辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第27号
上诉人（原审被告）：刘淑梅，女。
委托代理人：张建，荣成同心法律服务所法律工作者。
委托代理人：王跃东，辽宁同人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛振福，男。
委托代理人：谷照臻，辽宁盛大律师事务所律师。
上诉人刘淑梅因与被上诉人牛振福海上人身损害赔偿纠纷一案，不服大连海事法院（2014）大海事初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘淑梅的委托代理人张建、王跃东，被上诉人牛振福的委托代理人谷照臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月1日，牛振福受雇于刘淑梅，于“辽大旅1005”号船上工作，为“辽大旅1005”号船准备休渔清理、搬运物资。当日下午14点30时许，牛振福等人在吊支杆的过程中，吊支杆的绳索断裂，支杆掉下，砸到牛振福身上，造成牛振福肋骨受伤。随后牛振福被送到大连辽渔医院进行检查，经CT检查确诊为双侧多发肋骨骨折，后由刘淑梅安排至大连甘井子大连湾地区医院住院治疗，2013年6月10日，牛振福出院，期间发生的费用均由刘淑梅支付，并由刘淑梅派一名船员陪护。2013年8月22日、2014年3月27日，牛振福分别到大连辽渔医院、大连市中心医院拍片，分别支付了门诊费264元和798元。2013年4月14日，辽宁学苑司法鉴定中心经牛振福申请及大连海事法院委托作出司法鉴定意见书，确认牛振福本次损伤构成九级伤残，休治时间为伤后90日（含住院时间）。牛振福向大连学苑司法鉴定中心缴纳了鉴定费3720元。
另查，根据牛振福提供的于2014年5月9日签发的户口簿，牛振福户籍地为辽宁省昌图县三江口农场，户别为居民，其现居住地及收入来源为大连市农村地区，无固定收入。牛振福父亲牛永和，1938年12月11日出生，母亲董桂清，1939年10月20日出生，均为辽宁省昌图县朝阳镇杨树园村农民，无劳动能力，共有包括牛振福在内子女5人。2013年大连市水产捕捞及有关人员工资价位平均数为52638元。2013年大连地区农村居民人均纯收入为17717元，人均年生活消费支出为8871元。
原审法院认为：牛振福在受刘淑梅雇佣期间在海上作业时受伤，造成残疾，刘淑梅对牛振福因此产生的损失应承担赔偿责任，对牛振福支付部分的医疗费也应予以赔偿。刘淑梅主张牛振福受伤系因其违反劳动规章制度，酒后参与工作所致，刘淑梅不应当承担责任，但根据案件的事实，牛振福受伤是因为刘淑梅用于吊卸船用支杆的绳具断裂，致支杆倒下而把在现场参与工作的牛振福砸伤，牛振福是否饮酒与事故的发生并无直接关系，刘淑梅未能提供用以安全吊装重物的绳具是本次事故发生的直接原因，对于牛振福所受伤害，刘淑梅存在过错，应承担侵权责任。辽宁学苑司法鉴定中心系具有司法鉴定资质的专门机构，其按法定程序对牛振福的伤情进行的鉴定应能反映牛振福实际伤残情况及合理治疗时间，双方均无异议，原审法院予以采信。牛振福虽主张应按大连市城镇居民平均可支配收入计算赔偿金，但牛振福未能证明其本身为非农业户口，其现居住地及收入来源均系大连市农村地区，因此对牛振福要求按照大连市城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求不予支持，对其残疾赔偿金应按大连地区农村居民人均纯收入计算。虽然司法鉴定书建议伤后15天一人陪护，但住院期间刘淑梅已派人陪护11天，因此原审法院仅支持牛振福4天陪护费的请求。牛振福无固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，对其误工费的计算应参照大连地区相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，2013年大连地区分行业企业工资价位表与牛振福最为相近的即是水产捕捞及有关人员，因此对误工费的计算应参照该标准计算，牛振福提出的其与刘淑梅协商日工资为300元，因未得到刘淑梅认可，原审法院不予支持。综上，刘淑梅应按《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的规定支付牛振福残疾赔偿金70868元（17717×20×20%）、误工费12979元（52638÷365×90）、被扶养人生活费3548元（8871×10×20%×1／5）、陪护费400元（4×100）、住院伙食补助费550元、营养费750元、医疗费1062元、鉴定费3720元，共计93877元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、刘淑梅应在本判决生效之日起十日内向牛振福支付残疾赔偿金等共计93877元；二、驳回牛振福的其他诉讼请求。案件受理费3482元（原告已预交），由牛振福负担1427元，刘淑梅负担2055元。刘淑梅负担部分同上述款项一并支付牛振福。
宣判后，上诉人刘淑梅不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定牛振福在海上作业时被砸伤，属于事实不清，证据不足。原判认定牛振福在船上工作期间，支杆掉下砸到牛振福身上，但事实上刘淑梅制止过牛振福喝酒并禁止其下午干活，牛振福是酒后摔倒，如果直接被支杆砸到后果不止是伤到肋骨，牛振福自身也存在过错。2、对原判计算残疾赔偿金比照工资价位表最相近行业是“水产捕捞及有关人员”无异议，但是对原判计算时适用的年平均工资数额有异议，应当适用2013年工资价位表附件1第167项的平均数36762元／年。
被上诉人牛振福辩称：一、原判认定被上诉人在海上作业时被砸伤，事实清楚。1、牛振福在工作时，船上吊支杆的绳索断裂，支杆掉下，其在躲闪过程中被带倒或砸倒，而不是支杆直接砸到他身上。牛振福被砸躺在船上，造成伤害，这是事发过程。受伤后，刘淑梅及时将其送到医院支付部分医疗费用，并派人陪护，体现其雇主责任及牛振福为工作受到伤害的事实，不能因为诉状、鉴定申请等中个别不恰当的字眼而否认事实。且在一审过程中，刘淑梅对此并未过多反驳。2、刘淑梅提出的证据无法直接证明其曾制止过牛振福中午喝酒并制止其下午干活的主张。3、对于刘淑梅主张牛振福因醉酒而摔倒的主张，无证据支持，不能采纳。二、一审判决适用法律是恰当的。上诉人主张个别数字的计算错误，并不影响案件的实体结果，因此不应改判。
本院二审查明，事发当时，牛振福正在甲板工作，由于船上吊支杆的绳索断裂，支杆一头掉下，虽支杆未直接砸到牛振福身上，但其在躲闪过程中被支杆所伤。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人牛振福受雇于上诉人刘淑梅为其提供劳务，上诉人刘淑梅支付相应报酬，因上诉人刘淑梅经营船舶具有营利性质，故二者应为雇佣关系。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，吊支杆的绳索断裂，支杆掉下，致使牛振福肋骨受伤，上诉人刘淑梅应当承担雇主责任，并对被上诉人牛振福因伤产生的医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用予以赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”之规定，上诉人刘淑梅提供的证据无法证明被上诉人牛振福因醉酒摔倒致伤，也无法证明其对事故的发生存在故意或重大过失。且，被上诉人牛振福饮酒与事故的发生无直接关系，依据上述法律规定，对上诉人刘淑梅关于被上诉人牛振福具有过错，应当承担部分责任的主张，本院不予支持。上诉人刘淑梅应当对被上诉人牛振福承担全部赔偿责任。
关于误工费计算的工资标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第三十五条第二款规定：“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案中，被上诉人牛振福系受雇于上诉人刘淑梅从事休渔前船舶清理、搬运的临时人员，其无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入，故对其误工费的计算应参照2013年大连地区分行业企业工资价位表中最为相近行业平均收入。原审判决认定的与被上诉人牛振福工种最为相近行业为水产捕捞及有关人员，双方均无异议。故误工费计算的工资标准为2013年大连地区水产捕捞及有关人员年工资价位平均数36762元。原审判决对误工费计算工资标准虽与本院认定一致，但计算时错误的引用了2014年大连地区的年工资平均数52638元。故对原审判决认定上诉人刘淑梅应当支付被上诉人牛振福的误工费调整为9065元（36762÷365×90），对其他费用的认定予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条、第二十条第三款、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）大海事初字第2号判决第二项；
二、变更（2014）大海事初字第2号判决第一项为：上诉人刘淑梅于本判决生效之日起十日内向被上诉人牛振福支付赔偿金共计89963元；
如上诉人刘淑梅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人刘淑梅其他上诉请求。
一审案件受理费3482元、二审案件受理费2055元，合计5537元，由上诉人刘淑梅负担3637元，被上诉人牛振福负担1900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常中彦
审 判 员 郭 丽
代理审判员 樊春宇
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 彭 娜