河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终3528号上诉人（原审原告）：杨树武，男，1967年4月11日出生，蒙古族，隆化县三北种业员工，住河北省隆化县。委托诉讼代理人：张明军，河北骥腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永，男，1977年4月4日出生，满族，农民，住河北省隆化县。被上诉人（原审被告）：卢广梅，女，1979年9月16日出生，汉族，农民，住河北省隆化县。被上诉人（原审被告）：步晓军，男，1967年9月23日出生，蒙古族，农民，住河北省隆化县。被上诉人（原审被告）：徐志勇，男，1984年10月17日出生，满族，无业，住河北省隆化县。被上诉人（原审被告）：刘志会，男，1977年6月3日出生，汉族，干部，住河北省隆化县。委托诉讼代理人：陈龙，河北陈华律师事务所律师。上诉人杨树武因与被上诉人刘永、卢广梅、步晓军、徐志勇、刘志会民间借贷纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2017）冀0825民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨树武上诉请求：依法改判，判令被上诉人刘永、卢广梅偿还上诉人借款本金及利息，同时判令被上诉人步晓军、徐志勇、刘志会承担保证责任。事实和理由：一、原判决认定“本案庭审过程中，原告自述于2016年1月3日曾向被告刘永主张过给付借款利息的义务，但被告刘永未支付，此时原告杨树武已明知被告刘永不履行支付利息的义务，就应该主张权利，同时应给债务人合理的宽展期”，属于认定事实错误。（一）2015年7月22日刘永、卢广梅为杨树武出具借据一份，约定借款金额300000元，未约定还款期限，但约定“月息3分月结”步晓军、徐志勇、刘志会以担保人身份在借据上签字。（二）《合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还借款。”（三）根据一审法院《法庭审理笔录》记录，杨树武陈述其在2016年1月3日只是要求借款人按照利息月结的约定结算利息，并未要求借款人清偿借款本金，亦未催告借款人在合理期限内返还借款。（四）原判决认定“原告自述于2016年1月3日曾向被告刘永主张过给付借款利息的义务，但被告刘永未支付，此时原告杨树武已明知被告刘永不履行支付利息的义务，就应该主张权利，同时应给债务人合理的宽展期”缺乏事实根据和法律依据，属于认定事实错误。二、一审判决以超过法定保证期间为由免除保证人步晓军、徐志勇、刘志会的保证责任，属认定事实错误。（一）杨树武2016年11月7日依法向一审法院起诉，要求借款人清偿借款300000元及利息，此前从未要求借款人偿还过借款本金。（二）杨树武在起诉借款人偿还借款本息的同时要求担保人承担保证责任，并未超过法定保证期间，一审判决免除担保人的保证责任缺乏事实根据和法律依据，属于认定事实错误。三、一审判决对《中华人民共和国合同法》第二百零六条的理解和适用存在明显错误。四、本案具备《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）规定的情形，保证人不得行使先诉抗辩权，应依法承担保证责任。（一）《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”（二）步晓军、徐志勇、刘志会虽为一般保证的保证人，但因本案的借款人己下落不明，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；”因此保证人不得依据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定行使先诉抗辩权。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实、适用法律均存在明显错误，请求二审法院依法改判，判令借款人偿还借款本息，同时判令答辩人承担保证责任，以维护上诉人的合法权益。刘志会辩称：一审法院认定事实清楚、判决结论正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，理由如下；首先：上诉人在一审中所提供的欠条中明确约定：如借款人还不上此款，由担保人自愿承担担保责任；根据该内容依据担保法第十七条之规定本案的担保人应属于一般担保；而且该欠条中也未约定担保期间，依据担保法第二十七条之规定，未约保证期间的，担保人的担保期限为主债务履行届满之日起6个月，在这六个月的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人免除保证责任；其次：上诉人在一审中所提供的欠条中也没有约定还款期限，依据合同法第62条第四款之规定及民通意见第121条之规定，对于没有约定履行期限的双方可以随时履行。在本案的两次一审过程中，经过被上诉人及一审法庭的询问，上诉人均明确承认其于2016年1月3日向借款人主张过权利而且上诉人也未给借款人宽限期，依据担保法解释第三十三条之规定，保证期间应该自上诉人主张权利之日起开始计算（即2016年1月3日），上诉人于2016年11月7日将被上诉人诉至法院，其已远远超过6个月的担保期间，担保人不应承担任何保证责任；最后，虽然上诉人辩解其系向借款人主张的是利息，根据担保法解释第33条之规定主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。被上诉人认为：在未约定还款期限的情况下，主张利息也应属于要求履行义务的内容，故保证期间也应自上诉人主张利息权利之日起开始计算（即2016年1月3日），退一步讲，即使需要给借款人一定的宽限期，在双方未约定亦无法律规定的情况下，结合地区民间借贷实际情况及参考法释2003第七号司法解释，被上诉人认为：最长也不应超过三个月时间，即履行义务届满之日为2016年4月3日，上诉人于2016年11月7日将被上诉人诉至法院，其也已超过6个月的担保期间，担保人也不应承担任何保证责任；综合以上事实及法律规定，请依法驳回上诉维持原判。刘永、卢广梅未答辩。步晓军、徐志勇未答辩。杨树武向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告连带偿还原告借款300000元，并自2016年1月1日起按月息30‰支付利息至借款还清之日止；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2015年7月22日被告刘永、卢广梅以家庭经营资金困难为由向原告杨树武借款300000元，约定按月息30‰支付利息，被告步晓军、徐志勇、刘志会对借款承担担保保证责任。同日，被告为原告出具借据1份，该借据载明“今借到杨树武人民币叁拾万元整，￥300000元，借款人：刘永、卢广梅。担保人：徐志勇、刘志会、步晓军。担保人承担如借款人本人还不上由担保人自愿偿还此借款，包括利息等一切费用（月息3分月结）2015.7.22”。该借据中既未约定还款期限，同时也未约定担保期限。2015年7月22日，原告杨树武通过中国工商银行隆化龙骧支行汇给被告刘永、卢广梅借款291000元。借款后被告刘永、卢广梅未偿还借款本金，只按月息30‰支付利息至2015年12月份。此后，再未支付利息，也未偿还借款本金。庭审过程中，原告杨树武自认当时作扣利息9000元，实际借给被告刘永、卢广梅款项为291000元。庭审过程中，原告杨树武陈述因被告刘永、卢广梅未支付其利息，于2016年1月3日曾向二被告主张支付利息，但二被告既未支付利息，也未偿还借款本金。2016年10月5日、8日、9日、12日、17日原告杨树武通过手机电话向保证人步晓军主张过权利。一审法院另查明，被告刘永、卢广梅系夫妻关系。一审法院认为，本案争议的焦点有三，一是借款人是否应当承担还款义务，是否支付利息；二是本案担保人的担保方式是一般保证还是连带责任保证；三是本案借款到期日何时届满，保证人是否应承担保证责任。关于第一个焦点，原告杨树武与被告刘永、卢广梅签订的民间借贷合同是双方的真实意思表示，该借款合同依法成立并生效。原告履行了向被告出借钱款291000元的义务，被告应履行偿还借款及利息的义务，故原告要求被告刘永、卢广梅偿还借款、支付利息的诉讼请求，本院予以支持。被告为原告出具的借据中约定的月利率30‰即年利率36%违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款的规定，该利率以不超过年利率24%为限，被告应自2016年1月1日起，以借款本金291000元为基数，按年利率24%计算借期内的利率及逾期利息至全部借款付清为止。关于第二个焦点，一般保证与连带责任保证的主要区别在于：一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。本案中，被告步晓军、徐志勇、刘志会在借据保证人处签字承担了保证责任，但该借据中明确约定“担保人承担如借款人本人还不上由担保人自愿偿还此借款，包括利息等一切费用”。根据借据中的书面保证内容，其保证方式应为一般保证而非连带责任保证，故原告请求担保人承担连带责任保证的诉讼请求，本院不予支持；根据《担保法》第十七条二款及相关的司法解释，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但本案中的借款人已下落不明，根据《担保法》第十七条三款的规定，出现了法律规定的消灭保证人先诉抗辩权的事由。故此，原告向担保人提出承担保证责任的请求，符合法律规定。关于第三个焦点，根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案借据中没有约定保证期限，那么保证期限只能适用6个月的规定。但是，6个月从何时开始计算？根据上述司法解释，应当从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因此，作为债权人，要想追究保证人的保证责任，必须在该宽限期届满之后6个月内提起诉讼，其权利才能受到法律的保护。如果债权人在此期限内对保证人没有主张权利，保证人将免除保证责任。本案庭审过程中，原告自述于2016年1月3日曾向被告刘永主张过给付借款利息的义务，但被告刘永未支付，此时原告杨树武已明知被告刘永不履行支付利息的义务，就应该主张权利，同时应给债务人合理的宽限期，合理的宽限期多长时间为宜，在当事人未约定、法律也无规定的情况下，在当事人催要的情形下，合理期限可以参照法释【2003】7号司法解释的规定确定为3个月。被告刘永、卢广梅履行债务届满日推断为2016年4月3日，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。根据原告起诉书记载，本案原告于2016年10月31日才提起诉讼，自2016年4月3日至2016年10月31日止，已超过6个月。故此，保证人免除保证责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定缺席判决：一、被告刘永、卢广梅于本判决生效后十日内偿还原告杨树武借款本金291000元，并自2016年1月1日起按年利率的24%支付利息至借款全部还清之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。一审法院案件受理费7285元，由被告刘永、卢广梅负担。本院二审期间，上诉人提交通话记录一份。证明上诉人和步晓军通过电话来说借款的事。被上诉人质证：该证据不能达到证明目的，不认可该证据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据范畴，故不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，杨树武与刘永、卢广梅之间的民间借贷关系依法成立，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题是保证人是否应承担保证责任。由于借条未约定保证期间，一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，并作出判决，判决理由已充分阐述，本院不再赘述。杨树武不服一审判决，上诉于本院。本院二审期间，杨树武未提出新的事实和理由，也未提交充分有效的证据足以推翻一审所作判决。杨树武的上诉请求缺乏依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7285.00元，由上诉人杨树武负担。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  李国兴审判员  白 云二〇一七年十一月八日书记员  张伟佳附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……