上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11247号
上诉人(原审被告)：上海巨顶建筑装饰工程有限公司，住所地上海市中山中路。
法定代表人：范洋洋，经理。
上诉人(原审被告)：范洋洋，男，1987年7月29日出生，汉族，户籍所在地江苏省邳州市。
上诉人(原审被告)：窦瑜，女，1987年10月2日出生，汉族，户籍所在地江苏省新沂市。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：石云，上海汇裕律师事务所律师。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：董险峰，上海汇裕律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：楼正文，董事长。
委托诉讼代理人：王红伟，男。
上诉人上海巨顶建筑装饰工程有限公司(以下简称“巨顶公司”)、范洋洋、窦瑜因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司(以下简称“东阳公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初11384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巨顶公司、范洋洋、窦瑜共同上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回东阳公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：涉案工程不存在东阳公司所述的请建设单位、监理单位见证委托第三方收尾的事项，且该笔费用高达人民币(以下币种均为人民币)125,400元，远超过质保金金额。地下室及一层矿棉板吊顶确系巨顶公司施工，该部分合计施工面积为105.85㎡，单价74.5元/㎡，计7,886元，该笔费用东阳公司应该支付。大于0.3㎡通�口、灯具口依合同约定面层可以扣除，但依行业惯例和实际施工标准，龙骨基层面积的造价也应纳入工程款中，该部分鉴定机构测算面积为705.93㎡，测算单价为35元/㎡，应增加造价为24,708元，该笔费用应当计入工程款内。巨顶公司已收款90万元中，实际包含吊顶材料款103,292元。东阳公司应支付巨顶公司工程款总额应为910,209元(司法审价造价774,323元+7,886元+24,708元+103,292元)，巨顶公司不应再退还工程款给东阳公司，不存在应返还工程款利息问题。巨顶公司公司新章程已经变更了股东出资时间，并通过了工商备案，因此范洋洋、窦瑜对于公司债务无需承担连带责任。本案系在东阳公司未履行结算义务的情况下产生的诉累，鉴定费用应全部由东阳公司承担。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上公正判决。
东阳公司辩称，不同意巨顶公司、范洋洋、窦瑜的上诉请求。巨顶公司在未完成矿棉板安装的收尾工作的情况下，擅自将工人全部撤离退场，东阳公司连续致函巨顶公司希望其派员完成收尾工作，但未果，在此情况下东阳公司另行委托案外人严喜生进行矿棉板安装的收尾施工，并支付其收尾施工工资125,400元，该笔费用不属于工程保修或维修内容，理应由巨顶公司承担。地下室及一层矿棉板吊顶由其他施工单位施工，巨顶公司的施工范围为2-21层办公区域。东阳公司与巨顶公司在分包合同中约定的是综合单价，大于0.3㎡的通风口、灯具口的龙骨成本已经考虑分摊在综合单价内，故合同中特别约定扣除大于0.3㎡的通风口、灯具口等。东阳公司支付给巨顶公司的90万元工程款中，不包括购买灯、龙骨等货款100,800元。巨顶公司变更股东出资时间在2015年，而东阳公司与巨顶公司之间债�债务关系形成于2014年，巨顶公司变更股东出资时间的行为不能对抗东阳公司的债权，范洋洋、窦瑜未履行出资义务，应当对公司债务承担连带责任。鉴定费的承担应当遵循谁过错谁承担的原则，巨顶公司存在虚报工程量等过错，应承担相应的鉴定费用，一审判决鉴定费由巨顶公司和东阳公司各半负担并无不当，巨顶公司要求东阳公司承担全部鉴定费用没有依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
巨顶公司向一审法院起诉请求：1.判决巨顶公司归还及偿付多支付的分包工程款、差价、工资287,454.4元及利息(自2015年10月19日至归还之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；2.判决巨顶公司赔偿东阳公司损失290,024元及利息(自2015年10月19日至赔偿之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；3.判决范洋洋对巨顶公司应归还及偿付多支付的分包工程款、差价、工资及利息和赔偿损失及利息共24万元承担连带归还、赔偿及偿付责任；4.判决窦瑜对巨顶公司应归还及偿付多支付的分包工程款、差价、工资及利息和赔偿损失及利息共16万元承担连带归还、赔偿及偿付责任。
一审法院认定事实：一、2011年，东阳公司与上海威盛房地产开发有限公司(以下简称“威盛公司”)签订施工承包合同，东阳公司作为承包人承接了嘉定区嘉定新城东云街1-6地块商务办公楼工程(以下简称“系争工程”)的施工。2012年10月，东阳公司与威盛公司、上海鸿州房地产有限公司(以下简称“鸿州公司”)签订协议，约定威盛公司将系争工程项目整体转让给鸿州公司，东阳公司与鸿州公司继续履行原施工承包合同。
2014年10月8日，东阳公司与巨顶公司签订《建设工程分包合同》和《建设工程发包�全管理协议》，约定：巨顶公司分包系争工程中矿棉板与龙骨供应、安装，承包方式为包工包料，工程期限为同年10月11日至11月30日；商铺、办公明架矿棉板(品牌：阿姆斯庄)吊顶规格为600×600×15mm，轻钢主龙骨采用U50厚度1.2mm热镀锌，…吊杆采用8mm全丝吊筋；消防安保控制室、地下室通讯机房、办公明架矿棉板与龙骨供应、安装综合单价：71元/㎡，按《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》设置情况下的加强吊杆(具体加强部位与做法附后)另加3.5元/㎡；工程量暂定为10000㎡，按实际施工面积计算，扣除面积大于0.3㎡通风口、灯具口等；本合同综合单价包括材料费、人工费、施工工具、运输费、开洞口、卸车费、按《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》设置情况下的加强吊杆、成品保护等一切费用；东阳公司指定马建新、巨顶公司指定范洋洋为施工现场负责人；合�约定了其他权利义务。合同签订后，巨顶公司即进场进行了吊顶施工，至2015年10月19日，东阳公司支付巨顶公司吊顶工程款90万元。
2016年1月18日，东阳公司发告知函给巨顶公司，要求巨顶公司速派人前来收尾施工，另矿棉板未使用阿姆斯庄、加强吊杆未按合同约定设置。同月29日，东阳公司向巨顶公司发告知函，认为巨顶公司范洋洋仅到施工现场察看，巨顶公司没有收尾施工迹象，东阳公司在建设、监理单位见证情况下，委托他人进行收尾施工，费用应由巨顶公司承担，另要求承担矿棉板品牌及加强吊杆的违约责任。同年3月3日，东阳公司向巨顶公司发告知函，认为巨顶公司使用杂牌矿棉板，要求在综合单价上减少28元/㎡结算。施工过程中，东阳公司与巨顶公司未对系争工程办公楼矿棉板进行工程量核对。2016年1月，东阳公司另行委托案外人严喜生对系争�程办公楼2-21层矿棉板安装收尾施工，施工完成后东阳公司于同年7月转账支付给严喜生收尾施工工资125,400元。
在巨顶公司施工过程中，东阳公司另向其购买施工用材料，东阳公司支付了部分材料款。
二、巨顶公司为有限责任公司，成立于2012年1月。成立时公司章程确定公司注册资本为50万元，股东为范洋洋(占60%，认缴出资额30万元)、窦瑜(占40%，认缴出资额20万元)，公司成立日前第一次出资为范洋洋6万元、窦瑜4万元，其余部分自公司成立之日起两年内缴足。2012年1月9日，范洋洋实际出资6万元，窦瑜实际出资4万元。2016年10月20日，巨顶公司股东范洋洋、窦瑜通过修改后的公司章程，其中出资时间修改为于2022年1月8日前缴足。
三、经东阳公司申请，法院依法委托上海正弘建设工程顾问有限公司(以下简称“正弘公司”)对系争工程�棉板与龙骨安装的工程量进行审价，鉴定结论为：2-21层矿棉板吊顶面积(扣除大于0.3㎡的通风口、灯具口等)为10393.6㎡，按合同单价74.5元/㎡(综合单价71元/㎡另加3.5元/㎡的加强吊杆费)，合计造价为774,323元。同时，作了其他说明：1、依据东阳公司陈述，巨顶公司未按节点要求采用8﹟槽钢施工，扣除合同约定加固单价3.5元/㎡，为36,378元，经测算，如按巨顶公司目前采用烤漆龙骨与原节点要求差价为1.2元/㎡，扣除差价为12,472元；2、依据巨顶公司陈述计算，对大于0.3㎡的通风口、灯具口等，仅是扣除面层单价，龙骨单价不应扣除，应增加造价为24,708元；3、依据巨顶公司陈述计算，地下室及一层矿棉板吊顶，施工面积增加造价7,515元；4、原施工剩余在现场的一箱矿棉板比对，包装箱上标明名称无法查证是否为阿姆斯庄品牌。对此，工业公司认为巨顶公司未按合同约定设�加强吊杆，该部分差价36,377.6元应扣除，对大于0.3㎡的通风口、灯具口等不应计算增加造价，地下室及一层不是巨顶公司施工，巨顶公司使用的不是阿姆斯庄品牌矿棉板；巨顶公司认为不应扣除烤漆龙骨的差价，2、3项均应予以计算，不排除巨顶公司使用阿姆斯庄品牌矿棉板。
又经东阳公司申请，法院依法委托正弘公司对系争工程办公楼使用矿棉板与阿姆斯庄品牌矿棉板差价进行司法鉴定。司法鉴定意见书分析认为系争工程办公楼使用矿棉板与阿姆斯庄品牌矿棉板差价不具备鉴定条件，目前市场一般性的矿棉板，其综合单价(含材料、人工、管理费、利润、税金等)通常在65-75元/㎡之间。鉴定结论为：由于合同约定的阿姆斯庄目前市场无法查到该品牌，且东阳公司提供品牌既不是合同品牌也不是现场实际施工品牌，而巨顶公司实际施工品牌网上又比对不到该�牌的相关资料，且巨顶公司提供不出使用品牌的相关内容，故无法鉴定办公楼使用矿棉板与阿姆斯庄品牌矿棉板的差价造价。对此，东阳公司认为分包合同约定的阿姆斯庄是雅丽阿姆斯庄品牌的简称，巨顶公司使用的是三无产品矿棉板，不是司法鉴定意见书中市场一般性的矿棉板；巨顶公司表示无异议。
一审审理中，东阳公司陈述系争工程于2016年下半年实际交付使用，工程款还未最终结算完毕，但建设单位已将矿棉板差价在工程进度款中扣除，故要求巨顶公司赔偿。巨顶公司认可系争工程已实际交付使用，但不认可赔偿损失。
一审法院认为，东阳公司与巨顶公司签订的《建设工程分包合同》和《建设工程发包安全管理协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，双方均应切实履行。巨顶公司进行了矿棉板吊顶施工，现办公楼所在的系争工程已实际交付使用，故东阳公司应支付巨顶公司相应的工程款。该工程款经审价为774,323元，但其中巨顶公司未按节点要求采用8﹟槽钢施工，实际采用烤漆龙骨，应扣除差价为1.2元/㎡，计12,472元；分包合同明确约定按实际施工面积计算，扣除面积大于0.3㎡通风口、灯具口等，故巨顶公司认为应计算该部分的龙骨单价增加造价24,708元的意见法院不予支持；地下室及一层矿棉板吊顶，庭审中巨顶公司确认不属于其施工，故该部分不应计算造价；对于东阳公司主张的收尾工资125,400元，巨顶公司认为当时约定由巨顶公司完成收尾，但东阳公司自行找人收尾，价格高于市场价，但巨顶公司在东阳公司发函后仍未及时进行工程收尾，且施工周期已远超过了分包合同约定的日期，现东阳公司另行找人进行收尾工作并实际支付了施工工资，该工资应从巨顶公司工程款中予以扣除。对于巨顶公司认为90万元中包含东阳公司购买的材料款，但巨顶公司签收东阳公司所支付款项时明确用途为吊顶，应确认为吊顶工程款，且东阳公司另行支付过巨顶公司材料款，巨顶公司如认为东阳公司有材料款未结清，可另行主张。经计算，巨顶公司施工工程款应为636,451元，其应返还东阳公司多支付的工程款为263,549元。东阳公司主张返还款项的利息，因之前双方未对工程款进行结算，故法院酌定自立案之日开始起算。东阳公司认为巨顶公司未按合同约定使用阿姆斯庄品牌矿棉板，导致其被建设单位扣除工程进度款而要求巨顶公司赔偿该损失，但东阳公司也自述系争工程已实际使用，东阳公司与建设单位的工程款尚未结算，东阳公司提供的鸿州公司证明尚不足以证实其损失，且正弘公司司法鉴定分析认为目前市场一般性的矿棉板，其综合单价通常在65-75元/㎡之间，合同约定的阿姆斯庄目前市场无法查到该品牌，故东阳公司该诉请法院难以支持。范洋洋、窦瑜作为巨顶公司股东，未按设立时公司章程的出资期限完全出资到位，虽范洋洋、窦瑜在诉讼中通过公司新章程变更股东出资时间，但范洋洋、窦瑜仍依法应在未出资本范围内对巨顶公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。东阳公司要求范洋洋、窦瑜分别在未出资的24万元、16万元范围内承担责任，依法予以支持，范洋洋、窦瑜如已承担相应股东责任的，可予以扣减。判决：一、上海巨顶建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款263,549元；二、上海巨顶建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付浙江省东阳第三建筑工程有限公司上述第一项款项的利息损失(自2016年9月18日至实际返还之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；三、范洋洋应在24万元的范围内对上海巨顶建筑装饰工程有限公司上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、窦瑜应在16万元的范围内对上海巨顶建筑装饰工程有限公司上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、浙江省东阳第三建筑工程有限公司其余诉讼请求，不予支持。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，东阳公司与巨顶公司签订的《建设工程分包合同》和《建设工程发包安全管理协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。巨顶公司进行了矿棉板吊顶施工，系争工程已实际交付使用，东阳公司应支付巨顶公司相应的工程款。关于工程款金额，一审法院结合工程审价、合同约定及举证情况，确定巨顶公司工程款应为636,451元，东阳公司已经支付巨顶公司90万元，故巨顶公司应当返还东阳公司工程款263,549元，并支付返还款项自立案之日起的利息。现巨顶公司上诉认为系争工程施工结束无需做任何收尾工作，仅存在维修工作，不存在东阳公司主张的第三方收尾事项，东阳公司因该收尾事项支付的125,400元不应从工程款中扣除，但巨顶公司未能提供相应证据证明系争工程无需进行收尾工作，亦无证据证明东阳公司主张的事项属于工程质保范围，因此，对于巨顶公司的前述主张，本院难以采纳。一审法院鉴于巨顶公司在东阳公司发函后仍未及时进行工程收尾，且施工周期远超过了分包合同约定的日期，确认东阳公司自行找人进行收尾工作并实际支付的施工工资，应从工程款中予以扣除，尚无不妥。对于地下室及一层矿棉板吊顶，一审法院结合当事人庭审陈述及举证情况，确认该部分不属于巨顶公司施工，不应计算造价，亦无不妥。巨顶公司上诉主张地下室及一层矿棉板吊顶系其施工，但尚未提供充分证据予以证明，在东阳公司否认的情况下，本院对其地下室及一层矿棉板吊顶施工费7,886元应计入工程造价的主张难以采纳。关于大于0.3㎡的通风口、灯具口等龙骨造价24,708元，巨顶公司认为合同约定实际施工面积扣除0.3㎡的通风口、灯具口等，仅指扣除面层，依行业惯例和实际施工标准，龙骨基层面积的造价应当计入工程款。结合本案实际，本院认为巨顶公司的主张具有合理性，本院予以支持。一审法院相关认定有所不妥，本院予以补正。东阳公司辩称该部分龙骨单价包含在综合单价中，不应增加该部分造价，依据不足，本院不予采纳。巨顶公司上诉主张已收款90万元中包含103,292元吊顶材料款，但未提供充分证据予以证明，对其主张，本院不予采纳。综上�本院确认巨顶公司施工工程款应为661,159元，其应当返还东阳公司多支付的工程款为238,841元。巨顶公司要求东阳公司承担全部鉴定费，于法无据，本院不予支持。关于范洋洋、窦瑜作为巨顶公司股东是否应当对工程款及利息承担补充赔偿责任，属公司法调整范围，在本案建设工程分包合同纠纷中不作处理。一审法院相关判决，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初11384号民事判决第三、四、五项；
二、变更上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初11384号民事判决第一项为上海巨顶建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款人民币238,841元；
三、变更上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初11384号民事判决第二项为上海巨顶建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江省东阳第三建筑工程有限公司上述第二项款项的利息损失(自2016年9月18日至实际返还之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；
四、对浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币9,943元，财产保全费人民币2,520元，鉴定费人民币27,000元，合计人民币39,463元，由上海巨顶建筑装饰工程有限公司负担人民币16,322元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担人民币23,141元。二审案件受理费人民币5,253.23元，由上海巨顶建筑装饰工程有限公司负担人民币4,760.73元�浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担人民币492.50元。
本判决为终审判决。
法官助理张黎明
审判长 刘海邑
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一八年四月二十八日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。