辽宁省营口市西市区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽0803行初29号
原告：梁占永，男，汉族，系辽宁营口华福实业公司工人，住营口市西市区。
被告:营口市公安局西市区公安分局，住所地营口市西市区和宁街。
法定代表人：杨玉坤，系该局局长。
委托代理人：刘勇，男，汉族，系营口市公安局西市区公安分局法制监察大队副大队长。
被告：营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所，住所地营口市西市区创新街。
负责人：孙成军，系该所所长。
委托代理人：刘杨，男，汉族，系营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所副所长。
被告：营口市人民政府，住所地营口市沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人：余功斌，系该市市长
委托代理人：庞宝玉，男，汉族，系营口市人民政府行政复议科科长。
第三人：苑桂清，男，汉族，住营口市西市区。
原告梁占永诉被告营口市公安局西市区公安分局、营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所、营口市人民政府、第三人苑桂清履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原告梁占永，被告营口市公安局西市区公安分局委托代理人刘勇、被告营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所委托代理人刘杨，被告营口市人民政府委托代理人庞宝玉，第三人苑桂清到庭参加了诉讼。被告营口市公安局西市区公安分局副局长冯文奇；被告营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所行政负责人所长孙成军均到庭参加庭审。被告营口市人民政府负责主管领导王副市长开常委会，余功斌市长出差中不能参加庭审。本案现已审理终结。
2016年11月29日营口市公安局西市公安分局对原告刘强作出的《行政处罚决定书》（营公西（治）行罚决字（2016）410号）。2017年4月25日营口市人民政府作出《行政复议决定书》（营政复决字[2017]113号）。
原告梁占永诉称：2016年8月2日另案原告刘强因琐事与第三人苑桂清发生纠纷，第三人先动手殴打另案原告刘强，第三人存在明显故意伤人。另案原告刘强在遭到第三人的不法侵害，且侵害具有紧迫威胁的情况下作出一次阻挡第三人殴打他人的动作。第三人一直追着另案原告刘强进行殴打，而另案原告刘强没有殴打他人的行为，另案原告刘强的防卫是为了自身生命安全利益免遭不法侵害所进行的防卫，不具有违法性，属于正当防卫，主观上不存在过错。原告梁占永亦是在第三人苑桂清对其实施殴打时，在防卫过程中抬脚碰到第三人苑桂清腿部。本案中被告在处理治安案件过程中超期不予结案，处罚程序违法；被告徇私舞弊、滥用职权，唯独对原告梁占永、另案原告刘强作出行政处罚，对先行实施殴打、违反治安管理行为的第三人苑桂清却未作任何处罚。故被告不依法履行法定职责，其行为构成行政不作为。现请求人民法院判令被告营口市公安局西市区公安分局、营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所的行政行为违法，诉讼费由二被告承担。
被告营口市公安局西市区公安分局辩称：对原告提出其行为属于正当防卫，主观上不存在过错，答辩人认为其陈述事实、理由、依据不成立。在治安管理处罚中没有正当防卫这一概念。从现场监控视频等证据证实，原告有殴打第三人的行为，并不存在正当防卫行为。2016年12月1日，被申请人对第三人进行处罚告知时，因第三人眼部手术住院，无法实施行政处罚。2017年2月17日被申请人对第三人进行处罚告知后，第三人对行政处罚的事实提出陈述申辩，答辩人依法对第三人提出的事实理由进行复核后，第三人出现低血糖不能配合公安机关进行行政处罚。目前未结案，答辩人不存在不对第三人不作出行政处罚的行为。
被告提供如下证据：
1、2016年8月2日《案件受案登记》及《回执》；《行政案件审批表》；《410和411号行政处罚决定书》，《延长办案审限审批表》；《告知书》原告提出了申辩，被告进行了复核，上述证明被告方的办案程序合法。
2、梁占永两次询问笔录；原告两次询问笔录；第三人两次询问笔录，其他人询问笔录（40-43页）及金牛山市场的公安视频和药房内的视频，证明案件的事实认定的依据并证明原告的行为有主观过错。
3、第三人第一次住院《病志》，第三人第二次住院《病志》，证明对正在住院治疗的第三人下达治安处罚时机不成熟。
4、第三人心理医院的病志、《情况说明》、《申请》、第三人鉴定的申请、处罚的告知笔录（第三人）、第三人提出异议，后民警复核情况及第三人身体不适(有视频作证)，上述证据证明该案尚未结案，并不存在被告对第三人不作行政处罚。
5、复议决定书，证明被告营口市人民政府更改了被告营口市公安局西市区公安分局作出的行政决定。
被告营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所辩称：同上。
被告营口市人民政府辩称：被告不具有行使治安管理的法定职权。因此不应成为本案被告。原告诉被告营口市公安局西市公安分局及五台子公安派出所不履行法定职责的诉讼请求，未经被告复议，现原告的诉讼请求为确认被告营口市公安局西市公安分局及五台子公安派出所不履行法定职责的行为违法，与原告向其提出的复议申请是两种不同的行为。综上，被告营口市人民政府不应成为本案被告人。
被告提供如下证据：原告的《复议申请书》《申请复议决定书》，证明原告向被告提出了复议申请与本次的诉讼请求未经过复议机关复议。
第三人苑桂清辩称：2016年8月2日10时13分许，第三人在金牛山市场西门北侧的成大方圆药店退购买的血压仪时与该店店长郑晓丽发生争执。郑晓丽找到其丈夫即原告刘强，原告又带着梁占永、蒙天开及郑晓丽对第三人实施殴打，将第三人打伤住院治疗，共计59天。经医院诊断为：头面部外伤、左侧眶内壁骨折、颈部擦皮伤、脑梗死等，共花费14000元。被告根据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项之规定，给予原告行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚，第三人认为被告对原告伙同他人将第三人打伤事实认定清楚，且适用法律正确，处罚决定并无违法之处。对原告提出属于正当防卫的理由不成立，应驳回原告的诉讼请求。
第三人提供如下证据：医院病志，证明第三人被原告殴打的事实。
经审理查明：2016年8月2日9时30分许，第三人在营口市西市区金牛山市场西门北侧的成大方圆药店，因欲退购买的血压仪与该店店长郑晓丽发生争执，后又与在场的另案原告刘强（系郑晓丽丈夫）发生争执，第三人用手推搡原告，被药店工作人员拉开。10时许，另案原告刘强与原告梁占永、案外人蒙天开再次来到药店。现场监控视频体现出，另案原告刘强、第三人均有殴打的行为，原告梁占永用脚踢到第三人腿部，导致第三人倒地的情况。
另查，被告营口市公安局西市区公安分局现对原告梁占永、另案原告刘强已作出了行政处罚决定，复议期间被告营口市人民政府作出了复议决定：变更被告营口市公安局西市区公安分局对原告作出拘留十日并罚款五百元的行政处罚为拘留三日。在法定期限内原告梁占永未对该复议决定提起行政诉讼。
再查，2017年2月17日被告营口市公安局西市区公安分局向第三人进行处罚告知后，第三人对行政处罚的事实已提出陈述申辩，被告营口市公安局西市区公安分局已对第三人提出的事实理由进行复核，由于第三人出现低血糖不能配合公安机关进行行政处罚，目前未结案。
本院认为，被告营口市公安局西市区公安分局对第三人作出行政处罚是被告营口市公安局西市区公安分局的法定职责。被告营口市公安局西市区公安分局提供证据显示其已经对第三人下发了行政处罚事先告知书等程序，因此原告诉请被告营口市公安局西市区公安分局、营口市公安局西市区公安分局五台子公安派出所不履行法定职责的主张不能成立。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告梁占永的诉讼请求。
一审案件受理50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。
审 判 长 徐景波
审 判 员 高 奇
代理审判员 张鲁宁
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 苍春阳