甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终265号
上诉人（原审被告）：张锋，男，汉族，甘肃省临泽县人。
委托诉讼代理人：王慧芳，甘肃长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚翠华，女，汉族，甘肃省天水市人，个体经营者。
委托诉讼代理人：刘军，甘肃明昊律师事务所律师。
原审被告：熊樱，女，汉族。
上诉人张锋与被上诉人姚翠华、原审被告熊樱保证合同纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2016年1月14日作出（2015）嘉城民一初字第1264号民事裁定，驳回原告姚翠华的起诉，原告姚翠华不服，提出上诉，本院于2016年5月9日作出民事裁定书，指令嘉峪关市城区人民法院对本案继续审理，嘉峪关市城区人民法院审理后，于2017年5月18日作出（2016）甘0271民初1917号民事判决，被告张锋不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张锋及其委托诉讼代理人王慧芳、被上诉人姚翠华及其委托诉讼代理人刘军到庭参加了诉讼。原审被告熊樱经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张锋上诉请求：撤销（2016）甘0271民初1917号民事判决，改判驳回被上诉人一审对于上诉人的诉讼请求，或者将案件发回重审。事实和理由：一审部分事实认定不清或错误，适用法律错误。1、上诉人虽以担保人的身份在被上诉人姚翠华与借款人李祯签订的借款合同上签字，对该借款提供保证，但该借款合同签订后，被上诉人于2013年10月31日又重新要求李祯及案外人汤某与其签订了借款抵押协议，协议载明二人用宝马X5越野车、×××号奥迪轿车、大众CC轿车对李祯的借款进行担保，借款于2013年11月6日还清。该协议对2013年10月16日签订的借款合同中的借款人、抵押物予以变更，从法律上应视为该协议变更了原借款合同，被上诉人未通知上诉人，亦未让上诉人重新提供担保，故上诉人不应再承担原合同担保责任；2、上诉人以担保人身份在借款合同上签字的时间是在借款发生后几天，并非一审认定的借款发生后2个月有余，一审认定上诉人再次对被上诉人与李祯的借款进行担保的行为未导致主合同变更系认定事实错误；3、上诉人对被上诉人与李祯的借款提供担保，是因为李祯签订借款合同时自己提供了3000吨煤炭及190万元运费押金的担保。根据担保法及物权法的相关规定，同一债务既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在放弃范围内免除保证责任，在债务人李祯为被上诉人提供了满足其债权的物的担保情况下，上诉人不应再承担保证责任；4、涉案借款合同签订后，经被上诉人的同意，李祯将其抵押的3000吨煤炭出售，之后被上诉人与李祯、汤某签订借款抵押协议，重新提供抵押物。因被上诉人同意借款人李祯处分抵押物，致使煤炭被处分，作为抵押的发货运费押金亦被使用，被上诉人的行为视为放弃了3000吨煤炭及运费押金等抵押物。因被上诉人放弃债务人自行提供的抵押物，且该抵押物足以清偿其债权，故上诉人作为保证人依法应当免除保证责任；5、2013年10月31日，被上诉人与李祯重新签订借款抵押协议，李祯及其合伙人汤某用宝马X5等三台车辆提供抵押担保，根据法律规定，被上诉人应先就该抵押物实现债权，对抵押物不足以清偿的部分才能要求保证人承担保证责任，被上诉人未就该抵押物行使权利，无权要求保证人承担保证责任；6、借款人李祯未能按原合同约定的期限及时还款，故在李祯承诺2014年3月6日延期还款后，上诉人才于2013年12月22日提供的担保，该担保未约定保证期间，故其保证期间应为6个月，自2014年3月6日起计算，至2014年9月6日届满，被上诉人一审未提交证据证实其在该保证期间内向上诉人主张过权利，故上诉人的保证责任已经免除；7、一审认定还款数额50万元依据不足。事实上，上诉人及借款人李祯在2013年11月至2014年12月期间共计向被上诉人已还款80余万元，一审上诉人因客观原因未能提供银行转账凭证，二审上诉人申请法院调取银行转账相关证据，对还款数额重新核实。
被上诉人姚翠华辩称，上诉人作为涉案借款的介绍人和保证人，借款中有30万元是直接打入到上诉人的账户中，其对被上诉人与借款人李祯之间的借款事宜知情。被上诉人与李祯的借款合同明确约定保证期间为两年，上诉人以担保人的身份在该借款合同上签字，表明其对借款合同的具体内容明确认可，其保证期间应以合同约定为准，被上诉人向法院起诉时尚未超过保证期间，故上诉人依法应承担保证责任。本案物的担保不成立，关于3000吨煤炭和190万元运费押金的担保问题，在被上诉人举报李祯涉嫌诈骗一案的侦查过程中，公安机关已经查明用于抵押的煤炭和运费押金并不属于李祯个人所有，而是与他人共有，李祯未经其他共有人同意而单方抵押，该抵押担保不能成立。上诉人主张的相关车辆抵押亦不成立，该车辆并非李祯所有，且车辆抵押未办理相关登记。因此，被上诉人不存在放弃物的担保的行为，上诉人的保证责任人并未依法被免除。关于还款数额，被上诉人认可已还款50万元，对于上诉人主张的其他还款数额并无证据证实，综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告熊樱经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
姚翠华向一审法院起诉请求：1、判令二被告承担连带担保责任，偿还借款130万元及利息31.2万元（2014年5月1日至2015年5月22日），共计161.2万元，并承担利息至付清款项止（2015年5月22日至付清借款之日按照银行贷款利率四倍计算）。
一审法院认定事实：2013年10月16日，原告姚翠华与李祯签订借款合同一份，约定李祯因煤炭经营需要向原告借款130万元，借款期限自2013年10月16日至2013年11月6日，共计20天，李祯以其存放于铁路货运公司的190万元运费押金及储存在铁路货场的3000吨煤炭作为抵押，同时将×××奥迪A6车辆作为抵押担保，如李祯不能按期还款，姚翠华可自行办理上述押金退费并变卖抵押财产。担保人熊樱为李祯借款承担连带担保责任，李祯不能到期还款，担保人保证姚翠华可以办理190万元运费押金的退费，并变卖3000吨煤炭，担保人保证在李祯还款前冻结190万元运费押金和3000吨煤炭，如担保人不能做到协议约定的事项，承担连带还款责任，赔偿一切损失，保证期限为借款期限满后两年。合同签订当日，姚翠华通过中国银行向李祯转款77万元，通过中国建设银行向被告张锋转款30万元，李祯向姚翠华出具收到现金130万元的收条一张。2013年12月22日，李祯未按时还款，在借款合同上备注：”此款未归还，承诺于2014年3月6日前全部归还”，张锋以担保人的身份同时签字。2014年11月11日，原告姚翠华向嘉峪关市公安局长城分局报案，同年12月23日，嘉峪关市公安局长城分局以李祯涉嫌诈骗罪依法立案侦查。公安机关的笔录反映，借款合同中李祯用作抵押的煤炭被其合伙人李庆增出售，×××车辆系李祯自兰州宝来汽车租赁有限公司租赁，100余万元押金的部分用于发货，剩余运费2013年11月16日熊樱转给了曹士敏（李庆增的妻子）。2016年6月14日，嘉峪关市公安局长城分局以李祯涉嫌诈骗罪移送嘉峪关市城区人民检察院，嘉峪关市城区人民检察院审查后于2016年12月22日对李祯作出不予起诉的决定。关于还款数额，被告张锋陈述为89万元，借款人李祯在公安机关陈述为88万元至90万元，但均未提交证据证实。原告陈述李祯通过张锋支付借款利息50万元，其中银行转账40万元，10万元为现金。经查，被告张锋2013年11月12日、12月7日，通过中国建设银行向姚翠华转帐40万元。另李祯被公安机关立案侦查后，李祯以及原告姚翠华、被告张锋均认可事先扣除利息的事实。一审法院认为，债务应当清偿。首先，关于借款本金及还款数额的认定。原告提交的借款合同及收条虽载明借款金额为130万元，但原告在支付借款时预先在本金中扣除利息23万元，依据法律规定，应当将实际出借金额107万元认定为本案的本金。关于还款数额被告张锋未提交证据予以证实，故结合公安机关调取原告姚翠华的银行交易记录及原告当庭自认，认定还款数额为50万元。其次，关于原告收到的50万元为偿还的本金还是利息，原告主张的利息如何计算。原、被告在借款合同中未明确约定利息及利息标准，故原告收到的50万元应当先抵扣本金。原告主张利息损失31.2万元，证据不足不予支持。借款发生后，李祯承诺于2014年3月6日偿还借款，因原告与借款人未约定逾期还款的利息标准，故原告主张自2014年5月起的逾期利息以本金57万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1倍计算至实际还款之日。最后，被告熊樱、张锋是否应承担连带担保责任。原告与李祯签订借款合同时设立的抵押物现已全部消灭，截止原告2015年5月22日首次向法院主张权利，被告熊樱的保证期间仍然有效，其无正当理由未出庭应诉，视为放弃诉讼及答辩权利，按照合同约定应当对剩余借款承担连带保证责任。被告张锋在借款发生两月有余，再次对原告姚翠华与李祯之间的借款进行担保的行为未导致借款主合同内容发生变更，因被告张锋对担保性质未作出明确约定，与被告熊樱之间对债务未约定保证份额，故二被告依法应对剩余57万元借款及利息承担连带保证责任，其后可向实际借款人李祯进行追偿。判决：一、被告熊樱、张锋偿还原告姚翠华借款57万元及利息（以57万元为基数自2014年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日），于判决生效后30日内履行完毕；二、驳回原告姚翠华的其他诉讼请求。
本院二审期间，针对双方争议的问题，结合双方一审、二审的举证、质证情况认定如下：
1、关于2013年10月31日李祯及案外人汤某出具的借款抵押协议是否变更了被上诉人与李祯2013年10月16日签订的原借款合同的性质及内容，张锋能否据此免除保证责任的问题。经查，被上诉人与李祯的借款合同签订于2013年10月16日，该合同最初约定的借款期限为20天，即还款日期为2013年11月6日，借款保证人仅有熊樱一人。2013年10月31日，借款人李祯及案外人汤某出具借款抵押协议一份，载明李祯与汤某自愿用×××宝马X5、×××奥迪车及未上牌照的大众CC轿车对涉案借款进行担保，还款期限为2013年11月6日。2013年12月22日，李祯在原借款合同上添注借款未偿还，承诺2014年3月6日前还清，张锋则在李祯添注的内容下方以担保人身份签名。庭审中，上诉人张锋抗辩称借款抵押协议的实际出具时间为2014年3月，该协议上的落款日期”2013年10月31日”属于倒签，被上诉人对此不认可，上诉人亦无证据证实，其抗辩主张不予采信。故从上述已查明的有关借款合同、借款抵押协议、借款延期内容添注以及张锋签字担保的时间顺序判断，涉案借款人李祯的借款人主体并未发生变化，案外人汤某在借款抵押协议上签字仅能表明其自愿对李祯的借款债务提供相应抵押担保，且被上诉人在该借款抵押协议上并未声明其放弃之前已成立生效的借款担保，故该借款抵押协议的签订既未变更原借款合同的性质内容，也未加重原借款担保人的责任义务。况且，上诉人提供保证担保的时间尚在该借款抵押协议出具之后，故上诉人以李祯、汤某出具借款抵押协议为由主张免除保证责任于法无据。
2、关于涉案借款提供物的担保后，保证人的担保责任是否应予免除的问题。经查，本案借款合同签订时，借款人李祯用存放于铁路货场的3000吨煤炭、交付铁路运输公司的190万元运费押金（预付款）以及从汽车租赁公司租赁的×××奥迪A6轿车进行抵押担保。上诉人张锋认为，依据担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，因借款人李祯已经提供了足以清偿全部债务的抵押担保，故本案保证人不应再承担任何担保责任。针对同一债权上既有保证又有物的担保的情况下，债权人如何行使其权力的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条明确规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条进一步规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因担保法司法解释以及物权法对上述问题已进行了明确规定，而根据物权法的规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。故在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，并不意味着保证人只对物的担保以外的债权部分承担保证责任，保证人是否承担保证责任以及承担保证责任的范围应综合双方合同约定、物的担保来源以及债权人实现担保物权的结果进行认定，故上诉人仅以本案债权存在物的担保为由而主张免除保证担保责任法律依据明显不足。
3、关于被上诉人是否存在放弃抵押担保的行为，涉案借款保证担保责任是否予以免除的问题。经查，被上诉人因借款人李祯擅自处置被抵押的3000吨煤炭及190万元运费押金问题，曾于2014年11月向公安机关报警，举报李祯涉嫌合同诈骗犯罪，在该案侦查阶段，熊樱在公安机关讯问笔录中述称，2013年底，其经李祯电话指示，将抵押的煤炭联系装车发货，而抵押的190万元运费押金有100万元转给了李祯的生意合伙人李庆增，剩余运费因发货已经用完。经公安机关调查，190万元运费除发货用掉的部分外，剩余运费系由熊樱于2013年11月16日转给了李庆增的妻子曹士敏。李祯在公安机关讯问笔录中述称，用于抵押的煤炭是被其合伙人李庆增出售。本案庭审中，上诉人主张李祯是在经姚翠华同意的情况下处分了被抵押的3000吨煤炭及190万元运费，即姚翠华主动放弃了煤炭及运费抵押担保，但其对此并无证据证实。此外，姚翠华与李祯签订的借款合同亦明确约定，借款人（李祯）到期不能还款，担保人保证出借人（姚翠华）可以办理李祯190万元押金退费事宜以及处理变卖李祯的3000吨煤炭，担保人保证在借款合同签订后，借款人还款前冻结190万元运费押金及3000吨煤炭，担保人如不能按约履行上述义务，则对李祯借款承担连带还款责任。由此可见，涉案借款合同的担保条款特别约定了保证人对抵押担保物不被擅自处分负有监督保证义务，现保证人张锋及熊樱均无证据证实其合理谨慎地履行了上述义务，故在上述抵押担保物被擅自处分情况下，其双方理应按合同约定对涉案借款承担连带还款责任。
关于被上诉人是否放弃了×××奥迪A6轿车、×××宝马X5车辆及大众CC轿车的抵押担保物权问题。经公安机关调查核实，李祯用于抵押担保的×××奥迪A6轿车系其从兰州宝来汽车租赁公司租赁，该抵押并未经得租赁公司的同意，且该车事后已被租赁公司强行收回，故关于×××奥迪A6轿车的抵押担保行为本身无效，不存在被上诉人放弃该抵押担保的事实。关于李祯提供抵押担保的大众CC轿车，经本院核实，张锋称因李祯此前欠其债务未清偿，故其将该车开走后用于抵债，现该车辆已被其出售。张锋作为保证人，明知该车已为涉案借款债务设置抵押担保，却擅自将车辆处分用于抵顶李祯欠付其个人的债务，被上诉人无法实现对该车的抵押担保物权系张锋的过错所致，并非被上诉人自行放弃该抵押担保。李祯与案外人汤某出具的借款抵押协议中提供的×××宝马X5车辆，经本院核实，张锋称该车系汤某所有。就此而言，汤某用其车辆为涉案借款提供抵押担保，该担保物并非借款人李祯自己提供，故依据物权法的规定，在双方对实现担保债权的清偿顺序、范围未进行明确约定的情况下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，故被上诉人诉请保证人承担责任符合法律规定。
4、关于张锋主张的已还款数额问题。张锋一审辩称借款人李祯通过其向被上诉人还款70万元，其中50万元系银行转账，20万元为现金交付，李祯通过其个人账户直接向被上诉人还款19万元，故总计还款89万元。被上诉人只认可还款50万元，包括张锋向其转账的两笔款项（总计40万元）以及张锋给付的现金10万元。二审期间，被上诉人提交其尾号为5644的建设银行账户交易明细一份，以此证明其通过转账方式向被上诉人还款50万元的事实。经查，该银行账户明细反映，张锋于2013年11月12日、12月7日、2014年3月10日向被上诉人先后转账三笔款项，金额分别为20万元、20万元、10万元，被上诉人对前两笔款项予以认可，对2014年3月10日的10万元不予认可，称该笔转账系张锋偿还的个人债务，并非本案借款。其对此提交了张锋于2013年10月22日向被上诉人出具的借条一张，借条载明张锋借姚翠华现金10万元。上诉人对借条的真实性不持异议，但称该笔款项的实际借款人为案外人宋某（李祯的舅舅），因宋某与被上诉人不熟悉，故由上诉人向被上诉人出具了借条，且该款项已经由宋某通过转账方式向被上诉人偿还，故2014年3月10日转账10万元偿还的并非该借条上的债务。因借条上载明的借款人为张锋，根据合同相对性原理，张锋应对该笔借款承担偿还责任。借条未约定还款期限，被上诉人可以随时主张还款，张锋主张案外人宋某已经偿还了该笔债务，但对此并无证据证实。在上诉人对被上诉人既因他人借款承担保证责任，又因其个人借款承担还款义务的情况下，根据日常交易惯例，上诉人优先清偿其本人债务更具高度可能性，故对被上诉人的抗辩主张本院予以采信。上诉人主张以现金方式还款20万元，被上诉人仅认可其中的10万元，因上诉人无客观证据证实其现金偿还的具体数额，故现金还款应以被上诉人自认的10万元数额为准。以上上诉人所主张的李祯通过其向被上诉人还款的数额总计应为50万元。
关于借款人李祯通过其个人账户直接向被上诉人还款的数额问题，上诉人向本院申请调取2014年1月至2015年1月期间，李祯名下的中国农业银行账户以及尾号为7363的建设银行账户、尾号为4454的中国银行账户的相关交易明细，经本院调查核实，李祯尾号为4454的中国银行账户分别于2014年5月19日、8月28日、9月5日向被上诉人账户转账4万元、2万元、8万元，合计14万元，其余所查账户均无转账交易记录。被上诉人对上述三笔转账认可，但辩称该14万元系李祯向其偿还的借款利息。因本案一审认定双方借款合同未明确约定借款利息，将被上诉人认可的上诉人张锋已还款50万元全部认定为借款本金，对被上诉人主张的借期内利息未予支持，被上诉人对此并未提出上诉，故二审对上述14万元还款亦应认定为偿还本金，被上诉人的抗辩主张本院不予采信。
除上述事实外，本院二审查明其他事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为，被上诉人姚翠华与李祯签订的借款合同中，既有借款人本人提供的抵押担保，又有他人提供的保证担保，相关约定符合法律规定。该借款合同明确约定保证人的保证方式为连带保证，且特别约定保证人对抵押担保物不被擅自处分负有监督保证义务。被上诉人以担保人的身份在借款合同上签字，应视为其对借款合同上的担保条款认可接受。上诉人与熊樱作为借款保证人，未按约定履行监督义务，致使借款人李祯在债务尚未清偿的情况下将其自行提供的担保物擅自处分，以致被上诉人无法实现该抵押担保物权，故根据双方担保条款的约定，上诉人与熊樱应对涉案债务继续承担连带保证责任。李祯与案外人汤某于2013年10月31日出具的借款抵押协议，仅是在原借款合同基础上补充提供了车辆抵押担保，该协议并未改变原借款合同的性质、内容，上诉人据此主张免除其保证责任明显与事实不符。上述协议约定的抵押担保物中，×××号奥迪A6轿车的抵押因存在无权处分而无效，大众CC轿车已被上诉人自行处分后用于抵顶其个人债权，×××号宝马X5车辆虽系案外人汤某提供的有效担保，但对于既有保证担保，又有第三人提供物的担保情况下，被上诉人对实现担保物权和要求保证人承担保证责任享有选择权，故本案其选择向保证人主张还款合法有据，并无不当。上诉人以被上诉人放弃物的担保为由而抗辩免除保证责任于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人起诉已超过6个月保证期间的问题，因涉案借款合同中明确约定保证期间为2年，自合同约定的还款期限届满之日起计算，被上诉人于2015年5月22日提起诉讼，故无论从借款合同约定的原债务履行期届满之日（2013年11月6日）计算，还是从李祯承诺的延期还款期限届满之日（2014年3月6日）计算，本案被上诉人的起诉均未超过2年保证期间，上诉人有关保证期间的抗辩理由亦不能成立。关于上诉人主张的实际还款数额问题，经本院二审进一步核实，上诉人张锋以及借款人李祯已向被上诉人实际偿还借款本金总计64万元，尚欠借款本金43万元未清偿。
综上，一审认定基本事实清楚，但对上诉人及借款人已偿还的借款数额认定有误，判决说理亦不够充分，本院二审依法予以纠正。上诉人的部分请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：
一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1917号民事判决；
二、熊樱与张锋向姚翠华承担连带共同保证责任，连带偿还姚翠华借款本金43万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准承担2014年5月1日至借款实际还清之日期间的逾期利息（其中：2014年5月1日至5月18日，按57万元本金基数计息；2014年5月19日至8月27日，按53万元本金基数计息；2014年8月28日至9月4日，按51万元本金基数计息；2014年9月5日起，按43万元本金基数计息），于本判决生效后20日内履行完毕；
三、驳回姚翠华的其他诉讼请求。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19308元，由姚翠华负担10258元，张锋与熊樱共同负担9050元。二审案件受理费19308元，由姚翠华负担10258元，张锋负担9050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏伟
审 判 员 邢剑影
代理审判员 吴 杰
二〇一七年十二月六日
书 记 员 王 坤