云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终795号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司楚雄中心支公�，负责人吴学彬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人李嘉曦，云南瑞志律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告)李永丽。
被上诉人（原审原告)李进贤。
被上诉人(原审原告)李进珍。
被上诉人(原审原告)陶勇。
法定代理人李永丽，系陶勇的母亲。
被上诉人(原审原告)李欣欣。
法定代理人李永丽，系李欣欣的母亲。
共同委托诉讼代理人戴嘉海，协合法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赵明有。
委托诉讼代理人马俊，人民法律服务所法律工作者，代理权限为：特别授权代理。
被上诉人(原审被告)楚雄松驰汽车维修服务有限公司。法定代表人李有松，系该公司经理。
被上诉人(�审被告)楚雄森茂机动车驾驶培训有限责任公司。法定代表人杨林，该公司经理。
委托诉讼代理人吴光义，该公司职工，代理权限：特别授权代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司楚雄中心支公司(以下简称平安财保楚雄支公司)因与被上诉人李永丽、李进贤、李进珍、陶勇、李欣欣、赵明有、楚雄松弛汽车维修服务有限公司（以下简称松弛公司）、楚雄森茂机动车驾驶培训有限公司（以下简称森茂公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2946号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人平安财保楚雄支公司的委托诉讼代理人李嘉曦和被上诉人李永丽及李永丽、李进贤、李进珍、陶某、李某的共同委托诉讼代理人戴嘉海、被上诉人赵明有的委托诉讼代理人马俊、被上诉人松弛公司，被上诉人森茂公司的委托诉讼代理人吴光义到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理确认的事实是:2014年11月24日18时10分，被告赵明有驾驶云E26**学号轿车，在楚雄市雄宝路青龙社区外路段，与原告李永丽驾驶的云Ｅ×××××号普通二轮摩托车碰撞，造成李永丽受伤，两车受损的道路交通事故。李永丽伤后先后在楚雄州人民医院、昆明同仁医院住院及门诊，诊断为:肱骨骨折不愈合、桡神经损害、头皮血肿，支出医疗费132639.21元、辅助器具费1200元。经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，李永丽的后期治疗费为22000元，误工损失日365天，支出法医鉴定费1200元。经云南鼎丰司法鉴定中心重新鉴定，李永丽的损伤未达伤残等级，后期医疗费用评估为22000元(不包含骨折仍不愈合需再次行手术治疗费用)，产生法医鉴定费1300元、交通费310元、伙食补助费200元。赵明有垫付李永丽住院期间的费用合计150877.45元(含被告平安财保楚雄支公司的10000元);垫付重新鉴定费用2300元。被告森茂公司系云E26**学号车的所有人，在平安财保楚雄支公司投保了交强险及商业三者险(不计免赔限额300000元)，该车因水温过高在事故发生当日被森茂公司的员工莫凤强开到松弛汽修公司修理，松弛公司员工赵明有添加冷却液后，私自驾驶该车外出，发生交通事故。
原审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称交强险)和第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案赵明有驾驶的云E26**学号车在平安财保楚雄支公司投保了交强险及商业三者险，经交警部门认定赵明有负事故全部责任，故对李永丽的经济损失应先由平安财保楚雄支公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分在商业三者险限额内赔偿，仍有不足的部分由赵明有按侵权责任赔偿。平安财保楚雄支公司辩解云E26**学号车是修理期间发生交通事故，商业三者险不应赔付的主张，无证据证实，不予支持。松弛公司、森茂公司在本案中无过错，在本案中不承担赔偿责任。李永丽主张的伤后经济损失，确定医疗费132639.21元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费及营养费17900元(50元/天×354天＋重新鉴定伙食补助费200元)、误工费28914元(治疗及重新鉴定366天×79元/天)、护理费28045元(治疗及重新鉴定355天×79元/天)、法医鉴定费2500元、摩托车修理费1650元。交通费，根据李永丽治疗及重新鉴定的情况，酌定1100元。李永丽主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费，不符合法律规定，不予支持。确定上述李永丽的伤后经济损失合计234748.21元，由平安财保楚雄支公司在交强险责任限额范围内赔偿69709元，在商业三者险内赔偿162539.21元;重新鉴定已更改李永丽的伤残情况，故赵明有应赔偿法医鉴定费2000元，李永丽承担500元。平安财保楚雄支公司、赵明有垫付的款项予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决：一、由被告平安财保楚雄支公司在交强险责任限额内赔偿原告李永丽医疗费、误工费、护理费、交通费、�托车修理费合计69709元;二、由被告平安财保楚雄支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告李永丽医疗费162539.21元;三、由被告赵明有赔偿原告李永丽法医鉴定费2000元;四、驳回原告李永丽、李进贤、李进珍、陶某、李某的其他诉讼请求。案件受理费898元，由赵明有承担。上述应由平安财保楚雄支公司交纳的执行款合计232248.21元，扣除垫付的医疗费10000元，还应交222248.21元；应由赵明有交纳的执行款合计2898元，从已垫付的143177.45元中扣减，剩余的140279.45元，从平安财保楚雄支公司交纳的款项中领取。
原审宣判后，平安财保楚雄支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判上诉人在商业三者险限额内不承担责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审法院认定事实和适用法律错误。本案涉案车辆在维修期间和驾驶人没有征得被保险人同意驾驶车辆外出发生事故，依据《中国平安财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款及费率（2009版）》第一章商业第三者责任保险第三条“发生意外事故时，保险车辆有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任:(三)保险车辆在竞赛、检测、修理、养护，被扣押、征用、没收，全车被盗窃、抢劫、抢夺期间”、第四条“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任:(六)未经被保险人同意或允许而驾车的”，上诉人不承担商业三者险责任。
被上诉人李永丽、李进贤、李进珍、陶某、李某答辩认为，赵明有没有征得车主同意不是违法行为，一审认定事实清楚，计算费用恰当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵明有答辩认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原�。主要理由是：上诉人称事故车辆是在维修期间发生事故不符合事实，当时车辆并无大碍，只是水温过高，添加冷却液后车况已恢复正常，通知车主来提车，其当时有急事把车开走，途中发生事故，既不在维修期间，也不在维修场所。上诉人引用的《中国平安财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险条款及费率（2009版）》是行规，不是法律，不能作为判案依据。
被上诉人松弛公司答辩认为，交通事故应以交警的认定为准，本案交通事故是车辆修好开出去发生的，不是在维修期间发生的，保险公司应该承担责任，请求二审维持原判。
被上诉人森茂公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：公司的车辆送去修理厂修理，修理厂试车是正常的，没有必要打电话征求公司的意见，交通事故不是�生在修理期间，保险公司应承担责任，森茂公司不承担任何责任。
二审中，上诉人平安财保楚雄支公司为支持上诉主张，提交一份投保单复印件，欲证明保险公司对免责条款已经尽了提示告知义务。
经质证，八被上诉人均认为，投保单系复印件，没有原件核实，且投保单上没有投保人签字盖章认可，不能证明保险公司已经告知免责条款，不予认可。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人平安财保楚雄支公司提交的投保单复印件，无法与原件核对，在案的其它证据和当事人的陈述又不能证明平安财保楚雄支公司在森茂公司投保时已向该公司送达了平安机动车车辆保险条款或通过其它方式将其中的免责条款�知该公司，故对该投保单所要证明的内容，本院不予采信。
经征询各方当事人对原判认定事实的意见，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：上诉人平安财保楚雄支公司在商业三者险限额内是否应当承担赔偿责任。
本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，虽然森茂公司的车辆送到松弛公司修理期间，松弛公司的员工赵明有私自驾车外车发生交通事故，可认定为保险车辆在修理期间发生意外事故，属于《电话营销专用机动车车辆保险条款及费率（2009版）》第一章第三条第（三）项规定的免责情形，但上诉人平安财保楚雄支公司在一审、二审中均未提交有效证据证实该公司已在投保单、保险单或者其他保险凭证上对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示和对该免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，投保人森茂公司又不认可保险人履行了提示说明义务，故该免责条款对投保人不具有约束力，保险车辆在投保人森茂公司投保商业三者险的保险期限内发生交通事故，保险人平安财保楚雄支公司在商业三者险限额内依法应当承担赔偿责任。对于平安保险楚雄支公司提出赵明有是在没有征得被保险人同意驾驶车辆外出发生交通事故，属于免责条款规定的情形，保险人不承担商业三者险责任的问题，根据常理及交易习惯，车辆所有人或者使用人将车辆送至修理厂修理，车辆的管理权已随之转移至修理厂，修理厂可根据修理工作的需要驾驶车辆，不需要征求所有人或使用人的同意，本案森茂公司将车辆送至松弛公司修理，修理工驾驶车辆无需森茂公司同意，发生意外事故也无需森茂公司承担，不属于免责情形。故上诉人平安财保楚雄支公司提出在商业三者险限额内不承担责任主张不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，审判程序合法，上诉人平安财保楚雄支公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费913元，由上诉人平安财保楚雄支公司承担.
本判决为终�判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年十一月二十二日
书记员 ＸＸ江