福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0302刑再2号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
原审被告人郑某，男，1963年4月23日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，经商，住莆田市荔城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年7月10日被刑事拘留，同月24日转取保候审；2015年6月1日，被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉（2014）1389号起诉书指控原审被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪一案，本院于2015年6月1日作出（2014）城刑初字第672号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人郑某于2015年10月28日向本院提出申诉，反映其不服本院的上述生效刑事判决。2016年5月25日，莆田市城厢区人民检察院作出莆城检刑申再建（2016）1号再审检察建议，建议本院按照审判监督程序重新审判本案。次日，本院作出（2016）闽0302刑申1号再审决定，认为原审判决认定的部分证据发生变化，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员徐金模、郑峰出庭履行职务，原审被告人郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明，2013年间，同案人陈某甲、吴某（均另案处理）与同案人张某甲、张某乙（均另案处理）策划在莆田生产假烟。同年12月，同案人陈某、吴某找到被告人郑某寻找场地，被告人郑某在明知同案人陈某甲、吴某等人要生产假烟的情况下，仍将莆田市城厢区常太镇侯山村一由同案人张某（另案处理）经营管理的山地以每月20000元（人民币，下同）的价格租赁给同案人陈某甲、吴某等人，并约定一年支付租金200000元即可。同时被告人郑某以每月5000元的价格向同案人张某支付租金。2014年1月间，同案人张某甲、张某乙采购的用于生产假烟的机器及原材料陆续运抵该处。同案人吴某又雇佣同案人陈某乙（另案处理）负责看护制假机器及日常管理事宜。其间，同案人张某找到同案人吴某交涉场地问题，被告人郑某即拟定了一份内容为以同案人张某的名义将该山地出租给同案人吴某用于金线莲种植，月租金5000元的合同交由同案人张某与同案人吴某签订。2014年2月，该制假窝点开始生产假烟，至同月22日，同案人张某甲、张某乙派车运出122件假冒的“红万宝路”香烟进行销售。同月25日，莆田市城厢区烟草专卖局执法人员在莆田市城厢区常太镇侯山村查获该制假窝点，当场查扣卷烟机、接咀机、滤嘴棒、水松纸等制假机器、烟支及原材料，并抓获窝点制假工人赖某等人。案发后，经统计已运出的122件假冒香烟价值689300元；现场查扣的53件假冒“牡丹”香烟价值132500元、22件假冒“石狮（软富健）”香烟价值27500元。经鉴定上述假冒“牡丹”、“石狮（软富健）”烟支均为伪劣卷烟。至案发时止，同案人陈某甲已向被告人郑某支付2个月共计40000元的场地租金。
2014年7月10日，公安机关在被告人郑某位于莆田市荔城区拱辰街道城浦街155号的家中将其抓获。在本案侦查期间，被告人郑某向公安机关退出赃款40000元。在本案审理期间，莆田市荔城区司法局出具同意将被告人郑某纳入社区矫正管理的调查评估报告。被告人郑某向本院预交罚金50000元。
原审认定上述事实有下列证据予以证明：证人何某、钟某、赖某、林某的证言，户籍证明，公安机关查询材料，扣押物品、文件清单，福建省烟草专卖局回函，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，莆田市城厢区烟草专卖局涉案物品核价表，告知书，房屋（场地）租赁合同，辨认笔录，现场检查（勘验）笔录及现场照片，视频监控截图，抓获经过，同案人张某、陈某甲、吴某、陈某乙的供述及被告人郑某的供述等。
原审认为，被告人郑某明知同案人生产、销售伪劣卷烟，仍为其提供场地，生产的卷烟已销售数额为人民币689300元，未销售数额为人民币160000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在法庭上自愿认罪，主动退清赃款，并有监管条件，可依法减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第六条的规定，判决如下：
一、被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、莆田市公安局扣押的赃款人民币四万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
上述判决生效后，原审被告人郑某向本院提交申诉状，以同案犯陈某甲、吴某、陈某乙的二审生效判决为新证据，认为原审判决认定已生产、销售价值计689300元的假冒“红万宝路”香烟的事实有误，造成定罪量刑不当，请求本院依照审判监督程序重新审判。
莆田市城厢区人民检察院在再审检察建议中提出意见：1．原审判决认定已生产、销售122件假冒“红万宝路”香烟价值计689300元的事实存在错误；2．原审判决认定被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪存在定罪罪名错误；3．原审判决存在量刑明显不当。综上，建议依法予以改判。
原审被告人郑某在再审中对再审检察建议无异议。
经再审查明，2013年间，同案犯陈某甲、吴某（已判刑）与同案人张某甲、张某乙（均另案处理）策划在莆田生产假烟。同年12月，同案犯陈某甲、吴某找到原审被告人郑某寻找场地，原审被告人郑某在明知同案犯陈某甲、吴某等人要生产假烟的情况下，仍将莆田市城厢区常太镇侯山村一由同案人张某（另案处理）经营管理的山地以每月20000元的价格租赁给同案犯陈某甲、吴某等人，并约定一年支付租金200000元即可。同时原审被告人郑某以每月5000元的价格向同案人张某支付租金。2014年1月间，同案人张某甲、张某乙采购的用于生产假烟的机器及原材料陆续运抵该处。同案犯吴某又雇佣同案犯陈某乙（已判刑）负责看护制假机器及日常管理事宜。2014年2月，该制假窝点开始生产假烟，至同月22日，同案人张某甲、张某乙派车运走部分假冒香烟。同月25日，莆田市城厢区烟草专卖局执法人员在莆田市城厢区常太镇侯山村查获该制假窝点，当场查扣卷烟机、接咀机、滤嘴棒、水松纸等制假机器、烟支及原材料，并抓获窝点制假工人赖某等人。案发后，经统计现场查扣的53件“牡丹（软）”卷烟价值计132500元（每200支单价为50元）、22件“石狮（软富健）”卷烟价值计27500元（每200支单价为25元）。上述两类卷烟价值计160000元。经鉴定上述“牡丹（软）”、“石狮（软富健）”烟支均为伪劣卷烟。至案发时止，同案犯陈某甲已向原审被告人郑某支付2个月共计40000元的场地租金。
2014年7月10日，原审被告人郑某被公安机关抓获。在本案侦查期间，原审被告人郑某向公安机关退出赃款40000元。在本案原审期间，莆田市荔城区司法局出具同意将原审被告人郑某纳入社区矫正管理的调查评估报告。原审判决生效后，原审被告人郑某向本院交纳罚金50000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人何某、钟某、赖某、林某的证言，扣押清单，莆田市公安局治安支队三大队出具的证明，房屋（场地）租赁合同，莆田市城厢区烟草专卖局先行登记保存通知书，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，涉案物品核价表，莆田市公安局调取案件鉴定说明函，福建省烟草专卖局出具的关于“2014.2.25”生产、销售伪劣产品案涉案卷烟价格证明的情况说明，莆田市中级人民法院（2015）××刑终字第××号刑事判决书，辨认笔录，现场检查（勘验）笔录及现场照片，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，抓获经过，同案人张逊、同案犯陈某甲、吴某、陈某乙的供述及原审被告人郑某的供述等。
上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明经再审查明的事实，本院依法予以确认。
关于已生产、销售122件假冒“红万宝路”香烟的事实是否予以认定的问题，经查，综合全案证据可以认定有运出一车已生产的假烟，但该车假烟的具体品牌及数量，只有同案犯吴某在侦查阶段的供述，缺少当时参与清点并出具出库单的“管工”及运货司机的证言印证，出库单、记账凭证等书证也未提取到案，且同案人张某甲、张某乙尚未归案，导致原判认定已运出假烟的具体品牌、数量在证据上达不到确实、充分的证明要求。故原判认定本案已生产、销售122件假冒“红万宝路”香烟证据不足，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人郑某伙同同案犯违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产、销售伪劣卷烟，同时未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计160000元，情节严重，其行为已同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，即按非法经营罪定罪处罚。原审判决认定被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪不当，予以纠正。原审被告人郑某仅提供生产经营场所，在共同实施非法经营犯罪的过程中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人郑某归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。经原审被告人郑某居住地司法行政机关即莆田市荔城区司法局调查，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对原审被告人适用缓刑。原审被告人应依法接受社区矫正，改过自新，做一个守法公民，在缓刑考验期间，不准出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持本院（2014）城刑初字第672号刑事判决的第二项，即莆田市公安局扣押的赃款人民币四万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2014）城刑初字第672号刑事判决的第一项，即被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
三、原审被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，判决执行以前原审判决已执行的缓刑考验期限，已执行一日折抵一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 林 晨
人民陪审员 郑育顺
人民陪审员 刘秋峰
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 吴艳冰
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事自己支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3．《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。