湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1002民初3422号
原告林桐艳，女，1974年2月16日出生，汉族，湖南省新田县人，个体户，住湖南省郴州市。
委托代理人邓晶，湖南锐鹏律师事务所律师。
被告郴州盛世房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路31号。
法定代表人刘美芳，该公司董事长。
委托代理人南新丹，湖南善道律师事务所律师。
原告林桐艳与被告郴州盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）合同纠纷一案，本院受理后，于2016年3月28日作出（2015）郴北民二初字第1204号民事裁定：“驳回原告林桐艳的起诉。”原告林桐艳不服，上诉于郴州市中级人民法院，郴州市中级人民法院于2016年8月1日以（2016）湘10民终1269号民事裁定书裁定：“一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1204号民事裁定；二、本案指令湖南省郴州市北湖区人民法院审理。”。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林桐艳及其委托代理人邓晶、被告盛世公司的委托代理人南新丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林桐艳向本院提出诉讼请求：1、被告按照《投资合作建房协议书》之约定立即与原告网签《商品房买卖合同》并赔偿原告违约金42540元（每日按照所交房款的万分之五标准计算，从2013年9月1日至2015年8月11日共计709天，期后违约金按以上标准另计）；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年8月19日，原告与被告签订《投资合作建房协议书》，认购了被告盛世*雅苑一期项目所建高层电梯住房二单元207号房，并按约给付被告120000元首期房款履行了协议。目前该楼盘预售许可证已经办出，可以进行网签《商品房买卖合同》，现有多位业主已经与被告网签。原告多次到被告处要求按双方《投资合作建房协议书》约定的内容进行网签《商品房买卖合同》，并按《投资合作建房协议书》约定的违约责任承担违约金，而被告却无视原告的损失和合理要求，不履行《投资合作建房协议书》，向原告承担违约责任，且强硬要求原告按照其提供的格式条款网签《商品房买卖合同》，导致双方未能网签，截止至原告起诉之日起，被告盛世*雅苑项目仍未封顶，至今仍未履行《投资合作建房协议书》中的交房义务和所应承担的违约责任，其行为严重损害了原告的合法权益。
原告林桐艳为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、原告身份证，拟证明原告基本情况及主体适格。
2、被告工商登记信息，拟证明被告基本情况及主体适格。
3、《投资合作建房协议书》,拟证明1、原告认购被告开发的房屋，该协议对房屋买卖的房号、价格、付款方式、交房期限、违约责任等均作了具体明确约定，对双方具有法律约束力。2、根据协议内容，被告已经违约，应承担违约责任。
4、被告出具收据，拟证明原告已向被告交纳120000元首付房款，原告已经按照协议的约定履行全部义务。
5、《商品房买卖合同》，拟证明1、被告能够进行网签，但却拒绝按照原、被告签订的《投资合作建房协议书》中双方达成的合意条款、购房条件与原告进行网签；2、被告在其提供的网签格式合同中违背原合同约定，单方更改交房时间。
6、原告向被告发出通知，拟证明1、原告愿意按照《投资合作建房协议书》中约定条件与被告进行网签；2、原告按照《投资合作建房协议书》中约定向被告主张违约责任。3、被告目前拒绝网签，酿成纠纷。
7、通知送达照片、快递单、签收记录，拟证明原告发出通知并送达被告。
8、盛世雅苑一期项目工程现在照片，拟证明截止原告起诉之日，被告盛世雅苑一期项目仍未封顶，被告持续违约，未向原告履行交房义务。
9、录音，拟证明1、原告愿意按照《投资合作建房协议书》中约定条件与被告进行网签；2.原告按照《投资合作建房协议书》中约定向被告主张违约责任，但被告拒绝按照原、被告签订《投资合作建房协议书》中双方达成的合意条款、购房条件与原告进行网签，并拒绝承担违约责任；3.原告对于被告单方登报解除合同的行为提出异议，并在法律规定期限内向人民法院提起诉讼。
被告盛世公司辩称：1、《投资合作建房协议书》没有面积和总价款、面积差异的处理、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、产权归属、解决争议的办法等内容。而这些内容是《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同必备的主要内容，且答辩人只收取了工程代建定金，没有收取被答辩人的购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议不能认定为商品房买卖合同。被答辩人根据该协议要求支付逾期交付房屋的违约金的诉讼请求不能成立。2、答辩人登报通知被答辩人解除认购合同，根据《合同法》第九十六条规定，认购合同已经解除，被答辩人的诉请没有合同依据。3、被答辩人未按时支付购房款，系违约，对于逾期交房被答辩人有过错，无权要求答辩人支付违约金。4、答辩人涉嫌非法吸收公众存款罪，本案工程代建定金系答辩人筹集的资金之一，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第七条第二款的规定，本案可驳回起诉。5、本案涉及面广，因答辩人的巨额负债，答辩人的资产不一定足以偿还所有债权人的本金，如果支持被答辩人违约金的诉讼请求，可能引发连锁反应，将导致众多的债权人的本金得不到清偿，极有可能引发社会稳定问题，故恳请你院充分考虑本案的特殊情况，妥善处理。综上，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告盛世公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：
1、《立案决定书》，拟证明被告及其法定代表人涉嫌非法吸收公众存款犯罪，本案系以代建名义集资，应当依法驳回起诉、移送案件或者中止审理。
2、《关于盛世房地产开发有关问题处置工作的会议备忘录》，拟证明2014年11月4日，就被告的非法吸收公众存款等问题，郴州市人民政府成立了工作组，本案涉及面广，关系到稳定问题，应统一妥善处理，防止出现集访群访，维护社会稳定。
3、《关于处置盛世房产公司有关遗留问题的会议纪要》，拟证明2015年1月9日，郴州市维稳办组织公安、法院等单位召开会议决定，涉及被告的民商事案件，已受理的必须依法移送到北湖区公安分局。
4、通知，拟证明1、被告多次通知原告交款和签订合同未果后，于2015年8月11日登报通知原告支付购房款和签订《商品房买卖合同》；2、被告登报通知原告解除本案合同，依法本案合同已经解除，原告要求支付违约金无合同依据；3、证明原告有过错。
根据双方当事人的诉辩主张及举证质证情况，本院确认如下案件事实：
2011年8月19日，原告林桐艳与被告盛世公司签订了《投资合作建房协议书》，该协议书约定：“甲方（代建方）郴州盛世房地产开发有限公司，乙方（出资方）林桐艳……一、代建住宅：乙方委托甲方代为建设盛世*雅苑一期项目（地块编号：2011-DG-10号），所建的高层电梯住房二单元207房号，代建房屋单价2895元/平方米；……二、付款方式：签署本协议同时乙方须向甲方交付该房屋的工程代建定金人民币120000元（大写：壹拾贰万元整）；……2、按揭付款：（1）签署本协议书后，乙方交付工程定金人民币120000元，可作为首期房款；（2）工程正负零时，付足成交总房款的30%房款，待按揭条件成熟时，由甲方通过乙方办理银行按揭贷款合同；（3）待郴州市盛世*雅苑商品房网上签约系统建成后，由甲方通知乙方来售楼部签订《商品房买卖合同》。……四、违约责任：（1）甲方如在半年内未下基础，并不履行上述合同条款，须双倍返回乙方所交的定金。（2）甲方不得以任何理由推迟建房或涨价，否则视为违约，甲方须将赔偿乙方经济损失30万元。（3）甲方代建房交付时间为2013年8月31日。此时间是在正常天气范围情况下而定的……（4）甲方由于种种理由推迟交房须每天赔偿乙方所交房款的万分之五作为违约款。……五、其他条款：（1）乙方须在此协议书后，甲方必须书面或短信通知乙方来办理相应手续，如乙方逾期不办理相应手续，期满后协议书自动终止效力，并视为乙方自动放弃该住宅的认购权，甲方退还乙方所交房款定金，甲方将该住宅另行出售。（2）本《协议书》如需更改姓名，需提交相关法律证明，如身份证、户口本等证件；并缴纳5000元/房更名、加名（注：直系亲属除外）手续费。……甲方（代建房）签署：郴州盛世房地产开发有限公司合同专用章，2011年8月19日，乙方（出资方）签署：林桐艳，2011年8月19日”。协议签订后，原告林桐艳分别于2011年8月19日、9月20日向被告盛世公司交付定房款共计120000元。协议约定的交房时间到期后，原告林桐艳订购的盛世*雅苑楼盘尚未竣工。
2014年12月8日，被告盛世公司的法定代表人张少军因涉嫌非法吸收公众存款罪，被郴州市公安局北湖分局立案侦查。为妥善处理被告盛世公司房地产开发遗留问题，维护社会稳定，政府成立了协调小组。2015年8月11日，被告盛世公司在郴州日报上发布通知，通知载明：“盛世*雅苑部分购房户（具体房号附后）：我司已取得《商品房预售许可证》并按认购协议书的约定通知贵方前来支付购房款及签订《商品房买卖合同》，但贵方均未予理睬，现我司再次通知贵方，请贵方务必于2015年8月18日前来我司办理相关购房网签手续，逾期将取消贵方此次购房资格、解除双方签订的认购协议书，我司有权另行处置该物业。特此通知，请予配合。具体购房房号为：103、201、202、203、206、207……。”原告林桐艳要求被告盛世公司按照《投资合作建房协议书》的约定签订《商品房买卖合同》，并承担迟延交房的违约责任。被告盛世公司则提出林桐艳未按通知的时间交付房款，双方原签订的认购协议已经解除，拒不与原告林桐艳签订《商品房买卖合同》。由于双方各持己见，故酿成纠纷。
本院认为，本案立案案由为合同纠纷。经审理查明，本案中，原、被告虽然签订的是《投资合作建房协议书》，其内容约定却是双方当事人基本情况、房屋基本状况、买卖房屋的房号、价款计算付款方式、签订正式买卖合同的期限、定金条款、违约责任等内容。而所谓的投资合作建房是指投资人在建房人获得国有土地使用权、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证后与房地产企业共同投资、共同盈利的行为。以合同的内容看，显然、本案原、被告并不是投资合作建房，而是原告林桐艳向被告盛世公司订购房屋，如要完成房屋的交付使用，尚需双方另行签订新的合同予以确定，其性质为预约合同，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷。
本案争执的焦点是：被告盛世公司是否应按照《投资合作建房协议书》之约定与原告林桐艳签订《商品房买卖合同》。本案系商品房预约合同纠纷，原、被告双方所签订的商品房预约合同系双方当事人真实意思表示，其目的是对将来进行房屋买卖的预先约定，其内容不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，系合法有效的合同。现被告盛世公司以原告林桐艳未按约定时间交付房款，双方签订的认购协议已经解除为由，拒不与原告林桐艳签订《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应按照法律关于定金的规定处理。根据上述规定，本案应当按照法律关于定金的规定处理。由于原告林桐艳主张的法律关系的性质与本院查明的事实所作出的认定不一致，经本院向原告林桐艳释明是否变更本案的诉讼请求，但原告林桐艳明确表示不同意变更诉讼请求。本案原告林桐艳的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持，应予驳回。原告林桐艳可另行主张权利。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告林桐艳的诉讼请求。
案件受理费864元，由原告林桐艳承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 肖 文
人民陪审员 杨小宁
人民陪审员 任 萍
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 何 玮
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。