山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）周刑初字第90号
公诉机关淄博市周村区人民检察院。
被告人吕斌，无业。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月31日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
辩护人朱红卫，某万盛律师事务所律师。
淄博市周村区人民检察院以周检公诉刑诉（2014）49号起诉书指控被告人吕斌犯职务侵占罪，于2014年3月6日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派代理检察员张涛出庭支持公诉，被告人吕斌及其辩护人朱红卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市周村区人民检察院指控：
2012年7月至2013年2月份期间，被告人吕斌作为山东某化工股份有限公司业务员，利用职务上的便利将本应交回公司的963506元货款非法占为己有，给山东某化工股份有限公司造成巨大损失。
为证实上述事实，公诉机关提供了书证、证人张某某等人证言、被告人吕斌的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人吕斌之行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定定罪处罚。
被告人吕斌对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其辩解意见是：其与某公司系代理销售关系，并非某公司业务员；起诉金额中包含提成，应予扣除；其不构成职务侵占罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告人吕斌与某公司之间不存在劳动关系，不具备职务侵占罪的主体资格；2、被告人吕斌没有非法占有某公司财物的故意；3、被告人吕斌与某公司系代理销售关系，并非某公司业务员；4、起诉金额中包含提成，不应计算在犯罪数额中。
经审理查明：
2012年7月至2013年2月份期间，被告人吕斌以山东某化工股份有限公司业务员身份，为该公司在某市场销售导热油，经双方结算，被告人吕斌为该公司销售货款金额2232206元，被告人吕斌收回货款交公司1138500元，客户已付未交公司货款963506元，扣除被告人吕斌应得销售提成150000元，被告人吕斌利用职务上的便利将813506元非法占为己有，给公司造成巨大损失。
另查明，本案由被害单位山东某化工有限公司报案案发，被告人吕斌被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）案发说明，证实本案案发及被告人吕斌归案情况。
（2）户籍资料，证实被告人吕斌身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄，曾因赌博被处以行政处罚。
（3）公司收款记录，证实被告人吕斌开发的六家客户付款情况及被告人吕斌收回货款后向山东某化工有限公司交款及侵占情况。
（4）企业法人营业执照，证实山东某化工股份有限公司注册登记情况。
（5）还款协议，证实被告人吕斌承诺归还山东某化工股份有限公司货款情况。
（6）业务员提成统计，证实经双方结算，被告人吕斌业务销售提成金额为150000元，双方予以认可。
（7）某公司同涉案客户交易情况记录，证实某公司同客户签订销售合同、进行往来对账、客户支付货款等情况。
（8）名片复印件，证实山东某化工股份有限公司为被告人吕斌印制的名片及被告人吕斌出具给客户的名片，两份名片内容不同。
（9）货款收据一宗，证实山东某化工股份有限公司为客户开具的收款收据。
（10）交易资料一宗，公安机关从某印染有限公司调取其与山东某化工股份有限公司业务交易资料，证实双方业务交易情况。
2、证人证言
（1）证人张某某证言，证实其系山东某化工股份有限公司销售二部经理，负责市场开发和销售。其发展吕斌作为公司业务员销售导热油，口头商定按公司业务员标准按业绩给吕斌提成。从2012年7月至2013年2月吕斌共开发六家客户，销售价值2237156元，给公司交回货款1138500元，吕斌收回的963500元货款被他拿走了，未交回公司。
（2）证人凌某某、余某某、周某甲、周某乙、沈某某、吴某某证言，证实其系山东某化工股份有限公司某客户，其系通过该公司业务员吕斌洽谈业务，吕斌与其签订购销合同，付款、收款收据开具等都是以山东某化工股份有限公司名义进行的，还证实了双方业务金额、付款等情况。
（3）证人毛某某证言，证实其在山东某化工股份有限公司工作过，主要是以该公司业务员身份跑业务，直接领导是吕斌，其和吕斌做过其他六家公司的导热油销售业务。2013年春节前吕斌一直没给业务提成，春节后和张某某通电话知道吕斌可能拿了公司的货款没交到公司。
（4）证人孙某某证言，证实其系山东某化工股份有限公司售后服务部部长，其和吕斌接触过两次，是给吕斌开发的客户提供技术支持和售后服务，吕斌是公司的业务员，是销售经理张某某发展的下属业务员，其在2012年8月份按张某某安排，为吕斌的客户某景鸿印染厂提供服务。
（5）证人耿某证言，证实其系山东某化工股份有限公司总经理，其负责和分管公司的销售业务，公司在外地聘请销售业务员，其公司在全国划分销售片区，片区有业务经理，片区业务经理据经营情况再聘请业务员，有的签合同，有的是口头协议，业务员的工资待遇由片区经理根据经营情况定提成。吕斌是2012年3月份张某某为开拓某市场聘请的，张某某给其汇报过。2013年3月以后张某某发现有大约90多万货款让吕斌以公司名义拿走了，吕斌从其公司客户拿钱打收到条，收到条上有他签的“山东某化工股份有限公司吕斌”字样。吕斌货款全部收回情况下其公司应给他15万元左右的提成。
（6）证人王劲松证言，证实其系山东某化工股份有限公司售后服务部工作人员，负责给某地区客户送油、煮油和锅炉升温。公司有个叫吕斌的业务员，是张某某的下属，其给某绍兴的两家印染厂、海宁的四家印染厂送过油，都是吕斌经手的，和这几家的销售合同是吕斌代表公司签的，货款也是吕斌负责催要。
3、被告人供述和辩解
被告人吕斌在侦查机关及当庭部分供述，所供与本院认定事实一致。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对被告人吕斌辩护人所提被告人吕斌与某公司之间不存在劳动关系，不具备职务侵占罪的主体资格的辩护意见，经查，被告人吕斌以某公司业务员名义对外开展业务，销售货物，按销售比例提成，具备职务侵占罪主体资格，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。
对被告人吕斌及其辩护人所提其与某公司系代理销售关系，并非某公司业务员的辩解、辩护意见，经查，证人凌某某等人证言、购销合同、往来对帐函、收款收据等书证相互印证，足以认定被告人吕斌以某公司业务员名义销售某公司货物，在交易过程中，从销售合同签订、货款支付、收款凭证开具、售后服务等看，被告人吕斌均以某公司名义进行，本院不予采信。
对被告人吕斌辩护人所提被告人吕斌没有非法占有某公司财物故意的辩护意见，经查，被告人吕斌为某公司销售货款共计2232206元，收回货款1138500元，其中963506元货款被告人吕斌已经收回，无正当理由拒不上交，主观上非法占有目的明显，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。
对被告人吕斌及其辩护人所提指控犯罪金额中包含提成，应予扣除的辩解、辩护意见，经查，经被告人吕斌和某公司双方结算，被告人吕斌应提成150000元，在客户已支付绝大部分货款的情况下，按有利于被告人原则，应得提成可不计入犯罪数额，本院予以采纳。
本院认为，被告人吕斌作为山东某化工股份有限公司的业务员，利用职务上的便利，将公司货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吕斌归案后认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月31日起至2021年8月30日止。）
二、被告人吕斌违法犯罪所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审 判 长 郑泽利
人民陪审员 王 娟
人民陪审员 郭 燕
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 贾玉婷