山东省莱芜市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）莱中行终字第17号
上诉人（原审被告）莱芜市工商行政管理局钢城分局。
法定代表人赵建秋，局长。
委托代理人李明实，该单位工作人员。
委托代理人王征，莱芜市工商行政管理局工作人员。
被上诉人（原审原告）山东莱芜辉煌电力物资有限公司。
法定代表人张林建，经理。
委托代理人ＸＸＸ，山东崔鑫律师事务所律师。
原审原告山东莱芜辉煌电力物资有限公司与原审被告莱芜工商行政管理局钢城分局工商行政处罚一案，莱芜市钢城区人民法院2013年4月15日作出（2013）钢行初字第1号行政判决书，原审被告莱芜市工商行政管理局钢城分局不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月31日立案并依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王征、李明实，被上诉人的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月16日，被告接群众举报，在钢城区里辛镇里辛村集贸市场北侧，莱芜陆远环保科技有限公司10千伏线路工程施工现场有一批不合格电缆。经被告现场核查，该批电缆为原告从恒瑞电缆有限公司购买并销售给莱芜陆远环保科技有限公司用于该公司10千伏线路工程，没有生产厂址、生产许可证号及商标标识，无随货同行的出厂检验报告和产品合格证，规格型号：YJV22-8.7／15KV-3＊240，共计8盘，总长度2894米，价款110.6万元，涉嫌销售不符合保障人体健康和人身、财产安全国家标准的产品。被告遂立案调查，现场对涉案电缆依法进行了拍照、抽样取证和记录，并将一份样品于次日送泰安市产品质量监督检验所进行检验。之后，被告向原告及有关单位就涉案相关情况进行了调查。2012年7月27日，被告就涉案电缆的抽样结果向原告送达了泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书，该报告书检验结论为：“该样品按GB-T12706.2-2008标准检验不合格”。被告没有同时送达该检验机构是否具有法定检验资质的证明文件，原告未申请复检。
2012年9月29日，被告向原告送达了钢城工商市告字（2012）5号行政处罚告知书，原告为作陈述和申辩，在规定期限内也未要求听证。被告于2012年10月11日作出了钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书并送达原告。原告不服，于2013年1月9日直接向本院提起了行政诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点是：被告作出行政处罚的具体行政行为是否超越职权，程序是否合法，认定原告违法行为事实的证据是否充分。
一、被告具体行政行为是否超越职权问题。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”；《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政机关另有规定的除外”；《中华人民共和国产品质量法》第七十条规定：“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”；国办发（2008）88号文，《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》第二条第四项规定，国家工商总局具有“监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全”，“按分工查处假冒伪劣等违法行为”的职责。根据上述法律规定，县级以上工商行政管理部门，对于流通领域的商品质量和假冒伪劣等违法行为负有监管和查处的职责；国务院国办发（2008）88号文与国办发（2001）57号文件的相关规定不一致的内容，应适用国办发（2008）88号文的规定。本案被告查处原告违法销售涉案电缆的具体行政行为，是依法履行其监督管理流通领域商品质量的职责，原告关于被告对其进行处罚超越职权，应按照国办发（2001）57号文件的相关规定移送质量监督检查检疫局处理的主张，没有法律依据，不予支持。
二、关于被告行政处罚程序问题。被告作出被诉具体行政行为的基本程序合法，原告对此无异议，应予确认。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定，“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工行行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定”。因此，工商行政管理机关为查明案情，有权进行委托鉴定。原告认为被告对涉案电缆样品单方委托送检，不告知原告，送检程序违法的意见，没有法律依据，不予支持。
三、关于被告认定事实的证据问题。本案被告认定原告购买并销售的电缆不符合国家标准的主要证据是其委托泰安市产品质量监督检验所进行检验出具的检验报告书。《中华人民共和国标准化法》第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定，“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项，向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”，第六十二条规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”。根据以上规定，如果检验或者鉴定机构，不具备相应的检测或者鉴定的条件和能力，不具备相应的检验鉴定资格，鉴定结论不明确或者内容不完整，其检验鉴定结论不应予采纳。本案庭审过程中，原告对被告举证的泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书和《资质认定验收证书》提出异议，并以被告举证的《资质认定验收证书》附页，证明泰安市产品质量监督检验所不具备对涉案电缆样品的检测条件和检测能力，不具备相应的检验鉴定资格。本院经审查认为，（2010）（鲁）质监验字010号《资质认定验收政府》附表及主检人员邓某某的上岗证书缺乏真实性，8.7／15千伏的涉案电缆亦不在其资质证书附页记载的能够承检产品的范围，不能认定该承检机构对涉案电缆样品具有相应的检测条件和检测能力。泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书检验结论内容含义模糊，资质认定验收证书不能证明该检验鉴定机构具有相应的检验资格，故对其出具的检验结论不予采信。因此，被告认定涉案电缆不符合国家标准，主要证据不足。
综上，被告钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书认定原告违法行为事实的主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第一项、第六十条第一款之规定，判决：一、撤销被告莱芜市工商行政管理局钢城分局作出的钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书；二、限被告于本判决生效之日起三十日内重新作出具体行政行为。案件受理费50元由被告莱芜市工商行政管理局钢城分局负担。
上诉人上诉称，上诉人作出的钢城工商行处字（2012）第44号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。一审法院认定泰安市质量监督检验所及主检人员没有相关检验资质，该质量监督检验所出具的检验报告书检验结论内容含义模糊，属事实认定错误，请求二审法院撤销莱芜市钢城区人民法院（2013）钢行初字第1号行政判决书，依法改判，维持上诉人作出的钢城工商行处字第（2012）第44号行政处罚决定书。
被上诉人庭审答辩称，一、泰安市产品质量监督检验所及邓某某不具备相应的检测或鉴定能力，其出具的检验报告不能作为认定涉案电缆为不合格电缆的依据。二、案发后，我方仅授权张其宏代表我公司处理该事宜，在现场抽样时并没有我方工作人员在场，且于2012年7月17日对张其宏做询问笔录时也未明确告知上诉人自行取样的过程和必须有当事人在场的法律规定，上诉人的抽样过程违反了工商行政管理机关行政处罚程序性规定第30条，抽样程序违法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审中各方当事人提交的证据已随案移交。二审双方未提交新证据。
本案在审理过程中，双方对上诉人依法享有的行政职权没有异议。双方争议的焦点是：1、上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局对被上诉人山东莱芜辉煌电力物资有限公司作出的钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书认定事实是否清楚，证据是否充分，即上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局委托的鉴定机构及鉴定人是否具有鉴定资质，作出的鉴定报告能否作为该行政处罚的依据。2、上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局所做的该行政处罚决定程序是否合法，即抽样程序是否符合法律规定。
针对第一个焦点，上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局申请泰安市产品质量监督检验所及主检人员邓光栋出庭就鉴定机构及鉴定人员鉴定资质问题进行说明。本院依法予以准许。泰安市产品质量监督检验所委托代理人刘某某（该单位工作人员）出庭。刘某某称，我单位具备对抽样产品质量进行检验的资质，并在附件中有详细检验目录。对其提供了下列材料予以说明：计量认证证书原件、审查验收证书原件、附件原件及附件241页-243页相关电缆检验资质的复印件（通过项目表）。主检人员邓某某出庭称，其于2005年7月1日与泰安市产品质量检验监督所签订合同，并于2006年1月经过单位统一培训考核后，取得我所内部制定的质量检验员岗位资格证书，主要从事电器产品检验工作。并提供下列材料予以说明：泰安市产品质量监督检验所人员培训效果评价记录复印件、检测人上岗资格证复印件及准许适用的大型仪器设备登记表复印件。
被上诉人山东莱芜辉煌电力物资有限公司质证称，在一审中，上诉人并未申请鉴定人出庭，在二审中，申请鉴定人出庭属于新证据，其证言不应采信。对计量认证证书、审查验收证书无异议，对通过项目表有异议，其与一审时上诉人提交的证据不一致，且没有加盖山东省质量技术监督局公章，无法确定其真实性，更不能证明泰安质检所具备相应的检测能力。对主检人员邓某某提交的说明材料有异议，根据我国《计量法实施细则》的规定，从事计量工作应当取得鉴定员证，取得该证后才能从事相关的计量鉴定工作。
合议庭评议认为，鉴定人作为诉讼参与人，其出庭仅依据专业知识对与鉴定相关事宜作出说明是其法定义务，其作出的鉴定说明不属于新证据，被上诉人的意见不予采信。
加盖山东省质量技术监督局公章的计量认证证书、审查验收证书可以说明泰安市产品质量监督检验所是依法成立的检验机构，在两份证书上明确表明“检测能力见证书附表”，泰安市产品质量监督检验所当庭出示了与该案抽样产品检验相关的附表原件及复印件（通过项目表），经核对复印件与原件相一致，通过项目表可以作为认定泰安市产品质量监督检验所鉴定资质的证明，本庭予以采信。泰安市产品质量监督检验所人员培训效果评价记录复印件、检测人上岗资格证复印件可以说明主检人员邓某某通过相关检验技能培训，准许使用的大型仪器设备登记表复印件可以说明主检人员邓某某能够操作的检验设备，其可以作为认定主检人员邓某某鉴定资格的证明，本庭予以确认。
针对第二个焦点，上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局称，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第30条规定，在抽检过程中，有办案人员在场，有抽检人员在场，有当事人朱某某在场，抽检程序符合法律规定。
被上诉人山东莱芜辉煌电力物资有限公司质证称，朱某某不是我方工作人员，也未取得我公司的任何授权，不能代表我公司对于现场抽样情况进行见证。此外，根据上诉人抽样取证记录，可以证实张其宏是于2012年7月23日而非现场取证当天在抽样取证记录上签字的，违反了现场取证的有关规定。
合议庭评议认为，2012年7月16日现场笔录中“张其宏讲他今天很忙没有时间到现场，他让他公司的朱应平到现场来配合工作”的记录可以证明朱某某为被上诉人的工作人员，且经张其宏授权到执法现场配合上诉方工作。抽样取证记录有朱某某在见证人一栏签名，且张其宏事后予以签名确认，能够证明上诉人的取样情况和样品的加封情况，抽样程序合法。
本院查明的案件事实与一审法院一致。
本院认为，根据国办发（2008）88号文《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》第二条第四项规定，国家工商总局具有“承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为”的职责。因此，本案上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局依法享有对被上诉人购买使用的电缆进行查处的职权。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”，第四十七条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。”一审中上诉人依法提交了检验报告、委托鉴定的机构及鉴定人员的资质说明。二审中，上诉人依法申请鉴定人出庭就鉴定资质及鉴定人员资格问题进行说明。上诉人申请鉴定人员出庭接受质询的活动，不属于向人民法院提交新证据，应当予以准许。
《中华人民共和国标准化法》第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”。上诉人提交的证书编号为2010150125Z计量认证证书及证书编号为（2010）（鲁）质监验字010号验收证书能够证明泰安市产品质量监督检验所是依法经山东省质量技术监督局审查考核合格后设立的质量检测机构。被上诉人在一审中提交的加盖泰安市产品质量监督检验所印章的承检参数虽部分内容次序颠倒，但不影响对其记述内容的理解，其中第2部分内容为：“额定电压6KV（Um=7.2KV）到30KV（Um=36KV）电缆（导体电阻、电压试验、导体检查、绝缘和非金属护套厚度的测量、铅套厚度测量……老化前后绝缘机械性能、非金属护套老化前后的机械性能试验……）”，该内容与检验报告中的检验项目相一致，且与通过项目表记载内容相一致，参检项目、标准相一致，可以认定泰安市产品质量监督检验所对涉案电缆具有相应的检测条件和检测能力。主检人员邓某某的上岗证书、准许使用的大型仪器设备登记表及培训效果评价记录能够证明主检人员邓某某具备送检样品检验能力与资格。综上，上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局委托的鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，该鉴定报告能作为该行政处罚的事实依据。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章”。2012年7月16日，在上诉人的执法过程中，该公司工作人员朱某某受张其宏授权委托在现场配合工作，在见证人一栏有朱某某、亓某某的签字，且被上诉人经理张其宏事后予以签字追认。因此，上诉人抽样程序合法。被上诉人主张现场取样无被上诉方工作人员到场并签字，该抽样取证记录不具有真实性的主张，没有法律根据，本院不予支持。
《中华人民共和国产品质量法》第十三条规定：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。”第四十九条规定：“生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明进货来源的，可以减轻或从轻处罚。”本案中，被上诉人销售给莱芜陆远环保科技有限公司用于该公司10千伏线路工程的电缆，经鉴定，不符合GB-T12706.2-2008国家标准，为不合格产品，其行为构成销售不符合国家标准的产品的违法行为。本案在查处过程中，被上诉人提供证据证明其不知道购销的该批次电缆为不合格电缆，且如实说明了该批次电缆的进货来源，符合《中华人民共和国产品质量法》第五十五条规定的“可以从轻或者减轻的处罚”情形，因此，上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局作出的“1、责令停止销售不符合国家标准的电缆；2、没收违法所得6.636万元；3、罚款120万元”处罚符合法律规定，处罚适当。
综上，上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局作出的钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。一审法院认定事实有误，原审判决欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项、第六十一条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销莱芜市钢城区人民法院（2013）钢行初字第1号行政判决书即“一、撤销被告莱芜市工商行政管理局钢城分局作出的钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书；二、限被告于本判决生效之日起三十日内重新作出具体行政行为”；
二、维持莱芜市工商行政管理局钢城分局2012年10月11日作出的钢城工商行处字（2012）第44号行政处罚决定书。
一审案件受理费由被上诉人山东莱芜辉煌电力物资有限公司负担。二审案件受理费由上诉人莱芜市工商行政管理局钢城分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 胜
审 判 员 张正升
代理审判员 徐 娜
二〇一三年六月二十八日
书 记 员 王燕华