吉林省珲春市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉2404刑初7号
公诉机关吉林省珲春市人民检察院。
被告人陶某，男，1962年4月9日出生，汉族，出生地为吉林省珲春市，初中文化，无职业，住珲春市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月4日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于2016年7月18日被继续取保候审；经本院决定，于2017年1月3日被继续取保候审。
辩护人裴雄日，吉林何晓明律师事务所律师。
被告人张某1，男，1976年3月1日出生，汉族，出生地为黑龙江省铁力市，初中文化，无职业，住珲春市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月4日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于2016年7月18日被继续取保候审；经本院决定，于2017年1月3日被继续取保候审。
辩护人于敏，吉林竟捷律师事务所律师。
被告人王某，男，1981年2月23日出生，汉族，出生地为吉林省汪清县，初中文化，无职业，住珲春市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月4日被珲春市公安局取保候审；经珲春市人民检察院决定，于2016年7月18日被继续取保候审；经本院决定，于2017年1月3日被继续取保候审。
珲春市人民检察院以珲检刑检刑诉[2016]277号起诉书指控被告人陶某、张某1、王某犯故意伤害罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开变更不公开开庭审理本案。珲春市人民检察院指派代理检察员关发正出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人裴雄日，被告人张某1及其辩护人于敏，被告人王某及证人张某2、张某3到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年8月12日20时许，被告人陶某因琐事与被告人张某1发生口角后，在珲春市XXXXXX小筋屋门前相互殴打，相互殴打过程中，被告人陶某用木棍击打了张某1的右前臂，被告人张某1用啤酒瓶击打了陶某的头面部，被告人王某用板凳击打了陶某的头面部。经法医鉴定，被告人陶某的损伤程度属于轻伤二级，被告人张某1的损伤程度属于轻伤二级。
被告人陶某、张某1、王某有自首情节。
为认定上述事实，公诉机关当庭出示了破案经过，法医学人体损伤程度鉴定意见书，工作记事，证人曹某、林某、李某、杨某、黄某、崔某的证言，被告人陶某、张某1、王某的的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人陶某、张某1、王某故意非法损害他人身体健康，致人轻伤的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以故意伤害罪追究三被告人的刑事责任，被告人陶某、张某1、王某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人陶某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人陶某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，并提出辩护意见称，陶某有自首情节，且与张某1达成刑事和解协议，并获得张某1的谅解，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。
被告人张某1对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解称，涉案事实的起因是我和李某的矛盾而非我和陶某的矛盾，且李某也动手打我了，陶某用来打我的凶器不是陶某随手拾得的木棍而是陶某随身携带而来的拐杖。
被告人张某1的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1.张某1有自首情节，且与陶某达成刑事和解协议，赔偿陶某的经济损失，并获得陶某的谅解，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚；2.李某应当被列为被告人。张某1与陶某素不相识，亦没有恩怨，而张某1与李某因照片之事产生恩怨。事发当日，陶某与李某蓄意找茬与张某1发生争执并殴打张某1，陶、李二人有故意的联络，此二人携带登山杖回到案发现场蓄意挑起事端，共同殴打张某1，事后李某又回到案发现场拿走了登上仗。为了维护公平正义，还原案件事实，应当将本案退回检察机关，重新进行侦查，应当列李某为被告人。
被告人王某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人张某1及其辩护人为证明本方主张申请证人张某2、张某3出庭作证，经本院准许，证人张某2、张某3出庭提供了证言。
结合被告人张某1及其辩护人的申请及出庭证人张某2的证词，本院就李某是否构成犯罪建议公诉机关补充侦查并根据新的证据情况追加起诉李某。经补充侦查，侦查机关未能取得新的证据，公诉机关亦未追加起诉李某。
经审理查明，2015年8月12日20时许，被告人陶某陪同事前与被告人张某1发生矛盾的李某到珲春市靖和街11号小筋屋，当李某与张某1在11号小筋屋外发生争执时，陶某用长条状物击打张某1的右前臂，使之受轻伤二级，张某1用啤酒瓶击打陶某的头面部，被告人王某用椅子击打陶某的头面部，陶某终受轻伤二级。
案发后，被告人张某1在案发现场等待公安机关工作人员；被告人陶某于2015年8月14日、被告人王某于同年9月7日向公安机关投案。
上述事实有经法庭质证、认证的如下证据予以证实：
1.破案经过及自首证明，证明2015年8月12日20时许，珲春市公安局靖和街派出所接到报警后出警到案发现场，将等候在现场的张某1传唤到公安机关；同年8月14日，陶某主动到珲春市公安局靖和街派出投案；同年9月17日，王某主动到珲春市公安局靖和街派出投案，张某1、陶某、王某到案后如实供述涉案事实。
2.法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明在本案的侦查过程中，珲春市公安司法鉴定中心对陶某、张某1进行法医学人体损伤程度鉴定。经鉴定，陶某头部、颈部、躯干部及肢体部被击伤，损伤造成顶部头皮缺损、枕部头皮搓裂创、颈部软组织搓裂创、全身多处软组织挫裂伤，损伤程度评定为轻伤二级；张某1躯干部及肢体部被击伤，损伤造成左肩部软组织挫裂伤、右尺骨骨折，损伤程度评定为轻伤二级。
3.办案说明及记事，载明本案案发现场监控录像及张某1、陶某、王某讯问同步视频录像在设备升级时被格式化，至今未能恢复；涉案木棍未能找到。
4.户籍信息，证明陶某、张某1、王某均系完全刑事责任能力年龄段人。
5.出庭证人张某2提供证言称，当时我在场，我是小筋屋的服务员。事发当天，李某和张某1第二次发生冲突的过程是李某回来后就把张某1拽走了，张某1没去，李某就抢张某1电话，就是拽着张某1，陶某就掏出像拐杖一样的东西把张某1打了，那把拐杖是陶某带来的，当时我在烤串，他们下车的时候，拐杖就别在陶某腰间。后来我们就去拉架，结果他们还是撕扒起来了，后来陶某头部出血了，说怎么还不报警啊，我就报警了，再后来听说陶某要用菜刀砍张某1怎么地，我就不知道了，李某后来过来找头皮，顺便把打人的拐杖给拿走了。我没有看见李某打张某1，但看见李某把张某1的电话抢走了。
6.出庭证人张某3提供证言称，当时我在后厨，去送东西的时候看见张某1他们在外面吃饭，张某1去洗手间回来的时候李某指着张某1骂，张某1没跟他们计较，李某还动手打张某1了，第二次打架的时候我没有看见。
7.证人黄某的证言，2015年8月12日18时30分许，我和我的两个战友来到珲春市XXXXXX小筋屋吃饭，因为天气太热，我们在外边吃的饭。在晚上8点左右，我看见有两个人，一个身材较高，一个人身材较矮，来到小筋屋门前，他们来到离我和我战友两个桌子的位置，那个位置有四个人吃饭喝酒。那两个人来到那个桌前跟其中一个穿格子短袖的男子交谈，他们三个人边说边往XXX医院的方向走，我就看见身材矮小的男子手里有一个像棍子似的东西打那个穿格子短袖的男子，那名穿格子短袖的男子也用手打了那名身材较矮的男子，具体打在什么部位我没看清，之后我看见和穿格子短袖的男子一起喝酒的另外三个人手里拿着板凳和啤酒瓶站起来了，准备上前去打那个身材较矮的男子，对方那名身材较高的男子就上前拦住了那三个人中的两个人，但是没有拦住，后来那名身材较矮的男子就倒在地上了，我看见那名身材较矮的男子头部出血了，之后XXX小筋屋的服务员上前把双方拉开了，再之后警察就来了。
8.证人崔某的证言，2015年8月中旬的一天夜里，我和我朋友黄某在珲春市XXXXXX小筋屋吃饭，我们坐在小筋屋外边的路边吃饭，我背对着小筋屋的门口，后来听到小筋屋里有人吵吵，过了一会有几名男子从小筋屋出来了，其中两个人互相吵吵，后来有一名男子就往南边跑，还有人在追他，有几名在小筋屋外吃饭的男子也追往南边跑的男子，他们一直追到XX医院的拐角处，有三、四人围着被追的男子打，我和黄某坐着吃饭没起身，而且当时天已经黑了，我只是听到了啤酒瓶碎了的声音，还看到一名男子拿着凳子摔在地上，他们打了一会不打了，之后没多久警察就来了。
9.证人胥某的证言，2015年8月12日晚上，我在我母亲杨某经营的XXX小筋屋忙着给客人上菜，后来我看到小筋屋外有人打起来了，其中一方就是陶大爷，我看到陶大爷往南边的XX医院方向跑，有三、四名男子在追他，我就到小筋屋外边看热闹，后来我看到双方的人还在争吵、打架，具体怎么动手的我没有看清楚，后来他们又到XX医院门前了，我就往XX医院那边走，等我到XX医院门前时，我看到陶大爷捂着头部，满身是血，我就回到小筋屋给陶大爷拿了毛巾，之后有人报警了。
10.证人杨某的证言，2015年8月12日17时30分许，我朋友李某、陶某到我经营的XXX小筋屋吃饭，他们在小筋屋内吃饭，过了一段时间张某1和三名男子也来到小筋屋吃饭，他们四个人是在小筋屋外吃的。后来张某1和李某在小筋屋里，不知道因为什么起了争执，但争执了一会后两边就和好了，李某和陶某就走了。之后我就出去到XXX桥的河边溜达了，我溜达了十分钟左右就回到小筋屋了，我刚到小筋屋时看到在小筋屋外面张某1和陶某在吵吵，李某在他们俩中间拉着说别打仗，当时陶某手里拿着一个拐杖，我看到也过去拉架，后来陶某就用手里的拐杖打了张某1，打了好几下，张某1用手挡着拐杖，张某1手里没有拿东西，他用拳头打陶某，打没打到我不清楚，因为我一直忙着拉架。张某1打陶某的时候，陶某就往南边退，他一直到了XX医院门前，这时和张某1一起的三名男子就追到了XX医院，其中一个人拿着板凳，他们追到XX医院就开始打陶某，当时我也跟着他们跑，我要过去拉架，但等我跑到XX医院门前时，陶某已经被打倒在地，我就拉着打仗的人，当时已经很乱了，我具体拉了谁我也不清楚，这时陶某就从地上起来了，我看到他满身是血就赶紧找人把他送到医院了。李某一直在拉架，我没有看到他动手。
11.证人曹某的证言，2015年8月12日，我、张某1、林某、王某四个人一起打麻将，张某1赢钱了，就叫我们来到珲春市XXXXX附近的XXX小筋屋，我们当时在小筋屋外面的桌子上吃饭喝酒。后来张某1进了小筋屋，过了5分钟，我听见小筋屋里面有人吵架，当时我没有注意是谁在吵架。过了一会，张某1从小筋屋里走出来了，情绪挺激动的，我才知道是张某1在里面跟一个身材较高的男子吵起来了，之后就被店里的服务员拉开了，然后我们又在座位上继续喝酒，这时从屋里走出两名男子，其中一名身材较高的男子是之前和张某1吵架的那名男子。他们俩个走过来和我们握了握手，那名身材较高的男子留了张某1的联系方式就走了，我们四个人就继续在小筋屋外边吃饭喝酒。大概过了晚上8点，那两名男子又回来了，那名身材较高的男子说要找张某1谈谈，于是他们就在小筋屋门前交谈，我当时背对着他们，具体说了什么没听清。之后那名身材较矮的男子就跟张某1打起来了，我们当时怕张某1受欺负，我和王某、林某就随手拿起了坐着的板凳，我准备上去打那个身材较矮的男子，这时候那名身材较高的男子挡在我的身前，嘴里还说我是警察，别打了，我就把板凳放下了。这期间，我看见那名身材较矮的男子手里拿一个木棍在打张某1，张某1用手在挡，张某1也用拳头打那名身材较矮的男子，具体打在什么部位我没看清。之后张某1和那名身材较矮的男子就撕扯到一起了，之后那名身材较矮的男子就坐到地上了，我看见那名身材较矮的男子头部出血了，之后小筋屋的服务员就把他拉开了，然后我和王某、林某走了。对方那名身材较高的男子没有动手。
12.证人林某的证言，2015年8月12日18时许，我、张某1、王某，还有姓曹的男子一起到珲春市XXXXX附近的XXX小筋屋吃饭喝酒，后来又有两名男子也到小筋屋吃饭了，我不认识那两名男子，我们四个人是在小筋屋外边的路边吃饭，那两个人到小筋屋里面吃饭，后来张某1到小筋屋里面去了，他在小筋屋里和那两名男子因为什么事发生了口角被小筋屋的女老板拉开了，张某1出来后，屋里那两名男子出来和我、张某1、王某、姓曹的男子分别握手就走了。我们四个人就继续在小筋屋外边吃饭喝酒。大概到了晚上8点，那两名男子又回来了，其中一名男子说要找张某1谈谈，我当时以为之前的事情已经结束了就没在意。之后他们就在小筋屋门前说着什么，后来那两名男子中身材较矮的男子手里拿着一根黑色的、橡胶似的棍子和张某1吵吵起来了，之后就开始用那个棍子打张某1的头部，张某1就用胳膊挡，之后张某1就开始用拳头打那名拿棍子的男子，那名拿棍子的男子就往XX医院方向跑，张某1还喊我们说过来帮忙。我就随手拿起我坐着的板凳追了过去，王某和姓曹的都跟着去了，我追过去的时候那名拿棍子的男子就奔我来了，还用手里的棍子打向我，被我用板凳挡开了。之后他还用棍子打我的时候我一躲，我就倒在地上了，他就没打我。当我从地上起来的时候看见张某1跟那名身材较矮、拿着棍子的男子还在相互撕打，我就跑上去拉张某1，想把他们拉开，但是我没有拉开张某1，我就又去拉对方那名身材较高的男子，怕那名男子在背后打张某1，那名身材较高的男子以为我要打他，就跟我说我是警察，这时我转过身发现那名身材较矮的男子已经倒地上了，我看见张某1还用拳头打那名男子，我又走上前跟张某1说你别打了，并且把张某1拉开了，我跟张某1说咱走吧，但是张某1不走，说我被打了，要报警，我就跟王某、姓曹的男子走了。对方和拿棍子的人在一起的男子没有动手。
13.证人李某的证言，2015年8月12日17时许，我和陶某到珲春市XXXXX小筋屋吃饭，我们吃饭的时候我看见张某1也到小筋屋吃饭来了，因为之前我开车载着我朋友的时候被张某1拍了照片，我认为张某1没有权利随便拍我的照片就要求张某1把拍我的照片删除。一开始我们没有谈拢，吵吵了几句，张某1就走了，过了没多久张某1又过来了，他又和我谈照片的事，还跟我赔礼道歉，说要跟我和解，然后他就出去了，我和陶某也就走了。我们到东市场附近的夜市溜达了一会儿，期间，我给张某1打了电话，想约他到XX大桥那里单独谈谈，之后我想着送陶某回家。我们走到XXX小筋屋的时候，我想起来张某1删除我照片的事，我就把张某1叫出来谈删除照片的事，我要求他删除照片，张某1说他删了，我提出想看看他手机是不是真的把照片删了，张某1说我没权利看他手机，这时陶某过来了，他跟张某1说你有什么权利拍别人，之后他俩吵吵起来了，互相撕扯起来，然后就动手了，具体怎么动的手我没看清。因为事情因我而起，我就忙着劝架了，后来陶某就往南边跑，张某1拎着啤酒瓶追陶某，还喊和他一起的三名男子去打陶某，那三名男子也去追陶某，当时他们三个人有人手里拿着凳子，有人手里拿着啤酒瓶，具体是哪个人拿的我没有看清楚。他们一直追着陶某到了XX医院门前，我就往XX医院那边跑，等我到XX医院的时候，陶某正被对方围着，用手捂着头，满脸是血，我就把周围的人拉开了。我看陶某伤的不清，就把他送到医院了。
14.被告人王某的供述，2015年8月12日18时左右，我、张某1、姓林的男子和姓曹的男子一起到珲春市XXXXX附近的XXX小筋屋吃饭喝酒，后来又有两名男子也到小筋屋里吃饭了，我不认识那两名男子，我们四个人在小筋屋外边的路边吃饭，那两个人到小筋屋里面吃饭，后来张某1到小筋屋里面去了，他在小筋屋和那两名男子因为什么事发生了口角，具体什么原因我不清楚，说听见说照片什么的，后来张某1又回来了，屋里那两名男子也出来和我握了握手就走了，我们四个人就继续在小筋屋外面吃饭喝酒。大概到了晚上8点左右，那两名男子又回来了，其中一名男子说要找张某1谈谈，他们就在小筋屋门前说些什么，那两名男子中的一名身材较矮的男子手里拿着一根木棍似的东西，他和张某1吵吵起来了，就开始用木棍打张某1的头部，张某1就用胳膊挡，随后张某1就开始用拳头打那名拿木棍的男子，那名男子就往XX医院的方向跑，张某1不知道哪里拿了一个啤酒瓶追着打那名男子，张某1还喊我们说他被打了，过来帮忙，我就拿着一个木板凳追了过去，姓林和姓曹的两名男子也跟着过去了，他们手里拿没拿东西我不清楚，我们追到XX医院附近的时候，那名之前拿棍子的男子已经倒在了地上，我就过去抡起板凳打了那名拿木棍的男子头部一下，这时那名男子喊出血了，我一看真的有血就不再打了，后来有人报警了，我就回家了。对方和拿棍子的男子一起的男子没有动手。
15.被告人张某1的供述，我一个月之前偷拍过李某和一个女的照片，2015年8月12日18时30分左右，我和王某，还有他的两个朋友打了麻将，我赢了100多元钱，我说今天就我请客吃小筋，我们四个人坐车来到了XXX小筋屋，坐在了门外的座位上了，点了吃的，我们就开始喝酒了。大概19点的时候，因为吃东西手有点脏，我就进屋里洗手，在洗完手出来的时候，刚走到第一个包房，有一个人叫我，我一看是李某，我就过去了，这个叫李某的就说要找我聊聊，我说我没有什么和你聊的，李某就说你是不是给我拍照了，我说没有，李某说那你把手机给我，我说我凭什么给你我的手机，这时候李某就要打我，都被我用胳膊挡住了，服务员在一边看见我们要打起来了，上来把我们分开了，我就出去回到我们吃饭的座位上，没几分钟和李某一起的一个人出来了，到了我们吃饭的位置上就跟我说，你们的事我不管，但你别得瑟，我说我们的事你不用管，我就把他劝回去了。我自己想不要因为这点事闹出来不愉快，我就进屋给李某赔礼道歉了，这次进去李某也没有说什么，我就出来了，大概能有10分钟的时候，李某他们吃完饭出来了，走到我们吃饭的位置上，李某说把你的电话号码给我，以后咱们当个朋友处，我就把电话给李某了，李某他们就走了，没有几分钟，李某就给我打电话了，说你现在来XX大桥，咱俩再聊聊，我在电话里说我们没有什么聊的，就挂电话了。又过了一会，李某和他的朋友又回来了，把我叫到了小筋屋南侧的一个诊所门前，李某上来就跟我要手机，我没有给他，跟李某一起来的那个人不知道用什么东西打了我一下，打在了左部的脸上，接着这个人又举起了一个黑色像棍子一样的东西要打我，我用胳膊挡了一下，我一看他们要打我，我就往我吃饭的地方跑，李某和他的朋友也追了过来，被旁边吃饭的人给拦住了，我就跑到吃饭的桌子上拿起了一个啤酒瓶子，我在往回跑的时候摔了一跤，啤酒瓶子就碎了，我就拿着剩下的已经碎了的瓶嘴，往打我的那个人身上划了一下，当时拉架的人也很多，这个人往后一闪，我正好划到了这个人的头顶上，这时跟我在一起喝酒的这三人中不知道是谁拿了一个小板凳，打在了打我的那个人头上，我们就被围观的人拉开了，没几分钟，警察就来了，把我们带回了派出所。
16.被告人陶某的供述，2015年8月12日17时左右，我和李某到珲春市XXXXXX附近的XXX小筋屋吃饭，后来姓张的男子也来到小筋屋吃饭。李某和姓张的男子认识，李某招呼姓张的男子说了些什么，他俩就吵吵起来了，具体是什么事情我也没有仔细听，后来姓张的男子就出去了。过了一会，姓张的男子又进来了，他和李某又谈了一会，两个人谈的是什么照片的事，两个人好像谈好了，之后我和李某就走了。我俩到东市场附近溜达了一会，李某说要回去找姓张的删照片，我就和李某又到了XXX小筋屋，到了小筋屋以后在小筋屋门前，李某和姓张的男子因为照片的事又吵吵了，我就在旁边劝，姓张的男子和我也吵吵起来，互相还有撕扯和推搡，我差点被姓张的男子推了个跟头，我正好看到小筋屋门内吧台旁边有个棍子似的东西，我就拿起来棍子打姓张的男子，李某看我拿了棍子就在我俩中间拉着，我用棍子打了姓张的男子的头部和上半身，打了几下我记不清楚了，姓张的男子就过来要打我，我就把棍子扔了开始往南跑，姓张的男子手里拿着啤酒瓶追我，和他一起的三个男子也过来追我，他们有人手里拿着板凳，具体是谁拿的板凳我没看清。他们追我到XX医院附近的时候，姓张的男子就用啤酒瓶打我的头部，那三个人追过来以后就把我围住了开始打我，把我打倒在地上了，我感觉有人用板凳打了我头部一下，我当时就懵了，我一摸头，手上全是血，我就喊你们还打啊，然后对方就停手了，对方的人除了姓张的男子外都跑了，后来不知道是谁报了警，警察来了，我伤的比较重就到市医院住院治疗了。李某一直在拉架，没有动手。
上述证据，来源合法，相互印证的部分足以证实经审理查明的事实，本院予以确认。
关于辩方提出的辩解及辩护意见，本院作如下评判：
关于自首。经查，张某1在案发现场等待公安机关工作人员，案发后，陶某、王某主动向公安机关投案，三被告人归案后均能如实供述涉案事实，系属自首，依法可予以从轻处罚。被告人陶某的辩护人和被告人张某1的辩护人提出的该部分辩护意见成立，本院予以采纳。
关于涉案事实的细节。经查，在刑事诉讼过程中，查明案件事实是各方当事人的权利和义务，无限接近案件客观事实亦是审判机关不懈的追求，但据以裁判的案件事实只能是以证据证实的法律事实，在个案中法律事实可能与客观事实存在差异，但法律事实和客观事实的差异可能性不能成为审判机关拒绝裁判的理由。就张某1及其辩护人对公诉机关指控事实的异议，首先，在案证据足以证实，本案确系张某1和李某因照片引起的，陶某确非本案起因的当事者，张某1及其辩护人的该部分辩解及辩护意见成立，本院予以采纳；其次，在案证据足以证实，涉案过程中，陶某用凶器击打张某1，就该凶器，陶某供述称我正好看到小筋屋门内吧台旁边有个棍子似的东西，我就拿起来棍子打姓张的男子，张某1在庭审过程中陈述称陶某用来打我的凶器不是陶某随手拾得的木棍而是陶某随身携带而来的拐杖，即该凶器的来源、质地及品属存在证据矛盾。虽然，出庭证人张某2提供证言称陶某就掏出像拐杖一样的东西把张某1打了，那把拐杖是陶某带来的，当时我在烤串，他们下车的时候，拐杖就别在陶某腰间，但因侦查机关不能查获该物证，仍不足以确信陶某用于击打张某1之凶器的来源、质地及品属，鉴于该证据矛盾对于公诉机关的指控而言系属可适度容忍的范畴，故本院根据在案证据谨慎地认定陶某用长条状物击打张某1，张某1及其辩护人的该部分辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳；其三，在案证据足以证实，在案发现场李某与张某1发生了争执，但除张某1主张李某动手打了自己以外，包括其申请出庭的证人张某2在内的所有在场证人及同案被告人均未指认李某在涉案事实中动手打张某1的事实，且无其他证据佐证张某1的该主张，孤证不能定案，张某1及其辩护人的该部分辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李某应当被列为本案被告人的主张。经查，公诉权是公诉机关固有的、排他的权力，本院尊重公诉机关的公诉权并坚持被动审理原则，而辩护人的职权法定，在刑事诉讼过程中，辩护人根据被告人的委托和法律规定，应当给予被告人法律帮助，并提供无罪、罪轻的辩护，张某1的辩护人提出的应当列李某为本案被告人的主张明显超出了其法定职权，本院不予采纳。
在本案审理过程中，被告人陶某向张某1、王某提起刑事附带民事诉讼，被告人张某1向陶某、李某提起刑事附带民事诉讼，在此案的审理过程中，涉刑事附带民事诉讼各方庭外达成刑事和解协议，由张某1、王某赔偿陶某20000元，陶某对张某1、王某表示谅解，张某1对陶某表示谅解，后经本院准许，陶某、张某1撤回各自的刑事附带民事起诉。
本院认为，被告人陶某、张某1、王某非法故意损坏他人身体健康，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，且张某1、王某系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陶某、张某1、王某有自首情节，且彼此达成和解并求得对方谅解，可视三被告人有悔罪表现等情节，依法可对三被告人从轻处罚。故根据被告人陶某、张某1、王某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；
二、被告人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；
三、被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金哲锋
人民陪审员 郑小兰
人民陪审员 谭 晶
二〇一七年九月一日
书 记 员 宋 虎