吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终64号
上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司白城市洮北支公司（以下简称安华保险公司）。
法定代表人魏杰，系经理。
委托诉讼代理人周宇、于建国，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：程玉，男，汉族，1994年7月5日生，无职业，现住洮南市。
委托诉讼代理人：冯亮，吉林百石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭洪岩，男，汉族，1993年11月12日生，无职业，现住白城市。
委托诉讼代理人程淑莉，吉林程淑莉律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：曲忠，男，汉族，1980年11月6日生，现住白城市。
被上诉人：于洪岩，男，回族，1970年7月11日生，现住白城市。
上诉人安华农业保险股份有限公司白城市洮北支公司（以下简称安华保险）与被上诉人程玉、郭洪岩、曲忠、于洪岩机动车交通事故责任纠纷一案，洮北区人民法院于2016年8�8日作出（2016）吉0802民初1422号民事判决。安华保险不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人安华保险公司诉讼代理人周宇、于建国，被上诉人程玉及其委托诉讼代理人冯亮，被上诉人郭洪岩及其委托诉讼代理人程淑莉，被上诉人曲忠、于洪岩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安华保险公司诉请求为：1、依法改判本公司在商业险三者险中，不承担被上诉人程玉各项损失69092.99元；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：1、被上诉人郭洪岩驾驶营运车辆，没有《中华人民共和国道路从业人员从业资格证》，根据相关法规，其不具备驾驶营运车辆的资格，在《机动车第三者责任保险条款》责任免除第七条中已明确约定，故我公司不应承担该险种的赔付责任；2、该起道路交通事故责任认定书已经认定郭洪岩发生事故后弃车逃逸，在《机动车第三者责任保险条款》责任免除第七条第一款约定“交通肇事后逃逸，驾驶人、被保险人、投保人故意破坏现场、伪造现场、毁灭证据……”，属于商业险责任免除情况，我公司不应赔付；3、此次事故中驾驶员郭洪岩驾驶的营业出租车，投保人刘伟（后经批单变更为于洪岩）在投保商业险和交强险时，我公司已经向刘伟明确告知了免责条款，刘伟在投保单签字并按指纹确认，证明我公司已经向投保人做到了提示说明和明确告知义务。根据相关司法解释，在保险公司明确告知免责条款的情况下，出现合同约定的免责事由，我公司不应当承担赔付责任。
被上诉人程玉辨称：上�人的上诉请求没有事实及法律依据，依据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿若干问题的解释第16条规定，保险公司应在交强险及商业险限额内予以赔偿，一审上诉人没有提供证据证明其对免责条款履行了告知义务，因此一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人郭洪岩辨称：与程玉的答辩意见一致。
被上诉人曲忠辨称：不应承担任何责任。
被上诉人于洪岩辨称：不应承担任何责任。
原告程玉一审诉讼请求为：1、要求被告赔偿原告各项经济损失共计191117.07元；2、要求安华保险在理赔范围内承担赔偿责任；3、要求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年3月7日，郭洪岩驾驶×××号轿车在白城市海明路三二一医院东侧小门处将步行的程玉撞伤弃车逃逸，经交警认定，郭洪岩承担此次事故的全部责任，程玉不承担此次事故责任。现程玉要求被告赔偿原告经济损失共计191117.07元。其中医疗费37567.61元，伙食补助费3600.00元，误工费18612.00元，护理费4590.96元，伤残赔偿金94846.50元，后续治疗费10000.00元，鉴定费1900.00元，精神抚慰金20000.00元。其中安华保险公司在理赔范围内承担赔偿责任。
一审法院认定：2016年3月7日，郭洪岩驾驶×××号轿车在白城市海明路三二一医院东侧小门处将步行的程玉撞伤，程玉入院进行治疗。经交警认定，郭洪岩承担此次事故的全部责任，程玉不承担此次事故责任。×××号轿车车主是曲忠，曲忠将车出租给于洪岩，于洪岩又将该车转租给郭洪岩。于洪岩在安华保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和200000.00元的商业第三者责任险。于洪岩和郭洪岩已经分别向程玉垫付了10000.00元。经吉林鹤城司法鉴定所司法鉴定意见为腰椎第四椎体爆裂性骨折伤残为九级；左胫腓骨骨折内固定术后为十级残；后续治疗费为10000.00元；误工损失日为150天。
一审法院认为：根据双方当事人的陈述、答辩，本庭归纳本案争议的焦点为：1.程玉的诉讼请求是否有法律依据，2.诉讼费、鉴定费应当由谁承担。3.精神抚慰金的标准应如何确定。4.曲忠、于洪岩是否应当承担赔偿责任。5.赔偿责任应当如何分配。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据程玉提交的医疗费票据，花费的医疗费共计37567.61元。原告住院共36天，均为二级护理，故应保护原告护理费4466.88元（36天×124.08元）。原告住院36天，应保护其住院伙食补助费3600.00元（100.00元×36天）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告系城镇户口，经鉴定程玉腰椎第四椎体爆裂性骨折伤残为九级，左胫腓骨骨折内固定术后为十级残，依据吉林省城镇居民人均可支配收入及《吉林省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》，伤残赔偿金应为97514.84元（23217.82×20×21%），故原告请求的伤残赔偿金94846.50元未超过法定数额，符合法律规定，本院予以支持。经鉴定误工损失日为150天，因此原告请求的误工费18612.00（124.08×150）元符合法律规定，本院予以支持。关于后续治疗费部分，经鉴定机构已经确认后续治疗费10000.00元。关于鉴定费，原告提交了鉴定费票据，故对于程玉请求的鉴定费1900.00元本院予以支持。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条二款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”因原告所受到的伤害为九级残和十级残，其要求精神损害抚慰金的请求应予支持；经鉴定原告是九级残和十级残，伤残赔偿金是94846.50元，精神损害抚慰金应当在伤残赔偿金的20%-30%，考虑本案的具体情况及本地平均生活水平，精神损害抚慰金应酌情确定为20000.00元。以上原告的各项损失总计为190992.99元。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交�事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错的比例承担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投�机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”据此，安华保险公司应当在强制险范围内赔偿程玉的医疗费10000.00元、另外误工费18612.00元、护理费4466.88元、伤残赔偿金94846.50元、后续治疗费10000.00元、精神抚慰金20000.00元，共计147925.38超过了110000.00元交强险，因此在交强险范围内被告安华保险公司应该赔偿原告120000元。其余超过交强险承保范围的共计69092.99元，（27567.61+37925.38+3600.00）在商业第三者责任险200000.00元的承保的范围内，且在此次交通事故中郭洪岩承担全部责任，程玉不承担责任。依�《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生商业第三者险业第三者责任保险内有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中车主曲忠将车租赁给于洪岩，于洪岩又将该车租赁给郭洪岩，不影响安华保险公司承担赔偿责任。安华保险公司辩称，需要郭洪岩的驾驶证及上岗证，保险公司才能理赔，本院认为安华保险公司未向法庭提交证据予以证明，对被告安华保险公司该答辩意见不予以支持，因此安华保险公司应该赔偿189092.99元，但因郭洪岩、于洪岩分别为程玉垫付10000.00元的医疗费用，故安华保险公司赔偿程玉169092.99元，分别支付给郭洪岩、于洪岩各10000.00元。关于鉴定费用，因安华保险公司无过错，故鉴定费1900.00元由郭洪岩承担。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条一款规定、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条二款、《中华人民共和国侵权责任法》；第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、之规定，判决：1、安华农业保险股份有限公司白城市洮北支公司于本判决�效后七日内赔偿程玉169092.99元，支付郭洪岩垫付医疗费10000.00元，支付给于洪岩垫付医疗费10000.00元；2、郭洪岩于本判决生效后七日内给付程玉鉴定费1900.00元；3、曲忠、于洪岩不承担赔偿责任。案件受理费2061.00元由郭洪岩负担。
二审时，上诉人安华保险公司出示了《机动车第三者责任保险条款》，证明免责条款中对肇事逃逸做出了免责约定。被上诉人程玉、郭洪岩质证有异议，认为条款不能代替保险合同、投保单，上诉人应当按照法律规定，对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，免责条款才能生效。被上诉人曲忠、于洪岩质证，无异议。本院认为《机动车第三者责任保险条款》对免责条款的约定，不等于免责条款已经生效，保险人未对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，免责条�不生效，因此，对上诉人以该证据证明免责条款生效的主张，不予支持。
二审查明的案件事实与一审一致。另查明，本案肇事车辆所投保的商业险免责条款第七项约定：驾驶营运车辆，未取得《中华人民共和国道路从业人员从业资格证》和“交通肇事后逃逸，驾驶人、被保险人、投保人故意破坏现场、伪造现场、毁灭证据……”，属于商业险责任免除情况。2015年5月30日起，经刘伟申请，将投保人、被保险人批单变更为于洪岩。白城市公安局交通警察支队洮北大队作出的白洮公交认字（2016）第00414号《道路交通事故认定书》认定郭洪岩驾驶机动车未避让行人，在发生事故后弃车逃逸，程玉在此次事故中无过错，郭洪岩承担全部责任。
本院认为，本案肇事车辆所投保的商业险免责条款第七项约定了驾驶员驾驶营运车辆，未取得《中华人民共和国道路从业人员从业资格证》和交通肇事后逃逸，属于免责事由。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提高证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对主张免责的上诉人，应当承担免责条款生效的证明责任。但是，本案在诉讼中，被上诉人郭洪岩、曲忠、于洪岩否认投保时，保险人对免责条款作出了明确说明，上诉人安华保险公司出示证据证明对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。因此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人主张的免责条款不产生效力，其在商业险三者险中，不承担被上诉人程玉各项损失69092.99元的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的诉讼请求没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2061.00元由安华农业保险股份有限公司白城市洮北支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国君
审 判 员 杨剑虹
代理审判员 吴金研
二〇一七年二月十三日
书 记 员 赵惠子