江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1514号
上诉人（原审原告）：张东波，男，1987年1月2日生，汉族，常州市钟楼区人，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：刘洗兰，女，1962年9月23日生，汉族，如皋市人，住如皋市，系张东波母亲。
上诉人（原审被告）：江苏开磷瑞阳化工股份有限公司，住所地溧阳市南渡镇强埠集镇，统一社会信用代码91320400731775790X。
法定代表人：廖慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：连胜亮，江苏卢天明律师事务所实习律师。
上诉人张东波、上诉人江苏开磷瑞阳化工股份有限公司（以下简称开磷公司）因劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张东波上诉请求：依法撤销原判，发回重审，或改判支持张东波诉讼请求。主要事实和理由：张东波作为开磷公司职工，因交通事故受伤系工伤事故，是受开磷公司蒙蔽才导致失去了工伤认定的时间。一审法院按照溧阳市在岗职工平均工资作为赔偿计算基数不符合事实，显失公正。张东波为了开拓市场付出了大量成本，要求开磷公司支付80万元市场开发费并无不当。对开磷公司解除劳动合同的函张东波并未签字，要求继续履行双方劳动合同。综上，一审判决认定事实不清，判决结果忽略了张东波严重受伤、后续生活没有保障的事实，显失公平、公正。
开磷公司辩称，1、张东波认为自己受伤是工伤是错误的，一审中我方提供了证人证言，都是证明对方是个人原因遭遇了交通事故不属于工伤的范畴。2、对方认为赔偿金计算标准过低没有依据，在一审庭审中对方始终没有提供证据证明其主张的每月14000的工资，根据我们提供的发放工资的银行转账记录，对方在解除合同之前每月工资是3438.77元。3、对方要求所谓的80万元的开发费用没有事实和法律依据，本身对方利用公司资源创造了劳动成果应该有公司享有，公司也没有使用和利用对方所谓的销售渠道等等。所以我方认为对方要求公司赔偿开发费用是没有事实和法律依据，综上，请求驳回张东波的上诉请求。
开磷公司上诉请求：撤销原判，驳回张东波的诉讼请求。主要事实和理由：双方对劳动合同履行地点进行了实质性变更，一审法院认定开磷公司违法解除劳动合同错误。开磷公司提交的证据可以证明张东波解除劳动合同前12个月平均工资为3438.77元，一审法院按照溧阳市在岗职工平均工资作为赔偿计算基数错误。
张东波辩称，不认可开磷公司的上诉事实和理由。
张东波向一审法院起诉请求：1、开磷公司支付张东波经济补偿金182000元（14000元/月×6.5个月×2）；2、开磷公司支付张东波一次性伤残补助金。一次性就业补助金、一次性医疗补助金、精神损害抚慰金等（费用明细待伤残等级确定后予以明确）；3、开磷公司支付张东波市场开发费用人民币80万元。
一审法院认定事实：
2012年8月1日20时许，尹兴驾车沿溧阳境内107县道由西向东行驶，途径107县道4KM+600M处，撞到路边树上，致车上人员禹春平、张东波、李卫灿不同程度受伤，车辆损坏以及路产损失。该事故公安部门认定尹兴承担事故的全部责任，禹春平、张东波、李卫灿不承担事故责任。张东波受伤后被送至溧阳市人民医院救治，经诊断为C5骨折伴高位截瘫、头皮裂伤，行前路切开C5次全切钛笼支撑植骨ATLANTIS钢板内固定术，于2012年11月5日出院，共产生医疗费用合计84575.3元，该费用由尹兴为其支付。同年11月12日，张东波入住原籍如皋市博爱医院继续治疗，2013年2月6日出院。张东波后于2016年4月22日诉至一审法院，形成（2016）苏0481民初3072号案件，该案审理中，经法院委托，常州市德安医院司法鉴定所鉴定张东波因交通事故致四肢瘫目前构成一级伤残，误工期以受伤至评残前一日为宜，护理期以300日为宜，护理人数住院期间以2人为宜，出院后以1人为宜，目前属于完全护理依赖，需长期设置，营养期以150日为宜。溧阳市交通巡逻警察大队南渡中队于2012年8月10日在张东波就诊的溧阳市人民医院对张东波进行询问，张东波陈述，发生事故时，肇事车辆由尹兴驾驶，车上当时还有李卫灿、禹春平两人，四人是在公司食堂吃完饭后，准备到南渡去玩的路上，因车速较快、驾驶员尹兴控制不了车子，导致车辆撞到路边树上，发生事故。
2010年4月5日，张东波、开磷公司双方补签固定期限劳动合同一份，约定劳动合同期限为2010年1月17日至2010年12月31日，工作岗位为生产部门，担任生产人员，工作地点为溧阳，执行定时工作制，每日工作时间不超过8小时（不包括午餐及休息时间），开磷公司因生产经营需要延长工作时间的，需按规定支付加班工资。2011年1月21日，双方补签固定期限劳动合同一份，约定劳动合同期限为2010年12月31日至2011年12月31日，工作岗位为业务拓展部门，担任市场开发员，工作地点为溧阳，执行定时工作制，每日工作时间不超过8小时（不包括午餐及休息时间），开磷公司因生产经营需要延长工作时间的，需按规定支付加班工资。2013年1月1日，双方签订固定期限劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年1月1日至2015年12月31日止，工作岗位为销售部门，担任业务员，工作地点在溧阳，执行定时工作制，每日工作时间不超过8小时（不包括午餐及休息时间），开磷公司因生产经营需要延长工作时间的，需按规定支付加班工资。2016年1月19日，开磷公司向张东波发送“上班通知”一份，载明因核查出张东波近三个月在开磷公司单位无考勤记录，亦未到公司上班，通知张东波于2016年2月15日回开磷公司上班，如不按期到岗，将作旷工处理。2016年2月29日，开磷公司向张东波发送“解除劳动合同通知”，载明公司已通知其于2016年2月15日到开磷公司上班，经查，张东波2016年2月15日起至今未办理任何请假手续，也没有到公司上班，属于旷工，根据公司劳动人事实施细则第125条规定，连续旷工2天，公司可以予以解除劳动合同。现通知张东波于2016年2月29日正式解除劳动关系。张东波于2015年3月初收到上述解除劳动合同通知。
因双方就案涉纠纷未能达成一致意见，张东波于2016年4月26日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，该委同日以张东波未能提供与开磷公司有劳动关系的一年以内的证据为由，决定对张东波的仲裁请求不予受理。张东波不服该决定，诉至法院，形成本诉。
一审中，双方的争议焦点为：1、开磷公司与张东波解除劳动关系是否属于违法解除；2、张东波主张开磷公司支付违法解除的赔偿金是否有事实和法律依据及赔偿金的数额；3、张东波要求开磷公司支付一次性伤残补助金。一次性就业补助金、一次性医疗补助金、精神损害抚慰金等、市场开发费80万元是否有事实和法律依据。
针对第一个争点，张东波陈述，开磷公司单方解除其与开磷公司的劳动关系属于违法解除。开磷公司则认为，开磷公司解除与张东波的劳动关系是依据经过民主程序的公司规章规定，属于合法解除，张东波作为销售业务员，应当到单位上班，张东波受伤后，即没有到开磷公司上班，张东波所做的销售业务部分是其本人通过电话联系接到的业务，但更多的是张东波同事同情其遭遇，代其完成的业务。张东波受伤后，开磷公司领导及同事对其遭遇表示同情，故其同事就以张东波的名义做了一部分业务，公司领导也默许了其同事这种行为，张东波的工资发放就是以记载在张东波名下的业务销售额给其相应的提成。开磷公司就其主张提供了相关公司规章制度经过民主程序及告知张东波的书证佐证其观点，张东波质证后对上述证据的真实性不持异议。
针对第二个争点，经法院释明，张东波明确要求开磷公司支付违法解除的赔偿金，不要求继续履行劳动合同。张东波同时陈述，在劳动合同解除前，张东波最高在2014年拿到30000元/月工资，2015年1月到2015年12月份，平均工资为14000元/月，张东波2012年8月1日受伤后开始即未到开磷公司打卡上班，工资都是同事帮张东波代领，然后由同事支付宝转账给张东波。张东波未就其主张提供其他书证予以佐证。开磷公司对张东波的陈述不予认可，认为解除与张东波的劳动合同属于合法解除，2015年1月至2015年12月，包括年终奖在内，开磷公司共计向张东波发放了41265.23元工资，月均工资3438.77元/月，从2014年11月份之后张东波的工资即通过打卡发放，没有现金发放了。对赔偿金的计算期限没有异议。开磷公司对其陈述提供了加盖其公司印章的2012年8月至2015年12月的张东波工资发放表明细予以佐证。张东波质证后对上述证据的真实性不予认可，认为张东波的所得工资报酬远大于该数字。
针对第三个争点，张东波陈述受伤属于工伤，市场开发费是指张东波为开磷公司开发市场渠道产生的相关费用，开磷公司亦享受张东波开发的市场渠道的收益，所以要求开磷公司支付开发业务费80万元。开磷公司则对张东波的该项请求均不予认可，认为张东波受伤不属于工伤，公司并未继续享受张东波开发的市场渠道，张东波的主张没有法律依据。
一审法院认为：
针对第一个争点，开磷公司单方解除与张东波的劳动合同关系属于违法解除，理由如下：一、双方2013年1月1日签订的劳动合同期限三年的约定因违反法律禁止性规定，应归于无效。依照劳动合同法第十四条第一款第三项的规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，开磷公司提供的证据不能证明2013年1月1日双方签订的固定期限劳动合同系张东波提出，亦不能证明张东波有法律规定的例外情形，故该劳动合同中约定的劳动合同期限为三年的约定，应属无效约定，双方2013年1月1日签订的劳动合同应为无固定期限劳动合同。二、开磷公司单方面解除与张东波的劳动关系属于违法解除。依据审理查明的事实，张东波于2012年8月份因交通事故受伤，造成高位截瘫，开磷公司对于张东波客观上已不可能到开磷公司单位上班的事实属于明知，在此情形下，2013年1月1日，开磷公司仍与张东波续签了书面劳动合同。张东波受伤后即未到开磷公司上班考勤，而是在家中通过手机等联系客户，继续从事销售工作，对于该行为，在2013年1月1日劳动合同续签后至开磷公司要求张东波到单位上班前，开磷公司在长达三年左右的时间内并未提出异议，应视为双方对于劳动合同的履行地点的实质性变更，现开磷公司以张东波未能到单位上班即属于旷工为由，依据公司的规章制度解除与张东波的劳动合同关系，显属违法解除。
针对第二个争点，依照劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，劳动者享有选择权，即选择要求继续履行劳动合同或者不要求继续履行劳动合同，要求支付赔偿金。本案中，经法院释明，张东波选择不要求继续履行劳动合同，而选择要求用人单位支付赔偿金，对张东波的该项主张，予以确认。承上所述，开磷公司单方解除与张东波的劳动合同关系，故应当依照劳动合同法第四十七条、第八十七条之规定，向张东波支付双倍经济补偿金。依照劳动合同法第四十七条第三款之规定，经济补偿金计算的标准为劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。本案中，开磷公司于2016年2月29日向张东波寄送解除劳动合同通知，张东波于2016年3月初收到解除劳动合同通知，故双方劳动合同解除的时间应为2016年3月份。开磷公司主张张东波的月平均工资为3438.77元/月，张东波主张其月平均工资为14000元/月，但双方提供的证据均不足以证明各自的主张，故对于张东波的月平均工资标准，宜以溧阳市在岗职工平均工资3965元/月计算为宜。双方对于赔偿金计算年限为6.5年的事实不持异议，对此予以确认。综上，开磷公司应当支付张东波的赔偿金应为51545元（3965元/月×6.5个月×2）。
针对第三个争点，张东波的第二、三项诉请无事实及法律依据，难以支持，理由如下：一、关于工伤赔偿项目。张东波受伤后未经工伤行政部门认定为工伤，故其向开磷公司主张一次性一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金等工伤赔偿项目，于事实无据，对张东波相应的工伤赔偿的主张，难以支持。二、关于精神损害抚慰金项目。张东波因单方交通事故受伤，未经工伤行政部门认定工伤，对于张东波的受伤，并无证据证明开磷公司对损害的发生具有过错、实施了侵权行为，故张东波要求开磷公司承担精神损害赔偿，于事实无据，难以支持。即使张东波主张其受伤属于工伤的主张成立，在该种情况下，对于精神损害抚慰金的赔偿亦仅在有证据证明用人单位对于工伤事故的造成存在重大过错，如管理不善、强迫加班等情况下方可向用人单位主张精神损害赔偿，且在与工伤赔偿与侵权赔偿系同一主体的情况下，劳动者应当先行主张工伤赔偿，其后才能向用人单位主张工伤保险与民事赔偿差额部分的赔偿及要求精神损害赔偿等。本案中，即使张东波受伤属于工伤，现有证据显然亦无法证明开磷公司单位对于损害后果的发生具有重大过错。综上，无论张东波受伤是否属于工伤，在现有证据下，张东波向开磷公司主张精神损害赔偿，均难以支持。三、关于市场开发费项目。依照民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，张东波基于其作为销售员履职期间为开磷公司开发市场，要求开磷公司支付享受其开发市场的市场开发费80万元，张东波未能就此提供足以证明其主张的证据，开磷公司单位对此亦不予认可，故对张东波的该项主张，难以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第三项、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、开磷公司于判决生效之日起5日内支付张东波赔偿金51545元。二、驳回张东波的其他诉讼请求。案件受理费5元，由开磷公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。张东波对一审法院查明事实中认定其不要求继续履行劳动合同有异议，其他无异议，开磷公司对一审认定事实均无异议，本院对双方无异议的一审法院认定事实予以确认。
二审中，张东波提出放弃要求开磷公司支付80万元市场费的请求，并请求改变诉讼请求只要求继续履行双方劳动合同，开磷公司不同意继续履行双方劳动合同。
本院认为：
一、关于张东波的上诉。一审中的证人证言可以证明张东波不是因工作原因遭遇了交通事故，张东波受伤后也未申请工伤认定，张东波认为自己系工伤的理由无事实和法律依据。对解除劳动合同前12个月平均工资标准，开磷公司主张张东波的月平均工资为3438.77元/月，张东波主张其月平均工资为14000元/月，但张东波没有提供证据证明其在解除劳动合同前月工资为14000元，开磷公司提供的证据也不足以证明其主张，故一审法院以溧阳市在岗职工平均工资3965元/月作为解除劳动合同前12个月平均工资标准并无不当。张东波二审中提出放弃要求开磷公司支付80万元市场费的请求，本院对此不再理涉。在一审中经法院释明，张东波已选择要求用人单位支付赔偿金，没有选择要求继续履行劳动合同，而法律规定二者只能择其一，且民诉法规定变更增加诉讼请求应在一审法庭辩论终结前提出，故张东波在二审中请求改变诉讼请求为要求继续履行双方劳动合同没有法律依据，不予支持。
二、关于开磷公司的上诉。一审法院对开磷公司、张东波双方2013年1月1日签订的劳动合同应为无固定期限劳动合同的认定正确，依据一审查明的事实，开磷公司对张东波于2012年8月因交通事故造成高位截瘫客观上已不可能到开磷公司单位上班的事实属于明知，并于2013年1月1日仍与张东波续签了书面劳动合同。张东波受伤后即未到开磷公司上班考勤，而是在家中通过手机等联系客户，继续从事销售工作，在2013年1月1日劳动合同续签后至开磷公司要求张东波到单位上班前，开磷公司在长达三年左右的时间内并未提出异议，应视为双方对于劳动合同的履行地点的实质性变更，即不能以张东波未到开磷公司单位上班为由认定其旷工，现开磷公司以张东波未能到单位上班即属于旷工为由，依据公司的规章制度解除与张东波的劳动合同关系，显属违法解除。开磷公司主张张东波在解除劳动合同前12个月平均工资为3438.77元，但开磷公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院以溧阳市在岗职工平均工资3965元/月作为解除劳动合同前12个月平均工资标准并无不当。
综上所述，张东波、开磷公司双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 范瑜净
审判员 赵玉兵
二〇一七年六月二十一日
书记员 冯 雪