广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第510号
上诉人（原审原告）深圳市深讯信息科技发展股份有限公司，住所广东省深圳市南山区高新区南区深圳清华大学研究院C601-C612室，组织机构代码19235527-8。
法定代表人陆杨，该公司董事长。
委托代理人刘玉红，广东深田律师事务所律师。
委托代理人李磊，广东深田律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳市社会保险基金管理局，住所广东省深圳市彩田南路海天大厦，组织机构代码455766715。
法定代表人曾思克，该局局长。
委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。
委托代理人池俊斌，男，汉族。
上诉人深圳市深讯信息科技发展股份有限公司因诉被上诉人深圳市社会保险基金管理局社会保障行政决定一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法行初字第722号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2012年5月30日深圳市人民政府12345专线接到自称原告员工的匿名电话举报投诉，反映原告存在未为员工足额缴纳社保费用的违法情形。深圳市人力资源和社会保障局于2012年5月31日向原告发出深（南）社监询（2012）A021号《深圳市社会保险监察询问通知书》，要求原告依法举证、配合调查。原告向被告提交了花名册、工资表、参保情况明细表、授权委托书和法定代表人身份证明书、营业执照、组织机构代码证等书面材料。2012年6月2日、6月15日原告法定代表人陆杨向12345专线去电提出企业连续亏损，但社保部门未调查就让原告为员工补足社保和住房公积金，希望待经营好转后再陆续为员工补缴。深圳市委市政府信访办公室将上述来电反映情况转至被告处。被告于2012年7月3日依职权对原告委托人许XX进行调查并制作了询问笔录，许XX在笔录中称原告公司当月的工资下月发放，社保缴费基数系参照上月工资，又认可原告在2012年2月至2012年4月期间存在未足额参保的情况属实。被告核查了原告的社保缴费情况并制作了补交预算清单。经调查核实，被告于2012年7月20日作出深南社限令（2012）A004号《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》并于当日送达原告，责令原告补缴欠缴的2012年2月至2012年4月期间社会保险费本金378033.31元、滞纳金21178.31元（滞纳金以缴交日为准）共计399211.62元。原告不服，依法申请行政复议。深圳市人力资源和社会保障局于2012年9月28日作出深人社复决（2012）23号行政复议决定书，维持了被告所作具体行政行为。原告仍不服，遂于2012年10月24日诉至法院。
原审法院认为，根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第六条的规定，市劳动和社会保障行政部门是我市负责企业员工社会养老保险工作的职能部门。深圳市机构编制委员会（2007）23号《关于市社会保险基金管理中心更名及增加机构编制问题的批复》，深圳市机构编制委员会同意深圳市社会保险基金管理中心更名为深圳市社会保险基金管理局，深圳市社会保险基金管理局增设社会保险稽核处，承担社会保险稽核职能（市劳动和社会保障局和社会保险监察处有关社会保险稽核职能相应划转），并受委托承担社保处罚职能。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。该法第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。根据上述规定，被告系负责本市企业员工社会保险费用征缴的职能部门。根据被告提交的证据以及庭审查明的事实，被告在收到关于原告欠缴社保费用的举报投诉后，依法进行了调查，听取了原告的陈述意见，又对原告委托人员许XX进行询问并制作了调查笔录，许XX在笔录中亦认可原告欠缴社保费用的情况；同时结合原告提交的花名册、工资表、参保情况明细表，以及被告查明的相关缴费记录制作了补交预算清单，其后被告于2012年7月20日作出深南社限令（2012）A004号《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》，责令原告限期补缴所欠社保费用，具有法律依据，法院予以支持。原告主张被告选择性执法以及由于经营困难，故无法足额缴纳社保费用。本案中，原告并未举证证明“经营困难”属于上述法律规定的缓缴、减免社保费用的不可抗力等法定事由；原告主张被告选择性执法，缺乏依据，法院不予采纳。故原告诉请判令撤销被告所作《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》，诉讼理由不能成立，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市深讯信息科技发展股份有限公司的诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.请求查明案件事实，依法改判；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、原审判决事实认定不清。（一）被上诉人作出《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）的具体行政行为认定上诉人违法的事实不清，法律依据不明确。被上诉人在作出的《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）中，仅仅认定上诉人违法的依据为《中华人民共和国社会保险法》，其据以认定上诉人违法的具体法律条款则没有指明。《中华人民共和国社会保险法》关于用人单位违法情况有两种：第八十四条用人单位不办理社会保险登记和第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，被上诉人没有指明上诉人违反哪一条款，故上诉人的行为是否能够认定违法没有依据。因此，被上诉人作出的《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》认定上诉人“违法”没有法律依据，应予撤销。（二）事实上，上诉人已按员工每月工资总额缴纳社保，被上诉人要求上诉人补缴社保与事实不符。根据《深圳市员工工资支付条例》第三条规定，由用人单位承担或者支付给员工的社会保险费、劳动保护费、用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费、计划生育费等不属于工资。上诉人每月的工资表构成为：基本工资＋岗位工资＋房补＋交通补助＋保密津贴＋技术津贴＋效益津贴＋考核奖金。因此，上诉人每月的工资总额为基本工资加上岗位工资，员工的其他收入属于福利和奖金，不属于工资。上诉人已按每月工资总额缴纳社保，不存在违法事实。二、原审判决证据不足。（一）被上诉人核定上诉人2012年2月至2012年4月期间补交的社保本金378033.31元计算错误，并且被上诉人未提供相关的计算方法和计算基数。根据被上诉人提交的证据《补交预算清单》（证据清单第30-32页），2012年2月份补交人员为16个（序号从154-169），补退金本金总额分别为：414.00，486.00，90.63，90.63，147.63，270.00，270.00，270.00，414.00，270.00，234.00，180.00，854.10，538.20，234.00元，以上金额合计应为4853.82元，而被上诉人合计的金额为129489.23元，相差如此巨大。同理，2012年3月份补退金本金总额为8308.33元，而被上诉人合计的金额为127903.78元；2012年4月份补退金本金总额为1942.2元，而被上诉人合计的金额为120640.3元。根据证据《补交预算清单》，上诉人2012年2月至2012年4月期间补退金本金总额为15104.35元，而非被上诉人计算的378033.31元。《补交预算清单》中显示，补退金本金总额包括单位缴部分和个人缴部分，那么上诉人欠缴的社会保险费应为单位缴部分，个人缴部分由用人单位代扣代缴，而非由用人单位支付。从被上诉人提交的证据中，被上诉人并未对社保费征缴的计算基数和计算方法进行说明，因此被上诉人不能证明上诉人欠缴社保本金数额的合法性。因此，被上诉人作出《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）的具体行政行为的证据不足。（二）原审证据交换时被上诉人提交的证据均无原件核对，无法查明证据的真实性，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被上诉人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”因此，被上诉人未在法律规定的时间提供证据原件核对，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。（三）本案被上诉人作出具体行政行为文书的稽核人员不具备执法主体资格，其作出行政行为的程序不当。稽核人员以被上诉人名义作出《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）时，该稽核人员既没有向上诉人出示工作证明，也没有向上诉人出示过相关的执法证，无法证明其具备执法主体资格。同时，在执法过程中未出示相关执法证件，也属于行政执法行为程序不当。三、原审判决适用法律、法规错误。（一）被上诉人作出《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）的具体行政行为适用法律错误《中华人民共和国立法法》第六十五条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第八十一条第二款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”可见，在经济特区范围内应当优先适用特区法规。《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第三条：“本条例规定的基本养老保险适用于特区内的企业（包括企业化管理的事业单位、民办非企业单位，下同）及其员工。”因此，2012年7月20日被上诉人对上诉人作出《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）时，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》现行有效，本案应当适用《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》，而不是《中华人民共和国社会保险法》。被上诉人在本案中所作具体行政行为适用法律错误，依法应予撤销。（二）《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）责令上诉人补缴社会保险费以及滞纳金适用法律有误。根据以上分析，本案应适用《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》的规定。《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十二条规定：“企业不按规定缴纳社会养老保险费的，由市劳动保障部门发出追缴通知书，责令企业限期缴纳；逾期仍未缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。”因此，《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）应当依据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十二条的规定，责令上诉人补缴欠缴社会保险费，滞纳金缴纳标准应为自欠缴之日其按日加收千分之二。（三）《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）中关于逾期仍不缴纳，被上诉人将“强制征缴”的指令，适用法律不当，且被上诉人没有强制征缴的权利。《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，作出逾期仍不缴纳，将“强制征缴”的指令。根据以上意见，本案应当适用《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》的规定，而该条例并没有规定逾期不缴纳可强制征缴。退一步讲，即使被上诉人依据《中华人民共和国社会保险法》作出相应的指令，其所依据的第六十三条仅仅是规定了“可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定”及“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”这些规定仅仅是规定了社会保险费征缴机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨的决定或申请人民法院扣押、查封、拍卖，而并非“强制征缴”。可见，《中华人民共和国社会保险法》中并无强制征缴的规定，并未赋予被上诉人强制征缴之权利。故，被上诉人作出强制征缴的指令，属于适用法律不当，且没有法律依据，依法应予撤销。（四）《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）中关于逾期仍不缴纳，由有关部门罚款的指令，适用法律错误。《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，作出逾期仍不缴纳由社会保障行政部门处行政罚款的指令。此处所依据法律条文错误，应为《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定。因此，《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）中关于逾期仍不缴纳，由有关部门罚款的指令，属于适用法律错误，应予撤销。四、原审判决未反应当事人的法庭质辩意见和法院认证的动态过程。原审开庭时上诉人的代理人当庭提出被上诉人作出的《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）存在“适用法律错误、认定原告违法的依据不明确、责令原告补缴社会保险费以及滞纳金适用法律有误、作出逾期将强制征缴并由有关部门罚款的指令适用法律错误；以及被告作为执法主体的法律依据不明确，没有强制征缴的权利，稽核人员不具备执法主体资格，执法程序不当”等问题，庭审结束后上诉人代理人向法院递交书面代理意见，而原审法院对代理人的意见既未采纳，也未分析认证，实际上剥夺了上诉人在原审中的诉讼权利。综上，本案中被上诉人以《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）作出的具体行政行为存在事实认定不清，主要证据不足，适用法律、法规错误，执法程序不当等问题，依法应予以全部撤销。特请贵院依法改判，撤销被上诉人作出的《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》（深南社限令（2012）A004号）。
被上诉人答辩称，对于上诉人提到的被上诉人原审没有提供证据材料的原件核对的问题，在原审证据交换阶段，上诉人没有提出核对证据材料原件的请求，因此当时没有提供原件给上诉人查阅，被上诉人二审带了本案的相关材料原件，如果上诉人有需要，可以给上诉人查阅。上诉人提到社会保险费限期缴纳补足指令书没有指明上诉人违反哪条法律情况，被上诉人的补足指令书已明确告知社会保险法第八十六条之规定，责令上诉人单位自本指令书15日内到被上诉人处补缴相关社会保险费，不存在上诉人所说的没有指明法律依据的问题。另外，上诉人称计算社会保险费的月工资总额与事实不符，被上诉人在原审中提交的证据《员工参加社会保险情况明细表》，是由上诉人公司出具的该单位员工参加社会保险明细表，清楚的写明每位员工实际工资及参保工资及少报工资的差额，被上诉人根据该差额进行社会保险补交金额的计算。上诉人提到补交预算清单出来的补退总金额及补足指令书总额不足的问题，被上诉人在原审中提交的补交预算清单仅是截取了2月、3月、4月合计的一栏，并不能全面反映所有公司人员补退总额。被上诉人二审将所有员工补交清单带至法庭，上诉人如有需要，可以当场查阅。补交预算清单根据上诉人提供的社会保险情况明细表中的工资进行计算，另外，上诉人在行政复议及本案的原审阶段，均没有提出涉案金额的异议，仅是提出因公司经营困难，希望降低参保比例及延缓缴交社会保险费，上诉人对数额的请求没有事实和法律依据。关于本案的法律适用问题，上诉人提到应当按照《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》进行追缴，而不是根据《中华人民共和国社会保险法》的问题。被上诉人认为，深圳特区的养老保险条例的修订存在一定的滞后性，企业员工社会养老保险条例修订时间是2006年7月26日，而社会保险法实施的日期是2011年7月1日，深圳规定滞纳金的计算标准是千分之二，社会保险法计算的标准万分之五，很明显深圳的条例对于滞纳金的标准是更高的，对上诉人更为不利。而在2013年1月1日实施的深圳社会养老保险条例，对于该滞纳金的标准进行了修改，与社会保险法进行衔接，也是每日万分之五。因此，社会保险法属新法，也是国家制定的法律，被上诉人根据新法优于旧法的规定，对当事人有利的原则，适用社会保险法进行追缴社会保险费，不存在法律适用错误问题。
各方向原审法院提交的证据材料已随卷移送本院。经审查，原审法院组织各方对已提交的证据进行了质证，被上诉人原审提交的证据虽为复印件，但经审查可确认真实性。原审已经认定的事实无误，本院予以确认。另查明，被上诉人于2012年7月20日对上诉人作出的深（南）社限令（2012）A004号《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》主要内容为：“经查，你单位未依法缴纳2012年2月至2012年4月期间的社会保险费，截至2012年7月20日欠缴社会保险费378033.31元，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定。以上违法事实有员工工资表、社会保险情况明细表、补交预算清单等有关主要证据为证。现依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，责令你单位自本指令书送达之日起15日内到深圳市社会保险基金管理局南山分局征收科补缴欠缴社会保险费378033.31元，滞纳金21178.31（以缴交日为准）元（滞纳金缴纳标准为自欠缴之日起按日加收万分之五），共计399211.62元。逾期仍不缴纳的，我局将依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定强制征缴，并由社会保险行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。你单位如有异议，可于本指令书送达之日起3日内到深圳市社会保险基金管理局南山分局稽核科进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩权利。现告知你单位如对《指令书》不服，可于收到《指令书》之日起60内（应为60日内之误，原文如此，本院注）向深圳市人力资源和社会保障局申请复议，或在三个月内直接向福田区人民法院提起行政诉讼。”
本院认为，本案审查的是被上诉人于2012年7月20日对上诉人作出深（南）社限令（2012）A004号《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》的具体行政行为是否合法。
首先，关于法律适用问题，被上诉人指令限期缴纳（补足）的主要是养老保险，当时在深圳经济特区应当适用的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十二条规定：“企业不按规定缴纳养老保险费的，由市劳动保障部门发出追缴通知书，责令企业限期缴纳；逾期仍未缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。”被上诉人适用的《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”被上诉人认为适用《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的理由是适用对上诉人有利的新法。但是，从两个法律条文比较来看，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定的加收滞纳金起始时间明显早于《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十二条的规定，后者赋予了企业限期补缴而不加收滞纳金的期限，这对于上诉人也是有利的特别规定，显然滞纳金标准高低并不是决定新法对上诉人更有利的唯一因素。而《中华人民共和国社会保险法》生效后，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》并没有修改或废止，至2013年1月才被废止，被废止前在经济特区内仍应当优先适用，故而被上诉人适用法律错误。
其次，关于限期缴纳（补足）指令的程序和内容，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第九条第一款规定：“基本养老保险费缴费比例为员工缴费工资的百分之十八，其中员工按本人缴费工资的百分之八缴纳；企业按员工个人缴费工资的百分之十缴纳。”第十条规定：“企业和员工应按月向市社保机构缴纳养老保险费，员工个人应缴纳的养老保险费由所在企业代为扣缴。”即上诉人和被上诉人认定未足额缴纳养老保险涉及的所有员工均有补缴义务，只是员工补缴部分应当由上诉人代为扣缴，但被上诉人在核定未足额缴纳社会保险费时，没有查明上诉人提供的员工工资表是否经员工确认属实，没有告知员工应当补缴社会保险费用及其数额，在限期缴纳（补足）指令书中也未列明员工应当补缴部分的数额，因而没有保障员工作为补缴义务人的应有程序权利，且指令书对于上诉人应当补缴部分和员工应当补缴部分没有区分，没有指令上诉人依法对员工应当补缴部分代为扣缴，形式上只是对上诉人作出的限期缴纳（补足）指令，因此被上诉人对上诉人作出限期缴纳（补足）指令的程序不当，内容不清。
再次，被上诉人作出的限期缴纳（补足）指令的告知程序问题，被上诉人在被诉的深（南）社限令（2012）A004号《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》中已经告知了行政复议和行政诉讼的权利和期限，且未另行作出最终的具体行政行为，则该限期缴纳（补足）指令应为被上诉人对上诉人正式作出的具体行政行为，其中上诉人享有的陈述、申辩权利，被上诉人应当在作出正式的具体行政行为之前向上诉人告知并由上诉人决定是否陈述申辩，被上诉人在正式作出的送达即生效的具体行政行为中才告知上诉人陈述和申辩的权利，违反行政行为的正当程序。
综上，被上诉人对上诉人作出的社会保险费限期缴纳（补足）指令程序不当，适用法律错误，内容不清，应当依法予以撤销。上诉人的上诉请求成立，依法应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目、第3目和第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法行初字第722号行政判决；
二、撤销被上诉人深圳市社会保险基金管理局于2012年7月20日对上诉人深圳市深讯信息科技发展股份有限公司作出深（南）社限令（2012）A004号《深圳市社会保险费限期缴纳（补足）指令书》的具体行政行为。
本案一审、二审案件受理费人民币共100元，均由被上诉人深圳市社会保险基金管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓晓琴
审 判 员 陈 亮
代理审判员 王强力
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 ＸＸ聪