浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1322号
上诉人（原审被告）：浙江金涛珠宝首饰有限公司，住所地：杭州室萧山区城厢街道下湘湖路7号杭州E8科技创新产业园301-32室。
法定代表人：李加真，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：张敏，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：彭雨诗，浙江六和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：天工艺苑股份有限公司，住所地：杭州市上城区解放路91-93号。
法定代表人：谭跃进，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：吕孙祖，浙江铁诚律师事务所律师。
原审被告：邹美玲，女，1977年8月1日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人浙江金涛珠宝首饰有限公司（以下简称金涛珠宝公司）为与被上诉人天工艺苑股份有限公司（以下简称天工艺苑公司），原审被告邹美玲合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金涛珠宝公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，或驳回天工艺苑公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院程序严重违法，且认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决同意天工艺苑公司撤回对海波的起诉，驳回金涛珠宝公司追加海波为被告的申请，程序严重违法。整个案件中，所有涉及的文件《合同书》、《担保协议》、《房屋抵押协议》、《补充协议》等均由海波向天工艺苑公司提供，与天工艺苑公司的所有联系也均由海波进行，海波也是本案的担保人。因此海波是本案的关键人物，所有事实也只有海波本人最清楚。天工艺苑公司提起诉讼时将其列为第二被告，邹美玲为第三被告。后天工艺苑公司为避免重要事实被查清，撤回了对其的诉讼请求。金涛珠宝公司虽表示不同意，一审法庭仍予同意。金涛珠宝公司遂立即提出追加其为被告的申请，但被驳回。海波虽已被河北省石家庄市公安机关羁押，但这不是法庭不追加其为被告的合法理由。海波是本案的适格被告，是本案的关键人物，本案的事实也只有通过海波本人才能查清。一审法庭不追加其为被告严重违反法定程序。故首先请求二审法院发回重审！二、金涛珠宝公司从未与天工艺苑公司签订过《合同书》、《担保协议》、《房屋抵押协议》，一审判决对该事实的认定是错误的。1、一审判决罔顾何杭平的签名并非为其本人所签的鉴定结论，只认定《合同书》、《担保协议》、《房屋抵押协议》上所盖的“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”为金涛珠宝公司的合同专用章，漠视了该公章系伪照的高度可能性。杭州明皓（2016）文鉴字第5号文书司法鉴定结论为：《担保协议》、《房屋抵押协议》中金涛珠宝公司公司法定代表人何杭平的签名并非为其本人所签，但《合同书》、《担保协议》、《房屋抵押协议》中金涛珠宝公司的公司合同章的印文系金涛珠宝公司合同专用章加盖印成。关于合同专用章的鉴定结论有误：首先，在法庭上通过细心透光进行重叠比对，肉眼可见检材之“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”印文与样本之“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”印文无法完全重叠，即如果前面“浙江金涛珠宝首饰”的字对齐后，“有限公司”四个字就有明显错位；如果“有限公司”四个字对齐后，前面的文字就有明显错位。此外，中间的五角星形状的五个尖角也无法同时对齐。其次，杭州明皓司法鉴定所鉴定时系将线条较粗较浓的“YB5”去覆盖线条较细较淡的“JC3”来进行比对，这必然导致即使存在差异，也被整体覆盖掉了，故该鉴定方法不够科学细致。其次，海波涉嫌诈骗犯罪行为，其本人也正因此被刑拘，因此海波伪照“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”的可能性非常大，而杭州明皓司法鉴定所鉴定人员出庭时也明确其鉴定仅为民事标准，而非刑事标准。综上，天工艺苑公司提交的《合同书》、《担保协议》、《房屋抵押协议》中何杭平的签名已经证明是伪造，故“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”的真实性应当存疑，从高度盖然性分析可以认定该三份合同不真实、合法、有效，相应的合同关系不成立。2、金涛珠宝公司从未委托邹美玲签名，一审判决认定“《合同书》中存在邹美玲作为金涛珠宝公司的委托代理人的签名”的事实有误。天工艺苑公司所提供的《合同书》中关于金涛珠宝公司的签名处有两栏，分别是法定代表人签字与委托代理人签字，同时该《合同书》与《担保协议》、《房屋抵押协议》系于同一天（即2012年4月17日）签署，《担保协议》、《房屋抵押协议》中金涛珠宝公司处的签名为“何杭平”，《合同书》中金涛珠宝公司处的签名为“邹美玲”。假使金涛珠宝公司法定代表人何杭平在签订此三份合同的时候在场，那为何其本人不在《合同书》上签字？更何况，《担保协议》、《房屋抵押协议》上“何杭平”三个字的签名属于他人伪造。据此，金涛珠宝公司法定代表人何杭平本人对于签订此三份合同的情况并不知情是明显的事实，也进一步说明海波弄虚作假，这三份文件的签订不合情理，不合逻辑，再次印证了“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”系伪造。因此《合同书》不成立，所指向的法律关系亦不成立。一审判决错误认定邹美玲为金涛珠宝公司的委托代理人，忽视证据中的明显矛盾，导致错误认定《合同书》的效力。3、退一步说，即使《合同书》中“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”系金涛珠宝公司真实所盖，《合同书》本身亦未生效，一审判决不应以此为依据要求金涛珠宝公司承担合同义务。《合同书》第十二条第2款规定“本合同自《担保协议》生效后一并生效”，故为了达到《合同书》生效之目的，有人伪造了《担保协议》、《房屋抵押协议》中金涛珠宝公司处的签名“何杭平”。这也可以解释为什么在《合同书》中金涛珠宝公司处的签名为“邹美玲”，《担保协议》、《房屋抵押协议》中金涛珠宝公司处的签名“何杭平”？因为犯罪时，犯罪人的普通心态就是摇摆的，又想这么做，又想那么做，既想成功又想掩人耳目。因此《担保协议》、《房屋抵押协议》中“何杭平”签名系伪造，该两份合同关系不成立，则《合同书》本身亦不具法律效力。三、金涛珠宝公司与天工艺苑公司之间不存在流动资金借贷关系。天工艺苑公司支付给金涛珠宝公司的人民币500万元已经天工艺苑公司在支付凭证中载明为“货款”。1、一审判决认定存在流动资金借贷关系的合同依据《合同书》以及《补充协议》并不真实有效。如前所述，天工艺苑公司所提供的《合同书》并不真实合法有效，金涛珠宝公司并未与天工艺苑公司签订过《合同书》。天工艺苑公司还提供一份《补充协议》，载明其向金涛珠宝公司所支付的603.23万元是作为“流动资金”借款。然而《补充协议》未加盖金涛珠宝公司的任何公章，亦无金涛珠宝公司法定代表人何杭平的签名，因此《补充协议》对金涛珠宝公司不具备任何法律效力。故天工艺苑公司主张借贷关系成立没有事实与法律依据。2、退一步说，即使《合同书》成立，因天工艺苑公司未能提供借款凭证、借据、收据、欠条等债权凭证，借贷关系也未真实发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条明确规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，天工艺苑公司虽然提供了一些付款凭证，但所有的付款凭证均由天工艺苑公司方财务人员明确填写款项用途为“货款”，金涛珠宝公司也已根据天工艺苑公司支付的款项全额开具了增值税专用发票，因此双方已就这些货款完成了交易行为。同时，根据金涛珠宝公司与天工艺苑公司之间的对账单，每个月双方的货款结算数额分别与天工艺苑公司于2012年8月24日、2012年8月27日、2012年11月6日向金涛珠宝公司支付的款项金额相吻合，进一步印证了天工艺苑公司支付给金涛珠宝公司的款项均为货款，而非流动资金借款。本案中，天工艺苑公司一提供的付款凭证均明确为货款，因此这些凭证均不属于债权凭证，无法证明金涛珠宝公司与天工艺苑公司之间存在流动资金借贷关系。3、天工艺苑公司向金涛珠宝公司支付款项的日期、数额与其提供的《合同书》中的约定不一致，即使《合同书》成立，天工艺苑公司也并未履行。天工艺苑公司提供的《合同书》第四条第2款约定，“本合同生效后三天内甲方向乙方支付400万元，乙方正常开业后三天内甲方向乙方支付剩余500万元”。然天工艺苑公司提供的付款凭证中的日期与数额均与该约定不一致，进一步证明该《合同书》并未真的履行。针对该“不一致”，一审判决错误认为“《合同书》签订于2012年4月27日，其中约定货款为当月销售次月结算，故第一个月的货款最早结算时间应为2012年5月27日，但天工艺苑公司却在2012年5月18日前支付给金涛珠宝公司500万资金，因此该笔资金应属于流动资金，而非货款”。该判断没有任何的事实依据：《合同书》的签订日期为2012年4月17日而不是2012年4月27日。按照一审判决的逻辑，第一个月的货款最早结算时间应为2012年5月17日，因此天工艺苑公司在2012年5月18日前支付给金涛珠宝公司500万货款正是货真价实的货款，何况天工艺苑公司支付时就注明了“货款”！现在天工艺苑公司起诉了，不认“货款”了，一审判决就按照天工艺苑公司的口头陈述认定该笔资金为“流动资金”，没有任何事实与法律依据。综上所述，天工艺苑公司支付给金涛珠宝公司的500万元并非《合同书》中所称的“流动资金”，而系“货款”，且此货款结算的依据亦非《合同书》。四、即使《合同书》成立，由于天工艺苑公司先违约未出借流动资金，金涛珠宝公司无需承担保底款项。天工艺苑公司提供的《合同书》第四条约定：“甲方同意向乙方提供流动资金人民币900万元，本合同生效后三天内支付400万元，乙方正常开业后三天内支付剩余的500万元”，第五条第一款约定“每月保底人民币50万元的销售额20%提取，如销售未能达到上述保底额度，则甲方最低按上述保底销售额在当月提取毛利”，第五条第二款约定：“在合作期间内乙方同意每年将柜位所产生净利润的35%给甲方，若甲方所的净利润低于银行同期贷款利率，乙方以不低于同期银行贷款利率向甲方支付资金占用费用”，天工艺苑公司在庭审时也明确陈述：双方系合作关系，其向金涛珠宝公司提供“流动资金”900万元为助其成功开业并取得良好的销售业绩。据此，金涛珠宝公司履行“净利润提成”以及“保底销售额”的合同义务，均基于天工艺苑公司的900万元“流动资金”按时到位，才有资金组织货源、组织销售，才有可能达到上述目标，如果脱离900万元“流动资金”，再看上述约定是完全违背市场规律的，没有哪个经营者会和商场签订这样的“净利润提成”以及“保底销售额”条款！根据天工艺苑公司提供的珠宝销售明细，金涛珠宝公司自2012年8月至2015年7月为止，每月的销售额最高也未超过10万元。如按照《合同书》中“保底销售额”的约定来执行，金涛珠宝公司这三年来每个月的销售款全额交天工艺苑公司后每月还需倒贴天工艺苑公司5到8万元不等的保底销售毛利。这是完全悖离基本商业规则的。没有900万元“流动资金”支持，根本不可能实现“净利润提成”和50万元的“保底销售额”。因此，无论是按照合同约定还是基于商业规律，900万元“流动资金”支持是天工艺苑公司应当先履行的义务。《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中金涛珠宝公司最直接的损失就是本来可实现的营业销售额无法实现，除自身营业亏损外，还得倒贴天工艺苑公司“净利润提成”和“保底销售额”，而上述损失根据法律法规的规定应由天工艺苑公司自身承担。一审判决只字不提天工艺苑公司的违约行为，将“净利润提成”和带有违约金性质的“保底销售额”全部让金涛珠宝公司承担，严重违反《合同法》第一百一十三条的规定。五、一审判决未对天工艺苑公司提供的金涛珠宝公司委托杭州丰森贸易有限公司和杭州青蓝珠宝首饰有限公司代收取天工艺苑公司应付给金涛珠宝公司的款项58366.77元和377319.04元的事实的真实性予以认定。天工艺苑公司在庭审时提交了金涛珠宝公司委托杭州丰森贸易有限公司和杭州青蓝珠宝首饰有限公司代收取天工艺苑公司应付给金涛珠宝公司的款项58366.77元和377319.04元的委托书和支付给两公司的支付凭证，一审判决中对于该证据仅表示“本院将结合本案其他证据予以综合认定”，但直至判决主文部分，都未对该证据进行相应的认定。金涛珠宝公司注意到，天工艺苑公司提交的两份委托书中的金涛珠宝公司合同专用章均系伪造，金涛珠宝公司不认识该两家公司，亦未收到过该两笔款项。且在金涛珠宝公司委托杭州丰森贸易有限公司的委托书中明确指向的专柜为四楼“六和文化专柜”，在金涛珠宝公司委托杭州青蓝珠宝首饰有限公司的委托书中明确指向的专柜为二楼“彩蝴蝶专柜”，而根据《合同书》，金涛珠宝公司的专柜为二楼“天工翡翠”，实际经营时采用的是“魅力翡翠”。从而进一步说明了海波存在伪造金涛珠宝公司公章的事实。因此，即使金涛珠宝公司应归还天工艺苑公司“流动资金”，也应先将该笔天工艺苑公司应当支付而未实际支付的销售款先予扣除。此外，针对500万元的收取，在二审中，金涛珠宝公司已经知道对应的货款是指什么货物和什么支付的时间，所以该货物指的是天工艺苑公司的法定代表人没有通过柜台直接向金涛珠宝公司购买的货物，其中包括在12年4月15日购买绿色翡翠手镯一只，货款220万元，挂件（满色绿）一件180万元，合计400万元。对应的是天工艺苑公司2012年4月20日支付200万元，4月26日支付100万元，4月27日支付50万元，4月28日支付50万元。在2012年5月12日，天工艺苑公司法定代表人购进手镯一只（冰种蓝飘花）80万元，那沛海陀飞轮金表一只20万元，对应的是天工艺苑公司2012年5月14日支付80万元，5月17日支付20万元，因此，该500万元并非流动资金，而是明确对应的货款。关于保底款项，前三个月由于天工艺苑公司未能提供流动资金，邹美玲要求减半收取保底款，故2012年4月27日-6月26日是按85000元的一半42500元抽成的。2012年7月开始，天工艺苑公司调整了给金涛珠宝公司的柜台面积，面积大幅度减少，被减少的面积相应的金涛珠宝公司的柜台等销售设施也由天工艺苑公司直接使用。故，邹美玲要求取消保底款项，天工艺苑公司也同意了，之后的对帐单里，就不再显示抽成款项，直到天工艺苑公司起诉后，又制作了一张从2012年8月开始计算的对帐单，上面单方又显示了保底款项85000元。因此，由于流动资金500万元的实质是货款，柜台面积又调整过，所以保底条款并未执行。综上，请求支持金涛珠宝公司的上诉请求。
天工艺苑公司答辩称：由于双方之间签订的合同是双方真实的意思表示，并没有违反任何的法律法规的规定，因此，在原审的时候天工艺苑公司也提供了相应的500万元资金的支付的相应凭证，金涛珠宝公司也确认收到了。而且天工艺苑公司在庭审过程中，也将所有的款项的往来以及相应的开票的帐册都提供给原审法院了，也经过了财务部门的审核，原审法院适用法律正确，事实调查清楚。
邹美玲陈述称：同意金涛珠宝公司的意见。天工艺苑公司并没有直接的理由证明500万元是流动资金，只是根据时间上来证明该500万元是属于流动资金给金涛珠宝公司的。但是事实上，在2012年5月18日打款之前，天工艺苑公司的法定代表人就从邹美玲这购买的翡翠，并且，魅力翡翠在2011年11月的事后就签订了合同，所以不能证明该500万元是流动资金。
天工艺苑公司向一审法院起诉请求：1、终止天工艺苑公司与金涛珠宝公司于2012年4月17日签订的《合同书》；2、金涛珠宝公司返还流动资金603.23万元及该笔流动资金利息124.06万元（暂从2012年4月20日起算至2015年9月20日，按银行同期贷款利息计算，直至被告一返还上述款项日止）、支付保底销售额370万元（暂从2012年8月27日起算至2015年9月26日，按每月10万元计算，直至合同终止日止）、信用卡手续费7244.56元，扣除销售额1056148.6元，暂合计为9924987.96元；3、邹美玲对上述第二项诉请承担连带清偿责任；4、金涛珠宝公司、邹美玲承担本案的诉讼费用及保全费用。审理中，天工艺苑公司撤回诉请第1项。
原审法院审理查明：2012年4月17日，天工艺苑公司（作为甲方）与金涛珠宝公司（作为乙方）签订《合同书》一份，约定甲方将位于天工艺苑二层，经营面积约320平方米场地，提供给乙方设置专柜，经营本合同所定商品。本合同期限自2012年4月27日至2015年4月26日。合同第四条第二款约定，甲方同意向乙方提供流动资金人民币900万元，本合同生效后三天内甲方向乙方支付400万元；乙方正常开业后三天内甲方向乙方支付剩余500万元。合同第四条第三款约定，乙方以在甲方商场销售的所有货品及乙方未计算货款作为履约担保，同时第三方提供房产抵押及保证方式提供担保，相关担保协议另行签订。合同第四条第四款约定，甲方向乙方提供的流动资金900万元，乙方需在本合同终止时无息返还给甲方，否则甲方有权行使本合同第四条第三款约定的担保权。合同第四条第六款约定，合同终止后乙方如需续约，应于合同期满四十五天前向甲方提出撤柜申请，经甲方同意方可续约，否则本合同于期满时即告终止。合同第五条第五款约定，采用当月销售，次月结清货款方式。乙方与甲方对账无误后，由乙方开具一般纳税人增值税发票交甲方，甲方将按规定时间给予结款。合同第五条第一款约定，双方同意甲方按每月保底人民币50万元的销售额20%提取（其中2%为广告费，1%为管理费），超过保底部分则按20%提取毛利。若单笔销售金额超过100万元时，该笔销售按15%提取毛利。若乙方的销售未能达到上述保底额度，则甲方最低按上述保底销售额在当月提取毛利（如年度目标完成，可以退还相应预提毛利，实行年度统算）。合同第五条第二款约定，在合作期内乙方同意每年将柜位所产生净利润的35%给甲方，若甲方所得净利润低于银行同期贷款利率，乙方以不低于同期银行贷款利率向甲方支付资金占用费用。合同第五条第三款约定，甲方按乙方每月实际信用卡交易额的1%提取信用卡结算手续费。落款处天工艺苑公司予以盖章确认，金涛珠宝公司亦盖章予以确认，并由邹美玲作为委托代理人予以签名。此后，天工艺苑公司分别于2012年4月20日向金涛珠宝公司汇款200万元，于2012年4月26日汇款100万元，于2012年4月27日汇款50万元，于2012年4月28日汇款50万元，于2012年5月14日汇款80万元，于2012年5月17日汇款20万元。上述汇款用途均注明为“货款”。2012年6月13日，金涛珠宝公司向天工艺苑公司出具收据一份，金额为500万元，款项内容为购货款。同日，天工艺苑公司（作为甲方、债权人）、金涛珠宝公司（作为乙方、债务人）、邹美玲（作为丙方，作为担保人）及案外人海波（作为担保人）签订《担保协议》一份，约定丙方自愿为甲乙双方2012年4月16日签订的《合同书》所形成的甲方对乙方的债权提供担保，担保的债权最高额为900万元整。担保方式为连带责任保证。担保范围为主合同履行或终止所形成的债权、违约金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费用、评估费及律师费等）。2013年1月1日，天工艺苑公司（作为甲方）与金涛珠宝公司（作为乙方）签订《补充协议》一份，其中第1条载明“甲方购买翡翠货款50万元，甲方不再向乙方支付”。乙方金涛珠宝公司处仅有案外人海波的签名。审理中，金涛珠宝公司对天工艺苑公司提交的证据中的《合同书》、《担保协议》、《房屋抵押协议》上所加盖的合同专用章的真实性及《担保协议》、《房屋抵押协议》中落款处“何杭平”的签名有异议，向法院提起鉴定申请，法院予以准许，并依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所出具了杭州明皓（2016）文鉴字第5号文书司法鉴定意见书，意见如下：一、签订日期均为“2012年4月17日”的《担保协议》、《房屋抵押协议》中第3页落款处两处“何杭平”签名字迹，均不是何杭平书写形成。二、签订日期均为“2012年4月17日”的《担保协议》、《房屋抵押协议》及《合同书》中三处“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章”印文，均为所送的“浙江金涛珠宝首饰有限公司合同专用章印鉴”盖印形成。
原审法院认为：天工艺苑公司与金涛珠宝公司签订的《合同书》，天工艺苑公司与邹美玲签订的《担保协议》，系各方真实意思表示，合法有效。虽然金涛珠宝公司抗辩称《合同书》中的盖章非其真实印章，但该意见与鉴定报告结论相悖，不予采信。关于天工艺苑公司要求金涛珠宝公司返还流动资金603.23万元的诉请，法院认为，首先，天工艺苑公司认为交付的流动资金为：2012年4月20日汇款200万元，2012年4月26日汇款100万元，2012年4月27日汇款50万元，2012年4月28日汇款50万元，2012年5月14日汇款80万元，2012年5月17日汇款20万元及天工艺苑公司向被告邹美玲交付的价值103.23万元的黄金。对此，法院认为，天工艺苑公司未提交有效的证据证明其向邹美玲交付了黄金，亦未证明天工艺苑公司向邹美玲交付黄金与向金涛珠宝公司交付流动资金的关联性，法院对此不予认定。对于汇款时标注为货款的500万资金，法院认为，天工艺苑公司与金涛珠宝公司的合同签订于2012年4月27日，双方合同中约定了货物采用当月销售，次月结清货款方式。因此，第一个月的货款最早的结算时间应为2012年5月27日。但天工艺苑公司却在2012年5月18日前支付给金涛珠宝公司500万资金，上述500万资金应当属于《合同书》第四条第二款约定的流动资金，而非货款。因此，对于天工艺苑公司主张的流动资金603.23万元中的500万元，法院予以支持。关于天工艺苑公司要求按照银行同期贷款利息支付自2012年4月20日至实际付清之日止的利息的诉请，法院认为，根据《合同书》第五条第二款的约定“在合作期内乙方同意每年将柜位所产生净利润的35%给甲方，若甲方所得净利润低于银行同期贷款利率，乙方以不低于同期银行贷款利率向甲方支付资金占用费用。”因金涛珠宝公司每月的销售额扣除天工艺苑公司提取的毛利，基本成负数，且该约定的本质为净利润的35%或银行同期贷款利率择高适用，现天工艺苑公司主张按照银行同期贷款利率计算，不损害金涛珠宝公司、邹美玲的利益，因此金涛珠宝公司理应支付资金占用费。经计算，扣除天工艺苑公司主张的价值103.23万元的黄金的利息，其余利息103.4万元（暂算至2015年9月20日，此后至实际支付之日止的利息，以流动资金500万元为基数，按照银行同类同期贷款利率的标准计算），法院予以支持。关于天工艺苑公司主张金涛珠宝公司支付保底销售额370万元（从2012年8月27日至2015年9月26日）的诉请，首先，涉案合同履行期限为2012年4月27日至2015年4月26日，根据《合同书》第四条第六款的约定，合同终止后，如需续约，金涛珠宝公司应在合同期满四十五天前向天工艺苑公司提出书面申请，经将天工艺苑公司同意方可续约，否则本合同于期限届满时即告终止。现金涛珠宝公司并未要求续约，因此，天工艺苑公司要求金涛珠宝公司支付2015年4月27日始的保底销售额，缺乏合同依据，法院不予支持。关于2012年8月27日至2015年4月26日的保底销售额，根据《合同书》第五条第一款约定，双方按每月保底人民币50万元的销售额20%提取（其中2%为广告费，1%为管理费），如销售未能达到上述保底额度，则甲方最低按上述保底销售额在当月提取毛利。关于金涛珠宝公司抗辩称该约定过高的意见，法院认为，该条款属于双方考虑商业风险，结合柜台租金等成本的情况下产生的合意，因而对于该项辩称，不予采信。从现有证据可以看出，金涛珠宝公司每月的销售额均未超过50万元（天工艺苑公司购买翡翠50万元的月份除外），因而每月的毛利应为10万元。又因各方均无法明确天工艺苑公司购买翡翠50万的具体月份，为方便计算，将该月毛利亦酌定为10万元。综上，天工艺苑公司应提取的毛利为10万元*32个月，共计320万元。因天工艺苑公司处尚有未支付给金涛珠宝公司的货款，理应以未付货款先冲抵每月毛利。未付货款包括天工艺苑公司自认的未付货款1056148.6元及天工艺苑公司向金涛珠宝公司购买的50万元翡翠款，虽然案外人海波承诺该50万元无需支付，但其无权代表金涛珠宝公司作出放弃该50万元的意思表示，理应予以扣除。综上，未付毛利即天工艺苑公司诉请的保底销售额为164.39万元。关于天工艺苑公司要求金涛珠宝公司支付信用卡手续费7244.56元的诉请，法院认为，天工艺苑公司的诉请中包含的2015年4月26日之后的手续费56.52元，该部分主张缺乏合同依据，应予以扣除。对于剩余的信用卡手续费7188.04元，收费标准符合《合同书》的约定，法院予以支持。关于天工艺苑公司要求邹美玲对上述流动资金、利息、保底销售额及信用卡手续费承担连带清偿责任的诉请，法院认为，根据《担保协议》约定，邹美玲自愿为天工艺苑公司与金涛珠宝公司之间因《合同书》履行或终止形成的天工艺苑公司对金涛珠宝公司的债权提供担保，担保的债权最高额为900万元。因此，邹美玲应当对金涛珠宝公司的上述债务在900万元的限额内承担连带保证责任。对天工艺苑公司的该项诉请，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江金涛珠宝首饰有限公司于判决生效之日起十日内返还天工艺苑股份有限公司流动资金500万元。二、浙江金涛珠宝首饰有限公司于判决生效之日起十日内支付天工艺苑股份有限公司利息103.4万元（暂算至2015年9月20日，此后至实际支付之日止的利息，以流动资金500万元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率的标准计算）。三、浙江金涛珠宝首饰有限公司于判决生效之日起十日内支付天工艺苑股份有限公司保底销售额164.39万元。四、浙江金涛珠宝首饰有限公司于判决生效之日起十日内支付天工艺苑股份有限公司信用卡手续费7188.04元。五、邹美玲对浙江金涛珠宝首饰有限公司的上述第一至四项付款义务在债权额900万元的限额内承担连带保证责任，邹美玲承担担保义务后，有权向浙江金涛珠宝首饰有限公司追偿。六、驳回天工艺苑股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费81275元，由天工艺苑股份有限公司负担15679元，剩余案件受理费65596元，财产保全申请费5000元，由浙江金涛珠宝首饰有限公司负担，邹美玲承担连带保证责任。
二审期间，金涛珠宝公司提供的证据有：证据一：来自邹美玲统计的天工艺苑公司法定代表人谭跃进的购货清单，天工艺苑公司的法定代表人没有通过柜台直接向邹美玲购买的货物，其中包括在2012年4月15日购买绿色翡翠手镯一只，货款220万元，挂件（满色绿）一件180万元，合计400万元，对应的是天工艺苑公司2012年4月20日支付200万元，4月26日支付100万元，4月27日支付50万元，4月28日支付50万元。在2012年5月12日，天工艺苑公司法定代表人购进手镯一只（冰种蓝飘花）80万元，那沛海陀飞轮金表一只20万元，对应的是天工艺苑公司2012年5月14日支付80万元，5月17日支付20万元，证明：该500万元并非流动资金，而是明确对应的货款。证据二：2013年2月5日谭跃进又向邹美玲购买翡翠产品的记帐凭证，证明：谭跃进经常以这样的方式向邹美玲购买产品，由邹美玲购买后送到谭跃进的办公室，然后再由天工艺苑公司支付货款。证据三：2012年4月27日-5月27日、5月27日-6月27日，6月27日-7月27日供应商的三张对帐单，证明：该三个月是按照提成保底的二分之一来支付的。证据四：金涛珠宝销售结算明细表及邹美玲的记帐本，证明：天工艺苑公司故意没有提交2012年5、6、7月计算明细，其承诺不计算，是在原审提交证据的时候又重新计算的。从2011年12月到12年12月，金涛珠宝公司及邹美玲以魅力翡翠的名义与天工艺苑公司产生来往，期间，合计销售货款1894181元，自2012年5月开始，金涛珠宝公司及邹美玲以天工翡翠的名义，与天工艺苑公司合作，至2015年8月，总计销售货款1207711元，上述数据均不包括谭跃进单独要求邹美玲拿到办公室的货款在内。因此，除魅力翡翠之前支付的一部分的货款之外，尚余的货款和天工翡翠形成的货款都计算在天工艺苑公司的原审的举证中。即天工艺苑公司提交的支付凭证中，除了这500万元其自述的流动资金外，其他的也都是货款。证据五：天工艺苑公司的柜台面积调整之前金涛珠宝公司和邹美玲制作的专柜柜台等材料，总计价值是954700元。证明：柜台面积调整后，这些设施都由天工艺苑公司直接拿去使用，即没有归还也没有支付相应的款项。证据六：郦剑、王某2、王某1的证人证言，证明：谭跃进的确有通过柜台私下拿货的习惯。并且，有一部分的货物是谭跃进让邹美玲直接从广州拿货的，这一部分王某1是不知道的。并且，天工翡翠在开柜三个月之后，就大规模的缩小，因此，保底金额都没有实际履行。而且，相应的柜台也都由天工艺苑公司去分配使用了。投资款至少是没有到位的，有到位的情况也是不属实的。至于流动资金的利息，也是没有计算过的。证人王某1、王某2到庭作证。
天工艺苑公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系邹美玲单方制作，也无其他证据证明谭跃进购买了上述物品。从本案其他证据来看，如果谭跃进个人向邹美玲购买翡翠，也能从公司账上予以反映或者与邹美玲、海波的结算单上予以反映。谭跃进本人否认有购买上述物品的事实，如确有该事实，也是谭跃进个人行为，与公司无关。对证据二的真实性、合法性予以确认，但对其所要证明的对象有异议，该组证据更能说明，如果天工艺苑公司或者谭跃进个人向邹美玲购买翡翠，公司账上肯定会有所反映。因此，该500万元并非是货款，而实际上是打给金涛珠宝公司的流动资金。对证据三、四的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据均无天工艺苑公司盖章或者相关人员签字，无效。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据的主体天工艺苑公司无法核实。对证据六，首先王某1系金涛珠宝公司、邹美玲的雇员，因此对真实性、合法性有异议，对本案的关联性更有异议。其身为店长，如果翡翠经其手交易，肯定会有交易凭证，否则这么大笔的金额，不可能就如此草率的交易，有悖交易惯例。且从证据规则来讲，证人证言最少2人，否则，不能采信。郦剑本人未到庭接受质证，其证言真实性无法核实，对合法性有异议。对王某2的证人证言，对真实性、合法性、关联性均有异议，王某2系楼层管理人员，对于公司与业务单位的合同及履行情况根本无法获悉，其证人证言无法证明其所作的证明对象。
天工艺苑公司二审期间提交的证据有：记账凭证、付款申请单、汇款凭证各一组，证明：500万元系天工艺苑公司汇给金涛珠宝公司流动资金的事实，在部分申请单上，也有郦剑的签字，与金涛珠宝公司提交的证言不相符，其是知道公司支付部分流动资金的事实的，因此，对金涛珠宝公司提交的证人证言的真实性更产生怀疑。
金涛珠宝公司对上述证据质证认为：对真实性、合法性、关联性均有异议。1、对方在原审也提交过类似的付款凭证、货款申请单，其当时提交的转帐通知用途是货款，但是没有提交记帐凭证和货款申请单。原审提交的时候都是装订在帐册里面的，但是今天提交的都是单独的，甚至没有装订的痕迹，所以这些不是其真实的记帐凭证。2、比照其原审提交的记帐凭证，最下面的总经理意见、分管领导意见、部门意见、财务意见、经办人意见都是有签名的，但是本次提交的都只有4个签字，有些只有3个签字。3、当时提交的所有的单据里面的经办人都不是颜频，但是今天提交的都是颜频、孙烨，这也是不一致的。原来的申请单在业务内容中都有戴雯燕的签字，其既是制表人又是经办人。这次都没有戴雯燕的签字。并且上面可以证明是流动资金的字迹的墨水都显得特别新，如果没有这些文字的话，是无法看出该些款项是流动资金，并且还没有人签字确认。不可能在差不多的时间之内，财务作帐的规律会这样的截然现反。而银行凭证上写的仍然是“货款”，所以银行的证据的效力是高于记帐凭证的。
邹美玲对金涛珠宝公司提交的证据没有异议。对天工艺苑公司提交的证据的质证意见同金涛珠宝公司。
邹美玲没有提交证据。
本院对上述证据认定如下：一、金涛珠宝公司提交的证据：证据一仅系记载购货内容的打印清单，该清单上无任何民事主体的签名或签章，对该证据不予采纳；证据二反映的天工艺苑公司支付款项的情况与本案诉争的500万元是否系流动资金无关，且说明天工艺苑公司对于因翡翠购买所产生的款项支出在公司财务资料上会有所反映，该证据不能达到金涛珠宝公司的证明目的。证据三、四均系金涛珠宝公司单方提供，无天工艺苑公司盖章或者相关人员签字，不能达到金涛珠宝公司的证明目的。证据五反映的柜台装修费用和本案无关；对于证据六的证人证言，首先相关证人均曾在天工艺苑商场工作，与本案当事人存在一定的利害关系。其次，郦剑、王某2出具的证明上的内容存在明显涂改痕迹，关于保底是取消还是调整，两份证明的说法不一。王某2出庭作证时也称900万元的款项到了一部分；再次，对于价值500万元的珠宝首饰，金涛珠宝公司目前无法提供相应交付凭证，也无法确定具体购买人；故上述证人证言不足以证明诉争的500万元系天工艺苑公司支付珠宝首饰的价款。二、天工艺苑公司提交的证据：该证据反映出郦剑在支付流动资金的付款申请单上签名，其对于流动资金的支付情况应当是知晓的，故不能依其在证明中的陈述认定天工艺苑公司没有交付流动资金。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，原告在诉讼中撤回对其中一个或多个被告的起诉系原告依法享有的诉讼权利，被告不享有追加其他人为被告的权利。原审法院对天工艺苑公司撤回对海波的起诉予以准许并不违反相关法律规定，并无不当；其次，鉴于现并无有效证据足以推翻有关合同专用章的司法鉴定意见，故应认定天工艺苑公司和金涛珠宝公司签订的《合同书》、天工艺苑公司和邹美玲签订的《担保协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约享受权利及履行义务。根据合同约定，合同期限自2012年4月27日至2015年4月26日，采用当月销售、次月结清货款的方式，即货款首次结算时间应为2012年5月27日，故天工艺苑公司于2012年5月17日之前（包括当日）向金涛珠宝公司交付500万元并无不符合双方对于货款结清方式的约定，结合本院在证据评判中的认定，价值500万元的珠宝首饰交易并非小额交易，在没有确凿证据证明上述交易实际存在的情况下，无法认定天工艺苑公司交付的500万元系珠宝首饰的购买款，亦没有证据证明天工艺苑公司就其财务资料存在作假行为。由上，天工艺苑公司交付的500万元应认定为支付的流动资金，根据合同约定，金涛珠宝公司就该款项、相应的资金占用费即以银行同期同类贷款基准利率计算的利息应予以返还，原审法院对于保底销售额提取及信用卡手续费支付的认定符合合同约定及实际履行情况，并无不当；再次，金涛珠宝公司就指示天工艺苑公司向杭州丰森贸易有限公司、杭州青蓝珠宝首饰有限公司交付销售账款出具了委托书，金涛珠宝公司关于上述委托书上金涛珠宝公司合同专用章系伪造的抗辩并无证据予以证明，结合相关的发票和记账凭证，应认定天工艺苑公司系受金涛珠宝公司委托向杭州丰森贸易有限公司、杭州青蓝珠宝首饰有限公司付款，相应法律后果由金涛珠宝公司承担。综上，金涛珠宝公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65596元，由浙江金涛珠宝首饰有限公司负担。就已预交的二审案件受理费超出部分，上诉人浙江金涛珠宝首饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年十月十七日
书记员 沈冰洁