河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涧民三初字第258号
原告苏国强，男。
委托代理人郭车均，河南明耀律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告徐利东，男。
委托代理人李云坡，河南法铎律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告河南西城天道汽车贸易服务有限公司。
法定代表人张俊生，该公司总经理。
委托代理人赵世峰，河南荟智源策律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告苏国强诉被告徐利东、河南西城天道汽车贸易服务有限公司（以下简称西城天道公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏国强及其委托代理人郭车均，被告徐利东及其委托代理人李云坡、西城天道公司委托代理人赵世峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告苏国强诉称，2013年9月16日，工友王某某接被告徐利东电话安排他们到郑州一家汽车贸易服务公司做电路安装，每天工资200元。2013年9月22日下午2点左右，原告在被告河南西城天道汽车贸易服务公司干活，在没有任何安全措施的情况下，从三米多高的脚手架上摔了下来，被工友紧急送到省直第三人民医院进行抢救，经过医院120天的精心治疗，于2014年1月22日出院，出院诊断：1、颅脑损伤。2、颅底骨折。3、胸部、四肢外伤。4、左肩关节袖损伤，并建议休息两个月，近期进行颅骨修补术。在住院期间，被告徐利东出资10000元，另一被告出资60000元。出院后原告多次找二被告解决手术和康复费用，二被告相互推托责任，请求：1、依法判令二被告承担原告住院费、医疗费、误工费、交通费、护理费，住院期间的营养费、伙食补助费等费用合计70681.6元；2、依法判令二被告承担伤残赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金等费用，具体金额待鉴定后予以明确；3、本案的一切费用由二被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、二被告赔偿原告住院费、医疗费、误工费、交通费、护理费、住宿费，住院期间的营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用合计242335.1元（由于庭前向法院提交的变更诉讼请求申请书中计算时漏算了出院后的三个月误工费，共计18000元。）庭审时原告又当庭将第一项诉讼请求的总数额变更为260935.1元，并明确由被告西城天道公司承担赔偿责任，被告徐利东承担连带责任；2、颅脑损伤修补术所发生实际费用发生后另行起诉。3、本案的一切费用由二被告承担。
被告徐利东辩称，答辩人与原告在原告受伤之前根本不认识，其所受伤害与答辩人无因果关系，原告起诉答辩人没有事实依据。原告并非为答辩人提供劳务，而是给西城天道公司提供劳务。答辩人之前受西城天道公司雇佣，为其干过装修的工作，这次西城天道公司又有安装电路的工作，还想雇佣答辩人干，但答辩人当时受人雇佣在石家庄工作，就向西城天道公司介绍了以前一起干过活的王某某，西城天道公司也同意由王某某来干这项工作，之后全是由王某某和西城天道公司直接联系。答辩人是在原告受伤后才得知，王某某也因时间冲突转而让原告和另外一个人去西城天道公司工作，原告是为西城天道公司提供劳务时受伤，是和西城天道公司形成的劳务关系，西城天道公司是接受劳务的受益人，原告只应向西城天道公司主张赔偿责任，起诉答辩人没有法律依据。综上，请依法驳回原告对答辩人的起诉。
被告西城天道公司辩称，第一，答辩人与本案被告徐利东之间系承揽合同关系，与原告之间不存在任何法律关系，答辩人不应承担赔偿责任。原告系徐利东雇佣，其与徐利东之间形成了劳务关系。对于原告受到的伤害，应当根据其与徐利东双方的过错承担相应责任。第二，因本案为“提供劳务者受害责任纠纷”，那么确定赔偿义务的前提，是应当理清各方应承担的责任。原告自身存在一定过错，对于其受到的伤害，其本人也应承担相应责任。综上所述，答辩人与原告之间不存在任何法律关系，也没有任何过错，不应向原告承担赔偿责任。本案被告徐利东与原告之间形成劳务关系，根据《侵权责任法》的规定，应当由原告与徐利东按照各自过错比例承担相应责任。
在庭审中，原告向本院提交了以下证据：第一组证据：
1、入院记录。2、住院病历。拟证明：1、2013年9月22日15时左右，原告在工作中从3米高处摔下受伤，诊断为：颅脑损伤，颅底骨折，被紧急手术住院治疗。2、原告从2013年9月22日因颅脑损伤、左颞叶脑挫伤、左颞部硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折在河南省直第三人民医院住院治疗至2014年元月22日出院，住院120天。第二组证据：1、诊断书。2、出院证。拟证明：1、原告受伤系客观事实。2、出院后需休息两个月，近期需行颅脑修补术。第三组证据：1、护理证明。2、私营企业基本注册信息查询单。拟证明1、原告住院期间需一人陪护。2、该企业是合法企业，正在正常运营之中。第四组证据系赔偿清单：1、住院费：71257.78元。2、医疗费：5.2元。3、误工费：日工资200元2013年9月22日至2014年元月22日计120天，出院后休息60天，合计180天。日工资200元×180天=36000元。根据河南省金剑司法鉴定中心司法鉴定（2014）临鉴字第446号鉴定意见，原告还需休息三个月。日工资200元×90天=18000元。误工费共计54000元。4、护理费：2013年9月22日至2014年元月22日计120天，出院后休息60天合计180天。根据河南省2014年度计算人身损害标准居民服务业和其他服务29041元／年。29041元÷12个月=2420元×6个月=14520元。根据河南省司法鉴定中心司法鉴定（2014）临鉴字第446号鉴定意见，原告出院后需一人护理三个月。2420元×3个月=7260元，二项合计21780元。5、交通费：3000元。6、住宿费：4000元。7、营养费：15元／天×120天=1800元。8、伙食补助费：30元／天×120天=3600元。9、伤残赔偿金：22398.03元×20年=89592.12元。10、精神抚慰金：10000元。第五组证据：河南金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书豫金剑中心（2014）临鉴字第446号，证明原告伤残程度为九级，原告出院后三个月需要护理。第六组证据：鉴定费票据，费用为1900元。以上费用共计260935.1元。
被告徐利东对原告提交的证据质证意见为：对第一、二、三、五组证据均没有异议。对第四组证据的质证意见：对第1、2、7、8、9、10项均没有异议。对第3项的误工费有异议，出院证上写的是出院后休息两个月，鉴定意见是出院后前三个月需要护理，请合议庭综合认定原告的误工天数及误工费的工资标准。第5项交通费和第6项住宿费，请合议庭依法酌定。
被告西城天道公司对原告提交的证据质证意见为：同意徐利东的质证意见。补充意见：1、误工费的计算标准日工资200元原告并未举证，我们认为可以参照居民服务业的标准。2、误工费的计算日期不应当是270天，最多应当是210天，解释一下：原告住院120天，鉴定结论上说出院后还需三个月的护理，出院证明上说是需要休息两个月，误工费的计算天数应当按照210天计算，原告重复计算两个月。护理费也应当按210天计算。
被告徐利东在法定期限内向本院提交了以下证据：1、徐利东火车票六张、山东晟博安装工程有限公司证明一份，证明原告受伤之时，被告徐利东受山东晟博安装工程有限公司雇佣在石家庄工作，不在郑州，没有时间为第二被告干活，也无法安排、指挥原告等人干活。2、证人王某某证言、律师调查笔录两份，证明被告徐利东是介绍证人王某某到第二被告处干活，徐利东和原告不认识，也没有过任何联系，更没有指派或者安排原告到第二被告处工作。是证人王某某介绍原告和宋新波到第二被告处工作的，原告是为第二被告工作，是和第二被告形成了劳务关系，应向第二被告主张权利。原告受伤后，第二被告另外和徐利东签订了施工协议，该协议和苏国强没有关系。3、收条，证明王某某代原告收到13000元用于治疗。
证人王某某当庭陈述：苏国强与徐利东本不相识，他是给郑州汽车店干活时受伤的。2013年阴历八月十五左右，徐利东给我打电话介绍说郑州汽车店有活，因为我在洛阳有活走不开，就介绍苏国强和宋新波去郑州汽车店干活，苏国强与汽车店里一个姓师的负责人见面后，口头约定汽车店给苏国强每天发200元工资。第二天宋新波也去了该店干活，谁知当天下午原告就出了事，我于原告出事后第二天上午赶到医院，和原告的家属一起去找汽车店的人，汽车店的人非让徐利东出面。徐利东和汽车店的人是天快黑时去的医院，当时汽车店人在车上说，如果不给医院交钱，医院就不给苏国强治疗。汽车店人让徐利东签一份施工协议，当时徐利东不签，汽车店人说不签就不给钱，签了也和徐利东没有关系，然后徐利东就签了，汽车店人给了10000元，徐利东打了条子。然后我拿着这10000元交到了医院，我就回洛阳了。我签2013年10月5日这份协议书时已经是晚上十一点多，汽车店的人拿来了这份协议，说如果不签，钱就拿不到。因为医院当时已经给原告的药停了，所以我根本就没有看协议上写的内容是什么，我就是为了给原告要医药费才签的字。
原告苏国强对被告徐利东出示的证据质证意见为：对证据1、2均无异议。对证据3王某某的借款有异议，该款是王某某借的，不能证明该款是用于原告的治疗。
被告西城天道公司对被告徐利东提交的证据质证意见为：对证据1的火车票的真实性没有异议，对证明方向有异议，仅凭火车票无法证明事发时或事发前后不在郑州。对山东晟博安装工程有限公司证明有异议，该证明的内容与火车票相互矛盾，无法证明徐利东事发时或事发前后徐利东不在郑州。对证据2的真实性没有异议，对证明方向有异议，本案中，西城天道公司与徐利东建立的是承揽合同关系，承揽人可以将工作交由第三人完成。不管是交由王某某还是王某某交由原告，均与西城公司无直接关系。证据3的收条与本案无关。
被告西城天道公司在法定期限内向本院提交了以下证据：第一组证据：1、施工协议。2、销货清单、收条等。第一组证据证明：1、被告西城天道公司与被告徐利东之间存在承揽合同关系；2、被告西城天道公司与原告之间未形成任何法律关系；3、西城天道公司提供原材料，徐利东仅负责按照西城天道公司的要求完成相关安装等工作，西城天道公司仅需向徐利东支付人工费。第二组证据：1、协议书。2、2013年10月5日收条。证据3、2013年10月4日收条。第二组证据证明：1、被告西城天道公司已经垫付了医疗费共计7万元；2、被告徐利东在原告受伤后未支付任何费用；3、原告在事发时并未佩戴安全帽、安全带，对于其所受伤害，其自身存在一定过错。
原告对被告西城天道公司出示的证据质证意见为：对第一组证据的证据1施工协议有异议，这是原告出事后补充的协议。对证据2的销货清单没有异议。对收条没有异议。对第二组证据的证据1协议书的质证意见：因为苏国强当时处于昏迷状态，对协议的内容不清楚。对证据2和证据3的收条均没有异议。
被告徐利东对被告西城天道公司出示的证据质证意见为：对第一组证据中证据1的施工协议的真实性、合法性、关联性均有异议，1、该协议是原告受伤后，徐利东受被告西城天道公司欺诈而签订，对施工日期的更改存在重大误解。协议工期条款不真实、不合法，为无效条款。签订协议前，被告西城天道公司打电话给徐利东说之前干活的人受伤了，干不成活了，想让徐利东本人来干装修的工作，王某某也给徐利东打电话说被告西城天道公司拒绝给苏国强支付医疗费，让徐利东回来和被告西城天道公司调解沟通，徐利东才从石家庄匆忙赶到郑州。被告西城天道公司当时承诺只要之后的装修工作有人干，原告的费用就由其公司承担，不让干活的人承担任何费用。徐利东对被告西城天道公司的话信以为真，才签订了施工协议。协议签订后，被告西城天道公司还不出医疗费，并以医疗费用无法入账为由，让把协议工期提前，从协议上可以看到，协议工期有明显的涂改痕迹，由“23日”改为“20日”。还让更改协议签订时间，因当时已距苏国强受伤有30个小时左右，苏国强迫切需要费用进行手术治疗，情况紧急，徐利东也是在被告西城天道公司的欺骗下才更改了协议工期，但始终拒绝更改协议签订时间。之后被告西城天道公司以与王某某无关为由不让王某某替苏国强写收条，而是让徐利东写了收条。2、该协议与本案没有关联性。虽然徐利东受被告西城天道公司欺诈更改了工期，苏国强也是在更改后的工期内受伤，但徐利东从没有安排或指挥苏国强为被告公司干活，苏国强不是和徐利东形成的劳务关系，而是和被告西城天道公司形成的劳务关系。徐利东签订协议之后立刻返回石家庄处理交接工作后，又返还郑州被告西城公司处为被告西城天道公司干装修工作，但被告西城天道公司背信弃义，非但不按协议依工程进度向徐利东支付徐利东干活的工程款，反而恶意将苏国强受伤的责任转嫁到徐利东身上。被告西城天道公司出示的施工协议上西城天道公司没有写时间，但是提供给徐利东的那一份协议上写的是9月23日。对证据2的销货清单、收条上的时间都是原告事发后的时间，不能证明和原告受伤有关系。对第二组证据的质证意见：证据1的协议书与徐利东无关，内容不真实。证据2和证据3的收条，徐利东不清楚。
经审理查明，2013年9月，被告徐利东通过电话向原告苏国强的工友王某某介绍，可以到被告西城天道公司做电路安装工程。因王某某个人有事无法到郑州西城天道公司干活，王某某就介绍本案原告苏国强和案外人到西城天道公司，并与西城天道公司现场施工负责人见面，口头约定工资由西城天道公司按每天200元的标准向原告发放。2013年9月22日，原告苏国强开始为西城天道公司施工，当天下午2点左右，原告在干活的过程中从脚手架上摔下（没有佩戴安全帽也无采取其他安全措施），当即被送至河南省直第三人民医院进行抢救。诊断为：一、颅脑损伤。1、左颞叶脑挫伤；2、左颞部硬膜下血肿；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨折。二、胸部、四肢外伤；三、左肩关节袖损伤；四、2型糖尿病。2014年1月22日原告出院，出院医嘱：建议休息两个月，加强营养；建议近期进行颅骨修补；定期复查，门诊随诊。期间共花去医疗费71262.98元，被告西城天道公司已于2013年10月4日、2013年10月5日分别向原告家属支付医疗费7万元。此后，原告多次向被告协商赔偿事宜未果，引发本案诉讼。审理中，原告申请对苏国强伤残程度、出院后护理期限及人数进行鉴定，2014年12月1日河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心（2014）临鉴字第446号司法鉴定意见书认定：1、被鉴定人苏国强的伤残程度为九级；2、被鉴定人苏国强出院后前三个月需护理。2015年6月9日，河南金剑司法鉴定中心出具更正及补充说明，将鉴定意见第二条补充修改为：“出院后前三个月需壹人护理。”
另查明，2013年9月23日被告徐利东与被告西城天道公司签订施工协议一份，约定将该公司展厅改造电气工程交由被告徐利东施工，开工日期：“2013年9月20日，竣工日期：2013年10月20日，协议工期30日历天。”其中开工日期20日及协议工期30日上均有明显改动痕迹。被告徐利东事后亦实际履行了该施工协议，目前西城天道公司尚欠徐利东部分人工费未予支付。
本院认为：公民的人身权、健康权依法受法律保护。原告苏国强在被告西城天道公司管理人员的指挥下，在其公司的管理范围内进行施工，并在施工过程中受伤，西城天道公司虽未来得及向原告支付劳动报酬，但西城天道公司作为原告提供劳务的实际受益者，依照相关法律规定，应当认定双方之间雇佣关系成立，被告西城天道公司应当承担相应的民事赔偿责任。原告作为完全行为能力人在脚手架上施工，应当预见到该行为具有一定的危险性，却未尽到谨慎、防范的义务，没有采取任何安全措施，对损害结果的发生亦有过错，故可以适当减轻被告的赔偿责任，结合本案实际情况，本院酌定被告西城天道公司对原告的损失承担80%的赔偿责任，剩余20%责任应由原告自负。本案原告苏国强具体的经济损失包括：1、医疗费71262.98元；2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因原告未能举证其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度建筑业职工的平均工资计算，共计18840.16元（32746元÷365天×210天）；3、护理费16708.52元（29041÷365天×210天）；4、住院伙食补助费3600元（120天×30元）；5、营养费1800元（120天×15元）；6、残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入22398.03元计算，九级伤残赔偿系数为20%，计算20年，共计89592.12元（22398.03元×20年×20﹪）；7、鉴定费1900元；8、住宿费4000元，参照省内出差国家机关的一般工作人员出差的住宿标准计算酌定为3600元（120天×30元）；9、精神损害抚慰金根据原告的伤残等级，本院酌定为3000元。关于原告起诉的交通费3000元的诉求，因原告并未提供相应的合法票据予以证明，本院无法支持；以上共计210303.78元，被告河南西城天道汽车贸易服务公司承担80%即168243.02元。扣除被告西城天道公司已经向原告支付的医疗费7万元，剩余98243.02元由被告河南西城天道汽车贸易服务公司承担。关于原告要求被告徐利东对以上赔偿款项承担连带责任的诉求，因庭审中原告已认可自己与徐利东在事发前并不相识，原告到西城天道公司干活亦并非受徐利东的指派或者雇佣，故该项诉求因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告河南西城天道汽车贸易服务公司应于本判决生效后十日内赔偿原告苏国强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金，共计98243.02元。逾期履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告苏国强的其他诉讼请求。
本案诉讼费1805元，由被告河南西城天道汽车贸易服务公司承担1445元，原告苏国强承担360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 赵 娴
审 判 员 张玮玮
人民陪审员 刘丽群
二〇一五年六月二十日
书 记 员 袁 景