江西省赣州市章贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0702刑初241号
公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
被告人张某1，男，1977年7月10日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地宁都县，家住宁都县。曾因犯故意伤害罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，同年11月12日被取保候审，2016年4月17日被宁都县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人王犹海，江西钨都律师事务所律师。
被告人丁某某，男，1979年8月18日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，个体，户籍所在地宁都县，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人万志平，江西客家人律师事务所律师。
辩护人罗小标，江西橙都律师事务所律师。
被告人张某2，男，1975年5月27日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，务工，户籍所在福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月27日被刑事拘留，同年5月2日被赣州市公安局章贡分局取保候审。经本院决定，于2017年8月10日被取保候审，同年10月16日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。
辩护人周圯，江西红土地律师事务所律师。
赣州市章贡区人民检察院以赣章检公诉刑诉（2017）245号起诉书指控被告人张某1、丁某某、张某2犯诈骗罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市章贡区人民检察院指派检察员黄秋芳出庭支持公诉，被告人张某1、丁某某、张某2，辩护人王犹海、万志平、罗小标、周圯到庭参加诉讼。现已审理终结。
赣州市章贡区人民检察院指控，约2017年3月10日，被告人张某1、丁某某为了在打牌过程中赢钱，在福建省武平县购买3袋金色茶叶包包装的粉末。3月11日，被告人丁某某先以微信联系被害人罗某到赣州市章贡区水南镇康某精品酒店旁红土地农家菜馆吃饭。然后，被告人丁某某、张某1联系被告人张某2打牌，并商议由被告人丁某某、张某1通过换牌、多拿牌以达到“做牌”的目的。被告人张某2负责劝酒并配合打牌。赢利由三名被告人分配。席间，被告人张某1趁机将粉末倒入被害人罗某的酒中并劝其喝下。饭后，四人在康某精品酒店房间打牌。被告人丁某某、张某1在被告人张某2的掩护下，通过“做牌”赢得被害人罗某27200元，之后，又返还被害人罗某8000元。
2017年3月26日，被告人丁某某、张某1联系被害人邓某到赣州市章贡区水南镇康某精品酒店打牌。两名被告人与被害人邓某先在红土地农家菜馆吃饭。在吃饭过程中，被告人张某1趁机将粉末倒入邓某的酒中，并劝其喝下。随后，三人到水南镇康某精品酒店，与被告人张某2一起打牌。被告人丁某某、张某1在被告人张某2的掩护下，通过“做牌”赢得被害人邓某人民币9500元。
经鉴定，在金色茶叶包内晶体、粉末中检出甲基苯丙胺、氯硝西泮成份。
公诉机关认为，被告人张某1、丁某某、张某2的行为构成诈骗罪，其中，被告人张某1、丁某某系主犯，被告人张某2系从犯。被告人张某1具有立功表现，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
针对指控，公诉机关向法庭提交了下列证据，1、被害人的陈述。2、抓获经过。3、书证材料。4、被告人的供述与辩解。
被告人张某1在法庭上提出的辩解意见是，1、他不知道金色茶叶包内的是药粉。2、他没有联系被告人张某2和被害人邓某。3、他归案后，打电话把被告人丁某某约到指定地点，公安民警据此抓获被告人丁某某。因此，他具有立功表现。
被告人张某1的辩护人在法庭上提出的辩护意见是，1、被告人张某1系从犯。2、被告人张某1具有立功表现。
被告人丁某某在法庭上表示自愿认罪，但其辩解称，返还被害人罗某人民币9500元，只骗取被害人罗某人民币26200元。
被告人丁某某的辩护人在法庭上提出的辩护意见是，1、诈骗被害人罗某的金额应认定为16000元。2、《现场检测报告书》不具有真实性、合法性。3、赣州市公安局司法鉴定中心的《理化检验报告》，与本案事实没有关联性。4、被告人丁某某积极退赃退赔，取得被害人的谅解。5、被害人存在重大过错，应减轻被告人的罪责。
被告人张某2在法庭上表示自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。
被告人张某2的辩护人在法庭上提出的辩护意见是，1、被告人张某2是从犯。2、被告人张某2退赔被害人损失，取得被害人的谅解。
经审理查明，约2017年3月10日，被告人张某1、丁某某为在赌博中赢钱，在福建省武平县以6000元的价格购买3包金色茶叶包装的粉末。两名被告人商议，以洽谈业务为由，邀约客户吃饭，趁机在客户的酒中倒入购买的药粉；他邀约被告人张某2陪赌，打牌时，他和张某1趁机换牌或多拿牌，从而在赌博中赢钱。两名被告人还商定获利的分配。
（一）2017年3月11日，被告人丁某某微信联系被害人罗某到赣州市。被告人丁某某、张某1、张某2及被害人罗某在章贡区康某酒店旁的红土地餐馆吃饭。席间，被告人丁某某、张某1将购买的粉末倒入被害人罗某的酒中，三名被告人还不断劝被害人罗某喝酒。饭后，四人到康某酒店房间打牌。被告人张某1、丁某某通过换牌或多拿牌，与被告人张某2配合，赢得被害人罗某27200元，之后，还给被害人罗某9500元。被告人张某2分得1500元，剩余的款项被被告人张某1、丁某某瓜分。2017年3月12日，被害人罗某的尿液与甲基安非他明检测试剂板相检测，呈阳性。
案发后，被告人丁某某、张某2的家属退赔被害人罗某损失，被害人罗某对被告人丁某某、张某2的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被告人丁某某在侦查期间的供述证实，他和张某1商议，邀客户赌博，提供赌资。在赌博过程中，他请张某2劝客户喝酒、陪赌，他和张某1趁机换牌或多拿牌。一天，有人加他微信，推荐“金黄色茶叶包”，告诉他，服用这种粉末，打牌时就会输钱。经他与对方相约，约2017年3月10日，他和张某1开车到福建省龙岩市武平县的高速出口，购买三包药粉。张某1通过微信转给他6000元，他把这6000元转给对方。3月11日上午，他微信联系“小罗”到赣州。11时许，他和张某1开车接到“小罗”到赣州市章贡区康某酒店旁的红土地餐馆。张某2已在餐馆等候。吃饭期间，张某1趁机在“小罗”的酒中倒入金色茶叶包装的粉末，大家一起劝“小罗”喝酒。之后，四人到康某酒店打牌。在打牌的过程中，“小罗”不停地说很口渴，要喝水。他和张某2趁机换牌或多拿牌。赢钱后，张某2分得1500元。
2、被告人张某1在侦查期间的供述证实，一天，经丁某某联系，他和丁某某开车到福建省武平县购买三包金色包装的粉末。他微信转给丁某某6000元，丁某某微信转给卖家。丁某某告诉他，金色包装的粉末能降低赌客的注意力。他和丁某某商定，约客户吃饭，试探对方是否会赌博。在吃饭过程中，在客户的酒中下药，赌博时多拿牌或换牌，张某2陪赌博。约2017年3月11日，丁某某微信约“小罗”到赣州洽谈业务。他和丁某某开车接到“小罗”，与张某2在红土地餐馆吃饭。席间，丁某某趁机把金色包装的粉末倒入“小罗”的酒中。大家劝“小罗”喝酒。饭后，四人到康某酒店打牌。在打牌过程中，他和丁某某偷偷换牌或多拿牌。他们三人赢得“小罗”26000元，之后，他归还“小罗”8000元。按他和丁某某的商议，他分得3600元，张某2分得1500元，剩余归丁某某。
3、被告人张某2在侦查期间的供述证实，约2017年3月11日，丁某某联系客户到赣州洽谈业务。之后，丁某某、张某1接到客户，他们四人在“红土地”餐馆吃饭。席间，他和丁某某、张某1不断劝客户喝酒。饭后，他们四人回到章贡区康某酒店赌博。张某1、丁某某趁机换牌，或多拿一张牌。这次，共赢得客户26000元。他通过微信转回给客户1500元。事后，丁某某分给他1500元，剩余由丁某某、张某1分配。
4、被害人罗某的陈述及辨认笔录证实，2017年3月11日11时许，应丁某某之约，他到赣州市章贡区康某酒店旁的餐馆吃饭。当时，丁某某、张某1等三人在打牌。之后，丁某某接电话，让他帮丁某某打牌。他为丁某某赢得1500元，丁某某分给他100元。吃饭时，他喝了酒，迷迷糊糊。丁某某扶着他到康某酒店。丁某某等人开始打牌，他在旁边观看。之后，他替丁某某打牌，只记得自己不断问朋友借钱。
经罗某辨认，确认被告人张某2、张某1、丁某某。
5、微信转账记录、银行账户历史交易明细证实，2017年3月11日，被害人罗某分多次转给张某1、丁某某、张某2共计27200元。同年3月12日凌晨，被告人张某2通过微信转回给被害人罗某人民币1500元。
6、《现场检测报告书》及江西省公安厅《吸毒检测培训合格证》证实，公安民警彭何畏、李某具务吸毒检测执法资格。2017年3月12日，被害人罗某的尿液与甲基安非他明检测试剂板相检测，呈阳性。
7、协议书及谅解书，案发后，被告人丁某某、张某2的家属代为退赔被害人罗某损失，被告人丁某某、张某2取得被害人罗某的谅解。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，且证据之间能够相互印证，本院对上列证据予以采信。关于被告人丁某某的辩护人在法庭上提出《现场检测报告》不具有合法性的意见，经查，检测人员彭何畏、李某经江西省公安厅授予《吸毒检测培训合格证书》，两人具有检测资格。因此，本院对这一辩护意见，不予采纳。
关于被告人张某1在法庭上提出的，他不知道金色茶叶包内是药粉的辩解意见。由于被告人张某1、丁某某在侦查期间的供述能够相互印证，证实被告人张某1知道金叶茶叶包内的是药粉，能降低赌客注意力。这一辩解意见，与审理查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
关于被告人丁某某在法庭上提出的，只骗得被害人罗某26200元的辩解意见。微信转账记录显示，2017年3月11日，被害人罗某分多次转给张某1、丁某某、张某2共计27200元。这一辩解意见，与审理查明的事实、证据不符，本院不予采纳；对公诉机关就此提出的指控，本院予以支持。
关于被告人丁某某在法庭上提出的，已归还被害人罗某9500元辩解的意见。被告人张某1在侦查期间供认，他还给被害人罗某8000元；被告人张某2在侦查期间供认，他还给被害人罗某1500元。因此，两名被告人共归还被害人罗某9500元。本院对这一辩解意见，予以采纳；对公诉机关指控仅归还被害人罗某8000的意见，本院不予支持。
（二）2017年3月26日，被告人丁某某联系被害人邓某到赣州洽谈业务。之后，被告人丁某某、张某1与被害人邓某先到赣州市章贡区康某酒店旁的红土地农家菜馆吃饭。期间，两名被告人将购买的粉末倒入被害人邓某的酒中，并不断劝被害人邓某喝酒。饭后，三人到康某酒店房间，与被告人张某2一起打牌。在打牌过程中，被告人张某1、丁某某在被告人张某2的配合下，趁机换牌或多拿牌，赢得被害人邓某款项。被害人邓某通过微信转给被告人张某16000元，转给被告人丁某某3500元。
2017年3月26日，被告人张某1、张某2被抓获归案。被告人张某1归案，打电话约被告人丁某某到公安民警指定地点。据此，公安民警抓获被告人丁某某。随后，公安民警从被告人张某1、丁某某处扣押铁观音茶小包（金色包装，内有粉末）。经理化检验，铁观音茶小包的粉末内检测出甲基苯丙胺成份、氯硝西泮成份。2017年3月27日，经检测，被害人邓某的尿液与甲基安非他明检测试剂板相检测，呈阳性。
案发后，被告人丁某某的家属向被害人邓某退赔损失8500元。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被告人丁某某在侦查期间的供述证实，2017年3月26日10时许，他和张某1商议，叫“小邓”到赣州打牌。经他邀请，张某2从深圳到赣州。11时许，“小邓”先到章贡区水南镇康莱博酒店806房，之后，他和张某1、“小邓”一起到红土地餐馆吃饭。期间，张某1趁“小邓”没注意，把金黄色包装内的粉末倒入“小邓”的酒中。饭后，三人返回康某酒店806房，与张某2一起玩“斗牛”的打牌游戏，“小邓”不停地说口渴。趁“小邓”喝水时，他和张某1换牌或多拿牌。通过这种方式，“小邓”输掉约9000元。
被告人丁某某在法庭上供认，张某1打电话给他，他告诉张某1在赣州市章贡区赖家围附近。随后，公安民警在此处抓获他。
2、被告人张某1在侦查期间的供述证实，2017年3月26日11时许，丁某某微信联系邓某到章贡区水南镇康某酒店谈业务。之后，三人到红土地餐馆吃饭。期间，他们两人劝邓某喝酒，丁某某趁机将金色包装内的粉末倒入邓某的酒中。饭后，他们三人回到康某酒店806房。稍后，丁某某接张某某到酒店。四人一起玩牌。他和丁某某趁机换牌或多拿牌。打牌时，邓某一直口渴，不断喝水。他们三人赢得邓某9500元，邓某通过微信转给他6000元，转给丁某某3500元。
被告人张某1在法庭上供认，他和张某2被公安民警抓获后，丁某某打他电话。按公安民警的要求，他接听丁某某的电话，约丁某某在章贡区黄屋坪三叉路口见面。随后，公安民警在此处抓获丁某某。
3、被告人张某2在侦查期间的供述证实，2017年3月25日，丁某某又邀他到赣州陪赌。26日，他到赣州康某酒店，同丁某某、张某1和客户打牌。在打牌过程中，丁某某、张某1偷偷地换牌或多拿牌。客户不停地喝水。客户说，中午喝太多酒，感到很口渴。那名男子输掉9500元，通过微信转给张某1和丁某某。
4、被害人邓某的陈述及辨认笔录证实，2017年3月26日2时许，丁某某约他到赣州市章贡区康某酒店洽谈业务，张某1也在场。之后，他们三人到红土地餐馆吃饭。期间，他喝了酒。当天15时许，他们三人回到康某酒店房间，与另一名男子一起打牌。他感到很渴，不停地喝水。他输掉9500元，其中，转给丁某某3500元，转给张某16000元。
经邓某辨认，确认被告人丁某某、张某2、张某1。
5、微信转账记录、银行账户历史交易明细证实，2017年3月26日，邓某转给张某16000元，转给丁某某3500元。
6、抓获经过证实，2017年3月26日，在赣州市章贡区南美水都，公安民警抓获被告人张某1、张某2。之后，在公安民警的示意下，被告人张某1将被告人丁某某约到赣州市章贡区黄屋坪见面。随后，公安民警在此处抓获被告人丁某某。
7、现场勘验笔录证实，2017年3月27日1时50分至3时10分，公安民警对案发现场赣州市章贡区红都大道康莱博酒店×室进行勘查，发现茶几上有扑克牌、烟灰缸等物品，提取到白色茶杯1个（盛有液体和茶叶）、烟灰缸、中华烟头2根、农夫山泉矿泉水瓶。
8、扣押清单证实，2017年3月27日，公安民警依法从被告人丁某某、张某1扣押铁观音茶叶小包（金色包装，内有粉末）。
9、《理化检验报告》及《鉴定机构资格证书》、《鉴定人资格证书》证实，铁观音茶小包的粉末内检测出甲基苯丙胺成份、氯硝西泮成份。
10、DNA个体识别/DNA遗传关系鉴定书证实，送检的矿泉水瓶检出一男性DNA，来源于被告人张某2的可能性为99.9999%。
11、《现场检测报告书》及江西省公安厅《吸毒检测培训合格证》证实，被害人罗某的尿液与甲基安非他明检测试剂板相检测，呈阳性。
12、宁都县人民法院赣（0730）刑初47号刑事判决书证实，被告人张某1因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，同年11月12日被取保候审。2016年4月17日，宁都县人民法院以故意伤害罪，判处被告人张某1有期徒刑一年，缓刑一年。
13、赣州市公安局章贡分局水南派出所出具的情况说明证实，案发后，被告人丁某某的家属退赔被害人邓某损失8500元。
14、现场方位图显示了案发现场的地理方位。
15、刑事摄影照片显示了案发现场的概貌、外观特征，被告人指认涉毒物品、指认作案现场。
16、康某酒店入住登记表记录了旅客的姓名、入住的时间、等信息，2017年3月25日，入住旅客“丁某某”。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，且证据之间能够相互印证，本院对上列证据予以采信。
关于被告人张某1在法庭上提出的，他没有联系被告人张某2及被害人邓某的辩解意见。被告人丁某某、张某2的供述相互印证，证实被告人丁某某联系被告人张某2到赣州；被告人丁某某的供述与被害人邓某的陈述相互印证，证实被告人丁某某联系被害人邓某到赣州洽谈业务。因此，本院对这一辩解意见，予以采纳。
综上，被告人张某1、丁某某、张某2实施诈骗作案2起，骗取款项共计人民币27200元。
本院认为，被告人张某1、丁某某、张某2以非法占有为目的，在打牌过程中，共同采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控三名被告人犯诈骗罪的罪名成立。
对控辩双方对本案量刑情节的争议，本院评判如下：
关于数罪并罚。被告人张某1在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。
关于主从犯问题。被告人张某1、丁某某共同预谋，购买药粉，对客户下药，分配赃款，在打牌过程中，实施换牌、偷牌，在共同犯罪中起主要作用；被告人张某2受被告人丁某某之邀，为被告人张某1、丁某某换牌、偷牌进行掩护，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。对公诉机关就此提出的指控，及被告人张某2的辩护人在法庭上提出被告人张某2系从犯的辩护意见，本院予以支持或采纳；对被告人张某1的辩护人在法庭上提出的被告人张某1系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
关于立功表现。被告人张某1归案后，协助公安机关抓获被告人丁某某，具有立功表现，可以从轻处罚。对控辩双方就此提出的意见，本院予以采纳。
关于被害人过错问题。被告人丁某某以洽谈业务为名，引诱被害人罗某、邓某进行赌博。两名被害人的过错不足以减轻三名被告人的罪责。对被告人丁某某的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
三名被告人在法庭上自愿认罪，被告人丁某某、张某2退赔被害人的损失，被告人丁某某、张某2取得被害人罗某的谅解，对三名被告人可以相应酌情从轻处罚。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁都县人民法院赣（0730）刑初47号刑事判决书主文的缓刑部分，即对被告人判处张某1有期徒刑一年，缓刑一年。
二、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；加上前罪判处的有期徒刑一年，合并有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月27日起至2018年11月25日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。）
三、被告人丁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月27日起至2018年3月26日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。）
四、被告人张某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月16日起至2018年3月9日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。）
五、责令被告人张某1退赔被害人邓奎损失人民币1000元；追缴被告人张某1违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赖鹏秀
人民陪审员 杨品谷
人民陪审员 宋征鑫
二〇一七年十月十七日
书 记 员 陈晓玲