四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终321号
原公诉机关四川省邛崃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈敬财，男，1972年6月17日出生，汉族，高中文化，户籍地四川省隆昌县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月25日被邛崃市公安局刑事拘留，2015年1月28日被逮捕。现羁押于邛崃市看守所。
辩护人陈武，四川卓安律师事务所律师。
辩护人冯嫕，四川卓安律师事务所律师。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人陈敬财犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二Ｏ一六年三月二十三日作出(2015)邛崃刑初字第351号刑事判决。原审被告人陈敬财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人陈敬财系石棉县鸿建酒店投资有限责任公司（以下简称鸿建公司）法定代表人。2014年1月28日，被告人陈敬财以鸿建公司发包四川省雅安市石棉县玉泉公馆建设工程给成都市邛崃第三建筑工程有限公司（以下简称邛崃三建公司）施工为由，以鸿建公司名义与邛崃三建公司签订《四川省雅安市石棉县玉泉公馆建设工程合作协议书》，并在协议中约定由邛崃三建公司帮助其进行融资。同日，被告人陈敬财向刘某借款人民币（以下币种同）100万元，并与刘某、邛崃三建公司约定，由邛崃三建公司作为该笔借款的保证人向刘某承担相应保证责任，三方签订《借款协议书》。被告人陈敬财将自己持有的《中华人民共和国房屋所有权证》（证号：石房权证石棉字第0××××02号；房屋所有权人：陈敬财）和《中华人民共和国国有土地使用证》（证号：石国用（2012）第1××8号；土地使用权人：陈敬财）原件各一本作为反担保交由邛崃三建公司。同日，刘某在预先扣除第一个月利息6万元后，通过银行转账方式向被告人陈敬财提供借款94万元。
借款到期后，因被告人陈敬财无力偿还借款，邛崃三建公司作为借款保证人代其向刘某偿还借款本金及违约金和利息共计134万元。另，被告人陈敬财作为抵押物抵押给邛崃三建公司的《中华人民共和国房屋所有权证》及《中华人民共和国国有土地使用证》均系伪造的假证，且证书中所登记的房屋、土地因被告人陈敬财涉及债务纠纷已被法院多次查封。同时被告人陈敬财所发包的玉泉公馆建设工程并无相关部门报备审批手续，不具备发包施工条件。
2013年3月，被告人陈敬财在中国银行雅安分行办理卡号为62×××××××××××××××62的信用卡，在取得该卡后，被告人陈敬财用该卡透支消费。截至2015年2月26日，被告人陈敬财共计透支本金86727.8元，利息、滞纳金16925.93元，合计103653.73元。中国银行雅安分行通过电话、短信及上门催收等方式多次通知被告人陈敬财还款，被告人陈敬财至案发时仍未归还该款。
2014年12月25日13时50分许，被告人陈敬财在内江市隆昌县金鹅镇康复西路二段海天商务宾馆被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
1、公安机关受案登记表、立案决定书、结案报告、被告人陈敬财的抓获经过说明、被告人常住人口信息等，证实本案的立、破案经过及被告人陈敬财的到案情况。
2、《四川省雅安市石棉县玉泉公馆建设工程合作协议书》及《借款协议书》，证实被告人陈敬财以鸿建公司名义与邛崃三建公司签订建设工程合作协议，后被告人陈敬财与刘某及邛崃三建公司签订借款协议的事实。
3、中国银行转账凭证复印件，证实刘某向被告人陈敬财提供借款94万元。
4、伪造的《中华人民共和国房屋所有权证》及《中华人民共和国国有土地使用证》各一本，及石棉县房地产管理所出具的证明，证实被告人陈敬财提供给邛崃三建公司作为反担保的抵押物的房屋所有权证及土地使用权证系假证。
5、四川省内江市中级人民法院民事裁定书、协助执行通知书、四川省雅安市中级人民法院民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书及房屋信息摘要等，证实被告人陈敬财用于向邛崃三建公司反担保的房屋已被法院多次查封。
6、被告人陈敬财存款历史交易明细清单，证实刘某于2014年1月28日向被告人陈敬财中国银行账户转入94万元后，被告人陈敬财于2014年1月28日至31日共分18次从该账户中取现或转账支取共计77万余元的事实。
7、中国工商银行网上银行电子回单，证实邛崃三建公司为承担保证责任，向刘某打款134万元的事实。
8、中国银行股份有限公司雅安分行报案材料及情况说明、风险管理处催收电子档案及卡号为62×××××××××××××××62的信用卡交易查询、催款短信记录等相关资料，证实被告人陈敬财使用该信用卡的情况及逾期未还款后银行进行催收及向公安机关报案的情况。
9、被害单位邛崃三建公司工作人员祝德均的陈述，陈述了邛崃三建公司与被告人陈敬财签订石棉县玉泉公馆建设工程合作协议，并作为担保人担保其向刘某借款100万元，陈敬财以其所有的石房权证石棉字第0××××02号所有权证和石国用（2012）第1××8号土地使用证原件作为反担保交给邛崃三建公司。到了约定还款日，出借人刘某及担保人邛崃三建公司均一直不停地联系陈敬财催其还款，但陈敬财一直找借口推脱，邛崃三建公司遂向刘某还款本息共计134万元。后邛崃三建公司发现陈敬财提供的两本产权证均系伪造，石棉县玉泉公馆建设项目也不能按期开工，系虚假工程。
10、被害单位中国银行雅安分行的工作人员孙某的陈述，陈述了被告人陈敬财使用该行信用卡共计透支86727元未按期归还，银行工作人员多次通过电话、短信、信函及上门向其催收，但陈敬财一直推脱，后来还变更了联系方式，不知去向。
11、被告人陈敬财的供述，其供述了自己在没有相关审批手续的情况下，为融资周转，与邛崃三建公司就四川省雅安市石棉县玉泉公馆建设工程签订合作协议，并要求邛崃三建公司为其对外进行融资。为了骗取邛崃三建公司的信任，自己伪造了两本假证用作反担保交给了对方。但玉泉山庄这块土地早就被法院多次查封，自己也明知工程项目没有审批手续，不能进行建设，后来这个项目没有启动，自己收了的100万元（实际系扣除利息后的94万元）也用了一直没有还。被告人陈敬财还供述了自己透支中国银行信用卡，但到了还款期没有还款，经银行多次催收也未还款。
原判认为，被告人陈敬财以非法占有为目的，在合同签订过程中，提供伪造的虚假产权证明给担保人作为反担保，骗取他人财物共计94万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈敬财在使用信用卡过程中恶意透支本金86727.8元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人陈敬财在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈敬财到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈敬财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元，总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人陈敬财退赔被害人成都市邛崃第三建筑工程有限公司损失134万元、退赔被害人中国银行股份有限公司雅安分行损失86727.8元。
宣判后，原审被告人陈敬财不服，提出上诉。上诉人陈敬财的上诉意见和辩护人的辩护意见为：鸿建公司实施诈骗行为，使用诈骗资金，构成单位犯罪；陈敬财作为单位主管人员履行职务，不构成自然人犯罪。辩护人还提出辩护意见：在信用卡透支过程中，陈敬财主观上没有非法占有的目的；陈敬财因本案被刑事拘留后，客观上已无法归还透支的款项，因此，陈敬财不构成信用卡诈骗罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈敬财以非法占有为目的，在合同签订过程中，以伪造的虚假产权证给担保人作反担保，骗取他人94万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陈敬财在使用信用卡过程中恶意透支86727.8元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。陈敬财一人犯数罪，应数罪并罚。陈敬财到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
对于上诉人陈敬财及其辩护人所提，该案为单位犯罪，而非陈敬财个人犯罪的上诉、辩护意见。经查，陈敬财、邛崃三建公司、刘某三方签订的《借款协议书》，陈敬财伪造的《中华人民共和国房屋所有权证》及《中华人民共和国国有土地使用证》，上诉人陈敬财的供述，证人祝德均的证言等证据证实，陈敬财以个人名义签订借款协议，并以其个人名下财产做担保；银行转款凭证、陈敬财个人银行账户交易查询清单证实，刘某将94万元转到陈敬财个人银行账户后被取现或转账使用。上述证据表明，陈敬财以其个人名义借款并由其个人占有、使用所借款项。同时，陈敬财辩称所借94万元由鸿建公司占有、使用，但未提供证据证实。综上，陈敬财以个人名义骗取他人财物，并由其个人占有、使用所骗财物的行为，系其个人犯罪，而非单位犯罪。故对上诉人陈敬财及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对于上诉人陈敬财的辩护人所提，在信用卡透支过程中，陈敬财主观上没有非法占有的目的，客观上已无法归还透支的款项，其不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，陈敬财信用卡的申请资料及其银行账户查询清单、上诉人陈敬财的供述、证人银行工作人员孙某的证言、银行催款记录相互印证，足以证实陈敬财于2013年3月申请中国银行信用卡，至2014年6月陈敬财因无力还款，共透支86727元，之后，银行工作人员多次向陈敬财催还透支的款项，但陈敬财仍未归还。同时，拘留材料证实，陈敬财于2014年12月25日被刑事拘留，表明从2014年6月至陈敬财被羁押，时间超过5个月。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，明知没有还款能力而大量透支，无法归还的，应认定为具有非法占有的目的；持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，属刑法所规定的恶意透支信用卡的行为。本案中，陈敬财明知其无还款能力，透支信用卡经多次催收后，超过3个月不归还，其行为属于恶意透支信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。故对上诉人陈敬财的辩护人的上述意见，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 飏
代理审判员 李永辉
代理审判员 程哲渊
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 章学玲