四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川06刑终107号
抗诉机关（原公诉机关）四川省德阳市旌阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小勇，男，汉族，初中文化，农民，1978年6月28日出生。因犯故意伤害罪，于1996年6月28日被原德阳市市中区人民法院判处有期徒刑2年，缓刑2年；因犯敲诈勒索罪，于2001年5月29日被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑2年6个月；因犯贩卖毒品罪，于2008年1月30日，被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金2000元，2009年11月23日刑满释放；因犯非法持有枪支罪，于2015年4月20日被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑1年6个月，2016年2月25日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年2月25日被依法逮捕，现羁押于德阳市看守所。
原附带民事诉讼原告人黄某某，男，汉族，农民，1990年9月19日出生。
四川省德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控原审被告人黄小勇犯故意伤害罪一案，于2016年3月31日作出（2016）川0603刑初108号刑事附带民事判决，德阳市旌阳区人民检察院以该判决认定事实、适用法律错误，向本院提出抗诉。被告人黄小勇对刑事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察员陈光明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄小勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
四川省德阳市旌阳区人民法院刑事判决认定：2013年8月5日，被告人黄小勇将被害人黄某某约至德阳市旌阳区某某街大北门附近的某某旅馆内。见面后，黄小勇与黄某某因事发生争执，黄小勇持刀将被害人黄某某左肩砍伤，后用U型锁击打黄某某头部等位置，致被害人黄某某受伤，左肩、头部皮肤软组织裂伤，左肩胛骨肩峰骨折，全身多处皮肤擦挫伤。后被告人黄小勇将被害人黄某某送至一诊所医治，医生说需去大医院救治才行后，被告人黄小勇拨打了120，120救护车来后，被告人黄小勇逃离。经德阳市公安局旌阳区分局物证鉴定室法医人体损伤程度鉴定，黄某某所受损伤为轻伤二级。
附带民事诉讼原告人黄某某于2013年8月5日18时至2013年8月7日10时在德阳市人民医院住院。出院记录载明：出院诊断：刀砍伤：1.左肩、头部皮肤软组织裂伤，2.左肩胛骨肩峰骨折；3.全身多处皮肤擦挫伤。出院医嘱及建议：自动离院，后果自负。附带民事诉讼原告人黄某某离开德阳市医院后在罗江县略平中心卫生院住院治疗至2013年8月9日。附带民事诉讼原告人黄某某在德阳市人民医院预交住院医疗费1300元，在罗江县略平中心卫生院花费医疗费1142.3元。
附带民事诉讼原告人黄某某的委托代理人曾某某及被告人黄小勇均认可，案发后被告人黄小勇的家属给付附带民事诉讼原告黄某某家属1100元。
原判依据经过庭审举证、质证的受、立案登记表、户籍信息、到案经过、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定书等及附带民事诉讼原告人提交的医疗费票据、住院病人预交收据等证据证实。
四川省德阳市旌阳区人民法院认为，被告人黄小勇故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，该院予以支持。被告人黄小勇被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人黄小勇因犯非法持有枪支罪，于2015年4月20日被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑1年6个月。在广元监狱服刑期间，发现没有判决的漏罪，公安机关于2016年12月10日将被告人黄小勇押解回旌阳区看守所，于2016年1月28日还押回广元监狱，2016年2月25日刑满释放。因发现被告人黄小勇在犯非法持有枪支罪服刑期间尚有没有判决的漏罪，应当对其数罪并罚，但因本案判决前被告人于2016年2月25日服刑期满。因此，不再对其数罪并罚。被告人黄小勇辩解“是被害人用刀打自己才砍的被害人，被害人没有打伤自己，自己砍伤被害人是过失不是故意。”的辩解意见，经查不实，该院不予采纳。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、复印费的诉讼请求，符合相关法律规定，该院予以支持，但赔偿数额该院依照相关法律规定依法予以确定。对附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，该院依法不予支持。对附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿再医费的诉讼请求，其未提供相关证据证实，该院不予支持，附带民事诉讼原告人可待再医费实际发生后再另行主张。根据被告人黄小勇的犯罪事实和情节以及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条、第三十六条之规定，判决：一、被告人黄小勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人黄小勇赔偿附带民事诉讼原告人黄某某医疗费2442.3元（1300元+1142.3元）、住院伙食补助费150元（30元∕天×5天）、护理费433.5元（31642元∕年÷365天∕年×5天）、误工费468.5元（34203÷365天∕年×5天）、复印费2元、交通费200元（酌定），共计3696.3元；抵扣已付款项1100元，被告人黄小勇实际赔偿附带民事诉讼原告人黄某某2596.3元。
宣判后，四川省德阳市旌阳区人民检察院以该判决未对黄小勇数罪并罚、适用法律错误，向本院提出抗诉，理由为：根据刑法第七十条的规定，发现漏罪的时间范围仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，除此外并没有其他的任何适用时间上的限制，也没有其他限制性规定。因此不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生不同的适用结果。否则，就会使刑法第七十条的使用处于不确定状态，使数罪并罚制度增加了新的使用条件限制，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短不同而产生差异。
原审被告人黄小勇不服，向本院提出上诉称：其犯罪事实和情节属于防卫过当，属过失犯罪，不是累犯，有自首情节，一审未对其数罪并罚，请求更正。
二审查明的事实和证据与一审无异，本院予以确认。另查明：上诉人黄小勇因犯非法持有枪支罪于2015年4月20日被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑1年6个月，刑期自2014年8月26日起至2016年2月25日止。2015年11月18日，德阳市公安局旌阳区分局对本案进行立案，并于同年12月10日将正在服刑中的上诉人黄小勇押回德阳市旌阳区看守所进行审查，2016年1月26日四川省德阳市旌阳区人民检察院以黄小勇犯故意伤害罪提起公诉，2016年3月31日四川省德阳市旌阳区人民法院开庭审理并作出一审判决。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄小勇故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人黄小勇刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。上诉人黄小勇因犯非法持有枪支罪，于2015年4月20日被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑1年6个月，在服刑期间发现尚有没有判决的漏罪，应当对其数罪并罚。德阳市旌阳区人民检察院抗诉意见及上诉人黄小勇关于“未对其使用数罪并罚”的上诉理由，本院予以采纳。上诉人黄小勇关于“其犯罪事实和情节属于防卫过当，属过失犯罪”的上诉理由，经查，现有证据足以证实被害人黄某某在整个案发过程中并无过错，也无损害上诉人黄小勇人身、财产等权利的行为，故对其该上诉理由本院不予采纳。上诉人黄小勇关于“不是累犯”的上诉理由，经查，上诉人黄小勇因犯贩卖毒品罪，于2008年1月30日，被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金2000元，2009年11月23日刑满释放，2013年8月5日又犯本案，其行为构成故意伤害罪，符合累犯的构成要件，故对其该上诉理由本院不予采纳。上诉人黄小勇关于“有自首情节”的上诉理由，经查，案发后及服刑期间上诉人黄小勇未主动投案如实交代其伤害被害人黄某某的犯罪事实，故对其该上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但法律适用错误，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603刑初108号刑事附带民事判决第二项，即被告人黄小勇赔偿附带民事诉讼原告人黄某某医疗费2442.3元（1300元+1142.3元）、住院伙食补助费150元（30元∕天×5天）、护理费433.5元（31642元∕年÷365天∕年×5天）、误工费468.5元（34203÷365天∕年×5天）、复印费2元、交通费200元（酌定），共计3696.3元；抵扣已付款项1100元，被告人黄小勇实际赔偿附带民事诉讼原告人黄某某2596.3元；
二、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603刑初108号刑事附带民事判决第一项，即被告人黄小勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
三、上诉人（原审被告人）黄小勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；与前犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日至2017年1月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 许 斌
审判员 李艳媛
审判员 王海燕
二〇一六年九月五日
书记员 王 姣