湖南省郴州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）郴民一终字第1149号
上诉人（原审原告、反诉被告）:湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司，住所地湖南省资兴市东江中路汽车总站。
负责人:陈家华，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷二久，男，湖南省宜章县xx镇学校退休教师，住湖南省宜章县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江元卿，男，1944年12月24日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。
上诉人湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司（以下简称郴汽集团资兴分公司）因与被上诉人江元卿建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郴汽集团资兴分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，维持第二项；2、改判江元卿立即向郴汽集团资兴分公司交付资兴市兴宁汽车站综合楼6、7、8号门面（包含一、二层）及赔偿租金损失12万元，并交付拆迁户廖小平住宅一套；3、一、二审诉讼费用由江元卿负担。理由有：一、兴宁汽车站综合楼是与兴宁汽车站候车室、办公楼、停车场、修理厂等同属于兴宁汽车站整体建设工程，综合楼是为安置拆迁户和车站进出口而建设，不对外销售亦不以赢利为目的，政府也不允许商品房开发，郴汽集团资兴分公司、江元卿以及湘乡建筑安装公司均不具备商品房开发的资质，郴汽集团资兴分公司与湘乡建筑安装公司签订的《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》无论从合同形式还是合同内容来说，均属于建设工程施工合同，不属于房地产合作开发合同，也不属于土地使用权转让合同。二、因江元卿过错导致《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》因施工方不具备资质而合同无效，江元卿应承担由此给郴汽集团资兴分公司造成的损失，一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定合同有效错误。三、《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》不属于商品房开发合同，江元卿向房产部门办理商品房预售许可证违法，一审法院亦不能依据该无效预售许可证认定本案建设承包合同就是商品房开发合同。四、综合楼三至六楼安置房的土地使用权性质本可保留为划拨性质，即使转为出让按相关政策也可以无需支付土地出让金。而一、二楼门面如需由住宅用地改为商业用地，需补交土地出让金，按照《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》第五条的约定，江元卿如需出售则应自行负担该出让金。五、本案系建设工程施工合同纠纷，建设用地手续的办理是郴汽集团资兴分公司自己的事，与施工方无关，即使相关手续由谁办理产生争议也属于合同履行中产生的争议，不应认定为郴汽集团资兴分公司存在根本违约，也不应以为由认定江元卿享有后履行抗辩权而有权拒付三套门面，江元卿应交付门面并赔偿非法占用期间的损失。六、江元卿的反诉请求无事实和法律依据，依法不应支持。
江元卿辩称：一、本案诉争的兴宁汽车站综合楼与郴汽集团资兴分公司立项的兴宁汽车站是两个独立建设项目，郴汽集团资兴分公司从来没有没有为综合楼的开发建设办理任何审批、规划及用地手续。二、《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》第三条、第五条、第七条、第九条等条款都明确约定了商品房开发的立约意图，该合同属于商品房开发合同性质。三、工程建设项目的首要条件是取得用地许可，双方合同也对此作出了约定，因此，只有郴汽集团资兴分公司能够提供完备的开发手续和合法的土地使用权时才能要求江元卿交付三个门面。而合同履行当中，郴汽集团经多次催促办理手续未果，江元卿无奈才自行办理相关开发手续，因此，郴汽集团未履行合同义务当然无权要求获得合同利益。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
郴汽集团资兴分公司向一审法院起诉请求：判令江元卿全面履行《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》，将兴宁中心汽车站综合楼编号为6、7、8三套门面及相应二层交付给郴汽集团资兴分公司，并赔偿郴汽集团资兴分公司6、7、8号门面的租金收入损失12万元、赔偿拆迁户廖小平住宅一间，并承担案件诉讼费用。
江元卿向一审法院提出反诉请求：确认《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》无效，郴汽集团资兴分公司返还住户面积补差费用134973.9元，并赔偿因合同无效造成的损失500000元。
一审法院认定事实：2003年5月6日，资兴市发展计划局下发[2003]23号文件，批准了郴汽集团资兴分公司关于资兴市兴宁汽车站改建项目的项目立项，项目名称为兴宁汽车站，项目地点为资兴市兴宁镇原资兴市阀门厂院内。2003年5月8日，资兴市兴宁镇党委政府与郴汽集团资兴分公司在兴宁镇召开协调会，会议就郴汽集团资兴分公司在兴宁投资兴建兴宁客运汽车站有关事项达成一致意见，并成立项目建设指挥部，兴宁中心汽车站项目业主为郴汽集团资兴分公司，兴宁镇人民政府、资兴市阀门厂协助开发。2003年5月20日，资兴市兴宁镇人民政府下发兴政办发[2003]5号文件，就兴宁中心客运汽车站建设涉及的房屋拆迁事项下发了通知，通知明确拆迁范围包括原阀门厂省道S322线办公、家属楼及院内中心汽车站规划范围内所有建筑物，附属建筑物，采取以一补一的方法对拆迁户进行安置，新建面积有增减的按308元每平方米计算补退资金。2003年6月7日至7月4日期间，郴汽集团资兴分公司与郭垂明等27户原阀门厂临公路家属楼的住户签订了《房屋改建合同》，《房屋改建合同》约定：原住房建筑面积拆一补一，原房屋装修设施、设备，其标准按实地测量平方面积和核实房屋设施、设备项目明细表为准免费配齐。新增的建筑面积按308元每平方米计算收取。拆改建房期间，拆迁户自行解决租房事项，由郴汽集团资兴分公司给付拆迁户1000元作为一年的租金和搬家费用，超过一年，郴汽集团资兴分公司每月给付拆迁户租房金80元。
2003年7月3日，郴汽集团资兴分公司（甲方）与湖南省湘乡建筑安装公司（乙方）就兴宁汽车站综合楼的建设签订《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》，合同约定甲方将原阀门厂改建成兴宁中心汽车站，同时将临公路的老住宅楼改建成综合楼。一、项目地点：资兴市兴宁镇靠省道1813线旁。二、项目名称：兴宁中心汽车站综合大楼。三、改造工程方式：甲方以阀门厂土地约850平方米投资，乙方以该工程项目建设所需的全部建设资金作为投资。四、开工竣工时间：该项目从双方签订合同之日起至整个工程项目验收合格为止，整个工程竣工为10个月，其中外墙要求6个月完工。五、竣工后的产权分配:1、该栋综合大楼的一层门面和相应的二层由甲方在中间地位上优先选择三套归甲方所有（平均每个门面宽度3.8米）；2、甲方门面的产权手续及费用由甲方负责，乙方协同办理；3、该栋楼的三层至六层的住宅全部归甲方用于补偿拆迁户，超过拆迁面积部分，按308元/平方米补偿给乙方，甲方负责收取；4、除甲方选定的产权以外的一层门面和相应二层楼归乙方所有。……七、双方权利与义务：（一）甲方1、负责办好整个项目自主开发的审批手续，争取政府各部门对该项目办证收费的优惠政策（所需的费用由乙方承担）；2、负责提供该宗土地红线图和土地使用证及规划建设许可证等有关资料，并出面协助乙方申报办理各相关部门盖章等手续，其费用由乙方负责；3、负责提供水源、电源进入施工场地，发生的费用由乙方承担，施工期间水电费按规定标准由乙方交纳；4、负责该栋的拆迁工作，确保工程顺利进行。（二）乙方1、负责办理该栋楼的开工报建、设计等手续，承担投入开发建设所需的全部资金，同时必须按照设计要求和建设要求进行施工；2、负责按建筑规范组织施工，力争达到优良工程等级，加大工程进度，按期完成工程建设，否则，每超期一天罚款500元，以此类推；3、负责完善项目的配套设施（水电增容、消防设施、排水沟等），其费用由乙方负责；4、负责该工程质量监督费用和工程返工修复以及竣工验收后在保修期内出现质量问题的维修并承担由此产生的一切责任；5、该项目开工期间，乙方必须保证工程的质量和安全，文明施工，在施工中发生的一切大小安全事故、财产损失、违规违法和经济责任概由乙方承担，如遇人力不可抗拒的因素，双方协商调整工期；6、开工前必须向甲方交纳押金20万元（不计利息），竣工后保留整个工程款的5%作为保修金，保修金于工程验收合格日起一年内无建筑质量问题，全部退还给乙方；7、28户搬迁户的产权证按甲方与搬迁户所签订的《房屋改建合同》办理。八、违约责任：合同签订后，双方不得违约，如一方违约，由违约方承担一切经济损失，并向对方支付工程总造价3%的违约金。
郴汽集团资兴分公司与拆迁户签订改建合同以及与湘乡建筑安装公司签订合同后开始了拆迁安置，但拆迁安置工作最后由谁完成，双方存在争议。《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》签订后，江元卿于2003年9月18日取得建筑工程施工许可证，并着手进行兴宁汽车站综合楼工程建设。2004年4月30日，江元卿以湘乡建筑安装公司的名义到资兴市房产管理局办理了商品房预售许可证。2004年8月30日，资兴市建设工程质量监督站核定该工程为合格工程，建筑面积4880平方米，工程造价150万元。综合楼三至六层共建住房28套，一、二层商业门面13套，另建有汽车站进出口2个。工程竣工后，江元卿将住房交付给原住户使用，并领取住户超面积补差款202156.79元。在办理综合楼房产“三证”的过程中，江元卿被告知该栋综合楼土地仍是国有划拨土地，不能办理房产“三证”，因此江元卿拒绝将郴汽集团资兴分公司优先选择的6、7、8号门面及相应二层交付。2007年6月27日下午，资兴市人民政府办公室召开关于兴宁汽车站综合楼改造工程遗留问题协调会议，会议由时任资兴市政府副市长李典龙主持，江元卿和郴汽集团资兴分公司负责人陈家华、职工廖小平均参加了会议。在资兴市人民政府的协调下双方确定郴汽集团资兴分公司支付江元卿超面积补差款134973.9元，江元卿将8、9、10号门面交付郴汽集团资兴分公司，但双方当事人未按协议履行。2008年6月16日，资兴市国土资源局向湖南省湘乡建筑安装公司下达了国土资源行政处罚告知书，因擅自利用划拨土地开发建设房屋，责令补办1035.70平方米的土地出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，并处违法所得百分之二十至百分之五十的罚款。2008年8月12日，江元卿、彭宾等29户与资兴市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，出让土地的面积为1037.50平方米。2008年10月13日，江元卿向资兴市国土收购储备中心缴纳了土地出让金266480元。2008年10月30日，江元卿补办了建设用地规划许可证，用地面积为1035.70平方米。2008年11月6日，资兴市国土资源局将该栋综合楼的土地使用权证登记在江元卿、彭宾等28户的名下。2008年11月6日，资兴市财政局按照2007年12月25日《资兴市人民政府常务会议纪要》（第10期）根据“先征后返”原则，将199860元土地出让金返还给江元卿。之后，江元卿未向资兴市国土资源局交纳罚款。现该涉案综合楼已经办理了房产证，暂由兴宁镇政府保管，待各住户交清超面积补差款之后再发放。
一审法院另查明：湖南省湘乡建筑工程总公司是原湘乡市工商行政管理局登记的全民所有制企业，成立日期为1992年1月12日，于2004年4月21日注销，2001年8月之前曾用企业名称湖南省湘乡建筑安装公司。《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》虽由郴汽集团资兴分公司与湖南省湘乡建筑安装公司签订，但合同约定由湖南省湘乡建筑安装公司履行的义务，实际履行人为江元卿。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有：
一、江元卿是否具备本案的主体资格。本案《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》是郴汽集团资兴分公司与湖南省湘乡建筑安装公司签订，但合同签订时，湖南省湘乡建筑安装公司名称已变更为湖南省湘乡建筑工程总公司，且已向工商管理局申请注销，湖南省湘乡建筑安装公司已经不存在。同时，湘乡市建设局也出具证据证明《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》的权利义务由江元卿个人承担，且合同的实际履行人也是江元卿和郴汽集团资兴分公司。因此，江元卿是本案适格的被告和反诉的原告。
二、《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》的性质。认定合同性质，不但要看合同名称，更要看合同内容。本案郴汽集团资兴分公司与江元卿签订的《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》，从表面上看是“建设承包合同”，实质上为合同当事人双方“合资合作开发房地产”，因为合同明确约定“甲方（郴汽集团资兴分公司）以阀门厂约850平方米土地投资，乙方（湖南省湘乡建筑安装公司）以该工程项目建设所需的全部建设资金作为投资”，表明双方订立合同的目的是共同投资进行房地产开发。另外合同约定甲方郴汽集团资兴分公司不承担经营风险，只收取固定利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，故认定《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》为建设用地使用权转让合同。因此，郴汽集团资兴分公司以建设工程合同纠纷提起诉讼，系案由错误。经依法向郴汽集团资兴分公司进行了释明，其拒绝变更本案案由和诉讼请求，故依法将本案案由由建设工程合同纠纷变更为建设用地使用权转让合同纠纷。
三、《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》是否有效。江元卿称涉案综合楼的建设用地使用权系江元卿通过出让方式原始取得，与郴汽集团资兴分公司无关，郴汽集团资兴分公司并不是该土地的使用权人，与江元卿签订的土地使用权转让合同应当确认为无效合同。一审法院认为，郴汽集团资兴分公司虽未取得本案所涉土地的使用权，但郴汽集团资兴分公司在与江元卿签订合同之前，已经与老住宅楼的住户以建设兴宁汽车站综合楼的名义签订了改建合同，并组织了拆迁安置工作，足以证实郴汽集团资兴分公司已经获得了老住宅楼住户对老住宅楼的改建授权，故郴汽集团资兴分公司已经对涉案土地的有了相应的权利。同时，从双方合同第七条约定由甲方负责拆迁工作可以看出，江元卿方在与郴汽集团资兴分公司签订合同的时候，对郴汽集团资兴分公司还不是合同约定土地使用权所有人的事情是清楚的。因此，郴汽集团资兴分公司将自己对涉案土地的相应权利转让给江元卿并不违反法律规定。另外，从本案郴汽集团资兴分公司与江元卿合同约定可以看出，涉案综合楼的土地使用权手续应当是由出让方即郴汽集团资兴分公司办理，只是郴汽集团资兴分公司没有履行这一义务，而江元卿在起诉前已经办理了土地使用权出让手续。虽然该手续不是转让方即郴汽集团资兴分公司办理，但法律并没有规定受让方办理的手续就应当认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案涉案综合楼在起诉前，已经办理了土地使用权出让手续，故《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》应当认定有效。
四、郴汽集团资兴分公司的诉讼请求和江元卿的反诉请求如何处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据郴汽集团资兴分公司与江元卿签订的《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》约定，郴汽集团资兴分公司以阀门厂土地约850平方米投资，并负责办好整个项目的开发审批手续，江元卿以建设所需资金投资，并在竣工后将综合大楼的一层门面和相应的二层由郴汽集团资兴分公司在中间位置上优先选择三套归郴汽集团资兴分公司所有。据此，郴汽集团资兴分公司应首先履行提供建设所需的土地和办理开发所需手续的义务，江元卿最后再履行交付三套门面的义务。但本案合同在实际履行过程中，郴汽集团资兴分公司只做一些前期的拆迁安置工作，并没有履行提供建设所需的土地和办理相关开发手续的义务，本案综合楼建设用地使用权系江元卿通过出让方式取得，建设用地规划许可证等开发手续也是由江元卿办理。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案郴汽集团资兴分公司和江元卿在双方合同中互付债务，郴汽集团资兴分公司作为先履行义务一方没有履行相应的义务，江元卿拒绝履行交付三套门面的义务于法有据。对郴汽集团资兴分公司要求江元卿交付综合楼编号为6、7、8三套门面以及赔偿租金收入损失的诉讼请求，依法予以驳回。至于补偿拆迁户廖小平住宅一间系郴汽集团资兴分公司双方的合同约定，与本案无关，不予处理。
关于江元卿主张的拆迁户超面积补差款，因江元卿并未提供证据证明郴汽集团资兴分公司收取了住拆迁户的面积补差款，且郴汽集团资兴分公司对本案涉及房产的产权并没有相应的权利，而资兴市人民政府协调双方确定的超面积补差款134973.9元是双方调解的结果，双方均未履行，并不能作为江元卿要求郴汽集团资兴分公司履行相关义务的依据，故对江元卿的该项诉讼请求不予支持。至于江元卿要求郴汽集团资兴分公司赔偿500000元经济损失，并未提交充足的证据证实，对其反诉请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出如下判决：“一、驳回原告（反诉被告）湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江元卿的反诉请求。案件受理费12500元，由原告（反诉被告）湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司负担；反诉受理费5075元，由被告（反诉原告）江元卿负担。”
本院认为，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，应裁定驳回其起诉。本案中，双方系因履行《兴宁中心汽车站综合楼改造工程建设承包合同》产生纠纷，郴汽集团资兴分公司认为该合同性质属建设工程合同，江元卿在竣工验收后应按合同约定交付门面。一审法院则认为该合同名为建设工程合同，实为合资合作开发房地产合同，并因合同约定了郴汽集团资兴分公司不承担经营风险，只收取固定利益，故合同应定性为建设用地使用权转让合同。因郴汽集团资兴分公司主张的法律关系性质与法院认定不一致，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向郴汽集团资兴分公司释明可以变更诉讼请求，但郴汽集团资兴分公司拒绝变更，此时应裁定驳回其起诉。现一审法院在郴汽集团资兴分公司拒绝变更诉讼请求的情形下径直对当事人未予主张的法律关系作出判决，程序违法，本院予以纠正。另，因江元卿对一审法院驳回其反诉请求并未提起上诉，应视为其接受一审法院对其反诉请求作出的裁判，本院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2015）资民一重字第3号民事判决第二项即“驳回被告（反诉原告）江元卿的反诉请求”；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2015）资民一重字第3号民事判决第一项；
三、驳回湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司的起诉。
一审案件受理费12500元，退还湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司，一审案件反诉受理费5075元，由江元卿负担；湖南郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司预交的二审案件受理费12500元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 程
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一七年二月十三日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。