贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔刑终427号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察�。
上诉人（原审被告人）涂灵军，男，土家族，1967年11月21日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，大学本科文化，系贵州省白云经济开发区国土资源分局原局长。户籍地贵阳市南明区，住贵阳市南明区。2014年7月1日因本案被指定居所监视居住，同月23日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于贵州省修文县看守所。
辩护人唐小虎、刘汉红，湖南湘南律师事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人涂灵军犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年5月20日作出（2015）筑刑二初字第8号
刑事判决。原审被告人涂灵军不服，提出上诉。本院二审后，于2015年10月16日作出（2015）黔高刑二终字第73号刑事裁定，发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2016年6月1日作出（2015）筑刑二初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人涂灵军再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月26日组织检辩双方召开了庭前会议，并于2016年10月24日公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员汤某、王某出庭履行职务，被告人涂灵军及辩护人湖南湘南律师事务所律师唐小虎、刘汉红以及证人祝某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：一、受贿事实
2012年10月，被告人涂灵军调任贵州省白云经济开发区国土资源分局（以下简称白云国土局）局长。2013年3月，涂灵军经人介绍认识了贵州华某土地开发有限公司（以下简称华某公司）的法定代表人赵某，并口头承诺帮助赵某在白云区做土地测绘项目。之后，涂灵军安排白云国土局的有关人员在未进行招投标的情况下，将该区内的土地测绘工程直接交给华某公司测�，后又在土地测绘项目招标的过程中，安排相关人员确保华某公司中标。2013年3月底，涂灵军在贵阳雅迪尔酒店收受赵某人民币50000元；2013年中秋节前，涂灵军在亨特国际小区收受赵某人民币50000元；2014年春节前，涂灵军在其办公室收受赵某以“拜年费”名义所送的人民币20000元。2013年7月，涂灵军要求赵某通过汇款送给其驾驶员祝某人民币48000元。2013年8月至2013年12月，华某公司共获得白云区征地测绘项目60余项。
二、贪污事实
2013年2月，被告人涂灵军将自己在铜仁汇丰商贸有限公司私人购买茅台酒产生的费用人民币21200元在白云国土局报销。同年9月，涂灵军将因私去珠海的往返机票费用共计人民币5100元在白云国土局报销。以上涂灵军利用职务便利骗取公款共计人民币26300元。
根据上述事实和有关证据，一审法院认为被告人涂灵军身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益,索取、收受他人贿赂共计人民币168000元，其行为已构成受贿罪；同时，涂灵军还利用职务之便，骗取公共财物26300元，但根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，涂灵军的贪污行为未达到“贪污数额较大或者有其他较重情节”的追诉标准，尚不构成犯罪。公诉机关指控涂灵军犯受贿罪的罪名成立，予以确认；但指控涂灵军犯贪污罪、挪用公款罪的罪名不成立，不予确认。涂灵军有索贿情节，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款第（一）项、第三百八十六条、第六十四�、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第一项、第二百一十六条、第二百一十九条、第七十四条的规定，作出如下判决：一、被告人涂灵军犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；二、受贿赃款人民币168000元依法继续追缴，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人涂灵军不服，提出上诉，具体理由如下：1、侦查机关变相刑讯逼供、诱供、指供获取的其“供述及辩解”不能作为定案依据，依法应予排除；2、一审法院违反法律规定，未准许辩护人提出的证人出庭作证、侦查人员出庭说明情况的申请；3、一审判决将其公务消费认定为贪污行为错误；4、其无罪。
二审庭审中，上诉人涂灵军的辩解与其上诉理由一致，当庭供认：其原系白云国土局局长，主持该局的全面工作；2013年初，由铜仁的某老部下介绍认识赵某，后其叫赵某来白云区做土地测量工作，并将赵某介绍给白云国土局分管业务的领导，赵某遂在白云国土局从事土地测量工作；从铜仁回贵阳途中出车祸时，车上有祝某和涂灵军的朋友吴某，车是其给大学同学借的；出车祸后其向赵某打电话，叫赵某帮助一下祝某；祝某收到钱后，已告知其。涂灵军未提交新的证据，但提出如下请求：1、请求撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第32号刑事判决，认定其不存在贪污行为；2、请求通知侦查人员出庭说明情况并与其当面对质，并调取其在指定居所监视居住期间的原始监控视频资料以证实其所指控的侦查人员对其实施了罚坐、逼供、诱供、指供是否是客观存在的事实；3、请求通知证人祝某出庭作证，以证实祝某与其不存在特殊关系、证实祝某与赵某就所给的款项是经过二人协商的、证实此笔款项是否是其要求赵某送给祝某的事实；4、请求调取纪检监察部门移交贵阳市白云区人民检察院侦查的华某公司行贿案的移交案卷及通知赵某出庭作证并与其当庭对质，以证实赵某在六天的“协助调查”期间所做的交待是否与侦查期间所做的交待一致、证实赵某是否向其进行了五次共18.8万元的贿赂；5、请求调取其指定居所监视居住期间所作的所有讯问笔录、同步录音录像及监控视频资料，以证实其从无罪辩解到罪轻供述再到有罪供述不是其真实意愿、证实侦查机关对其实施的不是监视居住，而是明显的限制人身自由、是非法拘禁；6、请求对其提出的指控其有罪的证据的合法性予以审查并依法排除；7、请求调取华某公司行贿案的相关证据材料，�证实侦查机关隐匿了对赵某的提讯证及上诉人的无罪辩解证据材料、证实赵某只承认打了4.8万元给其的事实；8、请求调取贵阳市白云区人民检察院侦查人员、一审公诉人对其进行提讯时的同步录音录像并要求一审公诉人出庭说明情况及与上诉人对质，以证实在提讯时公诉人对其进行威胁的事实；9、请求由贵阳市白云区公安分局提供指定居所监视居住期间对其实行监管的所有公安人员的照片、警官证、工作隶属关系证明供其辨认，以证实指定居所监视居住系由公安机关执行；10、请求安排对其及赵某进行测谎实验，以证实各人的诚实度，帮助法庭甄别事实真伪，避免冤假错案；11、请求二审法院对一审判决认定的事实和适用法律，进行全面审查，纠正错误判决。
上诉人涂灵军的辩护人当庭出示了下列证据：1、饶某的讯问笔录、祝某的调查笔录，拟证明上述笔录来源于没有证据能力的证据材料，不能作为证据使用；2、赵某在送看守所羁押前的三份笔录尤其是2014年6月29日的笔录系违法取得，不能作为定案依据；3、涂灵军在指定居所监视居住期间作无罪辩解的讯问笔录12份，拟证明从7月1日起涂灵军作了大量的无罪辩解，其无罪辩解与一审的无罪辩解以及二审庭审中的辩解一致，应采信其当庭的辩解；4、涂灵军2014年7月23日所作的有罪供述的笔录，系复制粘贴于同月7日、8日的讯问笔录，该讯问笔录的真实性存在疑问；5、涂灵军案第一次庭审笔录和重审庭审笔录以及赵某案的庭审笔录，拟证明涂灵军在两次笔录中均作无罪辩解，赵某案的庭审笔录证实：对涂灵军的笔录进行质证时，赵某称只打了4.8万元给涂灵军；6、关于贪污的证据两份，拟证明涂灵军接待他人的费用系因公而不是因私产生。并发表如下辩护意见为涂灵军辩护：1、涂灵军不构成贪污行为；2、涂灵军2014年7月23日的讯问笔录不具有真实性、合法性，不能作为定案的依据，应采信涂灵军的庭审辩解；3、涂灵军2014年10月13日在审查起诉阶段的讯问笔录不具有真实性，不能作为定案依据；4、赵某的证言因其不愿出庭作证而不能作为本案定案的依据，应排除赵某的所有证人证言；5、二审期间检察机关无权出示证明上诉人有罪的证据，对此类证据材料不应评判和采信；6、祝某接受赵某的4.8万元系其向赵某的借款而不是贿赂款，祝某的当庭证言应予采信；7、涂灵军与祝某之间不存在“特定关系”，涂灵军不具有索贿行为；8、涂灵军无罪。
出庭证人祝某的证言证明：其系涂灵军的驾驶员，2013年3月其按照涂灵军的安排，开私车送涂灵军回铜仁后返回贵阳途中发生车祸，当时车上有涂灵军、吴某与其三人，此次车祸共计�偿损失16万余元，修车费用4万余元；涂灵军叫其打电话给赵某帮忙解决困难，因赔偿缺口有4.8万元，后其打电话给赵某，赵某就打款4.8万元给其；其称该4.8万元是其给赵某的借款，同时称与赵某认识才十几天，只是见过两、三次面，此次借款没有写借条或协议，与赵某也没有合伙经营等行为，想归还该4.8万元给赵某，但一直无法联系赵某；其收到钱后已告诉涂灵军收到赵某4.8万元。
出庭检察员提交了以下证据：1、上诉人涂灵军2014年7月7日的自书材料、讯问笔录各一份以及7月8日的自书材料、讯问笔录各二份，拟证明三份笔录与自书材料可以印证涂灵军受贿的事实，并且和有罪供述的同步录音录像也可以印证；2、涂灵军2014年10月13日在修文县看守所的讯问笔录一份，拟证明涂灵军收受赵某贿赂的事实；3、赵某2014年7月16日在息烽县看守所的讯问笔录一份，�证明2014年春节期间送给涂灵军2万元的事实。并发表出庭意见认为，一审判决认定涂灵军犯受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
二审中，上诉人涂灵军的辩护人提出调取检察机关隐匿可能证明涂灵军无罪或罪轻的证据材料、调取行贿人赵某的所有讯问笔录及同步录音录像资料，通知行贿人赵某、证人祝某出庭作证，通知侦查人员出庭说明情况，变更涂灵军的刑事强制措施以及对《指定居所监视居住决定书（回执）》进行调查核实等申请。二审庭审前，合议庭经评议认为，关于变更涂灵军的刑事强制措施的申请，因不符合《刑事诉讼法》关于取保候审的规定，故该申请不予准许；关于通知侦查人员出庭说明情况的申请，因主办此案的侦查人员已参加了一审重审时召开的庭前会议，并对指定居所监视居�期间是否有监控录像资料以及指定居所监视居住地点等相关问题作出说明，且在一审庭审中涂灵军供认侦查人员并无刑讯逼供行为，故该申请不予准许。关于通知行贿人赵某出庭作证的申请，合议庭已于2016年10月21日电话联系赵某，通知其出庭作证，但赵某明确表示其不愿意出庭，并认为其无出庭的必要，其对判决认定行贿涂灵军等人的犯罪事实无异议。二审庭审中，合议庭已将上述有关情况告知了申请人。关于通知证人祝某出庭作证的申请，因祝某的证言与在案查证属实的借条等证据相互印证，故法院认为证人没有出庭的必要，该申请不予准许；但庭审中辩护人再次提出该申请，合议庭经复议后准许证人祝某出庭作证。关于辩护人提出的其他申请，为充分保障被告人及其辩护人的辩护权，依据刑事诉讼法及司法解释的有关规定，本院已书面致函贵州省人民检察院应调取以下证据材料提交法庭：1、关于指定居所监视居住的有关材料；2、涂灵军在侦查阶段及审查起诉阶段的所有讯问笔录。此外，本院依照辩护人的申请函请贵阳市白云区人民法院移送了包括赵某所有讯问笔录及同步录音录像资料在内的赵某行贿案的卷宗材料。据此，涂灵军所提请求第二项至第七项已依法予以解决。关于涂灵军所提第九项、第十项请求，经查，在案证据能证实对涂灵军的指定居所监视居住系由公安机关执行，上述申请没有必要且第十项于法无据，故本院不予准许。
经审理查明，2012年10月，上诉人涂灵军调任白云国土局局长。2013年3月，涂灵军经铜仁的某老部下介绍认识了华某公司法定代表人赵某，并答应帮助赵某在白云区做土地测绘项目。后涂灵军安排白云国土局有关人员在未进行招投标的情况下，将该区内的部分土地测绘工程直接�给华某公司测量，并在后来的土地测绘项目招标过程中，安排相关人员确保华某公司中标。2013年8月至同年12月，华某公司共获得白云区征地测绘项目60余项。2013年7月，涂灵军因向他人借私车让其驾驶员祝某开车送其回铜仁办私事，在返回贵阳途中发生车祸通过白云国土局垫付相关赔偿款后，打电话让赵某帮助祝某解决困难，赵某根据涂灵军的要求给祝某打款人民币48000元。
上述事实，有上诉人涂灵军的任职文件及招标情况报告、中标通知书、测绘合同、企业法人营业执照、银行卡客户交易查询等书证，证人饶某、罗某等的证言以及证人祝某在二审庭审中的证言、行贿人赵某在华某公司单位行贿案庭审中的供述、上诉人涂灵军在一审、二审庭审中的供述及辩解等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。
关于上诉人涂灵军所提“一审法院违反法律规定，未准许辩护人提出的证人出庭作证、侦查人员出庭说明情况的申请”的上诉理由及辩解，经查，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释的相关规定，是否准许证人出庭作证，人民法院认为有必要系必备条件之一；一审法院重审中已通知侦查人员参加了庭前会议，侦查人员对相关问题作出了说明。据此，该上诉理由及辩解不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人涂灵军所提“侦查机关变相刑讯逼供、诱供、指供获取的其‘供述及辩解’不能作为定案依据，依法应予排除”的上诉理由，经查，涂灵军在指定居所监视居住期间的自书材料共3份，其中7月7日一份、7月8日二份，讯问笔录共16份。上述证据系侦查机关在涂灵军被指定居所监视居住期间取得，但均未进行全程同步录音录像，现侦查机关只能提供涂灵军被指定居所监视居住期间的监控视频�根据最高人民检察院2014年5月下发施行的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条第一款“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像”以及第二款“讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改”的规定，上述取证行为存在瑕疵，且难以确认涂灵军上述供述及自书材料的真实性、自愿性。故涂灵军在此期间的自书材料及讯问笔录不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，应当予以排除”的情形，但涂灵军此阶段的自书材料及讯问笔录的真实性存疑致证明力较低，达不到定案证据的条件，不得作为定案的依据。故涂灵军所提系“非法取证”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人涂灵军的辩护人所提“涂灵军2014年7月23日的讯问笔录不具有真实性、合法性，不能作为定案的依据，应采信涂灵军的庭审辩解”的辩护意见，经查，涂灵军于2014年7月23日在贵阳市白云区检察院反贪局所作的讯问笔录，系涂灵军在解除指定居所监视居住前由该院反贪局侦查人员作出的讯问。此次讯问明确告知了涂灵军享有的权利和义务，讯问过程已全程同步录音录像；同录显示涂灵军作供述时表情自然、思维清晰、语言表达流畅，侦查人员并无刑讯逼供行为，此次讯问过程合法有效。对此次讯问笔录与讯问同步录音录像不一致的部分，两者之间也并不存在重大实质性差异，但存在录多记少，录、记顺序错乱、不同步等问题，未严格遵循实录原则，故涂灵军此次供述的真实性存疑，达不到定案证据的条件，不得作为定案的依据。辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以采纳。
关于上诉人涂灵军的辩护人所提“涂灵军2014年10月13日在审查起诉阶段的讯问笔录不具有真实性，不能作为定案依据”的辩护意见，经查，涂灵军2014年10月13日在修文县看守所的讯问笔录，系由公诉机关贵阳市人民检察院办案人员在审查起诉阶段作出的讯问；此次讯问办案人员在讯问前依法告知了涂灵军享有的权利和义务，讯问结束后笔录已交涂灵军核对并签字捺印，且讯问人、讯问时间、地点均符合法律规定，故该讯问笔录合法有效；但涂灵军此次笔录中供述的犯罪事实过于笼统，细节不具体、不明确，且未制作同步录音录像，该讯问笔�亦不作为定案依据。故该辩护意见成立，本院予以采纳；鉴于此，关于涂灵军二审庭审中所提一审公诉人应出庭说明情况的请求，本院不予准许。
关于上诉人涂灵军所提“一审判决将其公务消费认定为贪污行为错误”的上诉理由、辩解及其辩护人所提“涂灵军不构成贪污行为”的辩护意见，经查，一审判决未就涂灵军的贪污行为进行定罪量刑，二审不再评价。故本院对该上诉理由、辩解及辩护意见不予采纳，对涂灵军所提“撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第32号刑事判决，认定上诉人不存在贪污行为”的请求亦不予准许。
关于上诉人涂灵军的辩护人所提“赵某的证言因其不愿出庭作证而不能作为本案定案的依据，应排除赵某的所有证人证言”的辩护意见，经查，赵某作为华某公司法定代表人，因向涂灵军等人行贿，已由法院于2014年11月20日以单位行贿罪判处刑罚，赵某未提出上诉，现该案一审即已生效；赵某的供述在其案件中已经法定程序举证、质证，查证属实。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人涂灵军的辩护人所提“二审期间检察机关无权出示证明上诉人有罪的证据，对此类证据材料不应评判和采信”的辩护意见，经查，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人涂灵军的辩护人所提“祝某接受的4.8万元系其向赵某的借款而不是贿赂款，祝某的当庭证言应予采信”的辩护意见，经查，祝某认可赵某打款4.8万元给其系赵某应涂灵军的要求所得，称该4.8万元是其给赵某的借款，但同时祝某证明得到该4.8万元时其与赵某认识才十几天，与赵某也只见过两、三次面，与赵某也没有合伙经营等行为，此次借款没有写借条或协议，想归还该4.8万元但一直无�联系赵某。据此，祝某关于该4.8万元系借款的陈述与常理明显不符，且与合议庭核实的赵某的电话一直保持畅通等事实相矛盾。故该辩护意见中关于祝某接受的4.8万元系其向赵某的借款部分不能成立，本院不予采纳，但祝某的其余证言能与其他在案证据相互印证，故该辩护意见中关于祝某的当庭证言应予采信这一部分成立，本院予以采纳。
关于上诉人涂灵军的辩护人所提“涂灵军与祝某之间不存在‘特定关系’，涂灵军不具有索贿行为”的辩护意见，经查，虽然涂灵军、赵某的供述以及祝某的证言之间在具体细节上存在部分出入，但涂灵军提出让赵某打款给祝某，赵某遂向祝某打款4.8万元，后祝某收到4.8万元并告知涂灵军的事实清楚；祝某系涂灵军的专职驾驶员，车祸的发生系因涂灵军而起，且系因私而不是为公，涂灵军与此次车祸引发的费用赔偿存在�切关联性，涂灵军与祝某之间具有共同经济利益关系，依照《最高人民法院、最高人民法检察院〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”以及第十一条“特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”的规定，涂灵军与祝某二人系具有共同利益关系的人。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人涂灵军身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物48000元，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。涂灵军及其辩护人所提“涂灵军无罪”的上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定涂灵军索贿部分的犯罪事实清楚，但认定涂灵军其余受贿犯罪事实的�据不足，本院依法不予认定。涂灵军具有索贿情节，依法应从重处罚，且其无任何法定、酌定从宽处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第32号刑事判决主文部分；
上诉人（原审被告人）涂灵军犯受贿罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定�所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2016年12月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）涂灵军受贿犯罪所得赃款48000元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德伦
代理审判员 王仁高
代理审判员 范鹏飞
二〇一六年十二月一日
书 记 员 王佳骏