广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2149号
上诉人（一审被告）：中山市诺西电器实业有限公司，住所地广东省中山市东凤镇。
法定代表人：詹少波，总经理。
委托诉讼代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑立明，广东森隆律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：珠海双喜电器股份有限公司，住所地广东省珠海市。
法定代表人：姜天恩，董事长。
委托诉讼代理人：贤笑岩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭伟华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
一审被告：中山市博仕达电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇。
法定代表人：林济良。
上诉人中山市诺西电器实业有限公司（以下简称诺西公司）因与被上诉人珠海双喜电器股份有限公司（以下简称双喜公司）及一审被告中山市博仕达电器有限公司（以下简称博仕达公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
诺西公司上诉请求：一、撤销（2015）中二法知民初字第135号民事判决；二、驳回双喜公司一审对诺西公司所提之诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“被控侵权商品由诺西公司、博仕达公司共同生产、销售”明显有悖事实、有违法律。一审法院仅以被控侵权商品外包装箱上印有诺西公司名称及网址、电话等信息即认定“被控侵权商品由诺西公司、博仕达公司共同生产、销售”，明显过于武断，缺乏事实和法律依据，具体理据如下：其一，诺西公司一直诚信经营自己的品牌——“光明”、“诺西”品牌产品，一审庭审中法院当庭致电诺西公司，诺西公司工作人员亦明确答复从未生产“双喜”牌产品，可见，诺西不存在生产、销售（或许可任何第三方生产、销售）“双喜”产品、侵犯双喜公司商标专用权的主观故意及客观行为。其二，虽然被控侵权产品外包装箱上印有诺西公司名称及网址、电话等信息，但诺西公司前述信息均为网上公开信息，任何人均可轻易获取，诺西公司从未授权或许可博仕达公司在其生产、销售的产品（含外包装箱）上使用前述信息，而且诺西公司亦是收到法院起诉材料后方才获悉信息被冒充，已即刻前往博仕达公司查证核实，只是该公司早已人去楼空，此情况在一审庭审中已向法庭说明。其三，诺西公司从未授权博仕达公司或任何第三方生产、销售被控侵权产品，同时，本案亦没有任何有效证据证明诺西公司与博仕达公司共同生产、销售被控侵权产品。二、侵权产品外包装显示诺西公司是监制，而制造商是博仕达公司，监制并非是制造或者生产，因此一审法院认定诺西公司与博仕达公司共同生产、销售没有事实法律依据。三、在诺西公司不存在侵权行为的情况下，无需向诺西公司赔偿所谓“经济损失及合理费用40000元”，同时判决40000元的经济损失及合理费用亦明显过高。综上，一审判决违反法律规定、错误认定相关事实，严重损害了诺西公司的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。
双喜公司辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案侵权商品已经经过公证购买手续，在涉案侵权商品上明确印有生产者公司名称、电话等信息，经当庭核对与诺西公司的资料一致，在双喜公司提供了充分的证据证明诺西公司侵权的情况下，诺西公司没有提供相反证据，应认定诺西公司侵权成立。另，双喜公司的商标是著名商标，特别在广东××××等地有特别高的知名度，诺西公司作为侵权企业，应当承担合理的赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额基本合理，应予维持。
博仕达公司没有提交答辩意见。
双喜公司向一审法院起诉请求：一、诺西公司、博仕达公司立即停止生产、销售侵犯双喜公司“双喜”注册商标专用权的“双喜”电压力锅；二、诺西公司、博仕达公司共同赔偿双喜公司经济损失300000元；三、诺西公司、博仕达公司支付维权费用30000元。
一审法院认定事实：第167108号“”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第11类，包括电饭锅，有效期自2003年3月1日至2012年2月28日，后续展至2023年2月28日止。第356400号“双喜”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷，有效期自2006年6月21日至2016年6月20日止。第1688798号“”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第21类，包括压力锅，有效期自2001年12月28日至2011年12月27日，后续展至2021年12月27日止。第7673318号“”注册商标专用权人为双喜公司，核定使用商品为第11类，包括电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）等，有效期自2011年6月14日至2021年6月13日止。本案中，双喜公司主张诺西公司、博仕达公司侵害了其上述四个注册商标专用权。
双喜公司曾获得以下荣誉称号：珠海市重点企业技术中心，2006年-2007年度珠海市十强民营企业，珠海市知识产权优势企业，2007、2008、2011年高新技术企业，2011年度广东省知识产权优势企业，2011年珠海市企业文化建设十佳单位，珠海市知识产权保护协会（第一届）会员单位，2010年高新区新获省著名商标企业，2004年、2007年中国名牌产品，第1688798号商标被认定为广东省著名商标，1992、1993、1994、1995年获得“金桥奖”，2008、2009、2010、2013、2014年广东省名牌产品等。
另查明，2014年8月13日，双喜公司的委托人扈秋红向桂林市公证处申请证据保全。同年8月18日，桂林市公证处公证员李某1、公证人员李某2随双喜公司的委托代理人扈秋红至阳朔县白沙志高橱柜电器商店，扈秋红当场购买双喜电压力锅（电脑型）一台，花费280元，并取得“志高厨电产品销售凭证”一份。购买的商品由桂林市公证处加封条后由申请人保管。扈秋红对该商店及商品进行了拍摄，取得照片8张。公证员对以上情况制作了现场工作笔录一份。桂林市公证处出具（2014）桂桂证民字第8394号公证书对上述事实予以确认。
庭审过程中，双喜公司提交了公证处封存实物，一审法院当庭将该封存实物的包装袋打开，包装箱内有1个电压力锅、一份产品说明书，经查看，在外包装上面印有全自动电压力锅，其中两个侧面左上角印有“Doublehappiness”及“源于1956年”“”“双喜电器”“全自动电压力锅”，另外两个侧面印有“中山市诺西电器实业有限公司”监制，制造商：中山市博仕达电器有限公司，地址：中山市东凤镇小沥镇第三工业区，电话：0760-897××××0（20线），传真：0760-89766911，网址：××；电压力锅的触摸屏上方标有“双喜”“”，压力锅底部贴有一个合格证，注明生产日期是2012年8月7日。诺西公司否认被控侵权产品由其生产或者授权他人生产。
庭审中，当场拨打固定电话0760-897××××0，等待接通过程中，电脑录音播放为光明厨卫，接通电话后，双喜公司代理人询问对方是否为诺西公司，对方回答是，双喜公司代理人又询问对方是否生产双喜的电压力锅，对方说没有，只生产光明品牌的电磁炉。现场进入××网站，网页显示“光明品牌厨电”，光明品牌厨电-
诺西公司是专业生产电磁炉、电压力锅等内容。
再查，2015年2月25日，珠海双喜电器有限公司变更为双喜公司。诺西公司成立于2012年3月20日，法定代表人詹少波，自然人股东詹少波、詹少伟，注册资本1080000元，经营地址中山市东凤镇民乐社区东阜二路199号厂房五楼之一，经营范围为生产、加工、销售：家用电器、电压力锅、电热水壶、空气净化器、水净化装置。博仕达公司成立于2009年7月2日，法定代表人林济良，自然人股东刘文、林济良，注册资本100000元，经营地址中山市黄圃镇马安村祥安路（强力电器公司南侧），经营范围生产、加工、销售：家用电器及配件。
双方均未举证证实因侵权人的侵权行为而导致双喜公司的损失以及侵权人的获利情况。双喜公司提供金额为30000元的律师费发票一张，证实其为维权而支出律师费30000元。
一审法院认为，双喜公司为第167108号、第3565400号、第1688798号、第7673318号注册商标专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护，他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与上述注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品，否则构成商标侵权。
本案争议的焦点有：1.被控侵权的产品由谁生产、销售；
2.是否构成商标侵权；3.赔偿数额。
1.诺西公司否认被控侵权产品由其生产或者授权第三方生产，但是被控侵权产品外包装箱上印有诺西公司监制，且预留的电话：0760-897××××0（20线），传真：0760-89766911，网址：××均指向诺西公司，诺西公司对此未作出合理解释，且未提供证据证实有他人冒充其名义生产被控侵权产品，另，外包装箱上标注博仕达公司制造，故一审法院认定被控侵权商品由诺西公司、博仕达公司共同生产、销售。
2.判断是否构成商标侵权考虑两方面因素，一方面，被控侵权产品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者类似商品；另一方面，被控侵权标识与注册商标是否相同或者相近似。（1）第167108号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括电饭锅，第356400号“双喜”注册商标核定使用商品为第21类，包括非电力压力锅、玻璃碗、陶制平底锅、水桶，第1688798号“”注册商标核定使用商品为第21类，包括压力锅，第7673318号“”注册商标核定使用商品为第11类，包括电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）等。被控侵权商品是电压力锅，属于《商标注册用商品和服务国际分类表》中第11类商品，与第167108号、第7673318号注册商标属于同类商品；第356400号、第1688798号注册商标核定使用的商品类别与被控侵权商品不是同类别，但两者核定使用的商品包括非电力压力锅、压力锅，都属于锅或者高压锅系列，其商品功能、用途、销售渠道、面向的消费者与被控侵权商品电压力锅具有共同之处，足以使相关公众产生混淆，两者属于类似商品。（2）将被控侵权商品及外包装上使用的“双喜”“”“Doublehappiness”与双喜公司注册的第167108号“”、第1688798号“”、第7673318号“”、第356400号“双喜”注册商标进行对比，被控侵权标识与双喜公司的四个注册商标基本一致。综上所述，被控侵权商品与双喜公司注册的4个商标核定使用的商品为同类或类似商品，且被控侵权标识与涉案的4个权利商标基本相同，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其与双喜公司的注册商标的商品有特定联系，构成商标侵权。
3.诺西公司、博仕达公司侵犯了双喜公司的第167108号、第1688798号、第7673318号、第356400号注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。关于赔偿数额，双方未能就被侵权期间的经济损失的具体数额及诺西公司、博仕达公司的获利情况进行举证，一审法院结合诺西公司、博仕达公司侵权行为的性质、情节、公司经营规模、涉案商标的声誉等因素，另考虑双喜公司支出的公证费、律师费以及购买被控侵权产品的费用等支出情况，一审法院酌情认定诺西公司、博仕达公司赔偿双喜公司经济损失40000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）。博仕达公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响依法判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第（三）款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、诺西公司、博仕达公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售并销毁侵犯双喜公司享有的第167108号、第1688798号、第7673318号、第356400号注册商标专用权的商品；二、诺西公司、博仕达公司于本判决发生法律效力之日五日内赔偿双喜公司经济损失及合理费用40000元；三、驳回双喜公司的其他诉讼请求。案件受理费6250元，由双喜公司负担20%即1250元；由诺西公司、博仕达公司负担80%即5000元。
本院二审期间，各方均没有新的证据提交。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据诺西公司的上诉意见，二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否诺西公司、博仕达公司生产、销售；二、一审的判赔数额是否合法合理。
关于争议焦点一，被诉侵权产品是否诺西公司、博仕达公司生产、销售的问题。被诉侵权产品外包装箱上印有“中山市诺西电器实业有限公司”监制，制造商：中山市博仕达电器有限公司，地址：中山市东凤镇小沥镇第三工业区，电话：0760-897××××0（20线），传真：0760-89766911，网址：××等信息，并经一审法院当庭核验，上述电话及网址均属诺西公司所有，诺西公司辩称被诉侵权产品是第三者假冒其名义生产的，但却未提供任何证据予以证明，博仕达公司也未出庭应诉及提出抗辩，均应承担举证不能的不利后果，故双喜公司诉称诺西公司、博仕达公司生产、销售被诉侵权产品的证据形成优势，一审法院认定被诉侵权产品是诺西公司、博仕达公司生产、销售于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点二，一审的判赔数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”该《解释》第十七条第一款规定：“商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人因被侵权所受到的损失给予赔偿；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，并没有证据证明侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失的情况。因此，在侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失均无法确定的情况下，一审法院根据当事人的请求，在综合考虑本案侵权行为的性质，诺西公司、博仕达公司的侵权方式、侵权时间、主观过错程度、经营规模，涉案商标的声誉以及双喜公司在本案中对侵权行为进行调查、取证、诉讼应支出的合理费用等因素后，酌定诺西公司、博仕达公司应向双喜公司赔偿经济损失（含合理开支）为40000元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人诺西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6520元，由上诉人中山市诺西电器实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年十月二十四日
书记员 王 海