浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1568号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严爱孟，男，1967年7月12日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，无业，户籍所在地温州市瓯海区，曾因赌博于2015年2月6日被行政拘留四日。因本案于2017年1月18日被抓获，次日被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人陈建柱、ＸＸ，浙江德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡建和，男，1977年2月28日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍所在地温州市瓯海区，曾因赌博于2009年4月3日被行政拘留十日并处罚金人民币壹仟元。因本案于2017年2月8日投案并被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人陈光英，女，1976年11月24日出生，汉族，浙江省温州市人，文盲，无业，户籍所在地温州市瓯海区，曾因赌博分别于2012年11月28日、2016年3月4日被罚款人民币四百元、行政拘留五日。因本案于2017年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人顾光云，绰号“老黑”，男，1984年4月26日出生，彝族，湖南省靖州苗族侗族自治县人，初中文化，无业，户籍所在地靖州苗族侗族自治县，曾因赌博于2016年3月9日被行政拘留十四日并处罚款伍佰元；又因犯非法拘禁罪于2014年5月28日被判处有期徒刑十个月，2014年10月26日刑满释放。因本案于2017年2月16日投案并被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人张建微，女，1977年10月4日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，无业，户籍所在地温州市瓯海区，曾因赌博于2015年2月6日被行政拘留四日。因本案于2017年2月14日向公安机关投案并被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人金爱文，男，1963年10月20日出生，汉族，浙江省温州市人，小学肄业，务工，户籍所在地温州市瓯海区，因本案于2017年2月14日向公安机关投案并被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人严建珍，绰号“周伯通”，男，1983年12月13日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍所在地温州市瓯海区，因本案于2017年2月13日向公安机关投案并被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人赵柳根，绰号“小笼包”，男，1982年1月8日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，个体，户籍地乐平市，曾因赌博于2016年3月4日被行政拘留五日。因本案于2017年3月14日向公安机关投案并被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人吴洪涛，绰号“红桃K”，男，1976年11月17日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，务工，户籍地鄱阳县，因本案于2017年3月11日被抓获并被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人吴定龙，男，1966年1月20日出生，汉族，浙江省温州市人，小学肄业，经商，户籍地温州市瓯海区，因本案于2017年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月24日被取保候审，同年4月22日再次被取保候审。现在家。
原审被告人郑松，男，1991年8月14日出生，汉族，贵州省遵义县人，初中文化，个体，户籍所在地遵义县，曾因赌博于2015年8月26日被行政拘留四日。因本案于2017年2月21日投案并被取保候审，同年4月22日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人白洪有，男，1977年1月18日出生，汉族，浙江省瑞安市人，小学文化，无业，户籍所在地瑞安市，曾因赌博先后于2006年9月6日、2006年12月21日、2012年4月10日、2016年1月5日分别被处罚款人民币五百元、行政拘留十日并处罚款人民币壹仟玖佰元、行政拘留三日、行政拘留三日；又因吸食毒品于2016年9月19日被行政拘留十三日。因本案于2017年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
原审被告人占长林，男，1971年11月4日出生，汉族，江西省鄱阳县人，文盲，务工，户籍所在地鄱阳县，曾因犯开设赌场罪于2011年2月24日被判处有期徒刑一年，并处罚金30000元，2011年10月8日刑满释放。因本案于2017年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人陈光英、顾光云、张建微、金爱文、严建珍、蔡建和、严爱孟、吴洪涛、赵柳根、吴定龙、郑松、占长林、白洪有犯开设赌场罪一案，于二○一七年九月十一日作出（2017）浙0304刑初667号刑事判决。原审被告人严爱孟、蔡建和均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月底前后，被告人陈光英、严爱孟、金爱文、张建微等人在温州市瓯海区郭溪街道梅屿村梅屿西向排洪在建管理房等地开设赌场，以扑克牌“牌九”形式吸引、组织他人进行赌博并从中抽头渔利。数日后，被告人顾光云、严建珍、蔡建和及黄金国（另案处理）入股赌场。2017年1月初，被告人赵柳根、吴洪涛入股赌场，四五日后即同年1月10日左右，被告人严爱孟、金爱文、张建微、严建珍、顾光云、吴洪涛相继退股。其间，被告人吴定龙为赌场望风，被告人郑松为赌场充当理手抽取头薪，被告人白洪有偶尔在赌场内坐角报夹。2017年1月18日下午，公安人员在该赌场内当场抓获被告人陈光英、严爱孟、吴定龙、占长林、白洪有及袁某、郑某（均另案处理）、黄金国及参与赌博的龚某、邵某、苏某、雷某、蔡某等15人（均已被行政处罚），另查获现金赌资共计人民币50645元，并从被告人吴定龙处扣押其违法所得500元。其中，被告人占长林当日为赌场抽取头薪。经查，该赌场经营期间每天开设一至二场，每场参赌人数10人以上。被告人陈光英、严爱孟、金爱文、张建微、顾光云、严建珍、蔡建和结伙开设赌场期间参与赌博人次累计200人次以上。
案发后，被告人蔡建和、严建珍、张建微、金爱文、顾光云、郑松、赵柳根先后主动向公安机关投案，并作如实供述。被告人张建微、金爱文、严建珍等多名同案都是由被告人蔡建和规劝投案的。
原判以开设赌场罪分别判处被告人陈光英、顾光云各有期徒刑三年四个月，并处罚金80000元；被告人严爱孟有期徒刑三年，并处罚金70000元；被告人张建微有期徒刑二年八个月，并处罚金56000元；被告人蔡建和有期徒刑一年十个月，并处罚金38000元；被告人金爱文有期徒刑二年五个月，并处罚金52000元；被告人严建珍有期徒刑二年四个月，并处罚金50000元；被告人赵柳根有期徒刑一年五个月，并处罚金28000元；被告人吴洪涛有期徒刑一年三个月，并处罚金24000元；被告人吴定龙有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金18000元；被告人郑松有期徒刑九个月，并处罚金12000元；被告人白洪有、占长林各有期徒刑八个月，并处罚金6000元；扣押于公安机关的被告人吴定龙违法所得500元，予以没收并上缴国库。
原审被告人严爱孟上诉提出，其与他人所开设的赌场松散不固定，规模小、赌资少，且股东参与赌博次数多，本案参赌人数未达200人次以上，不应认定为情节严重，故其犯罪情节较轻，社会危害性不大，原判量刑过重，要求改判。其辩护人提出相同的意见。
原审被告人蔡建和上诉提出，其系自首，又规劝多名同案犯自首，构成立功，且其参与开设赌场的时间短、获利少，犯罪情节较轻，社会危害性不大，原判量刑过重，要求改判并适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据，有被告人陈光英、顾光云、张建微、金爱文、严建珍、蔡建和、严爱孟、吴洪涛、赵柳根、吴定龙、郑松、占长林、白洪有的供述，同案人员黄金国、郑某、袁某的供述，证人刘某1、龚某、邵某、苏某、雷某、蔡某、李某1、曾某、周某、刘某2、林某、董某、张某、潘某、李某2、叶某的证言，扣押决定书及扣押清单、行政处罚决定书、出所登记表、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、检查笔录及照片、辨认笔录、归案情况说明、人口信息等证据。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于本案是否认定为开设赌场情节严重的问题。经查，上诉人严爱孟自2016年11月底与同案犯等人在多地开设赌场，至2017年1月10日左右退股，上诉人蔡建和在严爱孟等人开设赌场的数日后入股该赌场，并至2017年1月18日被查获，可见二上诉人参与的时间相隔不远，根据该二人在侦查阶段的供述、其余同案犯在侦查阶段的稳定供述、证人刘某1、龚某等人的证言等证据，可以相互印证该赌场开设期间每天一至二场，每场参赌人数10人以上的事实，即使从有利于被告人的原则就低计算，上诉人严爱孟、蔡建和与他人结伙开设赌场期间所参与赌博的人次也已累计达200人次以上，应认定为开设赌场情节严重，故对严爱孟及其辩护人的相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人严爱孟、蔡建和、原审被告人陈光英、顾光云、张建微、金爱文、严建珍、吴洪涛、赵柳根、吴定龙、郑松、占长林、白洪有结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中陈光英、严爱孟、金爱文、张建微、顾光云、严建珍、蔡建和系情节严重。陈光英、严爱孟、张建微、蔡建和、赵柳根、郑松有赌博劣迹；白洪有有赌博、吸毒劣迹；占长林有赌博犯罪前科，均应酌情从重处罚。顾光云系累犯，又有赌博劣迹，依法予以从重处罚。原判鉴于陈光英、严爱孟、吴洪涛、吴定龙、占长林、白洪有有坦白情节；顾光云、张建微、金爱文、严建珍、蔡建和、赵柳根、郑松有自首情节；蔡建和规劝多名同案犯投案，具有立功表现；吴定龙、郑松、占长林、白洪有系从犯，综合各被告人的犯罪情节和作用大小，已对张建微、金爱文、严建珍、蔡建和予以不同程度地减轻处罚，对其余九位被告人予以不同程度地从轻处罚，其中对吴定龙适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蔡建和提出其有自首、立功等情节，原判均已考虑并在量刑时予以体现，考虑到其有赌博劣迹，不宜对其适用缓刑，故严爱孟及严爱孟的辩护人要求改判的意见、蔡建和诉求改判并适用缓刑的意见，均理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 胡海疆
审 判 员 陈 雁
二〇一七年十一月二十九日
代书记员 夏 翔