上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第540号
上诉人（原审被告）上海腾飞通讯器材实业有限公司。
法定代表人王卫忠。
委托代理人陈结根，上海虹法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董华。
委托代理人黄祥圣，上海锦智律师事务所律师。
上诉人上海腾飞通讯器材实业有限公司（以下简称腾飞通讯器材公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾飞通讯器材公司的委托代理人陈结根，被上诉人董华的委托代理人黄祥圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，董华系外省市来沪从业人员，于2003年5月19日进入腾飞通讯器材公司担任外派质量检验员，双方签订有一份期限自2008年6月1日至2011年5月31日的劳动合同，约定董华月工资为人民币（以下币种均为人民币）1，300元，并约定存在连续旷工3日者，或一年累计旷工4日者，属于严重违反腾飞通讯器材公司劳动纪律，腾飞通讯器材公司可以解除劳动合同。董华在腾飞通讯器材公司工作至2013年8月18日，自8月19日至9月9日未上班。9月10日，董华至腾飞通讯器材公司，将填写好的离职申请表递交给腾飞通讯器材公司后又取回。腾飞通讯器材公司通过银行发放董华工资，无工资条，领取工资无需签字。董华、腾飞通讯器材公司均确认董华平均工资为4，028元。
原审法院另查明，董华于2013年9月18日申请仲裁，要求腾飞通讯器材公司支付：1、2013年8月1日至8月18日工资2，222元；2、违法解除劳动合同赔偿金48，336元。在仲裁庭审中，董华称：腾飞通讯器材公司以当事人请假太久口头通知董华解除劳动关系。腾飞通讯器材公司称：因董华无故旷工违纪没有书面通知解除劳动关系。董华2013年8月21日电话向质量部经理告知请假2至3天，8月25日腾飞通讯器材公司接到董华短信，董华称需要续假2天至8月27日来上班，之后董华没有来上班，腾飞通讯器材公司无法联系到董华。腾飞通讯器材公司从9月2日开始计算董华旷工，9月4日全厂告知解除董华劳动合同，该解除的通知无法直接通知董华。董华于9月10日回腾飞通讯器材公司，当天腾飞通讯器材公司为董华办理了退工手续。2013年11月22日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2013）办字第2837号裁决，裁决：1、腾飞通讯器材公司支付董华2013年8月1日至8月18日期间工资2，222元；2、对董华要求腾飞通讯器材公司支付违法解除劳动合同赔偿金48，336元的请求不予支持。2013年12月13日，腾飞通讯器材公司将仲裁裁决结果的款项金额通过银行支付给董华。董华则认为该裁决认定事实不清，适用法律错误，故诉诸法院，要求判令腾飞通讯器材公司支付董华违法解除劳动合同赔偿金48，336元。
以上查明的事实，有董华、腾飞通讯器材公司的陈述；劳动合同、离职申请表、汇款凭证、仲裁裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审庭审过程中，法院出示调取的腾飞通讯器材公司在仲裁庭审中提供的报告申请。报告申请内容为：质量部驻吴江台达检验员董华于2013年8月21日和2013年8月27日两次口头请假结束后，再无任何续请假的消息，公司相关人员也一直无法与其取得联系，直到2013年9月10日董华回到公司申请要继续工作。这种行为不但影响了公司的正常工作秩序，也违反了公司员工手册第三章第十一条4.3中的相关规定：当月旷工超过3天或当年旷工累计满4天，做自动离职处理。经公司研究决定并报公司工会予以批准，予以董华自动离职处理。在下方落款处盖有腾飞通讯器材公司及腾飞通讯器材公司工会委员会的公章，落款时间为2013年9月3日。
董华对报告申请的真实性有异议，认为是腾飞通讯器材公司事后补的，报告是2013年9月3日申请的，内容却预见到了9月10日发生的事情。董华称：其写过离职申请表，但后来拿回了离职申请表应视为已经撤回了离职申请。董华认可第一次仲裁中腾飞通讯器材公司关于“9月2日开始起算董华旷工，9月4日在厂里公告解除董华、腾飞通讯器材公司劳动合同，9月10日办理了退工手续”的陈述，因从算旷工至发布公告未满3天，故腾飞通讯器材公司解除劳动关系违法。董华从未看到过解除劳动合同的公告，腾飞通讯器材公司也没有提供过公告的照片或证据，腾飞通讯器材公司没有告知董华解除劳动合同，没有发放书面通知。董华于2013年9月10日去上班，才知腾飞通讯器材公司已经解除劳动合同。董华于2013年8月25日以后没有去上班，请的是事假，8月25日晚上董华要求续假2天，腾飞通讯器材公司是同意的。8月19日开始董华因为家中有事就请事假。8月25日前董华、腾飞通讯器材公司之间是电话联系的，8月25日晚上请假是短信联系的，主管以何种方式同意需要核实。8月27日董华打电话给主管继续请事假，具体请假到何时没有说，领导同意了，说会安排其他员工顶班的。
腾飞通讯器材公司则称：报告申请表是2013年9月3日报工会讨论的，9月8日至9月9日是双休日，因为文员输入失误，误将2013年9月10日“回到公司申请要继续工作”输入，这个报告内容是9月3日开会研究决定的，工会9月3日将董华作为自动离职处理，报告是9月10日打印的。9月10日董华将离职申请提交给腾飞通讯器材公司，下午说要拿回去给老婆看，所以公司就将申请给了董华，申请的内容都是董华书写的。腾飞通讯器材公司称于2013年9月4日在公告栏内张贴，全厂告知解除董华、腾飞通讯器材公司之间的劳动关系。腾飞通讯器材公司打电话给董华但是无法联系董华，董华在江苏吴江上班，所以腾飞通讯器材公司就发了传真至那里的公司告知解除董华、腾飞通讯器材公司之间劳动关系，通知无法当面送达董华。董华系自动离职，腾飞通讯器材公司合法解除与董华劳动合同。即使董华将离职申请单取回，其行为已经构成旷工。2013年8月25日以后董华没有再来上班，无故旷工。8月25日晚上董华要求续假2天，但腾飞通讯器材公司没有同意，后来腾飞通讯器材公司电话联系董华要求其继续上班，却无法联系董华。8月25日后董华也没有再联系过腾飞通讯器材公司主管。腾飞通讯器材公司是从8月26日起计算董华旷工日期。仲裁时陈述失误，以今天庭审陈述为准。为此，腾飞通讯器材公司提供了2013年8月10日至8月31日的通话记录及移动用户信息材料，证明腾飞通讯器材公司从2013年8月25日收到董华短信后就无法和董华取得联系，董华期间也没有和腾飞通讯器材公司联系过。
董华对通话记录及移动用户信息材料的真实性无异议，但认为无法看出是主管的电话号码且与本案无关，不能证明使用本号码的员工姓名以及是否为董华的主管在使用。董华认为2013年8月25日以后董华、腾飞通讯器材公司之间还是有联系的，都是电话联系。
原审法院经审理后认为，董华、腾飞通讯器材公司均确认董华于2013年8月25日请过假，但对是否经过腾飞通讯器材公司同意以及董华于8月27日是否续假产生分歧。根据腾飞通讯器材公司在仲裁中提供的报告申请内容“董华于2013年8月21号和2013年8月27日两次口头请假结束后，再无任何续请假的消息”看来，董华于2013年8月21日及8月27日均向腾飞通讯器材公司请过假，且腾飞通讯器材公司亦予以批准，这与董华在庭审中的陈述“8月25日晚上董华要求续假2天，腾飞通讯器材公司是同意的。8月27日董华打电话给主管继续请事假，具体请假到何时没有说，领导同意了”相对应，且与腾飞通讯器材公司在仲裁庭审中的陈述“旷工是从9月2日开始计算的”相吻合，8月31日及9月1日为双休日。由此可以推断，董华最后一次于8月27日请假并经过腾飞通讯器材公司的同意，腾飞通讯器材公司从9月2日开始计算董华的旷工，于9月3日报工会讨论关于解除董华劳动合同事宜，故原审法院对董华的主张予以采纳。根据规定，用人单位解除劳动合同应先将理由通知工会，即在报工会讨论的时候已具备解除劳动合同的条件。在本案中，腾飞通讯器材公司依据劳动合同有关“存在连续旷工3日者，或一年累计旷工4日者，属于严重违反腾飞通讯器材公司方劳动纪律，腾飞通讯器材公司可以解除劳动合同”的约定为由解除劳动合同。但至9月4日腾飞通讯器材公司张贴公示之时，董华旷工也未满3日，故原审法院认定，腾飞通讯器材公司与董华解除劳动关系不符合法律规定，应属违法。因董华、腾飞通讯器材公司均认可董华平均工资为4，028元，故腾飞通讯器材公司应支付董华违法解除劳动合同的赔偿金48，336元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：上海腾飞通讯器材实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付董华违法解除劳动合同赔偿金48，336元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，上诉人腾飞通讯器材公司不服，向本院提起上诉。
上诉人腾飞通讯器材公司上诉称：腾飞通讯器材公司解除与董华的劳动合同是合法的。董华于2013年8月21日打电话向经理请假2到3天，经理同意了。8月25日董华发短信要求续假两天，公司主管未同意。8月25日后董华就没有再联系过公司主管。后来公司想要董华继续上班时却无法联系到他。董华旷工超过三天。2013年9月10日董华回公司，腾飞通讯器材公司口头告知其解除双方劳动合同，通告是事后补的。同时腾飞通讯器材公司认为，9月10日董华自己填写了离职申请单，董华这一行为是对公司解除行为的补正，即董华是辞职的，故就不存在违法解除劳动合同的问题。综上，请求撤销原审判决，改判腾飞通讯器材公司不支付董华违法解除劳动合同赔偿金48，336元。
被上诉人董华辩称：其在腾飞通讯器材公司工作时间长达十年以上。8月21日，董华因孩子出了一些事情向公司请事假。当时也未明确具体的请假期限，但请假前曾要求公司请人为其顶班，公司方一直是准假的。9月10日董华家中的事情解决好就回公司了，但却得知腾飞通讯器材公司已为其办理了退工手续。离职申请单是腾飞通讯器材公司要求董华写的，并非董华主动辞职，且事后董华也收回了该申请单。董华认为，腾飞通讯器材公司在仲裁时明确“9月2日开始起算董华旷工，9月4日在厂里公告解除董华”，而公司于9月4日作出开除决定时离其所谓旷工尚未满3日，故腾飞通讯器材公司解除与董华劳动合同是违法的，应当支付董华违法解除劳动合同的赔偿金。综上，要求驳回腾飞通讯器材公司上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，腾飞通讯器材公司否认该公司曾陈述9月4日在厂里公告开除董华，董华则坚持腾飞通讯器材公司在仲裁庭审时有过如此陈述。另，腾飞通讯器材公司在本院审理期间确认该公司于2013年9月6日为董华办理了社会保险费的退保手续。
本院认为，本案中，董华主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，故本案首先应确定的是劳动合同由谁提出解除，何时解除，解除的理由是否成立。从双方当事人的陈述看，劳动合同的解除显然是腾飞通讯器材公司先行提出。至于何时解除，腾飞通讯器材公司出现了多次不同的陈述。仲裁庭审笔录中，腾飞通讯器材公司陈述是9月4日在厂里公告开除董华，在本院审理期间，腾飞通讯器材公司又称是9月10日口头通知董华解除劳动合同，通告是事后补的，但腾飞通讯器材公司同时又认可，9月6日已经为董华办理了社会保险费的退保手续，即腾飞通讯器材公司在9月10日前已用其具体行为明确了不再履行劳动合同的意思。纵观腾飞通讯器材公司在仲裁及庭审时的陈述以及其实际的退工行为，本院认为，腾飞通讯器材公司系于2013年9月4日作出解除与董华劳动合同的决定。董华在2013年9月10日虽然填写过离职申请单，但该行为不能推翻腾飞通讯器材公司此前已作出的解除劳动合同决定，亦不能得出董华已与腾飞通讯器材公司就公司单方作出的解除劳动合同决定已协商达成一致。因此，该劳动合同解除行为仍应视为腾飞通讯器材公司的单方决定。腾飞通讯器材公司应否支付董华违法解除劳动合同的赔偿金应看其解雇事由及法律依据是否成立。腾飞通讯器材公司主张董华旷工超过3日，违反公司规章制度规定可以解雇。但董华抗辩其事假的申请，腾飞通讯器材公司一直是认可的。而从腾飞通讯器材公司在仲裁时的陈述亦可看出，其认为董华旷工的时间是从9月2日起算，而腾飞通讯器材公司9月4日作出解除劳动合同决定时，尚不满3日，故腾飞通讯器材公司当时作出解除劳动合同决定的理由不成立。董华系腾飞通讯器材公司老职工，对其劳动关系的处理应当慎重。董华因事向腾飞通讯器材公司请假，腾飞通讯器材公司亦准假，此后董华再提出事假申请时公司如不予准假，应明确告知董华，亦应将未经准假不到岗的法律后果告知董华。现腾飞通讯器材公司并无充足证据证实其此后明确告知董华9月2日后即不予准假，故其称董华9月2日后系旷工缺乏依据，且其在不足3日的情况下即作出解除劳动合同决定更是不慎重。原审法院据此确定腾飞通讯器材公司应承担支付董华违法解除劳动合同赔偿金的责任，无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海腾飞通讯器材实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 周卫娟
二〇一四年六月十日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。