陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00234号
上诉人（原审原告）程增华。
委托代理人牛建，陕西鼎源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安中菲投资发展集团有限公司。
法定代表人王汉智，董事长。
委托代理人王新，陕西康铭律师事务所律师。
委托代理人冯楠，陕西康铭律师事务所律师。
上诉人程增华因与西安中菲投资发展集团有限公司（以下简称中菲公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，程增华系陕西省淳化县林业局局长。2011年6月1日程增华与中菲公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2011年6月1日至2013年12月31日，程增华从事基地建设工作。2012年4月14日，程增华所乘中菲公司单位车号为陕APA8**小型普通客车考察时与姬引风所驾驶的陕DJLO**号小型轿车在沿连霍高速公路西宝段相撞，至陕APA8**驾驶员张新元受伤，车上乘客王莹当场死亡，程增华等人受伤。4月15日，程增华被送往西京医院住院治疗。4月17日，咸阳市公安局交警支队西宝高交大队作出咸公交高认字（2012）第D006号道路交通事故认定书，认定姬引风负本起事故的全部责任。2013年6月4日程增华向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会就其与中菲公司存在劳动关系申请仲裁。该委员会于2013年6月21日作出未劳人仲不字（2013）第27号不予受理通知书。2013年7月8日，程增华委托陕西鼎源律师事务所对其的伤残等级进行鉴定。2013年7月16日陕西公正司法鉴定中心作出《陕公正司鉴（2013）医临鉴字第L619号伤残等级鉴定意见书》，鉴定意见为程增华此次损伤综合评定为八级伤残。程增华在西京医院及陕西中医学院附属医院住院共139天，期间的医疗费用均由中菲公司支付。现因程增华与中菲公司多次就赔偿问题协商未果酿成本诉。审理中，程增华撤回确认程增华与中菲公司之间系劳务关系及要求精神损害抚慰金的诉求。中菲公司认为程增华系公务员身份，故双方所签劳动合同无效。同时提出对鉴定意见书的异议申请，认为鉴定不应依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为依据，因程增华不属工伤范畴。陕西公正司法鉴定中心主任法医师吴翔晓出庭就程增华的质疑进行了解答：“目前我国人身伤害鉴定有两个标准，即工伤标准与交通事故标准。因案由是因公出差乘坐车辆受伤，律所委托按劳务关系鉴定，故作出鉴定意见书。”另查，2013年3月22日程增华以刑事附带民事诉讼原告身份将姬引风、永城财产保险股份有限公司咸阳中心支公司诉至陕西省咸阳市秦都区人民法院要求赔偿经济损失。2013年6月19日程增华申请撤回对姬引风的起诉。同日，咸阳市秦都区人民法院作出（2013）咸秦刑初字第00136号刑事附带民事调解书，永城财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于2013年7月15日前一次性支付程增华医疗费等赔偿款2万元，双方再无其他争议。因双方各执己见，致调解未果。
2013年7月8日，程增华诉至西安市未央区人民法院称，2011年6月1日其与中菲公司签订书面劳动合同。2012年4月14日中菲公司安排其与单位其他三人去天水视察，回西安途中在西宝高速武功段发生交通事故，其当场受伤并被送往西京医院治疗。在其申请工伤的过程中，中菲公司以其系公务员身份不得在企业任职为借口，导致其不能被认定为工伤。现其认为是在与中菲公司的劳务关系中受伤，中菲公司应该赔偿，故诉至法院请求：1、依法确认其与被告之间系劳务关系；2、被告支付其医疗费18797.02元、误工费75999.9元、护理费4.56万元、住院伙食补助费6950元、营养费6950元、伤残赔偿金124404元、鉴定费800元、食宿交通费用15300.5元，共计294801.6元；3、本案诉讼费由被告承担。
中菲公司辩称，其与程增华签订有劳动合同书属实，但在履行过程中，才发现程增华具有国家公务员身份。对这一事实程增华也予以认可，根据劳动法及劳动法合同法相关规定，其与程增华之间的劳动合同系无效合同，自订立时起就不发生效力，也不存在劳务关系。程增华要求其承担责任，没有事实及法律关系。程增华所受伤害是由交通事故造成，程增华已就所受伤害要求责任人赔偿，在陕西省咸阳市秦都区法院立案受理。故程增华诉请缺乏事实及法律依据应依法予以驳回。
原审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案程增华系在从事雇佣活动中遭受伤害，中菲公司作为雇主应承担赔偿责任。程增华医疗费票据为18797.02元，应由中菲公司承担。程增华主张误工费，因程增华为公务员身份，工资一直由财政发放，故对误工费的主张不予支持。程增华主张伙食补助费，以陕西省人身损害赔偿相关标准30元／天计算，共住院139天，合计4170元（30元×139天）。程增华伤残鉴定等级为八级，依照2012年度人身损害赔偿城镇居民残疾赔偿金标准应为124404元。交通费以实际票据金额计算应为2760.4元。护理期间根据医嘱共139天，需两名陪护，因中菲公司已支付一名护工的费用，故护理费以一人计算，按本地护工平均工资80元／天计算共11120元。营养费6950元，因未有医嘱，不予支持。程增华主张食宿费12540元，无法律依据，不予支持。以上各项费用共计161251.42元。扣除（2013）咸秦刑初字第00136号刑事附带民事调解书关于永城财产保险股份有限公司咸阳中心支公司已支付程增华的2万元医疗费等赔偿款，为141251.42元。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告西安中菲投资发展集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程增华各项费用共计141251.42元。二、驳回原告程增华其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5900元，鉴定费800元（原告已预交），现由被告西安中菲投资发展集团有限公司承担，于上述第一项付款时一并支付原告。
一审宣判后，程增华和中菲公司均不服。
程增华向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，事发时程增华在中菲公司工作，误工费应在赔偿范围，中菲公司应赔偿75999.9元误工费；病例中及出院医嘱中均有加强营养一说，所以营养费应支付6950元。伙食费按照每天50元计算偏低，应增加2780元。保险公司的补偿不能减轻中菲公司的赔偿责任。程增华病情严重，家中有7人照顾共花费伙食费12700元，应计算在赔偿范围内。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
中菲公司向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。因中菲公司与程增华存在无效劳动合同，原审法院认定双方存在雇佣关系错误。二、原审判决认定事实不清。1、程增华单方申请鉴定的鉴定意见书不属于司法鉴定，不能作为本案认定事实的依据。2、程增华提交的医疗票据与记载病情不符，交通费票据与实际不符，护理费无有效证据支持。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回程增华的诉讼请求。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，程增华与中菲公司无劳动关系，程增华在中菲公司任职的事实应视为双方建立了雇佣关系，中菲公司认为程增华与中菲公司之间因劳动合同无效故不存在雇佣关系的主张无事实和法律依据，本院不予支持。陕西公正司法鉴定中心做出的伤残鉴定事实依据清楚，程序符合法律规定；原审法院依据陕西公正司法鉴定中心的《伤残等级鉴定意见书》做出事实认定并无不当；中菲公司认为不应采信司法鉴定结论的理由不能成立。程增华在事故发生后仍享有国家财政发放的公务员固定工资，故原审法院不予支持程增华的误工费请求亦并无不当。保险的目的在于风险分担，本案事故发生后，永城财产保险股份有限公司咸阳中心支公司负有替代赔偿责任，保险公司给付程增华2万元是替代被保险人中菲公司给付的赔偿款，应从赔偿总额中扣减，程增华关于保险公司的补偿不应减轻中菲公司的赔偿责任的理由不能成立。关于程增华7人照顾其居家养病期间的伙食费开支，因无法律依据，本院不予支持。经审查，原审法院对医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费的认定均无不妥，中菲公司、程增华认为原审法院对上述赔偿费用认定错误的主张本院均不予支持。程增华综合评定为八级伤残，第四军医大学西京医院的《出院记录》、《诊断证明书》和陕西中医学院附属医院的《出院记录》中均记载有加强营养的医嘱内容，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，程增华请求按6950元（50元／天×139天）给付营养费的请求于法有据，应予支持，故中菲公司的赔偿总额应增加至148201.42元，原审判决第一项应予以变更。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00965号第二项；
二、变更西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00965号第一项为：西安中菲投资发展集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付程增华各项费用共计148201.42元。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按原审判决执行。程增华预交的二审案件受理费3581元，由程增华承担；西安中菲投资发展集团有限公司预交的二审案件受理费3125元，由西安中菲投资发展集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦海林
代理审判员 董 凡
代理审判员 朱利安
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 王 欢