江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终813号
上诉人（原审原告）郁亚宾，男，1968年2月5日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人（原审原告）刘卉，女，1966年7月27日生，汉族，住南京市建邺区。
以上二上诉人的共同委托代理人高峰、宋姣，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地在南京市建邺区雨润大街99号2栋A座。
法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地在南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人万祖勇，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。
上诉人郁亚宾、刘卉因诉被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称建邺区执法局）、南京市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）城建行政强制及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初513号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人郁亚宾、刘卉，及其共同委托代理人高峰、宋姣，被上诉人建邺区执法局的委托代理人方淑涵、张艳峰，被上诉人市执法局的委托代理人万祖勇、娄志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郁亚宾、刘卉居住在南京市××邺区江心××2队。2016年10月19日，建邺区执法局经过现场勘察作出核查通知书，认为郁亚宾、刘卉在建邺区红庄66-2号2队有搭建房屋（已建成）的行为，责令其于次日上午到指定地点接受审查，由建邺区两名执法人员在两名公证人员的见证下进行了留置送达。南京市建邺区住房保障和房产局出具的住宅房屋征收调查情况确认表及房屋平面图显示，郁亚宾、刘卉在上述地址有共计约265.795㎡建筑，具体为房屋平面图中编号为S钢混1、2的一半约215.795㎡，以及编号为S砖混3的部分约50㎡。2016年10月20日，建邺区执法局决定立案查处。2016年10月21日，南京市建邺区建设和交通局向被告建邺区执法局发送了关于协助认定违法建设的回函，内容主要为：1、我局未核发过该项目的建设工程规划许可证；2、根据《南京市城乡规划条例》第五十九条规定，该项目属无法采取改正措施消除影响的情形。2016年10月28日，建邺区执法局对郁亚宾、刘卉作出限期拆除告知书，内容主要为：经查，郁亚宾、刘卉在上述地址的265.795㎡建筑物，未取得建设工程规划许可证，责令收到告知书之日起三日内自行拆除，由建邺区执法局两名执法人员在两名公证人员的见证下进行了留置送达。2016年10月30日，郁亚宾、刘卉会同另案原告刘槐生、江锡兰、刘金龙向建邺区执法局作出书面陈述和申辩。2016年11月2日，建邺区执法局工作人员经核查郁亚宾、刘卉未自拆，建议下发限期拆除决定书。2016年11月8日，建邺区执法局作出宁城执建限拆字（2016）第029号《限期拆除决定书》（以下简称29号限期拆除决定书），认定郁亚宾、刘卉未按照限期拆除告知书的要求自行拆除265.795㎡的建筑物，且无正当理由。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条的规定，限郁亚宾、刘卉在2016年11月12日前自行拆除上述违法建设，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限，由建邺区执法局两名执法人员在两名公证人员的见证下进行了留置送达。在建邺区执法局的执法过程中，除了核查通知书将郁亚宾、刘卉写为“刘卉、郁亚兵”，其余均写为“刘卉、郁正兵”。
郁亚宾、刘卉不服，于2016年12月31日向市执法局申请行政复议。2017年1月3日，市执法局作出补正通知。2017年1月9日，市执法局收齐材料并于当日决定立案受理，后要求建邺区执法局作出书面答复并提交有关的证据、依据和其他有关材料。经审查，市执法局于2017年3月6日作出宁城法复决字[2017]第03号《行政复议决定书》（以下简称3号复议决定书），认为郁亚宾、刘卉涉案房屋依法属于违法建设，且违法行为属于继续状态，应当予以追究，但建邺区执法局调查过程中未能确定申请人的主体情况，将“郁亚宾”错写，决定确认建邺区执法局作出的29号限期拆除决定书违法。郁亚宾、刘卉不服，向原审法院提起行政诉讼，请求判如所请。
庭审中，郁亚宾、刘卉陈述涉案房屋系上世纪90年代末由郁亚宾、刘卉及案外人共同出资建设，没有取得相关手续，在建设前和村委会打过招呼；郁亚宾、刘卉收到了核查通知书、限期拆除告知书和29号限期拆除决定书。建邺区执法局称住宅房屋征收调查情况确认表有郁亚宾、刘卉签字，郁亚宾、刘卉在陈述申辩时对主体也未提出异议。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]42号）第一条及南京集中处罚办法第三条第一款、第五条的规定，建邺区执法局作为独立的行政执法主体，负责建邺区规划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。市执法局作为建邺区执法局的上一级主管部门，对向其提起的行政复议申请，依照《中华人民共和国行政复议法》具有作出复议处理的法定职权。
城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，建邺区执法局工作人员对涉案建筑进行了现场勘察，调取了相关证据，核定面积共计约265.795㎡，建邺区执法局听取了郁亚宾、刘卉的陈述、申辩，先后向郁亚宾、刘卉作出并送达了核查通知书、限期拆除告知书、29号限期拆除决定书。郁亚宾、刘卉在建邺区执法局调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，经建邺区执法局征询，南京市建邺区建设和交通局回函确认该局未核发过规划许可手续，且涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，建邺区执法局将涉案建筑认定为违法建设，并无不当，程序合法。郁亚宾、刘卉主张建邺区执法局适用法律错误，由于郁亚宾、刘卉建设后，直至被查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在城乡规划法实施前，但违法状态持续至城乡规划法实施之后，建邺区执法局依据现行有效的城乡规划法进行处理，适用法律正确。
市执法局收到郁亚宾、刘卉的复议申请后，依法立案，并要求建邺区执法局提交答复书及证据材料，在审查基础上认为涉案建筑为违法建筑，应当依法予以追究，建邺区执法局有法定查处职权。但建邺区执法局在执法过程中，未能确定郁亚宾、刘卉主体情况，在一系列文书中将郁亚宾的名字写成“郁亚兵”和“郁正兵”，认定主体有误，并确认违法，在法定期间内作出3号复议决定书，符合法律规定，程序合法。
综上，建邺区执法局作出的29号限期拆除决定书认定涉案建筑属于违法建设的事实清楚、适用法律正确，程序合法，但对郁亚宾、刘卉的主体情况认定错误，市执法局作出确认违法的3号复议决定书符合法律规定。郁亚宾、刘卉的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回郁亚宾、刘卉的诉讼请求。案件受理费50元，由郁亚宾、刘卉承担。
上诉人郁亚宾、刘卉上诉称：一、上诉人房屋建造于上世纪90年代末，在2016年11月被拆除，房屋占用的土地已被征收为国有并被拍卖出让，本案涉嫌以拆违代替征收补偿。二、一审判决认定事实不清、主要证据不足。1．上诉人房屋所使用的土地合法取得，房屋建造时城乡规划法尚未生效实施，无溯及效力。房屋用地属于江心洲乡红庄村集体土地，也不适用《城乡规划条例》。2．上诉人房屋建成居住近二十年，建邺区执法局没有证明房屋建造时土地区域有相应规划，也就不存在违反规划。3．南京市建邺区建设和交通局认定上诉人房屋为违法建筑错误，不能以现在没有建设工程规划许可证追溯认定违法。该函件认定不可改正不可消除影响，但没有明确适用《南京市城乡规划条例》第五十九条的具体条目，应当认定为无依据而排除适用。4．建邺区执法局的核查通知书、限期拆除告知书和限期拆除决定书采用留置送达违法，送达应以直接送达为原则，之后是代为送达、留置送达等方式。留置送达以涉案当事人其成年家属拒绝签收为条件，但没有上诉人成年家属拒绝签收的情形发生。5．限期拆除决定书对当事人财产造成重大影响，应当宣告后交付，保护当事人信息对等的知情权。6．建邺区执法局没有询问当事人、没有调查记录房屋建造时间、没有对当事人陈述申辩予以复核，调查程序违法导致行政处罚事实不清。三、一审判决适用法律错误。1．上诉人房屋建造当年没有要求办理建设工程规划许可证，涉案房屋使用的土地己经被征收，责令补办手续等措施己经没有意义，征收人应当给予合法合理补偿。一审判决适用城乡规划法第四十条、第六十四条显属错误。2．本案涉及文书的送达应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定以直接送达为原则，一审判决适用留置送达的条文错误。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、撤销市执法局作出的3号行政复议决定书；三、由两被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人建邺区执法局辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。首先，南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区，虽然本案所涉房屋坐落在江心洲集体土地上，但位于南京市城市规划区范围之内，在建设之前应按照有关城市规划的规定，办理相关建设工程规划许可审批手续。上诉人在未办理建设工程规划审批手续的情况下建设房屋，违反了相关法律规定。其次，本案所涉房屋在建成后至建邺区执法局进行查处前，一直未办理建设工程规划许可证，违法行为一直存续，未得到纠正。建邺区执法局在违法行为存续期间，依据城乡规划法的有关规定对本案所涉建筑进行查处，并不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人市执法局辩称，市执法局作出的行政复议决定程序合法、事实清楚、证据充分。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人在本案二审中提交以下材料作为新证据：
1．电脑截屏，用以证明涉案土地已经被出让；
2．宁国土资公开告知[2017]2号政府信息公开告知书、苏政地（2014）562号征地批复，用以证明涉案房屋所在地块在2014年已经被转为国有土地。
经庭审质证，建邺区执法局认为证据2、3不符合新证据的规定，且与本案无关联性。市执法局同意建邺区执法局的质证意见。
本院经审查认为，上诉人提交的证据1、2均与本案被诉的限期拆除决定之间无关联性，本院均不予采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，二审中，上诉人称，案涉房屋建设在刘卉的父亲刘槐生的宅基地上，其在一审中曾将刘槐生的土地使用证、土地登记收件单作为证据提交，案涉房屋中有50多个平米是刘槐生土地使用证上所载明房屋的一部分。经查阅一审卷宗，一审庭审笔录记载的上诉人提交的证据中并无该份证据。市执法局称上诉人在复议过程中将上述材料已经作为证据提交，复议机关已作为证据向一审法院提交。
本院认为，根据《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]42号）第一条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权施行办法》第三条第一款、第五条的规定，建邺区执法局对于辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑，具有进行调查处理并作出限期拆除决定的法定职权。
城乡规划法第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人在建邺区执法局对涉案建筑进行现场勘查时未能提供规划建设审批手续，其在收到核查通知书后，亦未能在指定期限内提交规划建设审批手续，不能证明涉案建筑的合法性。建邺区执法局经向南京市建邺区建设和交通局核实，确认涉案建筑未办理过建设工程规划许可证，且属无法采取改正措施消除影响的情形，认定其违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，系违法建筑，认定事实清楚。在上诉人未按限期拆除告知书的要求自行拆除涉案建筑的情况下，建邺区执法局作出29号限期拆除决定书，责令上诉人于2016年11月12日前自行拆除涉案建筑，符合上述法律规定。
市执法局作为建邺区执法局的上一级主管部门，具有对建邺区执法局所作行政行为进行行政复议的法定职权。本案中，市执法局收到上诉人的行政复议申请后，依法进行了立案受理，通知建邺区执法局提出答复，并在法定期限内作出复议决定且送达上诉人，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条的规定，程序合法。因建邺区执法局在一系列文书中将郁亚宾的名字写为“郁亚兵”和“郁正兵”，市执法局据此以建邺区执法局认定主体有误为由，确认建邺区执法局作出的29号限期拆除决定书的行政行为违法，符合相关法律规定。因市执法局在复议中已确认29号限期拆除决定违法，故原审法院判决驳回郁亚宾、刘卉要求确认建邺区执法局作出的29号限期拆除决定书违法的诉讼请求不当，本院予以纠正。
上诉人提出，其房屋建造在集体土地上，建造时无相应城市规划，不应适用城乡规划法进行处理。对此，本院经审查认为，上诉人称案涉房屋建设于上世纪90年代末，根据1990年4月7日施行的、当时有效的《南京市城市规划条例》第二条规定，该条例所称城市规划区即南京市行政区域；第四十条第一款规定，任何单位或个人需要新建、扩建、改建各项建设工程，必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证后方可施工。上诉人在建设房屋时应当根据该规定办理相应的规划建设审批手续，而本案涉及的房屋缺乏对应的审批手续，故该房屋的建设缺乏合法性依据。上诉人称案涉房屋有部分面积系刘槐生土地使用证上所载房屋的一部分，但该证所载明的房屋面积和形制均与现有房屋不符，目前不存在与证载内容相一致的房屋，故该土地使用证不能用以说明现有房屋具备合法手续。涉案建筑虽然建成，但其建设者并未办理规划建设审批手续，涉案建筑为违法建设的状态一直处于持续状态，违法行为并未终了，仍处于可查处的期限之内。因此，建邺区执法局根据城乡规划法的规定，作出29号限期拆除决定书，并无不当。
上诉人另提出，建邺区执法局对相关法律文书采取留置送达的方式不当。对此，本院经审查认为，建邺区执法局在送达核查通知书、限期拆除告知书和限期拆除决定书时，均进行了公证，公证书也均载明上诉人住处“大门上锁且未有人应答”，在此情形下，建邺区执法局将相关的执法文书张贴在上诉人房屋的防盗门上，其送达方式并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602行初513号行政判决；
二、确认南京市建邺区城市管理行政执法局作出的宁城执建限拆字（2016）第029号《限期拆除决定书》违法；
三、驳回郁亚宾、刘卉关于撤销南京市城市管理行政执法局作出的宁城法复决字[2017]第03号《行政复议决定书》的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由南京市建邺区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝莉坤
审判员 黄 飞
审判员 周 磊
二〇一七年十二月五日
书记员 赵和玉