浙江省岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0921刑初72号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人施永涛，男，1978年3月11日出生于江苏省启东市，汉族，大专文化，原系舟山乐华船舶修造有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省启东市，捕前住江苏省启东市。因犯盗窃罪于2004年1月被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因犯盗窃罪于2006年2月被判处有期徒刑三年六个月；因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月26日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人庄波，上海福湾律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2017）70号起诉书指控被告人施永涛犯职务侵占罪于2017年6月8日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员严某、徐某1出庭支持公诉，被告人施永涛及其辩护人到庭参加诉讼。案在审理期间，岱山县人民检察院对本案补充侦查二次。现已审理终结。
岱山县人民检察院指控：
2014年9月，被告人施永涛利用担任舟山乐华船舶修造有限公司法定代表人，拥有对外以舟山乐华船舶修造有限公司（简称乐华公司）进行民事活动的职务便利，私自在中国工商银行岱山支行设立了乐华公司的一般账户。后又通知金某工股份有限公司（简称金某工公司）将乐华公司的劳务费打入该一般账户。同年10月15日，金某工公司将乐华公司承揽的J0211号船工程劳务费89万余元打入被告人施永涛提供的一般账户。次日，被告人施永涛通过转账方式将其中的60万元转走并用于归还其个人债务，另外的29万余元因被告人施永涛转账时户名填写错误未转账成功，后退回至乐华公司基本账户并由乐华公司控制。
事后，被告人施永涛躲避刘某（乐华公司股东）对该60万元的追讨并离开岱山。2017年1月26日，被告人施永涛在上海被民警抓获。
据以上事实，公诉机关认为，被告人施永涛利用担任公司法定代表人的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、结算凭证、银行交易记录等证据。
被告人施永涛对起诉指控的事实无异议，但辩解：1、涉案的89万余元工程款是其以个人名义挂靠舟山盛某船舶工程服务有限公司（简称盛某公司）期间结算的工程款，是其个人的款项，只是通过乐华公司进行走账。2、工程款的结算时间比施工时间滞后，2014年7月之前由其负责涉案J0211船的工程施工，本案的89万余元工程款是其负责期间产生。
被告人施永涛的辩护人辩称，起诉指控施永涛构成职务侵占罪证据不足，涉案的89万余元工程款不属于乐华公司，而是施永涛个人所有。理由为：1、J0211船工程自2014年4月开始施工，该施工时间系施永涛挂靠盛某公司名下承接金某工公司业务的时间，2014年7月20日盛某公司与乐华公司联合变更协议后，J0211船工程才转到乐华公司名下，乐华公司才得以进入金某工公司施工。2、89万余元工程款的开票时间只是结算时间，不能表明工程施工时间也在当月，该工程款对应的工程非乐华公司施工。3、在案领款凭证反映2014年7、8月，施永涛还在委托盛某公司向工人发放工资，印证J0211船工程是施永涛个人的业务，并参与该工程施工。4、涉案款项结算申请表中扣除了2012年至2013年度的考证费用，印证对应的施工系施永涛挂靠盛某公司进行施工，非乐华公司施工。5、金某工公司的所有业务，系施永涛发包给他人施工，施永涛不直接参与施工，证人以施永涛不在施工现场就认定工程不是施永涛施工不客观。6、提供施永涛与盛某公司签订的《业务承包经营合同》、《承揽业务转让协议书》、《公司业务承包经营协议书》以及金某工公司与盛某公司签订的《船舶分段制作承揽合同》，拟证明施永涛挂靠盛某公司在金某工公司和中基船厂承揽各类船体业务制造等事实。综上，现有证据不足以认定涉案工程款系乐华公司所有，故认定施永涛构成职务侵占罪证据不足。
经审理查明：2014年9月，被告人施永涛利用担任舟山乐华公司法定代表人，拥有对外以乐华公司名义进行民事活动的职务便利在中国工商银行岱山支行设立了乐华公司的一般账户，后又通知金某工公司将乐华公司的劳务费打入该一般账户。同年10月15日，金某工公司将乐华公司承揽的J0211号船工程劳务费89万余元打入被告人施永涛提供的一般账户。次日，被告人施永涛通过转账方式将其中的60万元转走并用于归还其个人债务，另外的29万余元因被告人施永涛转账时户名填写错误未转账成功，后退回至乐华公司基本账户并由乐华公司控制。
事后，被告人施永涛为躲避乐华公司股东刘某（现乐华公司法定代表人）对该60万元的追讨离开岱山，后向刘某出具了60万元的借条，且于2015年10月再次向刘某出具还款计划书。
2017年1月26日，被告人施永涛在上海被民警抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码、公司章程证实，乐华公司设立的基本情况。
2、开立单位银行结算账户申请书证实，2014年9月17日，被告人施永涛以乐华公司名义在工行开具尾号为8661的公司一般账户。
3、接受证据清单、月度结算单显示：乐华公司承揽金某工J0211船部件、分段制作、电焊打磨、平板拼接等船体业务。2014年7月至9月的结算单上承揽单位乐华公司的负责人为刘某。
4、接受证据清单、银行转账凭证、付款申请单、发票、月度结算单显示：2014年8月至9月，金某工公司江南山基地生产管理部门申请向乐华公司支付J0211船船体制作安装费共计人民币89万余元，同期乐华公司刘某作为开票人向金某工公司开具增值税专用发票。2014年10月15日金某工公司向乐华公司尾号为8661的账户中汇入上述89万余元款项。月度结算单上显示的J0211船承揽单位负责人签名为刘某。
5、《承揽业务转让协议书》显示：盛某公司把在金某工的承揽业务转让给被告人施永涛，双方达成如下协议“一、2014年7月10日以前的劳务费170余万元由盛某公司所有。盛某公司应支付施永涛57万余元。所有未支付工人工资由施永涛支付。二、以前与后续所有产生的费用由施永涛支付。在应付劳务费中扣除。……2014年7月11日签订”。
6、接受证据清单、公司更名变更协议显示：“一、盛某公司长期以来一直在金某工公司承揽分段制造、部件制作等业务。现因公司发展需要……，原签订承揽合同终止改由舟山乐华公司续签承揽合同。二、原盛某公司与金某工公司所有往来业务包括劳务工程款、领用仓库材料、设备工具等结算截止时间为2014年6月30日，应收工程款等往来款项均汇入盛某公司账户。自2014年7月1日起，盛某公司将与金某工公司的所有往来业务变更为乐华公司衔接。三、原盛某公司人员全部转入乐华公司。四、本协议自签订后生效。2014年7月20日签订”。
7、被害人刘某的陈述证实，舟山乐华船舶修造有限公司于2012年11月份左右成立，法人代表是施永涛，施永涛占65%的股份，其占股35%。乐华公司成立后承接了17000立方耙吸船舶体制造工程（以下简称17000方船）和J0212号船、J0211号船两艘32万吨船分段制造工程。
17000方船是2012年施永涛以南通永和船舶工程有限公司名义向舟山市蓬莱船舶修造有限公司承包。因工程进展缓慢，2014年6、7月，其与施永涛协商后，施永涛退出该工程，该工程由其做下去，盈亏自负。
J0212号船、J0211号船两艘32万吨船分段制造工程是舟山市盛某船舶工程服务有限公司与金某工公司签订的。2011年、2012年两船同时开工建造，后来一直停工。J0212号船一直在中基船厂建造，J0211号船在金海湾建造一部分后拉到中基建造。2014年3月初，乐华公司接手J0212船扫尾工程叫来班组来造，之前一直都是施永涛在造。乐华公司之所以接手J0212船扫尾工程，是因为施用涛没有能力做下去，工程烂在那里，施永涛提出让其接手，其提出条件，后续工程由乐华公司承接，才愿意把J0212船扫尾工程做掉，施永涛同意，所以乐华公司与盛某公司才有了后来的更名协议。
2014年5、6月，J0212船扫尾工程结束，结算的工程款由其去操作，工程款打到舟山盛某船舶工程服务有限公司，因为施永涛挂靠该公司。J0212船扫尾工作结束后，乐华公司接手J0211船开始造，一直到2014年底才造好。J0211船总共做了9个月，做了190多万元的产值，每个月需要支付工人工资21万元左右。
2014年7月20日，乐华公司与舟山市盛某船舶工程服务有限公司签订了变更协议，约定自2014年7月1日起与金某工的所有业务往来改由乐华公司衔接。2014年施永涛没有参与过J0211船的经营管理工作，也没有垫付过J0211船制造的工人工资和生活费，J0211船的工人工资都是其支付的，其中20多万元是唐某借来的，其余工资款都是其借来的。2014年10月，金某工发放了J0211船一笔工程款89万余元，但该笔款项打入了施永涛擅自设立的乐华公司的一般账户，后施永涛将其中60万元转走。事情发生后，中基船厂通知其不要以乐华公司名义承揽义务，其就找到盛某公司，以盛某公司名义承揽义务，向盛某公司支付一定管理费。
8、证人卓某1的证言证实，2008年至2016年，其在中基船厂加工制造部担任部长。公安机关向其出示的船舶工程承揽月度结算单（注：涉案的J0211船工程的结算凭证）承揽单位是乐华公司，负责人是刘某。结算单上面的制作时间只是项目承揽费用的结算时间，即相应项目完成了可以算钱了。至于项目什么时候开始的，因为时间长了，负责人也更换过了，原始资料找不到了，很难查到。此外，2014年其公司生产管理部收到过一份公司更名变更协议，将原来盛某公司承揽的业务变更成了乐华公司，往来款等结算也变成了乐华公司。
9、证人唐某的证言证实，J0211船工程是2012年施永涛谈妥后以盛某公司名义承接的，2012年做了后，2013年就停工了。2014年初，施永涛让其和刘某等人把J0212船收尾工程完成，并将J0211船工程交给其和刘某等人，刘某负责工程，其任工程主管。2014年4月，J0211船开始施工，7月承揽关系由盛某公司转到了乐华公司，整个J0211船工程施永涛都未参与过。涉案的89万余元是J0211船的工程款。
10、证人袁某的证言、金某工岗位牌证实，其在乐华公司工作时负责J0211船的安全工作和后勤工作。J0211船于2014年4月开始施工，具体施工是刘某负责，施工中买材料、买劳动用品、工人生活费或是支付工人工资的钱，都是其向刘某拿，工程的借款、开票、管理工作也是刘某负责，施永涛未参与过J0211船的施工。被施永涛转走的89万余元工程款是准备用来发工资的。
11、证人付某的证言、岗位工作牌证实，其是金某工江南山基地制造部员工。J0211船船体工程是施永涛挂靠在盛某公司，以盛某公司名义承揽的。2014年盛某公司向金某工提出了变更要求，工程变为由乐华公司承揽。J0211船于2014年开始施工，施工这一年其没有见过施永涛，都是其与刘某、唐某进行工程对接，施工工人也是刘某、唐某管理。
12、证人张某的证言证实，其是舟山盛某船舶工程服务有限公司法定代表人。盛某公司的业务主要在中基船业。施永涛曾担任盛某公司的主管，是公司员工，管理公司的具体业务。2014年前施永涛在盛某公司做的船体工程都是盛某公司承接来的，不是施永涛承接的。没有施永涛承接来工程，然后挂靠在盛某公司的情况。施永涛负责的工程，资金往来都要从盛某公司账户进出，盛某公司收取一定的管理费，扣除支付给工人的工资后剩余的属于施永涛的报酬。盛某公司未承揽过J0211船分段工程。涉案的89万余元工程款与盛某公司没有关系，是刘某、施永涛以乐华公司的名义承揽的，应该是工人工资。2014年7月，其之所以和施永涛签订《承揽业务转让合同》，因为施永涛想去做金某工在长涂的船体工程，其怕亏本，不同意。
13、证人柴某的证言、领（付）款凭证、工资单证实，其是盛某公司的出纳，并兼职会计的一些职责。盛某公司在金某工承揽业务后再转包给施永涛做，盛某公司从中抽取一定的管理费。金某工结算的工程款都要经过盛某公司账户，由盛某公司扣押一定比例管理费及应付的工人工资后，将剩余款项支付给施永涛。2013年和2014年盛某公司和金某工之间没有J0211船分段业务的资金往来凭证。盛某公司记账凭证显示2014年1月9日施永涛领款159975元，2014年8月29日施永涛领款185000元，这两笔钞票都支付工人工资了，有工人工资单为凭，具体是哪只船的工程款，记账凭证没有记载。此外，施永涛向盛某公司借过一些款项，但后来其听老板张某讲盛某公司和施永涛之间的账目已经算清楚了。
14、业务委托书及转账情况证实，2014年10月16日，被告人施永涛从尾号为8661的乐华公司工行卡内向上海恒墩建材经营部转入人民币60万元；施永涛向某市曜华机械制造有限公司转账人民币29万余元，但被退回。
15、转账记录、银行交易记录证实，上述转入上海恒墩建材经营部的60万元又被转入到李某、陈某等户名的账户中。
16、证人季某的证言证实，其是上海恒墩建材经营部实际经营人。上海恒墩建材经营部与乐华公司没有业务往来。2014年10月，启东浦发建材有限公司会计黄某私自利用其公司账户转入60万元后又将钱转出。
17、证人黄某的证言证实，其是启东浦发建材有限公司会计，2014年10月，应陈某要求，其将上海恒墩建材经营部公司账户提供给陈某，后将汇入该账号的60万元转给了陈某。
18、证人陈某的证言、银行转账记录证实，2014年10月某一天，李某让其帮忙提供一个公司账户帮她丈夫转一笔工程款，其联系黄某后，将黄某提供的上海恒墩建材经营部的公司账户给了李某，后其将汇入的60万元转入李某提供的4个个人账户内。
19、证人李某的证言、银行转账记录证实，其是施永涛的前妻，2014年10月15日左右，施永涛告诉其要从他在舟山经营的公司账户转一笔钱出来，让其帮忙找一个公司账户，其就让陈某帮忙找了一个公司账户。后施永涛将60万元转到了陈某提供的公司账户，陈某又将该60万元转给其，其转给施永涛32万元，其余钱款用于归还施永涛的债务了。
20、电子数据微信聊天记录、手机短信聊天记录、借条、还款计划书显示：案发后，刘某向被告人施永涛追讨涉案的60万元，施永涛向刘某出具借条“今借舟山乐华船舶修造有限公司现金60万元整，于2015年4月底之前归还……”，并于2015年10月再次刘某东出具分期归还上述60万元的还款计划书等。
21、到案经过证实，经网上追逃，被告人施永涛于2017年1月26日在上海市崇明县被民警抓获。
22、刑事判决书证实，被告人施永涛前科情况。
23、户籍信息证实，被告人施永涛的身份情况。
24、金某重工公司船舶分段制造业务承揽合同》显示：施永涛作盛某润公司的授权代表，2012年7月12金某重工公司盛某润公司签订合同，委盛某润公司承揽船舶分段制作工程项目……。合同有限期至2012年12月31日。
25、《业务承包经营合同》显示：2012年9月21日，南通永和船舶工程服务有限公司（施永涛为该公司法定代表人）盛某润公司签订业务承包经营合同，南通永和船舶工程服务有限公司盛某润公司船舶业务的总经营人，从盛某润公司金某重工和中基船业有限公司承揽的各类船体业务制造……，合同承包期限至2014年12月31日。
26、《公司业务承包经营协议书》显示：发包盛某润公司与承包方被告人施永涛签订合同，施永涛盛某润公司船舶业务的总经营人，从盛某润公司从中基船业有限公司承揽的各类船体业务制造……，合同承包期限分别为2011年2月15日至2012年1月20日和2012年2月1日至2013年1月31日。
27、被告人施永涛在公安机关侦查阶段的供述：2012年其刘某东注册成立乐华公司，其担任法定代表人和执行董事，全权管理公司刘某东担任公司监事。2014年8月至10月期间，其为了归还个人债务，私自开设了一个乐华公司的一般账户，并金某重工公司把一笔32万吨船的工程劳务款89万余元打入该一般账户。第二天其将该89万余元转到一家上海公司60万元，转到一家启东公司29万元。因为启东公司的名称和账户填写错误29万被退回乐华公司基本账户。转到上海公司的60万元又转到其前李某花的账户，用于归还其本人借款和高利贷。上述89万余元劳务款的工程是其以个人名义挂盛某润公司金某重工公司订立的合同。因为乐华公司金某重工没有合同，乐华公司金某重工公司发生的每笔业务，都要盛某润公司管理费。后盛某润公司的业务转到了乐华公司的名下，乐华公司还是要按业务量盛某润公司2%或4%的管理费。案发后，刘某东报案，其逃离岱山。
被告人施永涛在本院退回公诉机关补充侦查阶段供述：辩护人提交的《承揽业务转让协议书》中的内容和本案所涉89万余元没有关系，协议盛某润公司应该支付其的57万余元是其之前盛某润公司所做工程的工程款。2014年8月，其盛某润公司支取的18.5万元是上述协议57万余元中的一部分，这18.5万元也不是涉案的J0211船的工程款。其领取18.5万元后交唐某栋去发工资了。
针对被告人施永涛的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据在案事实和证据，本院认为，J0211船工程由乐华公司股刘某东组织人员施工，所涉89万余元工程劳务费由乐华公司金某重工公司进行结算，入乐华公司账户，现没有证据证明被告人施永涛为该工程垫付过款项，且事后施永涛出具了借条和还款计划书，因此足以认定J0211船工程所涉89万余元款项为乐华公司的财产，非被告人施永涛个人财产。被告人施永涛利用其职务便利将该款项转移，并用于归还个人借款等，属将本单位财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当依法惩处。故被告人施永涛及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人施永涛利用担任公司法定代表人的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾因故意犯罪被判处刑罚，现又故意犯罪，酌情从重处罚。被告人施永涛在实施部分犯罪时因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人施永涛归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人施永涛在有期徒刑二年六个月至三年的幅度内量刑，该量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人施永涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月二十六日起至二○一九年九月二十五日止。）
二、责令被告人施永涛退赔被害人舟山乐华船舶修造有限公司人民币六十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 莹
审 判 员 石鹏超
人民陪审员 叶志成
二〇一八年三月十九日
书 记 员 阮亭潼
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附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。