陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延中刑二终字第00143号
原公诉机关陕西省子长县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，汉族，陕西省子长县人，初中文化，2014年9月2日因涉嫌犯职务侵占罪被子长县公安局立案侦查，同日被取保候审，同年11月26日因涉嫌犯受贿罪被子长县人民检察院立案侦查，2015年5月11日经子长县人民法院决定取保候审，同年7月27日子长县人民法院决定解除取保候审。现羁押于子长县看守所。
辩护人马某某，陕西志功律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某甲，男，汉族，陕西省子长县人，初中文化，2014年8月30日因涉嫌犯职务侵占罪被子长县公安局刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被子长县人民检察院批准逮捕，同年11月18日因涉嫌犯受贿罪被子长县人民检察院立案侦查，2015年2月16日被子长县人民检察院决定取保候审，同年5月11日经子长县人民法院决定取保候审，同年7月27日子长县人民法院决定解除取保候审。现羁押于子长县看守所。
辩护人高某某，陕西常鸣律师事务所律师。
陕西省子长县人民法院审理陕西省子长县人民检察院指控的被告人郭某某、郭某甲受贿一案，于二O一五年八月七日作出（2015）子长刑初字第00041号刑事判决，以非国家工作人员受贿罪分别追究二被告人的刑事责任。宣判后，被告人郭某某、郭某甲均不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过提审被告人，查阅案卷，并征求检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月被告人郭某甲代表子长县瓦窑堡镇刘家沟居民委员会与西北综合勘察设计研究院申某某签订了建设工程设计合同，由该研究院为刘家沟居委湫沟台小区村民自筹资金商住楼开发项目进行设计，合同中载明设计费用为每平方米18元，在工程设计过程中刘家沟村支书郭某某和村主任郭某甲与申某某商定在设计费中每平方米给二人6元回扣，建筑设计面积共计约21万平方米，2012年11月郭某甲到西安后要求申某某给他和郭某某兑现说好的回扣，申某某以工程项目上赔钱为由，只答应给郭某甲、郭某某60万元个人回扣，后申某某将60万元转给郭某甲的连襟罗某某，罗某某分两次将60万元转账给郭某甲，郭某甲收到60万元后，给郭某某30万元，本人占有30万元，2014年8月29日，二被告人将60万元退回给申某某。
据此原审法院认为，子长县瓦窑堡镇刘家沟村湫沟台小区的开发、资金来源均由村委会和村民自行决定，被告人郭某某、郭某甲作为村干部在项目开发中是代表村委会和村民的利益，其行为不代表政府，也不属于协助人民政府从事行政管理和依照法律从事公务的人员，故被告人郭某某、郭某甲利用其居委会支书和主任的职务便利，违反国家规定，索取回扣60万元归个人所有，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪，故子长县人民检察院指控二被告人所犯罪名不能成立，被告人郭某甲辩护人的第一、二、三项辩护意见予以采纳，被告人郭某某的辩解因有其本人在侦查阶段的供述和被告人郭某甲的供述、证人申某某的证言予以相互印证，故其辩解理由不予采纳，但其辩护人的辩护意见予以采纳。二被告人在案发前已退还全部款项，可从轻处罚，被告人郭某甲认罪态度好，可酌情从轻处罚，故被告人郭某甲辩护人的第四项辩护意见亦予以采纳，但其量刑意见不予采纳，二被告人在共同犯罪中所起作用相同，为共同主犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条、第二十六条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人郭某某有期徒刑七年；以非国家工作人员受贿罪判处被告人郭某甲有期徒刑六年六个月。
上诉人郭某某及其辩护人提出，郭某某没有向申某某索要回扣，也未通过郭某甲向申某某退还30万元回扣，因此其不构成非国家工作人员受贿罪。请求二审法院依法改判无罪。
上诉人郭某甲及其辩护人提出，郭某甲收取申某某回扣款属实，但没有为其谋取不正当利益，情节轻微。并且给郭某某做工作全部退还了回扣款，认罪悔罪态度积极，请求进一步对郭某甲从轻处罚。
经审理查明
原审判决认定的事实清楚、正确，并有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证明，2010年子长县刘家沟村第一村民小组在搞商品楼开发项目中，村书记郭某某、村主任郭某甲在项目设计中，郭某甲收到回扣60万元，给郭某某30万元，本人占有30万元，子长县公安局于2014年8月30日、9月2日分别立案侦查。
2、子长县公安局移送案件通知书、子长县人民检察院立案决定书证明，2014年11月14日子长县公安局将郭某甲、郭某某的案件移送子长县人民检察院，子长县人民检察院于2014年11月18日、11月26日以受贿罪分别决定立案侦查。
3、上诉人（原审被告人）郭某甲供述，他们村上2007年规划开发，中间停了几年，2010年又开始办理相关手续及工程设计，2009年11月份西北综合勘查设计研究院设计六所申某某和他、郭某某、郭民进、郭卫锡见面认识后，给他们介绍了设计院的基本情况，他们说等了解一下设计价格然后回话，后郭某某把申某某联系到子长，又叫他、郭卫锡、郭民进、郭连生、刘某甲一起在子长县红都宾馆协商设计事宜，最终他们以每平方米18元的价格和申某某达成协议，当天他、郭民进、郭卫锡代表刘家沟村和申某某签订了建设工程设计合同，合同载明每平方米设计费18元，最后按设计面积计算总价，合同签订后申某某就开始设计，大约到2010年6、7月份，申某某来到子长县打电话要和他见面，他就联系了郭某某一起在子长县红都广场与申某某见面，当时郭某某和他向申某某提出要给他们二人报酬，申某某说工程量大，既然已经提出要给个人报酬，就同意每平方米给他们3-4元个人报酬，他和郭某某嫌少，和申某某争论，最后协商每平方米给他和郭某某6元的个人报酬，2012年11月份他到西安看病，联系了申某某，在申某某的办公室他问之前说好的个人报酬到底算不算数，申某某说算数，然后就拿出来账单算账，通过算账说其赔了，只能给58万，他说给60万，申某某也同意了给60万元，他就给郭某某打电话说申某某同意给60万元，郭某某也同意了，第二天上午他带着他连襟罗某某和申某某一起到西安市后宰门建行，申某某给罗某某的建行卡上转了60万元，就是给他和郭某某的报酬，过了一个多月后郭某某要其应得的30万元，他就向罗某某要钱，罗某某就给他建行卡上打了30万元，他分两次把郭某某应得的30万元给完，又过大约20天罗某某把剩余的30万元转到他本人的建行卡上，2014年8月28日晚上，他给申某某打电话问子长县公安局是不是查设计费的事，申某某说是了，让他把钱赶快还给她，2014年8月29日他在他的农行卡上取了10万元，邮政卡上取了15万元，借了郭建文4万元、郭建强1万元共计30万元存入他的建行卡上，在28日晚上他打电话给郭某某说申某某给了他们的60万元的回扣出事了，要他们尽快还，他们各自准备30万元，郭某某当时同意了，29日中午郭某某打电话说钱准备好了，他们一起坐在郭建文的车上后，郭某某给了他30万元，郭某某在车里等，他和郭建文在广安街建行营业厅给申某某转了40万元，存了20万现金，一共退还了60万元。
4、上诉人（原审被告人）郭某某供述，2010年1月份村主任郭某甲代表村委会与西北综合勘察设计研究院设计六所所长申某某在子长县红都宾馆签定了建设工程设计合同，价款是每平方米18元，最终以设计面积算设计费。合同签定后过了几个月，郭某甲联系他和申某某见面，他和郭某甲在子长县红都广场与申某某见了面，他们向申某某提出回扣的事，申某某当时也答应给，他们当时提出每平方米8元的回扣，最后经过协商确定申某某给他和郭某甲每平方米6元的回扣，最后数额以设计面积计算，2012年9月份设计完成了，最终设计面积21万多平方米，他和郭某甲应得120万元回扣。后来郭某甲给他说申某某共给了60万元回扣，如何给的他不清楚，都是郭某甲一手操办的，郭某甲分三次给了他30万元。第一次是2012年8、9月份他向郭某甲借了20万元，并且给郭某甲写了借据。第二次是在2012年10月份他又向郭某甲借了4万元。第三次是在2012年12月份郭某甲说申某某给的回扣回来了，一共60万元，他应得30万元，之前两次他一共拿了郭某甲的24万元，郭某甲在开元广场给了他6万元，这样他就拿了30万元回扣，但是郭某甲一直没有把借据给他。2014年8月28日晚上，郭某甲给他打电话说申某某给他们的60万元回扣出事了，让他把30万元回扣给其，把60万元回扣给申某某退回去，第二天他向他哥郭赛民借了30万元，在子长县广安街将30万元交给郭某甲，郭某甲就在子长县广安街建行给申某某转帐过去，把60万元退给申某某了。
5、证人朱某某证言证明，她是西北综合勘查设计研究院财务处处长，根据设计院里的帐目，她们收到子长县刘家沟湫沟台小区商住楼设计费和审图费共计1249603元，其中到帐969603元，还有280000元没有到帐，项目还没有结算，到底应该收多少钱她不知道。
6、证人罗某某证言证明，他和郭某甲是连襟关系，2012年10月份左右，他儿子买房他向郭某甲借钱，郭某甲答应后他就在西安市建行后宰门支行开了一个帐户，然后他和郭某甲到西北综合勘察设计研究院，楼上下来一个大约60岁的女人和他们来到建行后宰门支行拿一张建行卡给他转帐60万元，大约2013年春节过后，他就分两笔将60万元给郭某甲转账还了。
7、证人任某某当庭证言证明，2012年8月份在郭某甲家中郭某甲给了郭某某20万元，郭某某打了借条，但他不知道是什么钱，是否还了。
8、证人申某某证言证明，2010年元月份她代表西北综合勘察设计研究院与郭某甲代表子长县刘家沟村委签订了设计合同，合同价款是设计费每平方米18元，最终按实际设计面积计算，设计完成后设计面积209582.32平方米，设计费3772481.76元，初步设计费198000元，变更设计费280000元，共计4250481.76元。合同签订后，郭某甲和郭某某约她到子长县红都广场散步，提出每平方米设计费中给他们两人8元的回扣，最终经过协商确定每平方米给6元的回扣，以设计面积计算。2012年10月项目设计完成后，郭某甲来到她办公室要其和郭某某的个人回扣，她说设计图纸变更多次，设计成本成倍增加，如果给120万元的回扣，她就完全赔了，并且给郭某甲算了帐，最后她只答应给60万元回扣。2012年11、12月份她给郭某甲转账60万元，2014年8月份，她告诉郭某甲公安机关找上门了，让把60万元回扣退回来，过了一天郭某甲把钱分两笔给她在建行转账60万元。
9、证人刘某某证言证明，他任子长县瓦窑堡镇书记后，当时刘家沟村书记郭某某和村主任郭某甲来到镇政府说刘家沟村民申请让政府开发湫沟台小区，当时他和镇长认为以瓦镇的名义开发不合适，最后他们商量让村上领导郭某某和郭某甲自行负责湫沟台小区的相关一切开发工作，镇政府派刘某甲协调县内各个部门和上级各个部门前期开发的相关协调工作，当时是口头说好的，没有会议记录和文件。
10、证人刘某甲证言证明，他是受瓦镇书记刘某某、瓦镇镇长李某某的委托协调湫沟台小区开发审批事宜中遇到的困难。
11、子长县瓦窑堡镇刘家沟居民委员会委托书证明，2013年6月4日刘家沟居委委托西北综合勘察设计研究院修改湫沟台小区商住楼设计。
12、施工图勘察文件审查合同证明，子长县刘家沟湫沟台小区审查费为21605元。
13、建设工程设计合同证明，子长县刘家沟湫沟台规划设计工程设计费用每平方米按18元计算。
14、西北综合勘察设计研究院信函证明，该单位与子长县瓦窑堡镇刘家沟居民委员会（子长县湫沟台小区）签订三个设计合同、一个审图合同，总计开具发票1249605元。
15、郭某甲银行帐号明细证明，罗某某给郭某甲的帐号分两次共打入60万元。
16、存、取款凭条证明，2013年1月6日，申某某两次取款60万元，同日罗某某的帐户存入两笔共60万元。
17、申某某个人定期明细信息表证明，2013年1月6日申某某两次取款60万元。
18、申某某银行存本复印件证明，申某某建设银行帐户于2014年8月29日两次存入60万元。
19、子长县瓦窑堡镇财务核算中心信函证明，刘家沟村2010年3月至2014年9月支出设计费4434624元。
20、子长县瓦窑堡镇委员会信函证明，郭某某从2005年至2014年任刘家沟村支部书记，郭某甲从1986年至2014年任刘家沟村委主任。
21、关于开发建设湫沟台小区可行性报告及子长县经济发展局批复文件证明，湫沟台小区商住楼资金来源为村民自筹。
22、常住人口信息表证明，郭某某生于1960年4月28日，郭某甲生于1956年5月11日。案发时二上诉人均已达到刑事责任年龄。
以上证据能够相互印证，相互关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郭某某、郭某甲利用二人担任基层组织支书和主任的职务便利，在工程项目建设中，共同向设计人员索取回扣60万元归个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且数额较大。被告人郭某某的上诉理由，经查，认定其与郭某甲共同向申某某索要并收受回扣的事实，有其本人在侦查阶段的供述、郭某甲供述、申某某证言予以证明，足以认定；郭某某又提出侦查阶段因其患病导致意识不清，供述不属实的辩解理由，经调看侦查阶段的同步录音录像，其在侦查阶段谈话期间意识清楚，回答问题清晰具有逻辑性，因此该辩解也不能成立。被告人郭某甲的上诉理由，经查，其与郭某某共同向申某某索要回扣款，实际共同收取回扣高达60万元，显然不属于情节轻微，故其上诉理由不能成立。二上诉人能够主动退还赃款，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销陕西省子长县人民法院（2015）子长刑初字第00041号刑事判决，即被告人郭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年；被告人郭某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月之判决。
二、上诉人（原审被告人）郭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年又三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月27日起至2017年10月26日止）。
三、上诉人（原审被告人）郭某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年又三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月30日起至2017年5月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 刘生才
代理审判员 贾玉玉
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王 燕