安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00001号
抗诉机关（原公诉机关）淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑智山，男，1976年10月10日出生于淮南市，汉族，大专文化，中共党员，原系淮南市大通区孔店乡农村综合服务中心主任兼城乡建设办公室主任，户籍地淮南市大通区。因涉嫌犯受贿罪，于2012年5月23日经淮南市大通区人民检察院决定，当日被淮南市公安局大通分局执行刑事拘留，2012年6月5日经淮南市人民检察院决定，当日由淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人翟广山，安徽八公律师事务所律师。
辩护人韩明，安徽八公律师事务所律师。
淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人郑智山犯受贿罪、贪污罪一案，于2013年5月7日作出（2012）大刑初字第00103号刑事判决。原审被告人郑智山不服，提出上诉。本院于2013年8月8日以原判部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。淮南市大通区人民法院依法重新组成合议庭，于2013年11月27日作出（2013）大刑初字第00078号刑事判决。原公诉机关淮南市大通区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人郑智山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员王占寻、姜瑞出庭履行职务，（原审被告人）郑智山及其辩护人韩明，证人姚某某、王某甲到庭参加诉讼。在审理过程中，淮南市人民检察院阅卷一个月。因需要补充侦查，淮南市人民检察院二次建议延期审理，本院依法同意，于2014年6月27日恢复审理。现已审理终结。
原判认定：1、2007年7月至2008年9月，被告人郑智山根据淮南市大通区孔店乡人民政府委派负责协调淮南市山南新区输电线路改造工程，其间非法收受项目部工作人员赵某某、廖某某、濮某某每月以协调费名义送的800元，15个月合计1.2万元。
2、2008年，被告人郑智山根据孔店乡人民政府委派负责协调洛炉线高压线路改造工程，其间非法收受施工方工作人员姚某某每座基塔以协调费名义送的2千元，28座基塔共计收受5.6万元。
3、2009年上半年，被告人郑智山根据孔店乡人民政府委派负责协调安徽广源电网建设有限公司在孔店乡境内的220KV洛振2779线路改造工程，其间将该公司项目部应支付给乡政府的协调费等费用6.12万元予以侵吞。
被告人郑智山被中共淮南市大通区纪律检查委员会（以下简称大通区纪委）“双规”期间，主动供述了大通区纪委不掌握的上述三起其收受他人协调费合计6.8万元及其从施工方获得协调费6.12万元的犯罪事实。被告人郑智山已将上述赃款退至大通区纪委。
一审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人姚某某、赵某某、廖某某、濮某某、文某某、程某某、梅某某的证言，被告人郑智山的供述，工程开工报审表、工程初步竣工验收申请表、竣工验收鉴证书、孔店乡人民政府出具的证明、安徽广源电网建设有限公司出具的情况说明、转账凭证、收款单、补偿协议等、户籍证明、聘用制干部续聘审批表、收据，淮南市大通区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明、归案情况及淮南市大通区纪委出具的情况说明和补充说明等证据予以证实。
一审法院认为，被告人郑智山身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物6.8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其利用职务便利侵吞公款6.12万元，行为又构成贪污罪。被告人郑智山一人犯有数罪，应依法予以并罚。被告人郑智山被大通区纪委“双规”期间，主动供述大通区纪委未掌握的犯罪事实，其当庭对上述犯罪事实的辩解意见，是其对犯罪行为性质的辩解，不影响其自首的成立，对其应认定有自首情节，可减轻处罚；其积极退出赃款，可酌情从轻处罚。对起诉书第一起关于被告人郑智山于2007年至2008年负责协调淮南市山南新区输电线路改造工程期间，每月收受赵某某、廖某某以协调费名义送的2千元，两年合计4.8万元的指控，经查，关于被告人郑智山在负责协调淮南市山南新区输电线路改造工程期间收受项目部工作人员协调费数额的问题，证人姚某某、赵某某、廖某某先证称每月向郑智山支付协调费2千元，2年共支付4.8万元，后在查看淮南力达电气安装总公司出具的山南新区220KV输电线路改建村干通信费、误工费证明后，证人赵某某、廖某某又与濮某某共同证称三人于2007年7月至2008年9月15个月的时间内共向郑智山支付协调费3.42万元，相关证人证言前后矛盾。力达公司出具的山南新区220KV输电线路改建村干通信费、误工费证明系内部领款手续，只证明每月向孔店乡抽调干部支付的费用，没有领款人签字。被告人郑智山现只供认每月收受协调费数额为800元，故现有证据不足以证明被告人郑智山收受了4.8万元。综上，被告人郑智山每月收受的协调费数额应以800元计算，结合项目部向孔店乡抽调干部支付费用的时间15个月，其在负责协调淮南市山南新区输电线路改造工程期间共计收受的协调费应认定为1.2万元。根据被告人郑智山犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、第九十三条、第六十七条第一款、第二款及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决：被告人郑智山犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。赃款十二万九千二百元予以追缴，其中受贿款六万八千元上缴国库，贪污款六万一千二百元发还原单位。
淮南市大通区人民检察院抗诉提出：郑智山在一审庭审时辩解其所收受的钱款是补偿给被征地农户的，后也实际用于了补偿，不应认定其受贿，该辩解意见不属于对犯罪行为性质的辩解。一审法院认定郑智山具有自首情节，并据此对其减轻处罚，系适用法律错误，量刑畸轻。
出庭检察员当庭发表意见，支持原公诉机关淮南市大通区人民法院的抗诉意见，同时认为郑智山的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院予以改判。
郑智山上诉提出：一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。具体理由如下：1、第1起事实系孤证，只有其供述可以证实1.2万元的数额，且该笔款是其在本职工作之外的劳动所应得的补助费，不应认定为受贿；2、第2起、第3起事实中，涉案5.6万元和6.12万元包括农户的征地补偿款，后其也实际支付给王某乙5万元，给王某甲5000元，给郑某甲、郑某乙等农户5.2万元，均应从犯罪数额中予以扣除；3、第3起事实的定性错误，涉案款项的性质，是征地补偿款，而非公款。庭审中，郑智山补充其上诉理由，称第1起事实的数额应为9000元。
辩护人提出的辩护意见与郑智山的上诉理由基本相同。为支持其辩护意见，辩护人提交了淮南市孔店乡王祠村村民委员会、淮南市孔店乡大郢村村民委员会分别出具的证明、照片16张等材料。
二审经审理查明：上诉人郑智山于2006年任淮南市大通区孔店乡农业综合服务站站长，2008年任孔店乡农村综合服务中心主任，2009年5月兼任孔店乡城乡建设办公室主任。2007年至2009年，郑智山在受孔店乡政府委派，负责协调在孔店乡境内电力线路建设等工程的施工工作。
一、受贿犯罪事实
2007年至2009年，郑智山在受孔店乡政府委派，负责协调在孔店乡境内电力线路建设等工程的施工期间，利用职务上的便利，收受施工方现金共计6.8万元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
（一）2007年7月至2008年9月，郑智山在负责协调淮南力达电气安装有限公司（以下简称力达公司）山南新区输电线路改造工程的施工期间，以协调费的名义，每月非法收受施工方项目部工作人员赵某某、廖某某、濮某某所送现金800元，15个月共计收受现金1.2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实：
1、书证
（1）工程开工报审表、工程初步竣工验收申请表证实：涉案工程的施工情况。
（2）协议书，力达公司出具的山南新区220KV输电线路改建村干通信费等证明、情况说明、补充说明证实：力达公司支付给郑智山协调费；该工程于2007年7月开工，2008年9月竣工。施工期间，每月由赵某某、廖某某、濮文交给郑智山协调费，共计15个月。
2、证人证言
（1）证人姚某某（原力达公司线路工程队队长）的证言证实：2007年，其所在的力达公司在山南新区线路改造工程施工时，孔店乡政府委派郑智山配合他们协调工程施工，他们每个月以协调费的名义付给郑智山现金，由赵某某、廖某某经手交给郑智山。他们付钱给郑智山，在施工过程中如遇到当地村民阻碍，由郑智山出面协调解决，工程得以顺利施工。
（2）证人赵某某（原力达公司经理）的证言证实：2007年力达公司在山南新区线路改造工程施工时，其被公司返聘担任现场指导，郑智山受孔店乡委派配合他们协调工程施工，工程项目部安排其每月从财务领取现金，以协调费的名义付给郑智山，其和廖某某都经手过。此事孔店乡政府不知情。
（3）证人廖某某（原力达公司驾驶员）的证言与姚某某、赵某某的证言内容基本一致，认可其经手付给郑智山协调费之事。
（4）证人濮某某的证言与赵某某的证言内容基本一致。
3、上诉人郑智山的供述证实：2007年，淮南市供电公司在山南新区架设高压线路，副乡长程某某和其负责协调，姚某某提出每月给其协调费，至工程结束，现场施工人员赵某某、廖某某等人每月送其800元协调费，共计1万余元。
（二）2008年左右，上诉人郑智山在负责协调洛炉线高压线路改造工程期间，非法收受施工方工作人员姚某某以协调费名义送的5.6万元（以每座基塔2000元计算，28座基塔共计5.6万元）。
上述事实，有下列证据经庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实：
1、书证
（1）淮南市孔店乡人民政府出具的证明证实：四川省强波电力公司架设的洛炉线路，在该乡境内共有28座基塔。
（2）收条证实：证人姚某某向侦查机关提供，郑智山于2010年10月29日收到施工方洛炉线青苗补偿和护坡费6万元，工程款全部付清。
2、证人证言
（1）证人姚某某的证言证实：2008年，其朋友文某某承包了洛炉线改造工程，工程途经孔店乡时，乡政府委派郑智山负责协调，他们按照每座铁塔2000元付协调费给郑智山，共有28座铁塔，其经手共付给郑智山5.6万元，此事乡政府不知情。在工程施工中遇到阻碍，村民干扰施工，由郑智山出面协调，化解矛盾，为工程施工提供帮助。这些钱是给郑智山的辛苦费，不包括给农户的钱，付给农民的补偿费和护坡费，也是由其经手交给郑智山的，由郑代发给农户。其提供给侦查机关的一张郑智山6万元的收条，就是委托郑智山支付给农户的补偿款，类似的情况有三次，共计十几万元。
（2）证人王某丙（原孔店乡乡长）的证言证实：2008年，洛炉线在孔店乡境内施工时，乡政府委派程某某、郑智山配合施工方协调施工。
（3）证人程某某（原孔店乡副乡长）的证言证实：其和郑智山受孔店乡委派，负责协调辖区内供电线路改造工程的施工，施工期间施工方付给过乡政府协调费，其和郑智山个人不应当收受施工方的任何费用。
（4）证人文某某的证言证实：施工期间，其委派姚某某按每座铁塔2000元的标准，支付给郑智山个人好处费5.6万元。
3、上诉人郑智山的供述证实：2008年，姚某某承包大通区九龙岗镇到定远的高压线路架设工程期间，经乡里同意，让其帮忙协调。双方事先约定，每个铁塔姚某某给其2000元，共架设了28座铁塔，工程结束后，姚某某给其协调费5.6万元现金。此事乡政府不知情。
关于郑智山及其辩护人提出原判认定的第一起事实系孤证，郑智山辩解只收了9000元，且是其在本职工作之外的劳动所应得的补助费，不应认定为受贿的意见，经查，郑智山负责协调该工程的施工，系受政府委托从事公务，其在此期间收受施工单位钱款的行为，应属受贿。一审法院已采纳了郑智山在原一审审理期间的辩解意见，认定此起受贿数额为1.2万元，郑智山再次辩解将数额改变为9000元无正当理由和事实依据，故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于郑智山及其辩护人提出，郑智山所收受的5.6万元包括农户的征地补偿款，后其实际支付给王某乙5万元，给王某甲5000元，应从犯罪数额中予以扣除的意见，经查，姚某某的证言及姚某某向检察机关提交的收条证实，对于上述款项，郑智山已以青苗补偿和护坡费的名义向施工方收取，不应再从其所收受的协调费5.6万元中予以扣除，故该辩解辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、贪污犯罪的事实
2009年上半年，上诉人郑智山在负责协调安徽广源电网建设有限公司（以下简称广源公司）在孔店乡境内的220KV洛振2779线路改造工程期间，侵吞了广源公司支付给孔店乡政府6.12万元协调费中的1.16万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）结算付款单、协议书、建场费明细表证实：相关协议书、建场费明细表由程某某签名，而付款单收款人是郑智山，该笔款的补偿内容为青苗补偿协调费。
（2）中国建设银行转账凭条及收款单证实：广源公司于2009年1月21日、2009年5月22日分别向郑智山银行账户转账1.6万元、4.52万元。
（3）广源公司出具的情况说明证实：广源公司系安徽送变电工程公司的全资子公司，220KV洛振线项目部系广源公司成立的项目部。
（4）孔店乡人民政府出具的证明证实：该6.12万元没有汇入乡财政账户；2009年220KV洛振2779线路改造工程途经了松林、刘庄、舜南三村。
2、证人证言
（1）证人程某某的证言证实：这笔款按规定是应当转到乡政府的，实际转到了郑智山的个人账户。
（2）证人梅某某的证言证实：2009年该公司在孔店乡进行线路工程改造时，郑智山作为乡政府委派的人员负责协调工程的施工。郑智山提出要协调费，其表示只能给乡政府，不能给个人。郑智山说已向乡政府领导汇报，领导同意将6.12万元的协调费转账到其个人账户，后该公司将6.12万元的协调费转账到郑智山的个人账户，所有手续都是郑智山办好以后交给其的。除了这笔款之外，该公司没有再付给郑智山其他的协调费。
3、上诉人郑智山的供述证实：2009年广源公司在孔店乡架设线路，乡里派其去协调，该项目负责人梅某某在工程期间，一次性给其个人账户转款6万余元，是协调费。因为广源公司不能支付现金，其找到分管副乡长程某某签字，并盖了乡政府的公章，实际上这笔钱全部转到其个人账户了。程某某的签名是其将这些单据混在广源公司支付给乡政府的被征地农民补偿费的单据中，程某某一起签的，协议也是广源公司财务制作，其拿去找程某某履行的乡政府手续。其将这笔钱用于补偿农民青苗费及其日常协调工作中的花费和招待了。
关于郑智山及其辩护人提出，该笔款是征地补偿款，而非公款，一审法院定性错误；郑智山收受的6.12万元包括农户的征地补偿款，后其实际支付给郑某甲、郑某乙等农户5.2万元，应从犯罪数额中予以扣除的意见，经查，郑智山从施工单位套取应入乡财政账户的涉案款项，该笔款在按照程序发放之前，应属公款性质，故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于郑智山及其辩护人提出郑智山从涉案6.12万元中支付给郑某甲、郑某乙等农户5.2万元，应从犯罪数额中予以扣除的意见，经查，一审法院认定郑智山贪污公款6.12万元，但对于辩护人当庭举出郑某甲、郑某丙、郑某丁、郑某乙、郑某戊、杨某某、郑某已、郑某庚、朱某甲、朱某乙的证言，用以证实郑智山支付郑某甲等人因施工方在施工过程中造成的田地种植物、塑料大棚毁坏等损失的赔偿费5.2万元，证据之间存在明显矛盾，除郑智山付给郑某甲2400元的辛苦费用，不属于因公支出的性质外，不能排除另外4.96万元郑智山用于公务支出的合理怀疑，故认定郑智山贪污该4.96万元，事实不清，证据不足，本院依法不予认定。
另查明：被告人郑智山因违纪被中共淮南市大通区纪律检查委员会“双规”期间，主动交代了大通区纪委不掌握的贪污、受贿犯罪事实，且将赃款已全部退至大通区纪委。
本案其他证据：
1、户籍证明证实：上诉人郑智山的出生日期等基本情况。
2、淮南市孔店乡委员会文件、孔店乡机关中层干部竞争上岗报名表、淮南市孔店乡人民政府出具的证明、聘用制干部续聘审批表证实：郑智山的任职情况。
3、淮南市大通区纪委出具的情况说明，淮南市大通区人民检察院出具的情况说明、函证实：郑智山因涉嫌违纪问题被大通区纪委通知谈话，2012年5月10日被“双规”，“双规”期间主动供述了其受贿等事实。大通区纪委于2012年5月22日以移送函的方式将本案交由大通区人民检察院侦查。次日，大通区人民检察院将郑智山带至该院接受调查。大通区纪委向大通区人民检察院移送的犯罪线索中包括了郑智山贪污受贿的犯罪事实，系郑智山在纪委未掌握线索的情况下，主动交代的。郑智山向大通区纪委退出的23.1万元中包括本案的赃款。
4、收据证实：郑智山于2012年7月12日向大通区纪委退赃23.1万元。
5、淮南市孔店乡人民政府出具的证明证实：该乡2007年至2009年电力线路建设，包括山南新区电力线路改造、洛炉线以及广源公司的老线路改造工程，是乡政府委派程某某、郑智山负责协调处理的，其中程某某分管，郑智山具体负责。
本院认为：上诉人郑智山身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物6.8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。上诉人郑智山侵吞公共财物1.16万元，其行为又构成贪污罪，应依法惩处。郑智山一人犯数罪，应数罪并罚。郑智山在被纪委调查期间，主动供述办案机关尚未掌握的受贿、贪污犯罪事实，并能够如实供述自己的罪行，应以自首论，且郑智山已全部退赃，依法可以对其受贿犯罪减轻处罚，对贪污犯罪从轻处罚。关于原公诉机关及出庭检察员提出，原判认定郑智山具有自首情节系适用法律错误的意见，经查，郑智山当庭认可其收受或者获取了施工单位的钱款，其辩解是用于支付农户的补偿款，不应认定为受贿犯罪的意见，应属对行为性质的辩解，故该抗诉理由及出庭意见不能成立，本院不予采纳。一审法院认定的郑智山受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；但认定郑智山贪污6.12万元中4.96万元事实不清，证据不足，本院不予认定，贪污数额认定为1.16万元，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款，第六十四条，第六十七条第一、二款，1997年修订的《中华人民、共和国刑法》第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市大通区人民法院（2013）大刑初字第00078号刑事判决。
二、上诉人郑智山犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月23日起至2016年5月22日止）。
三、上诉人郑智山的违法所得七万九千六百元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 丽
代理审判员 廖祝红
代理审判员 张军见
二〇一四年八月一日
书 记 员 杨 波
附：本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。