兴和县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第932号
原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司。（以下简称爱心典当公司）
法定代表人冯盟生，任公司董事长。
委托代理人卢云，内蒙古同声律师事务所律师。
委托代理人张海东，内蒙古同声律师事务所律师。
被告张润奎，男，汉族，1947年4月19日生，住兴和县。
被告赵平贵，男，汉族，1972年11月26日生，住兴和县。
被告郭有贵，男，汉族，1968年8月3日生，住集宁区。
原告爱心典当公司诉被告张润奎等3人确认合同效力纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，经合法传唤，原告委托代理人卢云、张海东与被告张润奎、赵平贵、郭有贵均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年4月之前，兴和县“友谊小区”开发项目在被告张润奎手中已经成为烂尾项目。2009年4月19日，被告张润奎以该项目的建设用地使用权和建造过程中的烂尾工程作为抵押物，向原告借入人民币121万元作为该项目的建设资金。为此，张润奎向原告提供了《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》等作为抵押凭证。在原告提供该项贷款后，因张润奎已丧失了任何后续施工能力。经充分协商，双方在平等自愿基础上订立了合作开发《协议书》，约定：“由乙方（张润奎）负责办理开工、售房及相关手续，甲方（本案原告）负责垫资建筑所开发的楼盘，建筑费用利息按每月2%计算，售楼价格由甲乙双方协商确定，不得由乙方擅自做主。售楼所收款项由甲方支付，先还清甲方的欠款，工程款及利息”等等。2010年4月22日，双方又订立了《补充协议》，约定“开发兴和土地局后院6800㎡项目由甲方全权负责开发、建设、售楼，在未还清甲方所有欠款期间，此项目（包括土地）归甲方所有，待售楼清算后，结余部分归乙方所有”等等。依据该协议，“友谊小区”项目名义上的开发商是张润奎，但实际上该项目是张润奎遗留的烂尾工程的基础上由原告投资并实际施工完成的。根据双方订立的合作开发协议及其《补充协议》，在对原告未清偿债务之前，张润奎对“友谊小区”的商品房不具有处分权。
被告张润奎对于其对“友谊小区”的商品房已经不具有处分权是心知肚明的。被告赵平贵、郭有贵即使不知道该项目的建设用地使用和商品房早在建造过程中的2009年4月19日就已经抵押给原告，至少对于该项目的开发建设是由原告实施的，并且是由原告投资完成的是明知的。其双方于2013年7月订立《房屋开发权利转让协议》，并以“形成纠纷、申请调解”为由，背着原告，在兴和县城关镇调解委员会达成“张润奎以开发的友谊小区的楼房6套折价清偿”所谓对赵平贵、郭有贵所负债务的“调解协议”。毫无疑问，三被告的上述行为系恶意串通损害原告合法权益的行为。根据《合同法》第五十二条第二项之规定，三被告之间订立的《房屋开发权利转让协议》及其在兴和县城关镇调解委员会达成的“调解协议”，系自始无效的协议。
兴和县人民法院受理张润奎、赵平贵、郭有贵共同申请确认2014年8月11日“调解协议”，自始未通知原告参加相关审查活动，直至2015年4月27日，兴和县法院通知原告腾退房屋，原告向兴和县法院索取（2014）兴法执字第64号《执行通知书》，原告辗转于2015年5月6日从兴和县法院复制了（2014）兴民调确字第857号《民事裁定书》，始知该协议的内容严重损害了原告的合法权益。现根据《民诉法》第五十六条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百九十二条之规定，特向你院提起诉讼，请求1.撤销兴和县人民法院（2014）兴民调确字第857号《民事裁定书》。2.确认三被告之间订立的“《房屋开发权利转让协议》”和兴和县城关镇人民调解委员会主持调解的2014年8月11日“调解协议”无效。
被告张润奎辨称，一、原告请求“确认被告张润奎正在建造的建筑物为借入人民币246万元本息偿还提供抵押担保的行为合法有效。”对此，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。但原告所说的在建的房屋未办理抵押登记，人民法院应认定抵押无效。所以原告的诉讼请求应予驳回。二、答辩人于2009年4月份借被答辩人的121万元，事实上已用合作开发的房屋全部清偿，不是答辩人欠被答辩人的钱，而是被答辩人欠答辩人的钱，原、被告双方于2010年4月22日签订了合作开发兴和县友谊小区商品楼，现建成的楼房已被答辩人全部售完，售楼款也被他们全部收取，但至今不与答辩人清结，答辩人有数百万元的利润被被答辩人侵占。但被答辩人恶人先告状，对已经清偿的债务还要求清偿，钻法律及事实的空子，严格地讲是一种敲诈。三、原告说：2009年4月，友谊小区开发项目在被告张润奎手中已经成为烂尾楼项目，原告完全是胡说八道，在2010年4月签订了承包合同，在签订合同时是一片空地，院里有别人的下水管，我花了1万多元运费拉出去，兴和县谁都知道是片空地，但他说是烂尾楼，原告理由是无中生有、无理取闹，所以答辩人要求兴和县人民法院不予采纳。
被告赵平贵辩称，房本来就是张润奎的，原告只是进行施工，所以张润奎抵押给我们，有处分权。
被告郭有贵辩称，我不认可原告的诉讼请求，张润奎欠我们的钱，法院将房屋抵给我们，是合法的，我们不同意原告的主张。
经审理查明，2007年，被告张润奎开发兴和县新城区“友谊小区”1号楼、2号楼。2009年形成烂尾工程，被告在施建楼房过程中，预售楼房，形成债务，无力偿还，引发矛盾。2013年7月，被告张润奎与被告赵平贵、郭有贵达成协议，被告张润奎将该工程项目以6000000元价款让与被告赵平贵、郭有贵进行施工建设，以此偿还债务。工程竣工后，经结算仍有17户购房者价款约1800000多元没有得到处理。2014年8月11日，经兴和县城关镇人民调解委员会调解，被告张润奎、赵平贵、郭有贵达成如下协议：对超出6000000元的债务张润奎以其开发的友谊小区3号楼6套楼房折价清偿（分别为3号楼6单元5楼东户、2单元6楼东户、2单元6楼西户、4单元6楼东户、4单元4楼西户、5单元6楼西户），折价后长退短补。并向本院申请对该调解协议进行确认。本院于2014年9月23日作出（2014）兴民调确字第857号民事裁定书，对调解协议予以确认。
2009年4月20日起，被告张润奎以当票及续当的形式分四次向原告借款2460000元，被告以上述工程项目、后续三号楼、四号楼工程项目及土地使用权进行抵押，但未办理抵押登记。
2010年4月份，原告爱心典当与被告张润奎签订协议书，被告以自己取得合法审批手续的兴和县友谊小区商住楼3号楼、4号楼开发项目（发改委批复建筑面积12000平方米，总投资720万元，建设时间2010年4月-2010年11月）与原告爱心典当公司（实际经办人为该公司股东饶一平）签订协议书，协议内容如下：
一、乙方（被告）负责办理开工、售房及相关手续，甲方（原告）负责垫资建造开发楼盘，建筑费用利息按月利率2%计算。
二、乙方派人监管工程进行及售楼工作，售楼价格由甲乙双方协商确定，乙方不得擅自做主。售楼所收款项由甲方支配，先还清所欠甲方欠款，工程款及利息，待还清甲方欠款后，剩余部分由乙方自行支配。
三、乙方必须在规定时间内办理相关手续，如因手续问题造成无法开工延误工期，由乙方负责。
四、甲乙双方签订协议后，甲方必须如期进入工地确保工程工期。
2010年4月22日，原、被告双方签订补充协议，约定：开发友谊小区，由原告全权负责，开发、建设、售楼在未还清甲方所有欠款期间，此项目归原告所有，待售楼清算后，结余部分归乙方所有。乙方不得进行干扰，因此产生的一切后果自负。
协议签订后，上述工程项目于2010年4月份开工，2012年竣工。施工期间，被告向饶一平个人借款合计2650000元。同时被告主张投资工程款12727468元。
综上，原告以享有涉案工程项目的优先受偿权要求以有独立请求权的第三人1.撤销兴和县人民法院（2014）兴民调确字第857号《民事裁定书》。2.确认三被告之间订立的“《房屋开发权利转让协议》”和兴和县城关镇人民调解委员会主持调解的2014年8月11日“调解协议”无效。
以上事实有当事人陈述、（2014）兴民调确字第857号《民事裁定书》、当票、抵押合同、协议书、补充协议书予以证实。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物、建设用地使用权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案原告主张的抵押权未进行抵押登记，抵押权并未设立，故原告对抵押物并不享有优先受偿权。另外，因建设用地使用权转让必须经主管部门批准，办理相关审批手续和土地使用权转让手续，原告未取得任何审批手续，建设用地使用权并未转让，所以原告提交的协议书及补充协议书不能证明原告对工程项目本身享有权利。故对原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百四十五条、第一百八十七条之规定，依法判决如下：
驳回原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。
审判长 ：方烨珍
审判员 ：陈银科
陪审员 ：母应祥
二〇一六年二月二日
书记员 ：乔海静
附释法律文书条款：
《中华人民共和国物权法》
第一百四十五条：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。