汕头市金平区人民法院民 事 判 决 书（2015）汕金法民一初字第1084号原告姚来忠,男,汉族，住所地汕头市澄海区,公民身份号码×××0419。委托代理人林铤，系广东铭扬律师事务所律师。被告纪虎，男，汉族，住所地汕头市金平区，公民身份号码×××1615。被告纪玩河，男，汉族，住所地汕头市龙湖区，公民身份号码×××8415。上述两被告的共同委托代理人戴木耀，系广东赛博律师事务所律师。原告姚来忠诉被告纪虎、纪玩河民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人林铤和二被告的委托代理人戴木耀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2013年3月1日，原告与二被告签订了一份《借款协议》，约定：被告纪虎向原告借款150万元，借款期限为14个月，如果被告纪虎在2014年5月份签订到《中国五矿汕头工程项目》合同，被告纪虎将如期付还原告借款本金，同时原告还将占有其中国五矿汕头工程项目利润的50%；如果《中国五矿汕头工程项目》合同无法签订，则被告纪虎应于2014年5月1日前一次性付还借款本金以及借款期间每月利息（借款服务费）3万元。另外，被告纪玩河作为担保人在前述的《借款协议》上前面捺印。《借款协议》签订后，原告依约向被告纪虎提供了借款。2014年5月，被告纪虎未能签订《中国五矿汕头工程项目》合同。但在此情况下，被告纪虎却没有依约返还原告本金而只是归还了利息，到2015年4月份，被告纪虎则连利息也未再付还。原告多次催讨，但二被告却搪塞敷衍甚至避而不见。请求判令：一、被告纪虎返还原告借款本金150万元及自2015年4月1日起至全部借款还清之日止每月2%的利息（暂计至2015年9月30日为18万元）；二、被告纪玩河对被告纪虎的上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由二被告承担。原告为支持其主张向法庭提交的证据及所要证明的事实有：1、《居民身份证》1份，证明原告的诉讼主体资格。2、《人口信息查询表》2份，证明二被告的诉讼主体资格。3、《借款协议》、《承诺书》、《声明书》、《银行卡明细清单》各1份，证明2013年3月1日被告纪虎向原告借款150万元，被告纪玩河提供连带责任保证的事实。被告纪虎辩称：一、借款协议签订后，被告纪虎仅收到120万元，并不存在借款150万元。本案原被告双方虽然在2013年3月1日签订的借款协议中约定，原告出借给被告纪虎150万元，但实际上，被告纪虎仅收到原告120万元。起诉状中所称的150万元借款并不是事实，如原告认为被告纪虎收到150万元应当就银行的流水记录进行举证。二、原被告双方并未约定利息，借款合同中的借款服务费约定应为无效。双方签订的借款协议，本质上是一份联营协议，即共同对外签订《中国五矿汕头工程项目》，一旦联营成功，原告占有项目50%，如果无法签订合同，则按支付借款服务费每月叁万元。借款协议中并未约定利息的支付以及利率，因此，原告主张按2%计算月利息没有依据。三、被告纪虎已经付还原告50万元，仅尚欠原告借款70万元。被告纪虎通过父亲纪式亮在2014年10月1日付还10万元、2014年10月28日付还10万元、2015年1月15日付还20万元、2015年2月16日付还10万元，合共50万元，扣除收取的120万元，尚欠原告70万元。被告纪虎为支持其辩解向法庭提交的证据及所要证明的事实有：《收据》1份、《收条》3份，证明被告纪虎通过其父亲纪式亮付还原告借款本金50万元的事实。被告纪玩河辩称：在各方签订的借款协议中，被告纪玩河虽承诺承担保证责任，但并没有约定保证期间，根据担保法第二十六条规定，保证人提供保证的期间为六个月，原告应当在六个月内提起诉讼，否则，保证人不承担保证责任。本案中被告纪玩河为被告纪虎债务提供连带责任担保的《借款协议》签订于2013年3月1日，原告并未在2013年9月1日之前向人民法院提起诉讼，因此被告纪玩河的保证责任已经依法免除。被告纪玩河在举证期限内均没有提供任何证据。经开庭质证，被告纪虎对原告提交的证据1、2没有异议。对证据3真实性无异议，但原告仅汇给被告纪虎120万元，双方也没有约定利息，双方没有办理抵押登记，被告纪虎也没有收到原告150万元，《银行卡明细清单》印证了被告答辩意见所称的事实。被告纪玩河对原告提交的证据认为，该借款协议的签名属实，但已超过保证期间，被告纪玩河依法不承担担保责任。原告对被告纪虎提交的《收据》没有异议，证明被告纪虎有支付利息，至2015年3月31日被告纪虎支付过70多万元的利息，按每月3万元计。对3份《收条》有异议，认为与本案没有关联性。经审理查明：2013年3月1日，原告与二被告签订《借款协议》，约定原告借给被告纪虎150万元，借款期限从2013年3月1日至2014年5月1日止。若2014年4月被告纪虎签订到《中国五矿汕头工程项目》合同，则被告纪虎应如期付还原告150万元本金，同时原告占有《中国五矿汕头工程项目》合作项目利润的50%。若被告纪虎无法签订到该项目合同，则应于2014年5月1日前一次性付还原告借款本金150万元及借款服务费每月3万元（共计42万元）。被告纪玩河在《借款协议》上的担保人处签名并捺指纹。同日，被告纪虎向原告出具《承诺书》及《声明书》，承诺向原告借款150万元本金，每月借款服务费3万元，期限14个月，如未能如期还款，将以位于从化金泉山庄自编×.×栋××号，××层，××××房及夏桂埔××村一块地皮作为上述借款的抵押物，但未办理抵押登记。原告于2013年2月28日、3月4日、3月14日分3次转账合计120万元汇入被告纪虎的账户。借款期满后被告纪虎陆续付还原告部分款项，经原、被告当庭确认，被告纪虎截至2015年3月31日止共付还原告72万元，尚欠余款至今未还。本院认为，原告与被告纪虎签订的《借款协议》经双方协商一致，其意思表示真实，为有效协议，双方应当依照协议约定全面履行自己的义务。原告在协议签订前后分3次转账共计120万元给被告纪虎，并主张另有30万元是现金支付给纪虎，被告纪虎对30万元现金予以否认，虽然约定借款是150万元，但原告未能提供证据证明被告纪虎有收到现金30万元，故本院认定实际借款金额为120万元。借款期满被告纪虎未依约一次性全额还款，应承担违约责任。原告主张借款服务费每月3万元应视为利息，即月息2%，被告抗辩借款协议中未约定利息，原告没有提供任何服务，且服务费的约定缺乏相对应的合同对价，本院认为借款服务费的约定是双方协商自愿签订的，根据本案民间借贷的性质，该借款服务费应视为对利息的约定，即本案借款的利率为月息2%，被告的抗辩理由本院不予采纳。依据《合同法》第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原告主张被告纪虎支付每月2%的逾期利息合法合理，本院予以支持。因借款本金实为120万元，故协议中约定的自2013年3月1日起至2014年5月1日止的借款服务费按月息2%计，共计33.6万元。被告纪虎在借款期满后陆续还款72万元。除2015年1月5日的《收款收据》上写明偿还利息20万元外，其余还款均未明确是偿还本金还是利息。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本院认定被告纪虎付还原告的72万元优先抵偿借款服务费33.6万元，再抵偿自2014年5月2日起至2015年3月31日止的利息26.4万元，余下12万元抵偿借款本金，即被告纪虎尚欠原告借款本金108万元。被告纪虎抗辩72万元用于抵偿本金，未能提供证据支持，本院不予采纳。被告纪玩河自愿为上述借款提供保证担保。依据《担保法》第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，债权人未在借款履行期届满即之日起六个月内要求连带责任保证人承担保证责任的，保证人责任免除，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原告未能提供证据证明在2014年5月1日至2014年11月1日期间有向连带保证人纪玩河主张其权利，故被告纪玩河免除保证责任，被告纪虎在此期间还款不影响保证期间的计算。因此原告要求被告纪玩河对被告纪虎的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告纪虎于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告姚来忠借款本金108万元及利息（利息从2015年4月1日起至本判决生效之日止，按本金108万元，月利率2%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19920元，由被告纪虎负担14342.4元，原告姚来忠负担5577.6元。受理费原告已预交，本院不予收退，被告纪虎应于本判决发生法律效力之日起三日内直接付还原告13700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审 判 长  郭茵茵审 判 员  林贤珠人民陪审员  珠珏瑜二〇一六年六月三十日书 记 员  陈伦辉