广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3429号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市国荣装饰设计工程有限公司,住所地广东省东莞市东城区主山下三杞莞樟路82号金岭大厦A座503室。法定代表人：何师泽，该公司经理。委托诉讼代理人：张必委，广东鼎能律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓宏斌，男，1971年2月4日出生，汉族，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：杨超燕，广东法宗律师事务所律师。上诉人东莞市国荣装饰设计工程有限公司（以下简称国荣公司）因与被上诉人邓宏斌装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。国荣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判邓宏斌向上诉人支付拖欠工程款29980元及违约金（从2013年4月1日起，以实欠工程为基数按日千分之一给付违约金直到工程款全部付清之日止）。事实与理由：一、一审关于诉讼时效的起算日认定错误，本案涉及的邓宏斌在使用后七天内支付的工程款28220元属于分期付款的一部分，该部分工程款诉讼时效的起算日应以最后一期（工程价款3%及4980元）付款日（即2014年4月2日前）起算，国荣公司于2016年1月起诉并没有超过诉讼时效；二、鱼池、花池属于增加工程，已由双方就施工设计方案、物料的提供及报价等达成协议，邓宏斌亦签字确认，其无任何证据推翻，且在预算单上签字，故对该工程应予计算；三、一审判决对邓宏斌的反诉请求“提供装修水电设计图及实物图”予以支持是错误的，该反诉请求涉及的文件在合同附件中已包括，邓宏斌的反诉请求没有事实及法律依据；四、违约金的约定系双方当事人的意思自治，具有惩罚性，当事人已明确了解违约后果，且上诉人亦已主动调低违约金的计算标准，一审判决仅按贷款利率计算显失公正。邓宏斌辩称，一、邓宏斌没有拖欠国荣公司装修工程款，即使拖欠也超过了诉讼时效，最后一笔的工程款明确约定是工程质量保证金，保证金是对工程质量负有担保的功能，该保证金的支付以工程质量是否有缺陷为条件与工程款的性质并不相同。工程款的起算应以最后一期工程款的支付期限届满之次日起算；二、国荣公司在装修过程中存在多处质量问题，即使保证金没有返还也是合理合法的；三、上诉人没有证据证明鱼池、花池由其施工，事实上，鱼池、花池项目工程是由珠海市香洲钟龙建材店施工的；四、一审法院判决国荣公司向被上诉人提供装修水电设计图是正确的，且国荣公司的代理人也在一审庭审中答应提供装修水电设计图及实物图。虽然合同约定附件及合同由双方各持一份，但国荣公司从未提供；五、被上诉人并没有拖欠工程款，违约金的计算没有事实和法律依据，且上诉人主张的违约金过分高于其损失。国荣公司一审法院起诉请求：邓宏斌支付拖欠的工程款29980元及违约金（从2013年4月1日起以实欠工程款为基数按日1‰计付违约金直至工程款全部付清之日止），暂计到起诉日为24283.8元，总计54638.8元。邓宏斌在一审时提起反诉请求：1.国荣公司为邓宏斌整修厨房渗漏、客厅阳台渗漏、洗手间墙砖裂缝、客厅电视柜墙壁木板发霉等情况，若国荣公司不能整修，则请求国荣公司向邓宏斌支付整修费用，邓宏斌另请其他装饰公司为其整修（整修费用暂定20000元）；2.国荣公司向邓宏斌提供装修水电设计图及实物图。一审法院认定事实：2012年11月14日，邓宏斌（甲方、发包方）与国荣公司（乙方、承包方）签订工程承包合同一份，约定工程名称为邓生雅居装修，工程地点位于坦洲百花小镇，工程总造价为166000元；付款条件为甲、乙双方签订合同后三天内，甲方需支付乙方工程款总额的10%即16600元，作为预付备料款；当乙方材料和人员进场施工（2012年11月20日）后七天内，甲方需支付乙方工程款总额的20%，即33200元；当防水工程、水电工程中的拉电线、线管埋墙等隐藏工程完工并通过甲方验收，三天内甲方支付乙方工程总价款的20%，即33200元；当工程进行到50%时（2013年1月23日）三天内甲方需再支付乙方工程款总额的30%，即49800元；当工程通过甲方相关验收或甲方使用后7天内，甲方需再支付乙方工程款总额17%款项，即28220元；工程竣工满一年保修期时，三天内甲方支付乙方剩余工程总价款的3%，即4980元；付款方式为现金支付；开工日期为2012年11月23日，竣工日期为2013年3月31日；该合同所定金额为总包价，乙方需按确定的图纸及清单的项目对照施工，甲乙双方只计工程总价款，除非甲方自行需要增加图纸项目清单之外的工程，则需双方同意以乙方书面方式报价经甲乙双方最终签认后方可视为有效增加工程款，否则甲方可不同意增加；该工程或设备在正常情况下使用自验收完工之日起，保固一年、保修三年，在保固期内因乙方施工不良而损坏时，乙方无条件前往修复，不收取任何费用；甲方延付工程价款时，每逾期一天，按工程总款额1‰计收违约金；双方还约定了其他权利义务。后双方签名确认鱼池、花池共15000元。国荣公司主张鱼池、花池系增加工程，人工、水泥、花泥、排水、石仔、河沙、钢筋模板由国荣公司负责，大理石、马赛克、纸皮石由邓宏斌负责，现已经完工。工程款总价为181000元，邓宏斌已经支付工程款151020元。邓宏斌不予确认，辩称鱼池、花池是其他公司另行制作，支付费用23000元，并提交鱼池、花池照片，国荣公司的预算单中并没有鱼池中的假山，且已经支付工程款166000元，即使未足额支付工程款，国荣公司起诉也已经超过诉讼时效。2016年1月22日，国荣公司诉至一审法院，主张前述实体权利。邓宏斌亦提起反诉，主张反诉权益。一审法院认为：邓宏斌与国荣公司签订的工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。装修工程于2013年3月31日竣工，邓宏斌称其于2013年8月份入住，证人朱某称在2014年过年后发现漏水，因此一审法院采信邓宏斌关于2013年8月份入住的主张。根据工程承包合同的约定，在工程通过验收或者使用后7天内，邓宏斌需支付28220元；在工程竣工满一年保修期时，三天内邓宏斌需支付剩余工程款4980元。根据诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。国荣公司于2016年1月份起诉，因此其主张邓宏斌在使用后七天内支付的工程款28220元，已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。关于邓宏斌已经支付的工程款数额的问题。根据证据规则，邓宏斌支付工程款的数额应由其承担举证责任，不提交证据的应承担举证不能的不利后果。邓宏斌主张其已经支付工程款166000元，但其未能提供证据证明，一审法院不予采信。竣工满一年保修期三天内即2014年4月2日前邓宏斌需要支付剩余工程款4980元,国荣公司主张该部分工程款，尚未超过诉讼时效，一审法院予以支持。关于国荣公司是否建设鱼池、花池的问题。尽管国荣公司提交了预算单，预算单上有邓宏斌签名。但是国荣公司作为装修施工单位，其未能提交鱼池、花池的设计图纸，且预算单中未包含鱼池中的假山。国荣公司主张邓宏斌将假山与鱼池分开施工，与常理不符。结合本案证据及双方陈述，一审法院认定国荣公司并未制作鱼池、花池，其请求支付增加工程款15000元，一审法院不予支持。关于违约金的问题。双方约定延付工程款按总工程款的1‰每日计收违约金，国荣公司主动调整为按尚欠工程款的1‰每日计违约金，邓宏斌主张违约金过高。经查，邓宏斌延期支付工程款，给国荣公司造成的损失主要为利息损失。因此一审法院认定国荣公司主张的违约金过高，违约金可按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率从2014年4月3日开始计算。关于装修质量是否合格的问题。因邓宏斌主张双方并未进行竣工验收，但其已经实际使用，因此其以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持。关于装修水电设计图及实物图的问题。虽然双方对此并未约定，但从业主日后居住及维修方便角度考虑，施工单位向业主交付装修水电设计图及实物图应为施工合同的随附义务。故邓宏斌反诉主张国荣公司向其提供设计图及实物图，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、邓宏斌于一审判决生效之日起七日内支付东莞市国荣装饰设计工程有限公司剩余工程款4980元并以实际欠款为本金从2014年4月3日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付利息；二、国荣公司于一审判决生效之日起七日内向邓宏斌交付装修水电设计图及实物图；三、驳回国荣公司的其他诉讼请求；四、驳回邓宏斌的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1166元（国荣公司已预交)，由国荣公司负担1016元，邓宏斌负担150元（邓宏斌于一审判决生效之日起七日内返还国荣公司）；反诉案件受理费150元（邓宏斌已预交），由邓宏斌负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对双方的诉辩意见，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、本案国荣公司起诉主张28220元工程款是否超过了诉讼时效。二、一审法院对违约金的调整是否合理。三、鱼池、花池是否由国荣公司施工。关于焦点一、国荣公司认为其主张28220元工程款没有超过诉讼时效。本院认为，双方约定工程款按进度支付，即对双方当事人而言已明确了各自享有的合同权利以及义务，在完成了合同约定的工程进度时，国荣公司即享有依照合同约定要求邓宏斌给付每一期工程款，每期工程款应当视为独立的债权，对于本案28220元的工程应在邓宏斌没有按合同约定支付该款时开始计算诉讼时效，故国荣公司主张该工程款显然已超过了诉讼时效，对于国荣公司该上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二，双方虽然约定了违约金的计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”国荣公司本案中的损失主要是利息损失，一审法院按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算违约金并无不当，本院予以维持。关于焦点三，国荣公司提交的预算单虽然有邓宏斌的签字，但从本案提交的证据来看，预算单只能证明双方对于该增加的鱼池工程的预算进行了确认，国荣公司未能提交鱼池、花池的设计图纸，且预算单中未包含鱼池假山，国荣公司主张将假山与鱼池分开施工不符合常理，对于国荣公司的该项主张，本院不予采信。对于一审支持邓宏斌要求国荣公司提供装修水电设计图及实物图的诉求，因交付装修水电设计图及实物图属于施工单位的合同随附义务，本院予以支持。综上，上诉人国荣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1166元（东莞市国荣装饰设计工程有限公司已预交），由上诉人东莞市国荣装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄岳文审 判 员  赵伟光代理审判员  卢俊廷二〇一七年二月二十一日书 记 员  钱绮丽黄燕红