安徽省明光市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）明刑初字第00072号
公诉机关安徽省明光市人民检察院。
被告人丁某某，男，1978年4月6日出生，汉族，中专文化，个体经营户。2013年9月4日因涉嫌犯销售假药罪被明光市公安局取保候审。2014年3月18日被本院取保候审。
辩护人马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。
安徽省明光市人民检察院以明检刑诉（2013）304号起诉书指控被告人丁某某犯销售假药罪，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日、2014年5月23日两次公开开庭审理了本案。安徽省明光市人民检察院指派检察员单军出庭支持公诉，被告人丁某某及其辩护人马玉真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省明光市人民检察院指控：2013年1月份，被告人丁某某在本市经营“某某大药房”期间，在明知业务员没有资质和票据、所推销的药品可能为假药的情况下仍然以3元一瓶的价格从该业务员手中购进“风湿痹痛宁胶囊”200瓶，并以7元每瓶的价格销售出120瓶，非法获利480元。经鉴定，该“风湿痹痛宁胶囊”为假药。
2013年9月4日，被告人丁某某到明光市公安局治安大队投案。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了辨认笔录；书证：扣押物品清单、行政处罚决定书、经营许可证、安徽省食品药品监督管理局批复文件、案发经过、投案经过；证人证言，被告人丁某某的供述等证据予以佐证。据此，公诉机关认为，被告人丁某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人丁某某辩称：1.其销售的“风湿痹痛宁胶囊”有国药准字、批准文号、生产地址、说明书和规格，与其以前销售的药品都是一样的；2.当时业务员推销药品时，为其提供了《药品经营许可证》和《营业执照》，因药店里自来水发生漏水，导致这一证一照灭失；3.其不知道“风湿痹痛宁胶囊”是假药，否则其不会去卖；4.关于其在公安机关的供述，所记录的内容与其所说的内容不一致。
被告人丁某某的辩护人认为：公诉机关指控被告人丁某某犯销售假药罪事实不清，证据不足。首先，从庭审调查期间公诉机关提供的证据看，没有证据证明本案所涉“风湿痹痛宁胶囊”是假药。其次，没有任何证据证明被告人丁某某具有主观故意，即没有证据证明其明知自己所销售的“风湿痹痛宁胶囊”是假药。公诉机关应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，对本案作出不起诉决定，鉴于本案已起诉至法院，故恳请法院依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
经审理查明：2008年6月，被告人丁某某通过与他人签订转让协议的方式取得了明光市“某某大药房”的经营权。2013年4月8日，明光市食品药品监督管理局执法人员在对明光市”某某大药房”进行检查时，发现被告人丁某某正在销售“风湿痹痛宁胶囊”，因其不能提供该药品供货商的合法资质证明和药品票据，遂现场查扣该药品80瓶。2013年6月5日，明光市食品药品监督管理局给予明光市”某某大药房”相应的行政处罚，即：没收“风湿痹痛宁胶囊”80瓶，没收违法所得840元，并处罚款。后经安徽省食品药品监督管理局认定，该“风湿痹痛宁胶囊”为未取得《药品生产许可证》的情形下生产，应按假药论处。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.退缴凭证证实：2013年9月4日，被告人丁某某向公安机关退缴违法所得480元。
2.协议书证实：2008年6月23日，被告人丁某某与孙某某签订了转让协议，丁某某取得了明光市”某某大药房”的经营权。
3.案件来源证实：2013年8月19日，明光市药监局向明光市公安局治安大队移送一起销售假药案：2013年4月8日，明光市药监局执法人员在检查明光市”某某大药房”时发现该药房正在销售“风湿痹痛宁胶囊”，现场查扣该药80瓶。该队遂于2013年9月3日立案侦查。
4.行政处罚决定书证实：因明光市”某某大药房”经营者对其销售的“风湿痹痛宁胶囊”不能提供供货商的合法资质证明和药品票据，2013年6月5日，明光市食品药品监督管理局对明光市”某某大药房”进行了行政处罚。具体内容为：1.没收销售的药品“风湿痹痛宁胶囊”80瓶；2.没收违法所得840元；3.处以销售药品货值金额五倍的罚款7000元。
5.查封（扣押）决定书、清单及照片证实：2013年4月8日，明光市食品药品监督管理局执法人员从明光市”某某大药房”查封扣押了80瓶“风湿痹痛宁胶囊”。
6.没收物品凭证及清单证实：2013年6月5日，明光市食品药品监督管理局对明光市”某某大药房”的80瓶“风湿痹痛宁胶囊”予以没收。
7.药品经营许可证证实：明光市”某某大药房”负责人为孙某，质量负责人为丁某某，经营方式为零售，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品，有效期至2013年6月22日。
8.个体工商户营业执照证实：明光市”某某大药房”经营者进行了工商登记，有效期至2013年6月22日。
9.身份证明证实：被告人丁某某的自然身份情况。
10.涉嫌犯罪案件移送书证实：2013年8月19日，明光市食品药品监督管理局将明光市”某某大药房”涉嫌经营假药案移送明光市公安局。
11.济南市食品药品监督管理局高新区分局关于协查“风湿痹痛宁胶囊”的回函证实：济南市高新区无标示企业名称为“山东华瑞制药有限公司”的药品生产企业。
12.安徽省食品药品监督管理局关于“风湿痹痛宁胶囊”定性问题的批复（皖食药监稽秘（2013）86号）证实：经向山东省食品药品监督管理局稽查局协查证实，山东省辖区内无名称为山东瑞华制药有限公司的药品生产企业。明光市食品药品监督管理局于2013年4月8日在明光市”某某大药房”查获的标示为山东瑞华制药有限公司生产的“风湿痹痛宁胶囊”为未取得《药品生产许可证》的情形下生产，应按假药论处。
13.安徽省食品药品监督管理局更正说明证实：该局于2013年8月7日印发的《安徽省食品药品监督管理局关于“风湿痹痛宁胶囊”定性问题的批复》中，药品生产企业名称表述有误，应将“山东瑞华制药有限公司”更正为“山东华瑞制药有限公司”。
14.证人孙某某的证言：证实明光市”某某大药房”于2003年成立，其曾是该药房法人代表。2009年8、9月份，其将该药房转让给丁某某，由他来经营管理，因其和丁某某是亲戚关系，所以就没有变更法人代表。
15.被告人丁某某的供述和辩解：2009年8月，孙某将”某某大药房”转让给其，由其经营，但经营许可证仍然使用孙某某的名字。2013年1月份，一个四十多岁山东口音的外地中年男子来到其的店里推销“风湿痹痛宁胶囊”，其问该男子有无《药品经营许可证》和《营业执照》，那人说：“没有”，然后丢下10瓶让其试卖。后那名男子再次来到其的药店，其从该男子处购买了200瓶“风湿痹痛宁胶囊”。该药品标示：山东华瑞制药有限公司生产；批准文号：国药准字Z37021622；规格：每粒装0.4g，包装是塑料瓶，60粒每瓶；产品批号：20130126；生产日期：20130128；药品有效期：201501。其以每瓶3元价格购进，以7元每瓶卖出，已经卖出120瓶，库存80瓶，获利480元。2013年4月，明光市药监局在其经营的”某某大药房”查到该药品，对其进行了行政处罚。
正规药品都需有厂家药品经营许可证和营业执照才能销售，同时还需提供发票和销售清单，如果买药人没有营业执照和发票，那么他的药品就不能销售。那个外地推销员没有这一证一照，其让他留下手机号码，他也不愿意，说自己亲自送过来，所以其没有考虑那么多，就购买了200瓶。但其并不明知该药品是假药。
上述证据，均经庭审质证，真实、合法、有效，本院依法予以确认。
关于被告人丁某某及其辩护人认为被告人丁某某并不知道购进并销售的“风湿痹痛宁胶囊”是假药的辩解及辩护意见。经查，被告人丁某某在侦查机关供认其在购进“风湿痹痛宁胶囊”时，向其推销该药品的人员明确表示没有《药品经营许可证》和《营业执照》，同时也不能向其提供销售发票和清单，甚至连联系方式也不愿提供。被告人丁某某作为药品经营者，依法应当从具有药品生产、经营资质的企业购进药品，但其在对所购进药品的合法性和质量可靠性、推销药品人员的法定资质和质量信誉都没有确定的情况下，仍然从非正规商家手中购进药品，故可认定其在主观上应当知道所购药品系假药。被告人丁某某在庭审中虽辩称上门推销药品的人员向其提供了《药品经营许可证》和《营业执照》，但未能就其辩解举证加以证实，故对被告人丁某某及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人丁某某在经营明光市”某某大药房”期间，在明知业务员没有资质和票据，所推销的“风湿痹痛宁胶囊”可能为假药的情况下仍购进200瓶，销售120瓶，并非法获利480元的事实。经查，公诉机关的上述指控事实仅有被告人丁某某的供述，而无其他证据与之相印证；公诉机关在庭审中虽提供了证人王某某等人的证言，但该证人证言证实王某某等人到明光市”某某大药房”购买“风湿痹痛宁胶囊”的时间为2012年，而被告人丁某某供称其于2013年1月才购进、销售“风湿痹痛宁胶囊”，所以证人王某某等人的证言与被告人丁某某的供述不能相互印证一致，故公诉机关的上述指控事实不清，证据不足，本院不予认定。
本院认为：被告人丁某某违反国家药品管理法律、法规，擅自从非正规商家购进应当知道是假药的药品，并予以销售，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丁某某犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金二千元；
二、对涉案已扣押的80瓶“风湿痹痛宁胶囊”予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 军
审 判 员 陈克燕
人民陪审员 沙其丽
二〇一四年五月三十日
书 记 员 余 平
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。