广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第44号
上诉人（一审原告）：龙花英，1967年8月15日。
委托代理人：罗仲波，南丹县法律事务中心法律工作者。
上诉人（一审被告）：罗德飞。
委托代理人：韦继克，广西皓辰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：罗业慧，1986年7月4日。
委托代理人：何仕钧，南丹县法律援助中心律师。
上诉人龙某、罗德飞因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服南丹县人民法院（2013）丹民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员潘嘉芳、代理审判员谭学政参加的合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人龙某及其委托代理人罗仲波，上诉人罗德飞及其委托代理人韦继克，被上诉人罗业慧的委托代理人何仕钧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月12日，被告罗业慧驾驶被告罗德飞的桂M×××××号普通两轮摩托车搭载原告龙某、梁世萍从播细大寨往雅陇方向行驶，16时30分许行至南
丹县六寨镇雅陇至播细村公路9公里加200米，在超越前车由罗德飞驾驶自己的无号牌微型拖拉机时发生碰撞，造成两车不同程度损坏和桂M×××××号普通两轮摩托车上乘客龙某、梁世萍受伤的交通事故。2012年12月27日，南丹县公安局交通警察大队作出了丹公交认字（2012）六A第0018号《道路交通事故认定书》，认定被告罗德飞驾驶存在安全隐患的机动车上路行驶，负该起交通事故的次要责任，被告罗业慧饮酒后未取得机动车驾驶证在超越前车时未与前车拉开必要的安全距离，负该起事故的主要责任。原告龙某受伤后于事发当日被送入南丹县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右桡骨中下段粉碎性骨折；2、右尺桡关节脱位；3、右髂部软组织挫伤并异物存留；4右髂前上棘局部缺损；5、右下肺挫伤；6、右手挫擦伤。住院至2013年1月21日出院，住院40天，花去医疗费28940.6元。2013年3月16日原告腹部伤口感染又入南丹县人民医院治疗，住院至2013年3月26日出院，住院11天，花去医疗费979.70元。被告罗德飞已支付10025.50元医疗费。2013年9月17日原告的伤经河池一品司法鉴定所（2013）司鉴字第398号《交通事故伤残程度评定》鉴定为（IX）九级、（X）十级、（X）十级（多等级）伤残。2013年11月25日，被告罗德飞向该院提出申请，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，2014年3月7日，该院依法委托广西金桂司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，2014年4月11日，广西金桂司法鉴定中心作出（2014）法鉴字第129号司法鉴定意见书，认定原告龙某构成道路交通事故X（十）级伤残。
另查明，原告龙某与被告罗业慧为母子关系，事发时均受雇于被告罗德飞从事屋面浇铸工作，出工收工都是一起结伴往返，经常乘坐罗德飞摩托车或拖拉机。肇事的摩托车和拖拉机均为被告罗德飞所有，均未投保交强险。该事故另一受害人梁世萍的医疗费为40644.97元，被告罗德飞已支付完毕。
一审法院经审理认为：被告罗业慧未取得机动车驾驶证、酒后驾驶机动车，在超越前车时未与前车拉开必要的安全距离，是导致事故发生的主要原因，应负事故的主要责任。但该事故是发生在原告龙某与被告罗业慧受雇于被告罗德飞从事屋面浇铸工作期间，上下班途中均属于工作的组成部分。故本案中的事故责任依法应由雇主（车主）承担赔偿责任，被告罗德飞承担赔偿责任后，可以向被告罗业慧行使追偿权。广西金桂司法鉴定中心作出（2014）法鉴字第129号司法鉴定意见书，认定原告龙某构成道路交通事故X（十）级伤残，因各方对鉴定结论均无异议，应予以采信。原告主张要求被告罗德飞在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，因被告罗德飞的肇事车辆均未投保交强险，原告的主张符合法律规定，故对其请求的合理部分予以支持。被告罗德飞提出精神损害抚慰金应以2000元为宜及交强险责任限额应按两人损失比例（医疗费部分）共同分配的抗辩意见，符合法律规定，予以采信。被告罗德飞提出罗业慧作为侵权人应依法在交强险责任限额内承担连带赔偿责任的抗辩意见，因无法律依据，不予采信。原告主张因本次交通事故所受的各项损失应为：医疗费29920.30元、残疾赔偿金12016元（6008元／年×20年×10%）、护理费2673.09元（19131元÷365天×51天）、误工费2673.09元（19131元÷365天×51天）、住院伙食补助费2040元（40元／天×51天）、精神损害抚慰金2000元，原告的上述损失，应由罗德飞在其驾驶的拖拉机应投保的交强险责任限额内两人损失比例（医疗费部分）赔偿，不足部分再由被告罗德飞承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、由被告罗德飞在交强险责任限额内赔偿原告龙某医疗费4240元（29920.30元÷（29920.30元＋40644.97元）×10000元］、残疾赔偿金12016元（6008元／年×20年×10%），共计16256元；二、由被告罗德飞赔偿原告龙某医疗费25680.30元（29920.30元－4240元）、护理费2673.10元（19131元÷365天×51天）、误工费2673.10元（19131元÷365天×51天）、住院伙食补助费2040元（40元／天×51天）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费700元，共计35766.50元，扣除已支付10025.50元，被告罗德飞应支付25741元给原告龙某；三、驳回原告龙某的其他诉讼请求；本案受理费2259元，减半收取1130元，由被告罗德飞负担700元，原告龙某负担430元。
上诉人龙某不服，上诉至本院，请求撤销一审判决第三项和第五项，改判第二项为罗德飞赔偿龙某误工费14413.76元，改判第五项为罗德飞赔偿龙某精神抚慰金5000元。其主要理由是：一、一审判决认定误工天数有误。龙某出院后一个月内尚需在专业医师指导下加强右手指功能锻炼，故出院后不能正常劳作。并且在定残前，龙某曾3次住院治疗，属于因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，故本案的务工天数应为275天。二、罗德飞驾驶不合格无牌机动车上路行驶发生交通事故，造成龙某十级伤残，罗德飞过错程度较大，一审判决认定的精神损失费2000元过低，应改判为5000元。
针对龙某的上诉，上诉人罗德飞答辩称龙某的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求；被上诉人罗业慧的答辩意见与上诉人罗德飞的答辩意见一致。
上诉人罗德飞亦不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人罗业慧承担本案民事责任的70%；减轻罗德飞20%的民事责任；一、二审案件受理费由龙某承担。其主要理由有：一、一审判决认定发生交通事故时，龙某受雇于罗德飞属认定事实错误。1、2012年12月12日，罗德飞以包工不包料的形式承包南丹县六寨镇播细屯一房屋天面的混凝土浇注工作，于是临时雇请龙某及罗业慧等8人共同参加这一劳务活动。罗德飞与龙某等前去参与施工的人员口头约定，各人自由往返，施工结束后按人均分取工钱。当天下午施工结束后，参加施工的人员在主家（即房屋混凝土浇注工程的发包方）就餐后各自回家，其中罗业慧因不自带交通工具，就借用罗德飞的两轮摩托车返回，并私下搭载其母亲龙某和梁世萍一起回家。在返家途中，因罗业慧强行超车，导致其所搭载的人员受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的第二款：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。之规定，结合上述事实，龙某和罗业慧是在当天的劳务活动结束后自由回家途中因交通事故受伤的。施工结束后自由返回并不是当天劳务活动的组成部分。因此，一审判决认定龙某与罗业慧事发时均受雇于罗德飞属认定错误。如果认定龙某是在雇佣活动中受伤的，罗德飞作为雇主因没有相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，当天浇灌房屋的主人是发包人，其应当与雇主承担连带赔偿责任，本案遗漏了当事人。2、事发前当天，罗德飞与龙某等前去施工的人员约定，施工人员按约定的时间到达施工地点，出发时间和出行方式由各人自由安排，并非由罗德飞统一负责和安排，只要按规定的时间参加劳务活动，完工后即按人头发放工钱。双方在当天的雇佣活动中以完成工作量为计算工钱依据，不存在上下班时间，亦不存在罗德飞负责施工人员往返的情况。雇员完成当天的劳务活动前后往返过程不应视为从事雇佣活动。另外，一审判决认定龙某经常乘坐罗德飞的摩托车或拖拉机是与客观实际不符。二、一审判决对本案民事责任的认定缺乏事实和法律依据。1、龙某对事故的发生也存在一定的过错，依法应减轻侵权人20%的赔偿责任。龙某是罗业慧的母亲，明知罗业慧无证酒后驾车，并且不戴安全头盔，仍与梁世萍同时搭乘罗业慧驾驶的两轮摩托车，以致发生交通事故，故龙某亦存在过错，应当减轻罗德飞的民事责任。2、本案事故发生后，经交警部门认定，罗业慧存在多种违法行为，负事故的主要责任。其过错程度属重大过失，被上诉人罗业慧至少应承担本案70%的赔偿责任。即使本案龙某受伤事件是在从事雇佣活动过程中发生的，被上诉人罗业慧亦应承担连带赔偿责任。3、一审判决认定，龙某在本案中的各项损失为：医疗费29920.30元、残疾赔偿金12016元、护理费2673.09元、误工费2673.09元、住院伙食补助费2040元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费700元，合计52022.48元。根据法律规定，扣除罗德飞在第三者责任强制保险限额范围内应赔偿医疗费4240元、残疾赔偿金12016元，共计16256元之外，余下的35766.48元应根据罗德飞、龙某、罗业慧在本案中的过错比例分担责任。另外，事发后，罗德飞已预付给龙某10025.50元，另外还承担了重新鉴定的费用700元，共计10725.50元，应当在本案中予以扣减。
针对罗德飞的上诉，上诉人龙某答辩称罗德飞的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。被上诉人罗业慧的答辩意见与上诉人龙某的答辩意见一致。
二审期间，各方当事人均未向法院提交新证据。
经二审审理查明，一审查明事实中“罗德飞已支付10025.50元医疗费”有误，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明：本案中，上诉人罗德飞已支付医疗费11025.50元。
综合诉辩双方意见。本案二审的争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人；二、上诉人龙某因本次道路交通事故受伤而造成的损失如何认定；三、本案民事责任如何分担。
本院认为：一、关于本案是否遗漏当事人的问题。罗德飞上诉称，如果认定本案交通事故是发生在提供劳务过程中，当天浇灌天面的房屋的主人是发包人，其应当与罗德飞承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，发包人与雇主承担连带赔偿责任的前提是雇员因安全生产事故遭受人身损害。本案中，龙某因机动车交通事故受伤，并非是安全生产事故，不具备适用上述法律条款的前提条件，故罗德飞以遗漏当事人为由提出上诉没有事实依据，本院不予支持。
二、关于上诉人龙某因本次道路交通事故受伤而造成的损失如何认定的问题。龙某除误工费、精神抚慰金外，对于一审判决认定的其他各项赔偿项目及数额均无异议。上诉人罗德飞以及被上诉人罗业慧对一审判决认定的各项赔偿项目以及数额均无异议。因各方当事人对一审判决中误工费、精神抚慰金以外的其他赔偿项目以及数额均无异议，故本院仅就有争议的误工费、精神抚慰金外进行审理。1、误工费。龙某上诉称，其出院后一直持续误工，但没有提供相应证据加以证实，故对于其误工时间应计算至定残日前一天的主张，本院不予支持。一审判决根据住院时间以及医疗机构出具的证明认定龙某的误工时间为51天并无不当，但本案一审法庭辩论终结时间为2014年5月21日，误工费计算标准应当参照上一年度即2013年的标准进行计算，根据《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿赔偿项目计算标准》（桂公通（2013）201号），本案误工费应为2869.13元（20534元／年÷365天×51=2869.13元）。2、精神抚慰金。根据罗德飞的过错程度、龙某的伤残等级以及受诉法院所在地平均生活水平，一审判决认定本案的精神抚慰金为2000并无不当，本院予以维持。综上，根据当事人的诉请以及本案事实，龙某因本次道路交通事故造成的各项损失核定如下：医疗费29920.30元、残疾赔偿金12016元、护理费2673.09元、误工费2869.13元、住院伙食补助费2040元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费700元，上述费用合计52218.52元。
三、关于本案民事责任如何分担的问题。（一）罗德飞驾驶无号牌微型拖拉机与两轮摩托车发生碰撞，造成交通事故，罗德飞负次要责任，又因其驾驶的无号牌微型拖拉机没有投保机动车第三者责任强制保险，龙某请求作为投保义务人的罗德飞在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿有事实和法律依据，本院予以支持。根据本案以及（2015）河市民一终字第47号案各赔偿项目数额，本案中机动车第三者责任强制保险限额医疗费用项下的赔偿项目有医疗费、住院伙食补助费。本案的医疗费、住院伙食补助费确定为29920.3元、2040元，（2015）河市民一终字第47号案医疗费、住院伙食补助费确定为40644.97元、1440元。故罗德飞应在机动车第三者责任强制保险限额医疗费用项下的赔偿数额应为4316.32元［（29920.3元＋2040元）÷（29920.3元＋2040元＋40644.97元＋1440元）×10000元=4316.32元］。本案中机动车第三者责任强制保险限额伤残赔偿项下的赔偿项目有残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金，上述费用合计19558.22元（12016元＋2673.09元＋2869.13元＋2000元=19558.22元）。（2015）河市民一终字第47号案在机动车第三者责任强制保险限额伤残赔偿项下的赔偿项目有残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，上述费用合计25430.34元。本案以及（2015）河市民一终字第47号案在机动车第三者责任强制保险限额伤残赔偿项下总共的赔偿数额为44988.56元（19558.22元＋25430.34元=44988.56元），并未超过110000元的赔偿限额，故本案中，罗德飞在机动车第三者责任强制保险限额伤残赔偿项下的赔偿数额应为19558.22元。综上，罗德飞应在机动车第三者责任强制保险限额赔偿龙某23874.54元（4316.32元＋19558.22元=23874.54元），扣除已经支付的11025.5元，罗德飞应在机动车第三者责任强制保险限额赔偿龙某12849.04元（23874.54元-11025.5元=12849.04元）。（二）根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”之规定，机动车之间发生交通事故的，对于第三者责任强制保险限额以外的损失，应按照双方各自的过错比例承担责任。本案中，罗业慧酒后无证违规驾驶机动车，其过错程度较大，应承担机动车第三者责任强制保险限额以外损失60%的责任；罗德飞驾驶有安全隐患的机动车上路行驶，亦存在一定的过错，应承担机动车第三者责任强制保险限额以外损失40%的责任。本案中，机动车第三者责任强制保险限额以外的损失为28343.98元（52218.52元-23874.54元=28343.98元）。故罗业慧应应承担的赔偿责任为17006.39元（28343.98元×60%=17006.39元）；罗德飞应在机动车第三者责任强制保险限额外赔偿龙某经济损失11337.59元（28343.98元×40%=11337.59元）。又因本案交通事故发生在从事劳务活动结束后返程途中，返程属于劳务活动的组成部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，对于罗业慧造成他人损害而承担的赔偿责任，应由作为雇主的罗德飞承担，但罗业慧酒后无证驾驶机动车发生交通事故，存在重大过失，故罗业慧应负连带责任。罗德飞承担连带赔偿责任后，可以向罗业慧追偿。综上，龙某在机动车第三者责任强制保险限额以外的损失为28343.98元，罗德飞应承担11337.59元，余下的17006.39元由罗德飞和罗业慧互负连带赔偿责任，罗德飞对17006.39元负连带赔偿责任后，有权向罗业慧进行追偿。一审判决认定赔偿责任主体有误，本院依法予以纠正。罗德飞上诉称本案交通事故发生时，罗业慧并不受雇于罗德飞，且龙某存在过错，应当减轻其赔偿责任，罗德飞该上诉理由与本院的认定不符，故不予支持。
另外，罗德飞上诉称重新鉴定费用由龙某以及罗业慧承担，但罗德飞并未提供证据证实重新鉴定所产生费用的具体数额，故对于其该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，但对赔偿责任主体以及部分赔偿项目数额的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南丹县人民法院（2013）丹民初字第766号民事判决第三项；
二、变更南丹县人民法院（2013）丹民初字第766号民事判决第一项为：上诉人罗德飞在机动车第三者责任强制保险限额赔偿上诉人龙某经济损失12849.04元；
三、变更南丹县人民法院（2013）丹民初字第766号民事判决第二项为：上诉人罗德飞在机动车第三者责任强制保险限额外赔偿上诉人龙某经济损失11337.59元；上诉人罗德飞与被上诉人罗业慧在机动车第三者责任强制保险限额外连带赔偿龙某经济损失17006.39元。
一审案件受理费2259元，减半收取1130元，由上诉人罗德飞负担350元，上诉人龙某负担430元，被上诉人罗业慧负担350元；二审案件受理费729元（上诉人罗德飞预交444元，上诉人龙某预交285元），由上诉人罗德飞负担222元，上诉人龙某负担285元，被上诉人罗业慧负担222元。
以上给付款项，义务人在判决书送达之日起十五日内支付完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 潘嘉芳
代理审判员 谭学政
二〇一五年四月十六日
书 记 员 苏 嘉
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第九条第一款雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；