河南省义马市人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）豫1281执异58号
异议人：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司。
住所地：洛阳市经济技术开发区关圣街*号医药城*幢301。
法定代表人：沈祥臣。
委托代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师，代理权限为特别授权。
申请执行人：三门峡建丰电力工程有限公司。
住所地：三门峡市虢国路（永兴街）。
法定代表人：李玉杰。
委托代理人：胡跃东，河南广林律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被执行人：义马红东方置业有限公司。
住所地：义马市梁沟社区服务楼*楼*楼。
法定代表人：吉举，该公司董事长。
本院在办理三门峡建丰电力工程有限公司申请执行义马红东方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司对本院执行义马红东方置业有限公司所有的盛世天骄8号楼房产提出异议。本院依法立案审查，并召开听证会，异议人的委托代理人李宗虎，申请执行人的委托代理人胡跃东,被执行人委托代理人李双锁到庭参加听证。现已审查终结。
异议人称：请求法院依法裁定中止义马市人民法院（2017）豫1281执2号案件中对义马红东方置业有限公司所有的盛世天骄8号楼房产：东户13楼、15楼、21楼、22楼、23楼房产各一套；西户6、7、12、15、19、21楼房产的拍卖、变卖或以物抵债等方式的执行程序。事实和理由：1、异议人对上述处分房产主张建设工程价款优先受偿权。异议人诉被执行人义马红东方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已由三门峡中院、河南省高院作出生效判决，义马红东方置业有限公司拖欠异议人工程款20510582.16元，异议人在本案中提出要求依法判令对异议人施工的义马市盛世天骄项目1#、2#、3#、5#、7#、8#、11#楼及地下车库工程，在上述拖欠的工程款范围内享有工程价款优先受偿权，有关建设工程价款优先权的案件正在审理中。根据《合同法》第286条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第1条规定”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”也即异议人所主张的建设工程价款优先受偿权优先于申请执行人三门峡建丰电力工程有限公司的债权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条”在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”第五百一十六条”当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”2、本案中异议人的建设工程价款对上述房产的查封在前，应由首先查封法院负责处分查封财产，不应由轮侯查封的法院负责处分查封财产，贵院拍卖上述房产的行为违反法定程序。依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》”一、执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案中首先查封的法院案件的当事人即异议人是对查封财产享有建设工程价款优先受偿权的债权人，不是普通债权人，三门峡建丰电力工程有限公司的债权相对于异议人的债权不具有优先性，不符合上述规定中将查封财产移送执行的条件。并且，义马市人民法院也没有依据上述解释”二、优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。”的规定出具商请移送执行函，即擅自进入执行拍卖查封财产的程序，违反法定程序。3、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条”当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”本案中异议人的建设工程价款对上述房产的查封在前，优于查封在后的三门峡建丰电力工程有限公司的债权受偿。4、三门峡建丰电力工程有限公司的债权包括二期工程及室外工程的债权，该部分债权对8#楼的建设工程不享有优先受偿权。5、三门峡建丰电力工程有限公司不是涉案工程的主体工程承包人，对主体工程不享有建设工程价款优先受偿权，仅对其增加的价值部分享有建设工程价款优先受偿权。特此依据《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条提出执行异议，恳请贵院依法予以保护。为证明上述事实，异议人提供了以下证据：1、三门峡市中级人民法院（2015）三民初字第00056号民事判决书复印件1份；2、河南省高级人民法院（2016）豫民终1177号民事裁定书复印件1份；3、河南省高级人民法院（2016）豫民终1177号民事判决书复印件1份；4、三门峡市中级人民法院（2015）三民初00056-1号民事裁定书复印件1份；5、洛阳市中级人民法院（2016）豫03执异187号执行裁定书复印件1份。
申请执行人三门峡建丰电力工程有限公司辩称：一、申请执行人所享有的建设工程优先受偿权，已为生效的法院判决书所认定。二、异议人就涉案工程所主张的建设工程价款优先受偿权，尚在审理过程中，并没有形成生效判决文书，其所主张的该权利仅为期待权，并未由法院判决书所确认，有可能成立，也有可能不成立。因此，异议人拿自身尚不存在、尚未成就的期待权、可能性权利，根本不能对抗申请执行人已为生效法律文书所确认成立的建设工程价款优先受偿权。三、异议人在其申请书第2项中提出的”本案异议人的建设工程价款对上述房产的查封在前，应由首先查封法院负责处分查封财产，不应由轮候查封的法院负责处分查封财产，贵院拍卖上述房产的行为违反法定程序”的主张，没有任何法律依据，该主张显然不成立。四、申请执行人属于供电工程的施工承包人。根据2014年12月29日颁布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定：”申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，在申请执行人享有建设工程价款优先受偿权的情况下，法院应对本案的案外人红日矿业公司提出的执行异议，依法不予支持。为证明上述事实，申请执行人提供了以下证据：1、义马市人民法院（2016）豫1281民初622号民事判决书复印件1份；（2017）豫1281执2号之二执行裁定书复印件1份。
被执行人称：1、至今盛世天骄小区使用的也是建设施工用电，三门峡建丰电力工程有限公司的工程还没有交工，小区现在还没有达到正式用电标准；2、三门峡建丰电力工程有限公司享有工程价款优先权，不应该只针对8#楼提出评估、拍卖；3、去年盛世天骄小区用户自救的时候已支付给三门峡建丰电力工程有限公司100万，现在没有欠三门峡建丰电力工程有限公司所说的那么多。
本院查明：本院在办理三门峡建丰电力工程有限公司诉义马红东方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2016年6月14日作出（2016）豫1281民初622号民事判决书，判决：一、被告义马红东方置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告三门峡建丰电力工程有限公司剩余工程款395.3万元；二、原告三门峡建丰电力工程有限公司享有对盛世天骄小区涉案的1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#住宅楼及商业用房在折价、拍卖或其他处置所获得价款的优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。因被执行人义马红东方置业有限公司未按期履行生效法律文书所确定的义务，2016年12月2日三门峡建丰电力工程有限公司向本院申请强制执行。本院于2017年4月18日作出（2017）豫1281执2号之二执行裁定书，裁定：查封被执行人义马红东方置业有限公司开发建设的盛世天骄8#楼的下列房产：东户13楼、15楼、21楼、22楼、23楼房产各一套；西户6、7、12、15、19、21楼房产各一套。
另查明，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司与义马红东方置业有限公司、第三人洛阳银行股份有限公司三门峡分行建设工程施工合同纠纷一案中，三门峡市中级人民法院于2015年3月31日作出（2015）三民初字第00056号民事裁定书，裁定第一项内容：查封义马市红东方置业有限公司盛世天骄项目房产，具体为：1号C;1号D。8号楼1层至26层。2016年5月12日三门峡市中级人民法院作出（2015）三民初字第00056号民事判决书，判决：一、义马市红东方置业有限公司支付洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司工程款20510582.16元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年3月24日起至本判决确定的付款之日止）；二、义马红东方置业有限公司支付洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司工程款中的质量保证金2494195.66元；三、义马红东方置业有限公司返还洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司保证金30万元；四、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司在欠付工程款20510582.16元内对8#楼及地下车库工程享有优先受偿权，但不得对抗已经交付全部或大部分款项的商品房消费买受人；五、驳回原告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。后洛阳银行股份有限公司三门峡分行向河南省高级人民法院提起上诉。2016年12月28日，河南省高级人民法院作出（2016）豫民终1177号民事判决书，判决：维持河南省三门峡市中级人民法院（2015）三民初字第00056号民事判决第一、二、三项及其履行期间和逾期履行后果、案件受理费部分。同日，河南省高级人民法院作出（2016）豫民终1177号民事裁定书，裁定：一、撤销维持河南省三门峡市中级人民法院（2015）三民初字第00056号民事判决第四、五项；二、本案就8#楼及地下车库工程优先受偿权部分发回河南省三门峡市中级人民法院重审。
另查明，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司对8#楼的优先受偿权现并未经生效法律文书认定。
另查明，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司对义马市红东方置业有限公司盛世天骄项目房产的首先查封已超过60日，且就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：”申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》：”执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”依据上述法律规定，申请执行人三门峡建丰电力工程有限公司对被执行人义马红东方置业有限公司所有的盛世天骄房产享受优先受偿权，且洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司对盛世天骄小区8#楼的优先受偿权现并未经生效法律文书认定，同时，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的首先查封已超过60日，且就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序。故异议人的异议请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，裁定如下：
驳回异议人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的异议。
如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向义马市人民法院提起诉讼。
审 判 长 杜 娟
人民陪审员 李莎莎
人民陪审员 李 伟
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 王诚洋