浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0382刑初1505号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人陈西华，男，1987年3月26日出生于四川省长宁县，汉族，高中文化，无业，住四川省长宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人蔡慧，北京大成（温州）律师事务所律师。
被告人郑光全，男，1986年8月8日出生于云南省玉溪市，汉族，高中文化，无业，住云南省玉溪市红塔区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人钱志龙，浙江汉桥律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2017）1412号起诉书指控被告人陈西华、郑光全犯诈骗罪，于2017年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院检察员周某出庭支持公诉，被告人陈西华及其辩护人蔡慧、被告人郑光全及其辩护人钱志龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控：
2015年5月份开始，赖某（巳判决）注册成立广州穗发投资咨询有限公司替上家代理虚假的现货交易平台“西宁大宗商品交易平台”、“西藏拉萨大宗商品交易平台”、“西藏阿某大宗商品交易平台”等，通过网络电话引诱被害人到虚假的现货交易平台进行交易，由上家进行后台控制，通过先期小额赢利骗取被害人信任后，诱骗被害人不断加大资金投入，后通过后台控制的虚假交易将被害人的资金进行亏损，并通过收取交易费的方式实行诈骗。
2014年6月17日，被告人郑光全注册成立广州禄某投资咨询有限公司(以下简称禄某公司)，并于2015年5月将公司转让给被告人陈西华。被告人陈西华自2015年5、6月份开始，作为下一级代理商先后代理赖某代理的“西宁大宗商品交易平台”、“西藏拉萨大宗商品交易平台”、“西藏阿某大宗商品交易平台”虚假现货交易平台，通过招募业务员进行电话营销，引诱被害人进行虚假交易实施诈骗。被告人郑光全于2015年8月份开始与陈西华一起使用虚假平台进行诈骗，并具有可以替代陈西华的权限。赖某将平台结算的总业绩（包括交易手续费和客户交易盈亏总额）的65%通过银行转账给被告人陈西华。案发期间，被告人陈西华从先后从赖某处获得业绩提成至少人民币（下同）2641996元，按65%提成率折算，被告人陈西华通过代理虚假的上述平台，实施诈骗金额至少达4064609.23元。其中，被告人郑光全在的该段期间，陈西华至少收取赖某636804元，按65%提成率折算，涉及的诈骗金额979698元。
另经查明，2016年3月15日至2016年3月30日，被害人陈某1在禄某公司电话销售员的引诱下，在“西藏阿某大宗商品交易平台”开户投资，被骗88332元。
2016年11月15日，被告人陈西华在广州白云机场ZH9450被抓获。2017年3月8日，被告人郑光全在玉溪市红塔区大营街街道唐旗122幢2号被抓获。
对于以上指控事实，公诉机关提供了被告人陈西华、郑光全的供述与辩解、并有同案犯赖某的供述、被害人陈某1的陈述、处警经过、抓获经过、辨认笔录、搜查笔录、现场电子证物检查笔录、QQ聊天记录、银行转账记录、广州禄某投资咨询有限公司工商登记及变更材料、汽车登记表、乐清市看守所入所健康检查登记表、提押台帐、综合查询、乐清市人民医院公安监管对象体检报告、身份证及银行卡复印、刑事判决书、前科情况核实证明、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人陈西华、郑光全以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，建议判处被告人陈西华有期徒刑十一年六个月以上十三年六个月以下并处罚金，判处被告人郑光全有期徒刑十年六个月以上十二年六个月以下并处罚金。
被告人陈西华辩称：1、他名下禄某公司从未与赖某广州穗发公司有过任何业务往来，从未签订过任何合同，不是同案犯，亦不是他们公司的下一级代理商；2、本案证据QQ记录来源于赖某公司，有多种可能作为推论依据，不能作为事实证据；3、他与赖某之间的经济往来是他现金借给赖某，赖某转账还给他，钱并不是诈骗所得；4、郑光全未在其公司上班任职，只是有去禄某公司喝茶，没有代替他的权限。他与郑光全之间的经济往来是郑光全帮他炒股以及朋友之间的帮助；5、对于起诉书指控陈某1在禄某公司开户操作被骗8万多元，不是事实，陈某1从未说是在禄某公司开户被骗，也没有证据证实禄某公司通过QQ或电话联系过陈某1；6、陈某1在陈述中称开户须身份证、银行号、手机号才能操作，如果禄某公司是赖某公司的下级代理，赖某公司应有所有客户资料以及服务器终端数据，事实上却没有。
被告人陈西华的辩护人辩称：本案没有受害人，没有诈骗事实，赖某的供述真实性有异议，赖某与陈西华的资金来往是双方借款来往，被告人陈西华没有确认聊天记录。陈某1被骗的事实不存在。被告人郑光全的供述不能作为定案的证据。因此，被告人陈西华不构成诈骗罪。
被告人郑光全辩称：他将公司转让给陈西华，并不知道禄某公司是做什么的，他之前的供述是被公安人员严刑逼供所供述的。
被告人郑光全的辩护人辩称：被告人郑光全主观上不存在与他人共同诈骗的犯罪故意，客观上也没有实施任何诈骗行为，本案除了赖某的口供外，无其他证据证明被告人郑光全有参与犯罪。因此，被告人郑光全不构成诈骗罪。
经审理查明：
2015年5月份开始，赖某（巳判决）注册成立广州穗发投资咨询有限公司替上家代理虚假的现货交易平台“西宁大宗商品交易平台”、“西藏拉萨大宗商品交易平台”、“西藏阿某大宗商品交易平台”等，通过网络电话引诱被害人到虚假的现货交易平台进行交易，由上家进行后台控制，通过先期小额赢利骗取被害人信任后，诱骗被害人不断加大资金投入，后通过后台控制的虚假交易将被害人的资金进行亏损，并通过收取交易费的方式实行诈骗。
2014年6月17日，被告人郑光全注册成立禄某公司，并于2015年5月将该公司转让给被告人陈西华。被告人陈西华自2015年5、6月份开始，作为下一级代理商先后代理赖某代理的“西宁大宗商品交易平台”、“西藏拉萨大宗商品交易平台”、“西藏阿某大宗商品交易平台”虚假现货交易平台，通过电话营销，引诱被害人进行虚假交易实施诈骗。被告人郑光全于2015年8月份开始与陈西华一起使用虚假平台进行诈骗，并具有可以替代陈西华的权限。赖某将平台结算的总业绩（包括交易手续费和客户交易盈亏总额）的65%通过银行转账给被告人陈西华。案发期间，被告人陈西华从先后从赖某处获得业绩提成至少2517996元，按65%提成率折算，被告人陈西华通过代理虚假的上述平台，实施诈骗金额至少达3873840元。其中，被告人郑光全在参与期间，被告人陈西华至少收取赖某626134元，按65%提成率折算，涉及的诈骗金额963283.08元。
另查明，2016年3月15日至同月30日，被害人陈某1在禄某公司电话销售员的引诱下，在“西藏阿某大宗商品交易平台”开户操作，被骗88332元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.同案犯赖某的供述及辨认笔录，证实陈西华是从2014年五、六月份开始做他代理，一开始代理的是宁夏蓝海大宗商品交易平台，后来到了2015年五、六月份开始代理西宁大宗商品、西藏拉萨大宗商品、西藏阿某大宗商品交易平台。陈西华是明知其代理的平台可以人为控制涨跌的，他给陈西华是按总业绩的65%结算，他们之间的结算都是通过银行转账的方式，他都把钱转到陈西华尾号为3762的工商银行卡里。他与陈西华是通过QQ对接业务，他昵称叫“东山再起”，陈西华有两个QQ号码昵称被备注为“陈某2”和“陈某2新”，大部分时间都是陈西华本人在用，如陈西华不在，就是陈西华公司的“小郑”帮忙回复一下信息。经辨认，赖某辨认出陈西华，“小郑”就是郑光全。
2.被害人陈某1的陈述，证实他于2016年3月初接到一个陌生来电，问他是否有兴趣了解西藏阿某大宗商品交易平台，后来他与对方通过QQ联系，并下载软件，他是用自己的身份证号32××14登记，账号为66×××96，关联的银行卡是工商银行的卡（卡号为62×××88，户名为陈某1）。他有两个QQ号码，分别是27××17和20××95，网名都是落叶无声。与他联系的第一个指导老师自称林老师，后来换了一个自称黄老师，网名是厚德载物，QQ号码是32×××91。他一直以为这个平台是真的，先后投资了11万元，共亏损了9万多元。
3.被告人陈西华的供述，他没有代理过赖某的平台，他与赖某的部分资金是他现金借给赖某，赖某通过银行转账还给他的。他不认识肖*红，随身携带的卡是他前女友叶丹婷的，分开多年，卡一直由他本人使用。郑光全是在广州认识的，郑光全来过他公司玩，但具体做什么并不清楚，也不清楚他与郑光全是否有资金往来。他代理的是合法的平台。
4.被告人郑光全的供述，他于2014年在广州市天河区注册成立禄某公司，2015年5月份他将禄某公司转让给陈西华后，他就不是该公司的正式员工。他有到公司帮陈西华炒股，炒股时用到陈西华的电脑，陈西华出去时，陈西华叫他在QQ上帮其说一下，传达几次消息。他与赖某一起吃过两三次饭，听陈西华讲在代理赖某的现货市场，但他并没有参与现货交易。他与陈西华的资金往来系帮陈西华炒股所得好处费。
5.搜查笔录，证实2016年3月23日公安人员对赖某所在的广州市天河区东某王某18号信宇中心3层33××房进行搜查的情况，提取相关电脑等物品。
6.现场电子证物检查笔录，证实涉案单位的内部布局情况以及赖某正在运行三个QQ账号，分别为10××44、30××35、11××98，并在该三个账号的聊天记录内发现涉案信息。在电脑桌面上发现文档“6608汪某.doc”、在“阿某特色”文件夹内发现“白某6608.doc”、“12月份底薪提成工资表益.xls”、“蔡昌新611207**.doc”等共912个文件。在网页收藏夹中有网址记录，登录打开后，为大宗商品管理系统，在网页“报表”栏目下“资金日报”栏目显示交易记录从2015年12月14日至2016年3月22日。
7.《现场电子证物检查笔录》附光盘一张、QQ聊天内容、身份证及银行卡复印件，证实在电脑中提取有被害人陈某1的开户信息、身份证、银行卡等信息，以及其他信息。
8.QQ聊天记录，证实陈西华与赖某的QQ记录中多次讨论后台操作怎么亏损客户的钱，以及双方资金结算情况，明确按客户亏损的65%结算给陈西华。其中多次提及“小郑”、“老郑”，陈西华在聊天中提及自己不在时“老郑”可以代为操作。“小郑”操作的两次均涉及具体的交易平台的后台操作问题。证实“小郑”又称“老郑”从2015年8月至2015年11月帮陈西华与赖某进行联系大宗商品交易的行情。双方在聊天记录中多次提及资金转账的情况，其中2015年9月18日的聊天记录中提及转到陈西华尾号为3762的卡上20万元，一次122012.6元。同时聊天记录中提及陈某1的开户情况。
9.银行转账记录，叶丹婷62×××55工商银行卡自2015年1月至2016年11月多次收到陈*华名下账户资金的汇入。陈西华名下62××78农业银行自2015年11月10日起至2016年1月4日收到赖某账号为62×××97转账共计1918892元。陈西华62×××62工商银行卡自2015年5月7日至同月13日共三次收到肖*红尾号0329转入共计360250元，2015年6月8日至同年9月25日共五次收到赖*洋尾号2770银行转账536804元。陈西华的62×××68工商银行账户以及郑光全62×××62的银行账户的转账情况。
10.工商登记及变更材料，证实广州禄某投资咨询有限公司成立于2014年6月17日，法定代表人为郑光全。2015年5月12日经变更登记，法定代表人为陈西华。
11.汽车登记表，证实陈西华名下有辆奥迪小型汽车，车牌号为粤Ｓ×××××，初次登记日期为2016年3月8日。
12.乐清市看守所入所健康检查登记表、提押台帐、综合查询、情况说明、公安监管对象体检报告等，证实被告人郑光全出、入看所检查等情况。
13.处警经过、抓获经过，证实被告人陈西华、郑光全的到案经过。
14.刑事判决书，证实同案犯赖某等人被本院判处刑罚的情况。
15．前科情况核实证明、户籍证明，证实被告人陈西华、郑光全作案时已达刑事责任年龄，案发前均无前科劣迹。
对于俩被告人及其辩护人的辩解，结合以上证据，综合评判如下：
俩被告人是否构成诈骗罪
被告人陈西华的辩护人提出本案没有被害人，陈某1被诈骗的事实不存在，没有财物法益受到损害的辩护意见。经查，本案中有明确的被害人陈某1，该陈某1在被告人陈西华与赖某的QQ聊天记录有记载，在电脑资料中亦有记录，并陈某1的陈述予以印证，可以认定陈某1系本案的被害人。但本案中确实无法查找到更多的被害人，由于电信网络诈骗有别通常的诈骗犯罪，具有不特定性和隐蔽性，而且被告人陈西华在案发后将电脑予以变卖，造成侦查机关难以查找到更多的被害人，但被告人陈西华与赖某的QQ聊天记录中记载的提成以及银行的资金往来，可以佐证俩被告人实施的诈骗行为具有较多的被害人。本院认为，被告人陈西华、郑光全伙同他人，利用可以操控的虚假交易平台，人为的使受害人的资金受到侵害，从而非法占有了受害人的财物，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上俩被告人亦实施了诈骗他人的行为。因此，俩被告人的行为均已经构成诈骗罪。
二、被告人陈西华是否为赖某的下级代理商、被告人郑光全有无参与并具有可替代的权限
在被告人陈西华与赖某的QQ聊天记录多次提及二者之间的结算方式，上家以受害人受损资金的65%支付给下家，在银行的交易记录中可以查找到陈西华和赖某多次资金往来，其中2015年9月18日的聊天记录中提及转到陈西华尾号为3762的卡上20万元和另一笔122012.6元，在陈西华对内的银行卡内找到对应的转账记录，且还有赖某的供述及辨认笔录予以印证，可以证实“陈某2”或“陈某2新”即是被告人陈西华，应认定被告人陈西华即是赖某的下级代理商。被告人郑光全的辩护人辩称，被告人郑光全没有实施诈骗活动。经查，在被告人陈西华与赖某的QQ聊天记录多次提及“小郑”或“老郑”，被告人郑光全供述他在禄某公司有为被告人陈西华进行炒股，在被告人陈西华离开时有在QQ上聊天并发布消息，在QQ聊天记录中被告人陈西华亦告诉赖某，在他不在公司时“老郑”可以替代，俩被告人均供述有与赖某一起聚餐，赖某亦辨认出“小郑”即是郑光全。因此，可以认定被告人郑光全参与被告人陈西华的犯罪行为，同时具有可替代被告人陈西华的权限。
以上二点分析均涉及到被告人陈西华与赖某的QQ聊天记录，该QQ聊天记录是在赖某被公安机关查获时从其公司的电脑中予以提取，是真实、客观的，亦是合法取得，应予以认定。
三、被告人陈西华与赖某银行转账性质及金额认定
被告人陈西华辩解他与赖某的银行转账是由于他借现金给赖某，而赖某通过银行转账还款产生的。经查，根据银行交易明细显示被告人陈西华所称的还款金额均不是整数，而且次数多，有悖于一般的还款习惯，QQ聊天记录及赖某的供述可以相互印证，可以认定银行转账资金是诈骗犯罪所得的，故该辩解本院不予采信。被告人陈西华的辩护人辩称的2014年4月24日赖某转账给陈西华的94000元，是在公诉机关指控被告人陈西华的犯罪时间之前，应予以扣除，该辩护意见本院予以采纳。赖某供述他于2015年11月16日向陈西华转账的30000元，记不清是结算款还是还款，被告人陈西华庭审中供述曾借款30000元给赖某，该笔款项可从诈骗金额中予以扣除。辨护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据银行交易明细及QQ聊天记录等证据可以证实，自2015年5、6月份起，赖某向被告人陈西华转账金额应为2517996元，按65%提成折算，本案实施诈骗金额至少达3873840元。被告人郑光全于2015年8月10日至同年11月10日参与期间，被告人陈西华至少收到赖某转账626134元，按65%提成折算涉及诈骗金额963283.08元。
四、被告人郑光全是否被刑讯逼供
被告人郑光全被乐清市公安局侦查人员从云南省带回到乐清市公安局乐成派出所，之后送往乐清市看守所，入所健康检查登记表记载，被告人郑光全体表均正常。2017年3月27日14时33分许，侦查人员将被告人郑光全带出看守所进行了五项体检，当日19时15分许将被告人郑光全送回看守所，这是公安机关对被告人人身权益保障而实施的行为。同时，公诉机关提交的光盘中记载，被告人郑光全在看守所接受讯问期间，并无遭受到刑讯逼供。被告人郑光全及其辩护人均无向本院提交证据以证明被告人郑光全曾遭受了刑讯逼供，因此，对被告人郑光全被刑讯逼供的辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人陈西华、郑光全以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。公诉机关对被告人陈西华、陈某3的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈西华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月15日起至2029年9月14日止。）
二、被告人郑光全犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月8日起至2029年3月7日止。）
三、责令被告人陈西华、郑光全退赔赃款返还被害人。款限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍 翔
人民陪审员 周海妹
人民陪审员 王海兰
二〇一七年十一月二十四日
代书 记员 章嘉禾