山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1261号
上诉人（原审原告）：张金虎，男，1968年10月23日生，汉族，祁县城建局职工，现住祁县。
委托诉讼代理人：郭晓燕、武慧娟，山西晋安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祁县水务局，住所:祁县东风路178号。
被上诉人（原审被告）：祁县昌源河湿地公园管理委员会。
上诉人张金虎因与被上诉人祁县水务局、祁县昌源河湿地公园管理委员会民间借贷纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2008）祁民初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张金虎上诉请求：1、撤销山西省祁县人民法院（2008）祁民初字第617号民事判决；2、依法判令被上诉人偿付其使用的上诉人款项人民币34万元及利息（从2008年7月21日至全部偿付完毕之日止，以祁县农村信用合作联社贷款利息计算）；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误。（一）一审过程中，上诉人为了能证明自己所主张的事实，直到2016年8月1日还在申请一审法院依职权调取祁县节约用水领导组办公室（以下简称祁县节水办）承包祁县千木源宾馆期间的财务账簿及解除合同协议书等证据，但一审法院未予调取上述核心证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”上诉人申请法院调取的证据符合上述法律规定，一审法院未依职权调取，明显违背法律规定，程序严重违法。（二）2008年7月23日本案在一审法院立案受理后，上诉人要求对工商登记信息上其签字进行笔迹鉴定，一审法院以上诉人无法提供所需鉴定文书原件而不予鉴定，祁县千木源宾馆的工商登记信息怎么可能在上诉人手上？这属于一审法院依职权调取的证据，一审法院对关涉案件重要事实的证据不予调取，对上诉人笔迹不予鉴定，严重违背法律程序。（三）本案于2008年7月23日一审法院立案受理，2016年12月8日才迟迟作出判决，中间时隔八年有余，是什么原因导致该案审理达八年之久，这严重违背法律的基本规定。一审判决对此竟也不做任何说明，在这种审理方式下谈何案件的公正、合法审理。二、一审判决事实认定不清。（一）2005年3月，祁县节水办与刘士贵签订《租赁协议》，这是祁县千木源宾馆登记的基础事实，如果说上诉人个人要经营祁县千木源宾馆，何必以祁县节水办名义签订合同？（二）祁县节水办多次的会议记录充分证明租赁及其后进行祁县千木源宾馆运营，是单位的决定，这是不能改变的事实。（三）祁县千木源宾馆的经营及管理从始至终均是由节水办负责，祁县千木源宾馆财务由祁县节水办管理：产生收入由祁县节水办享有，租房以祁县节水办名义办理，对外出租张刚协议由祁县节水办签订，出租收益30万元由祁县节水办收取，租赁期满收回的宾馆财产全部由祁县节水办处分，连以上诉人名义借贷款中的5万元都由祁县节水办从司法机关领取，这哪一点能说明祁县千木源宾馆是上诉人个人的经营体？（四）登记问题，只是在以祁县节水办名义登记出现问题的情况下的无奈之举。第一，祁县节水办会议纪要己充分说明这一点；第二，其后发生的过程、行为足以说明这一点；第三，退一步讲，工商部门现存的登记资料也根本不是上诉人个人直接办理。所以，以单一的表象化的登记行为就否定案件的基本事实，显然是错误的。我国法律对经营体权属的认定采用“谁投资、谁所有”的原则，而不是采用“谁登记、谁所有”的原则。在此需要说明的一点，关于涉及上诉人的刑事判决问题：第一，刑事判决过程中辩护律师观点不成为今天一审法院判决的证据，其根本不符合证据的基本属性：第二，该刑事判决也没有认定宾馆就归上诉人所有，一审判决武断的认定“没有认定挪用公款就必然形成宾馆不归祁县节水办”的结论，明显不能成立。刑事法律认定标准不同于民事诉讼，以上诉人名义贷款，归还义务自然由上诉人承担，其中祁县节水办用多少和上诉人个人用多少，牵扯不到挪用公款的问题；第三，一审判决把刑事判决与今天的民事责任后果混为一谈。（五）一审判决以祁县千木源宾馆的登记手续抹杀了祁县节水办一系列的行为，造成一审判决核心事实的重大遗漏和严重的事实不清，这一点在“本条（三）”中已表述明确，不再赘述。三、一审判决适用法律错误。（一）一审法院案由定性错误。2008年上诉人提起诉讼，尚没有民间借贷纠纷案件案由规定，八年后的2016年出现了这样的案由定性令人不解。（二）本案实际上是责任后果争议，一审法院拘泥于祁县千木源宾馆属性和刑事判决，完全抹杀了祁县节水办获取巨大收益、处置巨额财产的基本事实，祁县节水办对经营体实际把控却对经营体的对外欠账不做处理，这才是本案的根本性问题。所以，一审判决拖了八年，却以一个根本不合乎事实和风马牛不相及的理由直接剥夺了上诉人的基本的民事权利。故该判决根本不能得以支持。四、宾馆投资经营情况说明：宾馆由单位祁县节水办办理并经营，投资职工集资款及上诉人贷款。1、上诉人个人投资2.5万（职工集资款）+3万。2、职工集资32万。3、上诉人个人贷款31万（上诉人个人一直在偿付，未能偿付部分贷款人提起诉讼，已形成生效判决）。4、购置固定财产：空调、电视、沙发、茶几、床、电视柜、床上用品、浴池各种设备、取暖锅炉一台、烧水锅炉一台等投资大约50万元。5、宾馆装演投资：宾馆共三层全部进行改造装修，楼内外装修、自动门、各房间门窗、贴壁纸、地板瓷砖等等投资大约40万元。6、职工受益情况：职工集资款32万分二次退还职工，第一次单位2006年10月收取30万元宾馆租赁费退还职工部分集资款。第二次单位2007年5月收取宾馆一楼租赁费全部退还职工。7、个人背负债务：31万贷款及个人3万借款。8、单位收回款项：2006年10月宾馆租赁费30万元、2007年从检察院领取上诉人个人贷款5万。9、单位收回资产：2008年单位领导赵忠礼组织单位职工把宾馆所有财产全部清理并同刘士贵终止了租赁合同。上述四、五项宾馆的投资因所有的财务帐簿都在祁县节水办管理，上诉人无法提供准确的数字，但祁县节水办取得重大财产收益是谁也不能否认的事实。五、鉴于上述第四点的原因，一审判决连民事法律基本的公平原则都弃之不顾，以模糊不清的理由否定上诉人的合法、合理诉求，显然错误。
被上诉人祁县水务局辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、本案是民间借贷纠纷，答辩人并不是借贷主体；3、上诉人的上诉理由与答辩人无关；4、据了解，祁县节水办是祁县城建局的一个部门；5、祁县节水办是2016年3月19日通过祁县编委职能整合到答辩人的，只是职能整合，不是机构整合。综上，没有事实依据和法律依据和答辩人有关，应当驳回诉讼请求。
被上诉人祁县昌源河湿地公园管理委员会未提交答辩意见。
张金虎向一审法院起诉请求：祁县水务局、祁县昌源河湿地公园管理委员会偿还欠款34万元及相应利息。
一审法院认定事实：张金虎于2002年至2007年期间曾任祁县节水办的法定代表人。2005年以张金虎个人名义进行工商登记成立了千木源宾馆，并以个人名义在祁县城南信用社贷款30万元。后张金虎被以贪污罪、挪用公款罪提起公诉，其中挪用公款罪是指张金虎挪用千木源宾馆的资金作它用，张金虎在刑事辩护中辩称千木源宾馆是原祁县节水办职工集资投资的一个实体，而不是原祁县节水办的实体，2007年11月26日祁县人民法院（2007）祁刑初字第129号刑事判决书认定，张金虎张金虎犯贪污罪，免予刑事处罚，但未认定挪用公款罪。
原祁县节水办于2016年3月29日经县编委会议决定把祁县节水办的管理职能整合到县水务局下属的水资源管理委员会办公室，原节水办的5名自收自支事业编制和5名在编人员整体划入祁县昌源河湿地公园管理委员会。
一审法院认为，张金虎以个人名义进行工商登记开办千木源宾馆，其当时身份为祁县节水办法定代表人，张金虎诉称该宾馆是祁县节水办集体开办，但张金虎提供的证据不能证明其主张，且张金虎在刑事辩护词中辩称该宾馆为职工集资投资，否认其为祁县节水办开办，故对张金虎诉称该宾馆为祁县节水办投资开办的主张不予认定；张金虎向祁县信用社贷款后，该贷款是否用于宾馆经营，是否用于祁县节水办，张金虎也未能提供证据证明，故对张金虎要求祁县节水办偿还张金虎名下个人贷款34万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，根据审委会决议，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费6400元，由原告张金虎承担。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人张金虎认可张瑾麟系上诉人曾用名。
本院认为，本案二审的争议焦点为祁县水务局、祁县昌源河湿地公园管理委员会是否应当偿还张金虎34万元及利息。针对该焦点，评判如下：张金虎任祁县节水办法定代表人期间，祁县千木源宾馆设立。祁县卫生局卫生监督所盖章的个体工商户设立登记申请书及祁县工商行政管理局古城管理所盖章的个体工商户设立（变更）登记审核表，均载明祁县千木源宾馆的申请人（经营者）为张金虎，组成形式为个人经营，个体工商户设立登记申请书并附张金虎身份证及照片。一审法院（2017）祁刑初字第129号刑事判决认定祁县千木源宾馆系祁县节水办集体承包，对祁县人民检察院指控张金虎所犯挪用公款罪未予认定。张金虎以其在祁县节水办筹办经营祁县千木源宾馆期间垫付34万元为由，诉讼请求祁县节水办（后变更被告为祁县水务局、祁县昌源河湿地公园管理委员会）偿还34万元及利息，但现有证据不足证明其主张，一审判决驳回张金虎的诉讼请求，并无不当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人张金虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 王 雪
审判员 申子西
二〇一七年九月二十八日
书记员 申海凰