江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1048号
上诉人（原审原告）张秀琴。
被上诉人（原审被告）南通崇川开发区房屋拆迁有限公司，住所地南通市跃龙南路168号。
法定代表人黄何，董事长。
委托代理人李小飞，江苏泰临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通崇川经济开发区总公司，住所地南通市崇川路1号。
法定代表人陆恺铭，总经理。
委托代理人薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。
委托代理人刘栋清，江苏启秀律师事务所实习律师。
原审原告金秦英。
原审原告金巧兰。
原审原告金志英。
原审原告金全镇。
原审原告金志芬。
原审原告金学华。
原审原告周和英。
原审原告金鑫。
上诉人张秀琴与被上诉人南通崇川开发区房屋拆迁有限公司、南通崇川经济开发区总公司、原审原告金秦英等恢复原状纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第01295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人张秀琴、被上诉人南通崇川开发区房屋拆迁有限公司委托代理人李小飞、南通崇川经济开发区总公司委托代理人薛亚俊、刘栋清到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，因富士通科研中心项目工程建设需要，南通崇川开发区房屋拆迁有限公司受南通崇川经济开发区总公司委托实施拆迁。2010年7月7日，南通崇川开发区房屋拆迁有限公司与金学浩签订了两份《南通市城市房屋拆迁补偿安置协议》(以下简称拆迁协议)，拆迁协议中载明的甲方(拆迁实施单位)为拆迁公司，乙方（被拆迁房屋所有权人）为金学浩，被拆迁房屋座落于南通市崇川区××街道××村××组，合法建筑总面积160平方米(两层楼房)，被拆迁房屋性质为居住，合法用地面积133平方米。其中一份协议约定乙方应得被拆迁房屋建筑造价补偿、被拆迁房屋区位补偿、附属设施设备补偿、搬家费补助、过渡费补助、种田补贴、一次性补贴等合计314000元；另一份协议约定乙方应得政府推进费、奖励费56000元。2011年6月22日，金学浩在�迁公司领取了拆迁补偿款人民币32万元。房屋已被南通崇川开发区房屋拆迁有限公司拆除。坐落于南通市××街道××村××组的被拆迁房为1992年金学浩户申请建造，在建房用地申请表中，常住人口为4人，分别为金学浩、张秀琴、金鑫（双方之子）、金长圣（金学浩的父亲，已病故）。周和英系金长圣之妻，金秦英、金巧兰、金志英、金全镇、金志芬、金学华系金长圣子女。××××年××月××日，金学浩与张秀琴在南通市崇川区公证处公证一份《离婚协议》，其中第四条约定，婚后共同住房：一幢两楼两底的楼房，离婚后产权归女方所有，楼下一间房间暂借给男方，以便男方与客户联系业务。××××年××月××日，张秀琴与金学浩登记离婚。2010年3月，拆迁公司拆迁员马军曾找张秀琴洽谈拆迁事宜，张秀琴告知其与金学浩已离婚，且双方离婚协议约定房屋归张秀琴所有。后拆迁公司找不到张秀琴，于2010年7月和金学浩签订了拆迁协议。原审法院于2012年6月29日就张秀琴诉金学浩、南通崇川开发区房屋拆迁有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案作出（2012）崇民初字第0392号民事判决，确认南通崇川开发区房屋拆迁有限公司与金学浩于2010年7月7日签订的《南通市城市房屋拆迁补偿安置协议》无效。南通崇川开发区房屋拆迁有限公司不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院二审维持原判。
诉讼中，原审法院向张秀琴释明，是否变更诉讼请求，主张赔偿损失，张秀琴未作变更表示，仅称要求原审被告购买同地段、类型、面积房屋归还、异地建房恢复，如不能，则坚持原诉讼请求。
原审法院认为，生效民事判决已经确认南通崇川开发区房屋拆迁有限公司与金学浩于2010年7月7日签订的《南通市城市房屋拆迁补偿安置协议》无效，在此情况下，南通崇川开发区房屋拆迁有限公司将房屋拆除后，应恢复原状或赔偿损失。因诉称房屋已被拆除，张秀琴要求恢复原状已不具备现实可能性。张秀琴经原审法院释明后对诉讼请求未作变更表示，其所称的要求原审被告购买同地段、类型、面积房屋归还、异地建房恢复与其恢复原状的请求并无实质区别，故对张秀琴的诉讼请求原审法院难以支持。金秦英、金巧兰、金志英、金全镇、金志芬、金学华、周和英、金鑫未到庭参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条的规定，判决驳回张秀琴的诉讼请求。案件受理费80元，由张秀琴负担。
宣判后，上诉人张秀�不服，向本院上诉称，1、原审程序违法，原审追加金秦英等为本案原告于法无据，案涉房屋系上诉人所有，有公证书为证，与金秦英等无关。2、原审法院开庭和释明谈话时，上诉人请求审判长回避，程序违法。二审中，其不同意追加原审原告，他们不具备房屋的房产，不能参加庭审。要求追加狼山街道办事处为被告。3、其房屋不在拆迁范围内，虽被非法拆除，但原房屋所在地的土地闲置至今，具备恢复房屋原状的现实基础条件。其变更了诉讼请求，由原来的恢复原状变更为异地置换，即要求被上诉人购买同地段、类型相似、面积相似的房屋。不存在原审法院认定经释明后张秀琴对诉讼请求未做变更。其变更为异地置换与恢复原状有实质的差别。4、原审法院适用法律不当，根据物权法第三十六条应当恢复原状或异地置换。请求二审法院依法撤销原审判决并改判恢�原状或者由被上诉人购买相应的房屋。
被上诉人南通崇川开发区房屋拆迁有限公司答辩称，原审法院依法追加金秦英等人为原审原告具有事实和法律依据。上诉人请求恢复原状缺乏现实可能性，根据征地公告，案涉房屋所在地土地已经被征收为国有土地而不再是集体土地，规划用途已经进行相应调整，上诉人不再享有宅基地使用权。上诉人经释明后要求进行异地置换与恢复原状的内容本质相同。请求二审法院维持原判。
被上诉人南通崇川经济开发区总公司答辩意见同南通崇川开发区房屋拆迁有限公司答辩意见。
原审原告金秦英等为到庭答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，张秀琴提供：第一组证据，包括证据1、提交中级人民法院的庭审笔录，证明金秦英等八位原告不具有上诉人资格。第二组证据，包括：证据2、3、政府信息公开答复，证明狼山镇党委副书记和主人的身份。证据4、5、6、狼山街道相关负责人的签注意见等，证明狼山街道是真正的拆迁实施人，属于违法拆迁。7、拆迁委托协议，证明狼山镇是具体实施拆迁单位。（证据4、5、6、7原审中已经提供，不再提供）。第三组证据，三份上海法院的判决文书，有恢复原状的案件。被上诉人南通崇川开发区房屋拆迁有限公司发表质证意见称，对证据一真实性无异议，但原审原告具有当事人资格。证据2-7真实性无异议，但与本案不具有关联性，根据拆迁许可文件，原审第二被告是拆迁人，其是拆迁单位，第三组证据案例与本案事实不同，性质不同，不能作为本案参考。上诉人原房屋土地已经收归国有，不可能再恢复原状或异地重建、购买。被上诉人南通崇川经济开发区总公司质证意见同上。本院经审查认为，原审原告系本案的当事人，并非本案上诉人，此无需上诉人举证，本院从未认定原审原告系本案上诉人。证据2、3与本案认定事实无关，不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。证据4、5、6、7，上诉人在原审庭审时已经提供，并非新证据。第三组证据案例与本案无关，不具有关联性，依法不能作为证据使用。
本案争议焦点为：1、原审法院诉讼程序是否合法，包括原审法院追加当事人、回避、二审时金秦英的法律地位等问题；2、张秀琴主张恢复原状能否支持。如不能支持，变更诉讼请求后，请求购买同地段、类型、面积房屋或异地建房能否支持。
关于争议焦点1、共同财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。案涉楼房以金学浩名义，与金长圣（已故）、张秀琴、金鑫为共同常住人口申请建造，故以上所列四人依法取得案涉房屋所有权。虽张秀琴与金学浩离婚时，对案涉房屋所有权归属由约定，即金学浩放弃该房屋所有权，但张秀琴并非案涉房屋的唯一所有权人，金鑫及金长圣继承人对该房屋所有权有可能占有相应份额。本案系案涉房屋因拆除后而产生赔偿的问题，故以上共有权人均有权主张，原审法院依法追加金鑫等作为共同原告并无不当。张秀琴主张其原审时提出回避申请，但其二审时亦承认其无依据证明曾提起回避申请，故对张秀琴该项主张本院依法不予支持。本案系侵权纠纷，张秀琴主张恢复原状系基于拆迁人非法拆除其房屋，故侵权人系拆迁人，拆迁协议亦由南通崇川开发区房屋拆迁有限公司与金学浩签订，现张秀琴要求追加狼山镇街道为被告无事实及法律依据，原审法院不予追加依法有据。金秦英等系原审原告，原审宣判�，其未申请上诉，故金秦英等非本案上诉人，但其仍系本案当事人，张秀琴该理由本院依法不予支持。
关于争议焦点2，恢复原状的有体物需要特定行政机关进行审批才能恢复时，不宜以恢复原状的方式主张。本案系拆除房屋所引起的侵权纠纷。现房屋已经实际拆除，案涉房屋所在土地已经被征收为国有土地，张秀琴已经不再享有宅基地使用权，案涉土地现在是否空闲不改变土地已经被征收的事实。且建造房屋涉及到行政机关的审批等手续，故本案不能以恢复原状的方式进行赔偿。经原审法院释明后，张秀琴要求异地重建或购买相同地区、类型、面积的房屋。如前所述，房屋建设涉及到行政部门审批事项，异地重建同样不具有可行性，而购买同地段、面积的房屋因该诉请不明确、不具体而不具有确定性，故原审法院对其诉讼请求依法不予支持并无不当，�院对此予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张秀琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；