湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00060号
抗诉机关湖北省大冶市人民检察院。
原审被告人刘某甲，中共党员，原大冶市环保局大箕铺环境监察中队中队长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
原审被告人焦某，原大冶市环保局大箕铺环境监察中队副中队长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2014年1月3日被取保候审。2014年8月12日经大冶市人民法院决定执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人刘某甲、焦某犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2014年12月24日作出（2014）鄂大冶刑初字第00356号刑事判决。湖北省大冶市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员刘丽君出庭履行职务，原审被告人刘某甲、焦某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：（一）受贿事实
2011年10月至2013年11月，被告人刘某甲、焦某在分别担任大冶市环保局大箕铺环境监察中队中队长、副中队长期间，利用职务之便为他人谋取利益，共同收受辖区内单位和个人贿赂计人民币36000元，其中，被告人刘某甲、焦某各分得18000元。此外，被告人刘某甲还单独收受贿赂人民币32200元，被告人焦某单独收受贿赂人民币5900元。具体事实如下：
1、2012年7月，大冶市大箕铺五里界选厂业主刘某乙为了感谢被告人刘某甲、焦某在执法监管中对该厂的关照，在大冶市老市委下坡处送给被告人刘某甲、焦某人民币8000元，被告人刘某甲、焦某各分得人民币4000元。
2、2013年9月，大冶市大箕铺五里界选厂业主刘某乙为了感谢被告人刘某甲、焦某在执法监管中对该厂的关照，在大冶市水利局职工宿舍楼前送给被告人刘某甲人民币3000元，送给被告人焦某人民币2000元。
3、2012年9月，大冶市大箕铺顶坜垴选厂业主冯某为了感谢被告人刘某甲、焦某在执法监管中对该厂的关照，在大冶市金莎茶楼送给被告人刘某甲、焦某人民币8000元，被告人刘某甲、焦某各分得人民币4000元。
4、2011年11月，大冶市鑫港矿石加工厂法定代表人余某甲为办理环评手续，找被告人刘某甲帮忙，并提出给付跑路费，刘某甲要求给付5万元，余某甲表示同意，并先支付4万元，同时承诺余款1万元待办证完成后支付。后被告人刘某甲、焦某在办证中，支付费用3万元。余某甲拿到证后，向刘某甲支付1万元。事后，被告人刘某甲、焦某各分得人民币1万元。
5、2012年12月，大冶市亚新耐磨材料厂业主曹某乙因换取排污许可证，向被告人焦某咨询并要求提供帮助，被告人焦某同意帮助办理，并提出需要3万元至4万元费用。尔后，曹某乙与被告人刘某甲、焦某商定办证费用为2.2万元，待证办好支付。被告人刘某甲、焦某将证办好后通知曹某乙领取，曹某乙即支付被告人刘某甲人民币2.2万元。后被告人刘某甲用该款为单位购买摄像机一台，余款为被告人焦某购买手机一部（价值3900元），被告人刘某甲实得人民币8200元。
6、2011年中秋节、春节、2013年端午节、春节，大冶市达盛昌冶炼厂业主石某为感谢被告人刘某甲对该厂日常监管工作中的关照，先后四次在被告人刘某甲的办公室送给刘某甲购物卡四张，计面值3000元。
7、2011年中秋节、2012年春节前，大冶市申兴粉体业主龙某为感谢被告人刘某甲对该厂的关照，先后二次在被告人刘某甲的办公室送给刘某甲面值1000元购物卡各一张，计2000元。
8、2011年春节前，大冶市冯家山矿业总经理王某为感谢被告人刘某甲对该公司的关照，送给被告人刘某甲人民币2000元。
9、2011年春节前，大冶市曹坊联营铜矿负责人曹某丙为感谢被告人刘某甲对该公司的关照，送给被告人刘某甲人民币1000元。
10、2011年、2012年春节前，大冶市大垴山金矿采购员朱某为感谢被告人刘某甲对该矿的关照，送给被告人刘某甲计人民币4000元。
11、2011年春节前，湖北鑫东生态农业有限公司办公室主任吕某为感谢被告人刘某甲对公司的关照，送给被告人刘某甲人民币1000元。
12、2012年春节前，大冶市鑫港矿石老板余某甲为感谢被告人刘某甲的关照，送给被告人刘某甲人民币1000元。
13、2012年春节前，大冶市华和矿业公司老板曹某丁为感谢被告人刘某甲的关照，送给被告人刘某甲人民币1000元。
14、2012年春节前，湖北冯家山矿业有限公司法人王某为感谢被告人刘某甲的关照，送给被告人刘某甲人民币2000元。
15、2012年春节前，大冶市良云选厂法定代表人曹某戊为感谢被告人刘某甲的关照，送给被告人刘某甲人民币2000元。
16、2012年端午节、中秋节、春节前，大冶市达盛昌冶炼厂业主石某为感谢被告人刘某甲的关照，先后三次送给被告人刘某甲购物卡三张，共计面值2000元。
另查明，2013年11月28日、29日，被告人刘某甲、焦某主动到大冶市纪委接受调查，并如实交待办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
案发后，被告人刘某甲、焦某退出所得赃款。
认定上述事实，有经原审庭审质证的归案情况说明、户籍证明、文件、档案资料等书证，证人韦某、刘某乙、冯某、曹某甲、余某甲、曹某乙、石某、龙某、王某、曹某丙、朱某、吕某、曹某丁、曹某戊、陈某的证言，被告人刘某甲、焦某的供述予以证实。
（二）贪污事实
2011年10月至2013年11月，被告人刘某甲、焦某在分别担任大冶市环保局大箕铺环境监察中队中队长、副中队长期间，利用职务之便，采取收入不入账的手段将截留的排污费341000元，擅自将其中97600元以过节费、旅游费的名义，给本中队职工发放福利，被告人刘某甲、焦某各分得26000元。
同时查明，2012年3月，大箕铺镇人民政府将大箕铺环保监察中队复印费、宣传资料费、汽油费、办公楼装修材料费计30000元列入政府开支。
案发后，被告人刘某甲、焦某已退清所得款项。
认定上述事实，有经原审庭审质证的归案情况说明、户籍证明、大箕铺镇政府证明、收据等书证，证人潘某、江某甲、江某乙、刘某丙、陈某、余某乙的证言，被告人刘某甲、焦某的供述予以证实。
原判认为，2011年至2013年间，被告人刘某甲、焦某将本单位未入账资金97600元，以过节、补助等名目，对在职职工进行发放，虽然未经上级部门许可，但该资金发放是在本单位内部平等、公开进行，二被告人没有多分或存在其他不当行为，应属违纪行为，不宜认定为贪污。被告人刘某甲、焦某利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受单位和个人贿赂计人民币36000元，其中，被告人刘某甲、焦某各分得18000元。此外，被告人刘某甲还单独收受贿赂人民币32200元，被告人焦某单独收受贿赂人民币5900元，其行为均已构成受贿罪。被告人刘某甲、焦某被办案单位传唤后主动到案，如实供认本案犯罪事实，是自首，均可从轻或减轻处罚。被告人刘某甲、焦某全额退赃，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，以受贿罪，判处被告人刘某甲有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币二万元；判处被告人焦某有期徒刑一年三个月。
湖北省大冶市人民检察院以原判未认定原审被告人刘某甲、焦某犯贪污罪错误为由提出抗诉。黄石市人民检察院支持上述抗诉意见，具体理由如下：刘某甲、焦某主观上具有非法占有公共财产的故意，客观上实施了非法占有公共财物的行为，侵犯了公共财产所有权及职务廉洁性，具有社会危害性和刑事违法性，不应属于违纪行为。
经二审审理查明，原判认定原审被告人刘某甲、焦某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，大冶市大箕铺环境监察中队系大冶市环境保护局下属事业单位，负责辖区内贯彻执行国家环保法律法规和方针政策，对辖区内的环境保护工作实施统一监督管理，属报账单位。
2011年10月至案发，原审被告人刘某甲被大冶市环境保护局任命为大箕铺环境监察中队中队长。2011年4月至案发，原审被告人焦某被大冶市环境保护局任命为大箕铺环境监察中队副中队长。原审被告人刘某甲、焦某在分别担任中队长、副中队长期间，违反国家相关法律法规，向辖区内的企业以征收排污费名义征收排污费时采取不开票、收入不入账的手段，将收取的排污费34.1万元擅自进行截留，并存入原审被告人刘某甲私人账户，作为本部门小金库，并擅自将其中97600元以过节费、旅游费的名义，给本中队职工发放福利，原审被告人刘某甲、焦某各分得26000元，余款用于本部门日常支出（未做账）。具体事实如下：
1、2011年10月至12月，原审被告人刘某甲、焦某以过节费、旅游费等名目，擅自将截留的排污费46800元用于发放职工福利。其中，刘某甲、焦某各分得人民币11700元，职工陈某、潘某各分得人民币11200元。
2、2012年元月至12月，原审被告人刘某甲、焦某以过节费、加班费等名目，擅自将截留的排污费39000元用于发放职工福利。其中，刘某甲、焦某各分得人民币11800元，职工陈某分得人民币11300元。
3、2013年元月至11月，原审被告人刘某甲、焦某以过节费、加班费等名目，擅自将截留的排污费11800元用于发放职工福利。其中，刘某甲、焦某各分得人民币2500元，职工陈某、余某乙各分得人民币2500元。
同时查明，2012年3月，大箕铺镇人民政府将大箕铺环保监察中队复印费、宣传资料费、汽油费、办公楼装修材料费计30000元列入政府开支。
案发后，原审被告人刘某甲、焦某已退清所得款项。
上述事实，有经原审庭审质证的归案情况说明、户籍证明、档案资料、大箕铺镇政府证明、大冶市机构编制委员会文件、收据等书证，证人潘某、江某甲、江某乙、刘某丙、陈某、余某乙的证言，原审被告人刘某甲、焦某的供述等证据予以证实。
关于检察机关提出原判未认定原审被告人刘某甲、焦某犯贪污罪错误的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。原审被告人刘某甲、焦某作为大冶市环保局大箕铺环境监察中队中队长、副中队长，擅自决定将应上缴的排污费，以发放补助、福利等名义，在中队内部公开平均发放，从主观方面看，二原审被告人不具有共同贪污的主观故意，而是一种相对公开的私分故意；从行为方式和手段看，二原审被告人并未采取侵吞、窃取、骗取等隐蔽手段，而是在中队内部公开将征收未入账的排污费部分用于发放中队成员福利费；从参与主体看，中队的所有人均参与私分并平均发放，应视为单位集体行为。故刘金鹏、焦某的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。原审被告人刘某甲、焦某作为大冶市环保局大箕铺环境监察中队的负责人，违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规，擅自决定将单位收缴应上交国家财政的部分资金截留，以补助、福利名义私分给个人的行为，应属私分国有资产的行为。原审被告人刘某甲、焦某私分国有资产97600元，未达到刑事立案标准，依法不构成私分国有资产罪。故此抗诉及支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 余晓敏
代理审判员 艾 楠
二〇一五年五月二十日
书 记 员 付 晓