山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第690号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙保锋，农民。
委托代理人：王星，山东桂林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省郓城县永昌置业有限公司。
法定代表人：巩传举，该公司执行董事兼经理。
委托代理人：陈延涛，该公司员工。
委托代理人：李宜锋，山东郓州律师事务所律师。
上诉人孙保锋因与被上诉人山东省郓城县永昌置业有限公司（以下简称郓城永昌公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开进行了审理。上诉人孙保锋及其委托代理人王星，被上诉人郓城永昌公司委托代理人陈延涛、李宜锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙保锋（反诉被告）诉称，2013年1月3日，原告与被告签订《郓城县唐庙乡永昌豪庭时代广场销售代理合同书》一份，合同约定被告委托原告为郓城县唐庙乡政府西邻永昌豪庭时代广场项目的独家销售代理商，销售代理期自2013年1月2日至2014年2月28日，可售建筑面积约14000平方米。按照合同约定，被告应支付的销售代理服务费为实际合同成交额的2.5%；销售奖励按原被告四六比例进行分成；滞纳金则按拖欠金额每日1‰的标准追加。合同签订后，原告按照合同约定将被告委托的销售项目进行了对外销售，且一直为被告销售代理至2014年9月1日，但被告却拒不按照合同约定向原告支付销售代理服务费及资金费用，原告为被告在合同内及合同外共销售223套楼房。为维护原告的合法权益，特诉至法院，扣除被告已支付的185541.855元，请求判令被告向原告支付销售代理服务费615476.53元、销售奖励费用644756.08元，判令被告向原告支付逾期未支付部分的违约金50000元，诉讼费用由被告承担。
原审被告郓城永昌公司（反诉原告）答辩并反诉称，一、被告没有拖欠原告销售代理服务费，原告起诉所要求的没有结算提成的清单中所列房产，一部分属于原告认可不列入自己提成范围之内而未提供统计结算的，一部分属于代建性质的房产且本身不属于案争代理合同约定范围之内的，以及一部分并非原告代理销售的，因此不存在拖欠代理费。二、原告未完成合同约定的“在合同期限内完成本项目可售销售达90%”，要求销售奖励费用缺乏事实根据。根据双方代理合同的约定，被告交由原告进行代理销售的房产面积约14000平米，签订合同时被告对外可销售的房产面积近14000平米，并不包括合同签订后被告与郓城县唐庙乡鹅厂村民委员会签订代建合同所代建的房产。双方约定销售奖励条件为完成可售销售达90%及时间约定2013年1月2日至2014年2月28日，截止至2014年2月28日，原告销售面积远未达到90%的比例要求。三、被告没有违约行为，原告销售代理期间，对自己代理销售的房产已经定期向被告提供售楼情况统计进行结算，已经按照原告认可的代理销售结算了代理费。综上，原告诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，请求法院依法驳回原告对本公司的诉讼�求。另外，原告在销售代理期间，严重违反代理合同中“不得擅自改变计划，任意放盘，不得对甲方提供的《商品房买卖合同》、补充协议及其他相关资料进行任何修改”的约定，在与客户签订的合同中，原告擅自修改合同条款、降低首付款比例、收取定金未签订《认购书》等任意放盘的违约行为，严重影响损害到被告的经营秩序，并损害了被告的合法权益，造成购房客户至今没有按照合同约定支付购房款。对于原告任意放盘违约行为下已经支付的销售代理费用，被告提出反诉，要求判令反诉被告孙保锋返还已支付销售服务代理费50073元，并移交代理销售期间有关合同等材料，反诉费用依法由反诉被告负担。
针对反诉原告郓城永昌公司的反诉，反诉被告孙保锋答辩称，原告代理销售的义务是协助被告签订合同、交纳首付款，至于客户是否退房并不影响原�代理费的取得，原告未擅自变更合同。
原审法院审理查明，2013年1月3日，原告孙保锋与被告山东省郓城县永昌置业有限公司签订销售代理合同书一份，双方约定由原告代理被告开发的郓城县唐庙乡政府西邻永昌豪庭时代广场项目进行销售，可售建筑面积14000平方米，合同中明确约定了代理期限、双方权利义务、销售顾问费与销售代理服务费及违约责任、合同生效及终止等条款，其中第四条销售顾问费与销售代理服务费中约定：“4.1.6销售奖励，按实际实现的可售面积，乙方（即原告孙保锋）如在合同期限内完成本项目可售销售达90%，且实际成交均价超过人民币1250元，则超过部分双方按六四比例分成对乙方进行奖励，即甲方（即本案被告）占60%，乙方占40%作为奖励。双方商定不低于均价1250元销售基价表，达到销售均价之月起进行结算并由甲方将当月应付佣金和奖励款项一次性支付。……4.3代理费的计费标准为：总合同销售额×2.5%……”。原告已收取提成费用216462元。原、被告双方在庭审中明确表示同意解除合同。2014年9月1日原告离开被告处。
被告郓城永昌公司的楼盘分四期进行开发，原告所销售范围属于被告开发楼盘一期中的一部分，原、被告签订销售代理合同时，第一期尚未完工，第二期鹅厂新村已开始建设，原、被告签订销售代理合同之前，被告已自行销售了部分房屋。原告除对合同内部分楼房进行了销售，对合同外未约定部分楼房亦进行了部分销售。被告所建设的鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号及唐庙新村1号楼均为代建楼房，鹅厂新村委托方为郓城县唐庙乡鹅厂村民委员会，唐庙社区委托方为唐庙乡公职人员住宅楼筹建小组，唐庙新村委托方为郓城县唐庙乡唐庙村民委员会。在�厂新村代建补充协议、唐庙社区1、2号及唐庙新村1号楼的代建协议中均有明确约定，委托方负责制定和实施具体的楼房分配方案，被告无权干涉。如果在满足委托方的分配需求后，仍有剩余房源，被告可自行销售。鹅厂新村的代建协议中亦约定郓城县唐庙乡鹅厂村民委员会负责制定、实施具体的楼房分配方案，被告无权自行销售。根据庭审情况及证人证言，被告对鹅厂新村楼房10套、唐庙社区楼房18套、唐庙新村楼房12套享有销售权，原、被告双方对此均无异议。鹅厂新村原告代理销售出9套，被告已为其结清代理费，另有一套E2-1-502，被告陈述该楼房以抵账形式抵给做外墙保温的郑杰，原告亦承认当时听被告法定代表人陈延涛叙述该套楼房为抵账房，故未进行结算。唐庙新村原告销售出2套，被告已为其结清代理费。唐庙社区楼房原告未售出。原告陈述在双方所签合�范围内被告未与其进行结算销售代理服务费的有5套住宅、1套商铺，其中5套住宅包括：1-3-102、1-3-202、1-3-302、2-4-102、2-1-201，商铺为4008。1-3-102、1-3-202、1-3-302均为特价房，每套100000元；商铺4008，面积为184.6平方米，房款414750元已全部交清，被告亦认可这一事实。其中楼房2-4-102原告陈述卖与李逢林，被告不予认可，根据原告提供的购房合同显示，该套楼房于2013年8月23日以172858.24元卖与陈记虎，该套楼房代理费亦在被告提供的原告制作的售楼情况统计表中显示已进行了结算。楼房2-1-201原告未提供出购房合同，被告陈述该套楼房未销售。
原审法院认为，原、被告之间存在销售代理合同关系，事实清楚，证据确实充分，被告亦予以认可，故被告应依法按照合同约定向原告支付代理费用。现原、被告双方均同意解除销售代理合同，原审法院予以准许。结合原、被告双方举证质证情况，原告在合同范围外销售的部分楼房，被告对其代理费用是按双方签订的销售代理合同约定内容进行的结算，故原告在合同约定范围之外所售出的楼房可按该合同约定的方式进行结算。合同外可售楼房中的鹅厂新村E2-1-502楼为抵账楼房，不应属于原告的销售业绩范围之内，不宜再由原告提取代理费用，而其他原告销售的可售楼房被告均已为原告结清代理费用。代建楼房是被告为委托方承建楼房，由委托方自行分配，双方在代建协议中明确约定被告无权自行销售，如再由原告提取代理人工费显失公平，故代建楼房不应属于原告的销售业绩范围之内，该部分楼房不应在原告的提取费用之列，原告对该部分的诉讼请求，原审法院依法不予支持。原告主张的销售奖励费用部分，原告未举出有效证据证明其在合同期限内完成可售销售达90%且成交均价超过人民币1250元的合同约定，不符合销售奖励费用的提取条件，故原审法院不予支持。原告主张的违约金部分，亦未提供有效证据证明合同约定的违约责任条款，故原审法院不予支持。被告应再支付原告销售代理服务费：（100000元／套×3套＋414750元）×2.5%=17868.75元。至于被告提出的反诉部分，对于其要求移交代理销售期间有关合同等材料的诉讼请求，原、被告双方均同意解除销售代理，原告在代理销售期间所持有的被告销售合同应予返还，对该诉讼请求，原审法院依法予以支持。对于被告要求原告返还已支付销售服务代理费50073元的诉讼请求，因被告未提供有效证据予以证实，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、解除原、被告双方签订的销售代理合同；二、被告山东省郓城县永昌置业有限公司（反诉原告）于判决生效后10日内支付原告（反诉被告）孙保锋销售代理服务费17868.75元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、原告孙保锋（反诉被告）于判决生效后10日内将其在代理销售期间有关的合同材料移交给被告山东省郓城县永昌置业有限公司（反诉原告）；五、驳回被告山东省郓城县永昌置业有限公司（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16592元，由原告孙保锋负担16366元，被告山东省郓城县永昌置业有限公司负担226元；反诉费525元，由被告山东省郓城县永昌置业有限公司负担。
上诉人孙保锋不服原审判决上诉称：1、原审判决将涉案鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼均认定为代建楼房，并作出代建楼房不应属于上诉人的销售业绩范围之内，不应在上诉人提取费用之列明显属于认定事实不清，适用法律不当，判决结果依据不足。2、被上诉人提交的楼房“代建”协议，合同名称的表现形式不规范，名为代建实为销售。依法不能作为认定涉案楼房为代建楼房的定案依据。3、原审判决不予支持上诉人销售奖励费用和违约金的认定明显存在证据不足。请求依法改判。
被上诉人郓城永昌公司答辩称：1、鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼均系被上诉人接受委托方的委托进行代建，代建协议已经明确约定所建楼房由委托方自行分配，被上诉人无权自行销售。�此，代建楼房并非被上诉人独立开发销售的项目，更不属于上诉人与被上诉人代理销售合同中约定的代理销售范围。原审判决驳回上诉人的该项诉讼请求是正确的。2、国家税务总局「1998」第554号文件是针对代建房屋按照何种税目征税的解释，并非针对代理销售所作的法律规定。3、上诉人与被上诉人签订的销售代理合同明确约定可售建筑面积约为14000平方米，并约定的是时代广场这一特定区块的销售代理，代理销售的范围具有特定性。4、上诉人与被上诉人签订合同时被上诉人尚可对外销售的房产范围只包括永昌商业街剩余商铺、永昌豪庭1、2号楼的剩余62套商品房，这些房产面积约14000平方米。上诉人在合同约定的2013年1月2日至2014年2月28日期间内远远没有完成“可售销售达90％”的比例要求，至上诉人代理结束的时间2014年9月1日，合同范围内的仍有10处商铺、36套房�没有销售完毕，上诉人销售完成的比例尚未达到50％，因此要求销售奖励没有事实根据。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提交1、售购现场照片两组，证明涉案鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼的销售与上诉人有直接因果关系，2、提交说明和证明各一份，证明涉案鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼销售过程中主要工作由上诉人完成，相关的工作责任也由上诉人承担。3、提交永昌豪庭宣传页三页，证明涉案鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼由上诉人进行销售的。经被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据均有异议，该证据均与上诉人的上诉请求无关联性，不能证实上诉人的证明目的。证据1是代建人集中交款时的照片，是代建楼房单位集中进行分配选房的过程而并非上诉人组织策划的活动，对证据2是2013年11月13号的说明并未有被上诉人的签字或盖章，该证据是虚假的，证明是复印件，同时证人也没有出庭作证，该证明内容与本案审理内容无关，属无效证据。对证据3被上诉人不知情，不是被上诉人所制作，与被上诉人没有关系。结合一审庭审情况及双方当事人提供的证据、证人证言分析，本院经审查认为，上诉人提交的照片无法证明上诉人销售哪些商品房；上诉人提交的证明是复印件，不能确认其真实性，并且证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询。因此，上述证据不能确认其证明力。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：上诉人为被上诉人销售代理房屋范围及销售金额的认�。
首先，从双方当事人提供的证据分析看，2013年1月3日，上诉人孙保锋与被上诉人郓城永昌公司签订销售代理合同书一份，双方约定由上诉人代理被上诉人开发的郓城县唐庙乡政府西邻永昌豪庭时代广场项目进行销售，可售建筑面积14000平方米（包括永昌商业街剩余商铺、永昌豪庭1、2号楼剩余62套商品房，这些房产面积约为14000平方米）。不包括鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼。其次，上诉人上诉主张合同外的鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼，大部分房屋均属其销售的。2013年3月20日被上诉人与郓城县唐庙乡鹅厂村民委员会签订《郓城县唐庙乡鹅厂新村回迁住宅楼代建协议》及《补充协议》，该协议中明确约定：“一、代建住宅楼只能作为鹅厂村民回迁用房；二、鹅厂村民委员会负责制定、实施具体的楼房分配方案，甲方（被上诉人）无权自行销售；三、房屋分配后，按照鹅厂村民委员会确定的房屋单价和房屋面积，计算总房价款；四、由分得房屋的业主和甲方（被上诉人）签订代建合同，…。”《补充协议》约定：“另外10户房屋，甲方（被上诉人）可另行销售，房屋单价由甲方（被上诉人）自行确定，乙方（鹅厂村民委员会）无权干涉。另附鹅厂新村1、2号住宅楼分配方案表附件2页，作为本补充协议的附件。”2014年6月9日被上诉人与郓城县唐庙乡唐庙村民委员会签订《郓城县唐庙乡唐庙新村回迁住宅楼代建协议》该协议中明确约定：“一、代建住宅楼只能作为唐庙村民回迁用房。乙方（唐庙村民委员会）负责制定和实施具体的楼房分配方案，甲方（被上诉人）无权干涉。如果在满足乙方的分配需求后，仍有剩余房源（以乙方的楼房分配方案为准），甲方可自行销售。�、房屋分配后，按照乙方确定的房屋单价和房屋面积，计算总房价款。三、由分得房屋的业主和甲方（被上诉人）签订代建合同，…。附唐庙新村1号楼房屋分配表。”2014年4月20日被上诉人与郓城县唐庙乡公职人员住宅楼筹建小组签订《郓城县唐庙乡公职人员住宅楼代建协议》该协议中明确约定：“一、该代建住宅楼只能作为乡公职人员住宅用房。乙方（唐庙乡公职人员住宅楼筹建小组）负责制定和实施具体的楼房分配方案，甲方（被上诉人）无权干涉。如果在满足乙方的分配需求后，仍有剩余房源（以乙方的楼房分配方案为准），甲方可自行销售。二、房屋分配后，按照乙方确定的房屋单价和房屋面积，计算总房价款。三、由分得房屋的业主和甲方（被上诉人）签订代建合同，…。附唐庙社区1、2号楼房屋分配表。”从上述三份代建协议看，按上诉人与被上诉人签订销售代理合同约定，上诉人只是销售包括永昌商业街剩余商铺、永昌豪庭1、2号楼剩余62套商品房，这些房产面积约为14000平方米的商品房及三份代建协议中约定的鹅厂新村楼房10套、唐庙社区楼房18套、唐庙新村楼房12套享有销售权，上诉人与被上诉人双方对此均无异议。除此之外，郓城县唐庙乡鹅厂新村1、2号楼、唐庙社区1、2号楼及唐庙新村1号楼的代建楼房不应属于上诉人的销售业绩范围之内，该部分楼房不应在上诉人的提取费用之列。因为代建楼房是被上诉人为委托方承建楼房，由委托方自行分配，双方在代建协议中明确约定被上诉人无权自行销售，如再由上诉人提取代理人工费显失公平。上诉人在合同范围外销售的部分楼房，被上诉人对其代理费用是按双方签订的销售代理合同约定内容进行的结算，故上诉人在合同约定范围之外所售出的楼房可按该合同�定的方式进行结算。而其他上诉人销售的可售楼房被上诉人均已为上诉人结清代理费用。上诉人主张的销售奖励费用部分，上诉人未举出有效证据证明其在合同期限内完成可售销售达90%且成交均价超过人民币1250元的合同约定，不符合销售奖励费用的提取条件，故原审法院不予支持并无不当。上诉人主张的违约金部分，亦未提供有效证据证明合同约定的违约责任条款，故原审法院不予支持并无不当。最后，一审庭审时上诉人陈述在双方所签合同范围内被上诉人未与其进行结算销售代理服务费的有5套住宅、1套商铺，其中5套住宅包括：1-3-102、1-3-202、1-3-302、2-4-102、2-1-201，商铺为4008。1-3-102、1-3-202、1-3-302均为特价房，每套100000元；商铺4008，面积为184.6平方米，房款414750元已全部交清，被上诉人亦认可这一事实。其中楼房2-4-102上诉人陈述卖与李逢林，被上诉人不予�可，根据上诉人提供的购房合同显示，该套楼房于2013年8月23日以172858.24元卖与陈记虎，该套楼房代理费亦在被上诉人提供的上诉人制作的售楼情况统计表中显示已进行了结算。楼房2-1-201上诉人未提供出购房合同，被上诉人陈述该套楼房未销售。因此，可以确认被上诉人应再支付上诉人销售代理服务费：（100000元／套×3套特价房＋414750元）×2.5%=17868.75元。上诉人上诉称代建楼房应属于上诉人的销售业绩范围的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人孙保锋提供不出可以采信的有力证据佐证，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费10154元，由上诉人孙保锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王 婷