河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民二终字第365号
上诉人（原审原告）胡会恩。
委托代理人李海军，河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡少静。
委托代理人隋瑞岭，河北凯华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）郝江河。
原审被告王志芳。
上诉人胡会恩、胡少静因合伙协议纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡会恩及委托代理人李海军，上诉人胡少静及其委托代理人隋瑞岭，原审被告王志芳到庭参加诉讼，被上诉人郝江河经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月8日胡会恩、郝江河、胡少静在南和县城合伙经营南和县老会烟酒门市，三方没有书面协议，口头约定收益平分，以胡少静妻子王志芳的名义进行个体工商户登记。截止到2013年5月24日，郝江河投资24.5万元，胡少静投资582731元，胡会恩投资96317元。2013年5月郝江河提出退伙，2014年1月15日三方进行盘货，2014年1月16日胡会恩给郝江河出具证明条一份，内容为：“南和县金诚信烟酒门市欠郝江河投资24.5万元，于2014年元月17日下午6点还清，如还不清追加2年息，合计34.5万元拉货。欠款人胡会恩，证明人胡少静、李某甲。”2014年1月18日因没有返还投资款，郝江河从南和老会门市拉走价值64028元的烟、酒，2014年2月25日郝江河向本院提起诉讼，要求胡会恩、胡少静支付其304680元，（2014）邢开民初字第222号判决胡会恩返还郝江河投资款及利息140432元，判决作出后，郝江河提出上诉，2014年11月4日邢台市中级人民法院作出的（2014）邢民二终字第264号判决书撤销了（2014）邢开民初字第222号判决，认定由胡会恩、胡少静共同返还郝江河投资款及利息280972元。
2014年1月18日郝江河拉走货物后，南和县老会烟酒门市不再对外经营，胡少静认可其于2014年1月26日拉走郝江河2014年1月18日拉走货物剩余部分的一半。南和县老会烟酒门市内现已无货物。
原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
一、关于原、被告及第三人之间合伙关系是否成立的问题。本案中，被告胡少静不认可其与原告胡会恩及第三人郝江河存在合伙关系，但（2014）邢民二终字第264号生效判决已对三人的合伙关系予以确认，并对郝江河退伙事宜进行认定，因在郝江河退伙之时原告胡会恩与被告胡少静并未解散合伙，故在第三人郝江河退伙之后，原告胡会恩与被告胡少静之间仍系合伙关系。
二、关于如果合伙关系成立，三方出资情况的问题。三方均认可截止到2013年5月24日原告胡会恩投资96317元、胡少静投资了582731元、郝江河投资了245000元，（2014）邢民二终字第264号判决已对截止到该时间段三方的投资情况予以确认，故本院对该事实予以认可。原告胡会恩主张在2013年7月份其又向门市出资现金50万元，直接支付给胡少静，并申请证人郝某、李某甲、李某乙出庭作证，以证明其主张。对于上述出资被告胡少静对此事表示否认，原告除三名证人外也未提供其他证据予以佐证，且三名证人均与原、被告及第三人之间存在不同程度的利害关系，故本院对三名证人的证言不予采纳。原告以50万元现金出资而未让实际经营人胡少静出具任何书面证明亦不符合常理。综上，对原告胡会恩关于后期出资50万元现金的主张本院不予认可。庭审中，胡少静称其在后期又单独投资了37万元用于进货，但是其未提交证据证明其主张，对其该项主张本院亦不予认可。故关于合伙出资问题，本院认可原告胡会恩出资为96317元，胡少静出资为582731元、郝江河出资为245000元。
三、关于合伙关系是否应当解除的问题。根据庭审中原、被告的陈述可以看出，自2014年1月18日郝江河拉走货物之后，门市实际已不再经营，且该门市处已无货物，不存在经营的条件。且原、被告均同意解散合伙关系，故对原告关于解散合伙关系的诉求，本院予以准许。
四、关于合伙债权、债务及合伙财产的确定及如何分配的问题。（一）合伙财产、债权、债务的确定。
1、合伙财产。
庭审中，原告胡会恩主张2014年1月13日盘货，货物总价值为105万元，第三人郝江河认可盘货时货物总价值为100多万元，原告申请的证人李某甲的证言也表示当时盘货时货物总价值为100多万元。被告胡少静认为合伙财产与原告所述不符，存在较大差距，其提交了2014年1月15日盘货的清单及汇总单据，证明当时盘货时货物总价值为678804元。原告胡会恩认为被告胡少静提交的该十三份清单不完整，不是盘货当时的全部价值。本院认为，原告申请出庭的证人证言的证明力与被告胡少静提交的书面证据的证明力相比较弱，且原告未提交其他证据予以佐证，故本院认可被告胡少静提交的盘货清单显示的数额。通过汇总，胡少静提交的盘货清单货物总价值为753579.34元。
（2014）邢民二终字第264号判决书认定第三人郝江河于2014年1月18日从南和县老会烟酒门市拉走货物价值为64028元，故在此之后门市剩余货物价值为689551.34元。
被告胡少静提交原告胡会恩拉走货物的单据，因该单据上没有原告的签字，原告对此表示不认可，被告也未提交其他证据予以佐证，故对被告答辩称原告胡会恩拉走货物25564元的意见，本院不予采纳。根据庭审，原告、第三人及证人均认可被告胡少静、王志芳实际管理诉争门市，故关于门市剩余财产的去向，被告胡少静、王志芳应当提供证据予以证明，但其未提交，本院认为认定解散合伙时合伙财产按689551.34元计算为宜。
关于门市的装修及其他设施的价值，因原被告双方均未提交证据证明其主张，故关于该项财产的价值，本院不予处理。
2、合伙债务。
原告胡会恩主张因为进货门市欠林某货款26940元，欠董玉山58000元，原告申请证人林某出庭证明其主张，本院认为，关于原告主张的该两项债权，因林某出庭只是证明债权存在的事实，董玉山未出庭，其二人均未提出债权主张，根据现有证据，本院亦无法查明债权是否确实存在，故关于原告主张的该两项债权，实际债权人董玉山、林某可另行提起诉讼予以解决。
被告胡少静主张因经营门市，其分别于2012年4月24日以其名义和2012年9月11日以杨兰名义从银行贷款30万元，虽然原告胡会恩认可其中三张有其签字的贷款、本金利息收回凭证，但原告胡会恩认为被告胡少静贷款的60万元是其前期出资而不是后期投入。本院认为，胡少静主张的以其名义于2012年4月24日贷款30万元和以杨兰名义于2012年9月11日贷款30万元系门市经营不动所贷过于牵强，合伙成立于2012年5月8日，即使门市经营存在困难，也不会早于合伙期间进行贷款，而2012年9月11日以杨兰名义进行的贷款，因无其他证据予以佐证，无法证明该笔贷款用于门市经营。故该两笔合计为60万元的贷款本院无法认定为合伙债务。
关于被告胡少静提出的60000元租金花费、以王志芳名义在交通银行办理额度为10万元的信用卡透支的78864.5元、三张有“老会”签字的贷款利息收回凭证系合伙债务的主张，本院认为，虽然该三项费用原告胡会恩均表示认可，但被告胡少静、王志芳系门市的实际经营管理人员，管理门市的账目，其二人应当提供合伙期间门市的全部的、完整的账目证明门市的盈亏及支出情况，以证明上述债务的存在，但二被告并未提交，故关于被告胡少静上述主张，本院无法认定为合伙债务。
被告胡少静称其以王志芳名义在农村信用社办理的10万元的贷款的费用为合伙债务的主张，本院认为，被告胡少静、王志芳无法证明该笔贷款用于门市的实际经营，故对被告胡少静的该项主张本院不予认可。
关于其他债务，因证据不足，本院无法认定，实际债权人可另行提起诉讼予以解决。
3、合伙债权。
庭审中，原被告及第三人均认可的债权为东郭村支书志校8000元，张强4000元，张家屯赵喜讯14000元。关于其他债权，因双方均未提交证据予以证明，原、被告可待证据充分后，就债权债务关系另行提起诉讼。
（二）合伙财产的分配问题。
关于合伙财产的分配问题，因原被告没有书面的合伙协议，也未就此事达成一致意见，本院认为，合伙财产按照实缴比例分配为宜。截止到2014年1月18日，合伙财产为689551.34元，原告胡会恩分得剩余财产中的689551.34元×
96317／679048=97806.8元；被告胡少静分得剩余财产中的591744.54元。关于原告胡会恩主张的其已向第三人郝江河支付的120000元应从合伙财产中先行支付的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，原告胡会恩可就超出其承担数额部分另行追偿。
庭审中，原、被告及第三人认可被告胡少静、王志芳一直负责门市的经营管理，故关于2014年1月18日后货物的去向，其二人应当提交证据予以证明，且胡少静承认其于2014年1月26日拉走一半货物，剩余货物不知去向。本院认为，剩余货物去向的举证责任仍然由被告胡少静、王志芳承担，但其二人并未提交任何证据予以证明，被告胡少静、王志芳应当承担举证不能的不利后果，即认定合伙财产剩余部分由被告胡少静、王志芳占有、管理。因此被告胡少静需返还原告胡会恩97806.8元。原审判决：一、原告胡会恩与被告胡少静关于南和县老会烟酒门市的合伙关系于本判决生效之日起解散。二、被告胡少静于本判决生效之日起十日内返还原告胡会恩97806.8元。三、驳回原告胡会恩其他诉讼请求。案件受理费4890元，由原告胡会恩负担3800元，由被告胡少静负担1090元负担。
上诉人胡会恩上诉称，一审认定事实不清，判决错误。一、认定门市货物总价值为753579.34元错误，门市总价值为105万元。1、原审以被上诉人提交的2014年1月15日盘货清单及汇总单据作为依据认定货物总价值不妥。被上诉人并未提交全部的盘货清单及汇总单据。2、门市货物价值应认定为105万元，因被上诉人实际经营门市，应对货物总价值承担举证责任，因其未提交全部的盘货清单及汇总单据，其应承担不利后果，按上诉人主张的105万元为货物总价值。二、原审认定上诉人出资96317元错误，出资总额为596317元。1、原审否认2013年7月份上诉人向门市投资50万元，其理由为三名证人与胡会恩、胡少静、郝江河存在利害关系，实难令人信服。2、被上诉人实际经营管理门市，所有账目均由其管理，原审中其提交了部分现金日记账，但其未提交全部账目，上诉人2013年出资的50万元现金在账目上有记载，被上诉人拒不提交承担不利后果。三、原审判决合伙财产按照实缴比例分配不公平，认定上诉人分得97806.8元更是错误。1、当事人没有约定终止时财产分配方案，上诉人认为对合伙财产应根据公平原则、平均分配；2、退一步讲，合伙财产即使按照实缴比例分配，但超出出资部分属于合伙收益，应由二人平均分配。四、原审第三人郝江河债务优先由门市财产支付，剩余财产由上诉人、被上诉人分配。请求：一、撤销一审判决第二项，改判胡少静返还胡会恩60万元；二、一审、二审诉讼费用由胡少静承担。
胡少静答辩称，货物总价值是63万多元，货物清单上汇总的数据均有胡会恩填写，胡会恩所称的105万元根本不是事实，并且胡会恩在一审提交的录音，证明在清理货物时是双方共同清点的。2、胡会恩原来出资是96317元，不是胡会恩所说的59万元的情况，也就是50万元的数额在一审中对方称支付合伙款项时都称是现金的形式给付的，没有其他合伙人签字，账目上也没显示，另外对方所说的也不符合常理，对方所称的增加投资50万元是不真实的。3、现在所合伙门市因没有进行清算，现在是亏损的情况而不是盈利。应该按最后清算或是审计评估，才能决定合伙的收益和亏损情况，因此胡会恩主张要求分得款项没有依据。4、关于第三人郝江河的债务问题，因郝江河是合伙人之一，通过强行拉货物将门市里贵重的烟、酒拉走共计20多万元的货物，应该在清算中去处理，而不是应该从门市里的财产优先支付。
原审被告王志芳与胡少静的答辩意见一致。
原审第三人郝江河未答辩。
上诉人胡少静上诉称，一审判决事实认定错误、适用法律错误。一、一审法院关于合伙人出资认定错误，事实上胡会恩出资96317元，郝江河出资245000元、胡少静累计出资845864.5元；二、关于合伙期间的共同财产的认定错误，实际财产如下：1、上诉人一审时向法院提交了2014年1月15日盘货清单及单据，总计货物总价为678804元，一审认定货物总价为753579.34元错误；2、另外在2014年郝江河拉走货物真正的价值为204568元，不是法院认定的64028元。三、关于合伙期间的共同债务的认定错误，实际债务如下：1、因胡会恩、郝江河出资没有达到约定数额，三人约定上诉人因经营门市出资贷款的利息，由合伙经营的门市承担，胡会恩在三张本金的利息收回凭证上签字，共计利息10822元应作为合伙组织的共同债务认定，并且被上诉人对于其签字行为不能做出合理解释，一审法院不予认定明显错误；2、对于在合伙期间合伙组织租赁门市上诉人所垫付的租金60000元，是合伙组织的必然消费，一审法院不予认定明显错误；3、关于上诉人2013年8月9日以王志芳的名义办理贷款100000元用于门市经营，2014年1月办理贷款用于偿还78864.5元的货款，理应由烟酒门市返还给王志芳，认定为合伙债务；4、自合伙经营烟酒门市以来，该门市总投资1182913元，结合2014年1月15日的盘货清单及汇总单据，存货总价为678804元，最终亏损568137元，应认定为合伙债务，以上足以证明合伙债务为817823.5元。四、关于合伙财产分配问题：1、截止到2014年1月18日，合伙债务为817823.5元。另外，郝江河拉走货物价值204568元，结合2014年元月16日出具的证明，实际上该货物价值应由胡会恩支付给郝江河；2、胡会恩拉走的货物价值25564元以及胡会恩自2012年10月27日到2013年8月15日陆续拉走已卖完的货物所得利润21348元，以上总计46912元也应返还给烟酒门市，应在分配合伙财产时予以扣除。五、一审法院适用法律错误，综合剩余财产和产生的债务并结合胡会恩拉走货物的行为，被上诉人胡会恩应返还上诉人195249.75元。综上所述，请求：一、撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判；二、一、二审诉讼费用由胡会恩、郝江河承担。
被上诉人胡会恩答辩称，1、一审认定胡会恩出资96317元不是事实，三个合伙人2013年5月24日为界出资分为两部分，5月24日前三合伙人分别出资为胡会恩96317元、郝江河出资24.5万元、胡少静出资582371元，5月24日后郝江河退伙，到2013年7月胡会恩又追加投资50万元，另外合伙人郝江河诉胡会恩、胡少静退伙纠纷一案时，郝江河也承认胡会恩又投资50万元，因此胡会恩的实际出资为596317元；2、关于合伙财产，一审认定合伙财产为753579.34元与事实不符，证人李某甲、李某乙的证言及第三人郝江河的庭审答辩均能证明货物盘点时价值100余万元，胡少静、王志芳作为烟酒门市的实际控制者，又是门市货物的最终拉走者，其应当将货物的盘点清单13份全部提交，但是在一审时胡少静只是提交了12份，胡少静应当承担举证不能的不利后果，合伙财产应当认定为105万元。3、合伙债务，邢台市中级人民法院（2014）邢民二终字264号判决书已经确认胡会恩、胡少静应当支付给郝江河280972元，该债务为胡会恩、胡少静的合伙债务，应当有合伙财产优先清偿，胡会恩已经清偿14万元，这14万元应当由胡少静从合伙财产支付给胡会恩，关于胡少静所称的贷款发生在合伙前，不能认定为合伙债务。4、合伙财产分配，合伙财产应当扣除合伙债务280972元，剩余部分按照合伙人的出资，由合伙人取回，如还有剩余应当作为盈余，由胡会恩、胡少静平均分配。
被上诉人郝江河未答辩。
原审被告王志芳答辩称，胡少静上诉的事实是真实的，我同意胡少静上诉的事实。
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、关于货物总价值问题。胡会恩主张合伙经营的门市货物的总价值为105万元，其仅有证人证言，而无其他证据予佐证，且胡少静也不予认可；另外，胡会恩还主张胡少静未提交全部的盘货清单和汇总单据，其未提交相应的证据证实，对此主张胡少静也不认可，因此对于胡会恩的主张不予采信。胡少静主张货物总价值为678804元，核算货物价值总额为753579.34元，郝江河从门市中拉走的货物价值为204568元，但根据其提交的盘货清单，本院（2014）邢民二终字第264号民事判决认定郝江河拉走的货物价值64028元，因此对于胡少静的主张亦不予采信。
二、关于合伙人出资问题。胡会恩主张2014年7月份投资50万元，仅有证人证言，未提供其他证据佐证，胡少静不予认可，故对胡会恩的主张不予采信。胡少静主张累计出资845864.50元，与自己在一审庭审中的说法不一致，也不能提供证据证实自己的主张，故对胡少静的主张也不予支持。
三、关于合伙财产分配问题。胡会恩、胡少静就合伙财产的分配事先并无约定，事后也无法达成一致意见，因此一审按照截止到2014年1月18日时胡会恩、胡少静的投资比例进行分配，并无不当。
四、关于合伙债务的问题。胡会恩主张应将欠郝江河的债务先由门市财产支付，胡少静主张的应认定为合伙债务的贷款利息，胡少静所提供的证据不充分，对其主张不予支持。胡会恩、胡少静应返还郝江河280972元，已经本院生效文书认定，本案不再处理。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，胡会恩、胡少静的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9890元，由上诉人胡会恩负担4945元，由上诉人胡少静负担4945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏如奇
代理审判员 冯孟群
代理审判员 杜 浩
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 贺非凡