浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终749号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴元，男，1978年5月5日出生于浙江省新昌县，汉族，大学文化，原系绍兴金聚投资管理有限公司执行总裁，家住新昌县。曾因有履行能力而拒不履行人民法院生效判决于2015年4月10日被浙江省嵊州市人民法院决定拘留十五日。因本案于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人丁晓锋，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人徐翔，浙江润杭律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人吴元犯挪用资金罪一案，于2016年9月12日作出（2016）浙0603刑初743号刑事判决。被告人吴元不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月13日公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院指派检察员刘某1、王某出庭履行职务，原审被告人吴元及其辩护人丁晓锋、徐翔到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2014年11月18日至2015年4月3日期间，被告人吴元作为“金聚投资公司”执行总裁，在没有财务最终审批权限的情况下，明知朱某将资金用于经营活动，仍利用职务之便，违反公司财务审批制度，隐瞒未向公司总裁汇报的事实，以个人名义陆续将公司资金共计1500万元以还本付息的方式挪用给朱某用于经营活动。此外，在朱某申请向“金聚投资公司”借款另一笔350万元时，被告人吴元指使朱某以浙江隆某创业投资管理有限公司（以下简称“隆某创投公司”）的名义向“金聚投资公司”借款，后实际被被告人吴元挪用给了朱某用于经营活动。朱某已归还1100万元本金及262300元利息给“金聚投资公司”，该公司至今尚有7237700元未收回。
另查明，案发后，被告人吴元的家属已与“金聚投资公司”达成还款协议，“金聚投资公司”对被告人吴元的行为表示谅解。
原审依照相关法律判决：一、被告人吴元犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年三个月；二、被告人吴元退赔给绍兴金聚投资管理有限公司人民币七百二十三万七千七百元。
原审被告人吴元上诉及其辩护人提出，1、吴元是以公司名义出借资金，没有谋取个人利益，因此吴元的行为在客观上不符合挪用资金罪的构成要件。2、原判程序违法，请求二审改判。
绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑基本适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判一致。有经庭审质证、认证的证人高某、沈某、孙某、朱某、刘某2、杜某的证言，《公司章程》、《证明》、董事会资料、《绍兴金聚费用总清单》、《绍兴金聚投资管理有限公司财务审批制度》、情况说明，抓获经过、拘留决定书，社会保险基本信息、工资清单、报销清单，用印审批流程、借款合同、借款协议、网银支付回单，银行交易回单、银行账户流水、招商银行收款回单，审计报告，予以证实，原审被告人吴元对上述基本事实亦供述在案，二审予以确认。
二审庭审中，出庭检察员出示了中国农业银行收付款入账通知一份、情况说明一份，证明2015年11月13日，浙江德隆创业投资管理有限公司付款给绍兴金聚投资管理有限公司人民币20.6万元，属归还350万元借款中的部分。原审未作认定。原审补正裁定一份，更正判决落款时间为2016年9月14日。
关于原审被告人吴元及其辩护人提出，原审被告人吴元是以公司名义出借资金，没有谋取个人利益，因此吴元的行为在客观上不符合挪用资金罪的构成要件的意见。经查，首先，公司章程、董事会资料证实，“金聚投资公司”的经理一职由公司董事会聘任，具有“决定单笔短期拆借金额三百万元以上或者对单家公司拆借金额五百万元以上的投资事项作出决议”的职权。杜某和被告人吴元系由董事会聘任的公司总裁和执行总裁，属于公司经营层。用款申请单证实，被告人吴元在“金聚投资公司”对外大额借款事项上有作为主管的签字审批权。因此，被告人吴元作为公司执行总裁，具有一定的财务审批权限。其次，杜某的证言证实，其作为公司总裁，享有公司财务的最终审批权，经其同意的借款包括公司2014年8月11日借给“隆某资产公司”的300万元和同年11月18日借给“绍兴柯城轻纺原料有限公司”的4000万元。《绍兴金聚费用总清单》证实，杜某于2014年12月签字审核同意“金聚投资公司”日常费用、工资、房租等费用清单。即杜某作为“金聚投资公司”的总裁，实际参与了管理公司事务。高某、沈某、孙某的证言均证实，公司总裁杜某具有财务的最终审批权，被告人吴元仅具有审核权限。再次，被告人吴元的供述亦证实，在“隆某资产公司”和“绍兴柯城轻纺原料有限公司”向“金聚投资公司”借款过程中，其也是征得了杜某或集团高管的同意后才将款项借出的。上述证据足以证实，被告人吴元作为公司执行总裁，实际上并没有财务最终审批权限。最后，“金聚投资公司”于2014年12月9日正式下发书面《财务审批制度》进一步证实，被告人吴元没有公司财务的最终审批权限。挪用资金罪，包括公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、进行营利活动的行为。所谓“归个人使用”，包括挪用资金供其他自然人使用之情形；所谓“进行营利活动”，包括挪用资金存入银行、用于投资、集资等活动，明知使用人用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用资金进行营利活动。首先，被告人吴元作为“金聚投资公司”的执行总裁，在公司具有部分财务审批权限，其利用该权限签字同意将资金借给朱某和“隆某创投公司”使用，因而其行为符合“利用职务之便”的客观要件。其次，被告人吴元超越职权，陆续将“金聚投资公司”1500万元资金以还本付息的方式挪用给朱某用于经营活动，该行为符合挪用资金罪中“挪用本单位资金给其他自然人使用”的客观构成要件。再次，被告人吴元虽然在形式上将“金聚投资公司”的另一笔350万元资金以还本付息的方式借给“隆某创投公司”，但根据被告人吴元的供述和朱某、孙某的证言以及借款合同、银行资料等证据证实，该笔350万元本来是准备借给朱某，但被告人吴元指示朱某以“隆某创投公司”名义借款，且款项到账后，有一笔50万元随即被转入朱某个人账户，另一笔300万元因转账受限，后被转入了朱某经营的公司，但随后即被转入了朱某个人账户。同时，被告人吴元管理的“隆某创投公司”向“金聚投资公司”借款支付的利息为月息0.8%，而借给朱某公司的利息为月息1%。此外，根据沈某、孙某的证言以及公安机关出具的情况说明和被告人吴元的供述证实，“隆某创投公司”在案发期间没有实际经营。因此，根据该笔350万元借款产生的原因、流向以及利息差额和“隆某创投公司”的经营状况等客观情况，足以认定该笔350万元资金实际就是被告人吴元挪用给朱某个人使用的。即被告人吴元的该行为亦符合挪用资金罪中“挪用本单位资金给其他自然人使用”的客观构成要件。最后，被告人吴元的供述证实，其全程监督朱某将资金用于投资房产。因此，被告人吴元系明知使用人朱某将资金用于经营活动，即应当认定被告人吴元挪用资金进行营利活动。综上，被告人吴元作为“金聚投资公司”的工作人员，利用其有部分财务审批权限的职务之便，超越权限私自挪用“金聚投资公司”资金供朱某进行营利活动，且数额巨大，其行为符合挪用资金罪的构成要件。至于被告人吴元是否出于为公司谋取利益的动机，则不影响其行为的定性。被告人吴元挪用资金数额巨大、进行营利活动，即使其中有1100万元资金在三个月之内已归还，亦不影响其犯罪数额的认定。不采纳原审被告人吴元及其辩护人的相关辩护意见。
本院认为，上诉人吴元身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原审判决定罪正确，审判程序合法。鉴于本案涉案部分被挪用的资金已归还了被害单位，且取得了被害单位的谅解，可予以从轻处罚。被告人吴元的犯罪行为造成被害单位经济损失，依法应予退赔，2015年11月13日，浙江德隆创业投资管理有限公司付款给绍兴金聚投资管理有限公司人民币20.6万元可在判令退赔的总数中予以扣减。原审被告人吴元及其辩护人提出请求二审从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初743号刑事判决；
二、原审被告人吴元犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十月十九日起至二○二0年一月十八日止）；
三、原审被告人吴元退赔给绍兴金聚投资管理有限公司人民币七百三万一千七百元。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一七年二月十日
书 记 员 顾梦娜