福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终1977号
上诉人（原审被告）：厦门兴基伟业房地产开发有限公司，住所地厦门市思明区塔埔路23号二楼。
法定代表人：洪殊勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周腾，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈珂，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘奕华，男，1978年12月24日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人厦门兴基伟业房地产开发有限公司（以下简称兴基伟业公司）因与被上诉人刘奕华商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴基伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回一审全部诉讼请求。一、案涉合同约定的签订《商品房买卖合同》的时间以兴基伟业公司通知的时候为准，兴基伟业公司尚未通知刘奕华，履行期限未届满，兴基伟业公司不存在违约行为；即使认定案涉合同未明确约定签订《商品房买卖合同》的时间，刘奕华于2017年2月14日向兴基伟业公司寄送的《律师函》只起到确定履行期限的效果，刘奕华在兴基伟业公司违约后并未催告兴基伟业公司履行签约义务，刘奕华无权要求解除案涉合同。一审判决错误的将该《律师函》认定为是刘奕华根据《合同法》第九十四条规定履行的“催告”，导致适用法律错误。二、刘奕华并未就案涉合同向兴基伟业公司支付过定金，案涉合同明确约定定金“以甲方财务人员出具的收据为准”，兴基伟业公司在答辩状、庭审过程多次强调该约定，但一审判决恶意忽略前述合同约定，导致认定事实错误。1、刘奕华并非就案涉合同向兴基伟业公司支付过定金。首先，刘奕华于2015年4月9日交付的30万元是2015年4月9日签订的《商品房认购协议书》（下称“旧合同”）项下的定金。2015年8月11日，兴基伟业公司向刘奕华出具的《收据》载明“交来：地下室地下一层第624号车位款（及换车位原-2-380号车位定金）”，亦可证明该30万元是旧合同项下的定金，在案涉合同签订时已转化成案涉合同项下的车位款，其性质已非定金。其次，刘奕华交付的29万元是案涉车位的车位款，并非定金。2、案涉合同明确约定案涉合同的定金以兴基伟业公司财务人员出具的收据为准，兴基伟业公司财务人员出具的收据并未载明收到刘奕华支付的案涉车位的定金。《担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，因刘奕华未实际交付定金，定金合同未生效。综上所述，一审判决遗漏本案重要事实，错误认定该《律师函》的效力，导致认定事实错误、适用法律错误，请求支持兴基伟业公司的上诉请求。
刘奕华辩称，一审认定事实清楚，兴基伟业公司将出售的房产进行抵押，在刘奕华发出催告函后还未解押，故根据合同约定要求支付违约金合法有据。
刘奕华向一审法院起诉请求：1.判令解除刘奕华与兴基伟业公司签订的《商品房认购协议书》（NO：8880151）；2.判令兴基伟业公司返还刘奕华购房款590000元；3.判令兴基伟业公司支付刘奕华双倍返还定金差额118000元；4.判令兴基伟业公司承担本案的保全申请费4060元。
一审法院认定事实：一、2015年4月9日，刘奕华与兴基伟业公司签订协议，约定刘奕华向兴基伟业公司认购鑫塔水尚一期地下室地下二层第380号车位，总价为50万元，刘奕华在签订协议书时向兴基伟业公司支付定金300000元。同日，刘奕华支付300000定金，兴基伟业公司出具一份300000元的收条，载明“交来鑫塔水尚一期地下室-2层第380号车位定金”。
二、之后，双方达成更换车位的合意，并于2015年8月11日重新签订了《商品房认购协议书》（即本案讼争协议），约定：刘奕华向兴基伟业公司认购鑫塔水尚一期地下室地下一层第624号车位，总价为590000元；刘奕华应在签订协议书时向兴基伟业公司支付购房定金300000元，作为双方订立《商品房买卖合同》的担保；刘奕华应于兴基伟业公司通知之日起七日内，携签约所需材料，与兴基伟业公司签订《商品房买卖合同》。协议签订后，刘奕华向兴基伟业公司支付29万元，兴基伟业公司出具收据，载明：“交来地下室地下一层第624号车位款（及换车位原-2-380号定金）”。
三、2016年9月18日、12月28日，兴基伟业公司在讼争车位上设立抵押权，用以向案外人提供担保，担保金额分别为12亿元、1亿8千万元。
四、双方至今仍未签订《商品房买卖合同》。2017年2月14日，刘奕华委托律师向兴基伟业公司发出并送达律师函，要求兴基伟业公司按《商品房认购协议书》约定继续履行合同。
五、2015年11月14日，兴基伟业公司向北京安信行物业管理有限公司厦门分公司发出《工作联系函》，其中写到“因我司对该车位的解押放行工作尚未完成，故双方尚未签署《商品房买卖合同》。请贵司配合该业主办理相关的临时车辆停放事宜”。从该日起，刘奕华实际使用讼争车位，并缴交相应费用。
另查明，本案中，一审法院于2017年6月26日向兴基伟业公司送达刘奕华要求解除《商品房认购协议书》的《变更诉讼请求申请书》。刘奕华向一审法院申请保全兴基伟业公司名下的财产，一审法院作出（2017）闽0203民初6368号之一民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结兴基伟业公司名下价值708000元的银行存款或等值财产。刘奕华为此实际支付保全费4060元。
一审法院认为，刘奕华与兴基伟业公司于2015年8月11日签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，双方应依约履行。该合同对交易标的的座落、总价进行了约定，但对《商品房买卖合同》的其他主要内容未作约定，故应属预约合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，兴基伟业公司在签订预约合同后又以交易标的向他人设立抵押权，导致双方无法订立房屋买卖合同，构成违约。虽然本案《商品房认购协议书》未明确约定订立买卖合同的期限，但自协议签订时起已过较长时间，且刘奕华也曾于2017年2月14日催告兴基伟业公司履行义务，兴基伟业公司至今仍未解除讼争车位上的抵押权，无法与刘奕华订立房屋买卖合同，已经超过合理期限。故刘奕华有权依法解除《商品房认购协议书》。刘奕华解除合同的意思表示于2017年6月26日经一审法院送达兴基伟业公司，故《商品房认购协议书》于该日解除。刘奕华据此要求返还购房款590000元，亦予以支持。
《商品房认购协议》中约定的定金300000元，系对双方将来签订《商品房买卖合同》的担保，属立约定金。本案中，刘奕华实际已经支付了认购协议项下的590000元购房款，其中300000元系由2015年4月9日购买第380号车位的定金转化而来。双方既约定了定金，且刘奕华支付款项也已超过约定定金的金额，应视为刘奕华已实际支付了《商品房认购协议》中的定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十，本案中即不能超过118000元。刘奕华要求兴基伟业公司支付双倍返还定金的差额118000元，一审法院予以支持。兴基伟业公司作为违约一方，还应承担本案中刘奕华实际支出的保全申请费。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘奕华与兴基伟业公司于2015年8月11日签订的《商品房认购协议书》（NO：8880151）于2017年6月26日解除；二、兴基伟业公司应于本判决生效之日起十日内向刘奕华返还购房款590000元；三、兴基伟业公司应于本判决生效之日起十日内向刘奕华返还双倍定金差额118000元。案件受理费9700元，减半收取计4850元，由兴基伟业公司负担。保全申请费4060元，由兴基伟业公司负担，应于本判决生效之日起十日内向刘奕华支付。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
双方当事人对一审判决认定的事实，除兴基伟业公司提出以下异议：1.讼争车位在出售时已设立在建工程抵押，一审判决记载的抵押时间系变更抵押权人再次设立的抵押；2.胡奕华实际使用讼争车位后，缴交的系物业管理费，一审判决未予明确；3.遗漏查明在《商品房认购协议书》第四条定金支付中还约定“以甲方财务人员出具的收据为准”外，其余事实没有异议。本院对没有异议的事实予以确认。
本院认为，1.关于违约责任的认定问题。兴基伟业公司在讼争车位上设立抵押权，至今未解除，其行为致使双方无法办理讼争车位的过户手续，已构成违约。刘奕华依法行使解除权，解除通知已发生法律效力，刘奕华据此要求返还购房款590000元，亦予以支持。2.关于《商品房认购协议》中是否约定定金30万元。《商品房认购协议》中明确约定了定金条款，协议签订后刘奕华已支付了讼争车位全部价款59万元。协议书中备注的“以甲方财务人员出具的收据为准”，应理解为系指定金的数额以财务收据为准，而并非排除定金约定。本案因兴基伟业公司违约导致合同解除，故刘奕华主张适用定金条款并无不当。一审判决根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定将定金依法调整至主合同标的额的百分之二十即118000元，合法有据。另外，兴基伟业公司作为违约一方，应承担本案中刘奕华实际支出的保全申请费。
综上所述，兴基伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9700元，由兴基伟业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 陈 璟
二〇一八年四月二十七日
代书记员 黄亚君
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。