湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1425号
上诉人（原审被告）：刘良衡，男，1953年11月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区
委托诉讼代理人：卢炯，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙），住所地湖南省湘潭九华经开区
执行事务合伙人湘潭市大华瑞银资产管理有限公司（委托代表：谢晓明）
委托诉讼代理人：刘晨晖，湖南湘牵律师事务所律师。
原审被告：高燎原，男，1969年1月18日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区
原审被告：肖熹，男，1970年3月1日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区
上诉人刘良衡因与被上诉人湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙）(以下简称九华瑞银投资中心)、原审被告高燎原、原审被告肖熹民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第1015号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘良衡的委托诉讼代理人卢炯、被上诉人九华瑞银投资中心的委托诉讼代理人刘晨晖到庭参加诉讼。原审被告高燎原、原审被告肖熹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘良衡上诉请求：1.撤销雨湖区法院（2015）雨法响民初字第1015号民事判决，发回重审，或改判驳回被上诉人九华瑞银投资中心对自己的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人九华瑞银投资中心承担。事实和理由：1.一审判决对债务人主体认定错误；2014年4月1日，谢晓明与高燎原、谢晓明与湘潭市星达机电股份有限公司（以下简称星达公司）分别签订了《债转股协议》和《债权承接及股权回购协议》，两份协议都经各方签字盖章，协议符合法律规定，已成立并生效，一审判决将两份合同认定为是星达公司债务加入的行为，与现有的证据内容相悖，又无其他证据可以证明，也不符合交易双方的真实意思。因为债务人由高燎原变更为星达公司，担保人对该变更并不知情，根据担保法司法解释的规定，债务人变更未经担保人同意，担保人不再承担担保责任。2.本案属于既有保证担保，又有物的担保的情形，一审法院没有查明物的担保履行情况，直接判决上诉人承担担保责任，既是事实查明不清，又是适用法律错误。根据《债权承接及股权回购协议》第三条第1项约定，在签订协议时，星达公司通过背书向谢晓明提供650万元的商业承兑汇票（票号20961913，该承兑汇票到期日为2014年9月24日）作为债权的担保。该承兑汇票已交付给谢晓明，是否承兑，一审并未查明清楚。因此，从星达公司已经向谢晓明交付650万元承兑汇票的情况来看，该债务已履行完毕，或者应当由债权人说明该承兑汇票的兑付情况，再确定债务金额和担保责任，否则，担保人不再承担担保责任。3.本案遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。即使按一审判决所认定的，星达公司属于债务加入的行为，那么星达公司在本案属于债务人之一，应当作为被告参加诉讼，但星达公司不是本案一审当事人，属于严重的程序错误。
被上诉人九华瑞银投资中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告高燎原、肖熹经合法传唤未出庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
被上诉人九华瑞银投资中心向一审法院起诉请求：判令高燎原立即偿还借款650万元及暂定利息247万元，合计897万元（利息按月利2%计算，自2014年4月1日起暂计算至2015年10月22日，后续利息还应计算至实际偿还之日止)；刘良衡、肖熹对上述借款及利息承担连带清偿责任；高燎原、刘良衡、肖熹承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2013年9月27日，高燎原因资金周转需要，与谢晓明签订《借款合同》，约定高燎原借款人民币现金500万元，月利率为2%，借期为2013年9月27日至2014年9月26日，由刘良衡、肖熹提供连带责任保证。当日，刘良衡、肖熹还另行向谢晓明出具《连带保证承诺函》。当日，谢晓明通过张倩账户转款500万元至高燎原指定收款的刘香月账户。
2014年4月1日，谢晓明与星达公司（法定代表人高燎原签字）签订了《债转股协议》、《债权承接及股权回转协议》，在《债权承接及股权回转协议》中载明如下内容：“甲方（星达公司）在天交所挂牌，为缓解公司经营困难，甲方拟通过天交所进行融资需合规处理民间债务，乙方（谢晓明）予以理解并配合甲方采取必要的措施（包括签订相关债转股协议或声明）进行信息披露及其他民间债权人的债转股协议”；“签订本协议后，甲方所欠乙方陆佰伍拾万元债务所签协议约定内容及担保措施继续有效，不因本协议的签订而终止或失效”；“双方同意，双方因甲方披露所需而签订的债转股及回购协议仅为披露工作所用，不作为约束双方权利义务的依据，如果甲方应天交所要求，需通过增发或股权转让的形式将乙方登记或不在工商局登记为甲方的股东（不论股份数量、股份形式等），乙方实际仍不为甲方的股东，乙方无权依据相关法律规定享有相关股东所有权利，股东权利仍由甲方享有；乙方的权利仅为对甲方享有陆佰伍拾万元债权及相附属的担保权益，股权价值和债权价值不重复计算”；“如甲乙双方任何一方在约定期限内未按期足额履行以上（第三条1-5项）条款，违约方无条件支付违约金给另一方，违约责任按甲乙双方于2013年10月签订的借款合同执行”……
另查明：谢晓明系九华瑞银投资中心执行事务合伙人湘潭市大华瑞银资产管理有限公司的委托代表，谢晓明出借给高燎原的500万元借款系受湘潭九华瑞银投资中心委托，代表九华瑞银投资中心进行出借的，出借本金500万元实际上是九华瑞银投资中心的资金。
一审法院认为，一、高燎原的债务是否已被免除，刘良衡、肖熹的保证责任是否终止。九华瑞银投资中心的代表谢晓明与借款人高燎原、保证人刘良衡、肖熹签订的《借款合同》、《连带保证承诺函》是当事人之间的真实意思表示，合法、有效。刘良衡所辩称的该笔500万元借款已经转为了星达公司的股权，即债权已经消灭，保证责任也随之终止，本案争议的焦点在于该辩称意见能否得到支持。谢晓明与借款人高燎原、保证人刘良衡、肖熹在签订《借款合同》、《连带保证承诺函》的时候，当事人均明确知道高燎原收取借款的账户系其指定的户名为刘香月的个人账户，当事人均明知此笔借款的借款人系高燎原个人而非星达公司。后来在2014年4月1日，谢晓明与星达公司的法定代表人高燎原签订的《债转股协议》、《债权承接及股权回转协议》，是为了配合星达公司在天交所挂牌“需合规处理民间债务”，九华瑞银投资中心与高燎原或者星达公司没有真正形成“债转股”的合意，尤其在《债权承接及股权回转协议》第一条就明确约定：“签订本协议后，甲方所欠乙方陆佰伍拾万元债务所签协议约定内容及担保措施继续有效，不因本协议的签订而终止或失效”，第三条第6小点：“如甲乙双方任何一方在约定期限内未按期足额履行以上（第三条1-5项）条款，违约方无条件支付违约金给另一方，违约责任按甲乙双方于2013年10月签订的借款合同（双方所举证据来看，指的就是2013年9月27日签订的《借款合同》）执行”，上述这些内容已经明确表明星达公司只是加入到九华瑞银投资中心与高燎原的债权债务关系中，成为九华瑞银投资中心的债务人之一，但是九华瑞银投资中心并非就此免除了高燎原的债务承担责任，九华瑞银投资中心也没有真正的将自己持有的对高燎原或者星达公司债权转化为星达公司的股权，反而更为强调“乙方的权利仅为对甲方享有陆佰伍拾万元债权及相附属的担保权益，股权价值和债权价值不重复计算”。简而言之，九华瑞银投资中心对高燎原的债权没有转化为星达公司的股权，星达公司只是“债务加入”，与高燎原并列成为九华瑞银投资中心的债务人。因此，对刘良衡的辩称意见不予支持。同时，九华瑞银投资中心在本案中没有对星达公司提出诉讼主张，视为其放弃对星达公司的诉讼权利或者另行主张权利。二、有关本案的债务数额。高燎原的借款本金为500万元，虽然星达公司在《债权承接及股权回转协议》中自愿承担的债权数额为650万元，但该数额系星达公司的自认而非高燎原的自认，高燎原的借款本金仍为500万元，刘良衡、肖熹对该500万元本金和相应的利息承担连带保证责任。故对九华瑞银投资中心的诉讼请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，遂判决：一、高燎原在本判决生效后十日内偿还湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙）借款本金500万元及利息（按照月利率2%的标准，从2014年4月1日起计算至还清之日止）；二、刘良衡、肖熹对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙）的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，谢晓明与星达公司签订债转股协议时，九华瑞银投资中心（谢晓明）只对高燎原享有500万元的债权，九华瑞银投资中心、谢晓明对星达公司均无债权，谢晓明在星达公司无债可转股。与此同时，谢晓明与星达公司签订的债转股协议书、债权承接及股权回购协议约定债转股是为了配合星达公司在天交所挂牌“需合规处理民间债务”，“双方因甲方披露所需而签订的债转股及回购协议仅为披露工作所用，不作为约束双方权利义务的依据”,因此，谢晓明与星达公司签订的债转股协议约定的内容不是双方的真实意思表示,债转股协议事实上没有履行。因谢晓明个人与星达公司之间债转股没有实现，双方签订的债权承接及回转协议也就失去基础，刘良衡认为九华瑞银投资中心（谢晓明）的债务人由高燎原转变为星达公司，九华瑞银投资中心（谢晓明）在高燎原处的债权消灭，自己的担保随之终止的理由不能成立。谢晓明与星达公司在签订债权承接及股权回购协议时，星达公司曾承诺通过背书向谢晓明提供650万元的商业承兑汇票（票号20961913，该承兑汇票到期日为2014年9月24日）作为债权担保，但事后星达公司并没有将该商业承兑汇票背书给谢晓明，而是背书给了案外人湘潭市聚缘工贸有限公司，谢晓明并没有得到该650万元的商业承兑汇票的汇兑。刘良衡认为本案属于既有保证担保，又有物的担保的情形，本案在没有查明物的担保履行情况，一审直接判决自己承担担保责任不当的理由亦不能成立。本案中，谢晓明与星达公司之间同时签订了债转股协议书，债权承接及股权回购协议是事实，但是，债转股协议书双方没有履行，债权并未发生转移，刘良衡把九华瑞银投资中心（谢晓明）、高燎原之间的借款关系与谢晓明个人与星达公司之间的债转股、债权承接及回购关系混为一谈是不妥当的，星达公司并非本案必须追加的被告，一审法院审理程序合法。
综上所述，刘良衡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61223元，由上诉人刘良衡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 杨 晟
二〇一七年四月七日
书 记 员 何 杏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。