北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终7328号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江兰亭高科股份有限公司，住所地浙江省绍兴县兰亭金庄村。
法定代表人：李景轩，总经理。
委托诉讼代理人：章剑勇，浙江鉴湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈旭红，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京全金腾建筑材料有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇龙河街21号商业1层。
法定代表人：曹国彦，总经理。
委托诉讼代理人：杨智永，北京兴展律师事务所律师。
上诉人浙江兰亭高科股份有限公司（以下简称兰亭公司）因与被上诉人北京全金腾建筑材料有限公司（以下简称全金腾公司）联营合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2015)大民(商)初字第17122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰亭公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持兰亭公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由全金腾公司承担。事实和理由：一、一审法院罔顾基本事实，违反法律规定，作出错误判决。(一)从全金腾公司2014年7月31日、2015年7月9日函告和2017年2月28日现场勘验的事实来看，兰亭公司的合同价值2100000元的机器，全金腾公司从2014年1月使用到2017年2月，实际占有、使用了36个月，一审法院在判令解除合同时不判令全金腾公司赔偿兰亭公司实际损失于情于理、于公于私都不符合法律规定。(二)按照《沥青砼热再生合作协议》（以下简称协议）第三条第2款的规定，结合全金腾公司一直在使用机器设备的事实，全金腾公司应当按照协议规定再支付预付款150000元，可全金腾公司不仅不支付这150000元预付款，连协议第三条第2款规定的加工费也不支付，导致兰亭公司被迫在2014年5月撤走技术人员，主要违约责任在全金腾公司。(三)全金腾公司既然认为兰亭公司提供的机器设备有严重质量问题，应按协议第二条第8款规定在2014年7月31日函告后立即解除协议，返还机器设备，可全金腾公司一方面说机器设备有问题，另一方面又继续生产，根据《中华人民共和国合同法》的规定应承担擅自扩大的损失。(四)一审法院认为兰亭公司应承担旧料筛分破碎机系统已经运抵全金腾公司处的举证不能的责任，这公然违背事实真相。全金腾公司2014年7月31日给兰亭公司的函告抬头说的很清楚：“北京全金腾建筑材料有限公司在2013年底购买贵公司设备一套，该设备在2014年生产使用过程中出现以下问题。”第3条“再生产料破碎机不能预估破碎能力，致使我公司重新购买一台破碎机，价值35万元。”同时在一审庭审中全金腾公司也承认破碎机已收到，只是旧了不能生产，然后买了一台新的，可见全金腾公司是收到了破碎机，至于是否是旧的，举证责任在全金腾公司。一审判决违背事实真相以全金腾公司没有收到破碎机为由要求兰亭公司赔偿全金腾公司购买破碎机支出的费用209000元是颠倒黑白之判决。(五)一审法院判令兰亭公司支付全金腾公司破碎机的费用209000元、运费及购买其他设备的损失315200元，无事实及法律依据。即使上述破碎机和设备真的有问题需要购买，全金腾公司需要举证证明并应征得兰亭公司的认可和同意，一审法院仅凭全金腾公司提供的几张发票就判令兰亭公司承担责任是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案系解除合同纠纷案件，法院判令解除全金腾公司与兰亭公司的协议，应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院根据合同履行情况和合同性质就损失进行处理才是合情合理合法的，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定显然是适用法律错误。三、一审法院严重违反法定程序。(一)本案从2015年11月20日立案受理到全金腾公司2017年5月19日收到一审判决，长达18个月，期间没有鉴定等法律规定的扣除审限事由，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的普通程序6个月审结的时间规定。(二)2017年2月28日一审法院组织进行了勘验，勘验笔录为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据之一，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条之规定进行开庭质证和辩论，可一审法院却没有组织开庭质证，严重违反法定程序。(三)兰亭公司针对全金腾公司已经使用机器设备36个月，并将机器设备擅自拆除散乱的放在地上的事实书面提出：1、机器已经严重贬值；2、全金腾公司擅自拆散，机器性能无法评估；3、不利于判决执行。兰亭公司认为机器设备已不具备返还之现状，请求变更诉讼请求，要求全金腾公司赔偿损失，一审法院在判决中对全金腾公司的正当理由连提都不提，明显违反法定程序。
全金腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回兰亭公司的上诉，维持原判。兰亭公司并没有按照协议约定提供设备，其提供的设备是陈旧的，且缺少部分设备系统。协议第二条第7款约定全部技术由兰亭公司保障，兰亭公司单方面擅自撤走技术人员加上设备不完善，致使生产出来的沥青无法达到相关标准。全金腾公司为了适应客户要求，不得不购买新的原材料进行生产。兰亭公司提供的系统是再生沥青生产系统，是用旧的可再生材料进行生产，并不是利用新的原材料进行生产。一审程序不存在问题，案由也是兰亭公司自己定的。
兰亭公司向一审法院起诉请求：1、判令解除兰亭公司、全金腾公司于2013年7月26日签订的协议；2、判令全金腾公司立即返还兰亭公司生产的双滚筒系列设备即合同附件清单载明的机器设备；3、判令全金腾公司向兰亭公司赔偿因违约而造成的损失1350000元；4、本案诉讼费由全金腾公司承担。
全金腾公司向一审法院反诉请求：1、判令兰亭公司返还预付款150000元，判令兰亭公司赔偿全金腾公司的经济损失（包括购买旧料筛分破碎机系统支出209000元、设备运费115200元、购买其他设备及配件损失200000元、其他经济损失）；2、判令反诉费用由兰亭公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月26日，兰亭公司（乙方）与全金腾公司（甲方）签订协议。协议第一条规定，自协议签订之日起，合作期限为三年半或者加工量达70000吨（两个条件哪个先达到哪个为准）。第二条约定，全金腾公司无偿提供符合生产作业要求的场地，根据兰亭公司要求完成设备安装场地基础，其他必备条件与设施，包含电力等，负责生产所需的原材料、能耗、电力、人工等费用；全金腾公司提供的热再生的旧沥青料应干燥、含泥量不得大于1%，新的原材料符合公路沥青路面施工技术规范；兰亭公司提供ZLS-
Ⅰ型双滚筒设备一套，负责把设备运送到全金腾公司提供的生产场地，负责设备的安装调试，生产出合格的沥青混合料，负责设备的操作、维修和保养使之能完成全金腾公司的供料任务，提供2人以上的生产技术人员来到全金腾公司的工作地工作，根据全金腾公司需要完成70000吨的生产量，如生产途中兰亭公司人员未经全金腾公司同意擅自撤离岗位，全金腾公司有权终止合同，兰亭公司必须负责生产的产品符合国家、市政、城建的标准，如兰亭公司的质量技术出了问题，由兰亭公司承担全金腾公司的一切损失，如兰亭公司的设备技术上欠缺，不能让全金腾公司正常生产，全金腾公司有权终止合同，至此产生的一切费用由兰亭公司承担。第三条约定，协议签订后三日内，全金腾公司预付兰亭公司150000元加工款，当设备到北京后安装完毕并调试正常，生产出合格的料后三日内全金腾公司再支付兰亭公司150000元，此预付款300000元在最后一批抵冲加工费，兰亭公司负责沥青混合料（再生）的生产，向全金腾公司收取30元每吨的加工费，全金腾公司按照季度付款的方式来付清兰亭公司上个季度的加工费，以每个季度的最后一天为付款日期，同时全金腾公司每年保证不低于20000吨左右的加工量，总收取加工量，以70000吨为限。第四条约定，本协议签字生效后，兰亭公司即向全金腾公司提供平面布置图、基础图，全金腾公司负责设备的基础施工（兰亭公司可派技术人员去现场指导），并承担费用，双方商定在2013年9月26日正式投入生产，甲乙双方均可按该时间节点做好各自的准备工作。第五条约定，生产基地的设备在加工量满70000吨前，所有权归兰亭公司所有，满70000吨且全金腾公司支付完相关费用后，归全金腾公司所有，全金腾公司不得对设备进行测绘及向其他单位扩散所有技术信息。
协议签订后，全金腾公司向兰亭公司支付了预付款150000元。全金腾公司委托第三方将设备分批运送到预定地点，全金腾公司支付了运费，双方签署2013年10月22日《便函》一份，载明兰亭公司将设备从浙江绍兴、贵阳运输到北京青龙湖费用共计99700元，此款项由全金腾公司替兰亭公司先行垫付，此后由兰亭公司在全金腾公司设备加工费内扣除。全金腾公司向一审法院提交2013年11月27日签署的《便函》一份，载明兰亭公司2013年11月25日将设备从浙江绍兴运输到北京青龙湖运费15500元，此款项由全金腾公司替兰亭公司先行垫付，此后由兰亭公司在全金腾公司设备加工费内扣除。该份《便函》只有全金腾公司签字确认，兰亭公司对该份便函不予认可。
一审庭审中，兰亭公司称，设备于2013年10月22日全部到位，而全金腾公司称，2013年12月底设备大部分到位，但是缺少清单中列明的旧料破碎筛分系统，全金腾公司自行采购了锤式破碎机、输送机、给料机等共计花费209000元，并向一审法院提交了洛阳中德重工有限公司于2014年4月23日开具的两张增值税专用发票，金额分别为107000元、102000元。双方均称，设备安装调试完毕后，双方并没有共同进行确认。
全金腾公司向一审法院提交其于2013年10月27日签署的《便函》一份，载明：兰亭公司运来的设备部分系旧设备，且旧料破碎筛分系统未到，增加了支出费用，并且兰亭公司提供的场地规划数据有误，造成全金腾公司二次改造，未能按期投产使用，要求兰亭公司派人解决。兰亭公司否认收到该份函件，全金腾公司未向一审法院提交该函件兰亭公司已经收到的相关证据。
2014年7月31日，全金腾公司致函兰亭公司，称兰亭公司提供的设备在2014年生产使用过程中存在严重问题，包括导热油炉不能满足沥青罐加热油温、生产过程中温度失控、再生料破碎机不能预估破碎能力、发送配件不及时、配件陈旧、设备不具备生产新料的条件等，其共生产新料17000吨，导致其直接经济损失各项共计5448223元，要求兰亭公司答复解决。该份函件兰亭公司已收到。
全金腾公司向一审法院提交2015年7月9日其签署的《便函》一份，载明兰亭公司销售的沥青砼热再生设备，在使用过程中，成品料输送斜提（刮板输送机）顶端大轴断裂，需要更换否则无法生产，希望兰亭公司尽快发货。兰亭公司认可该份函件其已收到。
全金腾公司称，兰亭公司开始派驻了几名技术人员，此后有2名工作人员常驻，全金腾公司从2014年年初开始生产沥青，2014年5月份兰亭公司派驻的技术人员离开，到2014年下半年就无法继续生产，其一共生产销售了17000吨沥青，因设备不合格，达不到合同约定的使用旧料生产的标准，其一直使用新料进行生产，但是生产出的沥青依然存在质量问题。兰亭公司称，全金腾公司接收设备后，未按约定支付加工款，兰亭公司于2014年5月份撤回了派驻的两名技术人员。
本案一审审理过程中，一审法院对涉案的设备进行了现场勘验，全金腾公司对涉案的设备已经拆除并存放于全金腾公司位于北京市大兴区的一处办公地点，双方按照设备清单对设备一一进行了核实并拍照，一审法院入卷留存。
一审法院认为，兰亭公司与全金腾公司签署的协议系双方当事人真实意思表示，该协议不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。本案中，兰亭公司主张解除合同，全金腾公司于2016年2月20日向一审法院提交答辩状称同意解除合同，故一审法院确认双方签署的协议已于2016年2月20日解除。协议约定设备加工量满70000吨之前，所有权归兰亭公司所有，设备目前仍归兰亭公司所有，并且双方合同解除后，兰亭公司有权要求返还设备，对于兰亭公司要求返还设备的诉讼请求，一审法院予以支持。
协议约定，兰亭公司负责运抵设备、负责设备的操作、维修及保养并且提供技术支持，负责生产的产品符合国家标准等，根据双方约定，兰亭公司提供的设备是否符合要求及技术支持是否到位对于合同目的的实现至关重要，本案双方未对设备调试正常进行确认，兰亭公司应就其提供的设备符合合同要求承担举证责任，且其在未通知解除合同的情况下擅自撤走技术人员导致全金腾公司生产陷入困难，最终停止生产，一审法院认为兰亭公司在导致合同解除问题上存在主要过错，并且其亦认可加工费用是机器设备款回收的一种形式，在其已要求返还机器设备的前提下，同时要求全金腾公司赔偿预期加工费损失，理由不足，一审法院不予支持。
兰亭公司与全金腾公司约定兰亭公司按照生产量收取最多2100000元的加工费，在收取足够加工费后，设备所有权归全金腾公司所有，即全金腾公司实际以支付加工费的形式作为收取设备的对价，兰亭公司在起诉状中亦对此予以认可，若全金腾公司返还给兰亭公司相应设备，兰亭公司应当退还所收取的加工费预付款，对于全金腾公司要求返还预付款150000元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于全金腾公司主张的购买旧料筛分破碎机系统费用，双方在设备运抵后未进行签收确认，关于设备是否运抵，兰亭公司作为设备提供方及运输责任方，对其交付该项设备负有举证责任，其未提交设备运抵的相关证据，应当承担举证不能的责任，全金腾公司为了满足生产需要自行购买相关设备，且花费的金额未超出兰亭公司提交的成套设备清单及单价中旧料筛分破碎机系统单价金额标准，一审法院对全金腾公司要求兰亭公司承担相应费用的诉讼请求，予以支持，但是全金腾公司在要求相应费用后应将设备一并交付兰亭公司。
关于全金腾公司主张的运费损失及购买其他设备及配件等损失的诉讼请求，一审法院认为，全金腾公司作为生产企业，为谨慎行事，应在设备调试合格后进行生产，其擅自进行生产导致的扩大损失应由其自行承担，一审法院根据全金腾公司的诉讼请求，结合其提交的相关证据，对全金腾公司主张的运费及购买其他设备、备件等费用，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认浙江兰亭高科股份有限公司与北京全金腾建筑材料有限公司于二○一三年七月二十六日签订的《合作协议》于二○一六年六月二十日解除；二、北京全金腾建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内向浙江兰亭高科股份有限公司返还合同项下机器设备（以《北京再生设备清单》为准）；三、浙江兰亭高科股份有限公司于判决生效之日起十日内返还北京全金腾建筑材料有限公司预付款150000元；四、浙江兰亭高科股份有限公司于判决生效之日起十日内支付北京全金腾建筑材料有限公司购买“旧料筛分破碎机系统”支出的209000元、运费及购买其他备件损失315200元；五、驳回浙江兰亭高科股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京全金腾建筑材料有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，兰亭公司与全金腾公司签订的协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定履行。关于协议的解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，兰亭公司起诉要求解除协议，全金腾公司于2016年2月20日向一审法院提交答辩状同意解除协议，故一审法院确认双方的协议于2016年2月20日解除并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据协议约定，设备在加工量满70000吨前，所有权归兰亭公司所有，满70000吨且全金腾公司支付完相关费用后，归全金腾公司所有，现设备的加工量未满70000吨且全金腾公司未支付完相关费用，故一审法院判决全金腾公司将设备返还给兰亭公司亦无不当。关于兰亭公司要求全金腾公司向其赔偿因违约造成的损失1370000元是否应予支持的问题。根据协议的约定，兰亭公司负责把设备运送到全金腾公司提供的生产场地，负责设备的安装调试，生产出合格的沥青混合料，负责设备的操作、维修和保养使之能完成全金腾公司的供料任务，提供2人以上的生产技术人员来到全金腾公司的工作地工作，根据全金腾公司需要完成70000吨的生产量，如生产途中兰亭公司人员未经全金腾公司同意擅自撤离岗位，全金腾公司有权终止合同，兰亭公司必须负责生产的产品符合国家、市政、城建的标准，如兰亭公司的质量技术出了问题，由兰亭公司承担全金腾公司的一切损失，如兰亭公司的设备技术上欠缺，不能让全金腾公司正常生产，全金腾公司有权终止合同，至此产生的一切费用由兰亭公司承担。现兰亭公司未提供充分证据证明其已履行了上述协议约定的义务，而从全金腾公司向兰亭公司发送的多份函件的内容来看，全金腾公司就设备的质量问题多次向兰亭公司提出过异议，结合兰亭公司未经全金腾公司同意擅自撤走技术人员，致使全金腾公司无法继续生产的事实，兰亭公司主张全金腾公司违约依据不足，一审法院对其要求全金腾公司承担违约责任的请求不予支持并无不当。兰亭公司上诉还提出一审法院严重违反法定程序，因兰亭公司所主张的程序违法情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，故本院不予支持。
综上所述，兰亭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30871元，由浙江兰亭高科股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 闫 飞
审 判 员 张 君
二〇一七年十月十三日
法官助理 杜彦博
书 记 员 曹颖异