吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终455号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：李洪军，总经理。
委托诉讼代理人：赵志刚，吉林领商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建刚，男，1962年12月27日出生，汉族，中铁九局职工，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：郭鹏云，吉林明达伟业律师事务所律师。
原审被告：刘冠良，男，1993年9月26日出生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
原审被告：刘波，男，1976年2月16日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：谢小吉，吉林市邦尼法律服务所法律工作者。
原审被告：梁艳祥，男，1976年2月16日出生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。
原审被告：吉林市亚通客运有限公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：杨贺显，该公司经理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人陈建刚及原审被告刘冠良、刘波、梁艳祥、吉林市亚通客运有限公司（以下简称亚通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安邦保险公司的委托诉讼代理人赵志刚、被上诉人陈建刚及其委托诉讼代理人郭鹏云、原审被告刘波的委托诉讼代理人谢小吉到庭参加诉讼。原审被告刘冠良、亚通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审被告梁艳祥经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
安邦保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判安邦保险公司不承担赔偿责任。诉讼费由陈建刚负担。事实和理由：一、安邦保险公司不承担赔偿责任，依法有据。安邦保险公司与亚通公司签订的保险合同中，《机动车第三者责任保险条款》责任免除第六条规定：“下列情况下，无论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险公司均不负责赔偿：……5.驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书。”本案中，刘冠良没有取得出租车驾驶员的从业资格证，违规驾驶出租车，造成第三者损害，保险公司依据合同约定不承担赔偿责任。二、一审法院认定“安邦保险公司没有向投保人履行明确说明义务，《机动车辆保险条款》所载责任免除的条款在本案中不产生效力”错误。1.安邦保险公司免责条款在签订保险合同时，已告知亚通公司，亚通公司已经盖章确认，保险公司已经履行了提示和明确说明义务，免责条款合法有效。《机动车商业险投保单》中的投保人声明：“保险人已经将投保险种对应的保险条款（包括黑体字部分）向本人作了明确说明，本人已经仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容。并对保险公司就保险条款内容的说明提示完全理解。”《机动车保险单》上黑体字的重要提示注明：“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。”依照《保险法司法解释二》第十条、第十一条、第十三条的规定，安邦保险公司对免责条款，在投保单、保险单中用加黑字体在特别约定、重要提示、投保人声明中反复提示，亚通公司在投保单中盖章确认，安邦保险公司依法就免责条款尽到了提示和明确说明的义务，免责条款对投保人合法有效。2.本案涉案车辆为出租车，承包时亦应按照营业用车投保承保，亚通公司作为专业经营出租车运营的客运公司，应当知道出租车驾驶员必须具备的资格条件，投保人应当明知保险条款中的“有效资格证书”，安邦保险公司亦不需要作出进一步的解释说明。三、一审法院计算赔偿数额错误。1.陈建刚治疗原发性疾病和医疗费超出非医保用药部分，保险公司不承担赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条和《机动车第三者责任保险条款》第二十七条都明确约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。陈建刚的病历中明确记载由原发性疾病，一审法院没有扣除非医保用药部分和治疗原发性疾病部分，判决安邦保险公司承担全部医疗费用赔偿责任，损害了安邦保险公司的合法权益。2.误工费不应支持。陈建刚为中铁九局职工，未提供证据证明其工资减少的损失，且庭审中也明确说明其有工资收入，故误工费一项不应支持。3.精神损害抚慰金过高。根据陈建刚的伤情和吉林市的经济水平，以及吉林地区人民法院以往案例，九级伤残支持1万元精神抚慰金明显过高。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。应予撤销，改判安邦保险公司不承担赔偿责任。
陈建刚辩称，一、一审认定安邦保险公司在商业三者险限额范围内承担赔偿责任完全正确，有事实和法律依据。1.安邦保险公司对陈建刚没有出租车驾驶员从业资格证，属违规驾驶，依据保险公司的格式条款约定不承担赔偿责任的抗辩不能成立，刘冠良具有机动车驾驶资格，其无从业资格证并不代表其失去了驾驶车辆的资格，也没有证据证实无从业资格证即显著增加了危险程度。2.安邦保险公司提交的商业三者险的保险条款系格式条款，以其无从业资格证免除保险人应承担的义务而加重投保人、被保险人责任的条款，应认定为无效。同时依据保险法第十七条的规定，结合本案事实及证据，不能认定投保人投保时保险公司就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人作出解释，尽到了以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务。因此安邦保险公司对该格式条款未提交证据证明自己履行了提示和明确说明义务，其上诉理由，不应予以支持。二、一审法院认定的各项赔偿数额正确，应予维持。1.一审法院对医疗费的认定完全正确，没有法律及相关规定受害人的医疗费用中不符合国家基本医疗保险标准的医疗费用不给予赔偿。陈建刚对医疗费是否超出非医保用药部分没有能力作出辨别，也无法选择使用何种用药，故应由安邦保险公司全额赔偿。2.关于误工费、精神损害抚慰金的计算，结合陈建刚伤残的实际情况，一审认定的数额已是最低的赔偿限度，陈建刚至今还未康复，依据医疗机构的诊断证明仍需修养治疗，实际减少的误工损失和精神损害远远超过一审支持的赔偿数额，但陈建刚为减轻诉累也对一审的认定予以认可，应给予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求应予驳回，维持一审判决。
刘波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，安邦保险公司的上诉理由均不能成立，亦无新证据证明其主张。吉林市出租车无准运证发生交通事故不是一起，所有案件中保险公司均已赔付，曾有多份人民法院判决也判决由保险公司进行赔付，虽然我国不是判例法的国家，但从上述事实可以看出法律和人民法院是认可一审法院判决的。故刘波请求二审人民法院驳回安邦保险公司的上诉请求，维持原判。
刘冠良、梁艳祥、亚通公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
陈建刚向一审法院起诉请求：1.判令刘冠良、刘波、梁艳祥、亚通公司连带赔偿陈建刚110364.19元，安邦保险公司在第三者责任险范围内承担连带责任。2.判令刘冠良、刘波、梁艳祥、亚通公司、安邦保险公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月11日，刘冠良驾驶亚通公司所有的吉BT58**号车沿延安路由西向东行驶至万达小区北门处时，将在路旁等候的陈建刚撞伤。陈建刚受伤后于当日到吉林市中心医院住院治疗64天，被诊断为：头部外伤、头皮撕脱伤、失血性休克、面部外伤等。花医药费62530.46元，门诊费2162.68元。住院期间一级护理5天，二级护理59天。陈建刚出院后到吉林市中心医院复查花费门诊费共计778.30元。刘冠良为陈建刚垫付6500元，此款未包括在陈建刚的诉讼请求中。2014年5月11日吉林市公安局交通警察支队昌邑大队作出第0003532号《道路交通事故认定书》，认定刘冠良承担事故全部责任，陈建刚不承担事故责任。吉BT58**号车在安邦保险公司投保交强险及20万限额的第三者商业责任险，并投保了不计免赔，事故发生时处在保险期内。安邦保险公司已经在交强险范围内赔付陈建刚各项损失12万元，此款未包括在陈建刚的诉讼请求中。2014年8月18日陈建刚自行委托吉林鸣正司法鉴定中心对陈建刚伤残程度、继续治疗费、误工损失日、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：陈建刚构成九级伤残；继续治疗取骨折内固定物费约需9000元，牙齿外伤修复费用约需3600元；误工损失日为自损伤之日起120日；护理时间为自损伤之日起90日。陈建刚支付鉴定费2500元。另查明，吉BT58**号车系亚通公司出租给梁艳祥，后梁艳祥将该车口头转包给刘波。刘冠良系刘波雇佣的白班司机。一审法院认为，关于本案的责任主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在本案中，刘冠良是侵权人，应当向陈建刚承担损害赔偿责任。刘波作为刘冠良的雇主，其对肇事车辆享有运营收益，应承担连带赔偿责任。梁艳祥作为吉BT58**号车的实际承包人，也应承担连带赔偿责任。亚通公司允许他人以其营运资质营运，且对该车辆享有营运利益，故也应依法承担连带责任。关于保险合同中的免责条款规定问题，《中华人民共和国保险法》第十八条规定，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。中国保监会印发的《机动车辆保险条款》载明的保险责任和责任免除的内容，应当认定为需要明确说明的内容。就本案中驾驶人刘冠良无从业资格证的问题，“国家有关部门核发的有效资格证书”并不必然包含从业资格证，安邦保险公司未举证证明关于“免责条款”已向投保人作出明确说明。因此，安邦保险公司没有向投保人履行明确说明义务，《机动车辆保险条款》所载责任免除的条款在本案中不产生效力。安邦保险公司作为肇事车辆的保险人，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分再按照过错程度承担赔偿责任。《最高人民法院管理审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。”本次交通事故发生在商业三者险承保的保险期间内，且无法定或者约定的免责情形。故本案应首先由安邦保险公司在第三者责任强制保险、商业三者险限额范围内赔偿原告的损失。对不足部分，由机动车驾驶人根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据交警部门的认定，刘冠良承担事故全部责任，陈建刚不承担事故责任，且肇事车辆未投保不计免赔，故交强险、商业三者险理赔款以外的损失应由刘冠良承担，梁艳祥、刘波、亚通公司应承担连带赔偿责任。关于陈建刚主张的各项损失。医药费，根据陈建刚提供的病历、住院费票据、门诊票据等，能够证明陈建刚在住院期间花费医疗费62530.46元、门诊费2162.68元，陈建刚出院后花费门诊费778.3元，共计65471.44元，予以支持；护理费，根据鉴定意见，陈建刚的护理天数为90天，结合陈建刚住院期间的护理情况，一级护理5天，二级护理59天，故护理费应为：108.59元×（5天×2人/天+85天）=10316.05元；伙食补助费，陈建刚共计住院64天，故伙食补助费应为6400元；误工费，根据鉴定意见，陈建刚的误工损失日应为120日，故其误工费应为：108.59元×120天=13030.8元；交通费，是指陈建刚及其必要的陪护人员因就医诊治而实际发生的费用，结合本案陈建刚的伤情，酌定支持300元；伤残赔偿金，根据鉴定意见，陈建刚构成九级伤残，结合吉林地区赔偿标准，伤残赔偿金应为：22274.60元/年×20年×20%=89098.4元；后续治疗费，根据鉴定意见，陈建刚的后续治疗费共计12600元，予以支持；精神抚慰金，陈建刚构成九级伤残，结合吉林地区赔偿标准，酌定支持1万元；鉴定费，根据陈建刚提供的鉴定费票据，可以认定陈建刚花费鉴定费2500元，予以支持。以上赔偿项目共计209073.74元。根据责任划分情况，安邦保险公司应首先在交强险医疗费限额内赔偿原告陈建刚医药费1万元（医疗费1万元），在死亡伤残限额内赔偿原告陈建刚11万元（护理费10316.05元＋残疾赔偿金89098.4元+交通费300元+精神抚慰金1万元+误工费285.55元），以上赔偿项目合计12万元，被告安邦保险公司已经支付完毕，无需重复给付。陈建刚的医药费、伙食补助费、后续治疗费扣除交强险赔偿范围的1万元，误工费扣除交强险赔偿范围的285.55元，尚余87216.69元。因刘冠良已经垫付6500元，尚有80716.69元，此款应由安邦保险公司在商业三者险范围内予以赔付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、判决生效后三日内，安邦保险公司在商业三者险限额范围内赔偿陈建刚各项损失80716.69元；二、驳回陈建刚的其他诉讼请求。案件受理费2507元，公告费600元，鉴定费2500元，合计5607元，由刘冠良、刘波、梁艳祥、亚通公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题解释（二）》第十一条第二款亦规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”结合上述法律规定，保险人对于免责条款的提示程度应当达到“足以引起投保人注意”之标准，提示的目的是确保缔结格式条款的双方地位平等、信息对称，故免责条款应当清晰明白。在通常情况下，应能够注意到免责条款的存在。该提示须能够唤起投保人是否缔约之印象，故不易简单的认定对免责条款以文字、字体、符号等方式作出特别标识即认为保险人已履行了提示义务。本案中，不能认定保险人对免责条款做出了足以引起投保人注意的说明，安邦保险公司不能基于免责条款的规定而免于承担相应的保险责任。故一审判决安邦保险公司承担理赔责任，符合法律规定及立法精神，并无不当。安邦保险公司认为保险条款约定“驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书”的，免除保险公司的责任，其中无国家有关部门核发的有效资格证书指的是从业资格证，而该格式条款陈建刚理解为驾驶资格证，商业第三者责任保险的保险利益主体应为由被保险车辆造成损失的第三人，而非驾驶人，该格式条款的订立并不能约束被保险车辆的驾驶人员，通常理解应为具有驾驶车辆资格的驾驶人员，故该格式条款亦不构成保险公司免责的条件。故安邦保险公司关于刘冠良不具备从业资格证书，免责条款应适用本案之主张，本院不予支持。安邦保险公司未提供证据证明其主张的陈建刚医疗用药中部分用于其原发性疾病以及存在部分用药超出医保用药范围，故安邦保险公司关于治疗陈建刚原发性疾病以及超出医保用药部分不应由其进行赔付之主张，本院不予支持。陈建刚虽为中铁九局职工，但其从2000年开始便未到岗工作，其在一审庭审时亦未承认在本次事故后仍有工资收入，故安邦保险公司关于陈建刚有工资收入，无误工损失，不应支付误工费之主张，本院不予支持。精神抚慰金系人民法院根据伤者生活条件、损伤程度等情况综合判断，酌情确定的，一审判决酌定精神抚慰金为1万元并未违反法律规定，亦无不当，且本案仅审理商业第三者责任保险应赔付范围，精神损害抚慰金已在第三者强制责任保险限额范围内予以赔付，故未在商业第三者责任保险限额内判决，安邦保险公司关于精神抚慰金支持过高，不应在商业第三者责任保险限额内理赔之主张，本院不予支持。
综上所述，安邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1818元，由安邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
审 判 员 陈 卓
二〇一七年五月三十一日
代理书记员 李玉娇