西安市莲湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0104民初1074号
原告西安大洲建设工程有限责任公司。
法定代表人卢志刚，该公司总经理。
委托代理人强旗，陕西同顺律师事务所律师。
被告西安市西兰房地产开发有限责任公司。
法定代表人车小虎，该公司董事长。
委托代理人刘学为，陕西菲格律师事务所律师。
委托代理人郭青江，陕西菲格律师事务所律师。
原告西安大洲建设工程有限责任公司（以下简称大洲公司）与被告西安市西兰房地产开发有限责任公司（以下简称西兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大洲公司的委托代理人强旗，被告西兰公司的委托代理人刘学为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大洲公司诉称，2013年9月3日，原、被告签订了“某某”项目《土方施工合同》和《室外工程施工合同》。2015年5月5日，双方对已审核过的工程进度款及已付工程款进行了确认并签订了《退场协议》，确认当时进度款4882546.3元，已付款3550000元。并约定2015年6月30日�被告应支付工程款至80%即356037.04元，未按约定支付违约金为每月10%；2015年12月30日前付清余款976509.26元，未按约定支付违约金为每月2%。2015年5月，原告对工程造价进行了决算并报知被告。经决算，被告应支付工程款6448808.18元，原告决算的6448808.18元与已确认的进度款4882546.3元的差价1566261.88元被告亦应支付。但被告审核后至今未提出意见，亦未支付剩余工程款，经双方协商未果，故诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款2898808.18元；2、被告支付违约金268756.09元（暂计算至起诉之日，具体以356037.04元为基数，从2015年6月30日计算至付清之日按月10%计算；以976509.26元为基数，从2015年12月30日计算至付清之日，按月2%计算）；3、诉讼费由被告承担。
被告西兰公司辩称，原告与被告确存在建设工程施工关系，2015年5月5日，双方就工程款的支付达�《退场协议》，该协议约定：以双方初步确认的进度款4882546.3元为计算依据，依照施工合同约定的80%的比例进行结算，如果最终工程决算的总造价发生变化，则根据最终决算价多退少补。此时，被告已付工程款3550000元。原告在协议订立后退出施工场地。此后，原告虽向被告递交决算报告书，但经专业审计公司西安某乙建设项目管理有限公司对决算报告进行审计后，发现工程造价差距较大，被告遂要求原告配合审计，但原告以各种理由推脱拒绝配合，导致审计公司对决算审计步步维艰。后经审计初审，工程总造价为440.56万元，按照80%的结算比例，被告已超付工程进度款。另按照双方签订的合同约定及相关法律规定，工程竣工验收后，原告方才有权请求支付工程尾款，本案工程至今未竣工验收，因此原告无权请求支付工程尾款。综上，认为原告诉请所依据的事�和理由不能成立，被告既不拖欠原告工程款，更无违约行为，依法应驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明，2013年9月3日，原、被告就位于西安市某丙路丁号的某某项目室外工程施工事宜签订《室外工程施工合同》，约定，原告承包室外道路、门房、围墙、给排水（雨、污）、电气管网等零星工程的施工，工期270天，工程量的计算依据施工图纸、设计变更、图纸会审纪要以及施工现场双方签证的工程量为计算依据。付款方式：每月25日原告报已完工程量，次月5日前按照每月被告审核工程量的80%支付进度款，交工验收合格后支付至95%，剩余5%作为质保金；违约责任：违约方按本合同结算应付款的千分之二承担违约金外，另按国务院279号令有关规定处理。
同日，原、被告又就某某项目土方工程施工签订《土方施工合同》，约定，原告承包土方开挖、外运（土方、地表垃圾）、内倒回填土、场地平整等全部工作，工期90日，工程量的计算按设计施工图加现场双方签证的工程量为计算依据。付款方式：按照每月已完工程量核算工程造价，当月25日报已完工程量，次月5日按审核工程款的80%支付，剩余工程款待验收合格移交被告后支付总价到95%，剩余5%质保金。违约责任：未按时付款，工期相应顺延，违约方按本合同结算应付款的千分之二承担违约金外，另按国务院279号令有关规定处理。
上述两份合同订立后，原告即进驻施工现场进行施工，原告未将工程全部施工完毕，2015年5月5日中途退场，退场时双方签订《退场协议书》，约定，解除《室外工程施工合同》及《土方施工合同》，已审核确认的工程进度款4882546.3元，双方财务核对付款3550000元，原告在退出施工现场前，依据原合同在2015年6月30日前先行支付原告工程款至80%，此款共计356037.04元，如被告未按约定时间支付该款，从本协议签订之日计算违约金，违约金每月为上述款项金额的10%，按月计算。剩余20%工程款共计976509.26元，被告承诺在2015年12月30日前付清（此期间不计利息），如被告未按约定时间付清欠款，从本协议签订之日起计算违约金，违约金每月为欠款的2%，按月计算。待工程决算后，如被告少付工程款，被告承诺一次性支付少付部分的工程款，同时原告需向被告开具发票;如被告超付工程款，原告承诺一次性退还被告超付款项。本协议签订后，原告必须于三十日内上报某某1号、2号、3号楼室外、D车库及室外污水管网等工程决算书及本工程全部资料。被告必须在收到决算书后六十天内审核完毕，如被告在规定时间内，未对原告上报的工程决算书提出意见，则视为认可原�上报的工程决算书。
审理中，双方对被告已付工程款3550000元无异议，但对原告已施工的工程量及工程造价有争议，就此争议本院委托西安市中级人民法院司法技术鉴定室进行评估，陕西戊号工程管理咨询有限公司作出陕戊号鉴字【2016】020号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：原告已施工部分工程总造价为5230908.7元。该鉴定意见中未将2号、3号楼室内回填部分182378.64元计入原告已施工部分工程总造价。该部分根据合同约定内容不属于原告施工范围，原告就该部分施工内容提供了认质认价单，但该认质认价单系复印件，原告未能提供原件。被告质证后，对该认质认价单的真实性和证明目的均不予认可，故原告提供的认质认价单无法证明该部分系其实际施工，因此2号、3号楼室内回填部分182378.64元不应计入总造价。综上，本案原告已施工部分工程总造价应为5230908.7元，被告已付款3550000元，尚应支付原告工程款1680908.7元。
另查，被告提供2013年9月26日收据及2013年11月11日收据，金额分别为500000元、800000元，合计1300000元。两张收据均载明交款单位西兰公司，收款事由工程款，收款事由后均注明“大洲贷收2号、3号楼某某工程款”。原告认可收到上述1300000元，但认为该款是陕西某甲建筑工程公司（以下简称某甲公司）向其支付的材料款，不应计入被告已付工程款中。经查，被告西兰公司与某某公司存在建设工程施工合同关系，某某公司是某某项目2、3号楼的施工方。2016年5月28日，被告西兰公司以某某公司为被申请人向西安市仲裁委申请仲裁，认为其向某某公司已付工程款47761264.56元，超付9383964.56元，请求退回超付款。在仲裁案件中，西兰公司将该1300000元计入其向某某公司已付工程款中，认为本案审理结果应以仲裁结�为据，如仲裁认定某某公司未收取该1300000元，那么本案中就应将1300000元计入被告支付给原告的工程款总额中，被告已付工程款就应该在3550000元的基础上增加1300000元。
原告依据《退场协议书》约定的付款时间、付款金额及违约金的计算标准，主张违约金：以356037.04元为基数，从2015年6月30日计算至付清之日，按月息10%计算；以976509.26元为基数，从2015年12月30日计算至付清之日，按月息2%计算。
上述事实，有《室外工程施工合同》、《土方施工合同》、《退场协议书》、文件发放登记表、结算书、鉴定意见书、收据、仲裁申请、《建设工程造价咨询合同》、认质认价单及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，原、被告订立的《室外工程施工合同》、《土方施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律或行政法规的强制性�定，合法有效。上述合同订立后，原告进场施工，但未全部施工完毕，2015年5月5日双方协商一致解除了上述两份合同，并签订了《退场协议》，该协议中，双方经对账共同确认截至该日被告已付工程款3550000元。而本案争议的1300000元，支付时间在2013年，2015年双方在签订退场协议时，并未将该部分款项计入被告已付工程款，对此事实被告也未提出异议，由此可以看出，双方在签订退场协议时对该1300000元非被告向原告支付的工程款的事实达成了一致。此外，收据中收款事由也明确注明该1300000元是原告代收某甲公司工程款。基于上述两点，本院对原告主张的该1300000元是代某某公司收取的工程款的事实予以确认，该1300000元不应计入被告向原告支付的工程款中，被告已支付工程款认定为3550000元。根据鉴定意见，原告已施工部分工程总造价为5413287.34元，被告已付款3550000元�尚应支付原告工程款1863287.34元。《退场协议》中明确约定2015年6月30日付工程款至80%，剩余20%2015年12月30日支付，最终根据决算结果多退少补。现原告施工部分的工程总造价已作出评估，被告即应向原告支付全部工程款，被告辩称工程尚未竣工验收，不应支付工程尾款的理由不能成立，对该辩称不予采信。本案的案件事实虽与仲裁案件的事实有牵连，但仲裁案件的处理结果并不影响本案对案件事实的认定，被告辩称本案应以仲裁结果为据进行处理的理由不能成立。
关于违约金，原告依据退场协议的约定，仅主张协议中约定的应付工程款部分的违约金，与法有据，予以支持。唯违约金的计算标准过高，庭审中被告也请求予以降低，故根据合同履行情况、当事人的过错程度及原告实际损失等因素考虑，违约金的计算标准调整为按月息2%计算。根据退场协议约定的付款时间、付款金额，违约金应为：以356037.04元为基数，从2015年6月30日计算至判决确定给付之日，按月息2%计算；以976509.26元为基数，从2015年12月30日计算至判决确定给付之日，按月息2%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：
一、被告西安市西兰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告西安大洲建设工程有限责任公司工程款1863287.34元；
二、被告西安市西兰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告西安大洲建设工程有限责任公司违约金，具体为：以356037.04元为基数、以月息2%为标准、从2015年6月30日计算至判决确定给付之日；以976509.26元为基数、以月息2%为标准、从2015年12月30日计算至判决确定给付之日；
三、驳回原告西安大洲建设工程有限责任公司其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32140元，由原告西安大洲建设工程有限责任公司负担9840元，被告西安市西兰房地产开发有限责任公司负担22300元;评估费64000元，由原告西安大洲建设工程有限责任公司负担12000元，被告西安市西兰房地产开发有限责任公司负担52000元（评估费原告已预交，由被告在执行上述款项时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王 霞
审 判 员 冯林林
代理审判员 高 琪
二〇一七年六月十六日
书 记 员 马 莉