山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民再1号
抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。
申诉人（案外人）：宋照远，男，1967年7月25日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：殷建伟，山东龙头律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：冯相西，男，1969年1月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区，送达地址枣庄市市中区东盛路卧龙公园对面。
委托诉讼代理人：丁兆成，北京宇宙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔雪峰，北京宇宙律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：枣庄市海天房地产开发有限公司，住所地枣庄市薛城区天山南路27号。
法定代表人：种衍排，总经理。
委托诉讼代理人：陈伟，山东龙头律师事务所律师。
冯相西与枣庄市海天房地产开发有限公司（以下简称海天公司）商品房预约合同纠纷一案，山东省枣庄市市中区人民法院于2011年11月12日作出（2011）市中商初字第1012号民事判决，已经发生法律效力。海天公司不服，向本院申请再审。本院于2014年9月22日作出（2014）枣民申字第66号民事裁定，驳回海天公司的再审申请。申诉人（案外人）宋照远不服，向检察机关申诉。山东省枣庄市人民检察院作出枣检民（行）监[2017]37040000073号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年11月24日作出（2017）鲁04民抗6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员童玉红、任妍出庭。申诉人宋照远及其委托诉讼代理人殷建伟、被申诉人冯相西及其委托诉讼代理人丁兆成、被申诉人海天公司委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案审理期限依法延长至2018年7月3日。本案现已审理终结。
山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，检察机关经调查核实，确认以下事实：2010年12月21日，海天公司取得海天家园B区商业楼的《商品房预售许可证》。2011年3月17日，宋照远与海天公司签订《商品房买卖合同》，合同约定宋照远购买海天公司开发的位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区一、二层东一号商业门市楼房（系本案争议房屋一部分），宋照远交付现金70万元，剩余400万元通过银行转账到海天公司会计刘晓岩账户。海天公司为宋照远出具了收款收据。2011年3月21日，该《商品房买卖合同》在枣庄市市中区房地产开发管理办公室办理了合同备案登记手续，备案号为：1101987。2014年5月16日，山东省枣庄市市中区人民法院作出（2012）市中执字第172号罚款决定，对海天公司罚款50万元。海天公司向山东省枣庄市中级人民法院申请复议，山东省枣庄市中级人民法院于2014年5月19日作出（2014）枣执复字第14号复议决定，认为：山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2011）市中商初字第1012号民事判决判定海天公司按枣庄体育中心沿街门市房商品认购书（以下简称认购书）约定的内容承担继续履行合同义务，但该判决内容海天公司客观上已经无法履行，而并非拒不执行。决定：撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2012）市中执字第172号罚款决定。另查明，2015年7月31日，山东省枣庄市中级人民法院对宋照远诉海天公司商品房买卖合同纠纷一案，作出（2015）枣民五初字第34号民事调解书。2015年10月26日，山东省枣庄市中级人民法院作出（2015）枣民监字第5号民事裁定，对该院（2015）枣民五初字第34号案件进行再审。宋照远认为，山东省枣庄市中级人民法院对（2015）枣民五初字第34号案件决定再审违反法律规定，向检察机关申请监督。2017年2月7日，山东省枣庄市人民检察院以枣检控民受[2017]9号受理了宋照远对（2015）枣民监字第5号民事裁定的违法监督申请。
检察机关认为，山东省枣庄市市中区人民法院（2011）市中商初字第1012号民事判决，认定事实、适用法律确有错误，检察机关抗诉程序合法。
（一）原审判决“海天公司按认购书约定的内容承担继续履行合同义务”，适用法律确有错误。1.海天公司与冯相西于2006年1月2日签订的认购书是附终期的合同，而非附解除条件的合同。本案中，海天公司与冯相西签订的认购书第10条明确约定“本认购书有效期到2006年12月31日止，今后一切条款以《商品房买卖合同》为准。”从中可以得知，2006年12月31日，该认购书有效期届满。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十六条的规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”冯相西于2011年9月6日向法院起诉，要求海天公司继续履行认购书约定的合同义务，已超出双方约定的有效期限，对当事人不再有法律上的约束力。原审判决海天公司继续履行已失效合同中约定的义务，适用法律确有错误。2.按照《中华人民共和国宪法》和法律的规定，人民法院居于社会矛盾和纠纷案件终局裁判的位置，其所作出的判决不仅应该能够定纷止争，且应具有执行力。首先，冯相西与海天公司签订的认购书对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、合同有效期进行了明确约定，但因双方在签订该认购书时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，海天公司更没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购书中没有明确约定。事实上，根据双方所签认购书的内容，也说明双方在签订认购书时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》的规定，认购书是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质。其次，原审判决在查明“海天公司分别于2010年12月28日和2011年3月17日将其中的三套房屋出售给他人”的情况下，仍判决“海天公司按认购书约定的内容承担继续履行合同义务”有违《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）诚实信用原则。再者，山东省枣庄市中级人民法院在作出（2014）枣执复字第14号复议决定时亦认为，海天公司客观上已经无法履行，而并非拒不执行。综上，原审判决不仅没有起到定纷止争的作用，且违反我国法律规定的意思自治、自愿之民事活动基本原则。
（二）原审判决关于“冯相西按照认购书的约定将购房定金40万元足额支付给海天公司，依照认购书第2条的约定和交易习惯，海天公司应当在涉案商品房竣工的时候负有通知义务，通知冯相西签订《商品房买卖合同》”的认定，缺乏事实与法律依据。根据本案原审卷宗所存，冯相西、海天公司提供的认购书第2条的内容为“买方须于签订此认购书后根据买方通知（口头或书面）在公元＿年＿月＿日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件签署完毕《商品房买卖合同》。”该条款明确约定通知义务是买方而非卖方。原审判决认定“认购书还约定‘买方须于签订此认购书后根据买（卖）方通知（口头或书面）在公元＿年＿月＿日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件签署完毕《商品房买卖合同》’”缺乏事实依据。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，当事人履行合同时有约定的从约定；没有约定或者约定不明确，并不能达成补充协议的，按照交易习惯确定。具体到本案，双方签订的认购书中，明确约定了买方负有签订《商品房买卖合同》前的通知义务，原审判决在双方当事人约定明确的情况下，依据交易习惯确定卖方负有通知义务，适用法律确有错误。另外，山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民申字第66号民事裁定，认定：“本案中，双方订立的《认购书》第2条约定:‘买方须于签订此认购书后根据买方通知(口头或书面)在公元年月日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件签署完毕《商品房买卖合同》’;第8条约定:‘此表格上所填写的资料必须属实，所列地址、电话有错漏导致认购人不能收到卖方公司通知信件或电话，卖方公司概不负责。’从以上约定可以看出，对于签订本约合同的通知义务双方当事人约定不明”，于法无据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”冯相西、海天公司双方不仅在认购书第8条约定:“此表格上所填写的资料必须属实，所列地址、电话有错漏导致认购人不能收到卖方公司通知信件或电话，卖方公司概不负责。”而且还有关于“认购人、地区、证件号码、电话、认购人地址、邮编”六项内容的约定，而上述六项内容的重要性，买方是明知的，签订认购书时，选择不填写认购人的地址、电话及其他联系信息，是当事人自主处分权利义务的自由，也是对“买方须于签订此认购书后根据买方通知（口头或书面）在公元＿年＿月＿日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件签署完毕《商品房买卖合同》”该约定的认可。因此，根据双方所签合同条款，可以认定双方约定签订本约合同的通知义务是明确的，通知义务双方已在认购书中明确约定为买方通知。
（三）检察机关的抗诉程序合法。本案不是宋照远、海天公司申请再审的案件，而是检察机关作为宪法定位的国家法律监督机关，对人民法院错误的判决，根据民事诉讼法第二百零八条第一款规定，依法提出抗诉案件的审理。人民检察院代表国家行使法律监督权，只对法律负责，不代表任何一方当事人的利益。检察机关根据海天公司向该院提出的对市中检民行监（2016）370402000001终结审查决定复议申请，以枣检控民受（2017）9号受理宋照远对法院审判违法行为及市中检民行监（2017）37040200004提请抗诉案作出了枣检民行监（2017）37040000073号民事抗诉一案。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》有关民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序的规定，合同法有关订立合同应遵守法律法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序的规定，表明对当事人意思自治的尊重，仅限于私权领域，但涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的当事人不应自由处分。因此检察权与私权自治的合理界限应当是在案件涉及国家利益、社会公共利益及他人合法权益时，即使当事人没有提出监督申请，检察机关也应当依职权监督，体现维护国家利益和社会公共利益，超越意思自治原则的价值取向，体现当事人意思自治不能损害他人合法权益的价值取向。本案是检察机关基于原审法院适用法律错误导致错误判决提出的抗诉，是检察权对审判权的监督，维护的是国家利益和社会公共利益。
综上所述，检察机关认为山东省枣庄市市中区人民法院（2011）市中商初字第1012号民事判决适用法律确有错误，根据民事诉讼法第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第六项的规定，特提出抗诉。
宋照远称，再审请求：撤销原审判决，依法驳回冯相西的原审诉讼请求。事实和理由：1.认购书的性质是预约合同。2.认购书是附终止期限的预约合同，按照约定已在2006年12月31日失效。3.宋照远与海天公司于2011年3月17日签订的《商品房买卖合同》合法有效，宋照远已支付全部购房款，山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第34号民事调解书确认海天公司于2015年8月3日前向宋照远交付涉案商品房并于交房之日起90日内为宋照远办理房屋所有权证书。在执行阶段，2015年9月6日，海天公司与宋照远签署商品房交接单，山东省枣庄市中级人民法院以（2015）枣执字第218号案件执行完毕。基于以上事实，原审判决实际也无法履行。4.冯相西根据原审判决占有涉案商品房，导致宋照远合法的民事权利不能实现，宋照远无法根据生效裁判取得涉案商品房占有、使用、收益和处分的权利，严重损害了宋照远的物权期待权。5.检察机关抗诉符合法律规定。其他事实和理由与检察机关的抗诉理由一致。
冯相西辩称，不同意宋照远的再审请求。一、宋照远不具备申请抗诉和申请再审的条件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第四百二十三条规定，案外人自执行异议裁定送达之日起6个月内，可以向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。1.宋照远没有申请抗诉的权利。在本案中，宋照远向山东省枣庄市中级人民法院申请再审，属于申请对象错误，其再审申请系无效申请，基于此，其无权向检察机关申请抗诉。2.宋照远的再审申请已超期。从执行异议卷可见，宋照远早已知悉原判决内容，并持有原判决书，其未在法定期限内提出再审申请，丧失了再审申请权和抗诉申请权。二、抗诉机关对本案无权抗诉，应依法撤回。从抗诉机关的办案流程和取证情况可见，本案整个办案流程是依当事人申请启动的监督模式，不是抗诉机关依职权发现的案件来源。依据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十一条的规定，当事人未向人民法院申请再审或者申请再审超过法律规定的期限的，人民检察院不予受理监督申请。本案抗诉机关在抗诉书中自认案件来源系当事人申请，而在庭审时却改称案件来源于依职权发现，明显违反了禁反言原则。抗诉机关无视其在抗诉书中的自认，严重丧失了法律监督机关的公信力。三、山东省枣庄市中级人民法院启动再审程序违法。根据民事诉讼法第二百零九条、民事诉讼法解释第四百一十七条的规定，只有经过法院再审或法院逾期不作出再审裁定的案件，人民检察院才能启动抗诉程序。也只有抗诉案件具备上述有效的法律手续，人民法院才能受理抗诉机关的抗诉。本案中，抗诉机关并未提供合法有效的抗诉材料，法院受理抗诉机关的抗诉明显违反了法律规定。四、原审程序合法。宋照远和海天公司在原审中均未提供双方签订的《商品房买卖合同》，宋照远也未向原审法院提出参加诉讼的申请，且宋照远不是民事诉讼法解释第四百二十二条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”，原审法院未通知其参加诉讼并无不当。五、宋照远和海天公司之间不存在真实的商品房交易关系，因此从实体上宋照远的权利不应当得到法律的保护。六、冯相西合同在先，应得到优先保护。2015年全国民事审判会议纪要关于一房数卖的合同履行问题明确规定，一房数卖，一般应按照已经办理房屋所有权登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后顺序确定权利保护顺序。在本案中，冯相西的合同成立于2006年，明显早于宋照远的合同。七、海天公司负有通知义务。认购书第2条约定的买方冯相西通知是笔误，应当是卖方海天公司通知。从认购书的上下文条款，能够作出符合常理的认定，且符合房屋销售的惯例，从海天公司的商品房买卖格式合同也能得到印证。事实上冯相西一直找海天公司，但海天公司不愿意履行合同。八、原审判决继续履行合同于法有据，符合合同法第一百零七条规定，不应改判。至于原审判决是否具备可执行性，并不影响其合法性。九、抗诉机关认定事实错误。1.抗诉机关认定冯相西负有通知签约义务明显有误。认购书第8条约定“地址电话错误导致不能收到卖方公司通知的，卖方概不负责。”这说明通知义务系由卖方海天公司负责。2.认定宋照远交70万元现金无任何证据佐证。3.认定转账400万元与银行流水明显不符。4.认定海天公司与宋照远签订的《商品房买卖合同》在枣庄市市中区房地产开发管理办公室办理合同备案手续无任何证据支持。5.抗诉机关引用山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣执复字第14号复议决定书没有法律依据，执行局没有司法认定权，且复议观点和该院在（2014）枣民申字第66号再审审查裁定书中认定的结果和理由相反。6.认定原审判决适用法律错误不当。认购书约定的有效期是以存在《商品房买卖合同》为前提的，涉案合同并未失效，抗诉机关严重曲解了合同条款。十、宋照远和海天公司系恶意串通。1.双方无钱款往来即开具《收款收据》。2.在（2015）枣民五初字第34号案件中海天公司代理人谎称法院已判决认购书无效，且明知涉案房产被查封的情况下仍在调解书中承诺交房给宋照远。3.（2015）枣民五初字第34号民事调解书生效后，宋照远申请执行时，故意不申请执行违约金，这说明双方达成的违约金条款只是在演双簧，是故意用来对付冯相西的。综上所述，海天公司在房价上涨后背信弃义，与宋照远恶意串通、虚假买卖，逃避对冯相西所负的合同义务。宋照远在法定期限内，不行使再审申请权和抗诉申请权，导致丧失救济机会完全是咎由自取。海天公司能够履行与宋照远的合同，就更应该继续履行与冯相西的合同，原审判决继续履行合同，有理有据。抗诉机关在宋照远已丧失再审申请权和抗诉申请权后，强行受理抗诉案件，人为地制造诉累，破坏判决的稳定性，请求法院驳回抗诉，保护冯相西的合法权益。
海天公司辩称，同意宋照远的再审请求和检察机关的抗诉意见。宋照远和海天公司没有恶意串通。（2015）枣民五初字第34号案件中的证据有海天公司给宋照远出具的70万元现金收款收据，是当天出具的；有宋照远给海天公司会计个人账户转款400万元购房款的证据；有双方签订的《商品房买卖合同》，该合同进行了备案，合法有效。
冯相西向原审法院起诉请求：1.确认冯相西、海天公司于2006年1月2日签订的认购书合法有效。2.海天公司按认购书约定的内容履行合同义务。3.海天公司支付逾期交房违约金222600元。4.诉讼费用由海天公司承担。原审法院认定事实：2006年1月2日，冯相西与海天公司签订认购书。约定：冯相西购买坐落于枣庄体育中心南大门西1-4号沿街门市房共4套，建筑面积约400平方米，单价为每平方米3800元，付款方式为首付30%，余款按揭，并约定楼宇交付日期为2006年7月30日，实际交付日期以《商品房买卖合同》为准。每单元认购金为10万元。认购书还约定“买方须于签订此认购书后根据买（卖）方通知（口头或书面）在公元＿年＿月＿日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件签署完毕《商品房买卖合同》。如买方不在本认购书第二款所规定的日期内签署完毕《商品房买卖合同》，则卖方可没收认购金并有权将其认购的房屋转售他人，并无须另行通知。”认购书签订当日，冯相西向海天公司支付40万元，海天公司出具收条一张，载明：“今收到冯相西人民币肆拾万元整（400000.00元）用于交（缴）纳市体育局南门西数四间门头。（每间拾万元）定金。市海天房地产公司06.元.2。”涉案房屋竣工后，海天公司没有通知冯相西签署《商品房买卖合同》，也没有退还定金。海天公司分别于2010年12月28日和2011年3月17日将其中的三套房屋出售给他人。原审法院认为，冯相西、海天公司经协商自愿签订的认购书是具有完全民事行为能力的双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，应受法律保护。当事人应当按照合同的约定和法律的规定履行各自的义务。冯相西按照认购书的约定将购房定金40万元足额支付给海天公司，依照认购书第2条的约定和交易习惯，海天公司应当在涉案商品房竣工的时候负有通知义务，通知冯相西签订《商品房买卖合同》，而海天公司至今没有履行该项义务，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。冯相西得知自己的权利被侵害是在海天公司分别于2010年12月28日和2011年3月17日将其中的三套房屋出售给他人后，冯相西的起诉时间是2011年9月6日，没有超过诉讼时效。由于双方当事人没有签订《商品房买卖合同》，也没有约定交房的时间，因此也就不存在逾期交房违约金的问题，冯相西的这一诉讼请求，该院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、冯相西与海天公司签订的认购书为有效合同。二、海天公司按认购书约定的内容承担继续履行合同义务。三、驳回冯相西的其他诉讼请求。案件受理费457元，冯相西负担357元，海天公司负担100元。保全费1000元，由海天公司负担。
再审期间，宋照远提交了以下证据：101.认购书；102.海天公司与宋照远于2011年3月17日签订的《商品房买卖合同》；103.海天公司于2011年3月17日收取宋照远470万元购房款的收款收据；104.人民币个人存款凭证4张、取款凭证4张；105.山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第34号民事调解书；106.商业房交接单；107.结案报告；108.山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣执复字第14号复议决定书；109.建设用地规划许可证；110.建筑工程施工许可证；111.商品房预售许可证；112.山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中执异字第172-1号执行裁定书及最高人民法院公布的执行异议裁定书范本（案外人异议用）。113.山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民撤3号民事裁定书、山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民终230号民事裁定书；114.宋照远向山东省枣庄市中级人民法院邮寄的关于对（2011）市中商初字第1012号案件申请再审书两份及2016年12月6日、2017年1月19日邮寄申请再审书特快转递回执两份；115.冯相西向山东省枣庄市中级人民法院递交的关于对（2015）枣民五初字第34号案件申请再审书。综合证明冯相西与海天公司签订的认购书不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，认购书不是商品房买卖合同，仅是预约协议。海天公司与宋照远于2011年3月17日签订的《商品房买卖合同》合法有效且经过备案，宋照远足额缴纳了购房款470万元。宋照远与海天公司因《商品房买卖合同》履行问题发生纠纷诉至山东省枣庄市中级人民法院，该院以（2015）枣民五初字第34号案件调解结案，并已执行完毕，2015年9月6日交接了涉案商品房。山东省枣庄市中级人民法院作出（2014）枣执复字第14号复议决定时认为海天公司不履行（2011）市中商初字第1012号民事判决是客观上无法履行，而非拒不履行。海天公司于2010年4月12日取得了涉案商品房建设用地规划许可证，于2010年11月取得了建设工程施工许可证，于2010年12月21日取得了商品房预售许可证。在山东省枣庄市市中区人民法院执行（2011）市中商初字第1012号案件时，宋照远提出执行异议被驳回，裁定书中未告知宋照远如认为原判决错误，应当依照审判监督程序办理的内容，剥夺了宋照远的诉讼权利。宋照远在2016年6月7日山东省枣庄市中级人民法院再审（2015）枣民五初字第34号案件时看到山东省枣庄市市中区人民法院（2011）市中商初字第1012号民事判决书后，于2016年9月5日向山东省枣庄市市中区人民法院提起第三人撤销之诉，该院裁定驳回，山东省枣庄市中级人民法院二审裁定维持。2016年12月6日、2017年1月19日宋照远通过特快转递向山东省枣庄市中级人民法院邮寄了对（2011）市中商初字第1012号案件申请再审书，山东省枣庄市中级人民法院收到后未答复，宋照远申请再审未超过6个月的法定期间。冯相西是根据（2011）市中商初字第1012号案件对（2015）枣民五初字第34号案件申请的再审，山东省枣庄市中级人民法院已经再审。（2011）市中商初字第1012号民事判决损害了宋照远的权益，宋照远根据（2015）枣民五初字第34号案件，对（2011）市中商初字第1012号案件申请检察机关抗诉，法院应当再审。两个案件的法律文书有冲突。
冯相西提交了以下证据：201.认购书；202.海天公司于2006年1月2日出具的收到冯相西定金40万元的收条；203.宋照远于2012年2月17日向山东省枣庄市市中区人民法院递交的民事裁定申请复议书；204.宋照远于2013年9月23日向山东省枣庄市市中区人民法院递交的执行异议并解封申请书；205.（2013）市中执异字第172-1号执行裁定书；206.山东省枣庄市中级人民法院于2014年9月22日作出的（2014）枣民申字第66号民事裁定书；207.最高额抵押权确定登记申请表。综合证明冯相西和海天公司之间存在商品房买卖合同关系，海天公司负有签约通知义务，海天公司未尽通知和交房义务，已构成严重违约。认购书的有效期以存在商品房买卖合同为前提，认购书不失效。冯相西的合同明显早于宋照远的合同，应得到优先保护。海天公司已收到冯相西首付款40万元。宋照远早在2012年2月前就已知悉（2011）市中商初字第1012号生效判决的存在，宋照远未在法定期限内申请审判监督，本案申请再审和抗诉均已超期。（2011）市中商初字第1012号判决具有可执行性。宋照远与海天公司签订《商品房买卖合同》时没有办理登记备案，备案手续是事后补造的。
海天公司未提交证据。
检察机关出示并提交了以下证据：401.2017年7月31日,山东省枣庄市市中区人民检察院工作人员王惠、李强对宋照远的调查笔录。402.2017年8月25日，山东省枣庄市市中区人民检察院工作人员王惠、李强对海天公司委托诉讼代理人陈伟的调查笔录。403.（1）2017年8月25日，山东省枣庄市市中区人民检察院工作人员王惠、李强对海天公司原出纳刘晓岩的调查笔录。（2）海天公司于2017年8月25日出具的证明，证明刘晓岩是该公司工作人员，于2009年6月至2015年1月在海天公司任财务出纳。404.2017年10月19日，山东省枣庄市人民检察院工作人员童玉红、任妍对海天公司原工作人员郝子沛的调查笔录。405.银行取款、存款凭证及470万元收款收据。406.商品房预售许可证。407.枣庄市市中区房地产开发管理办公室于2017年9月14日出具的网上合同备案系统记载的备案号1101987的情况。408.宋照远与海天公司签订的《商品房买卖合同》。409.2017年10月18日，山东省枣庄市人民检察院工作人员童玉红、李秀对种法泰的调查笔录。410.审查抗诉阶段，山东省枣庄市人民检察院工作人员童玉红、李秀到枣庄市公安局市中分局文化路派出所调取的2015年10月9日、2015年9月30日该派出所分别对冯相西、宋照远的询问笔录。
各方当事人对以上证据进行了质证。
本院对各方当事人及检察机关提交的证据的真实性予以确认。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：
2006年1月2日，冯相西作为买方与海天公司作为卖方签订认购书，主要内容：认购房号：南大门西1-4号共4套；付款方式：首付30%，余款按揭；建筑面积：约400平方米；单价：3800元每平方米。2.买方须于签订此认购书后根据买方通知（口头或书面）在公元＿年＿月＿日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或者有关证件签署完毕《商品房买卖合同》。3.如买方不在本认购书第二款所规定的日期内签署完毕《商品房买卖合同》，则卖方可没收认购定金并有权将其认购的房屋转售他人，并无须另行通知。4.买方在签订认购书后，在有效期内所选定的认购房屋，卖方不得无故另售他人，如违约需双倍返还认购定金，如买方自愿取消或转让其认购的房屋，则卖方收取买方违约金2万元。5.每单元认购定金为10万元（现金或银行支票），若支票不能兑现，则认购书自动作废。6.预计楼宇交付日期：2006年7月30日，实际交付日期以《商品房买卖合同》为准。8.此表格上所填写的资料必须属实，所列地址、电话有错漏导致认购人不能收到卖方公司通知信件或电话，卖方公司概不负责。9.此认购书经双方签署盖章后生效。10.本认购书有效期到2006年12月31日为止，今后一切条款以《商品房买卖合同》为准。2006年1月2日，冯相西向海天公司缴纳定金40万元，海天公司出具收条一张，载明：“今收到冯相西人民币肆拾万元整（400000.00元），用于交纳市体育局南门西数四间门头。（每间拾万元）定金。市海天房地产公司06.元.2。”
2011年3月17日，宋照远与海天公司签订《商品房买卖合同》，3月21日进行了备案。该合同主要内容：宋照远购买海天公司开发的位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区一、二层东一号商业门市楼房，建筑面积预测268.91平方米，每平方米17478元，总金额470万元，一次性付清全款，双方约定以实测面积结算房款，多退少补。双方还约定海天公司于2011年9月20日前将该商业门市楼房交付给宋照远使用，并在90日内办理房地产权属证书，如逾期交房超过60日，宋照远要求继续履行合同的，自约定的最后交房期限第二天起至实际交付之日止，海天公司按日计算向宋照远支付已交付房款万分之一的违约金。
2011年9月6日，冯相西因与海天公司认购书履行问题发生纠纷，诉至山东省枣庄市市中区人民法院。2011年9月5日，该院作出（2011）市中民初字第1012-1号民事裁定，查封海天公司所有的坐落在枣庄体育中心南大门1-4号共4套门市房。该院于2011年9月6日以（2011）市中民初字第1012号立案受理，并于2011年11月12日作出（2009）市中商初字第1012号民事判决。该院于2014年11月24日作出（2011）市中商初字第1012号民事裁定，将以上判决书中（2009）市中商初字第1012号更正为（2011）市中商初字第1012号。2012年2月17日，宋照远向山东省枣庄市市中区人民法院申请对（2011）市中民初字第1012-1号民事裁定进行复议，该院于2011年9月12日作出（2011）市中民复字第1号驳回复议申请通知书，予以驳回。（2011）市中商初字第1012号民事判决发生法律效力后，冯相西向山东省枣庄市市中区人民法院申请执行，该院于2012年3月2日立案执行，于2012年3月12日作出（2012）市中执字第172号执行通知。2013年9月23日，宋照远向山东省枣庄市市中区人民法院递交了执行异议并解封申请书，请求撤销（2012）市中执字第172号执行裁定、解除对涉案房屋的查封。2013年11月28日，该院作出（2013）市中执异字第172-1号执行裁定，驳回宋照远的异议。2013年12月3日，该院将以上裁定书送达给宋照远代理人种发泰律师。2014年4月10日，山东省枣庄市市中区人民法院作出（2012）市中执字第172号执行裁定，预查封海天公司所有的龙头中路体育中心南大门西侧海天家园B区××、14-12（共四间）门市房。2014年5月16，山东省枣庄市市中区人民法院以海天公司拒不履行法院生效判决为由，作出（2012）市中执字第172号罚款决定，对海天公司罚款50万元。海天公司提出复议，本院于2014年5月19日作出（2014）枣执复字第14号复议决定，认为海天公司不履行（2011）市中商初字第1012号民事判决是客观上已经无法履行，而并非拒不履行，决定撤销（2012）市中执字第172号罚款决定。海天公司不服（2011）市中商初字第1012号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年7月30日立案受理，并于2014年9月22日作出（2014）枣民申字第66号民事裁定，驳回海天公司的再审申请。2014年11月10日，山东省枣庄市市中区人民法院作出（2012）市中执字第172号执行决定，决定将海天公司纳入失信被执行人名单。2016年4月7日，山东省枣庄市市中区人民法院作出（2012）市中执字第172号执行裁定，预查封海天公司所有的龙头中路体育中心南大门西侧海天家园B区××、14-12（共四间）门市房。2016年12月6日、2017年1月19日宋照远向本院用特快专递的方式邮寄了再审申请书，申请对（2011）市中商初字第1012号案件再审，本院均已签收。
2015年4月29日，宋照远因与海天公司《商品房买卖合同》履行问题发生纠纷，诉至本院，诉讼请求：依法判令海天公司交付合同约定的房屋并协助宋照远办理产权证书；判令海天公司支付逾期交房违约金；诉讼费用由海天公司承担。本院于2015年4月29日立案受理，于2015年5月11日作出（2015）枣民五初字第34号民事裁定，查封宋照远名下的房产证号为枣房权证枣字第××号、枣房权证枣字第××号房产两处；查封海天公司开发的位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区门牌号为××、14-12的营业房两处（商品房买卖合同备案号：枣建房备字1101987号）。2015年7月31日，本院作出（2015）枣民五初字第34号民事调解书，主要内容：一、海天公司于2015年8月3日前向宋照远交付位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区一、二层东一号商业房（备案号为：枣建房备字第1101987号）；二、海天公司于交房之日起90日内为宋照远办理房屋所有权证书；三、海天公司于2015年9月20日前一次性向宋照远支付逾期交房违约金343100元；四、宋照远自愿放弃其他诉讼请求；五、案件受理费44400元，减半收取为22200元，保全费5000元，合计27200元，由海天公司负担。该调解书发生法律效力后，宋照远向本院申请执行，请求事项：依法执行生效的（2015）枣民五初字第34号民事调解书所确认的内容，即海天公司于2015年8月3日前向宋照远交付位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区一、二层东一号商业房（备案号为：枣建房备字第1101987号）。本院于2015年8月26日以（2015）枣执字第218号立案执行。2015年9月6日，海天公司与宋照远签署商业房交接单，将海天公司位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区一、二层东一号商业房（备案号为：枣建房备字第1101987号）交付给宋照远，由宋照远接收。2015年9月6日执行人员作出结案报告，结案方式为执行完毕。2015年9月12日，冯相西对（2015）枣民五初字第34号民事调解书不服，向本院申请再审。本院于2015年10月23日立案审查，并于2015年10月26日作出（2015）枣民监字第5号民事裁定，中止原调解书的执行，进行再审。本院于2015年11月23日以（2015）枣民再初字第1号立案再审，现已中止审理，等待本案再审结果。
2016年9月5日，宋照远以冯相西、海天公司为被告向山东省枣庄市市中区人民法院提起第三人撤销之诉，诉讼请求：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院于2011年11月12日作出的（2011）市中商初字第1012号民事判决；二、依法确认以下民事权利：依据2011年3月17日宋照远与海天公司签订的《商品房买卖合同》约定，宋照远有权要求海天公司将位于枣庄市市中区龙头中路体育中心南门西侧海天家园B区一、二层东一号商业房（备案号为：枣建房备字第1101987号）交付其占有使用、为其办理房屋所有权证并向其支付逾期交房违约金；三、诉讼费用由海天公司承担。该院于2016年9月5日立案审理，以宋照远认为原判决错误，应按照审判监督程序办理，而不能提起第三人撤销之诉为由，于2016年11月21日作出（2016）鲁0402民撤3号民事裁定，裁定驳回宋照远的起诉。宋照远不服，提起上诉。本院于2017年1月16日立案审理，于2017年3月1日作出（2017）鲁04民终230号民事裁定，维持原裁定。
海天公司于2010年4月12日取得了涉案商品房建设用地规划许可证，于2010年11月取得了建筑工程施工许可证，于2010年12月21日取得了商品房预售许可证。涉案房屋现由冯相西占有、使用。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、认购书的性质和效力；二、宋照远作为案外人向山东省枣庄市人民检察院申诉有无法律依据。
关于焦点一，认购书的性质和效力问题。
（一）关于认购书的性质。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。商品房销售合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。广义的商品房销售合同包括商品房预售合同。本案海天公司于2010年12月21日才取得商品房预售许可证，冯相西与海天公司签订认购书的时间是2006年1月2日，此时，海天公司还未取得商品房预售许可，不具备签署商品房预售合同或商品房销售合同的条件。冯相西与海天公司在认购书中仅约定了认购房号、付款方式、建筑面积、单价，对商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有约定，案涉认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。双方当事人在认购书中约定：“2.买方须于签订此认购书后根据买方通知（口头或书面）在公元＿年＿月＿日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或者有关证件签署完毕《商品房买卖合同》。10.本认购书有效期到2006年12月31日为止，今后一切条款以《商品房买卖合同》为准。”由以上约定可见，双方当事人虽然约定了认购房号、付款方式、建筑面积、单价，但仍一致明确还需在将来一定期限内另行签署《商品房买卖合同》，以最终确定双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，涉案认购书的性质为商品房预约合同。冯相西关于认购书的性质为商品房买卖合同的主张不能成立。
（二）关于认购书的效力。合同法第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”涉案认购书是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人在认购书第10条中约定了认购书有效期到2006年12月31日为止，今后一切条款以《商品房买卖合同》为准，因此，涉案认购书属于附终止期限的合同。涉案认购书的终止日期为2006年12月31日，于2006年12月31日期限届满，认购书自2007年1月1日起失效，此后，认购书对双方当事人不再具有法律上的约束力。综上，涉案认购书的有效期限自签订之日起至约定的终止期限届满之日止，即2006年1月2日起至2006年12月31日止。冯相西关于认购书的有效期是以存在《商品房买卖合同》为前提，认购书并未失效的主张不能成立。
（三）关于冯相西的原审诉讼请求是否成立的问题。1.关于确认认购书合法有效的请求。对此问题，前文已经论述，在此不再赘述。2.关于海天公司按认购书约定的内容履行合同义务的请求。前文已经分析涉案认购书的有效期限自2006年1月2日起至2006年12月31日止，冯相西于2011年9月6日起诉请求海天公司按认购书约定的内容履行合同义务，因认购书此时已经失效，对双方不再具有法律上的约束力，该请求不应得到支持，原审判决海天公司按认购书约定的内容承担继续履行合同义务没有事实和法律依据，应予纠正。3.关于海天公司支付逾期交房违约金222600元的请求。预约合同的目的在于订立本约合同，预约合同的标的是签订本约合同这一行为，履行预约合同的结果是订立本约合同。在预约合同中，本约合同尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务。本案中冯相西与海天公司没有签订《商品房买卖合同》这一本约合同，也没有约定交房时间，因此不存在交房问题，更不存在逾期交房违约金问题，原审判决不予支持该请求正确。原审判决撤销后，如当事人对对方违反认购书的义务请求其承担预约合同违约责任可另寻法律途径解决。
关于焦点二，宋照远作为案外人向山东省枣庄市人民检察院申诉有无法律依据的问题。
宋照远基于其与海天公司于2011年3月17日签订的《商品房买卖合同》，对本案冯相西与海天公司签订的认购书中约定的认购房号中的部分房屋对海天公司享有债权。经过诉讼、执行程序，海天公司与宋照远进行了商品房交接，但由于争议房屋现由冯相西根据（2011）市中商初字第1012号民事判决占有、使用，宋照远无法根据本院（2015）枣民五初字第34号、（2015）枣执字第218号案件对涉案商品房行使权利。由冯相西申请，本院（2015）枣民五初字第34号案件已进入再审程序。宋照远认为（2011）市中商初字第1012号民事判决损害了其物权期待权，向检察机关申诉并不违反法律法规的禁止性规定。检察机关依法履行监督职责而向人民法院提出抗诉，人民法院进行审理于法有据。
综上所述，宋照远的再审请求本院予以支持。原审判决认定合同性质错误、裁判结果错误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2011）市中商初字第1012号民事判决；
二、确认冯相西与枣庄市海天房地产开发有限公司于2006年1月2日签订的枣庄体育中心沿街门市房商品认购书有效，有效期限自2006年1月2日起至2006年12月31日止。
三、驳回冯相西的其他诉讼请求。
原审案件受理费457元，冯相西负担357元，枣庄市海天房地产开发有限公司负担100元。保全费1000元，由枣庄市海天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段修排
审判员 李 丽
审判员 刘广芳
二〇一八年六月二十日
书记员 高 天