贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终346号
上诉人（原审原告）：杨红，男，1977年11月21日出生，苗族，住铜仁市碧江区。
被上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路。
法定代表人：余晓明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭森，黔东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢小东，男，1978年2月1日出生，汉族，住铜仁市思南县。
被上诉人（原审被告）：孟生成，男，1970年5月23日出生，土家族，住铜仁市江口县。
委托诉讼代理人：罗艳玲，黔东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨光明，男，1964年8月6日出生，侗族，住铜仁市江口县。
委托诉讼代理人：杨来发，黔东律师事务所律师。
上诉人杨红因与被上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、谢小东、孟生成和杨光明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨红上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人连带向上诉人支付工程款149188.8元。事实和理由：1、案涉工程经谢小东、孟生成、杨光明转分包后由上诉人完成，而孟生成和杨光明系合伙关系，杨光明于2015年4月17日与上诉人确认的《收方单》对孟生成具有当然约束力。一审判决认定《收方单》属杨光明个人行为，认定事实错误。2、案涉工程发包人应为武陵公司，宏科公司、谢小东、孟生成和杨光明均为转包人或分包人，根据法律规定，宏科公司、谢小东、孟生成和杨光明应对欠付上诉人的工程款承担连带责任。3、宏科公司、谢小东、孟生成和杨光明对案涉工程由上诉人完成并无异议，如果一审判决认为工程量无法确认，应向上诉人释明是否申请鉴定，而一审在未释明和查清工程量事实的基础上，判决驳回上诉人的诉请，程序违法。
宏科公司、谢小东、孟生成和杨光明均未作二审答辩。
杨红向一审法院起诉请求：1、四被告连带支付原告工程款149188.8元；2、诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月25日，被告宏科公司委托周福友与被告谢小东签订《主体工程承包合同协议书》，约定由被告宏科公司从铜仁市武陵房地产开发有限公司承包来的碧江区清水大道九龙小区五号楼主体工程转包给被告谢小东。2014年4月27日，被告谢小东与被告孟生成签订《建筑工程合同》，约定由被告谢小东将九龙小区五号楼工程以包工不包料的形式承包给被告孟生成，承包价格为135元/㎡（砼浇筑20元/㎡、砖体砌筑55元/㎡、内外墙细砂抹平60元/㎡），并对施工过程中的质量要求做了约定。合同签订后，被告孟生成邀约被告杨光明合伙施工，并于2015年1月5日共同与原告杨红签订了一份《协议》，约定由被告孟生成、杨光明将九龙小区五号楼项目部内外抹灰、卫生清扫、地面混凝土平整发包给原告杨红，原告杨红已经完成的屋面混凝土浇筑部分，由被告孟生成、杨光明支付原告杨红劳务费18000元，未完成的砌砖部分由被告孟生成、杨光明负责。2015年4月17日，被告杨光明应原告杨红的要求，对原告杨红的施工量进行收方结算，被告杨光明向被告杨红出具《收方单》，原告杨红内外粉刷加屋面混凝土浇筑18000元，合计689188.8元。被告杨光明在《收方单》上署名备注“以上收方属实，此款由谢小东付”。2015年7月9日，九龙小区五号楼主体工程经竣工验收后。被告谢小东于2015年7月21日、同年9月7日将案涉工程的车库、房屋交付给被告宏科公司。2016年1月31日，被告谢小东与被告孟生成、杨光明就双方之间签订的《建筑工程合同》进行结算，被告谢小东尚欠被告孟生成、杨光明376100元。因九龙小区五号楼的房屋出现裂缝、楼顶发生漏水，被告谢小东要求被告孟生成、杨光明以及原告杨红返工维修，原告杨红及被告孟生成、杨光明均认为不是因为自己施工原因造成的问题而拒绝被告谢小东的返工维修要求。被告谢小东据此拒绝向原告杨红、被告孟生成、杨光明付款，双方因而引发诉讼。
2016年10月21日，被告谢小东与贵州省铜仁市武陵房地产开发有限公司、宏科公司因九龙小区五号楼工程发生纠纷诉至法院，一审法院判决宏科公司向谢小东支付工程款960648元，宏科公司不服该判决后提起上诉，经二审判决，驳回宏科公司的上诉请求，该判决已经发生法律效力。上述判决书认定宏科公司已经向被告谢小东支付工程款11960000元，被告谢小东自认收到宏科公司工程款12936000元，除宏科公司按照合同约定预留的质保金以外，宏科公司并无欠付被告谢小东工程款。被告谢小东向孟生成、杨光明支付了工程款1143900元，其中包含原告杨红领取的工程款540000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，被告谢小东与被告孟生成之间签订的《建筑工程施工合同》、原告杨红与被告孟生成、杨光明之间签订的《协议书》因违反法律的强制性规定而无效。同时，根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，九龙小区五号楼主体工程已于2015年7月9日竣工验收，并由被告谢小东交付给被告宏科公司。故原告杨红诉请要求被告孟生成、杨光明、谢小东支付工程款的请求具有法律依据，予以支持。从审理查明的事实来看，被告宏科公司在案涉的九龙小区五号楼工程中，并未欠付工程款，故原告要求被告宏科公司支付工程款于法无据，不予支持。关于被告谢小东辩称其并没有与杨光明签订施工合同，也没有和原告签订施工合同的意见。该院认为，虽然被告谢小东的确没有与杨光明、杨红签订施工合同，但从案涉工程的房屋出现裂缝、屋面漏水后，被告谢小东要求被告孟生成、杨光明、原告杨红返工，以及被告谢小东实际已经向被告孟生成、杨光明、原告杨红支付部分案涉工程款的事实来看，被告谢小东在与被告孟生成签订施工合同后，是明知且实际履行了与被告孟生成、杨光明的合同关系，故对其辩论意见不予采纳。关于本案案涉工程款的问题，原告出示了一份2015年4月17日由被告杨光明出具的《收方单》，从审理查明的事实来看，被告孟生成、谢小东对此均不予认可，认为这仅是被告杨光明的个人行为，不能作为原告杨红完成工程量的结算依据。该院认为，被告谢小东与被告孟生成、杨光明就双方签订的《建筑工程合同》进行结算的时间为2016年1月31日，在此之前被告谢小东对于其发包出来的工程并未与孟生成、杨光明或者原告杨红进行结算，而原告杨红不同意以此作为其完成工程量的结算依据，也不能出示相关证据证明其完成的工程量。因原告完成的工程量是其诉称工程款的依据，而承担该依据的举证责任归属于原告，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应当由原告承担举证不能的后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：驳回原告杨红的诉讼请求。案件受理费6874元，减半收取3437元，由原告杨红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，宏科公司将案涉工程转包给谢小东后，谢小东又将该部分工程分包给孟生成，随后，孟生成与杨光明合伙施工，再次将分包而来的内外抹灰、卫生清扫、地面混凝土平整项目交由杨红实际施工。2016年1月31日，谢小东与孟生成和杨光明结算，尚欠付孟生成和杨光明分包工程款376100元；同年6月27日，本院以（2016）黔06民终448号生效判决确认，宏科公司尚欠付谢小东案涉转包工程款977600元（含2%保质金）。上述事实有当事人之间的一审庭审陈述、谢小东与孟生成和杨光明所制作的《九龙小区五号楼工程泥工结账清单》及本院生效判决在卷佐证，本院予以认定。2015年4月17日，杨光明签署“以上收方属实”的《收方单》确认，杨红实际施工完成工程价款合计689188.8元，此前，杨红已领取款额540000元，尚欠付款项149188.8元，该《收方单》系双方的真实意思表示，并无法律、行政法规规定的无效或可撤销情形，内容合法有效，应予确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，杨红诉请工程分包人孟生成和杨光明向其履行欠付工程款义务与事实和法律规定相符，一审判决不予支持错误，本院予以纠正。《收方单》虽仅为杨光明签字确认，但孟生成对与杨光明合伙承建案涉工程并将部分工程共同分包给杨红施工的事实并无异议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，孟生成应当对其合伙人已确认的《收方单》承担相应民事责任。一审判决认定《收方单》属杨光明个人行为，适用法律有误，本院予以纠正。宏科公司、谢小东均是案涉工程的转包人或分包人，杨红诉请要求其二人承担连带支付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，判决处理结果不当，本院予以纠正；杨红提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2572号民事判决；
二、孟生成、杨光明于本判决生效后十日内向杨红支付剩余工程149188.8元。
一审案件受理费3437元，二审案件受理费3283元，共计6720元，由孟生成、杨光明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 芦化莉
审判员 吴爱民
二〇一七年四月十九日
书记员 王奕民