湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2560号
上诉人（原审原告）:胡平芳。
委托诉讼代理人：何明军，湖南银光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郴州华龙机器有限公司。
诉讼代表人：湖南人和人（郴州）律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：袁莉芳，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
上诉人胡平芳，上诉人郴州华龙机器有限公司（以下简称华龙公司）因职工破产债权确认纠纷一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初60号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡平芳的委托诉讼代理人何明军，上诉人华龙公司委托诉讼代理人袁莉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡平芳上诉请求：改判胡平芳对华龙公司享有工资、医疗保险、养老保险、经济补偿金等职工破产债权199728.28元。事实和理由：华龙公司拖欠胡平芳的养老保险和医疗保险是明确具体的，胡平芳一审提交的证据足以证明其中拖欠养老保险106761.6元、医疗保险18566.68元，一审法院不予查明，又不认定胡平芳提交的证据错误。
针对胡平芳的上诉，华龙公司辩称，胡平芳与华龙公司形成劳务关系，在华龙公司档案中没有胡平芳所提交的劳动合同，对该劳动合同不予认可。
华龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡平芳的一审诉讼请求，并由胡平芳负担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、华龙公司与胡平芳之间没有签订书面劳动合同，胡平芳是华龙公司原法定代表人的三女儿、现法定代表人的妹妹，双方之间形成劳务关系；2、2007年1月至2008年9月，华龙公司经营状况良好，其他人员均领取了工资，胡平芳作为特殊身份的人员，单独不支付其工资不合常理；3、华龙公司与胡平芳之间系劳务关系，一审法院根据劳动合同法判令华龙公司支付经济补偿金，属适用法律错误。
针对华龙公司上诉，胡平芳辩称，胡平芳自2004年3月1日起与华龙公司的前身郴州市华龙粮机科技有限公司签订劳动合同，在公司担任管理人员至2016年3月华龙公司宣告破产才离开。期间均接受华龙公司管理，从事华龙公司的生产经营业务，每月明确基本工资和绩效工资，与华龙公司存在劳动关系。华龙公司提交的证据足以证明华龙公司拖欠了胡平芳医疗保险、养老保险金。但一审法院就养老保险和医疗保险部分的事实未能查。请求驳回华龙公司的上诉，支持胡平芳的上诉请求。
胡平芳向一审法院起诉请求：确认其申报的工资、医疗保险、养老保险金、安置费等共计401828.28元属于破产企业职工劳动债权，并在破产财产中享有优先受偿权；由华龙公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、郴州华龙粮机科技有限公司于2004年2月18日经郴州市工商行政管理局登记成立。2006年4月12日郴州华龙粮机科技有限公司更名为华龙公司，系有限责任公司，注册资本1000000元。经湖南金华会计师事务所有限责任公司审计，华龙公司截止2015年8月31日资产总额为4047806.55元，负债总额为6225026.76元，资不抵债金额为2177220.21元，资产负债率为153.79%。该份审计报告载明的负债总额6225026.76元，包含应付职工薪酬合计1009713.12元，其中补提2007年-2015年下岗职工工资508400元（构成情况：胡平芳276500元、胡龙珠75900元、胡建飞26600元、胡红英72000元、盘白云574**元），补提职工医保费74266.72元（构成情况：胡平芳1687.88元×11年=18566.68元、胡红英18566.68元、胡龙珠18566.68元、胡建飞18566.68元），补提职工养老费427046.40元（构成情况：胡平芳9705.60元×11年=106761.60元、胡红英106761.60元、胡龙珠106761.60元、胡建飞106761.60元）。其他应付款合计3685421.73元，包含胡龙珠（150000元）、胡承义（40000元）、胡红英（100000元）集资款290000元。二、华龙公司以其严重资不抵债为由向本院申请破产清算，2016年2月25日，本院作出（2016）湘10民破1号民事裁定书，裁定受理华龙公司的破产清算申请，并指定湖南人和人（郴州）律师事务所为华龙公司的破产管理人（以下简称管理人）。三、2004年4月4日，胡平芳与原郴州华龙粮机科技有限公司签订《员工正式期聘任合同》，正式期为长期，从2004年4月3日起。之后，胡平芳在华龙公司从事销售和管理工作。在一审庭审过程中，胡平芳举证证实华龙公司欠付其2007年全年12个月以及2008年9个月工资，按当时工资基数2000元/月计算，华龙公司至今欠付胡平芳工资42000元（21个月×2000元）。华龙公司在申请破产清算前没有为职工办理养老保险、医疗保险、失业保险等参保手续。胡平芳在郴州市企业养老保险处以灵活就业人员参保，其个人账户情况为实缴月数196月（1995年9月1日至2011年12月），累计存储额20114.11元，其中个人缴费部分14868.16元。2004年至2015年期间华龙公司发放胡平芳工资每月为2700元。四、2016年7月28日，华龙公司破产管理人作出《破产债权复核意见通知书》，对胡平芳提出的异议回复如下：“……，因此，对你申报的工资、医疗保险、养老保险金、职工安置费等债权，管理人依法不予认定。”之后，胡平芳向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案属职工破产债权确认纠纷。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人变更；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”本案中，胡平芳与华龙公司争议焦点为双方是否存在劳动关系，如存在，胡平芳享有的职工债权如何确定。一、认定是否存在劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。结合胡平芳提供的聘用合同、考勤登记表、员工手册等证据材料，可以认定胡平芳与华龙公司之间存在劳动关系。二、胡平芳对华龙公司享有的职工债权如何确定。1、关于欠付工资问题。华龙公司欠付胡平芳工资42000元（21个月×2000元/月）事实清楚，证据充分，本院予以认定。2、关于胡平芳经济补偿金（其诉请为安置费）问题。根据《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位破产的，应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位破产是用人单位与其终止劳动合同的法定事由。胡平芳自2004年4月到华龙公司工作，至2016年2月法院裁定受理华龙公司破产清算申请，胡平芳在华龙公司的工作年限12年，按2014年至2015年期间华龙公司发放胡平芳工资2700元/月计算经济补偿金（安置费）为32400元（2700元/月×12个月）。胡平芳诉请安置费（经济补偿金）100000元，超出部分诉讼请求，不予认定。3、关于胡平芳诉请的养老保险金和医疗保险金问题。养老保险和医疗保险属于社会保险的范畴，职工应当参加养老保险和医疗保险，由用人单位与职工共同缴纳养老保险费和医疗保险费。华龙公司在胡平芳就职期间未为其购买养老保险和医疗保险，致使双方在劳动关系期间，华龙公司逃避了应当承担的缴纳社会保险费的义务，故胡平芳有权就双方劳动关系存续期间所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用提出请求。应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用可以作为破产债权，但前提条件是劳动者已经在社会保险经办机构设立了个人社会保险账户，且应该由华龙公司承担的社会保险费是明确的、具体的、本案中，胡平芳没有提交证据证明因华龙公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的损失是多少，仅以湖南金华会计事务所有限责任公司出具的审计报告载明的补提职工医保费（胡平芳18566.68元）、补提职工养老费（胡平芳106761.60元）为依据向本院提起诉讼，要求确认医疗保险费18566.68元、养老保险金106761.60元，依法于理无据，故对胡平芳诉请的医疗保险费、养老保险金不予确认。由于胡平芳与华龙公司劳动关系成立，对被告华龙公司所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，管理人应当进行调查列出清单并予以公示。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四款、第四十六条第六款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院作出如下判决：“一、确认胡平芳对郴州华龙机器有限公司享有职工破产债权工资42000元、经济补偿金32400元，合计74400元。二、驳回胡平芳的其他诉讼请求”。
二审中，胡平芳为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1、《湖南省劳动和社会保障厅关于统一全省企业和职工个人缴费基本养老保险比例有关问题的通知》，拟证明养老保险的缴费工资标准最低为本市职工平均工资的60%，单位应缴纳比例为职工工资的20%；2、《湖南省人力资源和社会保障厅关于暂停灵活就业人员和无雇工个体工商户职工基本养老保险补建补缴的通知》，拟证明胡平芳现在无法补缴养老保险，华龙公司只能将养老保险损失赔偿给职工，胡平芳的损失为106761.6（4044×0.2×12×11）元；3、《湖南省人力资源和社会保障厅关于2015年度企业职工基本养老保险缴费和待遇计发等有关问题的通告》，拟证明2015年最低缴费工资标准为2415元，补缴标准工资为4025元；4、职工个人账户查询单，拟证明胡平芳从2004年至2016年实际缴费的金额为18690.9元；5、《郴州市灵活就业人员参加基本医疗保险实施意见》、《郴州市人民政府办公室关于实施城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹的通知》，拟证明用人单位医疗保险缴费标准为在岗职工平均工资的60%，缴费比例为工资8%的70%，大病互助每年80元、100元；6、胡平芳灵活就业人员基本医疗缴费单，拟证明自2004年3月开始，胡平芳交纳基本医疗11526.15元、大病互助1040元。华龙公司质证意见：1、对证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，华龙公司至今未以企业名义为职工参保；2、对证据2的关联性有异议，该文件是2016年4月颁布实施，华龙公司在2016年3月份即已宣告破产，不能适用；3、对证据3的关联性有异议，华龙公司没有为职工参保，该通告不适用于华龙公司；4、对证据4无异议；5、对证据5的关联性有异议，但两份文件不适用于华龙公司；6、对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，胡平芳个人自行参保，不能要求公司缴纳费用。
对胡平芳二审提交的证据，本院认证如下：华龙公司对证据4的真实性、合法性、关联性均未提出异议，本院予以采信。对于胡平芳提交的其他证据，华龙公司均对关联性提出异议，胡平芳所提交的上述证据均是相关行政机关近几年发布的有关缴交养老保险和医疗保险的具体实施细则，根据我国社会保险法的相关规定，养老保险和社会保险都是按照职工工资的规定比例由职工和单位缴纳，现胡平芳提交上述证据用以证明其主张的2004年至2015年间的养老保险和医疗保险的缴费基数和比例，将近几年才实施的具体规定追溯适用于该文件实施前，明显与法律规定不符。因此，本院对胡平芳二审提交的证据1、2、3、5、6均不予采信。
华龙公司没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案为职工破产债权确认纠纷。本案争议焦点为：一、胡平芳与华龙公司之间是否存在劳动关系，华龙公司应否向胡平芳支付经济补偿金；二、胡平芳申报的工资、养老保险金、医疗保险金是否属于职工破产债权；关于争议焦点一。本案双方当事人对胡平芳于2004年3月至2016年3月期间在华龙公司工作的事实未提出异议，争议的为双方之间存在劳动关系还是劳务关系。劳动关系和劳务关系均是合法的主体资格之间就劳动者一方提供劳动，用工一方接受劳动并支付报酬所形成的法律关系，二者区别的关键在于劳动提供者是否实际接受用工一方的管理、指挥和监督，如果是，则双方之间成立劳动关系，否则为劳务关系。本案华龙公司虽对胡平芳在一审中提交的《郴州市华龙粮机科技有限公司员工正式期聘任合同》不予认可，但胡平芳一审提交的部分考勤表、工资发放表及胡平芳在一审提交的职工手册、电话簿等其他证据，充分证明华龙公司制定的各项规章制度适用于胡平芳，胡平芳接受华龙公司的管理，从事华龙公司安排的有报酬的劳动，双方之间存在管理与被管理的人格从属性和经济从属性，本院认定胡平芳与华龙公司之间成立劳动关系，现华龙公司申请破产清算，依法应当向胡平芳支付经济补偿金。故对华龙公司关于其与胡平芳之间系劳务关系，不应支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。关于经济补偿金的数额，华龙公司与胡平芳对一审法院认定的金额均未提出异议，本院予以确认。关于争议焦点二。关于欠付的工资金额，双方当事人对一审法院认定的金额均未提出异议，本院予以确认。关于养老保险金和医疗保险金。胡平芳在华龙公司工作期间，华龙公司未为胡平芳购买养老保险和医疗保险违反法律规定，胡平芳有权请求华龙公司赔偿基本养老保险费、医疗保险费的损失，但前提是用人单位已为其在社保经办机构开设个人账户，且损失金额是具体确定的。在本案中，一方面，华龙公司未在社保经办就够为胡平芳开设个人账户，胡平芳以灵活就业人员的方式参保，虽然造成该后果的原因系华龙公司未向社会保险经办机构申报，但胡平芳作为与华龙公司历任法定代表人有亲密亲属关系（原法定代表人胡承义之女、现法定代表人胡国生之妹）的高管，有义务也有能力要求华龙公司开设账户并购买相应的社会保险而未要求，其对造成这一结果本身即有一定的过错，不能完全归责于华龙公司一方。另一方面，根据我国社会保险法的相关规定，养老保险和医疗保险都应由单位和个人按照职工工资的一定比例缴费。而胡平芳并未提交证据证实其在华龙公司工作期间，作为用人单位的华龙公司应为其缴费的金额。因此，一审法院判决不予支持胡平芳关于养老保险费和医疗保险费的诉讼请求并无不当。
综上，胡平芳和华龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
胡平芳、郴州华龙机器有限公司均应预交二审案件受理费10元，本院均予免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文捷
审 判 员 林海波
审 判 员 张友荣
二〇一八年一月二十二日
法官助理 李 敏
书 记 员 梁俊雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。