陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3553号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡红奎，男，汉族，1979年9月17日出生，无业，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：邵朵君，女，西安万科物业有限公司员工，住陕西省西安市碑林区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西龙阳能源技术工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区B3区未央路以西龙岗花园7幢1单元0401室。法定代表人：杨晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓花，女，法务，住。上诉人胡红奎因与被上诉人陕西龙阳能源技术工程有限公司（以下简称：龙阳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡红奎及委托诉讼代理人邵朵君，被上诉人龙阳公司委托诉讼代理人李晓花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡红奎上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回龙阳公司的全部诉讼请求；3、支持胡红奎的反诉请求；4、一、二审诉讼费由龙阳公司承担。事实和理由：一、一审法院关于涉案工程未竣工验收相关事实认定错误。1、胡红奎与龙阳公司签订的合同第十条明确约定了工程进度及验收程序是“龙阳公司通知验收-填写验收单-办理移交手续-提交工程预算-审核确认-签署保修单-提交水电改造图”，然而一审法院在龙阳公司没有任何证据证明其履行了上述合同义务的情况下，认定龙阳公司依约履行了装饰装修义务属于事实认定错误。2、《中华人民共和国国家标准》（GB50210-2001）第6.1.8条和第6.2.5条对装饰装修工程的防火设计明确规定木饰面板等必须进行防火处理，龙阳公司无任何证据证明涉案工程符合合同约定及《西安市家庭装饰工程质量验收标准》的规定，龙阳公司同时自认防火涂料未刷、排水管未包岩棉、铝扣板吊顶未做。由此可见，龙阳公司所承包工程违反了国家强制性标准，应属于不合格工程。然而，一审法院却错误地认定龙阳公司依约履行了装饰装修义务。二、一审法院对涉案工程结算款及欠付款认定错误。龙阳公司未能依约履行合同义务，所承包工程存在重大质量问题和安全隐患，且逾期不能交付使用，给胡红奎造成了巨大的经济损失。此后龙阳公司的涉案工程负责人谭永红（龙阳公司法定代表人之妻）与胡红奎就涉案工程价款结算事宜进行沟通时明确表示：胡红奎仅欠其装修余款8000元，即双方结算涉案工程价款为58000元，减去胡红奎向龙阳公司已支付的50000元，双方关于工程款余额已经确认为8000元。一审法院却错误地认定胡红奎欠付龙阳公司30000元。三、关于胡红奎的反诉请求，一审法院一方面认定龙阳公司所承包工程存在重大质量问题、不符合强制性标准，另一方面又以胡红奎未能提供出工程未完成及不合格的其他证据，进而驳回了胡红奎的反诉请求。关于装饰装修工程合格的举证责任在承包人龙阳公司一方，一审法院对该举证责任的划分属于适用法律错误，与龙阳公司自述且经一审法院认可的工程存在重大质量问题、不符合强制性标准自相矛盾。龙阳公司辩称，一、自双方签订合同之日起，龙阳公司即开始进场施工，施工完全按照合同约定及胡红奎的要求进行，工程于2015年4月完工并交付给胡红奎，其于2015年9月实际入住使用涉案房屋，虽没有书面的验收单，但胡红奎的实际行为已表明其对龙阳公司的装饰装饰是认可且已验收的。二、双方在合同中明确约定了工程总造价为8万元及工程款支付方式，但胡红奎仅在签订合同初期支付了第一笔工程款4万元，工程过半后胡红奎向龙阳公司负责人谭永红支付现金1万元，此后，胡红奎再未向龙阳公司支付过工程款，故其仍欠龙阳公司3万元未付。三、胡红奎所称结算款为58000元是特定时期提出的优惠价格，由于对方没有按期支付，所以最终应当按照原合同约定价款来支付，胡红奎上诉理由不能成立，应予以驳回。龙阳公司向一审法院起诉，请求：1、判令胡红奎向龙阳公司支付剩余装修工程款30000元；2、判令胡红奎支付拖欠装修工程款利息1083元（暂计算至起诉之日，要求支付至实际付清之日）；3、本案诉讼费由胡红奎承担。胡红奎向一审法院提出反诉，请求：1、龙阳公司继续履行合同，将合同约定条款未完工部分继续履行完毕；2、对于完工部分存在不合格的地方按照合同约定进行修补；3、继续履行合同期间，如胡红奎不能正常入住，由龙阳公司提供住宿或承担住宿费用。一审法院经审理查明，2015年1月25日龙阳公司与胡红奎签订了《西安市家庭家居装饰装修工程施工合同》，约定由龙阳公司以包工并部分包料、胡红奎提供其余部分材料的方式对胡红奎位于周至县金周御园小区7-2-1601室的房屋进行装修，合同工程造价为人民币80000元。对于装修工程，龙阳公司制作了工程预算表，并由胡红奎进行了确认。双方在合同中约定，龙阳公司为胡红奎施工的项目以预算书上文字写明的项目为准，工程量按照施工中实际发生的为准，竣工后进行结算。工程竣工后，龙阳公司应通知胡红奎验收，胡红奎自接到竣工验收单三日内组织验收，应填写工程验收单，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，工程验收七日内胡红奎未支付工程结算款视为自行放弃保修及维修的权利，且龙阳公司保留追讨欠款的权利，胡红奎未结清工程决算价款，未验收，如胡红奎自行搬进入住，视为验收合格。合同签订后，龙阳公司依约对胡红奎房屋进行了装修，胡红奎在施工初期支付了龙阳公司工程款50000元整。但在临近竣工期间，双方因工程问题发生争议，在双方未能按照合同约定的程序进行竣工验收并办理验收手续的情况下，胡红奎于2015年9月自行搬进涉案房屋进行入住使用。庭审中，胡红奎称龙阳公司并未按合同约定，对预算表中列明的工程进行全部施工，并将未施工的工程项目进行了罗列，但龙阳公司只就其中的防火涂料未刷、排水管未包岩棉、铝扣板吊顶未做三项表示认可。对其余未做项目，胡红奎未能提供出有效证据。一审法院认为，龙阳公司、胡红奎之间签订的《西安市家庭家居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。合同签订后，龙阳公司依约履行了装饰装修的义务，虽然双方并未办理工程竣工验收手续，但胡红奎已自行入住，因而应按合同约定视为验收合格，胡红奎应按照合同约定结算工程价款。对于龙阳公司提出的由胡红奎向龙阳公司支付剩余装修工程款人民币30000元的请求，胡红奎以龙阳公司并未完工及工程质量部分不合格进行了抗辩，但除了龙阳公司认可的防火涂料未刷、排水管未包岩棉及铝扣板吊顶未做三项外，胡红奎并未对其余异议项提供出证据。对排水管未包岩棉、铝扣板吊顶未做两项，龙阳公司自愿按照预算表中约定的单价及工程量在胡红奎的未付款中予以扣除，扣除款项具体为：岩棉1696元（厨房160元×5.4平米+卫生间160元×5.2平米）、铝扣板2520元（厨房140元×11平米+卫生间140元×7平米）。对防火涂料未刷项，因双方在合同中并未进行书面约定，属双方的口头约定，且属龙阳公司对胡红奎的赠送项，故按照龙阳公司自认的500元的数额，进行扣除。除以上三项扣除款，胡红奎有义务向龙阳公司支付剩余工程款25284元。对于龙阳公司提出的由胡红奎支付拖欠装修工程款利息1083元（暂计算至起诉之日，要求支付至实际付清之日）的请求，因证据不足，依法不予支持。对于胡红奎提起的由龙阳公司继续履行合同，对未完工部分继续施工及对已完工但不合格的地方进行修补，同时在继续履行合同期间，胡红奎如不能正常入住，由龙阳公司为胡红奎提供住宿或者承担住宿费用的反诉请求，因双方在合同中已明确约定“工程验收七日内胡红奎未支付结算款视为自行放弃保修及维修的权利，胡红奎在未结清工程决算价款时，未将验收，如胡红奎自行搬进入住，视为验收合格”，且胡红奎亦未能提供出工程未完成及不合格的其他证据，故对胡红奎的反诉请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由胡红奎于判决生效后7日内给付龙阳公司工程款25284元；二、驳回龙阳公司的其他诉讼请求；三、驳回胡红奎的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费578元（龙阳公司已预交），由龙阳公司负担78元，胡红奎负担500元；反诉诉讼费275元（胡红奎已预交），由胡红奎负担。本院经审理查明，原审查明事实属实。一审中，胡红奎向一审法院提交了其与谭永红的短信记录，谭永红2015年8月27日向胡红奎发送短信：“胡总：装修余款8000元给结一下吧！我已住院20余天了！还要再继续治疗！急需用钱！帮帮谭姐吧！”龙阳公司对于短信的真实性认可，但认为当时公司处于困难期，按照合同约定应该给30000元，如果在2015年8月付款，就优惠到8000元。二审中，胡红奎为证明其主张还向本院提交了胡红奎与谭永红的电话录音，该电话录音中，谭永红称，“小尚昨天晚上给我发了一个可长的电子邮件，说什么你的这个事情他没处理好，说是没脸见我，……”，“他给我说你想往下免20000块钱，我说20000块可能有点多了，你跟胡师说一声15000块以里，你么直接把账一对就行了，剩下这点活咱给人家干好，之前有一些东西确实是，咱好多地方，咱都没给人家处理好，我看见人家兄弟我都不好意思”，“红奎，我说句不好听的话，咱漫天要价还有个坐地还钱呢，你姐也要给别人付工费呢，他说你说的20000元，我说那是这，我也担一点，他也多少也让他老姐整个成本，是不是，我就给他抹个15000元”，胡红奎以此证明谭永红因为不想返工，所以扣减15000元，并不是因为经济困难。龙阳公司对录音通话人的身份认可，同时认可谭永红负责公司业务，有权决定价格、收取款项，但对该证据的真实性不认可，认为该通话发生时间、内容是否完整、是否系同一次通话、是否剪辑所得均无法确认，且该证据取得方式不合法，龙阳公司对此并不知情，胡红奎也未能提供证据证明其来源的合法性，本次通话过程只是谭永红和胡红奎的磋商过程，只能证明双方因为装修的事情探讨过，并没有对此事达成一致，双方具体的履行仍然是依据双方的合同约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，胡红奎提交的此证据显示其发生时间为2015年4月13日，且由胡红奎保留，但是胡红奎于一审时并未提及，其不属于法律上的新证据，故法院不应予以采纳。此外，胡红奎在二审期间表示对于反诉部分不再提起上诉。本院认为，由于胡红奎二审中放弃对于反诉部分的上诉，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题是胡红奎欠付龙阳公司装修工程款的数额是多少。胡红奎主张其欠款数额为8000元，提交了谭永红的短信和谈话录音，从谭永红所发送短信的内容来看，谭永红对于装修工程款余额为8000元是明确认可的，虽然短信表明了其急需用钱的态度，但没有龙阳公司所称的因经济困难而予以优惠的内容。胡红奎与谭永红的谈话录音显示，谭永红认可因龙阳公司施工存在问题，同意减免15000元，这亦可侧面印证8000元余款并非是因龙阳公司经济困难确定，龙阳公司对于录音证据的真实性、合法性提出质疑，但未提供反证，其由此否认该录音证据的证明效力本院不予支持，虽然该录音证据不属于新证据，但其与案件基本事实有关，龙阳公司要求法院不予采纳，没有依据。因前述证据可以证明胡红奎的主张成立，故本院对一审认定的欠付装修工程款数额，依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初156号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初156号民事判决第一项为“胡红奎于本判决生效之日起7日内给付陕西龙阳能源技术工程有限公司工程款8000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1835元，由陕西龙阳能源技术工程有限公司负担1085元，胡红奎负担750元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年五月十日书记员 贺超军