河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济中刑终字第66号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小平，男，1961年12月12日出生于河南省济源市。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以（2014）199号起诉书指控的原审被告人张小平犯故意伤害罪一案，于2014年9月12日作出了（2014）济刑初字第235号。宣判后，原审被告人张小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟到庭履行职务。上诉人张小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年1月12日下午，被告人张小平与被害人张X平在济源市梨林镇程村李X宣家喝酒时，因口角发生争执，后二人在李X宣家门口发生厮打。厮打过程中，张小平致张X平右手第一掌骨基底部骨折。经鉴定，张X平的损伤程度为轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人张小平的供述和辩解，证实2014年1月12日下午，其和周X旗到本村李X宣家喝酒，见被害人张X平也在。因喝了一天酒神智不清，后来发生什么事情记不清了，只记得从李X宣家出来到街上后，其与张X平发生争执，张X平一拳将其打倒在地，其没有再起来。后其家人将其拉回了家。其和张X平因二年前其儿子被打有点矛盾。其右脸、膝盖、手上有伤。
2.被害人张X平的陈述，证实2014年1月12日15时许，其和郭X明等人在本村李X宣家喝酒，一小时后，张小平和周X旗也来喝酒。喝酒期间，张小平提起他儿子被打的事，认为是其找人打的。其解释他不听，其便出去了，张小平跟了出来，并开始骂其。在李X宣家门口街上，张小平一手推着其胸部，并拦住其不让走。其推了他一下，他便用拳朝其身上打，其也还手朝他身上打，两人厮打起来。厮打中间，张小平用右手拽住其右手大拇指，使劲将其扳倒在地上。张小平媳妇到现场后拦住张小平，将他拉走了。其受伤后被送去了医院。其没有外伤，只是右手拇指骨折。
3.证人李X才的证言，证实2014年1月12日18时许，其在本村李X宣家西边，见到张X平躺在地上，都X利叫其帮忙将张X平抬进了李X宣家。
4.证人郭X明的证言，证实2014年1月12日16时许，其和张X平等人在李X宣家喝酒，喝有一个小时左右，张小平和周X旗也到李X宣家喝酒，喝了一小会儿，张小平说他儿子二年前被人打是张X平叫人打的，两人吵了几句，张X平便起身出去了，张小平追了出去，其喝多了坐在屋里没有动。正坐中间，听到门外张X平和张小平发生打架的声音，其便连忙出去，走到大门外西一点，见到张X平躺在地上，张小平站在他身边骂张X平。其上前问张X平要紧不要紧，张X平让其打了120。张小平被他媳妇拉走了。其到后他们没有再打。
5.证人吴X营的证言，证实2014年1月12日17时许，其在家里听到外面有人打架，便出来看情况。见张X平倒在地上，张小平站在张X平身边骂张X平。其知道二人平时有点矛盾，便让张小平先走，张小平不听，一直骂张X平。张X平从地上起来，搂住张小平，两人厮打起来，互相搂住对方头部，想将对方摔倒，没有用拳头脚等乱蹬乱打，厮打中间，两人都倒在地上。这时张小平媳妇去了，其和张小平媳妇将二人分开，其有事先走了。张小平鼻子上有伤，张X平有啥伤不在意，其去时张X平脸朝下躺在地上。
6.证人都X利的证言，证实2014年1月12日18时许，其经过本村李X宣家旁边的十字路口时，看见张小平媳妇拉住张小平在十字路口西边站，张X平站在东边，二人互相骂着往对方跟前扑，其拦在他们中间，两人骂了一会儿，张小平媳妇将张小平拉走了，其拉张X平去李X宣家了，拉到二宣家门口时，张X平说他手疼捂住手躺在地上。
7.证人郭X上的证言，证实2014年1月12日18时许，其听见本村李X宣家附近有吵闹声，走近后，见张X平和张小平用手互相推搡着对方的身体厮打在一起，张小平用右手拽着张X平的一只手猛一用力将张X平弄倒了。之后，二人没有再打架。
8.证人周X旗的证言，证实2014年1月12日下午，其和张小平一起到本村李X宣家和张X平、郭X明喝酒的事实。
9.证人尚X英（被告人张小平之妻）的证言，证实2014年1月12日18时许，其去找张小平，在李X宣家十字口，见张X平用胳膊搂住张小平脖子将他摔倒，张X平也倒地压在张小平身上，并朝张小平头上打。其上前拉他们并吆喝在一边的吴X营帮忙，将二人拉开。其见张小平满身酒气，便将他推回家了。
10.证人尚X垃的证言，证实案发当天19时许，其从朋友家喝完酒回家，路过十字口时，见张小平和张X平都喝酒并发生厮打，两人都倒在地上。后张小平媳妇把张小平弄回家了。120车将张X平拉去医院了。张小平脸上、膝盖有伤。
11.住院病历二份，证实张小平于2014年1月12日在济源市第二人民医院住院治疗，初步诊断，张小平为急性轻型闭合性颅脑损伤GCS14分：脑震荡、左侧额部皮下血肿、枕部软组织损伤、面部、鼻部皮肤挫伤；右侧膝关节多处皮肤擦伤。张X平于2014年1月12日在济源市第二人民医院住院治疗，初步诊断，张X平右手第一掌骨基底部骨折。CT检查报告单显示右手第一掌骨基底部粉碎性骨折。
12.鉴定意见，证实经济源市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定，张X平右手第一掌骨损伤程度为轻伤二级。
13.抓获证明，证实张小平系被抓获归案。
14.户籍证明，证实张小平己达法定刑事责任年龄。
一审认为，被告人张小平不能正确处理矛盾纠纷，故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于被告人及其辩护人辩称，其没有殴打被害人，现有证据不能证明被害人的伤情是由其造成的，其无罪的辩解理由及辩护意见，经查，被害人的陈述及证人郭跟上、郭X明、吴军营、都焦利等人的证言、诊断证明、鉴定意见等证据，能够证实张小平与张X平酒后发生争执并厮打，张X平手部受伤住院治疗并构成轻伤二级的事实，因此，该辩解理由及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条第一款之规定，一审判决：被告人张小平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
张小平上诉称：其没有打被害人，被害人的伤不是其造成的。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确。鉴于二审已经调解，请法院根据上诉人的赔偿情况依法判处。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
二审另查明：经本案被害人和被告人亲属自愿调解，双方达成了被告方一次性赔偿被害人三万元，被害人放弃其他赔偿请求并对被告人的行为予以谅解的调解协议。
本院认为，上诉人张小平故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人辩称没有殴打被害人的上诉理由，经查，被害人的陈述和证人郭X上、郭X明等人的证言均证实张小平与张X平酒后发生争执并厮打，造成了张X平手部受伤住院治疗并构成轻伤二级的事实，因此，上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，但鉴于二审审理期间，上诉人的亲属积极赔偿被害人的损失，并已得到了被害人的谅解，依法可以对上诉人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2014）济刑初字第235号刑事判决中对张小平犯故意伤害罪的定罪部分。
二、撤销济源市人民法院（2014）济刑初字第235号刑事判决中对张小平犯故意伤害罪的量刑部分。
三、上诉人张小平犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月13日起至2014年11月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 李 方