河南省上蔡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）上刑一初字第159号
公诉机关上蔡县人民检察院。
被告人康振奎，男，1981年10月2日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。
辩护人王云龙，河南豫上律师事务所律师。
被告人康文渊，男，1987年3月7日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。
被告人孙东亚，男，1990年10月22日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。
上列三被告人康振奎、康文渊、孙东亚均因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月8日被上蔡县公安局抓获，次日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，于2014年5月9日被上蔡县公安局逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民检察院以上检刑诉［2014］373号起诉书指控被告人康振奎、康文渊、孙东亚犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年3月20日作出（2014）上刑初字第298号刑事判决，上蔡县人民检察院提出抗诉。驻马店市中级人民法院于2015年7月13日作出（2015）驻刑一终字第00077号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员付四全支持公诉，被告人康振奎及其辩护人王云龙、被告人康文渊、被告人孙东亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上蔡县人民检察院指控，2014年3月份的一天，被告人康振奎、康文渊、孙东亚共同预谋，帮助他人支取诈骗而来的钱财，并按取出钱款的比例返给三被告人，2014年4月4日康振奎、康文渊、孙东亚在漯河市取出147900元，康振奎分得7500元，康文渊分得5000元，孙东亚分得2500元。被告人康振奎把132900元给了他人。2014年4月8日，三被告人准备再次取款时被抓获。
1、2014年4月4日，被告人康振奎、康文渊、孙东亚在中国工商银行漯河市交通南路支行柜台帮助他人取走诈骗被害人赵某的49400元钱，随后又在中国工商银行漯河市解放中路支行取走诈骗被害人赵某的49300元钱。
2、2014年4月4日，被告人康振奎、康文渊、孙东亚在中国建设银行漯河市铁东支行帮助他人取走诈骗被害人何某的49200元钱。
3、2014年4月8日，被告人康振奎、康文渊、孙东亚在遂平县工商银行准备帮助他人取出诈骗被害人许某的43200元时被抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人康振奎、康文渊、孙东亚供述，被害人何某、赵某、许某的陈述及相关物证、书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人康振奎、康文渊、孙东亚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人康振奎对公诉机关指控其犯罪事实无异议，但辩称他没有参与前期诈骗，不知道诈骗的钱是从哪里来的，其行为不构成诈骗罪；其辩护人提出的辩护意见是，1、被告人康振奎主观上没有共同诈骗的故意，客观上没有实施具体的诈骗行为。直接实施诈骗行为的是康某、康松伟，仅凭三被告人取款的行为认定其犯诈骗罪是不客观的。公诉机关指控被告人康振奎犯诈骗罪的罪名不能成立，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚。2、被告人康振奎没有犯罪前科，属初犯、偶犯。
被告人康文渊当庭辩称，其在侦查阶段的供述有逼供行为，虽然其帮助了康振奎取款，但其行为不构成诈骗罪的共犯。
被告人孙东亚当庭辩称，他跟着康文渊取钱，但不知道所取的钱是别人诈骗的款，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年3月，被告人康振奎与他人预谋帮助他人到银行支取诈骗款，被告人康振奎找到被告人康文渊让其参与将他人诈骗所得赃款从银行取出，并按比例提取酬金。后被告人康文渊让被告人孙东亚共同参与支取他人诈骗所得赃款，并承诺给其一定的报酬，被告人孙东亚表示同意。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月4日上午，被告人康振奎驾驶自己的车辆乘载被告人康文渊、孙东亚一起到漯河市预先等候在银行附近，在被告人康振奎得知他人诈骗款汇入其所持有的银行卡后，将该银行卡交给被告人孙东亚并告诉其密码，被告人孙东亚先后在中国工商银行漯河市交通南路支行和中国工商银行漯河市解放中路支行营业柜台取出他人诈骗被害人赵某所得赃款49400元、49300元。当日上午，被告人康振奎将另外一张银行卡交给被告人孙东亚并告诉其密码，被告人孙东亚分别在中国建设银行漯河市铁东支行营业柜台和自动柜员机取出他人诈骗被害人何某所得赃款49200元。被告人康振奎、康文渊、孙东亚分别分得酬金7500元、5000元、2500元。
2、2014年4月8日上午，被告人康振奎驾驶自己的车辆乘载被告人康文渊、孙东亚到遂平县城，准备将他人诈骗被害人许某所得赃款43200元取出时被公安机关抓获。
另查明，案发当日，上蔡县公安局将被告人康振奎驾驶的丰田凯美瑞汽车一辆、持有的手机8部、银行卡87张，被告人康文渊持有的手机一部、银行卡2张，被告人孙东亚持有的手机一部、银行卡4张予以扣押。案发后，上蔡县公安局将被害人许某被诈骗的赃款43200元追回，并于2014年5月26日发还被害人许某。
上述事实，公诉机关提供了以下证据：
1、书证：
⑴、中国建设银行汇款凭证，证明被害人何某于2014年4月4日向卡号62×××31汇款49500元。
⑵、中国工商银行个人业务凭证，证明被害人许某于2014年4月8日委托其女儿许佳琦向卡号为62×××67的账户汇款43200元。
⑶、上蔡县公安局扣押物品清单，证明上蔡县公安局
扣押被告人康振奎银行卡87张、手机7部、轿车一辆；康文渊银行卡2张，手机1部；孙东亚银行卡4张，手机1部。其中被告人康振奎持有并与本案相关联、卡号分别为62×××31、62×××00、62×××53的银行卡3张及被告人孙东亚持有并与本案相关联、卡号为62×××67的银行卡1张包含在扣押的银行卡之中。
⑷、银行卡交易明细清单，证明卡号为62×××67、62×××31、62×××00的银行卡交易情况。
⑸、被害人许某出具的收条，证明上蔡县公安局将被害人许某被骗的43200元追回并发还的情况。
⑹、上蔡县公安局出具的被告人康振奎的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证明被告人康振奎对公安机关提供的12张不同男性的免冠照片进行辨认，分别辨认出康某系2014年4月8日打电话让他到银行取诈骗款的人；康松伟系多次给他打电话让他到银行取诈骗款的人。
⑺、上蔡县公安局刑事警察大队出具抓获经过，证明2014年4月8日下午，该局将正在取款的被告人康振奎、康文渊、孙东亚抓获。
⑻、上蔡县公安局韩寨派出所出具的户籍证明，证明被告人康振奎出生于1981年10月2日，被告人康文渊出生于1987年3月7日，被告人孙东亚出生于1990年10月22日。
2、证人证言
⑴、证人李某的证言，证明2014年4月3日上午11时30分，有一个自称是沙依巴克区消防总队姓王的领导给他打电话说，该消防总队厂区准备做混凝土地坪，让他找一个施工单位。然后他就给一个叫赵某的客户打了电话，让赵某承揽这个工程。2014年4月4日上午9时54分，那个姓王的人又打电话催促他尽快找施工单位，他打电话让赵某跟那个姓王的人联系。当日下午16时许，赵某给他打电话说了那个姓王的人让其买帐篷的事情。他到沙依巴克区消防总队业务接待室准备跟那个姓王的人联系，消防总队一个大队长说，该单位没有那个姓王的人。他意识到这件事可能是个骗局，就给赵某打了电话，当时赵某也觉得被骗了。赵某于当日14时许，已将4万多元钱转给了那个姓王的人，其二人就一起报警了。
⑵、证人康某的证言，证明2014年清明节前后的一天，康振奎给他一个小本子，还有一部电话，说是他弟康松伟让给他的，还说有人打电话了，让他给康振奎联系。他拿着东西回家后大概12点左右，康振奎给他的那部电话响了，他不知道对方是谁，让他发一个账号，他就把康振奎给他的小本子上的账号给对方发了一个，没多久，对方给他打电话说“钱上去了，43××0”，还有上钱的卡号，后来他就联系不上康振奎了。康振奎给他一个小本上面有账号，又给他一部电话，他很明白是诈骗用的。
3、被害人陈述
⑴、被害人赵某的证言，证明2014年4月3日18时许，新疆西部建设公司的业务员李某给他打电话，为他介绍沙依巴克区消防总队场地硬化工程，并给他一个电话号码159××××6148，让他给对方联系。次日上午10时许，他拨打了这个电话，对方自称是沙依巴克区消防总队干事，给他谈了签订施工合同的事，然后说部队拉练需要购买15顶帐篷，让他代为购买并为其垫付预付款。2014年4月4日13时14分和14时许，他让马天成分两次往对方指定账户上汇款，每笔汇款49500元。当日15时40分，他打电话给李某联系，李某说消防总队没有那个人。他意思到受骗了，就报警了。
⑵、被害人何某的陈述，证明2014年4月4日11时许，他接到朋友小蒋（139××××5873）的电话，说昌吉武警支队要做混凝土地坪，让他和武警支队的张队长（157××××3178）联系。因为小蒋是供应混凝土的，以前给他供过混凝土，他就相信了。当天中午1时许，他给那个自称是昌吉武警支队二中队的张队长打电话，张队长先给他谈做混凝土地坪的事情，然后说部队要进行野外演习，急需15顶帐篷，让他帮忙订购，每顶帐篷4500元，并把以前供货人的电话187××××4372给了他。他打电话联系那个供货人，那个供货人说不再做帐篷生意了，让他直接和北京厂家马经理136××××2707联系，平且给了我厂家的电话。他给帐篷厂家马经理打电话说了他的要求，马经理说每顶帐篷3300元，需要先付款再发货。他在昌吉市长宁路宁都酒店旁边的建设银行的柜员机通过他的银行卡转给了对方49500元。当日18时许，他再次给对方打电话就打不通了，意识到被骗了，就报了警。
⑶、被害人许某的陈述，证明2014年4月8日三合混凝土搅拌站一个姓李的经理给他打电话说，有混凝土打地面的活要跟他一起合作，让他给一个自称是黄金武警总队姓杨的后勤干部联系，并告诉他那个姓杨的电话号码188××××0247。他给那个姓杨先给他谈做混凝土地坪的事情，然后说部队要去拉练，急需9顶帐篷，让他帮忙订购，并告诉他以前做帐篷生意的一个姓赵的人的电话号码139××××2476，让他给那个姓赵的人联系。他给姓赵的人打过电话，姓赵的说他现在不做帐篷生意了，让他给北京姓朱的销售科长联系（152××××8334）。他给姓朱的人谈了订购帐篷的事情，然后姓杨的人打电话让他先垫付订购帐篷的钱。他让他女儿许佳琦于当天13时52分把43200元钱汇了过去，对方卡号62×××67。下午16时，他再打电话时，姓杨的、姓赵的、姓朱的手机就全部关机了。
4、被告人的供述和辩解：
⑴、被告人康振奎的供述，证明他同村村民康松伟和康某是搞诈骗的，通过给商户打电话诈骗商户的钱财。2014年3月份的一天，康松伟让他帮其取钱，按10%提成，他表示同意。后来他就跟着康松伟取钱。2014年3月份的一天，他在村里遇见同村的康文渊，让康文渊跟着他取钱，按5%提成，康文渊表示同意。后来康文渊又找到孙东亚，其二人怎么分钱他不知道。康某和康松伟诈骗成功后给他联系，他把银行卡交给康文渊和孙东亚，让其二人去取钱。取款用的银行卡是康松伟给他的，他不知道康松伟从哪里弄来的那些银行卡，也不知道康某和康松伟诈骗的客户是哪里人。2014年4月4日上午8点多，他开车带着康文渊，康文渊联系了孙东亚，他们在上蔡县邵店路口接着孙东亚就去了漯河市，在车里等候康松伟的电话。当天中午的时候，康松伟给他打电话说，其中一张工商银行的卡上钱了，他就把卡交给孙东亚，并告诉其密码，让孙东亚取钱。过了一会儿，孙东亚取出了49400元钱。接着，康松伟给他打电话说那张工商银行的卡又上钱了，他交给孙东亚两张工商银行的卡，并告诉其密码，让孙东亚把钱从一张卡上转到另一张卡上，再把钱取出来。因为同一张银行卡不用身份证一天只能取款50000元，那张工商银行的卡已经取出了49400元了，又有一笔钱转到那张卡上，只能把钱转到另一张卡上，再把钱从另一张卡上取出来。孙东亚第二次取出来49300元钱，把钱交给了他。又过了一会儿，康松伟给他打电话说，一张建设银行的卡上钱了。他把卡拿出来给孙东亚，告诉其密码，让孙东亚取钱，一会孙东亚取钱回来说取了49200元钱，把钱交给了他。后来，他们就回上蔡县了。那天他们取的钱他本人分得7500元，分给康文渊、孙东亚7500元钱，不知道康文渊和孙东亚是怎么分的。其余的钱他在上蔡县城交给康松伟了，2014年4月8日康某给他打电话让他取钱，他们在遂平县等着取钱。他把卡交给康文渊和孙东亚后在车上等着，后来就被警察抓住了。
⑵、被告人康文渊的供述，证明他听说康振奎是搞诈骗的,至于和谁一起诈骗的、怎么诈骗的，他不知道。2014年3月份的一天，康振奎在其本村跟他商量，如果愿意跟随其取钱，可以按取出款数的5%给他提成。他问康振奎取什么钱，康振奎说是别人诈骗的钱，他表示同意。2014年3月份的一天，他给孙东亚打电话，让孙东亚从外地回来跟着他为别人取诈骗的钱，按取出款数的5%提成。孙东亚同意后就从外地回来，他们就一起跟着康振奎取钱。2014年4月4日，康振奎给他打电话说去取款，他联系了孙东亚。他们三人一起到了漯河市，到漯河市后康振奎接了一个电话，然后给孙东亚一张银行卡，让孙东亚去取钱，孙东亚取出钱后交给了康振奎。当天，孙东亚共取了三次钱，具体取多少钱他不知道。回来的时候康振奎给他7500元钱，说这是他和孙东亚的钱。一般情况下，他们每取出10000元钱，他和孙东亚得到500元。当天康振奎给他们7500元，取款数额大概是150000元。他把那7500元分给孙东亚2500元钱，自己分得5000元。2014年4月8日，他和康振奎、孙东亚到遂平县去取钱，孙东亚拿着卡去取钱，他拿着卡去查卡，康振奎在车上等着，之后就被警察抓着了。
⑶、被告人孙东亚的供述，证明当时他在外地打工时，康文渊给打电话让他回来跟其一起挣钱。他回来后问康文渊让他回来干什么，康文渊说跟着人家取钱，按取钱数额的5%提成，然后他们二人分成。后来他就跟着康振奎、康文渊取钱，他知道康文渊让他取的钱是别人诈骗的钱，但不知道是谁诈骗的、诈骗谁的钱，他们不给他说，他也没有问。2014年4月4日上午9时许，康文渊给他打电话说干活去，然后康振奎开着车带着他和康文渊到了漯河市。吃过午饭，他们三人在车上等着。康振奎接了一个电话后，给他一张工商银行的卡，告诉他密码让他去取钱。他在一个工商银行柜台上取了49400元钱，把钱交给了康振奎。过了一会儿，康振奎又给他两张工商银行的卡，让他把一张卡上的钱转到另一张银行卡上，然后把钱取出来。他到一个工商银行，在自助取款机上转账后，在柜台取了49300元钱，把钱交给了康振奎。又过一会儿，康振奎再次给他一张建设银行的卡，并告诉他密码。他到一个建设银行，在柜台和自助取款机分别取出了30000元和19000多元，把钱交给了康振奎。那天他共取了三次钱，康振奎给了他2500元钱，他2014年4月8日和康振奎、康文渊在遂平县准备取钱时，被警察抓着了。
5、视听资料。
银行监控录像光盘，证明被告人孙东亚取款的情况。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法。关于被告人康振奎与他人通谋，帮助他人支取诈骗款的事实，有⑴、被害人赵某、何某、徐某的陈述、证人李某的证言、银行卡交易明细清单、户名为张鹏飞62×××00工商银行卡、户名为刘欢62×××53工商银行卡、户名为张鹏飞62×××31建设银行卡、户名为焦善阳62×××67工商银行卡；⑵、被告人康振奎、康文渊、孙东亚的供述。⑶、扣押物品清单等证据在卷，上述证据相互印证，足以证实，本院予以确认；关于被告人康文渊、孙东亚明知系他人诈骗犯罪所得赃款而帮助支取的事实，被告人康振奎、被告人康文渊、被告人孙东亚的供述相互印证，足以证实，本院予以确认。其他证据所证内容客观、真实，并相互关联，本院予以确认。
本院认为，被告人康振奎以非法占有为目的，与诈骗实行犯事前通谋，在得知他人诈骗款汇入其持有的银行卡后而帮助诈骗实行犯取款的行为属共同犯罪过程中的不同分工，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额为191700元，属数额巨大。上蔡县人民检察院指控被告人康振奎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人康振奎非实施诈骗犯罪的实行犯，系帮助犯，在共同诈骗犯罪过程中起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人康文渊、孙东亚明知系他人实施诈骗所得赃款而予以帮助支取191100元，但其与诈骗犯罪实行犯不存在意思联络，其帮助取款的行为只是受诈骗帮助犯被告人康振奎的指使，且其取款行为发生在实行犯实施诈骗既遂之后。二被告人在同意支取诈骗款之前，诈骗实行犯与被告人康振奎共同诈骗的犯意就已形成，二人的行为对此犯意并不产生强化作用。诈骗实行犯在诈骗前及诈骗中也均不知道二被告人即将帮助其取款一事，二人的行为也没有使诈骗实行犯在诈骗过程中产生一定心理上的鼓励，也没有为诈骗实行犯提供作案工具或创造犯罪条件等客观帮助，被告人康文渊、孙东亚的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，且掩饰、隐瞒犯罪所得数额达到10万元以上，属情节严重。故公诉机关指控被告人康文渊、孙东亚犯诈骗罪罪名不妥，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人康文渊、被告人孙东亚定罪处罚。被告人康振奎、康文渊、孙东亚在着手将他人诈骗被害人许某所得赃款43200元取出时被公安机关当场抓获，该起犯罪未能得逞，属犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚。三被告人系初犯，且涉案的部分赃款已被公安机关追回并发还被害人，可对三被告人酌情从轻处罚。关于被告人康振奎提出其没有参与前期诈骗，不知道诈骗的钱是从哪里来的及其辩护人提出被告人康振奎主观上没有共同诈骗的故意，客观上没有实施具体的诈骗行为，直接实施诈骗行为的是康某、康松伟，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人康振奎定罪处罚的辩护意见。经查，被告人康振奎与诈骗实行犯事前通谋由诈骗实行犯实施诈骗被害人的钱款并汇入被告人康振奎持有的银行卡后而由其帮助支取，其与诈骗实行犯共同犯罪的犯意均产生于诈骗既遂之前，其行为属共同诈骗犯罪过程中的不同分工，应是实施诈骗过程中的共犯。故被告人康振奎及其辩护人所提辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人康文渊、孙东亚辩称其行为不构成诈骗罪共犯，理由正当，本院予以采纳。被告人康文渊当庭辩称其在侦查阶段的供述有逼供行为，但未提供相关证据及线索，且其在侦查阶段的供述与被告人康振奎、孙东亚的供述相互印证，故其该辩护理由不能成立，本院不予采纳。被告人康振奎、康文渊、孙东亚各分得的赃款系违法所得，应予以追缴，发还被害人。根据被告人康振奎、康文渊、孙东亚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人康振奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2017年7月7日止。)
二、被告人康文渊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2017年4月7日止。)
三、被告人孙东亚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2017年4月7止。)
四、被告人康振奎违法所得7500元、被告人康文渊违法所得5000元、被告人孙东亚违法所得2500元予以追缴，发还被害人；供犯罪所用的银行卡62×××31、62×××00、62×××53、62×××67的银行卡4张予以没收，由公安机关负责处理。
五、未随案移送的丰田凯美瑞汽车一辆、手机9部及与本案无关联的银行卡89张，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘明华
人民陪审员 娄三性
人民陪审员 胡献中
二〇一六年一月七日
书 记 员 熊翠丽