江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终320号
上诉人（原审被告）：淄博崂源食品有限公司,住所地山东省淄博市张店区洪沟路46-3。
法定代表人：路文贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雷，该公司员工。
委托诉讼代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单琪琪，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市泉山区润丰超市，住所地江苏省徐州市淮海西路***号淮西客运站*号。
经营者：吴如，男，汉族，1977年4月13日出生，住安徽省宿州市萧县。
上诉人淄博崂源食品有限公司（以下简称崂源公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、徐州市泉山区润丰超市（以下简称润丰超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。崂源公司的委托诉讼代理人冯磊，养元公司的委托诉讼代理人单琪琪到庭参加诉讼。润丰超市经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审判。本案现已审理终结。
崂源公司上诉请求：1.依法对一审判决进行改判，判决崂源公司不构成商标侵权，不承担赔偿责任。2.本案的诉讼费用由养元公司承担。事实和理由：1.一审法院仅根据涉案侵权产品包装上的崂源公司的信息就确认崂源公司为侵权主体错误。涉案侵权产品是其他侵权厂家为逃避追责而冒用崂源公司的信息生产的。2.“六仁核桃”与“六个核桃”在音、形、义三个方面存在明显差异，不具备近似性，未侵犯养元公司的商标权。3.崂源公司规模很小，一审判决赔偿数额过高。
养元公司向一审法院起诉请求：1.润丰超市立即停止销售,崂源公司立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；2.润丰超市、崂源公司共同赔偿养元公司经济损失及合理费用共计20万元；3.润丰超市、崂源公司在《中国知识产权报》等刊物上刊登声明，消除影响。
一审法院认定事实：2009年6月28日，第5127315号“六个核桃”文字商标获准注册，注册人为养元公司，核定使用商品为第32类：无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶。注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。经过广泛使用宣传，养元公司生产的“六个核桃”植物蛋白饮料于2012年被认定为河北省知名商品，销量在2013年、2014年分别在全国同行业中排名前三位、第一位。“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
2016年4月18日，徐州市徐州公证处公证员陈恩、公证人员张力与养元公司的委托代理人韩磊来到位于徐州市淮海西路“徐州汽车客运站”内的“润丰超市”，由韩磊以普通消费者的名义在该超市购买了“六仁核桃”一箱，并取得加盖“徐州市泉山区润丰超市发票专用章”的收据及机打购物小票各一张。在购买的“六仁核桃”箱体包装袋上使用了上下排列的“六仁核桃”标识，箱体及箱内罐体上多次使用了“六仁核桃”标识、“崂源小镇”及图形商标。罐体上品名为“六仁核桃”（复合蛋白饮品），制造商为淄博崂源食品有限公司，地址为山东省淄博市张店区洪沟路46-3号。润丰超市认可被控侵权产品系其销售，但无法提供来源渠道。崂源公司认可被控侵权产品上使用的“崂源小镇”注册商标系其所有,罐体上标明的制造商名称、地址均与崂源公司的名称、地址一致，但主张其不是被控侵权产品的生产者。
另查明：润丰超市核准成立于2015年1月19日，个体工商户，经营者吴如，经营范围为百货、化妆品、办公用品、卫生用品、预包装食品等。
崂源公司成立于2010年11月11日，组织形式为有限责任公司，注册资本为30万元，法定代表人陆文贵，经营范围为蛋白饮料生产、销售；批发兼零售预包装食品。
养元公司为维权而实际支出公证费1000元，其提供的正品“六个核桃”核桃乳罐体显示生产日期为2016年4月10日。
一审法院认为，（一）关于润丰超市销售被控侵权产品的行为是否侵害了养元公司注册商标专用权的问题。
润丰超市实际销售的被控侵权产品在包装袋、包装箱、罐体上分别多次以醒目的方式使用“六仁核桃”标识，上述标识与养元公司的注册商标相比，均为上下排列的四个汉字组成，其中三个汉字完全相同，文字组合后的整体结构亦相似，应为相似商标。被控侵权产品为“复合蛋白饮品”与养元公司注册商标核定使用商品中的“植物饮料”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成近似商品，易导致消费者混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售上述商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为，因此润丰超市销售被控侵权产品的行为侵犯了养元公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。
（二）关于崂源公司是否实施了侵害养元公司注册商标专用权行为的问题。
崂源公司主张其并未生产被控侵权产品，但从已查明的事实看，被控侵权产品罐体上明确载明了制造者为崂源公司，且标明的生产者的地址与崂源公司的地址完全一致。罐体上亦明确使用了“崂源小镇”文字及图形组合商标，崂源公司亦明确认可其是上述商标的专用权人，因此在崂源公司未提供充分反驳证据的情况下，可以认定其是被控侵权产品的生产者，崂源公司在类似商品上使用与养元公司注册商标近似的商标，侵犯了养元公司的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。崂源公司主张养元公司的“六个核桃”注册商标连续三年未使用应依法予以撤销，但本案系侵权纠纷，崂源公司的上述主张可向其他相关机关提出，不属于本案审理范围，且与养元公司提供的正品罐体载明的生产日期明显相悖，因此对崂源公司的上述主张不予支持。
（三）关于润丰超市、崂源公司如何承担侵权责任的问题。
崂源公司生产、销售侵害养元公司注册商标专用权的商品、润丰超市销售侵害养元公司注册商标专用权的商品且未提供合法来源，应当分别承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。具体而言，崂源公司应立即停止生产、销售侵害养元公司注册商标专用权商品的行为；润丰超市应立即停止销售侵害养元公司注册商标专用权商品的行为。关于赔偿损失的问题，本案中，养元公司并未提供证据证明其因侵权行为而遭受损失的具体数额及崂源公司因侵权而获利的具体数额，亦没有商标许可使用费可供参照，故综合考虑润丰超市、崂源公司侵权行为的性质、时间、侵权的主观状态、涉案注册商标的知名度等情节，酌定润丰超市赔偿养元公司经济损失及合理支出共计人民币20000元；崂源公司赔偿养元公司经济损失及合理支出共计人民币100000元。关于养元公司要求登报消除影响的诉请，因养元公司并未举证证明其因本案侵权行为而导致商誉受损，故对于养元公司的该项诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、润丰超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、崂源公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；三、润丰超市于判决生效十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币20000元；四、崂源公司于判决生效十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币100000元；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由润丰超市负担1000元，崂源公司负担3300元
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审认定事实正确，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1.被控侵权产品是否为崂源公司生产；2.崂源公司是否侵犯了养元公司“六个核桃”商标专用权。3.一审判决崂源公司赔偿养元公司100000元是否过高。
本院认为:
一、被控侵权产品是崂源公司生产
被控侵权产品罐体上明确载明制造商为崂源公司，地址为山东省淄博市张店区洪沟路46-3号，与崂源公司的地址完全一致。崂源公司明确承认其是被控侵权产品罐体及包装箱上使用的“崂源小镇”文字及图形组合商标的专用权人。故在崂源公司未提供充分反驳证据的情况下，可以认定崂源公司是被控侵权产品的生产者。
二、崂源公司侵犯了养元公司“六个核桃”商标专用权
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，被控侵权产品在包装袋、包装箱、罐体上以醒目的方式使用“六仁核桃”标识，用以识别该商品的来源，已构成商标性使用。涉案“六仁核桃”标识与养元公司“六个核桃”注册商标相比，均为上下排列的四个汉字组成，其中三个汉字完全相同，文字组合后的整体结构亦相似，以相关公众的一般注意力为标准，构成近似商标。被控侵权产品为“复合蛋白饮品”与养元公司注册商标核定使用商品中的“植物饮料”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。再结合罐体及包装盒的颜色、人物肖像等因素及其排列布局，可以认定崂源公司在类似的商品上使用与养元公司“六个核桃”相近似的商标，容易导致混淆，故侵犯了养元公司“六个核桃”商标专用权。
三、一审判决崂源公司赔偿养元公司100000元并无不当
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，养元公司生产的“六个核桃”植物蛋白饮料于2012年被认定为河北省知名商品。“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在行业内具有很高的知名度。崂源公司在山东省淄博市生产涉案侵犯“六个核桃”商标专用权的产品，销售到江苏省徐州市，销售范围较广，侵权情节较为严重。一审法院在养元公司因侵权所受到的损失、崂源公司因侵权所获得的利益以及商标许可使用费难以确定的情况下，综合考虑崂源公司侵权行为的性质、时间、侵权的主观状态、涉案注册商标的知名度等因素，依法适用法定赔偿，判决崂源公司赔偿养元公司经济损失及合理支出共100000元，并无不当。
综上所述，崂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由崂源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 罗伟明
审判员 何永宏
二〇一七年六月七日
书记员 张一然