内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1035号
上诉人（一审被告）:乌兰察布市镪坤工程建设有限公司。住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。
法定代表人:李新军,总经理。委托诉讼代理人：莫力，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:于海军，男，1967年9月25日出生，个体，现住辽宁省昌图县号。
委托诉讼代理人：赵玉霞，内蒙古馨声律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵景华，男，1951年10月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区突泉县。
上诉人乌兰察布市镪坤工程建设有限公司（以下简称镪坤公司）因与被上诉人于海军、赵景华建筑工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院(2015)突民初字第1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人镪坤公司委托代理人莫力，被上诉人于海军及其委托代理人赵玉霞、被上诉人赵景华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
镪坤公司上诉请求：一、依法撤销突泉县人民法院（2015）突民初字第1638号民事判决，发回重审或依法改判驳回一审于海军的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人于海军、赵景华负担。事实和理由：1、2013年10月19日孙立东与赵景华、杨丽群签订《施工合同》孙立东将中旗打井、突泉打井两地工程承包给赵景华、杨丽群。2015年7月10日赵景华将工程转包给于海军，并签订转包合同。一审中于海青、赵景华、杨丽群三人关系已明确为合伙关系。按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，合伙人对合伙债务应承担连带责任。因此，对于海军的债务于海青、赵景华、杨丽群三人应当承担连带责任。2、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，于海青、杨丽群应为必要共同诉讼人，一审判决在案件审理中未追加于海青、杨丽群为共同被告，判决缺少必要共同诉讼人，属于程序违法。在适用法律上《转包合同》属于合同纠纷应适用《中华人民共和国合同法》，依据合同相对性原则判决，而不能按侵权纠纷处理。3、一审判决认定打井工程量3340米完成工程款801600元，主要依据未出庭证人孙本涛证言，该证人因其未到庭无法核实真实性，一审判决予以认定不符合法律规定。4、一审法院判决工程量数额错误。一审判决认定已给付于海军48眼井工程款，赵景华支付48眼井的工程款480200元，镪坤公司支付80000元，共计支付工程款560200元。如果工程验收合格，48眼井工程量是3340米，工程款应是801600元，现已经支付560200元，欠付工程款应为241400元。一审判决尚欠工程款287600元与事实不符。5、一审判决工程验收合格依据国土资源局土地整理项目档案，但该档案是对工程量审核及相应工程量支付过程的申请文件，而不是验收文件。所以一审判决没有法律依据。6、国土资源局作为建设单位每期工程款都扣除15%滞留金，证明工程未验收，如果工程验收合格国土资源局再将15%进度款全部支付。一审判决认定建设单位已经将打井工程款支付完毕属于认定事实错误。
于海军辩称，上诉人所述事实并不存在，一审中没有任何证据证明于海青、赵景华、杨丽群三人合伙关系，三人也不是必要的共同诉讼人，一审开庭时于海军主张，中旗完成总工程量48眼井×3340米×240元／米﹦801600元、突泉完成总工程量3眼井×210米×220元／米﹦46200元，镪坤公司和赵景华共计支付560200元，尚欠工程款287600元，而且一审中对工程量镪坤公司予以认可。在施工过程中镪坤公司也支付过于海军工程款。科右中旗国土资源局所扣留的滞留金是指全部工程完工总合同验收后予以返还，而打井工程只是其中的一部份。一审判决正确，请求维持原判。
赵景华辩称，一审判决正确，请求维持原判。同意第一被上诉人的答辩意见。
一审法院认定事实：2013年10月，镪坤公司中标科尔沁右翼中旗国土资源局招标的内蒙古自治区农村土地整治重点工程（其中有打电机井工程、管道工程、泄水工程、田间道路工程、土地平整工程、绿化工程、井房工程）。2013年10月19日，镪坤公司与赵景华签订了施工合同，将中标工程兴安盟2011年科尔沁右翼中旗吐列毛杜农场一标段项目中的打电机井工程分包给了赵景华。合同约定：甲方乌兰察布市镪坤工程建设有限公司；乙方赵景华；一、工程项目：1、内蒙古突泉县柳河村等3个村机井工程，机井数量按工程量清单计算，深度70米。2、内蒙古科尔沁右翼中旗吐列毛杜农场机井工程，机井数量100眼，深度70米。二、工程范围：（略）。三、工程造价：工程项目所列第1项每米220元，第2项每米240元，每眼井均按实际米数计算。四、合同工期（略）。五、结算方式：1、突泉工程：乙方每完成30眼井后甲方按每眼井工程造价的40％拨付工程款，剩余60％在工程全部完成验收合格15个工作日内全部结清。2、中旗工程，每完成20眼井验收合格后一次结清。六、质量要求；在施工中遇到破碎层，往下无法进尺未达到图纸设计深度，应通过现场监理认证，如井水达到标准，甲方按实际米数付款，如未出水乙方自行处理，甲方概不负责，如达到图纸设计深度没水，通过监理认证后甲方正常付款。七、验收标准：按《土地开发整理项目验收规程》内质量标准为主，由建设方验收合格为准。八、违约责任：若甲乙双方有一方违约，由违约方赔偿对方造成的损失。甲方代理人孙立东签字并加盖乌兰察布市镪坤工程建设有限公司施工项目部公章。乙方赵景华签字。2013年10月19日，赵景华将48眼打井工程分包给于海军，赵景华与于海军签订了打井工程转包合同。合同约定：甲方赵景华，乙方于海军，甲方转包乙方井数48眼，合同工期、结算方式、质量要求、验收标准、违约责任等内容，按甲方和镪坤公司签订的合同内容执行。结算方式：甲方收到镪坤公司汇来工程款后，由甲方及时付给乙方工程款。于海军按合同约定的时间完成了48眼电机井工程，结算工程款为847800元，赵景华给付于海军工程款480200元，镪坤公司给付于海军工程款80000元，尾欠的工程款287600元未给付。2014年6月10日，建设单位科尔沁右翼中旗国土资源局、监理单位巴林左旗森宝根云生态监理有限责任公司驻科右中旗监理组、镪坤公司驻科右中旗项目部三方为镪坤公司出具了土地整治项目工程完成情况证明表，表中有工程名称，内蒙古自治区农村土地整治重点工程兴安盟2011年科尔沁右翼中旗吐列毛杜农场一标段。工程地点，吐列毛杜农场，联系人：孙立东，证明事由：土地平整20084m3，完成20084m3.，完成率100％；机电井工程85眼，完成85眼，完成率100％；田间道路工程12038米，完成9506米，完成率80％；栽植乔木11672株，完成11672株，完成率100％。建设单位、监理单位、施工单位三方的项目法人、项目负责人、经办人均在证明表中签字并加盖本单位公章。
另查明：建设单位（发包方）科尔沁右翼中旗国土资源局在2013年10月21日第一次为镪坤公司预付工程663872.80元；2013年12月27日第二次为镪坤公司拨付工程进度款289595.90元；2014年4月16日第三次为镪坤公司拨付工程进度款1628022.22元；2014年6月17日第四次为镪坤公司拨付工程进度款763507.58元。以上累计拨款3344997.50元。2015年9月16日，于海军向该院提起诉讼，请求1、赵景华给付工程款287600元，并从2014年6月1日起至给付完毕止，按人民银行同期同类贷款利率给付利息。2、要求镪坤公司负连带偿还责任。
一审法院认为，镪坤公司将中标工程分包给没有施工资质的赵景华个人并与赵景华签订《工程分包合同》，赵景华又将打井工程转包给于海军，并签订《转包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，镪坤公司与赵景华之间签订的工程分包合同属无效合同。造成合同无效，镪坤公司存在过错，应承担过错责任。镪坤公司与赵景华对双方签订合同的履行情况，镪坤公司主张已给付赵景华打井工程款1510000元，赵景华主张镪坤公司还应支付其工程款2000000元。但镪坤公司与赵景华提供的证据不能证明双方的工程款已结算完毕。镪坤公司与赵景华之间的工程款结算问题属于另一法律关系，赵景华已提起诉讼，可另案处理。镪坤公司以多给付赵景华工程款主张在该案中不承担责任的辩解，该院不予采纳。因镪坤公司与赵景华签订的合同无效，赵景华与于海军签订的合同亦无效，于海军主张要求赵景华、镪坤公司支付利息损失没有法律依据。镪坤公司主张打井工程没有验收，该院调取了发包方科尔沁右翼中旗国土资源局关于国家土地整理项目档案，档案记载了镪坤公司在科尔沁右翼中旗吐列毛杜农场第一标段的施工情况，工程价款月支付证书、工程价款月支付总表、已完成工程量汇总表、合同单价项目、支付明细表、工程计量报验单、月支付审核汇总表、工程价款月支付申请书、土地整治项目工程申请表、土地整治项目工程完成情况证明等。以上证据证明，机电井工程已全部完工，有建设单位、监理单位、施工单位三方的项目法人、项目负责人、经办人签字盖章工程验收合格证明，机电井工程款已全部拨付完毕，故镪坤公司的抗辩理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。镪坤公司对赵景华转包工程是明知的，从镪坤公司给付于海军80000元工程款可以认定，镪坤公司对于海军是实际施工人是认可的。故镪坤公司与赵景华有责任付清实际施工人于海军的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、赵景华、乌兰察布市镪坤工程建设有限公司共同给付于海军工程款287600元。此款于本判决生效后十日内付清。二、驳回于海军其他诉讼请求。案件受理费5614元，赵景华、乌兰察布市镪坤工程建设有限公司各负担2807元。
二审中，镪坤公司围绕上诉请求提供新证据赵景华、于海青、杨丽群财产分配协议清单一枚。镪坤公司主张该枚证据能证明三人合伙事实成立，依照《中华人民共和国民法通则》规定，三人在本案中是必要诉讼人，应共同对外承担责任和义务。于海军质证认为，该证据应在原审中提交，不属于新证据，且该证据没有来源说明又是复印件。双方所签施工合同已经明确说明乙方是赵景华个人，杨丽群是会计。对该枚证据不予质证。赵景华对该份证据质证意见与于海军一致。本院认定如下：本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。镪坤公司提供的赵景华、于海青、杨丽群三人在合伙解散时三方所签订的财产分配协议，该财产协议分配清单落款时间是2015年7月5日，但该枚财产清单在2015年7月1日已报突泉工商局注销。赵景华、于海军双方所签订转包合同时间是在2015年7月10日签订的，故该枚证据与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。另查明，赵景华、于海军补签的书面转包合同时间是2015年7月10日。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，一、杨丽群、于海青在本案中是否应为本案的必要诉讼当事人；二、镪坤公司不同意给付于海军工程款287600元的事实及理由。
一、杨丽群、于海青在本案中是否应为本案的必要诉讼当事人。经本院审理查明，2013年10月19日，镪坤公司与赵景华签订了施工合同，将中标工程兴安盟突泉柳河村等三个村电机井工程、科尔沁右翼中旗吐列毛杜农场打电机井两地工程分包给了赵景华。后赵景华又将该工程转包给于海军，由于海军进行实际施工，2015年7月10日双方补签了书面合同。在此期间，于海军的部分工程款是赵景华与镪坤公司与之结算。2013年赵景华、于海青、杨丽群注册成立兴安盟兴泉钻井公司，其三人系合伙关系。基于上述事实，本院认为，镪坤公司虽主张赵景华、于海青、杨丽群属于合伙，于海青、杨丽群应作为本案必要诉讼当事人，共同承担债务，但从赵景华与于海军所签合同主体看，仅是赵景华一人，并未体现于海青、杨丽群，且于海军不认可追加于海青、杨丽群参加诉讼。另外，于海军工程款的结算，是赵景华与镪坤公司向于海军支付了部分工程款，于海青、杨丽群并未给付过于海军工程款。所以，从合同的相对性、合同的履行以及工程款的结算情况看，于海军与于海青、杨丽群无任何合同关系，故于海青、杨丽群不应作为本案当事人参加诉讼。
二、关于镪坤公司不同意给付于海军工程款287600元的事实及理由。于海军主张的工程款中涉及两处工程，其一为中旗工程，完成总工程量48眼井×3340米×240元/米﹦801600元；其二为突泉工程，完成总工程量3眼井×210米×220元/米﹦46200元。上述两处工程的工程款共计847800元，而镪坤公司和赵景华共支付工程款560200元，尚欠287600元。镪坤公司主张不认可于海军完成的两处工程量，故不同意给付工程款。经本院查明后认为，科右中旗吐列毛都农场四队项目完工时，镪坤公司驻工地技术员孙本涛、孙风成为于海军出具完工证，证明48眼井已达到合同要求。经于海军质证，对该完工证予以认可。而镪坤公司以完工证的出具人孙本涛、孙风成未出庭作证为由，主张该证据不应采信。因孙本涛、孙风成作为镪坤公司派驻工地技术员，有权对工程技术进行管理，其二人出具的完工证，应是其履行职务行为，且该完工证的内容、性质上能够证明于海军已按合同约定履行完毕的事实。孙本涛、孙风成出具的是完工证明，不属于证人证言，故镪坤公司仅是否认自己工作人员出具的证明，而未提交证据予以推翻，故本院对其主张不予支持。关于突泉工程，镪坤公司不认可于海军已经实际施工，但在镪坤公司给付赵景华的工程款中已经注明包含突泉工程的工程款，而赵景华作为转包人认可突泉工程于海军完成了3眼井。因镪坤公司针对其主张并未提交证据证明，故本院对其主张不予支持。另外，科右中旗国土资源局为于海军出具建设单位、监理单位、施工单位三方的项目法人、项目负责人、经办人签字盖章的工程验收合格证明，证明该工程已经验收合格，故镪坤公司、赵景华应依合同约定给付于海军尚欠的工程款。
综上所述，镪坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5614元，由上诉人镪坤公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 威
审判员 李英革
审判员 杨丽君
二〇一六年九月五日
书记员 倪作鹏