广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4229号
上诉人（原审被告）：冼土金，住广东省吴川市。
委托代理人：周玉涛，住广东省湛江市赤坎区。
被上诉人（原审原告）：王应飞，住湖南省沅江市。
委托代理人：胡铫祥，广东天穗律师事务所律师。
上诉人冼土金因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月5日，王应飞（乙方）与冼土金（甲方）经广州市天河区珠吉街人民调解委员会组织调解达成《协议书》一份，主要内容为双方就王应飞承包冼土金在广州市天河区珠村中山大道中1023豐奭商务大厦的大楼装修工程款结算一事，现达成如下协议并自愿遵守：一、双方确认王应飞的工程结算总款额为15万元整，此款含全部工程款；二、冼土金保证在2013年9月10日前分批给付王应飞的工程款，此款给付方式是通过银行转账，转到王应飞账户，账号：农业银行6228480601720935910；……；四、如冼土金不按协议规定，逾期给付，应当按银行同期贷款利率的二倍给付违约金；等内容。
王应飞先后于2013年8月5日、8月12日、11月21日分别向冼土金出具《收条》，先后确认收到冼土金现金10000元、工程款20000元、工程款现金120240元。
2014年5月28日，王应飞向原审法院提起本案诉讼，请求：1、冼土金支付承包天河区中山大道中1023号商务大厦的工程余款39660元；2、冼土金支付逾期支付工程款的违约金（以未付款为本金，按银行同期贷款利率二倍计算，自2013年9月11日起计至实际清偿之日止）；3、冼土金承担本案诉讼费。
冼土金原审答辩称：冼土金分别于2013年8月5日、8月12日、11月21日分三次向王应飞支付工程款10000元、20000元和120240元，共计150240元，已按协议书的约定完成了工程款的支付义务，双方不存在任何债务关系，请求法院驳回王应飞的诉讼请求。
本案原审庭审中，王应飞、冼土金均确认王应飞的施工内容是室内装修的水电安装、吊天花、上涂料漆，施工地点是广州市天河区中山大道1023号第4至6楼及一楼大厅的一部分（以下简称案涉工程），除了4楼的吊天花是包工包料外，其他部分是由王应飞自带工具实施包工不包料的施工方式，材料由冼土金提供；王应飞组织了施工队对案涉工程进行了施工；上述《协议书》是王应飞、冼土金双方对王应飞所施工的案涉工程进行结算。另，王应飞称其于2011年开工，工程尚未完工，是冼土金的老板要求停工。冼土金称王应飞于2012年年底开工，2013年4月份工程尚未完工王应飞就说不干了，王应飞当时就要求结算工程款。
关于工程款支付问题，王应飞称，2013年8月5日在广州市天河区珠吉街街道办协调后，冼土金在珠村的农业银行现场取了1万元给王应飞，当时王应飞就写了2013年8月5日的《收条》给冼土金；2013年8月12日，冼土金在涉案工地一楼现场当面支付王应飞现金2万元，当时王应飞就写了2013年8月12日的《收条》给冼土金；2013年8月5日后，冼土金另通过银行转账的方式向王应飞支付了9万元；2013年11月21日王应飞并没有收取过冼土金的任何款项，2013年11月21日的《收条》是冼土金的老板蒋某要求王应飞对之前已付给王应飞的全部工程款（包括8月5日的1万元、8月12日的2万元和后来银行转账支付的9万元，还有240元为王应飞答应承担的银行转账的手续费（因为冼土金提出由王应飞承担银行转账手续费才肯将剩余工程款支付给王应飞，所以王应飞才答应承担银行转账手续费））写一个总收条，王应飞就按要求写了总收条，但王应飞忘记拿回2013年8月5日和12日的《收条》。冼土金称，冼土金先后在2013年8月5日及12日各支付1万元、2万元现金给王应飞，王应飞当场出具了相应的《收条》；此外，有9万多元是由冼土金一方的财务人员以银行转账方式支付给王应飞，其余款项由冼土金的老板蒋某以现金的方式支付给王应飞，王应飞没有就冼土金老板支付的现金单独出具收据，2013年11月21日王应飞出具的《收条》就是指冼土金一方的财务人员及老板支付给王应飞的款项，该《收条》中的240元是指王应飞确认承担的银行转账手续费。
王应飞为证明其于2013年11月21日出具的《收条》的情况，还申请了证人文某、王某作证。其中证人文某到庭作证称：“王应飞承接案涉工程后，我为王应飞从事案涉工程的杂工工作（包括做厕所防水、搬石膏板），我为王应飞做完工程后，王应飞至今都没有付清工资；2014年3月，我陪王应飞找冼土金（我们到东圃客运站对面案涉工程的施工现场）追讨工程款，至于冼土金拖欠王应飞多少工程款，我不知道，但冼土金表示没有钱给，当天冼土金并没有支付款项。”证人王某到庭作证称：“2014年3、4月左右，在案涉工地的一楼（天河区，具体位置我不清楚，是我老板即王应飞带我去的），在车上王应飞与我说王应飞、冼土金在珠吉街已达成调解，冼土金拖欠王应飞15万元，冼土金已向王应飞支付12万元，冼土金还有3万元尚未支付，但冼土金要求王应飞开具全额的收条，当时王应飞说其的字不好就要求我替他写收条，写收条（120400元）的当时冼土金没有支付任何款项，因为收条上显示的款项是之前冼土金支付给王应飞的工程款，收条上的内容是我手写的，指印及签名是王应飞签署的；在案涉工地的现场，冼土金委托了一名相关人员也当场向我陈述之前冼土金陆陆续续向王应飞支付的案涉工程款，但没有写收条，所以今天是将之前所支付的款项总额写一个总收据。”
原审另查明，王应飞并无建筑施工企业资质。王应飞称其是基于认为王应飞、冼土金双方就案涉工程形成的合同关系有效提起本案诉讼。鉴于此，原审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，向王应飞、冼土金释明王应飞、冼土金之间就案涉工程形成的装饰装修合同关系属无效的合同关系，王应飞可依法变更诉讼请求。但王应飞明确表示其坚持原诉讼请求不需要变更。
原审法院认为：关于王应飞、冼土金双方就案涉工程所形成的装饰装修施工合同关系的效力问题如上，不再赘述。
上述合同关系虽被认定无效，但鉴于王应飞已组织施工队对案涉工程进行施工，且从《协议书》内容可知双方已经结算完毕，根据公平原则，冼土金作为工程发包人理应按照结算金额向王应飞支付工程款，并应就其履行了上述付款义务承担举证责任。因王应飞、冼土金共同确认了冼土金于2013年8月5日以现金形式支付王应飞案涉工程款10000元、于2013年8月12日以现金形式支付王应飞案涉工程款20000元、于2013年8月5日后以银行转账方式支付王应飞工程款90000元和王应飞同意承担因银行转账方式产生的手续费240元的事实，且有冼土金提供的2013年8月5日和2013年8月12日的2张《收条》为证，原审法院对王应飞、冼土金上述确认内容予以采信。至于冼土金提交的2013年11月21日的《收条》，从王应飞、冼土金就该《收条》的形成经过的陈述来看，王应飞的陈述较为合理，予以采信。具体分析如下：第一，对以现金方式收支的款项由收款人向付款人出具收据是日常生活的常态，从2013年8月5日和2013年8月12日的2张《收条》形成经过来看，王应飞、冼土金之间的交易习惯也是在支付现金当日出具相应的收据，冼土金所称其老板以现金方式向王应飞支付了部分案涉工程款却没有单独开具收据，该陈述与上述生活常态和王应飞、冼土金之间的交易习惯明显不符合。第二，王应飞、冼土金均确认2013年11月21日的《收条》中的工程款120240元中的零头“240元”是指此前转账支付90000元工程款产生的手续费（且王应飞愿意承担该手续费），予以采信。结合银行转账产生的手续费是由付款人向银行交纳的常识可知，王应飞、冼土金双方均同意将上述240元手续费视作冼土金已付王应飞的工程款之一。如果冼土金关于2013年11月21日的《收条》形成经过的陈述属实，就意味着冼土金多向王应飞支付了240元工程款（3张《收条》的总金额为150240元，该总金额比《协议书》中的案涉工程工程款结算总金额多出240元），在没有合理解释的情况下，冼土金上述陈述实难采信。对比王应飞关于2013年11月21日的《收条》形成经过的陈述，王应飞的陈述能较好地解释2013年11月21日的《收条》中工程款金额为何会出现零头“240元”，王应飞关于其书写完2013年11月21日的《收条》后忘记收回前两张《收条》的陈述也有可能性。因此，冼土金已付的案涉工程款实际为120240元（10000元＋20000元＋90000元＋240元），尚欠29760元（150000元－120240元）。《协议书》约定的付款最后期限为2013年9月10日，王应飞现诉请要求冼土金支付上述剩余工程款29760元，有事实和法律上的依据，依法予以支持，王应飞第一项诉讼请求中超过上述29760元的部分，没有事实和法律上的依据，予以驳回。王应飞基于认为王应飞、冼土金双方就案涉工程形成的装饰装修合同关系有效而要求冼土金支付逾期付款违约金，经原审法院依法释明后仍未变更诉讼请求，王应飞该项诉请的依据与原审法院上述关于合同效力的认定不符，原审法院依法驳回王应飞该项诉请。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年5月12日作出如下判决：1、被告冼土金于本判决发生法律效力之日起10日内向原告王应飞支付剩余工程款29760元。2、驳回原告王应飞的其他诉讼请求。3、本案受理费1000元，由原告王应飞负担365元，被告冼土金负担635元。
判后，冼土金不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案工程款共计15万元，冼土金于2013年8月5日、2013年8月12日和2013年11月21日，分三次共支付王应飞150240元，冼土金向原审法院提交了王应飞收到工程款的收据。王应飞作为一个成年人是不会随意给他人写现钱收据的，冼土金对涉案工程款已支付的事实，已向法院完成了举证责任，王应飞否认2013年11月21日收到冼土金的3万元工程款，但又没有提出证据证明其没有收到3万元的工程款的事实，应当承担举证不能的法律后果。因文某和王某两位证人与王应飞有利害关系，其证言不能单独作为认定案件的证据，况且，文某和王某的证言和本案没有任何关联性，更不能证明冼土金没有支付王应飞3万元的事实。上诉请求：1、撤销原审判决；2、案件诉讼费由王应飞承担。
被上诉人王应飞答辩同意原审判决，不同意冼土金的上诉请求。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，冼土金表示：冼土金支付工程款的情况是2013年8月5日、8月12日分别支付1万元、2万元的现金，以银行转账的9万元是分别于2013年8月22日、8月27日、8月30日、9月9日、9月17日、11月2日、11月7日转账的总额，除了银行转账的9万元之外，另有3万元的现金是冼土金本人在2013年11月21日支付给王应飞。对此，王应飞表示：冼土金所述于2013年11月21日向王应飞支付现金3万元不属实；出具2013年11月21日总收条当天，冼土金的老板蒋某是不在场的，之后无论是冼土金还是其老板蒋某都没有向王应飞支付剩余款项。
对于为何在一审时冼土金称“其余款项由冼土金老板蒋某以现金方式支付给王应飞”的问题，冼土金表示：有些钱是蒋老板给冼土金，再由冼土金支付给王应飞，冼土金本人在2013年11月21日将3万元现金支付给王应飞时蒋老板是不在场的。
二审中，冼土金向本院提交上述银行转账9万元的转账凭据7张，并表示该7张转账凭据并非作为二审新证据提交，只是为了说明涉案240元汇款手续费的由来。对此，王应飞表示该9万元银行转账凭证已过举证期限，不属于二审新证据，不予质证。
本院认为，本案的争议焦点在于：王应飞出具的2013年11月21日《收条》载明的收款金额120240元，是否包含此前分别于2013年8月5日、8月12日收取的共计3万元工程款在内，即冼土金已付工程款金额的认定。
根据本案查明的事实，冼土金、王应飞均确认：本案双方结算的工程款总额为15万元，冼土金于2013年8月5日以现金形式支付王应飞案涉工程款1万元、于2013年8月12日以现金形式支付王应飞案涉工程款2万元、于2013年8月5日后以银行转账方式支付王应飞工程款9万元，上述2013年11月21日《收条》载明的120240元中的240元为该9万元工程款银行转账产生的应由王应飞承担的手续费金额。
首先，如冼土金主张的支付工程款情况属实，即其分别向王应飞实际支付了涉案3张《收条》的工程款，则其向王应飞支付的工程款总额为150240元，与本案查明的冼土金应付工程款总额为15万元不符，比其应付工程款总额超出了240元。其次，冼土金一审时陈述“冼土金先后在2013年8月5日及12日各支付1万元、2万元现金给王应飞，王应飞当场出具了相应的《收条》；此外，有9万多元是由冼土金一方的财务人员以银行转账方式支付给王应飞，其余款项由冼土金的老板蒋某以现金的方式支付给王应飞”。其中“其余款项由冼土金的老板蒋某以现金的方式支付给王应飞”的陈述，与其二审中关于“另有3万元的现金是冼土金本人在2013年11月21日支付给王应飞”的陈述明显不符，对此，冼土金未能作出合理解释。再次，冼土金主张于2013年11月21日向王应飞支付现金3万元，王应飞予以否认，冼土金未能就此充分举证证实，且在双方均确认240元银行转账手续费应由王应飞承担的情况下，冼土金于2013年11月21日向王应飞支付的工程款余额应为29760元（150000元-10000元-20000元-90000元-240元=29760元），而非冼土金主张的3万元。可见，冼土金上诉主张“分三次共支付工程款150240元”，与本案查明的事实不符，其该项主张依据不足，本院不予采信。原审法院认定王应飞出具的2013年11月21日《收条》载明的收款金额120240元，包含了此前分别于2013年8月5日、8月12日收取的共计3万元工程款在内，即认定冼土金实际已付案涉工程款120240元，尚欠29760元，并无不当。
综上所述，上诉人冼土金的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费635元，由上诉人冼土金负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 梁淑敏
审判员 李 静
二〇一五年十一月十六日
书记员 邹凌青