文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民提字第124号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：香港配餐有限公司。住所地：香港特别行政区九龙油麻地砵兰街10-16号宜发大厦三楼B座。代表人:NG,CONRAD，该公司董事。委托代理人：司青。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台东方航空食品有限公司。住所地：山东省烟台市莱山机场。法定代表人：万雪峰，该公司董事长。委托代理人：高警兵，北京高警兵律师事务所律师。委托代理人：孙洪伟，北京高警兵律师事务所律师。香港配餐有限公司（以下简称配餐公司）与烟台东方航空食品有限公司（以下简称东航食品）返还财产纠纷一案，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2014年12月4日作出（2014）鲁民四终字第171号终审民事判决，配餐公司和东航食品均不服该判决，向本院申请再审。本院于2015年6月19日作出（2015）民申字第985号民事裁定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。配餐公司的委托代理人司青、东航食品的委托代理人高警兵、孙洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。配餐公司于2008年10月8日向一审法院山东省烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）提起诉讼，请求判令：1、东航食品向配餐公司返还120万元人民币及资金占用期间的利息（按中国人民银行同期商业贷款利息，从缴款1997年5月5日时计算至执行完毕止，按5年以上平均利率7.5%计算，约100万元人民币）。2、东航食品承担配餐公司为办理本案所支付的全部费用：（1）付香港叶谢邓律师行公证费5960元港币折合5129元人民币；（2）差旅费暂计6000元人民币；3、东航食品承担本案全部诉讼费。烟台中院一审查明：1996年12月26日，中国东方航空山东分公司作为甲方、中国山东烟台航空口岸服务中心作为乙方、配餐公司作为丙方，在山东省烟台市签订了《合资经营烟台航空食品有限公司合同》（以下简称合营合同）及《合资经营烟台航空食品有限公司章程》（以下简称公司章程），三方合资经营烟台航空食品有限公司，即东航食品。合营合同及公司章程均约定：合营公司投资总额为1000万元人民币，注册资本为800万元人民币，其中中国东方航空山东分公司以320万元人民币现金投资，占注册资本的40%，中国山东烟台航空口岸服务中心以240万元人民币现金投资，占注册资本的30%，配餐公司以设备及港币现金共计224.4万港币投资，折合240万元人民币，占注册资本的30%。合营公司注册资本的增加、减少或其它方式处置，须经董事会会议通过，并报原审批机构批准。董事会由七人组成，其中中国东方航空山东分公司委派三人，中国山东烟台航空口岸服务中心委派两人，配餐公司委派两人，董事长一人由中国东方航空山东分公司委派，副董事长两人由中国山东烟台航空口岸服务中心和配餐公司各委派一人，其余为董事。2004年7、8月份中国东方航空山东分公司将其持有的东航食品的股权转让给了东方航空食品投资有限公司。1997年4月25日，东航食品召开了第一届第四次董事会会议，董事会的全体成员均出席会议，配餐公司的吴遵伟作为副董事长出席。会议讨论通过了关于合营公司追加投资的决议，决定追加投资200万元人民币，即投资总额为1200万元人民币，按4:3:3的比例，中国东方航空山东分公司为480万元人民币，中国山东烟台航空口岸服务中心为360万元人民币，配餐公司为360万元人民币。但公司章程未作修改，工商登记亦未变更。对该次董事会决议的效力，配餐公司、东航食品双方均无异议。诉讼中，配餐公司、东航食品双方均认可该次董事会增加的是投资总额。1999年7月28日，烟台市人民政府口岸办公室（以下简称烟台口岸办）针对东航食品的第一届第四次董事会关于增加投资的决策，提出了《关于纠正第四次董事会增加投资的决策的建议》，认为追加投资200万元人民币的决定欠妥，目前的实际投资情况：中国东方航空山东分公司304万元人民币（不计176万元人民币）；中国山东烟台航空口岸服务中心土地投资228万元人民币，开工费节约140万元人民币（开工费按规定为220万元人民币，经中国山东烟台航空口岸服务中心工作，实际使用80万元人民币）计入投资，合计368万元人民币；配餐公司投资设备和365万元人民币。据此建议：仍按4:3:3的投资比例，中国东方航空山东分公司320万元人民币，中国山东烟台航空口岸服务中心240万元人民币，配餐公司240万元人民币。中国东方航空山东分公司尚欠16万元人民币，因经营管理及市场开发主要由中国东方航空山东分公司负担，可予以免除，中国山东烟台航空口岸服务中心、配餐公司多交部分不再提出偿还和计入投资的要求，以此重新确定折旧和摊销成本，争取企业早日见到效益。1999年8月2日召开了东航食品第二届第二次董事会会议，董事会的六名成员出席，配餐公司的吴遵伟作为副董事长出席了会议。该次董事会形成的决议三的内容“原则同意烟台口岸办的提议，将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行账务调整，鉴于公司开工不足，董事会根据规定，同意原固定资产折旧和无形资产摊销减半。”对该次董事会决议的效力，配餐公司、东航食品双方均无异议。1997年4月25日，第一届第四次董事会召开后，配餐公司开始向东航食品投入资金和设备，共计以现金和设备投资的数额是3658226.90元人民币。对于配餐公司投入的现金数额和从国内购买的设备折款数额，东航食品没有异议；对于配餐公司从国外进口的设备价值为1520297.18元人民币有异议，认为虽然在账目中将此作为配餐公司对东航食品的设备投资，但配餐公司的进口设备中存在严重瑕疵，这些进口设备所有的发票、海关的关税单据、运费、差旅费合计是1520297.18元人民币，而关税和差旅费不应该作为设备的价值，海关关税单据是篡改过的，不应作为设备价值的大约有60多万元人民币，另外进口的设备中有旧设备。配餐公司认可1520297.18元人民币进口设备款中确实包括了关税、运费、差旅费、机场建设费，其认为此也应该作为进口设备的价值，而且东航食品对此也入了帐。关于1999年8月2日的董事会对已经增资的部分是否作出处理的问题。配餐公司主张董事会决议第三条“原则同意口岸办的提议”，不包括全部提议，而是仅指后面的“将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行帐务调整”，即按照800万元人民币的4:3:3的比例调整。如果是指烟台口岸办的全部内容就不用对此再明确了，该次董事会对于已增资的部分没有作出处理。东航食品则认为董事会决议的第三条是“原则同意口岸办的提议”，是包括烟台口岸办的所有建议，而“将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行帐务调整”，在烟台口岸办的提议中并没有表述，只是根据烟台口岸办提议的内容对此着重进行强调，而烟台口岸办的提议就是多交部分不再提出偿还，因此该次董事会对增资的部分已经作出处理了。按照该次董事会会议纪要，将土地使用权予以调控，按照原投资总额800万元人民币进行帐务调整，董事会之所以作出这样的决议，是因为配餐公司、东航食品双方都发现配餐公司进口的设备不值150余万元人民币。1997年4月25日的董事会研究决定增资后，合营三方按照增资决议履行。在东航食品的帐目中三方实际增资的资金放入了资本公积科目内，1999年8月2日董事会决议不再增资后，东航食品将甲、乙两方增资资金从资本公积科目内拿出，资本公积科目内只有配餐公司增资的125万余元人民币。东航食品对此解释为，1997年4月25日董事会决议增资，在执行增资的过程中，配餐公司、东航食品双方都发现配餐公司进口的设备存在瑕疵，实际价值不值152万多元人民币，所以1999年8月2日又召开董事会，根据烟台口岸办的提议研究不再增资，仍然按照原定800万元人民币的数额进行处理，决议将配餐公司增资这部分不退还了。根据东航食品账目上的记载，配餐公司投资总额是3658226.90元人民币，根据增资决议配餐公司应投资360万元人民币，所以将多出的58226.90元人民币退还给配餐公司，另外120万元人民币不退还了，放在公司的资金公积里。配餐公司在收到58226.90元人民币后，对于东航食品将其增资这部分放在了资本公积里从未提出异议。根据合资公司的章程的规定，甲乙双方都应以现金方式投资，中国东方航空山东分公司投资320万元人民币，中国山东烟台航空口岸服务中心投资240万元人民币，实际履行过程中，中国东方航空山东分公司只投入304万元人民币现金，还有16万元人民币没有投足，后来在1999年8月2日以后又补足了16万元人民币，中国山东烟台航空口岸服务中心没有按现金投资，是以土地投资，价值是240万元人民币，后来土地增值了，原来价值240万元人民币的土地增值到536万元人民币，按照1997年4月25日的董事会关于增资的决议，中国山东烟台航空口岸服务中心应增资到360万元人民币，但土地价值536万元人民币，比中国山东烟台航空口岸服务中心应投资的360万元人民币多出176万元人民币，这176万元人民币中国山东烟台航空口岸服务中心无偿给了中国东方航空山东分公司，作为中国东方航空山东分公司的投资，按照增资决议中国东方航空山东分公司应增资到480万元人民币，这176万元人民币加上中国东方航空山东分公司在合资公司成立时的出资304万元人民币共计480万元人民币。而1999年8月2日的董事会决议不再增资，将中国山东烟台航空口岸服务中心的土地升值的部分又恢复到原价，中国山东烟台航空口岸服务中心将土地增值的那部分给了中国东方航空山东分公司也恢复到240万元人民币。因配餐公司是以设备和现金的形式来投资的，不能把配餐公司的设备都缩减多少钱，所以就把125万多元人民币扣除了退给配餐公司的5万多后的120万元人民币由原来记在配餐公司名下，转到了东航食品资本公积科目里的其他资本公积栏内，作为东航食品公司的财产。2000年11月30日，配餐公司为东航食品出具了收到58226.90元人民币的收据，注明系付“退回港方多投资金”。东航食品主张其已将配餐公司多出资的58226.90元人民币退还给配餐公司，自退付之日的2000年11月30日起至今，配餐公司再未向其主张过返还超额投资的权利，因此配餐公司的诉讼请求已超过了两年诉讼时效期间。配餐公司则主张自2000年11月30日东航食品退还给配餐公司58226.90元人民币之日起，就120万元人民币问题其自2004年4月15日开始多次发出书面协商函向东航食品及中国东方航空山东分公司主张权利，协商解决120万元人民币退还事宜。2006年6月29日配餐公司为解决120万元人民币事宜专程到烟台洽谈。东方航空食品投资有限公司关于120万元人民币事宜，于2007年10月9日给配餐公司书面回复，但没有对120万元人民币怎么处理形成意见。东航食品认为书面协商函及洽谈函均是配餐公司自己制作的，且未给东航食品。配餐公司称其没有证据证明向东航食品送了书面协商函，亦没有证据证明召开过洽谈会。烟台中院一审认为，本案配餐公司为在香港注册的企业法人，本案属于涉港案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，本案所涉合资经营东航食品的合同在烟台市签订与履行，烟台中院依此取得管辖权。因配餐公司、东航食品双方在诉讼中选择中国内地的法律作为处理本案争议所适用的法律，故处理本案争议所适用的准据法为中国内地的法律。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。1997年4月25日东航食品的第一届第四次董事会及1999年8月2日东航食品的第二届第二次董事会形成的决议内容，没有违反法律、行政法规的规定，是合法有效的。本案当事人争议的焦点问题是：1、配餐公司是否如其所诉多投资了120万元人民币；2、如果配餐公司确实多投资了120万元人民币，该120万元人民币及利息东航食品应否退还。关于第一个焦点问题。烟台中院认为，1996年12月26日，中国东方航空山东分公司、中国山东烟台航空口岸服务中心及配餐公司签订的合营合同及公司章程约定，配餐公司应出资的数额为240万元人民币，1997年4月25日召开的东航食品第一届第四次董事会，决定追加投资200万元人民币，根据该决议配餐公司应投入的资金数额增加至360万元人民币。该次董事会后，配餐公司以现金和设备向东航食品共计投资3658226.90元人民币。虽然东航食品对于配餐公司从国外进口的设备价值为1520297.18元人民币提出异议，但其认可已将1520297.18元人民币作为配餐公司的投资计入了帐目。在扣除东航食品已返还给配餐公司的58226.90元人民币后，应认定配餐公司实际以现金和设备向东航食品投资360万元人民币，比合营合同约定的240万元人民币出资额多出120万元人民币。关于第二个焦点问题。烟台中院认为，1999年7月28日，烟台口岸办针对东航食品第一届第四次董事会关于增加投资的决策，提出了《关于纠正第四次董事会增加投资的决策的建议》，认为第一届第四次董事会关于追加投资200万元人民币的决定欠妥，并建议仍按4:3:3的投资比例，中国东方航空山东分公司320万元人民币，中国山东烟台航空口岸服务中心240万元人民币，配餐公司240万元人民币。……中国山东烟台航空口岸服务中心、配餐公司多交部分不再提出偿还和计入投资的要求。1999年8月2日召开的东航食品第二届第二次董事会，形成了“原则同意烟台口岸办的提议，将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行账务调整”的决议。对于该决议内容的理解，配餐公司、东航食品双方产生了争议。配餐公司主张不包括烟台口岸办的全部提议，而是仅指“将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行帐务调整”。东航食品则主张包括烟台口岸办的所有建议，而“将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元进行帐务调整”，在烟台口岸办的提议中并没有表述，只是根据烟台口岸办提议的内容对此着重进行强调，而烟台口岸办的提议就是“中国山东烟台航空口岸服务中心、配餐公司多交部分不再提出偿还”。对此烟台中院认为，烟台口岸办的提议中涉及到对配餐公司多交部分的处理已有明确的意见，即“中国山东烟台航空口岸服务中心、配餐公司多交部分不再提出偿还和计入投资的要求”，而1999年8月2日的董事会决议对烟台口岸办的提议明确表示为“原则同意烟台口岸办的提议”，并没有对口岸办提议中的“中国山东烟台航空口岸服务中心、配餐公司多交部分不再提出偿还和计入投资的要求”的内容予以否定或者调整，应视为董事会决议对此提议没有异议。实际履行中东航食品亦是按此决议将多出的58226.90元人民币退给了配餐公司，配餐公司对此没有提出异议，说明配餐公司、东航食品双方实际执行了1999年8月2日东航食品的第二届第二次董事会的决议。因此，配餐公司要求东航食品退回120万元人民币及利息的请求，理由不成立，对其请求烟台中院不予支持。综上，烟台中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国最高人民法院》第二条之规定,于2013年12月31日作出（2008）烟民三初字第152号民事判决：驳回配餐公司的诉讼请求。一审案件受理费24490元人民币，由配餐公司负担。配餐公司不服一审判决，向山东高院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、东航食品向配餐公司返还被其侵占的出资款人民币120万元人民币及资金占用期间的利息（按中国人民银行同期商业贷款利息，从1997年5月5日计算至清偿日止，按5年以上平均利率7.5%计算，约100万元人民币）；3、东航食品承担配餐公司为办理本案所支付的全部费用：（1）香港叶谢邓律师行公证费5960元港币（折合5129元人民币）；（2）差旅费6000元人民币；4、东航食品承担本案一、二审诉讼费。二审庭审时，双方当事人均没有提交新证据。山东高院根据一审中当事人已经质证的证据，查明以下事实：东航食品公司章程第十三条：合营各方缴付出资额后，经合营公司聘请的中国注册会计师验资，出具验资报告后，由合营公司据此签发出资证明书。1997年11月4日，山东烟台方正会计师事务所出具烟方会[1997]外验字第32号验资报告，验证东航食品注册资本800万元人民币已全部投齐。1998年3月19日，东航食品第一届第二次董事会会议纪要载明：配餐公司共投入资金3606543.90元人民币，投资已足。山东高院另查明，1997年8月20日，山东省口岸协会以鲁口协（1997）第7号《关于委托对山东省烟台航空口岸中心管理的函》致烟台口岸办，委托烟台口岸办负责山东省烟台航空口岸服务中心的人事、行政管理及生产经营等问题。山东高院二审确认的其他事实同一审认定的事实。山东高院二审认为，本案为合资企业返还股东超额出资款纠纷。配餐公司系在香港特别行政区注册的企业法人，本案属于涉港商事案件。烟台中院依合同签订地及履行地管辖本案，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。本案中，配餐公司与东航食品因合资合同投资数额产生纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定，应当适用我国内地法律解决双方实体争议。烟台中院以当事人选择法律适用原则不妥，应予纠正。本案当事人争议的焦点：一、东航食品入账的120万元人民币超额投资应否返还配餐公司；二、配餐公司主张120万元人民币超额投资款利息的起算时间、计算利率的依据，律师行公证费及差旅费应否支持。关于东航食品入账的120万元人民币超额投资应否返还配餐公司问题。配餐公司主张东航食品的公司章程没有就追加股东投资做出修正案，董事会决议变更出资方式及出资额违反法律的强制性规定及东航食品章程的规定，应属无效，无效决议自始没有约束力，应返还依无效决议收取配餐公司的出资款。东航食品抗辩，配餐公司多投了120万元人民币是依据东航食品第一届第四次董事会的决议，东航食品董事会发现配餐公司从国外进口的设备出资1520297.18元人民币存在诸多瑕疵，第二届第二次董事会决议做账务调整，并非是对配餐公司多投资120万元人民币的确认。山东高院认为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。合资公司东航食品于1997年4月25日召开的第一届第四次董事会及1999年8月2日召开的第二届第二次董事会，没有违反法律、行政法规规定的情形，形成的决议，合法有效。第一届第四次董事会通过了追加投资至1200万元人民币的决议，确认了配餐公司应出资360万元人民币，之后的公司章程未作修改，工商登记没有变更。第二届第二次董事会决议合资公司投资调回800万元人民币，恢复到公司章程状态。第二届第二次董事会决议内容对第一届第四次董事会决议进行了调整。东航食品召开董事会及形成董事会决议，均是合资公司正常的公司管理行为。配餐公司没有证据证明东航食品召开的董事会存在无效的情形，故配餐公司关于第一届第四次董事会及第二届第二次董事会决议无效的理由不成立。《中华人民共和国公司法》第二十九条规定了股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。东航食品公司章程第十三条明确，合营各方缴付出资后，经合营公司聘请的中国注册会计师验资，出具验资报告后，由合营公司据此签发出资证明书。从本案查明事实看，山东烟台方正会计师事务所出具烟方会[1997]外验字第32号验资报告，验证东航食品注册资本800万元人民币已全部投齐。山东烟台方正会计师事务所出具的烟方会[1997]外验字第32号验资报告，确定了东航食品股东的出资数额，配餐公司出资到位。按东航食品公司章程原定比例，配餐公司出资为240万元人民币，东航食品实际收到配餐公司360万元人民币出资，多出120万元人民币，至此，当事人没有异议，一审判决对该事实的认定也是清楚的。对配餐公司超额120万元人民币性质，东航食品与配餐公司产生了不同的认识，配餐公司主张多投资了，东航食品认为配餐公司投资设备的价格存在瑕疵，为弥补设备投资瑕疵进行必要的账目调整，故将配餐公司的120万元人民币列入东航食品资本公积科目。从东航食品的另一抗辩理由看，按照烟台口岸办的建议，配餐公司多交部分不再提出偿还和计入投资的要求，而烟台口岸办是股东山东省烟台航空口岸服务中心的管理部门，烟台口岸办不是东航食品的股东，其建议未经股东认可，对股东没有约束力。第二届第二次董事会决议中没有对配餐公司多投资120万元人民币的决议事项。东航食品与配餐公司就超额投资120万元人民币性质认识上的不同，导致东航食品没有退还配餐公司，东航食品称配餐公司没有对调整投资科目提出反对意见，现在配餐公司主张返还超额投资款并向法院提起诉讼，说明配餐公司没有同意烟台口岸办关于不退还超额投资的建议，也没有同意调整科目，配餐公司意思表达明确，故东航食品占用配餐公司的超额投资款120万元人民币没有合法依据，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，应当将侵占的财产返还配餐公司。烟台中院关于配餐公司对东航食品第二届第二次董事会决议没有提出异议的认定，事实不清，应予纠正。关于配餐公司主张利息的起算时间、计算利率的依据以及律师行公证费及差旅费应否支持问题。配餐公司主张利息从1997年4月25日第一届董事会决议追加投资开始计算，利率按银行贷款的规定，公证费和差旅费是解决本案争议发生的费用。东航食品抗辩配餐公司主张利息及其他损失没有法律根据。山东高院认为，配餐公司按照东航食品第一届第四次董事会决议追加出资，出资是有依据的。之后，东航食品第二届第二次董事会决议恢复股东原投资数额。因东航食品就配餐公司投入的设备价值存在争议，将配餐公司超额投资款调整科目用于弥补投资数额，所以双方对配餐公司超额投资款的性质产生争议。配餐公司主张从第一届董事会决议时开始计算利息，不符合合资公司经营管理的实际情况，没有法律依据，其理由不予采纳。山东高院根据东航食品合资经营的实际情况，以配餐公司向烟台中院提起诉讼之日作为开始计算利息的起始时间为宜。配餐公司超额投资款120万元人民币利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。配餐公司主张东航食品承担律师行公证费、差旅费等，没有法律根据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，部分不清，适用法律错误，应予纠正。山东高院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，判决：一、撤销烟台中院（2008）烟民三初字第152号民事判决；二、东航食品于判决生效后十日内返还配餐公司120万元人民币，并自2008年10月8日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。如果东航食品未按判决指定的期间履行给付现金的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回配餐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24490元人民币，二审案件受理费24490元人民币，由东航食品负担。配餐公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定东航食品第一届第四次董事会和第二届第二次董事会决议有效适用法律错误。1、东航食品公司章程并未变更，章程中规定配餐公司应出资240万元人民币。2、一、二审判决遗漏事实。（1）一审中配餐公司提交的证据审批机关的批复，与东航食品的章程一致，应以此为准认定股东出资。（2）一审中配餐公司提交的证据股东《协议书》已经变更了第一届第四次董事会的决议，配餐公司应按照章程规定出资240万元人民币。（3）烟台口岸办建议中所谓的提高土地购置费及将该费用转让给中国东方航空山东分公司的资金是虚假的。（4）第一届第四次董事会决议无效且被变更，烟台口岸办针对上述决议提出的建议亦是无效的。（5）配餐公司出资的进口设备价值超过了东航食品认可的价值，应退回693825.1元人民币。（二）东航食品依据无效且被变更的第一届第四次董事会决议占用配餐公司超额投资款120万元人民币没有法律依据。请求：1、维持二审判决第一项、第二项关于返还120万元人民币部分判项；2、撤销二审判决第二项中关于利息部分的判项，改判利息自1997年4月25日开始计算；撤销二审判决第三项，改判案涉公证费、差旅费由东航食品承担；3、本案全部案件受理费由东航食品承担。东航食品答辩称：（一）配餐公司于2015年11月25日申请再审已经超过了法律明确规定的6个月申请再审期限，请求驳回其再审申请。（二）东航食品的公司章程并不存在所谓的修改。（三）配餐公司称东航食品第一届第四次董事会决议无效且被其股东《协议书》、《验资报告》变更，缺乏事实和法律依据。（四）东航食品第一届第四次董事会决议和第二届第二次董事会决议符合法定程序和章程要求，内容不违反法律，均合法有效。（五）配餐公司主张的利息损失、公证费及差旅费等费用，缺乏事实和法律依据。东航食品不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。烟台口岸办对配餐公司多投资120万元人民币问题明确提出了不再提出偿还和计入投资的建议，东航食品第二届第二次董事会对该建议作出了明确同意的决议，该决议对合营各方均具有法律约束力，配餐公司无权主张返还超额投资款。二审判决认定烟台口岸办的建议未经东航食品的股东认可、东航食品第二届第二次董事会决议没有对配餐公司多投资的120万元人民币进行决议等事实，缺乏证据证明。（二）二审判决适用法律确有错误。东航食品占用该120万元人民币投资款的行为是执行董事会决议的行为，合法有效。二审判决依据民法通则第一百一十七条规定认定东航食品占用该款项无依据并构成侵占错误。配餐公司请求返还120万元人民币投资款、利息及其他费用没有事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项的规定，请求对本案进行再审，改判撤销二审判决，维持一审判决，本案全部案件受理费由配餐公司承担。配餐公司答辩称：（一）东航食品作为外商投资企业，其合营合同和章程须经过审批机关批准方有效，据此配餐公司的出资义务是240万元人民币。（二）东航食品第一届第四次董事会决议变更为配餐公司“按原合同规定出资”。该决议后，配餐公司据此办理了注册资本验资。（三）[1997]外验字第32号验资报告中536万元人民币的验资虚假，中国山东烟台航空口岸服务中心并没有实际出资，仅让配餐公司出资，违反法律规定。（四）东航食品第一届第四次董事会决议未生效、未履行。（五）东航食品在本案诉讼之前未对配餐公司进口的设备提出异议，在诉讼之后才提出设备有瑕疵与事实不符，其还应退回配餐公司设备款693825.1元人民币。（六）东航食品第二届第二次董事会决议的内容违反章程、诚实信用原则以及法律强制性规定应属无效。本院再审期间，配餐公司和东航食品均未提交新的证据。对于一、二审判决查明的事实，东航食品没有提出异议，配餐公司提出如下异议：1、二审判决第3页第3段查明“诉讼中，配餐公司、东航食品双方均认可该次董事会增加的是投资总额”。配餐公司认为其没有作出认可。2、配餐公司认为二审判决第4页第3段、第5页第1段、第5页最后1段的相关事实表述有误。3、二审判决第12页第5段查明“1997年11月4日，山东烟台方正会计师事务所出具烟方会[1997]外验字第32号验资报告，验证东航食品注册资本800万元人民币已全部投齐。”配餐公司认为该验资报告内容有误。4、二审判决遗漏相关事实：（1）一审中配餐公司提交的证据审批机关的批复证明合资合同办理了审批手续，且与东航食品的章程一致，应以此为准认定股东出资。（2）一审中配餐公司提交的证据股东《协议书》已经变更了第一届第四次董事会的决议，配餐公司应按照章程规定出资240万元人民币。（3）烟台口岸办建议中所谓的提高土地购置费及将该费用转让给中国东方航空山东分公司的资金是虚假的。（4）第一届第四次董事会决议无效且被变更，烟台口岸办针对上述决议提出的建议亦是无效的。（5）配餐公司出资的进口设备价值超过了东航食品认可的价值，应退回693825.1元人民币。本院经查，2009年5月19日烟台中院一审庭前证据交换笔录第21页和2009年5月20日烟台中院一审开庭笔录第11页均记载，案涉双方当事人对东航食品第一届第四次董事会决议增加的是投资总额均无异议，故配餐公司提出的第1点异议与事实不符，不能成立。配餐公司提出的第2点异议针对的内容均为东航食品的单方陈述，不是人民法院查明的基本事实，故其该异议不属于对人民法院查明事实提出的异议。二审判决查明的[1997]外验字第32号验资报告的内容系对该报告反映内容的客观表述，配餐公司提出第3点异议称该验资报告内容有误，因其未能提交证据予以证明，本院不予支持。配餐公司提出的第4点异议系一、二审判决遗漏相关事实。经查，本案一审中双方当事人对案涉合资合同经过审批机构批准的事实均无异议，本院对该项事实予以确认。配餐公司提出的应以合资合同为准认定其出资的主张，不属于对客观事实的认定问题。本案一审中，配餐公司认为《协议书》没有法律效力，现其仅以该证据证明东航食品第一届第四次董事会决议内容已被变更，缺乏其他证据佐证，该主张不能成立。配餐公司提出的烟台口岸办的建议是虚假、无效的以及东航食品第一届第四次董事会决议无效的异议，属于法律适用方面的异议不是事实方面的异议。配餐公司提出应退回其进口设备款693825.1元人民币的主张已经超出其一审诉讼请求，不属于本院再审审理的范围。综上，除案涉合资合同经过审批机构批准的事实外，配餐公司针对原审查明的事实提出的异议均不能成立。一、二审判决查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明：1997年3月4日，东航食品的合资合同、公司章程经山东省烟台市对外经济贸易委员会批准。本院认为：配餐公司系香港特别行政区法人，其提起本案诉讼请求东航食品返还其认为实际多出资的款项，本案纠纷为涉港返还财产纠纷。对于一、二审判决适用内地法律审理本案当事人均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条规定：再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判。配餐公司于本院再审庭审辩论终结前提出了再审请求，其再审申请符合上述规定，故本院对东航食品和配餐公司的再审请求一并审理和裁判。东航食品关于配餐公司的再审申请已经超过法定期限的理由不能成立。根据东航食品和配餐公司的申请再审理由及答辩意见，本案的焦点是配餐公司是否多投资120万元人民币以及该120万元人民币应否予以返还。一、关于配餐公司是否多投资120万元人民币问题《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第二款规定：董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定：董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。本院认为，根据上述法律规定，东航食品的董事会是其最高权力机构，东航食品有权以召开董事会并作出决议的方式决定自身的生产经营活动。配餐公司委派的吴遵伟作为东航食品的副董事长参加了东航食品第一届第四次和第二届第二次董事会，其对董事会的召开以及作出的决议没有提出过异议。配餐公司亦未提交证据证明东航食品作出的上述董事会决议存在无效的情形。一、二审判决认定东航食品第一届第四次和第二届第二次董事会决议均合法有效，有相关事实和法律依据。配餐公司关于东航食品的董事会决议无效以及二审判决认定决议有效适用法律错误的申请再审理由，不能成立。东航食品的合营合同及公司章程均约定，东航食品的投资总额为1000万元人民币，注册资本为800万元人民币，其中配餐公司应出资的注册资本数额为240万元人民币。1997年4月25日，东航食品召开第一届第四次董事会，决定追加投资200万元人民币，投资总额增至1200万元人民币，其中配餐公司的投资额增至360万元人民币。东航食品和配餐公司均认可该次董事会决议增加的投资系投资总额，且配餐公司亦按照决议的内容实际履行，即以现金和设备向东航食品投资共计3658226.90元人民币。此后，东航食品返还配餐公司58226.90元人民币，配餐公司实际向东航食品投资的数额为360万元人民币。一、二审判决认定配餐公司的实际投资额为360万元，比注册资本出资240万元人民币多120万元人民币，有相关事实和法律依据，本院予以确认。二、关于该120万元人民币应否予以返还问题根据已经查明的事实，在东航食品召开第一届第四次董事会后，1999年7月28日，烟台口岸办针对东航食品第一届第四次董事会关于增加投资的决策，提出了《关于纠正第四次董事会增加投资的决策的建议》，提议配餐公司多交部分不再提出偿还和计入投资的要求。随后，1999年8月2日东航食品召开了第二届第二次董事会，会议形成了原则同意烟台口岸办的提议，将土地使用权予以调低，按原投资方案800万元人民币进行账务调整等决议。本院认为，该次董事会作出了原则上同意烟台口岸办提议的决议，而烟台口岸办的提议中的明确意见是配餐公司多投资的120万元人民币不再提出偿还和计入投资。因此，应当理解为该次董事会对配餐公司多投资的120万元人民币作出了不再偿还和计入投资的决议。东航食品依照该决议对配餐公司多投资的120万元人民币有权不再予以返还。该次董事会后，东航食品亦依照上述决议进行了实际履行，对配餐公司多于360万元人民币的5.82269万元人民币投资予以退还，配餐公司没有提出异议。因此，一审判决驳回配餐公司返还该120万元人民币的诉讼请求是正确的。二审判决认定烟台口岸办的建议未经东航食品的股东认可、东航食品第二届第二次董事会决议没有对配餐公司多投资的120万元人民币进行决议，与事实不符，判决认定东航食品占用配餐公司该120万元人民币的行为构成侵占并判令东航食品返还该120万元人民币有误，应予纠正。东航食品关于二审判决适用法律错误的申请再审理由成立。配餐公司关于应以合资合同为准认定其应出资数额、烟台口岸办的建议是虚假和无效的主张，缺乏证据证明，关于东航食品占用其超额投资款120万元人民币没有法律依据的申请再审理由不能成立。综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果不当，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七之规定，判决如下：一、撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民四终字第171号民事判决;二、维持山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民三初字第152号民事判决。一审案件受理费24490元人民币，二审案件受理费24490元人民币，共计48980元人民币，由香港配餐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任雪峰代理审判员  成明珠代理审判员  朱 科二〇一五年十二月三十一日书 记 员  丁 一