辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终7002号
上诉人（原审被告）：沈阳锦明盛商贸有限公司，住所地：沈阳市大东区黎明四街。
法定代表人：田惠林，职务系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李继生，系北京市安都律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：抚顺乾恒实业有限公司，住所地：东洲区章党街兴化路。
法定代表人：陈德文，职务系该公司执行董事长兼经理。
委托诉讼代理人：王明安，系上海通脉律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：陈德文，男，汉族，住址：辽宁省抚顺市新抚区南台一路。
委托诉讼代理人：王明安，系上海通脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐壮，男，汉族，住址：辽宁省抚顺市顺城区隆城街。
委托诉讼代理人：童海仲，系辽宁铭博律师事务所律师。
上诉人抚顺乾恒实业有限公司、沈阳锦明盛商贸有限公司（以下简称“锦明盛商贸”）、陈德文因与被上诉人徐壮股东资格确认纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳锦明盛商贸有限公司的委托诉讼代理人李继生、上诉人抚顺乾恒实业有限公司的委托诉讼代理人王明安、上诉人陈德文、被上诉人徐壮及委托诉讼代理人童海仲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人乾恒实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院依据《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十三条规定来确认股权，但被上诉人在一审的举证不能证明存在该条规定的事实。1.《补充协议》及《补充协议（2）》已明确购矿主体系乾恒实业公司，且乾恒实业公司已经支付了530万元购矿款，根据书证高于证人证言的原则，而且一审认定被上诉人出资30万元的依据是“收条”，但被上诉人在一审并未提供收条，故被上诉人实际出资30万元不足以采信；2.《股权转让及退出协议》不应被采纳。协议约定被上诉人持股2%作价200万及处分乾恒实业公司股权，未经股东陈德文及乾恒实业公司同意，无约束力，而且协议系虚假的，在协议与工商备案冲突时应以备案合同为准；3.被上诉人生产投入不应视为出资证明；4.被上诉人提供的录音证据不能证明陈德文认可其出资或者确认股权比例为49%。此外，原审认定乾恒实业公司代被上诉人持有49%的股权无事实依据，原审判决超出诉讼请求范围，依法应予纠正。
上诉人锦明盛商贸上诉请求：同乾恒实业公司的上诉请求。
上诉人陈德文上诉请求：同乾恒实业公司的上诉请求。
被上诉人徐壮辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
徐壮在一审起诉请求：2008年初，原告欲购买辽宁省铁岭县横道河子乡沈塘沟铜矿探矿权，此探矿权当时属于付熙明个人所有。原告因资金不足找到其姐姐徐凤及姐夫陈德文商讨融资之事，陈德文、徐凤决定与原告合作，具体事宜都交由原告操作。当时原告就与陈德文约定将原告所有的抚顺机械制造有限公司（以下简称“抚机公司”）的2%的股份作为购买探矿权49%的份额。2008年3月8日，原告与付熙明签订《探矿权转让协议》，协议约定付熙明将探矿权转让给原告，总转让价款为530万元。同年5月4日，原告又与付熙明签订《补充协议》，对探矿权转让事宜进行了详细约定。随后，原告个人支付定金30万元，通过抚机公司向乾恒公司转款500万元，再通过乾恒公司帐号支付给付熙明。原告按照约定的内容履行了给付探矿权转让款的义务，并进驻矿山进行管理经营。在取得锦明盛公司的股权后，原告个人又向矿山投入300万元左右设备及资金。2010年6月29日，原告按照购买探矿权之初与陈德文的约定同抚机公司签订《股权转让及退出协议》，约定原告将持有抚机公司的2%股份作价200万元，转为乾恒公司购买探矿权49%的份额。同年7月份，原告按照协议约定退出了抚机公司并办理了工商变更登记。2011年，原告及姐姐徐凤、陈德文及徐凤女儿的名字成立铁岭明阳矿业有限公司，为了将来把探矿权过户到此公司名下。按照购买探矿权之初的约定原告的爱人赵颖占有明阳矿业49%的股份，陈德文的哥哥陈德忠占有51%的股份。因国土资源管理部门不同意将探矿权过户登记到自然人名下，原告购买探矿权后一直无法过户。2009年，付熙明将探矿权过户登记至被告锦明盛公司名下，付熙明为锦明盛公司大股东。2012年10月6日，原告与陈德文商讨以乾恒公司的名义与付熙明签订《补充协议（2）》，约定了以股权收购的方式取得探矿权。2013年3月6日乾恒公司与付熙明签订股权转让协议，付熙明将其所有的锦明盛公司的股份转让给乾恒公司，并于2013年完成变更登记，因为当时原告在外地处理其他事情，为了办理股权变更方便加上原告及陈德文之间是亲属关系，就直接由乾恒公司及陈德文作为股权受让人，之所以让陈德文持有锦明盛1%股份是为了避免锦明盛公司成为一人公司。原告认为，为了购买探矿权，原告个人及抚机公司共向付熙明支付530万元，后因为探矿权无法过户到自然人名下，《探矿权转让协议》及《补充协议》无法履行完成，原告及徐凤、陈德文才以乾恒公司的明细与付熙明签订《补充协议2》，通过收购锦明盛公司股权的形式取得探矿权，530万元相当于原告及抚机公司向付熙明支付的收购锦明盛公司股份的款项，这530万元包含原告出资的230万元，因此原告应为被告锦明盛公司的股东。锦明盛公司的股东为乾恒公司（持有99%股份）及陈德文，而乾恒公司的大股东为陈德文（持有99%股份），陈德文是锦明盛公司的实际控制人，原告多次找到被告及第三人陈德文要求变更原告为锦明盛公司的股东之一，并享有49%的股份，均被拒绝。故诉至法院，要求确认原告为沈阳锦明盛商贸有限公司的股东，且享有49%的股份；要求第三人乾恒公司和第三人陈德文连带赔偿原告损失1500万元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：第三人陈德文、乾恒公司系被告锦明盛公司的股东。原告徐壮、第三人陈德文原系抚机公司股东，第三人陈德文与原告的姐姐徐凤原系夫妻关系（双方于2015年1月离婚）。2008年3月18日，原告与案外人付煕明（卖方）签订一份《探矿权转让协议》，约定：卖方将辽宁省铁岭县横道河子乡塘沟铜矿，面积为3.83平方公里的探矿权一处。以530万元价格转让给买方，买方分两次付款，签订协议当天给付30万元作为定金，卖方将探矿权证申报延期的材料递交到审验部门后，买方经核实没有异议时，在两天之内将剩余500万元转让资金一次性付给卖方。协议签订当天，原告徐壮给付煕明现金30万元，付煕明为其出具一份30万元的收条。2008年5月4日，原告徐壮与付煕明、盘锦市辽河油田恒业钻采机械有限公司就2008年3月18日的《探矿权转让协议》，该协议将明确买探矿权的主体为乾恒实业公司，并对探矿权转让事宜进行了详细约定。该补充协议签订后，由抚机公司于2008年5月6日转款500万元给乾恒公司，再由乾恒公司转给付煕明。
2010年6月29日，原告徐壮（甲方）与抚机公司（乙方）签订《探矿权转让及退出协议》，协议约定：徐壮将所持有的抚机公司的2%的股权，作价200万元。转为乾恒公司作为购买拥有盘锦付煕明名下探矿权的铜矿49%的股权。双方达成一致，甲方再签订一份无偿转让协议，以便办理股权过户登记手续。甲、乙双方应当自本协议签订之日起30日内向登记机关申请变更登记。2010年7月1日，抚机公司做出股东会决议，朱柏龙、徐壮分别将其持有的2%股权无偿转让给徐凤。转让后，该公司股权持有情况变更为陈德文持股59%，徐凤持股41%，并办理了工商变更登记。2011年，原告的妻子赵颖与第三人陈德文的亲属陈德忠共同出资50万元，在铁岭县横道河子乡三岔子村成立铁岭明阳矿业有限公司，该公司经营范围为筹建。赵颖占该公司49%的股权，陈德忠占51%的股权。庭审中，徐凤作为证人出庭，其陈述成立该公司的目的是准备购买探矿后，将探矿权落在该公司名下。
另查明，付煕明、刘平艳原系被告锦明盛公司股东，分别持有该公司80%和20%的股权。因国土资源管理部门的相关规定，探矿权不准许登记在自然人名下，付煕明将探矿权登记在锦明盛公司名下。2012年6月26日，乾恒公司召开股东会，决定原股东张谢党、王雪静、曹桂英退出股东会，将其持有的股权分别以有偿方式转让给陈德文及陈宏亮（系陈德文的侄子），转让后，陈德文持有该公司99%的股权，陈宏亮持有该公司1%的股权，陈德文系该公司的法定代表人。但庭审中，陈德文未能提供其给付原股东股权转让款的支付凭证。
再查明，2012年10月6日，被告锦明盛公司（甲方）与抚顺乾恒公司（乙方）就之前购买探矿权事宜又签订了一份补充协议（2），该协议约定：双方为便于履行《探矿权转让协议》项下的探矿权购买事宜，现将资产购买方式变更为股权购买方式，甲方股东付煕明、刘平艳同意将锦明盛公司全部转让给乙方，乙方同意购买甲方全部股权。本协议购买股权的转让价款，继续履行《探矿权转让协议》约定的转让价格，乙方已将探矿权价款全部支付给甲方。根据该补充协议的约定，2013年3月6日，锦明盛公司做出股东会决议，将公司股东付煕明、刘平艳变更为抚顺乾恒公司、陈德文，变更后的出资比例为:抚顺乾恒公司出资49.5万元，占99%，陈德文出资0.5万元，占1%，并办理了工商登记。
又查明，2014年，因该铜矿被政府部门纳入征收范围，涉及动迁，第三人陈德文欲出卖铜矿，于2014年9月3日和原告夫妻协商卖矿事宜，并让原告交付其持有的营业执照、探矿证等手续。原告在庭审中提供了上述谈话的录音证据，陈德文对该录音的真实性未提出异议。在该录音中，徐壮问陈德文：530万购矿款中是否有其200万元，陈德文回答：找你姐要100万，我承认100万。陈德文本人在录音中陈述，当时承诺给徐壮49%的股权，但因徐壮没钱投入，没有办下来采矿证。双方就卖矿事宜协商未果。现原告诉至法院，要求确认原告为沈阳锦明盛商贸有限公司的股东，且享有49%的股份；请求人民法院依法判令第三人抚顺乾恒实业有限公司和第三人陈德文连带赔偿原告损失1500万元；
原审法院认为：关于原告要求确认其系被告锦明盛公司股东，并持有该公司49%的股权的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十三条规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。本案中，首先，原告提供了其与付熙明签订《探矿权转让协议》之后，付熙明收到原告30万元的收条，证明该30万元系其个人出资。其次，原告主张其出资所持有的抚机公司的2%的股权，作价200万元。转为乾恒公司作为购买拥有盘锦付煕明名下探矿权的铜矿49%的股权，考虑到原告与第三人陈德文，案外人徐凤系亲属关系，且第三人陈德文与案外人徐凤原系夫妻关系，结合以下事实：1、第三人陈德文与案外人徐凤系抚机公司股东（陈德文持股59%，徐凤持股41%）；2、原告的妻子参与成立明阳矿业以及持股49%的事实；3、陈德文受让抚顺乾恒股权但未能提供股权转让款支付凭证；4、在原告提供的录音证据中，徐壮问陈德文：530万购矿款中是否有其200万元，陈德文回答：找你姐要100万，我承认100万。陈德文本人在录音中：“当时承诺给徐壮49%的股权，但因徐壮没钱投入，没有办下来采矿证”的陈述。上述事实能够综合认定第三人乾恒公司代原告徐壮持有49%股份的事实。被告及第三人虽提供了该公司的工商档案等证据进行抗辩，但股东名称的工商登记属于宣示性登记，即登记本身并不能创设股东资格，其只能对已经存在的股东资格予以确认，未经登记的并非无效，故工商登记不是确认股东资格的法定要件。故本院对被告及第三人的抗辩理由不予支持。综上，因第三人抚顺乾恒公司占被告锦明盛公司99%的股权，原告徐壮占第三人抚顺乾恒公司49%的股权，故原告徐壮占被告锦明盛公司48.5%的股权。
关于原告主张第三人抚顺乾恒实业有限公司和第三人陈德文连带赔偿原告损失1500万元的请求，因本案系股东资格确认之诉，故对原告的该请求，本院不予审理，原告可另行主张权利。
综上所述，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告徐壮为被告沈阳锦明盛商贸有限公司的股东，并占有该公司48.5%的股权；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费111900元，保全费5000元，由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2008年3月18日，徐壮与案外人付煕明（卖方）签订一份《探矿权转让协议》，约定：卖方将辽宁省铁岭县横道河子乡塘沟铜矿，面积为3.83平方公里的探矿权一处。以530万元价格转让给买方，买方分两次付款，签订协议当天给付30万元作为定金，卖方将探矿权证申报延期的材料递交到审验部门后，买方经核实没有异议时，在两天之内将剩余500万元转让资金一次性付给卖方。协议签订当天，原告徐壮给付煕明现金30万元，付煕明为其出具一份30万元的收条。
2008年5月4日，乾恒实业公司与付熙明签订《补充协议》一份，对探矿权的位置、范围、转让价格、违约责任等转让事宜进行了详细约定。徐壮在该份协议的落款处签字确认。协议签订不久后，乾恒实业公司向付奚明支付500万元转让款。
2012年10月6日，锦明盛公司、付奚明、刘平艳与乾恒实业公司签订了《补充协议（2）》，约定如下：甲（锦明盛公司）乙（乾恒公司）是履行合同的主体，即甲方沈阳锦明盛商贸有限公司和乙方抚顺乾恒实业有限公司；双方继续履行《探矿权转让协议》约定的转让价格，乙方已经将全部价款支付给甲方付奚明。付奚明、刘平艳在甲方处签字确认，乾恒实业公司在乙方处盖章确认。
在原审法院审理中，徐壮提供了落款日期为2010年6月29日《股权转让及退出协议》复印件一份。该协议内容为：徐壮将所持有的抚机公司的2%的股权，作价200万元，转为乾恒公司作为购买拥有盘锦付煕明名下探矿权的铜矿49%的股权。该《股权转让及退出协议》的落款处，有徐壮签字，并加盖抚机公司的现在使用的公章。现各方当事人均确认在该份复印件上加盖的公章，不是抚机公司在公安局印章管理部门备案的公章。陈德文主张该枚印章在其经营管理期间，从未使用过。陈德文与徐壮的姐姐徐凤原系夫妻关系，二人于2015年1月离婚，离婚后抚机公司就交由徐凤管理控制，陈德文退出。二审庭审时，抚机公司的工作人员携带者加盖在该份《股权转让及退出协议》的印章到庭证实：该枚印章虽然未在公安印章管理部门备案，但抚机公司确实正在使用该枚印章。
在原审及本案第一次审理时，因徐壮称该《股权转让及退出协议》有原件，就是暂时找不到，故上诉人乾恒实业公司申请对该份协议进行鉴定，申请鉴定的项目：一是鉴定该份协议的形成时间；二是该份协议上加盖印章的真实性。但徐壮在第二次庭审时，改口称：无法提供该份证据的原件，原因是该份协议是陈德文交给的，给的时候就是复印件。
2010年7月1日，抚机公司做出股东会决议，朱柏龙、徐壮分别将其持有的2%股权无偿转让给徐凤。陈德文、徐凤、徐壮、朱柏龙均在该股东会决议上签字，并加盖在公安局备案的抚机公司印章。徐壮、朱柏龙股权转让后，该公司股权持有情况变更为陈德文持股59%，徐凤持股41%，并办理了工商变更登记。
2015年5月12日，徐壮向一审法院提交了付奚明签字的证实材料一份，该份材料表述：徐壮最先和其联系购买探矿权事宜，签订《探矿权转让协议》当日，徐壮给付30万元款项。2008年5月4日，其和陈德文控制的乾恒实业公司签订的补充协议，价格和交易条件不变，只是主体换了，这个协议签订后，乾恒实业公司就支付了剩余的500万元款项。2012年，为了交易方便，又改为股权交易方式，签订协议的时候，我因担心发生纠纷便要求徐壮在场，后打电话沟通徐壮确认没有异议后，于是签订了补充协议2。
本院认为：本案系股东资格确认纠纷，审理的焦点应是股东与公司及股东之间的股东资格纠纷问题，而不是公司的财产权属、管理问题。徐壮主张其持有锦明盛公司49%的股权，而锦明盛公司及其股东乾恒实业公司、陈德文都提出异议，因此，依据《民诉法解释》第九十一条的规定，徐壮应承担证明其为锦明盛公司股东及持有相应股份数额的举证责任。
首先，为厘清本案双方的法律关系，有必要先对徐壮提交的主要证据的效力进行认证。徐壮主张以其持有的抚机公司2%的股权作为对价200万元，换成沈阳锦明盛商贸有限公司49%的股权，其向原审法院提交了落款日期为2010年6月29日的《股权转让及退出协议》复印件一份，但该份材料只有复印件，没有原件，而且被上诉人乾恒实业公司、锦明盛公司、陈德文对该份证据的真实性、合法性、关联性都有异议，故该份证据不宜单独作为支持徐壮诉讼请求的依据，特别是在二审审理时，乾恒实业公司申请对该份证据进行鉴定，因徐壮无法提供该份证据原件，致使鉴定无法继续进行，而且对于无法提供原件的原因，徐壮在一、二审法院审理时解释的原因并不一致；进一步讲，虽然该份协议的落款处盖有抚机公司的印章，但该枚抚机公司的印章没有经过公安局印章管理部门备案，而且与徐壮的姐姐徐凤控制抚机公司后使用的印章一致，因此本院无法认定此协议在2010年6月29日形成；另，该份协议涉及三方当事人，即徐壮、抚机公司、乾恒实业公司，但在协议的落款处只有徐壮签字和抚机公司的盖章，没有乾恒实业公司的意思表示，故乾恒实业公司是否同意该股权对价置换方案，无从考究，因此，即使该份协议真实，也无法认定乾恒实业公司同意向徐壮出让锦明盛公司49%的股权。另，庭审时，徐壮向法院提交了2014年9月3日徐壮、徐壮妻子赵颖与陈德文等人的对话录音资料，在该份录音资料中，大部分内容是陈德文向徐壮和赵颖索要探矿权证，其并没有明确表示同意将乾恒实业公司持有的锦明盛公司49%的股权转让至徐壮名下，也没有明确表述徐壮应当持有锦明盛公司49%的股权，只是对徐壮曾负责管理矿区一事予以认可。因此，本院认为尽管徐壮在管理矿区时，可能投入了大量人力、物力、财力，但不能依此证明徐壮持有锦明盛公司的股权，二者不是同一法律关系，不宜混淆。
其次，股权的取得，一般有二种方式，原始取得和继受取得。锦明盛公司在2010年6月29日之前就已成立，故徐壮欲取得锦明盛公司的股权，只能通过继受方式。锦明盛公司原股东是付奚明、刘平艳夫妻二人，在签订《探矿权转让协议》及《补充协议》后，徐壮支付了30万元的首付款，乾恒实业公司又向付奚明支付了500万元的转让价款，故从款项支付情况上看，乾恒实业公司应是股权受让方，这一点从《补充协议（2）》对交易主体确认的约定中，可以进一步证实，并且付奚明、刘平艳按照《补充协议（2）》的约定将锦明盛公司的股权全部转让至乾恒实业公司、陈德文名下（乾恒实业公司占99%，陈德文占1%），并完成了工商变更登记，故付奚明、刘平艳是按照《补充协议（2）》的约定履行股权转让事宜，而且，在徐壮向法院提交的付奚明出具的情况说明中，付奚明表述虽然之前洽谈、签订合同的是徐壮，但在签订《补充协议》时，就变更了主体，买方就是乾恒实业公司了。因此，无论从股权转让协议的约定还是股权款项的支付情况，没有证据能证明徐壮是股权受让方，具有锦明盛公司的股东资格。
最后，关于徐壮提出的其退出抚机公司2%的股权，是有代价的，应作价200万元。但在2010年7月1日，抚机公司召开了股东大会，表决通过了“朱柏龙、徐壮分别将其持有的2%股权无偿转让给徐凤”的议题，徐壮、陈德文、徐凤、朱柏龙亦在该份股东会决议中签字确认，故该份决议即可证明徐壮不是有偿退出抚机公司2%的股权，而是将抚机公司2%的股权无偿转让至其姐姐徐凤名下，这与徐壮提供的2010年6月29日的《股权转让及退出协议》的内容相矛盾，因此，依据现有证据无法证实徐壮为有偿退出抚机公司2%的股权置换成锦明盛公司的股权。
综上所述，上诉人沈阳锦明盛商贸有限公司、抚顺乾恒实业有限公司、陈德文提出的上诉请求成立，应予支持。依据《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00957号民事判决；
二、驳回被上诉人徐壮的诉讼请求。
一审案件受理费111,900元，保全费5000元由被上诉人徐壮承担；二审案件受理费14,812.5元，由被上诉人徐壮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 鞠安成
代理审判员 林 红
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 关瑞婷
本案判决所依据的相关法律
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条规定：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；