云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0128民初1976号
原告彭某，男，汉族，1970年10月28日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
原告彭惠（系彭某之女），女，汉族，2009年4月3日生，住址同上，
法定代理人彭某，男，汉族，1970年10月28日生，住址同上。
委托代理人杨金权，云南精群律师事务所律师。特别授权代理。
被告云南双星建筑工程有限公司。组织机构代码75357799-8。
住所地禄劝县撒营盘镇迎松路。
法定代表人董道高，经理。
委托代理人崔如华，云南展耀律师事务所律师。特别授权代理。
被告吴振华，男，汉族，1984年5月20日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
被告李成才，男，汉族，1971年6月16日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，
被告陈甫中，男，汉族，1974年12月23日生，住重庆市垫江县。
委托代理人杨天海，云南丰沛律师事务所律。特别授权代理。
原告彭某、彭惠与被告云南双星建筑工程有限公司、吴振华、李成才、陈甫中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2016年11月30日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告彭某及原告彭某、彭惠的委托代理人杨金权，被告云南双星建筑工程有限公司的委托代理人崔如，被告吴振华、李成才、陈甫中及被告陈甫中的委托代理人杨天海到庭参加了诉讼。在审理中，被告陈甫中对原告彭某的伤残等级有意议，申请重新鉴定，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
彭某、彭惠向本院提出诉讼请求：1、被告连带赔偿原告医疗费33698.37元、误工费48000元、住院伙食补助费2000元、护理费8442元、营养费4500元、残疾赔偿金113005元、后续治疗费8500元、鉴定费2100元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计223245.37元；2、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：被告云南双星建筑工程有限公司承包了禄劝屏山街道办事处咪油村委会马家庄一队公房建设，承包后被告云南双星建筑工程有限公司将工程转包给被告吴振华，被告吴振华又将工程转包给被告李成才，被告李成才再次将工程转包给被告陈甫中。被告陈甫中找原告彭某为其做工，2016年2月27日原告彭某在捡运砖块的过程中，因小吊钢筋断裂，导致原告彭某不慎从二楼摔落受伤，事后被送往禄劝忠爱医院住院治疗，诊断为:左侧跟骨切开复位植骨内固定术后;右第5跖骨基底部骨折;左侧颧部浅表皮擦伤。于2016年3月18日出院。2016年6月13日，昆明锦康司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定原告彭某此次损伤构成九级伤残;需后期医疗费8500元;此次损伤误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。
云南双星建筑工程有限公司辩称，云南双星建筑工程有限公司从来没有雇佣过原告彭某，原告彭某与被告陈甫中有关系，原告彭某是为了完成任务使用自己的小吊而受的伤，因此，原告彭某和云南双星建筑工程有限公司之间没有劳务关系，原告彭某与被告陈甫中存在承包关系。请求法院驳回原告的诉讼请求。
吴振华辩称，被告吴振华借用云南双星建筑工程有限公司的资质承包了涉案工程，被告吴振华是实际承包人。承包后被告吴振华雇请被告李成才在工地上做管理。被告李成才将部分工程转包给被告陈甫中，被告陈甫中是如何找原告彭某来做工的，被告吴振华不清楚。请求法院驳回原告的诉讼请求。
李成才辩称，被告李成才帮被告吴振华做管理，被告李成才是被告吴振华的管理人员，即云南双星建筑工程有限公司的管理人员，被告李成才代吴振华将砌砖工程承包给被告陈甫中。被告李成才不应该承担责任。
陈甫中辩称，被告吴振华以被告云南双星建筑工程有限公司的名义承建禄劝马家庄一组村级活动室。被告陈甫中承包了该工程的砌砖。被告陈甫中又将砌砖所需的拌沙灰、搬运砖块等杂活以每搬一块砖0.1元发包给原告彭某，原告彭某又雇用他人及提供吊砖的小吊来完成承包的工作。故被告陈甫中与原告彭某之间是承揽关系，原告彭某的损伤是其没有按装好小吊所致，与被告陈甫中无关，请法院驳回原告的诉讼请求。
原告彭某其诉主张提交了下列证据：
1、常住人口登记表，证明二原告的身份情况。
2、云南顺发建筑工程有限公司的证明，证明原告彭某自2012年至2014年一直在顺发公司工地上做工。
3、租房证明（南街社区居民委员会、村小组及出租房主出具），证明原告从2009年12月份在禄劝打工一直居住在禄劝县城，其居住时间长达7年，其应该按城镇居民标准计算。
4、医疗费收据、住院用药清单、出院证及诊断证明，证明原告此次受伤用去医疗费33698.37元及此次损伤情况。
5、昆明锦康司法鉴定中心昆锦司（2016）临评字第824号、临鉴字第825号、临评字第826号鉴定意见书，证明原告彭某此次损伤达九级伤残，需要8500元后期治疗费，误工期为240天，护理期为90天，营养期限90天。
6、鉴定费收据，证明原告彭某支付鉴定费2100元。
被告云南双星建筑工程有限公司、吴振华、李成才、陈甫中对原告所举常住人口登记表无异议；对云南顺发建筑工程有限公司的证明、租房证明，认为内容不真实，不予认可；对住院用药清单、出院证及诊断证明无异议；对医疗费收据的真实性无异议，但认为，虽产生医疗费33698.37元，但原告彭某只支付了10731.01元，其余是新农合支付的，故只认可10731.01元；对昆明锦康司法鉴定中心昆锦司（2016）临鉴字第825号鉴定意见书无异议；对昆明锦康司法鉴定中心昆锦司（2016）临评字第824号、临评字第826号鉴定意见书，认为，该二份鉴定意见书所依据的标准不是人身损害标准，故不予认可；对鉴定费收据，认可后期医疗费评估所产生的鉴定费，对伤残及三期评定所产生的鉴定费不予认可。同时，被告陈甫中申请，要求对彭某的伤残作重新鉴定。
被告云南双星建筑工程有限公司针对其反驳主张提交了建设工程施工合，证明本案涉案工程是吴振华借用双星公司的名义向禄劝移民局承包的工程，实际承包人是吴振华。
原告彭某及被告吴振华、李成才、陈甫中对被告云南双星建筑工程有限公司所举建设工程施工合均无异议。
被告陈甫中针对其反驳主张提交了下列证据：
1、陈甫中身份证，证明被告身份情况。
2、陈甫中与杨崇花电话录音，证明杨崇花系彭某的雇工，杨崇花的工钱由彭某支付。陈甫中与彭某系承揽关系。
3、小吊图片，证明小吊安装时固定的部位。
4、结算单，证明彭某与陈甫中系承揽关系。
5、云南乾盛司法鉴定中心乾盛司鉴字临床（2017）第105521号鉴定意见书，证明彭某的伤为十级伤残。
原告彭某对被告陈甫中所举身份证无异议；对陈甫中与杨崇花电话录音、小吊图片、结算单，认为不能证明被告陈甫中的主张，不予认可。
被告云南双星建筑工程有限公司、吴振华、李成才对被告陈甫中所举身份证、陈甫中与杨崇花电话录音、小吊图片、结算单无异议。
本院认为，因被告云南双星建筑工程有限公司、吴振华、李成才、陈甫中对原告彭某所举常住人口登记表、住院用药清单、出院证、诊断证明、昆明锦康司法鉴定中心昆锦司（2016）临鉴字第825号鉴定意见书无异议，本院予以确认。对云南顺发建筑工程有限公司的证明、租房证明，因证据形式合法，且能够证明彭某的主张，本院予以确认。医疗费收据、住院用药清单、出院证及诊断证明，能够证明彭某的伤情及支付医疗费的情况，本院予以确认。昆明锦康司法鉴定中心昆锦司（2016）临鉴字第825号鉴定意见书，因被告无异议，本院予以确认。昆明锦康司法鉴定中心昆锦司（2016）临评字第824号鉴定意见书，因（2016）临评字第824号鉴定意见书是依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的，而本案是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不属工伤保险范围，故本院对（2016）临评字第824号鉴定意见书不予确认。而临评字第826号鉴定意见书，因最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对误工期、护理期、营养期有明确的规定，无需再作鉴定，故临评字第826号鉴定意见书本院不予采信。鉴定费收据，因本院只确认（2016）临鉴字第825号鉴定意见书，该鉴定对应的鉴定费本院予以确认，其余部份本院不予确认。云南乾盛司法鉴定中心乾盛司鉴字临床（2017）第105521号鉴定意见书，系本院委托有资质的鉴定机构作出的，本院予以确认。
对被告云南双星建筑工程有限公司提交的建设工程施工合，因原告彭某及被告吴振华、李成才、陈甫中均无异议，本院予以确认。
对被告陈甫中提交的陈甫中与杨崇花电话录音、小吊图片、结算单，因无其他证据印证，本院不予确认。
综上所述，本院确认如下法律事实：
被告吴振华以被告云南双星建筑工程有限公司的名义承包屏山街道办事处咪油村委会马家庄一组道路路面硬化及文化活动基础设施建设工程。承包后，被告吴振华雇请被告李成才为工地管理人员。后被告吴振华将文化活动基础设施砌砖分包给被告陈甫中。被告陈甫中在砌砖过程中将砌砖所需的拌沙灰、搬运砖块等杂活交由原告彭某。被告吴振华、陈甫中、原告彭某均没有相应的建筑施工资质。2016年2月27日，原告彭某在二楼用小吊吊砖块时，因小吊钢筋断裂，致原告彭某从二楼跌落。原告彭某被送往禄劝忠爱医院住院治疗，住院20天，产生医疗费33534.37元(其中新农合统筹支付22803元、原告彭某支付10731.01元)，诊断为:左侧跟骨切开复位植骨内固定术后;右第5跖骨基底部骨折;左侧颧部浅表皮擦伤。原告彭某于2016年3月18日出院。经原告彭某申请，2016年6月13日，昆明锦康司法鉴定中心作出昆锦司（2016）临鉴字第825号鉴定意见书，原告彭某需后期医疗费8500元，原告彭某为此支付鉴定费700元。经被告陈甫中申请，本院委托云南乾盛司法鉴定中心作鉴定，2017年3月8日，云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字临床（2017）第105521号鉴定意见书，认定原告彭某此次损伤构成十级伤残;另原告彭某于2016年6月30日支付检查放射费82元，2016年9月22日支付检查放射费82元。
另查明，原告彭某于2009年12月22日在禄劝屏山镇租房居住至今。原告彭惠（2009年4月3日出生）是原告彭某的女儿，在原告彭某定残时不满7周岁，需要扶养11年。
结合原、被告提交的证据，本院对原告的损失评定如下：
一、医疗费：结合医疗费票据、住院病人费用汇总清单，原告彭某住院产生医疗住院收费33534.37元，其中新农合统筹支付22803元，原告彭某只支付10731.01元，故本院确认原告彭某实际支付的住院医疗费为10731.01元；医疗门诊检查放射费为164元，合计医疗费为10895.01元。
二、住院伙食补助费：原告于2016年2月27日至3月18日住院治疗，共20天，即住院伙食补助费为2000元（20天×100元／天）。
三、护理费：原告住院20天，结合原告的病情，本院对原告主张的每天93.80元的护理标准予以支持，即护理费为1876元（93.80元／天×20天）。
四、误工费：原告彭某因伤致残，误工时间可计算至定残前一天，即2017年3月26日，误工时间为395天。结合原告彭某的工作情况，原告彭某主张的误工费48000元在法律规定的范围内，本院予以确认。
五、残疾赔偿金（包含被扶养人原告彭惠生活费）：根据原告彭某提供的房屋出租人出具的《租房证明》、云南顺发建筑工程有限公司出具的《证明》，可以证明原告彭某在本次事故发生前已在禄劝县城连续生活、工作一年以上，且有固定的收入来源，残疾赔偿金应按城镇标准每年26373元算。原告彭某经鉴定为十级伤残，定残时未满60周岁，赔偿系数为10%，即残疾赔偿金为52746元（26373元／年×20年×10%）；另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，并参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入死亡赔偿金，不再单列被扶养人生活费。原告彭某定残后11年内，有原告彭惠系被抚养人，抚养费为3756.50元（6830元÷2×11年×10%）。残疾赔偿金合计56502.50元（52746元＋3756.50元）。
六、鉴定费：原告彭某为评定伤残等级、三期评定及后期医疗费评定，共支付鉴定费2100元，现本院只确认了后期医疗费，故原告彭某主张的鉴定费本院确认与后期医疗费相对应的部份700元，其余不予确认。
七、交通费：原告彭某因住院及门诊治疗确实产生了一定的交通损失，本院结合本案的实际情况，酌情支持交通费500元。
上述损失共计：120473.51元。
本案争议的焦点是：彭某与陈甫中之间是何种法律关系。
本院认为，关于彭某与陈甫中间是何种法律关系的问题。雇佣关系是雇员向雇主提供劳务，并据此收取相应报酬的法律关系。加工承揽关系是承揽人向定作人交付工作成果并取得相应对价的法律关系。雇用关系中雇员向雇主提供的是劳务，而承揽关系提供的是工作成果；雇用关系中雇主对雇员享有管理及安排指示的权利，而加工承揽关系中承揽人享有独立完成工作成果的权利；雇用关系中雇员劳动报酬的取得一般是按工作时间或工作量，而加工承揽关系中是按交付的工作成果获取对价。综上，结合本案案件事实，原告彭某所从事的工作是为被告陈甫中搬运砖块及拌沙灰，报酬是按搬运砖块的量来支付，搬运砖块及拌沙灰均受被告陈甫中的管理。故本案原告彭某与被告陈甫中之间的法律关系应为雇佣劳动关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告彭某作为提供劳务一方，应注意自身安全防范，在搬运砖块过程中，应自身配齐安全装备，在小吊存在安全隐患的情况下，仍冒险作业，导致自身受伤，原告彭某在此次事故中存在一定过错。被告陈甫中作为劳务活动的管理者，对提供劳务者的活动应负有安全注意义务和劳动保护的义务，对提供劳务者的提供必需的保障是接受劳务者的责任。本案中，被告陈甫中在小吊存在安全隐患的情况下，未及时采取有效措施避免危险的发生，对原告彭某造成的损失应承担主要责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，原告彭惠的抚养费已计入残疾赔偿金内，故原告彭惠不再单列被扶养人生活费的判项。关于原告彭某主张的营养费，因无相应的证据证明原告彭某需营养费，故本院不予支持。关于原告彭某主张的精神损害抚慰金，因原告彭某的伤为十级伤残，精神确实受到损害，但其主张的精神损害抚慰金10000元过高，本院依据本案的实际，酌定为3000元。
被告云南双星建筑工程有限公司将其资质出借给被告吴振华承包涉案工程，被告吴振华承包涉案工程后，又将部份工程分包给被告陈甫中，被告陈甫中也没有相应的建筑作业资质。被告云南双星建筑工程有限公司出借资质证及被告吴振华在分包时未审核对方的资质，也存在过错，应对上述被告陈甫中应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告李成才系被告吴振华雇佣的工地管理人员，其行使的是履务行为，其不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、陈甫中于本判决生效之日起十日内赔偿彭某的损失120473.51元的60%，即72284.11元。
二、陈甫中于本判决生效之日起十日内赔偿彭某精神损害抚慰金3000元。
三、云南双星建筑工程有限公司、吴振华对上述第一、二项承担连带赔偿责任。
四、驳回彭某对李成才的诉讼请求。
五、驳回彭某的其余诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4648元，减半收取2324元，由彭某负担1024元，被告陈甫中、云南双星建筑工程有限公司、吴振华负担1300。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审判员 李志平
二〇一七年五月五日
书记员 李逻辑