广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2795号上诉人（原审被告）：中山市盈建房地产开发有限公司，住所地广东省中山市西区长洲新居路35号318、418卡商铺(新居路56、57卡商铺)，组织机构代码66502199-X。法定代表人：李学广。委托诉讼代理人：卢肖艳，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶夏明，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈洪基，男，l962年7月26日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：朱云天，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明，广东天道勤律师事务所律师。上诉人中山市盈建房地产开发有限公司（以下简称盈建公司）因与陈洪基委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人盈建公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决驳回陈洪基的全部诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费由陈洪基承担。事实与理由：一、一审法院送达程序严重违法，致使盈建公司未能参加庭审与质证，导致判决结果严重错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收”。但本案中，在委托合同已清楚显示盈建公司营业地址、法定代表人身份信息以及联系电话的前提下，一审法院并未将本案诉讼文书送交盈建公司或盈建公司的法定代表人，法院更从未将本案开庭通知告知盈建公司或盈建公司的法定代表人，之后，一审法院一审庭审过程中多次变更审判人员，一审法院也未就审理人员变更事项通知和送达盈建公司即迳行进行开庭审理，导致盈建公司未能参加本案庭审，并对本案事实认定的关键性证据进行质证。一审法院的上述行为已严重剥夺了盈建公司的诉讼权利，程序严重违法，直接导致本案事实认定错误。二、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定委托协议合法有效错误。本案委托协议的委托事项为办理土地建设建筑设计要点和增加商住用地的建筑容积率，陈洪基作为上述委托事项的受托人，仅仅为自然人，而非经过登记的合法组织，更未取得相关行政法规定的相关资质。相关法律法规明确规定，办理土地、房地产业务，必须取得行政机关的法定许可，具备有关资质。本委托协议因违反了法律的强制性规定，应属无效。一审法院却未就委托协议的效力进行审查即直接认定有效，属未查清案情，导致本案关键事实认定错误。(二)一审法院认定陈洪基已完成委托事项的事实错误。首先，根据《委托协议》第2条之规定，委托事项明确约定为：办理土地建设建筑设计要点，包括增加建筑容积率；第6．1条之规定：“等待新的《建设项目规划建筑设计要点》出具时，视为乙方完成委托事项。”；再根据委托合同签订时案涉土地的性质为“商住用地”，可以反映盈建公司与陈洪基之间的委托事项应当为：办理土地建设建筑设计要点和增加商住用地的建筑容积率。但在陈洪基提交的证据中，陈洪基却将案涉土地证载功能由商住用地变更为商业用地，明显违反了盈建公司的合同目的，严重的损害了盈建公司的合法权益。根据商业常识可知，证载功能为商住用地的土地价值远远高于证载功能为商业用地的土地价值，陈洪基虽然增加了案涉土地证载功能变更为商业用地后的容积率，但却已根本改变了案涉土地的证载功能，其实质上根本没有完成委托协议约定的委托事项，更严重损害了盈建公司原有的合法权益。其次，盈建公司提供的控规条件证据与实际审批结果存在明显的差异，控规条件并不代表协议要求的容积率办理事宜已完成，经相关部门印证，以及陈洪基提供现状的中山市火炬区规划分局对项目的规划要点审批来看，案涉项目只能按照商住容积率l.75进行审批，上述事实和证据已充分证明陈洪基提供的证据根本没有完成委托项目。综上，一审法院未仔细审查合同目的即认定陈洪基完成委托事项，认定事实严重错误。(三)一审法院认定盈建公司应向陈洪基支付3325000元的报酬错误。首先，根据前款所述，盈建公司与陈洪基之间的委托协议无效，且陈洪基根本没有完成委托协议的约定事项，陈洪基无权向盈建公司请求支付委托费用。一审法院未审查委托协议的效力，更未对陈洪基是否完成委托事项进行审查，即认定盈建公司应向陈洪基支付委托费用，没有任何法律依据。其次，委托协议根本没有明确约定代理的费用为325万元。根据委托协议第9条之约定，665万元是总包费用，该费用已包含了应当支付给政府相关部门的所有费用，政府收取的费用由陈洪基代缴且必须向盈建公司提供由政府相关部门开具的对应发票。为保证委托事项的顺利办理，盈建公司向陈洪基支付了225万元用于相关政府部门收取的办证等费用(但陈洪基从未向政府部门支付分文，盈建公司现主张其全部退回)，从款项的支付时间及前述事实来看，盈建公司是因急于完成委托事项受到陈洪基的蒙骗才支付了上述款项，但上述款项的支付不代表盈建公司认同陈洪基已完成委托事项，而且陈洪基收取上述款项后至今未出具任何政府部门开具的发票，因此，双方的委托费用应当根据实际情况确定合理费用。协议签订时，陈洪基作为受托人声称有关系，通过私下买通人情可以不花钱或少花钱，但事实上就是欺骗，办理下来要补缴的各项款项逾一千万元，远不止陈洪基所称的不花钱或少花钱，665万元连缴交各项款项都不够，盈建公司根本不可能支付325万元的代理费，陈洪基认为能够完成委托合同约定的义务根本不可能的。但一审法院在未对委托合同的有效性进行审查，更未对办理本案委托事项的实际支出进行审查，却对陈洪基所主张的上述明显违反合同公平合理原则，明显违反常理的天价委托报酬予以认定，属审理事实不清，认定事实错误，导致判决结果的严重错误。被上诉人陈洪基答辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，盈建公司的上诉请求和事实、理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回盈建公司的上诉，维持原判。陈洪基一审请求：判令盈建公司支付委托费1000000元及逾期付款利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年8月8日起暂计至2015年8月8日止为l20000元，以后顺延计算至实际支付之日止)、逾期付款违约金665000元，本案诉讼费由盈建公司承担。一审法院查明：2012年9月24日，陈洪基、盈建公司签订《委托协议》，约定双方就盈建公司委托陈洪基办理国有商住用地建设建筑设计要求(包括增加土地建筑容积率)一事达成协议，土地位于中山市火炬开发区××大道××中路侧，面积l0384平方米(折合l5.6亩)，用地图纸编号Dl5Xxa20115031，属于国有商住用地；盈建公司委托陈洪基办理上述土地建设建筑设计要点，包括增加建筑容积率；陈洪基同意在目前法律和政策允许范围内，协助盈建公司把上述土地容积率由原来的2.0增加至4.0(容积率≤4.0)；签订本协议l5天内，双方开设共管账号，盈建公司将办理事项全额费用的50％(即3325000元)划入共管账号，以便委托事项顺利开展；相关部门出具增加容积率业务缴费通知书，经盈建公司确认后的当天，盈建公司从监管账号内支付2000000元给陈洪基指定账户，等待新的《建设项目规划建设设计要点》出具时，盈建公司将尾数l325000元支付到陈洪基指定账户，另外总数费用的50％(即3325000元)盈建公司用于缴纳窗口费用，余款当天由盈建公司转到陈洪基指定账户；双方确认等待新的《建设项目规划建筑设计要点》出具时，视为陈洪基已经完成委托事项，盈建公司应当天一次性向陈洪基支付所有业务费用；陈洪基完成委托事项，盈建公司未按约定支付业务费用的，视为盈建公司违约，盈建公司除按约定支付业务费用外，还需要按照业务费用总额的20％向陈洪基支付违约金；办理增加容积率(由原来的2.0增加到4.0)业务费用6650000元，该费用仅用于增加容积率时相关政府部门收费的费用和盈建公司支付给陈洪基的劳务费，其他费用不包含在内。2012年8月，中山市规划设计院作出《中山市火炬开发区电子信息产业园控制性详细规划动态维护D5-O2地块》，内容为对D5-02地块补充商业性质的基数指标：容积率4．0，建筑密度40％，绿地率30％，限高l00米。2012年8月29目，中山火炬高技术产业开发区管理委员会作出中开管(2012)196号《关于维护管理的函》，内容为对属于《中山火炬开发区电子信息产业园片区控制性详细规划》范围内的D5-02地块规划调整按控规维护管理程序办理并公示完毕，控规维护内容为D5-02地块兼容商业金融业用地功能，规划指针确定为容积率≤4.0，建筑密度≤40％，绿地率为≥30％，建筑限高l00米，现将《中山火炬开发区电子信息产业园片区控制性详细规划动态维护》有关材料送中山市城乡规划局备案。2012年10月24日，中山火炬高技术产业开发区管理委员会作出中开管(2012)258号《关于调整的请示》，内容为将《中山火炬开发区电子信息产业园片区控制性详细规划》(调整)论证报告及相关会议形成的材料上报中山市人民政府，恳请市政府批准对上述控制规划开展调整工作。2013年3月8日，中山市城乡规划局火炬开发区分局作出中开规示(2013)03号《关于的公示》，对《中山市火炬开发区电子信息产业园片区控制性详细规划调整》予以公示。2013年7月3日，中山市城乡规划局作出《中山火炬高技术产业开发区建设用地规划许可变更批复书》（业务编号：282312013060006)，同意盈建公司坐落中山火炬开发区中山港大道番中路侧的用地(面积10384平方米)根据《中山市火炬开发区电子信息产业园片区控制性详细规划调整》变更用地功能为商业用地。2013年8月3日，中山市国土资源局发出《建设用地缴款通知书》，同意盈建公司使用的火炬开发区中山港大道番中路侧l0384平方米用地作商业用途。陈洪基认为已完成委托事项，遂于2015年8月11日向法院提起诉讼。本案诉讼过程中，陈洪基承认已收到委托事项报酬2325000元。一审法院认为，盈建公司委托陈洪基办理国有商住用地建设建筑设计要求，仅对容积率由2.0变更为4.0作出了明确约定，现案涉土地容积率已变更为4.0，陈洪基已完成委托事项，盈建公司应按约定支付报酬。双方签订的《委托协议》约定至陈洪基完成委托事项当天，盈建公司应分期支付合共3325000元给陈洪基，陈洪基在诉讼中承认已收到2325000元，陈洪基请求盈建公司支付尚欠报酬l000000元理由充分，法院予以支持。陈洪基请求对尚欠报酬从2013年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，并支付逾期付款违约金665000元，《委托协议》约定盈建公司未按约定支付费用的视为违约，应向陈洪基支付费用总额20％的违约金，但陈洪基在诉讼中没有提供证据证实其因盈建公司违约遭受的损失，也未能提供相应证据反映其因办理委托事项支付的费用，计算利息已足以弥补陈洪基因盈建公司逾期付款造成的利息损失，故法院对利息请求予以支持，对违约金665000元的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、盈建公司在判决生效之日起五日内向陈洪基支付报酬l000000元及利息(利息计算方法：从2013年8月8日起至实际清偿之目止，以实际欠款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、驳回陈洪基其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20865元，财产保全费5000元，公告费2450元合共28315元(陈洪基已预交)，由陈洪基负担9636元，盈建公司负担l8679元。二审诉讼期间，盈建公司提交如下证据：1.规划设计方案审查意见书；2.规划条件变更批复书两份；3.地图；4.规划设计方案审查意见书；5.责任协议书，上述证据拟证明案涉土地在2016年9月1日在盈建公司办理报建时仅能按照1.75的容积率进行规划设计，经盈建公司再申请，在2016年12月14日案涉土地只能按照2.0的容积率进行规划设计，上述证据充分证明陈洪基根本没有完成委托协议第2条和第4条约定的“协助甲方将案涉土地的容积率由2.0增加到4.0”的委托事项，陈洪基无权收取委托费用。对上述证据，陈洪基质证认为：对该组证据的关联性和证明内容均不予确认，该组证据形成的时间是2016年9月至2017年3月，双方当事人就委托事项达成的委托合同的时间是2012年9月，在2013年8月3日委托事项就已经完成，即在2013年8月陈洪基已按照委托合同的约定达到了对案涉土地所做到的如下事项：案涉土地的功能已由商业住宅变更为商业用地，案涉土地的容积率已由2.0变更为4.0，案涉地块控制性详细规划动态维护已经政府相关部门和规划设计部门出具规划建筑设计要点，并由中山市城乡规划局批复同意。但在中山市规划局出具批复书和要求对案涉土地进行缴款时，盈建公司放弃缴款，而该批复的期限是60天，就是说超过期限没有办理相关缴费手续就是无效。因此盈建公司在数年后即2016年下半年之后再对土地进行规划设计所得到的结果与本案没有关联性，也不能证实陈洪基没有完成委托合同所约定的义务。案涉土地在2013年的规划与在2016年的规划是不同的，2013年的规划是做商业广场，而2016年的规划是做商业住宅。经组织质证，本院认证如下：盈建公司在二审期间提交的证据，虽然陈洪基对其真实性没有异议。但本案双方的争议焦点是陈洪基有无依照2012年9月24日签订的《委托协议》约定完成增加案涉土地容积率的委托事项。而盈建公司提交的上述证据仅能反映在2016年9月至2017年3月期间自行向有关部门申报案涉土地规划设计方案的情况，与待证事实没有关联性，故本院对上述证据不予采纳。陈洪基二审诉讼期间没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，盈建公司的工商登记注册的住所地为中山市西区××新居路××、××商铺（新居路××、57卡商铺)。2015年8月13日，一审法院按照上述地址采用司法专递形式向盈建公司邮寄送达本案应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼文书。2015年8月14日经中山市邮政速递物流公司西区速递部安排投递，但未妥投，原因是“查无此人”。一审法院遂于2015年9月25日向盈建公司公告送达本案起诉状副本、证据材料、开庭传票、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，并将公告刊登于2015年9月29日的《法制日报》。2016年4月9日，一审法院再次在法制日报上公告送达本案开庭传票。2016年6月20日，一审法院作出本案一审判决。盈建公司于2016年7月3日委托广东泛邦律师事务所卢肖艳律师作为本案诉讼代理人。2016年7月27日，卢肖艳律师代盈建公司签收了本案一审民事判决书。本院认为：本案属委托合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点如下：一、一审法院送达程序是否合法；二、陈洪基是否已经完成案涉《委托协议》所委托的事项，盈建公司是否应向其支付约定款项。关于本案一审送达程序是否合法的问题。根据本案盈建公司提交的营业执照反映，盈建公司的住所地为中山市西区××新居路××、××商铺（新居路××、57卡商铺)。一审法院按照上述地址采用司法专递的方式向盈建公司邮件送达本案的应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼文书。在无法投递且邮政部门反映原因为“查无此人”的情况下，一审法院采取在公开媒体上刊登公告方式向盈建公司送达本案应诉文书及开庭传票，其行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第九十二条的规定，其送达行为符合法定程序。盈建公司上诉认为一审送达程序不合法，剥夺其参与庭审及举证质证权利，其主张没有法律依据，本院不予支持。关于陈洪基是否已经完成案涉《委托协议》所委托的事项，盈建公司是否应向其支付约定款项的问题。双方签订的《委托协议》是双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定及损害他人合法权益，合法有效，对双方均有约束力。据一审诉讼期间陈洪基提交的中山火炬高技术产业开发区管理委员会作出中开管(2012)196号《关于维护管理的函》、中山火炬高技术产业开发区管理委员会作出中开管(2012)258号《关于调整的请示》、中山市城乡规划局火炬开发区分局作出中开规示(2013)03号《关于的公示》、中山市城乡规划局作出《中山火炬高技术产业开发区建设用地规划许可变更批复书》等证据反映，在签订《委托协议》后，陈洪基已将案涉土地的容积率提升至4.0，但却将案涉土地的功能由“商业住宅”变更为“商业用地”。故本案双方的争议主要在于：“陈洪基在变更案涉土地功能的同时提升土地容积率，是否属于盈建公司的委托事项范围”。由于双方对此问题除《委托协议》外并无在其他文件上进行约定，故本院需对双方签订的《委托协议》内容进行分析，探究双方订约的真实意思表示。《委托协议》开宗明义约定合同订约目的为：“就甲方（盈建公司）委托乙方（陈洪基）办理国有商住用地建设建筑设计要点（包括增加土地建筑容积率）一事，经甲乙双方友好协商，达成如下协议，以供双方共同遵守”。由上面的约定可知，双方将增加土地建筑容积率一事以在“办理国有商住用地建设建筑设计要点”后括号强调说明的方式列入订约目的，由此可见订约委托办理“办理国有商住用地建设建筑设计要点”的真正目的是要为盈建公司名下所有的案涉土地增加土地建筑容积率。《委托协议》第1条列明了案涉土地现状，并同时强调土地功能“属于国有商住用地”。第2条约定了具体委托事项为“甲方委托乙方办理上述土地建设建筑设计要点，包括增加建筑容积率”。从上述协议条款的约定可知，盈建公司约定的委托事项为土地功能为“国有商住用地”的案涉土地增加土地建筑容积率并办理建设建筑设计要点，双方并无约定将案涉土地功能变更作为盈建公司的委托事项。纵观《委托协议》全文，双方仅把增加土地建筑容积率作为委托事项内容，并未将变更土地功能列入协议条款当中。而且，土地功能与土地建筑容积率均为土地建设建筑设计要点中的重要事项，在如双方订立《委托协议》时其委托事项包括了“变更土地功能”这一事项，不可能不将该事项列入协议条款当中。综上可知，双方签订《委托协议》的目的实为在保持案涉土地国有商住用地土地功能的前提下增加建筑容积率。陈洪基虽然已将案涉土地容积率增加至4.0，但其在盈建公司并未委托其变更案涉土地功能的情况下，擅自变更案涉土地功能，其行为已超出盈建公司委托事项范围，致使盈建公司订约目的无法实现，故不能视为陈洪基已经依约完成盈建公司所委托的事项，其亦无权依据《委托协议》约定向盈建公司主张协议约定的款项。综上所述，盈建公司上诉所提有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第569号民事判决；二、驳回被上诉人陈洪基的全部诉讼请求。一审案件受理费20865元、财产保全费5000元，公告费2450元，二审案件受理费20865元，均由陈洪基负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年六月十九日书 记 员  易敏霞