河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终1543号
上诉人（原审被告）：夏庆伟，男，汉族，1971年5月26日出生，住河南省临颍县。
委托诉讼代理人：崔焕青，临颍县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋新铎，男，汉族，1949年1月12日出生，住河南省漯河市源汇区。
委托诉讼代理人：郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
上诉人夏庆伟因与被上诉人宋新铎合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2016）豫1122民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人夏庆伟及其委托诉讼代理人崔焕青，被上诉人宋新铎及其委托诉讼代理人郭晓果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人夏庆伟上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，实体判决明显不当；程序违法。1、合伙协议合法有效。2012年4月23日，夏庆伟与宋新铎签订了《王岗镇农村中心社区建设项目合作开发协议书》；2012年11月20日，夏庆伟、宋新铎与潘栓柱三方签订《补充协议》；2014年7月22日，夏庆伟与宋新铎签订《补充协议书》，约定共同合作开发临××王岗镇祥和小区，该项目符合漯河市统筹城乡一体化发展指挥部作出的漯城乡统[2012]2号文件精神，也符合新农村社区建设及王岗镇总体建设规划要求，建成后，经过临颍县委农村工作办公室牵头组织验收合格并办理初始登记，包括王岗镇中心社区祥和小区1#--8#楼。这是夏庆伟、宋新铎与潘栓柱等合伙人共同投资的成果。同时漯河市中级人民法院于2016年1月5日作出的(2015)漯民初字第80号判决书，也对双方等人的合伙关系进行了确认，该份判决早已生效并履行完毕。一审判决认定合伙协议无效，与事实不符。2、原审判决认定出资数额有误。夏庆伟对祥和小区建设的投资有：土地作价200万元，2013年出资75万元，2014年出资25.9万元，2015年出资16.2万元，合计116.2万元，而不是一审法院的认定的75万元。宋新铎提供的出资票据有848万元，一审中其自认618万元，差额230万元票据如何出具未查清。3、宋新铎要求返还投资款不能成立。合伙账目未进行清算之前，合伙人之间不存在谁欠谁投资款之说。一审中，夏庆伟提交对合伙账目审计申请，未获准许。潘栓柱与宋新铎以售楼部名义出卖祥和小区85套房产，房款计1480万元左右，扣减(2015)漯民初字第80号判决书执行款475万元，尚余1005万元，不知去向。4、夏庆伟不是本案被告，程序违法。宋新铎要求退还合作开发资金，不符合双方于2012年4月23日签订的合作开发协议约定的退还情形。
被上诉人宋新铎答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判。1、合伙协议应属无效。双方当事人虽然签订了合作开发房地产的协议，但上诉人夏庆伟以划拨土地使用权作为投资与答辩人宋新铎签订合作开发协议，且当事人各方均不具备房地产开发经营资质，根据最高人民法院关于《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、十六条的规定，夏庆伟与宋新铎之间签订的合作开发协议是无效的。漯河市中级人民法院于2016年1月5日作出的(2015)漯民初字第80号判决书，并没有对合伙协议的效力进行任何的认定，上诉人夏庆伟诉称“合伙协议合法有效，且已被漯河市中级人民法院判决确认”不能成立。2、夏庆伟实际投入资金只有75万元，有祥和小区项目部财务专用票据证明。3、夏庆伟应当返还宋新铎的投资款。双方签订的合作开发协议无效，因该合同取得的财产应当返还或者折价补偿，现宋新铎的投资款已经转换为房屋，夏庆伟擅自将投资建成的房产全部登记在自己名下，即夏庆伟占有了全部的房产，也是投资项目的最终受益人。本案开发的房地产建设项目没有经过国土部门对土地的使用许可，也没有取得规划部门关于建设工程规划的许可，根据最高人民法院关于《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，宋新铎不能向法院提起清算分配房产的诉请，只能提出返还投资款的请求，故宋新铎请求返还投资款及相应损失，有充分的事实和法律依据。
被上诉人宋新铎向一审法院起诉请求，1、请求判令被告偿还原告借款本金410万元（庭审中变更为418万元），其中255万元利息从2012年4月23日算到2014年元月30日，按月息2分计算，418万元利息从2014年元月30日计算至偿还完毕之日止，利息按月息2分计算；2、要求被告偿还原告投资款200万元，并要求支付从2012年4月30日起到偿还之日的银行贷款利率；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2012年4月23日，被告夏庆伟作为甲方与原告宋新铎（乙方）签订《王岗镇农村中心社区建设项目合作开发协议书》一份。该协议约定：甲方以29673平方米土地作价200万元与乙方共同开发建设王岗中心社区，甲方保证该土地相关手续资料证件齐全，无任何抵押，纠纷。该土地产生一切费用由甲方承担。甲方另出资100万元，乙方投资300万元，后续资金根据工程进度甲乙双方共同筹集，按所筹集资金数额进行比例分红。甲方指派会计一名，乙方指派出纳一名。成立建设办公室，并设立共同管理账号。该项目的财务开支费用由甲乙双方代表共同认可签字方可报销入账。甲乙双方共同商定售房价格，各自承担人情所引起的售房差价。乙方保证资金投入使工程顺利进行。
2012年11月20日，被告夏庆伟、原告宋新铎与潘栓柱签订《补充协议》一份。该补充协议约定：1、夏庆伟、祁国涛两人共投资300万元，即夏庆伟以土地作价为200万元整，祁国涛出资现金100万元，因祁国涛未能按期出资100万元，为了工程顺利进行，经协商宋新铎、潘栓柱每人在原来协议规定每人150万元基础上，每人再出资50万元，即夏庆伟、潘栓柱、宋新铎每人的出资均为200万元。2、根据工程进度下步资金不足部分三人共同筹集，利息按月息2.5分执行。
2014年7月22日，夏庆伟作为甲方与宋新铎（乙方）签订《补充协议书》一份。该补充协议约定：夏庆伟占42.5%【其中谢伟（又名谢振卫）占5%】，宋新铎占57.5%（其中潘栓柱占20%）。甲乙双方协商，乙方管理财务，甲方设立账户，乙方保管账户卡。支付款项时，必须甲乙双方到场，共同支付。3000元以上到5000元的支出款项，按照各股东所分管的业务情况，按照谁主管，谁负责，谁签字的原则，实行手续齐全，款款票对照的财务制度签字报销。凡是本祥和小区的开支超出5000元（含5000元）的各项费用，必须股东间协商同意后方可支出。
原告宋新铎提供的票据显示，为建设临××王岗镇中心社区祥和小区，宋新铎分别于2012年4月23日出资100万元，于2012年6月1日出资150万元，于2012年9月15日出资100万元，于2012年11月8日出资50万元，于2012年11月16日出资30万元，于2012年12月16日出资50万元，于2012年12月25日出资50万元，共计530万元。
原告宋新铎提供的票据显示，宋新铎分别于下列时间向临××王岗镇中心社区祥和小区财务处出借资金：2012年12月1日出借50万元，2013年4月20日出借20万元，2013年5月14日出借30万元，2013年7月1日出借15万元，2013年9月4日出借10万元，2013年9月10日出借30万元，2014年1月9日出借100万元，2014年1月31日出借34万元，2014年4月30日出借9万元，2014年6月30日出借20万元，共计318万元。上述“借款”凭证上加盖有“临××王岗镇中心社区祥和小区建设工程财务专用章”。原告宋新铎另提供了2012年11月8日20万元的收据一份，该收据显示：今收到宋新铎人民币20万元，系付拆借资金（转7#楼工程款），该张收据没有加盖“临××王岗镇中心社区祥和小区建设工程财务专用章”。原告宋新铎自认其投入到临××王岗镇中心社区祥和小区的资金共计618万元（包括投资款200万元，“借款”418万元）。
原告宋新铎“出借”的资金每月结算利息部分转为本金，共计2702000元（165000元＋54000元＋165000元＋63000元＋159000元＋14万元＋144000元＋15万元＋143000元＋114000元＋127000元＋128000元＋113000元＋122000元＋135000元＋228000元＋108000元＋107000元＋8万元＋15万元＋107000元），原告宋新铎对此提供有收据。其中的一张（未显示日期）显示：“领12月份集资款利息计120517元，转入现额8万”。2014年8月31日的“收据”显示：今收到宋新铎人民币107000元，系付8月份利息转集资款。本月应算109230元－上月多付现金1480元－本月支现750元。
原告宋新铎出具的2015年7月31日的领款条显示：宋新铎领取7月份借款利息141385元。7月初本金5549000×31天×日利率0.0008219178。
另查明，临颍县国土资源局分别于2015年1月16日、2015年1月21日向夏庆伟、宋新铎、潘栓柱下发了临土告字（2015）第012号《土地行政处罚听证告知书》和临土罚字（2015）第012号《土地行政处罚决定书》，因夏庆伟、宋新铎、潘栓柱未经依法批准于2012年6月13日占用王岗镇原职业高中国有划拨土地建新型社区，占地面积20560.37平方米，责令夏庆伟、宋新铎、潘栓柱办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
又查明，为建设临××王岗镇中心社区祥和小区，夏庆伟于2013年1月15日出资8万元，于2013年3月1日出资17万元，于2013年4月18日出资50万元，共计75万元。
夏庆伟将临××王岗镇北村祥和小区1号楼、2号楼、5号楼、8号楼办理在自己名下，房产证号分别为：房权证临颍县字第××、房权证临颍县字第3140707010、房权证临颍县字第××、房权证临颍县字第3140707008。
还查明，2016年1月5日，河南省漯河市中级人民法院对原告河南沙澧建工有限公司诉被告宋新铎、潘栓柱、谢振卫（又名谢伟）、夏庆伟、第三人杨志业建设工程合同纠纷一案作出（2015）漯民初字第80号民事判决，判决：宋新铎、潘栓柱、谢振卫、夏庆伟于判决生效后十日内支付杨志业工程款7800980元及利息（利息从2013年7月8日起至付款之日止按月息1.5分计付），并互负连带清偿责任。案件受理费93800元、保全费5000元由宋新铎、潘栓柱、谢振卫、夏庆伟负担。2016年3月17日，河南省漯河市中级人民法院对上述案件作出（2016）豫11执35号执行裁定书。杨志业分别于2016年4月12日、2016年6月13日与宋新铎、潘栓柱、谢振卫、夏庆伟签订执行和解协议书，宋新铎、潘栓柱、谢振卫、夏庆伟自愿以开发的“王岗镇祥和中心社区1#、2#、4#、5#、8#楼”未售房产均价按1000元/㎡抵偿债务。其中，1#楼5套，2#楼23套，4#楼5套，5#楼24套，8#楼27套，共计84套。
宋新铎、夏庆伟等共同投资建了8栋232套商品房，除了上述抵工程款的84套，剩余的63套，其余的85套（232－84－63）为祥和小区售楼部售出。
上述事实，有原被告双方提供的书证及当庭陈述在卷证明，足以认定。
一审法院认为：2012年4月23日，被告夏庆伟与原告宋新铎签订《王岗镇农村中心社区建设项目合作开发协议书》一份，2012年11月20日，被告夏庆伟、原告宋新铎与潘栓柱签订《补充协议》一份，约定：夏庆伟以王岗镇原职业高中29673平方米（实际为20560.37平方米）土地（未经依法批准的国有划拨土地）作价200万元，潘栓柱、宋新铎每人出资200万元，共同开发建设王岗中心社区。夏庆伟保证该土地相关手续资料证件齐全，无任何抵押，纠纷。2014年7月22日，夏庆伟与宋新铎签订《补充协议书》一份。该补充协议约定：夏庆伟占42.5%【其中谢伟（又名谢振卫）占5%】，宋新铎占57.5%（其中潘栓柱占20%）。原被告双方均没有证据证明夏庆伟、宋新铎、潘栓柱、谢振卫具备房地产开发经营资质，且建社区所占用的国有划拨土地未经依法批准，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款中“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”及第十六条中“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的规定，上述三份协议均为无效协议。
宋新铎于2012年4月23日至2012年12月25日期间向临××王岗镇中心社区祥和小区投入资金530万元，于2012年12月1日至2014年6月30日期间向临××王岗镇中心社区祥和小区财务处出借资金共计318万元。该318万元，虽然显示为借款，但临××王岗镇中心社区祥和小区财务处及临××王岗镇中心社区祥和小区均不具有法人资格，不具有民事权利能力和民事行为能力，故该318万元实际仍是宋新铎向临××王岗镇中心社区祥和小区投入的资金，系投资款。根据原告宋新铎提供的票据可知其共向临××王岗镇中心社区祥和小区投入资金848万元（530万元＋318万元），原告自认其以投资和借款的形式投入到临××王岗镇中心社区祥和小区的资金共计618万元，法院对此予以确认。
原告宋新铎提供的2012年11月8日的20万元的一份收据，因该收据没有加盖“临××王岗镇中心社区祥和小区建设工程财务专用章”，法院对此不予认定。
原告宋新铎“出借”的资金每月结算利息部分转为本金的金额共计2702000元，因借贷关系不成立，故该2702000元的利息亦不成立，法院对此不予认定。
原告宋新铎提供的利息转本金的一张（未显示日期）收据显示：“领12月份集资款利息计120517元，转入现额8万”，由此可知宋新铎领取了40517元（120517元－8万）。原告提供的2014年8月31日的“收据”显示：“今收到宋新铎人民币107000元，系付8月份利息转集资款。本月应算109230元－上月多付现金1480元－本月支现750元”，由此可知原告2014年7月多领现金1480元，2014年8月领取现金750元，计2230元（1480元＋750元）。原告宋新铎出具的2015年7月31日的领款条显示：宋新铎领取7月份借款利息141385元。由此可知，宋新铎于2015年7月领取141385元。上述共计184132元（40517元＋2230元＋141385元）。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在宋新铎、夏庆伟等共同建设临××王岗镇中心社区祥和小区时，夏庆伟将未经依法批准的国有划拨土地作为投资，因所签订的协议无效，出地一方应当返还其从出资一方取得的财产。上述小区已经建成，作为出地一方的夏庆伟得到的是出资一方（即宋新铎等人）投资转换的房屋，出地一方应当返还出资一方的出资。因被告夏庆伟应当返还原告宋新铎投资款618万元，其宋新铎已经领取184132元，夏庆伟还应当支付其5995868元（618万元－184132元）。原告宋新铎的其他诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。为维护正常的合同关系，保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款、第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，一审法院判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告夏庆伟返还原告宋新铎投资款5995868元。二、驳回原告宋新铎的其他诉讼请求。本案受理费72819元，由原告宋新铎负担22731元，由被告夏庆伟负担50088元；保全费5000元，由被告夏庆伟负担。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同外，又查明，上诉人夏庆伟于2017年8月15日向本院提交三份租赁协议及一份收款收据，用于证明夏庆伟提供的用于建设祥和小区的土地来源情况，被上诉人宋新铎质证称，对此不知情不发表意见。本院于2017年8月2日、4日将祥和小区项目出纳田治业通知到庭，就案件相关事实进行调查，出纳田治业陈述，其接手后，卖出房产84套，均价10多万元/套，房款计12525936元，车库款计1344180元，合计13870116元，其中大部分款项都是工程款抵扣形成的票据，不是现金，剩余现金款项都用于了建筑支出、工资、办公费等其他费用，均属于正常支出，并称潘栓柱、夏庆伟、宋新铎没有经其手领走过钱；另外，夏庆伟自己居住使用1套，未支付房款，上诉人夏庆伟质证称对房款定价及房产收入13870116元有异议，被上诉人宋新铎对调查笔录无异议。出纳田治业又提交以宋新铎名义开户的两个存折、会计记账凭证，证明其接手的款项收支情况，被上诉人宋新铎表示无异议，上诉人夏庆伟质证称对真实性无异议，但不能反映案件的真实情况，并表示只对2014年7月8号之前陈玉山做的账认可，经查，陈玉山做的账最后一本日期为2015年12月31日。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、涉案三份合伙协议是否有效；2、三份合伙协议是如何履行的；3、夏庆伟是否应当返还宋新铎投资款。
本院认为，夏庆伟、宋新铎与潘栓柱就合作开发祥和小区项目签订的三份协议是否有效的问题。2012年4月23日，夏庆伟与宋新铎签订了《王岗镇农村中心社区建设项目合作开发协议书》；2012年11月20日，夏庆伟、宋新铎与潘栓柱三方签订《补充协议》；2014年7月22日，夏庆伟与宋新铎签订《补充协议书》，约定共同合作开发临××王岗镇祥和小区，因该项目建设用地为划拨土地，且夏庆伟、宋新铎与潘栓柱三方均不具备房地产开发经营资质，故上述三份协议因违反法律的强制性规定，应属无效。上诉人夏庆伟提交土地租赁协议及收款收据，用于证明祥和小区建设用地来源，但因涉案土地未缴纳土地出让金，有效租赁关系并不能改变土地的划拨性质，故夏庆伟上诉称本案三份合伙协议合法有效不能成立。
三份合伙协议是如何履行的问题。夏庆伟实际投入资金75万元，有祥和小区原出纳徐喜来出具的三份收到条为证，并加盖有临××王岗镇中心社区祥和小区建设工程财务专用章；宋新铎投入资金848万元，一审中其自认618万元，系对其自身民事权利的处分，本院予以准许；潘栓柱投入资金180万元，有祥和小区原出纳徐喜来出具的三份收据为证，并加盖有临××王岗镇中心社区祥和小区建设工程财务专用章。夏庆伟上诉称其投入资金不止75万元，宋新铎与潘栓柱投入资金数额认定有误，但均未提供充分的证据证实其主张。故本院对夏庆伟、宋新铎、潘栓柱的投资款金额予以认定。
夏庆伟是否应当返还宋新铎投资款的问题。现宋新铎的投资款已经转化为房产，因夏庆伟将投资建成的房产全部登记在自己名下，成为投资项目的最终受益人，故理应由夏庆伟承担向宋新铎返还投资款的责任。夏庆伟上诉称潘栓柱、宋新铎将84套房产收入13870116元私自处分，应与投资款直接抵扣，但未提供充分的证据证明宋新铎实际从祥和小区项目财务处领取过上述款项；二审中，出纳田治业也提供财务记账凭证，证明了84套房产收入13870116元中可支配现金均用于祥和小区项目正常办公支出，故一审判决夏庆伟返还宋新铎5995868万元并无不当。（已扣减宋新铎领取的集资款利息184132万元）
综上所述，夏庆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72819元，由上诉人夏庆伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔喜庆
审判员 林晓光
审判员 刘冬凯
二〇一七年九月六日
书记员 张俊霞