湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终127号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁伟，男，1957�2月13日出生于湖北省应城市，汉族，大学文化，经商，户籍所在地应城市，住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月9日被抓获，次日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，2015年1月17日被荆门市公安局东宝分局取保候审，2016年7月21日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人祁伟犯诈骗罪一案，于2017年5月23日作出（2017）鄂0802刑初53号刑事判决。原审被告人祁伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
荆门市东宝区人民法院判决认定，2012年1月至3月间，李某1的丈夫陈永祥因涉嫌犯罪被荆门市公安局掇刀分局刑事拘留，李某1找�了刘某1（已判刑）帮忙，希望刘某1找关系放人。刘某1为骗取李某1的信任并获取好处，找被告人祁伟冒充湖北省纪委领导与李某1见面，祁伟先后两次冒充湖北省纪委的领导和刘某1一起与李某1见面，谎称可以通过关系帮助李某1救出关押在荆门市看守所的丈夫陈永祥。后刘某1先后四次骗取李某1通过肖某1支付的活动费83万元，被告人祁伟在每次冒充湖北省纪委领导与李某1见面后，均获得了李某1送的二条黄鹤楼1916香烟及二瓶52°五粮液白酒。经荆门市东宝区物价局价格认证中心鉴定，被告人祁伟2次获取的烟酒价值8800元。
案发后，被告人祁伟家属及刘某1家属已清退全部赃款，并返还被害人。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件的办理及被告人的到案情况。
2、被害人李某1的陈述，证实2011年底，李某1丈夫陈永祥因涉嫌寻衅滋事罪被荆门市公安局掇刀分局刑事拘留，其找肖某1帮忙，肖某1引荐了刘某1，经刘某1介绍认识了祁伟。第一次与祁伟见面时，刘某1介绍说“这是省纪委领导”，祁伟没有否认，在听李某1介绍了陈永祥被关押的情况后，祁伟表态要找人解决，谈完后李某1给了祁伟两条黄鹤楼1916香烟，两瓶五粮液白酒。尔后其又在刘某1安排下与祁伟见了第二次面，祁伟说在找人帮忙处理，这一次也送了两条黄鹤楼1916香烟，两瓶五粮液白酒。因相信刘某1、祁伟有能力捞人，被骗了高档烟酒及现金83万元。
3、证人刘某1的证言，证实2011年底，李某1丈夫陈永祥被荆门市公安局掇刀分局刑事拘留，肖某1托其找关系将人放出来，其觉得此事有利可图，想骗取钱财。为了取得李某1的信任，在2011年12底的一天，其找祁伟冒充湖北省纪委的领导与李某1等人见面，祁伟问了李某1相关情况，表示可以找省公安厅的来办这件事情。2012年1月的一天，肖某1向其转了30万元活动费。尔后其又约李某1见面，并喊来了祁伟，其让祁伟给李某1等人表态过年完后可以放人，肖某1又于2月2日、3日，分别向其指定的账户转款30万元、20万元。后其又以支付律师费的名义，骗取李某13万元。其将骗取的83万元全部用于归还个人账款及消费。祁伟两次与李某1见面，共得到了李某1送的四条黄鹤楼1916香烟和四瓶五粮液白酒。
4、证人肖某1的证言（附肖某1的书面情况说明），证实2011年底的一天，李某1丈夫因故被公安刑事拘留，其托刘某1找关系将人放出来，刘某1约李某1见面时到场的还有刘某1找的“湖北省纪委领导”祁伟，祁伟说他通过省公安厅过问了李某1丈夫的事，李某1送给了�伟烟和酒。后李某1愿意拿钱出来办事，2012年1月8日，其向刘某1转了30万元活动费，同年2月2日、3日，又分别向刘某1指定的账户转款30万元、20万元。后来发现被骗。
5、证人陈某的证言，证实2011年底，其父亲陈永祥因涉嫌犯罪被羁押，家人想找人帮忙将人放出来，其通过李某2介绍认识肖某1，其母亲李某1给肖某180万元疏通关系。
6、证人刘某2的证言，证实2011年其将卡号为62×××56的工商银行卡借给了刘某1。
7、证人李某2的证言，证实其受李某1请托解决陈永祥的事情，其通过肖某1找刘某1帮忙，刘某1收钱后答应帮忙办事。
8、账户明细、开户信息及相关凭证，证实2012年1月6日，李某1用工商银行账户62×××87向肖某1的6222023602063360416账户转账80万元；2012年1月8日，肖某1用账号为62×××18的农业银行账户向刘某1账号为62×××12的账户转账30万元。2012年2月2日、2月3日，肖某1用账号为62×××97的工商银行账户分别向刘某1侄女刘某2账号为18×××56的账户转账30万、20万元。
9、辨认笔录，证实李某1、肖某1辨认出了被告人祁伟是刘某1介绍的“湖北省纪委领导”。
10、荆门市东宝区物价局价格认证中心出具的关于涉案白酒和香烟的价格鉴定结论（意见）书，证实涉案白酒和香烟价值8800元。
11、扣押及发还物品清单、退赃笔录、领条，证实刘某1已退还被害人李某183万元，祁伟已退还8800元。
12、湖北省纪律检查委员会出具的证明，证实湖北省纪律检查委员会无祁伟此人。
13、荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝刑一初字第00003号刑事判决书，证实刘某1因犯诈骗罪已被该院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元。
14、户籍证明，证实被告人祁伟的身份信息。
15、被告人祁伟的供述与辩解证实，2011年底，刘某1说有个亲戚在荆门出了点事，让其帮忙见面应付一下。过了几天，几人约在了武汉见面，见面后刘某1的亲戚李某1说了发生的事情，从李某1的话语中其知道刘某1将自己介绍成了“湖北省纪委领导”，其答应李某1可以帮忙，并要李某1写个书面材料。离开时，收了两条黄鹤楼1916香烟，两瓶五粮液白酒。过了一段时间，刘某1说李某1的材料准备好了，要其再帮忙应付下，其又与李某1见了第二次面，又收了二条黄鹤楼1916香烟，二瓶五粮液白酒。
荆门市东宝区人民法院认为，被告人祁伟以非法占有为目的，虚构事实，与他人合伙骗取他人财物共计人民币83.88万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人祁伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚，被告人祁伟已�部退赃并发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决认定：被告人祁伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
被告人祁伟上诉提出及其辩护人提出了以下辩护意见：祁伟没有非法占有财物的主观故意，原判认定祁伟犯诈骗罪证据不足。
经二审审理查明，上诉人祁伟伙同他人诈骗的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人祁伟及其辩护人提出的“祁伟不是刘某1诈骗案的共犯，其没有非法占有财物的主观故意，原判认定祁伟犯诈骗罪证据不足”的上诉理由及辩护理由。经查，根据祁伟的当庭供述及其庭�供述，结合被害人李某1的陈述、证人肖某1、刘某1的证言及其他在卷证据材料，能够证实：其一，虽然祁伟辩解其从来没有说过自己是“湖北省纪委领导”，但祁伟在与李某1第一次见面时，其对刘某1将自己介绍成了“湖北省纪委领导”这一虚假身份予以默认。证明在这个过程中被告人祁伟主观上与刘某1形成了共同诈骗的意思联络。其二，祁伟还针对李某1丈夫被公安机关羁押的事向李某1表示让相关单位来处理，要李某1提交书面材料，后又以“湖北省纪委领导”的身份与李某1第二次见面，从李某1处骗取了烟酒。证明祁伟实施的客观行为是利用虚假身份欺骗被害人李某1并骗取李某1的信任，使李某1基于错误的认识交付财物给二人，二人从而骗取到财物。祁伟与刘某1的行为符合诈骗罪的构成要件，构成共同诈骗犯罪。上诉人祁伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见不�成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人祁伟以非法占有为目的，虚构事实，与他人合伙骗取他人财物共计人民币83.88万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人祁伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当依法减轻处罚，被告人祁伟已全部退赃并发还被害人，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但鉴于原判未充分考虑祁伟犯罪的性质、具有的法定及相关酌定量刑情节，其社会危害程度及人身危险性相对较轻等因素，导致量刑偏重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802刑初53号刑事判决�被告人祁伟的定罪部分；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802刑初53号刑事判决对被告人祁伟的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）祁伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，祁伟的刑期即自2016年7月21日起至2019年6月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 周加友
审判员 扶正军
审判员 水 双
二〇一七年八月十四日
书记员 曹 川