福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第85号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人林某甲，男，1985年8月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月15日被取保候审。现在家。
被告人蔡某甲，男，1981年4月7日出生于福建省漳浦县，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年2月26日被取保候审。现在家。
漳浦县人民检察院以浦检公刑诉（2014）10号起诉书指控被告人林某甲、蔡某甲犯非法经营罪，于2014年1月6日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，于2014年1月26日决定变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员齐家彦出庭支持公诉，被告人林某甲、蔡某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年6月间，被告人林某甲在广东省饶平市向“阿呆”（具体身份不详，另案处理）购买了一批假冒品牌香烟及烟丝欲出售牟利。同月间的一天，被告人林某甲窜到漳浦县绥安镇找被告人蔡某甲共谋物色藏匿假冒品牌香烟及烟丝的场所，后被告人蔡某甲同意以每月租金人民币1000元的价格将其址在漳浦县绥安镇楼脚村“虎坑”（地名）的一处简易搭盖房租给被告人林某甲，用于藏匿上述假冒品牌香烟及烟丝。同年12月1日，漳浦县公安局对该藏匿窝点进行查处，当场缴获假冒五叶神牌香烟37件、假冒双喜牌香烟46件、假冒白沙牌香烟9件、烟丝1440公斤（价值共计人民币429016元）。上述假冒品牌香烟及烟丝均已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
另查明，被告人蔡某甲、林某甲分别于2013年2月25日和同年4月14日主动到漳浦县公安局盘陀派出所投案，并均如实供述了犯罪事实。案发后，被告人蔡某甲已向漳浦县公安局退出违法所得赃款人民币5000元。
上述事实，被告人林某甲、蔡某甲在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人林某甲、蔡某甲的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人林某甲、蔡某甲主动投案的证明及扣押物品清单、移送物品清单、漳浦县公安局盘陀派出所出具的办案情况说明、云霄县司法局及漳浦县司法局分别出具的审前社会调查评估报告，证人陈某、蔡某乙、骆某、蔡某丙的证言，现场平面图及现场照片，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告和漳浦县价格认证中心出具的关于香烟价格鉴定结论书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林某甲、蔡某甲违反国家规定，结伙进行假冒香烟的销售及储藏等非法经营活动，非法经营数额计人民币429016元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林某甲起主要作用，是主犯；被告人蔡某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人林某甲、蔡某甲能投案自首，依法均可以减轻处罚。被告人蔡某甲能退出违法所得赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人林某甲、蔡某甲的犯罪情节和悔罪表现，结合其所在的社区矫正组织分别建议对其适用社区矫正，对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
二、被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
三、追缴被告人蔡某甲的违法所得人民币5000元，由扣押机关上缴国库。
四、没收扣押在案的假冒五叶神牌香烟37件、假冒双喜牌香烟46件、假冒白沙牌香烟9件、烟丝1440公斤。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨艺鸣
代理审判员 李艺文
人民陪审员 李艺华
二〇一四年四月十八日
书 记 员 张鸿鸿
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。