福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4331号
上诉人（原审被告）：福建省中太建设发展有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区东侨大道3号建发大厦2幢2-E室。
法定代表人：张细文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：计刚霞，福建腾启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林妹，福建腾启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张泽信，男，1962年2月17日出生，汉族，务工，住四川省广安市前锋区。
上诉人福建省中太建设发展有限公司（以下简称中太建设公司）因与被上诉人张泽信工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中太建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判中太建设公司仅须支付张泽信停工留薪期工资10808.8元、一次性伤残就业补助金25354元，合计36162.8元。事实与理由：一、根据张泽信的伤情及出院小结，张泽信的停工留薪期按4个月计算较为合理。因张泽信系木工组包工头直接雇佣的，其工资系由包工头直接发放的，鉴于张泽信未提供有效证据证明其本人月工资情况，且其不可能每月均上满30天班，对此应按上一年度泉州市在岗企业职工月平均工资的60%计算（即54044元/年÷12个月×60%=2702.2元），其停工留薪期工资应为2702.2元×4=10808.8元。一审判决按日工资280元计算张泽信的月工资为8400元是错误的。二、中太建设公司已为张泽信办理工伤保险，护理费应由工伤保险机构依照法律规定核发。三、张泽信关于一次性伤残就业补助金的诉讼请求超过其于仲裁阶段的申请，违反程序规定，不应予以支持。
张泽信辩称，张泽信两次住院共计73天，根据病情及相关规定，一审判决确定停工留薪期为8个月是合理合法的。关于日工资，有证人证言、记工单为证，一审法院也到工地进行调查取证，平时算上加班，每月工作时间不止30天，一审法院按30天计算月工资也是正确的。二、根据规定，5-10级伤残在停工留薪期的护理费由用人单位负责，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务标准计算。张泽信伤情属二级护理，护理费应为200元×30天×5个月=30000元。三、张泽信的伤残等级为劳动功能障碍八级，按照统计部门最近一次公布的泉州地区统计标准，一次性伤残就业补助金应为45036元。
张泽信向一审法院起诉请求判决：1.解除张泽信与中太建设公司的劳动关系；2.中太建设公司立即支付张泽信工伤保险待遇共计334866元（包括医疗费45606元、停工留薪期工资67200元、护理费30000元、住院伙食补助费3650元、交通费4728元、住宿费700元、鉴定费320元、一次性伤残补助金92400元、一次性工伤医疗补助金45036元、一次性伤残就业补助金45036元、其他190元）、解除劳动关系经济补偿金4200元、因未与张泽信签订书面劳动合同应支付的双倍工资92400元。
一审法院认定事实：中太建设公司是经工商登记的有限责任公司，具有合法的用工主体资格。张泽信于2015年10月2日到中太建设公司从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2015年12月3日17时许，张泽信在石狮市华锦港区的石狮市垃圾综合处理厂工地从事木工工作时，被该工地上的挖掘机铲斗中的石头碰伤，先后两次在石狮市医院住院救治共计73天。张泽信的伤情经诊断为：“1、直肠破裂；2、膀胱破裂；3、肠系膜挫伤血肿；4、腹壁大面积挫伤血肿；5、弥漫性腹膜炎；6、肠粘连”，于2015年12月3日至2016年1月9日住院治疗，期间于2015年12月4日行“剖腹控查+膀胱破裂修补+乙状结肠造瘘术”，术后注意事项包括“１、保持尿管通畅，防止尿管阻塞；２、观察腹腔及切品处引流。”出院医嘱：“多休息，清淡饮食，注意病情变化，门诊随访，半年后再行结肠造瘘返纳术”，后又于2016年5月23日至2016年6月17日再次在石狮市医院住院治疗，期间于2016年5月25日行“乙状结肠造瘘口吻合返纳术”，予以左下腹放置一橡皮引流管，肛门口放置一肛管。张泽信第一次住院的治疗费用43404.64元由中太建设公司支付。中太建设公司有为张泽信办理工伤保险。根据张泽信的申请，石狮市人力资源和社会保障局于2016年2月2日作出狮人社工认字（2016）54工伤认定书，认定张泽信所受伤害为工伤。泉州市劳动能力鉴定委员会于2016年7月26日作出泉劳鉴委伤字（2016）904号《劳动能力鉴定结论书》，评定张泽信的伤情构成劳动功能障碍等级（伤残）八级。张泽信于2016年8月24日就工伤保险待遇问题向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年9月29日作出狮劳仲案（2016）315号裁决，但张泽信关于经济补偿金及双倍工资的诉讼请求未经劳动仲裁。一审法院认为，一、关于张泽信的工资如何计算的问题。经法院调查，张泽信申请通知的人员均确认张泽信系木工大工，领取日工资280元已多年。鉴于中太建设公司认可其与张泽信建立劳动关系，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，中太建设公司未能提供张泽信的工资情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定张泽信的主张成立，即张泽信的工资可按280元/天计算。二、关于张泽信起诉的赔偿项目能否在本案中一并处理的问题。经向石狮市社会劳动保险管理中心调查核实，中太建设公司提供的《建设工程施工企业从业人员参加工伤保险参保证明》《参保登记表》《参保职工增减花名册》确系该中心出具的，可以证明中太建设公司在承建石狮市垃圾综合处理厂飞灰稳定化处理工程时，对包括张泽信在内的从业人员办理了工伤保险。张泽信所受伤害经认定为工伤，伤情经评定为劳动功能障碍（伤残）八级，根据《工伤保险条例》的规定，张泽信主张的医疗费、护理费（定残后）、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由石狮市社会劳动保险管理中心依照法律规定核发，故对上述赔偿项目及数额不予审查认定。因仲裁是处理劳动争议的前置程序，对于张泽信主张的经济补偿金及双倍工资，因其未在仲裁阶段提出，而该两项请求系属独立的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，张泽信应向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予合并审理。张泽信依法享有并应由中太建设公司支付的工伤待遇包括：１.停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。综合张泽信先后两次住院治疗、受伤及手术部位、伤残等级的评定等情况，张泽信的停工留薪期可酌情按7个月计算，按工资280元/天计算，停工留薪工资为58800元（280元/天×30天×7个月）。２.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。综合张泽信两次住院治疗及间隔时间、受伤程度、手术部位、相关的注意事项及医嘱等情况，张泽信在停工留薪期间确需护理，护理时间可酌情按3个月计算。因张泽信未提供护理人员的收入情况，也没有证据证明张泽信需要二个以上人员护理，因此，相应的护理费可按一个并按2016年公布的2015年度农、林、牧、渔业在岗职工工资45764元计算，为11441元（45764元/年÷12个月×3）。３.一次性伤残就业补助金。张泽信所受伤害经认定为工伤，其伤情经鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）八级，中太建设公司应按规定支付张泽信一次性伤残就业补助金。张泽信与中太建设公司之间的劳动关系经石狮市劳动人事争议仲裁委员会裁决，于2016年9月29日起解除，张泽信于1962年2月17日出生，其解除劳动关系时的年龄为54.58岁。张泽信一次性伤残就业补助金的标准按照统计部门最近一次公布的泉州地区人口平均预期寿命男性70.89岁与张泽信解除劳动关系时的年龄54.58岁之差计算，每满一年发给0.3个月的当地职工上年度月平均工资。上述待遇计发基数为2015年泉州地区在岗职工年平均工资54044元。因此，张泽信的一次性伤残就业补助金的计算方法是（70.89－54.58）年＝16.31年，不满一年按一年计算，17×0.3＝5.1，低于10个月的，按10个月支付，即张泽信的一次性伤残就业补助金为45036.67元（10×54044元/年÷12个月）。张泽信请求按45036元计算，并没有超过该标准，应予确认。综上所述，中太建设公司与张泽信未签订书面劳动合同，但双方已实际建立劳动关系，该劳动关系于石狮市劳动人事争议仲裁委员会作出狮劳仲案（2016）315号裁决的2016年9月29日解除，对此应予确认。张泽信所受伤害经认定为工伤，其伤情经鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）八级，按照国家规定应由中太建设公司承担工伤保险待遇包括停工留薪工资、停工留薪期的护理费、一次性伤残就业补助金，上述三项经核定共计115277元。张泽信主张的医疗费、护理费（定残后）、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由石狮市社会劳动保险管理中心依照法律规定核发，中太建设公司应协助张泽信办理相关手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《工伤保险条例》第二条、第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十四条、第七十五条规定，判决：一、张泽信与中太建设公司之间的劳动关系自2016年9月29日起解除；二、中太建设公司应在本判决生效十日内支付张泽信停工留薪期工资58800元、护理费11441元、一次性伤残就业补助金45036元，三项合计115277元；三、驳回张泽信其他的诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请于2016年9月29日作出狮劳仲案（2016）315号裁决书，裁决：一、张泽信与中太建设公司的劳动关系即日起解除；二、张泽信所主张的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金由石狮市社会劳动保险管理中心依照法律规定核发，中太建设公司应协助张泽信办理相关手续；三、中太建设公司应在本裁决书生效之日起3日内一次性支付张泽信停工留薪期工资10808.8元、一次性伤残就业补助金25354元，以上共计36162.8元；四、驳回张泽信的其他请求事项。
本院认为，张泽信于中太建设公司所承建的施工工地所受的伤害，已经劳动行政部门认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍等级（伤残）八级，当事人对此均无异议，依法应予确认。鉴于中太建设公司已为张泽信投保工伤保险，其作为用人单位依法应支付张泽信的工伤保险待遇包括停工留薪期工资、停工留薪期的护理费、一次性伤残就业补助金，一审判决对此认定正确，但根据原劳动和社会保障部劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工的月计薪天数为21.75天，一审判决按30天计算张泽信的月工资数额与上述规定不符，应予纠正，即对张泽信的停工留薪期工资应调整为42630元（280元/天×21.75天×7个月）。对除此之外的其他项目，一审判决的认定与处理均无不妥，本院予以确认。
综上所述，中太建设公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5452号民事判决第一项；
二、变更福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5452号民事判决第二项为福建省中太建设发展有限公司应在本判决生效十日内支付张泽信停工留薪期工资42630元、护理费11441元、一次性伤残就业补助金45036元，三项合计99107元；
三、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5452号民事判决第三项；
四、驳回张泽信一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省中太建设发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由张泽信与福建省中太建设发展有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳波
审判员 张国琴
审判员 戴 强
二〇一七年十一月二十日
书记员 朱尽忠
速录员 陈淑艺
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。