河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沧刑终字第277号
原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，沧州市和平医院医生。2014年9月24日因涉嫌犯拐骗儿童罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，2014年10月31日被逮捕，2015年7月23日被沧州市运河区人民法院取保候审。
辩护人刘兰林，河北通和律师事务所律师。
辩护人孙雪飞，河北榆轩律师事务所律师。
河北省沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人李某犯拐骗儿童罪一案，于2015年6月30日作出（2015）运刑初字第141号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李某，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人李某老家亲戚张某甲的表姐张某乙、田某夫妇结婚后一直没有孩子，张某甲对李某曾说过张某乙想抱养一个孩子。2011年11月1日，被害人吕某、刘某夫妇因计划外怀孕八个月，在沧州市和平医院引产下来一个活体兔唇婴儿，孩子出生后刘某将孩子送到儿科救治。被告人李某打电话嘱咐该医院儿科医生王某甲，有一个亲戚想要抱养小孩，让其在告知婴儿家属病情时将婴儿的病情说的严重点，让婴儿父母放弃治疗。王某甲对婴儿的父亲、姥姥先后着重说明了引产婴儿可能的不利后果，使婴儿的家属最终放弃对婴儿的治疗，并把婴儿抱回产科病房交由医院处理，后被告人李某在吕某出院时，出具了婴儿死亡的诊断证明。2011年11月2日，被告人李某在未告知孩子亲生父母的情况下，将孩子交给张某乙夫妇抱走抚养。事后李某伪造张某乙生产婴儿住院病历、《出生医学证明》首次签发登记表等，在沧州市和平医院为该婴儿办理了田泽旭《出生医学证明》。2013年10月份，被害人吕某给被告人李某打电话试探婴儿的情况，被告人李某如实将婴儿的实际情况予以说明，并将婴儿的养父母电话告知吕某。2014年1月，被害人吕某、刘某夫妇将该婴儿田泽旭找回抚养。
案发后，被害人吕某、刘某夫妇对被告人李某的行为给予谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李某的供述：2011年10月底的一天，吕某和刘某到和平医院二楼妇产科住院引产，其给吕某开药服下。到了11月2日早晨交班后，其查病房，知道吕某前一天生了一个男婴，出生后送到儿科病房，到了吕某的病房时，刘某和一个老年妇女陪床，当时婴儿在床上躺着，吕某和刘某说婴儿从儿科病房抱回来，放弃治疗了。其没说什么，查完房就回到办公室。大约9时，刘某来其办公室说：“孩子扔到产房了，婴儿处理费已经交给产房了，你给开个证明吧”。其口述实习医生朱某执笔给刘某开了婴儿死亡证明，吕某就出院了。到了下午2点钟，其在产房看见吕某的孩子在床上躺着还喘气，就跟肃宁的外甥媳妇张某甲联系（因张某甲的表姐张某乙结婚后一直没有孩子，张某乙的妈妈想要收养一个孩子），让她联系张某乙的妈妈，问有个××弃婴要不要，张某乙的妈妈说过来看看。到了20时许，张某乙和田某夫妇来到和平医院，其带他们到产房看看这个××弃婴，二人打电话和家里商量一会儿，对其说：“回去救救这个孩子”，然后就抱着孩子回到肃宁。过了一个月左右，张某乙给其打电话说孩子需要上户口，让其开个出生医学证明。过了几天，其将王金红的病例修改成张某乙的住院病历，在医院填了一个签发表，和平医院就给开了一个出生医学证明给了张某乙。到了2013年12月份的一天，吕某给其打电话说：“那孩子还活着吗？”其说孩子还活着，其就把孩子养父母的联系方式给了吕某，让他们自己联系。后来听说吕某给了张某乙两万元钱把孩子领走了。
2、被害人刘某的陈述证实：其妻子吕某怀孕八个多月，做检查时发现孩子唇裂，决定在村委会开具证明到医院做引产手术。2011年11月1日，吕某在沧州市和平医院药物引产生下来一个唇裂的男婴，刚生下来孩子窒息，护士按了孩子心脏几下，就有了呼吸，把孩子抱到儿科去抢救，儿科的大夫说孩子出生时窒息，百分之八十是脑瘫或是傻子，也有可能活不了，坚持给孩子治一治，把孩子放到儿科后回到产科病房，将情况说了一下就回家了。当天晚上3点左右，吕某打电话让其去和平医院，其到了病房看到其岳母和孩子，其岳母对其说：“儿科的大夫说这个孩子不能要了”，其和妻子、岳母就商量决定不要了。到了第二天早晨，其将孩子抱出妻子的病房，在走廊里碰见一个医生问怎么办，医生说让医院的老头帮助处理，需要80元的费用，其给了医生80元钱，医生就把孩子抱走了。之后其给妻子办理出院手续，李某医生给其一份孩子的死亡证明，其和妻子就出院了。过了两天，其问李某大夫：孩子怎么处理的，李某说：孩子死了，埋在东边了，其心里特别难受。去年冬天，其回家看见其妻子在哭，其问是怎么回事，其妻子说：孩子还活着，在肃宁。后来其与妻子和孩子的养父母联系，最后补偿养父母两万元钱，把孩子带回来了。
被害人吕某的陈述与刘某的陈述基本一致，同时证实：2013年11月的一天，其在电视上看到有的医院医生贩卖婴儿的案件，其就想给李某打个电话诈她一下，其拨通李某医生的电话说：“李大夫我是吕某，我听说那个孩子没有死，被别人抱走了”。李某愣了一下说：“我当时看着孩子还有气，挺可怜的，就找了我的一个亲戚收养了”。其这才知道孩子还活着。
3、证人证言
证人崔艳杰（和平医院产科医生）的证言证实，2011年11月1日，接生一个早产唇裂婴儿，孩子生下来是活的，家属直接把孩子抱到儿科治疗去了。
证人王某甲的证言：2011年11月份的一天，其在和平医院上晚班（从17时到第二天8时），其知道有一个早产唇裂的婴儿在儿科住院，交班的医生说婴儿的家属还没有谈话，让其找家属谈话。上班后，李某医生在电话中对其说：“有个做引产的唇裂婴儿，一开始家长说不要了，现在又抱到你们儿科治疗，你给帮帮忙，其有一个亲戚想要，你对婴儿的家属将病情说严重点，让婴儿的家属放弃治疗”，其说：“看情况吧”。然后其就将婴儿的父亲叫来谈话，其对婴儿的父亲说：“患儿可能出现脑瘫、呼吸窘迫、肺炎、败血症、感染性休克等”。婴儿的父亲听后心情显得很沉重，然后就走了。大约过了几个小时，李某给其打电话问那个唇裂的婴儿怎么样了？其说：“还在，没有人来抱走”，李某说：“你给帮帮忙，再跟孩子家属谈谈，尽量把孩子的××情况说的严重点，让他的家属放弃治疗，我亲戚非常想要这个孩子”。其说：“行，看看情况吧”。到了晚上11点钟，一个老太太上来问病情，其对老太太再次交代病情，其说：“婴儿脑瘫的可能性大，如果是脑瘫可有智力和肢体的后遗症，如果治疗意义不大，家长都愿意有个××的孩子，你要是不治疗就抱孩子出院”。老太太表示同意出院，并在自动出院谈话记录上签字，后就把婴儿抱走了。过了一段时间，其见到李某问她：“那个唇裂婴儿怎么样了”？李某说：“婴儿的家属不要了，将婴儿放在产房，我让我亲戚抱走了”。
证人马某（该医院儿科护士）的证言证实，2011年11月1日，其与王某甲医生接诊收治一个唇裂婴儿，该婴儿是孩子的父亲送来的，是个早产儿，唇裂、还有呻吟，不记得有其他毛病。
证人钱某（婴儿的外婆）的证言证实：2011年11月1日，其女儿吕某在和平医院生孩子，女儿说：大夫说孩子生下来是唇腭裂，送到重症监护室抢救去了。其想看看孩子，就找到医院重症监护室医生，女医生说：“孩子是唇裂，生下来就没有呼吸，大脑缺氧，百分之九十是活不了，即便活了不是瘫子就是傻子，没有必要抢救，不如现在把孩子抱走吧”。其说：“明天抱走行吗？”女医生说：不行，必须现在抱走。女医生拿出一张纸来让其签字，其按照她的要求把字签了，把孩子抱回女儿的产房。
证人朱某（该医院实习医生）的证言证实：2011年11月份，吕某在其医院生产一个唇裂男婴，在其出院时李某医生让其给开个诊断证明书，内容是李某医生口述其书写，主要内容是：患者因胎儿畸形行引产术于2011-11-1顺娩8个月大小畸形儿，因抢救无效，家属放弃治疗，新生儿死亡。其两个人都签了字。
证人肖某的证言证实：2011年12月30日，李某拿着张某乙和田某的身份证和母子保健卡，还有一张签发表找到其，让其办理孩子出生医学证明，其大概看了看手续，就给办理了。
证人田某的证言证实：其和张某乙结婚后一直没有孩子，家里的老人比较急，想收养一个孩子，李某可能知道这事。2011年11月2日中午，张某乙对其说有一个不足月做引产的男婴，男婴的父母不想要了，其家商量之后决定看一看。下午到了和平医院找到李某，李某带其和张某乙等人到一个房间，见到刚出生不久的男孩，并说：“孩子不足月引产生下来，就是唇裂，比较轻，有可能脑瘫，要不要你们自己决定”。其和张某乙犹豫一会儿，决定将孩子抱回去，后送医院治疗。后来决定给孩子上户口，就找李某办理孩子出生医学证明，后来李某给孩子办理出生医学证明，给孩子上了户口。2013年10月份，李某给张某乙打电话说孩子亲生父母总找她，说想见孩子，其和张某乙同意。后来孩子亲生父母和其家联系了，后来他们把孩子抱走了。
证人张某乙的证言和证人田某的证言基本一致。
证人张某甲的证言：其和李某是亲戚，张某乙是其表姐。张某乙婚后一直没有孩子，张某乙的母亲非常着急，对其说过想抱养一个孩子。2011年11月2日中午，李某给其打电话说有一个引产下来的孩子，是个豁嘴没有别的毛病，让其问问张某乙要不要。后来张某乙夫妇和张凤仙、张某丙当天开车把孩子抱回来了。
证人张某丙的证言与证人张某甲的证言基本一致。
证人王某乙的证言证实，其为刘某、吕某开了终止妊娠的证明，没有要求医院开具证明回复。
证人薛某的证言证实，计划外怀孕人工终止妊娠的不需要医院开具证明回复。
3、被害人吕某辨认被告人李某的辨认笔录；被告人李某、证人王某甲辨认作案地点。
4、书证
沧州市公安局《法医物证鉴定意见书》证实，田泽旭是被害人刘某和吕某的生物学孩子。
被告人李某为被害人吕某开具的《沧州和平医院诊断证明书》。
被害人吕某的住院病历、终止妊娠证明书。
被告人李某利用王金红的病历为张某乙伪造住院病历及沧州市《出生医学证明》首次签发登记表，婴儿田泽旭假的住院病历及假《出生医学证明》。
公安机关的抓获经过。
被告人李某户籍证明。
运河区人民法院认为，被告人李某故意让他人将引产婴儿的病情诉说严重，使得婴儿的父母放弃对婴儿的监护，其行为已构成拐骗儿童罪。被告人李某犯罪情节较轻，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十二条之规定，认定被告人李某犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑十个月。
李某上诉及辩护人提出：1、李某没有向孩子母亲吕某隐瞒孩子存活及孩子被人收养的事实，李某的行为不符合拐骗儿童罪的隐蔽性特征。2、李某在孩子脱离生父母监护后，让远方亲戚收养，其行为不符合社会危害性的犯罪构成。3、李某应刘某要求开具死亡证明，并非李某主动开具，且2011年11月2日晚8点钟李某给吕某打电话说孩子没死，让吕某把死亡证明拿走，把孩子抱走。4、出院后刘某没给李某打电话问孩子的处理情况。5、没有证据证实李某给王某甲打电话，让王某甲把孩子病情说的严重点，王某甲的证言不能单独作为本案的证据使用，辩护人在一审期间提供的王某甲的录音证据证实王某甲可能受到侦查人员的强迫威胁，王某甲的证言应作为非法证据排除。6、李某只是通知张某乙夫妇有个××弃婴的存在，孩子是否被收养，李某未提供任何意见，因此李某没有拐骗儿童的主观故意。综上，本案证据未达到确实充分，李某不构成拐骗儿童罪。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于李某上诉及辩护人所提意见，经查：1、证人王某甲在侦查机关所作证言没有证据证实系侦查机关以非法方法收集；一审庭审中辩护人提供的王某甲的录音资料并非通过合法途径取得（系上诉人李某的亲属在未经王某甲同意的情况下私自录制取得），在一审庭审中王某甲出庭作证时称以其在侦查机关所做证言为准，王某甲当庭证言证实在其接班的当晚李某给其打过两次电话，李某说有点想要这孩子，让其将孩子的病情跟家属说的重一点。被害人刘某、吕某（孩子的父母）的陈述及证人钱某（孩子的外婆）的证言均证实医生王某甲将孩子的病情说的严重，使其家决定放弃对孩子的治疗。刘某、吕某的陈述及钱某的证言与王某甲的证言相互印证。李某在吕某出院的当日为吕某、刘某夫妇出具了新生儿死亡诊断证明书，该书证表明李某故意向孩子父母隐瞒孩子存活的事实。上述证据证实李某为将婴儿被自己的亲戚收养，而故意让王某甲对婴儿的家人夸大婴儿的病情，从而使婴儿的父母放弃对婴儿监护的事实清楚，证据确实、充分，其行为依法构成拐骗儿童罪。2、关于李某没有隐瞒孩子存活及孩子被人收养事实的行为是拐骗儿童犯罪构成之后的行为，不影响其拐骗儿童罪的构成，可作为量刑情节予以考虑。3、关于李某及辩护人所称死亡证明并非李某主动开具及告知吕某孩子没死和刘某没有询问孩子处理情况的意见与吕某、刘某夫妇的陈述及证人王某乙、薛某的证言矛盾，与查明的事实相悖，不予采纳。综上，上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某故意让他人将引产婴儿的病情诉说严重，使得婴儿的父母放弃对婴儿的监护，其行为构成拐骗儿童罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李彦琴
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 王 恒
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘永智