广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1067号
上诉人(原审原告、反诉被告）：曾庆昌，男，1983年8月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：洪玉箫，女，1985年6月19日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阳江市和众投资管理有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东风三路**号丽湖雅庄*幢***房。
法定代表人：王左章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈文华，广东迅恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘东杲，广东迅恒律师事务所律师。
上诉人曾庆昌因与被上诉人阳江市和众投资管理有限公司（以下简称和众公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2017年6月22日作出的（2017）粤1702民初62号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾庆昌上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认租赁合同无效；2、本案一、二审诉讼费用由和众公司承担。事实及理由：一、原审对阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局于2017年3月2日作出的海住建复〔2017〕25号《复函》置之不理，判决双方租赁合同有效是为错误的。和众公司出租之商铺没有《建设工程许可证》，属于违法建筑，双方租赁合同应当宣告无效。二、曾庆昌已将合同解除书及店铺钥匙一并以EMS快递给和众公司，曾庆昌在搬离商铺时有和众公司的工作人员在场，搬清之时，又向和众公司发出信息并得到回应，快递送达后曾庆昌致电和众公司林姓负责人，其确认已收到店铺钥匙。三、曾庆昌在一审法庭上并没有认可2017年2月28日为合同解除时间，原审认定该时间不当，且和众公司曾于一审判决书未达前，即2017年4月已将店铺外租用以经营。综上所述，租赁的店铺现已被政府拆除，请求二审法院支持曾庆昌的上诉请求。
和众公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，曾庆昌上诉请求认定合同无效，不需要支付租金120493.74元及违约金无理。1、双方就涉案商铺租赁签订的合同是双方当事人真实意思表示，应为有效合同。出租的商铺现仍为曾庆昌占用，曾庆昌在一审判决之前仍认可《商铺租赁合同》未解除。曾庆昌虽注销了工商执照，但其没有腾空用房，重要设备设施没有搬离租赁的场所。曾庆昌的第一项诉讼请求是“判令解除原、被告于2015年3月14日签订的《商铺租赁合同》”，说明其认可《商铺租赁合同》未解除。2、曾庆昌称出租商铺严重不合理停电停水无事实根据。3、曾庆昌称出租商铺自身问题导致其无法办妥许可证明无事实根据，且和众公司亦没有为曾庆昌办理经营证照的义务，曾庆昌以此拒交租金无理。4、曾庆昌所提供的信息、微信截图记录不论其真实性如何，其所显示的内容不在《商铺租赁合同》约定的范畴，只能算是曾庆昌单方的看法或反映，对和众公司并无约束力。二、本案的《商铺租赁合同》有效。假如《商铺租赁合同》无效，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，曾庆昌仍应参照《商铺租赁合同》约定的租金标准支付房屋占有使用费给和众公司。综上所述，一审法院认定事实清楚，请二审驳回曾庆昌的上诉。
曾庆昌向一审法院起诉请求：1、判令解除曾庆昌、和众公司于2015年3月14日签订的《商铺租赁合同》；2、判令和众公司违约并返还曾庆昌租赁保证金40000元，并向曾庆昌支付违约金40000元，以及其延迟支付应当承担的利息6280元；3、判令和众公司支付违规停电停水期间对曾庆昌造成的经济损失共43875.88元；4、判令和众公司履行退回公共门厅楼梯区域的装修费用分摊承诺11811.755元，以及其延迟支付应当承担的利息1795.27元；5、本案诉讼费由和众公司承担。
和众公司向一审法院提起反诉请求：1、判令曾庆昌向和众公司支付2016年9月起至本判决确定之日的商铺租赁租金及违约金，其中，违约金按日万分之五计算，暂自2016年9月起计至2017年2月28日止的租金138237.74元及违约金12761.03元，合计150998.77元；2、曾庆昌向和众公司支付因催收租金所支付的律师费10000元；3、本案诉讼费由曾庆昌承担。
一审法院认定事实：2015年3月14日，曾庆昌（作为乙方）与和众公司（作为甲方）签订《商铺租赁合同》。主要约定：甲方将位于阳江市海陵岛试验区海滨路的酒吧街1号商铺（以下简称“该商铺”）出租给乙方使用；该商铺的计租面积为465平方米；乙方承诺该该商铺之用途仅作为经营餐饮酒吧，不可只做餐饮，不可做大排档；租赁期限为6个租赁年度，租赁起始日以交付日为准（装修免租期包含在租赁期限内）；预计交付日：2015年3月18日，具体交付时间由甲方通知为准，甲方应在交付10日前书面通知乙方并确认乙方收到通知，物业交接日期以甲方通知的日期为交付日。如租赁标的实际交付日迟于约定日的，则租期、装修免租期及起租日相应顺延；起租日：以甲方书面通知的交付日为准；装修免租期75天，自交付日开始起算，约定开业日为免租期满后的10日内；甲方收取的基本租金（不含物业管理费及其他费用）按照商铺的计租面积465平方米计算，自第4年起逐年递增10%，直至租赁期满，租金计价如下：第1年：每月每平方米租金38元；第2年：每月每平方米租金43元；第3年：每月每平方米租金50元；第4年：每月每平方米租金55元；第5年：每月每平方米租金60.50元；第6年：每月每平方米租金66.55元；乙方须在签署本合同之日起10日内向甲方预付首月租金，本合同约定的装修免租期届满后，每月25日或之前，乙方向甲方预付下个月的基本租金。第一年优惠期满后，乙方须于计租日起3日内向甲方预付当年或下一年半年租金，此后每半年预付一次。该合同租赁保证金为4万元。乙方须在合同签订后3日内向甲方交纳租赁保证金；乙方须支付给甲方的费用存入以下银行账户或甲方指定账户，付款所产生的相关费用由乙方承担。户名：阳江市和众投资管理有限公司；开户行：中国银行股份有限公司阳江东风三路支行；账号：67××××××××64。甲方违约责任：由于甲方原因商铺未能按照本合同约定之交付日交付超过30天的，乙方可以在前述期限届满后10个工作日内选择解除合同，否则视为乙方接受甲方逾期交付的情况并同意不予追究甲方逾期交付的责任。乙方违约责任：在租赁期限内，乙方逾期交付租金、综合管理费及其他费用之一或全部的，每逾期一日，应按逾期交付金额的百分之三支付滞纳金；若乙方拖欠全部或部分费用超过7日，甲方有权即时向乙方发出书面通知要求乙方立即交付，如乙方收到甲方发出书面通知后3日内仍未缴付，甲方有权实施暂停水、电等催缴措施，并限制使用项目设备、公共设施，或于酒吧街告示栏张贴欠款信息等催缴措施，直至乙方付清所有费用时止。水、电重新接驳供应设施的费用及甲方为追讨欠款所支付费用（包括律师费）均由乙方承担。甲方采取的上述措施不应为乙方拖欠租金及综合管理费的理由。通知与送达:根据本合同需要发出的全部通知均须采用书面形式，一方给另一方的通知或文件按送达地址邮寄视为送达，如按照本合同列明地址发送书面通知或其他文件被邮政部门退回的，退回之日视为送达之日。合同任何一方变更送达地址的，应及时以书面形式告知；本合同列明的甲乙双方的地址即为双方的通讯地址，如任何一方有变更的应及时书面通知对方；否则，另一方发给该方地址的通知，仍按本合同约定视为送达。
合同签订后，曾庆昌缴纳了保证金40000元、预交了租金20000元。双方在租赁过程中就租金交付、供电、供水等发生多次矛盾，和众公司曾于2016年9月6日向原审法院起诉要求曾庆昌支付所欠和众公司租金172025元及违约金32912.5元、律师费15000元。原审法院于2016年11月17日作出（2016）粤1702民初3515号民事判决，认定双方签订的《商铺租赁合同》合法有效，曾庆昌逾期支付租金违约，判令曾庆昌支付尚欠租金69064.86元（租金计至2016年8月份）及违约金6058.6元、律师费15000元给和众公司。宣判后，双方均没有提出上诉。2016年9月21日曾庆昌注销了阳江市海陵岛经济开发试验区海港一号饮品店并于同日向和众公司发出了书面合同解除的文件，该文件主要载明，曾庆昌向和众公司提出提前终止双方的《商铺租赁合同》，要求和众公司退回租赁押金4万元。
一审法院认为，曾庆昌、和众公司双方在平等、自愿、协商一致基础上签订的《商铺租赁合同》，是双方真实意思表示。该合同亦经原审法院（2016）粤1702民初3515号民事判决认定合法有效，判决已生效。
曾庆昌、和众公司双方同意解除《商铺租赁合同》,合理合法，原审法院予以认定。至于从何时起解除合同关系，曾庆昌主张于2016年9月21日通过EMS快递邮寄“合同解除通知书”给和众公司合同即解除，但快递回执上并没有和众公司签收，故曾庆昌该主张，证据不足，原审法院不予采纳。因此，解除合同的时间从双方在庭上认可的时间，即2017年2月28日。合同解除后，和众公司应退还保证金40000元给曾庆昌；曾庆昌应支付尚欠的租金给和众公司。本案尚欠的租金为2016年9月1日至2017年2月28日的租金120493.74元（43元/平方米×467.03平方米×6）。曾庆昌没有依约支付租金，属违约行为应承担违约责任，按所欠租金按每日万分之五支付违约金给和众公司，违约金的起算时间可从2016年11月1日起计算。
至于曾庆昌请求和众公司支付违规停电停水期间对曾庆昌造成的经济损失、退回公共门厅楼梯区域的装修费用分摊承诺及其延迟支付应当承担的利息等，证据不足，原审法院不予支持。和众公司请求曾庆昌支付催收租金所支付的律师费在（2016）粤1702民初3515号案中已处理，本案不再支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百一十六条、第二百二十六、第二百二十七条之规定，判决如下：一、解除曾庆昌与和众公司于2015年3月14日签订的《商铺租赁合同》；二、限和众公司在本判决生效之日起十五日内退还租赁押金40000元给曾庆昌；三、限曾庆昌在本判决生效之日起十五日内支付租金120493.74元及违约金（从2016年11月1日起，按每日万分之五计算）给和众公司；四、驳回曾庆昌的其他诉讼请求；五、驳回和众公司的其他反诉诉讼请求。本案一审受理费16814元，由曾庆昌负担8154元，和众公司负担8660元；反诉费1700元，由曾庆昌负担1275元，由和众公司负425元。
二审中，和众投公司没有提交新证据。曾庆昌提供了如下证据：一、复函问询记录，拟证明曾庆昌于收到住建部门《复函》时有向一审法院提出合同无效的主张；二、海陵综合行政执法局强拆租赁房屋的现场视频和酒吧街现状视频，拟证明涉案商铺以及整条酒吧街都已被取销；三、和众公司与阳江市海陵岛旅游有限公司的《承包合同》，拟证明和众公司没有收租资格。同时，曾庆昌还向本院提出请求调查和众公司是否真实具有收租资格的调查取证申请。经质证，和众公司对曾庆昌提供的证据一、二的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据三的真实性认可，但认为和众公司与阳江市海陵岛旅游有限公司之间合同的履行情况与曾庆昌无关。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：在一审诉讼期间，原审法院就涉案商铺是否经规划报建、是否会被要求拆除的问题，于2017年2月17日向阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局发出调查函，后该局于2017年3月2日复函确认涉案的商铺（阳江市海陵岛试验区海滨路38号的酒吧街商铺）没有建设工程规划许可证，“阳江市海陵岛试验区海滨路啤酒街未经批准进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，属于违法建设，我局对该违法行为已多次函告区综合行政执法局，由该单位根据职能依法处理”。在二审诉讼过程中，和众公司承认涉案的商铺是其向阳江市海陵岛旅游公司承租而来，然后转租给曾庆昌。和众公司确认其与阳江市海陵岛旅游公司的合同约定允许转租。经本院查核原审卷宗，曾庆昌在一审庭审时陈述其已“在2016年9月19日搬离了商铺，2016年9月21日取得工商注销凭证之后向被告（和众公司）以EMS邮寄了解除合同通知书、工商注销凭证及商铺的钥匙。根据合同17.2，邮寄寄出的第三个工作日视为送达，2016年9月24日即是合同的解除生效之日，故被告（和众公司）的请求租金计算至2017年2月28日与合同约定不符，原告（曾庆昌）不同意”。全案确定没有曾庆昌与和众公司“双方在庭上认可2017年2月28日为合同解除时间”的记录。根据当事人向一审提供的证据，曾庆昌主张于2016年9月21日寄出解除合同通知书、工商注销凭证及商铺的钥匙的EMS邮政回单显示：“交寄人：曾生；收件人：子欣，电话：1820081****；公司名称：阳江市和众投资管理有限公司办公室”，但“收件人签收”处为空白，回单也没有邮戳印章。和众公司在一审质证时否认收到该邮件。曾庆昌未能提供其已将该件交寄或者和众公司确已收件的证据。曾庆昌还向一审提供了主张其与和众公司工作人员王子欣的微信聊天记录，主张其已经于2016年9月19日告知和众公司“我们一号店关门不营业了噢，跟你说一声。麻烦你跟你们公司说一声，稍后会补份书面快递到你们公司，铺租水电费啥的就麻烦你们公司派人跟我联系一下吧”。“和众子欣”回复：“好”。经一审质证，和众公司主张EMS邮政回单“只有寄出人签名，无签收人签名”，对王子欣的微信聊天记录主张没有关联性。
本院认为，综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点是涉案合同的效力、曾庆昌实际占用商铺的时间以及双方的责任如何认定的问题。
首先，关于合同的效力问题。曾庆昌与和众公司虽然经协商一致自愿签订了《商铺租赁合同》，但由于租赁的商铺已经被阳江市住房和城乡规划建设局海陵分局确认是未经规划的违法建设，且现已被依法拆除，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，和众公司至今未能提供证据证明其出租的商铺在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，故应当认定曾庆昌与和众公司于2015年3月14日签订的《商铺租赁合同》为无效合同。同时，虽然曾庆昌在原审时提出解除合同的诉讼请求，但对无效合同，人民法院可依职权进行审查，并且该合同虽然经原审法院于2016年11月17日作出的（2016）粤1702民初3515号民事判决认定为有效，但基于本案查明的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，本院直接对涉案合同的效力予以认定。
其次，关于曾庆昌实际占用商铺的时间如何认定的问题。因原审法院（2016）粤1702民初3515号民事判决已经对双方于2016年8月31日之前的合同履行纠纷作出了裁判，故双方于此前因合同履行问题的纠纷不属本案的处理范围。因此，本案只对曾庆昌从2016年9月1日之后实际占用商铺的时间及民事责任进行审理和裁判。曾庆昌主张其已于2016年9月19日搬离了商铺，并于2016年9月21日以EMS向和众公司邮寄了解除合同通知书、工商注销凭证及商铺的钥匙，但因曾庆昌提供的EMS邮政回单没有邮戳印章，也没有和众公司的签收，故本院不予采信。根据曾庆昌提供的证据，其与和众公司职员王子欣的微信记录能够清楚反映其已经于2016年9月19日告知王子欣，而和众公司也没有否认王子欣是其公司职员的事实，结合曾庆昌确实已经注销工商登记的事实，应认定曾庆昌已于2016年9月19日告知和众公司。因双方的租赁合同无效，和众公司知悉曾庆昌的上述主张后，没有积极与曾庆昌协调商铺移交事宜，且和众公司未能提供证据证明曾庆昌未搬离商铺，故应当按曾庆昌主张其通知“解除”生效的时间为2016年9月24日计算其占用商铺的截止时间。
最后，关于双方的责任问题。因合同无效，双方因合同取得的财产应当返还，但曾庆昌应参照合同约定租金支付商铺占用费给和众公司。本案中，曾庆昌占用商铺的时间为2016年9月1日至24日，占用费为15996元（465平方米×43元÷30天×24天）。和众公司应退还40000元押金给曾庆昌。
综上所述，曾庆昌主张合同无效的上诉成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初62号民事判决第二项；
二、撤销阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初62号民事判决第一、四、五项以及受理费负担部分；
三、变更阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初62号民事判决第三项为：限曾庆昌在本判决生效之日起十五日内支付商铺占用费15996元给阳江市和众投资管理有限公司，并从2016年9月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给阳江市和众投资管理有限公司；
四、驳回曾庆昌的其他诉讼请求；
五、驳回阳江市和众投资管理有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费16814元，由曾庆昌负担11214，阳江市和众投资管理有限公司负担5600元；二审案件受理费2710元，由曾庆昌负担1355元，阳江市和众投资管理有限公司负担1355元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一七年十一月十三日
法官助理 陈欢欢
书 记 员 詹礼迪