江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏08行终165号
上诉人（一审被告）淮安市淮阴区五里镇人民政府。
法定代表人万士明，该镇镇长。
委托代理人刘淮俊，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈广柱。
委托代理人王大伦，淮安市清江浦区黄码法律服务所法律工作者。
一审第三人淮安市淮阴区五里镇镇北村村民委员会。
法定代表人周长林，该村委会主任。
上诉人淮安市淮阴区五里镇人民政府（以下简称五里镇政府）因不予受理决定一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告陈广柱户原为五里镇镇北村（原路东村二组）村民。1996年原告女儿婚嫁，户口即迁出。2004年，原告父母户籍迁至淮安市××区。2006年6月，原告夫妻及儿子户籍亦迁入淮安市××区革命村三组。庭审中，原告陈述诉争的1.6亩土地于1996年至1997年间因原告全家迁出撂荒被收回。2015年起，原告多次向法院提起民事诉讼，请求判令镇北村委会返还土地，法院均以应当由人民政府处理为由，裁定驳回起诉。
后原告依据法院民事裁判的指引，多次申请被告五里镇政府处理，被告五里镇政府均以原告户未参与土地二轮承包和原告的申请属于重复申请为由，多次作出不予受理决定。其中，2015年8月17日，被告五里镇政府作出五政发决字（2015）3号处理决定书，认定原告的申请事项属于侵权纠纷，不属于土地权属争议受理范围，决定对原告的申请不予受理。原告就此提起行政复议，经复议，复议机关于同年11月13日作出淮行复﹝2015﹞第11号复议决定，决定维持该不予受理决定。原告不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销该不予受理决定和该复议决定。经审理，法院作出（2015）淮行初字第00043号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。
后原告向法院提起民事诉讼，法院以应当由人民政府处理为由，裁定驳回起诉。原告依据法院民事裁判的指引，于2016年8月29日继续向被告提交确权申请书，要求被告将第三人收回的土地使用权确归原告所有。同年8月29日，被告以原告户未参与土地二轮承包和原告的申请属于重复申请为由，于2016年9月2日作出五政发决字（2016）10号不予受理决定，决定不予受理原告户的申请。原告不服，就该决定向淮安市淮阴区人民政府提起行政复议。2016年11月25日，复议机关以申请人的申请符合法律规定和决定认定事实不清为由，作出淮行复﹝2016﹞第21号行政复议决定，决定撤销被告作出的五政发决字（2016）10号不予受理决定，并责令被告3个月内重新作出处理决定。
2017年2月8日，被告依然以原告户未参与土地二轮承包和原告的申请属于重复申请为由，作出五政发决字（2017）2号不予受理决定，决定不予受理原告户的申请。原告不服，诉至法院，要求撤销五政发决字（2017）2号不予受理决定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。本案中，原告依据法院民事裁判的指引，于2016年8月21日再次向被告提出土地确权申请，被告于2016年9月2日以原告户未参与土地二轮承包和原告的申请属于重复申请为由，作出了不予受理决定，但该决定后经复议程序被复议机关以申请人的申请符合法律规定和决定认定事实不清为由依法撤销，并责令被告重作。该复议决定已明确要求被告受理原告的申请，并限定被告在3个月内重新作出处理决定。被告作为复议机关的下级人民政府，应当依法执行复议决定的内容。而该复议决定生效后，被告仍然基于同一事实和理由，作出与原行政行为相同的不予受理决定，显然违反了上述法律的规定。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销被告五里镇政府于2017年2月8日作出的五政发决字（2017）2号不予受理决定。
上诉人五里镇政府上诉称：一、一审判决没有针对上诉人的具体行政行为所依据的相关事实及证据、法律适用和程序进行审查。上诉人所作的五政发决字（2017）2号不予受理决定认定事实清楚，证据确实充分；二、一审判决错误认定上诉人违反行政复议法第二十八条第二款。上诉人所作的五政发决字（2017）2号不予受理决定与五政发决字（2016）10号不予受理决定认定的事实和理由并不相同，一审法院只因结果相同就错误地认为违反行政复议法第二十八条第二款；三、一审判决错误适用行政诉讼法第七十条。上诉人的五政发决字（2017）2号不予受理决定不存在行政诉讼法第七十条所规定的情形。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈广柱辩称：被上诉人提起行政诉讼有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人以第一轮土地承包期为界否认第二轮土地承包是第一轮土地承包的延续没有事实和法律依据。《土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》都没有将第一轮土地承包期和第二轮土地承包期作为该法的分界点，同时都强调保护落户小城镇土地承包者的合法权益。因此，镇北村委会收回被上诉人的承包地违反法律规定；二、上诉人具体行政行为程序违法。被上诉人请求的是要求镇北村委会返还违法收回的土地。上诉人应该对双方当事人进行调查、了解、取证，案件调查清楚后方能作出具体行政行为，而本案上诉人所有的证据中没有对镇北村委会的调查材料，也没有村委会前任领导的调查材料。因此，上诉人的具体行政行为违法；三、上诉人作出的五政发决字（2017）2号不予受理决定错误。上诉人作出的五政发决字（2016）10号不予受理决定被复议机关撤销后，上诉人基于同一事实和理由作出了与原行政行为相同的具体行政行为，其违反了行政复议法第二十八条第二款、行政诉讼法第七十条的规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审第三人淮安市淮阴区五里镇镇北村村民委员会未作书面陈述。
各方当事人在一审中提交的证据材料均已随卷移送至本院，本院经审查对一审采信的证据以及认定的事实均予以确认。
本案争议焦点为，上诉人五里镇政府作出的五政发决字（2017）2号不予受理决定是否合法。
本院认为，首先，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第二条规定：“本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。”第十四条规定：“下列案件不作为争议案件受理：……（四）农村土地承包经营权争议案件……”本案中，所涉土地争议是否为农村土地承包经营权争议并不明确，对于属于农村土地承包经营权争议的部分，依照法律规定，上诉人并不具有确权的法定职责，其作出不予受理决定并无不当。但对其他土地争议的部分，未经调查，未作处理和答复，应属不当。
其次，上诉人未对被上诉人所主张的土地争议进行全面调查，未就其所主张的土地哪些属于农村土地承包经营权争议，哪些属于其他性质的土地争议，或者被上诉人主张根本缺乏事实依据等进行调查、判断，而仅是笼统地以其“未参与二轮承包和重复申请”为由不予受理，其本身这一理由就存在矛盾，被上诉人是否存在“未参与二轮承包”，属于实体判断被上诉人是否享有争议土地权利的内容，而上诉人作为乡镇人民政府，其对农村土地承包经营权争议并不具有确权的法定职责，对于这一内容，其并不需要判断。如果被上诉人主张的土地中存在非农村土地承包经营权部分的争议，上诉人应当依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定予以处理，否则应构成不履行法定职责。
第三，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”由此可以看出，法律虽然没有赋予上诉人对农村土地承包经营权争议确权的法定职责，但其依然具有帮助协调解决的义务，在协调解决无果的情况下，也应依法告知当事人仲裁或者诉讼的权利。
第四，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”本案中，上诉人于2016年9月2日以被上诉人户未参与二轮承包和申请属于重复申请为由，作出了五政发决字（2016）10号不予受理决定，但该不予受理决定经行政复议后被复议机关依法撤销，并责令上诉人3个月内重新作出处理决定。因此，本案上诉人五里镇政府应当按照法律规定和行政复议决定的要求，对涉案土地争议进行调查，对涉及农村土地承包经营权争议进行协调解决，对其他争议依法予以处理，但上诉人五里镇政府仍然基于同一事实和理由作出与原行政行为相同的不予受理决定，违反法律规定，依法应予撤销。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人淮安市淮阴区五里镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 石亚东
审 判 员 孙聂娟
二〇一七年十一月二十日
法官助理 陈 路
书 记 员 金 琦