福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第73号
原公诉机关永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1988年3月9日出生于福建省永安市，住福建省永安市。曾因犯交通肇事罪于2011年2月18日被永安市人民法院判处有期徒刑二年，2012年2月12日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月4日被刑事拘留，2014年1月7日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人林某某犯故意伤害罪一案，于2014年4月16日作出（2014）永刑初字第92号刑事判决。在法定期限内，原审被告人林某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月17日晚23时许，刘某某（已起诉）在永安市含笑新村“实惠小炒”排挡喝酒时，认为被害人黄某某歧视其为残疾人即离开后找到被告人林某某，并将被告人林某某带到“实惠小炒”排挡指认被害人黄某某，指使被告人林某某殴打被害人黄某某。被告人林某某即在隔壁店铺拿了一把菜刀将被害人黄某某的右前臂砍伤。经永安市公安局法医鉴定，被害人黄某某的损伤为右侧尺骨下段开放性骨折、右尺侧腕伸肌腱离断伤、右小指伸肌腱离断伤、右指伸肌腱离断伤、右拇指长伸肌腱离断伤、右桡侧腕短伸肌腱部分离断伤，损伤为轻伤三级。
案发后，被告人林某某于2013月12月4日在永安市燕江南路“天悦龙庭”工地被永安市公安局民警抓获。本案在审理过程中，经永安市人民法院调解，双方当事人达成调解协议，被告人林某某亲属已赔偿被害人黄某某经济损失人民币12000元，被害人黄某某向永安市人民法院提出申请撤回起诉，并对被告人林某某的行为表示谅解。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被害人黄某某的陈述和辨认笔录，证实2013年4月17日22时许，他和钟某某、廖某某、邓某某等几个师兄弟在永安市燕东含笑新村门口边上的“实惠小炒”饭店喝酒，后来邓某某的朋友刘某某也过来一起喝，因为刘某某刚好坐在他斜对面，所以好像有看到刘某某有缺一个手指，他眼睛近视，又没戴眼镜，看东西眼睛有点眯住，之后刘某某就走了。23时许，邓某某接了电话之后回到桌子上，他看见邓某某的脸色不对劲，但又没有说什么，就继续喝酒。过了2-3分钟，突然有个年轻男子拿一把菜刀朝他的头砍过来，他就侧身并用右手去挡，右手就被刀砍到，他就起身绕着桌子跑，一直跑到永安大榕树红绿灯路口，回头看没有人来追他，就打的到专二院，并打电话给一起喝酒的师兄弟。刚开始他不知道是谁砍的，后来他师弟邓某某说是刘某某叫人来砍他的。出院后刘某某的亲属有给他10000元等事实。
2、证人邓某某的证言和辨认笔录，证实2013年4月17日21时许，他和钟某某、廖某某等几个师兄弟在永安市燕东含笑新村门口边上的“实惠小炒”饭店喝酒，23时许，他的朋友刘某某打电话给他，他就叫刘某某过来实惠小炒饭店喝酒。差不多过了半个小时，刘某某就站起来跟他讲要去“组织人”（就是要去找人砍黄某某）就先走了。过了20来分钟刘某某打电话问，“刚才一起喝酒的几个你的朋友是什么意思，他们眼睛一直瞪着我，我往哪碗菜，他们就瞪哪，他们当我是傻瓜是吧”，还叫他和廖某某先走，由于当时刘某某那方的电话有点吵，有点听不清楚，在电话里隐约有听到在讲过去砍人的话。他就把电话放下挂了，刚把电话放到口袋，突然有一个男青年手拿厨房切菜用的菜刀冲来直接对着黄某某的头上砍，黄某某就用右手去挡，右手被砍了一下，黄某某就往大榕树方向跑，那名持刀的男青年就去追赶，在场的几个人就去追这个男子。之后那持刀青年就往大榕树方向跑了。后来他们就一起到专二院去看黄某某。当晚刘某某没有在场，但他怀疑刘某某就在现场附近躲住，因为当时那名年轻男子直接砍黄某某，没有砍他和廖某某，刘某某事先有叫他和廖某某先走。4月18日，他打电话问刘某某，刘某某承认那名年轻男子是刘某某叫过来砍的。他跟刘某某讲黄某某现在伤的有点重，叫刘某某赶紧送钱过来，刘某某说没钱，讲要叫那名砍人的年轻男子拿钱，后来刘某某讲已经联系不到那名年轻男子了。邓某某经辨认，确认指使持刀砍伤黄某某的人为刘某某，持刀砍伤黄某某的人为林某某。
3、证人廖某某的证言和辨认笔录，证实2013年4月17日晚上，他和邓某某、钟某某、黄某某、上官某甲等人在永安市燕东国民路“实惠小炒”饭店门口喝酒。期间，邓某某接到刘某某电话，就叫刘某某过来坐一下，过了一会儿刘某某就来了，刘某某坐下来十几分钟喝了几杯啤酒就走了。大约23点左右，一名年纪大约18、19岁的年轻男子（经辨认为林某某）手上拿着一把菜刀冲过来朝黄某某头上砍去，黄某某起身用手去挡，手臂被砍了一下，那人还想再砍，黄某某就往大榕树方向跑去，那人手上拿着菜刀就去追，然后他们就离开了。后来他打电话给黄某某，问有没有事情，黄某某说手被砍伤在二院急诊科，他和钟某某一起去了专二院看望黄某某，在医院里面看到了邓某某和上官某甲。在医院里面邓某某对他们几个人说是刘某某叫人砍黄某某的，4月20日，邓某某又对他说刘某某也承认是刘某某叫人砍的事实。
4、证人上官某甲、钟某某的证言和辨认笔录，证实2013年4月17日21时40分，他和同是厨师的几个师兄一起在永安市燕东国民路含笑新村门口边上的实惠小炒饭店喝酒，大约23时，他们还在喝酒时一名年轻约18岁的人（经辨认为林某某）手上拿着一把菜刀冲过来朝黄某某头上砍去，黄某某用右手去挡，右手臂被砍伤，黄某某就起身往大榕树方向跑，那人手上拿着菜刀追，追了大约五六十米，没追上就走掉了，过了大约二十几分钟，黄某某打电话说在专二院急诊科，他和几个师兄弟就一起到专二院。后来邓某某在医院里面说刘某某叫邓某某和廖某某先走，邓某某因此认为是刘某某叫人砍伤黄某某的事实。
5、证人李某某的证言，证实2013年4月17日晚上11点多，她看见一名男青年冲进她经营的真味小炒店铺拿了一把菜刀后又冲到隔壁的“实惠小炒”饭店，对着正在喝酒的一个身穿黄色衣服的男子砍下去，被砍的人就起身跑开，拿刀的这个人就去追，后面的情况就没有看见，随后她的老公就打电话报警的事实。
6、证人上官某乙的证言，证实2013年4月17日晚21时，几个人来店铺喝酒，这几个人当中他认识两个人，一个叫上官某甲，另一个叫小黄。差不多到23时，他听到椅子全部倒在地板上的声音，看到一个小年轻拿着一把菜刀，小黄左手抓右手，地上有几滴血，桌子上也有一点血，后来小黄往大榕树跑了，那个拿刀的年轻人就去追小黄，另外几个也跟着追上去，后来什么情况就不懂了的事实。
7、证人陈某某的证言，证实2013年4月17日晚上，他外甥黄某某和朋友在永安燕东国民路一饭店排档喝酒被人砍伤。4月18日他从大田赶来黄某某救治的专二院，从黄某某口中得知是和邓某某等几个厨师在一起喝酒，就叫黄某某打电话叫一起喝酒的朋友过来。经了解，邓某某说是刘某某叫人砍的，他就叫邓某某打电话给刘某某，叫刘某某过来医院协商医疗费赔偿的问题。后来邓某某打电话联系刘某某，电话里讲了一阵子，邓某某就对他说，刘某某说没有钱的事实。
8、户籍证明、刑事判决书以及释放证明，证实被告人林某某出生日期、家庭住址等个人身份基本情况；曾因犯交通肇事罪于2011年2月18日被判处有期徒刑二年，于2012年2月12日刑满释放等事实。
9、到案经过，证实永安市公安局燕东派出所于2013年12月4日15时接群众举报称：林某某在永安市燕江南路“天悦龙庭”工地上班，当日16时，该所民警在永安市燕江南路“天悦龙庭”工地上将涉嫌故意伤害的林某某抓获的事实。
10、永安市公安局物证鉴定室《法医学人体损伤鉴定书》，证实被害人黄某某的损伤为右侧尺骨下段开放性骨折、右尺侧腕伸肌腱离断伤、右小指伸肌腱离断伤、右指伸肌腱离断伤、右拇指长伸肌腱离断伤、右桡侧腕短伸肌腱部分离断伤，损伤符合锐器伤，结合法医现检、病史记载及X影像学表现黄某某外伤史存在，其损伤不属于《人体重伤鉴定标准》规定的畸形情况和功能严重障碍，因此黄某某的损伤达不到重伤，综合评定损伤为轻伤三级的事实。
11、情况说明，证实永安市公安局燕东派出所于2014年3月5日委托永安市公安局法医室就黄某某被害案，要求依据新的《人体损伤程度鉴定标准》条款，对黄某某损伤程度进行情况说明。通过审查黄某某的鉴定文书，原黄某某的人体损伤程度为轻伤三级，依据新的鉴定标准，黄某某的损伤不存在不构成损伤或损伤程度较轻的情形的事实。
12、鉴定意见通知书，证实永安市公安局已将黄某某伤情鉴定意见告知了被害人黄某某本人和被告人林某某的事实。
13、辨认笔录和指认现场照片，证实被告人林某某归案后指认其受刘某某指使实施故意伤害现场地点，指认刘某某骑摩托车载着林某某在永安市实验小学调头的地点、指认其拿作案工具菜刀的地点、逃跑的方向以及将作案工具菜刀丢弃的地点；同案人刘某某指认实施故意伤害的地点等事实。
14、同案人刘某某的供述及辨认笔录，供认2013年4月17日晚22时，他在永安大厦打电话给邓某某，邓某某叫他到含笑新村喝酒，他到的时候另一个师兄廖某某也在那。由于他没有右手食指，所以拿筷子的姿势比较难看，而且夹菜比较慢。他看到一起喝酒的邓某某的几个朋友一直在笑，而且一直学他拿筷子的方式，他很生气，就跟邓某某讲你朋友没有必要这样学吧，邓某某就讲没事没事。后来那几个人又在笑他和学他拿筷子的方式，他就更生气了。差不多23时许，他打电话给林某某说被人取笑，心情不好，然后就到龟山公园去找林某某。林某某说过去看下是谁，他就骑摩托车载林某某到含笑新村，在路上的时候他有打电话叫邓某某和廖某某先走。他和林某某到了含笑新村后，他是边骑车边跟林某某讲是哪一桌的哪几个人嘲笑他，车子骑到妇幼保健院门口的时候林某某突然从车上跳下来，一个人朝他说的那个排挡方向跑过去。他看到林某某过去后，好像听到林某某在乱骂，具体在骂什么没听清楚，就骑着车子从三明二院的后门走了。后来他打电话给林某某，林某某就跟他说没有打到人，他就骑车回家了。他当时很生气，本来打算先给林某某指一下是哪些人取笑和歧视他，等过几天再去教训那几个人，可能林某某那天喝了太多酒，太冲动，就拿刀砍黄某某。案发后，有赔了黄某某10000元。
15、被告人林某某的供述和辨认笔录，供认2013年4月17日晚22时许，刘某某找到他说被和刘某某舅舅在燕江国际煮菜的同事欺负、侮辱，要去报复人家。后他就坐刘某某的摩托车到含笑新村，在路上时，刘某某有打了一个电话给刘某某同事说“这个事情你不要管，你进去厕所”。到了刘某某同事喝酒的排挡对面后，刘某某用手指着那一桌说“你认住，就是那个穿黄衣服的和坐在黄衣服左手边的那个人，特别是那个穿黄衣服的，晚上一定要弄死他”。刘某某说完后，他跟刘某某讲“人认住就可以来去了，我同事还在龟山公园等我”。刘某某骑着摩托车把他载到永安市实验小学门口时突然掉头，把摩托车停在妇幼保健院的附近，刘某某提出到店铺拿一把菜刀把人砍掉，要不然等下人跑掉了不好找，他就同意了。后来他去一个店铺菜板上拿了一把菜刀，刘某某也从另外一个店铺出来，就一前一后往刘某某同事喝酒的那桌走过去，然后他就直接走到刚才刘某某给他指的那个穿黄衣服的边上，用右手从后面抓住穿黄色衣服男子脖子，左手持菜刀朝这个人的背上砍去，当时好像这个人的身体有往左侧方向倾斜，用右手来挡，刀就砍到这个人的右手前臂上。对方被砍了之后，就站起来往桌子转一圈就跑出去了，然后往仿古街方向跑，他追了几步没追上，就走掉了。刘某某怎么走的他不知道。林某某经辨认，由于不认识被他用刀砍伤的人，被砍的人是刘某某给他指认的，所以不能指认出哪一个人是被他用刀砍伤的。
原判认为，被告人林某某在他人指使下，以故意损害他人身体健康为目的，持刀砍伤他人，致一人轻伤三级，其行为已构成故意伤害罪。被告人林某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，有较好的悔罪表现，可以从轻处罚。据此，原审依法作出判决：被告人林某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人林某某的上诉理由：1、其是在他人带领和指认下实施犯罪行为，应当认定为从犯。2、其积极赔偿被害人经济损失且取得被害人谅解，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人林某某犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人林某某提出其是在他人带领和指认下实施犯罪行为，应当认定为从犯的上诉理由。经查，上诉人林某某在同案人刘某某的指使下，手持菜刀将被害人砍伤，致被害人轻伤三级。上诉人林某某实施了伤害他人的具体行为，在本案中起主要作用，不应认定为从犯。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人林某某提出其积极赔偿被害人经济损失且取得被害人谅解，请求从轻处罚的上诉理由。经查，原判在对上诉人林某某犯罪事实予以认定的基础上，综合考虑其具有坦白、自愿认罪及取得被害人谅解等量刑情节，已对其进行规范化量刑，处刑并无不当。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林某某受他人指使故意非法损害他人身体，致一人轻伤三级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人林某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可予以从轻处罚。上诉人林某某积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，有较好的悔罪表现，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林某某提出的上诉理由，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 董克云
审判员 高锦状
二〇一四年六月十八日
书记员 李 敏
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。