江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第396号
上诉人（原审原告）：徐兵，男，1959年4月22日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青云谱区。
委托代理人：罗桂生，江西国风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南昌海斯克贸易有限公司，住所地：江西省南昌市高新区。
法定代表人：王顺华，系公司执行董事。
委托代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人徐兵、上诉人南昌海斯克贸易有限公司（以下简称“海斯克公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。徐冰及其委托代理人罗桂生、海斯克公司的委托代理人叶菊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告徐冰从2006年8月至2013年3月在被告海斯克公司从事销售工作，期间，原、被告双方签订过3份劳动合同，劳动合同期限分别为从2006年8月20日起至2006年10月17日止、从2007年7月30日起至2008年6月29日止、从2009年3月1日起至2010年2月28日止。第3份劳动合同期满后，徐冰从2010年3月1日起至2013年3月30日止仍在海斯克公司工作。2008年4月7日，海斯克公司收取徐兵保证金500元。海斯克公司从2009年7月起为徐兵缴纳基本养老保险至2013年3月止。2013年3月14日，徐兵填写离职审批表、离职交接表和离职面谈表，在离职审批表的离职原因一栏中，徐兵填写为被动离职，在部门经理意见一栏，罗诗德填写为同意，在人力资源部意见一栏，曾强签名。2013年4月7日，海斯克公司通过江西诺达实业有限公司向徐兵支付了5000元，其中2500元为徐兵2013年3月份的工资，另2500元，海斯克公司称是其发给徐兵2013年4月份的工资。徐兵离职前一年平均工资2312元。
原审法院认为：2006年8月至2013年3月，原告徐兵与被告海斯克公司之间存在劳动关系，2013年3月30日徐兵从海斯克公司离职，据此，法院确认徐兵与海斯克公司于2013年3月31日解除劳动关系。关于解除劳动关系的经济补偿金，原告徐兵诉称其被被告海斯克公司辞退，并在离职审批表上填写离职理由为被动离职，而其所在部门的经理对此也表示书面同意，据此可认定原、被告双方解除劳动合同的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，即海斯克公司向徐兵提出解除劳动合同并与徐兵协商一致解除劳动合同，其应当向徐兵支付经济补偿。该法第九十七条第三款规定，依照该法应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日即2008年1月1日起算；第四十七条规定，经济补偿以劳动者在该单位解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资为基数，按劳动者在该单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。据此，从2008年1月1日起算，徐兵在海斯克公司工作了5年零3个月，海斯克公司应依法向徐兵支付5.5个月的经济补偿金共计12716元（2312元×5.5个月）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告徐兵已与被告海斯克公司签订过3份书面劳动合同，在第3份劳动合同期限届满后，从2010年3月1日至2013年3月30日一直在被告海斯克公司工作，但双方从徐兵工作之日起一年内并未签订书面劳动合同，故法院认定双方已于2011年3月1日订立无固定期限劳动合同，并根据徐兵已签过3份劳动合同的事实推定，徐兵应当知道第3份合同期满后其仍在海斯克工作的，双方需签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制；仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；若仲裁时效中断，从中断时起，重新计算，若仲裁时效中止，从中止原因消除之日起，继续计算。《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条规定，工资总额以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资组成。据此，未签订书面劳动合同的双倍工资差额不属劳动报酬，因该差额发生劳动争议的仲裁时效为从劳动者知道或应当知道未支付之日起的一年。现徐兵主张海斯克公司应向其支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额35000元，该主张的仲裁时效依法从签订劳动合同之日即2011年3月1日起计算至2012年2月29日止，徐兵在该期间未对该主张申请劳动仲裁，而是在2013年提出，该时间已超出仲裁时效，徐冰又未提供仲裁时效中断或中止的证据，故对徐兵要求海斯克公司支付双倍工资差额的主张不予支持。关于业务提成、保证金及押金等，原告徐兵主张被告海斯克公司向其支付提成59170元，但其提交的证据不足以证明该主张，故法院对此不予支持。徐兵主张海斯克公司应向其返还保证金500元，并提交500元收据一份，海斯克公司对此无异议，故法院对该主张予以支持。徐兵主张海斯克公司向其返还押金3960元，却未提交证据予以证明，故法院对该主张不予支持。另，海斯克公司主张徐兵于2013年4月7日收到的5000元中的2500元系其发给徐兵的2013年4月份工资，该款项是海斯克公司对其财产作出的自我处分，本院对此不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、被告南昌海斯克贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐兵支付经济补偿12716元。二、被告南昌海斯克贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐兵返还保证金50O元。三、驳回原告徐兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告南昌海斯克贸易有限公司负担。
上诉人徐兵上诉称：1、一审法院认定上诉人离职前一年平均工资是2312元属事实查明不清。上诉人每月实发工资是应发工资减去个人交社保的180元和个人交医保的45元，平均工资应为2562.91元。2、离职审批表上写明上诉人是“被动离职”，离职面谈表上明确表述为“辞退”，离职交接表上无任何交接，实际上上诉人是被清退的，依法应支付双倍工资。3、海斯克公司从未与任何人订立无固定期限劳动合同。一审判决对此主观推定。4、公司管理制度是公司内部使用，而非对外合同，均不盖公章。两家医院证明书证明了上诉人实际销售的事实，被上诉人应当支付业务提成。5、2007年7月至2008年12月，海斯克每月扣上诉人10%工资为押金，共计3960元，仲裁委已要求海斯克公司提供上诉人在此期间的工资表，以查明事实，但海斯克公司一直未提供，所以上诉人的工资押金应予支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人一次性支付业务提成59170元、保证金500元、押金3960元、经济补偿金17500元、双倍工资35000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对徐兵的上诉，海斯克公司答辩称：一审根据徐兵前12月工资计算平均工资和经济补偿金正确。实际上是对方主动辞职的，并不是协商一致解除。我们对原审认定有异议。一审认定双方已经视为签订无固定期限劳动合同，根据相关法律规定，徐兵的双倍工资不予支持，并且该项请求过了仲裁时效。徐兵要求给付提成和押金没有法律依据和相关的证据予以佐证。
上诉人海斯克公司上诉称：上诉人曾委托江西诺达实业有限公司于2013年4月7日转付给了徐兵5000元，双方对此无争议，原判也已认定。但是，就此5000元是否包含上诉人已付经济补偿金问题，一审判决做出了与南昌市劳动人事争议仲裁委员会不同的认定。对于原判认定该5000元中的争议金额为2500元的事实，上诉人表示认可，因为南昌市劳动人事争议仲裁委员会认定劳动关系解除时间是2013年3月15日，而一审中双方认可的劳动关系解除时间是3月30日。但是，原判不予审理“该2500元应否在经济补偿金中予以扣减”问题，事实上属于认定案件事实不清。上诉人认为该2500元系经济补偿，理由是：1、上诉人是该2500元的支付主体。除非收款人有证据证明其主张的收款事由，否则应以付款人的意思表示认定该笔款项的性质和用途。2、劳动关系已于2013年3月30日解除，上诉人无须支付4月份的工资。上诉人向被上诉人多发一个月工资，是给予经济补偿的一种方式。3、仲裁中，双方当事人亦认可5000元包含了3月份的工资和部分经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判为由上诉人支付被上诉人经济补偿金10216元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
对于海斯克公司的上诉人，徐兵答辩称：一审法院对5000元中的2500元不予处理符合法律规定。
二审中，徐兵向本院提交了一份《被辞退前12个月工资发放明细表》，一份南昌海斯克公司发给南昌市卫生局的质疑函、一份检验类产品销售提成方案（试行）、一份南昌海斯克贸易有限公司招待费标准（暂定）、一份南昌海斯克贸易有限公司对外报价指导、证人赵敏出庭作证。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本案的争议焦点为：徐兵离职前12个月平均工资是多少？一审判决对经济补偿金、双倍工资差额、业务提成、押金的认定是否有事实和法律依据？海斯克公司支付给徐兵的5000元中是否已经包含了2500元的经济补偿金？
本院认为，关于徐兵离职前12个月平均工资，二审中徐兵提供的工资发放明细表系其本人制作，本院对该证据不予采信。因双方当事人庭审中均确认徐兵自2013年3月30日从海斯克公司离职，故根据徐兵向一审法院提交的工资银行卡明细表中2012年4月至2013年3月每月工资数额计算可得其离职前十二个月的平均工资为2312元。一审法院认定并无不当。
关于经济补偿金，因徐兵系被动离职，海斯克公司应向徐兵支付经济补偿金。经济补偿金从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日计算至2013年3月30日徐兵离职，共计5年3个月，经济补偿金数额计12716元（2312元×5.5个月）。徐兵主张经济补偿金按每月2500元，从2006年8月20日起算没有事实和法律依据。
关于双倍工资差额，徐兵与海斯克公司签订的最后一份劳动合同期限为2009年3月1日至2010年2月28日，其可以自主张双倍工资差额的仲裁时效应自2011年4月1日至2012年2月29日。徐兵于2013年向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，显然已超过仲裁时效。一审法院不支持徐兵双倍工资差额于法有据。
关于业务提成，一审中徐兵仅提供了余干县人民医院及南昌三三四医院开具的两份证明，但未提供提成分配的相关证据，二审中其提供的质疑函、销售提成方案（试行）、招待费标准（暂定）、对外报价指导均无海斯克公司的公章，证人赵敏的证言亦不能证明其主张。关于押金，徐兵未向法院提供任何证据加以证明，故一审法院不支持徐兵的业务提成及押金并无不妥。
关于海斯克公司支付给徐兵的5000元，双方均认可包含徐兵离职当月的工资2500元和离职补偿一个月的工资2500元，故该2500元应从徐兵的经济补偿金中扣除。海斯克公司还应向徐兵支付经济补偿金10216元（12716元-2500元）。综上，原审判决认定事实清楚、但适用法律部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第83号民事判决第二项、第三项；
二、变更南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第83号民事判决第一项为：南昌海斯克贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向徐兵支付经济补偿金10216元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人徐兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王革生
审判员 胡 萍
审判员 刘招香
二〇一四年十一月五日
书记员 余三三