辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00343号
上诉人（原审被告）：胡文涛。
委托代理人：胡艳平。
委托代理人：胡盛军。
被上诉人（原审原告）：东港市隆泰轻钢彩板工程有限公司。
法定代表人：姜玉斌，该公司董事长。
委托代理人：单哲宽，辽宁鑫磊律师事务所律师。
上诉人胡文涛与被上诉人东港市隆泰轻钢彩板工程有限公司（以下简称隆泰公司）劳动争议纠纷一案，东港市人民法院于2013年8月22日作出（2013）东民初字第2438号民事判决。双方当事人均对该判决不服，均向本院提起上诉。本院于2013年12月2日作出（2013）丹民二终字第00449号民事裁定，以上诉人胡文涛在二审期间提供了新证据，致使原判决认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。原审法院经重审后于2014年6月10日作出（2014）东民初字第505号民事判决。上诉人胡文涛对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人胡文涛及其委托代理人胡艳平、胡盛军，被上诉人隆泰公司的委托代理人单哲宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）隆泰公司在一审诉称，被告于2009年11月5日到原告处任彩塑车间工人，当月至2010年1月间的月工资为1300元，2010年2月是春节期间放假无工资，2010年3月至2010年7月间的月满额工资为1700元。2010年7月11日，被告在切板时不慎致右食指屈肌腱损伤，在中国人民解放军二三零医院住院治疗12天。2012年10月8日经丹东市劳动鉴定委员会认定为伤残拾级，原告对该结论不服，申请辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定，结论仍为拾级。东港市劳动仲裁委员会就原、被告间的工伤保险待遇纠纷作出裁决，但该裁决认定被告受伤前平均工资标准及被告停工留薪期限等事实错误。而依据被告在原告处工作期间出勤情况，被告在原告处工作期间的平均工资是每月1031元。被告自2010年9月6日出院后再未到原告处上班，双方应自该日起解除劳动合同关系，故请求判令原告赔偿被告如下合理损失：1、一次性伤残补助金7259元（1031元×7个月）；2、一次性伤残就业补助金8248元（1031元×8个月）；3、一次性工伤医疗补助金13029.31元（2010年度丹东地区职工月平均工资1861.33元×7个月）；4、停工留薪期间工资680元（1700元÷30天×12天被告自2010年3月起月工资为1700元）；5、护理费290.64元（2010年度辽宁省农业在岗职工日平均工资24.22元×12天），合计29506.95元。
上诉人（原审被告）胡文涛在一审辩称，2010年7月11日工伤事故发生后，因原告始终不承认被告系其单位工人，致使被告当时无法上班；工伤经认定后，而伤残等级未评定，故被告无法请求工伤赔偿，亦无法提出解除劳动合同关系。2012年10月8日，被告伤残等级评定后，原告申请重新对伤残等级鉴定。2013年2月28日，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定结论仍为伤残拾级。伤残等级确定后，被告同意与原告解除劳动关系，但解除时间应为被告递交劳动仲裁申请之日即2013年3月25日，被告的停工留薪期为31个月，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应按2012年度丹东地区职工月平均工资2366元为标准计算。被告的月工资应为1900元，一次性伤残补助金应按此标准计算。被告住院期间产生的交通费为132元、伙食补助费为181.92元，护理费为1200元。
一审法院经审理查明，被告于2009年11月到原告处任彩塑车间工人。2009年11月至2010年1月，被告本人工资为1300元。2010年4月1日，原、被告签订劳动合同一份，约定月工资1500元；合同期限至2011年4月1日。2010年3月至7月被告工资构成包括基本工资900元、效益工资600元、岗位补贴100元、满勤奖100元，总计被告本人工资为1700元。
2010年7月11日，被告在切板时不慎致右食指屈肌腱损伤并住院治疗12天，于2010年9月6日出院；出院医嘱载明“休息4周”。2011年9月26日，东港市人力资源和社会保障局认定被告系工伤。2012年5月10日，被告申请鉴定，事项为“鉴定伤残等级及确定可否做医疗终结”。2012年10月8日，丹东市劳动能力鉴定委员会认定被告为“丧失劳动能力拾级”；该委同时在鉴定结论通知单中载明“可做医疗终结”。原告对该鉴定结论中伤残等级结论不服，向辽宁省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该委于2013年2月28日作出的鉴定结论仍为拾级伤残。
2013年3月，被告向东港市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委所作东劳仲字（2012）第75号仲裁裁决。原告于2013年5月22日收到该裁决书后于5月28日向本院提起诉讼。原告未为被告办理工伤保险。
本次诉讼中，原告以丹东市劳动鉴定委员会出具的鉴定结论未写明医疗终结时间为由要求重新鉴定医疗终结期限，经本院函询，丹东市劳动鉴定委员会明确2012年10月8日该委出具的“委托劳动能力鉴定结论通知单”关于被告的医疗终结期为2012年10月8日。
一审法院经审理认为，职工遭受工伤事故伤害依法享受工伤保险待遇。因原告作为用人单位应参加工伤保险而未参加，故其应承担支付被告工伤保险待遇的义务。依据《工伤保险条例》及相关规定，伤残拾级的工伤职工除应按7个月本人工资标准（指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资）从工伤保险基金中享受一次性残疾补助金外，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金及工伤医疗补助金；其中一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，拾级为7个月；一次性伤残就业补助金的支付标准为工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，拾级为8个月。因原告未为被告交纳社会保险费，被告在原告单位工作未满12个月，无法按上述规定计算其平均工资，故本院以被告受伤前的月工资为基数计算其一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。原告提供的工资表可以证明被告2010年3月-7月的月工资为1700元，被告虽辩解应为1900元，但并未向本院提供证据予以证明，故本院认定被告受伤前的月工资为1700元。
关于被告的医疗终结期，原告在此次诉讼中要求重新鉴定，因原鉴定单位丹东市劳动鉴定委员会具备鉴定资质，且鉴定程序合法，经本院函询，意见明确，故该鉴定结论不符合重新鉴定条件，本院采纳该结论中所认定的2012年10月8日为被告医疗终结期。被告自受伤之日至定残之时已经达27个月（2010年7月11日至2012年10月8日），非被告原因致使鉴定结果迟迟未作出，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，被告的停工留薪期应为24个月，月工资按1700元计算，劳动合同虽约定届满日为2011年4月1日，但原告为因工受伤医疗期间，劳动合同关系存续，故双方劳动关系终止时间为24个月停工留薪期满止。被告请求按31个月计算停工留薪期工资无法律依据，本院不予采纳；被告请求按日工资100元计算护理费证据不足，本院不予采纳。综上，本院对被告的各项合理工伤待遇核定如下：1、一次性伤残补助金11900元（1700元×7个月）2、一次性伤残就业补助金13600元（1700元×8个月）3、一次性工伤医疗补助金15674.19元（2011年度丹东地区上年度职工月平均工资2239.17元×7个月）4、停工留薪期间工资40800元（1700元×24个月）；5、护理费290.64元（2010年度辽宁省农业在岗职工日平均工资24.22元×12天）；6、伙食补助费181.92元（15.16元×12天）；7、交通费132元。以上合计82578.75元。
一审法院据此判决：原告东港市隆泰轻钢彩板工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告胡文涛一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费、伙食补助费及交通费合计82578.75元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告自行承担。
上诉人胡文涛不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由是，上诉人受伤前的月工资标准应按照1900元来认定，并以此标准计算伤残补助金；一次性伤残就业补助金应按照2011年度丹东地区职工月平均工资标准2239.17元计算，按照上述标准，应在一审判决的基础上再增加10513元。
被上诉人隆泰公司辩称，原审判决正确，请求予以维持。
双方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院对于双方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人因工作遭受事故伤害致拾级伤残，依据《工伤保险条例》及相关规定，其应享受的工伤保险待遇除护理费、伙食补助费、交通费外，还有停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。其中停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的计算，均以工伤职工本人工资为计发基数，而如何认定工伤职工即上诉人的本人工资是本案争议的焦点。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，被上诉人于2010年4月1日与上诉人签订的劳动合同中约定的工资标准为1500元／月，同年4、5、6、7四个月上诉人实领的工资数额分别为1349元、842元、1150元、1502元，考虑上诉人这期间没有出满勤，其受伤前每月实领工资不能体现按照出勤对待的全部工资和福利待遇，原审法院将上诉人在2010年3—7月的工资构成数额1700元作为本人工资，以此计算一次性伤残补助金等项工伤保险待遇，充分体现了保护劳动者合法权益的“就高”原则，符合法律规定。上诉人主张应按每月1900元的工资标准计算工伤保险待遇，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金的计算标准问题。上诉人主张应按照2012年丹东地区社平工资标准2239.17元计算一次性伤残就业补助金的依据是辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知》。该通知在关于一次性伤残就业补助金标准问题中规定，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资。上述规定表明就高原则所比对的是工伤职工受伤前12个月的月平均工资和解除或终止劳动关系前12个月的月均工资，并不是受伤前12个月的月平均工资和解除或终止劳动关系时的社平工资。由于上诉人在受伤后没有参加工作，未实际发生工资支付的事实，原审法院按照受伤前的工资标准计算一次性伤残就业补助金，并无不当。上诉人的该项上诉主张，因没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡文涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹立新
代理审判员 姜艳艳
代理审判员 康 璐
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 王莉莉