吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终536号上诉人（一审被告）：郝国良，男，1958年6月6日出生，汉族，干部，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：王艳，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：薛文学，男，1956年5月23日出生，汉族，干部，住吉林省通榆县。委托诉讼代理人：王忠臣，住吉林省通榆县开通镇。一审第三人：顾占国，男，1973年3月16日出生，蒙古族，住吉林省通榆县。上诉人郝国良因与被上诉人薛文学及一审第三人顾占国执行异议之诉一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2015）白城民再字第61号民事判决，向本院上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝国良的委托诉讼代理人王艳，被上诉人薛文学及其委托诉讼代理人王忠臣到庭参加诉讼。一审第三人顾占国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝国良上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回薛文学诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，证据不足。第一，对于郝国良证据及事实认定存在错误。郝国良提供的顾占国在吉林省高级人民法院（2009）吉民三终字第34号民事判决书第3页的反诉状中的陈述足以证实本案中薛文学与顾占国房屋买卖合同签订的时间是晚于法院的查封时间的。案涉房屋在2005年11月不可能被薛文学占有使用，一审法院没有结合日常生活逻辑经验进行推理，没有施工完毕的楼房根本不可能交付薛文学使用。胡禹光的证言没有前后矛盾，应当采信。郝国良在一审中还提供了（2008）白民二初字第6号案卷第35页郝国良与顾占国的建筑施工合同，第五条能够证明郝国良负责电器安装等工程，37页《通榆县文化大厦建筑工程委托管理合同》胡禹光对当时由谁供应材料，核实竣工，能够证实，一审法院对该部分证据没有发表意见。第二，对薛文学的证据及事实认定存在错误。案涉房屋登记在白城市洮北区城市建设综合开发公司（以下简称洮北开发公司）名下，经鉴定《商品房买卖合同》上洮北开发公司的公章及收款收据上的财务专用章均非洮北开发公司所有，为顾占国私刻。陈振龙的证言不应采信。薛文学提供三章收款收据不足以证实已经支付了全部购房款。薛文学提供的三份租赁合同，并不能证明租赁合同已经实际履行，薛文学没有提供使用该房屋的其他证据，比如水电费票据、物业费票据等。薛文学没有办理房产证，自认是为了避税，明显存有过错。2.一审法院应将顾占国私刻洮北开发公司合同专用章和财务章这一犯罪事实，移送公安机关处理，没有移送存在错误。3.一审法院在薛文学没有申请调取证据的情况下，主动为薛文学调取证据，且没有经过郝国良的质证，程序错误。4.一审法院在找到顾占国的情况下，没有向其送达传票要求其出庭，而是为顾占国作了一份询问笔录且作为证据向法庭出示，违反民事诉讼法规定。5.一审法院适用法律错误。案涉房屋没有发生物权变动，不应当判决归薛文学所有。薛文学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。薛文学向一审法院起诉请求：1.要求停止对通榆县文化大厦北侧一楼门市西至东数六号房屋的执行，2.依法确认该房屋的所有权归薛文学所有。一审法院认定事实：（一）对薛文学提供的证据及陈振龙证言的认定。1.薛文学提供的证据一，商品房屋买卖合同一份；陈振龙出庭作证称，当时其负责文化大厦整栋楼房屋销售，顾占国是承建了此楼盘，2005年9月5日陈振龙、顾占国、薛文学，在二楼签订的买卖合同，其是以证明人的身份签的字，供料协议是经过其手的。对上述证据和证言如何认定，应结合本案的起因进行，本案的执行异议之诉，是在执行郝国良诉顾占国、于忠民、洮北开发公司、通榆县文体局建筑工程合同纠纷一案时而来的。从该案的卷宗材料里可以看出，本案中双方争议的楼房，系续建通榆县文化大厦工程的房屋，当时通榆县文体局与洮北开发公司签订了开发建设通榆县文化大厦合同书，合同约定：续建通榆县文化大厦工程，1—2层为商业服务网点，3—5层为影院、办公楼，文化大厦续建竣工后，1—2层房屋产权归洮北开发公司，3—5层影院、办公楼产权归通榆县文体局。该工程虽然以洮北开发公司名义续建，实际是顾占国挂靠洮北开发公司，续建通榆县文化大厦工程，并与郝国良签订了建筑承包合同，郝国良以包清工形式进行施工，洮北开发公司收取了顾占国的三万元管理费，出具了授权委托书，“授权委托顾占国为通榆县文化大厦工程项目负责人，全权负责该楼房的产权、经营销售等与之有关的一切事务”。该案的一、二审判决也认定工程属于顾占国个人行为，判决亦是由顾占国承担偿还责任，洮北开发公司只是在三万元管理费范围内承担连带责任；且在该案审理时查封争议楼房时，亦认为是顾占国的财产。本案重审期间，在调查顾占国时，其对挂靠洮北开发公司，续建通榆县文化大厦工程事宜，明确表示认可，并且承认与薛文学签订了商品房买卖合同，对商品房买卖合同的签订时间，认可合同书上的时间。证人陈振龙的证言也证实了，顾占国与薛文学签订商品房买卖合同以及双方签订水电暖材料供料协议均为2005年9月5日，都是同一天签订的。另外，对本案的争议楼房，在调查洮北开发公司时，其明确表示所有权是顾占国的，不主张权利。由上，可以证实顾占国有权签订商品房买卖合同，其与薛文学签订的商品房买卖合同的签订时间应为2005年9月5日。故对薛文学提供的证据一及陈振龙的证言予以采信。郝国良虽然对该合同的真实性以及合同的签订时间提出异议，但未提供充分证据予以反驳，故对其主张不予支持。2.薛文学提供的证据二，顾占国给薛文学开具的三张收据，总金额为55.84万元；证据四，水电暖材料供料协议及送货材料明细表七十张。在本院调查顾占国时，对三张收据，顾占国表示是他出具的，收据上签名赵艳丽的人当时是他的会计，亦承认薛文学用水电暖材料抵顶了全部购房款，双方已经结清了，与薛文学没有债务关系了，故可以认定薛文学按照合同约定支付了全部购房款。对上述证据予以采信。郝国良虽然对薛文学用水电暖材料抵顶了全部购房款有异议，但没有提供充分证据予以反驳，故对其主张不予支持。3.薛文学提供的证据三，房屋出租合同三张，证明争议房屋的交付时间。一审法院在调查顾占国时，其认可在2005年末的时候已经将楼房交付给了薛文学，亦承认销售的房屋在2005年末有部分办理了产权证；在查阅郝国良诉顾占国、于忠民、洮北开发公司、通榆县文体局建筑工程合同纠纷一案的卷宗材料中，顾占国销售给其他人的通榆县文化大厦房屋，有的办理了房屋产权证，其发证时间为2005年12月9日；结合该案卷宗其他人的证言，以及本案薛文学提供的房屋出租合同等证据，可以认定通榆县文化大厦一、二层房屋在2005年11月末就已交付了，故薛文学主张的2005年11月末实际占有、使用了争议房屋的理由成立。至于商品房屋买卖合同上的公章，以及三张收据上的公章，经鉴定与洮北开发公司提供的公章不一致，对此，在调查顾占国时，顾占国承认与洮北开发公司的公章不一样，认为合同书上的公章以及三张收据上的公章，是经过洮北开发公司授权后刻制的。上述公章是否经过授权刻制的，系洮北开发公司与顾占国之间的事宜，不属于本案审理范围。薛文学作为争议房屋的买受人，在签订商品房买卖合同和拿到三张收据时没有审查公章真实性的义务。（二）对郝国良提供证据的认定。1.郝国良提供的证据一，吉林省高级人民法院（2009）吉民三终字第34号民事判决，证明郝国良反诉时称“郝国良告诉无理，且查封顾占国的楼房，致使该楼房三年不能卖出……”。该证据是郝国良诉顾占国、于忠民、洮北开发公司、通榆县文体局建筑工程合同纠纷一案中，顾占国在反诉时的陈述，该案一、二审判决未支持顾占国的主张，均驳回了顾占国的反诉请求，故对该证据不予采信。2.郝国良提供的证据二，《通榆县文化大厦包工不包料工程造价鉴定书》和《通榆县文化大厦剩余工程确定》，该证据是在审理郝国良诉顾占国、于忠民、洮北开发公司、通榆县文体局建筑工程合同纠纷一案时，为证实郝国良在续建通榆县文化大厦工程量而进行的鉴定，以及郝国良与顾占国双方对剩余工程的确定，上述证据只能证明2005年10月15日郝国良撤出工地以前施工的工程量以及剩余的工程情况，而不能证明2005年10月15日以后通榆县文化大厦工程的建设情况，也不能证明通榆县文化大厦竣工时间是在2007年以后，亦不能证明薛文学实际占有争议楼房的时间晚于查封时间，故对该证据证明的问题不予采信。3.郝国良提供的证据四，系胡禹光在本院再审庭审中出庭作证笔录。经查阅郝国良诉顾占国、于忠民、洮北开发公司、通榆县文体局建筑工程合同纠纷一案（2006）白民二初字第27号卷宗，胡禹光的调查笔录（见卷宗51-52页），该笔录的时间为2006年3月29日，该案开庭胡禹光出庭作证的笔录（见卷宗80-82页），时间为2006年4月6日，胡禹光均证实其在通榆县文化大厦工程施工，是从郝国良手中承包的活，为包清工，撤出施工工地时间为2005年10月12日，撤出施工工地时，通榆县文化大厦工程一、二层已经完工，还有部分工程没有完成，并且证实了其完成的工程量。由此可见，胡禹光2015年1月23日在本院出庭作证的证言，与其在2006年一审法院的调查笔录和出庭作证证言相矛盾，故对胡禹光在本院作证的证言不予采信。3.郝国良提供的证据五，系执行听证笔录，关于买卖合同上的公章情况前文已经说明了，这里不在赘述。房屋买卖合同虽然是以洮北开发公司名义签订的，前文已经说明了顾占国是挂靠洮北开发公司开发续建的，洮北开发公司认可房屋的所有权属顾占国，对争议房屋亦不主张权利，故对该证据证明房屋在洮北开发公司名下，顾占国使用假章与薛文学签订合同，合同没有成立的主张不予支持。（三）争议楼房未能办产权证，非薛文学自身原因。按照城市房地产开发经营管理条例第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，薛文学购买的是商品房，其房屋的交付时间为2005年11月末，那么薛文学应从2005年12月1日起90日内办理房屋产权登记手续，超过这一期间未办理才应视为存在过错。而本案争议房屋的查封时间是2006年1月23日。查阅一审法院（2009）白执复字第14号案件执行听证笔录（见卷宗第59页），该笔录记载薛文学是在2006年2月份办理产权过户时，才知道所购买的楼房被查封的。由此可见，薛文学在规定的办理产权证期间内，去办理了产权证，由于法院查封的原因而未办，过错不在薛文学本人。一审法院认为，薛文学是否就争议房屋享有足以排除强制执行的民事权益，是本案的关键。现有证据显示，顾占国挂靠洮北开发公司，以洮北开发公司的名义与通榆县文体局签订合同，续建通榆县文化大厦工程，按照该合同约定，顾占国有权与薛文学签订商品房买卖合同。薛文学签订购房合同后，用水电暖材料抵顶了全部购房款，并且在2005年11月末占有、使用了争议楼房；而未能办理产权证是由于法院查封的原因，其不属于薛文学自身的原因。现有证据不能证明薛文学与顾占国签订的商品房买卖合同，以及薛文学占有、使用争议楼房在法院2006年1月23日查封时间之后，亦不能证明薛文学没有足额支付购房款。据此，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，薛文学的诉讼请求，应予支持。综上所述，薛文学与顾占国签订了商品房买卖合同，用水电暖材料抵顶了购房款，并实际占有、使用了争议楼房，未办理产权证非因自身原因，故对争议楼房享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对争议楼房执行的诉讼请求具有法律依据，其同时提出确认争议楼房归其所有的诉讼请求，证据充分，应予支持。判决：一、不得执行通榆县文化大厦北侧一楼门市西至东数六号房屋；二、确认通榆县文化大厦北侧一楼门市西至东数六号房屋产权归薛文学所有。案件受理费9358元，由郝国良负担。（2009）白执复字第14号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本院归纳本案的争议焦点为：薛文学对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。当事人二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于薛文学对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，顾占国挂靠洮北开发公司与通榆县文体局签订合同，续建通榆县文化大厦工程，洮北开发公司收取了顾占国的管理费并出具了授权委托书，授权顾占国为通榆县文化大厦工程项目负责人，全权负责该楼房的产权、经营销售等与之有关的一切事务，据此，顾占国与薛文学签订商品房买卖合同为有权处分，合同合法有效；薛文学提交的《商品房买卖合同》的签订时间为2005年9月5日，郝国良不予认可，但不能提供证据予以反驳，也未申请鉴定，其应承担举证不能的后果。薛文学提交证据证明其于合同签订当日用水电暖材料抵顶了全部购房款，经一审法院重审询问，顾占国对此予以确认，可以认定薛文学已经支付了全部购房款。顾占国认可在2005年末已经将楼房交付给了薛文学，（2006）白民二初字第27号郝国良诉顾占国、于忠民、洮北开发公司、通榆县文体局建筑工程合同纠纷一案的卷宗材料确认了如下事实：顾占国销售给其他人的通榆县文化大厦房屋，有的办理了房屋产权证，其发证时间为2005年12月9日，结合该案卷宗其他人的证言，以及薛文学提供房屋出租合同证明持续占有的事实，可以认定薛文学于2005年11月末实际占有、使用了案涉房屋。经查阅，一审法院（2009）白执复字第14号案件执行听证笔录记载薛文学是在2006年2月份办理产权过户时知道所购买的楼房被查封，能够证明薛文学未办理产权登记非因自身原因。综上，薛文学关于执行异议的诉请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，薛文学对案涉楼房享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对案涉楼房执行并确认案涉楼房归其所有的诉讼请求成立，一审判决予以支持并无不当。综上，郝国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9384元由郝国良负担。本判决为终审判决。审判长  阎道清审判员  冯志义审判员  王鹏才二〇一七年十二月一日书记员  崔桂香