广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1854号
上诉人（原审原告）：冯志权，住广州市南沙区。
委托代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市广泓混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：温志杰，该公司董事。
委托代理人：陈裕桥，系该公司员工。
委托代理人：李海仙，系该公司员工。
上诉人冯志权因确认劳动关系纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法万民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年底至2013期间，叶某乙持广州市广某混凝土有限公司（以下简称广某公司）提供的营业执照、建筑企业资质证书、企业质量管理体系认证书、价格确认书等材料对外为广某公司联系混凝土销售业务。广某公司作为混凝土的供货单位，向需货的客户提供混凝土。冯志权持广某公司的销售结算单交给需货的客户核算确认。叶某乙、广某公司和客户各持一份销售结算单，作为结算依据。广某公司根据交货量按每立方1元到10元的标准不定期向叶某乙支付费用，其中：2011年4月12日支付6690元，2011年4月18日支付6600元，2011年5月19日支付14910元，2011年5月20日支付3310元，2011年8月20日支付8986.1元，2011年8月20日支付10160元，2011年10月8日支付4262.5元，2012年1月8日支付9936元，2012年8月15日支付55640元，2013年2月5日支付28837元，2013年8月27日支付15000元，2013年8月27日支付4020元。期间，冯志权曾协助叶某乙。
冯志权因确认劳动关系，支付工资等问题与广某公司产生矛盾，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2014年9月11日以穗南劳某案（2014）409、410号仲裁裁决书作出驳回本案冯志权全部仲裁请求的裁决。冯志权不服裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
在本案原审庭审过程中，冯志权表示2011年5、6月期间，叶某乙联系冯志权一起做业务，协助核对结算单、跟踪车辆和施工质量等。冯志权承认广某公司没有支付过冯志权劳动报酬，只是由叶某乙在2011年底支付过5000元。广某公司也不对冯志权进行考勤和业务考核。为证明双方存在劳动关系冯志权提供了下列证据：1、叶某乙持有的由广某公司出具结算日期为2010年11月至2013年7月的销售结算单，冯志权在供方代表处签名。其中，2012年5月和6月广州市第三建筑工程有限公司南沙天运多功能国际物流中心工程的结算单由冯志权代叶某乙签名。2、叶某乙的名片两张，上面打印的身份分别是广东水利混凝土有限公司业务主任和某公司的业务经理。3、合同编号为GH20110702的商品混凝土购销合同复印件，供方为广某公司，需方为广州市建筑置业有限公司坦头安置区首期工程项目部。冯志权在复印件上签约代表处签名。4、广州市嘉诚国际物流股份有限公司出具的证明，内容为2010年10月至2013年11月期间，冯志权、叶某乙代表广某公司向该天运南沙多功能国际物流中心工程提供混凝土。5、广某公司在2010年以广东水利混凝土有限公司名义对外经营混凝土销售业务期间，由广东水利混凝土有限公司出具的检验报告。6、冯志权和叶某乙致电广某公司工作人员的四段电话录音，其中两段录音的内容是叶某乙在电话中询问客户是否付清货款，要求支付业务费，对方表示让叶某乙直接找温某。另外两段录音的内容是冯志权自称是叶某乙的拍档，叶某乙称广某公司未付钱，故向某公司追讨业务费。对方表示应由叶某乙与广某公司沟通，不认识冯志权，而且冯志权应向冯志权追讨，与广某公司无关。
广某公司否认提供上述名片给叶某乙，也否认曾向广州市嘉诚国际物流股份有限公司提供混凝土。为证明其主张的事实，冯志权提供了下列证据：1、广某公司持有结算日期为2010年11月至2013年7月与广州市第三建筑工程有限公司关于南沙天运多功能国际物流中心工程的销售结算单。其中，只有2011年7月至11月、2012年7月、2012年11月、2012年12月、2013年7月的销售结算单上叶某乙作为供方代表签名，2012年5月和6月广州市第三建筑工程有限公司南沙天运多功能国际物流中心工程的结算单由冯志权代叶某乙签名。其他并无冯志权的签名。2、合同编号为GH20110702的商品混凝土购销合同，供方为广某公司，需方为广州市建筑置业有限公司坦头安置区首期工程项目部。该合同的签约代表处的署名并非冯志权。3、广某公司与广州市第三建筑工程有限公司于2011年11月21日签订的商品混凝土购销合同，工程名称和交货地点为南沙天运多功能国际物流中心。4、广某公司的工资表和缴纳社会保险的清单，证实广某公司没有按月向冯志权发放过工资，也没有为冯志权办理缴纳社会保险的手续。5、广州市第三建筑工程有限公司于2014年8月12日出具的证明，证明该公司与广某公司签订了由广某公司向该公司承建的南沙天运多功能国际物流中心工程提供混凝土的商品混凝土购销合同。当时叶某乙作为中间人向该公司介绍广某公司并促成合同的签订。据该公司了解，叶某乙并非广某公司的员工，也不认识冯志权这个人。
冯志权在原审中诉称：冯志权于2010年10月入职广某公司担任混凝土销售员，工作范围包括：代广某公司与客户签订供货合同，向客户分批供货，办理供货和收货的清点、统计、提供书面结算依据，代表广某公司与客户签销售结算单。双方没有签订书面的劳动合同，口头约定冯志权每月工资为3000元，并按每立方2元的标准计算销售提成。开始的时候是叶某乙联系我一起做业务的，协助叶某乙的工作，后来办理结算都是广某公司的李海仙通知冯志权的。平时工作时叶某乙对其进行管理，接受李海仙的工作指示。广某公司不需要对冯志权进行考勤和业务上的考核。叶某乙在2011年底支付过5000元给冯志权，广某公司则从未直接支付过报酬给冯志权，现要求确认双方在2010年10月1日至2013年12月31日期间存在事实劳动关系，判令广某公司支付从2012年8月1日起计至2013年12月31日止未支付的工资51000元（按3000元／月×17月计算）。
广某公司在原审中辩称：广某公司的业务员有固定的底薪，要接受广某公司的管理，每个星期到公司开会，每月都要做销售计划。冯志权并非广某公司的员工，不需要接受广某公司的管理，广某公司也未向冯志权支付过工资。叶某乙曾为广某公司介绍业务。根据口头约定，按时收回货款后，由广某公司支付介绍费给叶某乙。广某公司已按货款结算情况向叶某乙支付了介绍费。2012年5、6月间，广某公司要求叶某乙拿结算单，叶某乙称因没有时间故叫冯志权来拿。广某公司在电话中与叶某乙确认后，将相关材料交给了冯志权。广某公司原来并不认识冯志权，与冯志权也没有建立劳动关系，故不同意冯志权的诉讼请求。
原审法院认为：冯志权、广某公司是否存在劳动关系，是本案的争议焦点。本案广某公司是具备用工资格的企业，因此广某公司是否与冯志权存在管理和被管理的关系，广某公司的规章制度是否适用于冯志权，广某公司是否有向冯志权发放劳动报酬，是确定双方是否存在劳动关系的关键。
营业执照、建筑企业资质证书、企业质量管理体系认证书、价格确认书、检验报告等材料，均为叶某乙联系业务所需的材料，不论冯志权是广某公司的销售人员还是为广某公司介绍业务均有可能持有上述材料。因此，冯志权持有上述材料不足以证明双方存在管理和被管理的关系。冯志权应提供证据证明与广某公司有劳动关系。对于冯志权提供的叶某乙名片，因未能提供其他证据证明该名片是由广某公司提供，不足以证明叶某乙任职于广某公司。对于合同编号为GH20110702的商品混凝土购销合同复印件，冯志权自行在签约代表处签名，并不能证明冯志权主张的事实。而广某公司提供的合同原件也恰恰反驳了冯志权的相应主张。对于广州市嘉诚国际物流股份有限公司出具的证明，冯志权没有提供证据证明该公司与广某公司有证明中所称的业务来往，广某公司否认与该公司有销售关系，故原审法院对该证据不予采纳。对于电话录音，反映了冯志权等人向某公司追讨业务费的情况，但无法证明双方有管理与被管理的关系，而且广某公司方的人员在电话中也直接表示，并不认识冯志权，显示与冯志权没有任何关系。
相反，广某公司提供与广州市第三建筑工程有限公司于2011年11月21日签订的商品混凝土购销合同和广州市第三建筑工程有限公司的证明，证实当时叶某乙作为中间人介绍业务促成合同的签订。广州市第三建筑工程有限公司并不知道有冯志权此人。广某公司提供的工资表和缴纳社会保险的清单，反映广某公司并未像对待其员工那样向冯志权按月发放工资和办理缴纳社会保险的手续。同时，冯志权也承认，广某公司既未向冯志权支付过工资，也未对其进行考勤和业务考核。冯志权自己也承认他仅仅从叶某乙收取过5000元，其陈述的情况与广某公司提供的证据相互结合，一一印证冯志权与广某公司没有隶属的关系，冯志权不用接受广某公司的管理，其报酬也是由叶某乙支付。
因此，根据当事人提供的证据和当事人承认的事实，双方的关系缺乏构成劳动关系的要件，不能认定为劳动关系。冯志权请求确认劳动关系，支付劳动报酬缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回冯志权的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由冯志权负担。
判后，冯志权不服，向本院提起上诉称：一、原审未认定冯志权提供劳动服务及广某公司支付工资的事实，是错误的；二、广某公司不与冯志权签订劳动合同和不为冯志权购买社保的违法行为，不能作为否定双方劳动关系的证据；三、原审法院应当责令广某公司对不予冯志权签订劳动合同、不为冯志权购买社保和发放工资承担举证责任；四、冯志权与广某公司现在的销售人员提供的是相同的水泥销售服务工作；五、原审未适用劳动合同法及《关于确立劳动关系事项的通知》是错误的。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判确认冯志权与广某公司2010年10月1日至2013年12月31日存在事实劳动关系；3、改判广某公司向冯志权支付欠发的工资51000元；4、诉讼费由广某公司负担。
广某公司辩称：不同意冯志权的上诉请求，同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：本案双方的争议焦点为双方是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：第一，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，在本案情况下，主要需要审核广某公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于冯志权，冯志权是否受广某公司的劳动管理，从事广某公司安排的有报酬的劳动，来确定双方是否具有劳动关系。综合本案情况，广某公司不对冯志权进行考勤、考核，亦无证据证实广某公司依据其规章制度对冯志权进行管理；第二，即使存在冯志权为广某公司提供了相应劳务的情形，也不能当然的认定冯志权便是广某公司的员工；第三、对冯志权在原审中提交的证据，广某公司部分不予确认，部分提供了相反的证据予以反驳。原审法院审核双方在原审中提交的证据，并据此作出分析认定，认为双方不存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。而二审中，冯志权既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。故此，本院认定，在现有的证据下，不能认定冯志权与广某公司存在劳动关系，其相应的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。冯志权的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共10元，由上诉人冯志权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 乔 营
代理审判员 王 珺
二〇一五年六月十二日
书 记 员 谢汝华
沈豪彦