镇江市丹徒区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1112民初2493号
原告:江苏坚雅节能建材有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区荣炳工业集中区。
法定代表人:颜建华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:周超，江苏恒强律师事务所律师。
委托诉讼代理人谢建国，江苏恒强律师事务所律师。
被告:浙江圣大建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。
法定代表人:陈萧耿，该公司董事长。
委托诉讼代理人:朱文武，浙江泽厚律师事务所律师。
原告江苏坚雅节能建材有限公司诉被告浙江圣大建设集团有限公司定作合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周超、谢建国，被告的委托诉讼代理人朱文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏坚雅节能建材有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即给付原告货款309376元。事实和理由:2014年7月21日，原告与被告签订合同协议书一份，约定原告为被告的徐州机电学院工程加工定作英国棕光面石材保温装饰板，单价为每平方米320元,装饰板倒角费为每米5元，最终结算面积按实际供货数量为准，结算方式为每车货发货前付清该车货款。后原告根据被告图纸及订单作了相应产品，共计货款389376元。2015年8月，被告的徐州机电学院工程已通过竣工验收。原告扣除被告预付款8万元，被告仍需要支付剩余货款309376元。
庭审中原告变更诉讼请求，要求被告赔偿损失309376元。事实和理由：原告收到下料单后就按照合同进行了生产，如合同正常履行，被告应该支付309376元的货款。即被告下料单中的保温板面积为1251.83平方米，按每平米320元计算为400585.6元。根据合同倒角806.63米，倒角费按每米5元计算为4033.15元，合计为404618.75元。扣除被告的预付款80000元，货款为324618.75元。金额按此前原告在律师函中主张的金额309376元确定。由于该批产品系定做产品，无法给其他人使用，故主张上述损失。
被告浙江圣大建设集团有限公司辩称，首先，原告没有提供符合质量标准的产品。原告生产的保温石材一体板，其产品没有国家认证的检测报告及合格证，也未在工程所在地徐州市有关部门备案。原告生产的石材厚度不符合合同约定的保温装饰板保温层燃烧等级标准、存在开槽处加工粗糙等许多问题。其次，货款应按实际数量结算。按合同约定，每车发货前由需方付清货款，但原告未在发货前通知相应的发货数量等，只能按照实际交付货物数量进行计算。合同约定双方最终结算面积按照实际供货面积为准。实际被告接受的货物只有59平方米。原告未提供其已经加工好的石材板的证据，仅按照订单的石材数量进行计算，即使赔偿损失也应该提供已加工好的石材的证据。施工部分仅为该学校的教学楼的幕墙工程，被告接受第一批材料59平方米，该部分的货款20000元已交付给原告方销售代表张某。其余的材料原告另行交付给了建设单位即徐州机电工程高等职业学校云龙校区用于非涉案工程的食堂装修使用，被告不欠原告货款。最后，损失应由原告举证。原告没有充分证据证明其损失的存在及损失的具体数量，即使如原告方所述可能造成了一些损失，这些损失也不应该由被告承担，理应由原告自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的下列证据及证明的事实予以确认：双方于2014年7月21日签订合同协议书、被告经办人周某于2014年8月26日签字确认的石材加工下料单和相应图纸已交付给原告，共计加工石料1251.83平方米，被告已预付给原告80000元。该合同协议书约定，甲方浙江圣大建设集团有限公司向乙方江苏坚雅节能建材有限公司定作英国棕光面石材保温装饰板，单价为每平方米320元，数量预定为1500平方米，保温板倒角费每米5元，按实计算。原告根据双方确定的图纸及材料清单加工，产品质量符合保温装饰板有关标准。原告按甲方清单要求加工定做，货到被告工地现场，被告负责验收货，若有质量异议，被告应在货到三日内向原告书面提出。运输方式为原告代办送货至被告工地，运费及卸货费用由被告负责。结算方式为预付款80000元，每车货发货前付清该车货款，尾款在预付款中结清。提货时间及数量为预付款80000元到账合同生效，首批自被告付订金后及订单之日起15天内交首批货，其余在货款及订单给原告后二十五天供完。合同还约定光面石材厚度11mm+－2mm。合同签订后，原告已交付第一批55.87平方米保温装饰石材至被告徐州机电工程高等职业学校工地。
本院对双方当事人有争议的证据和事实作如下认定：
一、原告生产的实际已交付至徐州机电学校食堂工程使用的370平方米石材应为原、被告合同中确定的产品。
被告认为原告在本院（2015）徒商初字第00397号案件中提供的第二批及第三批发货单，该发货单载明的石材规格与周某的下料单载明的规格一致。而且证人张某证明剩余的产品已用于被告承包的徐州机电学校教学楼之外的食堂工程。并申请证人张某和证人周某到庭作证。
证人张某，系徐州市正阳商贸有限公司的法定代表人。张某称其将原告产品推荐给被告，用于被告承包的徐州机电学校教学楼工程。其与原告的颜建国商谈过代理业务，但未签订书面合同。签订合同过程中，颜建国把合同的电子文档传给张某，张某将打印出来的书面合同由周某签字盖章，之后再将合同寄给原告，由原告签字盖章。原告将盖章后的合同寄给张某，由张某将合同转给周某。周某按约预付给颜建国80000元订金，一周之后确定了所加工的图纸。此后，周某因工程某部分需要用原告的产品，周某安排货车到原告厂里拉货，但颜建国不让装车，要求先付款项，张某遂将协调后周某给付的20000元汇至颜建国提供的会计的账户。张某旅游回来后，经周某告知得知监理不允许使用原告的产品，称该产品在徐州市没有备案、没有检测报告。经联系，张某将原告在徐州以外的检测报告告知周某，同时告知颜建国该产品在徐州的被告工地不能使用。颜建国称大部分产品都已生产，并与其商量如何解决。在张某与学校领导协调下，就原告已生产的英国棕光面石材保温装饰板用于该学校食堂工程。张某与学校签订了350平方米的合同，总价款为138000元。2015年3月张某按出厂价300元标准支付到颜建国的江苏银行卡105000元，颜建国发了330平方米的货，后又发40平方米的产品到学校，一共370平方米。张某又支付至颜建国江苏银行卡6000元。
原告认为，证人张某的证言客观的反映了双方合同订立、交易、监理不允许使用的全部过程，张某在合同订立中仅起居间、协调作用。张某对其公司与学校所订立的合同消化了部分原、被告订立的产品是事实，但张某的公司与学校所订立的合同与本案系两个不同的合同关系。张某证言也客观的印证原告为被告所生产的石材已经全部加工完毕，后续石材的数量近1200平方米与原告所起诉的标的基本相符。张某的证言也反映在监理通知停工时，其积极的与建设部门及主管部门予以协调，并提供备案，主管部门未能继续使用合同中约定的石材作为外挂材料，真正原因系合同约定的产品厚度得不到外挂要求。原告认可证人张某反映的合同订立的过程，对证人张某反映的后续的交易过程也无异议。原告承认与张某的正阳公司存在数量为370平方米左右的买卖合同业务，价款在每平方米300元，无书面合同。但原告对张某所陈述的20000元打入了颜建国指定的会计账号这一事实不予认可。
证人周某系争议合同的被告经办人。周某陈述其在被告从事项目管理，系被告在徐州工程项目总负责人。建设单位徐州机电学校考察原告产品后，向被告推荐该石材保温装饰板。其在张某提供的原告方的合同上签字、盖章后，通过张某寄给了原告。其根据约定将80000元定金支付至合同约定的颜建国银行卡。因学校教学楼工程的一个门洞需要提前使用，周某要求先将用于门洞的石材保温装饰板发至徐州工地，原告发了近20000元左右的产品。施工工程中，徐州市质检部门称产品不合格要求停工。周某告知张某该产品无合格证和产品检测报告，且未在徐州备案，要求停止生产、提供检测报告、提供合格证。原告提供了北京某工地的一份检测报告的复印件，徐州质监站称该检测报告在江苏不适用。经学校领导协调，原告已生产近400平方米的部分产品用于学校食堂的工程项目。周某与颜建国未见过面，仅支付订金时电话联系过。张某在该工程投标时代表原告，原、被告签订合同等事宜均由张某出面的，周某将第一批20000元价款也支付给张某。
原告认为，证人周某客观的反映了合同的产品已全部生产好，因监理不同意使用，施工方即被告未能有效协调造成不能继续使用，结合被告提供的建设单位工程通知单，石材不能使用的真正原因系外挂石材厚度没有达到规范要求的25毫米，而非无合格证及检测报告，但双方的合同约定的石材厚度是12毫米，故该责任不在原告。根据合同约定，如果对质量有异议，应当在三日内书面提出异议，但是至今原告未收到相应的材料。检测报告虽然由外地机构出具，但系由有资质的部门综合鉴定，该石材在徐州能否使用，应由施工方即被告予以备案，没有备案的原因系在于被告。对该证人提出的该产品因没有合格证、没有备案造成产品不能使用的陈述不予认可，证言的其他部分予以认可。
被告对证人周某、张某的证言认为，原告提供的外地检测报告，不是针对被告承包项目的检测报告。两位证人都某系监理单位发现问题并通知不能使用原告的产品。工程通知单中最重要的就是原告的产品没有该项目国家认证的检测报告及出厂合格证、也未按规定在徐州市有关部门备案。两位证人均证实原、被告签订合同全部通过张某进行的，合同的版本由原告提供，张某只是添加了项目名称及预付款的金额。张某主动找到周某，推销原告的产品。除了预付款80000元直接支付到颜建国银行卡，周某均通过张某进行合同的签订及款项的交付，周某认为张某系原告的代表，张某的行为构成了表见代理。张某的行为不是居间、协调作用，而是坚雅公司的全部代理行为。张某收到周某的通知后电话告知颜建国停止生产、减少损失，颜建国所称的大部分产品已经生产也没有客观事实证明，张某也仅听到颜建国的陈述。
此后，本院宣读了2017年4月17日对颜建国谈话笔录，颜建国陈述其带上样品和周世江约好后一起至徐州机电学校会面后签订的合同，合同订单中有大理石台板，有保温板。合同签订后就送了一批59平方米的产品。由于被告没有付款给原告，而且石材的型号都不一样，被告也没通知送何种规格的产品，所以原告就没送货给被告。徐州一个姓张（是否为张某其不能肯定），自提了部分石材，石材款已付。原告的石材有人购买后可能用于机电学校的食堂。对于生产石材产品无生产记录。
对颜建国谈话笔录，原告认为颜建国与他人陈述不一致的以颜建国的陈述为准。被告认为颜建国的陈述与周某庭上陈述不一致。颜建国陈述中姓张的就是张某，且双方有业务往来。颜建国称姓张的电话要产品就发货，证明原告的产品系通用产品。颜建国陈述的被告生产的产品没有生产记录，证明涉案产品已经生产没有事实依据。
本院认为，原告仅对被告申请到庭的证人张某所陈述的已支付给原告20000元事实予以否认，对其陈述的原、被告双方合同订立、交易的过程以及张某对其公司与学校所订立的合同消化了部分原、被告订立的产品等事实予以认可，但之后又称以颜建国的陈述为准。由于颜建国与张某对关于合同订立、履行及后期对部分已生产的保温一体板的处理的陈述不一致，原告特别授权的委托诉讼代理人对上述争议的事实先认可的证人张某的陈述，后又认可颜建国相反的陈述，原告此举违反了诚实信用原则，且没有证据推翻此前已认可的事实，故本院对原、被告合同中确定的370平方米石材由张某以单价每平方米300元购买、已用于徐州机电学校食堂工程的事实予以认定。
二、张某在合同履行过程中的行为不构成表见代理
被告认为张某构成表见代理。合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理中代理人的无权行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失、相信行为人有代理权。本案中张某虽然与被告商谈石材规格、型号等合同的相关要素，但合同中的经办人及订金的收款人均不是张某，被告未尽到合理的注意义务。故张某的行为不构成表见代理。
三、被告主张的质量异议不能成立。
被告认为原告的石材存在质量问题，提供了加盖建设单位印章的建设单位工程通知单。该通知单称经徐州市质量监督站现场察看拉至现场施工的石材保温一体板（石材厚度12mm）必须全部退场，原因如下：（1）、江苏坚雅建材有限公司生产的石材保温一体板未在徐州市有关部门备案，且生产的产品没有国家认证的材料检测及出厂合格证。（2）、石材干挂时厚度规范要求不低于25mm，但现场石材厚度仅为12mm，去除开横槽厚度，可供受力的厚度较薄。（3）、现场石材开槽处加工粗糙。被告认为，被告已通知张某产品质量存在问题、停止生产。原告认为，张某在合同订立中仅起居间、协调作用，监理通知不使用合同约定的产品系厚度不够所致。本院认为，如产品存在质量问题，应在约定的时间内向原告提出。因张某不能代表原告，被告不能证明已通知原告，且被告提供的证据不能证明原告送至被告工地的石材产品不符合约定标准，故本院对被告辩称的石材产品存在产品质量问题不予采信。
四、原告的损失认定。
原告于2014年9月29日发货55.87平方米，于2015年4月1日发货330.37平方米，于2015年4月10日发货40.50平方米，合计为426.74平方米。对于第一批55.87元平方米的货款17878.4元，被告虽提供的张某的收条但仍不能证明货款已支付给被告。对于第二批及第三批产品已通过张某的徐州市正阳商贸有限公司与徐州机电工程高等职业学校2015年3月25日签订的合同履行完毕。原告就其第一至三批以外的合同剩余产品有无生产、有无造成损失仅提供了照片，未提供其他证据相印证。被告对原告提供的照片真实性存在异议，不能证明照片中的石材保温一体板是合同约定的产品，也不能证明数量标准，即使这些产品是合同约定的产品，原告无法证明该批产品符合约定的质量标准及国家标准。本院认为，原告的损失包括第一批石材价款17878.4元，原、被告陈述一致的第二批及第三批实际履行与合同约定在价格上存在每平方米相差20元计7417.40元，共计25295.80元。原告主张此外的损失虽提供了照片，但无其他证据相印证，本院不予认定。
综上所述，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告在履行合同过程中未及时支付相应的款项或履行相应的义务，由此给原告造成的损失，被告应予赔偿。原告的损失包括了第一批石材货款及第二批、第三批石材处理的价格差产生的损失共计25295.80元，但原告的上述损失可在被告已支付的预付款80000元相应扣减。原告主张的其他损失因证据不足，本院不予认定。现原告要求除扣除预付款80000元外被告另行支付赔偿款的诉讼请求，无事实根据和法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告江苏坚雅节能建材有限公司的诉讼请求。
案件受理费5941元，由原告江苏坚雅节能建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 李寿海
人民陪审员 凌江虹
人民陪审员 凌木兰
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 李菊琴
附适用的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。