浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3672号
上诉人（原审被告）：金华市万通置业有限公司，住所地金华市双龙南街518号1幢B-1702。
法定代表人：郎伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋珩源，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭胜平，男，1980年2月2日出生，汉族，住湖北省麻城市，现住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼�理人：方伟军，浙江一剑律师事务所律师。
原审被告：金志卫，男，1971年12月1日出生，汉族，住金华市金东区。
原审被告：祝翠萍，女，1974年4月6日出生，汉族，住金华市金东区。
委托诉讼代理人：金志卫（系原审被告祝翠萍之夫），住金华市金东区东孝街道麻车塘村麻车塘街**号。
原审被告：泰地房地产集团有限公司，住所地金华市双龙南街518号1幢B-1701。
法定代表人：郎伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐继根，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
上诉人金华市万通置业有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人彭胜平、原审被告金志卫、祝翠萍、泰地房地产集团有限公司（以下简称泰地公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第370号民事�决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
万通公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回彭胜平对其的全部诉讼请求。事实和理由：涉案水池防护栏杆、门卫室旁栏杆、儿童廊架、游泳池、井盖和铁艺我司发包给金华市新大园林有限公司（以下简称新大公司，现更名为浙江尚林景观工程有限公司），至于新大公司与彭胜平的关系我们不清楚。事实上徐建跃也承认前述工程在其挂靠新大公司承包的范围内，后实际施工中图纸有变更，而变更图纸不会造成承包人的变化。一审仅以徐建跃前后矛盾的瑕疵笔录认定我司是定作人并承担付款责任不当。
彭胜平辩称，万通公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。具体理�如下：一、万通公司在一审庭审就陈述徐建跃挂靠新大公司，还提供了工程款抵扣协议书，这协议书的落款人是徐建跃，徐建跃是实际施工人。二、徐建跃与万通公司之间的工程量在一审中提到没有结算及审计，基于万通公司没有如实向法庭陈述事实，一审法院向徐建跃进行了调查核实，徐建跃的陈述客观，理由是：徐建跃到目前为止还有上百万元的款项没有得到结算，分包协议中所涉及彭胜平的施工部分原先是设计成木头，木头施工涉及到费用高，不能如期向房东交付房子，在这种情况下，金志卫出面将彭胜平叫去，同时在万通公司副总的口头承诺之下希望金志卫和彭胜平两人将本案所涉工程如期完工，另外加付1万元的奖金。三、彭胜平所接的活是2012年4月，至今已有四年半，而作为整个房产的交付也已有四年多，至今一分钱都没有拿到。希望对企业不诚信的行为给予有力回击。
金志卫、祝翠萍述称，涉案水池防护栏杆、门卫室旁栏杆、儿童廊架、游泳池、井盖和铁艺工程是徐建跃向万通公司承包的，我介绍彭胜平与徐建跃谈，后因故没有订立书面合同就直接做了，后彭胜平找徐建跃结算，因价格问题没有谈妥，应当由徐建跃付工程款。
泰地公司述称，认可万通公司的上诉意见。
彭胜平向一审法院起诉请求：1、金志卫、祝翠萍支付加工款153469元及逾期违约金（按同期银行贷款利率从起诉之日起算至实际付款之日止）；2、泰地公司、万通公司对上述债务承担补充责任；3、由四被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告万通公司为泰地·世锦园的开发商。金华市新大园林有限公司于2012年4月10日承揽泰地·世锦园二期景观绿化及一期游泳池工程，金华市金东区志伟铁件加工部于2012年12月19日承揽泰地·世锦园二期工程（地下室汽车坡道钢化玻璃雨篷、护窗栏杆及防护栏杆、残疾人坡道栏杆等），并分别与被告万通公司签订施工承包合同、施工协议。其中上述工程中，残疾人坡道栏杆、水池防护栏杆、门卫室旁栏杆、儿童廊架、游泳池、井盖及铁艺柱子由原告彭胜平实际承揽，但未签订书面合同。原告彭胜平完成工作后，也未就工程量及价款进行相应结算。后原告彭胜平向原审法院提起诉讼，并在案件诉讼过程中就本案所涉相关工程的工程量计价申请司法鉴定，浙江安泰工程咨询有限公司出具鉴定意见书：关于泰地世锦园栏杆等工程造价鉴定结果为98342元，其中盲人通道栏杆44092元、水池边栏杆14526元、门卫室旁栏杆3714元、儿童廊架8326元、游泳池廊架18374元、井盖9010元、柱子300元。原告彭胜平于2016年4月14日支付造价鉴定费7000元。另查明，被告金志卫系金华市金东区志伟铁件加工部（个体工商户）经营者。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于本案所涉承揽关系的事实认定。一、关于承揽关系相对人的认定。被告万通公司作为泰地·世锦园的开发商，就本案所涉的相关工程分别与金华市新大园林有限公司、金华市金东区志伟铁件加工部签订了施工承包合同和施工协议。就涉及泰地·世锦园相关工程而言，其中残疾人坡道栏杆由金华市金东区志伟铁件加工部承建，鉴于被告金志卫对于被告万通公司已经支付全部价款的事实予以认可，故应当认定金华市金东区志伟铁件加工部为残疾人坡道栏杆的定作人；其他分部分项工程（即水池防护栏杆、门卫室旁栏杆、儿童廊架、游泳池、井盖及铁艺柱子）虽由金华市新大园林有限公司承建，但根据原审法院向金华市新大园林有限公�核查上述工程并未在其施工范围之内，故应当认定被告万通公司为上述分部分项工程的定作人。原告彭胜平虽然未与上述三方当事人签订书面合同，但依据其提供的证据并结合双方当事人陈述事实及原审法院依法向金华市新大园林有限公司核查的事实（本案所涉分部分项工程并未在其承建的施工范围内），在没有其他相反证据足以推翻的情况下，应当认定原告彭胜平为本案所涉承揽关系的实际承揽人。二、关于承揽关系范围的认定。涉及泰地·世锦园的相关工程，按照双方当事人陈述事实并结合相应证据材料予以认定。鉴于其中的残疾人坡道栏杆由金华市金东区志伟铁件加工部承建，且其为个体工商户的事实，故原告彭胜平就该部分工程价款向被告金志卫、祝翠萍主张权利为诉讼主体不适格，原告彭胜平应当另行主张权利。对于原告彭胜平诉讼请求中的其他价款8500元（分别为奖金5000元、被告金志卫表哥处的工程价款3500元），因没有证据证明其事实主张，被告方亦未予以认可，故对此不予支持。三、关于承揽关系价款的认定。原告彭胜平作为承揽人完成工作并交付工作成果，但未与被告万通公司就价款进行结算，在没有其他相关证据确认价款数额的情况下，根据鉴定机构出具的鉴定意见书予以认定。综上，被告万通公司在原告彭胜平完成工作并交付工作成果后，至今未支付价款，其行为已构成违约，依法应当承担民事责任。原告彭胜平的诉讼请求，对于其中合理部分依法予以支持，即价款数额确定为54250元（即水池边栏杆14526元、门卫室旁栏杆3714元、儿童廊架8326元、游泳池廊架18374元、井盖9010元、柱子300元），逾期付款利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起开始计算。被告泰地公司提出的抗辩，予以采�。被告万通公司提出的抗辩，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告金华市万通置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告彭胜平价款54250元及逾期付款利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年3月27日起算至实际履行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告彭胜平的其他诉讼请求。案件受理费3370元，减半收取1685元，由原告彭胜平负担1090元，被告金华市万通置业有限公司负担595元；鉴定费7000元，由原告彭胜平负担4380元，被告金华市万通置业有限公司负担2620元。
本院二审期间，围绕上诉请求万通公司依法提交了浙江尚林景观工程有限公司（原新大公司）出具的审价联系函一份，证明：本案是彭胜平所施工部分由新大公司实际承包，就涉案部分工程与万通公司并未直接与彭胜平建立的合同关系。现该合同的工程审价是由浙江万邦工程管理咨询有限公司进行，浙江尚林景观工程有限公司已将本案涉案工程作为其施工内容上报审价公司。
本院组织当事人进行了质证，彭胜平质证认为，对该证据的三性均有异议，应该是浙江尚林景观工程有限公司通过审价公司报给业主的，不具有证明价值。其他当事人对证据的三性均无异议。结合质证意见，本院认为，该证据的真实性因浙江尚林景观工程有限公司并非本案当事人，无法确认其真实性。其他当事人未提交新证据。
原判认定的事实清楚，本院予以认定。
本院认为，彭胜平主张水池边栏杆、门卫室旁栏杆、儿童廊架�游泳池廊架、井盖17个、柱子1根工程实际由彭胜平施工完成各方并无异议，争议在于：一、该部分工程彭胜平是向谁承接；二、万通公司有无支付工程款的义务；三、原判核定的工程款是否恰当。
争议一，根据金华市新大园林有限公司与万通公司签订的《施工承包合同》，结合原审法院对徐建跃的调查笔录，水池防护栏杆、门卫室旁栏杆、儿童廊架、游泳池、井盖原属金华市新大园林有限公司承包范围内，只是实际施工中变更了图纸，因此不能认定合同的履行主体发生了变化。而彭胜平也不能证明其直接与万通公司建立承揽合同关系，因此，原判认定与彭胜平建立承揽关系的主体是万通公司不当。争议二，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案二审中发包人万通公司自认其与浙江尚林景观工程有限公司（原新大公司）尚有100余万元工程款未结清，本案涉案工程款并未超出尚未支付数额，因此，判决万通公司先行承担并无不妥。至于万通公司与浙江尚林景观工程有限公司间的纠纷可另行解决。争议三，鉴于彭胜平不能证明其与分包人对工程价格有约定，原审根据工程造价鉴定确定工程款并不致显失公平。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的部分事实有瑕疵，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3370元，由上诉人金华市万通置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 叶金龙
代理审判员 盛 伟
二〇一七年一月十一日
代书 记员 施金金