北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6064号
原告优扬文化传媒股份有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街38号楼2205室。
法定代表人仇伟华，董事长。
委托代理人马建，北京市嘉和律师事务所律师。
委托代理人许卓萍，北京市嘉和律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告优扬文化传媒股份有限公司（简称优扬公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月8日做出的商评字[2016]第0000079777号关于第16898862号“镐天”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理本案后，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告优扬公司的委托代理人马建，被告商标评审委员会的委托代理人樊莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对优扬公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第16898862号“镐天”商标（简称申请商标）指定使用的智能玩具、玩具商品与第9323091号“高天GAOTIAN及图”商标（简称引证商标）核定使用的智能玩具、玩具车等商品属于同一种或类似商品。申请商标为无其他构成要素的汉字组合“镐天”，引证商标主要认读部分为“高天”，两者在汉字组成、整体外观等方面接近，构成近似标识。申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告优扬公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：被诉决定认定事实不清，适用法律有误，依法应予以撤销。理由如下：一、申请商标与引证商标整体差别明显，且含义和发音完全不同，不易造成相关公众的混淆和误认，不构成近似商标。两者整体外观差别非常明显，申请商标仅由中文“镐天”组成；引证商标除中文“高天”外还有汉语拼音与图形组成的三角形状，两商标整体构成差别比较大。两者的发音和含义有非常明显的区别。申请商标中的“镐”读作“hào”，通“皓”，意为“光明的样子”。“镐天”是优扬公司及其关联公司正在制作的《兽王争霸》动画片中的一个人物。而引证商标的中文为“高天”，“高”意为“由下而上距离大的”，引证商标明显是其商标所有者东莞市高天试验设备有限公司（简称高天公司）的字号。因此，当消费者看到申请商标时，很容易将其与引证商标区别开来，不会引起混淆误认。二、经网上检索，优扬公司并未发现引证商标的注册人在玩具等核定使用商品上实际商业使用引证商标。因此，申请商标与引证商标也不存在实际混淆的可能性。综上，优扬公司认为申请商标与引证商标在整体外观、含义及发音上均有明显区别，不易使消费者混淆误认，因此不构成近似商标。综上，优扬公司请求法院撤销被诉决定，责令商标评审委员会就其复审请求重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持被诉决定中的认定意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回优扬公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
申请商标系第16898862号“镐天”商标，于2015年5月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第28类“游戏器具；游戏机；木偶；棋；体育活动用球；锻炼身体器械；游泳圈；轮滑鞋；玩具；智能玩具”商品上，商标申请人为优扬公司。
引证商标系第9323091号“高天GAOTIAN及图”商标，于2011年4月11日向商标局提出注册申请，核定使用在第28类“玩具手枪；玩具娃娃；成比例的模型车；儿童游戏用踏板车（玩具）；玩具汽车；智能玩具；玩具手表；玩具照相机；玩具车；模型飞机材料”商品上，商标申请人为高天公司，该注册商标专用权期限至2022年5月6日止。
2016年2月16日，商标局决定初步审定申请商标在第28类“游戏器具、游戏机、木偶、棋、体育活动用球、锻炼身体器械、游泳圈、轮滑鞋”商品上的注册申请，对申请商标在第28类“玩具、智能玩具”商品上的注册申请予以驳回。优扬公司不服上述决定，于2016年3月28日向商标评审委员会提出复审申请。
2016年9月8日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本案审理过程中，优扬公司提交了百度搜索“高天”的搜索结果打印页、高天公司的企业信息登记页、高天公司的产品介绍网页打印页等证据，用于证明引证商标的注册人高天公司营业范围不包括玩具，网上并未找到其在玩具商品上实际使用引证商标的线索，故申请商标与引证商标不存在混淆的可能性；优扬公司提交了百度搜索《兽王争霸》的打印页，《兽王争霸》动画片的《国产电视动画片发行许可证》，优扬（天津）动漫文化传媒有限公司工商注册信息打印页和刻录有《兽王争霸》动画片视频的光盘等证据，用于证明申请商标来自于优扬公司制作的动画片《兽王争霸》中主人公的名字，该商标通过该动画已被广大消费者所熟知，很容易与引证商标区分，不会造成相关公众的混淆和误认。
另查一，“镐”系汉语多音字，其有“gǎo”和“hào”两种读音，优扬公司对此予以认可。
另查二，优扬公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品的结论不持异议，仅对申请商标与引证商标构成近似商标的结论有异议。
上述事实，有商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、优扬公司向商标评审委员会和本院提交的相关证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
本案当事人双方争议的焦点问题为申请商标的注册是否构成商标法第三十条规定的情形，也即申请商标是否同引证商标构成在同一种商品或者类似商品上的商标相同或者近似商标。
本案中，申请商标所指定使用的玩具、智能玩具商品与引证商标核定使用的智能玩具、玩具车商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均相同或具有较大关联，已经构成同一种或类似商品，且优扬公司对此亦不持异议。因此，本院认定申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
申请商标系由汉字“镐天”组成，引证商标由汉字“高天”、汉语拼音“GAOTIAN”及图形共同组成，引证商标的认读部分为汉字“高天”。由于引证商标认读部分的汉字与申请商标的汉字基本一致，仅存在部分偏旁的差别；且作为多音字的“镐”有“gǎo”和“hào”两种读音，在读作“gǎo”时与“高”字读音基本一致。因此，申请商标与引证商标共同使用在玩具、智能玩具等商品上时，容易使消费者产生混淆或误认，两商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定认定的结论正确，本院予以支持。
对于优扬公司提出的申请商标的“镐”字应当读作“hào”，因而不与引证商标构成近似商标的理由，本院认为：首先，汉字读音是否相近仅为本案两商标是否近似需要考虑的一方面因素，除此之外两商标汉字在字形和构成上亦构成近似；其次，优扬公司并未举证证明经其宣传和使用，申请商标已经具有一定知名度，足以使消费者认定其汉字读音为“hào”而非“gǎo”，从而与引证商标的汉字读音相区别。因此，优扬公司的上述理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
对于优扬公司提出引证商标未实际商业使用，与申请商标不会造成混淆可能性的诉讼理由，本院认为，在本案中，引证商标目前仍处于有效状态，优扬公司不能仅以引证商标未实际使用就否认在先注册商标的法律效力。另外，优扬公司虽然主张申请商标具有一定的知名度，但其提交的证据不足以证明申请商标的知名度已经能够使消费者对于申请商标与引证商标不会产生混淆或误认。因此，优扬公司的上述理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会在被诉决定中认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告优扬公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告优扬文化传媒股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由优扬文化传媒股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 高 睿
二〇一七年八月三日
法官 助理 李 洹
书 记 员 李晓帆