江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6184号
上诉人（原审原告、被告）葛建强，男，汉族，1972年2月28日生。
被上诉人（原审被告、原告）江苏汇力农资有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城4幢1705室（CBD）。
法定代表人范力，江苏汇力农资有限公司董事长。
委托代理人孙菽蔓、姜艳红，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人葛建强与被上诉人江苏汇力农资有限公司（以下简称农资公司）追索劳动报酬、赔偿金纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2015年9月11日作出（2014）建民初字第4648号民事判决。宣判后，葛建强不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：葛建强在农资公司从事销售工作，工作地点在阜宁县益林镇，该地点2013年2月后只有葛建强一人工作。劳动合同存续期间，农资公司未为葛建强办理社会保险缴纳手续。葛建强以个人名义参保后，农资公司以报销费用方式，支付葛建强社保费用22844元。2012年10月10日、11月6日、12月5日、2013年1月5日，农资公司通过银行每月向葛建强发放工资2590元；2013年2月6日、3月5日、4月3日、5月6日、6月5日、7月2日、8月2日、9月5日、10月10日、农资公司通过银行每月向葛建强发放工资2640元。
2013年10月25日，葛建强对益林仓库的库存进行了月末盘点，并制作了月末库存明细表，该表上有葛建强和分公司经理杨清华签字。2013年11月4日、7日，农资公司向葛建强分别发出通知一份，要求葛建强对益林仓库内存货进行账实核对盘点，并移交公司等。2014年1月1日左右，农资公司通知葛建强盘货，葛建强未到场，农资公司工作人员遂将仓库锁撬开进行盘货，农资公司工作人员称盘货时发现少了21.15吨复合肥，遂开具了21.15吨的出货单来平账，出货单锁在仓库杨清华办公室内，后葛建强撬锁将出货单取走，但未提供证据。
2014年2月22日，农资公司向工会发出解除劳动合同通知工会函，内容为：葛建强严重违反公司规定，擅自占用公司货款，拒不按公司安排移交公司库存产品，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，决定与葛建强解除劳动合同，解除时间为2014年2月22日。请工会在收到函后五个工作日内提出意见等。2014年2月23日，工会作出关于解除劳动合同通知工会函的复函，同意农资公司与葛建强解除劳动合同。仲裁庭审中，农资公司称2014年2月25日以邮寄方式向葛建强送达了解除劳动合同决定，但未提供证据予以证明。葛建强称2014年1月4日起，因农资公司更换了仓库和办公室的锁，导致其无法上班，2014年3月10日接到农资公司通知其被开除的短信。
葛建强在仲裁庭时称，农资公司有货款16700元在其手中。庭审中，农资公司称葛建强有备用金3600元未归还，葛建强对此予以否认。农资公司称葛建强用车堵公司大门，造成公司损失，但未能提供证据。
2014年5月12日，葛建强与农资公司授权人杨清华对益林仓库进行了盘点，葛建强和杨清华均在益林库盘点情况上签了字。
2014年8月7日，葛建强向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求农资公司1、补缴2009年3月至2014年3月的社会保险费；2、支付2013年1月4日至2014年1月4日双休日加班工资23304.82元、法定节假日加班工资2913.1；3、报销差旅费5000元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金26400元；5、支付2013年10月至2014年3月工资17040元。仲裁期间，农资公司提出反诉，要求葛建强1、返还侵占的货款66050元；2、返还备用金3600元；3、赔偿损失250788.49元。2014年10月15日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案（2014）第376号仲裁裁决书，裁决农资公司支付葛建强2013年10月至2014年3月10日的工资12244.8元、违法解除劳动合同赔偿金26400元；葛建强返还农资公司货款16700元；农资公司为葛建强补缴社保，葛建强退还农资公司支付的22844元。裁决送达后，葛建强、农资公司均不服，向法院提起诉讼。葛建强诉请判令农资公司：1、支付2013年10月至2014年9月的工资2900元／月×12月=34800元；2、支付违法解除赔偿金2900元×5.5年×2倍=31900元；3、支付应订立无固定期限劳动合同规定的双倍工资2900元×65月=188500元；4、支付双休日加班工资23304.82元、法定节假日加班工资2913.1元；5、支付差旅费、电话费5000元；6、为葛建强补缴社会保险费。农资公司诉请：1、不支付违法解除劳动合同赔偿金26400元；2、不支付3013年10月至2014年3月期间的工资；3、葛建强返还侵占的货款66050元；4、葛建强赔偿损失250788.49元。
庭审中，葛建强提供两份介绍信，证明其2009年4月26日前即入职农资公司工作，两份介绍信均系出具给阜宁火车站的，一份内容为：“兹有江苏开元汇力农资有限公司葛建强同志等2人，前来你处阜宁火车站提取丰喜尿素，请接洽。”落款时间为2009年4月26日，该介绍信上加盖了江苏开元汇力农资有限公司公章（系农资公司前身）。另一份内容为：“兹有由山西发往贵站丰喜牌尿素，收货单位为南京苏盟农业生产资料有限公司，现特安排江苏开元汇力农资有限公司葛建强前去办理提货，请给予方便为感。”落款时间为2009年4月29日，该介绍信加盖了南京苏盟农业生产资料有限公司的公章。农资公司对葛建强提交的介绍信不予认可，称葛建强手中有空白介绍信，现提供的介绍信内容系葛建强伪造的，并当庭表示要对文字和公章形成时间进行鉴定，但庭后，农资公司并未申请鉴定。关于工作时间，葛建强、农资公司均认为销售有季节性，有忙有闲，葛建强称虽然如此，但益林仓库只有其一人，必须每天开门；农资公司称对葛建强实行的是不定时工时制，但未提供相应的证据予以证明。关于差旅费、电话费报销问题，葛建强称尚有5000元未报销，庭审中，葛建强仅提供了一张2013年9月14日的费用报销单复印件，数额为1781.4元，该报销单上有盐阜分公司经理杨清华签字，领款人处有葛建强签字。农资公司对该证据不予认可，认为是复印件，且该报销单上有领款人签字，说明款项已领。农资公司证人罗某到庭作证，证明农资公司对在外人员的费用报销流程是：领款人签好字后，以邮寄的方式寄到南京，然后分管领导、总经理、财务分别签字，嗣后财务再将报销款通过银行打卡方式支付给领款人。
另查明，2013年7月至2014年10月，南京市最低工资标准为1480元／月。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、介绍信、费用报销单、通知、解除劳动合同通知工会函及复函、月末库存明细表、银行打款回单等证据证实。
原审法院认为，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，葛建强提供了加盖农资公司公章的介绍信证明其入职时间，农资公司对介绍信虽有异议，但并未提供反证予以推翻，该介绍信落款时间为2009年4月26日，故原审法院认定葛建强2009年4月26日到农资公司工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，农资公司称2014年2月25日已通过邮寄方式通知葛建强被解除劳动合同，但未能提供证据予以证明，故原审法院对农资公司的说法不予采信。因仲裁庭审中，葛建强称2014年3月10日农资公司短信通知其被开除，故原审法院认定，葛建强、农资公司的劳动关系自2014年3月10日由农资公司单方解除。对于葛建强主张的费用报销问题，庭审中葛建强提供了一份费用报销单复印件，上面报销金额为1781.40元。葛建强称上述费用未支付，农资公司称该报销单上领款人处葛建强已签字，证明葛建强已领取了该款。根据庭审中农资公司证人罗某陈述的农资公司对在外地的工作人员费用报销的流程，因农资公司在庭审中未提供向葛建强打卡支付上述报销费用的证据，故原审法院对葛建强要求农资公司支付报销款1781.40元的请求予以支持。《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。”第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”根据上述规定，2013年10月至2014年1月4日，葛建强提供了正常劳动，农资公司理应按原工资标准支付葛建强的工资；2014年1月4日后，因为农资公司更换了仓库和办公室的锁，导致葛建强无法上班，故2014年1月，农资公司应支付全月工资，2014年2月至3月10日应按南京市最低工资标准的80%支付葛建强生活费。根据农资公司每月向葛建强支付工资的情况可以确定，葛建强自2013年1月起工资标准为每月2640元，故2013年10月至2014年3月10日葛建强的工资和生活费应为2640元×4个月＋1480元×80%＋1480元×80%÷21.75天×8天＝12179.49元。2014年3月10日后，葛建强、农资公司间的劳动关系已解除，故农资公司无需再支付葛建强工资或生活费，原审法院对葛建强要求农资公司支付2014年3月10日后工资的请求不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，葛建强提供了休息日打款及参加会议的证据，以证明其存在加班的事实，农资公司则认为葛建强一人在益林仓库工作，其工作性质属于不定时工时制。因农资公司未提供其依法办理不定时工时工作制的审批手续，故本院认定葛建强实行的仍然是标准工时工作制，但考虑到葛建强在益林工作，农资公司客观上无法对其进行考勤，葛建强销售的货物具有季节性，时忙时闲，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，益林仓库只有葛建强一人，必须开门经营等具体情况，原审法院综合认定葛建强在旺季时每周加班1天，淡季时每月加班2天，法定节假日加班6天，旺季、淡季各3天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案葛建强2014年8月7日提起仲裁，故其主张2013年8月7日前加班工资的请求已过仲裁时效，原审法院不予支持。2013年8月8日至2014年1月4日，葛建强的工作处于淡季，原审法院酌情认定期间葛建强双休日加班10天，法定节假日加班3天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据上述规定，本案农资公司应支付葛建强加班工资2640元÷21.75天×（10天×200%＋3天×300%）＝3520元。
本案农资公司仅以电话短信方式通知葛建强已解除了劳动合同，未制作解除劳动合同决定书送达葛建强的行为不当。本案农资公司向工会发函称葛建强违反公司规定，擅自占用货款，拒不按公司安排移交公司库存产品，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除与葛建强的劳动合同，但未提供其经过民主程序制定的规章制度及葛建强违规行为在规章制度中的定性、依据《中华人民共和国劳动合同法》哪条与葛建强解除劳动关系等，故农资公司解除与葛建强的劳动合同没有法律依据，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，农资公司违法解除了与葛建强的劳动关系，葛建强请求支付违法解除劳动关系赔偿金符合法律规定。葛建强于2009年4月26日进入农资公司工作，2014年3月10日被通知解除劳动合同，故农资公司应支付葛建强违法解除劳动合同赔偿金2640元×5年×2倍＝26400元。
《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述规定，葛建强要求农资公司补缴社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件处理的范围，故本院不予理涉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，葛建强要求农资公司支付应订立无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，在仲裁时未提出，系在法院诉讼过程中增加的诉讼请求，因该请求与讼争的劳动争议具有可分性，属于独立的劳动争议，故葛建强未经过仲裁前置程序即提起诉讼，不符合法律规定，本案不予理涉，葛建强应先行仲裁后再起诉。
农资公司要求葛建强返还备用金、赔偿损失250788.49元，但未提供证据予以证明，故原审法院对农资公司的上述请求不予支持。农资公司要求葛建强返还货款66050元，未提供证据予以证明，但葛建强自认有16700元货款在其手中，故原审法院认定葛建强应返还农资公司货款16700元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、江苏汇力农资有限公司于判决生效之日起三日内支付葛建强2013年10月至2014年3月10日工资12179.49元、报销款1781.40元、2013年8月8日至2014年1月4日加班工资3520元、违法解除劳动合同赔偿金26400元，合计43880.89元。二、葛建强于判决生效之日起三日内返还江苏汇力农资有限公司货款16700元。以上第一、二项抵扣后，江苏汇力农资有限公司还需支付葛建强27180.89元。三、驳回葛建强、江苏汇力农资有限公司的其他诉讼请求。
江苏汇力农资有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人葛建强上诉称：其一、关于入职时间，我提供的证据证明我于2009年3月5日入职，而非同年4月26日。其二、关于劳动关系解除时间，原审法院认定农资公司于2014年3月10日对我作出的解除劳动关系决定违法，但同时又认定该日为双方劳动关系解除之日是错误的，依照劳动法的规定，对于用人单位违法作出的解除决定，劳动者可以要求继续履行原劳动关系，双方劳动关系实际解除时间为2014年9月，我以公司履行劳动合同行为违法告知公司解除双方劳动关系。其三、关于工资标准，我每月有520元公积金，故我月工资为3160元。其四、关于差旅费及电话费，该些费用系我在职期间为公司利益而发生的费用，应由公司承担。其五、关于社会保险，由于公司未为我缴纳社会保险，造成我失业后不能领取失业金，其应赔偿我相应损失并为我补缴社会保险。综上，原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院依法撤销原判，改判农资公司1、支付2013年10月至2014年9月工资37920元；2、支付经济补偿金37920元；3、支付双休日及法定节假日加班工资29131元；4、支付差旅费及电话费5000元；5、支付因未缴纳社会保险而造成不能领取失业金的损失9600元并补缴社会保险。
被上诉人农资公司辩称：我公司对一审判决也不服，因为判决我公司承担责任不合理，但我公司不想再纠缠了。葛建强的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。
原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审经审理查明，葛建强在本案一审审理期间，未提出要求对方赔偿失业金损失的诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点在于：一、农资公司与葛建强的劳动关系起止时间。二、葛建强的工资标准。三、农资公司应否支付葛建强加班工资。四、农资公司应否支付葛建强差旅费及电话费。五、农资公司应否赔偿葛建强失业金损失。六、农资公司应否为葛建强补缴社会保险。
关于争议焦点一，依照劳动法的相关规定，劳动者对于劳动关系成立承担举证责任。本案中，葛建强提供的介绍信证明其最早于2009年4月26日为农资公司工作，一审法院据此认定双方劳动关系于该时间点建立，葛建强主张双方劳动关系建立于2009年3月5日，但其对于该项主张并不能提供相应证据，故其该项上诉主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。其次，关于双方劳动关系解除时间，农资公司于2014年3月10日通知葛建强解除双方劳动关系，依照劳动合同法的相关规定，葛建强可以选择要求撤销农资公司的该项决定，继续履行双方原劳动关系，也可以选择接受劳动关系解除的结果，但追究农资公司违法解除的法律责任。本案中，葛建强在仲裁及一审中均要求农资公司支付违法解除劳动关系赔偿金，其该项诉讼请求表明其接受了与农资公司解除劳动关系的事实，但同时追究农资公司违法解除劳动关系的法律责任，葛建强始终并未提出过与农资公司恢复劳动关系的诉讼请求。现葛建强既要追究农资公司违法解除劳动关系的法律责任，同时，又要求法院不将农资公司作出解除决定的日期作为双方劳动关系解除的日期，其该项上诉主张因缺乏法律依据而不能成立，本院不予支持。本院认定双方劳动关系于2014年3月10日解除，该时间点之前葛建强的工资及赔偿金，原审法院已给予保护，葛建强关于该时间点之后工资及经济补偿金的上诉请求因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，葛建强主张原审法院计算其工资标准漏算了每月的公积金520元，因公积金不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，本院对于有关公积金事项不予理涉。原审法院根据葛建强的工资发放记录认定葛建强的月工资标准为2640元并无不当，葛建强关于工资标准的异议因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，依照《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释的规定，劳动者主张加班工资的，对于所主张的加班事实承担举证责任。本案中，原审法院已根据葛建强的工作性质，酌定了葛建强的加班时间，部分支持了葛建强关于加班工资的诉讼请求，葛建强虽对此不服，但并不能提供证据证明其实际加班时间超出原审法院酌定的加班时间，故葛建强关于加班工资的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四，原审法院已根据葛建强的举证，对其关于差旅费的诉讼请求予以了部分保护，现葛建强虽对此不服，提起了上诉，但葛建强对于其上诉所主张的金额并不能提供任何证据，故其该项上诉请求因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点五，葛建强的该项诉讼请求系在二审审理中新提出的请求，在本案一审审理中并未提出过，依照民事诉讼法及相关司法解释的规定，本院对其该项请求不予审理。
关于争议焦点六，社会保险缴纳不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，本院对此不予理涉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一六年一月十一日
书记员 顾 欢