呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1514号
上诉人（原审被告）：巩换明，公务员，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张利祥，男，1962年7月23日出生，汉族，无固定职业，系巩换明的朋友。
委托诉讼代理人：李茹，女，1976年1月16日出生，汉族，无固定职业，系巩换明的表妹。
被上诉人（原审原告）：乌云，无固定职业，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：苏欢，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。
原审被告：张华，公司职员，现住呼和浩特市。
原审被告：张笑平，无固定职业，现住呼和浩特市。
上诉人巩换明因与被上诉人乌云、原审被告张华、原审被告张笑平民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第06007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巩换明的委托诉讼代理人张利祥、李茹、被上诉人乌云及其委托诉讼代理人苏欢到庭参加诉讼。张华、张笑平经本院依法公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
巩换明上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由乌云承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。我与张华于2010年就分居，2014年8月9日张华向乌云的借款没有用于夫妻家庭共同生活，张华向乌云的该借款不应当作为夫妻共同债务，我对张华的该借款债务不应当承担共同偿还责任。虽然《借款借据》中约定借款金额为12万元，但乌云并非借款给张华12万元，她们三人（指乌云、张华、张笑平）有串通损害我权益之嫌。另外，2014年6月10日，我与张华签订《离婚协议》，明确约定：夫妻双方在个人名下的债权债务离婚后由各自承担。因此张华的该借款与我无关。
乌云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张华于2014年8月9日向我借款12万元，我当时就将12万元现金提交给张华，并由张笑平担保，不存在少提交借款的事，对此张华并不否认。巩换明作为张华的合法夫妻，依法应当承担共同偿还责任。巩换明述称其与张华2010年分居，该借款没有用于夫妻家庭共同生活，不应当承担责任的理由，从属就是为了逃避法律责任，我不同意。2014年6月10日巩换明与张华签订《离婚协议》依法对债权人的我不具有法律约束力，2015年4月20日巩换明才与张华离婚，巩换明应当对张华的该借款承担共同偿还责任。
张华、张笑平未答辩，也未提供书面材料。
乌云向一审法院起诉请求：判令张华、巩换明、张笑平偿还借款本金12万元及利息（按月息2.4%计算，从借款日期2014年8月9日开始计算到还清为止），并支付违约金4万元。
一审法院认定事实：张华、张笑平于2014年8月9日向乌云出具《借款借据》一张，载明：”出借人：乌云，借款人：张华，期限自2014年8月9日起至2015年6月8日止，即10个月，借款金额人民币拾贰万元整（￥120000）。出借人：乌云（签名捺印），借款人：张华（签名捺印）,抵押人：工资卡，担保人：张笑平、巩换明（签名捺印）。工资卡中途不得挂失，不能以任何理由要回，如果单方违约要加倍付利息。借款到期借款人不按时还钱收取违约金每日伍佰元整，500元/日。”另，乌云认可担保人处巩换明的签字系张华代签。乌云、张华、张笑平均认可借款时口头约定月息5分。
另查明，自2014年8月12日至2016年1月9日，张华的该工资卡共计发生取款31990元，乌云认可其中的30890元系其提取，并用于张华偿还利息。2015年9月11日，张华、张笑平向乌云出具《保证书》，载明：”张华借乌云人民币拾贰万，9月30日前还清。”
再查明，张华与巩换明原系夫妻，二人于2014年6月10日签订《离婚协议书》，约定：夫妻双方在个人名下的债权债务离婚后由各自承担。二人于2015年4月20日正式办理离婚登记。张华自2012年10月15日开始在外租房居住。
又查明，2014年12月23日，巩换明给乌云发送信息，内容为：”我没有办法啦，只有卖房了。”2015年6月27日张华给乌云发送信息，内容为：”刚看到信息，儿子说卖房子给点，他那里结婚也不够。”2015年8月24日、27日，张华再次给乌云发送信息，内容分别为：”上午大夫让出院，中午去不成，只能明天去。我被接回家了，今天什么也干不成。中午被老公骂了一起，说我把你引到病房了。””我在等他回家要钱，最后一次，因老婆婆住院，他现住没有回来，我进不了门。”2015年7月26日，张笑平给乌云发送信息，内容为：”她儿子哪里也没有钱，等卖了房子就有了。最晚六月初就解决了。”
一审法院认为，乌云与张华之间的借贷关系成立，是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。乌云以现金交付的方式履行了出借义务，张华认可且有张华数钱的照片佐证，故张华应当依照约定履行还款义务。双方均认可借款时口头约定月息5分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，约定利率超过年利率24%的，超出部分不予支持，由于双方约定的利息已经超过年利率24%，故对乌云主张的违约金，不予支持。
张华主张已向乌云偿还31990元，并提供了工资卡的银行流水，故该院予以支持。关于乌云辩称其仅从卡中取款30890元，2014年8月12日从卡中取款1100元系张华所取，由于双方签订的《借款借据》载明借款期限自2014年8月9日起，且乌云未提供证据证明其系在2014年8月12日之后拿到张华的工资卡，故对乌云的该抗辩理由不予采纳。双方对还款系本金或利息未作明确约定，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故认定偿还的31990元为利息。关于张华辩称偿还乌云借款数额不止31990元，因乌云称其他款项系偿还二人之间其他的借款，与本案无关，且张华认可双方还存在其他几笔借款，亦未提交其他证据佐证，故不予采纳。
关于张华辩称仅收到10万元，另2万元作为半年的利息提前扣除，由于乌云对此不认可，张华亦未提供相关证据佐证，且按照月息5分计算，半年的利息并不是2万元，与张华所称不符，故对张华的该抗辩理由，不予采纳，认定本案借款金额为12万元。张笑平在《借款借据》的担保人处签名捺印，且出具《保证书》承诺2015年9月30日前还款，根据《中华人民共和国担保法》的规定，”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案张笑平承诺2015年9月30日前还款，故认定保证期间未过，张笑平应对张华的该笔借款承担连带保证责任。乌云认可《借款借据》上担保人处巩换明的签字为张华代签，故巩换明不承担保证责任。
本案借款发生在巩换明与张华二人婚姻关系存续期间，且巩换明未提供证据证明乌云与张华明确约定该债务为张华的个人债务或乌云明知二人对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（二）》第二十四条的规定，认定该债务为巩换明与张华的夫妻共同债务，巩换明与张华应共同偿还以上借款。关于张华与巩换明之间对财产及债务承担的约定，属于二人之间的内部约定，可通过其他途径解决，与本案无关。关于巩换明辩称自2012年开始与张华分居，本案借款未用于家庭生活，由于张华2015年8月24日给乌云发送信息称”上午大夫让出院”、”我被接回家了”、”中午被老公骂了”等内容，可以看出张华与巩换明并未长久分居。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张华、巩换明于本判决生效之日起十五日内共同偿还乌云借款本金12万元，并支付自2014年8月9日起至借款还清之日止按照年利率24%计算的利息，利息核减张华已偿还的31990元；二、张笑平对张华、巩换明上述应付款的未清偿部分承担连带保证责任。张笑平承担保证责任后，有权向张华、巩换明追偿；三、驳回乌云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1750元（乌云已预交），由乌云负担400元，由张华、巩换明、张笑平负担1350元。
二审中，巩换明提交了新证据，即证人出庭的证言，拟证明张华与巩换明于2012年即分居。本院组织当事人进行了质证。乌云对证人出庭证言的合法性、真实性不认可，认为该证人证言不能作为巩换明不承担法律责任的定案依据。对巩换明提供的证人证言本院不作为定案依据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，张华向本院提出上诉，但未依法交纳二审案件受理费。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
上诉人巩换明认为其与被上诉人张华在该借款发生之前即分居，该借款没有用于家庭共同生活，其不应当对该借款承担共同偿还责任，并认为乌云并非借款给张华12万元，认为乌云、张华、张笑平有串通损害其权益之嫌的主张，因巩换明提供的证据不足以证明其事实主张，证据不足，不予支持。巩换明认为2014年6月10日其与张华签订的《离婚协议》，明确约定夫妻双方在个人名下的债权债务离婚后由各自承担，张华的该借款与其无关，其不应当对该借款承担共同偿还责任的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十五条”当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”的规定，巩换明的该主张因于法相悖，不予支持。巩换明如果就该借款共同债务承担连带清偿责任后，可基于双方离婚协议向张华主张追偿权。原审判决并无不当。
综上所述，上诉人巩换明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由上诉人巩换明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李永刚
审判员 郭丰愷
审判员 洪齐艳
二〇一七年八月二十三日
书记员 王 卉