湖南省双牌县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1123民初1118号
原告：彭竹清，男，汉族，农民，住双牌县。
委托诉讼代理人:吴荣克，湖南毛旺律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司，住所地永州市冷水滩区湘永路135号。
主要负责人：姚惠明，该分公司总经理。
委托诉讼代理人:邓福林，男，该分公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘世亮，湖南济人律师事务所律师。
被告：蒋国军，男，汉族，农民，住双牌县。
原告彭竹清与被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司（以下简称中国财保永州分公司）、蒋国军机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年12月25日立案后，依法适用简易程序，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。原告彭竹清的委托诉讼代理人吴荣克、被告中国财保永州分公司的委托诉讼代理人邓福林和刘世亮、被告蒋国军到庭参加诉讼，原告彭竹清、被告中国财保永州分公司的主要负责人姚惠明因事未到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经庭外调解未果。本案现已审理终结。
原告彭竹清向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告中国财保永州分公司在交通事故责任强制保险范围内赔偿（医药费330000元、残疾赔偿金31018元、误工费25731元、护理费17154元、住院伙食补助费7500元、交通费2000元、营养费2700元、鉴定费1530元、后期治疗费19000元、精神抚慰金20000元，总计456633元），在交强险范围内赔偿原告119633元；2.请求人民法院判令被告中国财保永州分公司在机动车商业保险范围内赔偿原告337000元；3.请求判令被告蒋国军在交强险及商业险范围外承担责任；以上总合计456633元；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:2017年3月5日18时10分，被告蒋国军驾驶湘M711**中型自卸货车由何家洞镇水银江村开往双牌县城，当车行驶至野猪江村塌方路段时，侧翻滚落在北面山坡，导致原告彭竹清和被告蒋国军及其他人被甩出车外造成彭竹清及蒋国军二人受伤，车辆受损失的道路交通事故。原告受伤后，先后被送往双牌县人民医院及永州市中心医院治病，原告共住院75天，医药费花费330000元。经鉴定原告彭竹清右侧第2、3、4、5肋前段及左侧第2、3肋骨折已构成十级伤残、原告外伤致右股骨髁上、髁间开放性粉碎性骨折已构成十级伤残、前期治疗费计算到2017年10月23日为止、后期治疗费19000元、建议误工270日、护理120日（其中二人护理30日）、营养90日（每日30元）。2017年3月14日双牌县交警大队作出双公交认字（2017）第030501号《道路交通事故认定书》，经交警认定蒋国军负全部责任，彭竹清无责任。被告蒋国军驾驶的湘M711**中型自卸货车于2016年4月29日在被告中国财保永州分公司购买机动车交通事故责任强制保险及商业保险，被告蒋国军驾驶的湘M711**中型自卸货车在保险期限范围内发生交通事故，被告中国财保永州分公司应当在交通强制责任保险及商业险范围内先行承担责任。被告蒋国军应在交通强制责任保险及商业险范围外承担责任。综上，原告彭竹清在本次交通事故当中无责任，其受到的人身损害各被告应当予以依法赔偿，为此特依法提起诉讼，请求人民法院依法审理，并支持原告的诉讼请求。
被告蒋国军辩称，1.2017年3月5日18时10分，答辩人驾驶湘M711**中型自卸货车由何家洞乡水银江村开往双牌县城，当车行驶至野猪江村塌方路段时，侧翻滚落在北面山坡，导致彭竹清及答辩人被甩出车外，彭竹清在车辆翻滚时被车辆碰撞刮伤是事实，彭竹清属于机动车第三者责任保险中的第三者。2.现行《机动车交通事故强制保险条例》规定的车上人员为格式条款，系保险公司利用己方强势预先设定的格式条款，缩小了第三者的范围，以最大化免除自己的责任，无法律依据，应当认定无效。而且，答辩人购买保险时，保险公司并没有根据《保险法》的规定对保险公司的免责条款向答辩人进行说明和提示,也没有要求答辩人在保险免责条款的相应文书上签字，依据《合同法》的规定，对格式条款应当作出不利于保险公司的解释。3.答辩人驾驶的湘M711**中型自卸货车在被告中国财保永州分公司购买了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，是在保险期限范围内发生的交通事故，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告中国财保永州分公司应当在交通强制责任保险及商业保险范围内先行承担责任，答辩人应在交通强制责任保险和商业保险以外承担责任。
被告中国财保永州分公司辩称，1.答辩人与被保险人是合同关系，与彭竹清没有直接关系，也不是侵权关系。如果肇事车辆是在答辩人处投保，驾驶人具有合格的驾驶资格和从业资格证，且按规定进行了运输证、驾驶证、行驶证年检，对于彭竹清的经济损失，答辩人只依据合同约定在限额内承担赔偿责任。2.发生交通事故时彭竹清在车上，属于车上人员，不属于第三人，有法律规定和案例，所以答辩人只能根据合同中车上人员险的约定和法律的规定理赔。3.从业资格证应当以办出来为准，而不是申请办理的时间为准；蒋国军在发生交通事故时没有合法有效的从业资格证，根据合同约定，商业险不承担赔偿责任。4.彭竹清乘坐超载的车，有过错，其本身应承担相应的责任。5.保险合同条款合法有效，一方面保险公司的免责条款都用黑体字表明，另一方面蒋国军在投保人声明上签了名，那么根据最高人民法院保险法解释（二）第十至十四条的规定，保险公司履行了提示和说明义务，所以合法有效。6.退一步说，就算答辩人要承担理赔责任，也应根据以下合同约定和法律规定确定。因为肇事车人员、货物超载，根据商业保险合同条款第二十七条第二款的约定，答辩人在商业险范围实行10%的绝对免赔率。根据合同约定和最高人民法院保险法解释三第十九条的规定，非医保用药不属答辩人的理赔范围，答辩人申请对非医保用药费用进行鉴定；如果其他当事人同意扣除10%的非医保用药费用，答辩人放弃申请鉴定的权利。住院伙食补助费每天最多按50元计算。根据保险合同约定，答辩人不承担诉讼费、鉴定费等费用。彭竹清是农村户口，应按农村标准计算各项损失，误工时间也应截止定残日前一天止即计算到定残日2017年11月6日的前一天。护理费标准过高，多计算了30天，且彭竹清没有提供护理人情况和收入损失情况，应按农村居民人均纯收入计算护理费。营养费不应享有，因为已经计算了住院伙食补助费。继续治疗费应在实际发生后另行主张。精神抚慰金要求过高，最多支持2000元，因为彭竹清有过错，而且只有十级伤残。交通费没有发票，承担合理的有合法依据的部分，按住院期间每天4元计算。综上，请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：被告蒋国军持有准驾车型为B２的机动车驾驶证,于2017年3月24日取得道路运输从业人员从业资格证（类别为经营性道路货物运输驾驶员）。2017年3月5日，被告蒋国军驾驶其湘M711**中型自卸货车，装载在双牌县何家洞镇水银江村购买的竹片，并搭载彭竹清（坐在副驾驶室中间位置）、王艳姣（坐在副驾驶室外侧位置）、邹新得（坐在副驾驶室内侧位置）三人，由水银江村开往双牌县县城。当日18时10分，当车行驶至双牌县何家洞镇野猪江村塌方路段时，侧翻滚落在北面山坡下，造成原告彭竹清和被告蒋国军二人受伤，车辆受损的道路交通事故。原告彭竹清受伤后，先被送往双牌县人民医院住院治疗1天，花医疗费4944.92元，后转入永州市中心医院住院治疗，共住院75天（2017年3月6日至5月20日），花医疗费302017.55元（其中门诊医疗费5743.65元，住院医疗费296273.9元）。原告彭竹清出院后，经双牌县公安局交通警察大队委托，永州市泷泊司法鉴定所作出司法鉴定，鉴定意见是:1.彭竹清外伤致下颌粉碎性骨折未构成伤残；2.彭竹清外伤致右侧第2、3、4、5肋前段及左侧第2、3肋骨折已构成十级伤残；3.彭竹清外伤致右股骨髁上、髁间开放性粉碎性骨折已构成十级伤残；4.医疗费自受伤后截止2017年10月23日，后期医疗费评定为19000元，建议误工270日、护理120日（其中二人护理30日）、营养90日（30元每日）。原告彭竹清支付司法鉴定费1542元。2017年3月14日，双牌县公安局交通警察大队作出双公交认字（2017）第030501号《道路交通事故认定书》，认定蒋国军驾驶机动车上道路行驶裁人超过核定数量及未确保通行安全是事故形成的直接原因，对本案事故负全部责任，彭竹清、王艳姣、邹新得无责任。另，被告蒋国军于2016年4月29日对其所有的湘M711**中型自卸货车向被告中国财保永州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、50万第三者商业保险、5万元司机和2万元乘客车上人员责任险及不计免赔险，保险期限自2016年4月29日起至2017年4月28日止。被告蒋国军在投保上述险种时，被告中国财保永州分公司向被告蒋国军提供了机动车交通事故责任强制保险条款和机动车综合商业保险条款，被告蒋国军均在商业保险保险单（副本）、强制保险投保单正本上签名确认。对以上事实，原、被告双方无争议，且有原告彭竹清提交的双牌县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险保险单，双牌县公安局交通警察大队对蒋国军的询问笔录，双牌县人民医院出院记录，永州市中心医院疾病诊断证明书、出院诊断书，永州市中心医院入院记录、出院记录、手术记录、CT诊断报告单、X线诊断报告单、PICC穿刺记录单，永州市中心医院病人费用汇总明细清单，永州市泷泊司法鉴定所司法鉴定意见书，双牌县人民医院医疗住院收费票据、永州市中心医院医疗门诊收费票据、永州市中心医院医疗住院收费票据，司法鉴定费票据；以及被告蒋国军提交的机动车驾驶证、行驶证、道路运输从业人员从业资格证，被告中国财保永州分公司提交的机动车交通事故责任强制保险条款、机动车综合商业保险条款、机动车商业保险保险单（副本）、机动车交通事故责任强制保险单（副本）、机动车交通事故责任强制保险投保单正本和原、被告双方当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。
另查明:原告彭竹清在住院期间，由其妻护理，二人均系农村居民。根据《2017—2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，全年农村居民人均可支配收入为11930元，农、林、牧、渔业职工年平均收入为34031元。
关于原告彭竹清住院期间在永州市中心医院便捷药房购药花医药费8457元、在永州市冷水滩区永和家园3-4号老百姓大药房购药花医药费406元、在永州市冷水滩区惠仁堂门诊部花门诊医疗费450元的事实。由于原告彭竹清所购药品非医疗保险用药，亦未提交其住院医疗机构即永州市中心医院出具相应的证明，证明其在住院治疗期间，确因伤势治疗需要，必须购买药品或在外治疗，且原告彭竹清除提交了永州市冷水滩区惠仁堂门诊部门诊医疗票据外，对其所购药品提交的均系机打销售单，非正式医药收费票据，故本院对该事实不予认定。
关于被告蒋国军辩称，原告彭竹清系在车辆侧翻滚落在北面山坡下，被甩出车外时，被翻滚的车辆碰撞刮伤的事实，根据原告彭竹清提交的双牌县公安局交通警察大队对被告蒋国军的询问笔录和被告蒋国军提交的现场救援照片，综合全案分析，可以认定王艳姣、彭竹清、邹新得、蒋国军等四人在车辆侧翻滚落在北面山坡下的过程中均被甩出车外的事实，其中原告彭竹清被甩出车外后被翻滚的车辆碰撞刮伤也是可能的。
本院认为，本案是因单方道路交通事故引起的赔偿纠纷，因此本案案由为机动车交通事故责任纠纷。在本案中，被告中国财保在保险责任范围内承担赔偿责任，被告蒋国军承担侵权赔偿责任。现针对双方的争议焦点评判如下：1.原告彭竹清在本案交通事故中属于“第三者”还是“车上人员”?判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于“第三者”还是“车上人员”，必须以该受害人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。本案中，没有证据证实坐在涉案车辆副驾驶室处在二人中间位置的原告彭竹清在涉案车辆发生侧翻的当时身处车外；涉案车辆从侧翻到翻滚、坠落的状态，实际上系本次交通事故的连续形态，即使在此过程中，原告彭竹清被甩出车外后被翻滚、坠落的车辆碰撞刮伤，并不因此改变其在交通事故发生当时属于“车上人员”的性质，故应认定原告彭竹清属于“车上人员”，保险公司对原告彭竹清的赔偿只能按照机动车乘客车上人员责任保险范围内进行赔偿。2.被告蒋国军的经营性道路运输从业人员从业资格证正在办理当中，驾驶货运汽车发生交通事故，被告中国财保永州分公司是否应承担赔偿责任？从事经营性道路运输的从业人员须取得从业资格证属于道路运输行业性管理事项，保险公司的格式条款将此事项约定为免责事项，加重了投保人、被保险人的责任，根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款无效。而且，被告蒋国军的经营性道路运输从业人员从业资格证在发生交通事故的当时虽然正在办理当中，但被告蒋国军提交的行驶证上记载的使用性质为货运，在发生交通事故的当天是为自己运输货物，并没有从事经营性运输活动。因此，被告中国财保永州分公司在保险责任范围内依法应承担赔偿责任。3.关于赔偿范围和数额。本院根据查明的事实，依法确定原告彭竹清受伤应获得赔偿的范围和数额为：住院治疗75天的医疗费为306962.47元；后期医疗费为19000元；残疾赔偿金为11930元/年×20年×（10%+3%）=31018元；误工时间计算至定残日前一天，即误工时间为246天，确定误工费为34031元÷365天×246天=22935.96元；护理费为34031元÷365天×120天=11188.27元；住院伙食补助费为50元×75天=3750元；营养费为30元×90天=2700元；交通费酌情确定为200元；司法鉴定费为1542元；以上共计399296.7元。关于原告彭竹清要求赔偿精神抚慰金20000元的诉请，因无事实依据，且已赔偿残疾赔偿金，故本院不予支持。4.关于被告中国财保永州分公司提出原告彭竹清乘坐超载的车，有过错，其本身应承担相应的责任，以及在商业险赔偿范围实行10%的绝对免赔率的问题。经查，被告蒋国军驾驶其所有的中型自卸货车载人超过核定数量及未确保通行安全是本案交通事故形成的直接原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条规定：机动车载人不得超过核定的人数，以及《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定。双牌县公安局交通警察大队据此认定被告蒋国军负本次交通事故的全部责任，原告彭竹清及其他乘客无责任，符合法律规定，且被告蒋国军对此亦未提出异议。因此，本院对被告中国财保永州分公司提出原告彭竹清亦应承担相应责任的主张，不予采纳。但被告中国财保永州分公司提出商业险赔偿范围实行10%的绝对免赔率的问题，有合同约定，本院予以采纳。
综上所述，本院对原告彭竹清合法合理的诉讼请求予以支持，对其不合理、过高的诉讼请求不予支持；对被告中国财保永州分公司、蒋国军与本案事实不相符、于法无据的辩称意见，不予采纳，确定由被告中国财保永州分公司在乘客车上人员责任险限额范围内赔偿原告彭竹清医疗费等经济损失20000元的90%，即18000元，由被告蒋国军赔偿原告彭竹清医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费等经济损失381296.7元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款及第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、由被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在本判决生效之日起十日赔偿原告彭竹清医疗费等经济损失18000元；
二、由蒋国军在本判决生效之日起十日内赔偿原告彭竹清医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费等经济损失381296.7元；
三、驳回原告彭竹清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8149元，减半收取计4074.5元，由原告彭竹清负担529.5元，被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司负担163元，被告蒋国军负担3382元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃申请的权利。
审判员 胡耀文
二〇一八年三月二十三日
书记员 杨橄榄
附：相关法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十四条对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。