新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵03民终51号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马琦，男，1973年1月20日出生，汉族，农牧团场职工，住新疆生产建设兵团第三师四十五团。
委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆永生塑业有限公司，住所地新疆喀什地区麦盖提县城西工业园区。
法定代表人：宗恩生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤治国，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人马琦因与被上诉人新疆永生塑业有限公司（以下简称永生塑业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马琦及其委托诉讼代理人陈正伟，被上诉人新疆永生塑业有限公司的委托诉讼代理人汤治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马琦上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人永生塑业公司赔偿上诉人损失132339元，或裁定将本案发回重审。事实及理由：1.一审法院对上诉人提出的产品质量鉴定申请不予准许，属程序违法。2.一审中，上诉人提交的《水果订购合同》，能够证实上诉人将被上诉人生产的塑料筐用于盛装售予果香情缘果业种植专业合作社的香梨。同时，上诉人提交了果香情缘果业种植专业合作社出具的证明，能够证实损失数额，但一审法院只采信了前者，对后者未予采信，属采信证据不当。综上，一审判决程序违法，采信证据不当，恳请二审法院予以改判或发回重审。
被上诉人永生塑业公司辩称，1.当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人马琦未在一审法院确定的举证期限内提出鉴定申请，一审法院对上诉人马琦当庭提出的鉴定申请不予准许，并无不当，不构成程序违法。2.双方签订的《购销合同》约定，质量标准和外观与供方提供的样品一致，上诉人马琦未对样品质量提出异议，应当认定被上诉人永生塑业公司提供的塑料筐质量不存在瑕疵。3.被上诉人认可一审判决关于损失数额无法确定的认定意见，但一审法院在未查明塑料筐损坏原因的情况下，即认定被上诉人销售的塑料筐存在质量问题，属认定事实错误。被上诉人基于认可一审判决结果的原因未提出上诉，恳请二审法院依法纠正一审判决认定的错误事实。
原审原告永生塑业公司一审诉讼请求：请求判令被告马琦支付原告货款66759.50元，赔偿利息损失1335元。
原审反诉原告马琦一审反诉请求：请求判令反诉被告永生塑业公司退还反诉原告马琦已支付的货款12807元，赔偿反诉原告经济损失119532元。
一审法院认定事实：2017年8月27日，被告（反诉原告）马琦与原告（反诉被告）永生塑业公司签订了一份关于塑料筐买卖的《购销合同》。合同履行过程中，马琦在使用永生塑业公司提供的塑料筐运输香梨时，因筐子垮塌，给马琦造成损失。马琦与永生塑业公司的代理人赵伟超以微信、视频、打电话的方式协商处理，后在赵伟超的要求下，马琦出具证明一份，认可欠付永生塑业公司货款66759.50元的同时，注明了因筐子问题造成香梨在运输过程的损失情况。双方就损失应否赔偿问题协商不成，诉至法院。
一审法院认为，原告（反诉被告）永生塑业公司与被告（反诉原告）马琦签订的购销合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应遵循诚实信用原则，按合同约定履行各自的义务。原告永生塑业公司应确保出售的塑料筐符合质量标准，被告马琦应按合同约定的期限履行货款给付义务。本案中，马琦在发现购买的塑料筐出现问题后，以打电话、微信、视频的方式与永生塑业公司的代理人进行沟通，永生塑业公司的代理人也认同筐子出现了问题，同时证人林某也证明了永生塑业公司出售给其的塑料筐在运输过程中出现了相同的垮塌问题，故可以认定永生塑业公司出售的塑料筐存在质量问题。反诉被告永生塑业公司理应赔偿反诉原告马琦的实际损失。但反诉原告马琦提交的证据不足以证明塑料筐损失的具体数量，导致无法查明其所受损失的具体数额，其应承担举证不能的法律后果。据此，被告（反诉原告）马琦理应向原告（反诉被告）永生塑业公司支付剩余货款66759.50元，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿利息损失1335元未超出法律规定的范围，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）马琦于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）永生塑业公司货款66759.50元，赔偿利息损失1335元，合计68094.50元。二、驳回被告（反诉原告）马琦的反诉请求。
本院二审期间，上诉人马琦围绕上诉请求，提交了陕西省富平县到贤镇人民调解委员会制作的调查笔录、调解笔录、人民调解协议书，陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民特3号民事裁定书，用以证明上诉人使用被上诉人永生塑业公司生产、销售的塑料筐，将香梨运送至陕西省果香情缘果业种植专业合作社时，因大部分筐子变形、损坏，造成大量的香梨挤压毁损；塑料筐上有“1573916****、1396491****、新疆永生”标识，以上号码为被上诉人永生塑业公司员工赵伟超及销售经理的手机号码，“新疆永生”的字样是被上诉人的公司简称；经富平县到贤镇人民调解委员会调查、调解，并经富平县人民法院裁定确认香梨受损2846筐，造成损失119532元的事实。经当庭质证，被上诉人永生塑业公司对上诉人马琦二审提交的新证据的真实性无异议，但认为上诉人与果香情缘果业种植专业合作社存在重大利害关系，上诉人也未通知被上诉人参与调解，该组证据不能证明上诉人确实存在损失以及该损失系因被上诉人提供的塑料筐质量瑕疵所致，而且被上诉人提供的塑料小筐的单重为700克，不能用于多层叠加的长途运输。
本院认证认为，上诉人马琦二审庭审过程中提交的调查笔录、调解笔录、人民调解协议书、民事裁定书形成于一审判决作出后，属于新证据范畴，其中人民调解协议书、民事裁定书为原件，调查笔录、调解笔录虽为复印件，但均有出具机关加盖的核对印章，被上诉人永生塑业公司对真实性也无异议，故应当认定上述书证的形式和来源符合法律规定，并且与本案待证事实具有一定的关联性，符合证据的采信标准，应予确认。
经二审审理，本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：2017年8月20日，上诉人马琦与富平县果香情缘果业种植专业合作社的法定代表人张彦虎签订了一份《水果订购合同》，约定：甲方马琦按照乙方张彦虎的要求订购香梨并负责运输。同年8月27日，上诉人马琦与永生塑业公司签订的《购销合同》约定，马琦从永生塑业公司订购外径尺寸为47.5cm×34cm×21.5cm的塑料筐20000个，单价4.50元；质量标准、外观同供方提供样品；交货地点为四十五团，运费由永生塑业公司承担，马琦负责卸车费用。合同履行过程中，永生塑业公司实际提供了合同约定尺寸的塑料筐（小型筐，可盛装10公斤香梨）21497个，单价4.50元，价款为96736.50元；大型塑料筐（可盛装20公斤香梨）4447个，单价9元，价款为40023元，合计价款为136759.50元。上诉人马琦已支付货款70000元。上诉人马琦在使用上述塑料筐盛装香梨，叠加置放长途运输过程中，小型塑料筐因承压有限，部分出现断裂、变形情形，导致部分香梨直接受压毁损。2018年2月23日，上诉人马琦与张彦虎经富平县到贤镇人民调解委员会调解，达成由马琦赔偿对方香梨损失119532元的调解协议。同年3月20日，陕西省富平县人民法院作出（2018）陕0528民特3号民事裁定书，确认申请人张彦虎与被申请人马琦达成的《人民调解协议书》有效。还查明，双方当事人对涉案单价4.50元的小型筐重约700克无异议；上诉人马琦二审中自认：根据其水果经销经验，该700克塑料筐载物后不宜长途运输；其使用塑料小筐盛装香梨发运十车，前三车发出后行驶至新疆库尔勒市时发现塑料筐变形问题。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对当事人提出的鉴定申请未予准许，是否构成程序违法的问题；二、被上诉人永生塑业公司应否承担违约责任及如何承担责任的问题。
关于争议焦点一，当事人应当在法院确定的举证期限内提交证据或申请鉴定。一审中，双方当事人未协商举证期限，一审法院于2017年12月8日向上诉人马琦送达了举证通知书，确定的举证期限为20日，上诉人马琦在一审法院2018年1月8日开庭审理过程中，申请对涉案塑料小筐的质量进行鉴定，一审法院以未在举证期限内提出鉴定申请为由未予准许，并无不当。上诉人马琦关于一审程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百六十八条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”本案双方当事人之间形成凭样品买卖合同关系。上诉人马琦与被上诉人永生塑业公司签订的购销合同未载明样品型号及有关样品质量、使用性能、注意事项等方面的说明，双方也未按规定封存样品。现上诉人马琦主张样品重约1.40公斤，可用于载物长途运输；被上诉人永生塑业公司主张样品重约700克，不宜载物长途运输，但鉴于马琦收到买卖合同标的物后未在合理期间内提出异议，应视为马琦认可永生塑业公司交付的标的物不存在外观和重量方面的瑕疵，其收到的标的物在外观和重量方面与样品一致。永生塑业公司在提供样品时未对样品质量、效能和使用事项进行说明，同时其售后服务也存在欠缺，故应当认定永生塑业公司未履行说明和告知义务，对损失的发生具有过错。鉴于上诉人马琦对涉案700克塑料小筐在盛装10公斤水果后不宜长途运输已经预见，但轻信能够避免，故应认定其主观上存在过失，而且在首批三车香梨运输过程中，在已知塑料筐变形，存在损失的情况下，既未就塑料小筐采取退货、换货处理，也未采取其他有效措施防止损失扩大，对损失的发生也有过错，应扣减相应的损失赔偿额。根据双方对损失发生的过错大小，上诉人马琦、被上诉人永生塑业公司应以8：2分担责任为宜。关于损失数额如何确定的问题。上诉人马琦提交的照片、视频、电话录音、证人证言以及人民调解协议书、人民法院裁定书，被上诉人永生塑业公司提交的马琦书写的证明，能够证明部分塑料小筐于运输过程中发生垮塌造成香梨毁损的事实，也能证实上诉人马琦基于履行与案外人张彦虎签订的订购合同所承担的损失赔偿情况。在被上诉人永生塑业公司未提供相反证据予以推翻的情况下，应以人民法院裁定确认的上诉人马琦与案外人张彦虎在人民调解组织主持下达成的赔偿协议作为本案的损失认定依据。据此，永生塑业公司应赔偿马琦23906.40元（119532元×20%）。上诉人马琦主张涉案塑料小筐的质量与样品不一致，产品质量不合格，但所举证据不足以证明，故不应认定永生塑业公司实际交付的标的物与样品不符，也不宜认定涉案塑料小筐的质量不符合约定标准，况且上诉人马琦未选择对塑料小筐采取退货处理，故本院对马琦要求退还货款的反诉请求不予支持。上诉人马琦一审要求退还货款12807元，二审上诉要求赔偿塑料小筐价款损失12807元，属二审变更诉讼请求的情形，不符合法律规定，本院不予准许。因双方当事人对一审判决第一项即货款及利息给付问题均未提出上诉，而且一审该项判决并无不当，故本院予以维持。
综上所述，上诉人马琦的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本案因二审出现新的证据导致事实认定发生变化而改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初328号民事判决第一项，即马琦于本判决生效之日起十日内给付新疆永生塑业有限公司货款66759.50元，赔偿利息损失1335元，合计68094.50元；
二、撤销新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初328号民事判决第二项；
三、被上诉人新疆永生塑业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人马琦23906.40元；
四、驳回上诉人马琦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费735元（新疆永生塑业有限公司预交），一审反诉案件受理费1474元（马琦预交），由上诉人马琦负担1943元，被上诉人新疆永生塑业有限公司负担266元；二审案件受理费2947元（马琦预交），由上诉人马琦负担2415元，被上诉人新疆永生塑业有限公司负担532元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 尹惠欣
审判员 褚彩霞
二〇一八年四月三十日
书记员 孙高勤