河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1973号
上诉人（原审原告）徐如振，男，汉族，1990年10月10日出生，住河南省。
委托代理人袁春，河南信永律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州宏茂餐饮管理有限公司。住所地郑州航空港区郑港第四大街东侧*号中央厨房。
法定代表人郑得兴，董事长。
委托代理人蔡永生，该公司员工。
原审被告陈胜杰，男，汉族，1992年11月11日出生，住河南省。
原审被告韩卫兵，男，汉族，1983年1月16日出生，住河南省。
原审被告高留峰，男，汉族，1967年7月8日出生，住河南省。
原审被告太平财产保险有限公司河南分公司。住所地郑州市郑汴路***号附*号。
负责人文晓娜，总经理。
委托代理人王红伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人徐如振因与上诉人郑州宏茂餐饮管理有限公司（以下简称宏茂公司）及原审被告陈胜杰、韩卫兵、高留峰、被告太平财产保险有限公司河南分公司（以下简称太平保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1068号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐如振及其委托的代理人袁春，上诉人宏茂公司的委托代理人蔡永生，原审被告陈胜杰，原审被告太平保险公司的委托代理人王红伟到庭参加了诉讼。原审被告韩卫兵、高留峰经本院合法传唤，没有到庭，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年10月26日，原告在郑州航空港区××区招募中心宏茂餐饮厨房工作中被机器搅入左前臂致左手受伤，当日被送至郑州市第一人民医院治疗，后经医生建议，转入河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院继续治疗。经治疗，原告伤情基本稳定。原告住院治疗期间，先后从韩卫兵、陈胜杰处收到部分费用。宏茂公司为原告办理保险理赔，2016年5月17日，太平公司将雇主责任险赔款23900元转至宏茂公司。后经郑州安博法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定，原告构成八级伤残。
原审法院认为：雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。根据被告宏茂公司与韩卫兵签订的《餐厅内部承包服务协议》第十条第五项的规定，原告虽未与宏茂公司签订书面劳动合同，但宏茂公司仍为用工主体，且宏茂公司以雇主的身份为原告办理了保险理赔。同时，宏茂公司在向保险公司提交的协议书中，认可原告于2015年8月20日入职宏茂公司，原告工资由宏茂公司支付，双方之间成立雇佣关系，故宏茂公司应当对原告的事故承担责任。宏茂公司在履行赔偿责任后，可依协议的相关约定进行追偿。现将原告各项诉讼请求计算如下：1、关于医疗费，根据原告提供的病历及医疗费用票据，计算如下：54791.73+50507.38=105299.11元。2、关于误工费，原告未提交其相关收入证明，结合原告的请求，本院酌定29905.53元（31010元／年÷365×352）。3、关于交通费，根据原告提供的票据，本院酌定300元。4、关于住院伙食补助费，结合原告诉请，本院酌定5280元（30元／天，176天）。5、关于营养费，根据郑州市第一人民医院和河南省洛阳正骨医院的出院医嘱，原告出院后仍需加强营养，本院酌定出院后加强营养期为100日，营养费为1500元（15元／天，100天）。6、关于残疾赔偿金，经查徐如振系农业家庭户口，按照河南省农村居民2015年人均纯收入10853元/年计算，10853元×20年×30%=65118元。7、关于护理费，参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资30482元的标准计算为21629.69元（30482元／年÷365天／年×259天，1人）。8、关于被扶养人生活费，本案中徐如振的被扶养人有一人，其女儿徐澄轲，除徐如振外另有一名扶养义务人，按照农村居民人均消费性支出计算，其扶养费为7887元／年×15÷2×30%=17745.75元。9、关于精神损害抚慰金，因本次事故对原告精神造成创伤，故其请求于法有据，本院酌定精神损害抚慰金1000元。
10、关于其他费用，司法鉴定费700元，放射费240元。以上费用共计248718.08元。原告主张其他损失部分，未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。原告先期已从被告韩卫兵、陈胜杰处收到86300元，原告主张予以扣除，本院予以支持。按照保险合同，太平公司还应支付原告伤残赔偿金20000元，剩余142418.08元。原告明知自己不具备操作面条机的技能，在面对相关操作要求时并未予以拒绝，在工作中自身未尽安全注意义务，存在过错，应当减轻被告的赔偿责任，根据实际情况，本院酌定由宏茂公司承担80%,故被告宏茂公司仍负担113934.46元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司河南分公司于本判决生效之日起10日内支付原告徐如振20000元；二、被告郑州宏茂餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告徐如振113934.46元。三、驳回原告徐如振其他诉讼请求。案件受理费4688元，减半收取2344元,由被告郑州宏茂餐饮管理有限公司负担2344元。
徐如振不服原审判决，上诉称：原审存在部分事实认定错误及适用法律错误的情况，1、关于护理费。徐如振因病情恶化转入河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院住院179天，期间，由徐如振的父母和妻子共同照看，且依据医嘱两人护理。但原审法院却按照护理1人的标准计算，是错误的。2、关于住院伙食补助费。徐如振住院259天，期间的伙食补助费标准，应按照中央和国家机关差旅住宿费和伙食补助费标准100元／天计算。原审法院按照30元／天的标准计算，是不正确。3、关于营养费。根据住院期间医嘱及出院医嘱，徐如振需加强营养。原审仅认定出院后100天的营养费是不正确的。4、关于被抚养人生活费。被抚养人出生于2013年11月24日，自定残日2016年10月11日至2031年11月24日年满18周岁，期限还有15年1个月零13日。但原审计算抚养费的年限却为15年，是不正确的。5、关于精神损害抚慰金。依据最高院相关司法解释及民法精神，根据案件实际情况及侵权人的过错，应支持精神抚慰金。原审仅酌定精神损失费1000元是不正确的。精神损失抚慰金是对受害人受到精神损害的赔偿费用，是受害人应享有的权利，该项赔偿金具有唯一性，不能出让和继承，不能与其他赔偿按照过错责任划分负担。6、关于责任的划分。通过庭审质证和法庭询问，宏茂公司应对徐如振的损失承担完全的责任。综上，原审判决中关于徐如振住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等计算标准及责任划分比例错误，宏茂公司应支付徐如振190409.64元（住院伙食补助费17600元、营养费7040元、护理费36578元、抚养费18929元、精神损害抚慰金15000元等五项费用共计95147元）。本案上诉讼费用由宏茂公司承担。
宏茂公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。宏茂公司并不向徐如振支付工资。韩卫兵是宏茂公司的面条供应商。徐如振是韩卫兵雇佣的工作人员。徐如振是韩卫兵招募、录用，日常工作安排受韩卫兵的管理。宏茂公司并不负责对徐如振的用工管理和工作安排。宏茂公司之所以为徐如振购买人身意外保险，是因为宏茂公司的供应商韩卫兵初期请工人在郑州富士康园区为宏茂公司加工、供应面条，宏茂公司按照郑州富士康的统一要求和规定要为韩卫兵聘请的工人购买了人身意外保险，韩卫兵个人无法购买故将徐如振挂在了宏茂公司的名下购买人身意外保险。二、原审适用法律错误，判定宏茂公司承担赔偿责任无事实及法律依据。徐如振不是宏茂公司招募、录用，也不是宏茂公司的员工，不为宏茂公司提供劳动或劳务，其日常工作不受宏茂公司的人事管理或用工管理，宏茂公司也不向其支付任何薪资福利，双方不存在任何法律关系。徐如振是宏茂公司供应商韩卫兵雇佣的员工。宏茂公司与徐如振之间不存在劳动关系或雇佣关系。徐如振与韩卫兵之间才是真正的雇佣关系当事人，雇佣责任应当由韩卫兵承担。三、宏茂公司对徐如振受伤不存在任何过错，徐如振受伤与宏茂公司之间没有因果关系，宏茂公司不应当为其受伤承担任何法律责任。综上，请求撤销原审判决，驳回徐如振的诉讼请求。
太平保险公司及陈胜杰答辩称对原审判决无意见。
韩卫兵、高留峰没有到庭亦没有答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2015年10月26日，徐如振在宏茂公司的餐饮厨房工作中受伤，经司法鉴定认定徐如振构成八级伤残。雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。徐如振虽未与宏茂公司签订劳动合同，原审依据宏茂公司为徐如振办理的保险理赔及宏茂公司向保险公司提交的协议书，认定徐如振与宏茂公司之间的雇佣关系并无不当，宏茂公司应当对徐如振的事故承担责任。宏茂公司以此为由的上诉请求，本院不予支持。关于徐如振住院伙食补助费、护理费及被抚养人生活费、精神损害抚慰金，依据本案的案情，结合徐如振的过错，原审作出的酌定处理基本适当，徐如振的上诉请求，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4804元，由徐如振承担2178元，郑州宏茂餐饮管理有限公司承担2626元。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 舒 杨
审判员 王宏毅
二〇一七年三月十七日
书记员 尹雪竹