浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第298号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴伟东。
上诉人（原审被告、反诉原告）吴来有。
两上诉人委托代理人（特别授权）傅宝富。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沈云木。
委托代理人（特别授权）陈柏杨。
上诉人吴伟东、吴来有因相邻纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2006年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人吴伟东、吴来有及其委托代理人傅宝富，被上诉人沈云木及其委托代理人陈柏杨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，被告（反诉原告）吴来有、吴伟东系父子。座落于绍兴市越城区新建南路原141-1、141-2号房屋系市直属公房，现分别由原告（反诉被告）沈云木、被告吴伟东承租。被告吴来有在被告吴伟东承租房屋北面的天井即新建南路原145-2号上搭建一房屋，并于1985年6月6日领取了违章建筑补办手续许可证，该房屋西边紧连一大门，连通吴伟东承租房屋的天井。1993年1月4日，原告与被告吴伟东签订协议书一份，约定被告吴伟东根据原告随时需要开通临时性砖墙，天井及新建南路147-2号大门共同使用和出入。被告吴来有作为执行协议保证人在协议上签名。该协议保存于绍兴市塔山房地产管理所。另查明临时性砖墙实际搭建在被告吴来有上述私自搭建的房屋与新建南路141-2号东面被告搭建的另一房屋之间，原告沈云木于2005年拆毁了部分砖墙。
原判认为，原、被告作为国有房屋的承租人，实际使用国有房屋，双方对在天井搭建砖墙及出入的约定，已报房管部门备案，故原、被告应当依该约定履行。协议已载明，根据原告要求，可以随时开通临时搭建的砖墙，天井及新建南路147-2号大门共同出入。现原告要求拆除临时搭建的砖墙，理由正当，应予支持。至于147-2号大门，因新旧门牌号已更替无法确认，但根据本案双方基本无异议的原、被告房屋平面图及双方房屋实际状况，在被告拒绝说明协议中147-2号大门实际位置的情况下，可以确认被告吴来有在原新建南路145-2号搭建房屋西边紧连的大门（连接天井）应当就是双方协议中约定共同出入的大门。况且此系连接原、被告应共用天井的固有大门，不应为被告独自使用，故对原告要求出入该大门的诉讼请求，予以支持。被告提出其系被迫签订协议，无相应依据，不予采信。被告称原告主张超过诉讼时效，根据协议内容，不能成立。两反诉原告要求反诉被告赔偿因推倒临时性砖墙产生的损失，并赔礼道歉，因反诉被告推倒砖墙符合双方的协议约定，故对反诉原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、被告吴伟东、吴来有应拆除位于原新建南路141-2号、145-2号分别搭建房屋之间的临时性砖墙；同时原告沈云木可使用被告吴来有搭建原新建南路145-2号房屋的西边紧连的原有大门（连接被告现已实际使用的天井，且系房管部门原设的大门）。此条款于本判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回反诉原告吴伟东、吴来有的诉讼请求。本诉案件诉讼费用合计200元，由两�告负担；反诉案件受理费40元，由两反诉原告负担。
吴伟东、吴来有不服原判，提出上诉称：1、双方签订的协议书载明出入位置为新建南路147-2号大门，而147-2号房屋原系吴茶花住宅，原判认定吴来有在145-2号搭建房屋西边紧连的大门系双方协议约定的共同出入大门属于臆断。若协议载明进出于145-2号大门，吴伟东不可能在协议上签字，吴来有也不可能以执行保证人名义签字。2、因当时吴来有所养家禽有碍卫生，故经时任新建社区居委会主任的金世保出面协调，双方商定由沈云木出砖灰，吴来有系泥工负责搭建砖墙，由于家禽圈养于吴伟东房屋后墙弄堂，故各为两分之一。封堵围墙后，两家已事实上进行了划分。即协议已因变更而解除。原审中，上诉人曾申请法院向金世保调取证据。因该证据系当事人确因客观原因不能自行收集的证据，故原审未予准许有违证据规则之规定。3、双方房屋状况历经十余年发生很大变化：沈云木违章十余平方，吴伟东违章七平方，原本共有的天井及井水，现由沈云木独自享用，而吴伟东方的围墙开通后变成了共用天井，显失公平。沈云木要进出145-2号即上诉人吴来有之门，侵害的是吴来有的合法权益。4、吴来有在145-2号居住至今已有20余年，被上诉人从未在此进出。沈云木一向进出于新建南路294号。5、双方实系姻亲，为围墙之事，在十余年前多次争吵，且根据沈云木的要求进行了划分和了结。被上诉人以从145-2号后门进出为诉讼手段，以达到将其原本进出的294号大门走廊出租之目的。6、原判将导致双方产生磨擦争斗，与当今建设和谐社会的宗旨相背。综上，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人沈云木在二审庭审中辩称：1、原审法院在实地勘查基础上，对147-2号大门位置的认定符合房屋实际状况。且协议系上诉人起草，147-2号门牌号也系上诉人确认，目前变更为145-2号系新老门牌更替及上诉人个人行为所致。上诉人对其在上诉状中的请求和理由均不能自圆其说。2、协议系双方自愿签订，权利义务明确，内容未违反法律强制性规定，应属有效。协议充分体现了以下内容：上诉人吴伟东现承租的房屋系被上诉人分户给其居住；围墙系临时性质说明通道系历史形成，并可随时开通；天井和大门均属共用。3、退步讲，即使协议无效，则上诉人吴伟东应根据合同法第五十八条之规定，将分户房屋返还给被上诉人。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吴伟东、吴来有新提供绍兴市区直管公房租赁合同等证据，经本院审查，其提供的证据依法不属于新的证据，被上诉人沈云木又不同意质证，本院对上述证据均不予认定。上诉人还申请法院调取证据及证人出庭作证，因上述申请不符合法律的规定，本院不予准许。被上诉人在二审中未提供新的证据。
经本院现场踏勘，原审认定吴来有在原新建南路145-2号搭建房屋西边紧连大门系双方协议约定的共同出入的147-2号大门正确，上诉人就此提出的上诉理由不能成立。本院对原审查明的其他事实一并予以确认。另经本院勘查，被上诉人在其承租的原新建南路141-1号公房（现门牌号为新建南路294号）有通道辟出，结合被上诉人在二审庭审中的自认，本院确认被上诉人在临时围墙搭建后一直由此通道出入之事实。原审对此相邻关系的重要事实未予查明，本院予以纠正。
本院认为，被上诉人长期以来均从其另辟的通道出入通行之事实清楚，故上诉人并未侵犯被上诉人方的相邻权。双方虽曾于1993年协�约定上诉人吴伟东应根据被上诉人沈云木随时需要开通临时性围墙，往分户后的吴伟东、天井及新建南路147-2号大门共同使用出入，但根据双方长达十多年的相邻状况，结合本院现场勘查，表明：被上诉人已形成往另辟通道出入的稳定的通行习惯；约定路径与上诉人的日常生活密切关联，上诉人业已形成相对独立的生活环境和生活习惯，且并不因此影响被上诉人方的正常生活。若执行上述约定，即遵从被上诉人之诉请，势必打破邻里之间的固定生活习惯和相邻秩序，给上诉人的日常生活带来不便，并将激化邻里矛盾，可能引发相邻冲突，给社会和谐带来隐患，与民法通则第八十三条有关相邻双方应当按照方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理相邻关系的规定显然有悖。据此，双方有关出入通行方面的约定属于合同法第一百一十条第一款第（一）项“法律上�事实上不能履行”之除外情形。综上，被上诉人诉请对方履行协议约定，有违法律规定，应予驳回；上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；原审对本诉部分所作判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人反诉请求被上诉人赔偿因推倒临时性围墙造成的损失并赔礼道歉依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第19号民事判决第二项；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第19号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人沈云木要求上诉人吴伟东、吴来有按协议约定拆除上诉人住房�入通道上的临时围墙，并共用通道上的出入大门的诉讼请求。
一审本诉诉讼费用合计200元，由被上诉人沈云木负担，一审反诉案件受理费40元，由上诉人吴伟东、吴来有负担；二审诉讼费用合计90元，由被上诉人沈云木负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝阳
审判员 单卫东
审判员 徐东良
二〇〇六年六月二十二日
书记员 蒋剑峰