浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第814号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李秀文。因本案于2013年9月18日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人徐徐。
上诉人（原审被告人）丁波。因本案于2013年9月18日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人王武军。
上诉人（原审被告人）薛银福。因本案于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人金柏霆。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人李秀文、丁波、薛银福犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年6月30日作出（2014）杭拱刑初字第327号刑事判决。李秀文、丁波、薛银福不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，薛银福申请撤回上诉。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
1．2011年1月至2012年6月，被告人薛银福作为上海博尔德汽车零部件有限公司杭州分公司（以下简称“上海博尔德杭州分公司”）的负责人，在没有实际货物交易的情况下，通过被告人丁波、李秀文的介绍，以支付票面金额5%-6%不等的开票费的形式，从山东烟台长盛轮胎有限公司（以下简称“长盛公司”）开具增值税专用发票73张，票面金额共计人民币7214198元，虚开的税款总额为人民币1048216.81元，所有涉案发票已实际抵扣。丁波从中收取票面金额1%的“好处费”，获利人民币7万余元；李秀文从中收取票面金额0.5%到1.5%不等的“好处费”，获利人民币3万余元。
2012年7月至2013年3月，在没有实际货物交易的情况下，薛银福通过李秀文的介绍，以支付票面金额5%左右的开票费的形式，从长盛公司为上海博尔德杭州分公司开具增值税专用发票19张，票面金额共计人民币1706471元，虚开的税款总额为人民币247948.76元，所有涉案发票已实际抵扣。李秀文从中收取票面金额1.5%左右的“好处费”，获利2万余元。
为掩盖虚开增值税专用发票的事实，上海博尔德杭州分公司向长盛公司支付虚假货款后，长盛公司将该款转入个人账户并扣除好处费后，将剩余款项转至李秀文账户，李秀文扣除好处费后将余款转至丁波账户，丁波扣除好处费后将余款转至薛银福或其妻子尤某的账户。
2．2011年12月至2012年2月，被告人李秀文作为优配汽车零件贸易（上海）有限公司（以下简称“优配上海公司”）的直接责任人员，在没有实际货物交易的情况下，以支付票面金额3.5%左右开票费的形式，从长盛公司为优配上海公司虚开增值税专用发票6张，票面金额人民币共计552805元，虚开的税款总额为人民币80322.1元，所有涉案发票已实际抵扣。
2012年12月，李秀文作为杭州易配贸易有限公司（以下简称“杭州易配公司”）的负责人，在没有实际货物交易的情况下，以支付票面金额3.5%左右的开票费的形式，从长盛公司为杭州易配公司开具增值税专用发票2张，票面金额共计人民币225600元，虚开的税款总额为人民币32779.48元，所有涉案发票已实际抵扣。
为掩盖虚开增值税专用发票的事实，杭州易配公司、优配上海公司向长盛公司支付虚假货款后，长盛公司将上述款项转至个人账户并扣除好处费后，将剩余款项转至李秀文账户。
3．2011年1月，被告人丁波作为杭州鼎典贸易有限公司（以下简称“杭州鼎典公司”）的负责人，在没有实际货物交易的情况下，通过李秀文的介绍，以支付票面金额4%的开票费的形式，从长盛公司开具增值税专用发票2张，票面金额共计人民币150260元，虚开的税款总额为人民币21832.65元，所有涉案发票已实际抵扣。为掩盖虚开增值税专用发票的事实，杭州鼎典公司向长盛公司支付虚假货款后，长盛公司将上述款项转至个人账户并扣除好处费后，将剩余款项转至李秀文账户，李秀文扣除好处费后将余款转至丁波账户。李秀文从中收取票面金额0.5%左右的好处费，获利人民币700余元。
综上，上海博尔德杭州分公司虚开增值税专用发票共计92张，票面金额共计人民币8920669元，虚开税款总额为人民币1296165.57元，薛银福系直接责任人；优配上海公司、杭州易配公司虚开增值税专用发票共计8张，票面金额共计人民币778405元，虚开税款总额为人民币113101.58元，李秀文系直接责任人；杭州鼎典公司虚开增值税专用发票共计2张，票面金额共计人民币150260元，虚开税款总额为人民币21832.65元，丁波系直接责任人。其中，李秀文还介绍他人虚开增值税专用发票共计94张，票面金额共计人民币9070929元，虚开税款总额为人民币1317998.19元；丁波还介绍他人虚开增值税专用发票共计73张，票面金额共计人民币7214198元，虚开税款总额为人民币1048216.81元。上述发票均已作实际抵扣。
2013年9月17、18日，公安机关分别将李秀文、丁波传唤到案；同年9月24日，薛银福至公安机关投案。
案发后，杭州鼎典贸易有限公司补缴税款人民币21832.65元，上海博尔德杭州分公司补缴税款及税款滞纳金人民币106231.65元，杭州易配贸易有限公司补缴税款及税款滞纳金人民币37991.42元。
原审根据上述事实和证据，以虚开增值税专用发票罪，判处被告人李秀文有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人丁波有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；判处被告人薛银福有期徒刑四年六个月；责令被告人李秀文退出非法所得人民币50700元，被告人丁波退出非法所得人民币70000元。
被告人李秀文及其辩护人提出：李秀文在未被采取强制措施时主动向公安机关投案，具有归案的主动性，投案后如实供述了自己的罪行，具有自首情节，且案发后补缴税款并退出了非法所得；原判对李秀文退出非法所得人民币50700元的事实未予认定和酌情予以从轻处罚不当，判决再责令其重复退出上述非法所得错误。综上，原判量刑过重，请求二审改判。
被告人丁波及其辩护人提出：丁波为他人介绍虚开增值税专用发票的行为，在共同犯罪中仅起次要和辅助作用，应认定为从犯；案发后补缴了税款和滞纳金，客观上没有给国家造成经济损失；到案后如实供述了自己实施的犯罪行为，自愿、主动的置于司法机关的控制之下，符合自首的本质要件，应认定为自首。综上，原判量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，原判认定被告人李秀文、丁波、薛银福虚开增值税专用发票的事实，有证人任某、王某、尤某、孙某、张某的证言，调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，协助查询存款通知书、银行交易明细、税务明细、增值税专用发票发票联、税收通用缴款书及说明材料、涉案单位的公司登记基本情况、设立登记申请书及公司章程、抓获经过、户籍证明，以及三名被告人的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审质证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，二审期间，上海博尔德杭州分公司退出非法所得人民币100000元，丁波退出非法所得人民币70000元。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）公安机关的受立案材料、抓获经过、相关法律文书及被告人的供述等证据证明，公安机关在工作中发现杭州易配公司及公司负责人李秀文、上海博尔德杭州分公司及公司负责人薛银福虚开增值税专用发票的部分犯罪事实并于2013年8月29日立案侦查；2013年9月17日、18日，公安机关先后将李秀文、丁波传唤到案接受讯问，但李秀文到案后未如实供述，丁波也是在讯问人员展示了相关书证和同案犯的供述后才开始交代虚开增值税专用发票的犯罪事实。因此，李秀文、丁波既非自动投案，也不具有如实供述司法机关尚未掌握的罪行的情形，依法不能认定自首，二名被告人构成自首的上诉理由及辩护意见与事实不符，均不予采纳。（2）丁波为他人介绍虚开增值税专用发票期间，不仅提供虚开信息、促成虚开犯罪，且直接参与虚假货款的走账，从中获取非法利益，在虚开增值税专用发票的犯罪过程中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。关于丁波为他人介绍虚开增值税专用发票的行为构成从犯的上诉理由和辩护意见依据不足，不予采纳。（3）李秀文的家属在一审期间代为退出非法所得人民币50700元，原判认定事实时未予表述确属不当，但原判责令李秀文退出非法所得的判决符合法律规定，刑罚执行时李秀文也无需再退出上述违法所得，故不存在李秀文及其辩护人提出的“重复退出”的问题。（4）原判综合考虑李秀文、丁波的认罪悔罪态度及补缴税款等情节，在量刑时已予以从轻处罚。根据二名被告人的犯罪数额及在共同犯罪中地位、作用，原判所处刑罚并无不当。李秀文、丁波及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上海博尔德汽车零部件有限公司杭州分公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，数额较大，被告人薛银福系该公司虚开增值税专用发票行为的直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；杭州易配贸易有限公司、优配汽车零件贸易（上海）有限公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，被告人李秀文系上述单位虚开增值税专用发票行为直接负责的主管人员和直接负责人员，且李秀文介绍他人虚开增值税专用发票以抵扣税款，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；杭州鼎典贸易有限公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，被告人丁波系该公司虚开增值税专用发票行为直接负责的主管人员，且丁波介绍他人虚开增值税专用发票以抵扣税款，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。薛银福向公安机关主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，补缴了部分税款，依法予以从轻处罚；李秀文、丁波当庭自愿认罪且补缴了税款，均予以从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。故李秀文、丁波及其辩护人针对原判量刑提出的改判请求，本院不予采纳。对被告人薛银福申请撤回上诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）薛银福撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）李秀文、丁波的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 陆勋潮