上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7283号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大地影院建设有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道车公庙天安创新科技广场B412-16。
法定代表人：刘荣，董事长。
委托诉讼代理人：刘永彬，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海绿地南翊置业有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢2266室。
法定代表人：黄敏康，执行董事。
委托诉讼代理人：还航，上海欧博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑浩，上海欧博律师事务所律师。
上诉人广东大地影院建设有限公司（以下简称大地影院公司）因与被上诉人上海绿地南翊置业有限公司（以下简称绿地置业�司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初56900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地影院公司的委托诉讼代理人刘永彬，被上诉人绿地置业公司的委托诉讼代理人还航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大地影院公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉请以及判令被上诉人向上诉人返还定金人民币（下同）30万元。事实和理由：一、一审法院认定房屋租赁合同是双方合意解除情况下，又认定合同解除系上诉人一方违约所致自相矛盾，一审法院判决上诉人承担违约责任错误。本案中，双方当事人协商解除合同，并在协商解除合同时双方当事人没有确认合同解除因一方当事人违约所致，且没有确认上诉人要对合同解除承担违约责任，因此上诉人不应承担相应的违约责任。二、一审法院驳回上诉人要求被上诉人返还30万元定金的诉讼请求不符合合同约定，适用法律错误。房屋租赁合同在双方协商解除的情况下，被上诉人应返还上诉人支付的30万元定金。此外，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金和定金条款不能同时适用。一审法院既判决上诉人向被上诉人支付200万元的同时，又驳回了上诉人要求被上诉人返还30万元定金的诉讼请求，属适用法律错误。
被上诉人绿地置业公司辩称，不同意大地影院公司的上诉请求，一审判决正确，被上诉人受到的损失远远大于一审判决的230万元，请求驳回上诉，维持原判。
绿地置业公司向一审法院起诉请求：要求判令大地影院公司支付违约金400万元。大地影院公司提起反诉，要求判令绿地置业公司返还定金30万元。
一审法院认�事实：2011年9月8日，大地影院公司、绿地置业公司双方签订《上海A院房屋租赁合同》，约定：绿地置业公司（甲方）作为出租方，将位于上海市浦东新区XX镇XX广场XX号楼XX楼，建筑面积2,072平方米（暂定）的影院出租给大地影院公司（乙方）；合同期限自合同签订之日起至乙方按约定交还租赁场地之合同到期日止，场地交付时间以双方在交接书上签章确认的日期为准，乙方承诺自接收场地之次日起70天内完成装修施工，因甲方原因造成乙方工期延误，则乙方装修工期相应顺延，计租期自房屋交接书上双方签章确认的次日起计15年；合同生效后乙方向甲方支付定金30万元，合同终止后按约返还场地并结清租赁费用后5日无息返还；第1、2年租赁费单价分别为0.75、1.5元/平方米/天（第3年起至第15年租费单价不一，此处略），面积以实测报告为准，同时租赁费单价不变，月租�费相应调整；租赁费按季度支付；甲方负责完成影院土建与建设消防工程至竣工验收后，经乙方确认后向乙方移交租赁场地；乙方负责完成影院装修工程施工；甲方按约定完成土建和建筑消防工程后，乙方单方无故终止合同，则乙方无权要求返还定金，并应向甲方支付违约金200万元；合同附件3“上海A院建设协议”中，明确约定了双方各自负责的具体工程内容，同时约定甲方根据乙方自行聘请的建筑设计院出具的土建施工图纸施工，如需修改图纸应经乙方再次书面确认后方可继续完成后续施工等。附件3中还明确甲方应负责于2013年/月/日（待定）前完成租赁影院的土建与建设消防工程，经乙方确认后向乙方移交租赁场地。
2013年4月27日，大地影院公司发函给绿地置业公司，内容涉及：1、项目进展非常顺利；2、经大地影院公司工程人员现场踏勘并与绿地置业公司确认，项目预计能在2013年9月按照合同约定的标准完成土建施工与验收、交接场地，大地影院公司将依据上述时间做好进场前期准备；3、要求绿地置业公司明确项目现场进度、交接场地时间及工程对接人。
2014年8月28日，绿地置业公司（发包人、甲方）与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）（承包人、乙方）签署《浦东B院钢阶梯工程》，约定：工程名称浦东C院钢阶梯工程；合同价款1,402,934元；乙方指派刘某为乙方驻工地代表，负责合同履行；工程竣工后，乙方需出具大地影院公司对该合同施工内容的验收合格证明原件并加盖双方公章；合同另对其他事项作了约定。
2014年12月15日，绿地置业公司向大地影院公司出具“关于泥城商业广场影院钢阶梯工程验收函”，表示该工程已由A公司施工并竣工，要求大地影院公司验收并出具验收合格证明。
2015年1月14日，大地影院公司向绿地置业公司出具委托书，载明：该公司委托刘某负责办理上海市浦东新区XX城XX广场XX号楼XX楼房屋的场地交接及装修现场管理事宜。
2015年1月16日，刘某签署上海D院“场地交接验收记录表”，确认“钢阶梯、夹层等已完（成），项目验收通过符合设计要求，未完成项目，请业主提供完成时间尽早完成”。
2015年5月6日，刘某又在上述“场地交接验收记录表”上就未完成项目确认“已完成”。
2015年9月8日，大地影院公司发函给绿地置业公司，表示“目前实际情况已经有了很大变化，我公司（大地影院公司）认为解约是更符合双方利益的选择，恳请贵公司（绿地置业公司）考虑”。
2015年9月15日，绿地置业公司发回复函给大地影院公司，表示“经考虑，决定同意贵公司（大地影院公司）提出的解约意见，收回该房屋另行招租……在2015年9月25日之前面晤协商，以妥善解决对我公司（绿地置业公司）的补偿事宜”。该函于2015年9月21日送达大地影院公司。
2016年4月5日，A公司将绿地置业公司诉至一审法院，要求绿地置业公司支付拖欠工程款70万元及滞纳金。一审法院经审理后，认为钢阶梯工程已竣工验收合格，A公司依约履行了施工义务，绿地置业公司应按约支付工程款，故于2016年6月17日判决绿地置业公司支付A公司工程款70万元及逾期付款滞纳金。嗣后，A公司与绿地置业公司均未上诉，该判决已经生效。
审理中，绿地置业公司向法院提供了如下证据：（一）产权登记信息、上海市商品房预售合同、授权委托书等，证明影院所涉物业为上海市浦东新区XX镇XX公路XX弄XX号XX室，均已出售给案外人，业主授权上海B有限公司对系争房屋进行管�经营和对外招租等事项，上海B有限公司再授权绿地置业公司对外招租和签订租约等。大地影院公司对上述证据并无异议。
（二）直接发包工程申报审批表、合同审批表、声明、施工图纸、浦东B院钢阶梯工程合同等，内容涉及，因绿地置业公司与大地影院公司合同约定，影院内观众阶梯由大地影院公司提供设计方案，绿地置业公司负责出资并安装，但大地影院公司的施工预算达156多万元，而绿地置业公司测算约为123多万元，差距较大，经过沟通后，大地影院公司最终调整总价为1,402,934元，合同采取闭口包干方式，材料进场支付总价的20%，工程完工并经大地影院公司验收合格后付至95%等。绿地置业公司对此经内部审批同意后，将上述工程发包给大地影院公司推荐的A公司。大地影院公司对上述证据并无异议。
（三）统计清单、绿地泥城乐和�一天地项目运营管理工作情况汇报、民事判决书、地图等，内容涉及：绿地置业公司为获得系争6套房屋的经营管理权利，须每年向业主支付的固定投资收益，其中2015年6月起至2016年8月间的投资收益已达203多万元；大地影院公司违约给绿地置业公司造成巨大损失并不能实现预期的利润；大地影院公司在紧邻的临港宝龙城市广场新开设了一家影院，使绿地置业公司继续招租更加困难。大地影院公司对其在邻近的宝龙城市广场新设一家影院的事实并无异议，认为其与绿地置业公司的合同并未禁止其新设影院，同时对绿地置业公司须支付的固定收益、不能实现的预期利润等不予确认。
庭审中，绿地置业公司明确，其违约损失包括：1、A公司的工程款1,402,934元，包括逾期利息、诉讼费在内，其实际支付150多万元；2、自2015年1月16日房屋验收合格具备交付条件起，大地影院公司应付租金损失，计132万余元；3、2015年6月到2016年8月间，绿地置业公司支付给业主的投资收益2,034,500元；4、因为大地影院公司没有进场，导致整个广场招商收租困难的间接损失，计150万元。绿地置业公司认为，根据合同约定大地影院公司应支付违约金200万元并没收30万元定金，不足赔偿上述4项损失，故其主张赔偿损失400万元。
一审法院认为：大地影院公司、绿地置业公司之间签订的《上海A院房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，于法无悖，应为有效；该合同在履行过程中，大地影院公司发函建议解除之，绿地置业公司复函同意，双方对协商解除该合同的意思表示一致，故合同已由双方合意解除。现绿地置业公司提出本诉请求，要求大地影院公司赔偿违约损失400万元，大地影院公司则以合意解除为由不予同意，故本案争议之一在于合同解除所�违约责任问题。
根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。也就是说，适用合同约定的违约金条款的前提是一方违约，而合同解除，无论协议解除（合意解除）、约定解除还是法定解除，其后果并不排斥在一方违约情形下，守约方主张违约方支付违约金的请求。当然，当事人协商一致解除合同的，实质是以新的协议代替原来的合同，如果当事人在解除协议时对违约赔偿作出新的约定，甚至约定免除违约方的违约责任，由于解除协议实质替代了原合同，因此这种情况下，原合同约定的违约金条款不能适用，而应该按照解除协议的约定来处理。本案中，大地影院公司和绿地置业公司在就合同解除达成一致的同时，并未对解除合同的后果处理取得一致，所以本案还应继续适用双方合同的约定。大地影院公司认为本案所涉合同因合意解除，即无适用违约金条款之余地的说法，并无法律根据，法院不予采纳。
本案争议之二在于，合同解除是否由大地影院公司一方违约所致。本案中，大地影院公司抗辩称，因为绿地置业公司没有按约在2013年完成土建和消防工程，其考虑到延误时间较长，市场发生变化，因此才提出解除合同。根据双方合同约定，“甲方（绿地置业公司）应负责于2013年/月/日（待定）前完成租赁影院的土建与建设消防工程”，可以认定双方原定在2013年年底前由绿地置业公司完成土建和建设消防工程，但实际上绿地置业公司在2014年8月才与大地影院公司推荐的A公司签订有关工程合同，此时已经无法按照原定日期完成有关工程，在此情况下大地影院公司还选派人员担任了该合同中A公司的工地代表，因此可以认定大地影院公司对土建消防工程无法在原�日期完成应为明知，也就是说双方在实际履行合同过程中，已经默示变更了约定的完工日期。事实上大地影院公司也从未向绿地置业公司提出过延期完工的异议，直至2015年1月、5月还签署“场地交接验收记录表”对工程按约完工的事实予以了认可。因此对其认为绿地置业公司违约未按约定时间完成有关工程的辩称不予采纳。大地影院公司还提出因为绿地置业公司未提供相关工程技术资料致其无法装修的理由，因为大地影院公司在2015年5月16日确认工程全部完工后，迟至2015年9月8日提出解除合同前，未接收场地，也未提出要求交付有关资料，且提供技术资料应属合同中的从给付义务，即便绿地置业公司确未按约提供相关资料，大地影院公司也无权就此解除合同，因此该理由亦缺乏事实和法律依据。大地影院公司还提出绿地置业公司招商困难致影院所在广场营业环境恶化致其不能实现租赁目的的理由，也不是其提出解除合同的正当理由。综上，大地影院公司在没有法定或约定的解约权利情况下，其单方提出解除合同显然是根本违约行为，理应承担相应的违约责任。
本案争议之三在于，大地影院公司应承担何种违约责任。根据双方合同的约定，“甲方（绿地置业公司）按约定完成土建和建筑消防工程后，乙方（大地影院公司）单方无故终止合同，则乙方无权要求返还定金，并应向甲方支付违约金200万元”。现绿地置业公司主张其损失远高于上述约定数额，要求赔偿400万元。对此，一审法院认为，首先绿地置业公司未举证证明A公司施工完成的工程完全不能利用或者必须全部拆除，因此不能认定工程款140余万元已经全部损失。其次，其向业主支付的固定收益是在签订系争合同前为取得系争房屋的经营权而支付的费用，与本�合同解除并无直接关联。再次，其主张因为大地影院公司未进场导致整个广场招租收租的间接损失，更无事实和法律依据。因合同约定的违约金200万元，加上30万元定金，足以涵盖绿地置业公司的应收租金等损失，一审法院对其认为损失金额超过了违约金的主张不予认定，同时考虑到绿地置业公司的实际损失，兼顾合同履行情况及预期利益因素，对大地影院公司主张违约金数额过高要求调整的主张亦不予采纳，因此判决大地影院公司应按约支付违约金200万元，同时定金30万元不予返还。
一审法院据此判决：一、广东大地影院建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海绿地南翊置业有限公司违约金200万元；二、驳回广东大地影院建设有限公司的全部反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38,800元，由广东大地影院建设有限公司、上海绿地南翊置业有限公司各半负担。反诉案件受理费2,900元，由广东大地影院建设有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，上诉人与被上诉人签订的《上海A院房屋租赁合同》第5.1.2条约定“甲方（绿地置业公司）按本合同约定完成影院土建与建筑消防工程后，乙方（大地影院公司）单方无故终止合同，则乙方无权要求返还定金，并应向甲方支付违约金2,000,000元”。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人与被上诉人协商解除租赁合同后，上诉人是否还需承担违约责任，以及上诉人支付的定金30万元被上诉人是否应�返还。上诉人认为，双方系协商解除合同，故其不应再承担违约责任。对此本院认为，上诉人在合同履行过程中向被上诉人提出解约，被上诉人虽就解约表示同意，但同时明确要求上诉人赔偿，上诉人亦认可双方曾协商赔偿事宜，只是对赔偿金额有分歧。因此，上诉人认为双方协商解除合同后上诉人不应承担违约责任的观点，本院不予采纳。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人在履行合同过程中已默示变更了约定的完工日期，上诉人亦已确认工程全部完工，此后上诉人再向被上诉人提出解约，因此其单方提出解除合同已构成违约，应承担相应的违约责任。根据租赁合同的约定，上诉人单方无故终止合同，则无权要求返还定金并应承担违约金。因此，上诉人要求返还定金的诉请，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人大地影院公司的上诉请求不能成立，�予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币25,700元，由上诉人广东大地影院建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 杨斯空
审判员 郑卫青
二〇一七年九月二十二日
书记员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……