广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第625号
上诉人（一审原告）覃尚平。
上诉人（一审原告）覃梦娜。
法定代理人覃尚平，身份同上，系覃梦娜的父亲。
上诉人（一审原告）覃家豪。
法定代理人覃尚平，身份同上，系覃家豪的父亲。
上诉人（一审原告）覃日清。
上诉人（一审原告）龙秀芬。
以上五上诉人共同委托代理人卢国忠。
上诉人（一审被告）陈伟国。
委托代理人仇胜平。
上诉人（一审被告）廖子贵。
委托代理人欧云超。
上诉人覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬、上诉人陈伟国、上诉人廖子贵因提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2012）北民一初字第1676号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年8月22日受理后，依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员熊立群和代理审判员黄坚参加的合议庭，于2013年9月23日公开开庭审理了本案。书记员朱汉卿担任法庭记录。上诉人覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬的共同委托代理人卢国忠、上诉人陈伟国及其委托代理人仇胜平、上诉人廖子贵及其委托代理人欧云超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年，廖子贵在柳州市柳北区鹧鸪江村新江一屯建五层新房，在明知陈伟国没有相应的执业资格情况下，将土建工程砌墙等以包工部分包料的形式发包给陈伟国施工。此后，陈伟国即雇佣覃菊林等人从事廖子贵的私房建设，并由其从廖子贵处领取报酬后再分发给覃菊林等人。2012年4月15日，覃菊林不慎从四楼坠落地面而受伤，当即覃菊林被送往医院住院治疗。5月18日，覃菊林经抢救无效后死亡。陈伟国为覃菊林支付了医疗费36000元，廖子贵为覃菊林支付了医疗费41100元、护工费1320元。2012年5月29日，覃菊林的家属与陈伟国、廖子贵签订了《调解协议书》，该协议载明：2012年4月15日，覃菊林和包工头陈伟国帮廖子贵做房子时发生安全意外死亡，现针对处理覃菊林的后事达成如下协议：1、陈伟国于2012年5月31日12时前负责给覃菊林的家属10000元处理覃菊林的后事。2、廖子贵于2012年5月30日12时前负责给覃菊林的家属10000元处理覃菊林的后事。3、处理覃菊林的后事后关于民事赔偿走法律程序起诉至人民法院。4、自今天起三方无故不要私自去找对方。此后，陈伟国向覃菊林的家属支付了10000元，廖子贵在2012年5月30日向覃菊林的家属支付了10000元。
又查明，2012年5月7日，陈伟国向廖子贵出具了收条载明：今收到廖子贵在柳州市柳北区鹧鸪江村一队自建私宅楼建房包工工程款从2011年11月1日起至2012年4月17日止共领人民币75000元。廖子贵在该收条中备注：本工程由陈伟国承包土建施工，主包模板顶相材料，包主体包干每层16000元工资款。
另查明，覃菊林虽为农村居民，从2002年9月起一直居住在柳江县拉堡镇基隆综合区宏发市场13号。覃尚平与覃菊林系夫妻关系，双方生育一女一子即覃梦娜、覃家豪。现覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬等诉至法院，要求陈伟国和廖子贵承担责任。
一审法院经审理认为，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的生产经营活动或者其他劳动活动。本案中，陈伟国从廖子贵处承接建房工程后雇请受害人覃菊林为其从事建房工作，并在从廖子贵处领取报酬后再支付给覃菊林，这是典型的以直接提供劳务为目的雇佣合同关系，因此，陈伟国与覃菊林之间形成了雇佣合同关系。陈伟国从廖子贵处以包工部分包料的形式承建被告廖子贵的五层私房，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，因此，陈伟国与廖子贵商定的建房合同应认定为承揽合同关系。
陈伟国在修建上述房屋过程中，未采取任何有效的安全防范措施，存在重大过失；但是覃菊林作为施工人员，在尚未完工的工地上行走后摔伤致残，其自身未尽注意义务，本身存在一定的过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损赔解释》）第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因为陈伟国与覃菊林是雇佣关系，覃菊林是在从事雇佣活动中受伤后死亡的，根据《人身损赔解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，陈伟国作为雇主，应该承担相应的赔偿责任。同时，廖子贵作为发包方，应当知道陈伟国与覃菊林作为普通农民是没有施工资质的，但仍然将私房交予被告陈伟国施工，主观上也存在过错，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；第八十四条第三项规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（以下简称为《加强村镇建设意见》）解释为“农民自建两层以下房屋）的建筑活动不适用本法。另据《人身损赔解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。因此，对覃菊林的损失，应该由陈伟国和廖子贵承担连带赔偿责任。鉴于覃菊林存在过错，可以减轻陈伟国、廖子贵的赔偿责任。
一审法院确认覃菊林死亡产生的损失为：1、死亡赔偿金，根据《人身损赔解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。被害人覃菊林虽为农村居民，但其从2002年9月起一直居住在柳江县拉堡镇基隆综合区宏发市场13号。故覃菊林的死亡赔偿金应以城镇居民的标准计算死亡赔偿金。据此，确认覃菊林的死亡赔偿金应参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《交通事故赔偿标准》）（二0一二年度）中城镇居民年人均可支配收入18854元，计算20年，为377080元（18854元／年×20年）。被扶养人的生活费，根据《人身损赔解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。该条还规定，“……被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。本案中，覃日清、龙秀芬虽然是覃菊林的成年近亲属，但未能向法庭提供相应的证据证实覃日清、龙秀芬具有丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，因此，覃日清、龙秀芬要求扶养费无事实及法律依据，故该院不予支持。覃梦娜、覃家豪系覃菊林的女儿和儿子，其未满十八周岁，故该院确定覃梦娜、覃家豪为覃菊林应当承担抚养义务的未成年人。覃梦娜、覃家豪的抚养费应按照农村居民人均消费性支出标准计算生活费，参照《交通事故赔偿标准》（二0一二年度）中城镇居民人均消费性支出12848元／年，计算覃菊林依法应当负担的部分为57816元（（12848元／年×1年÷2人）＋（12848元／年×8年÷2人））。故覃菊林的死亡赔偿金为434896元（377080元＋57816元）。2、丧葬费，《人身损赔解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。参照《交通事故赔偿标准》（二0一二年度）中职工月平均工资2846元，为17076元（2846元／月×6个月）。3、精神损害抚慰金，关于覃尚平等一方要求的精神损害抚慰金，根据对方承担责任的经济能力及本地平均生活水平，该院确定精神损害抚慰金为30000元。4、医疗费77100元。5、护工费1320元。上述损失共计560392元，由覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬与陈伟国、廖子贵按10％和90％的比例进行分担，即由覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬自行承担56039.2元的损失，陈伟国、廖子贵承担504352.8元，扣减陈伟国、廖子贵支付的医疗费77100元、护工费1320元、赔偿20000元，余款405932.8元由陈伟国和廖子贵承担连带赔偿责任。关于廖子贵和陈伟国的辩称，经查与事实不符，与法无据，故该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百十九条，《人身损赔解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损赔解释》）第十一条之规定，该院判决：一、被告陈伟国与被告廖子贵互负连带责任向原告覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬赔偿损失405932.8元。二、驳回覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬的其他诉讼请求。案件受理费9191元（覃尚平一方已预交），由覃尚平一方负担2271元，陈伟国、廖子贵负担6920元。
上诉人覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当，具体理由为：一、认定事实不清。一审以受害人覃菊林未尽注意义务，存在一定过错为由，减轻被上诉人的赔偿责任，是缺乏事实依据的。首先，一审查明事实中载明“受害人不慎从四楼坠落地面受伤”，并未认定受害人是因为过错（如违章之类的）而坠落地面；其次，事故发生后，三方当事人签订的《调解协议书》载明，“受害人和包工头陈伟国帮廖子贵做房子时发生安全意外死亡。”因此，受害人是发生安全意外死亡，纯属意外事件，并非是因为受害人的过错造成，事故的责任方为包工头陈伟国，因其未采取安全措施，如装安全坠落网等；再者，在《调解协议书》中，三方认可被上诉人给付的两万元是处理受害人的后事费用（即丧葬费），故上诉人未再主张丧葬费用，一审却认定为赔偿费，违反了当事人的自愿原则，与事实不符。二、一审适用法律错误。覃日清、龙秀芬二位老人近80岁，又是农村人，无经济来源，靠子女扶养是简单的社会生活常识（即经验法则），按照《民事诉讼证据规则》第9条第1、3项的规定，当事人无需举证，况且被上诉人对此没有提出异议，一审却以上诉人未举证为由，不予支持，其理由明显错误。三、一审逻辑混乱，程序不当。首先，在小孩的抚养费中，一审显示认定应按城市居民标准计算，但在表述中却又按照农村居民标准计算。其次，事故发生后两被上诉人已经支付了2万元的丧葬费，故上诉人并为提出丧葬费的诉请，此外，医疗费和护工费上诉人亦未提出主张，但是一审却将此三项费用加以计算并按比例由双方承担，明显违反“不告不理”的原则。综上，上诉人诉请：依法改判两被上诉人互负连带责任向上诉人赔偿474160元。
上诉人廖子贵不服一审判决，亦上诉称，一、一审判决认定事实错误，证据不足。l、一审判决认定死者覃菊林是因从四楼坠落死亡，从而判决上诉人承担赔偿责任是错误的。因为被上诉人没有提供任何证据证明覃菊林死亡与其坠落有因果关系。被上诉人没有进行尸体解剖检验，没有做死亡因果关系鉴定。而覃菊林是2012年4月15日坠落受伤，随后住院治疗，5月18日死亡，期间长达34天，有可能是其自身其它疾病引起其死亡，也可能是医疗事故导致其死亡，总之其死亡原因有多种，在被上诉人没有证据证明的情况下，一审法院如此认定，属主观臆断，证据不足。2、一审判决认定2012年5月29日的《调解协议书》是覃菊林的家属与陈伟国、廖子贵签订的，是错误的。事实上该调解协议书是覃菊林的家属与陈伟国签订的，廖子贵的身份是见证人，这在协议书上写得很清楚，因而该协议书对上诉人没有约束力。3、一审判决认定“被告廖子贵作为发包方，应当知道被告陈伟国与覃菊林作为普通农民是没有施工资质的”是错误的。首先，上诉人不认识覃菊林，从未与其打过交道，不可能知道其是否有施工资质；其次，普通农民并不一定就没有施工资质，他可能挂靠在有资质的企业，以企业名义施工；最后，一审认定上诉人是“发包方”，也是不正确的，是自相矛盾的。一审前面认定陈伟国与上诉人是承揽合同关系，那么，上诉人就是“定作方”，而非“发包方”。“发包方”一般是见于建筑施工合同中。二、一审判决计算死者的赔偿标准、依据是错误的，且自相矛盾。l、死者及其子女的户口都是农村的，并未迁来城镇。也没有任何证据证实死者及其子女的居住地和收入来源地均在城镇，按我国现行的法律的规定，应当依据农村标准计算相应的赔偿数额。2、一审判决在计算覃梦娜、覃家豪的抚养费时，已注明是“应按照农村居民人均消费性支出标准计算生活费”，但是在具体计算时，却又引用“城镇居民人均消费性支出12848元／年”的标准进行计算，这明显是自相矛盾的，一审法院应当依据其已认定的农村标准计算相应的抚养费。3、一审判决在支持了死亡赔偿金的情况下，又支持抚养费与精神损害抚慰金违反了法律的相关规定。根据最高人民法院的有关司法解释，抚养费与精神损害抚慰金包含在死亡赔偿金项下，不可重复计算。况且覃梦娜与覃家豪的起诉是无效诉讼。4、一审仅依据：“被告承担责任的经济能力及本地平均生活水平”确定被上诉人的精神损害抚慰金30000元是错误的，且过高。如前所述，精神损害抚慰金不应重复计算赔偿。退一万步讲，即使要计算，也应考虑死者本身是否存在过错，以及一审原、被告都是农民，均为进城务工的农民工，其经济条件有限，上诉人认为精神损害抚慰金要计算其标准也应当不超过5000元。5、一审认定死者的医疗费是77100元，没有证据予以支持，属认定错误。该费用只是一审两被告已支付的赔偿费用，并不仅是医疗费，还包含有其他的费用，医疗费的数额应当以医院出具的医疗费发票为准。一审时，两被告曾要求被上诉人提交医疗费发票，但是，被上诉人拒不提供。因此，死者到底支出了多少医疗费，两被告支付的赔偿费用结余有多少均不得而知。6、一审判决被上诉人承担10％的责任与事实不符，判决不公。死者没有高空作业的资质，擅自从事高空作业，且没有安全意识，不听劝阻，不按规定戴安全帽和系安全带，其行为对导致其死亡的后果有直接的因果关系，按事故责任比例的分担，死者应负50％的责任。三、一审判决上诉人与陈伟国互负连带责任没有事实和法律依据，与一事判决认定的事实存在矛盾。一审认定，陈伟国与覃菊林是雇佣关系，上诉人与陈伟国是承揽合同关系。上认人与覃菊林不存在任何法律关系，根据合司的相对性原则，本案系雇佣合同纠纷，在本案中上诉人不是雇佣合同的当事人，依法不应当承担任何法律责任。上诉人与陈伟国之间系承揽合同关系，上诉人作为定作人，不是雇佣合同关系中的当事人，没有法律规定上诉人应当对雇工承担连带赔偿责任。事实上，本案应由雇主陈伟国承担赔偿责任。退一万步讲，上诉人即使要承担责任，也是按份责任，而非连带责任。因为，陈伟国与上诉人没有共同故意或共同过失，只是分别实施的行为与死者自己的过错间接结合发生了同一损害后果，因而，也只能根据过错的大小或责任的比例各自承担相应的赔偿赔偿责任。如前所述，死者本身应承担50％的责任，而陈伟国不具备相应的资质擅自承揽工程，雇佣没有资质的雇工从事高空作业，在施工过程中不采取安全防护措施，最终导致本次安全事故的发生，其过错明显大于上诉人，应承担40％的责任，上诉人只应承担10％的责任。四、一审判决适用法律错误。1、一审判决引用《建筑法》的规定审理本案是错误的，因为，陈伟国与上诉人不是发包方与承包方的关系，而是定作人与承揽人的关系，应当适用《合同法》中承揽合同中的有关条款。2、一审判决引用《精神赔偿解释》第十一条是错误的，应适用该解释第九条之规定，精神损害抚慰金已包含在死亡赔偿金项下，不能重复计算。3、一审判决引用《人身损赔解释》第十一条第二款是错误的，应当适用第1款或者是第三条第二款的规定，第二款不适用于本案。首先，该款是适用于建筑施工合同关系，因其引用的法律词语是“承包方”、“发包方”，而本案中陈伟国与上诉人之间的关系是承揽合同关系，其相应的法律词语是“定作方”、“承揽方”；其次，适用该款有前提条件，即“因安全生产事故遭受人身损害”，而是否属于安全生产事故，应当由政府行政主管部门作出认定，而本案并没有行政主管部门作出认定是“安全生产事故”。安全生产事故是指具有施工资质的企业在生产过程中发生的事故。五、本案中覃尚平、覃梦娜、覃家豪的起诉不具有法律效力，其起诉不是其真实意思表示。因为，覃梦娜与覃家豪没有签名、落款，其法定代理人覃尚平现在安徽省蜀山监狱服刑，因而，诉状上的签名也不是他签的，是有人冒签，冒签人未取得其本人的委托授权，属无权代理。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误，应依法撤销，故请求：一、依法撤销柳州市柳北区人民法院（2012）北民一初字第1676号民事判决书中第一项判决内容。二、驳回被上诉人一审对上诉人的全部诉讼请求。三、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人陈伟国不服一审判决，也上诉称，l、一审法院对本案的责任划分不公正，判令上诉人承担百分之九十的赔偿责任于理于法不符。本案的受害人覃菊林与上诉人等人系合作伙伴关系即工友关系，在工作中上诉人是负责泥水工的，受害人覃菊林是负责送料的，由于工种不同，上诉人与受害人覃菊林在施工中是相互独立的，工作时不存在谁指挥谁的问题。案发当日受害人覃菊林是在施工的过程中自已不慎从施工的房屋四楼楼面坠落地面受伤，经医院医治无效而死亡的。虽然上诉人在此事故中存在安全防范措施不到位的行为，对事故的发生存在一定过错，但受害人覃菊林在施工中自身未尽安全注意义务，施工中操作不当才是造成事故的根本原因，因此毫无疑问受害人覃菊林对此事故中的产生有重大过失，应承担此事故的主要责任，因此一审法院认定上诉人在此事故中存在重大过失，受害人覃菊林只有一般过失显然不符合客观事实，判令上诉人承担百分之九十的赔偿责任更是有悖法律，上诉人认为在此事故中承担百分之九十的责任的人应是受害人覃菊林而不是上诉人。2、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人3万元精神抚慰金，数额显然过高。在本案中受害人覃菊林是在施工中因自身未尽安全注意义务，施工中操作不当从施工的四楼楼面坠落地面经医院抢救无效死亡的，因此受害人覃菊林对事故的产生具有不可推卸的重大过错，受害人覃菊林应对此事故承担绝大部分责任。所以从事故发生的原因、双方责任的大小、上诉人事发后采取的积极救助措施、上诉人承担责任的经济能力、本地生活水平等因素分析并参照近年司法审判案例，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人3万元精神抚慰金明显过高了。3、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人57816元抚养费不符法律规定且判决书的判决存在相互矛盾之处。在本案中受害人覃菊林的两个小孩是农业人口，因此在计算覃菊林的两个小孩的抚养费时应按农村居民人均消费性支出标准计算生活费，《交通事故赔偿标准》（二0一二年度）中农村居民人均年生活消费支出为4211元／年，依此标准计算覃菊林的两个小孩的抚养费应为18949．5元（4211元／年×9年÷2），一审法院在判决书中虽然认可参照《交通事故赔偿标准》（二O一二年度）中农村居民人均年生活消费支出计算覃菊林的两个小孩的抚养费，但在实际计算中又按《交通事故赔偿标准》（二O一二年度）中城镇居民人均消费性支出标准计算覃菊林的两个小孩的抚养费，因此上诉人认为一审法院计算覃菊林的两个小孩的抚养费不符合法律规定且存在相互矛盾之处，希望二审法院予以纠正。4、一审法院认定上诉人与廖子贵支付给被上诉人的款项中有77100元是支付覃菊林在医院抢救期间的治疗费依据不足。经法庭事实调查确认在事故发生当天，覃菊林就被送往医院抢救，在抢救期间林在医院所有开支都是上诉人及廖子贵垫支的，据统计上诉人与廖子贵向医院垫支的费用共计77100元，但被上诉人没有确凿证据证实上诉人与廖子贵垫支的77100元费用全部用在医疗费方面。上诉人认为要证实上诉人与廖子贵垫支的77100元费用全部花在医疗费方面了，被上诉人应出具覃菊林在医院治疗期间的医疗费发票及相关的病史资料，有关这方面的请求在一审开庭时，上诉人就向法庭提示过，但一审法院只根据被上诉人的单方说法就认定覃菊林在医院治疗期间花费的治疗费为77100元，上诉人认为一审法院这样判案明显依据不足。综上，特请求：一、撤销（2012）北民一初字第1676号民事判决书中的第一项判决，重新对本案作出判决。二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对覃尚平一方的上诉，廖子贵辩称，1、覃尚平属服刑人员，不可能在上诉状中签字，而覃梦娜和覃家豪虽系未成年人，亦应该在上诉状中签名，故对这三人是否真实上诉应予以审查；2、覃尚平一方在一审中的诉请是要求陈伟国承担赔偿责任，廖子贵一方是承担连带责任，而其二审中却要求陈伟国和廖子贵互负连带责任，显然属变更一审诉请，不应予以支持。3、覃尚平一方陈述的事实和理由是虚假的，不是事实。陈伟国辩称，1、覃日清和龙秀芬一审没有提供无经济收入的证明，故不应支付两人的扶养费；2、一审认定死者覃菊林无过错，由陈伟国承担责任属错误，因覃菊林没有采取防护措施，并违章操作，因此覃菊林的过错责任明显高于陈伟国。
针对廖子贵的上诉，覃尚平一方辩称，1、一审时覃尚平之兄覃汉成带律师前往监狱，覃尚平已经交代并委托覃尚平可以全权代理其，因为每一份文书都由覃尚平本人签字不现实，覃尚平为此还专门寄信予以说明；2、收条等相关证据证实，陈伟国与覃菊林并非工友关系，而是雇佣关系，因此雇主陈伟国应承担无过错责任；3、关于两个小孩的抚养问题，一审已经查明覃菊林长期居住在城镇，属于城镇户口，孩子跟随其生活亦应按城镇标准计算，两个老人的扶养问题，因为二人均年近七十，没有劳动能力，应予以支持。陈伟国辩称，1、廖子贵认为其发包工程给陈伟国时不知道陈伟国不具备资质，这不是事实，因为两人系老乡，在建房之前就已经认识，且在此之前陈伟国曾给廖子贵盖过房子，廖子贵对陈伟国不具备相关资质是明知的。此外，农村建房基本是无资质的，从陈伟过操作机械不规范的事实，廖子贵亦应当知道陈无资质。2、廖子贵认为其与陈伟国是承揽关系而非承包关系是没有依据的，承揽的标的物一般是动产，工程是不动产且不能将主体工作转交第三人，因此陈伟国与廖子贵是明显的承包关系而非承揽关系。3、廖子贵认为其无过错，不应当承担损失，不是事实。事故原因就是陈伟国不具备安全生产条件，安全防范意识以及死者违规操作。根本原因就是廖子贵没有审查陈伟国的施工资质，在陈伟国无资质的情况下，还让其承建工程。4、廖子贵认为其责任应当按份承担不正确，根据法律规定，发包方没有审核承包方资质的，按法律规定就应当承担连带责任。
针对陈伟国的上诉，廖子贵辩称，陈伟国认为其与覃菊林是工友关系的主张不成立，一审证据已经证实其与覃菊林一方是雇佣关系，覃尚平一方对此亦予以认可。此外，廖子贵同意陈伟国关于本案抚养费等的计算标准和理由。覃尚平一方则辩称，其答辩意见与针对廖子贵的答辩意见一致。
二审期间，上诉人廖子贵、陈伟国没有提交新证据，上诉人覃尚平一方提交的证据有：一、覃尚平的来信，拟证明覃尚平因为服刑不便签署各项法律文书，所以事前已经委托其兄覃汉成代签法律文书；证据二、柳江县成团镇度村居民委员会的证明，拟证明覃日清、龙秀芬二人系覃菊林父母，目前年纪已老、无劳动能力、身体有病、无经济来源；证据三、柳州市医疗卫生机构住院收费收据，拟证明覃菊林治疗发生的实际治疗费用为77091.05元。
廖子贵的质证意见为：一、对覃尚平信件的真实性不认可，因为监狱里面是没有打印机的，而且信是寄给一审律师，现在二审律师提交这封信故不认可其真实性，即使是事实，也只解决了尚平二审代理适格，覃家豪、覃梦娜的一审及二审代理适格问题没有解决；二、对村委的证明真实性不予认可，该证明是手写盖住红章，明显是先打空白章再写证明；三、对医疗发票的质证意见与陈伟国的质证意见一致。
陈伟国的质证意见为：一、对覃尚平信件的质证意见与廖子贵的质证意见一致；二、村委的证明不是新证据，不予质证；三、对医疗发票的真实性予以认可，但还应提供证据证实医疗费确实用于治疗损伤，并提供用药清单、出院小结、疾病证明书等以确认案件的事实。
本院对当事人提交证据的分析与认定：一、覃尚平因服刑确实不便在本案每项法律文书资料上签字，故其委托其兄覃汉成处理本案诉讼符合常理，且其信件中寄信地址亦为其服刑地，因此其应完成其证明责任，在无相反证据证实的情况下，本院对该信件予以采信；二、村委的证明不属新证据，因一方当事人不予质证，依法不应采信；三、一审覃尚平一方作为原告并未主张医疗损失，故对该项费用不应在本案中予以审理，因此依法不应对医疗发票进行分析认定。
综合各方意见，覃尚平一方对一审查明的事实无异议，廖子贵一方有如下的异议主张：一、一审认定廖子贵明知陈伟国没有施工资质不正确，廖子贵并不知道陈伟国没有资质；二、不认可覃菊林是事故后经抢救无效后死亡，有可能存在医疗事故等其他原因而死亡；三、《调解协议书》与廖子贵无关，是覃菊林家属与陈伟国签订的，廖子贵只是见证人；四、一审认定覃菊林“从2002年9月起一直居住在柳江县拉堡镇基隆综合区宏发市场13号”不正确，有房产证并不一定就居住在该处。陈伟国则主张，其与覃菊林并不存在雇佣关系，一审认定为雇佣关系不正确。
本院对当事人有异议的事实的分析与认定：一、陈伟国确实无建房资质，且一审中廖子贵一方已经认可其知道陈伟国无资质，其在二审中否认一审陈述，但未提交证据予以证实，故对该异议主张应不予以支持；二、覃菊林的病历、死亡医学证明书可证实覃菊林坠落之后诊断有颅脑损伤，其死亡原因亦为颅脑损伤，廖子贵主张不是抢救无效死亡或存在医疗事故，但并未提供证据存在该等事实，故对其异议主张亦不应予支持；三、《调解协议书》中载明：“……达成如下协议……2、廖子贵于2012年5月30日12时前负责给覃菊林的家属10000元处理覃菊林的后事。”，可见这个协议书中的内容之一就是廖子贵支付10000元给覃菊林家属，廖子贵的签字身份不影响协议内容的履行，故对廖子贵的这异议主张也不应予以支持；四、覃菊林的户籍登记、房产证及柳江县拉堡镇祥和社区委员会的证明可以证实覃菊林的户籍地为柳江县拉堡镇基隆综合区宏发市场13号，其房产证地址与该地址相符，居委会亦证实其为该地居民，故一审认定该事实正确，廖子贵的异议不成立。五、2012年5月7日的《收条》及三方的《调解协议书》均可以证实陈伟国系包工头，故陈伟国的异议主张不成立，不应予以支持。
综上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，覃尚平因其尚在服刑，故委托其兄覃汉成代为处理覃菊林死亡的相关诉讼事项，覃汉成又委托律师出庭参加诉讼。覃日清、龙秀芬系覃菊林父母，两人共育有包括覃菊林在内的五名子女，本案一审诉讼时覃日清已年满79周岁，龙秀芬年满75周岁。
综合各方意见，本案的争议焦点为：一、覃尚平、覃梦娜、覃家豪是否具有二审上诉的主体资格？二、覃菊林、廖子贵与陈伟国之间的法律关系应如何确定？三、覃菊林死亡造成的损失是多少，应如何计算？四、各方在覃菊林死亡事故中的责任应如何确定？
关于争议焦点一，已查明事实表明覃尚平因其尚在服刑，故其委托其兄覃汉成处理覃菊林死亡的相关事项，覃尚平在其信件中陈述其事先已经委托律师，并称其后相关的起诉状及上诉状可以由其兄处理，其儿女尚未成年，故签名由其代理。可见，覃尚平二审上诉已经委托授权，而其作为覃梦娜、覃家豪的法定监护人亦有权代理该二人行使其民事权利，覃尚平事先的授权及事后的追认已使其授权委托发生法律效力，故本案二审上诉的法律后果由覃尚平本人承担，该法律后果亦对覃梦娜及覃家豪具有同等法律效力，因此覃尚平、覃梦娜、覃家豪的二审上诉主体适格，廖子贵的主张不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，《建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部《加强村镇建设意见》第三条第（二）项规定，“村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”而该意见第五条第（三）项规定，农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动，“建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。”。由上述法律法规之规定可知，农民自建两层（不含两层）以上的住宅还是应适用《建筑法》的规定，建设方（即房主）应选择有质证的施工企业，或选择有资质的建筑师、工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍进行施工。2012年5月7日《收条》中，陈伟国自书“私宅楼建房包工”，廖子贵备注“本工程由陈伟国承包土建施工，主包模板顶相材料，包主体包干每层16000元工资款。”，据此可以确定廖子贵和陈伟国之间形成承发包关系，廖子贵为发包人，陈伟国为承包人，一审认定二人为承揽关系不正确，本院予以更正，廖子贵认为其与陈伟国系承揽关系的主张亦不成立，本院不予支持。本案已查明事实证实，陈伟国从廖子贵处领取报酬后分发给覃菊林等人，三方《调解协议书》亦证实陈伟国系包工头，故覃菊林系陈伟国雇请的工人，覃菊林和陈伟国之间存在雇佣关系，一审认定二人法律关系正确，应予以维持。
关于争议焦点三，覃尚平一方一审时作为原告并未提出医疗费、丧葬费、及护工费的请求，故对这三项费用的损失不应予以评价，一审处理不当，本院予以纠正。关于死亡补偿费的计算标准及数额，已查明事实表明覃菊林自2002年起便在城镇居住，其户口亦转为非农业并迁移至城镇，故一审依据城镇居民标准计算并确定为377080元（18854元／年×20年）正确，应予以维持。覃梦娜、覃家豪作为覃菊林与覃尚平的子女，应随父母生活，因其父覃尚平在监狱服刑，故两人与覃菊林共同生活属实，应以城镇居民标准计算二人抚养费，其中覃梦娜年满17周岁，其抚养费应为6424元（12848元／年÷2人×1年=6424元），覃家豪年满10周岁，其抚养费应为51392元（12848元／年÷2人×8年=51392元），一审判决依据的计算标准前后不一致，本院一并予以更正。覃日清已经年满79周岁，龙秀芬亦年满75周岁，两人均在农村生活，应支付扶养费，一审不予支持不正确，本院亦予以纠正，其中覃日清的扶养费应为（4211元／年÷5人×5年=4211元），龙秀芬的扶养费为（4211元／年÷5人×5年=4211元）。关于精神损失的问题，因覃菊林发生事故之后死亡，其家属的精神损失是客观存在的，一审法院根据当地生活水平酌情支持30000元正确，应予以维持，陈伟国一方主张精神损失计算过高的理由不成立，不应予以支持。至于廖子贵一方主张精神损失费属重复计算的问题，《人身损赔解释》第十七条规定有死亡补偿费、第十八条规定死者近亲属可以请求赔偿精神损害抚慰金，故不应视为重复计算。该司法解释同时规定，“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”，《精神损赔解释》第九条规定，“精神损害抚慰金包括以下方式……（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；”，显然该规定与《人身损赔解释》第十七条、十八条的规定不一致，应以《人身损赔解释》第十七条、十八条的规定为准，死者家属在请求死亡补偿费之后仍可请求精神损害抚慰金。据此，覃菊林死亡造成的损失共计473318元（死亡补偿费377080元＋覃梦娜抚养费6424元＋覃家豪抚养费51392元＋覃日清扶养费4211元＋龙秀芬扶养费4211元＋精神损失抚慰金30000元=473318元）
关于第四个争议焦点，《侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，雇主陈伟国不具备建筑施工或劳务资质而组织施工是事故发生的主要原因，覃菊林在工作过程中未采取佩戴安全帽等自我防护措施，是事故发生的次要原因，因此陈伟国应对事故的发生承担主要责任，覃菊林应承担次要责任，一审判决确认覃菊林应承担10%的比例与其在事故中应负次要责任的事实不符，本院予以纠正并酌情确定覃菊林应承担30%的责任，陈伟国应承担70%的责任。《人身损赔解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，因此廖子贵作为发包人应与陈伟国承担连带赔偿责任，一审认定陈伟国与廖子贵互负连带责任不正确，本院予以纠正。据此，陈伟国应赔偿覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬死亡补偿费263956元（377080元×70%=263956元），支付覃梦娜抚养费4496.8元（6424元×70%=4496.8元）、覃家豪抚养费35974.4元（51392元×70%=35974.4元）、覃日清扶养费2947.7元（4211元×70%=2947.7元）、龙秀芬扶养费2947.7元（4211元×70%=2947.7元），赔偿覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬精神损失抚慰金30000元，共计3310322.6元，廖子贵对此负连带赔偿责任。
综上分析，一审判决认定事实不全面，适用法律有偏差，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2012）北民一初字第1676号判决；
二、陈伟国赔偿覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬死亡补偿费263956元；
三、陈伟国支付覃梦娜抚养费4496.8元、覃家豪抚养费35974.4元、覃日清扶养费2947.7元、龙秀芬扶养费2947.7元；
四、陈伟国赔偿覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬精神损失抚慰金30000元；
五、廖子贵对上述第二、三、四项所确定之款项负连带赔偿责任；
六、驳回覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费9191元（覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬已预交），二审案件受理费7389元（上诉人覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬预交1506元，上诉人廖子贵预交7389元，上诉人陈伟国预交7389元），共计16580元，由覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬共同负担4974元，廖子贵负担5803元，陈伟国负担5803元。覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬二审期间预交的案件受理费1506元本院予以退还；廖子贵二审期间预交的诉讼费7389元中，其多预交的1586元由本院退还给其本人，余下的5803元中由本院退还其中的2108.5元给覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬；陈伟国二审期间预交的诉讼费7389元中，其多预交的1586元由本院退还给其本人，余下的5803元中由本院退还其中的2108.5元给覃尚平、覃梦娜、覃家豪、覃日清、龙秀芬；。
上述应当履行的义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅广德
审 判 员 熊立群
代理审判员 黄 坚
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 朱汉卿