贵州省凤冈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）凤刑初字第105号
公诉机关贵州省凤冈县人民检察院。
被告人苟某甲，男，1966年3月23日出生于贵州省凤冈县，小学文化，无业，住凤冈县绥阳镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月1日被凤冈县公安局取保候审；同年9月10日，经凤冈县人民检察院决定继续取保候审。
贵州省凤冈县人民检察院以凤检公诉刑诉（2015）82号起诉书指控被告人苟某甲犯非法经营罪，于2015年9月30日提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。凤冈县人民检察院指派检察员韩丽君出庭支持公诉，被告人苟某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年9、10月至2015年1月5日，被告人苟某甲在凤冈县绥阳镇以0.3-3元不等的价格私自收购成品烤烟叶。2014年10月份，苟某甲将其收购的烟叶打包后，连同代为他人保管的烤烟叶转移至苟某乙家房屋堆放，伺机出售。2015年1月6日，凤冈县烟草专卖局在苟某乙家查获成品烤烟叶208件，共计20006斤。经贵州省烟草质量监督检测站检验，送检的烟叶B3K：10%；GY2：25%；末级：48%；霉变：5%；水份超限：12%。经贵州省烟草专卖局按照上年度我省烤烟调拨平均基准价计算，涉案烟叶20006斤价值人民币449，470.80元
针对上述事实，公诉机关认为被告人苟某甲的行为构成非法经营罪，且属情节严重，应当追究其刑事责任。被告人如实供述犯罪事实，可从轻处罚。故建议对其有期徒刑五至六年幅度内量刑。
被告人对指控的罪名持异议，请求对其从轻处罚。但辩解其是收购烤烟是受他人委托，收购的数量只有12000斤，应当按其实际收购的数量计算非法经营数额，另有8000斤是为他人存放，不应认定为犯罪金额。
经审理查明：2013年9、10月份，被告人苟某甲在凤冈县绥阳镇以0.3—3元不等的价格私自向当地的农户收购烤烟叶12000余斤储存于家中。同时，苟某甲还将苟某丙和胡某某各自的2000斤烟叶收入其家中存放，等待时机出售。2014年10月份，苟某甲雇佣工人将其收购和为他人存放的烟叶按每包100斤打包后，转移至租赁的苟某乙家房屋内储存。2015年1月5日，经苟某甲同意，廖某某将其收购并打包的41件4100斤烟叶运至苟某甲租赁的房屋内存放，伺机一并予以出售。2015年1月6日，凤冈县烟草专卖局在苟某甲租赁的苟某乙家房屋内查获烤烟叶208件，共计20006斤。经贵州省烟草质量监督检测站检验，结论为：涉案烟叶B3K：10%；GY2：25%；末级：48%；霉变：5%；水份超限：12%。案发后，苟某甲被公安机关传唤到案，如实供述了自己的犯罪事实。
根据国家发展和改革委员会价格认证中心发布的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条关于“涉烟案件中制烟原料的价格鉴定。（一）经烟草质量监督检测机构检验为有等级的烟叶，按照省级烟草专卖行政主管部门公布的上年度初烤烟叶的中准价（X2F）的平均调拨价格计算；不列等级烟叶按下等、低次等级的平均调拨价格（简单算术平均）计算；无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算。”的规定，本案涉案烟叶B3K：10%、GY2：25%均属有等级的烟叶，应按贵州省上年度（2014年）中准价（X2F）的平均调拨价格2398元／50公斤计算，共计价值为20006斤×35%×2398元／50公斤=167，910.36元；末级48%属不列等级烟叶，应按贵州省上年度（2014年）下等、低次等烟叶平均调拨价497.17元／50公斤计算，共计价值20006斤×48%×497.17元／50公斤=47，742.64元；霉变5%、水份超限12%的烟叶均属无使用价值烟叶烟叶，应按贵州省上年度（2014年）低次等级（GY2）的平均价格242元／50公斤计算，共计价值为20006斤×12%×242元／50公斤=8230.47元。以上总计价值223，883.47元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书，被告人的供述，证人证言，现场勘验笔录、现场图及照片，辨认笔录及照片，扣押决定书及清单，估价回复意见，到案经过，户籍证明等证据和本院依法调查取的贵州省烟草专卖局黔烟计（2014）27号文件，2014年贵州省烤烟调拨价格表等证据在案佐证，经本院审查，足以认定。
关于非法经营数额的认定问题，经查，涉案财物20006斤烤烟叶中有等级烟叶、不列等次和无使用价值的烟叶，全部按照贵州省2014年度烤烟调拨平均基准价格2246.68／50公斤计算价格，与实际价值差距较大，缺乏客观性、公正性。根据国家发展和改革委员会价格认证中心发布的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条的规定，按照有利于被告人的原则，按检验的档次分别进行价格计算较为适当，故认定其非法经营数额为223，883.47元。
本院认为，被告人苟某甲违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额223，883.47元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指的罪名成立，应予确认。被告人苟某甲辩解其收购烟叶是受他人委托，收购的数量只有12000斤，应当按实际收购的数量计算非法经营数额；另有8000斤是为他人存放，不应认定为犯罪金额的辩解意见，经查，本案没有证据证明其收购烟叶是受他人委托，被告人的供述、证人证言足以证明其收购烟叶的事实；非法经营烟草专卖品的“经营”行为包括生产、销售、购买、储存、运输等各个环节的违法行为，被告人苟某甲为他人提供储存烟叶的场所，并伺机与自己收购的烟叶一并销售，仍属非法经营烟草专卖品的一种违法行为，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人苟某甲所犯罪行，应当在“五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”幅度内量刑。被告人苟某甲归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人苟某甲的犯罪事实，性质和情节，结合其认罪、悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，可对其宣告缓刑。涉案财物烟叶20006斤，依法应当予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人苟某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人苟某甲非法收购、储存的烟叶20006斤予以没收，由收缴机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 安宣强
审 判 员 李 艳
人民陪审员 蒋先华
二〇一五年十二月九日
书 记 员 管海霞
附：相关法律条文
①《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。
②《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
③《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；……。
④《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额：……；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。