浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2125号
上诉人（原审原告）罗烈江。
委托代理人施敏鹏。
被上诉人（原审被告）富阳市高峰再生资源利用有限公司。
法定代表人刘军。
委托代理人夏兆轴。
被上诉人（原审被告）徐强大。
上诉人罗烈江为与被上诉人富阳市高峰再生资源利用有限公司（以下简称高峰公司）、徐强大提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富城民初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：高峰公司将其钢结构工程发包于徐强大，徐强大雇用罗烈江系为安装工。2013年9月8日因工程需要将一长约7米的钢条，吊到2.8米高的二层，依据工地实际情况，钢条一端由绳子固定往上拉，另一端由罗烈江用肩膀扛住爬弹子往上抬，在上抬过程中绳子一端钢条突然脱钩落地，致将罗烈江锁骨震断。罗烈江因该伤情住院治疗25天，支出医疗费20659.81元，误工120日，需护理30日、营养60日。罗烈江系务工人员。
罗烈江的一审诉讼请求为：一、高峰公司、徐强大共同赔偿罗烈江医疗费20659.81元、住院伙食补助费1250元、残疾赔偿金75702元、误工费112500元、护理费6832元、营养费1260元、鉴定费2100元、精神损害慰抚金5000元、交通费500元，合计225803.81元；二、本案受理费由高峰公司和徐强大负担。一审庭审中罗烈江增加诉讼请求：因其伤情仍未治疗完毕，此后再为治疗，支出医疗费312元、交通费152元，要求由高峰公司及徐强大赔偿。
原审法院认为：罗烈江为徐强大提供劳务，并在工程中受伤，徐强大依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定应承担侵权责任。徐强大主张罗烈江自身未尽注意义务，对损害发生亦有过错，应减轻加害人责任，本院认为依事故发生的经过，罗烈江按徐强大指示提供劳务，并无过失，徐强大抗辩意见原审法院不予采纳。罗烈江各项损失：住院伙食补助费1250元（25天×50元／天）、医疗费20659.81元、误工费14640元（120天×122元／天）、护理费3660元（30天×122元／天）、营养费1800元（60天×30元／天）、交通费500元，以上合计42510元。关于鉴定费之负担，原审法院认为依据罗烈江伤情，进行残疾程度鉴定应是主张赔偿的必要举措，由此而支出的费用应属赔偿范围，但应以鉴定意见正确，为法院采纳为前提，故本案罗烈江自行鉴定之费用应由其自身负担，司法鉴定之费用可由高峰公司及徐强大方负担。罗烈江主张之其他损失，皆缺乏事实依据，原审法院不予采纳。罗烈江主张最近伤情复发，原审法院认为缺乏依据。罗烈江又以高峰公司选任承揽人不具资质，施工现场缺乏安全保障措施为由，主张高峰公司应承担共同赔偿责任。原审法院认为罗烈江以提供劳务者受害责任法律关系向高峰公司主张赔偿缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、徐强大赔偿罗烈江各项损失合计42510元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回罗烈江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4687元，减半收取2343.5元，由罗烈江负担1902.5元，徐强大负担441元。
宣判后，罗烈江不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定证据有误，导致认定事实不清。2015年4月3日，因两名被上诉人申请，并经一审法院委托，上诉人前往浙江法会司法鉴定所进行重新鉴定。刚一进门，法医谢兴夫来经检验便对上诉人说“没有伤残”，在随后的检验中，谢兴夫对上诉人强行提、抬、拉，甚至两名法医硬生生地把上诉人左臂往后背反剪、上提，使上诉因无法承受外力而倒在检测床上。上诉人疼痛难忍，不禁哭喊，并与谢兴夫、蒋水成二名法医争吵。因为争吵，谢法医当时就说：“你吵什么，就不给你定级！”正是由于争吵，浙江法会司法鉴定所出具了对上诉人极为不利的《司法鉴定意见书》。一审判决采信了这一鉴定结果，是为认定事实不清！二、一审判决适用法律不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合本案实际，被上诉人富阳市高峰再生资源利用有限公司把搭建钢架的工程发包给没有相应资质的被上诉人徐强大，其依法应当与徐强大承担连带赔偿责任！综上所述，请求：一、撤销（2015）杭富城民初字第26号第一项、第二项民事判决；二、判令被上诉人徐强大赔偿上诉人医疗费20659.81元，住院伙食补助费1250元，护理费6832元，误工费18300元，营养费1800元，交通费500元，鉴定费2100元，残疾赔偿金75702元，精神损害抚慰金5000元，合计132143.81元；三、判令被上诉人高峰公司对上述债务承担连带的赔偿责任；四、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人高峰公司答辩称：关于司法鉴定的认定，上诉人认为鉴定结果和法医争吵有关，但是这一说法没有任何证据支持，这一上诉理由明显不成立；关于法律适用的问题，上诉人认为应当适用人损司法解释的第十一条，被上诉人认为一审判决适用侵权责任法第三十五条完全正确，因为侵权责任法已经取代了人损司法解释的第十一条，所以此类案件应当适用侵权责任法，上诉人的第二点上诉理由也完全不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望法院维持原判。
被上诉人徐强大答辩称：首先，在作业过程中需要将一条7米长的钢条吊到2.8米高的二层楼楼上，钢条一端有绳子固定往上拉，另一头原本也应如此。但上诉人却用肩膀扛着另一头，爬梯子往上抬，导致绳子一头的钢条突然脱钩落地，上诉人锁骨被震断。因此，罗烈江对损失发生存在明显过错，依法应承担相应的过错责任。其次，高峰公司于2013年4月7日与案外人张材峰（音，下同）签订工程承包协议书，对承包方式、工程款计算方式、付款方式等进行了约定。上诉人仅是作为张材峰的代理人进行了工程预决算及工程款领取。故案涉工程实际承揽人应为张材峰。第三，即使认定徐强大为承揽人，因高峰公司与张材峰出现工程合同纠纷，是由高峰公司联系上诉人要求帮忙召集工人完成后后续工程，高峰公司明知上诉人不具备资质又缺乏相应的安全保障措施，而高峰公司也没给徐强大提供相应的安全保障设施。因此，高峰公司明显存在选任过失，也应当承担相应的责任。综上，原审判决认定事实及法律适用错误，应当依法改判。
上诉人罗烈江及被上诉人高峰公司均未向本院提交证据。
被上诉人徐强大向本院提交高峰公司和案外人张才峰的工程承包协议复印件一份，以证明徐强大不是本案中的承揽人，承揽人应当是张才峰。上诉人罗烈江认为，该协议书是真实的，张材峰不干以后徐强大是否继续承包，上诉人不清楚，但是徐强大当时是在现场负责施工，包括上诉人受伤也是和徐强大的指挥有关。被上诉人高峰公司认为，因为该证据是复印件，对该证据的真实性有异议，证明目的也有异议，张材峰确实是徐强大介绍来的，但是谈完合同以后因为觉得价格太低，当场就不干了，所以就由徐强大来承包。张材峰只签订了合同，也不存在其做了50多天的情况。本院认为，虽然该合同中记载了承揽方为案外人张材峰，但结合一审中经由徐强大签字的说明、领款单、结算凭条可以印证徐强大系案涉承揽作业的实际承揽人，在缺乏其他有效证据予以印证的情形下，仅以该合同尚不足以达到其主张的证明目的。
本院审理认定事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，关于上诉人主张的鉴定人员与其在鉴定过程中发生争吵以及因争吵导致鉴定结果对其不利的上诉理由，一审中经由鉴定人出庭对该节事实均予以否认，而上诉人也并未能提交充分、科学的依据证据证明其所受伤情与该鉴定意见不符及鉴定程序存有违法情形，因此，对其主张的一审裁定鉴定意见错误，并据此要求重新鉴定的上诉理由及申请，本院不予支持。原审法院根据案涉作业项目实际及双方在作业中的具体权利义务安排，认定高峰公司与徐强大间系定作承揽关系，并无不妥。现上诉人主张应由高峰公司对徐强大作为承揽人所应承担的赔偿责任负连带责任，于法无据。本院不予支持。因被上诉人徐强大未就一审判决提出上诉，对其二审答辩意见中就一审判决所提异议，本院不作审理认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2040元，由上诉人罗烈江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孔文超