江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终483号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司丹阳市支公司，住所地丹阳市开发区幸福小区26幢120、121、122室。
负责人：邱洪力，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林春霞，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙某1，女，2008年11月16日生，，汉族，住江阴市。
法定代理人:孙某2，系孙某1的父亲。
被上诉人（原审被告）:姚志峰，男，1965年5月19日生，，汉族，住丹阳市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丹阳市支公司(以下简称人寿丹阳支公司)因与被上诉人孙某1、姚志峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初12837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人寿丹阳支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、上诉人不承担残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元；2、扣除10%非医保用药；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、经现场查看，孙某1不构成交通事故十级伤残。原审中，上诉人申请重新鉴定，被驳回。2、就非医保用药，保险合同有约定，原审法院没有扣除。
孙某1辩称，对原审判决无意见。
姚志峰未作答辩。
孙某1向一审法院起诉请求：2014年8月2日，姚志峰驾驶苏Ｌ×××××小型越野客车在江阴市澄江中路大桥路段处将孙某1及孙某2撞伤，导致孙某1受伤。江阴市公安局交通警察大队出具事故认定书，本起事故姚志峰负事故主要责任，孙某2负事故次要责任，经查明，肇事车辆在人寿丹阳支公司处投保了交强险，发生交通事故时在保险期限内，为维护合法权益，请求判令被告支付交通事故损失126334.08元，本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月2日，姚志峰驾驶苏Ｌ×××××小型越野客车在江阴市澄江中路大桥路段处将原告及孙某2撞伤，导致孙某1受伤。江阴市公安局交通警察大队出具事故认定书，本起事故姚志峰负事故主要责任，孙某2负事故次要责任，经查明，肇事车辆在人寿丹阳支公司处投保了交强险，发生交通事故时在保险期限内。事故发生后，姚志峰垫付了医疗费含伙食费34333.78元。
一审法院认为，《道路交通安全法》规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案系姚志峰驾驶的机动车与孙某2骑行的电动自行车因在道路上通行相撞造成事故而产生的纠纷，应为机动车交通事故责任纠纷，应适用《道路交通安全法》及《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规的相关规定予以调整。
关于过错责任的确定问题。当事人对姚志峰承担主要责任没有异议，法院予以确认，因孙某2为非机动车，故确定由姚志峰承担80%的责任，孙某2负20%，因孙某2系孙某1父亲，其放弃对其主张权利。
1、医疗费。孙某1主张医疗费为33561.68元，法院经审核予以确认。人寿丹阳支公司认为应扣除10%的非医保用药，法院认为保险公司援引的相应条款属于保险法规定的免责条款，但是该条款并未使用加黑加粗等醒目方式进行提醒，也书写在了赔偿处理章节项下，并没有纳入免责条款项下，且文字表述较为笼统，一般人从字面意义理解不能得出非医药免赔的结论，而且保险公司也未举证证明对该条款进行了充足的解释和说明。保险公司虽主张扣除非医保用药但是并未列出哪些项目属于非医药品，也未证明这些项目超出了合理的医疗限度，没有指出医保范围内可供替代的药品清单及相应的价差，其笼统的要求扣除一定比例既无事实依据也无合同依据和法律依据，故法院对其主张不予采信。
2、关于伙食补助费。法院确定住院伙食补助费为18元/天，住院33天，计594元。
3、关于营养费。法院酌定营养费为15元/天，营养期为90天，计营养费1350元。
4、关于护理费。护理费按60元/天计算，护理期为120天，计护理费7200元。
5、关于伤残赔偿金。孙某1经鉴定为十级,伤残赔偿金为37173*0.1*20=74346元。人寿丹阳支公司认为需要重新鉴定，法院认为，仅凭非专业人士的测量不足以推翻鉴定结论，故法院对其申请不予支持。
6、关于交通费。孙某1主张1000元，法院根据其住院情况酌定交通费为700元。
7、关于精神损害抚慰金。法院认为，结合孙某1的伤残等级及事故责任，酌定精神损害抚慰金为5000元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，投保车辆的交强险责任限额除财产损失责任限额外为120000元，商业第三者责任险的责任限额为1000000元，孙某1的总损失为122751.68元，低于交强险与商业三者险的责任限额之和，故姚志峰在本案应不需承担赔偿责任，另案伤者孙某2同意孙某1优先在交强险受偿。按照上述规定及前述确定的姚志峰应承担的赔偿责任份额，由人寿丹阳支公司在交强险责任限额内赔偿97246元，其余损失25505.68元的80%即20404.54元由人寿丹阳支公司在商业第三者责任险责任限额内赔偿。
一审法院判决：一、孙某1因交通事故造成的损失122751.68元，由人寿丹阳支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿97246元，在商业险内赔偿20404.54元，合计117650.54元，该款应于判决发生法律效力之日起10日内给付孙某183316.76元，给付姚志峰34333.78元。二、驳回孙某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取566元、鉴定费2520元，合计3086元，由孙某1负担212元，由人寿丹阳支公司负担2874元。
二审中，人寿丹阳支公司要求对孙某1的伤残等级再次进行鉴定，经孙某1同意，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新鉴定。该中心于2017年6月5日作出司法鉴定意见，认为孙某1左下肢交通伤后遗症未达到交通事故伤残等级。对该鉴定结论，人寿丹阳支公司与孙某1均无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，人寿丹阳支公司上诉主张扣除非医保用药，但是并未列出哪些项目属于非医保药品，也未证明这些项目超出了合理的医疗限度，没有指出医保范围内可供替代的药品清单及相应的价差，应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予支持。
二审中，经人寿丹阳支公司与孙某1同意，本院重新委托鉴定，对新的鉴定意见，人寿丹阳支公司与孙某1均无异议，故孙某1左下肢交通伤后遗症未达到交通事故伤残等级。人寿丹阳支公司上诉要求改判不承担残疾赔偿金74346元，合法有据，本院予以支持。至于精神抚慰金5000元，考虑到孙某1受伤时年幼，该交通事故对其身心健康、学习都带来很大影响，丹阳支公司上诉要求改判不承担精神抚慰金5000元，本院不予支持。
综上所述，人寿丹阳支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院(2016)苏0281民初12837号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销江阴市人民法院(2016)苏0281民初12837号民事判决第一项；
三、变更江阴市人民法院(2016)苏0281民初12837号民事判决第一项为人寿丹阳支公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿孙某143304.54元，其中支付孙某18970.76元，支付姚志峰34333.78元。
二审诉讼费1132元、鉴定费2700元（由人寿丹阳支公司预交）、其他诉讼费用537元（由孙某1预交），均由人寿丹阳支公司负担。人寿丹阳支公司应负担的诉讼费用于本判决发生法律效力起10日内支付给孙某1。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年七月四日
书记员 程夫栎