安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）屯刑初字第00072号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人程某，男，1977年10月15日出生于安徽省休宁县，汉族，大专文化，原黄山市易贷担保投资有限公司风险控制部经理，住安徽省休宁县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月9日被黄山市公安局刑事拘留，同年7月19日经黄山市人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人徐华勇，安徽道同律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2014）29号起诉书指控被告人程某犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人徐华勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：
2012年12月初，方某甲因资金周转困难先后两次找到时任黄山市易贷担保投资有限公司（以下简称易贷公司）风险控制部经理的被告人程某，程某明知其不符合担保贷款条件，仍答应可以通过公司“隐形客户”流程走，但要收取相应的手续费，程某叫公司理财员姜某帮忙分别找到出借人方某乙、吴某某，后方某甲分别与方某乙、吴某某签订了10万元、20万元的借款担保合同，方某甲在收到方某乙转账的10万元、吴某某转账的20万元借款后，按照事先约定给了程某手续费3万元（含调查费、保证金2万元）、3.6万元，程某用于个人开支。
被告人程某因无力归还个人欠款，便找到陈某帮忙，要以陈某的名义借款，并承诺很快还款，后通过理财员叶某、邱某某分别找到出借人庄某某、方某。陈某以借款人的名义分别与庄某某、方某签订了借款金额为10万元、20万元的担保借款合同，程某向庄某某、方某隐瞒了该合同未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意的事实，在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，骗取了庄某某10万元借款用于归还个人债务，骗取了方某20万元用于归还个人债务。
公诉机关为指控成立，移交本院并在庭审中举证的主要证据材料有：黄山市公安局依法调取的担保借款合同、借据、银行存取款明细等书证；证人陈某、方某甲、方某丙、余某某、邱某某、叶某、吴某某等人证言；被告人程某的供述等证据。
公诉机关认为：被告人程某利用职务上的便利，侵占本应交给公司的手续费，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；以非法占有为目的，利用隐瞒真相、签订虚假合同的方式骗取他人财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人程某对起诉书指控其犯职务侵占罪的事实及定性均没有异议，对起诉书指控其犯合同诈骗罪部分，认为其没有非法占有的目的：1、以陈某名义向庄某某借款的10万元，其分给陈某4.5万元，分给方某甲4.7万元；2、以陈某名义向方某借款的20万元，款项打到陈某账户，由陈某支配，其没有经手。
辩护人徐华勇的辩护意见是：1、对起诉书指控被告人程某犯职务侵占罪的事实及定性不持异议；2、被告人程某职务侵占的数额应当认定为5.6万元；3、起诉书指控被告人程某犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，应认定为民事合同纠纷；4、被告人程某投案自首，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，建议判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
一、被告人程某职务侵占事实
2012年9月1日，被告人程某与易贷公司签订了劳动合同书，在该公司风险控制部门工作，合同期限自2012年9月1日起至2014年8月31日止。
2012年12月初，方某甲因资金周转困难找到被告人程某，程某明知其不符合担保贷款条件，仍答应可以通过公司“隐形客户”流程走，但公司要收取相应的手续费。后程某叫公司理财员姜某帮忙找到出借人方某乙。2012年12月14日，方某甲与方某乙签订了一份借款金额为10万元的担保借款合同（易贷担保借字第2012第01208号），程某向出借人方某乙隐瞒了该合同未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意的事实，在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章。当日方某甲收到方某乙转账的10万元借款后，按照事先约定给了程某调查费、保证金共计2万元，程某未上缴给公司，而是用于个人开支。
之后方某甲再次找到被告人程某帮忙借款，程某告诉方某甲仍要通过公司“隐形客户”流程走，公司要收取相应的手续费，后程某叫公司理财员姜某帮忙找到出借人吴某某。2012年12月28日方某甲与吴某某签订了一份借款金额为20万元的担保借款合同（易贷担保借字第2012第01209号），程某向吴某某隐瞒了该合同未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意的事实，在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章。当日方某甲收到20万元借款后，按照事先约定给了程某担保费、保证金3.6万元，程某未上缴给公司，而是用于个人开支。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实：
（一）劳动合同书、易贷公司工资表，证明被告人程某于2012年9月1日与易贷公司签订一份劳动合同书，程某在该公司风险控制部门工作，合同期自2012年9月1日起至2014年8月31日止，期间在该公司领取薪水的事实。
（二）易贷担保借字第2012第01208号、01209号担保借款合同，证明2012年12月14日方某甲与方某乙签订担保借款合同，借款10万元，按照合同约定，易贷公司作为保证人，应从中收取保证金1万元、调查费1万元；2012年12月28日方某甲与吴某某签订担保借款合同，借款20万元，按照合同约定，易贷公司作为保证人，应从中收取保证金1.6万元、担保费2万元。
（三）证人方某乙、吴某某的证言，证明其在不知道程某未经易贷公司正规审批流程的情形下，与借款人方某甲签订担保借款合同的事实。
（四）证人方某甲的证言：我因资金周转困难，找到被告人程某帮忙借款，程某称可以通过公司“隐形客户”流程走，但要收取相应的手续费。后分别于2012年12月14日、12月28日与方某乙、吴某某签订了10万、20万元的担保借款合同，我在收到钱款后分两次交给程某7.1万元（含借款费用3万元、归还欠款4.1万元）、10万元（含相关担保费用及程某向其借款的金额）。
（五）被告人程某的陈述：方某甲因资金困难找到我，让我帮忙借款，我未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意，在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，分别于2012年12月14日、12月28日帮方某甲向方某乙、吴某某借款10万、20万元，方某甲在得到钱款后分别交给我3.5万元（含保证金1万元、调查费1万元）、8万元（含方某甲归还欠款4万元、保证金1.6万元、担保费2万元），我在收到该钱款后未上缴给公司。
以上证据合法有效，且证据间能相互印证，内容真实、客观，本院予以确认。
对于被告人程某及其辩护人提出程某犯职务侵占的数额应认定为5.6万元的辩解意见。经查，根据庭审举证、质证的易贷担保借字第2012第01208号、01209号担保借款合同中明确规定，易贷公司作为保证人应收取的费用分别为2万元（保证金、调查费各1万元）、3.6万元（保证金1.6万元、担保费2万元），该款系应当上缴给公司的费用，被告人程某利用职务上的便利占有该笔钱款，应认定为职务侵占的数额。至于方某甲给被告人程某的其他费用，按照合同约定，不属于易贷公司应收取的费用，不应作为被告人程某职务侵占的数额。因此，关于被告人程某及其辩护人的辩解意见，本院予以采纳。
二、程某合同诈骗事实
（一）2013年2月8日，陈某以借款人的名义与庄某某签订了一份借款金额为10万元的担保借款合同（易贷担保借字第2013第00204号），被告人程某向庄某某隐瞒了该合同未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意的事实，在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，庄某某按照合同约定将10万元汇至陈某某的账户（实际持有人为程某）。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实：
1.易贷担保借字第2013第00204号担保借款合同，证明2013年2月8日陈某与庄某某签订担保借款合同，借款10万元，按照合同约定，款项打到陈某某的账户，陈某作为借款人，易贷公司作为保证人。
2.新线存款历史交易明细清单，证明庄某某的账号于2013年2月8日向陈某某的账号转账10万元。并证明陈某某的账号于2013年2月8日到账10万元，于同日分2次分别取现4万元、4.7万元的事实。
3.被害人庄某某的陈述，证明2013年2月8日，其通过易贷公司理财员叶某的介绍，与陈某签订担保借款合同，约定借款金额10万元，借款期限6个月，其按照合同约定将款项打到借款人的账户上。
4.证人叶某的证言：2013年2月初程某找到我，让我帮忙找一个合适的出借人，我找到出借人庄某某后，2月8日上午，我、庄某某、程某、陈某在道同律师事务所签订借款合同，钱打到借款人的账户上，当天下午程某给了我500元。
5.证人陈某的证言：2013年2月6日，程某主动打电话给我，称过年急需借钱周转，以我的名义帮他签一份担保借款合同，借款金额为10万元，我看到有公司的公章、法人代表的印鉴章，就认为合同是正规的，就在借款合同上签字了。钱款直接打到程某提供的账户上，这笔10万元我没有接触到一分钱，全是程某拿走的。
6.证人方某甲的证言：2013年2月8日上午10点多左右，程某打电话给我，让我到百大对面中国银行拿钱，当时程某从柜台取了4.7万元现金给我，用于还我的欠款。
7.被告人程某的供述：2013年2月初，陈某、方某甲分别找到我，说急需用钱过年，我找到公司理财员姜某、叶某，未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，陈某以出借人的名义与庄某某签订担保借款合同，10万元由庄某某打入陈某某的中国银行账户（实际持有人为程某），当天，我从银行取出4万多元现金交给陈某4.5万元，在百大对面的中国银行通过转账的方式交给方某甲4.7万元。
以上证据合法有效，内容真实、客观，本院予以确认。
关于被告人程某辩称以陈某名义向庄某某借款的10万元，其分给陈某4.5万元，分给方某甲4.7万元，辩护人认为该起事实不清、证据不足的辩护意见，经查，根据证人叶某的证言和被告人程某的供述，可以证明程某未经过易贷公司正常审批流程和法人代表的同意，偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，具有隐瞒真相、虚构事实的行为构成要件。
根据担保借款合同、转账交易记录、陈某的证言，可以明确当天陈某与出借人庄某某签订借款合同，借款人为陈某，借款金额为10万元，再根据转账交易记录、陈某的证言、程某的供述，可以证明该款由庄某某打入程某实际持有的陈某某账户上。
针对10万元借款的去向问题，根据程某的供述，因陈某、方某甲为实际借款人，其在得到款项后，取出4.5万元现金交给陈某，转账4.7万元交给方某甲；根据陈某的陈述，因程某需用钱，让其帮忙以其名义借款，钱打到陈某某的账户，其没有经手；根据方某甲的陈述，2013年2月8日上午程某交给其4.7万元作为还款，根据银行新线存款历史交易明细清单，2013年2月8日程某在收到10万元后取现4.7万元。目前四组证据能够证明程某在得到款项后交给方某甲4.7万元，对10万元借款被告人是否具有非法占有的主观故意，以及钱款实际去向事实不清，证据不足。
综上，根据在案证据，虽然能够证明被告人程某在为陈某与庄某某办理借款合同中有违规操作，隐瞒真相的行为，但根据合同约定，陈某明知款项打到陈某某的账户而签订合同，不排除陈某、方某甲为实际借款人的可能性。且证人陈某、方某甲的证言与被告人程某供述之间相互矛盾，故起诉书指控该笔10万元构成合同诈骗罪事实不清、证据不足，本院依法不予认定。
（二）2013年4月19日，陈某以借款人的名义与方某签订了一份借款金额为20万元的担保借款合同（易贷担保借字第2013第00406号），被告人程某向方某隐瞒了该合同未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意的事实，在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，方某按照约定将20万元汇至陈某的账户，陈某将该款取出后，用其中103500元将其汽车（起亚K5）从“天有”调剂行赎回，转账给方某丙2.3万元（含让方某丙转交给余某某1万余元，另外1万元由方某丙租赁一辆“丰田凯美瑞”轿车交给邱某某），交给邱某某5000元，转账给程某7000元，其他款项由陈某分别使用。
另查明：2013年3月25日，被告人程某向胡某某借款11万元，陈某作为担保人，约定还款时间为2013年4月3日。2013年4月3日，陈某将皖J991**号“起亚K5”汽车典当至“天有”调剂行，得款10万元交给胡某某。方某丙于2013年4月19日在振宏汽车租赁公司租赁一辆“丰田凯美瑞”轿车，交付押金1万元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实：
1.易贷担保借字第2013第00406号担保借款合同，证明2013年4月19日，陈某与方某签订担保借款合同，借款金额20万元，借款人为陈某，出借人为方某，易贷公司作为保证人在合同上盖章的事实。
2.借据，证明2013年3月25日，被告人程某向胡某某借款11万元，陈某作为担保人，约定还款时间为2013年4月3日。
3.汽车租赁合同，证明方某丙于2013年4月19日在振宏汽车租赁公司租赁一辆“丰田凯美瑞”轿车，交付押金1万元。
4.旧货经营凭证，证明2013年4月3日，陈某将皖J991**号“起亚K5”汽车典当至“天有”调剂行，得款10万元。
5.新线历史交易明细清单，证明被告人程某的账户于2013年4月19日收到转账汇款7000元。
6.证人邱某某的证言：2013年4月19日，程某打电话给我，称有一笔担保业务借款金额20万元，我找到出借人方某（我婆婆），与借款人陈某签订担保借款合同，后转账20万元至陈某的账户，转账后，陈某给了我5000元，晚17时左右，程某将一辆“丰田凯美瑞”轿车交给我。
7.证人方某丙的证言：陈某将汽车放到“天有”调剂行典当，借出了10万元。2013年4月19日下午5点多，陈某打电话给我，让我帮借一辆汽车，我到振宏租赁公司租了一辆“丰田凯美瑞”开到邱某某家中，然后陈某将1万元租金转账到我账户，并将给余某某的1万余元也转到我账户，由我转交给余某某。
8.证人余某某的证言：2013年4月19日下午5点多，程某约我到百大对面的中国银行给了我3000元现金，程某转账了1.3万元到方某丙的账户，由方某丙转交给我。
9.证人胡某某的证言：2013年3月初，陈某打电话给我，称程某需要借11万元，陈某作为担保人，当天取了11万交给程某。2013年4月3日，陈某为了及时还我钱，将自己的汽车典当到“天有”调剂行，借出10万元交给了我。
10.证人陈某的证言：2013年4月3日，程某主动打电话给我，称急需用钱还给胡某某，当时他欠陈某11万元，问我能不能将我的汽车典当至“天有”当铺，从当铺拿出10万元交给胡某某，当天我将汽车典当后交给胡某某10万元。2013年4月19日，程某打电话给我，问能不能以我的名义借款20万元，我签订担保借款合同后，20万元转到我的账户上，我拿出10万还给了“天有”当铺，3500元当铺费用，5000元作为好处费给了邱某某，1万元给方某丙租赁汽车，500元用于自己加油，汇款给程某7000元，其他费用帮程某还款。
11.被告人程某的供述：2013年4月19日，陈某和我都急需用钱，未经过易贷公司正常审批流程和法人代表同意在合同“担保人”处偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，以陈某的名义将20万元借出来后，打到陈某的账户，陈某转给我0.6万元，帮我还了4万元左右的欠款，其他费用都是陈某用掉了。
以上证据合法有效，内容真实、客观，本院予以确认。
关于被告人程某辩称以陈某名义向方某借款的20万元，款项打到陈某账户，由陈某支配，其没有经手，辩护人认为该起事实不清、证据不足的辩护意见，经查：根据被告人程某的供述，可以证明程某未经过易贷公司正常审批流程和法人代表的同意，偷盖了易贷公司公章和法人印鉴章，具有隐瞒真相的行为构成要件。根据担保借款合同、陈某、邱某某的证言、被告人程某的供述，可以证明陈某为借款人，借款金额为20万元，该款由邱某某打入陈某的账户。
针对20万元借款的去向问题，根据借据、胡某某、陈某、余某某、方某丙的证言，证明陈某作为程某向胡某某借款的担保人，向胡某某还款10万元；帮程某向余某某还款1万元，。
根据现有证据无法证明陈某帮程某归还债务系受程某授意的事实，陈某代程某还款的行为实际上为陈某个人的行为，且合同借款也是打到陈某的账户，在客观上不能得出由程某实际支配使用的结论，故起诉书指控该笔20万元构成合同诈骗罪事实不清、证据不足，本院依法不予认定。
三、被告人程某于2013年5月24日主动到公安机关投案，并如实供述自己职务侵占的事实。易贷公司于2013年6月8日向方某代偿陈某1个月利息2300元，于2013年6月9日向庄某某代偿陈某1个月利息1250元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实：
（一）被告人程某的供述，证明其于2013年5月24日主动到公安机关投案，并如实供述自己职务侵占的事实。
（二）代偿利息申请函、代偿证明、中国银行网上银行电子回单，证明易贷公司代陈某偿还方某、庄某某一个月利息的事实。
以上证据合法有效，内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为：被告人程某利用职务上的便利，侵占本应交给公司的手续费，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人程某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，指控被告人程某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。被告人程某案发后自动投案，并如实供述自己职务侵占的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据被告人程某的犯罪情节和悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、被告人程某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押日期已按羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年7月9日起至2015年5月8日止。）
二、责令被告人程某退赔违法所得56000元给被害人黄山市易贷担保投资有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程小玲
代理审判员 胡绪美
人民陪审员 李 霖
二〇一四年六月三日
书 记 员 方 斅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。