湖北省罗田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂罗田刑初字第00070号
公诉机关罗田县人民检察院。
被告人余功升，男。
辩护人方锋，湖北神宇律师事务所律师。
被告人田伟林，男。
辩护人方保球，湖北神宇律师事务所律师。
罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）46号起诉书，指控被告人余功升、田伟林犯诈骗罪，于2015年6月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员秦兆霞出庭支持公诉。被告人余功升及其辩护人方峰、被告人田伟林及其辩护人方保球到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗田县人民检察院指控，2015年1月7日晚，被告人余功升、田伟林及李某（另案处理）合谋在赌博活动中利用特制工具诈赌，被告人田伟林邀约田某某、蔡某某参赌，被告人余功升与李某携带装有微型摄像头及赌博专用软件的手机、隐形耳机等作案工具，在罗田县三里畈镇某商务宾馆“201”房间进行“押豹子”赌博，在诈赌工具准确率100%的情况下，骗取田某某、蔡某某现金2500余元，赌债67000元，事后，被告人余功升、田伟林伙同李某向田某某、蔡某某共计索要16900元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了带有微型摄像头的手机、打火机等物证照片，户籍证明材料、抓获经过等书证，被害人田某某、蔡某某的陈述，同案犯李某的证言，被告人余功升、田伟林的供述与辩解，检查笔录、侦查实验记录、刑事照片，同步录音录像光盘等证据材料。公诉机关认为，被告人余功升、田伟林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段�骗取他人财物，数额巨大（未遂），均应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人余功升及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，其辩护人认为被告人余功升案发后积极退赃并当庭自愿认罪，系初犯，建议对被告人从轻处罚并适用非监禁刑。
被告人田伟林及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，其辩护人认为被告人田伟林在共同犯罪中起辅助作用，其诈骗未遂部分应比照既遂减轻处罚，其积极退赃，系初犯，建议对被告人田伟林从轻处罚并适用非监禁刑。
经审理查明，2015年1月7日晚，被告人余功升、田伟林及李某（另案处理）合谋在赌博活动中利用特制工具“诈赌”，被告人田伟林邀约田某某、蔡某某参赌，一行五人在罗田县三里畈镇某商务宾馆201房间采用扑克牌“押豹子”的方式进行赌博，几回合之后，被告人田伟林以输钱为�要求更换“扑克”，并按照事先约定到余功升车上将赌博专用“作弊扑克”（侧面有喷码）拿到房间，换下之前使用的扑克后，由被告人余功升及李某继续参与赌博，被告人余功升及李某利用手机的微型摄像头拍摄扑克牌侧面喷码，通过手机内的赌博软件对扑克牌的点数进行解码并语音播报、隐形耳机接收播报情况再下注的手段，骗取田某某、蔡某某现金2500余元，赌债67000元。骗取的现金除费用外，由被告人余功升、田伟林及李某每人分得400元。事后，被告人余功升、田伟林伙同李某向被害人田某某、蔡某某索得赌债16900元，其中被告人余功升得7000元、被告人田伟林得4900元、李某得5000元。经侦查实验，该套诈赌工具准确率为100%。案发后，被告人余功升、田伟林退清了所得赃款。
上述事实，有如下证据证实
1.书证：
（1）违法犯罪记录查询�况、身份信息材料，证明被告人余功升、田伟林及其他涉案当事人的身份信息情况。
（2）抓获经过及笔录，证明被告人余功升、田伟林系抓获归案。
（3）在逃人员登记信息表，证明同案犯李某已经被上网追逃。
（4）扣押发还物品，证明案发后被告人余功升、田伟林退清了所得赃款。
（5）协助查询财产通知书及附件，证明：2015年1月16日田伟林6217002730002501652建行账户ATM存入4875元（武汉白沙湖分理处）；2015年1月8日，李某卡号为6228481628941493774现金存入5000元；2015年1月20日，余功升81010000355191491账户ATM存入3000元。
2.被害人陈述
（1）被害人田某某的陈述，证明：2015年1月7日晚，田伟林邀我“押豹子”赌博，并让我再邀一个人，我就邀了蔡某某；晚饭后，田伟林、余功升、李某到我家接我，我们几个人坐余功升的车到了三里畈�余功升请客在洗浴中心洗澡后，四人在农行门口与蔡某某见面，然后五人一起开车到三里畈转盘处的商务宾馆，余功升开的房，几人就开始“押豹子”，“押豹子”就是用扑克牌中的1到9号牌，每人两张，比数字大小定输赢，本次赌博用的两幅扑克牌是田伟林提供的；开始田伟林当庄输了三四千元，后来换李某当庄，半小时后李某就赢了3万多元，接着余功升当庄，他赢了1万元多元，蔡某某当庄输了1万多元，最后是我当庄输了1万多元。因当时我只带了500多元钱，输完之后我就向田伟林他们借钱，这样输了借、借了输，一共借了31000元，蔡某某带的2000多元钱输了后也向他们借了36000元，都输了；后来田伟林他们再不借钱给我们两人，并要我和蔡某某第二天每人还5000元，然后就散场了。后来余功升等人一直找我讨要欠款，五天前我给了余功升4000元，蔡某某也给了李某5000元，他们一直催我们还钱，余功升还威胁我要我过五天还要还5000元钱给他，不然他要找人到我家里坐着。后来听人说余功升用手机能看到扑克牌的点数，就觉得自己被骗了所以报案。
（2）被害人蔡某某的陈述，证明：2015年1月7日晚，田某某邀我“押豹子”，我就开车到三里畈与田某某碰面，之后直接到转盘处的商务宾馆“201”房间，余功升开的房，进去后我、田某某、余功升、田伟林、李某开始赌博，田伟林只玩了十几分钟就不玩了，赌博用的两幅扑克是田伟林提供的。后来是四个人玩，轮流当庄，我带的3000元现金输光之后就找余功升他们借，借了输、输了借，最后我借的36000元、田某某借的31000元（没有打欠条）都输完了，后来余功升让我出去搞钱来，我和田某某就到罗田县城借钱，没借到就返回商务宾馆，余功升让我们两人第二天每人还5000元，剩下�钱年里还清。2015年1月8日我向李某的农行账户存了5000元，1月16日向田伟林的建行账户存了5000元，账号都是他们用手机短信发给我的。都是现金存入他们提供的银行账户。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人余功升的供述供称：2015年1月7日晚上，田伟林接到田某某邀约赌博的电话，就让我和李某一起去，并商议用作弊工具合伙作弊，由我和李某上场赌博，赢的钱三个人平分。我驾车接田某某一起到三里畈街上，我请客洗澡之后同蔡某某见面，然后一起到三里畈车站转盘处的商务宾馆开了一间房，我、田伟林、李某、田某某、蔡某某五个人一起开始赌博，几把之后田伟林就退出了，由我、李某、田某某、蔡某某四个人赌。这时，李某就用作弊用的打火机及手机的摄像头通对准扑克牌，通过手机赌博软件报数、隐形耳机接收的方式进行作弊，这样就能确定谁手上的牌最大，当时是轮流坐庄，我和李某坐庄的时候能够保证绝对赢，没多久，田某某和蔡某某的2500多元钱就输完了，后来田某某、蔡某某分别向田伟林借了31000元、36000元钱，也全部输光了。当天赢来的现金剔除400元作为房费和洗浴费用后，我、李某、田伟林每人分了400元。后经催促田某某分两次还了7000、蔡某某还了9900元。
当天赌博是我提议并提供作案工具和本钱，李某和我一起上场配合、田伟林负责邀人。当天作弊用的耳机是上场之前就在车上带好的，扑克牌是事先商量好找借口由田伟林带进去的，手机是李某装在身上带进去的、打火机是余功升装身上带进去的。当天工具没出问题，骗钱的准确率100%。赌博的工具由我出资7000元在汉正街合伙购买的，田伟林和李某答应在以后实施诈骗弄回来的钱中将7000元提给余功升。
侦查机关查获的�账本上记录的：7号、2A、1.9A、3A、3.3A、3.6A，明天收2.2A，是我们三人散场后对的账，分别表示经田伟林的手借出20000元、经余功升的手借出19000元、经李某手借出30000元，田某某欠33000元（实际31000元）、蔡某某借36000元、明天准备收回22000元。出借的这些钱是我们三个人上场前拿出来合伙的，账本和记账的都是我。
（2）被告人田伟林的供述供称的诈赌过程与被告人余功升供述的一致。另证实田伟林从蔡某某那里讨回来4900元，余功升从田某某那里讨回7000元，李某从蔡某某那里讨回5000元。
（3）同案人李某的证言，证实的诈赌过程与被告人余功升供述的一致。李某从蔡某某手中讨要回了5000元钱，余功升分两次从田某某那要回7000元，田伟林从蔡某某那里要回4900元。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）勘验、检查笔录，扣押物品清单�刑事照片，证明：民警依法对余功升的小轿车进行检查，搜获并扣押作弊用赌博工具的种类、数量及记账本。
（2）侦查实验笔录，证明：经过侦查实验测试，作弊工具播报的作弊信息准确率为100%。
5.视听资料、电子数据（讯问光盘两张）证明：侦查机关对被告人进行讯问的情况及侦查实验的情况。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议且能证明本案事实，本院予以采信。
罗田县司法局社会调查报告认为，被告人田伟林平常表现较好，本次犯罪能认罪悔罪，建议对其适用非监禁刑。
麻城市司法局社会调查报告认为，被告人余功升平常表现较好，此次系初犯，所在村治安状况良好，居住环境较为适宜社区矫正监管，邻里关系融洽，家庭生活稳定，建议其适用非监禁刑。
本院认为，被告人余功升、田伟林伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大（未遂），其行为均构成诈骗罪，均应依法予以刑事处罚。辩护人关于被告人田伟林在共同犯罪中起辅助作用的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人余功升、田伟林积极退赃且自愿认罪，其诈骗未遂部分应比照既遂部分减轻处罚，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。司法局社区矫正机关建议对被告人余功升、田伟林适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人余功升犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。
二、被告人田伟林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。
（上述二被告人的缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖玉玲
审 判 员 杨 柳
人民陪审员 刘胜松
二〇一五年八月二十日
代书 记员 叶小娟