云南省蒙自市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2503刑初287号
公诉机关蒙自市人民检察院。
被告人杨炳洪，男，1955年1月19日生于云南省蒙自市，汉族，小学文化，原蒙自市新安所镇新街4组支部书记兼村组长，蒙自市第二届人大代表及蒙自市新安所镇第二届人大代表，住蒙自市。因涉嫌贪污罪，于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。
辩护人郑家林，云南天方律师事务所律师。
辩护人尹刚，云南天方律师事务所律师。
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2016）258号起诉书指控被告人杨炳红犯贪污罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派助理检察员杨小雨出庭支持公诉。被告人杨炳红及其辩护人郑家林、尹刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙自市人民检察院指控：
1.被告人杨炳洪于2014年至2015年，在担任蒙自市新安所镇新街党支部书记、新街四组组长期间，利用协助蒙自市人民政府开展“2014年蒙新高速服务区改扩建项目征地”工作的职务便利，在其侄子吴某1没有土地被征用、吴某2仅有0.193亩土地被征用的情况下，采用在征地明细表中虚报吴某1被征地0.8亩、吴某2被征地0.5亩的手段，分别骗取国有征地补偿款人民币57552元、22086元，共计人民币79638元，其中杨炳洪个人实际占有人民币37000元，余款人民币42638元由杨炳洪处置给吴某1、吴某2二人。
2.被告人杨炳洪于2006年5月至7月，在担任蒙自市新安所镇新街党支部书记、新街四组组长期间，利用协助蒙自市人民政府开展“蒙新高速公路征地”工作的职务便利，采用虚报被征地农户名单和征地面积的方式套取国家征地补偿款共计人民币57230元，部分用于公处开支或上交蒙自市新安所农业服务管理中心，其余的6227.5元在其支出记录中记载为支付冯某的征地补偿款，但实际未支付被其非法占为己有。
针对所指控的事实，公诉机关向法庭提供了受理案件登记表、到案经过、户口证明、中共蒙自市新安所镇委员会证明、征地相关文件和明细表、收据、蒙自市人大常委会和新安镇人大主席团文件等书证，证人吴某1、吴某2、李某、刘某、冯某等人的证言，被告人杨炳红的供述和辩解等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人杨炳红无视国法，身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物合计人民币85865.5元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。建议法庭对被告人杨炳红判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人杨炳红辩称：公诉机关的指控不成立，自己的行为不构成犯罪；吴某1和吴某2在征地过程中实际是有土地被征用的；征地款发放后自己没有拿过现金，吴某2的7000元是自己向他借的借款，吴某1的2万多元钱是替他保管的。指控的第二起6227.5元已作公务开支，自己没有占有。因此，自己的行为不构成犯罪。
辩护人郑家林、尹刚的辩护意见是：公诉机关对被告人身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物，构成贪污罪的指控事实不清，证据不足，定性错误，其指控罪名依法不成立。针对指控的第一起事实认为：1、从犯罪主体看，被告人杨炳红不属于其他依照法律从事公务的人员，没有证据证实其系征地领导小组成员或者协助征地履行公务活动；2、从犯罪的客观方面看，被告人不可能虚报征地面积的亩数，更没有采取任何行为手段骗取国有征地补偿款或是利用职务之便；3、从犯罪的客体看，被告人所侵犯的对象非国家财产，而本案所涉及到的200多万的征地补偿款下拨后就属于村集体和个人财产，对该款的处理属于村自治事务和个人财产处置。因此，本案中因补偿款的所有权发生转移，变成集体所有的财产，并不是国有财产。被告人行为所侵犯的客体不符合贪污罪的犯罪客体要求。综上所述，被告人的行为不符合贪污罪的主体、客体、和客观方面的犯罪构成要件。针对指控的第二起事实认为：1、该项指控认定的事实不清，证据不足，指控依法不能成立；2、公诉机关的该指控已过追诉时效。
经审理查明：被告人杨炳洪2004年5月至今，担任蒙自市新安所镇新安村委会新街党支部书记兼四组组长。2000年至2015年，在蒙文砚高速公路建设、红河学院扩建等项目征地拆迁工作过程中，新街四组多次被征用土地，其间被告人杨炳红负责协助镇政府开展土地征用及征地补偿款的发放管理工作。2014年至2015年，被告人杨炳红利用协助蒙自市人民政府开展“2014年蒙新高速服务区改扩建项目征地”工作的职务便利，在其侄子吴某1没有土地被征用、吴某2仅有0.193亩土地被征用的情况下，采用在征地明细表中虚报吴某1被征地0.8亩、吴某2被征地0.5亩的手段，分别骗取国有征地补偿款人民币57552元、22086元，共计人民币79638元，其中杨炳洪个人实际占有人民币37000元。
另查实，2006年5月至7月，杨炳红担任蒙自市新安所镇新街党支部书记、新街四组组长期间，新街四组利用协助蒙自市人民政府开展“蒙新高速公路征地”工作之便，采用虚报被征地农户名单和征地面积的方式套取国家征地补偿款共计人民币61415元，用于公务开支或上交蒙自市新安所农业服务管理中心。
上述事实，有以下证据可以证实：
第一起案件事实证据：
(一)书证
1.立案备案登记表、新安所镇纪律检查委员会证明，证实该案系个人举报至蒙自市新安所镇纪委，经镇纪委与农经站联合调查后，于2016年3月10日将线索证据移交蒙自市人民检察院。
2.户口证明，证实被告人杨炳洪的自然情况且无前科。
3.到案经过，证实2016年3月29日，蒙自市人民检察院委托蒙自市新安所镇纪委电话通知杨炳洪到蒙自市人民检察院接受询问，杨炳洪于当天自愿到检察院接受调查。
4.中共新安所镇委员会出具的证明，证实杨炳洪于2004年5月至今担任新街党支部书记兼四组组长，期间新街党支部和新街四组的日常村委管理都由杨炳洪负责。
5.蒙新指﹝2013﹞16号关于在蒙新高速蒙自服务区补征土地的请示、蒙征指发﹝2014﹞8号蒙自市基础设施征地指挥部关于印发蒙新高速公路新安所服务区改扩建项目用地征地工作方案的通知、征地协议书及征地面积明细表等，证实云南蒙新高速公路建设指挥部向蒙自市人民政府请示在蒙自服务区下行线一侧补征土地60亩，位于新安所服务区旁，土地征收涉及新安所镇新安村民委员会城内第四组、新街第四组两个村民小组，组建了征地工作组下设办公室在新安所国土所，明确了工作职责、工作步骤、资金预算和工作要求，对被征地农村集体和每户农民的土地地类、面积及地上附着物、青苗认真调查、丈量，并对调查、丈量数据做好记录，对丈量调查的土地面积、地上附着物、青苗以村组的农户进行统计汇总后张榜公示、核实准确，无异议后签订征地协议。2014年4月17日杨炳洪代表新街第四村民小组与蒙自市国土资源局签订了征地协议书，约定蒙自市新安所镇新安所村委会新街四组同意蒙自市国土资源局征收其位于小深凹集体土地面积18亩作为蒙新高速公路新安所服务区改扩建项目建设用地，补偿费用合计人民币2076720元，土地补偿单价为71940元／亩，具体被征收农户面积情况，其中包括吴某2的0.5亩、0.351亩，补偿金额分别为35970元、25251元。
6.沪农商村镇银行进账单、云南省农村集体经济专用收款收据，证实2014年5月27日蒙自市财政局土地资金管理科拨款4960905元人民币给蒙自市新安所镇农村合作经济管理服务中心，其中包括新街四组的2076720元，后该款拨付给新街四组。
7.蒙新高速公路服务区征地面积明细表、云南省储蓄存单，证实新街四组上报了吴某2有0.5亩＝35790元、0.351亩＝25251元，以新街支部上报了吴某1有0.8亩＝57552元，在明细表上有两人的签字，在吴某1账号为3400019281834011的农村信用社存单中于2015年1月24日有57552元存款，在吴某2账号为3400019821933011的农村信用社存单中于2014年11月5日存入25251元、2015年2月24日存入35970元。
8.2003年蒙自县人民政府文件《蒙自县城市建设用地征用集体拆迁补偿标准》的通知、2014年《蒙自市人民政府办公室关于调整蒙自市征用集体土地涉及青苗及地上附着物补偿标准的通知》，证实了被征用土地、青苗及地上附着物的补偿标准。
9.蒙自市国土资源局新安所国土资源所证明一份，证实蒙新高速公路蒙自服务区扩建征地，经现场测量，吴某2征地面积0.193亩，根据当时的征地补偿标准，该面积应补偿13884元。
（二）证人证言
1.证人吴某1的证言，证实杨炳洪是吴某1的三叔，吴某1家在2014年没有被政府征用地的情况，但杨炳洪对其说是被征用了，并说征地补偿款57000元已经打在吴某1的信用社卡上，后来因为吴某1要用钱就叫着杨炳洪去取钱，其中7000元抵扣吴某1的信用社贷款，20000元吴某1取出使用，剩余的30000元被杨炳洪取出。证实这件事情都是杨炳洪在做，吴某1也没有在征地补偿款明细等上签过字按过手印，取款单上的名字也不是自己签的，吴某1觉得在自己得了好处之后给杨炳洪30000元是应该的。
2.证人吴某2的证言，证实在2014年征地过程中，因征地的油漆标记有一个紧挨着自家的地，另一个虽然隔着好几米但如果拉直线就会占到吴某2家的六七棵石榴树，但是在征地名册上没有吴某2家的名字，吴某2想着能争取点补偿款也是好的，就去找杨炳洪并一同去看现场，杨炳洪就说他会整了，一段时间后杨炳洪就说征地补偿款下来了，让吴某2去他家拿存单。在吴某2看到存单上的35000元的金额后就明白不管怎样都补不了这么多，后在杨炳洪提出要7000元钱去请领导吃饭后，吴某2就答应了并从家中拿了钱给杨炳洪。这35000元中的10000元被吴某2转存在自己的信用社存折上，25000元被取出来使用。此外，这次征地中自家确实被征收了另外一块地，是父亲吴云梁遗留下来的，补偿款有25000多元，后兄妹四人每人分得6000多元。
3.证人李某的证言，证实在2014年四五月份蒙新高速公路服务区改扩建项目征收小深凹中，李某有地被征收，其不知道吴某1是否有地被征收，吴某2的地与他家的地相邻，2016年4月李某叫着刘某一起去小深凹进一步落实吴某2是否有地被征收时，经量发现其确实有大概1分多点的地被征收，地上还有两棵石榴树，吴某2最多能得到七八千元的征地补偿款，吴某1和吴某2都是杨炳洪的侄子。杨炳洪从来没有作过征地宣传工作，被征地农户的土地面积和金额都是杨炳洪决定的，很多农户连自己被征收了土地都不知道。
4.证人张某1的证言，证实2015年中旬杨炳洪打电话来说张某1家的地在蒙新高速路服务区第二次征地中被征用了5分地，张某1就签了被征用地名单，并领取了有征地补偿款35000元的农村信用社存单。其听说吴某1没有地被征收但是领取了8分地的征地补偿款的情况。
5.证人张某2的证言，证实张某2自认为在2014年蒙新高速公路服务区征地时自己的被征地是2.06亩，但是杨炳洪只给了张某21.03亩的补偿款，并且杨炳洪还说这个是国家缩的水。
6.证人王某的证言，证实2014年蒙新高速公路服务区征地时杨炳洪给自家的征地补偿款明显少于实际被征地应得补偿款，其找杨炳洪反映时杨炳红叫他自己去找国土所，杨炳洪也没有说过如何计算补偿款金额，只是说是土地管理所算的。
7.证人刘某、吴某3的证言，证实经过吴某3和冯某2到国土所查阅2005年蒙新高速公路征地面积和单价，按照补偿标准是23868元每亩，但是杨炳洪和国土所签订的协议是20925元每亩，面积是33亩，比实际少了2亩9分，折算少了近17万元。且村民李某来反映在蒙新高速公路服务区改建项目征地中，杨炳洪的侄子吴某1没有地被征收但是领取了57552元的8分地的补偿款，后在理财小组找吴某1核实时，其说不清四至界限，让吴某1签字也拒签。杨炳洪的另一个侄子吴某2也没有地被征收但是领取了0.351亩地的补偿款25251元和0.5亩地的补偿款35970元。李某还带着理财小组的人去到现场看。后经现场查看，吴某1确实没有土地被征收，吴某2是一个斜角大概有1分2被征收，按照当时补偿款标准大概能补偿到1万零几百元，但是地里好像没有种石榴树。吴某3还证实杨炳洪对村民说被征收的土地是开荒地，国家本来是要没收的，是他去争取来的，所以其就不叫被征地的村民去实际查看丈量，而是随杨炳洪自己决定上报被征收的土地面积。
（三）被告人供述和辩解，证实杨炳洪作为蒙自市新安所镇新街四组和新街党支部书记，参与了2014年“蒙新高速服务区改扩建项目征地”活动，并且协助政府确定被征地范围内各块地的权属、面积；代表村民小组与国土部门签订征地补偿协议；向政府汇总上报具体的征地面积、类别及补偿金额数据；向村民发放征地补偿款等工作。在工作中，在吴某1没有被征用土地的情况下，虚报其被征收8分土地并获得5万多元的征地补偿款。补偿款下来后，因吴某1不识字，其与妻子和吴某1三人一起去农村信用社，吴某1取出2万多钱，并用零头偿还了贷款，其余的2万7、8还是3万元以吴某1的名字转存在现办的一张金碧卡上，该卡一直由杨炳洪拿着，里面的钱也被杨炳洪使用。其以同样的方式在吴某2有地被征收的情况下帮其虚报了被征收土地并获得3万多元的补偿款，杨炳洪让吴某2拿了7000元钱给自己。其之所以以吴某1的名义虚报被征收土地，是因为每户都有多报面积，杨炳洪也想得点补偿款，而自己是村干部，以自己的名义报上去不好，就以吴某1的名义报了。证实没有实际丈量过被征收的土地，都是各家说各家被征收多少地，杨炳洪去看看如果差别不大就由其制表上报，有些自己会多增加点面积造表上报。
上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可作为本案定案的依据予以采信。
辩护人提供的蒙新高速公路蒙自服务区扩建征地地图、身份证明、情况说明，只能证实陈泰宇系吴某1的女婿，而不能证实陈泰宇被实际征地，且被征地属于吴某1所有。因此，辩护人提供的证据不能证实吴某1实际有地被征收的情况，本院不予采信。
第二起案件事实证据：
（一）书证
1.征地协议书，证实蒙自市国土资源局与蒙自市新安所镇新安第四村民小组于2006年5月10日签订征地协议，新街四组同意蒙自市国土资源局征用位于石头寨的集体土地2.935亩，征地补偿款合计人民币61415元，新街四组的代表为杨炳洪。
2.新街四组蒙新高速公路征地领款名单，证实2006年7月7日杨炳洪同意支付征地补偿款61415元，同年7月26日杨炳灿、张瑞华同意列支上述款项，其中刘某2征用面积为0.2亩、领取金额为4185元，宁家洪征地面积为0.372亩，领取金额为7784.10元，胡某征用面积为0.438亩，领取金额为9165.2元；向某征用面积为0.413亩，领取金额为8642.10元；宁某征用面积为0.485亩，领取金额为10148.6元，杨某征用面积为0.413亩，领取金额为8642元，吴某5征用面积为0.204亩，领取金额为4268.7元，吴某4征用面积为0.410亩，领取金额为8579.3元。均有上述人员的签字和手印。
3.杨炳洪提供的笔记本复印件，证实2007年7月2日上交92850.33元到农业服务管理中心，实际应上交款项为93410.33元，但因在上交前又花销560元，故实际上交金额为92850.33元。
（二）证人证言
1.证人刘某2的证言，证实2006年修建蒙新高速公路修挡墙的时候自家位于石头寨的地被征用，并且杨炳洪拿了4185元钱给刘某2，领款单上的名字也是刘某2自己签的，但是刘某2家旁边就没有人家的地被征用了。
2.证人宁某的证言，证实2006年宁某家没有被征用地，也没有拿过2006年7月7日杨炳洪签字“同意支付”的新街四组蒙新高速公路征地领款名单上的钱，而且其父亲名下的土地也从来没有被征用过。
3.证人胡某、向某、宁某、杨某、冯某3、吴某4的证言，均证实2006年自家没有土地被征用，没有拿过2006年7月7日杨炳洪签字“同意支付”的新街四组蒙新高速公路征地领款名单上的钱，也没有在领款单上签过字。
3.证人冯某的证言，证实冯某家只有在2006年因为红河学院征地领取了21000多元的补偿款，2013年又被征地领取了173800元的补偿款，其他就没有领取过。在蒙新高速公路征地中自家没有土地被征收。
（三）被告人杨炳洪的供述和辩解，证实2006年7月7日新街四组蒙新公路征地领款名单，分别为刘某2、宁家洪、胡某、向某、宁某、杨某、吴某5、吴某4，这笔款上的面积只有刘某2的实际被征收，其他人没有实际征收过地，征收的是集体的土地，当时其让村民以个人名义代表村民将这笔钱共计2.935亩61415元领出来，并存放于用于村上开支款项的杨炳红个人存折上，应该是叫以上村民签名。经其拆开账簿查找到2006年第二次蒙新高速公路征地支出记录：61415元中支出付刘某20.2亩4185元，冯某0.3亩6277.5元，付8人开支800元，付2006年上半年误工等开支622元，支出合计11884.5元，余款49530.5元。从字迹看，杨炳红认为账簿记账不是他记录的，是刘某3记的帐，刘某2的实际支付过，冯某的6277.5元没有实际支付给冯某本人，这笔钱以冯某的名义从账上支出来以后又用于支付误工费等其他地方，在账簿上可以直接以误工费名义进行支出。冯某不在“第二次蒙新高速公路征地面积2.935亩的领款人名单中，又要冯某的名义再把钱支出以后进行开支是因为可能冯某是在其他名单当中。此款支在误工费等其他项目上，但其找不到开支记录，可以去找刘某3和宁某2、何某2还有签字的农户核实。另一本账簿上也有“第二次蒙新高速公路征地领款名单”的记录是因为一本是农户领款做的存根，一本是收入支出记录，领款单上就是他们本人的签字和手印。剩余的49530.5元当时说是留着修吴松凹用，后来没修成，就合并交给农经站。
上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可证实新街四组在2006年蒙新高速公路征地过程中采用虚报被征地农户名单和征地面积的方法套取国家征地款共计61415元的事实。公诉机关所举证据只能证实新街四组采用虚报被征地农户名单和征地面积的方法套取国家征地款共计61415元，而不能证实被告人杨炳红将支付冯某的6277.5元占为己有，杨炳红认为账簿记账不是他记录的，是刘某3记的帐，支出情况未向刘某3和宁某2、何某2进行核实，不能排除另有冯某的支出名单及此款用于公务情况。
本案在审理过程中，开庭前被告人的辩护人申请非法证据排除：1、以被告人杨炳红分别于2016年3月30日至3月31日三次供述的整个时间过程来看，无法看出侦查机关保证了被告人的饮食和必要的休息时间，不能排除被告人存在被胁迫、刑讯逼供的可能；2、证人吴某1、吴某2的被询问时间正好是正常人休息的时间，无法排除该两名证人存在被胁迫的可能；3、证人胡某、冯某3、宁某的询问笔录末尾签字只有一人签字，不符合我国刑诉法对进行询问的办案人员人数的要求。以上证据的取证程序不符合法律规定，应作为非法证据予以排除。法庭针对辩护人的申请启动非法证据排除程序，先后召开二次庭前会议对证据的合法性进行调查核实，辩护人针对其申请均未提供相关证据予以证实。公诉机关认为，侦查机关在侦查阶段对被告人和证人所作的笔录均依法进行，并保证了被告人和证人饮食和必要的休息时间，不存在胁迫或刑讯逼供，没有法律规定对犯罪嫌疑人和证人的讯问和询问，不得在非工作时间，且有对被告人讯问的全程录音录相予以证实。对证人胡某、冯某3、宁某的询问笔录的未尾签字,只有一个侦查人员签名的问题，侦查机关已作出合理说明，末尾的签字系遗漏签字。法庭经查实后认为，辩护人的申请无证据予以证实其主张，以上证据不作为非法证据予以排除。
本院认为，被告人杨炳红无视国家法律，身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物合计人民币79638元，数额较大。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控被告人杨炳红于2006年5月至7月利用职务上的便利，将套取的6227.5元占为己有的事实不清，证据不足，其指控不能成立，本院不予确认。
本案从犯罪主体来看，被告人杨炳红系蒙自市新安所镇新安所村委会新街四组组长及新街党支部书记，其在2014年的“蒙新高速服务区改扩建项目征地”中负责协助政府做好征地动员、政策宣传；组织村民确认被征地范围内各块地的权属、面积；代表村民小组与国土部门签订征地补偿协议；向政府汇总上报具体的征地面积、类别及补偿金额数据；向村民发放征地补偿等工作。根据全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款之规定，被告人杨炳红系“其他依照法律从事公务的人员”。从犯罪的客观方面来看，证人吴某1的证言与被告人的供述相吻合，证实吴某1在没有土地被征用的情况下杨炳红虚报被征用土地面积，证人吴某3的证言及卫星图均显示吴某1确实没有土地被征用。在得到征地补偿人民币57552元后与吴某1分赃。另外，虽然辩护人提供的卫星图上显示陈泰宇有0.167亩土地被征用，因陈泰宇是吴某1的女婿，所以吴某1实际有地被征用。辩护人针对其意见未提供相关证据予以证明陈泰宇被征地且属于吴某1的事实。而公诉机关又以毛金成、陶开明的证言，予以证实陈泰宇的土地实际是毛金成的开荒地。证据显示对于陈泰宇是否实际有土地被征用还不能确定，而杨炳红用吴某1虚报而得的款项是实际已经占有。证人吴某2的证言与国土资源所测量的证明、证人证言均证实吴某2仅有0.193亩土地被征用，而杨炳红向政府虚报的是有0.5亩，多报补偿金为22086元。从犯罪客体来看，征地补偿款系政府针对被征用的集体和个人的实际面积而予以补偿，政府下拨款项是依据村小组上报的实际被征地名单予以拨款。杨炳红为了骗取补偿款而向政府虚报被征面积，被侵犯的财物系公共财物。综上所述，被告人的行为符合贪污罪的犯罪构成要件。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨炳红犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2017年3月30日止。罚金限于判决生效之次日缴纳。）
二、违法所得人民币79638元，依法予以追缴，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱 薇
审 判 员 李 艳
人民陪审员 王爱香
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 周友春