河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13493号
上诉人（原审被告）：河南金马工贸有限公司。
法定代表人：黄云鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周治岳，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：马小慧，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦天财，男，1959年6月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张剑亭，河南扬善律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：ＸＸ飞，男，1983年10月3日出生，汉族。
原审被告：河南金马电子商务股份有限公司。
法定代表人：黄昊天，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马小慧，河南英泰律师事务所律师。
上诉人河南金马工贸有限公司（以下简称金马工贸公司）与被上诉人韦天财、ＸＸ飞及原审被告河南金马电子商务股份有限公司（以下简称金马商务公司）提供劳务者受纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金马工贸公司的委托诉讼代理人马小慧，被上诉人韦天财及其委托诉讼代理人张剑亭，被上诉人ＸＸ飞，原审被告金马商务公司的委托诉讼代理人马小慧到庭接受了询问。本案现已审理终结。
金马工贸公司上诉请求：1、撤销郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初2339号民事判决书，改判由ＸＸ飞承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人韦天财、ＸＸ飞承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）韦天财并非我公司员工，我公司从未雇佣过韦天财从事钢管的吊装工作，也未安排员工对其吊装工作进行指示监督，对韦天财受伤不应承担连带清偿责任。依据一审庭审过程中韦天财、ＸＸ飞的当庭陈述及证人刘某的证言可知，ＸＸ飞雇佣刘某、韦天财、胡山等人为其从事钢管的装卸工作，韦天财至受伤时已经在ＸＸ飞处工作快两个月，听从ＸＸ飞管理及安排，由ＸＸ飞以现金形式发放工资。韦天财并不服从我公司管理，在实际操作中，也无需遵照我公司管理员的指示进行吊装作业，我公司不参与整个吊装过程。2012年10月16日，我公司与ＸＸ飞签订了《南曹、化轻货场装卸承包合同》，约定将位于管城区南曹级的仓库货场装卸打包承包给ＸＸ飞，ＸＸ飞负责货场内一切货物的吊装和摆放工作，做到车皮和货物到场后及时组织装卸，由其组织人员进行装卸即由ＸＸ飞雇佣货场内的装卸工人并负责货场装卸工的日常生活费用和医疗保险费、工资等，装卸人员在工作过程中除我公司原因以外发生的一切责任事故和人身安全等，我公司不承担责任。（二）韦天财作为完全民事行为能力人，在受伤前晚通宵打麻将，受伤时穿拖鞋进行吊装工作，放任风险的发生，一审判其承担20%责任显示公平，韦天财应承担主要责任。通过证人刘某的证言可知，韦天财在受伤前晚通宵打麻将，受伤精神状态一直不佳，当天穿拖鞋到货场从事钢管吊装，其受伤的主要原因是整改时穿着拖鞋站在圆形的钢管上进行摘钩工作，精神状态不好的情况下脚底打滑才从钢管上滑落，其滑落的过程中本能的用手去扒钢管才导致钢管也滑落挤压到他，而非一审法院认定的由于钢管流动，导致其摔倒。二、一审过程中，ＸＸ飞提出重新鉴定申请，主张不应使用工作鉴定标准对韦天财的伤情进行鉴定，一审认定《河南同一法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》适用标准正确，程序不当，应对韦天财的伤残等级进行重新鉴定。一审过程中，河南同一法医临床司法鉴定所对韦天财的伤情出具的鉴定意见书，××致残等级》的标准，鉴定韦天财伤残等级为七级伤残，但本案属于劳务纠纷，不属于劳动关系纠纷，适用工作鉴定标准不符合法律规定及鉴定。一审依据的2000年9月25日省高院（2000）2号《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）》的通知第五部分，认定0495号鉴定意见书适用《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》的标准进行鉴定错误。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函明确规定，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工作保险范围，在进行伤残鉴定时不易适用工作鉴定标准，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。该评定标准晚于省高院的通知。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，一审当，应对韦天财的伤情进行重新鉴定。三、一审对韦天财的精神抚慰金、误工费及诉前单方委托鉴定产生的鉴定费认定不符合法律规定，明显过高。1、一审认定韦天财在操作过程中未尽到审慎的安全注意义务，在认定其自身存在过错的情况下，判决ＸＸ飞及我公司承担2万元的精神损害抚慰金过高，韦天财在受伤前通宵打麻将，穿拖鞋进行装卸工作，应负主要责任，应依据本案事实酌情降低精神损害抚慰金。2、韦天财及ＸＸ飞未提供证据证明韦天财的工资收入，韦天财自述工资每月2700元，ＸＸ飞自述其工资每月1800元，一审认定韦天财工资2700元没有事实依据。且认定的误工期限过长。3、关于鉴定费，一审认定韦天财支付了1400元，有票据为证，明显错误。该鉴定系韦天财在诉前单方委托鉴定机构进行，不符合法律规定的程序，应由其自行承担，不应得到支持。
韦天财辩称：一、工作的货场由金马工贸承包，从事故发生及之后一直由其管理，一审出庭的张振是金马工贸的员工，一直都在货场工作，一审时其提交的与ＸＸ飞的承包合同，是其与内部员工的内部约定，对外不具效力，金马工贸将货场交ＸＸ飞管理，招用60岁以上老人从事吊卸上吨重的钢管，从事危险工作，没有防护措施，即便承认整夜打牌、穿拖鞋等事实，作为管理方应不允许实际工作，金马工贸与ＸＸ飞放任不管，一审庭审时，钢管流动才导致我摔下砸伤，与熬夜不具有因果关系，一审证人与ＸＸ飞有利害关系，开庭时ＸＸ飞拖欠共工钱，真实性无法确认。二、关于鉴定意见书的问题。1、一审时，ＸＸ飞只是以伤残等级过高为由提出重新鉴定，并没有对鉴定标准提出异议。2、一审时，金马工贸没有因鉴定意见书适用标准提出重新鉴定申请。3、河南新亚法医临床鉴定所，××致残程度鉴定》的鉴定标准，这也证明鉴定机构是依法在适用鉴定标准。4、河南同一法医临床所是在ＸＸ飞提出重新鉴定申请后由一审法院依法定程序选定的鉴定机构，其鉴定意见应依法予以适用。5、（2014）汴民终字第1989号民事判决书明确认定适用××致残程度鉴定》的鉴定标准。6、我在打工工作过程中受伤，至今仍无法从事任何体力劳动，直接影响劳动能力，××致残程度鉴定》标准就是劳动能力的鉴定，也只有适用该鉴定标准才更合法合理。三、我在劳动过程中遭受伤害，自身不存在过错。我从事的工作是在吊装货物过程中摘取吊车挂钩，所谓的货物就是钢管。一审法院认定当时是由于钢管的流动而导致我摔伤的，在上吨重的钢管流动的状态下，任何人都无能为力，还苛责我没有尽到审慎安全注意义务，没有法律依据。一审开放时，对方出庭的证人都是从其老家找来的，存在利害关系，至一审开庭时，他们工钱还一直拖欠着没有支付，又有求于ＸＸ飞，因此一审庭审中证明我穿拖鞋，前一天晚上打麻将等证言不具真实性。四、我一家在当地城镇居住是事实。因需打工赚钱及照顾外孙，一家在当地县城生活居住，既有租房合同，又有居委会证明，庭审中合理解释了法官的询问，一审仍按农村标准计算伤残赔偿金错误。五、我妻子出具承诺书的情况说明。住院治疗期间，因医疗费用高昂，在ＸＸ飞不支付医疗费就无法继续治疗的情况下，有考虑将来不要再动手术安装医疗器械，我妻子只得承诺承担特殊医疗方案多出的3万元。选择该方案，实际节省的是ＸＸ飞的费用，多使用八九年，也许就不需要再动手术更换了，因此以我妻子的承诺就不支持该费用，明显不公正。
被上诉人ＸＸ飞及原审被告金马商务公司辩称意见均与上诉人金马工贸公司相同。
韦天财向一审法院起诉请求：1、依法判令金马工贸公司、金马商务公司赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、医疗辅助器具费、精神损害抚慰金等共计350000元；2、诉讼费及其它相关费用由金马工贸公司、金马商务公司承担。
一审法院认定事实，2015年6月29日，韦天财到金马工贸公司承租的位于管城区南曹乡中国人民解放军七二四二二部队的仓库装卸货物，具体工作是在吊装货物过程中摘取吊车挂钩。2015年8月14日，韦天财在钢管堆上摘取吊车挂钩时，由于钢管滚动，导致其摔倒，被钢管挤压受伤，韦天财被送往郑州骨科医院救治。郑州骨科医院诊断为：1.多发肋骨骨折（气带血瘀）；2.右股骨头骨折并脱位；3.右侧髋臼骨折；4.右髌骨上极骨折；5.痔核切除术后。治疗过程中，韦天财的妻子廉麦香于2015年8月18日向ＸＸ飞出具承诺书一份，载明：2015年8月14日，韦天财受伤住院，现医院提供两种治疗方案：一、普通治疗方案，费用是65000元，二、特别治疗方案，费用是95000元，现本人要求采用特别治疗方案，差额由个人负担，ＸＸ飞只承担普通医疗方案的费用，本人承诺以后不以任何理由向ＸＸ飞及其家属索要上述差额费用。2015年8月20日，医院对韦天财进行右侧全髋关节置换术、多发肋骨骨折切开复位内固定术。2015年8月14日至2015年10月12日，韦天财在郑州骨科医院住院治疗60天，住院期间，ＸＸ飞支付韦天财医疗费83000元。出院医嘱载明：1.扶拐下地活动，适度功能锻炼，防止摔倒；2.右下肢勿盘腿、勿翘二郎腿、勿坐矮凳等；3.继续药物对症应用，一个月后复查，不适随诊。
另查明，2012年10月16日，金马工贸公司（出租方）与ＸＸ飞（承租方）签订了《南曹、化轻货场装卸承包合同》，主要约定如下：1.承包方式为货场装卸打包；2.出租方保证货场内水电畅通，提供吊装器具，涉及钢丝绳、吊带等工具由承包方安置，费用自理。出租方负责所有吊装机械设备的维修保养工作，承租方必须安排人员协助其维修保养，确保机械设备正常使用；3.承包方服从出租方和仓库管理员的管理，并按照管理员指示进行吊装作业；4.货场装卸工所有一切生活费用和医疗报销费用均由承包方负责，装卸人员工作过程中，除出租方原因外，一切责任事故和人身安全出租方不承担任何责任。
本案在审理过程中，当事人申请对韦天财的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定，该院委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2016年7月19日出具豫同一司法鉴定所（2016）临鉴字第0495号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韦天财构成七（7）级伤残，护理期5个月、营养期3个月、误工期1年。
关于医疗费，韦天财要求赔偿医疗费60373元，其称2015年8月14日至2015年10月12日在郑州市骨科医院住院治疗共支付医疗费143373.95元，ＸＸ飞已付83000元，剩余的是60373.95元，0.95元不主张了，要求支付医疗费60373元；关于住院伙食补助费，韦天财称，住院60天，每天按100元计算，要求支付住院伙食补助费6000元；关于营养费，根据河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见，营养期为三个月，每天按30元的标准计算，要求支付营养费2700元；关于护理费，2015年服务业在岗职工平均工资30482元／年，一天83.5元，按照河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见，护理期限为五个月，要求支付护理费12525元；关于误工费，2015年服务业在岗职工平均工资30482元／年，按照河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见，误工期限为一年，要求支付误工费30482元；关于交通费，韦天财提交交通费票据12张，要求支付交通费1000元；关于医疗辅助器具费，韦天财称其购买轮椅和拐杖支付600元，并向法庭提交票据6张，要求支付医疗辅助器具费600元；关于残疾赔偿金，韦天财提交了《租房协议》、证明各一份，证明其在武陟县朝阳三街兰苑巷医药公司家属院租住，为城镇人口。依据河南省城镇2015年人均可支配收入25576元／年，韦天财伤情经鉴定为七级伤残，要求支付残疾赔偿金204608元（25576元×20×0.4）；关于被扶养人生活费，韦天财称妻子廉麦香没有工作，需要儿子、女儿三人共同供养。按照2015年城镇人均可支配收入25576元，要求支付被扶养人生活费10312元；关于鉴定费，韦天财称，诉前其向郑州新亚法医临床司法鉴定所申请鉴定，支付鉴定费1400元，并提交鉴定费票据一份，金马工贸公司、金马商务公司与第三人ＸＸ飞申请重新鉴定的鉴定机构与郑州新亚法医临床司法鉴定所属于同一级别，故要求金马工贸公司、金马商务公司与第三人ＸＸ飞承担鉴定费1400元；关于精神损害抚慰金，按照河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见七级伤残，一级5000元的标准，韦天财主张20000元精神损害抚慰金。
一审法院认为，第三人ＸＸ飞承认自己是涉案货场装卸劳务承包人，韦天财的工资由其发放，结合金马工贸公司及韦天财陈述可以认定韦天财受ＸＸ飞雇佣的事实。ＸＸ飞作为雇主，应当对韦天财所受人身伤害承担赔偿责任。第三人ＸＸ飞承包的仅是金马工贸公司所经营货场的装卸劳务部分，其服从金马工贸公司管理，并按金马工贸公司管理员的指示进行吊装作业，因此，金马工贸公司应对韦天财所遭受的损失承担连带赔偿责任。韦天财称金马商务公司与金马工贸公司有关联性，货场内有金马商务公司的标牌，但该事实与金马商务公司是否承担本案民事赔偿责任没有法律上的因果关系，其以此为由要求金马商务公司承担连带赔偿责任的理由不能成立，该院不予支持。韦天财作为完全民事行为能力人，没有在操作的过程中尽到审慎的安全注意义务，亦应对事故的发生承担相应责任。综合本案案情，该院酌定韦天财承担20%，第三人承担80%的责任。
我国目前没有专门针对一般人身损害的鉴定标准，2000年9月25日，河南省高级人民法院豫法技（2000）2号关于印发《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）》的通知第五部分，人体伤害程度评定问题，“其他案件（比如故意伤害案件、医疗纠纷案件、意外伤害案件）在最高人民法院《人体伤害程度评定标准》出台前，××致残程度鉴定》标准进行鉴定”。该通知目前没有废止，所以，《河南同一法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》适用标准正确，应予以认定。对于第三人ＸＸ飞认为《河南同一法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》不宜作为定案证据使用的抗辩，该院不予采信。
关于医疗费，韦天财提供诊断证明书、出院证、记账项目明细、发票及住院病历五份证据，证明韦天财2015年8月14日至2015年10月12日在郑州市骨科医院住院治疗支付医疗费143373.95元。韦天财称第三人ＸＸ飞已支付83000元，剩余60373.95元，0.95元不主张了，要求金马工贸公司、金马商务公司支付医疗费60373元。第三人ＸＸ飞提交的承诺书系韦天财家属与第三人ＸＸ飞在向医院了解治疗方案后，根据实际情况所达成的协议，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。第三人ＸＸ飞请求韦天财按照承诺自行承担普通医疗方案与特别医疗方案医疗费差额30000元，该院予以支持。扣除该差额后，第三人ＸＸ飞应支付韦天财医疗费30373元；关于住院伙食补助费，韦天财共住院60天，每天按30元的标准，住院伙食补助费为1800元（30元×60），超出部分，该院不予支持；关于营养费，经鉴定，韦天财的营养期为三个月，每天按20元的标准，经计算，营养费为1800元（20元×90），超出部分，该院不予支持；关于护理费，经鉴定，韦天财的护理期限为五个月，韦天财要求按照2015年服务业服务标准30482元／年，支付护理费12525元（30482元÷365天×150），该院予以支持；关于误工费，韦天财事发前在货场工作，其称月工资2700元，金马工贸公司、金马商务公司及第三人ＸＸ飞称韦天财的工资不高于2400元，但未提供相应证据，其作为工资发放方，应承担举证不能的责任，故韦天财的工资应为其所称的月工资2700元。现韦天财要求按照服务业30482元／年标准计算误工费，而该标准低于韦天财所称月工资2700元，故该院予以准许，经鉴定，韦天财的误工期为一年，误工费为30482元；关于交通费，韦天财虽提交了相关交通费票据，但未对该费用的支出作出详细说明，根据本案案情，该院酌定应赔偿交通费700元，超出部分，该院不予支持；关于医疗辅助器具费，韦天财称其购买轮椅和拐杖支付600元，并向法庭提交票据6张，结合出院医嘱“扶拐下地活动，适度功能锻炼，防止摔倒”，韦天财要求支付医疗辅助器具费600元，该院予以支持；关于伤残补助金，韦天财为农业户口，所提交的证据不足以证明其为城镇居民，故应按农村人均纯收入计算伤残补助金。河南省农村人均纯收入10853元／年，依据河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见，韦天财为七级伤残标准，应支付韦天财伤残补助金86824元（20年×10853元×0.4），超出部分，该院不予支持；关于被扶养人生活费，韦天财称其妻子廉麦香无劳动能力，需要其扶养，但未提交相关证据，因此，韦天财要求支付被扶养人生活费，该院不予支持；关于鉴定费，韦天财为进行伤残鉴定支付鉴定费1400元，有票据为证，要求支付鉴定费1400元，该院予以支持。以上共计166504元，根据责任比例划分，韦天财自行承担33300.8元，第三人ＸＸ飞承担133203.2元。韦天财在工作中受伤，构成七级伤残，精神上造成损害，韦天财要求精神损害抚慰金20000元，该院予以支持。综上，第三人ＸＸ飞应赔偿韦天财医疗费、误工费、护理费等共计153203.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及其他相关法律规定，一审法院判决：
一、ＸＸ飞于本判决生效后十日内支付韦天财医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计153203.2元；
二、河南金马工贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回韦天财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由金马工贸公司、ＸＸ飞负担2867元，韦天财负担3683元。
本案二审经审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：被上诉人ＸＸ飞系涉案货场装卸劳务的承包人，服从于金马工贸公司的管理，按其公司管理人员的指示进行吊装作业，韦天财为ＸＸ飞雇佣的人员，故金马工贸公司应对韦天财提供劳务时所受伤害的损失与ＸＸ飞承担连带赔偿责任。鉴于我国目前没有专门针对一般人身损害的鉴定标准，河南省高级人民法院《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）》虽早于最高人民法院《人体伤害程序评定标准》出台，但目前仍未废止，故河南同一法医临床司法鉴定所依据该标准进行鉴定，并不违反法律规定。一审法院根据韦天财所举证据，结合本案实际情况，对应支付韦天财的精神抚慰金、误工费及诉前委托鉴定产生的鉴定费用进行认定，实体处理并无不妥。综上，金马工贸公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费2867元，由河南金马工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苟 珊
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一六年十二〇一六年十二月九日
书记员 位申奥