四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1782号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州市第一建筑工程集团有限公司，住所地：郑州市管城区紫荆山路91号。
法定代表人段利民，董事长。
委托代理人左军，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川元能保温材料有限公司，住所地：成都市武侯区锦绣路34号406号。
法定代表人罗锦诗，经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈银宝，男，生于1981年12月24日，汉族，四川西充县人，现住绵阳市涪城区。
上列二被上诉人委托代理人周晓雪，四川法奥律师事务所律师。
上诉人郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下简称郑州一建）因与被上诉人四川元能保温材料有限公司（以下简称元能公司）、陈银宝建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省科学城人民法院（2014）科民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月28日，元能公司与郑州一建下属绵阳分公司签订《外墙保温工程施工合同》，约定工程内容为525项目外墙外保温阻燃装饰板（硅钙板）、燃烧性能为A2级，承包方式为元能公司包工、包料、包施工设备及材料检验及所有相关费用包干。开工日期为2011年12月5日，竣工日期为2012年1月15日，合同价款为所有施工部位按所有费用包干价，外墙每平方米240元，其中材料费每平方米160元，辅材及人工为每平方米80元。保温工程量外墙外侧面积暂估4280平方米、工程总造价暂定为1027200元（完工后以实际施工的工程量接触面积结算）。元能公司材料到场50﹪时，郑州一建支付工程总价款的40﹪，工程完工（钢管架等全部可拆除时），郑州一建支付总价款80﹪，工程竣工验收合格后支付总价款16﹪，余下4﹪为质保金，自验收合格之日起满2年无质量问题一次性付清。陈银宝在该合同上签字。合同签订后，陈银宝组织人员及材料进场施工，由于郑州一建没有对外墙进行填洞、抹灰、安装门窗、内外管道安装等造成外墙施工滞后。2012年2月9日，郑州一建在会议上承诺现场设施2月13日开始拆除、外架于2月25日拆除，以便室外工程作业。3月13日，陈银宝承诺：由于出现材料短缺，组织施工无序，技术质量管理不到位，承诺立即组织材料进场施工，同年3月23日完成前墙面达到外架拆除条件，25日完成后墙面外架拆除条件，并承诺了因工期延误及质量问题的罚款在工程进度款中扣除。
2012年3月6日，元能公司书面通知郑州一建材料已到场50﹪，且基本上墙，希望郑州一建按照合同约定支付工程款40﹪。郑州一建未全部支付。同年3月27日，郑州一建书面向建设方提出原计划当天拆除脚手架，因空调外机未进场，致使无法拆除。2012年4月18日，元能公司将其租用的钢管架拆除，郑州一建未按合同约定支付80﹪工程款。2012年4月19日，监理方会同建设方要求郑州一建对外墙保温层平整度不够处更换保温板。至10月10日因郑州一建与劳务分包方拉闸断电，墙体不平、室外墙根散水、外墙保温层平整度多处不够，造成陈银宝施工难度加大，外墙保温板施工滞后。
2012年12月4日，中国建设银行四川省分行对中物院电子工程研究所525工号增减项目进行了结算审核，其中外墙保温隔热墙面面积为4593平方米。
2013年1月14日，外墙施工仅有1人，建设方与郑州一建及监理方进行协调，郑州一建承诺先对外墙收方，并要求外墙保温尽快施工。
2013年4月4日、22日、5月29日郑州一建分别致函元能公司，鉴于525工程外墙质量不合格，要求整改，元能公司已构成违约，扣除剩余的工程款。
2013年7月2日，中物院电子工程研究所525工程进行了竣工验收，结论为合格。
另查明，2012年2月16日至2013年11月20日，郑州一建通过银行转账及现金支付给元能公司共计665000元。2014年1月24日，郑州一建向冯某某支付劳务费14030元，1月25日，郑州一建支付劳务费6000元。
原审法院认为，元能公司与郑州一建下属绵阳分公司签订的《外墙保温工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且元能公司的企业法人营业执照载明其具有保温板安装的经营范围，并且通过会议纪要等证据证明发包方对该施工合同予以认可，应受到法律保护。
一、对于元能公司、陈银宝要求郑州一建支付工程款及材料差价款的诉请。涉案工程鉴定总面积为6068.84平方米，其中3823.13平方米按合同约定的单价计算，应为917551.20元（3823.13×240）；余下的2245.71平方米系根据会议纪要要求更换的保温板，郑州一建在一审中提供保温板购买单价约140元，一审法院向四川特丽达实业有限公司调查的双包单价为350元，更换后的保温板总价为785998.50元。变更前的保温板双包单价240元，根据变更情况，综合全案证据，采信市场调查价格。针对郑州一建辩称，一审法院认为，中国建设银行四川省分行虽然对525工程外墙保温隔热墙面面积鉴定为4593平方米，但该鉴定未含空调洞及空调立柱面积，四川省产品质量监督检验检测院对工程样品1的鉴定结论，能够证明后期更换了保温板，且更换后的保温板的厚度及规格均高于原保温板。虽然对工程样品2、3、4鉴定为光板，没有保温层，但元能公司称是空调洞及空调立柱部分根据建设方的要求拆除了保温层，方便空调外机的安装，结合本案的其他证据及实际情况，对元能公司的主张予以采信，对郑州一建的该项辩称不予支持。
二、元能公司、陈银宝要求郑州一建支付增加工程量的工程款50982.52元的诉请。其中郑州一建对“门庭右侧改门面积支出1451.52元，正后面防爆墙支出1900.80元”予以认可；对于元能公司提出的西面造型部分钢管架费用7227元，元能公司提交了相应的证据证明其支出了该笔费用；对于造型、棱条、改漆颜色、维修安装租用吊篮费用，元能公司提交的证据证明为19000元，根据会议纪要等证据能够证明其租用的真实性，予以采信。对于元能公司提出的窗口造型部分变更颜色及东面楼梯三楼外口净化维修费用，根据元能公司提交的照片及设计图，能够证明窗口改变颜色的真实性，但元能公司未提交相应的价款依据，酌定为10000元。因此，对于郑州一建辩称工程实行全额包干，不应再另行支付施工费用与事实不符，不予采信。
三、对于元能公司、陈银宝要求郑州一建因其违约赔偿653874.90元的诉请。双方合同约定2011年12月5日开工，但在竣工验收报告载明开工日期为2011年3月12日。在实际施工过程中，元能公司不能证明材料进场的数量符合约定，且陈银宝承认出现材料短缺、施工组织无序、工期滞后，郑州一建未按合同约定按期拨付工程款，郑州一建施工的外墙表面不符合要求，导致陈银宝无法正常施工。由于发包方设计部分变更及其他原因，造成元能公司、陈银宝及郑州一建在施工中均有违约行为，无法明确双方的违约责任，因此，对元能公司、陈银宝的该项诉请，不予支持。
郑州一建辩称2013年5月28日、2014年7月10日委托四川轩皓建筑劳务有限公司对525工程外墙进行了维修，支出维修费共计161300元，并提供了收据及照片，因其未提交具体的维修项目及位置、更换保温板的品牌、数量、价格，因此，对郑州一建的该项辩称不予采信。
对于郑州一建主张本案陈银宝不具有原告的主体资格，陈银宝仅是元能公司的委托代理人，而非本案当事人的辩称，一审法院认为，确认合同的主体，不能只看合同上签字、盖章的主体，也不能只看合同上列明的当事人，要从合同权利的实际享有者、义务的实际履行者来判断合同的当事人。双方签订的施工合同中，陈银宝作为元能公司的代理人在合同上签字，元能公司出具的证明中说明与陈银宝只是保温板买卖关系，整个保温装饰项目工程都是实际承包人陈银宝包工包料组织工人全部独立施工完成。陈银宝应是该合同的权利享有者及义务履行者，因此，陈银宝作为实际施工人独立完成保温板的施工，其原告的主体适格。
对于郑州一建要求确认与元能公司签订《外墙保温工程施工合同》已于2013年1月终止、元能公司应偿还郑州一建为其垫付的民工工资12.5万元，超付的5万元及元能公司承担工期延误违约金200000元的诉请。一审法院认为，根据2013年1月14日会议纪要的内容，能够证明元能公司当时还有施工人员在现场施工，郑州一建承诺对外墙进行收方，充分说明当时外墙施工已进入尾声，只是双方未进行决算，不存在终止双方合同的问题；对于郑州一建垫付的民工工资及超付的款项，已计入其总付款，应在给付陈银宝的工程款中折抵；陈银宝对其中支付给冯某某的14030元不予认可，郑州一建提交了冯某某与陈银宝签订的分包合同、陈银宝出具的欠条及冯某某的收条，足以证明郑州一建已支付该款项，因此，对陈银宝的该项辩称，不予采信。对于要求元能公司承担违约金，因该工程已通过竣工验收并交付使用，建设方并未追究违约责任，且双方在实际施工过程中均存在不同程度的违约，因此，对郑州一建的该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，遂判决：一、郑州市第一建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起7日内给付陈银宝工程款917551.20元、更换保温板工程款785998.50元，扣减已支付685000元，还应给付陈银宝1018549.70元及利息（利息自2013年7月3日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；二、郑州市第一建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起7日内给付陈银宝增加工程量的工程款39579.32元及利息（利息自2013年7月3日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、驳回四川元能保温材料有限公司、陈银宝的其他诉讼请求；四、驳回郑州市第一建筑工程集团有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费16405元，减半收取8202.50元，由陈银宝承担2000元，郑州市第一建筑工程集团有限公司承担6202.50元；反诉受理费6925元，减半收取3462.50元，由郑州市第一建筑工程集团有限公司承担，鉴定费76000元，由郑州市第一建筑工程集团有限公司承担。案件本诉受理费元能公司已预交，郑州市第一建筑工程集团有限公司在履行判决时将其应承担的部分支付给元能公司。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郑州一建不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：1.关于陈银宝的诉讼主体资格问题。《外墙保温工程施工合同》约定的工程承包人是元能公司，陈银宝只是元能公司的委托代理人，同一法律关系只能存在一个主体。原审认定元能公司与陈银宝均为本案的适格主体不能成立。2.关于是否有2245.71平方米保温板材料由“低端”变更为“高端”的问题。合同约定本案工程保温板为：燃烧性能为A2级的硅钙板型保温阻燃装饰板，没有“高端”、“低端”之说。元能公司无购买、进货的凭证来证明这一事实，鉴定意见没有科学依据，不能成立。2012年4月19日《施工监理日志》达不到证明目的。即使存在由“低端”更换为“高端”的问题，因本案工程价款实行定额包干，由此产生的费用应由被上诉人承担。即使上诉人应当承担增加的费用，也只是“低端”与“高端”合同履行期间这两个材料之间的差价，而不应当包含辅材及人工费。3.关于空调洞、空调柱所用保温材料是否为合同约定的“燃烧性能为A2级的硅钙板型保温阻燃装饰板”的问题。鉴定结论表明用于空调洞、空调柱的材料，不是被上诉人提供样品的“燃烧性能为A2级的硅钙板型保温阻燃装饰板”，原审判决认定关于“空调洞及空调立柱部分根据建设方的要求拆除了保温层”缺乏依据，将上述面积按照使用合格保温板材料计算工程款不当。4．关于谁违约的问题。上诉人在其根本不具备付款条件时就履行了付款义务。工期延误责任在被上诉人，元能公司违反合同约定的施工程序，施工所用产品及质量、施工技术质量均存在严重问题。根据陈银宝的承诺其已经无权再向上诉人主张任何工程款，更不用说资金利息，且还应当赔偿上诉人的经济损失。5.关于合同外价款的承担。因本案工程实行全额包干，上诉人不应再另行支付施工费用。6.被上诉人应承担20万元违约金。被上诉人违反合同工期约定，且在工程未经验收，也未通知上诉人的情况下擅自撤离了工地，而且拒绝履行整改维修义务，上诉人共支付他人维修款161300元。导致到2013年7月才进行竣工验收。按被上诉人承诺的顺延完工时间2012年9月29日起算，被上诉人延误工期也达二百七十多天，应当承担的违约金也达270余万元。因此，被上诉人应以工程款抵偿其应当承担的巨额违约金的一部分，被上诉人应承担20万元违约金。7.被上诉人理应返还上诉人超付的工程款及垫付的民工工资。由于被上诉人未在约定的时间完成外墙保温板施工。因此，上诉人有权不再向其支付工程款，被上诉人并应承担由此产生的全部损失。被上诉人理应返还上诉人垫付的农民工工资12.5万元及超付的5万元。原审认定基本事实及适用法律均存在严重错误，请求撤销一审判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；本案一审、二审人民法院受理费、司法鉴定费等全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人元能公司、陈银宝答辩称：陈银宝系涉案工程的实际施工人，元能公司负责向陈银宝出售项目所需的保温材料，陈银宝具备诉讼主体资格。现有证据足以证明保温材料由“低端”变更为“高端”的面积为2245.71平方米，选用低端材料是经业主方、上诉方、监理方认可，才进场使用。变更保温材料的原因在于墙体抹灰太差、不平整，理应由上诉人承担该笔费用。关于空调洞周围部分去除保温板施工的问题，因为空调立面高度不够无法安装空调外机，在上诉人要求下，陈银宝采取了去掉保温层贴板施工，但也只限于局部、边角，也只有这样，空调外机才能顺利安装进空调洞。该项目已于2013年7月2日通过了竣工验收，为合格工程。因此郑州一建上诉称本案保温板工程中空调洞、空调柱所用保温材料不是合同约定的“燃烧性能为A2级的硅钙板型保温阻燃装饰板”的说法与事实不符，应予驳回。在2012年3月前，涉案工程不具备外墙保温施工条件；上诉人未按约定支付工程款，已构成违约；上诉人未完整提供施工条件，严重阻碍被上诉人的施工进度，导致工期延误；上诉人本应支付20万元，仅支付15万元的承诺款，构成违约，应当依法追究违约责任。关于合同外价款一部分上诉人已确认，另部分因被上诉人原因，重新搭建钢管架和吊篮施工，产生合同外增加的费用应由上诉人承担，综上，上诉人的请求缺乏依据，请求驳回。
二审查明：2012年2月27日，元能公司书面告知郑州一建其材料已到场50%，且基本上墙，希望元能公司按照合同约定支付工程款40%。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于陈银宝的诉讼主体资格问题。从陈银宝与元能公司签订的《科学城电子5所525项目外墙保温工程款转款合同》及元能公司出具的《证明》可以看出，元能公司与陈银宝在涉案项目上实际系买卖关系，整个项目实际由陈银宝个人组织工人施工完成，《授权委托书》虽载明陈银宝系元能公司的代理人，但不能就此否认陈银宝的实际施工人身份，在合同履行过程中，郑州一建将部分工程款转给陈银宝个人账户，也证明郑州一建知晓并认可陈银宝实际施工人身份。另，一审判决郑州一建向陈银宝履行义务的同时并未认可元能公司享有实体权利，元能公司认可该判决未提出上诉即认可其与对郑州一建之间的涉案合同的权利义务让与给陈银宝，对此并未损害郑州一建的权益，也未对其造成附加损失，因此本院认为从节约诉讼成本、减少讼累出发，一审认定陈银宝具有诉讼主体资格并无不当。
关于本案工程施工过程中是否有2245.71平方米保温板材料由“低端”变更为“高端”的问题。2012年4月19日，监理方会同建设方要求郑州一建对外墙保温层平整度不够处更换保温板。可见，由于郑州一建交付给元能公司的墙面不平整，导致更换保温材料的事实客观、真实。因双方对工程外墙施工面积存在争议，经一审法院委托鉴定结论为中物院电子工程研究所525工程外墙保温板实际施工面积为6068.84平方米，部分加厚的低端材料变高端材料的保温板实际施工面积为2245.71平方米。该鉴定意见也印证了陈银宝在实际施工中更换了保温材料的事实。一审法院委托具有专业资质的鉴定机构做出的鉴定，其鉴定程序合法，对该鉴定结论本院予以认可。至于高端材料保温板的单价问题，一审法院依郑州一建的申请进行了市场调查，根据市场行情认定高端材料保温板的双包单价为350元。郑州一建认为增加的费用应该是两种材料之间的差价，不应包含辅材及人工费，并且该差价应当是双方履行合同期间当时两种材料的差价。本院认为，根据双方的约定并结合一审法院的调查背景，不论是240元还是350元的单价均为包干价格，辅材及人工费均应计算在内。一审中郑州一建并未举证证明合同履行期间高端材料的价格与一审诉讼期间的价格有明显不同，一审法院采信案件诉讼期间的市场单价并无不妥，因此一审法院认定高端材料的双包单价为350元，本院予以支持。由于更换保温板是基于外墙保温层平整度不够并且系应监理方及建设方要求，可视为对《外墙保温工程施工合同》的变更，该变更不可归责于施工方，由此形成的材料价差款应由郑州一建承担。
关于空调洞、空调柱所用保温材料是否为合同约定的“燃烧性能为A2级的硅钙板型保温阻燃装饰板”的问题。一审法院应郑州一建的请求，对空调洞、空调柱保温板面积所用材料是否为“燃烧性能为A2级的硅钙板型保温阻燃装饰板”进行司法鉴定，鉴定结论为工程现场取下的4块样品与2块标准样品均不相同。样品1的鉴定结论，能够证明后期更换了保温板，且更换后的保温板的厚度及规格均高于原保温板。样品2、3、4鉴定为光板，没有保温层，元能公司陈述是空调洞及空调立柱部分根据建设方的要求拆除了保温层，方便空调外机的安装，结合本案的其他证据及实际情况分析，元能公司的陈述具有一定的合理性。同时，涉案工程已被验收为合格，证明陈银宝采取去掉局部保温层贴板施工是经相关单位同意并认可的。本院认定空调洞、空调柱所用保温材料合格，对上诉人的主张不予支持。
关于本案合同履行过程中谁在违约的问题。首先，陈银宝分别于2012年3月13日及2012年5月23日向郑州一建书面承诺，认可施工以来出现了材料短缺、施工组织无序、技术质量管理不到位、工期严重滞后等现象，并承诺了整改方案。元能公司及陈银宝称该承诺书系郑州一建写好以后，让陈银宝签字，陈银宝因元能公司生产材料、支付工人生活费急需钱被迫签字。对于2012年5月23日的承诺，因郑州一建违约，导致承诺书不生效。本院认为，陈银宝作为完全民事行为能力人，应当对自己的民事行为负责。元能公司及陈银宝未能举证证明其受到胁迫，陈银宝出具的承诺书自认的部分应当作为认定本案事实的依据，与承诺的内容是否生效不具因果关系。因此本院认定元能公司及陈银宝在履行合同过程中有违约行为。其次，《外墙保温工程施工合同》约定“乙方材料到场50%时，甲方支付乙方工程总价款的40%；工程完工（钢管架等全部可拆除时），甲方支付乙方总价款的80%”。2012年2月27日郑州一建在接到元能公司书面通知材料已到场50%时既未表示异议，又未按约定支付工程款。2012年4月18日，陈银宝将其租用的钢管架拆除时，郑州一建按约定应支付工程款821760元，而涉案工程竣工验收合格至今郑州一建仅支付了685000元的工程款，已构成违约。郑州一建称在不符合支付条件的情况下仍然向元能公司支付部分工程款，与事实及约定不符，本院不予采纳。由于郑州一建交付的外墙表面不符合要求，郑州一建未按期拨付工程款，加之郑州一建与劳务分包方发生纠纷，发包方设计部分变更及陈银宝材料短缺、施工组织无序、技术质量管理不到位和其他诸多原因导致工期延误，综上，双方在履行《外墙保温工程施工合同》的过程中均有违约行为，因此对于双方要求追究违约责任的请求，一审均不支持的处理正确。
关于合同外价款的承担问题。虽然《外墙保温工程施工合同》约定涉案工程费用包干，但合同还约定工程总造价完工后以实际施工的工程量接触面积结算。因此，在实际施工过程中因设计变更而产生增加的工程量，该部分费用应由郑州一建承担，一审判决对于元能公司及陈银宝提出的西面造型部分钢管架费用、租用吊篮费用、窗口造型变更颜色及净化维修等费用的认定合法妥当，本院予以认可。至于郑州一建要求返还已超付的工程款及垫付的民工工资问题，因该费用已计入已付款总额，且一审判决已将该费用在工程款中进行了折抵，由于郑州一建并未付清工程款，因此其主张已超付工程款及垫付民工工资的上诉理由不成立，其请求返还上述款项的上诉理由不成立，对该请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23330元，由上诉人郑州市第一建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一六年一月二十五日
书记员 梁睿