湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邵中刑二终字第75号
原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹敦红，化名王志远。因犯合同诈骗罪于2001年9月17日被辽宁省葫芦岛市龙港区人民法院判处有期徒刑十五年，2010年1月15日被假释，考验期限至2012年9月20日止。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月3日被刑事拘留，2012年1月9日被逮捕。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理湖南省邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人曹敦红犯诈骗罪一案，于二○一二年十一月二十七日作出（2012）双刑初字第120号刑事判决：撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法刑执字第248号刑事裁定；被告人曹敦红犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元，合并原判未执行的刑罚二年八个月五天，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三万元。曹敦红不服，向本院提起上诉。本院于二○一三年三月一日作出（2013）邵中刑二终字第4号刑事裁定，撤销原判，发回湖南省邵阳市双清区人民法院重新审判。湖南省邵阳市双清区人民法院于同年十月二十四日作出（2013）双刑初字第62号刑事判决。曹敦红仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月3日公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务。上诉人曹敦红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决根据被害人张某伟伟的陈述，证人周某某、刘某发的证言，张某伟、刘某发、曹敦红的辨认笔录、检测报告、取款凭证、过磅单、借条、提取笔录，刑事判决书、裁定书、假释证明书、户籍资料等证据认定，被告人曹敦红于2010年1月假释出狱回家后，聂健（在逃）与曹敦红共谋采取隐瞒真实身份，以在购买的含铟矿中掺杂大量废矿的方式欺骗张某伟前来购买，达到非法获取暴利的目的。尔后，曹敦红与聂健进行分工，由曹敦红出资，聂健联系张某伟，骗得款项分为3份，出资、找客户、找货源的人员各分1份。曹敦红筹款11.5万元后，又找尹满军入股3万元。2010年5月份，在曹敦红找到合格的铟矿和铟矿废渣货源后，由聂健编造“王志远”的假名与河南买家张某伟短信联系。聂健、尹满军、曹敦红将合格含铟矿样品邮寄给张某伟，并在邵阳市龙须塘煤站对面李某华的民房处租了1个堆放矿物的货场。与张某伟达成供销铟矿的意向后，曹敦红即将11吨合格铟矿和21余吨的含铟废渣运到邵阳市事先租的货场堆放。2010年8月8日，张某伟等2人到达邵阳市，由曹敦红租刘某发的小车陪同到堆货场地看货取样。同月13日，张某伟在曹敦红的陪同下到货场提走重37430千克的铟矿粉，同时提取并封存了矿粉“公样”，由双方签字各自保存1份。当天，张某伟向曹敦红支付了70万元货款。曹敦红获取70万元现金后，支付给刘某发1万元租、修车费用，分给尹满军9万元、聂健18万元。除去其他开支曹敦红分得27万元，均已被挥霍。张某伟将所购矿粉样品送验后，方知被骗，即向公安机关报案。2011年12月3日，曹敦红被公安机关抓获。原判认为，被告人曹敦红以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，曹敦红起主要作用，系主犯。曹敦红在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十八条第一款，第七十一条之规定，判决：撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法刑执字第248号刑事裁定书对曹敦红的假释裁定；被告人曹敦红犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；数罪并罚，合并原判未执行的刑罚二年八个月五天，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三万元。
曹敦红上诉提出，与张某伟做的是正当合法生意，张某伟在提货前经多次取样检测均是合格的，其行为不构成犯罪，请求宣告无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，曹敦红假冒“王志远”的名义与他人签订矿粉购销合同，其诈骗的主观故意明显。但原审尚有部分证据没有收集，仍有部分事实不清，要求二审查清事实后依法对曹敦红定罪量刑。
经审理查明：
2010年2月份，共同作案人聂健（在逃）找到上诉人曹敦红，提出曾经和河南的朋友张某伟做过铟矿生意，可将买来的含铟量高的矿掺杂大部分含铟量低的矿，以次充好卖给张某伟，赚取暴利。曹敦红同意并与聂健商定，由曹敦红出资和联系货源，聂健寻找客户，赚到的利润分为3份，即出资、找客户、找货源的各分1份。尔后，曹敦红筹款11.5万元，又找尹满军入股了3万元。同年5月份，曹敦红找到合格铟矿和废渣铟矿货源后，由聂健介绍并以“王志远”的名义用永州市的1个未登记信息的手机号码同张某伟短信联系，同时聂健、尹满军带上曹敦红提供的合格铟矿样品到永州市冷水滩区寄给张某伟。之后，曹敦红、聂健来到邵阳市的1家快递公司又邮寄了1份合格铟矿样品给张某伟，曹敦红并以“王志远”的身份租用了邵阳市双清区龙须塘李某华的仓库作为堆放货物的场所。张某伟经对收到的铟矿样品进行化验，见样品含铟量均为合格，便向曹敦红提出了购矿意向，双方约定矿粉含铟成分在0.2%以上，每吨价格为2340元。曹敦红从事先选定的货源处购买了少部分合格铟矿和大量含铟极少的矿渣，分成2堆堆放在事先租好的货场后，电话与张某伟进行了联系。同年8月8日张某伟和其弟来到邵阳市，自称“王志远”的曹敦红租乘刘某发的小车，与尹满军一同接张某伟到货场取样验货。在张某伟取样过程中，曹敦红以张某伟取样太少为由，向张某伟所取的样品中掺加了来源不明的矿粉。张某伟将样品寄回河南化验，结果显示含铟量为合格，张某伟据此认为曹敦红提供的铟矿符合要求，决定购买，并与曹敦红约定提货时先付70万元现金，余款待再次化验结果出来后结算。同月13日，在提货装车时，张某伟从2堆矿粉中均匀提取“公样”3份，分别用胶带封存，双方均在上面签署名字和日期，曹敦红签的是“王志远”，“公样”由曹敦红、张某伟各保存1份。尔后，曹敦红安排刘某发驾车陪同张某伟从银行取款人民币70万。曹敦红从张某伟手中取得70万元货款后，陪同张某伟驾驶货车装车过磅，货物重量为37.43吨。张某伟将货运回河南，经检测，发现该矿粉含铟量小于0.01%，即打曹敦红电话但已无法接通，便向公安机关报案，并提交了矿粉“公样”。作案后，除去开支和分给尹满军、聂健的钱外，刘某发从曹敦红处获取1万元租、修车费，曹敦红占有27万元，所得赃款已被挥霍。
2013年5月20日，侦查机关委托湖南省有色金属质量监督检验授权站检验，张某伟提供的“公样”矿粉含铟量仅为0.0076%，属不合格铟矿。张某伟所购曹敦红的矿粉已全部销毁灭失，曹敦红没有提供其所保存的“公样”。
另查明，上诉人曹敦红曾于2000年6月11日以“李成功”的名义与被害人董某签订了买卖含铟物料的购销合同。事前，曹敦红用双飞粉、水泥和烟灰掺拌成假铟物料。在曹敦红的安排下，同案人尹满军（也即本案的同案人）、李先玉采取将含铟量合格的样品调换董某所采集假铟物料样品的方式，骗取董某货款60万元。据此，2001年9月17日辽宁省葫芦岛市龙港区人民法院以合同诈骗罪判处曹敦红有期徒刑十五年，判处尹满军有期徒刑八年。2010年1月，曹敦红假释出狱，假释考验期至2010年9月20日。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
被害人张某伟的证言证明，聂健知道他的电话，2010年5月曹敦红冒充1个叫“王志远”的贵州人用湖南省永州市1个未登记信息的手机号码与他短信联系，说有合格铟矿粉出售，“王志远”并寄给他铟矿样品，该样品经检验达到了双方约定的合格标准。经电话商谈，约定矿粉含铟成分在0.2%以上，每吨价格为2340元。同年8月8日，他与弟弟2人一同到达邵阳市，自称“王志远”的曹敦红和自称是“王志远外甥”的人一同坐刘某发的小车将他们兄弟接到邵阳市龙须塘煤站附近的货场取样，曹敦红告知该货场房东系曹的姑妈。在他取样完毕后，曹敦红以取样太少为由，不知从哪儿抓来一把矿粉加入他所取样品中。他将上述样品快递回家进行检验，4次的检验结果均显示矿粉含铟量合格。他便决定购买该矿粉，约定提货时交货款70万元，待他装货回家取样分析后，再按实际含量结账。同月13日，在提货的过程中，他从货场堆放的2堆矿粉中均匀取样3份，由双方签名用胶带封存后，他在刘某发的陪同下从银行取出70万元现金交给了曹敦红。经与曹敦红一同将货物过磅，重为37.43吨。他将矿粉运回河南后，取样化验发现含铟量小于0.01%，基本没有使用价值，方知上当受骗，即打曹敦红电话已无法接通，便向公安机关报案，并及时提交了所取的矿粉“公样”。所购矿粉现已全部销毁灭失。
2、证人刘某发的证言证明，一个自称“王老板”做铟矿生意的人从2010年8月6日至同月13日租他的小车做矿粉生意。同月8日，他驾车送王老板和一个外地男子以及张某伟兄弟俩到邵阳市双清区龙须塘煤站附近的一个货场去提取样品邮寄送检。他听王老板说该货场房东是王的姑妈。同月13日，他送王老板到该货场后，驾车陪同张某伟一同到银行取了70万元现金，返回货场后，张某伟将70万元现金付给了王老板。装货时，张某伟同时在2堆货物中取样，从中抽取了3份公样，分别用黑塑料袋包好，王老板和张某伟在纸盒子上各自签名后，再用白色宽边胶带纸缠绕密封，尔后各自拿了1份样品，余下1份公样不知谁拿走了。装完货后，他又驾车送王老板到永州市，王老板给了他1万元修、租车费用。事后，经他观看送检时开封公样的视频，辨认出这个公样应是取样时包装好的公样。
3、证人李某华的证言证明，2010年8月份，一自称“王老板”的人将白色像泥巴一样的矿粉存放在她位于邵阳市龙须塘煤站对面的小型仓库里，当时王老板装了3车矿粉过来，堆了2堆，存放了大约十来天，这2堆矿粉被人拉走了，王老板付了1500元给她。王老板租货场的时候，称她为姑妈，实际上她与王老板没有一点关系。
4、被害人张某伟的辨认笔录证明，张某伟经分别对侦查机关出示的12张不同男性的照片辨认后，确认曹敦红是诈骗他70万元现金自称“王志远”的作案人，聂健是与他做过含铟矿粉生意并知道他手机号码的人，刘某发是与曹敦红同行的人。
5、证人刘某发的辨认笔录证明，刘某发经分别对侦查机关出示的12张不同男性的照片辨认后，确认曹敦红是自称“王老板”人，尹满军是与曹敦红一同来到邵阳的外地男子。
6、上诉人曹敦红的辨认笔录证明，聂健是与其一同诈骗张某伟的共同作案人。
7、被害人张某伟提交的中国有色金属工业重金属加工材质检站检测报告（编号ZJI008246）证明，经对张某伟委托检测的矿粉样品检测，该矿粉样品中的铟含量小于0.01%。
8、被害人张某伟提供的借款条和工商银行个人业务存取款凭条证明，2010年8月13日，王兴合通过银行将出借给张某伟的借款70万元汇至张某伟的工商银行账户上，张某伟再从银行取款70万元。
9、过磅单证明，曹敦红销售给张某伟的货物重量为37430公斤。
10、湖南省邵阳市公安局双清分局提取笔录证明，2010年8月25日，侦查机关已向被害人张某伟提取了用塑料胶带包裹，标有张某伟、2010.8.13、2号公样王志远的样品1份。
11、湖南省邵阳市公安局双清分局刑警大队的提取说明证明，2010年8月25日该局在办理张某伟被诈骗案时，办案民警颜永福、李定国在刑警大队办公室依法提取被害人张某伟用胶带纸密封的矿粉样品，标注有“2号公样王志远，2010、8、13，张某伟”，提取过程无调换、无拆封。
12、湖南省邵阳市公安局双清分局刑警大队的保管说明证明，办案民警颜永福、李定国从被害人张某伟处提取1个用胶带纸密封的涉案物品，物品上标注“2号公样王志远，2010、8、13，张某伟”字样，交由办案内勤肖柔刚保管，将涉案物品放在物品柜锁好。整个过程无调换、无拆封。
13、湖南省邵阳市公安局双清分局刑警大队的送检说明证明，2013年5月21日公安民警邓涛、王海俊从内勤肖柔刚处领取了1个用胶带纸密封的涉案物品，标有“2号公样王志远，2010、8、13，张某伟”字样，送湖南省有色金属产品质量监督检验站进行检验。在送检过程中，将公样进行当场拆封，并对整个拆封过程进行同步摄像并制作光盘。
14、湖南省邵阳市公安局双清分局刑警大队的情况说明及光盘1张证明，公安机关在送检时，对公样进行当场拆封并对整个拆封过程进行同步摄像、制作光盘1张。整个制作过程无剪辑、无删减。该视频显示，公安机关送检样品纸盒和四周上缠绕多圈白色透明胶带，该纸盒上标有“2号公样王志远，2010年8月13日，张某伟”字样，打开纸盒并撕开1层黑色塑料袋后，又呈现出1个扎好的黑色塑料袋，打开该袋子后，内有淡黄色的粉末状物体。
15、湖南省有色金属质量监督检验授权站的检验报告证明，2013年5月20日，湖南省邵阳市公安局双清分局刑警大队委托湖南省有色金属质量监督检验授权站检验，样品编号为13052135，检验日期2013年5月24日至28日，检验样品的铟含量为0.0076%。
16、侦查人员王海波、邓涛、颜永福、肖柔刚出庭作证的证言均证明，侦查人员在办案过程中，对被害人张某伟提供的公样依法进行了提取、保管、送检，并对公样送检的过程进行了同步录像。
17、辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2001）葫刑终字第181号刑事裁定书及葫芦岛市龙港区人民法院（2001）龙刑初字第96号刑事判决书证明，2000年5月，曹敦红以“李成功”的名义通过他人与被害人董某达成买卖物料的意向，并于同年6月11日签订了购销合同。尔后，在曹敦红的安排下，尹满军、李先玉将含铟量较高的样品调换董某所采假铟物料样品，使董某在误以为物料合格的前提下依合同付给“李成功”60万元。董某收到曹敦红的货后发现有假即向公安机关报案，并经化验该物料铟含量低于1%，没有提炼价值。据此，辽宁省葫芦岛市龙港区人民法院于2001年9月17日以合同诈骗罪判处曹敦红有期徒刑十五年，判处尹满军有期徒刑八年。
18、湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法刑执字第248号刑事裁定书和湖南省雁北监狱假释证明书证明，曹敦红于2010年1月15日被假释，假释考验期限从2010年1月15日至2012年9月20日止。
19、户籍资料证明，曹敦红已达完全负刑事责任年龄。
20、上诉人曹敦红在侦查机关的供述和侦查机关在审讯曹敦红时所作的同步视频录像资料证明，曹敦红于2010年1月被假释后，聂健向他提议，河南朋友张某伟通过其购买过铟矿，可用一些好矿掺杂差矿冒充好矿卖给张某伟赚取暴利，他表示同意。2人商定，联系客户、出资、找货源的人各分利润1份。他筹款11.5万元，尹满军入股3万元。他找到合格铟矿和含铟废渣货源后，由聂健编造假名“王志远”，用永州市的手机号码发短信联系张某伟，并由聂健、尹满军在永州市寄送样品。他找到邵阳市双清区龙须塘煤站附近的一个仓库作为堆放矿物的货场后，又与聂健一同寄送样品给张某伟。约1个星期后，张某伟提出要货，他们让张某伟到邵阳提货，因聂健与张某伟相识，聂健便让他到邵阳市冒充“王志远”，组织货源卖给张某伟。他花费14.75万元购买了事先选定的合格铟矿和含铟废渣后，分为2堆分开堆放在货场里，再电话与张某伟联系，让张某伟来邵阳验货。次日，张某伟兄弟2人赶到邵阳市，他租1辆的士车接到张某伟兄弟，带他们到货场抽样验货。张某伟待化验结果出来后，向他提出提货。他让的士司机接他陪同张某伟兄弟俩去货场提货。在装车过程中，张某伟对货物提取了“公样”，双方均在上面签名，他签的是“王志远”。之后，张某伟兄弟中的1人在的士司机的陪同下去银行提取现金70万元。他收到70万元货款后，与张某伟一同去过磅。他带70万元现金坐的士司机的车赶到永州，借了1万元钱给的士司机换车用。案后，他将与张某伟联系的手机卡全部丢弃。除去成本、开支16万元，共赚了54万元，按先前约定，每份18万元，尹满军除股金3万元外，获利6万元，聂健获利18万元，他分得27万元。事后，听聂健告诉他，张某伟打电话告知其在邵阳市做铟矿生意时被骗了几十万元，聂健假装不知情。
本院认为，上诉人曹敦红以非法占有他人财物为目的，使用虚假身份与被害人张某伟联系，并提供虚假样品进行检验，骗取被害人信任后，再向被害人供应不合格的废渣矿粉，从而骗取被害人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，曹敦红起主要作用，系主犯。曹敦红在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。曹敦红上诉提出“与张某伟做的是正当合法生意，张某伟在提货前经多次取样检测均为合格”。经查，曹敦红等人事前即共谋采取欺骗手段骗取被害人张某伟的财物，尔后以虚假身份与被害人张某伟联系，购买了少部分合格铟矿和大量含铟量极少的废渣，并采取欺骗手段向张某伟提供虚假样品进行检验，致使张某伟多次获得含铟量合格的检测结论。获取张某伟充分信任后，曹敦红向张某伟提供37.43吨不合格的含铟矿粉，从而骗取了张某伟的巨额货款，显然不是在做正当合法的生意，属诈骗犯罪行为，故其请求“宣告无罪”本院不予支持。根据现有证据材料反映，曹敦红等人以非法占有为目的，购买不合格的含铟矿粉，采取欺诈手段获取了被害人70万元的货款，所骗取财物的数额已远远超出了诈骗犯罪数额巨大的起点标准。但鉴于被害人张某伟所购铟矿粉已毁损灭失，目前无法对涉案物进行价值鉴定，涉案物价值不能查明，故无法准确计算出曹敦红的实际诈骗数额，从“有利于被告人”的原则出发，宜认定其诈骗财物数额巨大。原判认定曹敦红诈骗数额特别巨大不当，本院予以纠正。综上，原判除认定曹敦红诈骗数额特别巨大不当外，认定其余事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。据此，对上诉人曹敦红适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第八十六条第一款，第七十一条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2013）双刑初字第62号刑事判决；
二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2010）衡中法刑执字第248号刑事裁定；
三、上诉人（原审被告人）曹敦红犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；合并原判余刑二年八个月五天，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月3日起至2022年12月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 范豪情
审 判 员 李习生
二〇一四年二月二十六日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。