江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第00209号
上诉人（原审被告）浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地浙江海宁经编产业园区海新路东侧。
法定代表人姚岳良，该公司董事长。
委托代理人林昌，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人陈忠华，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海申丰空调设备有限公司，住所地上海市金山区亭林镇亭朱路48弄18号。
法定代表人倪永荣，该公司总经理。
委托代理人金奉科，上海中桥律师事务所律师。
原审被告宿迁美华置业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇新一村174号。
法定代表人孙秀娥。
上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称浙江鸿翔公司）因与被上诉人上海申丰空调设备有限公司（以下简称上海申丰公司）、原审被告宿迁美华置业有限公司（以下简称宿迁美华公司）承揽合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪商初字第0337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人浙江鸿翔公司委托代理人林昌，被上诉人上海申丰公司法定代表人倪永荣及委托代理人金奉科到庭参加诉讼；原审被告宿迁美华公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上海申丰公司一审诉称：2009年，浙江鸿翔公司承建宿迁美华公司发包的泗洪文化大世界项目建设工程过程中，浙江鸿翔公司将该项目的通风设备安装工程分包给上海申丰公司。2011年，浙江鸿翔公司作为总承包方因无力支付上海申丰公司工程款，提出以房抵付工程款的方案。嗣后经宿迁美华公司同意，将位于泗洪县泗洲�大街3号文化大世界住宅楼2幢1804、1604、1606、2306室抵付工程款2727295元给上海申丰公司，其中1804室抵付工程款639888元，于2011年5月12日办理了工程款抵付财务手续。
2011年5月12日，上海申丰公司将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋以500000元低价转让给案外人李训魁并签订转让协议，并通知宿迁美华公司要求将购房人登记为李训魁，待李训魁房款付清后，上海申丰公司再通知宿迁美华公司办理过户登记。期间，宿迁美华公司多次对上海申丰公司称该房已经办理抵押登记，且该房是抵付工程款的，故李训魁要办理过户登记必须要得到上海申丰公司同意才能办理。
2013年4月9日，因案外人李训魁未能按约履行付款义务，上海申丰公司提起民事诉讼，要求解除与其房屋转让协议。同年8月6日泗洪县人民法院判决支持了上海申丰公司的上述诉请，并确认泗洪县泗洲西大街3号文化大�界住宅楼2幢1804房屋登记在宿迁美华公司名下，并设立了抵押权，抵押权人为浙江鸿翔公司。因浙江鸿翔公司欠上海申丰公司空调款及安装工程款，故经宿迁美华公司同意将涉案房屋抵付工程款给上海申丰公司的相关事实。
综上所述，浙江鸿翔公司及宿迁美华公司以房屋抵付工程款事实清楚，上海申丰公司同意将房屋转让给案外人李训魁，但宿迁美华公司不但至今未转让给案外人李训魁，反而擅自转让给他人。宿迁美华公司的行为显然严重损害了上海申丰公司的合法权益，应当依法承担赔偿责任。现请求判令宿迁美华公司、浙江鸿翔公司共同赔付上海申丰公司损失639888元，并承担本案诉讼费用。
上海申丰公司为证明其主张，一审提交以下证据：
1、《通风设备安装工程内部分包合同》一份，证明上海申丰公司与浙江鸿翔公司之间存在通风设备安装工程承揽合同关系。
2、《付款审批单》、《情况说明》、《证明》各一份，证明浙江鸿翔公司以泗洪县文化大世界2幢1804室房屋抵付上海申丰公司工程款639888元。
3、《泗洪文化大世界16-26层抵押清单》一份，证明宿迁美华公司于2010年5月18日因无力支付工程款而将文化大世界16-26层抵押给浙江鸿翔公司，上诉人与被上诉人及原审被告三方在2011年5月12日就泗洪县文化大世界2幢1804室房屋的抵付办理手续时，宿迁美华公司虽不具有以房抵付权利，但当时上海申丰公司并不知情，宿迁美华公司与浙江鸿翔公司将该抵押权撤销也没有征得上海申丰公司同意，因此损害了上海申丰公司的利益。浙江鸿翔公司以泗洪县文化大世界2幢1804室房屋抵付工程款从最初就存在瑕疵，是因为没有钱支付工程款而进行抵押的，浙江鸿翔公司有义务保证该房屋给上海申丰公司，浙江鸿翔公司陈述房屋都是宿迁�华公司在运作不是事实，因为不经过浙江鸿翔公司撤销抵押权宿迁美华公司是没有办法操作的。
4、民事判决书、民事裁定书、送达回执各一份，证明上海申丰公司曾将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋出售给案外人李训魁，后因房款纠纷解除了房屋买卖合同，宿迁美华公司无权出售该房屋。
浙江鸿翔公司一审辩称：宿迁美华公司是泗洪文化大世界的项目发包方，因宿迁美华公司欠浙江鸿翔公司的工程款，而将泗洪县文化大世界住宅楼2幢1804房屋抵偿给浙江鸿翔公司，之后经宿迁美华公司同意，浙江鸿翔公司用泗洪县文化大世界住宅楼2幢1804房屋抵偿上海申丰公司分包工程款639888元，双方已履行了财务抵账手续，浙江鸿翔公司已经支付了该分包工程款，同时上海申丰公司又将1804房屋转让给了李训魁，之后李训魁又将房屋转让给他人，上海申丰公司实际已经享有该房�的所有权，并且对该房屋进行了处分，浙江鸿翔公司已履行完付款义务。2013年，浙江鸿翔公司已经解除了泗洪县文化大世界2幢1804室房屋的抵押权，三方有关工程款的债权债务抵销完毕，上海申丰公司要求浙江鸿翔公司承担责任缺乏事实依据。请求驳回上海申丰公司对浙江鸿翔公司的诉讼请求。
浙江鸿翔公司为支持其答辩主张，一审提交以下证据：
5、《收款收据》、《泗洪县文化大世界2幢1804室房屋登记所有人证明》各一份，证明上海申丰公司将1804号房屋转让给案外人李训魁，后经几手转让给现在房屋所有人詹朋辉。
宿迁美华公司一审未作答辩。
上海申丰公司及浙江鸿翔公司对对方提供证据的质证意见：
关于上海申丰公司所举证据，浙江鸿翔公司质证认为：1、对证据1-4的真实性无异议，宿迁美华公司最初是以泗洪县文化大世界2幢1804室房屋抵付浙江鸿翔公�工程款的，浙江鸿翔公司又将该房屋抵付分包工程款639888元给上海申丰公司，三方办理了财务抵款手续，宿迁美华公司向上海申丰公司出具了639888元的购房款收款收据，浙江鸿翔公司已履行了以房抵债义务，三方的债权债务已经处理完毕，浙江鸿翔公司与上海申丰公司之间的债权债务关系因以房屋抵债已消灭；2、对上海申丰公司要求将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋直接登记为李训魁这一基本事实没有异议，但上海申丰公司应要求宿迁美华公司履行该义务，因该房屋的实际所有人是宿迁美华公司而非浙江鸿翔公司；3、上海申丰公司将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋转让给了李训魁，实际上是处分了该房屋的所有权，后来李训魁又将该房屋转让他人，中间转了几手由宿迁美华公司进行说明，浙江鸿翔公司对此不清楚。
关于浙江鸿翔公司所举证据，上海申丰公司质证认为：对证据5的真实性无异议，但与本案无关联性。
原审法院对上述证据的认证意见：
浙江鸿翔公司对证据1的真实性无异议，能够证明上海申丰公司与浙江鸿翔公司之间存在承揽合同关系，对证据1的证明效力予以确认；浙江鸿翔公司对证据2、3、4真实性无异议，能够印证浙江鸿翔公司因欠上海申丰公司空调款及安装工程款，经宿迁美华公司同意，将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋转让给上海申丰公司抵付工程款639888元，之后上海申丰公司又将该房屋出售给案外人李训魁，因李训魁未按约付款，上海申丰公司以诉讼方式请求解除房屋买卖合同，经法院判决支持了上海申丰公司的诉讼请求，对证据2、3、4的证明效力予以确认；上海申丰公司对证据5的真实性无异议，但与本案无关联性，对证据5的证明效力不予采信。
原审法院经审理查明：2009年，浙江鸿翔公司在承�宿迁美华公司发包的泗洪文化大世界项目建设工程中，将其中的通风设备安装工程分包给上海申丰公司，并签订了分包合同。双方约定：上海申丰公司承包图纸所表明的全部空调通风工程的安装、调试及所有配套设备采购，总价款暂定16379320.76元，以最终实际工程量结算，浙江鸿翔公司须按每月工程量结算价的80%支付工程款给上海申丰公司，待竣工验收、竣工结算按总承包合同规定时间审价结束，留5%的工程保修金外，其余工程款全部支付给上海申丰公司。5%的工程保修金，在竣工验收结束后一年付清，违约方按合同总额5%赔偿对方。后经双方确认，浙江鸿翔公司购买申丰公司空调设备及安装工程款共计9500000元，浙江鸿翔公司已支付8190000元，其中以泗洪文化大世界4套房屋1804、1604、1606、2306折抵工程款2727295元。其抵付方式为，由上海申丰公司对上述四套房屋进行出�所得价款用于清偿工程款。
因宿迁美华公司欠浙江鸿翔公司工程款，2010年5月14日，宿迁美华公司将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋抵押给浙江鸿翔公司，并在泗洪县房产管理处办理了房屋抵押登记。2011年5月12日，浙江鸿翔公司将该1804室房屋抵偿上海申丰公司工程款639888元，办理了财务手续，内容为：“以1804号住宅抵工程款639888元，加盖浙江鸿翔公司泗洪文化大世界工程项目部财务专用章”。同日，上海申丰公司与案外人李训魁签订泗洪县文化大世界2幢1804室房屋转让协议，因李训魁未按约付款，上海申丰公司提起民事诉讼，原审法院在审理期间，为防止争议房屋办理产权登记，于2013年4月11日作出保全裁定，禁止李训魁将泗洪文化大世界住宅楼2幢1804室房屋办理产权登记。2013年8月6日，经原审法院判决解除了上海申丰公司与李训魁之间的房屋转让协议。
2013年7月，宿迁美华公司还清所欠浙江鸿翔公司工程款后，浙江鸿翔公司解除了该房屋的抵押权。2013年7月17日，宿迁美华公司将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋出售给案外人詹朋辉，并办理了房产登记。
原审法院归纳本案一审的争议焦点为：浙江鸿翔公司与上海申丰公司之间的合同之债是否因以物抵债而消灭；浙江鸿翔公司、宿迁美华公司是否应承担民事责任。
原审法院认为：“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，以物抵债的效力，应根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容，履行的情况进行认定。本案中，经宿迁美华公司同意，浙江鸿翔公司将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋折价抵偿上海申丰公司工程款639888元，虽然上海申丰公司与浙江鸿翔公司在各自的财务上进行了账务处理，但因未办理抵债房屋的物权转移手续，未产生物权变动的法律效果，且在办理以物抵债时，该房屋尚处于抵押担保状态，上海申丰公司与浙江鸿翔公司以物抵债的目的并未实现。故上海申丰公司与浙江鸿翔公司的基于分包合同形成的债权债务关系并未因双方以物抵债协议而消灭，浙江鸿翔公司应按分包合同的约定继续履行合同义务，支付上海申丰公司工程款639888元。
浙江鸿翔公司作为泗洪县文化大世界2幢1804室房屋的抵押权人，解除抵押权之后，宿迁美华公司对该房屋进行处分的行为，并不违反法律规定，上海申丰公司要求宿迁美华公司承担共同赔偿责任的诉请，无法律依据，法院不予支持。
综上，上海申丰公司与浙江鸿翔公司签订的通风设备安装工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。对上海申丰公司�求浙江鸿翔公司给付空调设备及安装工程款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、浙江鸿翔公司于判决生效后10日内给付上海申丰公司工程款639888元；二、驳回上海申丰公司对宿迁美华公司的诉讼请求。案件受理费10198元，由浙江鸿翔公司负担。
浙江鸿翔公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：被上诉人原审的诉讼请求是损害赔偿，而原审审理时以承揽合同为基础判断是否支付工程价款，已经偏离了被上诉人的诉讼请求。且上海申丰公司将涉案房屋卖给李训魁时约定的价款为500000元，其中的差价139888元系上海申丰公司自愿放弃，如上海申丰公司要求赔偿，也仅能主张500000元。本案宿迁美华公司将泗洪县文化大世界2幢1804室房屋抵偿给浙江鸿翔公司，浙江鸿翔公司又将该房屋抵偿给被上诉人，在各方办理抵偿手续后宿迁美华公司将该房屋销售备案给了詹朋辉，同时在被上诉人与李训魁之间纠纷的案件中泗洪县人民法院给宿迁美华公司下发了协助执行通知，告知该房屋不得转让，在此情况下宿迁美华公司依然将房屋转让，应当由宿迁美华公司承担责任，与浙江鸿翔公司无关。综上，原审判决存在部分认定事实错误，遗漏认定基本事实且存在部分事实未查明的情况，从而导致判决结果错误。请求改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者改判支持被上诉人对宿迁美华公司的诉讼请求。
被上诉人上海申丰公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。理由有，一、原审判决已经查明上诉人与被上诉人之间系承包合同关系，由于上诉人未能按时支付工程款，故以涉案房屋折抵工程款。上诉人有义务确保被上诉人取得房屋所有权。二、�于案外人李训魁未能按时将房款支付给被上诉人，被上诉人起诉李训魁并在申请执行时才知道上述房屋没有转到李训魁名下。显然宿迁美华公司和上诉人并没有确保将房屋交付给上海申丰公司。
原审被告宿迁美华公司未作答辩。
为支持自己的上诉主张，上诉人浙江鸿翔公司提供以下证据：
1、《宿迁美华公司的付款情况表》一份，其中的第3页可以证明2011年5月12日宿迁美华公司以涉案房屋抵偿工程款639888元给浙江鸿翔公司的事实。浙江鸿翔公司又将该房屋抵偿给了上海申丰公司。
2、嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉民初字第4号民事判决及浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第33号民事判决，证明
判决确认的宿迁美华公司已向浙江鸿翔公司付款63400924.66元，含有涉案房屋以房抵款数额；同时也体现了浙江鸿翔公司、宿迁美华公司以及上海申丰公司三方之间“�房抵债”关系的成立，三方之间原有的债权债务关系消灭，转化为宿迁美华公司应该将涉案房屋交付给上海申丰公司。
被上诉人上海申丰公司的质证意见：
关于证据1，与原审中的《情况说明》和《证明》证明内容相同，不能证明除此之外的其他事实。
关于证据2，与本案无直接关联，上诉人并没有依被上诉人指令办理房屋过户登记手续。
原审被告宿迁美华公司未发表质证意见。
本院认证意见：
关于证据1，发生于宿迁美华公司与浙江鸿翔公司之间，有双方的签章确认，对其真实性本院依法予以确认。关于证据2，系人民法院依法作出的法律文书，对其真实性本院依法亦予以确认。但上述两份证据与本案的争议焦点并无关联性，故本院对其关联性不予确认。
经审理，除关于宿迁美华公司偿还欠付浙江鸿翔公司工程款的时间外，本院经审理查明的案件事实与�审法院经审理查明的其他案件事实一致，本院对与原审法院经审理查明的案件事实一致的部分依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、浙江鸿翔公司欠付上海申丰公司的639888元工程款债务是否因“以房抵款”而消灭；2、如未消灭，应返还的工程款数额是50万元还是639888元，原审判决给付工程款639888元有无超出原告的诉讼请求范围。
关于第一个争议焦点，本院认为：上诉人浙江鸿翔公司与被上诉人上海申丰公司就欠付工程款的给付方式，约定以浙江鸿翔公司享有抵押权、原审被告宿迁美华公司享有所有权的房屋抵偿，其实质系当事人约定由第三人向债权人履行债务。在此情况下，当第三人即本案的原审被告宿迁美华公司不履行债务或履行债务不符合约定时，债务人即浙江鸿翔公司应当向债权人即被上诉人上海申丰公司承担违约责任。而浙江鸿翔公司在同�解除对涉案房屋的抵押权后，并未确保宿迁美华公司向上海申丰公司交付房屋并办理所有权变更登记，故浙江鸿翔公司欠付上海申丰公司的工程款并未就此消灭，浙江鸿翔公司“以房抵款”的行为并未完成。
关于第二个争议焦点，本院认为：应返还的工程款数额是639888元，原审判决给付工程款639888元并未超出原告的诉讼请求范围。理由在于，上诉人与被上诉人之间的基础交易关系为承揽合同关系，双方之间约定“以房抵款”并未因此改变应付工程款的数额，故在“以房抵款”未实现后，浙江鸿翔公司仍享有主张原债权数额的权利。浙江鸿翔公司虽在原审起诉时主张的系“赔偿款”，但其实质仍系上海申丰公司基于未完成“以房抵款”行为所应承担的违约责任而发生的款项，具体责任范围不应依据上海申丰公司转卖涉案房屋的价款认定，而应当参照“以房抵款”的数额确定，故原审判决给付工程款639888元并未超出原告的诉讼请求范围。
关于浙江鸿翔公司在宿迁美华公司将涉案房屋另行售于詹朋辉，致“以房抵款”的目的未实现后，有无因此遭受损失，浙江鸿翔公司可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10198元，由上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 周栋才
代理审判员 陈孝峰
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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