北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11901号
上诉人（原审被告）：北京斯班迪篷房制造有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇沁水营村北300米。
法定代表人：李秀君，董事长。
委托诉讼代理人：崔红秀，北京智秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于飞昆，男，1990年1月14日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：于世林（于飞昆之父），男，1956年1月17日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：杨鹏，北京市嘉佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛树林，男，1969年12月23日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘勇才，北京市高顿律师事务所律师。
上诉人北京斯班迪篷房制造有限公司（以下简称斯班迪公司）因与被上诉人于飞昆、薛树林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初10714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人斯班迪公司的委托诉讼代理人崔红秀，被上诉人于飞昆的委托诉讼代理人于世林、杨鹏，被上诉人薛树林的委托诉讼代理人刘勇才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
斯班迪公司上诉请求：撤销一审法院判决第一至第九项，将本案发回重审或改判于飞昆承担30%的责任，改判斯班迪公司与薛树林及案外人北京延泰蓝服饰有限公司（以下简称延泰蓝公司）连带承担70%的赔偿责任。事实和理由：1.依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，延泰蓝公司是被帮工人，延泰蓝公司没有为搭横幅支付费用，且悬挂横幅是在篷房搭建后做的，与延泰蓝公司在悬挂横幅上形成了事实法律关系，故一审应当依职权追加延泰蓝公司为本案当事人。2.于飞昆自认篷房抢建工程是斯班迪公司分包给薛树林的，而于飞昆受雇于薛树林，斯班迪公司与薛树林是工程分包法律关系，劳务费用全部支付给薛树林，其中既包括管理费用也包括劳务费用，薛树林再雇佣他人完成工作，薛树林自行向实际施工人员支付费用，于飞昆直接受雇于薛树林，有财务往来和工程记录可以证明，薛树林应当对于飞昆在劳务过程中受伤事宜承担连带赔偿责任。3.篷房搭建不需要施工资质，斯班迪公司作为专业公司对篷房现场施工有相应的安全生产要求，并向薛树林提供了安装工具、括篷布、4米叉车、3把4米高梯子、安全帽、安全绳等安全生产工具，于飞昆借助梯子和安全绳即可完成横幅悬挂工作，不需要爬到篷房房顶悬挂横幅。4.薛树林提供的通话记录内容未经证实，不能以薛树林单方陈述就认定是斯班迪公司指派悬挂横幅，斯班迪公司分包给薛树林的工程中不包括悬挂横幅，毛小波证实其未在电话中指示薛树林悬挂横幅，即使斯班迪公司要求于飞昆悬挂横幅，于飞昆作为完全民事行为能力人，在明知篷房房顶不能攀爬的情况下，无视有梯子和安全绳的情况下，自告奋勇换下他人，于飞昆擅自且未主动配备安全措施，攀爬篷房房顶去悬挂横幅，导致受伤，于飞昆有过错，应当承担相应过错责任。5.于飞昆的误工费计算标准过高且未能明示，于飞昆是农村来京务工人员，残疾赔偿金应以农民人均纯收入计算，在没有提供一年以上城镇居住证明的情况下，不应按北京市城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。
于飞昆辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。斯班迪公司与延泰蓝公司之间是承揽合同关系，不是帮工关系，于飞昆受雇于斯班迪公司提供劳务，所以于飞昆的各项损失应当由斯班迪公司承担，故不同意追加延泰蓝公司作为本案当事人，不同意发回重审。于飞昆在一审起诉时列明原审诉讼当事人的地位与实际情况不符，一审已经查明薛树林与斯班迪公司之间没有工程分包关系，故本案应当由斯班迪公司承担责任。于飞昆不是主动承担悬挂横幅的工作，也没有证据证明斯班迪公司在施工过程中提供过安全保障、安装辅助工具和相应条件。于飞昆的伤残情况已经过司法鉴定，误工费按照北京市平均工资标准计算，符合法律规定。于飞昆的生活来源在城市，故伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。
薛树林辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。不同意发回重审，如果斯班迪公司认为应当由延泰蓝公司承担责任，斯班迪公司应当另诉。于飞昆与斯班迪公司之间是劳务关系，薛树林与斯班迪公司之间也是劳务关系，不是分包关系，斯班迪公司也没有给薛树林管理费，薛树林只是代转费用，故薛树林不应承担连带责任。斯班迪公司提交的证据都没有薛树林签字，薛树林对此不认可，斯班迪公司没有告知薛树林安全生产要求，薛树林也不知道于飞昆受伤时现场有什么设备。挂横幅不是薛树林的业务范围，在篷房快完工时，斯班迪公司电话要求安排人员悬挂横幅，因为天气不好，薛树林一开始拒绝悬挂横幅，在斯班迪公司的坚持下最后才挂横幅的。
于飞昆向一审法院起诉请求：请求判令薛树林赔偿于飞昆医疗费81682.22元、护理费13600元、误工费55272元、营养费7200元、残疾赔偿金229100元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3150元、住院伙食补助800元、残疾辅助器具费1124元、交通费1152元；斯班迪公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年11月29日6时许，于飞昆在北京市朝阳区太阳宫爱琴海购物中心从斯班迪公司负责为延泰蓝公司搭建的篷房顶处跌落摔伤。当日，于飞昆就诊于北京市红十字会急诊抢救中心至2015年12月1日，医院诊断其所受伤为右跟骨粉碎性骨折、腰2椎体骨折、右足舟状骨粉碎性骨折、右足距骨骨折、左跟骨粉碎性骨折、全身多发软组织损伤，并建议住院治疗，医嘱住院期间陪护一人。于飞昆要求出院。期间，于飞昆花费住院费5991.13元，门诊费用2210.64元、急救费用310元（急救交通费230元，出诊费80元）。2015年12月1日，于飞昆转院至北京积水潭医院，并住院治疗至2015年12月15日。期间，12月7日行双侧跟骨骨折切开复位、钢板螺丝钉内固定术，花费住院费101783.77元。出院后至2016年4月，于飞昆多次复诊，花费医药费1776.68元，医院建议其病休至2016年6月15日。
本案审理中，经于飞昆申请，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对于飞昆所受伤进行了伤残等级及营养期、误工期、护理期鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年12月28日作出鉴定结论，确认于飞昆本次损伤综合评定为九级伤残，赔偿指数为20%，评定误工期为120到240日，护理期60到90日，营养期90-120日。为鉴定，于飞昆花费鉴定费3150元。
为证明其损失，于飞昆还向一审法院提交了如下证据：购买轮椅花费980元的发票一张，购买腋下拐花费144元的发票一张，2015年12月1日至2015年12月3日期间面额合计为393元的出租车票据，北京积水潭医院住院期间的2100元护理费发票。
另查，于飞昆自述其搭建篷房系受雇于薛树林，并指认斯班迪公司将工程承包给不具备施工资质的薛树林，存在过错。据此，要求薛树林、斯班迪公司承担连带赔偿责任。薛树林自述其与于飞昆均与斯班迪公司存在雇佣关系，事发时斯班迪公司要求其找几个人为斯班迪公司搭建篷房，于飞昆并未与其个人形成雇佣关系。斯班迪公司坚持称公司与薛树林之间为长期合作关系，薛树林为于飞昆的雇主。据此，斯班迪公司拒绝承担责任。
关于于飞昆受伤原因，于飞昆自述在搭建篷房结束后，受薛树林指派其为篷房的受益人延泰蓝公司悬挂篷房顶部的横幅时摔伤。薛树林坚持称悬挂条幅并非搭建篷房的工作范围，但斯班迪公司的业务员毛小波指派其悬挂，薛树林迫不得已，指派案外人薛朋、段成凤悬挂，于飞昆主动承担悬挂工作并摔伤。斯班迪公司亦认可悬挂横幅并非搭建篷房工作范畴，但否认毛小波要求薛树林完成悬挂横幅工作。为此，薛树林提交了其号码为186XXXX****的手机在2015年11月28日的通话记录。该日22:47分，号码为186XXXX****的手机与毛小波号码为133XXXX****的电话有时长为42秒的通话记录。
关于医药费的支付问题，薛树林自述先后一共为于飞昆支付医药费等费用47628.43元，其中41000元为斯班迪公司在事发后转账到其账户中，其余款项为其自行垫付。斯班迪公司认可事发后借款41000元给薛树林为于飞昆治疗。于飞昆则认可薛树林支付了于飞昆在最初的急救费用，北京市红十字会急诊抢救中心门诊费用、住院费用、护理费、部分饭费，在北京积水潭医院支付了35000元医药费。关于落款日期为2015年12月15日的数额为300元的护送费票据，薛树林称系在于飞昆从北京积水潭医院出院时薛树林为于飞昆垫付的费用，于飞昆否认薛树林的该项主张，坚持称该笔款项为于飞昆自付，薛树林就其该项主张亦未能举证。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，于飞昆主张其与薛树林形成雇佣关系，斯班迪公司明知薛树林没有相应资质或者安全生产条件，故二者应当承担连带责任；虽然斯班迪公司也指认于飞昆与薛树林之间存在雇佣关系，但根据各方提供证据，并不能证明薛树林与斯班迪公司之间存在分包合同关系，亦不能证明薛树林在篷房搭建工作中获取提供劳务以外的管理费用。故斯班迪公司作为篷房搭建工作的承包人，应与于飞昆形成了劳务合同关系；结合薛树林提供的通话记录，悬挂横幅应为斯班迪公司指派。故斯班迪公司应承担雇主的赔偿责任。
雇主对雇员的工伤应当直接承担无过错赔偿责任。故斯班迪公司应赔偿于飞昆医药费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、住院伙食补助、残疾辅助器具费、交通费等费用，具体数额该院根据实际情况及相关鉴定意见予以酌判。于飞昆认可已获赔北京市红十字会急诊抢救中心的医药费、护理费、部分饭费，亦认可斯班迪公司支付了于飞昆在北京积水潭医院住院治疗期间的医药费35000元，故该院在斯班迪公司应赔偿的费用中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆医药费六万八千五百六十元四角五分。二、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆住院伙食补助费六百七十二元七角。三、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆残疾器具费用一千一百二十四元。四、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆交通费三百九十三元、护送费三百元。五、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆营养费五千元。六、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆护理费一万三千五百元。七、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆误工费三万元。八、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆残疾赔偿金二十二万九千一百元。九、北京斯班迪篷房制造有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿于飞昆精神损害抚慰金一万元。十、驳回于飞昆的其他诉讼请求。
本院二审期间，斯班迪公司围绕上诉请求提交了以下证据材料：1.斯班迪公司员工与薛树林自2015年6月的财务往来，包括斯班迪公司的说明、佟勇的社保记录、佟勇与薛树林的银行往来明细，证明斯班迪公司员工与薛树林自2015年就篷房搭建开始合作，二者属于业务分包关系。2.斯班迪公司的篷房搭建手册，证明斯班迪公司对于篷房搭建及安全有完整的技术手册，禁止搭建人员攀爬房顶。3.2015年11月28日涉案篷房搭建出库单、派车单，证明涉案篷房搭建时领取了专业安装工具，包括4米高梯2把，50米长拉绳3根，用以保障安全施工。4.重建涉案篷房的视频和照片，证明（1）斯班迪公司根据涉案篷房进行了重建，篷房顶高约5.8米，边高约4米，长度约12米，案发现场悬挂的横幅位于三角区；（2）以于飞昆的身高站在4米高梯上足以完成侧边横幅悬挂；（3）在安装人员需要攀爬房顶完成三角顶端的横幅悬挂时，借助现场长拉绳和人员的帮助，即使发生滑落，仍然可以保障安装人员的人身安全。
于飞昆针对斯班迪公司提交的证据材料发表如下意见：均不属于二审新证据。对于证据一，认可佟勇社保记录的真实性，不认可斯班迪公司出具的说明以及佟勇与薛树林银行往来的真实性，认为不能证明是斯班迪公司员工代表斯班迪公司支付给薛树林分包管理费用。对于证据二，不认可真实性和证明目的，薛树林之前没有见过，没有证据证明斯班迪公司交付了该手册，斯班迪公司也没有组织学习过该手册。对于证据三，不认可真实性和证明目的，出库单没有本案当事人签字确认，没有收到过专业安装工具。对于证据四，不认可真实性和证明目的，不是当时搭建篷房的原始视频和照片，不能以推理认定法律事实。
薛树林针对斯班迪公司提交的证据材料发表如下意见：均不属于二审新证据。对于证据一，认可佟勇社保记录的真实性，不认可关联性和证明目的；对银行往来明细的真实性、关联性和证明目的均不认可。对于证据二，薛树林没有见过该搭建手册，斯班迪公司也没有提醒过薛树林。对于证据三，不认可真实性、关联性和证明目的。对于证据四，不认可真实性、关联性和证明目的。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，斯班迪公司在本院审理期间提交的证据材料在一审法院审理期间已经客观存在，斯班迪公司未予提供，且该证据材料不能证明斯班迪公司所主张的事实成立，故斯班迪公司在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，斯班迪公司上诉认为薛树林与斯班迪公司之间是分包合同关系，主张支付给薛树林劳务费用，其中包括管理费用。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在斯班迪公司提供的证据不足以证明其主张的上述事实成立的情形下，本院对斯班迪公司有关薛树林与其是分包合同关系的上诉理由不予采纳，故斯班迪公司作为承包人，与于飞昆之间形成雇佣关系。
斯班迪公司主张延泰蓝公司是被帮工人，故应当追加延泰蓝公司为本案当事人，本案应当发回重审。依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在斯班迪公司提供的证据不足以证明延泰蓝公司是被帮工人的事实成立的情形下，本院对斯班迪公司的该项上诉理由和请求不予采纳。
现有证据表明，于飞昆系受斯班迪公司指派悬挂条幅时跌落受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，于飞昆在悬挂条幅时跌落受伤，雇主斯班迪公司应当承担赔偿责任。
斯班迪公司主张其已经交付了安全生产工具，于飞昆本可以不攀爬到棚顶悬挂条幅，从而避免受伤，所以于飞昆未尽到必要注意义务，应当承担30%的责任。依照上述民事诉讼法司法解释的规定，在斯班迪公司提供的证据不足以证明其已经交付了安全生产工具，采取了必要安全措施的情形下，本院对斯班迪公司有关于飞昆对于受伤存在过错，应当承担30%的责任的上诉理由和请求不予采纳。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院根据鉴定意见确定的误工期，参照上一年度职工平均工资酌定斯班迪公司承担于飞昆误工费30000元并无不妥，故本院对斯班迪有关误工费判决过高的上诉理由和请求不予采纳。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，于飞昆在一审期间提交了其在北京市朝阳区的居住证明，故应当按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，一审法院计算残疾赔偿金正确，故本院对斯班迪公司有关“应当按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金”的上诉理由和请求不予采纳。
综上，斯班迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7449元，由北京斯班迪篷房制造有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年十月二十四日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕