广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂12刑终159号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓江维，男，1979年7月7日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，仫佬族，初中文化，农民，住罗城仫佬族自治县，因犯盗窃罪，于2011年2月28日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于罗城仫佬族自治县看守所。
辩护人韦镜明，广西纵华律师事务所律师。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理罗城仫佬族自治县人民检察院指控被告人邓江维犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月28日作出（2017）桂1225刑初3号刑事判决。原审被告人邓江维不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员陆一鹏、代检察员罗愉出庭履行职务，上诉人邓江维及其辩护人韦镜明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人邓江维系吸食毒品人员，为达到“以贩养吸”的目的，两次贩卖毒品给他人，具体作案情况如下：
一、2016年7月17日凌晨2时许，被告人邓江维接到吴某购买毒品海洛因的电话，当日凌晨3时许，被告人邓江维骑摩托车到罗城仫佬族自治县东门镇西江路二巷供电小区，后在吴某的租住房内，被告人邓江维将事先准备好的5克毒品海洛因和5克底粉以人民币3500元的价格贩卖给吴某。
二、2016年8月中旬的一天20时许，被告人邓江维接到吸毒人员李某求购100元钱毒品冰毒的电话，后被告人邓江维在东门镇古耀村村口桥头处以人民币100元钱的价格将毒品冰毒（约0.2克）贩卖给吸毒人员李某。
2016年9月7日18时许，公安民警对被告人邓江维住处进行检查，在其房间的电脑桌抽屉内查获二小包用透明塑料密封包装袋包装的毒品海洛因疑似物，经称净重3.26克；一小包用透明塑料密封包装袋包装的毒品冰毒疑似物，经称净重1.16克，同时，在其房间的一纸箱里查获一大包毒品冰毒疑似物，经称净重17.37克。后公安机关依法从被告人邓江维处查获的毒品海洛因及冰毒疑似物中提取一小部分送检，经河池市公安局物证鉴定中心鉴定，从被告人邓江维处查获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因，毒品冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等。
原判认为，被告人邓江维违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了一次贩卖毒品冰毒数量约0.2克给他人，一次贩卖毒品海洛因数量约5克给他人的行为。同时，被告人邓江维系吸食毒品的吸毒人员，又有贩卖毒品给他人的行为，因此，其被查获的毒品冰毒数量（净重18.53克）及被查获的毒品海洛因数量（净重3.26克）应认定为其犯罪的数量，但在量刑时酌情处理。综上，被告人邓江维贩卖毒品冰毒的数量应认定为18.73克，贩卖毒品海洛因的数量应认定为8.26克，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人邓江维犯贩卖毒品罪成立，应依法追究被告人邓江维的刑事责任。虽然被告人邓江维因吸食毒品被公安机关抓获后，主动供述自己贩卖毒品给吴某及李某的罪行，但庭审中被告人邓江维又对其贩卖毒品的事实予以翻供，因此不能认定为自首。被告人邓江维曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。为严肃国法，维护国家对毒品的管理制度，保护人民的生命健康，根据被告人邓江维犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决：一、被告人邓江维犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币五千元。二、对被告人邓江维贩卖毒品冰毒的违法所得人民币100元、对被告人邓江维贩卖毒品海洛因的违法所得人民币3400元，予以追缴，上缴国库。三、对从被告人邓江维处查获的毒品冰毒净重18.53克及毒品海洛因3.26克，由保管机关罗城仫佬族自治县公安局予以没收、销毁。
上诉人邓江维的上诉理由是，原判认定其贩卖毒品海洛因给吴某及贩卖毒品冰毒给李某的事实不清，证据不足。公安机关在其房间内查获的冰毒和海洛因，应认定为其非法持有，且涉案毒品全部被收缴，没有造成实质性危害。综上，请求二审法院撤销原判，以非法持有毒品罪对其定罪量刑。
辩护人的辩护意见与上诉人邓江维的上诉理由一致。
河池市人民检察院出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邓江维的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。并提交了吴某的询问笔录，证实吴某通过电话联系邓江维购买毒品海洛因。
经二审审理查明，2016年7月17日凌晨2时许，吸毒人员吴某电话联系上诉人邓江维，双方商定以10克3500元的价格在吴某租房内交易毒品海洛因。邓江维于当日凌晨3时许携带5克毒品海洛因和5克底粉骑摩托车到罗城仫佬族自治县东门镇西江路二巷供电小区，后在吴某的租住房内完成交易，邓江维获款3400元。
2016年9月7日18时许，公安民警对上诉人邓江维住处进行检查，在其房间的电脑桌抽屉内查获二小包用透明塑料密封包装袋包装的毒品海洛因疑似物，经称净重3.26克；一小包用透明塑料密封包装袋包装的毒品冰毒疑似物，经称净重1.16克，同时，在其房间的一纸箱里查获一大包毒品冰毒疑似物，经称净重17.37克。后公安机关依法从邓江维处查获的毒品海洛因及冰毒疑似物中提取一小部分送检，经河池市公安局物证鉴定中心鉴定，从邓江维处查获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因，毒品冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实，本案是在办理邓江维吸毒案过程中发现。
2、信息登记表、户籍证明证实，上诉人邓江维案发时已达负刑事责任年龄。
3、到案经过，发、破案经过证实，2016年9月7日，公安局民警接到电话报案称：邓江维在自己家吸食毒品。后公安局民警在邓江维家里查获邓江维，在其房间内查获2包毒品海洛因疑似物和2包冰毒疑似物。经审讯，邓江维在公安机关对其部分贩卖毒品的事实予以供认。
4、称量提取笔录及照片证实，2016年9月7日17时许，公安民警在吸毒人员邓江维家中房间内的电脑桌的第一个抽屉内查获2小包用透明塑料密封包装袋包装的海洛因疑似物、1小包用透明塑料密封包装袋包装的冰毒疑似物；在邓江维房间内一纸箱里查获1大包毒品冰毒疑似物。经称量，在邓江维房间电脑桌抽屉内查获的2小包用透明塑料密封包装袋包装的海洛因疑似物毛重显示为7.69克，净重显示为3.26克，公安民警提取0.16克海洛因疑似物用于送检；经称量，在邓江维电脑桌抽屉内查获的1小包用透明塑料密封包装袋包装的冰毒疑似物毛重显示为1.36克，净重显示为1.16克，公安民警提取0.17克冰毒疑似物用于送检；经称量，在邓江维房间的一纸箱内查获的1大包毒品冰毒疑似物毛重显示为20.76克，净重显示为17.37克，公安民警提取0.61克冰毒疑似物用于送检。
5、搜查笔录及照片、扣押清单证实，公安民警在吸毒人员吴某身上查获2小袋毒品海洛因疑似物（其中一包内有12小包黄豆大小，用黑或红色薄膜袋包装）并扣押；在吴某出租房内查获毒品疑似物5包（其中冰毒疑似物3包，海洛因疑似物2包）并予以扣押。
6、号码为135××××0302的用户信息及通话记录证实，该手机号码在2016年7月17日凌晨2时许及凌晨3时许，两次与吴某使用的手机号码178××××4738有通话记录。
7、处理物品清单、公安局涉案财物管理情况登记表、毒品上缴清单证实，2016年9月7日，罗城仫佬族自治县公安局禁毒大队将查获邓江维毒品冰毒疑似物16.76克、冰毒疑似物0.99克、海洛因疑似物3.1克、冰壶1个上缴公安局涉案财物保管室；9月9日，分别将0.16克海洛因疑似物、0.61克冰毒疑似物、0.17克冰毒疑似物出室送检。
8、现场检测报告书证实，邓江维的尿液经现场检测，结果呈阳性。
9、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单证实，公安机关收缴邓江维持有的冰毒疑似物17.37克；收缴邓江维持有的冰毒疑似物1.16克；收缴邓江维持有的海洛因疑似物3.26克；收缴邓江维持有的冰壶一个。
10、罗城仫佬族自治县公安局行政处罚决定书证实，邓江维因吸毒被查获，公安机关决定对其处以行政拘留十五日，收缴其吸毒工具冰壶一个、毒品海洛因疑似物3.26克、冰毒疑似物18.53克。
11、刑事判决书证实，邓江维曾因犯盗窃罪，于2011年2月28日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。刑期自2010年9月30日起至2015年9月29日止。
12、证人吴某的证言证实，2016年7月17日凌晨2时许，其用手机号码178××××4738打电话给东门镇古耀村一个叫“邓维江”的男子（电话号码135××××0302），叫他将一件（约10克）海洛因送到其出租屋。当日凌晨3时许，他将包装好的一件海洛因拿到其出租屋卖给其，其将3500元交给他后，他离开。第二天12时许，其从外回供电小区出租屋门口时被民警查获。同时证实，“邓某1”是古某，他还有一个弟弟叫邓某2，可能是其把名字记反了，见到他本人或者照片可以认出他。
13、上诉人邓江维的供述与辩解，2016年7月中旬的一天凌晨2时许，吴某打其手机135××××0302，在电话里他和其讲要买半件“货”（约5克），“货”即毒品海洛因和半件底粉（约5克），双方商量好价钱是3500元，他叫其把货送到罗城仫佬族自治县供电小区附近他租住的出租屋处。同日凌晨3时许，其一人开摩托车到供电小区附近他租住的出租房将半件货和半件底粉交给吴某，吴某把3400元给其，还讲还有100元欠其的先，其同意了，交易完毕双方离开。其卖给吴某的海洛因是其和柳江县的“老五”购买得来的。
2016年9月7日17时许，公安民警在其家中房间内的电脑桌的第一个抽屉内查获2小包用透明塑料密封包装袋包装的海洛因疑似物，经称净重3.26克；1小包用透明塑料密封包装袋包装的冰毒疑似物，经称净重1.16克，同时，在其房间的一纸箱里查获一大包毒品冰毒疑似物，经称净重17.37克。
14、河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字[2016]386号检验报告及鉴定意见通知书证实，从邓江维处查获的毒品海洛因疑似物即送检的032016386-1号检材中检出海洛因；毒品冰毒疑似物即送检的032016386-2、032016386-3号检材中均检出甲基苯丙胺。
15、河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字[2016]265号检验报告及鉴定意见通知书证实，从吴某身上扣押的毒品疑似物中检出海洛因；从吴某出租房内扣押的毒品疑似物中分别检出甲基苯丙胺和海洛因。
16、罗城仫佬族自治县公安局勘验、检查笔录及照片证实，2016年9月7日19时15分，公安局民警在罗城仫佬族自治县东门镇古耀村山脚屯41号邓江维家查处其吸毒行为时，依法对其居住的房间进行检查，民警当场在其房间电脑桌抽屉内搜出2小包用白色塑料透明袋包装好的毒品海洛因疑似物及1小包用白色塑料透明袋包装好的毒品冰毒疑似物；在电脑桌旁边的纸盒箱子里面查获一用于吸食毒品冰毒的“冰壶”及1包用白色塑料透明袋包装好的毒品冰毒疑似物。后民警将查获的涉案物品当场扣押。
17、辨认笔录及照片证实，（1）邓江维辨认出贩卖毒品海洛因给吴某的地点是罗城仫佬族自治县东门镇供电小区附近一出租屋处。（2）经对公安机关提供的12名不同男性免冠照片进行辨认，吴某指出12号照片上的人（邓江维）就是送毒品的人，该人系“邓某2”的哥哥。
18、邓江维在侦查机关的供述与辩解的同步录音录像证实，邓江维在公安机关供述其贩卖毒品给吴某的情况。
上述证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审及二审庭审质证，本院予以确定为定案依据。
关于上诉人邓江维及其辩护人提出原判认定邓江维贩卖毒品冰毒给李某的事实不清，证据不足的意见，经审查，李某仅因吸食毒品被行政处罚，其证言属于行政机关在查办案件过程中收集的证据材料，且是在邓江维涉嫌犯贩卖毒品罪立案之前制作所得。在邓江维因涉嫌犯贩卖毒品罪被立案侦查后，公安机关仅是将李某之前的询问笔录复印附卷，并没有向李某重新核实该起事实的有关情况，没有重新制作询问笔录。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由于李某的证言不属于该款规定的证据材料种类，原公诉机关提供的李某的证言不符合法律规定的证人证言的要件形式，故李某的证言在本案中不能作为证据使用。因此，原判认定邓江维贩卖毒品冰毒给李某的事实属于证据不足，本院对该起犯罪事实不予认定。故上诉人邓江维及其辩护人提出原判认定邓江维贩卖毒品冰毒给李某的事实不清，证据不足的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人邓江维及其辩护人提出原判认定邓江维贩卖毒品海洛因给吴某的事实不清，证据不足的意见，经审查，邓江维因吸食毒品被公安机关抓获，在其住处被公安机关查获了二小包毒品海洛因，一大包及一小包毒品冰毒，且主动供述了自己贩卖毒品给吴某的罪行，后邓江维对交易毒品的地点进行了指认、辨认，对毒品称量过程进行了指认；结合侦查机关对邓江维进行讯问时制作的同步录音录像来看，邓江维是在自然、清醒的状态下接受讯问，对有关细节能够及时作出反应和辩解，对吴某电话联系其购买3500元毒品海洛因并相约在吴某租房交易的事实经过供认不讳。且邓江维在侦查机关的两次供述内容稳定，前后一致，同时有其亲笔签名确认；此外，邓江维供述毒品交易的联络方式、地点、毒品的价格及数量与吴某的陈述内容相吻合。至于交易的时间问题，因吴某在购买毒品之后的短时间内被公安机关查获，其能够交代出具体购买毒品的时间，这符合正常人的记忆规律及特点。且吴某因非法持有毒品被判处刑罚，其供述是在刑事侦查过程中所作出，可作为本案的证据使用。邓江维虽然没有作出具体在哪天进行交易的详细供述，但其供述称交易的时间范围在吴某所称的时间段内，亦符合正常人的记忆规律及特点，且有通话清单予以佐证。综上所述，足以认定邓江维的行为已构成贩卖毒品罪。故邓江维及其辩护人提出原判认定邓江维贩卖毒品海洛因给吴某的事实不清，证据不足，应以非法持有毒品罪对邓江维定罪量刑的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓江维违反国家对毒品的监管制度，明知是毒品海洛因仍予以出卖，其行为已构成贩卖毒品罪。因邓江维有贩卖毒品给他人的行为，其被查获的毒品冰毒18.53克及毒品海洛因3.26克应认定为其贩卖毒品的数量，但考虑其本人吸食毒品，在量刑时酌情处理。邓江维曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定邓江维贩卖毒品海洛因给吴某的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定邓江维贩卖毒品冰毒给李某的事实属证据不足，本院对该起犯罪事实不予认定，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2017）桂1225刑初3号刑事判决第三项，即对从被告人邓江维处查获的毒品冰毒净重18.53克及毒品海洛因3.26克，由保管机关罗城仫佬族自治县公安局予以没收、销毁；
二、撤销广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2017）桂1225刑初3号刑事判决第一项、第二项，即被告人邓江维犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币五千元；对被告人邓江维贩卖毒品冰毒的违法所得人民币100元、对被告人邓江维贩卖毒品海洛因的违法所得人民币3400元，予以追缴，上缴国库；
三、上诉人（原审被告人）邓江维犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2023年9月22日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、对上诉人邓江维贩卖毒品海洛因的违法所得人民币3400元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎启华
审 判 员 秦冬英
代理审判员 黄志凡
二〇一七年七月十一日
书 记 员 周春林
附：适用的相关法条
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十二条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。
凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。