江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2219号上诉人（原审被告）：泰兴市恒源房地产开发有限公司，住所地泰兴市黄桥镇定慧路西侧68号。法定代表人：卓晓楠，董事长。委托诉讼代理人：孙晏旻，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市双良节能建材有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道银沐村。法定代表人：康利生，执行董事。委托诉讼代理人：赵忠斌，江苏创业者律师事务所律师。原审被告：安徽勤丰建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区龙川路东段葛大店社居委办公楼5楼。法定代表人：朱寒刚，总经理。委托诉讼代理人：沈海锋，浙江嘉望律师事务所律师。原审被告：吴俊，男，1970年5月12日生，汉族，住泰兴市。上诉人泰兴市恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人泰州市双良节能建材有限公司（以下简称双良公司）及原审被告安徽勤丰建设工程有限公司（以下简称勤丰公司）、吴俊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组织合议庭审理，现已审理终结。恒源公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人一直按照与勤丰公司订立的合同约定向勤丰公司支付工程款，直至近日最终结算，结算结论是上诉人已经超额支付工程款，并无未付工程款，故上诉人不应当承担连带付款责任；依据合同约定，工程最终结算的前提是勤丰公司提供竣工结算书，而最近上诉人才陆续收到相关结算材料，故退一步讲即便在案件涉讼过程中涉案工程未能完成最终结算，上诉人尚未到达最后付款期限，故不应当承担连带付款责任。双良公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉。勤丰公司答辩称：上诉人并不结欠勤丰公司的款项，同意上诉人的上诉请求。吴俊答辩称：对一审判决没有意见，勤丰公司和上诉人之间工程款的结算结果、结算依据、结算时间等不清楚。双良公司向一审法院起诉请求：1.判令勤丰公司立即支付工程款1309735.48元，支付自2016年5月1日起至给付之日止按年利息6%计算的利息，吴俊承担连带责任；2判令恒源公司在未付工程款范围内承担责任；3.勤丰公司、吴俊、恒源公司负担本案诉讼费。一审法院查明：泰兴市黄桥佳源中心广场项目系恒源公司开发。经招标投标程序，2013年8月26日，由安徽省佳源建设工程有限公司（2015年已变更为安徽勤丰建设工程有限公司，即勤丰公司）中标1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、钟楼、A区地下室图纸及清单中注明的桩基、土建、水电、消防安装等工程。2013年6月22日，安徽省佳源建设工程有限公司（甲方）与吴俊（乙方）签订《项目内部承包责任书》，约定由吴俊承包泰兴市黄桥佳源中心广场样板区（1#、2#及大本钟）工程。合同约定：承包范围为基础与主体结构工程及初装饰工程、水电安装工程（含弱电预埋）、配电房（该区块若有配电房由乙方实施）；承包方式为包工包料；乙方承包责任范围内必须实现独立核算、自负盈亏；乙方不得以个人名义、此项目内部承包人名义或者甲方名义对外签订任何有经济内容的借据、协议、欠条和合同等，其行为与甲方无关，所有法律和经济责任均由乙方自行承担；乙方若对部分专业工程采取分包应事先将分包工程和分包单位书面上报甲方及甲方指定单位，征得同意后方可实施。合同还约定了工期及质量、工程结算、质量保修等事项。2013年8月31日，安徽省佳源建设工程有限公司（甲方）与吴俊（乙方）签订《项目内部承包责任书》，约定由吴俊承包泰兴市黄桥佳源中心广场8#、9#、10#、11#楼及相应地下室、1#地下车库工程。合同约定：承包范围为基础与主体结构工程及初装饰工程、水电安装工程（含弱电预埋）、配电房（该区块若有配电房由乙方实施）；承包方式为包工包料；乙方承包责任范围内必须实现独立核算、自负盈亏，自行承担相应债权债务、经济纠纷、行政处罚等费用；乙方不得以个人名义、此项目内部承包人名义或者甲方名义对外签订任何有经济内容的借据、协议、欠条和合同等，其行为与甲方无关，所有法律和经济责任均由乙方自行承担；乙方若对部分专业工程采取分包应事先将分包工程和分包单位书面上报甲方及甲方指定单位，征得同意后方可实施。合同还约定了工期及质量、工程结算、质量保修等事项。上述合同签定后，吴俊实施施工，施工人员及施工设备等均由吴俊自行组织。2015年8月23日，吴俊以泰兴市黄桥佳源中心广场吴俊项目部的名义（甲方）与双良公司（乙方）签订《分项工程施工合同（外墙保温工程）》，约定由双良公司分包泰兴市黄桥佳源中心广场8#～11#楼甲方提供工程图纸范围内及甲方现场制定的外墙保温工程。合同约定：承包范围：乙方承担所施工项目的人工、机械（保温工程所用工具）材料费用及完成该工程所须的其他费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险；承包内容保温板粘贴（包括锚栓固定），挂网抹灰；保温工程所用材料必须达到甲乙双方共同确定的标准且符合国家标准，保温板不能低于B1级标准；综合单价：51元/㎡（贴30cm厚、35cm厚保温板价格为52元/㎡）；合同价格包括主辅材及安装；付款方式：竣工验收合格后，预留5%的保修金，剩余款项一次性付清；本工程的外墙保温工程必须符合国家现行相关规范、行业标准及涉及图纸要求的规定，一次性验收合格；违约造成的经济损失由违约方承担责任；质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修期限为2年，工程保修款在保修时间满二年时结算，第一年满后一个月内付50%，2年期满或延长期满后一个月内付50%。合同还约定了安全文明施工管理、争议解决等事项。《分项工程施工合同（外墙保温工程）》签定后，双良公司进行了施工。2016年7月6日，双方经结算形成《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》，2016年9月2日吴俊在清单上签字。清单确认：人工工资合计1288172.5元、材料款合计1576794.58元，总计2864967.08元；人工工资已付款合计43万元、材料款已付款合计38万元，总计81万元；尚欠人工工资、材料款总计2054967.08元。清单中包含“湖西人家外墙保温剩余材料款”181035元。双良公司自认：2017年春节前，因农民工催讨工资，经泰兴市黄桥镇社保部门牵头协调，由恒源公司汇给黄桥镇社保部门43万元，黄桥镇社保部门足额付给了双良公司施工人员王小海等人。案涉泰兴市黄桥佳源中心广场工程已于2016年5月经竣工验收，恒源公司与勤丰公司正在进行结算。一审法院认为：一、吴俊与勤丰公司签订的两份《项目内部承包责任书》名为内部承包，实为非法转包，合同无效。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。首先，就主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系以外，还存在一定意义上的隶属管理关系。本案中，勤丰公司否认吴俊是其职工，吴俊亦认为其是挂靠勤丰公司，故现有证据不能认定吴俊与勤丰公司之间存在劳动关系。其次，内部承包关系中，发包工程的单位须给承包的人员提供一定的资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。本案中，吴俊与勤丰公司签订的两份《项目内部承包责任书》分别约定“承包方式：包工包料；乙方承包责任范围内必须实现独立核算、自负盈亏”“承包方式：包工包料；乙方承包责任范围内必须实现独立核算、自负盈亏，自行承担相应债权债务、经济纠纷、行政处罚等费用”，这与内部承包关系有着根本区别。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”本案中，吴俊与勤丰公司签订的两份《项目内部承包责任书》符合上述情形，故对勤丰公司应认定为转包。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故吴俊与勤丰公司签订的两份《项目内部承包责任书》约定勤丰公司将承包的工程转包给没有施工资质的吴俊个人，合同无效。二、双良公司与吴俊签订的《分项工程施工合同（外墙保温工程）》无效。双良公司的经营范围为：发泡水泥保温板、粘结砂浆、抹面砂浆制造、销售；五金制品销售。双良公司不具有外墙保温工程专业承包资质，故根据前文所引述之相关法律规定，其与吴俊签订的《分项工程施工合同（外墙保温工程）》无效。三、双良公司与吴俊签订的《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》有效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》系依照《分项工程施工合同（外墙保温工程）》的约定，对工程进行结算所形成，体现的是结算的结果，其形式与内容并不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，勤丰公司将案涉工程以内部承包的形式转包给吴俊，约定吴俊“包工包料”“独立核算、自负盈亏”；合同履行中，吴俊在该工程中自行组织设备、人员，全面负责施工；双良公司分包的工程亦是勤丰公司转包工程的一部分；勤丰公司亦曾向双良公司支付过材料款。吴俊确认《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》的行为具有代理权的表象，且与勤丰公司的行为直接相关，双良公司善意无过失，有理由相信吴俊有代理权。故吴俊确认《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》的行为成立表见代理，该结算清单有效。四、勤丰公司与吴俊对所欠双良公司工程款承担连带责任；恒源公司在欠付勤丰公司工程款范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第一款规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。”第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”第三款规定：“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”本案中，恒源公司是发包人，勤丰公司是转包人、吴俊是违法分包人、双良公司是实际施工人。故对所欠双良公司工程款，勤丰公司与吴俊应承担连带责任；恒源公司未举证证明其工程款已经付清，应在欠付勤丰公司工程款范围内承担连带责任。五、双良公司变更诉讼请求主张尚欠工程款1309735.48元应予支持，逾期付款利息应自2016年6月1日起至给付之日止按年利率6%计算。《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》确认工程款总计2864967.08元，已付款总计81万元，尚欠款总计2054967.08元。扣除清单中包含的“湖西人家外墙保温剩余材料款”181035元（与案涉工程无关，原告另行依法主张），扣除保修金134196.6元（×5%，原告另行依法主张），扣除代付43万元。余款即为1309735.48元，与双良公司的请求数额一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，双良公司与吴俊约定的应付工程款之日为“竣工验收合格后，预留5%的保修金，剩余款项一次性付清”，案涉工程于2016年5月竣工验收，故逾期付款利息应自2016年6月1日起计算至工程价款给付之日。双良公司主张利息计算标准为年利率6%，不超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，本院予以支持。基于上述理由，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款及第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：吴俊与安徽勤丰建设工程有限公司在判决生效后十日内连带给付泰州市双良节能建材有限公司工程价款1309735.48元及利息（自2016年6月1日起至工程价款实际给付之日止，按年利率6%计算）；泰兴市恒源房地产开发有限公司在欠付安徽勤丰建设工程有限公司工程价款范围内承担连带给付责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19416元，由吴俊、勤丰公司连带负担。（双良公司已预交，吴俊、勤丰公司应在给付工程价款时一并给付双良公司）二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第一款规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。”第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”第三款规定：“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”本案中，恒源公司是发包人，勤丰公司是转包人、吴俊是违法分包人、双良公司是实际施工人。对所欠双良公司工程款，勤丰公司与吴俊应承担连带责任，恒源公司作为发包人因未能举证证明其工程款已经付清，故其应在欠付勤丰公司工程款范围内承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19416元，由上诉人泰兴市恒源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一七年十一月十三日书记员  黄 璐