浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终920号
上诉人（原审被告）：陈鑫，男，1972年6月4日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：徐灿明，男，1960年9月30日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：周夏琴，女，1965年9月16日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：张某，女，1990年11月23日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：徐某1，女，2012年9月6日出生，汉族，住诸暨市。
法定代理人：张某，系徐某1母亲。
被上诉人（原审原告）：徐某2，女，2015年3月9日出生，汉族，住诸暨市。
法定代理人：张某，系徐某2母亲。
五被上诉人之共同委托诉讼代理人：王斌、蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨世国，男，1978年3月5日出生，土家族，住湖北省利川市。
被上诉人（原审被告）：诸暨越宁商贸有限公司，住所地诸暨市暨阳街道城新村。
法定代表人：王均苗。
委托诉讼代理人：王和欢、毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。
上诉人陈鑫因与被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2、杨世国、诸暨越宁商贸有限公司（以下简称越宁商贸公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈鑫上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任和费用；判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2在本诉前已经放弃了侵权索赔权利。根据徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2与越宁商贸公司于2016年8月15日签订的调解协议，上诉人认为一审法院认为徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2有权向上诉人提出侵权索赔是错误的。根据该调解协议第三条、第六条的约定，上述约定内容属于递进关系，第三条约定的是徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2对是否进行损害赔偿的主张有选择决定的权利，内容中的“由乙方自行主张或放弃”说明了徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2对侵权损害的赔偿，可以主张，也可以放弃。如果当时明确要主张，则没有必要约定“或放弃”；第六条内容的约定是递进明确了徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2在获取赔偿款后，“事故全部处理终结，乙方不得以任何理由向甲方及其他任何单位主张任何权利”。此处双方明确在徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2收到赔偿款的条件下，实体上“事故全部处理终结”，表现形式为“乙方不得以任何理由向甲方及其他任何单位主张任何权利”。本案中，上诉人与挖机驾驶员杨世国是以一个组织（或单位）的性质出现，从徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2起诉的主张及一审法院的责任认定都将上诉人与杨世国作为一个团体可以印证。因此，此处的“全部处理终结”和“不得向其他任何单位主张任何权利”的指向当然包括上诉人和杨世国在内。所以，根据调解协议第六条的约定，徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2已明确放弃了对上诉人及杨世国主张损害赔偿的权利。徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2在自认放弃对上诉人的权利主张的情况下，再向法院提起要求赔偿的诉讼，违反了诚信原则，其诉讼主张不应被支持。二、一审法院错误认定合同性质致越宁商贸公司承担责任比例畸轻。一审法院将上诉人与越宁商贸公司的合同关系认定为承揽合同关系是错误的。杨世国从事的是驾驶和操作挖机对工程施工场地的平整工作。从杨世国的工作地点、工作中使用设备及工具、工作内容看，不是一般的承揽合同的工作内容，应该是比承揽合同更有特殊性和更高要求性的建设工程施工合同。在此基础上，因建设工程施工合同法律关系的特殊性，越宁商贸公司作为合同一方其有审查合同相对方是否具有相应资质的义务。而事实上，越宁商贸公司将此工程分包给了没有施工资质的上诉人，没有挖机操作资质的杨世国，显然具有明显的过错。一审法院对越宁商贸公司的过错认定中，忽略了其作为建设施工合同中发包方未履行合同签订前审查相对人的基础义务所产生的重要过错，认定其应承担10%的赔偿责任明显过低，应予以调整。退一步讲，即使是一般的承揽关系，根据最高人民法院关于人身损害司法解释第十条的规定，越宁商贸公司将工程分包给无施工资质的上诉人，且在施工过程中存在严重过错，一审法院仅判决其承担10%赔偿责任明显不当。三、一审法院认定受害人的过错责任比例错误。受害人徐淼军作为工程部经理，在事发时，其罔顾人身安全，置身于距杨世国驾驶的挖掘机三米处，对死亡结果的产生也有重大过错。一审法院对因受害人过错而减轻杨世国10%的赔偿责任认定明显过低，应予以调整。四、徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2起诉的赔偿数额不当。根据最高人民法院第八次民事审判会议纪要的规定，对于医疗费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、残疾器具辅助费、丧葬费是不重复赔偿的，因徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2已通过其他渠道获得了这些费用的赔偿，故在本案中不应一并主张，应首先剔除相应部分后再予以主张。五、本案诉讼过程发生的法律适用变化。《浙江省工伤保险条例》于2018年1月1日起施行，考虑到法律适用的变更原因和背景，更考虑到赔偿责任人的过重负担，如果上诉人主张的徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2在本诉前已放弃索赔权利的主张不被支持，请求法院综合考虑上述因素，兼顾民事法律的公平原则，适当减免上诉人的赔偿承担比例和金额。
被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2答辩称，徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2在起诉前未放弃向上诉人、杨世国索赔的权利。五被上诉人与越宁商贸公司的调解协议第三条明确针对肇事机械业主及机械操作人员的损害赔偿，经济问题由五被上诉人自行负责主张或放弃。而且上诉人、杨世国并非该调解协议的当事人。该调解协议第六条约定的其他单位是指建筑公司或主管部门，而且文字表述为其他单位，上诉人和杨世国均是自然人，也不在单位的范畴之内。关于各方责任，杨世国无资质，未观察后方情况，应承担全部责任。一审判决徐淼军自负10%的责任，对此五被上诉人无异议。在工伤和侵权竞合的情况下，五被上诉人可以分别向用人单位和侵权主体主张权利。至于法律法规变化问题，《浙江省工伤保险条例》是地方性法规，本案事故发生在该地方性法规施行前。
被上诉人杨世国答辩称，没有意见。
被上诉人越宁商贸公司答辩称，徐淼军与越宁商贸公司存在劳动关系，越宁商贸公司已按劳动关系进行了赔偿。
原审原告徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2向一审法院提出诉讼请求：判令被告陈鑫赔偿五原告死亡赔偿金、丧葬费、误工费、抚养费、精神损害抚慰金等共计1583359.5元，审理中，五原告变更诉讼请求，要求对丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费按照新的年度赔偿标准计算，故诉讼请求增加至1684292.25元。
一审法院查明：自2016年3月起，被告陈鑫雇佣被告杨世国为其开挖掘机，每月支付被告杨世国工资7000元。2016年7月底，被告陈鑫派遣被告杨世国到被告越宁商贸公司施工的诸暨市国际商贸城越宁机电城工地上干活。2016年8月5日，被告杨世国在诸暨市越宁机电城工地内驾驶被告陈鑫所有的“神钢”SK-200中型挖掘机在诸暨越宁机电城道路绿化场地进行填土平整作业，12时20分左右，杨世国吃完中饭后，继续开始平整作业，13时40分许，有辆土方车开过来倒土，被告杨世国在没有往后看及观察周围环境，确保后方安全的情况下，向后倒车，致在挖机后面测量场地的受害人徐淼军被碾压并于当日身亡。事故发生后，被告杨世国被诸暨市公安局城中派出所传唤至派出所接受调查。2017年4月1日，该院以过失致人死亡罪，判处杨世国有期徒刑九个月。另查明，受害人徐淼军生前在被告越宁商贸公司工作，事发时，任越宁机电工地工程部经理，越宁机电城工地实际施工人为被告越宁商贸公司。受害人徐淼军出生于1986年9月3日，户籍登记地址为诸暨市碑亭居157号，生前有父亲徐灿明、母亲周夏琴、妻子张某、大女儿徐某1（2012年9月6日出生）、小女儿徐某2（2015年3月9日出生），其所在居委会土地于2013年已被征用，五原告均系失地农民，其中原告徐灿明、母亲周夏琴、妻子张某均办理了被征地养老保险手续。还查明，2016年8月15日，经诸暨市人民调解委员会调解，五原告（乙方）与被告越宁商贸公司（甲方）就赔偿问题达成人民调解协议，调解协议载明：一、甲方同意按照现行法律、法规、条例规定综合一次性补偿给乙方人民币160万元；二、付款时间、方式，协议签订后甲方代表个人账户一次性打入乙方指定账户；三、针对肇事机械业主及肇事机械操作人员的损害赔偿，由乙方自行负责主张或放弃，如需要诉讼方面的配合，甲方必须及时提供相关资料等协助义务；四、甲方同意支付在三个月内支付死者工资两万元。五、关于工伤赔偿由甲方自行主张或放弃，一份应尽配合协助义务；六、甲方在履行赔偿义务后，该起事故全部处理终结，乙方不得再以任何理由向甲方及其他任何单位主张任何权利。协议签订后，被告越宁商贸公司按照协议约定支付五原告补偿款160万元。审理中，原告及被告越宁商贸公司均一致陈述，因受害人徐淼军是越宁商贸公司的工作人员，五原告获得的由被告越宁公司按照工伤保险条例支付的赔偿款160万元，系五原告基于受害人与用人单位的劳动关应享有的工伤保险待遇。被告杨世国没有挖机操作作业证书。
一审法院认为：本案的争议焦点主要为：一、三被告构成何种法律关系；二、五原告基于调解协议从被告越宁商贸公司获得赔偿后，是否享有对被告陈鑫、杨世国的侵权损害赔偿请求权；三、被告陈鑫及杨世国承担的赔偿责任比例问题。对争议焦点一，该院认为，对于被告陈鑫与被告杨世国之间的法律关系，被告陈鑫雇佣被告杨世国为其开挖机，并每月支付杨世国工资7000元，两被告系雇佣关系，该院已在证据分析中予以认定，在这不再赘述。对被告杨世国与被告越宁商贸公司之间的关系，因被告杨世国系被告陈鑫雇佣，受被告陈鑫管理、支配和派遣，并由被告陈鑫支付工资，被杨世国到越宁机电工地工作，也系被告陈鑫派遣和授权，在具体工作中，虽有被告越宁商贸公司工作人员应圣地对其指挥，但该指挥并不是雇佣意义的管理和支配，只是具体工作中指示和协助，换言之，杨世国干活好坏，被告越宁商贸公司无权对其奖赏和处罚，只能反馈至被告陈鑫处，由被告陈鑫对其管理和奖赏，因此被告杨世国与被告越宁商贸公司之间不存在雇佣法律关系，在本案中属于用人单位以外的第三人。综上，被告陈鑫辩解其与被告杨世国系合作关系，均受雇于被告越宁商贸公司，缺乏事实依据，该院不予采信。对被告陈鑫与被告越宁商贸公司之间的法律关系。该院认为，两者应系承揽关系，具体理由如下：首先，被告越宁商贸公司与被告陈鑫之间不存在管理、支配和从属关系，被告陈鑫也没有参与涉案工地的填土工作，故不存在其本人提供劳务。其次，被告陈鑫安排其雇员杨世国到被告越宁商贸公司的越宁机电城工地干活，所用挖掘机是陈鑫自己的工程机械，属于以自己设备、技术和劳力，按照定作人的指示完成工作成果，即按照被告越宁商贸公司工作人员的指挥和协助，完成工地平整、填土等工作成果。再次，被告陈鑫与被告越宁商贸公司按照小时结算报酬，该报酬并不是工资，只是当地挖机行业的报酬结算习惯。对争议焦点二，该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，用人单位的劳动者，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人有权请求第三人承担民事赔偿责任。另根据2016年第八次全国民事商事审判工作会议纪要的相关规定，赔偿权利人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得的社会保险而减轻或免除。鉴于原告与被告越宁商贸公司均一致认可五原告获得的160万元是基于受害人与越宁商贸公司的劳动关系享有的工伤保险待遇，且双方也一致在调解协议上约定由五原告对肇事机械业主及肇事机械操作人员自行主张损害赔偿，因此，五原告获得160万元工伤保险待遇赔偿金后，并不影响其基于侵权事实向侵权赔偿义务人行使损害赔偿请求权，故五原告可以向被告陈鑫、杨世国主张损害赔偿请求权。对争议焦点三，该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告杨世国在没有往后看及观察周围环境，确保后方安全及未经指挥人员指示的情况下，向后倒车（实际上挖机驾驶室可以360度旋转），致在挖机后面测量地面的受害人徐淼军被挖掘机碾压身亡，存在重大过失，并被以过失致人死亡罪处以刑事处罚，过错明显，且是导致受害人徐淼军死亡的直接原因，因此被告陈鑫作为被告杨世国的雇主应对本次事故造成的五原告各项经济损失依法承担赔偿责任，被告杨世国与被告陈鑫承担连带赔偿责任。受害人徐淼军未严格落实工程部经理岗位职责，冒险进入挖掘机危险作业区域，违章作业，对事故的发生也具有一定过错，但考虑到与被告杨世国在没有施工员指挥，及确保后方及周围安全的情况下擅自倒开挖掘机的过错相比，过错较为轻微，故该院酌定减轻被告杨世国10%的赔偿责任。被告越宁商贸公司作为承揽人及工地施工方，未督促工作人员及作业人员严格执行单位的安全生产管理规章制度，对事故的发生也存在一定过错，故该院酌定其对原告因侵权造成的损失承担10%的赔偿责任。综上，该院酌定被告陈鑫根据杨世国的过错责任对五原告各项经济损失承担80%的赔偿责任，并由被告杨世国承担连带责任。受害人徐淼军在事故中被被告杨世国因不慎碾压身亡，事实清楚，证据充分。现五原告作为受害人徐淼军的法定继承人起诉要求被告陈鑫赔偿经济损失，并由被告杨世国承担连带责任，合法有据，该院就其诉请合理部分予以支持。因根据调解协议、事故调查报告及诸暨市公安局城中派出所于2016年8月5日对被告越宁商贸公司负责人吴美光的询问笔录，可以相互印证证明受害人生前在被告越宁商贸公司工作，并结合其所在村土地均已被征收，五原告均系失地农民，其居住地也系诸暨城区的事实，故其死亡赔偿金标准及其被抚养人生活费均可以参照城镇居民标准赔偿。对原告主张的精神损害抚慰金，鉴于侵权人杨世国已被判处刑事处罚，故对原告该项诉请，该院不予支持。综上，五原告诉请的合理损失确定为：丧葬费28192.5元、死亡赔偿金944740元（47237元/年×20年）、被抚养人生活费459739.72元（30068元/年×14年÷2+30068元/年×16.58年÷2），处理丧葬事宜的误工费，该院酌定2317.2元（154.48元/天×3人×5天），对于原告主张的交通费及住宿费，因其未提交证据证实，故对该项费用不予支持，上述经济损失合计1434989.42元。对上述经济损失，由被告陈鑫依照该院确定杨世国应承担的责任比例承担1147991.54元（1434989.42元元×80%），由被告杨世国承担连带赔偿责任。对其余经济损失，根据五原告与被告越宁商贸公司达成的调解协议，五原告收到被告越宁商贸公司支付的160万元赔偿款后，不得再以任何理由向其主张任何权利，故应由五原告自行负担。被告陈鑫以越宁商贸公司挂靠浙江暨东建设有限公司为由，要求追加浙江暨东建设有限公司为本案共同被告，因本案并非是审理建设工程施工合同纠纷，故浙江暨东建设有限公司与本案没有直接侵权责任关系，该院对被告陈鑫该项申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第二十条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、被告陈鑫应赔偿原告徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等各项经济损失计人民币1147991.54元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、被告杨世国对上述第（一）项被告陈鑫应支付的全部赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回原告徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19050元，由五原告负担5305元，被告陈鑫、杨世国共同负担13745元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，根据被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2与被上诉人越宁商贸公司达成的人民调解协议书，双方在调解协议书中明确针对肇事机械业主及肇事机械操作人员的损害赔偿，由被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2自行决定。上诉人主张被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2已明确放弃向上诉人及杨世国主张赔偿的权利，本院认为，上诉人及杨世国并非该人民调解协议的参与主体，而且该人民调解协议的内容不能体现出被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2放弃向上诉人及杨世国主张赔偿的意思表示，故本院对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。本案所涉事故发生于2016年8月5日，而《浙江省工伤保险条例》自2018年1月1日起施行，根据不溯及既往的原则，本案仍应适用原规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。同时根据2016年第八次全国民事商事审判工作会议纪要的相关规定，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。因此，被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2获得工伤保险待遇赔偿金后，并不影响其基于侵权事实向侵权赔偿义务人行使损害赔偿请求权，而且侵权人的侵权责任不因被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2获得工伤保险待遇赔偿金而减轻或者免除。上诉人主张其与越宁商贸公司之间的合同关系应为建设工程分包合同关系，并非承揽关系。本院认为，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款；而承揽合同的主要法律特征是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案中，越宁商贸公司将道路绿化场地的填土平整工作交由上诉人完成，上诉人安排其雇员杨世国到越宁商贸公司的工地干活，完成填土、平整土地等工作成果，符合承揽合同的法律特征，上诉人主张应按建设工程分包合同关系处理，依据不足，本院不予采信。关于越宁商贸公司承担的责任比例问题，越宁商贸公司作为承揽人及工地施工方，未督促工作人员及作业人员严格执行单位的安全生产管理规章制度，对事故的发生存在一定过错，原审法院酌定其对被上诉人徐灿明、周夏琴、张某、徐某1、徐某2因侵权造成的损失承担10%的赔偿责任，并无不当之处。受害人徐淼军未严格执行单位的安全生产规章制度，对事故的发生存在一定过错，但考虑到造成徐淼军死亡的直接原因系杨世国无证驾驶挖掘机，在没有施工员指挥及确保后方及周围安全的情况下擅自倒开挖掘机，故原审法院酌定因徐淼军自身的过错，减轻杨世国10%的赔偿责任，并无不当之处。综上，上诉人陈鑫提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15131元，由上诉人陈鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年五月四日
书记员 张青炀