浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第349号
上诉人（原审原告）陈烈鹰。
上诉人（原审被告）浙江晨辉照明有限公司。
法定代表人甘彩英。
委托代理人（特别授权）彭晓芋。
上诉人陈烈鹰、浙江晨辉照明有限公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服上虞人民法院（2009）绍虞民初字第2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日立案受理，并依法组成合庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，（1）、2008年1月27日，原告经杭州卓艺猎头公司岳梅介绍，应征被告单位的人力资源中心总经理一职。2008年2月19日原告正式到被告单位上班。口头约定试用期为三个月。双方未签订书面劳动合同。被告的签订劳动合同管理办法规定，公司主管以上员工的劳动合同由人力资源总监（即总经理）负责办理、存档、管理；公司主管级以下员工的劳动合同由人力资源部负责办理、存档、管理；人力资源部应在办理劳动合同同时解决社会保险缴纳问题。由原告负责拟定的人力资源中心总经理一职的职位说明书于2008年6月1日生效，该说明书亦明确人力资源中心总经理的工作职责中包括：主管级以上员工的劳动合同签订、归档、管理，社会保险的申报等事项。被告未为原告缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险。（2）、原告的2008年2月应发工资为3，333元，2008年3、4、5、7月的应发工资为15，000元，2008年6月的应发工资为17，308元，2008年8月的应发工资为1，154元。其中2008年2月-4月的工资是通过现金由原告签收，2008年5月-8月的工资则通过银行转账支付至原告的银行卡中。叶红梅系被告单位的往来会计，其分别于2008年5月6日、6月6日、7月4日、8月1日将16，067元的现金存入原告的银行卡中。其中原告在2008年2月份工作6天，2008年8月份工作2天。（3）、2008年8月4日，被告单位出具解除劳动合同通知书一份，载明：陈烈鹰先生曾在我公司担任人力资源中心总经理一职；但自2008年8月2日起与我公司解除劳动合同，不再担任上述职务。2008年8月5日，原告填写员工离职申请单一份，并完成工作移交手续。（4）、原告于2009年6月22日向上虞市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。由于上虞市劳动争议仲裁委员会未在规定期间内作出劳动仲裁，原告于2009年10月9日诉至本院。
以上事实由原告提供的证据：借记卡账户交易明细清单、个人存款凭条、解除劳动合同通知书；被告提供的证据：涉及公司的有关文书（组织架构、部门职责、职位说明书等事项的讨论和修改时间计划）、签订劳动合同管理办法、职位说明书、2008年2月至8月的工资表四页、员工离职申请单（未涂改内容）、晨辉一级部门负责人绩效计划评估表，及法院调查笔录、当事人诉讼中的陈述证实。
原审法院认为，（一）、原告陈烈鹰作为被告单位的人力资源中心总经理，主管劳动合同、人事管理等，应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的法律责任。根据被告的签订劳动合同管理办法规定，公司主管以上员工的劳动合同由人力资源总监（即总经理）负责办理、存档、管理。原告作为劳动合同签订事项的负责人，他还负有提醒、督促和管理用人单位和劳动者签订劳动合同的职责。本案中，由于原告未能对其督促被告与其签订合同进行举证证明，应承担对其不利的法律后果。原告陈烈鹰明知自己没有签订劳动合同，而不督促被告与其签订劳动合同，本身就是一种失职，他应当承担其个人过错产生的不利后果。原告在离职后又要求被告支付双倍工资，有违诚信。对原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求不予支持。（二）、原告的每月工资15，000元部分由被告通过银行转账支付，其余每月的16，067元由会计叶红梅用现金存入原告银行卡中。综上认定原告的月工资为31，067元。原告的日工资为31，067÷21.75=1，428.37元。原告工作时间为7个月，其中2008年2月份出勤6天，2008年8月份出勤2天。原告工作期间4个月工资完整，另有一个月缺少16，067元，2008年2月与8月的应得工资为（6＋2）×1，428.37=11，426.96元，原告实际取得3，333＋1，154=4，487元，尚应取得劳动报酬6，939.96元。综上，被告欠付原告劳动报酬为16，067＋6，939.96元=23，006.96元。根据劳动合同法第八十五条规定，逾期不支付劳动报酬的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。被告应向原告支付赔偿金为11，503.48元（按应付金额的百分之五十计），对该部分诉讼请求依法予以支持，高于该金额部分诉讼请求不予支持。（三）、《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案原告在被告单位连续工作时间未满1年，按照上述规定不应享受带薪年休假待遇。对原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。（四）、用人单位应就解除劳动合同所依据的事实、法律和规章依据、决定的程序、决定文件的通知送达、出具解除或终止劳动关系证明书等必要事项负举证责任。本案被告称由于原告不能胜任人力资源中心总经理一职的工作，经被告与原告沟通，原告主动提出要求解除劳动合同，原、被告系自愿协商一致解除劳动合同的。但被告仅能证明原告工作绩效等级为C，不能据此得出原告无法胜任人力资源中心总经理一职的结论，亦不能举证证明是原告主动提出要求解除劳动合同，因在向被告核对原告提供的证据6时，被告单位拒不配合，被告应承担举证不能的法律后果。结合以上分析，可以认定系被告单方面书面通知终止劳动关系的事实，即认定被告辞退原告属实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案由于原告失职而未签订书面劳动合同，应属劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形，被告书面通知劳动者终止劳动关系的行为符合法律规定。但被告尚需向原告支付相应的经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处工作不满六个月，被告应支付原告半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府的本地区上年度职工月平均工资三倍的数额支付。本案原告的月工资为1.5万元，高于绍兴市2007年度职工月平均工资的三倍，即7，489元（29，956÷12×3）。故被告应向原告支付经济补偿金为3，744.50元。原告要求被告支付擅自解除劳动合同的一个月工资代通知金及赔偿金的诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。（五）、由于原、被告间的劳动关系已终止，被告在原告工作期间未为原告投保工伤保险与生育保险。原告在被告处工作期间未发生工伤事故及生育事实，此时原告请求被告为其补缴工伤保险、生育保险已没有履行的必要。且若原告在被告处工作期间构成了工伤或发生生育事实，仍可依《工伤保险条例》第六十条的规定享受工伤保险待遇或依《浙江省生育保险暂行规定》第二十一条规定享受生育保险待遇。故对原告要求被告为其补缴工伤保险及生育保险的诉讼请求，不予支持。（六）、根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。该条例第二十一条规定，需同时具备由用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的等条件的方可领取失业保险金，并享受其他失业保险待遇。本案原告在被告处工作未满一年，按照上述规定，原告尚不符合享受失业保险待遇的条件，故不能向被告主张按二倍的失业保险待遇损失。对原告要求被告为其补缴失业保险的诉讼请求，无法律依据，不予支持。（七）、根据《社会保险费征缴暂行条例》及相关规定，用人单位应按照职工本人工资标准向社会保险经办机构申报职工社会保险缴费基数。原、被告劳动关系存续期间，被告作为用人单位未为原告参加和缴纳社会保险，违反了法律的强制性规定，故原告要求补缴养老、医疗保险，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《浙江省失业保险条例》第二十一条、第四十七条，《浙江省生育保险暂行规定》第二十一条，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条，《工伤保险条例》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条之规定，判决：一、被告浙江晨辉照明有限公司向原告陈烈鹰支付劳动报酬23，006.96元，赔偿金11，503.48元，经济补偿金3，744.50元，合计38，254.94元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告浙江晨辉照明有限公司在本判决生效之日起十日内以原告陈烈鹰的实际工资数额标准，按照社会保险费用的缴纳规定足额补缴原告陈烈鹰自2008年2月至2008年8月的社会养老保险费和社会基本医疗保险费，其中原告陈烈鹰个人应承担部分先由被告垫付，原告应在被告为其缴纳上述社会保险费之日起十日内将该款支付给被告（具体缴纳标准以上虞市社会保险管理中心核定为准）；三、驳回原告陈烈鹰的其他诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告浙江晨辉照明有限公司负担。案件受理费已由原告预交，被告在本判决生效后十日内向本院交纳。
陈烈鹰不服原判，提起上诉称，原审判决认定未签订劳动合同是上诉人陈烈鹰过错造成，系认定事实错误与适用法律错误；劳动关系的终止是被上诉人浙江晨辉照明有限公司（下称晨辉公司）违法所致，晨辉公司应当支付陈烈鹰如下经济损失：因双方未签订劳动合同双倍工资、支付尚拖欠陈烈鹰工资及额外经济补偿金、代通知金、因违法解除劳动关系的经济赔偿金、支付带薪年休假工资及赔偿的社保损失，具体为：1、因双方未签订劳动合同双倍工资2475，00元；2、被克扣工资差额107，078元及25％额外补偿金26，770元，合计133，848元；3、单方擅自解除劳动关系的一个月工资代通知金45，000元；4、因违法解除劳动关系的经济赔偿金45，000元工（二审增加）；5、带薪年休假工资32，405元；6、交社保费47，025元（包括养老、医疗、失业、工伤与生育保险）；支付因追讨欠薪耗费差旅费、误工费若干元（二审增加）。据此，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人陈烈鹰的上诉请求。
晨辉公司答辩称，陈烈鹰主张因双方未签订劳动合同双倍工资、支付尚拖欠陈烈鹰工资及额外经济补偿金、代通知金、因违法解除劳动关系的经济赔偿金、支付带薪年休假工资及赔偿的社保损失，缺乏事实和法律依据，且陈烈鹰存在恶意不签订劳动合同、伪造月工资金额、不胜任工作职责的事实，其上诉请求中有未经仲裁和未在一审提出的情况，据此，要求二审法院驳回陈烈鹰的上诉请求。
晨辉公司不服原判，提起上诉称，一审认定晨辉公司少支付陈烈鹰一个多月以16067元／月计算的劳动工资报酬，并判决支付该报酬不足部分及50%的赔偿金不当，因晨辉公司支付陈烈鹰的月工资为15，000元，额外支付的16067元系奖励金，该16067元不属于应支付陈烈鹰工资报酬；由于陈烈鹰的过错，致被依法解除劳动合同，不需给予经济补偿，一审予以判决支持，缺乏法律依据，同时陈烈鹰未诉请补缴社保金，一审予以判决亦属不当。据此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回陈烈鹰全部诉讼请求。
陈烈鹰答辩称，一审法院对晨辉公司拖欠工资的事实已予认定，并作出相应判决，晨辉公司对此认为缺乏事实依据是不成立的；晨辉公司违法解除与陈烈鹰的劳动关系，依法应当支付给陈烈鹰相应的经济补偿。
二审中，上诉人陈烈鹰提供浙江晨辉公司职位应聘表一份，称该件是原件，以证明其月工资为45，000元。对此上诉人晨辉公司质证认为，该应聘表所载月工资为45，000元中的数字4系由1改为4，陈烈鹰在一审提供是复印件，对此陈烈鹰应承担举证不利的法律后果。本院认证认为，陈烈鹰持有的浙江晨辉公司职位应聘表，并称该应聘表系原件，且不在一审中提供，不符最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不予采信；上诉人晨辉公司在二审中未能提供民事诉讼证据规定的新的证据，对其上诉所主张16067元不属于应支付陈烈鹰工资报酬的事实，不予认定。故对一审认定本案的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人陈烈鹰于2008年2月19日至2008年8月4日止在上诉人晨辉公司任人力资源中心总经理一职，双方虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系；陈烈鹰基于此事实提出的诉讼请求，晨辉公司答辩与上诉所提出的请求，一审法院已在对双方提供的证据作出分析认证后，客观地认定了本案的事实，并依法作出判决，对此本院予以认同，原判认定事实清楚，所作判决并无不当；上诉人陈烈鹰、晨辉公司上诉请求与理由，均缺乏事实依据，本院不予支持。陈烈鹰上诉中增加的诉讼请求，依法不属上诉案件的审理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人陈烈鹰、浙江晨辉照明有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年四月二日
书 记 员 卢雅娟