山东省德州市德城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德城民初字第1199号
原告：马恩忠。
委托代理人：马忠军，山东铜镜律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：李亚骏，山东铜镜律师事务所律师，特别授权。
被告：王敬林。
委托代理人：王洪泉，山东益联律师事务所律师，特别授权。
原告马恩忠诉被告王敬林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年10月6日，原告受雇于被告在德城区黎明街小学步行街温州服装城西门南侧干装修活，在铝塑板外贴玻璃，原、被告约定干活期间每日工钱为160元。在干活过程中，玻璃突然掉落，将原告砸伤，原告在联合医院住院14天。经法医鉴定，原告构成双十级伤残，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。为此，诉请法院判令被告支付原告伤残赔偿金28516元、误工费26240元、营养费3750元、住院伙食补助费1400元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1900元、交通费500元，护理费13120元，颅骨修补费10000元，医药费350元，共计87776元；案件受理费由被告承担。
被告王敬林辩称，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因为被答辩人在提供劳务受害的过程中存在重大失误，应承担损害结果的主要责任。
一、被答辩人在事故中违章操作负有重大责任，应承担该事故的主要责任。1、被答辩人偷工没有将底板的铝塑板清理干净是玻璃脱落的重要原因。被告同原告提前商议的制作方案，因为是旧门脸，粘贴玻璃的底板是铝塑板，想要将玻璃粘牢就要将底板清理干净并加固，为此我安排原告和其儿子马昌盛用4日一整天的时间进行清理加固工作，但事后的玻璃脱落原告偷工没有将底板的铝塑板清理干净有直接的关系。2、被答辩人偷工未足量使用粘胶是玻璃脱落的又一重要原因。被告在该工程上使用的是被业内公认为粘接力较好的“富迪”牌双面胶，被告根据粘接面积购买了足量的“富迪”牌双面胶，事故后被告才发现我所购的胶剩下很多，得知原告和其子马昌盛偷工未足量使用粘胶没有将玻璃粘牢使玻璃脱落的。3、被答辩人违规操作是玻璃脱落的直接原因。原告用一块木料支住玻璃，但原告锯的木方过长，支住玻璃后有些倾斜，就用铁锤敲击木方底部，因其用力过猛将玻璃顶了下来，才将原告砸伤。作为一个多年从事装修的原告明知玻璃易碎的特性，在支顶玻璃时应当谨慎操作用力均匀，原告违规操作用力过猛敲击造成玻璃脱落，可见原告存在重大失误。原告在事故前一天也就是5日因身体不适回家输液治疗，回来后其精神状况不佳，在工作中出现的重大失误也有很大关系。4、对于本事故的发生的责任，被答辩人心知肚明，在被答辩人手术醒来的第一时间曾对答辩人说“你打我几巴掌，踹我几脚吧”表示出对事故发生的愧疚。
二、被答辩人的双十级伤残鉴定被告不予认可，要求重新鉴定。在事故发生后的两个月后被告陪原告到医院进行了全面的复查，除了原告原有××（已经多年，经常贴膏药，一同干活的人员都知道）外已经痊愈。原告在未通知或协商的情况下，单方去某机构进行司法鉴定，无论从病情还是程序，被告均不予认可。
为证实其主张，原告提供证据如下：证据一，德弘法医司法鉴定中心鉴定书一份、收款收据一份，证明1、原告在工作过程中被高空坠落的玻璃砸伤，构成双十级伤残，颅骨修补费用10000元，误工时间150天，营养期限75天，护理期限75天，住院期间二人护理，出院后一人护理及鉴定费用1900元；2、证明原告致残精神抚慰金2000元；证据二，对被告王敬林及另一位雇员蔡师傅的录音材料，证明1、原告给被告干活时受伤的事实及原告系雇员，被告王敬林系原告马恩忠的雇主；2.证明原告马恩忠及其儿子马昌盛给被告王敬林干活每日工资为160元。证据三住院病历一份；证据四，家庭户口本一份，证明原告马恩忠的户口性质；证明原告马恩忠与其儿子、妻子的亲属关系。证据五企业法人营业执照及原告妻子王志荣误工证明一份，证明原告妻子平均每日收入80元；证据六，处方笺及医疗费收费票据，证明原告马恩忠在出院后又相关治疗花费350元；证据七，山东省医疗门诊收费票据，证明原告马恩忠在二次重新鉴定中遵鉴定人员医嘱为二次鉴定要求做肌电图花费225元。
上述证据经被告质证后，质证意见如下：证据一，真实性有异议，合法性有异议，因为是原告单方面的鉴定，不予认可；证据二，第一个录音（短录音）主要是原告向被告询问工资事宜，原告认可；第二个录音（长达一个半小时左右）的质证意见：1、11分37秒处原告认可了自己了敲打底板，同时认可了被告重申“那天玻璃没来，又拿了一块布让你做准备工作”；2、24分11秒处，双方讨论原告马恩忠在事故出现之前有××的老毛病。因此对第二个录音的质证意见是，原告提供的录音证明了被告的关于引起事故主要责任的是原告马恩忠，以及马恩忠在事故之前就有××的老毛病，跟其伤残鉴定结论有因果关系；证据三，真实性无异议；证据四，真实性无异议；证据五，真实性有异议，与护理期限不符；证据六，真实性无异议；证据七，当时鉴定时是在市立医院检查的，而该发票是人民医院的，与事实不符，不予认可。
针对其答辩理由，被告提交证据如下：证据一，蔡某证人证言一份，证明事故发生的原因是底板未清理干净、用胶量过少的事实；证据二，钟某的证人证言，证明原告××是老毛病；证据三住院清单，证明被告为原告垫付医药费及复查费35507元的事实。
上述证据经原告质证后，质证意见如下：证据一，证人应出庭接受质证，应在开庭前提出书面申请，说明有证人需要出庭，被告在程序上存在错误，没有根据民诉法相关规定提出书面申请；证据二，证人证言应是无效的，质证意见同证据一，原告是否有××应由司法机构进行鉴定后得出结论，××也不是本案诉争的事实，与本案无关；证据三，垫付医药费的总额不正确，被告拿原告的农村医疗卡报销了8400元，8400元包括在35507元中。
经被告申请，证人蔡某、钟某出庭作证，证实事故发生的原因是原告施工中底板未清理干净、用胶量过少的事实，原告有××的事实；上述证人证言经原告质证后，质证意见如下：被告代理人采用了诱导式发问；证人蔡某本身无法判断正确的胶的使用量及干净的标准；蔡某与被告有利害关系，综上，对蔡某的证言不予认可；证人钟某与被告是亲属关系；钟某听说原告患有××，是间接传来证据；××和本案原告砸伤的部位没有关联性，因此请法庭对钟某证言不予认可。
上述证人证言经被告质证后，质证意见如下：证人蔡某对当时现场亲眼所见的事实进行陈述，像这样几个人的施工队伍，不会对用胶量有相关标准，全是自己的经验；对钟某的证人证言，没有质证意见。
经被告申请，本院依法委托德州明正法医司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人马恩忠因外伤致颅骨缺如，构成十级伤残；2、被鉴定人马恩忠因外伤致右尺神经及正中神经损伤，右手功能轻度受限，构成十级伤残。
该鉴定书经原告质证后，没有提出异议。
该鉴定书经被告质证后，没有提出异议。
经审理本院查明的事实，2014年10月6日，原告受雇于被告在德城区黎明街小学步行街温州服装城西门南侧干装修活，在铝塑板外粘贴玻璃，原、被告约定人工费每日为160元。在施工过程中，玻璃掉落，将原告砸伤，原告在德州联合医院住院14天，被告为其垫付医疗费35507元。原告住院期间及出院后由其妻子王志荣护理。德州罗兰顿玻璃制品有限公司出具证明，证明“王志荣是我单位职工，工资月收入2400元，王志荣作为马恩忠的妻子，在马恩忠发生意外伤害后，一直负责陪护。自2014年10月6日止2014年12月21日没有上班，停发工资6000元。”，原告出院后，支出医药费350元。原告在施工过程中，没有采取任何安全保护措施。
庭审中，原告提供德州德弘法医司法鉴定中心做出的伤残鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人马恩忠遗留神经功能障碍，构成交通事故十级伤残；遗留颅骨缺损，构成交通事故十级伤残；被鉴定人马恩忠颅骨修补费用10000元人民币；被鉴定人马恩忠以上损伤的误工时间150日，营养期限75日，护理期限75日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。被告对此鉴定意见提出异议，并申请对原告的伤残登记进行重新鉴定。本院依法委托德州明正法医司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人马恩忠因外伤致颅骨缺如，构成十级伤残；2、被鉴定人马恩忠因外伤致右尺神经及正中神经损伤，右手功能轻度受限，构成十级伤残。
本院认为，经庭审调查，原、被告相互举证、质证，原告与被告王敬林之间的雇佣关系事实清楚，证据充分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告王敬林作为雇主，对原告马恩忠在雇佣过程中受伤所受的损失应当承担赔偿责任。原告在施工过程中，没有使用相应的保护措施，有一定的过错，对其因故受伤应当承担一定的民事责任，结合本次事故的实际情况，原告马恩忠与被告王敬林的责任划分比例以3：7为宜。交通费200元、精神抚慰金1000元为宜。原告诉求的颅骨修补费用10000元，因该费用没有实际发生，待实际发生后可另行主张。鉴定费1900元，因该费用是原告单方委托所支出的费用，且被告也不认可，对此该费用本院不予支持。原告所诉求的因二次鉴定在德州人民医院支出的225元医疗费，被告不予认可，原告也提供其他证据予以证明，对此费用本院不予支持。据此计算，根据相关法律规定，原告的损失包括：医药费350元，伤残赔偿金28516元、误工费26240元、营养费3750元、住院伙食补助费1400元、精神损害抚慰金1000元、交通费200元，护理费6000元，共计67456元。根据原、被告各自应当承担的责任比例，被告应当支付给原告各项损失47219.20元。被告的部分答辩理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告王敬林赔偿原告马恩忠医药费、伤残赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、护理费等各项损失47219.20元，限于判决生效后十日内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1994元，由原告马恩忠承担921元，由被告王敬林承担1073元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 门玉华
审 判 员 毕经斌
人民陪审员 刘振权
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 孙瑞皎