湖南省永州市零陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1102刑初224号
公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
被告人：杨某某，男，1987年11月26日出生，汉族，江苏省南京市溧水区，大学本科，住江苏省南京市溧水区×××，居民身份证号码：×××；因涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2015年11月29日被永州市公安局刑事拘留，同年12月31日被永州市公安局零陵分局逮捕，于2016年1月22日被永州市公安局取保候审。
被告人：段某某，男，1986年5月26日出生，汉族，江苏省南京市溧水区，大学本科，住江苏省南京市溧水区×××，居民身份证号码：×××；因涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2015年12月8日被永州市公安局刑事拘留，同年12月31日被永州市公安局零陵分局逮捕，于2016年1月22日被永州市公安局取保候审。
辩护人：刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉[2017]252号起诉书指控被告人杨某某、段某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2017年5月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月26日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员蒋琳佳出庭支持公诉，被告人杨某某、段某某及其辩护人刘立胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人段某某于2013年10月至2014年2月期间，通过淘宝账号“某某”以7元/套的价格从张某1、张某某（已判决）在阿里巴巴网站开办的网店“某某数码科技有限公司”购买能观看淫秽视频的“某某电视棒”及其配件500套。段某某将其中400套电视棒交由被告人杨某某销售。杨某某采取电话销售的方式销售，将电视棒与手表等物捆绑销售约200套，每套298元左右，非法获利数万元。被告人杨某某、段某某于2015年11月25日被抓获。
为证明以上指控的事实，公诉机关提交了户籍证明、到案经过、扣押物品清单、一般缴款书、交易记录、搜查证、搜查笔录、刑事判决书；证人汤某某、张某某、张某1、周某某的证言；被告人杨某某、段某某的供述与辩解；永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书；湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书、辨认笔录等证据。据此公诉机关认为被告人杨某某、段某某构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应依法予以处罚。
被告人杨某某在庭审中辩称，其系初犯偶犯，其在到案后能如实供述自己的罪行且认罪态度好，应从轻处罚。
被告人段某某辩称，其贩卖数量较少，其系初犯偶犯，其在犯罪过程中是起帮助作用，是从犯，其在到案后能如实供述自己的罪行且认罪态度好，应从轻处罚。
被告人段某某的辩护人刘立胜在庭审中辩称，杨某某与段某某不是合作的共同犯罪，二人只有松散的购买与付款的关联，且段某某在购买初期并不确知电视棒可观看淫秽视频，后期加入阶段不明，故公诉机关对被告人段某某的指控存在问题。
经庭审查明：被告人杨某某在2013年间主要从事电话销售工作，并对外销售可以收看到淫秽影片的“某某电视棒”。被告人杨某某通过在网络上搜索“某某电视棒”销售网址并要求被告人段某某进货买入，被告人段某某于2013年10月、12月及2014年2月间以“某某”的淘宝名，在张某1、张某某在阿里巴巴开设的“某某科技”网店，三次为被告人杨某某购买了含有涉淫密码卡的“某某电视棒”400套。被告人杨某某在收到“某某电视棒”后，遂配以手表进行捆绑销售，其中含淫秽密码卡的电视棒进货价为9元/个左右，手表采购价为50元/支，二者捆绑后的对外售价为298元/套，杨某某在对外捆绑销售含有涉淫密码卡的“某某电视棒”中共获利4万元。段某某与杨某某合作过程中主要负责网上采购，并在成功购入电视棒后，会接受杨某某的货款现金及转账。另被告人段某某在2014年2月间与周某某合伙对外销售电视棒，段某某网上购入100套含有涉淫密码卡的“某某电视棒”交于周某某销售并平分获利。周某某与被告人段某某采用内裤与电视棒捆绑销售的方式牟利，其中含淫秽密码卡的电视棒进货价为9元/个左右，内裤采购价低于10元/条，二者捆绑后的对外售价为100元/套。
另查明：2015年11月25日，公安民警将被告人杨某某、段某某抓获，并扣押了周某某的违法所得8000元。2016年1月21日，被告人杨某某向永州市公安局零陵分局退缴非法获利4万元。永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书及湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书鉴定意见表明，涉案的“某某电视棒”可观看138个视频为淫秽出版物。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人杨某某、段某某犯罪时年满18周岁，且有刑事责任能力；
1、到案经过，证实被告人杨某某、段某某于2015年11月25日被南京市公安局溧水分局民警抓获的事实；
2、扣押物品清单、一般缴款书，证实警方扣押了周某某的违法所得8000元；
3、交易记录，证实被告人杨某某、段某某与张某1、张某某卖买交易电视棒的事实；
4、刑事判决书，证实张某某、张某1犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪已被判刑的事实；
5、证人汤某某的证言，证实其作为某某快递的快递员于2013年2月至2014年3、4月期间帮杨某某代收、代发电视棒的事实。其中在2013年2月份至8月份期间，其去杨某某的公司中平均每天代收、代发5、6个“某某电视棒”。在2013年8月份至2013年11月份期间，其私自帮杨某某代收、代发总计150根左右的“某某电视棒”。在2014年2月份至2014年4月份，其一共帮杨某某发了大概50根左右的“某某电视棒”；
6、证人周某某的证言，证实其从2014年2月份开始和段某某采取网上淘宝销售和电话推销两种方式在网上开店卖黄秋葵、内裤和“某某电视棒”，其中在其以150-200元的价格卖黄秋葵、内裤时，总共有40、50单赠送过“某某电视棒”；
7、证人张某1、张某某的证言，证实2013年10月30日他们通过在阿里旺旺所开的网店“某某科技”向杨某某销售了可观看淫秽视频的电视棒150个，交易金额为975元；
8、被告人杨某某的供述与辩解，证实其在2013年2月至2013年12月期间，总共贩卖出大概有200个左右的“电视棒”。这些“电视棒”是段某某在网上采购的，其通过招聘一名话务员来进行销售；
9、被告人段某某的供述与辩解，证实其在2013年10月和2013年12月分两次帮杨某某采购了各150个左右、共计300个左右的电视棒。在2014年2月份的时候也分两次以每个10元左右的价格帮杨某某和周某某各采购了100个左右的电视棒。其跟周某某总共采购了100个电视棒，卖出了12个；
10、永公治鉴字【2015】第004号永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书和湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书，证实杨某某、段某某所贩卖、传播的电视棒中的电影属于淫秽视频、淫秽出版物;
11、辨认笔录，证实汤某某辨识出是杨某某让其代收快递的。
本院认为：被告人杨某某以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽物品；被告人段某某明知他人利用互联网贩卖、传播淫秽物品，仍为其提供帮助，二人的行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，故公诉机关对二被告人指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨某某搜集到了“某某电视棒”的采购途径，被告人段某某完成网上采购过程及支付价款，再由被告人杨某某对外进行电话销售牟利，二人相互配合完成了涉淫电视棒的采购销售的全过程，二被告人构成共同犯罪，故被告人段某某的辩护人提出的辩护意见于法无据，本院依法不予支持。二被告人在共同犯罪中，被告人杨某某系主犯，被告人段某某在犯罪中的作用相对较小，系从犯，可从轻处罚，二被告人归案以后认罪态度较好，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑其没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，故可对二被告人适用缓刑。据此，对被告人杨某某适用《中华人民共和国刑法》三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，被告人段某某适用《中华人民共和国刑法》三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人杨某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年又六个月，并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人段某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年又六个月，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、对公安机关依法扣押的被告人杨某某的非法所得四万元予以没收，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋石峰
审 判 员 李 茜
人民陪审员 胡克勤
二〇一七年八月一日
书 记 员 黄跃华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。