延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终1764号上诉人（原审被告）：中铁十二局集团第四工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区徐家湾红旗东路3号。法定代表人：李天胜，董事长。委托诉讼代理人：薛强。被上诉人（原审原告）：马文龙，个体工商户，住吉林省图们市。委托诉讼代理人：邰鸿君，吉林延大律师事务所律师。原审被告：中铁十二局第四工程有限公司吉图珲客专JHSVI标四工区项目部，住所地吉林省图们市老财政局办公楼。负责人：樊凯金，该项目部经理。上诉人中铁十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十二局第四公司）因与被上诉人马文龙及原审第三人中铁十二局第四工程有限公司吉图珲客专JHSVI标四工区项目部（中铁十二局第四公司项目部）之间合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2015）图民初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十二局第四公司上诉请求：撤销一审判决，驳回马文龙的诉讼请求。理由：1.一审法院避开庭审焦点，以合同无效和不符合公平原则，剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法。马文龙的诉讼请求是要求上诉人承担违约责任，且未提及合同效力问题，一审法庭从未就合同效力问题向双方释明，剥夺了上诉人对合同无效情形下的抗辩权利。一审法院将违约赔偿之诉转为显示公平赔偿之诉，违反不告不理原则。2.一审判决对证据的认定存在多处错误。赵光印的证言和混凝土拌合站基本情况表应予采信，国土局的责令停止违法行为通知书不应采信，天元房地产评估有限公司做出的司法鉴定估价报告书也不应采信，该评估公司不具有本案鉴定资格。3.双方签订的协议通篇讲的都是拆除，并无转让混凝土地面和围墙的交易目的。国土局通知书所述建筑物已不存在，故违法事实不存在，一审判决仅以通知书认定转让违法建筑，与事实不符。4.本案的合同并未违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，不应被认定为无效。5.马文龙未尽到举证责任，鉴定费用应由其承担。马文龙辩称：一审判决认定事实及适用法律正确，请求维持原判。中铁十二局第四公司项目部未作陈述。马文龙向一审法院请求：要求二被告赔偿经济损失458515元，鉴定费4585元。事实与理由：原告于2013年11月21日与被告中铁十二局第四公司项目部签订拆除工程施工协议书，协议书中第二条第一款约定，将混凝土地面及围墙全部保留（被告中铁十二局第四公司项目部全部完工后，全部归原告所有）。协议签订后，原告依约投入人工费、机械费及材料费用等共计120万元，此款冲抵转让费用，原告以此取得被告中铁十二局第四公司项目部的19000㎡的混凝土地面及围墙的所有权。被告中铁十二局第四公司项目部于2015年7月末工程完工后，将上述约定的混凝土地面及围墙全部交付给原告。可是到2015年8月18日原告才得知所取得的19000㎡混凝土地面及围墙是非法占地和违法建筑物，并且图们市国土局向被告中铁十二局第四公司下达了：责令停止违法行为通知书【图国土资执责停（2015）15号】，责令拆除（现已实际被拆除）混凝土地面积4406㎡（其中围墙303米）。原告认为，被告将非法占地和违法建筑冲抵给原告，导致原告未能达到使用和约定的目的，被告的行为应属违约，应该承担违约赔偿责任。一审法院认定事实：（一）2013年11月21日，原告马文龙与被告中铁十二局第四公司项目部经过协商，被告中铁十二局第四公司项目部同意将四工区项目部7号拌和站院内保温棚、暖气管道拆除工程发包给原告马文龙施工，并签订了《拆除工程施工协议》，协议的主要内容为：1、工程名称为四工区项目部7号拌和站院内保温棚、暖气管道拆除。2、⑴拆除施工的范围为7号拌和站院内保温棚拆除，包括拌和站使用完毕后地下地上的暖气管道及五片暖气片在内，混凝土地面及围墙全部保留（中铁十二局第四公司项目部全部完工后，全部归马文龙所有）；⑵承包方式为马文龙对本拆除工程施行自备拆除用工具设备、包施工安全、包拆除质量、严格按照拆除施工工期完工，马文龙自行承担本项目拆除过程中发生的全部费用。3、拆除工期自2013年11月22日起30日内，马文龙应当完成上述工程（暖气管道拆除在拌和站使用完毕后进行）。4、马文龙应当于本协议订立10日内，向中铁十二局第四公司项目部支付现金90000元的废旧物资回收费，马文龙支付上述费用后实施该项目而取得的所有废旧物资均归马文龙所有，上述费用不包含应当依法缴纳的税费，该税费由马文龙承担。协议签订后，马文龙依约对《拆除工程施工协议》中的拆除工程进行了施工。另查，马文龙通过债权转让的方式向中铁十二局第四公司项目部支付了《拆除工程施工协议》中约定的90000元废旧物资回收费。（二）2015年8月18日，图们市国土资源局向被告中铁十二局第四公司发出国图土资执责停【2015】15号责令停止违法行为通知书，通知书的内容为：你单位（被告中铁十二局第四公司）吉图珲客专JHSVI标四工区项目部未经依法批准占用图们市曲水延边龙铁石化有限责任公司沿江住宅楼东侧场地约1万9千平方米建7号拌和站的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，现责令你单位立即停止上述违法行为，限3日内自行拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状，听候处理。你单位与马文龙之间涉及7号拌和站的相关纠纷，建议通过司法程序解决。另查，现已拆除混凝土地面面积4406㎡（其中围墙303㎡）。（三）庭审中，被告中铁十二局第四公司对原告主张的数额提出异议。鉴于此，原告马文龙申请对拆除工程所需要的费用进行鉴定。2016年7月15日，延边天元房地产评估有限公司作出延天房估字【2015】鉴字第D008号房地产司法鉴定估价报告书，估价结果：估价对象在估价时点2015年12月10日的标的物司法鉴定价值评估为人民币458515元，原告马文龙为此次鉴定花去鉴定费4585元。一审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告马文龙与被告中铁十二局第四公司项目部于2013年11月21日签订《拆除工程施工协议》，协议约定由马文龙为被告中铁十二局第四公司项目部拆除7号拌和站内倒塌的保温棚和暖气管道，被告中铁十二局第四公司项目部以向马文龙转让7号拌和站内的混凝土地面和围墙所有权的方式抵付工程款。现图们市国土资源局已经认定7号拌和站内的混凝土地面和围墙属于违法建筑物、构筑物，因此原告马文龙与被告中铁十二局第四公司项目部订立的《拆除工程施工协议》中转让了违法建筑，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。二、首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告中铁十二局第四公司项目部依据《拆除工程施工协议》取得是拆迁劳务，而该拆迁劳务已经实施完毕无法返还，因此，被告中铁十二局第四公司项目部应对此进行折价补偿，补偿的标准应为拆迁工程量所需要的总费用，即458515元。其次，被告中铁十二局第四公司项目部系被告中铁十二局第四公司设立的项目部，因此，该补偿应由被告中铁十二局第四公司支付。三、关于被告中铁十二局第四公司提出的《拆除工程施工协议》中约定的是以拆迁下来的废旧物资材料抵偿工程款，而非用混凝土地面和围墙抵偿工程款的抗辩。首先，《拆除工程施工协议》系被告中铁十二局第四公司项目部起草，该协议中明确写明混凝土地面及围墙全部保留，甲方（被告中铁十二局第四公司项目部）全部完工后，全部归乙方（马文龙）所有，而被告中铁十二局第四公司及其项目部在庭审中，并不能对“全部归乙方所有”作出其他合理解释。其次，拆迁工程的工程量经鉴定所需费用为458515元，被告中铁十二局第四公司及其项目部在庭审中，亦未举出相关证据证明拆迁下来的废旧物资材料价值高于或等于54万元（包括马文龙已经支付90000元废旧物资回收费），既证明以拆迁下来的废旧物资材料抵偿工程款符合公平原则。因此，对于被告中铁十二局第四公司的上述抗辩，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告中铁十二局集团第四工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告马文龙458515元；二、驳回原告马文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交），退还原告5553.5元，剩余8246.5元，鉴定费4585元，共计12831.5元，由被告中铁十二局集团第四工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：图们市国土资源局作出的《责令停止违法行为通知书》盖有公章，该单位又出具了一份证明与该通知书相印证，能够证明中铁十二局第四公司建设的涉案拌合站违法占地且已被拆除，则其与马文龙在《拆除工程施工协议》中约定“混凝土地面及围墙全部保留，完工后全部归马文龙所有”，因涉及转让的建筑物为违法建筑而应属无效，但不影响合同其他部分的效力。马文龙已依合同约定向中铁十二局第四公司提供了相应的劳务，中铁十二局第四公司应向马文龙支付相应的劳动报酬，即一审中鉴定的工程总费用458515元。中铁十二局第四公司主张以废旧物资抵偿工程款，因双方合同明确约定“乙方（马文龙）支付上述费用（90000元）后实施该项目而取得的所有废旧物资均归乙方所有”，现没有举证证明马文龙取得的废旧物资价值大于90000元，故对该抗辩主张不予支持。关于中铁十二局第四公司对鉴定报告提出的质疑，在一审审理中曾提出，鉴定机构亦作出合理答复，一审法院采信该鉴定结论并无不当。因该鉴定费用属于诉讼费用的一部分，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，一审法院判决由本案的败诉方即中铁十二局第四公司负担并无不当。马文龙在一审中虽未主张合同无效，因涉及合同问题人民法院可主动审查并确认合同的效力，但一审以合同部分无效约定进而认定合同整体无效不当，对此本院予以纠正。综上所述，中铁十二局第四公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8246.5元，由中铁十二局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  朴美兰审判员  林 美二〇一七年二月十日书记员  唐 颖