广东省河源市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）河中法行终字第58号
上诉人（原审原告）黄国伟，男，汉族。
委托代理人陈金云，广东贤贵律师事务所律师。
委托代理人罗敏馨，广东贤贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河源市国土资源局。
法定代表人游权富，负责人。
委托代理人马耀青，河源市国土资源局科员。
委托代理人张海雄，广东至友律师事务所律师。
原审第三人河源市宝豪房地产开发有限公司。住所地河源市高埔岗宝豪科技园。
法定代表人郑锦清，董事长。
委托代理人胡文祥，该公司法务。
上诉人黄国伟因与被上诉人河源市国土资源局（以下简称河源国土局）土地行政登记纠纷一案，不服源城区人民法院（2015）河城法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄国伟及其委托代理人陈金云、罗敏馨，被上诉人河源国土局的委托代理人马耀青、张海雄，原审第三人河源市宝豪房地产开发有限公司（以下简称宝豪公司）的委托代理人胡文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年，原告在源城区新兴路101号糖厂生活区获得一块面积为1363.74平方米的土地。2003年9月9日，源城区规划分局向原告颁发了编号为：源城分局2003580的《中华人民共和国建设用地规划许可证》。2004年7月8日，河源市人民政府和被告向原告联合颁发了河国用(2004)第1182号《国有土地使用证》，住宅用地，划拨取得，地号为130210026。2013年，被告在未告知原告且未进行征收的情况下，违规地将包含原告名下的130210026号土地在内的糖厂生活区的土地再次颁发给第三人，并为其办理了地号为：13051470的国有土地使用证，证号为（河国用（2013）字第001495号），导致原告与第三人之间的土地权属产生重叠的问题。事后，第三人以其持有的土地使用证含原告名下的土地为由，在未告知、未与原告达成任何协议且未给付任何赔偿的情况下，在该土地进行建造房屋。
原审法院另查明，2009年5月13日，河源市规划建设局制订了《河源市源城区南堤路龙王阁段内侧旧城改造项目地块国有建设用地使用权出让方案》，并于2009年6月16日获得河源市人民政府批复同意。2009年6月23日，河源市土地交易中心发布项目地块的挂牌出让公告，项目地块面积为466841.25平方米，该项目地块于2009年6月23日至2009年7月29日在河源市土地交易中心进行公开挂牌出让，第三人宝豪公司以人民币526867000.00元的价格竞得项目土地的国有土地使用权，2009年7月29日第三人宝豪公司与河源市土地交易中心签订了《成交确认书》。2009年11月13日，第三人宝豪公司与被告河源市国土资源局就包含本案诉争的1364.74平方米土地在内的90907.52平方米国有土地，签订了电子监管号为4416002009B00090的《国有建设用地使用权出让合同》，并于2009年11月13日支付了出让价款。2013年7月10日，河源市人民政府经审查实，向第三人颁发了河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》。
原审法院经审理认为，原告合法拥有河国用（2004）第1182号《国有土地使用证》下的土地使用权，被告又在该证下的土地未经原告的同意或政府收回土地使用权的情况下，将该证下土地使用权颁发土地使用证确认该土地使用权属第三人，其行为损害了原告的合法权益，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十三条的规定，其行政程序违法。第三人宝豪公司通过政府挂牌出卖取得争议土地的使用权，其行为合法，无过错，原告与第三人土地使用权重叠问题应由行政程序解决，原告请求撤销被告颁发给第三人的河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决，一、驳回原告撤销被告于2013年7月10日颁发给第三人的《国有土地使用证》（河国用（2013）第001495号）的诉讼请求。二、确认被告颁发给第三人的本案河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》的行政行为违法。三、诉讼费50元由被告负担。
上诉人黄国伟不服原审判决，上诉称，（一）原审法院判决确认被上诉人河源国土局向第三人宝豪公司颁证的行为违法，但却以第三人宝豪公司获得土地使用权的行为合法为由，不撤销错误的行政行为，明显属于适用法律错误。根据《行政诉讼法》第七十四条规定，第三人获得土地使用权行为合法，并不符合人民法院确认违法，但不撤销行政行为的情形之一。因此，原审法院认定被上诉人河源国土局颁证行为违法，却不撤销违法颁发给第三人宝豪公司的《国有土地使用证》，明显属于认定事实不清，适用法律错误。（二）被上诉人河源国土局颁发给第三人宝豪公司的《国有土地使用证》程序违规，原审法院认定第三人宝豪公司获得争议土地使用权的行为合法，与事实不符，属于认定事实错误。根据被上诉人河源国土局提交的证据14《关于申请办理国土使用证的函》、证据23《河源市地籍调查审批表》、证据36《河源市地籍调查审批表》，可证明由于被上诉人河源国土局在调查审批阶段的工作疏忽和失误，导致了现今“一地两证”局面，被上诉人河源国土局对此具有不可推卸的责任。遵循法定程序是行政机关依法行政应当坚持的基本原则。被上诉人河源国土局在没有依法注销上诉人持有的土地使用证的情况下，直接将源城区新兴路101号糖厂生活区土地的使用权颁发给别人，致使“一地两证”，违反了土地证颁发应该对原有的《土地使用证》进行回收，注销后方能颁发新证的法定程序。（三）第三人宝豪公司获得争议土地使用权的程序违规、行为违法，且在双方发生争议后宝豪公司存在恶意侵占的行为，明显存在过错，原审法院认定第三人宝豪公司无过错，属于认定事实不清。首先，第三人宝豪公司在参加挂牌竞买涉案争议土地之前，就已明确知道涉案土地上存在其他权属人的事实，并且向挂牌的出让单位明确承诺履行补偿义务。但事实上，至今为止第三人宝豪公司仍未如其承诺的那样，与作为原权属人的上诉人签订任何的《拆迁安置补偿协议》，也没有支付任何补偿款项，亦没有履行向被上诉人河源国土局备案的义务，明显违反了出让方案中承诺的补偿义务。其次，第三人宝豪公司获得抵押款后没有按照出让方案承诺的那样，对原权属人进行经济补偿。另外，根据上诉人提交的相片可证实，2014年6月，上诉人发现第三人宝豪公司在其名下所有的土地上施工时，立即就向第三人宝豪公司提出异议，此时第三人宝豪公司尚未在涉案土地上进行开工建设。2014年6月13日，被上诉人河源国土局曾向第三人宝豪公司下发《停工通知书》，第三人宝豪公司也并未因此停止动工。虽然现在涉案用地已被进行开发，但因为第三人宝豪公司在明知涉案土地存在权属争议的情形下实施了抢建工作，明显存在过错，对于其恶意扩大的损失，不应成为善意第三人的依据。综上所述，原审判决认定部分事实不清、适用法律错误，请求二审法院根据公平、公正及准确适用法律依据的原则，查明事实，依法改判，撤销被上诉人河源国土局为第三人宝豪公司核发的河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》的行政行为。
被上诉人河源国土局答辩称，（一）第三人宝豪公司合法取得涉案土地的《国有土地使用证》。经市政府河府办函[2007]137号、河府函[2008]351号、河府[2009]74号文件的批复，源城区人民政府决定对老城南堤路龟峰公园至龙王阁段内测生活旧区进行拆迁改造，并根据《河源市源城区南堤路龙王阁段旧城改造项目地块国有建设用地使用权出让方案》将项目地块的国有土地使用权交予河源市土地交易中心挂牌出让。2009年6月23日，河源市土地交易中心发布面积为466842.25平方米的项目地块的挂牌出让公告，该项目地块于2009年6月23日至2009年7月29日在河源市土地交易中心进行公开挂牌出让。宝豪公司以536867000元的价格竞得项目地块的国有土地使用权，并于2009年7月30日与河源市土地交易中心签订《成交确认书》。同年11月13日，宝豪公司与被上诉人就项目地块的90907.52平方米国有土地签订《国有建设用地使用权出让合同》。2009年11月，宝豪公司依法向被上诉人申请办理《国有土地使用证》。被上诉人经地籍调查，确认该宗土地“来源合法、界址清楚、面积准确”，符合土地登记的有关规定，遂经河源市人民政府批准，为其颁发河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》。2013年7月，宝豪公司请求将该90907.52平方米国有土地分割成面积为42747.31平方米和48160.33平方米的两宗土地。被上诉人在确认该宗48160.33平方米的土地为分割办证，来源于河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》后，遂依法为宝豪公司颁发河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》。（二）宝豪公司在本案中是善意第三人，其取得土地符合法律法规规定，且该用地已进行整体开发，无法恢复土地原状，其国土证应予以保护。宝豪公司现已对涉案土地进行整体开发，土地原貌已无法恢复。上诉人称宝豪公司在明知土地存在重叠的情况下仍进行工程建设为恶意侵权，系非善意第三人，其实是对法条理解的偏差。判断本案中宝豪公司是否为善意的时间节点应该为其取得国土证之时。但上诉人未能提供任何证据证明中宝豪公司在取得河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》之时有恶意。（三）被上诉人对原审法院确认颁证行为违法的判决予以服从，对于被上诉人的行政行为给上诉人造成的损失，上诉人应另行通过行政赔偿程序向被上诉人主张。由于客观条件的限制，被上诉人在上诉人颁发国有土地使用证时还未建立数据库，导致为宝豪公司办证时无法发现有用地范围重叠情况，从而被上诉人的行政行为导致上诉人与宝豪公司的土地权属产生重叠，为此，被上诉人对原审法院确认颁证行为违法的判决予以服从。而对于上诉人重复颁证给上诉人造成的损失，上诉人应当另行通过行政赔偿程序向被上诉人主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，为此，请依法驳回上诉人的上诉请求。
第三人宝豪未向本院提交书面的答辩意见，口头答辩称，第三人取得涉案土地使用权符合法律法规的规定，第三人通过公开拍卖的形式，竞得本案土地，并且支付了国有土地出让价款。原审法院的处理正确，请求二审法院予以维持。
原审法院随案移送本案的证据。
原审法院查明的事实与本院查明事实基本一致，本院予以确认。本院二审另查明，经河源市人民政府的文件批复，源城区人民政府决定对老城南堤路龟峰公园至龙王阁段内测生活旧区进行拆迁改造，并根据《河源市源城区南堤路龙王阁段旧城改造项目地块国有建设用地使用权出让方案》将项目地块的国有土地使用权交予河源市土地交易中心挂牌出让。2009年6月23日，河源市土地交易中心发布面积为466842.25平方米的项目地块的挂牌出让公告，该项目地块于2009年6月23日至2009年7月29日在河源市土地交易中心进行公开挂牌出让。宝豪公司以536867000元的价格竞得项目地块的国有土地使用权，并于2009年7月30日与河源市土地交易中心签订《成交确认书》。同年11月13日，宝豪公司与被上诉人河源国土局就项目地块的90907.52平方米国有土地签订《国有建设用地使用权出让合同》。2009年11月，宝豪公司向被上诉人河源国土局申请办理国有土地使用证。被上诉人河源国土局经地籍调查，层级部门审批，经河源市人民政府批准，为第三人宝豪公司核发河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》。2013年7月，宝豪公司请求将该90907.52平方米国有土地分割成面积为42747.31平方米和48160.33平方米的两宗土地。被上诉人河源国土局在确认该宗48160.33平方米的土地为分割办证，来源于河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》后，遂报请河源市人民政府批准，为宝豪公司核发了被诉的河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》和河国用（2013）第001496号《国有土地使用证》，并注销了河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》。
本院认为，根据庭审查明的情况，被上诉人河源国土局根据第三人宝豪公司提交的土地登记申请，于2009年11月13日通过土地确权审批，为第三人核发了河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》。2013年，第三人宝豪公司提供河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》申请分割办证，2013年7月10日河源国土局依据第三人提供的河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》作出本案被诉的河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》和河国用（2013）第001496号《国有土地使用证》，并注销了河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》。因此，被诉的河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》是由于第三人宝豪公司土地面积的分割申请，被上诉人河源国土局对河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》的分割变更登记，不是初始登记行为。根据我国法律法规关于土地登记的相关规定，土地初始登记行为和土地变更登记行为所依据的证据与办证程序不同，上诉人黄国伟未对其产生实际影响的河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》提起行政诉讼，只诉（2013）第001495号《国有土地使用证》不符合法定起诉要件，按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条关于：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（十一）起诉不具备其他法定要件的。”对黄国伟的起诉，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，原审法院予以受理并作出实体判决，属于适用法律法规错误，依法应予以纠正。
另，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款的规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”县级以上人民政府是法律授权以自己的名义作出核发国有土地使用证的行政机关，当事人不服该国有土地使用证的，应以县级以上人民政府作为被告。本案上诉人黄国伟不服河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》提起行政诉讼，应当以河源市人民政府作为被告；并且河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》以及河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》载明的批准机关也是河源市人民政府，使国有土地使用证发生对外法律效力的行为主体是河源市人民政府，河源国土局只是作出河国用（2009）第001903号《国有土地使用证》、河国用（2013）第001495号《国有土地使用证》行为的具体承办部门。因此，应追加河源市人民政府作为共同被告参与本案诉讼，原审法院未追加，属于遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。
综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项、第七十九条第（一）项关于“第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉”之规定，裁定如下：
一、撤销河源市源城区人民法院于2015年6月10日作出的（2015）河城法行初字第1号行政判决；
二、驳回上诉人黄国伟(原审原告)的起诉。
本案预收的一、二审案件受理费共100元，不予收取，依法退还预交人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周海辉
代理审判员 李文苑
代理审判员 邱 毅
二〇一五年九月十五日
书 记 员 邓 斌