河南省西平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第148号
公诉机关西平县人民检察院。
被告人罗某某，男，1968年4月28日出生，汉族，大专文化，中共党员，捕前任某乡党委副书记。因涉嫌犯贪污罪，经西平县人民检察院决定，2015年1月11日被西平县公安局刑事拘留，经驻马店市人民检察院决定，2015年1月24日被西平县公安局执行逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人胡大宽，河南国基律师事务所律师。
西平县人民检察院以西检公诉刑诉（2015）68号起诉书指控被告人罗某某涉嫌犯贪污罪，于2015年5月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西平县人民检察院指派检察员冀向伟出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人胡大宽到庭参加诉讼。现已审理终结。
西平县人民检察院指控，2013年6月10日，被告人罗某某利用担任中共西平县某乡委员会副书记，分管政法和危房改造工作的职务便利，侵吞公款5万元，用于归还个人欠款。
就上述指控事实，公诉机关向本院提供了被告人罗某某的庭前供述和辩解、证人王某某、刘某某、贾某某、宋某某、刘某甲等人的证言，任职证明、银行交易记录、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人罗某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人罗某某提出以下辩解：1.其并未要求王某某用捐款归还宋某某5万元，该5万元是其向王某某正常借款，且已归还王某某；2.其之前不知道捐款具体事宜，仅在捐款后被告知有人捐款，至于捐款数额、如何支配，其均不知情；3.其于2015年1月7日到西平检察院接受调查，1月11日被送往西平县看守所，期间受到体罚与侮辱；5.侦查人员于2015年1月12日在西平县看守所讯问室对其讯问前曾对其交待，其系按侦查人员交待进行的供述，其余在西平县看守所进行的讯问没有提供同步视频，且笔录内容与实际不符。
辩护人胡大宽提出以下辩护意见：1.被告人罗某某主观上没有让王某某用公款替其还债的故意；2.罗某某未分管民政、公益捐赠，没有参与捐款事宜，无法利用职务便利；3.该19万元捐款汇入王某某私人账户，且该捐赠未经法定程序，不能认定为公款；3.涉案5万元于2013年6月10日从王某某账户转出，该19万元捐款于次日方被转入王某某账户，故该5万元不是19万元捐款中的一部分；4.王某某未到庭接受质询，其证言不应采信；5.侦查机关严重违反传唤不得超过24小时的规定，该期间的笔录应当排除；6.公诉机关仅提供了2015年1月12日在西平县看守所讯问的同步录音录像，在西平县看守所所作的其余讯问笔录均无同步录音录像，且侦查人员均事先对罗某某进行安排，笔录不客观、不真实，对被告人罗某某所作供述均应予以排除。综上，辩护人认为被告人罗某某无罪。
经审理查明，被告人罗某某在担任中共西平县某某乡委员会副书记期间，利用其主管政法、分管危房改造工作的职务便利，于2013年6月10日指使王某某将用于农村监控安装工程捐款中的5万元转账给宋某某，以归还其个人欠款。为达到非法占有的目的，罗某某事后对该笔款项久拖不还，且未报经财会人员统计，并于案发后谎称已归还该笔款项。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人罗某某的供述与辩解：其于2013年5月份借宋某某5万元，2013年6月初，宋某某让其还钱，其知道某某乡负责危房改造的王某某手里有危房改造老板的捐款，其就让王某某替其还宋某某5万元。2015年1月7日，西平县检察院调查王某某，且一个危房改造户问其危房改造款的事情，其想起用5万元公款还账的事，该5万元尚未归还王某某。2013年危房改造工程老板捐款的事是谈好后刘某某对其说的，当时刘某某说捐款二三十万，其不知道具体多少，刘某某对其说捐款是王某某保管着，捐款一部分用于安装监控，一部分乡里其他工作顾顾急。
2.证人王某某的证言：其系某某乡人民政府农业服务中心副主任，2013年上半年，某某乡无钱支付安装监控的工程款，刘某某书记让其找承包危房改造工程的贾某某捐款。贾某某同意待收到2012年度危房改造工程款后捐赠19万元，其将贾某某同意捐款的事给刘某某汇报。因该笔捐款是用于某某乡安装监控设备的，监控工作也是罗某某副书记分管，罗某某说乡综治办欠宋某某5万元，其便按罗某某的吩咐给宋某某汇5万元钱，后来其将该捐款中的9万元转账给某某乡综治办的刘某甲。因贾某某已经同意捐款，且其掌握着贾某某的工程款，所以，即使该捐款未实际到账，其也可以将19万元额度内的款项给罗某某和综治办，且罗某某是其领导，综治办又等着用钱。2013年5月22日其从账户中取5万元现金，5月22日转给贾某某工程款60万元，6月10日转给宋某某5万元，6月11日贾某某转入捐款19万元，当天从其账户给贾某某转剩余工程款1040650元，6月11日将剩余9万元捐款转到综治办副主任刘某甲卡上。
3.证人刘某某的证言：其系中共某某乡党委书记，2013年，负责某某乡综治工作的罗某某、刘某甲向其汇报安装监控经费不足的问题，其便让负责危房改造工程的王某某找危房改造工程的老板进行捐款，并将此事交待过罗某某。事后，王某某向其汇报说贾某某捐了19万，作为安装监控的经费，其不知道该笔款项具体如何支出。
4.证人贾某某的证言：2012年下半年，其承建了某某乡209户危房改造工程。2013年4月份，其得知工程款已拨付到乡里，便找王某某要，王某某一直没有给。2013年5月份，王某某对其说，某某乡安装监控设备资金缺20多万元，乡领导问其能不能捐点钱。其将此事告诉其红卫叔，其红卫叔说“人家拿着咱的钱呢，不捐也不中，招呼着赚点别赔就行了。”后来其告诉王某某同意捐赠19万元。王某某打给其五六十万工程款后，其往王某某卡上转了19万元，之后王某某把剩余工程款转至其账户。
5.证人宋某某的证言：2013年4、5月份，罗某某以岳父买房子缺钱为由向其借5万元，过一个月左右，其向罗某某要该笔借款，罗某某让其找王某某联系，由王某某给其5万元。之后，王某某与其联系，并往其账户上转了5万元钱。
6.证人刘某甲的证言：其系某某乡综合治理办公室副主任，某某乡的监控工程由副书记罗某某负责，其当时负责监控安装工程的施工、质量等工作。其与罗某某对工程核算后，认为还需十八九万元，二人将该情况向刘某某书记汇报，刘某某安排乡干部找捐款将资金缺口补上。2013年6月份，刘某某与王某某对其说乡里找到了监控工程的赞助款，后来领导安排王某某往其账户上转了9万元工程款，其将51000元支付了尚云山监控工程款，剩余31000元给了乡会计刘喜成。
7.某某乡财政所证明：2012年某某乡危房改造工程款共1876150元，2013年4月26日，某某乡村镇服务中心副主任王某某从某某乡财政所以支票形式领走235500元，2013年5月6日，又以支票形式领走剩余1640650元。王某某具体负责某某乡危房改造工程，某某乡村镇服务中心没有账户，王某某从财政所领走危房改造款后存入其个人农村信用社账户。危房改造工程款的支付由王某某负责，乡村镇服务中心是负责农村危房改造的机构。
8.银行交易明细：王某某账号622991150401313080的农村信用社帐户收支情况为：2013年5月22日提取现金5万元；2013年5月22日向贾某某账号622991150401212233的农村信用社账户转款60万元；2013年6月10日向宋某某账号622991150400831132的农村信用社账户转款5万元；2013年6月11日接到贾某某账号622991150401212233的农村信用社账户转款19万元；2013年6月11日向贾某某622991150401212233农村信用社账户转款1040650万元；2013年6月11日向刘某甲账号622991150401190910的农村信用社账户转款9万元。
9.户籍证明、职务证明：证明被告人罗某某的自然人身份情况以及其于2011年4月2日被西平县委组织部任命为中共某某乡委员会委员、副书记。
10.某某乡党委会会议记录：罗某某主管组织、宣传、统战、政协、精神文明、工会妇联、共青团、老干部、平安建设、信访稳定、安全生产；分管土管、城建、新农村建设、大学生村干部管理等工作；处理党委政府日常事务。
11.到案经过：2015年1月6日，西平县人民检察院反贪局接到关于某某乡党委政府有关人员在危房改造中涉嫌犯罪的举报，2015年1月8日下午，西平县人民检察院承办人员通知罗某某说明情况，又经刘某某、赵某某转告，罗某某最终于2015年1月9日凌晨到达西平县人民检察院。
针对公诉机关的指控和被告人罗某某的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
一、关于被告人罗某某提出2015年1月7日到西平县人民检察院接受调查，1月11日被送往西平县看守所，期间受到体罚与侮辱的辩解。被告人罗某某自书的“到案说明”载明的时间带有人为主观性和随意性，且控辩双方均不认同该到案说明系2015年1月7日书写，所以，罗某某自书的到案说明不能证明其到案的具体时间。据西平县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于罗某某的到案说明显示，该局办案人员于2015年1月8日下午通知罗某某，罗某某最终于1月9日凌晨到达西平县人民检察院，故应当认定罗某某于2015年1月9日凌晨到案。罗某某关于受到体罚与侮辱的辩解，因未提供线索和证据，本院不予采纳。
二、关于被告人罗某某辩解2015年1月12日在看守所被讯问时的笔录与实际不符，及其辩护人提出的应当将其所有供述笔录以非法证据予以排除，以及对王某某的证言不应采信的辩护意见。经查，被告人罗某某于2015年1月9日凌晨到达西平县人民检察院接受询问，直至2015年1月11日16时被送往西平县看守所，持续传唤时间超过法定期限。在此期间形成了落款日期为2015年1月7日的自书“到案说明”、2015年1月10日所作的自首笔录、2015年1月11日所作的讯问笔录，公诉机关没有就收集该三份证据的合法性予以合理证明，故对该三份证据予以排除。被告人罗某某于2015年1月11日16时起被羁押于西平县看守所，其休息时间得到了必要的保证，对其自身处境也应有更清醒的认识，侦查人员对罗某某在看守所羁押期间讯问时的言行不足以让其违背自己意愿和客观事实作出对自己不利的供述，对公诉机关提交的罗某某在西平县看守所的五次供述笔录，没有证据证明为非法证据。对于罗某某于2015年1月12日、1月21日、1月24日的供述，因该供述与王某某、刘某某等人证言相印证，依法予以采信。被告人罗某某在2015年3月6日、3月18日的讯问笔录中的辩解因与其之前所作供述，以及其他证人证言向左，故对其在该两份笔录中的辩解不予采纳。王某某虽未到庭，但部分证言与刘某某、刘某甲、宋某某等人的证言、罗某某的供述等证据相互印证，故对王某某与其他证据相印证的部分证言予以采信。
三、关于罗某某在捐款到账前是否知道有危房改造工程承建人要捐款的问题，罗某某辩解其之前不知道捐款具体事宜。经查，刘某某称将工程承建人贾某某同意捐款的事情告知过罗某某，罗某某在2015年1月21日、3月18日的笔录中也表示“刘某某对我说干危房改造的老板想捐点款”、“捐款谈好后刘某某告诉我的”，庭审中，罗某某也承认刘某某向其提到过有人“要”捐款，说明在该笔捐款到账之前，罗某某已从刘某某处得知有人要捐款的事实。
四、关于该19万元捐款是否属于公款的问题，辩护人认为该捐赠未经法定程序不能认定为公款。经查，筹集该笔捐款的起因是罗某某、刘某甲向刘某某汇报安装监控工程资金短缺，后由刘某某安排王某某就安装监控工程的资金问题向贾某某寻求捐助，贾某某最终同意就该事项捐款19万元，并于2013年6月11日将该款汇入王某某账户，且经过了捐赠人贾某某与受赠方相关人员的确认，该19万元捐款的初衷确属用于安装监控这一公共事务，应当认定为公款。至于该款项的捐赠过程是否严格依照法律规定的程序进行，是否转账至公共账户，属于受赠方内部管理规范与否的问题，并不影响该笔款项的公款性质。
五、关于罗某某于2013年6月10日让王某某转账给宋某某的5万元是否属于该19万元捐款的问题，辩护人认为该5万元不是19万元捐款中的一部分。根据罗某某的供述可知，罗某某在捐款转账至王某某账户前已知晓危房改造工程承建人要为监控安装工程进行捐款的事情，其当时要求王某某从该笔捐款中转5万元给宋某某的事实，有罗某某2015年1月12日、1月21日、1月24日的供述与王某某的证言相互印证，可以予以认定。虽然该19万元捐款是2015年6月11日转至王某某账户，但资金作为种类物，可根据具体情况而进行预借、抵消等相应的操作，对资金的支配是一个动态的过程，最终止于对金额的核算与确定，王某某最终将9万元捐款转账给刘某甲用于安装监控设备工程，将其余10万元（包括罗某某2015年6月10日让其转给宋某某的5万元）进行了扣除，故应当认定本案指控的5万元为该19万元捐款中的一部分。
六、对于被告人罗某某辩解其未要求王某某用捐款归还借款，且已归还王某某及辩护人提出的其没有利用职务便利、没有非法占有的主观故意的意见。经查，被告人罗某某在某某乡主管政法、分管村镇建设工作，与王某某有工作上的隶属关系，且募集该笔捐款的初衷又是用于罗某某所负责的安装监控工程，故罗某某具有支配该19万元捐款的职务便利。宋某某证明王某某以岳父买房缺钱为由借款5万元，王某某证明罗某某以乡综治办欠宋某某5万元为由让其支付给宋某某。罗某某虽辩称已归还该5万元，但提供不出相关证据，王某某亦予以否认，且与其在2015年1月12日、1月21日、1月24日的供述向左，故对该辩解和意见不予采纳。公诉机关提供的相关证据具有关联性，形成证据链条，故应当认定其有非法占有该5万元的主观故意。
本院认为，被告人罗某某以非法占有为目的，利用主管监控安装工程及分管危房改造工程的职务便利，指使王某某用公款归还其个人债务，行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。根据被告人罗某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
二、依法追缴被告人罗某某贪污款项人民币五万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张新伟
审判员 张欣广
审判员 苑林林
二〇一五年九月一日
书记员 杨婷婷