贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3680号
上诉人（原审原告）：张世芬，女，1942年8月4日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：严良芹，贵州泽丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢关云，男，1967年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
被上诉人（原审被告）：龙里会，女，1965年10月12日出生，苗族，住贵州省修文县。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：司朝伦，贵州黔成起智律师事务所律师。
原审第三人：谢关会，女，1963年11月3日出生，汉族，住贵州省修文县。
原审第三人：谢关碧，女，1968年10月10日出生，汉族，住河北省顺平县。
委托诉讼代理人：杨秋萍，贵州瀛黔律师事务所律师。
原审第三人：谢关敏，女，1971年5月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：杨秋萍，贵州瀛黔律师事务所律师。
原审第三人：谢关艳，女，1973年6月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。
原审第三人：谢关琼，女，1976年3月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区，现住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：杨秋萍，贵州瀛黔律师事务所律师。
上诉人张世芬因与被上诉人谢关云、龙里会、第三人谢关会、谢关碧、谢关敏、谢关艳、谢关琼共有物分割纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张世芬上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。二审庭审中，上诉人当庭变更了上诉请求及理由，即：1、依法撤销贵州省修文县人民法院作出的（2017）黔0123民初206号民事判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定“涉案房屋未办理宅基地使用证及房屋产权登记”是错误的，上诉人有证据证明1993年与杨光荣一起到谷堡乡政府办理宅基地使用证并且政府工作人员到谢学友家进行了摸底调查，采集谢学友的房屋信息，令谢学友在确权房屋前拍照确认，可以证明该房屋是谢学友的，现照片存档于谷堡乡政府档案室。上诉人的证据足以证明该房屋是谢学友与张世芬婚姻关系存续期间修建并确权，属于其夫妻财产。二、一审法院以“原告一直在该房屋居住，原告及被告在本村并无其他住房，可以视为原告与二被告均是案涉房屋的居住成员”是错误的。上诉人一直在房屋内居住是事实，但是被上诉人1988年与上诉人分家单过，外出打工，虽然被上诉人在本村没有其他住所，但在花溪区白云区有自建独栋楼房，故被上诉人不是涉案房屋的居住成员，所以一审判决原告分得20000元的搬迁补偿费是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
二被上诉人及第三人对上诉人当庭变更诉讼请求及理由均没有异议，不需要新的举证期和答辩期。
谢关云、龙里会辩称：一审认定事实清楚，程序合法，本案不符合发回重审的条件。本案争议的房产系龙里会于1994年全额出资修建，被上诉人申请证人出庭作证证明房屋材料供应款是龙里会支付，龙里会提供的房屋原始协议，足以认定房屋是龙里会修建。上诉人陈述修建房屋期间，其与龙里会、谢关云在房屋内居住，不符合事实，结婚后上诉人与二被上诉人就分家居住。两次诉讼中上诉人的陈述不一致，法庭应当怀疑上诉人陈述其他事实的真实性，上诉人对案件事实说谎，龙里会1988年就已经分家，外出打工赚钱后，于1994年回老家修建的房屋，之后的共建人一审陈述过该事实，本案房屋是谢学友与张世芬婚姻关系存续期间所建，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当提交证据证明房屋是其所有的证据，否则承担举证不能的后果，上诉人与被上诉人没有共同生活，即便共同生活，上诉人也不能对房屋享有共有权。因此，一审法院认定事实清楚，一审将宅基地补偿金认定不清，宅基地不属于承包地转换而来，不属于共同财产，上诉人是不能参与分配的。对于变更后的上诉理由答辩如下：1、上诉人变更的事实部分提到其摸底调查，不必然导致上诉人享有房屋的所有权。2、关于房屋的奖励金、宅基地补偿金是属于房屋所有权人享有，本案上诉人一直认为其没有与龙里会、谢关云共同居住，不属于家庭的共同成员，那么上诉人享有搬迁补偿费2万元没有事实基础。虽然上诉人居住在案涉房屋，但其不是家庭成员，不是房屋所有权人，所以不享有土地补偿款的权利。
原审第三人谢关碧、谢关敏、谢关琼述称：案涉房屋属于上诉人张世芬及其丈夫谢学友的共同财产，房屋被征拨后，征拨款应属于上诉人和谢学友，房屋一半是属于上诉人的，谢学友已经过世，其剩下的一半财产应属于上诉人及其六个子女共同的权利，一审法院认定事实不清，请求二审法院发回重审。
原审第三人谢关会、谢关艳未到庭进行陈述，也未提交书面意见。
张世芬向一审法院起诉请求：请求依法对原、被告及第三人家庭共有房产所得的搬迁补偿费用182898.00元进行分割，确认65321.00元归被告所有，其余归原告和第三人所有。庭审中，诉讼请求变更为：房屋搬迁补偿费用由原告及丈夫、二被告及第三人均分，归原告丈夫享有的部分作为遗产由家庭成员继承分割。
一审法院认定事实：涉案房屋位于修文县××绿水村××组，未办理宅基地使用证及房屋产权登记，因地质灾害于2015年06月09日由龙里会与修文县谷堡乡大营煤矿签订《房屋搬迁补偿协议书》，拆迁补偿项目和金额为：住房石混结构93.03㎡、58608.90元，砖瓦结构83.03㎡、52308.90元，院坝87.55㎡、3502.00元，其他附属设施包括畜圈石瓦、内墙装饰瓷粉、围墙、大灶2个、灶台、塑料雨棚、琉璃瓦、迁移通讯、电表、水表等共计16768.00元，搬迁房屋（及附属设施）金额127686.00元、搬迁签约奖励35212.00元、搬迁地基补助金额20000.00元，搬迁总金额182898.00元，被告龙里会已领取33043.00元的事实，到庭双方当事人没有争议，一审法院予以确认。对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告张世芬无充分的证据证明涉案房屋是原告与其丈夫谢学友的夫妻共同财产或者属于原告及丈夫谢学友和二被告、第三人谢关艳、谢关琼的家庭共同财产。诉讼中，原、被告双方当事人均对房屋的权属归属进行了举证，第三人谢关敏、谢关琼也对涉案房屋的修建事实作了陈述。原告提供了原告的身份证、《修文县谷堡乡人民政府关于谢学友、谢关云户房屋补偿款的处理意见》、修文县谷堡乡索桥村村民委员会出具的证明二份等证据，被告龙里会提交了书证修房协议、证人胡某、谢某1、赵某、周某的证言。经庭审质证，被告方提供的证据更符合客观事实，且在庭审中，原告亦不否认涉案该房屋是由被告龙里会主持修建，而称修建涉案房屋时，二被告与原告及其丈夫谢学友、第三人谢关艳、谢关琼属于一家人，被告龙里会主持修建的房屋也应当属于家庭共同财产。原告起诉称涉案房屋系原告与其丈夫谢学友于1991年将原居住的房屋拆旧立新修建的，系原告与其丈夫的夫妻共同财产，庭审中又主张涉案房屋属原告及丈夫谢学友和二被告、第三人谢关艳、谢关琼的家庭共同财产，其对事实的主张本身存在矛盾；同时，因涉案房屋未进行产权登记，原告亦无证据证明在涉案房屋修建时，当事人对涉案房屋的权属有过约定。显然，原告张世芬提供的证据不能证明涉案房屋是原告与其丈夫谢学友的夫妻共同财产或者属于原告及丈夫谢学友和二被告、第三人谢关艳、谢关琼的家庭共同财产。第三人谢关敏、谢关琼称涉案房屋是其家里原有的老土墙房拆除后，由父母亲出钱主持重新修建的房屋，二被告是帮忙修建，与事实不符，不予采信。2.涉案房屋修建之后，二被告外出贵阳花溪务工和做生意，并在花溪居住至今，原告张世芬及其丈夫谢学友一直在涉案房屋内居住。第三人谢关艳、谢关琼先后于1993年、1994年出嫁，原告丈夫谢学友于2012年农历04月04日去世。原告及二被告在修××××绿水村无其他住房。另查明，原告张世芬与被告谢关云、龙里会均为修文县绿水村三组居民，原告与二被告不在同一户籍内，二被告所生育的两名子女谢海军、谢月红现均已成年。
一审法院认为，不动产物权的设立应当符合法律规定；因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告张世芬未能提供充分有效的证据证明涉案房屋是原告与其丈夫谢学友的夫妻共同财产或者属于原告及丈夫谢学友和二被告、第三人谢关艳、谢关琼的家庭共同财产，故原告提出涉案房屋搬迁补偿费用中搬迁奖励金56560.60元归原告所有，其余补偿费用由原告及丈夫、二被告及第三人谢关艳、谢关琼等六人均分，归原告丈夫享有的部分作为遗产由家庭成员继承分割的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。鉴于本案系家庭纠纷，原告系二被告之母且已年老，涉案房屋已经相关单位搬迁，获取了相应的搬迁补偿费，且涉案房屋建成后，原告一直在该房屋内居住，原告及二被告在本村并无其他住房，可视为原告与二被告均是涉案房屋的居住成员，根据搬迁补偿费组成的项目，原告应当参与涉案房屋的院坝搬迁补偿、搬迁签约奖励、搬迁地基补助等费用的分配，如原告和二被告三人对涉案房屋的院坝搬迁补偿3502.00元、搬迁签约奖励35212.00元、搬迁地基补助20000.00元等费用进行均分，即为（3502.00元+35212.00元+20000.00元）÷3人﹦19571.33元/人，故酌情确定由原告分割搬迁补偿费20000.00元，以体现对老年人权益的保护和彰显实质的公平。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原告张世芬与被告谢关云、龙里会争议的房屋搬迁补偿费用182898.00元，由原告张世芬享有20000.00元；二、驳回原告张世芬的其余诉讼请求。案件受理费3958.00元，减半收取计1979.00元（系缓交），由原告张世芬负担1763.00元，被告谢关云、龙里会共同负担216.00元。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。其中，上诉人提交的证据如下：第一组证据：修文县谷堡乡索桥村的证明两份，修文县谷堡乡村镇规划建设管理站的证明一份，谢学友房屋确权摸底信息照片一张，证人出庭申请书二份。证明：1、案涉房屋系谢学友于1991年2月拆除原土墙房后重建三间平房，2012年5月谢学友因病去世，剩下张世芬一人在该房居住至2015年该房被征用。2、被上诉人谢关云与龙里会于1987年结婚，第二年，谢关云与龙里会就与父母分家单过。3、谢某2可证实谢学友于1991年建房时是在原宅基地上修建的，而非被上诉人称是在谢关洪赠与的土地上修建，谢关洪的土地是在案涉房屋后面的坡坎上，而且谢关洪的土地高于案涉房屋，不可能用谢关洪的土地修建房屋。4、2011年，谷堡乡政府工作人员到谷堡乡××绿水村谢学友家摸底调查，现场勘查房屋，采集谢学友房屋的信息，让谢学友站在确权房屋前面举着写有谢学友黑板的照片拍照确认，并将该房屋确权给实际建房人谢学友，并且该照片目前存于谷堡乡政府档案室。以上证据均证实该房屋的所有权人是谢学友。5、该房屋非被上诉人修建，与被上诉人无关，而被上诉人在一审提交的修房协议和几个证人所反映的修房时间与实际建房时间不符，并且修房地点未明确，故该组证据均是伪造的，这些不具备证据的真实性、合法性、关联性。
被上诉人经质证：先针对书证进行质证，关于2016年11月20日村委会的《证明》，质证意见与一审庭审的质证意见一致，对另外村委会的证明真实性无异议，合法性有异议，作为单位出具证明，需要责任人签字确认，被上诉人怀疑该份证据不合法，对于关联性不予认可，村委会出具证明必须依据原始材料进行说明，何况村委会证明的事实是25年前的事实，应当依据原始的档案进行出具，该份证据不能达到上诉人的证明目的。对于谷堡乡规划的证明，真实性无异议，但合法性不予认可，既然是单位出具证明，由负责人签字确认，应当依据原始的材料、数据进行证明，因此，该份证明没有原始材料，其说明的内容不客观、真实，达不到上诉人的证明目的。照片是复制件，三性不予认可。无法与原件进行核实，照片不能证明当时摸底的事实。
原审第三人谢关碧、谢关敏、谢关琼经质证：对证据的三性无异议，能够证明房屋是上诉人与谢学友修建的。
对于该组证据，本院对真实性予以确认，但该证据不能到达上诉人陈述案涉房屋系张世芬、谢学业友所有的证明目的，故本院不予采纳。
第二组证据：杨光荣宅基地证，证明由于谢学友房屋的宅基地使用证被被上诉人偷走，导致上诉人在一审时无法提交宅基地使用证，故上诉人在二审的时候委托代理人到谷堡乡土管所以及修文县国土资源管局调取谢学友宅基地使用证存根，但没有查到相关的证据。为此，上诉人找到与其办理宅基地使用证的杨光荣，杨光荣家将杨光荣的宅基地使用证拍照发给上诉人，上诉人据此为查询线索，再次到修文县国土资源局查询也未查询到。通过以上事实可以证明谢学友宅基地使用证存根已被主管部分遗失的事实。
被上诉人经质证：三性不予认可，该证据与本案无关，是另外的事实。
原审第三人谢关碧、谢关敏、谢关琼经质证：三性无异议。
对于该组证据，本院认为该组证据与本案无关联性，不予采纳。
第三组证据：张世芬房屋照片，证明该房屋被征用后，由于张世芬没有其他房屋居住，故仍居住在还未拆除的危房中的事实。
被上诉人经质证：不予认可。
原审第三人谢关碧、谢关敏、谢关琼经质证：三性无异议。
对于该组证据，本院庭审调查后到案涉房屋现场进行现场勘验，上诉人仍居住在案涉房屋内，故本院对该组证据予以确认。
第四组证据：1、谢关云、龙里会位于白云区房屋的照片五张，2、谢关云、龙里会位于花溪房屋的照片五张，证明被上诉人谢关云、龙里会于1988年与上诉人分家单过，外出打工，后被上诉人分别在白云区七彩湖花园东北90米（同心北路）自建独栋楼房、在花溪贵安驾校花溪分校西南（106县道南）自建独栋楼房，证实被上诉人一家在白云区和花溪有房屋居住的事实。而谢关云作为张世芬唯一的儿子，不但没有尽到赡养母亲张世芬的义务，反而将年近80岁的母亲遗弃在危房中，并侵占父母的财产，谢关云不仅违背了中国传统的美德，亦未尽到对母亲的赡养义务。
被上诉人经质证：三性不认可。
原审第三人谢关碧、谢关敏、谢关琼经质证：三性无异议。
本院认为该组证据不能证明该两处房屋的所有权属于上诉人，故对该组证据不予确认。
第五组证据：上诉人申请证人谢某2、陶某出庭作证，证明案涉房屋系谢学友于1991年在老土墙房的基础上修建，不是用谢关洪的土地修建房屋。
被上诉人经质证：对两位证人证言不认可，陶某陈述其与上诉人、被上诉人是邻居关系，距离不超过200米，对于房屋的拆、修建知情，但是房屋的详细情况陶某并不清楚。陶某的证言有虚假成分，不能达到上诉人的证明目的。谢某2与上诉人是姑嫂关系，其证言有利害关系，证明效力不足，修建房屋时谢某2远嫁近10年，并陈述不经常回家，其对房屋的拆建，占用土地的实际情况谢某2只是大概的说明，对于细节是无法说明的，因此证人证言不可信，不能达到上诉人的证明目的。
原审第三人谢关碧、谢关敏、谢关琼经质证：对证人证言，证实房屋是谢学友夫妇修建，谢某2与龙里会也是亲戚关系，更能作出公平的证言，所以证人证言是真实的，依法应被采纳。
本院在二审审理过程中，对案涉房屋进行了现场勘验，并制作了现场图，各方当事人均签字确认。
二审经审理查明，原土墙房系张世芬、谢学友结婚后修建，土墙房无宅基地使用证。婚后生育了谢关会（长女）、谢关云（次子）、谢关碧（次女）、谢关敏（三女）、谢关艳（四女）、谢关琼（五女）。谢关云于1987年与龙里会结婚并与张世芬、谢学友共同居住，1988年虽分家单过，但并未明确搬离该土墙房。长女谢关会于1987年之前就已外嫁，次女谢关碧于1987年外嫁，谢关艳于1993年外嫁，谢关琼于1994年外嫁。谢关云提供的户籍显示签发时间为2013年10月30日。谢关琼、谢关艳出具赠送书，自愿将其所享有的案涉房屋补偿款份额赠送给张世芬。除此之外，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，张世芬主张案涉房屋系其与谢学友在原土墙房的基础上于1991年出资共同修建，并提交了谷堡乡索桥村村委会证明、谷堡乡村镇规划建设管理站证明、照片、证人证言等证据，但张世芬提交的证据均为间接证据，无法达到其证明目的。谢关云、龙里会辩称案涉房屋系在原土墙房后面用谢关洪的宅基地并由其出资于1994年修建，亦提交了相关书证及证人证言。其中谢关云、龙里会提交的书证修房协议及其修房的证人陈述当时工钱为50元一天，但在1994年修房工钱50元一天明显高于当时的标准，与事实严重不相符，谢关云、龙里会陈述系谢关洪将其宅基地给被上诉人修建，但谢关洪并未出庭予以证明。因此，谢关云、龙里会提交的证据亦无法达到其证明目的。案涉房屋修建好后，无相关宅基地使用证及产权登记，无法确认该房屋的权利归属。从案涉房屋的历史沿革以及现场勘验来看，原土墙房系张世芬及谢学友共同修建，现案涉房屋不管是不是在原土墙房基础上修建以及修建时间是在1991年还是1993年，修房时，家庭成员有张世芬、谢学友、谢关云、龙里会、谢关艳、谢关琼，在双方所举证据均不能证明其主张时，本院认定案涉房屋系以张世芬、谢学友为户主的家庭成员共同修建，案涉房屋修建好后，张世芬、谢学友也一直居住在案涉房屋内。因此，案涉房屋应为以张世芬、谢学友为户主的家庭共有财产，2012年谢学友去世时以及2013年谢关云立户时并未对案涉房屋进行分割，张世芬亦一直居住到该房被相关单位搬迁，故案涉房屋于2015年搬迁所获得的补偿金亦应为家庭共有财产，张世芬作为共有人之一请求分割该共有财产并无不当。现各方对案涉房屋搬迁补偿费用总金额182898元无异议，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”的规定，该共有财产未有书面协议约定，本院考虑谢关云、龙里会对修建案涉房屋的贡献以及张世芬的年龄及无生活来源等情况，张世芬与谢关云、龙里会应当多分，谢关艳、谢关琼书面承诺将其应享有的分割赠送给张世芬，本院从其自愿。谢学友去世时并未对其享有的家庭财产份额进行处分及继承，故案涉房屋搬迁所获得的补偿款，谢学友享有的财产份额应当由其继承人继承，即张世芬、谢关云、谢关会、谢关碧、谢关敏、谢关艳、谢关琼均有权继承。现谢关艳、谢关琼自愿将其所享有的份额赠送给张世芬，该赠送行为应包含其继承部分，谢关会、谢关碧、谢关敏未表示放弃继承亦未书面承诺赠送给张世芬，故该三人所享有的份额本院不予处理。即案涉房屋搬迁所获得的补偿款182898元，本院酌情由张世芬分割4.3万元，谢学友分割4.3万元，谢关云、龙里会分割8.6万元，剩余的补偿款10898元由谢关艳分割5449元，谢关琼分割5449元。谢学友的份额4.3万元由各继承人等额继承，即由继承人张世芬、谢关会、谢关云、谢关碧、谢关敏、谢关艳、谢关琼各自继承6142.85元。谢关艳、谢关琼所享有的及继承的份额均由张世芬享有，即张世芬共计获得4.3万元+5449元+5449元+6142.85+6142.85元=66183.7元。一审以张世芬所举证据不能证明其主张为由驳回张世芬的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。另，因对一审判决金额予以改判，一审判决第二项“驳回原告张世芬的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回张世芬的其他诉讼请求的判项。
综上所述，上诉人张世芬的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》第七十八条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第90条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初206号民事判决第二项，即：驳回原告张世芬的其余诉讼请求；
二、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初206号民事判决第一项为：张世芬与谢关云、龙里会争议的房屋搬迁补偿费用182898元，由张世芬享有66183.7元；
三、驳回张世芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费1979元，由张世芬负担1263元，谢关云、龙里会负担716元；二审案件受理费各3958元，由张世芬负担2525元，由谢关云、龙里会负担1433元。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 庞 敏
审判员 谌致华
二〇一七年九月二十一日
书记员 曹 艳