福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民再4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：麦斯特(福建)人力资源服务有限公司三明分公司,住所地福建省三明市三元区台江路10号14幢603室。
负责人：李妍菲，总经理。
委托诉讼代理人：岳迪，女，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:曾还宗，男，1973年3月29日出生，汉族，住福建省清流县。
委托诉讼代理人:杨森礼，三明市三元区法律服务中心法律工作者。
再审申请人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司（以下简称麦斯特三明公司）因与被申请人曾还宗劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）闽04民終70号民事判决及福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第1391号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）闽民申2464号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人麦斯特三明公司的委托诉讼代理人岳迪，被申请人曾还宗的委托诉讼代理人杨森礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦斯特三明公司申请再审称：请求撤销（2015）元民初字第1391号及（2016）闽04民終70号民事判决；改判麦斯特三明公司无需向曾还宗支付赔偿金。
事实和理由：一、原一、二审法院以曾还宗严重违反规章制度的证据未被麦斯特三明公司掌握为由作出的判决显属认定事实错误。曾还宗无故不服从麦斯特三明公司合理的工作调动并旷工达16个小时以上，严重违反公司规章制度，曾还宗纠集其他职工，以罢工、围堵三明雪津公司等不合法方式影响公司生产经营，造成麦斯特三明公司及用工单位重大损失。麦斯特三明公司在仲裁阶段，已向工会提交解除劳动合同通知函，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，不需向劳动者支付赔偿金。麦斯特三明公司依照《劳动合同》约定、《员工手册》的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与曾还宗的劳动关系有事实及法律依据，是合法解除，不需向曾还宗支付赔偿金。原一、二审因认定案件事实的证据“堵门录像”、“报警回执”、“新员工入职培训记录”未被麦斯特三明公司掌握，导致原判决错误。（二）原一、二审判决对经济赔偿金计算错误。麦斯特三明公司与曾还宗之间除存在劳动合同关系以外，还存在承包关系，《人员管理合作协议》约定曾还宗承包三明雪津公司部分人员招聘、管理项目、麦斯特三明公司支付管理费等。曾还宗的实际收入分为合作管理费与普工岗位工资两部分，鉴于内部承包合同与劳动合同性质不同，且互不影响，故双方之间存在双重关系即劳动关系与企业内部承包关系，曾还宗依据《人员管理合作协议》约定所领取的合作管理费（管理服务人员工资总额的3.5%）不应属于双方劳动关系中的工资范畴，应予剔除。
曾还宗辩称：一、堵门录像、报警回执不是新的证据。2015年2月26日、3月30日的录像和报警回执在仲裁前已经发生，在长达近两年的一审、二审期间麦斯特三明公司未提供，根据谁主张谁举证的原则，麦斯特三明公司应当承担超过举证期限的不利后果。二、麦斯特三明公司强制要求曾还宗到外地上班的行为，违反劳动合同的约定。2015年2月6日，麦斯特三明公司事前未与曾还宗商量，就突然向其发出《调岗通知》，载明超过期限未报到，按自动离职处理。此后，麦斯特三明公司发出通告，要求曾还宗停止上班，等待后续安排工作。随即对曾还宗进厂卡消磁。曾还宗多次找麦斯特三明公司沟通，但公司领导避而不见。无奈之下，曾还宗只好在三明雪津公司门口等待领导解决问题，但在民警的引导下，曾还宗很快就到三明市监察大队投诉，有2015年3月30日三明市劳动监察大队的复函为证。三、曾还宗没有教唆、煽动他人闹事的行为。麦斯特三明公司在一、二审提交的《员工手册》，是未经民主程序制定的，没有证据显示有向曾还宗告知过，在公司门口等待领导出面解决问题的人，只有几个当时被一起叫停工作、待岗的人员，并未影响公司正常生产经营，不存在“纠集其他员工罢工、围堵厂门的不良行为”，麦斯特三明公司有意夸大其词，将一些围观群众，说成是纠集而来参与罢工、围堵厂门之人，且曾还宗等人本就停工待岗，不存在罢工的说法。四、麦斯特三明公司违约在先。除不让曾还宗进厂上班外，麦斯特三明公司突然向曾还宗的妻子发出待岗通知，在50天的等待中，不重新安排工作，不出面解决诉求，严重侵害了曾还宗及其妻子的权益，实质是麦斯特三明公司不愿意支付非法解除劳动合同的经济赔偿金和补偿金，有意采用无期限停工待岗的方式使劳动者要么主动辞职，用人单位不需要支付经济补偿金，要么只领用人单位所发的基本生活费的两难抉择。综上，堵门视频、报警回执、员工手册都不是新证据，且在劳动仲裁和法院的一、二审中都已提起过，只是未被采信，请求充分考虑到事件的起因、动机及当事人的无奈之举，维持原判。
麦斯特三明公司向一审法院起诉请求：1.麦斯特三明公司无需向曾还宗支付赔偿金25935元；2.曾还宗承担诉讼费。
一审法院认定事实：曾还宗曾在三明雪津公司工会委员会出资设立的三明津明搬运队工作。2012年10月1日，曾还宗（作为乙方）与作为甲方的麦斯特（福建）人力资源服务有限公司（以下简称麦斯特总公司）签订《劳动合同》，合同约定：一、根据甲方工作需要，乙方同意接受甲方指派的工作地点三明雪津公司从事普岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位及工作地点……；二、合同有效期限自2012年10月19日至2015年12月31日；合同还就工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动纪律、解除劳动合同情形、劳动合同终止情形、违约责任等作了约定。2012年11月1日，麦斯特三明公司与曾还宗就麦斯特三明公司承包三明雪津公司相关服务作业区域服务人员的现场管理签订了《人员管理合作协议》，协议约定：三明麦斯特与三明雪津公司签订物流业务以及其他相关服务外包协议，与相关作业区域内的服务人员签订劳动合同，建立劳动关系，对于该等人员的招聘、人员补充、现场管理、排班管理等，由麦斯特三明公司与曾还宗合作；曾还宗接受麦斯特三明公司委托代为招聘和补充业务人员；曾还宗负责为麦斯特三明公司提供三明雪津公司厂区内物流部服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务的管理；曾还宗在依照要求完成对服务人员现场管理的前提下，麦斯特三明公司按照其所招聘管理服务人员的工资总额的3.5%（税前）作为合作管理费支付给曾还宗；双方还就权利义务、合作管理费及风险承担、保密义务、违约责任等作了约定。双方签订合同后，曾还宗依约在三明雪津公司工作。2015年2月6日，麦斯特总公司出具《调岗通知》，内容为：“曾还宗先生：鉴于你在作为我司驻三明雪津公司协管组长期间，按照与你签订的《人员管理合作协议》和《劳动合同》中约定的内容，您管理上未能完全达到协议要求。鉴于以上情况，公司拟根据目前实际用工情况，对您现有的工作岗位进行如下调整：于2015年2月6日起，取消原三明雪津项目的协管组长的职务，并调整到其他项目岗位。请您在2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司厦航货运项目组（地址：福州长乐国际机场厦航福州分公司货运部）报到，请勿迟到，三日内未来报到按旷工处理。连续旷工16小时以上的（包含16小时），根据《员工手册》规定按自动解除劳动关系处理，我司不再另发解除劳动合同书。”2015年4月16日，曾还宗向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与麦斯特三明公司的劳动关系；2、麦斯特三明公司、三明雪津公司工会委员会向曾还宗支付解除劳动合同经济补偿金51870元；3、麦斯特三明公司向曾还宗支付违法解除劳动合同的赔偿金31122元。2015年6月2日，三明市三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲案（2015）21号《仲裁裁决书》，裁决：1、麦斯特三明公司于本裁决书生效之日十日内向曾还宗支付赔偿金25935元。2、驳回曾还宗的其他诉讼请求。
一审法院判决：确认麦斯特三明公司与曾还宗劳动关系自2015年4月16日始解除；麦斯特三明公司于判决生效之日起10日内向曾还宗支付赔偿金25935元。
麦斯特三明公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持麦斯特三明公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由曾还宗负担。
二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议。
二审法院认为，关于麦斯特三明公司是否违法解除与曾还宗的劳动关系问题，首先，麦斯特总公司（甲方）与曾还宗（乙方）于2012年10月1日签订了《劳动合同》，约定：曾还宗的工作点为“百威英博雪津（三明）啤酒有限公司”，工作岗位为“普工”，同时约定“在合同期间内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位和工作地点”。但工作地点和岗位关系到劳动者的工作环境、生活环境和就业选择，工作地点和岗位的变动对劳动者影响巨大，为避免用人单位以企业用工自主权为由损害劳动者权益，用人单位不能擅自调整劳动者的工作岗位和工作地点。用人单位应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，在与劳动者协商一致的前提下，对劳动合同约定的工作地点和工作岗位进行变更。双方进行协商而未达成一致意见的，只有在生产经营变化、工作需要或劳动者工作能力等确实需要调整劳动者工作地点和岗位，且用人单位对劳动者的工资待遇相应进行调整的情形下，用人单位才能对劳动合同中已经约定的工作地点和工作岗位进行调整。本案中，麦斯特三明公司陈述其因发现曾还宗在工作中有滥用职权、侵占公司财产的行为，所以调整其岗位并报案，但麦斯特三明公司在诉讼期间始终未提交证据证实曾还宗存在上述行为。因此，麦斯特三明公司未与曾还宗进行协商，单方调整其工作岗位和工作地点没有充分的依据，超出了企业用工自主权的范围。第二，麦斯特三明公司于2015年2月6日出具《调岗通知》，要求曾还宗于2015年2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司厦航货运项目组（地址：福州长乐国际机场厦航福州分公司货运部）报到。但是，麦斯特三明公司提交的邮政快递单没有曾还宗的签字，也没有提交其他证据证明曾还宗有在2015年2月9日前收到《调岗通知》，麦斯特三明公司据此解除与曾还宗的劳动关系不符合合同约定及法律规定。第三，麦斯特三明公司提供的《员工手册》规定员工连续旷工16小时以上者或一年内二次旷工者，麦斯特三明公司有权解除劳动合同，但该《员工手册》附则明确“本手册是公司全部员工都应当遵守的行为规范，在员工收到本手册后，应当立即阅读本手册，且在本人无异议情况下签署《员工手册》回执。”本案中，麦斯特三明公司并未提供由曾还宗本人签署的《员工手册》回执，麦斯特三明公司提供的证据不能证明该规定有告知曾还宗。另外，麦斯特三明公司主张曾还宗到用工单位聚众闹事，严重违反了用人单位的规章制度，其可以解除与曾还宗的劳动合同并不支付赔偿金，但其并未提交证据证实曾还宗有聚众闹事的行为，对该主张不予支持。麦斯特三明公司以曾还宗“拒绝服从公司岗位调整、擅自旷工，严重违反规章制度”为由，解除与其的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。关于曾还宗的工资组成问题，按照双方当事人签订的《人员管理合作协议》，曾还宗为麦斯特三明公司提供“服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务等的管理”，曾还宗的上述管理工作系在同一工作地点进行，需要遵守麦斯特三明公司的各项规章制度，并接受其管理和考核。麦斯特三明公司提交的工资发放明细表中也将管理费纳入到“合计应税工资”中，曾还宗提交的银行转账明细也明确麦斯特三明公司转入曾还宗账户的款项为工资。因此，可以认定《人员管理合作协议》实际仍然是双方当事人约定的应当由曾还宗履行的一项劳动义务，而不是企业内部承包关系，曾还宗基于完成管理工作和具体操作工作取得的收入均应当认定为工资。综上，麦斯特三明公司未与曾还宗进行协商，单方调整曾还宗的工作岗位和工作地点没有充分的依据，其也未提交证据证实曾还宗聚众闹事、严重违反单位的规章制度。因此，麦斯特三明公司以曾还宗拒绝服从公司岗位调整、擅自矿工，严重违反规章制度为由解除劳动合同，没有事实和法律依据，且未按法律规定事先将理由通知工会，其解除与曾还宗的劳动合同系违法解除。曾还宗于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时也明确要求解除与麦斯特三明公司的劳动关系，故双方之间的劳动关系自2015年4月16日开始解除。麦斯特三明公司违法解除劳动合同应按照经济补偿标准的二倍向曾还宗支付赔偿金。曾还宗实际在麦斯特三明公司处工作2年3个月，其赔偿金按2.5个月的2倍计算。双方提交的工资明细表可证明曾还宗在麦斯特三明公司违法解除劳动关系前12个月平均工资为5399.68元，但曾还宗自认其平均工资为5187元，以其认可的为准。据此，麦斯特三明公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为25935元（5187元/月×2.5个月×2）。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本案再审期间，麦斯特三明公司提交了以下证据：
1.新员工入职培训记录，证明曾还宗已通过公司培训知悉公司规章制度的事实。
2.调岗录音文本（附光盘），证明麦斯特三明公司有与曾还宗协商调岗并得到其同意的事实。
3.堵门视频，证明曾还宗参与堵门、罢工严重违反公司规章制度的事实。
4.报警回执，证明用工单位三明雪津公司因曾还宗等人的堵门、罢工行为而报警且派出所受理的事实。
5.堵门截图，证明曾还宗参与堵门、罢工严重违反公司规章制度的事实。
经质证，曾还宗对证据1、3、4、5真实性无异议，但认为未做出影响用工单位生产经营的过激行为，且不存在纠集其他员工以罢工、围堵厂门的不良行为。对证据2真实性及证明内容有异议，认为电话录音有经过剪辑的可能，且电话录音中曾还宗未明确表示同意调岗到长乐机场工作，仅同意在公司解决好其妻子工作、个人安排好孩子读书等问题解决后再予以考虑。对证据1、3、4、5的真实性本院予以确认，证据1、3、4、5的证明内容将结合案件事实予以综合认定；对证据2，麦斯特三明公司无法确认其形成时间，电话录音的内容亦不足以证明曾还宗已同意调岗安排，不予采纳。
麦斯特三明公司、曾还宗对原一、二审查明的事实无异议，本院予以确认。
经再审查明以下事实：
三明市公安局城关派出所出具《报警回执》载明，报警事项为“与劳务派遣公司有纠纷的2人将门堵了”；受理时间为“2015年3月30日”。
另查明，麦斯特三明公司陈述，解除劳动合同的通知函及工会复函均有经过会议讨论，讨论结果同意解除与曾还宗签订的劳动合同，但无法提供会议记录等书面材料。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、麦斯特三明公司是否违法解除与曾还宗的劳动关系；二、曾还宗的工资构成。
一、关于麦斯特三明公司是否违法解除与曾还宗的劳动关系问题。
本院认为，涉案《劳动合同》虽约定“在合同期间内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位和工作地点”，但并非意味着在工作地点发生重大变更的情况下，用人单位可不做协商，滥用企业用工自主权损害劳动者权益。麦斯特三明公司要求曾还宗由三明到长乐机场工作，工作地点发生重大变更，关系到曾还宗的工作环境、生活环境和就业选择，麦斯特三明公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定与曾还宗协商。麦斯特三明公司提交的电话录音无法确认形成时间，不足以证明其出具《调岗通知》前与曾还宗就调岗事宜进行过协商并达成一致，麦斯特三明公司未经协商单方调整曾还宗的工作岗位和工作地点，超出了企业用工自主权。麦斯特三明公司提供培训记录、堵门视频、截图等证据，主张曾还宗违反用工单位规章制度，聚众闹事，给麦斯特三明公司及用工单位造成重大经济损失，但麦斯特三明公司并未提供证据证明曾还宗的行为严重影响了用工单位的生产经营并给麦斯特三明公司、三明雪津公司造成重大经济损失。麦斯特三明公司作为劳动关系的相对优势方，虽然对职工具有自主管理权，但在曾还宗未违反劳动合同或有关规章制度的情况下，未经协商一致就出具涉及劳动关系解除的《调岗通知》，并以此主张曾还宗无故旷工违反规章制度的行为缺乏正当性。麦斯特三明公司的前述行为引发纠纷后，曾还宗等人解决诉求的方式虽有不当，但麦斯特三明公司未能及时、有效地与曾还宗等人协商，对事件的发生存在过错，麦斯特三明公司的行为属违法解除劳动关系。
二、关于曾还宗的工资构成问题。
本院认为，麦斯特三明公司与曾还宗签订的《人员管理合作协议》实质并不是企业内部承包合同，从其约定的内容来看，曾还宗完成的管理工作实质上是按照约定履行劳动义务，且麦斯特三明公司提交的工资发放明细表中将《人员管理合作协议》中所提及的“合作管理费”纳入到“合计应税工资”中，麦斯特三明公司向曾还宗转账的明细中亦明确备注款项为“工资”。原二审判决认定曾还宗基于完成管理工作和具体操作工作取得的收入均应当认定为工资，并无不当。
综上所述，麦斯特三明公司未与曾还宗进行协商，单方调整曾还宗的工作岗位和工作地点，属对劳动合同内容的重大变更，其以曾还宗拒绝服从岗位调整、擅自旷工，严重违反规章制度为由解除劳动合同，没有事实和法律依据，且现有证据不足以证明麦斯特三明公司按法律规定的程序事先将解除理由通知工会并经工会同意，其解除与曾还宗的劳动合同系违法解除。曾还宗于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时亦明确要求解除与麦斯特三明公司的劳动关系，故双方之间的解除劳动关系之日为2015年4月16日。原审关于曾还宗赔偿金的认定并无不当，应予维持。麦斯特三明公司的再审请求不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2016）闽04民终70号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 邓 淑 萍
审判员 迟 建 文
审判员 黄 涛
二〇一七年六月八日
书记员 李琳（代）
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。