辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民二终字第00187号
上诉人（原审被告）：盘锦鼎隆房地产开发有限公司，住所地盘山县。
法定代表人：刘林，该公司经理。
委托代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢树平，男，1962年10月9日出生，汉族，无业，现住盘锦市双台子区。
委托代理人：王悦，辽宁公理律师事务所律师。
原审被告：蒙春泳，男，1972年4月5日出生，汉族，现住四川省南部县。
原审被告：盘锦鼎顺建筑工程有限公司，住所地盘山县。
法定代表人：张辉，该公司经理。
委托代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
原审原告卢树平与原审被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司、蒙春泳、盘锦鼎顺建筑工程有限公司因民间借贷纠纷一案，盘山县人民法院于2012年11月2日作出（2012）盘县民一初字第00319号民事判决，宣判后，被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司不服，提起上诉，我院以认定事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理。在重新审理时，原告卢树平变更原来的诉讼请求。盘山县人民法院于2014年12月25日作出（2013）盘县民一初字第00650号民事判决，宣判后，原审被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦鼎隆房地产开发有限公司的委托代理人王永权、被上诉人卢树平及其委托代理人王悦、原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司的委托代理人王永权到庭参加诉讼，原审被告蒙春泳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明事实：2010年9月15日，被告鼎顺公司与鼎隆公司签订工程施工合同协议，被告蒙春泳以鼎顺公司名义承建位于盘山县新县城的盛世清华小区东区的建设工程。2010年10月27日，被告鼎隆公司、蒙春泳和原告卢树平签订协议书一份，约定“一、甲方（鼎隆公司）将其开发的盘山县新城开发建水岸蓝桥工程项目发包给乙方（蒙春泳），丙方（卢树平）为乙方承包工程的实际投资人；二、甲方（鼎隆公司）保证拨付工程款时，乙方（蒙春泳）、丙方（卢树平）双方必须同时在场，否则拨款无效，由发包方（鼎隆公司）承担后果；三、如乙方（蒙春泳）中途停工，不能继续承建此工程项目，则甲方（鼎隆公司）应将此工程发包给丙方（卢树平）施工，由丙方（卢树平）负责承建。”该协议由卢树平、蒙春泳、晏希金（鼎隆公司原财务总监）签字，鼎隆公司盖章。2011年6月21日，晏希金、蒙春泳与卢树平三方签订还款合同一份，约定“乙方（蒙春泳）在盛世清华小区（东区）的全部工程款及撤出时剩在工地的材料、设备作价款全部用于清偿丙方（卢树平）借款。如上述款项不能还清丙方（卢树平）借款，甲方鼎隆公司对丙方（卢树平）承担偿还责任，直至还清为止，此款于2011年6月底全部结清；2、乙方（蒙春泳）应收到的工程款尚未结清，撤出时留在工地的材料及设备尚未作价。乙方在5日之内不积极主动对账结算直接弃权，由甲、丙双方结算，以盘锦鼎顺建筑工程公司核定价格为主，偿还丙方结款；3、乙方（蒙春泳）无权单独到盘锦鼎顺建筑工程公司结算工程及材料设备款，但乙方因故不能到场，丙方可直接与盘锦鼎顺建筑工程有限公司结算乙方的工程、材料及设备款。丙方（卢树平）的收据可以代替乙方（蒙春泳）给盘锦鼎顺建筑工程有限公司的收据”。合同由晏希金、蒙春泳、卢树平签字，未盖有鼎隆公司公章。本案在审理过程中，原告向法院提供了11张借据及欠条1张，总金额为909304元，借据及欠条上显示的借款人均为蒙春泳。庭审中，被告鼎隆公司提出工程款已经结算给鼎顺公司，鼎顺公司已经结算给蒙春泳，但未提供相关结算凭证。
原审法院认为，本案争议焦点为晏希金在还款合同上的签字是否构成表见代理，还款合同是否对鼎隆公司发生法律效力。关于晏希金的身份，证人晏希金证实事发当时其作为鼎隆公司的财务总监，原鼎隆公司的法定代表人张伟良出庭证实公司公章当时由晏希金保管，公司财务由晏希金全面负责。在2010年10月27日协议书中，晏希金代表鼎隆公司签字盖章，因此在订立还款合同之前，晏希金曾经与相对人卢树平发生过代表鼎隆公司订立合同的行为，该行为在客观上已经形成具有代理权的表象，原告有理由相信晏希金有代表鼎隆公司的代理权限，故晏希金在2011年6月21日还款合同上的签字视为其代表鼎隆公司所实施的担保法律行为。根据三方还款合同的约定，被告鼎隆公司应承担一般保证的民事责任。从原告提供的11张借据及1张欠条原件可以认定卢树平与蒙春泳之间的借贷关系成立，被告蒙春泳应偿还原告的借款，在对蒙春泳财产依法强制执行后仍不能履行债务时，被告鼎隆公司对蒙春泳的借款承担还款责任。鼎隆公司承担担保责任后，有权向被告蒙春泳追偿。原告没有提供证据证明其与被告鼎顺公司存在借贷或担保关系，故应驳回对被告鼎顺公司的诉讼请求。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二款、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告蒙春泳于判决发生法律效力后十日内偿还原告卢树平借款909304元及利息（利息自借款之日起至还款之日止，按中国人民银行同类贷款利率计算），被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司对于被告蒙春泳不能履行的部分承担担保责任。被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向被告蒙春泳追偿。二、驳回原告对被告盘锦鼎顺建筑工程公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。案件受理费6000元，公告费1080元，由被告蒙春泳承担，被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司承担一般保证责任。
宣判后，原审被告盘锦鼎隆房地产开发有限公司不服，提起上诉称：原审认定事实错误，卢树平与蒙春泳是投资关系，而非民间借贷关系，原审认定卢树平与蒙春泳之间是民间借贷关系，没有证据；还款协议上既没有上诉人的法定代表人签字、也没有加盖上诉人单位的印章，晏希金没有经过授权，在协议上签字无效。原审认定上诉人承担一般保证的民事责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原判依法，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人卢树平辩称：卢树平借款给蒙春泳，上诉人为蒙春泳借款担保；晏希金是上诉人的财务总监，与卢树平之间不存在恶意串通，协议书、还款合同、晏希金的询问笔录及证人证言，能够证明晏希金的行为属于表见代理，上诉人的担保成立；卢树平多年开矿，经济条件较好，有借款的能力。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司述称：我方与本案没有任何关系，不应承担责任。
原审被告蒙春泳未答辩。
根据上诉人的上诉请求和理由、被上诉人的答辩和理由以及原审被告的陈述，本案争议焦点确定为：一、卢树平与蒙春泳之间是借款关系，还是投资关系；二、借款的数额是否真实；三、上诉人应否承担保证责任。
围绕本案的争议焦点，上诉人提供的证据有：
1、原审提供的2010年10月23日卢树平与蒙春泳之间签订的投资协议一份，该证据是被上诉人卢树平找我方要钱时给我方提供的，证明被上诉人卢树平与蒙春泳之间是投资关系，并非借贷关系；被上诉人质证认为该投资协议书是复印件，我方没有见过原件，对证据的真实性及其来源有异议；原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司不发表质证意见。
2、原审提供的2010年10月27日的协议书，证明被上诉人卢树平与蒙春泳之间是投资关系，并非借贷关系；被上诉人对该证据没有异议；原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司不发表质证意见。
3、原审调取的晏希金的询问笔录，证明被上诉人卢树平与蒙春泳之间是投资关系，2011年6月21日的还款合同是其个人行为，不能代表公司，同时也否定了其于2011年8月26日出具的证明；被上诉人认为该笔录中晏希金否认2011年8月26日的证明和其在还款合同上签字不是代表上诉人不真实；原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司不发表质证意见。
围绕本案的争议焦点，被上诉人提供的证据有：
1、原审提供的蒙春泳出具的欠条1份、借据10份和保证书1份，证明卢树平与蒙春泳是借款关系；上诉人质证认为该组证据的真实性、合法性、关联性均无法确定，证明不了卢树平与蒙春泳之间是借款关系；原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司不发表质证观点。
2、原审提供的2010年10月27日的协议书、2011年6月21日的还款合同、2011年8月26日晏希金的证明，证明上诉人应该承担担保责任；被上诉人对协议书的真实性没有异议，但认为还款合同中没有上诉人的担保字样，体现不出上诉人是担保人。晏希金的证明已经被后来法院调取的询问笔录推翻，不能采信；原审被告盘锦鼎顺建筑工程有限公司不发表质证观点。
综上，本院经审理查明事实与原审认定的事实一致。另查明，被上诉人卢树平于2011年9月6日起诉时以其与蒙春泳之间是投资关系为由，要求偿还投资款909304.00元。该案上诉被发回后，被上诉人卢树平变更诉讼请求，要求偿还借款909304.00元。
本院认为：被上诉人卢树平虽提供蒙春泳的欠条和借据，但仍无法认定其与蒙春泳之间是借款关系。理由是：一、2010年10月23日被上诉人卢树平与蒙春泳之间签订的投资协议明确双方是投资关系。虽然被上诉人卢树平对该协议真实性予以否认，但因蒙春泳未到庭，故其真实性无法认定；二、2010年10月27日的协议书也明确被上诉人卢树平与蒙春泳之间是投资关系，且该协议系被上诉人提交的，被上诉人对其真实性认可；三、被上诉人在2011年9月6日起诉时，自认蒙春泳拖欠的是投资款，在案件发回重审后变更理由为拖欠借款。由于蒙春泳未到庭，其与被上诉人之间是借款关系还是投资关系无法确定，蒙春泳是否拖欠被上诉人借款或投资款以及拖欠的具体数额亦无法确定。根据担保法的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。2011年6月21日由晏希金、蒙春泳和被上诉人卢树平签字的还款合同中虽有上诉人单位工作人员晏希金的签字，但没有上诉人单位的印章，且被上诉人卢树平明知晏希金不是上诉人的法定代表人，其又未提供晏希金系经特别授权的相关证据，加上晏希金本人承认是其个人行为，没有经过公司授权，故该协议无法证明上诉人是担保人。况且该协议中约定：“乙方（蒙春泳）在盘锦盛世清华小区的全部工程款及撤出时剩余在工地的材料、设备作价款全部用于清偿丙方（卢树平）价款，如上述款项不能还清丙方（卢树平）价款，甲方盘锦鼎隆房地产开发有限公司对丙方（卢树平）承担偿还责任，直至还清为止。”也就是说，即使上诉人是担保人，那么也是在蒙春泳将工程款和工地剩余的材料、设备款给付被上诉人卢树平后，在尚欠的范围内承担给付责任。该案被上诉人卢树平与蒙春泳之间的欠款数额无法认定，蒙春泳是否已将工程款和工地剩余的材料、设备款给付卢树平的事实亦不清楚，直接判决上诉人承担全部欠款的保证责任没有事实和法律依据。原审判决蒙春泳给付被上诉人卢树平借款909304.00元，因蒙春泳未上诉，故应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十三条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持盘山县人民法院（2013）盘县民一初字第00650号民事判决第二项（即驳回原告卢树平对被告盘锦鼎顺建筑工程公司的诉讼请求）；
二、撤销盘山县人民法院（2013）盘县民一初字第00650号民事判决第一项；
三、原审被告蒙春泳于本判决发生法律效力后十日内偿还被上诉人卢树平欠款909304元及自每笔欠款之日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
四、驳回被上诉人卢树平要求上诉人盘锦鼎隆房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。
一审案件受理费6000元、公告费1080元和二审案件受理费6000元、公告费500元由原审被告蒙春泳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓梅
审 判 员 高玉波
代理审判员 韩雪娇
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 王立冬