四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1461号
上诉人（原审被告）成都金创房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市一环路北四段***号金宇大厦*楼。
法定代表人吴祖德，董事长。
委托代理人毛瑜。
委托代理人余开平。
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司成都金牛支行。住所地：四川省成都市沙湾路**号附*号。
法定代表人方宁，行长。
委托代理人朱汉坤，四川缘一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁恒。
委托代理人李新付，四川公生明律师事务所律师。
上诉人成都金创房地产开发有限公司（以下简称金创公司）、中国农业银行股份有限公司成都金牛支行（以下简称农行金牛支行）因与被上诉人宁恒商品房销售合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人金创公司的委托代理人毛瑜、余开平，上诉人农行金牛支行的委托代理人朱汉坤，被上诉人宁恒的委托代理人李新付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年11月15日，农行金牛支行与金创公司、案外人成都金宇控股集团有限公司（以下简称金宇集团公司）签订了一份最高额抵押合同，约定“金创公司自愿为金宇集团公司自2004年11月15日起至2006年11月14日止，在农行金牛支行处办理约定的各类业务，所形成的债务最高额折合人民币3450万元提供担保。金创公司以金宇大厦1、2、6楼作为抵押物提供担保。”2004年11月17日，金宇大厦1、2、6楼作了抵押登记，他项权证“约定期限”一栏为2004年11月15日至2007年11月13日。2005年4月14日，农行金牛支行作为甲方与作为乙方的案外人金宇集团公司、作为丙方的金创公司签订了一份《处置变现抵押资产归还贷款本息资金管理协议》（以下简称《资金管理协议》），约定：“金宇集团公司为了偿还农行金牛支行的贷款3240万元，以金创公司抵押给农行金牛支行的金宇大厦1、2、6楼（面积5882.83平方米）对外公开销售，销售的款项用于归还农行金牛支行的贷款本息……一、销售方式为由金创公司委托成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售金宇大厦6楼和成都时尚置业有限公司销售金宇大厦1、2楼，统一对外公开销售。二、自协议签订之日起，金创公司在农行金牛支行开设专用账户，金创公司销售房屋产权和房屋经营权所得款项全部存入此账户，用于归还金宇集团公司在农行金牛支行的3240万元贷款及相应利息，农行金牛支行有权在该账户上随时扣划金宇集团公司贷款债权范围内的款项。三、房屋产权和房屋经营权的销售，农行金牛支行有权指派专人到房屋销售现场进行监督，每笔销售收入实现后，必须立即交存协议第二条所指专用账户……六、农行金牛支行根据金创公司与购房人签订的《房屋买卖合同》和每日实际收到的相应房款后，同时根据金创公司在每月的销售收入归还农行金牛支行贷款的前提条件下，按月集中解除房款已付清部分房屋产权的抵押登记。七、金创公司对外公开销售上述房屋的期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼和2005年4月16日至2006年2月7日由成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售6楼，销售期届满，若金创公司未能偿还全部贷款利息，农行金牛支行有权终止金创公司的房屋销售行为。九、金创公司在售1、2楼经营权时，有义务告知买房人该房屋已作为金宇集团公司在农行金牛支行的抵押担保。十、农行金牛支行仅负责售房资金的监管与收回贷款本息，售房的宣传及投资者的一切交易均由金创公司负责，如已售房屋与投资者发生纠纷，所引起的后果由金创公司承担，农行金牛支行不承担任何责任。十一、如金创公司不全面履行本协议内容，农行金牛支行有权要求金创公司终止销售行为，并依法保留行使维护农行金牛支行合法权益的行为。十二、本协议自签订之日生效，至金宇集团公司还清农行金牛支行全部贷款本息止。”2005年6月19日，宁恒与金创公司签订了一份《商品房买卖合同》约定：“金创公司向宁恒出售位于成都市一环路北四段191号一层A1-40房屋，总金额145260元。金创公司应在房屋交付后180日内，将办理权属登记需由房产金创公司提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期间内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房款2%支付违约金。”合同签订后，宁恒即支付完毕购房款，案外人成都西汽投资管理有限公司（以下简称西汽投资公司）即作为乙方承租方与作为甲方出租方的宁恒、作为丙方担保人的金创公司签订了《国美金宇商城租赁协议》，将金创公司出售给宁恒的房屋租赁给西汽投资公司。2005年8月3日、2005年8月4日，农行金牛支行分别向金创公司、金宇集团公司发出了《终止“资金管理协议”的函》（以下简称《终止函）》，其上载明：“根据《资金管理协议》第七条金创公司公开销售房屋产权期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼和2005年4月16日至2006年2月7日有成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售6楼，销售期届满，若金创公司未能偿还全部贷款本息，农行金牛支行有权终止金创公司的售楼行为的约定，农行金牛支行终止金创公司的售楼行为。同时，请金创公司清理前期处置抵押资产和资金的情况，以便农行金牛支行下一步配合贵公司办理解除抵押权和办理产权的有关事宜。”案外人金宇集团公司、金创公司分别于2005年8月4日、2005年8月5日收到了《终止函》。2007年，农行金牛支行分两案［（2007）成民初字第247、248号］以金宇集团公司、金创公司为被告诉至成都市中级人民法院，请求判令：1、金宇集团公司偿还农行金牛支行本金247号案2060万元、248号案769万元及利息；2、金宇集团公司支付农行金牛支行律师费、差旅费、诉讼费及其他实现债权费用；3、农行金牛支行就上述债权及相关实现债权的费用，对金创公司抵押财产折价、拍卖、变卖所得的价款在3450万元限度内享有优先受偿权。2007年2月13日，成都市中级人民法院作出民事裁定书，对金宇大厦1、2、6楼予以查封，查封期限两年。2007年4月16日，成都市中级人民法院作出两案判决，判决结果为：1、金宇集团公司偿还农行金牛支行本金247号案2060万元、248号案769万元及利息。2、农行金牛支行对金创公司提供的抵押物有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，两案受偿总额以3450万元为限。3、金创公司承担抵押责任后，有权向金宇集团公司追偿。4、驳回农行金牛支行的其他诉讼请求。截止目前，金创公司一直未将房屋过户给宁恒，也从未将应由金创公司提交的购房资料报送房管局。（2007）成民初字第247、248号民事判决书生效后至今仍在执行过程中。
庭审中，宁恒与金创公司一致认可双方在签订《商品房买卖合同》同时，金创公司向宁恒出示过《资金管理协议》，《国美金宇商城租赁协议》签订之日即是金创公司向宁恒交付房屋之日。金创公司主张其在收到《终止函》后向之后的购房户出示过《终止函》，但金创公司无证据证明该项主张。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：成都市中级人民法院（2007）成民初字第247、248号民事判决书、他项权证、资金管理协议、商品房买卖合同、国美金宇商城租赁协议、终止“资金管理协议”的函、成都市中级人民法院（2007）成民初字第247号民事裁定书、房产登记信息以及各方当事人的一致陈述等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，因宁恒与金创公司签订的《商品房买卖合同》中并无导致合同无效的情形，故双方签订的《商品房买卖合同》应为有效合同。宁恒要求金创公司将房屋产权、土地使用权过户至其名下，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，因宁恒与金创公司签订案涉《商品房买卖合同》的日期为2005年6月19日，所涉及买卖的房屋系金宇大厦壹楼房屋，在《资金管理协议》中农行金牛支行授权的2005年4月8日至7月15日的出卖房屋期间之内，故金创公司向宁恒出售房屋系先经农行金牛支行同意，故对宁恒的该项请求予以支持。宁恒要求判令其所购买房屋上农行金牛支行的抵押权消灭，并注销宁恒所购买房屋上农行金牛支行的抵押登记的诉请，根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”的规定，因农行金牛支行同意宁恒购买金创公司的房屋，宁恒也基于对农行金牛支行、金创公司的信任签订了购房合同，支付了房款，故依据诚实信用原则，农行金牛支行应同时承担放弃宁恒所购买房屋上抵押权的义务，否则宁恒所购买房屋将因设有抵押登记而无法过户，在农行金牛支行放弃抵押权后其享有的抵押权消灭，故对宁恒的该项请求予以支持。农行金牛支行辩称金创公司并未将向宁恒收取的购房款用于归还贷款，农行金牛支行无义务放弃抵押权，原审法院认为，虽《资金管理协议》规定在“金创公司在每月的销售收入归还农行金牛支行贷款”的前提条件下农行金牛支行才解除抵押，但因该规定仅能约束金创公司与农行金牛支行，而不能排除宁恒要求注销农行金牛支行抵押权的当然权利，故对农行金牛支行的该项辩解理由不予支持。宁恒要求农行金牛支行支付违约金，因农行金牛支行与宁恒不存在合同关系，故对宁恒的该项请求不予支持。对宁恒要求金创公司支付违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，因金创公司认可了宁恒的该项请求，故对宁恒的该项请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，判决：一、注销农行金牛支行在成都市一环路北四段191号一层A1-40房屋的抵押登记，农行金牛支行对成都市一环路北四段191号一层A1-40房屋的抵押权消灭。二、金创公司于判决生效之日起三个月内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关，协助宁恒办理成都市一环路北四段191号一层A1-40房屋的所有权证书及土地使用权证书。三、金创公司于判决生效之日起三日内向宁恒支付违约金2905.2元。四、驳回宁恒的其他诉讼请求。案件受理费250元，由金创公司负担（此款已由宁恒支付，金创公司应在履行上述判决时一并向宁恒支付）。
宣判后，原审被告金创公司及农行金牛支行均不服，向本院提起上诉。
金创公司的上诉理由为：一、原判决关于支付违约金的事实认定不正确。虽然金创公司与宁恒在合同第十五条中约定了若宁恒未能按期取得房地产权属证书时，金创公司应按约向宁恒支付违约金6673.20元。但是金创公司已向宁恒支付了违约金5595元。而此事实原判决未予扣除。二、原判决关于办理房屋权属证书的认定不正确。金创公司在宁恒提起诉讼之前即将办理房屋权属证书的相关材料报送了产权登记部门，由于条件不具备故未办理成功。故应当放宽金创公司的办证期限，建议增加为12个月。三、本案是宁恒依据与金创公司签订的《商品房买卖合同》的约定，要求金创公司办理房屋权属证书和支付违约金；因此，与金创公司依据《资金管理协议》而向农行金行支行提起的诉讼，从合同主体及法律关系来看，属于不同的两个诉讼，不应合案审理。原审法院把不同的诉讼主体和不同的诉讼请求混同进行审理，程序上不符合法律规定。据此请求：撤销原判，依法改判支持金创公司的答辩意见和陈述意见。
农行金牛支行的上诉理由为：一、根据《资金管理协议》的约定，金创公司应当将售房款存入指定的银行帐户，用于归还成都金宇控股集团有限公司所欠农行金牛支行的贷款；只有在归还贷款的前提条件下，农行金牛支行才同意解除相应部分房屋的抵押登记。但是金创公司未按约定将售房款用于归还贷款，农行金牛支行遂于2005年8月4日终止了金创公司的售房行为。由此可见，虽然宁恒在农行金牛支行同意销售期限内与金创公司签订了《商品房买卖合同》，但由于金创公司未按约定将售房款用于归还贷款，故农行金牛支行没有义务解除房屋的抵押登记。因此，原审法院判决注销宁恒购买房屋的抵押登记是错误的。二、宁恒提出的注销抵押登记、办理房屋所有权证和土地使用权证的请求，是基于房屋买卖合同关系才能得到支持，而房屋买卖合同关系的主体是宁恒和金创公司，与农行金牛支行无关，根据合同相对性原则，宁恒要求农行金牛支行注销抵押登记、办理房屋所有权证和土地使用权证没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回宁恒对农行金牛支行的起诉。三、原审法院援引《物权法》的规定作出判决，属适用法律错误。本案所涉合同均签订于《物权法》施行前，不受《物权法》调整和规范。据此请求：撤销原判，改判驳回宁恒对农行金牛支行的诉讼请求。
金创公司对于农行金牛支行的上诉请求没有发表答辩意见；农行金牛支行表示，金创公司的上诉请求与该行无关。
被上诉人宁恒针对金创公司及农行金牛支行的上诉请求一并答辩称，宁恒作为购房者，是在金创公司出示《资金管理协议》之后，基于对农行金牛支行和金创公司的信任才签订了《商品房买卖合同》。原判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。本院二审补充查明，原审法院于2013年10月17日单独向原审原告宁恒释明，宁恒要求金创公司办理产权证书及国土使用证，要求农行金牛支行办理解除抵押登记手续，经审查，宁恒签订房屋买卖合同时间在农行金牛支行设立抵押权登记之后，根据法律的相关规定，已设立抵押登记的房屋不得擅自过户给其他人。现农行作为债权人，不同意解除房屋抵押登记并将房屋过户给宁恒，如宁恒坚持诉讼请求，将可能承担不利后果，并告知宁恒是否变更诉讼请求为解除房屋买卖合同并赔偿损失。宁恒须在2013年10月23日之前提交变更诉讼请求申请书。但宁恒只将其要求农行金牛支行办理解除抵押登记的诉讼请求进行了变更，变更为宁恒所购房屋上农行金牛支行的抵押权消灭，注销宁恒所购买房屋上农行金牛支行的抵押登记。
本院认为，宁恒与金创公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为农行金牛支行抵押权未解除的情况下，宁恒要求注销该抵押权的请求能否得以实现。虽然农行金牛支行与金创公司、案外人金宇集团公司签订的《资金管理协议》同意金创公司在一定期限内可以对外销售房屋，宁恒与金创公司签订的《商品房买卖合同》也确在《资金管理协议》允许金创公司销售房屋的期限内。但是在宁恒未举出证据证明主债权消灭、担保物权实现及债权人农行金牛支行已作出放弃抵押权的明确表示等法律规定的担保物权消灭的情况下，即使金创公司确在规定期限内将房屋出售给宁恒，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，案涉房屋的抵押权并未消灭。宁恒的原审诉讼请求系建立在与金创公司签订的《商品房买卖合同》有效的前提下继续履行，该请求权属债权请求权，而农行金牛支行的抵押权系物权。根据物权的效力优于债权的基本原则，在没有证据证明抵押权符合法律规定的消灭条件，农行金牛支行不解除抵押权、宁恒也不愿意涤除抵押权的情形下，为了减少讼累，维护各方当事人的合法权益，原审法院对宁恒进行了释明，建议宁恒可依法变更诉讼请求为解除合同并赔偿损失。但宁恒并未按原审法院的释明予以变更，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，其诉讼请求应予驳回。原审法院判决注销抵押权、金创公司履行过户义务并支付违约金，属适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3925号民事判决；
二、驳回宁恒的诉讼请求。
一审案件受理费250元，二审案件受理费500元，共计750元，均由被上诉人宁恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年五月十四日
书 记 员 李 玲