湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1845号
上诉人（原审被告）：许龙岩。
上诉人（原审被告）：许双文。
上诉人（原审被告）：许双武。
三上诉人共同委托诉讼代理人：银聪，湖南大行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许小军。
委托诉讼代理人：杨中雨，湖南嘉衡律师事务所律师。
上诉人许龙岩、许双文、许双武因与被上诉人许小军健康权纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2015）阳民初字第1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，上诉人许龙岩及其与上诉人许双文、许双武的共同委托诉讼代理人银聪，被上诉人许小军及其诉讼代理人杨中雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许龙岩、许双文、许双武上诉请求：撤销原判，改判驳回许小军的全部诉讼请求。事实和理由：其与许小军之间不存在宅基地纠纷，检察院决定不起诉是由于证据存疑，而并非其与许小军达成了协议，得到许小军的谅解。许小军应在2012年7月8日前起诉，其于2015年10月起诉，已经超过了诉讼时效。许双文、许双武的行为与许小军受伤之间没有因果关系，其不是本案适格主体，不应承担责任。许小军受伤并非许龙岩所致，许龙岩不应承担责任。
许小军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
许小军向一审法院起诉请求：判决许龙岩、许双文、许双武赔偿医药费、残疾赔偿金、住院生活补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计178229.62元。
一审认定事实：许双文系许龙岩的儿子，许双武系许龙岩的侄子。许小军和许龙岩、许双文、许双武系同村邻居，两家因宅基地纠纷素有积怨。2011年7月，许双文、许双武与许小军发生争吵，尔后打电话叫来了许龙岩，许小军的父亲和妻子等亲属也赶到现场，随后双方发生肢体冲突并相互扭打。在冲突过程中，许小军的头部被铁锤（该铁锤系许小军的父亲拿来）击中，随后许小军被送往邵阳市中心医院住院治疗,住院共计87天。经鉴定，许小军头部被钝器砸伤，构成重伤；许小军脑外伤后遗留右上肢偏瘫，肌力4级，评定为伤残八级。许龙岩涉嫌故意伤害罪，于2011年7月13日被邵阳县公安局刑事拘留，2011年8月19日被批准逮捕。于2011年10月19日移送邵阳县人民检察院审查起诉，期间，该案先后两次退回公安机关补充侦查。2012年11月27日邵阳县人民检察院以公安机关认定犯罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，决定不予起诉。许小军不服向邵阳市人民检察院进行申诉，邵阳市人民检察院以证据存疑且双方就补偿事宜已达成协议，得到了许小军的谅解为由，于2013年6月7日作出维持邵阳县人民检察院不起诉决定的申诉复查决定书。许龙岩被关押248天，2013年7月18日邵阳县人民检察院作出刑事赔偿决定书，向许龙岩支付赔偿金45222.8元。许龙岩向许小军补偿了经济损失30000元。许小军随后多次到公安局、检察院和政法委进行上访、申诉以追究许龙岩、许双文、许双武的法律责任。2015年10月20日，许小军以健康权纠纷为由提起诉讼，酿成了本案纠纷。
本案存在两个争议焦点。一、本案是否超过诉讼时效。本案虽然是一起民事案件，但在此之前是作为刑事案件结案的。虽然邵阳市人民检察院于2013年6月7日作出的申诉复查决定书宣告了刑事诉讼程序的终结，但是许小军因不服该决定先后多次在公安局、检察院和政法委申诉、上访以主张自己的权利，有邵阳县政法委于2015年11月27日出具的证明予以证实。虽然其上访的内容是要求追究许龙岩的刑事责任，但是根据刑事诉讼法的相关规定，许小军也有提起附带民事诉讼的权利，因此，本案作为一起民刑交叉的案件，根据“先刑后民”的原则并未超过诉讼时效。
许龙岩、许双文、许双武是否存在侵权行为，是否应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条之规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。本案中许小军未能提供证据证明其人身权利受到侵害系具体何人所为，根据我国民事诉讼法谁主张谁举证的原则，许小军应当承担举证不能的后果，故本案不能确定具体侵权人。从查明的案件事实来看参与此次纠纷的除许龙岩、许双文、许双武外还有许小军的家庭人员，为减少当事人的诉累，且许小军未对参与纠纷家庭成员予以诉讼，故本案只对许小军及许龙岩、许双文、许双武的责任予以划分为宜。从本案中的起因及过程看，许小军也应当承担相应的过错责任，且导致许小军受伤的直接利器铁锤系许小军父亲拿到纠纷中，故许小军应当承担本案的主要责任，许龙岩、许双文、许双武应当连带承担本案的次要责任。
三、许龙岩向许小军补偿30000元，应当如何认定。虽在笔录中写明此款项是补偿款，但在检察院调解过程中，许龙岩是以了结此案及赔偿许小军的意思表示作出此项补偿的。现许小军再次将此案起诉至人民法院，是对补偿的否定，如果认定为补偿款，有违我国法律规定的公平原则，故认为是赔偿款为宜，该款项应在许龙岩承担损失中予以扣除。
本次纠纷给许小军造成的损失如下：1、医药费为65814.67元（通过医药票据进行计算）；2、残疾赔偿金60360元；3、住院生活补助费为4350元；4、误工费，因许小军未提供其收入及行业情况，故只能按照一般标准计算为5587.30元；5、护理费，原告方未提供护理人员的收入情况，考虑原告的伤情，应当需要一人护理，故按87天计算为5587.30元；6、营养费，根据原告的伤情，酌定3000元；7、鉴定费2600元；8、精神抚慰金，酌情考虑5000元，共计152299.27元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限许龙岩、许双文、许双武于判决生效后十日内连带赔偿许小军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等全部损失152299.27元的40%计60919.71元，扣除已支付的30000元，还应支付30919.71元；二、驳回许小军的其他诉讼请求。案件受理费300元，由许龙岩、许双文、许双武共同负担150元，许小军负担150元。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：检察机关作出对许龙岩不予起诉决定后，许小军先后多次到邵阳县公安局、检察院和政法委申诉、上访，要求追究许龙岩、许双文、许双武的法律责任，许小军一直在主张权利，其2015年10月起诉没有超过诉讼时效。许小军提交的邵阳县公安局五峰铺派出所对邓某某、许某某的询问笔录证实，许小军系在与许龙岩、许双文、许双武发生肢体冲突过程中被许龙岩用铁锤击伤；许龙岩、许双文、许双武否认许小军系其致伤，但除了其陈述之外没有提供其他证据证明。事后邵阳县公安局在许龙岩的哥哥家提取了致伤许小军的铁锤。
本院认为，许小军提交的邵阳县公安局五峰铺派出所对邓某某、许某某的询问笔录证实，许小军系在与许龙岩、许双文、许双武发生肢体冲突过程中被许龙岩用铁锤击伤，且公安机关在许龙岩的哥哥家提取了致伤许小军的铁锤，许龙岩、许双文、许双武主张许小军不是其致伤的，但没有提交充分的反驳证据予以否定，故一审认定许小军系许龙岩致伤符合本案事实。许龙岩、许双文、许双武共同侵权致伤许小军，一审判决其连带承担许小军因本案纠纷造成的损失40%的责任符合法律规定。
综上所述，许龙岩、许双文、许双武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由许龙岩、许双文、许双武共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一七年二月六日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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