上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终173号
上诉人(原审被告)：曦蒙(上海)文化传播有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：邸大勇，总经理。
委托诉讼代理人：刘廷涌，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：四川艾蒙教育咨询有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人：葛彩虹，总经理。
委托诉讼代理人：任志欣，男。
上诉人曦蒙(上海)文化传播有限公司(以下简称曦蒙公司)因特许经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初46679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曦蒙公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判上诉人不必返还费用。事实和理由：被上诉人艾蒙公司已将“菲索”商标用于注册公司使用，且在租房和申请开办幼儿园过程中，均使用“菲索”品牌；上诉人已经依约履行合同义务，艾蒙公司未开始经营幼儿园系因未通过相关部门审批，与上诉人并无关联。根据涉案合同约定，被上诉人未在合同期限内开设相应数量的幼儿园，相关费用不予返还。一审法院未考虑合同实际履行情况及过错，亦未考虑合同约定，判决上诉人返还人民币50万(以下币种相同)合同款项显失公正。
被上诉人艾蒙公司辩称：上诉人没有运营特许经营的相关资源，不具备“两店一年”的条件，跨区域经营没有进行备案，被上诉人也没有实际开展经营活动，相关合同款项应予返还。
艾蒙公司向一审法院起诉请求：1.确认《商标区域授权协议》及《补充协议》(以下合称讼争合同)于2016年1月16日解除；2.曦蒙公司返还艾蒙公司已经支付的费用70万元；3.曦蒙公司赔偿艾蒙公司损失191,648.07元(分别以每笔费用的支付时间为起算点，按国家同期银行贷款利率四倍计算至全部返还之日止，暂计至2016年6月30日)。
一审法院认定事实：
一、讼争合同的签订情况
2014年10月24日，艾蒙公司的法定代表人葛彩虹(乙方)与曦蒙公司的原全资股东上海蒙特梭利投资管理有限公司【甲方，后更名为蒙特梭利(上海)投资管理股份有限公司，以下简称蒙特梭利公司】签订《意向合作协议书》，约定双方初步达成乙方在四川省成都市开设菲索幼儿园的合作意向，具体约定包括：乙方向甲方交纳品牌合作费的10%即5万元作为订金，甲方对成都市实行品牌授权的区域保护至2014年12月24日，正式签约后计入合作服务费；甲方有义务对乙方的意向园所进行选址评估工作，评估合格的应派专职人员进行实地评估考察，并在签订正式合作协议后免费为乙方制作装修平面图，园所的最终确定权属于乙方，甲方仅提供相关指导；乙方根据甲方要求，按照统一VI形象系统进行装修设计，包括室内外的牌匾、各功能区及教学环境的布置等；机房还应在乙方提供场地建筑图纸后提供平面设计图及装修方案；如协议到期乙方确定不与甲方签订正式协议，乙方应承担订金的10%作为违约金，并承担甲方为乙方提供服务所发生的必需费用，包括机票、车票、食宿费及选址人员差旅费，园长或经理选址按800元/工作日，园长助理按280元/工作日支付，扣除后剩余部分无息退还乙方。
2015年1月29日，针对上述《意向合作协议书》，艾蒙公司(乙方)与曦蒙公司(甲方，其当时的企业名称为上海浦蒙教育信息咨询有限公司)签订讼争合同即《商标区域授权协议》，约定甲方授权乙方作为甲方在四川省成都市区域范围内的唯一商标许可区域授权方，期限自2015年1月26日起至2025年7月25日止，乙方可按照甲方市场政策自行发展合作园，甲方利用自身优势资源协助乙方。关于授权费及保证金，讼争合同约定：商标区域授权费用为100万元，签约时支付25万元，剩余款项抵扣2014年10月24日支付的品牌合作定金5万元后的70万元须在2015年3月31日前支付完成，款项支付至蒙特梭利公司的账户；签约时乙方一次性支付保证金10万元，无重大违约情形的在合同期满后90日内无息返还，如乙方有违约等情形的，保证金不予退还，如乙方拖欠品牌使用费的，甲方有权直接从保证金中扣除。关于双方的权利义务，讼争合同约定：乙方在代理区域内可按甲方当年项目合作政策进行菲索幼儿园项目的合作与授权，协助甲方进行园所管理，取得品牌授权费的50%的收益；乙方需接受甲方对该区域授权内园所的托管模式，该托管模式同样适用于乙方的示范园所，乙方仅对示范园的财务进行约定的监督管理；为确保菲索的教学质量和品牌效应，甲方有权对授权区域内的所有菲索幼儿园进行科学有效的教学管理和教学指导，品牌保证金统一由甲方收取并管理，合作幼儿园必须统一采用甲方提供的智能管理系统及终端，并支付该终端的相关费用，由甲方统一提供幼儿园所采用的蒙氏系列教具。关于服务标准监督，讼争合同约定：幼儿园教案、教材等均应符合高品质要求，符合菲索商标所代表的理念和精神，如经检查发现不符合的，甲方有权解除合同；乙方应在实际使用前，将服务协议(如有)、教学方案、教材、市场推广方案等交付甲方审查，以取得甲方的书面同意，且未经甲方书面同意不能作实质变动，非实质性变更也应送交甲方备案；甲方有权检查乙方的教学及经营活动，如乙方有严重影响品牌声誉行为或经指正未在指定期限内改正不良行为的，甲方有权解除合同。关于违约责任，讼争合同约定任何一方违反协议条款下义务的，另一方在提前10天书面通知对方后有权终止协议，违约方应赔偿全部损失。
同年3月5日，艾蒙公司、曦蒙公司就讼争合同签订《补充协议》，就该合同履行过程中涉及的品牌授权费、品牌管理费、保证金的收取、教具采购、甲方提供招生支持等内容进行了约定，并约定艾蒙公司付款比例达到总额30%后，曦蒙公司在三个工作日内启动第一家示范园的图纸设计工作，并在10个工作日内完成各功能区的初步设计，曦蒙公司提供的图纸为教室、办公区、其它功能区等设施的CAD平面规划图纸，不包含各项施工图、3D效果图、外立面设计图等，但艾蒙公司可另行签订协议委托曦蒙公司有偿设计。
二、讼争合同的履行情况
上述《意向合作协议书》、《商标区域授权协议》及《补充协议》签订后，艾蒙公司分别依约于2014年10月24日向蒙特梭利公司支付5万元，2015年1月29日支付12万元，2月5日支付13万元，3月30日支付40万元，共计70万元。
2014年12月底，曦蒙公司派园长池某等2人到成都勘察场地并协助艾蒙公司选定场地。
2015年1月15日，艾蒙公司的法定代表人葛彩虹与案外人签订上述场地房屋的租赁合同。后葛彩虹与案外人就上述房屋租赁合同发生纠纷，四川省成都市中级人民法院于2016年5月5日作出生效判决，因案外人对葛彩虹单方违约解除合同表示同意，判决该合同因双方协商一致而解除。根据该判决书查明的事实，葛彩虹在该案庭审中陈述，对使用上述房屋开办幼儿园已向教育局申请办理审批手续，但未通过审批。
2015年3月，曦蒙公司将设计图交付艾蒙公司，并派园长郑某等2人于3月10日到艾蒙公司处指导工作，艾蒙公司负担了曦蒙公司人员的住宿费用。
同年3月18日，葛彩虹给曦蒙公司联系人邹森林发邮件表示，其已完成幼儿园规划方案初稿及选址可行性分析报告，按照原计划9月开园，但郑园长给的评估指导意见与2014年12月选址时初步拟定的指导意见不同。其中，池园长此前选址时初步拟定的指导意见是：该园的定位应是中端，通过加国际班来提升园所的整体定位，并争取拿到附近的一所幼儿园场地做国际部，针对消费群体可辐射周边3-5公里的区域。而郑园长的指导建议是：针对周边的居住群体(安置房)，以就近原则做定位及规划，基本的定位是中端偏低，走量来满足招生；因为存在孩子接送问题，而且当地已有公立幼儿园的配备，所以建议周边3-5公里不可作为招生的主要目标区域来考虑；按照此定位，建议初期做简单装修，投资控制在500万内。葛彩虹还在邮件中表示，不同定位直接影响规划方案、装修方案、初期投资额及广告宣传、定价方案等的选择，且其团队内部对场地定位问题也持有不同意见，所以希望曦蒙公司能帮忙尽快给出专业的评估及指导建议，以便于其尽快投入工作。
同年3月21日，曦蒙公司根据艾蒙公司的上述要求派池园长等2人再次到艾蒙公司处进行指导，艾蒙公司负担了曦蒙公司人员的住宿费用。
同年3月24日，葛彩虹给邹森林发邮件表示，此前因为场地问题艾蒙公司团队内部出现了意见分歧，池老师在专业角度上进行分析并做了团队管理的指导，给了很多有价值的建议，使团队内部对园所的定位及筹备事宜达成了一致，故对邹森林和池老师表示感谢。还表示园所前期因规划方案和园所定位问题耽误了时间，且其团队之前无建园经验，故时间紧迫，希望池老师负责建园筹划和指导。
同年4月，葛彩虹注册成立四川艾蒙菲索教育咨询有限公司。
同年12月23日，葛彩虹给邹森林发邮件表示，因之前选择的场地对面已确定筹建成都市三幼(属于成都市一级园)，艾蒙公司团队一致认为该场地的可执行性有限，决定放弃原场地重新选址，但至今无显著成效；且在寻找场地过程中发现，成都新建幼儿园场地均由所在区教育部门锁定，用以筹建公立或公益幼儿园，该定位与艾蒙公司定位不符；艾蒙公司在有限的私立幼儿园场地竞争中也无明显优势；房地产开发商在幼儿园品牌的定位及选择过程中完全没有话语权，导致艾蒙公司拥有的众多房地产开发商的资源无法发挥作用。为防止给双方造成更多不必要的损失，届时可能不得不考虑退出代理，希望邹森林帮忙协调。
2016年1月6日，葛彩虹给邹森林发邮件表示，经过又一次的努力仍未确定场所，且通过关系了解到成都市对民办幼儿园的开园许可内部是锁定的，申请开办民营幼儿园基本已无法实现，且认为曦蒙公司未提供必要专业的指导，在前期场地勘察评估环节前后两批人员意见分歧巨大，导致艾蒙公司团队内部产生巨大分歧并因此成为项目无法顺利推进的主要原因，最终被迫放弃该场地，遭受了超过100万元的经济损失。鉴于此，艾蒙公司要求终止该项目的合作，请曦蒙公司将艾蒙公司缴纳的所有费用70万元全部退还，并承担艾蒙公司的部分合理损失。
同年5月4日，邹森林给葛彩虹发送一份名为“《终止协议书(成都菲索幼儿园项目)(XXXXXXXX)》”的文件，但最终双方未就合同解除达成一致。
三、其他事实
曦蒙公司于2015年1月14日注册“菲索Freesoul”商标，核定使用在第41类教育、培训、幼儿园等服务项目上。2016年5月，曦蒙公司申请转让该商标。一审法院经艾蒙公司申请，裁定冻结曦蒙公司银行存款70万元或查封、扣押其相应价值的财产，上述商标已因此被冻结。
曦蒙公司未进行特许经营的备案。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.《商标区域授权协议》的性质为特许经营合同还是商标许可合同；2.艾蒙公司是否享有单方解除权或法定解除权；3.若合同解除，曦蒙公司是否应返还艾蒙公司的相应款项及承担违约责任。
一、关于《商标区域授权协议》的性质
判定合同是否属于特许经营合同，不能根据合同名称简单定性，而应采取实质性认定原则，根据合同约定的具体权利义务内容是否具备特许经营的法律特征进行判断。根据《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)第三条的规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业即特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者即被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见，特许经营法律关系涵盖了商标、商号等知识产权的许可使用及基于统一经营模式的监督、管理、服务、支持等，统一经营模式体现在特许人的企业文化、经营理念、管理标准、促销策略、质量控制措施、店铺装修设计等多个方面。
本案中，艾蒙公司、曦蒙公司双方以《商标区域授权协议》及《补充协议》的形式确定了双方的权利义务，约定艾蒙公司使用曦蒙公司的商标在四川省成都市经营幼儿园，艾蒙公司需缴纳的费用包括商标区域授权费、保证金、品牌管理费等；幼儿园需使用曦蒙公司统一提供的智能管理系统及终端、教具、教案、教材等，以确保教学质量和品牌效应；教学方案、教材、市场推广方案等在实际使用前需交曦蒙公司审查并取得书面同意；曦蒙公司为艾蒙公司提供招生支持、教学管理和教学指导，有权检查艾蒙公司的教学及经营活动；曦蒙公司还为艾蒙公司的园所提供设计图纸、赠送宣传费用等。上述约定内容，既包括艾蒙公司对曦蒙公司商标的使用，也包括曦蒙公司对艾蒙公司的管理、监督和服务，明显体现了艾蒙公司在曦蒙公司统一的经营模式下开展经营活动的特点，符合特许经营合同的本质特征。同时，艾蒙公司支付的对价除商标授权费外，还包括品牌管理费，曦蒙公司亦认可该品牌管理费为曦蒙公司对于被许可方管理的对价。因此，虽双方合同名为《商标区域授权协议》，但约定的权利义务远不止商标许可，商标许可关系既非双方合同关系的唯一内容，更非双方合同关系的本质内容，故可认定双方之间的法律关系是特许经营合同关系。
二、关于艾蒙公司是否享有单方解除权或法定解除权
艾蒙公司主张根据《条例》第十二条行使单方解除权。该条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该内容为关于“冷静期”的规定，目的是为了保护被特许人，赋予被特许人反悔的权利，以缓冲被特许人的投资冲动。根据该条的立法精神，若合同双方未在合同中约定此条款，仍应赋予被特许人在合理期限内的单方解除权。一般而言，被特许人行使单方解除权的合理期限不宜过长，应结合行业特点、商业惯例等具体确定，且通常应在被特许人尚未实际使用特许人经营资源之前。本案中，艾蒙公司、曦蒙公司双方未在合同中约定被特许人的单方解除权，在艾蒙公司主张解除合同前，其为履行合同实施了选址、签订房屋租赁合同、使用艾蒙公司商标作为字号注册公司等行为，并与曦蒙公司积极沟通选址等事宜，曦蒙公司亦为艾蒙公司的选址进行了三次现场指导，提供了设计图纸。可见，虽然合同约定的幼儿园未正式开办，但从客观上看，艾蒙公司、曦蒙公司均积极履行其合同项下的义务，反映出艾蒙公司在提出解除合同前在主观上并不存在所谓的投资冲动。同时，艾蒙公司主张解除合同时，距离合同签订已过了近一年时间，难以认定仍处于其行使单方解除权的合理期限。因此，对于艾蒙公司根据《条例》第十二条行使单方解除权的主张，一审法院不予支持。
艾蒙公司还主张因曦蒙公司违约导致合同目的无法实现，故行使法定解除权。一审法院认为，本案曦蒙公司并不存在根本违约情形。原、曦蒙公司自2015年1月29日签订讼争合同后，双方均为履行合同而积极作为。直至同年12月23日，艾蒙公司才在邮件中表示其“可能不得不考虑退出代理”，后又于2016年1月6日提出解除合同。艾蒙公司在上述邮件中提到的讼争合同无法继续履行的原因包括：(1)艾蒙公司难以获得开办民营幼儿园的许可；(2)原定选址附近将开设其他幼儿园，艾蒙公司又无法确定新的场所；(3)艾蒙公司在私立幼儿园场地竞争中无明显优势，其拥有的房地产开发商资源也无法发挥作用；(4)曦蒙公司在场地指导中的一次不同意见导致艾蒙公司团队内部产生巨大分歧。根据《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，举办实施学前教育等民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批，需具备一系列的条件。艾蒙公司欲开设民办幼儿园，应由其申请获得相应审批以具备法律规定的条件。根据生效判决书认定的事实，艾蒙公司的法定代表人在履行讼争合同过程中，向教育局申请办理幼儿园开办审批手续，但未通过审批。艾蒙公司因未通过审批而无法继续履行合同，相应风险应由其自身承担。艾蒙公司提出的原址附近将开设其他幼儿园及其房地产开发商资源无法发挥作用，亦属经营过程中的正常商业风险，也应由其自身承担。根据约定，园所的最终确定权属于艾蒙公司，曦蒙公司仅提供相关指导。曦蒙公司虽在现场指导中出现了不同意见，但已及时通过再次现场指导予以解决，且艾蒙公司亦在邮件中对此予以认可。因此，讼争合同目的无法实现的根本原因在于艾蒙公司未能成功获得审批手续。
艾蒙公司还提出曦蒙公司隐瞒重大信息，夸大行业地位和知名度进行欺诈。一审法院认为，首先，艾蒙公司就此并未提供相应证据。其次，即便特许人未履行披露义务，只有在特许人隐瞒的信息或提供的虚假信息关系到特许经营的实质内容，对被特许人是否作出签订合同的意思表示或对于合同主要目的的实现产生了实质性影响的情况下，才可认定特许人构成根本违约。而本案中，即便艾蒙公司该项主张属实，亦难以认定已达到足以诱使被特许人签订合同的程度。因此，对艾蒙公司的上述主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院认定艾蒙公司要求解除讼争合同的理由缺乏事实和法律依据。但是，鉴于特许经营合同中，被特许人的义务在性质上并不适于强制履行，在艾蒙公司要求解除合同且已不再积极履行合同的情况下，讼争合同已不适于继续履行，可予解除。
三、关于曦蒙公司是否应返还艾蒙公司的相应款项及承担违约责任
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。特许经营合同解除后，特许经营费的返还，应当根据特许人与被特许人的过错程度及合同的实际履行情况等因素综合确定返还的金额。本案中，艾蒙公司要求返还的费用系商标授权费，一审法院综合考虑授权期间、艾蒙公司实际经营期间、合同的实际履行情况等，酌情确定曦蒙公司应返还艾蒙公司50万元。艾蒙公司还要求曦蒙公司赔偿其损失，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第(一)项之规定，判决：一、艾蒙公司与曦蒙公司签订于2015年1月29日和同年3月5日的《商标区域授权协议》、《补充协议》于本判决生效之日予以解除；二、曦蒙公司于本判决生效之日起十日内返还艾蒙公司50万元；三、驳回艾蒙公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币12,716元，由艾蒙公司负担5,585元，曦蒙公司负担7,131元；财产保全费4,020元，由曦蒙公司负担。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，双方签订的《商标区域授权协议》第5条约定：在双方约定的区域授权期内，乙方(艾蒙公司)须开设不低于5家菲索幼儿园(在第一家幼儿园开园后三年内开设第二家幼儿园，第五年内开设第三家幼儿园)，如未在上述约定时间内达到建园数量，乙方的区域授权资格取消，乙方所交纳的区域授权费并不退还。
上诉人确认其开展特许经营活动前不具备拥有2个直营店且经营时间超过1年的条件。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应退还被上诉人已支付的50万元合同款项。
首先，关于《商标区域授权协议》第5条约定的理解。该条约定，在区域授权期内，被上诉人须开设不低于5家菲索幼儿园，如未在上述约定时间内达到建园数量，被上诉人所交纳的区域授权费并不退还。本院认为，该条所约定的被上诉人开设5家幼儿园的期限为区域授权期限，现授权期限尚未届满，且上诉人对涉案合同的解除并无异议，因此其以该条约定主张费用不予返还的依据并不充分，本院对其相关上诉意见不予采纳。
其次，关于上诉人在合同履行过程中是否存在过错的认定。本院认为，被上诉人在本案主张上诉人的违约行为包括未履行信息披露义务。本院认为，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定，特许人应当向被特许人提供特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况。本案中，上诉人开展特许经营活动前不具备“2店1年”的条件，其从事跨省级区域营业也未向相关主管部门备案。上述有关“2店1年”和备案的情况属于上诉人从事特许经营活动的基本情况，其应向被上诉人进行相应披露。本案中，上诉人并无证据证明其已向被上诉人披露上述信息，故本院认定其在履行过程中存在一定过错。
综上，上诉人在履行涉案合同中存在过错，其应在涉案合同解除后相应退还被上诉人一定的费用。在返还数额的确定上，应综合考虑双方当事人的过错程度、合同实际履行情况、经营资源的使用情况等因素。一审法院虽未考虑上诉人的过错程度，但所确定返还数额50万元尚属合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人曦蒙(上海)文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 徐 飞
代理审判员 范静波
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。