河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第449号
上诉人（原审被告）边义春，男，汉族。
被上诉人（原审原告）张银娣，女，汉族。
委托代理人（特别授权）李惠民，男，汉族。系封丘县城关乡边庄村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）新乡市呈瑞建筑安装有限公司，住所地河南省封丘县卫民路东段路北。组织机构代码79064308-5。
法定代表人杨爱国，经理。
委托代理人（特别授权）徐志民，该公司员工。
被上诉人（原审被告）崔广付，男，汉族。
委托代理人（特别授权）岳建国，河南中同合律师事务所律师。
上诉人边义春因与被上诉人张银娣、新乡市呈瑞建筑安装有限公司（以下称呈瑞公司）、崔广付提供劳务者受害责任纠纷一案，张银娣于2014年1月22日向河南省封丘县人民法院提起诉讼，要求判令呈瑞公司、崔广付、边义春赔偿其医疗费等各项费用共计66784.92元。河南省封丘县人民法院于2014年9月11日作出（2014）封民初字第00308号民事判决，边义春不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人边义春，被上诉人张银娣及其代理人李惠民，被上诉人呈瑞公司代理人徐志民，被上诉人崔广付及其代理人岳建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月份张银娣受雇于边义春，并随其到封丘县城关镇小东关村平安社区工地干活，张银娣是小工，约定工资100元每天。该工程是崔广付借用呈瑞公司的资质承包，崔广付是劳务大清包，包工不包料，崔广付将工程中粉刷工程承包给了边义春。崔广付、边义春均无相应建设工程施工资质。2013年8月18日上午10时许张银娣在提灰时不慎从五楼的脚手架上掉下受伤，随后入住封丘县人民医院治疗35天（2013年8月18日-2013年9月23日）。经诊断为：面部外伤、鼻骨粉碎性骨折、鼻中隔骨折、右眼眶内侧壁、右肱骨骨折；花去医疗费14765.52元。2013年12月4日张银娣又入住新乡市第一人民医院治疗13天（2013年12月4日-2013年12月17日），诊断为外伤后鼻畸形；花去医疗费11069.41元。在治疗过程中，崔广付已付给了张银娣28000元。2014年4月25日，经河南国信司法鉴定中心鉴定，张银娣构成九级伤残，鉴定费1310元。张银娣有子女二人，子边秋胜，1995年8月8日生；女边秋雨，2001年1月28日生；夫边安红已死亡；母贾运芳，1951年5月26日生，有子女五人。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。借用建筑资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建筑工程施工合同关系，施工合同的权利义务由实际施工人履行和承担。合同履行过程中，出现的安全事故、质量缺陷等责任应由实际施工人承担，出借资质的企业应承担连带责任。本案崔广付借用呈瑞公司的资质承包了小东关平安社区的建设施工工程，崔广付为实际施工人，崔广付又将工程中的粉刷工作分包给了边义春，故崔广付、边义春均有提供安全施工条件、确保施工安全的义务。张银娣在从事具体雇佣活动过程中受伤，崔广付、边义春均应承担赔偿责任。张银娣作为具有完全民事行为能力的成年人，应当具有安全意识和自我保护能力，因未能尽到注意安全施工的义务而受伤，自身存在一定的过错，应自负一定的责任。故对于各方责任予以划分，结合本案实际，酌定张银娣自负20%的责任，崔广付、边义春各付40%的责任。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，呈瑞公司出借资质给崔广付，应对崔广付、边义春各付40%的赔偿责任承担连带责任。崔广付辩称其非雇主，不应承担责任，但因其是工程的实际施工人且未能提供其没有提供安全生产条件义务的相关证据，对其辩称不予支持；边义春辩称其不是雇主，不应承担责任，未能提供相关证据，对其主张不予支持；呈瑞公司主张其与张银娣没有任何关系，不应承担责任，未能提供相关证据，对其主张不予支持。张银娣的误工费按2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元每年的标准计算249天（2013年8月18日-2014年4月25日）为5781.81元。住院期间的护理费按2013年度河南省居民服务业和其他服务业29041元每年的标准计算48天（2013年8月18日-2013年9月23日＋2013年12月4日-2013年12月17日）为3819.09元。伙食补助费按15元每天计算48天为720元。营养费按15元每天计算48天为720元。伤残赔偿金按8475.34元每年的标准计算20年乘以伤残系数20%为33901.36元。张银娣女儿的生活费按2013年度河南省农村居民人均生活消费支出5627.73元每年标准计算6年乘以伤残系数20%（原告丈夫已故）为6753.28元。张银娣母亲生活费亦按2013年度河南省农村居民人均消费性支出5627.73元的标准计算17年乘以伤残系数20%除以5为3826.86元。加上医疗费张银娣的损失共计81357.33元，边义春应赔偿损失的40%的责任即32542.93元。崔广付应承担损失的40%的责任即32542.93元，崔广付已经支付的28000元应予以扣除，故崔广付应再付给张银娣4542.93元。因张银娣伤情构成9及伤残，给其造成了精神痛苦，崔广付、边义春应给予一定的精神抚慰金，结合本案实际情况，酌定精神抚慰金为3000元，由边义春、崔广付二人各半承担支付。张银娣主张还应赔偿交通费，因未能提供相关证据材料，对此请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权解释损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条的规定，判决：一、崔广付赔偿张银娣医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金共计4542.93元（已扣除支付的28000元）；二、边义春赔偿张银娣医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费伤残赔偿金共计32542.93元；三、崔广付、边义春各支付张银娣精神抚慰金1500元；四、呈瑞公司对上述一、二、三项承担连带责任；五、驳回张银娣的其他诉讼请求。对上述一、二、三项限判决生效后10日内履行完毕。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1050元、鉴定费1310元，共计2360元，由崔广付、边义春各负担944元，张银娣负担472元。
上诉人边义春不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人张银娣之间不存在雇佣关系，上诉人只是张银娣到工地干活的介绍人，上诉人与崔广付没有达成过任何承包协议，只是受崔广付委托担负了一定的记工和代领工资的责任，但不能因此认定承包关系和雇佣关系的存在。二、原审法院对被上诉人张银娣的赔偿数额认定错误，被上诉人在原审时对被抚养人生活费的诉请为1064.75元，而原审法院计算的数额为10580.14元，超出了被上诉人的诉请范围。三、被上诉人张银娣在原审中是要求呈瑞公司与崔广付承担赔偿责任，并未要求上诉人承担任何责任，原审判令上诉人承担40％的赔偿责任是错误的。综上，请求二审依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人张银娣答辩称：上诉人称被上诉人未起诉上诉人并要求其承担责任的说法不成立，因原审诉状中没有将上诉人列为被告，在诉讼过程中依法将上诉人追加为被告，被上诉人要求法院依法判决其承担赔偿责任合理合法，被上诉人并未放弃自身权利。本案中崔广付借用呈瑞公司的资质实际承包涉案工程，被上诉人受上诉人雇佣在工地干活受伤，各方均应依法承担赔偿责任，一审判决认定正确。被上诉人在原审诉状中对被抚养人生活费的诉请并非1064.75元，且法院对各项诉请金额都是依法判决的，该上诉理由违背事实，综上，请求二审依法驳回上诉。
被上诉人呈瑞公司答辩称：被上诉人没有承包涉案工程，也没有转包，故被上诉人不应当承担责任。
被上诉人崔广付答辩称：原审法院认定上诉人与被上诉人张银娣之间存在雇佣关系事实清楚，但对赔偿数额认定有误，被上诉人张银娣在原审时对被抚养人生活费的诉请为1064.75元，而最终判决数额为10580.14元，对于超出部分应当是其对本身权利的一种放弃，一审认定错误，请求二审依法公正判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，另查明，一审中张银娣起诉主张的被抚养人生活费为5203.23元，诉讼请求变更后，将主张的被抚养人生活费变更为10647.45元。
本院认为：涉案工程系崔广付借用呈瑞公司的建筑资质进行施工，双方系出借建筑工程施工资质关系。崔广付在施工过程中将粉刷工程承包给了边义春，边义春雇佣张银娣等人在工地实施粉刷工作。对此，尽管边义春与崔广付、张银娣之间均未签订书面协议，边义春对其与崔广付、张银娣之间的承包和雇佣关系不予认可，但根据崔广付提供的徐建朝、臧永、陈东升等人的证人证言，均能证明崔广付与边义春之间有口头协议，约定涉案粉刷工程由边义春承包，工程价款为每平方米十元。上述证人均系工地施工人员，其证言内容一致，客观真实，边义春认为证人与崔广付之间存在利害关系，但没有提供相反证据证明，故该证人证言应当予以采信。另外，根据边义春出具的收据，涉案粉刷工程款系由崔广付与边义春进行结算，结算的标准亦是按照双方约定的每平方米十元收取，而边义春与张银娣等人则是按照日工资标准进行结算，故不同的结算方式表明了边义春与崔广付及张银娣之间系不同的法律关系。为此，上述证据能够相互印证，可以证明边义春与崔广付之间系承包合同关系，与张银娣之间构成雇佣关系的事实，雇员张银娣在施工中受到人身伤害，雇主边义春应当依法承担赔偿责任。边义春认为不存在承包关系和雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张银娣主张的被抚养人生活费的数额，诉讼中张银娣将该部分诉讼请求变更为10647.45元，并提供了具体的计算清单，一审判决对此认定的金额10580.14元并未超出该诉讼请求范围，并无不当。一审判决中出现的“被抚养人生活费1064.75元”并非属于张银娣实际主张的数额，应属笔误，本院予以纠正。诉讼过程中，一审法院依法追加边义春作为被告参加诉讼，边义春对此并未提出异议，故一审判决认定边义春作为雇主依法承担赔偿责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费651元，由上诉人边义春负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 杜丹丹
审判员 张金帅
二〇一五年一月二十九日
书记员 李 佳