广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1529号
上诉人（原审被告）：戴启新。
委托代理人：骆春生，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨燕辉。
委托代理人：张福群、张颖，均系广东德邻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴杵强。
被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区新鸿实业发展有限公司（下称新鸿公司）。住所地：惠阳区。
法定代表人：吴杵强。
上诉人戴启新因民间借贷纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
杨燕辉向原审法院提起诉讼，请求判令：一、三被告连带返还原告借款本金2000万元及利息（利息分段计算，第一阶段按月息2%从2014年8月17日起计至2014年11月16日止；第二阶段按月息3%从2014年11月17日起计至清偿之日止）。二、原告对拍卖、变卖抵押财产【1、位于澳头黄鱼涌格木洞4190平方米土地使用权，国土证号：惠湾国用（2010）第132103001**号，规划许可证号：地字第441303200920547号；2、位于大亚湾新寮24900平方米土地使用权，国土证号：惠湾国用（2013）第132101003**号，规划许可证号：地字第441303200920108号】价款享有优先受偿权。三、三被告承担原告支付的律师代理费42万元。四、三被告承担本案所有诉讼费用。
主要事实和理由：2014年7月14日，被告一向原告借款2000万元，双方签订《借款合同》。合同约定：借款期限为四个月，利息为月息2%。被告三与原告签订《抵押合同》，以其购买的位于澳头黄鱼涌格木洞4190平方米土地使用权【国土证号：惠湾国用（2010）第132103001**号，规划许可证号：地字第441303200920547号】和位于大亚湾西区新寮24900平方米土地使用权【国土证号：惠湾国用（2013）第132101003**号，规划许可证号：地字第441303200920108号】为被告一的上述借款作抵押。被告二、被告三向原告出具《连带责任保证书》，为被告一的上述借款提供连带保证。原告已于2014年7月17日向被告一支付借款。该借款于2014年11月16日到期，经原告多次催告，三被告至今仍未偿还该借款本金及支付2014年8月17日至今的利息。根据《借款合同》第四条约定，被告未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率（原借款月利率2%基础上加收50%，即3%）计收利息，直至清偿本息之日止。根据《借款合同》、《抵押合同》及二份《连带责任保证书》的约定，三被告应承担本案的诉讼费用和律师费用。
戴启新辩称，1、原告主张的利息尤其是第二阶段利息偏高应当依法调整；2、第二被告是第一、三被告提供物的担保后做的保证担保，所以在物的担保不足部分，我方才承担保证责任。
吴杵强、惠州市惠阳区新鸿实业发展有限公司未答辩，亦未提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2014年7月14日，被告与原告签订《借款合同》，约定被告一向原告借款2000万元，借款期限为四个月，月利率2%，逾期还款，按照逾期贷（还）款罚息利率即借款利率水平上加收50%（即月利率3%）计收利息，直至清偿本息为止。被告一授权原告将此笔借款直接划至惠州市春秋园林有限公司在中信银行惠州惠阳支行的帐号（74×××11）。2014年7月16日，原告委托惠州市盈信实业有限公司（账号：74×××35）将涉案借款2000万元付到惠州市春秋园林有限公司在中信银行惠州惠阳支行的账号74×××11。2014年7月17日，惠州市盈信实业有限公司分五笔共转账支付2000万元至惠州市春秋园林有限公司的上述账户。《借款合同》签订当天，被告三与原告签订《抵押合同》，以其购买的位于澳头黄鱼涌格木洞4190平方米土地使用权【国土证号：惠湾国用（2010）第132103001**号，规划许可证号：地字第441303200920547号】和位于大亚湾西区新寮24900平方米土地使用权【国土证号：惠湾国用（2013）第132101003**号，规划许可证号：地字第441303200920108号】为被告一的上述借款作抵押。另，被告三还于同天出具《连带责任保证书》，为被告一的上述借款提供连带责任保证，保证期间为上述借款本金及利息的清偿期届满之日起两年。2014年7月16日，被告二出具《连带责任保证书》，为被告一的上述借款提供连带责任保证，保证期间为上述借款本金及利息的清偿期届满之日起两年。
原告因涉案纠纷委托广东德邻律师事务所指派的张福群、张颖律师作为本案委托代理人，代理费用为42万元。借款合同第十四条约定，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于公证费用、见证费用、诉讼费用、律师费用、执行费用等）由借款人承担。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。原告与被告一于2014年7月14日签订《借款合同》，该合同为双方真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告依约于2014年7月17日委托惠州市盈信实业有限公司将借款2000万元转账支付至被告一指定的收款人惠州市春秋园林有限公司的账户，该借款合同于2014年7月17日起生效，根据借款合同约定，借款期限为四个月，故借款于2014年11月16日到期。被告二、被告三为上述借款的连带责任保证人，现借款已到期，被告一未还借款，原告请求三被告连带返还借款本金2000万元，事实清楚，理由充分，本院予以支持。原告请求被告分段支付利息，第一阶段按月息2%从2014年8月17日起计至2014年11月16日止，第二阶段按月息3%从2014年11月17日起计至清偿之日止，本院认为，合同约定月利率为2%，逾期还款利息为3%，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故本院支持利息从2014年8月17日起按人民银行同期贷款基准利率的四倍算至2014年11月16日止（利率以月利率2%为限）、从2014年11月17日起按人民银行同期贷款基准利率的四倍算至本金清偿之日止（利率以月利率3%为限）。原告请求三被告支付律师代理费42万元，符合借款合同第十四条约定，理由充分，本院予以支持。原告请求对拍卖、变卖抵押财产即位于澳头黄鱼涌格木洞4190平方米土地使用权【国土证号：惠湾国用（2010）第132103001**号，规划许可证号：地字第441303200920547号】和位于大亚湾西区新寮24900平方米土地使用权【国土证号：惠湾国用（2013）第132101003**号，规划许可证号：地字第441303200920108号】享有优先受偿权，因该抵押合同未作登记，抵押合同未生效，故对原告的请求本院不予支持，被告二辩称在物的担保不足部分才承担保证责任，本院不予采纳。被告一、被告三经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，应以缺席论处。
综上，根据《合同法》第二百零五条、第二百零六条、《担保法》第四十一条、第四十二条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：
一、被告吴杵强、戴启新、惠州市惠阳区新鸿实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内连带偿还借款本金2000万元及利息给原告杨燕辉【利息以2000万元为本金，从2014年8月17日起按人民银行同期贷款基准利率的四倍算至2014年11月16日止（利率以月利率2%为限），从2014年11月17日起按人民银行同期贷款基准利率的四倍算至本金清偿之日止（利率以月利率3%为限）】。
二、被告吴杵强、戴启新、惠州市惠阳区新鸿实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告的律师代理费42万元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
本案受理费167900元、保全费5000元由被告吴杵强、戴启新、惠州市惠阳区新鸿实业发展有限公司共同承担。
当事人二审意见
上诉人戴启新不服原审判决上诉称，一、一审判决遗漏当事人。
本案中，被上诉人(三)提供其购买的位于澳头黄鱼涌格木洞的4190平方米土地使用权[国土证号：惠湾国用(2010)第132103001**号；规划许可证号：地字第441303200920547号]和位于大亚湾新寮的24900平方米土地使用权[国土证号：惠湾国用(2013)第132101003**号；规划许可证号：地字第441303200920108号]为被上诉人(二)向被上诉人(一)的涉案借款作抵押；而被上诉人(一)也诉请对拍卖、变卖前述抵押物的价款享有优先受偿权。但惠湾国用(2010)第13210300184号“国土证”证载的土地使用权人是惠州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组而非被上诉人(二)；而惠湾国用(2013)第13210100386号“国土证”证载的土地使用权人是惠州大亚湾区西区街道新寮村民委员会而非被上诉人(二)。因此，本案的处理结果与惠州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组和惠州大亚湾区西区街道新寮村民委员会有法律上的利害关系，必须共同进行诉讼；人民法院应当根据《民事诉讼法》第五十六条第二款和第一百三十二条的规定，通知惠州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组和惠州大亚湾区西区街道新寮村民委员会参加本案诉讼，但一审法院却没有通知州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组和惠州大亚湾区西区街道新寮村民委员会参加本案诉讼并径行作出判决，属于遗漏当事人，程序违法。
二、一审判决适用法律错误。
1、本案中，对被上诉人(二)向被上诉人(一)的借款，被上诉人(三)提供了其购买的位于澳头黄鱼涌格木洞的4190平方米土地使用权[国土证号：惠湾国用(2010)第132103001**号；规划许可证号：地字第441303200920547号]和位于大亚湾新寮的24900平方米土地使用权[国土证号：惠湾国用(2013)第132101003**号；规划许可证号：地字第441303200920108号]作为抵押担保，对此，被上诉人(三)与被上诉人(一)之间不仅有明确的书面约定且被上诉人(三)也已将抵押物的权利证书交给了被上诉人(一)。根据最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第112条的规定，应认定被上诉人(三)与被上诉人(一)之间的涉案抵押关系成立。
2、上诉人是在被上诉人(三)与被上诉人(一)之间的涉案抵押关系成立的基础上，为被上诉人(二)向被上诉人(一)的借款提供保证责任的，因此，上诉人只应在被上诉人(一)在物的担保不足部分对被上诉人(一)承担保证责任。
3、被上诉人(三)与被上诉人(一)之间的涉案抵押关系成立成立后，被上诉人(一)和被上诉人(三)却不履行申请办理抵押登记的法定义务，致使被上诉人(一)未能实现抵押权。根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释”第八条的规定，上诉人(一)依法应承担过错责任。而上诉人对被上诉人(一)因其自身过错责任而导致的无法实现的债权，上诉人不应承担保证责任。
综上，一审判决第一判项判令上诉人连带清偿被上诉人(一)借款本息，是适用法律错误。
三、一审判决第一判项判令上诉人和被上诉人(二)、被上诉人(三)从2014年11月17日起按人民银行同期贷款基准利率的四倍(利率以月利率3％为限)支付被上诉人(一)涉案借款利息至本金清偿之日止的利息，是没有法律依据的，该判项违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，是错误的，依法应予纠正。
综上，一审判决遗漏当事人，程序违法，适用法律错误，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判上诉人在被上诉人惠州市惠阳区新鸿实业发展有限公司所提供的、涉案抵押物的担保不足部分对被上诉人杨燕辉承担保证责任。2、诉讼费用由被上诉人共同承担。
被上诉人杨燕辉答辩称,一、惠州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组和惠州大亚湾西区街道新寮村民委员会与答辩人或被答辩人都没有共同的诉讼标的，不是必要共同诉讼人，且处理结果与其没有任何的利害关系，因此不存在答辩人(一)所称的一审判决遗漏当事人。
二、被答辩人(一)主张在涉案两宗土地的价值范围内免责缺乏事实及法律依据。
1、抵押权未设立。
根据《物权法》第一百八十条、一百八十五条、一百八十七条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，以土地使用权作为抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案涉及的两宗土地未办理抵押登记，因此，抵押权未设立。被答辩人(一)依据的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第112条已经被《物权法》修改，该法条己失效。
2、《抵押合同》无效，抵押权未设立，答辩人无法对涉案两宗土地实现抵押权。
被答辩人(三)与答辩人签订《抵押合同》，提供分别登记在惠
州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组和惠州大亚湾西区街道新寮村民委员会名下的两宗土地作为抵押，属于无权处分，该合同无效。即使该合同有效，但未办理抵押登记，抵押权也未设立。因此，答辩人无法对涉案两宗土地实现抵押权。
3、即使被答辩人(三)提供的涉案两宗土地的抵押权设立，根
据《物权法》第一百七十六条规定，答辩人也可以选择要求被答辩人(一)承担保证责任。
根据《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有第三人提供的物保又有人保，债权人可以就第三人的物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，若被答辩人(三)提供的涉案两宗土地的抵押权设立，答辩人仍可以选择就被答辩人(三)提供的物保实现债权或者要求被答辩人(一)承担保证责任。
4、被答辩人(一)在本案的主要观点是被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下，应当先就物的担保实现债权，不足部分再由保证人承担。该观点所依据的法条已经不再适用。
1995年10月1日起实施的《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。但2007年10月1日起实施的《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据《物权法》第一百七十八条规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。因此，被答辩人(一)主张在涉案两宗土地的价值范围内免责缺乏法律依据。若法院认可被答辩人(一)的观点，即等于选择适用了《担保法》第二十八条的规定。
根据《物权法》第一百九十四条规定，只有在债务人以自己的财产设定抵押，债权人放弃该抵押权的情况下，担保人才在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。本案债务人被答辩人(二)并未以自己的财产设定抵押，也没有答辩人放弃抵押权的情形，因此，被答辩人(一)主张在涉案两宗土地的价值范围内免责缺乏事实及法律依据。
三、被答辩人(一)认为答辩人未办理抵押登记，致使抵押权无法实现，存在过错，被答辩人(一)应当在因答辩人存在过错导致无法实现债权的范围内免责。被答辩人(一)的上述观点缺乏事实及法律依据。
1、被答辩人(三)提供的两宗涉案土地分别登记在惠州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组和惠州大亚湾西区街道新寮村民委员会名下，根本无法办理抵押登记，抵押权无法设立，答辩人不存在任何过错。
2、即使答辩人存在部分过错，免责的主体应该是被答辩人(三)，而非被答辩人(一)，被答辩人(一)出具的《连带责任保证书》合法有效，答辩人(一)应当在保证书保证的范围内(借款本金、利息、罚息、诉讼费用、律师费用等)承担连带责任。
《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。就本案而言，由于《抵押合同》是答辩人与被答辩人(三)签订的，答辩人不存在过错，债务人被答辩人(二)与担保人被答辩人(三)应当承担连带赔偿责任；即使答辩人对《抵押合同》无效或抵押权未设立存在部分过错，在因答辩人存在过错导致无法实现债权的范围内免责的主体也应当是答辩人(三)，而非被答辩人(一)。被答辩人(一)故意偷换主体，混淆视听。
被答辩人(一)出具的《连带责任保证书》合法有效，答辩人(一)应当在保证书保证的范围内(借款本金、利息、罚息、诉讼费用、律师费用等)承担连带责任。
综上，答辩人认为一审法院作出的判决事实认定清楚，证据
充分，适用法律正确，恳请贵院依法驳回被答辩人(一)的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人各自陈述的观点，本院归纳本案争议的焦点为：1、本案是否遗漏当事人；2、上诉人戴启新应承担何种担保责任。
关于本案是否遗漏当事人的问题。上诉人戴启新认为因被上诉人新鸿公司提供抵押的土地使用权人分别是惠州大亚湾区澳头街道黄鱼涌村五茂村民小组（下称五茂村小组）和惠州大亚湾区西区街道新寮村民委员会（下称新寮村委会），而本案的处理结果五茂村小组和新寮村委会有法律上的利害关系，必须共同进行诉讼，原审未追加五茂村小组和新寮村委会属程序违法。对此本院认为，虽然被上诉人新鸿公司因借款提供抵押土地权属人登记在五茂村小组和新寮村委会名下，尽管被上诉人杨燕辉提出了抵押优先权的主张，但因原审法院在审理本案时并未对土地使用权登记在五茂村小组和新寮村委会的土地作出处理，也未支持被上诉人杨燕辉的关于抵押优先权的诉讼请求，且被上诉人杨燕辉并未对此提出上诉。因此，本案处理与五茂村小组和新寮村委会并无法律上的利害关系，无需追加五茂村小组和新寮村委会为本案当事人参加诉讼。上诉人戴启新认为原审遗漏当事人，理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人戴启新应承担何种担保责任的问题。根据上诉人戴启新向被上诉人杨燕辉出具的连带责任保证书，上诉人戴启新承诺对被上诉人吴杵强的2000万元借款承担连带保证责任。据此，依照我国《担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”和第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，上诉人戴启新被上诉人吴杵强的2000万元借款应承担连带保证责任。虽然，在本案借款中涉及了物的担保，而该物的担保因抵押物（土地使用权）未办理抵押登记而未生效，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”被上诉人杨燕辉既要求被上诉人吴杵强承担清偿责任，又要求上诉人戴启新承担连带保证责任，依法有据，本院予以支持。上诉人戴启新主张其仅应承担物的担保不足部分的清偿责任，理由不成立，本院不予采纳。上诉人戴启新履行担保责任后，有权向被上诉人吴杵强追偿。
另外，因借款人被上诉人吴杵强未偿还借款，故原审判决判令被上诉人吴杵强偿还借款及2014年11月17日以后的利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍（月利率3%为限）计算，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人戴启新上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费167900元，由上诉人戴启新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 彭科梅
赵铎
附相关法律条文
1、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”
第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；