浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0481刑初703号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司，组织机构代码06319886X，住所地浙江省海宁市许村镇胜利村闵家桥66号。
诉讼代表人徐国春，浙江杭海商业城经营管理有限公司工程部经理。
被告人沈浩荣，男，1965年5月1日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，浙江杭海商业城经营管理有限公司法定代表人，住浙江省杭州市江干区。因本案，2015年9月26日被刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。
辩护人林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。
被告人金荣富，男，1958年6月21日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，浙江杭海商业城经营管理有限公司原常务副总经理，住浙江省杭州市拱墅区。因本案，2015年9月26日被刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人邓楚开、何秀珍，浙江厚启律师事务所律师。
被告人金荣根，男，1960年11月6日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，浙江杭海商业城经营管理有限公司原总经理助理，住浙江省杭州市下城区。因本案，2015年9月26日被刑事拘留，同年10月8日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人谢如程，浙江双经律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2016]728号起诉书指控被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司、被告人沈浩荣犯非法吸收公众存款罪、虚开发票罪，被告人金荣富、金荣根犯非法吸收公众存款罪、非国家工作人员受贿罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年3月27日、28日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨某1、杨某2及张某1出庭支持公诉，被害人沈某1、宓某及诉讼代理人程某，被告单位诉讼代表人徐国春、被告人沈浩荣、金荣富、金荣根及辩护人王维斌、林洪春、邓楚开、谢如程到庭参加诉讼。在审理过程中，经海宁市人民检察院申请，本院于2017年5月25日裁定准许其撤回对被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司、被告人沈浩荣某开发票罪部分的起诉。本案审理期间，经海宁市人民检察院建议，本院决定延期审理二次。另经上级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司、被告人沈浩荣、金荣富、金荣根违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，共计1.17亿余元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人金荣富、金荣根身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，索取他人回扣97000元归个人所有，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人金荣富、金荣根均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人金荣根在被采取强制措施时，如实供述司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿罪的事实，系自首。被告人沈浩荣归案后能如实供述其主要犯罪事实，被告人金荣富能如实供述其非国家工作人员受贿罪部分犯罪事实。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被害人陈述，证人证言，公司登记资料、营业执照及股东会决议、股权转让协议，公司高管年薪工资发放办法协议书、工资发放清单及领款凭证、扣押清单及照片、扣押股份分配协议书，海宁市服务业发展与粮食局文件、房屋租赁合同，宣传广告单，搜查证、搜查笔录、扣押清单、情况说明，租赁及反租赁合同、收款收据、商铺返租签约商户明细表、POS机账户入账明细、审计报告，及杭海城公司财务账簿、记账凭证，相关银行卡交易明细、账套，交易对方账户信息，借款支出情况说明及明细表、农行卡日记账、支付凭证、抵押典当合同，债务代偿协议及支付凭证，暂扣款票据，抓获经过，户籍证明。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款，第一百六十三条第一、二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二、三款之规定，分别予以判处。
被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司，被告人沈浩荣、金荣根对起诉书指控的非法吸收公众存款罪部分的犯罪事实及罪名均没有意见，被告人金荣根就非国家工作人员受贿罪部分的犯罪事实提出其没有利用职务上便利的意见，对其余事实无异议。
被告人金荣富辩称，其没有参与出租返租方式融资的决策及实施；其向张某2传递信息并收受钱款属实，但这属于市场潜规则，不应构成犯罪。
辩护人王维斌对本案定性没有异议，其主要辩护意见是：1.被告人沈浩荣将所吸收的款项用于生产经营活动。2.案发后，丽宏君公司以债权收购的形式代为偿还本金共计9040余万元，加上之前已经支付的利息，绝大部分的款项已经归还。3.被告人沈浩荣归案后认罪态度好。请求法庭对被告人沈浩荣减轻处罚。
辩护人林洪春对本案定性没有异议，其主要辩护意见是，1.被告人沈浩荣系接到民警电话后主动到公安机关接受调查，归案后如实供述并积极配合公安机关查明资金流向，应认定为自首。2.案发前受害人收到的利息应当抵扣本金，因此本案非法吸收公众存款的数额应为专项审计报告中的108503363.7元，而不是1.17亿元。3.案发后，浙江丽宏君服饰有限公司以1.76亿元收购浙江杭海商业城经营管理有限公司在建项目，并通过债务代偿的方式，归还被害人9046万余元。综上，请求法庭对被告人沈浩荣从轻或者减轻处罚。
辩护人邓楚开的主要辩护意见是：1、起诉书指控非法吸收公众存款罪部分事实认定与法律定性错误。起诉书指控被告人金荣富参与商量集资方案并全面负责实施与事实不符，被告人金荣富在整个融资过程中仅起辅助作用，并未实际参与融资行为；本案系单位犯罪，被告人金荣富不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，不符合犯罪主体要件；涉案的融资行为属于非法集资，而不是非法吸收公众存款。2、非国家工作人员受贿罪定性错误，该款属中介费，被告人金荣富、金荣根将融资信息告知张某2与其职务无关，二人也没有为张某2谋取利益的职权，是否让张某2参与代理融资以及佣金数额的决定权在被告人沈浩荣。3、如认定本案罪名均成立，则涉案集资款确为生产经营所需，被告人金荣富在共同犯罪中系从犯；收受张某2财物一节，被告人金荣富有自首情节。请求法庭对被告人金荣富定罪免刑。
辩护人谢如程的主要辩护意见是：1.非法吸收公众存款罪部分，本案项目合法，收到的押金全部用于项目装修等正当事由，且被告人金荣根系无条件落实被告人沈浩荣的领导决策，在案证据不能证明其参与决策，故不应作犯罪处理。2.非国家工作人员受贿罪部分，被告人金荣根不构成索要回扣，结合其收受金额不大、积极退出违法所得等情节，请求法庭对被告人金荣根免予刑事处罚。
经审理查明：
（一）非法吸收公众存款罪
浙江杭海商业城经营管理有限公司（以下简称杭海城公司）于2013年3月15日由杭州沈大实业有限公司和宏达控股集团有限公司共同出资登记注册（二公司分别按照80%及20%的比例共计实际出资2000万元），被告人沈浩荣担任杭海城公司董事长及总经理，后杭海城公司分别聘用被告人金荣富、金荣根为常务副总经理、总经理助理，主要负责杭海城公司的招商引资等工作。同时，杭海城公司租用浙江丽宏君服饰有限公司（以下简称丽宏君公司）位于海宁市与杭州市余杭区附近临东路厂区的厂房及场地，并按照大型商业市场模式进行改造、装修及招商。在改建过程中，因资金短缺，被告人沈浩荣在与被告人金荣富、金荣根商议后，决定采用将正在改建中的商铺出租给不特定公众，收取大额押金，再以押金额的年利率15%为租金向承租人返租商铺的方式融资。后经被告人金荣根、金荣富联络，由杭州迅桥房地产营销策划有限公司等单位采用打电话、发传单、贴广告等方式向社会公开宣传、实施上述融资方案。2013年8月至2014年9月间，杭海城公司采用上述手段向347人次出租商铺共计401间，实际收取押金共计117638880元；又以海宁杭海精品百货商城有限公司（未依法设立）、杭州沈大实业有限公司、浙江杭海商业城经营管理有限公司精品百货商城许村分公司及杭海城公司名义，并约定以押金额的年利率15%为租金将上述商铺返租。杭海城公司在获取上述大额押金后，用于商城的改建工程等支出。2014年及2015年2月至5月，杭海城公司按约定共计支付返租户回报共计9135516.30元。后因资金链断裂，杭海城公司无力按约支付其余回报及归还押金。
另查明，在融资期间，被告人金荣富、金荣根因在工作中与被告人沈浩荣产生矛盾，于2013年8月前后分别离职，被告人金荣根于同年10月下旬回杭海城公司继续负责招商事宜。
2016年4月至5月间，丽宏君公司在海宁市许村镇人民政府见证下，与346名集资参与人签订协议，由丽宏君公司采用债权收购的形式，以集资参与人所交押金数额的76.9%，代为杭海城公司偿还本金共计90464299元。
上述事实，由经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
（1）杭海城公司登记资料、营业执照及股东会决议、股权转让协议，证实杭海城公司的基本信息及公司成立之后的股权变更情况等。
（2）公司高管年薪工资发放办法协议书、工资发放清单及领款凭证、扣押清单及照片、扣押股份分配协议书，证实被告人沈浩荣、金荣富、金荣根在杭海城公司的任职及收入情况；其中被告人金荣富、金荣根在杭海城公司工资发放清单上领取薪金至2013年8月，同年10月补发部分薪金并终止原股份分配协议等事实。
（3）海宁市服务业发展与粮食局文件、房屋租赁合同，证实2013年3月，杭海城公司向丽宏君公司租赁公司住所地及经营场所等事实。
（4）证人凌某、顾某,胡某、王某、徐某,4、杨某3、金某1、单某、吴某2之的证言，分别证实涉案融资方式的提议、决策，宣传实施的时间、过程，及被告人金荣富、金荣根从杭海城离职的时间等情况。
（5）证人张某2、陈某1、杨某4的证言，证实杭州迅桥房地产营销策划有限公司、杭州锦源房地产营销策划有限公司帮助杭海城公司向社会公众营销涉案租赁返租融资项目的情况。
（6）证人沈某2、陈某2、何月根、朱某、凌某的证言，分别证实杭海城公司股东之一宏达控股集团有限公司未参与涉案融资项目的提议及决策，并在事后表示反对等事实；证人陈某2还证实了杭海城公司收取押金的基本情况。
（7）被害人蒋某、孙某、杨某5、郁某、沈某1、辛某等人的陈述，证实在收到杭海城公司关于涉案出租返租融资方案的电话、短信、广告单后，参与投资的过程及遭受损失情况等。
（8）宣传广告单，证实杭海城公司宣传涉案融资方案的形式之一。
（9）搜查证、搜查笔录、扣押清单、情况说明，证实2015年9月26日，公安机关依法对杭海城公司财务室进行搜查，发现并扣押记账凭证、报表、个人银行卡支付凭证及商铺租赁合同370本的事实。
（10）租赁及反租赁合同、收款收据、商铺返租签约商户明细表、POS机账户入账明细、审计报告，证实杭海城于2013年8月至2014年9月期间采用出租商铺后返租方式融资的商铺数量、涉及人数，收入押金、支付回报的金额、比例等事实。
（11）证人张某3、龚某、陈某3、何某、丁某、赵某、俞某、周某、傅某、乔某、金某2的证言，及杭海城公司财务账簿、记账凭证，相关银行卡交易明细、账套，交易对方账户信息，借款支出情况说明及明细表、农行卡日记账、支付凭证、抵押典当合同，专项审计报告，证实杭海城公司在案发期间的资金往来情况。
（12）证人马某的证言，证实杭海城公司的设立经营，涉案融资方案的提议、决策过程，及公司资金的往来情况等。
（13）债务代偿协议及支付凭证，证实案发后，丽宏君公司采用债权收购的形式，代为杭海城公司偿还集资参与人部分本金的事实。
（14）户籍证明、抓获经过，证实三被告人的身份情况及归案过程。
（15）被告人沈浩荣、金荣富、金荣根就本案全部事实或部分事实所作供述，与上述证据能互为印证。
（二）非国家工作人员受贿罪
在杭海城公司决定采用出租返租的方式进行融资过程中，被告人金荣根、金荣富利用在杭海城公司担任常务副总经理及总经理助理，负责融资实施的职务便利，联系介绍杭州迅桥房地产营销策划有限公司法定代表人张某2承接有关融资项目的宣传营销工作，并与张某2约定回扣。事后，经被告人金荣根、金荣富催要，张某2通过银行存款的方式，支付给被告人金荣根、金荣富共计97000元。被告人金荣根、金荣富予以平分。
被告人金荣根因非法吸收公众存款罪被采取强制措施期间，如实供述了侦查机关尚未掌握的上述犯罪事实。
本案审理期间，被告人金荣富、金荣根亲属分别代为退赃48500元。
上述事实，被告人金荣富、金荣根在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某2的证言，银行账户信息、交易明细查询记录、明细清单、抓获经过、暂扣款票据等证据予以证实。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众吸收资金，被告人沈浩荣、金荣富、金荣根身为被告单位的相关主管人员，为本单位利益，直接决定或经手变相向社会公众吸收资金，共计117638880元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人金荣富、金荣根身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，共同收受回扣97000元，归个人所有，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告单位及三被告人所犯罪名成立。辩护人提出被告人金荣富、金荣根不构成犯罪的相关意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人金荣富、金荣根均系一人犯两罪，依法应数罪并罚。非国家工作人员受贿罪部分事实，根据被告人供述及证人张某2的证言，具有市场潜规则的属性，不宜认定为索贿。辩护人的相关辩护意见，可予采纳。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人沈浩荣起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人金荣富、金荣根起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。根据相关司法解释，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以所吸收的资金全额计算，杭海城公司在案发前向集资参与人支付的回报款，不应从犯罪数额中扣除，辩护人林洪春就犯罪数额所提意见，不予采纳。被告人金荣根因非法吸收公众存款罪被采取强制措施期间，在如实供述非法吸收公众存款罪部分主要犯罪事实的同时，还供述了侦查机关尚未掌握非国家工作人员受贿犯罪事实，分别具有坦白及自首情节；根据在案的供述材料，就非国家工作人员受贿罪部分，被告人金荣根供述在前，被告人金荣富供述在后，故对被告人金荣富不能认定自首，但可认定为坦白，且二被告人均积极退赃，可分别依法及酌情从轻处罚。辩护人提出定罪免刑的辩护意见，不予采纳。被告人沈浩荣系被动到案，辩护人提出被告人沈浩荣具有自首情节的意见，不予采纳，但被告人沈浩荣归案后，能如实供述非法吸收公众存款的犯罪事实，且积极配合侦查机关查明案情、积极退赔集资参与人的经济损失，可分别依法及酌情从轻处罚。辩护人的相关从轻处罚辩护意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第一百六十三条第一、二款，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第二、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位浙江杭海商业城经营管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。
（罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人沈浩荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2019年9月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人金荣富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2017年12月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人金荣根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、浙江杭海商业城经营管理有限公司其余违法所得18039064.7元予以追缴。被告人金荣富、金荣根退赃款各48500元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张啸崎
代理审判员 帅 剑
人民陪审员 金德香
二〇一七年七月十八日
书 记 员 蔡华溢