浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1369号
上诉人（原审被告）：毛在立，男，1961年11月30日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。
委托诉讼代理人：周慧婷，浙江三善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方新华，男，1975年6月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：姜和定，男，衢州市正扬法律服务所法律工作者。
原审被告：李祖清，男，1963年3月15日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。
原审被告：开建环境建设集团有限公司。住所地：浙江省衢州市开化县芹阳办事处桃溪路**号。
法定代表人：郑三女，董事长。
委托诉讼代理人：吴彩萍，女，1954年10月10日出生，汉族，开建环境建设集团有限公司员工。
上诉人毛在立因与被上诉人方新华及原审被告李祖清、开建环境建设集团有限公司（以下简称开建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年11月10日作出的（2016）浙0802民初2831号民事判决，于2016年12月5日向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，双方当事人无争议的事实：2012年6月4日，开建公司（衢州市万安建筑安装工程有限公司于2014年8月11日变更名称为开建公司）从衢州市基础设施投资有限责任公司处承建衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建工程施工四标段工程，双方签订《建设工程施工合同》。同时，开建公司与毛在立、李祖清签订一份《工程内部承包合同》，约定：开建公司将上述工程承包给毛在立、李祖清施工，工程总造价57898800元，开建公司收到建设单位的拨款扣除毛在立、李祖清应上交给公司的各款项（含4％的税金及管理费）后拨付给毛在立、李祖清。2012年5月17日，被告毛在立、李祖清与原告方新华签订《工程施工合同（水电）》一份，约定：工程范围和内容为人防地下车库给排水、强弱电、消防、暖通以及G1、G2、G3、G4小高楼给排水、强弱电安装，包工包料；工程合同造价以竣工后审核结算为准，单价的确定为按中标价扣除税金及上交公司管理费后下浮5％；取费原则参照与公司签订的合同；结算方式为按月支付完成工程量的75％，等工程竣工验收后两个月内支付至95％，5％作为保修金，保修期2年，一年退还50％，二年退清；按约定工期完成，由于方新华的原因，延误一天按工程总造价的千分之一处以罚款。合同签订后，方新华组织人员进行施工。2014年5月8日，衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建工程施工四标段工程竣工验收。2015年1月23日，衢州市审计局出具《单项工程结算报告》（衢市审工结报[2015]4号）一份，审计项目名称为衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建工程施工四标段，项目概况中表述：合同工期650天，实际开工日期2012年7月15日，实际竣工日期2014年6月5日，实际工期691天，超出合同工期41天，获工期顺延104天，施工单位无工期违约情况，工程经建设、设计、监理单位验收合格。原、被告一致确认涉案工程水电部分审计结算造价为6227675元。2016年2月3日，开建公司收到业主退还的部分工程保修金1500000元。法院于2016年5月18日作出的（2015）衢柯民初字第265号民事判决认定：2014年9月5日开建公司支付给薛孝义的150000元及2015年6月5日开建公司出借给方新华的120000元均为开建公司代毛在立、李祖清支付的工程款；开建公司与毛在立、李祖清签订的《工程内部承包合同》无效；开建公司参照合同约定应将已收到的工程保修金的96％返还给毛在立、李祖清，扣除相关款项后，开建公司尚有工程款434786元未支付给李祖清、毛在立。2016年9月27日，业主单位将衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建工程施工四标段工程的剩余工程保修金1534070元返还给被告开建公司，开建公司尚未将应返还部分返还给毛在立、李祖清。对有争议的证据和事实，法院认定如下：原告主张工程款应以审计结算造价为双方结算依据。该事实有双方签订的《工程施工合同（水电）》为证。故对原告主张以审计结算造价为双方结算依据的事实，法院予以认定。原告主张扣除税金、管理费等共计12.99％。被告毛在立、李祖清提出应当在原告主张的基础上再扣除3.557％的税金。对此，被告未能就该部分税金的合理性以及产生提供充分证据。且被告在庭审中陈述该3.557％亦是其的收益点，依据不足。故对原告主张的税金、管理费等共计扣除12.99％的事实，法院予以认定。原告主张被告毛在立、李祖清已付工程款为4602600元（含开建公司支付给薛孝义的150000元以及方新华的120000元），即开建公司支付给薛孝义的150000元已包含在方新华出具的426600元《领付款凭证》内。被告毛在立、李祖清提出已付工程款为4752600元，即开建公司支付给薛孝义的150000元并不包含在方新华出具的426600元《领付款凭证》内。为此，方新华提供了《领款清单》以及薛孝义出具的270000元《领付款凭证》等。毛在立、李祖清提供了方新华出具的《领付款凭证》以及薛孝义与开建公司之间的《领付款凭证》等。经查，150000元《领付款凭证》系薛孝义向开建公司出具的，落款时间为2014年9月5日。而426600元《领付款凭证》系方新华向占云飞出具的，落款时间为2014年9月4日。270000元《领付款凭证》应系方新华与薛孝义之间的结算凭证，不能当然作为毛在立、李祖清与方新华之间的结算凭证。150000元《领付款凭证》并未交付给方新华保管。原告认为426600元《领付款凭证》系前后一段时间付款行为结算后的凭证，故150000元《领付款凭证》应当包含在426600元《领付款凭证》内。对此未能提供充分证据予以佐证。综前，结合当事人庭审陈述以及（2015）衢柯民初字第265号民事判决认定事实，法院认定被告毛在立、李祖清已付方新华工程款为4752600元。被告毛在立、李祖清提出原告逾期完工造成损失。该抗辩意见与衢州市审计局《单项工程结算报告》（衢市审工结报[2015]4号）项目概况及（2015）衢柯民初字第265号民事判决认定事实相矛盾。故对被告主张的该事实，法院不予认定。原告主张被告应返还保修金311383.76元。被告毛在立、李祖清提出应返还保修金255929.71元。根据双方合同约定，5％保修金应以应付工程款为计算依据。故法院认定保修金数额为（审计结算造价6227675元-税费6227675*7.99％-下浮6227675*5％）*5％=270935元。
原审法院审理认为：原告主张被告毛在立、李祖清支付工程款529595.82元及逾期付款违约金（自2014年5月9日起按照日千分之一计算）。根据双方合同约定结合法院认定事实，被告尚欠原告工程款为（审计结算造价6227675元-税费6227675*7.99％-下浮6227675*5％）-已付工程款4752600元-保修金270935元=395165元。因双方对逾期付款违约金计算标准未作约定，且约定工程款等工程竣工验收后二个月内付至95％。故法院调整违约金计算标准为自2014年7月8日起按照年利率6％计算。原告主张被告毛在立、李祖清返还保证金311383.76元及逾期违约金。根据双方合同约定结合法院认定事实，被告毛在立、李祖清应返还原告方新华保修金为270935元，违约金标准亦调整为其中135467.50元自2015年5月9日起，另外135465.50元自2016年5月9日起，均按照年利率6％计算。原告主张因市政及业主原因导致竣工验收工程损坏而进行维修，要求被告毛在立、李祖清支付因维修产生的工程款项62394元。方新华、开建公司确认该工程量系开建公司联系方新华对由于市政及业主使用所导致的损坏进行维修而产生的。法院认为，该工程量没有包含在衢州市审计局《单项工程结算报告》（衢市审工结报[2015]4号）内，而被告毛在立、李祖清与原告方新华签订《工程施工合同（水电）》亦未包含该部分内容。故与本案应属不同的事实，方新华应另行主张。原告主张被告开建公司对被告毛在立、李祖清前述应付款项在欠付工程款范围内承担责任。开建公司与毛在立、李祖清签订的《工程内部承包合同》已被认定无效。被告开建公司尚有工程款434786元未支付给被告李祖清、毛在立。另有工程保修金1500000元左右未返还给被告李祖清、毛在立。对此，被告开建公司表示愿意配合履行。故对原告该诉请，法院予以支持。综上所述，对原告诉讼请求，合理部分，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告毛在立、李祖清于判决生效之日起十日内支付原告方新华工程款395165元及逾期违约金（以395165元为基数自2014年7月8日起按照年利率6％计算至款项实际付清之日止）。二、被告毛在立、李祖清于判决生效之日起十日内返还原告方新华工程保修金270935元及逾期违约金（其中135467.50元自2015年5月8日起，另外135467.50元自2016年5月8日起，均按照年利率6％计算至款项实际付清之日止）。三、被告开建环境建设集团有限公司对被告毛在立、李祖清上述判决第一、二项款项承担付款责任。四、驳回原告方新华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16804元，由原告方新华承担5778元，由被告毛在立、李祖清、开建环境建设集团有限公司共同承担11026元，限于判决生效后十日内缴纳。
判决后，毛在立不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人存在逾期完工的事实，一审法院不予认定，认定事实错误。一审诉讼中，上诉人提交的项目部通知单、监理工程师通知单和补充合同，可以证明至2014年12月方新华均未完成工程并验收，逾期完工的违约责任也有明确约定，被上诉人自愿接受日2000元、5000元的罚款，最终自愿按完成工程量80％结算并退款，余款作为违约损失。上述约定对双方均具有约束力。一审法院仅根据审计报告认定施工单位无工期违约的情况，与事实不符。二、被上诉人逾期完工造成上诉人巨额损失。被上诉人逾期完工导致开建公司延期支付工程款，逾期利息达百万元。上诉人和开建公司约定的提前完工奖励330万元也未获得。三、上诉人并无违约情况，不应支付违约金。因被上诉人逾期完工，并自愿按实际工程款80％结算，上诉人已足额支付工程款及保证金，不存在逾期付款的事实。四、一审法院判决工程款计算错误。一审计算工程款未扣除税金3.557％错误。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判。
被上诉人方新华答辩称：一、被上诉人不存在逾期完工的事实。上诉人提交的2014年2月4日，3月24日的项目部通知单，工程于2014年5月8日验收，这些通知单都是在工程验收之前。如果工程没有完工，验收是不能通过的。2014年6月6日签订的补充合同是针对被上诉人施工完成的相关水电项目存在农民工使用不当造成无法使用的情况，被上诉人按照业主的要求予以维修，该补充合同针对的是维修部分，被上诉人已经在规定期限内维修完毕并经过验收。二、上诉人认为被上诉人逾期完工造成损失不是事实。上诉人施工工程都是按照约定时间内保质保量完成，上诉人的损失只是其一面之词。三、一审法院判决利息损失，于法有据。四、一审法院判决已扣除了3.99％的税金，上诉人称还要扣3.557％的税金是重复计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李祖清未作答辩。
原审被告开建公司答辩称：工程已于2014年5月8日通过验收，西区管委会也是按照竣工时间退还保证金。
二审中，上诉人向本院提交人防工程战时通风施工合同复印件一份、收据一份、付款凭证一份、建设银行网上银行电子回执复印件两份、明细查询表复印件两份，证明2013年10月8日衢州万安建筑安装工程有限公司与楼志洪签订合同，衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区人防通风管道工程系诉争工程一部分，工程款共计664860元已由案外人占云飞支付给了实际施工人楼志洪。被上诉人质证认为，对上述证据三性均有异议，战时通风工程和本案没有任何关联，不能证明工程款应该扣除60余万元的事实。开建公司质证认为，最后一笔100000元是占云飞委托开建公司支付，对其他证据不清楚。李祖清未发表质证意见。本院审查后认为，人防工程战时通风施工合同、建设银行网上银行电子回执、明细查询表均为复印件，上诉人未提供可供核对的原件，上诉人二审诉讼期间提交的证据均是与案外人楼志洪之间的合同及资金往来，不能证明与本案处理结果有关联性，本院均不予认定。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：毛在立、李祖清、方新华均系无施工资质的个人，毛在立、李祖清与方新华签订的《工程施工合同（水电）》违反法律强制性规定，应确认无效。本案二审的争议焦点有三：一是方新华是否存在逾期完工的事实，是否应承担逾期完工违约金；二是一审法院判决毛在立、李祖清承担未付工程款的利息是否恰当；三是一审法院计算毛在立、李祖清未付方新华的工程款是否正确。关于第一个争议焦点，毛在立、李祖清与方新华签订的《工程施工合同（水电）》并未约定竣工日期，已生效的（2016）浙08民终649号民事判决认定，包括本案工程在内的衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建工程施工四标段整体工程已于2014年5月8日通过竣工验收，上诉人并无充分证据推翻生效判决认定的事实，故其认为方新华施工的水电工程逾期完工，缺乏依据。双方签订的补充协议约定方新华应于2014年12月15日完成承包工作内容并完成验收，如未完成按完成工程量80％结算并清退，上诉人以开建公司向业主方提交的申请报告为据认为方新华至2015年1月1日仍未完成涉案工程。查开建公司向业主方提交的申请报告，其内容为：工程合同内水电安装截止于2015年1月1日全部安装完成，因业主原因永久性用电未接入，导致消防无法验收……。故毛在立提交的证据不能证明因方新华原因导致消防工程未验收，毛在立要求按已完工程量80％计算工程款，亦缺乏依据。而且，毛在立、李祖清与方新华之间的建设工程施工合同关系因违反法律强制性规定不产生法律效力，上诉人单方向方新华发送通知确定罚款事宜的内容亦不生效。故毛在立关于方新华应承担违约责任的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程款有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程款之日计算。因毛在立、李祖清未按期完全履行支付工程款的义务，一审法院判决毛在立、李祖清自应付工程款之日起按年利率6％计付工程款利息，并无不当。关于第三个焦点问题，一审法院在计算方新华应得工程款时已扣除管理费加税金7.99％，并参照双方合同约定下浮5％，毛在立上诉称另需扣除3.557％的税率，无约定基础，亦无法律依据。关于毛在立主张支付案外人楼志洪的工程款应在本案中扣除的问题，因上诉人未提供证据证明案外人楼志洪所收取工程款应从本案工程款中扣除，在一审过程中，毛在立、李祖清主张已付工程款为4752600元，该主张为一审法院采纳，毛在立在二审中提出一审法院计算已付工程款错误，违反民事诉讼禁反言的法律原则。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人毛在立的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11026元，由上诉人毛在立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 程林珍
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张培丽