浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第34号
上诉人（原审被告）：周志龙。
委托代理人：董坚。
委托代理人：李卫。
被上诉人（原审原告）：陈松伟。
委托代理人：王立忠。
上诉人周志龙为与被上诉人陈松伟合伙协议纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2011）绍诸牌商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月5日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员王瑜参加的合议庭，并于2012年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人及其委托代理人董坚、李卫、被上诉人及其委托代理人王立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈松伟与周志龙从2008年开始合伙做资金业务。周志龙前期投资100万元，占六成的股份，陈松伟不出现金，负责寻找需要融资的客户，并占四成的股份。至2009年11月1日，双方签订合伙协议，约定两人合伙经营资金业务，合伙的资金为100万元，其中周志龙出资60万元，占60%股份，陈松伟出资40万元，占40%股份；合伙期限自2009年10月18日起至2010年10月18日止；合伙资金由周志龙管理，并建立账簿，由双方签字确认经营状况；原始出资在合伙结束后分配等事项。协议签订后，双方因故发生矛盾。现合伙期限届满，陈松伟主张要求周志龙按照合伙协议的记载返还投资款40万元并支付逾期付款的违约损失。
原审法院审理认为：公民提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，按书面协议处理。本案中，陈松伟以2009年10月18日之前一阶段合伙经营所得的收益作为下一阶段（2009年10月18日至2010年10月18日）继续合伙经营的原始出资，周志龙也以书面协议的形式给予了认可，现合伙期限已届满，双方应对合伙财产的处理按合伙协议处理，由实际的资金管理人周志龙返还陈松伟的出资款40万元。现陈松伟起诉要求周志龙返还40万元出资款的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。陈松伟要求周志龙支付自2010年10月19日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算逾期付款的违约金的主张，该院认为，该款项系周志龙违约付款给陈松伟造成的损失，应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第55条的规定，判决：一、周志龙应返还陈松伟出资款人民币40万元，并支付自2010年10月19日起至该判决确定之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的违约金，款限该判决生效之日起十五日内付清；二、驳回陈松伟的其余诉讼请求。案件受理费7300元，依法减半收取3650元，由周志龙负担。
上诉人周志龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判违反程序。1、原判违反不告不理原则。被上诉人在一审中只要求返还2009年11月1日签订的合伙协议下的40万元原始投资款，因此原审法院审理的对象也只能是被上诉人是否已经支付40万元原始投资款及是否应予返还，而不能包括双方2009年开始至2009年10月合伙期间被上诉人是否存在收益及收益数额的问题。但原判隐蔽认定2008年开始至2009年10月合伙期间被上诉人存在应得收益40万元，并将其作为被上诉人所谓的原始投资款。该做法明显违背不告不理原则，并严重损害上诉人的诉讼权利，因为如果审理2008年开始至2009年10月合伙期间被上诉人应得收益，则应由被上诉人对该期间存在合伙收益的事实承担举证责任。2、原判超越审理范围。本案属于投资款返还纠纷，原判审理范围不应包括2009年5月6日出借给孟洪权180万元是否属于双方合伙资金。且上诉人提供孟洪权的刑事判决书，要证明被上诉人在2008年至2009年10月不存在收益，其并没有出资的事实。原判即使不认定上诉人所要证明的目的，也不能超越审理范围及上诉人举证目的，否定这180万元属于双方合伙资金的事实。该做法导致上诉人无法将这180万元与被上诉人结算，严重损害上诉人的合法权益。二、原判认定事实错误。1、原判认定“被上诉人在订立合伙协议时已有40万元出资”不符合客观事实。首先，合伙协议第一条内容，根本没有涉及对合伙协议之前被上诉人可以得到收益的确定，也根本无从反映。其次，双方签订合伙协议，并不是以前一阶段合伙收益为基础继续合伙，及合伙协议与之前的口头合伙不存在关联。再次，约定出资份额与实际出资数额是不能等同的。合伙协议约定被上诉人应出资的份额为40万元，但不能据此认定被上诉人已出资40万元。即便将协议与双方签订协议前的口头合伙强行联系在一起，也不能以协议中有对40万元出资份额的约定，认定被上诉人在协议签订前的收益即为40万元，更不能认定上诉人已认可被上诉人向上诉人支付40万元投资款。2、原判认定出借给孟洪权的180万元不属于双方合伙资金不符合客观事实。2008年开始，上诉人与被上诉人合伙做资金生意，双方约定上诉人前期投资100万元，占六成股份，被上诉人负责联系借款人，占四成股份。2009年5月6日，经被上诉人联系，上诉人将180万元出借给孟洪权，孟洪权不但是由被上诉人联系的，而且被上诉人全面参与借款手续的办理及借款的催讨。因而，180万元虽然由上诉人出资，但应属于双方的合伙资金，应按约定比例共享收益、共担风险。现上诉人尚未收回180万元，构成合伙亏损，被上诉人应承担其中的40%即72万元。故请求二审法院查明事实，撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈松伟未提交书面答辩状，在二审诉讼中辩称：原审法院无论从认定事实、适用法律上，还是审判程序上都是合法的，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人周志龙在二审中提供以下证据：1、周某出具的证明一份及航空运输电子客票行程单四份，以证明2009年5月6日，经被上诉人联系，上诉人将180万元出借给孟洪权，且被上诉人全面参与借款手续的办理及借款追讨的事实。2、证人出庭申请书一份，申请证人葛某、周某出庭作证，以证明案件相关事实。本院对上诉人的该申请予以准许，并由葛某、周某出庭陈述了证言。周某证言的主要内容为孟洪权向周志龙借的180万元，是经其联系陈松伟，陈松伟再联系周志龙达成的，后陈松伟与周志龙一起去重庆向孟洪权追讨。葛某证言的主要内容为当时签订《合作协议》时，其在场，双方并没有对之前的合伙进行结算。
对于上诉人提供的上述证据，本院认为，航空运输电子客票行程单，虽形成于一审庭审之前，但上诉人系为反驳原审法院认定相关事实的反驳证据，可视为二审中的新的证据，其余证据均系在一审庭审结束后取得，系二审中的新的证据。被上诉人经庭审质证，认为航空运输电子客票行程单仅能证明被上诉人去过重庆，不能达到上诉人的证明目的；周某出具的证明，形式要求不符合证据规则。对周某、葛某的证言，上诉人认为周某的证言可证实上诉人借给孟洪权的180万元的借款是经被上诉人联系，且被上诉人也负责一同追讨的，故该款项属于双方之间的合伙资金；葛某的证言可证实上诉人与被上诉人并未对双方2008年至2009年间的合伙进行过结算。被上诉人质证认为周某与葛某均与上诉人之间有利害关系，且周某的证言只可证实该款项出借是周某联系被上诉人的，被上诉人与上诉人之间是如何约定及出借的具体情况周某是不清楚的，即使周某的证言属实，也无法达到上诉人所需要达到的证明目的；葛某的证言仅可证实双方签订协议其是在场的，具体协议怎么形成、双方之间怎么约定其是不在场的，故同样不能证明双方之间关于合伙的具体事实。
本院认为，上诉人提交的证据1，与周某的证言能够相互印证，可证实上诉人借给孟洪权的180万元的借款是经被上诉人联系，且被上诉人一起参与催讨的事实，但对于该款项是否属于双方之间的合伙资金，在本案中不予评判；对于葛某的证言，仅可证实双方签订合伙协议的真实性，无法证实上诉人与被上诉人有否实际出资及双方就之前口头合伙进行结算的事实，不予认定。
本院经审理查明：2009年11月1日，上诉人与被上诉人签订《合伙协议》一份，上诉人为甲方、被上诉人为乙方，协议约定：甲、乙双方合伙经营民间借贷业务，合伙资金为100万元，其中甲方出资60万元，占60%股份，乙方出资40万元，占40%股份；甲、乙双方利润分配及亏损承担均按出资的比例计算；甲、乙双方应在每年结账一次，如双方均认为有必要分配利润的，应当对利润进行分配，原始出资在合伙结束后分配；合伙资金由甲方管理，乙方负责对外经营，并监督甲方管理资金，双方应建立账簿，由双方签字确认经营状况；合伙期限为2009年10月18日合伙起至2010年10月18日止。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，双方因故发生矛盾。被上诉人于2011年7月25日向原审法院起诉，要求上诉人按照合伙协议的记载返还投资款40万元并支付逾期付款的违约损失。上诉人辩称，《合伙协议》签订后，双方没有实际履行，被上诉人没有按照协议约定出资，不存在被上诉人诉请的返还投资款40万元的事实。在二审中，上诉人与被上诉人均陈述对双方2009年10月18日至2010年10月18日之间的合伙期间的债权债务未进行过结算。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人对双方之间系合伙关系的事实并无异议，现被上诉人要求返还投资款40万元，并为证明其主张提供了2009年11月1日双方共同签署的《合伙协议》一份，上诉人对《合伙协议》的真实性并无异议，但认为被上诉人并未实际履行协议约定的40万元的出资义务。故被上诉人应就其履行出资义务的事实进一步提供证据予以证明。被上诉人认为该40万元的投资款实际是双方口头合伙期间其所得的利润，并为证明其主张，提供诸暨市工业新城派出所2011年2月24日对上诉人所作的询问笔录一份及申请签订合伙协议时的证明人寿某出庭作证。本院认为，上诉人的询问笔录可证实双方于2008年开始口头合伙做生意，由上诉人出资100万元，被上诉人负责联系业务，双方按四、六分成的事实，但并未提及口头合伙期间盈亏及结算情况，而证人寿某的证言虽有关于“2008年开始陈松伟、周志龙合作，一年后赚了点钱，陈松伟讲赚了大概有100万元，周志龙讲有些钱还没收进来，双方以这100万元为底合伙，双方还签了合伙协议，我认为合伙协议就是对2008年以来双方合伙的结算”的陈述以及在上诉人代理人问其双方在签订协议时有无共同确认100万元的利润时陈述“我认为签订协议时双方有100万元的利润”，但证人证言系知道案件情况的人就其所了解的案件事实向人民法院所作的叙述，而并非是对案件事实的主观推测，从其上述证言看，其并未陈述双方当事人在其面前进行结算的过程，故单凭其证言无法证实上诉人与被上诉人已对之前口头合伙事务进行了结算，并以结算后的利润为投资款的事实，原审法院关于被上诉人在订立合伙协议时已有40万元的出资的认定不当，本院予以纠正。因此，被上诉人未能提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使被上诉人在订立合伙协议时已有40万元的出资，根据相关法律的规定，合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，现被上诉人要求被上诉人归还投资款，也即是要求分割合伙财产，则应当首先举证证明自己可分得的确切财产金额。但根据双方当事人在二审中的陈述，本案双方当事人在合伙期间结束后未对合伙资产、经营成本、债权债务等进行清算，故被上诉人应当取得的财产数额尚不能确定。因此，被上诉人要求上诉人返还40万元投资款的依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2011）绍诸牌商初字第162号民事判决。
二、驳回被上诉人陈松伟的诉讼请求。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，二审案件受理费7300元，均由被上诉人陈松伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
审 判 员 胡春霞
代理审判员 王 瑜
二〇一二年二月二十一日
代理书记员 李佳婧