上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1386号
上诉人（原审原告）：俞鹰，女，1975年7月30日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：江海，系俞鹰丈夫，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢春江，男，1965年2月4日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市宝山区。
被上诉人（原审被告）：陈展荣，男，1955年1月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。
被上诉人（原审被告）：侯野薇，女，1957年6月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：ＸＸ平，上海聚�律师事务所律师。
上诉人俞鹰、谢春江因与被上诉人陈展荣、侯野薇民间借贷纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初12650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
俞鹰上诉请求：撤销原审判决第三项，改判陈展荣、侯野薇与谢春江共同承担返还借款110万元及相应利息的责任。事实和理由：陈展荣、侯野薇在抵押借款协议和收条上签字以及多次支付利息的行为，足以证明陈展荣、侯野薇是本案的主债务人，理应承担还本付息的责任。
谢春江上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回俞鹰对其的诉讼请求。事实和理由：俞鹰和陈展荣、侯野薇所签订的抵押借款协议没有实际履行，主合同不成立，谢春江作为担保人也不应承担保证责任。
俞鹰和谢春江的上诉事实和理由同时为相互之间的答辩意见。
陈展荣、侯野薇共同辩称，两人和俞鹰之间不存在借贷关系，实际也未收到过俞鹰支付的款项；陈展荣的汇款均是根据谢春江的指令所作出，汇款人并不等于借款人。对于谢春江与俞鹰之间的关系并不清楚，故请求维持原判。
俞鹰向一审法院起诉请求：1、陈展荣、侯野薇归还借款120万元，并按年利率20%支付自2013年6月24日起至实际清偿之日止的利息；2、对陈展荣、侯野薇坐落于上海市杨浦区XX村XX号XX室房屋享有上述债务的优先受偿权；3、谢春江对陈展荣、侯野薇的债务承担连带清偿责任。
原审法院认定事实：
一、当事人及相关人的身份情况
江海和俞鹰、陈展荣和侯野薇均系夫妻关系。江海和俞鹰均是上海A有限公司的股东，江海是法定代表人。谢春江是�海B有限公司的股东，陈展荣是法定代表人。
二、陆某与谢春江的借款合同订立和履行情况
2011年9月6日，经徐某介绍，在上海市XX路XX号广发银行上海分行营业部，陆某作为甲方（出借方）、谢春江作为乙方（借款方）签订借款合同，约定：乙方因经营需要向甲方提出人民币壹佰零贰万伍仟元的借款要求。乙方现已收到上述借款，为明确责任，恪守信用，特签订本合同，共同信守。一、借款金额：（大写）人民币壹佰零贰万伍仟元。二、借款用途：乙方公司经营所用。三、借款期限：自2011年9月6日起至2011年9月22日止。四、借款利率：借款年化利率20%。利息在借款到期后支付，有一天算一天。五、还款方式：到期一次性归还本金。经甲方同意，乙方可提前归还借款。六、违约责任：1.签订本合同后，甲方应在双方约定的日期内（假日顺延）将贷�放出。如甲方未按期发放贷款，应按违约数额和延期天数的贷款利息的20%计算向乙方偿付违约金。2.乙方应按合同规定的时间还款。如乙方不按时偿还借款，甲方有权通过各种途径追回贷款，并有权自逾期之日起每天按逾期未还借款的千分之二向乙方加收违约金。同日，经徐某介绍，江海通过其名下的广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX0688向谢春江名下的农行卡XXXXXXXXXXXXXXX0219汇入100万元。
2011年9月21日，谢春江的农行卡XXXXXXXXXXXXXXX0219向陆某的广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX0403转支2.5万元作为利息。
2011年11月24日，陆某出具收条，内容为：“今收到谢春江还款本息壹佰壹拾万元整，原借款合同项下的债权债务全部结清。陆某2011.11.24”。
2016年5月26日，陆某出庭作证称，经徐某介绍于2011年9月6日在上海市XX路XX号广发银行上海分行营业部签订了上述102.5万元�借款合同，100万元并非由陆某支付，2011年9月21日收到2.5万元利息后给了徐某，2011年11月24日写了上述110万元收条，但实际未收到110万元。江海称事后收到徐某转交的2.5万元。
三、俞鹰与谢春江的抵押借款协议订立和履行情况
2011年11月24日，经徐某介绍，在上海市XX路XX号广发银行上海分行营业部，俞鹰作为甲方（抵押权人）、谢春江作为乙方（抵押人）签订抵押借款协议，约定：乙方因经营需要拟向甲方借款。经双方协商一致，在乙方提供其所拥有的上海市宝山区XX路XX弄XX号【上海市房地产权证号：沪房地宝字（2005）第XXXX**号】之工业房地产作为借款担保的前提下，由甲方提供双方商定的款项出借给乙方。一、借款内容。1.借款金额：人民币壹佰贰拾万元整（大写）。2.借款期限：本协议借款期限为12个月，自2011年11月24日起至2012年11月23日止。3.借款利率：本协议借款年利率为20%。4.借款用途：乙方对所借款项不得用于违法活动，否则责任自负。5.还款及付息方式：乙方应在每月的20日（遇节假日顺延）向甲方的指定账户支付当月利息，并在本协议借款到期日，一次性归还全部借款本金及未付利息。6.担保范围：本协议担保范围为本协议的借款本金和利息及罚息。二、抵押物事项。1.房产地址：上海市宝山区XX路XX弄XX号，建筑面积：387.76平方米。2.房屋类型：工业厂房，用途：工业。3.土地性质：国有，用途：工业。4.房产价值：人民币贰佰伍拾伍万元整。5.产权证号：沪房地宝字（2005）第XXXXXX号。6.抵押期限：自2011年11月24日起至2012年11月23日止。……四、违约责任。1.甲方如因本身责任不按合同规定支付借款，给乙方造成经济上的损失，甲方应承担违约责任。2.乙方如不按期付息还本，或有其他违约行为，甲方有权要求乙方提前归还借款本金和利息，并从逾期当日起每天按借款金额的千分之二向乙方收取违约金。
同日，谢春江向俞鹰出具手写收条一份，内容为：“今收到俞鹰借款壹佰贰拾万元整，立字据为凭。借款人谢春江2011.11.24”。
同日，江海名下广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX0688向俞鹰名下广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX1973转入120万元；俞鹰名下广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX1973向谢春江名下农行卡XXXXXXXXXXXXX0219汇款10万元，电子回单显示“交易成功”，但实际因遗漏谢春江账号中的“36”未汇款成功；俞鹰名下广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX1973向江海名下广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX0688转回110万元。
2011年11月26日，俞鹰名下的广发银行卡XXXXXXXXXXXXXXX1973向谢春江名下的农行卡XXXXXXXXXXXXXXX0219汇入10万元。
登记日2011年11月26日、登记证明号宝201111047326的上海市房地产登记证明抵押权登记【房地产抵押（现房）】载明，房地产抵押权人：俞鹰；房地产权利人：谢春江；房地产坐落：XX路XX弄XX号；部位或室号：全幢；建筑面积387.76平方米；土地面积：相应土地使用权面积；债权数额：120万元；债务履行期限：2011年11月24日至2012年11月23日止。
2014年5月6日，江海出具付款说明，内容为：“我本人于2011年9月6日通过本人开户在广发上海分行的借记卡支付到谢春江开户在中国农业银行的借记卡（卡号：XXXXXXXXXXXXXXX0219）内的壹佰万元，系俞鹰（本人与俞鹰为夫妻关系）要求支付给谢春江的，本人不做权利主张，该款项为谢春江向俞鹰的借款。”
四、俞鹰与陈展荣、侯野薇的抵押借款协议订立和履行情况
2011年12月20日，俞鹰作为甲方（抵押权人）、陈展荣、侯野薇作为乙方（抵押人）签订编号2011022的抵押借�协议，约定：乙方因经营需要拟向甲方借款。经双方协商一致，在乙方提供其所拥有的上海市杨浦区XX村XX号XX室【上海市房地产权证号：沪房地杨字（2001）第XXXX**号】之住宅作为借款担保的前提下，由甲方提供双方商定的款项出借给乙方。为此，签订本协议以资共同信守。一、借款内容。1.借款金额：人民币壹佰贰拾万元整（大写）。2.借款期限：本协议借款期限为11个月，自2011年12月24日起至2012年11月23日止。3.借款利率：本协议借款年利率为20%。4.借款用途：乙方对所借款项不得用于违法活动，否则责任自负。5.还款及付息方式：乙方应在每月的20日（遇节假日顺延）向甲方的指定帐户支付当月利息，并在本协议借款到期日，一次性归还全部借款本金及未付利息。6.担保范围：本协议担保范围为本协议的借款本金和利息及罚息。二、抵押物事项。1.房产地址：上�市杨浦区XX村XX号XX室，建筑面积：75.24平方米。2.房屋类型：新工房，结构：混合。3.土地性质：国有，用途：住宅。4.房产价值：人民币壹佰伍拾万元整。5.产权证号：沪房地杨字（2001）第XXXXXX号。6.抵押期限：自2011年12月20日起至2012年12月19日止。……四、违约责任。1.甲方如因本身责任不按合同规定支付借款，给乙方造成经济上的损失，甲方应承担违约责任。乙方如不按期付息还本，或有其他违约行为，甲方有权要求乙方提前归还借款本金和利息，并从逾期当日起每天按借款金额的千分之二向乙方收取违约金。
同日，侯野薇、陈展荣、谢春江在俞鹰提供的打印收条上签字，内容为：“本人已收到俞鹰提供的借款共计人民币壹佰贰拾万元整，特立此据。借款人：侯野薇、陈展荣。担保人：谢春江”。
同日，谢春江在俞鹰提供的个人无限连带责任�证函上签字，内容包括：“俞鹰：承阁下与陈展荣、侯野薇（以下简称借款人）于2011年＿月＿日签订《抵押借款协议》（合同编号：2011022）的有关约定，阁下向借款人提供人民币壹佰贰拾万元的借款，为确保阁下的合法权益，依照诚实信用原则，本人愿以个人所有的财产，以无限连带责任的方式，为阁下提供担保。并在此谨作以下保证：一、本人同意上述《抵押借款协议》的全部条款，并保证借款人能够按期清偿所有借款本息。二、本人同意对《抵押借款协议》中借款人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，如借款人未按《抵押借款协议》中的约定按期足额向阁下归还全部借款及支付约定利息及其他费用，阁下有权直接向本人索偿，本人保证在该协议到期之日起十五日内无条件将上述款项支付给阁下。……四、本人承担无限连带保证责任期自阁下正式发放借款之日起，直至借款人归还全部借款及支付约定利息及其他费用为止。……担保人：谢春江”。
收件日期2011年12月20日16时05分的上海市宝山区房地产登记收件收据载明，登记种类：抵押权注销；收件编号：201126048720，申请权利人：俞鹰；申请义务人：谢春江；房地产坐落：XX路XX弄XX号全幢。文件名称包括：上海市房地产登记申请书、当事人身份证明、委托书、代理人身份证明、抵押权登记证明、房地产抵押权终止的文件。
登记日2011年12月26日、登记证明号杨201110016648的上海市房地产登记证明抵押权登记【房地产抵押（现房）】载明，房地产抵押权人：俞鹰；房地产权利人：陈展荣、侯野薇；房地产坐落：控江二村65号；部位或室号：602；建筑面积75.24平方米；土地面积：相应土地使用权面积；债权数额：120万元。债务履行期限：2011年12月24日至2012年11月23日止。
2014年3月6日，陈展荣向俞鹰号码1893049****的手机发送短信，内容为：“俞小姐，因当初我急需资金，我们之间曾在11年做过借款协议，并做了房产抵押手续，可时至今日你未借款给我，这给我造成极大的经济损失。按协议第四项第一条之约定，你应该承担违约责任。现在我只好卖掉此房来弥补该损失，为减少损失，请你赶快解除房屋抵押。否则，我将通过法律途经来解决。陈展荣”。
五、谢春江支付俞鹰钱款和相互间通过手机短信交涉情况
2011年12月19日至2013年6月21日共19个月，谢春江、陈展荣、孙某3人向俞鹰账户XXXXXXXXXXXXXXX1973合计支付38万元，谢春江、陈展荣确认均系谢春江的钱款。
2013年1月21日，俞鹰向谢春江手机1333180****发送短信：“我：请支付2万利息，户名：俞鹰，账号XXXXXXXXXXXXXXX1973广发银行上�分行营业部”。
2013年1月23日，手机1366190****向俞鹰发送短信：“请把收据发到：上海B有限公司，地址：宝山区XX路XX弄XX号，电话：3616****，谢春江收”。同日，俞鹰回复短信：“我：2万已到账，收据已快递”。
2014年1月3日，俞鹰向谢春江手机1333180****发送短信：“我：谢总，你已半年多未支付利息了，请明确答复何时支付利息及归还借款？否则我们将走司法途径。”
2014年2月28日，俞鹰向谢春江手机1333180****发送短信：“我：谢总，你既不付利息也不还本金，更从不主动联系，我将到法院起诉你，现在法院网站上公布失信人名单，希望你不要出现在上面。”
2014年5月28日，谢春江手机1333180****向俞鹰发送两条短信：“看来你们都是银行的，不要以为法不治众。政府正在打击金融机构员工参与地下钱庄活动。情节严重者将终身不得从事银行业工作。这不是犯法这是犯罪！”
2014年6月4日，谢春江手机1333180****向俞鹰发送两条短信：“不查不知道，你们居然都是广发银行的，一个大柏树支行客户经理居然对外有那么多借款，XX路XX弄XX号XX室这样的豪宅不知名下有多少？不会又查出个房姐吧？哦，还有你家先生。北京五个银行职员居然被查出5亿规模的地下钱庄，你们这么多人那规模该多大？检察院会很感兴趣的，要查一定要查下去，太有意思了。呵呵”。
六、关于“容德”松花砚证据材料
谢春江提交收据一页，称系俞鹰于2011年11月24日上午，在上海市XX路XX号广发银行上海分行营业部徐某的办公室交给谢春江。收据内容为：“本人已收到谢春江提供的康熙御铭‘容德’松花砚一方，作价120万元整，特立此据。收货人：俞鹰”。“俞鹰”两字为手写，其余内容为打印体文字。
经俞鹰申请，2016年8月16日，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对收据进行鉴定。2016年10月10日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心[2016]技鉴字第1151号鉴定意见：（一）检材《收据》上需检的“俞鹰”签名不是俞鹰本人所写。（二）未发现检材《收据》上的打印体文字存在消退后重新打印的痕迹。（三）无法判断检材《收据》上的打印体文字的形成时间。鉴定费为15,800元。
原审法院认为：一、陆某与谢春江之间的民间借贷关系。2011年9月6日陆某与谢春江签订102.5万元借款合同，同日江海账户向谢春江账户汇入100万元，2011年9月21日谢春江通过转账支付陆某2.5万元，分别属于民间借贷合同的订立、代为提供借款、支付利息。二、俞鹰与谢春江之间的民间借贷关系和抵押关系。2011年11月24日，陆某出具内容为“今收到谢春江还款本息壹佰壹拾万元整，原借款合同项下的债权债务全部结清”的收条，俞鹰与谢春江签订120万元的抵押借款协议，谢春江向俞鹰出具120万元的收条，俞鹰向谢春江汇款10万元未成。2011年11月26日，俞鹰再次通过转账支付谢春江10万元，且共同办理了债权数额120万元的权利人谢春江的XX路XX弄XX号房屋的抵押。由于谢春江并未实际返还陆某借款本金100万元，俞鹰除支付谢春江10万元外，并未支付谢春江其余借款本金。原先代陆某支付100万元给谢春江的江海与俞鹰系夫妻关系，江海主张100万元系俞鹰要求支付谢春江，由俞鹰主张权利而本人不做权利主张。因此，同日出具的陆某的收条和谢春江的收条、签订的俞鹰与谢春江的抵押借款协议，具有债权转让性质，终止了陆某与谢春江民间借贷关系，开始了俞鹰与谢春江民间借贷关系和抵押关系。2011年11月24日，陆某对谢春江100万元借款本金的债权转让给俞鹰合法合理。俞鹰于2011年11月26日实际支付谢春江10万元，但并未实际支付谢春江其余10万元。因此，俞鹰与谢春江之间的借款本金合计为110万元而非120万元。三、俞鹰与陈展荣、侯野薇之间的民间借贷关系和抵押关系。2011年12月20日，俞鹰与陈展荣、侯野薇签订120万元的抵押借款协议，陈展荣、侯野薇在120万元收条的借款人处签名，谢春江在120万元收条和个人无限连带责任保证函的担保人处签名。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。俞鹰没有实际提供陈展荣、侯野薇借款，因此双方之间的民间借贷合同未生效。110万元借款发生在俞鹰与谢春江之间，双方没有终止110万元借款合同的直接意思表示；谢春江没有实际将该借款转移给陈展荣、侯野薇，陈展荣、侯野薇没有从中受益；利息实际由谢春江支付俞鹰�俞鹰也通过手机短信多次向谢春江催讨利息。因此，俞鹰与谢春江之间的民间借贷关系仍然存续，而谢春江将债务转移给陈展荣、侯野薇的依据不足，110万元借款应当由谢春江承担还本付息的直接责任。俞鹰与陈展荣、侯野薇之间的抵押借款协议中，民间借贷合同是主合同，抵押合同是从合同。由于作为主合同的民间借贷合同因一直未提供相应借款而未生效，抵押合同作为从合同也无为履行该主合同本身提供担保的债权基础。2011年12月20日，俞鹰与谢春江办理了债权数额120万元的XX路XX弄XX号房屋的抵押权注销。2011年12月26日，俞鹰与陈展荣、侯野薇办出债权数额120万元的XX村XX号XX室住宅的抵押。从时间、地点、人物、金额等要素看，两次抵押具有一定的联系，但尚不足以排除陈展荣、侯野薇通过先行抵押另行获取俞鹰120万元借款的可能，尚不足以认定陈展荣、侯野�自愿以XX村XX号XX室住宅为谢春江的120万元债务作抵押。故对俞鹰要求陈展荣、侯野薇承担抵押责任的诉讼请求不予支持。四、谢春江主张俞鹰收到“容德”松花砚并作价120万元的认定。根据有关鉴定意见，谢春江提交的收据上“俞鹰”的签名不是本人所写，故对于谢春江主张俞鹰收到“容德”松花砚并作价120万元，以及每月还款2万元是砚台降价款的主张，不予支持。鉴定费15,800元，应当由谢春江负担。五、谢春江应当承担的还本付息责任。俞鹰与谢春江之间的抵押借款协议，约定借款年利率为20%，并约定不按期付息还本的从逾期当日起每天按借款金额的千分之二收取违约金。俞鹰主张按年利率20%计算未还款本金利息，不高于当事人约定和国家规定，应予支持。但借款本金应为110万元而非其主张的120万元。110万元借款本金中，100万元债权转让时间为2011年11月24日，10万元实际借款时间为2011年11月26日，而谢春江等在2011年12月19日后实际支付利息合计19个月。因此，应当以100万元为基数自2013年6月25日起，以10万元为基数自2013年6月27日起，按年利率20%支付至清偿日止的利息。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条规定，作出如下判决：一、谢春江于判决生效之日起十日内返还俞鹰借款110万元；二、谢春江于判决生效之日起十日内支付俞鹰以100万元为基数按年利率20%计算的自2013年6月25日起至清偿日止的利息、以10万元为基数按年利率20%计算的自2013年6月27日起至清偿日止的利息；三、驳回俞鹰其余的诉讼请求。
本院二审期间，各方均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以�认。
本院认为，在审核涉案的相关证据，并听取各方当事人的诉辩意见之后，本院充分注意到，江海基于陆某与谢春江之间的借款合同向谢春江转账100万元款项，嗣后因谢春江未归还陆某的上述借款本金，继而由江海之妻俞鹰另行与谢春江订立抵押借款协议，并由谢春江向俞鹰出具收条。结合以上事实，可以认定陆某对于谢春江的债权已经转让给俞鹰，俞鹰应当向谢春江交付的借款，即是江海以及俞鹰向谢春江转账的共计110万元。谢春江作为借款人未按约履行相关抵押借款协议的义务，理应承担归还本金和支付利息责任。
俞鹰上诉称，陈展荣、侯野薇在抵押借款协议和收条上签字以及多次支付利息的行为，足以证明陈展荣、侯野薇是本案的主债务人，理应承担还本付息的责任。对此，本院认为，在俞鹰和谢春江立约之后，虽又与陈展荣、侯野�订立抵押借款协议，然而并没有证据可以证明谢春江的债务已由陈展荣、侯野薇受让，且俞鹰和陈展荣、侯野薇之间抵押借款协议未实际履行，故陈展荣、侯野薇无需承担借款人的还款责任。俞鹰的该上诉主张，本院不予采信。
综上所述，原审法院依据审理查明的事实，对本案所涉借款合同、抵押借款协议的定性及处理在原审判决文书中作了相关的阐述，所作出的结论是正确的。俞鹰与谢春江的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29,400元，由上诉人俞鹰、谢春江各自负担14,700元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
代理审判员 姜海昌
审 判 员 蔡茜芸
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 金小卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……