黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再295号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨舒吟，男，1970年2月11日出生，汉族，个体，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：朱晓坤，黑龙江中实律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：郭兰生，男，1963年4月26日出生，汉族，佳木斯市环保局干部，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：刘文义，黑龙江远东律师集团事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海鹰，黑龙江远东律师集团事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：齐海朋，男，1970年6月24日出生，汉族，佳木斯市农村信用合作联社职员，住佳木斯市郊区。
再审申请人杨舒吟因与被申请人郭兰生、齐海朋民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民终793号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月8日作出（2017）黑民申276号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人杨舒吟的委托诉讼代理人朱晓坤、被申请人郭兰生及委托诉讼代理人刘文义、刘海鹰到庭参加诉讼，被申请人齐海朋接到开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨舒吟申请再审请求撤销佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民终793号民事判决第三项并改判其不承担保证责任。主要事实及理由：（一）债权人郭兰生与债务人齐海朋在借贷期间未经保证人杨舒吟同意，违反合同约定，数次变更主合同和抵押合同，依法应当免除其担保责任。一是郭兰生、齐海朋将案涉借款合同中关于抵押登记的约定条款划掉，这种擅自变更的行为，使抵押权出现了瑕疵，改变了其作为保证人当时提供担保的现状和初衷，增加其担保风险，其应免责。二是案涉借款合同2014年11月5日到期后，未经其同意，郭兰生与齐海朋达成了延期三个月的借款协议（2014年11月7日至2015年2月7日）。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”郭兰生未经保证人同意擅自延长主合同借款期限，导致齐海朋的偿债能力越来越差，丧失了主张债权的最佳时机，增加了保证人的担保风险，其作为保证人应依法免责。（二）郭兰生与齐海朋签订的抵押条款和抵押合同，虽未生效，但已成立，对双方依然有约束力，仍起到物的担保作用，根据担保法第二十八条一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，保证人杨舒吟只应对物的担保以外的债权承担保证责任。在债权人郭兰生同意齐海朋取走两本房照，使抵押物价值减少，其没有按合同约定要求齐海朋提供新的抵押物进行替代，导致抵押物的价值不足以清偿主合同项下的借款本息，在齐海朋抵押物转让行为足以影响其偿债能力时，郭兰生未按借款合同第九条的约定提前收回已发放的贷款，反而同意齐海朋将抵押物转让款195万元用于他处，这种行为是放弃物担保的行为，根据担保法第二十八条二款：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，在案涉借款合同履行过程中，债权人郭兰生放弃物的担保，保证人杨舒吟应在郭兰生放弃的权利的范围内免除保证责任。（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”郭兰生与齐海朋签订的主合同抵押条款和抵押合同即使无效，抵押合同的双方也应依法对无效造成的损失承担责任。（四）案涉保证合同第七条是对违约责任的约定，各方均没有保证期间追究保证人责任等时间方面的意思表示。所以各方对保证期间没有约定，而不是约定不明，本案应适用担保法第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案保证合同中保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，在六个月内权利人郭兰生没有向保证人杨舒吟主张权利，所以其作为保证人应当免责，二审法院以保证期间约定不明适用担保法解释三十二条二款的规定作出判决是适用法律错误。
郭兰生答辩称：（一）案涉借款合同期限及担保条款的约定，是经过杨舒吟在内的四人在场一致同意的，郭兰生不存在擅自变更的行为，保证人不应免责。1.借款、抵押、保证合同依次形成，保证人对债务人的全部债务及担保物的事实，明知并认可。2.三方经协商延长借款期限，且没有加重保证人责任，保证人不应免责。（二）郭兰生就齐海朋提供的担保物没有形成抵押权，不能起到物的担保作用，也就不存在放弃亦或是怠于行使担保物权的问题，且郭兰生对于抵押权未成立也不存在过错，杨舒吟作为连带责任保证人无理由免责。1.本案中因未办理抵押登记而使抵押权尚未成立，故担保法及担保法解释关于担保物权的规定不适用本案，郭兰生自始不享有抵押物权，就不能依此来评价物的担保与人的保证的并在关系，不能将郭兰生允许替换房产证照，定义成放弃物的担保和怠于行使的情形。故郭兰生是否同意替换房产证照，均对担保的担保物起不到任何制约作用。即使原有房产证未撤回，郭兰生也无权就担保物优先实现债权。2.担保法第三十八条第二款规定表明，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。那么担保合同有效的情况下，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。即合同无效保证人仍承担责任，合同有效时只能在债权放弃和怠于行使担保物的情况下，免除部分责任。因本案的物的担保尚未生效，没有权利，就根本不存在放弃和怠于行使权利的问题，这条规定显然不能适用本案。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条（以下简称物权法）的规定在物保人保并存的情况下，实现债权的顺序有约定的从约定，没有约定，如果担保物是第三人提供的，债权人对实现债权，具有选择权，可以要求债务人或保证人承担责任。即担保物权成立有效的情况下，债权人主张债权有选择权。且本案中的保证合同第五条、第七条约定的债权人实现债权的约定明确具体。3.保证人提供保证均未以抵押担保成立为前提，而抵押物的登记属于法律强制性规定，抵押物未登记，抵押合同不生效，受损失的应系权利人，是否设立抵押权亦系权利人选择结果。担保法规定只有抵押物登记合同生效后，抵押权放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃范围内免除保证责任。本案的抵押权既不成立亦就不存在权利人高利率事实。杨舒吟作为保证人属于无条件不可撤销担保，而且该抵押物无法办理抵押，是非因郭兰生的过错而造成的，保证人无权要求郭兰生对抵押物必须进行登记，也无理由指责郭兰生未办理登记的过错。因此，保证人当然不能以郭兰生存在过错而要求免除保证责任。(三)保证条款内容即使约定不明，保证期间亦应确定为2年。郭兰生主张未超过2年保证期限，保证人不应免责。
郭兰生向一审法院起诉请求：1.判令齐海朋立即偿还欠款本金150万元，及利息（按月三分利计算，从2014年5月5日至付清全部债务之日止）；2.齐海朋承担违约金及郭兰生实现债权支出的费用；3.杨舒吟在上述范围内承担连带偿还责任；4.齐海朋、杨舒吟承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月5日，郭兰生与齐海朋签订个人借款合同和抵押合同。个人借款合同约定，齐海朋向郭兰生借款150万元，借款期限为六个月，自2014年5月5日至2014年11月5日，借款利息为月利率3%，第一个月先付息（7号），6月7日付二个月利息，8月7日付后三个月利息。齐海朋将位于沿江乡沿江村的水泥制品厂、佳丰畜禽养殖基地、同济畜禽养殖秸秆加工厂及商服房四处房屋的产权证交予郭兰生用作抵押，但房屋所有权人未签字提供担保。抵押合同约定，齐海朋用抵押物清单所列的房屋设定抵押，作为主合同项下债权的担保，抵押期限六个月。同日郭兰生与齐海朋、杨舒吟签订担保合同，约定杨舒吟为齐海朋的全部债务提供不可撤销的连带责任保证，在郭兰生追究齐海朋违约时，杨舒吟应主动承担担保责任，并在郭兰生通知其履行担保责任之日起七日内履行担保责任，与齐海朋共同承担欠款总额日5‰的违约金。合同签订后，郭兰生预先扣除一个月利息4.5万元后，实际交付齐海朋借款本金145.5万元。2014年7月16日，齐海朋在郭兰生处取回两本用于抵押的房照，并由该房屋产权所有人售出。还查明，齐海朋已向郭兰生支付利息至2015年2月7日，借款本金及2015年2月8日之后的利息至今未与偿还。另查明，借款到期后至郭兰生提起诉讼前，郭兰生未找过杨舒吟主张权利。一审法院认为,(一）郭兰生与齐海朋签订的个人借款合同，不违反法律、行政法规的强制性规定。郭兰生依据合同将借款交付给了齐海朋，双方的借贷关系依法成立，并受法律保护。齐海朋借款到期后，未按约定期限偿还借款，已构成违约，应承担支付违约金等违约责任。但利息和违约金之和，不应超过年利率24%。因双方约定的利息为月利率3%，即年利率36%，已超过法律保护的年利率24%，故不必再计算违约金。郭兰生交付借款时，预先在本金中扣除了利息，齐海朋应按实际借款数额145.5万元返还借款并计算利息。郭兰生按本金150万元，月利率3%的标准收取了齐海朋2014年6月7日至2015年2月7日共8个月的利息，而齐海朋应以本金145.5万元为基数，并应从2014年5月5日开始向郭兰生支付利息，故齐海朋向郭兰生已支付的利息，未超过其按合同约定实际应向郭兰生支付的利息。（二）郭兰生与齐海朋、杨舒吟在平等、自愿的基础上签订的担保合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。担保合同中约定的杨舒吟为齐海朋的全部债务提供不可撤销的连带责任保证，并非是对保证期间的约定。该合同中第七条违约责任中约定了违约天数及违约金的计算方法，也未对保证期间进行约定。该合同对保证期间没有约定，根据担保法解释第三十二条第一款的规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因郭兰生未在保证期间内向杨舒吟主张权利，故杨舒吟的担保责任应予免除。郭兰生交纳的8400元保险费，是郭兰生申请查封杨舒吟的财产，由保险公司提供担保所支出的费用，因杨舒吟应免除担保责任，故该费用应由郭兰生自行承担。一审法院判决：一、齐海朋于判决生效后立即偿还郭兰生借款本金145.5万元，并按括号中计算利息方法计算出的利息数额向原告郭兰生支付利息（利息计算如下：以本金145.5万元为基数，按年利率24%，自2015年2月8日起计算至实际给付之日）；二、驳回郭兰生其他诉讼请求。案件受理费22755元由齐海朋负担，于判决生效后立即给付郭兰生，保全费5000元由郭兰生负担。
郭兰生不服一审判决，上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，并改判杨舒吟对本案所涉债务承担连带保证责任。一、二审诉讼费及保全费、保险费由齐海朋、杨舒吟承担。主要事实和理由：本案中一审判决认定，杨舒吟的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，故杨舒吟的担保责任应予免除。对此，郭兰生认为，杨舒吟的保证责任期限是否届满，应按本案各方共同签订的担保合同约定予以确认，杨舒吟自愿为齐海朋的全部债务提供不可撤销的连带保证责任担保，并在案涉担保合同第五条第二项中明确规定按照第七条约定追究齐海朋违约时，杨舒吟应主动承担担保责任并在通知其履行担保责任之日起七日内落实履行责任。也就是说，杨舒吟的履行担保责任的起始时间为债务人追究主债务人违约时，郭兰生通知其履行担保责任时起算，七日内落实履行担保责任。本案中，郭兰生追究主债务人违约的时间为2016年1月7日，那么法院向杨舒吟送达本案法律文书的时间应视为郭兰生通知杨舒吟履行担保责任的时间。因此，一审法院免除杨舒吟的担保责任毫无道理。另外，按照本案三方签订的担保合同的第七条的约定，主债务人未按期归还本息及其他产生的相关费用，郭兰生有权要求齐海朋、杨舒吟支付全部借款本息及其他产生的相关费用，而全部借款本息及其他相关费用的计算从债权到期之日起，算至还清之日期间，齐海朋、杨舒吟还应承担违约金，也就是说，杨舒吟的保证责任直至主债务本息还清为止，依照担保法解释第三十二条第二款的规定，杨舒吟的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，因此，杨舒吟的保证期间并未届满，不能免除其保证责任。齐海朋、杨舒吟应当承担诉讼费及实现债权的所有费用。二审法院认定事实：在二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据，二审法院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，郭兰生（甲方）与齐海朋（乙方）、杨舒吟（丙方）共同签订的担保合同第五条（借款担保）中约定：1.为确保乙方履行本合同的义务，保障甲方债权的实现，丙方愿意为乙方对甲方依本合同所形成的全部债务提供不可撤销的连带保证责任担保。2.甲方按照第七条约定追究乙方违约时，丙方主动承担担保责任并在甲方通知其履行担保责任之日起七日内落实履行责任。第七条（违约责任）约定：乙方未按期归还本息及其他产生的相关费用，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务的，甲方除有权要求乙方立即偿还本合同项下的所有借款本息及其他产生的相关费用外，并有权要求乙、丙双方支付全部借款本息（从到期之日起算）及其他产生的相关费用（从实际产生之日起算）还清之日期间（该期间即为违约天数）的违约金。该违约金的计算方法为所欠借款本息及其他产生的相关费用的5‰乘以违约天数。二审还查明，在一审期间，为查封杨舒吟房产，郭兰生于2016年3月8日向中国平安财产保险股份有限公司申请出具保函，并为此支付该公司诉讼保全责任保险费8400元。二审法院认为，本案争议焦点问题是杨舒吟是否应当承担连带保证责任。本案中各方当事人对杨舒吟应承担连带保证责任均无异议，仅对保证期间的问题产生较大分歧。担保法解释第三十二条第一款规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中的担保合同中的第七条的约定符合该条第二款的规定，担保期限视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故本案中，郭兰生在保证期间内主张权利，担保人杨舒吟的保证责任不应免除。债务人齐海朋未在合同约定的履行期内履行债务，债权人郭兰生在保证期间内向保证人杨舒吟主张由其承担连带保证责任有理，该上诉请求应予支持；依据担保合同的约定，债务人及保证人应当支付债权人因索要本案欠款产生的诉讼费、保全费及保险费。一审判决适用法律错误应予纠正。
二审法院判决：一、维持佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初字第144号民事判决第一项即：齐海朋于判决生效后立即偿还郭兰生借款本金1455000元，并按括号中计算利息方法计算出的利息数额向郭兰生支付利息（利息计算如下：以本金1455000元为基数，按年利率24%，自2015年2月8日起计算至实际给付之日)；二、撤销佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初字第144号民事判决第二项即驳回郭兰生其他诉讼请求;三、杨舒吟在第一项判决确定的金额范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费22755元、保全费5000元、保险费8400元、二审案件受理费22755元，均由齐海朋、杨舒吟负担。
本院对二审法院查明和认定的事实予以确认。
本院再审认为，本案的主要事实，各方当事人基本无争议。现主要争议的焦点为保证人杨舒吟是否应承担保证责任。
关于郭兰生、齐海朋在未经杨舒吟书面同意而变更借款合同，保证人杨舒吟是否免除保证责任的问题。一是本案现有证据并不能认定郭兰生、齐海朋是在签订借款合同后，将原约定齐海朋以自有房产抵押变更为以其有处分权的房产抵押、将原约定应办理抵押登记变更为无需办理抵押登记。二是郭兰生、齐海朋在未经杨舒吟书面同意而协商借款延期，依据担保法解释第三十条第二款的规定，保证人杨舒吟仍应当在原借款合同约定的担保期间内承担保证责任。故杨舒吟主张应适用担保法第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，而免除其承担保证责任的再审请求，本院不予支持。
关于郭兰生同意齐海朋在主债务履行期限内将抵押的两套房产证取走并将房产变卖但未偿还借款，是否属于放弃和怠于行使担保物权而免除杨舒吟保证责任。债务人齐海朋向郭兰生借款时，提供了四套房产作为抵押物的担保，该四套房产均非在齐海朋名下，且未经房产所有权人的同意，案涉四套房产至始即未产生物的担保效果。因此，债务人齐海朋在债务履行期限内取走房产证、变卖房产并不能影响杨舒吟保证责任的承担。即便案涉四套房产的抵押经房产所有人同意，亦属于物权法第一百七十六条规定的第三人提供的物保，债权人郭兰生亦拥有选择由保证人杨舒吟承担保证责任的权利。
关于本案中担保合同是否属于担保法解释第七条规定减轻担保人责任情形的问题。本案中郭兰生、齐海朋、杨舒吟三方签订担保合同属于该条款所规定担保合同，而该担保合同并未违反法律、法规强制性规定的情形，系三方当事人真实意思表示，并不存在担保合同无效的情形，故杨舒吟该再审请求不能成立。
关于如何认定案涉保证合同中的保证期间是约定不明还是没有约定的问题。担保法解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”案涉担保合同中的第七条“甲方有权要求乙、丙双方支付全部借款本息（从到期之日起算）及其他产生的相关费用（从实际产生之日起算）还清之日期间（该期间即为违约天数）的违约金”的约定，表明三方真实意思表示为债务人、保证人对借款还清之日期间承担相应的责任，符合该担保法解释三十二条第二款的规定，保证期间视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故二审判决认定担保人杨舒吟承担保证责任并无不当。
综上所述，杨舒吟的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民终793号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭伟宏
审 判 员 赵敬贤
审 判 员 徐世敏
二〇一八年五月十八日
法官助理 于 莹
书 记 员 陈 乐