北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终678号
上诉人（原审被告）：北京搜狗科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层01房间。
法定代表人：洪涛，董事长。
委托诉讼代理人：关刚，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层02房间。
法定代表人：周毅，董事长。
委托诉讼代理人：关刚，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈茜，北京天达共和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：周鸿祎，执行董事。
委托诉讼代理人：秦齐祺。
委托诉讼代理人：罗毅。
上诉人北京搜狗科技发展有限公司（以下简称搜狗科技公司）、北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗信息公司）因与被上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎科技公司）虚假宣传纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0102民初12022号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
搜狗科技公司、搜狗信息公司共同向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奇虎科技公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、奇虎科技公司不是一审的适格原告，本案涉诉行为中的有关宣传内容属于业内惯用的宣传用语，虽属于明显夸张的宣传用语，但并不会造成相关公众的误解，更没有给奇虎科技公司造成直接的经济损失，一审判决认为涉诉行为侵害了竞争对手的交易机会，属于认定事实错误及适用法律错误。二、涉诉行为并不构成在宣传用语中使用绝对化的用语，而仅仅是展现自身产品的特点，且该宣传用语有事实基础，不构成虚假宣传，根据日常生活经验、相关公众的一般注意力判断，不会造成相关公众的误解。三、涉诉行为不构成虚假宣传，上诉人不应承担任何法律责任。
奇虎科技公司同意一审判决。
奇虎科技公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令搜狗科技公司、搜狗信息公司立即停止全部涉案不正当竞争行为；2、判令搜狗科技公司、搜狗信息公司在搜狗搜索（www.sogou.com）、搜狗浏览器网站（ie.sogou.com）、搜狐网、腾讯网、新浪网、凤凰网首页显著位置，在《法制日报》、《中国青年报》第一版显著位置向奇虎科技公司公开赔礼道歉持续100日，并在上述网站、媒体上公开刊登声明持续100日，予以消除影响；3、判令搜狗科技公司、搜狗信息公司赔偿奇虎科技公司经济损失及诉讼合理开支共计1000万元；4、判令本案的诉讼费用由搜狗科技公司、搜狗信息公司承担。
一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：
一、关于原审原、被告主体资格方面的事实
国家版权局计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0563509号）载明以下内容，软件名称：360安全浏览器软件[简称：360浏览器]V6.0。著作权人：北京奇虎科技有限公司。开发完成日期：2012年8月10日。首次发表日期：2012年10月7日。权利取得方式：原始取得。权利范围：全部权利。登记号：2013SR057747。
国家版权局计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0729945号）载明以下内容，软件名称：360安全浏览器软件[简称：360浏览器]7.0.0.116。著作权人：北京奇虎科技有限公司。开发完成日期：2014年4月11日。首次发表日期：2014年4月11日。权利取得方式：原始取得。权利范围：全部权利。登记号：2014SR060701。
国家版权局计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第BJ30731号）载明以下内容，软件名称：搜狗高速浏览器应用系统软件[简称：搜狗高速浏览器]V2.0。著作权人：北京搜狗科技发展有限公司。开发完成日期：2010年3月10日。首次发表日期：2010年4月8日。权利取得方式：原始取得。权利范围：全部权利。登记号：2010SRBJ5348。
国家版权局计算机软件著作权登记证书（证书号：软著登字第0343448号）载明以下内容，软件名称：搜狗高速浏览器应用系统软件[简称：搜狗高速浏览器]V3.0。著作权人：北京搜狗科技发展有限公司。开发完成日期：2011年7月1日。首次发表日期：2011年7月20日。权利取得方式：原始取得。权利范围：全部权利。登记号：2011SR079774。
搜狗科技公司于2011年7月30日出具的授权书载明，北京搜狗科技发展有限公司（以下简称“权利人”）是搜狗高速浏览器应用系统软件（以下简称“搜狗浏览器软件”）的著作权人，现授权北京搜狗信息服务有限公司（以下简称“被授权人”）行使下列权利：1、权利人授权被授权人在www.sogou.com网站对搜狗浏览器软件进行运营，包括但不限于提供软件发布、升级、下载等服务，并通过搜狗浏览器软件为用户提供服务等。2、权利人将其对搜狗浏览器软件享有的著作权授权给被授权人使用，被授权人可作为权利人的专有使用权人行使权利，被授权人可依上述授权对任何侵犯其合法权益的行为独立或与权利人一起以诉讼和非诉讼方式进行权利救济，并且接受和获得侵权行为人支付的赔偿金。三、本授权书自权利人盖章之日起生效，于权利人出具书面的《授权终止书》时终止。
工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，网站名称：搜狗网，网站首页网址：www.sogou.com，主办单位：北京搜狗信息服务公司，网站备案/许可证号：京I**备11001839-1。原审庭审中，搜狗信息公司承认其为网站www.sogou.com，ie.sogou.com的主办单位。
二、关于涉案侵权行为的事实
1、2016年3月30日，经奇虎科技公司申请，北京市方圆公证处对涉案侵权事实进行了证据保全公证。（2016）京方圆内经证字第12257号公证书及光盘载明，在公证处的电脑上，使用IE浏览器访问www.baidu.com，搜索“搜狗浏览器”，搜索结果中自动出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样。
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使用IE浏览器访问www.so.com，搜索“搜狗浏览器”，搜索结果中自动出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样。
点击搜索结果页中“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”，网页跳转到搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com），网页左上角和标题栏处出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样，且在网页打开后，前述字样始终存在。查看搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com）的源文件，在title处显示“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样，在keywords处显示“搜狗浏览器，搜狗高速浏览器，高速浏览器，搜狗，浏览器，chrome,ie,搜狗浏览器下载，双核浏览器，预取引擎，秒开网页，简洁，加速，跨平台，腾讯，电脑管家”字样。
2、2016年3月30日，经奇虎科技公司申请，北京市方圆公证处对涉案侵权事实进行了证据保全公证。（2016）京方圆内经证字第12256号公证书及光盘载明，在公证处的电脑上，使用IE浏览器访问www.sogou.com，搜索“搜狗浏览器”，搜索结果中自动出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样。点击搜索结果页中第一条“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”，网页跳转到搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com），网页左上角和标题栏处出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样，且在网页打开后，前述字样始终存在。查看搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com）的源文件，在title处显示“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样，在keywords处显示“搜狗浏览器，搜狗高速浏览器，高速浏览器，搜狗，浏览器，chrome,ie,搜狗浏览器下载，双核浏览器，预取引擎，秒开网页，简洁，加速，跨平台，腾讯，电脑管家”字样。
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3、2016年11月14日，经奇虎科技公司申请，北京市海诚公证处对涉案侵权事实进行了证据保全公证。（2016）京海诚内民证字第15932号公证书及光盘载明，在公证处的电脑上，在百度搜索中输入“搜狗浏览器官网”，搜索结果第一条显示为“搜狗高速浏览器—上网最快的高速浏览器”。在百度搜索中输入“搜狗浏览器主页”，搜索结果第一条显示为“搜狗高速浏览器—上网最快的高速浏览器”。在百度搜索中输入“搜狗浏览器官方下载”，搜索结果第一条显示为“搜狗高速浏览器—上网最快的高速浏览器”。
三、关于奇虎科技公司主张赔偿损失的有关事实
奇虎科技公司在一审庭审中陈述了其主张赔偿额的计算方法，具体如下：第一，搜狗科技公司、搜狗信息公司通过搜狗浏览器官网直接展示虚假宣传用语获利800万元，或者说凭借该行为节约了广告开支800万元。其依据是（2013）二中民初字第15709号案件中搜狗公司提交的搜狗导航（123.sogou.com）推广合同显示，展示一条链接每3个月就要交300万元广告费，也就是每个月100万元，而涉案的搜狗浏览器官网用户访问量是大大超过搜狗导航的，本案中搜狗浏览器官网侵权行为至少持续了8个月。所以二原审被告通过搜狗浏览器官网直接展示虚假宣传用语获利800万元。第二，二原审被告借助各搜索引擎展示虚假宣传用语获利1亿零800万元，或者说二原审被告凭借该行为替自己节约了广告开支1亿零800万元。搜索引擎展示1次搜索结果，商家就要交至少0.3元广告费，根据二原审被告提供的Alexa网站截图中sogou.com的流量变化统计，搜狗浏览器官网每天访问数约为120万，120万除以访问比例80%，可以得出二原审被告利用搜索引擎每天的展示次数为150万，用150万乘以0.3元，可以得出二原审被告每天节约的广告费为45万元。二原审被告侵权行为至少持续了8个月，因此，用45万乘以30天再乘以8个月，二原审被告通过各搜索引擎的获利总额约为1亿零800万元。本案中，原审原告仅主张1000万元损失赔偿额及合理开支，但对于合理开支，原审原告奇虎科技公司并未提供相应证据或者计算方法。
二原审被告不认可原审原告的计算方法，其认为关于损失的计算应当和涉案侵权行为本身具有关联性，搜狗浏览器官网（ie.sogou.com）不等同于搜狗导航（123.sogou.com），原审原告提交搜狗导航推广合同只能证明搜狗导航对外设置链接的价格，和本案无关；并且原审原告起诉我方的行为是不当的宣传用语，因此，原审原告即使有损失，应当以不当广告对消费者的影响来计算，而做广告行为本身是正当的，不能以广告费来计算我方的获利。
一审法院认为，根据双方争议的事实，本案的争议焦点为：一、原审原被告主体是否适格；二、二原审被告的宣传用语是否构成不正当竞争；三、二原审被告是否应就涉案被诉不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等法律责任。
一、原审原被告主体是否适格
根据查明的事实，奇虎科技公司系360浏览器的著作权人，搜狗科技公司为搜狗高速浏览器的著作权人，搜狗信息公司是搜狗网（www.sogou.com）的主办单位，搜狗科技公司授权搜狗信息公司在www.sogou.com网站对搜狗高速浏览器进行运营。由于原审原告奇虎科技公司和原审被告搜狗科技公司均为浏览器软件的开发者，原审原告奇虎科技公司和原审被告搜狗信息公司均是浏览器软件的经营者，在该领域具有竞争关系，故原审原告和二原审被告均为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）所规定的经营者，是本案的适格主体。
二原审被告辩称其行为并未给原审原告奇虎科技公司的合法权益造成直接损害，原审原告主体不适格，无权提起本案诉讼。对此一审法院认为：本案中，原审原告主张二原审被告的涉案侵权行为系虚假宣传，该行为特点在于以虚假宣传方式误导消费者决策，其结果是原审被告通过该种方式吸引用户的注意力，为自身谋取了竞争优势，并损害了竞争对手的交易机会，干扰了正常的市场经济秩序。因此，奇虎科技公司作为同业竞争者，有权依据反不正当竞争法的规定提起诉讼。
二、二原审被告的行为是否构成虚假宣传
根据本案查明的事实，在www.baidu.com、www.so.com、www.sogou.com网站搜索关键词“搜狗浏览器”，搜索结果中自动出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样；www.sogou.com网站搜索结果“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”下方显示“推荐您搜索：上网最快的浏览器”蓝色字体链接；点击上述字样或链接能够进入搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com），该网站的左上角和标题栏处显示“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样；搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com）的源文件title处显示“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样。二原审被告作为搜狗高速浏览器的开发者、运营者，在搜索引擎的搜索结果显示页面、官网左上角和标题栏等多处，采用“最高级”的宣传用语，将其浏览器描述成“上网最快的浏览器”。上述宣传用语容易引起广大网络用户的误解，进而影响网络用户对于浏览器软件的选择，干扰正常的市场经济秩序。本案中，二原审被告提供的证据均不足以证明搜狗高速浏览器为“上网最快的浏览器”，因此，二原审被告的涉案侵权行为违反了反不正当竞争法的规定，构成虚假宣传。
三、二原审被告承担责任的具体方式
本案中，搜狗科技公司作为浏览器软件的权利人，应当对其通过相关软件所实施的不正当竞争行为承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。搜狗信息公司作为上述软件的运营方，直接参与市场竞争，其在市场运营的过程中对于上述软件的情况是充分了解的，但仍实施了对该软件的维护、经营、推广，致使该不正当竞争行为发生，并导致损害结果的进一步扩大，其与搜狗科技公司共同构成不正当竞争，并应承担连带责任。本案中，原审原告要求二原审被告停止不正当竞争行为的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。原审原告还请求二原审被告向原审原告公开赔礼道歉，消除影响，但原审原告系法人，而本案不涉及到人身权利的侵害，原审原告要求二原审被告赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。鉴于二原审被告的不正当竞争行为给作为同业经营者的原告造成了一定程度的不良影响，故对于原审原告主张二原审被告消除影响的诉讼请求，法院予以支持，但此种消除影响应当在合理的限度之内。关于原审原告赔偿损失以及合理支出的诉讼请求，原审原告虽然提交了二原审被告因不正当竞争行为所获利益的计算方法，但其未证明有关计算方法与涉案侵权行为存在对应关系，不能作为认定二原审被告获利的依据。故法院将根据原审被告实施的不正当竞争行为的具体情节、所造成影响的范围等因素以及原告提供公证书的有关事实，酌情确定损失赔偿以及合理支出的数额。
据此，一审法院判决：一、搜狗科技公司、搜狗信息公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、搜狗科技公司、搜狗信息公司在搜狗搜索（www.sogou.com）、搜狗浏览器网站（ie.sougou.com）首页显著位置以及《法制日报》上连续三日刊登声明，就本案不正当竞争行为为奇虎科技公司消除影响；三、搜狗科技公司、搜狗信息公司连带赔偿奇虎科技公司经济损失及合理支出共计50万元；四、驳回奇虎科技公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81800元，由奇虎科技公司负担51800元；由搜狗科技公司、搜狗信息公司共同负担30000元。
本院二审期间，各方当事人均对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
上述事实，有当事人提交的360浏览器的计算机软件著作权登记证书，搜狗浏览器的计算机软件著作权登记证书，搜狗科技有限公司与搜狗信息服务有限公司签订的授权书，搜狗网站（www.sogou.com）的icp备案查询，（2016）京方圆内经证字第12257号公证书，（2016）京方圆内经证字第12556号公证书，（2016）京海诚内民证字第15932号公证书以及相关笔录等在案佐证。
本院认为：
根据搜狗科技公司、搜狗信息公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点在于：一是奇虎科技公司能否作为一审适格原告；二是一审认定搜狗科技公司、搜狗信息公司的涉案行为构成虚假宣传是否正确；三是一审确定的责任承担方式是否合理。
关于焦点一，二上诉人认为涉案有关宣传内容属于业内惯用的宣传用语，虽属于明显夸张的宣传用语，但并不会造成相关公众的误解，更没有给奇虎科技公司造成直接的经济损失，故奇虎科技公司不属本案适格原告。对此本院认为，根据反不正当竞争法的规定，不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。提起反不正当竞争民事诉讼的原告应当是与不正当竞争行为具有直接利害关系的经营者，也就是因不正当竞争行为而受到损失的经营者。原告应当为因不正当竞争行为受到直接或间接损害的经营者，即原告应当证明自己因不正当竞争行为所受到的损害是现实存在的，且其所受损害直接来源于不正当竞争行为本身。这种现实存在的损害应体现为竞争优势被其他经营者利用或削弱，或不能公平地参与市场竞争。本案中，根据查明的事实，奇虎科技公司运营360安全浏览器软件，搜狗信息公司运营搜狗科技公司拥有的搜狗高速浏览器软件，两者运营的浏览器均为上网工具，面向的主体基本一致，属于同业经营者；奇虎科技公司所诉搜狗科技公司、搜狗信息公司在互联网上推广宣传其开发和运营的搜狗浏览器时使用“上网最快的浏览器”字样，属于引人误解的虚假宣传行为，可见，二上诉人在互联网上宣传推广其浏览器时涉嫌使用“最高级词汇”误导公众，可能削弱作为同业经营者的奇虎科技公司的竞争优势，并造成其实际损害。因此，奇虎科技公司作为原告提起本案诉讼，具有事实和法律依据，二上诉人关于奇虎科技公司不是本案适格原告的上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二，二上诉人认为涉诉行为仅是展现其自身产品的特点，且该宣传用语有事实基础，不构成虚假宣传。对此本院认为，根据反不正当竞争法的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，根据查明的事实，在多个搜索引擎网站上搜索关键词“搜狗浏览器”，搜索结果中出现“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样；www.sogou.com网站搜索结果“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”下方显示“推荐您搜索：上网最快的浏览器”蓝色字体链接；点击上述字样或链接能够进入搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com），该网站的左上角和标题栏处显示“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样；搜狗高速浏览器官网（ie.sogou.com）的源文件title处显示“搜狗高速浏览器—上网最快的浏览器”字样。可见，搜狗科技公司、搜狗信息公司作为搜狗高速浏览器的开发者、运营者，在搜索结果标题、官网网页和标题栏显示等位置均使用“上网最快的浏览器”这种“最高级”宣传用语，故在现有证据尚不足以证明该浏览器确实上网最快的情况下，一审法院认定二上诉人的被诉行为属于引人误解的虚假宣传行为，并无不当。另外，尽管搜狗高速浏览器官网上存在“这可能是当今启动最快的浏览器”的宣传用语，但是，结合该宣传用语的措辞方式以及二上诉人的被诉行为整体来看，其仍然可能导致相关公众误解搜狗高速浏览器为上网速度最快的浏览器而下载使用，从而扰乱正常的市场竞争秩序。综上，二上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，二上诉人认为其行为不属于引人误解的虚假宣传行为，故不应当承担民事责任。对此本院认为，一审法院根据查明的事实，认定二上诉人实施了虚假宣传的不正当竞争行为，并根据其实施不正当竞争行为的具体情节、所造成影响的范围等因素，确定二上诉人承担停止侵权、消除影响的民事责任，并酌情确定损失赔偿以及合理支出的数额，并无不妥，依法应予支持。
综上，搜狗科技公司、搜狗信息公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费八千八百元，由北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 袁 伟
审判员 王 东
二〇一八年四月三日
书记员 王丹妮