湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终538号
上诉人(原审原告)梁春华，男，1954年3月4日出生，汉族，农民，住涟源市。
委托代理人姚求来，男，1953年2月12日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市，系上诉人梁春华之表兄。
被上诉人(原审被告)涟源市人民医院，住所地涟源市交通路**号。
法定代表人肖铁新，该院院长。
委托代理人梁文彬，湖南振瀚律师事务所律师。
上诉人梁春华因医疗损害责任纠纷一案，不服涟源市人民法院（2015）涟民一初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁春华上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决改判被上诉人赔偿上诉人161860元。事实和理由：1、被上诉人在给上诉人治疗过程中，因治疗存在严重过错，导致做了二次手术，湖南芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司法中心[2015]法临鉴字第1235号鉴定意见书，就足以证明被上诉人存在过错责任，一审判决由被上诉人承担部分医疗费、误工费及护理费而判决被上诉人不承担伤残赔偿金、精神抚慰金及营养费是不公平的，一审草率判决原发性伤残与被上诉人没有关联是严重错误的。2、一审不认定4万元的继续治疗费没有法律依据，营养费与精神抚慰金也应该由被上诉人承担。一审判决将被上诉人因过错责任已免除的7257元冲抵是错误的，此款是被上诉人同意自愿因过错免除的，也是因有责任而作出的补偿，这是不同法律关系，应另行提起诉讼才能充抵。3、被上诉人造成二次医疗事故，应负全部医疗事故赔偿责任。医院有关人员人为推脱医疗事故的全部责任，哄骗上诉人去长沙芙蓉医院做第二次司法鉴定，结果上诉人要负60-80％的医疗事故责任，医院只负20％-40％的医疗事故责任，此次鉴定没有以原始照片为依据，上诉人经多方医院诊断已造成终身残疾，无法站立，无法行走，三年来已花费20多万元。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，判决不公平，不公正，偏袒被上诉人，没有保护受害人的合法权益。
涟源市人民医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。
梁春华向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、精神损害费等合计162597.82元，并由被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告梁春华变更其诉讼请求为判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、精神损害费等合计161860元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月22日上午，原告梁春华因摔伤右膝入住被告涟源市人民医院，其伤情经医院诊断为“1、右胫骨平台粉碎性骨折，2、膝关节交叉韧带损伤？”2013年3月25日，被告涟源市人民医院为原告行开放复位内固定术。术前，原告梁春华之女梁文签署了《涟源市人民医院手术（或组织活检）知情同意书》。2013年3月28日，原告的伤情经DR检查显示：“原‘右胫骨上端粉碎性骨折。××患者照片复查，与2013.3.22号（1207901）片比较，原骨质塌陷处较前稍纠正。现片示，右胫骨上段可见骨折线影，清晰，对位对线可，内可见钢板及螺丝钉影固定，2见明显松动及断裂征象，胫骨前缘可见小骨片影，右腓骨外上缘可见一小骨片影，请结合临床。右膝关节间隙似稍增宽，5同前。”术后，原告的伤口持续红肿、渗出、不愈，2013年4月23日，被告涟源市人民医院为原告行病灶清除+右小腿内侧皮瓣转移+自体整张中厚皮移植术（术前诊断：1、右胫骨平台粉碎性骨折术后伤口感染，2、侧副韧带损伤？）。2013年5月2日，原告的伤情经被告涟源市人民医院CT检查并被诊断为：“右侧胫骨平台见粉碎性骨折术后；右侧髌上囊积液。”2013年5月6日，原告的伤情经DR检查显示：“原‘右胫骨上端粉碎性骨折。××患者照片复查，与2013.3.28号比较，骨折端对位对线情况同前，现片示：骨折端对位线尚可，骨折线稍模糊，内固定无明显松动及断裂征象，关节间隙不对等，右胫骨上端稍向外移，可能与体位有关，请结合临床考虑，必要时追观复查。”原告于2013年5月9日出院，合计住院48天，其中2013年3月22日至2013年3月24日花费医疗费1971.61元，其中2013年3月25日至2013年5月9日花费医疗费23625.21元（其中包括被告涟源市人民医院为其减免医疗费7257元）。原告报销医保8369元（其中包括2013年3月22日至3月24日期间所花费医疗费的1971.61元，按比例应报销644.63元，故原告梁春华因本次事故花费的医疗费医保报销了7724.37元。）2013年5月11日至2013年6月15日期间，原告梁春华在涟源市三甲乡卫生院谢家村卫生室进行治疗，花费医疗费2370元。2015年5月19日，原告梁春华的伤情经娄底市中心医院CT检查并诊断为：“考虑右胫骨上端陈旧骨折并右膝关节退行性变、关节少量积液，请结合临床，必要时MRI检查。”这次花费医疗费774.5元。2015年6月28日，原告梁春华的伤情经中南大学湘雅二医院X线诊断报告诊断，××、内翻畸形。”2015年5月19日，原告梁春华的伤情由原告本人委托娄底市星光司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年6月2日作出娄星司鉴所[2015]临鉴字第318号司法鉴定意见：“1、被鉴定人梁春华之损伤构成玖级伤残；2、参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定期规范》之规定，被鉴定人全部伤休时间陆个月，陪护壹人叁个月，加强营养两个月；3、受伤日至鉴定日与本次外伤有关的医药费凭正式医药发票由处理部门予以审查认定；4、自鉴定日以后无需继续治疗费。”原告花费鉴定费800元。本案在审理过程中，原告梁春华申请对其伤害后果与被告的医疗行为之间的因果关系、参与程度、伤残等级等进行重新鉴定，法院于2015年11月5日委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行重新鉴定，根据鉴定材料分析并经专家会诊认为：“（一）患者梁春华因摔伤后右膝肿胀，疼痛，行走障碍3小时入医方涟源市人民医院住院治疗，经X线照片检查诊断为右胫骨平台粉碎性骨折，有明确的手术指征，医方行骨折开放复位+植骨钢板螺钉内固定术符合常规，术后X线照片示骨折复位基本满意。（二）患者虽为闭合性骨折，感染发生率相对较低，但术中进行了同种异体植骨，增加了术后感染的机会，一般宜放置引流，医方对此重视不够；××性渗出，渗出物经细菌药物使用规范，虽2013年4月16日再次行渗出液细菌培养阳性，××灶清除+右小腿内侧皮瓣转移+自体整张中厚皮移植术才得以愈合，××症的产生可能主要与同种异体植骨后的排斥反应有关。医方在术中未认真探查膝关节韧带，侧副韧带损伤诊断一直未明确，2014年3月11日X线片示膝关节错位失稳，不排除与侧副韧带损伤未得到及时修复有关。（三）医方在术后伤口感染的预防和处理上存在不足，与患者医疗期延长、医疗费用增加有一定的因果关系，但术后感染属于骨科手术难以完全避免的并发症，医疗过错参与度拟为20%-40%（供法庭参考）。患者前期住院期间需一人护理；伤休误工期约为6个月；后期可考虑行人工膝关节置换术，费用约需4万元。（四）患者右胫骨平台粉碎性骨折，××并遗留膝关节轻度活动功能障碍，××致残等级》（16180-2014标准5.8.2.24）可评定为八级伤残，但患者为关节内严重粉碎性骨折，××和关节活动功能障碍与原发性损伤直接相关，而医疗过错行为并未加重其残情。患者内固定物系自行在家拆除，拆除时机是否恰当不明确，不排除对目前不良后果有一定影响。”该中心于2015年12月30日作出湘芙蓉司鉴中心[2015]法临鉴字第1235号司法鉴定意见：“医方涟源市人民医院在为患者梁春华诊疗过程中，在术后伤口感染的预防和处理上存在不足，与患者医疗期延长、医疗费用增加有一定的因果关系，医疗过错参与度拟为20%-40%（供法庭参考）。患者前期住院期间需一人护理；伤休误工期约为6个月；后期可考虑行人工膝关节置换术，费用约需4万元。患者右胫骨平台粉碎性骨折，××并遗留关节轻度活动功能障碍，可评定为八级伤残，但患者为关节内严重粉碎性骨折，××和关节活动功能障碍与原发性损伤直接有关，医疗过错行为并未加重其残情。”该次鉴定花费鉴定费7000元、司法鉴定门诊费6元、检查费60.8元。2015年8月10日，原告梁春华诉至法院。一审法院认为：本案的争执焦点为1、原告的伤害后果与被告的医疗行为是否存在因果关系；2、如果有因果关系，被告应对原告的损害后果承担的责任大小问题。公民的身体健康权受法律保护。被告涟源市人民医院在对原告梁春华的诊治过程中，术前诊断明确，术前准备充分并履行了告知义务，术中操作基本符合诊疗技术操作规范，但在术后伤口感染的预防和处理上存在不足，与原告梁春华的医疗期延长、医疗费用增加有一定的因果关系，但过错参与度为次要因果关系，被告涟源市人民医院对此应负次要民事责任。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，酌定其责任为40%。原告梁春华的原发性病症右胫骨平台粉碎性骨折与其该部分损害后果之间存在主要的因果关系，原告对此应负主要民事责任。关于原告梁春华的损失赔偿问题，其损失计算时间应从2013年3月25日起开始计算，此前的属于原告梁春华治疗其原发性损伤所造成的损失，与本案无关。根据原告梁春华的主张，结合鉴定意见及相关法律法规的规定，对原告梁春华与医疗损害相关的损失作出如下认定：1、医疗费，结合原告梁春华向法院提交的医疗费发票，原告花费的医疗费合计为26836.51元（23625.21+774.5+2370+60.8+6），（其中包括医保报销7724.37元、被告涟源市人民医院第二次手术时减免7252元）；2、误工费，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见和原告梁春华的主张，根据2014年湖南省农、林、牧、渔业的平均年收入25212元/年的计算标准，认定12606元（25212元/年÷12个月×6个月）；3、护理费，原告梁春华主张按100元/天计算未超过法律规定的2014年度湖南省居民服务、修理和其他服务业平均年收入40520元/年（111元/天）的计算标准，故护理费可认定4500元（100元/天×45天）；3、住院伙食费，原告梁春华因本次事故在涟源市人民医院住院45天，认定住院伙食费为1350元（30元/天×45天）；4、交通费，结合原告梁春华的治疗就诊情况，酌情认定800元；5、残疾赔偿金，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见，原告的伤残与其原发性损伤直接相关，被告的医疗过错行为并未加重其残情，故对原告主张的伤残赔偿金，不予认定；6、精神损害抚慰金，因被告涟源市人民医院的医疗行为并未给原告造成伤残，故对原告要求被告赔偿精神损失费的主张，不予支持；7、营养费，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见和原告的伤残情况，对该主张不予支持；8、后续治疗费40000元，并未实际发生，对此不予认定，原告梁春华可待实际发生后再另行主张权利；9、司法鉴定费800元、湖南省湘雅司法鉴定中心花费鉴定费7000元。以上合计53892.51元（其中医保报销7724.37元），故原告梁春华的实际损失46168.14元，被告涟源市人民医院应承担其中的18467.26元（其中包括被告涟源市人民医院第二次手术时为原告减免的7252元）。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告涟源市人民医院向原告梁春华一次性赔偿各项经济损失18467.26元（其中包括被告涟源市人民医院第二次手术时为原告梁春华减免的7252元），该款限于本判决生效后五日内付清；二、驳回原告梁春华的其他诉讼请求。如未按本判决指定履行期限履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3537元，由被告涟源市人民医院负担600元，其余部分由原告梁春华负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要有：一、原审对上诉人梁春华受到伤害的责任比例认定是否正确；二、原审对梁春华的损失认定是否正确的问题。被上诉人涟源市人民医院在对上诉人梁春华的诊治过程中，术前诊断明确，术前准备充分并履行了告知义务，术中操作基本符合诊疗技术操作规范，但在术后伤口感染的预防和处理上存在不足，与上诉人梁春华的医疗期延长、医疗费用增加有一定的因果关系，但过错参与度为次要因果关系，被上诉人涟源市人民医院对此应负次要民事责任，原审根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，酌情认定被上诉人涟源市人民医院对上诉人梁春华因伤致残的损害后果承担40%的责任并无不妥。就上诉人梁春华的损失认定问题，上诉人梁春华因伤住院治疗现致八级伤残，残疾赔偿金为10993×20×0.3=65958元，但其在起诉时仅主张50232元，故其残疾赔偿金宜认定为50232元；由于梁春华后期需行人工膝关节置换术，后续治疗费40000元应予认定；结合本案的实际情况以及上诉人梁春华的伤残情况，本院酌情认定营养费为2000元、精神损害抚慰金为4000元。因此，上诉人梁春华的实际损失扣除已医保报销的7724.37元合计为142400.14元，涟源市人民医院应赔偿56960.1元。因被上诉人涟源市人民医院第二次手术时已为上诉人梁春华减免的7257元，两相抵扣后，被上诉人涟源市人民医院还应赔偿上诉人梁春华49703.1元。原审对上诉人梁春华损失中的上述费用的认定上欠妥当，本院予以纠正。综上，上诉人梁春华的上诉理由部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销涟源市人民法院（2015）涟民一初字第940号民事判决；
二、被上诉人涟源市人民医院在本判决生效后十日内向上诉人梁春华赔偿49703.1元；
三、驳回上诉人梁春华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定履行期限履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3537元，二审诉讼费100元，合计3637元，由上诉人梁春华负担2182元，由被上诉人涟源市人民医院负担1455元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 陈友红
代理审判员 刘 琦
二〇一六年八月十七日
代理书记员 刘 娟
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)赔偿损失；
(七)赔礼道歉；
(八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。