四川省南充市嘉陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1304民初1670号
原告：欧敏，女，1977年6月14日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：雷树洪，四川博笃律师事务所律师。
被告：四川省南充市恒兴房地产开发有限公司，住所地:四川省南充市嘉陵区。
法定代表人：刘文奇，董事长。
委托诉讼代理人：田刚（特别授权），四川惠博律师事务所律师。
第三人：四川天府银行股份有限公司成都双流支行，住所地:四川省成都市双流区。
负责人：苏梅，行长。
委托诉讼代理人：刘林，男，1987年9月1日出生，汉族,系该行员工。
委托诉讼代理人：王进，男，1988年6月29日出生，汉族，系该行员工。
第三人：四川省青云成套设备工程有限公司，住所地:四川省成都市青羊区。
法定代表人：苏正波，总经理。
原告欧敏与被告四川省南充市恒兴房地产开发有限公司（下称恒兴公司）、第三人天府银行成都双流支行（下称天府银行双流支行）、第三人四川省青云成套设备工程有限公司（下称青云公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院2016年7月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。原告欧敏及其委托诉讼代理人雷树洪，被告恒兴公司委托诉讼代理人田刚，第三人天府银行双流支行委托诉讼代理人刘林、王进到庭参加诉讼。被告青云公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告欧敏向本院提出诉讼请求:1、确认原、被告签订的《某小区商品房买卖协议书》有效，被告继续履行合同，并按合同约定承担违约责任（以合同总金额180万元为基数，每日万分之五计算到办证为止）；2、确认原告购买位于嘉陵区某小区第46幢商品房的权利优先于第三人天府银行双流支行的抵押权；3、被告协助原告办理此房过户手续（含房屋所有权证、国有土地使用权证）；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年8月18日，原告与被告签订了《某小区商品房买卖协议》，约定“原告订购被告开发的位于嘉陵区某小区第46幢商品房，该房建筑面积为230平方米，按套计算房款为112万元，该房的私家花园整治和半地下车库、附属面积的修建费用由被告代收68万元；签订本协议2天内原告向被告支付定金50万元预定本套房屋，余款分2次付清，即2013年4月31日前付50万元，2014年10月31日内付80万元。被告在原告支付上述款项后30日内，应与原告签订《商品房买卖合同》，并在房管局办理产权……”。原告按约定已向被告交纳了此房购房款120万元，被告早已将此房交付原告使用。尾款60万元，因被告暂时无法办理产权未支付。最近原告才知道被告无法办理产权的原因是被告将原告购买的此房为第三人四川省青云成套设备工程有限公司在第三人天府银行双流支行处借款提供抵押担保。被告与第三人的行为，严重损害了原告的合法权益，为保护我的合法权益，特诉至人民法院依法判决。
被告恒兴公司辩称，1、原、被告之间签订的商品房买卖协议属于预约性质，没有签订正式的合同，也没有进行商品房买卖合同备案；2、房屋总价180万元，原、被告签订预约合同之后，在被告办理抵押登记之前，原告支付房款不到总额的一半，被告认为房产进行抵押前，原告当时并不享有房屋产权，被告将房屋进行抵押登记，具有合理性，原告的购房权不能优于房屋抵押权；3、被告方愿意在贷款到期后配合原告签订买卖合同并办理房屋手续，但现在房屋被抵押，要解决问题的前提还不具备。
第三人天府银行双流支行述称，我方在2013年6月3日办理了该房屋的抵押登记，抵押期限是2013年5月22日至2016年5月22日；债务人即第三人青云公司尚欠我公司本金22,803,733.99元，利息暂没有计算；总共办理了4套房屋，房屋他项权证上记载的总价值为8,345,301.00元；原告存在明显的过错，原、被告签订合同时间是2012年，起诉时间是2016年，在此期间原告没有向我行主张权利，也没有起诉，我行不知情的，根据法律规定，只有同时满足4种情况下才可以排除其他权利，原告的情形不符合4种情况，我方不存在任何过错，依法享有抵押权。
第三人青云公司未到庭，亦无辩称。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下:原告欧敏所举《某小区商品房买卖协议书》、《收据》5张、《情况说明》，被告恒兴公司虽有异议，第三人也对原告欧敏所举证据均不予认可，经本院审查，原告欧敏所举的上述证据均符合民事诉讼证据的“三性”，本院均予以采纳。第三人天府银行双流支行所举《流动资金借款合同》、《公司客户借款展期协议书》、《抵押（质押）物权权利凭证收妥审批单》、《最高额抵押合同》、《房地产抵押评估报告》、《房屋所有权证》，原告欧敏虽提出异议，经本院审查，第三人天府银行双流支行所举的上述证据均符合民事诉讼证据的“三性”，本院均予以采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录,本院认定案件事实如下：
2012年8月18日，原告欧敏（乙方）与被告恒兴公司（甲方）签订《某小区商品房买卖协议书》，约定“甲乙双方经多次协商，乙方订购甲方开发的位于嘉陵区某小区第46幢商品房，一致达成以下几条。一、（1）该房产权建筑面积为230㎡，双方约定该房按套计价，本套房屋房款为112万元整。（2）该房屋的私家花园整治和半地下车库、附属面积的修理费用由甲方代收68万元（此款不含在房款内）。二、（1）签订本协议书的两天内，乙方向甲方付定金50万元预订本套房屋，余款分两次付清，即2013年4月31日内付50万元，2014年10月31日内付80万元。乙方在支付完上述款项后30天内，甲方与乙方签订《商品房买卖合同》并在房管局办理产权。（2）乙方如不按时向甲方支付余款，每逾期一日，甲方按本协议总额的万分之五向甲方收取违约金，乙方如逾期30日内未向甲方支付余款和违约金，乙方承担该行为，乙方自动放弃对本房屋的购买，甲方可另行对房屋进行销售。（3）如甲方在30个工作日内没给乙方签订《商品房买卖合同》，甲方应支付总房款的万分之五的违约金给乙方。（4）乙方所购房屋的私家花园，花园不再收取其他任何费用。乙方有权转售该房，甲方不收取任何费用。在约定期限甲方不得将此房转售他人，如转售将按房款的2倍赔偿给乙方”。嗣后，原告欧敏分别向被告恒兴公司于2012年8月18日支付房款500,000.00元，于2013年4月28日支付购房款300,000.00元，2013年6月14日支付购房款100,000.00元，于2013年10月28日支付购房款100,000.00元，于2014年10月28日支付购房款200,000.00元，共计支付购房款1,200,000.00元。2014年10月29日，被告恒兴公司向原告欧敏出具《情况说明》，内容为“欧敏购买的‘某小区’46幢房产，原约定的2014年10月31日前应缴的房屋尾款，现由于我公司原因暂无法办理产权，我公司自愿让业主先行缴纳贰拾万元，余下的尾款在能够办理产权一个月之前一次性付清”。同时，被告恒兴公司证实原告欧敏在2012年9月接收了我小区46幢的房屋，并长期居住在该房屋中。现原告欧敏对该房屋安装了围墙。被告恒兴公司于2009年9月4日办理了某小区46幢案涉房屋产权证，证号为南房权证嘉字第XXX**号。
另查明，四川省青云成套设备工程有限公司成都双流支行于2017年3月初变更为第三人天府银行双流支行。2013年5月22日，四川中兴智业房地产评估咨询有限公司对被告恒兴公司位于嘉陵区209号某小区17幢、46幢、83幢、84幢1号肆宗别墅房地产抵押价值进行评估，评估均价为8,687.00元／㎡，评估总价为834.53万元。同日，南充市商业银行成都双流支行与被告恒兴公司签订《最高额抵押合同》【南商银（双流-13）信高抵字（2013）年第（0012）号】，约定鉴于债务人第三人青云公司与南充市商业银行成都双流支行一系列债权债务，被告恒兴公司将位于嘉陵区209号某小区的4处房产抵押（包括原告欧敏所购案涉房屋）给南充市商业银行成都双流支行，抵押期间为2013年5月22日至2016年5月22日，最高抵押限额为8,345,300.00元。2013年6月15日，第三人天府银行双流支行对抵押房产办理了他项权证，他项权证为南房他证嘉字第2013082**号。2015年8月31日，第三人青云公司（甲方）、四川省青云成套设备工程有限公司成都双流支行签订《（人民币资金）流动资金借款合同》【南商银（双流-13）流借字（2015）年第（0012）号】，第三人青云公司在四川省青云成套设备工程有限公司成都双流支行借款23,000,000.00元，并由被告恒兴公司提供房产抵押担保，抵押合同编号为【南商银（双流-13）信高抵字（2013）年第（0012）号】。
本院认为，原告欧敏与被告恒兴公司签订的《某小区商品房买卖协议书》，南充市商业银行成都双流支行与被告恒兴公司签订的《最高额抵押合同》，第三人青云公司与四川省青云成套设备工程有限公司成都双流支行签订的《（人民币资金）流动资金借款合同》未违反法律法规规定，亦未违反公序良俗，均系各方当事人真实意思表示，上述协议或合同均合法有效。原告欧敏要求确认其与被告恒兴公司于2012年8月18日签订的《某小区商品房买卖协议书》有效，符合法律规定，本院予以支持。本案争议焦点为：
一、原告欧敏与被告恒兴公司于2012年8月18日签订的《某小区商品房买卖协议书》是否应认定为《商品房买卖合同》？
原告欧敏与被告恒兴公司于2012年8月18日签订的《某小区商品房买卖协议书》，该协议书明确了原告欧敏所购房屋的具体位置，对房屋总价、面积、付款方式、办理产权时间、违约责任等买卖合同主要内容均作了明确约定，签订合同后，原告欧敏已按该协议书约定缴纳了120万元的购房款，被告恒兴公司于2012年9月将案涉房屋交付给原告欧敏居住至今，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定原告欧敏与被告恒兴公司于2012年8月18日签订的《某小区商品房买卖协议书》应认定为商品房买卖合同。
二、原告欧敏购买位于嘉陵区某小区第46幢商品房（产权证号：南房权证嘉字第XXX**号）的权利是否优先于第三人天府银行双流支行的抵押权？
本案中，原告欧敏已经与被告恒兴公司签订《某小区商品房买卖协议书》，虽尚未办理登记但原告欧敏已经支付了大部分房款，并入住案涉房屋，一般可以安全地取得房屋所有权，所以不能等同于一般意义上的债权人，原告欧敏购买案涉房屋是出于自己居住的需要，原告欧敏能够居住案涉房屋是基于与被告恒兴公司之间的买卖行为，本案中原告欧敏没有过错，不能及时过户的主要原因是被告恒兴公司擅自将案涉房屋抵押给第三人天府银行双流支行（用于第三人青云公司借款担保）。原告欧敏的居住权与抵押权均属于用益物权，居住权是生存权利的体现，居住权主要是保障部分弱势群体的基本生存权利，体现了我国的人文关怀精神，符合现代人权保障的要求，具有人身专属性，依据法理生存权大于其他权利的精神，居住权应优先受到保护，这具有重大的现实社会意义。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的法律规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，可以推断出交付购买商品房的全部或者大部分款项购房户的权利优先于抵押权。原告欧敏在被告恒兴公司与第三人天府银行双流支行办理抵押登记前（2013年6月15日办理的抵押登记）就向被告恒兴公司支付了嘉陵区某小区第46幢商品房的购房款900,000.00元，已超过所购房屋总款的80%之上（1,120,000.00元×80%﹦896,000.00元），并于2012年9月起至今居住案涉房屋中。所以原告欧敏购买位于嘉陵区某小区第46幢商品房的权利优先于第三人天府银行双流支行的抵押权，第三人天府银行双流支行在行使抵押权时不得对原告欧敏所购案涉房屋进行拍卖、变卖,或行使其他处置方式。
三、被告恒兴公司是否应当承担违约责任（以合同总金额180万元为基数，每日万分之五计算到办证为止）？
原告欧敏要求被告恒兴公司以合同总金额180万元为基数，按万分之五每天支付违约金，虽符合《某小区商品房买卖协议书》约定，但违约金明显过高，本院以该房屋租金为限调整为每月3,000.00元，从2014年10月29日起（被告恒兴公司同意尾款延付之日），计付至被告恒兴房产能够办理案涉房屋产权一个月之前。
四、原告欧敏要求被告恒兴公司协助其办理案涉房屋过户手续（含房屋所有权证、国有土地使用权证），能否得到人民法院的支持？
第三人天府银行双流支行在办理被告恒兴公司为第三人青云公司借款抵押担保时，没有过错，现原告欧敏所购房屋已抵押，在未解除抵押前不能办理过户手续，原告欧敏要求被告恒兴公司办理案涉房屋过户手续（含房屋所有权证、国有土地使用权证）条件不成就，原告欧敏可在解除案涉房屋抵押权后另行主张权利。
综上所述，原告欧敏的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：
一、原告欧敏与被告四川省南充市恒兴房地产开发有限公司于2012年8月18日签订的《某小区商品房买卖协议书》有效；
二、原告欧敏购买位于嘉陵区某小区第46幢商品房的权利优先于第三人四川天府银行股份有限公司成都双流支行的抵押权；
三、被告四川省南充市恒兴房地产开发有限公司每月向原告欧敏支付违约金3,000.00元，从2014年10月29日起，计付至位于嘉陵区某小区第46幢商品房（产权证号：南房权证嘉字第XXX**号）能够给原告欧敏办理案涉房屋所有权证一个月之前；
四、驳回原告欧敏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费10,500.00元、公告费600.00元，由被告四川省南充市恒兴房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 王从银
审 判 员 吴小容
人民陪审员 魏兴明
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张靓雨