浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终354号
原公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李威，男，1984年8月7日出生，汉族，河南省永城市人，小学文化，务工，住永城市。因本案于2016年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押浙江省桐乡市看守所。
上诉人（原审被告人）王磊，男，1978年4月4日出生，汉族，河南省永城市人，小学文化，务工，住永城市。因本案于2016年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审。2017年9月12日被嘉兴市中级人民法院决定逮捕。现押浙江省桐乡市看守所。
辩护人杨汇，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人郑胜，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
浙江省嘉兴市中级人民法院审理嘉兴市人民检察院指控被告人李威、王磊犯故意伤害罪一案，于2017年9月14日作出（2017）浙04刑初16号刑事判决。宣判后，李威、王磊不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月27日0时30分许，被告人李威、王磊与望红星等人在浙江省桐乡市濮院镇会龙新村豫香缘饭店吃完夜宵，李威与望红星等共五人乘坐李威的轿车返回李威租房，而王磊因其租房距离较近则独自步行回家。与此同时，河南省桐柏县籍男青年党某1（被害人，殁年十九岁）与亲友宋某1、代某、宋某2、党某2、黄大文等六人在会龙新村121号亿民超市对面的流动夜宵摊吃宵夜。其间，党某1、宋某1在路边方便时，与路过的王磊发生口角。王磊随即打电话给已与李威等一起到达李威租房的望红星，说自己差点被打，让他们过来，并在亿民超市门前等候。待望红星、李威等人驾车赶到后，王磊向望红星、李威指认马路对面就是与其发生口角的人。望红星遂一人先走到马路对面并与党某1等人发生冲突，李威、王磊等见状也冲向马路对面与党某1等人互殴，李威还将车上的狗放出来咬人。在互殴过程中，李威持刀将党某1、代某捅伤，望红星被李威放出的狗咬伤。后李威、王磊乘乱逃离现场，党某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人党某1系被他人用刺器刺中胸部，造成心肺破裂死亡；望红星的损伤程度构成轻伤二级，被告人李威与宋某1、代某、宋某2的损伤程度均构成轻微伤。
被告人李威于当日上午主动至公安机关投案，并如实供述自己罪行；王磊于当日下午主动至公安机关投案。事发后，李威家属代为赔偿被害人家属人民币30000元。一审审理期间，李威家属代为赔偿被害人家属人民币100000元，王磊赔偿被害人家属人民币200000元。被害人家属对被告人李威、王磊予以谅解。
原审根据上述事实及相关法律规定，以故意伤害罪分别判处被告人李威有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；判处被告人王磊有期徒刑六年。
被告人李威上诉提出：（1）对方先殴打望红星，其见状才跑过去的，事件系对方引发，对方存在过错。（2）其是在被打意识模糊的情况下持刀捅人，主观上不是有意捅人。（3）其表哥望红星虽然是被狗咬伤，但对方有责任。（4）其投案自首，并积极赔偿，取得被害人家属的谅解，且系初犯、激情犯罪，并有立功表现，请求减轻处罚。
被告人王磊上诉提出：（1）其没有纠集李威、望红星过来打架。其只是让望红星过来接其，没有别的想法。望红星等人到时，其并没有向望红星指出是哪些人，而是去旁边买烟，而且车上还带着孩子。（2）打斗开始其上去阻拦，一下就被对方按倒并看住，没有参与打斗，其是事后才知道李威拿了刀，并捅伤、捅死了人，没有与李威共同犯罪。（3）原判未认定其自首不当。（4）其筹集资金20万元补偿被害人家属，并取得被害人家属谅解，原判对其量刑过重，请求改判。
王磊的辩护人提出：（1）现有证据不能证明王磊有让望红星等人过来帮忙的意思表示，王磊与李威没有故意伤害的意思联络。（2）现有证据不能认定王磊有指认行为，且在打斗过程中其尽力在制止，系被殴者，没有与李威共同故意伤害他人的行为。（3）事后，王磊报警印证其主观上无伤害意图，其还主动到公安机关说明情况，即使构成犯罪，因其有自首、积极赔偿、从犯等情节，请求判处缓刑。
经审理查明，被告人李威、王磊共同故意伤害他人致一人死亡、一人轻伤、数人轻微伤的事实，有物证随案移交的凶器尖刀一把，书证被害人家属出具的收条和谅解书，证人望红星、李某1、崔某、党某2、宋某2、宋某1、代某、张某1、张某2、李某2、周某、望晓楠等的证言，公安机关现场勘查检验记录，法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、DNA鉴定书，监控视频及视频分析说明，手机通话记录等证据证实，被告人李威对其犯罪事实供认不讳并有相关辨认笔录在卷，被告人王磊在侦查阶段对打电话给望红星以及在现场指认对方等事实也有供认在卷。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）证人望红星于案发当日在医院所做的询问笔录中关于案发起因的证言十分明确，证明其等人去现场是王磊打电话叫去的，说是他在那边解手，被人骂了，让其等过去帮忙。对此，被告人李威供述到家某下车，望红星就叫其上车带他们回去，车上望红星告诉其王磊打他电话说是有一帮人要打王，让其等过去看一下，当时望红星也没有说王磊叫其等过去打架的，但意思是有点，要是打架的话就帮帮忙。两者能够相互印证，应予认定。而上诉人王磊辩称其只是让望红星过来接其的理由，无其他相关证据印证，且与望红星证明其没有与王磊约定饭后去玩的证言相左。而且根据李威供述和望红星等人的证言，李威等人开车到达李威的租房后，再次相同驾乘人员原车返回案发地，如仅是因约定接人，也不需要如此来回折腾。被告人王磊及其辩护人就此事实提出的异议不予采信。
（2）现场监控视频的记录显示，望红星等人驾车返回现场后，有三人下车，与王磊会合后，其中有一人从停车处走向马路对面的夜宵摊，返回后又有一人再次走向马路对面的夜宵摊，接着有三人及一条狗，冲向马路对面，与被害人一方发生冲突。由于光线较暗，且监控摄像头距离现场较远，虽然无法分辨出相关具体人员和打斗情况，但是可以明确的是望红星等人返回现场时，现场并没有冲突发生，而导致最后冲突发生的，均系被告人一方积极、主动前往马路对面被害人处引起。李威上诉提出被害人一方有过错的理由不能成立，不予采信。被告人李威、证人望红星均称到现场后，是王磊指认对方。王磊上诉称其没有指认对方，其辩护人提出原判认定王磊指认对方的证据不足的理由，既与李威的供述和望红星的证言不符，也与现场监控视频记录反映的情况不符，不予采信。同时仅就监控视频记录被告人一方的行为，也足以反映王磊前述其只是让望红星过来接其的说法纯属狡辩。
（3）据被告人王磊本人供述以及被害人一方的相关证人党某2、宋某2等的证言，可认定王磊曾经被对方抓住看管后脱逃。同时党某2还证实在现场曾被其按住的那个人（即王磊）空着手也在打人，证人宋某1印证对方某、五个人参与打架，足以认定王磊在现场参与打斗。而王磊辩解其在现场劝架的说法无其他相关证据印证，不足以采信。
（4）现场监控视频证明被告人李威、王磊以及李威放出的一条狗一起冲向马路对面。李威供述其养的狗系一条体重达100余斤的加纳利猛犬，此类猛犬行凶时具有不可控性，虽然最终被狗咬伤的是李威一方的望红星，但李威、王磊应共同承担相应的刑事责任。李威持刀冲向对方，随即捅刺对方二人，其行为积极主动，并非系其辩称的意识模糊的情况下持刀捅人。李威就此分别提出的上诉理由不予采纳。
（5）王磊系本案的纠集者，在现场向同伙指认被害人一方，还和李威等带猛犬一起冲向对方，现场打斗时亦参与其中，足以认定王磊具有共同伤害他人的主观故意，而且王磊对于由其纠集的李威等人的伤害行为具有共同概括的故意。王磊及其辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见亦不予采纳。
（6）被告人王磊虽然在事后主动到公安机关投案，但没有供述主要犯罪事实，不能认定为自首。在案证据不足以认定李威构成立功。二被告人就此分别提出的上诉理由不予采纳。被告人李威有自首情节，李威、王磊的亲属积极向被害人家属代为赔偿经济损失，并取得被害人家属谅解。以上情节在一审判决量刑时均已予考量。二被告人以此为由要求再予从轻或减轻处罚的理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人李威、王磊共同伤害他人，致一人死亡、一人轻伤、数人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。犯罪后果严重，依法应予惩处。李威主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。王磊主动投案，未如实供述主要犯罪事实，不构成自首，鉴于其主动投案，量刑时可酌情予以体现。李威、王磊均能积极赔偿被害人家属的经济损失，取得了被害人家属的谅解，可以对二被告人酌情从轻处罚。李威、王磊及其相关辩护人提出的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。王磊系本案的起因者、纠集者，在现场指认对方并参与打斗，原判认定王磊构成从犯不当，应予纠正，鉴于上诉不加刑原则，对王磊的刑期不再变动。原判定罪正确，对李威的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人李威、王磊的上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长
周步青
审判员
施永来
审判员
董卫国
二〇一八年一月十一日
书记员 林慧丹