河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终270号
上诉人（原审原告）：吴洪霞，女，1987年7月22日出生，汉族，住河北省廊坊市经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：中移在线服务有限公司河北分公司，住所地石家庄高新区昆仑大街89号综合楼二、三、四层，统一社会信用代码91130101MA07RD0N42。
负责人：柴晓冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘青凯，河北子辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟洪丽，女，1976年5月6日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区，系该公司员工。
上诉人吴洪霞因与被上诉人中移在线服务有限公司河北分公司（以下简称中移在线）劳动争议纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2017）冀1091民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴洪霞上诉请求：撤销廊坊市经济技术开发区人民法院（2017）冀1091民初1402号民事判决书，发回重审或依法改判；案件受理费由中移在线负担。事实和理由：1．一审法院认定中移在线解除劳动合同合法属于认定事实错误。首先，吴洪霞因身体原因自2016年12月开始休病假，在吴洪霞休病假期间，单位频繁修订考勤休假制度及各项考核制度，而2017年6月医疗期满后，吴洪霞的身体仍未完全恢复，加上中移在线的各项考核指标增高，不能继续从事原来的工作岗位，期间吴洪霞和中移在线多次协商未能达成一致，一审法院机械的认定医疗期满未到岗即构成旷工，却未考虑到本案的特殊情况，正是由于吴洪霞医疗期满不能到岗不能从事原岗位，才与单位协商调岗事宜，根据劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”因此鉴于吴洪霞的情况，不能以其医疗期满未到岗即认定其构成旷工，且吴洪霞在医疗期满之前的5月15日也提交了相应的病假条。其次，中移在线解除劳动合同依据是《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》，而该实施细则中移在线并未按照法律规定向吴洪霞进行公示，因此其解除依据不合法。2．一审法院适用《劳动合同法》第39条的规定认定中移在线解除劳动合同合法属于适用法律错误。综上，吴洪霞医疗期满不能继续从事原来工作的情况下，用人单位应首先为劳动者安排其他可以胜任的工作，而单位却在明知吴洪霞怀孕且身体状况差的情况下单方解除劳动合同，属于违法解除，根据劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
中移在线答辩称：1．吴洪霞违纪旷工的事实清楚。吴洪霞自2016年12月1日开始休假，2017年5月15日后就未提交任何休假证明，我单位在5月22日通过微信催促吴洪霞依照单位制度提交证明材料，并告知其医疗期到期，应当在2017年6月1日到单位上班，但吴洪霞未提交任何材料；2017年6月1日，我单位通知其立即上岗；2017年6月2日，我公司通过微信明确告知其构成旷工，2017年6月4日我公司告知吴洪霞“旷工第三天，如果连续旷工5天就要到单位办理离职；2017年6月7日，我公司告知吴洪霞自6月2日至6月6日已累计旷工5天；但吴洪霞在明知旷工的情况下仍拒绝到岗，至2017年8月8日期间，吴洪霞未依据单位规章制度提交过任何证明材料，吴洪霞行为已经严重违纪，构成旷工。鉴于吴洪霞存在上述旷工违纪行为，我公司有权依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。2.我公司的规章制度均经过工会组织讨论通过后以文件形式下发各部门，并通过在资讯公开栏张贴及组织各部门培训等形式进行公示。《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法》第三十六条规定“员工因旷工给公司生产经营造成重大损害或连续旷工5天以上或12个月内累计旷工15天以上的，给予解除劳动合同处分”。《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（修订）》第三十九条规定“员工因旷工给公司生产经营造成重大损害或连续旷工5天以上或12个月内累计旷工15天以上的，给予解除劳动合同处分”。《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理细则（试行）》第14条规定“处分期间又发生违纪违规行为并构成其他处分的按较高处分加重一档处理，直至给予开除处分”；第55条规定：“连续旷工5天以上的，12个月内累计旷工15天”，给予开除处分。2017年5月9日我公司通过微信形式将《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（修订）》专门告知了吴洪霞，吴洪霞微信回复“绩效管理实施办法我认为不合理，拒绝签字，其他的已基本了解，但因个人原因无法现场签字”；2017年6月1日将《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法》第九条医疗期条款及连续旷工单位有权解除合同的制度内容告知了吴洪霞，并且明确告知吴洪霞的行为已构成旷工，以及旷工会解除劳动合同的后果。我公司制定规章制度符合法定程序，并依法进行了公示，告知了劳动者，符合《劳动合同法》的规定，可以作为管理员工的依据。吴洪霞的违纪旷工行为违反了上述规章制度的规定，我公司依上述制度与吴洪霞解除劳动合同符合法律规定。3.吴洪霞提出的“其属于因病不能从事原工作，用人单位应当按照《劳动合同法》第四十条第二款规定解除劳动合同”的主张，没有事实和法律依据。首先，我公司有权依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同；本案中，解除劳动关系的事实依据是吴洪霞旷工、严重违反用人单位规章制度；鉴于吴洪霞旷工事实，我单位有权依据《劳动合同法》第三十九条按照“严重违反用人单位的规章制度的”规定对其违纪行为进行处理；我公司适用《劳动合同法》第三十九条与其解除劳动合同的同时，也依据《劳动合同法》第四十三条规定通知了工会组织。《劳动合同法》中对第三十九条的适用不存在任何限制性规定。本案中我公司适用的法律及解除程序均符合法律规定，不存在违法情形。吴洪霞主张适用《劳动合同法》第四十条解除没有事实依据。吴洪霞认为个人属于因病不能从事原工作应当调整岗位的主张根本就不成立，吴洪霞能否从事工作应当提供医疗结构的鉴定结论或其他有效机构的证明材料进行证明，或者由用人单位通过考核进行确定，但吴洪霞在我公司明确告知其构成旷工后至发生劳动争议期间，并没有向我单位及法院提供任何材料证明其旷工期间不能参加工作，吴洪霞主张我公司各项考核指标增高就不能从事工作的理由更站不住脚。吴洪霞主张适用《劳动合同法》四十条第二款解除没有法律依据。《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条等均属于用人单位行使解除权的法律规定，由用人单位根据事实适用相应条款，本案中，吴洪霞旷工违纪事实清楚，我公司有权适用《劳动合同法》第三十九条做出解除决定。4.吴洪霞虽然现在处于孕期，但因构成严重违纪，单位有权依据《劳动合同法》第三十九条与其解除劳动合同关系，不受《劳动合同法》第四十二条的限制，同时我公司也未违反任何女职工保护性规定。综上所述，吴洪霞旷工事实清楚，我公司依法与其解除劳动关系符合法律规定，一审判决事实清楚，适用法律正确，合法有效，请求依法驳回吴洪霞诉求。
吴洪霞向一审法院起诉请求：依法判决中移在线支付吴洪霞违法解除劳动合同的赔偿金84683.04元。
一审法院认定事实：2012年1月1日至2015年12月31日，吴洪霞与廊坊市诚信劳务派遣服务有限公司（以下简称诚信公司）签订劳动合同，并被派遣至中国移动通信集团河北有限公司北区客户服务中心工作。工作岗位为“客户代表”，工作地点为“廊坊开发区”。2015年12月31日至2016年6月30日，吴洪霞与中国移动通信集团河北有限公司客户服务中心建立劳动合同关系，吴洪霞的工位岗位为“一线生产岗位”。2016年7月1日，吴洪霞与中移在线签订劳动合同，合同期限为自2016年7月1日至2018年12月30日，吴洪霞的工作岗位及工作地点均无变化。2016年12月1日，吴洪霞因病请休病假，中移在线根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》批准吴洪霞医疗期6个月（自2016年12月1日至2017年5月31日）。2017年5月22日，中移在线公司工作人员通过微信向吴洪霞告知：“按照考核办法，你的医疗期到期了，6月1日应该来单位上班了”。吴洪霞回答称：“我身体没有恢复，气血虚，头晕暂时无法去单位上班”。2017年6月1日，中移在线工作人员通过微信通知吴洪霞“请立即到岗上班”。吴洪霞回复：“我收到了，但是我确实身体没恢复，到不了岗”。中移在线工作人员回复：“按照管理办法，要计算旷工的”。吴洪霞回复：“翟姐给我打电话了。我病假条到六月十六号。那不批假，况且我的情况也表明，我确实身体虚弱无法到岗，我也没有别的办法了”。2017年6月2日，中移在线以微信告知吴洪霞“旷工第一天”。2017年6月4日，中移在线以微信告知吴洪霞“旷工第三天、如果连续旷工5天要来单位办理离职手续”。2017年6月7日，中移在线以微信告知吴洪霞：“自6月2日至6月6日你累计旷工5天，根据中心考勤管理办法第八章第36条规定，连续旷工5天以上的，给予解除劳动合同处分，待人力室与你联系！请知晓！”。2017年7月初，吴洪霞告知中移在线自己怀孕。2017年7月17日，吴洪霞到北京首都医科大学附属北京友谊医院就诊，该医院出具诊断证明书，诊断吴洪霞“1、孕7W+，2、先兆性流产”，建议吴洪霞“休息壹月，不适随诊”。2017年7月26日，中移在线带领吴洪霞到廊坊市人民医院进行彩色超声检查，该医院出具报告单，诊断超声提示吴洪霞为“宫内早孕”。2017年8月8日，中移在线向吴洪霞发出《员工解聘通知书》，内容为：“2016年8月，你因违反公司违纪违规管理规定第51条‘在劳动纪律方面，经常迟到、早退、旷工、虚报病假……等’，经分公司总经理办公会和职工代表大会审议通过，决定按情节较轻的违规违纪处理，给予你警告处分，处分期为12个月（2016年8月29日-2017年8月29日），已记录于个人人事档案中。2016年12月1日至2017年5月31日，你累计请休病假6个月。根据《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法》第9条第1款，你的医疗期已经届满。自6月2日至6日，你未按照公司要求请假，未经批准无故不到岗，连续旷工达5天，即在处分期内再次发生严重违纪行为。……根据《劳动合同法》第39条第2款及《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》第14条规定……，经分公司总经理办公会和职工代表大会审议通过，决定与你解除劳动合同，特此通知”。吴洪霞因中移在线与其解除劳动合同于2017年8月22日向廊坊经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请请求为：1、被申请人支付申请人2017年9月至2019年9月怀孕期间一次性经济赔偿金288000元；2、被申请人支付申请人生病期间被辞退的经济赔偿金56987元；3、被申请人为申请人缴纳2017年9月至2019年9月保险、公积金；4、被申请人支付申请人2015年8月流产期经济补偿金100000元；5、被申请人支付申请人生产期间产假补偿金40000元。
另查明，2017年3月14日，中移在线工会职代会通过《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》；2017年4月27日中移在线工会职代会通过《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》。中移在线上述规章制度经工会组织讨论通过后以公司文件形式下发公司各部门，同时通过在公司资讯公开栏张贴文件及进行制度培训等形式对职工进行公示。2017年5月9日，中移在线通过微信向吴洪霞告知《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》等四项公司管理制度，吴洪霞微信回复：“绩效管理实施办法我认为不合理，拒绝签字。其他的已基本了解，但是个人身体原因无法现场签字”。《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》第五十五条规定：“未经分公司批准，连续旷工5个工作日及以上，或12个月内累计旷工15个工作日及以上的，给予开除处分”。《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》第七章第三十一条规定，员工休假审批流程为：“员工本人在公司‘公司生产资源管理平台’发起休假流程，上传相关的证明材料。…当月累计休假4-30天：需经员工→团队督导→主管→部门经理→党群人力部经理”程序审批；第三十二条规定：“员工应至少提前一个工作日请假，且须经过各级领导审批后方可休假。特殊原因无法事前办理手续者，允许员工后期补办手续，但必须在休假第一天以短信形式告知直属上级具体休假时间及休假原因，请假是否成功以领导短信回复为准。且须在3个工作日内补办请假手续（如本人无法办理可由同事/家属代办），如逾期未办理者视为旷工。第三十九条规定：“员工在工作时间不请假或请假未批准的缺勤行为，为旷工。具有下列情形之一的，按照旷工处理：……（三）休假期满未经续假或续假未经批准逾期不上班的；……员工因旷工给公司生产经营造成重大损害或连续旷工5天以上或12个月内累计旷工15天以上的，给予解除劳动合同处分”。
再查明，2017年8月4日，中移在线工会职代会通过《关于服务营销二中心员工吴洪霞违纪情况的处理意见》，认为“吴洪霞已经严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第39条第2款‘劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……’{《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（修订）》第三十九条规定‘员工因旷工给公司生产经营造成重大损害或连续旷工5天以上或12个月内累计旷工15天以上的，给予解除劳动合同处分’}及《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》第14条规定：“处分期间又发生违纪违规行为并构成其他处分的，按较高处分加重一档处理，直至给予开除处分。决定按情节严重的违纪处理标准，给予该员工开除处分”。
一审法院认为，关于本案劳动争议纠纷是否经过仲裁前置问题。吴洪霞于2017年8月22日申请劳动仲裁的仲裁申请中第二项申诉请求为“要求被申请人支付申请人生病期间被辞退的经济赔偿金56987元”，该项仲裁请求虽与吴洪霞的诉讼请求“依法判决中移在线支付吴洪霞违法解除劳动合同的赔偿金84683.04元”的表述不一致，但其内容实质均系吴洪霞认为中移在线违法解除劳动合同而要求中移在线支付的违法解除劳动合同赔偿金。故本案吴洪霞提起的诉讼已经劳动争议仲裁前置程序，对中移在线提出的“吴洪霞诉讼请求未经劳动仲裁程序，根据仲裁调解法及相关的劳动争议司法解释，吴洪霞应当另行起诉，本案不应审理”的答辩意见，一审法院不予采纳。关于中移在线是否属于违法解除劳动合同的问题。一审法院认为，2016年7月1日，吴洪霞与中移在线签订劳动合同，双方即确立劳动合同关系。中移在线制定的《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》、《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》均系经中移在线职工代表大会讨论通过，且向全体职工公示，其内容不违反国家法律规定，一审法院依法确认上述各项制度合法有效。吴洪霞作为中移在线职工，应遵守公司的各项规章制度。根据中移在线的《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》规定，吴洪霞在其2017年5月31日医疗期满后如需继续请假至2017年6月16日，应经中移在线党群人力部经理最终批准，且以审批人短信回复为准来确定是否批准假期。但吴洪霞在请假未被公司批准且中移在线两次明确告知其自6月2日起将以旷工记录考勤的情况下，仍未到岗上班，庭审中亦未能向法庭提交证据证明其确因身体疾病原因自2017年6月2日至2017年6月6日期间不能到岗上班的相应医疗诊断证明，其行为已构成《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》第三十九条规定的旷工情形，即“休假期满未经续假或续假未经批准逾期不上班的”，且该旷工情形达到5天，已达到《中移在线服务有限公司河北分公司员工违纪违规处理实施细则（试行）》第五十五条及《中移在线服务有限公司河北分公司考勤休假管理办法（试行）》第三十九条规定的给予解除劳动合同处分的条件。吴洪霞虽于2017年7月向中移在线提出自己怀孕，但彼时其旷工事实已经存在，中移在线依据《劳动合同法》第三十九条规定及公司的规章制度以吴洪霞连续旷工达到五日，严重违反公司的规章制度为由解除劳动合同关系不违反法律规定。综上，对吴洪霞提出的要求中移在线支付违法解除劳动合同的赔偿金84683.04元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：中移在线服务有限公司河北分公司不予支付吴洪霞违法解除劳动合同的赔偿金84683.04元。一审案件受理费减半收取为5元，由吴洪霞负担。
本院二审期间，吴洪霞提交1.“中断保险证明”即网上查询保险的屏幕照片复印件；2.体检证明表复印件。证明12月份，其身体已经有并发症，保险没有提前通知就中断了。中移在线质证意见是对“中断保险证明”真实性没意见，中断原因是我们的劳动关系已经解除。体检报告单原件显示是2017年12月20日，与本案无关。因中移在线对“中断保险证明”真实性没意见，本院予以确认。因体检报告单与本案无关，且对方有异议，本院不予采信。中移在线提交日期为2017年9月22日“中移在线河北分公司员工离职面谈表”，证明吴洪霞对违纪开除的事实是知晓且认可的。吴洪霞对该面谈表真实性无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年7月1日，吴洪霞签署《中移在线服务有限公司河北分公司录用人员声明书》，该声明书第五条关于本人对公司各项制度态度的声明内容为“公司已向本人出示了公司现有的各项规章制度，具体表现形式包括本公司《员工服务手册》、公司规章制度等。本人清楚公司将根据具体情况更新这些规章制度，本人表示将对其予以严格遵守。若本人违反上述规章制度，愿意接受制度惩处等执行要求……”。2016年7月18日，吴洪霞在“请假申请”上签名，该申请显示“……7月5日-17日请假未批准情况下未到单位进行销假，按照中心规定应为旷工处理，但本人已于中心工作5年3个月，珍惜工作机会，请考虑……按病假或事假核算假期”。2016年8月29日中移在线河北分公司会议纪要显示，“会议决定给予吴洪霞警告处分”。吴洪霞称其在（2017年）7月2日或3日知道自己怀孕的。吴洪霞出示的“母子健康手册”第22页显示有“补本”二字，该页载明检查日期“2017年11月16日”、末次月经/预产期“2017年5月28日或不详2018年3月7日”。吴洪霞称“因身体未完全恢复”这种情况应该向公司请病假，并称“以前请过病假”，知道请销假流程。吴洪霞称2017年5月15日向公司送过假条，请假期间为5月15日至6月15日，称公司同意了，但又称没有证据证实。中移在线否认吴洪霞2017年5月15日曾向公司请假。吴洪霞认可2017年6月1日至6月7日，没有到公司上班。吴洪霞认可2017年6月7日至2017年7月初“没有上班。没有请假。那段期间，没有去医院做检查”。吴洪霞称其通过单位的微信群和通过单位同事告知的方式知道公司修订考勤休假制度及各项考核制度，认可其班组长曾通过微信向其告知公司管理及考勤的相关制度。吴洪霞称公司“微信让我去上班，我说我身体原因不能到岗，公司一直给我发短信旷工”。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述及在案证据佐证。
本院认为，吴洪霞入职时签署的《中移在线服务有限公司河北分公司录用人员声明书》表明中移在线向吴洪霞本人出示了公司现有的各项规章制度，表明吴洪霞清楚公司将根据具体情况更新这些规章制度，吴洪霞表示将严格遵守。吴洪霞认可其班组长通过微信方式将公司新修订的公司管理及考勤相关制度向其告知，吴洪霞在收到并知晓相关制度规定的基础上也发表了个人意见，故吴洪霞作为中移在线员工，应当执行并遵守公司的各项管理制度。综观中移在线和吴洪霞在一、二审的举证、质证及双方诉辩情况，中移在线有证据证实吴洪霞存在旷工的事实，也有证据证实中移在线解除与吴洪霞的劳动关系有法律基础和公司制度依据，而吴洪霞没有证据证实其不上班有合理合法的理由。
吴洪霞在未办理请假手续且中移在线两次明确告知其自6月2日起将以旷工记录考勤的情形下，仍未到岗上班，擅自旷工5天，违反了公司规章制度，中移在线依法与其解除劳动合同，故吴洪霞要求非法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
吴洪霞没有证据证实其与中移在线多次协商调岗事宜，也没有证据证实其存在《劳动合同法》第四十条规定情形，故吴洪霞要求按《劳动合同法》第四十条规定处理的理据不足。
综上所述，吴洪霞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴洪霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨心冰
审 判 员 宋 强
代理审判员 赵洪亮
二〇一八年二月十三日
法官 助理 宋 巍
书 记 员 苏艳珍