广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法寮民一初字第506号
原告杨孟香。
委托代理人马洪祖，系广东国锋律师事务所律师。
被告东莞南翔运动制品有限公司，住所地：东莞市寮步镇坑口村。
法定代表人张舜卿。
委托代理人祝胜满，系广东端华律师事务所律师。
委托代理人沈维翰，系被告东莞南翔运动制品有限公司员工。
原告杨孟香诉被告东莞南翔运动制品有限公司（以下简称南翔公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员成瑶适用简易程序公开开庭进行审理。原告及其委托代理人马洪祖、被告的委托代理人祝胜满、沈维翰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨孟香诉称，原告于2006年10月13日入职被告处，在生产科担任作业员，双方已签订劳动合同，应发工资为2629元／月，扣除社保等费用后实发工资为2435元／月。2015年1月12日至2015年1月20日期间，被告处发生罢工事件，被告所有普通员工和管理人员基本都参与了此次罢工事件，被告所有车间都处于停产状态，原告属于被动参与。2015年1月20日下午，被告让员工在一份通知书上签字，原告选择“结束罢工，并立即恢复正常生产作业”，但是被告却在原告签字后的几分钟内立即强行抢走原告厂牌，并当场宣布开除原告，并于2015年1月21日贴出解除劳动关系的奖惩公告，公告杨孟香、文秀均、陈琼华、何正秀无正当理由旷工累计达3日以上被解除劳动关系，原告认为被告是违法解除劳动关系，原告不服该仲裁，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令如下：一、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金44693元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告南翔公司辩称，从2015年1月12日到1月20日，原告积极罢工，在此期间被告依法向寮步镇政府报备，经有关部门协调后，寮步镇劳动监察、坑口村委会、寮步镇综治维稳中心及泉塘派出所均向罢工现场派去了相关人员，都对原告及其它员工进行劝说，但是原告仍进行罢工，阻止被告继续生产，被告也多次向原告及其它罢工人员发出公告，要求其立即停止罢工，参加正常生产，但原告拒绝，此时事情严重违反了正常的劳动纪律和被告的生产，造成被告的损失，影响恶劣。原告的罢工行为应追究行政责任、刑事责任，但出于保护目的，被告请求相关机关宽容处理，原告的行为违反了治安条例第19条、劳动合同法39条第二款、劳动法25条第二款。而且，原告在罢工期间多次阻止生产经营，严重影响耽误了工期，造成了被告的重大损失。
经审理查明：原告杨孟香于2006年10月13日入职被告南翔公司处，任职作业员，双方签订了期限至2017年12月31日止的劳动合同。2015年1月12日至2015年1月20日，南翔公司发生罢工事件，杨孟香在此期间亦未提供劳动。
2015年1月20日，南翔公司拟订《通知书》，主要内容为南翔公司会同东莞市人力资源局寮步分局、寮步镇综治信访维稳中心、坑口村居委会等主管机关针对自2015年1月12日起发生的连续罢工事件，进行通知：由于此次罢工事件除严重违反劳动纪律及规章制度，且扰乱厂区秩序，致使公司蒙受重大损失，你必须立即停止罢工行为并立即恢复正常生产作业，否则，一切后果自行负责。该《通知书》落款处由南翔公司盖章，《通知书》页面的下半部份为“回条”，有两项可供劳动者勾选，一项为“结束违法罢工，并立即恢复正常生产作业”，一项为“不复工”。2015年1月21日，南翔公司出具《员工奖惩通知书》，以杨孟香、文秀均、陈琼华、何正秀积极参与连续数日的违法罢工，不听劝阻且不听从公司工作的指挥及安排，严重违反劳动纪律，严重破坏生产秩序为由，决定依据劳动合同法第三十九条规定予以惩处。
庭审中，双方对杨孟香的离职原因存在争议，原告杨孟香主张，2015年1月20日，原告在《通知书》上勾选同意恢复生产作业后，被告南翔公司员工沈维翰便立即收回了原告的厂牌，并将原告解雇，是被告违法解雇；被告南翔公司则主张，被告针对罢工事件，在相关部门的监督下，于2015年1月20日准备了《通知书》，要求劳动者选择复工或不复工，被告已在2015年1月20日上午11点30分宣布会在13点30分点名，但原告杨孟香与其他4人至17时20分才出现，被告在相关部门的监督下宣读了《通知书》，可原告没有提交《通知书》，原告未按时到车间明显是表明其不接受《通知书》，故被告当场宣告与原告解除了劳动合同。南翔公司并称，就上述罢工事件的处理结果为：60多人自动离职，4人被解除劳动合同关系，其余选择了复工的劳动者继续工作。另，杨孟香提交了工会组织机构代码证，主张被告解除劳动关系时未通知工会，被告对此未提出异议。
在本院审理的（2015）东一法寮民一初字第326号何正秀诉南翔公司劳动争议一案中，为查明2015年1月20日被告与包括本案原告在内的劳动者签写《通知书》的具体情况，本院会同双方当事人的委托代理人共同向东莞市寮步镇坑口村坑口劳动服务站（以下简称坑口劳动站）调取了当天的视频。从该视频显示，当天16时52分开始，南翔公司员工沈维翰向包括原告杨孟香在内的5名劳动者宣读《通知书》的内容，要求杨孟香等5人在《通知书》上勾选复工或不复工并签名；杨孟香等5人在《通知书》上进行了勾选和签名，并向沈维翰确认其勾选的是第一项即“结束违法罢工，并立即恢复正常生产作业”；之后沈维翰称其已在11时45分宣布会于13时30分左右点名，不到的以旷工论处，于是沈维翰开始逐一询问杨孟香等5人13时40分至50分不在南翔公司车间接受点名的原因；待杨孟香等5人各自陈述相关原因后，沈维翰向杨孟香等5人表示，其已连续3次点名，但5人都未到场，应以旷工论处，结合5人的配合态度，为维护公司纪律，代表南翔公司与杨孟香等5人解除劳动合同。之后，沈维翰收回了杨孟香等5人的厂牌，杨孟香签写的《通知书》被南翔公司的员工收回。
另查，根据双方确认的薪资转账明细表显示，2014年1月至2014年12月期间，杨孟香的实发工资分别为2221元、136元、3186元、2761元、2887元、2865元、2778元、3112元、1812元、2716元、2577元、2176元。双方确认，南翔公司每月从杨孟香的工资中扣除194元缴纳社会保险费用。
原告杨孟香就解除、终止劳动合同等问题向劳动仲裁庭申请仲裁请求南翔公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元、带薪年休假工资3000元。仲裁庭作出东劳人仲院寮步庭案字（2015）270号裁决书，裁决：一、确认双方劳动合同已解除；二、驳回杨孟香所有仲裁请求。原告杨孟香不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
以上事实，有原告杨孟香提交的仲裁裁决书及送达回证、奖惩通知书、照片、企业机读资料、劳动合同终止证明、录音光盘、通知书、工会组织机构代码，被告南翔公司提交的入职表、切结书、劳动合同、薪资转账明细表、银行转账明细、工作守则及签收同意书、复工公告、照片、通知书、员工奖惩通知书及照片、证明、奖惩拟稿，本院调取的视频资料以及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，杨孟香在南翔公司处工作，由南翔公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方现对劳动关系解除均无异议，本案的争议焦点在于南翔公司解雇杨孟香是否合法。
南翔公司主张解雇杨孟香的原因为杨孟香参与罢工，未提交《通知书》，且杨孟香未按时到车间的行为明显是在表明其不接受《通知书》同意复工；杨孟香否认，主张其已签写了《通知书》同意停止罢工、恢复工作，却仍被南翔公司解雇。从本案查明的事实及本院向坑口劳动服务站调取的视频可知，双方发生的争议过程为：2015年1月12日南翔公司发生罢工事件，杨孟香参与罢工；在东莞市人力资源局寮步分局等相关部门的协调下，2015年1月20日，南翔公司拟订《通知书》，要求罢工的员工签写该《通知书》并作出同意恢复工作或不复工的意思表示。杨孟香于当天下午16时52分左右到南翔公司处，待南翔公司宣读并发放《通知书》后，签写了《通知书》并表示同意恢复工作。南翔公司接着对杨孟香等5人13时40分至50分不在南翔公司车间接受点名的原因进行了询问调查，南翔公司认为其已在11时45分宣布会于13时30分左右点名，杨孟香未按时间到场接受点名，配合态度差，应以旷工论处，故当场宣告解除与杨孟香的劳动合同关系。南翔公司并于2015年1月21日出具《员工奖惩通知书》，决定依据劳动合同法第三十九条规定对杨孟香等4人予以惩处。
由此可知，本案南翔公司是于2015年1月20日解雇杨孟香，原因并非南翔公司所称的杨孟香未提交《通知书》，而是杨孟香未按时到场接受点名。对此本院认为虽然杨孟香未按时到场接受点名的行为存在一定的过错，但南翔公司在杨孟香未按时到场的情形下，仍向其宣读、发放《通知书》并要求其签名选择复工或不复工，按南翔公司陈述，其他签名选择同意恢复工作的劳动者现仍继续在南翔公司工作，而杨孟香亦已应南翔公司要求在《通知书》上签名并表示同意恢复工作，应视为双方已就杨孟香继续工作达成了一致意见。即使杨孟香未按时到场接受点名的行为属旷工，可该行为并未达到严重违反规章制度的程度，南翔公司仅以此为由解除双方的劳动合同关系实属不当。
而且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，南翔公司解除与杨孟香的劳动关系，应按照该条规定履行相应的程序。本案中，由于南翔公司没有严格遵照法律的规定履行相应的程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，杨孟香诉请南翔公司支付违法解除劳动关系的赔偿金依据充分，故对杨孟香的相应诉请，本院予以支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，南翔公司应支付杨孟香违法解除劳动合同的赔偿金。
杨孟香于2006年10月13日入职，2015年1月20日离职，按杨孟香的工作年限南翔公司应支付杨孟香8.5个月工资的二倍赔偿金，至于杨孟香离职前的月平均工资，应根据杨孟香的薪资转账明细表进行核算，由于杨孟香2014年2月的应发工资低于东莞市最低工资标准，故在计算平均工资时不包含该月的工资，按杨孟香2014年1月、2014年3月至12月的实发工资数额，结合南翔公司每月扣取杨孟香194元社会保险费用亦应计入平均工资内，本院核出杨孟香离职前的月平均工资为2838.6元［（2221元＋3186元＋2761元＋2887元＋2865元＋2778元＋3112元＋1812元＋2716元＋2577元＋2176元）÷11个月＋194元］，南翔公司应支付杨孟香违法解除劳动关系赔偿金为48256.2元（2838.6元×8.5个月×2倍）。由于杨孟香请求支付的数额为44693元，少于应得的数额，是其对自己民事权利的处分，不违反法律的规定，本院予以支持，故本案南翔公司应支付杨孟香违法解除劳动合同的赔偿金44693元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、四十八条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告杨孟香与被告东莞南翔运动制品有限公司的劳动关系已解除；
二、被告东莞南翔运动制品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告杨孟香支付违法解除劳动合同的赔偿金44693元。
如未按本判决指定的期间履行金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用5元，原告已预交，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 成 瑶
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 黄彦奇
附法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第10页共12页