山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋商终字第139号上诉人（原审被告）：山西雄起房地产经纪有限公司，住所地：山西省运城市盐湖区十里长街（天逸公园南）。法定代表人：巩渊戈，该公司经理。委托代理人：赵满喜，山西正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西通化建筑安装有限公司，住所地：山西省万荣县新建路95号。法定代表人：武俊峰，该公司董事长。委托代理人：赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。委托代理人：马京蓉，山西众志诚律师事务所律师。上诉人山西雄起房地产经纪有限公司（以下简称雄起公司）因与被上诉人山西通化建筑安装有限公司（以下简称通化建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2014）运中商初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雄起公司法定代表人巩渊戈及其委托代理人赵满喜到庭参加诉讼，被上诉人通化建筑公司委托代理人赵志伟、马京蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：2013年11月6日，为建”天福家园住宅楼”，原告通化建筑公司与被告雄起公司签订一份《建筑工程施工合同》，由原告承建被告开发的”天福家园”住宅楼两栋。合同约定：”1、工程面积为21978.8平方米（后变更为22067.8平方米），每平方米1300元（不含费）合同价款28688148元。2、承包方式为包工包料（电梯消防甩顶）。3、工程款支付方式为：（1）主体工程正负零封顶付总价款的15％；（2）四层封顶付总价款的15％；（3）八层封顶付总价款的15％；（4）主体结构全部完工付总价款的15％；（5）装修工程，工程内外装修到四层付总价款的10％；（6）装修到八层付总价款的10％；（7）待工程全部装修完毕竣工后付总价款的15％；（8）剩余5％为质保金，待交工一年后付清。合同签订后，原告即组织人力、施工机械、设备、购买原材料等按合同约定进行施工。截止2014年6月18日两栋住宅楼上体全部封顶完工（原图纸设计为11层，后被告变更为12层）。2014年6月28日商铺封顶完工。按合同约定，主体结构全部完工后，被告应付工程总价款的60％，即17212884元，但被告支付原告工程款1050万元后，尚欠6712884元未付。被告对此称原告对打桩、回填土等开挖工程未完成，未达到原告主张的工程数额，且总的工程未验收，对此工程款不应支付。同时，提出如按总工程款28688140元的60％计算，被告应支付17212884元，除已支付1050万元，还应扣除质保金5％，杨某等人代领155.6万元，挖土方22万元，回填土方6万元，桩基117.72万元，罚单2.2万元，未完工程价值308万元，总计16970844元，剩余242040元（工程款及利息）因工程未验收，不予支付。原告同时主张被告管理人员在施工期间，曾一直在原告处就餐，产生费用22155元一直未付，原告提供的证人张某对被告管理人员在原告处就餐的人数、天数及每天产生的费用未能说清。被告对此不予认可。原告又主张，由于被告土地手续不完善，致其停工，并提供查封照片，由此产生的停工费、材料损失费计50万元，要求支付。提供证人张某对钢筋材料损失的数量及型号未说清。被告对政府相关部门查处而停工的事实不予认可。原告还主张在施工期间为被告原法人谢雄承建一座别墅产生费用187278元被告一直未付。对此被告辩称此事实与本案非同一法律关系。另查，因本案工程停工原因，双方各执己见，为查清事实，本院向运城市住房保障和城乡建设管理局进行调查。该局称：因”天福家园”工地规划等手续，于2014年8月6日对其进行了查封并下发检查、政府停工通知书。同时原告提供了营业执照，企业法人资质证书，安全生产许可证以证明其具备建设工程施工的主体资格。还查，原告与被告签订《建筑工程施工合同》后，于2013年10月18日与运城经济开发区康庄建筑劳务有限公司签订了建设工程劳务分包合同，将部分工程分包给康庄公司，后康庄公司负责人杨某因人工费、误工费、设备租赁费的结算问题反映到有关劳动部门，劳动部门责令被告山西雄起房地产公司全权支付。被告称因此已支付了分包人杨某等人155.6万元，为此，被告提供杨某的书面材料一份，及六张收条和领条。其中杨某出据51万元的领条和20万元的收条各一张，该两张条据为不同字体，51万元的领条上有”杨某”签字，与分包合同上的签字相同。20万收条”杨某”签字与分包合同不相同。为此，经双方同意，本院要求被告提供相关劳动部门处理此事的材料及杨某本人当庭核实。杨某在本案复庭中，当庭对20万元的收条称是委托其弟弟所打。并对其已收到被告替原告支付的工人工资款155.6万元予以认可。原审法院认为：原告与被告为建”天福家园”住宅楼，于2013年11月6日双方签订了《建筑工程施工合同》，该合同有双方的签字印章，应为有效合同。对于合同中所约定的权利与义务，彼此应诚实履行。被告由于开发的”天福家园”工程手续不完善，致使原告无法继续完成工程的剩余工程量。应承担相应责任。对此，原告提供了企业法人资质证书、营业执照、安全生产许可证，证明其具备建设工程施工的主体资格，对此被告应承担违约责任。原告于2014年6月18日主体完工后，被告应依据合同约定支付原告工程总价的60％。被告虽对原告主体完工时间及应支付的60％的工程款额不持异议，但认为主体完工应包括框架之间的垒砖工程，同时提供了原告与运城经济开发区康庄建筑劳务有限公司之间签订的分包合同，后在承包方负责人杨某的签名盖章。证明是康庄公司完成了本案的工程，而原告并未完成主体结构，但是，该分包合同中第四条明确约定了合同价款划分比例，其中主体结构300元／m''，二次结构40元／m''，装修工程70元／m''。说明主体结构并不包括二次结构及垒砖工程。虽然证人杨某出庭证明工程主体应包括垒砖，但同时杨某对本案工程进度当庭陈述先完成主体后垒砖，再装修与分包合同的约定并不矛盾，可以相互印证。所以被告辩称工程主体应包括垒砖，原告并未完成工程的主体结构，不应支付原告的工程款之理由，不予支持。对于本案中原告承建的工程总面积、单价、被告已付原告工程款1050万元及被告替原告支付工人工资款155.6万元，已由杨某领取的事实双方不持异议。本案争议的焦点为：一、双方之间因建筑工程施工合同所产生的工程款是多少?其中已付和未付的工程款是多少?利息是否应当支持?二、被告拖欠原告伙食费的事实及数额；三、原告是否有损失，若有，数额有多少；四、原告为被告建筑的别墅工程款为多少，是否应支付。关于第一焦点，因双方对工程总面积、单价、及已支付的1050万元工程款不持异议，故本案工程总价应为22067.8x1300=28688140元，依据合同约定应支付原告的工程款为28688140元x60％等于17212884元，减去被告已支付的1050万元及替原告支付工人工资款155.6万元，被告应支付原告尚余工程款为5156884元。又因被告对原告于2014年6月18日主体完工的时间未提异议，故尚余工程款的利息应从2014年6月19日起至付清时止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。·关于第二焦点，由于原告的证人张某虽证明被告管理人员在原告处就餐，但对就餐人数、天数及每天产生的费用未能说清，被告亦不予认可，故对此请求不予支持。关于第三焦点，由于被告土地手续不完善，造成本案工程停工，为原告造成了一定损失。但由于原告提供的证人张某对钢筋材料损失的数量及型号未能说清，对此不予考虑。原告证据完善后，另行主张。关于第四焦点，对于原告主张的为被告原法人谢雄承建的别墅而产生的工程款与本案非同一法律关系，不予支持，可另案主张。基上事实与理由，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山西雄起房地产经纪有限公司于本判决生效后十五日内支付原告工程款515.6884万元及利息（利息自2014年6月19日起至还清时止）按中国人民银行同期贷款利率计。二、驳回原告山西通化建筑安装有限公司其他诉讼请求。雄起公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决支持被上诉人主张的工程款明显错误。1、工程量未达到支付60％工程款的约定。双方签订的《建筑工程施工合同》第四条第四项约定，结算方法（1）正负零付总价款15％；（2）四层封顶付总价款15％；（3）八层封顶付总价款15％；（4）主体结构全部完工付总价款15％；（5）装修工程到四层付总价值10％，......。从本合同文字上明确了主体结构全部完工付总价款60％。而事实上被上诉人仅将主体建成，并未对结构部分，包括砌砖、钢筋砼阳台护栏板、室内钢筋砼构造栓、厨卫间素砼止水带等工程施工。如按被上诉人的框架封顶就为主体结构完工，那么为何不用封顶二字，而用主体结构全部完工来表述。现视为被上诉人全部完工，剩余的装修工程被上诉人不可能将装饰物装到空中去吧?另从市场行情上，被上诉人仅就框架完成程度，每平方米最多不过700元。2、监理未通知支付。上诉人的工程已委托河津市建设监理有限公司为该项目的监理，按照上诉人的付款程序是以被上诉人的申请、监理审核、之后通知上诉人付款。因被上诉人并未完成主体结构工程，所以监理从未通知上诉人付款。3、一审依据分包合同作为判决依据，不能自圆其说。首先分包合同是被上诉人与运城经济开发区康庄建筑劳务有限公司签订，与上诉人不产生法律约束力。其次，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》中只有结构二字，而没有二次结构。合同的内容是建设工程全部。如果被上诉人没有取得二次结构的施工权，他与运城经济开发区康庄建筑劳务有限公司合同中约定的二次结构又从何谈起。（二）上诉人已付工程1661.32万元，剩余款项暂不应支付。如按上诉人主张工程总价的60％，价款为17212884元来计算，但必须扣除下列款项：（1）桩基117.72万元；（2）挖土方22万元；（3）回填土方8万元。上述三项合计147.72万元。双方签订的《建筑工程施工合同》第四条第一项约定：”承包方式为包工包料，除电梯消防甩项外，按图纸设计的所有内容”这充分说明每平方米1300元已将上述三项包括其中，因上诉人已代被上诉人支付、所以应从总价款中冲减。（4）已付工程款1050万元；（5）代被上诉人付款155.6万元；（6）被上诉人主体结构未完成工程价值308万元；（7）质保金335644元待保质期满，工程质量符合约定时再支付。剩余的264040元因工程并未整体验收，不排除质量或安全隐患等问题，所以此款暂时也不应支付。（三）一审支持被上诉人的利息主张依法无据。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，不列时间视为应付款时间：（一）建设工程已完际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此规定一审判决让上诉人承担利息的起算日期，明显没有依据。（四）一审诉讼费承担，明显有失公正。综上事实和理由，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决让上诉人承担不应支付的工程款。为此请求二审人民法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。请求判令：1、撤销运城市中级人民法院（2014）运中商初字第81号民事判决；2、驳回原审原告的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。通化建筑公司答辩称：一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求与事实不符，与法无据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点为：（一）上诉人是否应支付至工程总价款的60%；（二）桩基、土方款是否应在应付工程款中扣除；（三）质保金是否应延后支付；（四）、利息起算日是否正确。（一）关于上诉人是否应支付至工程总价款的60%的问题。双方签订的《建筑工程施工合同》约定的工程款支付方式为：（1）主体工程正负零封顶付总价款的15％；（2）四层封顶付总价款的15％；（3）八层封顶付总价款的15％；（4）主体结构全部完工付总价款的15％；（5）装修工程，工程内外装修到四层付总价款的10％；（6）装修到八层付总价款的10％；（7）待工程全部装修完毕竣工后付总价款的15％；（8）剩余5％为质保金，待交工一年后付清。截止2014年6月18日两栋住宅楼12层上体全部封顶完工。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：”当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，结合合同约定的四层封顶付总价款的15%，八层封顶付总价款的15%，应认定12层封顶完工意味着主体结构完工需付与前面条款约定一致的合同总价款的15%。另外，通化建筑公司与康庄公司签订的分包合同中亦体现了在建设工程领域中，主体结构施工与二次结构施工是两个不同的施工程序。综上，原审判决雄起公司应付工程总价款的60％，即17212884元符合法律规定，系尊重合同目的、行业习惯的正确判项，应予维持。上诉人主张的主体建成不等于主体结构建成的上诉理由不符合通常的理解，有悖于合同目的及行业惯例，本院不予支持。（二）关于桩基、土方款是否应在应付工程款中扣除的问题。桩基及挖填土方系通化建筑公司进场前雄起公司自行组织施工完成，双方并未在《建筑工程施工合同》中约定因该部分产生的费用应由哪方承担。故上诉人请求桩基、土方款应在应付工程款中扣除无事实及法律依据，本院不予支持。（三）关于质保金是否应延后支付的问题。双方在《建筑工程施工合同》中约定剩余5％的质保金待交工一年后付清。本案因上诉人原因造成工程停工，被上诉人完成的工程量为总工程量的60%，故质保金335644元的60%即201386元在交工一年后，如被上诉人完成的工程无质量问题，雄起公司应予支付。（四）关于利息起算日是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日计付。按合同约定，应付工程价款之日为2014年6月18日主体完工的时间，故原审判决尚余工程款的利息应从2014年6月19日起至付清时止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2014）运中商初字第81号判决第二项，即驳回原告山西通化建筑安装有限公司其他诉讼请求。二、变更（2014）运中商初字第81号判决第一项被告山西雄起房地产经济有限公司于本判决生效后十五日内支付原告工程款515.6884万元及利息为被告山西雄起房地产经济有限公司于本判决生效后十五日内支付原告工程款4955498元及利息。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费47898元由上诉人山西雄起房地产经纪有限公司负担45000元，由被上诉人山西通化建筑安装有限公司负担2898元。本判决为终审判决。审 判 长  吴捷慧代理审判员  丁勇虎代理审判员  刘学仲二〇一六年三月二十八日书 记 员  张 橙