湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第582号
上诉人（原审被告）杨清山
委托代理人ＸＸ林，湖北省嘉鱼县鱼岳镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈又香
上诉人杨清山因与被上诉人陈又香民间借贷纠纷一案，不服嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2010年2月11日，被告以入股三友建房为由收取原告入股金40万元，被告收款后向原告出具了一张40万元的收条。但原被告既没有签订入股协议，也没有签订合伙入股协议，更没有约定利润分红及盈亏比例，原告也没有参与三友房地产（南嘉花园酒店小区）开发经营。后原告多次找被告催讨此款，2011年元月6日，原告在湖北万泉置业有限公司购买了位于嘉鱼县鱼岳镇滨湖路南嘉花园酒店小区1号楼第15号、建筑面积为20.65㎡、总价款58853元的车库一个，原告支付了该车库的首付款1万元。2011年5月5日原告以其子郑勇的名义在湖北万泉置业有限公司购买了位于嘉鱼县鱼岳镇滨湖路南嘉花园酒店小区2栋2单元201室建筑面积为139㎡的商品房一套，总价款278720元，首付款88720元，原告支付了首付款3万元。上述车库价款及商品房首付款合计147573元，原告除自行支付4万元外，余款107573元系由被告杨清山代为支付。2015年元月5日，原告与被告办理结算手续，被告出具给原告一张收条，收条内容为“今收到陈又香2010年2月11号入股金肆拾万元整，2011年元月6号买万泉置业房屋一套、车库一个拾万柒仟伍佰柒拾叁元（107573元）由杨清山支付，下欠人民币贰拾玖万贰仟肆佰贰拾柒元整（292427元）杨清山2015年元月5号”。2011年5月11日，被告又以上述方式要原告入股横沟房地产开发，收取原告10万元现金，并出具给原告收条一张，收条内容为“今收陈又香横沟入股金人民币拾万元整（100000元）杨清山2011年5月11号”。2013年及2014年春节期间，被告分两次共偿还给原告29000元，2015年元月5日，原被告结算，被告出具给原告收条一张，内容为“今收到陈又香2011年5月11日横沟入股金人民币拾万元整，春节以（已）付29000元，下欠柒万壹仟元整（71000元）杨清山2015年元月5号”。2014年3月26日，被告将以前累计向原告的借款汇总后向原告出具借条一张，借条的内容为“今借到陈又香人民币肆拾柒万壹仟贰佰元整（471200元）杨清山2014年3月26号”。原被告没有约定借款期限。综上所述，被告两次以入股方式找原告借款40万元、10万元，一次性借款471200元，三次累计向原告借款971200元，已偿还136573元（107573元＋29000元），尚下欠借款本金834627元。原告曾多次向被告催讨上述借款本息，被告总以资金困难为由拖欠至今不还，故原告诉至本院，要求依法判令被告立即偿还本金834627元及逾期还款利息444816元，本息总计1279443元，并承担本案的诉讼费用。
原审认为，被告两次以入股方式收取原告现金50万元，因原告既没有与被告签订合伙入股协议，也没有参与其他开发业主的合伙经营，也没有参与被告及其开发业主签订入股合伙协议，更没有与被告及其他开发业主约定盈亏分配比例。原、被告之间既没有订立书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记为合伙组织，又没有两个以上无利害关系人证明原被告系合伙关系，故原被告之间的经济往来名曰入股实为借贷。另外被告累计向原告借款471200元，被告向原告出具了借条。被告先后两次以入股方式找原告借款40万、10万，第三次找原告借款471200元，三次累计向原告借款971200元，已偿还136573元（107573＋29000元），尚下欠借款本金834627元及逾期还款利息。故原被告之间的借贷关系事实清楚，证据充分，其借贷关系合法有效，依法应予保护。但原被告双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，依法应参照银行同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、被告杨清山欠原告陈又香借款本金834627元及利息（其中40万元从2010年2月11日起、10万元从2011年5月11日起、471200元从2014年3月26日起，分别按同期银行贷款利率计算至实际还清之日止），限被告杨清山于本判决生效后三日内一次性支付给原告；二、驳回原告陈又香的其他诉讼请求。如果被告杨清山未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12146元由被告杨清山负担。
原审被告杨清山不服原审法院判决，向本院上诉提出：一、原审法院不应当将上诉人收取被上诉人的入股金认定为借款。对于该款项两笔共50万元，收取该款项时，双方口头约定，投资共担风险，赚钱按比例分成，亏损按比例分担。2014年3月26日出具的一张471200元的借条属实。从上诉人收到被上诉人入股金的收条上也可以看出该款应属于入股金，而不属于借款。如：2010年2月11日收条“今收到陈又香三友入股金人民币肆拾万元整”和2011年5月11日收条“今收到陈又香横沟入股金人民币拾万元整”。两张收条上均注明了该款项的投资地点，从而就可以推定被上诉人对自己的投资地点是清楚的，而上述两个投资项目还没有进行工程结算，是赚钱还是亏损目前还不清楚，一审法院将其认定为借款显然是错误的。二、原审法院判决由上诉人支付利息适用法律不当。原审法院对本案适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息”，而本案法律性质不属于借贷关系，故适用该司法解释不当。请求二审法院依法撤销原判，依法改判。
被上诉人陈又香答辩称：一、原审认定事实清楚，证据确凿。本案的基本事实，是上诉人共向被上诉人借款三笔。第一笔，是2010年2月11日，上诉人杨清山以入股三友建房为由收取被上诉人陈又香入股金40万元，但既没有口头协议，也没有合伙入股协议，更没有约定利润分红比例。2015年元月5日，上诉人以南嘉花园一套商品房，一个车库抵偿首付款合计107573元，冲抵股金40万元，尚欠292427元。上诉人在2015年元月5日出具收条载明：“杨青山下欠被上诉人人民币贰拾玖万贰仟肆佰贰拾柒元”；第二笔，是2010年5月11日，上诉人以同样的方式，收取被上诉人横沟入股金10万元，2015年元月5日又亲笔出具收条载明：今收到陈又香2010年5月11号横沟入股金拾万元整，春节已付29000元，下欠柒万壹仟元整；第三笔，是2014年3月26日上诉人向被上诉人借款471200元，并由被上诉人出具借条载明：杨青山借到陈又香人民币肆拾柒万壹仟贰佰元整，以上三起借款合计为971200元，已付136573元，尚欠834627元。二、本案实质上是借款法律关系。第一笔和第二笔上诉人虽然出具的收条上写的是“入股金”。但双方均没有口头、书面的入股协议或合伙协议。2015年元月5日，经被上诉人多年无数次催上诉人还款，上诉人先后偿还了107573元和29000元两笔款，并注明上诉人尚下欠被上诉人292427元和71000元。以上事实足以证明双方实质上是借款法律关系，原审按照银行同期贷款利率计息适用法律正确。请求二审驳回上诉，维护原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实二审继续予以认定。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案当事人之间法律关系是借贷关系还是合伙关系；2.被上诉人陈又香是否有权主张上诉人杨清山支付借款利息。
关于争议焦点1，本案的法律关系是借贷关系还是合伙关系，要根据上诉人杨清山出具给被上诉人陈又香收条的形式与实质、法律关系要件、当事人实施的行为等内容逐一分析。首先从本案法律关系的形式与实质分析：上诉人杨清山于2010年2月11日和2011年5月11号先后两次出具给被上诉人陈又香总金额50万元的两张收条，两张收条虽字面上注明为入股金，但是被上诉人陈又香既没有与上诉人杨清山及介绍的开发商签订书面合伙协议，也没有实际参与杨清山及其他开发商的合伙事务，更没有与杨清山及其他开发商约定合伙经营盈亏分配比例。被上诉人陈又香是基于对上诉人杨清山多年交往的信任而将钱款出借给杨清山，陈又香对其他案外人并无信赖的基础，无论杨清山把借款用于何处投资经营，陈又香主观上只认定借款人为杨清山，双方形式上是入股但本质上为借贷关系。二是从个人合伙经营的法律要件分析：依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”实际上被上诉人陈又香与上诉人杨清山或其他案外人自始至终并无合伙协议，亦未参与合伙经营、共同劳动。此外，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，本案没有其他无利害关系人能够证明被上诉人陈又香与上诉人杨清山及其他案外人之间存在合伙关系，因此本案不符合合伙经营的法律要件。三是从当事人实施的行为来分析：上诉人杨清山于2010年2月11日、2011年5月11号先后两次收取被上诉人陈又香共50万元（40万元＋10万元）并出具了两张收条，经陈又香多次催讨，杨清山代陈又香垫付了嘉鱼县南嘉花园酒店小区车库款及商品房首付款共计107573元，2015年春节期间杨清山偿还陈又香29000元，扣减上述还款后，杨清山于2015年元月5号又重新向陈又香出具收条两张，其中，2010年2月11日收到的40万元抵扣购房款之后，载明“由杨清山支付下欠人民币贰拾玖万贰仟肆佰贰拾柒元整（292427元，落款人杨清山）”；2011年5月11日收到的10万元抵扣杨清山29000元已还款之后，载明“下欠柒万壹仟元整（71000元，落款人杨清山）”。从上诉人杨清山分期为陈又香垫付购房款、偿还部分欠款的行为分析，其上述行为亦符合借款法律关系特征。2014年3月26日，上诉人杨清山将以前累计欠陈又香的借款汇总后向原告出具借条一张，借条载明“今借到陈又香人民币肆拾柒万壹仟贰佰元整（471200元，落款人杨清山）”，二审庭审时上诉人杨清山对该笔借款当庭承认属实，从以上条据内容载明“由杨清山支付下欠人民币292427元”、“下欠71000元，落款人杨清山”、“今借到陈又香人民币471200元，落款人杨清山”来分析，上诉人杨清山收到陈又香三笔款项共971200元的法律性质可确认为借款关系。
关于争议焦点2，上诉人杨清山三次累计向原告借款971200元，已偿还136573元（107573元＋29000元），尚下欠借款本金834627元，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”之规定，故原审判决“由上诉人杨清山按照同期银行贷款利率偿付借款本金利息损失”并无不当，本院予以确认。但上诉人杨清山对第一笔借款40万元和第二笔借款10万元先后还款（107573元＋29000元）后，于2015年元月5日重新出具下欠被上诉人陈又香292427元和71000元的两张条据，该借款条据具有法律效力，该两笔借款计算利息时间应从2015年元月5日起算，原审将该两笔计息时间确定为2010年2月11日、2011年5月11日不妥，本院予以纠正。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处上诉人偿付被上诉人借款本金及利息于法有据，原判对第一笔和第二笔借款利息起算时间认定有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第00107号民事判决的第（二）项。
二、变更嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第00107号民事判决的第（一）项为“被告杨清山欠原告陈又香借款本金834627元及利息（其中292427元从2015年元月5日起、71000元从2015年元月5日起、471200元从2014年3月26日起，分别按同期银行贷款利率计算至实际还清之日止），限被告杨清山于本判决生效后三日内一次性支付给原告。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费12146元，由上诉人杨清山承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 力
审判员 杨三华
审判员 杨荣华
二〇一五年十二月三日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；