浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5675号
上诉人（原审原告）吕翔，男，1983年11月3日出生，汉族，住浙江省临安市。
上诉人（原审原告）童丽云，女，1986年11月15日出生，汉族，住浙江省临安市。
两上诉人共同委托代理人韩思宇、姜宁辉，浙江钱王律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桂斌，男，1951年2月3日出生，汉族，住浙江省临安市锦城街道锦天城市。
被上诉人(原审被告)陶茂英，女，1953年12月10日出生，汉族，住浙江省临安市锦城街道锦天城市。
两被上诉人共同委托代理人陈福荣，临安市金龙法律服务所法律工作者。
原审第三人陶茂荣,女,1958年5月19日出生,汉族,住浙江省临安市。
原审第三人吕智文,男,1956年2月14日出生，汉族,住浙江省临安市。
上诉人吕翔、童丽云因与被上诉人桂斌、陶茂英，原审第三人陶茂荣、吕智文物权保护纠纷一案，不服临安市人民法院（2017）浙0185民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，吕翔和童丽云、桂斌和陶茂英、陶茂荣和吕智文均系夫妻，陶茂英与吕翔母亲陶茂荣系亲姐妹，吕翔、童丽云系陶茂荣和吕智文的儿子、儿媳。2003年，陶茂荣和吕智文购入临安市锦城街道石锦街542-554(1幢302)（1幢003）毛坯房，权证号为临房权证锦城移字第××号、第××号，登记在陶茂荣名下，陶茂荣和吕智文购入后未入住和装修。经陶茂荣和吕智文与陶茂英、桂斌口头商定，陶茂荣和吕智文于2005年将房屋交陶茂英、桂斌，陶茂英、桂斌出资对房屋进行了装修并入住使用至今；2006年陶茂英、桂斌购入临安市锦城街道锦天城市花园7（7幢101）毛坯房，权证号为临房权锦城移字第0014799号，登记在桂斌名下，陶茂英、桂斌购入后未入住和装修，经与陶茂荣、吕智文商定，该房交由陶茂荣、吕智文居住使用，2010年，吕翔、童丽云和陶茂荣、吕智文出资对该房进行了装修，吕翔、童丽云入住该房至今。陶茂荣、吕智文与陶茂英、桂斌就房屋的对换占有使用，没有签订书面协议。2016年12月，陶茂荣、吕智文将案涉房屋过户至吕翔、童丽云名下，吕翔、童丽云取得了该房的登记产权。2017年3月，吕翔、童丽云以桂斌、陶茂英居住使用的房屋属其所有、陶茂英和桂斌拒绝腾空为由，提起物权保护诉讼，认为陶茂英、桂斌居住使用吕翔、童丽云的房屋，侵害了其所有权，请求：1、判令陶茂英、桂斌立即腾空位于临安市的房屋，并将前述房屋交付给吕翔、童丽云。2、本案诉讼费由陶茂英、桂斌承担。
原审法院认为，陶茂英、桂斌居住使用案涉房屋是基于房屋原产权人即陶茂荣、吕智文与陶茂英、桂斌的口头约定，双方各自占有使用对方的房屋的事实，形成于吕翔、童丽云取得案涉房屋登记产权前，保持至今。陶茂英、桂斌占有、居住使用案涉房屋具有合法前提。在合法的占有关系解除前，吕翔、童丽云对案涉房屋所有权的行使，依法受陶茂英、桂斌与陶茂荣、吕智文间口头约定的约束。现吕翔、童丽云以取得案涉房屋登记产权为由，认为陶茂英、桂斌侵害了吕翔、童丽云的所有权，因其提交的证据不足以证明已解除了陶茂荣、吕智文与陶茂英、桂斌间口头约定而产生的房屋占有关系，故吕翔、童丽云要求陶茂英、桂斌立即腾空位于临安市的房屋，并将前述房屋交付给吕翔、童丽云的诉讼请求，原审法院难以支持。案涉当事人因约定而各自占有对方房屋所产生的纠纷，可自行协商或另寻法律途径解决。据此，按照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回吕翔、童丽云的诉讼请求。一审案件受理费80元，由吕翔、童丽云负担。
宣判后，吕翔、童丽云不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。原判未查明被上诉人与原审第三人之间交换使用居住案涉房屋的具体事由，亦未查明交换使用居住的期限，认定事实不清。二、原判适用法律错误。原判以被上诉人与原审第三人之间的口头房屋互换使用行为，认定被上诉人对案涉房屋享有合法使用权，适用法律错误。被上诉人与原审第三人之间的口头互换使用案涉房屋，并没有约定使用的期限，被上诉人也未能提供证据证明案涉房屋交换使用的期限。没有约定期限的合同，合同当事人双方均有权随时终止合同。由此，上诉人没有义务让被上诉人继续占有使用案涉房屋。现行法律并没有对使用期限没有约定的互换房屋使用期限如何确定作出规定。根据《合同法》租赁合同的相关规定，租赁期限超过六个月的租赁合同，双方未签订书面租赁合同的为不定期租赁，租赁双方均有权随时解除合同。根据举重以明轻的法律解释原则，被上诉人与原审第三人之间的没有约定期限的互换使用关系，当然可以随时解除。案涉纠纷成诉前，上诉人已委托律师发函给被上诉人，要求被上诉人腾空房屋，将案涉房屋交还给上诉人，被上诉人在一审庭审中明确已收到该律师函，应当认定其收到了腾退案涉房屋的通知。退一步讲，即使被上诉人未收到律师函，被上诉人收到法院的诉状副本，应当视为收到了腾退通知，被上诉人无权继续占有使用案涉房屋，被上诉人拒不腾退案涉房屋的行为，明显侵犯了上诉人的所有权。被上诉人答辩认为，基于实际占有使用案涉房屋十余年之事实，已成为案涉房屋的所有权人，而非基于互换使用而有权占有案涉房屋。被上诉人的答辩意见显然于法无据，物权的取得，必须符合法律的规定方为有效。实际占有使用，显然不是法定的物权取得方式，不产生物权变动的法律后果。因此，被上诉人的有权占有使用的抗辩，没有法律依据。所有权具有对世的效力，可以对抗不特定的任何人，当然包括对被上诉人。综上，请求二审法院：1、依法撤销临安市人民法院(2017)浙0185民初1262号民事判决，改判被上诉人立即腾空位于临安市的房屋，并将前述房屋交付给上诉人：2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陶茂英、桂斌在二审中答辩称：一、本案一审法院认定事实清楚，证据确凿。二、一审法院适用法律正确。被上诉人、上诉人与原审第三人是对调换房屋的，不存在交付的问题，不存在侵占的问题。当时是口头约定，因此没有期限。上诉人根据《合同法》租赁合同的有关规定来说一审法院的判决适用法律是错误的，这是两上诉人曲解了法律。本案是物权保护纠纷，而不是房屋租赁合同纠纷，不能将两个法律概念进行混淆。《合同法》第215条的规定不能适用于本案，本案应适用物权法的相关规定，本案没有合同。至于上诉人所称的律师函，律师函不是国家审判机关的法律文书，是否收到都一样的。被上诉人在法庭上要求上诉人提供邮寄给被上诉人的律师函，上诉人拿不出来，庭后也不补充。而2017年7月25日的上午，被上诉人才收到上诉人所寄的律师函，而且律师函的内容是虚假的，是一审法院判决后书写的。该材料不能作为本案的依据。在本案中，律师函是否收到与本案无关。律师没有权利要求被上诉人腾退房屋。案涉房屋是双方对调，当时均是毛胚房购入，各自出资装修，不存在被上诉人侵占上诉人房屋的情况。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人陶茂荣、吕智文没有向本院提供书面意见。
二审中，上诉人吕翔、童丽云向本院提供律师函一份、快递单一份、送达情况一份，欲证明2017年7月24日，一审判决后，上诉人向被上诉人发了律师函，向其函告上诉人已经将其居住使用的被上诉人所有的房屋腾空，并要求被上诉人将上诉人所有的房屋腾空。经质证，被上诉人陶茂英、桂斌对签收律师函的事实没有异议，对律师函中的内容不予认可，且认为与本案没有关联性。本院对陶茂英、桂斌收到吕翔、童丽云律师函的事实予以确认。被上诉人陶茂英、桂斌和原审第三人陶茂荣、吕智文没有向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，陶茂荣、吕智文将临安市房屋与陶茂英、桂斌购入临安市锦城街道锦天城市花园7（7幢101）房屋进行互换，虽然没有签订书面协议，但是，从双方各自出资对换入的房屋进行装修，并实际居住多年无争议的情况看，双方已经形成换房居住的合意。因此，陶茂英、桂斌现居住于临安市房屋具有合法依据，原审法院据此判决驳回吕翔、童丽云要求腾退上述房屋的诉请正确。关于吕翔、童丽云上诉提出本案应适用《中华人民共和国合同法》第215条的规定的上诉理由，因本案双方之间不属于租赁关系，故该理由不能成立。至于吕翔、童丽云曾向陶茂英、桂斌发过律师函要求陶茂英、桂斌腾退一节，因双方并没有就解除换房协议达成合意，故其要求陶茂英、桂斌腾房缺乏法律依据。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由吕翔、童丽云负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 王 亮
审判员 石清荣
二〇一七年十一月七日
书记员 王 琳