福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终3530号
上诉人（原审被告）：姚玉富，男，汉族，1963年1月26日出生，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：吴俊猛，福建麒顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈细平，福建麒顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁春辉，男，回族，1978年5月2日出生，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄露，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
原审第三人：张鸣玲，女，汉族，1977年6月25日出生，住福建省厦门市思明区。
上诉人姚玉富因与被上诉人丁春辉及原审第三人张鸣玲合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
姚玉富上诉请求：撤销原判，改判驳回丁春辉的诉讼请求。事实和理由：一、《合作协议书》签订的目的是开店经营而不是成立公司。如果《合作协议书》签订的目的是成立公司，那么公司的股东是三人，即姚玉富、丁春辉、张鸣玲，但张鸣玲不是合同当事人，也没有签字。如何认定姚玉富、丁春辉签订《合作协议书》的目的是成立三人公司？《合作协议书》的前言中明确提及是开店。成立公司是后续的活动。二、《合作协议书》有实际履行。《合作协议书》签订后，姚玉富、丁春辉即着手店面的开设及经营。姚玉富委托傅海燕将原服装店重新装修为经营进口包袋的”国际名品折扣店”。2012年10月开始装修，同年11月正式对外营业，并聘用三名店员进行经营。因经营不善，且因汇款35万元给张鸣玲，张鸣玲只提供10来万元的货品（包袋），其他货品无法再提供，该店经营亏损严重，只开了3个月就关闭。三、丁春辉从店面装修就开始参与经营管理，曾要求装修工人返工。店面开业期间，丁春辉也参与店里的经营管理，并曾代发吴爱蓉的工资3000元。店面关闭是征得丁春辉同意的。店面倒闭后，丁春辉到厦门找张鸣玲催讨预付款，张鸣玲因没有现金偿还，写了欠条给丁春辉。丁春辉还向财务人员拿了17000元说是要起诉张鸣玲，用作诉讼费用。而且丁春辉陆续支付20万元投资款都是发生在店面装修期间，如果丁春辉不认为店面已经开始装修准备经营，就不会陆续付款。四、根据《合作协议书》，丁春辉应出资30万元。丁春辉至今还有10万元未到位，所以”泉州名品汇国际服饰有限公司”也没有正式成立。双方合开的”国际名品折扣店”支付店面转让费22万元，租店押金4万元，一季度房租43500元，装修店面花费土建木作费用28375元，其他费用11734元，支付店员工资17008元，支付给张鸣玲货款35万元，合计开支71万元。按丁春辉所占股份比例30%计算，丁春辉应承担开支213000元，其出资20万元，已经拿走17000元，需承担亏损30000元。按一审判决，丁春辉不仅不需承担亏损，把自己投入的资金连本带利全部拿回，还倒赚了从财务人员傅海燕处拿到的2万元。一审判决显失公平，且造成丁春辉不当得利。
丁春辉辩称，《合作协议书》内容显示，签订协议的目的在于依照公司法相关规定，与张鸣玲共同投资设立泉州名品汇国际服饰有限公司，并以该公司为主体经营国际名品折扣店，从事奢侈品、包袋的销售。姚玉富提供的证据不足以证明已将丁春辉支付的20万元投资款用于协议约定的运营，也无法证明丁春辉有参与国际名品折扣店。请求驳回姚玉富的上诉，维持原判。
张鸣玲未作陈述。
丁春辉向一审法院起诉请求：1.解除丁春辉、姚玉富于2012年9月10日签订的《合作协议书》；2.姚玉富返还丁春辉投资款20万元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息。
一审判决认定事实：2012年9月10日，丁春辉与姚玉富签订《合作协议书》一份，约定丁春辉、姚玉富与张鸣玲分别出资30万元、30万元、40万元，合计100万元，创办”泉州名品汇国际服饰有限公司”，并承租址在泉州市××城区××门街××号店面，作为公司住所地及”国际名品折扣店”的经营场所，同时约定以出资额确定各自持有的公司股份，姚玉富负责公司的注册登记事宜，并担任公司会计，丁春辉担任出纳一职，张鸣玲则负责货物采购。《合作协议书》第五条还约定，公司的运营及具体事务的管理按照公司法及公司章程的规定进行，一切重大事项均应由双方共同决定，任何一方不同意的，另一方不得自行作出决议，双方应于每月月底时共同对当月开支进行确认，每月5日前将上个月的经营情况发送至股东邮箱。协议签订后，丁春辉先后于2012年9月11日、2012年10月10日、2012年10月17日支付投资款15万元、3万元、2万元，合计20万元，由姚玉富出具收条确认收到上述款项，转账凭证上记载款项用途为投资合作泉州名品汇国际服饰有限公司预付金。后姚玉富未依照协议约定设立”泉州名品汇国际服饰有限公司”，丁春辉遂以《合作协议书》未履行为由诉至法院，要求解除该协议书，并判令姚玉富返还投资款。
案外人傅海燕自2012年2月1日起承租上述店面，用于与姚玉富合伙经营”天熹乐园”童装店，张鸣玲是童装店供货商。审理过程中，姚玉富与傅海燕自认称：一、张鸣玲本应返还姚玉富、傅海燕童装店货款30万元，后经协商，傅海燕以可分得的15万元货款向张鸣玲采购包袋，并置于上述店面内销售；二、2013年2月，傅海燕与店面出租方协商解除了双方之间的租赁合同关系，租赁期间的租金均由傅海燕支付。
一审法院认为，丁春辉、姚玉富签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。从协议书记载的内容及丁春辉、姚玉富的陈述分析，双方签署该份协议的目的在于依照《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，与第三人张鸣玲共同投资设立”泉州名品汇国际服饰有限公司”，经营”国际名品折扣店”，从事奢侈品包袋销售。根据查明的事实，姚玉富并未开展”泉州名品汇国际服饰有限公司”设立事宜。姚玉富主张《合作协议书》已实际履行，诉争款项也已投入到”国际名品折扣店”的装修、经营之中，但根据协议书约定，丁春辉、姚玉富所欲设立的公司性质为有限责任公司，这明显区别于对外承担无限责任的个人合伙，姚玉富作为公司设立的负责人，在公司未设立的情况下主张双方以个人合伙的形式经营”国际名品折扣店”，显然与协议目的相悖。再从诉争款项是否已用于运作《合作协议书》所约定的项目来看，姚玉富作为合作项目的负责人，应对款项的使用承担举证证明责任。分析姚玉富所提供的证据，店面转让协议、租赁协议书、银行转账单、收条、收款收据等证据只能证明傅海燕向业主承租店面，用于与姚玉富合作经营童装店，以及租赁期间的租金均由傅海燕支付的事实，而照片、证明、对账单、银行账户明细、进货清单、视听资料及证人王某的证言、装修清单、收款收据等证据则仅能证明姚玉富与傅海燕合作经营童装店，并向张鸣玲采购童装，以及傅海燕欲以张鸣玲所欠童装款向张鸣玲采购包袋，并拟将包袋置于上述店面内销售的事实。上述证据不足于证明姚玉富已将20万元投资款用于《合作协议书》约定项目的运营，也无法证明丁春辉参与经营涂门街289、291号店。因此，姚玉富作为公司设立及项目运营的负责人，其在未开展公司创办事宜的情况下，又未能提供充分的证据证明双方约定项目已实际运作以及款项用于实际运营，应对此承担举证不能的法律责任，对其辩解不予采信。现丁春辉以合同目的无法实现为由要求解除协议书及收回投资款，符合法律规定，应予支持。
综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。丁春辉与姚玉富签订《合作协议书》意在与张鸣玲共同投资创办泉州名品汇国际服饰有限公司，以经营”国际名品折扣店”，从事奢侈品销售，该协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，丁春辉支付部分投资款，但姚玉富并未开展”泉州名品汇国际服饰有限公司”设立事宜，在此情况下，姚玉富作为公司设立及项目运营的负责人，未能提供充分证据证明丁春辉的投资款已用于实际运营，应承担举证不能的法律后果。故姚玉富关于款项已用于运营《合作协议书》约定项目的辩解，缺乏依据，不予采信；丁春辉以协议目的已无法实现为由要求解除《合伙协议书》，合理合法，予以支持。协议解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和协议性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。结合法院查明及认定的事实，无证据证实姚玉富的20万元出资款已被用于双方协商确定的合作项目，现丁春辉要求姚玉富偿还出资款20万元及自起诉之日起的资金占用利息，符合法律规定，予以支持。张鸣玲经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告丁春辉与被告姚玉富于2012年9月10日签订的《合作协议书》；二、被告姚玉富应于本判决生效之日起十日内偿还原告丁春辉投资款20万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2013年4月27日起至实际付清投资款之日止的资金占用利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：丁春辉、姚玉富签订《合作协议书》目的在于与张鸣玲共同投资设立泉州名品汇国际服饰有限公司，以泉州市××城区××门街××号店面作为公司住所地及经营场所经营”国际名品折扣店”，从事进口箱包、服饰等奢侈品销售。双方虽未设立泉州名品汇国际服饰有限公司，但根据证人傅海燕、王某、陈来兴、唐容、陈庆发等人的证言、傅海燕与丁春辉的谈话录音、店面照片、店面租赁合同、银行交易单据及当事人的陈述等证据可以认定，姚玉富与傅海燕合伙经营童装店的合伙关系终止之后，姚玉富、丁春辉以泉州市××城区××门街××号店面作为经营场所，进行泉州名品汇国际服饰有限公司设立的筹备工作，姚玉富指派傅海燕对该两间店面重新按经营箱包、服饰等的要求进行装修，装修后由傅海燕作为管理人员在泉州市××城区××门街××号店面经营箱包等一段时间，因经营不善店面关闭。期间，丁春辉有参与装修、经营的管理，并曾支付给该店员工吴爱蓉工资3000元，也收到傅海燕支付的款项。一审认定的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，丁春辉、姚玉富签订《合作协议书》目的在于与张鸣玲共同投资设立泉州名品汇国际服饰有限公司，以泉州市××城区××门街××号店面作为公司住所地及经营场所经营”国际名品折扣店”，从事进口箱包、服饰等奢侈品销售。该协议不违反法律、法规的效力性强制性规定，应认定有效。双方签订《合作协议书》后，丁春辉虽有实际出资20万元，泉州名品汇国际服饰有限公司至今也没有设立。但在筹备设立公司的过程中，双方已实际对经营场所进行装修，并在营业一段时间后因经营不善关闭店面。现双方已因经营、管理不善难以继续履行合同，设立泉州名品汇国际服饰有限公司的合同目的已无法实现，丁春辉请求解除《合作协议书》，依法应予支持。《合作协议书》已部分履行，丁春辉以《合作协议书》未履行为由要求姚玉富返还投资款20万元，并支付资金占用利息，缺乏依据，不予支持。当事人可就合作筹备设立公司期间的财产、债权、债务进行清算后，另行就该期间的财产、债权、债务进行分割、处理。
综上所述，姚玉富的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5号民事判决的第一项；
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5号民事判决的第二项；
三、驳回被上诉人丁春辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由丁春辉负担4200元，姚玉富负担100元；二审案件受理费4300元，由丁春辉负担4200元，姚玉富负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 张 萍
二〇一六年十一月九日
书 记 员 杨凌珊