中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2510号
上诉人（原审原告）谢志锋，男，1968年7月2日出生。
委托代理人吴东，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人罗慧敏，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人彩虹麦克斯礼品饰件手表公司，住所地科威特国哈瓦里32020号。
法定代表人希沙姆*祖海里*阿尔扎耶德，总经理。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人谢志锋因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6567号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月11日，上诉人谢志锋的委托代理人吴东，原审第三人彩虹麦克斯礼品饰件手表公司（简称彩虹麦克斯公司）的委托代理人李笑冬到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第5730426号“图形”商标（简称被异议商标，见本判决附件）由谢志锋于2006年11月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第25类的雨衣、围巾等商品上。
第5432855号“LULUCATY及图”商标（简称引证商标，见本判决附件）由彩虹麦克斯公司于2006年6月21日向商标局申请注册，指定使用在第25类的服装、鞋等商品上，专用期限至2019年11月20日。
被异议商标经初步审定并公告，彩虹麦克斯公司于商标公告期内向商标局提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第36165号《“图形”商标异议裁定书》（简称第36165号异议裁定）。彩虹麦克斯公司不服，于2012年8月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请，其主要理由包括：被异议商标的申请注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国民法通则》第四条等相关规定，被异议商标应不予核准注册。
彩虹麦克斯公司为证明其针对涉案作品享有在先著作权，在评审阶段提供了其为注册人的引证商标档案，指定使用的商品包括第25类服装以及第28类玩具等商品。另外，彩虹麦克斯公司还提供了星星动画艺术制作公司2009年11月16日出具的关于彩虹麦克斯公司享有LuluCaty版权的声明、彩虹麦克斯公司于2006年4月22日和2006年5月8日在《中东日报》上发布的关于“LULUCATY”为该公司依法注册的商标的声明、中华人民共和国国家版权局出具的发证日期为2010年8月30日的《LULUCATYLogo》美术作品《著作权登记证书》等证据。
商标评审委员会于2013年12月2日作出商评字[2013]第120474号《关于第5730426号“图形”商标异议复审裁定书》（简称第120474号裁定），该裁定认定：1、被异议商标与彩虹麦克斯公司引证商标的图形部分在构图风格、表现形式上无明显区别，已构成近似商标，彩虹麦克斯公司提交的证据可以证明引证商标在其指定商品上享有一定的知名度，被异议商标指定使用的雨衣、围巾等商品与彩虹麦克斯公司核准使用的服装、鞋等商品在功能、用途、销售渠道等方面基本相同，两商标共存易使消费者误认为被异议商标与引证商标存在某种关联，进而对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标在雨衣、围巾等商品上的注册申请应不予核准。2、彩虹麦克斯公司称被异议商标的注册损害了其在先著作权，商标评审委员会认为，根据彩虹麦克斯公司提供的证据可以证明彩虹麦克斯公司首先创作完成了美术作品“LULUCATY及图”。被异议商标与彩虹麦克斯公司著作权登记证书中所载文字组合图形作品高度近似。考虑到彩虹麦克斯公司在被异议商标申请注册日期前，己将上述美术作品在媒体上公开发表并作为商标获得注册和使用，即谢志峰有接触该作品的可能性，其申请注册与该美术作品高度近似的被异议商标难谓巧合，被异议商标的注册和使用已构成2001年商标法第三十一条所规定的损害他人现有的在先著作权之情形。3、彩虹麦克斯公司依据2001年商标法第十条第一款第（八）项等法律规定，请求被异议商标不予核准注册的主张缺乏事实依据，对此商标评审委员会不予支持。依据2001年商标法第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
谢志锋不服第120474号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在商标评审及原审诉讼阶段，谢志锋向法院提供了2005年彩虹麦克斯公司向案外人捷登丰企业有限公司订购印有“LULUCAT”图案商品的沟通邮件打印件等证据材料。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
本案中，被异议商标指定使用的雨衣、围巾等商品与引证商标核定使用的服装、鞋等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面较为一致，构成类似商品。被异议商标与引证商标均为站立的卡通猫图形，仅在站立角度等细节存在部分差异，整体构图及视觉效果较为一致，两商标并存使用在同一种或类似商品上易造成相关消费者的混淆误认，已构成近似商标。故被异议商标已构成2001年商标法第二十八条规定的情形。
根据现有证据显示，彩虹麦克斯公司在先申请注册的商标标识中的图形部分符合《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）对美术作品的要求，构成美术作品，且综合考虑彩虹麦克斯公司在被异议商标申请注册前已将该美术作品在媒体上公开发表并作为商标申请和获准注册的事实，可以认定该公司对该作品享有在先著作权。经比对，该作品与被异议商标标识中的图形部分构成实质性相似，而谢志锋提供的证据材料不足以证明谢志锋对该作品享有在先著作权，因此商标评审委员会认定被异议商标的申请注册损害了彩虹麦克斯公司的在先著作权正确，法院予以支持。
此外，谢志锋关于彩虹麦克斯公司引证商标及产品未投入使用并不具有一定影响的主张并非第120474号裁定作出的依据，故不再予以评述。谢志锋关于彩虹麦克斯公司存在恶意诉讼的主张，并未提交相关证据佐证，该项主张缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回谢志峰的诉讼请求。
谢志锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销或改判原审判决，撤销第120474号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、引证商标标识并非彩虹麦克斯公司创作，彩虹麦克斯公司没有依法获得著作权；2、被异议商标和引证商标都是谢志锋设计的lulucat系列形象之一；3、商标评审委员会的相关事实认定错误；4、被异议商标与引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会和彩虹麦克斯公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、第36165号异议裁定、商标异议复审申请书、第120474号裁定、各方当事人在商标评审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，谢志锋补充提交了下列证据：
1、台湾宣腾企业有限公司（即捷登丰公司）的说明；
2、20006－F-06297号《露露猫系列卡通形象LuLuCat》作品著作权登记证书查询报告；
3、迪斯尼玛丽猫形象；
4、台湾捷登丰公司在与日出公司交易过程中向其寄送的LULU8书包样品和书包设计；
5、（2015）高行（知）终字第4239号行政判决书。
彩虹麦克斯公司对上述证据1的真实性、关联性不予认可，对其合法性予以认可；对证据2的真实性、关联性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据3的关联性不予认可；对证据4的真实性、关联性予以认可；对证据5的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。
彩虹麦克斯公司补充提交了下列证据：引证商标的设计底稿。
谢志锋对上述证据的关联性予以认可，对其真实性、合法性不予认可，认为该底稿没有时间标记，且在商标复审阶段和原审诉讼阶段均未提交。
本院庭审中，谢志锋明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于谢志锋在本院庭审中明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查亦予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标是图形商标，商标图案为椭圆形深色背景下的卡通猫咪正面形象，猫咪的头部朝向画面左侧，头顶戴有王冠，身后两侧有飘带图案。引证商标是图文组合商标，文字部分为“LULUCATY”，图案部分为卡通猫咪侧面形象，猫咪头部朝向画面中央，尾部有较大的深色蝴蝶结，脚上穿着鞋。被异议商标与引证商标的图形部分虽然均包含猫咪图案，但二者在构图、形态、表现手法和整体视觉效果上差异较大，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，能够对两商标予以区分和识别，不易产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标不构成近似商标，谢志锋的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。判定被异议商标损害他人在先著作权的，通常应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属于权利主张者；该作品完成日期在被异议商标申请日之前；被异议商标与该作品实质性相似，且被异议商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
本案中，引证商标所使用的图形融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。
鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，申请登记的内容为登记人的自述，故著作权登记证书属于我国著作权行政管理机关颁发的用以证明著作权权属的初步证据，在对方有相反证据时，其对于登记的主体是否系著作权人以及自述的作品完成时间是否即已完成并无当然的证明力，对上述事实的认定仍要结合具体情况具体分析。彩虹麦克斯公司在本案中提交了《著作权登记证书》，用以证明其享有涉案作品的著作权，但该证书的发证日期为2010年8月30日，晚于被异议商标的申请日期。且谢志锋同样也提交了该公司享有涉案作品著作权的《著作权登记证书》，该证书的发证日期为2006年11月9日，早于彩虹麦克斯公司《著作权登记证书》的形成时间。在彩虹麦克斯公司和谢志锋就引证商标和被异议商标所涉作品均提供了《著作权登记证书》，且两证书所载明的著作权人不同的情况下，不能仅据此就得出其中的一方当事人享有著作权而另一方不享有著作权的结论。
在此情况下，彩虹麦克斯公司如欲证明其享有相应的著作权，还应提交其他的著作权权属证据，如创作过程中的相应证据、作品公开发表的证据、转让合同等等。但本案中，彩虹麦克斯公司提交的引证商标的设计底稿未标注创作日期，与被异议商标的图形亦不完全相同；彩虹麦克斯公司的商标注册信息仅能表明商标专用权的归属，不能等同于商标所涉作品的著作权权利归属；星星动画艺术制作公司的“致有关人士”声明日期为2009年11月16日，晚于被异议商标申请日，未提交原件且无声明中所涉卡通形象、图像及设计绘制合同等予以佐证；2006年4月22日、2006年5月8日彩虹麦克斯公司在《中东日报》上发布的声明仅对“LALACATY”的商标权属进行表述，且未提交公证认证手续。综上，彩虹麦克斯公司在本案中提交的证据不足以证明其对引证商标所涉作品享有著作权。
此外，被异议商标与引证商标图样在构图、形态、表现手法和整体视觉效果上差异较大，可以明显区分，不构成实质性相似的作品。彩虹麦克斯公司即使对引证商标所涉作品享有著作权，但其并未提供证据证明其对与被异议商标标志相同或者近似的标志享有著作权，故彩虹麦克斯公司有关被异议商标的申请注册损害了该公司享有的在先著作权的主张不能成立，第120474号裁定及原审判决对此认定错误，本院予以纠正。谢志峰的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。谢志锋的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6567号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第120474号《关于第5730426号“图形”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就彩虹麦克斯礼品饰件手表公司针对第5730426号“图形”商标提出的异议复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由彩虹麦克斯礼品饰件手表公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年九月九日
书 记 员 郑皓泽
书 记 员 刘 茜