罐区地面不符合设计及合同要求，但在2015年8月4日双方对该工程进行结算而达成的补充协议中，明确记载了“地面厚度取芯合格”的协议内容。且在该两份结算补充协议中也未对工程质量提出异议，也可证实东润公司对华益公司施工工程已经验收且合格。故对东润公司主张华益公司施工工程存在质量问题的意见，不予采纳；4.针对涉案工程是否符合设计和合同要求，双方分别向提交了工程施工图纸，但双方互不认可对方提供的图纸。原审法院认为，华益公司提供的施工图纸由东润公司工作人员签字确认，东润公司提交的部分图纸上记载的时间晚于合同约定开工时间，即在部分工程已经开始施工的情况下，其施工图纸尚未制作完毕，故应以华益公司提交图纸作为认定本案事实的依据，东润公司认为华益公司没有按设计和合同要求在装卸车区施工中预埋钢筋的主张，亦不予支持。对东润公司要求对消防路工程、甲醇Ⅱ罐区地面工程、装卸车区地面工程及挡土墙工程进行质量鉴定及对质量不合格施工内容的修复费用进行鉴定的申请不予准许。结合现场勘验情况及双方提供的其他证据可知，涉案工程现在确实存在东润公司提供的照片中体现的问题，但东润公司确认其提供的照片系在2015年10月份以后拍摄形成，距华益公司最后一期工程的竣工时间也有一年有余，不能证明是华益公司原因造成的。东润公司要求华益公司支付修复费用及违约金的诉讼请求，无事实依据，不予支持。关于华益公司对所建工程是否享有建设工程优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，双方签订的最后一份施工合同中约定的工程竣工日期为2014年9月25日，华益公司在2015年11月份提起本案诉讼，主张对其施工的建设工程享有优先受偿权，已超过了建设工程价款优先受偿权的行使期限，故对华益公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东润公司于判决生效后十日内支付华益公司工程款5398423.04元及利息（利息计算方式：以1136280元为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止；以3126250.17元为基数，自2015年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止；以1135892.87元为基数，自2016年1月9日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回华益公司的其他诉讼请求；三、驳回东润公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50661元，由东润公司负担。反诉案件受理费4900元，由东润公司负担。东润公司不服原审判决，提起上诉称，原审判决认定事实错误，审理程序违法，判决结果显失公平，请求二审依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审的反诉请求，或将本案发回重审，判令被上诉人负担本案一审、二审全部诉讼费用。理由：一、原审法院不准许上诉人的质量鉴定申请，程序违法，理由错误。工程质量合格与否的判断依据不是上诉人或被上诉人的单方陈述，必须依据工程实际情况并结合竣工验收中必备的竣工资料委托专业机构进行鉴定。上诉人与被上诉人对工程质量存在争议，原审法院应当根据上诉人申请委托专业机构进行质量鉴定。在被上诉人未提供竣工资料情况下，原审法院无视上诉人提出的工程质量异议，对上诉人提交的工程质量鉴定申请不予准许，并认定被上诉人施工的工程质量合格，故原审审理程序严重违法。本案所涉工程是上诉人MTO（甲醇制烯烃）项目的一部分，C6+罐区与甲醇罐区是存放原料甲醇与产品烯烃的罐区，上述物品属易燃易爆剧毒物质。因此，确保工程质量合格事关安全生产，原审未准许上诉人质量鉴定申请不当，应予纠正。二、原审判决认定上诉人支付工程款的条件已经成就，属认定事实错误，证据不足。1.一审判决依据上诉人的付款进度认定涉案工程已经验收且质量合格，属认定事实错误，无法律依据。2.原审法院对举证责任的分配错误，属程序违法。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，工程达到竣工验收条件，质量达到约定要求，这是被上诉人合同义务，被上诉人对此应承担举证责任。因此，被上诉人应提供自检报告、竣工图等证据以证明工程质量合格，但被上诉人原审并未提供竣工资料，自检报告证明其施工的工程质量状况，原审判决认定工程已经验收合格，违背举证责任规则。3.本案所涉工程并未竣工验收，付款条件未成就，原审判决认定事实错误。被上诉人未对工程中存在的质量问题进行整改，应当承担工程未能竣工验收的法律责任。三、原审判决认定上诉人实际使用了被上诉人施工的工程，属认定事实错误。1.原审判决错误地理解了法律规定中“投入使用”概念，仅仅因为上诉人在被上诉人已经完成的小部分工程之上建造了新的工程，就认定为“投入使用”，该认定是错误的。2.原审判决认定罐基础上安装储油罐属投入使用，该认定也是错误的。上诉人在罐区基础上焊罐，这是正常施工，不能据此认定被上诉人完成的工程已经投入使用，因为上诉人厂区根本未进行生产，两个罐区均未存储物料，不应认定被上诉人完成的工程已经投入使用。3.本案所涉工程均未投入使用，原审认定事实不清。本案装卸车区的设计用途为装卸甲醇物料，停经重载汽车，消防路用来通行消防车，罐区地面为防止原料泄露而进行应急收集、存储，由于上诉人尚未完成厂区建设任务，工厂尚未生产，故被上诉人完成的工程尚未投入使用。4.本案交叉施工的方式科学合理，不影响工程质量，原审法院以上诉人交叉施工为由判决认定被上诉人已实际使用涉案工程，进而认定涉案工程竣工验收合格，属认定事实错误。四、原审判决认定道路施工合同约定的质保期届满，并将其作为付款利息的计算依据，无法律依据。原审判决认定被上诉人施工的工程已经验收且质量合格，属认定事实错误。原审法院在没有任何证据证明的情况下，认定被上诉人按期完成道路施工，并认定道路质保期的起算点是工程款发票开具之日，无事实与法律依据。五、原审判决认定事实不清，罐基础和装卸车区地面工程为地基基础工程，应当认定由被上诉人对其承担终身质保责任。两个罐区罐基础和装卸车区地面工程属于地基基础工程，根据《建筑法》第六十条之规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建设的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限。因此，本案罐基础工程、装卸车区地面工程为地基基础工程，被上诉人应承担终身质保责任。六、原审判决对上诉人提交的施工蓝图未予采信，属证据认定错误。上诉人原审提交的施工蓝图为惠生工程（中国）有限公司出具的原版图纸，上诉人在本案工程施工前后已交给被上诉人项目负责人两套图纸，一套为施工所用，另一套用以制作竣工图纸。根据施工合同约定，上诉人提交的施工蓝图是被上诉人施工的依据，不是随便个人签字就能变更的。经上诉人核实后发现，被上诉人施工白图上的签字绝大部分并非上诉人员工ＸＸ所签。因此，被上诉人提交的施工白图不能否定上诉人提交施工蓝图的效力，蓝图才是实际施工的依据和标准。七、原审法院对上诉人提交的证据不予采信，而对同等条件下被上诉人提交的证据予以采信，导致判决结果显失公平。原审中，上诉人、被上诉人提交的证据都很多，双方提交的证据中均存在瑕疵证据，而原审法院对双方瑕疵证据的采信并未一视同仁，判决结果有失公平。华益公司二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、原审法院没有准予上诉人的鉴定申请，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，涉案工程在2014年10月已完工并验收，并且被上诉人施工的工程上已由上诉人加盖罐体、管道，上诉人已实际使用了涉案工程。原审起诉时涉案工程已经超过合同约定的一年质保期，上诉人在质保期满再提出质量异议和鉴定申请已无意义。因此，原审法院对上诉人的鉴定申请未予准许，符合法律规定。二、原审判决认定涉案工程已竣工验收，付款条件已经成就，具有事实和法律依据。本案中，被上诉人的证据已经证实如下事实：1.合同约定的付款条件是工程竣工验收合格并开具全额发票后支付至一定的比例，余款在2014年12月31日前付清及在质保期一年后付清。2.施工过程中，上诉人多次在会议及通知中强调，施工、竣工验收资料要限期上交，上诉人根据资料的上交验收情况进行工程款拨付（见上诉人会议纪要，被上诉人签收的监理通知等）。3.现涉案四项工程的发票均已开具，且上诉人是完全按照合同约定付款，工程款付至竣工验收合格后的应付款比例。4.2014年5月6日，上诉人出具《工程竣工报告》《施工内容明细表》，明确涉案第一项合同项下的C6罐区工程通过竣工验收，上诉人法定代表人签字认可。5.根据双方施工合同约定，组织实际验收上诉人的责任和义务（见合同第四条），上诉人应当及时对被上诉人施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下一道工序施工作业（见合同第十一条）。6.涉案工程施工期间，上诉人对整个工程项目的施工要求是：要加强验收管理、采取一步一验收的标准，由东润公司、监理、施工方三方验收，验收合格后交接；没有中间交接就直接施工的，视为中间验收合格，出现所有问题都由下一环节的施工队伍负责（见上诉人会议纪要）。7.被上诉人完成的全部工程上已经由其他施工单位进行了下一环节施工（安装了罐体、管道等），上诉人已经实际使用了被上诉人施工的消防路等工程（见原审法院现场勘验记录）。8.上诉人最后通知施工单位上交竣工验收资料的时间是2014年11月5日，含涉案工程的整个项目于2014年11月完工（见上诉人会议纪要）。9.上诉人、被上诉人2015年8月4日签订的两份补充协议，补充协议不仅对被上诉人完成的工程进行了结算，而且明确载明被上诉人施工的工程“地面厚度取芯合格”。10.上诉人法定代表人车付祥及公司另一高管明确认可，上诉人未及时支付工程款的原因系公司资金周转困难（有二人录音为证）。从工程完工到本案一审期间，上诉人从未提出工程质量问题抗辩。综上，上述证据事实能够相互佐证，足以推断出本案涉案工程已经竣工验收合格，付款条件已经成就，原审法院据判决上诉人支付被上诉人工程款，具有事实和法律依据。三、原审判决认定涉案工程已经实际使用完全正确。涉案工程是否实际使用需要针对被上诉人实际施工的具体工程进行分析，而不能从整个工程项目是否实际投产使用进行判断。1.本案中，被上诉人施工的罐基础工程的使用用途，就是承载上面的罐体，现罐基础之上已经架设了罐体，上诉人已经实际使用了被上诉人的工程。2.被上诉人施工的装卸车平台，该平台建设及使用目的是为了在上面架设管道、安装电仪表等，最终成为具有实际装卸功能的装卸平台。现被上诉人施工的平台上已由其他施工单位在上面架设了装卸管道、电仪表等，上诉人已经实际使用了被上诉人施工的装卸车平台工程。3.被上诉人施工的消防路面，该工程的建设目的是为了通行，该路面已经通车使用，原审法院勘验笔录载明路面有明显车辆刮擦痕迹，证实上诉人实际使用了涉案消防路。四、上诉人主张的终身质保责任是对法律规定的误解。首先，工程质量保修责任和工程质量竣工验收不合格是两个不同概念。经过竣工验收合格的工程仍然要依法承担质量保修责任，在竣工验收合格后出现的问题属工程质量保修范畴，不能据此推断出工程施工质量不合格的结论。其次，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期眼为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”第二款规定，“其他项目的保修期限，由发包方和承包方约定。”由于本案工程不是基础设施工程，也不属于房屋建筑工程，故涉案工程不适用本条第一款第（一）项的规定。关于涉案工程的保修期限，双方合同约定的保修期限为一年。因此，本案工程质量的保修期限应以双方合同约定来判定，上诉人主张被上诉人对涉案工程承担终生质保责任，系对法律规定的错误理解。五、上诉人提交的施工蓝图不是上诉人交付被上诉实际施工的图纸，原审判决不予认定完全正确。1.上诉人提交的施工蓝图，被上诉人从未见过。2.本案第一份施工合同的开工时间是2014年3月，此时施工蓝图尚未出来。3.被上诉人是按照上诉人交付的施工图纸进行施工的，被上诉人的施工图纸及设计变更资料均有上诉人项目经理ＸＸ的签字。因此，本案施工合同应以双方确定的实际施工图纸为准，上诉人提交的施工蓝图不是实际施工使用的图纸，原审法院不予采信正确。上诉人二审提交山东东科工程检测有限公司出具的检测报告说明一份，以及该公司检测工程师朱庆飞、潘相军、牛晓辉工程师证书复印件各一份，上述证据系对上诉人一审提交的对地面取芯和装卸车区地面不合格的两份鉴定报告的补充资料，充分说明上诉人一审提交的关于甲醇罐区地面和装卸车区地面两份检测报告的检测单位和检测人员具备法定检测资质，从而证明被上诉人施工的相关检测工程不合格。被上诉人对上述证据有异议：一是上诉人一审中并未提交该组证据，不能作为判断一审法院对鉴定报告作出认定和判断是否符合法定程序的依据，一审法院只能针对在一审过程中上诉人提交的资料而做出认定和判断：二是朱庆飞、潘相军的证书是交通部基本建设质量监督总站核发的，该证书不能证明鉴定人员具有对涉案工程进行鉴定的司法鉴定资格；三是鉴定报告系上诉人单方委托，鉴定所依据的材料由上诉人单方提供，鉴定材料中部分施工图纸不是涉案工程实际施工的图纸，因此鉴定意见是不正确的。被上诉人二审提交东营鲁正建设工程质量检测有限责任公司检测报告七份，证明：一、涉案工程合同一和合同二以及合同四均是由甲方供材，所有材料的检测均是由材料的供应方向上诉人直接提供，涉案工程合同三项下的装卸区是由被上诉人自行采购。关于原材料被上诉人有详细的检测报告，足以证实涉案装卸平台施工所用的原材料完全符合国家规定的质量要求。二、检测报告为一式两份，除被上诉人二审提交的一份外，被上诉人交付上诉人的竣工资料当中还有一份，证明涉案工程的质量是合格的，上诉人的工程质量抗辩是不成立的。上诉人质证认为，七份检测报告是在被上诉人施工过程中对施工材料的检测，施工材料质量合格不代表被施工人的施工工艺同样合格，因为还涉及辅材的质量问题，故被上诉人的上述证据不能证明其施工的工程质量合格。本院对双方当事人提交证据的认证意见：上诉人提交的工程质量鉴定报告系上诉人单方委托所作出，被上诉人对鉴定意见所依据的检材与施工图纸均不予认可，该鉴定报告不能作为认定涉案工程质量的有效证据。被上诉人提交的检测报告系对工程施工所用材料的检测，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。二审审理查明的事实与原审认定的一致。二审争议焦点问题为：上诉人拒付工程款、利息的抗辩理由能否成立。本院认为，在上诉人与被上诉人签订施工合同后，被上诉人按照合同约定完成其承包范围内的工程施工，被上诉人提交的证据能够证明其施工所用原材料符合国家规定质量要求，施工环节中的分项、分部工程验收质量合格。本案中，被告主张涉案工程未进行竣工验收，只有在被上诉人提交竣工验收资料并进行工程竣工验收的情况下，涉案工程才具备支付工程款的条件。本院认为，在被上诉人完成工程施工后，对涉案工程组织竣工验收是上诉人的法定义务，故涉案工程未进行竣工验收的责任在上诉人，上诉人以此作为拒付工程款的理由，本院不予采纳。关于上诉人以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款的主张能否成立的问题。本院认为，被上诉人施工的储油罐基础工程上已由上诉人加盖罐体、管道，上诉人已经实际使用罐基础工程。被上诉人完成了装卸车区及消防路工程的施工，装卸车区平台上已架设装卸管道、电仪表等，一审法院现场堪验笔录显示消防路已经实际使用。基于以上情形，足以认定上诉人已经实际使用了被上诉人施工的全部工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述规定，上诉人在实际使用涉案工程之后，又以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款的抗辩主张，没有事实和法律依据。因上诉人未及时向被上诉人支付应付工程款，上诉人应当向被上诉人支付逾期付款利息。因此，原审判决上诉人承担逾期付款利息损失，并无不当。综上所述，上诉人东润公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50661元，由上诉人山东东润清洁能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童玉海代理审判员  商卫卫代理审判员  王 辉二〇一六年八月二十二日书 记 员  陈 姣