浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第609号
上诉人（原审被告）：马张松。
委托代理人：竺修远，浙江康恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海宁市大华工贸有限公司。住所地：海宁市硖石街道铁路新村**号。
法定代表人：徐耀华，该公司经理。
委托代理人：陈忠华，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人：王勤康，浙江圣文律师事务所律师。
原审被告：徐宏生。
上诉人马张松为与被上诉人海宁市大华工贸有限公司（以下简称大华公司）、原审被告徐宏生保证合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海商初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2003年6月11日，大华公司和马张松、徐宏生为海宁市晨杰皮革有限公司（以下简称晨杰公司）向海宁市农村信用合作联社城南信用社（以下简称海宁城南信用社）借款承担连带责任保证，订立保证借款合同一份，约定借款金额为50万元，借款期限2003年6月11日至2004年6月5日止，担保方式为连带责任保证。同日，海宁城南信用社向晨杰公司发放贷款50万元。借款期限届满，晨杰公司未能按时还本付息，大华公司于2004年10月13日代为清偿借款50万元。2007年7月16日，马张松经大华公司催讨出具欠条一份，载明欠款系因代偿晨杰公司贷款。2013年3月11日，马张松出具还款计划一份，载明晨杰公司贷款由大华公司代偿，愿意分期归还。至今马张松、徐宏生及晨杰公司均未向大华公司支付代偿款。大华公司于2015年2月5日向原审法院起诉，请求判令：马张松、徐宏生各归还代偿款166666.67元。
原审法院审理认为：大华公司因承担连带保证责任为晨杰公司向海宁城南信用社代偿借款50万元，事实清楚，证据充分，大华公司有权向晨杰公司追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人即马张松、徐宏生清偿其应当承担的份额。因各连带责任保证人未约定承担比例，应平均分担。马张松提出的大华公司诉请已超过诉讼时效的抗辩，由于马张松在诉讼时效期间届满后向大华公司作出了还款承诺，诉讼时效得以重新起算。现该承诺出具时间和承诺履行义务期限均未超过法定的诉讼时效，故大华公司要求马张松、徐宏生各归还代偿款166666.67元的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：徐宏生、马张松于判决生效之日起十日内各给付大华公司代偿款166667.67元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，由徐宏生、马张松负担。
宣判后，马张松不服，向本院提起上诉称：1.该案已过诉讼时效。大华公司的清偿行为发生在2004年10月，诉讼时效早在2006年10月已经届满。大华公司雇佣社会人员自2007年至2015年多次对马张松进行殴打、骚扰，逼迫马张松写下还款协议，事后马张松在第一时间报警。以上事实，均有充分的证据证明。因此，还款协议不是马张松的真实意思表示，不能作为判决的依据。2.本案证据不能得出马张松向大华公司作出还款承诺的事实。大华公司提供的欠条及还款计划均记载，晨杰公司的贷款由徐耀华代偿，所反映的债务关系的相对方是马张松与徐耀华个人，马张松从未对大华公司作出任何意思表示。3.原审程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担。据此，大华公司应首先向晨杰公司追偿，如晨杰公司不能清偿的，才能向其他担保人追偿。现晨杰公司虽然长时间未经营，但并无证据证明其不能清偿，故不能判决直接由马张松承担责任。4.该案主要证据自相矛盾。从原始贷记凭证来看，2004年10月12日大华公司向晨杰公司账户支付了50万元，而后晨杰公司将50万元偿还给了海宁城南信用社。海宁城南信用社出具的代偿证明称，该笔贷款由大华公司直接代偿，与原始凭证相矛盾。现在并不清楚大华公司与晨杰公司之间的往来是否只有这一笔，故不能判断晨杰公司的贷款是由大华公司代偿的。如果晨杰公司自己履行了还款义务，则马张松无须承担担保责任。综上，原审认定事实不清，判决结果错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回大华公司对马张松的诉讼请求或将本案发回重审。
大华公司答辩称：1.大华公司为晨杰公司代偿50万元借款，事实清楚。2.马张松分别在2007年和2013年出具欠条和还款计划，诉讼时效应重新起算，本案没有超过诉讼时效，也不存在胁迫马张松的情形，马张松出具的欠条和还款协议均由其亲笔书写，系其真实意思表示。大华公司多次催讨，马张松仍不肯偿还，以致产生了矛盾，但还款计划并非胁迫所写。3.马张松的欠条及还款计划出具给徐耀华，是因徐耀华系大华公司的法定代表人，实际上是代表公司的，民间去讨要的话一般落实到个人，欠条及还款计划上均写明了代晨杰公司归还50万元借款这一事实，故在主体上是清楚的。4.关于诉讼程序，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，已经承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此，大华公司可向晨杰公司追偿，也可向其他保证人追偿，两者是并列的，可以选择的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条也没有规定向债务人追偿属于必经的前置程序。事实上，晨杰公司早已停止经营而被吊销，失去了偿还能力，大华公司也是在向晨杰公司追偿不能的情况下，才向其他保证人追偿。综上，大华公司的诉请合法合理，原审判决正确。马张松的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
徐宏生未进行答辩。
二审中，马张松提供一组海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第743号案件中的资料，包括双方的证据清单、还款计划、治安案件调解协议书、马张松的报案状、报警记录及反馈、（2014）嘉海商初字第743号案件庭审笔录及民事裁定书。该组证据证明大华公司的法定代表人雇人对马张松实施暴力侵犯，马张松因受胁迫而写下还款计划，在获得人身自由后第一时间报警，也有公安机关的处理记录，故还款计划不是马张松的真实意思表示，法院不应认定大华公司提供的该份证据，大华公司的诉讼请求已过诉讼时效。
大华公司质证认为：该组证据不属于新的证据，马张松在二审中提交超过了举证期限。从内容上看，该组证据只反映2013年大华公司向马张松催讨的过程中，双方人员发生了口角矛盾，但并不能反映马张松在被胁迫的情况下出具了欠条和还款计划，故不能证明马张松所主张的事实。
大华公司在二审中未提供新的证据。
徐宏生在二审中未予质证，亦未提供新的证据。
本院认证认为：对2013年大华公司在向马张松催讨过程中出现过激行为，马张松向公安机关报案，最终双方在公安机关主持下达成《治安案件调解协议》的事实予以认定。对（2014）嘉海商初字第743号案件庭审笔录及民事裁定书的真实性亦予认定。至于大华公司向马张松追偿是否超过诉讼时效的问题，本院将结合在案证据及双方当事人的陈述，在判决理由部分一并阐述。
本院经审理认定：大华公司的工商登记信息显示，法定代表人是徐耀华，而其身份证显示姓名为徐跃华。海宁市公安局硖石派出所出具证明，徐跃华曾用名徐耀华。
2003年6月11日，大华公司和马张松、徐宏生为晨杰公司向海宁城南信用社借款提供担保，订立保证借款合同一份，约定借款金额为50万元，借款期限2003年6月11日至2004年6月5日止，担保方式为连带责任保证。同日，海宁城南信用社向晨杰公司发放贷款50万元。借款期限届满，晨杰公司未能按时还本付息，大华公司于2004年10月13日代为清偿借款50万元。2007年7月16日，马张松出具欠条一份，确认徐耀华代偿晨杰公司贷款，马张松欠徐耀华五十四万余元。2013年3月11日，马张松出具还款计划一份，记载：“晨杰公司贷款本金50万元，利息43000元，因公司无力偿还，由徐跃华代理归还全部本金利息。原由马张松出具欠条，因本人暂无偿还能力，现作分期还款计划，每月还徐跃华人民币1000元，等有能力时多归还。”
2013年徐跃华在向马张松催讨过程中出现过激行为，后马张松向公安机关报警。2013年3月18日，在海宁市公安局海昌派出所，马张松与徐跃华签署《治安案件调解协议书》。该协议书记载：2013年1月31日，徐跃华到海宁市硖石街道长田村马张松家要债时，以撞门的方式将马张松家的大门撞坏。2013年3月11日上午，徐跃华找马张松要债时在海宁市诺之服饰有限公司食堂内对马张松以拳打脚踢的方式进行殴打，造成轻微伤势。经调解，双方自愿达成以下协议：1.徐跃华承诺从今以后不再因经济纠纷找马张松及其家人的麻烦，双方之间的经济纠纷通过法律途径解决；2.马张松承诺不再追究徐跃华之前在要债过程中引发的故意损毁公私财物、非法侵入他人住宅、殴打他人等行为的法律责任，也不要对方赔偿所造成的损失；3.今后如果双方再因要债而引发的违法犯罪行为公安将严肃处理；4.本协议书自签字后生效，如有违反将依法追究其法律责任。马张松、徐跃华分别在调解协议书上签署同意，马张松的儿子马仁杰亦作为其他参加人在调解协议书上签字。公安网上服务平台页面记载的反馈意见显示：2013年3月18日，海宁市公安局硖石派出所就马张松、马仁杰与徐跃华、徐东海之间的纠纷进行调解，最后达成调解协议。海宁市公安局警务督察大队后通过电话与马仁杰进行沟通，其对处理情况表示满意。
在本案之前，徐跃华以个人名义起诉马张松，向马张松追偿［海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第743号案件］。经庭审查明，马张松所写的欠条和还款计划的形成地点分别是老的海宁市人民法院的传达室、海宁市公安局海昌派出所的调解室。2014年11月20日，徐跃华申请撤诉。同日，海宁市人民法院作出（2014）嘉海商初字第743号民事裁定书。
另认定，晨杰公司成立于2000年，法定代表人是徐宏生，股东有马张松、夏娟红、徐宏生三人。晨杰公司未按规定参加2005年度企业年检，目前处于“吊销未注销”状态，吊销时间是2006年12月19日。至今马张松、徐宏生及晨杰公司均未向大华公司支付代偿款。
本院认为：大华公司、马张松、徐宏生为晨杰公司向海宁城南信用社的借款提供连带责任保证担保，后大华公司为晨杰公司代偿50万元，事实清楚。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此，大华公司对于马张松、徐宏生依法享有追偿权。
马张松辩称，大华公司多次派人对其进行殴打、骚扰，2007年的欠条和2013年的还款计划均为受胁迫所写，非其真实意思表示，本案已过诉讼时效。对此，本院认为，大华公司在催讨过程中存在过激行为，已由公安机关进行调解处理。在保证借款合同关系方面，大华公司向马张松催讨是基于合法的追偿权，虽手段非法，但也可证明大华公司一直在主张权利。而根据双方在（2014）嘉海商初字第743号案件中的陈述，2013年3月11日的还款计划的书写地点是海宁市公安局海昌派出所的调解室，且在2013年3月18日双方签字的《治安案件调解协议书》中，马张松也未提及受胁迫写下还款计划一事，故本院对马张松提出的还款计划系受胁迫所写的辩解不予采信。马张松作出的还款计划具有承诺履行义务的效力，故大华公司在本案中的诉请没有超过诉讼时效。
关于诉讼程序，马张松上诉称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担，故大华公司应当先向晨杰公司追偿，而不能直接起诉马张松。对此，大华公司表示，其确实是在向晨杰公司追偿不能的情况下才向其他保证人追偿，晨杰公司早已失去偿还能力。经查，晨杰公司于2006年12月19日被吊销营业执照，目前处于“吊销未注销”状态。马张松作为晨杰公司的股东，亦承认晨杰公司已停止经营，目前也没有证据表明晨杰公司还存在可供清偿的财产。故本院认为，大华公司不能从晨杰公司处获得清偿的情况属实，大华公司提起本案诉讼不违反担保法及其司法解释的规定，原审程序并无不当。
综上，马张松的上诉理由均不能成立。大华公司有权向马张松、徐宏生进行追偿，保证人未约定分担的比例，应当平均分担。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3633元，由上诉人马张松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 蒋佳莲