内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑初字第31号
公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
被告人刘某某，男，1979年7月24日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，专科文化，系个体工商户，捕前住包头市东河区；因本案于2013年6月3日被拘留，同年7月12日被逮捕；现押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
辩护人苗永青，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
辩护人张有军，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民检察院以内包昆检刑诉（2013）529号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪、伪造公司印章罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员景南南、代理检察员杨峻岩出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人苗永青、张有军到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市昆都仑区人民检察院指控称，2011年至2012年期间，被告人刘某某与包头市某某物资有限公司法定代表人赵某某口头约定，共同与内蒙古国电能源投资有限公司准大发电厂销售电煤。商定由包头市某某物资有限公司法定代表人赵某某负责联系货源并发货，刘某某负责与准大发电厂联系接洽，将煤运输到准大发电厂。2011年7月，被告人刘某某作为包头市某某物资有限责任公司的授权代表，与准大发电厂签订了供货合同。在合同履行期间，被告人刘某某使用某某物资有限责任公司的委托手续，到准大发电厂财务部领取电厂应当支付某某物资有限责任公司的煤款共计400万元，被告人刘某某将这400万元货款的银行承兑汇票非法占为己有。在此期间，被告人刘某某还伪造了包头市某某物资有限责任公司财务专用章并加盖到某某公司的收据上，到准大发电厂领取煤款，领取煤款后交到了某某物资有限责任公司。
公诉机关就指控被告人刘某某的犯罪事实向法庭出示的证据有，报案材料及被害人陈述、证人证言、委托书、订货合同、收据、中国人民银行支付系统专用凭证、准大发电厂明细账、转账凭证、承兑汇票、文件检验鉴定书、情况说明、到案经过、户籍信息及被告人供述等，认为被告人刘某某利用职务上的便利，将本应属于包头市某某物资有限责任公司的财物400万元，非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘某某伪造包头市某某物资有限责任公司财务专用章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定，应当以伪造公司印章罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。提请本院，依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控其犯伪造公司印章罪的犯罪事实及罪名不持异议，对公诉机关指控其犯职务侵占罪的犯罪事实及罪名持有异议，其辩称：1、其不是包头市某某物资有限责任公司的股东及员工，也没有任何职务；2、关于400万元，我们之间没有算过账；3、关于伪造公司印章的事情，与赵某某说过，是为了结账。
被告人刘某某的辩护人苗永青的辩护意见是，一、关于职务侵占罪。从主体上讲，被告人刘某某并非包头市某某物贸有限责任公司的人员，其与某某公司是一种生意上的合作关系，而且双方的合作仅限于向准大电厂供煤，某某公司并不给刘某某开工资和提供社保待遇，只是按照双方的约定的比例从供煤的利润中给刘某某分红，根据国家的政策和法律，煤炭业务必须是由获得了煤炭经营许可证的企业来经营，个人是不具备煤炭经营资格的。所以，刘某某与某某公司的合作供煤只能以某某公司的名义对外进行，虽然在结算时某某公司给刘某某出具了授权委托书，但并不能以此来认定刘某某就是某某公司的员工，因此，被告人刘某某不符合职务侵占罪的主体资格；二、对公诉机关指控被告人刘某某构成伪造公司印章罪不持异议，但本案被告人刘某某有如下法定或者酌定从轻或者减轻的情节。1、从后果来看，刘某某的犯罪情节显著轻微，刘某某虽然伪造公司印章，可是用假印章所结款项只有两笔，一笔为100万元现金，另一笔为130万元汇票。这两笔全部交回了某某公司，并没有给某某公司造成任何损失。辩护人认为，虽然伪造公司印章构成犯罪，但其情节显著轻微，社会危害不大；2、刘某某的悔罪表现明显，并已获得了受害单位的谅解，案发后刘某某通过家属已经将其家里仅有的一套位于东河区胜利路北小区的住房过户给了受害人，已尽其所能对受害人进行部分赔偿，而且这一赔偿已经得到了受害单位的谅解；3、被告人刘某某属于初犯、偶犯，且以往表现较好，无刑事处罚记录，无前科劣迹。综上所述，被告人刘某某不构成职务侵占罪，构成伪造公司印章罪，但可以对其从轻处罚。
经审理查明，2011年至2012年期间，被告人刘某某与包头市某某物资有限公司法定代表人赵某某口头约定，共同向内蒙古国电能源投资有限公司准格尔大饭铺电厂（以下简称“准大发电厂”）销售电煤。商定由包头市某某物资有限公司法定代表人赵某某负责联系货源并发货，刘某某负责与准大发电厂联系接洽，将煤运输到准大发电厂。2011年7月，被告人刘某某作为包头市某某物资有限责任公司的授权代表，与准大发电厂签订了供货合同。在合同履行期间，被告人刘某某私自伪造包头市某某物资有限责任公司财务专用章，并加盖到包头市某某物贸有限责任公司的收据上，到准大发电厂领取煤款。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、包头市某某物资有限责任公司报案材料，证实在2011年9月至2012年5月期间被告人刘某某私自伪造公章从内蒙古国电能源投资有限公司准大发电厂代包头市某某公司领走煤款；
2、证人赵某某证言，证实2011年年中，通过刘某某的关系与准大发电厂做供煤的生意，当时双方口头约定：其负责出供煤的所有相关资金，刘某某负责出关系，委托刘某某从电厂结款，结出款后再由其算账并分给刘某某应该得到的利润；
3、证人王某某证言，证实其所在的准大电厂与某某物资公司有煤炭生意，包头市某某物资公司领取承兑汇票和现金需要委托书、收据，还有领款人的身份证复印件，只要这些上面有某某公司的公章就行。这些承兑汇票和现金是刘某某领的，后来有几笔是赵某某领的；
4、内蒙古国电能源投资有限公司准大发电厂电煤订货合同，证实2011年7月10日包头市某某物贸有限责任公司刘某某与内蒙古国电能源投资有限公司准大发电厂签订电煤订货合同情况、2012年7月1日包头市某某物贸有限责任公司赵某某与内蒙古国电能源投资有限公司准大发电厂签订电煤订货合同情况；
5、书证中国人民银行支付系统专用凭证、收据、转账凭证、明细账，证实内蒙古国电能源投资有限公司准大发电厂给包头市某某物贸有限责任公司支付煤款情况；
6、书证准大发电厂提供刘某某身份证复印件、委托书，证实准大发电厂给刘某某支付煤款的付款依据；
7、公章照片，证实包头市某某物贸有限责任公司公章、合同专用章、财务专用章的情况；
8、收据，证实被告人刘某某从准大发电厂结账时交给准大发电厂的包头市某某物资有限责任公司的收据；
9、情况说明，证实调取被告人刘某某留存于准大发电厂的收据和委托书的情况，委托书2012年3月29日对应的收据编号为0382967，委托书2011年11月28日对应的收据编号为0511542，委托书2011年10月28日对应的收据编号为0382965，委托书2011年9月19日对应的收据编号为0382964；
10、包头市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书（包）公（刑）鉴（文）字（2013）41号，证实送检的1号收据上的“包头市某某物贸有限责任公司财务专用章”的印文与样本“包头市某某物贸有限责任公司财务专用章”印文一致；送检的2号收据上的“包头市某某物贸有限责任公司财务专用章”的印文与样本“包头市某某物贸有限责任公司财务专用章”印文不一致；送检的5号2011年9月19日、6号2011年10月28日的委托书上的“包头市某某物贸有限责任公司公章”的印文与样本“包头市某某物贸有限责任公司财务专用章”印文一致；
11、书证常住人口基本信息，证实被告人刘某某的刑事责任年龄；
12、书证到案经过，证实2013年6月3日上午，被告人刘某某被被害人赵某某及其朋友控制在包头市开发区的一家制造暖气片的厂家办公室中，昆区刑警三中队干警迅速赶到将被告人刘某某抓获；
13、被告人刘某某供述与上述证据相互印证。
本院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人刘某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。庭审中公诉机关只提供一份授权委托书，未提供其他相关证据证实被告人刘某某系包头市某某物资有限责任公司的员工及其所担任的职务。经审理查明，本案中，被告人刘某某与包头市某某物资有限责任公司系平等的合作关系，不存在隶属关系，同时被告人刘某某不是包头市某某物资有限责任公司的员工，也没有在包头市某某物资有限责任公司担任任何职务，因此，公诉机关提交本院的证据不足以证实被告人刘某某符合职务侵占罪构成要件中规定的主体身份，被告人刘某某不构成公诉机关指控的职务侵占罪。包头市昆都仑区人民检察院指控被告人刘某某犯伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人刘某某私自伪造包头市某某物资有限责任公司印章的行为，构成伪造公司印章罪。对被告人的行为应依法惩处。为此，对公诉机关指控被告人刘某某犯伪造公司印章罪的事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳；对公诉机关指控被告人刘某某犯职务侵占罪的事实和适用法律方面的意见及理由，不予采纳。对于被告人刘某某的辩护人提出的被告人刘某某并非包头市某某物贸有限责任公司的人员，其与某某公司是一种生意上的合作关系，而且双方的合作仅限于向准大电厂供煤，某某公司并不给刘某某开工资和提供社会保险待遇，只是按照双方约定的比例从供煤的利润中给刘某某分红，因此，被告人刘某某不符合职务侵占罪的主体资格的辩护意见与庭审查明的事实一致，予以采纳；经庭审查明被告人刘某某的亲属由于没有足额赔偿被害人的损失，被害人当庭表示不予谅解，因此，对于其辩护人提出的被告人得到被害人谅解的辩护意见，不予采纳；对于其辩护人提出的被告人刘某某系初犯、偶犯等辩护意见与庭审查明的事实一致，予以采纳。案发后，被告人刘某某对于伪造公司印章罪的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。故根据被告人犯罪的事实、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月3日起至2014年12月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 靖
审 判 员 龚晓莲
人民陪审员 李占元
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 周世亮
附：本判决适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。#p#分页标题#e#
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
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