广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1169号
上诉人（原审原告）：庄伟兴，男，汉族，1971年11月19日出生，住所地：广东省梅州市梅县区。
委托诉讼代理人：温素琴，广东客都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梅州市振兴汽车贸易有限公司。住所地：广东省梅州市。
法定代表人：李觉民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐葳翰，该公司行政经理。
委托诉讼代理人：涂吉伟，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州凯哲物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：曹爽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李典，广东广之洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾浩，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘吉堂，男，汉族，1968年8月29日出生，住所地：江苏省泰兴市。
委托诉讼代理人：顾杰，江苏省泰兴市古溪法律服务所法律工作者。
上诉人庄伟兴、梅州市振兴汽车贸易有限公司（下简称“振兴汽车公司”）、广州凯哲物流有限公司（下简称“凯哲物流公司”）因与被上诉人刘吉堂机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1084号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人庄伟兴的委托诉讼代理人温素琴，上诉人振兴汽车公司的委托诉讼代理人徐葳翰、涂吉伟，上诉人凯哲物流公司的委托诉讼代理人李典，被上诉人刘吉堂及其委托诉讼代理人顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄伟兴上诉请求：1、对一审判决依法改判，改判支持庄伟兴在一审请求的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计82799.27元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以广东客都法医临床鉴定所作出的《法医鉴定意见书》时依据明文废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为鉴定依据，违反了法律规定为由，不予采纳鉴定意见，与事实不符，违反法律规定。1、伤残赔偿金75368.6元。在一审中司法鉴定所在此案中属中立机构，无任何偏私行为，庄伟兴的伤残等级也是经过中华人民共和国境内具有司法鉴定资格的合法的鉴定机构及鉴定人员严格按照法律程序进行的司法鉴定所得出的鉴定结论，是完全客观、公正、合理、合法的，鉴定结论安全可以作为定案依据。另本案发生交通事故时间是在2017年3月7日，庄伟兴委托伤残鉴定的时间是2017年5月25日，均发生在《人体损伤致残程度分级》2017年6月1日正式实施之前，庄伟兴在委托鉴定之时明确口头告知鉴定机构适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，鉴定机构将庄伟兴的要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》为依据进行鉴定。根据广东省司法鉴定协会《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》第四款“在鉴定中，办案机关委托鉴定时以发生交通事故的时间为依据，要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的，司法鉴定机构应按要求适用”之规定，鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，不违反法律规定，鉴定结果客观正确，且在一审中，其他当事人未对鉴定提出任何异议。故庄伟兴恳请二审法院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳，判决支持庄伟兴请求的伤残赔偿金。2、被抚养人生活费1430.67元。一审法院完全不采纳庄伟兴在司法鉴定所鉴定的伤残结果，不支持伤残后造成的被抚养人生活费，属于认定事实不清。庄伟兴委托伤残鉴定，经鉴定为十级伤残，鉴定结果客观正确，符合法律规定，请求二审法院判决支持庄伟兴请求的被抚养人生活费。3、精神损害抚慰金6000元。庄伟兴委托伤残鉴定，经鉴定为十级伤残，鉴定结果客观正确，符合法律规定，庄伟兴因交通事故受到极大精神损害，请求二审法院判决支持庄伟兴请求的精神损害抚慰金。
振兴汽车公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判振兴汽车公司不承担任何法律责任。事实和理由：一、振兴汽车公司不是本案的适格被告。1、振兴汽车公司与凯哲物流公司形成的是货物运输合同关系，振兴汽车公司将涉案小型普通客车作为货物交由凯哲物流公司从广州运送至振兴汽车公司处。振兴汽车公司与庄伟兴无任何法律关系，振兴汽车公司不是适格被告。2、刘吉堂是凯哲物流公司的员工，振兴汽车公司与刘吉堂无任何法律关系，刘吉堂在未取得振兴汽车公司同意，私自使用振兴汽车公司交付承运的车辆，从而造成本案事故。且交通事故认定书认定庄伟兴承担次要责任，刘吉堂承担主要责任，本案的案由是机动车交通事故责任纠纷。一审法院在判决本案时应该以交警的责任认定书为依据，而不应该突破交警的责任认定书认定的责任主体。因此，振兴汽车公司不应该是本次交通事故的责任主体。二、涉案无牌小车虽为振兴汽车公司所有，但造成的交通事故，振兴汽车公司无任何过错，无须承担任何法律责任。1、《侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人质承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本法条中如机动车的所有人和使用人不相同而造成交通事故的责任承担，对于机动车的所有人适用的是过错责任原则。2、振兴汽车公司作为无牌小车的所有权人将其作为货物交付凯哲物流公司从广州托运至梅州，小车交付凯哲物流公司以后就已经脱离振兴汽车公司的控制，且振兴汽车公司在整个过程中并未获得任何的利益。是刘吉堂私自改变运输方式，从而导致交通事故，振兴汽车公司对于造成庄伟兴的损失无任何过错，无须承担任何责任。3、刘吉堂在未取得振兴汽车公司同意的情况下，改变货运方式（刘吉堂擅自将车辆半途中从板车上放下并驾驶该车至振兴汽车公司。注：起诉状诉讼请求二），明知该小车无牌照，仍擅自驾驶该车，从而导致本次事故的发生，过错全在刘吉堂，振兴汽车公司无任何过错。三、刘吉堂私自开小车是在履行职务行为，因职务行为造成他人损害，侵权责任应当由用人单位承担。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。交通事故认定书已经认定刘吉堂在本次事故中承担主要责任，该责任应该由其用人单位凯哲物流公司承担侵权责任，与振兴汽车公司无任何关系。四、一审法院以涉案车辆没有购买交强险为由要求振兴汽车公司承担法律责任是没有法律根据的。因为，振兴汽车公司是一家汽车贸易公司，涉案车辆由振兴汽车公司采购回来准备销售给客户，涉案车辆尚未上牌入户，是无法购买交强险的。同时，涉案车辆是通过运输方式由凯哲物流公司运输到振兴汽车公司处，并不是运营和使用的车辆。由于刘吉堂擅自改变运输方式，在运输途中将涉案车辆卸载后使用导致本次交通事故，振兴汽车公司在本次事故中没有任何过错。
凯哲物流公司上诉请求：1、判令撤销一审判决；2、改判凯哲物流公司不承担本案赔偿责任；3、由庄伟兴、刘吉堂承担一、二审诉讼费用。事实和理由：刘吉堂作为凯哲物流公司的员工，擅自将运输的车辆自行开走，造成交通事故，已经不属于履行职务当中，造成交通事故的全部过错在于其本人，应当由其承担事故赔偿责任。本案刘吉堂一开始驾驶货车运输涉案肇事车辆，这个时候尚可认为属于履行职务，是在完成公司交付的运输车辆的工作。当刘吉堂作为一个具有A2E驾驶证的司机，未经公司允许，擅自将运输的无号牌小型汽车从大货车上开下来之后，其就已经不是在履行职务了。其后来驾驶无号牌小型汽车上路行驶的行为，与其履行凯哲物流公司交待的工作任务之间已经没有任何关联，完全是其自身的行为，且刘吉堂也没有提供任何证据证明当时驾驶无号牌小型汽车上路行驶是在运输车辆，完成凯哲物流公司交付工作。根本不能排除刘吉堂就是为了自己想驾驶小车上路体验。如果刘吉堂是正常驾驶大车运输肇事车辆，且不说根本不会发生交通事故，就算发生交通事故，那么大货车也有相应的交强险和商业险保险，完全足以赔付庄伟兴的所有损失。由于刘吉堂自作主张，知法犯法，造成庄伟兴损失，且损失无法得到保险理赔，所有的过错完全在于刘吉堂一人，本案的所有赔偿应当由刘吉堂承担。
刘吉堂辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，三上诉人的上诉请求理由不足，请求依法予以驳回。
庄伟兴向一审法院起诉请求：1.被告方支付原告赔偿费用合计：159063.18元（具体费用明细详见赔偿费用清单，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿）；2.原告请求的所有赔偿费用由三被告承担连带责任；3.本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2017年3月7日10时30分许，刘吉堂驾驶无号牌小型普通客车从锭子桥沿环市往月梅方向行驶，当行驶至环市名车汇门前路段时，与庄伟兴驾驶的粤Ｍ×××××号普通摩托车发生碰撞，造成庄伟兴受伤和车辆损坏的交通事故。经交警认定，刘吉堂承担此事故的主要责任，庄伟兴承担事故的次要责任。事故当日，原先被送至梅州市中医医院住院治疗，2017年3月29日出院，用去医疗费27818.24元，医嘱载明：出院后全休半年，住院期间陪护2人，出院后陪护1人，加强营养，拆除内固定费约10000元。经原告委托，广东客都法医临床司法鉴定所于2017年6月10日，作出《法医鉴定意见书》(粤客[2017]临鉴字第392号)，原告被评定为十级伤残。事故发生后，对于被告支付的5000元，原告庭审中表示同意在诉讼请求中予以抵减。
另查，被告振兴汽车公司是肇事无号牌小型普通客车的所有人。被告刘吉堂是被告凯哲物流公司的司机，被告振兴汽车公司委托被告凯哲物流公司将肇事无号牌小型普通客车运至被告振兴汽车公司处。
原告为非农业家庭户口。根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定，梅州市为一般地区，全省城镇居民人均可支配收入为37684.3元/年，住院伙食补助费100元/天。
一审法院认为，梅州市公安局交警支队直属大队作出的《道路交通事故认定书》事实清楚、程序合法，予以采纳。原告主张伤残赔偿金，虽提交了广东客都法医临床司法鉴定所作出的《法医鉴定意见书》，但该鉴定意见书以已经明文废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为鉴定依据，违反了法律规定，不予支持。
根据本案事实，认定原告各项损失为：1.医疗费27818.24元。2.后续治疗费为10000元。3.住院伙食补助费应为100元×23天=2300元，原告请求住院伙食补助费2200元，未违反法律规定，予以确认。4.护理费为23770元（住院期间为120元×23天×2人+出院后全休半年为100元×365天÷2×1人）。5.交通费酌情为400元。6.营养费为460元（20元×23天）。7.误工费应为21216.8元【37684.3元/年÷365天×（住院期间23天+全休半年365天÷2）】，原告请求20855.42元，未违反法律规定，予以确认。上述费用合计85503.8元，其中：医疗费部分40478.3元（含医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等），残疾赔偿金部分45052.5元（含护理费、交通费、误工费等）。
被告刘吉堂是被告凯哲物流公司雇请的司机，在从事雇佣活动中致人损害，被告刘吉堂所造成的损失应由雇主被告凯哲物流公司承担，原告请求被告刘吉堂承担赔偿责任，理由不足，不予支持。被告振兴汽车公司作为肇事车辆的所有人，车辆运输的委托方，未依法为肇事车辆投保交强险，原告请求被告振兴汽车公司、凯哲物流公司应在交强险责任限额内承担连带赔偿责任，符合法律规定，予以支持。据此，原告上述损失55052.5元（医疗费部分10000元+死亡残疾赔偿金部分45052.5元），由被告振兴汽车公司、凯哲物流公司承担连带赔偿责任。原告剩余医疗费30478.3元（40478.3元-10000元），根据交警部门的责任划分，被告刘吉堂负事故主要责任，被告凯哲物流公司仍应赔偿原告16334.9元（30478.3元×70%-被告垫付款5000元）。
综上，原告请求合理部分，予以支持。被告抗辩有理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告梅州市振兴汽车贸易有限公司、广州凯哲物流有限公司连带赔偿原告医疗费部分损失10000元、死亡伤残赔偿金部分损失45052.5元给原告庄伟兴；二、被告广州凯哲物流有限公司赔偿原告医疗费部分损失16334.9元给原告庄伟兴；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项应在判决生效后10日内履行。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1295.32元，减半收取647.66元，由原告负担347.66元，被告振兴汽车公司负担100元，被告凯哲物流公司负担200元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议焦点及其处理分析如下：
关于本案《法医鉴定意见书》能否采信问题。经查，广东客都法医临床司法鉴定所根据庄伟兴的申请，于2017年6月10日作出《法医鉴定意见书》，广东客都法医临床鉴定所作出的《法医鉴定意见书》所依据的是2017年6月1日后明文废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，该《法医鉴定意见书》依法不能作为认定事实的依据，一审法院对此作出的处理并无不当。因此，庄伟兴上诉称本案《法医鉴定意见书》应予采信，理由不充分，本院不予支持。庄伟兴诉请的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等损失在本案中不予支持，其可另行解决。
关于凯哲物流公司是否承担责任问题。经查，刘吉堂是凯哲物流公司雇请的司机，刘吉堂的职责是按照凯哲物流公司的要求将案涉无号牌小汽车运送至振兴名车汇，而在运送过程中发生交通事故致庄伟兴受伤。刘吉堂在二审庭审中陈述由于振兴名车汇无法停放平板汽车，遂在奥迪汽车销售部门口停车卸下案涉无号牌小汽车，因时间太早振兴汽车公司未过来接车，其便将小汽车开过去。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，应认定刘吉堂将案涉无号牌小汽车运送至振兴名车汇属职务行为，刘吉堂所造成的损失依法应由雇主凯哲物流公司承担。凯哲物流公司上诉称刘吉堂私自将案涉无号牌小汽车从平板车上卸下，自己驾驶无号牌小汽车已不属于职务行为，应由刘吉堂承担责任，不应由其承担庄伟兴的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
关于振兴汽车公司应否承担责任问题。振兴汽车公司是案涉小汽车的所有人，与本案的处理有法律上利害关系，其是适格被告。经查，振兴汽车公司将案涉无号牌小汽车交由凯哲物流公司承运，2017年3月7日10时30分许，刘吉堂按照凯哲物流公司的要求将案涉无号牌小汽车运送至振兴名车汇，在此过程中发生交通事故，而案涉无号牌小汽车当时是由刘吉堂掌控中，仍未交付给振兴汽车公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，应认定振兴汽车公司对庄伟兴的损失没有过错，依法无需承担赔偿责任。另外，众所周知，新车只有在出卖给消费者后才需要投保交强险，本案中振兴汽车公司是汽车经销商，无需为尚未出售的车辆（含本案肇事车辆）投保交强险。因此，一审法院判令振兴汽车公司连带赔偿庄伟兴的经济损失，依据不足，本院予以纠正。
综上所述，振兴汽车公司的上诉请求成立。庄伟兴、凯哲物流公司的上诉请求不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持广东梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1084号民事判决第二项；
二、撤销广东梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1084号民事判决第三项；
三、变更广东梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1084号民事判决第一项为：上诉人广州凯哲物流有限公司赔偿医疗费部分损失10000元、死亡伤残赔偿金部分损失45052.5元给上诉人庄伟兴；
四、驳回上诉人庄伟兴的其他诉讼请求。
上述款项应在本判决生效后10日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1295.32元，减半收取647.66元，由庄伟兴负担347.66元，广州凯哲物流有限公司负担300元。二审案件受理费1295.32元（已由庄伟兴、梅州市振兴汽车贸易有限公司、广州凯哲物流有限公司分别预交1295.32元），由庄伟兴、广州凯哲物流有限公司各负担647.66元。梅州市振兴汽车贸易有限公司预交的二审案件受理费1295.32元予以退回，庄伟兴、广州凯哲物流有限公司分别多预交的二审案件受理费647.66元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 陈宏群