江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8682、8686号
上诉人（原审被告、原告）：林正华，男，1976年1月24日生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：菲特(中国)制药科技有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路8号。
法定代表人：OLAFJOHANNESMüLLER，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余永利，上海九州丰泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘琼，上海九州丰泽律师事务所律师。
上诉人林正华因与被上诉人菲特（中国）制药科技有限公司（以下简称菲特公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年7月22日作出的（2016）苏0115民初13977、14219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林正华的委托诉讼代理人王丽娜，被上诉人菲特公司的委托诉讼代理人余永利、刘琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林正华上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判林正华无须继续履行限制协议书中竞业限制义务至期限届满或竞业限制情形结束。事实与理由：一、竞业协议并未成立。1、各方未就竞业限制达成明确的合意。林正华并未确定自己必然接受协议的约定，且该协议并非竞业限制协议，而是包含了服务期等不同内容的条款，对竞业限制的范围和职业均未明确约定。2、林正华不符合法律规定的竞业限制义务的主体范围。林正华的岗位是销售经理，并非《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的人员，菲特公司也未证明其具有商业秘密，故林正华不具有法定或约定竞业限制的主体资格。3、菲特公司约定的补偿数额低于法定标准，未达到《江苏省劳动合同条例》的规定。菲特公司在原审中主张支付的竞业限制补偿未告知林正华，是在其提起竞业限制诉讼之后采取的恶意证明措施，不能证明其支付的是竞业限制补偿。4、协议是在林正华在职期间签订的，作为用人单位，菲特公司具有优势地位，协议不能反映林正华的真实意思表示。二、原审认定事实错误，菲特公司的证据不能证明林正华为竞争公司提供服务。1、林正华从南京珀尔菲克机电有限公司（以下简称珀尔菲克公司）获得的款项的来源是菲特公司，并非推荐珀尔菲克公司产品获得的好处费。原审通过调查得知菲特公司就其前销售总监姜继运涉嫌职务侵占一案报案并被经侦部门受理，而菲特公司指控的犯罪行为是菲特公司的大量资金通过佣金等方式支付给珀尔菲克公司，姜继运实际控制珀尔菲克公司，于是从珀尔菲克公司获得了资金，菲特公司指控的是姜继运利用珀尔菲克公司非法侵占了菲特公司的资金，因而案由定的是职务侵占罪，同理，林正华获得的珀尔菲克公司的款项，来源正是菲特公司，是菲特公司通过珀尔菲克公司向其发放奖金，并非林正华推荐了珀尔菲克公司的产品获得的好处费，在一审的笔录中菲特公司有明确的说明，珀尔菲克公司与菲特公司不是竞争关系，是合作关系，林正华从珀尔菲克公司获得的款项从事实上到形式上均与竞业限制行为完全不同。且如果珀尔菲克公司是菲特公司的销售总监实际控制的，那么作为不知情的林正华，被销售总监要求推荐珀尔菲克公司的产品当然不是自己的行为，而是执行销售部门指令的行为，原审中林正华已经进行了说明。2、林正华的配偶自行决定出资设立公司是合理行为，林正华无权干涉或阻止配偶的行为，即使其使用夫妻共同财产出资，也不能认定该出资行为产生的全部法律后果均应由夫妻共同承担，仅能认定夫妻共同财产出资所产生的利益或亏损仍为夫妻共同财产，而不能认定是林正华从事了或者授意配偶代为从事与菲特公司相竞争的业务。另外，关于协议，原审没有区分在职期间和离职后的竞业限制的规定，在职期间竞业限制是劳动者的应有之义，但依法不应该约定违约金，离职后违反竞业限制可以承担违约金，但在职期间不应适用违约金条款。综上，请求二审法院依法支持林正华的上诉请求。
菲特公司辩称，一、双方2013年签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，上诉人林正华对菲特公司负有竞业限制义务。《协议书》系双方真实意思的表示，其内容不违反任何法律法规，合法有效，应受法律保护。《协议书》第一条对竞业限制的范围、时间和经济补偿金计算方式进行了明确的约定，时间包含在职期间和离职后两年。针对竞业限制义务的主体问题，林正华属于《劳动合同法》第二十四条所规定的“高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。林正华于2008年1月22日进入菲特公司，离职前担任菲特公司销售经理职务，负责菲特公司的销售和产品市场，期间掌握了大量菲特公司的商业秘密和客户信息。其职位性质和工作内容属于菲特公司竞业的对象。《协议书》有关支付竞业限制补偿金的问题明确约定了“按照国家有关规定支付相应补偿”，按照《江苏省劳动合同条例》的规定即劳动者前12个月平均工资的1/3。基于合同的公平原则，菲特公司认为经济补偿的计算标准与合同约定的违约金的计算标准应当一致，即以基本工资计算前12个月平均工资。根据菲特公司于2016年6月1日向林正华尾号为7518的工资卡转账金额8157元（扣税后7780.60元）和林正华离职前12个月平均工资16960元计算，补偿金比例已经超过48%（即使按照加上津贴和奖金后的离职前12个月平均工资为23746.67元计算，比例也超过34.35%），符合《江苏省劳动合同条例》的法定要求。林正华主张菲特公司利用“优势地位”胁迫林正华签《协议书》没有事实和法律根据。二、林正华利用其配偶私设竞争公司谋取私利、为竞争公司推销同类产品、提供服务的行为已经严重违反了竞业限制义务。经庭上审阅南京市公安局江宁分局经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）调取的相关询问笔录可知，2010年11月至2016年9月期间，珀尔菲克公司、案外人德铠基南京制药机械有限公司（以下简称德铠基公司）会计史青青、姜红珍（姜继运妻子）曾多次向林正华汇款，林正华称这些钱是菲特公司通过珀尔菲克公司向其发放的销售提成，但未提供任何证据证明。林正华还承认在职期间推荐过珀尔菲克公司的模具、辅机等，是姜继运建议其推销珀尔菲克公司的产品，而姜继运本人就是珀尔菲克公司的实际控制人。事后，林正华从珀尔菲克公司获取了160多万的高额好处费。显然是林正华与姜继运个人之间私下截取菲特公司的商业机会，私相授受的行为，将其解释为“是执行销售部门的指令”，无法令人接受。林正华于2016年4月18日提出离职并离开菲特公司，其配偶侯葳于2015年9月9日作为合伙人之一设立了上海田鑫资产管理中心（有限合伙）（以下简称田鑫中心）。2015年11月5日，田鑫中心又作为股东之一投资设立了竞争公司德铠基公司，德铠基公司的经营范围与菲特公司一致。经侦大队调取的相关询问笔录中，林正华承认姜继运曾问其是否想投资医疗机械项目，因其妻子感兴趣，就向姜继运打款100万元用于出资（田鑫中心）。因此，林正华对其妻子出资田鑫中心和投资德铠基公司是知情的，且上述100万元出资款也系夫妻共有财产。由此可见，林正华在明知竞业的情况下仍以100万元夫妻共有财产投资竞争公司的行为已经严重违反了《协议书》约定的竞业限制行为。综上，请求二审法院确认《协议书》合法有效，判令林正华向菲特公司支付违约金120000元，并继续履行竞业限制义务直至期满，驳回林正华的全部上诉请求。
菲特公司向一审法院起诉请求：判令林正华1．支付竞业限制违约金120000元；2．支付违反竞业限制义务给其造成的损失，并向其返还因违反竞业限制义务所获取的不当收益；3．继续履行竞业限制义务，并立即停止一切正在进行的竞业行为；4．承担本案的诉讼费用和律师费50000元。
林正华向一审法院起诉请求：判令林正华无需继续履行《协议书》中竞业限制义务至期限届满或竞业限制情形结束。
一审法院审理查明的事实如下：2008年1月22日，林正华进入菲特（南京）压片机械有限公司（以下简称菲特压片公司）从事销售经理工作。双方签订书面劳动合同。2013年9月，菲特压片公司（甲方）与林正华（乙方）签订《协议书》一份，约定“一、乙方全职为甲方工作，不得利用甲方资源从事同样或相关的经营和交易。并保证在离职期间及离职后2年内不再从事相同行业。如公司要求竞业，则会按照国家有关规定支付相应补偿，即为离职前12个月平均工资的30%。二、乙方继续为甲方服务3年，尽力扩大甲方的销售和产品市场。三、如乙方违反本协议规定，则乙方应向甲方赔偿损失，双方同意损失为120000元人民币。”2014年1月22日，双方签订无固定期限劳动合同。2016年4月18日，林正华向菲特压片公司提出辞职并离开公司。2016年5月8日，林正华向菲特压片公司作出通知称双方并未达成竞业限制的合意，其不负有竞业限制在内的相关义务，菲特公司无需支付竞业限制补偿金。2016年5月24日，菲特压片公司向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区劳动仲裁委）申请仲裁，要求林正华支付违约金120000元、确认林正华负有竞业限制义务并应按约定履行、承担仲裁费及律师费。2016年6月1日，菲特压片公司向林正华尾号7518的银行账户汇款7780.6元，交易记录显示因卡片状态异常致交易未成功。2016年9月30日，江宁区劳动仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2016）第1385号仲裁裁决书，裁决林正华继续履行《协议书》中竞业限制义务至期限届满或竞业限制情形结束；驳回菲特压片公司的其他仲裁请求。菲特压片公司、林正华均不服裁决，均于法定期限内向一审法院提起诉讼。2016年10月8日，菲特压片公司以其公司前销售总监姜继运涉嫌职务侵占向南京市公安局江宁分局报案，2016年11月23日，该局就菲特压片公司被职务侵占一案决定立案。
一审法院另查明，2003年6月16日，菲特压片公司成立，经营范围包括压片机及金属加工机械的生产；销售自产产品；同类产品的批发、进出口、佣金代理等。2016年10月11日，菲特（南京）压片机械有限公司变更企业名称为菲特（中国）制药科技有限公司，经营范围无明显变化。2009年11月25日，珀尔菲克公司成立，经营范围包括一类医疗器械销售、自营代理各类商品及技术的进出口业务。2015年9月9日，田鑫中心成立，侯葳（林正华的妻子）、魏丽华（另案当事人翟青修的妻子）为合伙人之一。2015年11月5日，田鑫中心作为股东之一出资设立德铠基公司，经营范围为制药机械生产、销售，压片机及金属加工机械的研发、生产、销售等；姜继运为德铠基公司法定代表人。
就双方是否存在竞业限制的约定，林正华主张《协议书》的第一条对于竞业限制的范围、补偿以及是否进行竞业限制均未形成明确合意，菲特公司亦未支付过相应补偿，因此林正华没有竞业限制义务。菲特公司主张《协议书》中明确约定了竞业限制义务，系双方真实意思表示，其在林正华离职后即提起仲裁要求继续履行《协议书》约定的竞业限制义务，并支付了相应补偿，因林正华银行卡异常导致汇款未成功，且林正华表示不履行竞业限制义务，故其决定在案件生效后再支付相应补偿。
就林正华是否违反竞业限制义务，菲特公司主张林正华以其妻子侯葳的名义设立田鑫中心，并投资设立德铠基公司，为珀尔菲克公司提供服务。对此林正华主张配偶的行为不能推定为其个人行为，且菲特公司未举证证明德铠基公司开展了相关竞争业务；其推荐珀尔菲克公司产品系菲特公司安排。
一审审理中，菲特公司申请法院向经侦大队调取其被职务侵占一案的相关材料，一审法院于2017年5月17日向经侦大队调取了林正华，另案当事人周莉、翟青修，以及其他案外人的询问笔录。询问笔录载明2010年11月至2016年9月期间，珀尔菲克公司、案外人史青青、姜红珍多次向林正华汇款；林正华称这些钱是菲特公司通过珀尔菲克公司发放的销售提成，奖金的数额由姜继运负责统计计算；因姜继运讲菲特公司与珀尔菲克公司合作后能促进压片机的销售，建议推荐珀尔菲克公司的产品，因此在菲特公司的客户来了解有关压片机和模具、辅机等情况时，其推荐过珀尔菲克公司的模具、辅机等；林正华另称姜继运曾问其是否想投资医疗机械项目，因其妻子感兴趣，就向姜继运打款100万元用于出资。双方对于询问笔录的真实性无异议。菲特公司被职务侵占一案的嫌疑人姜继运目前尚未归案。
一审审理中，菲特公司撤回要求林正华支付违反竞业限制义务给其造成的损失并返还因违反竞业限制义务所获取的不当收益的诉讼请求。
一审法院认为，菲特公司与林正华签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。《协议书》第一条对竞业限制的范围、时间及经济补偿的计算方式进行了约定，即对林正华在职期间及离职后两年内不得从事有竞争关系的业务进行了约定。虽然双方对于竞业限制范围、经济补偿数额存在争议，但不影响竞业限制的成立和有效。故林正华主张双方未就竞业限制达成合意、其没有竞业限制义务，与事实不符，对该抗辩意见一审法院不予采纳。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。就林正华是否违反了竞业限制义务，菲特公司提交了田鑫中心、德铠基公司的工商资料，结合一审法院调取的刑事案件相关材料，一审法院认为，第一，双方于2013年签订《协议书》，林正华从珀尔菲克公司、案外人处获得款项持续至2016年，应就款项性质承担证明责任；林正华主张其向客户推荐珀尔菲克公司的产品系菲特公司安排、款项系菲特公司通过珀尔菲克公司发放的奖金，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；第二，林正华对其妻子出资田鑫中心、德铠基公司知情，且未举证证明其妻子以个人财产出资，结合林正华在询问笔录中陈述的出资经过，应认定为系以夫妻共同财产出资；第三，珀尔菲克公司、德铠基公司与菲特公司存在竞争关系。综上，菲特公司就林正华违反竞业限制义务的举证达到高度盖然性的程度，林正华未举证反驳以证明其主张，故对菲特公司主张的林正华在竞业限制期限内为从事同类业务的珀尔菲克公司提供服务、投资从事同类业务的德铠基公司，一审法院予以采信。林正华违反了竞业限制义务，应按约定支付违约金。《协议书》对违约金数额进行了约定，故对于菲特公司主张的违约金120000元，一审法院予以支持。劳动者向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。故对于菲特公司要求林正华继续履行《协议书》约定的竞业限制义务的请求，一审法院亦予以支持。
就诉讼费用及律师费，双方未约定《协议书》确定的违约金是否包含诉讼费用及律师费，律师费亦非诉讼必然产生的费用，故对于菲特公司主张的诉讼费用及律师费，无法律依据，一审法院不予支持。
菲特公司自愿撤回要求林正华支付违反竞业限制义务给其造成的损失并返还因违反竞业限制义务所获取的不当收益的诉讼请求，属于当事人自由处分民事权利的行为，不违反法律规定，不损害他人利益，一审法院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：一、林正华于判决发生法律效力之日起10日内支付菲特（中国）制药科技有限公司违约金120000元；二、林正华继续履行《协议书》约定的竞业限制义务至期限届满或竞业限制情形结束；三、驳回菲特（中国）制药科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回林正华的全部诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，免收。
二审中，当事人双方对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，林正华提供珀尔菲克公司与菲特公司之间的佣金协议一张，意在证明珀尔菲克公司与菲特公司之间是合作关系，而并非竞争关系。菲特公司经质证，对该证据的真实性认可，对于林正华的证明目的有异议。菲特公司认为，其前销售总监姜继运欺骗公司私自设立控制珀尔菲克公司，声称珀尔菲克公司为第三方公司，可以帮助菲特公司获得订单，从而在每个业务中骗取大量佣金，侦查机关已将该行为作为职务侵占行为立案予以侦查，现姜继运仍潜逃，未归案。佣金协议中仅能看出菲特公司在受到姜继运欺骗的情况下，作出与珀尔菲克公司合作，在珀尔菲克公司为菲特公司争取到项目的情况下，为其支付佣金。佣金协议并不能证明上诉人的证明目的。而本案中珀尔菲克公司除了骗取菲特公司的佣金以外，还大量销售与菲特公司竞争的产品，这一事实是珀尔菲克公司以及姜继运从未披露的，林正华收取珀尔菲克公司的好处费，销售珀尔菲克公司的产品，是另一法律关系，林正华主张珀尔菲克公司从菲特公司收取佣金后，又将该佣金的一部分金额发放给劳动者，所以该部分好处费视为菲特公司给劳动者的奖金，违背常识。
本案二审的争议焦点为，林正华是否违反了竞业限制义务。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，林正华（乙方）与菲特公司的前身菲特压片公司（甲方）签订了《协议书》，约定“一、乙方全职为甲方工作，不得利用甲方资源从事同样或相关的经营和交易。并保证在离职期间及离职后2年内不再从事相同行业。如公司要求竞业，则会按照国家有关规定支付相应补偿，即为离职前12个月平均工资的30%。二、乙方继续为甲方服务3年，尽力扩大甲方的销售和产品市场。三、如乙方违反本协议规定，则乙方应向甲方赔偿损失，双方同意损失为120000元人民币。”应认定双方已就竞业限制范围、相关竞业限制补偿金的支付、竞业限制期限、竞业限制违约金等达成合意，系双方真实的意思表示。一审法院认定《协议书》合法有效，对双方均具有约束力正确。林正华系菲特公司销售经理，负有保守菲特公司秘密的义务，其虽对约定的经济补偿金的数额存在争议，但不影响竞业限制的成立和生效，其主张双方竞业协议不成立，无事实依据，本院不予采信。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，菲特公司主张林正华违反竞业限制，提交了田鑫中心、德铠基公司的工商资料，一审法院亦依职权调取了刑事案件相关材料，林正华反驳称其未为菲特公司的竞争公司提供服务，未违反竞业限制义务，林正华对此应承担举证责任。珀尔菲克公司、德铠基公司与菲特公司存在竞争关系，林正华对其从珀尔菲克公司、案外人史青青、姜红珍处获得款项持续至2016年不持异议，其应对获得款项的性质承担举证责任。林正华主张其向客户推荐珀尔菲克公司的产品系菲特公司的安排及所获款项系菲特公司从外部发放的奖金，但未提交证据予以证明，菲特公司亦不予认可，林正华应承担不利后果。结合刑事案件询问笔录中林正华关于其配偶对田鑫中心及德铠基公司的出资经过，菲特公司就林正华违反竞业限制义务的举证达到高度盖然性的程度，结合《协议书》的约定，一审法院认定林正华违反了竞业限制义务，判令林正华支付菲特公司违约金120000元并无不当，本院予以维持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。本案中，林正华违反了竞业限制义务，菲特公司要求其继续履行竞业限制，具有事实与法律依据，一审法院判令林正华继续履行《协议书》约定的竞业限制义务至期限届满或竞业限制情形结束正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。林正华的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一七年十二月十五日
书记员 莫欣欣