广西壮族自治区灵山县人民法院民 事 判 决 书（2015）灵民初字第834号原告南宁市本原地产策划有限责任公司，住所地。法定代表人刘静，该公司总经理。委托代理人韦菲，该公司职工。委托代理人孙玉仁，广西伟宁律师事务所律师。被告广西聚龙湾投资发展有限公司，住所。法定代理人曾某，该公司总经理。委托代理人肖栋仔，该公司副总经理。委托代理人朱海宾，广西公润律师事务所律师。第三人广西南宁麦谷房地产营销代理有限公司，住所地某。法定代表人雷凯程，该公司总经理。第三人广西麦谷房地产投资有限公司，住所地。法定代表人刘静，该公司总经理。以上第三人的委托代理人孙玉仁，广西伟宁律师事务所律师。原告南宁市本原地产策划有限责任公司（下文简称本原地产公司）诉被告广西聚龙湾投资发展有限公司（下文简称聚龙湾投资公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年4月16日受理后，依法组成由审判员李智东担任审判长，代理审判员张凤和人民陪审员陈铧华参加的合议庭。在诉讼中，经本院审查认为，广西南宁麦谷房地产营销代理有限公司（下文简称麦谷房地产营销代理公司）、广西麦谷房地产投资有限公司（下文简称麦谷房地产投资公司）与本案有法律上利害关系，本院于2015年5月26日依法追加麦谷房地产营销代理公司、麦谷房地产投资公司为本案有独立请求权的第三人参加本案诉讼。本院于2015年7月10日公开开庭进行了审理。书记员黄春虹担任记录。原告本原地产公司的委托代理人韦菲、孙玉仁，被告聚龙湾投资公司的委托代理人肖栋仔、朱海宾，第三人麦谷房地产营销代理公司、麦谷房地产投资公司的委托代理人孙玉仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告本原地产公司诉称，原、被告双方于2013年7月5日签订了《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问〉合同书》一份，双方约定：被告委托原告对被告旗下“聚龙湾新城二期B、C、D区”项目进行营销策划推广及销售的工作。合同签订后，原告按合同约定严格履行合同，从2013年10月开始正式销售，代理被告与客户签订《商品房买卖合同》起，到2015年3月10日止，共销售商品房758套[其中：B区商品房（住宅）634套、销售面积7280.79平方米，商铺76套、销售面积2518平方米，D区商品房（住宅）48套、销售面积5607.36平方米）]，以上销售总面积共计15406.15平方米，实际成交金额共计291688837元。根据合同中关于代理费用结算及支付办法“被告所进行的代理（顾问〉活动的酬劳，以本项目销售总金额的一定比例提成来计算，如下：在合同约定的期间的成交客户，住宅代理佣金为总销售额的0.5%计取。”和合同中第五条第2项规定关于营销企划代理费的计取“双方商定，甲方就本合同营销企划代理工作向被告支付的服务佣金按如下四项内容之和数计取：①住宅物业策划顾问费用佣金=住宅物业销售实现总额×0.5%。②商业、车库、储藏间、车位物业策划顾问费佣金=车库、储藏间、车位销售实现×0.5%”的约定，被告于2014年6月9日至2015年2月3日支付原告佣金1108974元，尚有佣金362440元未支付给原告。此外，原告从2014年1月17日开始至2015年3月10日止，共代理销售被告聚龙湾新城二期B、C、D区商品房及商铺758套，实际成交金额共计291688837元，溢价超额金额共计23494654元。根据合同中“经双方约定，本项目住宅、商业的实际销售均价若高出销售基础均价，甲方在超额部分的总价款中提取20%奖励乙方。超额奖励金额计算办法及支付时间如下：超额奖励金额=（实际销售均价-底价）×销售面积×20%，支付时间：超额奖励按双月销售均价结算一次，代理费用按月结算”的约定，被告尚有20%的超额奖励金共计4698929元未支付原告。经原告多次来电、来人催促，被告仍拒绝支付。被告的行为已经严重违约，导致双方已无法继续履行合同。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付佣金362440元；2、被告支付溢价超额奖励金4698929元；3、本案案件受理费由被告承担。原告本原地产公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《电脑咨询单》（企业名称：本原地产公司）、《营业执照》（注册号：）、《组织机构代码证》（代码：）、《法定代表人身份证明书》、《中华人民共和国居民身份证》（持有人刘静）复印件各一份，以证实原告的基本情况以及原告法定代表人的身份情况；2、《电脑咨询单》（企业名称：聚龙湾投资限公司）一份，以证实被告的基本情况；3、《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》一份，以证实合同签订的时间、合同的内容及双方的权利义务等；4、《通知》一份，以证实双方就《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》中的部分约定进行了变更；5、《商品房预售许可证》（灵住建预售字第号）六份，以证实在涉讼房地产项目取得《商品房预售许可证》的时间、项目名称、面积等内容；6、《聚龙湾B区住宅价格统计确认表》[含1#--14#楼《出街价格表》、聚龙湾B区1#--14#楼《基础价格表（一房一价底价表）》、《12#调整后出街价格表》、1#--6#楼《杂物房价格表》、《聚龙湾B区商铺出街价格表》、《聚龙湾B区商铺基础价格表（底价表）》一份，以证实被告对原告代理销售的聚龙湾B区住宅、商铺的基础均价（底价）、出街均价的确认等内容；7、D区1#--4#《出街价格表》四份，以证实被告对原告代理销售聚龙湾D区住宅的出街均价的确认等内容；8、《2015新春A区楼中楼特价表》、《2015新春B区特价房》各一份，以证实被告对原告代理销售聚龙湾A区、B区住宅的房号、面积、原单价、原总价及折后单价、总价等相关内容的确认；9、聚龙湾B区1#--14#《销售确认表》十四份，以证实被告对原告代理销售聚龙湾B区住宅、B区商铺的楼层、面积、客户及客户购房的合同总价等相关内容的确认；10、D区1-4#《销控表》四份，以证实被告对原告代理销售聚龙湾D区住宅的楼层、面积、客户及客户购房的合同总价等相关内容的确认；11、《聚龙湾B区商铺销控表》一份，以证实被告对原告代理销售聚龙湾B区商铺的楼层、面积、客户及客户购房的合同总价等相关内容的确认；以及证实被告对原告提供已销售房源的策划代理服务已经完成的确认；12、《领款单》（2014年11月14日、2015年1月29日）、《灵山聚龙湾二期住宅/商铺代理销售结佣清单》（2014年11月11日、2015年1月23日）各二份、《银行卡客户交易查询/打印》（客户名称：刘静）一份，以证实被告已支付原告代理销售住宅/商铺的部分佣金金额等相关情况；13、《聚龙湾二期销售提成办法》、《元月18日开盘折扣》、《聚龙湾二期商铺销售提成办法》、《圩日下乡派单表》、《一口价房源方案》、《关于2014年度楼中楼奖励的申请》、《6月预约开盘方案》、《4月26日活动物料清单》、《关于O户型的优化和促销方案》、《特殊申请》、《元月18日开盘活动及流程》、《聚龙湾元旦节业主联谊活动方案》、《江岸华府组团3、4月份公关活动》、《江岸华府组团3、4月份媒体推广方案》、《江岸华府组团11#楼预约方案》、《聚龙湾首届宝宝爬行大赛》、《江岸华府组团5月份营销方案》、《5月份促销方案》、《7号楼推广销售方案》、《聚龙湾五一一口价单位价格建议》、《聚龙湾2015元旦节业主联谊活动方案》、《关于销售主管提工资的申请》、《关于聚龙湾二期江岸华府组团元月份销售资金申请》、《关于聚龙湾二期江岸华府组团2月份销售资金申请》、《关于使用14、《证明》、《营业执照》（名称：麦谷房地产投资公司）、《中华人民共和国居民身份证》（持有人刘静）各一份，以证实第三人麦谷房地产投资公司与被告无任何经济来往；15、《证明》、《营业执照》（名称：麦谷房地产营销公司）、《中华人民共和国居民身份证》（持有人雷凯程）各一份，以证实第三人麦谷房地产营销公司与被告无任何经济来往；16、《广西公润律师事务所函》一份，以证实被告公司明确表示不履行合同债务。原告本原地产公司对其陈述事实在举证期限届满后提供的证据有：1、《聚龙湾新城营销策划（顾问）代理合同书》（修改稿）二份，以证实在签订本案正式的合同前，双方经过充分的协商，最后将23%后改为20%，而且盖有被告的公章，对溢价金的支付是确认的；2、《聚龙湾老带薪领取500元物业名单》一份，以证实在《灵山聚龙湾二期住宅/商铺代理销售结佣清单》中伍雪刚、郭丽娟的签名是真实的。被告聚龙湾投资公司辩称，一、关于涉案合同的问题。1、原告并不具备涉案业务的经营资质，涉案合同不具备法律效力；即使原告具有涉案业务的经营资质，单从合同的内容来说，合同内容约定违反《中华人民共和国价格法》第十二条、《中国房地产经纪执业规则》第二十七条、《商品房销售管理办法》第二十八条等相关规定，亦属部分无效的合同。2、合同里约定“超额奖励”中的“超额”，不仅是每套房成交额的超额，而应该是整个楼盘成交量及成交额的超额，即原告必须完成合同约定的目标成交量并待二期商品房销售完毕后，根据商品房销售的溢价情况才有超额奖励！对此，原告自始至终亦有自知之明，自口头约定“待整个二期楼盘销售完毕后再根据其业绩”，再另行协商、结算超额奖励后至起诉前，包括偷偷撤离前要求支付余款过程中，原告均没有向被告要求过支付“超额奖励金”，原告是默认上述的口头约定的存在。其次，合同第三条第3点中“奖励按双月销售均价结算一次”的说法，仅是针对结算未提及如何支付；在合同第五条关于佣金及结算支付中也没有提及超额奖励的支付事宜，即合同并没有约定超额奖励的支付及具体支付时间。而按合同第七条第2点的约定，是以原告实现销售目的为双方结算费用的前提条件，并按上述第五条的约定结算。3、假如合同全部有效，并按原告的意思去理解的话，原告在约定的时间内，远远没有完成销售任务的情况下，原告仍然能够拿到巨额超额奖励（远远高于佣金），这与被告签订本合同的初衷是背道而驰的！从合同各方的利益分析，双方对合同的约定存在重大误解，对被告来说，显失公平！4、原告没有按合同约定配备资深的营销和策划人员、有房地产经纪人资格证书的人员，没有按照合同第四条第（二）项的约定履行相应的义务，亦没有具体参与销售商品房；且在没有完成合同内容的情况下，原告于2015年3月间一走了之，严重影响被告的营销计划、被告的资金周转、回笼，给被告造成巨大的经济损失！由于原告存在上述违约行为，从合同的实际履行来分析，原告无权获得其主张的利益。二、涉案合同约定的均价，应该是整个楼盘售完后所有商品房的平方米的均价，既包括溢价销售部分，亦包括低于底价销售部分。如果仅计算溢价销售部分的均价而忽略低于底价销售部分的均价的话，可能会致使被告亏损，这对被告来说不公平的！原告所称的“B区商品房（住宅）634套，销售面积为7280.79平方米”、“以上销售总面积共计15406.15平方米，实际成交金额共计291688837元，溢价金额共计23494654元”，数据计算有误，且无事实依据。另外，原告撤离前，曾按平时结算惯例要求原告结清所有费用的尾数共计30多万，因被告对其数额有异议，加上有第三方参与涉案业务，原告没有分别提供对应的发票及手续给被告，致使无法结算。现仅凭原告单方面提供的数据，依法不应该得到支持。三、合同履行期间，第三人麦谷房地产投资公司、麦谷房地产营销代理公司参与了部分的策划营销，原告无法分辨谁的业务的具体数量，亦无法计算谁的业务费用是多少。综上所述，原告的诉请缺乏事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告聚龙湾投资公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《电脑咨询单》二份，以证实第三人麦谷房地产投资公司、麦谷房地产营销代理公司的基本情况；2、《营销计划资料》（含《2014年底奋战百日营销计划》、《聚龙湾B区商铺提前内部认购方案》、《聚龙湾房源国庆促销申请》各一份）共十一页，以证实在本案涉讼项目中存在第三方参与涉案营销、策划业务；3、《公证书》[(2015)桂钦证民字第号]一份，以证实在本案涉讼项目中存在第三方参与涉案营销、策划业务；4、《领款单》一份，以证实原告撤离前要求被告支付的款项内容；5、《商品房网上备案确认单》、《商品房买卖合同》（买受人黄杰茂、李晓霞、李晓东、林媛平、罗玉林、湛达澄、蓝醒清、莫业膑、韦修娟、黄琼梅、黄庆昌、苏红、梁善剑、韦思政、黄伟敏、张荐昌、张廷昌、温昌俭、劳凤琼、黄威、周崇良、潘婷婷、周德寅、罗健香）共24份，以证实原告撤离后签约的客户及重复计算费用的客户的相关情况；其中23户业主是在2015年3月10日后签订《商品房买卖合同》的，原告请求支付佣金的名册中有2个客户至今没有与被告签订的合同，对买受人罗健香、陈忠英的房屋是重复请求支付佣金的。被告聚龙湾投资公司为其辩解在举证期限届满后提供的证据有：《聚龙湾商业广场》广告传单一份，以证实第三人麦谷房地产营销代理公司、麦谷房地产投资公司参与本案的销售业务。第三人麦谷房地产营销代理公司、麦谷房地产投资公司没有提供书面陈述，在庭审中口头述称，第三人与被告无任何经济来往，第三人没有参与本案涉讼项目的策划、销售，第三人与本案无关。第三人麦谷房地产营销代理公司、麦谷房地产投资公司对其陈述在举证期限内没有提供证据。经庭审举证、质证，结合双方当事人的陈述，本院认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11，证据12中《领款单》和《银行卡客户交易查询/打印》，证据14和15中的《营业执照》、《中华人民共和国居民身份证》，证据16和举证期限届满后提供的证据2，被告提供的证据4、5，双方质证对其真实性无异议，且上述证据具有合法性、真实性，与本案有关联性，能证实本案事实，本院对上述证据的证明效力予以确认。对原告提供的证据12中《灵山聚龙湾二期住宅/商铺代理销售结佣清单》，被告质证称对其真实性有异议，因原告没有提供原件核对，但对在上述证据上有其财务人员签名的予以确认。原告称原件经被告的工作人员审核后签名确认后收执，因而原告无原件。本院认为，该证据是复印件，无原件核对，但根据原、被告双方约定由原告统计、提出申请、由被告审核后支付款项的结算方式，该证据上记载的最后数据与证据12中《领款单》所列数据相符，因而该证据具有真实性，且与本案具有关联性，因而本院对该证据的证明效力予以确认。对原告提供的证据13，被告质证称有被告单位领导签字或单位盖章的部分，被告予以确认，其余部分不予确认，但承认原告对本案涉讼项目进行了策划，本院对该事实进行确认。原告提供的证据14和15中的《证明》，被告质证有异议，称第三人与被告存在着经济来往，并提供了证据2、3和举证期限届满后提供的证据予以佐证。本院认为，被告提供的证据3，是公证机关根据被告的申请，对网页内容进行公证的行为，该证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院对其证据效力予以确认，但被告以上述证据证实第三人与被告存在着经济来往，作为本案涉讼项目这样大的项目，被告没有提供与第三人签订的合同、经济来往的材料加以证实，被告又不能提供双方存在何种口头协议，于常理不符，因而对原告提供的两份《证明》的证明效力予以确认，对被告提供的以上证据的证明效力，不予确认和采信。原告在举证期限届满后提供的证据1，被告质证称该证据是双方协商过程中撰写的合同草稿，不具证明效力。本院认为，原告提出该证据只是证实双方签订正式合同前经多次协商，合同的条文经多次修改。被告对此无异议，因而对该证据的证明效力予以确认。被告提供的证据1，被告、第三人质证称该证据来源不合法，无相关部门的盖章。本院认为，该证据是从网上打印而来，与第三人对其记载的内容没有提出异议，且该证据只是记载第三人的基本信息，因而对其证明效力予以确认。综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告公司是从事经营地产策划、房地产销售及代理服务等业务的公司，被告公司是具有房地产开发资质的公司，本案涉讼“聚龙湾新城”项目是被告开发的房地产项目。经原、被告多次协商达成协议，并于2013年7月5日，双方签订了《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》一份，双方约定：被告委托原告针对被告旗下的“聚龙湾新城二期B、C、D区”项目进行营销策划、销售现场管理的工作，销售周期为从合同签订之日起至2016年12月30日止，销售目标：从本合同签订之日起至2014年10月30日止实现二期B区住宅的销售面积不低于80000平方米，2015年2月30日实现二期C区住宅的销售面积不低于52000平方米，2016年10月30日实现二期D区住宅的销售面积不低于40000平方米，其余商业、车库、杂物间、地下室根据市场情况下于2016年12月30日前销售完毕；若原告未按时完成任务的，被告有权提出解约并另行自行销售，销售任务时间可根据项目进度进行相应顺延；本项目二期住宅销售基础均价为3100元/平方米、商业底层销售基础均价为11000元/平方米、二层商业销售基础均价为4000元/平方米，原告可根据以上销售基础均价制定“一房一价”表作为底价，被告确认通过；上述目标销售额的认定标准以签订《商品房买卖合同》时间作为完成目标时间，以签订《商品房买卖合同》的总金额来计算原告的销售额；住宅或商业代理佣金均为总销售额的0.5%，如住宅、商业的实际销售的均价若高出销售基础均价，被告在超额部分的总价款中提取20%奖励被告，超额奖励按双月销售均价结算一次，代理费用按月结算；代理费计取以销售实现为基准，每月5日为上月佣金结算日，原告每月用申报单的形式向被告申请结算本月服务酬金，被告应每月根据原告的该项费用申报单结算一次，并在收到申报单五个工作日支付给被告；销售实现：一次性付款的购房客户换签买卖合同并缴纳购房全款即视为销售实现；按揭付款的购房客户办理换签买卖合同并缴纳购房首期款，并且被告将客户申请按揭资料收集完毕交付银行五日即视为销售实现；经被告同意的分期付款以客户交付首期款为销售实现；若有首付分期又按揭的购房客户在换签买卖合同并缴纳购房首次后申请按揭资料收集完毕交付银行五日即视为销售实现；以及其他事宜。2014年11月10日，经双方协商，双方对按揭客户的“销售实现”变更为当客户签订了《商品房买卖合同》即可结算70%，余30%待提交贷款资料再结算。合同签订后，原告按住宅、商业销售基础均价制定了销售底价，并经被告确认。“聚龙湾新城二期B、C、D区”项目中B、D区的楼房从2014年1月17日至2014年12月24日分六次分批取得《商品房预售许可证》，原告按合同约定履行合同约定的策划、销售现场管理工作。期间，根据原告的申请，被告于2014年6月9日至2015年2月3日间支付原告佣金共1108974元。2015年3月10日，原告向被告提交了聚龙湾B区1#--14#《销售确认表》、D区1-4#《销控表》、《聚龙湾B区商铺销控表》，被告经核对并确认了至2015年3月10日止共销售的住宅、商业铺面情况，其中：B区商品房（住宅）634套、销售面积72804.31平方米，成交金额为233855418元（均价为3212.11元/平方米、溢价总金额为8162057元，超额奖励金为1632411.4元）；D区商品房（住宅）48套，销售面积为5607.36平方米，成交金额为18668929元（均价为3329.37元/平方米，溢价总金额为1286175元，超额奖励金为257235元）；B区3号楼商铺9套、销售面积为713.3平方米，成交金额为9564181元（均价为13408.36元/平方米，溢价总金额为4214431元，超额奖励金为872886.2元）；B区4号楼商铺2套、销售面积为179.36平方米，成交金额为2149386元（均价为11983.64元/平方米，溢价总金额为804186元，超额奖励金为160837.2元）；B区1、2、4-1、5、6号楼商铺64套、销售面积1625.34平方米，成交金额为27442572元（均价为16884.2元/平方米，溢价总金额为9563832元，超额奖励金为1912766.4元），以上销售总面积共计80929.65平方米，成交金额共计291688837元[溢价总金额为24030681元，超额奖励金为4806136.2元（不含蒙海泉“所购房屋”在内）]。同日，原告向被告提交《领款单》和《请款单》，要求被告支付“聚龙湾二期本原公司余下策划服务费362440元”，被告经审核有异议未支付。2015年3月中旬，原告自行离开销售现场，并向被告发出律师函，要求被告支付佣金等。被告于2015年4月2日回函给原告，称被告已结清策划服务费给原告，若有异议，请原告派员与被告商谈。被告遂于2015年4月16日以上述事实、理由、诉讼请求诉至本院。在诉讼中，原告将第二项诉讼请求变更为“判令被告支付溢价超额奖励金4806136.2元”。被告对原告于2015年3月10日提供的《请款单》认为有23户业主只签订了《认购书》而在原告撤走后于2015年3月14日至2015年5月15日间分别签订《商品房买卖合同》；《请款单》中称蒙海泉购买B区7-4-201号房屋、蓝金华购买B2-26号铺面，但至今上述房屋没有出卖；《请款单》中被告已支付罗健香、陈忠英所购的房屋的佣金给原告，原告再次提出申请要求支付佣金不当，以上情况涉及的佣金共为35210元、涉及的超额奖励金为186352.2元（不包重复计算佣金的罗健香、陈忠英，以及《聚龙湾B区商铺销控表》中没有统计蒙海泉“所购房屋”的超额奖励金）。原告表示如被告所述的情况属实，对未签订《商品房买卖合同》的蒙海泉、蓝金华的佣金和重复申报的佣金可在总数中减少，但对签订了《认购书》未签订《商品房买卖合同》的部分，因在原告撤出前，原告已做了大量工作，以后的后续工作是走程序的，是次要工作，因而应将这部分佣金支付给原告。在庭审中，被告提出在履行合同过程中，原、被告曾达成口头协议，约定：待原告完成合同约定的目标成交量并本案涉讼二期商品房销售完毕后，根据商品房销售的溢价情况，双方才进行结算并支付超额奖励。原告承认曾在2014年5月间，被告提出该意见，但原告对此不同意，同时承认在履行合同过程中，只于2014年5月间向被告提出过申报单要求结算并支付超额奖励，之后没有提出过书面申请。被告对此不予确认，称由于当时销售情况很差，原告没有按合同约定达到销售目标，被告认为双方合作还行，就没有解除双方的合同，让原告继续履行合同义务，但提出上述口头协议，原告对此认可，所以直至原告撤走前也只要求支付“余下策划服务费”。另查明，被告于2015年5月8日向钦州市公证处提出申请，要求对原告在赶集网、广西人才网发布的信息及第三人麦谷房地产营销代理公司在赶集网、中国黄页网发布的信息进行证据保全。钦州市公证处于同日作出了《公证书》[(2015)桂钦证民字第号]，证据保全的上述网页中内容显示：原告和第三人麦谷房地产营销代理公司均在上述网站的网页中发布了其代理销售的楼盘包括“钦州的《聚龙湾》”字样。本院认为，本案争议焦点如下：1、《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》是否合法有效？是否存在重大误解或显失公平？本案中，原告与被告经协商达成协议，主体适格，内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，属有效合同，双方形成商品房项目策划的劳务关系以及商品房销售的代理关系。被告主张本案涉讼合同内容约定违反《中华人民共和国价格法》第十二条、《中国房地产经纪执业规则》第二十七条、《商品房销售管理办法》第二十八条等相关规定，属部分无效的合同。但上述法律法规中，并没有明文规定禁止在商品房项目中提供策划劳务和代理销售过程收取佣金和超额奖励，上述规定只是倡导性规定，不属强制性规定，因而本案涉讼合同没有违反禁止性规定，合法有效，对被告这一主张，本院不予采纳。被告主张双方对超额奖励的支付是以对本案涉讼项目的商品房销售完成后才根据总的销售额、销售均价来确定超额奖励，并非原告理解的两个月对已完成的销售总额进行结算并支付一次超额奖励，双方对该约定理解上存在重大误解。虽然《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问〉合同书》第三条第三款第（三）项中约定有“……，甲方在超额部分的总价款中提取23%（双方确认为20%）奖励被告。……”，可以理解为在整个项目完成销售后得出总的销售额来确认超额部分，但这与《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》第三条第三款第（四）项“支付时间：超额奖励按双月销售均价结算一次，代理费用按月结算”约定不符，“双月销售均价”应理解为在两个月的期间内完成的销售额中计算出住宅、商业的实际销售均价，即不以整个项目销售期间来计算超额奖励金，而是以两个月为计算期间，否则不存在“双月销售均价”的表述；且被告在庭审中称2014年5月间曾与原告协商过超额奖励金问题，双方达成待“整个楼盘销售完毕后才结算支付”的约定，原告对被告协商无意见，但表示不同意被告的意见。由此可看出，双方对超额奖励的约定是按两个月的销售均价来结算并支付一次，不然就不存在被告主张待“整个楼盘销售完毕后才结算支付”的口头协议了；在原告与被告协商过程中，从双方撰写的合同草稿中对超额奖励金结算支付时间有以“代理费用一起按月结算”、“按双月结算一次”、“按年度结算”方式表述，即双方对超额奖励金结算支付时间进行过多次协商，最后才达成了“按双月销售均价结算一次”的约定，因而对被告认为双方在该条文的理解上存在重大误解的主张，无法律和事实依据，本院不予采纳。被告主张如按原告的理解履行上述合同的话，原告销售价高、位置好的房子后就撤离，留下位置不好的房屋，对被告而言，显失公平。根据上述分析，对于佣金、超额奖励金，双方约定是按月、双月结算支付的，房屋的销售方案是经被告同意并由原告实施，对售价高、位置好的房屋销售快，位置不好的房屋销售慢的商品房销售规律是可以预见和作出相应规避的，因而按合同约定履行并不对被告带来不公平。在本案中对于被告主张原告无故擅自撤离，可按《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问〉合同书》第六条第二款“在该项目代理合作未完成时如任何一方无故终止合同，除及时结算相应费用外，违约方赔偿经济损失”，向原告主张赔偿经济损失。因而对被告这一主张，本院不予采纳。2、本案是否存在第三人参与本案涉讼项目的营销，第三人是否应取得相应报酬？本案中，原告主张存在第三人麦谷房地产投资公司、麦谷房地产营销代理公司参与了部分的策划营销，因而对第三人参与策划营销取得的销售成果，应从原告取得的佣金等费用中支付佣金等费用，但作为被告无法分清第三人参与策划营销取得的销售成果有多少，故在分清之前，不应支付佣金等费用给原告，并提供了《公证书》、《营销计划资料》、《2014年底奋战百日营销计划》、《聚龙湾B区商铺提前内部认购方案》、《聚龙湾房源国庆促销申请》、《聚龙湾商业广场》广告传单等为证。本院认为，作为本案涉讼项目这样大的项目，被告没有提供与第三人签订的合同、协议、经济来往的材料等加以证实，只提供上述证据证实第三人与被告存在着经济来往，被告又不能提供证据证实双方存在何种口头协议，对双方的权利义务是如何约定的，更没有与原告约定存在第三人参与了部分策划营销的情况下如何分配销售范围、佣金等，并与《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》对第五条第二款第1项“双方在本合同订立后，按本合同规定的所有物业范围均纳入合同的策划代理范围，如甲方存在直接对外销售的，甲方将直接销售的部分按照上述佣金标准计算给被告作为策划顾问服务佣金”的约定不符，也与常理不符；且第三人提出《证明》，声明与被告无经济来往，综上所述，被告这一主张第三人参与本案涉讼项目的营销，并应取得相应报酬，无事实和法律依据,本院不予支持。3、原告请求支付佣金362440元，是否合法有理？根据双方签订的《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问）合同书》对“住宅或商业代理佣金均为总销售额的0.5%”的约定，原告于2015年3月10日向被告提交了聚龙湾B区1#--14#《销售确认表》、D区1-4#《销控表》、《聚龙湾B区商铺销控表》，被告经核对并确认了至2015年3月10日止共销售的住宅、商业铺面情况，原告据此提出要求支付“余下策划服务费”362440元，符合《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问〉合同书》第六条第二款“在该项目代理合作未完成时如任何一方无故终止合同，除及时结算相应费用外，违约方赔偿经济损失”的约定，合法有理，本院予以支持。但被告提出有23户业主只签订了《认购书》而在原告撤走后于2015年3月14日至2015年5月15日间分别签订《商品房买卖合同》；《请款单》中称蒙海泉购买B区号房屋、蓝金华购买号铺面，但至今上述房屋没有出卖；《请款单》中被告已支付罗健香、陈忠英所购的房屋的佣金给原告，原告再次提出申请要求支付佣金不当，以上情况涉及的佣金共为35210元。被告对未签订《商品房买卖合同》、或重复申请支付佣金的部分明确表示可在总数中扣减，但对签订了《认购书》未签订《商品房买卖合同》的部分，因在原告撤出前，原告已做了大量工作，以后工作是走程序的，是次要工作，因而应将这部分佣金支付给原告。本院认为，根据《聚龙湾新城二期营销策划代理（顾问〉合同书》对“上述目标销售额的认定标准以签订《商品房买卖合同》的时间作为完成目标时间，以签订《商品房买卖合同》的总金额来计算原告的销售额”的约定，原告取得佣金的标准是以签订《商品房买卖合同》为准，在对只签订了《认购书》而未签订《商品房买卖合同》的部分，虽然原告对该部分客户已做了部分工作，但没有达到双方约定的认定标准，鉴于原告擅自撤离销售现场的客观事实，本院对其主张，不予支持。综上，被告应支付扣减上述三种情形的佣金35210元外的佣金327230元给原告。4、双方是否存在变更超额奖励金约定的口头协议？被告是否应支付溢价超额奖励金？被告主张2014年5月间曾与原告协商过超额奖励金问题，双方达成待“整个楼盘销售完毕后才结算支付”的约定，原告对被告曾提出协商无意见，但表示不同意被告的意见。同时承认在履行合同过程中，只于2014年5月间向被告提出过申报单要求结算并支付超额奖励，之后没有提出过申请。被告对此不予确认，称由于当时销售情况很差，原告没有按合同约定达到销售目标，被告认为双方合作还行，就没有解除双方的合同，让原告继续履行合同义务，但提出上述口头协议，原告对此认可，所以直至被告撤走前也只要求支付“余下策划服务费”。本院认为，至原告撤离销售现场时只完成了销售总面积80929.65平方米，与合同约定的本案涉讼项目至2015年2月30日132000平方米销售任务相差很远，因而被告的陈述具有客观性，原告对上述被告的提议是知情，而从2014年5月间至其撤离的2015年3月间包括向被告提交的《销售确认表》、D区1-4#《销控表》、《聚龙湾B区商铺销控表》均没有提及销售均价或超额奖励金的结算，这与常理不符，因而，本院确认上述协议是存在的，这是双方对超额奖励金的结算支付方式达成的新协议，即待被告完成合同约定的目标成交量并本案涉讼二期商品房销售完毕后，根据商品房销售的溢价情况，双方才进行结算并支付超额奖励，属附条件的合同约定。鉴于上述协议的存在，原告于2015年3月间自行撤离，而本案涉讼二期商品房没有销售完毕，由于附条件未成就，因而原告请求支付溢价超额奖励金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告广西聚龙湾投资发展有限公司支付佣金327230元给原告南宁市本原地产策划有限责任公司；二、驳回原告南宁市本原地产策划有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费47980元，由原告南宁市本原地产策划有限责任公司负担40000元，由被告广西聚龙湾投资发展有限公司负担7980元。上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。审 判 长  李智东代理审判员  张 凤人民陪审员  陈铧华二〇一五年九月二十一日书 记 员  黄春虹附《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条第一款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。