海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼97刑终58号
原公诉机关海南省洋浦经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某扶，男，1992年5月8日出生，汉族，海南省儋州市人，小学文化程度，无业，住海南省儋州市光村镇，公民身份号码。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月25日被洋浦经济开发区公安局刑事拘留，同年12月30日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月30日被儋州市公安局刑事拘留，同年7月1日被洋浦经济开发区公安局逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。
辩护人梁如秀，海南林源律师事务所律师。
海南省洋浦经济开发区人民法院审理海南省洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人王某扶犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）琼9701刑初102号刑事判决。原审被告人王某扶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、2015年10月30日19时35分许，被告人王某扶等3人窜至海南省洋浦经济开发区某社区，趁该小区4栋2单元1009房内无人之机，窃取了被害人符某某1苹果牌金色6PLUS手机（内存64G）1部、苹果牌ME088CH/IMAC型银色电脑1台，后逃离现场。经鉴定，被盗手机、电脑价值合计人民币（以下币种同）13054.08元。
原判认定以上事实的证据有：
受案登记表。证实：本案来源于被害人符某某1的报案。
现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及现场照片。载明：案发现场位于洋浦经济开发区某社区4栋2单元1009房。公安机关在客厅电脑桌上方的手机盒上提取到指纹一枚。
指认现场照片。证实：被告人王某扶对作案现场及进出现场情况进行了指认。
洋浦经济开发区司法鉴定中心浦公司鉴（痕）字[2015]08号手印鉴定意见书。经鉴定，案发现场提取的指纹1枚为指纹自动识别系统中被告人王某扶右手拇指所留。
儋州市价格认证中心儋价鉴证字[2015]第0888号关于被盗手机和电脑的价格认定书。经鉴定，被盗的苹果牌6plus型手机（内存64G）和苹果牌ME088CH/A-IMAC型电脑价值共计13054.08元。
视听资料、视频截图及指认照片。载明：被告人王某扶等人于2015年10月30日19时35分许进入某社区，于20时6分许离开。
被害人符某某1的陈述。述称：2015年10月30日19时20分许，符某某1及家人离开某社区四栋二单元1009房的家中；22时20分许，回到家后看到房门已敞开。经清点，发现放在家中的苹果牌金色6PLUS手机（内存64G）、苹果牌ME088CH/IMAC型银色电脑及苹果4手机、现金1000元和农业银行卡等已被盗。
被告人王某扶的供述、辨认笔录及照片。证实：2015年10月30日晚，其驾驶摩托车载王某某1、王某某2来到洋浦，后流窜到一个小区内，并乘坐小区电梯窜至某单元10楼。随后，王某某1打开其中一户的房门，其等人就一同进入房内偷东西。其盗取了一部苹果6手机，并放在口袋内；后其等人又用箱子装了苹果电脑，后一同从楼梯下楼。下楼后，其把偷来的手机交给王某某1，就去驾驶摩托车；王某某1先走出小区，王某某2提着装着电脑的箱子坐上其驾驶的摩托车，其就驾驶摩托车载王某某1、王某某2离开小区回到光村镇。后王某某1给了他一千多元。王某扶对同案人王某某1、王某某2先后进行了辨认。
二、2016年3月9日至12日，蒲某杰等人（已判刑）在海南省儋州市光村镇挺进村委会晚翠村与流水村交界的山林处，通过在互联网上发布提供退订、改签机票服务的虚假信息实施电信网络诈骗活动。2016年3月9日，骗取被害人多吉某某3次转账共计4702元；同日，骗取被害人武某某转账16352元；同年3月10日，骗取被害人石某某2次转账共计50429元；同年3月12日，骗取被害人朱某某转账1798元。期间，被告人王某扶接受指使，为前述诈骗活动提供运送人员、购买夜宵等帮助，获取报酬120元。
原判认定以上事实的证据有：
书证
（1）受案登记表。证实：本案来源于部分被害人的报案和公安机关自行发现。
（2）被害人武某某提供的报案书。证实：2016年3月9日，武某某拨打通过在百度上搜索到的某航空公司电话改签机票，被骗通过ATM机向对方提供的中国工商银行账号621558220100576xxxx转账16502元（包括对方先转入的150元）。
（3）被害人朱某某提供的报案书。证实：2016年3月12日，朱某某使用手机（号码：1365408****）拨打通过在百度上搜索到的400013****电话订飞机票，被骗向对方户名为符某某2的银行账户（卡号为：621226220101385xxxx）汇款1798元。
（4）被害人武某某提供的手机通话清单。证实：被害人武某某的手机号码与号码400657xxxx、400820xxxx等有通话记录。
（5）石某某提供的中国移动通信客户详单。证实：手机号码为15132******与对方号码为400812xxxx、180191xxxx等有多次通话记录。
（6）被害人多吉某某提供的通话清单。证实：2016年3月9日，清单上号码与400805xxxx有多次通话记录。
（7）被害人朱某某提供的从移动公司打印的通话清单。证实：清单上号码与400013xxxx号码有多次通话记录。
（8）银行卡客户交易查询。证实：2016年3月10日，被害人石某某的中国建设银行账户（卡号：621700013000825xxxx），先向账号623668352000179xxxx（户名符某某2）转账530元，其后通过ATM机转出49899元。
（9）银行卡客户交易查询。证实：2016年3月9日，户名多吉某某的账户（卡号：6217001540016828376）先后通过支付宝消费或转账900元、1901元、2000元、1901元，共计6702元。
（10）海南省儋州市人民法院（2016）琼9003刑初348号刑事判决书。证实：2016年11月21日，同案犯蒲某杰、李某永、王某平、王某锋、高某双因犯诈骗罪（包括本案的4起诈骗事实）被该院判处相应刑罚。
现场勘验笔录、现场方位图、现场照片。载明：案发现场位于儋州市光村镇挺进村委会流水村与晚翠村交界处山林中，以及现场物品陈设的概况。
扣押清单、现场查获物品清单及照片。证实：儋州市公安局从案发现场查获了对讲机、手机、无线数据终端、读卡器、手机卡、工商银行卡、对讲机、电脑、烟盒纸板碎片等物品。
指认现场查获物品照片。证实：同案犯王某锋、高某双、王某平分别对现场查获物品进行了指认。
查获电脑的桌面文档内容截图和QQ聊天记录。证实：同案犯诈骗所使用的对话指引及购买诈骗所使用的电话号码的情况。
被害人的陈述
（1）被害人石某某的陈述。证实：2016年3月10日0时许，她通过百度搜索到一个预定机票的网页，随后拨打网页上预定机票的电话40081****x。对方称儿童机票是530元/人，给了她一个户名为符某某2的账号（账号：623668352000179xxxx），并让她汇款，她就汇了530元。之后对方称订单需要验证码才能激活，询问她卡内余额并让她用手机银行向原来的账号输入比余额多100元的金额，她按对方要求进行操作，但因她手机银行单日单笔最多支付5000元，所以没有成功。对方就让她改手机限额设置和到ATM柜员机操作。她担心订不到机票，就到建设银行的ATM机上，按对方给的一个验证码49899输入并快速3次确认，但不弹出订单激活对话框。后对方又叫她输入新的验证码和换卡操作，她感觉被骗就没再操作。她共被骗50429元。
（2）被害人多吉某某的陈述。证实：2016年3月9日5时许，她拨打通过百度上搜索到一家航空公司的电话（号码：40080****）订机票，对方就让她在ATM机上转账支付机票款，她按对方指示进行操作，但未成功。于是她用支付宝向户名符某某2、尾号1680的银行卡账户转账，先后转账900元、1901元、1901元，3次共转账4702元。
7.被告人的供述与辩解
（1）同案犯蒲某杰的供述、辨认笔录及照片。证实：其绰号叫“阿杰”。2016年2月27日至3月13日凌晨被抓获期间，其等人一直在光村镇一处山林的“工地”以冒充订、退、改签机票的方式，通过电话实施网络诈骗。王某扶（绰号“高哥”）是打杂的，听从“五哥”的指使，有时给他们送来夜宵和水。2016年3月一天凌晨，其通过电话骗一名女子按他要求通过ATM机向他们提供的账户转账49899元。经辨认，他从编号1-12号不同免冠照片中辨认出12号即为王某扶（绰号“高哥”）。
（2）同案犯王某平的供述、辨认笔录及照片。证实：其绰号叫“阿平”。2016年3月3日晚至被抓获期间，其一直实施电信网络诈骗。诈骗团伙有一个成员叫王某扶，但其不清楚王某扶在诈骗中是做什么的。2016年3月9日快天亮时，其通过电话骗取一名订机票的女子使用支付宝向他提供户名为符某某2的工商银行账户（尾号1680）先后转账900元、1901元、1901元，共计4702元。2016年3月12日凌晨许，一名女子拨打“工地”上的客服电话上要订机票，他接听电话后便告知女子订票信息及机票款，骗取女子向前述账户转账1798元。2次诈骗成功他分得2000元。经辨认，他从编号1-12号不同免冠照片中辨认出10号即为王某扶。
（3）同案犯王某锋的供述、辨认笔录及照片。证实：从2016年2月底直至被抓，其伙同王某扶及蒲某杰、“老二”等人在光村镇流水村附近林地进行电信网络诈骗。王某扶负责放风报信，并在“工地”做些杂事，及给“工地”送夜宵。经辨认，他从编号1-10号的不同免冠照片中辨认出3号即为与他一起参与诈骗的王某扶。
（4）同案犯李某永的供述、辨认笔录及照片。证实2016年3月3日至被抓，他参与在光村镇流水村树林（又称“工地”）内的电信网络诈骗。王某扶（绰号“高富帅”）在“工地”上听从“杰”和“老五”的安排。2016年3月9日，他接听电话骗取一名改签机票的女子16000元，他分得4800元。经辨认，他从编号1-12号不同免冠照片中辨认出8号即为王某扶（绰号“高富帅”）。
（5）同案犯高某双的供述。证实自2016年2月27日至3月13日被抓获期间，她一直在光村镇一处山林的“工地”处通过网络发布订、改签机票、退票信息，然后通过电话实施网络诈骗。2016年3月10日凌晨，她接听到一个女子的电话要订一张儿童票，她编造了航班信息和票价500或800多元的情况并告诉了对方。对方确认购票后，她就向女子提供了一个户名为“符某某2”的账户，并让女子汇款。之后，她把电话给“小杰”继续诈骗。本次诈骗她分得200元。其中“高富帅”在“工地”打杂，帮忙买夜宵等。
（6）被告人王某扶在侦查阶段的供述。证实：其绰号叫“高哥”、“高富帅”。2016年3月8日左右，他帮“老二”、“阿杰”运送一顶帐蓬到诈骗“工地”后，就开始在“工地”做些杂事。他负责用摩托车接送“阿杰”等人，晚上负责买夜宵，还在晚翠村祠堂处使用对讲机放哨。直到3月12日“阿杰”等人被抓。他一共拿到报酬120元。
原判另查明，被告人王某扶出生于1992年5月8日，案发时年龄23周岁。王某扶于2015年12月25日被儋州市公安局光村边防派出所抓获，到案后如实供述其与同伙共同入室盗窃的犯罪事实，同月30日被取保候审；2016年5月30日，王某扶在家属陪同下至儋州市公安局松林边防派出所投案，并供述了其于2016年3月参与电信网络诈骗的犯罪事实。庭审中被告人王某扶又对其参与网络诈骗的犯罪事实予以否认。
原判认定以上事实的证据有：
常住人口查询。载明：被告人王某扶的出生年月等基本情况。
儋州市公安局光村边防派出所出具的抓获经过、洋浦经济开发区公安局新英湾派出所出具的到案经过。载明：2015年12月25日，被告人王某扶被儋州市公安局光村边防派出所在光村镇抓获，后由洋浦公安局民警带回洋浦审查。
儋州市公安局松林边防派出所出具的到案经过。载明：2016年5月30日，被告人王某扶在家属陪同下前往该所投案，并如实供述了其于2016年3月12日参与网络诈骗的犯罪事实。
被告人王某扶的供述。证实：被告人王某扶如实供述其与同伙共同入室盗窃的犯罪事实。
原判认为，被告人王某扶以非法占有为目的，伙同他人入户窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；为他人在利用互联网发布虚假信息，实施网络提供帮助，共骗取73281元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王某扶犯盗窃罪、诈骗罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人王某扶的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。在盗窃共同犯罪中，被告人王某扶到案后如实交代所犯罪行，系坦白，依法从轻处罚；入户盗窃，依法从重处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人王某扶实施接送同案犯等行为，起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人参与利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法从重处罚。公诉机关所提被告人王某扶的量刑情节和量刑建议，均予采纳。
关于被告人王某扶及其辩护人对公诉机关指控王某扶盗窃苹果4手机及现金1000元证据不足的辩解、辩护意见。经查，前述财物被盗仅有被害人符某某1陈述予以证明，被告人王某扶对此予以否认，没有其他证据再予印证，公诉机关这一指控证据不足，故对上述辩解、辩护意见予以采纳。
关于王某扶在盗窃犯罪中具有被动参与盗窃、积极配合调查、初犯的情节，应对其从轻处罚的辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，不予支持；关于王某扶在盗窃犯罪中具有坦白情节的辩护意见与查明的事实一致，应予支持。
被告人王某扶及其辩护人关于王某扶不是明知他人实施电信网络诈骗而为其提供帮助，公诉机关该指控证据不足的辩解、辩护意见。经查，多名同案犯均证实了被告人王某扶接受指使，为他们在实施电信网络诈骗犯罪中提供运送人员、购买夜宵等帮助，且其主动投案后和当日及之后所作的多次供述对此均予以认可，并有相关判决予以确认，该指控事实清楚，证据确实、充分，故对王某扶及其辩护人的这一意见不予支持。
关于被告人王某扶在诈骗犯罪中成立自首的辩护意见。经查，案发后王某扶在家属陪同下主动到公安机关投案，在侦查阶段也如实交代了其参与蒲某杰、王某平等人电信网络诈骗的犯罪事实，但其在随后的庭审中当庭翻供，对其参与诈骗犯罪的事实予以否认。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一款第（二）项中“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”的规定，王某扶的行为不能构成自首，故对该辩护意见不予支持。
综上，为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决:被告人王某扶犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金10000元。
宣判后，原审被告人王某扶不服提出上诉，及其辩护人为其辩护称：一、原判认定王某扶犯诈骗罪的事实不清，证据不足。首先，王某扶没有参与策划电信网络诈骗，事先也未知道蒲某杰、王某平等人实施诈骗，其只是为实施电信网络诈骗的蒲某杰、王某平等人提供劳务，负责运输蒲某杰、王某平等人进出光村镇，收取50元的运输费，是典型的“拉客”行为，没有以非法占有为目的，亦未实施为诈骗窝点放哨、接送诈骗人员进出诈骗窝点及处理杂事的行为。其次，王某扶所做的有罪供述是在刑警队逼供下形成的，不是在看守所制作的，该有罪供述应予以排除。第三，（2016）琼9003刑初348号蒲某杰、王某平等人诈骗案刑事判决书并未将王某扶列为同案人或另案处理，王某扶与蒲某杰、王某平等人诈骗案不具关联性。二、王某扶主动到公安机关投案，并如实交代自己的诈骗犯罪事实，属自首。其认为其“拉客”等行为不构成犯罪，属对行为性质的辩解，一审判决未认定其构成自首错误，导致量刑过重。综上，请二审法院依法撤销原判，发回重审或改判王某扶所涉嫌诈骗案无罪。
本院经依法全面审查原判决认定的事实与证据，本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原判决一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。
针对上诉人王某扶的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：
关于王某扶有罪供述的合法性问题。首先，经查，2016年5月30日，王某扶以其涉嫌电信网络诈骗在家属陪同下到儋州市公安局松林边防派出所投案，到案后先后做了5次供述，其中侦查阶段4次（在松林边防派出所1次、刑警支队1次、看守所2次），审查起诉阶段1次（看守所），在5次供述中王某扶均如实供述了其参与电信网络诈骗的犯罪事实，在一审开庭审理时王某扶也供称其在侦查阶段的供述是真实的。其次，王某扶及其辩护人在二审称王某扶的有罪供述属非法证据，但又未能提供相关线索或材料。公安机关、检察机关收集上诉人王某扶的供述程序合法，该证据真实、合法，一审判决综合全案采信上诉人王某扶的供述作为本案认定事实的证据正确。
关于王某扶是否参与电信网络诈骗的问题。经查，上诉人王某扶明知蒲某杰、王某平等人实施电信网络诈骗仍为其提供帮助的犯罪事实，不仅有其同案人蒲某杰、王某平、王某锋、李某永、高某双的供述及辨认笔录等予以证实，被害人石某某、武某某、朱某某等人的陈述、通话清单、银行卡客户交易查询、现场查获物品清单及照片等也可以证明，其在侦查阶段及审查起诉阶段的供述亦予以佐证，上述证据相互印证，足资认定。至于（2016）琼9003刑初348号蒲某杰、王某平等人诈骗案刑事判决书是否将王某扶列为同案人或另案处理，不影响本案对上诉人王某扶参与电信网络诈骗的事实认定。原审法院综合全案证据，认定上诉人王某扶明知蒲某杰、王某平等人实施电信网络诈骗仍为其提供帮助的犯罪事实清楚，证据确实充分。
上诉人王某扶在诈骗案是否构成自首及其所犯诈骗罪的量刑的问题。首先，经查，2016年5月30日，王某扶以其涉嫌电信网络诈骗在家属陪同下到儋州市公安局松林边防派出所投案，到案后王某扶如实供述了其参与电信网络诈骗的犯罪事实，但在一审开庭审理中又否认其明知蒲某杰、王某平等人实施电信网络诈骗仍为蒲某杰、王某平等人提供帮助的犯罪事实，其这一行为系翻供，不属于对行为性质的辩解，一审判决依照相关法律规定认定王某扶不构成自首正确。其次，关于诈骗罪的量刑。依照法律规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人王某扶伙同蒲某杰、王某平等人利用互联网、通讯工具等技术手段对不特定多数人实施电信网络诈骗，骗取了他人73281元，数额巨大。原判在对上诉人王某扶量刑时，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害后果，已充分考虑到上诉人王某扶从犯等法定、酌定量刑情节，并依照相关法律规定，对其所犯的诈骗罪予以减轻处罚，仅判处其有期徒刑二年，并处罚金5000元，量刑并无不当。
综上，上诉人王某扶的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人王某扶等人以非法占有为目的，入户窃取他人手机、电脑，价值13054.08元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人王某扶伙同蒲某杰、王某平等人以非法占有为目的，利用互联网、通讯工具等技术手段对不特定多数人实施电信网络诈骗，骗取了他人73281元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王某扶犯盗窃罪、诈骗罪，应予数罪并罚。原判认定上诉人王某扶犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人王某扶的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文朝柏
审 判 员 林明亮
审 判 员 崔岱昕
二〇一七年二月十五日
法官助理 柯光辉
书 记 员 刘丹丹
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉，抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。