浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖商终字第21号
上诉人（原审被告）：徐晓芳。
上诉人（原审被告）：马尧祥。
两上诉人的共同委托代理人：苏全生，浙江人地律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：韩达震，浙江人地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡双妹。
委托代理人：孙志闻，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：卓广平，浙江天册律师事务所律师。
原审被告：徐福根。
原审被告：湖州锦凯利服装有限公司，住所地：德清县乾元镇恒大路69号。
法定代表人：徐福根。
上诉人徐晓芳、马尧祥与被上诉人胡双妹、原审被告徐福根、湖州锦凯利服装有限公司（以下简称锦凯利公司）民间借贷纠纷一案，不服德清县人民法院（2009）湖德商初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月29日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，书记员陈蓉担任记录，并于2011年1月24日公开开庭进行了审理，上诉人徐晓芳、马尧祥及其委托代理人苏全生、韩达震，被上诉人胡双妹及其委托代理人孙志闻、卓广平到庭参加诉讼。原审被告徐福根、锦凯利公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月3日和4月1日，徐福根分两次向德清县进出口投资担保有限公司（以下简称担保公司）借得200万和150万，共计人民币350万，因徐福根到期未归还，2008年9月30日，担保公司召开股东会会议，根据“谁借款谁负责”的制度，决定将其对徐福根的350万债权转让给了担保公司经办人胡双妹，并于当日与胡双妹签订了债权转让协议一份。2008年10月1日，因徐福根不能清偿借款人民币350万元，胡双妹在取得徐福根的350万元债权后，经与徐福根协商，胡双妹与徐福根签订新的借款合同一份，将其转让取得债权350万元中的150万元由徐福根续借，并由徐晓芳、马尧祥、锦凯利公司作为保证人在借款合同上签字、盖章担保，徐福根当即出具150万元的借据一份。还约定：借款按实际天数计息，借款利率为月息30‰，借款到期，一次性归还，利随本清。还约定任何一方不履行或不完全履行的，承担逾期之日起计收每日万分之二十的违约金。并对其他事项作了约定。徐福根续借后，因徐福根仍未依约还款，胡双妹向徐福根、保证人催讨，并于2009年1月10日，胡双妹与徐福根、锦凯利公司、徐土根签订了《协议书》一份，徐福根再次确认该350万元借款逾期未归还，并再次约定了归还日期。该协议中丁方锦凯利公司、徐土根作为担保人进行了签字（捺印）、盖章；协议中丁方徐晓芳、马尧祥、薛亚红、徐晨作为担保人的签字、捺印，经司法鉴定确定非本人所为。《协议书》签订后，借款人徐福根仍未依约还款。胡双妹于2009年2月20日向徐福根、锦凯利公司、马尧祥、薛亚红、徐土根、徐晨发出并送达了《告知函》各一份，《告知函》详细阐明了徐福根向担保公司350万借款的事实，因徐福根未按期归还该借款，担保公司将债权转让给胡双妹。2008年10月1日，胡双妹将借款350万元，分别与徐福根、徐晓芳、马尧祥、薛亚红、徐土根、徐晨、沈爱英、锦凯利公司签订借款合同三份，约定在2008年12月31日到期。借款到期后，徐福根及各担保人仍未清偿债务，胡双妹提出了催款要求和期限。胡双妹经告知函催讨后，徐福根及担保人仍未履行还款义务，为此纠纷成诉。另查明，徐福根与徐晓芳、马尧祥之间系亲属关系，徐福根与锦凯利公司之间系股东与公司关系。
胡双妹于2009年3月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、徐福根立即归还借款1500000元、借款逾期利息135000元、违约金270000元（2008年10月1日起至2009年3月31日止及2009年4月1日后的利息计算至判决生效履行之日止）；徐晓芳、马尧祥、锦凯利公司对徐福根的债务承担连带清偿责任。
徐福根在原审辩称：1、其与胡双妹签订的借款合同，由于胡双妹没有履行借款合同条约，所以借款合同、担保合同、收据都是无效。2、其没有收到过担保公司将350万债权转让给胡双妹的通知；3、其也没有同意过与胡双妹的借款合同变更为把以前向担保公司借款金额直接转为向胡双妹的借款，其公司的借款合同是公司行为，跟其个人无关，其个人不应承担责任。
徐晓芳、马尧祥在原审共同答辩称：借款合同未履行，故担保无效，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
锦凯利公司在原审未作答辩。
原审法院审理认为：胡双妹通过债权转让取得原债权人担保公司对徐福根的债权350万元后，因徐福根不能及时清偿，经与徐福根协商，胡双妹与徐福根签订新的借款合同一份，将其债权转让取得的350万元中的150万元由徐福根续借，并由徐晓芳、马尧祥、锦凯利公司作为保证人在借款合同上签字、盖章担保。胡双妹以已取得的债权350万元其中的150万元借款债权作为支付方式，经徐福根同意后，变更合同履行方式，履行了借款合同，徐福根当即出具借据一份无异议，并无不当。故双方之间的民间借贷关系合法有效，依法应予保护。徐福根借款后，未能按期归还，应承担本案还本付息的全部民事责任。胡双妹主张徐福根归还借款1500000元的诉讼请求予以支持；胡双妹主张借款利息、逾期利息、违约金的诉请，在法律许可的范围内予以支持，酌情以每日万分之二点一的四倍标准予以计算（自2008年10月1日起至2009年3月31日止，按1500000元×6个月×30天×每日万分之二点一×4＝226800元；2009年4月1日后的利息，按1500000元×每日万分之二点一×4×至判决生效履行之日止计付），超出法律规定部分的诉请不予支持。
锦凯利公司作为连带保证人，且徐福根担任锦凯利公司的董事长职务，其保证对象徐福根系锦凯利公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款的规定，公司为公司股东提供担保的，必须经过股东会或者股东大会的决议，该条款规定在法律上属强制性规范，如果违反该规则则民事行为无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第4条也规定：“董事、经理……以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保无效”。本案中，因锦凯利公司缺席，其他当事人也未提交证据证实锦凯利公司为股东徐福根担保已经公司股东会决议或者股东大会同意，应视为锦凯利公司为股东徐福根担保未经公司股东会决议或者股东大会同意的事实，虽本案当事人均未提出意见，但该担保违反了公司法和担保法司法解释的强制性规定，故锦凯利公司为徐福根的借款提供的担保从合同无效。胡双妹明知徐福根系锦凯利公司的股东，对锦凯利公司为其公司股东担保负有审慎的注意义务，因此也存在一定的过错，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第7条，“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，担保人锦凯利公司在未经股东会决议同意的情况下，为本公司股东的借款提供担保，存在过错，应当承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。
本案中，徐晓芳、马尧祥在胡双妹与徐福根签订的150万元借款合同中，作为徐福根的连带保证人，是否明知或应当知道该150万元借款系胡双妹通过债权转让取得担保公司对徐福根350万元债权中分拆形成，是担保是否成立的焦点。经查，从债权转让协议、借款协议、借款收据、协议书、告知函作为一个完整证据链看；从证据优势角度看；从延期还款《协议书》中借款人、部分担保人真实签字、捺印和盖章及该协议书的内容看；从告知函的内容看；从借款人徐福根与各个担保人的关系看；从借款事实发生后借款人及各个担保人在诉讼纠纷前均未提出异议看，可以推定徐晓芳、马尧祥明知或应当明知徐福根向胡双妹借款150万元系胡双妹从担保公司债权转让取得350万元分拆形成，且借款合同的履行方式变更未加重担保人责任，故徐晓芳、马尧祥的担保有效，对徐福根的借款应承担连带保证责任。徐福根通过他人向法庭提交答辩状、声明书提出的答辩意见与本案的事实和证据不符，不予采信。徐晓芳、马尧祥及其代理人提出，本案讼争的借款合同签订后，胡双妹没有提供该借款合同项下的借款，借款合同未生效，因此，担保合同也未生效，不需承担担保责任的观点，与本案的事实和证据不符，不予采纳。徐晓芳、马尧祥及其代理人还提出担保对象错误、债权人与债务人恶意串通损害担保人利益、胡双妹的行为显已构成欺诈、胡双妹伪造担保人签名等观点，均与本案的事实和证据不符，徐晓芳、马尧祥也无证据予以证实，不予采信。徐晓芳、马尧祥及其代理人提出，胡双妹提交的证据《协议书》来主张胡双妹之诉请，因《协议书》中“徐晓芳、马尧祥”的签名、捺印经司法鉴定确认非徐晓芳、马尧祥本人所为，故应当承担徐晓芳、马尧祥因此支付的司法鉴定费用，该意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题〉的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决：一、徐福根归还胡双妹借款1500000元，支付借款利息226800元（自2008年10月1日起至2009年3月31日止，按1500000元×6个月×30天×每日万分之二点一×4倍；2009年4月1日后的利息，按1500000元×每日万分之二点一×4倍×至本判决生效履行之日止计付），限于判决生效之日起十日内付清；二、徐晓芳、马尧祥对上述徐福根的债务承担连带清偿责任，徐晓芳、马尧祥承担相应的连带清偿责任后，可以向徐福根追偿。三、锦凯利公司对徐福根不能清偿部分，承担二分之一的清偿责任，锦凯利公司承担相应的清偿责任后，可以向徐福根追偿。四、本案司法鉴定费13000元，由胡双妹承担。五、驳回胡双妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费21945元、财产保全费5000元，合计26945元，由徐福根负担，徐晓芳、马尧祥负连带交纳责任，锦凯利公司承担二分之一的连带交纳责任，于判决生效之日起七日内交纳。
徐晓芳、马尧祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。1、本案中，上诉人直到签收判决书后，才从一审判决书的内容中得知徐福根提交了答辩状和声明书，但在一审审理期间，徐福根从未到庭，且一审法院从未将徐福根提交过答辩状和声明书的事情告知过上诉人，也未将徐福根的答辩内容和声明内容告知上诉人，使得上诉人无法针对其答辩内容陈述意见，无法针对其答辩内容进行举证，一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，侵犯了当事人的诉讼知情权、举证权和质证权，属程序违法。2、一审法院对上诉人的调查取证申请既不予答复、也不予调查，侵犯了上诉人诉讼权利。二、一审部分事实认定错误。1、一审判决认定徐福根向担保公司借款350万元的事实，证据不足。350万元的债权有可能是锦凯利公司，也有可能是徐福根本人，包括转让的协议，也表明债务人是锦凯利公司或徐福根，一审法院对该问题并没有审查。原审法院已经说明350万元的债权是胡双妹转让所得，原审法院应根据担保法22条及司法解释28条，进一步查明350万元担保的范围、情况。2、一审判决认定担保公司将徐福根350万元债权转让给胡双妹，属证据采信不当，事实认定错误。3、一审判决认定“胡双妹在取得350万元债权后……将其中的150万元由徐福根续借，并由上诉人在借款合同上签字担保”，该一认定没有相应证据证实，属于一审法院主观臆断。同样，一审法院认定“胡双妹借款350万元，分别与……签订借款合同三份”，也是一审法院的主观推断，没有相应证据证实。4、一审已查明胡双妹提交的协议书中上诉人签名系胡双妹伪造所致，但一审法院仍然认定该协议书对延期还款的事实有部分的效力，显属于证据采信不当。5、一审法院在未对徐福根提交的答辩状和声明书内容进行质证和辩论的情况下，即认定徐福根的答辩与本案的事实和证据不符，显然违反了最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。三、一审判决推定“上诉人明知或者应知徐福根向胡双妹借款150万元系胡双妹转让取得350万元分拆形成”，该推定显然不符合最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于推定的相关规定，该推定事实与实际不符。1、作为担保人的上诉人，对于借款150万元款项的形成，是通过借款担保中文字约定来进行感知的，借款担保合同中明确约定：胡双妹在2008年10月1日向徐福根放贷150万元，并将该款项一次性存入合作银行乾元支行户名徐福根个人帐户10×××36中。因此，在上诉人签订担保合同的时候，上诉人提供担保的150万元借款应是由胡双妹将款项存入指定的徐福根帐号内的款项，对于非存入指定帐号内的资金或其他方式提供的借款，就不是上诉人提供担保的借款，上诉人不需要承担担保责任。2、根据胡双妹的诉称及一审法院的认定，借款350万元债权转让的发生时间是在2008年9月30日，借款担保合同的签订时间是在2008年10月1日，因此，担保合同签订前，债权转让的行为已经发生，如果上诉人是为债权转让提供担保的话，应在借款担保合同中明确约定担保款项的性质是债权转让款，而不是特别约定“将款项存入指定帐号”。因此，在担保合同签订的那一刻，各方明知的事实是担保人为胡双妹存入指定的徐福根帐号内的款项提供担保（不是债权转让款），否则的话，就是借款人与出借人之间恶意串通骗取上诉人提供担保，属欺诈行为。3、根据一审判决载明的徐福根的答辩内容，徐福根本人认为胡双妹没有履行借款合同。因此，胡双妹应当对其已经履行借款合同的事实承担举证责任，但在一审中，胡双妹并未提供存入指定帐号150万元的证据（其在庭上已承认没有提供借款），也未提供借款担保合同的履行方式发生变更的证据，从徐福根的答辩内容中可以证实胡双妹与徐福根之间并没有对履行方式作出变更的合意；且债权转让行为先于借款合同的订立，因此，在事实上不存在履行方式的变更，故胡双妹应承担举证不能的责任。4、本案的事实是：上诉人系为胡双妹存入徐福根指定帐号的150万元借款提供担保，上诉人并没有为胡双妹的债权转让款提供担保的意思，一审判决认定上诉人明知或者应知徐福根向胡双妹借款150万元系350万元转让款分拆形成，没有事实根据，纯属一审法院的主观臆断。四、一审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
胡双妹在二审中辩称：前手350万元与徐福根之间的关系，原始借款合同是由于2008年10月1日签订了新的借款合同，原来的合同已经作废。徐福根与担保公司之间的证据是从判决书第三页，充分证明担保公司与徐福根之间的债权债务关系，对这一组证据，两上诉人并没有提出异议。所以上诉人认为法院没有调查取证，我方认为是没有必要的，因为有证据证明。上诉人称胡双妹蒙骗上诉人签订协议，上诉人在一审期间提交书面答辩状和庭审笔录中都讲到，是为特定的签订人朱某担保的，并不是为胡双妹债权进行担保，而在今天的庭审中又称是蒙骗。本案的事实是为徐福根向胡双妹新的借款进行担保。上诉人主要针对徐福根在三次开庭后，通过其他人提交了答辩状和声明书，没有经过上诉人的举证、质证，所以认为程序违法。本案是三次开庭徐福根一直未到庭，进行公告送达，三次开庭以后本案所有的关键性的证据进行充分的质证以后，才针对本案争议的焦点进行了一份补充性的陈述，对于这份陈述的性质在原审判决书中进行了认定，因此，不存在程序违法。一审法院认定事实完全正确，综合了多个方面，尤其是从证据链本身。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中所陈述的四点事实与理由均不能成立，请求二审法院予以维持。
原审被告徐福根、锦凯利公司在二审未作答辩。
各方当事人在二审中无新的证据提交。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明：签订本案借款合同的时间为2008年10月的某一天，并非10月1日。2006年2月22日，马尧祥出借给以徐福根为法定代表人的锦凯利公司12万元。2007年3月23日、9月11日、2008年5月7日、2009年10月18日，徐晓芳分别出借给锦凯利公司款项，共计75万元。2009年2月16日，锦凯利公司向浙江德清农村合作银行借款100万元，由湖州华夏担保有限公司提供担保，由徐晓芳、马尧祥向湖州华夏担保有限公司提供抵押反担保。
本院认为：本案主要的争议焦点是上诉人徐晓芳、马尧祥是否应当为本案借款承担连带保证责任。
第一，本案的借款合同签订于2008年10月的某一天，并非10月1日，对此各方不持异议。对于借款合同中第三项载明的“于2008年10月1日一次性提款”的内容，实际上，胡双妹并未按合同约定在10月1日支付相应的款项给徐福根，但徐晓芳、马尧祥在签订合同时对签订合同时已经发生的行为的真实性并未进行核实，也未提出异议，徐晓芳、马尧祥作为担保人未尽到自己应有的审慎的注意义务。
第二，在2008年10月本案借款合同签订以后，对于款项的履行问题，各方均未提出过异议。2009年1月10日的《协议书》，上面徐福根和徐土根的签名是真实的，由此表明徐福根和徐土根对协议的内容是认可的。协议书上“徐晓芳、马尧祥”的签名虽非上诉人本人签名，但协议上的内容并未加重担保人的负担，反而徐福根如按照《协议书》上第1项约定还款，则胡双妹按照第6项放弃对所有担保人的保证责任。2009年2月20日胡双妹向徐福根发出的《告知函》，对本案的借款及担保事宜进行了说明，徐晓芳、马尧祥均已收到，但并未对该《告知函》的内容提出过异议。故本案的借款合同、借款收据、协议书、告知函可以形成一个完整的证据链，由此推定徐晓芳、马尧祥明知或者应当知道徐福根向胡双妹借款150万元是胡双妹从担保公司债权转让取得350万元分拆形成。
第三，关于350万元的基础债权问题。本案是一份新的借款合同，徐福根在借款合同上签字并出具借据就是对新债务的认可。本案的事实由借款合同可以明确，且从2008年3月3日、4月1日的150万和200万元借据、进帐单可以明确是徐福根向担保公司的借款，对此徐福根从未提出过异议。从借据、进帐单、借款转让协议和借款合同看，从时间的关联性和内容的相互印证看，350万的借款是实际履行的，本案的150万元借款是由徐福根向担保公司借款350万元转化而来，并分拆为三份借款合同而形成。故本案的借款事实是清楚的，保证人徐晓芳、马尧祥对徐福根150万元的债务进行担保的意思表示真实清楚，不能因为借款合同上关于履行方式表述的瑕疵而免除担保人的保证责任，且只要债务真实存在和发生，所担保的债务是以前发生的还是新发生的，对保证人而言，没有实质性影响，并未加重其责任负担。
第四，上诉人徐晓芳、马尧祥诉称是胡双妹、徐福根恶意串通骗取担保的主张，缺乏有力的证据支持，且上诉人徐晓芳、马尧祥是徐福根的亲姐姐、姐夫，并在本案借款合同签订以前多次借款给以徐福根为法定代表人的锦凯利公司；在签订本案借款合同后，还为锦凯利公司的100万借款提供担保，由此可见，两上诉人对徐福根的资信情况应该比外人更加清楚，故本院对上诉人的该节主张不予采信。
第五，关于程序问题。对于徐福根在几次开庭后提交的答辩状和声明书，早已超过答辩期和举证期限，不应作为证据，故无须质证。对于上诉人在原审提出的调查取证申请，原审法院决定不予调取，但应将决定告知当事人，程序上存在瑕疵，但该瑕疵不影响实体处理结果。
综上，上诉人徐晓芳、马尧祥的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21945元，由上诉人徐晓芳、马尧祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理审判员 陈 静
二〇一一年三月十一日
书 记 员 陈 蓉