江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1376号
上诉人（原审被告）：周明。
委托诉讼代理人：朱正芹。
委托诉讼代理人：张宝峰，江苏正大发展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾永兴。
委托诉讼代理人：顾斌杰。
委托诉讼代理人：王雪萍。
被上诉人（原审原告）：顾秀英。
委托诉讼代理人：顾斌杰。
被上诉人（原审原告）：顾秀珍。
委托诉讼代理人：顾斌杰。
被上诉人（原审原告）：顾秀红。
委托诉讼代理人：顾斌杰。
原审被告：常熟市辛庄镇扣珍饭店。
上诉人周明因与被上诉人顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红、原审被告常熟市辛庄镇扣珍饭店（以下简称扣珍饭店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初6434号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周明上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应赔偿的责任比例为20%，此20%是如何计算出来的，一审判决没有表述。二、一审法院以案外人何磊豪的笔录为主要依据轻率认定发生事故时死者王小妹系去倒垃圾是错误的。实际上王小妹当时已经下班，其是去捡垃圾，而不是倒垃圾，并由此发生车祸，致其死亡。三、一审法院对朱某一、朱某二、杨某的证人证言不予采信是错误的。四、本案关键事实是：事故现场没有垃圾桶，饭店的垃圾桶每天都是饭店里的其他人员去倒的，王小妹从未倒过，事实上垃圾桶很重，王小妹是倒不动的。五、被上诉人已从案外人何磊豪处获得赔偿，一审法院再行判决上诉人赔偿，属于重复赔偿。六、死者王小妹下班后去捡垃圾以维持生活的行为，并非发生在雇佣期间，是其个人行为，与上诉人无关。上诉人基于人道主义已经给付死者家属2万元，不应再行给付其他赔偿。
被上诉人顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
原审被告常熟市辛庄镇扣珍饭店二审未作答辩。
原审原告顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红向一审法院起诉请求：1、判令原审被告向原审原告支付因劳务关系致人死亡赔偿金492294.50元；2、诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实如下：常熟市辛庄镇扣珍饭店于1999年11月17日核准开业，登记经营者姓名为周扣珍。周扣珍对外以辛庄镇渔家饭店的名称进行经营。2016年1月13日，周扣珍以房屋租赁的方式将扣珍饭店转归周明经营。至事故发生时（2016年4月7日），扣珍饭店的工商登记尚未变更，周明对外仍以辛庄镇渔家饭店的名称进行经营。2016年4月27日，常熟市辛庄镇扣珍饭店被核准注销。同日，常熟市辛庄镇周明饭店核准开业。
2016年2月份，王小妹至扣珍饭店工作，负责洗碗、洗菜等工作。2016年4月7日19时56分左右，案外人何磊豪驾驶常熟0687111电动自行车在常熟市辛庄镇××）××路由××至渔家饭店门口处时，车辆车头左前侧于步行横过马路的王小妹相撞致其受伤，王小妹经送常熟市第一人民医院抢救无效于事故当日死亡。公安机关调查后认为，何磊豪夜间驾驶电动自行车载物后行至事故地具有妨碍安全驾驶的行为，未能查明前方路面情况，遇情况措施不及，是造成该事故的一个原因；王小妹夜间步行横过马路时，未能注意观察来往车辆情况，在确认安全后通过，亦是造成该事故的一个原因。公安机关认定，何磊豪、王小妹负事故的同等责任。
2016年4月7日，案外人何磊豪向公安机关陈述：“老太手上带了皮手套，手里也没有拎东西……当时右转弯的时候我看到那个老太在我左手边的垃圾桶边上倒垃圾。”
2016年4月8日，案外人何磊豪向公安机关陈述：“在我转弯上长征路的时候就看到对方在道路南边垃圾桶位置倒垃圾，看到之后我就右转弯上长征路向西行驶……对方是由南往北过马路，但是她走走退退……我就立马踩刹车，并向左打方向想走老太背后绕过去，但是那个老太又退回来了，事故就发生了。”
2016年4月8日，顾斌杰向公安机关陈述：“她在杨园渔家饭店已经干了两个月左右了，在饭店内从事配菜及搞搞卫生等活的，平常在早上7-8点左右去饭店，下午2点-4点休息，下午4点到饭店，之后要一直忙到晚上8、9点左右才能回家……昨天晚上到医院后，我听渔家饭店老板娘讲,我奶奶是在到马路对面去倒饭店里的垃圾时被一辆电瓶车撞得。”
2016年4月11日，周明的妻子朱正芹向公安机关陈述：“当时大概19时20分左右，我对王小妹讲现在没有什么事，你可以回家了，说完这些话她就说哦哦哦，然后我就到渔家饭店去吃晚饭，我刚刚拿起饭碗就听见外面有声音，外面有围观的人在叫，然后我就立马冲出去，看见王小妹躺在马路中间……我听隔壁人说王小妹到对面的垃圾桶里去捡垃圾……之后就听见撞击的声音……她每天下班的时候都要去对面垃圾桶捡垃圾。”
2016年4月12日，案外人周春琴向公安机关陈述：“当时我在自己的烟杂店门口处，我是听见声音以后……看见渔家饭店的洗碗阿姨王小妹摔在地上。她手里也没有拿什么东西，只是手上带了一双手套，后来这双手套好像是渔家饭店的人把手套拿走的。这双手套是她洗碗用的……当时我女儿说看见王小妹在渔家饭店对面的垃圾桶边上，也不知道是倒垃圾还是捡垃圾，但是我是没看见。”
王小妹，女，汉族，1946年11月11日生，和顾永兴结婚后育有三女，即顾秀英、顾秀珍、顾秀红。
2016年4月9日，经辛庄镇人民调解委员会调解，受害人王小妹的弟弟王雪萍和周明的妻子朱正芹分别代表被害人家属和扣珍饭店达成如下调解协议：“1、朱正芹出于人道主义付给死者贰万元。2、以后双方如通过法律途径来解决，朱正芹已付的贰万元算在其中。3、死者家属保证不去对方闹事。4、本协议双方自愿订立，不得反悔。”签订协议当天，朱正芹向原审原告方支付了协议款项。
2016年4月22日，在没有周扣珍和周明参与的情况下，原审原告方（甲方）和案外人何磊豪（乙方）签订了如下调解协议：“1、乙方赔偿甲方死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工、护理、营养、抢救医疗费、处理丧葬事宜的各项费用共计现金人民币贰拾壹万元整（210000.00）。付款方式如下，签署本协议的当天支付9万元，2017年1月26日前付6万元，2017年4月26日前付2万元，2017年7月26日前付2万元，余款于2017年10月26日前付2万元。如果乙方后续的任何一期不付，甲方可通过法院一并主张，并要求支付未付款项20%计算的利息。二、甲方收到乙方的上述赔偿费用后，今后不得以赔偿项目有缺失、有其他费用发生等理由，向乙方继续索要赔偿，赔偿结束后今后双方之间再无任何纠葛……四、本协议为一次性终结协议，自签订之日起生效……”。签订协议当天，何磊豪向原审原告方支付了首期赔偿款90000元。
本案的争议焦点为：1、交通事故是否发生在王小妹从事雇佣活动过程中。2、在原审原告方和侵权人何磊豪已就侵权问题达成赔偿协议的情况下，能否再要求周明承担雇主责任。3、如果周明需要承担雇主责任，周扣珍是否需要对周明的债务承担承担连带清偿责任。
对争议焦点1，原审原告方认为，交通事故发生时，王小妹要到马路对面倒垃圾，事故发生在王小妹从事雇佣活动过程中。主要依据是事故发生时，王小妹身上穿着工作服并带着洗碗用的皮手套。
两原审被告认为，事故发生前王小妹已下班，其是在下班后捡垃圾的过程中发生的事故，并申请证人朱某一、朱某二、杨某出庭作证。
证人朱某二当庭陈述：“我是卖肉的，他饭店的肉是我供应的，我每天去帮忙，晚上也去帮一会……我吃饭的时候，老板娘让她下班吧。她当时干什么我不知道的……大概7点左右王小妹离开饭店，大概7:30左右发生的事故……我去事故现场看的，王小妹身上带着手套、围裙。120我打的，老板娘打的110。”朱某二当庭还表示，扣珍饭店晚上一般是八点之前下班，事故发生当天生意不好，下班早了一点。
证人杨某当庭陈述：“我是在扣珍饭店给周明打工的……4月7日下午7:30左右扣珍饭店最后的垃圾是我倒的。本人正常是7:30上班，中午有时候12:30有时候1:00下班，下午4:30上班，到晚上8:30或9:00下班……7:30左右叫她（王小妹）回家了……王小妹当天没有倒（垃圾）。”
证人朱正芹当庭陈述：“王小妹是今年2月18日晚上我们正在搞卫生准备第二天试营业，王小妹过来要求做洗碗洗菜的工作，我问你多大了，我们需要是65周岁以下、身体健康的。她说67周岁，我根本不知道她是70周岁，我说年纪太大，我们不要，她没走。她说经常做饭店、餐饮行业，做得熟了，家里困难，我已经拒绝了。第二天她过来了，说家里的事情安排好了，我说要么临时试用，试用了一段时间……她老伴来接她我都让她早走的……她老伴一般7点左右过来，在饭店里等她，当天她老伴说要出去转一圈马上回来，我说你们一起走吧，今天结业早，他老伴说马上回来，就走了。后来她洗完了就跟我说要走了，我就让她走了……过了大概二三十分钟左右，就听见外面声音，我们一起冲出去，看见她躺在路中间，我第一时间报警，让人打120……她有一个习惯，每天下班都习惯拣废旧的纸箱、垃圾，就因为这个原因我回绝了她几次……她每次回家围裙是不取下来的，皮手套和套袖是有的，套袖一直戴的。她洗完碗后习惯去对面垃圾桶里拣纸板箱，所以皮手套没摘……当时不是去倒垃圾，我们店里倒垃圾有垃圾桶的，收集好了一桶才倒的。”
庭审中，周明向法庭提交了现王小妹三轮车车厢的照片和扣珍饭店的垃圾桶照片各一张。三轮车车厢照片显示，车厢内由硬纸盒若干，垃圾桶照片所摄的垃圾桶为带有提手的普通圆形油漆桶。周明欲以此证明王小妹车后座有垃圾，以王小妹的年龄没有力量提动珍饭店的垃圾桶。
对证人朱某一、朱某二、杨某的证人证言，原审原告方质证认为，证人杨某陈述饭店忙时候要到8:30—9:00才下班，王小妹和杨某在同一家饭店，拿同样的工资，不可能有不同的待遇。事故发生在垃圾桶旁，且王小妹有工作服在身，说明没有下班，事故发生在工作期间。对周明提供是的照片原审原告方质证认为，照片中的三轮车是王小妹的，但王小妹出事以后三轮车就存放在扣珍饭店，车厢里的东西是谁放进去的原审原告方不清楚。关于垃圾桶问题，王小妹作为打工者，原审被告方不会特别授权给王小妹该干什么不该干什么。
一审法院认为，原审被告方的证人朱正芹系扣珍饭店的实际经营者周明的妻子，杨某系扣珍饭店的雇员，朱某一系扣珍饭店的无偿帮工，三人和扣珍饭店的关系均较为密切。证人朱某一陈述的饭店晚上的下班时间及王小妹当天的下班时间，与证人杨某的陈述不吻合。周明称，事故发生时王小妹已下班是在捡垃圾，但此仅为口头陈述，并未能向一审法院提供相关直接证据予以反证。对此抗辩意见，一审法院不予采纳。周明提交的两张照片，系事故发生后拍摄，无法证明其与本案的关联性，一审法院亦不予采纳。
结合双方证据、一审法院调取的证据和庭审情况，一审法院认为事故发生在王小妹从事雇佣活动期间，理由如下：（1）事故发生地在扣珍饭店门口处，在从事雇佣活动的地理范围内；（2）事故发生时间为晚上19时56分左右，在饭店晚上营业时间的正常范围内；（3）案外人何磊豪两次在公安机关做的笔录均显示其在右转弯时看到王小妹在垃圾桶边上倒垃圾；（4）事故发生时王小妹系由南往北过马路，其行进是朝着扣珍饭店方向；（5）目击者周春琴和案外人何磊豪的询问笔录，证人朱某二和朱某一的证人证言显示，事故发生时王小妹身着围裙，手上带有洗碗用的皮手套。从事故发生时的着装特征来看，事故发生在王小妹工作过程中的也更具有可能性。
对争议焦点2，原审原告认为，被害人王小妹在提供劳务过程中因第三人造成的损害，应有两原审被告和侵权人一起承担连带赔偿责任。王小妹虽在工作期间发生的交通事故，并负事故的同等责任。但是，原审原告方和案外人何磊豪签订的调解协议中的21万元赔偿是侵权人需要承担的部分，原审被告方需要承担另外一半的赔偿责任。
两原审被告认为，被害人王小妹的死亡是由交通事故造成的，其在事故负同等责任。事后，肇事方已经进行了相应的赔偿。在法律责任竞合的情况下，侵权责任和雇佣关系不能双重赔偿。王小妹的死亡和两原审被告不存在任何关系，请求法院驳回原审原告的诉讼请求。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。公安部门认定王小妹在事故中负同等责任，符合事实和法律，且双方对此均无异议，一审法院予以采纳。
因事故发生在王小妹从事雇佣活动过程中，周明应当承担赔偿责任。被害人王小妹对事故的发生也存有过错，应当减轻周明的赔偿义务。结合本案查明事实，综合考虑王小妹自身过错程度，基于雇佣关系应由周明和王小妹分别承担70%和30%的责任。周明在按照雇主责任履行赔偿义务后，对侵权人何磊豪按照侵权责任应承担的部分有权追偿。但是，原审原告方已先就交通事故和案外人何磊豪达成一次性赔偿协议。在计算本案中周明应该实际履行的赔偿责任时，对何磊豪应承担的部分应予以扣除。原审原告方和侵权人何磊豪达成的已生效的一次性赔偿协议约定，由何磊豪按照同等责任赔偿原审原告方各项费用210000元。此系原审原告方对自己权益的处分，一审法院予以认可。
综上，本案中，在原审原告方和侵权人何磊豪已经达成一次性赔偿协议的情况下，周明实际应该向原审原告方履行的赔偿责任比例为20%。
对争议焦点3，原审原告方认为，至事故发生时周扣珍依然是扣珍饭店登记的经营者，因此周扣珍应与周明一起对原审原告承担连带赔偿责任。周扣珍认为自己不应承担任何赔偿责任。因为其已将房屋租赁给周明，双方签有协议，只是未及时办理变更登记。为支持其抗辩主张，周扣珍向一审法院提交了以下证据：
2016年1月13日，渔家饭店（扣珍饭店）作为甲方和周明（乙方）在常熟市辛庄法律服务所见证下签订的租房合同书一份，载明：“甲乙双方当事人就渔家饭店承租事宜，并委托常熟市辛庄法律服务所作为见证单位，经甲乙双方协商于2016年1月10日自愿达成协议如下：一、甲方将座落于杨园长征路的渔家饭店承租给乙方使用……四、营业执照、税务登记、卫生许可证变更为周明法定代表。五、乙方周明在承租期间内一切行政责任均由周明自负……”
2016年2月29日，周扣珍及其丈夫胡根寿（出租方）和周明及其妻子朱正芹（承租户）签订的渔家饭店租赁责任书一份，载明：“一、渔家饭店承包期间，营业执照、税务登记、卫生许可证按原渔家饭店营业执照不变。承包期从2016年年初十三至2018年年初十二止。二、在承包期间，包括房屋等一切行政责任由周明负责。同时与原法定代表人周扣珍无关。”
庭审中，周明和周扣珍一致表示：在周明接手前，扣珍饭店的门头装修写的就是渔家饭店，周明接手后也是如此。双方签订租赁合同后，没有立即办理变更登记存在客观原因。周明需要在办理好健康证以后方可办理卫生许可证，然后再去领取营业执照。因周明在2015年农历年底才去办理健康证，所以涉案事故发生时仍未办理变更登记。在签订租赁合同以后，周扣珍将其以扣珍饭店名义领取的定额发票一并交由周明使用。
原审原告和周明对周扣珍提交的租房合同和租房责任书的真实性均无异议，一审法院对其真实性予以认可。
一审法院认为，至事故发生时，周扣珍依然是扣珍饭店登记的经营者，且周扣珍将其以扣珍饭店名义领取的定额发票一并交由周明使用。周扣珍作为扣珍饭店登记的经营者，周明作为扣珍饭店的实际经营者，两人应为本案的共同诉讼人，周扣珍应对周明需要向原审原告方承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。
关于原审原告顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红主张的赔偿费用，应按照法律规定的范围、项目和标准进行计算。1、关于死亡赔偿金，原审原告主张408903元（11年×37173元/年），在合理范围内，一审法院予以支持。2、关于丧葬费，原审原告主张30891.50元（61783元/年÷12个月×6个月），在合理范围内，一审法院予以支持。3、精神损害抚慰金，原审原告主张50000元，在合理范围内，一审法院予以支持。4、交通费，根据本案实际情况，一审法院确定为300元。5、关于亲属为办理丧葬事宜支出的误工费，原审原告主张2000元，在合理范围内，一审法院予以支持。
综上，本起事故造成的原审原告方的损失合计492094.50元。扣除应由何磊豪、王小妹承担的部分，由常熟市辛庄镇扣珍饭店的实际经营者周明实际承担98418.90元。扣除周明已经向原审原告方支付的20000元，其还应向原审原告方支付78418.90元。周扣珍作为事故发生时辛庄镇扣珍饭店的登记经营者，应对周明的前述债务承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，一审法院判决：一、周明于本判决生效之日起十日内赔偿顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红各项损失计78418.90元。二、周扣珍对周明在第一项中的债务承担连带清偿责任。三、驳回顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红的其他诉讼请求。案件受理费2862元，由顾永兴、顾秀英、顾秀珍、顾秀红负担2406元，由周明、周扣珍共同承担456元。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为事故发生时王小妹是否在从事雇佣活动。上诉人周明主张事故发生时王小妹已经下班是去捡垃圾，但对此未提供充分有效的证据予以证明。本案事故发生地为扣珍饭店门口处；事故发生时间为晚上19时56分左右；事故发生时王小妹身着围裙，手上带有洗碗用的皮手套；案外人何磊豪在公安机关所作的笔录中明确陈述，看到王小妹在垃圾桶边上倒垃圾；且二审中上诉人陈述，事故发生时饭店里的其他员工都仍在工作，综合以上几点，本院认为，认定本案事故发生时王小妹在从事雇佣活动，具有高度的盖然性。一审法院基于王小妹在交通事故中负同等责任，以及在本案雇佣关系中周明与王小妹各自的过错，酌定周明承担20%的赔偿责任，并无不当。被上诉人与案外人何磊豪达成一次性赔偿协议，系被上诉人自行处分权利，不影响上诉人周明在雇佣关系中承担相应的赔偿责任。综上，周明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2862元，由上诉人周明负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 郑 雄
二〇一七年五月二日
书记员 王文君