福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民再44号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：厦门市升远橡塑有限公司，住所地厦门市海沧区霞阳村3组218号。代表人：林声扬，监事。委托诉讼代理人：李晓东，福建智君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静雅，福建智君律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：吕芳宗，男，1964年8月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：杜德海，福建天翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庆美，福建天翼律师事务所律师。再审申请人厦门市升远橡塑有限公司（以下简称升远公司）因与被申请人吕芳宗损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1263号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月29日作出（2016）闽民申1342号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人升远公司的代表人林声扬、委托诉讼代理人李晓东，被申请人吕芳宗的委托诉讼代理人杜德海、黄庆美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。升远公司申请再审称，撤销福建省厦门市中级人民法院作出的(2015)厦民终字第1263号民事判决，维持福建省厦门市海沧区人民法院作出（2014）海民初字第52号民事判决。本案全部诉讼费用应由吕芳宗承担。事实和理由：1.二审判决混淆公司法定代表人代表公司所作出行为的法律效力包含对内和对外两个不同的法律关系。二审法院不审查吕芳宗对于升远公司内部而言出具“签字确认的《工程增加造价确认单》”是否未尽到忠实义务损害公司利益的行为，而以（2010）厦民初字第319号基于“签字确认的《工程增加造价确认单》”对外法律效力的有效性以此推定吕芳宗尽到忠实义务，未损害公司利益。显然得出错误的判决结果。本案损害公司利益责任纠纷与（2010）厦民初字第319号案件所适用法律的基础不同，各自认定的标准不同，不能够完全等同，非此即彼。2.吕芳宗作为升远公司法定代表人在本案中未尽到谨慎义务，签字确认的《工程增加造价确认单》亦未得到升远公司内部的授权，违反升远公司的章程规定，未对升远公司尽到忠实义务、勤勉义务。公司章程十五条约定决定公司的经营方针和投资计划，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。吕芳宗签字确认的《工程增加造价确认单》，既无股东会的书面一致同意文本，亦无作为股东林声扬的签字、盖章。其对内而言不具有法律效力，亦证明了吕芳宗违反升远公司的章程规定，任意出具《工程增加造价确认单》。（2010）厦民初字第319号民事判决的庭审笔录（2010年11月2日），吕芳宗亲口承认对追补工程内容不熟，虽然签字但没有最终确认该项目内容。可知，对于一个公司的法定代表人，其应当知道其出具的签字确认即代表公司的确认，其在没有最终确认项目内容的情形下即签字，即代表公司承认所其确认的民事责任，其显然未对公司尽到忠实、勤勉义务。3.一审法院对吕芳宗损害公司利益所造成损失的具体数额的认定合法，二审法院亦未予以否认，具体事实如下：（1）一审法院对增加工程量认定正确。在庭审过程中，双方均确认了《签证单》的真实性，该签证单007、021、023与《工程增加造价确认单》汇总表中对应金额不一致，分别高出了5182．69元、2301．86元、38047．43元，合计为45531．98元。该部分金额是因吕芳宗既没有经过合理程序由监理单位核对，也没有自行仔细核对而导致多承担的金额，属于升远公司的损失范围。（2）一审法院对误工费认定正确。根据《建设工程施工合同》专用条款中“违约、索赔和争议”该项己明确约定承包人同意给予发包人三个月延期付款期限，并承诺再这三个月期限内，不以此为由停止施工。本案中，升远公司一直按合同约定支付相应的工程款，同时存在三个月的延期付款期限的约定，故本案中不存在所谓的误工费。在吕芳宗签字确认的《工程增加造价确认单》附件中仅有福建地矿建设集团公司提交的一份专项报告，没有其他相应的工期顺延的签证。吕芳宗没有经监理单位或者建设单位驻地工程师审核签字的原始凭证（工期顺延签证）的情况下，擅自对福建地矿建设集团公司提出的误工费，全盘接受签字确认。一审法院结合相关证据认定由此造成升远公司3086000元的损失，应认定为吕芳宗未谨慎履行法定代表人职务造成的损失。（3）一审法院对钢筋差价认定合理。吕芳宗应就其签字的合理性进行举证，即提供其签字确认所依据的原始单据，而吕芳宗自始无法提供以上单据。在钢筋差价问题处理中，一审法院根据证据优势原则，结合两份钢筋差价函件计算钢筋差价完全合法合理，且已经采用了对吕芳宗有利的比较宽松的较低价格计算工程预算报价。需要说明的是该两份函件中的钢筋平均价是结合各种规格的钢筋单价而计算出的平均价，同时结合《闽建筑(2007)53意见》指出的“目前钢筋市场供应价在5000元／吨高位运行”，故一审法院认定的钢筋差价是合理、合法的。（4）（2010）厦民初字第319号民事判决已经生效，且不具备再审条件，福建地矿建设集团公司已经依法申请强制执行，升远公司的损失并不因为福建地矿集团公司暂未执行到位而能够避免。因吕芳宗的原因造成的升远公司损失，吕芳宗应当予以赔偿。吕芳宗辩称，1.升远公司认为《工程造价确认单》存在对内和对外两个不同的法律效力是没有事实和法律依据。讼争的《工程造价确认单》及该确认单所附的单据是升远公司和福建地矿建设集团公司之间关于工程量增减的结算资料，因此，《工程造价确认单》的法律效力应当根据升远公司和福建地矿建设集团公司之间的《建设工程施工合同》中的约定来认定，而根据《建设工程施工合同》第33.2和33.4条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告和结算资料后应在28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，否则应视为认可该结算资料。升远公司的另一股东林声扬在2009年12月即收到上述资料但并未提出任何的异议，应当视为升远公司认可上述资料。假设《工程增加造价确认单》不具有法律效力，根据《建设工程施工合同》第5.4条的规定，对于工程量及费用增减的索赔或签证应由发包人代表和总监理工程师签字并分别加盖公章后生效，也就是说，根据合同约定，《工程造价确认单》若没有加盖升远公司的公章是不发生法律效力的，因此（2010）厦民初字第319号案件的判决可能存在错误，二审法院认定吕芳宗签字确认《工程增加造价确认单》并未直接导致升远公司向案外人福建地矿建设集团公司承担工程款是有事实和法律依据的。林声扬已经及时收到包括《工程增加造价确认单》在内的结算资料，但未在合同规定时间内提出异议，在（2010）厦民初字第319号案件中也确认收到上述结算资料。而且林声扬在收到（2010）厦民初字第319号案件判决书后既未告知吕芳宗也未提出上诉或者再审，导致判决生效无法救济，应当视为林声扬已认可判决的法律效力，也认可了包括《工程增加造价确认单》在内的结算资料的法律效力。2.吕芳宗不存在违反忠实义务的情形。没有证据证明吕芳宗在《工程增加造价确认单》上签字时吕芳宗的自身利益和公司利益有存在冲突或凌驾于公司利益之上。吕芳宗在《工程增加造价确认单》上签字已经尽到了谨慎义务，吕芳宗是在监理方审核确认后才签字的，并且《工程增加造价确认单》上所列各项目均对应有原始的单据，而这些原始的单据也都是经过监理方确认属实的。3.关于升远公司所述的损失并没有事实和法律依据，已经被二审法院依法予以改判。（1）一审法院对于工程量的认定错误。一审法院中认定的工程签证单中的签-007、签-021，签-023与《工程增加造价确认单》汇总表中对应的金额不一致，分别高出了5182.69元、2301.86元和38047.43元，合计为45531.98元。一审法院在案件的审理过程中并没有就增加的数额询问升远公司和吕芳宗，也未作出专业的鉴定结论。事实上，签证单上的数额与汇总表上的数额出现不一致，是因为在工程结算时，签证单上的数额必须再加上相应的税费后才是汇总表上的数额，而税费则是在工程预算软件中输入签证单上的数额后自动生成的，这是工程预算的最基本的做法。（2）一审法院对于误工费的认定错误。在没有监理单位确认的情况下，一审法院对于福建地矿建设集团公司于2008年2月25日和2008年5月21的两份《关于追补钢筋差价的函》和《关于追补钢筋差价的专项报告》均予以认可。然而，对于福建地矿建设集团公司于2009年6月1日出具《关于升远橡塑厂项目误工费的专项报告》，在有监理方确认情况属实，并有监理工程师签字及加盖公章的情况下，一审法院仍然不认可该份报告的效力，一审法院对于性质相同的证据却适用不同的认定标准，属于事实认定错误。事实上，监理方在《关于追补钢筋差价的专项报告》上签名和加盖公章的行为应当视同进行了专业的审核。（3）一审法院对于钢筋差价的认定存在严重的错误。根据升远公司在一审中提交的2008年7月25日购买钢筋的发票中显示，100万元购买的钢筋数量为188.679吨，每吨的价格为5300元/吨。而到了2008年10月9日，此时的钢筋价格已经上涨到了6250元/吨。钢筋的价格一直都在上涨，而一审法院仅根据福建地矿建设集团公司2008年5月21出具的函件中暂定的钢筋价格5017元/吨来计算整个施工过程中的钢筋差价，不符合实际施工过程中的钢筋价格的变化。升远公司向一审法院起诉请求：1、吕芳宗赔偿升远公司经济损失660.6万元；2、本案诉讼费用、律师代理费、鉴定费用由吕芳宗承担。一审法院查明，2006年10月25日，林声扬与吕芳宗分别出资300万元成立升远公司，林声扬任公司执行董事、法定代表人，吕芳宗任公司监事。2008年6月24日，升远公司召开股东会决议，免去林声扬的执行董事职务（法定代表人），选举吕芳宗为公司执行董事（法定代表人）；免去吕芳宗的公司监事职务，选举林声扬为公司监事。2007年9月3日，福建地矿建设集团公司中标承建升远公司的升远橡塑厂项目。为此，双方签订一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：工程价款为27785800元，工期272个日历天。《建设工程施工合同》通用条款第13.1条约定：因发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：……②因市场变化、政策性调整导致材料价格变化10%以内（含10%），10%以外风险各担50%；合同还约定了其他条款。此外，升远公司还与厦门中煤建设开发监理有限公司（以下简称中煤监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，委托中煤监理公司作为上述工程的监理方。2009年11月25日，福建地矿建设集团公司向升远公司提交《工程增加造价确认单》，其上载明：施工单位报价9788482.56元，其中土建增加2123733.86元（不含配电房），水电增加4242.7元，报告类（材料、误工）增加7660506元，附汇总表、预算清单及专项报告、签证单；业主签收人及日期栏有吕芳宗签字，落款日期为2009年11月25日；审核价及意见栏手写载明：同意增补9588482.56元，外墙（？）双方各承担50%，并有吕芳宗签字，落款日期为2009年12月26日；最后一栏手写载明：以业主确认为准，中煤监理：***，2009年12月26日，并加盖中煤监理公司公章。《工程增加造价确认单》附件1汇总表显示，报告类增加工程量包括钢筋差价4000000元，误工费3606000元，水电材料差价54506元，合计7660506元。附件3的25份签证单中，全部有监理单位签字盖章，其中15份建设单位意见栏中，吕芳宗在建设单位处签字，杜瑞山在建设工程师处签字。另10份在建设单位意见栏中，仅有吕芳宗签字，没有杜瑞山签字，其中签-007中，福建地矿建设集团公司计算的增加工程量为8815元，但《工程增加造价确认单》附件1汇总表显示，该项增加工程量审报金额为13997.69元；签-021中，福建地矿建设集团公司计算的增加工程量为24200元，但《工程增加造价确认单》附件1汇总表显示，该项增加工程量审报金额为26501.86元；签-023中，福建地矿建设集团公司计算的增加工程量为40万元，但工程增加《工程增加造价确认单》附件1汇总表显示，该项增加工程量审报金额为438047.43元。《工程增加造价确认单》汇总表对应的这三项金额比原始单据累计增加45531.89元。工程竣工后，福建地矿建设集团公司以升远公司尚欠工程款为由，向福建省厦门市中级人民法院提起诉讼，升远公司法定代表人吕芳宗及其委托诉讼代理人林声扬到庭参加诉讼。案件审理过程中，吕芳宗主张《工程增加造价确认单》仅有法定代表人签字，未盖公司公章，其效力不予确认，并就其在《工程增加造价确认单》上签字的过程当庭陈述表示，因其对工程方面不太熟悉，于是致电林声扬，表示吕芳宗作为法定代表人先签字，工程量是否有，请福建地矿建设集团公司再找林声扬，如果林声扬认可，再盖公司章。吕芳宗在庭审中还明确，其同意增加工程量为9588482.56元，与福建地矿建设集团公司报价9788482.56元，差价20万元是扣减土建增加部分中配电房项目。福建省厦门市中级人民法院审理后，认定：1、升远橡塑厂项目厂房一和厂房四于2007年11月25日开工，项目厂房二和厂房三于2007年12月1日开工，上述厂房均于2009年9月3日竣工，并于竣工当天通过竣工验收，质量被评定为合格。2、关于讼争工程增加工程量问题，法定代表人吕芳宗已在《工程增加造价确认单》上签字同意增加工程量为9588482.56元，监理单位亦在该确认单上盖章。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，法定代表人是代表法人行使职权的负责人，企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任。虽然《工程增加造价确认单》没有公司的盖章，但其法定代表人吕芳宗的签字即代表公司行使职权，应由公司承担相应的责任，因此应当认定讼争工程在实际施工中增加工程造价为9588482.56元。双方当事人在合同中约定的工程固定造价为27785800元，增加工程量为9588482.56元，讼争工程实际总造价应为37374282.56元。据此，福建省厦门市中级人民法院作出（2010）厦民初字第319号民事判决，判令升远公司应向福建地矿建设集团公司支付工程款（进度款）6184460.05元及利息。判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决已生效。2011年9月28日，福建地矿建设集团公司就升远公司尚欠的工程款余款，再次对升远公司提起诉讼。升远公司就其延期竣工提起反诉，请求法院判令福建地矿建设集团公司支付延期竣工、延期交付的违约金。该案最终因双方和解而撤诉。关于钢筋差价，福建地矿建设集团公司曾分别于2008年2月25日和2008年5月21日致函升远公司，其中2月25日函载明：“……钢筋价格大幅上涨，目前市场实际成交价已达4900.00-5100.00元/吨，本工程原预算报价φ10以内钢筋每吨3621元，φ20以内钢筋每吨3396元，φ20以外钢筋每吨3392元，每吨价差上浮1500元-1800元，本工程钢筋总用量为1700吨左右……工地目前已停工待料，初步预估我方停工一个月，大约会造成20万元的直接经济损失……”5月21日函载明：“本工程钢筋总用量为1643.684吨，已采购1094.209吨，平均单价每吨5017元……初步预估我方停工一个月，大约将会造成32万元的直接经济损失……”。2007年12月24日，福建省建设厅发布《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》（闽建筑【2007】53号）（以下简称《意见》）。该《意见》指出：“目前钢筋市场供应价在5000元/吨高位运行，与第三季度初相比，上涨近1000元”，并规定施工合同价有计取风险包干系数的，发生价格上涨，其价差金额高于所计取风险包干金额的，高出部分的价差由发包人承担。另，案件审理过程中，升远公司申请对福建省地矿建设集团有限公司在升远公司的升远橡塑厂项目是否实际增加工程量（即9588482.56元是否实际发生增加以及增加的部分）进行审核，一审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中因以鉴定资料不全为由向法院发函要求双方当事人补充材料，吕芳宗未予补充资料，升远公司补充部分资料，后鉴定机构以“因资料不全，不具备鉴定条件”为由退回鉴定委托，未作出鉴定结论。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，双方争议的焦点有：一、林声扬是否有权代表升远公司对吕芳宗提起诉讼；二、吕芳宗在《工程增加造价确认单》上签字确认的行为是否未尽对公司的忠实义务；三、升远公司的损失金额。一、林声扬是否有权代表升远公司对吕芳宗提起诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。林声扬作为持有升远公司50%股份的股东兼监事，在认为作为公司执行董事的吕芳宗存在损害公司利益的行为时，当然地有权代表公司以公司的名义提起损害公司利益责任纠纷之诉。吕芳宗关于林声扬无权以升远公司名义提起诉讼的抗辩，一审法院不予采纳。二、吕芳宗在《工程增加造价确认单》上签字确认的行为是否未尽对公司的忠实义务。从《工程增加造价确认单》的内容来看，吕芳宗在2009年11月25日在业主签收人处签字，在2009年12月26日又在审核价一栏中手写“同意增补9588482.56元”，并在其上签字。中煤监理公司在2009年12月26日手写“以业主确认为准”，并盖章签字。上述内容反映出吕芳宗在签字确认增加工程量9588482.56元的事项时，中煤监理公司对增加工程量部分并无审核意见。结合吕芳宗在（2010）厦民初字第319号福建地矿建设集团公司诉升远公司支付工程款一案的庭审中，承认其对于工程方面不太熟悉，并在庭审中请求不予确认《工程增加造价确认单》效力的事实来看，吕芳宗自身对工程情况不熟悉，又无证据证明其在签字之前由熟悉工程的工地工程师或者监理工程师、监理单位先行审核，并在此情况下签字确认增加工程造价9588482.56元。该行为有悖于公司法定代表人履行职责的谨慎义务，违反了对公司的忠实义务。吕芳宗主张，增加工程的签证单都是经过中煤监理公司签字盖章，其是在中煤监理公司审核之后签字，但未提供与增加工程量9588482.56元相对应的签证单予以证明，一审法院依法不予采纳。三、升远公司的损失金额。（2010）厦民初字第319号民事判决已发生法律效力，在未经法定程序推翻该份判决的情况下，吕芳宗主张该案为错案缺乏法律依据。该份生效判决认定升远公司还应支付《工程增加造价确认单》所确认的增加工程量价款9588482.56元，对升远公司具有法律约束力。虽吕芳宗未能提交充分证据证明其在签署《工程增加造价确认单》时已尽法定代表人的谨慎义务，但吕芳宗的行为是否给升远公司造成实际损失，仍应以吕芳宗确认的增加工程量与实际工程量之间是否存在差额为依据。1、增加工程量。尽管25份签证单中，其中的10份没有建设单位工程师杜瑞山的签字，但全部都有监理单位的签字盖章，吕芳宗在监理单位签字盖章之后进行签字，已经经过了合理的审核程序。故升远公司主张该10份签证单对应的价款应由吕芳宗承担，不予采纳。但是，《工程增加造价确认单》汇总表对应的第7、21、23项金额，比起对应的原始单据签-007、签-021、签-023所体现的金额高出45531.89元。该部分金额是因吕芳宗既没有经过合理程序由监理单位核对，也没有自行仔细核对而导致多承担的金额，属于升远公司的损失范围。2、关于误工费。关于《工程增加造价确认单》涉及的误工费，《工程增加造价确认单》附件中仅有福建地矿建设集团公司向升远公司提交的一份专项报告，未见相应的原始凭证。直到2011年9月，升远公司和福建地矿建设集团公司仍就工程延误一事未能取得一致意见，并诉诸法院。但吕芳宗在2009年12月，在双方就工程延误存在争议的情况下，没有经监理单位或者建设单位驻地工程师审核签字的原始凭证的情况下，擅自对福建地矿建设集团公司提出的六项2个月、3个月、10个月、12个月不等的误工费，全盘接受签字确认，吕芳宗也未提交其他证据表明其对误工费的确认由合理的依据，并尽了审慎审查的义务。鉴于升远公司提交的经吕芳宗确认真实的两份证据，即2008年2月和2008年5月福建地矿建设集团公司向升远公司发送的《关于追补钢筋差价的函》和《关于追补钢筋差价的专项报告》，福建地矿建设集团公司分别提出了停工待料分别可能造成200000元、320000元的误工费损失，根据升远公司和福建地矿建设集团公司签订的《建设工程施工合同》第13.1、13.2条之约定，工程师在福建地矿建设集团公司在提出工期顺延之后14天内应予以确认，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期，一审法院认为，该两份报告可以视同吕芳宗确认误工费的依据，但《工程增加造价确认单》中超出520000元部分的误工费，即3086000元，因吕芳宗没有证据表明其签字确认有合理的依据，应认定为吕芳宗未谨慎履行法定代人职务而给升远公司造成的损失。3、关于钢筋差价。本案是损害公司利益责任纠纷，审理的是吕芳宗作为公司法定代表人，在《工程增加造价确认单》上签字确认时，是否有尽到对公司的忠实义务，而非升远公司与福建地矿建设集团公司的建设工程施工合同纠纷。换言之，《建设工程合同》不是衡量吕芳宗是否尽忠实义务的唯一依据。吕芳宗主张其系依据闽建筑【2007】53号《意见》规定“超出风险包干金额的，应由发包人承担”而确认的钢筋价差，吕芳宗依据此项规定有合理的理由，一审法院依法予以认可。但对于实际价差数额多少，吕芳宗未能提供其签字确认所依据的原始单据，升远公司也仅提供福建地矿建设集团公司的两份钢筋差价的函件，根据证据优势原则，一审法院综合该两份函件计算钢筋差价，《工程增加造价确认单》中确认的钢筋差价超出该计算金额的部分，视同吕芳宗没有合理依据而擅自签字确认造成升远公司损失的部分。福建地矿建设集团公司在5月21日函载明：“本工程钢筋总用量为1643.684吨，已采购1094.209吨，平均单价每吨5017元”，其计算的均价与同时期闽建筑【2007】53号《意见》指出的“目前钢筋市场供应价在5000元/吨高位运行”基本吻合，一审法院采纳均价5017元/吨计算，钢筋总用量以该函件中的福建地矿建设集团公司确定的1643.684吨计算。工程预算报价中两份函件均载明“本工程原预算报价φ10以内钢筋每吨3621元，φ20以内钢筋每吨3396元，φ20以外钢筋每吨3392元”，因升远公司和吕芳宗均未提供各种钢筋实际采购的具体数量及价格，鉴于尽管公司董事应谨慎履行职责，对公司承担忠实义务，但在计算未履行忠实义务给公司造成的损失时，不应过于严苛，一审法院采纳比较宽松的较低价格计算工程预算报价，即以3392元/吨作为计算依据。综上，钢筋涨价超过10%以外的部分为（5017元-3392元*110%）*1643.684=2113449元。故《工程增加造价确认单》中超出该数额的钢筋差价，应认定为吕芳宗未谨慎审核而致使公司多承担的部分。其金额为4000000元-2113449元=1886551元。鉴于升远公司在起诉金额计算中，仅起诉1800000元系自由处分自身权利，故一审法院予以支持1800000元。4、律师费，升远公司要求吕芳宗承担律师费，缺乏法律依据，不予支持。综上，吕芳宗作为公司法定代表人，其明知或应知道他的签字可以代表公司身份，根据法律规定将对外产生应由公司承担责任的法律后果，但仍然在既没有监理公司，也没有驻地工程师事先审核的情况下，且本人对工程情况不甚了解，又未自行仔细一一核对原始单据的情况下，草率地在福建地矿建设集团公司提交的《工程增加造价确认单》上签字确认增加工程造价为9588482.56元，并据此被生效判决认定为应由升远公司向福建地矿建设集团公司承担增加工程造价9588482.56元的工程款，其中可认定为吕芳宗未经与原始单据核对确认的金额部分累计45531.89元+3086000元+1800000元=4931531.89元，该部分金额因吕芳宗未能提供证据证明其签字确认有合理依据，故一审法院认定为因吕芳宗未谨慎履行作为公司董事兼法定代表人的职责，有悖对公司的忠实义务而给公司造成的损失。一审法院于2015年2月2日依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吕芳宗于判决生效之日起10日内向升远公司赔偿损失4931531.89元。二、驳回升远公司其余诉讼请求。吕芳宗不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回升远公司的一审全部诉讼请求。对一审法院查明的事实，除了吕芳宗对“吕芳宗作为法定代表人先签字”有异议外，双方当事人均表示无异议，二审法院对双方当事人无争议的事实予以确认。二审另查明，吕芳宗二审中提交了福建地矿建设集团公司出具的《回函》，拟证明讼争《工程增加造价确认单》应先由监理单位审核通过加盖公章后，才交由吕芳宗本人签字，讼争的损失属于工程专业事项，不能仅凭法院主观认定；（2010）厦民初字第319号案件生效后并未向升远公司执行到款项。升远公司质证认为，真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据属于证人证言，福建地矿建设集团公司与吕芳宗存在利益关系。还查明，吕芳宗二审中补充陈述如下事实：1、《建设工程施工合同》通用条款第33.2规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”；上述通用条款第33.4条规定：“发包人收到的竣工结算报告及结算治疗资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价……”；合同专用条款第5.4条规定：“下列事项经由发包人代表和总监理工程师签字并分别加盖公章后生效：工程量及费用增减的索赔或签证；…”。2、《工程增加造价确认单》是由中煤监理先签字确认后，再由吕芳宗签字。林声扬收到《工程增加造价确认单》及附件的时间，监事林声扬已经确认其收到该工程结算资料的时间为“2009年12月底”，即吕芳宗签字后不久福建地矿集团建设公司就将该工程结算资料交给监事林声扬，其收到资料后并没有在28天内提出异议。3、（2010）厦民初字第319号民事判决书是由监事林声扬领取，且其领取后未及时告知吕芳宗。该案申请强制执行，升远公司账户上没有可供执行的款项。4、2011年9月28日，福建地矿建设集团公司就尚欠的工程余款起诉升远公司一案中，吕芳宗曾授权监事林声扬代表升远公司进行应诉、反诉，案件因福建地矿建设集团公司与林声扬和解而撤诉结案，工程款问题至今没有任何处理结果。5、2008年5月21日，福建地矿建设集团公司给升远公司的《函》中写明：“目前市场的实际成交价已将近6000元/T，每吨价差上浮2300元-2600元，至此钢筋这一项已潜亏326万元左右”。6、2007年10月27日，升远公司的《会议纪要》载明：“关于公司的公章、财务章和厂房基建的一切手续由林声扬保管”。又查明，1、2013年5月23日，升远公司起诉吕芳宗损害公司利益责任纠纷，该案诉讼请求、事由与本案相同，之后升远公司于2013年12月19日撤回起诉。2、吕芳宗主张增加的工程量中还存在税金等其他费用，但未能举证证明，因此其该主张证据不足，不予支持。3、（2010）厦民初字第319号民事判决生效后，升远公司截止本案起诉之日尚未申请再审。二审法院认为，1、升远公司的诉讼请求是否超过法定诉讼时效。吕芳宗在《工程增加造价确认单》上签字是否构成损害公司利益应于（2010）厦民初字第319号判决书生效后方能认定。同时，2013年5月23日，升远公司起诉吕芳宗损害公司利益责任纠纷构成诉讼时效中断。因此，升远公司于2013年12月24日起诉吕芳宗损害公司利益责任纠纷并未超过法定诉讼时效。2、一审法院程序是否正当。林声扬不仅是升远公司50%股权的股东，而且还是公司监事，因此，其上述身份有权代表公司以公司名义直接提起损害公司利益责任纠纷诉讼。一审法院受理其起诉在程序上并无不妥，予以确认。3、吕芳宗是否存在未尽公司忠实义务损害公司利益的行为。一方面，（2010）厦民初字第319号判决书中对整个工程款结算是以吕芳宗最终签字确认的《工程增加造价确认单》为准，该判决已发生法律效力，并确认吕芳宗签字确认的《工程增加造价确认单》合法有效；另一方面，吕芳宗签字确认《工程增加造价确认单》并未直接导致升远公司向案外人福建地矿建设集团公司承担工程款，而是（2010）厦民初字第319号判决采信了讼争《工程增加造价确认单》的证明力基础上判决升远公司承担工程款。因此，升远公司认为上述《工程增加造价确认单》系吕芳宗擅自签字确认，不具有合法、合理性，理应就上述生效判决申请再审以推翻讼争《工程增加造价确认单》的效力，一审法院认定吕芳宗存在未尽公司忠实义务损害公司利益的行为并承担败诉责任没有相应法律依据。综上，吕芳宗的上诉请求二审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百九十九条之规定，判决：一、撤销厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第52号民事判决；二、驳回升远公司的一审诉讼请求。一审案件受理费58042元，二审案件受理费46252元，由升远公司负担。对原审查明的事实，除了吕芳宗主张已提交证据证明增加的工程量中还存在税金等其他费用的事实，其他事实双方均无异议，对原审查明的无争议事实，本院予以确认。本案的主要争议焦点是：吕芳宗是否损害公司的利益，是否应该赔偿升远公司的损失。对此，本院作如下分析认定：本院认为，首先，时任升远公司法定代表人的吕芳宗未尽公司忠实义务，损害了升远公司利益。理由如下：1.在已生效的福建地矿建设集团公司诉升远公司建设工程施工合同纠纷一案中[（2010）厦民初字第319号],对讼争工程总造价的确定,是以合同约定的工程固定造价加上吕芳宗签字确认的《工程增加造价确认单》上的工程增加造价作为计算依据。即吕芳宗签字确认的《工程增加造价确认单》上体现的工程增加造价金额,直接影响到最终升远公司对福建地矿建设集团公司所承担的工程款数额。2.吕芳宗自行签字确认《工程增加造价确认单》而未加盖升远公司公章，违背合同约定。发包人升远公司与承包人福建地矿建设集团公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.4条规定：“下列事项经由发包人代表和总监理工程师签字并分别加盖公章后生效：工程量及费用增减的索赔或签证；…”。《工程增加造价确认单》的内容涉及讼争工程量及费用的增补，吕芳宗以升远公司法定代表人身份签字确认，并未依约加盖升远公司的公章。导致升远公司在不认可《工程增加造价确认单》上的增补工程款的情况下，却对外承担了相关责任。现升远公司依据内部关系，向吕芳宗追偿，符合法律规定。3.吕芳宗主张《工程增加造价确认单》是先由中煤监理签字确认后，再由吕芳宗签字，该主张与事实不符。一方面，《工程增加造价确认单》中，吕芳宗是在2009年11月25日在业主签收人处签字确认增补工程款，而监理公司是在2009年12月26日签字盖章，即监理公司签章时间在吕芳宗签字时间之后。另一方面，吕芳宗在审核价一栏中写明“同意增补9588482.56元”，而监理公司则写明“以业主确认为准”，即监理公司并未实际确认，而是由吕芳宗实际确认。4.吕芳宗未能提供增加工程量对应的全部签证单据。讼争《工程增加造价确认单》虽附有福建地矿建设集团公司向升远公司提交的一份有监理单位签字的《关于升远橡塑厂项目误工费的专项报告》，但未见相应原始凭证和业主升远公司的盖章确认。且直到2011年9月，升远公司和福建地矿建设集团公司仍就误工费等相关事宜发生争议进而诉讼。因此，上述专项报告亦无法说明吕芳宗已尽到审慎义务。5、吕芳宗在上述（2010）厦民初字第319号一案庭审中称其对于工程方面不太熟悉，却未在升远公司专业工程人员审核下自行签字确认，导致工程价款的增加和升远公司就该增加部分对外责任的承担。综合以上因素，吕芳宗在讼争《工程增加造价确认单》签字的行为应认定为未审慎履行公司执行董事义务，违反公司忠实义务。其次，吕芳宗违反公司忠实义务的行为，是否给升远公司造成损失以及相应赔偿额的问题，涉及到升远公司实际损失金额的认定。上述（2010）厦民初字第319号民事判决已确认升远公司应当对外支付工程款6184460.05元。其中，属于吕芳宗给升远公司造成的损失金额具体认定如下：1.关于增加工程量。讼争《工程增加造价确认单》汇总表对应的第7、21、23项与原始单据签-007、签-021、签-023的金额相较，高出了45531.89元，高出金额部分应认定为升远公司的损失。吕芳宗主张增加的工程量中还存在税金等其他费用，但未能举证证明，因此其该主张证据不足，不予支持。2.关于误工费。上述《关于升远橡塑厂项目误工费的专项报告》中，福建地矿建设集团公司主张的误工费总金额为3606000元。根据升远公司和福建地矿建设集团公司签订的《建设工程施工合同》第13.1条和13.2条约定，工程师在福建地矿建设集团公司提出工期顺延之后14天内应予以确认，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。2008年2月和2008年5月福建地矿集团建设公司向升远公司发送的《关于追补钢筋差价的函》、《关于追补钢筋差价的专项报告》分别提出了停工待料造成200000元、320000元的误工费损失，升远公司对此未如期确认或提出修改意见，应视为其认可福建地矿集团建设公司该部分误工费，因此该部分费用不应计入吕宗芳损害公司利益行为造成的损失。除此之外，吕芳宗未经升远公司确认所接受的福建地矿建设集团公司提出的误工费，应属于其给升远公司造成的损失，即3086000元（3606000元-520000元）。3.关于钢筋差价。对钢筋差价损失的主要争议在于吕芳宗签字计算损失所参照的钢筋行情价格。（1）福建地矿建设集团公司自行确认已采购钢材1094.209吨、平均单价每吨5017元，因此该部分钢筋所参照的市场价格应为实际成交的钢筋价格，即每吨5017元。（2）讼争工程钢筋总用量为1643.684吨，除去上述福建地矿建设集团公司确认的已经成交的1094.209吨外，剩余钢筋549.475吨所应参照的市场行情价格，不应再采用上述每吨5017元的价格来计算，而应以每吨6250元的价格来认定，理由是：剩余钢筋的价格形成时间，应以吕芳宗签字确认的《工程增加造价确认单》的时间即2009年11月25日及其相关时间段为准。此外，福建地矿建设集团公司称2008年5月钢材的购买价格为每吨6000元，吕芳宗提交的证据显示，2008年10月9日购买钢材的价格为每吨6250元。结合当时钢筋价格不断上涨的市场行情，应酌定按吕芳宗主张的每吨6250元的价格来认定损失所应参照的市场行情价格。一审法院以每吨5017元的价格作为剩余钢筋549.475吨的市场价不当，应予纠正。（3）关于工程预算报价，工程预算报价中两份函件均载明“本工程原预算报价φ10以内钢筋每吨3621元，φ20以内钢筋每吨3396元，φ20以外钢筋每吨3392元”，因升远公司和吕芳宗均未提供各种钢筋实际采购的具体数量及价格，一审法院采纳比较宽松的较低价格即以3392元/吨计算工程预算报价，属于自由裁量权，并无不妥。按前述，升远公司的钢筋差价合理部分为2790951.53元【（5017元/吨-3392元/吨*110%）*1094.209吨+（6250元/吨-3392元/吨*110%）*549.475吨）】。因此，超出合理部分的钢筋差价为升远公司的损失，即1209048.47元（审报金额4000000元-合理部分2790951.53元）。综上所述，吕芳宗未尽对公司忠实义务给升远公司造成的实际损失共计4340580.36元（45531.89元+3086000元+1209048.47元）。对此，吕芳宗应承担相应的赔偿责任。综上，升远公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1263号民事判决；二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第52号民事判决；三、吕芳宗应于本判决生效之日起十日内向厦门升远橡塑有限公司赔偿损失4340580.36元；四、驳回厦门升远橡塑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58042元，由厦门升远橡塑有限公司负担20721元，吕芳宗负担37321元；二审案件受理费46252元，由厦门升远橡塑有限公司负担16512元，吕芳宗负担29740元。本判决为终审判决。审 判 长 林 毅代理审判员 黄 曦代理审判员 黄 艳二〇一七年六月二十一日书 记 员 陈汉文