云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终595号
上诉人（原审被告）：石荣土，男，1970年4月25日出生，汉族，小学文化，浙江省东阳市人，个体工商户，现住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：李永康，男，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：纪金木，男，l973年9月17日出生，汉族，大专文化，安徽省芜湖市南陵县人，自由职业者，现住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：周乐雅，女，云南天溯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人石荣土因与被上诉人纪金木民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院(2016)云0802民初l731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年12月12日，本院组织当事人进行了调查质证。上诉人石荣土及其委托诉讼代理人李永康、被上诉人纪金木及其委托诉讼代理人周乐雅参加了调查质证。本案现已审理终结。
石荣土上诉请求：1、撤销一审判决，驳回纪金木的诉讼请求；2、由纪金木承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1、没有事实和证据证明石荣土向纪金木借款882698.66元。纪金木提交的《借款及还款协议》既不能证实其主张的900000元借款，也不能证实一审判决确定的882698.66元借款。2、石荣土向纪金木实际借款金额合计为696000元，即2015年3月18日纪金木向石荣土转款500000元和2015年4月7日纪金木委托案外人产金海转账给石荣土l96000元。一审判决认定借款数额为882698.66元，多出来的利息l86698.66元计入本金，这种做法属适用法律错误。3、石荣土于2015年3月18日在纪金木转款500000元时支付给纪金木利息15000元，石荣土的实际借款应为681000元。之后，石荣土从李飞碟的账上转还纪金木144000元，2016年7月22日归还纪金木60000元，其余还款为现金支付和转账还款，纪金木未开具收条。因此，石荣土已不欠纪金木任何借款。4、一审法院受理本案的时间为2016年8月2日，开庭时间为2016年8月24日，2016年4月28日的《借款及还款协议》上已注明以前账单己清，已证明借款已还清，且最后还款时间为2016年9月3日，开庭时未到还款的时间。
纪金木辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据充分，判决适当，应予维持。石荣土分别于2015年3月18日、4月7日向纪金木借款500000元、200000元，纪金木于2015年3月18日向石荣土汇款500000元，于2015年4月7日委托案外人产金海向石荣土汇款196000元，以上均有借条及银行汇款单佐证，能够证实借款的事实。2015年4月7日的借条约定，借款本金200000元，但银行转账仅为196000元，导致纪金木能举证的借款金额仅为696000元，故一审法院认定借款本金为696000元，对此，纪金木服从法院的认定。2016年4月28日的《借款及还款协议》是以借款本息结算后将利息计入后期借款本金的方式重新出具的债权凭证。一审法院通过对案件事实的查明，认定借款本金为696000元，并以《借款及还款协议》一致的结算方式重新认定双方的债权凭证并无不妥。且一审法院所认定的本息之和未超过借款本金及年利率24％之和。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。2、“以前账单已清”不是指《借款及还款协议》上所记载的债务已还清，而是指2015年3月18日、4月7日的两笔借款在2016年4月28日之前的账已经结算清楚，石荣土要以新出具的《借款及还款协议》上的记载来履行还款义务，并不是石荣土所主张的《借款及还款协议》已经履行完毕。《借款及还款协议》签订后，石荣土并未向纪金木归还过借款本金，故不能证明借款本金已还清。《借款及还款协议》不是石荣土还清借款后再出具的债权凭证，从协议内容可以看出，石荣土认可其借款事实并承诺还款。请求二审法院依法驳回石荣土的上诉请求。
纪金木向一审法院起诉请求：1、判令石荣土偿还纪金木借款900000元；2、判令石荣土向纪金木支付违约金90000元；3、判令石荣土承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。纪金木向石荣土实际出借的金额为2015年3月18日纪金木向石荣土转账的500000元及2015年4月7日纪金木委托案外人产金海转账给石荣土的l96000元，共计696000元。故一审法院对《中国农业银行银行卡交易明细清单》、《中国建设银行股份有限公司普洱支公司银行卡明细账》予以采信。对《借款合同》，结合2015年4月7日纪金木向石荣土的汇款，可知纪金木向石荣土实际出借的金额为l96000元，故对该合同中的借款本金200000元，一审法院不予采信，应按实际出借金额即196000元认定，对该合同其他部分并未违反法律规定的，一审法院予以采信。对《借条》中约定的月息3分，因石荣土在庭审中未提供相应证据证实其已还款的事实，对超出法律规定的每月月息2分之外的部分，一审法院不予采信。对《借款及还款协议》，经庭审核实是纪金木500000元的本金自出借之日即2015年3月18日及纪金木196000元的本金出借之日即2015年4月7日分别计算至双方结算之日2016年4月28日止的本金和利息的累加，共计882698.66元，对超出此部分的本金，一审法院不予采信，对《借款及还款协议》其他部分，一审法院予以采信。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、关于纪金木主张的本金900000元及违约金90000元是否应予支持的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”根据法律规定，已支付部分的利息应按年利率36％计算，未支付部分按年利率24％计算，纪金木在2015年3月18日向石荣土汇款500000元，至双方结算之日即2016年4月28日，共计408天，按月息2％计算，石荣土应支付给纪金木的利息为l36000元，纪金木于2015年4月7日向石荣土实际汇款l96000元，至双方结算之日即2016年4月28日，共计388天，按月息2％计算，石荣土应支付给纪金木的利息为50698.66元，纪金木向石荣土出借的本金和利息截止至2016年4月28日累加共计882698.66元，故双方结算的金额应以882698.66元为准而不是纪金木主张的900000元。对纪金木主张的违约金应按882698.66元自2016年4月29日算至双方约定最后还款日期即2016年9月3日止，共计128天，按月息2％计算，违约金为75323.61元，对此部分一审法院予以支持，对超出的部分一审法院不予支持。二、关于石荣土抗辩称双方签署的《借款及还款协议》不生效的问题。《借款及还款协议》是具有纪金木和石荣土的签字，是双方的真实意思表示，石荣土在该协议上备注“以前账单已清”不是对该协议的否认，故该协议的约定对双方具有法律约束力，故对石荣土的抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告石荣土于本判决生效之日起十日内偿还原告纪金木借款882698.66元及违约金75323.61元，共计958022.27元；二、驳回原告纪金木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，减半收取6850元，由原告纪金木负担多诉部分221.26元，被告石荣土承担6628.74元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。石荣土向本院提交了以下证据：1、《借款及还款协议》一份(复印件)。石荣土用该证据证明协议已写明“以前帐单已清”，表明石荣土已还清借款，协议确定的还款时间为2016年9月3日，开庭时还未到还款时间。经质证，纪金木对该证据的“三性”予以认可，但对证明目的不予认可。“以前帐单已清”是指在2016年4月28日以前的债权债务基础上，重新出具的债权凭证，起诉时虽然未到2016年9月3日，但该笔债务是分三个阶段履行，在前期的两个阶段，石荣土没有履行，纪金木有权提前起诉，石荣土的证明内容自相矛盾，既主张债务已清又主张债务未到履行期，观点自相矛盾。2、《中国农业银行卡交易明细清单》一份（复印件）、《思茅区茶城信用社详细信息单据》七张（复印件）、《收条》一份、李飞碟出具的《情况说明》一份（李飞碟出庭作证）。石荣土用该组证据证明石荣土于2015年3月18日转账给纪金木15000元本金及利息，实际借款金额为681000元，石荣土委托李飞碟代为还款144000元，2016年7月22日还款60000元，其余的为现金还款和转账还款，石荣土已不欠纪金木借款。经质证，纪金木对《中国农业银行卡交易明细清单》“三性”予以认可，但对证明目的不予认可，该证据没有任何信息可以反映石荣土向纪金木存入15000元；对《思茅区茶城信用社详细信息单据》的七笔汇款的信息予以认可，但该七笔汇款都产生在2016年4月28日结算之前，该汇款与本案无关；对现金《收条》的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，该《收条》写于本案的借款之前，与本案借款无关；对李飞碟出具的《情况说明》的“三性”均不予认可，李飞碟与石荣土有利害关系，李飞碟并不是本案借款的债权债务人，对实际情况不清楚。纪金木未向本院提交新的证据。对石荣土提交的证据，本院认定如下：《借款及还款协议》系一审中纪金木已提交的证据，《借款及还款协议》中所写的“以前帐单已清”并不能证明石荣土已全部偿还纪金木的借款。《中国农业银行卡交易明细清单》不能证明石荣土于2015年3月18日转账给纪金木15000元的事实，对该证据，本院不予采信。《思茅区茶城信用社详细信息单据》七张，虽然不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据，但纪金木对《思茅区茶城信用社详细信息单据》的七笔汇款的真实性、合法性予以认可，本院予以采信。《收条》中没有写具体年份，只有月份和日期，石荣土与纪金木对具体年份存在争议，本院无法确定《收条》是否与本案具有关联性即是否用于偿还本案借款，因此，本院不予采信。李飞碟与石荣土虽然有利害关系，但李飞碟出具的《情况说明》与《思茅区茶城信用社详细信息单据》的七笔汇款能够相互印证，本院予以采信。本院二审期间，经征询当事人对一审判决认定事实的意见，石荣土对一审认定“纪金木向石荣土实际出借的金额为2015年3月18日纪金木向石荣土转账的500000元及2015年4月7日纪金木委托案外人产金海转账给石荣土的l96000元，共计696000元。对《借款及还款协议》，经庭审核实是纪金木500000元的本金自出借之日即2015年3月18日及纪金木196000元的本金出借之日即2015年4月7日分别计算至双方结算之日2016年4月28日止的本金和利息的累加，共计882698.66元”的事实有异议，对一审认定的其余事实无异议。纪金木对一审认定的事实无异议。对一审判决认定的当事人均无异议的事实，本院予以确认。
经二审审理另查明，石荣土委托李飞碟于2015年4月20日、5月19日、6月8日、6月30日、9月10日、10月7日、2016年1月15日转账给案外人产金海代为偿还纪金木的借款，转账金额分别为15000元、15000元、8000元、25000元、25000元、26000元、30000元，共计144000元。纪金木认可收到144000元的事实。
本院认为，债是按照合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。合法的借贷关系受法律保护，债务人应当履行清偿债务的义务。本案中，石荣土主张其虽然收到纪金木的借款本金696000元，但在纪金木转款500000元时已支付给纪金木利息15000元，石荣土的实际借款本金为681000元，而不是696000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”石荣土应就其反驳纪金木的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但石荣土所提交的证据不足以证明其在纪金木转款500000元时已支付给纪金木利息15000元的事实。因此，石荣土应承担举证不能的不利后果。一审法院认定实际借款本金为696000元并无不当。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。本案中，纪金木向石荣土出借的本金为696000元，结算时间为2016年4月28日，因500000元借款约定的利率超过年利率24%，一审法院根据纪金木向石荣土出借借款的时间，按照借款金额以年利率24%计算利息至双方结算之日并无不妥。依据上述法律规定，一审法院将本金696000元，利息186698.66元，本息合计882698.66元认定为双方于2016年4月28日重新出具的《借款及还款协议》的借款本金符合法律规定。
关于石荣土是否已全部偿还纪金木的借款问题。石荣土主张其所欠纪金木的借款已全部偿还，但石荣土所提交的证据不足以证明其已全部偿还所欠纪金木借款的事实。二审审理过程中，石荣土举证证实其向纪金木借款后，共计偿还纪金木借款204000元。本院认为，石荣土提交的《思茅区茶城信用社详细信息单据》中的七笔汇款均发生在石荣土向纪金木借款之后，且纪金木认可收到七笔汇款144000元的事实。故本院认定石荣土已偿还纪金木144000元。已偿还的144000元与借款本金882698.66元扣减后，石荣土尚欠纪金木借款本金738698.66元。
关于违约金的问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”本案中，石荣土与纪金木在《借款及还款协议》中约定违约金是双方的真实意思表示，石荣土未按照约定还款，故应当承担约定的违约责任，但双方约定的违约金超过年利率24％，为此，违约金应按借款本金738698.66元自2016年4月29日至双方约定最后还款日期2016年9月3日止，共计128天，以年利率24％计算，违约金为63035.61元。
《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，纪金木向一审法院起诉时，借款的最后一笔履行期限尚未届满，但石荣土未按照《借款及还款协议》的约定时间归还已到期借款的行为已明确表明不再履行还款义务，因此，纪金木的起诉未违反法律规定。
综上所述，石荣土的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院(2016)云0802民初l731号民事判决。
二、由石荣土于本判决生效后十日内偿还尚欠纪金木的借款本金738698.66元及违约金63035.61元，共计801734.27元。
三、驳回纪金木的其他诉讼请求。
一审案件受理费13700元，减半收取6850元，由石荣土负担5500元，由纪金木负担1350元。二审案件受理费13700元，由石荣土负担11000元，由纪金木负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 邹春林
审判员 叶枝松
审判员 李家宇
二〇一七年一月二十日
书记员 李艳辉