广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民一终字第138号
上诉人（原审原告）张某某，男。
委托代理人李惠某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某某，男。
被上诉人（原审被告）吴某某，男。
二被上诉人的共同委托代理人张天某，广东××律师事务所律师。
二被上诉人的共同委托代理人刘明某，广东××律师事务所实习律师。
第三人惠州市安××五金制品有限公司。
法定代表人梁某某。
上诉人张某某为与被上诉人王某某、吴某某，第三人惠州市安××五金制品有限公司（以下简称安××公司）代位权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明：1、张某某诉第三人安××公司承揽合同纠纷一案，深圳市龙岗区人民法院于2008年9月12日作出了（2008）深龙法民初字第7537号民事判决，判决第三人应偿还张某某加工款人民币331399元及利息。该判决已经生效。2、在执行生效的（2008）深龙法民初字第7537号民事判决过程中，龙岗区人民法院于2009年5月7日作出了一份执行笔录，该笔录内容如下：执行法官问：我们是深圳市龙岗区人民法院的干警，请先介绍下个人情况？被告一答：我叫王某某，男，汉，××年×月×日出生，广东省深圳市罗湖区深南东路××号××大厦9层，身份证号码4××××××1，本人是香港××国际有限公司深圳代表处的实际经营者。被告二答：我叫吴某某，男，汉，××年×月×日出生，身份证号码：3××××××6，本人也是香港××国际有限公司深圳代表处的实际经营者，与王某某两人合作。执行法官问：本院受理一宗案号为（2009）深龙法执恢字第29号执行案，该案的被执行人反映你们两人所经营的公司还拖欠该被执行人（惠州安××五金制品有限公司）到期货款69000美元，情况是否属实，请你们如实陈述？两被告答：我方确认拖欠过上述公司货款69000美元，但我方于2008年8月11已支付21100美元给对方，另被执行人产品出现质量问题，被加拿大客户扣款2500美元，现结欠对方22900美元。执行法官问：现本案被执行人经结算还拖欠申请人（张天成）人民币14万，本院要求你方将拖欠被执行人的货款中的14万元人民币直接支付到本院，你们有何意见？两被告答：我们两人同意在十天内支付，即在2009年5月17日前将14万元人民币支付到法院帐户，请法院将开户帐号告诉我方，并向我方出示相关的法律手续。3、第三人与香港××公司于2008年4月29日签订一份生产订单，该定单上载明第三人将于2008年7月13日向香港××公司交货一批。4、中国委托公证人及香港律师卢某某于2010年6月2日作出档案编号为9772的公证书一份，公证书内容为：（1）香港××公司于2007年4月18日在香港注册成有限公司，注册编号为：1124462；（2）香港××公司出具一份证明，证明2007年6月至2008年8月期间，该公司委托第三人加工家具，两被告受该公司委托在中国大陆地区开展工作，两被告与第三人的业务往来，均为该公司的职务行为，其法律后果由该公司承担，与两被告无关。
原审法院认为：本案为债权人代位权纠纷，根据我国合同法的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院以自己的名义代为行使债务人的债权。本案中，张某某依法享有对第三人的债权人民币331399元及利息，在债务人即第三人怠于行使到期债权时，作为债权人即本案的原告有权以自己的名义代为行使第三人的债权。本案的焦点问题是：第三人是与两被告成立债权债务关系还是与香港××公司成立债权债务关系。根据民事诉讼中”谁主张，谁举证”的原则，张某某应举证证明第三人对两被告享有到期债权，从张某某出示的关键证据即深圳市龙岗区人民法院出具的执行笔录来看，不管是从一开始两被告表明被询问时的身份是”香港××国际有限公司深圳代表处的实际经营者”，还是询问人询问”被执行人反映你们两人所经营的公司还拖欠该被执行人（本案第三人）到期货款”，均证明与本案第三人建立债权债务关系的是香港××公司而非两被告。至于张某某主张两被告已经向执行人员答应将货款人民币14万元支付至龙岗区人民法院，应认定第三人对两被告享有债权的问题，原审法院认为，两被告承诺的付款意思表示应结合笔录中的上下文综合考虑，不应当断章取义。从执行笔录的全文来看，认定两被告的意思表示是代表香港××公司而非个人较为合适。另从张某某出具的生产订单来看，与第三人发生真实业务往来的也是香港××公司而非两被告个人，除此之外张某某亦未能提交证明第三人与两被告有业务往来的证据。从被告提交的证据来看，两被告为香港××公司员工，接受公司委派与第三人开展业务，其业务行为的法律后果应由公司承担。综上所述，张某某提供的证据不足以证明第三人与两被告成立债权债务关系，对于张某某主张两被告向其履行到期债权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。一审案件受理费人民币1550元，保全费人民币1220元，均由原告负担。
一审宣判后，上诉人张某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判二被上诉人连带支付上诉人加工费人民币140000元并承担一、二审的诉讼费及保全费。事实和理由为：一、原审法院查明的部分事实不清。原审法院认定：”二被告为香港××公司员工，接受公司委派与第三人开展业务，其业务行为的法律后果应由公司承担。综上所述，原告提供的证据不足以证明第三人与两被告成立债权债务，原告提供的证据不足以证明第三人与两被告成立债权债务关系，原告主张两被告向其履行到期债权的诉讼请求，本院不予支持。”而支持前述认定的主要证据是在执行生效的（2008）深龙法民初字第7537号民事判决过程中，龙岗区人民法院于2009年5月7日作出的一份执行笔录，和中国委托公证人及香港律师卢某某于2010年6月2日作出档案编号为9772的公证书一份，还有第三人与香港××公司交易的订单等交易资料。上诉人认为原审法院在对前述证据作出认定时存在偏听偏信、偏袒被上诉人的现象，导致对前述事实认定不清，适用法律不当，判决有失公正。二、上诉人认为第三人与二被上诉人之间存在债权债务关系的事实清楚、证据确凿。1、在龙岗区人民法院2009年5月7日对王某某、吴某某的调查笔录中，二被上诉人明确承认他们是香港××国际有限公司（以下简称”香港××公司”）在深圳的实际经营者，并且涉案债务是他们二人在深圳合伙经营过程中以香港××公司的名义发生的，对于该笔债务的偿还问题，二被上诉人在该笔录的倒数第十行中明确表示他们个人愿意将该欠款偿还给上诉人，所以该债权债务是真实存在、合法有效的。债权债务关系为民事法律关系，债权是当事人的民事权利，按照民事行为意思自治的原则，当事人可以随意设定债权债务关系。当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力。据此，上诉人可以对二被上诉人行使代位权。2、一审认定的龙岗区人民法院2009年5月7日对二被上诉人调查笔录中二被上诉人所承认的债权债务是职务行为的说法不能成立。首先，涉案债权债务的交易发生地在深圳，且香港××公司并未在深圳注册登记备案，该事实表明涉案债权债务的交易实质就是二被上诉人与第三人之间的交易。所谓的香港××公司只是二被上诉人企图逃避债务的幌子而已。况且，深圳自然人的行为是否认定为香港公司的职务行为，涉及两地不同的法律制度，在没有明确的法律依据时，一审法院简单套用大陆的法律规定认定二被上诉人的行为是职务行为，显然是没有依据的。其次，退一万步，假设第三人与香港××公司之间存在涉案债务，由于二被上诉人是合伙实际经营者，又是香港××公司仅有的二个董事，二被上诉人自愿承担香港××公司的债务，法律并不禁止。3、二被上诉人庭审后提交的经香港律师公正的证据已经超过举证期限，上诉人在一审庭审中及庭后的代理意见中均对此提出异议，并非一审所述对该证据无异议。上诉人认为该证据是二被上诉人为了应付本案而后补的不实证据。从内容上看，香港××公司出具的其已经还清了欠第三人的款项属于自己证明自己，不能成立，并且与第三人主张的香港××公司还拖欠其货款的事实相互矛盾；另外，公证证据中的查册资料也无法证实第三人与香港××公司发生涉案债务交易时，香港××公司是否依法存续，因此，该公证证据无论从程序上还是从内容上都无法证明第三人的债权是对香港××公司的债权。三、上诉人对二被上诉人提起代位求偿权既有事实依据又有法律依据。涉案第三人迟延履行到期债务，该事实已经深圳市龙岗区人民法院判决确认（案号：2008深龙法民初字第7537号），即债权人张某某对债务人第三人安××公司的债权合法。通过龙岗区人民法院的调查笔录可以证实债务人安××公司对次债务人王某某、吴某某的债权也合法、有效。由于安××公司怠于行使对次债务人王某某、吴某某的到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向其主张权利，导致上诉人无法从债务人那里实现债权，直接影响上诉人的利益。鉴于此，上诉人提起代位权诉讼，既有事实依据，又符合法律规定的条件，应受法律保护。但原审法院却违背事实和法律规定，做出了驳回上诉人诉讼请求的判决，损害了上诉人的利益，为此，为了维护自己的合法权益，上诉人提起上诉，望二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的各项上诉请求。
被上诉人王某某、吴某某答辩称：一、被上诉人王某某、吴某某与安××公司之间的业务行为系香港××国际有限公司的职务行为。2007年6月至2008年8月间，香港××国际有限公司曾委托安××公司加工家具，期间香港××国际有限公司指派公司员工王某某、吴某某在中国大陆地区开展业务，并负责香港××国际有限公司与安××公司之间的业务联络，王某某、吴某某因工作关系与安××公司进行业务往来，系公司职务行为。其理由是：1、香港××国际有限公司于2010年4月9日出具证明函，证明王某某、吴某某系公司员工，两人在深圳市与安××公司之间的业务联络，系公司的职务行为。2、委托安××公司加工家具的委托方是香港××国际有限公司，而不是两被上诉人，具体见证据”生产订单”和证据”惠州安××公司五金制品有限公司交易往来资料复印件”中的”生产订单”部分。3、香港××国际有限公司于2007年6月在荷兰银行有限公司深圳中信支行开立银行账户，该账户与香港××国际有限公司向安××公司支付货款的银行账户一致，具体见证据”荷兰银行新户口开立通知”、”荷兰银行单据”和”安××公司指定收款账户”。以上事实均证明两被上诉人与安××公司之间的业务往来系香港××国际有限公司的职务行为，香港××国际有限公司与安××公司之间因委托加工所产生的债权债务应当由香港××国际有限公司承担，而不应由员工（两被上诉人）承担。二、一审中，上诉人提交了”龙岗法院执行笔录”，企图证明两被上诉人欠安××公司货款，而事实是两被上诉人不欠安××公司货款。”龙岗法院执行笔录”也不能证明两被上诉人欠安××公司货款，理由是：1、”龙岗区法院执行笔录”显示两被上诉人系香港××国际有限公司员工，具体见”龙岗区法院执行笔录”中的第1页第4、5、6、7行内容。2、龙岗法院执行局调查内容是香港××国际有限公司是否欠安××公司货款，而非两被上诉人是否欠安××公司货款，具体见”龙岗区法院执行笔录”第2页第2、3行内容。3、两被上诉人于2009年5月7日在执行笔录中认可的是香港××国际有限公司欠安××公司贷款，而非两被上诉人欠货款，具体见”龙岗区法院执行笔录”第2页第4、5、6行。且事后已经证实香港××国际有限公司不欠安××公司货款，故”龙岗区法院执行笔录”不能证明两被上诉人欠安××公司货款。三、两被上诉人没有与上诉人及安××公司设立任何债权债务。四、两被上诉人作为公司普通员工，没有义务也没有能力为香港××国际有限公司承担债务，而且事实证明香港××国际有限公司并未拖欠安××公司货款。五、香港××国际有限公司自2007年4月18日注册设立后至今，一直存在，且每年年审。详见证据”香港律师公证书”。六、上诉人张某某在一、二审过程中均未露面，在执行笔录现场、一审代理人中均出现一个叫”伍某某”的人，两被上诉人认识伍某某，但并不认识上诉人张某某。故被上诉人怀疑上诉人的委托代理手续有假，请求法院查明，综上所述，两被上诉人与安××公司之间业务往来系香港××国际有限公司的职务行为，香港××国际有限公司与安××公司的债权债务理应由香港××国际有限公司承担。所以，上诉人的主张无任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点主要在两个方面：一，拖欠第三人安××公司货款的是被上诉人王某某和吴某某还是两被上诉人任职的香港××国际有限公司；二，被上诉人王某某和吴某某向法院执行人员承诺还款的行为是否系职务行为。对于第一个焦点，上诉人依据的主要证据是执行笔录和安××公司的有关生产订单、图纸等交易资料，但执行笔录表述的是”被执行人（本案第三人）反映你们两人所经营的公司还拖欠该被执行人到期货款”；上诉人自己提交的生产订单和图纸亦反映合同的相对方是香港××国际有限公司。根据上述证据，只能认定与安××公司开展业务往来的是香港××国际有限公司，而非两被上诉人，故应认定拖欠安××公司货款的是香港××国际有限公司。上诉人主张第三人与两被上诉人之间存在债权债务关系，缺乏事实依据，本院不予采信。对于第二个争议焦点，经查，执行笔录中，两被上诉人在向执行人员表明其是”香港××国际有限公司深圳代表处的实际经营者”的身份后，执行人员即询问”……被执行人反映你们两人所经营的公司还拖欠该被执行人（惠州安××五金制品有限公司）到期货款69000美元，情况是否属实，请你们如实陈述？”由此可见，两被上诉人当时是以该公司经营者的身份接受法院调查的，在确认法院执行人员所述的其公司拖欠22900美元货款后，表示同意将人民币140000元支付到法院账户，结合其同时为香港××国际有限公司股东的事实，从一般人的正常逻辑思维出发，两被上诉人此时的承诺存在两种理解：一是代表其开办的香港××国际有限公司表示支付货款；二是以其个人财产代替公司履行付款义务。但从法律角度而言，股东以其个人财产代替公司履行债务，须有明确、无歧义的意思表示，不能以被上诉人存在两种理解可能的表述来推定其应替公司承担履行还款义务的责任。并且，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：”当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依照上述规定，在两被上诉人不履行债务的情况下，上诉人也只能要求香港××国际有限公司承担违约责任。因此，上诉人以上述证据为凭，主张两被上诉人与第三人之间存在债权债务关系，并已承诺向其还款，事实和法律依据均不充分。至于香港××国际有限公司欠款是否属实，因上诉人并未对该公司提出诉讼请求，本院不再审查。上诉人称两被上诉人在执行时承诺个人愿意承担第三人的债务，但综合执行笔录全部内容，无法得出这一明确意思表示。综上，上诉人请求两被上诉人承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 慈 云 西
代理审判员 翟 墨
代理审判员 马 小 虎
二〇一一年三月十五日
书 记 员 付璐奇（兼）