福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽0902民特监1号
申请人（原被申请人）：福建省宁德市荣光建材有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区后岗工业路路口(蕉城南路74号)。
法定代表人：赵子锦。
委托代理人：余幼芳，福建韩城律师事务所执业律师。
被申请人（原申请人）：明策伟华有限公司，住所地香港新界沙田安平街6号新贸中心B座1309室。
主要负责人：张晓琳，该公司董事。
委托代理人：苏安标，福建麦博律师事务所执业律师。
委托代理人：莫克，福建麦博律师事务所执业律师。
原被申请人：林丽华，女，1964年12月29日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
本院于2017年6月13日立案受理申请人福建省宁德市荣光建材有限公司(以下简称荣光公司)与被申请人明策伟华有限公司(以下简称明策伟华公司)及原被申请人林丽华申请撤销准许实现担保物权裁定一案，依法适用特别程序进行了审查。现已审查终结。
申请人荣光公司称，1.林丽华与中国工商银行股份有限公司宁德东侨支行（以下简称工行东侨支行）签订的14077004-2012年东侨（抵）字0052号《最高额抵押合同》中明确约定,因案涉合同所产生一切争议由福州市仲裁委员会解决，故对宁德市蕉城区人民法院受理明策伟华公司申请实现担保物权一案有异议。2.本案中国工商银行福建省分行（以下简称工行福建分行）与华融资产公司福建省分公司（以下简称华融福建分公司）资产转让以及华融福建分公司与明策伟华公司资产转让均未通知债务人及担保人。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第六条第一款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”明策伟华公司据此规定认为案涉债权转让协议在报纸上公告履行了通知义务，是错误的。因为工行福建分行与华融福建分公司的《资产转让协议》第七条约定：“本协议生效后，甲乙方应在10个工作日内向债务人和担保人发出《资产转让通知》，确实无法通知到债务人和担保人的，甲乙双方要以共同的名义在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告的方式通知债务人和担保人。”且荣光公司在本案申请实现担保物权程序，已经以债权银行转让债权未履行通知义务为由提出异议，故原申请实现担保物权程序应根据“规定”第六条第二款规定，责令原债权银行告知债务人原债权已转让的事实。本案债权转让未通知荣光公司，不具有法律效力。3.明策伟华公司不属“规定”第九条规定的可受让债权的金融资产管理公司，其作为受让债权的主体不适格，同时该受让债权的行为未向国家外汇管理局进行备案登记，违反国家强制性规定，该债权转让行为不发生效力。原裁定认为2016年2月3日国务院发布的（2016）10号文件已取消对处置不良资产备案登记、汇兑核准的规定，是错误的。4.本案《最高额抵押合同》为荣光公司所担保的向工行东侨支行借款主债权发生自2012年6月25日至2015年6月24日期间。荣光公司于2014年7月31日与工行东侨支行签订的《小企业借款》借款265万元，贷款期限至2015年6月24日，而2015年3月28日工行福建分行与华融福建分公司之间的资产转让（含工行东侨支行与华融福建分公司之间的债权转让），以及2015年5月8日华融福建分公司与明策伟华公司之间的资产转让均发生在本案借款主债权借款期限届满前，因该笔借款本息没有决算，故本案最高额抵押所担保的主债权尚未确定。根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”本案债权及抵押权转让行为是无效的。5.《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”案涉抵押权转让未办理抵押权变更登记，抵押权仍归属工行东侨支行，明策伟华公司申请实现担保物权程序主体不适格。本案不能适用物权特别程序审查。6.本案《最高额抵押合同》中8.2条约定：“甲方实现抵押权时，可以与乙方协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲、乙方未就抵押权实现方式达成一致的，甲方可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”本案明策伟华公司对抵押权实现方式未经协商，独自以申请实现担保物权方式实现抵押权，违背合同约定，人民法院不能受理。综上，明策伟华公司提出的上述异议均为原申请实现担保物权程序实质性争议，原裁定书裁定准许拍卖、变卖林丽华所有的坐落于宁德市（宁德市东方伟业广场）1幢4屋4049号的房产在270万限额内优先受偿借款本金265万元及其利息，是错误的，故荣光公司请求撤销（2017）闽0902民特1号《民事裁定书》，裁定驳回明策伟华公司要求实现担保物权的申请。
被申请人明策伟华公司称：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”本案抵押物位于东侨经济技术开发区，登记地也是在东侨经济技术开发区，因此，明策伟华公司申请实现担保物权程序应由宁德市蕉城区人民法院受理。2.《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。”涉案债权转让都已通过省级《福建日报》发布债权转让公告，应认定已经履行了合同法第八十条第一款规定的通知义务。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（以下简称“补充通知”）第一条规定：国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用最高院发布的“规定”。案涉资产及债权两次转让已公告通知债务人以及担保人，债权转让发生效力。3.虽国家外汇局发布的《外债登记管理办法》【汇发（2013）19号】第二十一条、二十二条规定，金融资产管理公司对境外投资者受让不良资产，在应获得主管部门批准后，应到外汇管理局办理备案手续，但该规章系管理性规定，况且，国务院发布的国发【2016】10号文件，即“国务院关于取消13项国务院部门行政许可事项的决定”，已明确取消：金融资产管理公司对外处置不良资产备案登记、汇兑核准。明策伟华公司未向国家外汇管理局办理受让不良债权备案登记，不影响债权转让的效力。4.荣光公司与工行东侨支行签订有多笔《小企业借款合同》，其中14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》签订于2014年7月31日。因荣光公司对多笔《小企业借款合同》逾期本息未付违约，工行东侨支行于2014年11月1日依《小企业借款合同》第二部分第9.2条第（3）目约定，向荣光公司发出《贷款提前到期通知书》，宣布与荣光公司签订的多笔《小企业借款合同》到期，立即收回未偿还款项，包括本案14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》未到期借款本金265万元也提前到期，该通知书经荣光公司签收。此后，工行东侨支行与荣光公司不再发生新的借贷，故工行东侨支行对荣光公司的多笔《小企业借款合同》项下的借款主债权已确定。本案《小企业借款合同》借款时间发生在《最高额抵押合同》抵押担保的期间，且案涉债权转让前本案抵押担保的主债权借款本金265万元已确定，因此，该最高额抵押所担保的主债权以及抵押权转让发生法律效力。5.“规定”第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效。”根据“补充通知”第一条规定，金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用“规定”。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，明策伟华公司通过债权转让依法取得本案《小企业借款合同》本案主债权及抵押权，成为实际抵押权人。本案抵押权虽未变更登记为明策伟华公司，但不影响明策伟华公司实现该抵押权，明策伟华公司以申请实现担保物权的方式实现抵押权主体适格。6.明策伟华公司以申请实现担保物权方式实现抵押权，无需以双方先协商实现抵押权方式作为前提条件。本案《最高额抵押合同》第8.2条约定：甲方实现抵押权可以与乙方协商，未就抵押权事项方式达成一致的，甲方可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。该条款为任意性条款，荣光公司认为债权人没有与债务人先协商实现抵押权方式就申请实现担保物权违反合同约定，完全是对合同作狭隘的理解。
原被申请人林丽华未提交异议。
经审查查明：2017年4月28日，本院作出（2017）闽0902民特1号民事裁定书，裁定：准予拍卖、变卖被申请人林丽华所有的坐落于宁德市(宁德东方伟业广场)1幢4层4049号房产(房屋所有权证号为宁房权证东侨字第××号)，申请人明策伟华有限公司就该拍卖、变卖所得价款在270万元的最高限额范围内优先偿还借款本金265万元及其利息(利息从2014年8月21日至2015年3月10日，以借款本金265万元为基数，按年利率7.8%计算)。申请费9467元，由福建省宁德市荣光建材有限公司、林丽华负担。
2012年6月25日，工行东侨支行与林丽华签订了14077004-2012年东侨（抵）字0052号《最高额抵押合同》，并经福建东侨经济技术开发区房地产管理局办理了抵押登记手续，房屋他项权证号为宁房他证东侨字第××号。合同约定林丽华提供坐落于宁德市(宁德东方伟业广场)1幢4层4049号房产为荣光公司向工行东侨支行借款提供抵押担保；所担保的主债权借款发生期间自2012年6月25日至2015年6月24日，在270万元的最高余额内，工行东侨支行在上述期间与荣光公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同等主合同债权抵押权；最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等)。2014年7月31日，工行东侨支行与荣光公司签订了14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》，合同约定荣光公司向工行东侨支行贷款265万元，借款期限11个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；合同第3.1条约定借款利率按“固定利率，年利率为7.8%，在合同有效期内利率不变”；第3.3条约定借款合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，并于每月的21日支付利息，借款到期一次性偿还本息。
荣光公司于2014年8月21日停止支付借款利息，截至2015年3月10日，荣光公司结欠14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》本金265万元的利息112693.97元(从2014年8月21日起以借款本金265万元为基数，按年利率7.8%计算)。因荣光公司对多笔《小企业借款合同》本息逾期未付违约，包含本案借款合同也没有按月结息违约，工行东侨支行于2014年11月1日向荣光公司发送《贷款提前到期通知书》，依合同约定宣布：与荣光公司签订的多笔《小企业借款合同》到期，立即收回未到期款项，包含本案《小企业借款合同》本金265万立即到期，立即收回未偿还款项，该通知书经荣光公司签收。
2015年3月28日，工行福建分行与华融福建分公司签订编号为工银闽合字(2015)第213号《资产转让协议》，工行东侨支行与华融福建分公司签订ND007-012号《债权转让协议》(单户适用)，将包含对荣光公司享有的截至2015年3月10日所欠工行东侨支行的债权包转让给华融福建分公司。2015年4月3日，工行福建分行与华融福建分公司在《福建日报》上刊登了债权转让及债务催收联合公告，通知债务人和担保人。
2015年5月8日，华融福建分公司与明策伟华公司签订编号为华融闽(债权)(14150017)2015第15号《债权转让协议》和华融闽(债权)(14150017)2015第15号-83《债权转让协议》(单户适用)，将受让的上述工行福建分行债权包转让给明策伟华公司。2015年6月19日，华融福建分公司在《福建日报》上刊登了债权转让及债务催收联合公告公告，通知债务人及担保人。2016年6月6日，华融福建分公司向明策伟华公司出具《债权转让确认函》，确认上述债权已向明策伟华公司转让的事实。
以上事实有14077004-2014年(东侨)字0122号《小企业借款合同》、《借款凭证》、14077004-2012年东侨(抵)字0052号《最高额抵押合同》、宁政国用(2012)第03003号《国有土地使用权证》、宁房权证东侨字第××号《房屋所有权证》、宁房他证东侨字第××号《他项权利证》、《贷款提前到期通知书》、利息处理台账、工银闽合字[2015]第213号《资产转让协议》的公证书、ND007-012号《债权转让协议》(单户适用)、工行福建分行与华融福建分公司债权转让暨债务催收联合公告、华融闽(债权)(14150017)2015第15号《债权转让协议》、华融闽(债权)(14150017)2015第15号-83《债权转让协议》(单户适用)、华融福建分公司债权转让公告、对外转让不良债权备案确认书的公证书、《债权转让确认函》为证。
本院认为，本案《小企业借款合同》主债权中对争议解决方式约定在“在贷款人所在地法院通过诉讼方式解决”，而对应为该借款提供抵押担保的《最高额抵押合同》对争议解决方式又约定“本合同有关的一切争议、纠纷由双方协商解决，协商不成，将该争议提交福州仲裁委仲裁”，主合同和从合同对争议、纠纷的解决方式约定不一致，即对本案担保物权以何种方式实现抵押权存在争议。本案明策伟华公司选择物权特别程序向本院申请实现担保物权实现抵押权，与案涉主合同和从合同约定的争议解决方式没有必然的冲突，因为物权特别程序受案管辖应按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条的规定处理，不能适用约定管辖或应诉管辖。现本案抵押物位于宁德市区侨经济技术开发区，对明策伟华公司申请实现担保物权一案由本院受理符合法律规定。
虽工行福建分行与华融福建分公司的工银闽合字（2015）第213号《资产转让协议》第七条约定：甲乙方应在协议生效后10个工作日内向债务人和担保人发出通知，确实无法通知的，双方以共同的名义发布债权转让公告；但根据“规定”第六条第一款以及“补充规定”第一条的规定：金融资产公司受让国有银行债权，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良贷款的，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。基于上述《资产转让协议》中债务人和担保人均不是签订合同的主体，以及合同法第八十条规定债权人转让合同权利的只要求通知债务人，案涉资产及债权转让通过《福建日报》公告方式向债务人和担保人履行通知义务，符合合同法第八十条规定，不受上述《资产转让协议》第七条的约束。为此，可确认工行福建分行、工行东侨支行、华融福建分公司对案涉不良资产转让已履行了通知义务。“规定”第六条第二款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”但明策伟华公司提交的资产、债权转让以及《福建日报》公告等证据材料已显示该债权转让已通知，荣光公司认为债权转让未履行通知义务，没有事实理由。
根据“规定”第九条以及“补充规定”第一条规定：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权，主债权一经转让抵押权也随之转让，金融资产管理公司受让不良资产之后可以通过债权转让方式处置不良资产。尽管明策伟华公司不属金融资产资产公司，但其作为一般主体同样可以向金融资产管理公司受让不良债权。国务院发布国发【2016】10号“国务院关于取消13项国务院部门行政许可事项的决定”，其中该文件明确取消：资产管理公司对外处置不良资产备案登记、汇兑核准。明策伟华公司作为外资方受让不良资产未向国家外汇管理局办理备案登记（2015年5月29日经国家发展和改革委员会出具《对外转让不良债权备案确认书》），不影响债权转让的效力。
2014年11月1日，工行东侨支行因荣光公司多笔《小企业借款合同》本息逾期没有支付违约，其中本案14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》借款利息也逾期，向荣光公司发送《贷款提前到期通知书》，宣布多笔借款合同到期，立即收回未偿款项，包含本案借款期限未届满的借款本金265万元也被宣布立即到期，该通知书经荣光公司签收。此后荣光公司与工行东侨支行不再发生借贷。虽本案《最高额抵押合同》约定对荣光公司向工行东侨支行发生在2012年6月25日至2015年6月24日期间的借款主债权在270万元最高余额内提供抵押担保，但2014年11月1日，工行东侨支行已明确通知荣光公司14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》立即到期并收回款项，且此后不再发生新的借贷，本案最高额抵押担保的主债权本金265万元已确定（该债权项下的利息也随之确定），该最高额抵押权转变为普通抵押权。“规定”第八条规定：“人民法院对最高额抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条、第二百零六条以及“规定”、“补充通知”的规定，案涉《资产转让协议》以及《债权转让协议》转让前，本案最高额抵押所担保的债权已特定且已宣布到期，该最高额抵押所担保的债权以及抵押权转让发生法律效力。
《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。“规定”第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”根据物权法第一百九十二条以及“规定”第九条和“补充通知”第一条的规定，明策伟华公司受让有抵押担保的14077004-2014年（东侨）字0122号《小企业借款合同》的主债权后，依法取得为该主合同提供抵押担保的14077004-2012年东侨（抵）字0052号《最高额抵押合同》中设立的抵押权。本案抵押权虽未变更登记为明策伟华公司，但不影响明策伟华公司实现该抵押权，明策伟华公司申请实现担保物权主体适格。
虽本案《最高额抵押合同》中8.2条约定，抵押权一方在实现抵押权时，可先与抵押人一方协商抵押权的实现方式，双方未就抵押权的实现方式达成一致的，抵押权一方可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”根据物权法该条规定以及本案《最高额抵押合同》作此约定意在赋予抵押权人更多途径实现抵押权，而不是设置抵押权人向人民法院申请实现物权的前提条件，故荣光公司所提此项异议不属实质性争议，明策伟华公司可以直接请求人民法院拍卖、变卖财产，即可以申请实现担保物权方式实现抵押权。
综上，荣光公司提出的异议理由不能成立。明策伟华公司于2017年3月1日提出以林丽华设定抵押的房产以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先偿还本金、利息的申请，符合法律规定。蕉城区人民法院作出的（2017）闽0902民特1号准许实现担保物权的民事裁定，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百七十四条规定，裁定如下：
驳回福建省宁德市荣光建材有限公司要求撤销（2017）闽0902民特1号民事裁定书的申请。
审 判 长 陈细松
人民陪审员 翁慈禄
人民陪审员 杨 静
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 钟芳伟
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或终结执行；
（九）撤销或不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定决定的事项
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百七十四条适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议，应当自收到裁定之日起十五日内提出：利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益收到侵害之日起六个月内提出。