河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1623刑初2号
公诉机关商水县人民检察院。
被告人党某某，男，1971年12月21日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省上蔡县。因犯诈骗罪，于2013年2月26日被黑龙江省富裕县人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2012年9月20日起至2016年3月19日止）。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月12被商水县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，于2016年9月14日经商水县人民检察院批准，2016年9月15日被商水县公安局逮捕。
辩护人王维，男，河南商振律师事务所律师。
被告人党某，男，1987年7月17日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省上蔡县。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月12被商水县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，于2016年9月14日经商水县人民检察院批准，2016年9月15日被商水县公安局逮捕。
辩护人王军辉，男，河南明辨律师事务所律师。
商水县人民检察院以商检公诉刑诉[2016]309号起诉书指控被告人党某某、党某犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭进行了审理，商水县人民检察院指派检察员曾庆贺、张保林出庭支持公诉，被告人党某某、党某及其辩护人王维、王军辉等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：2016年8月11日上午，被告人党某某、党某、党军民（另案处理）等人驾车到商水县邓城镇沙河南沿饮马台附近打电话实施诈骗，被告人党某冒充河南省鹤壁市军分区工作人员，电话联系被害人秦某商谈地面硬化工程，在取得被害人秦某信任后，被告人党某利诱秦某帮忙定购帐篷，秦某按冒充厂家党某某指示，将人民币50000元定金打入卡号为62×××88的建设银行卡账户，后钱款被转移取走。两被告人到案后，其家属赔偿被害人损失人民币50000元。
公诉机关向法庭提交了被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、书证有二被告人户籍证明、党某无前科证明、黑龙江省富裕县人民法院刑事判决书一份、银行卡交易信息查询、乐福支付有限公司河南分公司商户基本信息清单查询、领条、收条、证明、扣押物品清单、谅解书、情况说明、党某某等人作案时携带的各单位通讯录复印件、刘艳山身份证复印件、手机充值卡、抄录的银行卡号码及开卡人信息、手机等物品的照片（扣押的手机未随案移送）等证据，认为被告人党某某、党某诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，被告人党某某系累犯，本案系共同犯罪，二被告人当庭认罪，且本案涉案款项已退赔，被害人对被告人表示谅解，可对被告人酌情从轻处罚。
二被告人对公诉机关指控其的犯罪事实均无异议；同时表示愿意认罪服法，请求从轻处罚。
党某某的辩护人辩称：1、被告人党某某不是本案的主犯；2、被告人党某某有从轻或者减轻情节，被告人归案后积极配合侦查机关，积极交代认罪，退还了被害人经济损失，并得到被害人的谅解；3、对于新法溯及力的问题，应当使用从旧兼从轻的原则，对于两高一部在2016年12月21日所发布的对于电信诈骗一案的意见由于晚于被告人的作案时间不具有预测性，辩护人认为两高一部的意见不适应于本案。
党某的辩护人辩称：1、党某在本案当中系从犯，而且是初犯、偶犯；2、被告人党某到案以后，能够认识到自己的错误和对受害人造成的损害，有强烈的悔过心理和表现，坦白承认自己的犯罪行为，退赔了受害人的损失，并取得了受害人的谅解。
经审理查明：2016年8月11日上午，被告人党某某、党某、党军民（另案处理）等人驾车到商水县邓城镇沙河南沿饮马台附近打电话实施诈骗，被告人党某冒充河南省鹤壁市军分区工作人员，电话联系被害人秦某商谈地面硬化工程，在取得被害人秦某信任后，被告人党某利诱秦某帮忙定购帐篷，秦某按冒充厂家党某某指示，将人民币50000元定金打入卡号为62×××88的建设银行卡账户，后钱款被转移取走。
同时查明：在侦查阶段，2016年10月26日被告人党某某家属退还赃款25000元，被告人党某家属退还赃款25000元，2016年11月10日被害人秦某从商水县公安局刑警大队领走被骗款50000元；并对被告人党某某、党某表示谅解。被告人犯罪使用的工具手机六部已被商水县公安局扣押在案，未随案移送。
认定上述事实的依据：1、二被告人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。2、被害人秦某陈述：程某是我朋友，他经常给我介绍工程，2016年8月11日9时许我朋友程某给我打电话说河北军分区有一个工程队找他有二十万左右的工程，后来我朋友给我把自称是河北军分区后勤部人的电话给我发过来了，我就打电话，这时对方说我这边有工程，你是否能做了，我说我在外地，等我回去再好好谈，就这么挂了电话，过了二十分钟左右这个号给我电话说部队最近要训练，需要二十顶帐篷，他说他给我介绍厂家，让我垫付资金先买回来，我就答应了，这个人给了我厂家的电话，我给厂家打电话，厂家说一共是九万六千元，先交五万元定金，下午就可以发货，明天下午到货，到货后再交剩下的余款，我就把五万打过去了，这时自称是军分区后勤部的人打电话说我再要十个帐篷，三十个气垫，我就给我朋友打电话问这事，我朋友说这个人是跟我电话联系的，我和这个人也不熟悉，我就又给厂家打电话，一直打不通，就发现被骗了，后来就报警了。当时厂家给的账号是建设银行的卡号62×××88，户名是刘艳山。3、证人刘某1证言：我父亲得了白血病住院看病，我花的没有钱了，我知道我小孩家舅党某某原来骗过人家的钱，就想跟着党某某一块干，一共干了三次，一次也没有偏成。4、证人程某证言证明被害人秦某被骗的情况。5、证人刘某2证言：我的车被我老表党某某借走了，后来党某某联系不上了，我去找党某某的老婆，他老婆对我说党某某被商水县公安局刑警大队抓住了，车被商水县公安局扣了。
6、书证：二被告人户籍证明、党某无前科证明、刑事判决书、银行卡交易信息查询单、乐富支付有限公司河南分公司商户基本信息清单查询、领条、收条、证明、扣押物品清单、谅解书、情况说明、党某某等人作案时携带的各单位通讯录复印件、刘艳山身份证复印件、手机充值卡、抄录的银行卡号码及开卡人信息、手机等物品的照片。扣押的手机及银行卡未随案移送以及本案庭审笔录等在卷为凭。
上述证据，经当庭质证，事实清楚，且确实充分，足以认定。
本院认为，被告人党某某、党某伙同他人以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物50000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人党某某、党某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。二被告人庭审中能主动认罪，且被告人党某某、党某已将全部涉案赃款退还给被害人，取得被害人谅解，均可从轻处罚。被告人党某某在原判有期徒刑刑罚执行完毕后在五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人党某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。罚金于判决生效后十五日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年8月12日起至2020年2月11日止）
二、被告人党某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金两万元。罚金于判决生效后十五日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年8月12日起至2019年9月11日止）
三、对被告人犯罪所使用的工具手机，依法予以没收，由扣押机关商水县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 魏振奎
审判员 张丽亚
审判员 毛秀云
二〇一七年二月六日
书记员 孙志涛