广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第734号
上诉人（原审原告）：彭保成，男。
委托代理人：宋耀武，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕从心，女。
委托代理人：袁云富，广东凡立（东莞）律师事务所律师。
原审第三人：范晓岚，女。
原审第三人：徐桂梅，女。
上诉人彭保成与被上诉人吕从心、原审第三人范晓岚、徐桂梅合伙协议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
彭保成于2013年7月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、吕从心向彭保成支付位于东莞市樟木头镇雅翠花园景翠居十七座地下D室房产出售款290000元，并支付违约金290000元；2、吕从心承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2011年11月7日，彭保成和吕从心双方签订协议书一份，约定双方合作竞买位于东莞市樟木头镇雅翠花园景翠居十七座地下D室房产。协议第二条约定拍卖最高价由双方确认同意，拍下后价�为219450元整，其它各项该付费用，凭单计算后双方平均分摊。第三条约定举牌人拍下房屋后，所需支付的购房款项，平均分摊后，由合伙人在五个工作日内按应承担的金额汇入交保人账户，所购房屋如发生维修及其他费用需双方同意签字。第四条约定出售的价格须双方同意方可，合伙人有优先购买权，优先购买权人支付款项的方式及时间与中介正常的交易方式相同。第五条约定房屋出售后，收款人应在两个工作日内将已收回款项汇给合伙人，逾期则按5‰／日支付违约金。第六条约定合伙所购房屋出售后，盈利或损失平均分摊，必须在两个工作日内结算。同日，吕从心从原审法院委托的拍卖会上竞得该房产，成交价209000元、拍卖佣金10450元，合共219450元。《拍卖成交确认书》第九条约定：1、本标的已办理房地产权证；2、委托人及拍卖人提供相关法律文书及过户�料，由买受人自行办理房屋过户手续，过户风险由买受人承担；3、该标的本次转让中卖方应付的税款由委托人支付，其余一切税、费皆由买受人支付。该标的所欠管理费、水电费等由买受人自行协商解决；4、房地产面积以过户、办证时有关部门确认为准，房款不作退补。2011年11月22日，彭保成向吕从心转账支付其应付的一半房款109725元。2011年11月25日，吕从心向彭保成出具收据一份，确认收到合作竞拍的涉案房款及A室房款共253575元。
彭保成主张应返还出售款290000元，并提交评估报告为据，要求以此价格分配盈利，吕从心予以否认。吕从心主张，涉案房产现已以275000元出售给第三人范晓岚，并提交《房屋买卖合同》和《买卖合同》为据。《房屋买卖合同》由吕从心与范晓岚于2011年11月23日签订。该合同第2.4条约定甲方（吕从心）务必提供以下资料（协助执行通知书�房地产登记申请书、拍卖成交确认书、身份证、查问表、附图证、房屋四墙界申请表、房产证、地税证明、契税完税证明、法院裁定书、企业法人营业执照、组织代码证、法人身份证）按时将房产证办至其名下，办理甲方名下房产证的所有费用由甲方承担。第3条约定甲方保证该楼房是以免除所有负担或债务之情况下售予乙方，在甲方将该楼房交付给乙方前，该楼房应缴纳的费用（包括物业管理费、电视费、水费、电费、煤气费等）概由甲方负责。第8条约定办理上述楼房过户时甲方应无偿协助乙方办理，所需缴纳的所有费用由乙方承担。《买卖合同》系吕从心、范晓岚、徐桂梅与案外人东莞市裕安房地产经纪有限公司于2011年11月12日签订，除增加有关中介手续及费用等条款外，其余内容与《房屋买卖合同》大致相同。该合同约定，房屋买卖双方均需向东莞市裕安房地产经纪有限公司支付中介费5000元。2011年11月23日，东莞市裕安房地产经纪有限公司向吕从心出具收据一份，确认收到中介费5000元。
吕从心主张，为向范晓岚、徐桂梅追讨剩余房款20000元发出律师函，支付律师费800元，并提交律师费发票、律师函为据。彭保成不予确认。吕从心主张买得涉案房屋后，物业公司以原业主拖欠管理费为由对该物业停水停电，吕从心为履行与范晓岚、徐桂梅间的合同将物业公司诉至法院，花费律师费5000元及诉讼费30元，并提交《委托代理合同》、律师费发票、传票、原审法院（2012）东三法民一初字第1634号民事调解书为据。上述证据证明吕从心为进行该两案诉讼共花费律师费10000元，为进行原审法院（2012）东三法民一初字第1634号诉讼（两套房产）花费诉讼费61元。彭保成不予确认。
一审庭审中，双方确认吕从心买入涉案房屋需承担买方�税按房屋成交价3%。吕从心主张另有房屋维修基金、印花税等需彭保成承担。吕从心一审庭后在代理词中要求房屋维修基金按东府（2008）134号文按40元／㎡计减，放弃要求彭保成分担除契税、房屋维修基金以外的税费项目。
因双方对涉案房屋的交易价格发生争议，应彭保成和吕从心申请，原审法院向房管部门调取房地产交易登记证明书、税收转账专用完税证及办证证明发票、公证书、房地产买卖合同。上述材料显示涉案房屋建筑面积64.75㎡、备案交易价格为230000元、计税金额230000元、买方梁智恒、卖方吕从心委托代理人范晓岚。
另，因彭保成和吕从心合伙竞买法院拍卖财产过程中使用非法手段，被以犯强迫交易罪、敲诈勒索罪追究相应刑事责任，两人均于2012年2月27日被羁押。彭保成被判刑1年并处罚金100000元，吕从心被判刑二年二个月并处罚金200000元。现彭保成�刑满释放、吕从心仍在服刑中。
原审法院认定上述事实的证据有：协议书、拍卖成交确认书、收据、转账凭条、二手房价市场信息、查询结果、报告书、房屋买卖合同、律师费发票、律师函、邮件详情单、传票、民事调解书、委托代理合同及发票、房地产交易登记证明书、税收转账专用完税证及办证证明发票、公证书、房地产买卖合同以及一审庭审笔录、补充调查笔录等。
原审法院认为：彭保成和吕从心双方签约合伙买房以出售盈利，彭保成也实际向吕从心支付了应分担的购房款，双方合伙关系合法有效，应予保护，双方均应严格按约履行己方义务。现本案争议焦点为：一、吕从心出售涉案房产的成本及盈利应如何确定。二、彭保成诉请吕从心支付违约金应否予以支持。关于上述争议焦点，原审法院分析如下。
关于焦点一。彭保成主张吕从心应支付售房款290000元，吕从心予以否认。吕从心主张售价为275000元。经原审法院向房管部门调查，该房备案售价为230000元。原审法院认为，彭保成主张的价格仅是其单方评估的价格，其证据证明力低下，吕从心签约售价为275000元而该房登记备案售价为230000元。在登记备案售价与签约售价不一致，且签约售价高于备案售价的情况下，应以签约售价即275000元为准确定涉案房产的销售价格。吕从心虽主张至今仍有20000元余款未收到，但经审查，吕从心签约售出涉案房产时间为2011年11月底，至一审开庭时已近两年时间。即便吕从心该项主张属实，吕从心在长达两年内消极怠于向买方主张权利，相关损失应由其自行承担。双方约定成本对半负担、盈利平均分配。结合吕从心抗辩，原审法院核定本次合伙各项成本如下：
1、购房成本219450元，双方均无异议，原审法院予以确认。
2、售房中介费5000元。吕从心购得房屋后通过中介售出，且支付中介费5000元，并提交了相应证据为证，且5000元中介费未超出合理水平，原审法院予以确认。
3、律师费800元。吕从心主张为催讨剩余房款20000元，聘请律师发出催款函，花费律师费800元。但结合吕从心抗辩可知，至一审开庭时止，吕从心仍辩称有相应房款未收回，其主张的该项支出，并未产生实际成效。因此，对于吕从心主张的该项支出，原审法院不予确认。
4、律师费5000元及诉讼费30元。吕从心主张因买得房屋后物业公司对该房产停水停电，为履行出售合同，被迫向原审法院另案起诉物业公司，并提交了相应证据为证。原审法院认为，吕从心主张的该项支出，有原审法院传票、调解书等为据，客观真实，且律师费5000元未超出合理水平，原审法院予以确认。
5、契税6270元。双方均确认吕从心买入该房的契税按成交价209000元的3%计即为6270元，原审法院予以确认。
6、房屋维修基金2590元。吕从心主张因买入该房缴纳房屋维修资金2590元，其未提交缴纳维修资金的票据为证，要求按《关于印发﹤关于住宅专项维修资金交存、使用和监管若干规定﹥的通知》（东府（2008）134号）扣减。原审法院认为，该文件于2008年11月21日公布，第1.1条规定在1998年10月1日至2003年8月31日期间取得商品房预售许可证的商品房，其维修资金由建设单位负责交存；在上述期间以外取得商品房预售许可证的商品房，其维修资金由《住宅专项维修资金管理办法》第六条第一款规定的业主负责交存。维修资金的交存标准按建筑面积计算，其中住宅40元／㎡、非住宅50元／㎡。第1.3条规定因房屋转让等原因，引起业主变更的，维修资金交存按下列规定处理：（1）在本规定实施前，已交存维修资金的业主在转让房屋所有权�，结余维修资金不予退还，随房屋所有权同时过户。（2）在本规定实施后，未交存维修资金且新旧业主在合同中未约定维修资金交存主体，但已办结过户手续的，由新业主负责交存；未办结过户手续的，由旧业主负责交存。原审法院认为，虽然该文件规定了住房维修资金的交存标准，但吕从心未举证证明涉案房产系第1.1条规定的应由业主负责交存该资金的房产，且至法院拍卖前被执行人确未交存该资金。并且，涉案拍卖成交确认书已载明在拍卖当时已办有房产证。在此情况下，吕从心该项主张，证据不足，原审法院不予支持。
7、印花税及查档费、登记费等。吕从心明确放弃除契税、住房维修资金之外的其他税费分担请求，原审法院照准。
综上，原审法院认定双方本次合伙的各项成本为219450＋5000＋5030＋6270=235750元，吕从心以275000元出售该房产，盈利39250元，彭保成应分得19625元。加上购房成本109725元，吕从心共应向彭保成返还129350元。对于彭保成超出该金额的诉请，原审法院不予支持。
关于焦点二。必需指出，虽然相应刑事判决书未直接认定涉案交易非法，但从刑事判决书认定的其他几单交易事实来看，双方合伙购买法院拍卖财产有非法串标、恶意压低成交价格、强迫交易等违法嫌疑，双方合伙本身即目的不纯、涉嫌违法。原审法院在此予以批评训诫。
一审庭审中，彭保成要求自2012年4月26日起按日5‰支付违约金，本案中要求支付290000元，即自认该日止应为双方理应结算清楚、吕从心向其支付款项。吕从心则主张违约金标准过高，且违反法律规定，请求判令无需支付。吕从心一审庭后代理词中表示最多同意从起诉日起支付违约金，且只同意按银行同期贷款利率计付。如上所述，两人于2012年2月27日被羁押，后被判刑。彭保成自2012年2月27日至2013年2月26日丧失人身自由，吕从心自2012年2月27日至2014年4月仍丧失人身自由。涉案房款至今未结算支付，系客观有因，并非主观消极不结算。彭保成自身因服刑不能及时找吕从心结算，迟至今年7月16日才起诉主张相关权利；吕从心因至2014年4月仍在服刑中，即便主张有意愿、客观上也不能与彭保成结算。吕从心因服刑无法与彭保成结算并支付款项，其所受限制系相对限制并非绝对限制，吕从心仍可通过委托家人或其他代理人的方式完成该事项。因此，吕从心仍应为其违约行为承担一定违约责任。本案彭保成逾期未能收款的损失主要为利息损失。综合全案情况，考虑吕从心的违约行为、主观恶意、彭保成损失程度，以及彭保成诉请和吕从心抗辩，原审法院对彭保成要求吕从心按5‰／日自2012年4月26日起支付违约金、本案应支付违约金290000�的诉请不予支持，确认吕从心应自彭保成起诉日即2013年7月16日起支付逾期付款违约金，违约金应按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的履行期限届满日止。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吕从心应于判决发生法律效力之日起十日内向彭保成支付129350元及违约金（以129350元为本金，自2013年7月16日起计至判决确定的履行期限届满日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回彭保成其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付�钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9600元、财产保全费3420元，合计13020元，由彭保成负担10117元，吕从心负担2903元。
上诉人彭保成不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）吕从心主张案涉房屋以275000元的价格出售给范晓岚，但原审法院查明实际买受人是梁智恒，房管部门的备案交易价格为230000元。彭保成提供的评估报告显示案涉房屋市场价格为509194元，吕从心不可能以远低于275000元或230000元价格出售。吕从心在未征得彭保成同意许可的情况下，擅自处理共有财产，吕从心所支出的所有费用彭保成不应承担。（二）一审判决书认定案涉合伙协议书合法有效，双方约定的违约条款没有违反法律规定，吕从心也确有违约行为，违约金应从2012年4月26日起按日息千分之五计算，彭保成�张的违约金没有超过合同约定履行数额的本金数额。据此，请求本院：1、撤销原审判决第一项，改判吕从心向彭保成支付东莞市樟木头镇雅翠花园景翠居十七座地下D室房产出售款290000元，支付违约金290000元。2、全部诉讼费由吕从心承担。
被上诉人吕从心答辩称：（一）彭保成认为案涉两套房屋无利可挣，经吕从心多次催促仍未在双方约定时间内支付房款，并称双方不再合伙。但彭保成知道案涉房屋已出卖并有利润后，其又立即于2011年11月25日将两套房屋一半款项253575元支付到吕从心账户，因双方关系较好，吕从心仍出具了收据。原审法院到房管所调取登记备案售价为230000元，吕从心不想隐藏主动确认签约价格为275000元。（二）一审判决认定以129350元为本金，按银行同期货款利率计付违约金到判决书确定的履行期限届满日止正确。一审法院已查明彭保成与吕从心�时在2012年2月27日被羁押，案涉房款没有结算支付，系客观原因，即使主观有意愿，客观上也不能与彭保成结算。（三）已支付的律师费和房屋维修基金是吕从心在买卖房屋过程中支付的费用，应算作购房成本，不能由吕从心一人承担。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对彭保成上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）案涉房产的实际售价。（二）违约金数额。
关于焦点一。彭保成主张案涉房产的市场价应为509194元，但该价格为彭保成自行单方委托评估公司评估所得，吕从心对此不予确认，在彭保成未提交其他证据佐证案涉房屋的实际售价为评估价的情况下，原�法院对该评估价格不予采纳并无不当。而吕从心提交了两份买卖合同、佣金收据、追讨剩余款项的律师函等证据，上述证据能够相互印证，证明其售出案涉房产的价格为275000元。虽然上述证据与原审法院依职权调查的房管部门的登记备案售价不一致，但在签约售价高于备案售价的情况下，以签约售价确定案涉房产的销售价格更有利于彭保成，原审法院以此认定案涉房产的实际售价为275000元并无不当。
关于焦点二。虽然双方合同约定吕从心逾期未将出售房屋款支付给彭保成需按照每日5‰支付违约金，但合同同时约定需进行结算确定盈利或损失再由双方平均分摊。双方当事人自2012年2月27日被羁押，后被判刑，房款未结算属客观有因，并非主观故意，原审法院根据客观情况、彭保成的损失程度、彭保成的诉请和吕从心的抗辩，认定违约金按照中国人民银行同期贷款利率从2013年7月16日起算并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。彭保成的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9600元，由上诉人彭保成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 斌
代理审判员 廖志明
代理审判员 杨 浩
二〇一四年七月八日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定�式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。