河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终537号
原公诉机关河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李有明，男，1968年9月6日出生，汉族，户籍所在地邯郸市磁县，初中文化，群众，无业，捕前住邯郸市磁县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年1月14日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于峰峰矿区看守所。
辩护人路林海、房凯悦，河北超群律师事务所律师。
河北省邯郸市峰峰矿区人民法院审理河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人李有明犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月31日作出（2017）冀0406刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人李有明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年2月至2017年1月，被告人李有明在峰峰矿区固义乡东固义村房屋租住处，未经注册商标人许可授权情况下，使用假冒注册商标非法灌装“丛台”、“贞元增”、“古井贡”等假冒注册商标白酒，累计经营数额达131259元（其中笔记本中所记载已销售金额110833元，所查证的销售到烟酒门市金额13500元，未销售被扣押假冒注册商标白酒金额6926元）。被告人李有明将这些非法灌装的假冒注册商标白酒销往峰峰矿区、磁县等地。破案后，公安机关从其租住处查获各类未使用商标、酒瓶、酒箱、瓶盖及未销售假冒商标白酒[贞元增、剑南春、古井贡、洋河青瓷、丛台十年、双沟等共计113箱（762瓶）]等物品。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘验笔录，现场平面图及照片在案。
2、扣押决定书以及扣押物品清单、发还物品清单在案。证实公安机关扣押未销售假冒商标白酒及手写账目，商标类、酒箱、酒瓶以及送货面包车。其中未销售的白酒有41.8度贞元增42箱，42度贞元增11箱，剑南春2箱，古井贡3箱，洋河青瓷3箱，丛台十年16箱，双沟大曲36箱。
另从刘某1处扣押五粮液12瓶，丛台十年4瓶；从李某2处扣押41.8度贞元增3箱，42度丛台老酒1箱，42度贞元增7瓶；从闫某处扣押41.8度绵柔贞元增1箱，42度贞元增19瓶，42度丛台老酒1箱，古井贡经典1箱，古井贡年份原浆1箱，古井粮液1箱，古井贡精致42度1箱，古井贡精致45度2箱，古井贡经典450ml1箱，古井贡42度500ml1箱，洋河特曲1箱，洋河美人泉1箱，双沟大曲1箱。
3、被告人李有明供述，2012年春节前，我听收酒瓶的说有不少人从废品收购站回收酒瓶，回去加工假酒，在市场销售，挺赚钱，当时就有了造假酒赚钱养家的思想，然后我也不敢时时处处问别人怎么做，造假酒毕竟是一个犯法的事，我就在磁县家里慢慢琢磨，不懂得就在网上搜索、学习。渐渐的，我从废品收购站购买酒瓶，从网上购买酒盖、商标、酒盒、酒箱，在峰峰矿区西南角东固义村租住了一座院落，就干起造假酒的行当来。从废品收购站回收过来酒瓶，在房间内的大盆内将酒瓶洗干净，口朝下控干水，再用漏斗放在酒瓶口部，将准备好的白酒灌进去，然后封上酒盖，贴上商标，再在酒盒内放入泡沫物料，把白酒放进去，封上酒盒，打上铆钉，就做成了一瓶白酒，把白酒放入备好的箱子内，打好铆钉，封上透明胶布，就做好了一箱白酒。丛台10年生产了50多箱，每箱4瓶，卖掉40箱；41.8度贞元增和42度贞元增共生产了150多箱，每箱4瓶，卖掉120箱；洋河青瓷生产了50多箱，每箱6瓶，卖掉45箱；玻璃瓶古井贡生产了60箱，每箱6瓶，卖掉57箱；双沟大曲生产了100多箱，每箱6瓶；五粮液共进了10箱的物料，生产了5箱卖掉了，每箱6瓶；茅台进了物料未生产；剑南春进了10箱物料，生产了8箱卖掉了。
白酒销售给了闫某，送了两次，每次3、40箱。给刘某1送过洋河10箱，丛台10年10箱，五粮液4箱，绵柔贞元增10箱。给李某2送过41.8度贞元增和42度贞元增共20箱，给许志红送过一箱，他自己用的。其余生产的酒被我卖掉了，卖给谁记不清楚了，卖的价格记不清了。
丛台光瓶是购买的散酒灌装的，散酒在市场转着买的，进价3元每斤。丛台十年、贞元增、洋河、古井贡、双沟是用丛台光瓶酒灌装的，丛台光瓶从烟酒门市买的，没有固定门市，哪便宜从哪买，每箱12瓶，进价60元左右。五粮液是用尖庄酒灌装的，从烟酒门市买的，没有固定门市，哪便宜从哪买，每箱6瓶，进价160元左右，剑南春是用绵竹大曲灌装的，从烟酒门市买的，没有固定门市，每箱12瓶，进价90元左右。
我用银灰色五菱牌面包车送货，车牌号是冀Ｄ×××××,公安机关查获的一些纸质手写数据，是我的东西，里面的内容也是我写的。第一页是和我妻子王某1生气瞎写的，不是销售记录，是什么时间写的我不记得了。内容：“剑”是剑南春，“五”是五粮液，“42”是42度贞元增，“古”是古井贡，“彭金”是什么我想不起来了，“41”是41.8度贞元增，“海”是海之蓝，“毛”是茅台。这些字后面紧挨着的数字是箱数，等号后面的是箱数乘以每箱价钱后的价格。因为我妻子说我挣钱了没给她，我说那我给你写吧，就写了这些应付她，是生气瞎写的，并没有这些钱。第二页也是和我妻子王某1生气瞎写的，不是销售记录，是什么时间写的我不记得了。内容：“41”是41.8度贞元增，“42”是42度贞元增，“剑”是剑南春，“毛”是茅台，“五粮”是五粮液，“好五”是好点价钱高点的五粮液，“新剑”是新剑南春，“兰”是海之蓝。这些字后面紧挨着的数字是箱数，等号后面的是箱数乘以每箱价钱后的价格。第三页文字是“江武镇张虎庄张先生”，张先生是自来水施工队，我妹夫杨文国是村里管自来水的，这些数字是杨文国和张先生自来水施工的价钱往来，这件事是我和杨文国一起合股干的，所以我记录了。第四页也是和我妻子王某1生气瞎写的，不是销售记录，是什么时间写的我不记得了。内容是：“双”是双沟，“五”是五粮液，“古”是古井贡，“贞”是贞元增，哪个度数的我不记得了，每个字下面一列是箱数，每列最下面是总箱数和销售额。第五页是文字是“斤”，数字是我卖腐竹时候的数，和假酒无关。第六页“双”是双沟，“五”是五粮液，“42”是42度贞元增，“41.8”是41.8度贞元增，其中“800”写错了，应该是“80”，这些字后面紧挨着的数字是箱数乘以每箱价钱，等号后面是销售额。第七页也是和我妻子王某1生气瞎写的，不是销售记录，是什么时间写的我不记得了。内容：“5”是五粮液，“42”是42度贞元增，“41.8”是41.8度贞元增，“兰”是海之蓝，“5”后面650是每箱售价，箱数我忘了写，后面是销售额，其它3个字后面是箱数，等号后面是销售额。第八页前几行带“捆”的和酒无关，从“2月20号”起到最后是假酒的销售记录，但是我记不清是哪一年，送给谁了，内容是：“42贞”是42度贞元增，“海芝兰”是海之蓝。第九页这一页和假酒没关系，具体是啥我不记得了。第十页这一页是买我假酒的人收到酒以后给我打的收到条，时间是2011年的，时间太长，具体我记不清了。第十一页记录的是腐竹的数，和酒无关；第十二页也是腐竹的数，和酒无关；第十三页是啥我也不知道，不是酒，第十四页也不是，字都不是我写的。第十五页是假酒的销售记录，2015年、8月、8月14日、9月20日、8月14、8月28号，28号晚这都是销售时间，海星、会如、东某是买酒的人，东关是送酒人所在地方磁县，这些都是代号，行业潜规则都不留真名，时间一长其都不记得是谁了。第十六页也是销售记录，2015年、8月20日晚都是销售时间，志杰是购买人代号，不是我以前供述的李某2，他们都不会留真名。第十七页也是销售记录，9月4日是销售时间，这页也是2015年的，东关是买酒人地方，也算代号，古井是古井贡，贞42是42度贞元增，双是双沟，酒类牌子后面数字和件是销售箱数，古井贡是60元每箱，42度贞元增是65元每箱，双沟是39元每箱。第十八页不是酒类的数据，可能是腐竹的。这些记录里没有向刘某1、李某2、闫某等人的记录，他们要的不多，是2016年的，没有记录。
4、记账本照片，证实第1、2、4、6、7页，共计89598元，第8、10、15、16、17页，共计21235元，以上合计110833元。
5、证人王某1证言，2012年春节前，其丈夫李有明给其说要造假酒，其听后知道这是违法的事，就不让他干，李有明就给其说家里没有钱了，吃饭的钱都没有了，不干怎么生活。其没有说什么，就这我们二人租住了一处院落，在邯郸市峰峰矿区西南角的固义乡东固义村，就干起造假酒的行当来。李有明在废品收购站回收酒瓶，物料从外地进过来，这些情况其都不知道，接着把从废品收购站回收过来酒瓶，在租住房子内洗干净，酒瓶口朝下控干水，再用漏斗放在酒瓶口部，将准备好的白酒灌进去，然后封上酒盖，贴上商标，再在酒盒内放入泡沫物料，把白酒放进去，封上酒盒，打上铆钉，就做成了一瓶白酒。把白酒放入备好的箱子内，打好铆钉，封上透明胶布，就做好了一箱白酒。销售假酒都是现金付账，钱都在李有明那里，造假酒盈利多少其不清楚，李有明不让其知道。销售假酒的账是李有明记的，李有明记账的纸质记录其没有见过，李有明也没有跟其说过。
6、证人李某1证言及辨认笔录，我这五、六年一直在原来的磁县，现在峰峰的东固义村的一个小院给李有明打工，那家小院是李有明租当地村民的，我在那里就是打杂。我就是帮李有明灌装白酒，李有明不知从哪里用白色塑料大壶进的散装白酒，然后我和李有明夫妻两人一起把这些散装白酒装到各种酒瓶里，具体装到什么品种的酒瓶里我不清楚。装好酒后，给酒瓶贴标、包装、装箱的活是李有明两口子做的。其它时间我就是看看门，李有明每天管吃管住外，工钱就是每天20元钱。李有明销售假酒时都是他开着他的一个小面包车出去给别人送。
证人李某1对其在东固义村打工的老板李有明进行辨认。
7、证人刘某1证言及辨认笔录，2016年10月份的一天傍晚，具体时间记不清楚了，王某1和他的丈夫来到了我经营的红旺烟酒门市，向我推销他们生产的丛台酒，说他们的酒灌得都是好酒水，喝了评价挺高，关键是便宜，贞元增85元1箱，丛台10年280元1箱，洋河85元1箱。我一开始不想要，但是王某1一直给我打电话，死缠烂打，弄得我没有办法，加上近些年烟酒门市都不赚钱，就想着卖些赚点钱养家糊口。后来一直到11月份，我才答应王某1要些酒。从李有明处购进白酒，丛台光瓶10箱，每箱6瓶，进价25元每箱，售价50元每箱；洋河10箱，每箱6瓶，进价45元每箱，售价每箱150元；丛台十年10箱每箱4瓶，进价70元每箱，售价每箱280元每箱。另外还有41.8度贞元增15箱，每箱4瓶，15箱的洋河，李有明是通过我直接卖给了买家，没有经我手，也没有给我钱，还有五粮液3箱每箱6瓶，也没有经我手，李有明直接给了买家，给了我300元中介费。总销售额是5100元，获利3700元。
证人刘某2对其购买假冒注册商标假酒的制作商李有明进行辨认。
8、证人李某2证言及辨认笔录，2015年5、6月份的时候，具体时间记不清楚了，我到临漳县章里集乡北柴屯村赶会的时候，一名50多岁的戴眼镜女子到我经营的摊位，问我要不要便宜点的贞元增酒。我就问他这酒多少钱一箱给我，她说130元一箱。因为价位比平时酒厂业务员送的每箱便宜40、50元，我就有心想要一些赚点钱。这个女子见我犹豫，就急忙给我说这酒是好酒，质量不错，喝起来口感也不错。我就答应了，相互留了电话号码，就各自离开了。后来这个女子和一个男子不断的给我打电话，说送酒的事。因为天热销量不行我一直没有要，2015年7、8月份的时候我答应要些贞元增酒试试，后来一名50岁左右的男子开着一辆银灰色五菱之光面包车给我送来了20箱绵柔贞元增酒，直接送到了我的家里，我当时现金给了他2600元，然后他就开着面包车走了。这些酒在家里零零星星的销售完了，直到2016年7、8月份的时候，这个女子又给我打电话联系，说天冷了再要点酒吧，后来就又要了30箱绵柔贞元增和10箱丛台光瓶酒，这次绵柔贞元增她给的我是125元一箱，每箱4瓶，丛台光瓶是75元一箱，每箱12瓶，我当时给了男子现金4500元。这些酒也被其零售完了，后来这名男子给前街的闫某送酒的时候偶尔也给我捎点贞元增，总共有3次，每次10箱，都是按125一箱现金支付货款。2015年我要酒的时候不知道真假，2017年年前我到别的卖酒门市问人家价格的时候，感觉进价差大，就问了李有明，李有明说了他的酒是“赖酒”，意思就是假酒。
我知道是假酒后就是最后一次要假酒了，一共要了10箱，5箱41.8度的，5箱42度的，我觉得不多，不想扔了，索性卖了几箱，剩下的还没卖被公安机关扣押了。
证人李某2对其购买假冒注册商标假酒的制作商李有明进行辨认。
10、证人闫某证言及辨认笔录，2016年5、6月份的时候，具体时间记不清楚了，李有明两口子到我经营的德仁烟酒门市来推销他们生产的酒，他们说这些贞元增酒便宜，酒质量也不错，我就问这些酒多少钱，他们说75元一箱，当时就怀疑他们送的酒有问题，说“你让我尝尝怎么样”李有明就给我打开了一瓶42度贞元增酒，当时是夏天，喝了一下感觉还不错，就让他们留下来20箱，将1500元的现金给了李有明的媳妇，这些酒在我经营的门市陆陆续续的销售完了。在第一次送酒的两个月后，我就打电话让他们再送些过来，第二次他们给我送了30箱，其中有10箱41.8度的绵柔贞元增，20箱42度贞元增，他们给我的都是一个价钱，75元每箱，我给了他2250元。这些酒在我的门市也零售完了。
证人闫某对其购买假冒注册商标假酒的制作商李有明进行辨认。
11、证人齐某1证言，2016年10月中旬，我们丛台酒业公司的业务员向我们打假办反映，磁县高臾镇东某曹村德仁商贸发现有大量假冒我公司生产的41.8度绵柔贞元增白酒，我公司打假办人员经过长时间的跟踪盯梢，发现该酒是一名叫李有明的男子送的，同时发现李有明在峰峰固义乡东固义村有一个生产窝点，长期大量生产丛台系列、洋河、双沟等品牌白酒，这些白酒卖到了邯郸市峰峰矿区、邯山区、磁县多个烟酒门市。仅德仁商贸一处，每月送酒至少3次，每次50箱贞元增。德仁商贸在磁县高臾镇东某曹村东头路北，是一个个人的商贸公司，老板是闫某。
12、证人王某2证言，我姑姑给我打电话让我来帮几天忙，2017年1月6日下午我从磁县来到现在姑父李有明租房子做假酒的地方，到这以后我才知道他们是做假酒的。我知道是做假酒的后，心想我也不打算在这长期干，加上性格内向，也就没有多嘴问东问西，就只管看门，干体力活装卸车，不参与做假酒。我来这住以后没事在屋里闲转时发现有酒箱、空酒瓶、白酒标签等等，作坊内又脏兮兮的，就猜到了是做假酒的。2017年1月9日左右，具体日期我记不清了，傍晚6点多，李有明开他的五菱之光面包车拉回来5大包编织袋，每袋有110个左右的空白酒瓶，都是41.8、42度的贞元增酒的酒瓶，他让我帮他一起卸的车。2017年1月12日左右，具体哪天我记不清了，晚上7、8点钟，李有明让我帮他装车了10箱41.8度贞元增白酒，每箱4瓶。我装完车就不管了，不知道他卖到哪了，也不知道他卖了多少钱。做假酒的地方有我姑父李有明、我姑姑王某1、我，就我们三个人。做酒卖酒主要都是李有明。李有明制作假酒都是白酒：有41.8和42度贞元增；双沟酒；丛台十年酒；古井贡酒；剑南春酒；五粮液。其中五粮液我没见过灌好的酒，只见过箱子，其他都见过灌装好的成品。设备有一台封口机，给玻璃瓶封口用的；两把铆钉枪，封酒盒打铆钉用的。
13、河北邯郸丛台酒业股份有限公司商标注册文书及相关材料；安徽古井贡酒股份有限公司商标注册文书及相关材料；四川绵竹剑南春酒厂有限公司商标注册文书及相关材料；中国贵州茅台酒厂有限责任公司商标注册文书及相关材料在案。
14、李有明制销假酒现场的假酒图片及商标图片在案。
15、被告人李有明到案证明、户籍证明、社会调查在案。
原审法院认为，被告人李有明未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标并销售假冒注册商标的商品，非法经营数额达131259元，情节严重，其行为已经构成假冒注册商标罪，但公诉机关指控的非法经营数额计算有误，经核对计算应为131259元。关于被告人及辩护人提出的涉案金额应为46411元，被告人记录在笔记本中未认可的数额不应记入涉案金额的意见，经查，本案中笔记本系被告人李有明于不同时间所亲笔书写，且其中也有其他事项的记录，关于不同品牌白酒的销售箱数及金额都有详细的记录，虽然被告人辩称笔记本中第1、2、4、6、7页中的金额系与妻子闹矛盾生气所记，但其妻子并不知情，且其辩称不合常理，故该意见原审法院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关适用法律错误的辩护意见，经查属实，予以采纳；提出被告人系初犯、偶犯，没有前科的辩护意见，经查属实，予以采纳；提出被告人认罪态度好，主观恶性不大，社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人李有明当庭对于其所假冒酒的品牌、数量、金额、营利及所灌装酒的情况均未能如实供述，且通过证人证言也可证实被告人李有明在明知该行为违法的情况下仍然进行假冒注册商标，并制作生产销售假冒注册商标的商品，其行为不仅侵害了注册商标的专用权，而且在客观上使得大量的伪、劣、次产品投入市场，对名优产品及其他同类产品产生冲击，造成消费者难辨真伪、上当受骗，该行为具有社会危害性，被告人也具有主观故意，故该辩护意见，原审法院不予采纳。根据被告人李有明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人李有明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币五万元；未随案移送的被扣押财物，由扣押机关依法处理。
上诉人（原审被告人）李有明及辩护人主要提出，其笔记本上记载的部分内容为搪塞其妻子乱记的，不属实，不应认定为涉案金额，原判决量刑重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李有明未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标并销售假冒注册商标的商品，情节严重，其行为已经构成假冒注册商标罪。对于上诉人（原审被告人）李有明及辩护人所提，其笔记本上记载的部分内容为搪塞其妻子乱记的，不属实，不应认定为涉案金额，原判决量刑重的意见，经查，本案中李有明的笔记本系由侦查机关依法扣押，笔记本中记载的内容为李有明在不同时间关于不同品牌白酒的销售数量及金额，且其中还有其它事项的记录，具有客观性。虽然李有明辩称笔记本中部分内容系为搪塞其妻子乱记的，但其妻子并不知情，综合其它证据该辩解亦不符合常理，不予采信。原判决根据其犯罪事实、情节及对社会的危害程度，量刑并无不当，故对上诉及辩护意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白秀峰
审判员 苏军良
审判员 张耀旗
二〇一七年八月二十九日
书记员 路 遥