舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定民初字第67号
原告（反诉被告）张松国，建筑行业包工头。
委托代理人梁忠平，浙江品正恒联律师事务所律师。
被告（反诉原告）浙江科特建设工程有限公司，住所地舟山市定海区白泉镇马峙村。
法定代表人翁国平，该公司董事长。
委托代理人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
原告张松国诉被告浙江科特建设工程有限公司（以下简称科特公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理。审理过程中，被告科特公司提起反诉，本院依法受理后将本诉与反诉合并，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张松国及其委托代理人梁忠平、被告（反诉原告）科特公司的委托代理人董杰到庭参加了诉讼。本案经批准延长审限六个月，现已审理终结。
原告张松国诉称：2010年3月28日，被告与舟山峻鹏机械紧固件有限公司（以下简称峻鹏公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建峻鹏公司的厂房、办公住宅楼、食堂等工程。同年4月1日，原、被告签订《工程承包协议》一份，约定由原告承建上述工程，施工过程中的各项费用由原告先行垫付，待工程结算后，由被告收取7.5%的管理费及税金，余款归原告所有。施工过程中，因峻鹏公司拖欠工程款，被告通过诉讼解除了与峻鹏公司的《建设工程施工合同》，并获得了对峻鹏公司16046673元的债权。该案审理过程中，法院委托鉴定机构对已完成工程量进行了鉴定，鉴定意见为23046673元。被告已向原告支付工程款6500000元，向钢结构厂支付货款1130000元，向塑钢门窗商支付货款260000元，向民工支付工资3057296元。原告需向被告支付管理费和税金1728500元（23046673元×7.5%）。其中原告已代被告支付税金280000元。故被告尚需向原告支付工程款10658173元（23046673元－6500000元-1130000元-260000元-3057296元-1728500元＋280000元）。故原告诉至法院，要求被告支付上述款项，并自2011年12月28日（被告起诉峻鹏公司之日）起按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率支付利息。
审理过程中，原告变更诉讼请求：被告已向原告支付工程款变更为7000000元，向钢结构厂支付货款变更为1180000元，向塑钢门窗商支付货款变更为276641元。另原告直接从峻鹏公司处领款1150000元。故被告尚需向原告支付的工程款变更为8541532元（23046673元－7000000元-1180000元-276641元-1150000元-3057296元-1728500元＋280000元）。
被告科特公司辩称：2010年3月，原告与峻鹏公司协商由其个人承建该公司的厂房、办公住宅楼、食堂等工程。由于原告无施工资质，遂与被告协商要求挂靠在被告名下承接该工程。被告同意后于同年3月28日与峻鹏公司签订了建设工程施工合同》，于4月1日与原告签订了《工程承包协议》。故《工程承包协议》名为内部承包，实为挂靠。按协议约定，原告的工程款需由峻鹏公司支付给被告后，被告才能向原告支付，被告没有代付或垫付的义务。峻鹏公司共向被告支付了700万元，被告已将该款全额支付给原告。至于被告通过诉讼从峻鹏公司处取得的16046673元债权，峻鹏公司至今分文未付。被告起诉峻鹏公司的行为实际上是被告在代原告行使权利，在被告未从峻鹏公司处取得相关工程款的前提下，原告要求被告支付工程款无依据。原告在被告不知情的情况下，直接向峻鹏公司或峻鹏公司的股东林承晔、叶建明领取了工程款513万元、600余万元，其实际已领工程款达1800余万元。综上，要求驳回原告的诉请。
反诉原告科特公司反诉称：反诉被告挂靠在反诉原告名下，承包了峻鹏公司的厂房、办公住宅楼、食堂等建设工程。承接工程后，反诉被告将金工车间的钢结构工程交由宁波万成钢结构有限公司（以下简称万成公司）定制并安装，将塑钢门窗制作、安装交由舟山市普陀百佳塑钢有限公司（以下简称百佳公司）承建。钢结构工程部分，因相关工程款未支付，万成公司将反诉原告诉至法院。经审理，法院作出了（2013）甬慈民初字第684号民事调解书，并于2013年7月12日从原告账户内划走1298680元。塑钢门窗工程部分，因相关工程款未支付，百佳公司将反诉原告诉至法院。经审理，法院作出了（2012）舟定白民初字第109号民事调解书，并于2013年8月13日从反诉原告账户内划走298525.31元。根据反诉原、被告之间的协议，上述款项皆应由反诉被告负担。此外，反诉被告从反诉原告处领取了工程款700万元，根据双方之间的协议，该款应由反诉被告支付7.5%的管理费和税金计525000元。此外，反诉被告还从峻鹏公司及其股东处直接领取工程款，也应支付相关的管理费和税金。故反诉原告诉至法院，要求：1.反诉被告向反诉原告返还代付款项1597205.31元，并按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率支付利息（其中1298680元自2013年7月13日起支付，298525.31元自2013年8月13日起支付）；2.反诉被告向反诉原告支付管理费、税金525000元；其他管理费和税金待反诉被告实际从峻鹏公司及其股东处领取的工程款确定后另行计付。
反诉被告张松国辩称：反诉被告作为无资质的施工人，挂靠在反诉原告名下施工，故双方之间签订的《工程承包协议》无效。反诉原告应支付的钢结构工程部分的金额为1180000元，而非1298680元；应支付的塑钢门窗工程部分的金额为276641元，而非298525.31元。管理费和税金，已由反诉被告承担280000元，该部分应予剔除。相关款项在本诉中都已涉及，除了反诉被告同意在本诉中扣除的款项之外，反诉原告的其它诉请均不应支持。至于反诉原告所称的，反诉被告从峻鹏公司及其股东处直接领取工程款一节，缺乏事实依据。
经审理查明：原告（反诉被告）张松国挂靠在舟山科特港务工程有限公司（科特公司前身，以下统一称科特公司）名下承包了峻鹏公司的钢结构厂房、办公住宅楼、食堂施工工程。具体由被告（反诉原告）科特公司出面，于2010年3月28日与峻鹏公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定峻鹏公司将相关工程发包给科特公司施工，之后，科特公司与张松国于同年4月1日签订了《工程承包协议》一份。该协议约定：1.上述工程由张松国负责施工。2.科特公司按工程结算金额向张松国收取8%的施工管理费及税金（项目经理及安全员的费用均由科特公司负责，待工程结算后0.5%的费率返还张松国）。3.如项目被业主拖欠工程款时，拖欠部分均由张松国负责，科特公司拒绝代付。4.张松国对外的各类债务、债权均由其自负，与科特公司无涉。5.张松国对工程施工的所有人员必须每月按时发放工资。6.业主的财务结算均由科特公司财务人员办理，张松国不得向业主直接发生财务关系，特殊情况必须事先向科特公司报告并由科特公司委托（包括实物领取均需科特公司认可）。协议还约定了其他内容。
2011年12月28日，科特公司因峻鹏公司拖欠上述工程的工程款，将其诉至本院。经审理，本院认定：科特公司已完成工程量造价为23046673元，峻鹏公司已向科特公司支付工程款7000000元。本院于2012年6月28日作出（2012）舟定民初字第68号民事判决，判令：1.科特公司与峻鹏公司之间于2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》予以解除；2.峻鹏公司于判决生效后三十日内支付科特公司工程款16046673元，并支付自2011年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的利息。该判决所确认的峻鹏公司已向科特公司支付的7000000元工程款，科特公司均已支付给了张松国。该判决生效后，科特公司通过申请执行，获得执行款3083141元（该款的去向见下文），余款尚未取得。
2012年6月26日，百佳公司将科特公司诉至本院，要求：科特公司向其支付尚欠的工程款276641元，并自2011年9月2日起按银行同期利率支付该款的利息至实际清偿日止。本院于2012年8月17日作出（2012）舟定白民初字第109号民事调解书，载明：科特公司于2012年12月31日前支付百佳公司工程款276641元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付该款自2012年6月26日起至付清日止的利息。案件受理费5450元，减半收取2725元，由科特公司负担。该调解书生效后，科特公司未履行，故本院于2013年8月12日从科特公司账户中扣划了执行款项298525.31元（含诉讼费2725元）。
2013年6月17日，万成公司将科特公司诉至法院，要求：1.解除双方之间的工程分包合同；2.科特公司向其支付尚欠的工程款1180000元及约定的违约金。浙江省慈溪市人民法院于2013年7月11日作出（2013）甬慈民初字第684号民事调解书，载明：1.解除万成公司与科特公司于2010年12月15日签订的《钢结构建筑施工（安装）工程分包合同》；2.科特公司尚欠万成公司工程款1180000元，利息35400元，合计1215400元，于调解书送达时履行1015400元，于2013年9月25日前履行200000元；3.若科特公司不按期履行上述约定的付款义务，万成公司有权要求科特公司另行再支付50000元，与未履行的款项可一并向法院申请强制执行。案件受理费15630元，减半收取7815元，财产保全费5000元，担保费4000元，合计16815元，由科特公司负担。该调解书生效后，科特公司未履行，故法院分别于2013年7月12日、12月10日从科特公司账户中扣划了执行款项1032215元、266465元。
2013年10月8日、9日，林秀龙等128名涉案工程的劳务者以拖欠工资为由，将科特公司诉至本院。经审理，本院作出（2013）舟定民初字第924号至第1052号民事调解书，确认科特公司尚欠该128名劳务者工资款合计3057296元。后，上述劳务者申请执行，科特公司依据（2012）舟定民初字第68号民事判决获得的3083141元执行款，被全额用于支付该批案件的执行款（3057296元）及诉讼费（25845元）。
另查明：科特公司未曾去办理过相关工程款的缴税。
上述事实，由原告（反诉被告）张松国举证的工程承包协议、（2012）舟定民初字第68号民事判决书、工程造价咨询报告书、民工工资清单，被告（反诉原告）科特公司举证的（2012）舟定白民初字第109号民事调解书及相关执行票据、（2013）甬慈民初字第684号民事调解书及相关执行票据、银行凭证、领付款凭证及原、被告陈述等证据予以证实。
双方对于张松国是否直接从峻鹏公司及其股东林承晔、叶建明处领取过工程款有争议，本院予以查明。
科特公司举证了：律师询问笔录（林承晔）、公安机关讯问笔录（林承晔）、借条、领款凭证一组（复印件），拟证明张松国直接从峻鹏公司及其股东林承晔、叶建明处领取过工程款。林承晔在笔录中称：其交付给张松国513万元，叶建明交付给张松国600余万元，张松国还从峻鹏公司领取过几万元，包括峻鹏公司支付给科特公司的700万元，总计付款1500万元以上；另，其欠张松国320万元，叶建明是否欠张松国其不清楚，但该欠款属于个人债务，与工程款无关。借条、领款凭证总额612万元，涉及日期自2010年1月9日至2011年7月7日。张松国质证称：林承晔作为证人未出庭作证，且其所述模糊不清，故两份笔录不应作为本案依据。2010年9月30日领款凭证中的400000元和2011年2月25日借条中的1150000元，与本案工程有关，其予认可，此外的款项需与原件核对，且相关款项系张松国与峻鹏公司及其股东之间的其他债权债务关系，与本案无关。张松国并当庭提交了一组银行凭证、借条、收条、保证书（涉及金额总计1500余万元），拟证明其与林承晔、叶建明之间存在与工程无关的债权债务关系，林承晔、叶建明曾向其借款，其曾多次汇款或付款给林承晔、叶建明。本院认为：对于张松国是否直接从峻鹏公司及其股东处领取工程款一节，林承晔笔录的证明力不足，至于科特公司提交的借条、领款凭证，其内容虽涉及峻鹏公司可能对张松国享有债权，但一则该组证据系复印件，不符合证据的形式要件，再则张松国提交的银行凭证等证据，亦反映出其可能对林承晔、叶建明享有债权，故尚不足以证明科特公司的主张。但，张松国自认的因本案工程向峻鹏公司领款155万元一节，本院予以认定。
本院认为：张松国在自身没有资质的情况下，为承包峻鹏公司的建设工程，与科特公司之间形成挂靠经营合同关系一节，双方均予确认，张松国系挂靠人，科特公司系被挂靠人。而没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，为法律所不允许，故双方之间签订的名为承包实为挂靠的《工程承包协议》无效，双方应依照法律规定处理善后事项。现与峻鹏公司之间的《建设工程施工合同》已被解除，在该合同解除前张松国已完成的实际施工部分的工程价款，在扣除相关合理费用后应归张松国所有。但鉴于张松国与科特公司之间系挂靠关系，故科特公司的责任仅是将业主方已实际支付给该公司的工程款支付给张松国。峻鹏公司支付给科特公司的工程款仅有两笔，一是施工期间支付的700万元工程进度款，二是（2012）舟定民初字第68号民事判决的执行款3083141元，而该两笔款项中，前者已由科特公司全额支付给了张松国，后者已用于支付该工程劳务人员的工资及相关诉讼案件的诉讼费，该笔工资属于张松国应当支出的费用，即科特公司已承担了相关付款责任。由于其余的工程价款虽经科特公司诉讼主张，峻鹏公司未依判决履行付款义务，故张松国要求科特公司给付该部分工程款的条件尚未成就。其本诉诉请，本院不予支持。对于挂靠人对外经营活动发生的债权债务，被挂靠人依法应承担连带责任。因此，科特公司按生效法律文书，向百佳公司、万成公司支付款项及因相关诉讼承担诉讼费、执行费，属于其承担相应的法律责任，其与张松国之间虽可进行相应结算，但对于张松国应承担部分，科特公司应在今后向张松国付款时予以扣减，却不能要求张松国另行向其支付。同理，管理费、税金等项目，张松国依法应承担部分亦应在今后科特公司向张松国付款时结算。故科特公司的反诉诉请，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条之规定判决如下：
一、驳回原告张松国的诉讼请求；
二、驳回反诉原告浙江科特建设工程有限公司的诉讼请求。
本案本诉受理费85749元，由原告张松国负担；反诉受理费减半收取11889元，由反诉原告浙江科特建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 张卓峰
审 判 员 马钧钧
人民陪审员 陈南琴
二〇一五年一月五日
书 记 员 陈 洁