河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）豫法民三终字第148号
上诉人（原审被告）：董喜梅。
委托代理人崔月清，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京联创种业有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街**号天作国际中心*号楼*********室。
法定代表人王义波，该公司董事长。
委托代理人高景贺，河南仟问律师事务所律师。
原审原告：金昌中正种业有限公司。住所地：甘肃省金昌市东区延安东路。
法定代表人：陆金国，该公司董事长。
委托代理人：杨修功，该公司副经理。
上诉人董喜梅因与被上诉人北京联创种业有限公司（以下简称联创公司）、原审被告金昌中正种业有限公司（以下简称中正公司）侵害植物新品种权纠纷一案，联创公司于2011年6月14日向郑州市中级人民法院提起诉讼。郑州市中级人民法院于2012年3月13日作出（2011）郑民三初字第647号民事判决。董喜梅不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月12日公开开庭审理了本案。董喜梅委托代理人崔月清，联创公司委托代理人高景贺，中正公司委托代理人杨修功到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月1日，“中科4号”玉米品种被国家农业部授予植物新品种权，品种权号：CNA20040033.9，品种权人为联创公司、河南科泰种业有限公司（以下简称科泰公司）、河南省中科华泰玉米研究所（以下简称华泰研究所）。2008年8月1日，科泰公司、华泰研究所授权联创公司以自己的名义针对“中科4号”玉米品种的侵权行为提起诉讼，科泰公司、华泰研究所放弃作为共同原告的权利。2011年3月11日，联创公司交纳植物新品种保护年费1000元。2005年7月26日、2006年9月15日，河南省科学技术厅、科学技术部星火计划办公室就“中科4号”向科泰公司颁发了“高新技术产品证书”、“国家级星火计划项目证书”。2008年9月18日“中科4号”玉米品种获2008年农作物优良品种称号。2011年5月13日，联创公司向河南省唐河县公证处申请保全证据公证。河南省唐河县公证处对联创公司的委托代理人王营购买被控侵权产品的过程进行公证并出具（2011）唐证民字第447号公证书，公证书记载：2011年5月13日上午8点50分公证处人员与联创公司的委托代理人王营一起来到唐河县种子公司市场由董喜梅经营的门头为“粒粒金种子行”的店铺，该店内挂有负责人董喜梅字样的经营许可证，王营以普通消费者的身份现场购买“中玉4号”三袋，支付价款69元，所购种子包装袋标有“世纪好收成®，中玉4号，甘肃金昌中正种业有限公司，净含量1.9kg，地址：金昌市东区开发区，电话0935-33××××8，审定编号国审玉98-0003号”等内容。该店销售人员给王营提供一张《粒粒金种子行种子销售信誉卡》（品名：中玉4号金额69元）和一张“粒粒金种子行”的名片。公证处人员对所购种子进行了封存并拍摄照片3张附于公证书后。所封存种子由联创公司于诉讼中提交法庭。公证处保全的“中玉4号”玉米种子包装袋的正面及背面均显示有“甘肃金昌中正种业有限公司”。
一审审理过程中，联创公司申请对公证处保全的“中玉4号”是否与“中科4号”属于同一品种进行鉴定。鉴于董喜梅对联创公司提供的检验报告单有异议，原审法院依法委托鉴定。2011年11月18日，北京市农林科学院玉米研究中心出具《北京玉米种子检测中心检验报告》，比较位点数为40，差异位点数为0，结论是无明显差异。经质证，联创公司对鉴定报告无异议。董喜梅认为1、对鉴定机构的选择有异议，认为不确定该机构和人员是否有鉴定资质；2、对鉴定报告中的检验项目有异议，认为对被控品种“中玉4号”与授权品种“中科4号”二者进行真实性鉴定、检验项目错误；3、对鉴定报告本身的真实性无异议，但认为鉴定报告过于简单，所作出的“无明显差异”结论说明被控品种“中玉4号”与授权品种“中科4号”两者不是一个品种，鉴定报告不能证明董喜梅构成侵权，董喜梅要求对二者的同一性进行重新鉴定。中正公司质证认为中正公司未生产销售过中玉4号和中科4号，也未授权任何人销售该品种，鉴定报告与中正公司无关。
原审法院认为：“中科4号”玉米品种经国家农业部授予植物新品种权，联创公司按时交纳了品种权费用，联创公司、科泰公司、华泰研究所作为共同品种权人，其合法权益应受法律保护。根据科泰公司、华泰研究所的授权，联创公司有权以自己的名义对侵犯“中科4号”植物新品种权的行为独立提起诉讼。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定，任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本案中，董喜梅销售的被控侵权玉米种子，经鉴定与“中科4号”玉米品种系同一品种。具体理由如下：1、鉴定机构系各方当事人依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第3条规定协商确定的，所选鉴定机构是北京市高级人民法院指定的种子鉴定机构，已多年承接法院系统玉米新品种侵权纠纷司法鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有司法鉴定资质及相应技术条件，其能够保证鉴定结论的科学性，董喜梅对鉴定机构的选择提出的异议，本院不予采纳；2、依照《GB／T3543.5-1995农作物检验规程真实性和品种纯度鉴定》规定，品种进行真实性鉴定主要用于判断供检品种与授权品种是否相符，而品种纯度鉴定是帮助判断品种的一致性，本案中要判断的就是被控侵权“中玉4号”与授权品种“中科4号”是否相符，对其进行真实性鉴定是符合国家标准的，董喜梅提出关于“检验项目错误的要求对二者的同一性进行鉴定”的异议，原审法院不予采纳；3、依据国家农业行政主管部门制定的推荐性标准《NY／T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》第7条7.2.2的规定，利用40个位点的DNA指纹谱带进行品种间比较，如果品种间差异位点数=0，可判定二者为相同品种或极近似品种。本案中，检验报告载明对被控品种“中玉4号”与授权品种“中科4号”进行了40个位点数比较，差异位点数为0，二者“无明显差异”，该鉴定结论具有科学性、合法性、权威性，原审法院对鉴定报告的合法性及证明力予以确认，董喜梅提出鉴定结论过于简单要求重新鉴定的异议，原审法院不予支持。董喜梅未经许可，销售“中科4号”玉米品种，侵犯了联创公司的植物新品种权，联创公司要求董喜梅停止侵权的请求成立，原审法院予以支持。董喜梅未提交证据证明其销售“中科4号”玉米种子的合法来源，因此联创公司要求董喜梅赔偿损失的请求成立，原审法院予以支持。被控侵权产品外包装袋虽显示有“甘肃金昌中正种业有限公司”，但由于中正公司不认可被控侵权产品是其生产或提供，联创公司也未能提供证据证明被控侵权产品“中玉4号”是中正公司生产或提供，且被控侵权产品外包装袋显示的厂商电话与中正公司的电话并不一致，因此联创公司要求中正公司停止侵权并赔偿损失的请求不能成立，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额。联创公司未提交证据证明其因被告董喜梅侵权所受到的损失数额或因董喜梅侵权所获利益的数额，考虑到董喜梅侵权行为的性质、经营规模、“中科4号”玉米品种的知名度、涉案侵权种子的销售价格、联创公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，原审法院将赔偿数额酌定为3万元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：1、董喜梅立即停止销售侵犯联创公司“中科4号”植物新品种权的玉米种子；2、董喜梅于本判决生效之日起10日内赔偿联创公司经济损失3万元；3、驳回联创公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由董喜梅负担3000元，联创公司负担1300元；鉴定费5000元，由董喜梅负担。
董喜梅不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。董喜梅从未生产、销售过“中科4号”玉米种，联创公司的诉请没有事实根据；董喜梅销售的“中玉4号”与涉案的“中科4号”不是同一玉米品种，联创公司也不是“中科4号”的品种权人，董喜梅不构成侵权；一审鉴定机构不是权威机构，其作出的鉴定结论与案件的定性没有关联；公证程序不合法，表现在没有提供申请人及其代理人的合法身份；原审被告中正公司在一审答辩中有关“查获的外包装为‘中玉4号’实为‘中科4号种子’的说法没有事实根据又很不负责任。2、原审判决适用法律错误。原审判决董喜梅赔偿3万元经济损失与法不符；董喜梅不应承担赔偿责任。请求二审撤销原判，改判驳回联创公司的诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由联创公司承担。
被上诉人联创公司在二审庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌定赔偿3万元恰当，二审应予维持。
原审被告中正公司在二审庭审中表示没有意见。
根据当事人上诉和答辩，并征询各方当事人意见。本院归纳本案二审争议焦点为：董喜梅是否侵害了涉案植物新品种权，相应民事责任如何确定。
本院二审查明事实与原审所查明事实相同。
本院认为：联创公司系“中科4号”的共同品种权人，且经其他共同权利人授权，有权以自己的名义对侵犯“中科4号”植物新品种权的行为独立提起诉讼，联创公司在本案中的诉讼权利应受法律保护。
联创公司申请公证机构公证证明董喜梅销售了“中玉4号”玉米品种，该“中玉4号”玉米品种经原审法院委托鉴定，结论为与“中科4号”玉米品种无差异，判定为同一品种。该鉴定结论系由原审法院根据联创公司申请，由当事人协商选定的具有鉴定资质鉴定机构的鉴定人员作出，对其合法性和作为证据的证明力予以认定。根据上述证据，足以证明董喜梅销售了侵害联创公司的“中科4号”植物新品种权玉米种的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
董喜梅上诉称鉴定机构不是权威机构，公证书不能作为定案依据等，但不能提出明确合法的证据和依据支持其请求，本院不予支持。董喜梅上诉称中正公司在一审答辩中对其涉及侵权行为的说法有异议，但二审中并未将该公司作为被上诉人，对此，本院不予审查。
原审判决综合考虑董喜梅侵权行为的性质、经营规模、“中科4号”玉米品种的知名度、涉案侵权种子的销售价格、联创公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定董喜梅赔偿联创公司经济损失3万元，并无不当，本院予以确认。
综上，董喜梅上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由董喜梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永伟
审 判 员 傅印杰
代理审判员 焦新慧
二〇一二年十月十九日
书 记 员 王晓敏