浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终826号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万锋，男，1971年4月23日出生，汉族，浙江省余姚市人，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省杭州市下城区。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月6日继续被取保候审，2017年8月21日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人钱兵，浙江人益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林军，男，1962年7月23日出生，汉族，浙江省遂昌县人，研究生文化程度，教师，户籍所在地浙江省杭州市西湖区。2016年5月5日因赌博被行政拘留四日。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月6日继续被取保候审，2017年8月21日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）华强，男，1967年12月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，个体经营，户籍所在地杭州市拱墅区。2016年5月5日因赌博被行政拘留十五日，罚款人民币500元。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月6日继续被取保候审，2017年8月21日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人谢亮亮，男，1989年4月20日出生，汉族，浙江省德清县人，小学文化程度，无业，户籍所在地德清县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月6日继续被取保候审。
原审被告人王伟信，男，1982年1月17日出生，汉族，浙江省玉环县人，初中文化程度，无业，户籍所在地玉环县，现住杭州市西湖区。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月6日继续被取保候审。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人万锋、林军、华强、王伟信、谢亮亮犯开设赌场罪一案，于2017年8月21日作出（2016）浙0105刑初649号刑事判决。原审被告人万锋、林军、华强不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月初，被告人万锋、林军、华强以营利为目的，共谋开设“百家乐”赌场，从上家处获得“申博”赌博网站的账号和密码，由林军、万锋负责提供场地，两人从赌博网站获得投注金额1%的返点；华强作为庄家，与上家进行利润结算，并与赌博网站以输赢比例的20%进行分成。同月12日，林军出面租赁本市拱墅区昆仑公馆5幢1单元2901室开设“百家乐”赌场，由万锋、林军组织参赌人员，华强负责做庄。被告人谢亮亮明知华强借款系用于支付赌场房租仍借款8万元给华强，并在赌场中负责看管赌资，从华强处获取输赢比例5%的分成；被告人王伟信负责在赌场内操作电脑及收取赌资，并每天从华强处获得500元工资。
2016年5月4日，该赌场被民警破获，当场查获赌客7人、赌资人民币83307元，并当场抓获被告人林军、华强、谢亮亮、王伟信，从四被告人处共计扣押现金人民币54064元；同月16日，被告人万锋在本市下城区现代景苑7幢2单元2102室被民警抓获归案。经查明，该赌场在被查获的一周内接受他人投注人民币857400元，被告人万锋、林军自2016年4月12日至5月4日合计从赌博网站获得利润分成人民币10万余元。
原审以开设赌场罪，分别判处被告人万锋、林军各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人华强有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人王伟信、谢亮亮各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。并判令公安机关从被告人林军、华强、王伟信、谢亮亮处扣押的现金人民币54064元予以没收，上缴国库；被告人万锋、林军的非法所得人民币100000元依法予以追缴；扣押的作案工具手提电脑一台，予以没收。
上诉人万锋上诉称，（1）其不是赌博网站代理，跟华强也不是一伙的，其行为不构成开设赌场罪。（2）其拿到两次返点，共计2万余元，没有原判认定的10万余元。（3）其于2016年4月下旬就不去昆仑公馆，应成立犯罪中止。原判量刑过重，请求依法改判。
其辩护人提出，认定万锋、林军合计从赌博网站获得利润分成10万余元证据不足，证人阮某只是一名在该处赌场参与赌博的赌客，不可能了解赌场开设者的利润分成及实际获利情况，其证言真实性存疑，不能作为本案证据使用，被告人华强的供述与被告人万锋、林军的当庭供述不一致，仅有被告人华强的供述，没有其他证据予以印证，不能认定获利10万余元的事实，原判认定万锋犯罪情节严重证据不足。请求从轻处罚。
上诉人林军上诉称，（1）原判认定其开设赌场情节严重错误，其弄场子主要是为自己赌博，未组织他人赌博。（2）其在本案中起次要作用。原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人华强上诉称，（1）原判认定赌场在被查获的一周内接受他人投注金额857400元证据不足，该投注金额也包括上诉人等参与投注的金额，未排除合理怀疑，应以现场被查获的赌资83307元认定本案赌资。（2）开设赌场的犯意并非由其提起，其所实施的行为主要是坐庄，通过赌博行为获利，并非按照投注金额获利，因而其行为实际性质为参与赌博行为，与一般开设赌场的实行行为相比，作用较小，应认定为从犯，应减轻处罚。（3）其归案后如实供述自己的罪行，系坦白。请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人万锋、林军、华强、原审被告人王伟信、谢亮亮开设赌场的事实，有证人阮某、言国英、沈某、王某、阳某、童某、丁某、毛某的证言，勘验笔录、照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据清单、银行交易明细，收缴物品清单，收款收据、房屋租赁合同，公安机关出具的抓获经过，行政处罚决定书，户籍证明，以及上诉人万锋、林军、华强、原审被告人王伟信、谢亮亮的供述等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）在案证据显示，上诉人万锋、林军、华强经事先共谋，共同开设赌博场子，每周从上家处获得预存有5万分游戏币的赌博网站账号、密码，代表赌博网站接受赌客投注，直接与赌客现金结算赌资，再每周与上家进行结算，上诉人万锋、林军因此根据投注金额从赌博网站获得返点，上诉人华强根据输赢情况与赌博网站进行分成，足以认定上诉人万锋、林军、华强等人共同为赌博网站担任代理，并接受赌客投注。故上诉人万锋提出其与华强不是一伙、不是赌博网站代理的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）上诉人林军在侦查阶段的供述和上诉人华强的供述相互印证，证实上诉人万锋、林军从赌博网站获得返点共计10万余元。上诉人万锋、林军在侦查阶段的供述和上诉人华强的供述相互印证，证实上诉人万锋、林军前两期获得的返点用于归还上诉人华强垫付的8万元房租。证人阮某的证言由公安机关依法取得，与上诉人华强的供述相互印证，证实上诉人万锋、林军在赌场被查前一周获得返点3万元左右。综合上述证据足以证实上诉人万锋、林军从赌博网站获得返点10万余元。故上诉人万锋及其辩护人提出万锋、林军没有获得返点10万余元、原判认定万、林获得返点10万余元证据不足的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人万锋、华强的供述和证人阮某的证言相互印证，证实上诉人林军组织人员来赌场赌博。故上诉人林军提出其未组织他人赌博的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）在案的勘验笔录是认定本案投注金额的客观证据，结合上诉人华强、原审被告人王伟信的供述，足以认定赌场被查的一周内接受他人投注金额为857400元，应认定为赌资数额。故上诉人华强提出原判认定赌场在被查的一周内接受他人投注金额857400元证据不足、应以现场被查获的赌资83307元认定本案赌资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人万锋、林军、华强、原审被告人王伟信、谢亮亮以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人万锋、林军、华强起主要作用，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人王伟信、谢亮亮起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。关于上诉人及其辩护人针对本案定性、犯罪形态、情节以及在共同犯罪中所起作用等所提上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人万锋、林军、华强等人共同为赌博网站担任代理并接受投注，其行为属于刑法规定开设赌场的行为，应以开设赌场罪定罪处罚。上诉人万锋等人开设的赌场持续经营至被公安机关查获，不能认定上诉人万锋构成犯罪中止。故上诉人万锋提出其行为不构成开设赌场罪、其构成犯罪中止的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。（2）根据在案证据显示的涉案赌资和违法所得数额，本案属于开设赌场情节严重。故上诉人万锋的辩护人提出认定万锋犯罪情节严重证据不足的辩护意见、上诉人林军提出原判认定其开设赌场情节严重错误的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人万锋、林军、华强等人共同开设赌场，其中上诉人万锋、林军系赌场老板，上诉人林军出面租赁涉案房屋作为赌场场地，并为赌场组织人员参赌，按照投注金额从赌博网站获得返点；上诉人华强坐庄，与上家进行结算，按输赢情况与赌博网站进行分成。上诉人林军、华强在赌场经营中均起主要作用，应认定为主犯。故上诉人林军提出其在本案中起次要作用、上诉人华强提出应认定其为从犯的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人万锋、林军的犯罪事实、性质和情节及在共同犯罪中的地位、作用，所处刑罚并无不当，上诉人万锋、林军提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对其提出从轻处罚的请求，本院不予支持。原判已认定上诉人华强有坦白情节并已予以从轻处罚，上诉人华强再以此为由提出原判量刑过重的理由不足，本院不予采纳。根据上诉人华强的犯罪情节，其不符合适用缓刑的条件。故对上诉人华强提出从轻处罚并适用缓刑的请求，本院亦不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）万锋、林军、华强之上诉；二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋祖峰
审判员 马 骏
审判员 蒋科宇
二〇一七年十一月八日
书记员 方世宏