湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8109号
上诉人（原审原告）：王万宇，男，1983年12月2日出生，汉族，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：李建东，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙龙文教育咨询有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路229号704室。
法定代表人：冯秋波，总经理�
委托诉讼代理人：张雨岚，湖南竞翔律师事务所律师。
上诉人王万宇与上诉人长沙龙文教育咨询有限公司（以下简称长沙龙文公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0103民初3362号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王万宇的上诉请求：判令长沙龙文公司向王万宇支付：1、拖欠工资33518元；2、经济赔偿金130872元；3、由长沙龙文公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、王万宇在一审提交的本人工资发放记录、兰峰银行卡转账记录、兰峰的证人证言、长沙龙文公司工作邮件及工资表格，充分证明王万宇离职前的工资包含发放到其本人银行卡及兰峰银行卡上的两个部分，月平均工资应为9348元。二、一审法院�认定长沙龙文公司对王万宇停薪停职的处理缺乏法律依据，长沙龙文公司无故终止劳动合同应当依法向王万宇支付经济赔偿金而不是补偿金。
长沙龙文公司针对王万宇的上诉答辩称：一、王万宇的月平均工资为4787.3元，这一事实已经过天心区劳动争议仲裁委作出的303号仲裁裁决认定，该仲裁裁决已经生效具有法律效力。兰峰是与长沙龙文公司签订了劳动合同的另一员工，王万宇称其工资包括发放到其本人工资卡和兰峰工资卡与事实不符。二、长沙龙文公司对王万宇作出停薪停职决定是因为王万宇违反了基本的劳动操守，公司作出这一处理后仍每月向王万宇发放了基本工资，并为王万宇缴纳社会保险直至2017年2月。但王万宇基本没有再来公司上班，并主动向公司发出解除劳动合同的通知。因此，依照法律规定，长沙龙文公司不应当向王万宇支付经济赔偿金�补偿金。
长沙龙文公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、《停职工作的通知》对王万宇涉及哪些违反纪律的行为都有明确的记载，王万宇的行为严重违反了一个员工最基本的职业操守，长沙龙文公司据此对王万宇作出停职处分是合理合法的，一审法院认定长沙龙文公司对王万宇的处理没有法律依据是错误的；2、根据劳动合同的约定，王万宇每月的基本工资为1550元，绩效工资按考核评定和工作业绩表现发放。王万宇自2016年10月起基本没有来公司上班，更不可能有工作业绩，即使应当支付差额工资也应当以1550元为基数并扣除王万宇应承担的社保部分；3、王万宇与长沙龙文公司成立劳动合同关系的时间为2015年9月1日。王万宇提交的《劳动合同变更协议》为复印件，无法核实其真实性。另按照《劳动合同变�协议》的约定，王万宇与原用人单位因劳动关系可能产生的纠纷在《劳动合同变更协议》签订前应当已经处理完毕。王万宇与长沙龙文公司形成新的劳动关系，工作年限不应当继承，王万宇与长沙龙文公司基于劳动合同产生的权利义务关系应当从2015年9月1日起算。二、一审法院适用法律错误。按照员工手册3.4和《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，王万宇在2016年12月11日起未到公司正常上班，长沙龙文公司有权按严重违纪解除合同，视为其自动离职，并无需支付经济补偿。
王万宇针对长沙龙文公司的上诉答辩称：一、长沙龙文公司并未举证证明王万宇存在违反公司纪律的行为，一审法院认定长沙龙文公司对王万宇的停薪停职处分没有法律依据是正确的。二、王万宇的月平均工资为9348元，并非长沙龙文公司主张的月基本工资1550元。三、长沙龙文公司与王万宇签订的《劳动合同变更协议》明确约定北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司基于履行2010年7月1日的劳动合同对王万宇的一切劳动权利义务由长沙龙文公司承担连带责任，王万宇的工作年限应从2010年7月1日起算。四、长沙龙文公司应支付王万宇赔偿金而非补偿金。五、长沙龙文公司消除了王万宇的指纹导致其不能正常打卡，王万宇在一审已经提供了上班时的照片作为证据，且一审法院予以认定，长沙龙文公司称王万宇未正常上班与事实不符。
王万宇向一审法院起诉的请求：判令长沙龙文公司支付王万宇：1、拖欠的2016年10月份工资4848元（9348元-4500元）、11月份工资8236元（9348元-1112元）、12月份工资8433元（9348元-915元）；2017年1月份工资8563元（9348元-785元）、2017年2月份工资3438元（9348元/月÷21.75天×8天）；2、无故变更劳动合同、拖欠工资的经济赔�金130872元（9348元/月×14月）。
一审法院认定：2015年9月1日，王万宇（丙方）与长沙龙文公司（乙方）及案外人北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司（甲方）签订《劳动合同变更协议》，将王万宇与案外人之间的合同项下的权利义务，由王万宇与长沙龙文公司承继，且王万宇（乙方）与长沙龙文公司签订《劳动合同》，合同约定：王万宇于长沙龙文公司处担任城南分校长一职，固定劳动期限自2015年9月1日至2017年6月25日，工作地点在井湾子，每月基础工资1550元，采取综合工时制度。2016年10月28日，长沙龙文公司以王万宇违反公司制度为由向王万宇下达《关于对王万宇停职工作的通知》，该通知对王万宇做停职停薪处理，且每月向王万宇按照湖南省最低工资标准发放每月工资。自2016年12月11日起，王万宇未到长沙龙文公司处正常上班工作，长沙龙文公司根据员工手册3.4规定：一个月内累计旷工1天计小过处分，三个月内累计旷工3天记大过处分，连续旷工3天、六个月内累计旷工6天的员工公司有权按严重违纪与其解除劳动合同，且不支付经济补偿,视为自动离职。长沙龙文公司自2016年12月后不再向王万宇发放工资。王万宇于2017年2月10日通过电子邮件向长沙龙文公司发送了要求解除双方劳动合同并补发工资及劳动赔偿金的通知。2017年5月8日，王万宇就此纠纷向天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长沙龙文公司支付：拖欠的2016年10月份工资4848元、11月份工资8236元，12月份工资8433元；2017年1月份工资8563元、2017年2月份工资3428元。支付无故变更劳动合同、拖欠工资的经济赔偿金130872元。天心区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月12日作出天劳仲不字[2017]第015号不予受理通知书。2017年2月24日天心区劳动人事争议仲裁委员会做出天劳人仲案字（2016）第303号认定事实：王万宇平均工资为4787.30元/月，2015年9月1日至2016年12月16日期间未依法享受带薪休假时长为6天，裁定长沙龙文公司向王万宇支付2015年9月1日至2016年12月16日期间的带薪年休假工资2641.30元。
一审法院另认定：长沙龙文公司为王万宇缴纳社会保险至2017年2月。长沙龙文公司2016年11月向王万宇发放工资1112元，12月向王万宇发放工资915元，2017年1月向王万宇发放工资785元，2月未向王万宇发放工资。王万宇工作期间月平均工资为5305.15元。
一审法院认为：合法的劳动关系受到法律的保护。王万宇与长沙龙文公司之间签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，合法有效，应按约全面履行自己的义务。2016年10月28日，长沙龙文公司向王万宇发出停工停薪的通知后，按长沙市最低工资标准向王万宇发放基本工资。企�对员工处以停职停薪处分时，应明确员工的行为是否构成企业依法制定的规章制度中所规定的违纪行为；同时还要明确该行为是否可以依据规章制度处以停职停薪的处分。本案中，长沙龙文公司不能提供足够的证据证明王万宇存在违纪行为，也不能提供公司的相关规定，因此长沙龙文公司对王万宇做出停职停薪的处理缺乏法律依据，不能作为对王万宇停发少发工资的依据，故对王万宇要求长沙龙文公司支付拖欠的2016年11月份、12月份，2017年1月、2月的工资的主张，王万宇月平均工资为5305.15元，一审法院支持14860.85元【11月份工资（5305.15-1122.98=4182.17）、12月份工资（5305.15-915=4390.15）、1月份工资（5305.15-785=4520.15）、2月份工资（5305.15÷3=1768.38）】。长沙龙文公司自2016年11月起至2017年2月，未足额及时支付王万宇工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，王万宇有权与长沙龙文公司解除劳动合同，王万宇2017年2月10日向长沙龙文公司发出解除劳动合同的通知，故王万宇与长沙龙文公司之间的劳动关系自2017年2月10日起解除。因长沙龙文公司未及时足额支付王万宇劳动报酬，王万宇向长沙龙文公司发出解除劳动合同的通知，长沙龙文公司应当支付经济赔偿金，王万宇自2010年7月1日入职至2017年2月10日劳动关系终止，故对王万宇要求长沙龙文公司支付经济赔偿金130872元的主张，一审法院支持37136.05元（5305.15*7=37136.05）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、长沙龙文公司于判决生效之日起十日内一次性支付王万宇2016年11月、12月及2017年1月及2月欠付的工资共计14860.85元；二、长沙龙文公司于判决生效之�起十日内一次性支付王万宇经济补偿37136.05元；三、驳回王万宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由长沙龙文公司负担。
本院二审中，王万宇为支持其上诉主张，向本院提交一份2014年王万宇购房时由北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司出具的收入证明，拟证明：其月收入为10000元人民币。长沙龙文公司对该证据的真实、合法性及关联性均有异议，认为该证明的出具人是北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司而非长沙龙文公司，且该证明没有经办人的签字，出具时间为2014年，不能证明王万宇离职前一年的收入水平。本院经审查认为，长沙龙文公司提出的异议理由成立，本院对该证据不予采信。
本院二审查明：天心区劳动人事争议仲裁委员会作出的天劳人仲案字（2016）第303号终局裁决中，本委查明部分认定：2015年9月1日至2016年12月16日期间，王万宇的平均工资为4787.3元/月。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，第一、王万宇主张的工资差额应如何认定。王万宇上诉提出其工资还包含长沙龙文公司向案外人兰峰发放的工资部分，其月平均工资应为9348元。长沙龙文公司上诉认为王万宇的月工资标准应按天心区劳动人事争议仲裁委员会作出的天劳人仲案字（2016）第303号终局裁决（以下简称303号裁决）查明的4787.3元/月予以认定。经审查，王万宇在本案未提交充分有效的证据证明兰峰的工资属于其工资的组成部分，应对此承担举证不能的法律后果；而303号裁决查明的月平均工资4787.3元/月是指2015年9月1日至2016年12月16日期间的月平均工资。因此，一审法院以王万宇正常提供劳动期间的银行流水认定王万宇的月平均工资为5305.15元符合本案实际，本院对此予以确认。据此，王万宇主张的工资差额，应以5305.15元/月为标准予以计算，一审法院认定长沙龙文公司应补足王万宇2016年11月、12月、2017年1月、2月的工资差额共计14860.85元并无不当，本院予以维持。
第二、长沙龙文公司应否向王万宇支付经济补偿或赔偿金。经审查，从长沙龙文公司对王万宇作出《关于对王万宇停职工作的通知》的内容来看，长沙龙文公司没有明确公司的规章制度以及王万宇的行为已构成严重违反公司规章制度且应处以停职停薪处分。在本案一、二审过程中，长沙龙文公司亦未举证证明公司的规章制度以及王万宇存在严重公司规章制度应处以停职停薪处分的事实。因此，一审法院认定长沙龙文公司对王万宇作出的停职停薪处分缺乏法律依据并无不当。长沙龙文公司在此后仅按最低工资标准向王万宇发放工资依据不足，王万宇向长沙龙文公司发出通知要求解除双方劳动合同并补发工资及劳动赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的应由用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，长沙龙文公司应当向王万宇支付经济补偿。对王万宇上诉提出长沙龙文公司应向其支付赔偿金的请求以及对长沙龙文公司上诉提出无需支付王万宇经济补偿的请求，本院均不予支持。
第三、王万宇应获得的经济补偿数额应如何认定。长沙龙文公司上诉提出双方基于劳动合同产生的权利义务应从2015年9月1日双方签订劳动合同开始起算。经审查，王万宇与长沙龙文公司以及案外人北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司签订的《劳动合同变更协�》明确约定：三方经协商一致同意用人单位由北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司变更为长沙龙文公司，原北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司与王万宇签订的劳动合同项下的权利义务由长沙龙文公司和王万宇承继。长沙龙文公司在本案中未举证证明北京龙文环球教育科技有限公司长沙分公司已向王万宇支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。因此，一审法院认定长沙龙文公司应支付王万宇经济补偿37136.05元（5305.15×7）并无不当，本院予以维持。
综上所述，王万宇与长沙龙文公司的上诉理由均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由长沙龙文教育咨询有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一八年一月二日
书记员 刘佳林
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。