湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第241号
上诉人（原审原告）曾桂香，女。
委托代理人扶婷，湖南晶石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯小龙，男。
委托代理人熊家祥，湘潭县花城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）林斌，男。
委托代理人熊家祥，湘潭县花城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司湘潭中心支公司。
负责人周勇迪，该公司经理。
上诉人曾桂香因与被上诉人冯小龙、林斌、太平财产保险有限公司湘潭中心支公司（以下简称太平保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人曾桂香及其委托代理人扶婷，被上诉人林斌，被上诉人冯小龙、林斌的共同委托代理人熊家祥到庭参加诉讼。被上诉人太平保险公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2015年1月27日20时10分，被告冯小龙（系系被告林斌雇请的司机）驾驶湘A64D**号小型普通客车（该车辆由被告林斌在二手车市场受让所有）沿潭花公路由花石往河口方向行驶，途经河口镇芦花村棤树组地段时，撞到周中国停放酒店前的湘C886**号小型轿车后，直接撞到原告的房屋及屋内的湘CE78**普通二轮摩托车、电动摇摇玩具车、电焊机等物品，造成房屋、湘CE78**普通二轮摩托车、电动摇摇玩具车、电焊机等财物损坏的交通事故。本次事故经湘潭县公安局交通警察大队作出第430321000201501106号《道路交通事故书》，认定：冯小龙驾驶机动车会车时因相向车辆灯光照射引起视觉障碍，无法正确判明前方情况时未降低行驶速度，遇危措施不当，负全部责任，周中国、曾桂香无责任。事故发生后，被告林斌已赔偿ＸＸ的湘CE78**普通二轮摩托车损失3000元和电动摇摇玩具车损失800元，赔偿杨红伟的二张卷闸门、电焊机、工作台损失8000元、椅子、凳子、钻台损失1080元和误工工资3000元，支付房屋维修费6300元。原告曾桂香于2015年3月9日委托湘潭市锦程价格评估事务所对其房屋维修价格进行评估，该事务所于同年3月14日作出潭锦所评（2015）16号价格评估报告，结论为：房屋受损面积约32平方米，确定重建房屋每平方米材料及人工费用合计950元／m2，房屋受损金额合计32m2×950元／m2=30400元；房屋拆除（含废渣外运费）合计32m2×125元／m2=4000元；房屋室内水电安装材料及人工费用600元；房屋门面卷闸门二张材料及人工费用2650元；合计37650元。
原审法院认为：本案争议的焦点是原告主张的房屋损失37650元和原告支付给承租人杨红伟的停业损失9000元应否由被告赔偿？本院评析认为，此次交通事故系被告冯小龙驾驶机动车辆，忽视交通安全造成原告曾桂香房屋受损，被告林斌系肇事车辆的实际车主，被告冯小龙系被告林斌雇请的司机，双方形成个人劳务关系，应当由被告林斌承担侵权责任，因此被告林斌应对原告曾桂香被损坏房屋能够修复的及时修复，不能修复的应当折价赔偿。本案中，原告提供的湘潭市锦程价格评估事务所潭锦所评（2015）16号价格评估报告认定房屋受损面积约32平方米，并按重建房屋价格确定房屋受损损失37650元，但原告未向本院提供证据证明此次交通事故造成原告房屋受损程度且受损程度足以危及房屋的正常使用，需要重建的相关证据，而被告林斌在交通事故发生后已对被损坏的房屋进行了修复，并支付了修复费用，原告提出要求被告林斌按重建房屋价格赔偿其房屋损失没有事实和法律依据，故对原告的该项主张本院不予支持。关于原告主张要求被告赔偿其支付给承租人杨红伟的停业损失9000元，因承租人杨红伟当庭承认其已收取被告林斌门面误工费3000元，即被告林斌已经赔偿承租人杨红伟的停业损失，原告曾桂香与承租人杨红伟自行达成的赔偿协议系双方自愿达成，该协议对被告林斌并无约束力，故原告主张要求被告林斌赔偿该项损失亦没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十四条第二款、《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决遂：驳回原告曾桂香对被告冯小龙、被告林斌和被告太平财产保险有限公司湘潭中心支公司的诉讼请求。一审案件受理费1092元，减半收取546元，由原告曾桂香负担。
曾桂香不服原审判决，上诉称：一、原审法院拒绝上诉人财产保险公司提出的重新鉴定申请，属于程序违法；二、原审判决酌情认定被上诉人肖连清营养费4000元缺乏事实依据；三、原审判决认定被上诉人肖连清后期护理费不合理。请求二审法院支持上诉请求，依法裁判。
原审被告贺良桥答辩称同意上诉人的上诉理由。
被上诉人肖连清、原审被告湘潭汽车运输公司未参加二审庭审，也未提交书面答辩意见。
二审期间，当事人各方均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：
一、一审诉讼是否存在程序违法。上诉人财产保险公司提出“原审法院拒绝上诉人财产保险公司提出的重新鉴定申请，诉讼程序违法”。经查，上诉人财产保险公司在一审中对被上诉人肖连清的伤残鉴定及伤残护理依赖鉴定口头提出了重新鉴定申请，原审法院以二份鉴定系交警部门委托，且重新鉴定的申请是在举证期限届满后口头提出为由对该申请不予准许。本院认为，鉴于二份司法鉴定的鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定依据充足，鉴定程序合法，且上诉人财产保险公司一审没有提出足以反驳原鉴定的相应证据，二审诉讼中也未提出重新鉴定的申请，故本院对被上诉人肖连清的伤残鉴定及伤残护理依赖鉴定予以采信，能够作为本案的定案依据。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、一审法院对被上诉人肖连清的营养费、后期护理费的认定是否正确。1、营养费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本次交通事故造成了被上诉人肖连清双下肢截肢的损伤后果，医疗机构出具了加强营养的医嘱。经司法鉴定，被上诉人肖连清的损伤构成五级伤残。结合被上诉人肖连清的伤情并参照医疗机构的医嘱，一审法院酌情认定被上诉人肖连清的营养费4000元符合法律规定，本院予以维持。上诉人财产保险公司提出的“原审判决酌情认定被上诉人肖连清营养费4000元缺乏事实依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、后期护理费的认定。为证实被上诉人肖连清的后期护理程度，湘潭市潭州司法鉴定所对肖连清的伤残护理依赖进行了司法鉴定，其鉴定意见为：“被鉴定人肖连清考虑给予部分护理依赖。”原审法院据此认定被上诉人肖连清有后期护理的必要性符合法律规定。上诉人提出“原审判决不应认定被上诉人肖连清后期护理费”的上诉人不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但原审判决第二项“被告湖南湘潭汽车运输总公司原告肖连清人民币34527.73元（已支付14000元）”遗漏了“赔偿”两字，应为“被告湖南湘潭汽车运输总公司赔偿原告肖连清人民币34527.73元（已支付14000元）”，对此笔误应予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第四十三条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第561号民事判决；
二、被上诉人太平财产保险有限公司湘潭中心支公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人曾桂香各项损失款21000元；
三、驳回上诉人曾桂香其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费400元，由被上诉人太平财产保险有限公司湘潭中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺振中
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 戴 伟
二〇一五年十月十七日
书 记 员 邹梦月