呼和浩特市赛罕区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0105民初8037号原告：呼和浩特万达广场投资有限公司。法定代表人：于修阳，董事长。委托诉讼代理人：丁换生，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古嘉泽律师事务所律师。被告：朱立帅，平安普惠投资有限公司内蒙古分公司员工，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：邢文武，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。第三人：中国光大银行股份有限公司呼和浩特大学东街支行，经营场所呼和浩特市。负责人：高彩霞，行长。委托诉讼代理人：王贺田，系第三人员工，住呼和浩特市赛罕区铸管路内蒙中行小区*号楼*单元**号。原告呼和浩特万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）与被告朱立帅、第三人中国光大银行股份有限公司呼和浩特大学东街支行（以下简称光大银行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，依法适用普通程序于2016年12月13日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人丁换生、杨鑫，被告朱立帅及其委托诉讼代理人邢文武到庭参加诉讼，第三人光大银行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法适用普通程序，于2017年4月7日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人丁换生、杨鑫，被告朱立帅的委托诉讼代理人邢文武，第三人光大银行的委托诉讼代理人王贺田到庭参加诉讼。案现已审理终结。万达公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告解除与被告签订的编号为×××《商品房买卖合同》（以下简称”合同”）和《附件-二区住宅》（以下简称”附件”）的行为有效，并判决被告立即返还自原告处购买的×号楼×单元×号房屋，房屋代码×××，同时配合原告办理该商品房网签注销手续并支付原告解除合同违约金116,752元，房屋合同价格583,760元；2.判决被告承担原告为被告垫付的贷款本金及利息41,997.54元，违约金4948.69元，房屋使用费175,128元（暂计至2016年8月31日，本金、利息、违约金、房屋使用费实际金额计算至被告还清原告垫付本金、利息及违约金之日止），律师费44,083元，公告费300元；3.判决被告承担原告因诉讼产生的诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费等费用。事实与理由：原告与被告于2013年10月31日签订编号为×××合同和附件，合同约定被告以按揭贷款的方式支付购房款。但被告怠于履行其按揭还款义务，导致原告被其按揭贷款银行划扣保证金，根据附件第四条第五款第一项及第二项的规定，原告请求依法解除与被告所签订的合同和附件，并要求被告立即返还原告该商品房，配合原告办理该商品房网签注销手续，同时根据合同及附件的约定，被告应当承担因其违约行为导致原告垫付的贷款本金及利息，并承担相应的违约责任以及因诉讼所产生的诉讼费、律师费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费等费用。综上所述，为维护自身合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定提起诉讼，请求查明事实，依法裁判，支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。朱立帅辩称，一、合同及附件是格式合同，对送达方式的约定属于排除原告责任限制被告权利的约定，原告并未尽到说明的义务，该约定对被告不生效，故原告发出的解除合同的公告通知也是无效的，解除合同行为无效；二、被告不同意解除合同，原告依据附件第五条第二款解除合同，违反公平原则，该条不应作为解除合同的依据；三、违约金不能重复计算，且原、被告约定的违约金过高，被告主张调低违约金；四、按约定房屋使用费为每月17,512.8元，而被告套内面积是64.96平米，该约定明显违反公平原则，对于律师费，虽然在合同里有约定，但是被告认为应该根据法院最终确定诉讼标的计算律师费数额。第三人光大银行未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2013年10月31日，原告万达公司与被告朱立帅签订编号为×××的《商品房买卖合同》一份，约定由被告购买万达广场二期第×号楼×号房屋，房屋代码××，商品房预测建筑面积共87.67平方米；房屋单价为每平方米6658.61元，总金额583,760元；付款方式为按揭付款，合同签订同时支付183,760元，其余购房款400,000元向经原告认可的贷款银行申请贷款支付，并保证该贷款于本合同签订后30日内支付至原告银行账户。2013年10月31日，原告万达公司（甲方）与被告朱立帅（乙方）签订《附件-2区住宅》一份，第三条第三款约定，甲方给乙方的所有通知可用传真、挂号邮寄、快递等方式送达，或在网络媒体、当地公开发行的报纸上发布公告等方式送达，在公开发行的报纸上公告发出的，则公告发布当日为送达日。第四条第五款第一项约定，甲方提供阶段性按揭贷款担保，乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方在甲方向其送达告知函之日起三日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁所产生的案件受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金；第二项约定，无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按揭银行终止《借款合同》或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。第十四条第一款第一项约定，如因乙方原因导致本合同解除的，双方按以下方式处理：乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金；第二项约定，如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，乙方应当在甲方发出解除通知之日起10日内，配合甲方办理相关撤销手续；第三项约定，如合同解除，需乙方腾退房屋的，除甲方书面允许保留的装修（甲方无需补偿装修费）外，乙方应当在甲方发出腾退房屋通知之日起30日内，将房屋恢复至交付时原状，解除该房屋所设定的任何权利负担，将该房屋交还甲方;第四项约定，如该房屋交付后合同解除，乙方应向甲方支付房屋使用费，计费期间为该房屋交付（含视为交付）之日至乙方实际交换该房屋之日，计费标准为购房款总额的3%/月。原告、被告及第三人均认可，被告自第三人处贷款40万元，第三人已将该贷款发放给原告。被告自认，原告通知的交房日期与《商品房买卖合同》第八条约定的交付日期2015年6月25日相差不大，房屋已经交付，但其没有领取房屋钥匙；原告亦认可其通知被告按照合同约定收房后，被告未接收本案所涉房屋，故本院酌定2015年6月25日为交房日期。原告提供第三人向其出具的《关于扣划朱立帅万达保证金的证明》及垫款明细一份，被告对其真实性不予认可，第三人对其予以认可。本院对其真实性予以认可。该证据载明被告在第三人处办理个人住房按揭贷款，自2015年11月起出现按揭贷款无法正常还款现象，根据原告与第三人签订的按揭合作协议，原告和被告与第三人签订的《个人贷款合同》的相关约定，第三人扣除原告在第三人的按揭贷款保证金用于偿还被告欠款，所扣保证金金额共计33,463.02元。垫款明细载明自2015年11月18日至2016年7月22日，第三人共扣划原告款项12笔，金额共计33,463.02元。第三人提供其出具给原告的《关于扣收朱立帅万达保证金的证明》及垫款明细一份，被告、第三人对其均予认可。该证据载明被告向第三人办理个人住房贷款40万元，自2015年5月开始，被告开始出现逾期，经过多次催收，被告拒不履行还款义务，第三人要求原告承担连带保证责任，截止2017年3月31日共扣划保证金60,667.75元。垫款明细载明，自2015年8月17日至2017年2月24日第三人共扣划原告款项60,667.75元。2016年3月11日，原告通过《内蒙法制报》向被告发出催款公告，载明被告应于登报之日起5日内支付原告代被告向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）23,226.24元，按日支付上述全部欠款万分之五的违约金。2016年7月22日，原告通过《内蒙古晨报》向被告发出公告，通知被告解除合同关系。2016年9月27日，原告万达公司（甲方）与内蒙古嘉泽律师事务所（乙方）签订《专项委托服务合同》一份，约定原告与陈改先、高彦红等七户业主（业主清单及代理费详见本合同附件三）商品房买卖合同纠纷案，委托乙方指派律师提供本案一审诉讼代理服务。合同附件三列明被告朱立帅原代理费44,078元，增加后代理费44,083元；包括被告朱立帅在内的七名业主原代理费合计349,627元，增加后代理费合计382,186元。原告提供内蒙古增值税普通发票六张（编号分别为00477995、00477996、00477997、04134794、04134795、04134796），载明购买方为原告万达公司，销售方为内蒙古嘉泽律师事务所，代理费金额共计382,186元。因《专项委托服务合同》中七名业主代理费合计数额与发票总额一致，故对原告在本案中支付律师费44,083元，本院予以认可。原告提供内蒙古增值税电子普通发票一张，载明购买方为原告万达公司，销售方为内蒙古太阳晨光传媒有限责任公司，广告费合计9000元。原告提供内蒙古晨报出具的登报明细一份，载明被告朱立帅的登报公告费为300元，被告对此予以认可。故对原告在本案中支付公告费300元，本院予以认可。被告提供《购房合同审批表》、销售不动产统一发票、转账凭证，证明被告已向原告支付购房款183,760元，原告对其予以认可。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》、《附件-2区住宅》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应当按照合同的约定履行各自的义务。对原告主张确认解除《商品房买卖合同》和《附件-2区住宅》的行为有效的诉讼请求，本院认为，根据附件第四条第五款第二项之约定，因被告逾期偿还银行到期贷款本息导致原告向第三人承担担保责任，且根据第三人提供的证明，原告已代被告偿还贷款本息60,667.75元，原告有权选择解除合同。由于原、被告已经在附件第三条第三款约定了在当地公开发行的报纸上发布公告的送达方式，原告于2016年7月22日在《内蒙古晨报》公告通知被告解除合同关系，故本院确认原告解除与被告签订的编号为YS（2013）00016920《商品房买卖合同》和《附件-2区住宅》的行为有效。对原告主张被告返还房屋并配合办理网签注销手续的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的中止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同及附件解除后，原告应向被告退还首付款183,760元，被告应向原告返还房屋。《附件-2区住宅》第十四条第一款第二项、第三项亦约定合同解除后，被告应当返还房屋并配合办理相关撤销手续，故对原告该诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张被告支付其垫付的贷款本金及利息至被告还清之日止的诉讼请求，本院认为，《附件-2区住宅》第四条第五款第一项约定被告未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任，被告应向原告支付代偿的全部款项。根据第三人提供的证明，截至2017年2月24日，原告共代被告垫付贷款本息60,667.75元，故被告应当向原告支付贷款本息60,667.75元。2017年2月24日之后原告代被告垫付的款项，原告未举证证明，本院不予处理。对于原告主张被告支付垫付款项违约金的诉讼请求，本院认为，附件第四条第五款第一项已约定垫付款项违约金的计算方式为日万分之五，且该约定未超过法律的规定，故被告应向原告支付违约金10,090.52元（按照日万分之五，自垫付之日起暂计至2017年4月7日，实际计算至清偿之日止，计算方式详见附表）。对于原告主张被告支付律师费44,083元及公告费300元的诉讼请求，本院认为，根据《附件-2区住宅》第四条第五款第一项约定，被告未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任，被告应向原告支付全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失），且原告提供发票证明了损失的数额，故对该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张被告支付合同解除的违约金以及房屋使用费的诉讼请求，被告请求本院予以调整。本院认为，被告未按期偿还贷款导致《商品房买卖合同》和《附件-2区住宅》解除，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金应当以当事人的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，根据上述规定，违约金的目的即是为了弥补当事人的损失，而原告主张房屋使用费亦是损失，原告同时主张以上两项本院不予支持。故本院参照原告的实际损失即房屋使用费予以调整违约金，但合同中约定的房屋使用费计算标准亦过高，故本院依照房屋总价款583,760元÷土地使用年限70年÷365天计算每日房屋使用费为22.85元。又根据该解释第二十九条第二款的规定，违约金不超过损失的1.3倍，且被告实际未接收本案所涉房屋，故本院调整违约金的计算方式为22.85元×实际使用天数（2015年6月25日计算至本判决生效之日止）×1.3倍。对于原、被告与第三人之间的贷款合同是否应解除，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，经本院释明，第三人并未提出诉讼请求要求解除该合同，且原、被告及第三人均未提供上述合同，故本院仅处理商品房买卖合同，第三人就贷款合同的相关权利可以另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告呼和浩特万达广场投资有限公司解除与被告朱立帅签订的编号×××《商品房买卖合同》和《附件-2区住宅》的行为有效；二、原告呼和浩特万达广场投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告朱立帅返还购房款183,760元；三、被告朱立帅于本判决生效之日起三十日内向原告呼和浩特万达广场投资有限公司返还万达广场二期第×号楼×号房屋，并配合原告办理该商品房的网签注销手续；四、被告朱立帅于本判决生效之日起三十日内向原告呼和浩特万达广场投资有限公司支付垫付的贷款本金及利息60,667.75元，并支付违约金10,090.52元（按照日万分之五，自垫付之日起暂计至2017年4月7日，实际计算至清偿之日止，计算方式详见附表）；五、被告朱立帅于本判决生效之日起三十日内向原告呼和浩特万达广场投资有限公司支付解除合同的违约金，按照22.85元×实际使用天数（2015年6月25日计算至本判决生效之日止）×1.3倍；六、被告朱立帅于本判决生效之日起三十日内向原告呼和浩特万达广场投资有限公司支付律师费44,083元、公告费300元；七、驳回原告呼和浩特万达广场投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,470元（原告已预交），由原告呼和浩特万达广场投资有限公司负担2552元，被告朱立帅负担10,918元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长  范 虹代理审判员  冯一凡人民陪审员  王凤祯二〇一七年四月八日书 记 员  梁 雨