杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余商外初字第59号
原告：杭州余杭科技担保有限公司。
法定代表人：陈秋芸，董事长。
委托代理人：马洁，浙江振业律师事务所律师。
委托代理人：来凌，浙江振业律师事务所律师。
被告：杭州余杭其昌实业有限公司。
法定代表人：钱益升。
被告：朱月忠。
被告：徐香娜。
被告：钱益升。
被告：张芳。
被告：佳舜时装（杭州）有限公司。
法定代表人：钱益升。
被告：杭州怡丰成房地产开发有限公司。
法定代表人：钱益升。
被告：杭州巨岛科技有限公司。
法定代表人：钱益升。
被告：东田控股集团有限公司。
法定代表人：钱益升。
被告杭州余杭其昌实业有限公司、朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜时装（杭州）有限公司、杭州怡丰成房地产开发有限公司、杭州巨岛科技有限公司、东田控股集团有限公司共同委托代理人：夏伟、黄乐天，浙江圣港律师事务所律师。
原告杭州余杭科技担保有限公司（以下简称科技担保公司）与被告余杭其昌实业有限公司（以下简称其昌公司）、朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜时装（杭州）有限公司（以下简称佳舜公司）、杭州怡丰成房地产开发有限公司（以下简称怡丰成公司）、杭州巨岛科技有限公司（以下简称巨岛公司）、东田控股集团有限公司（以下简称东田公司）追偿权纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭于2015年11月19日公开开庭审理了本案。原告科技担保公司的委托代理人马洁、来凌，被告其昌公司、朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司的共同委托代理人黄乐天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告科技担保公司起诉称，2014年5月15日，杭州余杭众信担保有限公司（以下简称众信担保公司）与其昌公司签订《委托担保合同》一份，约定由众信担保公司为其昌公司向银行的贷款或融资提供最高额为500万元的担保，由朱月忠就此向众信担保公司提供信用反担保。
同日，华夏银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称华夏银行余杭支行）分别与其昌公司签订《流动资金借款合同》一份，与众信担保公司及朱月忠、徐香娜签订《保证合同》各一份，约定华夏银行余杭支行向其昌公司提供贷款500万元，借款期限自2014年5月19日起至2015年5月10日止，年利率为7.8%；由众信担保公司、朱月忠、徐香娜为上述借款承担连带责任保证，担保范围为主债权、利罚息等，担保期间为自主合同约定的债务履行期届满之日起两年。合同签订后，华夏银行余杭支行履行了放款义务。
为了保障原告的合法权益，众信担保公司分别与钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司签订了《信用反担保合同》，约定由钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司为其昌公司的上述贷款向原告提供信用反担保，担保范围包括其代其昌公司清偿的借款本息、违约金及实现债权的费用等，反担保期限自担保期限届满另加两年。众信担保公司与东田公司又签订了《最高额抵押反担保合同》两份，约定东田公司以其所有的位于良渚镇良港村玉城公寓6幢1单元601室房屋及车牌号为浙A×××××的阿斯顿马丁牌轿车作为抵押物向众信担保公司提供反担保，并办理了相关抵押登记手续；担保范围包括众信担保公司代其昌公司清偿的借款本息、违约金及实现债权的费用等，反担保期限自担保期限届满另加两年。
2015年2月28日，众信担保公司被科技担保公司吸收合并，其权利义务均由科技担保公司继承。因其昌公司未按约向华夏银行履行还款付息义务，故科技担保公司于2015年7月23日依约履行了代偿义务。为此，科技担保公司诉至法院，请求判令：一、其昌公司向科技担保公司支付代偿款5184504.88元；二、其昌公司向科技担保公司支付违约金51845.05元（违约金以代偿款5184504.88元为本金，按2%／月标准，自2015年7月23日起暂算至2015年8月6日止，此后按此标准另行计算至付清为止）；三、其昌公司承担本案受理费及保全费；四、其昌公司承担本案律师代理费77000元；五、徐香娜对其昌公司就第一项诉讼请求不能清偿部分的1／3承担连带清偿责任；六、科技担保公司对东田公司所有的坐落于良渚镇良港村玉城公寓6幢1单元601室房屋、车牌号为浙A×××××的阿斯顿马丁牌轿车享有优先受偿权；七、朱月忠、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司对第一、二、三、四项诉讼请求承担连带清偿责任。
原告科技担保公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1．《委托担保合同》原件一份，用以证明其昌公司委托众信担保公司为其借款提供担保，并就此由朱月忠提供反担保的事实。
2．《流动资金借款合同》原件一份、《贷款直通发放借款凭证》银行盖章确认件一份，用以证明其昌公司向华夏银行余杭支行借款的事实。
3．《保证合同》原件一份、《个人保证合同》银行盖章确认件一份，用以证明众信担保公司、徐香娜为其昌公司的借款向华夏银行余杭支行承担连带责任保证的事实。
4．《信用反担保合同》原件五份，用以证明钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司向众信担保公司提供信用反担保的事实。
5．《最高额抵押反担保合同》原件二份及相关登记手续，用以证明东田公司将其所有的位于良渚镇良港村玉城公寓6幢1单元601室房屋及车牌号为浙A×××××的阿斯顿马丁牌轿车作为抵押物提供反担保，并办理了相关登记的事实。
6．《代偿确认书》、进账单原件各一份，用以证明科技担保公司向华夏银行余杭支行履行代偿义务的事实。
7．《合并协议》、公司基本情况原件各一份，用以证明科技担保公司享有本案诉权的事实。
8．《委托代理合同》、发票原件各一份，用以证明科技担保公司因本案支出律师代理费的事实。
被告其昌公司、朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司答辩称，对科技担保公司陈述的事实无异议，对其诉请中的代偿款部分认可，但违约金部分请法院认定。
被告其昌公司、朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司未向法庭提交证据。
被告其昌公司、朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司对原告科技担保公司提供的所有证据的三性均无异议。
本院对原告科技担保公司提供的证据认证如下：证据1、2、3、4、5、6、7、8，本院经审核后认为，该些证据符合证据的三性原则，且相互印证，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2014年5月15日，众信担保公司与其昌公司签订《委托担保合同》一份，约定由众信担保公司为其昌公司向银行的贷款或融资提供最高额为500万元的担保，期限自2014年5月15日起至主合同到期后两年止，由朱月忠就此向众信担保公司提供信用反担保。《委托担保合同》第五条特别承诺：“杭州余杭其昌实业有限公司法定代表人自愿作为本合同反担保连带责任人，承诺以全部家庭资产为杭州余杭其昌实业有限公司就本次担保业务提供反担保，并对担保方承担无限连带保证责任。保证范围：贷款本金、利息（含复利）、违约金、赔偿金及杭州余杭众信担保有限公司或贷款银行为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用。”《委托担保合同》第六条就违约责任进行了约定：“杭州余杭其昌实业有限公司违约除对贷款方承担违约责任外，应按担保本息余额的月5%向杭州余杭众信担保有限公司支付违约金；如杭州余杭其昌实业有限公司未按期足额归还贷款本息，导致杭州余杭众信担保有限公司承担连带责任，杭州余杭众信担保有限公司有权即时选择行使以下各种权利，以弥补杭州余杭众信担保有限公司损失和实现债权的全部费用……”
同日，华夏银行余杭支行分别与其昌公司签订《流动资金借款合同》一份，与众信担保公司及朱月忠、徐香娜签订《保证合同》各一份。《流动资金借款合同》约定华夏银行余杭支行向其昌公司提供贷款500万元，借款期限自2014年5月16日起至2015年5月16日止，年利率为7.8%；并就违约责任约定如下：“其昌公司不按本合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的贷款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；其昌公司在贷款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的贷款利率计收复利；贷款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。”《保证合同》约定由众信担保公司、朱月忠、徐香娜为上述借款承担连带责任保证，保证担保的范围为主债权本金500万元及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等，担保期间为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。2014年5月19日，华夏银行余杭支行履行了放款义务。
为了保障原告的合法权益，2014年5月16日，众信担保公司分别与朱月忠、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司签订了《信用反担保合同》，约定由朱月忠、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司为其昌公司的上述贷款向原告提供信用反担保，保证方式为“在其保证范围内承担连带责任保证”，反担保期限自担保期限届满日另加两年。《信用反担保合同》关于人保与物保承担责任及清偿均进行了特别约定：“在物保与人保并存的情况下，无论债务人或第三人是否提供物的反担保（抵押／质押），担保人均有权要求反担保人承担无限连带保证责任，而无需先行处分反担保物。”众信担保公司与朱月忠、钱益升、张芳签订的《信用反担保合同》约定反担保保证的范围为“众信担保公司代其昌公司清偿的委托合同约定的全部债务（本金、利息、复息、债务人违约金和实现贷款人债权的费用等）；委托合同约定的债务人应向众信担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费等；众信担保公司为实现担保追偿权而产生的所有费用（诉讼费、律师费、违约金、赔偿金、咨询费、差旅费等）。”众信担保公司与佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司签订的《信用反担保合同》约定反担保保证的范围包括“众信担保公司代其昌公司清偿的委托合同约定的全部债务（本金、利息、复息、债务人违约金和实现贷款人债权的费用等）；委托合同约定的债务人应向众信担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费等。”
众信担保公司于2014年5月12日与东田公司签订了编号为余众保（2014）最抵字05218号《最高额抵押反担保合同》一份，约定东田公司以其所有的车牌号为浙A×××××、车架号为SCFBF03C29GC11576的阿斯顿马丁牌轿车作为抵押物向众信担保公司提供反担保，并办理了相关抵押登记手续。反担保期限自2014年5月12日至2017年5月11日。众信担保公司于2014年5月16日与东田公司签订了编号为余众保（2014）最抵字05215号《最高额抵押反担保合同》一份，约定东田公司以其所有的位于杭州市余杭区良渚镇良港村玉城公寓6幢1单元601室房屋（产权证号为余房权证良字第××号）作为抵押物向众信担保公司提供反担保，并办理了权利人为众信担保公司的编号为余房他证字第14239469号的他项权证。反担保期限自2014年5月15日至2017年5月15日。上述两份《最高额抵押反担保合同》均约定最高额抵押反担保的金额为500万元，最高额抵押反担保的范围均为“众信担保公司代其昌公司清偿的委托合同约定的全部债务（本金、利息、复息、债务人违约金和实现贷款人债权的费用等）；委托合同约定的债务人应向众信担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费等；众信担保公司为实现抵押权而产生的费用，如：诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等。”上述《最高额抵押反担保合同》关于人保与物保承担责任及清偿均进行了特别约定：“在物保与人保并存的情况下，无论债务人或第三人是否提供物的反担保（抵押／质押），众信担保公司均有权要求东田公司承担无限连带保证责任，而无需先行处分反担保物。”
2015年2月28日，众信担保公司被科技担保公司吸收合并，其权利义务均由科技担保公司继承。因其昌公司未按约向华夏银行余杭支行履行还款付息义务，故科技担保公司于2015年7月23日依约向华夏银行余杭支行代偿本息及罚息5184504.88元。科技担保公司为本案支出律师费77000元。
本院认为：其昌公司与华夏银行余杭支行签订的《流动资金借款合同》，众信担保公司与其昌公司、朱月忠签订的《委托担保合同》，众信担保公司、徐香娜与华夏银行余杭支行签订的《保证合同》，众信担保公司分别与朱月忠、钱益升、张芳、佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司签订的《信用反担保合同》，东田公司与众信担保公司签订的《最高额抵押反担保合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，本院确认合法有效。因众信担保公司被科技担保公司吸收合并，故上述合同项下的权利义务均由科技担保公司承受。科技担保公司作为其昌公司向华夏银行余杭支行借款的保证人，为履行保证义务，在债务人其昌公司未按约还本付息的情况下代其昌公司偿还了欠华夏银行余杭支行的借款本息，对此科技担保公司作为保证人有权向其昌公司进行追偿，要求其昌公司返还代偿款。其昌公司违反《委托担保合同》约定，应依约承担违约责任，向科技担保公司支付违约金及支付实现债权的费用。双方约定被告其昌公司按照担保本息余额的月5％向原告科技担保公司支付违约金，现原告科技担保公司自愿按2%／月计算，不违反法律规定，本院予以支持。被告徐香娜作为连带责任保证人之一，应在科技担保公司承担保证责任后，就科技担保公司不能向其昌公司追偿的部分，与其他保证人平均分担科技担保公司已履行的担保责任。被告朱月忠、钱益升、张芳作为科技担保公司的反担保人，科技担保公司有权按照《委托担保合同》、《信用反担保合同》的约定要求朱月忠、钱益升、张芳对原告科技担保公司代偿的银行本息、被告其昌公司应支付的违约金以及因本次诉讼而支出的律师代理费承担连带清偿责任。被告佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司作为科技担保公司的反担保人，科技担保公司有权按照《委托担保合同》、《信用反担保合同》的约定要求佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司对原告科技担保公司代偿的银行本息、被告其昌公司应支付的违约金承担连带清偿责任。科技担保公司要求佳舜公司、怡丰成公司、巨岛公司、东田公司对原告科技担保公司因本次诉讼而支出的律师代理费承担连带清偿责任，因无合同依据，本院不予支持。科技担保公司亦有权根据《最高额抵押反担保合同》的约定对已办理抵押登记的坐落于杭州市余杭区良渚镇良港村玉城公寓6幢1单元601室的房地产及车牌号为浙A×××××（车架号为SCFBF03C29GC11576）的阿斯顿马丁牌轿车享有优先受偿权。科技担保公司的诉讼请求理由正当部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州余杭其昌实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告杭州余杭科技担保有限公司代偿款5184504.88元；
二、被告杭州余杭其昌实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州余杭科技担保有限公司违约金51845.05元（以5184504.88元为基数按月利率2%自2015年7月23日计算至2015年8月6日，此后按上述标准计算至判决确定履行之日止）；
三、被告杭州余杭其昌实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州余杭科技担保有限公司因本案诉讼支出的律师代理费77000元；
四、被告徐香娜对被告杭州余杭其昌实业有限公司就第（一）项债务不能清偿部分的1／3承担连带清偿责任；
五、如被告杭州余杭其昌实业有限公司不履行上述第（一）、（二）、（三）项债务，原告杭州余杭科技担保有限公司有权以被告东田控股集团有限公司提供抵押的位于杭州市余杭区良渚镇良港村玉城公寓6幢1单元601室的房地产（房屋所有权证号为余房权证良字第××号，房屋他项权证号为余房他证字第14239469号）及车架号为SCFBF03C29GC11576的阿斯顿马丁牌轿车的折价或变卖、拍卖所得价款在《最高额抵押反担保合同》约定的最高债权限额500万元范围内优先受偿；
六、被告朱月忠、钱益升、张芳对上述第（一）、（二）、（三）项债务承担连带清偿责任；被告佳舜时装（杭州）有限公司、杭州怡丰成房地产开发有限公司、杭州巨岛科技有限公司、东田控股集团有限公司对上述第（一）、（二）项债务承担连带清偿责任；
七、驳回原告杭州余杭科技担保有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费48993元、财产保全申请费5000元，合计53993元，由被告杭州余杭其昌实业有限公司负担，被告朱月忠、徐香娜、钱益升、张芳、佳舜时装（杭州）有限公司、杭州怡丰成房地产开发有限公司、杭州巨岛科技有限公司、东田控股集团有限公司负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费48993元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求，由本院书面通知预交。
审 判 长 汪永江
人民陪审员 宋维宝
人民陪审员 叶 强
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 陈 岑