广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第250号
上诉人（一审被告）：欧日保。
上诉人（一审被告）：秦吉娜。
二上诉人的委托代理人：黄昭能，广西桂铭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：付廷林。
委托代理人：韦伙能，广西铁义律师事务所律师。
一审被告：田东县恒源矿业有限责任公司，住所地广西壮族自治区田东县火车站，注册号4526232500080（1-1）。
法定代表人：黄阿原，该公司经理。
一审被告：黄阿原。
上诉人欧日保、秦吉娜环因买卖合同纠纷纠纷一案，不服南丹县人民法院（2014）丹民初字第318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任法庭记录。上诉人欧日保、秦吉娜的委托代理人黄昭能，被上诉人付廷林的委托代理人韦伙能，一审被告田东县恒源矿业有限责任公司（下称恒源公司）的法定代表人黄阿原和一审被告黄阿原到庭参加诉讼。本案因付廷林申请调取新的证据，本院决定延期审理一个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年9月10日，付廷林（乙方）与恒源公司（甲方）签订一份《联营合同》，合同约定：“经甲乙双方共同协商，达成一致，双方合作联营生产和销售铁矿石业务，合作条款如下：一、甲方负责安排铁矿石的生产和按乙方提出的要求进行加工，并组织运输等业务；二、乙方在签订合同之日起，2天内把叁拾万元款划到甲方账户，给甲方作生产启动资金；三、甲方在收到乙方的生产启动资金后，2005年9月份组织600T铁矿砂发运回乙方指定的六盘水站水钢专用线，以后每三十天为一个生产月计，第二个月发运的数量不低于1200T，第三个月及三个月后发运的数量为3000T以上（第二个月以后发运的为规格矿，矿粉留日后处理）。四、发运回乙方指定的水钢专用线的铁矿具体要求为：铁矿石规格10—40mm，其中粉率到10mm以下，0.5mm以上的不得大于4%，铁矿砂的规格0.1-10mm。其他有害元素按水钢质量标准执行。铁矿石含铁58度以上，铁矿砂含铁60度以上。若出现质量偏差，可由仲裁委员会仲裁裁定。五、矿石单价每吨310元（不含税）到六盘水站钢铁路专用线，如月供应量达5000T以上的，按320元／T结算。（铁矿砂不加价），乙方需开增值税发票的，所发生的税费由乙方承担。六、甲方在开始发运铁矿石后，如因生产资金有困难，乙方可酌情先预付部分资金，以保证甲方正常生产。如甲方需增加隆道开采，需用扩大生产资金时，乙方可根据需要，协助甲方筹措资金。如乙方不能满足甲方，甲方另行寻找合作者，乙方不得干涉。七、结账方式：乙方派员在甲方公司协助甲方质量监督，运输安排，以田东火车站装车铁路大票吨位为凭据，参考水钢标准干基结算。如出现磅差，由乙方补贴50%给甲方。八、甲乙双方第一期联营期五年，五年后，再签订第二期合同，矿石差价根据市场浮动调整，加各加50%，减各减50%。九、甲方所生产的铁矿，在五年的合同期内，原则上不能销售给第三方。如有此事发生，乙方有权要求甲方赔偿乙方的经济损失，并按经济合同法的规定赔偿。如生产量大，或者因乙方的原因，甲方可以另行销售，否则乙方应赔偿甲方的损失。十、本合同从签字之日起生效，在履行合同期间，如需修改、补充，甲、乙双方应友好协商，妥善解决作出新修正。”付廷林依合同于2005年9月15日将30万元汇给恒源公司，恒源公司出具收条。但恒源公司一直未能按合同约定交货，付廷林要求退款，恒源公司于2007年7月13日出具一份《还款计划》，写到“承担资金占用费每年5万元，两年合计10万元，并计划到2007年9月15日前先偿还二十万元，余下款项在2008年3月底还清”，恒源公司到期未还款。恒源公司于2008年6月3日向付廷林出具一份《说明》，说明中写“在2009年春节左右退清本金及资金占用费共计52万元”，恒源公司到期仍未还款。2010年2月17日，恒源公司又出具一份《情况说明》（还款计划），说明中写到“在2010年6月3日前还清本金30万元、利息32万元，共计62万元”，2010年12月6日，付廷林与恒源公司法定代表人黄阿原协商达成协议，由恒源公司法定代表人黄阿原出具36万元借条，借条约定在2011年元月6日前偿还20万元，剩余16万元在2011年10月6日前全部偿还，黄阿原于2011年6月27日通过银行转账将3万元偿还给付廷林，仍有33万元未偿还，经付廷林催促，黄阿原要求延期还款，黄阿原于2011年12月1日补写12万元的借条、12月5日补写21万元的借条，承诺一年之内还清欠款，并于同年12月2日写了一份《说明》：“本人于2011年12月1日借付廷林的12万元，借款期限为1年，如按期偿还，则不计利息，如超过一年，则承担月息2%”。付廷林的债务至今尚未得到偿还，为此引起本诉。
另查明：恒源公司成立于2004年3月25日，营业期限至2014年3月25日，法定代表人为黄阿原，股东分别为黄阿原、欧日保、秦吉娜三人，该公司现已多年未年检，亦未办理注销登记和破产清算手续。
付廷林于2013年7月3日以民间借贷纠纷的案由向该院起诉，2013年10月24日申请撤诉，该院作出（2013）丹民初字第677号民事裁定书，准许付廷林撤回起诉。
一审法院经审理认为：1、关于付廷林与恒源公司签订的是联营合同还是买卖合同的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、五十二条、五十三条的规定，联营是指企业法人之间或者企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式。本案是自然人付廷林与恒源公司签订合同，而不是两个法人之间，虽然合同的名称为《联营合同》，但其实并不符合联营的要件，因此黄阿原辩称该合同为联营合同纠纷，与本院查明的事实不符，不予支持。本案最根本的争议焦点，实则为付廷林转账给恒源公司的30万元是与恒源公司合伙投资开采矿山的投资款还是向恒源公司购买铁矿的货款？从双方签订的合同可以看出，合同实属买卖关系，理由如下：1、双方签订的合同中未约定各方出资的比例、盈亏分配、债务承担等合伙事项，缺乏合伙的基本条件。且从合同第四、五、六、七条的内容均可以看出，该合同实为付廷林预付货款，恒源公司提供货物给付廷林，符合买卖合同的特征；2、付廷林依照合同支付的30万元，实为预付货款。根据双方的约定，付廷林把购矿款预先支付给恒源公司，让恒源公司以该笔款启动开采矿石，出矿后卖给付廷林。虽然合同中没有明确约定该30万元出矿后折抵矿款，但从恒源公司出具的《还款计划》可以看出，其认可30万元是购矿款。黄阿原庭审中辩称《还款计划》等均是根据付廷林的要求写的，不是其真实意思表示，与该院查明的事实不符，该院不予采信。
2、关于付廷林请求恒源公司及股东负连带偿还欠款本金33万元及利息69600元是否有事实和法律依据的问题。该院认为，合法的买卖关系应当受法律保护，恒源公司收了付廷林的预付款但却没有提供货物，应当向付廷林承担返还货款的责任。公司股东应当承担连带责任，因为，从恒源公司的营业执照可以看出，该公司的营业期限自2004年3月25日至2014年3月25日，根据《公司法》第一百八十四条的规定，公司应在营业期限届满之日起十五日内成立清算组，开始清算，庭审中，黄阿原等股东未举出证据证实恒源公司已经清算，且庭审询问黄阿原，其称公司已经名存实亡，很多年没有营业，没有办公场所，也没有账册。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，恒源公司营业期限已于2014年3月25日到期，作为公司股东的黄阿原、欧日保、秦吉娜应当及时清算，现由于股东没有及时清算导致公司主要财产、账册等灭失，无法进行清算，损害了债权人的利益，债权人起诉要求恒源公司及股东的黄阿原、欧日保、秦吉娜承担连带责任，该院予以支持。
本案债务是付廷林与恒源公司签订合同而产生的，2005年9月15日付廷林按合同约定将30万元货款汇给恒源公司，恒源公司一直未依约定交付货物给付廷林，付廷林催还货款，恒源公司分别于2007年7月13日、2008年6月3日、2010年2月17日出具《还款计划》、《说明》、《情况说明》（还款承诺）》，承诺还款，但是到期公司均未还款。2010年12月6日，公司法定代表人黄阿原以个人名义出具36万元的借条给付廷林，付廷林称是黄阿原提出将公司债务转变为个人债务，因此以个人名义出具借条，但黄阿原否认公司债务转为个人债务的说法。该院认为，36万元借条虽然是以黄阿原的个人名义出具，但借条上没有写清楚是否将公司的债务转为黄阿原个人债务，而黄阿原庭审中不认可公司债务转移为个人债务，仅承认为公司的债务，现付廷林也是起诉公司与公司股东，而不是起诉黄阿原个人，因此，债务未转移，该债务为公司债务。另外，黄阿原2010年12月6日出具36万元的借条后，于2011年6月27日通过银行转账3万元给付廷林，黄阿原认为是其支付给付廷林的其他工程项目的信息费，不能因为其转账给3万元给付廷林，就认定其个人欠付廷林欠款，但付廷林认为该3万元为黄阿原归还的欠款，并在起诉时扣除该笔债务，该院认为，黄阿原提交的证据不足以证实其说法，且本案中，付廷林承认债务为公司债务，扣除3万元债务是付廷林对自己权益的处分，没有违反法律法规，应予认可，该院确认黄阿原转账的3万元为归还付廷林的欠款。
付廷林2005年9月15日支付的货款是30万元，黄阿原于2010年12月6日出具的借条是36万元，多出的6万元认定为双方约定从2005年9月15日至2010年12月6日30万元货款的利息，该利息未超过同期银行贷款利率的四倍，该院予以支持。之后黄阿原于2011年6月27日通过银行转账3万元给付廷林，公司尚欠款33万元，黄阿原另外出具两张借条给付廷林，一张12万元，一张21万元，并说明12万元借款如果逾期一年不归还，黄阿原要支付2%月息。该院认为，付廷林起诉主张其中12万元债务的逾期还款利息按2%月息计算，已超过同期银行贷款利率的四倍，不予支持。另考虑到被告的现状和履行能力，该院认为以中国人民银行三年期贷款利率计算较为合理。
3、关于本案是否超过诉讼时效的问题。该院认为，从2005年9月15日付廷林将预付货款打给恒源公司，恒源公司无货可供之后，付廷林一直在催恒源公司还款，同时恒源公司向付廷林出具《还款计划》、“借条”等，均在其承诺还款的期限内，均未有超过2年的情况，即便付廷林以民间借贷纠纷起诉到法院，也是与本案有关的债务，其诉讼时效中断，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，恒源公司所提出本案已超过诉讼时效的理由不能成立，该院不予支持。
综上，付廷林依约支付了30万元预付货款，恒源公司未按约供货，应当承担相应的退款及违约责任。黄阿原、欧日保、秦吉娜作为恒源公司的股东，应在恒源公司营业期限届满后及时组织清算，因其怠于履行清算法定义务，导致恒源公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，违反了公司法及有关司法解释的相关规定，应当对恒源公司的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，判决：1、恒源公司退还预付货款30万元并支付利息3万元（从2005年9月15日起至2010年12月6日止）给付廷林；2、恒源公司支付其中12万元的逾期利息给付廷林（利息的计算方法：以12万元为基数，自2011年12月2日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行三年期人民币贷款利率计算）；3、黄阿原、欧日保、秦吉娜对恒源公司的上述债务承担连带清偿责任；4、驳回付廷林其他诉讼请求。案件受理费7294元，由恒源公司、黄阿原、欧日保、秦吉娜共同负担。
欧日保、秦吉娜不服一审判决，向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法发回重审或者判决驳回付廷林对欧日保、秦吉娜的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决严重违反民事诉讼程序。一审法院未向欧日保、秦吉娜发送本案的起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书、合议庭的组成情况等重要法律文书，致使欧日保、秦吉娜对成为被告被起诉、开庭完全处于不知情状态，邮局送给欧日保、秦吉娜的信件中除了判决书外，也没有法院的送达回证，一审法院的做法严重违反了民事诉讼法的相关规定。2、一审判决认定事实有误，欧日保、秦吉娜没有义务承担连带责任。3、一审判决适用法律不当。一审判决援引最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款处理本案，但适用该条款的前提条件是公司“无法进行清算”，而无法进行清算与逾期未清算是两个不同的概念、两种不同的情形。本案中，恒源公司只是逾期未清算，没有任何证据表明恒源公司无法进行清算。一审判决将恒源公司逾期未清算等同于无法进行清算，是混淆概念，适用法律错误。
同时，欧日保、秦吉娜的委托代理人还提出如下主要的代理意见：1、一审判决严重违反民事诉讼程序规定：欧日保、秦吉娜不是恒源公司股东，不是本案适格主体；一审法院未向欧日保、秦吉娜送达起诉状副本、受理案件通知书和应诉通知书、合议庭组成人员通知书等重要法律文书。2、一审认定基本事实不清，适用法律关系错误：一审将本案的法律关系定性为买卖合同关系错误；认定本案债务由恒源公司承担于法无据，因债权人付廷林已经同意将本案债务转移给黄阿原，并自原放弃部分债权。3、一审认定付廷林对恒源公司主张债权未超过诉讼时效错误：自2010年2月17日以后，付廷林并没对恒源公司主张权利，不足以中断对恒源公司主张债权的诉讼时效。4、本案付廷林的30万元不能认定是对公司的投资款或公司借款，更不是买卖货物的预付款，理由是：（1）没证据证实双方履行了联营合同，黄阿原于2007年7月31日以公司名义出具并盖章给付廷林《还款计划》的内容“由于其他原因，铁矿石没有操作起来，故未能交货”充分说明这点，同时也证明30万元并未用于公司业务；（2）付廷林汇款为黄阿原个人，收条是黄阿原以个人名义出具，未盖公司印章，亦未汇入公司账户；（3）其他黄阿原写给付廷林关于还款的条子等都未盖恒源公司的印章，特别是2010年之后的借条等都是黄阿原以个人名义出具，应为黄阿原的个人债务，且也是付廷林所主张的。
付廷林辩称：1、一审认定事实清楚，审案程序合法，判决正确，应予以维持。欧日保、秦吉娜认为一审违法程序的理由不能成立，一审送达法律文书是通过公告送达，欧日保、秦吉娜提出的其不是本案适格被告的观点不能成立，其认为自己不是公司股东，但工商登记材料反映是，如果其认为工商登记材料有误，应当通过法定程序处理。2、欧日保、秦吉娜认为一审认定事实有误，对法律关系认定错误的观点也不能成立。本案属于买卖合同纠纷，一审认定正确，欧日保、秦吉娜提出的黄阿原没有资格出具借条，黄阿原将原来的买卖关系改为民间借贷对恒源公司没有约束力是不正确的，双方存在买卖关系，债务的存在是客观的，债务是因买卖合同关系引起，黄阿原是公司的法人代表，其对债务的处理对公司具有约束力。欧日保、秦吉娜提出付廷林的起诉超过诉讼时效的观点不能成立，付廷林不间断地向欧日保、秦吉娜主张权利。
恒源公司与黄阿原辩称：一审认定双方签订的合同是买卖合同显失公平，没有签订合同之前，我方主要进行矿业的买卖，在经营活动中认识付廷林。付廷林提出与我方联营，我方收购的是国产矿，付廷林到我方矿山取药化验后，其愿意出资30万元进行矿山经营，因此产生本案合同。矿山经营期间，由于群众闹事被迫停产，2008年金融风暴出现致使停产，2008年6月付廷林到南丹找我本人，要求我帮忙将30万元的收条改为借条，30万元的借条由此产生，2013年7月份，付廷林到南丹找到我，要求我给其1-2万元，但是由于矿山倒塌，找不出资金，我给其500元，然后其到法院进行诉讼。
欧日保、秦吉娜在二审提出如下证据：《公司名称预先核准申请书》、《公司设立登记申请书》、黄阿原所写的《声明》一份，均证实欧日保、秦吉娜仅与黄阿原草拟过公司章程，但并未共同出资成立公司，也没有到工商局办理过任何注册登记手续，工商档案里的签名并非欧日保、秦吉娜所为，欧日保、秦吉娜没有参与恒源公司的任何经营活动，未享受过股东权利，不应当承担股东义务，依法不应成为本案适格被告。对于上述证据，付廷林认为，对证据的真实性没有异议，但对证实的内容有异议，材料中并不能证实欧日保、秦吉娜不是恒源公司的股东，相反恰恰证实了其是公司的股东，且其对证据来源是付廷林的观点持有有异议，付廷林怎么会持有呢。黄阿原的声明不具有对抗效力，不能对抗付廷林。恒源公司、付廷林对上述证据的三性无异议。本院认为，《公司名称预先核准申请书》和《公司设立登记申请书》都是工商部门存档的材料的，且根据登记公示原则，如无确实充分的证据证明登记错误并通过法定程序更正或撤销，应推定为登记内容正确，现欧日保、秦吉娜无相关的否定证据，故对该两份证据，本院不予采信；公司股东黄阿原对另外的股东出具的关于公司权利义务等的《声明》以免除另外股东的义务，属于内部约定，对第三人付廷林没有约束力，故本院亦不采信该证据。
欧日保、秦吉娜对一审判决认定的事实有如下异议：“2010年12月6日原告与恒源公司法定代表人黄阿原出具…….”不是事实，事实是黄阿原的个人行为不是恒源公司行为。本院认为，因为黄阿原一直是恒源公司的法定代表人，因其未明确表示愿意将恒源公司的专务转移给其个人，亦未在借条内容上予以表述，故应认定其写借条的行为代表恒源公司，故欧日保、秦吉娜的异议不能成立，本院不予采纳。
付廷林、恒源公司、黄阿原对一审判决认定的事实均无异议。
一审认定的事实有充分证据佐证，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案是合伙协议纠纷还是买卖合同纠纷；2、本案的债务应由谁偿还。
本院认为：关于本案是合伙协议纠纷还是买卖合同纠纷的问题。一审根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定和当事人之间的民事法律关系特征，以及恒源公司在《说明》、《情况说明》中的自认，认定本案属于买卖合同纠纷并无不当，欧日保、秦吉娜上诉认为本案的法律关系应为合伙协议纠纷不妥，本院不予采纳。
关于本案的债务应由谁偿还的问题。虽然无证据证实付廷林支付的30万元汇入恒源公司账户、收条也没加盖公司印章，但双方签订了《联营合同书》，黄阿原是恒源公司的法定代表人，其以恒源公司的名义确认收到了付廷林为履行合同交付的启动资金30万元并出具收条，且恒源公司在《还款计划》中承认收到付廷林的付款，应认定为恒源公司收到了该款。欧日保、秦吉娜否认恒源公司收到付廷林支付的30万元的理由和主张，本院不予采纳和支持。
从2007年7月13日出具《还款计划》承诺还款30万元，到2008年6月3日出具《说明》承诺还款52万元，再到2010年2月17日出具《情况说明》（还款计划）承诺还款62万元；及至黄阿原于2010年12月6日向付廷林出具36万元借条，约定于2011年元月6日前偿还20万元，于2011年10月6日前偿还16万元给付廷林，并于2011年6月27日转账给付廷林3万元；2011年12月1日、5日，黄阿原再向付廷林承诺偿还33万元。在这一系列行为中，2010年12月6日之前的行为都是以恒源公司的名义进行的，一审认定为恒源公司的债务正确，本院予以确认。2010年12月6日写的36万元借条及之后的承诺还款、还部分款项等行为，虽然是以黄阿原的个人名义进行，但无论是写借条还是还款，均没有约定或注明将恒源公司的债务转为黄阿原个人债务之内容，而黄阿原亦不认可恒源公司债务转移为个人债务，仅承认为恒源公司的债务，现付廷林也是起诉恒源公司与股东，而不是起诉黄阿原个人，因此，一审认定本案的债务并未转移、该债务仍为恒源公司的债务正确，本院予以确认。另外，一审认定黄阿原于2011年6月27日通过银行转账3万元给付廷林为黄阿原代表恒源公司归还对付廷林的欠款亦无不当，本院予以确认。
至于应当偿还的债务数额问题，一审认定的数额有事实与法律依据，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
恒源公司应当承担对本案债务的清偿责任，但恒源公司的股东黄阿原、欧日保、秦吉娜却在恒源公司歇业名存实亡，乃至营业期限届满后，怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，违反了公司法及有关司法解释的相关规定，一审认定黄阿原、欧日保、秦吉娜应当对本案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
对于欧日保、秦吉娜上诉认为一审未向其送达开庭传票等法律文书剥夺其诉讼权利、一审判决认定欧日保和秦吉娜承担连带责任错误、适用法律不当、本案诉讼时效已经超过、付廷林的30万元不能认定是对公司的投资款或公司借款及买卖货物的预付款等上诉理由，本院认为：1、一审按照欧日保、秦吉娜的现住址送达开庭传票等，但因无人在家接收且无其联系电话致无法邮寄送达开庭传票等，故一审采取了公告送达开庭传票等，并无违法法定程序之事实；2、一审认定欧日保、秦吉娜、黄阿原需要承担债务连带清偿责任的理由，如上所述；3、一审适用法律并无不当；4、关于诉讼时效问题，一审认定并无不当，应予确认；5、如上所述，付廷林支付的30万元应视为预付的购矿款。因此，欧日保、秦吉娜的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，欧日保、秦吉娜的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元（欧日保、秦吉娜已预交），由上诉人欧日保、秦吉娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一五年十月三十日
书 记 员 肖绍玉
本案适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。