上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第3001号
上诉人（原审原告）上海龙岗汽车运输有限公司，住所地上海市。
法定代表人马文华，总经理。
委托代理人徐亚琴，上海盛沃律师事务所律师。
委托代理人付佳，上海盛沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海住建工程有限公司，住所地上海市。
法定代表人李晓军，董事长。
委托代理人王瑞麟，上海市东方剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市。
法定代表人陈锦石，董事长。
委托代理人刘柳青。
上诉人上海龙岗汽车运输有限公司（以下简称“龙岗公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民四（民）初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称“中南公司”）原名为南通建筑工程总承包有限公司，2013年更名为现名称。
案外人上海兴力达商业广场有限公司（以下称“兴力达公司”）系位于本市普陀区的上海市兴力达商业广场项目的建设方，中南公司系该工程项目的总包方，其将总包中的桩基工程分包给上海住建工程有限公司（以下称“住建公司”）。
2004年2月10日，龙岗公司与住建公司签订《兴力达国际广场泥浆外运合同》一份，约定：住建公司将兴力达广场桩基工程中的泥浆外运工程交龙岗公司承包；结算方式为按实结算；工作时间自2003年12月10日至2004年5月3日；单价每立方人民币（以下币种均为人民币）63元，总价款约200万元；付款方式，由住建公司取得总包方中南公司抵付工程款的办公用房后以房屋转让方式抵付龙岗公司工程款；经双方协商，该商住房（指兴力达广场）的房价为5，000元／平方米，总计约400平方米左右，约合200万元，该单价为双方认可的价格，不受市场价格的涨跌影响，如住建公司办公用房的面积超出抵付龙岗公司工程款部分时，龙岗公司按市场价格补足给住建公司，如面积不足以抵付工程款部分，住建公司以5，000元／平方米的价格补足龙岗公司工程款，住建公司收到总包方房屋后在一个月内交付龙岗公司。
2004年6月2日，龙岗公司与住建公司签订《兴力达B型公寓泥浆外运合同》，约定住建公司将兴力达B型公寓的泥浆外运工程交龙岗公司承包，每立方米60元，总价款约100万元，按实结算。
龙岗公司按约履行上述工程的施工义务后，龙岗公司与住建公司于2004年7月10日签订《兴力达国际广场泥浆外运结算单》，其中确认龙岗公司就中心广场完成30795立方米，合计价款为1，940，085元。经双方协商，龙岗公司以《兴力达B型公寓泥浆外运合同》中的结算款向住建公司补足差价款59，915元，由此双方确认住建公司尚欠龙岗公司泥浆外运工程款200万元。
2010年11月10日，住建公司与中南公司签订《上海兴力达商业广场桩基、围护、支撑专业分包工程结算会签单》，其中载明：根据双方于2003年6月15日签订的补充协议约定，按住建公司分包工程结算总价的30%工程款用中南公司取得建设方的办公用房抵付，房屋价款按5，000元／平方米计，房款为23，527，736.7元，折抵房屋面积为4705.55平方米，中南公司确认将该抵付的房屋直接过予住建公司。
嗣后，住建公司与中南公司均未能取得用以折抵工程款的办公用房。2014年，龙岗公司诉至原审法院，请求法院判令：1、住建公司向龙岗公司交付本市曹安公路XXX号兴力达国际广场（现名中环百联购物广场）400平方米房屋（按5，000元／平方米抵付工程价款）；2、中南公司对住建公司上述义务承担连带责任。
原审法院另查，2009年，上海市高级人民法院受理中南公司诉兴力达项目的建设方兴力达公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2009）沪高民一（民）初字第3号。2010年4月15日，双方达成调解协议，上海市高级人民法院出具了该案的民事调解书，相关内容包括：兴力达公司同意将本市曹安路XXX号1至23层房屋折抵工程款126，496，350元，过户至中南公司名下，兴力达公司有义务在取得上海兴力达商业广场项目房屋所有权初始登记后消除将上述房屋过户至中南公司名下的限制条件，并在全部限制条件解除之日起30个工作日内为中南公司办理上述房屋的过户手续等。因存在履行障碍，上述调解内容至今未能得到履行。2014年5月，上海市高级人民法院在该案审理过程中采取的财产保全即对曹安路XXX号1-23层房屋进行的查封予以解封。
原审法院再查，本市曹安路XXX号（长征镇407坊4／1丘）即本市真光路XXX号，该房屋的权利人为兴力达公司，目前尚未取得大产证。
原审法院审理中，针对龙岗公司诉请房屋目前的权利状况，龙岗公司变更诉讼请求，表示如住建公司无法交付房屋，就应按相同地段商品房（400平方米）的市场价即每平方米30，000元至35，000元的标准计算之金额对其进行补偿。鉴于中南公司尚欠住建公司工程款未予支付，故根据最高法院司法解释，其应在欠付金额的范围内承担连带支付之责。住建公司认为，系争房屋仍处于在建状态，如办理大产证、小产证，还需投入后期续建、相关税费等大笔资金，故不应按市场价处理本案，而应按约定以其欠付龙岗公司的实际金额即200万元结算工程款，同时其将该笔款项的银行同期贷款利息支付给龙岗公司。中南公司认为，根据合同相对性原则，其不应承担连带支付之责。
根据上述情况，龙岗公司申请就系争工程所在房屋进行房地产市场价值评估，住建公司表示双方应按约定结算工程款，评估不适用于本案，故不予同意。法院就评估是否必要、是否有利于解决纠纷等事宜向龙岗公司释明了风险，但龙岗公司坚持其申请，并表示愿意承担相应风险。为此，原审法院依法委托上海八达国瑞房地产土地估价有限公司（以下称“估价公司”）进行估价，2015年6月，估价公司出具《房地产估价报告书》，结论为：曹安路XXX号四层部分办公楼房地产（建筑面积400平方米及其相应的国有土地出让土地使用权）的总市价为788万元，折合单价19，700元。在上述报告书中，估价公司注明：估价对象已结构封顶，未办理房地产权证，本报告估价的假设前提是假设评估对象未被出租、转让、司法限制或抵押；假设估价对象已付清全部费用，并办理出小产证（即为现房），且未考虑估价对象可能存在其他债权或债务等对房地产价格的影响，即本报告所评估的估价结果是估价对象权属完整状态下的市场价格。经质证，龙岗公司表示无异议。住建公司认为：1、本案系泥浆外运的工程合同纠纷，双方并非房屋买卖合同关系。签订合同时均明知当时房屋的所有权人不是双方，即对住建公司是否能取得房屋产权并不确定，故不能以该报告的结论作为龙岗公司主张依据。2、系争房屋目前仍是在建工程，评估部门是在假设所有权证、税费均完整的情况下作出价格方面的结论。然而事实上，住建公司、中南公司均已无法取得房屋，并已达成双方按实际工程款及银行利息结付的合意，故不能以估价结论处理本案。3、该评估是在龙岗公司的一再坚持下进行，其应承担相应风险。中南公司认为，被估价房屋的产权人均非本案当事人，该估价报告与本案无关联性。
原审法院认为，住建公司欠付龙岗公司工程款金额为200万元，对该节事实双方均无异议，因此，予以确认，故龙岗公司与住建公司之间存在的是债权债务关系，而非物权关系。
关于对“以房屋抵付工程款”条款的理解。原审法院认为，基于龙岗公司与住建公司确认双方间有200万元的工程欠款，存在债权债务关系，因此才达成了以房抵工程款的条款，该约定内容仅是体现了实现债权的一种方式，而非法律规定的对于诉请房屋物权的设定、变更或转让，何况龙岗公司诉请房屋非住建公司所有，也无相关权证。
关于龙岗公司要求住建公司以《房地产估价报告书》中的估价结论788万元对其进行补偿的理由是否能够成立。原审法院认为，一是双方间存在的是债权债务关系，而非房屋物权转让，二是双方在签订以房屋抵付工程款之内容的合同时，对住建公司既非房屋建设项目的权利人亦非房屋的产权人之情况均是知晓的，现该内容未经权利人追认，其在订立合同后至今也未能取得对房屋的处分权，住建公司属于无权处分，双方的上述约定并不发生效力。三是双方在约定抵付标准时，是以400平方米、每平方米5，000元作为上限来折抵工程款200万元，且确定该单价为双方认可价格，不受市场价格的涨跌影响，如面积不足以抵付工程款部分，住建公司以5，000元／平方米的价格补足龙岗公司工程款。综合上述情况，龙岗公司要求住建公司按房屋市场价788万元补偿之诉请缺乏合同及法律上的依据，难以支持。根据最高人民法院的相关司法解释的规定，判定住建公司应向龙岗公司支付工程款200万元及自2004年7月10日起的利息。
关于中南公司是否承担连带责任。原审法院认为，根据相关法律规定，发包人在欠付工程款范围内承担向实际施工人支付工程款之责的前提是中南公司存在违法分包或转包，然，本案中，龙岗公司并未就此提供证据证明中南公司存在上述情况，故龙岗公司该节尚缺乏事实和法律上的依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条之规定，判决如下：一、上海住建工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海龙岗汽车运输有限公司工程款200万元及相应利息（以200万元计，自2004年7月10日起至上海住建工程有限公司实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、对上海龙岗汽车运输有限公司其余诉请不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件鉴定费19，900元，由上海龙岗汽车运输有限公司负担。案件受理费66，960元，由上海龙岗汽车运输有限公司负担38，960元，上海住建工程有限公司负担28，000元。
龙岗公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，根据龙岗公司与住建公司的合同约定，龙岗公司按约履行施工义务，住建公司有实际交付龙岗公司兴力达国际广场房屋400平方米的义务，现住建公司无法履行合同约定的义务，理应赔偿龙岗公司的损失，包括合同履行后可以获得的利益。2014年4月24日，兴力达公司为避免履行（2009）沪高民一（民）初字第3号《民事调解书》约定的将上海兴力达商业广场1-23层房屋过户至中南公司，与中南公司经协商一致，签订了《和解协议》，约定兴力达项目工程款结算总价（包括工程款本金、利息、违约金等）为39，354.42万元，再根据《房屋土地权属调查报告书》所统计的上海兴力达商业广场1-23层房屋的建筑面积共计为28，341.1平方米，由此可以算出，兴力达公司赔偿中南公司的房屋单价款约为每平方米1.39万元。根据龙岗公司目前了解的情况，中南公司提出按照同等单价向住建公司给予赔偿，住建公司表示同意。如果按照原审法院的判决，住建公司作为违约方，因违约反而获益，有违民法的基本原则和精神。综上，请求二审法院依法改判，判令住建公司按照现有市场价格赔偿龙岗公司788万元，中南公司承担连带责任。
被上诉人住建公司辩称，住建公司、中南公司均非龙岗公司诉请房屋的所有权人，无权处分该房屋，双方以非自己所有的房屋抵付工程款的约定是无效约定。中南公司至今未取得上述房屋的所有权，住建公司也无法取得上述房屋的所有权。龙岗公司以《和解协议》所涉款项推断住建公司已获取工程款无任何事实依据，龙岗公司和住建公司在本案中确认的工程款为200万元，龙岗公司向住建公司主张超过双方确认的200万元以上的所谓债权，无法律依据。住建公司不同意龙岗公司的上诉请求，请求维持原判。
被上诉人中南公司不同意龙岗公司的上诉请求，认为原审法院判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院审理中，龙岗公司提供2014年4月24日兴力达公司与中南公司签订的《和解协议》，证明兴力达公司按照每平方米1.39万元的标准赔偿中南公司。中南公司支付住建公司6，540万元。中南公司对《和解协议》真实性没有异议，但认为这是兴力达公司和中南公司之间的和解协议，与龙岗公司和住建公司均没有关联性，对支付住建公司6，540万元不予认可。住建公司对《和解协议》真实性无法确认，对龙岗公司所称中南公司支付住建公司6，540万元不予认可。
本院认为，龙岗公司与住建公司2004年2月10日签订的《兴力达国际广场泥浆外运合同》对于付款方式进行了明确约定，住建公司以房屋抵付工程款。2004年7月10日双方签订《兴力达国际广场泥浆外运结算单》，确认合计工程款为1，940，085元。经双方协商，龙岗公司以《兴力达B型公寓泥浆外运合同》中的结算款向住建公司补足差价款59，915元，实际上是双方对于龙岗公司以每平方米5，000元的单价取得兴力达国际中心广场400平方米的房屋达成一致意见，虽然双方在签订上述合同时住建公司对该房屋并不享有物权，但将房抵债作为付款方式的各个环节都是连续合法的，现被上诉人住建公司违约，应承担相应违约责任。本院鉴于案外人兴力达公司与中南公司已经达成补偿协议，再结合中南公司与住建公司以及住建公司与龙岗公司各方在合同中对付款方式的约定基本一致的实际情况，本院酌情确定住建公司支付龙岗公司556万元。上诉人龙岗公司要求住建公司按照现有市场价格赔偿龙岗公司788万元，依据不足，本院不予支持。关于中南公司是否承担连带责任，本院认同原审法院意见，其理由原审法院已作充分阐述，本院不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院（2014）普民四（民）初字第925号民事判决；
二、上海住建工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海龙岗汽车运输有限公司人民币556万元；
三、对上海龙岗汽车运输有限公司其余诉请不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案鉴定费人民币19，900元，由上海龙岗汽车运输有限公司负担。一审案件受理费人民币66，960元，由上海龙岗汽车运输有限公司负担人民币46，872元，上海住建工程有限公司负担人民币20，088元；二审案件受理费人民币66，960元，由上海龙岗汽车运输有限公司负担人民币13，392元，上海住建工程有限公司负担人民币53，568元。
本判决为终审判决。
审判长 刘海邑
审判员 张 松
审判员 高 胤
二〇一六年四月二十日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。