湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终51号
抗诉机关（原公诉机关）鄂州市华容区人民检察院。
原审被告人杨华，男，1976年2月13日出生于湖北省松滋市，汉族，大学文化，原杜肯（武汉）绝热材料有限公司采购部高级主管、原武汉嘉麟华贸易有限公司实际控制人，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年8月4日被北京铁路公安处北京乘警支队临时羁押于北京铁路公安处看守所，同年8月7日被湖北省葛店经济技术开发区公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2017年2月3日被鄂州市华容区人民法院取保候审，同年11月29日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人孙涌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
鄂州市华容区人民检察院以华某起诉刑诉[2016]31号起诉书指控被告人杨华犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。鄂州市华容区人民法院于2016年5月23日作出（2016）鄂0703刑初56号刑事判决，以被告人杨华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五万元；违法所得1，876，811.43元继续予以追缴，其中1，732，011.43元依法追缴后发还被害单位杜某（武汉）绝热材料有限公司（以下简称杜某公司）；144，800元依法追缴后上缴国库。被告人杨华对该判决不服提出上诉，本院受理后于2016年8月10日作出（2016）鄂07刑终68号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足发回重审。
鄂州市华容区人民法院重审后于2016年12月21日作出（2016）鄂0703刑初115号刑事判决，以被告人杨华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；违法所得144,800元依法追缴后上缴国库。公诉机关对该判决中被告人杨华不构成职务侵占罪提出抗诉。本院受理后于2017年1月19日作出（2017）鄂07刑终11号刑事裁定，以诉讼程序违反法律规定，发回重审。
鄂州市华容区人民法院再次重审后于2017年3月28日作出（2017）鄂0703刑初17号刑事判决，认定被告人杨华不构成职务侵占罪；以被告人杨华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；违法所得144,800元依法追缴后上缴国库。公诉机关对该判决中被告人杨华不构成职务侵占罪再次提出抗诉。
本院于2017年4月14日受理后，依法组成合议庭，分别于2017年5月18日、2017年10月11日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，支持抗诉。原审被告人杨华及其辩护人孙涌到庭参加诉讼。经湖北省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于职务侵占罪
2009年12月28日，被告人杨华进入杜某公司工作，担任采购部高级主管，负责原辅材料、设备及其他物资的采购询价、招标、合同签订及收货办款等业务。被告人杨华与杜某公司签订的《劳动合同》中约定：在合同期限内，乙方在任何时候均不得利用甲方的商业秘密、工作条件和业务机会为本人或第三人工作或服务，也不得在甲方规定的工作时间内为本人或第三人办理事务或提供服务，更不得在合同有效期限内从事与甲方经营范围、业务活动和利益相冲突的事项或业务，但经甲方书面同意的情况除外。2011年2月，被告人杨华与其妻子蒋某1共同出资成立武汉嘉麟华贸易有限公司（以下简称嘉麟华公司）。被告人杨华利用其职务便利，将嘉麟华公司推荐给杜某公司并进入杜某公司的供应商名录。2011年3月至2014年10月期间，被告人杨华安排嘉麟华公司与杜某公司签订购销合同，由嘉麟华公司对外采购聚乙二醇、固体石蜡、丁某橡胶、糊树脂等原材料，后加价销售给杜某公司。
受湖北省葛店经济技术开发区公安局委托，湖北兴城会计师事务有限公司于2016年1月4日作出司法鉴定意见，认定嘉麟华公司四年来的违法收入为1,732,011.43元，注明未扣除企业所得税、公司管理费用和财务费用。重审时，受鄂州市中级人民法院委托，武汉宏信会计师事务有限公司于2016年11月15日对杨华的违法收益进行重新鉴定，该司法鉴定意见认定嘉麟华公司四年来的净利润为614,874.34元，并注明“杨华违法收益”定性不是司法会计鉴定专业认定范围。
原审判决认定上述事实，有书证人口信息表、杜某公司营业执照、《劳动合同》、岗位证明、到案经过说明、临时羁押证明；证人刘某、雷某、蒋某1、蒋某2、曹某、王某、文某1、印某、朱某、蒋某3、时某、严某1、和国某、邓某的证言；二次司法鉴定意见书；被告人杨华的供述和辩解等证据予以证实。
原审判决认为，职务侵占罪的特征之一是行为人利用了职务之便。被告人杨华担任杜某公司采购部主管，有利用职务便利之嫌。尽管被告人杨华及其辩护人辩称其在供货商的选用过程中只有建议权，没有决策权，但杨华利用职务便利之嫌还是不能合理排除的。职务侵占罪的特征之二是行为人利用职务之便侵占了属于单位的财产，这种财产应该理解为单位现有的或将来必然属于单位所有的财产。本案中杜某公司所谓的财产损失是一种或然状态而不是一种必然状态。这个利益不一定属于杜某公司，只是存在关联性。杜某公司向公安局报案时称，怀疑杨华辞职以前利用职务之便侵占公司财产，但公司财产是否被杨华侵占、侵占的数额是多少，杜某公司没有提供法律上的事实依据和准确数额。原审时司法鉴定意见是嘉麟华公司四年来的违法收入为1,732,011.43元，注明未扣除企业所得税、公司管理费用和财务费用。重审时司法鉴定意见是嘉麟华公司四年来的净利润为614,874.34元，注明“杨华违法收益”定性不是司法会计鉴定专业认定范围。但这两种数据都不是杜某公司财产遭受损失的准确数额。杜某公司即便不与嘉麟华公司进行交易，也要从其它供货商购买并支出相关费用。因此，杜某公司财产损失的准确数额应该是嘉麟华公司与其它供应商之间的差价。公诉机关指控杨华职务犯罪时没有查明这方面的事实，也缺乏相关的证据。职务侵占的特征之三是行为人利用职务之便，侵占单位财产归个人所有。本案中杨华利用职务之便，为自己持股的嘉麟华公司赚取了利润，嘉麟华公司所获取的这部分利润并非等同于杨华个人所有。综上所述，原审判决认为公诉机关指控被告人杨华犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，对被告人杨华及其辩护人关于杨华不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。
（二）关于非国家工作人员受贿罪
2011年2月至2014年11月，被告人杨华利用担任杜某公司采购部高级主管的职务便利，在杜某公司与武汉化原化工物资有限公司的业务往来中，多次收受武汉化原化工物资有限公司工作人员严某2给予的好处费共计144,800元。
原审判决认定上述事实，有书证营业执照、原辅材料供应合同、银行卡交易明细；证人严某2的证言；被告人杨华的供述和辩解等证据予以证实。
原审判决认为，被告人杨华利用其职务便利，在杜某公司与武汉化原化工物资有限公司之间的经济往来中，违反国家规定收受回扣144,800元，归个人所有，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人杨华犯非国家工作人员受贿罪，罪名成立。被告人杨华及其辩护人关于受贿数额144,800元应当扣减杨华为武汉化原化工物资有限公司垫付的2万元费用的辩护意见，因未能提供相应证据证实，不能成立，不予采纳。
原审判决还认定，2015年8月4日，被告人杨华在Z4次列车上被北京铁路公安处北京乘警支队抓获。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决被告人杨华不构成职务侵占罪；以被告人杨华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；违法所得144,800元依法追缴后上缴国库。
抗诉机关鄂州市华容区人民检察院抗诉称，被告人杨华具有非法占有本公司财产的主观故意，其利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额巨大，其行为侵犯了杜某公司的财产所有权。被告人杨华的行为构成职务侵占罪。原审法院对被告人杨华犯职务侵占罪的指控作无罪判决，属认定事实错误和适用法律错误。请二审法院撤销原审判决中关于杨华不构成职务侵占罪的判决，依法判处刑罚。鄂州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决关于被告人杨华构成非国家工作人员受贿罪并判处一年六个月的部分，事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对此部分的判决，被告人杨华未提出上诉，原公诉机关也未提出抗诉，建议二审法院予以维持。原审判决关于杨华不构成职务侵占罪的判决属认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。
原审被告人杨华及其辩护人辩称，杨华开设嘉麟华公司销售货物给杜某公司获利的行为，本质上是一种违反劳动合同约定的民事行为；其没有实施将杜某公司财产“非法据为己有”的行为，不具备刑法第271条职务侵占罪所规定的构成要件，不构成犯罪。请求二审法院维持对杨华不构成职务侵占罪的判决。
本院经审理查明的事实如下：
（一）关于职务侵占罪
经本院审理查明，2009年12月28日，原审被告人杨华应聘进入武汉杜某公司工作，担任采购部高级主管，负责原辅材料、设备及其他物资的采购询价、招标、合同签订及收货办款等业务。原审被告人杨华入职杜某公司时，与杜某公司签订了《劳动合同》，其中明确约定：“在合同期限内，乙方（杨华）在任何时候均不得利用甲方（杜某公司）的商业秘密、工作条件和业务机会为本人或第三人工作或服务，也不得在甲方规定的工作时间内为本人或第三人办理事务或提供服务，更不得在合同有效期限内从事与甲方经营范围、业务活动和利益相冲突的事项或业务，但经甲方书面同意的情况除外。”2011年2月，原审被告人杨华与其妻蒋某1共同出资成立武汉嘉麟华公司。原审被告人杨华利用其职务便利，将嘉麟华公司纳入杜某公司原辅材料供应商名录，并伪造其它供应商询价表，最终促成了嘉麟华公司成为杜某公司的主要原辅材料供货商。2011年3月至2014年10月期间，原审被告人杨华安排嘉麟华公司与杜某公司签订购销合同，嘉麟华公司对外采购聚乙二醇、固体石蜡、丁某橡胶、糊树脂等原材料，以高于市场同期平均价格8.85%-37.58%的幅度加价销售给杜某公司,造成杜某公司经济损失共计1，740,992.75元。2014年11月，杨华因不满杜某公司变动其工作岗位，从杜某公司离职。2015年8月4日，杨华在Z4次列车上被北京铁路公安处北京乘警支队抓获。
认定上述事实，有以下经过一审庭审质证、二审审查核实的证据证实：
1、书证。
⑴人口信息表，证明原审被告人杨华案发时达到完全刑事责任年龄；
⑵杜某公司营业执照、《劳动合同》、岗位证明，证明杨华自2009年12月28日至2014年12月1日期间，与杜某公司建立劳动合同关系，在该公司担任采购部高级主管职务；
⑶到案经过说明、临时羁押证明，证明杨华于2015年8月4日被北京铁路公安局北京乘警支队抓获并临时羁押于北京铁路公安处看守所；
⑷嘉麟华公司企业登记信息，证明嘉麟华公司由杨华及其妻子蒋某1共同出资成立；
⑸原辅材料供应合同，证明嘉麟华公司与杜某公司之间存在原材料供货合同关系；
⑹电子数据检查笔录、原辅材料询价表，证明杜某公司向嘉麟华公司采购的原材料的价格均由杨华拟定；
⑺与嘉麟华公司发生原材料供货关系的湖北艾某石化物资有限公司、荆门市龙瑞商贸有限公司、上海东申橡胶化工有限公司、南京格色乐化工实业有限公司、上海凯镁国际贸易有限公司的营业执照、购销合同、增值税发票等，证明杨华将其购买的原材料加价销售给杜某公司。
2、证人证言。
⑴证人刘某（杜某公司总经理助理）的证言，证明嘉麟华公司向杜某公司供应的原材料均高于当时的市场价格约30%；
⑵证人雷某（杜某公司总经理）的证言，证明杨华从杜某公司离职后，发现杨华在担任该公司采购部主管期间，利用职务便利，以高于同期市场百分之三十的价格向杨华自己开的嘉麟华公司采购原材料，给杜某公司造成巨大损失；
⑶证人蒋某1（杨华的妻子）的证言，证明嘉麟华公司是由其和老公杨华出资成立，主要做化工原材料方面的业务，主要的客户是杜某公司以及荆州某公司，化工原材料由杨华联系采购，并联系卖给杜某公司；
⑷证人蒋某2（嘉麟华公司员工）的证言，证明2012年至2013年期间，杨华安排其代表嘉麟华公司与杜某公司联系业务；
⑸证人曹某（杜某公司采购部员工）的证言，证明杨华任主管的时候，嘉麟华公司向杜某公司供应固体石蜡和聚乙二醇等原材料，公司采购的流程由杨华找原材料供应商沟通，然后通知其跟供应商下单，数量和价格、以及交货事项都是按照杨华指示下单；
⑹证人王某（杜某公司采购部员工）的证言，证明杜某公司供应商中有一个嘉麟华公司向杜某公司提供固体石蜡和聚乙二醇两种原材料，以及杜某公司采购流程；
⑺证人文某1（荆门市龙瑞商贸有限公司的负责人）的证言，证明该公司在2011年至2012年期间，共销售过六批次的石蜡给嘉麟华公司，以及每次销售价格；
⑻证人印某（上海东申橡胶化工有限公司员工）的证言，证明嘉麟华公司向该公司购买丁某橡胶的情况；
⑼证人朱某（南京商洲贸易有限公司员工）的证言，证明嘉麟华公司向该公司购买聚乙二醇的情况；
⑽证人蒋某3（湖北万璐商贸有限公司员工）的证言，证明湖北万璐商贸有限公司和荆门市钰玺商贸有限公司的老板系同一人，嘉麟华公司向二家公司购买固体石蜡的情况；
⑾证人时某（湖北艾某石化物资有限公司经理）的证言，证明嘉麟华公司向该公司购买固体石蜡的情况；
⑿证人严某1的证言，证明其所在的武汉鑫恒隆科技有限责任公司自2010年8月至2011年2月期间，向杜某公司供应聚乙二醇原材料，之后不知什么原因杜某公司没有再联系该公司。杜某公司2012年至2013年多张原辅材料询价表中涉及的该公司报价，不是该公司真实的报价；
⒀证人和国某的证言，证明其所在的武汉中科泰达有限公司在2005年前后向杜某公司供应固体石蜡，2011年，杨华到杜某公司任采购部主管后，把该公司的货款拖着几个月不付，给该公司的资金周转带来压力，导致该公司没有兴趣与杜某公司继续合作；
⒁证人邓某（杜某公司员工）证言，证明公司采购原材料的流程及制作询价表的程序，以及2010年5月之后是由杨华自己做询价表。
3、司法鉴定意见书。
湖北涵信会计师事务有限公司鄂涵信（2017）司会鉴字第11号司法鉴定意见书，证明嘉麟华公司向杜某公司销售产品获利并造成杜某公司经济损失1，740,992.75元。
4、被告人杨华的供述和辩解。被告人杨华在公安机关对上述事实均作了相应的供述。
（二）关于非国家工作人员受贿罪
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
认定上述事实，有以下经过一审庭审质证、二审审查核实的证据证实：
1、证人证言。
⑴证人严某2的证言。证明杜某公司与武汉化原化工物资有限公司之间有业务往来，杨华担任杜某公司的采购主管后，要求其每实际销售一吨发泡剂给杜某公司，要给杨华100元钱，其实是变相找其要好处费。2011年2月至2014年11月期间共计给付杨华144,800元好处费。
2.书证。
⑴武汉化原化工物资有限公司的营业执照、原辅材料供应合同，证明武汉化原化工物资有限公司与杜某公司之间存在发泡剂供货合同关系；
⑵严某2及杨华的银行卡的交易明细，证明严某2从其银行卡上共计转账144,800元至杨华的银行卡上。
3、被告人杨华的供述和辩解，被告人杨华在公安机关对上述事实均作了相应的供述。
本院认为，原审被告人杨华利用职务便利，将应属本单位所有的价值人民币1,732,011.43元的利益占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人杨华利用职务便利，在经济往来中违反国家规定收受回扣144，800.00元，归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人杨华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。其违法所得财物依法应当责令退赔。原审被告人杨华利用其主管杜某公司原材料采购的职务便利，出资成立实际上以杜某公司为主要销货对象的嘉麟华公司，采用隐瞒其系嘉麟华公司实际控制人、伪造其它供应商询价表等手段，利用嘉麟华公司与杜某公司签订供销合同，将原材料加价销售给杜某公司，非法占有公司财物。其主观上具有非法占有的故意，客观上利用了职务便利，实施了侵占本单位财物的行为，符合我国刑法规定的职务侵占罪的犯罪构成要件。故原审被告人杨华及其辩护人关于其不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。抗诉机关鄂州市华容区人民检察院及出庭履行职务的检察员关于原审被告人杨华的行为构成职务侵占罪的抗诉理由成立，本院予以支持。本院采信湖北涵信会计师事务有限公司鄂涵信（2017）司会鉴字第11号司法鉴定意见书的鉴定意见，依法认定原审被告人杨华职务侵占罪的犯罪金额为人民币1,740,992.75元。因公诉机关指控原审被告人杨华职务侵占罪的犯罪金额为1，732，011.43元，本院依法确定该数额为原审被告人杨华职务侵占罪的犯罪金额。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第六十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
（一）维持鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703刑初17号刑事判决的第二项和第三项，即“被告人杨华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月”、“违法所得144,800.00元依法追缴后上缴国库”；
（二）撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703刑初17号刑事判决的第一项，即被告人杨华不构成职务侵占罪；
（三）原审被告人杨华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与犯非国家工作人员受贿罪所判处的刑罚，决定执行有期徒刑五年六个月；
（四）责令原审被告人杨华向杜肯公司退赔人民币1，732，011.43元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年8月4日起至2021年11月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 洪玉颜
审判员 明延发
审判员 丰群辉
二〇一七年十二月四日
书记员 梁 丹