云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）云行终208号上诉人（一审原告）蒋晓寒，男，汉族，1970年11月16日生，住湖南省衡南县。被上诉人（一审被告）昆明市五华区人民政府。住所地:昆明市华山西路*号**楼。法定代表人陈伟，区长。委托代理人温晓燕，昆明市五华区人民政府法制办公室副主任。代理权限：特别授权代理。委托代理人张容华，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人昆明市五华区住房和城乡建设局。地址:昆明市五华区平政街28号。法定代表人祁俊，局长。委托代理人陈玫，昆明市五华区住房和城乡建设局工作人员。代理权限：特别授权代理。委托代理人龚克艳，云南天石智硕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人蒋晓寒因诉昆明市五华区人民政府（以下简称五华区政府）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆行初字第188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人蒋晓寒，被上诉人五华区政府的委托代理人张容华、温晓燕，第三人昆明市五华区住房和城乡建设局（以下简称五华区住建局）的委托代理人龚克艳、陈玫到庭参加了诉讼。本案报经最高人民法院批准，延长了审理期限。本案现已审理终结。一审法院判决认定：经昆明市人民政府批准，五华区政府决定启动“莲花池公园建设和莲花池村改造”项目。2006年12月5日，五华区政府发布了《昆明市五华区人民政府关于“莲花池公园建设和莲花池村改造”的通告》,指定此项目由“五华区莲花池公园建设和莲花池村改造筹建办公室（以下简称莲花池筹建办）负责实施”。同日五华区政府作出了五政发〔2006〕27号《昆明市五华区人民政府关于印发莲花池公园建设和莲花池村改造征地拆迁指导意见及拆迁补偿安置实施细则的通知》。同年12月4日五华区房产管理局向莲花池筹建办颁发了五拆许字（2006）第043号《房屋拆迁许可证》，莲花池筹建办委托了昆明骏安房屋拆迁有限公司（以下简称骏安公司）作为该项目的拆迁实施单位。位于莲花池正街96号（原25号）房屋（以下简称96号房）属于此次拆迁范围，该房屋在2007年4月被拆除时，房屋的产权仍登记在罗明书名下。另查明，昆明市华信公证处于2007年4月10日出具了（2007）云昆华信证字第450号《公证书》，该公证书记载在2007年4月9日采取拍照的方式对96号房进行了证据保全。2008年9月22日昆明市中级人民法院作出（2008）昆民三终字第400号民事判决：1、撤销（2007）五法民二初字第193号民事判决；2、坐落于昆明市莲花池正街96号（原25号）房屋的一、二层50%的所有权以及三、四层的所有权归上诉人蒋晓寒享有。原昆明市五华区房产管理局的职能现由五华区住建局行使。一审法院判决认为：本案系公民认为行政机关实施的拆迁行为违法，提起的房屋拆迁及行政赔偿诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围并属一审法院管辖。蒋晓寒系经生效民事判决确认拥有被拆迁房屋的部分产权且其对该房屋存在占有使用的事实，其对行政机关拆迁行为不服，有权提起本案行政确违附带赔偿诉讼，蒋晓寒依法具有本案“原告”的诉讼主体资格，本案五华区政府及第三人对原告主体资格亦无异议。“莲花池公园建设和莲花池村改造”项目系由五华区政府启动，并由五华区政府设立的莲花池筹建办负责实施，该项目的拆迁补偿安置实施细则亦由五华区政府负责实施，故五华区政府系本案的适格“被告”。五华区住建局颁发了该项目的拆迁许可证，其与被诉拆迁行政行为具有利害关系，依法作为本案的第三人参与诉讼。首先，就拆除莲花池正街96号（原25号）房屋的行为是否违法而言，该房屋属于“莲花池公园建设和莲花池村改造”项目的拆迁范围，该房屋系因拆迁而被拆除。拆除该房屋是在2007年4月份，在此之前，行政机关发布了相应的房屋拆迁公告，对拆迁的范围、时限及拆迁人都进行了公告；拆迁人也取得了房屋拆迁管理部门颁发的拆迁许可证，拆迁人委托有拆迁资格的单位具体实施拆迁行为有相应法律依据；另该房屋在拆除之时存在明确的产权登记，也即该房屋并不属于产权不明确的房屋；另因原告在该房屋拆除之时并非登记的产权人，故房屋拆除之时拆迁人对原告并不负有法定的安置补偿义务，此时拆迁人未与原告签订安置补偿协议并不违法。综上，2007年4月对96号房的拆迁，符合《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第八条第一款、第九条、第十一条等条款的规定，现有证据并不能证明拆迁莲花池正街96号（原25号）房屋的行为违法。其次，就蒋晓寒主张的第1项及第3项赔偿诉请而言，因拆迁行为并未被确认违法，不存在赔偿的前提条件，故一审法院不予支持。但96号房因拆迁被拆除是客观事实，对于因拆迁造成的房屋及相关停产、停业损失、租金损失的问题，蒋晓寒应根据《城市房屋拆迁管理条例》第十三条第一款：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第十六条第一款：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出”；第二款：“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”的规定，通过拆迁安置补偿的程序寻求救济。具体而言，因拆迁行为导致房屋灭失的，该部分财产性损失包括蒋晓寒主张的因拆迁导致的停产、停业损失、房屋租金的损失，均属于房屋拆迁安置补偿的范围，蒋晓寒可以先申请安置补偿，如不能达成拆迁安置补偿协议的，可以申请房屋拆迁管理部门裁决，对裁决不服的，可以向法院提起诉讼。依据上述条款的规定，在无法达成安置补偿协议的情形下，房屋拆迁管理部门进行裁决是提起诉讼的必经前置程序，蒋晓寒应先行就其主张的商铺、住房、冷库、厂房及停产、停业损失、房屋租金的损失提起行政裁决。第三，对于蒋晓寒主张的第2项赔偿诉请，即要求赔偿其房屋内贵重财物的损失而言，首先应证明该损失客观存在，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款对行政赔偿案件中行政行为造成损害的举证责任进行了规定，即原告应当对行政行为造成的损害承担举证责任，但因被告原因导致蒋晓寒无法举证的，由被告承担举证责任。该条款明确了五华区政府承担损害举证责任的前提条件，即“因被告原因导致原告无法举证”，该条款中的“被告的原因”，是指被告的行为具有强制性、突然性及不可预见性，换言之，就是因被告的原因导致原告没有条件妥善安置财物或是进行证据固定。就本案而言，五华区政府在2006年12月5日就作出了《关于“莲花池公园建设和莲花池村改造”的通告》，该通告明确了拆迁时间是自2006年12月20日至2007年3月20日，而96号房是在2007年4月份被拆除，从公告拆迁到实施对96号房的拆除，期间历时四个月左右，蒋晓寒完全有时间对贵重财物进行妥善安置或是证据保全，蒋晓寒在明知房屋将被拆除的情况下，对其声称拥有的价值数亿元的财物竟未采取任何妥善安置或是留存证据的措施，有悖于常理，蒋晓寒主张其无法举证是因“五华区政府原因导致”的，一审法院不予支持。而且，五华区政府在本案中提供了昆明市华信公证处于2007年4月10日出具的《公证书》作为证明96号房拆除时屋内财产状况的证据，该《公证书》记载在2007年4月9日采取拍照的方式对房屋状况包含内部财产情况进行了证据保全，从《公证书》所附14张照片反映的情况看，当时屋内不存在蒋晓寒主张的价值数亿元的贵重财物。蒋晓寒如对此有异议，应当提供相反的证据。综上，蒋晓寒并未举证证明其拥有价值数亿元的红木、乌木家具，珠宝，玉石等财产物品并且存放于被拆迁的莲花池正街96号（原25号）房屋中的事实，故对于蒋晓寒要求赔偿因拆迁行为导致的该部分屋内财产损失，一审法院亦不予支持。综上所述，96号房的拆迁符合《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，蒋晓寒要求确认拆迁行为违法并赔偿因违法拆迁导致的商铺、住房、冷库、厂房的损失6270万元，停产、停业损失及房屋租金损失52755651.3元以及房屋内贵重财产损失48060万元的诉讼请求，因缺少事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决驳回蒋晓寒要求确认拆除96号房的行为违法并赔偿因此造成的商铺、住房、冷库、厂房的损失6270万元，停产、停业损失及房屋租金损失52755651.3元以及房屋内贵重财产损失48060万元的诉讼请求。案件受理费人民币50元,由蒋晓寒承担。蒋晓寒上诉称：一审法院认定被诉拆迁行为合法，与客观事实不符，适用法律错误。一审法院认定应由上诉人承担相应举证责任，适用法律错误，显失公正。一审法院认定上诉人关于行政赔偿部分的诉请，应当先通过拆迁安置补偿的程序寻求救济，适用法律错误，与事实不符。请求二审法院支持蒋晓寒的全部诉讼请求。五华区政府答辩称：五华区政府并非本案的适格被告，其并非房屋拆迁人也非拆迁许可人。一审判决拆迁行为合法，符合事实，适用法律正确。该项目依法获得了《拆迁许可证》也进行了相应公告。拆迁行为不违法，就不存在后续赔偿的问题。五华区政府已经按照规定进行了相应证据保全，蒋晓寒对其损失则应承担举证责任。五华区住建局陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求维持一审判决。上诉人蒋晓寒在一审时提交的（2008）昆民三终字第400号《民事判决书》、申请书批文等15份证据材料。被上诉人五华区政府在一审时提交了《房屋拆迁许可证》、《公证书》等六组证据材料。第三人五华区住建局在一审时提交了五政发27号文件等五组证据材料并在一审开庭后应法院要求补充了《莲花池自建房占地面积测绘报告》等4份证据材料。一审法院对上述各方当事人提交证据皆予以采信，其审核认定意见正确，本院予以确认。另，蒋晓寒在一审开庭时出示了五办通﹝2006﹞73号《中共昆明市五华区委办公室昆明市五华区人民政府办公室关于印发的通知》（以下简称73号通知）以证明五华区政府是本案适格被告，在2016年6月22日一审法院也组织了各方当事人对73号通知发表了意见，但一审法院在判决书中未对该73号通知发表相应的认证意见。本院认为，一审法院审理过程中并未对该73号通知进行相应的处理存在不当，本院认为该73号通知具备证据的真实性、合法性、关联性，可作为本案有效的证据予以采信。蒋晓寒于2017年5月2日向本院提交了1.《政府信息公开申请书》、2.《昆明市五华区人民政府关于蒋晓寒申请信息公开的回复》、3.《行政复议申请书》、4.云昆行复决字﹝2016﹞第85号《云南省昆明市人民政府行政复议办公室行政复议决定书》、5.《执行行政复议决定申请书》、6.五政信复﹝2017﹞2号《五华区人民政府信息公开申请答复书》六份材料作为新证据。本院于2017年5月17日组织了各方当事人对该六份材料进行了质证。本院认为这六份证据材料符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，具有证据的真实性、合法性和关联性，但是该六份证据不能证明蒋晓寒的诉讼主张。一审法院审理查明的主要案件事实清楚，本院予以确认。本院认为，从2006年12月5日五华区政府发布的《莲花池公园建设和莲花池村改造的通知》及2006年12月6日昆明市五华区房产管理局发布的《房屋拆迁公告》来看，拆迁人是莲花池筹建办。莲花池公园建设项目的《拆迁许可证》上拆迁房屋的单位也是莲花池筹建办，莲花池筹建办委托了骏安公司进行了针对96号房的拆迁行为。同时，结合73号通知，该通知以五华区政府抬头行文，明确“五华区成立莲花池公园建设和莲花池村改造工作领导小组”“领导小组下设筹建办公室和六个工作组”，因此莲花池筹建办系五华区政府成立的内设临时机构，不具有独立的行政法上的主体资格，其对外的行为应当由五华区政府承担相应的法律后果。故本案五华区政府是适格被告。本案所涉房屋96号房，在2007年4月实际拆迁的时候房产证上登记的产权人是案外人罗明书，而非本案上诉人蒋晓寒。蒋晓寒是在拆迁行为完成以后，通过（2008）昆民三终字第400号民事判决，确定了对96号房的一、二层享有50%的所有权及三、四层享有所有权。该莲花池公园建设项目获得了拆迁许可证，期限是2006年12月5日至2008年12月5日，五华区政府于2007年4月进行拆迁是在期限之内的。而且之前已经进行了相应的拆迁公告。因此上诉人蒋晓寒请求确认五华区政府拆迁其房屋的行为违法并无相应的事实及法律依据。至于蒋晓寒的行政赔偿请求，在五华区政府的拆迁行为未被确认违法的前提下，蒋晓寒相应的行政赔偿请求也无相应的法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人蒋晓寒负担。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  邹 倩二〇一七年五月十九日书记员  包欣鑫