上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第397号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海管易云计算软件有限公司。
法定代表人徐欣。
委托代理人杨继军，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市巨益科技开发有限公司。
法定代表人杨华。
委托代理人许谦，北京市京大律师事务所上海分所律师。
原审被告上海管易软件科技有限公司。
法定代表人徐欣。
委托代理人唐有江。
原审反诉第三人李勇。
上诉人上海管易云计算软件有限公司（以下简称管易云计算公司）因商业诋毁、侵害计算机软件著作权、侵害商业秘密纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于同年9月28日不公开开庭审理了本案。上诉人管易云计算公司的委托代理人杨继军律师、被上诉人深圳市巨益科技开发有限公司（以下简称巨益公司）的委托代理人许谦律师、原审被告上海管易软件科技有限公司（以下简称管易公司）的委托代理人唐有江均到庭参加诉讼。原审反诉第三人李勇经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
巨益公司在原审中诉称：2014年其与案外人郑州云顶服饰有限公司（以下简称云顶公司）签订《逸阳OMS软件项目定制开发合同》，约定云顶公司委托巨益公司开发“逸阳OMS软件”，该软件由巨益公司自主开发并拥有著作权。合同签订后，云顶公司按约定支付了30%首付款，巨益公司亦派遣工作人员进驻云顶公司开发软件，并预计于4月上旬开发完毕并上线运行。2014年2月27日，管易公司、管易云计算公司的股东蒋欢带律师来云顶公司，声称巨益公司侵犯了管易公司、管易云计算公司相关知识产权，并诱使该公司作证证明巨益公司侵犯管易云计算公司版权。2014年4月1日，管易公司、管易云计算公司的股东李杰、徐欣等人突然来云顶公司，强制复制了巨益公司为云顶公司开发的计算机软件系统源代码，并再次声称巨益公司侵犯了管易公司、管易云计算公司的相关知识产权。2014年4月23日，云顶公司向巨益公司发送《告知函》，以上述事实为由，认为巨益公司开发的软件存在知识产权争议，告知巨益公司延缓双方合作项目上线日期并保留因项目逾期不能上线，追究巨益公司赔偿责任的权利。现云顶公司事实上已经停止双方业务合作，导致巨益公司剩余款项无法如期取得。巨益公司自主开发系争计算机软件，依法享有著作权。管易公司、管易云计算公司出资人基本相同，法定代表人均为徐欣，属于关联公司，实施侵权行为的徐欣、李杰、蒋欢均系管易公司、管易云计算公司的自然人股东，且管易公司、管易云计算公司与巨益公司经营同类产品，其为实现不正当竞争的目的，恶意向巨益公司客户诋毁巨益公司，侵犯了巨益公司的商誉。请求判令：1.管易公司、管易云计算公司在全国发行的报纸上公开赔礼道歉、消除影响；2.管易公司、管易云计算公司赔偿巨益公司经济损失人民币136，500元（以下币种相同）；3.管易公司、管易云计算公司停止侵犯巨益公司名誉权；4.管易公司、管易云计算公司赔偿巨益公司律师费5，000元。
管易公司、管易云计算公司在原审中共同辩称：1.管易公司和管易云计算公司没有任何侵权行为，没有诋毁巨益公司的商业信誉；2.2014年2月27日，没有巨益公司指控的侵权行为，当天管易公司和管易云计算公司没有人在云顶公司出现过，且假设巨益公司所诉为事实，巨益公司在诉状中的措辞是“诱使该司作证证明”，从此可推出云顶公司并没有作证证明，巨益公司声誉并未受到影响；3.2014年4月1日发生的行为，是上海市公安局宝山分局（以下简称宝山公安分局）的执法行为，当时应公安部门要求，管易公司和管易云计算公司派李杰、徐欣和公安机关工作人员一起去了云顶公司，李杰没有在云顶公司复制软件的行为，只是应警员要求在巨益公司工作人员电脑上指出哪个软件是OMS软件，宝山公安分局事先是和郑州公安部门接洽的，由当地公安部门带到云顶公司执法；4.巨益公司主张判令赔偿经济损失136，500元并无事实和法律依据，根据涉案合同第五大项第四款付款方式约定，需货物交付并验收合格才能交付剩余的价款，现巨益公司的产品没有交付，没有验收，损失并没有产生。另外，巨益公司在其诉状中已经明确为云顶公司开发的计算机软件系统源代码是宝山公安分局所复制，而非管易公司和管易云计算公司所复制。
管易云计算公司在原审中反诉称：2013年11月1日，其从管易公司整体受让了管易EC-
OMS订单管理软件V3.0的所有权利义务，并且以管易云计算公司的名义申请了软件产品登记及著作权登记。2014年2月，管易云计算公司获悉，管易公司曾从事管易EC-
OMS订单管理软件V3.0开发并签订有保密协议的提前离职的前员工李勇有违反保密协议及盗窃管易EC-
OMS订单管理软件V3.0的源代码进行牟利的行为。巨益公司有使用管易EC-
OMS订单管理软件V3.0的源代码生产软件进行销售的行为，严重侵犯了管易云计算公司的知识产权。请求法院依法判令：1.巨益公司停止侵犯管易云计算公司的著作权（管易EC-
OMS订单管理软件V3.0）和商业秘密（管易EC-
OMS订单管理软件V3.0）；2.巨益公司赔偿管易云计算公司2，000，000元（其中著作权部分500，000元、商业秘密部分1，490，000元、律师费10，000元）；3.巨益公司在淘宝网、阿里巴巴网和京东网的网站首页公开赔礼道歉、消除影响。
巨益公司在原审中针对反诉辩称：1.巨益公司的软件是自主设计的，并没有复制管易云计算公司的软件，也没有使用李勇提供的任何软件，李勇也没有向巨益公司提供任何软件以供参考，故巨益公司没有侵犯著作权，不应当赔礼道歉、消除影响；2.管易云计算公司主张以.cs结尾的源代码是其商业秘密，但这些都是行业内人士可以编写出来的，是广为人知的，没有独创性，管易云计算公司也没有采取保密措施，相关源代码可以通过公开购买软件、反编译取得；3.管易云计算公司请求的赔偿存在重复的部分，本案中其主张拥有著作权和商业秘密的标的是同一个软件。
李勇在原审中针对反诉述称：其确实曾在管易公司担任源代码开发工作，源代码保存在公司服务器中，需要专门的口令才能登录服务器。但其离职时并未带走公司任何软件。在离职一个月后，其到深圳欧莎世家服饰有限公司工作，负责软件维护。在2014年2月底其离开了深圳欧莎世家服饰有限公司之后在家做淘宝店。巨益公司的法定代表人杨华之前也在深圳欧莎世家服饰有限公司工作，由于巨益公司给云顶公司开发软件过程中有些技术性的问题，杨华打电话请其以巨益公司顾问身份到云顶公司帮助解决，巨益公司没有向其支付过报酬。巨益公司为云顶公司开发的软件和管易云计算公司的软件是两款不同的软件，巨益公司的软件是用java语言开发的，管易云计算公司的软件是用.net框架下c#语言编写的，两款程序的用途都是为电商部门服务。
原审法院经审理查明：2013年11月1日，管易公司与管易云计算公司签订转让合同，约定管易公司将自主研发的管易EC-
OMS订单管理软件V3.0系统等基础源代码的所有权利和义务及所有附随的权利义务整体无偿转让给管易云计算公司。2014年1月15日，国家版权局对管易云计算公司“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”进行了版权登记，登记号为2014SR006842，证书记载软件开发完成日期为2013年11月8日，首次发表日期为2013年11月8日。
2014年3月4日，管易云计算公司与苏州优尔集团有限公司签订《管易软件项目合同》，约定管易云计算公司授权苏州优尔集团有限公司及其关联公司使用EC-
OMS订单管理软件V3.0、EC-CRM客户管理软件V3.0等软件，总价格1，280，000元。
2014年3月17日，管易云计算公司与北京太极禅品牌管理有限公司签订《管易软件销售合同》，北京太极禅品牌管理有限公司向管易云计算公司购买EC-
OMS软件及服务项目，总价格145，000元。
2014年2月21日，巨益公司与云顶公司签订《逸阳OMS软件项目定制开发合同》，约定云顶公司委托巨益公司开发“逸阳OMS定制开发系统”，合同总价款195，000元，首付款30%，软件验收报告签署后一个月内云顶公司支付巨益公司合同总金额的50%，验收合格正常运行后截止到2014年12月31日前云顶公司向巨益公司支付软件合同总金额的20%，巨益公司承担云顶公司百胜EFAST系统入聚石塔截止切换到逸阳定制OMS系统为止所产生的所有费用，届时从20%尾款中扣除即可。在系统客户化定制项目中使用到巨益公司自主开发并在项目启动前已开发完成的《逸阳OMS定制开发系统》产品，其知识产权和版权归巨益公司所有……合同实施周期为2014年3月10日至2014年5月31日。
2014年4月23日，云顶公司发函给巨益公司，函中称“因本公司工作人员接到上海管易软件科技有限公司来人［包括上海管易软件法人徐欣，技术李杰，管易律师，股东蒋欢，上海宝山网安支队公安（注：未提供正规手续）］来电告知我司，其声称贵公司为我司定制开发的逸阳OMS定制开发系统软件侵犯其公司知识产权，具体经过如下：2014年2月27日，管易销售人员蒋欢带律师来我司，诱使我司作证证明贵司侵犯其版权，被我司断然拒绝。2014年4月1日，以管易开发人员李杰和法人徐欣为首同上海宝山分局公安及郑州当地公安突然来我司对《关于管易状告其离职员工泄密事件》取证，并且在管易技术李杰带头同上海公安周国庆一起拷贝了贵司为我司开发的系统源码，并再次声称贵司侵其司相关知识产权。基于管易公司的上述行为，我司认为贵司与其可能存在知识产权争议，为保证我司合法权益，特告知贵司：1.延缓与贵司合作项目上线日期，直至陈清事实。2.我们将保留因项目逾期不能上线，追究贵司给我司带来的损失……”巨益公司陈述，其在该份合同终止后，另行销售了一套软件给云顶公司，货款已收取。其未提供云顶公司拒绝支付《逸阳OMS软件项目定制开发合同》余款的证据。
2014年5月12日，国家版权局对巨益公司“电子商务订单管理系统V1.0”软件进行了版权登记，登记号为2014SR058524，证书记载软件开发完成日期为2014年5月1日，未发表。
2012年5月15日，李勇（乙方）与管易公司（甲方）签订劳动合同，合同有效期3年，自2012年5月15日至2015年5月15日。约定其岗位为.NET程序员。合同第十二条第3项约定，乙方承诺不泄露在甲方工作期间知晓的任何有关甲方的商业秘密，无论是在甲方工作期间还是离职以后，保密期限为无限期，直至甲方宣布解密或者保密信息已经进入公知状态。合同第十二条第4项约定，本条所指商业秘密包括但不限于以下内容：甲方制造产品方法、工艺、改良、公式……计算机软件、数据库等商业秘密。李勇承认，其在管易公司工作期间，管易公司开发的源代码均保存于公司服务器中，需要使用公司给其设置的口令才能登陆服务器查看源代码，但其离开公司时已上交了公司配置的电脑，并未带走公司的任何源代码。
经原审法院核实，宝山公安分局于2014年3月28日接到管易公司报警，称其程序员李勇在离职后以180，000元至200，000元不等的价格将其OMS系统源代码出售给云顶公司等公司牟利。2014年4月1日宝山公安分局经侦支队警员至云顶公司就管易公司的报案进行调查。2014年4月27日宝山公安分局做出沪公（宝）不立字（2014）1039号不予立案通知书，理由为没有犯罪事实。管易公司和管易云计算公司陈述李杰、徐欣系应公安机关要求一同前去云顶公司。管易云计算公司申请原审法院向宝山公安分局调取该局于2014年4月1日与杨华、许成浪、李勇所做谈话笔录及公安机关依法调取的源代码。宝山公安分局向原审法院提供了从李勇电脑中复制的源代码复制件光盘，光盘中有11张图片（包括名为现场勘查的文件夹下的两张照片）和6个压缩包。宝山公安分局2014年4月1日制作的现场勘查笔录记载，勘查过程中共提取9个截图文件、6个压缩包文件，将提取到的文件保存在取证U盘的“李勇\\\”目录下。对提取的文件进行哈希值计算并将计算出的哈希值填写在“李勇.txt”文件中，计算“李勇.txt”的哈希值并填写在《固定电子数据清单》中。经质证，巨益公司对该源代码调取过程的合法性提出异议，认为根据云顶公司的监控录像显示，管易公司和管易云计算公司的工作人员李杰曾操作过李勇的电脑，李杰陈述其确实使用了李勇电脑的鼠标，不过是根据警员要求使用鼠标指出李勇电脑中涉嫌侵权的文件。
管易云计算公司认为其源代码中以“.cs”为后缀名的文件系不为公众所知悉的源代码，申请对下列事项进行鉴定：1.“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”系统中以“.cs”为后缀名的文件是否系不为公众所知悉的源代码；2.巨益公司开发的软件与“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”的相似度比对。对此，巨益公司认为“.cs”为后缀名的文件系以C#语言编写的源代码，其中包含有大量的常规语法，不能构成商业秘密，管易云计算公司申请专家就此问题出庭进行说明。另，巨益公司愿意提供其开发的软件用于比对，管易云计算公司拒绝巨益公司提交其源代码作为本案侵权比对的样本，坚持以宝山公安分局调取的源代码作为侵权比对样本。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1.管易公司和管易云计算公司是否实施了诋毁巨益公司商誉的行为；2.巨益公司是否侵害了管易云计算公司“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”的著作权；3.“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”是否构成商业秘密，巨益公司是否侵害了管易云计算公司的商业秘密；4.管易公司、管易云计算公司在本诉中是否应当承担民事责任；5.巨益公司在反诉中是否应当承担民事责任。
原审法院认为：
一、巨益公司没有证据证明管易公司和管易云计算公司实施了诋毁其商誉的行为
本案中，巨益公司指控管易公司和管易云计算公司实施的诋毁其商誉的行为包括：1.2014年3月27日，两个公司的股东蒋欢带律师到云顶公司声称巨益公司侵犯了管易公司的知识产权；2.2014年4月1日，宝山公安分局警员及李杰、徐欣到云顶公司，声称巨益公司侵犯了管易公司的知识产权，并复制了巨益公司为云顶公司开发的软件源代码。对此，原审法院认为：1.对于巨益公司指控的管易公司和管易云计算公司2014年3月27日实施的诋毁行为，其只能提供云顶公司的《告知函》，并无其他证据佐证，且巨益公司在该《告知函》中表示“2014年2月27日，管易销售人员蒋欢带律师来我司，诱使我司作证证明贵司侵犯其版权，被我司断然拒绝。”因此，即便管易公司和管易云计算公司确实派员至云顶公司要求其就巨益公司的侵权行为进行作证，但因云顶公司的拒绝，并未给巨益公司的商誉造成影响；2.对于巨益公司指控的管易公司和管易云计算公司于2014年4月1日实施的侵权行为，因巨益公司及李勇均认可当日确实系郑州公安部门及自称为宝山公安分局的警员到云顶公司进行的调查，原审法院亦向宝山公安分局核实了上述情况。因此，虽然管易公司和管易云计算公司的法定代表人徐欣及技术人员李杰也随公安部门的警员一起出现在云顶公司，但做笔录及复制源代码等均系公安机关依职权所为，而非管易公司和管易云计算公司实施的诋毁巨益公司商誉的行为；3、巨益公司不能提供云顶公司以其违约为由，拒绝支付其合同款项及具体金额的证据，且即使云顶公司存在上述行为，亦未经生效裁判确认该部分损失确实已经形成。而巨益公司在庭审中也承认，其与云顶公司的合同终止后，其交付了另一套软件给云顶公司，货款也已收取。因此，巨益公司不能证明其主张的诋毁其商誉的行为给其造成了损失。巨益公司的本诉请求不能成立。
二、管易云计算公司不能提供证据证明巨益公司实施了侵害其“管易EC-OMS订单管理软件V3.0”计算机软件著作权及商业秘密的行为
管易云计算公司经受让取得了“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”的著作权，其权利依法应受法律保护。但由于管易云计算公司不能提供被控侵权软件源代码用于比对，因此其指控巨益公司侵害其计算机软件著作权及商业秘密的指控缺乏证据支持，理由如下：
第一，管易云计算公司指控巨益公司侵害其计算机软件著作权及商业秘密，应当提供其指控巨益公司构成侵权的软件用于比对。管易云计算公司申请原审法院向宝山公安分局调取该局于2014年4月1日在李勇电脑中复制的源代码用于比对。但是：1.管易公司向宝山公安分局报案称李勇涉嫌侵害商业秘密犯罪一案，宝山公安分局调查后，以没有犯罪事实为由，做出了沪公（宝）不立字（2014）1039号不予立案通知书；2.宝山公安分局现场勘验笔录中记载，勘查过程中共提取9个截图文件、6个压缩包文件，将提取到的文件保存在取证U盘的“李勇\\\”目录下。对提取的文件进行哈希值计算并将计算出的哈希值填写在“李勇.txt”文件中，计算“李勇.txt”的哈希值并填写在《固定电子数据清单》中。原审法院取得的宝山公安分局的源代码复制件光盘中，有11张图片（包括名为现场勘查的文件夹下的两张照片）和6个压缩包，并无名为“李勇.txt”的文件，无法与《固定电子数据清单》中记载的完整性校验值进行核对。因此，原审法院不能确认该光盘记载的内容即为原始取得自李勇电脑中的内容；3.巨益公司在本案审理过程中愿意提供其开发的软件用于侵权比对，管易云计算公司表示拒绝，因此对于被控侵权软件的举证责任仍应由管易云计算公司承担。
第二，管易云计算公司指控巨益公司的软件侵害其商业秘密。商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对此，管易云计算公司申请原审法院进行司法鉴定，但由于鉴定管易云计算公司的“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”中以.cs为后缀的源代码是否是不为公众所知悉的源代码目的在于确定其是否构成商业秘密，进而与管易云计算公司指控的侵权源代码进行比对。而在本案中，目前管易云计算公司并不能提供其指控侵权软件的源代码，因此对“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”中以.cs为后缀的源代码是否是不为公众所知悉的源代码进行鉴定已无必要。
综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款，第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回巨益公司的本诉诉讼请求；二、驳回管易云计算公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费3，030元，由巨益公司负担，反诉案件受理费11，400元，由管易云计算公司负担。
原审判决后，管易云计算公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审第二项判决，改判支持管易云计算公司的原审反诉请求。其主要上诉理由为：一、刑事无法立案，并不代表不存在民事侵权行为，也不代表宝山公安分局依法调取的证据不合法；二、宝山公安分局提供给原审法院的证据是依职权调取的，足以证明其真实性，而由于提供给原审法院的系复制件，而非当场提取的原件，且宝山公安分局已经用提取的证据依法委托进行了司法鉴定，鉴定结果是有极高的相似性，那么对于调取自宝山公安分局的证据中无名为“李勇.txt”文件的问题，原审法院若认为调取的证据不对，可以让宝山公安分局进行说明；三、本案鉴定的核心问题是用什么样本，同一套软件使用的语言不同，则鉴定不出相似度，巨益公司提出用其事隔数月以JAVA编写的源代码与管易云计算公司的源代码进行比对，结果是显而易见的，故管易云计算公司认为应该用公安机关当场查封的样本进行比对，如果公安机关没有，可以到接受宝山公安分局委托的鉴定机构处调取；四、在鉴定无法进行的情况下，应采信宝山公安分局依法委托进行的鉴定结论。
被上诉人巨益公司辩称：一、宝山公安分局在没有刑事立案的情况下，展开不符合程序的侦查，在案外人云顶公司工作场所没有出示证件，没有履行法定程序，对目标计算机的操作由上诉人工作人员完成，复制提取过程没有见证人，也没有财产所有人在场，公安机关亦未制作扣押清单，故宝山公安分局调取的所谓侵权证据不符合法律规定，不具有真实性；二、2014年4月1日上诉人至云顶公司时，被上诉人还在履行与云顶公司的软件定作合同，尚未交付开发成果，亦未对软件著作权进行登记，上诉人未能提供证明被上诉人侵犯其软件著作权的证据，故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告管易公司表示同意上诉人的上诉意见。
原审反诉第三人李勇未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人巨益公司在原审中主张上诉人管易云计算公司和原审被告管易公司在巨益公司为客户云顶公司开发软件的项目过程中，向该客户诋毁巨益公司，侵犯了巨益公司的商誉，上诉人管易云计算公司则反诉主张巨益公司侵犯了其对“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”的著作权和商业秘密。鉴于反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的一种以吞并或消灭本诉为目的的反请求，故本案中管易云计算公司在原审中提出的反诉应限定于基于云顶公司项目而引发的侵权之诉。尽管宝山公安分局就管易公司的报案至云顶公司进行调查时，从李勇、杨华、许成浪电脑中复制了被控侵权源代码，但在本案中尚缺乏证据证明存在于上述三人电脑中的源代码就是用于云顶公司项目的源代码，故即便从公安机关或鉴定机构处调取到可作为鉴定样本的源代码，现有证据也不足以证明被上诉人巨益公司在为云顶公司开发软件时侵犯了上诉人管易云计算公司主张的其对“管易EC-
OMS订单管理软件V3.0”所享有的著作权和商业秘密，原审法院未支持上诉人的原审反诉请求，并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22，800元，由上诉人上海管易云计算软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 刘 静
代理审判员 范静波
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈蕴智
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。