广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终23号
原公诉机关广东省怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓越飞，男，广东省怀集县人，汉族，中专文化，农民，住广东省怀集县。因本案于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。
辩护人何鉴新、蔡敏，广东创顺律师事务所律师。
广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人邓越飞犯诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）粤1224刑初213号刑事判决，原审被告人邓越飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
原判认定：被告人邓越飞与被害人高某1、高某2是表兄弟关系。2011年年底，被告人邓越飞声称其认识的怀集县某领导的儿子可以帮忙从怀集县怀城镇皇御花园销售处拿到较低折扣购买商铺，从而取得高某1、高某2的信任�以订金的方式多次收取高某1、高某2钱财合计人民币1194899元，其中收取高某1人民币476100元、高某2人民币718799元，并将上述收取的钱财用于其生意周转，未办理相关购买商铺的手续（即无实质购买商铺）。经被害人高某1、高某2多次追讨，被告人邓越飞陆续退给高某1人民币115000元、高某2人民币285700元。后被告人邓越飞于2015年12月逃匿。
2016年1月29日，公安机关在佛山市禅城区将被告人邓越飞抓获归案,并扣押了涉案的卡号为62×××28的中国邮政储蓄银行卡一张（该卡截至2016年1月29日余款为0.23元）。
综上，被告人邓越飞以购买商铺为名共骗取被害人高某1、高某2合计人民币794199元。
上述的事实有经过一审庭审认证、质证的如下证据予以证实：
一、书证
（一）户名邓越飞、卡号为62×××28的账户明细清单，证明卡号为62×××88（户名高某2）于2012年12月21日、2013年2月15日、2013年4月8日、2013年4月20日、2013年5月24日、2013年8月20日、2013年8月28日、2013年10月15日、2013年11月10日、2014年1月28日、2014年2月22日分别汇入人民币80000元、100000元、100000元、100000元、10000元、30000元、3000元、20000元、5000元、5000元、30000元到该账户；卡号62×××24（户名高某1）于2012年12月20日、2013年12月19日分别汇入人民币100000元、9800元到该账户；卡号32×××74（户名邓某1，高某1的母亲）于2012年12月21日、2013年3月11日、2013年5月16日、2013年6月17日分别汇入人民币100000元、50000元、36300元、10000元到该账户；卡号60×××47(户名高某2)于2013年5月18日汇入人民币49999元到该账户到该账户;该卡截止至2016年1月3日余额为0.23元。
（二）户名邓越飞、卡号为62×××07的账户明细清单，证明卡号为62×××88（户名高某2）于2012年5月8日、2012年6月1日分别汇入人民币5000元、5000元到该账户；卡号为62×××51（户名高某2）于2012年2月8日汇入人民币10000元到该账户；卡号为62×××24（户名高某1）于2011年12月20日、2012年3月12日分别汇入人民币30000元、40000元到该账户。
（三）户名邓越飞、卡号为62×××09的账户明细清单，证明卡号为62×××88（户名高某2）于2012年6月23日、2012年7月10日、2012年7月11日、2012年8月23日、2012年8月30日分别汇入人民币16800元、49000元、50000元、50000元、100000元到该账户；
（四）扣押清单，证明公安民警对涉案的卡号为62×××28的中国邮政储蓄银行卡进行扣押的情况。
（五）抓获经过，证明公安民警于2016年1月29日在佛山市禅城区将被告人邓越飞抓获的经过。
（六）人口信息表，证明被告人邓越飞的身份情况。
二、被害人陈述
（一）�害人高某1的陈述：邓越飞是我的表弟，在2011年年底开始，邓越飞找到我说在怀集县皇御花园有两间铺位（A1号楼05、06铺位）,他可以拿到很低折扣，问我是否有兴趣购买，他还说县某领导在怀集县皇御花园也有股份的，他认识该领导的儿子阿亮，所以他可以拿到很优惠的价钱，我听后就动心了，就同意购买皇御花园两间铺位（A1号楼05、06铺位）的车库，之后邓越飞讲可以帮我全权办理购买，我同意了，但由于当时皇御花园还在建设中，所以未签订购买协议。之后一直到2012年8月，邓越飞再次找到我说可以签订商品房买卖意向协议书，在2012年8月1日晚上，邓越飞拿了一份《皇御花园商品房买卖意向协议书》到我家叫我签名，协议书上写明购买的商品房是“皇御花园”两间（A105、06铺位）的车库，建筑面积为49.4平方米，总价值为151600元，当时邓越飞说两间铺位是前后分开卖的，后面是车库，前面是铺位，前面商铺约有60平方米，每平方米10000元，共600000元，并可以先支付300000元，剩下300000元可以供，并叫我先签购买车库的协议书，购买商铺协议以后再一次合并签订。我看完协议书后就同意签订认购，之后他也在协议书上经办人的位置签了名。过了一段时间，邓越飞打电话给我说准备交楼了，要我汇款给他，之后我就同我弟弟高某2借款100000元，当时是我弟弟高某2一次汇款给邓越飞，过了一段时间，邓越飞打电话给我说老板催交钱了，叫我汇款给他，之后我通过电脑网上邮政银行将100000元通过我母亲邓某1的账户上汇款到邓越飞的账户上，到2012年年底我共汇了大约300000多元人民币到邓越飞的账户上。2013年清明节前后他又打电话叫我将剩下的钱支付给他，之后我陆陆续续又汇了100000多元给邓越飞，就这样我前后陆陆续续汇款给邓越飞500000元，剩下的300000元叫我到建设银行开账户办理贷款手续，并叫我支付9400元给他交契税，我又支付了9400元给邓越飞，后来我得知邓越飞根本没有办理贷款后续，直到现在邓越飞没有给我皇御花园两间铺位（A1号楼05、06铺位）的车库和商铺的房产证等手续，我发现被骗后经多次向邓越飞追讨，邓越飞还了115000元，但还欠我361100元，每次还款我有记录，后来经多次打电话，都被拒绝接听。邓越飞的账号是62×××42、62×××28。邓越飞实际上帮我购买的商品包括有摄像头、监控系统线、录像机共5700元，这笔钱我在2013年10月15日通过邮政银行卡汇款给邓越飞的，另外邓越飞帮我购买了1000元的瓷片。2014年我发现邓越飞没有交房给我，我想到之前已交了部分钱，我就迫于无奈地继续给钱邓越飞。
被害人高某1提交的交款记录便签，证明：1、2011年12月20日，高某1从62××�24将人民币30000元转入邓越飞的62×××07账户；2、2012年3月12日，高某1从62×××24将人民币40000元转入邓越飞的62×××07账户；3、高某2从62×××88将人民币100000元转入邓越飞的账户；4、2012年12月20日，高某1从62×××24将人民币100000元转入邓越飞的62×××28账户；5、2012年12月21日，高某1从其母亲邓某162×××74将人民币100000元转入邓越飞的62×××28账户；6、2013年3月11日高某1从其母亲邓某162×××74将人民币50000元转入邓越飞的62×××28账户；7、2013年5月16日高某1从其母亲邓某16210985934000571974将人民币36300元转入邓越飞的62×××28账户；8、2013年6月17日高某1从其母亲邓某162×××74将人民币10000元转入邓越飞的62×××28账户；9、2013年12月19日高某1从62×××24将人民币9800元转入邓越飞的62×××28账户，即被害人高某1向被告人邓越飞转账购买商铺款共计人民币476100元。
被害人高某1提交的还款记录便签，证明：1、2014年11月21日邓越飞退还诈骗款人民币50000元到高某1农业银行账户62×××18；2、2014年11月22日邓越飞退还诈骗款20000元到高某1农业银行账户62×××18；3、2014年11月26日邓越飞退还诈骗款人民币40000元到高某1工商银行账户62×××33；4、2015年1月22日邓越飞退还诈骗款人民币5000元到高某1农业银行账户62×××18，即被告人邓越飞返还给被害人高某1合计人民币115000元。
（二）被害人高某2的陈述：2012年某日，邓越飞带了一个自称是怀集县某领导儿子的人说是他的同学亚亮到我哥哥家吃饭，在吃饭过程中邓越飞说他现在和怀集县某领导的儿子在做地产生意，有门路的半价可以买到皇御花园的商铺，我哥哥就委托邓越飞以半价的价格购买皇御花园的商铺，我在看到我哥哥也买了，我也跟着买，后来我就找到邓越飞说想买楼，但我说没有那么多钱，邓越飞就和我说先交几万元的诚意金，其他的钱他帮我想办法，并说车库出售是75800元，A156也是分两部分购买的，前面的商铺是16800元一平方，总共28平方米，后面是14.85平方米当车库出售的，价格是75800元，到了2012年6月23日我就用我的银行卡62×××88到中国邮政储蓄银行营业所将诚意金16800元转给邓越飞的中国邮政储蓄银行卡62×××28，后来他陆陆续续叫我汇了698800元给邓越飞，2014年春节前，我发现邓越飞还是没有交楼给我，我就一直打他的电话追问这件事，他以各种借口推诿，说不能够百分百有楼的，他说实在没有就将所谓的诚意金退了一部分给我，他总共退了285700元，还差413100元没有退给我的，邓越飞收到购房款之后，一直没有带我到皇御花园看楼，我也没有知道他是否是皇御花园员工和销售部的员工，他连一份皇御花园商品买卖意向协议书也没有给我。
被害人高某2提交的交款记录便签，证明：1、2012年2月8日高某2从邮政储蓄银行账户62×××51将人民币10000元转入邓越飞的62×××07账户；2、2012年5月8日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币5000元转入邓越飞的62×××07账户；3、2012年6月1日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币5000元转入邓越飞的62×××07账户；4、2012年6月23日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币16800元转入邓越飞的62×××42账户；5、2012年7月10日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币49000元转入邓越飞的62×××42账户；6、2012年7月11日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币50000元转入邓越飞的62×××42账户；7、2012年8月23日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币50000元转入邓越飞的62×××42账户；8、2012年12月21日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币80000元转入邓越飞的62×××28账户；9、2013年2月15日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币100000元转入邓越飞的62×××28账户；10、2013年4月8日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币100000元转入邓越飞的62×××28账户；11、2013年4月20日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币100000元转入邓越飞的62×××28账户；12、2013年5月18日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币49999元转入邓越飞的62×××28账户；13、2013年5月24日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币10000元转入邓越飞的62×××28账户；14、2013年8月20日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币30000元转入邓越飞的62×××28账户；15、2013年8月28日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币3000元转入邓越飞的62×××28账户；16、2013年10月15日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币20000元转入邓越飞的62×××28账户；17、2013年11月10日高某2从邮政储蓄银行�户62×××88将人民币5000元转入邓越飞的62×××28账户；18、2014年1月28日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币5000元转入邓越飞的62×××28账户；19、2014年1月28日高某2从邮政储蓄银行账户62×××88将人民币30000元转入邓越飞的62×××28账户，即被害人高某2向被告人邓越飞转账购买商铺款合计人民币718799元。
被害人高某2提交的还款记录便签，证明：1、2012年10月9日邓越飞退还诈骗款人民币5900元到高某2邮政储蓄银行账户62×××88；2、2012年12月24日邓越飞退还诈骗款人民币100000元到高某2邮政储蓄银行账户62×××88；3、2013年5月27日邓越飞退还诈骗款人民币10000元到高某2邮政储蓄银行账户62×××88；4、2013年7月5日邓越飞退还诈骗款人民币10000元到高某2邮政储蓄银行账户62×××88；5、2014年11月7日邓越飞退还诈骗款人民币50000元到高某2农业银行卡账户62×××76；6、2014年11月26日邓越飞退还诈骗款人民币20000元到高某2农业银行卡账户62×××76；7、2014年12月3日邓越飞退还诈骗款人民币20000元到高某2农业银行卡账户62×××76；8、2015年12月27日邓越飞退还诈骗款人民币49800元到高某2农业银行卡账户62×××76；9、2015年1月12日邓越飞退还诈骗款人民币20000元到高某2农业银行卡账户62×××76，即被告人邓越飞返还给被害人高某2合计人民币285700元。
三、证人证言
（一）证人邓某2的证言：邓越飞是我的侄子，高某1、高某2是我的亲外甥。我开始的时候不知道邓越飞介绍皇御花园的两个门面给高某1和高某2的，2014年，邓越飞依然交不出皇御花园处的店铺给高某1、高某2，双方于是摊开了这件事，这样我才知道，2014年10月份的某天，我见到高某1拿着一张写有邓越飞收到高某1用于买皇御花园商铺15万元的欠条，向邓越飞和邓越飞的父亲要钱�据我所知，邓越飞是没有帮高某1、高某2买到楼。
（二）证人邓某3的证言：2012年的时候，邓越飞突然打电话给我说他今晚回家吃饭，我就问邓越飞说：“你不是在佛山做工的么，怎么回家吃饭？”邓越飞说他回到怀集了，皇御花园准备开盘了，因为有朋友在皇御花园的，去看看，当晚邓越飞就回到家里吃晚饭，吃完晚饭就去办事了，那时候我就对邓越飞说有什么商铺买的就顺便讲声给老表知道，关于皇御花园的事情，邓越飞就这样和我提过一提，后面怎么样我也没有过问，2014年，邓越飞和两个老表高某2、高某1突然闹开了，我才知道邓越飞介绍两个老表高某1、高某2购买皇御花园商品楼商铺的事情，至于他们之间商议买楼、看楼、付款，我是不知道的，邓越飞交不出皇御花园的商铺给高某1、高某2，双方因这件事闹开了，为了解决这件事，我们作为家长�参与进来想办法谈妥，在协商过程中，高某1说汇了49万元给邓越飞，高某2说汇了51万元给邓越飞，后来高某1、高某2就说不要皇御花园处的商品楼铺，让邓越飞将收取他们买楼的钱返还给他们，当时邓越飞说能有多少钱就还他们多少钱。
(三)证人邓某1的证言：2011年年底，我的大儿子高某1平时有将做生意的钱都是放到用我的名字开的卡里，卡一直都是高某1保管的，他用作什么用途我没有清楚。
四、被告人陈述
被告人邓越飞在公安机关侦查期间供述到：2012年的时候，当时我同学说亚深、亚亮其中一个是县某领导的儿子，我同学就同亚亮到我家里玩，另外我又认识一个叫亚素的人，他们说认识皇御花园房地产老板，可以帮拿到比较优惠的价格，我当时就信了，我就将这样的情况告诉我的两个老表高某1、高某2，我讲可以用13800元就可以买到皇御花园房地产A1幢的地下门面的商铺，我没有和我的老表讲哪两间，总之是地下门面的商铺，我的老表认为比市场的价格有得优惠，就决定叫我帮他们订了两间商铺。最后这个价格是买不了这个地下门面的商铺的，而这个叫亚素的也没有出现了，而我也没有帮我两个老表交下商铺订金。我实际收了我两个老表的订金总共约有800000元，我是没有给过皇御花园房地产买卖意向书的，我都是通过银行转账收取两个老表的订金的，我已经退了275000元给我的两个老表，也是通过银行转账还钱的，我不记得两个老表分多少次转钱到我的银行账户，因为他们有时几万，十万不等的转的，现在我将收取的钱用作生意周转了，暂时没有办法将这些钱退给我的老表，我不是皇御花园房地产售楼员工，皇御花园也没有委托我帮他们售楼。
原判认为，被告人邓越飞无视国家法律，以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人款项人民币794199元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于被告人邓越飞与两被害人是亲属关系，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓越飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元（未缴）。二、对于扣押的卡号为62×××28的中国邮政储蓄银行卡，予以没收，存档备查。三、被告人邓越飞违法所得人民币794199元，予以追缴，并发还给两被害人，其中发还被害人高某1人民币361100元、发还被害人高某2人民币433099元。
上诉人邓越飞提出：1.其借用皇御花园的名义实施诈骗行为并签订了协议书，应当以合同诈骗罪对其定罪量刑。2.原判认定的诈骗数额有误，其实际�取两被害人订金共80万元，已还款27.5万元，剩下未还款52.5万元，而并非原判认定的79.4199万元。3.其在2014年10月至2015年4月之间有还钱给两被害人，亦愿意将佛山的房产作为抵偿，但对方拒绝。4.其行为的社会危害性较低，原判量刑过重。综上，原判适用法律错误，量刑过重，请二审法院依法判决。
上诉人邓越飞的辩护人认为：1.原判认定的涉案金额与事实不符，根据两被害人的陈述，上诉人邓越飞诈骗金额总计为1059000元，而原判认定的1194899元，且转账时间应从2012年算起。上诉人邓越飞曾帮两被害人购买陶瓷、电脑、监控等物品，花费近10万元，两被害人亦承认其有代为购买物品的行为，基于疑点利益归于被告的原则，这部分汇款记录应当作出合理的扣减。2.上诉人邓越飞属于初犯，其并未预谋实施诈骗，只是一时糊涂才动用了被害人的买铺款，且一直以�均有还款的意思，其主观恶性不大，本案发生在亲属之间，应酌情从宽。综上，请二审法院对上诉人邓越飞从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人邓越飞犯诈骗罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。本院予以确认。
关于上诉人邓越飞及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1.关于定罪的问题。现在证据证实，上诉人邓越飞以认识领导儿子可以较低折扣购买皇御花园商铺为由，以收取订金的形式向被害人高某1、高某2骗取钱财，高某1、高某2多次向上诉人邓越飞汇款，在此期间，高某1就其意向商铺签订了一份虚假的《皇御花园商品房买卖意向协议书》。上诉人邓越飞采取欺骗手段，使两被害人产生错误认识以为其可帮忙以低价购买商铺从而向其支付财物。在协议书尚未签订时，上诉人邓越飞的诈骗行为已经开始实施，两被�人亦已开始向邓越飞支付财物。该诈骗行为不是以合同名义进行，也并非发生在合同签订、履行期间。因此，本案应定性为诈骗罪而非合同诈骗罪。上诉人邓越飞认为本案应定性为合同诈骗罪的意见，理据不足，不予采纳。
2.关于诈骗数额的认定。第一，上诉人邓越飞认为其实际收取两被害人购铺款80万元，而其辩护人认为根据两被害人的陈述，上诉人邓越飞实际收取的数额应为1059000元。账户交易明细清单、两被害人记录的便签、被害人陈述等证据相互印证，证实上诉人邓越飞收取两被害人购铺款1194899元，期间上诉人邓越飞已偿还两被害人400700元，该部分应从诈骗数额中扣除。故认定本案诈骗数额为794199元。上诉人邓越飞及其辩护人提出的上述意见，理据不足，不予采纳。第二，上诉人邓越飞认为原判认定的诈骗数额中包括其帮被害人购买摄像头、电脑、瓷片的款项，该些款项应从诈骗数额中扣除。被害人陈述，购买摄像头、电脑、瓷片的款项已另外与上诉人邓越飞结清，没有记载在记录便签。被害人的陈述详细说明购买上述物品的明细、数额及结清方式，并有部分银行转账凭证予以佐证。因此，原判采信被害人陈述，认定购买监控、电脑、瓷片的款项不应从诈骗数额中予以扣除，并无不妥。上诉人邓越飞及其辩护人认为该部分款项应从诈骗数额中扣除的意见，不予采纳。第三，两被害人的陈述、上诉人邓越飞的供述、账户交易明细清单反映，上诉人邓越飞与高某1商议买铺事宜的时间是2011年底，而与高某2商议买铺是在2012年。因此，其与高某1的转账记录应从2011年底开始计算，其与高某2的转账记录应从2012年开始计算，在计算转账的时间上并不矛盾，上诉人的辩护人认为计算转账的时间点有误的意见，理据不足�不予采纳。
3.关于量刑的问题。上诉人邓越飞提出其愿意以佛山房产作抵偿，但经过了一、二审，上诉人邓越飞及其家属未能与被害人达成赔偿协议，也未能取得被害人的谅解。原判已鉴于上诉人邓越飞与两被害人是亲属关系，对其酌情从轻处罚，量刑恰当。上诉人邓越飞及其辩护人认为原判量刑过重的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邓越飞以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人款项人民币794199元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人邓越飞与两被害人是亲属关系，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人邓越飞及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 邓肇欣
二〇一七年三月二日
书记员 汤靖雯
相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。