浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2020号
上诉人（原审被告）：平阳县务洋泡化碱厂。住所地：平阳县鳌江镇荷莲村。
法定代表人：蔡新想，该厂厂长。
委托代理人：郭峰，上海远业律师事务所律师。
委托代理人：刘闻捷，上海远业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司昆阳支行。住所地：平阳县昆阳镇解放街***号永泰大厦（***层）。
代表人：方虹，该支行行长。
委托代理人：朱珍，温州银行股份有限公司员工。
委托代理人：林月超，该支行员工。
原审被告：温州宏昊包装有限公司。住所地：平阳县鳌江镇务垟工业区。
诉讼代表人：温州宏昊包装有限公司管理人（温州华明会计师事务所有限公司）。住所地：温州市人民东路国信大厦**楼。
负责人：陈志刚。
原审被告：林友枣。
上诉人平阳县务洋泡化碱厂为与被上诉人温州银行股份有限公司昆阳支行、原审被告温州宏昊包装有限公司、林友枣金融借款合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2014）温平商初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年3月25日，平阳县务洋泡化碱厂与温州银行股份有限公司昆阳支行签订最高额抵押合同，自愿以其所有的坐落于平阳县鳌江镇荷莲村厂房和土地为温州银行股份有限公司昆阳支行债权提供抵押担保。合同约定：平阳县务洋泡化碱厂为温州银行股份有限公司昆阳支行与温州宏和包装厂在2011年3月25日至2013年3月24日内签署的所有主合同项下各笔（不论币种）债权提供最高额抵押担保；最高额抵押债权余额为3200000元；抵押担保的范围包括本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利、履行主合同和本合同过程中发生的费用、实现债权的费用等。同日，双方办理了抵押登记，其中土地使用权类型为划拨，土地使用权抵押证明书中备注：“该宗划拨土地使用权的最高债权限额为40.25万元，处置时应先缴纳土地出让金”。2012年3月13日，林友枣与温州银行股份有限公司昆阳支行签订最高额保证合同，自愿对温州宏和包装厂与温州银行股份有限公司昆阳支行在2012年3月13日至2014年3月12日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额连带保证。双方约定：最高债权余额为2400000元；保证范围为主合同项下债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利、滞纳金、履行主合同和本合同过程中发生的费用、实现债权的费用等；保证期间至2014年3月12日后两年为止。温州宏和包装厂于2012年10月8日变更登记为温州宏昊包装有限公司，其中企业类型由原来的股份合作制变更为有限责任公司；注册资金没有变更；营业执照注册号及组织机构代码均没有变更；股东由蔡新想（持股10%）、蔡新钊（持股10%）、蔡新雅（持股80%）变更为黄素芬（持股20%）、蔡新雅（持股80%）。温州宏和包装厂在改制方案第六款中约定“企业原有债权债务均由改制后的温州宏昊包装有限公司承担。”2013年2月27日，温州宏昊包装有限公司与温州银行股份有限公司昆阳支行签订非自然人借款合同。合同约定：借款金额2240000元；借款期限自2013年2月27日至2014年2月26日止；借款月利率6.5‰；按月结息，每月20日付息，借款到期利随本清；逾期还款的罚息利率为合同载明的贷款利率水平上加收50%；担保方式为平阳县务洋泡化碱厂提供抵押担保、林友枣提供保证担保。温州银行股份有限公司昆阳支行于2013年2月27日向温州宏昊包装有限公司发放贷款2240000元，温州宏昊包装有限公司依约支付利息至2013年10月20日止，后于2014年1月20日还息7.05元，2014年2月20日还息7005.31元。2014年2月6日借款到期后，温州宏昊包装有限公司未偿清借款本息，平阳县务洋泡化碱厂、林友枣亦未履行担保责任。另查明，2014年6月23日，平阳县人民法院受理温州宏昊包装有限公司破产清算一案。2014年7月3日，平阳县人民法院指定温州华明会计师事务所有限责任公司担任温州宏昊包装有限公司管理人。
温州银行股份有限公司昆阳支行于2014年4月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、平阳县务洋泡化碱厂对温州宏昊包装有限公司的债务承担抵押担保责任，温州银行股份有限公司昆阳支行有权对坐落于平阳县鳌江镇荷莲村厂房在拍卖、变卖所得价款在3200000元范围内优先受偿（优先受偿范围包括2240000元、利息、罚息、复息及实现债权的费用）；二、林友枣在2400000元范围内承担保证责任（范围包括2240000元、利息、罚息、复息及实现债权的费用）。庭审中温州银行股份有限公司昆阳支行明确诉请一、二中利息计算方式为：期内利息从2013年10月21日起按月利率6.5‰计算至2014年2月26日，罚息从2014年2月27日起按月利率9.75‰计算至实际偿还之日止，复息以未还利息为基数按月利率9.75‰计算至实际偿还之日止。三、诉讼费用由平阳县务洋泡化碱厂、林友枣共同承担。追加温州宏昊包装有限公司后，温州银行股份有限公司昆阳支行变更诉讼请求为：一、确认温州宏昊包装有限公司欠温州银行股份有限公司昆阳支行借款本金2240000元及利息145110.35元（期内利息从2013年10月21日起按月利率6.5‰计算至2014年2月26日，罚息从2014年2月27日起按月利率9.75‰计算至2014年6月23日，复息以未还利息为基数按月利率9.75‰计算至2014年6月23日）；二、平阳县务洋泡化碱厂对温州宏昊包装有限公司的债务承担抵押担保责任，温州银行股份有限公司昆阳支行有权对平阳县务洋泡化碱厂所有的坐落于平阳县鳌江镇荷莲村厂房在拍卖、变卖所得价款在3200000元范围内优先受偿（优先受偿范围包括2240000元、利息、罚息、复息及实现债权的费用）；三、林友枣在2400000元范围内承担保证责任（范围包括2240000元、利息、罚息、复息及实现债权的费用）；四、本案诉讼费用由温州宏昊包装有限公司、平阳县务洋泡化碱厂、林友枣共同承担。温州宏昊包装有限公司未作答辩。平阳县务洋泡化碱厂在原审中答辩称：一、温州宏昊包装有限公司与温州银行股份有限公司昆阳支行之间恶意串通，将借款用途变更为以新贷还旧贷，损害抵押人的利益，抵押人应当免责。二、抵押人担保的借款主体实际为温州宏和包装厂，并非本案所涉借款主体温州宏昊包装有限公司。温州宏和包装厂与温州宏昊包装有限公司之间不仅发生企业名称的变更，企业性质也由股份合作制变更为有限责任公司，所以应当系两个独立的主体。温州银行股份有限公司昆阳支行在发放本笔贷款时未经抵押人同意，抵押人也应当免责。三、温州银行股份有限公司昆阳支行主张的利息、复息计算没有依据。综上，请求依法驳回温州银行股份有限公司昆阳支行对平阳县务洋泡化碱厂的诉讼请求。林友枣在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：温州银行股份有限公司昆阳支行与温州宏昊包装有限公司签订的非自然人借款合同，与平阳县务洋泡化碱厂签订的最高额抵押合同，与林友枣签订的最高额保证合同，合同主体合格，双方当事人意思表示真实，依法确认有效。依法成立的合同，具有法律约束力，合同当事人必须依法全面履行。温州宏昊包装有限公司尚欠温州银行股份有限公司昆阳支行借款本金2240000元，事实清楚，应予清偿。本案争议焦点如下：一、关于利息计算问题。平阳县务洋泡化碱厂主张温州银行股份有限公司昆阳支行要求的利息和复息计算方式没有依据。原审法院认为，本笔贷款借款期限于2014年2月26日到期，故期内利息应为55595.64元（从2013年10月21日起按月利率6.5‰计算至2014年2月26日止扣减已付利息7012.36元，保留小数点后两位、下同）。温州宏昊包装有限公司破产清算一案于2014年6月23日受理，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，故罚息应为83720元（从2014年2月27日起按月利率9.75‰计算至2014年6月22日止）。非自然人借款合同约定，借款人不能按期支付利息的，按逾期贷款罚息利率计收复利，予以支持，但温州银行股份有限公司昆阳支行主张对逾期利息再计收复利，缺乏依据，不予支持。故复利应为992.74元（2013年12月20日应付复利为151.58（15045.33元×9.75‰÷30天×31天），2014年1月20日应付复利为288.65元（29605.33元×9.75‰÷30天×30天），2014年2月20日应付复利为449.78元（44643.61元×9.75‰÷30天×31天），2014年2月26日应付复利为102.73元（52683.63元×9.75‰÷30天×6天）］。综上，温州宏昊包装有限公司至2014年6月22日尚欠温州银行股份有限公司昆阳支行利息总额为140308.38元。对温州银行股份有限公司昆阳支行超过该金额的利息主张，不予支持。二、温州银行股份有限公司昆阳支行与温州宏昊包装有限公司是否存在恶意串通，损害抵押人利益。平阳县务洋泡化碱厂主张温州银行股份有限公司昆阳支行与温州宏昊包装有限公司恶意串通，利用虚假购销合同贷款，并以贷还贷，损害担保人利益。而温州银行股份有限公司昆阳支行主张其对购销合同没有实质审查的义务，本案系还后再贷，如果借款实际用途是偿还前笔贷款，平阳县务洋泡化碱厂作为前笔贷款担保人，也不存在损害担保人利益的情形。原审法院认为，平阳县务洋泡化碱厂没有提供证据证明温州银行股份有限公司昆阳支行与温州宏昊包装有限公司存有恶意串通的事实，且如该笔借款确系偿还前笔贷款，而平阳县务洋泡化碱厂作为前笔贷款的抵押担保人，也不存在损害担保人利益的情形，故对其主张不予支持。三、最高额担保期间温州宏和包装厂改制为温州宏昊包装有限公司，改制后的企业借款未经过担保人同意，担保人是否免责。温州银行股份有限公司昆阳支行主张担保人不能免责。理由：1、温州宏和包装厂企业名称、股权变更后为温州宏昊包装有限公司，并没有注销后设立，故两者在法律上有承继关系，担保人对变更前企业的担保适用于变更后企业的担保。温州宏和包装厂作为企业法人，并未发生企业法人终止的法定条件，故温州宏昊包装有限公司与温州宏和包装厂系同一法律主体，且抵押合同亦未约定变更企业名称、股东作为终止担保的条件。2、温州宏昊包装有限公司企业虽然改制，但并不存在对其生产经营有重大影响的情形，平阳县务洋泡化碱厂主张因增加担保风险而免除其担保责任，依据不足。温州宏昊包装有限公司决策仍依据《公司法》“资本多数决”的原则：普通决议必须经会议的代表1／2以上表决权股东通过，特别决议必须经出席会议的代表2／3以上表决权股东通过。本案中，温州宏昊包装有限公司改制前后均由蔡新雅占有借款企业80%股份，且均为家族企业，由兄弟共同持股变更为夫妻共同持股。依据《公司法》相关规定，法定代表人蔡新雅对公司重大经营、发展决策在改制前后均享有一票否决权。因此，温州宏昊包装有限公司改制仅为法律形式上企业性质的变更，并不影响企业发展方向。企业偿债能力的变化与企业是否改制并不当然有关系，是否增加或减少企业可偿债资产只是企业正常经营发展的结果，是市场经济优胜劣汰的选择。3、借款企业的股东蔡新想同时为抵押人的法定代表人，抵押人明知借款企业改制事宜，但未就抵押担保向温州银行股份有限公司昆阳支行提出任何异议，应视为默示同意为借款企业提供抵押担保。平阳县务洋泡化碱厂认为借款企业改制导致借款主体变更，改制后的借贷需要经过担保人同意，否则，担保人不再承担抵押担保责任。原审法院认为，本案所涉借款发生在最高额抵押、最高额保证期间，虽然由温州宏和包装厂改制为温州宏昊包装有限公司，但是改制前后企业资本、控股权、经营范围均未发生明显变化，改制前后企业的营业执照注册号、组织机构代码均未变更，且温州宏和包装厂在改制方案第六款中明确“企业原有债权债务均由改制后的温州宏昊包装有限公司承担”，故温州宏昊包装有限公司与温州宏和包装厂具有承继关系，平阳县务洋泡化碱厂不能免责。平阳县务洋泡化碱厂主张驳回温州银行股份有限公司昆阳支行对其的诉讼请求，依据不足，不予支持。温州银行股份有限公司昆阳支行主张林友枣在最高额2400000元范围内对温州宏昊包装有限公司上述所列债务承担连带偿还责任，原审法院认为，破产人的保证人应当在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。温州宏昊包装有限公司、林友枣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第五十九条，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款、第一百二十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年10月20日判决：一、温州宏昊包装有限公司欠温州银行股份有限公司昆阳支行借款本金为2240000元及利息140308.38元；二、温州银行股份有限公司昆阳支行有权于判决生效之日起十日内对平阳县务洋泡化碱厂所有的坐落于平阳县鳌江镇河莲村厂房［房屋所有权证：平阳县房权证开发区字第××号，土地使用权证：平国用（2005）第2-8084号］申请采取拍卖、变卖等方式依法变价，温州银行股份有限公司昆阳支行对变价后所得款项在最高额3200000元范围内优先受偿；三、林友枣在温州宏昊包装有限公司破产程序终结后十日内，对温州银行股份有限公司昆阳支行依据破产清算程序未受清偿部分的债权在最高额2400000元范围内承担连带偿还责任；四、驳回温州银行股份有限公司昆阳支行其他诉讼请求。案件受理费25369元，由温州宏昊包装有限公司、平阳县务洋泡化碱厂、林友枣共同负担。
上诉人平阳县务洋泡化碱厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、平阳县务洋泡化碱厂是为温州宏昊包装有限公司改制前的温州宏和包装厂提供最高额抵押担保。温州宏和包装厂于2012年10月8日改制成为温州宏昊包装有限公司，企业类型由股份合作制变更为有限责任公司，股东由蔡新想（持股10%）、蔡新钊（持股10%）、蔡新雅（持股80%）变更为黄素芬（持股20%）、蔡新雅（持股80%），由新股东参与出资设立温州宏昊包装有限公司。且改制方案中约定“企业原有债权债务均有改制后的温州宏昊包装有限公司承担”，这表明温州宏和包装厂的权利义务人发生了变更。2014年2月27日温州银行股份有限公司昆阳支行是与温州宏昊包装有限公司签订借款合同，而非与温州宏和包装厂签订，这反映了债务人发生了变更。二、本案借款合同发生在改制之后，是由温州宏昊包装有限公司所借款，与温州宏和包装厂不具有任何关系，故224万元借款与温州宏和包装厂不具有承继关系。三、温州宏昊包装有限公司不应承担224万元的抵押担保责任。1、224万元借款系在温州宏和包装厂改制之后由温州宏昊包装有限公司所借，而非温州宏和包装厂所借。且温州宏和包装厂改制后组织形式、股东人员均发生了变化，即借款合同的债务人已发生变更。2、温州宏和包装厂股东发生变化后，必将对企业生产经营管理和未来战略方针有着重大影响，且改制前后的规章制度和章程有重大出入，改制前后的表决方式也不一致，相对应的企业经营、规划和债务偿还能力也会受影响，可能加重平阳县务洋泡化碱厂的担保义务。3、平阳县务洋泡化碱厂的法定代表人是基于其为温州宏和包装厂的股东身份，对温州宏和包装厂的经营状况了解的情况下才为温州宏和包装厂提供抵押担保，在其退出股东后，在对温州宏昊包装有限公司经营状况不知悉的情况下，势必也不再会为温州宏昊包装有限公司提供抵押担保。温州宏和包装厂改制成温州宏昊包装有限公司的法律行为已经构成了法律意义上的“债务人的变更”，温州银行股份有限公司昆阳支行与温州宏昊包装有限公司签订借款合同，此时若还需平阳县务洋泡化碱厂履行抵押合同项下的义务，应当取得平阳县务洋泡化碱厂的书面同意，否则平阳县务洋泡化碱厂无需承担担保责任。但本案中温州银行股份有限公司昆阳支行并未征得平阳县务洋泡化碱厂的书面同意，因此平阳县务洋泡化碱厂不需要承担224万元的抵押担保责任。四、原判加重了平阳县务洋泡化碱厂的担保责任。1、假如平阳县务洋泡化碱厂需承担担保责任，现温州宏昊包装有限公司已进入破产清算程序，温州银行股份有限公司昆阳支行作为债权人应在破产清算程序中申报债权，温州宏昊包装有限公司尚欠温州银行股份有限公司昆阳支行应当偿还的债务应在破产清算程序中予以确定，剩余债务才由平阳县务洋泡化碱厂承担。且土地使用权的抵押登记证明书中已备注最高债权限额为40.25万元，超过该金额的抵押不成立。2、本案的审理不能越过温州宏昊包装有限公司的破产清算程序，直接判令由平阳县务洋泡化碱厂承担抵押责任。因为如果温州宏昊包装有限公司被宣告破产，而温州银行股份有限公司昆阳支行没有在破产清算程序中申报债权，那么平阳县务洋泡化碱厂承担抵押责任后将不能行使追偿权。3、如果温州宏昊包装有限公司资不抵债，通过破产清算不能足额偿还债务，只能按比例清偿债务，那么温州银行股份有限公司昆阳支行就不能要求平阳县务洋泡化碱厂承担全部债务的抵押担保责任，因为抵押合同是从合同，从合同的范围不可能大于主合同的范围。并且原判第一项没有判决温州宏昊包装有限公司承担还款责任，只是确定了所欠本息数额，该判决有悖法律原则，绕过主合同义务人直接将还款责任判给从合同义务人不符合相关法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判平阳县务洋泡化碱厂不承担抵押担保责任。
被上诉人温州银行股份有限公司昆阳支行答辩称：一、温州宏昊包装有限公司企业名称及股权变更系法人变更，非原企业法人的注销及新企业法人的设立，两者在法律上是承继关系，平阳县务洋泡化碱厂对变更前企业的担保当然适用于变更后企业的担保。温州宏和包装厂并无《民法通则》规定的法人资格终止的情况，且未办理注销登记，仅仅依法办理变更登记，温州宏昊包装有限公司亦未向相关部门依法申请设立。因而，温州宏昊包装有限公司与温州宏和包装厂为同一法律主体，且抵押合同及保证合同未约定变更企业名称及股东作为终止担保的条件。由此，温州宏和包装厂的变更登记并不影响平阳县务洋泡化碱厂依法承担抵押担保责任。温州宏昊包装有限公司与温州宏和包装厂的营业执照编号及组织机构代码均一致，足以证明变更前后系同一法律主体，不存在平阳县务洋泡化碱厂主张的债务人发生变更的情形，更谈不上债务的转移。二、借款人企业改制对其生产经营并无影响，平阳县务洋泡化碱厂以企业改制增加其担保风险为由主张免除担保责任于法无据。借款人温州宏昊包装有限公司股权变更前后均由蔡新雅占有企业80%股份，且均为家族企业，由兄弟共同持股变更为夫妻共同持股。根据《公司法》及相关法律规定，蔡新雅对公司重大经营发展策略享有“一票否决权”，变更前后企业的经营范围、注册资本均无变化，仅是企业名称及20%股份持有人由兄弟变更为配偶。因而，借款企业改制仅为法律形式上企业性质的变更，并不影响企业发展方向。因此，温州宏和包装厂变更为有限责任公司，并未导致公司人格发生质变，平阳县务洋泡化碱厂对温州宏和包装厂的担保责任当然适用于变更后的温州宏昊包装有限公司。平阳县务洋泡化碱厂应依法对变更后的企业温州宏昊包装有限公司的贷款承担担保责任。三、借款企业的股东蔡新想同时为抵押人的法定代表人，因此，平阳县务洋泡化碱厂明知且早于温州银行股份有限公司昆阳支行知晓借款企业改制事宜，但未就抵押担保向温州银行股份有限公司昆阳支行提出任何异议，应视为默示同意为借款企业在温州银行股份有限公司昆阳支行的贷款提供抵押担保。《公司法》、《物权法》、《担保法》等并无明确规定，在已签订最高额抵押合同的情况下，银行向借款人发放贷款须履行通知义务。平阳县务洋泡化碱厂以温州银行股份有限公司昆阳支行未尽通知义务为由主张免责系恶意逃避债务行为。蔡新想系抵押人平阳县务洋泡化碱厂的法定代表人，且参与借款企业改制过程，明知借款企业申请名称及股权变更，但未向温州银行股份有限公司昆阳支行提出任何异议，表明平阳县务洋泡化碱厂作为抵押人以默示的方式认同变更前的抵押担保当然适用于变更后的企业。四、关于平阳县务洋泡化碱厂债务承担顺序的问题。《最高额抵押合同》第七条7.1约定：本合同担保的债权既有物（不论是申请人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保的情况下，抵押权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择。故温州银行股份有限公司昆阳支行有权依据该约定要求平阳县务洋泡化碱厂承担抵押担保责任。另温州银行股份有限公司昆阳支行已向温州宏昊包装有限公司管理人申报债权。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告林友枣、温州宏昊包装有限公司均未作陈述。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人平阳县务洋泡化碱厂与被上诉人温州银行股份有限公司昆阳支行均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案所涉借款发生在平阳县务洋泡化碱厂提供的最高额抵押期间，虽然温州宏和包装厂改制为温州宏昊包装有限公司，但是改制前后企业资本、控股权、经营范围均未发生明显变化，改制前后企业的营业执照注册号、组织机构代码均未变更，且温州宏和包装厂在改制方案第六款中明确“企业原有债权债务均由改制后的温州宏昊包装有限公司承担”，故温州宏昊包装有限公司与温州宏和包装厂具有承继关系，系同一法律主体，不存在涉案债务人发生变更的情形，更非债务的转移。而且温州宏和包装厂的原股东蔡新想同时为平阳县务洋泡化碱厂的法定代表人，对于温州宏和包装厂的企业改制事项是明知的，但未就此向温州银行股份有限公司昆阳支行对继续承担抵押担保责任提出异议，应视为平阳县务洋泡化碱厂认可对改制后的温州宏昊包装有限公司的借款仍承担抵押担保责任。因此，平阳县务洋泡化碱厂认为对温州宏昊包装有限公司的借款的担保责任应予免责的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另外，温州银行股份有限公司昆阳支行作为温州宏昊包装有限公司的债权人已在温州宏昊包装有限公司的破产清算程序中申报债权，因此原审判决并未加重平阳县务洋泡化碱厂的担保责任，平阳县务洋泡化碱厂认为原判加重其担保责任的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费25369元，由上诉人平阳县务洋泡化碱厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 潘海津
审 判 员 郑建文
二〇一五年一月二十七日
代书记员 胡淑丽