江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6639号
上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩丽景路388号。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：马服啸，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨永亮，男，1982年8月出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
原审被告：徐君委，男，1966年10月出生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。
上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设公司）因与被上诉人杨永亮、原审被告徐君委建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中恒建设公司的委托诉讼代理人马服啸，被上诉人杨永亮及其委托诉讼代理人许大伟，原审被告徐君委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中恒建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨永亮的诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、涉案工程量没有认定清楚，双方没有实际测量和结算。2、杨永亮违约在先，因甲方所聘用的监理公司多次向其下达通知让其整改，以及让其加快施工进度，杨永亮均没有执行。3、在杨永亮施工之后，姜子昌进行了二次施工，为此，上诉人支付了姜子昌清包工的工人工资约16万元，又购买了防水腻子13吨，且阴阳角、压条13箱用于重新施工。一审法院对上诉人提供的证据均没有提及，一审法院认定事实不清，法律适用错误。
被上诉人杨永亮答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨永亮根据涉案合同约定已经完成了两遍腻子的施工，有杨永亮一审提交的录音证据来予以证实。根据合同约定，杨永亮两遍腻子施工完毕，中恒建设公司即应当支付总工程款的80%，剩余的部分待修补后支付10%，交工后再支付10%。涉案工程已经交付上诉人，并实际使用。上诉人以工程质量不合格为由拒绝向杨永亮支付工程款没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告徐君委辩称：录音并不能证明杨永亮已经完成二遍腻子施工。合同中对二遍腻子的施工标准有约定，但杨永亮没有达到施工标准，我方多次要求杨永亮按照合同标准施工，杨永亮均拒绝。工程达到二遍腻子的标准是我方另行找人施工完工，杨永亮完成的部分已经被铲除。目前，工程也没有交付使用，甲方只是放了些东西。
杨永亮向一审法院起诉请求：判令中恒建设公司、徐君委给付工程款67000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：徐君委系中恒建设公司的员工，担任中恒公司承建的铜山新区郑集高中城区综合楼工程项目负责人。2015年5月18日，杨永亮（乙方）与中恒建设公司（甲方）签订《腻子施工合同》，合同约定中恒建设公司将该综合楼的室内腻子及乳胶漆以包工包料的方式转杨永亮施工。工程开工日期为2015年5月5日，腻子竣工日期为2015年6月28日，乳胶漆竣工日期为2015年7月30日。施工范围为：室内腻子批刮，顶、墙公共部分基础处理，阴阳角贴条，找平板缝，批刮两边腻子。质量要求为：阴阳角顺直，墙面光洁、色差墙顶分离。所施工部分要求控制两边腻子脱粉现象发生，窗口遇水不脱粉。腻子工程单价为10.5元/平方米，以施工展开面积计算单价。乳胶漆（用奇艳丽乳胶漆）单价3.5元/m²，按实际施工面积计算。付款方式：第一遍腻子做完付总款的40%；第二遍腻子做完付总款的40%；维修完付总款的10%：交完工一个月内付清余款10%。徐君委与徐君委在合同上签字。
合同签订后，杨永亮即组织工人进行腻子工程施工。2016年中旬，杨永亮与中恒建设公司之间因对工程款给付、工程质量产生纠纷，中恒建设公司不再让杨永亮继续施工，杨永亮退场，中恒建设公司另找他人施工，乳胶漆工程杨永亮未施工。2016年6月25日，案外人刑运（杨永亮联系劳务人员）与徐君委通话询问劳动报酬事宜，通话中徐君委认可杨永亮及其工人进行二次刮腻子施工，但认为杨永亮所干工程不符合质量标准。杨永亮施工期间，中恒建设公司共计支付杨永亮工程款150000元。
关于工程的竣工验收及交付问题，中恒建设公司庭审中陈述涉案工程未竣工验收也未交付。2017年8月21日下午，该院依职权到涉案工程处进行勘验，因该工程大门被锁无法勘验二层以上情况，但一层南北楼体分别设有阅览室、图书室，并堆积了大量的文件资料及桌椅设备。
一审法院另查明，腻子工程工程量总面积为22979.76平方米，杨永亮在进行工程施工前，曾有两间房屋已由他人施工刮腻子工程，两间房屋合计700平方米。杨永亮主张其中一间其全部重新施工，另外一间找补施工39平方米。中恒建设公司主张两间房屋其中一间施工完毕，另外一间杨永亮找补施工39平方米。杨永亮庭审中明确对于其施工面积及工程造价不申请司法鉴定。
一审法院还查明，杨永亮不具有室内腻子施工资质。
一审法院认为：首先，中恒建设公司应当支付杨永亮工程款，杨永亮与中恒建设公司签订《腻子施工合同》，杨永亮不具有相应的施工资质，双方的建设工程施工合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。中恒建设公司庭审中虽然主张该工程未经竣工验收，但根据该院现场勘验的照片，该工程一楼已经交付发包人使用。因此，杨永亮主张参照合同约定价款支付工程款该院应予支持。徐君委虽然是合同签订人，但其系代表中恒建设公司签订，且中恒建设公司对徐君委项目负责人的身份予以认可，因此徐君委系履行职务行为，给付工程款的责任应由中恒建设公司承担。杨永亮主张徐君委挂靠中恒建设公司无证据证明，该院不予支持。
关于工程款的金额，根据双方合同约定，中恒建设公司应当按照工程进度支付杨永亮工程款。根据杨永亮庭审中提供的视听资料，可以认定杨永亮确实将两边腻子施工完毕，又根据该院现场勘验的照片，可以认定涉案工程已经交付使用。本案腻子工程总施工面积为22979.76平方米，关于案外人施工的700平方米两件房屋，双方对于杨永亮施工一间39平方米不持异议，对另外一间是否是杨永亮施工持有异议。该院认为，杨永亮庭审中认可进场前有案外人施工的情况，其主张因施工不合格杨永亮全部重新施工，杨永亮对于该事实应当承担举证责任，杨永亮未举证也不对工程施工量进行鉴定，其应当承担举证不能的风险，故该院认定杨永亮施工面积为22318.76平方米（22979.76平方米-700平方米+39平方米），工程总造价应为234347元。中恒建设公司目前仅支付杨永亮150000元，故杨永亮有权主张84347元，杨永亮仅主张67000元该院予以支持。关于中恒建设公司主张的工程质量问题，该院认为，如果工程是否存在质量问题，中恒建设公司可以凭相关证据材料另案向杨永亮主张权利。
综上，一审法院判决：一、中恒建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付杨永亮工程款67000元；二、驳回杨永亮其他诉讼请求。
二审期间，中恒建设公司向本院提交二次施工人员的收款凭条四页（当庭提交复印件，庭后提交了原件），拟证明杨永亮第一遍施工阴阳角条子贴的不正，二遍腻子没有按照要求施工，上诉人重新进行了二次施工。杨永亮质证认为，收条的出具人并不完全是姜子昌，收条载明的内容均为内墙油漆，而内墙的油漆工程与杨永亮诉请的刮腻子的工程款是两部分工程，上诉人因为刷乳胶漆产生的施工费用与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的证据证明目的系杨永亮施工的刮腻子不合格，上诉人进行了二次施工，但上诉人提交的收条载明的内容没有刮腻子的工程款，而是内墙涂料工费、工人工资、油漆工费、楼梯扶手加工费等，上述收条载明的施工内容与本案诉争的刮腻子工程并不重合，因此上述收条与本案无关联性，本院不予确认。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为：首先，双方当事人对涉案腻子工程的施工总面积为22979.76平方米的事实均不持异议。对于上诉人有争议施工范围，一审法院已经扣除。根据合同约定的单价，一审法院计算出涉案工程总价款，并无不当。上诉人以工程未经测量、结算为由拒付工程款的上诉主张不能成立。其次，至于上诉人主张因杨永亮施工质量不合格，对涉案刮腻子工程进行了二次施工并产生了二次施工费用。因上诉人提供的证据不能证明其对涉案刮腻子工程进行了二次施工的事实，因此对其主张扣减二次施工费用的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人中恒建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年五月十六日
书记员 范 璐