安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民一终字第00194号
上诉人（原审原告）：余春光，男，1964年10月17日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏荣宇建设集团有限公司，住所地江苏省太仓市陆渡镇白云渡路。
法定代表人：倪建荣，董事长。
委托代理人：邵小龙，男，1963年7月4日出生，汉族，系江苏荣宇建设集团有限公司湖边电器大市场工程项目部负责人。
被上诉人（原审被告）：邵小龙，基本情况同上。
委托代理人：项达祥。
被上诉人（原审第三人）：黄山市屯溪区屯光镇湖边社区居民委员会，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光镇。
法定代表人：程建家，主任。
上诉人余春光因与被上诉人江苏荣宇建设集团有限公司（以下简称荣宇建设公司）、邵小龙、黄山市屯溪区屯光镇湖边社区居民委员会（以下简称湖边社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2014年4月25日作出的（2013）屯民一初字第00777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人余春光及其委托代理人方华，被上诉人荣宇建设公司的委托代理人亦即被上诉人邵小龙，被上诉人邵小龙的委托代理人项达祥，被上诉人湖边社区居委会的法定代表人程建家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：邵小龙系荣宇建设公司湖边电器大市场工程项目部负责人，其与余春光于2011年5月10日签订劳务合同。合同约定：荣宇建设公司将湖边电器大市场工程泥工主体工程分包给余春光，承包方式为包人工、包质量、包工期等；承包范围为湖边电器大市场工程以及地下室的施工图纸所属主体泥工全部分项工程；余春光严格按照荣宇建设公司和湖边社区居委会要求的施工工期、进度计划完成施工任务，造成延误工期的按2000元／天罚款；承包款按建筑面积29.50元／平方米计算，以上单价包含工具、机械等相关费用。主体结构验收合格后付该工程总承包款的85%（包括以前发放的生活费），剩余的在该工程竣工验收后5个月外5天内结清。该劳务合同上加盖了荣宇建设公司湖边电器大市场技术资料专用章。劳务合同签订后余春光即组织队伍进场施工，实际施工建筑面积为28018.34平方米，按承包单价29.50元／平方米计算，工程款为826541.03元。期间，邵小龙支付工程款702000元。余春光在施工过程中增加236.9个点工工作日，荣宇建设公司同意按120元／日计算劳务报酬，合计28428元。
原审另查：余春光与荣宇建设公司湖边电器大市场项目部工作人员于2012年1月16日对余春光未施工及应扣部分的工程量进行核算，共计有10项内容未施工，工程款为205920元，余春光在该清单上签名，并注明“以下项目按合同未做部分由仲裁裁判”。同时，余春光在自己书写的内容即“1、2、3、4、5、7工作量未做认为，价格待商议”划上横线，并在该横线上捺印且在下方署名。之后，余春光在保证书中确认承包范围存有未做工程量，并领取了30000元工程款。庭审中，余春光认可其未完工程量不超过20000元，并认为清单中部分内容不属其承包范围。法院曾就余春光未完工程量向其带班负责人ＸＸ峰、监理邵中旺、代建单位员工吴祖国进行核实。ＸＸ峰证实清单中除第7项不清楚外其他项目未施工；邵中旺确认清单中内容在余春光劳务合同承包范围内。余春光于2012年1月16日离场后未再施工。江苏苏世建设项目管理有限公司和湖边社区居委会均认为余春光在施工期间存有停工情形。后荣宇建设公司将余春光未完工程交由他人施工，但第三人施工内容与余春光未完工程量不吻合。荣宇建设公司于2013年8月29日向法院提出鉴定申请，要求对余春光未完工程量进行鉴定。因双方提交的材料不能证明承包单价29.50元／平方米的明细组成，鉴定机构于2014年4月15日作出无法鉴定的意见。2013年5月29日，余春光诉至法院，请求判令：一、荣宇建设公司、邵小龙支付其拖欠的工程款193519.50元及利息，湖边社区居委会在欠付工程款范围内承担给付责任；二、诉讼费用由荣宇建设公司、邵小龙负担。
原审再查：湖边社区居委会系湖边电器大市场工程的业主，黄山海棠置业有限公司为该工程代建单位，荣宇建设公司为该工程承建单位，江苏苏世建设项目管理有限公司为该工程的监理单位。湖边电器大市场设计图纸建筑面积为29205.95平方米，湖边电器大市场主体结构于2012年11月验收合格。该工程于2013年5月31日进行竣工验收，但至今未通过。
原审认为：余春光作为自然人，不具有建设工程劳务资质，荣宇建设公司与余春光签订的劳务合同因违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，余春光实际进行了施工，属于无法返还的情形，荣宇建设公司应对余春光的施工工作量进行折价补偿。邵小龙作为荣宇建设公司湖边电器大市场工程项目部负责人，湖边电器大市场工程项目部没有独立的法人资格，其在公司的授权范围内实施经营活动，邵小龙在该工程施工过程中的行为为职务行为，且荣宇建设公司对此予以认可，故荣宇建设公司应对本案的债务承担责任。
关于点工的工作日问题。劳务合同虽约定泥工主体不发生任何形式的点工，但余春光实际施工过程中发生的236.9个点工工作日有荣宇建设公司湖边电器大市场项目部的工作人员签字确认，荣宇建设公司、邵小龙亦予以认可。其余点工工作日未得到合同相对方的认可，因此余春光的点工应为236.9个工作日。
关于余春光实际施工的工程量问题。余春光在劳务合同履行过程中未能按约全面履行，其承包范围存有未完工程量，对此事实余春光予以认可。双方当事人曾于2012年1月16日对余春光未施工及应扣部分的工程量进行核算，余春光对此清单所载未完工程量205920元虽有异议，但其未能举证证明工程量清单中所列内容已实际施工或不属于劳务合同承包范围，余春光对ＸＸ峰的陈述予以认可，庭审中邵中旺也确认工程量清单中所列项目属余春光劳务合同承包范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，余春光对自己的诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明。法院曾组织双方当事人对余春光未完工程量清单进行核实，但因争议较大未能达成一致意见，鉴定机构又因没有承包单价明细的相关材料无法进行鉴定。故余春光应承担不利后果，但可待证据完善时另行向荣宇建设公司主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告余春光的诉讼请求。案件受理费4170元，由原告余春光负担。
原审宣判后，余春光不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1.原审认定实际施工建筑面积为28018.34平方米错误。根据余春光在原审中提供的施工图纸证实，该工程实际施工面积为29205.95平方米；2.原审认定的点工工作日错误。余春光的点工工作日应为266.2个；3.原审认定邵小龙的行为属于职务行为错误。二、原审适用法律错误。1.劳务合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，原审认定合同无效错误；2.原审分配举证责任不当。原审法院将未完工程量的举证责任分配给余春光违反法律规定。三、原审法院主动制作三份谈话笔录并予以采信，在程序上严重违法。综上，请求二审法院判令：一、撤销原判，依法改判荣宇建设公司、邵小龙共同支付其工程款173519.50元，湖边社区居委会在欠付工程款范围内承担给付责任；二、本案一、二审诉讼费用由荣宇建设公司、邵小龙和湖边社区居委会负担。
荣宇建设公司和邵小龙共同答辩称：一、余春光与荣宇建设公司签订的劳务合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。二、荣宇建设公司承建的湖边电器大市场工程均是由邵小龙一手包办，双方签订了承包合同，邵小龙所有的行为都属于职务行为，邵小龙不应承担付款义务。三、关于点工工作日问题，没有项目部人员签字的签证单荣宇建设公司一律不予认可。四、湖边电器大市场的实际建筑面积为28018.34平方米，原设计面积为29000余平方米，但实际施工中有所减少，该事实有监理公司的相关材料予以证实。五、余春光承包的工程未施工完毕即退场，未完工程量清单形成于2012年1月16日，余春光在该清单上签字确认，其不予认可应承担举证责任，原审分配举证责任符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
湖边社区居委会答辩称：湖边社区居委会没有与余春光签订劳务协议，余春光要求其支付工程款没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原审认定的诉争工程建筑面积和余春光点工的工作日是否正确，双方签订的《劳务合同》是否有效；二、邵小龙的行为是否属职务行为，其是否应承担付款义务；三、原审举证责任的分配是否符合法律规定，余春光诉请荣宇建设公司、邵小龙及湖边社区居委会支付工程款有无事实和法律依据；四、原审程序是否违法。
关于争议焦点一。关于诉争工程的建筑面积问题。诉争工程的监理单位证明，该工程的建筑面积为28018.34平方米。余春光上诉称诉争工程的建筑面积为29205.95平方米并未提供充分证据加以证明，故原审认定该工程的建筑面积为28018.34平方米正确。关于点工工作日问题，原审对没有荣宇建设公司工作人员签字的签证单不予认可并无不妥。另，余春光作为自然人，其并无劳务承包资质，原审认定劳务合同无效亦无不当。
关于争议焦点二。2011年5月10日的《劳务合同》明确载明：甲方为荣宇建设公司，并加盖了荣宇建设公司黄山湖边电器大市场技术专用章，该合同落款处亦加盖了该技术专用章，荣宇建设公司对邵小龙担任该项目部负责人的事实亦予以认可，余春光上诉认为邵小龙不属职务行为并要求其支付工程款本院不予支持。
关于争议焦点三。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，余春光应承担其已完成的工程量及价款的举证责任，荣宇建设公司应承担支付工程款的举证责任。本案中，荣宇建设公司已举证证明已付工程款为702000元，余春光对此并无异议，但余春光施工范围中仍有未完工程，双方又未能就未完工程量达成一致意见，鉴定机构亦无法鉴定，从而导致余春光已完工程量无法确认，对此余春光应承担举证不能的不利后果。故余春光认为荣宇建设公司仍欠付工程款证据不足。据此，原审驳回其诉讼请求并无不当。
关于争议焦点四。原审为查明案件事实，依职权向相关人员进行调查符合法律规定，且调查笔录亦经庭审质证，故原审程序并无不当。
综上，余春光的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3770元，由上诉人余春光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
代理审判员 蒋 薇
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 刘 婧
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
二、《诉讼费用交纳办法》
第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。