江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第00323号
上诉人（原审被告）陈鹏，男，1968年8月24日生，汉族。
委托代理人邓小虎，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
委托委托代理人孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州市嘉彭物资贸易有限公司。
法定代表人魏海军，该公司经理。
委托代理人孙玲，该公司副经理。
委托代理人王萍，江苏金华星律师事务所律师。
原审被告李习奎，男，1969年7月29日生，汉族。
委托代理人邓小虎，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
上诉人陈鹏因与被上诉人徐州市嘉彭物资贸易有限公司（以下简称嘉彭公司）、原审被告李习奎买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理后，依法组成合议庭，并于同年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈鹏的委托代理人邓小虎、孟丙焕，被上诉人嘉彭公司的委托代理人孙玲、王萍，原审被告李习奎的委托代理人邓小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉彭公司原审诉称：2008年下旬陈鹏以江苏广通建设工程有限公司徐州建设分公司（以下简称广通徐州分公司）的名义向其购买钢材，双方于2008年12月22日签订一份工业品买卖合同。合同签订后，嘉彭公司依约履行了供货义务。2009年10月29日广通徐州分公司出具欠款确认单一份，确认其施工的徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天公司）蟠桃工地、江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）蟠桃工地欠嘉彭公司货款53.22万元。此外，陈鹏、李习奎的其它工地拖欠嘉彭公司货款38.452989万元。另外，合同履行中，陈鹏、李习奎未履行付款义务造成嘉彭公司流动资金困难，该二人因急用钢材，向嘉彭公司许诺以借条的形式再购进一批钢材，以月息5分计算利息，嘉彭公司同意后双方继续履行合同，2009年4月3日陈鹏、李习奎向嘉彭公司出具33万元的借条一张，其中30万元为钢材款、3万元为两个月的利息。因陈鹏、李习奎未履行还款承诺，又以月息6分的利息出具利息借据二份，此三份借据本息合计61.8万元。因广通徐州分公司系非法设立，人民法院判决确认由陈鹏、李习奎合伙经营，涉案货款是该二人以广通徐州分公司的名义在经营期间拖欠，故应由该二人共同承担债务。请求法院判令：一、陈鹏、李习奎给付货款119.672989万元（开庭时变更为117.672989万元，其中包括87.672989万元、30万元）、违约金23.9157万元（以87.672989万元为基数，自2009年10月30日即双方于2009年10月29日在欠款确认单上签字的次日起计算至2013年6月30日止，以人民币同期贷款利率的四倍计算）、利息31.8万元（以30万元为本金，自2009年4月4日即被2013年4月3日出具欠条的次日起计算至一审判决确定的给付之日止，以月息6分计算）；二、陈鹏、李习奎负担诉讼费。
陈鹏、李习奎原审辩称：一、欠条确认其欠货款51.22万元，之后又给付2万元，尚欠49.22万元；另外30万元是借款，利息计算标准违法；二、涉案工程实际施工人是窦英歌，应由其承担付款责任；三、嘉彭公司要求的违约金过高。
原审法院经审理查明：2008年7月1日，广通徐州分公司经工商管理部门批准注册设立，为不具备独立法人资格的分公司。陈鹏为该分公司经理，李习奎为材料主管。
徐州经济开发区蟠桃五期工程由国资公司开发，其中五期五标段安居房工程54、57、64、68号楼由汉邦公司中标承建，五期八标段79、84、94号楼由云天公司中标承建。2008年9月23日，陈鹏、窦德明向汉邦公司出具确认书，承包了该54、57、64、68号楼的工程建设。2009年3月16日，广通徐州分公司与云天公司、睢迎军签订《劳务合同承包人变更及相关问题的补充协议》，广通徐州分公司承包了该79、84、94号楼的工程建设。2008年11月，广通徐州分公司与窦英歌签订《建设工程项目管理目标责任书》，将五期五标段汉邦54、57、64、68号楼、五期八标段云天79、84、94号楼、浙江广大公司八期二标1-7号楼转包给窦英歌承建。
2008年12月22日，李习奎、王前进、郭斌作为买受人的代理人与嘉彭公司签订工业品买卖合同一份，合同买受人处加盖了“广通徐州分公司蟠桃工程项目部”印鉴。合同约定：按买方提供的要货清单供货，价格按市场行情调整；第一车货到工地后40天内结清全部货款，如超期按超期价款价格执行；延期付款的价格为在原价基础上每吨每天加10元计算。根据合同，嘉彭公司向蟠桃工地供应钢材，其中价值71.220198万元的钢材由李习奎、窦英歌共同签收，价值169.25294万元的钢材由李习奎签收，以上钢材款合计240.473154万元。之后，嘉彭公司收到钢材款计120.8万元。就李习奎、窦英歌共同签收的钢材，陈鹏、李习奎、窦英歌和郭斌于2009年10月29日与嘉彭公司签订“广通徐州分公司材料（设备）款欠款确认单”一份，并加盖“广通徐州分公司蟠桃工程项目部”印鉴，内容为：“在广通徐州分公司承接施工的金山桥蟠桃安置房五期八标（云天公司）94、79、84号楼，五期五标（汉邦公司）68、64、57、54号楼，由我方（嘉彭公司）向广通徐州分公司供应施工钢材（188吨），施工期间广通徐州分公司已向我方支付材料款（工程款）20万元，尚欠余款53.22万元（其中2万元为陆正林借款）由广通徐州分公司从收到以上工程发包方云天公司、汉邦公司的工程款中支付我方至付清”。之后，嘉彭公司从汉邦公司领取了2万元。
2009年4月3日，广通徐州分公司向嘉彭公司出具借条一份，内容为：“今借人民币33万元，借期2个月，到时还本，此款用于偿还蟠桃项目魏海军垫付的钢材款”。2010年2月3日陈鹏以广通徐州分公司名义向嘉彭公司出具借条一份，内容为：“今借魏海军现金12.6万元，用于垫付蟠桃八期二标钢材款”。该借条上，李习奎书写了“情况属实”内容。2010年7月15日广通徐州分公司又向嘉彭公司出具借条一张，内容为：“今借魏海军现金16.2万元，用于垫付蟠桃八期二标钢材款，于2010年10月份从八期二标工程款中支付”，李习奎亦书写了“情况属实”内容。开庭审理中，双方当事人均认可该三份借据系嘉彭公司为陈鹏、李习奎购买钢材的款项，其中30万元是钢材款，其余31.8万元是利息。该30万元的钢材已实际交付，包含在李习奎签收的169.25294万元销货清单中。另就该三张借条，嘉彭公司法定代表人魏海军曾于2013年4月3日以民间借贷纠纷案由诉至原审法院，要求陈鹏、李习奎返还借款61.8万元，开庭审理中，陈鹏、李习奎称“借款事实不存在，该款是由于部分钢材款没有给嘉彭公司结账”。该院作出（2013）鼓民初字第0758号民事判决书（已生效），以魏海军未能提供证据证明其间存在借款合意及转款支付凭证，判决驳回了魏海军的诉讼请求。
原审法院另查明：江苏省滨海县人民法院于2011年12月22日作出（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书（已生效），认定案外人陆某伪造江苏广通建设工程有限公司印章3枚，私自成立广通徐州分公司。
原审法院再查明：2012年6月14日，陈鹏、李习奎依据广通徐州分公司与汉邦公司的施工合同，向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求汉邦公司、国资公司给付工程款。该院作出（2012）徐民初字第54号民事判决书，认定陈鹏、李习奎原告主体适格。
2012年6月12日，窦英歌向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求陈鹏、李习奎、汉邦公司、云天公司、国资公司给付涉案工程款，该院作出（2012）徐民初字第51号民事判决书，认定广通徐州分公司系非法设立，不具备诉讼主体资格，不能独立承担民事责任。陈鹏系分公司负责人，具备诉讼主体资格，且陈鹏认可与李习奎共同经营广通徐州分公司，李习奎就涉案工程在（2012）徐民初字第53号、第54号案件中作为原告主张权利，故判决认定陈鹏、李习奎被告主体适格。该判决已生效。
原审法院认为：一、陈鹏、李习奎的被告主体适格。理由如下：第一，根据嘉彭公司提供的工业品买卖合同，合同的相对方是广通徐州分公司蟠桃工程项目部。因该项目部系广通徐州分公司下设临时机构，故应由广通徐州分公司承担责任。第二，根据（2012）徐民初字第51号民事判决书和（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书，广通徐州分公司系由案外人非法设立。非法设立的公司，不具备承担责任的能力，应由实际行为人承担责任。陈鹏系该分公司负责人，其与李习奎作为权利人共同向汉邦公司主张工程款，根据权利义务相一致原则，其两人作为该案被告主体适格。因不能确认两人是否属于合伙关系，故两人应共同承担本案责任。故对陈鹏、李习奎关于其作为本案被告主体不适格的抗辩，与法院查明的事实不符，不予支持。
二、2009年4月3日借条中的30万元是嘉彭公司为陈鹏、李习奎供应的钢材款。理由如下：第一，陈鹏、李习奎在（2013）鼓民初字第0758号案件中，认可2009年4月3日借条中的30万元系向嘉彭公司购买钢材的欠款。第二，（2013）鼓民初字第0758号民事判决书，以魏海军主张借款无事实依据而驳回了其主张陈鹏、李习奎返还借款61.8万元的诉讼请求。第三，该案中，嘉彭公司认可该借条中30万元系为陈鹏、李习奎在涉案工程中垫付的钢材款，其余是由此产生的利息。故陈鹏、李习奎以该30万元是借款不是钢材款提出抗辩，未能提供证据证明，且与其在（2013）鼓民初字第0758号案件中的陈述相矛盾，不予支持。
三、陈鹏、李习奎应向嘉彭公司给付钢材款117.67294万元。理由如下：第一，2009年4月3日借条中的30万元为供应蟠桃工地的钢材款，其接收情况包含在由李习奎签收的169.25294万元销货清单中，即2009年4月30日借条中的30万元包含在169.25294万元中。第二，根据以上李习奎签收的销货清单和“广通徐州分公司材料（设备）款欠款确认单”，陈鹏、李习奎应给付嘉彭公司货款240.47294万元，其中嘉彭公司已收到122.8万元（包括汉邦公司支付的2万元），尚欠117.67294万元。故陈鹏、李习奎应向嘉彭公司给付货款117.67294万元。
四、嘉彭公司主张陈鹏、李习奎给付87.67294万元货款的违约金、30万元货款的逾期利息的诉讼请求成立。
因陈鹏、李习奎未按合同约定的期限给付货款，故应向嘉彭公司承担继续履行并赔偿利息损失或支付违约金的责任。本案买卖合同约定的“延期付款的价格为在原价基础上每吨每天加10元计算”内容，实为违约责任的约定，故嘉彭公司有权要求陈鹏、李习奎给付违约金。现嘉彭公司就欠款总额，主张就87.67294万元货款部分给付违约金、30万元货款部分给付逾期利息的诉请不违反法律规定，该院予以支持。就计算标准，陈鹏、李习奎认为过高，请求人民法院予以调低，因嘉鹏公司未证明损失的数额，陈鹏、李习奎的请求符合法律规定，该院予以支持。该院认为，逾期利息的计算标准以人民币同期贷款逾期利率计算（逾期利率为人民币同期贷款基准利率上浮30%计算），违约金的计算标准、以人民币同期贷款逾期利率的1.3倍计算。具体计算如下：违约金的给付，以87.67294万元为基数，自2009年10月30日即陈鹏、李习奎于2009年10月29日在欠款确认单上签字的次日起计算至2013年6月30日止；逾期利息的给付，以30万元为基数，自2009年4月4日即陈鹏、李习奎2013年4月3日出具欠条的次日起计算至该判决确定给付之日止。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决：判决生效后十日内，陈鹏、李习奎一次性给付嘉彭公司货款人民币117.67294万元、违约金（以87.67294万元为基数，自2009年10月30日起计算至2013年6月30日止，以人民币同期贷款基准利率的1.69倍计算，最高不超过人民币23.9157万元）和逾期利息（以30万元为基数，自2010年4月1日起计算至判决确定给付之日止，以人民币同期贷款基准利率的1.3倍计算，最高不超过人民币31.8万元）。案件受理费18702元，财产保全费5000元，合计23702元，由陈鹏、李习奎负担22000元，嘉彭公司负担1702元。
陈鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈鹏本案中不应承担责任。首先，（2012）徐民初字第51号民事判决已被江苏省高级法院（2013）苏民终字第0267号民事判决改判。根据该判决认定的事实以及广通徐州分公司与窦英歌签订的《责任书》，可以确认广通徐州分公司将涉案工程转包给窦英歌，窦英歌是该工程的实际施工人，对外以广通徐州分公司的名义签订合同，涉案销货清单也是窦英歌签字的。其次，（2012）徐民初字第51号民事判决已经认定上诉人陈鹏需向窦英歌支付工程款（包含材料款），说明购买材料的主体是窦英歌，如判决上诉人向嘉彭公司支付货款，将导致上诉人重复支付材料款。再次，广通公司徐州分公司作为民事主体，以其全部资产对外承担责任，上诉人仅以其出资额为限对外承担责任，不应当将公司责任转嫁到上诉人身上。二、原审法院认定的货款偿还数额错误。首先，本案中的欠款确认单是涉案工程结束后，广通徐州分公司与材料供应商对账后出具的，该对账单出具后没有进购材料，因此确认单外的欠款是不存在的。其次，嘉彭公司提供的部分收货单没有李习奎的签字，有其签字的也没有经其本人核实。再次，2009年4月3日广通徐州分公司出具的借条，是当是蟠桃工地八期二标的实际施工人刘某向嘉彭公司采购的钢材款，徐州鼓楼区法院（2010）鼓民初字第425号民事调解书已确认由刘某承担涉及八期二标的所有债权债务。三、本案二审庭审中，上诉人陈鹏当庭增加一项上诉理由，即涉案买卖合同约定的延期付款的价格为原价格的基础上每吨每天增加10元，是对延期付款新价款的确认，不是违约责任条款。因此，原审判决不应支持违约金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回嘉彭公司的诉讼请求。
被上诉人嘉彭公司辩称：一、陈鹏本案中应当承担责任。首先，徐州市中级法院（2012）徐民初字第53号、54号民事判决已经生效，并认定陈鹏有权主张蟠桃工程的工程款。陈鹏既然是蟠桃工程项目的权利人，同时也应当是义务人，有义务支付该项目的材料款。其次，本案供货合同以及收货单据均是上诉人签的字，窦英歌当时是上诉人的材料主管，并没有与嘉彭公司签订合同。所有涉案销货清单均是李习奎核实后签字确认，没有窦英歌单独签字的情况。涉案欠款的确认单是上诉人和李习奎签字确认的，涉案三张货款借据均盖有广通徐州分公司的公章并有上诉人签字。再次，陈鹏上诉状中仍承认工程欠款是其对账确认，并当庭承认欠款，持有异议的只是欠款数额。最后，广通徐州分公司系非法设立，并且不具有独立的法人资格，上诉人是该分公司的实际经营人。二、原审判决确认的还款数额正确。首先，欠款确认单仅是对188吨的钢材进行对账确认欠款额为53.22万元，其余的433.77吨钢材的货款双方并未进行对账。其次，涉案欠条是因货款支付问题出具的，均有广通徐州分公司的公章及陈鹏的签字，并无刘某的签字。嘉彭公司曾以借款关系起诉，被人民法院认定为货款而驳回。三、陈鹏二审庭审中新增的上诉理由，已经超过上诉期限，依法不能成立。综上，陈鹏的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李习奎的二审诉讼意见与陈鹏的上诉意见一致。
二审期间，上诉人陈鹏向本院提交了广通徐州分公司与窦英歌签订的《建设工程项目管理目标责任书》及江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0267号民事判决书各一份，证明涉案工程的实际施工人是窦英歌，该工程的材料进购是窦英歌完成的，陈鹏和原审被告李习奎需向窦英歌支付全部工程款，本案还款责任应由窦英歌承担。
被上诉人嘉彭公司对上述证据的真实性无异议，但对其关联性持有异议，认为不能证明上诉人陈鹏的观点。原审被告李习奎对上述证据不持异议。
原审被告李习奎向本院提交了嘉彭公司法定代表人魏海军书写的书面材料两份，证明以30万元借条出现的款项应当由刘某承担责任。
上诉人陈鹏对上述证据不持异议，被上诉人嘉彭公司对上述书面材料上魏海军的签名真实性无异议，但认为内容不是魏海军书写，并且特别注明了仅用于内部结算。
被上诉人嘉彭公司二审期间未提交新证据。
因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认，对于其关联性本院将结合案件其他事实和证据综合分析认定。
本院二审除确认原审法院查明的事实外，另查明，根据嘉彭公司原审期间提供的销货清单，其涉案交易共供应430余吨钢材。
还查明，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0267号民事判决仅对（2013）徐民初字第0051号民事判决认定的工程款数额予以部分改判，对于其他事实均予以确认，同时认定陈鹏、李习奎作为合伙人利用虚假设立的广通徐州分公司承接并转包涉案工程。
根据各方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人陈鹏是否应承担偿还本案货款的责任；二、原审法院认定的货款偿还数额是否正确；三、原审法院判决上诉人陈鹏承担违约责任，是否具有事实和法律依据。
本院认为：一、关于争议焦点一。（一）本案工业品买卖合同买受人处写明的是“江苏广通建筑公司徐州分公司”，加盖的是“江苏广通建设工程有限公司徐州建设分公司蟠桃工程项目部”的印章，委托代理人处有李习奎等人的签字，表明广通徐州分公司是该合同的主体。并且，嘉彭公司提供的全部销货清单均有李习奎的签字，表明本案买卖合同履行中嘉彭公司交付的货物均经合同签订人李习奎签收认可。而人民法院生效的判决，已经确认广通徐州分公司是他人伪造江苏广通建设工程有限公司印章私自成立的，陈鹏是其负责人，且与李习奎作为合伙人利用该虚假设立的公司承接并转包工程。因此，可以确认广通徐州分公司是上述买卖合同的主体，但因其不具有民事权利能力，且是未经江苏广通建设工程有限公司公司同意非法私自设立，相应的法律后果应当由其负责人陈鹏及其合伙人李习奎共同承担。
（二）广通徐州分公司虽然将涉案工程转包给窦英歌，窦英歌是该工程的实际施工人，但本案买卖合同并不是窦英歌签所签，上诉人陈鹏等与窦英歌之间的转包及工程款支付问题，系双方之间的内部关系，不能对抗第三人嘉彭公司。故上诉人主张应由窦英歌承担付款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于争议焦点二。（一）2009年10月29日的欠款确认单，仅是双方对嘉彭公司供应的188吨钢材款的结算，而根据嘉彭公司提供的销货清单，涉案钢材交易中其共供应430余吨钢材。因此，上述欠款确认单不能作为认定本案全部未付货款的唯一依据。
（二）涉案借条以及原审被告二审期间提供的书面材料，均未载明所涉钢材是由案外人刘某使用，并且李习奎签收嘉彭公司交付的钢材款后交由谁使用，并不影响陈鹏、李习奎作为该部分货款的还款责任主体认定。
（三）根据嘉彭公司提供的由李习奎以及其和窦英歌共同签字的销货清单，可以确认李习奎签收嘉彭公司169.25294万元的钢材，李习奎和窦英歌共同签收嘉彭公司71.220198万元的钢材，合计240.473154万元，扣除嘉彭公司已经收到的122.8万元，尚余117.673154万元货款。因此，原审法院认定的货款给付数额并无不当。
三、关于争议焦点三。因陈鹏、李习奎未按合同约定的期限给付货款，故应向嘉彭公司承担继续履行并赔偿损失的责任。根据买卖合同的约定，延期付款的价格为在原价基础上每吨每天加10元计算，该条款约定的加价，应视为对陈鹏、李习奎若存在违约付款行为进行的惩罚，性质应属于违约金，因此，嘉彭公司据此主张违约金，符合法律规定，本院予以支持。
综上，陈鹏的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18702元，由上诉人陈鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯昭玖
审判员 李清爱
审判员 张 明
二〇一四年八月二十日
书记员 汪佩建