吉林省大安市人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大安民初字第322号
原告：柏义，男，汉族，1960年3月8日生，农民，现住吉林省大安市。
委托代理人：李俊峰，吉林于晓辉律师事务所律师。
被告：大安市财兴农业有限责任公司。
被告：于喜，男，汉族，1972年12月19日生，大安市大岗子镇于喜建筑工程队业主，户籍地吉林省大安市，现住吉林省大安市。
委托代理人：刘艳峰，吉林诚诺律师事务所律师。
原告柏义诉被告大安市财兴农业有限责任公司（以下简称财兴公司）、于喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理，原告柏义及其委托代理人李俊峰、被告于喜及其委托代理人刘艳峰均到庭参加诉讼。经查，财兴公司已于2015年9月7日在大安市市场监督管理局进行了注销登记。本案现已审理终结。
柏义诉称：2014年8月于喜雇我在财兴公司发包给于喜的大安市财政局水田地围栏、大门工程中从事修建围栏地基工作，2014年9月8日我经于喜通知到工作地点查看工作情况，查看完毕后我驾驶摩托车准备回家，在行至财兴公司设置的石板过道时，石板被压翻导致我驾驶的摩托车摔伤。事发后我就诊于吉林大学中日联谊医院住院治疗14天，花去医药费6万余元，现好转出院经鉴定八级伤残一处，十级伤残一处，我认为我从事二被告指派的雇佣活动摔伤，依据相关法律规定，于喜做为雇主应承担赔偿责任，财兴公司作为发包方应承担连带责任，故要求二被告立即赔偿我医药费66964.31元，住院伙食补助费1400.00元，护理费2823.34元，误工费13362.00元，残疾赔偿金58304.53元，精神抚慰金11660.00元，后续治疗费12000.00元，鉴定费2700.00元，共计169214.18元。后变更诉讼请求将残疾赔偿金变更为59615.50元，精神抚慰金变更为12000.00元，总金额变更为170901.15元。
于喜辩称：我认为柏义的起诉程序上存在错误，于喜不应成为本案的被告，因于喜不是柏义的雇主。于喜成立的工程队是有字号的个体工商户，按照民诉法司法解释的规定，不应该将于喜本人列为本案被告。直接雇佣柏义的雇主是范全刚，本案劳务性质不需要特殊资质的，因此二被告不应该同直接的雇主范全刚承担连带责任。柏义称受我指示到工作地点查看工作没有事实依据，柏义不是在工作过程中受到的损害。柏义对自己的受伤在主观上存在严重的过错，因此应该由其自行承担责任。柏义的工资支付和工作方式均由其实际雇主范全刚支付和支配，我对此从未干预。柏义单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论，违背了客观公正透明的原则。综上，我认为柏义的起诉缺少证据支持和法律依据，依法应当驳回起诉，同时我们也根本不知道柏义是谁雇的，后来经我们了解是范全刚雇的，所以对其受伤的时间和地点我们均不知情。
经审理查明：于喜系大安市大岗子镇于喜建筑工程队（以下简称于喜工程队）的业主。2014年8月1日财兴公司与于喜工程队签订了一份合同书，双方约定财兴公司将大安市财政局水田地围栏、大门工程的建设项目发包给于喜工程队。2014年9月8日，柏义驾驶摩托车摔倒在大安市财政局水田开发区内的一条沟内，致柏义摔伤，当日柏义即被送往吉林大学中日联谊医院进行住院治疗。
认定上述事实的证据有于喜工程队的个体工商户营业执照、财兴公司与于喜工程队签订的合同书、建筑业统一发票、证人郝永梅出庭作证的证言、柏义在吉林大学中日联谊医院住院治疗的出院诊断书、住院病历、住院病人结算清单、住院收费专用票据等。
于喜为了证实自己的主张，向本院递交了证人唐金祥、郭喜明、郭福的书面证言，因以上证人未出庭接受质询，无法确认其真实性，本院不予采纳。
根据柏义的起诉和于喜的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1.于喜及财兴公司是否符合诉讼主体资格？2.柏义与于喜及于喜为业主的于喜工程队之间是否存在雇佣关系？3.如果存在雇佣关系且诉讼主体适格，柏义主张的各项费用是否合理？对案件争议的焦点柏义及于喜均无无异议和补充。
本院认为：关于诉讼主体问题，于喜称以于喜为业主的于喜工程队是有字号的个体工商户，不应该以于喜为被告。柏义称该个体工商户未经年检，故列于喜为被告并无不妥，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”据此，以于喜为业主的于喜工程队已经被登记为个体工商户，且该个体工商户有字号，该个体工商户虽未经过年检，但该个体工商户并未注销登记，存在实体权利，对柏义的上述意见，本院不予采纳。经查，财兴公司在柏义起诉前就已经注销了工商注册登记，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项规定起诉必须有明确的被告，据此列财兴公司为当事人属于没有明确的被告，应当驳回柏义的起诉。
另，生活中的“雇”和法律上的雇佣合同关系是两个不同的概念，“雇”的范围更加广泛，包含雇佣合同关系和承揽合同关系。雇佣合同是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是指约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽更关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。二者的主要区别在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。当事人之间形成的到底是雇佣关系还是承揽合同，要结合以上因素综合认定。柏义在庭审中称是案外人范全刚给其打电话，让其去挖树坑，挖一个树坑给的报酬是5元钱，即按坑算钱。挖树坑使用的铁锹是柏义自己的，洋镐是工地的，柏义除了在工地挖坑外就没有其他的工作，工地不提供吃住。据此根据上述雇佣关系和承揽关系区别的论述，本院认为柏义在从事挖树坑的工作过程中与任何人均不存在控制、支配和从属关系，且按坑算钱的报酬给付方式为一次性结算，并非按月等定期给付报酬，是一次性完成工作成果，并非继续性提供劳务，不符合雇佣合同的法律特征，应为承揽合同。财兴公司与于喜工程队之间形成的工程承包合同，合同约定的施工内容较多，但柏义所从事的挖树坑工作仅是其中的一项，挖树坑这一工作不同于建设围栏和修建大门，该项工作不需要具备资质，即选任无过错，因此无论定作人是何人，定作人均不存在过错。
且柏义称是找范全刚索要报酬未果后驾驶摩托车返回家中时在工地现场摔倒。对此本院认为，挖树坑是与工作内容有关的活动，而驾驶摩托车与挖树坑不同，虽然对于事发地点证人郝永梅能够证实是在工地现场，但驾驶摩托车回家并非工作行为，即柏义的伤并非从事工作过程中所形成的。柏义驾驶摩托车导致自己摔伤的真正原因在于其违反道路交通管理法规，未能确保安全的情况下驾驶摩托车，无论其是否具有驾驶资格，其他人对其受伤均不存在过错，自己的过错要求他人承担责任，没有法律依据，本院不予支持。因本院已经认定列财兴公司为当事人系没有明确的被告，应当驳回起诉，对柏义身体损害的具体损失数额本院不予审查，与柏义身体损害后果有关的证据，即大安市第二人民医院门诊收费专用票据、吉林仁和司法鉴定所吉仁司（2015）临鉴字第008号司法鉴定意见书、鉴定费发票、事发现场照片等，本院均不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告柏义的起诉。
案件受理费3720.00元，退还原告柏义。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。
审 判 长 吴多广
审 判 员 王化龙
人民陪审员 滕长山
二〇一六年二月十七日
书 记 员 王鑫程
速 录 员 梁 爽