辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽07刑终10号
原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）季程，男，1981年6月24日出生于辽宁省锦州市经济技术开发区，汉族，大专文化，无业，捕前住辽宁省锦州市滨海新区（锦州经济技术开发区）。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，同月31日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人季广方，男，1954年7月28日生，汉族，无业，住辽宁省锦州市经济技术开发区。
辩护人刘会国，男，1960年5月23日生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。
辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人季程犯诈骗罪一案，于2015年11月30日作出（2015）开刑初字第00041号刑事判决。宣判后，原审被告人季程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张美文、杨柳出庭履行职务，上诉人季程及其辩护人季广方、刘会国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月至9月间，被告人季程以其做生意急需资金、还房屋按揭贷款、承揽工程为由，先后骗取被害人陈某、康某、胡某某共计人民币92.9万元，具体犯罪事实如下：
1、2014年4月初，被告人季程以其欲与被害人胡某某合伙建四十军在锦州港的土建工程需交押金为由，骗取胡某某人民币1.9万元，此款已被季程挥霍。
2、2014年4月30日，被告人季程以其做生意急需资金为由，用其锦州经济技术开发区大港莱茵华庭楼房（该房屋系按揭贷款购买的）和其虚构的一户楼作为抵押物，向陈某借款人民币70万元，季程向陈某提供了大港莱茵华庭8-32号楼房房屋所有权证和伪造的开发区富海街锦绣蓝港B11-142号房屋所有权证，后陈某与季程签订了两份房屋买卖协议，当日陈某将人民币40万元转入季程名下的锦州银行卡内。5月9日，季程又对陈某谎称用其位于锦州市科技路十二段南郡天下御园9-15号楼房作为抵押物，向陈某借款人民币30万元，并向陈某提供了其伪造的该房屋所有权证，当日陈某向季程名下的锦州银行卡内转款30万元。7月9日，季程又采取上述方法骗取陈某人民币6万元。季程将上述款项用于购车、归还个人贷款。
3、2014年8月12日，被告人季程以其要偿还其按揭贷款购买的大港莱茵华庭8-32号楼房贷款为由，骗取康某人民币15万元，季程将其中的9万余元归还个人欠款，余款已挥霍。三被害人多次给季程打电话联系不上季程。2014年12月17日，被告人季程被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人季程以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪事实成立。公诉机关指控被告人骗取陈某人民币40万元一节，因被害人与被告人签订了房屋买卖协议，应属民事法律关系范畴，故不在本案中予以计算犯罪数额。被害人与被告人在陈述、供述中均承认2014年8月21日，被告人季程还给被害人人民币4万元，对此本院予以减除犯罪数额人民币4万元。其犯罪数额为人民币48.9万元，属数额巨大。对被告人及其辩护人关于康某人民币15万元及胡某某人民币1.9万元之辩解观点，依法无据，本院不予以支持。案发后，被告人能如实供述、自愿认罪，可酌情从轻处罚。依法追缴被告人违法所得，返还被害人。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人季程犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；二、依法追缴被告人季程违法所得，返还被害人。”
上诉人季程的上诉理由，诈骗陈某36万元没有异议，但欠康某的15万元和欠胡某某的1.9万元不应认定为诈骗罪的犯罪数额，这两笔其没有诈骗的故意。原判认定事实有误，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
其辩护人的辩护意见，原审认定事实不清，量刑过重。关于诈骗胡某某1.9万元这起，季程没有非法占有的想法，愿意退还。另胡某某也从季程处借款2.8万元，原审只认定1.9万元，不考虑2.8万元有误。关于诈骗康某15万元这起，双方约定该款用于偿还季程在银行的购房按揭贷款，双方也确实于2014年8月12日到银行准备还款，只是由于其他原因未能在当日办成，后来季程才将该款挪作他用。季程愿意偿还此款，且与康某达成口头还款计划，只是未到还款日就被抓捕。关于诈骗陈某6万元这起，因陈某自己陈述称借款当时知道季程用的是假房照，故季程就这笔借款不构成犯罪，季程还经吴铁奇手还过陈某11.5万元，以上借款数额，应从犯罪总额中依法扣除。由于季程认罪、悔罪，表示积极退赔，且骗得款项没有用于挥霍，综合以上情节，考虑季程家庭实际情况，请求二审法院依法从轻处罚。
锦州市人民检察院的出庭意见，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经本院审理查明，2014年5月至8月间，上诉人季程以其做生意急需资金、还房屋按揭贷款为由，先后骗取被害人陈某、康某共计人民币47万元，具体犯罪事实如下：
1、2014年5月9日，上诉人季程以做生意急需资金周转为由，用其伪造的位于锦州市科技路十二段的南郡天下御园9-15号房屋所有权证作抵押，向被害人陈某借款人民币30万元，双方签订房屋买卖协议，当日陈某向季程名下的锦州银行卡内转款30万元，季程为陈某出具了收据。同年7月9日，季程用伪造的位于锦州市经济技术开发区锦港大街二段莱茵华庭8-23号房屋所有权证作抵押，向陈某借款6万元，当日陈某将6万元现金交给季程，季程出具借条和收据。以上两笔借款合计36万元被季程用于购车和偿还个人债务。2014年8月21日，季程偿还陈某4万元。
2、2014年8月12日，上诉人季程与被害人康某约定，借款15万元用于偿还季程购买大港莱茵华庭8-32号楼房的房屋按揭贷款，还清银行贷款后，季程将该房屋抵押在康某的小额贷款公司进行贷款，并从贷款中偿还康某本金及利息16万元。当日康某将15万元现金存入季程银行卡内，季程出具借条。后季程未将该款偿还在银行的购房按揭贷款，而是将其中的9万余元归还个人其他欠款，余款用于消费。
二被害人发现被骗后，多次给季程打电话联系不上季程。2014年12月17日，季程被公安机关抓获。在本院审理过程中，上诉人季程的家属自愿退赔被害人经济损失4万元。
上述事实，有经原审及二审庭审举证、质证，本院均予确认的下列证据予以证实：
1、户籍证明证实上诉人季程自然身份情况；
2、案件来源、抓捕经过证实案件的揭发、侦破过程及上诉人季程的到案经过；
3、锦州市房屋产权监理处出具的情况说明3份、房屋所有权证3本证实，上诉人季程名下的锦州市科技路十二段南郡天下御园9-15号房产证、经济技术开发区富海街锦绣蓝湾B11-142号房产证、经济技术开发区锦港大街二段莱茵华庭08-23号房产证均系伪造；
4、锦州市房屋抵押权登记申请表、抵押合同、证人柏宏伟证言证实，上诉人季程的莱茵华庭8-32号房屋在中国银行做的抵押贷款，贷款17万元，现在还有145661.09元未还清。做房屋抵押贷款使用他项权利证书，房照放在季程个人手里，房照上有此房已抵押的印章；
5、收据、房屋买卖协议、锦州银行个人客户交易明细、借条证实上诉人季程用虚假房照作抵押分两次向陈某借款合计36万元；
6、POS机查询单、消费签字联证实上诉人季程购车及其他消费情况；
7、借条、中国银行客户回单、锦州港支行季程借记卡交易明细证实，上诉人季程与被害人康某借款15万元的具体约定情况，季程将该款存入自己名下，后分三次取出：转李红岩账户57000元，转自己另一账户53649元，取现40000元；
8、陈某中国银行交易明细证实，2014年8月21日，上诉人季程向陈某卡中汇款4万元；
9、收条及询问笔录证实，上诉人季程家属自愿退赔被害人损失4万元；
10、证人郭某证言证实，其知道季程先后向陈某借款3次。第一次是2014年4月份，带了一个男的，用那个男的房照作抵押，借款30万。第二次也是4月份，用大港莱茵华庭和锦绣蓝湾两个房照抵押想借款70万，他们签了协议，陈某让其在中间人处签字做见证，说手中没那么多钱，先给汇过去40万。第三次是5月9日上午在储天公司院里陈某车内，季程说开旅行社需要钱，谈好后双方签的协议；
11、证人张某某证言证实，季程给其打电话借款30万，其没有钱帮忙联系陈某，并把陈某电话号告诉季程；
12、证人赵某某（别名赵某）证言证实，2014年4月份，季程和胡某某到陈某办公室，用胡的房照抵押借款30万。4月底，在陈某办公室，季程拿锦绣蓝湾和大港莱茵华庭两个房照抵押借款70万，陈某说只能借他40万，签完手续后陈某去银行给季程汇款40万。后来听陈某说又借给季程36万。其曾帮忙找过季程，三四个月没有找到；
13、证人肖某某证言证实，2014年6月13日，季程把辽G102**英菲尼迪车在其寄卖行寄卖人民币32万元的事实；
14、证人王某甲证言证实，其曾经在吉运物流给季程开车，2014年4月和季程一起去陈某办公室借过2次钱，2014年5、6月，曾经帮助陈某还过一次利息，是现金人民币1万多元，第二次陪季程从陈某那借完钱后季程买了一台英菲尼迪车，后又抵押人民币32万元，直接还陈某人民币5万元，当时买车首付人民币十四五万元，剩下的是贷款；
15、证人王某乙证言证实，曾经在季程的物流公司帮忙，季程让他陪着到肖某某的东顺寄卖行将英菲尼迪车抵押人民币32万元；
16、被害人陈某陈述证实，2014年5月9日，季程用伪造的锦州市科技路十二段南郡天下御园9-15号楼房作为抵押物，向其借款人民币30万元，当日其向季程名下的锦州银行卡内转款人民币30万元。同年7月9日，季程又用伪造的大港莱茵华庭8-23号房照向其借款人民币6万元。上述借款季程于2014年8月21日还过4万元利息；
17、被害人康某陈述证实，季程以还莱茵华庭8-32号房屋银行按揭贷款为由，于2014年8月12日向其借款人民币15万元，约定还完贷款后将房照抵押在其小额贷款公司，所贷款项偿还其本金及利息16万元。当天其将钱存入季程银行卡，后季程分三次取出自己使用，未归还银行，其发现后联系不上季程的事实；
18、上诉人季程的供述与辩解证实，2014年年5月9日以南郡天下9-15号伪造的房照抵押借款30万元，同年7月9日又以大港莱茵华庭8-23号伪造的房照抵押借款6万元。所得款项用于购车、购房及个人消费等。2014年8月12日，其以偿还银行房屋按揭贷款后以该房在康某处再抵押为由，从康某处借款15万元，后其未用该款偿还按揭贷款而是挪作他用。2014年8月21日其还陈某4万元。以上剩余款项，其至今未还。
本院认为，上诉人季程以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出的从康某处借款15万元没有非法占有的故意，属于民事法律关系，不应认定为犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，季程在已经对陈某负债30余万元无力偿还的情况下，找到康某借款，约定用康某的借款归还季程在银行的房屋按揭贷款后，将房产证抽出抵押在康某处。该约定使康某产生错误认识进而同意借款15万元给季程，季程在取得借款后违反双方约定，擅作他用，至今未予归还。以上事实可以认定季程主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于辩护人提出的季程经吴铁奇手还过陈某11.5万元，应从犯罪数额中予以扣除的辩护意见，经查，陈某的陈述及季程的几次稳定供述均证实季程诈骗陈某的36万并没有偿还，该11.5万元与原判认定的犯罪事实不具有关联性，此辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出的陈某在借款6万元给季程时已经知道季程使用的是虚假房照，该笔借款不构成诈骗罪的辩护意见，经查，陈某在公安机关陈述称借款当时并不知道季程使用的是虚假房照，而是后来才知道的，此辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出的从胡某某处借款1.9万元没有非法占有的故意，不应认定为犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，依据载卷证据可以认定季程以欺骗手段从胡某某处取得该款，但季程始终否认想将此款据为己有。在一审期间其提供借条一张，欲证实胡某某从其手中借款2.8万元。对该节事实，本院多次与胡某某联系，要求其到庭说明情况，其拒不到庭。在现有证据不能证明双方之间还有无其他债务往来的情况下，认定季程具有非法占有1.9万元的主观目的，事实不清，证据不足，该上诉理由及辩护意见，本院予以支持。季程当庭自愿认罪，其家属在本院审理期间自愿退赔被害人损失4万元，可对季程酌情从轻处罚。退赔的4万元按比例返还被害人。综上，原判认定季程诈骗陈某32万元，诈骗康某15万元，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定季程诈骗胡某某1.9万元，事实不清，证据不足，应予纠正。根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）开刑初字第00041号刑事判决第一项对上诉人季程的定罪部分；
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）开刑初字第00041号刑事判决第一项对上诉人季程的量刑部分及第二项；
三、上诉人季程犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月17日起至2021年12月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人季程退赔被害人陈某人民币292766元，退赔被害人康某人民币137234元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年三月十五日
书 记 员 李秋月