河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终3219号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市独山大道与张衡路交叉口西南角茹楼村委办公楼***层。
负责人：刘冰，任总经理。
委托诉讼代理人：宋荣来，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：史金友，男，生于1958年6月28日，汉族，住卧龙区。
委托诉讼代理人：孔磊，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险有限公司南阳中心支公司（以下简称“太平洋财险南阳公司”）因与被上诉人史金友机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1303民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险南阳公司的委托代理人宋荣来、被上诉人史金友的委托代理人孔磊到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
阳光财险南阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人史金友68259.42元；2.上诉费用由被上诉人合理分担。事实和理由：1.医疗费应在医保范围赔付，非医保用药不予以承担；2.根据商业险机动车第三者责任保险条款赔偿处理第十七条规定，豫Ｒ×××××在事故中负主要责任，应免赔15%。
史金友辩称，1.医疗费是史金友住院治疗的实际支出，保险公司扣除非医保用药的规定是免除保险公司责任的规定。2.不应当扣除免赔率，根据相关司法解释规定，免赔率条款是免责条款，保险公司未提供任何证据证明对免责条款进行说明，该条款依法不发生效力。
史金友向一审法院起诉请求：太平洋保险南阳公司在保险限额内按70%的比例直接向史金友支付保险金92523.32元，以后放弃对保险公司的诉讼，诉讼费暂由史金友承担。
一审法院认定事实：2012年8月5日11时40分，齐熙朝驾驶豫Ｒ×××××小型轿车沿南阳市雪枫路自西向东行驶至与××道交叉口处时，与自北向南横过道路的史金友驾驶的电动车相撞，造成史金友受伤。交警部门认定，齐熙朝驾驶车辆未按操作规范安全驾驶且未保持安全车速，是造成事故发生的主要原因，负主要责任，史金友驾驶电动车横过道路时未下车推行，未确认安全后通过，是造成事故发生的次要原因，负次要责任。齐熙朝的车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司投有交强险和商业第三者责任险，后者限额20万元，无不计免赔，事故发生时在保险期内。事故发生后史金友被诊断为右胫腓骨上段开放性粉碎性骨折并手指挫裂伤、由胫骨平台骨折、牙齿脱落，进行了手术内固定，随后被评为9级伤残。史金友的前期费用已由卧龙区法院（2013）宛龙民一初字第37号判决书于2013年3月11日判决由保险公司在交强险限额内不分项支付112451.34元，交强险限额剩余9548.66元，商业险限额20万元保险金尚未使用。2013年7月16日至10月16日，史金友因右胫骨粉碎性骨折术后感染不愈合在南阳市骨科医院住院，进行了右胫骨粉碎性骨折感染清创、内固定取出、抗生素骨水泥置入并外固定架固定术，由于持续不愈合，住院时间较长，共住院92天，支出医疗费25803.45元。2014年5月29日至2014年10月12日，因骨质和创口不愈合，史金友在石家庄金冠中医骨病医院住院，进行了右胫骨慢性骨髓炎清创术，为促进愈合，采取了多方治疗，治疗时间较长，共住院136天，共支出检查费、住院费47847.1元。2015年12月17至12月24日，因创口不愈合，在南阳卧龙医院住院，进行了药物治疗，共住院7天，支出费用1589.2元。诉讼中提供交通费票据1880元。上述事实，有原被告陈述、判决书、病历、诊断证、医疗费发票、交通费发票等证明，并经庭审质证记录在卷。
一审法院认为，齐熙朝驾驶车辆与史金友发生交通事故，造成史金友受伤，齐熙朝对史金友构成侵权，应根据过错大小承担责任。由于齐熙朝的车辆在保险公司投有交强险和商业第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应由保险公司在交强险限额内承担责任，超出部分由保险公司在商业第三者责任险限额内按比例承担。事故认定书认定事实清楚，责任划分明确，一审法院予以确认。由于史金友的前期费用，已由法院判决由保险公司在交强险限额内不分项支付，后期治疗的相关费用产生后，史金友再次请求，符合法律规定。现交强险剩余9548.66元，交强险剩余不知是何项剩余，且数额不大，史金友未请求享受交强险的剩余利益，仅请求保险公司在商业三者险限额内按主要责任70%的比例承担，属权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。由于齐熙朝无法寻找，史金友直接要求保险公司支付保险金，符合保险法第六十五条的规定。由于史金友一直处于治疗状态，伤情不稳定，所产生费用不确定，现治疗已近终结，伤情基本确定，损失数额确定，故该日即2015年12月24日应作为伤情确定日，即诉讼时效的起算点，至立案日2016年4月11日，不超诉讼时效，对保险公司所称已超诉讼时效的辩解，一审法院不予采纳。商业三者险未约定不计免赔，不计免赔的意思是，如不在原保费的基础上另外增加相应的不计免赔保费，保险公司在计算出的应赔付的保险金的基础上按主要责任再免赔15%，该条款是保险公司单方以格式条款规定的免责条款，等于在保险合同的基础上在一定范围内排除了自己应承担的保险责任，保险公司未提供证据证明以特别提示的方式告知投保人，对该条款的效力依法不予认定，故保险公司应在商业三者险限额内按70%的比例承担。史金友后期费用如下：（1）医疗费，三次住院共发生医疗费75239.75元，予以认定；（2）营养费，共住院235天，按每天20元计算，费用为4700元；（3）住院伙食补助费，住院235天，史金友请求9770元，予以支持；（4）护理费，由于第一次住院进行了手术，酌情确定在住院的前30天按2人护理，后62天按1人护理，第二次住院也进行了手术，确定住院的前30天按2人护理，后60天按1人护理，再后来的46天和第三次住院的7天，由于伤情稳定，不再支持护理费，根据居民服务业日收入标准83.51元计算，费用为20209.42元；（5）交通费，由于史金友住院时间较长，涉及到外地住院，提供1880元票据，予以支持。上述费用合计111729.17元。应由保险公司在商业第三者责任险限额内按70%的比例承担78259.42元。判决：一、限判决生效后三十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司支付原告史金友保险金78259.42元；二、驳回原告史金友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2114元，减半收取1057元（已收取2150元，退回1093元），由原告史金友承担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。本案中豫Ｒ×××××小型轿车在太平洋财险南阳公司投保有交强险、商业第三者责任险，本案事故发生在保险期间，太平洋财险南阳公司应当按照法律规定及合同约定在保险限额内承担赔付责任。对太平洋财险南阳公司主张非医保用药应予以扣除的理由，太平洋财险公司未提供证明非医保用药情况及数额，一审法院未予以支持于法有据，本院依法予以认可。对太平洋财险南阳公司主张应当适用15%免赔率的理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。以及《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，太平洋财险南阳公司未能提供充分证据证明已尽到明确说明义务，该条款依法对史金友不产生效力，一审法院未予支持并无不当，本院依法予以认可。
综上所述，太平洋财险南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢国伟
审 判 员 肖新征
代理审判员 周 杰
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 张 洋