河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民终3786号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏宏盛烟塔工程有限公司，住所地：江苏省盐城市。法定代表人：朱同怀，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴继锋，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦皇岛市清青环保设备有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。法定代表人：李怀臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春梅，该公司法务部部长。委托诉讼代理人：庞国和，河北港城律师事务所律师。上诉人江苏宏盛烟塔工程有限公司（以下简称宏盛烟塔公司）因与被上诉人秦皇岛市清青环保设备有限公司（以下简称清青环保公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2015）海经初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏盛烟塔公司的委托诉讼代理人吴继锋和被上诉人清青环保公司的委托诉讼代理人王春梅、庞国和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏盛烟塔公司不服原审法院判决向本院提起上诉，上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判；请求二审法院驳回要求上诉人赔偿被上诉人经济损失513879.3元的请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审认定事实不清。1、上诉人承揽的工程符合双方合同约定的质量，且实际验收合格交付使用不存在质量问题。上诉人承揽的工程交付前经被上诉人、鄂尔多斯东方热电有限公司三方共同在2013年9月3日分项工程验收。验收合格;2013年9月6日分项工程验收，验收合格;2013年9月11日分项工程验收，验收合格;2013年9月14日分项工程验收，验收合格;2013年9月1415日工程竣工验收报告:“80米险烟囱内壁防腐全部验收合格。”根据上列工程验收报告能够说明，上诉人承揽的工程符合约定质量才交付给被上诉人及热电公司的。2、原审认为东方热电公司在使用后，烟囱内壁出现脱爆裂等情况，系上诉人承揽工程的质量问题，判决要求上诉人承担赔偿513879.2元，无事实与法定依据!东方热电公司于2014年4月26日才向被上诉人书面去函提出整个工程存在质量问题，当然函中提出烟囱的内壁己脱落，被上诉人于2014年5月14日向上诉人发传真告知，这与上诉人交付合格工程给被上诉人及热电公司使用整整过去8个月，事实上上诉人也未收到函件:加之，上诉人与被上诉人在2013年7月]9日签订的工程合同书的补充事项中明确约定“材料可耐高温200°C;烟囱内壁温度不超过200°C质量出现任何问题由乙方(上诉人)承担责任，则烟囱内壁温度不超过200°C质量出现任何问题由乙方(上诉人)承担责任，则烟囱内壁温度超过200°C质量出现任何问题与乙方(上诉人)无关”。对此上诉人在一审中提出了该约定的效力，说明内壁质量问题的出现具有多种可能，现东方热电公司在使用过程中出现质量问题，法院应当就工程出现了什么质量问题查出原因?而不能主观臆断就是上诉人承揽的工程存在质量问题!被上诉人及使用人热电公司使用的诉争工程具有高度危险性。工程在使用过程中内壁脱落，存在无限种不确定性原因，被上诉人及热电公司有义务对使用后现内壁脱落的原因承担举证责任，现原审又在三方确认上诉人承揽工程质量验收合格的情况下，判决上诉人的承担赔偿责任实属不当，有失公正!请二审给予纠正，支持上诉人的请求。被上诉人清青环保公司答辩称：一审认定事实基本清楚，上诉人承建的烟囱防腐工程于2013.9月中旬完工，在施工过程中，确实进行了分项验收，但这并不代表上诉人承建的工程不存在质量问题，因烟囱防腐只在投入使用后才能验收他的质量是否合格，该工程的使用单位东方热电公司2013.10.11日就致函被上诉人，称上诉人承建的工程存在严重的质量问题，我公司也多次通过电话和信函、传真等方式要求上诉人进行维修，但上诉人不予理会，同时我们在一审开庭时向法院提交了东方热电公司技术人员拍摄的照片及江苏靖江苏靖公司张国成的证言，这一系列证据均证实上诉人承建的工程存在严重的质量问题，上诉人拒绝履行义务，因此原审法院认定事实基本清楚。本工程存在质量问题无需进行质量鉴定，因防腐工程是涂在烟囱内壁的防腐层，通过人的肉眼可以一目了然发现问题，在通常情况下，锅炉的出品烟气温度是150度，通过脱硫设备处理后。综上，我们认为一审法院的判决基本事实清楚，除我们给付剩余款项外，其他的应予以维持。清青环保公司向原审法院起诉请求：判令宏盛烟塔公司赔偿损失513879.2元；诉讼费用由宏盛烟塔公司承担。宏盛烟塔公司反诉请求：请求法院判令清青环保公司给付工程款115679.8元，反诉费由清青环保公司负担。原审法院认定事实：清青环保公司的经营项目为环废水治理的设计及施工、大气污染及噪声治理的设计及施工、防腐保温工程施工，鄂尔多斯市东方热电有限责任公司（以上简称东方热电公司）为发电单位，清青环保公司与东方热电公司签订合同，约定由清青环保公司负责为东方热电公司发电锅炉脱硫系统施工，其中烟囱部分的防腐工程因清青环保公司无化工施工资质，故清青环保公司将烟囱防腐工程转包给宏盛烟塔公司。2013年7月19日，清青环保公司、宏盛烟塔公司签订《工程合同书》，约定：清青环保公司为发包方、宏盛烟塔公司为施工方；工程地点为东方热电公司，工程名称为80米砼烟囱内壁防腐，工程范围为1、内壁清理；2、内壁补刷；3、面料涂刷；工程造价为373032元（备注：以上造价是按烟囱上口直径：2.5米，烟囱下口直径：6.5米，高度：80米计算）最终以实际验收面积为准，单价按330元平方米计算（含建安税票）；工程期限自2013年8月1日决进厂施工，至2013年8月25日前竣工，全部工期为25个晴天完成；宏盛烟塔公司的施工人员与材料进场施工后，清青环保公司支付合同款40%，工程量达50%经清青环保公司确认后，再付合同款20%，工程全部完工并经工程单位验收合格后，清青环保公司根据宏盛烟塔公司开据的全额建安发票支付到合同金额的95%，余款5%为质保金，工程完工后一年无质量问题即付清；工程总质保期为三年（材料可耐高温200摄氏度，烟囱内壁温度不超过200摄氏度出现任何问题由宏盛烟塔公司承担责任，则烟囱内壁温度超过200摄氏度出现任何问题与宏盛烟塔公司无关）。其中质保金价格为18651.6元。该合同还对其他条款进行了约定。2013年8月19日，清青环保公司、宏盛烟塔公司签订《工程合同书》，约定：清青环保公司为发包方、宏盛烟塔公司为施工方；工程地点为东方热电公司，工程名称为80米砼烟囱内壁增补工程，工程范围为1、高压注浆；2、内壁机械打磨，找平；3、牛腿机械清渣；4、顶口平台砂浆做散坡；5、积灰平台砂浆做散水坡；6、挡烟墙砂浆粉刷；7、马牙叉拆除及修复；8、内壁垃圾清理；9、二次高压水冲洗；10、内壁砂浆初次粉刷找平；11、挂网及打钉；12、网片表面层粉刷。承包方式：包工包料；工程总造价：240000元；全部工期为20个晴天完成；付款方式：1、经清青环保公司确认，宏盛烟塔公司施工人员进场施工后，清青环保公司支付合同款40%；2、工程量达50%时经清青环保公司确认后，再付合同款的20%；3、工程完完工后并经清青环保公司及工程建设单位共同验收后，无质量问题，即一次性付清本合同余款（无质保金）；工程总质量保证期三年；本合同未尽事宜，可以双方协商一致后，另行签订补充协议，补充协议同本协议具有同等法律效力。如无法达成一致意见，可向签订地法院起诉。合同签订地：秦皇岛市。合同还对其他条款进行了约定。同年9月10日，清青环保公司、宏盛烟塔公司签订《附原合同》，确定：原合同增加工程款16500元。合同签订后，宏盛烟塔公司进行了施工。2013年9月14日，上述工程经分项验收合格，但清青环保公司称与东方热电公司的整体工程未验收。截至2013年10月14日，清青环保公司给付宏盛烟塔公司工程513879.2元，尚欠115652.8元未付。2013年10月11日，东方热电公司给清青环保公司致函称：“《关于秦皇岛市清青环保设备有限公司总承包的脱硫脱硝工程中的80米砼烟囱内壁防腐工程存在质量问题证明》，2013年7月17日与秦皇岛市清青环保设备有限公司签订的锅炉脱硫、脱销工程总承包项目中，80米砼烟囱内壁防腐工程存在严重质量问题，系统运行不到一周内防腐磷片出现脱落现象，经双方工程负责人共同确认属质量问题，鉴于此种情况秦皇岛市清青环保设备有限公司需要重新施工80米砼烟囱内壁防腐工程。”同时，东方热电公司给清青环保公司提供一组烟囱内壁现场照片，照片显示烟囱内壁磷片式脱落。2014年5月14日，清青环保公司给宏盛烟塔公司发传真件，内容如下：“致江苏宏盛烟塔工程有限公司：根据贵司于2013年8月19日与我公司签订的鄂尔多斯市东方热电有限责任公司80米砼内壁增补工程合同，现业主方要求5月20日前必须到施工现场对烟囱内部防腐工程进行维修，本着双方友好合作关系，望贵司尽快安排施工人员到现场维修，如贵司未能按要求及时到场进行维修处理，我公司将采取法律手段，一切损失由贵司承担！”在宏盛烟塔公司拒绝维修的情况下，清青环保公司于2014年7月1日与靖江苏靖环保工程有限公司签订《鄂尔多斯市东方热电有限责任公司烟囱防腐工程承包合同》，约定由靖江苏靖环保工程有限公司对上述80米砼烟囱内壁防腐工程内壁现存防腐碎片全部清理干净，全部防腐重新制作；合同期限为2014年8月1日至8月30日；合同总价款为750000元。该合同已履行，清青环保公司已陆续给付靖江苏靖环保工程有限公司工程款。原审法院认为，清青环保公司与宏盛烟塔公司签订的二份《工程合同书》及《附原合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，上述合同合法有效，双方均应依合同履行。宏盛烟塔公司承揽的工程虽经分项验收合格，并已交付实际使用人东方热电公司，但东方热电公司在使用后，烟囱内壁出现爆裂等情况，宏盛烟塔公司认可该工程出现爆裂，但认为爆裂原因是东方热电公司使用时烟囱温度超过200摄氏度以上所致，清青环保公司虽以书面形式要求宏盛烟塔公司予以维修，在宏盛烟塔公司未予维修的情况下，因烟囱只是清青环保公司为东方热电公司发电锅炉脱硫系统其中一部分，烟气经过脱硫系统脱硫后，再进入烟囱时的温度按照工艺已不可能达到200摄氏度以上，故宏盛烟塔公司的抗辩意见本院不予采信。宏盛烟塔公司承揽的烟囱内壁防腐出现爆裂后，清青环保公司通知宏盛烟塔公司予以修理、重作，但宏盛烟塔公司接到通知后，未予修理、重作，在此情况下，清青环保公司另与他人签订合同，对烟囱内壁防腐出现爆裂进行清理、重作，共发生费用750000元，此款应当由宏盛烟塔公司支付，清青环保公司要求宏盛烟塔公司赔偿损失513879.2元，属放弃部分诉讼请求，法院予以确认。宏盛烟塔公司施工后，清青环保公司应当按照约定给付剩余施工款115652.8元，故对宏盛烟塔公司的反诉请求，法院予以支持。遂判决：（一）江苏宏盛烟塔工程有限公司赔偿秦皇岛市清青环保设备有限公司经济损失513879.2元；（二）秦皇岛市清青环保设备有限公司给付江苏宏盛烟塔工程有限公司施工款115652.8元。上述二项折抵后，江苏宏盛烟塔工程有限公司赔偿秦皇岛市清青环保设备有限公司经济损失398226.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8939元，反诉费1307元，合计10246元，由秦皇岛市清青环保设备有限公司承担1307元、江苏宏盛烟塔工程有限公司承担8939元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人宏盛烟塔公司与被上诉人清青环保公司签订的合同合法有效，双方应依约履行。关于上诉人宏盛烟塔公司承揽的工程是否合格的问题，宏盛烟塔公司完成的工程虽进行了分项工程验收并合格，但在建设方投入使用后即出现上诉人施工的项目出现脱落爆裂质量问题，上诉人宏盛烟塔公司虽主张脱落的原因是温度超过200℃造成的，但在被上诉人清青环保公司通知其到现场处理问题时，上诉人未到施工现场，其不能证明东方热电公司在使用时温度超过200℃，因此，宏盛烟塔公司的主张缺乏证据支持。上诉人宏盛烟塔公司与被上诉人清青环保公司所签合同中，明确约定质保期为三年，上诉人在工程完成后三年内承担修理、重作的质保责任。上诉人施工的工程在系统运行不到一周即出现脱落现象，东方热电公司即通知了被上诉人清青环保公司，被上诉人清青环保公司其后向上诉人宏盛烟塔公司发送的传真，并于2014年5月16日发出律师函，上诉人对函件拒绝接收，函件退回，因此，上诉人宏盛烟塔公司主张未收到通知缺乏理据。上诉人宏盛烟塔公司所完成工程出现质量问题后，拒绝修理、重作，被上诉人另行与他人签订合同，对工程进行重作，所发生的费用应由上诉人宏盛烟塔公司予以赔偿。原审法院依据被上诉人的诉请，以重作价格确定并无不当。综上所述，宏盛烟塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8939元，由江苏宏盛烟塔工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓬审判员 张跃文审判员 潘秋敏二〇一六年十二月二十三日书记员 王秀兰