上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终499号
上诉人(原审原告)：王良富，男，1952年6月6日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：仇勇，江苏江豪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海率性空间设计工程有限公司，住所地上海市嘉定工业区。
法定代表人：孔令学，执行董事。
委托诉讼代理人：辜昀卿，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海久马工贸有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：王世超，经理。
被上诉人(原审被告)：上海久马工贸有限公司分公司，住所地上海市嘉定区。
负责人：王世超，经理。
上诉人王良富因与被上诉人上海率性空间设计工程有限公司(以下简称率性公司)、上海久马工贸有限公司(以下简称久马公司)、上海久马工贸有限公司分公司(以下简称久马分公司)第三人撤销之诉纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)撤初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王良富及其委托诉讼代理人仇勇、被上诉人率性公司的委托诉讼代理人辜昀卿、被上诉人久马公司的法定代表人暨久马分公司负责人王世超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王良富上诉请求：依法撤销原判，改判支持其一审诉请。事实和理由：(一)本市嘉定区赵厅村40-2宗土地北侧房屋(位于嘉唐公路XXX弄XXX号，以下简称系争房屋)由王良富建造，属其所有，该房屋并不在率性公司与久马分公司所签合同约定租赁的土地范围内。赵厅村委会书记陈健在谈话笔录中，并未说系争房屋在率性公司使用的1080平方米土地范围内，原审法院据此笔录认定系争房屋在该土地范围内，属事实认定不清。(二)上诉人与王世超虽系父子关系，也在2008年4月久马分公司与率性公司所签租赁合同上代为签字，但不代表上诉人明知率性公司与久马公司之间存在租赁合同纠纷，上海市嘉定区人民法院(以下简称嘉定法院)(2014)嘉民三(民)初字第1131号案(以下简称1131号案)的诉讼材料签收人是王世超，而非王良富。(三)系争房屋建于2005年，此时久马分公司还未与率性公司签订租赁合同，久马公司、久马分公司在上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)(2015)沪二中民二(民)终字第414号案(以下简称414号案)中所说的“搭建房屋”，是指在租赁土地上搭建的厂棚、围墙、小平房等，并非是在租赁土地范围以外的系争房屋。(四)一审法院未实地查看现场，草率判决，损害了上诉人的合法权益。王良富租赁的土地界限，南至原打水地下渠道(即瓦洞)为界，瓦洞以南是久马分公司向率性公司租赁的1080平方米场地，该场地实际长度并不足平面宗地图所标示的60米，1131号案中嘉定法院按60米测量，导致系争房屋被丈量在60米范围之内，事实上系争房屋在瓦洞以北。
率性公司辩称，久马公司、久马分公司在1131号案、414号案中承认系争房屋是其搭建，且王良富与王世超系父子关系，王良富实际使用系争房屋，又代表久马分公司与率性公司签订了租赁合同，在1131号案和414号案中王良富还要求赵厅村委会出具了其租赁土地的占地面积示意图，说明其明知系争房屋涉讼，因其自身原因未参加前案诉讼，因此王良富非本案适格主体。请求驳回上诉，维持原判。
久马公司、久马分公司共同辩称，其在向率性公司租赁的土地上确实建造了房屋，但并非系争房屋。系争房屋在瓦洞以北，并不在租赁土地范围内。故同意王良富的上诉请求。
王良富向一审法院起诉请求：(一)依法撤销414号案及1131号案民事判决；(二)驳回率性公司要求久马公司、久马分公司搬离系争房屋的诉请。
一审法院认定事实：王良富(曾用名：王良符)与久马公司法定代表人、久马分公司负责人王世超系父子关系。
2002年11月18日，率性公司取得上海市房地产权证，房地座落位置为上海市嘉定区娄塘镇赵厅村，土地地号为上海市嘉定区娄塘镇赵厅村40-2宗，使用面积1,694平方米，房屋建筑面积为596.77平方米。
2004年6月2日，率性公司(乙方)与赵厅村委会(甲方)签订一份《房屋转让合同》(该合同为事后补签)，约定甲方将位于上海市嘉定区娄塘镇赵厅村40-2宗地块的厂房及附属房转让给乙方(其中厂房面积为596.77平方米，附属房面积为226平方米)。随厂房使用土地【见附图，其中厂区围墙内土地面积1,694平方米，厂区西侧土地面积221.90平方米，厂区北侧土地面积1,080平方米(以下简称“北侧土地”)。】使用年限为60年，自2002年11月18日至2062年11月17日。在约定使用年限内乙方不向甲方支付土地使用费。转让价格为人民币(以下币种同)905,000元。
2008年4月13日，率性公司(甲方)与久马分公司(乙方)签订一份《土地租赁合同》，王良富在该《土地租赁合同》上代表久马分公司签字。该《土地租赁合同》约定甲方将位于上海市嘉定区娄塘镇赵厅村40-2宗土地上的仓库出租给乙方，租赁期限三年，自2008年2月8日至2011年2月8日。年租金为15,000元，先付后用。乙方租赁该用地后，自行管理经营，基建房屋必须征得甲方同意且必须征得有关土地管理部门同意。合同期满后，乙方所建围墙、场地、房屋等全部归属甲方，甲方不补偿任何费用。合同另对其他事项作了约定。承租期间，久马分公司在承租场地上擅自建造搭建了面积约150平方米的房屋(即本案系争房屋)。
2011年10月26日，双方终止了租赁合同关系，率性公司收回了除系争房屋以外的土地和房屋。后率性公司多次要求久马分公司搬离系争房屋，均未果。久马分公司仍使用系争房屋至今。因率性公司认为久马分公司仍使用系争房屋的行为已侵害了其财产权利，久马分公司理应予以搬离，鉴于其系久马公司的分支机构，久马公司理应承担共同责任，故率性公司于2014年9月28日起诉至嘉定法院，请求判令久马分公司、久马公司搬离系争房屋(即1131号案)。
嘉定法院于2014年10月20日向久马公司、久马分公司邮寄传票、起诉状副本等法律文书，该《国内特快专递邮件详情单》上记载：收件人姓名为王世超/王良服(富)、电话分别为XXXXX****XX、XXXXXXXXXXX。王世超于2014年10月21日签收。
嘉定法院1131号案审理中，久马分公司、久马公司共同答辩称，不同意率性公司的诉讼请求。久马分公司与率性公司的合同在2011年10月26日已终止。率性公司所述的系争房屋不属于其受让土地的使用范围，故不存在搬离房屋的问题。
率性公司使用的北侧土地面积为1,080平方米，其中长60米，宽18米。经现场丈量，系争房屋的位置(现为上海市嘉定区嘉唐公路XXX弄XXX号)在该场地范围内。
嘉定法院经审理后，于2014年12月24日作出1131号案民事判决：久马公司、久马分公司应于判决生效之日起十日内搬离位于上海市嘉定工业区赵厅村40-2宗土地北侧房屋(建筑面积约150平方米，现位于上海市嘉定区嘉定工业区嘉唐公路XXX弄XXX号)。
1131号案判决后，久马公司、久马分公司不服，向二中院提起上诉称，率性公司并非涉案土地的实际权利人，率性公司与赵厅村委会签订的《房屋转让合同》证明率性公司系无偿使用北侧土地，故其只能用作自身合理使用，不应另行转租。嘉定法院应追加土地实际权利人即赵厅村委会为案件当事人。率性公司出租给久马分公司的是一块待平整的荒地，久马分公司花费近50万元在北侧土地上搭建了系争房屋，嘉定法院径自判决由久马分公司、久马公司归还系争房屋明显不公。事实上，久马公司于2012年3月1日与赵厅村委会就北侧土地签订了租赁协议，久马公司取得了北侧土地的合法使用权，自然无需向率性公司支付任何费用。久马分公司、久马公司据此请求撤销1131号判决，依法改判(即414号案)。
二中院在审理414号案中，至赵厅村委会调查系争房屋的情况，被谈话人为赵厅村委会书记陈健。对二中院的“今来想了解一下有关嘉定区娄塘镇赵厅村40-2宗地块的厂房及厂区北侧1,080㎡土地的租赁情况。”等问题，陈健称，“是的，村里是与率性公司签订过一份房屋转让合同，其中也涉及到了北侧土地1,080㎡，但当时并未收取任何费用，是无偿给其使用。”对二中院的“另久马公司也提供了一份土地租赁协议，是其与嘉工业定区赵厅东桥组签订的，约定土地范围为40-2宗厂房围墙外，北至王良富范围。”问题时，陈健称，“这份协议也是有的，该租赁土地范围在上述率性公司与村委会合同中涉及的北侧土地1,080㎡范围内。因为该土地是属于村民集体所有，所以当时又由东桥组出租给久马公司，久马公司是一直支付租金的。”
二中院经审理后，于2015年7月27日作出414号判决：驳回上诉，维持原判。
2015年11月9日，王良富以其并不知情为由提起本案诉讼，要求判如所请。
一审法院另查明，久马公司、久马分公司在414号案件中的上诉状称，率性公司与赵厅村委会签订的《房屋转让合同》对涉案土地的约定仅是随厂房使用，并不在转让范围之内。率性公司提供证据均只能证明其曾取得涉案土地周边房屋的合法权利，而赵厅村委会并未将涉案土地转让给率性公司。率性公司系无偿使用涉案土地，其只能用作自身合理使用，《房屋转让合同》并不能作为率性公司取得转租等处分权利的法律依据。涉案房屋在涉案土地之上，由久马公司、久马分公司搭建。率性公司出租给久马分公司的是一块待平填的荒地，久马公司、久马分公司承租后花费近五十万元搭建了系争房屋。
嘉定法院1131号案审理中，久马公司、久马分公司向法院提供2012年2月28日久马公司(乙方)与嘉定工业区赵厅东桥组(甲方)签订的《土地租赁协议》，该《土地租赁协议》约定：甲方为了更好地管理好所属本集体土地资源，对原来的曹新路南侧40-2厂房围墙外，北面至王良富房屋，西至水泥路，中间一块死河滨地约1.35亩，现租赁给久马公司使用，改变前脏、乱、差环境。经双方友好协商，达成如下租赁协议：…租赁期限为壹拾伍年：即2012年3月1日至2027年02月29日。该《土地租赁协议》还对其他事项作出约定。
本案审理中，王良富为证明其主张，提供：2004年12月20日王良富(乙方)与赵厅村委会(甲方)签订的《土地租赁合同》，该《土地租赁合同》约定：现乙方向甲方租赁坐落在赵厅东桥不锈钢厂西边的土地0.8亩，乙方自行填河，做经营代销店用途，期限20年。即2005年1月1日起至2024年12月30日止。该《土地租赁合同》还对其他事项作出约定。王良富还提供2015年1月20日赵厅村委会出具的《情况说明》，该《情况说明》载明，王良富同赵厅村在2004年12月20日签订的土地租赁合同地址为曹新公路东桥组不锈钢厂西侧河滨边，面积0.8亩，做经营和代销店用途，自行驳河填土使用后，费用自负。现双方未明确界限，会同老前辈和当时情况，北：曹新公路往南，西：南北水泥路往东，东：从曹士林房屋往西，南：原打水地下渠道(东西排管)为准，可铺开路面勘查。今日2015年1月20日，赵厅村委会会同王良富再次核实占据面积为0.99亩，超出0.19亩原因在原东侧曹士林界处自行驳河扩大面积。
一审法院认为，在率性公司与久马分公司签订的《土地租赁合同》中，王良富代表久马分公司签字。对王良富的身份，其自认系久马分公司员工。久马公司、久马分公司在2016年3月17日的审理中称“王良富曾经是久马分公司的员工，王良富工作到2012年上半年离职。”但在2016年9月19日的庭审中，久马公司、久马分公司又称，“王良富在签订合同时是久马分公司的普通员工，签完合同后就不是了。”因久马公司、久马分公司对王良富何时从久马分公司离职未能提供证据予以证明，且前后陈述矛盾，故一审法院认定王良富系久马分公司员工。系争房屋涉诉后，久马公司、久马分公司签收了1131号案的起诉状副本等法律文书，王良富作为久马分公司的员工，且系王世超父亲，理应知晓系争房屋涉诉，现王良富主张其不知晓系争房屋涉诉的意见，一审法院不予采纳。王良富在明知系争房屋涉诉的情况下，未参加诉讼，其提起本案撤销之诉，不符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。王良富主张其为系争房屋实际权利人，但久马公司、久马分公司在414号案中主张系争房屋系久马分公司搭建，而王良富系久马分公司员工，且系久马公司法定代表人王世超之父，故王良富的该主张依据不足，一审法院不予支持。同理，王良富还主张系争房屋由其建造的意见，一审法院亦不予采纳。至于王良富主张系争房屋系在其承租的土地上建造，但根据在案事实，1131号案审理中，嘉定法院曾至现场进行丈量，确认系争房屋在率性公司使用的北侧面积为1,080平方米土地内，故一审法院对王良富的该主张，也不予采纳。当然，如王良富认为其承租的土地与率性公司的土地之间存在重叠，可依据其与案外人之间的合同，向案外人主张权利或损失。判决：一、对王良富要求撤销414号案及1131号案民事判决的诉讼请求，不予支持；二、对王良富要求驳回率性公司要求久马公司、久马分公司搬离系争房屋的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币100元，由王良富负担。
本院二审期间，王良富围绕上诉请求，申请证人徐某某、胡某某、赵某某出庭作证，欲证明系争房屋是在其租赁的土地上建造。证人徐某某陈述其于2005年11月、12月为王良富建造系争房屋；证人赵某某陈述其于2006年初为系争房屋安装电线；证人胡某某陈述其系王良富的邻居，2005年其建造厂房就在系争房屋对面，系争房屋是同一年盖的，当时盖好以后自来水的管道配件都是一起去村里买的。
率性公司质证认为，证人证言并无相应凭证佐证，不能采信。
久马公司、久马分公司质证认可证人证言。
另，二审审理中，本案合议庭与各方当事人前往系争房屋处查看现场。经现场丈量，从各方一致确认的涉案赵厅村40-2宗地块的厂房北侧围墙至系争房屋南墙约43米，至王良富指认的瓦洞位置约44米，至率性公司指认的瓦洞位置约54米(现场拍摄照片6张)。王良富当场找人对其指认的瓦洞位置开挖，后挖到筒状物。合议庭向赵厅村委会调查系争房屋情况，村委会书记陈健指派工作人员张林元接受调查。张林元陈述原打水地下渠道就是瓦洞，系争房屋确实是王良富在其租赁的土地上建造，可能占用了部分率性公司无偿使用的土地。对王良富开挖发现的筒状物，张林元现场确认就是瓦洞。
王良富对上述照片和笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，表示如对方认为另有瓦洞也可以挖。
率性公司对6张照片的真实性、合法性、关联性无异议，但认为现场挖出的筒状物未必是合同中提到的原打水地下渠道或瓦洞。对于张林元所作笔录的内容，真实性不予认可。
久马公司、久马分公司质证意见同王良富。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定就现场开挖所见，结合证人证言，可相互印证，即在系争房屋南墙向内一米处地下，开挖可见瓦洞。
本院认为，对当事人双方的诉讼标的，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。王良富以其权利受损为由要求撤销414号案、1131号案民事判决，应当证明：其因不可归责于本人的事由未参加该案诉讼；该案判决书的全部或部分内容错误；损害其民事权益。现双方当事人争议在于：系争房屋在率性公司随厂房使用的北侧土地范围内还是王良富在其承租的土地上建造？王良富未参加1131号案、414号案诉讼是否符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形？
关于前一争议焦点。率性公司受让赵厅村40-2宗地块的厂房，随厂房使用的土地根据附图所示，厂区北侧土地标注至“瓦洞以南”。在率性公司与久马分公司所签《土地租赁合同》中，约定“甲乙双方经友好协商就新迎园建筑工程有限公司仓库(地置嘉定区娄塘镇赵厅村东桥组40-2宗)，位于仓库北围墙往北至原打水地下渠道界，租赁给乙方使用”。可见率性公司随厂房可使用的北侧土地界至瓦洞，出租给久马分公司的土地范围也是北至原打水地下渠道。无论瓦洞是否即为原打水地下渠道，率性公司可使用的北侧土地至瓦洞为界应无争议。根据现场开挖的情况，在王良富指认之处下挖到筒状物，经赵厅村委会工作人员确认为瓦洞。率性公司虽表示该筒状物无法确认为瓦洞，但却未能对其指认的瓦洞具体位置提供相应证据。因此，本院认为可以确认王良富指认之处即为瓦洞所在位置，则系争房屋绝大部分在瓦洞以北，仅1米左右墙体在瓦洞以南。结合证人证言的内容，应当认定系争房屋为王良富所建，且主要位于王良富承租的土地之上。率性公司随厂房使用的北侧土地虽在附图上标注长、宽分别为60米、18米，实际从厂房北侧围墙至瓦洞长度并不足60米，约为44米。久马公司、久马分公司在414号案中曾主张系争房屋系其搭建，在本案中则表示其认识有误，其所指的是在向率性公司承租的土地上所搭的房屋，并不包括系争房屋。根据上述查明的事实，久马公司、久马分公司在414号案中上述主张确与事实不符。
关于后一争议焦点。一审法院鉴于王良富代表久马分公司在与率性公司的《土地租赁合同》上签字，从而认定其系久马分公司员工，而久马公司、久马分公司签收了1131号案的诉状副本等法律文书，王良富作为久马公司员工且系久马公司法定代表人王世超的父亲，认定王良富理应知晓系争房屋涉讼。该推定有其合理性。在本案庭审中王良富也表示因率性公司主张系争房屋，所以其找了村委会重新丈量土地，出具了情况说明和示意图。可见其应当知晓系争房屋涉讼。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十五条的规定及相关解读，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，要求第三人未参加原诉讼自己没有明显的过错，即第三人未参加原诉讼不属于故意、重大过失的情形。一般而言，明显过错首先是程度较重的过错形态，应当是一般过失以上的过错，以故意、重大过失为主；其次，明显过错的认定，应当考虑第三人的基本情况，包括法律知识、诉讼能力以及相关的经验等；再次，明显过错更强调其主观上的过错状态，原则上应当排除过错推定以及客观过错的形态。结合王良富的实际情况，并不宜认定为有明显过错。因此，其仍符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”之情形。
综上所述，王良富的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十六条、第三百条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)撤初字第2号民事判决；
二、撤销上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民三(民)初字第1131号、上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)终字第414号民事判决；
三、驳回上海率性空间设计工程有限公司要求上海久马工贸有限公司、上海久马工贸有限公司分公司搬离位于上海市嘉定区工业区赵厅村40-2宗土地北侧房屋(建筑面积约150平方米，现位于上海市嘉定区嘉定工业区嘉唐公路XXX弄XXX号)的诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币200元，由上海率性空间设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁晓燕
审判员 赵 超
审判员 孟 艳
二〇一七年十月十日
书记员 赵 慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第二百九十五条民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未能参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无明显过错的下列情形：
(一)不知道诉讼而未参加的；
(二)申请参加未获准许的；
(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；
(四)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
第二百九十六条民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。
第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：
(一)请求成立且确认其民事权利的主张全部或者部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
……