广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法行终字第134号
上诉人（原审原告）：刘保平，男，1989年11月2日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人：李锋明、何键鹏，广东南鹏律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市。
法定代表人：洪焰，局长。
委托代理人：何伟亮，中山市人力资源和社会保障局小榄分局办事员。
委托代理人：刘志铵，中山市小榄镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：中山市永达五金制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：戚光远，董事长。
委托代理人：曹小芹，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人刘保平因不服被上诉人中山市人力资源和社会保障局（下称市人力资源社会保障局）、原审第三人中山市永达五金制品有限公司（下称永达公司）人力社保行政确认一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法行初字7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，永达公司是合法的用工单位，其主要经营五金制品及五金配件，塑料制品及塑料配件、婴儿及儿童用品等制造品。因公司扩大生产需要，永达公司将新修建生产车间的砌砖工程以包工的形式交由李荣柏承建，李荣柏承接该工程后，与李荣青共同雇请刘同富从事上述砌砖工作。李荣柏与李荣青均未领有营业执照。在上述工程建设期间，刘同富发生交通事故受伤后死亡。2013年5月8日，刘同富的儿子刘保平就上述交通事故受到的伤害向市人力资源社会保障局提出工伤认定申请，并提交工伤认定申请表、工伤申请书、身份证、户口本、道路交通事故认定书、事故地图、死亡医学证明书、社区居住证明、刘富的证明以及企业机读档案登记资料等相关证据材料。市人力资源社会保障局于2013年5月8日受理刘保平的工伤认定申请，于当日向永达公司发出举证通知书，要求永达公司收到该举证通知书之日起3日内就刘同富受到的伤害是否属于工伤提交书面意见和证据，且告知相应的法律后果，并于同日向永达公司发出协助调查通知书，要求永达公司收到该协助调查通知书之日起3日内提交2012年12月至2013年5月公司员工的工资签收表、考勤登记表及入职登记表，规章制度，员工名册，公司与刘同富的关系材料、公司与李荣柏的关系材料、公司对刘同富受到交通事故死亡的意见，并委派相关知情人员前往协助调查。永达公司于2013年5月13日向市人力资源社会保障局提交相关的员工工资签收表、考勤登记表、入职登记表、员工名册等材料与书面意见，认为其与刘同富无劳动关系，刘同富发生交通事故，不属于工伤。市人力资源社会保障局受理案件后，向中山市公安局小榄分局联安派出所、中山市公安局交通警察支队小榄大队调取相关的询问笔录与讯问笔录，并对戚谕堃、刘保平进行调查作出调查笔录，并综合上述证据，于2013年8月29日作出中人社不予工认（2013）170号《不予工伤认定决定书》，根据《工伤保险条例》第二十条之规定，决定刘同富于2013年3月16日7时0分许在中山市小榄镇小榄工业大道与怡丰路交汇处受到的交通事故伤害后死亡不予认定或者视同工伤。市人力资源社会保障局将前述不予工伤认定决定于2013年9月3日送达刘保平与永达公司。刘保平不服向中山市人民政府提起行政复议，中山市人民政府作出中府行复（2013）340号《行政复议决定书》，维持了前述不予工伤认定决定，刘保平仍不服向本院提起行政诉讼，主张前述请求。
原审法院认为：市人力资源社会保障局作为我市行政区域内的社会保障行政部门，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第二十条第一款的规定，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出认定工伤决定属其法定职责。本案中，刘同富与永达公司不存在直接的劳动关系，各方当事人均无异议，原审法院予以确认。本案争议的焦点为永达公司与李荣柏、李荣青是工程的承揽关系还是公司业务的发包与承包关系。永达公司虽将新修建生产车间的砌砖工程交由李荣柏、李荣青承建，由于该生产车间建设不是永达公司的经营范围，且承建方李荣柏、李荣青均无办理营业执照，无相关的建筑资质，故永达公司与李荣柏、李荣青相互间形成的是工程承揽关系，并不是严格意义上的工程发包关系，亦不是公司业务的发包与承包关系，不适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”规定的情形。市人力资源社会保障局认定刘同富不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格，根据《工伤保险条例》第二十条的规定，对刘同富受到的交通事故伤害后死亡不予认定或者视同工伤，适用法律正确，程序合法，原审法院予以确认。根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，适用该条款的是建筑施工、矿山企业等用人单位，永达公司不属于上述企业性质范畴，不适用上述规定，对刘保平相应的主张，原审法院不予支持。综上，市人力资源社会保障局作出的中人社不予工认（2013）170号《不予工伤认定决定书》认定的事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，刘保平请求撤销该决定的理据不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持中山市人力资源和社会保障局于2013年8月29日作出的中人社不予工认（2013）170号《不予工伤认定决定书》。案件受理费50元，由刘保平负担。
上诉人刘保平不服原审判决，向本院提起上诉称，刘同福符合法定的工伤情形，应当认定为工伤。上诉人认为原审判决适用法律不当，导致判决错误。上诉人请求二审法院能够从法律的本意以及保护弱势群体角度出发，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。1.永达公司在其公司经营场所内扩建厂房，是因其经营、生产需要而延伸的活动，广义上说，就是其经营行为的表现。永达公司将工程发包给李荣柏、李荣青承建，构成非法发包，原审法院认为属于承揽关系而不属于工程承发包关系，明显错误。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，因李荣柏、李荣青不具备用人单位资格，应当由该工程的发包方即永达公司承担工伤保险责任。2.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该通知的规定并未将用工主体限于建筑施工、矿山企业的范围。上诉人认为，该规定是劳动行政部门为更好保护农民工主体的劳动权益、规范企业用工行为而出台的规定，应当从保护劳动者的角度出发予以理解。3.原审法院仅以永达公司的营业执照上的经营范围为限，忽视永达公司的实际民事活动行为，在法律上是不妥当的。营业执照登记的范围，是由行政法规所调整，在民事案件中对于企业法人的具体行为活动应当作广义上的理解，只要是符合企业法人正常发展而产生的行为活动都应是民事行为，产生的责任应当按法律规定的情形处理，永达公司应当在法律上对李荣青、李荣柏的工程承包行为产生的责任承担工伤保险责任。基于此，被上诉人作出的中人社不予工认（2013）170号《不予工伤认定决定书》适用法律错误，原审判决不当，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人一审时的诉讼请求。
被上诉人市人力资源社会保障局答辩称，1.永达公司与李荣青、李荣柏之间是工程承揽关系，不是承包关系。2.上诉人所说的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》并没有包括永达公司的经营类型，该公司与李荣青、李荣柏之间的关系不适用该通知。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人永达公司发表诉讼意见称，永达公司与李荣青、李荣柏之间是工程承揽关系，公司扩展车间，并没有将整个工程发包给他们，只是将砌墙工程交予他们承揽。且刘同福发生交通事故当天没有进行砌墙工作，事发时间的早上7点，永达公司提供的考勤登记表显示公司是8点上班，所以刘同福发生交通事故并非处于上班时。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院经审查确认原审法院查明的事实。本院另查明，根据刘同福发生交通事故3天后，即2013年3月19日中山市公安局小榄分局联安派出所向李荣青作的询问笔录，李荣青在笔录中称2013年3月16日早上7时刘同福是去永达公司内建筑工地准备上班。该建筑工地在永达公司内，主要是扩建生产车间，永达公司的一位老板找到李荣青的弟弟李荣柏，李荣柏就介绍了李荣青做，李荣青从2013年2月28日开始进场工作，并叫长期跟李荣柏做小工的刘同福一起做。2013年3月22日，李荣柏在接受联安派出所的调查时亦确认永达公司将扩建车间的砌砖、批灰和外墙装修工程发包给李荣柏做，合同属于口头约定，没有签订书面合同。根据2013年5月8日市人力资源社会保障局对永达公司的主管戚谕堃所做的调查笔录，戚谕堃确认永达公司将砌墙工程分包给了李荣柏及李荣青负责，双方没有签订合同，工程款以3毛钱一块砖为标准计算。
本院认为，市人力资源社会保障局对于本案刘同福受到的交通事故伤害是否属于工伤，即是否应当依据刘保平的申请认定由永达公司承担工伤保险责任，应当从刘同福是否属于在上下班途中受到非其本人主要责任的交通事故伤害及永达公司是否为应当承担刘同福工伤保险责任的责任主体两方面予以审查。
首先，由于刘同福受到的交通事故伤害经交警部门认定非其本人主要责任，则第一方面的问题关键在于刘同福受到的交通事故伤害是否属于上下班途中。从交警部门勘验的事故地点看，属于刘同福前往雇佣其从事砌墙工作的李荣青砌墙工程所在的永达公司途中；从事故发生时间早上7点看，因李荣青在联安派出所所做的询问笔录中已确认刘同福在事故当时是前往工地上班。而永达公司提供的主张该公司上班时间为早上8点的考勤表，因刘同福非永达公司的员工，该考勤表不能否定从上述事故路段、时间及雇主李荣青的确认所指向的刘同福所受的交通事故伤害是发生于当日上班途中的事实。
其次，尽管刘同福所受到的交通事故伤害属于非其本人主要责任且处于上班途中，但是工伤认定属于社会保险体系的行政确认，尚应当具备法定承担工伤保险责任的责任主体才能予以认定。本案中，各方当事人争议雇佣刘同福进行永达公司砌墙工程的李荣青与永达公司之间的工程承包关系属于承揽关系还是《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的承包经营关系，对此，本院认为，在建筑工程领域，建筑工程合同本就属于承揽合同中的其中一个特殊类型，故建筑工程的承发包关系与其承揽合同的总属性并不矛盾，本案当事人争议李荣青与永达公司之间是承揽关系还是承包关系并无实质意义，二者之间就是建筑工程承发包关系。由于李荣青作为自然人主体，并不具备承包建筑工程的行业资质，故二者之间的砌墙建筑工程承发包关系为非法承包建筑工程。由此，在审查本案工伤认定申请确定永达公司是否属于应当承担工伤保险责任的主体时，应当依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款予以审查。根据该款关于“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿”的规定，非法承包建筑工程的工伤责任主体是限定在建筑工程的主体领域的，即发包方的责任只是对于分包方或者承包方的民事追偿责任，而非工伤保险责任。本案中，虽然永达公司是直接非法发包建筑工程给李荣青，但是其作为工程的发包方，不应直接对李荣青雇佣的刘同福事故伤害承担工伤保险责任。
基于上述，刘同福受到的事故伤害虽然发生于上班途中，且非其本人责任，但是永达公司并非为应在非法承包建筑工程关系中应当承担工伤保险责任的分包方或承包方责任主体，故市人力资源社会保障局对刘保平要求永达公司承担工伤保险责任的申请作出不予认定工伤责任的认定结论正确，原审予以维持是正确的，本院予以维持。
综上所述，上诉人刘保平上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，虽然对于涉案非法承包建筑工程关系定性错误，但是判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由刘保平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 余雪琳