山东省冠县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1525刑初140号
公诉机关山东省冠县人民检察院。
被告人夏某，男，1973年3月17日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住山东省滕州市。2015年12月4日因犯非法经营罪被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌本案非法经营罪于2016年1月21日被山东省冠县公安局刑事拘留，同年2月26日被冠县公安局取保候审，2017年8月21日被冠县人民检察院取保候审。2017年9月6日被本院决定逮捕，同日执行逮捕。
辩护人刘洪亮，山东冠州律师事务所律师。
山东省冠县人民检察院以冠检公刑诉（2017）132号起诉书指控被告人夏某犯非法经营罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。冠县人民检察院指派检察员沙宗超出庭支持公诉，被告人夏某及其辩护人刘洪亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年11月16日凌晨，被告人夏某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，伙同山东省滕州市张汪镇夏楼村的夏某、夏开利（二人另案处理）、山东省枣庄市滕州市西岗镇柴里西村的张峰（已判决）驾驶三辆车从山东省滕州市出发运输2000余条“紫钻石”香烟来冠县。通过山东省冠县东古城镇西杨召村陈文超（另案处理），以每条34元的价格，销售给河北省馆陶县寿山寺乡高庄村的古红军、馆陶县王桥乡赵庄村的赵某等人。
2、2014年11月17日晚，被告人夏某指使夏某、夏开利等驾驶车从山东省滕州市运输2000余条“钻石”香烟来冠县，通过陈文超，以每条34元的价格，销售给古红军、赵某、临清市烟店镇李拐村的王某等人。
3、2014年下半年的一天夜间，陈文超驾车运输500条红将军（价值约三万元）卷烟自冠县到滕州市宜家宾馆见到被告人夏某及张峰，将烟销售给夏某；交易后，夏某以300条黄金叶香烟（价值约三万元）顶账，后陈文超将300条黄金叶运回冠县，销售给赵某。
4、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着七百条红将军卷烟（每条60元，涉案价值42000元）到滕州市将烟销售给被告人夏某。
5、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着370条左右的红将军卷烟到滕州市将烟销售给被告人夏某，夏某用700条哈德门顶账。单方交易金额为20650元。
6、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着800条红将军（55元每条）到滕州市在一个小广场销售给被告人夏某；夏某将1000余条（25元每条）卷烟卖给陈文超。
公诉机关就指控的罪名及事实向法庭出示了证人证言、书证、辨认笔录、被告人供述等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条以非法经营罪对被告人夏某判处刑罚，量刑建议五至六年有期徒刑。
被告人夏某的辩解意见是：认可指控的第一起犯罪事实，但其中涉案的700条香烟已经滕州市人民法院判处处理；对其余五起事实不予认可。辩护人刘洪亮提出的辩护意见是，根据现有证据只能认定被告人夏某在冠县非法经营香烟1300条；认罪态度好，系坦白，应从轻处罚。
经审理查明：
一、2014年11月16日凌晨，被告人夏某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，伙同山东省枣庄市滕州市张汪镇夏楼村的夏某、夏开利（二人另案处理）、山东省枣庄市滕州市西岗镇柴里西村的张峰（已判决）驾驶三辆车从山东省滕州市出发运输2000余条“紫钻石”香烟来冠县，通过山东省冠县东古城镇西杨召村陈文超（另案处理）介绍，以每条34元的价格，销售给河北省馆陶县寿山寺乡古高庄村的古红军、馆陶县王桥乡赵庄村的赵某等人。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）陈文超2014年12月29日证言（二卷P29-32）证实夏某与其联系，并在冠县销售香烟的事实。
（2）古红军2015年5月5日的证言（二卷P124-126）证实其与陈文超交易香烟的事实。
（3）赵某2015年5月19日的证言（二卷P131-132）证实其与陈文超交易香烟的事实。
（4）夏岩2015年4月10日的证言（二卷P81）证实夏某曾于2014年年底的一天晚上八九点左右喊他去冠县送货去（送烟）的事实
（5）张峰2015年5月19日的证言（二卷P61-64）证实其与夏某从滕州市往冠县运输香烟的事实。
（6）夏某2015年7月22日的证言（二卷P100-105）证实其与夏某从滕州市往冠县运输香烟的事实。
（7）夏开利2015年7月22日的证言（二卷P106-109）证实其与夏某从滕州市往冠县运输香烟的事实。
2、被告人夏某2015年6月24日的供述（卷二P36-38）
我和张峰进烟的时候一人出一半的钱，利润我俩平分，我认为是合作关系。我在2014年8、9月份的时候认识的张峰，后来我和张峰去过一次冠县，给陈文超送烟。那次我们去了两辆车，每车拉了900条钻石牌香烟，一共1800条。我俩说好卖烟利润平分，平时我俩都干活，轮流开车，一起装烟卸烟。我不记得有没有说过烟草证的事了。
3、书证
（1）通话记录，二卷P182-216
证据证实：案发时段，夏某与张峰、夏某、陈文超的通话情况及陈文超与古红军、赵某的通话情况。
（2）车辆信息行驶轨迹，二卷P232-241
证据证实：2014年11月16日三辆车由滕州上高速到冠县，再由冠县上高速到滕州；与夏某、张峰、夏开利的证言一致。
（3）（2015）冠刑初字地209号被告人张峰刑事判决书证实张峰因本次犯罪事实被判决情况，被告人夏某参与此次犯罪的事实。
（4）夏某的判决书，（2015）滕刑初字第741号，证实本次犯罪已经滕州市法院判决处理其中700条。
二、2014年11月17日晚，被告人夏某指使夏某、夏开利等驾驶车从山东省滕州市运输2000余条“钻石”香烟来冠县，通过陈文超介绍，以34元每条的价格，销售给古红军、赵某、临清烟店镇李拐村的王某等人。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）陈文超2014年12月30日的证言（二卷P33-36）证实夏某第二次安排人员和车辆来冠县通过陈文超销售香烟的事实。
（2）夏某的证言（二卷P103-104）证实其第二次来冠县送烟的事实。
（3）夏开利2015年7月22日的证言（二卷P106-109）证实其第二次来冠县送烟的事实。
（4）古红军2015年5月5日的证言（二卷P124-126）证实其与陈文超第二次交易香烟的事实。
（5）赵某的证言（二卷P131-132）证实其与陈文超第二次交易香烟的事实。
（6）王某的证言（二卷P133-134）证实从陈文超处购买本次涉案卷烟的事实。
（7）轩海平的证言（二卷P135-136）证实其在丈夫陈文超电话安排下在家中给古红军装“钻石”卷烟的事实。
2、书证
（1）通话记录
（2）车辆信息行驶轨迹，证实本次涉案车辆来回途径高速情况。
三、2014年下半年的一天夜间，陈文超驾车运输500条红将军（价值约三万元）卷烟自冠县到滕州市宜家宾馆见到夏某、张峰，将烟销售给夏某；交易后，夏某以300条黄金叶香烟（价值约三万元）顶账，后陈文超将300条黄金叶香烟运回冠县，销售给赵某。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）陈文超2015年6月18日的证言（二卷P47-49）证实其将500条红将军烟拉至滕州市卖给夏某，夏某用300条黄金叶烟抵账的事实。
（2）张峰2015年5月19日的证言（二卷P57）证实其参与夏某和陈文超此次交易的过程。
（3）赵某2015年4月22日（二卷P130）证实其从陈文超出购得200条黄金叶烟的事实。
2、书证
（1）山东省烟草专卖局2014年上半年《山东省涉案卷烟零售价格目录》，二卷P228
（2）山东省2013年度卷烟、雪茄烟平均零售价格证明，二卷P224
四、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着七百条红将军卷烟（每条60元，涉案价值42000元）到滕州市将烟销售给夏某，夏岩帮助接货、付款。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）陈文超2015年4月16日的证言（二卷P44-46）证实其与夏某在滕州市交易七百余条红将军烟的事实。
（2）夏岩2015年4月23日的证言（二卷P85）证实其在夏某的安排下参与陈文超和夏某交易七百余条红将军香烟的事实。
2、书证
（1）山东省烟草专卖局2014年上半年《山东省涉案卷烟零售价格目录》，二卷P228
五、2014年下半年的一天夜间，陈文超驾车拉着370条左右的红将军卷烟到滕州市将烟销售给夏某，夏某用700条哈德门顶账。夏岩参与了交易过程。单方交易金额为20650元。
认定上述事实的证据如下：
1、陈文超2015年4月16日的证言（二卷P44-46）证实此次交易的事实。
2、夏岩2015年4月23日、4月30日的证言（二卷P87-89、90-91）证实其参与此次交易的事实。
六、2014年下半年的一天深夜，陈文超驾车拉着800条红将军（55元每条）到滕州市在一个小广场将烟销售给夏某，夏某将1000余条哈德门（25元每条）卷烟卖给陈文超。夏岩、张峰参与了本次交易。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）陈文超2015年4月16日的证言（二卷P46）证实其用800条红将军烟与夏某用1000条哈德门烟交易的事实。
（2）夏岩2015年4月23日的证言（二卷P88-89、97）证实其参与此次交易的事实。
（3）张峰2015年5月19日的证言（二卷P59）证实证实其参与此次交易的事实。
综上，被告人夏某非法经营烟草合计8370条，合款348300元；减去已经滕州法院处理的700条，23800元，本案涉案非法经营卷烟数额为7670余条，计款1534000支，涉案金额324500元。
另查明，被告人夏某于2014年11月24日取得烟草专卖零售许可证，许可的经营场所为滕州市南沙河镇南池村，经营范围为卷烟零售、雪茄烟零售，供货单位为山东省枣庄烟草有限公司，该许可证于2015年3月13日被注销。由康秀勇证言证实。
还查明，被告人夏某2015年12月4日因犯非法经营罪被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。期间2015年3月4日被滕州市公安局刑事拘留，2015年12月4日被滕州市人民法院取保候审，羁押9个月零1天；2012年9月22日被刑事拘留，2012年10月22日被取保候审，羁押1个月零1天。
本院认为，被告人夏某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人夏某及其辩护人提出的没有参与第二起至第六起犯罪事实的意见，经查有交易双方涉案人员的证言均可予以证实，故对其意见不予采纳。被告人夏某提出第一起犯罪事实中的涉案700条卷烟已经滕州市人民法院判处处理的意见，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条之规定，判决如下：
一、撤销滕州市人民法院(2015)滕刑初字第741号刑事判决书中对被告人夏某犯非法经营罪判处有期徒刑三年月，缓刑三年的缓刑宣告。
二、被告人夏某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元;与前项犯非法经营罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2023年9月27日止，罚金限判决生效后30日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋纪高
审 判 员 樊 斌
人民陪审员 王 鑫
二〇一七年十一月三日
书 记 员 张国臣