南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0106民初8907号
原告：蒋蒙娟，女，汉族，1983年7月2日生，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：苏伟，江苏曹骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司马炤，江苏曹骏律师事务所实习律师。
被告：刘品，男，汉族，1988年6月25日生，住南京市玄武区。
被告：邵丹，男，汉族，1980年9月29日生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李毅，江苏致邦律师事务所律师。
被告：南京友力天成文化传媒有限公司，统一社会信用代码91320106MA1MAN8FXE，住所地在南京市鼓楼区五所村406号-4。
法定代表人：刘品。
被告：南京炫众文化传媒有限公司，统一社会信用代码91320106MA1MQ7MC84，住所地在南京市鼓楼区沿江村76号-1。
法定代表人：邵丹。
委托诉讼代理人：李毅，江苏致邦律师事务所律师。
第三人：南京苏博文化传媒有限公司，注册号320106000228601，住所地在南京市鼓楼区建宁路65号15＃116室。
法定代表人：刘品。
原告蒋蒙娟诉被告刘品、邵丹、南京友力天成文化传媒有限公司（以下简称友力公司）、南京炫众文化传媒有限公司（以下简称炫众公司）、第三人南京苏博文化传媒有限公司（以下简称苏博公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告蒋蒙娟委托诉讼代理人苏伟、司马炤，被告刘品以及其作为友力公司、第三人苏博公司法定代表人，被告邵丹及炫众公司委托诉讼代理人李毅，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘品、邵丹、友力公司、炫众公司共同赔偿第三人苏博公司损失40万；2、本案诉讼费用由四被告共同承担。
事实和理由：2013年8月28日，第三人苏博公司经工商部门核准设立，股东为被告刘品、邵丹与案外人王效祥，注册资本50万元，其中刘品认缴出资17万元，邵丹认缴出资16.5万元、王效祥认缴出资16.5万元。公司经营范围包括设计、制作、代理、发布国内各类广告；会展服务；经济信息咨询；企业营销策划；市场调研（不含社会调查）；婚庆、礼仪服务。公司成立后，刘品任公司法定代表人，职务为执行董事兼总经理，邵丹任公司监事，负责公司财务、行政等事务，刘品和邵丹亦同时负责公司的销售。2014年8月4日，王效祥将持有的苏博公司18%股权转让给原告蒋蒙娟;2014年10月9日，王效祥将持有的苏博公司剩余的股权转让给蒋蒙娟。至此，苏博公司股东变更为刘品、邵丹和蒋蒙娟。2015年11月2日，刘品和邵丹设立了被告友力天成公司，股东为刘品和邵丹，注册资�50万元，刘品和邵丹各认缴出资25万元，各占注册资本的50%。公司经营范围与第三人基本一致。公司成立后，刘品任公司法定代表人，职务为执行董事，邵丹任公司监事。2016年1月15日，刘品和邵丹将各自持有的友力公司5%股权转让给案外人友效（上海）投资管理有限公司。至此，友力公司股东变更为刘品、邵丹和友效（上海）投资管理有限公司。蒋蒙娟成为苏博公司股东后，在公司从事销售工作。2015年8月，蒋蒙娟被要求离开苏博公司。2015年9月9日，蒋蒙娟向苏博公司发出《查阅公司会议账簿申请书》，行使股东知情权；2015年9月11日，蒋蒙娟委托律师向苏博公司发出《律师函》，主张工作期间的劳动报酬。因苏博公司未在规定期限内回复，蒋蒙娟就劳动报酬和股东知情权分别向劳动争议仲裁委申请仲裁和向人民法院起诉。在上述背景下，刘品和邵丹为了转移�博公司财产，又发起设立了友力公司，全盘接手苏博公司的资金、人员、客户等资源，并在苏博公司的经营场所从事苏博公司原经营的业务，使苏博公司经营活动停止，苏博公司的财产成为天成公司的财产，侵害了苏博公司的合法权益。2016年7月21日，邵丹又与案外人陈科设立被告炫众公司，股东为邵丹、陈科，注册资本50万元，其中邵丹认缴出资45万元，陈科认缴出资5万元，经营范围与苏博文化公司经营范围一致。炫众公司所从事的经营活动，依赖于邵丹从苏博公司获取的资源，亦侵害了苏博公司的合法权益。原告蒋蒙娟认为，刘品、邵丹作为苏博公司法定代表人、执行董事和监事，违背其职责要求，利用控制苏博公司便利，将苏博公司财产转移至二人共同设立的友力公司，给苏博公司造成巨大损失，刘品、邵丹、友力公司对此应承担赔偿责任。邵丹后来还发起�立了其绝对控股、与苏博公司经营范围一致的炫众公司，该公司依赖苏博公司的资源从事经营活动，亦给苏博公司造成损失，亦应当承担赔偿责任。鉴于苏博公司的合法权益受到上述四被告的侵害，而苏博公司又未能以自己名义主张权利，原告蒋蒙娟作为苏博公司的股东，根据相关法律规定，提起该股东代表诉讼,请法院支持原告蒋蒙娟的诉讼请求。
原告为证明上述事实向法庭提交下列证据：
1、苏博公司工商登记材料、查询表、股东会决议、执行董事人选的决定及章程修正案。证明第三人的住所地；被告友力公司的经营范围与第三人的经营范围一致性；被告刘品是第三人的执行董事、法定代表人，被告邵丹是第三人的监事身份；原告取得股权的时间；
2、2015年9月原告向第三人发送的查阅公司会计账簿申请书及邮寄凭证、知情权之诉的�事起诉状；2015年9月11日原告向劳动仲裁委提起的仲裁申请书。证明在2015年9月原告和被告刘品、邵丹之间产生了矛盾，该申请书和律师函发出之前，原告是第三人的股东同时也在第三人处工作。在2015年8月被告刘品、邵丹让原告离开第三人公司并且拒绝原告了解第三人的经营情况，也拒绝向原告发放工作期间的报酬，所以才产生了原告两次行使权利的行为；
３、友力公司工商登记材料，包括资料查询表、公司设立通知书、股东、发起人出资情况、股东会决议。证明友力公司设立时间为2015年11月2日，而该时间正是原告向第三人行使知情权之后一、两个月。友力公司的设立就是为了转移第三人的财产。友力公司虽然设立，但是其人力、物力都是第三人的，友力公司仅仅只是一个名称；
４、炫众公司工商登记材料。证明被告炫众公司成立于2016年7月21日，邵丹作为第三人的监事，同时又作为炫众公司的法定代表人、执行董事。邵丹作为第三人的监事违反了忠实义务；
5、2016年12月8日原告向被告刘品发出的通知书，证明原告已通知过第三人的法定代表人主张权益，完成原告作为股东代表诉讼的前置程序；
6、被告友力公司网站内容截图。证明友力公司在网站上使用第三人的信息资源；
7、原告起诉第三人的劳动仲裁案的庭审笔录，证明被告邵丹自认是第三人的财务，也是第三人的高级管理人员；
8、原告在行使股东知情权时刘品作为法定代表人提供的第三人2015年11月和12月的资产负债表和损益表，证明第三人在停止经营之前，2015年11月货币资金有643946.54元，所有者权益是657577.31元；2015.12资产负债表反映货币资金556683.34元，所有者权益是599418.98元，以证明第三人存在损失。
被告刘品及友力公司辩称：成立新的公司是因为公司增加项目需要投资和融资，在此问题上股东意见不一致，加之融资时新的公司资质比较单纯，便于融资。但是成立公司目的并不是为了损害前面成立的公司。友力公司在公司经营中确占用了第三人的部分商业机会、人员、场所等，构成一定的侵害，但不足以达到原告诉讼请求的40万元。
被告邵丹、炫众公司辩称，原告诉讼主体错误，损害公司利益纠纷的案件诉讼主体应当为被损害的公司，而并非原告；诉讼请求中针对邵丹、炫众公司的相关诉讼请求无事实和法律依据。请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人苏博公司述称，被告邵丹确实是公司当时财务主管，是公司高管。对于原告提交的资产负债表，从账面上看确有盈余，但事实情况是，由于公司是在外聘代帐公司人员制作，由于公司对外�付债务的时候往往涉及到物业公司相关费用，而当时的情形是这些物业公司很难提供相关的票据，而第三人对外支付的钱款业务往往集中在广告费用方面，我方必须出具相关发票，最后导致向税务部门制作资产负债表时无法真实反映自己的财务状况，当时真实经营状况是稍有营利，但是该资产负债表的内容并不真实，记载的情况与真实情况有很大差距。
经审理查明，第三人苏博公司设立于2013年8月28日，住所为南京市鼓楼区建宁路65号15＃116室。股东为被告刘品、邵丹与案外人王效祥，注册资本50万元，其中刘品认缴出资17万元（占注册资本的34%），邵丹认缴出资16.5万元（占注册资本的33%）、王效祥认缴出资16.5万元（占注册资本的33%）。公司经营范围包括设计、制作、代理、发布国内各类广告；会展服务；经济信息咨询；企业营销策划；市场调�（不含社会调查）；婚庆、礼仪服务。公司成立后，刘品任公司法定代表人，职务为执行董事，邵丹任公司监事，负责公司财务等。2014年8月4日、2014年10月9日，王效祥将持有的苏博公司的股权分两次转让给蒋蒙娟。至此，苏博公司股东变更为刘品、邵丹和蒋蒙娟。
2015年11月2日，刘品和邵丹设立了被告友力天成公司，住所为南京市鼓楼区××村××－４。股东为刘品和邵丹，注册资本50万元，刘品和邵丹各认缴出资25万元，出资时间为2035年12月31日，各占注册资本的50%。公司经营范围包括设计、制作，代理、发布国内各类广告；会展服务，婚庆礼仪服务，经济信息咨询，企业营销策划，市场分析调研。公司成立后，刘品任公司法定代表人，职务为执行董事，邵丹任公司监事。2016年1月15日，刘品和邵丹将各自持有的友力公司5%股权转让给案外人友效（上�）投资管理有限公司。2015年9月9日，蒋蒙娟向苏博公司发出《查阅公司会议账簿申请书》，行使股东知情权；2015年9月11日，蒋蒙娟委托律师向苏博公司发出《律师函》，主张工作期间的劳动报酬。因苏博公司未在规定期限内回复，蒋蒙娟就劳动报酬和股东知情权分别向劳动争议仲裁委申请仲裁和向人民法院起诉，后诉请均得到裁判机关的支持。
2016年1月6日被告友力公司通过工业和信息化部的信息网注册了自己的网上查询信息。在网站上友力公司简介为成立于2013年，联系地址是建宁路65号，域名登记备案信息中的主办单位为苏博公司，联系方式与苏博公司也一致。审理中，被告刘品、友力公司自认，上述网站确实是被告友力公司在使用。但客观情况是第三人成立的时候没有建立任何的网站，中途网站的业务人员曾与第三人联系过，后来进入注册备案的时间是在被告友力公司成立以后。由于当时网站人员怕麻烦，不愿意将原来已有的信息进行更改，友力公司也就没有强求更改，所以才导致友力公司在网站使用第三人的信息。在友力公司经营之初，确有占用了第三人苏博公司的部分商业机会、人员、场所等情形。随之苏博公司也停止了经营。
2016年7月21日，邵丹与案外人陈科设立被告炫众公司，股东为邵丹、陈科，注册资本50万元，其中邵丹认缴出资45万元，陈科认缴出资5万元，经营范围与苏博文化公司经营范围基本一致。
2016年12月8日原告向被告刘品发出的通知书，内容为被告友力公司成立后全盘接手了第三人的资金、人员、客户等资源，并在第三人的经营场所进行原业务经营，使苏博公司经营活动停止，苏博公司的财产成为友力公司的财产，侵害了第三人合法权益等内容。希望刘品作为第三人的�定代表人承担起责任，并代表苏博公司起诉其他侵害第三人利益的主体。如拒绝起诉或自接到本通知之日起30日内未提起诉讼，蒋蒙娟将提起股东代表诉讼。刘品在通知书下方签署“该通知收悉，情况属实，我拒绝提起诉讼”并签名。
另查明，被告刘品、邵丹作为友力公司股东之一，在公司经营中曾从公司获得各6万元的分成，刘品获取6个月的工资，每月3700元工资。
本院认为：关于原告的主体资格。根据公司法规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，在完成向监事，执行董事等发出书面通知请求向人民法院提起诉讼，在法定期限内未提起诉讼的，股东可以依照规定向人民法院提起诉讼，在本案中原告已完成了相应的请求通知义务，原告诉讼的主体资格本院予确认。
原告在本案中明确的请求权基础是公司法第一百四十八条第�款第（五）项和第二款，该条规定董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得的收入应当归公司所有。关于被告刘品、邵丹是否是原告公司高级管理人员的问题。公司法第二百一十七条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。被告刘品是公司执行董事，符合公司法主体要求。原告主张被告邵丹属于公司高级管理人员。本院对此认为，虽然在公司股东会决议中载明邵丹的身份为公司监事，该身份并不属于公司法意义上的高管，但根据被告刘品、苏博公司陈述，邵丹在公司担任财务负责人职务，结合其已有的监事身份及股东结构，被告刘品、苏博公司的陈述可信度极高，该事实应予认定，其符合公司法第二百一十七条规定的情形，属于公司高级管理人员。
关于被告刘品、邵丹是否应承担相关法律责任的问题。被告刘品、邵丹在原告公司任高级管理人员期间成立了被告友力公司，并分别担任该公司法定代表人、监事，而被告友力公司的经营范围与原告的经营范围大部分相同。公司法规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，其所得的收入应当归公司所有。被告刘品自认在友力公司经营之初，确有占用了第三人苏博公司的部分商业机会、人员、场所等情形，虽然邵丹未予认可，但刘品的陈述、刘品签发的通知书、两公司的经营范围以及友力公司网站信息等证据和事实�足以证明被告刘品、邵丹侵权事实。
关于如何确定被告刘品、邵丹侵权所得。在审理中，被告刘品、邵丹自认，曾从被告友力公司各获得过６万元的分成，刘品领取６个月每月3700元工资。该部分收益应属于侵权所获得的收入，应归入第三人苏博公司所得。虽然邵丹辩称该部分收入中有６万元用于偿还原告的工资，但其属于将自己在外获得的利益用来代为偿还苏博公司应承担的债务，属个人权利处分行为，如将此当做债权，债务人应当是苏博公司，非同一法律关系，况且其也未提供证据无法得到认定，如有证据可另行主张。原告主张的40万元中的其他部分，并未提供有效证据，本院不予支持。至于原告举证的苏博公司的损益表，并不能全面真实体现第三人的利益受损事实，更因此事实与本案法律基础无关联，本院不予审理。关于原告要求被告友力公司及炫�公司连带赔偿40万元的主张，因原告是以公司高级管理人员损害公司利益为由提起的本案诉讼，而被告友力公司及炫众公司并非原告行使归人权的适格主体，故原告以损害公司利益为由，要求被告友力公司、炫众公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。对于原告称被告友力公司占用了第三人苏博公司的资金、人员、场所等情形，如事实成立，则可根据各自侵权性质和程度另寻救济渠道，也不在本案审理范围。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项、第二款、第二百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告刘品、邵丹分别于本判决生效之日起10日内将所得收入82200元、60000元支付给第三人南京苏博文化传媒有限公司；
二、驳回原告蒋蒙娟的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，保全费2520，合计9820元，由原告蒋蒙娟负担6329元，被告刘品负担2018元、被告邵丹负担1473元（此款原告已预付，被告于履行上述判决款项时加付此款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 韩先革
人民陪审员 江彩琴
人民陪审员 管曼利
二〇一八年二月六日
书 记 员 陆 丽