江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终597号
上诉人(原审被告)：侯乐光，男，1961年8月20日生，汉族，住赣州市章贡区。
上诉人(原审被告)：林列桢，男，1965年9月15日生，汉族，住赣州市章贡区。
上诉人(原审被告)：黄友豪，男，1978年2月26日生，汉族，住赣县。
上诉人(原审被告)：肖加福，男，1959年1月28日生，汉族，住赣县。
上诉人(原审被告)：侯礼洲，男，1963年11月13日生，汉族，住新余市渝水区。
上诉人(原审被告)：钟爱民，男，1960年5月17日生，汉族，住赣县。
上诉人(原审被告)：冯英初，男，1965年8月20日生，汉族，住赣州市章贡区。
以上上诉人共同委托诉讼代理人：谢翔鹤，赣县梅林法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：郭华香，女，1977年1月11日生，汉族，住赣县区。
被上诉人(原审原告):李升禄，男，1980年5月30日生，汉族，住赣县区。
以上被上诉人共同委托诉讼代理人：龚隆旺，江西客家人律师事务所律师。
原审被告：赣县水利局，住所地：赣县区行政大楼。
法定代表人：池富钦，局长。
委托诉讼代理人：曾科，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人侯乐光、林列桢、黄友豪、肖加福、侯礼洲、钟爱民、冯英初因与被上诉人郭华香、李升禄、原审被告赣县水利局健康权、身体权纠纷一案，不服赣州市赣县区人民法院（2016）赣0721民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
侯乐光、林列桢、黄友豪、肖加福、侯礼洲、钟爱民、冯英初上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.被上诉人已经从被其撤回起诉的第八被告（陈勇）处获得50000元的赔偿。对此被上诉人予以了隐瞒，该款应该在应赔款中予以核减。2.本案受害人李毅在第四中学读书属实，但并不在县城居住。赣县第四中学因校舍紧张，本应在该校就读的学生都分流，部分到赣县中学寄读，赣县第四中学根本就没有住校生。两被上诉人也没有提供任何其在城区居住的有效证据。事实上李强系通校生，且系农村户口。事发时全家均居住在老家农村就是最有力的证据。然而，原审法院却认定其居住在县城，并按城镇居民标准计算李毅的死亡赔偿金，这是极为错误的。3.没有任何证据证明李毅的溺亡与七上诉人的采砂行为有关。本案发生于2016年7月24日，而该事发河段于2016年5月1日就已经禁采了（有赣县水利局的禁采通告为证一一原审法院已经查实并予以了确认），禁采已经过去近三个月，也就是说七上诉人的采砂行为已经停止三个月了。而且这个时间段属洪水高发期，洪水是改变河床面貌的巨手，采砂所形成的沙坑早已被洪水之力冲涮淹埋。原判一边确认事发河段已于2016年5月1日开始禁采，一边又在无任何证据证明事发地有采砂所形成的沙坑、更没有任何证据证明李毅是在采砂所形成的沙坑中溺亡（即无任何证据证明李毅溺水与采砂或与“七被告”有因果关系）的情况下，仅仅以三个月前七上诉人有可能在此采过砂就牵强的认定七上诉人“对本事故的发生存在着相应的过错”，这是极为不当的。被上诉人用于支持其诉求的证据大部分不符合“三性”要求。如打捞处水深实测记录视频和照片，测量人员根本不具备测量技能和资质，测量工具只是一根竹篙、一卷皮尺，仅此而已。再如梅林村委会的证明，作为村委会根本不具备证明外来人员是否居住在其辖区的主体资格，流动人员的管理权应归属于当地公安派出所。房屋租赁合同，真伪难辨，既没有房产证作为辅助证据，也没有房东出庭作证。对如此破绽百出的证据，原判却“予以确认并在卷佐证”，这是极为草率的行为。与此相反，原判仅仅因为证人侯某系上诉人侯乐光的员工，却对其证词予以否认、不予采信。证人侯某与上诉人侯乐光存在利害关系，但与上诉人黄友豪却并不存在利害关系，应对其证言予以采信。4.原判对七上诉人采砂权的取得认定是错误的。赣县区水利局是通过拍卖的方式将河道河砂的开采权交给赣县兴源砂石经营中心[赣县东河片（含本案事发地河段）采砂权拍得者，法定代表人陈勇（即原审第八被告）]，各采砂者（含七上诉人）的采砂证虽然是赣县区水利局颁发的，但采砂者的采砂权实际上是从赣县兴源砂石经营中心手中取得的，属于继受取得。各采砂者在区水利局取得的仅仅是采砂资格，而非采砂权。七上诉人各自从赣县兴源砂石经营中心手中继受取得采砂权后成为一个采砂者，但采掘地点、砂子的销售和定价均无权做主，由赣县兴源砂石经营中心确定销售价格和提成比例，并派员开票。售砂所得收入，采砂者约得1/3，赣县兴源砂石经营中心约得2/3。从这一采掘、管理、销售和利益分配模式不难看出，七上诉人名为个体采砂者，实为赣县兴源砂石经营中心的七个生产车间，对自己的劳动成果（采掘的砂石）并无处分权。因此，七上诉人不具备独立的法人或个体工商户的主体资格，没有完整的法人或个体工商户人格，不具备独立承担民事责任的主体资格。然而，原审法院却准许被上诉人撤回对具备主体资格的赣县兴源砂石经营中心（陈勇）的起诉，但又不在其所应承担的责任范围内免除其他上诉人的责住，这一做法也是与法相悖的。二、原判适用法律不准确。1.原审法院准许原告撤回对陈勇（原审第八被告）的起诉处理不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”具体到本案，既然被上诉人撤回了对作为必要共同诉讼人陈勇的起诉，即表明放弃对案外人陈勇的诉请，则不能要求七上诉人对被放弃诉讼请求的陈勇应当承担的赔偿份额承担连带责任。按照销售和利益分配模式，原审被撤诉的第八被告陈勇应就需承担的责任中承担2/3的责任才能彰显法律的公平。同时依据该规定，即便需要七上诉人承担一定的责任也应就需承担的责任中承担1/3的责任，并就七上诉人内部按同等责任划分，而不是连带责任。2.原审法院适用《侵权责任法》第六条归责于七上诉人明显不当《侵权责任法》第六条第一款属过错责任，第二款属过错推定。本案中，七上诉人从2016年5月1日起就被禁止了采砂行为，且上诉人黄友豪有证人证明其从未到过事发地实施过采砂行为，至2016年7月24日溺水事件发生已经过去近三个月的时间，而这三个月的时间属洪水高发期。河床面貌的改变不同于地上面貌的改变，洪水系改变河床面貌的巨手，经过三个月的洪水期，采砂所形成的沙坑早已被洪水之力冲涮荡平。更何况七上诉人在采砂时还一边采掘一边做了回填工作。而推定过错责任和无过错责任是不能滥用的，其仅适用于法律明文规定的特定情形，法律对于须承担推定过错和无过错责任的情形进行了穷尽式的罗列（其中并不包括“沙坑致人损害”之情形），非法律明文规定的情形不得适用。河流作为泄洪清淤的工具，并非平常意义上的公共场所，更非休闲娱乐之地。决定河床状态的因素也很多，如前所述，除了采砂之外，还有洪水的冲击和漂浮物、遗弃物的淤积等自然之力。而且自然之力是改变河床面貌的巨手，是主要力量。事发地段的河流每年都有较大的洪水期。洪水泛滥之时，裹夹着的泥沙不仅把所有坑洼填平，还使得河床逐年提升。更重要的是溺水事件发生之时已经停采3个月了。而且，从原告提交的证据来看，没有任何证据证明受害人的溺亡系由七被上诉人采砂形成的砂坑所致，属于举证不能。由此可见，不管是直接的过错责任还是推定的过错或者是无过错责任均不能归责于七上诉人。
被上诉人李升禄、郭华香辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，认定损失并无不当，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求维持原判。事实和理由：被上诉人一家虽然是农村户口，但长期居住在城镇，理应按照城镇居民标准赔偿损失。被上诉人的亲属李毅溺亡，根本原因是落入到上诉人采砂所形成的的深坑里，导致溺水死亡，因此上诉人依法应当承担损害赔偿责任，上诉人称被上诉人获得过5万元赔偿，纯属子虚乌有，被上诉人根本没有获得上诉人的任何赔偿，也没有获得所谓的陈勇的赔偿。
原审被告赣县水利局辩称，对原判没有异议。
李升禄、郭华香向一审法院起诉请求：1.判令八被告连带向原告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计人民币427947.61元；2.本案诉讼费由被告承担。
原判认定：2016年7月24日下午由赣县水利局、茅店镇人民政府、茅店镇公安派出所人人员组成的调查组查明以下事实：2016年7月24日14时50分许，案外人叶智鸿（2002年9月生）、李强及李毅（2003年3月生）三人一起到贡江河××茅店镇××村盆型组河段游泳。三人相继下水，大概玩了一分钟左右，李强和李毅就游到离岸约两米左右的位置，在玩耍的过程中两人不幸溺亡。16时25分左右李强被打捞起来，18时25分左右李毅被打捞起来，打捞的位置距水边约2-3米，距河岸线约58米-59米。7月25日，通过派出所、镇村干部等到打捞位置实测水深约4.3米、2.3米、3.5米（测了三个点）。另，叶智鸿、李强及李毅三人均不会游泳。被告肖加福、侯乐光、冯英初、黄友豪、钟爱民、侯礼洲、林列桢均在李毅溺亡的地点实施过采砂行为。李毅虽为农业家庭户口，但溺亡前就读于赣县第四中学，生活居住在县城。原审认为，李毅在茅店镇义源村盆型组河段溺水死亡的事实清楚，因李毅死亡时未满十八周岁，属于限制民事行为能力人，其父母应对其承担监护责任，由于两原告监护不当，导致其子溺水死亡，应对该起事故承担主要责任。事发河道自2016年5月1日开始被列为禁采区，在此之前系由被告赣县水利局通过拍卖的方式将河道河砂的开采权发给各采砂者进行采砂，且在采砂河道均设有禁止游泳的安全警示标牌，被告赣县水利局已经起到了其对相应的监管及安全保障义务，因此被告赣县水利局并无过错，不应承担民事赔偿责任。七被告曾在该水域采砂致使该水域改变原貌，增加了该水域的安全隐患，且七被告并未提供证据证明其已对采砂后的砂坑进行过回填，对本案事故的发生存在着相应的过错，该采砂行为共同导致了该水域危险性的增加，与李毅的死亡存在一定的因果关系，故七被告应共同承担连带赔偿责任。被告黄友豪、侯乐光申请证人侯某出庭作证，证明被告黄友豪、侯乐光未在事发地点采砂，但由于证人侯某系被告侯乐光的员工且其并未提供其他证据与证人证言相佐证，该证明力明显不足，因此，对该证人证言不予采信。七被告辩称，应当在叶智鸿及陈勇承担范围内免除其他七被告的责任，但七被告并未提交任何证据证实该主张。结合各方的过错程度及本案案情，酌定被告肖加福、侯乐光、冯英初、黄友豪、钟爱民、侯礼洲、林列桢对该起事故共同承担30%的责任，两原告承担70%的责任。另李毅溺亡前就读于赣县第四中学，其虽为农村家庭户口但一直在县城生活居住，因此，对原告要求的赔偿费用均按照城镇标准予以计算。经核算，参照2015年人身损害标准计算，原告合理赔偿费用有：（1）死亡赔偿金为26500元/年×20年=530000元；（2）丧葬费为52137元/年÷12×6=26068.5元；（3）误工费为52137元/年÷365天×30天=4285.2元；（4）交通费，由于原告未提交票据，酌定为600元；（5）精神损害抚慰金50000元,以上共计610953.7元。李毅在明知自己不会游泳的情况下擅自到水域情况未知的水域游泳，其监护人即原告对李毅溺水身亡的后果应承担70%的责任、七被告应承担30%的责任。故对于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，合理部分予以支持，即原告的合理损失610953.7元，其中由被告肖加福、侯乐光、冯英初、黄友豪、钟爱民、侯礼洲、林列桢赔偿原告183286元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，作出如下判决：一、被告肖加福、侯乐光、冯英初、黄友豪、钟爱民、侯礼洲、林列桢于判决生效之日起十五日内连带赔偿原告李升禄、郭华香共计183286元；二、驳回原告李升禄、郭华香的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由被告肖加福、侯乐光、冯英初、黄友豪、钟爱民、侯礼洲、林列桢承担300元，原告李升禄、郭华香承担700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理期间，七上诉人申请证人肖某出庭作证，拟证明上诉人黄友豪从未到过本案事发地采砂。被上诉人李升禄、郭华香质证认为，证人肖某的证言内容不真实，证人与上诉人黄友豪之间具有业务来往，存在利害关系。证言内容与事实不符，证人陈述上诉人船是在桥墩下采砂，这不是事实。根据采砂的管理规定，桥墩下不能采砂。证人在事发地段或砂场附近的时间只有5-6小时，剩下的一大半时间，上诉人是否到案发地采砂，证人无法证明，且作为一名普通人，证人不可能每天详细的观察7-8条采砂船，采砂的动向，故该证入证言不能证明上诉人黄友豪的采砂船未到事发地点采砂。原审被告赣县水利局对证人肖某的证言无异议。本院经审查认为，根据证人陈述，证人只对其在相关区域时所涉采砂船的作业区域有所了解，并不能证实其他时段所涉采砂船的作业区域等作业情况，故本院对证人证言的关联性不予采信。本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人方主张不应适用城镇标准认定本案合理损失，因被上诉人已提供村委会证明、租赁合同等证据予以证实，上诉人方虽不予认可，但未提供相应反驳证据予以证实，故本院对其该主张不予支持。上诉人方主张，采砂后已进行回填，即便遗留有坑，因事发河段事发时已经历洪水，坑也必定已被流水所携带的泥沙填平。因上诉人方未举证予以证实，结合事发后事发河段经测量所得的河流流水、深坑的深度等方面的具体数具等案件实际情况，本院对其该主张不予支持，可以认定上诉人方采砂后造成河道部分区域深坑，至事发时所增加的危险仍未予消除。上诉人方主张，上诉人方的采砂行为与死者的溺亡没有因果关系。根据前述已认定事实，结合死者遗体发现河段的水文、地质情况等案件实际情况，原判认定上诉人方的采砂行为与死者的溺亡存在因果关系并无不当。原判对本案其他问题的处理并无不当。上诉人方主张陈勇应承担本案责任，上诉人方是为赣县兴源砂石经营中心做事，受其限制、管理，并主张有的上诉人没有在事发河段采过砂。因上诉人方未提供充分证据予以证实，故本院不予支持，有证据可以证实的上诉人可另行主张追偿。原判对本案其他问题的处理亦无不当。综上所述，上诉人侯乐光、林列桢、黄友豪、肖加福、侯礼洲、钟爱民、冯英初的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3966元，由上诉人侯乐光、林列桢、黄友豪、肖加福、侯礼洲、钟爱民、冯英初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年四月十日
代理书记员 曾 诚
代理书记员 甘美玉