广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2478号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地：肇庆市二塔路东侧3号汇景四季康城3号首层08、09商铺及二层202房屋。
主要负责人：黄凯，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁烨莹，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：谭泾初，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：黄瑞银，女，1968年7月21日出生，汉族，住广东省怀集县。
原审被告：徐效祥，男，1971年7月24日出生，汉族，住怀集县。
原审被告：马伟标，男，1973年5月17日出生，汉族，住怀集县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（下称平安保险公司）因与被上诉人黄瑞银、原审被告徐效祥、马伟标机动车交通事故责任纠纷一案，不服怀集县人民法院（2017）粤1224民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，并改判为平安保险公司赔偿117090.05元；2、请求判令黄瑞银承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有采纳平安保险公司的调查取证申请是没有法律依据的。在一审审理期间，平安保险公司申请对黄瑞银父亲黄海流退休养老金发放情况进行调查取证，一审判决予以驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，若黄瑞银父亲存在退休领取养老金的事实，则不符合被抚养人生活费计算的情况。因此，请准许对黄海流的退休养老金发放情况的调查。二、营养费不合理。一审判决营养费过高，平安保险公司认为按不超过30元／天计算较为合理。三、本次事故共造成黄瑞银及马伟标受伤，一审判决未预留交强险份额并不合理，应予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，程序错误，严重损害了平安保险公司的合法权益，请求依法改判。
黄瑞银辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
马伟标述称：马伟标也是受害者，马伟标对于车祸的发生没有过错，希望根据客观事实和法律法规合情合理进行裁判。
徐效祥述称：没有意见。
黄瑞银向一审法院起诉请求：1、判令平安保险公司在交强险责任限额内赔偿黄瑞银残疾赔偿金97320.16元及精神损害抚慰金20000元；2、判令平安保险公司在第三者责任商业保险人赔偿给黄瑞银医疗费、伙食费、误工费、鉴定费、抚养费等款项101586.46元；3、判令徐效祥对平安保险公司赔偿给黄瑞银的损害赔偿承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由平安保险公司、马伟标、徐效祥负担。
一审法院认定事实：2017年2月10日，徐效祥驾驶HHT862号小型普通客车沿省道S263线由北（连麦镇）往南（县城）方向行驶，18时50分许，行驶至省道S263线怀集县怀城镇富扬路段超越前方向同向由马伟标驾驶的粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成马伟标、黄瑞银受伤及两车损坏的道路交通事故。事故经交警部门认定徐效祥负此事故的主要责任，马伟标负此事故的次要责任。事故发生后，黄瑞银因左侧肱骨近端粉碎性骨折、右侧肩关节脱位、左侧肩胛骨突骨折、全身多次皮肤软组织挫擦伤，于2017年2月10日至同年3月10日，在怀集县人民医院住院治疗28天，花费医疗费60540.97元，黄瑞银提供有医院的收费收据，对黄瑞银的伤情，医院出具有医学诊断证明书，出院医嘱为：注意休息、加强营养，避免患肢过早负重量活动、加强功能锻炼，定期复诊、不适及时就诊，住院期间留陪2人。2017年5月12日，经黄瑞银申请，广东明镜司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人黄瑞银上肢损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人黄瑞银的误工损失日评定为90日。黄瑞银支付鉴定费为2500元。
又查明：1、黄瑞银是城镇居民，被扶养人黄海流（1941年6月13日出生）与欧玉兰（1941年4月10日出生）生育子女三人，与黄瑞银是父（母）女关系。2、徐效祥驾驶HHT862号小型普通客车向平安保险公司交通事故强制责任强，还投保有机动车综合商业保险险，其中第三者责任保险限额为500000元。本次事故发生在保险期间内。3、黄瑞银治疗期间，平安保险公司在交强险范围已预支10000元，徐效祥作垫付58532.37元（另有7000元属于徐效祥联系专家付款，黄瑞银不予认可作为费用支出）。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。公安交警认定本次事故，徐效祥负此事故的主要责任，马伟标负此事故的次要责任，黄瑞银不此事故的责任，该院予以采纳上述对本案事故的责任划分。黄瑞银在本次交通事故中受伤并住院治疗，且经具有鉴定资格的鉴定机构评定相关伤残等级，该院对黄瑞银的相关损失确认如下：1、凭医疗票据、鉴定费发票，主张计算医疗费60540.97元、鉴定费2500元共63040.97元，该院予以确认；2、根据黄瑞银主张按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，还应计算的相关损失共171994.47元：包括（1）按住院天数应计算住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）；（2）误工费的计算问题，按伤残鉴定误工期90天误工期限，按城镇居民年人均可支配收入为8570.27元；（3）护理费4480元（80元/天×28天×2人）；（3）伤残赔偿金的计算问题，其中伤残赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%），同时，加上计算被扶养人生活费17115.4元即黄海流8557.7元：[（25673.1元/年×5年×20%）÷3]、欧玉兰8557.7元[（25673.1元/年×5年×20%÷3）]；3、由于医疗机构证明黄瑞银需要加强营养，本院酌情确定为4000元。4、黄瑞银构成伤残，给予精神损害抚慰金10000元。上述1至4项合计损失为249035.44元。黄瑞银主张计算的护理费、营养费、精神损害抚慰金过高部分，该院不予计算。
黄瑞银的损失，谁承担赔偿责任，马伟标、徐效祥、平安保险公司各应承担什么责任？按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任”的规定，黄瑞银诉讼主张对方车辆先行在交强险的死亡伤残赔偿限额范围内赔付精神损害抚慰金、伤残赔偿金等120000（其中伤残赔偿金交强险责任限额110000元，医疗费10000元）的请求合理有据，该院予以支持，扣除已付款10000元，未付款为110000元。黄瑞银的损失为249035.44元扣除上述120000元，余下129035.44元，按责任分担，徐效祥负此事故的主要责任承担70%为90324.81元，扣除已付款58532.37元，未付款为31792.44元。马伟标负此事故的次要责任承担30%为38710.63元。对徐效祥负此事故的主要责任的未付款为31792.44元，按《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，平安保险公司应当依法在机动车商业保险的限额内仍需承担赔偿责任支付给黄瑞银。至于徐效祥垫付的款项，属于与保险公司的合同关系，该院在本案不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平安保险公司在该判决发生法律效力之日起十日内，在车辆的机动车第三者责任强制保险和机动车商业险限额内，赔偿给黄瑞银交通事故造成的经济损失141792.44元；二、马伟标在该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿给黄瑞银交通事故造成的经济损失38710.63元；三、驳回黄瑞银的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2291.8元（适用简易程序减半收取），由黄瑞银负担291.8元，平安保险公司和徐效祥各负担750元，马伟标负担500元。
本院二审期间，马伟标提交一份《放弃交强险起诉申请书》，马伟标称因其在交通事故中受伤较为轻微，马伟标放弃对保险公司交强险的起诉。马伟标确认是其提交，是马伟标本人真实的意思，且平安保险公司认可该份申请书，本院采信该申请书，确认马伟标放弃对平安保险公司的起诉，本案中不需要预留马伟标交强险赔偿份额。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，一审判决定性准确，本院予以维持。根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：黄瑞银被抚养人生活费及营养费应计算为多少的问题。
二审庭审中，黄瑞银确认其父亲黄海流有领取退休金，每月大约2000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”的规定，黄瑞银的父亲黄海流领取退休金，有生活来源，不应计算其被抚养人生活费。一审判决计算黄海流被抚养人生活费，处理欠妥，本院予以纠正。关于营养费，一审判决根据医嘱黄瑞银需要加强营养，酌定营养费4000元，属于行使自由裁量权，且在合理范围内，本院予以维持，平安保险公司的上诉营养费过高，于理无据，本院不予采信。扣除黄海流的被抚养人生活费后，黄瑞英的损失总额变更为：249035.44元-8557.7元=240477.74元。平安保险公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以采信。
马伟标提交《放弃交强险起诉申请书》，声明放弃对保险公司交强险的起诉，该申请书是马伟标真实意思表示，故本案中无需在交强险赔偿份额内预留马伟标的份额。扣除交强险责任限额及医疗费限额后，黄瑞英损失不足部分变更为：240477.74元－120000元=120477.74元。按照徐效祥与马伟标各承担70%和30％的责任分担，徐效祥和马伟标各应赔偿黄瑞银84334.42元和36143.32元，扣除徐效祥已经支付的58532.37元，徐效祥还应赔偿黄瑞银25802.05元，徐效祥在平安保险公司投保商业险，该部分依法应由平安保险公司赔偿给黄瑞银。故平安保险公司应赔偿给黄瑞银的总额为：110000元（平安保险公司已预支10000元）＋25802.05元=135802.05元。马伟标应赔偿给黄瑞银的金额为：36143.32元。
综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销怀集县人民法院（2017）粤1224民初1194号民事判决第三项；
二、变更怀集县人民法院（2017）粤1224民初1194号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在该判决发生法律效力之日起十日内，在车辆的机动车第三者责任强制保险和机动车商业险限额内，赔偿给黄瑞银交通事故造成的经济损失135802.05元；
三、变更怀集县人民法院（2017）粤1224民初1194号民事判决第二项为：马伟标在该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿给黄瑞银交通事故造成的经济损失36143.32元;
四、驳回黄瑞银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2291.8元（适用简易程序减半收取），由黄瑞银负担491.8元，中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司和徐效祥各负担675元，马伟标负担450元。二审案件受理费417.55元，由黄瑞银负担150.55元，中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担267元。
决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 黄春歌
代理审判员 赵晓云
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 张静娉