湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂刑终19号原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁建军，男，汉族，1958年3月15日出生于湖北省武汉市，高中文化，捕前系武汉市晴川桥床上用品有限责任公司总经理，户籍地武汉市硚口区，住武汉市硚口区。1980年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，1990年12月刑满释放。2015年8月24日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。原审被告人黄小飞，曾用名周杰，绰号“小周”“周周”，男，汉族，1989年5月1日出生于湖北省仙桃市，中专文化，无固定职业，户籍地仙桃市，住湖北省武汉市蔡甸区。2012年3月20日，因涉嫌犯买卖枪支罪被江苏省扬州市宝应县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年11月9日被取保候审。2015年8月24日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人王均国、陈雪宏，湖北国森律师事务所律师。原审被告人泽阳宝，绰号“宝宝，男，藏族，1991年6月19日出生于四川省黑水县，小学文化，无固定职业，户籍地四川省黑水县，暂住湖北省武汉市硚口区。2015年8月24日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。原审被告人郑汉民，男，汉族，1963年2月9日出生于湖北省武汉市，中专文化，无固定职业，住武汉市青山区。2007年11月27日，因犯非法携带枪支危及公共安全罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，2010年7月5日刑满释放。2015年8月27日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同日被监视居住；2016年2月18日因违反监视居住规定被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人黄小飞、泽阳宝犯非法买卖枪支、弹药罪，原审被告人梁建军犯非法储存枪支、弹药罪，原审被告人郑汉民犯非法储存枪支罪、非法持有毒品罪一案，于2016年11月28日作出（2016）鄂01刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人梁建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，审查上诉人梁建军的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人梁建军及原审被告人黄小飞、泽阳宝、郑汉民，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，全面审查了一审认定事实和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。原审判决认定：2011年至2015年8月，被告人黄小飞在武汉市硚口区汉正街经营玩具生意期间，为获取非法利益，先后从广东省等地非法购买枪支、弹药进行贩卖，还以他人名义租赁武汉市硚口区古田一路长云路36号作为存放枪支、弹药的仓库，指使王某2（另案处理）将其购买的枪支配件进行组装，还指使被告人泽阳宝为其看守仓库，提取其购买的枪支、弹药进行贩卖，并将枪支交由被告人梁建军、郑汉民等人为其储存。原审法院认为：被告人黄小飞、泽阳宝、梁建军、郑汉民违反国家枪支管理规定，非法买卖、储存枪支、弹药，其中被告人黄小飞非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支8支、以压缩气体为动力的非军用枪支69支、非军用子弹22枚、气枪铅弹6.2445万枚，情节严重；被告人泽阳宝受他人指使，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支55支、气枪铅弹1.8万枚，情节严重；被告人梁建军、郑汉民明知是他人非法买卖的枪支、弹药而非法储存，被告人梁建军非法储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支5支、以压缩气体为动力的非军用枪支4支、气枪铅弹4.4万枚，情节严重；被告人郑汉民非法储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支3支、以压缩气体为动力的非军用枪支3支、非军用子弹18枚、气枪铅弹445枚，被告人郑汉民还违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺17.93克，被告人黄小飞、泽阳宝的行为构成了非法买卖枪支、弹药罪，被告人梁建军的行为构成了非法储存枪支、弹药罪，被告人郑汉民的行为构成了非法储存枪支罪、非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人黄小飞系主犯，被告人泽阳宝系从犯。被告人泽阳宝、梁建军如实供述犯罪事实，具有坦白情节。对被告人泽阳宝予以减轻处罚，对被告人梁建军予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人黄小飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人梁建军犯非法储存枪支、弹药罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。三、被告人泽阳宝犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑七年。四、被告人郑汉民犯非法储存枪支罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。五、公安机关收缴的枪支、弹药、管制刀具依法没收，上缴国库；公安机关扣押的被告人手机、笔记本电脑等财物由其依法处理。上诉人梁建军提出：其在一审期间检举揭发丁某非法储存枪支的犯罪行为，但一审没有查证认定，请求二审查证前述检举线索，认定其立功行为，依法对其从宽处罚。其辩护人提出：1.原判认定部分事实不清。没有查证认定梁建军检举揭发丁某非法储存枪支犯罪事实；梁建军为同案被告人黄小飞非法储存枪支过程中并不明知其在仓库中存放了大量铅弹，其犯罪事实应排除4.4万枚铅弹；侦查机关执行搜查任务的只有一名侦查员签字，没有见证人；没有扣押决定书和笔录，扣押清单不是现场签名，且二份不一致；枪支鉴定意见没有复核人，对4.4万枚铅弹没有进行结构和材料检验，检验铅弹是采取抽查方式还是逐一方式不明确。2.应认定梁建军检举揭发丁某犯罪构成立功。综上，恳请二审对梁建军从轻处罚。原审被告人黄小飞的辩护人提出：原审判决认定黄小飞非法买卖枪支部分事实错误；黄小飞供述买卖枪支的行为达不到“情节严重”；原审以黄小飞的庭审辩解认定其认罪态度较差，不予从轻处罚错误。综上，原判对黄小飞量刑过重，请求二审充分考虑其坦白、认罪、悔罪的态度，对其从轻处罚。经审理查明：2011年至2015年8月，原审被告人黄小飞在经营“奇趣动感玩具店”期间，为获取非法利益，从广东等地非法购买枪支、弹药后进行贩卖，出资委托王某2（另案处理）将其购买的枪支配件组装成枪支，并租赁武汉市硚口区长云路36号附3号房屋作为仓库（下称长云路36号附3号仓库）用于非法储存枪支、弹药，邀请原审被告人泽阳宝为其看守仓库、收货和发货，还委托上诉人梁建军、原审被告人郑汉民、另案被告人丁某（另案处理）为其非法储存枪支、弹药。具体事实如下：1.2011年8月至2012年3月，原审被告人黄小飞从广东等地购买枪支后，通过手机及QQ、微信网络平台联系买家、银行转账结算、物流托运送货等方式，向王某1（另案处理）等人非法贩卖大量枪支。2012年3月18日，江苏省宝应县公安局侦查人员在湖北省武汉市将黄小飞抓获，在武汉市友谊南路创造巷3号黄小飞租赁仓库内查获仿真枪支53支、高压气罐等物品。经鉴定，其中2支系以气体为动力发射弹丸，对人体具有致伤力，认定为枪支。2.2015年5月至案发，原审被告人黄小飞采取前述方法联系买家后，通过打电话、发短信等方式，指使负责看守长云路36号附3号仓库的原审被告人泽阳宝，采取物流快递方式发货给买家。同年8月24日，公安机关在前述仓库内查获35支长枪、202支手枪及1.8万枚铅弹。经鉴定，其中34支长枪系以压缩气体为动力的气枪，具有致伤力，认定为枪支；21支手枪系以压缩气体为动力的气枪，具有致伤力，认定为枪支；1.8万枚铅弹均为气枪铅弹。3.2015年3月至8月，原审被告人黄小飞将自制手枪2支、长枪及弹药若干，委托上诉人梁建军非法储存于在武汉市硚口区汉正街晴川桥床上用品商城（汉顺商场）4楼梁建军办公室及楼梯间仓库内。同年8月24日，公安机关在前述地方查获非法储存的气枪8支、猎枪5支、仿真枪12支及铅弹4万发等物品，并从梁建军逃跑时丢弃于3楼楼梯提包内查获仿六四手枪2支、子弹16发等物品。经鉴定，其中4支系以火药为动力的自制猎枪，具有致伤力，认定为枪支；1支系以火药为动力的自制手枪，具有致伤力，认定为枪支；4支系以气体为动力的气枪，具有致伤力，认定为枪支；4.4万枚铅弹均为气枪铅弹，10枚为自制子弹、1枚为16号猎枪弹，2枚为12号猎枪弹。4.2015年6月，原审被告人黄小飞先后将小口径步枪、气枪等共计13支枪支及弹药存放于原审被告人郑汉民处，郑汉民又分别将上述枪支存放于武汉市青山区新沟桥15街36门3号租住房、青山区钢花村街116街76门2号办公室内（下称36门3号租住房、76门2号办公室）。2015年8月26日，公安机关在36门3号租住房内查获长枪5支、手枪1支、子弹5枚、铅弹167枚。经鉴定，其中1支长枪系以火药为动力的自制步枪，具有致伤力，认定为枪支；另外3支系以压缩气体为动力的气枪，具有致伤力，认定为枪支；5枚子弹中3枚为12号猎枪弹、1枚为自制子弹、167枚均为气枪铅弹。同日，公安机关在76门2号办公室内查获手枪6支、长枪1支、子弹16枚、铅弹288枚，并查获疑似毒品物6包。经鉴定，其中2支系以火药为动力的自制手枪，具有致伤力，认定为枪支；5枚为64式手枪弹、9枚为自制子弹、288枚铅弹为气枪铅弹；查获疑似毒品物重17.93克，为毒品甲基苯丙胺。5.2015年9月4日，公安机关在武汉市黄陂区长岭街梁家湾“恒得绿生态有限公司”租赁房附近草丛中查获长枪7支。经鉴定，其中5支长枪系以压缩气体为动力的气枪，具有致伤力，认定为枪支。前述枪支系原审被告人黄小飞委托丁某为其非法储存。另查明，2007年11月27日，原审被告人郑汉民曾因犯非法携带枪支危及公共安全罪、非法持有毒品罪分别被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，2010年7月5日刑满释放。认定上述事实，有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、侦破及抓获经过等材料，搜查证、搜查/检查笔录、扣押物品清单，现场平面图及照片，物证枪支/毒品检验意见书及照片，租赁合同、证人张某1（房某,4）的证言及辨认笔录，商铺租赁合同及证人余某的证言，房租房协议及房产证复印件，武汉市公安网络司法鉴定中心出具的检验报告书，协助查询财产通知书、调取证据通知书及中国建设银行孝感分行出具的另案被告人王某2的银行卡（43×××51）交易流水账单、另案被告人王某2的供述及辨认笔录，武汉市祥龙（广某）物流货物托运单、武汉鑫辉凡物流公司托运单及证人郭某2证言的、证人周某的证言及辨认笔录，江苏省扬州市宝应县公安局出具的刑事拘留证、逮捕证、起诉意见书、撤回案件通知书、取保候审决定书等材料，另案被告人丁某的供述及辨认笔录，上诉人梁建军及原审被告人黄小飞、郑汉民的前科证明材料，上诉人梁建军及原审被告人黄小飞、泽阳宝、郑汉民的供述及辨认笔录等证据在卷宗证实。上述证据，经一审庭审质证和二审审查，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：1.关于上诉人梁建军及其辩护人提出“梁建军在一审期间检举揭发丁某非法储存枪支的犯罪线索，但一审没有查证认定；请求二审查证前述检举线索，认定梁建军立功行为，依法对其从宽处罚”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）原审庭审笔录显示，梁建军在庭审调查环节回答其辩护人发问时曾说过，“交代过丁某的情况，黄陂有一个仓库，是进看守所一个星期交代的”；梁建军在公安环节一共有7次讯问笔录，但经仔细审查笔录内容，均无涉及检举揭发丁某涉枪犯罪线索的内容。（2）公安机关出具办案说明及工作笔记等材料证明，丁某涉枪犯罪事实系其自己交代，并非由梁建军检举、揭发。综上，梁建军上诉称其有立功表现没有事实依据。（3）原判虽然没有认定梁建军具有立功情节，但认定其具有坦白情节，并依法对其从轻处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人梁建军的辩护人提出“原判认定部分事实不清，梁建军为黄小飞非法储存枪支时并不明知黄在仓库中存放了大量铅弹，其犯罪事实应排除4.4万枚铅弹；搜查笔录只有一名侦查员签字，没有见证人；没有扣押决定书和笔录，扣押清单不是现场签名，且二份不一致；枪支鉴定意见没有复核人，对4.4万枚铅弹没有进行结构和材料检验，检验铅弹是采取抽查方式还是逐一方式不明确”的辩护意见。经查：（1）原审被告人黄小飞供述，“2015年8月21日，我在梁建军仓库里存放了5把秃鹰气枪，还放了5支单管猎枪及子弹、4大包铅弹、仿真枪20支左右，枪都是从广东买的。”上诉人梁建军亦供述，公安机关现场查获的秃鹰气枪、猎枪、电动仿真枪以及铅弹、BB弹、猎枪子弹等都是黄小飞的。因此，辩护人称梁建军对其为黄小飞非法储存铅弹不知情，明显与前述事实不符。（2）搜查笔录显示，搜查笔录并非只有一名侦查人员签名，侦查人员张某2、刘某分别作为办案人员、记录人在笔录上签名，且有见证人签名。（3）两份扣押清单显示，扣押清单均由人工手写，且笔迹及载明扣押物品顺序不一致，但扣押物品的内容基本相同，且扣押清单均由梁建军本人签名确认。公安机关在二审出具的办案说明证实，2015年8月23日深夜及次日凌晨，侦查人员龚某、郭某1、李某等多名侦查人员前往武汉市硚口区汉正街晴川桥床上用品商城（汉顺商场）进行搜查，由于受当时办案条件限制，无法现场制作规范的扣押清单，回到办公区后又重新制作了扣押清单，并将两份扣押清单均附卷，其搜查、扣押涉案物品的过程是真实有效的。（4）根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第35号）第二百一十条、第二百一十一条、第二百一十二条、第二百一十三条的规定，侦查人员在勘查、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件应当扣押，扣押物品、文件由现场指挥人员决定；执行扣押物品、文件的侦查人员不得少于二人；扣押物品和文件应当场开列扣押物品、文件清单，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源。前述规定并没有要求公安机关扣押涉案物品时必须出具扣押物品决定书。（5）《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公某字[2010]67号）第四条规定，对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行；鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》，标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。本案涉案枪支弹药物证检验意见书有3名人员签名，并标明了鉴定人、授权签字人身份。公安机关出具情况说明称，本案物证（枪支）检验意见书中授权签字人即为复核人。（6）武汉市公安局司法鉴定中心出具的物证检验意见书载明了其检验枪支、弹药的程序及方法，即根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公某字[2010]67号）、枪支性能的检验方法（IFSC08-02-01--2011）、枪支识别的检验方法（IFSC08-02-02--2011）、枪弹识别的检验方法（IFSC08-01-05--2011）。辩护人对本案枪支、弹药的鉴定方法和结论提出质疑，没有事实和法律依据。综上，本案物证（枪支、弹药）鉴定机构及其鉴定人员均具有法定资格，其鉴定程序合法，检验方法科学，鉴定意见明确，依法应予采信。故前述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于原审被告人黄小飞的辩护人提出“原审判决认定黄小飞非法买卖枪支部分事实错误；黄小飞供述买卖枪支的行为达不到‘情节严重’；原审以黄小飞的庭审辩解认定其认罪态度较差，并对其不予从轻处罚错误。综上，原判对黄小飞过重，请求二审充分考虑其坦白、认罪、悔罪的态度，对其从轻处罚”的辩护意见。经审查：（1）根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，枪支、弹药属于我国法律严格监控管理的物品，非法购买或贩卖均属于违法犯罪行为。在案证据证实，黄小飞本人不会制造枪支、弹药，涉案枪支、弹药均是其非法购买或委托他人组装的；公安机关查获黄小飞涉案枪支、弹药包括以火药为动力发射枪弹的非军用枪支8支、以压缩气体为动力的非军用枪支69支、非军用子弹22枚、气枪铅弹6.2445万枚。前述涉案枪支、弹药数量仅仅是查获的部分，没有查获的部分没有计算在内。辩护人认为，原判将黄小飞已卖出、没有查获的枪支、弹药认定为涉案枪支、弹药的数量，没有事实依据。（2）根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）、（三）项及第二条第（一）项，黄小飞涉案枪支、弹药数量已到达“情节严重”标准。（3）原审被告人黄小飞在一审庭审期间，虽当庭称其对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解称其所买卖的并非枪支而是玩具，且拒不承认将枪支存放于丁某及同案被告人郑汉民处的事实，认罪态度较差。鉴于黄小飞曾多次因涉嫌非法买卖枪支罪被公安机关刑事拘留过，但其被释放后不思悔改，仍大量非法买卖枪支70余支、弹药6万余枚，给公共安全造成了极大危害，原审法院据此决定对其不予从轻处罚并无不当。故前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁建军及原审被告人黄小飞、泽阳宝、郑汉民违反国家枪支管理规定，分别实施了非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药的犯罪活动。其中，原审被告人黄小飞为获取非法利益，非法买卖并通过物流公司运输枪支、弹药；还出资委托王某2（另案处理）为其购买或将其购买的枪支配件组装成枪支数支，其行为依法已构成非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪；原审被告人泽阳宝受黄小飞邀请，为其非法买卖枪支、弹药负责看守仓库，并按照黄小飞的指令负责收货和发货，利用物流公司运输枪支、弹药，其行为依法已构成非法买卖、运输枪支、弹药罪；上诉人梁建军及原审被告人郑汉民明知是黄小飞非法买卖的枪支、弹药而为其存放，其行为均构成非法储存枪支、弹药罪；原审被告人郑汉民还违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺17.93克，其行为还构成非法持有毒品罪。原审被告人黄小飞非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支8支、以压缩气体为动力的非军用枪支69支、非军用子弹22枚、气枪铅弹6.2445万枚，情节严重；原审被告人泽阳宝受黄小飞指使，参与非法买卖、运输以压缩气体为动力的非军用枪支55支、气枪铅弹1.8万枚，情节严重；上诉人梁建军非法储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支5支、以压缩气体为动力的非军用枪支4支、气枪铅弹4.4万枚，情节严重，前述被告人依法均应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑法定幅度内量刑。原审被告人郑汉民非法储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支3支、以压缩气体为动力的非军用枪支3支、非军用子弹18枚、气枪铅弹445枚，达到入罪标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内量刑；郑汉民还非法持有毒品甲基苯丙胺17.93克，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制法定幅度内量刑，并应判处罚金。郑汉民犯有数罪，依法对其实行数罪并罚。在非法买卖、运输枪支、弹药共同犯罪中，原审被告人黄小飞系主犯；原审被告人泽阳宝系从犯，依法可从轻或减轻处罚。泽阳宝、上诉人梁建军归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可分别从轻处罚。综合考虑泽阳宝具有前述法定从宽处罚情节，决定依法对其减轻处罚。根据二审补查材料，原审被告人郑汉民于2007年11月27日曾经因犯非法携带枪支危及公共安全罪、非法持有毒品罪分别被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，2010年7月5日刑满释放；在刑罚执行完毕五年以内，郑汉民再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；郑汉民曾因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人梁建军、原审被告人郑汉民定罪准确，对上诉人梁建军及原审被告人黄小飞、泽阳宝量刑适当，且审判程序合法。但原判对原审被告人黄小飞、泽阳宝定罪不准，其中黄小飞遗漏了非法制造、运输枪支、弹药罪，泽阳宝遗漏了非法运输枪支、弹药罪；原判没有认定原审被告人郑汉民具有累犯和毒品再犯的从重处罚情节，对其量刑不当。基于上诉不加刑原则，本院决定依法维持原判对原审被告人黄小飞、泽阳宝的定性及对原审被告人郑汉民的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十四条、第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王纳新审判员  周黎笋审判员  胡 芳二〇一七年五月十六日书记员  姚 璇