广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初698号原告：麦虞庆，男，1965年3月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢映峰，广东衡德律师事务所律师助理。被告：中山市凯盛房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇。法定代表人：梁敏华。委托诉讼代理人：黄跃明，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智昕，广东仲衡律师事务所律师。被告：东莞市丰盛房地产开发有限公司，住所地广东省东莞市南城区。法定代表人：谢荣标。被告：谢荣标，男，1968年11月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原告麦虞庆诉被告中山市凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛公司）、东莞市丰盛房地产开发有限公司（以下简称丰盛公司）、谢荣标建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案受理，依法组成合议庭于2016年6月14日、2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告麦虞庆及其委托诉讼代理人邵旭、谢映峰，被告凯盛公司委诉讼代理人黄跃明、李智昕到庭参加诉讼，被告丰盛公司、谢荣标经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告麦虞庆诉称，被告凯盛公司在位于中山市规划开发房地产需要使用原告的国有商住土地，经被告凯盛公司及谢荣标多次请求，凯盛公司、谢荣标与原告经多次协商并经中山市东凤镇政府出面协调，于2010年2月2日签订《土地换商铺合同书》约定凯盛公司开发建设后将中山凯盛广场邻105国道首层商铺（套内建筑面积为300平方米）交付给原告并负责办理产权登记，合同同时约定面积差异计算、交付商铺的标准、原告转让土地责任、被告违约责任、土地款的价格、保证人及担保责任等等。后，土地经凯盛公司开发建设后，于2014年10月9日、2014年10月16日凯盛公司向原告发出《通知函》通知原告“于2014年11月15日前完成相关文件的签署确认，办理商品房买卖合同签署手续”后，于2015年3月5日凯盛公司再次发出《通知函》要求延长履约时间。期间，原告全力配合凯盛公司，然凯盛公司均以种种理由拖延，不能按约履行承诺。故，原告委托律师于2014年11月13日，2014年12月19日先后向凯盛公司发出两份《律师函》予以告诫凯盛公司诚信履约并对原告拟选定的商铺进行了相关的表述，然凯盛公司久拖不决。2016年初，原告偶然听到凯盛公司因债务纠纷已经被他人诉讼并查封近两百套住宅商品房（案件已被中山市中级人民法院受理审理中），故，原告致电谢荣标询问且催促履行，但谢荣标要么是搪塞，要么是不听电话……。现经原告网上查询，发现被告凯盛公司早在2015年度已经将邻105国道的所有商铺出卖第三人并办理了商品房网上销售备案。原告认为，凯盛公司在开发房地产时候，为了进行开发多次乞求原告转让土地并不惜借用政府及其他社会资源说服原告，最终原告同意转让土地给凯盛公司而凯盛公司在开发建设后却不守承诺自己通知原告选铺拟交付却采用多种方式拖延、搪塞，将原告应该优先选择的商铺转让他人，一味欺骗。被告凯盛公司、谢荣标此种欺诈的做法严重违法也违反商业诚信，让原告心寒，其行为挑战社会道德底线，为社会人之不齿！被告凯盛公司行为势必造成原告与被告之间的合同目的将无法实现。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告凯盛公司按照《土地换商铺合同书》约定交付位于中山市××广场××国道首层商铺（套内建筑面积为300平方米）给原告使用且办理相关产权过户登记手续；2、若被告凯盛公司不能完成第一项诉讼请求，则请求法院判令解除《土地换商铺合同书》，判令被告凯盛公司支付原告商铺价值人民币774万元，支付利息（自2010年2月10日起以人民币774万元按照中国人民银行同期同种类贷款利息计算至清偿之日止），支付违约金387000元，并赔偿赔偿金人民币774万元给原告（参照土地款人民币774万元计算，商铺市场价值以司法价格鉴定为准）；3、被告丰盛公司、谢荣标对上述债务承担连带清偿责任。被告凯盛公司答辩称，我方不同意解除《土地换商铺合同书》，即使解除，其违约责任也不在于被告凯盛公司，请求依法驳回原告对凯盛公司的诉讼请求。被告丰盛公司、谢荣标未有提交答辩意见，亦未提交证据。经审理查明：2010年2月2日，原告作为甲方与作为乙方的凯盛公司、作为保证人的丰盛公司签订《土地换商铺合同书》约定原告将证号为中府国用（2000）字第030972号的土地使用权交付被告凯盛公司，待凯盛公司开发建设后换凯盛公司套内面积为300平方米的邻105国道的首层商铺。三方对商铺的交付时间、办证时间、面积差额处理、交付标准、合同失效条件、违约责任、税费负担进行了约定，又约定丰盛公司作为担保人，为凯盛公司未履行合同而产生的债务或责任承担连带责任担保。其中有关于交付时间、违约责任方面的条款有：“第三条乙方应于向市场公开发售该楼盘商铺之日前30天书面通知甲方楼盘销售事宜，原告收到通知后10日内必须选定套内面积不超过300平方米的首层商铺。甲方收取通知地址：中山市小榄镇永宁翠田街2号。第四条乙方应于所开发的楼盘竣工验收备案后6个月内交付商铺给甲方，于交付之日起720日内交付产权证书给甲方。第十条本合同生效后，乙方违反合同第二条、第三条时，视为乙方违约，甲方有权要求乙方承担违约金及赔偿土地款。具体计算标准如下：违约金指按照乙方开发后销售定价整个楼盘中套内面积1平方米是高销售价（即最高销售平方单价）乘以300平方米后再乘以30%的总额。土地款指按照乙方开发后销售定价整个楼盘中套内面积1平方米最高销售价（即最高销售平方单价）乘以300平方米的总额。第十一条乙方违反本合同第四条、第六条应承担违约责任，甲方有权要求乙方按照本合同第十条约定的土地款总额的5%比例支付违约金。第十二条甲方将上述土地变更登记乙方后，乙方无法开发该土地或开发失败（包括乙方转让第三方开发），如出现该事由后乙方在3个月内无法将该土地重新登记甲方名下导致无法返还时则视为乙方违约，甲方有权解除本合同并要求乙方赔偿甲方土地款744万元。若乙方逾期支付，则应按照中国人民银行同期同种类贷款利息计算利息及按日以土地款总额1‰计算违约金。”。合同签订后，原告依约将土地交付凯盛公司进行开发建设。2014年10月9日，凯盛公司向原告发出《通知函》通知原告完成商铺的选定；2014年10月16日，凯盛公司又向原告发出《通知函》称鉴于双方就商铺选定事宜尚有部分细节待确认，同意放宽至2014年11月15日前完成相关文件的签署确认，要求原告配合办理商品房买卖（置换）合同签约等手续。因双方对具体合同履行有不同意见，2014年11月13日，原告委托广东衡德律师事务所向凯盛公司发出律师函，陈述原告原已选定了楼盘中庭位置的商铺，因凯盛公司无法即时答复，双方经磋商同意以另一商铺置换，置换商铺套内建筑面积为388.08平方米，要求凯盛公司按《土地换商铺合同书》约定办理置换手续，并安排时间对《土地换商铺补偿协议》部分条款进行协商。2014年11月24日，凯盛公司针对2014年11月13日律师函复函称，因原告未就双方置换商铺的合同订立作出回复，同意延期至2015年2月15日完成相关文件签署。2014年11月18日，原告再次委托广东衡德律师事务所向凯盛公司发出律师函，函中详细叙述原告对《土地换商铺合同书》的理解，并提出因凯盛公司接待人员拒不提供A部份或B部份商铺供原告选择，只提供C部份商铺给原告，原告在无选择权被迫接受C部份套内面积为388.08平方米商铺的话需要满足几项要求，建议凯盛公司进行考虑磋商。2015年3月5日，凯盛公司又一次向原告发出《通知函》称同意将商铺选定事宜完成时间延长至2015年5月15日止。2015年5月30日，麦虞庆与谢荣标签订《补充协议书》，双方约定，谢荣标保证凯盛公司切实履行《土地换商铺合同书》，保证责任为连带担保责任。续后，被告凯盛公司一直未向原告麦虞庆交付商铺。因多次磋商未果，2016年3月21日，原告向本院提起本案诉讼。第一次庭审中，原告主张凯盛公司已将所开发的中山凯盛广场全部首层商铺全部出售，被告已无法履行交付商铺的义务，因此撤回第一项诉讼请求。凯盛公司述称所开发的楼盘商铺并未全部出售，只是因债务重组办理备案登记至其他公司名下，但未提供公司重组或合作的证据。本院责令凯盛公司在庭后七天内提交楼盘首层商铺的具体情况（包括备案情况，已销售及未销售情况等）。庭后，凯盛公司提交书面答复，涉案凯盛广场首层商铺已全部销售给案外人中山市津远企业管理有限公司，并均已办理商品房销售登记备案。本院认为，本案属建设用地使用权转让合同纠纷。被告凯盛公司与原告麦虞庆签订《土地换商铺合同书》，约定以商铺作为兑价取得原属麦虞庆所有的土地使用权。麦虞庆已按约定将土地使用权交付凯盛公司进行开发，凯盛公司亦应依约向麦虞庆提供商铺供麦虞庆选择并进行交付、办证，即使双方对合同的理解有不同意见无法达成一致，凯盛公司亦应保留用于履行合同义务的300平方米商铺并通过法律途径解决双方纠纷。现原告麦虞庆及被告凯盛公司均确认，凯盛公司首层商铺均已被凯盛公司出售，凯盛公司现无法向原告交付商铺，导致合同目的无法实现，已构成根本性违约，原告要求解除合同，应予以支持。现原告提供的土地已用于开发凯盛广场，无法再单独分割出来返还原物，因此凯盛公司应对原告作补偿。对于被告造成原告损失的救济，原告的要求有三项：1、支付商铺价值人民币774万元并支付利息（从2010年2月10日起以人民币774万元按照中国人民银行同期同种类贷款利息计至清偿之日止；2、支付违约金387000元；3、赔偿赔偿金774万元给原告。上述三项既有损害赔偿内容，又有合同违约金内容。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失数额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。从上面法律和司法解释条文中可以看出，损害赔偿金和违约金可以同时适用，只是不能既要求按实际损失情况增加违约金又同时要求赔偿损失。对于原告提供的土地价值或凯盛公司应提供的商铺价值（因合同为土地换商铺，应默认土地和商铺为等价交换，两者价值相同）合同对不同时期的形态和价值作为两处描述和约定，一处对楼盘开盘前的描述（楼盘套内面积最高销售平方单价乘以300平方米的总额），一处是对土地交付时的描述（土地款744万元）。因原、被告双方均没有举证凯盛广场商铺的最高销售平方单价，故无法以第一处约定确定原告损失。原告主张以774万元为本金从交付土地时至实际清偿之日还本付息作为赔偿损失标准，本金数额与合同所列的744万元不符，应调整为744万元，其余起算时间、利息标准可予支持。另外凯盛公司已确认全部首层商铺已出售，无法再交付商铺，原告按合同第十一条约定要求支付387000元（土地款总额的5%）的违约金，亦应以744万元的5%计付（即372000元）。至于原告要求按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条加倍赔偿购房款774万元，因本案为建设用地使用权转让合同纠纷，双方并未签订商品房买卖合同，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该项诉讼请求本院不予支持。被告丰盛公司、谢荣标先后承诺为被告凯盛公司履约提供担保，应按承诺与凯盛公司连带承担赔偿责任。被告丰盛公司、谢荣标经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告麦虞庆与被告中山市凯盛房地产开发有限公司于2010年2月2日签订的《土地换商铺合同书》；二、被告中山市凯盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日立即向原告麦虞庆支付土地款744万元及利息（自2010年2月10日起以744万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计至实际清偿之日止）、违约金372000元；三、被告东莞市丰盛房地产开发有限公司、谢荣标对被告中山市凯盛房地产开发有限公司上述所负债务承担连带清偿责任。四、驳回原告麦虞庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117002元，由原告负担59397元，三被告负担57605（该款原告已预交，本院不另收退，被告于本判决生效之日起7日内迳付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  谭凯航审判员  阮明俞审判员  马孟秋二〇一七年五月二十六日书记员  陈伟华肖嘉豪