河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第390号
上诉人（原审被告、反诉原告）：华宸建设集团股份有限公司，住所地石家庄市新华区九中街17号。
法定代表人：亢惠芳，董事长。
委托代理人：康万福，北京市昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山荣盛房地产开发有限公司，住所地唐山市丰南区汇通路220号。
法定代表人：尚中卫，总经理。
委托代理人：马海英，北京市肯邦律师事务所律师。
上诉人华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）为与被上诉人唐山荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宸公司委托代理人康万福，被上诉人荣盛公司委托代理人马海英参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：华宸公司经过招投标取得了荣盛公司开发的湖畔郦舍-
荷风苑B区2标段工程施工图纸范围内的土建、安装工程建设资格，工程总建筑面积97369平方米，中标价格122207086元，日历天数447天，从2010年8月15日开始，至2011年10月31日竣工完成。双方分别签订了日期为2010年8月12日、15日且内容相同的《建设工程施工合同》（以下称称第一份合同），并在唐山市丰南区住房和城乡建设局备案。
2010年8月31日，荣盛公司与华宸公司就上述工程又签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称第二份合同），工程总建筑面积为97515平方米，其中单体面积为84910平方米（含地下室），地下车库面积为12605平方米，包括2栋11层，3栋18层，2栋27层，1栋商业。承包范围为施工图纸范围内的所有工程项目，承包总价为124646318元，合同约定开工日期为2010年8月31日，所有单体竣工日期为2010年11月20日，2012年1月1日交房。该合同专用条款第13.1条约定，超过合同工期属违约行为，因承包人原因，每推迟一天除按奖罚条款执行外，按合同总价款的0.02%支付违约金，如超过一个月，发包人将解除合同并选择其他队伍。合同专用条款第23.2项约定：本合同价款采用固定总价方式。可调价格范围：工程变更、洽商、奖罚金额、钢筋和商品砼材料调价。除上述调整范围外，合同价一次性包死不予调整。合同专用条款第九条约定：“设计变更、洽商与现场签证：竣工结算时设计变更或洽商引起的工程量增减（由承包人提出的为方便施工的变更不计价）由承包人上报工程预算，经监理单位和发包人审核确认单项变更金额少于2000元（含）的不予调整，超过2000元（不含）的，对增加部分据实调整。调整方法：综合单价参照经双方确认的组成合同价的报价书。因设计变更引起的新增工程量，原报价书中有综合单价或类似综合单价的，则以原有的综合单价或类似综合单价作为参考进行结算，但仅换算材料的价格和用量，人工费及机械费用不进行调整；合同报价书中没有相应综合单价的，由承包人提出相应的综合单价，经监理单位及发包人确认后作为结算依据”。合同专用条款第26.2项均约定：“11层单体施工至5层封顶；18层单体施工至9层封顶；26层单体施工至13层封顶后，由监理单位及发包人实测实量验收合格后支付工程款（对±0.00以下支付完成合格工程量工程款的的80%，对±0.00以上支付完成合格工程量工程款的的70%）；后续施工每五层封顶，由监理单位及发包人实测实量验收合格后，支付完成合格工程量工程款的70%；砌体、装饰装修及安装工程甲方审批月工作计划完成且验收合格后支付当月工程量工程款的70%；竣工验收合格交付全部资料与钥匙后支付至总价的80%，经审计公司审计完成后三个月内付至总价的95%；预留质保金为结算总价的5%，按照《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行。”合同专用条款第十、35.2条约定，…工程未在合同约定的竣工日期完成竣工验收，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并且每延误一天，向发包人支付合同总价款万分之二的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达30天（含30天）以上的，承包人必须赔偿发包人需要支付给购房者的违约金、赔偿金，同时发包人在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为承包人的违约金。合同专用条款第47.1条约定，发包人指定的分包工程，发包人、施工总承包单位及分包单位需签订三方合同，施工总承包单位对分包单位有全面的管理义务并对其义务承担连带责任。
华宸公司依约定开始施工，但对于竣工交付时间双方各执一词，华宸公司主张工程于2012年7月交付，荣盛公司主张因华宸公司不能提供竣工验收的全部资料，导致争议工程至今未竣工验收。截止到2013年1月21日，荣盛公司主张已支付工程款118627622.55元。华宸公司认可收到工程款118295803.8元，相差331818.8元，其中20万元为罚款及代扣水电费131818.8元，华宸公司对代扣水电费131818.8元没有异议，故已付工程款没有争议部分为118427622.55元。华宸公司主张因荣盛公司的原因于2012年7月31日竣工，故其主张自2012年8月1日起至全部付清为止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。荣盛公司不认可2012年7月31日竣工交房，其称华宸公司从2012年6月陆续撤场，且称华宸公司撤场时尚未完成合同约定的工程。华宸公司称其撤场时已完成合同内全部工程，包括洽商变更部分的工程。荣盛公司称其在2012年9月12日以后向业主下发入住通知。
上述两份合同均约定为固定价格。对于上述两份合同，荣盛公司认为均有效，之所以第二份合同价格高一点儿，一是因为面积增加了二百多平米，二是因为合同原来约定用涂料，后来变成了真石漆，应当按照第二份合同约定的价款124646318元支付工程款。华宸公司认为是先定后招、虚假招标，中标无效，双方签订的施工合同也是无效的，并要求按“河北08定额”据实结算。荣盛公司认可涉案工程存在洽商变更的事实，但不认可应增加工程款和顺延工期。
在本案审理过程中，双方均称涉案工程是5号地块，华宸公司提交的证据一会议纪要不涉及5号地块，但华宸公司认为涉案工程与5号地块的运作模式相同，荣盛公司不予认可。
另查明：从2010年11月起，荣盛公司陆续与买受人签订了《商品房买卖合同》。该合同约定：“…八：出卖人应当在2012年8月8日前将验收合格的商品房交付给买受人使用；…九、1（2）约定：逾期超过30天，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”后华宸公司延期竣工导致未按合同交房，该小区277户买受人要求与荣盛公司解除《商品房买卖合同》，并要求支付逾期交房违约责任。2012年9月11日至2012年11月23日期间，荣盛公司与277家买受人签订了《退房协议》，解除了《商品房买卖合同》，并在唐山市丰南区房产交易所办理了备案撤销手续。截止到诉前荣盛公司应支付违约金1969710.38元，实际已支付1913027.51元。华宸公司逾期交房，交付的部分商品房质量不符合合同约定，并经过唐山市康华公证处公证书公证。荣盛公司主张因工程存在质量问题多次通知华宸公司进行维修，但华宸公司拖延履行维修义务。另204户与荣盛公司签订《商品房买卖合同》的买受人同意继续履行合同，并对工程存在的质量问题自行维修，但要求荣盛公司支付维修费用及违约金。2012年9月11日至2012年11月28日，荣盛公司与204户买受人签订了《维修协议》，按照每平方米350元的标准向买受人支付维修费用及违约金。截止到诉前应支付7674667元，实际已支付7186282元。
因工期延误损失和竣工验收问题，荣盛公司于2013年2月5日起诉至原审法院，请求判令：华宸公司依据合同约定按已支付价款118627622.55元承担逾期竣工验收违约金11862762.25元；赔偿荣盛公司的直接经济损失9656112.98元，以上两项合计21518875.23元。诉讼过程中，原告增加诉请为请求判令华宸公司配合办理竣工验收备案手续。华宸公司应诉后，提出反诉，请求法院：1、判令确认双方签订的《建设工程总承包合同》及《建设工程施工合同》（备案合同）无效；2、依法判令荣盛公司按2008年《河北省建筑工程预算定额》（河北08定额）支付华宸公司工程款1100万元（以鉴定结果为准）并支付利息（自2012年8月1日起至全部付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令荣盛公司向华宸公司按河北08定额支付变更、洽商工程款1200万元（以鉴定结果为准）并支付相应的利息（自2012年8月1日起至全部付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
原审法院认为，华宸公司称，2010年7月19日，荣盛公司于唐山市丰南区政府招待所3楼召开“唐山荣盛湖畔郦舍一期项目总承包定标会议纪要”，唐山荣盛湖畔郦舍一期项目招投标是由荣盛公司开会具体安排运作中标、陪标事宜，华宸公司根据荣盛公司安排中标，且称虽然该会议纪要不涉及5号地块（涉案工程），但涉案工程也是这种运作模式。荣盛公司对此说法不予认可。原审法院认为，涉案工程是5号地块，华宸公司提交的会议纪要不涉及5号地块，华宸公司主张涉案工程与5号地块的运作模式相同，但其并未提供证据予以证实，故华宸公司以此为由要求法院确认双方签订的《建设工程承包合同》无效，原审法院不予支持。荣盛公司与华宸公司签订的《建设工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。对荣盛公司主张的逾期交房违约金、直接经济损失问题。华宸公司主张延期竣工的违约责任在荣盛公司一方，是由洽商变更、荣盛公司分包的原因，如门窗、配电箱等没有及时到位、停水、停电等，影响工期。原审法院认为，华宸公司提供的洽商变更的证据均为复印件，荣盛公司不予认可，华宸公司也没有在举证期限内对洽商变更是否应当顺延工期申请鉴定，在举证期限届满后法院向其释明是否申请鉴定时，其虽然表示同意鉴定，但其并未提交书面鉴定申请，故华宸公司关于洽商变更影响工期的抗辩主张不能成立。关于门窗、配电箱等是否及时到位，停水、停电等是否影响工期问题，华宸公司提供的证据均为复印件，荣盛公司也不予认可，且合同专用条款第47.1条约定，发包人指定的分包工程，发包人、施工总承包单位及分包单位需签订三方合同，施工总承包单位对分包单位有全面的管理义务并对其义务承担连带责任。故华宸公司该主张也不能成立。华宸公司主张依据证据10《关于湖畔郦舍荷风苑B区竣工验收及材料加工等事宜的通知》，荣盛公司已将工期延至2012年5月31日，依据证据18《关于进行1、4、5区分户验收的通知》荣盛公司已将工期延至2012年6月30日，原审法院认为，上述通知是在华宸公司工期严重滞后的情况下，为督促华宸公司追赶工期而作出的，并非荣盛公司同意将工期延至2012年5月31日或2012年6月30日。综上，华宸公司应当承担延误工期的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”合同约定2012年1月日交房，但华宸公司至2012年7月31日竣工，延期竣工212天。依据双方2010年8月31日签订的《建设工程施工合同》十、35.2约定“工程未在合同约定的竣工日期完成竣工验收，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并且每延误一天，向发包人支付合同总价款万分之二的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达30天（含30天）以上的，承包人必须赔偿发包人需要支付给购房者的违约金、赔偿金，同时发包人在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为承包人的违约金。”因工程双方未实际结算，可以合同约定的总价124646318元作为计算依据，乘以10%为12464631.8元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。就本案而言，荣盛公司主张因逾期交房超过30天，荣盛公司与279户买受人签订了《退房协议》，解除了《商品房买卖合同》，截止到诉前荣盛公司应支付违约金1981446元，荣盛公司对此提供了退房协议、付款凭证等证据，并在房管局办理了备案撤销手续，故该部分损失应予认定。关于未完工程的抢工损失和因质量问题的维修损失问题，因涉及到39家施工单位和204家买受人均系案外人，原审法院对该部分损失的真实性难以核实，故对其该部分损失在本案中不予确认，可另行处理。按照合同约定计算的违约金为12464631.8元，与本案现在可以认定的损失1981446元相比明显过高，根据上述法律规定，应当予以调整；且荣盛公司并未否认存在洽商变更的事实，既然存在洽商变更，就存在可能顺延工期的问题，故应根据实际情况适当减轻华宸公司的责任。综合上述因素，原审法院酌定由华宸公司承担违约金12464631.8元的50%，即6232316元。关于荣盛公司诉请要求华宸公司配合办理竣工验收备案手续问题，配合办理竣工验收备案手续既是华宸公司按照合同约定应尽的义务，也是其按照法律规定应尽的法定义务。对荣盛公司的该项诉讼请求应予支持。
关于华宸公司反诉要求荣盛公司按2008年《河北省建筑工程预算定额》（河北08定额）支付华宸公司工程款1100万元问题，双方签订的《建设工程承包合同》合法有效，双方应当依约履行，该合同明确约定工程价款为固定总价，故华宸公司要求按2008年《河北省建筑工程预算定额》（河北08定额）支付工程款及利息的反诉请求不能成立。根据合同专用条款第26.2项约定：“……砌体、装饰装修及安装工程甲方审批月工作计划完成且验收合格后支付当月工程量工程款的70%；竣工验收合格交付全部资料与钥匙后支付至总价的80%，经审计公司审计完成后三个月内付至总价的95%。”涉案工程虽然没有竣工验收合格，但已交付使用，荣盛公司应支付的工程款最多不应超过合同总价的80%，根据合同约定涉案工程总价款为124646318元，按照80%计算应为99717054.4元，荣盛公司已向华宸公司支付工程款118427622.55元，按合同约定已超额支付了工程款，故华宸公司现在无权要求荣盛公司再支付工程款，其余工程款应待双方结算后支付。关于华宸公司反诉主张的设计变更问题，合同专用条款第九条明确约定：“设计变更、洽商与现场签证：竣工结算时设计变更或洽商引起的工程量增减（由承包人提出的为方便施工的变更不计价）由承包人上报工程预算，经监理单位和发包人审核确认单项变更金额少于2000元（含）的不予调整，超过2000元（不含）的，对增加部分据实调整。”华宸公司提交的设计变更材料均为复印件，荣盛公司不予认可，且发生在签订合同之前的设计变更，华宸公司无权主张要求增加工程款和顺延工期；发生在签订合同之后的设计变更，根据合同约定，经监理单位和发包人审核确认单项变更金额少于2000元（含）的不予调整，超过2000元（不含）的，对增加部分据实调整，华宸公司未能提供证据证明单项变更超过2000元，也未申请法院对设计变更部分进行鉴定，华宸公司对此应承担举证不能的法律责任。鉴于目前双方对涉案工程尚未结算及验收，依据合同约定尚未达到支付全部工程款的条件，该部分工程款可待结算时另行解决。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百五十三条之规定，判决如下：一、华宸建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内给付唐山荣盛房地产开发有限公司延误工期违约金6232316元；二、华宸建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内配合唐山荣盛房地产开发有限公司办理竣工验收备案手续；三、驳回唐山荣盛房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回华宸建设集团股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费149395元，由唐山荣盛房地产开发有限公司负担74697.5元，由华宸建设集团股份有限公司负担74697.5元；反诉案件受理费78400元，由华宸建设集团股份有限公司负担。
上诉人华宸公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判双方签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、《建设工程总承包合同》无效；依法改判上诉人配合被上诉人办理部分竣工验收备案手续；诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、原审认定双方签订的《建设工程承包合同》系双方真实意思表示、合法有效属于适用法律错误。2010年7月19日，荣盛公司于唐山市丰南区政府招待所3楼召开“唐山荣盛湖畔郦舍一期项目总承包定标会议”，虽然该会议纪要未涉及本案争议的5号地块，但整个湖畔郦舍项目均是“先定后招”，按此模式运作的。虽然该项目进行了招投标，但该招投标均是由被上诉人荣盛公司开会具体安排中标、陪标事宜，违反《中华人民共和国招投标法》第32条规定，双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包合同》均属无效；2、原审认定上诉人应承担延误工期违约金属于认定事实错误，一审中上诉人提供的洽商变更资料只有部分为复印件，并不全是复印件，延期竣工主要由于被上诉人分包的门窗、配电箱等没有及时到位及停水、停电造成的。另根据上诉人提交的《关于湖畔郦舍荷风苑B区竣工及材料加工等事宜的通知》被上诉人已将工期延长至2012年5月31日，根据上诉人提交的《关于进行1、4、5区分户验收的通知》被上诉人已将工期延长至2012年6月30日。另因合同无效，上述协议不应作为确定工期的依据；3、虽然上诉人是总承包人，但上诉人将门窗、配电箱等大量工程进行了直接分包，涉及到被上诉人分包的工程，上诉人无法配合办理竣工验收手续。
被上诉人荣盛公司答辩认为：1、本案所涉建设施工合同合法有效。本案中华宸公司提及的会议纪要与本案没有关联性，该项目的招标形式为“邀请招标”，会议纪要只是在运作项目过程中的一个单方内部意向而已，招投标合法有效；2、被答辩人应承担工期延误的责任。华宸公司提交的工程洽商只有一部分为原件，其余复印件不能作为证据使用。即使存在洽商变更，也不必然造成工程延误。根据合同第31.3条规定，被答辩人没有在规定期限内向监理递交书面形式的延期申请，其主张工程洽商造成工期延误的理由不能成立；3、被答辩人应当履行合同约定义务，配合答辩人办理竣工验收手续。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审庭审中，双方当事人均认可2010年8月31日签订的《湖畔郦舍一期荷风苑B区2标段总承包合同》为双方实际履行的合同。同时，被上诉人荣盛公司明确表示只要求对方提交其负责施工部分的施工资料，并配合办理竣工验收手续。
本院认为，上诉人华宸公司虽主张案涉工程招投标过程存在《中华人民共和国招投标法》第53条规定的串通投标情形，但未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对其据此主张双方签订的备案《建设工程施工合同》和实际履行的《湖畔郦舍一期荷风苑B区2标段总承包合同》无效的观点本院不予支持。二审庭审中，因双方均认可2010年8月31日签订的《湖畔郦舍一期荷风苑B区2标段总承包合同》为实际履行的合同，本院予以确认，该合同应作为确定双方权利义务的依据。上诉人华宸公司作为工程总包方，提供其负责施工部分的施工资料，并配合办理整体竣工验收手续是其法定义务。对此，被上诉人荣盛公司也当庭明确只要求对方提交其负责施工部分的施工资料，并配合办理竣工验收手续。
根据已查明的事实，虽上诉人华宸公司存在工期延误的事实，但工期延误违约金计算的前提是工程总造价得以确定。鉴于双方未进行工程决算，上诉人华宸公司也未就工程欠款问题提出上诉，故目前被上诉人荣盛公司起诉主张工期延误违约金的条件暂不具备。同时，根据双方合同约定，竣工验收合格后工程进度款支付至80%，目前工程尚未进行竣工验收，上诉人华宸公司起诉主张剩余工程进度款的条件亦暂不具备。另，上诉人华宸公司提供的工程洽商资料大部分为复印件，对此一审中被上诉人荣盛公司并不认可，上诉人华宸公司也未申请洽商部分工程造价司法鉴定，亦未就此提出上诉，故上诉人华宸公司此项诉请也不具备主张条件。对于双方上述主张，因不符合起诉条件，应驳回起诉，对应的诉讼费用予以退还。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第49号民事判决第一项、第三项、第四项；
维持唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第49号民事判决第二项；
驳回唐山荣盛房地产开发有限公司请求逾期竣工违约金及损失的起诉；
驳回华宸建设集团股份有限公司一审反诉的起诉。
一审案件受理费100元由华宸建设集团股份有限公司负担，本诉费149395元退还唐山荣盛房地产开发有限公司，反诉费78300元退还华宸建设集团股份有限公司。二审案件受理费100元由华宸建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 郭 涛
代理审判员 王 芳
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张 萌