浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0784民初238号
原告方彩虹，男，1965年11月2日，汉族，住江西省上饶市万年县，现住上饶市。
被告永康市康盛建设有限公司，住所地浙江省永康市东城花园大道957号四楼。
法定代表人王淑爱。
委托代理人吕华静，永康市四方法律服务所法律工作者。
原告方彩虹与被告永康市康盛建设有限公司（以下简称“康盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理。依法由审判员金东波适用简易程序，分别于2017年2月28日和3月24日公开开庭进行了审理。原告方彩虹、被告康盛公司的委托代理人吕华静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方彩虹起诉称：2015年7月5日，原告与被告方负责人孙积东签订《泥工承包合同》一份，合同约定：被告将永康市经济开发区S14-12地块1号、3号、4号厂房中的泥工主体工程发包给原告施工。工程计价方法和付款方式：按实际建筑面积30元/平方米计算，小工工资150元/天。待主体结顶后付总工程款的80%，粉刷全部完工后付总工程款的95%，余款在建设单位和有关部门竣工验收合格后两个月内付清，合同签订时交垫资保证金5万元。在被告提供施工图纸的第二天，原告与被告对工程计价重新达成了按市场价计算工资的口头协议。2016年2月28日晚上，双方约定：浇砼按13元/平方米，总面积36199.95平方米；3号、4号厂房砌墙按0.48元/块，总砖块1134853.6块，临时设施工资、零工、补工包括零杂工工资约43070元等内容。此后原告按约定进行了施工并已于2016年8月份完工。经原告结算，被告尚欠原告工程款757730元。2016年11月22日，经永康市劳动部门调解，双方达成调解协议。被告同意于2016年12月31日之前支付原告工程款500000元，由原告用于支付职工工资，剩余的工程款于工程完工验收之后二个月内付清。当日，被告另行向原告出具欠条一份，载明欠原告的工程款500000元按上述签订的协议支付。如不按协议支付，欠款人即应另外支付欠款数额10%的违约金，并向法院起诉要求被告支付所欠工程款及违约金。现履行期限已过，但被告至今分文未付，已构成违约。为维护原告的自身合法权益，请求法院判令被告向原告支付工程款757730元并支付违约金75773及利息损失（利息损失从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款之日止）。
被告康盛公司答辩称：一、原、被告于2015年7月5日签订《泥土承包合同》属实。双方对承包范围、违约责任、工程款计算及支付方式等进行了约定。具体：1、承包范围：被告将永康市经济开发区S14-12地块1#、3#、4#厂房的所有泥土工作，包括主体工程量全部在内、清工、支模硬化、围墙、垫层、柱、楼梯现浇板商品混泥土等承包给原告。2、工程款的计算方式，合同第五条约定：按实际建筑面积计算30元/平米。支付方式：工程款在2015过年之前即使工程未通过验收均支付至总工程款的95%，余款在工程竣工验收合格后两个月内付清。合同第六条第四项约定：原告领取工程款时必须填好工资表，必须经施工员和质量员验收签字。3、违约责任：合同第二条约定工期，原告需在2015年11月15日止主体完工结顶，逾期按每天1000元罚款。
二、合同签订后，原告未有按合同的约定，在规定的时间内完成工程，该工程在2016年8月由原告承包的部分工程都未有完工，导致工期的拖延。该违约责任应由原告承担，被告将另案提起诉讼。
三、原告诉求中的工程款757730元没有事实和法律依据，具体理由如下：1、被告对建筑总面积为36199.95元没有异议，依据双方合同的约定，按30元/平方计算，总工程款为1085998.5元，扣除已支付的509192元，扣除1#厂房砌砖由他人施工的工程款337008元，被告尚欠原告的工程款为239798.5元，而不是原告主张的757730元。2、2016年11月22日，双方签订的调解协议中被告虽认可有欠原告工程款，但协议中就工程款的具体数额未有明确。3、欠条中所欠的工程款50万元不属实，出具欠条时，公司负责人孙积东被羁押，而法定代表人王淑爱对款项的往来不是很清楚，王淑爱在未有扣除1#厂房砌砖的工程款的情况下出具了该欠条。
四、退一万步讲，即使被告出具的50万元欠条成立，应先扣除已付的64692元，原告计算违约金的基数应该是435308元，而不是原告主张的757730元。理由：就工程款的履行，原、被告双方达成《调解协议》，协议约定：由被告于2016年12月31日前支付原告工程款50万元，剩余的工程款于工程完工验收之后的2个月内付清。签订协议的同时，被告出具一份欠条给原告，欠条上言明，欠原告50万元的工程款，若未按协议约定的时间支付，则另外支付欠款数额10%的违约金。依据双方的协议及欠条的约定，该工程至今未有验收，即使存在50万元之外还有工程款未付，支付的时间未有到期，欠条上也仅是对50万元的欠款约定了违约金，故即使存在欠款50万元的事实，违约金的计算应以50万元扣除已支付的64692元的数额为基数进行计算。
原告方彩虹为证明自己的诉讼主张，举证如下：
一、泥土承包合同1份，证明被告将永康经济开发区厂房工程的泥土主体工程发包给原告施工，双方签订承包合同的事实。
被告康盛公司的质证意见：对证据的真实性无异议。1、合同中约定1#、3#厂房的所有泥工由原告施工，但实际施工中1#厂房的砌工由1#厂房的业主直接发包给他人，该工程款应在本合同的工程款中扣除。2、合同第5条约定：工程款的计算方式是按建筑面积30元/平方计算，2015年底前支付95%，余款在甲方竣工验收合格后的两个月内付清，该工程资金未竣工验收，5%的工程款应先扣除。3、合同第2条约定工期应在2015年10月15日前完工，若拖延则按1000元/天罚款，原告有故意拖延工期的嫌疑，被告会另案主张。
本院认证意见：因被告对原告提供证据一的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
二、调解协议、欠条各1份，证明被告尚欠原告工程款及双方约定支付违约金的事实。
被告康盛公司的质证意见：对证据二的调解协议真实性无异议，被告确实拖欠工程款，但协议中未明确具体拖欠的工程款，故该协议上所欠的工程款应按实际工程款扣除已付工程款计算。欠条的真实性无异议，欠条中被告法定代表人在未有扣除1#厂房的砌砖工程款而出具的，出具欠条后被告在2017年1月26日已支付64692元，应在所欠工程款中扣除。欠条中约定的违约金过高，原告实际损失仅是以拖欠款项为基数的利息损失，10%的违约金已远远高于利息损失，应予以调整。该证据不能证明被告拖欠原告工程款757730元的事实。
本院认证意见：因被告对原告提供证据一的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
三、2016年10月25日原告整理的工程款计算方式及被告支付情况1份，证明被告拖欠工程款757730元的事实。
被告康盛公司的质证意见：建筑面积无异议，计算方式及交付款项有异议，被告应提供证据予以佐证，这证据是原告单方制作的。
本院认证意见：因该证据由原告单方制作，被告又有异议。本院认为对工程量的计算方式应按双方合同约定及被告康盛公司法定代表人王淑爱丈夫孙积东在永康市劳动监察大队所作笔录时自认的计算方式为依据。
四、邱荣正证明1份，证明实际支付了2万元的事实。
被告康盛公司的质证意见：对证据的三性均有异议，这个是书面证明，邱荣正应到庭，实际由原告领取的工程款应以原告出具的领条为准，至于原告与邱荣正的个人款项往来与本工程款无关，该证据不能达到原告的证明目的。
本院认证意见：因被告有异议，原告提供的该证据不符合证据的形式要件，原告又没有提供其他证据佐证，本院对原告提供证据四的证明效力不予确认。
此外原告方彩虹申请本院调取永康市劳动监察大队工作人员对孙积东的调查笔录1份，证明约定工程款结算方式。
被告康盛公司的质证意见：对证据的真实性无异议，即使按该约定计算，被告拖欠原告的工程款也没有50万元。
本院认证意见：因被告对证据的真实性没有异议，且该证据由行政机关执法人员所制作，故本院对该证据予以确认。
被告康盛公司为证明自己的抗辩意见，举证如下：
A、领条37份，证明被告已经支付工程款786012元的事实。备注：2016年1月7日王淑爱交付给原告现金5000元，其他款项是转账或直接向业主领取。
原告方彩虹的质证意见:1、第5页与第6页的1万元重复。2、第7-11页支付了多少款项及交付时间。3、第23页4万元不属实。领条是我打的，我实际拿到的是邱荣正支付的16000元现金。邱荣正给了孙积东2万元，邱荣正自己修车4000元。邱荣正是工地上的施工员。4万元是1#房东李高中直接支付给邱荣正现金。4、第24-26页的数额不对。5、第27-32页的1#厂房的砌墙工资不是我承包的范围之内，不应扣除我的工程款。孙积东和李高中另外请了人，我提供的清单也不包括1#厂房的砌墙工资。6、第36页应按图纸上来，我已经完工了，如果是我做的，可以从我这里扣除，如果不是我做的，不应从我这里扣除。
本院认证意见：因原告方彩虹有异议，具体经办人孙积东（系被告法定代表人的妻丈夫）因犯寻衅滋事罪判刑未出狱，故应在孙积东出狱后再与原告进行核实。
B、收条1份，证明被告2017年1月26日支付了64692元，应在50万元中扣除的事实。
原告方彩虹的质证意见:是有支付过，但我不同意在50万元中扣除。
本院认证意见：因原告对证据的真实性没有提出异议，并承认领过该款项，故本院对该证据予以确认。
C、邹列兵、张武林书面证明1份，证明开吊机的2015年8月-2016年12月工资为102000元的事实。
原告方彩虹的质证意见:我不承认，我没有用吊机，不应支付这个工资。
本院认证意见：因原告有异议，被告也没有提供原告使用吊机的依据，故本院对该证据的证明效力不予确认。
经审理，本院认定以下事实：2015年7月5日，原告方彩虹与被告方负责人孙积东签订《泥工承包合同》一份，合同约定：被告将永康市经济开发区S14-12地块1号、3号、4号厂房中的泥工主体工程发包给原告施工。合同对工程计价方法和付款方式进行了约定。2016年2月28日，原告与被告对工程计价重新达成了按市场价计算工资的口头协议，约定：浇砼按13元/平方米，砌墙按0.48元/块计算。合同签订后原告按约定进行了施工并已于2016年8月份完工。2016年11月22日双方达成调解协议，协议主要内容为“被告于2016年12月31日之前支付原告工程款500000元，由原告用于支付职工工资（双方就砖块数量的差异等问题导致的工程款数额的差异由孙积东出来之后再协商处理），剩余的工程款于工程完工验收之后二个月内付清。”当日，被告另行向原告出具欠条一份，载明欠原告的工程款500000元按上述签订的协议支付。如不按协议支付，欠款人即应另外支付欠款数额10%的违约金，并向法院起诉要求被告支付所欠工程款及违约金。此后原告于2017年1月26日向被告领取64692元用于支付工资。
另查明，孙积东因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年十个月。
本院认为：当事人应当按约定全面履行自己的义务。原告为被告承包的工地进行施工，双方达成协议由被告于2016年12月31日之前支付原告工程款500000元，被告已支付64692元的事实清楚，证据充分，本院予以认定。对其余的工程款，按双方签订的调解协议，等孙积东刑满释放后双方再协商处理。对于双方约定的“不按协议支付，需另外支付欠款数额10%的违约金”，并未超过法律规定，本院予以支持，但应按被告尚欠的435308元为基数计算违约金。综上，本院对原告诉讼请求和被告辩解的合理部分予以支持和采纳。对原告诉讼请求不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告永康市康盛建设有限公司支付原告方彩虹工程款435308元及违约金43530.80元，共计478838.80元，限本判决生效后十五日内履行完毕。
二、驳回原告方彩虹的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6068元，由原告方彩虹负担1826元，被告永康市康盛建设有限公司负担4242元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 金东波
二〇一七年七月十八日
代书记员 应若影