山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1614号
上诉人（原审被告）广西矿建集团有限公司。
法定代表人刘海蔚，董事长。
委托代理人黎惟卿，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李双烁，男，汉族，1964年9月5日出生。
委托代理人王景永，山西师达律师事务所律师。
委托代理人樊颖，山西师达律师事务所律师。
原审被告潘孝论，男，1970年2月24日出生，汉族。
上诉人广西矿建集团有限公司因与被上诉人李双烁、原审被告潘孝论民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建）的委托代理人黎惟卿，被上诉人李双烁的委托代理人王景永、樊颖到庭参加诉讼。原审被告潘孝论经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西矿建上诉请求为：1、依法撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初262号民事判决，依法改判或者发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉事实和理由：一审法院判决上诉人承担连带还款责任违背事实和法律。一、上诉人没有与被上诉人签订任何担保合同，也没有担保条款，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系；二、被上诉人诉称与潘孝论存在借贷关系，如属实，根据合同相对性原理，双方权利义务应由其自行承担，上诉人没有授权潘孝论对外借款；三、被上诉人诉称与潘孝论之间存在借贷关系，但没有签订任何书面合同，也没有和上诉人签订担保合同；四、潘孝论当庭否认与被上诉人存在借款事实，并当庭确认该借贷纠纷与上诉人无关，也确认上诉人没有提供担保；五、被上诉人提供的《山西省建设工程施工合同》没有涉及到借款和担保事宜，该合同与本案无关联性，另外合同的相对方主体和落款主体是不同公司，且公司相互独立，合同并未成立，没有效力；六、上诉人没有接到被上诉人的任何款项；当庭补充意见：原审法院认定原审被告潘孝论向李双烁借款构成表见代理属于认定事实错误，适用法律错误，被上诉人李双烁在向潘孝论借款过程中存在明显的借款疏忽，不是法律上表见代理上善意且无过失的相对人，被上诉人与潘孝论存在明显恶意损害上诉人利益的行为，故广西矿建不是本案民间借贷的当事人，也不构成对潘孝论的表见代理，不应承担借款责任，李双烁持有的借条也存在证据不足的情况，请求法院改判上诉人对李双烁和潘孝论之间的借款不承担责任。
被上诉人李双烁答辩称，1、原审被告潘孝论系上诉人工程的特别授权代理人，上诉人的授权委托书载明代理人的行为由其承担；2、潘孝论作为上诉人特别授权代理人所借款项属实，有借据及汇款单据为凭；3、该借款用于中标工程。上诉人上诉理由自相矛盾，请求驳回上诉。另外庭审后提交代理词还提出，上诉人是借款的实际使用人，根据被上诉人提供的中标通知书、山西省建设工程施工合同原件、授权委托书、证人龙某某、王某某证言以及2013年6月11出具的借条，可以证实潘孝论是上诉人在山西煤炭运销集团华阳煤业副井工程项目的负责人，潘孝论借款用于该项目及工程；上诉人与被上诉人之间的担保关系成立，潘孝论向被上诉人借款时告知被上诉人，上诉人广西矿建为其提供担保，并提供中标通知书及山西省建设工程施工合同、2011年授权委托书原件，至今仍由被上诉人保存，追款中又提供2013年潘孝论实施追加工程的授权委托书，被上诉人完全有理由上诉人提供担保；依据合同法第四十九条规定，潘孝论的代理行为有效。关于上诉人的诉讼主体地位，上诉人否认进行工程招标，不符合事实。根据担保法司法解释规定，可以将其列为共同被告，上诉人应当承担连带保证责任；被上诉人起诉并未超过诉讼时效。
原判查明，1、2011年5月3日广西矿建通过竞标成为山西煤销集团晋城有限公司华阳煤业井巷工程施工[招标编号：KQZB(G)2011008]第二标段中标人，双方随后签订《山西省建设工程施工合同》，潘孝论系广西矿建的委托代理人。2、潘孝论以山西煤销集团晋城有限公司华阳煤业井巷工程系其实际承包，工程建设需垫付资金为由向李双烁借款，并向李双烁出具《山西省建设工程施工合同》及授权委托书，李双烁随后向潘孝论借出款项。3、2013年6月11日，双方经结算，潘孝论向李双烁出具借条一份，载明借到李双烁260万，八月份底归还并愿从华阳煤业工程款中扣除归还，之后李双烁将借条丢失，李双烁向潘孝论出具证明，“2013年6月11日潘孝论给我所打借条260万元作废”，潘孝论于2013年6月17日向李双烁重新出具借条，载明：借款金额260万，八月底归还。后经李双烁多次催要，潘孝论未归还借款。一审审理中，潘孝论对2013年6月17日借条的落款时间有异议，称该借条系2013年6月11日出具，并对借条落款日期“2013年6月17日”中“7系由1变造”申请司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，造成鉴定无法完成。广西矿建对《山西省建设工程施工合同》中“广西壮族自治区矿业建设公司”和“广西壮族自治区矿业建设公司合同专用章（1）”公章的真实性申请司法鉴定，但未按规定提交样本和检材，视为潘孝论、广西矿建放弃该权利。
原审法院认为，合法、真实的借贷关系应受法律保护。潘孝论向李双烁借款并出具借条，潘孝论即应当承担还款责任。本案潘孝论作为广西矿建承包山西煤销集团晋城有限责任公司华阳煤业井巷工程的委托代理人，其向李双烁借款并出具《山西省建设工程施工合同》及委托授权书，且该借款行为发生在工程施工期内，基于上述情节，李双烁足以认定潘孝论是代表公司实施的借款行为，李双烁据此向潘孝论出具的大额借款，对此广西矿建没有证据证实李双烁明知潘孝论无权代理或者越权代理，广西矿建对以上借款形成负有不可推脱的责任，李双烁主张广西矿建承担连带还款责任的请求予以支持。李双烁主张利息一节，双方仅约定还款时间并未约定利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，逾期利息应自2013年9月1日其按年利率6%计算。潘孝论对借条的落款时间有异议，申请司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，造成鉴定无法完成。广西矿建对《山西省建设工程施工合同》中“广西壮族自治区矿业建设公司”和“广西壮族自治区矿业建设公司合同专用章（1）”公章的真实性申请司法鉴定，但未按规定提交样本和检材，视为潘孝论、广西矿建放弃该权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，应承担对其不利的后果。综上依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告潘孝论于判决生效后十五日内归还原告李双烁本金260万元及此款自2013年9月1日起至判决确定的履行期限届满为止的逾期利息（逾期利息按年利率6%计算）。二、被告广西矿建集团有限公司对被告潘孝论的还款义务承担连带还款责任。案件受理费27600元、保全费5000元共计32600元由被告潘孝论、广西矿建集团有限公司共同负担。
经二审庭审查明，2011年3月6日上诉人广西矿建出具的授权委托书，载明授权委托潘孝论是公司代理人，根据授权以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改山西煤炭运销集团华阳煤业有限公司的主副斜井等工程投标文件、签订合同和处理与之有关的一切事宜，其法律后果由上诉人承担。委托期限为工程招投标全过程。在委托书底部以较小字体注明“该委托书仅限本项目招投标使用，不做其他用途、签订合同必须通过公司会审加盖合同专用章有效”。2011年5月3日广西矿建通过竞标成为山西煤销集团晋城有限公司华阳煤业井巷工程施工[招标编号：KQZB(G)2011008]第二标段中标人，双方随后签订《山西省建设工程施工合同》，潘孝论系广西矿建的委托代理人。潘孝论为向李双烁借款向其出具《山西省建设工程施工合同》、中标通知书及授权委托书原件，并交由李双烁保管。根据被上诉人提交的银行转款票据，自2011年4月14日起至2012年间潘孝论向李双烁多次借款。2013年6月11日经结算，潘孝论向李双烁出具借条一份，载明借到李双烁260万，八月份底归还并愿从华阳煤业工程款中扣除归还，借款人为潘孝论。之后李双烁将借条丢失，李双烁向潘孝论出具证明，“2013年6月11日潘孝论给我所打借条260万元作废”，潘孝论于2013年6月17日向李双烁重新出具借条，载明：借款金额260万，八月底归还，落款为潘孝论。后经李双烁多次催要，潘孝论未归还借款。一审审理中，潘孝论对2013年6月17日借条的落款时间有异议，称该借条系2013年6月11日出具，并对借条落款日期“2013年6月17日”中“7系由1变造”申请司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，造成鉴定无法完成。广西矿建对《山西省建设工程施工合同》中“广西壮族自治区矿业建设公司”和“广西壮族自治区矿业建设公司合同专用章（1）”公章的真实性申请司法鉴定，但未按规定提交样本和检材，视为潘孝论、广西矿建放弃该权利。
本院认为，本案争议焦点为上诉人广西矿建应否承担还款责任。上诉人主张，潘孝论的借款行为不构成表见代理，上诉人并没有进行授权，也没有为潘孝论向被上诉人李双烁借款提供担保，没有签订担保合同或者担保条款，也未收到借款款项。被上诉人李双烁主张，潘孝论系上诉人工程特别授权代理人，授权委托书载明代理人的行为由其承担，潘孝论借款向其出具中标通知书、山西省建设工程施工合同、授权委托书原件并由其保管，上诉人是借款的担保人应承担担保责任。同时，依据合同法第四十九条规定，潘孝论的代理行为有效。本院认为，关于被上诉人李双烁主张广西矿建为其向潘孝论出具借款提供担保的问题，依据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中李双烁向潘孝论出借款项未签订书面借款合同，仅有银行转账票据及结算借条，根据现有证据，广西矿建与李双烁之间并未签订书面担保合同，也无主合同中相应的担保条款，故李双烁主张广西矿建为担保人的意见不能成立，不予支持。关于潘孝论的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此即关于表见代理的法律规定，该条规定的目的是保护善意第三人的合法权益，促进市场交易安全。一般来说，从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意无过失主要表现在，一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为，二是相对人无过失，相对人已尽了充分的注意，仍然无法否认行为人的代理权。本案中，被上诉人李双烁向原审被告潘孝论出借款项时，潘孝论出具了《山西省建设工程施工合同》、中标通知书及2011年3月6日授权委托书原件，并由李双烁保管。但授权委托书明确委托期限为工程招投标全过程，委托事项为根据授权以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改山西煤炭运销集团华阳煤业有限公司的主副斜井等工程投标文件、签订合同和处理与之有关的一切事宜，且委托书仅限于招投标使用，不做其他用途。本案涉案工程系广西矿建于2011年5月3日中标，而李双烁自2011年4月14日起至2012年间多次借款，在多次较大额度借款过程中，没有签订借款合同，对于授权委托书的内容未注意到委托权限委托事项及委托期限，同时《山西省建设工程施工合同》及中标通知书也没有关于委托潘孝论可以进行融资行为的授权，李双烁作为出借人存在未尽到合理的注意义务的过失。另外，本案是民间借贷纠纷，在结算借条上仅有潘孝论本人签字，而没有广西矿建或者项目部相应印章，被上诉人出具的银行转账凭证也是转给潘孝论个人，同时在一审庭审中原审被告潘孝论陈述该借款与公司无关。关于所借款项的用途，根据现有证据本院亦无法作出认定。综上，原审被告潘孝论的行为不能认定为表见代理，根据本案现有证据，应认定为被上诉人李双烁与原审被告潘孝论个人之间的借贷纠纷更符合实际，上诉人广西矿建在本案中不应承担还款责任，故对上诉人的上诉请求，本院予以支持。需要说明的是，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，如果潘孝论的行为构成表见代理，则应当由被代理人广西矿建承担还款责任，广西矿建可依法向潘孝论进行追偿。原审法院依据上述规定判决广西矿建承担连带责任不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初262号民事判决第一项，即“被告潘孝论于判决生效后十五日内归还原告李双烁本金260万元及此款自2013年9月1日起至判决确定的履行期限届满为止的逾期利息（逾期利息按年利率6%计算）”；
二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初262号民事判决第二项，即“被告广西矿建集团有限公司对被告潘孝论的还款义务承担连带还款责任”；
三、驳回被上诉人李双烁要求上诉人广西矿建集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。
一审案件受理费27600元、保全费5000元共计32600元，二审案件受理费27600元，均由原审被告潘孝论负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴淑敏
审判员 梁祥伟
审判员 张俊青
二〇一七年八月一日
书记员 何 敏