北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11728号
上诉人（原审被告）：刘再利，男，1972年3月23日出生，住北京市平谷区。
上诉人（原审被告）：牛娟平，女，1976年9月15日出生，住北京市平谷区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：商猛，北京市曙光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵云发，男，1966年12月15日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：郭光杰，北京杰盈律师事务所律师。
上诉人刘再利、牛娟平因与被上诉人赵云发民间借贷纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘再利、牛娟平上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回赵云发的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由赵云发承担。事实和理由：一审判决未能查清本案客观事实，缺乏必要证据，且适用法律错误，侵害刘再利与牛娟平的合法权益。涉案借款的真正借款人并非刘再利与牛娟平，只是用刘再利的房子作为抵押，关于实际的借款人在一审中并未查清。关于借款的利息，是实际借款人与赵云发约定好的，刘再利与牛娟平并不知道合同约定的月息为3.5%，签字的时候合同是空白的。借款用途是生意周转，但刘再利在银行上班，而牛娟平无业，不可能借款用于生意周转。本案的实际借款人是陈杰，他和刘再利是老熟人，本案借款是陈杰与赵云发的合谋。关于借款抵押物的权属在一审中也未查清。适用法律方面，对于抵押合同效力的判定应当适用物权法。抵押属于债权，应当优先适用担保法，抵押物由其他共有权人的，抵押应属无效。刘再利曾明确告知赵云发，本案借款并非由刘再利使用，且赵云发事先知道所抵押的房屋在刘再利离婚后其归属权一直有争议。
赵云发辩称，不同意刘再利与牛娟平的上诉请求与理由，认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。
赵云发向一审法院起诉请求：1.刘再利、牛娟平共同返还赵云发借款60万元；2.刘再利、牛娟平支付2016年12月15日至2017年6月14日的违约金72000元；3.刘再利、牛娟平自2017年6月15日起至还清之日止以60万元为本金每月按2%支付违约金；4.以平谷区房屋折价或者拍卖、变卖该房屋的价款优先偿还上述借款本息。
一审法院认定事实：2015年6月12日，刘再利作为甲方与作为乙方的赵云发签订《主债权及房屋抵押合同》，约定：1.主债权金额及币种：人民币700000元；2.债务履行期限：4个月；3.房屋所有权证号：京房权证平私移字第XX**号；4.抵押房屋坐落：平谷区；5.被担保主债权金额：人民币700000元；6.担保范围：本金、利息、罚息；7.债务人：刘再利。2015年6月15日，赵云发作为甲方与作为乙方的刘再利、牛娟平签订《借据》，约定乙方于2015年6月15日从甲方处借的人民币600000元，大写：陆拾万元整，约定利息为月息3.5%。借款用途为：生意周转，以此借据为证。双方约定还款日期为：2015年10月14日，如逾期未还，乙方应向甲方承担以下违约责任：按天计算，每天违约金按总借款的1%收取违约金。2015年6月15日，赵云发向刘再利账户转账600000元。2015年6月19日，赵云发与刘再利办理了抵押登记手续，并取得了编号为X京房他证平字第×××号《房屋他项权证》，载明：1.房屋他项权利人：赵云发；2.房屋所有权人：刘再利；3.房屋所有权证号：京房权证平私移字第XX**号；4.房屋坐落：平谷区；5.他项权利种类：设抵押；6.债权数额：人民币700000元。一审另查，刘再利与秦金梅于2005年1月25日办理结婚登记手续，于2009年8月3日协议离婚，双方在《离婚协议书》中约定：平谷区楼房一处及房内浮产归刘文龙所有，女方享有临时居住权，在女方居住期间，男方需搬出。
一审法院认为，刘再利、牛娟平向赵云发借款，应当依约返还借款本金并支付相应的利息。赵云发提交的《借据》、转账凭证，能够证明借款事实的存在，故刘再利、牛娟平提出其不是实际借款人和使用人，不同意返还借款本金及利息的辩解，一审法院不予采信。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，赵云发与刘再利签订了《主债权及房屋抵押合同》，且涉案房屋房产证的所有权人登记为刘再利，赵云发有充足理由相信涉案房屋为刘再利个人所有，取得抵押权时属于善意。赵云发已向刘再利交付了借款，涉案房屋已经办理了抵押登记，赵云发亦取得了相应的他项权利证书。故赵云发取得该抵押权属于善意取得，刘再利、牛娟平不同意拍卖、变卖涉案房屋以偿还借款的辩解，一审法院不予采信。刘再利、牛娟平提出的本案借款发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布之前，因此不适用该规定的辩解，于法无据，一审法院不予采信。刘再利、牛娟平支付的超出年息36%的利息，应当作为偿还的借款本金，赵云发要求将该部分作为借款利息的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、刘再利、牛娟平于判决生效后七日内返还赵云发借款本金546000元，并自二〇一六年十二月十五日起按月息2%的标准支付违约金至款实际付清之日止；二、刘再利、牛娟平如未按判决指定的期限履行返还借款并支付利息的义务，赵云发有权对北京市平谷区房屋（房屋他项权证号：X京房他证平字第×××号）依法实现抵押权，可要求对该房屋进行折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。三、驳回赵云发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，刘再利、牛娟平向本院提交2015年6月12日的录音一份，用以证明本案实际借款人是陈杰且赵云发知道抵押物的归属存在争议。赵云发表示该录音并非法律及司法解释规定的新证据且其内容不能听清。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵云发提交的《借据》、转账凭证，能够证明借款事实的存在，刘再利、牛娟平虽提出其不是实际借款人和使用人但未提交充足证据予以证明，故一审法院认定刘再利、牛娟平向赵云发借款，应当依约返还借款本金并支付相应的利息并无不当。刘再利、牛娟平所主张的不同意返还借款本金及利息的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，赵云发与刘再利签订了《主债权及房屋抵押合同》，且涉案房屋房产证的所有权人登记为刘再利，刘再利、牛娟平主张赵云发事先知道所抵押的房屋在刘再利离婚后其归属权一直有争议但并未提交充分证据予以证明，本院不予采信。一审法院认定赵云发有充足理由相信涉案房屋为刘再利个人所有，取得抵押权时属于善意并无不妥。赵云发已向刘再利交付了借款，涉案房屋已经办理了抵押登记，赵云发亦取得了相应的他项权利证书。故赵云发取得该抵押权属于善意取得。一审法院认定若刘再利、牛娟平不履行返还借款并支付利息的义务赵云发有权拍卖、变卖涉案房屋以偿还借款并不违反法律规定，本院不持异议。刘再利、牛娟平的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘再利、牛娟平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9260元，由刘再利、牛娟平负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
代理审判员 霍思宇
代理审判员 李 冉
二〇一七年十月十八日
法官 助理 刘 衍
书 记 员 刘 波