浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙台行终字第118号
上诉人（原审原告）柯珊珊。
委托代理人吴荣。
被上诉人（原审被告）临海市市场监督管理局，住所地临海市东方大道221号。
法定代表人金崇富。
委托代理人胡继明，毛必多。
上诉人柯珊珊因诉被上诉人临海市市场监督管理局工商行政处罚一案，不服临海市人民法院于2014年11月18日作出的（2014）台临行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人柯珊珊及其委托代理人吴荣，被上诉人临海市市场监督管理局的委托代理人胡继明，毛必多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告柯珊珊系临海市尊龙娱乐会所业主，经营范围为卡拉ok服务，该会所于2011年1月开始营业。临海市尊龙娱乐会所开业后，与青岛啤酒销售公司在临海的一级经销商临海市宏帆贸易有限公司签订了《青岛啤酒合作协议》。双方约定：临海市宏帆贸易有限公司作为原告的青岛啤酒独家供应商向原告供应“青岛小王子”、“青岛纯生”、“青岛经典”等青岛系列啤酒，其中“小王子”按照23元／箱、“纯生”按照28元／箱返利给原告，原告则保证只从临海市宏帆贸易有限公司进货。协议签订后，双方按照协议履行。临海市宏帆贸易有限公司除了依约向原告支付返利外，还将临海市尊龙娱乐会所销售的青岛系列啤酒的瓶盖回收，按照每只瓶盖0.5元的标准直接在原告支付给临海市宏帆贸易有限公司的酒水货款中予以扣除。2012年8月27日临海市宏帆贸易有限公司注销，注销后临海市宏帆贸易有限公司原经营业务和相关法律责任由临海市瑞胜副食经营部继承。截止2012年9月13日本案案发时，原告收受临海市宏帆贸易有限公司及其继承者临海市瑞胜副食经营部返利142600元，收受“瓶盖费”144250元，并分别以“青岛折扣返还”和“青岛服务费返还”的名义记入“营业外收入”账目。2012年9月13日，被告对原告的行为予以立案查处。2013年8月8日，被告作出临工商经听告字（2013）146号行政处罚听证告知书，告知原告依法享有陈述、申辩和请求举行听证的权利。2013年9月6日，被告依法举行了听证会。2013年10月24日，临海市工商行政管理局作出临工商处（2013）318号行政处罚决定，原告不服提起行政诉讼，在诉讼过程中，被告以引用法律条文错误为由撤销了原行政处罚。撤销后，被告于2014年5月12日再次作出临工商经听告字（2014）1号行政处罚听证告知书，告知原告有请求举行听证的权利。2014年7月8日，被告组织听证会时由于原告未到场而予以取消。2014年8月7日，临海市工商行政管理局依据《反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款、第二款之规定，作出临工商处（2014）209号行政处罚决定，给予原告柯珊珊没收违法所得144250元、罚款10000元的处罚。原告不服，遂向法院起诉，要求撤销被告所作的行政处罚决定。
另查明，2014年1月26日，临海市机构编制委员会将临海市食品药品监督管理局、临海市工商行政管理局的职责进行整合，成立临海市市场监督管理局。
原审法院认为，商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为，损害了公平竞争的市场经济秩序，损害了竞争对手和消费者的利益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。本案中，临海市宏帆贸易有限公司在与原告合作购销“青岛系列啤酒”过程中，除了依约支付折扣返利外，还将客人在临海市尊龙娱乐会所消费的青岛系列啤酒的瓶盖收回，以0.5元／只标准给予“瓶盖费”，促使原告更好地推销其供应的青岛系列啤酒，争取将来的交易机会或者竞争优势。临海市宏帆贸易有限公司这种以争取交易为目的的利诱行为，破坏了公平竞争原则，损害竞争对手，属行贿行为。原告收受了该笔“瓶盖费”，属于在购买商品时收受贿赂的行为。故被告以原告的行为违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条之规定，并以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款、第二款之规定，对原告给予没收违法所得144250元、罚款10000元的处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，量罚得当。被告在处罚决定作出之前，已依法告知了原告相关的陈述、申辩和听证权利，程序合法。原告认为自己将收受的款项已入账不构成商业贿赂的理由不能成立，是否如实入账是构成违法会计的要件而非商业贿赂构成的必要条件，故原告的诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告柯珊珊的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。
上诉人柯珊珊上诉称：2013年10月24日，临海市工商行政管理局以上诉人单位假借广告费名义收取商业贿赂144250元为由进行处罚，在上诉人提起诉讼后又自行撤销该处罚决定。2014年8月7日，被上诉人以临工商处（2014）209号行政处罚决定再次进行处罚。被上诉人作出的处罚决定认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求不当。现今社会商品交易过程中，商品售后返利现象较为普遍，以销量计算返利并不违反法律规定，也未背离商品交易中以产品质量、价格、服务为核心的市场竞争秩序。商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易双方有关人员或者其他能影响交易的双方人员以财物或其他好处的行为。上诉人与啤酒供应商临海市宏帆贸易有限公司订立青岛啤酒供应合同，合同确定以箱计算返利，同时又约定以瓶计算返利，并无法律禁止。上诉人为了保证货源供应，不仅与青岛啤酒供应商签订供应合同，也与其他品牌酒水供应商签订合同。上诉人在经营过程中没有排挤任何供应商，也没有限制消费者选择权，更没有以提高价格方式将所谓的瓶盖费转嫁给消费者。被上诉人将其主观臆断的所谓瓶盖费认定为商业贿赂无事实根据和法律依据。上诉人没有暗中收受任何财物，更没有贿赂对方单位或个人的行为。被上诉人将上诉人已入账的正当经营返利行为认定为商业受贿，并依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定作出处罚违法。况且，被上诉人对行贿方未予处罚有悖公平原则。其次，被上诉人曾在第一份处罚决定中认定上诉人与临海市宏帆贸易有限公司签订的广告使用协议有效，故涉案返还的144250元应属于广告费。现被上诉人重新作出的处罚决定撇开上述事实，属于认定事实不清。被上诉人既然以适用法律错误为由撤销了第一份处罚决定，又以相同的法律作出第二次处罚，故其适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，撤销临工商处（2014）209号行政处罚决定，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人临海市市场监督管理局辩称：上诉人收受供应商瓶盖费，并排挤其他经营者正当竞争行为事实清楚、证据确凿。被上诉人作出的行政处罚决定适用法律正确，量罚得当。经调查，上诉人开设的临海市尊龙娱乐会所与临海市宏帆贸易有限公司签订青岛啤酒供应合同，双方约定以箱计算折扣返利。在此基础上，临海市宏帆贸易有限公司为了促使上诉人更好地推销其供应的青岛啤酒，又与上诉人另行签订广告使用协议，以每个瓶盖0.5元的标准计算返利。截止2012年9月被查获时，上诉人共收取折扣返利142600元，瓶盖费144250元，并分别以青岛折扣返利和青岛服务费返利的名义记入营业外收入账目。瓶盖费系上诉人陈述，且有账册以及供应商的调查笔录印证，并非被上诉人主观臆测。144250元瓶盖费也不是上诉人所称的广告费，广告制作单位提供的证据证明广告费只有5628元，不是144250元。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成商业贿赂。上诉人行为实质是以收受供应商给予瓶盖费的不法手段排挤其他青岛啤酒供应商的正当竞争，属于不正当竞争行为的一种类型，为法律所禁止。至于上诉人有无限制消费者选择权，有无将瓶盖费转嫁给消费者，不是商业贿赂的构成要件，不能以此否定上诉人收受商业贿赂的事实。上诉人称其收受的瓶盖费属于正常的返利，混淆了正常的商业返利与商业贿赂行为。其次，被上诉人两次作出的处罚决定措辞虽有不同，但认定事实一致，不属于认定事实不清。第一份处罚决定因部分法条援引错误而自行撤销，重新作出的处罚决定援引的法律条文正确。综上，被上诉人根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，对上诉人作出没收违法所得144250元，罚款10000元的处罚合法有效。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求正确。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判，诉讼费由上诉人承担。
在一审期间，双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
二审庭审中，主要围绕被诉行政处罚决定是否合法的审理重点，双方当事人进行了质证、辩论。
经审理，原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的关键是上诉人柯珊珊开办的临海市尊龙娱乐会所收取青岛啤酒供应商服务费返还144250元的性质是否属于商业贿赂。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。就本案而言，临海市宏帆贸易有限公司在与上诉人购销青岛啤酒过程中，除支付折扣返还外，另行约定以每个青岛啤酒瓶盖0.5元的价格作服务费返还给上诉人，说明上述0.5元／只的瓶盖费并非折扣。上诉人认为其收取的144250元属于广告费，但从双方签订的广告使用协议看，双方约定了广告制作、维护费用和电费，上述费用与上诉人卖出的青岛啤酒数量挂钩，故本院认为上诉人所称的广告服务费返还实质就是商业贿赂。上诉人收受青岛服务费返还144250元，属于在购买商品时收受贿赂行为。被上诉人依法对上诉人作出没收违法所得144250元并处罚款10000元的处罚合法有效。被诉处罚决定与被上诉人已自行撤销的第一份处罚决定表述上有差异、援引法律条款上也有不同，但不能据此认定被诉处罚决定认定事实不清，适用法律错误。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人柯珊珊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁跃文
审 判 员 徐后利
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年一月二十日
书 记 员 王丽萍