宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终122号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西建工安装集团有限公司西北分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人王伟健，该公司总经理。
委托代理人毛佑军，男，住陕西省咸阳市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）银川鑫跃达消防器材有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人王峰，该公司总经理。
委托代理人卢翠兰，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）穆占堂，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人张勇，海原县海城镇法律服务所法律工作者。
上诉人陕西建工安装集团有限公司西北分公司（以下简称陕西建工西北分公司）为与被上诉人银川鑫跃达消防器材有限公司（以下简称鑫跃达公司）、穆占堂建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民商初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。上诉人陕西建工西北分公司的委托代理人毛佑军，被上诉人鑫跃达公司的委托代理人卢翠兰，被上诉人穆占堂及其委托代理人张勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月24日，陕西建工西北分公司与鑫跃达公司签订《宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2012年度海原县七营镇土地整理项目施工X标段劳务分包协议书》，约定：陕西建工西北分公司与建设单位签订的宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2012年度海原县七营镇土地整理项目施工X标段工程以及《工程投标报价文件》的全部内容鑫跃达公司已经了解研究清楚，并收到了以上文件的原件，该项目《施工合同》和《工程投标报价文件》的全部工作内容由鑫跃达公司依据施工图纸按照国家施工规范验收要求组织完成劳务分包施工；合同工期365天（初定2012年10月31日至2013年10月30日）；工程施工范围为平田整地（局部）、农田水利工程、田间道路工程、其他工程；合同价款为1573897元；承包方式为包工不包料；工程质量要求合格；陕西建工西北分公司负责同建设单位办理合同前后期的相关手续与文件，负责组建项目部及给鑫跃达公司提供项目部资料专用章壹枚�负责给鑫跃达公司提供建设工程必备的证件复印件及外出经营营业税收管理证明；鑫跃达公司负责工程管理、施工人员、机械设备及施工所需全部资金，负责工程的施工管理、竣工验收、交付使用、竣工资料、工程决算、财务决算、质保维修、款项回收。在签订劳务分包协议之前，鑫跃达公司于2012年10月23日向陕西建工西北分公司支付15万元履约保证金。陕西建工西北分公司于2013年2月4日向鑫跃达公司退还7万元履约保证金。陕西建工西北分公司与鑫跃达公司签订劳务分包协议后，鑫跃达公司与穆占堂口头协商，将全部工程交由穆占堂施工。2013年5月份穆占堂组织人员开始施工。
2013年5月25日陕西建工西北分公司编制了工程进度结算表、施工费支出明细表及资金使用审批表，2013年8月12日、2013年11月22日陕西建工西北分公司编制工程进度及资金使用审批表，均�监理机构、发包方盖章签字确认。2013年8月12日工程进度及资金使用审批表载明平田整地工程进度为43.8%，申请拨款85611元；2013年11月22日的工程进度及资金使用审批表载明平田整地工程进度为86.2%，申请拨款82757元。陕西建工西北分公司于2013年6月27日、2013年10月29日、2013年12月3日、2013年12月19日分别向鑫跃达公司支付工程款186860元、420435元、23205元、291000元，共计921500元。鑫跃达公司于2013年6月28日、2013年10月30日、2013年12月13日、2013年12月30日、2014年3月12日、2014年3月20日分别向被告穆占堂支付工程款113800元、377100元、23200元、220000元、50000元、21000元，共计805100元。穆占堂在施工期间变更工程量，变更的工程造价为57679元。
2014年3月20日海原县土地开发整理重大工程项目指挥部向陕西建工西北分公司发送《关于海原县2012年度七营镇土地整理项目（十标段）工程未开工的函》，要求陕西建工西北分公司于2014年3月21日前进场施工。2014年3月21日监理机构宁夏恒昇工程监理有限公司向陕西建工西北分公司发送监理通知，要求陕西建工西北分公司于2014年3月24日组织施工人员进场，3月26日开始工程施工，并于3月21日前完成遗留问题的处理，否则由指挥部组织人员进驻工地施工。2014年3月22日监理机构向陕西建工西北分公司再次发送监理通知，确认已完成渠道工程量为29437米，由监理机构、发包方及陕西建工西北分公司盖章签字。
2014年4月6日，陕西建工西北分公司将剩余工程交由王某某施工。2014年4月9日、2014年4月15日陕西建工西北分公司分两次向王某某支付20万元。2014年4月宁夏晟翔工程咨询有限公司受陕西建工西北分公司委托对已完工程进行结算编制，并于2014年4月23日出具《工程造价咨询报告书》，编制结果为：�营柴梁支渠、1010支渠灌排与排水工程造价589192.91元。2014年7月7日发包方对涉案工程进行了验收，并制作工程结算定案表，确认陕西建工西北分公司承包的涉案工程造价为1479024元，其中：平田整地工程191454.74元，灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程1287569.26元。2014年8月8日海原县土地开发整理重大工程项目指挥部向陕西建工西北分公司发送《关于海原县2012年度七营镇土地整理项目十标段工程结算存在遗留问题未解决的函》，要求陕西建工西北分公司向海原县宏兴建筑安装有限公司缴纳预制板非正常损耗98516元。2013年7月18日至2014年1月18日，穆占堂签收D30规格的预制板34061块、D40规格的预制板29672块、D50规格的预制板4145块。后陕西建工西北分公司诉至原审法院请求：1.鑫跃达公司向陕西建工西北分公司返还多收取的劳务工程进度款274628.09元；2.�跃达公司赔偿给陕西建工西北分公司造成的实际损失146000元（包括98000元渠板非正常损耗费、125000元剩余工程补偿款以及3000元工程造价编制费，抵扣鑫跃达公司和穆占堂实际剩余的履约保证金8万元后，合计146000元。）；3.鑫跃达公司承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，鑫跃达公司提起反诉请求陕西建工西北分公司返还剩余8万元履约保证金。
原审法院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。陕西建工西北分公司与鑫跃达公司签订的劳务分包协议书，从合同内容来看，陕西建工西北分公司将其承包的宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2012年度海原县七营镇土地整理项目施工X标段工程全部交由鑫跃达公司负责施工，该协议书名为劳务分包，实际是将全部工程转包给鑫跃达公司。鑫跃达公司经营范围为消防器材、防撬门、防盗门、卷帘门、防火门窗、防火材料、木地板、电工电料、配电箱（柜）的销售，鑫跃达公司不具备从事建筑活动的从业资格。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。因此，陕西建工西北分公司与鑫跃达公司签订的劳务分包协议为无效合同。鑫跃达公司在与陕西建工西北分公司签订合同后，又通过口头协商的方式将全部工程转包给穆占堂，由穆占堂组织人员施工，鑫跃达公司与穆占堂之间的协议亦属无效合同。
陕西建工西北分公司主张鑫跃达公司返还多�工程款274628.09元。本案中，从实际施工人穆占堂进场施工到停止施工，陕西建工西北分公司共向鑫跃达公司支付工程款921500元。从双方提供的证据来看，穆占堂实际施工的工程包括灌溉与排水工程、平田整地工程，关于灌溉与排水工程造价的认定，陕西建工西北分公司委托宁夏晟翔工程咨询有限公司评估的灌溉与排水工程造价为589192.91元，穆占堂在原来一审中认可该工程价款，因此予以认定；穆占堂变更部分的工程造价为57679元，该部分工程未纳入评估范围，但陕西建工西北分公司在《变更诉讼请求书》中将该部分工程价款已计入穆占堂实际完成工程造价，因此变更部分的工程造价应予以认定。关于平田整地工程造价的认定，穆占堂主张涉案工程所有平田整地工程均由其施工完成，但依照其提供的工程进度资金使用审批表，截止2013年11月22日平田整地工程进度为86.2%，而穆占堂对于退出施工工地时间前后表述不一致，对于剩余部分平田整地工程是否由其施工完成亦未提供证据加以证明，应认定穆占堂实际完成了平田整地工程的86.2%，工程结算定案表载明平田整地工程总造价为191454.74元，因此，穆占堂完成的平田整地工程造价应为165033.99元（191454.74元×86.2%）。综上，穆占堂实际完成工程造价为811905.9元（589192.91元＋57679元＋165033.99元），鑫跃达公司应向陕西建工西北分公司返还多支付的工程款109594.1元（921500元-811905.9元）。
陕西建工西北分公司主张鑫跃达公司赔偿98000元渠板非正常损耗费、125000元剩余工程补偿款及3000元工程造价编制费，关于预制板损失，陕西建工西北分公司提供的证据仅能证实海原县土地开发整理重大工程项目指挥部要求其向预制厂缴纳预制板非正常损耗98516元，但未提供有效证据证明预制板损失是否由鑫跃达公司及穆占堂造成，亦未提供证据证明其已向预制厂缴纳预制板损失，故不予支持；陕西建工西北分公司在庭审结束后，以邮寄方式向原审法院提交了一份2014年12月15日的收据复印件，用于证明陕西建工西北分公司已向海原县宏兴建筑有限责任公司缴纳预制板损耗费78000元，因未当庭进行质证，该收据不予确认，陕西建工西北分公司可就此另行提起诉讼。关于125000元剩余工程补偿款，陕西建工西北分公司的委托代理人在庭审中表示，该款是因实际剩余工程价款已不能完成涉案工程，王某某不同意施工，要求给他补偿施工款，陕西建工西北分公司向王某某垫付了125000元工程款。本案中，涉案工程因穆占堂中途退场，陕西建工西北分公司将剩余工程交由王某某施工完成，并向王某某支付工程款，陕西建工西北分公司提供的证据证明2014年4�9日、2014年4月15日向王某某付款20万元，不足以证实向王某某垫付了125000元的工程款，且陕西建工西北分公司已主张鑫跃达公司返还多付工程款，鑫跃达公司应承担返还多付工程款的责任，而非赔偿垫付工程款的责任。因此，陕西建工西北分公司要求鑫跃达公司赔偿125000元剩余工程补偿款不予支持。关于3000元编制费，综观本案来看，陕西建工西北分公司、鑫跃达公司、穆占堂之间就涉案工程存在两次违法转包行为，穆占堂停止施工后，陕西建工西北分公司为评估穆占堂已完工程造价支出3000元编制费，对该结果的发生，陕西建工西北分公司、鑫跃达公司、穆占堂负有同等责任，3000元编制费应由三方共同承担，即各自承担1000元。因此，由鑫跃达公司向陕西建工西北分公司支付1000元编制费。陕西建工西北分公司庭审中不要求穆占堂承担责任，予以确认。
鑫跃达公司主张陕西建工西北分公司返还8万元履约保证金，陕西建工西北分公司认可尚有8万元履约保证金未向鑫跃达公司退还，且在第二项诉讼请求中进行了抵扣，因此，鑫跃达公司主张陕西建工西北分公司返还8万元履约保证金予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零三条第一款之规定，判决：一、鑫跃达公司于判决生效后十五日内返还陕西建工西北分公司工程款109594.1元，并给付陕西建工西北分公司编制费1000元。二、陕西建工西北分公司于判决生效后十五日内返还鑫跃达公司保证金8万元；三、驳回陕西建工西北分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费7609元，由陕西建工西北分公司负担5608元，鑫跃达公司负担2001元；反诉案件受理费900元，由陕西建工西北分公司负担。
陕西建工西北分公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审以2013年11月22日《宁夏中北部土地开发整理重大项目进度及资金使用审批表》来认定被上诉人成了86.2%的平田整地工程量不符合实际情况和法律规定。该审批表上的报量只是对已完工程的估量，而不是施工方已完成的真实的工程量。且上诉人原审时提交了证据证明截止2014年3月30日，海原县七营镇土地开发整理重大工程十标段工地的平田整地工程未实施，所以被上诉人主张的平田整地工程量根本就不存在。同时，根据住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款部分第12.4.4条（3）款规�，发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分工作。因此，上诉人在该审批表上盖章确认也只代表上诉人同意被上诉人申请的工程进度款额度，不代表上诉人对工程量的认可。2、原审对被上诉人是否应当承担渠板的非正常耗损责任认定错误。由于被上诉人领取的工程材料没有履行保管义务，且在穆占堂中途撤场时也未与上诉人办理交接手续，上诉人在原审时也提交证据证明渠板的非正常损耗客观存在，故被上诉人依法应当对渠板的非正常损耗承担赔偿责任。3、原审对剩余工程补偿款是否存在认定错误。剩余工程施工人王某某向上诉人出具收到“剩余工程补偿款十万元”和收到“剩余工程补偿款贰万伍仟元”的收据是原始凭据，且有中国光大银行�章确认的《中国光大银行补发出账证明申请书》佐证，该证据足以证明上诉人向剩余工程施工人王某某支付剩余工程补偿款的事实，但原审对此未认定属认定事实错误。综上，依据合同相对性原则，请求二审法院依法撤销原判第一项，改判鑫跃达公司返还上诉人工程款274628.09元；鑫跃达公司向上诉人赔偿剩余工程补偿金12.5万元整；鑫跃达公司向上诉人赔偿因渠板非正常耗损而产生的损失78000元整和工程造价编制费3000元整；一、二审诉讼费由被上诉人鑫跃达公司承担承担。
被上诉人鑫跃达公司答辩称：1、上诉人主张鑫跃达公司返还工程款274628.09元没有事实依据。上诉人作为工程分包人，既然同意鑫跃达公司申报的工程进度款，为何对工程进度量反倒不认可，工程进度款计算依据就是工程进度量。上诉人提到的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款�内容不是国家法律、法规和部门规章，不适用于本案。另上诉人认为平田整地的工程量不存在不属实，该主张和穆占堂在原审时申请法院调取的海原县国土资源局备案的工程进度表不相符，和穆占堂原审时提供的照片和当庭陈述也不符。2、原审对上诉人主张的渠板非正常耗损责任认定适当，上诉人的上诉请求没有事实依据。首先原审庭审时上诉人主张的渠板损失还未实际发生，其提交的“缴费凭据”是在庭审之后形成的。其次上诉人也没有任何证据证明渠板损失是穆占堂造成的。另外上诉人作为发包方，对渠板负有直接管理义务。3、上诉人主张鑫跃达公司赔偿剩余工程补偿金125000元的意见不能成立。本案中穆占堂和王某某均是实际施工人，均按照实际工程量结算，上诉人给王某某支付125000元补偿款没有依据。即使上诉人愿意补偿，也是其和王某某之间的事情，与穆占堂无关。4、上诉人主张的3000元工程造价编制费原审法院已经做了正确处理，三方各自承担1000元，上诉人要求鑫跃达公司全部承担没有依据。综上，请求二审法院依法驳回陕西建工西北分公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人穆占堂答辩称：1、穆占堂实际完成的工程总价款为811905.9元，其中上诉人委托的宁夏晟翔工程造价咨询有限公司编制的灌溉与排水工程造价未589192.91元，红外线工程造价57679元，平田整地款为165033.99元。但穆占堂实际收到的工程款为805100元，现在还欠付6805.9元，上诉人应当支付。2、关于15万元保证金，是穆占堂支付给王某的，原审时穆占堂也提交了证据证明。综上，请求二审法院驳回陕西建工西北分公司的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人陕西建工西北分公司提交以下证据支持其上诉主张：
第一份证据：收据一份。证明陕西建工西北分公司支付预制板损耗费78000元。
第二份证据：证明一份。证明平田整地工程是2014年5月份以后施工的，与被上诉人穆占堂无关。
经质证，被上诉人鑫跃达公司对收据的真实性、合法性和关联性不予认可，原审时上诉人主张预制板的损耗是98000元，收据记载是78000元。另收据没有写明是哪个工程，与本案无关。对证明的真实性、合法性和关联性也不予认可。被上诉人穆占堂对收据的质证意见同鑫跃达公司一致；对证明的真实性、合法性和关联性不予认可，原审时法院已经从海原县国土局调取相关证据证明平田整地工程由穆占堂完成。
被上诉人鑫跃达公司、穆占堂在二审中未提交新的证据。
本院认为，上诉人陕西建工西北分公司提交的收据能够证明其向第三方支付预制板损耗�78000元，对该部分证明效力予以确认；证明不符合证人应当出庭接受质询的法律规定，对其证明效力亦不予采信。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述、提交的证据及查明的事实，在陕西建工西北分公司将涉案工程转包给鑫跃达公司，鑫跃达公司又与穆占堂口头协商将全部工程分包给穆占堂，在穆占堂施工期间，由穆占堂编制资金使用审批表后上报陕西建工西北分公司和监理单位进行审核确认，资金使用审批表中对工程进度量和工程进度款都记载的非常明确，陕西建工西北分公司对两份资金使用审批表均进行审核并加盖印章后依据表中记载的工程款数额向鑫跃达公司拨付工程款，鑫跃达公司再转付给穆占堂，因此原审依据资金使用审批表中记载的穆占堂完成的平田整地工程量进行判决并无不当，对陕西建工西北分公司上诉认为原审依据资金使用审批表认定穆占堂完成的平田整地工程量不符合实际情况，也不符合《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款内容规定的意见本院不予采纳。
对陕西建工西北分公司上诉认为原审未支持其要求鑫跃达公司承担渠板非正常损耗的请求错误的意见，虽然二审中陕西建工西北分公司提交了其已向第三方支付渠板损耗费78000元的证据，但因其未提供证据证明该部分损耗费是由穆占堂在施工期间造成，且也未提交证据证实应由鑫跃达公司承担，故对该上诉意见因其证据不足本院不予采纳。对于陕西建工西北分公司上诉认为鑫跃达公司应赔偿其向王某某支付的125000元工程补偿款的意见，因该赔偿款数额是陕西建工西北分公司代表其公司单方的意思表示与王某某达成的协议，陕西建工西北分公司不能将按照自己意愿调解达成的意见转嫁到鑫跃达公司身上并要求其承担赔偿责任，故对该上诉意见本院亦不予采纳。另原审对3000元的编制费按照三方当事人的过错程度进行平均分配承担并无不当，对陕西建工西北分公司上诉要求鑫跃达公司独自承担3000元编制费的请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人陕西建工西北分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7609元，由上诉人陕西建工安装集团有限公司西北分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
代理审判�孙静
代理审判员 王 军
二〇一六年三月三日
书 记 员 李姗姗
本案使用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。