内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第22号
上诉人（一审被告）内蒙古新湖化工有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。
法定代表人邹丽华，董事长。
委托代理人张宏伟，总经理。
委托代理人全伟俊，内蒙古子阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陕西龙海工程建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区。
法定代表人阎锐，董事长。
委托代理人晁健宇，职员。
委托代理人刘雷，职员。
一审被告浙江新湖集团股份有限公司，住所地杭州市。
法定代表人林俊波，董事长。
委托代理人张宏伟，内蒙古新湖公司总经理。
上诉人内蒙古新湖化工有限公司（以下简称内蒙古新湖公司）因与被上诉人陕西龙海工程建设有限公司（以下简称龙海公司）、一审被告浙江新湖集团股份有限公司（以下简称浙江新湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民商字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古新湖公司的委托代理人张宏伟（亦为一审被告浙江新湖公司的委托代理人）、全伟俊，被上诉人龙海公司的委托代理人晁健宇、刘雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年9月龙海公司与内蒙古新湖公司签订了一份地基处理工程施工合同，合同约定将内蒙古新湖公司50万吨／年电石、100万吨／年兰炭项目地基处理工程以综合单价承包的方式承包给龙海公司。承包范围：内蒙古新湖公司50万吨／年电石项目的1#2#3#电炉车间、冷却车间及100万吨／年兰炭项目的冷氨水循环池、煤塔、初冷塔、原煤筛分室、碳化炉基础的地基处理工程。工程暂估总价1000万元。综合单价已经包含如下内容：管理费用、利润、打桩设备的进出场、安拆费产品的半成品等内容。工程造价计算：挤土夯扩钢筋混凝土大头桩（桩长9m-12m）3850元／根×实际施工桩数；挤土夯扩素混凝土大头桩（桩长11m-14m）2750元／根×实际施工桩数；挤土夯扩素混凝土大头桩（桩长18m-23m）3800元／根×实际施工桩数。工程量计算以施工完成的并经监理单位及甲方验收合格的打桩记录为依据，工程量按实际施工桩数计算。同时合同约定了工程款支付方式：预付款：本工程采用包工包料的承包方式，工程预付款为50万元。进度结算：工程进度款按月审定完成工程量的80%进行支付，在第一次支付进度款时扣回全部预付款，若第一次支付进度款不足扣回预付款时，下次顺延。竣工结算：工程竣工后，由承包方提交书面交工报告，工程全部完成并验收合格后，办理工程竣工结算。按审定结算后实际总造价付款至90%，预留结算总价的10%作为保修金。双方在工程工期中约定“甲方有权根据公司工程整体安排，调整施工工期和施工顺序，乙方必须服从甲方的安排，由此造成的工期变化，双方协商确定。”2012年11月30日双方又签订一份聚合车间与氯乙烯车间指定工程，合同约定工程暂估价140.70万元。挤土夯扩钢筋混凝土大头桩（桩长10m）综合单价按3500元／根；工程造价计算3500元／根×实际施工图内完成合格桩数；工程量计算以施工完成的并经监理单位及甲方验收合格的打桩记录为依据，工程量按实际施工桩数计算。合同签订后，龙海公司如约进行施工，2011年10月22日“关于电石装置及厂房桩基施工质量问题专题会议纪要”针对龙海公司在新湖化工电石项目桩基工程施工中，没有依据国家工程建设规范及程序从事桩基施工，在没有施工合同及施工图的情况下擅自施工及所实施的实际成型的工程桩桩长远小于新疆化工设计院施工图的要求，造成工程桩质量诸多因素不确定。龙海公司与XX设计院商榷结果：1、对于现场实际施工桩基础的桩长及桩端持力层问题，在单桩承载力特征值检测后确定是否补桩或是否采取其它方法补救，由龙海公司负责提出处理方案，报请设计院相关设计人员认可。2、对于部分桩身加密区实际长度少于设计加密区的质量隐患问题，由龙海公司提出解决方案，报设计单位核实认可。3、设计单位同意电石炉主厂房、冷却车间等荷载大的单位采用关于挤土夯扩大头钢筋矼桩桩基础，桩径150mm，单桩承载力特征值在取得第三方检测单位的合格检测报告以作为设计依据或收到并确认龙海公司提交的可行补救方案后，由XX设计院负责向甲方提交本工程桩设计施工图或确认甲方为此提交的工程变更。2011年12月13日该工程经呼和浩特市XX试验中心“该工程桩基础桩身质量连续完整”。2012年9月13日“关于内蒙古新湖化工有限公司50万吨／年电石基础施工过程中有关桩基缺陷处理会议纪要”龙海公司提出缺陷处理措施。2012年9月24日龙海公司对其承建的新湖化工公司100万／年电石项目45万吨／年电石项目1#、2#、3#电炉车间桩基工程，施工中钢筋笼箍筋加密区由100mm变化为200mm，存在缺陷提出处理意见。但龙海公司对此均未进行整改。2012年7月内蒙古新湖公司通知龙海公司暂时停工，该工程已停工至今。内蒙古新湖公司于2012年1月17日、2012年8月2日、2013年1月22日分别给付龙海公司200万元、250万元、50万元，合计付工程款500万元。2013年4月3日龙海公司将两份工程决算书邮寄给内蒙古新湖公司，决算总额为13111550元，内蒙古新湖公司未予答复。2013年8月份内蒙古新湖公司造价合约部向龙海公司提供两份工程决算书决算总额为10924008元，内蒙古新湖公司认可龙海公司已完成的总工程量总额为10924008元，存在质量缺陷、未按设计院图纸施工的工作量金额为5978214元。龙海公司于2014年7月30日撤出对浙江新湖公司的起诉。2014年1月7日，龙海公司提起诉讼，请求判令内蒙古新湖公司支付：1、拖欠工程款决算款8111550元；2、违约金3893544元（暂算从2013年5月6日至2014年1月6日，总计240天，每天违约金为迟延支付工程款的2‰；）3、自立案之日起至实际支付完全部工程款之日止期间的违约金，违约金以所迟延支付的工程款2‰／天计算。
一审法院审理认为，2011年9月、2012年11月30日龙海公司与内蒙古新湖公司签订的地基处理工程施工合同、聚合车间与氯乙烯车间指定工程合同，系双方当事人真实意思表示，庭审中双方均未对合同的真实性、合法性提出异议，双方之间即形成了建设工程施工合同关系，该合同未违反法律的规定系有效合同。故应当依据该合同确认双方的权利和义务。龙海公司作为工程的承包人，按照合同约定进行施工，庭审中内蒙古新湖公司提出龙海公司所作工程未按提供图纸施工存在质量缺陷，导致工程无法验收亦无法进行决算的抗辩，因龙海公司所作工程是在内蒙古新湖公司现场工作人员张X的监督认可下完成的，存在质量缺陷应当予以整改，但现鉴于内蒙古新湖公司自身原因通知龙海公司停工至今整改已成为不必要，虽合同约定“甲方有权根据公司工程整体安排，调整施工工期”但应当是合理期限，故内蒙古新湖公司的该项抗辩理由不能成立。2013年8月份内蒙古新湖公司造价合约部向龙海公司提供两份工程决算书其中兰炭、电石决算金额为9431180元，挤土夯扩大头桩决算金额为1492828元，决算总额为10924008元，且在2014年7月31日法院主持调解中内蒙古新湖公司认可龙海公司已完成的总工程量总额为10924008元，对此龙海公司亦予以认可。龙海公司主张工程总决算13111550元缺乏依据，故不予采纳。扣除内蒙古新湖公司已支付的500万元，内蒙古新湖公司还应支付龙海公司5924008元。对于龙海公司主张按照2011年9月签订的地基处理工程施工合同中约定的违约责任“甲方如不能按合同规定付款，每逾期一天，按逾期应付款的2‰向乙方支付违约金”，因合同双方约定违约金过分高于造成的损失，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况予以调整，故内蒙古新湖公司对于逾期给付龙海公司兰炭、电石工程款4431180元应当按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金。2012年11月30日双方签订的聚合车间与氯乙烯车间指定工程合同中约定的违约责任“甲方如不能按合同规定付款，每逾期一天，按逾期应付款的同期银行贷款利率计算向乙方支付违约金”故内蒙古新湖公司对于逾期给付龙海公司挤土夯扩大头桩1492828元违约金应当以同期银行贷款利率计算。被告于2013年4月7日收到原告邮寄的两份工程决算书，依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28天”。故违约金的计算日期应当以2013年5月6日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、内蒙古新湖化工有限公司于判决生效后十日内给付陕西龙海工程建设有限公司工程款4431180元及该款从2013年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至付款之日止的利息。二、内蒙古新湖化工有限公司于本判决生效后十日内给付陕西龙海工程建设有限公司工程款1492828及该款从2013年5月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告付款之日止的利息。三、驳回陕西龙海工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93831元，保全费5000元，由内蒙古新湖化工有限公司负担。
上诉人内蒙古新湖公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定“被上诉人所作工程是在上诉人现场工作人员张X的监督认可下完成，存在质量缺陷应予整改，但鉴于上诉人自身原因整改已成为不必要，虽合同约定调整施工工期，但应当是合理期限”该事实认定不清。首先，被上诉人进入现场后所使用的桩基施工图纸来源不详，且实际成型的桩长小于上诉人工程要求，且被上诉人在认可桩基施工存在缺陷的情况下，所提供的整改设计图纸仍然未经XX设计院签字盖章确认。故被上诉人未按约定提供符合施工及工程验收的施工图纸。其次，被上诉人的施工过程由监理方监督完成，并非张X监督认可完成的，张X的工作职责仅是对被上诉人完成的工程数量签字认可。被上诉人提供的工程技术资料及竣工图纸中，大部分的桩基施工未有监理方的签字，不符合法律和合同的约定，至今仍未提供齐全的工程资料，以致上诉人无法组织对工程进行验收。故在被上诉人未履行相关义务时，无权要求上诉人结算工程款。2、原审判决认定上诉人应支付被上诉人工程款5924008元事实错误。两份合同约定需预留总价款10%作为质保金即1092400.8元，但原审判决在未预留质保金的情况下，判决由上诉人将剩余工程款5924008元全部支付是错误的。3、原审判决认定“内蒙古新湖公司逾期给付工程款4431180元应当按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金”无事实及法律依据。因被上诉人的违约行为导致上诉人无法向其支付工程款，不存在上诉人“逾期给付”的事实，且以中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金无依据。4、原审判决认定上诉人于2013年4月7日收到被上诉人邮寄的两份工程决算书的事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用的2001年12月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已由2014年2月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》废止。双方应按照合同约定进行工程款的结算。故请求撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。
被上诉人龙海公司答辩称，1、被上诉人施工所用图纸，系上诉人现场代表张X交给被上诉人使用，该图纸并非来源不详。被上诉人施工所用的图纸，均由上诉人现场代表张X提供，且张X已经在施工图纸上签字予以确认。同时，设计单位完成图纸设计工作需要收取高额的设计费，被上诉人没有必要超出合同约定出资帮助上诉人完成工程设计。2、上诉人称被上诉人提供的现场工程技术资料不完备，导致上诉人无法组织对工程进行验收的说法不符合事实。由于上诉人工程停建下马的原因，导致工程无法完成竣工验收。3、被上诉人已完工程符合上诉人提交的图纸要求，不存在质量问题。上诉人所称的桩基质量存在问题，指的是标高出现了问题，根据合同约定，标高放线等工作是由上诉人负责，由此导致的问题被上诉人不应承担责任。且被上诉人为快速获得工程款，同意在决算书中就标高引起的问题扣款42万余元。现上诉人要求被上诉人继续承担修补责任是对同一问题的第二次处理。且事实上合同已经终止，上诉人要求被上诉人对已经不会再进行的工程进行修复并作为支付工程款的条件是推卸责任的行为。4、由于上诉人单方原因，导致尚未履行完毕的合同实际已经终止，上诉人现要求提供完整的竣工资料，是将自己的责任转嫁给被上诉人承担。5、由于上诉人的原因，合同约定的两项工程，实际上已经无限期停工，在工程已经不再进行的情况下，要求支付工程款时扣除质保金，对被上诉人是不公平的。6、上诉人按照中国人民银行同期贷款利率的4倍向被上诉人承担责任有事实和法律依据。7、上诉人收到被上诉人于2013年4月7日邮寄的决算书，且未对决算书做出回应。8、原审法院受理本案时，2014年2月1日起实施的《建筑工程施工发包方与承包计价管理办法》尚未实施，原审判决适用2001年12月1日生效的《建筑工程施工发包方与承包计价管理办法》是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，被上诉人提供的“新湖化工兰炭／电石项目桩基工程结算书”中载明：已完成桩基9898350元，超出合同约定桩长的桩基-421580元，扣未凿桩头-45589元，桩基工程总价9431180元。对该工程总价上诉人无异议。2011年12月13日，呼和浩特市XX试验中心接受上诉人委托，承担了工程挤土夯扩钢筋混凝土大头桩单桩竖向抗压静载荷试验工作，出具了“基桩静载检测报告”，结论为“所测251#、58#、215#、36#桩的承载力能够满足设计要求，4#桩的承载力不能满足设计要求”。上诉人在二审期间提供了一份金额为354369元的“电石车间桩基加固费用”，要求从应付工程款中予以核减。其余查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年9月及2012年11月签订的《内蒙古新湖化工有限公司50万吨／年电石、100万吨／年兰炭项目厂区地基处理工程施工合同》和《工程施工合同》两份合同均为当事人真实意思表示，内容形式合法，为有效合同，应受法律保护。
一、关于被上诉人所施工程质量认定及是否应核减相应款项的问题。对工程质量存在缺陷的事实双方当事人均不否认，但对质量原因双方存有争议。根据上诉人提供的2011年10月22日会议纪要中载明的内容反映，被上诉人所施工程存在“实际施工桩基础的桩长及桩端持力层”需补桩或采取其他方法补救的质量隐患和“部分桩身加密区实际长度少于设计加密区”的质量隐患，并要求被上诉人对此负责提出解决方案，且2011年12月13日由呼和浩特市XX试验中心出具的“基桩静载检测报告”反映“4#桩的承载力不能满足设计要求”，故从以上两份证据所载明的内容可以认定被上诉人所施工程存在质量问题。对此质量缺陷，上诉人提供了一份金额为354369元的“电石车间桩基加固费用”单，要求从应付工程款中予以核减该费用，被上诉人认为质量缺陷原因并非被上诉人造成，且双方在决算时为快速取得工程款，被上诉人已经同意核减了421580元的质量工程款。对此意见，经审查，被上诉人并未提供质量原因是上诉人造成的证据，其自愿承担的421580元的款项为“超出合同约定桩长的桩基”费用，而上诉人要求核减的款项为“电石车间桩基加固费用”，两笔费用不属同一项目，故在被上诉人所施工程质量不合格的前提下，上诉人要求核减相应款项的理由成立，应从应付工程款中对质量工程款354369元予以核减。
二、关于上诉人是否应给付被上诉人工程款及给付数额问题。上诉人与被上诉人对工程总工作量10924008元（其中兰炭、电石项目为9431180元，PVC项目1492828元）及已付工程款500万元数额均无异议，上诉人认为未达到合同约定的给付条件而拒绝支付剩余工程价款。合同中虽然约定“乙方申请付款的前提条件是达到合同约定付款条件，且工程质量合格，工程资料同步齐全”，但该约定是约束已完工程的付款条款，而本案被上诉人所施工程属未完工程，工程何时复工属未知状态，且从被上诉人提供的资料交接单反映，被上诉人对所施的工程竣工资料进行了部分移交，在一审审理期间双方也对工程总量进行了核对并形成了结算数额，现本院对工程质量不合格所产生的费用也进行了相应的扣减，故上诉人支付工程款的条件已经成就，应将所欠工程款支付给被上诉人，支付的数额应为5569639元（双方认可的总工程量款10924008元-已付工程款500万元-
质量不合格扣款354369元）。对上诉人提出的被上诉人未按施工图纸施工不应支付工程款的上诉理由，因在卷图纸证据中均有上诉方工作人员的签字，该签字不仅是对工程数量的认可，也是对被上诉人是否按照图纸施工的确认，故上诉人据此不予支付工程款的上诉请求不能成立。合同中对质保金的扣除是针对已完工程的约定，本案属于未完工程，且至今双方再无继续履行合同的可能，故上诉人要求扣除质保金的上诉请求不能成立。
三、关于上诉人是否存在违约行为的问题。要求承担违约责任的前提是确定合同相对人是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被上诉人所施工程存在质量缺陷，但对质量缺陷问题作为发包方的上诉人来讲，其可以要求被上诉人对此质量缺陷采取要求进行修复、扣除质量缺陷费用或另请第三方进行修复后对产生的相应费用要求被上诉人承担等手段实现，被上诉人也可通过修复合格而尽快取得工程价款，现所涉工程停工至今，上诉人亦未通知被上诉人对质量缺陷进行修复，被上诉人无法通过整改修复而获取工程款，且被上诉人应承担的质量缺陷款354369元与上诉人应付工程款的数额相比所占比重较小，上诉人以此为由对所欠工程价款拖欠未付亦存在一定的违约情形，应承担相应的违约金。故根据公平原则，在双方均存在违约的情况下，对违约金以扣减质量不合格价款后的数额为基数、从被上诉人提起诉讼时计算为妥。原审判决对兰炭、电石项目在审查认定违约金数额约定过高的情形下，参照中国人民银行同期贷款利率4倍标准计算并无不当。但对违约金的承担期限认定错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民商字第4号民事判决书；
二、内蒙古新湖化工有限公司于本判决生效后十日内给付陕西龙海工程建设有限公司工程款5569639元及违约金（其中4076811元违约金从2014年1月7日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；1492828元违约金从2014年1月7日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回陕西龙海工程建设有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费187662元，由陕西龙海工程建设有限公司负担78818元，由内蒙古新湖化工有限公司负担108844元，保全费5000元由内蒙古新湖化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟艳
审 判 员 张利平
代理审判员 邬忠良
二〇一五年五月十九日
书 记 员 汪乾总