江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1178号
上诉人（原审被告）张小明，男，1958年11月25日生，住址：大余县。
上诉人（原审被告）刘用香，女，1963年7月6日生，住址：大余县。
二上诉人共同委托代理人张乐青，男，汉族，1983年6月24日生，住大余县，系张小明、刘用香的儿子。
被上诉人（原审原告）张晓鸿(曾用名：张小红、张小鸿)，男，1967年11月20日生，住址：大余县。
被上诉人（原审原告）董小莲，女，1968年5月7日生，住址：大余县。
二被上诉人共同委托代理人李建军，大余县新城法律服务所法律工作者。
上诉人张小明、刘用香因与被上诉人张晓鸿、董小莲农村土地承包经营权纠纷一案，不服大余县人民法院（2015）余民二（新）初字第794号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张臣华（2014年逝世）、李星莲（2012年逝世）夫妇共生育张小兰（1982年出嫁）、张小明、张小华（2000年逝世，未婚，无子嗣）、张晓鸿、张雪妹（1991年出嫁）、张慧英（1996年出嫁）、张小英（自幼抱养给他人）、张冬娣（自幼抱养给他人）。张小明与刘用香1982年结婚，婚后生育男孩张乐青、女孩张可欣（曾用名张丽平），张晓鸿与董小莲1991年结婚，结婚后生育男孩张新良、女孩张雅欣。八十年代初实行家庭联产承包后，张臣华夫妻所在家庭在公路背、外垅、排子上各有一块承包田。2006年11月20日，大余县人民政府给承包方代表张臣华换发农村土地承包经营权证，承包期限：1998年12月31日-2028年12月31日，承包方式为家庭承包，土地承包经营权共有人为：张臣华、李星莲、张小鸿、董小莲，承包地面积（亩）：肆亩捌分柒厘，承包地块为叁块：公路背1亩、外垅2.3亩（东至刘大禄田、西至水沟、南至张臣志田、北至张小明田）、排子上1.57亩（东至张小明田、西至刘名辉田、南至刘经寿田、北至张小龙田），叁块承包地均为耕地，均系基本农田。2009年因铁路建设需要，政府征用了外垅的责任田约0.9亩，张臣华将该笔征地款用于妻子李星莲治病和生活之用。
1988年，在家庭的主持、协调下，将张小明、刘用香位于公路边的田拿出来建房，并由蓝功福出资，房屋建成后，蓝功福分得了三间店面的位置，张小明、张小华、张晓鸿各分得一间店面的位置。被告夫妻认为自己名下没有了田，便要求从张臣华名下的4.87亩田中分一部分田，但张臣华未予同意，1989年新城村调整了3.25亩田给被告家。但被告认为自己的田被占用建房，仍要求建房时的协调人吴至金继续出面，主持重新分田，并于2012年10月16日起草了一份《析产协议书》，协议书的主要内容：将外垅1.2亩耕地实体分割，由张乐青、张新良各得耕田0.6亩，其中张乐青分得田地的位置靠近张臣华的大哥张臣源房屋，并将所分得的田地中的猪栏拆除，由张乐青自行安排自己所得的田地，任何人不得干涉和侵占。张小兰、张慧英、张雪妹、吴至金作为在场人在协议上签了字，张臣华及张乐青、张新良及本案双方当事人未在协议上签名。2004年2月28日董小莲与刘用香签订《关于家庭财产所有权界定及赡养父母双亲事项的有关协议》，协议对323国道路边的房屋及共墙问题、上街的老房屋进行了分割，并言明张臣华夫妻的赡养及今后过世的一切费用，完全由张晓鸿负责，张小明概不负责。董小莲、刘用香在协议上签了字，张臣志作为在场人签了字，黄长良、廖福生作为公证人签了字。2012年12月10日张小明殴打张臣华，起因是张臣华推倒了张小明在外垅责任田堆砌的水泥砖。2013年10月，张臣华以张小明侵占外垅、排子上的承包地及身体权赔偿纠纷为由分别起诉至法院，经依法传唤被告张小明未到庭应诉，法院于2013年12月15日依法作出了（2013）余民一（新）初字第287号、288号民事判决书，其中287号判决书主文：张小明应赔偿张臣华医疗费、司法鉴定费合计人民币3200元整，限于本判决生效后15日内付清。288号判决书主文：“一、张小明应自本判决生效之日起立即停止侵害张臣华排子上承包地的承包经营权。二、张小明应自本判决生效之日起十五日内全部清除张臣华外垅承包地上的水泥砖块。”以上民事判决书已发生法律效力。2013年3月6日张臣华立下遗嘱，言明：1981年实行联产承包责任制时张臣华夫妻和女儿、张晓鸿、董小莲三人共分得责任田4.8亩，1998年12月31日政府第二次土地小调整时由张臣华夫妻、张晓鸿夫妻将4.8亩土地登记在册，并由张晓鸿夫妻耕管，2009年9月26日国家征地0.995亩，其征地费用由张臣华用于治疗妻子李星莲疾病和生活；张臣华夫妻名下剩余的责任田和承包年限由张晓鸿夫妇经营使用，如有政府征收，所有的征收补偿费由张晓鸿夫妇享有，其他儿女无权干涉和占有；张臣华夫妻生前日常生活，死后安葬由张晓鸿夫妇负责；房屋产权归属按2004年2月28日所签订的协议书执行，不再更改。张臣华作为立遗嘱人签了字，尹培亮、张臣沅作为在场人签了字。2013年10月16日刘用香申请在外垅建房，其中村镇私人房屋建筑审批表先后经大余县新城镇新城村、新城镇村镇规划建设管理所、大余县新城镇人民政府、大余县城乡规划建设局同意盖章，并于2013年12月12日发给刘用香乡村建设规划代理证。大余县城乡个人建房用地申请审批表经村小组、村委会、新城镇村镇建设规划管理所、新城镇国土资源中心所审批盖章，但乡镇人民政府意见一栏和县级国土资源局意见一栏未盖公章。但刘用香现已在外垅责任田上浇筑了地基。因原告提出异议，2015年6月7日新城镇土地管理部门停止了对刘用香的宅基地使用审批手续，并向刘用香送达了责令停止土地违法行为通知一份，责令刘用香停止建房。另外，据现场勘查及刘用香自认，刘用香从2013年开始至今占用了排子上一半的承包地种植花生、水稻等农作物。经法院到大余县农村经营管理站调查新城镇新城村关上组土地承包情况，查明以张臣华、为承包方代表名下有承包地4.87亩（基本农田），承包人口为6人；以张小明为承包方代表名下有承包地3.25亩（基本农田），承包人口为4人。
一审期间，原告张晓鸿、董小莲的诉讼请求为：1、判令被告清除在公路背（外垅）浇筑的地基及一切杂物。2、清除在排子上土地内的花生苗。3、恢复被侵占两块土地原貌。4、赔偿经济损失共计人民币2550元。5、本案诉讼费用由被告负担。
原审法院认为：根据《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，”第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”我国从二十世纪八十年代初对农村田地实行家庭联产承包责任制，以农户为基本单位分配田地的承包经营权，并对土地承包经营权进行了确权颁证，土地承包经营权证上记载的权利人即为该地块的承包经营权人。2006年11月20日大余县人民政府为承包方代表张臣华换证颁发《中华人民共和国土地承包经营权证》，证书所载外垅和排子上地块的承包经营权人为张臣华、李星莲、张小鸿、董小莲四人共有，该证并未将被告夫妻记录为权利人。被告辩称其名下无承包地，但经审理查明，被告的田地拿出来建房后，其所在村集体已于1989年另分配了3.25亩田地给被告家，该3.25亩承包地现在也登记在被告家名下，故被告的这一辩称与事实不符，不予支持。《农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”本案涉讼土地属于基本农田，依照法律规定，基本农田并非是公民的个人财产，不属于法定继承的财产范围，公民个人也不能用遗嘱的形式处分基本农田的承包经营权，因此，被告主张有权继承取得涉讼土地的承包经营权，于法无据，不予支持。对于张臣华夫妻死亡后遗留的土地承包经营权应由该承包户的其他成员共同享有。综上，被告对承包地（承包方代表为张臣华）主张承包经营权，既无事实依据，也无法律依据，不予支持。《土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”被告刘用香以住房紧张为由申请在外垅建房，但其宅基地使用权未获得当地政府审批，故应认为刘用香在外垅建房并未依法取得相应的宅基地使用权，刘用香非法在属于原告及其家人的承包地内建房，其行为已侵犯了原告在外垅地块的承包经营权，被告应立即停止侵权并清除外垅承包地的地基浇筑物、恢复农田原状。根据《农村土地承包法》第九条“国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”之规定，被告在未与原告协商并征得其同意的情况下，擅自在排子上种植农作物，其行为已侵犯了原告在排子上地块的承包经营权，被告应立即停止种植行为。原告诉请要求被告赔偿其经济损失2550元，但原告未提交相应证据证实，故不予支持。本案案件受理费由被告负担。综上，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第十五条、第二十三条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告张小明、刘用香不得在排子上地块种植农作物，并在本判决生效后10日内清除该地块的农作物。二、被告张小明、刘用香应在本判决生效后10日内将在外垅地块浇筑的水泥地基及堆积的砂石等建筑材料予以清除，并恢复该地块的农田原状。三、驳回原告张晓鸿、董小莲的其他诉讼请求。案件受理费200元，由被告张小明、刘用香负担。
上诉人张小明、刘用香上诉称：张小明与张晓鸿属于亲兄弟，均是张臣华的儿子，1982年，张臣华作为户主承包了案涉三块责任田共计6.56亩。当时，全家有8人分别是张臣华、李星莲、张小明、张小兰、张晓鸿、张小华、张雪妹、张慧英。1982年，张小明与刘用香结婚，因刘用香及子女未分到责任田,村集体于1989年发包了3.25亩责任田给刘用香及子女。被上诉人张晓鸿与董小莲于1991年结婚，婚后生育小孩二人，被上诉人至今都未调整到责任田。1983年4月，上诉人与被上诉人父亲张臣华将马路背0.7亩责任田分给上诉人张小明，当时无法耕种，后因兰功福看好这块地可以建房，兰功福就和张臣华商量将该0.7亩承包地用于建房，共计6间，兰功福三间，张臣华家庭三间，上诉人一间、被上诉人一间、弟弟张小华一间；从此上诉人张小明的责任田因置换房屋就已经没有了责任田，而父母亲便叫我们可以到全家人的其它责任田耕种。因张小华逝世后家庭内部又再次为其这间房屋以及其他责任田大部分都可以建房，再次发生争执，父亲张臣华于2012年10月16日通知其名下儿女、孙子等人进行了析产，对家庭承包田在外垅1.2亩进行了分割并进行了实地丈量，并经全体在场人共同协调和同意，将上述耕地分割由上诉人儿子张乐青、被上诉人儿子张新良各0.6亩责任田，签订了析产协议书；在析产协议后，上诉人于2013年10月16日向当地土管部门、城建部门申请建房，有关部门于当年12月12日批准建房，所以上诉人在外垅0.6亩责任田范围内砌围墙和浇地基梁，但是，被上诉人董小莲多次胁迫父亲张臣华去拆我们在外垅围墙和地基梁，并在背后操作以张臣华的名字起诉张小明，大余县人民法院下达了2013年余民一（新）初字第287号、288号民事判决。另外，张臣华去世前实际上不是和其一起生活，被上诉人董小莲从1998年到2012年春节一直在外地打工极少回家，从未照管父母亲，父母亲全由我们和几个姐妹一起照料和护理。2006年土地确权时，土地承包经营权证登记的虽然是父亲张臣华的名字，但实际承包人是1982年家庭成员的八人。案涉土地除部分建房和铁路征用外，余下4.87亩是张小明、张小兰、张晓鸿、张雪妹、张慧英家庭成员（父母亲，张小华已故）大家一起经营管理和继承。大余县人民法院（2015）余民二（新）初字第794号民事判决认定案涉土地承包经营权为被上诉人所有系错误的，请求二审法院撤销原审判决，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人张晓鸿、董小莲辩称：被上诉人对案涉土地享有土地承包经营权，上诉人侵占被上诉人的土地建房应当排除妨害、恢复原状。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人张小明、刘用香向本院提交了以下二组证据：证据一、明细表，证明案涉承包土地属于家庭8人共有，村集体属于非法流转。证据二、录音光盘一份以及录音整理资料，证明案涉承包土地经过家庭内部分配决定已经将土地分配给上诉人，被上诉人胁迫张臣华将案涉土地上的围墙推倒。对上诉人提交的上述证据，被上诉人经质证认为，对该两组证据的真实性有异议，只是个人打印出来的；录音光盘与本案无关。
被上诉人张晓鸿、董小莲向本院提交了以下二组证据：证据一、张臣华夫妻缴费情况及保障期限表、张臣华过世餐费两张，证明被上诉人与张臣华、李星莲共同生活并承担医保费用，两老人去世后由被上诉人进行安葬以及承担相关费用。证据二、案涉排子上及外垅二地块《土地承包经营证》，证明争议的土地是按照原来86年土地调整时土地面积和土地承包人仍然于2015年重新发证，确认由被上诉人家庭承包。对被上诉人提交的上述证据，上诉人经质证认为，对证据一持异议，被上诉人98年就不在家，2012年才回来，钱是由张臣华自己的养老金出的，被上诉人并未与老人共同生活；对证据2有异议，《土地承包经营证》是假的。
经审查，对上诉人与被上诉人提交的上述证据，本院综合评判如下：上诉人提交的明细表为其单方制作，对该明细表的真实性、合法性，本院不予确认，该证据不能证明其主张的待证事实；上诉人提交的录音资料作为单独证据，本院对其真实性、合法性不予确认，该证据亦不能证明其主张的待证事实。对于被上诉人提交的证据一与本案不具关联性，证据二案涉《土地承包经营权证》因未见登记部门的印章，故对证据的真实性、合法性，本院不予确认。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条之规定，在我国，农村土地实行家庭承包的，承包的主体系农户家庭，而不是家庭中的户代表或者家庭中的某一家庭成员。实行家庭承包方式的农村土地承包经营权应由农户家庭共同享有，并不属于家庭户代表或某一成员。另据《中华人民共和国继承法》第三条之规定，遗产系公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，不存在继承问题，不能作为遗产由家庭成员分割继承。实行家庭承包的承包地，当农户家庭中某一人或几人死亡的，该承包地仍然应当以户为单位，由该农户的其他家庭成员继续承包。本案中，案涉承包地为基本农田，属于以家庭承包方式进行承包的土地。根据大余县人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》记载，张臣华作为农户代表承包了公路背、排子上、外垅（排子上、外垅为诉争承包地）共三块耕地，期限为1998年12月31日至2028年12月31日，农村土地承包经营权登记共有权人为张臣华、李星莲、张晓鸿、董小莲。也就是说，就该三块承包地而言，被上诉人张晓鸿、董小莲属于张臣华农户的共同家庭成员，是该三块耕地土地承包经营权的共有权人。虽然，上诉人张小明系张臣华的儿子，但是，1982年，上诉人张小明与刘用香结婚后已组成了家庭，大余县新城镇新城村关上村民小组亦另行发包了3.25亩土地给张小明、刘用香家庭承包，即上诉人张小明、刘用香作为独立的一户另行获得了承包地，其已不属于案涉土地承包户张臣华的共同承包成员，而是独立的土地承包户。张臣华、李星莲夫妇已去世，张臣华农户承包的案涉土地，应当由该土地承包户的其他成员即被上诉人张晓鸿、董小莲继续承包。该土地不能作为张臣华的个人遗产由其子女进行分割继承。因此，被上诉人张晓鸿、董小莲对本案诉争外垅及排子上地块有权继续承包，其享有该二宗地的土地承包经营权。上诉人张小明、刘用香主张其作为张臣华的子女对案涉土地承包经营权享有继承权，本院不予支持。
另，2012年10月16日，对案涉外垅地块承包地进行分割的《析产协议书》，从该协议内容看，实质上系张臣华农户将外垅地块1.2亩承包地中的0.6亩流转给上诉人张小明、刘用香的儿子张乐青，属于张臣华农户与张小明农户之间对该0.6亩土地承包经营权的流转，而不是同一农户家庭内部对土地承包经营权的分割。该协议仅有上诉人与被上诉人的亲属张小兰、吴至金、张慧英、张雪妹及村干部作为在场人的签字，该地块的承包经营权人张臣华、张晓鸿、董小莲并未签字，上诉人张小明、刘用香亦未签字，即该土地承包经营权流转的双方均未签字。因此，该析产协议尚未成立，案涉外垅0.6亩承包地的土地承包经营权并未发生流转，该土地的承包经营权仍然应由被上诉人张臣华、张晓鸿、董小莲享有。
综上所述，上诉人张小明、刘用香的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定张小明、刘用香在案涉排子上地块种植农作物及在外垅地块建房构成侵权，并依法责令其排除妨害、恢复原状，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人张小明、刘用香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年七月四日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华