浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初1445号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人杨某，男，1951年生，汉族，小学文化程度，经商，住浙江省**县。因本案于2015年11月30日被指定居所监视居住，同年12月14日被取保候审，2017年3月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人汪红飞，浙江飞扬律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2016]730号起诉书指控被告人杨某犯受贿罪、行贿罪，于2016年12月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员徐芬出庭支持公诉。被告人杨某及其辩护人汪红飞到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
一、受贿事实
2011年上半年，时任**县人民政府副县长的余某（另案处理）指使被告人杨某与浙江***工程公司（以下简称***公司）签订合作协议书。被告人杨某明知余某系借合作之名收受***公司好处费，仍以其个人名义与***公司签订协议书。同年9月5日，被告人杨某利用中国农业银行账户帮助余某收受***公司为感谢其在**县*****一期三标土石方开挖工程所送的人民币170万元，之后按照余某的指示将其中的160万元转到他人账户作为余某出借的款项，余款交给余某。
据以指控的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
二、行贿事实
2009年下半年至2012年11月间，被告人杨某为了感谢时任**县人民政府副县长余某在其儿子入职晋升、业务承接等方面的不正当关照及希望继续获得关照，先后两次送给余某人民币共计90万元。
被告人杨某因受贿行为被立案调查后主动交代上述行贿行为。
据以指控的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人杨某的行为已分别构成受贿罪、行贿罪，应当数罪并罚，且被告人杨某在受贿犯罪中系从犯，在被追诉前主动交代行贿行为，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第二十七条、第三百九十条第二款、第六十九条之规定惩处。
被告人杨某对受贿一节无异议；但辩称行贿一节中2009年其给余某的30万元系借款。
辩护人提出，（1）受贿一节中，被告人杨某在受贿犯罪中系从犯，且作用很小，没有获利，应当减轻或者免除处罚；（2）行贿一节中，2009年被告人杨某交付给余某的30万元系借款，且该钱款性质并未发生变化，且与被告人杨某儿子杨某1入职、晋升等行为均不存在对应关系，被告人杨某也未有其他谋取不正当利益的请托事项，故不应认定被告人杨某的该行为构成行贿罪；（3）被告人杨某被追诉前主动交代行贿行为，如实供述受贿罪行，作用较轻。综上，恳请对被告人杨某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：一、受贿的事实
2011年上半年，时任**县人民政府副县长的余某（另案处理）为收受浙江***工程公司（以下简称***公司）的贿赂，指使被告人杨某与***公司签订合作协议书。被告人杨某明知余某系借合作之名收受***公司好处费，仍以其个人名义与***公司签订协议书。同年9月5日，被告人杨某利用其中国农业银行账户帮助余某收受***公司为感谢余某在**县*****一期三标土石方开挖工程上的帮助所送的人民币169.99万元，之后被告人杨某按照余某的指示将其中的160万元转至他人账户作为余某出借的款项，余款交给余某。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人汪某的证言，证实2009年11月开始，其任***地质大队副大队长、党委副书记、党委书记等职务，***公司系***地质大队下属的国有企业；2011年4、5月，通过余某的帮助，***公司在**县通过邀请招标的方式承接了**工业园区的土石方开挖工程，其间，余某以开发区部分费用账面上无法处理为由向其索要费用，其经汇报并与该项目负责人王某1商量后，决定采用由余某找中间人签署合作协议、以支付介绍项目报酬的形式给余某好处费，余某同意后给了其杨某的电话号码，2011年2月20日，其与王某1到**让杨某签署了协议，同年7、8月，其将好处费170万元汇入杨某的银行卡并告知了余某的事实；
2、证人王某1的证言，证实2010年1月起，其任***公司第二工程处经理，2011年开始，***公司在**县余个项目均通过邀请招标或直接委托的方式承接，2011年初，汪某与其商定让余某找中间人跟其所在单位签订合作协议并支付业务费的方式给余某好处费；2011年春节后，其提前准备好协议与汪某一起到**与余某找来的中间人杨某签订了按工程造价2%的标准给业务费的协议，同年9月，其按照汪某的指示将给余某的好处费170万元汇入杨某账户的事实；
3、证人陈某的证言，证实2010年1月至2014年6月，其在***公司第二工程处任会计，2011年9月，其按照王某1的要求将170万元以支付劳务工程款的名义汇入杭州***建筑有限公司（以下简称***公司），再通过该公司将169.99万元汇入王某1提供给其的杨某账户中的事实；
4、证人柯某的证言，证实其系***公司出纳部工作人员，其所在公司与***公司存在业务往来，一般是***公司将钱款汇入其公司后，其按照***公司的要求将钱款汇入他们指定的账户，并从中收取手续费的事实；
5、证人杨某1的证言，证实2011年，余某提出要用其父亲杨某的账户进行转账，其回家告诉杨某，最后杨某还是按照余某的要求签订协议、接受钱款的事实；
6、证人金某1的证言，证实2011年，余某称他可以借给其人民币160万元，还将一杨姓男子介绍给其，并让杨姓男子通过银行汇给其160万元，之后其向余某支付利息的事实；
7、证人洪某、王某2、叶某、方某的证言、关于要求**生态工业区块***一期三标土石方工程施工招标采用邀请招标的请示、简复单、工程预算审批单、工程造价咨询报告书、中标通知书、施工合同、建设工程施工招标文件、关于**县公共资源交易方式的补充意见、**县房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标评标办法，证实***公司承接**经济开发区（**新城）的相关土石方开挖工程的招投标过程、方式等情况的事实；
8、关于提名余某同志任职的通知、关于钱某等同志职务任免的通知、关于柴某等6名同志任职的通知、关于余某等同志职务任免的通知、关于边某等同志职务任免的通知、关于县长、副县长分工调整的通知、关于明确县长、副县长分工的通知，证实余某的任职情况；
9、关于要求与杨某同志在浙江省**县开展合作经营的报告、合作协议书，证实2011年2月20日，被告人杨某与***公司第二工程处签订协议，约定被告人杨某为***公司第二工程处在**县区域内联系工程施工项目，并可收取2%的报酬的事实；
10、记账凭证、转账通知书、汇款申请单、进账单、网上银行转账凭证、交易截图、借记卡产品资料查询等，证实2011年9月2日，***公司将人民币170万元汇入***公司账户,科目为第二工程处**良苑土石方工程，2011年9月5日，***公司分别将100万元、699900元汇入户名为杨某的账户；2011年9月22日，户名为杨某的账户汇入户名为金某1的账户160万元的事实；
11、户籍证明，证实被告人杨某的身份情况；
12、抓获经过、情况说明，证实被告人杨某的归案情况；
13、同案人员余某的供述和辩解，证实2010年底，其与汪某见面时谈及**经济开发区的**产业园土石方开挖工程，汪某向其表达了想承接该工程的意愿，其向领导汇报后确定***公司承接该工程，为了确保***公司中标，还向县政府打了申请报告，并得到同意的回复，使得邀请招标方式在形式上达到要求，最终***公司通过邀请招标的方式承接了相应的工程；2012年、2013年，**经济开发区采用上述同样的方式将***地块的土石方开挖工程、**、**工业园的土石方开挖工程交由***公司承接；***公司为感谢其的帮助，通过汪某给其6笔好处费共计450万元，其中2011年7、8月，汪某跟其讲要送其一笔“引荐奖”，其同意后汪某提出为便于***公司做账，需要找人签协议，其随即打电话给被告人杨某，让杨某签协议并经手钱款，之后让汪某自行与杨某商谈，其间，被告人杨某打电话问其汪某怎么样，要不要签协议，他感觉不放心，其讲***公司是国有企业，没有问题的，同年9月，汪某按照其指示将好处费170万元汇入户名为杨某的账户，其让杨某将其中的160万元转账给金某1，其余的10万元杨某也已经给其了的事实；
14、被告人杨某的供述和辩解，证实2011年夏天，杨某1从余某家中回来后告诉其，余某的同学要到**搞土石方工程需要其帮忙，之后余某打电话给其讲了该事，后汪某联系其见面，并让其在协议上签字，其见到劳务费150万元后未敢签字，其与余某沟通后汪某、王某1将修改后的协议给其，其签字（时间是倒签的），一段时间后，王某1将169.99万元汇入其银行卡，其到余某办公室后，余某称要将该钱款借给在场的金华人，该金华人出具“借到160万，5分的利息，还款期限1年，本息总计240万”的借条后其将借条给余某，次日，其将其中的160万汇入金华人的账户中，另其根据余某的要求，将剩下的9.99万元凑成10万元给余某的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控被告人杨某帮助余某收受***公司的贿赂款为人民币170万元，经查，在案的证人陈某的证言、银行明细等书证与被告人杨某的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人杨某从***公司收受的余某的贿赂款为人民币169.99万元，事实清楚，证据确实充分，公诉机关的其余指控，本院不予认定。
二、行贿的事实
2009年下半年至2012年11月，被告人杨某为了感谢时任**县人民政府副县长等职务的余某在其儿子入职晋升、业务承接等方面的不正当关照及搞好关系以继续获取关照，先后两次送给余某人民币共计90万元。
被告人杨某因涉嫌受贿行为被立案调查后主动交待了主要行贿行为。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人余某的证言，证实其曾担任杨某的儿子杨某1的中学老师，且对杨某1教育较多，还帮忙将杨某1录用到**县广电局工作，2009年下半年，其在湖南岳阳挂职时为了处理情人的事情，向杨某借款30万元，该借款未约定还款期限、利息，也没有借款手续，尽管其有归还能力，但一直没有向杨某提过该笔钱也没有向他表达过归还该笔钱的意思，杨某除向其催讨过一次外，也未向其催讨该笔钱款，等于将该钱送给其，其主观上也想占杨某的便宜，因杨某曾向其提过要送其钱，其拒绝，当时其向杨某借钱，相当于可长时间占用该钱款；其一直以来对杨某家都是有恩的，杨某一家一直对其心存感激，同时其担任**县副县长，杨某1在政府部门工作，杨某为与其搞好关系希望其继续关照杨某1，事实上，2010年左右，在**县中层干部竞岗时，经其帮忙使得杨某1调岗到财政局担任中层正职；2012年下半年，其为了与丰某合伙开发观光农业项目向杨某借款60万元，但后因项目未成功，其便让杨某将该笔钱款直接汇入户名为丰某的账户用于支付其向丰某购买商铺的钱款，上述借款的性质与前述30万元是一致的；另2012年初，经其帮忙，杨某承接了**房产公司在**的**项目的建筑模板业务的事实；
2、证人杨某2的证言，证实2012年左右，经其父亲杨某联系后，其丈夫商某与**房产公司签订了提供模板的合同，后因对方工程款结算慢，又经常为难其方,故不再继续合作,实际工程量200余万元，利润20余万元，商某还告诉其该项目系余某介绍的,2012年11月23日,其按照杨某的指示将60万元回扣款汇入丰某的中国农业银行账户；另从银行交易明细来看，2009年9月24日，其转账给余某30万元钱款的事实；
3、证人杨某1的证言，证实1999年，其大学毕业时，经余某的关照，未经考试直接进入**县广电局（事业编制）工作，2010年9月，其已担任**县广电局新闻中心副主任，并报名参加了行政事业单位中层干部竞聘交流活动，报考的职位是县财政局信息中心主任，其打电话给余某让他帮忙关照，后经余某关照、帮助，其调至县财政局任信息中心主任；2011年5、6月，余某曾帮杨某介绍过业务，在余某被抓后，其才知道杨某还曾给过余某人民币60万元好处费的事实；
4、证人詹某的证言，证实其系余某的高中同学，于1998年6月至2007年3月在**县财政局担任党委委员、副局长，2010年，**县委组织部组织全县中层干部公开竞聘交流时其所在单位有一信息中心主任的职位，余某讲他的亲戚杨某1参加了该职位的竞聘，让其关照下，其将该情况告知了当时负责招聘工作的宋某，且还将余某发给其的杨某1的照片转发给宋某的事实；
5、证人宋某的证言，证实2010年，其在**县财政局负责人事工作，其间，**县委组织部组织了一次全县的中层干部公开竞聘交流，其所在单位推出了信息中心主任的职位，笔试、面试均由组织部操作，詹某让其做为面试考官，并让其关照杨某1，面试前还给其看了杨某1的照片，最后，杨某1被聘为县财政局信息中心主任的事实；
6、证人金某2的证言，证实2003年起，其在**房产公司工作，其在**县合**项目过程中与余某相识，2012年上半年，余某将他一杨姓朋友介绍给其，欲承接其公司****项目中的建筑模板生意，其答应，并指示项目经理周某将建筑模板生意交给该杨姓老板，之后余某希望其找施工方结清杨姓老板的工程款，其按照余某的要求结清了工程款的事实；
7、证人丰某的证言，证实2012年11月底，余某让其的亲戚将60万元汇入其的中国农业银行卡用于支付399号商铺的购房款的事实；
8、事业单位新进工作人员定级工资审批表、年度考核登记表、鉴定材料、关于开展县级机关部门中层干部跨单位竞岗交流工作的通知、关于在中层干部跨单位竞岗交流、公开选拔工作中严肃组织人事纪律的通知、笔试成绩登记表、面试成绩统计表、笔、面试成绩登记表、关于毛某等同志任职的批复，证实杨某1于2000年7月31日转正定级，2010年11月，杨某1通过县级机关中层干部跨单位竞岗交流，转任财政局（地方税务局）信息中心主任的事实；
9、模板购销合同，证实2012年7月17日，无锡市堰桥镇***木业经营部（代表人签字杨某2）与浙江***建设有限公司签订了模板购销合同的事实；
10、转账交易成功截图，证实2012年11月23日，户名为杨某2的账户汇入户名为丰某的账户人民币60万元的事实；
11、关于建立中共**县广播电视局党组及袁某等通知任职的通知、关于提名储苏银等同志任职的通知、关于提议刘某等同志职务任免的通知等，证实余某的任职情况；
12、户籍证明，证实被告人杨某的身份情况；
13、抓获经过、情况说明，证实被告人杨某因涉嫌受贿行为被立案调查后主动交待了向余某行贿60万元的事实；
14、被告人杨某的供述和辩解，其在侦查阶段供认1992年，其与时任其儿子杨某1的班主任余某相识并熟悉；2009年，余某在湖南岳阳市***区挂职当副区长期间，以手头紧张为由向其借款20万元，其便通过将钱款汇入余某账户的方式借给余某30万元，2013年4月底的一天，其约余某在**县字会对面的小公园见面后其提及该30万元，余某顾自离开，其认为余某是想赖掉该钱款的，其借该30万元给余某时最初以为是借款，因余某想赖掉该钱款，其考虑到儿子在**政府部门工作、儿媳妇是老师，为了不破坏与余某的关系从而对该二人造成不良的影响，其就当该钱款送给余某了，且其儿子是经余某的关照才被余某当时任副局长的广电局录取的；2010年，杨某1经余某打招呼被提拔至财政局任中层干部；2012年初，经余某介绍，其承接了**房产公司的建筑模板方料业务（工程量有1000余万，预期利润180万元左右），2012年下半年的一天，余某约其见面后其告知利润情况，之后余某以他要搞观光农业为由向其借款50万元，其知道按照行业惯例需要给回扣，便给了余某60万元，是通过让其女儿杨某2转账至丰姓人员账户的方式交付该钱款的，2013年4月底，其还让余某帮其催要该工程款，余某拒绝，其讲“你之前向我借30万元都不还，这次你又拿去60万，这点事情都不做”，余某无回应，最后工程款已结清的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人杨某辩称2009年其给余某的30万元系借款；辩护人提出2009年被告人杨某交付给余某的30万元系借款，且该钱款性质并未发生变化，且与被告人杨某儿子杨某1入职、晋升等行为均不存在对应关系，被告人杨某也未有其他谋取不正当利益的请托事项，经查，在案的证人余某的证言与被告人杨某的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人杨某为感谢余某在其儿子入职等方面的帮助及为搞好关系以继续获取关照，而于2009年送给余某人民币30万元，且客观上，被告人杨某明知余某有能力归还、且在前述经手余某的受贿款项时有机会扣留款项的情况下仍未拿回该30万元，并继续获得了余某的不正当关照，结合被告人杨某关于其在余某借款需求为20万元时，主动借给余某30万元的供述，足以认定被告人杨某主观上有行贿的故意，客观上实施了向余某行贿30万元的行为，事实清楚、证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人杨某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人杨某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪。公诉机关指控的罪名均成立，但指控受贿的数额有误，本院予以更正。辩护人提出被告人杨某的部分行为不构成行贿罪的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。被告人杨某在受贿的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某如实供述自己的受贿罪刑，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。被告人杨某因涉嫌受贿被立案调查后，在被追诉前主动交待了司法机关尚未掌握的主要行贿罪行，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。被告人杨某在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但对辩护人请求对被告人杨某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第九十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条、第十二条、第十三条、第十九条之规定，判决如下：
被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2017年3月15日起至2021年3月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 毛丽娟
人民陪审员 朱田根
二〇一七年六月十九日
书 记 员 沈国峰
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