云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6056号
上诉人（原审原告）：杨建云，女，1965年3月26日生，哈尼族，身份证登记住址：云南省普洱市思茅区，
委托诉讼代理人：王正福、郑亚娟，云南祥宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李胡兴，男，1958年1月17日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，
委托诉讼代理人：吴佳，云南明快律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：邹旭峰，男，1988年7月17日生，汉族，身份证登记住址：昆明市西山区，
原审第三人：昆明壹家人房地产经纪有限公司实力锦城分公司，住所地昆明市呈贡区实力锦城5幢1层商铺14号。
负责人：陈福碧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王坤虎，系该公司员工。
上诉人杨建云因与被上诉人李胡兴、邹旭峰、原审第三人昆明壹家人房地产经纪有限公司实力锦城分公司（以下简称：壹家人公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨建云上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审法院判决事实认定及法律适用均存在严重的�误，应当依法改判。理由如下：综合本案的具体情况，合同已经成立并生效，本案明显属于房价上涨后卖家的预期违约行为，一审法院却认为合同没有成立更没有生效。1、被上诉人邹旭峰的行为依法构成表见代理。一审法院既认定了邹旭峰的行为属于无权代理也认定了该行为非无权处分，完全符合表见代理的规定及特征。2、没有任何法律规定针对要约的承诺不能适用表见代理。3、合同依法已经成立并生效。4、被上诉人构成预期违约，应当承担违约责任。5、上诉人有权解除合同并主张违约金。
李胡兴辩称，上诉人一审和二审的主张不一致，邹旭峰的行为不符合表见代理的要件，请求驳回上诉，维持原判。
邹旭峰辩称，请求驳回上诉，维持原判。
壹家人公司辩称，同意上诉人的上诉请求。
杨建云向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2016年11月14日签订的《房屋买卖合同》；2.判决李胡兴、邹旭峰向杨建云支付合同违约金168000元；3.李胡兴、邹旭峰承担诉讼费。
一审法院认定事实：杨建云向法院提交的一份《房屋买卖三方合同》记载：2016年11月14日，李胡兴（甲方、卖方），邹旭峰作为李胡兴的代理人与杨建云（乙方、买方）、壹家人公司（丙方）三方签订《房屋买卖三方合同》约定“甲方将位于昆明市呈贡区白龙潭俊园、淏园30幢2单元102室的房屋产权有偿转让给乙方，房屋建筑面积157.34平方米。房屋成交价格1280000元，乙方在签订本合同后，支付20000元交与甲方作为定金。”李胡兴并未向杨建云、邹旭峰出具邹旭峰有权代理其向他人转让房屋所有权的委托授权，《房屋买卖三方合同》上甲方、卖方处“李胡兴”的签字系邹旭峰代签，合同涉及的位于昆明市呈贡区白龙潭俊园、淏园30幢2单元102室房屋所有权人登记为李胡兴。
一审法院认为：针对合同是否成立并生效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”邹旭峰以李胡兴代理人的名义在房屋买卖合同上签字，但邹旭峰并不具备李胡兴的委托授权，房屋买卖合同上李胡兴作为卖方，以其个人名义出售房屋，故，邹旭峰在买卖合同上签字的行为属于无权代理并非无权处分行为。杨建云通过壹家人公司向李胡兴发出购买房屋的要约，邹旭峰无权代理李胡兴作出出售房屋的承诺，杨建云提交的证据也不足以证实，签订合同时李胡兴在场，并与杨建云达成了房屋买卖的合意或邹旭峰享有出售房屋的代理权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当�人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”故，本案诉争的《房屋买卖三方合同》并未成立也未生效，在合同并未成立、生效的情况下，不存在合同是否应予以解除的问题，因此，杨建云依据合同约定提出的两项诉讼请求，原审法院均依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回杨建云的诉讼请求。案件受理费3660元，由杨建云承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。上诉人另要求补充确认两点事实：1、签订合同之前李胡兴的女儿向壹家人公司出示了土地证原件；2、签订合同是在李胡兴家里，并且李胡兴一家人都在场。各方对上述事实均认可，本院予以补充确认，另查明，上诉人向被上诉人支付了2万元定金。
本院认为，本案争议的焦点是邹旭峰的行为是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成要件包括客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的情形，主观上相对人善意无过失。本案中，从前期商谈情况来看，因涉案房屋的房产证抵押给银行，李胡兴的女儿向壹家人公司出具了土地使用权证，并且表明了出售房屋的意愿，李胡兴女儿的直系亲属身份和交付产权凭证的行为足以使壹家人公司相信其能够代表李胡兴作出出售房屋的意思表示；从合同签订情况来看，合同是在李胡兴家里签订，当时李胡兴一家人均在场，邹旭峰系李胡兴的女婿，因李胡兴身体原因，而代李胡兴签字，虽然没有书面的授权委托书，但基于其身份的特殊性以及李胡兴本人在场也未作出否认表示，上诉人有理由相信邹旭峰具有代理权；从上诉人的主观上来判断，其是通过正规的房屋经纪公司向李胡兴购买房屋，签订合同时李胡兴本人也在场，因其身体原因不能本人签字，上诉人基于正常人的判断完全可以相信其女婿能代表其签订合同，上诉人主观上善意且无过失，本案事实符合表见代理的构成要件，本院认定邹旭峰的行为构成表见代理，合同依法成立并生效，其法律�果由李胡兴承担，庭审中，李胡兴明确表示不履行合同义务，构成违约，故本院对上诉人要求解除合同的诉讼请求予以支持，一审判决适用法律有误，本院予以纠正。被上诉人抗辩李胡兴身体欠佳不能言语，不认可其女儿女婿代理其出售房屋，本院认为，即使李胡兴当时不能言语，但其也能通过言语之外的表达方式作出否认表示，况且庭审中，李胡兴认可其之前确实有卖房的意愿，在其身体状况欠佳的情况下，由其女儿代为办理卖房的事宜也符合常理。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”壹家人公司二审中陈述在合同签订后，因房价上涨，被上诉人曾要求壹家人公司调高案涉房屋的价格，因上诉人不同意而引发本案纠纷。故本案很大程度上是因为房价上涨，被上诉人想以更高的价格出卖房屋，此时法律�当保护守约方的基本权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，本案上诉人既主张了定金罚则，又主张违约金，经法庭释明，上诉人选择违约金，依合同约定计算的违约金为128000元。被上诉人对退还上诉人已支付的20000元定金无异议，但要求调减违约金，上诉人也未提交证据证明其实际损失，故本院参照定金罚则调整违约金�20000元。庭审中，邹旭峰明确表示愿意和李胡兴共同承担责任，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初430号民事判决；
二、解除杨建云和李胡兴于2016年11月14日签订的《房屋买卖合同》；
三、由李胡兴、邹旭峰于本判决生效之日起十日内向杨建云退还定金20000元；
四、由李胡兴、邹旭峰于本判决生效之日起十日内向杨建云支付违约金20000元；
五、驳回杨建云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计7320元，由李胡兴、邹旭峰负担3660元，由杨建云负担3660元。
本判决为终审判决。
审判长 李蔚然
审判员 付立红
审判员 贾 音
二〇一七年十一月十四日
书记员 李 欣