杭州市�湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第412号
原告：杭州鸿程科技有限公司。
法定代表人：郭明皇。
委托代理人：邓恒。
被告：陈玉良。
第三人：杭州多德科技有限公司。
法定代表人：余彪。
被告及第三人共同委托代理人：余伟军。
原告杭州鸿程科技有限公司（以下简称原告）诉被告陈玉良（以下简称被告）、第三人杭州多德科技有限公司（以下简称第三人）劳动争议纠纷一案，本院于2011年1月28日受理后，依法由代理审判员王蓉适用简易程序，于2011年3月8日公开开庭进行了审理。2011年4月13日，本案由简易程序转成普通程序，依法组成合议庭，于2011年6月7日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邓恒、被告及第三人的共同委托代理人余伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告与原告于2009年4月20日签订了劳动合同，并被任命为市场部经理。在劳动合同履行过程中，被告经常违反公司的规章制度，消极怠工。经查悉，被告与他人于2010年9月8日共同出资设立了与原告经营范围相同并具有直接竞争关系的公司，即本案第三人。被告此行为已严重违反了保密协议的有关规定，严重损害了原告权益。此外，第三人违反劳动合同法的规定，招用与原告尚未解除劳动关系的被告，依法应当承担连带赔偿责任。故请求法院判令被告一、被告履行原、被告双方于2010年11月10日签订的劳动合同的有效附件之保密协议，并承担100000元赔偿金；二、被告支付原告为追索赔偿金所支付的合理费用5000元；三、第三人对被告的上述赔偿责任承担连带责任；本案的诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求为要求被告支付100000元赔偿金。
被告辩称：第一，被告在原告公司工作期间，不存在�常违反公司制度和消极怠工的事实，相反被告为原告创造了良好的经济效益；第二，原告欺骗被告签订保密协议，协议内容严重不平等，排除劳动者的基本权利，免除自身责任，在未约定给予被告经济补偿的情况下，要求被告承担竞业限制义务，故该协议应属无效；第三，即使上述协议有效，被告投资的行为也因原告的事先同意而免责，原告要求被告承担违约责任并承担合理费用无法律依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求
第三人辩称：第一，同意被告针对保密协议的答辩意见；第二，公民的正当投资行为受到法律的保护，劳动合同法也未对劳动者的投资行为有所约束，而第三人在劳动仲裁前对被告投资及任职一事并不明确知晓；第三，劳动合同法对于新用人单位承担连带赔偿责任的相关规定并不适用于本案，且其损失应指新用人单位给原用人单位造成的直�、客观的损失。综上，原告主张的赔偿金、合理费用没有法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告提供了下列证据材料：
1.陈玉良劳动合同一份（原件），用于证明被告与原告存在劳动合同关系，并担任市场部经理职务的事实；
2.陈玉良工作名片一份（复印件）、通知［鸿程办字（2009）第16号］各一份（原件），用于证明被告担任市场部经理事实；
3.陈玉良保密协议一份（原件），用于证明被告具有保密义务，被告在原告任职期间，具有“非经甲方（原告）事先同意，不会在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会。等”的义务；
4.杭州多德科技有限公司工商登记信息一份（原件），用于证明被告是第三人股东，其违反保密协议约定，而第三人违反劳动合同法规定招用与原告存在劳动关系劳动者事实；
5.杭州多德科技�限公司执行董事聘任经理的决定一份（复印件），用于证明被告担任第三人总经理职务，其违反保密协议约定，而第三人违反劳动合同法规定招用与原告存在劳动关系劳动者事实；
6.杭州多德科技有限公司宣传网页一份（复印件），用于证明第三人与原告生产、经营同样的产品，与原告形成直接竞争关系；
7.10月份总经理工作会议议题一份（复印件）；
8.2010年10月19日董事会会议记录一份（复印件）；
证据7、8共同用于证明被告严重违反与原告签订的劳动合同的有效附件之保密协议约定，被告在第三人履行总经理职责的事实，第三人违反劳动合同法规定招用与原告存在劳动关系劳动者的事实；
9.杭州多德科技有限公司产品销售合同一份（复印件），用于证明被告违反劳动合同，第三人与原告生产、经营同样的产品，与原告形成直接竞争关系；
10.追索赔偿金的合理费用一份（复印件），用于证明原告为追索赔偿金所支付的合理费用；
11.仲裁裁决书一份（原件），用于证明本劳动争议案件已经经过西湖区劳动仲裁委仲裁的事实；
12.DDSALE经销商管理办法、DODE-72P10智能操控装置说明书22222、QQ聊天记录各一份（复印件），用于证明被告在职期间违反公司规章制度，消极怠工，工作时间从事个人事务，并严重违反与原告签订的劳动合同的有效附件之保密协议约定，第三人违反劳动合同法规定招用与原告存在劳动关系劳动者的事实，被告在第三人处履行员工职责的事实；
13.江苏华峰电器控制设备有限公司录音两份（光盘）；
14.客户资料卡、客户联系日记表、产品销售合同各一份（原件）；
证据13、14共同用于证明被告严重违反与原告签订的劳动合同的有效附件之保密协议约定，并给原告造成损失的事实，证明被告利用原告商业机会的事实；
15.事项审批表一份（复印件），用于证明被告私自偷盖原告公章，违反公司规章制度；
16.发文审批表及原告公司文件二十四份（原件），用于证明被告提供的原告同意其对外投资的事项审批表并不真实。
原告提供的上述证据经质证，被告对证据1、2、5无异议；对证据3真实性无异议，合法性有异议，该协议未对竞业限制经济补偿进行约定，排除了用人单位的义务，该协议不能约束被告；对证据4真实性无异议，但被告系经原告同意成为第三人的股东，经理职位的设立是基于第三人治理结构需要，该决定不影响被告为原告服务；对证据6的真实性有异议，其中显示的第三人经营地址并不正确，第三人也并无朱小姐该人；对证据7、8、12的真实性有异议；对证据9的真实性有异议，该合同签订于被告参与第三人经营之前，无法判断其真实性；对证据10真实性无异议；对证据11真实性无异议；对证据13的真实性有异议，录音中谈话人员身份无法确定，原告也未申请其出庭作证，且该谈话内容也无法证明原告的待证事实；对证据14销售合同中（尾数是8134的合同除外）有被告签名的合同的真实性无异议，相反可以证明被告不存在消极怠工的事实，其余均系原告单方制作，对真实性及关联性不予认可；对证据15证明对象有异议，可以证明原告同意被告参与投资的事实；对证据16中有宋红庆签名的发文审批单的真实性没有异议，对其余文件的真实性有异议，对关联性和证明对象均有异议，且2号发文审批单中明确原告办公使用OA系统。第三人对上述证据的质证意见同被告。
被告提供了下列证据材料：
1.股权转让协议、变更登记情况各一份（加盖工商部门档案专用章的复印件），用于证明被告成为第三人股东的时间及股权变更转让的�况；
2.2010年8月保密协议一份（原件），用于证明2010年8月原、被告所签的保密协议内容，2010年11月10日之合同约定违约金数额过高；
3.事项审批表一份（原件），用于证明原告对被告投资并任职的事实是明知并且同意的，其以取消被告全部销售提成和年终奖金为条件。
被告提供的证据经质证，原告对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，被告与他人的股权转让协议签订于2010年10月11日，完全可以证明被告及第三人此前已在侵害原告的权益；证据2真实性、关联性无异议，对证明对象有异议，被告年收入近200000元，对应其实施侵害原告行为可能带来的后果，设定赔偿金为100000元是合理的，能够体现权利义务对等；对证据3真实性有异议，按照原告公司的规章和办事流程，重要文件审批需要公司负责人签字，但该事项审批表上并无原告法定代表人签名，审批结果的表述也不符合一般语言习惯，而提交日期和审批日期相同、表格字体与审批结果字体一致也不符合常理。第三人对被告提供的上述证据均无异议。
第三人未提供证据材料。
本院对原、被告提供的上述证据认证如下：证据6为网页打印件，发布内容是否属实无法确定，故本院对该证据不予认定；原告提供的证据7、8、12为电子邮件或QQ聊天记录的打印件，邮件的收发方或对话双方身份均无法核实，故本院对该证据不予认定；证据9为复印件，无法与原件核对，故本院对该证据不予认定；证据13中对话当事人身份无法确定，谈话内容也无法证明原告欲待证事实，故本院对该证据不予认定；证据14与本案原告所主张的违约事实无关，故本院对该证据的关联性不予认定；证据15与被告提供的证据3相同，原告市场部经理持有其他公司股份属重大事项，且根据劳动合同之约定，被告的申请事项须经原告同意，但该申请表当日申请，原告公司未经讨论即于当日同意，且无法定代表人签名，不合乎常理，而被告原系原告市场部经理，在其任职期间获得原告公章的使用机会具有合理性，被告未能提供进一步证据佐证该证据具有客观真实性的情况下，该审批表尚不足以证明被告所主张的事实存在，故本院对该审批表的证明力不予认定；证据16，本院对有被告签名的发文审批单的真实性予以认定，其余文件均由原告一方制作并掌握，其真实性无法确定，故本院该证据不予认定。原、被告提供的其余证据形式真实性符合法律规定，故本院均予以认定。
根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2009年4月20日，原、被告签订劳动合同一份，双方约定劳动合同期限为2009年4月20日至2011年4月19日，被告任市场部经理一职，月工资为7500元。2010年8月4日，原告为甲方，被告为乙方签订保密合同一份，双方约定，乙方在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，也不得以甲方的资源销售非甲方的产品或者相关的半成品或技术资料；乙方违反本协议，应赔偿甲方损失，赔偿数额为甲方实际损失或者乙方非法所得，甲方实际损失或乙方非法所得难以确定的，乙方至少应向甲方支付其上年度月平均工资的五倍作为赔偿金；乙方自愿承担甲方为追索赔偿金而支付的一切费用。2010年10月11日，被告与他人签订股权转让协议，受让取得第三人30%股份。2010年10月15日，第三人变更工商登记信息，被告成为第三人的股东及总经理。2010年11月10日，原、被告再次签订�密协议，将上述违约赔偿金数额变更为100000元。2010年11月16日，被告自原告处离职。2010年12月2日，原告向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年1月19日做出西劳仲案字（2010）第341号仲裁裁决书，原告因不服该裁决书，于2011年1月28日诉至本院，要求判如所请。
本院认为：本案原、被告在保密合同中对被告在职期间竞业限制义务予以约定，该约定不违反法律禁止性规定，也符合劳动者应对用人单位承担的忠实和诚信义务，且在用人单位已支付工资等报酬的情况下，劳动者的工作权和生存权均已有保障，用人单位无需再就劳动者的竞业限制义务另行支付补偿金，故原、被告间该项约定系有效，被告应如约在其在职期间履行前述竞业限制义务。被告辩称其已就购买股份以及兼职一事事先征得原告同意，未违反保密合同约定的竞业限制义务，但未能提供充分证据证明上述事实存在，故本院对该项辩称不予采信。原告主张被告因在在职期间违反上述竞业限制义务，应向原告支付双方在难以证明因实际违约所造成的损失情况下所约定的推定损失数额，即原告所主张的赔偿金。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见违约金系合同订立双方在合同订立时对因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，而本案赔偿金的实质与违约金相符，故原告所主张的赔偿金，其性质应认定为违约金。
被告对违约金数额过高进行了抗辩，至于双方约定的违约金数额是否过高，对此本院认为，合同中的违约金条款虽系双方当事人的真实意思表示，但我国法律所规定的违约金制度，其目�在于保护因违约而遭受的可预见的损失，因此补偿性是违约金的本质特征，故违约金数额应当与实际经济损失基本相当。被告同时在原告及第三人处任职的时间仅为一个月，原告在未能举证证明实际损失数额的情况下要求被告承担100000元赔偿金，明显过高，本院酌情予以调整。鉴于被告于上述一个月期间内，势必不能为原告提供正常劳动，原告的损失应与被告不能提供正常劳动所对应的劳动报酬部分相当，故本院酌情确定被告应支付的违约金为月工资的80%即6000元为宜。原告主张被告承担因追索违约金而产生的律师费用，符合双方保密合同的约定，本院予以支持。原告要求第三人就原告的损失承担连带责任，但原告未能举证证明其实际损失，故原告的该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、陈玉良支付杭州鸿程科技有限公司违约金6000元、律师费5000元，合计11000元，该款于本判决生效之日起七日内付清；
二、驳回杭州鸿程科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由陈玉良负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王 蓉
人民陪审员 王亚然
人民陪审员 郑曙昌
二〇一一年六月十四日
书 记 员 徐 静