福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第1311号
原告林志鹏，男，1973年6月19日出生，汉族，住仙游县。
委托代理人李志峰、戴炯琳，福建君涵律师事务律师。
被告福建省中闽建设工程有限公司，住所地石狮市。
法定代表人王和平，该公司负责人。
被告杜维林，男，1974年11月2日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。
以上两被告共同委托代理人林培德、周昌淦，福建泉中律师事务所律师。
原告林志鹏与被告福建省中闽建设工程有限公司（以下简称中闽公司）、杜维林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林志鹏及其委托代理人李志峰、戴炯琳，被告中闽公司、杜维林的共同委托代理人林培德、周昌淦，被告杜维林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林志鹏诉称，被告中闽公司系泉州市丰泽区东海大街泉州师范学院教授公寓楼（公租房）的施工单位，被告杜维林系该建筑施工工程的实际总承包人。被告杜维林承包后将其中部分工程分包给原告林志鹏施工。完工后经结算，原告林志鹏完成的总工程量为2506720.69元，这有被告中闽公司的施工员赖随祝于2013年12月11日与原告林志鹏签订的《模板安装分项工程的工程量核对清单》为证。同日，被告杜维林也与原告林志鹏签订协议书一份，约定：“留乙方（即原告林志鹏）10万元工程款作为工程质保金（工程验收合格后予以退还），余款由甲方（即被告杜维林）全部付清给乙方。”现被告中闽公司承建的工程已经初验合格，但迟迟未依约将工程质保金10万元退还原告林志鹏。另上述工程量结算后，因涉案工程模板安装工程量临时增加，2014年9月21日，被告中闽公司的施工员赖随祝出具确认书，确认原告林志鹏施工部分增加工程款总计7064.9元。该款项被告中闽公司、杜维林至今未支付给原告林志鹏。为此，请求判令：被告中闽公司、杜维林立即退还工程质保金10万元及工程款7064.9元给原告林志鹏，并按人民银行同期贷款利率计付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款利息。
被告中闽公司、杜维林辩称，1、两被告已经支付了全部的工程款。原告林志鹏分包的总工程量为250多万元，原告林志鹏陆续向我方领取了2009520元。由于原告林志鹏将其中一个项目分包给王庆福，被告杜维林又向王庆福支付了497279元，两项共计2506799元，比原告林志鹏主张的工程款还多出了79元；虽然双方约定留下10万元作为质量保证金，但实际上并未实施，原告林志鹏及再分包人已经领走了全部工程款，原告林志鹏再催讨尾款没有依据。2、至于原告林志鹏主张的工程款7064.9元，我方已经替原告林志鹏支付了涨模费用，有权向原告林志鹏主张。我方认为该笔费用应当与原告林志鹏主张的工程款相抵销。
本案在审理过程中，原告林志鹏提供以下证据：
1、身份证，以此证明原告林志鹏的基本情况；
2、企业基本情况登记表，以此证明被告中闽公司的基本情况；
3、《模板安装分项工程的工程量核对清单》，以此证明被告中闽公司确认原告林志鹏的施工工程量为2506720.69元；
4、《协议书》，以此证明被告杜维林预扣原告林志鹏10万元工程款作为质保金，约定待工程验收合格后退还；
5、确认书，以此证明原告林志鹏施工的增加工程量为7064.9元。
被告中闽公司、杜维林质证认为，对原告林志鹏提供的证据的真实性均无异议。证据3，可以证明原告林志鹏分包的工程量为2506720.69元，其中工程款包括模板安装工程的支撑架费用，可以体现涉案工程是固定总价的工程。工程包括模板和钢管支撑，对于钢管支撑的费用，被告中闽公司、杜维林将举证证明属于原告林志鹏施工部分的固定工程量的数额。
被告中闽公司、杜维林提供以下证据：
1、身份证，以此证明被告杜维林主体资格；
2、《模板安装分项工程的工程量核对清单》，以此证明被告杜维林替原告林志鹏向施工班组支付钢管支撑架分项工程的工程款497279元；
3、《收款收据》（票据号0013286），以此证明除了上述钢管支撑架工程款之外，被告杜维林还向原告林志鹏支付了工程款2009520元，两项合计2506799元，已经超过了工程款的总额；
4、记工本，以此证明出工人员和工时；
5、《收款收据》，以此证明被告杜维林替原告林志鹏支付的涨模费用共14750元；
6、《调解协议》，以此证明本案经丰泽区东海街道调解委员会调解处理，达成协议的情况；
7、《收款收据》（票据号0019672），以此证明王庆福的工程款尾款已经付清；
8、照片，以此证明被告杜维林用现金替原告林志鹏支付工程款。
原告林志鹏质证认为，证据1，无异议。证据2，真实性无异议，但证明对象有异议，这是对工程款的核对，并非支付凭证，不能证明两被告所要证明的对象；证据3，真实性予以确认，我方认为这可以与我方提供的《协议书》记载相互印证，可以证明两被告预扣10万元质保金的事实；证据4，真实性有异议，系两被告自行制作；证据5，真实性有异议，赖随祝是被告中闽公司雇佣的人员，且无法证明与本案有关联性；证据6，真实性无异议，但是与本案没有关联性；证据7，真实性无法确定，对王庆福签名的真实性无法确定；证据8，照片中的人物是原告林志鹏，但无法证明支付工程款的事实。
经被告中闽公司、杜维林申请，本院传唤证人黄秋生出庭作证。证人黄秋生就案件事实做如下陈述：证人黄秋生系被告中闽公司财务人员，与被告杜维林系上下级关系。《收款收据》（票据号0013286）系其书写，但不清楚具体工程量。原、被告因工程量结算问题发生争执，在劳动局调解后进行结算，双方要求加入“所有工程款剩余10万元等验收完成后付清。”据其所知，没有该笔10万元质保金。原告林志鹏有将钢管支撑架工程分包给王庆福，因被告杜维林亦让王庆福承包外架搭设，因此在东海调解委员会的调解下，被告杜维林支付给王庆福工程款100多万元，其中包含原告林志鹏应付部分。付款时原告林志鹏没有在场。
原告林志鹏对证人证言质证认为，证人黄秋生没办法证明10万元质保金是否存在，且其明确书写《收款收据》是经过被告杜维林及原告林志鹏授意的，可以证明双方签订协议后2天后对质保金进行了履行，《收款收据》可以体现双方严格履行了质保金条款。
被告中闽公司、杜维林对证人证言质证认为，我方对证人证言无异议，但是证人证言证明了原告林志鹏已领取2009520元，也证明了王庆福所负责的工程包括钢管的外架及模板工程的内支撑。
本院经审查认为，原告林志鹏提供的证据1、2，可以证明原、被告的诉讼主体资格。证据3，可以证明被告中闽公司确认原告林志鹏承包施工的项目工程款为2506720.69元。证据4，可以证明原告林志鹏与被告杜维林结算部分款项并约定留存10万元作为工程质保金。证据5，可以证明被告中闽公司确认涉案工程模板分项增加的工程量。被告中闽公司、杜维林提供的证据1，可以证明被告杜维林的诉讼主体资格。证据2，可以证明原告林志鹏将部分工程分包给王庆福及王庆福的施工工程量。证据3，可以证明原、被告对于工程量的结算。证据4、5，无法体现与本案的关联性。证据6、7，可以证明被告杜维林支付王庆福工程款的情况。证据8，无法体现与本案的关联性。证人黄秋生的证言，可以证明《收款收据》的由来。综上，本院对原告林志鹏提供的证据1至5，被告中闽公司、杜维林提供的证据1至3、证据6、7以及证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以确认。
经庭审认证，对本案事实作如下认定：
被告中闽公司系泉州市丰泽区东海大街泉州师范学院教授公寓楼（公租房）的施工单位，被告杜维林系被告中闽公司派驻上述工程的项目负责人。被告中闽公司将上述工程中的模板分项工程分包给原告林志鹏施工，原告林志鹏又将承包项目中的钢管支撑架分项工程再分包给王庆福。另被告中闽公司将外墙钢管脚手架项目分包给王庆福。2013年12月11日，被告中闽公司的施工员赖随祝与原告林志鹏签订《模板安装分项工程的工程量核对清单》（以下简称《核对清单1》）一份，确认原告林志鹏施工的模板分项工程的总工程款为2506720.69元。同日，原告林志鹏与被告杜维林签订《协议书》一份，约定部分工程款的结算以及被告杜维林留存原告林志鹏工程款10万元作为工程质保金，待工程验收合格后再予退还。2013年12月11日，原告林志鹏与王庆福签订《模板安装分项工程的工程量核对清单》（以下简称《核对清单2》）一份，确认王庆福承接原告林志鹏分包工程的总工程量为497279元。2013年12月13日，被告中闽公司财务人员即证人黄秋生开具《收款收据》（票据号0013286）一份，其中款项内容载明“付林志鹏尾款598400，总合计2009520，所有工程款剩余10万等验收完成后付清。所有工人工资由组长林志鹏付清，有工人纠纷与中闽建筑公司师范工地无关”，开票金额为598400元，原告林志鹏在收款单位处签字。2014年9月21日，赖随祝出具确认书一份交由原告林志鹏收执，载明涉案工程模板分项的工程量增加7064.9元。2015年2月5日，被告杜维林与王庆福在东海街道人民调解委员会的调解下签订《调解协议书》一份，约定解除双方的劳务分包合同；双方确认剩余工程款为158000元，由被告杜维林当场现金支付；涉案项目的工人工资纠纷及供货商货款纠纷由王庆福负责。同日，证人黄秋生开具《收款收据》（票据号0019672）一份，其中款项内容载明“付王庆福总合计1154000，尾款158000，全部付清。合同终止，以后有工人纠纷、资金纠纷由王庆福负责，与中闽建设有限公司无关”，开票金额为158000元，王庆福在收款单位处签字。原告林志鹏分包项目经验收合格后，双方因工程款纠纷诉至本院。
本案争议焦点为：一、被告中闽公司直接支付给原告林志鹏的工程款数额如何认定。二、原告林志鹏请求被告中闽公司、杜维林支付增补项目工程款7064.9元是否有事实依据。
关于争议焦点，原告林志鹏认为，1、本案中的余款10万元在《协议书》及《收款收据》（票据号0013286）同时有记载且时间相近，两被告认为《收款收据》（票据号0013286）中关于10万元余款是财务人员自行书写不合常理；《收款收据》（票据号0013286）中“总合计”是对两被告应当支付金额的计算，其下还书写剩余10万元待工程验收后支付，可以证明10万元质保金是真实存在的。2、赖随祝是被告中闽公司的施工员，其确认的增补项目是独立于本案200多万元的工程量，这是在结算后所产生的工程量，两被告应当向原告林志鹏支付该工程款。
被告中闽公司、杜维林认为，1、被告中闽公司、杜维林已经支付全部工程款。原告林志鹏所提供的《核对清单1》中明确写明总工程款为2506720.69元。《收款收据》（票据号0013286）可以体现原告林志鹏向两被告共领取了2009520元，被告杜维林另向王庆福支付钢管支撑架分项工程的工程款497279元。两项合计2506799元，已超过双方核定的2506720.69元。2、涉案工程并未实际收取任何质保金。原、被告原本约定留存10万元质保金。由于原告林志鹏将钢管支撑架分项工程分包给王庆福，为避免纠纷和维护工人利益，被告中闽公司、杜维林已将相关工程款497279元直接支付给王庆福。东海街道调解委员会确认的《调解协议书》中约定的剩余工程款158000元便是支付王庆福工程款497279元的尾款。因此，被告中闽公司、杜维林已经全部付清王庆福工程款，加上原告林志鹏借支的2009520元，两被告已支付原告林志鹏工程款2506799元。这充分表明10万元质保金条款没有实施。3、两被告替原告林志鹏支付涨摸费用14750元，可以与原告林志鹏主张的7064.9元工程款相互抵销。该笔14750元费用是在模板工程涨摸施工过程中产生的，属于模板施工工程的一部分，应包含在模板施工工程款2506720.69元内。被告杜维林的管理人员赖随祝已经先行向工人发放，故原告林志鹏应将该款返还给被告中闽公司、杜维林。由于两笔款项具有关联性，被告中闽公司、杜维林有权主张抵销。
关于争议焦点，本院分析认定如下：
一、被告中闽公司直接支付给原告林志鹏的工程款数额如何认定，即被告中闽公司是否有留存10万元工程款作为质保金。
本案原告林志鹏主张被告中闽公司直接支付其工程款1909520元，而被告中闽公司主张直接支付原告林志鹏2009520元。双方提供的证据中仅有《收款收据》（票号0013286）体现已支付款项，该收据的款项内容部分载明“付林志鹏尾款598400，总合计2009520”。该句表述存在两种文义解释：1、支付该笔尾款后，总共已支付2009520元；2、总共应支付2009520元，现支付598400元，尚存在其他未付款项。这两种解释也是原、被告的争议所在。本院对此作如下分析：1、结合款项内容部分的第二句“所有工程款剩余10万等验收完成后付清”，可以认定上述语句应采用第二种解释。被告中闽公司、杜维林辩称第二句话是财务人员在不知情的情况下添加，但证人黄秋生已证实第二句话系在原告林志鹏与被告杜维林授意下书写。被告中闽公司、杜维林的主张显然不能成立。双方确认的《协议书》中有约定“留乙方工程款10万元作为工程质保金（工程验收合格后予以退还）”，可以与《收款收据》（票号0013286）的内容相印证，证实本案确实存在10万元质保金。2、被告中闽公司、杜维林在《收款收据》（票号0013286）文字表述有歧义的情况下，主张的实际支付工程款金额比原告林志鹏的主张多出10万元，对此应承担举证责任。被告中闽公司、杜维林在本院释明后，未提供已支付工程款的付款凭证及付款清单，应承担举证不能的后果。
因此，本院认定被告中闽公司直接支付给原告林志鹏的工程款数额为1909520元，本案工程存在质保金10万元。
二、原告林志鹏请求被告中闽公司、杜维林支付增补项目工程款7064.9元是否有事实依据。
被告中闽公司的施工员赖随祝出具确认书一份交予原告林志鹏，载明增加工程量7064.9元。被告中闽公司、杜维林对此亦予以认可，但主张其另有代原告林志鹏支付涨模费用14750元，要求予以折抵。并提供记工本、《收款收据》作为证据。但该两组证据均系被告中闽公司单方制作，并没有工人签字，真实性无法确认。被告中闽公司、杜维林未再提供其他证据，应承担举证不能的后果。因此，原告林志鹏请求被告中闽公司、杜维林支付增补项目工程款7064.9元，具有事实与法律依据。
综上所述，本院认为，原、被告均确认被告杜维林系履行职务行为，因此本案法律关系发生在原告林志鹏与被告中闽公司之间。我国法律明令禁止建设工程违法分包和不具有资质等级的企业承包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案原告林志鹏系个人，明显不是具有资质等级的企业。原告林志鹏与被告中闽公司签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定而无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原、被告确认原告林志鹏施工部分已经过验收，被告中闽公司应依约退还工程质保金10万元及支付增补工程款7064.9元。原告林志鹏另主张从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算工程款利息，因工程质保金10万元系从应付工程款中扣留，因此原告林志鹏的主张具有法律依据，本院予以支持。被告中闽公司关于未实际收取工程质保金及折抵工程款的辩解，因未提供相应证据支持，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告福建省中闽建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告林志鹏工程质保金10万元及支付工程款7064.9元，并支付上述款项自2015年2月4日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
二、驳回原告林志鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2441元，由被告福建省中闽建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 谢朝晖
代理审判员 梁超毅
人民陪审员 卢侨生
二〇一五年七月三日
书 记 员 李 枫
附注所引用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。