广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初6173号原告：佛山市新濠陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇季华西路68号中国陶瓷产业总部基地西区F座03栋4楼，注册号440602000253739。法定代表人：陈景畅。委托诉讼代理人：张树辉，广东昊法律师事务所律师。被告：九ＸＸ星传媒有限公司，住所地江西省九江市濂溪区前进西路340号二楼。法定代表人：潘志豪。被告：潘志豪，男，汉族，1990年11月6日出生，住湖北省武穴市。上述两被告的共同委托诉讼代理人：邓怡青，江西惟民律师事务所律师。原告佛山市新濠陶瓷有限公司与被告九ＸＸ星传媒有限公司（以下简称华星公司）、潘志豪演出合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员杨莹独任审理。诉讼中，被告华星公司在答辩期内向本院提出管辖异议申请，本院依法作出（2017）粤0604民初6173号之一民事裁定驳回其管辖异议。被告华星公司不服上述裁定，向佛山市中级人民法院提起上诉。佛山市中级人民法院依法作出（2017）粤06民辖终1262号民事裁定，驳回被告华星公司的上诉，维持了原裁定。本案于2017年10月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张树辉及被告华星公司、潘志豪的委托诉讼代理人邓怡青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告华星公司立即返还定金1093000元及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2、被告潘志豪对上述债务承担连带清偿责任；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与两被告于2017年1月8日签订《演出协议书》和《补充协议》，约定被告华星公司安排演出的艺人团队（歌手）为：周杰伦、潘玮柏、萧亚轩、于文文、袁咏琳、陈柏宇、主持人超凡（以下简称艺人团队）于2017年4月19日19:30在佛山市禅城区（岭南明珠体育馆或世纪莲体育馆）演出，演出费用共3990000元。被告潘志豪自愿承担连带保证责任，并自愿以个人财产赔偿原告的实际损失及相关违约金。签订合同后，原告依约向乙方转账支付1995000元作为定金。但被告华星公司未能落实艺人团队在规定时间到场出演，向原告退还1700000元。根据《合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”《担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”被告华星公司的行为已构成违约，应当双倍返还定金。因此被告华星公司的行为已构成违约，应返还已收取的1995000元定金和违约定金798000元，合共2793000元。被告华星公司退还已收定金1700000元，还应向原告返还定金1093000元。另，被告潘志豪自愿承担连带保证责任，应对返还定金1093000元承担连带清偿责任。为此，原告为保障合法权益，特依法提起诉讼，请人民法院依法查明事实，作出公正的判决。庭审中，经本院询问，原告表示要求解除案涉《演出协议书》和《补充协议》。被告华星公司及潘志豪共同辩称：一、演出合同指定艺人团队未能在约定时间到场演出的原因并不是两被告造成。2017年1月8日，两被告与原告签订了书面《演出协议书》，约定由两被告负责邀请艺人团队（周杰伦、萧亚轩、潘玮柏、于文文、袁咏琳、陈柏宇）出席原告拟主办的“天王天后演唱会”，具体两被告负责与艺人方面沟通，演出费用、税费、所有艺人的出行吃住等等一切费用和具体安排均由原告负责。合同签订之后，两被告便积极与艺人方面的负责公司北京神州巨室国际文化传媒有限公司（以下简称北京巨室公司）路总沟通，初步达成了合作意愿，且艺人团队方面已经向两被告开具了演出《同意函》，两被告收到《同意函》后随即发给了原告。收到《同意函》后，两被告即开展进一步的工作，与艺人方面落实缴税事宜，艺人团队周杰伦要求必须实缴税（其税费为其收入的40%），因为该笔费用数额较大，原告希望两被告从中磋商，两被告也积极为此事与艺人方面的负责人路总沟通，但是最终税费事宜无法谈妥，原告无法满足艺人的缴税要求，该演出合作事宜搁浅。所以，造成艺人团队未能在约定时间到场演出的真正原因并非两被告所致，而是原告自己无法按照艺人要求完税，造成合作无法进行，两被告从中尽到了中间磋商的义务，但是因原告的原因无法与艺人达成最终的合作，此间两被告无过错无责任。二、原告并未因演出合同无法履行遭受实际损失。艺人团队不能出席演出的情况早在合同签订后的十日内（2017年1月之前）就已经确定，原告拟准备主办的“天王天后演唱会”演出时间是2017年4月19日（仅仅是暂定）。实际上，该活动是否举办是建立在拟邀请的艺人是否能到场，该活动的筹备工作也是安排在艺人确定到场后才会开展。两被告及时沟通传达原告与艺人方面的信息，几日内便落实了艺人是否能确定到场，而此期间原告没有进行任何准备工作，而是两被告耗费大量的时间与资金与艺人方面沟通，这也是两被告需要在与原告签订合作协议之后再开展工作的原因，两被告与艺人方面达成初步合作意虽然不存在障碍，但却是要耗费时间与金钱成本，所以两被告在同意退还原告支付的定金时，扣除了部分实际支出的费用，并未将1995000元全部退回原告。三、本案适用定金罚则显失公平。定金罚则是合同签订方为缔约合同积极筹备而承担的风险而设置的保障制度，所以当未承担合同实际风险的一方提出适用定金罚则时，应当考虑民事活动中的诚实信用原则，本着实事求是的立场来认定。本案原告除了向两被告支付定金外，并未着手为演出合同做准备，也没有为此实际耗费实质的时间成本和经济成本。在因原告一方原因导致合同无法继续履行的情况下，两被告甘愿退回保证金，是念及其与原告公司相关负责人之间的朋友情分，这是两被告作为民事主体，遵循善良风俗、诚实信用的原则的表现，并不是两被告默认本合同无法履行的责任系其造成，更不是原告以此向两被告主张违约责任的依据。此处如果机械的适用定金罚则，那么无疑会形成原告无本生利获得79.8万元的巨额利润，而两被告作为无过错方却要承担如此巨额损失的显失公平的局面，这无疑是对民事法律原则的僭越，有违民事活动的基本理论原则，不符合民事立法本意。此外，《演出协议书》第七条第一款明确约定了“本合同签订后若因任何一方违约致使对方遭受损失，应赔偿对方的实际损失”，该条已经表明合同双方选择了违约金条款而排除适用定金罚则，所以原告在签署合同当时已经放弃对定金罚则的选择权，再次主张定金罚则的，依法应当予以驳回。综上所述，导致本案演出合同无法履行的原因系原告自己引起，两被告在合同履行过程中不存在过错，原告无权向两被告主张违约责任，恳请法院查明真相，作出公正判决。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.原告的营业执照、被告华星公司的营业执照及国家企业信用信息公示资料、被告潘志豪的身份证；2.《演出协议书》、《补充协议》；3.银行转账凭证1张。被告华星公司、潘志豪围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.《同意函》（无原件核对）5份；2.被告潘志豪与北京巨室公司路总的短信聊天记录、被告潘志豪与原告公司该项目负责经理朱国亮的微信聊天记录（均为打印件，无原件核对）；3.《演出协议书》、《补充协议》。本院认证意见：原告所举证据均有原件核对，两被告对原告所举证据的真实性、合法性均无异议，本院对原告所举证据的真实性、合法性予以确认。原告对两被告举证的《同意函》的真实性、合法性、关联性均不予确认，该组证据无原件核对，证据来源不明，且证据的形式属于证人证言，证人未到庭作证，本院对该组证据中的艺人签名及内容的真实性、合法性、关联性均无法确认。原告对被告举证的潘志豪与朱国亮的微信聊天记录真实性无异议，本院对此予以确认。原告对潘志豪与北京巨室公司路总的短信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予确认，该组证据无原件核对，且“北京巨室公司路总”是否真实存在无其他证据佐证，故本院对该聊天记录的真实性不予确认。两被告举证的《演出协议书》、《补充协议》与原告举证的证据一致，原告对真实性无异议，本院予以确认。综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：2017年1月8日，原告（甲方）与被告华星公司（乙方）、被告潘志豪（丙方）经协商，就被告华星公司安排演出人员参加由原告主办的“天王天后演唱会”表演事宜签订《演出协议书》。同日，原告（甲方）与被告潘志豪（乙方）签订《补充协议》。《演出协议书》约定：一、演出内容：乙方安排的演出艺人团队为周杰伦、潘玮柏、萧亚轩、于文文、袁咏琳、陈柏宇、主持人超凡（以下简称艺人团队），演出地点为佛山市禅城区（岭南明珠体育馆或世纪莲体育馆），演出日期暂定于2017年4月19日19:30。二、演出酬金和支付方式：甲方向乙方支付艺人团队演出费用共计3990000元，该演出酬金为税后金额，已经扣除由甲方代为缴付艺人团队在中国大陆境内全部应纳税款（包括但不限于营业税、艺人团队个人所得税）后的金额，艺人团队按协议提供服务后，艺人团队在中国境内（不包括香港、澳门、台湾）税款征缴由甲方负责缴纳，艺人团队不承担任何内地税务责任。甲方需在艺人团队到达前将乙方的完税证明提供给乙方，否则乙方有权拒绝演出并不承担违约责任。甲方于协议签订后5个工作日内支付1995000元作为定金，艺人团队全部到场并演出结束后自动作为演出款项归乙方所有。剩余演出费用1995000元于2017年4月9日前一次性付清给乙方。……五、丙方责任：丙方潘志豪自愿为被告华星公司在本协议项下的义务承担连带保证责任，保证期限为乙方安排艺人团队顺利演出完毕止。若乙方构成违约，丙方自愿以个人财产赔偿甲方的实际损失及相关违约金。……七、违约责任：……5、如乙方及艺人团队原因令演出无法完成，则视为乙方违约，甲方有权解除本协议，乙方应在2个工作日内向甲方退还演出定金和其他费用，并在7个工作日内向甲方赔偿损失。……《补充协议》约定，乙方应积极配合甲方进行活动的报税工作。上述协议签订后，原告通过罗永学的银行账户于2017年1月9日向被告潘志豪的银行账户转账支付1995000元，备注为演唱会定金。被告华星公司分别于2017年1月19日向原告退回1000000元，于2017年1月21日向原告退回500000元，于2017年2月23日向原告退回200000元，合计1700000元。另查明一，案涉“天王天后演唱会”并未举行。另查明二，被告华星公司于2017年5月26日收到本案起诉状。本院认为，原、被告因履行演出合同发生纠纷，本案属演出合同纠纷。原告与两被告之间签订的《演出协议书》及《补充协议》均是双方的真实意思表示，内容与法律、法规的规定不相悖，为有效合同，双方应依约履行。本案争议焦点为：一、被告华星公司是否负有向原告返还1995000元之义务；二、原告主张适用定金罚则并要求被告支付违约定金798000元有无事实及法律依据。对此，本院分述如下：一、关于被告华星公司是否负有向原告返还1995000元之义务根据本院查明的事实，案涉“天王天后演唱会”并未举行。被告抗辩称演出协议未能继续履行的原因是原告无法按照艺人的要求完税。但根据案涉演出协议书的约定，艺人团队在中国境内的税款征缴由原告负责缴纳，原告承诺支付给被告华星公司的演出酬金3990000元是税后金额。由此可知，原告在签订案涉演出协议时已经明确知道缴纳艺人税费是其合同义务，并且愿意承担该合同义务。被告既主张因原告拒绝承担艺人的税费导致合同不能继续履行，则需举证证明其主张的事实，但被告未予举证，依法应由其自行承担不利的后果。本院对其抗辩不予采信。原告已举证证明被告华星公司在签订演出协议后、演唱会暂定举行日期前将原告支付的1700000元退回给原告，应视为被告华星公司以自己的行为明确表示不履行合同义务，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”之规定，原告有权解除案涉《演出协议书》及《补充协议》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现原告据此要求被告返还其支付的1995000元，有事实及法律依据，本院予以支持。被告华星公司在庭审中辩称295000元是其在履行合同过程中支出的必要费用，但案涉演出协议对此未作约定，且被告亦未举证证明上述费用用于何处及是否必要，故本院对其抗辩不予采信。二、原告主张适用定金罚则有无事实及法律依据案涉演出合同中既约定了定金，又约定了违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，原告可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，原告已选择适用定金条款。被告华星公司作为收受定金的一方当事人，未依约组织相关艺人团队在约定时间内进行演出，导致案涉演出合同目的无法实现，其行为已经构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，原告要求被告华星公司双倍返还定金理据充分，本院予以支持。关于定金的数额。案涉《演出协议书》虽约定定金为1995000元，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”之规定，案涉演出协议约定的定金已明显超出合同标的总额3990000元的20%即798000元，故案涉演出协议的定金数额应认定为798000元，对于超出部分1197000元（1995000元-798000元），应认定为原告向被告华星公司支付的案涉合同项下的演出费用预付款。综上所述，被告华星公司应向原告返还1995000元并支付违约定金798000元，合计2793000元。被告华星公司已返还的1700000元应进行相应扣减，故被告华星公司仍应向原告返还1093000元。同时，由于被告华星公司迟延返还定金及预付款导致原告产生利息损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，原告诉请被告华星公司以1093000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付相应利息，理据充分，本院予以支持。关于利息的起算时间，因原告未举证证明其曾在起诉前向被告华星公司主张权利，故原告起诉之日视为通知被告，被告收到起诉状之日即2017年5月26日视为通知到达，故被告华星公司应自2017年5月26日起至实际清偿日止向原告支付利息。此外，被告潘志豪在案涉演出协议中自愿对被告华星公司在协议项下的债务承担连带保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，原告主张被告潘志豪对被告华星公司的上述债务承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告九ＸＸ星传媒有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市新濠陶瓷有限公司支付1093000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年5月26日起计至实际清偿日止）；二、被告潘志豪对本判决第一项确定的被告九ＸＸ星传媒有限公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告佛山市新濠陶瓷有限公司的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序审理减半收取计7319元，保全费3020元，合计10339元，由原告佛山市新濠陶瓷有限公司负担39元，被告九ＸＸ星传媒有限公司、潘志豪共同负担10300元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 杨 莹二〇一七年十一月二日书记员 许佳婷