广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9599号上诉人（原审原告）:卢锋，男，汉族，1981年4月20日出生，住江西省南康市。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区众焱鑫机械构件有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：李进，总经理。委托诉讼代理人：吕文星，广东国晖（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小红，女，土家族，1982年5月4日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区，广东国晖（佛山）律师事务所律师助理。上诉人卢锋与上诉人佛山市顺德区众焱鑫机械构件有限公司（以下简称众焱鑫公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院(2017)粤0606民初6532号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区众焱鑫机械构件有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告卢锋支付2017年1月工资差额5458元、2017年2月工资11000元；二、被告佛山市顺德区众焱鑫机械构件有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告卢锋支付2016年年终奖50000元；三、被告佛山市顺德区众焱鑫机械构件有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告卢锋支付经济补偿11000元；四、驳回原告卢锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”卢锋不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院对补偿金的数额核算有误，未将年终奖和加班费计入计算标准。因卢锋当时理解为5万年终奖和加班费会在法院明确判决后，法院会自动将相关数额计算为每月工资总额，属卢锋理解上有误，但并不能代表卢锋要放弃自身合法权益，解除劳动合同补偿、赔偿金的计算标准应为17250元/月。二、众焱鑫公司仅凭单方制作的《旷工通告》、《财务调查报告》就认定卢锋旷工且自动离职与事实不符，卢锋与众焱鑫公司在2017年2月28日因年终奖及加班费事项发生争议，众焱鑫公司在第二天即2017年3月1日就立即删除了卢锋日常工作必备的微信管理沟通平台，导致卢锋无法正常工作，足以证明公司是违法解除劳动关系。2017年3月3日，众焱鑫公司与卢锋有通过电话就赔偿事宜进行协商沟通，卢锋于2017年3月2日向劳动局提出了仲裁申请，卢锋在劳动仲裁留的手机联系方式一直没有更改，不存在联系不上卢锋的情况，且卢锋还有与众焱鑫公司财务人员兼人事专员欧丽平在3月3日及4日早上8点都有相关的通话记录，卢锋有通话录音作证,该通话录音对话也可证明众焱鑫公司不发工资，赶卢锋出厂而不是卢锋自动离职。众焱鑫公司单方面出具虚假的《旷工通告》和发生争议后单方面制作的《财务调查报告》诬蔑卢锋存在盗窃和旷工的行为，与事实不符。卢锋没有领取2017年1月和2月工资及绩效奖金（即年终奖）、加班费。卢锋是一名长期从事管理工作的人，也熟悉劳动法及劳动合同法等相关法律，卢锋没有任何工作过错或给公司造成任何损失。原审法院认定双方协商一致解除劳动合同有误。三、根据卢锋提供的出勤记录表以及周六与总经理钟志成的工作邮件和微信聊天记录均可以证明卢锋在元旦和周六都有加班，同时卢锋与众焱鑫公司签订的劳动合同也明确每月正常工作时间工资为11000元而不是最低工资标准，正常劳动时间是每周5天，每天8小时，超过时间理应按国家法律支付加班费且劳动法也明确加班工资需按相关法律规定执行，众焱鑫公司没有支付周六及元旦当天的加班工资，所以众焱鑫公司需支付卢锋加班工资。卢锋提供证据证明众焱鑫公司有考勤设备且打卡的情况下，众焱鑫公司故意不提供有卢锋签名的真实考勤记录，理应承担不利后果。综上，卢锋上诉请求：1.判令2016年卢锋每月工资实收总额为17250元（年终奖50000／8个月（2016年4月15日入职即2016年在职时间为8个月）=6250元+11000工资=17250元工资总额每月），即所有经济补偿标准需按17250元/月支付；2.判令众焱鑫公司按二倍支付违法解除劳动合同经济补偿、赔偿金（需补偿1.5月，按2倍即3个月，每月17250元）共51750元；3.判令众焱鑫公司支付解除劳动合同代通知金一个月工资17250元；4.判令众焱鑫公司支付2016年4月15日—2017年2月28日期间，加班工资共计68215.8元（计算方式如下：共10.5月，每月4天，共计42天，42天×（17250元每月／22天）×周六加班2倍=65863.6元，2017年1月1日元旦节上班3倍加班费2352.2元）；5.卢锋对原审判决的第一项、第二项无异议，对第三项（认定是双方协商解除劳动合只需支付一个月经济补偿金，补偿金额标准也未将5万年终奖计入计算标准），因与事实不符现提出上诉；6.判令众焱鑫公司向卢锋支付2017年1月—2月28日的年终奖8333元；7.本案诉讼费由众焱鑫公司承担。针对卢锋的上诉，众焱鑫公司答辩称：与我方的上诉意见一致。上诉请求不得增加、变更原来的诉讼请求，卢锋刚才增加的诉讼请求不应在二审予以审理，劳动者二审的上诉请求比一审增加了，根据相关法律规定，请求法院驳回卢锋新增加的诉讼请求。焱鑫公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、卢锋提供的证据不足以证明其工资标准是11000元／月，且众焱鑫公司已经向法院提交了卢锋实际发放工资的工资单及银行转账记录，已经足以证明每个月的工资。一审法院对卢锋的工资标准及补发工资金额认定错误。一审法院认定卢锋的工资是以“劳动合同复印件及原告与钟志成聊天记录截图打印件”来证明卢锋的工资标准是11000元，与事实不符。卢锋提供的劳动合同复印件及聊天记录众焱鑫公司均当庭表示不予认可，劳动合同是复印件没有原件。聊天记录打印件法庭提出要核对手机微信的时候，卢锋以换手机了为由就没有核对，卢锋也没有进一步的证据相印证，但一审法院还是对这两份证据予以采信。而对众焱鑫公司提交的证据中国农业银行回单、工资单卢锋认可，法院也确认其真实性，众焱鑫公司也一再强调和说明公司的工资发放都是以公司银行转账方式发放的，任何公司公账以外的方式（包括微信转账、个人转账等）均没有发放过工资，但在判决中却没有采信也没有说明不予采信的理由。根据卢锋认可的工资单所列的工资构成，卢锋每个月的工资是由基本工资加考核之后综合决定的，从卢锋签字的工资单可以证明1月份的工资已经全部发放给卢锋。至于卢锋所述的通过微信转账记录是工资的一部分并没有证据证明，卢锋在考核中表现一般，事假次数多。而且卢锋作为公司人事，在离开公司前利用职务的便利将自己的一些材料全部拿走，包括劳动合同原件等，卢锋当庭提供的劳动合同复印件并非是与众焱鑫公司签订的行政经理级别的合同版本，且卢锋也未提供对应的劳动合同原件，无法确认该合同的真实性，一审法院仅采信该劳动合同复印件，就认定卢锋工资标准，与事实不符。同时，卢锋将一系列材料拿走导致众焱鑫公司很被动，让卢锋有机可乘，一审法院依据卢锋提供的虚假的证据材料判定的工资标准与事实不符。关于卢锋的职务问题，卢锋为了回避是从事人事工作且利用职务便利拿走了所有与之相关材料的问题，不承认从事人事工作，一直强调仅仅是负责安全工作的员工，但是按照卢锋的说法工资远远高于佛山一般的基本工资标准，也远高于佛山地区公布的在岗职工平均工资。卢锋提供了考勤记录，一个安保人员手上不可能有考勤记录打印件，这不符合常理，只有行政主管级别的人员才有接触公司内部资料的机会，一审法院以不能辨认真伪的复印件就认定卢锋的工资标准是11000元是错误的。二、一审法院以卢锋提供“劳动合同复印件及原告与钟志成聊天记录截图打印件”且没有其他证据印证的情况下就予以采信，并判令众焱鑫公司支付50000元年终奖没有法律依据，与事实不符。（一）卢锋的证据不足以证明是否有年终奖的约定及是否应当支付。卢锋提供的劳动合同复印件是虚假的，众焱鑫公司对该劳动合同复印件真实性予以否认，但一审法院仍然予以采信。至于聊天记录，众焱鑫公司当庭已经对真实性提出质疑，一审法院在询问卢锋是否有聊天记录手机的时候卢锋以手机换了为由没有出示，众焱鑫公司有理由怀疑微信聊天记录也是虚假的，况且微信聊天记录的真实性本来就难以认定，姓名备注名可以修改，聊天内容可以删减，一审法院没有进一步查证的情况下就采信与事实不符。（二）关于举证责任的分配问题，根据证据规则谁主张谁举证的原则，首先应当是卢锋要证明存在约定发放5万元年终奖的事实，从现有的证据来看，卢锋的证据不足以证明存在5万元年终奖。众焱鑫公司为了查明事实真相，提出如果有年终奖的情况发放也是有条件的，并且针对发放条件进行了举证。众焱鑫公司自始至终都没有承认过约定要发放5万元年终奖，更不能因为众焱鑫公司提供了证据就将举证责任转移，一审法院以“被告并无证据证明原告因考核不达标不应支付原告考核奖，依照谁主张谁举证的原则，应由被告承担举证责任不能的法律后果”将卢锋的举证责任转移到众焱鑫公司，不符合谁主张谁举证的原则。（三）关于年终考核奖的发放标准，首先所谓年终考核奖是要工作满一年才有年终考核奖的可能，且公司的管理制度中就年终奖的发放条件做了明确的规定。在《员工守则》明确规定“年度奖金根据月度总评分为标准。1.工作不满一年者，不给于参加评分”，卢锋在22016年4月5日入职，却要求众焱鑫公司支付2016年的年终考核奖，不符合公司的制度，更违背常理，按照卢锋的这个逻辑如果是在2016年12月入职的也有年终考核奖了，这显然是不符合常理的。所以一审法院以众焱鑫公司没有证据证明为由判令众焱鑫公司支付5万元年终考核奖无法无据，且所谓年终考核奖一定还有其他考核标准，不是任何人工作满一年就有的奖项，众焱鑫公司提供了一系列证据证明卢锋工作表现一般，经综合评定不符合年终考核奖的标准，一审法院却以“被告单方制作，并无原告的签名确认”为由不予采信。众焱鑫公司的内部考核文件本来就是公司内部文件，并不是所有的文件都需要卢锋的签名才能有效，在公司公告栏中发布公告，也是属于公示的一种方式，否则怎会有公告送达的方式存在，而且卢锋利用职务的便利将所有与之相关的文件拿走，一审法院却没有考虑这个因素。总之，从证据上看，卢锋没有证据证明存在5万元年终奖需要发放，况且众焱鑫公司还提供了证据证明卢锋不符合发放的条件。从逻辑上讲，卢锋没有工作满一年，当然不应发放2016年的年终考核奖，要是只要2016年入职的年终考核奖那岂不是在12月入职的也有年终奖，这显然不符合逻辑。从举证责任分配看，既然法院判决是遵从的谁主张谁举证的原则，那就应当一视同仁，卢锋主张有年终奖就应当由卢锋来举证，不能因为众焱鑫公司抗辩没有年终奖且年终考核奖发放需要条件就将举证责任转移到众焱鑫公司，让众焱鑫公司承担举证不能的责任。综合来看，一审法院判令众焱鑫公司支付给卢锋5万元年终考核奖于法无据，与事实不符。三、因为卢锋违反了公司的管理制度，擅自离开工作岗位达三日以上，按公司规定视为自动离职，众焱鑫公司不应支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违法用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。众焱鑫公司有证据证明劳动者自2017年2月28日起就擅自离岗并旷工达三日以上，按照公司规章管理制度，员工旷工达三日以上的就视为自动离职。既然是卢锋严重违反公司制度离职的，就不应再要求众焱鑫公司支付经济补偿金。一审法院对解除劳动合同的原因未考虑众焱鑫公司提供的证据，认为卢锋发出的《通知》没有卢锋的签字而不予采信，卢锋已经离开公司，要求众焱鑫公司再让其签名是否过于苛刻，加重了用人单位的义务。综上，众焱鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回卢锋的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由卢锋承担。针对众焱鑫公司的上诉，卢锋答辩称：与我方的上诉意见一致。卢锋在二审期间提交了下列证据材料：录音光盘，拟证明双方劳动关系解除是由众焱鑫公司提出的。经质证，众焱鑫公司认为：对真实性予以确认，录音后面几句对应的文字材料不完整，具体见第3页倒数第6行上面，欧丽平在录音中有说“没有人赶你不上班，根本就没有人赶你。”；第3页倒数第2行上方欧丽平说“你并没有给我说密码，我发信息给你或者打电话给你，你也不理我，你也没有…”“我没有收到任何密码”；第4页第3行欧丽平说“你说我也是打工的，告诉我…”。对关联性、证明内容不予确认，录音显示众焱鑫公司一直要求卢锋交接工作，要求卢锋把拿走的材料还回来，欧丽平被卢锋做电话录音是不清楚的，说明反映的情况是真实的，卢锋是自动离职，卢锋旷工3天以上。该录音与众焱鑫公司提供的财务调查报告和通知相互印证，说明卢锋有预谋的离职，并带走了公司的文件，众焱鑫公司现在无法提供证据是由于卢锋带走了证据，举证不能的责任不在于众焱鑫公司一方。对于卢锋在二审期间提交的新证据，本院在本案论述部分一并阐述。众焱鑫公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对双方的争议焦点作如下分析认定。关于2017年1月及2月工资的问题。首先，关于工资标准问题。众焱鑫公司主张卢锋工资由基本工资1510元、技能工资4490元以及绩效考核构成。但是众焱鑫公司提交的工资表中并无绩效考核的栏目和数额，而且众焱鑫公司提交的2016年度卢锋的考核表显示考核结果有合格也有不合格的情形，但是众焱鑫公司2016年度每月通过银行转账向卢锋支付的工资均为6150元，明显不符合常理，且上述工资表和考核表均无卢锋本人的签名，故众焱鑫公司的主张理据不足，本院不予采信。卢锋主张其工资为11000元/月，除了通过银行转账以外，公司总经理钟志诚每月通过微信支付5000元，并提交了劳动合同复印件和微信转账记录打印件。众焱鑫公司虽对上述证据不予确认，但在法庭要求其庭后就钟志诚有无每月向卢锋微信转账5000元回复法庭的情况下，其在规定的时间内虽回复法庭，确认钟志诚系众焱鑫公司总经理，但对于钟志诚有无每月向卢锋微信转账5000元未予答复。综上，原审采信卢锋的主张，认定其卢锋工资标准为11000元/月，处理并无不当。其次，关于2017年1月及2月工资数额问题。众焱鑫公司仅支付卢锋2017年1月工资5458元，故还需支付卢锋该月份工资差额5542元（11000元-5458元）。卢锋实际工作至2017年2月28日，故众焱鑫公司需支付卢锋该月份工资11000元。原审判决向原告卢锋支付2017年1月工资差额5458元、2017年2月工资11000元，卢锋对此无异议，本院予以维持。关于2016年年终奖50000元的问题。劳动合同复印件及卢锋与钟志成聊天记录截图打印件显示卢锋2016年度考核奖为50000元。众焱鑫公司虽对上述证据的真实性不予确认，但众焱鑫公司提交的钟志成与卢锋的微信聊天记录截图打印件也显示卢锋就年终奖50000元的问题请求钟志成考核并确定年终奖数额，而钟志成对此也并未明确予以否认。并且，众焱鑫公司提交的员工手册中规定了年度奖金的发放标准，即年度奖金根据月度总评分为标准，90分以上的优秀员工，奖金5万元。故根据双方的陈述和举证情况，可以确认众焱鑫公司确实存在发放年终奖的事实。众焱鑫公司上诉还主张卢锋2016年工作不满一年，经综合评定不符合年终考核奖的标准，但众焱鑫公司提交的绩效考核表均为众焱鑫公司单方制作，并无卢锋的签名确认，也无其他证据予以佐证，其真实性无法确认。众焱鑫公司未能提交充分的证据证明卢锋不符合领取年终奖的条件，依法应当承担举证不能的不利后果。原审采信卢锋的主张，认定众焱鑫公司应支付卢锋2016年年终奖50000元，处理并无不当，本院予以维持。关于加班工资的问题。卢锋主张众焱鑫公司向其支付每周六休息日及2017年1月1日元旦节的加班工资。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卢锋主张在每周六休息日及2017年1月1日元旦节存在加班事实，但其所提交的考勤记录、工作邮件、招工广告复印件、2016年12月出勤记录表、购买考勤机的记录复印件，并无众焱鑫公司的盖章或确认，其真实性无法确认，不足以证实其存在加班事实或众焱鑫公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供，应承担举证不能的不利后果，故本院对卢锋存在加班的主张不予确认。其次，双方并未约定卢锋正常工作时间工资，根据卢锋提交的劳动合同复印件，卢锋正常工作时间工资不低于佛山市最低工资标准，故应视为卢锋正常工作时间工资为1510元/月。故即使卢锋所述的加班事实属实，众焱鑫公司每月向其支付11000元，也应当认定众焱鑫公司已足额向其支付加班工资。卢锋再请求支付加班工资无事实及法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的问题。关于双方解除劳动关系的原因，双方主张不一。卢锋主张其于2017年2月27日找众焱鑫公司总经理钟志成要求支付年终奖，但钟志成以公司效益不好为由不予发放，并答应2月28日给卢锋答复，卢锋于2月28日回公司上班，但被公司赶出公司，保安不许入厂；众焱鑫公司则认为卢锋于2017年2月28日没有上班，众焱鑫公司电话通知卢锋，但联系不上，旷工三天视为卢锋自动离职。卢锋在二审阶段提交了录音，拟证明双方劳动关系解除是由众焱鑫公司提出的。众焱鑫公司对真实性无异议，故本院对该录音的真实性予以确认，但在该录音中众焱鑫公司的财务人员欧丽平明确陈述众焱鑫公司没有赶卢锋走以及卢锋自己没来上班等，故该录音无法证明双方劳动关系解除是由众焱鑫公司提出的，本院对该录音的关联性不予采信。在双方均未对各自的主张完成举证的情况下，原审视为用人单位提出双方协商一致解除劳动关系正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，众焱鑫公司应当向卢锋支付解除劳动关系的经济补偿金。对经济补偿金的数额，原审计算正确，本院予以维持。卢锋的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应支付代通知金的情形之一，故本院对于其关于支付代通知金的上诉请求，不予支持。卢锋在二审诉讼期间增加的要求众焱鑫公司向卢锋支付2017年1月—2月28日的年终奖8333元的上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理，卢锋可另行起诉。综上所述，上诉人卢锋、众焱鑫公司的主张均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区众焱鑫机械构件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年十一月三十日书 记 员  伍倩桃