中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申4191号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：贵州万坤房地产开发有限公司。住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县百泉镇镇四通路阳光上城*栋*楼***室。
法定代表人：李筑梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：贵州建工楼宇环境工程有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路鑫海大厦*层。
法定代表人：刘湘黔，该公司董事长。
再审申请人贵州万坤房地产开发有限公司（以下简称万坤公司）因与被申请人贵州建工楼宇环境工程有限公司（以下简称建工楼宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2017年7月13日分别作出(2017)黔民终591号民事判决和(2017)黔民终591号民事裁定。万坤公司对该民事判决和民事裁定均不服，一并向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查完毕。
万坤公司再审申请称，贵州省高级人民法院（2017）黔民终591号民事判决与民事裁定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由，请求本院再审或者指令贵州省高级人民法院再审本案，撤销一、二审判决和裁定，驳回被申请人的一审诉讼请求，支持再审申请人的反诉请求，本案的全部诉讼费由被申请人承担。主要事实及理由包括：一、关于反诉部分：（一）万坤公司反诉请求的质量修复费用仅指1、3、4、5号楼的外墙开裂漏水，门窗漏水以及2号楼屋顶及地下室漏水、渗水，未包2号楼外墙漆在内，贵州高院以2号楼外墙漆为案外人施工从程序上裁定驳回万坤公司的全部反诉，程序违法，适用法律错误。（二）万坤公司的反诉应以民事诉讼法及其相关司法解释作为受理的法律依据，一审法院适用《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条之规定，为万坤公司起诉设定前置条件，明显适用法律错误。（三）万坤公司是否符合反诉条件，应根据民事诉讼法的规定作形式审查，涉案工程是否存在小部分瑕疵、是否影响工程款及保证金的支付、是否足以抵销、吞并、排斥建工楼宇公司的本诉诉讼请求，属于实体审理的范畴，一审法院未对万坤公司的反诉进行实体审理，从程序上驳回万坤公司的反诉，剥夺了万坤公司的诉讼权利，程序严重违法，适用法律确有错误。（四）建工楼宇公司将涉案工程（1、3、4、5号楼）外墙涂料装饰承包给第三方（贵阳瑞泰装饰服务有限公司），申请人并未与第三方签订合同，根据合同相对性原则，只能向总包人建工楼宇公司主张权利。（五）万坤公司的反诉符合民事诉讼法的规定，一审法院应依法审理，并作出实体判决，贵州高院以及一审法院从程序上裁定驳回万坤公司的反诉，程序违法、适用法律确有错误。二、关于本诉部分：（一）涉案工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议无效，两审法院认定《建设工程施工合同》及相关补充协议有效，并以此判决万坤公司承担逾期付款责任，适用法律错误。（二）本案中万坤公司在本诉中的答辩涉及工程质量问题，并主张以修复费抵消工程款，一审法院已认定质量问题可能与第三人有关，应通知第三人参加诉讼，不能因涉及第三人利益就不审理质量及修复费问题，一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人，程序违法。（三）一审法院认定涉案工程的质量瑕疵问题不属于严格的质量问题已超越民事审判权对事实的认定，涉案工程的质量问题及修复费属于专业性问题，应委托鉴定机构进行鉴定，才能做出专业判断是否为严格的质量问题，万坤公司已向法院申请鉴定，一审法院以自己的主观判断代替司法鉴定，程序违法。（四）涉案工程尚在保修期内，因质量问题产生的修复费可以抵销、吞并、排斥建工楼宇公司返还质保金、工程款的诉请，建工楼宇公司的诉请应以万坤公司的反诉结果作为依据，贵州高院与一审法院在未实体审理反诉的情况下，直接处理本诉，程序严重违法。（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，建工楼宇公司应承担涉案工程因质量问题产生的修复费，万坤公司可以该费用与应支付建工楼宇公司工程款、质保金进行抵销。（六）建工楼宇公司与万坤公司均明确表示《阳光上城2#楼工程施工补充协议书》第六条的约定不是违约金条款，双方没有设定违约金的意思表示，该条款应属于附条件的垫资条款约定，本案2#楼的工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（七）一审法院认定2号楼的未付工程款为9406976元没有证据证实，且与建工楼宇公司《阳光花园大酒店（2#楼）延期拨付工程款利息确认书》所推算的2号楼的未付工程款矛盾，2#楼的工程款金额应由建工楼宇公司承担举证责任。（八）根据《建设工程施工合同》的约定，阳光上城3、4号楼属于垫资修建，建工楼宇公司2013年8月31日《阳光上城1号、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》按同期贷款利率的1.5倍计算利息，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款关于垫资利息的规定。
本院经审查认为，本案万坤公司就其与建工楼宇公司工程施工合同纠纷案件的实体审理部分以及有关程序性事项一并向本院申请再审，本院一并进行了审查。
（一）针对万坤公司提出反诉请求被一、二审法院裁定驳回是否适当的问题。本院经审查认为，贵州省高级人民法院(2017)黔民终591号民事判决记载“另查明，万坤公司将1至5号楼的所有门窗、地下室地坪及2号楼外墙漆发包给贵阳瑞泰装饰服务有限公司施工，工程结算由万坤公司与该公司另行结算。”从查明案件事实、分清并确定相关责任主体的民事责任的角度分析，建工楼宇公司与案外人贵阳瑞泰装饰服务有限公司的施工范围客观上具有衔接部分，在工程出现质量的问题上如何确定各自的责任范围以及过错的分担等，均需有贵阳瑞泰装饰服务有限公司参加本案。虽然反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实或者基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系的，人民法院应当合并审理本诉与反诉，但在需要案外人参加诉讼、反诉的当事人与本诉的当事人并不一致的情况下，人民法院可以口头或者裁定的方式告知相关当事人就其反诉请求另行提起诉讼。因此一、二审法院就万坤公司针对工程质量问题提出的反诉予以裁定驳回并无明显不当。万坤公司可以就其反诉的请求范围另行向相关责任主体主张权利。
（二）原判决认定合同有效是否属于适用法律错误的问题。本院经审查认为，商品住宅包括经济适用住房的建设工程施工合同按照相关法律法规以及规章规定，应当进行招投标，而相关司法解释也规定了必须进行招投标而未招标或者中标无效的，该建设工程施工合同无效。原判决在未查明本案相关施工合同未进行招投标而认定合同有效，确属适用法律不当。建设工程施工合同无效，在工程已经竣工验收合格后承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案相关施工合同无效的主要过错在于发包方万坤公司未按照法律规定进行招标，双方当事人诉争的焦点在于结算余欠的工程价款以及利息，有关合同效力的审查认定对于工程款的结算并无影响。
（三）关于案涉工程质量为题及修复费用问题是否应委托鉴定机构鉴定，及是否应用修复费用抵销工程款等问题是否属于程序违法问题。经审查认为，涉案工程的质量问题及修复费用问题涉及到工程款支付条件的成就与否以及工程款数额的扣减问题，在工程已经交付使用的情形下，原审判决判令万坤公司支付余欠工程款并无不妥，其亦可以通过另案诉讼主张工程因质量问题产生的修复费用等，在修复费用总额未能确定的前提下，没有判令与工程欠款进行抵销并无不当，因此对万坤公司的该数项申请理由不予支持。至于一审法院已经认定质量问题与第三人有关，未通知第三人参加诉讼是否构成程序违法的问题。经审查认为，就建工楼宇公司提起的本诉请求而言，案外人（即万坤公司申请所称的“第三人”）并非必须参加诉讼的当事人，一审法院未通知案外人参加诉讼并不构成程序违法。
（四）关于2＃楼施工补充协议第六条约定是否属于违约金条款，2＃楼工程欠款利息是否应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的问题。双方当事人在有关“2＃楼的施工补充协议”第六条约定“如本项目甲方出现资金困难，不能按时拨付乙方工程（进度）款，为了不影响工程进度及工程按时交付使用，乙方尽一切努力拆借资金继续垫资修建，甲方承担向乙方支付延期付款利息，利息按每日1‰计付。”从该约定内容看，万坤公司对于2＃楼的施工不能按时拨付工程（进度）款有所预期，同意建工楼宇公司通过拆借资金方式确保按期施工，万坤公司也愿意承担该资金拆借费用。在此情况下，原判决根据万坤公司的申请，将该约定标准参照民间借贷利率标准予以调减符合实际，万坤公司该项申请理由不能成立。同样，阳光上城1号楼、3-5号楼延期付款的利息，原判决按照当事人之间的相关约定予以确定亦无不当，万坤公司的相关申请理由亦应予以驳回。万坤公司提出，一审法院认定2＃楼的未付工程款为9406976元没有证据证实的主张，因建工楼宇公司施工各具体工程有施工、竣工以及工程款结算的先后顺序，原判决将《付款计划》所载的款项认定为在后的2＃楼并无不妥，万坤公司的该项申请理由不能成立，本院不予支持。
综上，万坤公司的再审申请缺乏事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回贵州万坤房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 李延忱
审 判 员 杨兴业
审 判 员 李晓云
二〇一七年十月三十一日
法官助理 刘绍斐
书 记 员 谢春晓