河南省信阳市平桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）平刑初字第61号
公诉机关信阳市平桥区人民检察院。
被告人程本虎，男，1984年9月8日出生河南省信阳市。
辩护人张明业，河南楚天阁律师事务所律师。
信阳市平桥区人民检察院以信平检刑诉（2013）25号起诉书指控被告人程本虎犯非法经营罪，于2013年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平桥区人民检察院指派检察员秦卫华出庭支持公诉，被告人程本虎及其辩护人张明业等到庭参加诉讼。现已审理终结。
信阳市平桥区人民检察院起诉书指控，从2011年3月至2012年7月，被告人程本虎在豫南人才网以“永乐投资顾问有限公司”为名招聘员工，非法经营证券业务。让员工学习“私募内参客户融资问题解答方案”、“电话话术”、“业务流程”等资料，安排员工在互联网上搜寻客户，并冒充是知名证券公司工作人员，有分析师团队和操盘团队，能掌握内幕消息股等骗取受害人的信任，向客户推荐股票，并约定盈利后利润五五分成，让盈利客户将利润的一半打到指定账户，对股票被套的，则让客户持有或补仓，放任客户股票的亏损，直至失去联系。非法经营证券业务期间共收取客户盈利分成款764586.02元。提供证据有证人孙ｘｘ、苗ｘｘ、裴ｘｘ等人证言，户籍证明，发、破案经过，被告人供述等。认为被告人程本虎未经国家有关部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项规定判处。
被告人程本虎对起诉书指控的事实没有意见，但辩称不构成非法经营罪，不是投资咨询、不是经营证券，只是给客户提供股票信息，客户自己操作没有违法。辩护人张明业提出的辩护意见是：1、股票和证券不是一回事，被告人只是向客户推荐股票信息，股票依然由客户持有，其行为既不是经营股票行为，也不是一种经营行为。“智赢软件店”不是投资咨询机构，不应当向证券主管部门履行相关批准手续。向客户推荐股票信息行为是否应当具备资质找不到相关法律依据，也无法律规定该行为是一种非法行为，被告人的行为不属非法经营。2、被告人代为向客户提供股票信息的行为客观上找不到相关法律、法规、国家规定等依据属违反法律、法规或非法经营，其行为谈不上是非法；主观上程本虎所实施的行为是民法调整的范畴，其行为不违反法律规定，所获得的利润分成不是非法利益，被告人的行为不构成犯罪。3、被告人让员工学习“私募内参客户融资问题解答方案”、“电话话术”、“业务流程”等资料是为了取得客户更大程度的信任而采取的一种带有广告性的方式，不是法律明文禁止的；《证券法》第七十五条规定：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。据此，被告人是无法掌握内幕信息的；目前法无明文规定被告人向客户提供股票信息的行为是一种非法行为，该行为没有相关部门进行界定，不是一种“非法证券活动”，不能认定其行为构成犯罪。综上，请求根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定，判决被告人无罪。
经审理查明，从2011年3月至2012年7月，被告人程本虎先后在平桥区农林路松湖酱油厂内农林花园一民房、浉河区新玛特亚兴公寓楼租房办公，在豫南人才网以“永乐投资顾问有限公司”为名招聘员工，招聘了苗ｘｘ、伍ｘｘ等人。程本虎对招聘来的员工用“私募内参客户融资问题解答方案”、“电话话术”、“业务流程”等一系列资料进行培训，让员工自备电脑，公司给每个新上班的员工5到10个工作QQ号码，内部员工建立一个群，让员工在互联网上搜寻QQ股票群，用分配的工作QQ号码在股票群中加好友。每天程本虎给员工提供股票信息、广告、成功案例截图等信息发到员工群内，员工将这些信息转发给各自搜寻的好友，对取得联系的好友，员工按培训资料的要求，冒充自己在知名证券公司上班，有分析师团队和操盘团队，能掌握内幕消息股等骗取受害人的信任，向受害人推荐股票，并约定盈利后利润五五分成，让盈利的客户将利润的一半打到名为胡兴玉、张亮义、张纯群、李强四套账号中的其中一个账号；对多次盈利的受害人，推荐其做VIP客户，先期收取4800元以上的费用，再推荐股票，对股票被套的，则让客户持有或补仓。期间，部分客户感觉受骗，主动退出或者删除与其联系的QQ号码；部分客户购买推荐的股票赔钱后，程本虎等人只是表示再推荐好的股票赚钱填补亏损，放任客户的股票，直至失去联系。自2011年3月至2012年7月，程本虎共收取客户盈利分成款764586.02元。所收款项部分用于员工工资、房租、水电费，部分用于自己的日常开销。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）胡兴玉开户及开户至今往来交易明细，证明胡兴玉2010年8月22日至2012年8月28日账户交易情况。
（2）信阳市公安局第四分局扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押程本虎及其员工苗小朋等人的物品，其中扣押程本虎的户名为张亮义的银行卡六张、户名为胡兴玉的银行卡五张。
（3）从程本虎电脑中提取的2011年3月至2012年7月股票操作记录，记录了股票名称、买入日期、买入价、业务员、数量、资金量、出货日、分成、客户QQ、联系方式。
（4）招聘材料及智赢软件工作日程安排、保密制度、个人奖惩制度，证明公司日常运作情况。
（5）员工培训材料，教导员工如何联系对待客户，称其公司不但参与了二级市场的炒作，而且和很多上海本地和江浙一带的私募基金有联系来往。
（6）房屋租赁合同，证明程本虎租用新玛特公寓楼8楼14号、15号作为办公场所。
（7）常住人口基本信息，证明程本虎出生于1984年9月8日，户籍地为郑州市金水区经二路北11号。
（8）调取证据通知书，证明经查询“永乐投资顾问股份有限公司”未在平桥工商分局登记。
（9）抓获经过，证明信阳市公安局第四分局接匿名电话举报后在信阳市新玛特亚兴公寓将程本虎及其员工抓获。（10）从苗ｘｘ电脑中下载的2012年3月6日至2012年5月18日当日佣金统计明细，证明员工到款情况。
2、证人证言
（1）证人孙ｘｘ证言，2011年3月成立了“永乐投资咨询股份有限公司”，地址在平桥区农林路，后来因为我们推荐的股票让一个股民赔钱了，他举报我们公司，所以我们就将公司迁到了新玛特楼上。公司法人代表是程本虎，总共有十来个员工，主要业务是向股民推荐股票，股民盈利后与我们分成。公司一共有四套账户，分别是胡兴玉、张亮义、张纯群、李强，这四套卡上所有的进账都是客户打进去的，我和程本虎两个人取出来，除了用于公司开销，剩下的钱存在我名下的一张农行卡上。公司总共盈利七八十万，除去员工工资和公司的开销，剩下的约有三四十万。
（2）证人苗ｘｘ的证言，2011年7月20日左右，到农林路松湖酱油厂院内程本虎的公司上班，2012年搬到了新玛特楼上亚兴公寓814、815房间办公。程本虎是老板，他负责每天给我们几只股票让我们推荐给客户；我负责管理员工考勤纪律，新员工的传帮带。我们按程本虎给我们讲的，说我们是广发证券、长江证券或者中兴证券旗下的投资理财公司，或者我们自己编，只要是网上可以查到的公司都可以，说我们有分析团队，做的是内幕消息股票等，目的就是让客户相信我们有实力。实际上我们没有挂靠任何证券公司，也不可能掌握内幕消息。我们通过聊天确定目标客户，愿意接受我们推荐的，我们推荐股票使对方盈利后，利润部分我们五五分成。如果客户连续赚了几次，我们就推荐他做VIP客户，VIP客户操作都是由程本虎完成。我们的利润就来自客户的五五分成和VIP会员费上。如果客户赔了的话我们从不退钱。我自上班以后，程本虎先给的是胡兴玉、张亮义两套账号，搬到新玛特后又改用张纯群、李强这两个人名字的账号，每个名字设有七个账号，都是程本虎开的卡，卡也由程本虎控制着，我们都没见过卡。
（3）证人伍ｘｘ的证言，公司的钱财都是由程总和他妻子负责的，怎么分配的我不知道。程总的妻子是我们公司的会计，主要负责统计买进的股票，公司的帐户钱财管理。公司会给我们员工进行培训，告诉我们公司在国外是合法的，在中国属于灰色地带，法律不会管的，所以我们才会在那里干。其他证言内容与苗ｘｘ证言内容基本一致。
（4）证人杨ｘｘ、粱ｘ、付ｘ、陈ｘ、刘ｘ、刘ｘｘ、黄ｘ、朱ｘｘ的证言，与上述苗ｘｘ、伍ｘｘ证言内容基本一致。
3、被害人陈述
（1）被害人裴ｘｘ的陈述，我在2012年1、2月份时与一个网名叫“夏瑶”的聊，她说她是深圳一家投资公司的业务员，我根据她提供的信息买了几只股票，赚钱后我按她的要求五五分成，将钱打到一个名叫胡兴玉的卡上。后来她又介绍说“玄奘”是她的老师，我给“玄奘”聊了，他告诉我可以给我推荐股票，但是得先给他一定的费用，费用分几个档次，投资不超过3万的先给他4800元，6万的给6800，8万的8800，10万元的是10800。玄奘保证他推荐的股票一个季度可赚投资的百分之三十。我那里通过前几次的情况，也赚了一点对他们就比较信任，就给玄奘打了4800元钱，这个钱是他让我做VIP会员存入的，后他让我买的是中信国安，我当时买了3万元钱的，买完后这支股票涨了一点，他就再让我加钱，我又加了5万元钱，然后那天开始这支股票一直在跌。到现在还套着叫呢，我赔了1万多元钱。那个玄奘就消失了。
（2）被害人陈ｘ陈述，2012年5、6月份我通过“龙行天下”的网友推荐的股票先赚了19000元，给他一个天津的号“张纯群”汇了9000元，后来他又给我推荐了一支股票，但我赔了16万元，“龙行天下”也联系不上了。“龙行天下”说他是武汉一家很有实力的投资公司，掌握股票的内幕信息，还说盈利后五五分成。
（3）被害人张ｘｘ陈述，2011年4、5月份，通过QQ号对方称有股票内幕，让购买股票，盈利的话，将盈利的部分分一半给他，开始我赚了一、二万，给对方汇了3200元。后来赔了，感觉是骗就没有再与对方联系了。
（4）被害人文ｘｘ陈述，2011年4、5月份，他们自称是“指南针”投资公司，推荐几只股票，“姚记扑克”赚500元，我给对方邮寄250元，“建研集团”、“东风科技”赔7000多元。
（5）被害人冯ｘｘ陈述，在QQ群里有一个叫“招财猫”的曾联系我，向我推荐股票，根据他的推荐我买的“金正大”股票赔了13638.67元。自从买了他的股票后只跌不涨，我就从网上骂了他，就把他拉入黑名单，再也没有联系。
（6）被害人牛ｘｘ陈述，2012年3月，通过QQ认识了“想当年”、“石头”、“龙行天下”，“龙行天下”是领导，他们自称是在深圳，根据他们推荐的股票我赚了六千多元通过邮政卡转给对方3000多元，后来他们提供的信息我赔的股票多了，他们也没有补偿，我就不买了，也不和他们联系了。我赔有12000元。
（7）被害人岳ｘｘ陈述，2011年11月，一个QQ号让我买炒股软件，价格为2000元，为我推荐九龙股份的股票，我按照他的要求汇了2000元钱购买软件，软件也给我发过来了，但是用不成，再通过QQ跟他联系就联系不上了。对方的QQ号和网名记不清了。
（8）被害人王ｘｘ陈述，2011年6、7月份加入股票群后与一个女的在QQ上聊天，在她的推荐下买股票，第一次赚了几百元，将分成款转给一个叫什么亮的银行卡上300元，第二次赔了4000元。赔钱后我就退出那个群了。
（9）被害人梁ｘｘ陈述，今年7月份在QQ上认识“执迷不悟”，根据他的推荐我买股票先赚了1600多元，把赚到一半834元打到了名叫李强的农行账户上。提供的第二只股票威创股份一直未涨，我开始怀疑，就自己操作，没有告诉对方。
（10）被害人周ｘ陈述，今年2月份通过QQ与自称是武汉阳光理财的业务员吕品品、李倩联系，他们推荐的股票都获利了，我按约定五五分成将利润的一半打到了他们的卡里。今年5月份，对方删除了我的QQ号，无法联系。
（11）被害人何ｘ陈述，2011年10月份通过QQ认识了“梦中雪”，他推荐我买的股票赚了钱，后来他又推荐我加入VIP客户，我按“梦中雪”的要求从网上转了9500元，之后“梦中雪”就让我与QQ号为252212878的“玄奘”联系，我将分成款和VIP款都汇给户名为张亮义的卡上，共汇了12600元。根据他们提供的信息股票被套后就联系不上他们了。
（12）被害人凌ｘｘ陈述，2011年下半年在QQ群里认识了“墨香”，她说她在广东深圳的一家咨询公司上班，通过她推荐的股票我先赚1600多元，分成是通过银行转账的，对方账号记不得了。后买了80000元左右，结果跌了被套着了。
（13）被害人张ｘｘ陈述，网友说有个股票分析软件，能够分析出股票的买卖点，这1000元是定金，交上后给我推荐两支股票，等我盈利后，再把剩余的钱交上，他们把软件给我。我买后没有盈利，我要求对方退，他们说给我推荐过股票了，这定金不退。我是通过中国银行转账给对方户名张亚伟，网名叫“简单”。股票最后赔了4000元钱。
（14）被害人孙ｘ陈述，2012年6月与一个叫“夏末”的网友联系，她说她有股票软件和多位有经验的老师，能把握股票的买卖点，通过买她推荐的股票我先赚了2400多元，并按约定两次将一半的分成款打到了一个叫张纯群的账户里转了1272元，后来买的股票被套住。
（15）被害人胡ｘｘ陈述，2011年7月，根据别人给推荐我买的股票没有盈利，赔了1000多元。我觉得靠不住，就将他QQ删了。
（16）被害人周ｘｘ陈述，2011年7月QQ上的人跟我联系，自称知道股票的内幕消息，根据他提供的股票信息我先赚了2000多元，我按之前说好的在网上转了1000元给对方。后又介绍的股票亏了1万多元，此后就不相信对方了，就把对方的QQ号码删了。
（17）证人詹ｘｘ证言，证明程本虎于2012年2月28日找詹浠辉为公司租房的经过。
（18）被害人杨ｘ、杨ｘｘ、卢ｘｘ、薛ｘｘ、乔ｘ、王ｘｘ、何ｘｘ，均证实通过QQ与自称是有专业团队、能得到内幕消息的人联系上后，通过对方提供的股票信息进行股票买卖，盈利后按对方的约定给对方打分成款。分别打在银行卡上为：为胡兴玉1000元、胡兴玉1000元、张纯群1100元、张亮义2117元、张亮义三次8700元、张纯群1200元、胡兴玉900元的银行卡上。再根据对方提供的信息购买股票亏本后就联系不上对方了。
（19）被害人丁ｘｘ、梁ｘｘ、朱ｘｘ等多人都证实通过QQ与人联系后，根据对方提供的信息买卖股票，盈利后都按约定给对方打了钱，但对方的卡号和户名都记不清了。
5、被告人程本虎的供述，我在浉河区老城工商所注册了“智赢软件店”，主要经营炒股软件、售后指导。2011年2、3月份，我在平桥农林路租房招人，负责在股票论坛开发客户。实际上我现在是在作股票分成。因为开始我在平桥一直没有注册，我怕是非法经营，我开始准备注册一个股票分成的公司，就是代客理财、投资咨询，工商局不给注册。我就注册一个“智赢软件”店能和股票挂点边的。
我现在是作股票分成。我自己觉得股票分成这个东西在中国是空白，我怕法律不应许，工商局又不给我注册，我就只能找个和股票沾边的店先注册。我是以“永乐投资顾问有限公司”在网上发布广告的，广告内容包括：我们是业内精英和有识之士整合而成的，总部设立在广州，目前拥有南京、武汉、成都、郑州、太原等六家分公司，有专业化理财投资团队以强大的金融专家团队为依托等。面试时我就先问他们的简历，把公司的基本情况和业务简单的介绍一下，如果有人问公司的办公地点为什么那么简陋，我就会告诉他们说总部在广州，这只是一个点。我会先把公司的一些纪律条例、考勤明细、日程安排、保密制度、奖惩明细先让员工知道，然后把一些聊天技巧、业务流程、结合行情配套话说词、开发问题解答、训练话术等等一些东西发给员工让他们学习。我的这些资料是我以前给别人打工的时候存的，在我的电脑里都存的有这些资料。我新玛特814房间的电脑，你们给我编的是14号。教员工这些是为了能开发更多的客户，取的客户的信任，来跟着我们炒股，这样我们才有利润可赚。我也会在一些股票群里收集一些，成功股票的截图，然后发到群里，让员工发给客户，骗他们说是我们公司推荐的股票。我们没有一点风险，股民赚了就给我们分成，要是赔了，大不了不给我们分成，我们是不会有任何风险的。我现在在新玛特让别人汇钱用的是张成群和李强的卡。我现在不用胡兴玉和张亮义的卡，因为用卡的时间太长，就会出现不同的员工给同一个客户推荐不同的股票，他们一看是同一个卡，就不会都汇钱了。盈利后客户给我汇的钱，我一部分用于给员工发工资和日常的开销，另外的我会存到一张我老婆在信阳办的一张农行卡里。大概有七八十万的样子，我自己净得有三十万左右，其他的都给员工发工资和用于房租、水电费了。有二十万我日常开销花了，还有是十万元在我老婆那张卡里，卡现在在她手里。
我老婆没有参与我们的活动，就是员工成功后，会把买股票的钱数发给她，她负责整理，然后把客户应该汇过来的钱数发给员工，到帐后并通知员工。我们平时都是QQ聊天联系客户，还有也通过公司的三部公用电话联系。是三部黑色直板诺基亚手机，号码分别是：1342378****，1868247****，1866496****。我发展VIP的情况回忆起来那个四千多的，具体是4800元，我是用“玄奘”（号码：252212878，密码yay2010221）这个QQ给他联系的。我电脑两个月前重作了系统，只有最近的聊天记录。我自己还有150587911三星望月密码1983080812，1106913713彼岸烟花密码yay2010221。我带的这个VIP亏损了。我那个老师的QQ号码是173475707，名字：携雨同行。有在我手机上存的名字是廖老师1365245****，我也不知道有没有内幕消息，我只是听我老师分析的。他们也知道我的消息是从我那个老师那来的，因为是把老师给我发的原话会截图给他们，是否认为这是不是内幕消息我就不知道了。
在我电脑里的两个文档里存的有从开始到现在每一笔交易成功的金额、员工、客户等情况，那应该能显示的很全，因为只要是有交易成功的我都会统计在那里。分2011年和2012年至今的所有交易成功的记录。是全部交易成功的记录的，我都以电子表格的形式记载的很详细，大部分有客户的联系方式。一个是2011年一年的以“客户成交汇总2011”命名的，另外一个20102年至今的以“智赢成交记录汇总2012”。不错，你们打印出来的确实是我自己做的电子表格，所有去年到今年的跟着我们一起操作的客户人员信息都在里面了。电子表格的题头叫“股票操作记录”。这两个文档里的电子表格是我自己做的。为了统计客户的佣金是否到账，方便给员工发工资。红色字体的表示股票已经抛售，客户赚到钱了，蓝色字体表示没有通知客户出货，客户的股票是否自行出货，是否赚钱我们不清楚。红色字体的表示我们通知客户盈利出货了，表格出货日一栏里标住的有红色字体日期的，表示都给我们汇过钱。表格里的“业务员”一栏表示交易成功是哪个业务员所操作的。表格里的“新老”一栏表示标注新的表示第一次合作的，标注“老”的表示曾今合作过的。表格里盈利的金额我妻子帮我记录在我的一个黑色的笔记本上。到我家里的时候把这个笔记本已经扣押了。我电脑里有员工的工资表，但是不全，好像只有四月和五月份的。现在在岗的总共有加我12个人，员工今天都被你们抓过来了。
本院认为，被告人程本虎未经国家有关部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，涉案数额已达到最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》三十万元以上，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。平桥区人民检察院指控被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人程本虎辩称不构成非法经营罪，不是投资咨询、不是经营证券，只是给客户提供股票信息，客户自己操作没有违法；其辩护人提出被告人代为向客户提供股票信息的行为客观上找不到相关法律、法规、国家规定等依据属违反法律、法规或非法经营，其行为谈不上是非法；主观上程本虎所实施的行为是民法调整的范畴，其行为不违反法律规定，所获得的利润分成不是非法利益，被告人的行为不属非法经营；被告人向客户提供股票信息的行为没有相关部门进行界定，不是一种“非法证券活动”，不能认定其行为构成犯罪。综上，请求根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定，判决被告人无罪。经查，程本虎未经国家有关部门批准，向客户提供股票的相关信息，非法经营股票业务获取分成，扰乱股票证券市场秩序，且已达到应当追诉的标准，故被告人及辩护人的上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第五十二条、第六十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人程本虎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币77万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月26日起至2013年7月25日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周艳平
人民陪审员 潘明荣
人民陪审员 马 旭
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 张 素