广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法行终字第104号
上诉人（原审原告）：曹国申，男，1975年11月22日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审原告）：伍耀坚，男，1967年5月26日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：张薰尹、劳利达，工作人员。
原审第三人：曹伟程，男，1979年8月21日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人曹国申、伍耀坚因要求被上诉人中山市国土资源局（下称市国土资源局）履行行政处罚法定职责一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月，曹国申、伍耀坚向市国土资源局举报要求查处曹伟程擅自占用中山市大涌镇旗南南村土地实施建设，面积约90平方米，涉嫌构成违法占地行为。市国土资源局接到曹国申、伍耀坚的举报后，展开调查处理工作，于2013年5月28日向曹伟程发出《责令停止国土资源违法行为通知书》（中国土资执法停字（2013）第D－32号）并予以立案。随即市国土资源局对曹伟程进行调查并制作询问笔录、进行了现场勘验等调查取证工作。查明，曹伟程存在违法占用大涌镇南村后兴街二巷10号村集体土地90平方米建设房屋的行为，但已于2013年4月自行拆除违法占用土地上的新建建筑物，恢复土地原状，于2013年6月退还土地给旗南村集体，并按照现时该村租地价格每年1万元每亩的价格，共计补偿8400元给旗南村村经济联合社。市国土资源局根据《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第十二条第一款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚”的规定，未对曹伟程作出行政处罚并结案。2014年1月27日，市国土资源局作出中土房信（2013）316号信访复函，将曹伟程自行拆除违法占用土地上新建建筑物，退还集体土地并按该村租地价格每年1万元每亩的价格，补偿8400元给旗南村村经济联合社的情况告知曹国申、伍耀坚。曹国申、伍耀坚不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求法院判处市国土资源局履行没收曹伟程非法收入的职责。
原审法院认为：因曹国申、伍耀坚提起诉讼的理由为市国土资源局没有履行没收曹伟程非法收入的职责系行政不作为，则本案争议焦点为市国土资源局的行为是否构成行政不作为。根据《土地违法案件查处办法》第十六条“土地管理部门受理土地违法案件后，应当进行审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处……。”、第二十五条“经立案调查认定有违法行为的，土地管理部门应当及时发出《责令停止土地违法行为通知书》，送达当事人。”的规定，本案中，市国土资源局收到曹国申、伍耀坚的举报后，对曹伟程违法占地行为予以立案并向曹伟程发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，随即对曹伟程进行调查并进行现场勘验等调查取证工作，市国土资源局的行为并非不履行法定职责。由于曹伟程已自动拆除非法占用集体土地上违章建筑并退还土地给旗南村委会，且按该村租地价格每年1万元每亩的价格，补偿8400元给旗南村村经济联合社，市国土资源局根据《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第十二条第一款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚”的规定，对曹伟程不予行政处罚，并无不妥。对曹国申、伍耀坚提出根据《中华人民共和国土地管理法》第七十一条、第八十一条以及《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（三）项的规定，应没收曹伟程近8年的违法收入的意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，对非法占用土地行为，并未规定没收违法所得行政处罚内容，且本案并不属于《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定情形，对曹国申、伍耀坚的主张，原审法院不予支持。综上，曹国申、伍耀坚起诉市国土资源局不作为的理由不成立。对曹国申、伍耀坚请求判处市国土资源局履行没收非法收入的职责的诉讼请求，原审法院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：驳回曹国申、伍耀坚请求判处中山市国土资源局履行没收非法收入的职责的诉讼请求。案件受理费50元，由曹国申、伍耀坚负担。
上诉人曹国申、伍耀坚不服原审判决，向本院提起上诉称：两上诉人于2013年1月向有关部门举报本村党支部委员曹伟程占用村集体约90平方米的农用地建出租屋为自己收取租金，占地时间约8年，共收入约10万元，但大涌镇政府只是责令其拆除了事，未没收其非法出租所得。2013年5月，上诉人申请市国土资源局没收其非法出租收入，但是市国土资源局未予查处，未履行法定职责。原审判决认定事实错误，曹伟程违法占地是以获取经济收入为目的，占地建出租屋只是手段，故是否没收违法所得是衡量市国土资源局是否履行职责的标准。原审判决适用的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条只适用于非商业性质的违章建筑，没有非法收入，但是曹伟程的行为有违法所得，应适用该法的第八十一条。曹伟程的违法行为历时时间长、非法收入数额大，不属于行为轻微，《广东省国土行政处罚自由裁量权实施标准》只规定不予罚款，没有规定不予没收非法所得，并且有关于没收非法所得的规定，因为非法所得不受法律保护。请求二审法院撤销原审判决，判决市国土资源局履行没收曹伟程非法收入的职责。
被上诉人市国土资源局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，市国土资源局已依照法律规定全面、恰当履行法定职责，并经过了合法的调查程序，处理结果符合《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》的相关规定。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审查，本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：判断本案市国土资源局是否完全履行了土地违法案件查处的法定职责，在于市国土资源局对曹伟程的违法行为未予没收违法所得依据是否充分的问题。
市国土资源局根据曹国申、伍耀坚的举报，在立案调查认定曹伟程有土地违法行为后，向其发出了《责令停止土地违法行为通知书》，而在此之前，曹伟程已经自行拆除了违法占用土地上的建筑物，恢复了土地原状，并于接此通知书后退还了土地给旗南村集体，同时按照村租地价格每年1万元每亩、违法占地90平方米的标准补偿了8400元给旗南村村经济联合社（据此计算，占地时间约6年）。市国土资源局发出上述通知书的行为符合《土地违法案件查处办法》第二十五条的规定，说明市国土资源局对于曹国申、伍耀坚的举报经调查已履行立案调查曹伟程违法占地行为的法定职责，并依法作出了相应处理。鉴于曹伟程及时纠正违法行为并向村集体作出租金补偿，市国土资源局由此不予行政处罚是否恰当的问题，市国土资源局依据的是《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第十二条第一款关于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚”的规定，曹伟程及时纠正违法行为的情形符合该规定。《中华人民共和国土地管理法》第八十一条关于“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”的规定，是对土地违法行为总体处理措施的规定，并不意味着对每一违法行为必须同时适用责令限期改正、没收违法所得、处以罚款的处罚措施，土地管理部门可以依据违法行为的具体情形适用具体的处罚措施，而上述《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》正是对土地管理部门处罚自由裁量权的规范，并不违反《中华人民共和国土地管理法》第八十一条的规定。对于曹伟程违法所得的认定问题，没有证据证明达到曹国申、伍耀坚举报所称的10万元之多，而曹伟程补偿给村集体经济组织的8400元，作为集体土地所有者的旗南村并无异议并予接受。故本院认为市国土资源局对曹伟程违法占地行为的处理合法有据，已完全履行查处违法用地行为的法定职责，原审判决对曹国申、伍耀坚的诉讼请求予以驳回并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人曹国申、伍耀坚上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由曹国申、伍耀坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 刘良才
代理审判员 高 琳
二〇一四年八月六日
书 记 员 林桂清