内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终631号
上诉人（原审被告）：赤峰京和房地产开发有限责任公司，住所地巴林左旗林东镇沙里街富河路。
法定代表人：冯海涛，经理。
委托诉讼代理人：陈晖，辽宁多成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区西滨河路62号。
法定代表人：管金文，经理。
委托诉讼代理人：张力鹏，辽宁沈鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司，住所地赤峰市红山区桥北镇哈达和硕小学东侧。
法定代表人：杨洪庆，经理。
委托诉讼代理人：萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。
原审被告：巴林左旗京和王府施工项目部，住所地巴林左旗林东镇沙里街富河路。
负责人：冯海成，项目经理。
上诉人赤峰京和房地产开发有限责任公司（以下简称京和房地产）、辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建）因与被上诉人赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司（以下简称群艺公司）、原审被告巴林左旗京和王府施工项目部（以下简称京和项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2016)内0422民初6464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
京和房地产上诉称，被上诉人不具有本案的诉讼主体资格，2014年6月27日上诉人与赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂签订并履行《断桥铝门窗制作加工合同》，自合同订立到履行到结算到本次诉讼，所有民事行为均是在群艺塑钢门窗厂之间发生，在此期间赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂没有向上诉人提出主体变更一事，上诉人认为签订并履行合同时的主体是个体经营者，而本次诉讼被上诉人主体系有限责任公司，二者主体发生变化，影响了上诉人作为合同相对方提出抗辩和反诉等权利。一审法院认定本案为建设工程施工合同不正确，2014年6月27日群艺塑钢门窗厂签订并履行《断桥铝门窗制作加工合同》是典型的加工承揽合同。一审法院认定上诉人与被上诉人之间给付数额不正确，上诉人已经给付的数额应当按照被上诉人自认的4400000元予以认定。一审法院认定被上诉人主张的350000元损失费不正确，被上诉人的该主张与本案不属于同一法律关系，并且该损失是否存在，是否超过了合同预期均未能查明，该损失不应予以保护。京和房地产二审期间补充上诉称，案涉2014年6月27日的合同无效，案涉合同的主体2013年6月5日就已经发生变更，变更原因为注销，在签订案涉2014年6月27日的合同时，赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂的公章已经作废，案涉合同应是自始无效的。冯海成与上诉人之间是承包关系，不能认定冯海成是上诉人的员工，更不能认定冯海成是履行职务行为。本案的断桥铝合金门窗未进行气密性检测，并未进行验收，一审法院判决给付95%工程款不正确。上诉人给付房屋并非瑕疵履行，而是以暂缓办理以制约被上诉人不履行工程检测及后期维护义务。根据合同相对性原则，上诉人应当承担限额的给付义务，而非全部工程欠款的补充连带责任。关于质保金问题，上诉人至今未收到涉案工程的检测报告，主要是气密性检测，因而不能认定涉案工程已经属于交工验收状态，房屋所有权人入住的行为不属于交工验收状态，当然不能认定已付工程款不需要折减质保金。
辽宁城建上诉称，被上诉人不具有本案的诉讼主体资格，2014年6月27日上诉人与赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂签订并履行《断桥铝门窗制作加工合同》，自合同订立到履行到结算到本次诉讼，所有民事行为均是在上诉人与赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂之间发生，在此期间赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂没有向上诉人提出主体变更一事，上诉人认为签订并履行合同时的主体是个体经营者，而本次诉讼被上诉人主体系有限责任公司，二者主体发生变化，影响了上诉人作为合同相对方提出抗辩和反诉等权利。一审法院认定本案为建设工程施工合同不正确，2014年6月27日群艺塑钢门窗厂签订并履行《断桥铝门窗制作加工合同》是典型的加工承揽合同。一审法院认定上诉人与被上诉人之间给付数额不正确。一审法院认定被上诉人主张的350000元损失费不正确，被上诉人的该主张与本案不属于同一法律关系。辽宁城建二审期间补充上诉称，一审期间被上诉人主张由京和房地产承担给付义务，辽宁城建承担补充责任，但一审法院判令辽宁城建承担给付义务，京和房地产承担补充责任，一审法院违反了民事诉讼法不告不理的原则。关于350000元违约金问题，根据合同相对性，顶账约定双方为京和房地产和被上诉人，辽宁城建不应当对此承担责任。本案事实是辽宁城建承建了京和房地产京城王府项目的土建和装饰工程，但并未与京和房地产就门窗加工和制作作出约定，施工过程中京和房地产以我方名义与被上诉人签订涉案合同。该合同并未加盖我公司公章，加盖的项目部章也并非真实的项目部公章，一审法院错误的认定了合同相对方。
被上诉人综合答辩称，被上诉人原系个体工商户，与辽宁城建签订合同时使用的是”赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂”字号，在合同履行过程中，根据自治区工商局的文件，被上诉人将个体工商户转型升级为小微企业，名称沿用了群艺、塑钢窗等字词，被上诉人与原个体工商户完全为同一主体。双方之间签订的案涉合同性质来看，被上诉人的工作成果完全依附于辽宁城建所建设的商品住宅楼中，属于建设工程不可分割的一部分，本案应当适用《建设工程司法解释》。给付数额问题，一审期间经一审法院组织双方结算，对结算内容双方均认可，依据诚实信用原则，上诉人不应反悔。就350000元损失问题，京和房地产主动介入债务清偿，以楼房抵顶工程款，但京和房地产隐瞒了其中五套房屋已经抵押的事实，经交涉，京和房地产承诺如有违约则向购房者承担双倍支付首付款的违约责任，因此上诉人应当承担相应的责任，一审法院对此争议一并处理符合便捷诉讼的原则。针对上诉人所称的未进行气密性检测，涉案房屋在2015年全部网签，房屋能够办理网签证明建筑工程已经经过了验收，所以上诉人称缺少气密性检测不合理。
赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司向一审法院诉称，1、判令被告京和房地产给付原告门窗款4170000元；被告京和项目部、辽宁城建承担补充责任；2、诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：在2013年赤峰京和房地产开发有限责任公司开发巴林左旗京和王府住宅小区楼房，京和公司将开发的该小区的门窗安装工程发包给原告。原告公司的庞德海与被告京和公司在2013年9月28日签订《断桥铝门窗制作加工合同》一份，在2014年6月27日原告与被告签订《隔热断桥铝合金窗制作安装合同》一份。合同约定按安装门窗的平米算工程费，三层玻璃523/m2,双层玻璃420/m2,门550m2。合同签订后原告积极履行合同，共计为被告京和公司安装三层玻璃窗户16141.36m2、双层玻璃615.48m2(网点1939.9m2),总计门窗款10520000元，被告京和公司在2016年9月份给付原告楼房五套折抵工程款2260000元，多次合计给付现金4400000元，剩余4170000元经多次索要一直不予偿还。被告京和公司与原告及原告员工庞德海签订合同中，加盖被告巴林左旗京和王府施工项目部，被告辽宁城建集团有限公司项目部的公章，原告认为本案与该二被告之间存在法律关系，应承担相应的给付所欠施工款的责任。在一审期间第三次审理中，原告将诉讼请求变更为：1、将前述的诉讼标的4170000元变更为4048386.13元；2、增加诉讼请求要求被告给付原告为被告做演艺中心钢附框1500平方米，每平米30元的工程款计45000元；3、增加诉讼请求为：12号楼楼顶28.74平方米断桥铝窗由原告实际完成，每平方米523元，被告应支付原告工程款15031元；4、增加诉讼请求为被告给付原告为被告人工扛玻璃的人工费100000元；5、增加诉讼请求为：被告自2016年7月20日起按月利率2分以拖欠的门窗款为基数计息给付所欠工程款的利息；6、增加诉讼请求为：被告给付原告向购房者支付双倍违约金及中介费的损失共计356400元；7、增加诉讼请求为：被告赔偿违约将原告承包范围内的8号楼部分玻璃安装工程让他人安装而给原告造成的玻璃（937块，466.17平方米，每平110元）损失51279元。
一审认定事实，巴林左旗林东西城京和王府建设工程系被告京和房地产公司开发、被告辽宁城建公司承建的住宅楼项目。2013年9月28日，被告京和项目部负责人冯海成与作为乙方的赤峰市红山区群艺塑窗厂职员庞德海签订《断桥铝门窗制作加工合同》，合同甲方加盖被告辽宁城建公司京和工程项目部技术专用章，合同约定由乙方为京和王府工程1号、2号网点制作、安装断桥铝门窗，合同对门窗用料的材质及门窗的平米单价、预留质保金5%、付款方式、违约责任等进行了约定。2014年6月27日，冯海成与庞德海代表的赤峰市红山区群艺塑窗厂再次签订《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》，约定由赤峰市红山区群艺塑窗厂为京和王府项目制作安装门窗，合同对不同门窗的技术标准、材质要求、验收标准、单位平米价格、付款方式、履行期限等分别作出了约定。其中付款方式为：副框安装完成，以现金方式支付总价款的3%，主框、窗扇安装完成，以现金方式支付35%，玻璃安装完成以房屋和现金方式支付40%，交工验收合格后三个月内以现金方式支付17%，其余5%作为质保金，门窗的维修期为2年。施工期限为：自合同签订之日至2014年9月10日副框及外框安装完毕、外墙漆完工后安装玻璃。合同履行至2016年5月3日，双方因门窗安装进度、施工费支付等问题产生矛盾，赤峰市红山区群艺塑窗厂员工庞德海与被告京和房地产公司签订《门窗工程款支付协议》，协议中京和房地产公司以在建的10套楼房抵顶门窗款，赤峰市红山区群艺塑窗厂须按协议书约定保证工程进度和质量。2016年6月28日，赤峰市红山区群艺塑窗厂员工庞德海与冯秀全代表的京和房地产公司再次签订《协议书》，就前述双方协议顶账的10套楼房，因未能全部办理网签的事宜重新约定为京和房地产公司在2017年7月20日前全部办理网签至甲方庞德海名下。冯秀全当日以个人名义为庞德海出具一枚8000000元欠条，欠款说明中注明前述10套楼房办理网签完毕后作废。至本案诉讼时止，被告只将上述10套楼房中的5套共计582.96m2抵顶完毕，按双方协商抵顶的价格3900元/m2折算为2273544元，其余5套楼房因未能办理登记手续而未能抵顶。经一审法院主持双方当事人对工程量结算，原告共为被告安装门窗合计为：楼道615.26m2，单价420元/m2，三层玻璃15905.41m2，单价523元/m2，网点1833.4m2，单价420元/m2，门1829.51m2，单价550元/m2，物业104.8m2，单价420元/m2，双方一致认可补给原告200m2，单价523元/m2，已安装完毕的工程款总金额为10501813.13元。上述工程款被告辽宁城建以现金方式支付4220000元，以抵顶楼房方式支付2273544元，合计6493544元。双方在本案起诉前因施工问题产生争议，原告施工至8号楼时将门、窗框制作安装完毕后停工，原告为8号楼在赤峰市红山区鑫陆成玻璃有限公司已经割制玻璃973块，合计466.17m2。后被告以证据保全的形式申请赤峰市鹏圣工程造价咨询有限公司对8号楼未安装玻璃的面积进行了测量，结果为8号楼未安装玻璃的面积为571.34m2，同时对该测量结果在巴林左旗公证处进行了公证，并于2017年1月6日自行将玻璃安装完毕。另查明，在本案《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》签订前，原告为被告售楼部安装门窗合款合计141374.60元，被告支付给原告101374.60元，其余40000元未付，该事实双方均予认可。再查明，赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂因升级企业，在工商行政管理部门将企业名称变更为赤峰群艺铝塑门窗幕墙有限公司。
一审法院认为，原告与被告辽宁城建之间形成的承揽合同关系，其实质为特殊类型的建设工程分包合同关系，对双方之间签订的相关合同及协议，应依《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定衡量双方对合同签订的目的、履行的方式、违约责任等。现依据一审法院已经查明的案件事实，对合同的履行、违约及本案双方应承担的责任等逐一评述。一、关于原告的诉讼主体资格问题。原告在签订合同时使用的企业名称赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂，因企业升级需要在工商行政管理部门将企业名称变更为赤峰群艺铝塑门窗幕墙有限公司，原告以现企业主张原企业在本案中的相关权利符合法律规定。被告在审理中提出原告诉讼主体不适格的反驳主张，一审法院不予支持。二、关于本案违约责任的认定问题。本案的争议起源于被告在以楼房抵顶原告施工费过程中，因部分楼房不能办理转让手续而产生，原告则以未继续安装8号楼玻璃应对。在此过程中，双方对合同的履行均存在过错，且过错程度基本相同。三、关于本案责任承担主体问题。本案的建设工程施工合同法律关系，系在群艺公司与辽宁城建之间形成，权利、义务的主体应是群艺公司与辽宁城建。冯秀全与被告京和公司的法人冯海涛、被告京和项目部的经理冯海成系父子关系，基于三人的上述近亲属关系及冯秀全代表京和公司与庞德海签订相关协议的行为，冯秀全与原告签订的合同及相关承诺，应当对被告辽宁城建具有约束力，其法律后果，应由被告辽宁城建承担。被告京和公司与原告虽不存在合同关系，但在原、被告履行合同过程中，冯秀全代表的京和公司承诺并实施以开发建设的楼房抵顶原告施工费的行为，属于债务加入行为，应当对原告主张的施工费承担补充给付责任。同时一审法院依据债务加入的理由判定被告京和公司承担给付责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定并无矛盾。被告京和项目部系被告辽宁城建在本建设项目中设立的临时机构，无独立承担责任的能力，其对合同的签订、履行等行为的法律后果应由被告辽宁城建承担，被告京和项目部在本案中不承担责任。被告在审理中主张应追加冯秀全及庞德海为被告参加诉讼，从现有证据表明，上述二人在本案纠纷中事实的行为系各自公司的职务行为，其行为的后果应由各自公司承担，因此对于原告的上述主张，一审法院不予支持。四、关于本案合同是否应解除的问题。基于上述已经查明的事实，虽然被告主张已经将解除合同通知书送达到原告并提供证据予以证明，但被告已另行将8号楼未安装的玻璃雇请他人安装完毕，双方签订的《断桥铝门窗制作加工合同》、《隔热断桥铝合金窗制作安装合同书》的基本内容已经履行完毕，该合同已无解除的必要；被告另行雇请他人安装8号楼玻璃支出的费用，系为争取自己合同利益的最大化而付出，现被告主张在原告的施工费中扣除该费用无法律依据，一审法院不予支持；原告虽将该部分玻璃在赤峰市红山区鑫陆成玻璃有限公司制作完毕，但究其未安装玻璃的主要原因，责任在于原告，原告也应因此过错而承担该部分损失。因此原告主张由被告支付该部分玻璃款一审法院不予支持，该部分玻璃由原告自行处理。五、关于原告主张的100000元扛玻璃款及因被告抵顶给原告的5套楼房未能兑现而赔偿的350000元违约金问题。原告在审理过程中提供了与冯秀全的电话通话录音，在该录音中冯秀全并未明确对上述款项是否存在正面予以答复，但结合庞德海与冯秀全于2016年6月28日签订的《协议》，可以确认因5套楼房未能兑现而赔偿的350000元违约金的事实存在，该350000元损失与双方履行合同的行为密切相关，因此原告的此部分主张一审法院予以支持；关于扛玻璃的费用100000元，原告提供的证据单一，且庞德海与冯秀全之间的电话录音对此事的确认未置可否，无法证明该事实成立，对于原告的此部分诉讼主张，一审法院不予支持。六、关于原告主张为巴林左旗辽文化园演艺中心安装钢附框施工费计45000元问题原告主张为12号楼楼顶安装断桥铝窗施工费15031元问题。上述两部分施工费在一审法院主持双方对工程量结算时，双方一致认可与《结算清单》中补计的200m2冲抵，原告不再另行主张。七、关于本案的后合同义务问题。依照相关法律规定，原告对于工程质量有在质保期内进行维修的义务。同时根据双方合同的约定，应在施工费中预留施工费总额5%的质保金作为履行该合同义务的保证。因此，原告对于自己所安装的门窗负有保修义务或在质保金中支付维修费的义务，在保修义务完成或工程超出质保期之后，该部分的质保金由被告支付给原告。八、原告为被告售楼部安装门窗合款合计141374.60元，被告已支付给原告101374.60元，其余40000元未付，该事实双方均予认可，应在本案中一并给付。综上，被告应将扣除质保金后的施工费及本案确定应由被告支付的相关费用支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁城建集团有限公司在本判决生效后30日内给付欠原告赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司施工费4008269.13元、损失费350000元，售楼部安装门窗尾欠款40000元，合计4398269.13元。扣除5%质保金合计200413元后，应实际给付4197856.13元。二、被告赤峰京和房地产开发有限责任公司对上述款项承担补充给付责任。三、巴林左旗京和王府施工项目部不承担责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均没有新的证据向本院提交。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审期间各方主要争议焦点为：1、群艺公司是否为本案的适格原告；2、本案的责任主体应如何确定；3、应给付款项应如何计算。
关于争议焦点1，签订涉案《隔热断桥铝合金门窗制作安装合同书》的主体名称为”赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂”，本案提起诉讼的主体名称为”赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司”，二者名称虽然在字样上存在一定差别，但根据工商部门出具的《个体工商户拟升级设立企业证明书》可以看出”赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂”因升级设立企业，经工商局核准后将名称变为”赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司”。同时群艺公司在履行涉案合同过程中人员并未变更，二上诉人在履行涉案合同及付款过程中也一直未对群艺公司的主体提出异议，上述事实足以证实群艺公司与”赤峰市红山区群艺塑钢门窗厂”系同一主体，仅是因升级企业变更了名称，群艺公司作为本案的原告主体适格。京和房地产、辽宁城建主张群艺公司不具有本案原告资格、涉案合同无效的主张不能成立。
关于争议焦点2，群艺公司先于2013年9月28日与辽宁城建就京和王府1-2#网点签订了《断桥铝门窗制作加工合同》（以下简称合同1），该合同甲方为辽宁城建集团有限公司，落款处为冯海成签字并加盖辽宁城建集团有限公司京和工程项目部技术专用章，双方当事人均认可该合同，并且也均认可该合同所涉施工内容已经履行完毕。后群艺公司又于2014年6月27日与辽宁城建就京和王府项目签订了《隔热断桥铝合金门窗制作安装合同书》即涉案合同（以下简称合同2），该合同甲方为辽宁城建集团有限公司，落款处为冯海成签字并加盖巴林左旗京和王府施工项目部章。辽宁城建二审期间主张其不是合同2的相对方，并非本案的责任主体。对此本院认为，首先虽然两份合同加盖印章不同，但从上述两份合同的内容和履行来看，两份合同中群艺公司施工范围均是京和王府项目，施工内容均为断桥铝门窗，合同落款均为同一人签字，因双方对合同1均认可，故群艺公司主张辽宁城建为合同2的相对方符合常理。其次，辽宁城建在一审期间对其是合同2的相对方并未提出异议，反而庭审中称群艺公司未完全履行合同2的义务，保留追究群艺公司迟延履行责任的权利，并以辽宁城建的名义向群艺公司下达解除通知，由此亦能证实辽宁城建认可其系合同2的相对方。因此一审法院认定辽宁城建为合同2的相对方，应当承担相应的责任正确。辽宁城建上诉称其不是合同2相对方，不应承担责任不能成立。
在合同2的履行过程中，京和房地产与群艺公司于2016年5月3日签订《门窗工程款支付协议》、《协议书》的行为表明京和房地产愿为欠付工程款承担付款责任，一审法院认定京和房地产的行为属于债务加入，判令其承担责任并无不当。
关于争议焦点3，经一审法院组织各方当事人对工程量进行结算，群艺公司施工的工程总价款为10501813.13元，各方当事人对此均予认可。就已经支付的工程款数额，京和房地产主张应当按照群艺公司起诉时自认的4400000元计算，群艺公司称因起诉时双方未进行结算，4400000元系估算的数额，最终应当以双方结算数额为准。经审查，一审期间京和房地产举证称已经向群艺公司支付4321374.6元，在一审法院组织双方核算时，双方认可在履行合同1时已经支付了101375元，因此一审法院在组织双方结算并以此为依据认定合同2已支付工程款为4220000元正确。京和房地产、辽宁城建主张已给付工程款数额计算错误不能成立。就应当给付工程款比例问题，京和房地产、辽宁城建称群艺公司施工的门窗没有经过气密性检测，未经验收，因此不应按照95%给付工程款。对此本院认为，京和房地产认可群艺公司施工的楼房已经实际使用，其再以未经验收为由拒付工程款于法无据，本院不予支持。就扣除质保金的数额问题，本院认为根据双方合同2约定的工期可看出群艺公司施工的门窗至今已经过质保期，但双方在履行合同2的过程中出现纠纷，致使部分工程未能如期完成，因此一审法院认定按照欠付工程款的5%扣除质保金亦可。就350000元损失的问题，本院认为本案为建设工程施工合同纠纷，该350000元损失与本案不属于同一法律关系，一审法院在本案中一并处理不当，本院予以纠正，群艺公司可另案主张权利。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴林左旗人民法院（2016)内0422民初6464号民事判决第二、三、四项；
二、撤销巴林左旗人民法院（2016)内0422民初6464号民事判决第一项；
三、上诉人辽宁城建集团有限公司在本判决生效后三十日内给付欠被上诉人赤峰市群艺铝塑门窗幕墙有限公司施工费4008269.13元、售楼部安装门窗尾欠款40000元，合计4048269.13元。扣除5%质保金合计200413元后，应实际给付3847856.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共120480元，由二上诉人负担112046元，由被上诉人负担8434元。诉讼保全费5000元，由二上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长郭光宇
审判员黄树华
审判员姚美竹
二0一八年四月十二日
法官助理张晓雪
书记员魏云彤