安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00358号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐志春，合肥经济技术开发区公用事业发展公司桃花工业园水费代收点管理员。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年9月26日被合肥高新技术产业开发区人民检察院决定拘留，同年9月30日被合肥市公安局高新技术开发区分局执行拘留，同年10月15日被合肥市人民检察院决定逮捕，次日被合肥市公安局高新技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人史招福，安徽易尚律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人徐志春犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2014年8月26作出（2014）合高新刑初字第00175号刑事判决。原审被告人徐志春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员杨莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐志春及其辩护人史招福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人徐志春自2011年8月担任合肥经济技术开发区公用事业发展公司桃花工业园水费代收点管理员、收费员，负责收取合肥经济技术开发区卧云小区2260户居民、桃花工业园区常青机械股份有限公司（二厂）等86家企业水费。
2011年8月至2013年9月，被告人徐志春通过他人私刻单位财务专用章、私自印制三联单收费收据、自己或委托该单位抄表员胡某甲开具收款收据，混杂在从单位领取的271本正规收据中使用，被告人徐志春从收取的82.43956万元居民水费中挪用55.55967万元、从常青机械股份有限公司等26家企业以现金方式交纳的水费中挪用69.806505万元，共计挪用125.366175万元。
2011年10月至2012年8月，被告人徐志春在收取卧云农贸市场和常青机械股份有限公司桃花分公司（二厂）现金交纳的水费时，采取开具“大头小尾”票据的方式，将二单位分五次交纳的水费共计7.50455万元篡改为172.6元，贪污7.48729万元。
被告人徐志春将上述挪用、贪污的款项用于购买彩票、偿还高利贷等。2013年9月29日，被告人徐志春主动向其所在单位合肥经济技术开发区公用事业发展公司投案。
原判认定上述事实的证据有：1.安徽安平达会计师事务所专项审计报告。安徽安平达会计师事务所于2014年5月26日作出“合肥经开区公用事业发展公司桃花工业园托管区水费代收点2011年8月-2013年9月15日水费收缴情况专项审计报告”，该审计报告证实，（1）根据公用公司提供的2013年9月水费收缴台账，和9月16日之后代收点开出的收据，经审计，自2011年8月至2013年9月15日，2260户居民住户除少数住户拖欠水费未缴纳外，居民住户共缴纳水费82.43956万元。根据公用公司收回并核销的260本收据统计，截止至2013年9月15日公用公司实际收到居民住户水费26.87989万元。二者相减，被告人徐志春挪用公款55.55967万元。（2）截止至2013年9月15日，代收点代收了园区内企事业单位2013年7月份发生的水费，尚未开始收取企事业单位8月份的水费。2013年10月，公用公司对28家水费缴纳情况与公司账面核对不一致的企事业单位发函对账，其中合肥新洲汽车零配件制造有限公司已搬迁；合肥帏翔汽车配件有限公司未回函，且未提供缴费单据、水费发票的复印件。28家单位中有15家表示不欠费，且提供了完整的缴费单据、水费发票的复印件。其它单位因各种原因未能提供完整的缴费单据或水费发票的复印件。经审计，26家企事业单位以现金方式缴纳的水费77.293795万元，公用公司账面未反映。该77.293795万元中扣除已认定为贪污的7.48729万元，被告人徐志春挪用公款69.806505万元。综上，被告人徐志春共挪用公款125.366175万元，贪污7.48729万元。
2.被害单位合肥经济技术开发区公用事业发展公司报案材料。报案称：该公司为开发区所属国有企业。2011年8月，根据经开区管委会安排，由该公司负责代收桃花工业园托管区企事业单位及卧云小区居民水费。根据工作需要，该公司在2011年9月安排公司合同制员工徐志春在现场负责水费收缴工作。该公司发现徐志春有涉嫌私自购买水费收据和私刻公司印章的行为，所收水费也被徐志春侵占。公司已失去与徐志春的联系，特此报案。
3.被告人徐志春的供述：从2012年3月份开始，3、4家企业嫌路远不方便就到其卧云小区水费代收点办公室，用现金交水费，后来有十几家企业都直接来其这里交费。从这时开始，其自己截留部分的企业用水的水费，用来还其借别人高利贷利息和个人消费及买彩票。6月份开始其也核查企业的消防用水，然后下单收取现金，截留下来并陆续挪用。到9月份以后，收取的居民用水的水费其也开始挪用。后来由于其欠款的本金加利息越滚越大，其开始萌生挪用单位大笔资金的想法。一开始是其看到有做假证的号码，就自己联系上他，于是就撕了一张票据，拿给他问他能否做假票假章。后来其花了2000元钱找那人给其印了150本票据，其都开给居民了，审计的时候还剩下大概四本。后来其自己也感到害怕，有的票用了就撕了。企业只要给他们出具其从供水公司开具的发票，他们交费即可。胡某甲收来的小区的居民用水大约28万余元，其挪用了。胡某甲每次收取水费的工作笔记其都看过，与实际收取的水费数额是符合的，他收的水费都以现金形式交给其了，他自己没有往公司交。聂某也代其收过少量水费，他收的水费都以现金形式交给其了。企业的水费都是过来交给其了，共计31万元，其也自己拿去用了，总共加在一起有59万元。从2011年11月11日到2012年8月15日，其给卧云农贸市场和常青机械股份有限公司桃花分公司开过“大头小尾”票据，总共是四笔，加起来有7.50455万元，上缴单位存根联共是172.6元。
4.证人吴某的证言：2013年9月30号，她接到检察院通知才知道她丈夫徐志春是因为挪用公款被拘留了，徐志春以前有个债主叫孙法银，徐志春跟她说过欠他很多高利贷，徐志春喜欢买彩票。
5.证人孙某的证言：2013年2月-8月，他共计借给徐志春52万元的本金，5分的利息，他差不多收了徐志春5万元的利息。
6.证人胡某甲的证言：从2011年11月30日至2013年9月15日期间，他总共代徐志春收了水费现金63.8518万元，都交给徐志春了，他记的有账，根据他的工作笔记统计，这期间我共用了356本收据，都是徐志春给他的，至于其中是否有假的收据，他不知道。
7.证人荣某的证言：2011年8月份，公司接下桃花工业园移交的管网工作，他在管养部进行代管。他主要查徐志春的台账，把握80多家企业、2000多户居民、农贸市场供水情况，因为比较忙，账目就主要靠财务部管。小区的水费由胡某甲收取，胡某乙协调收取，企业归聂某收取，收取的水费都应该交给徐志春，胡某甲、徐志春、聂某三个人都会受到现金水费，没有其他人收费。2012年9月6日以后，徐志春从财务部领了10本收据，自此也没有把收取水费的现金交上来，一直到2013年9月22日，他们发现徐志春都没有核销收据，怀疑有124.4万余元被徐志春截留了。
8.证人聂某的证言：2012年4月至2013年9月，他曾收过水费现金，都是收过现金直接交给徐志春，收了多少钱记不得了。他曾借款10万元给徐志春。
9.证人胡某乙的证言：他没有收取过水费。他借给徐志春6万元，约定按每月2分收取利息，但至今徐志春也没有给过他一分钱利息。
10.证人张某的证言：她是合肥光华机械有限公司财务会计，她单位向经开区公用事业公司缴纳水费采用对公转账的方式，现金支付只有一次，那一次接受现金是在2013年6月之前，是方兴大道厂的经理付的款。她单位没有先拿发票后付款的事情。
11.证人邱某的证言：他是合肥光华机械有限公司车间主任，他收到经开区公用事业公司的水费通知单后，直接将通知单送给张某会计。没有当面现金结算。
12.证人朱某的证言：他是安徽送变电工程公司运检分公司水电工，他收到经开区公用事业公司的水费通知单后交给孟某，负责签单，再从财务那里把钱借出来，由他交给聂某，聂把发票给他他给钱。没有先拿发票后付款的事情。
13.证人林某的证言：他是安徽送变电工程公司运检分公司财务审核，孟某凭水费通知单向财务借款，他审核后才能到出纳那里，一般两个工作日能拿到。
14.证人孟某的证言：他是安徽送变电工程公司运检分公司综合管理人员，朱某负责收水费通知单，并将通知单交给他，他拿去给领导批，他后来到财物那里拿钱再给朱某。没有先拿发票后付款的事情。
15.胡某甲的工作笔记和统计清单。证实他本人共收取63.85179万元水费，均交给了徐志春。
16.小区水费台账、情况说明、U盘统计资料等书证。
17.私刻的合肥经开区公用事业发展公司财务专用章。
18.企业法人营业执照、徐志春劳动合同、归案经过、户籍证明等书证。
19.公司情况说明、水费通知单、收据等。
20．桃花工业园水费收款收据开票信息不符情况一览表及相关收据。证实2011年10月至2012年8月，被告人徐志春在收取卧云农贸市场和常青机械股份有限公司桃花分公司（二厂）现金交纳的水费时，采取开具“大头小尾”票据的方式，将二单位分五次交纳的水费共计7.50455万元篡改为172.6元，贪污7.48729万元。
原判认为：被告人徐志春利用职务之便，挪用公款125.366175万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人徐志春利用职务之便，侵吞国有财产7.48729万元，其行为已构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。被告人徐志春一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐志春犯罪后主动向其所在单位投案，归案后如实供述自己的罪行，应当视为自动投案，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第四条、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人徐志春犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年。二、追缴被告人徐志春违法所得132.853465万元。三、犯罪工具印章一枚予以没收。
原审被告人徐志春的上诉请求和理由为：一审判决认定其挪用公款125.366175万元没有事实依据，其挪用水费只有65万元，一审量刑畸重。其辩护人的辩护意见除与上述理由相同外，还认为一审法院认定罪名错误，徐志春不符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件，应当适用挪用资金罪、职务侵占罪。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：一审认定上诉人徐志春犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人徐志春犯挪用公款罪、贪污罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据经一审、二审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人徐志春及其辩护人认为一审判决认定上诉人徐志春挪用公款125.366175万元没有事实依据，徐志春挪用水费只有65万元的上诉理由和辩护意见，经查，安徽安平达会计师事务所专项审计报告、证人胡某甲、聂某、胡某乙等人的证言、胡某甲的工作笔记和统计清单、上诉人徐志春的供述等证据相互印证，证实上诉人徐志春挪用居民住户和企事业单位缴纳的水费共计125.366175万元的犯罪事实，安徽安平达会计师事务所专项审计报告从有利于上诉人徐志春出发，对某些企事业单位表示已缴纳但无法提供缴费单据或水费发票的事实不予认定，审计程序合法，内容客观公正，此节上诉理由和辩护意见无证据证实，本院不予采信。
关于上诉人徐志春的辩护人提出上诉人徐志春不符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件，应当适用挪用资金罪、职务侵占罪的辩护意见，经查，企业法人营业执照、徐志春劳动合同等证据证实，合肥经济技术开发区公用事业发展公司系全民所有制企业，上诉人徐志春虽为该公司合同制工人，但其负责为该单位向相关小区居民和相关企业收取水费，履行的是一种公务行为，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，上诉人徐志春以国家工作人员论。上诉人徐志春在从事公务活动中，利用职务便利，挪用、贪污公款，其行为应当分别构成挪用公款罪、贪污罪，上诉人徐志春的辩护人认为上诉人徐志春不符合挪用公款、贪污的主体要件的辩护意见与事实、法律不符，本院不予支持。
关于上诉人徐志春及其辩护人认为一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判在对上诉人徐志春量刑时已考虑其有自首情节，且系初犯等情节，综合量刑对其从轻处罚，判决并无不当，此节上诉理由及辩护意见本院不予支持。
本院认为：上诉人徐志春身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款125.366175万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大；利用职务之便，侵吞国有财产7.48729万元，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，依法应予惩处。上诉人徐志春一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐志春犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人徐志春犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆文波
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 董雪美
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。