福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终448号
上诉人（原审被告）：裴正华，男，1967年6月14日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：李淑兰，福建业发律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余洁琳，福建业发律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：潘光菊，女，1975年11月4日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
被上诉人（原审被告）：三明市永佳金属材料有限公司，住所地福建省三明市新市南路16号-1。统一社会信用代码：913504037318484942。
法定代表人：林锋，总经理。
委托诉讼代理人：蒋锦兴，男，1976年9月2日，汉族，系三明市永佳金属材料有限公司工作人员，住福建省长乐市。
上诉人裴正华因与被上诉人潘光菊、三明市永佳金属材料有限公司（以下简称永佳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴正华及其委托诉讼代理人李淑兰、余洁琳，被上诉人潘光菊、永佳公司的委托诉讼代理人蒋锦兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裴正华的上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初2090号民事判决第一、二、三、四项，改判依法确认永佳公司为潘光菊的雇主，所有赔偿费用应由永佳公司承担，裴正华垫付的所有赔偿费用应予以返还，潘光菊的赔偿项目按农村标准赔偿，第一次伤残鉴定费应由潘光菊承担，潘光菊承担的比例应为30%，潘光菊弟弟的被抚养人生活费不予支持；2.一、二审诉讼费用由永佳公司承担。事实和理由：1.永佳公司系潘光菊的雇主，裴正华垫付的费用应予以返还。（1）一审法院认定裴正华与永佳公司签订的工程合同第二项用笔划去，双方确认了裴正华没有承包该合同第二项，该合同第二项的内容是永佳公司自己施工，施工途中导致潘光菊受伤。（2）潘光菊去永佳公司上班之后，裴正华就去做自己的事情，直至潘光菊出事故，裴正华也不在现场，而是永佳公司的监理及管理层在场，由此可证实永佳公司雇请潘光菊。（3）一审庭审中，永佳公司承认了工人工资系其支付，裴正华仅仅是转交了永佳公司支付的工资。（4）永佳公司让裴正华帮忙看看有没有认识的工人，其要雇请几个工人干活，裴正华帮永佳公司叫了潘光菊，潘光菊第一天干活就受伤了，裴正华基于友情帮助垫付了部分费用。（5）事故吊机系永佳公司仓库的，因永佳公司需要使用吊机，叫工人搬出，没有检查是否能用就叫工人施工，因此永佳公司作为雇主承担相应法律责任。2.潘光菊的赔偿应按农村标准计算。潘光菊提供的证据可以证实其系农村户口，并非城镇居民。且未提供其从事行业证明，有人请干活就去工地干活，没有活干几乎是在老家和三明来回走动。虽然有在三明租房，但不能证明其长期居住在三明，不排除其劳动在居住或者无人居住（租金很便宜，一个月几百元）。因此，潘光菊的收入不属稳定、固定来自城镇，生活不是长期在城镇，依据相关法律规定收入及生活稳定来自城镇的才能按城镇标准计算，因此，潘光菊的赔偿应按农村居民标准计算。3.第一次伤残鉴定费用应由潘光菊承担。双方重新委托鉴定的鉴定结论改变了单方委托鉴定的结论，因此，第一次伤残鉴定费用应由潘光菊承担。按现在新的鉴定标准规定，潘光菊根本达不到第二次鉴定结论的伤残级别。4.潘光菊应承担赔偿比例为30%而非15%。潘光菊在一审庭审陈述其没有吊机高空作业相应资质，其老公懂得操作，其是在看了其老公操作后，懂得一些就去揽活，这是对自己及所雇请的人不负责任。按照常理，高空作业理应绑安全带，但潘光菊在高空作业时并未绑安全带。根据公平原则和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中运用法律若干问题的解释》第2条“受害人对损害发生有过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，潘光菊应承担30%的责任。5.潘光菊弟弟的被抚养人生活费依法不予支持。潘光菊没有举证证明其父母已丧失劳动能力的鉴定证明，依法不应支持其弟弟的被抚养人生活费。
潘光菊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
永佳公司辩称：本案属于装修承揽合同，永佳公司对潘光菊的人身损害不应承担赔偿责任。
潘光菊向一审法院起诉请求：1.裴正华、永佳公司连带赔偿潘光菊医疗费700元、住院伙食补助费2190元、营养费2190元、误工费49672元、护理费8979元、交通费750元、残疾赔偿金232925元、被抚养人生活费217690.2元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费25000元、鉴定费2500元，以上费用合计557596.2元；2.本案诉讼费用由裴正华、永佳公司承担。
一审法院查明的事实：
1.2016年7月1日，裴正华电话联系周文中（证人），要找几个工人做钟点工，周文中介绍潘光菊去做，潘光菊在电话中与裴正华确认，开吊车每天工资220元。7月2日上午六点多，裴正华接潘光菊到永佳公司工地，上午七时许，潘光菊从二楼窗口爬到裴正华在早期施工时已搭建的简易搭架，站在搭架上，开始操作吊机，将装有水泥砂浆的斗车，从一楼吊至二楼，工作至下午五时许，因固定吊机的钢筋断裂，导致吊机顺带着潘光菊从二层楼坠落，致使潘光菊受伤。潘光菊当即被送往三明市××西医结合医院住院治疗，医院诊断为：骨盆骨折（左侧髂骨骨折、左侧耻骨上下支骨折、右侧骶翼粉碎性骨折）、L4椎体爆裂性骨折、右侧跟骨粉碎性骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、右侧6-8前肋骨折、外伤性肝包膜积血、头部外伤（脑震荡、左额部头皮血肿、左额部软组织挫裂伤）、双肺挫伤、双侧胸腔少量积液、右侧少量气胸、左侧盆壁血肿、左肘部软组织挫裂伤、右肾结石。2016年9月13日，潘光菊出院，出院医嘱：出院后1个月避免患肢负重；陪护一人，适当加强营养；加强双下肢及腰背肌功能锻炼；出院后定期复查影像学检查；出院后第3周复查肋骨三维重建；下地活动后观察双跟骨恢复情况，若双跟骨疼痛明显，有需行双跟骨融合等手术；骨折完全愈合后，根据需要可取出内固定物，门诊随访。事发当天，永佳公司支付给裴正华10000元。之后，裴正华支付了潘光菊住院医疗费141567.04元、护理垫费用30元、人血白蛋白3000元、护理费10880元。2016年12月，裴正华支付潘光菊2016年10月至12月，每月生活费1500元、护理费2000元，计10500元。事发后，裴正华共计支付给潘光菊165977.04元（含永佳公司支付10000元）。另外，裴正华通过周文中支付给潘光菊事发当天工资220元。
2.2016年10月17日，潘光菊自行委托恒正司法鉴定所对潘光菊的伤残程度、误工期、后续治疗费进行鉴定，支付鉴定费2500元，鉴定意见为：潘光菊损伤评定为八级一处、十级五处；误工期为360天；后续取内固定物的医疗费用为25000元。2016年12月7日，裴正华申请对潘光菊的伤残等级进行重新鉴定。2016年12月12日，本院委托福建新时代司法鉴定所对潘光菊的伤残等级进行鉴定，裴正华支付鉴定费1000元。2016年12月20日，福建新时代司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见书上法医学检查为：潘光菊需有人搀扶下地行走，鉴定意见为：一处伤残九级、四处伤残十级。
3.2015年1月19日，永佳公司与裴正华签订工程合同，双方就三明南高速永佳金属2号车间粉腻子等工程事宜进行协商并达成协议，第二条约定：车间二楼地面由裴正华负责过面；第六条约定：施工期间，施工人员的工伤保险费及施工人员安全问题和发生的费用全部由裴正华承担，如发生工伤事故与永佳公司无关，工伤所发生的费用全部由裴正华承担。潘光菊此次受伤时的作业点即是对该第二项进行施工所在地。
4.潘光菊父母生育二个子女。潘光菊父亲潘传贵19**年9月6日出生，母亲邓中英1951年12月27日出生，弟弟潘光伟1979年2月4日出生。
根据各方当事人诉辩意见和庭审调查情况，一审法院对争议焦点综合分析认定如下：
1.谁需要承担赔偿责任。一审法院认为，裴正华与永佳公司签订的工程合同，虽然合同的第二项用笔划去，但裴正华仍在对该合同的第二项进行施工，并电话邀请潘光菊，做点工操作吊机，同时约定点工工资每天220元。之后，裴正华也按约定支付给潘光菊点工工资一天220元。裴正华认为其应永佳公司的要求帮忙雇请潘光菊等人做点工，事发工地不是裴正华承包，裴正华未雇佣潘光菊，不是适格主体，对这一主张，裴正华未提供相应的证据证明，不予支持。故裴正华与潘光菊之间形成雇佣关系。潘光菊在吊砂浆的过程中，因固定吊机钢筋断裂，导致潘光菊从二楼高处坠落受伤。潘光菊所操作的吊机是由裴正华请人安装固定的，吊机周围无安全防范措施，故潘光菊所遭受的损害应由雇主裴正华承担赔偿责任，但潘光菊在操作吊机前未对吊机的固定装置进行检查，且在高空作业时未采取安全防范，造成在作业中受伤，潘光菊自身也存在部分过错，酌定减轻赔偿义务人15%的赔偿责任。根据建筑安全相关法规规定，永佳公司与裴正华签订的工程合同，属建设工程合同范围，所以，永佳公司认为该工程合同是装修承揽，不需要资质的主张，不符合法律规定，不予支持。永佳公司作为建设工程发包方，未尽到对承建方工程资质的审查义务，明知裴正华无建设施工的资质，仍将工程发包给不具有相应资质的裴正华，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故永佳公司应对裴正华所承担潘光菊损失范围内承担连带赔偿责任。
2.潘光菊的损失如何确定。一审法院认为，潘光菊的损失如下：（1）医疗费，以住院发票为依据，住院医疗费141567.04元。（2）护理垫30元，人血白蛋白3000元，属医疗过程中需要的费用，予以确认。（3）住院伙食补助费和营养费各2190元，根据潘光菊住院73天，每天30元计算。（4）交通费，因潘光菊未提供交通费票据，不予支持。（5）误工费，潘光菊多处伤残，至今需要有人搀扶行走，误工时间确定为受伤起至定残（2016年12月20日）前一日止，计170天，潘光菊从事建筑行业，按福建省2015年建筑行业平均工资50362元/年计算，为23456元。（6）护理费，裴正华在潘光菊住院期间已支付了护理人员的工资10880元，予以确认。（7）残疾赔偿金，潘光菊提供的房租合同和王玉英的证言能够证明潘光菊长期居住在三明，应按城镇居民的标准计算，潘光菊一处伤残九级、四处伤残十级，为159720元。（8）被扶养人生活费，潘光菊提供的证据能够证明，其父母与弟弟需要抚养，均属农村居民，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，上一年度农村居民消费性支出11961元/年，为149273元。（9）鉴定费，两次鉴定都是必须的，确认3500元。（10）精神损害抚慰金，潘光菊一处九级伤残，四处十级伤残，受伤至今需要有人搀扶行走，精神上受损害，酌定10000元。（11）后续治疗费，因尚未发生，待实际发生后另行处理。
综上所述，一审法院认为，裴正华雇请潘光菊开吊机，并支付工资，裴正华与潘光菊之间形成雇佣关系。潘光菊在操作吊机过程中，因吊机固定钢筋断裂，导致潘光菊从二楼坠落受伤，应由雇主裴正华承担赔偿责任。由于潘光菊在操作吊机前未检查吊机的固定设施，且从事高空作业时，也未采取安全措施，其自身存在过错，酌定减轻赔偿义务人15%的赔偿责任。永佳公司与裴正华在签订工程合同时，明知裴正华无建筑施工许可资质，仍将工程项目交由裴正华施工，应对裴正华所承担潘光菊损失范围内承担连带赔偿责任。潘光菊损失以上述认定为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、确认潘光菊损失如下：医疗费141567.04元、护理垫30元、人血白蛋白3000元、住院伙食补助费2190元、营养费2190元、误工费23456元、护理费10880元、残疾赔偿金159720元、被扶养人生活费149273元、鉴定费3500元，合计495806.04元；二、裴正华应对上述第一项承担85%的赔偿责任即421435元，扣除裴正华已支付166977.04元（其中永佳公司已支付给裴正华10000元），余款254457.96元于本判决生效之日起十日内支付给潘光菊；三、裴正华应赔偿潘光菊精神损害抚慰金10000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、永佳公司对上述第二、三项承担连带赔偿责任；五、驳回潘光菊的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
根据各方当事人一审诉辩意见和证据材料，本院二审再查明以下事实：
1.潘光菊在一审庭审时陈述：“2016年7月1日，裴正华找周文中，说要找几个人去裴正华工地干活，周文中跟我一起干活，周文中将电话交给我，让我与裴正华沟通，谈论每天的工资，当时说去开吊机，我就问了工资多少，裴正华说200元（每天），我说太少。后来裴正华说220元一天，我就同意”。案外人周文中在一审庭审出庭作证时陈述：“潘光菊是我介绍去工地上班的，裴正华让我叫几个人去做钟点工，我就叫了潘光菊”。潘光菊、裴正华、永佳公司对周文中的陈述均无异议，且与潘光菊的陈述一致，本院予以确认。
2.案外人王玉英在一审庭审出庭作证时陈述：“（我与潘光菊签订的租房）合同是2012年12月8日至2016年12月8日，两年签订一次，但是潘光菊之前就在我这里住了有七八年了”。
3.出租方王玉英（甲方）与承租方潘光菊（乙方）签订的《房屋出租合同书》载明：甲方将梅列区徐碧前街54号附1#-301#房屋出租给乙方使用，经双方协商一致，签订本合同：第一条：甲乙双方议定，乙方押金100元，租金每月320元，乙方租金每季960元，按时（每季1日）支付给甲方。第二条：水、电、闭路电视费、卫生费等由乙方每月支付给甲方。第三条：租赁期为24个月，甲方从2014年12月8日起将出租房屋给乙方使用至2016年12月8日收回。租用期间，乙方应爱护房屋及装修设备，若损坏或丢失财物，由乙方负责照价赔偿，未违约在同等条件下，乙方有续租优先权，甲、乙方如需终止合同，应提前半个月前通知对方。第四条：乙方有下列情形之一时，甲方可以终止合同，收回房屋，并扣除押金：（1）擅自将房屋转租、转让、转借；（2）利用承租房屋进行非法活动，损害公共利益的；（3）拖欠租金的。王玉英和潘光菊在落款处签名并捺印。租赁合同到期后，双方再次签订《房屋出租合同书》，除租赁期限变更为“租赁期为24个月，甲方从2012年12月8日起将出租房屋给乙方使用至2014年12月8日收回”外，其余内容与前述《房屋出租合同书》载明的内容一致。
本案二审争议焦点为各方当事人如何承担责任和潘光菊所受损失数额的问题。对此，本院综合分析认定如下：
1.关于本案各方当事人如何承担责任问题的认定。
根据裴正华交纳住院医疗费、护理费并支付潘光菊生活费、营养费和事发当天工资等事实，能够与潘光菊、周文中的陈述相互印证，共同指向潘光菊在受伤时系在为裴正华提供劳务，双方形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，裴正华应对潘光菊的人身损害承担赔偿责任。潘光菊从事雇佣活动时，未对吊机的固定装置进行检查，且在高空作业时没有采取相应的安全防范措施，自身存在一定过错，应承担相应的责任。结合潘光菊人身损害程度和各自过程程度，一审法院酌情确定裴正华和潘光菊对潘光菊的人身损害分别承担85%和15%的责任，并无不当。永佳公司将涉案工程发包给裴正华，裴正华没有相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，永佳公司应对潘光菊人身损害承担连带赔偿责任，一审法院认定永佳公司应在裴正华所承担潘光菊损失范围内承担连带赔偿责任并无不当。
2.关于潘光菊所受损失数额问题的认定。
各方当事人对一审法院认定的医疗费141567.04元、护理垫费用30元、人血白蛋白3000元、住院伙食补助费和营养费各2190元、护理费10880元没有异议，本院予以确认。对于存在争议的赔偿项目，本院分析认定如下：
（1）关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因潘光菊从事建筑行业，一审法院按照福建省2015年建筑行业平均工资50362元/年计算误工费23456元，并无不当；裴正华关于误工费应按农村居民人均纯收入标准计算的上诉理由不能成立。
（2）关于残疾赔偿金。根据潘光菊提供的房屋租赁合同书和王玉英的证人证言，可以证实潘光菊自2012年12月8日至今租住在三明市××××号附1#-301#房屋，主要收入来源于城镇，一审法院结合潘光菊伤残情况按照城镇居民标准计算残疾赔偿金159720元（33275元/年×20年×24%）并无不当;裴正华关于潘光菊的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的上诉理由不能成立。
（3）关于被扶养人生活费。各方当事人对潘光菊的弟弟潘光伟完全丧失劳动能力均无异议，应予以确认。截止至2016年12月20日潘光菊定残日，潘光菊的父亲潘传贵63周岁（1953年9月6日出生）、母亲邓中英65周岁（1951年12月27日出生）、弟弟潘光伟39周岁（1979年2月4日出生），据此可确认潘光菊的被扶养人有父亲潘传贵、母亲邓中英和弟弟潘光伟，三被扶养人户籍所在地四川省达县百节镇观音桥村3组21号，均属于农村居民，福建省2015年度农村居民消费性支出额11961元/人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但十六周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，一审法院结合潘光菊伤残系数，按照2015年度农村居民人均年生活消费支出标准11961元计算被扶养人生活费149273元〔11961元/年×（17+15+20）年×24%〕并无不当。
（4）关于鉴定费。潘光菊因本起事故受伤，进行鉴定系其举证证明损失的必要过程，鉴定结论系第三方恒正司法鉴定所作出，并非其意志控制范围内，且经福建新时代司法鉴定所重新鉴定亦认定潘光菊确实存在伤残等级，足以证明其进行司法鉴定的必要性和合理性，故本案第一次鉴定费用2500元系本起事故引发的合理费用，应纳入潘光菊因本起事故造成的损失总额。一审法院认定鉴定费3500元并无不当。
（5）关于精神损害抚慰金。本起事故造成潘光菊一处伤残九级，四处伤残十级，一审法院结合潘光菊伤残情况及伤后恢复情况确定精神损害抚慰金10000元并无不当。
综合前文分析，潘光菊因本起事故造成的各项损失合计495806.04元，根据本案各方责任，裴正华对潘光菊的损失承担85%的责任，即495806.04元×85%=421435元，扣除已经支付的166977.04元（含永佳公司支付裴正华10000元），还应赔偿254457.96元；裴正华还需支付潘光菊精神损害抚慰金10000元。永佳公司对裴正华应赔偿的前述费用承担连带赔偿责任。
综上所述，裴正华的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9174元，由裴正华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 丽 伟
审 判 员 吴 良 盛
代理审判员 黄 莉 花
二〇一七年六月十三日
书 记 员 王倩(代)
附:主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。