内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内刑终107号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院。
原审被告人金峰，男，1978年1月19日出生，朝鲜族，吉林省双辽市人，初中文化，无职业，捕前住吉林省双辽市那木斯乡双城村二屯。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月5日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌兰浩特市看守所。
辩护人姜娜丽，内蒙古圣泉律师事务所律师。
内蒙古自治区兴安盟中级人民法院审理内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院指控被告人金峰犯非法持有毒品罪一案，于2016年11月4日作出（2016）内22刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人金峰没有提出上诉，内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院指派检察员吴悠然、黄小英出庭履行职务，原审被告人金峰及其辩护人姜娜丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴安盟中级人民法院判决认定，2015年8月，被告人金峰从广东籍人”小勇”处购买甲基苯丙胺439.3167克，分装五小袋，置于其驾驶的尼桑牌奇骏SUV车（×××）的后备箱左侧暗格内。2015年10月4日14时许，金峰驾驶该车从吉林省双辽市出发向乌兰浩特市行驶。21时许，在科右前旗收费站被乌兰浩特市公安局禁毒大队民警截获，从其驾驶的车辆内查获甲基苯丙胺439.3167克。经鉴定，甲基苯丙胺含量为74.9%。
兴安盟中级人民法院认为，被告人金峰明知是毒品而购得甲基苯丙胺439.3167克，置于自己驾驶的车辆内，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人金峰犯运输毒品罪的罪名不当，应予纠正。辩护人提出被告人金峰构成非法持有毒品罪的辩护意见，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定，认定被告人金峰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万元。
内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院抗诉意见为，被告人金峰的行为构成运输毒品罪，一审判决认定构成非法持有毒品罪定性错误，量刑不当。
内蒙古自治区人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，一审判决认定被告人金峰购买、运输毒品的事实，却以非法持有毒品罪定性，属定性错误，适用法律不当。导致对金峰量刑畸轻，应予改判。兴安盟检察分院抗诉理由成立，予以支持。
内蒙古自治区人民检察院出庭意见为，被告人金峰明知是毒品而使用交通工具非法运送毒品从吉林省到内蒙古自治区，且有新证据张某的讯问笔录证实金峰欲将运输的部分毒品卖给张某，虽然金峰拒不供认为贩卖而运输毒品，证实其贩卖的证据相对单薄，认定贩卖的证据不够确实充分，应认定运输毒品罪。被告人金峰运输毒品439.3167克，不同于单纯受指使为他人运输毒品的行为，结合金峰在本案后期翻供，不如实供述的实际表现，一审判处其有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万元，量刑畸轻。一审判决定性错误，量刑畸轻，建议二审法院予以改判。
原审被告人金峰提出其在侦查阶段的供述全部是虚假的，在一审庭审时供述毒品系在突泉县拾得是真实的。对一审判决认定的事实和证据无新的意见。对检察机关在二审庭审出示的新证据即张某的供述和辨认笔录认为不属实。其辩护人提出，张某作为证人，其多份笔录对关键内容的供述不稳定，存在为立功和逃避刑事追究被诱供虚假陈述的可能性。在没有其他证据佐证的情况下，不应采信。现有证据无法证明金峰持有毒品具有贩卖目的，依法应认定其犯非法持有毒品罪。金峰持有毒品未扩散，系初犯，请求对其从轻处罚。建议维持原审判决。
经审理查明，2015年8月，原审被告人金峰从广东籍人”小勇”处购买甲基苯丙胺439.3167克，分装五小袋，置于其驾驶的尼桑牌奇骏SUV车（×××）的后备箱左侧暗格内。2015年10月4日14时许，金峰驾驶该车从吉林省双辽市出发向内蒙古自治区乌兰浩特市行驶。21时许，在科尔沁右翼前旗收费站被乌兰浩特市公安局禁毒大队民警截获，从其驾驶的车辆内查获甲基苯丙胺439.3167克。经鉴定，甲基苯丙胺含量为74.9%
上述事实，有下列证据证实:
1、乌兰浩特市公安局受案登记表、案件来源说明、抓获经过证实，乌兰浩特市公安局禁毒大队民警得到有吉林省籍男子运输毒品到内蒙古自治区乌兰浩特市贩卖的线索，于2015年10月4日22时许，在内蒙古自治区科尔沁右翼前旗收费站抓获金峰。
2、乌兰浩特市公安局搜查笔录及扣押笔录、照片证实，2015年10月4日22时，侦查人员经搜查，依法扣押金峰驾驶的尼桑牌奇骏SUV车（×××）一辆、其持有的银行卡四张、手机两部、手机卡三张、五袋疑似甲基苯丙胺晶体。
3、兴安盟公安司法鉴定中心（兴）公（司）鉴（毒品）字[2015]39号毒品检验报告证实，从金峰处扣押的五袋白色晶体合计净重439.3167克，均检出甲基苯丙胺成分。
4、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字[2016]001号毒品检验鉴定书证实，从金峰处查获的晶体，甲基苯丙胺的含量均为74.9%。
5、乌兰浩特市公安局辨认笔录及照片证实，经贾某对12张不同男子的照片辨认，确认12号照片中的男子就是金峰。
6、证人贾某证实，其因抢劫罪在监狱服刑期间与张某认识，系狱友。2014年夏天,其通过吉林省双辽市的朋友王永辉认识了金峰。后来金峰说有吸毒买毒品的可以给他介绍。2014年11月初，其介绍金峰认识了张某。其于2014年11月曾经以每克300元的价格向金峰赊了10克冰毒。
7、证人张某证实，2014年10月，其通过在通辽市服刑认识的狱友贾某认识了金峰，通过贾某得知金峰贩毒，一直保持联系。2015年10月3日下午，金峰用155XXXX****的手机号码给其183XXXX****的手机号码打电话说要来乌兰浩特市，其让金峰带300克冰毒，金峰说每克200块钱，其同意了。10月4日下午，金峰又给其打电话说晚上能到乌兰浩特市。其接完电话一直等电话，到晚上11点多被警察抓获。
8、乌兰浩特市公安局辨认笔录证实，经张某辨认，确认原审被告人金峰就是其通过贾某认识，并一直保持联系欲向其贩卖毒品的人。
9、乌兰浩特市公安局辨认笔录证实，经贾某辨认，确认原审被告人金峰就是其介绍张某认识的金峰。
10、原审被告人金峰的155XXXX****手机号码和张某的183XXXX****手机号码通讯记录证实，2015年10月2日、10月3日、10月4日，金峰与张某三次通话。
11、乌兰浩特市公安局”犯罪嫌疑人金峰、张某案发时段所处位置说明”证实，通过嫌疑人张某手机号码183XXXX****及金峰手机号码155XXXX****通话记录距离案发前48小时内有两条通讯数据显示张某、金峰二人所处位置。第一条2015年10月3日张某手机号码信号基站处于内蒙古自治区兴安盟范围，金峰手机号码信号基站处于吉林省四平市范围。第二条2015年10月4日张某手机号码信号基站处于内蒙古自治区兴安盟范围，金峰手机号码信号基站处于吉林省四平市范围。
12、乌兰浩特市公安局”发、破案经过”证实，2015年10月4日18时许，侦查人员在兴安盟科尔沁右翼前旗从通辽市到乌兰浩特市的公路收费站堵截抓获原审被告人金峰，并在其驾驶的车辆上搜查扣押到大量毒品。
13、证人胡某证实，其与金峰2000年结婚，2013年离婚。2014年6月，又生活在一起。金峰想买车，就用其名义办理了贷款。
14、原审被告人金峰供述，2014年六七月，其认识了一个叫”小勇”的南方人。2015年8月的一天，其花36000元从”小勇”处购买了440克冰毒，装在五个烟盒大的透明塑料袋里，四袋是满的，一个是半袋。其将五袋冰毒装在一个白色塑料袋里，放在了自己尼桑牌”奇骏”SUV后备箱左侧的修理箱里，一直没有动过。2015年10月4日下午2时许，其驾驶尼桑牌奇骏SUV车（车辆牌照号码×××）从吉林省双辽市出来，向内蒙古自治区乌兰浩特市方向行驶，到乌兰浩特市西侧那个收费站被抓，放在车后备箱的毒品被查获。其与贾某是通过王永辉在吉林省双辽市认识的，与张某是2014年通过贾某在乌兰浩特市认识的，之后见过两次面。10月3日那天其给张某打电话说过要去乌兰浩特市，他说到了给他打电话。车上的冰毒原来准备自己吸食。其开车来乌兰浩特市也知道后备箱还装有冰毒。其在二审庭审供述其本人吸毒，但在案发前二十多天没有吸毒，所以尿检阴性。
以上证据，均经一、二审庭审质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人金峰违反毒品管理制度和法规，明知是毒品甲基苯丙胺439.3167克而驾驶车辆从吉林省运输至内蒙古自治区境内，其行为已构成运输毒品罪。金峰系吸毒人员，在运输毒品过程中被查获，虽然证实其为了实施贩卖的证据不足，但其毒品数量大，应当以运输毒品罪定罪处罚。内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院抗诉理由成立。内蒙古自治区人民检察院建议对原审被告人金峰依法改判的出庭意见正确，应予支持。原审被告人金峰的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但是，认定原审被告人金峰犯非法持有毒品罪，适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22刑初22号刑事判决。
二、原审被告人金峰犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、扣押在案的毒品，予以没收销毁。
本判决为终审判决。
审判长 郝涌溪
审判员 李 庆
审判员 敖 德
二〇一七年六月十二日
书记员 宝 永