云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3022号
上诉人(原审被告)昆药集团股份有限公司。
住所：云南省昆明市高新技术产业开发区科医路***号。
法定代表人戴晓畅，总裁。
委托代理人马敏，王青燕，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告）马明经，男，汉族，1965年11月25日生，云南省昆明市人。
委托代理人贾进，昆明市法律援助中心律师，一般诉讼代理。
上诉人昆药集团股份有限公司因与被上诉人马明经劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告1985年5月到被告处工作，双方于2010年12月29日订立了无固定期限的书面劳动合同，工作岗位为预处理操作工。2012年6月，因原告连续3个月绩效考核被评为限期改进或差的人员，被告调整原告的工作岗位至总经办负责废旧物资整理。调整岗位后，原告不遵守劳动纪律，存在多次迟到、早退和旷工的情形。被告于2014年8月18日告知原告欲与其解除劳动合同并停止了原告的工作，但继续支付原告的工资至2014年12月。2014年12月16日被告以原告不能胜任工作为由解除了双方之间的劳动合同。2014年12月26日，被告向原告的工资卡内支付了43168元作为解除劳动合同的经济补偿金。后原告申请劳动仲裁，因不服云南省劳动人事争议仲裁院作出的云劳人仲案字（2016）第3号仲裁裁决书向法院起诉，请求：一、撤销被告作出的《昆明市用人单位解除劳动合同证明书》，依法确认恢复原、被告间的劳动合同关系；二、由被告支付原告2015年全工资人民币26400元。
原审法院认为：劳动者和用人单位建立劳动关系后，双方均应按照法律规定及劳动合同的约定全面履行各自的义务。审理中已查明，原告原工作岗位为预处理操作工，因2012年2月至同年4月期间连续3月个绩效考核被评定为限期改进或差的人员，被告调整了原告的工作岗位。再结合被告提交的考勤管理制度及原告的考勤记录来分析，考勤管理制度第十四章已经明确“员工在每天上午上班和下午下班时，各打卡一次。上班时间为8：30，下班时间为17：00”。庭审中，原告认为只需要上班和中午打卡，下班不需要打卡。对此，原审法院认为，从原告的考勤记录中可以看出，原告正常上、下班打卡的时间与考勤管理制度中规定的打卡时间相吻合，故原告认为下班无需打卡的主张，不予采信。遵守用人单位的劳动纪律，完成相应的工作任务是劳动者的基本义务。原告在原工作岗位工作时就因不遵守劳动纪律及工作不认真等原因致考核分数较低。从原告的考勤记录来看，调整工作岗位后，原告仍未调整自己的工作态度，多次出现迟到、早退及上、下班未打卡的情况。综上，被告可以按照法定程序依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，与原告解除劳动合同。从被告解除劳动合同的程序来看，被告系已经建立了工会组织的单位，其依据劳动合同法第四十条的规定单方解除劳动合同时应按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会。但被告未举证证明其已经履行了上述程序，故因被告解除劳动合同的程序不合法，故被告2014年12月16日作出的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》因程序违法应予撤销。撤销后原、被告之间的劳动关系仍然存续。审理中已查明，被告自2014年8月19日起就未再让原告再继续工作，原告处于待岗状态。因双方的劳动关系尚未解除，故被告仍需向原告支付2015年的工资。对于2015年的工资的数额，一审法院参照原告待岗期间单位按月支付的待岗工资600元计算为600×12＝7200元。据此，依照《中华人民共和国劳动法合同法》第二十九条、第三十条、第四十条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定判决如下：一、撤销被告昆药集团股份有限公司2014年12月16日作出的与原告马明经解除劳动合同的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》；二、被告昆药集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告马明经2015年的工资人民币7200元；三、驳回原告马明经的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人昆药集团股份有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、依法驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：一、上诉人与被上诉人的劳动关系于2014年12月16日解除。（一）被上诉人马明经不能胜任工作，经上诉人调整工作岗位后仍然不能胜任工作，上诉人与其解除劳动合同具有法律依据。被上诉人自2012年2月，连续3月每月考核不合格，符合双方所签劳动合同中对于不能胜任其所在岗位工作的界定。鉴于其不能胜任工作，上诉人于2012年6月将其调到总经办，从事药品生产垃圾清运工作，但调整岗位后仍不能胜任工作，长期违反公司考勤等规章制度，上诉人依据《劳动合同法》第四十条第二项和劳动合同约定解除劳动关系合同合法有效。（二）上诉人解除劳动合同已经履行了相关程序。1、工会主席何丽山代表工会与被上诉人进行过多次谈话，在上诉人拟与被上诉人解除劳动合同之前，已向公司工会在内的相关部门报送了《关于解除马明经劳动合同的请求》，工会主席已代表工会同意上诉人与被上诉人解除劳动合同。一审法院未对报请工会的相关事实进行调查便直接认定上诉人未履行工会程序而撤销解除劳动合同证明书与客观事实不符。2、公司已将解除劳动合同证明书等手续送达马明经，也支付了解除劳动合同的经济补偿金。二、双方的劳动关系已合法解除，且被上诉人自2014年8月18日起未为上诉人提供劳动，上诉人无义务向被上诉人支付2015年全年的工资。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉请求。
被上诉人马明经答辩称：不认可上诉人的上诉请求及理由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经询问双方当事人对于原审审理确认的案件事实的意见，上诉人表示无异议，另补充：上诉人就与被上诉人解除劳动关系的事宜已通知了工会，工会主席已经签字同意解除劳动关系。
被上诉人对于原审确认事实也无异议，但对于上诉人补充的事实不予认可，认为该事实不存在，工会从来没有找过被上诉人谈过话，工会的这些材料其从未见过。
上诉人为支持其主张，向本院提交了以下证据：一、1、《关于昆药集团公司工会第三届工会委员会工会委员分工的决定》复印件一份；2、《昆药集团股份有限公司工会关于解除马明经劳动合同的情况说明》复印件一份；3、《准予变更登记通知书》复印件一份；以证据欲证明何丽山系上诉人工会主席，其代表工会在《关于解除马胆经劳动合同的请示》上签字同意上诉人解除与马明经的劳动合同真实有效。二、1、何丽山所作《情况说明》一份；2、何丽山身证复印件一份，欲证明何丽山已代表工会多次与马明经就公司欲与其解除劳动合同的事宜进行告知并谈话。
经质证，被上诉人对于证据一中1、3的真实性认可，对于证据2不认可；对于证据二中，何丽山的身份信息的真实性认可，对于《情况说明》的内容不认可。
本院认为，从上诉人提交的第一组证据中的证据1、证据3以及第二组证据中的证据2，能够反映出何丽山系上诉人公司工会主席的事实，且被上诉人亦认可该事实，故对上述证据的真实性本院予以确认。对于第一组证据中的证据2及第二组证据中的证据1，上诉人欲证实其在决定与被上诉人解除劳动关系前已经通知了工会，工会在听取劳动者意见后同意解除。但对其主张的该事实，其在原审中从未提及，现其二审中提交的该两份证据均属单方出具，被上诉人不予认可，且其中所述多次找被上诉人谈话并无相应证据支持，且《情况说明》其性质属于证人证言，证人亦未出庭接受质询，故对上诉人提交的上述两份证据的证明效力，本院不予确认。对于上诉人补充的事实，本院亦不予确认。因双方当事人对于原审审理确认的案件事实均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人解除与被上诉人之间订立的无固定期限劳动合同是否合法？
本院认为：判断上诉人解除双方所签无固定期限劳动合同是否合法的关键在于确定上诉人提出解除的事由及解除程序是否符合法律规定。本案中，上诉人出具的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》记载解除原因是“因乙方不能胜任工作”，现上诉人主张其依据劳动合同法第四十条第二款规定行使单方解除权符合法律规定，对此，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。……（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位后，仍不能胜任工作的。”其中所谓不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。本案中，从上诉人提交的现有证据来看，与证明被上诉人工作情况有关的证据主要是《员工考核表》及《工作现场照片》，其中《员工考核表》考核的时间均在调岗之前，只能证明被上诉人调岗前的工作情况；而《工作现场照片》上未反映出拍摄时间，并不足以客观、全面地反映出被上诉人调岗后的工作任务完成情况。至于上诉人提交的被上诉人的考勤，反映的是被上诉人的工作纪律问题而非工作能力，而上诉人并未以被上诉人的工作纪律问题已达到严重违反用人单位规章制度而提出解除，故上诉人提交的该部分证据亦不足以佐证其主张的解除事由的合法性。因上诉人主张被上诉人经调岗后仍不能胜任工作依据不足，且上诉人在履行用人单位单方解除劳动合同应事先将理由通知工会这一法定义务时亦存在瑕疵。故对上诉人提出其行使解除权合法的主张，本院不予支持。因上诉人行使单方解除不符合法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位就当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。”之规定，被上诉人提出要求撤销该解除证明书，继续履行劳动合同于法有据，应当得到支持。至于上诉人已向被上诉人支付的解除劳动关系经济补偿金，在解除被撤销后，上诉人可向被上诉人主张权利。综上所述，上诉人提出的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆药集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨艳
审判员 杨茜
审判员 徐斌
二〇一七年二月五日
书记员 敖瑞