安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终298号
上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会,住所地北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：胡康宁，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区苔北纯凯歌吧，经营场所安徽省宿州市埇桥区。
经营者：戴凯,男，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：常乐，安徽君光律师事务所律师。
上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）与上诉人宿州市埇桥区苔北纯凯歌吧（以下简称纯凯歌吧）因侵害作品放映权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院(2017)皖13民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人音集协的委托诉讼代理人胡康宁，上诉人纯凯歌吧的委托诉讼代理人常乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
音集协上诉请求：撤销一审判决第二项，改判纯凯歌吧赔偿其经济损失及为制止侵权的合理支出共计156058元。事实和理由：一审判决适用法律错误。纯凯歌吧成立于2015年7月1日，共有50个包间。自开业以来，一直正常经营，且经营效果很好。国家广电新闻出版总署核定的安徽省行政区划内2016、2017年的版权使用费收取标准为每个包间每天8.2元。以此标准计算，纯凯歌吧仅自2016年1月1日起至2017年12月31日止，就应向音集协交纳版权使用费299300元。而一审仅判决纯凯歌吧赔偿其51400元，与纯凯歌吧应缴纳的著作权作品版权使用费相比，实属过低。
纯凯歌吧辩称：音集协计算的侵权费用标准没有依据，根据音集协提供的每天每个包间8.2元标准计算，纯凯歌吧有十几万首歌，音集协诉求侵权歌曲只有200多首，侵权费用总计也只有几元钱，而音集协要求的赔偿远远超过其损失。而且，纯凯歌吧基本处于亏本状态，没有获得超额利润。
纯凯歌吧上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、纯凯歌吧在2015年处于装修状态，通过消防安全检查申请受理凭证、安全检查合格证及娱乐经营许可证中的相关日期可以看出，纯凯歌吧发放经营许可证的时间为2016年4月1日，实际对外开放时间为2016年7月，故一审判决认定纯凯歌吧成立为2015年7月1日并据此认定为侵权行为的起始时间无事实依据。二、音集协一审所举证据表明所消费金额中并无点唱歌曲费用，则其未以盈利为目的使用涉案歌曲。涉案歌曲均是点唱系统设备自带且其为此支付了对价，在购买此设备时并不知晓出卖人未经著作权人的许可，故一审判决认定纯凯歌吧构成侵权，缺乏事实依据。三、音集协应就其自身损失提供证据予以证明，在音集协无法证明自身损失亦无法确定违法所得情形下，应考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节，以及当地消费水平、其无主观过错等情况判决，故一审判决纯凯歌吧赔偿音集协51400元也无事实依据。
音集协辩称：一、纯凯歌吧侵权事实既定，业已经过公证处公证。且音集协在歌吧经营场所进行的消费属于为制止侵权的消费。二、纯凯歌吧经营时间较长，属于宿州地区经营状态较好的歌吧，歌曲数达到十万多首，几乎是音集协所有歌曲数，侵权时间、侵权行为等严重损害音集协的合法权益，而一审判决6万元不到的数额，导致纯凯歌吧侵权成本远低于守法成本。
音集协向一审法院提起诉讼，请求判令纯凯歌吧停止侵权、立即从曲库中删除《掌纹》等257部MTV音乐电视作品，并赔偿其经济损失154200元及为制止侵权行为支出的合理费用1858元。
一审法院认定的事实:音集协是经民政部登记的保护音像著作权人合法权益的组织。佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司是专辑《我是传奇》的著作权人，《我是传奇》专辑1-6碟均标注了“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人不得以任何方式使用”，该专辑1-6碟共收录了《我是传奇》等108部MTV音乐电视作品。《流行歌曲经典》（第二辑）的外包装上注明了“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，该专辑内包含有20碟光盘，收录了《关心永远在》等367部MTV音乐电视作品。2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，主要内容为：乙方同意将其依法所有的音像节目的放映权、复制权（前者两项仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理；甲方向使用者收取费用，根据使用情况向乙方分配使用费；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权者提起诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼；合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未书面提出异议，本合同自动续展三年之后亦按照此办理。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》同意上述合同续期至2017年12月31日。2008年7月24日，音集协（甲方）与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（乙方）签订了《音像著作权授权合同》，主要内容与上述音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订的合同内容基本一致。2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司亦发表声明，将与音集协签订的合同期限顺延至2020年7月28日。
2017年6月24日中午，安徽省合肥市徽元公证处的公证员许某、公证员助理陆楠及安徽信拓律师事务所的委托代理人刘萌、工作人员陶芮共同来到位于安徽省宿州市埇桥区汇源大道鼓楼医院旁、一处楼面标有“量贩商务KTV5187777”等文字、门头标有“台北纯K”文字的建筑物前，公证员许某使用自用手机拍摄了上述建筑物的部分外观和周边环境，共拍摄照片二张。随后，一行四人以普通消费者身份共同从门口标有“台北纯K”文字的入口进入上述建筑物。刘萌在服务台办理开包间手续、在场所内超市进行了消费等行为，刷卡支付上述款项，并取得《POS签购单持卡人存根》一张、《台北纯K账单》一张和“台北纯K超市账单”一张，在该店服务人员的指引下上述人员共同乘坐一楼大厅内电梯上至三楼进入三楼一间标有“台北纯K301”的包间内。在公证员许某和公证员助理陆楠的面前，刘萌将用于拍摄的索尼摄像机进行清空操作，并将所插SD卡进行格式化。刘萌将该摄像机放置在包间内的茶几台面上，并在包间内配置的点歌系统上逐一查找、逐一点播了《掌纹》等相关歌曲。随后，刘萌按下摄像机上的摄录按钮，对着墙壁上播放上述歌曲的电视屏幕进行现场摄像。在摄像的过程中，公证员许某使用自用手机对着包间房门、包间内部分墙面、茶几上摆放的物品和摄像机、电视屏幕、点歌机显示屏内容进行了现场拍照，共摄得照片十张。刘萌对上述歌曲（共261首、详见所附《台北纯K点播歌单》）的播放过程摄像结束后，又对包间内的状况进行了摄像。结束摄像后，刘萌关闭摄像机并将摄像机内的SD卡取出交给公证员许某和公证员助理陆楠收执、保管。随后，一行四人来到一楼服务台向工作人员索要发票，工作人员仅出具了一份盖有内容为“活动专用章台北纯K”印鉴的《收据》一张。结束后，刘萌将上述过程中取得的所有凭据交给公证员许某和公证员助理陆楠收执、保管。返回住地后，在公证员许某和公证员助理陆楠面前，刘萌将摄录的SD卡生成的所有视频文件复制入其随身携带的笔记本电脑内，然后将上述视频文件复制入由许某保管的移动硬盘内并将硬盘交由许某保管。因不便在现场制作工作记录，陆楠在返回公证处后补做了工作记录，并经现场人员阅读签名后留存公证处。音集协为本案支出公证费1700元，消费158元。
一审另查明：纯凯歌吧为个体工商户，经营者为戴凯，成立时间为2015年7月1日。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、音集协是否有权提起本案诉讼；2、纯凯歌吧是否构成侵权；3、本案侵权赔偿数额如何确定。
关于争议焦点1，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”。第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。据此，因涉案《我是传奇》专辑上标注了著作权人为佛山市顺德区孔雀廊唱片有限公司、涉案《流行歌曲经典》（第二辑）标注的著作权人均为滚石国际音乐股份有限公司。根据滚石国际音乐股份有限公司及佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司分别与音集协签订的《音像著作权授权合同》，著作权人将其合法拥有的音像制品的放映权（仅限卡拉OK场所）信托音集协管理，则音集协有权以自己的名义对侵害案涉作品的行为进行维权，提起本案诉讼。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据证明的除外。本案中，音集协为证明纯凯歌吧的侵权行为，提供了（2017）皖合元公证字第8346号公证书并附相应光盘。经比对认定，公证光盘中的257首歌曲与权利光盘中的相关作品一致。纯凯歌吧未经音集协同意，擅自以营利为目的在其经营的场所内向公众提供案涉《掌纹》等257首歌曲的点播服务，侵犯了音集协享有的放映权，故应当立即停止侵害行为，现音集协要求纯凯歌吧从曲库中删除257首案涉歌曲及赔偿经济损失的诉讼请求有法律依据和事实依据，对其诉求合理部分依法应予以支持。
关于争议焦点3，著作权法规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得计算赔偿；赔偿数额还应该包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判处给予五十万以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证据证明因纯凯歌吧侵权行为所受到的损失数额以及纯凯歌吧的违法所得数额，综合考虑相关类似作品的使用的付酬标准、涉案作品的流行时间、纯凯歌吧的经营规模、侵权行为的方式以及音集协为制止侵权行为支付的合理费用，结合纯凯歌吧开业时间、侵权作品数量等综合因素，酌情确定纯凯歌吧赔偿音集协数额为51400元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第八条第一款、第九条、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、纯凯歌吧于判决生效后立即停止侵权行为，将侵权作品《掌纹》等257首歌曲从其点播系统中删除；二、纯凯歌吧于判决生效之日起十五日内赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用51400元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。一审案件受理费3421元，由纯凯歌吧负担2281元，音集协负担1140元。
二审中，音集协提供了国家版权局2006年第1号《公告》及音集协《关于2017年卡拉OK著作权使用费收费标准的公告》复印件各一份，证明安徽地区卡拉OK著作权使用费的收费标准为8.2元/天/包间，并按此标准计算赔偿金额。纯凯歌吧质证认为，这是音集协统计的，不具客观真实性，实际执行起来也达不到该标准。本院经审查认为，音集协所称上述卡拉OK著作权使用费标准系针对音集协所有歌曲，而本案中音集协所诉侵权歌曲仅257首，故该证据达不到其证明目的。纯凯歌吧亦提供了其《娱乐经营许可证》、《消防安全检查申请受理凭证》及《消防安全检查合格证》等复印件各一份，证明纯凯歌吧经营时间是从2016年4月1日起算。音集协质证认为，对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据仅能证明歌吧自2016年4月1日办理经营许可证，不能证明纯凯歌吧在此之前没有经营KTV行业，而纯凯歌吧的营业执照表明其经营时间从2015年7月1日起算。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认可，但该证据仅表明纯凯歌吧取得相关娱乐经营许可及消防安全检查合格的时间，与一审判决结合营业执照所认定的纯凯歌吧成立时间并无矛盾，况且，纯凯歌吧经营时间也只是本案酌定侵权赔偿数额的考量因素之一。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：纯凯歌吧是否侵害音集协享有的涉案歌曲放映权，如构成侵权，则一审判决的赔偿金额是否适当。
本案中，纯凯歌吧虽上诉称涉案曲库中的歌曲系其合法购买点唱系统设备自带的从而不构成侵权，但未提供证据证明其依法享有放映权，而纯凯歌吧在其经营场所内使用涉案歌曲应系以营利为目的。因此，纯凯歌吧未经涉案歌曲权利人许可，以营利为目的在其经营场所使用涉案歌曲的行为构成侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，由于音集协未能就自身因侵权所受实际损失或纯凯歌吧的违法所得提交证据加以证明，一审法院综合考虑涉案作品的类型、类似作品使用的付酬标准、纯凯歌吧的经营规模、侵权行为方式、侵权作品数量、以及音集协制止侵权的合理费用、当地经济状况等因素，酌情确定纯凯歌吧赔偿音集协经济损失51400元，并无不当。
综上，音集协及纯凯歌吧的上诉理由均不能成立，对各自上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4506元，由中国音像著作权集体管理协会负担3421元，宿州市埇桥区苔北纯凯歌吧负担1085元。
本判决为终审判决。
审判长 张苏沁
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一八年六月四日
书记员 马梦颖