上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6891号
上诉人（原审原告）：上海派克笔有限公司，住所地上海市浦东新区联明路696号2号楼。
法定代表人：ANDREWJOHNRODGERS，董事长。
委托诉讼代理人：邵佶，女，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：陈建明，男，1959年12月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：李佩芳，上海市光明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐荣康，上海市光明律师事务所律师。
上诉人上海派克笔有限公司（以下简称派克笔公司）、上诉人陈建明因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初58896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
派克笔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判派克笔公司无需支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金差额121,111.52元。主要事实和理由：1、一审认定派克笔公司“未履行与陈建明就变更劳动合同内容进行协商”，与事实不符。派克笔公司在一审中提交的案外人Z公司出具的情况说明，证明其根据派克笔公司的请求，与仓库员工协商变更劳动合同。案外人提供的华东区域岗位及人数/岗位要求及职责描述，证明2016年4月6日在派克笔公司向仓库员工宣布关闭仓库之后，案外人表示愿意向仓库员工提供20个工作岗位，与仓库员工协商变更劳动合同。2、一审对工作年限累积计算，适用法律错误。2008年9月18日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）颁布前，法律未规定关联企业之间的工作年限可以累积计算。沪高法[2009]73号《关于适用若干问题的意见》第十八条也规定“2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理”。因此关联企业之间的工作年限累积应自2008年9月18日起算。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，但这并不适用于本案的情况。一是司法解释生效日期为2013年2月1日，不具有溯及力。二是司法解释只是诠释“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，并未规定工作年限应当如何累计计算。三是司法解释是针对《实施条例》第十条的规定，因此即使累积计算，也应自2008年9月18日起算。综上所述，陈建明在派克笔公司的工作年限应自劳动合同约定的2002年1月1日起算。此外，陈建明也未能提供工作年限应当累积计算的三方协议。一审认定陈建明在派克笔公司的工作年限应自1988年8月31日（上海XX厂）起算，适用法律错误。而且，1988年8月时的法律并没有规定要支付经济补偿金，现却要求派克笔公司支付赔偿金，有失公平。
陈建明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审中派克笔公司的诉讼请求，由派克笔公司支付赔偿金差额163,274.90元。主要事实与理由：1、一审认定陈建明在派克笔公司的工作年限从1988年8月31日起算，而未从1981年4月7日进入上海A公司工作起算错误。在20世纪80年代计划经济时代的背景下，上海总工委为了缓解交通压力，开展双调工作。陈建明所在的上海A公司与派克笔公司均参与双调工作，陈建明被安排进入派克笔公司工作，因此其进入派克笔公司非本人原因。而且，调动工作伴随着粮油关系、集体户口的迁移，只可能由公司提起。陈建明2014年度上海市养老保险个人权益记录单显示，92年底前连续工龄为11年09个月，说明陈建明的工龄应从1981年起算，与陈建明进入上海A公司工作时间一致。2、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。可见高温补贴属于补贴，应计入月平均工资。一审计算陈建明的月平均工资为3,011.67元时，剔除了高温补贴900元有误。陈建明2015年度税前月工资为2,780元，乘以13薪，加高温现金补贴900元，除以12个月，月平均工资应为3,086.67元。按工龄35年计算，赔偿金应为216,066.9元，扣除派克笔公司已支付的经济补偿金44,762元及代通金2,780元，还应支付赔偿金差额168,524.90元。
上诉人派克笔公司与上诉人陈建明均不接受对方的上诉请求。
派克笔公司向一审法院起诉请求：判令派克笔公司无需支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金差额163,274.90元。
一审法院认定事实：陈建明于1988年8月31日进入上海XX厂工作。1992年11月20日，上海XX厂与Y公司合资成立了上海XX有限公司，陈建明于1992年12月1日起被上海XX厂派往上海XX有限公司工作。2001年12月20日，上海XX厂与W公司投资设立了派克笔公司，陈建明自2002年1月起被公司安排至派克笔公司工作。2002年1月1日，派克笔公司、陈建明签订了无固定期限劳动合同。陈建明在派克笔公司工作的场所系位于上海市浦东新区XX路XX号XX号楼的仓库。2016年1月14日，派克笔公司全体董事召开董事会会议并通过“由于业务模式调整，本公司决定将其仓库外包给V公司，由V公司根据双方之间的协议约定向本公司提供仓储服务；自2016年4月6日起，关闭本公司位于上海市浦东新区XX路XX号XX号楼的仓库”等决议。2016年4月6日，派克笔公司向陈建明发出《通知》，明确有关派克笔公司调整仓储和物流业务模式，将仓库和物流业务外包给第三方，并将于当日关闭仓库，仓库关闭致使公司与陈建明订立的劳动合同所依据的客观情况已发生重大变化，致使该劳动合同无法继续履行，因此，公司将通过协商一致的方式与陈建明协商解除劳动合同，并向陈建明支付额外经济补偿金等事宜。同日，派克笔公司向陈建明发出《解除劳动合同通知书》，以双方订立的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，经协商未能就协商解除劳动合同达成协议为由决定解除与陈建明的劳动合同。为此，陈建明于2016年5月17日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求派克笔公司支付违法解除劳动合同赔偿金230,650元。经仲裁，裁决派克笔公司支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金差额163,274.90元。派克笔公司不服，向一审法院提出起诉。
双方当事人争议的事实如下：1、派克笔公司对陈建明提供的变更聘用关系协议书，认为因无派克笔公司的签章，故不予认可；因派克笔公司的异议成立，一审法院采信派克笔公司的质证意见。同时，派克笔公司对陈建明所述1988年8月31日进入上海XX厂工作及以后陈建明就职的单位情况，以及陈建明就职单位之间的关系均无异议。另派克笔公司确认双方解除劳动合同前十二个月陈建明的月平均工资为3,011.67元；
2、陈建明对派克笔公司提供的T公司出具的情况说明、U公司与T公司签订的仓储及物流协议、华东区域岗位及人数/岗位要求及职责描述，认为因不符合证据形式及从未看到过，故不予认可；因陈建明的异议成立，一审法院采信陈建明的质证意见。同时，陈建明表示其1988年8月从上海A公司商调到上海XX厂的直接证据无法提供，但当时单位用人方式，陈建明只能通过商调才进入上海XX厂工作。另陈建明确认双方解除劳动合同前十二个月陈建明的月平均工资为3,011.67元。陈建明收到了派克笔公司已支付的经济补偿金44,762元及代通金2,780元。
一审法院认为，本案争议的焦点之一为陈建明在派克笔公司的工作年限应从何时起算，对此，双方已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。一审法院认为，根据《实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。陈建明于1988年8月31日进入上海XX厂工作，1992年11月20日，上海XX厂与Y公司合资成立了上海XX有限公司，陈建明于1992年12月1日起被上海XX厂派往上海XX有限公司工作。2001年12月20日，上海XX厂与W公司投资设立了派克笔公司，陈建明自2002年1月起被公司安排至派克笔公司工作。从陈建明上述工作经历看，陈建明不断变更的用人单位均为相关的用人单位安排的。根据上述法律及司法解释之规定，一审法院确认陈建明在派克笔公司的工作年限应从1988年8月31日起计算。至于陈建明主张其工作年限应从其1981年4月7日进入上海A公司工作起计算，由于陈建明未提供确凿的证据证明其离开上海A公司后进入上海XX厂系非本人原因，故对陈建明该主张一审法院不予采信。
本案争议焦点之二为派克笔公司解除与陈建明的劳动合同是否属违法解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。现派克笔公司将位于上海市浦东新区XX路XX号XX号楼的仓库关闭，确实存在陈建明原岗位取消的情形，但派克笔公司作为用人单位应与陈建明就变更劳动合同内容进行协商。派克笔公司2016年4月6日发给陈建明的《通知》显示，派克笔公司依据上述经营情况的变化直接向陈建明提出了协商解除劳动合同，并未履行与陈建明就变更劳动合同内容进行协商，派克笔公司的做法显然不符合法律规定，因此，一审法院确认派克笔公司解除与陈建明的劳动合同属违法解除。根据一审法院上述认定的陈建明在派克笔公司的工作年限及双方确认解除劳动合同前十二个月陈建明的月平均工资为3,011.67元计算，派克笔公司应支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金168,653.52元，扣除派克笔公司已支付陈建明经济补偿金44,762元及代通金2,780元，派克笔公司还应支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金差额121,111.52元。对派克笔公司要求不支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，一审法院于二○一七年三月二十七日判决：上海派克笔有限公司于判决生效之日起十日内支付陈建明违法解除劳动合同赔偿金差额121,111.52元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，上诉人陈建明提供证言两份。徐某在证言中表示，1986年因码头出现拥挤事故，上海总工会发出文件，职工就近调动，陈建明1988年8月调上海XX厂工作。陶某表示，陈建明从闸北B公司调入上海XX厂属国企商调，上海XX厂贺某调往闸北B公司，也就是双调。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
上诉人陈建明对一审认定其解除劳动合同前12个月平均工资为3,011.67元提供出异议，表示一审中已对该工资标准提出质疑，其平均工资应为3,086.67元。经查，2016年8月24日一审笔录中，双方一致确认陈建明离职前12个月的平均工资为3,011.67元，一审认定事实正确。现陈建明虽提出异议，但并没有提供足够的证据予以推翻，其异议不成立。
本院另查明，2017年3月16日一审庭审中，陈建明表示，其1981年4月7日进入上海C公司工作，为有利于日常生活，因此组织上在1988年8月31日将其调入上海XX厂工作；有关书面依据无法提供，但是按照当时的用工方式，公民的就业都是由国家统一安排的，没有社会招用，因此其进入上海XX厂是通过双调的方式进入的。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的是经用人单位与劳动者协商，上诉人派克笔公司认为Z公司与仓库员工协商变更劳动合同，也属于该款规定的协商，理解有误。《中华人民共和国劳动合同法》、《实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》颁布施行后，人民法院审理劳动争议案件适用相应的规定。《实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，一审据此从1988年8月31日起计算陈建明的工作年限，并无不当。1995年施行的《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项已规定了客观情况发生重大变化解除劳动合同的程序，第二十八条规定该情形下解除劳动合同应给予经济补偿，第九十八条并规定用人单位违反规定的条件解除劳动合同……应当承担赔偿责任。一审判决派克笔公司支付赔偿金亦无不当。
虽然二审中证人表示陈建明是调上海XX厂工作，是国企商调，但一则缺乏相应的书面依据，而且仅此亦不足以证明其工作年限应从1981年4月7日起算。鉴于双方已对月平均工资进行确认，一审据此判决派克笔公司支付赔偿金差额正确。二审中陈建明申请调取其档案资料，经查，一审法院已予调取。陈建明的申请，不影响本案处理，不予准许。综上所述，上诉人派克笔公司、上诉人陈建明的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海派克笔有限公司、上诉人陈建明各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年八月三十日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……