甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第112号
上诉人（原审被告）张勇，男，汉族，1961年4月23日出生，住甘肃省兰州市。
委托代理人文海东，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）田国华，男，汉族，1959年11月25日出生，住甘肃省临洮县。
委托代理人文海东，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃滕泰公路建筑有限公司，住所地：白银市平川区陶瓷路。
法定代表人滕文成，该公司董事长。
委托代理人王皓宇，甘肃率诚律师事务所律师。
委托代理人袁超锋，甘肃率诚律师事务所律师。
上诉人张勇、田国华为与被上诉人甘肃滕泰公路建筑有限公司（以下简称滕泰公司）租赁合同纠纷一案，白银市中级人民法院作出（2012）白中民二初字第11号民事判决，张勇、田国华不服向本院提起上诉。本院审理后作出（2013）甘民二终字第80号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。白银市中级人民法院重新审理后作出（2013）白中民二初字第19号民事判决，张勇、田国华不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月18日公开开庭进行了审理，上诉人张勇、田国华及张勇、田国华委托代理人文海东、被上诉人滕泰公司委托代理人王皓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月22日，岷县梅维公路项目部田国华与甘肃鑫成公路建筑有限公司（以下简称鑫成公司）签订一份公路工程施工机械设备租赁合同，约定岷县梅维公路项目部、田国华因承建梅维通乡油路维陈段约34公里的公路工程，租赁鑫成公司的施工机械设备，以调试使用后开始计费，每月租赁费55000.00元，按月支付。2007年4月30日田国华将该拌合楼迁运至岷县梅维公路项目部，5月9日田国华被业主通知停工。2007年5月29日，张勇被鑫成公司任命为该项目部经理，继续施工至工程结束。张勇施工期间使用田国华租赁后留于现场的拌合楼。2010年7月，滕泰公司至岷县梅维公路项目部拉运拌合楼，因项目部拖欠工资、租赁费拌合楼设备被拆卸，未能取回。滕泰公司因此与田国华、张勇酿成纠纷，多次协商未果，遂诉诸法院，请求判令张勇、田国华退还租用的设备拌合楼；判令张勇支付拌合楼租赁费324.5万元，利息31.527万元；田国华承担连带赔偿责任。
原审法院另查明：鑫成公司2008年8月变更名称为滕泰公司；滕泰公司的拌合楼现在梅维公路建设工地。
原审法院认为：张勇在庭审中提出管辖权异议，认为应将本案移送合同履行地定西法院审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”张勇未在提交答辩状期间提出管辖异议，并应诉答辩，视为该院有管辖权，且该院审理本案不违反级别管辖和专属管辖。对张勇在庭审中提出的管辖异议，告知其已过异议期间，不予审查。
本案争议的焦点有五个，一是张勇主张滕泰公司答应其免费使用拌合楼是否成立，二是田国华是否将租赁设备拌合楼转租给张勇，三是支付租赁费及返还拌合楼的义务由谁承担，四是承担租赁费用的期限如何确定，五是租赁费的利息应否支持。（一）关于张勇主张滕泰公司答应其免费使用拌合楼是否成立的问题。张勇提交岷县法院调查笔录两份，证明在项目部开会时滕文成说拌合楼给张勇免费使用，张勇说明这两份证言为2013年1月田国华在岷县法院起诉滕泰公司时申请法院调取的，一月后田国华即撤诉。滕泰公司质证认为没有收到田国华的起诉，那个案子不存在，岷县法院取得证据的途径不符合法律规定，且证人没有出庭接受质证的证人证言不能采信。该院认为滕泰公司质证意见符合法律规定，应予支持，对该份证据不予确认。张勇未能提供其他证据印证，其主张与滕泰公司主张、田国华出具的说明相矛盾，不能成立。（二）关于田国华是否将租赁设备拌合楼转租与张勇的问题。滕泰公司提供田国华出具的关于租赁沥青拌合站的情况说明、滕文成与田国华具名的关于沥青拌合站租赁问题的补充意见，证实2007年5月6日，滕泰公司、张勇、田国华三方协商将拌合楼转租与张勇使用，田国华于当日将设备连同场地一并移交给张勇。田国华在庭审中承认以上两份证据确系本人签字认可，但不是本人真实意思表示，当时是受滕泰公司来人误导才签的字，提出以其当庭陈述的未将拌合楼转租移交与张勇为准。审查认为，田国华是完全行为能力人，其有能力预测本人签字认可的后果，现其不能证实签字当时存在受胁迫的情形，又不能提供足以推翻之前意见的证据，故对其签字认可的情况说明、补充意见应当确认有效。张勇对以上两份证据不认可，认为证明的情况不属实，但不能提供相反证据推翻，且其之后实际使用了拌合楼，据此，可以认定田国华将拌合楼转租与张勇使用的事实成立。（三）关于支付租赁费及返还拌合楼的义务由谁承担的问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”据此，田国华将拌合楼转租与张勇后，其与鑫成公司（滕泰公司）签订的公路工程施工机械设备租赁合同继续有效，田国华仍应向出租人滕泰公司支付租赁费至租赁期间届满，并应当返还拌合楼。张勇作为租赁设备的实际占有、使用人，不能证实其在工程竣工设备使用结束后，向租赁设备所有人滕泰公司或者转租人田国华交付租赁设备，其应当承担返还拌合楼的义务，同理，其也应当支付拌合楼的使用费即租赁费。张勇、田国华应当承担返还拌合楼和支付租赁费的连带责任。（四）关于承担租赁费的期限如何确定的问题。滕泰公司主张租赁费自2007年5月29日计算至2012年2月29日。租赁合同未明确约定租赁期限，但约定该租赁设备系用于梅维通乡油路维陈段34公里的公路工程，该工程已于2009年7月10日验收交工，交工之日即为租赁期间届满之日。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”租赁期间届满后，张勇、田国华继续占有使用租赁物，滕泰公司未提出异议，直至2010年7月滕泰公司取回拌合楼未果，该行为可视为滕泰公司行使了解除合同的权利，在此期间内原租赁合同继续有效，田国华、张勇需根据合同约定继续承担租赁费。此后至2012年2月29日期间，张勇、田国华占有拌合楼的行为侵犯了滕泰公司的所有权，滕泰公司在要求张勇、田国华返还原物的同时，有权要求张勇、田国华赔偿占有期间的损失。张勇抗辩拌合楼租赁费只能计算至施工结束之日的主张不能成立。张勇提出计算租赁费应扣减冬季不能施工的月份，在此期间，张勇不能使用拌合楼施工获利，滕泰公司亦不可能租赁设备受益，此时的拌合楼处于闲置状态，不产生效益，张勇的抗辩符合客观情况。但田国华与鑫成公司签订的租赁合同约定租赁起始时间以调试后开始使用计算，租赁费采用月租费，每月台班费为人民币五万五千元，每月结算一次。合同未明确约定扣减事项，张勇、田国华应承担返还设备前整个期间的租赁费，不应扣减。租赁费的计算期间为2007年5月29日至2012年2月29日共57月。张勇、田国华在租赁期满后继续占有租赁物，侵犯了滕泰公司的所有权，客观上致使滕泰公司利益受损，滕泰公司比照租赁费要求张勇、田国华赔偿损失亦无不可。租赁费为57月×55000元／月=3135000元。（五）关于租赁费的利息应否支持的问题。滕泰公司诉请支持租赁费利息31.52万元，其与田国华签订的租赁合同中并未约定违约责任，故滕泰公司要求给付的逾期给付租金利息损失的请求不予支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第六十条、第二百二十四条、第二百三十五条、第二百三十六条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条的规定，判决：1、张勇向滕泰公司返还拌合楼，田国华承担连带责任。2、张勇向滕泰公司支付租赁费3135000元，田国华承担连带责任。3、驳回滕泰公司的其他诉讼请求。案件受理费35282.21元，滕泰公司负担4233.87元，张勇负担31048.34元，田国华承担连带责任。
张勇、田国华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院违反法定程序，未按照第一审程序重新向张勇、田国华送达民事起诉状、应诉通知书、开庭通知书，致使张勇没有诉讼机会提出管辖权异议。2、一审判决将岷县人民法院依职权调取的两份调查笔录等同于一般的证人证言，否认人民法院调查笔录的证明效力错误。滕泰公司法定代表人滕文成在张勇进场时承诺不收取租赁费，在白银中院原一审判决做出，张勇和田国华提起上诉期间，田国华在2013年1月向岷县人民法院起诉滕泰公司，同时向法院申请调取了两份调查笔录，以证明滕文成承诺不收取租赁费，一个月后田国华对该案撤诉。法院依职权调取的调查笔录，并非一般的证人证言，不管案件是否撤诉，均不影响调查笔录的效力，同时，法院依职权调取的调查笔录并非像一般的证人证言一样需要质证。3、一审判决将本案当事人之间的施工挂靠关系与设备租赁合同关系混为一体，错误认定施工挂靠关系的接替人就是设备租赁合同的次承租人。不论根据滕泰公司提交的证据，还是张勇和田国华提交的证据，均没有证据能直接证明张勇取代田国华承继了与滕泰公司租赁关系的事实。4、一审判决错误将拌合楼移交认定为拌合楼转租。根据一审判决内容，因为田国华不能按照要求施工，致使项目建设单位出具红牌警告，滕泰公司才与张勇形成新的施工挂靠关系，田国华在滕泰公司同意的情况下将拌合楼移交给了张勇，在滕泰公司提供不了张勇签字的证据来证明存在承继租赁关系的情况下，无法排除滕泰公司答应不收租赁费的情形，滕泰公司应承担举证不能的后果。5、一审判决在滕泰公司自认拌合楼所在场地属于滕泰公司的情况下，判决张勇返还拌合楼是错误的。6、一审判决忽略了滕泰公司出具与田国华无关的证明，说明双方的设备租赁关系终止，不存在张勇作为次承租人的可能。在一审判决中，虽然表述田国华没有提交证据，但在白银中院原一审、甘肃高院二审中，田国华提交了滕泰公司出具的证明，证明称“我公司于2007年5月29日晚收回公司梅维项目部公章，从次日起，以前所发生的一切经济事务均由原项目部承担。”此证明有滕泰公司公章和滕文成签字，同时有田国华的签字。据此可知，在该证明出具后，田国华已全部退出了梅维项目部，其与滕泰公司的施工挂靠关系和设备租赁关系均终止，之后的债权债务与田国华无关。而在田国华与滕泰公司租赁关系终止的情况下，一审判决认定张勇作为次承租人同样没有依据。7、一审判决支持滕泰公司早已超过诉讼时效的租赁费的错误。本案当事人梅维项目相互发生了多起诉讼，即使在最后一个案件最终达成调解时，滕泰公司从未提出租赁费的主张。滕泰公司提供的设备租赁合同在各方当事人心目中，就是一个已经失效多年的合同，只是因当事人法律意识淡薄没有明确解除。因此，一审判决支持滕泰公司租赁费错误。请求：撤销原判，驳回滕泰公司的诉讼请求；本案诉讼费用由滕泰公司承担。
滕泰公司答辩称：1、发回重审后由于当事人及案件法律关系等并未发生变化，无需重新送达民事诉状；张勇、田国华承认在2013年8月之前就收到了法院的电话通知，其9月5日提出管辖权异议显然超过了法定期间。且管辖权问题已经一、二审及再审程序处理，已经发生法律效力，张勇、田国华无权重复提出管辖权异议。2、岷县法院调取的两份笔录不能作为认定案件事实的依据。张勇、田国华在第一次一审期间从未提出过滕泰公司让其免费使用设备的事情，反而张勇多次陈述中说其从田国华处转租的设备。在一审败诉后，张勇、田国华通过非法程序取得了两份笔录。法院制作的笔录同样需要质证，对证人所做的笔录在滕泰公司提出异议并要求的情况下证人应该出庭接受质证。在存在大量证据均证明田国华将滕泰公司的设备转租给张勇的事实的情况下，两份笔录作为孤证和非法证据，不能认可其证明效力。3、在设备租赁过程中，张勇应该为次承租人。情况说明、补充意见证实田国华将设备转租给张勇的事实，在已经生效的（2009）定中民二初字第17号判决书中张勇承认“（拌合楼）租赁费从我使用时间2007年6月10日开始承担”，在本案原一审开庭笔录中张勇多次说“我从田国华手中租的设备，与原告无关”、“其他判决、裁定书亦证明我租的是田国华的设备”、“我从田国华手中租的拌和楼”。因此，一审法院、是依据大量证据认定张勇是设备的次承租人。田国华将设备移交给张勇就是设备转租，不存在免费使用的可能。4、滕泰公司没有租赁安装拌合楼的设备，也没有管理拌合楼。已生效的（2009）定中民二初字第17号判决书认定“原告（田国华）为实施后期路面铺油工程，租赁甘肃明珠水电开发有限公司场地，从鑫成公司运来拌合楼进行了安装。支付了拌合楼运费7100元，吊装费用4098元，交纳场地租赁费25000元及场地租赁保证金10000元”。该判决证明安装拌合楼的场地是田国华租来的，设备转租给张勇后，张勇承担了场地的部分租赁费，由张勇使用和管理拌合楼，田国华和张勇当然负有返还设备的义务。一审判决认为“场地是滕泰公司租的……”与客观事实不符，也并非滕泰公司的意见。5、关于张勇、田国华所提“滕泰公司出具与田国华无关的证明”。滕泰公司一直没有见到该证明的原件，此次重新审理时田国华也放弃了举证的权利。既然张勇、田国华认为滕泰公司出了这份证明后该工程的债权债务与田国华无关，田国华不应在2009年就拌合楼运费、吊装费等费用及工程款问题起诉滕泰公司，也不应在2011年就拌合楼租赁问题出具情况说明和补充意见。6、滕泰公司所提诉讼并未超过诉讼时效。滕泰公司在以前的多次诉讼中没有提出拌合楼租赁费并不等于滕泰公司放弃租赁费，也丝毫不影响滕泰公司在适当的时候提出租赁费的主张。滕泰公司并不认为该合同已经失效。在没有约定租赁费支付期限的情况下滕泰公司可以随时主张，不存在超过诉讼时效的问题，何况张勇、田国华至今仍未归还该设备。综上所述，滕泰公司认为原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求本院驳回起诉，维持原判。
本院二审查明：原审判决认定“2010年7月，滕泰公司至岷县梅维公路项目部拉运拌合楼，因项目部拖欠工资、租赁费拌合楼设备被拆卸，未能取回”并无证据支持。对原审判决查明的其他事实本院二审予以确认。
另查明：2007年间，鑫成公司中标取得岷县梅维公路项目施工资格，田国华、张勇分别作为实际施工人先后承担该项目施工任务。
2009年12月2日，定西市中级人民法院就田国华诉被告滕泰公司、第三人张勇一案作出（2009）定中民二初字第17号民事判决，判决：1、滕泰公司给付田国华工程款375969.04元，返还田国华给付祁红军工程款180000元，清理淤泥等工程款246695.08元，拌合楼运费、吊装费及部分租赁费用206571元；2、张勇支付田国华建筑材料库119796.5元，拌合楼（场地）租费及保证金20400元。该案当事人上诉后经本院审理，维持原审判决。
2011年1月24日，张勇与滕泰公司、岷县交通局就岷县梅维公路项目施工过程中遭遇暴雨造成额外工程量的水毁损失款，在定西市中级人民法院主持调解下达成调解协议：滕泰公司给付张勇水毁修复工程款50万元，岷县交通局给付张勇水毁工程款150万元，工程竣工验收合格后，140万元质保金由岷县交通局直接付给张勇。
2011年3月15日，田国华出具关于租赁沥青拌合站的情况说明。2011年4月27日，田国华出具关于沥青拌合站租赁问题的补充意见。
本案二审中张勇、田国华申请岷县交通局干部李某甲、岷县林业局干部张某某二人出庭作证。二人均作证称：岷县交通局于2007年5月底梅维公路项目施工过程中，因为工程进度缓慢，作出决定要求鑫成公司更换项目经理，否则就将其清退出场，为此，时任岷县交通局党支部书记、副局长、梅维公路项目办主任的李某甲代表梅维公路项目办于2007年6月初组织召开现场协调会，张某某（时任岷县交通局副局长）及其他几位交通局相关负责人，鑫成公司法定代表人滕文成，及张勇、田国华参加会议。会议决定停止田国华负责的项目部工作，让原项目部有关人员离开项目部，由张勇担任项目经理，鑫成公司全力配合张勇完成梅维公路建设任务。在会上，滕文成代表鑫成公司承诺，不再向张勇收取项目管理费及拌合楼租赁费。因会议在项目现场临时场地召开，条件限制，是否制作书面会议纪要记不清。
张勇、田国华在一审中并未申请证人出庭作证，仅提供岷县法院调取的询问笔录两份用以证明同样问题。笔录中记录二证人陈述存在会议纪要，但会议纪要是否保存不清楚。
本院认为，本案争议焦点为张勇、田国华是否与滕泰公司之间存在租赁关系。本案所涉设备租赁合同虽与建设工程施工合同分属两个不同的法律关系，但在租赁合同中明确约定租赁设备用于梅维通乡油路维陈段约34公里的公路工程任务，租赁合同中亦列明甲方为“岷县梅维项目部田国华”，即该设备的租赁系为了履行建设工程施工合同而为之，因此不应完全与建设工程施工合同割裂开来考量。滕泰公司作为工程中标人，与张勇、田国华之间系施工挂靠关系，同时，滕泰公司又以其所有的拌合楼设备租赁于田国华，用于该工程建设。在田国华退出梅维公路工程施工后，其与滕泰公司签订的设备租赁合同合同目的已不能实现，无实际履行的意义和基础，且根据其将所租赁设备全部移交新的实际施工人张勇的行为来看，应认定田国华与滕泰公司的租赁关系终止。原审判决判令田国华承担连带责任错误，应予纠正。
关于张勇与滕泰公司之间是否存在租赁关系的问题。张勇对于实际使用了滕泰公司的拌合楼设备并无异议，但其抗辩称滕泰公司为了避免被红牌清场，要求其接手梅维公路项目时承诺由其免费使用拌合楼，并在二审中申请证人张某某、李某甲出庭作证予以证实。对此，滕泰公司否认其曾承诺免费使用拌合楼，并以证人证言与一审中张勇提供的岷县法院调查笔录内容不一致为由，不认可证人证言的真实性。经审查，张某某、李某甲关于召开协调会的具体情况，包括时间、地点、参加人员、会议内容等的叙述始终一致，关于是否形成会议纪要的叙述与岷县法院调查时不一致的情况作出的解释是：因协调会在施工现场的临时场地召开，可能因为条件限制未制作会议纪要，该情况记不清楚。相反，滕泰公司认为张勇系从田国华处转租了拌合楼设备，其提供田国华出具的情况说明、补充意见予以证实。经审查，情况说明与补充意见张勇并没有签字确认，并不能直接证明张勇与田国华签订转租协议。该情况说明、补充意见性质上属于田国华提供的书面证言，用以证明与张勇之间存在转租关系。但一二审审理过程中，田国华始终否认情况说明、补充意见系其真实意思表示。对于前后陈述不一致的证人证言，应结合其他证据确定证言的真实性。若转租行为的确存在，在三方转移交接的过程中，滕泰公司明知张勇接收拌合楼设备，其完全有机会与张勇签订书面协议，但滕泰公司却于设备租赁合同签订时间近四年之后，田国华早已退出梅维公路项目，该项目亦已竣工的情况下，由田国华出具证明证实与张勇之间存在转租行为，与常理不符。从田国华的角度，其在退出梅维公路项目后，继续从原挂靠资质的滕泰公司处租赁设备，并以原价转租与新的实际施工人张勇，与常理不符。与此相比，张某某、李某甲的证言虽亦存在瑕疵，但证人亲自出庭所作证言应更能反映真实情况，且滕泰公司作为工程中标人，在与张勇进行结算过程中并未主张扣除设备租赁费，以及其在与张勇、田国华的数起诉讼中，尤其在法院主持调解期间，亦未主张拌合楼设备租赁费，亦可与证人证言内容予以印证。综上，张某某、李某甲的证言证明力与滕泰公司提供的情况说明与补充意见相比，盖然性占优，认定张勇与滕泰公司之间存在租赁合同关系证据不足。对此，原审判决认定错误，应予纠正。因不能认定张勇、田国华与滕泰公司之间存在租赁合同关系，则亦无法认定张勇、田国华负有基于租赁关系产生的租赁物返还义务，而应由滕泰公司基于对拌合楼设备的所有权，自行取回。
关于张勇、田国华认为一审送达程序违法，致使其没有机会提出管辖权异议的上诉理由，经审查，原审法院向张勇、田国华送达了应诉通知书、举证通知书、传票、授权委托书等，但未送达起诉状副本。因发回重审系重新启动一审程序，原审法院应当按照普通一审程序向当事人送达法律文书，但鉴于本案的管辖权争议已经一、二审两级法院审查终结，且滕泰公司的诉讼请求及理由较前次一审并未发生变化，原审法院未向张勇、田国华送达起诉状副本，并没有损害张勇、田国华的程序及实体权利，考虑诉讼效率，该程序违法之处并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项所规定的应当发回重审的严重违反法定程序的情况，虽不影响本案实体判决，但应予以纠正。
关于岷县法院调取的两份笔录能否作为认定案件事实的依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，证人张某某、李某甲的证言不属于人民法院依当事人申请调查收集证据的范围，岷县法院向证人张某某、李某甲所做的调查笔录性质上仍属于证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。
综上，原审判决认定部分事实不清，判处不当。张勇、田国华上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销白银市中级人民法院（2013）白中民二初字第19号民事判决；
二、驳回甘肃滕泰公路建筑有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费35282.21元，二审案件受理费31880元均由甘肃滕泰公路建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林恒春
代理审判员 白 莉
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 杨 丹