山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0681民再2号原审原告（一审原告）孙永堂,男,1952年11月25日生,汉族,农民,住龙口市。原审被告（一审被告）：龙口市金达建筑装璜公司。住所地：龙口市中村镇小孙家村南。注册号：3706811802081。原审原告孙永堂与原审被告龙口市金达建筑装璜公司（以下简称金达公司）建设工程合同纠纷一案，本院2001年5月31日作出(2000)龙文民初字第169号民事判决，周洪山（系本案原一审被告）提起上诉，烟台市中级人民法院2001年12月20日作出(2001)烟民终字第1795号民事判决。之后周洪山向烟台市中级人民法院申请再审，烟台市中级人民法院作出(2005)烟审民监字第89号民事裁定，本案进入再审，并于2007年6月19日作出(2007)烟民再终字第31号民事裁定：撤销烟台市中级人民法院(2001)烟民终字第1795号民事判决和龙口市人民法院(2000)龙文民初字第169号民事判决,发回龙口市人民法院重审。本案于2018年2月13日立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告孙永堂到庭参加了诉讼，原审被告金达公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原审原告一审起诉称，1993年底,第一被告金达公司承接了龙口复发中记“60米库”的建设工程,之后,原告又与被告金达公司的法定代表人周洪山(第二被告)达成口头协议,被告将“60米库”的中跨、南跨的土建工程分包给原告,当时双方言明,此部分工程分包形式为包工包料,但三大材料(木材、钢筋、水泥)由第一被告负责供应。预制构件及钢梁屋架制作也由被告负责,但原告要负责其安装和吊装。工程所需的机具、设备、工人工资等也完全由原告负责。待工程完工后,按县以上三级企业取费标准进行工程预算。施工中,原告按工程进度到金达公司支款,金达公司为原告专立一本费用帐,最后以决算为准。另外还言明,原告还要按工程决算总造价上交金达公司13%管理费(含税费)。原告自负盈亏。原告按规定进行了施工并完成了工程，并交付使用。龙口复发中记公司也将工程款给付了金达公司，原告与金达公司也各自将工程做了决算。金达公司还将两份决算书交给原告，但因双方差距太大（原告作140多万元，被告只作了70多万元）未达成一致。被告应允原告，双方继续协商，做出接近的决算，但一直未有行动。以后被告总以种种理由拖欠原告工程款,拒不给付。另外,因第二被告周洪山是个人挂靠金达公司,经营土木建筑,金达公司的财务、资产都是周洪山个人支配、使用、处分,故周洪山也应作为被告承担还款义务。原告长期索款未果，诉至法院，请求依法判令被告立即支付原告拖欠的工程款50万元左右（以审计决算为准）及拖欠期间的利息。原一审法院查明认定的事实：原告从事个体建筑,无营业执照。第一被告金达公司是信达公司于1992年9月25日申请组建而成立的性质为集体的法人企业,经营范围为土木建筑,注册资金50万元,资金来源是信达公司拨款50万元。金达公司从1996年歇业至今,但该企业既未办理注销手续,也未被工商管理部门吊销执照。金达公司开办时,资金都是第二被告周洪山个人出资,经营所用资金、设备也是被告周洪山个人支付的，经营所获利润，除交付有关税费外，皆归周洪山个人所有。该企业歇业后,财产全被周洪山个人处分。该企业的经营权及资产性质名为集体,实为周洪山个人所有。信达公司批准日期为1992年8月20日。该企业系独立法人企业,企业类型为国有经济,法定代表人高国云,注册资金30万元,其主管部门为龙口市经济技术开发区管委会。信达公司从1996年歇业至今,但该企业既未办理注销手续,也未被工商管理机关吊销营业执照。龙口市经济技术开发区管委会还有一下属企业,名称是龙口市永固建筑安装有限公司(以下简称永固公司),法定代表人也为高国云。1993年底,金达公司经信达公司经理高国云联系,承揽了龙口复发中记工程发展有限公司(以下简称复发中记公司)的60米库建设工程。该工程设计有三个跨度:北跨、南跨、中跨(该60米库后期也成为4号库)。当时高国云同周洪山达成口头协议,该工程项目由金达公司承建,金达公司要按工程总价的3%上交总公司作为管理费，建设该工程需要交纳给国家的税费,由金达公司负责，金达公司自负盈亏。之后金达公司经理周洪山又同原告达成工程分包口头协议,主要内容为:原告承建60米库的中跨及南跨的土建工程及构件、钢梁的安装和吊装,工程所用的三大材（钢材、水泥和木材）由金达公司供应，其他的建设所用材料及工具、机具、设备、工人工资皆由原告自理。原告可到金达公司预支工程款,金达公司要为原告专门建一本帐,工程完工后,原告要按工程总造价的13%上交金达公司作为管理费。接着,原告即组织人力、物力开始施工。刚施工不久,因为金达公司的建筑资质达不到与复发中记签订工程承包合同的要求(要求是三级企业),龙口市建筑主管部门责令其停工。周洪山于是就找到了烟台金穗集团龙口建安公司(以下简称金穗公司)负责人刘乃久协商,提出以金穗公司的名义与复发中记公司签订建筑工程承包合同,工程仍由金达公司承建,金达公司交纳2%管理费给金穗公司。刘乃久表示同意,之后金穗公司即与复发中记公司签订了建筑安装工程承包合同:工程名称为60米库,工程造价为314万元(一次包死,土建2910100元,冬期施工费、抢工费229900元)。金穗公司随后又与金达公司签订了工程承包合同。之后,原告开始继续施工。复发中记公司将60米库的工程款陆续拨到金穗公司和永固公司帐户上,金穗公司和永固公司再将工程款转给金达公司。被告金达公司供应给原告的建筑材料交付给原告时,由原告在材料单上签字或由原告的工作人员签字。原告到金达公司支取工程款时有两种方式:一是在借条上签字,说明事由,经金达公司同意后凭此借条支出现金。二是原告将自己购买的一些工程材料,填写材料单,签上字后经金达公司同意，凭此材料单在金达公司领取现金。施工中，原告所用的机具、设备、工具全是原告自己负责,所用的吊车是原告租用外单位的,施工人员是原告自己雇佣,施工过程全由原告组织安排。除了金达公司供应的材料及工程款,施工中不足的材料及款项由原告自理,原告没有建账。金达公司在施工时派有技术人员董瑞宏、王晓荣进行技术指导和管理。金达公司还专门为原告建立了一本帐,记载原告支取现金和被告为原告供应材料等花费情况。在60米库工程基本结束时，复发中记公司决定在60米库的两边各增加一个雨棚,金达公司原决定仍由原告承建,并为原告供应了一部分钢筋等材料,但后来高国云任经理的永固公司承接了雨棚工程,未用金达公司承建。高国云同被告周洪山达成了协议,金达公司已为雨棚工程所提供的材料不再往回撤,转给永固公司,作价后由永固公司付款给金达公司(后期双方达成协议,该批材料作价人民币17万元)。之后永固公司经理高国云又将该雨棚工程转包给原告,并于1994年6月24日签订承包协议,载明延用60米库工程原议定的条件。工程采用包工包料形式,永固公司供应三大材,其他由原告自己负责,最后进行工程决算,原告要上交13%管理费(按决算后的总造价),盈亏皆自负。原告将60米库工程建设完毕,又将雨棚工程建设完工。建设雨棚工程时,原告将原在金达公司领取的用于雨棚工程的钢筋等材料用在了雨棚工程上。同时永固公司还为原告供应了一部分材料及工程款。后来60米库工程完工后,原告及被告金达公司双方各自对原告承建的60米库工程造价做出了决算。但由于差距太大(原告做了140万多元的决算,而被告最多做了不足80万元的决算)，而未能对工程款的数额达成一致。时至1995年3月,因复发中记公司拖欠工程款不付,由金穗公司作为原告起诉复发中记公司至本院。本院在审理中,得知60米库等大部分工程实为金达公司所干，遂通知金达公司作为第三人参加诉讼,该案调解结案。调解协议书载明,复发中记公司欠金穗公司工程款及利息120万元,由复发中记公司与金达公司结算(注：该120万元工程款中还含有应付给永固公司的工程款)。金达公司付给金穗公司管理费14万元。关于60米库的建设中的法律问题(税金、保修、对外应付款等)由金达公司全部负责,与金穗公司无关。此后不久，永固公司因与金达公司为结算工程款发生纠纷，永固公司于1995年8月向本院起诉。该案在审理中,经本院主持调解，双方达成调解协议。调解书载明,金达公司付给永固公司工程款216944.76元。金达公司转给孙永堂工程队的雨棚材料折价人民币17万元，此款由永固公司代金达公司向总公司交纳管理费。以上两案均执行完毕。按照被告金达公司提交的为原告专门所立账面记载,被告金达公司为原告建60米库中、南两跨工程所花费用992654.52元(含原告在金达公司预支现金,被告金达公司为原告供应的材料金额及垫付的购件运费等,还包括为雨棚供应的材料折款17万元)。但与此帐本相对应的记帐单据,被告金达公司只提供了97张,其中材料费及运费79张(含用于雨棚的材料),共计478564.66元，原告认可，支借现金18张,借现金共计182460元，原告也认可,这些单据中,绝大部分有孙永堂的签名,小部分是孙永堂的工作人员签字(郭景义等签字),被告还主张原告借被告98根钢管未还，经永固公司转帐,金达公司还另付给原告现金3万元，被告只提供了一张王贵学证明原告借98根钢管的证词，被告再未提供其他充分的证据加以证实。对被告的这两项主张,原告不认可。另据被告帐面记载,由被告付款供应原告红砖24552.9元，珍珠岩7749.20元,该两笔款额被告未提供原始记帐单据,但原告表示认可。以上被告共给原告材料费、运费及支借现金合计693326.76元。因用于60米库的材料和用于雨棚的材料单据装订在一起,且雨棚材料折价17万元,并由永固公司支付给被告,故最后被告供给原告用于60米库建设的材料费、运费及现金应是693326.76元,减去17万元,为523326.76元。原审审理中,本院委托烟台东方有限责任公司会计师事务所对原告承建的60米库中跨、南跨部分的工程直接造价按无资质、无营业执照的标准进行了鉴定,结论为工程造价1190509.38元(其中税费为39257.68元)。原一审法院认为：原告与被告金达公司法定代表人周洪山达成的60米库工程口头分包协议,事实存在，但因协议的双方不具备建筑工程的等级和资质,该协议违反有关法规，分包协议应属无效。但鉴于原告已经按协议投入了施工，且工程已完工，并交付使用，建设方复发中记公司也将工程款给付了被告金达公司,按照无效合同的处理原则，被告金达公司应按工程的实际造价扣除供给原告的现金、材料费、运费共计523326.76元,税金款39257.68元及垫付给金穗公司2%管理费23810元后,工程余款604114.92元,被告应全部付给原告,以弥补原告施工损失。第二被告周洪山挂靠金达公司，经营土木建筑,公司的性质名为集体,实为个人经营,公司盈利全归其个人所有,现原告所干工程款己全部结算完毕,建设方复发中记公司已交付给被告,由被告周洪山个人占用,故其应承担还款给原告的义务。被告辩称被告主体资格不对,第二被告不是个人挂靠企业,不能承担还款责任,被告与原告只是工程劳务承包形式(包清工)，而非工程包工包料形式,被告不欠原告工程款且原告多支付了人工费,被告的一些原始单据丢失,计算被告为原告供应费用应以原告所记帐目为准,原告借被告98根钢管未还,经永固公司转帐,被告还另付给原告现金3万元,原告向第二被告主张权利己过了诉讼时效,原告所干的外墙皮不是为被告所干,原告所干的回填土工程复发中记公司未付款,原告所进行的钢梁安装不是为被告所干,该三项款项不应向被告索款,均因证据不足,所主张的事实本院不予认定。原告所欠工程款事实清楚,要求被告偿还所欠工程款理由正当,本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定,判决:被告龙口市金达建筑装璜公司欠原告孙永堂建筑工程款604114.92元及利息(从1999年8月23日至判决生效给付之日,按中国人民银行同期贷款利率计算),于判决生效后10日内付清；被告周洪山承担连带清偿责任。案件受理费11051元，由被告龙口市金达建筑装璜公司及周洪山共同承担，工程造价鉴定费10000元，原告孙永堂承担5000元、被告龙口市金达建筑装璜公司及周洪山共同承担5000元。之后周洪山不服判决，向烟台市中级人民法院上诉。二审法院认为：孙永堂与原审被告金达公司法定代表人周洪山达成的60米库工程口头分包协议，因协议的双方不具备建筑工程的等级和资质，该协议违反有关法规，属无效协议。但鉴于孙永堂已经按协议投入了施工，且工程已经完工，并且交付使用，建设方复发中记公司也将工程款给付了原审被告金达公司，按照无效合同的处理原则，原审被告金达公司应按工程的实际造价扣除供给孙永堂的现金、材料费、运费共计523326.76元，税金款39257.68元及垫付给金穗公司2%管理费23810元后，工程余款604114.92元，原审被告应全部付给孙永堂。金达公司的性质名为集体，实为个人经营，公司盈利全归其周洪山个人所有，建设方复发中记公司与周洪山将工程款结算完毕，由周洪山个人占用，故其应承担还款义务。原审据此判决正确，应予维持。周洪山上诉称其不应为本案被告承担还款责任，原审应依法追加龙口市经济技术开发区管委会为被告承担投资不到位的责任及原审认定龙口市金达建筑装璜公司名为集体，实为个人经营，没有证据，从而判决周洪山承担连带责任是错误的等理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款(一)项及第一百五十八条之规定，判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11051元，由周洪山负担。之后，周洪山向烟台市中级人民法院申请再审，烟台市中级人民法院认为原审判决认定事实不清，程序违法，裁定撤销原一、二审判决，发回龙口市人民法院重审。本案再审重审中查明，金达公司成立于1992年11月2日，设立方式为集体所有制，于2001年7月19日被吊销营业执照（并非歇业），该公司系信达公司开办，注册资金50万元，周洪山系金达公司经理。信达公司成立于1992年9月28日，设立方式为全民所有制，注册资金30万元，2001年7月16日被吊销营业执照（并非歇业）。再审时，周洪山提交两份新证据，即信达公司于1995年8月21日、8月22日给金达公司出具的两份书面函可以反映出金达公司隶属于信达公司领导。重审中另查明，1999年8月23日，孙永堂曾起诉金达公司至本院，请求金达公司偿还拖欠的工程款，后又撤诉。2000年10月24日孙永堂又将金达公司（第一被告）与周洪山（第二被告）起诉至本院，请求偿还拖欠的工程款，案号(2000)龙文民初字第169号，即本案原审案件。后周洪山因死亡，龙口市公安局于2016年2月24日注销其户口，因案件不能正常审理，需要等待其继承人表明是否参加诉讼，本院于2018年2月13日作出中止诉讼的裁定。2019年5月15日，原审原告撤回了对周洪山的起诉。再审重审中，原审原告明确诉讼请求为：依法判令原审被告金达公司立即支付拖欠的工程款604114.92元及利息（以604114.92元为基数，自1999年8月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。本院再审重审查明的其他事实同原一审。本院再审重审认为：原审被告金达公司的法定代表人周洪山与原审原告孙永堂达成的60米库工程口头分包协议，将涉诉工程分包给不具备建筑施工企业资质的原审原告施工，违反了国家法律强制性规定，该分包协议无效。但鉴于原审原告已经按协议投入了施工，且工程已完工，并交付使用，建设方复发中记公司也将工程款给付了原审被告金达公司,按照无效合同的处理原则，原审被告金达公司应按工程的实际造价扣除供给原审原告的现金、材料费、运费共计523326.76元,税金款39257.68元及垫付给金穗公司2%管理费23810元后,工程余款604114.92元,原审被告金达公司应全部付给原审原告。故原审原告主张原审被告金达公司支付拖欠的工程款604114.92元及利息（以604114.92元为基数，自1999年8月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条及相关法律法规之规定,判决如下:原审被告龙口市金达建筑装璜公司于本判决生效后十日内支付原审原告孙永堂工程款604114.92元及利息（以604114.92元为基数，自1999年8月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费11051元，由原审被告龙口市金达建筑装璜公司承担；二审案件受理费11051元，由周洪山承担。鉴定费10000元，由原审原告孙永堂承担5000元、原审被告龙口市金达建筑装璜公司承担5000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省烟台市中级人民法院审判长  葛曙荣审判员  王思凯审判员  王维宽二〇一九年八月二十三日书记员  张恒瑞