广东省汕头市澄海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0515民初71号
原告（反诉被告）：谢愈通，男，1964年12月2日出生，汉族，住汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：许耿才，广东泛尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。
被告（反诉原告）：汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司。
法定代表人：赖柯旭，总经理。
委托诉讼代理人：蔡雁飞，广东正治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡淳，广东正治律师事务所律师。
原告（反诉被告）谢愈通与被告（反诉原告）汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司（以下简称凤翔建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）谢愈通及其委托诉讼代理人许耿才、倪哲绵、被告（反诉原告）凤翔建筑公司的委托诉讼代理人蔡雁飞、蔡淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢愈通向本院提出诉讼请求：1、判决被告凤翔建筑公司立即付还原告谢愈通工程款1333959.75元及自起诉之日起至还款之日的逾期付款违约金（按银行逾期贷款利率计算）；2、被告凤翔建筑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：被告凤翔建筑公司系XX花园第一期土建工程的总承包方。2014年4月6日，被告凤翔建筑公司分别与原告谢愈通签订了两份《施工协议书》，约定将其承建项目第1～11栋的围护止水桩及减压孔工程和5、8、9栋的静压预制管桩工程由原告谢愈通分工施工。在施工过程中，原告谢愈通严格按照被告凤翔建筑公司的施工图纸及变更需求完成上述项目相应的工程，原告谢愈通完成的工程也已经验收合格。按照被告凤翔建筑公司确认的工程量，被告凤翔建筑公司应支付原告谢愈通工程款合计共1833959.75元，但被告凤翔建筑公司只于2015年1月12日付还原告谢愈通工程款500000元，尚欠工程款1333959.75元，原告谢愈通多次要求被告凤翔建筑公司结算并付清工程款，但被告凤翔建筑公司一直拖延至今。原告谢愈通已经完成其所承包的工程项目，且也已经验收合格，被告凤翔建筑公司应依约付清工程款，但被告凤翔建筑公司迟迟没有依约进行结算并付清工程款，已构成违约，应承担违约责任。为维护原告谢愈通的合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告谢愈通的诉讼请求。
被告凤翔建筑公司辩称，原告谢愈通的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告谢愈通的诉讼请求。一、本案项目工程的工程量尚未经监理单位和被告凤翔建筑公司确认，原告谢愈通和被告凤翔建筑公司也未结算工程款，原告谢愈通请求被告凤翔建筑公司支付工程款不符合双方的约定，于法无据。2014年4月6日，被告凤翔建筑公司和原告谢愈通签订《XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》和《XX花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》。《XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》约定“工程量按设计施工图纸设计的桩量计算，长度按监理部门及双方现场管理人员确认的施工实际长度计算，送桩深度按监理和甲方现场管理人员签证的工程量按实计算”，同时约定工程款支付方式和时间为：“1、按每月付款一次，以每月实际完成工程量计算，经监理和甲方现场管理人员确认后十天内，按每月完成总额的60%支付乙方进度款；2、工程全部竣工完成，经监理和甲方现场管理人员确认，甲方十天内付至总完成量的75%；3、桩基础经有关部门验收合格后，结算经甲乙双方和监理确认后，甲方十天内付至总结算款的95%；4、存余5%在工程经有关部门竣工验收合格后十天内付清”。《XX花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》约定“按设计图设计及要求以实际施工入土深度及监理和甲方现场管理人员签证确认的工程量计算（不计扩桩系数）”，同时约定“1、按每月付款一次，以每月实际完成工程量计算，经监理和甲方现场管理人员确认后十天内，甲方按每月完成总额的60%支付乙方进度款；2、工程全部竣工完成，并结算经监理和甲方现场管理人员确认，甲方十天内付至总完成量的75%；3、基坑开挖外后围护桩经有关部门验收合格后，甲方十天内付至总结算款的95%；4、存余5%在地下室周边回填后的一个月内付清”。静压预制管桩施工工程量并未经监理单位确认，深层搅拌围护止水桩的工程量也未经监理单位和被告凤翔建筑公司确认，原告谢愈通存在伪造工程量的情形，且原告谢愈通和被告凤翔建筑公司也未结算工程款。原告谢愈通请求被告凤翔建筑公司支付工程款不符合双方的约定，且原告谢愈通施工的项目存在严重的质量问题，未通过验收合格，原告谢愈通请求支付工程款缺乏事实和法律依据。二、在工程施工过程中，由于原告谢愈通所承包的围护止水桩工程未按相关技术规范及操作规程进行施工，偷工减料，造成工程竣工后出现倾斜、咬合不合格等质量事故而导致严重漏水，由于原告谢愈通没有补强、加固、降水的专业能力，经协商，由被告凤翔建筑公司聘请专业的施工人员进行修补、加固和降水，由此产生的修补、加固、降水等费用应由原告谢愈通承担。因此，原告谢愈通一直未组织相关材料向被告凤翔建筑公司提出结算的申请，也未敢要求被告凤翔建筑公司支付工程款。被告凤翔建筑公司不存在任何违约付款情形，原告谢愈通要求被告凤翔建筑公司支付工程款并承担违约责任没有理据。三、工程施工过程中，原告谢愈通以借款周转的形式向被告凤翔建筑公司预支了工程进度款500000元。四、原告谢愈通施工工程出现严重质量问题，造成XX花园建设施工工程工期延误，被告凤翔建筑公司面临被索赔的损失，严重损害了被告凤翔建筑公司的合法权益，被告凤翔建筑公司对其他损失保留向原告谢愈通主张的权利。综上，本案项目工程的工程量尚未经监理单位和被告凤翔建筑公司确认，项目工程款尚未结算，原告谢愈通请求被告凤翔建筑公司支付工程款不符合双方的约定，且项目工程出现严重的质量问题，未通过验收合格，原告谢愈通也未支付被告凤翔建筑公司因此产生的补强、加固、降水的费用和损失，被告凤翔建筑公司不存在任何违约付款情况。原告谢愈通的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告谢愈通的诉讼请求。
反诉原告凤翔建筑公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告谢愈通付还反诉原告凤翔建筑公司修补、加固、降水相关费用共计1515406元；2、本案诉讼费用由反诉被告谢愈通承担。事实和理由：2014年4月6日，反诉原告凤翔建筑公司和反诉被告谢愈通签订《XX花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》，约定反诉被告谢愈通承包XX花园第一期1～11栋围护止水桩及减压孔工程，同时约定“若施工过程或基坑开挖后经甲方及相关部门验收出现因乙方施工原因造成的倾斜、漏水、咬合不合格等质量事故，一切返工、加固责任由乙方承担，并负责相关费用”。在工程施工过程中，由于反诉被告谢愈通所承包的围护止水桩工程未按相关技术规范及操作规程进行施工，偷工减料，造成工程竣工后出现倾斜、咬合不合格等质量事故而导致严重漏水。一开始，由反诉被告谢愈通组织人员进行修补，但由于漏水部位比较多，反诉被告谢愈通安排补漏人员不足，反诉被告谢愈通也非专业的补漏人员，相关能力不足，修补速度跟不上及个别位置无法修补，反诉原告凤翔建筑公司和反诉被告谢愈通双方到工地现场察看具体情况并协商处理意见，最终确定由反诉原告凤翔建筑公司另雇专业补漏公司进行修补，并在8～11幢西面与二期相隔位置至8幢往东，11幢往东及5幢南面施打钢板桩进行挡土及止水，同时安排井点降水班组增加人力和设备加班加点进行抽水，相关费用由反诉被告谢愈通负责。因此，反诉原告凤翔建筑公司和陈某签订《轻型井点降水补充协议书》，约定由陈某对各处漏水位置的二次排水增加人力、机械，每天24小时不间断抽水，把各部位漏水尽快排除，经反诉原告凤翔建筑公司和陈某结算，由此产生的费用为700280元。反诉原告凤翔建筑公司和广州市XX工程有限公司签订《钢板桩分项承包合同》，约定由广州市XX工程有限公司采用“拉森”钢板桩进行加固封堵，经反诉原告凤翔建筑公司和该司结算确认，由此产生的费用为815126元。因反诉被告谢愈通施工项目出现严重的质量问题，产生修补、加固、降水费用共计1515406元，该费用按照约定应由反诉被告谢愈通承担。
反诉被告谢愈通辩称，一、本案没有证据证明反诉被告谢愈通所承包的围护止水桩工程存在未按相关技术规范及操作规程进行施工，偷工减料，造成工程竣工后出现倾斜、咬合不合格等质量事故而导致严重漏水的事实。1、根据双方签订的《施工协议书》中明确约定：承包方式为“包工不包料”即反诉被告谢愈通班组在施工过程中打桩用的水泥材料由反诉原告凤翔建筑公司承担，施工过程的操作规程、水泥比例等均是根据反诉原告凤翔建筑公司的要求并在其监督之下进行施工，不存在减料的问题；另外也不存在偷工的问题，反诉被告谢愈通系按打桩的长度计算工程款，长度少了，工程款就少，无须偷工。2、反诉被告谢愈通班组施工结束后，并没有出现倾斜、咬合不合格等问题。每次反诉被告谢愈通打桩后，反诉原告凤翔建筑公司及监理公司都会在报验申请表上签字确认合格，监理公司所出具的漏水情况说明是没有事实依据的，不能作为证据使用，反诉原告凤翔建筑公司也没有任何证据可以证明反诉被告谢愈通班组的施工存在上述质量问题。3、汕头市XX建筑设计院有限公司为本工程的设计单位，在其出具的《基坑支护设计及开挖施工说明》（一）、（二）以及相关设计图纸中、基坑支护设计方案中规定：第七条第3、4、6、7、10项注明基坑在采用机械开挖时，需做好支护桩墙、设置排水沟、集水井，采用轻型井点降水，发现渗漏，应及时用导流法进行封堵。如此明细的施工建议，证明了基坑的开挖本就预计了会出现渗水情况。4、反诉原告凤翔建筑公司所提供的照片，用以证明基坑存在严重漏水情形，但照片没有拍摄时间、拍摄人员身份、仅拍摄部分水坑、并在雨后拍摄等，均无法客观反映真实情况，且大部分照片无法确认是在施工现场拍摄的。该工程深基坑达3.5万平方米，临近韩江，基坑地下也会冒水，在降水后基坑出现积水属于正常情况，由此，反诉原告凤翔建筑公司无法证明出现严重漏水的情形。５、即使出现严重漏水现象，原因也是多种的，一是反诉原告凤翔建筑公司提供的水泥原料的问题造成漏水；二是反诉原告凤翔建筑公司为赶工，在搅拌桩水泥土的试件强度未达到1.2MPA之前就进行开挖造成漏水；三是反诉被告谢愈通打桩时遇到地下障碍物，桩的长度不够，该部位无法止水；四是反诉原告凤翔建筑公司的钻孔桩有质量问题，产生侧压力，造成搅拌桩变形漏水。不管是哪种原因，都跟反诉被告谢愈通的施工无关，由此造成的损失不应由反诉被告谢愈通承担。二、反诉原告凤翔建筑公司与陈某签订的《轻型井点降水协议书》是工程工序需要，而钢板桩是反诉原告凤翔建筑公司私自改变施工工艺，故相关费用不应由反诉被告谢愈通承担。反诉原告凤翔建筑公司与陈某签订《轻型井点降水协议书》是为了配套设计单位汕头市升平建筑设计院有限公司的设计方案《基坑支护设计及开挖施工说明》（一）、（二），这证明工程本就需要进行排水，是施工工序之一。其次，《基坑支护设计及开挖施工说明》（一）、（二）和设计方案的原设计是护坡挂网挡土结构，而非钢板桩，因反诉原告凤翔建筑公司为了赶工程进度，降低工程造价而采用钢板桩，调整施工工艺的支出应由反诉原告凤翔建筑公司自行承担，而且反诉原告凤翔建筑公司提供的证据中钢板桩合同的签订与收款人不一致，而五张收据支付时间不同，但收据的编号却为连号，不排除其做伪证的可能。三、关于反诉原告凤翔建筑公司申请的证人出庭作证，反诉被告谢愈通认为申请的人员因与本案有利害关系，均不能作为本案证人。反诉原告凤翔建筑公司申请出庭的证人中，大部分都在反诉原告凤翔建筑公司任职，故其身份决定了其无法作为本案证人；而陈某等人，均与反诉原告凤翔建筑公司存在利益往来，更加不能采信其证言。综上所述，反诉原告凤翔建筑公司的反诉请求应予驳回。
本院经审理：谢愈通本诉和反诉提交的证据一致，凤翔建筑公司反诉除《XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》、网上银行电子回单、收款收据没有作为证据外，其余证据与本诉提交的证据一致。对当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：谢愈通、凤翔建筑公司均提交了《XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》和《XX花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》，谢愈通认为证明双方于2014年4月6日签订两份《施工协议书》，约定将XX花园第一期土建工程中第1～11栋的围护止水桩及减压孔工程和5、8、9栋的静压预制管桩工程由谢愈通分工施工的事实、其他相关约定以及谢愈通按照凤翔建筑公司的要求对工程进行施工的事实；凤翔建筑公司认为证明谢愈通承包XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目和1～11栋围护止水桩及减压孔工程，并约定付款方式和时间、违约责任等情况。因双方对证据的真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认。谢愈通提交的工作联系单，凤翔建筑公司对其中负责人处赖某甲的签名的真实性、关联性均有异议，认为无法证明谢愈通所要主张的内容。因赖某甲已作为本案证人出庭作证，并当庭确认工作联系单上“赖某甲”的签名并非其本人所签，且谢愈通也当庭表示无法确认签名是否为赖某甲本人所签，故本院对工作联系单不予确认；其中落款日期为2014年11月4日的工作联系单上加盖了凤翔建筑公司的公章，应当认定为凤翔建筑公司对施工工作变更作出的确认，本院对该工作联系单的真实性予以确认；其余4份加盖凤翔建筑公司工程项目部印章的工作联系单谢愈通没有提供原件，也没有其他证据相佐证，且凤翔建筑公司予以否认，本院对其不予确认。谢愈通提交的静力压桩施工现场签证表，凤翔建筑公司对真实性有异议，认为施工单位处两人的签名为谁所签并不清楚，签名的两人并没有经公司授权确认施工的工程量，同时工程量确认表上并没有监理公司的签证，谢愈通请求支付工程款并不符合双方签订的合同的约定。因没有其他证据佐证施工单位处余曾俊、黄壁润签名的真实性，签名者是否得到施工单位授权且代表施工单位确认工程量，也并没有证据证实，凤翔建筑公司又予以否认，故本院对静力压桩施工现场签证表不予确认。谢愈通提交的XX花园5、8栋减压孔工程量，凤翔建筑公司认为没有提供原件，对真实性、关联性有异议，无法证明谢愈通的主张。因谢愈通没有提供原件且凤翔建筑公司有异议，故本院对XX花园5、8栋减压孔工程量不予采信。谢愈通提交的深层水泥搅拌桩工程量单，凤翔建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为凤翔建筑公司并没有与谢愈通确认过深层水泥搅拌桩的工程量，该工程量上施工单位处赖某甲的签名并不是赖某甲本人所签，且原告当庭所提交的原件与其之前提交的复印件不一致，存在涂改的痕迹，谢愈通存在伪造工程量的情形。因赖某甲已作为本案证人出庭作证，并当庭确认施工单位处“赖某甲”的签名并非其本人所签，且谢愈通也当庭表示无法确认签名是否为赖某甲本人所签，故本院不予确认；谢愈通没有提供其他证据佐证工程量得到凤翔建筑公司的确认，且工程量上存在涂改的痕迹，本院对其不予采信。谢愈通提交的结算表，凤翔建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为三份结算表是谢愈通单方制作的，未经双方确认，本案工程款尚未经双方结算。因结算表是谢愈通自行制作且没有双方当事人的签名确认，凤翔建筑公司又予以否认，本院对其不予采信。谢愈通提交的水泥土搅拌桩工程报验申请表，凤翔建筑公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该报验申请表上仅有所谓的赖某甲及另外一人的签名，没有日期，没有凤翔建筑公司的确认，且其中所谓赖某甲的签名并不是赖某甲本人所签。因赖某甲已作为本案证人出庭作证，并当庭确认项目负责人处“赖某甲”的签名并非其本人所签，且谢愈通也当庭表示无法确认签名是否为赖某甲本人所签，故本院不予确认；工程报验申请表上没有凤翔建筑公司、监理公司的盖章，谢愈通也没有提供其他证据证明工程报验申请表得到凤翔建筑公司、监理公司的确认，总/专业监理工程师处签名者的身份情况也没有其他证据证实，故本院对该水泥土搅拌桩工程报验申请表不予确认。
凤翔建筑公司提交的《XX花园一期围护水泥搅拌桩的承包施工及出现漏水的情况》（含附件），谢愈通对真实性、合法性、关联性均有异议，认为每次谢愈通打桩后，凤翔建筑公司及监理公司都会在报验申请表上签字确认合格，也即是谢愈通提供的水泥土搅拌桩工程报验申请表，该证据与水泥土搅拌桩工程报验申请表相矛盾，监理公司所出具的漏水情况说明是没有事实依据的，依法不能采纳，且该漏水说明是倒签的；所谓的附件，即照片，没有拍摄时间、拍摄人员身份、仅拍摄部分水坑、在雨后拍摄等，均无法客观反映真实情况，且大部分照片无法确认是在施工现场拍摄的。而该工程临近韩江，基坑地下也会冒水，相关的施工设计也需要做排水设施。附件其中第16、17、49、50照片证明钻孔桩出现质量问题。因重庆XX建设监理有限公司作为XX花园小区商品房项目的监理单位，负责XX花园的建设工程、安装工程、景观工程及相关配套的水、电、消防等项目的监理，故本案诉争的建设工程属于其监理范围，其作为监理公司对监理项目施工情况作出的说明，证据效力优于被监理单位，本案也没有其他证据对其陈述的情况予以反驳，本院对监理公司出具的《XX花园一期围护水泥搅拌桩的承包施工及出现漏水的情况》予以采信；附件照片是对书面说明的补充，与书面说明相互印证，本院予以采信。凤翔建筑公司提交的施工工作记录情况，谢愈通对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该表格根本不符合证据的构成要件，是何方制作，什么时间制作的都不清楚，极有可能是事后制作的，其中连施工人员的全名都没有，不能作为证据使用。同时，该记录中也多次出现“下雨”、“下雨停工”等，证明基坑中的积水与天气也有关，并不能证实是施工质量问题导致漏水。因谢愈通并未提供反驳证据，且刘某已作为本案证人出庭作证并确认施工记录为其所写，施工记录记载了7月7日至9月30日、11月4日的施工情况，本院对施工记录的真实性予以确认。凤翔建筑公司提交的《轻型井点降水协议书》、《轻型井点降水补充协议书》、《XX花园第一期基坑漏水增加人工、机械费用结算确认书》，谢愈通对真实性、合法性有异议，认为：首先，对补充协议和费用结算确认书的形成时间有异议，这些证据是事后制作，是倒签的；其次，凤翔建筑公司与陈某签订《轻型井点降水协议书》，证明工程本就需要进行排水，这是施工需求；费用结算确认书缺乏结算依据：1、每天代叫的工人需要休息，不可能三班倒；2、从费用结算确认书内容看，从8月5日起至8月31日，代叫工人是4人，但施工工作记录情况的记录是有时记录三人，有时没有记录人数；3、从费用结算确认书内容看，从9月份的代用泵是16台，代叫工人是4人，但施工工作记录情况的记录是有时记录10台、有时记录12台、有时记录14台，对工人没有记录人数，而且9月15、16、19、21、22、23、25、27、28、29、30日没有排水记录；4、从施工工作记录情况的记录看，10月份、11月份没有排水记录。因陈某已作为本案证人出庭作证并确认《轻型井点降水协议书》、《轻型井点降水补充协议书》、《XX花园第一期基坑漏水增加人工、机械费用结算确认书》系其与凤翔建筑公司所签订，本院对证据的真实性予以确认，谢愈通虽有异议但未能提供反驳证据，本院对其意见不予采纳。凤翔建筑公司提交的《钢板桩分项承包合同》、《XX花园施打9米钢板桩工程量》、《收据》，谢愈通有异议，认为原设计是护坡挂网挡土结构并非钢板桩，因凤翔建筑公司为了赶工程进度才改为钢板桩，调整施工工艺的支出应由其自行承担；钢板桩合同的签订与收款人不一致，五张收据连号，不排除做伪证的可能，备注是银行转账，但没有银行的划款凭证作为佐证；另外，钢板桩的造价不合理，按规范造价只有20多万元。因樊某已作为本案证人出庭作证并确认承包合同、工程量及收据上的签名的真实性，同时也提交了公司变更登记的资料、营业执照予以佐证，谢愈通也未能提供反驳证据，故本院对证据的真实性予以确认。凤翔建筑公司提交的《XX商住楼工程承包施工合同》、《建设工程监理合同》，谢愈通认为与本案无关。因《XX商住楼工程承包施工合同》、《建设工程监理合同》均涉及本案工程，谢愈通对合同的真实性没有提出异议，本院对两份合同的真实性予以确认。
证人陈某、赖某甲、樊某、江某、赖某乙、刘某的证人证言，谢愈通有异议，认为凤翔建筑公司申请出庭的证人与本案有利害关系，均不能作为本案证人，申请出庭的证人中，一部分是凤翔建筑公司的员工，其身份决定了其无法作为本案证人，像陈某等则与凤翔建筑公司有利益往来，证人证言不可采信。另外证人之间的证言也存在相互矛盾之处，证言不足以采信；凤翔建筑公司对证人证言均没有异议。知道案件事实的人，都可以作为证人。虽然证人赖某甲、赖某乙、刘某在凤翔建筑公司任职，证人陈某、樊某、江某与凤翔建筑公司存在业务上的往来，但各证人的证言与本案采信的证据能够相互印证，故本院对证人证言予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认采信的证据，本院认定事实如下：凤翔建筑公司系汕头市澄海区XX花园第一期土建工程的总承包方。2014年4月6日，谢愈通与凤翔建筑公司分别签订了《XX花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》、《XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》。在《XX花园第一期1～11栋工程深层搅拌围护止水桩、减压孔施工协议书》中，双方约定，工程项目为XX花园第一期1～11栋围护止水桩及减压孔工程，承包方式为包工不包料、包质量、包安全。合同施工工期为90天，自2014年4月7日至2014年7月6日;工程质量按国家现行建筑地基基础工程施工质量验收规范及质量检验评定的有关标准执行；合同价款按设计图纸要求以实际施工入土深度及监理、凤翔建筑公司现场管理人员签证确认的工程量计算（不计扩桩系数），深层搅拌桩直径600㎜,承包单价7元/m，空桩（含减压孔）6元/m;工程款每月付款一次，以每月实际完成工程量计算，经监理和凤翔建筑公司现场管理人员确认后十天内，凤翔建筑公司按每月完成总额的60%支付谢愈通的进度款，工程峻工完成，凤翔建筑公司付至总结算款75%;基坑开挖后围护桩经有关部门验收合格后，凤翔建筑公司付至总结算款95%；余5%在地下室周边回填后的一个月内付清；若施工过程或基坑开挖后经凤翔建筑公司及相关部门验收出现因谢愈通施工原因造成的倾斜、漏水、咬合不合格等质量事故，一切返工、加固责任由谢愈通承担，并负责相关费用。双方在协议中还约定其他条款。在《XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议书》中，双方约定，工程项目为XX花园第一期5、8、9栋静压预制管桩工程，承包方式为包工不包料、包质量、包安全。合同施工工期为60天，自2014年4月7日至2014年6月6日;工程质量按国家现行建筑地基基础工程施工质量验收规范及质量检验评定的有关标准执行；工程量按设计施工图纸设计的桩量计算，长度以监理部门以双方现场管理人员签证确认的实际施工长度计算，送桩深度按监理及凤翔建筑公司现场管理人员签证的工程量按实计算，每米承包价14.5元，若凤翔建筑公司要求谢愈通配合桩机检测静载2500元/根，总工程量约48000米，总造价约696000元；工程款每月付款一次，以每月实际完成工程量计算，经监理和凤翔建筑公司现场管理人员确认后十天内，凤翔建筑公司按每月完成总额的60%支付谢愈通进度款，工程峻工完成，凤翔建筑公司付至总完成量的75%;桩基础经有关部门验收合格后，结算经凤翔建筑公司和谢愈通、监理部门确认后，凤翔建筑公司付至总结算款95%；余5%在工程经有关部门竣工验收合格后十日内付清；若施工过程或经验收出现因谢愈通施工原因造成的质量事故，一切责任及后果由谢愈通承担，并负责相关费用；双方还约定了其他条款。协议签订后，谢愈通自2014年4月10日起开始施工，至2015年5月工程全部完工。2015年1月12日,凤翔建筑公司付还谢愈通工程款500000元。2015年6月15日,凤翔建筑公司开始开挖基坑，至2015年9月底,整个外围围护桩范围内全部开挖完成，过程中发现断桩及十多处漏水，先由谢愈通组织人员进行修补，后由于漏水部位过多，修补速度跟不上开挖速度，而由凤翔建筑公司委托广州市XX工程有限公司施打钢板桩进行挡土及止水，并由陈某的井点降水公司帮助加泵抽水，至2015年10月中旬基本完成堵漏。经结算，广州XX工程有限公司的施工费用为815126元，陈某的施工费用为700280元。凤翔建筑公司和谢愈通对XX花园第一期5、8、9栋工程静压预制管桩施工项目一施工协议的履行情况没有异议。另查明，谢愈通不具有建设工程施工资质；上述两份协议的工程款至今尚未进行结算。
本院认为，本案是一宗建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案谢愈通未取得建设工程施工资质而承包建设工程，违反法律的强制性规定，因此，当事人双方达成的两份施工协议无效。因当事人双方主张的法律关系性质或民事行为的效力，与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院已依法行使释明权，告知当事人双方在通知的限期内可以变更诉讼请求,但当事人双方不同意变更诉讼请求。因此，当事人双方按照施工协议有效所提出的诉讼请求，依法应予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）谢愈通的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费16805.64元，减半收取8402.82元，由原告（反诉被告）谢愈通负担；反诉案件受理费18438.64元，减半收取9219.32元，由被告（反诉原告）汕头市澄海区凤翔建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 陈浩然
二〇一七年五月八日
书记员 王丽丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。