宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第23号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢生成，男，1979年4月18日出生于宁夏平罗县，汉族，初中文化。2008年9月12日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十五年，并处罚金5万元。2009年12月21日因犯挪用公款罪被石嘴山市大武口区人民法院判处有期徒刑二年；与前罪判处有期徒刑十五年，并处罚金5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金5万元。2013年1月23日银川市中级人民法院裁定对谢生成减去有期徒刑一年八个月。现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。
宁夏平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人谢生成犯合同诈骗罪一案，于2013年12月19日作出（2013）平刑初字第132号刑事判决。原审被告人谢生成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。石嘴山市人民检察院指派代理检察员马文静出庭履行职务并依法监督庭审活动。上诉人谢生成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2003年12月份的一天，被告人谢生成乘薛某甲不在家的情况下，未经薛某甲同意将放在家中的住房公积金贷款手续拿走。2004年1月8日，谢生成用薛某甲的住房公积金贷款手续，伪造薛某甲的签名，以薛某甲的名义与石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订职工住房贷款合同，因谢生成没有房产做贷款抵押担保，便找其朋友郑某某帮忙，郑某某用其妻子杨某的房产证于2004年1月8日与石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订职工住房贷款抵押合同，后谢生成从石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部贷出10万元现金。2004年4月5日，谢生成用其朋友马某的房产证与石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订职工住房贷款抵押合同，将杨某的房产证置换出来。2004年8月2日，谢生成又用何某某的房产证与石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订职工住房贷款抵押合同，将马某的房产证置换出来。谢生成用薛某甲的公积金手续贷款后还至2005年9月后至今再未归还，共归还本金13888.8元，利息3987.38元，罚息1509.79元。
原判认定上述事实的证据有：
一、接受刑事案件登记表，证实案件来源系薛某甲于2008年8月19日报案。
二、常住人口详细信息，证实谢生成涉嫌犯罪时年满18周岁，达到完全刑事责任能力年龄。
三、关于薛某甲住房公积金贷款情况的说明，证实薛某甲贷款档案反映出来薛某甲贷款10万元及房产抵押置换情况，贷款归还情况，该款归还本金13888.8元，利息3987.38元，罚息1509.79元。
四、薛某甲职工住房公积金贷款档案目录复印件，证实薛某甲公积金贷款提交材料。该目录显示有职工住房贷款合同、抵押合同、公证书、贷款申请表、单位证明、公积金手册复印件、身份证、户口本复印件、购房合同书、首期付款收据或发票、抵押房产证、土地证、抵押人身份证复印件、房屋他项权利证。
五、住房公积金贷款材料及公证书，证实借款人薛某甲为购房于2004年1月初与石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订贷款合同，贷款10万，贷款期限自2004年1月8日至2016年1月7日。杨某和其房屋共有人郑某某于2004年1月13日以杨某的房产证提供抵押贷款担保，2004年4月5日马某用其房产证提供抵押贷款担保，2004年8月2日何某某用其房产证提供抵押贷款担保；买受人薛某甲于2003年11月13日与宁夏平罗第一房地产开发有限公司签订购房合同，购买平罗县东安小区房屋第2栋2单元401号房屋；平罗县公证处于2004年1月14日、2004年4月6日、2004年8月4日对薛某甲的职工住房贷款合同、抵押合同效力进行公证。
六、商品房买卖合同复印件，证实公安机关于2013年5月16日从平罗县房屋产权产籍管理所复印商品房买卖合同一份，该合同的合同号为2000-0171，与薛某甲公积金贷款材料中的商品房买卖合同的合同号一样，但是该合同显示买受人为张某甲，房屋为东安小区房屋第2栋2单元402号，总房款为125000元，付款方式为已付清全部房款。其余内容与薛某甲公积金贷款材料中的商品房买卖合同基本一致。由此可以证实薛某甲公积金贷款材料中的商品房买卖合同是假的。
七、催收贷款通知单复印件，证实石嘴山市住房公积金管理中心以薛某甲于2004年1月份申请贷款10万元，只还至2005年9月份，后一直未按约定归还借款，要求薛某甲于2008年3月15日前办结还款事宜。
八、谢某甲公积金贷款购买材料，证实谢某甲于2003年11月向石嘴山市住房公积金管理中心平罗管理部申请贷款10万元，于2003年12月15日与该中心签订职工住房贷款合同，贷款期限自2003年12月15日至2013年12月14日，其以平罗县城平大路北侧金种综合楼2单元的房屋作为抵押，购买平罗县金种楼第1幢4层245号房。
九、证人谢某甲证言，证实2003年10月份谢某甲想从住房公积金贷款买房，其堂弟谢生成给公积金管理中心的张某乙打了一个电话，后谢某甲从住房公积金贷了10万元，当时办理住房公积金的手续全是其自己办理的；2003年12月份，谢某甲的前夫薛某甲想买房，将住房公积金申请表盖章后放在家里，谢某甲无意中将此事告诉给其堂弟谢生成。过了几天，其儿子薛某乙说谢生成中午到其家从抽屉里拿了东西，其儿子说不知道拿了什么。谢某甲一看薛某甲的公积金申请表、身份证、户口本、住房公积金本子全都不见了，就告诉给薛某甲。其和薛某甲就联系谢生成一直联系不上，到了2004年10月份，谢生成把薛某甲的住房公积金本子、身份证、户口本还来，其一看住房公积金本子上写着10万元贷款，经过询问才知道谢生成于2004年1月份用薛某甲的住房公积金贷款手续贷出10万元。后谢生成说是其贷的，其还钱。谢生成还了15个月的连本带息之后，就一直没有还。
十、证人薛某甲证言，证实2003年薛某甲想买房，便将盖好章的公积金申请表同自己的住房公积金证明、身份证等放在家中，2003年年底，其回家找公积金手续时，其儿子薛某乙说被谢生成拿走了，后经催要从谢生成手里拿回后，发现谢生成用其公积金贷款手续贷款10万元，谢生成还了一年多就不还了。其没有在平罗县城东安小区买过房子。贷款手续上薛某甲的名字不是其自己签的。后公积金管理部的人催要还款，其没仔细看就在催款通知单上签字了。其于2008年去公安局报案，之所以没有及时报案是因为不知道这是诈骗行为，同时和谢生成也是亲戚关系，谢生成开始还给公积金管理部还钱呢，当时没想着报案，不知道怎么报案，报什么案。
十一、证人薛某乙证言，证实薛某乙上小学二年级的时候，其舅舅谢生成从卧室的电脑桌底下靠衣柜的小抽屉翻出了其父亲薛某甲的证件，拿走了其父亲的身份证、户口本等一些证件。其姥爷当时在家但没看见。
十二、证人谢某乙证言，证实2003年12月份其去过谢某甲家里，当时是否见过谢生成想不起来。其不清楚2003年底谢某甲是否将住房公积金手续给谢生成了，其不在场。
十三、证人谢某丙证言，证实其记不清是否帮薛某甲从住房公积金贷款，其没有给薛某甲和谢生成提供过商品房买卖合同。谢生成所说的谢某甲在薛某甲家将住房公积金手续给谢生成时其在场，其并不在场，其听谢某甲说是谢生成从谢某甲家偷拿的公积金贷款手续。
十四、证人张某乙证言，证实2004年其担任市公积金管理中心平罗县管理部主任，其认识谢生成，其在薛某甲的贷款手续上签过字，但只是审核，不是其办理的，到底是谁办理的其不知道。
十五、证人胡某证言，证实2004年1月份谢生成办理薛某甲贷款业务时，因薛某甲没有到场其拒绝受理，后谢生成去找张某乙帮忙办理，几个星期后其才知道薛某甲的贷款已经放出去了，具体是谁办理的不知道。
十六、证人温某某证言，证实2004年平罗县住房公积金管理中心工作人员共3人，张某乙主任负责全面工作和贷款审批工作，胡某负责贷款核算，温某某负责各单位缴纳公积金记账。
十七、证人郑某某证言，证实2004年夏天，谢生成说其找的住房公积金手续，想借郑某某的房产证去住房公积金贷款10万元，两人各用一半，其就同意借给谢生成，后其和谢生成去公积金管理部，先找的张某乙，但是没提贷款的事，后在楼下办的手续。后谢生成说将贷的10万元一个人用了，郑某某就向谢生成要房产证。谢生成给郑某某还了后，又让郑某某帮忙找个房产证去农行贷，郑某某就找其挑担何某某借房证，借到后交给谢生成，后来农行没贷出款，何某某向其要房证，1年多之后，何某某说其房证让谢生成在住房公积金抵押贷款了。
十八、证人何某某证言，证实何某某系郑某某的挑担，2004年谢生成和郑某某称借其房证到农村信用社贷款，其将房产证借给谢生成和郑某某，一个多星期后郑某某将房产证还给他，其发现其房屋在不知情的情况下被谢生成抵押贷款10万元。
十九、证人马某证言，证实2004年3月份，谢生成向马某借过房产证，称用于抵押贷款，过了几个月经其催要后要回，发现其房产证曾被抵押到石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部贷过款。
二十、被告人谢生成供述与辩解，证实薛某甲的公积金贷款手续是其堂姐谢某甲借给其的，当时在场的有谢某甲、谢某丙、薛某甲，薛某甲自愿让其使用的；谢生成于2004年1月份使用薛某甲相关贷款手续，在石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订住房贷款合同，在贷款时薛某甲没有去，谢生成签的薛某甲名字，从平罗县管理部贷出10万元现金，还了1年多就没还了。当时贷款因没有房产做抵押，先用朋友郑某某家的房证做抵押担保，贷出的10万其和郑某某各用了一部分。后又借其朋友马某的房证把郑某某的房证换了出来，再后来又用何某某的房证把马某的房证换了出来。
二十一、天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书，证实以薛某甲名义从公积金管理中心平罗管理部签订的贷款合同和抵押合同上的字不是薛某甲和何某某签字。
二十二、刑事判决书复印件，证实谢生成于2008年9月12日因犯合同诈骗罪，被本院判处有期徒刑十五年，并处罚金5万元。
二十三、刑事判决书复印件，证实谢生成于2009年12月21日因犯挪用公款罪，被石嘴山市大武口区人民法院判处有期徒刑二年；与前罪判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金5万元。
二十四、刑事裁定书复印件，证实2013年1月23日银川市中级人民法院对罪犯谢生成减去有期徒刑一年八个月。
二十五、平罗县公安局调取证据通知书（副本），证实经平罗县农业银行查询核实，2013年11月18日，出具通知书副本上写明“查无结果”并加盖“中国农业银行股份有限公司平罗县支行业务专用章”。
二十六、关于薛某甲贷款公证的说明，证实平罗县公证处于2013年11月18日出具说明，说明该公证处办理的公证书编号为（2004）平证字第60号的三份公证书编号一致，是因为是同一借款人的同笔贷款使用同一号，便于档案管理，不因抵押物的变更而借款公证号发生更改，有助于查证该笔贷款。
原判认为，被告人谢生成以非法占有为目的，冒用他人名义与石嘴山市住房公积金管理中心平罗县管理部签订住房贷款合同骗取贷款10万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人谢生成犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，建议适用法律的意见予以采纳。对于被告人谢生成辩称其是经过薛某甲允许去签订合同，证人所作的证言都是假的，不应当构成合同诈骗罪的辩解意见，因没有证据支持，不予采纳。被告人谢生成在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十条及《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，判决：一、被告人谢生成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；与前罪判处有期徒刑十六年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币六万元；二、对被告人谢生成违法所得予以责令退赔。
宣判后，原审被告人谢生成不服判决，提出上诉，请求撤销原判，改判其合同诈骗罪不成立，具体事实及理由为：一、以谢某甲和薛某甲名义的两笔住房公积金贷款都是谢生成具体办理的，是谢某甲与谢某丙找谢生成帮忙办理住房公积金贷款，也是二人将所有相关贷款手续、证件交给谢生成的，谢某甲、谢某丙与薛某甲答应谢生成可以使用其中一个名义进行贷款。以谢某甲名义所办理的贷款手续及现金支取全部都是谢生成办理的。以薛某甲名义贷款10万元时的假的购房合同是谢某丙提供的，前期贷款手续是谢生成办理的，最后现金转款单的签字是谢生成委托谢某丁帮忙办理的。2004年至2005年期间，谢生成向薛某甲出具公积金借条一份，该借条一式一份由薛某甲保管。二、以薛某甲名义所贷10万元，谢生成答应郑某某所提条件后，用郑某某妻子杨某名下房产作的抵押；后郑某某索要房产证时，谢生成找谢某甲帮忙，谢某甲向马某借的房证和个人证件，谢生成拿到后到平罗管理部办理的房证置换手续；2004年8月马某要用房证，谢生成找到郑某某，郑某某将其挑担何某某的房证、身份证件借来后交给谢生成，谢生成到平罗管理部办理房证转换手续，此时张某乙已经离开平罗管理部，所有手续都符合法定程序。以薛某甲名义办理的贷款三次置换抵押房证，都要用到贷款人、抵押人的有效证件，在此期间谢生成多次找谢某丙拿薛某甲的证件。三、从2008年8月份薛某甲报案至2013年3月本案移交至平罗县人民检察院起诉，侦查机关及公诉机关每次提审谢生成时所说的证人证言都前后矛盾，证人谢某甲、谢某丙、薛某甲、郑某某、何某某出于不同的利益关系，作伪证将民事借贷转化为刑事案件，将所有的责任都推到谢生成身上。自2004年1月贷款到2007年11月27日，长达三年之久的时间，期间平罗县住房公积金管理部多次找薛某甲发放逾期通知单，薛某甲为什么直到谢生成进看守所后才向公安机关报案。谢生成与何某某没有任何关系，平罗县住房公积金管理部要拍卖何某某房产时何某某为什么不报案，以上事实能够充分证明薛某甲与何某某隐瞒贷款事实及其后的原因。四、以薛某甲名义所贷10万元，谢生成确有还款责任，但绝构不成合同诈骗。以谢某甲名义所贷10万元由谢某丙使用，还款也是由谢某丙负责。以薛某甲名义所贷10万元，谢生成给郑某某6万元，因考虑到抵押物是郑某某的，且其与郑某某关系好，因此没有让郑某某出具借条。2005年郑某某借谢生成房证用于抵押借款2万元，到期后谢生成代郑某某归还2万元贷款，因此自2005年9月谢生成不再给平罗管理部还贷。五、天津市天鼎物证鉴定所鉴定意见只能证明以薛某甲名义的贷款合同、抵押合同没有薛某甲和何某某的签字，不能证明薛某甲和何某某不同意、不知情的事实。以谢某甲和薛某甲名义办理的两笔贷款，都是谢生成具体办理的，一笔合法，一笔被定为诈骗。以谢某甲名义办理贷款的现金转账单和取款凭证的笔迹鉴定可以证实谢某甲、谢某丙作了伪证。六、相对于检察机关的量刑建议，原判量刑过重。
二审开庭审理期间，上诉人谢生成称，薛某甲的贷款手续不是其偷走的；郑某某答应偿还剩余贷款，其不应当偿还剩余贷款；谢某甲、薛某甲、谢某丙等人作了伪证；其不构成合同诈骗罪。
出庭检察人员认为，原判认定上诉人谢生成犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实，上诉人谢生成的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审期间，控辩双方均未向法庭提交新证据。
经审理查明，原判认定上诉人谢生成犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，对原判认定事实及证据本院予以确认。
本院认为，上诉人谢生成以非法占有为目的，提供虚假购房合同，冒用他人名义与石嘴山市住房公积金管理中心平罗管理部签订贷款合同及抵押合同，骗取住房公积金贷款用于个人使用，且绝大部分不予归还、退还，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当依法追究其刑事责任。原判认定上诉人谢生成犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。本案上诉人谢生成所诈骗对象为石嘴山市住房公积金管理中心平罗管理部，因此谢生成如何取得被冒用人薛某甲的贷款手续，虚假购房合同的来源以及被冒用人薛某甲是否明知谢生成使用其住房公积金贷款手续均不影响谢生成诈骗住房公积金管理中心之行为定性，且上诉人谢生成关于薛某甲贷款手续系谢某甲和谢某丙所给，虚假购房合同系谢某丙提供，薛某甲与谢某甲、谢某丙同意其以薛某甲的名义从住房公积金管理中心平罗管理部贷款使用，薛某甲、谢某甲、谢某丙等人在本案所作证言系伪证的辩解并无其他证据予以证实。上诉人谢生成的相关上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人谢生成冒用薛某甲名义与石嘴山市住房公积金管理中心平罗管理部签订贷款合同及抵押合同，在10万元贷款转入谢生成手中之时，谢生成的诈骗行为已经完成，谢生成之后的房证置换行为以及其是否将贷款分予他人使用均系诈骗既遂后之行为，不影响其合同诈骗行为之定性。上诉人谢生成在被冒用人薛某甲报案之前，仅归还少部分贷款本息，对剩余贷款本息拒不偿还，更进一步证明其具有非法占有的主观故意。上诉人谢生成关于郑某某使用大部分贷款金额以及其帮助郑某某偿还其他贷款，其不应当再偿还剩余贷款的上诉理由及辩解没有证据予以证实，其相关上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谢生成诈骗数额巨大，应在三年以上有期徒刑量刑，原审法院考虑其所具有的量刑情节并从轻处罚，判处其有期徒刑三年，量刑适当。上诉人谢生成关于原判量刑过重的上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，出庭检察人员关于本案事实清楚，证据确实充分，上诉人谢生成上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 斌
审判员 刘 敏
审判员 程改焕
二〇一四年五月四日
书记员 石 蕾
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。