江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0276号
上诉人（一审被告）张明义，男，1962年2月17日出生，汉族。
委托代理人杨力，江苏刘双玲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）付西军，男，1969年2月28日出生，汉族。
委托代理人陈文静，宿迁市宿城区河滨法律服务所法律工作者。
一审被告张先胜，男，1955年10月10日出生，汉族。
上诉人张明义因与被上诉人付西军、一审被告张先胜雇主追偿权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫来民初字第0285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人张明义及其委托代理人杨力、被上诉人付西军的委托代理人陈文静、一审被告张先胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付西军一审诉称，付西军从事石材生意，每次厂家送货，付西军总会使用张明义的叉车卸货，并支付张明义100元使用费。2013年2月24日，付西军家需要卸石材，于是联系张明义，张明义就让其雇员张先胜驾驶叉车来卸货。在卸货过程中，因张先胜操作失误导致付西军和付西军的雇员张启山受伤。受伤后，付西军赔偿张启山89000元。张先胜、张明义作为直接侵权人及雇主�承担连带赔偿责任，而付西军已承担赔偿责任。现要求判令张明义、张先胜连带给付付西军89000元赔偿款。
张先胜一审辩称，张先胜是张明义雇佣的工人，是张明义安排张先胜驾驶叉车帮付西军卸货。卸货过程中，付西军安排张启山站在叉车上以增加叉车尾部的重量，因叉车叉头着地，张启山从叉车上跌落受伤。使用叉车前，付西军承诺，发生事故由付西军承担。张先胜不应对张启山的损失承担责任。
张明义一审辩称，付西军与张明义是同村人，相处很好。付西军多次借用张明义叉车卸货。张明义是无偿提供叉车帮付西军卸货。付西军借用叉车时承诺，安全由付西军负责。张启山受伤是付西军造成的，与张明义无关。
一审法院经审理查明，付西军系张启山的雇主。张明义系张先胜的雇主。张先胜没有驾驶叉车的驾驶资格。2013年2月24日，付西军租用张明义的叉�在付西军的大理石门市卸货。在卸货过程中，因张先胜操作不当，致使站在叉车尾部的付西军和张启山从叉车上摔倒在地而受伤。受伤后，张启山于2013年5月20日向宿迁市宿豫区人民法院起诉付西军，经调解，付西军赔偿张启山89000元，该款付西军已付给张启山。后双方当事人就赔偿事项协商未果，付西军诉至法院，要求张明义、张先胜给付付西军赔偿款89000元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，付西军的雇员张启山在从事雇佣活动中遭受人身损害，付西军已赔偿张启山损失89000元。因张启山受伤系张先胜造成的，而张明义系张先胜的雇主，张先胜驾驶叉车卸货受张明义指示，因此，张明义作为张先胜的雇主应当承担赔偿责任。张先胜没有驾驶资格，在作业过程中操作不当，存在重大过失，应当与雇主张明义承担连带赔偿责任。付西军已赔偿张启山损失89000元，其可以向张明义、张先胜追偿。故对付西军要求张明义、张先胜给付89000元赔偿款的诉讼请求予以支持。张明义辩称本起事故系付西军造成的，因未提供证据予以证实，故对其辩解不予采信。张先胜辩称付西军承诺，发生事故由付西军承担，因未提供证据予以证实，对其辩解亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：被告张明义、张先胜于判决生效后十日内给付原告付西军赔偿款89000元。案件受理费2035元，由被告张明义、张先胜共同负担
一审判决宣判后，张明义不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定付西军租用张明义叉车与事实不符。付西军系无偿借用张明义的叉车，并承诺发生事故由付西军承担，与张明义无关。在张先胜驾驶叉车为付西军卸大理石过程中，因大理石太重，付西军安排张启山站在叉车尾部，增加叉车尾部重量。之后发生事故，导致张启山摔在地上受伤。据此，付西军应对张启山受伤承担主要责任，张启山也应对自己的损害后果承担责任。一审判决张明义一方承担全部责任不当。2、付西军赔偿张启山89000元是付西军与张启山经法院�解达成的赔偿数额，而非法院认定的数额。89000元的费用不能排除是付西军与张启山串通确定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人付西军答辩称：付西军一审提供的录音及公安机关的调查笔录证实，付西军是有偿使用张明义的叉车。张明义的雇员张先胜不具有驾驶叉车的资格，在此情况下张明义仍安排张先胜驾驶叉车为付西军提供有偿服务，张明义、张先胜也未将该情况告知付西军。张先胜对付西军和张启山站在叉车尾部增加叉车重量的行为是认可的。因此，张明义、张先胜应对本案事故造成的损失承担全部责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告张先胜陈述称，付西军是无偿借用叉车，张先胜未收取任何费用。是付西军安排张启山站在叉车上的。付西军承诺发生事故由其承担全部责任。张先胜不应承担责任。
上诉人在二审中提供以下证据：
1、张启山起诉付西军的起诉状，以证明是付西军安排张启山站在叉车尾部增加叉车尾部重量，导致张启山受伤。
2、证人柏某、王某甲、刘某、王某乙的证言。以证明事发当天，付西军妻子到张明义厂里借叉车时，承诺发生事故由付西军家负责。
证人柏某出庭作证称，其2013年10月（后改为2012年10月）开始在张明义厂里做工。2013年正月十五，其在张明义厂里离厂院大门20米处听到一妇女找张明义借叉车。双方当时没有谈叉车使用费用问题，该妇女表示使用叉车发生事故与张明义无关。当时只有其一人在场。
证人王某甲出庭作证称，其是张明义厂里工人。2013年正月十五，付西军妻子到张明义厂里借叉车，双方当时没有谈叉车使用费用问题，付西军妻子表示使用叉车发生事故与张明义无关。当时其在离柏某2米左右的地方，还有另外两个不认识的人在场。
证人刘某出庭作证称，其与张明义是同学。2013年八月十五（后改为正月十五），因房屋装修到张明义厂里买板材，看到一个妇女带着一个小孩找张明义妻子借叉车，张明义妻子不借。
证人王某乙出庭作证称，2013年正月十五上午，其到张明义厂里准备卖板材给张明义，一个妇女带着一个小孩找张明义借叉车，张明义不同意，后在该妇女再三要求下，张明义同意借了。其未听到双方谈费用问题。
被上诉人付西军对上述证人证言质证称，张启山的诉状中关于付西军安排张启山站在叉车尾部的陈述不是事实。证人与张明义存在利害关系，证人证言相互矛盾，应不予采信。
一审被告张先胜对上述证人证言无异议。
二审诉讼中，本院依法调取了张启山诉付西军一案中张启山提交的赔偿明细、医疗费发票、病历以及张玉的工资清单。
经质证，双方当事人对该部分证据的真实性未提出异议。
本院对上述证据的认证意见为：付西军在接受公安机关询问时并未陈述，其与张启山是应张先胜要求而站在叉车尾部。在场证人褚某关于“在叉第二件石材时，叉车驾驶员让人站到叉车尾部增加重量”的陈述，与付西军本人关于“叉第一捆石材时，付西军和张启山就站在叉车尾部”的陈述不符，故对褚某的陈述不予采信。结合张启山与付西军之间的雇佣关系，对张启山关于是付西军安排张启山站在叉车尾部的陈述应予认定。张明义在二审提供的证人证言在内容上互相矛盾，且证人均与张明义有一定的利害关系，应不予采信。张明义在接受公安机关询问时陈述，其一共向付西军提供叉车三次，前两次付西军给付200元费用，第三次因出事就没有提钱了。因此，张明义关于付西军是无偿借用叉车的主张与事实不符，张明义关于付西军承诺发生事故由付西军承担的主张证据不足。对张启山在其诉付西军一案中提交的证据真实性予以认定。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。
二审另查明，张启山站在叉车尾部是受付西军指示。
本案争议焦点为：付西军是否有权对支付给张启山的赔偿款向张明义、张先胜追偿，张明义、张先胜应承担的赔偿数额应如何确定。
本院认为，根据张明义在公安机关的陈述，付西军系有偿使用张明义的叉车，张明义安排其雇员张先胜驾驶叉车为付西军卸石材，付西军按约定向张明义支付报酬，张明义与付西军之间形成了承揽关系。张明义明知其雇员张先胜无驾驶叉车的资格而安排张先胜驾驶叉车为付西军卸货，张先胜明知自己没有驾驶叉车的资格、在操作叉车过程中对付西军、张启山站在叉车�部增加叉车尾部重量的危险行为不加制止，在驾驶叉车卸货过程中操作不当而导致张启山从叉车上摔下受伤，张明义和张先胜的行为存在过错，且与损害后果的发生具有因果关系，故张明义、张先胜应对张启山的损失承担相应的赔偿责任。付西军未对张先胜是否具有驾驶叉车的资格进行审查，应当预见到在叉车操作过程中让张启山站在叉车尾部增加叉车尾部重量可能发生事故而未预见，仍安排张启山站在叉车尾部，对本案损害后果的发生也存在一定的过错，也应对张启山的损失承担相应的赔偿责任。张启山作为付西军的雇员，受付西军指示而站在叉车尾部，不应对自己的损害后果承担责任。根据双方的过错程度，以张明义、张先胜应承担张启山损失的70%，付西军承担张启山损失的30%为宜。付西军作为张启山的雇主，在对张启山的损失进行赔偿以后，有权向侵权人张明义、张先胜就其二人应承担的份额进行追偿。张明义、张先胜关于付西军承诺发生事故由自己承担、与他人无关的主张证据不足，本院依法不予采信。
张启山在起诉付西军赔偿纠纷一案中主张的损失有：医疗费77169.58元、营养费310元、住院伙食补助费558元、误工费12100元、护理费10539.1元、交通费600元，共计101276.68元，张启山主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费有其提供的住院病历、医疗费发票等证据证实，结合张启山的损伤情况、医嘱休息时间以及其护理人员收入情况证据，付西军与张启山经法院调解赔偿张启山89000元并未超出张启山该次诉讼应得的赔偿数额。张明义关于付西军与张启山经法院调解确定的赔偿数额存在串通的主张不能成立。
综上，因上诉人在二审中提供新的证据，证实付西军对损害后果的发生也存在一定的过错，故对张明义、张先胜应承�的赔偿数额应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫来民初字第0285号民事判决为：张明义、张先胜于本判决生效后十日内给付付西军赔偿款62300元。
一审案件受理费2025元，由张明义、张先胜负担1358元，由付西军负担667元；二审案件受理费2025元，由张明义负担1358元，由付西军负担667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 孙 权
代理审判员 徐金鸽
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 陈丹婷
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