广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1033号上诉人（一审原告）：商祯达。委托代理人：陈宝登，广西凤山县法律事务中心法律工作者。被上诉人（一审被告）：武鸣县中医医院。法定代表人：赵建峰。委托代理人：张匡元，广西广来律师事务所律师。委托代理人：吕国铭，广西广来律师事务所实习律师。上诉人商祯达因与被上诉人武鸣县中医医院（以下简称武鸣中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2014）武民一初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人商祯达及其委托代理人陈宝登，武鸣县中医医院的委托代理人张匡元、吕国铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：商祯达于2014年4月11日因“大便形状改变4月余”到武鸣中医院诊治，入院中医诊断为：脏毒－湿热下注；西医诊断为：肛窦炎？武鸣中医院经过各项检验、检查，需要对商祯达进行胃肠镜检查治疗。武鸣中医院在与商祯达及其家属签订《知情同意书》的情况下，于2014年4月14日对商祯达进行胃肠镜检查，16时许，武鸣中医院对商祯达结束胃肠镜检查。后，商祯达出现腹胀、腹痛等不适，武鸣中医院考虑为肠镜检查后肠痉挛可能性大，于17时将患者商祯达返回病房，予补液、解挛、止痛处理，无明显缓解，武鸣中医院即于19时49分对商祯达行立位腹平片检查，诊断为乙状结肠穿孔伴急性弥漫性腹膜炎。经商祯达及其家属签署《知情同意书》后，武鸣中医院于21时55分对患者商祯达予行乙状结肠穿孔修补术、腹腔冲洗引流术，术后予一系列恢复治疗，于2014年4月30日病情痊愈出院，共住院19天，出院诊断为：1、乙状结肠穿孔；2、急性弥漫性腹膜炎；3、双肾结石；4、胃底小溃疡；5、慢性非萎缩性胃炎伴胆汁反流；6、直肠炎症性息肉。医嘱建议出院后全休壹周，门诊随治。在商祯达住院治疗期间，仅交纳住院押金200元，住院治疗期间的医疗费15401.09元未支付给武鸣中医院。商祯达住院及全休期间均由其胞姐商梦菊护理，商梦菊护理商祯达前在南宁从事保姆工作。商祯达、武鸣中医院因赔偿事宜协商不成，商祯达遂于2014年7月11日诉至一审法院，请求判令：1、武鸣中医院赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、预交治疗费押金、复印费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计75858.5元；2、武鸣中医院承担本案诉讼费用。商祯达当庭增加请求武鸣中医院赔偿医疗费15401.09元的诉讼请求。一审法院另查明：商祯达与妻子黄香葵于1999年11月4日登记结婚，于2000年4月30日共同生育一女孩，取名商澜楠（曾用名商岚楠）。商祯达自2012年6月19日起在武鸣县城香山大道66号聚宝城小区购房居住、生活至今。商祯达到武鸣中医院就医前系南宁华侨投资区剑满山采石场采矿员工。一审法院又查明：本案在审理过程中，商祯达向一审法院申请医疗过错鉴定，经商祯达、武鸣中医院双方协商，一致选定南宁市医学会为鉴定机构，一审法院依法委托南宁市医学会对武鸣中医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定后，商祯达自愿放弃鉴定申请。同时，商祯达又向一审法院申请伤残鉴定，经商祯达、武鸣中医院双方协商，一致选定广西科桂司法鉴定中心为鉴定机构，一审法院依法委托广西科桂司法鉴定中心对商祯达的伤残等级进行鉴定。2014年11月18日，广西科桂司法鉴定中心作出科桂司鉴中心（2014）法鉴字第329号司法鉴定意见书，鉴定商祯达的伤残等级为Ⅹ（十）级伤残。商祯达开支鉴定费730元。一审法院经审理认为：商祯达主张其在武鸣中医院治疗期间，医方在为商祯达进行胃肠镜检查后，造成商祯达乙状结肠穿孔伴急性弥漫性腹膜炎，导致患者商祯达受伤致残，要求武鸣中医院承担损害赔偿责任。武鸣中医院则以其在诊治商祯达过程中，已在胃肠镜检查前履行书面说明告知义务，发现病情变化后已及时采取有效措施对症治疗，且病情已痊愈，仅应承担次要责任为由进行抗辩。由此可见，本案属于医疗损害责任纠纷。1、关于医方武鸣中医院与患方商祯达对本案的医疗损害后果各应承担的责任比例问题。在医疗损害赔偿纠纷中，医疗机构承担民事赔偿责任的前提是存在医疗侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；××患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四是医务人员的过错。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”和第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）…；（三）…。”在本案中，商祯达未能通过鉴定举证证明武鸣中医院的诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应当承担举证不能的不利后果。武鸣中医院在对商祯达进行胃肠镜检查时，医务人员违反注意义务，造成商祯达乙状结肠穿孔，与商祯达的病情变化有一定因果关系，但已及时采取有效措施对症治疗，武鸣中医院对造成患者商祯达受伤致残的损害后果应当承担次要责任。据此，武鸣中医院应对商祯达受伤致残损害后果承担相应民事赔偿责任。综合医患双方对患者损害后果发生的原因力的比例和过错的大小，确定武鸣中医院承担本案40%的民事赔偿责任，患者商祯达自行承担60%的民事赔偿责任。2、关于商祯达请求武鸣中医院赔偿各项经济损失是否有合法依据、应当如何认定问题。医疗费方面，商祯达、武鸣中医院双方均确认商祯达在武鸣中医院的住院治疗费为15401.09元，但由于商祯达尚未支付该笔医疗费，不属于其请求的损失赔偿范围，而武鸣中医院亦未在本案中提起反诉主张医疗费，可另案处理，商祯达在本案中请求武鸣中医院赔偿医疗费无事实根据和法律依据，应不予支持；商祯达请求的住院伙食补助费1900元、营养费950元、鉴定费730元、交通费24元、复印费35元、住院押金200元，武鸣中医院无异议，应予以确认；商祯达请求的误工费按2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》采矿行业日平均工资103.40元计算49天即5066.6元，商祯达主张按每日144.6元计算216天，证据不足，于法无据，应不予采纳；商祯达请求的护理费按2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务和其他服务行业日平均工资99.06元计算50天即4953元，商祯达主张按每日138.53元计算，证据不足，于法无据，应不予采纳；商祯达请求的残疾赔偿金按照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入23305元计算20年的10%，故残疾赔偿金应为23305元／年×20年×10%＝46610元；被扶养人商澜楠的生活费按照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均消费性支出15418元计算4年除以2的10%，故被扶养人生活费应为15418元／年×4年÷2×10%＝3083.6元；关于精神损害抚慰金，受害人受伤致残给家庭带来一定的经济损失，造成了严重的后果，同时，也给商祯达造成了一定的精神痛苦，故商祯达请求赔偿精神损害抚慰金有事实根据，符合法律规定，应予以支持，但商祯达请求赔偿5000元，数额过高，从本案损害后果产生的原因力、当事人的过错、当地生活水平及当事人的经济承受能力等方面综合考虑，应予酌减为3000元。综上所述，商祯达提出的诉讼请求，有事实根据，符合法律规定，对于其合理部分，应予以支持，对其过高或者不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项的规定，判决：一、武鸣中医院赔偿商祯达误工费2026.64元（5066.6元×40%）；二、武鸣中医院赔偿商祯达护理费1981.2元（4953元×40%）；三、武鸣中医院赔偿商祯达住院伙食补助费760元（1900元×40%）；四、武鸣中医院赔偿商祯达营养费380元（950元×40%）；五、武鸣中医院赔偿商祯达鉴定费730元、交通费24元、复印费35元的40%即315.6元［（730＋24＋35）元×40%］；六、武鸣中医院赔偿商祯达残疾赔偿金19877.44元［（46610元＋3083.6元）×40%］；七、武鸣中医院赔偿商祯达精神抚慰金3000元；八、武鸣中医院赔偿商祯达住院押金200元；九、驳回商祯达的其他诉讼请求。上述一至八项，武鸣中医院应当赔偿商祯达各项损失共计28540.88元。案件受理费1696元，商祯达负担1182元，武鸣中医院负担514元。上诉人商祯达不服一审判决上诉称：一、一审判决对承担责任的比例划分不合理。本案发生后，上诉人与被上诉人多次沟通，并提出初步索赔清单。被上诉人口头表示免收所有医疗费用还作出《关于患者商祯达索赔清单的答复意见》，在答复意见中，除对赔偿精神抚慰金和参加事故处理的亲属的费用以及各项赔偿适用的标准有异议外，其余均予认可，足见被上诉人对该医疗损害的责任是心知肚明的。上诉人到被上诉人医院治病，求的是平安健康，而被上诉人医疗行为却给上诉人造成极大的痛苦，带来终生的残疾。一审判决上诉人承担60％的责任，显失公正。二、一审判决对各项赔偿项目的数额计算有误。1、对误工的天数和日误工费数额计算错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》第20条“误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，上诉人从住院到定残日前一天（2014年4月11日至2014年11月3日），共计207天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，年计薪天数为261天。参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（桂公通字（2014）246号）采矿业年度职工平均工资37740元，上诉人的误工损失应为29931.7元（37740元／年÷261天×207天）。一审判决认定上诉人误工49天、误工费总额5066.60元，显然错误。另外，一审判决以365天做除数，扩大了年法定工作时间，在上一年度职工平均工资不变的情况下，扩大工作时间，就降低了日平均劳动报酬，直接侵害劳动者的合法权益。采用365天对上一年度职工平均工资进行计算，在理论上侵害了劳动者节假日休息的权利，对受害人一方有失公平。2、一审判决认定的护理费99.06元／天是错误的。按照广西赔偿标准，居民服务和其他服务行业职工年均工资36157元，日均工资为138.53元，护理50天的护理费应是6926.60元（36157元／年÷261天×50天）。一审判决按99.06元／天计算护理费为4953元，是错误的。三、一审判决受理费的分担显失公正，计算亦错误。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，改判误工费总额为29931.7元、护理费总额为6926.6元。上诉人商祯达在二审庭审中主张其对本案最多承担10%-20%的责任，请求将剩下的责任由被上诉人承担，并在二审庭审中增加如下上诉理由：被上诉人武鸣中医院没有举证证明该院设立肛肠科并以西医来诊断的合法性，也未举证证明该院医护人员从事中西医的执业资质。被上诉人武鸣中医院答辩称：被上诉人没有任何过错，一审判决被上诉人承担40%民事赔偿责任没有事实及法律依据。上诉人当庭补充的理由不成立，被上诉人是国家承认成立的医院，资质方面没有任何问题，医护人员是具备执业资格且不受质疑。当事人争议的焦点是：1、被上诉人武鸣中医院对本案承担责任的比例应当如何确定？2、上诉人商祯达是否存在持续误工的事实？其诉请的误工费、护理费应当如何核定？双方当事人除陈述诉辩主张外，二审期间均未提供新的证据。上诉人商祯达对一审查明“经商祯达及其家属签署《知情同意书》后，武鸣中医院于21时55分对患者商祯达予行乙状结肠穿孔修补术、腹腔冲洗引流术”有异议，认为其本人并没有签字，其也没看到该份同意书，是其家人代签的。被上诉人武鸣中医院对一审查明“商祯达到武鸣中医院就医前系南宁华侨投资区剑满山采石场采矿员工”有异议，认为剑满山采石场出具证明时即2014年7月9日时，剑满山采石场还未存在，因此上诉人应该并非采石场采矿员工，故一审判决按照采石场出具的证明认定上诉人是采石场的采矿员工与事实不符。另认为上诉人在一审时已经认可了其本人签署《知情同意书》，而且他也是知道这件事的。对当事人争议的事实，本院经审理查明：2014年4月14日19时49分，武鸣中医院经对商祯达行立位腹平片检查，诊断为乙状结肠穿孔伴急性弥漫性腹膜炎后，告知患有胃肠道穿孔，需要在全身麻醉下进行剖腹探查术（拟行穿孔修补术）。黄香葵在武鸣中医院《肠道手术知情同意书》及《麻醉知情同意书》上分别签署“同意手术”、“同意麻醉”，并在知情同意书“患者授权亲属签名”一栏处签署“黄香葵”的名字，在“与患者关系”一栏处签署“夫妻”。之后，武鸣中医院即于2014年4月14日21时55分对商祯达予行乙状结肠穿孔修补术、腹腔冲洗引流术。因此，虽然商祯达本人没有亲自签署《知情同意书》，但其配偶黄香葵已代其签署了《知情同意书》。本院另查明：南宁华侨投资区剑满山采石场成立于2014年1月16日，经营期限自2014年1月16日起，经营期限为长期。2014年7月9日，南宁华侨投资区剑满山采石场出具证明证实商祯达为南宁华侨投资区剑满山采石场采矿员工。故一审查明商祯达到武鸣中医院就医前系南宁华侨投资区剑满山采石场采矿员工与事实相符。除一审查明“经商祯达及其家属签署《知情同意书》后，武鸣中医院于21时55分对患者商祯达予行乙状结肠穿孔修补术、腹腔冲洗引流术”的事实与客观事实不符而应更正为“经商祯达家属签署《知情同意书》后，武鸣中医院于21时55分对患者商祯达予行乙状结肠穿孔修补术、腹腔冲洗引流术”外，本院二审查明其他事实与一审查明其他事实相一致。本院补充查明：商祯达提起本案诉讼后，于2014年7月25日向一审法院申请鉴定机构对武鸣中医院的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定。经双方协商一致，同意选择南宁市医学会作为本案鉴定机构进行鉴定。2014年10月10日，一审法院向南宁市医学会出具《鉴定委托书》，委托南宁市医学会对武鸣中医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。2014年12月5日，南宁市医学会向一审法院发出《关于受理医疗事故技术鉴定的函》，函复一审法院称南宁市医学会仅能出具医疗事故技术鉴定结论书，如无异议，南宁市医学会可予以受理并进行医疗事故技术鉴定。2014年12月22日，一审法院将上述情况告知商祯达，并询问商祯达是否还需要作医疗事故鉴定，商祯达回答：“不需要了，我希望尽快开庭审理本案”。本院认为：商祯达对一审判决核定的住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院押金的赔偿项目及数额没有异议，本院予以确认。故本院对一审第三、四、五、六、七、八项判决主文予以维持。本案属于医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，在医疗损害赔偿纠纷中，医疗机构承担民事赔偿责任的前提是存在医疗侵权行为。虽然商祯达在提起本案诉讼后，向一审法院提出对武鸣中医院的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定的申请，并同意选择南宁市医学会作为本案鉴定机构进行鉴定。但经一审法院向商祯达释明南宁市医学会只能对武鸣中医院的诊疗行为进行医疗事故技术鉴定并询问商祯达是否还需要作医疗事故鉴定时，商祯达表示不需要了，并明确表示希望尽快开庭审理本案。因此，商祯达未能通过鉴定举证证明武鸣中医院的诊疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应当承担举证不能的不利后果。本案中，武鸣中医院医务人员在对商祯达进行胃肠镜检查时，违反注意义务，造成商祯达乙状结肠穿孔伴急性弥漫性腹膜炎，与商祯达的病情变化存在一定因果关系，但武鸣中医院已及时采取有效措施对症治疗，对造成商祯达受伤致残的损害后果，武鸣中医院应当承担相应的责任。一审综合考虑医患双方对患者损害后果发生的原因力的比例和过错的大小，确定武鸣中医院承担本案40%的民事赔偿责任，患者商祯达自行承担60%的责任，符合本案案情，本院予以确认。商祯达上诉主张其仅应承担10%-20%的责任，缺乏理据，本院不予采纳。关于商祯达诉请的误工费及护理费应如何核定的问题。1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，商祯达于2014年4月11日到武鸣中医院诊治，于2014年4月30日出院，共住院19天（医嘱建议出院后全休1周），于2014年11月18日定残。商祯达没有举证证实其因伤残持续误工，误工时间应根据商祯达接受治疗的医疗机构出具的证明确定。一审庭审中，武鸣中医院表示误工费按住院19天＋全休30天计算，故一审法院按49天计算误工天数并无不妥。商祯达到武鸣中医院就医前从事采矿行业，根据2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》采矿行业年平均工资37740元计算49天，误工费为5066.6元（37740元／年÷365天×49天），商祯达主张根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定的年计薪天数261天计算其误工费为29931.7元（37740／年÷261天×207天）没有法律依据，本院不予支持。2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……护理人员原则上为一人。商祯达住院及全休期间均由其胞姐商梦菊护理，商梦菊护理商祯达前在南宁市从事保姆工作。由于商祯达不能举证证明护理人员商梦菊的收入状况，故可参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务和其他服务行业的年平均工资计算其护理费，一审按护理天数50天计算护理费，双方当事人没有异议，故护理费为4953元（36157元／年÷365天×50天）。一审核定正确，本院予以确认。商祯达主张根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定的年计薪天数261天计算其护理费为6926.60元（36157／年÷261天×50天）没有法律依据，本院亦不予支持。至于商祯达上诉提出一审判决受理费的分担显失公正、计算错误的问题，因当事人不得对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉，故对商祯达该上诉主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决结果正确，本院予以维持。上诉人商祯达的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1696元（上诉人商祯达已预交），由上诉人商祯达负担。本判决为终审判决。审判长赵东审判员黄琴代理审判员陈杨二〇一五年八月十四日书记员刘永胜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。