浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第802号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江长荣建设工程有限公司。
法定代表人：陈光辉。
委托代理人（特别授权代理）：郑祥良。
委托代理人（特别授权代理）：陆云良，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州隆欣建材有限公司。
法定代表人：陈兆君。
委托代理人（特别授权代理）：曲宽海，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：裘路。
上诉人浙江长荣建设工程有限公司（以下简称长荣公司）为与被上诉人杭州隆欣建材有限公司（以下简称隆欣公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上商初字第1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月24日，隆欣公司与长荣公司签订编号为021-2011-021的杭州市预拌混凝土买卖合同一份，约定隆欣公司为长荣公司承建的杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程提供预拌混凝土，交货地点为平海路96号，单价按《杭州市区造价信息》供应当月价格下浮8%结算。合同第二条约定“需方应在浇筑前3天向供方提交书面供货计划，写明供货时间、地点、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方式等”，在供货期间导致停工超过2小时（除人为不可抗力因素及早晚高峰时间外）以上的，责任方应补偿损失方（经双方协商后）相应的经济损失。合同第三条约定，如需方对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后45日内提出，如需方未在规定期限提出书面异议，则视为所交预拌混凝土产品质量符合合同规定。供方在接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当供需双方不能达到共识时，则请双方共同认可的质监部门或具有法定资格的鉴定部门进行分析、鉴定和裁决或协商处理。合同第四条约定，预拌混凝土供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单，双方于每月25日结算（结算时间为上月26日至本月25日止），供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核对确认签字或盖章，如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为认可，需方应以此作为付款的依据，按月支付砼款，每月20日前支付上月已供砼款的80%，所有余款在主体结顶之日起三个月内付清。合同第五条关于违约责任约定，经过质量部门鉴定后，确认由于预拌混凝土质量不合格导致返工或供方未能按期将货送到而延误工期，供方应赔偿需方相应经济损失，需方有权解除合同；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期违约金，供方有权要求需方付清全部货款；需方未按合同规定付款或不予办理结算签证的，供方有权停供混凝土或终止合同，由此产生的后果由需方承担；合同解除后，双方应即时结清货款和违约金（如需方违约�，追诉债务的各项费用：差旅费、律师费、诉讼费等）。
隆欣公司自2011年11月24日至2012年9月25日期间向案涉工程供砼。2012年12月10日双方形成最后一次混凝土结算表，载明隆欣公司累计供砼19471立方米，金额合计7489922.28元，长荣公司已付款480万元，尚余砼款2689922.28元未付。2013年5月15日，长荣公司向隆欣公司支付砼款20万元。隆欣公司因向长荣公司催讨剩余砼款2489922.28元未果而诉至法院。隆欣公司因本案诉讼委托浙江五联律师事务所代理，约定律师代理费80000元。
原审法院另查明：长荣公司确认，案涉工程在2011年11月15日前由浙江丰华混凝土有限公司（以下简称丰华公司）提供预拌混凝土。2011年11月24日起改由隆欣公司供砼。2012年7月5日，隆欣公司向长荣公司发送“关于恢复供砼的意见书”一份，载明：“2012年7月4日与贵公司就杭政储出39号地块商业金融用房工程�目由我公司恢复供砼事宜进行会晤商榷后，我公司充分了解到之前贵公司因业主方未足额支付工程款，而造成贵公司资金困难故未能按合同约定支付我公司货款，以及贵公司为保证工程进度单方另行引进第二家替代我公司供砼的原由……为了澄清责任以避免日后发生不必要的争议，在恢复供砼前贵公司务必对以下事项予以确认和承诺：1、由丰华公司浇筑的工程部位，请贵公司提供标注明确的施工部位图样，同时注明对丰华公司浇筑部位出现的任何质量问题均与我公司无关字样，并由贵公司项目部签字盖章确认。2、因该工程砼施工的部位无法分割，为确保工程结构砼质量符合合同要求明确质量责任，自我公司恢复供应之日起不再发生由两家混凝土企业同时向贵公司上述项目供砼的现象……希望贵公司在履行付款义务时，按合同约定的付款要求支付，否则我公司仍将�留依法终止合同的权利”。长荣公司在该意见书下方加注了“同意继续合作”的字样，并加盖了案涉工程项目部技术专用章。
长荣公司认为隆欣公司在2011年11月至2012年9月供砼期间，停供混凝土超过2小时以上达一百次，造成长荣公司经济损失，故提起反诉。长荣公司因本案诉讼委托浙江弘源律师事务所代理，约定律师代理费60000元。
原审法院认为：隆欣公司与长荣公司之间签订的编号为021-2011-021的“杭州市预拌混凝土买卖合同”系双方真实意思表示，内容亦不违反有关禁止性法律规定，应认定为合法有效，对双方均有法律约束力。关于隆欣公司诉请解除上述合同，原审法院认为，根据合同中关于违约责任的约定，长荣公司作为需方未按合同规定付款，隆欣公司作为供方有权终止合同。在实际履行过程中，长荣公司对2012年12月10日结算确认的隆欣公司已供砼款7489922.28元累计已付款500万元，尚余2489922.28元未付已构成违约。隆欣公司有权据此解除合同。长荣公司在庭审中亦陈述案涉合同已实际解除。因此，隆欣公司的该项诉请事实依据与法律依据充分，原审法院予以支持。关于隆欣公司诉请长荣公司支付所欠货款2489922.28元，原审法院认为，根据2012年12月10日隆欣公司与长荣公司关于砼款的结算单，可以确认当时长荣公司未付砼款的数额为2689922.28元。因之后长荣公司于2013年5月15日付款20万元，故未付砼款数额应为2489922.28元。对于长荣公司提出的迟延支付的砼款应为991937.824元，余款1497984.456元将在主体结顶之日起三个月内付清的抗辩意见，原审法院认为，隆欣公司在本案中提交的证据2“供砼量与货款结算情况一览表”详细载明了隆欣公司在2011年12月至2012年10月期间各月的供砼方量与相应砼款，以及长荣公司按合同约定应支付的�款数额与日期，结合隆欣公司的证据3长荣公司的实际付款明细，可以表明长荣公司在实际履行过程中多次构成迟延付款。长荣公司对于2012年12月10日结算确认的未付砼款2689922.28元也仅于2013年5月15日支付20万元，亦构成违约。根据合同约定，需方逾期付款除需承担逾期违约金，供方还有权要求需方付清全部货款。因此，原审法院对长荣公司的该项抗辩不予采信。隆欣公司该项诉请，依据充分，原审法院予以支持。关于隆欣公司诉请长荣公司支付暂计至2013年10月20日的迟延付款违约金351374.08元，并要求此后按每天1244.96元的标准计算至判决生效日止，原审法院认为，长荣公司未按合同约定付款，应按约承担相应的违约责任。隆欣公司主张的迟延付款违约金自2013年1月21日起算，计算标准为每日0.5‰，2013年5月15日前以2689922.28元为基数计算，2013年5月16日起以2489922.28元为基数计算，均符合本案事实与合同约定，依据充分，原审法院予以支持。关于隆欣公司诉请长荣公司承担律师费80000元，原审法院认为，合同中关于违约责任的约定中包括了“合同解除后，双方应即时结清货款和违约金（如需方违约的，追诉债务的各项费用：差旅费、律师费、诉讼费等）。隆欣公司系因长荣公司未按约付款构成违约而引发本案诉讼，且因本案诉讼实际产生了律师费80000元，因此根据上述合同约定，隆欣公司有权要求长荣公司承担。原审法院对隆欣公司该项诉请予以支持。
关于长荣公司反诉隆欣公司赔偿经济损失1744523元，首先，就长荣公司所主张的隆欣公司停供混凝土2小时以上达一百次的情况，原审法院认为，虽然长荣公司提供的发货单与其自行制作的“混凝土发货拖延清单”大致能相对应，但由于所提供的发货单不是隆欣公司供砼的全部发货单，且根据发货单也不能显示对应混凝土所浇筑的具体部位，以及隆欣公司就某一浇筑部位供砼的确切时间，因此在理论上存在隆欣公司在质证中所提出的将不同浇筑部位发货单进行拼搭的可能性，仅凭该组证据尚不足以证明隆欣公司迟延供砼的确切时间与次数。其次，长荣公司所主张的据此造成的损失，长荣公司在本案中所提供的证据既不能确定相应费用的实际发生，也不能确定系因隆欣公司的原因所造成。再次，长荣公司所主张的因隆欣公司所供混凝土质量问题致使填补裂缝造成了损失的意见，从本案现有证据看，长荣公司并未在隆欣公司交货后的合同约定期限内向隆欣公司提出过书面质量异议，长荣公司也未提交经相关鉴定部门确认的混凝土存在质量问题的相应材料。同时，因案涉工程存在丰华公司与隆欣公司共同供砼的情况，长荣公司也未证明系隆欣公司所供混�土存在质量问题导致出现裂缝的情况。因此，长荣公司该项主张事实依据不足。综上，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，应由长荣公司自行承担举证不能的法律后果。长荣公司的该项反诉请求，依据不足，原审法院不予支持。关于长荣公司反诉隆欣公司承担律师费60000元，原审法院认为，虽然长荣公司因本案诉讼产生律师费属实，但律师费并不是长荣公司所必须支出的费用。根据长荣公司在庭审中陈述的该项诉请的合同依据，即合同第二条第9款所约定的“在供货期间导致停工超过2小时（除人为不可抗力因素及早晚高峰时间外）以上的，责任方应补偿损失方（经双方协商后）相应的经济损失”，而长荣公司既未能有效证明隆欣公司“导致停工超过2小时以上的”的事实情况，也未能有效证明其因此产生的实际损失且已经过双方协商。同时合同中并无其它关于应由供方承担需方律师费的约定情形。因此对于长荣公司该项诉请，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除隆欣公司与长荣公司签订的编号为021-2011-021的杭州市混凝土买卖合同；二、长荣公司于判决生效之日起十日内向隆欣公司支付货款2489922.28元；三、长荣公司于判决生效之日起十日内向隆欣公司支付计算至2013年10月20日的迟延付款违约金351374.08元，并支付此后按每天1244.96元计算至判决生效之日止的迟延付款违约金；四、长荣公司于判决生效之日起十日内向隆欣公司支付律师费80000元；五、驳回长荣公司的全部反诉请求。如果长荣公司未按判决指定的期间�行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30170元，由长荣公司负担；反诉案件受理费10520.5元（已减半收取），由长荣公司负担。
长荣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：隆欣公司迟延供砼的违约行为应予认定，长荣公司的反诉请求应予支持。长荣公司不存在迟延支付货款的事实，隆欣公司的诉讼请求应予以驳回。一、原审判决举证责任分配错误，致使隆欣公司迟延供砼的违约事实未予认定。根据证据规则，合同义务是否依约履行应由负有履行义务的一方当事人负举证责任，故是否依约供砼的举证责任应由隆欣公司承担。本案中，长荣公司提供证据证明隆欣公司迟延供砼，隆欣公司未进行举证，应根据长荣公司主张的时间和次数予以认定。二、原审判决�于因隆欣公司迟延供砼所造成的损失是否发生、费用如何确定及书面质量异议等问题的认定错误。1、关于违约损失。因隆欣公司迟延供砼违约行为造成长荣公司损失的事实，仅根据合同约定、业界常识和专业规范即可推定。2、关于停工损失费用。在因隆欣公司迟延供砼事实依法可以认定的情况下，就实际产生的损失费用数额，隆欣公司也负有举证责任。原审法院若认为该事实须由长荣公司举证或长荣公司提供的证据不足，亦应向长荣公司进行是否申请损失鉴定的释明。长荣公司提交的证据已基本可证明损失数额。即使长荣公司提交的证据尚不能证明停工损失的费用数额，也因原审法院未依法认定隆欣公司迟延供砼违约事实的错误，以及未履行释明义务的程序不当，致使一审未就损失数额进行司法鉴定，长荣公司在二审中仍有权就损失费用申请司法鉴定，以查清事实。3、关于因迟延供砼所导致的质量损失问题，原审判决的三个理由均不能成立。第一，因迟延供砼所造成的工程质量问题及损失，并不受合同约定期限内书面异议程序的约束。受合同关于书面异议期限约束的是混凝土自身的质量问题，如混凝土的坍落度、强度等，因迟延供砼而造成的工程质量问题并不受合同约定的异议期限的约束。第二，因在特定批次连续施工过程中超过2小时迟延供砼会造成工程质量问题是根据合同约定、业界常识和专业规范可直接推定的事实，故无需长荣公司提供鉴定材料予以证明。若隆欣公司认为迟延供砼与工程质量问题不存在因果关系，则须由其承担相应的举证责任。第三，混凝土送货单注明施工部分，能证明本案所涉工程质量问题是由隆欣公司迟延供砼造成的，隆欣公司不能因为丰华公司与其共同供砼而免除举证责任。三、在隆欣公�存在迟延供砼的违约行为，且该违约行为势必给长荣公司造成损失的情况下，长荣公司对支付货款享有抗辩权。本案中，隆欣公司依约须先行履行供砼的义务，若其履行义务不符合约定，长荣公司即享有履行抗辩权，故本案不能认定长荣公司存在迟延付款的违约行为。四、总货款中20%的货款支付条件未成就，原审判决以长荣公司逾期支付货款为由认定全部货款支付条件成就错误。长荣公司对支付货款享有抗辩权，不存在迟延支付货款的违约行为，故隆欣公司没有依据适用合同关于“供方有权要求需方付清全部货款”的约定，20%货款的支付条件未成就。五、因隆欣公司存在迟延供砼的违约行为，而长荣公司不存在违约行为，故隆欣公司依法依约均不享有解除合同的权利。六、隆欣公司要求长荣公司支付违约金和律师费没有事实与法律依据。综上，请求撤销原判第一、二、三、四、五项，驳回隆欣公司的全部诉讼请求，支持长荣公司的反诉请求；本案诉讼费用和律师代理费由隆欣公司承担。
被上诉人隆欣公司答辩称：一、关于“延迟供砼违约事实”应当由谁来举证的问题。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，长荣公司对其提出的隆欣公司存在“延迟供砼违约事实”的主张应进行举证。长荣公司要求隆欣公司对于根本不存在的“延迟供砼违约事实”进行举证是滥用举证责任倒置的规定。二、关于“延迟供砼违约事实”是否确实存在的问题。首先，长荣公司为证明延迟供砼事实的存在，提供了根据所附发货单而制作的混凝土发货拖延清单，由于发货单隐匿了绝大部分连贯性单据，存在选择抽取和刻意拼搭的情况，不能如实反映实际供砼的连续性，因此据以制作的所谓混凝土发货拖延清单不具有证据所应当具备的客观真实性。其次，“延迟供砼违约事实”包含“延迟供砼”和“违约”两个概念。根据合同第五条第5款关于“需方未按合同付款或不予办理结算签证的，供方有权停供混凝土或终止合同”的规定，供方在需方未按合同约定支付货款的情形下暂停或延迟供砼并不构成违约。相关证据充分证明长荣公司自合同开始履行直至隆欣公司最后一次供砼，自始至终均未按照合同约定支付货款，每一期付款节点均存在拖欠或逾期支付货款的情况。在“需方未按合同付款”的前提下，隆欣公司即使暂停或延迟供砼也属于依法行使“先履行抗辩权”，并不因此而构成违约。三、关于长荣公司主张的损失是否存在以及费用是否实际发生问题。1、长荣公司对所谓因混凝土质量问题而需修补的损失既未提供混凝土存在质量问题的证据，也未提供质量问题应归责于隆欣公司的证据，仅以所谓的专业规�、行业常识进行推断，不足以证明混凝土存在质量问题，更不足以将所谓的质量问题归责于隆欣公司。2、长荣公司主张停工损失费用赔偿，应提供确已停工的证据和与之对应的实际发生费用的证据，而不能仅以“基本可证明损失的数额”作为索赔依据。长荣公司既未提供停工事实确已发生的证据，也未提供因停工而实际发生费用损失的证据，故其该项主张不能成立。长荣公司的代理人作为专业律师，有义务和责任向其委托人提供关于是否要求提出鉴定的意见和建议，长荣公司称原审法院“未履行释明义务”是无视诉讼参加人应当依法行使诉讼权利、履行诉讼义务的表现。3、原审法院驳回长荣公司主张的因延迟供砼而产生的质量损失的请求理由充分。四、长荣公司偷换了“抗辩权”与“先履行抗辩权”的概念。长荣公司只有在其已按合同约定履行了支付货款义务而�欣公司暂停或延迟供货的情况下才有权行使不再继续支付货款的“先履行抗辩权”。而本案中是长荣公司未按合同约定支付货款在先，在每一期付款节点均存在拖欠货款或逾期支付的情况，故其主张的“先履行抗辩权”不具备前提条件。只要长荣公司未按约支付货款的事实成立，隆欣公司暂停或延迟供砼就不构成违约。在隆欣公司不构成违约的情况下，长荣公司主张的损失费用赔偿不具有实际意义，更何况其未提供关于损失和费用的有效证据，原审法院驳回其全部的反诉请求合情、合理、合法。根据本案事实，原审法院判决解除合同，判令长荣公司偿付违约金及律师代理费正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
上诉人长荣公司在二审期间向本院申请对因隆欣公司违约而造成长荣公司的停工损失和质量�补损失进行司法鉴定。
本院认为，长荣公司主张隆欣公司给其造成的停工损失、质量修补损失数额属其自行举证的范围，故对其上述鉴定申请不予准许。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：对隆欣公司诉称的供货总量及长荣公司未按约付款的事实，长荣公司并无异议，但认为隆欣公司在供货过程中存在一百次停供混凝土超过2小时即迟延供货的情况，致使其施工的底板、地面、屋面产生裂缝，造成裂缝修补及人员怠工、设备材料租赁、工期拖延等损失，系隆欣公司违约在先。长荣公司对其主张虽提供了自2011年11月起至2012年9月期间其认为系隆欣公司一百次停供混凝土超过2小时的发货单，但该些发货单并非隆欣公司的全部发货单，缺乏完整性、连贯性，亦无隆欣公司对迟延供货事实的确认，不足以作为认定隆欣公司存在迟延供货行为的依�。长荣公司依据合同第二条第9款“……在供货期间导致停工超过2小时（除人为不可抗力因素及早晚高峰时间外）以上的，责任方应补偿损失方（经双方协商后）相应的经济损失”的约定向隆欣公司主张损失赔偿，但没有证据证明长荣公司在其所谓隆欣公司有一百次迟延供货情况发生的期间，曾就此向隆欣公司提出过异议、明确过责任或主张过权利。长荣公司称隆欣公司迟延供货的依据不足，其要求隆欣公司承担人员怠工、设备材料租赁、工期拖延等损失的理由不能成立，其要求隆欣公司承担裂缝修补的损失，更因无证据证明裂缝的产生与隆欣公司的供货有关而无法支持。根据合同关于结算方式及违约责任的约定，隆欣公司在长荣公司未按约支付货款的情况下有权停供混凝土或终止合同，故隆欣公司诉请解除合同，并要求长荣公司付清余款、承担逾期付款违约金及律师费有事实和法律依据。长荣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40690.50元，由浙江长荣建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年七月四日
书记员 韩 斐