重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4141号上诉人（原审被告）：重庆市鸿英房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭17幢第二层，统一社会信用代码915000007530690102。法定代表人：陈珠成，董事长。委托诉讼代理人：刘波，重庆至立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷泽明。委托诉讼代理人：王文波，重庆瑞月永华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡俊，重庆瑞月永华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈勇华。委托诉讼代理人：王文波，重庆瑞月永华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡俊，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人重庆市鸿英房地产开发有限公司（以下简称鸿英公司）因与被上诉人雷泽明、屈勇华商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初10921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿英公司的委托诉讼代理人刘波，被上诉人雷泽明、屈勇华共同的委托诉讼代理人王文波、蔡俊到庭参加了询问。本案现已审理终结。鸿英公司上诉请求：撤销原判第二、三项，驳回雷泽明、屈勇华的诉讼请求。事实和理由：雷泽明、屈勇华明知涉案房屋系抵押房屋，其自愿购买，就应当认可该商品房抵押的现状。该抵押的房屋并未实际给雷泽明、屈勇华造成损失，不应当支持逾期解除抵押违约金的请求。根据商品房买卖合同的约定，雷泽明、屈勇华未支付完毕房款，不符合交房条件，鸿英公司不应当承担逾期交房的违约金。雷泽明、屈勇华辩称，银行按揭款未办理成功是鸿英公司的原因造成的，鸿英公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。雷泽明、屈勇华向一审法院起诉请求：1.鸿英公司解除位于重庆市北部新区锦上华庭北区1幢1-1号房屋的抵押；2.鸿英公司办理《重庆市商品房买卖合同》网签手续；3.鸿英公司为雷泽明、屈勇华办理预购商品房合同登记备案；4.鸿英公司为雷泽明、屈勇华办理预购商品房预告登记；5.鸿英公司为雷泽明、屈勇华购买的位于重庆市北部新区锦上华庭北区XXX号房屋办理房屋产权证；6.鸿英公司向雷泽明、屈勇华支付从2013年4月6日起至2016年4月18日止逾期解除抵押的违约金87832.80元，并从2016年4月19日起按照已付房款每日万分之三的标准计算至解除抵押之日止；7.鸿英公司向雷泽明、屈勇华支付从2013年2月9日至2016年4月18日的违约金61512元，并从2016年4月19日起按照已付房款每日万分之二的标准计算逾期办理预购商品房合同登记备案的违约金至办理预购商品房合同登记备案之日止；8.鸿英公司向雷泽明、屈勇华支付从2015年8月4日起至2016年4月18日的逾期办理《房地产权证》违约金13675.20元，并从2016年4月19日起按照已付房款每日万分之二的标准计算至鸿英公司办理《房地产权证》之日止；9.鸿英公司支付逾期办理预告登记违约金792元；10.鸿英公司向雷泽明、屈勇华支付逾期交房违约金19272元；11.诉讼费由鸿英公司承担。一审法院认定事实：2012年12月30日，以鸿英公司为甲方，雷泽明、屈勇华为乙方，签订《重庆市商品房买卖合同》一份，主要约定：甲方将重庆市北部新区锦上华庭北区XXX出售给乙方，套内建筑面积100.36平方米，清水房、总成交价879000元，按揭付款；甲方应于2014年5月30日前依照国家和地方的有关规定，将已经进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，本商品房交付时应符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；第九条甲方逾期交房的违约责任：逾期超过60日乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金；第十二条关于办理合同登记备案的约定，预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由（甲方）（甲乙双方）向房屋所在地房屋登记机构申请办理本商品房预购合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，如因甲方的责任，未能按期提交办理本商品房合同登记备案，取得登记受理单的，逾期超过60日，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之二的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金；第十三条关于办理产权登记的约定，预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，逾期超过60日后，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定提交资料并取得登记受理单之日起，至实际提交资料并取得登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之二的违约金，并于甲方实际取得登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金；第十四条关于办理预告登记的约定，乙方为按揭方式购买商品房，双方约定在办理预售合同登记备案后60日内申请办理预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记。若甲方未按照双方约定申请办理预购商品房预告登记，应在双方约定期限届满后60日向乙方支付已付房价款0.3%的违约金。合同附件5补充协议第二条第（4）项约定，乙方办理该商品房交付手续时，须结清届时应付的所有购房款、税费、银行按揭月供欠款和其他应付的费用，如乙方未按时付清应付款，甲方有权拒绝办理该商品房的交付手续，并有权追究乙方的违约责任，且甲方不承担逾期交房的违约责任；第六条约定，对本合同第十二条、第十三条、第十五条的补充说明：甲乙双方经协商，约定自本合同签订之日起30个工作日内向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，在商品房交付使用之日起90个工作日内，向房屋所在地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的受理单；第十条约定，甲方已告知、乙方已知晓其所购房屋属甲方在建工程抵押物，甲方承诺于2013年3月30日之前解除该套房屋抵押关系后在5个工作日内与乙方签订《重庆市商品房买卖合同》网签手续，完善合同登记备案事宜，如甲方逾期办理解除抵押关系在30日之内的，则甲方按乙方已付房款的每日万分之三计算支付违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除本合同且不承担违约责任；第十九条约定，在本合同执行过程中，甲方对涉及乙方所购物业相关事宜的通知，将根据乙方所留通信地址采用挂号信、公告、特快专递等方式进行，并在该通知行为进行后的第七天开始，视为乙方已知晓。合同签订后雷泽明、屈勇华向鸿英公司交纳了首付款264000元及相关税费。因案涉房屋在出售给雷泽明、屈勇华前鸿英公司已将其抵押，故按揭贷款至今未能办理。鸿英公司未能按照合同约定的交房时间向雷泽明、屈勇华交房。2014年8月1日，鸿英公司出具《承诺书》，载明：锦上华庭北区各业主：因我司工程问题未能按期接房，2014年8月1日经全体业主代表和我司协商一致，对违约金达成以下几点：1.我司承诺锦上华庭北区1-5幢接房时间为2014年10月30日；2.从2014年5月30日至2014年10月30日止，违约金按已付房款每日万分之一支付；3.如2014年10月30日因我司原因造成未接房，则从2014年10月31日至2014年12月30日止，违约金按已付房款每日万分之二支付，2014年12月31日后，违约金按已付房款每日万分之五支付；4.2014年5月30日至2014年7月31日的违约金接房当天支付，2014年8月1日至2014年8月30日的违约金于2014年8月30日当天支付，以后支付时间为每月月底。2014年8月20日，鸿英公司又向雷泽明、屈勇华发出《逾期交房通知书》，载明：尊敬的业主，我司无法在合同约定的2014年5月30日如期交房，定于2014年10月30日交房，从2014年5月30日至2014年10月30日止，违约金按已付房款每日万分之一支付，如2014年10月30日因我司原因造成未接房，则从2014年10月31日至2014年12月30日止，违约金按已付房款每日万分之二支付，2014年12月31日后，违约金按已付房款每日万分之五支付。2015年3月30日，鸿英公司通知雷泽明、屈勇华入伙接房。2015年3月31日雷泽明、屈勇华接房。2015年4月8日，雷泽明、屈勇华与鸿英公司签订《补充协议》一份，约定，鸿英公司应于2013年3月30日前解除该套房屋的抵押关系，但鸿英公司未能在2015年3月31日前办理完毕解押手续，现经双方协商，甲方承诺业主先接房装修，若因甲方原因导致业主有一切经济损失，由甲方负责赔偿；未网签违约金以最终网签完成时间计算；交房违约金以2015年3月31日截止。在本案审理过程中，鸿英公司申请对案涉房屋2014年6月1日至2015年3月31日期间的租金市场价值进行鉴定。一审法院依法委托重庆华西资产评估房地产土地估价有限公司进行鉴定，鉴定结论为案涉房屋在2014年6月1日至2015年3月31日期间的租金为14102元。鸿英公司未举示鉴定费票据。截止一审庭审当日，案涉房屋尚未解除抵押，雷泽明、屈勇华表示不会为鸿英公司偿还借款以解除抵押。一审法院认为，雷泽明、屈勇华与鸿英公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的规定，合法有效，双方应按照合同全面履行。针对逾期交房违约金。按照合同约定，雷泽明、屈勇华支付全部购房款，鸿英公司应在合同约定的交房之日2014年5月30日前向雷泽明、屈勇华交付房屋，鸿英公司逾期交房的，应该向雷泽明、屈勇华支付逾期交房违约金。虽然雷泽明、屈勇华未能办理抵押贷款并支付完毕全部购房款，但未能办理抵押贷款的原因是鸿英公司将案涉房屋抵押在先，且鸿英公司在与雷泽明、屈勇华签订的《补充协议》中承诺“交房违约金以2015年3月31日截止”，应视为鸿英公司承认在未支付完毕全部房款的情况下仍向雷泽明、屈勇华支付逾期交房违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，鸿英公司向雷泽明、屈勇华发出的《承诺书》和《逾期交房通知书》均得到雷泽明、屈勇华的认可，应认定为双方对合同条款变更达成一致，属于双方约定内容。鸿英公司通过鉴定证明了案涉房屋在逾期交房期间的租金损失金额，雷泽明、屈勇华未举示证据证明其除租金损失外还存在其他损失，应按照鉴定结果认定案涉房屋在逾期交房期间的损失为每月1410.20元。雷泽明、屈勇华已付房款为264000元，鸿英公司向雷泽明、屈勇华承诺的按每日万分之二计算的违约金为264000元×0.2‰×30日=1584元/月，与实际损失相当，一审法院予以认可。鸿英公司向雷泽明、屈勇华承诺的按每日万分之五计算的违约金为264000元×0.5‰×30日=3960元/月，远高于实际损失的百分之一百三十，应予调整为1410.20元×130%=1833.30元/月。故鸿英公司应支付雷泽明、屈勇华2014年5月31日至2014年10月30日的逾期交房违约金为264000元×0.1‰×152天=4012.8元，2014年10月31日至2014年12月30日的逾期交房违约金为264000元×0.2‰×60天=3168元，2014年12月31日至2015年3月31日的逾期交房违约金为1833.3元/月×3个月=5499.90元，共计12680.70元。逾期交房违约金的支付时间合同约定的是“于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金”，雷泽明、屈勇华实际接房是在2015年3月31日，故雷泽明、屈勇华在2016年5月20日起诉要求鸿英公司支付违约金并未超过诉讼时效。针对解除抵押、办理网签手续和逾期解除抵押的违约金。合同附件五补充协议第十条对解除抵押进行的约定是“甲方承诺于2013年3月30日之前解除该套房屋抵押关系后在5个工作日内与乙方签订《重庆市商品房买卖合同》网签手续，完善合同登记备案事宜。如甲方逾期办理解除抵押关系在30日之内的，则甲方按乙方已付房款的每日万分之三计算支付违约金；逾期超过30日的，乙方有权解除本合同且不承担违约责任”。逾期解除抵押导致的结果是不能办理网签手续，虽然该条仅约定了逾期30日之内的情况下违约金按照已付房款每日万分之三支付，未约定逾期超过30日的情况下仍需支付违约金，但鸿英公司又在2015年4月8日签订的《补充协议》中又承诺“未网签违约金以最终网签完成时间计算”，应视为鸿英公司承诺在逾期超过30日的情况下仍向雷泽明、屈勇华支付逾期解除抵押的违约金。故雷泽明、屈勇华要求鸿英公司办理案涉房屋解除抵押手续诉讼请求一审法院予以支持，雷泽明、屈勇华要求鸿英公司从2013年4月6日起至实际解除抵押之日止，以已付房款264000元为基数，按照每日万分之三的标准支付逾期解除抵押违约金的诉讼请求一审法院予以支持。因案涉房屋尚在抵押中，故雷泽明、屈勇华要求鸿英公司办理网签手续的条件不成就，该诉讼请求一审法院不予支持。针对办理预购商品房合同登记备案及逾期办理合同登记备案的违约金。按照合同及补充协议的约定，鸿英公司应于合同签订后30个工作日内取得登记受理单。鸿英公司至今未办理并取得登记受理单。鸿英公司逾期办理合同登记备案的还应向雷泽明、屈勇华支付违约金，合同第十二条约定逾期办理合同登记备案的违约金应于鸿英公司实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向雷泽明、屈勇华支付，现尚未取得受理单，违约金的支付时间未成就，故雷泽明、屈勇华要求鸿英公司支付逾期办理合同备案登记违约金的诉讼请求一审法院不予支持。因案涉房屋尚在抵押中，雷泽明、屈勇华要求鸿英公司协助其办理预购商品房合同登记备案的条件不成就，该项诉讼请求一审法院不予以支持。针对办理房地产权证和逾期办理房地产权证的违约金。按照合同及补充协议的约定，雷泽明、屈勇华与鸿英公司双方应在房屋实际交付使用之日起90个工作日内向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理房地产权证的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。雷泽明、屈勇华于2015年3月31日接房，鸿英公司应在2015年8月4日前取得登记受理单。鸿英公司逾期办理房地产权证的还应向雷泽明、屈勇华支付违约金，合同第十三条约定，如因甲方责任逾期超过60日未取得受理单的，鸿英公司应每日向雷泽明、屈勇华按照已付房价款万分之二支付违约金，于甲方实际取得登记受理单30日内向乙方支付。现违约金的支付时间未成就，故雷泽明、屈勇华要求鸿英公司支付逾期办理房地产权证违约金的诉讼请求一审法院不予支持。因案涉房屋尚在抵押中，雷泽明、屈勇华要求鸿英公司协助办理案涉房屋房地产权证的条件不成就，该项诉讼请求一审法院不予以支持。针对办理预购商品房预告登记和逾期办理预告登记违约金。合同第十四条约定的是“在办理预售合同登记备案后60日内申请办理预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记。若甲方未按照双方约定申请办理预购商品房预告登记，应在双方约定期限届满后60日向乙方支付已付房价款0.3%的违约金”。现案涉房屋尚未办理预售合同登记备案，办理预购商品房预告登记的办理日期未到，故对雷泽明、屈勇华要求鸿英公司办理预购商品房预告登记和支付逾期办理预告登记违约金的诉讼请求一审法院不予支持。因鸿英公司未举示鉴定费票据，鉴定费金额无法确定，由鸿英公司自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后立即解除重庆市北部新区锦上华庭北区1幢1-1号房屋的抵押；二、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告雷泽明、屈勇华从2013年4月6日起至实际解除抵押之日止，以已付房款264000元为基数，按照每日万分之三的标准计算的逾期解除抵押违约金；三、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告雷泽明、屈勇华逾期交房违约金12680.70元；四、驳回原告雷泽明、屈勇华的其他诉讼请求。案件受理费3960元，由原告雷泽明、屈勇华负担1760元、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司负担2200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然《重庆市商品房买卖合同》附件5补充协议第十条载明，雷泽明、屈勇华已知晓其所购房屋属鸿英公司在建工程抵押物，但该条也同时约定了鸿英公司逾期办理解除抵押的违约责任。鸿英公司以雷泽明、屈勇华明知涉案房屋系抵押房屋且未给雷泽明、屈勇华造成实际损失为由，不承担逾期解除抵押的违约责任的上诉意见因与合同约定不符，故对该上诉意见本院不予采纳。雷泽明、屈勇华虽然未能办理抵押贷款并支付完毕全部购房款，但未能办理抵押贷款的原因系鸿英公司将涉案房屋抵押在先。此后，鸿英公司又向雷泽明、屈勇华发出《逾期交房通知书》，明确了鸿英公司逾期交房应承担的违约责任，且通知雷泽明、屈勇华接房。接房后，鸿英公司又与雷泽明、屈勇华签订《补充协议》并在协议中承诺“交房违约金以2015年3月31日截止”，综合前述事实，应视为鸿英公司认可在雷泽明、屈勇华未支付完毕全部房款的情况下仍向其交房并支付逾期交房违约金。故鸿英公司的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，鸿英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2826.65元，由重庆市鸿英房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年八月二十一日书记员 廖婧伊