杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0106刑初字10号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人张某1，男，1983年1月2日出生，汉族，初中文化程度，个体经营者，暂住杭州市上城区（户籍地浙江省仙居县。2006年6月因殴打他人被浙江省仙居县公安局行政拘留五日。因本案于2015年9月8日被取保候审，2016年11月8日被继续取保候审。
辩护人章某，浙江六和律师事务所律师。
被告人张某2，男，1963年5月8日出生，汉族，大专文化程度，个体经营者，住浙江省仙居县南峰街道复兴路。因本案于2015年9月10日被取保候审，2016年11月8日被继续取保候审。
辩护人张某3，浙江中格律师事务所律师。
被告人李某，男，1969年11月29日出生，汉族，高中文化程度，无业，住浙江省仙居县。因本案于2015年9月10日被取保候审，2016年11月8日被继续取保候审。
辩护人程某，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告人周某，男，1960年6月10日出生，汉族，初中文化程度，无业，暂住杭州市上城区佑圣观路（户籍地浙江省仙居县）。因本案于2015年9月8日被取保候审，2016年11月8日被继续取保候审。
辩护人顾某，浙江天富律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2017）15号起诉书指控被告人张某1、张某2、李某、周某犯开设赌场罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员韩某、代理检察员罗某出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控：2015年6月17日至9月1日，被告人张某1、张某2、李某、周某经事先预谋、共同出资，在本市西湖区翠苑三区180-13号中老年活动中心摆放九台投币式麻将机，由徐某（另案处理）负责管理、兑换筹码并记录账本，以“下一位麻将”的麻将规则供他人进行赌博活动，每局抽头人民币2元，共计获利人民币13万余元。上述事实，有被告人及同案犯的供述和辩解、证人证言、书证、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为被告人张某1、张某2、李某、周某的行为已构成开设赌场罪。被告人张某2、李某、周某主动投案，并如实供述罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人张某1、张某2、李某、周某对公诉机关起诉书指控的事实均无异议。
被告人张某1的辩护人提出，被告人张某1在接到公安机关电话联系后，主动到翠苑派出所接受调查，并如实供述罪行，应认定自首；本案另外三名被告人系经张某1劝说向公安机关投案，故其行为应认定立功；本案系非典型意义的开设赌场，社会危害性较小；被告人张某1愿意退缴全部违法所得，且其系初犯、偶犯。请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某2的辩护人提出，本案并无兑换筹码的行为，抽头获利应当扣除其它费用；被告人张某2系从犯且具有自首情节，其系初犯偶犯，愿意退赃，请求对其适用缓刑。
被告人李某的辩护人提出，被告人李某具有自首情节且应认定从犯；本案社会危害性小、获利金额应扣除其它收入。综合上述情节，请求对其适用缓刑。
被告人周某的辩护人提出，被告人周某具有自首情节；本案与其它开设赌场相比具有特殊性，被告人周某家中存在实际困难。综合上述情节，请求对其适用缓刑。
经审理查明：
2015年6月17日至9月1日，被告人张某1、张某2、李某、周某经事先预谋、共同出资，在本市西湖区翠苑三区180-13号中老年活动中心摆放九台投币式麻将机，由徐某（另案处理）负责管理、收取赌博费用并记录账本，以“下一位麻将”的麻将规则供他人进行赌博活动，每局抽头人民币2元，共计获利人民币13万余元。
在本案审理过程中，被告人张某1、张某2、李某、周某向本院退出全部赃款人民币13万元。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证的下列证据证实：
1、证人金某、项某、来某1、吴某1、吴某2、来某2、俞某、林某1、丁某、楼某、林某2、陈某、王某斌、屈某、朱某、桑某、费某、马某、罗某、王某的证言，证实：其等在位于本市西湖区翠苑三区180-13的中老年活动中心打麻将，该棋牌室2015年8月31日晚上共有五桌人在打麻将，麻将规则须以棋牌室墙上张贴的“棋牌娱乐规则”为准，搓麻将的人之间互相可以不认识随时可以走，看见有空位就可以随时坐上去玩。一个筹码就是一个一元硬币，每打一把麻将由上一把胡牌的人往投币式麻将机里投两个一元硬币才可以开始下一局麻将，徐某是老板娘等事实，并有辨认笔录及照片予以佐证。
2、同案犯徐某的供述，证实该麻将室由被告人张某1、张某2、李某、周某共同出资成立，其根据四名股东的安排负责麻将室的日常管理，每月领取3000元工资。店里的账务由其记录在账本上，该账本已被公安机关查扣。店里的麻将规则在店内墙上张贴，麻将室的营业额每月大约五万元左右，从2015年6月17日至8月31日，共计收入151999元，净收入139476元。麻将机每局都需投币2元方能进行下一局麻将。该场所共经营了两个半月时间，股东分过一次钱，每人大约3600元。经营收支情况由其在笔记本上的记录为准等事实。
3、笔记本复印件，证实该棋牌室自2015年6月17日至2015年8月30日的收支、获利情况。
4、户籍证明，证明四被告人的身份情况。
5、现场笔录、现场图及照片，证明2015年8月31日20时40分许，西湖公安分局翠苑派出所对位于本市西湖区翠苑三区180-13的中老年活动中心检查时，发现有马某、吴某、陈某、项某、林某等20人在该场所赌博，并查获该场所赌资若干、营业执照一本、棋牌娱乐规则两块、麻将机9台、笔记本一本、承包协议一份等情况。
6、证据保全决定书、证据保全清单及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关对现场查获的参赌人员随身携带的3921元钱、五台麻将机内的硬币1212元、麻将室营业、税务登记证、承包协议、棋牌室娱乐规则、麻将机9台予以扣押并由徐某确认后签字等事实。
7、行政处罚决定书，证实杭州市公安局西湖区分局对参赌人员马某、吴某、陈某、项某、林某1、吴某、来某、屈某、楼某、林某2、丁某、王某等人处以罚款人民币500元的事实。
8、抓获及发立破案经过，证实2015年8月31日晚翠苑派出所民警在对翠苑三区180-3号中老年活动中心检查时发现有人涉嫌开设赌场，次日对徐某刑事拘留。同年9月7日，经电话联系，被告人张某1到派出所接受调查并被刑事传唤。当日，张某1电话联系了另三名嫌疑人。同日，被告人周某到派出所接受调查并被刑事传唤；9月10日，被告人李某、张某2到所接受调查并被刑事传唤。
9、电话查询记录、前科劣迹查询记录，证实四被告人除张某1在2006年6月20日因殴打他人被行政拘留五日外，其余被告人无违法犯罪前科的事实。
10、被告人张某1、张某2、李某、周某的供述与上述证据相印证。
针对被告人张某1辩护人所提被告人张某1应认定自首的辩护意见。经查，被告人张某1经民警电话联系至派出所接受调查时第一时间未能如实供述罪行，故不能认定自首。
针对被告人张某2、李某辩护人所提二被告人系从犯以及本案获利应扣除其它收入等辩护意见。本院认为本案四名被告人共同商议，平均出资，平分获利，作用地位相当，故不能区分主从犯。本案获利金额公诉机关已按有利于被告人原则扣除销售的香烟等其它收入（按每天200元计算，总计15000元），辩护人提出还应扣除其它收入却无证据证明，故本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张某1、张某2、李某、周某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人张某1成功劝说其他三名被告人归案，应认定立功，并予以减轻处罚；被告人张某2、李某、周某自动投案，并如实供述罪行，系自首，均予以减轻处罚。四名被告人已退出全部犯罪所得，酌情予以从轻处罚。辩护人相应辩护意见本院予以采纳。根据本案具体情节，不宜对四被告人适用缓刑。对辩护人所提缓刑之辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》第三条第（四）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决确定之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2018年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2017年3月2日起至2018年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2017年3月2日起至2018年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2017年3月2日起至2018年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、现扣押于杭州市公安局西湖区分局的赃款人民币五千一百三十三元及麻将机九台予以没收，四被告人向本院退出的赃款人民币十三万元予以没收，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 颖
人民陪审员 郑仁孝
人民陪审员 傅炳林
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 周燕芳