福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终2583号上诉人（原审原告、反诉被告）：李正明，男，1961年2月7日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，委托诉讼代理人：黄国贤，福建秀屿律师事务所律师，委托权限特别代理。委托诉讼代理人：陈志忠，福建莆秀律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田市益航船务代理有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海办英龙居委会八二一街319号479室（荔城商务大厦），统一社会信用代码350300100017968。法定代表人：李力国，总经理。委托诉讼代理人：刘元瑛，男，1951年12月14日出生，汉族，系被上诉人公司员工，住福建省莆田市荔城区，委托权限一般代理。李正明因与被上诉人莆田市益航船务代理有限公司（以下简称“益航公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3017号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李正明上诉请求：1、依法撤销莆田市荔城区人民法院（2016)闽0304民初3017号民事判决，改判被上诉人立即偿还给上诉人挂靠费50000元并自2013年4月7日起至退还之日止按银行同期同类贷款利率计息；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人具备相应的经营业务资质是错误的。1、上诉人与被上诉人签订的《挂靠协议》名为装卸挂靠，但根据双方的真实意思表示以及结合口头约定，双方挂靠的经营业务资质实质是采砂及装卸资质。2、被上诉人在莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3376号民事判决一案以及莆田市中级人民法院（2016）闽0304民终253号民事判决一案的2次开庭笔录中，均自认其并没有相关采砂及装卸经营业务资质。3、前述两份生效判决已认定被上诉人没有具备相关经营业务资质，被上诉人更不具备挂靠资质。4、从被上诉人提供的证据材料来看，无法证实被上诉人曾经或现在具备采砂等相关业务经营资质。二、原审法院认定上诉人向被上诉人主张退还5万元挂靠费已超过诉讼时效是错误的。1、与本案直接相关联的案件开庭过程中，被上诉人从未提出诉讼时效的抗辩，且该诉求本身也没有超过诉讼时效。2、关联案件在审理过程中诉讼时效的期间是中止的，上诉人是基于该案的审结提起诉讼，完全符合法律规定和诉讼程序。3、本案挂靠协议因被上诉人无采砂等相应经营业务资质等原因造成无挂靠，但该挂靠协议一直存在，既然该协议当时未解除，上诉人要求被上诉人退还挂靠费也就不存在超过诉讼时效的问题。被上诉人益航公司辩称，一、上诉人的上诉理由属老调重弹，一审法院已审查确认，上诉人无提供新的证据，应予以驳回。二、上诉人的上诉理由，一审法院已审查认定，纯属无理，应不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无理，应予以驳回。李正明向一审法院提出的诉讼请求：1.解除李正明与益航公司签订的《国内船舶沙石装卸挂靠协议》；2.益航公司退还挂靠费50000元并自2013年4月7日起至退还之日止按银行同期同类贷款利率计息。益航公司向一审法院提出的反诉请求：李正明支付益航公司管理服务费15万元。一审法院认定的事实：2013年4月6日，李正明、林仙章合伙以李正明为代表与益航公司签订《挂靠协议》一份，该协议主要约定李正明挂靠在益航公司之下，从事益航公司经营许可证范围内的国内船舶沙石装卸经营项目；益航公司每季度向李正明收取5万元管理服务费；益航公司只向李正明提供相关经营业务所需的手续证件证明和经营许可证明；李正明享有益航公司所提供的国内船舶沙石装卸经营的资质及经营许可并完全自主的开展所经营的业务；协议有效期暂定1年。2013年4月7日，李正明向益航公司缴纳了第一季度的管理服务费5万元。协议签订后，益航公司陆续为李正明出具《授权委托书》、《供货证书》、履行银行开户及预留签章等事项，但李正明未开展业务也未缴纳其余三个季度的管理服务费，致诉讼。一审法院认为：涉案的《挂靠协议》系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。现李正明要求解除《挂靠协议》，因其2013年第三季度未缴纳管理服务费，以行为表明不履行债务，故李正明要求解除《挂靠协议》符合法律规定，法院予以支持。李正明主张益航公司退还已缴纳的管理服务费5万元及利息缺乏事实依据，益航公司主张李正明继续支付管理服务费15万元有悖公平原则，且上述请求均已超过诉讼时效，法院均予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、解除李正明与益航公司签订的《国内船舶沙石装卸挂靠协议》；二、驳回李正明其他的诉讼请求；三、驳回益航公司的诉讼请求。本案案件本诉受理费1275元，减半交纳637.5元，由李正明负担；反诉受理费3300元，减半缴纳1650元，由益航公司负担。在本院指定的举证期限内，被上诉人益航公司未向本院提供新的证据。上诉人李正明向本院提供下列证据：莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3376号民事判决一案的开庭笔录、莆田市中级人民法院（2016）闽0304民终253号民事判决一案的询问笔录。欲证明：1、被上诉人开庭中自认实际双方约定的是从事沙子采矿和装卸业务。2、本案的合伙人是三个人，还有一个案外人翁美爱，本案的管理服务费5万元也是翁美爱交的。3、被上诉人自认其没有采矿资质，本身没有开采的业务资质。4、上诉人在该庭审中一直在主张权利，在该案件判决生效后，上诉人在规定的时间起诉，没有超过诉讼时效。被上诉人益航公司质证认为，上诉人提供的二份证据已经超过举证期限，不予质证。附条件质证：1、该二份开庭笔录是另外两个案件的庭审笔录，应当以原审判决书认定的事实为准，其与本案没有关联性。2、变更手续上诉人是同意的，系双方真实意思表示，以《合同》为准。3、《合同》明确约定是挂靠，上诉人应当清楚，以《合同》为准。本院经审查认为，对上诉人提供的证据的真实性予以确认，但该证据反映的内容系上诉人与案外人翁金爱、林仙章之间的合伙协议纠纷的审理情况，与本案没有关联性，本院对其不予采信。对一审查明认定的事实，上诉人李正明不存有异议，但其认为一审法院遗漏认定以下事实：1、一审法院认定“2013年4月6日，李正明、林仙章合伙以李正明为代表与益航船务代理有限公司签订的《挂靠协议》一份”，但实际合伙人共三个（还有案外人翁美爱）。2、一审法院认定“该协议主要约定李正明在益航公司之下，从事益航公司许可证范围内的国内船舶沙石装卸经营项目”，但是双方真实约定的内容不是书面协议上所说的，还包括采沙。3、一审法院认定“李正明享有益航公司所提供的国内船舶沙石装卸经营的资质及经营许可并完全自主的开展所经营的业务”，需要补充的是，除了被上诉人益航公司提供相应的资质外，还需提供沙子采矿的业务。被上诉人益航公司对一审查明认定的事实不存有异议。对双方不存有异议的事实，本院予以确认；对上诉人李正明存有异议的事实，将在下文予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉人的上诉事由及本案诉辩情况的归纳整理，归纳本案二审争议焦点为：1、一审法院认定上诉人起诉时主张被上诉人偿还给上诉人挂靠费5万元已超过诉讼时效是否正确；2、被上诉人应否偿还给上诉人挂靠费5万元并自2013年4月7日起至退还之日止按银行同期同类贷款利率计息。对此，本院予以分析认定如下：本院认为，1、上诉人一审时主张被上诉人偿还挂靠费5万元，被上诉人对此并未提出诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，故一审认定上诉人起诉时主张被上诉人偿还给上诉人挂靠费5万元系超过诉讼时效属认定不当，本院予以纠正。2、上诉人主张被上诉人应偿还给上诉人挂靠费5万元并自2013年4月7日起至退还之日止按银行同期同类贷款利率计息，但双方签订的《挂靠协议》真实合法有效，上诉人并未举证证明被上诉人存在过错或违约行为，其上述主张于法无据，本院不予支持。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然原审法院对上诉人的原审诉求是否超过诉讼时效认定不当，但实体判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实依据及证据支持，不能成立，其上诉请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1275元，由上诉人李正明负担。本判决为终审判决。审判长  王力勇审判员  林天明审判员  黄 征二〇一七年十月二十七日书记员  林凯丽附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；