浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑初464号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人徐益军，男，1982年12月27日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。2004年9月9日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，2008年6月9日刑满释放。2015年8月31日因犯合同诈骗罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。2015年12月23日因本案被仙居县公安局押回重审。现羁押于仙居县看守所。
辩护人李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。
被告人陈建胜，男，1986年2月16日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住浙江省仙居县。2015年7月27日因本案被仙居县公安局取保候审，2016年7月26日被仙居县公安局监视居住。2016年12月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
被告人陈洪卫，男，1991年4月16日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，住浙江省仙居县。2011年8月16日因犯盗窃罪被路桥区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。2015年3月28日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月30日转监视居住，同年12月5日被仙居县公安局刑事拘留，2016年1月11日转监视居住，同年7月14日被仙居县公安局取保候审（已羁押二个月十日）。2016年12月28日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2016]436号起诉书指控被告人徐益军、陈建胜犯诈骗罪、合同诈骗罪，被告人陈洪卫犯合同诈骗罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派副检察长项某出庭支持公诉。被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫均到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指派律师李仲斌出庭担任被告人徐益军的辩护人。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：1.2015年1月7日，被告人徐益军、陈建胜经事先商量，指使陈洪卫到位于本县南峰街道环城南路372-1号“卫娟香烟店”内，以还信用卡为由，将陈建胜的兴业银行信用卡副卡交由王某1还款。待王某1帮忙还款人民币15000元后，陈建胜通过信用卡主卡将卡内的14800元转走，致使王某1无法从陈建胜的信用卡内提取15000元。2.被告人徐益军、陈洪卫、陈建胜、李某（另案处理）经事先商量，由陈洪卫、李某于2015年1月25日以租婚车为由在仙居县宇丰汽车租赁商行租赁了牌号为浙Ｊ×××××的奥迪A4轿车。伪造该车行驶证后，于2015年1月27日，徐益军伙同陈洪卫将该车以人民币80000元的价格质押典当给郑某,4。经鉴定，该车价值人民币145000元。3.2015年3月26日，被告人徐益军在仙居县天顺汽车租赁服务部租赁了牌号为浙Ｊ×××××的本田雅阁轿车，后被告人徐益军将车开往安徽省宣城市，将该车以人民币50000元的价格质押给他人。经鉴定，该车价值人民币90000元。为佐证上述事实，公诉人当庭出示并宣读了被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫的供述、被害人王某1、王某5等人陈述、证人朱某1、郑某,4等人证言、汽车租赁合同、价格鉴定结论书、谅解书、被告人的户籍信息、归案经过及前科查询等证据。认为被告人徐益军、陈建胜以非法占有为目的，用虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其二人的行为均已构成诈骗罪，应按照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪处罚；被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人徐益军系数额巨大，被告人陈建胜、陈洪卫系数额较大，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪，应按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定定罪处罚。被告人徐益军对合同诈骗部分成立如实供述，依法可以从轻处罚；被告人陈建胜、陈洪卫在第二笔犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；被告人陈建胜对第二笔犯罪成立自首，依法可以从轻处罚。诈骗部分，被告人陈建胜已赔偿受害人损失并获谅解，可酌情从轻处罚。合同诈骗部分，车辆已返还或追回，可酌情从轻处罚。
被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫对指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人徐益军辩护人就公诉机关对本案的定性无异议。但认为指控的第三笔犯罪事实不构成犯罪，主要理由如下：1.被告人徐益军在租车时使用真实身份，没有虚构事实，租车后一直自己使用，直到资金紧张才处置车辆，且一直在支付租金，在案证据不能证明其有非法占有目的；2.车辆是被告人自行抵押还是被强行扣押存在疑问，证明被告人非法处置车辆的证据不足；另外，被告人徐益军有如下从轻情节，请求从轻处罚：1.被告人归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚；2.被告人徐益军对被害人的经济损失已进行补偿，且车辆均已返还被害人，并获得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗部分
2015年1月7日，被告人徐益军、陈建胜经事先商量刷信用卡骗取钱财，并由被告人徐益军出面指使不知情的陈洪卫拿着被告人陈建胜额度为15000元的信用卡主卡到本县南峰街道环城南路372-1号“卫娟香烟店”，让王某1帮忙还款人民币15000元，王某1可在还款后一定时间内将钱重新刷回。在王某1往卡里还款人民币15000元后，被告人陈建胜通过副卡将卡内人民币14800元转走，致使王某1无法刷回所还钱款。后被告人徐益军和陈建胜将所骗取的钱予以平分。
2015年1月9日，被害人王某1向公安机关报案。案发后，被告人陈建胜退赔了被害人王某1损失并获得谅解。
上述事实，被告人徐益军、陈建胜在审理中亦无异议，并有被害人王某1的陈述，证人陈洪卫、陈某等人证言，信用卡及ATM存款凭条复印件，辨认笔录及谅解书等证据经当庭质证所证实，足以认定。
二、合同诈骗部分
2015年1月，被告人徐益军、陈洪卫、陈建胜、李某（另案处理）商量进行租车典当诈骗。同月25日，由被告人陈洪卫、李某出面以租婚车为由在本县宇丰汽车租赁商行租得一辆牌号为浙Ｊ×××××的奥迪A4轿车。后被告人徐益军等人以陈洪卫名义伪造了行驶证，2015年1月27日，被告人徐益军伙同被告人陈洪卫以陈洪卫名义将该车质押典当给郑某,4并借款人民币8万元，被告人徐益军作为担保人。拿得钱款后，被告人徐益军等人用于赌博及挥霍。经鉴定，该车价值折合人民币14.5万元。
案发后，该车从郑某,4处扣押并发还至宇丰汽车租赁商行的王某3。被告人徐益军已归还向郑某,4所借钱款。
上述事实，被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫在审理中亦无异议，并有同案李某的供述，被害人朱某2等的陈述，证人郑某,丁某、朱某1、田某、陈某、王某3等人证言，银行交易记录，汽车租赁合同，扣押及发还物品清单，辨认笔录，价格鉴定结论书等证据经当庭质证所证实，足以认定。
经审理对公诉机关指控的以下事实不予认定：
2015年3月26日，被告人徐益军在本县天顺汽车租赁服务部租得一辆牌号为浙Ｊ×××××的本田雅阁轿车，后被告人徐益军将车开至安徽省宣城市，将该车质押给他人并借款人民币5万元。经鉴定，该车价值折合人民币9万元。后被害人王某5找到该车并自行开回。案发后，被告人徐益军赔偿了被害人的损失并获得谅解。
为佐证上述事实，公诉机关提供如下证据：
1.书证
（1）登记保存清单及车辆照片，证实2015年5月18日，仙居县公安局对被害人王某5持有的涉案的浙Ｊ×××××本田雅阁轿车进行登记保存。
（2）机动车行驶证复印件，证实涉案的浙Ｊ×××××本田雅阁轿车系王某5所有。
（3）个体工商户营业执照，证实王某5为“仙居天顺汽车租赁服务部”的法人代表，该店经营范围包括汽车租赁服务等。
（4）仙居天顺汽车租赁服务部汽车租赁自驾合同及徐益军身份证、驾驶证复印件，证实2015年3月26日，被告人徐益军提供其本人身份证和驾驶证在仙居天顺汽车租赁服务部租赁黑色浙Ｊ×××××本田轿车，约定日租金270元，支付押金3000元。
（5）王某4出具的谅解书，证实2015年5月19日，徐益军已付清对被害人的经济损失，王某4对被告人徐益军的行为表示谅解。
2.证人王某4的证言，证实位于仙居城关建设西路14号“仙居天顺汽车租赁服务部”法人代表是其儿子王某5。2015年3月26日下午14时左右，徐益军到其店里租了浙Ｊ×××××本田雅阁轿车，说到上海找店面，租半个月左右。其让徐益军提供了驾驶证和身份证原件，其复印后，约定租车费用270元一天，办好了手续，徐益军给了3000元押金然后把车开走。过来三四天左右，其儿子发现车的GPS离线，其就联系徐益军问是不是把车拿去做犯法的事情，徐益军说不可能，车一直在他手里开。徐益军先后交了三次车款，第一次是4月5日给了现金2000元，但车子没有开过来，说借给朋友了，第二次是4月12日汇款3000元，第三次是4月26日汇款3000元，之后就联系不上了。其决定找下车子，其儿子通过车辆的另一只GPS定位找到安徽省宣城市宣州区敬亭街道锦绣华府小区，在锦绣华府最东边的一幢楼的地下停车场发现车子，车里电瓶和四只点火线圈被拆了，其儿子买来装回去后将车子开回，5月18日就报案了。
3.被害人王某5的陈述称：其是仙居天顺汽车租赁服务部的法人代表，其父亲王某4将车租给了徐益军。租出过三四天，其通过手机终端发现车的第一只GPS离线，最后位置在安徽省宣城市宣州区，其叫其父亲问下徐益军怎么回事。后来其打电话给徐益军，徐说车子在他自己手里开，其就要求他拍张目前车子的照片，徐益军一直找借口一拖再拖。5月12日其到安徽宣城那边，在那边锦绣华府小区一幢楼的地下车库找到了车子，车里电瓶和四只点火线圈被拆了，其买来装回去后就将车子开回，其怀疑徐益军将车当在那边，5月18日就报案了。该车车主是其本人。
4.被告人徐益军在侦查阶段的供称：2015年3月底的一天，其身上没有资金，就想去租辆车弄点钱用，其就独自一人来到仙居建设西路“天顺”租赁公司，向老板王某4租赁一辆本田雅阁牌照为数字786的黑色轿车，当时其提供了自己的身份证和驾驶证，约定租费每天270元，其给了2000元租金，还签了一份租赁合同。后其把车开到安徽宣城赌博，过了三四天，其因为赌博输得没钱了，就把车子抵押给赌博场上一个放高利的人，抵押了5万元，没有借条或凭证。第二天，其就回仙居了。知道其被临海公安抓走前其一直在支付租金，共支付了1万多元。
5.价格鉴定结论，证实涉案的浙Ｊ×××××本田雅阁轿车价值折合人民币9万元。
上述证据经质证。本院认为，在案证据不能形成完整证据锁链证明被告人徐益军对浙Ｊ×××××本田雅阁轿车非法占有的目的，系证据不足，依法不予认定。其辩护人的辩护意见予以采纳。
被告人徐益军、陈建胜、陈洪卫的户籍信息、归案经过及前科查询等经质证在案。
另查明：2015年8月31日因犯合同诈骗罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。刑期自2015年5月5日起至2017年5月4日止。
本院认为，被告人徐益军、陈建胜以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大；在签订、履行合同过程中，伙同他人骗取对方当事人财物，数额较大，其二人的行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪。被告人陈洪卫在签订、履行合同过程中，伙同他人骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。诈骗部分，被告人陈建胜已退赔被害人损失并获得谅解，对二被告人酌情予以从轻处罚。合同诈骗部分，被告人陈建胜、陈洪卫在参与的犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；涉案车辆已发还至被害人，对三被告人酌情予以从轻处罚。被告人徐益军对合同诈骗部分如实供述自己的罪行，对该部分依法予以从轻处罚。其辩护人的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。被告人陈建胜系主动投案，投案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人徐益军、陈洪卫有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人徐益军在前罪刑罚执行完毕前发现漏罪，依法将前罪所判处的刑罚与本罪所判处的刑罚实行并罚。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人徐益军犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒一年十个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万三千元；与前罪合同诈骗罪有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万三千元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2019年5月4日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人陈建胜犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2018年2月27日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人陈洪卫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2017年12月17日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴雨雁
代理审判员 马颖文
人民陪审员 张定余
二〇一六年十二月二十八日
代理书记员 吴好好
附件：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。