江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0682民初1007号原告：刘培根，男，1964年7月20日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：吴光华，江苏金皋律师事务所律师。特别授权。被告：宗在富，男，1962年9月24日生，汉族，住如皋市。被告：谢小蕙，女，1980年11月3日生，汉族，住如皋市。被告：南通多瑞尔动物营养有限公司，住所地：如皋市搬经镇搬经居委会10组。法定代表人：徐剑，董事长。被告：南通锦国建设有限公司，住所地：南通市城市花园19-201室。法定代表人：朱井国，董事长。委托诉讼代理人：张业青，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。特别授权。原告刘培根与被告宗在富、谢小蕙、南通多瑞尔动物营养有限公司（以下简称多瑞尔公司）、南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘培根及其特别授权委托代理人吴光华，被告宗在富，被告锦国公司的特别授权委托代理人张业青到庭参加诉讼，被告谢小蕙经本院传票传唤、被告多瑞尔公司经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘培根向本院提出如下诉讼请求:1、判令被告一、二给付原告工程欠款18万元，支付违约金10万元，并自2016年2月起按同期银行贷款利率支付至给付之日的利息，被告三、四在未结工程款中承担连带给付责任。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与第一、二、四被告签订第三被告发包的厂房施工合同，并实施了部分施工，2015年10月9日对承建多瑞尔公司厂房解除合同一事与第一、二被告达成协议；解除原告的建筑施工合同，支付原告18万元，并约定如多瑞尔工程复工另补偿原告10万元。签订协议后，约定的支付款项没有给付，多瑞尔工地复工，现经多次协调无果，原告无奈只好诉至贵院，请依法判决。被告宗在富辩称：工程是多瑞尔公司的，我是受多瑞尔的委托，有委托书，由我负责工地上的一切事务，是多瑞尔公司建的房子，不是我的财产。原告的钱等多瑞尔公司经过拍卖或变卖后依法处理，我不负责这笔钱。被告谢小蕙、被告多瑞尔公司未应诉答辩，亦未提交相关证据。被告锦国公司辩称:宗在富是案涉工程的实际施工人，借用的锦国公司的资质。原告与宗在富签订了施工承揽合同后，对合同进行解除，解除合同时，锦国公司未参加，在解除合同中涉及的工资、保险、保证金、违约金等，与我公司无关，我公司也不承担任何责任。请求法庭依法驳回原告对我公司的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2015年2月10日，宗在富作为甲方，刘培根作为乙方，签订《承揽合同书》一份，约定：甲方以内部承包方式经营多瑞尔公司厂房项目，乙方拟承揽该项目劳务工作。承揽方式为包工，乙方应向甲方缴纳保证金10万元。甲方向乙方支付承揽费的标准为236元/平方（原告提交了土建工程劳务合同报价单）。双方还对相关事项进行了约定。甲方加盖锦国公司公章，由谢小蕙签名，乙方由刘培根签名。2015年1月31日锦国公司向原告出具收据一份，内容为：今收到南通多瑞尔工程保证金（刘培根）10万元。合同签订后，原告进场施工。在完成了部分施工任务后,双方于2015年10月9日签订《解除合同书》一份，约定：多瑞尔公司新建厂房项目工地停工，刘培根、锦国公司、宗在富共同友好协商处理此事。原刘培根与锦国公司、宗在富所签的《承揽合同书》解除。刘培根在此工地工资共计人民币5万元整，保险费18900元，其他所有杂费共计1万元，保证金10万元。以上各项合计为人民币18万元。此款分两次由宗在富支付给刘培根。1个月后支付一半，剩余两个月后支付。若多瑞尔工程复工，另补偿工资违约金人民币10万元，在阳历2月20日由宗在富支付给刘培根。如到期不付，由周国平（锦国公司工作人员）在多瑞尔工程款里扣除先支付给刘培根。刘培根、宗在富、谢小蕙在该合同书上签名并书写身份证号码。原告陈述：《解除合同书》是谢小蕙书书写，她写好后就直接在上面签字的。被告宗在富陈述：是谢小蕙书写的，因为我不会写。她是作为见证人在上面签字的。她和我没有关系，她是多瑞尔公司委派的，有授权委托书，原件在她那里。原告认为：对委托书有异议，该委托书是复印件，无法确认真实性。谢小蕙与宗在富是合伙人，与多瑞尔公司无关。锦国公司陈述：复印件不能作为证据使用。关于解除合同时违约金的约定。原告陈述：解除合同约定的给付时间已到期，宗在富未给付,约定的是第1个月给9万，第2个月给9万，但他一分钱没有给。10万元违约金是他说只要让后面的人进来施工，就给钱。帅同久已经进场做了三个多月了，我才去阻挡施工的，目的是为了要钱。被告宗在富陈述：当时是说若房子建好了，10万元照给，但如果因为他闹事，影响施工，就不给违约金。事实上他也闹事的，影响了我六个月。他将车停放在门口，不让混凝土车进场，叫当地人阻止施工，不让工人进场，目的是为了让我给28万。当时说好房子建好了给违约金，若我不给，由锦国公司直接从工程款中扣给原告。锦国公司陈述：解除合同的最后一句话也体现了是工程结束后才给违约金，因为上面约定的周国平是我公司在如皋的负责人，由他从多瑞尔的工程款中直接扣给原告，前提是原告不阻挡施工。原告提交了《建设工程施工复工申请书》一份，证明2016年6月28日向安监机构申请复工，申请人栏加盖有锦国公司多瑞尔项目部资料专用章、监理公司公章、多瑞尔公司公章。原告另提交了宗在富与帅同久于2015年8月17日签订的《建筑工程施工合作协议》复印件，用以证明宗在富与原告解除合同后已复工。原告提交的2016年7月5日“如皋市公安局治安案件现场调解协议书”载明：由于案涉工程欠刘培根等人的工资等费用，刘培根等人阻止施工，发生冲突。经调解达成协议：互不追究法律责任，事情没有得到解决前不得施工等。原告认为能证明原告退场后，该工程又复工。2016年9月21日，原告作为甲方，宗在富作为乙方，陈明中作为丙方，签订《还款担保书》一份，约定：一、乙方作为多瑞尔公司新建6层标准厂房承包人确认总额为332000元，其中132000元为甲方的工程款（包含刘正海24000元，石志华27000元，吴仁建1000元）。10万元为押金，10万元为违约补偿金。二、乙方将上述欠款于2016年12月22日前给付甲方，逾期按月2分计息，丙方对上述给付义务及利息进行担保，担保期直至乙方给付完毕。三、本协议签订后，刘正海、石志华、吴仁建不得去工地主张任何权利。甲方亦不再去工地主张权利、闹事、阻挠施工。原告曾于2016年8月30日向本院起诉，后于2016年10月27日撤诉。原告又于2017年1月12日诉至本院，要求判如所请，原告起诉时将陈明中列为被告，在审理中原告自愿撤回对陈明中的起诉。关于原告的开工、停工时间？原告陈述：具体时间记不清，前后做了二十天左右，挖土挖好了，垫层浇好了，因宗在富未交农民工工资保证金，就停工了。也不是宗在富让停的，就是做到这一步，没有人来验收，下一步也无法进行。宗在富跨过我打电话给我们几个班组叫去解除合同，和我签解除合同也是一起签的，班组的事是他去解决的，然后他再承包给帅同久的。宗在富陈述：其他班组愿意认我拿工资，不愿意认原告，我就和班组直接结算的，和原告也是单独结算的。多瑞尔公司曾于2016年8月9日向本院起诉，要求锦国公司给付违约金2376000元，本院于2016年11月7日作出（2016）苏0682民初7790号民事判决书，驳回多瑞尔公司的诉讼请求。理由是：因多瑞尔公司的原因造成工程不能在约定的时间竣工，不能认定为锦国公司的违约。因多瑞尔公司欠款，多起案件在本院执行，本院对土地及财产采取查封扣押措施，工程处于停工状态，属于多瑞尔公司的原因所造成。多瑞尔公司不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院，二审维持原判决。关于案涉工程的出资人是谁？锦国公司答:我公司未出资，是宗在富出资的。宗在富答：办手续的资金是我出的，工地上的资金是谢小蕙出的。我挂靠的锦国公司，工程款要从锦国公司走，周国平知道解除合同的事，原告要求周国平作担保，周国平不同意。关于案涉工程现状？被告宗在富答：处于停工状态，从2016年8月起开始停工，目前建到2层尚未结束。原告陈述：处于停工状态。上述事实，有当事人陈述，原告提交的承揽合同、报价单、收据、解除合同书、治安调解协议书、还款担保书、宗在富与帅同久签订的发包协议、建筑工程复工证明，本院调取的相关判决书等证据并经庭审质证确认在卷佐证。本院认为：综合本案证据及当事人陈述，可以确认如下事实：宗在富作为甲方与原告签订《承揽合同》，后签订《解除合同书》及《还款担保书》时，宗在富均以工程实际施工人身份参与并同意偿还所欠原告款项，被告锦国公司、宗在富在庭审中均陈述案涉工程由宗在富挂靠锦国公司名义与多瑞尔公司签订建设工程施工合同。结合本院生效判决书，可以确认多瑞尔公司系案涉工程发包人，将工程发包给锦国公司，宗在富借用锦国公司的资质与多瑞尔公司签订建设工程施工合同，宗在富系实际施工人。宗在富辩称自己受多瑞尔公司委托负责建房，证据不足，本院不予采信。宗在富又将该工程中的劳务部分分包给原告施工，双方签订的《承揽合同》因违反了法律关于禁止分包及禁止发包给无资质的承包人施工的相关规定，该合同属无效合同。但原告已按约定完成的工程量及工程款，其有权按合同约定及法律规定主张权利。原告与宗在富签订《承揽合同》后，原告进行了部分施工，后因多种原因停工。宗在富与原告的班组进行结算的同时，与原告签订了《解除合同书》，约定应付原告工资、保险费、杂费、保证金为18万元，并约定了付款时间，同时约定“由宗在富支付给刘培根”，可见付款义务人应为宗在富。另约定：“如到期不付，由周国平（锦国公司工作人员）在多瑞尔工程款里扣除先支付给刘培根”，可见宗在富同意锦国公司从多瑞尔公司工程款中协助扣除，锦国公司虽未参与签订《解除合同书》，但作为被挂靠人应承担相应责任。关于保证金10万元（包含在上述18万元内）,原告提交了锦国公司出具的金额为10万元的收据，宗在富在签订《解除合同书》及《还款担保书》时均认可由其偿还，本院应予认定。关于违约金10万元，约定为“若多瑞尔工程复工，补偿违约金10万元，在2月20日由宗在富支付给刘培根”，该款的付款义务人亦为宗在富。宗在富应当支付该违约金，理由如下：1、原告已举证证明存在“复工”的事实，约定所称“复工”，并非被告辩称的房子建好了才给违约金；2、在解除合同时已明确了给付违约金的时间，无论是否复工，宗在富也应按约定的时间付款；3、结合后来立具的《还款担保书》，明确该10万元为“违约补偿金”，宗在富同样承诺给付。可见该10万元是宗在富同意补偿给原告的款项，应由宗在富给付原告。谢小蕙在《解除合同书》上签名，但未表明是以什么身份参与，也未明确承担什么责任，原告亦未举证证明，故原告要求谢小蕙在本案中承担责任，本院难以支持。锦国公司出借资质给宗在富，并以其名义与多瑞尔公司签订建设工程合同，违反法律禁止性规定，存在过错，应对被挂靠人宗在富的案涉欠款承担连带责任。多瑞尔公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对权利的放弃，其未能举证证明已与锦国公司结清工程款，故应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于利息，原告虽主张从2016年2月起计算，但后来对付款时间有新的约定，应从2016年12月23日起计算，原告主张按同期银行贷款利率计算，本院照准。本金以宗在富与原告签订协议约定的欠款金额180000元计算，约定的违约金10万元不应计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告宗在富于本判决生效后立即给付原告刘培根工程欠款（含工资、保险费、杂费、保证金）180000元。二、被告宗在富给付原告刘培根利息（以180000元为本金，自2016年12月23日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至本判决书确定的给付之日止）。三、被告宗在富于本判决生效后立即给付原告刘培根工程违约金100000元。四、被告南通锦国建设有限公司对上述第一、二、三项给付义务承担连带责任。五、被告南通多瑞尔动物营养有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由被告宗在富负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费5500元（开户行：中国银行南通市濠南路支行,户名：江苏省南通市中级人民法院,账号：46×××65）。审 判 长  宗卫明人民陪审员  陈克毅人民陪审员  沈丽华二〇一七年七月二十八日书 记 员  常蓉蓉