甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终276号
上诉人（一审被告）：蒋某，汉族，甘肃省张掖市人，住兰州市;甘肃省木材招待所”108室、109室。
委托诉讼代理人：朱某，甘肃金都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈某，汉族，甘肃省景泰县人，住甘州。
委托诉讼代理人：李某，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人蒋某因与被上诉人陈某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2010）甘民初字第3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋某的委托诉讼代理人朱某，被上诉人陈某的委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蒋某上诉请求：依法改判一审判决，判令由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、被上诉人履行部分付款义务后，上诉人积极履行合同约定的过户手续，但被上诉人下落不明，致使上诉人无法继续履行合同，导致被上诉人合同目的不能实现的起因是被上诉人有意躲避，所以上诉人不应当承担违约责任；2、一审判决上诉人承担违约金84500元，明显过高；3、一审法院用合同的有效性推定了物权的有效性，违反了物权法定原则和物权变动的基本规则。
陈某辩称：本案中关于谁违约的问题，上诉人在上诉状中的陈述与一审庭审中的陈述严重不符。一审中上诉人申请王某221出庭，拟证明在王某221在场的情况下将商品房买卖合同及发票交付给了被上诉人，而现在上诉人又在上诉状中陈述交付房屋时被上诉人下落不明，所以才将房屋转售给他人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈某向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行《购房协议合同》第二条所约定的办理房屋过户手续之义务;2、要求被告承担违约金40000元；3、诉讼费、邮寄送达费及保全费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年6月3日，原告陈某作为乙方、被告蒋某作为甲方，双方签订《购房协议合同》一份，约定：”一、甲方自愿将坐落于××街、面积为149.17平方米的住房，按总房款伍拾叁万元整（530000元）出售给乙方。二、经双方同意，乙方于2010年6月5日先付给甲方房款贰拾万元整（200000元），剩余房款叁拾叁万元（330000元）在甲方将商品房手续过户给乙方后，乙方将房款一次性付予甲方。三、甲方收款后，将此房（陆号楼二单元601室）不得再向他人出售、出租、抵押、还债等，如有毁约甲方将按房款总额的双倍退还乙方；若乙方毁约，所交房款不予退还。在甲方收到乙方首付房款之日起甲方配合乙方办理正式的过户手续，（即：签订商品房买卖合同、换正式发票）。四、本协议一式三份，经甲、乙双方及证明人签章后生效。五、现甲方已将商品房买卖合同一式三份及收款收据给予乙方。”原告、被告及证明人王某221均在合同上签字。2010年6月5日，原告通过银行转账形式给被告支付房款200000元，被告给原告提供出卖人为张掖市鸿基房地产开发有限责任公司的商品房买卖合同，张掖市鸿基房地产开发有限责任公司与原告分别在合同出卖人和买受人处签字捺印，但被告未给原告更换正式发票。
一审法院另查明，本案涉诉楼房系张掖市鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称”鸿基公司”）开发，后该公司将涉案房屋抵顶给案外人史某，史某又将该房屋出售给郭晓俊，并协助郭晓俊赴鸿基公司与该公司签订《商品房买卖合同》、鸿基公司给郭晓俊出具收款收据、介绍信等。后郭晓俊将涉案房屋出售给被告蒋某，被告蒋某已交清全部房款。但以上房屋抵顶及出售之后买卖各方均未进行房屋所有权的登记。2010年10月8日，被告将房屋出售与案外人王某222，鸿基公司与王某222签订《商品房买卖合同》，并于2010年10月9日出具了收到王某222房款352041.20元的收款收据一张，但上述合同并未得到履行。2011年1月4日，被告蒋某又将涉案房屋出售给案外人姚某，鸿基公司与姚某签订《商品房买卖合同》一份，2012年7月2日，姚某办理了涉案房屋的所有权证。
一审法院认为，关于原、被告签订的《购房协议合同》的效力问题。根据证人吉某、史某及被告委托代理人的陈述，涉案房屋由鸿基公司开发后以抵顶债务的形式抵顶给史某，史某转让给郭晓俊，之后被告蒋某在付清所有房款后从郭晓俊手中取得该房屋。虽然在原、被告签订《购房协议合同》时，被告蒋某既未办理涉案房屋的所有权登记证，又未办理相应的土地使用权证，但上述两证属于国家行政机关对不动产权属的行政登记。虽然不动产物权原则上以登记为生效要件，但并不意味着物权这一私权利是由政府登记机构赋予的。私权利本来就是权利人的，登记只是政府部门的确认。被告在向郭晓俊支付房屋对价后，即使未办理上述登记，亦不能否认被告对涉案房屋享有的物权的事实。虽然在数次《商品房买卖合同》的签署中，鸿基公司都系合同出卖一方，但鸿基公司已将涉案房屋抵顶他人，所有权已发生转移。鸿基公司仅是以房屋最初所有权人的身份协助购买房屋一方办理房屋的所有权登记。因此，可以认定，在原、被告签订《购房协议合同》时，被告蒋某已取得对涉案房屋的所有权，当然享有对房屋的处分权。因此，原、被告双方签订的《购房协议合同》属有效协议，且原告已部分履行。现因被告已将房屋出售与案外人姚某，姚某已经办理了房屋所有权登记。现原告签订协议以期待取得房屋所有权的合同目的无法实现，原告要求解除合同的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，故对原、被告签订的《购房协议合同》依法予以解除。
关于对原告给被告转账支付200000元现金性质的认定。根据原、被告签订的《购房协议合同》，原告须在2010年6月5日给被告支付房款200000元，原告提交的农业银行的卡转账业务回单显示的转账时间正是合同约定的2010年6月5日。被告虽辩称该款系原告支付的与被告在其他经济账务中的所欠债务，但未能提供有效证据证实，且，就原、被告之间的其他经济纠纷被告已向本院另案提起诉讼，被告的权利可在其他案件中主张。故原告于2010年6月5日给被告转账支付的200000元应认定为是原告支付的购房款。现《购房协议合同》解除，被告应当向原告返还上述房款。
关于被告是否违约的问题。根据原、被告签订的《购房协议合同》的约定，被告在收到原告支付的第一笔购房款200000元后，应当给原告签订商品房买卖合同并更换正式发票，且被告收款后不得再将此房向他人出售。然被告在收取原告的购房款且双方协议未履行完毕的情况下又将房屋出售给他人。被告一方面称原告支付的200000元不是合同约定的购房款，一方面又称已按合同约定给原告提供了《商品房买卖合同》及鸿基公司出具的收款收据、证明和介绍信，自相矛盾。对被告的上述辩解原告不予认可，证人王某221的证言不能证明被告已履行上述义务，被告亦未能提供其他证据证实自己的辩解理由。故在原告已履行了支付部分房款义务后，被告未能按合同约定配合原告办理正式的过户手续且将房屋另行出售，被告已属违约，应承担相应的民事责任。
关于原告主张的损失及违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条：”当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”现原告即主张违约金又主张损失，与法律规定不符，依法予以调整。被告收取原告的首付房款后，又未能按约定协助原告办理过户手续，给原告造成的损失实际为其占用原告资金的利息损失，原告主张的损失应当符合社会交易习惯和经济发展水平。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的\'过分高于造成的损失\'。”故原告的损失按原告主张的期限，应以中国人民银行一至三年期贷款基准利率（年利率6%）上浮百分之30%计算为宜，依法认定为84500元[200000元×7.8%÷12个月×65个月（2010年6月5日至2015年11月4日）]。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、解除原告陈某与被告蒋某之间的《购房协议合同》；被告蒋某向原告陈某返还购房款200000元；二、被告蒋某赔偿原告陈某违约损失84500元。上述一、二项于判决生效后三十日内付清。案件受理费6899元，原告陈某负担899元，被告蒋某负担6000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审庭审中上诉人放弃上诉状中要求确认违约责任由谁承担的上诉理由，仅是认为一审判决的违约金过高，要求予以调整。经查，被上诉人一审要求上诉人承担违约责任包括损失133250元和违约金40000元，该请求与法相悖。一审法院考虑到上诉人已将房屋转售他人，却持有被上诉人已交房款6年之久，根据上诉人的过错程度和被上诉人的预期利益，以公平原则和诚实信用原则为衡量标准，将已收房款为基数，按一至三年期贷款基准利率上浮30%计算违约损失并无不当。上诉人认为一审法院判处违约金过高，判处的数额超出被上诉人诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6899元，由上诉人蒋某承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋睿
审判员 陈军
审判员 陈芳
二〇一七年五月十日
书记员 李敏