宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字186号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人赵某某，个体。2013年7月4日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2013年8月6日经银川市兴庆区人民检察院批准，同日由银川市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人魏静，宁夏兴业律师事务所律师。
被告人祝某某，个体。2013年7月4日以涉嫌犯销售伪劣产品罪被银川市公安局金凤区分局取保候审。
辩护人马力国，宁夏兴业律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检刑诉字（2014）第154号起诉书指控被告人赵某某犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人祝某某犯非法经营罪，于2014年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日、5月6日、5月15日公开开庭进行了审理。银川市兴庆区人民检察院指派检察员张清清出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人魏静、被告人祝某某及其辩护人马力国到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控：
（一）非法经营犯罪事实
2011年11月至2013年7月，被告人赵某某、祝某某在银川市兴庆区北塔商业街共同经营“金徽名酒茶行”期间，无烟草专卖许可证而销售从社会上回收、从他人处购买的香烟并获利。2013年7月3日，公安机关从赵某某的库房和“金徽名酒茶行”共缴获各种卷烟共计250.6条，价值89887元。
（二）销售假冒注册商标的商品犯罪事实
2013年7月3日，被告人赵某某至银川市兴庆区水产巷其租赁的库房内取欲销售的贵州茅台酒、剑南春酒、水井坊酒等白酒时被公安机关当场抓获。后公安机关从其库房和其经营的“金徽名酒茶行”缴获贵州茅台酒、五粮液酒、剑南春酒等白酒共计416瓶。经鉴定，缴获的白酒中有331瓶（价值329612元）与商标注册人注册的商标相同。
公诉机关认为，被告人赵某某的行为构成非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十三条、第六十九条第一款之规定定罪量刑；被告人祝某某的行为构成非法经营罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定定罪量刑，并提交了证实被告人犯罪的价格认定结论、司法鉴定意见书、证人证言、扣押发还物品清单、被告人的供述和辩解、常住人口信息等相关证据。
被告人赵某某辩称，没有经营烟酒，烟和酒是自己买来用于送人的。
被告人赵某某的辩护人提出的辩护意见是，没有证据证实从被告人赵某某所租房子里、卧室里收缴的香烟和酒是正在销售的香烟和酒，此外，被告人赵某某主观上不认为其收来的酒均系假酒。公诉机关指控被告人赵某某犯罪的证据不足，指控均不能成立。
被告人祝某某辩称，没有回收、购买香烟。
被告人祝某某的辩护人提出的辩护意见是，被告人赵某某收购、储藏、销售香烟的行为，祝某某并不知情，也未参与，现有证据不能证实被告人祝某某的行为构成非法经营罪。
经审理查明，2011年4月，被告人赵某某和妻子祝某某从赵某某的哥哥处受让位于银川市兴庆区北塔商业街的“银川市兴庆区红侠水酒商行”经营，并改名为“金徽名酒茶行”，其仍沿用原“银川市兴庆区红侠水酒商行”的个体工商户营业执照。自2011年11月至2013年7月，被告人赵某某、祝某某在共同经营“金徽名酒茶行”期间，明知自己无烟草专卖零售许可证而销售从社会上、从他人处回收、购买的香烟并获利。2013年7月3日，公安人员从赵某某在银川市兴庆区水产巷住宅小区配电室北侧租赁的库房和“金徽名酒茶行”共缴获各种卷烟共计250.6条，价值89887元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
（一）常住人口信息，证实赵某某出生于1984年2月22日，祝某某出生于1978年8月5日，二人犯罪时均系成年人；
（二）个体工商户营业执照，证实“银川市兴庆区红侠水酒商行”经营范围及方式为酒水、茶零售；
（三）搜查笔录，证实2013年7月3日，公安人员对赵某某在水产巷的库房、“红侠水酒行”（即金徽名酒茶行）进行搜查，并查获“中华”、“苏烟”等高、中、低当香烟；
（四）照片，证实公安人员在银川市兴庆区水产巷住宅小区配电室北侧一库房抓获被告人赵某某以及在库房内堆放的名烟的情况；
（五）扣押物品清单，证实公安机关查扣的香烟的名称及数量的情况；
（六）宁夏回族自治区烟草专卖局卷烟零售价格认定表，证实从水产巷的库房、“金徽名酒茶行”查扣的各种香烟，烟草专卖局均对批发价及零售价进行了认定；
（七）西北烟草质量监督检测站出具的检测报告，证实经对查扣的各种香烟进行检测，其中大部分封装完好、系真品卷烟，少部分封装不完整、系假冒注册商标且伪劣香烟；
（八）涉案卷烟统计价格表，证实从水产巷的库房、“金徽名酒茶行”查扣的各种香烟共计250.6条，总计价值为89887元；
（九）银川烟草专卖局出具的证明，证实银川烟草专卖局未向赵某某或张海发放过烟草专卖零售许可证；
（十）抓获经过，证实公安人员在银川市兴庆区水产巷一库房抓获赵某某及传讯祝某某的情况；
（十一）证人孙某的陈述，证实孙某曾从金徽名酒茶行购买过香烟，该商行销售的香烟的品种较多；
（十二）祝某某弟弟祝某甲的陈述，证实“红侠水酒行”（即金徽名酒茶行）由赵某某负责进货和销售，祝某某也卖东西，该商行卖的烟酒是赵某某从库房拿的；
（十三）被告人祝某某的供述，2011年间，赵某某的哥哥将“红侠水酒行”转让给了赵某某，祝某某和赵某某共同经营，商行没有烟草经营许可正，店里销售的低档烟是从老乡的店里拿的，销售的高档烟、酒都是赵某某回收的，但从哪里收的、收了多少、以多少价格收的，祝某某均不知道。收来的烟酒一般都放在商行内，祝某某听赵某某说过在水产巷还放着烟酒，其没有去过；
（十四）被告人赵某某的供述，2011年4月，赵某某从其哥哥手里将其哥哥和嫂子所开的“红侠水酒行”盘下经营，并改名为“金徽名酒茶行”，营业执照未更换，主要经营酒水、茶叶，并附带出售回收来的香烟，但其并未办理烟草经营许可证。赵某某定制了印有其联系电话的名片，名片上印有回收名烟、名酒的字样，其将名片发到各个小区的商店，并在马路上和小区门口粘贴小广告，赵某某在早市上收购烟酒，还有人打电话让赵某某去上门收购烟酒。赵某某从2011年11月开始收购烟酒，其将收购来的烟酒少部分放在“金徽名酒茶行”进行销售，其余的就在商店或者其租赁的水产巷小区的一个房子里放着。如果有人需要烟酒，就给赵某某打电话，赵某某就骑车从库房里取上烟酒送去。具体收了多少烟酒，赵某某记不清了。赵某某回收烟酒祝某某知道，但具体怎么收祝某某并不知道，赵某某只是将收来的东西放在商店里让祝某某卖。“金徽名酒茶行”主要由赵某某经营，祝某某附带经营。
本院认为，被告人赵某某、祝某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯罪的罪名成立。对赵某某、祝某某应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，被告人赵某某起主要作用，系主犯；被告人祝某某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控被告人赵某某犯有销售假冒注册商标的商品罪，经法庭核实，销售假冒注册商标的商品罪是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。其在主观上表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品而故意销售给他人。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。本案中，从被告人赵某某处查获的“茅台”、“五粮液”等高档白酒均系被告人赵某某从社会上、他人处回收，虽然贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司等公司出具了鉴定证明，证实被查扣的331瓶高档白酒系假冒产品，但公诉机关提供的证据不能证明被告人赵某某在回收这些白酒时知道这些白酒系假冒注册商标的商品，也无证据证实被告人赵某某应当知道被查扣的高档白酒是假冒注册商标的商品，被告人赵某某的行为不具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的情形，其在主观上并不明知，故此，被告人赵某某的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人赵某某的辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。对于被告人赵某某提出的其没有经营香烟，香烟是买来用于送人的，以及被告人赵某某的辩护人提出的没有证据证实从被告人赵某某所租房子里、卧室里收缴的香烟是正在销售的，公诉机关的指控不能成立的辩解、辩护意见，经法庭核实，银川烟草专卖局出具的证明、被告人赵某某、祝某某的供述、证人证言证实，银川烟草专卖局未向赵某某所经营的“金徽名酒茶行”发放过烟草专卖零售许可证，被告人赵某某回收多种品牌的香烟的目的是进行销售，且被告人赵某某、祝某某也实施了具体的销售香烟的行为，二被告人的行为符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪，故对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院不予采纳。对于被告人祝某某提出的其没有回收、购买香烟的辩解意见，经查证属实，本院予以采纳。对于被告人祝某某的辩护人提出的被告人赵某某收购、储藏香烟的行为，祝某某并不知情，也未参与，现有证据不能证实被告人祝某某的行为构成非法经营罪的辩护意见，经法庭查证，被告人祝某某虽然没有收购、储藏香烟的行为，但其明知“金徽名酒茶行”无烟草专卖零售许可证而仍销售被告人赵某某回收的香烟，其行为已构成非法经营罪，故对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。综合本案的案情，对被告人祝某某可依法适用缓刑。为了维护社会秩序，保护经营许可证的市场管理制度不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月4日起至2015年1月3日止）。
二、被告人祝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审 判 长 刘 旭
人民陪审员 曹凤鸣
人民陪审员 秦玉玲
二〇一四年八月六日
书 记 员 赵薇玮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。