四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终866号
上诉人（原审被告）：魏传益，男，生于1955年9月15日，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：覃礼顺，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡敏，男，生于1975年1月17日，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：贾伟，四川亚美律师事务所律师。
上诉人魏传益因与被上诉人胡敏合伙协议纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初2699号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏传益的委托诉讼代理人覃礼顺、被上诉人胡敏及其委托诉讼代理人贾伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
魏传益上诉请求：撤销四川省武胜县人民法院（2016）川1622民初2699号民事判决，改判驳回胡敏的诉讼请求。一、二审诉讼费由胡敏承担。事实及理由：1.一审判决程序错误。⑴对胡敏诉请支付利润40万元没有做出实体判决，属漏判；⑵漏列必要参加诉讼的当事人史云、达州市通川区绿峰石材有限公司。2.涉案合伙事务处于亏损状态，无利润可分，同时《归还投资款协议》及关于利润的借条未经合伙人史云、达州市通川区绿峰石材有限公司同意，显然无效。3.合伙人毛朝海、胡敏、李天斌存在违约。
胡敏辩称，1.一审判决退还投资款47万元正确，但未处理合伙利润，要求当事人另案解决。2.一审确认双方当事人之间形成合伙关系正确。3.在合伙目的仅实现一部分情况下，全体合伙人于2016年9月25日到场对合伙事宜进行了结算，双方的违约行为互不追究，约定了归还投资款和利润，并书面对合伙合同进行了解除。请求驳回上诉，维持原判。
胡敏向一审法院起诉请求：1.判决魏传益归还胡敏投资款本金47万元；2.判决魏传益支付胡敏利润40万元；3.诉讼费及保全费由魏传益承担。
一审法院认定事实：达州市通川区绿峰石材厂前身为达州市顺兴汽车弹簧厂（占地18.5亩，其中：国有土地9.5亩，即6334.41平方米），法定代表人魏传益，1999年12月该厂技改扩建石材生产线，从事石材生产经营，2005年改制后该厂资产整体转让给魏传益，并改组为达州市通川区绿峰石材有限公司。2010年12月30日通川区政府根据达州市政府印发《关于印发<州河污染综合整治实施方案>的通知》关闭了绿峰石材厂生产。
2011年2月22日、3月30日，达州市通川区政府向达州市政府提出两份请示报告，建议将通川区绿峰石材厂厂区土地用途由工业用地调整为商住综合用地，以利于土地处置。2012年8月28日，达州市国土资源局向通川区农村信用合作联社北外信用社发出《达州市国土资源局关于商请同意先行收回魏传益抵押物的函》，商请该社同意由政府先行收回魏传益以绿峰石材厂在信用社设定抵押的土地及地上建（构）筑物，待依法评估后，补偿款项先用于偿还魏传益在该社的贷款。该社于同年9月7日回复表示同意。2012年10月23日，达州市国土资源局向魏传益发出《达州市国土资源局拟收回国有建设用地使用权告知书》，告知魏传益拟收回通川区高家坝顺兴弹簧厂6334.41平方米的国有土地使用权，终止该宗地土地出让合同并注销登记。2013年12月5日，达州市财政投资评审中心向绿峰石材厂发出通知，要求该厂将其租用集体土地上相关建（构）筑物的证明资料提交该中心，以对该厂的资产进行评估。
胡敏和案外人毛朝海、史云经徐学洪介绍与魏传益相识，徐学洪告知胡敏、史云和毛朝海，魏传益有一块工业用地及厂房设备因资金紧张打算转让，政府出文准备收购该厂但尚未收购。毛朝海、史云与魏传益等人经协商，拟通过关系改变绿峰石材厂的土地性质进行开发，如该厂被征收则合伙拍买该厂区的土地进行房地产开发，并于2014年2月16日签订《房屋、设备及土地使用权转让合同》（以下简称转让合同），约定将甲方（魏传益）所有的绿峰石材厂面积为6334.41平方米的国有土地及该厂生产用房、商业用房、办公室及附属设施、机械设备、安置补偿及国家赔偿的损失共5项折价2200万元中的50%产权转让给乙方（毛朝海、史云），转让价格1100万元。合同签订之日乙方向甲方陆续支付350万元，甲方在北外信用社贷款450万元，算作乙方的付款，双方签字后乙方支付利息，待土地拍卖成功后，再由乙方偿还甲方支付银行贷款，上述款项支付后，乙方向甲方出具300万元的欠条。签字后，甲方以前的债权债务及职工安置由甲方负责，与乙方无关。第六条规定，关于绿峰石材厂的5项资产，重新评估的价格属于甲乙双方所有，如果赔偿在一年内到位，赔偿金低于3000万元，乙方实得400万元（不含本金），如果赔偿金额在3000万元以上，赔偿金额由双方平分，期限超过一年时，除以上商定的赔偿金额外，甲方应另外向乙方按月息3%支付利息，计息时间从乙方投资之日起计算。如竞标成功，甲方应参与房地产开发项目，不投入资金，并分担开发产生的费用，利润由甲乙双方按40%：60%进行分配。双方还约定预留50万元跑关系改变绿峰石材厂土地性质。魏传益、毛朝海和史云于2014年6月15日将达州市通川区绿峰石材有限公司也列为资产转让方（乙方），并签订了补充合同，规定《房屋、设备及土地使用权转让合同》及补充合同全部有效。丙方（史云）和丁方（毛朝海）受让资产各占550万元。补充合同还约定了其他事项。
2014年4月5日，胡敏与毛朝海、李天斌签订《合伙协议》，约定三人各出资40万元，合伙购买魏传益的绿峰石材厂生产用房和土地、机械设备及附属设备。2014年6月15日，胡敏与史云、毛朝海签订《合伙协议》，约定史云出资150万元（占50%），胡敏和毛朝海各出资100万元（各占25%），受让魏传益转让绿峰石材厂的资产。2014年4月3日、4月5日，毛朝海分别向魏传益转账70万元和50万元。2014年5月11日，毛朝海向徐学洪转账30万元，用于购地。2014年7月14日，毛朝海向魏传益的儿子魏攀华转账10万元，用于购买厂房。双方经过几个月运作，发现难以达到改变绿峰石材厂土地性质开发的目的，徐学洪在胡敏要求下将毛朝海转账的30万元退回18万元，并将剩下的12万元交给魏传益。
2016年达州市政府向市国土资源局下达批复，主要内容为依法收回原通川区绿峰石材厂位于通川区北外镇高家坝社区2组6334.41平方米（折合9.5亩）国有土地使用权，连同地上建（构）筑物、机械设备、职工安置、停产停业损失等一并补偿后纳入政府储备，对原通川区绿峰石材厂财产权利人魏传益补偿1893万元。同年3月15日，魏传益与达州市土地储备中心签订《国有土地使用权收回补偿协议》，对原通川区绿峰石材厂厂区建（构）筑物的土地及机械设备一并实施收购，补偿魏传益1893万元，在收到市政府同意收购批复后20个工作日内向魏传益支付首期补偿款1493万元（其中魏传益应归还达州农村商业银行股份有限公司通川区支行北外分理处借款本金及利息560.4139万元，由达州市土地储备中心划入该分理处指定账户，其余932.5861万元划入魏传益指定账户），剩余400万元在魏传益完善协议涉及的国有土地使用证、房屋所有权证及机械设备移交后20个工作日付清。2016年4月18日，魏传益向达州市土地储备中心出具《承诺书》，承诺按照协议约定在10个工作日内履行责任和义务。2016年5月25日，魏传益函告达州市土地储备中心，要求履行付款义务，该中心于当月向其拨款900万元，并于2016年8月份再次拨款300万元，尚有693万元未拨付。
双方对补偿款的分配发生纠纷，2016年9月25日，魏传益（甲方）、通川区绿峰石材厂（乙方）、史云（丙方）、毛朝海（丁方）达成《归还投资款协议》，约定解除转让合同约定的违约责任，其他事项及补充协议有效，丙丁对甲乙方支配1200万元补偿款予以谅解，甲乙第三次拨款不能超出300万元，用于退还合伙人胡敏的投资款47万元，并由甲乙方负责当面委托负责拨款的相关部门书面认可指定拨付到丁方账户上，并约定合伙人同意退出丁方股份。魏传益与毛朝海、胡敏在该协议上签字，并表示同意退出。当天，魏传益向胡敏出具2份《欠条》，分别载明“今欠到胡敏投资购买达州市通川区绿峰石材厂出资款47万元，大写：肆拾柒万元整。身份证号码51300119XXXXXXXXX欠款人：魏传益2016年9月25日”及“今欠到胡敏投资购买达州市通川区绿峰石材厂利润款40万元，大写：肆拾万元整。身份证号码51300119XXXXXXXXXX欠款人：魏传益2016年9月25日”。魏传益未付款，胡敏提起诉讼。起诉前，胡敏申请诉前财产保全，一审法院裁定准许。
一审庭审中，魏传益认可收到毛朝海投资款144万元（另2万元由魏传益与胡敏割账）。毛朝海出庭证实，其代表自己、胡敏和李天斌与魏传益、史云签订合同，三人实际出资144万元（毛朝海和胡敏各47万元，李天斌50万元）。史云出具《情况说明》，证实2016年3月10日达州市政府发出达市府发（2016）54号文件，收购绿峰石材厂国有土地及地上厂房和设备，收购价1893万元，原约定应由史云、毛朝海承担的450万元信用社贷款本金及利息，实际上史云和毛朝海并未支付。
另查明：一审法院在审理（2016）川1622民初2694号毛朝海与魏传益合伙协议纠纷一案中，史云在毛朝海提交的《归还投资款协议》上补签了名字。
一审法院经审理认为，双方争议的焦点是签订的《房屋、设备及土地使用权转让合同》及补充合同是否有效，以及应否支付40万元利润。⑴关于双方签订的转让合同及补充合同效力问题。魏传益辩称，双方签订转让合同及补充合同时绿峰石材厂已被政府收购，且未取得抵押权人通川区北外信用社的同意，侵犯了抵押权人的权益，应属无效合同。该院认为，绿峰石材厂被达州市政府征收发生在2016年3月10日，此前政府相关领导批示及相关部门向魏传益预先发出征收的通知等行为均未改变绿峰石材厂的权属，该厂的所有权人仍是魏传益，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，魏传益有权对外转让该厂的部分股权。虽然绿峰石材厂已被魏传益用于抵押贷款，但不影响合同的效力。因此，双方签订的转让合同及补充合同，不违反法律强制性规定，意思表示真实、合法有效。庭审中，魏传益辩称，其与胡敏不认识，未收取胡敏的投资款。该院认为，证人徐学洪出庭证实，胡敏与魏传益经徐学洪介绍早已认识，毛朝海证实其支付魏传益的144万元投资款包含胡敏的47万元，且其代表胡敏等人与魏传益、史云签订合同，故魏传益的抗辩，理由不成立，不予采纳。包括胡敏、魏传益在内的各方投资人在《归还投资款协议》上签名，同意胡敏退出合伙，并退还其47万元投资款，且魏传益出具了欠到胡敏47万元投资款的欠条，故胡敏与魏传益之间应为合伙关系，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理……”的规定，胡敏要求魏传益退还47万元投资款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，予以支持。
⑵关于胡敏应否分得40万元利润问题。合伙财产归合伙人共有，对于利润的分配应由合伙人共同决定，胡敏未举证证明魏传益出具40万元利润的《欠条》时，征得了其他合伙人的同意，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因此，对于胡敏请求魏传益支付40万元利润的诉讼请求，本案不作处理，待全体合伙人共同决定后，胡敏可另案诉讼。
综上所述，胡敏要求魏传益退还投资款47万元，理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决：魏传益应于本判决生效之日起十日内退还胡敏47万元。案件受理费12500元减半收取6250元，保全费5000元，由魏传益负担。
二审中，魏传益提供《企业信用决策报告》，显示达州市通川区绿峰石材有限公司负责人于2015年6月11日由魏传益变更为湛美陵，该公司名称于2015年10月12日变更为达州市通川区紫星商贸有限公司，现达州市通川区紫星商贸有限公司负责人为龙大海。证实2016年9月25日签订归还投资款协议时，魏传益无权代表达州市通川区绿峰石材有限公司。胡敏对该证据的三性均不认可。
胡敏申请了证人毛朝海出庭作证，证实毛朝海、胡敏、李天斌三人和史云是分别与魏传益进行退伙结算，魏传益与毛朝海、胡敏、李天斌分别签订了《归还投资款协议》，毛朝海、李天斌对魏传益与胡敏签订的《归还投资款协议》及出具的欠条没有异议。魏传益质证认为：证人与胡敏有利害关系，证言可信度低。
本院二审查明：2015年6月11日，达州市通川区绿峰石材有限公司负责人由魏传益变更为湛美陵，该公司名称于2015年10月12日变更为达州市通川区紫星商贸有限公司，现达州市通川区紫星商贸有限公司负责人为龙大海。2016年3月10日，达州市人民政府《关于收回原通川区绿峰石材厂国有土地使用权的批复》[达市府函（2016）54号]第二条载明：对原通川区绿峰石材厂财产权利人魏传益补偿1893万元，资金由市财政局组织。同年3月15日，达州市土地储备中心与魏传益签署了《国有土地使用权收回补偿协议》，对原通川区绿峰石材厂厂区建（构）筑物的土地及机械设备一并实施收购，补偿魏传益1893万元。魏传益现已支配了补偿款1200万元。
2016年9月25日，胡敏、毛朝海、李天斌与魏传益一起协商退伙结算，魏传益代表自己以及达州市通川区绿峰石材有限公司与胡敏、毛朝海、李天斌分别签订了《归还投资款协议》，魏传益还分别给胡敏、李天斌出具了欠投资款及利润的欠条，给毛朝海出具了借条。嗣后，史云在毛朝海持有的《归还投资款协议》上予以签名。二审中，史云于2017年6月30日向本院出具《情况说明》，称其不认可魏传益与胡敏、李天斌、毛朝海签订的《归还投资款协议》，请求重新清算。嗣后，胡敏提交了史云于2017年7月5日出具的同意胡敏退回投资本金47万元的《说明》，并提交了同一天史云与毛朝海谈话的录音录像资料、史云与李天斌电话录音资料，显示史云与毛朝海互不干涉对方出资情况，史云对毛朝海及其合伙人胡敏、李天斌退伙没有意见。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有二：一是本案是否漏列诉讼主体；二是《归还投资款协议》及支付本金和利润的欠条是否有效。
一、关于一审是否漏列诉讼主体问题
本院认为，达州市通川区紫星商贸有限公司（原达州市通川区绿峰石材有限公司）及史云均不是本案必要共同诉讼人，本案不存在漏列诉讼主体问题。首先，魏传益有权代表原达州市通川区绿峰石材有限公司在《归还投资款协议》上签名，因原达州市通川区绿峰石材有限公司的资产被征收后，达州市人民政府认定该财产权利人是魏传益而不是公司，补偿的对象也是魏传益。魏传益二审中提供的《企业信用决策报告》具有真实性，但达州市通川区紫星商贸有限公司对本案资产转让合同所涉及的财产并不享有权利，其与本案无关，不应追加为本案当事人。其次，从补充合同第一条关于“上述资产组的50%转让给丙方（史云）、丁方（毛朝海），其中丙方占550万元，丁方占550万元”内容可知，史云与毛朝海的资产份额已作区分，且史云在录音资料中也认可其与毛朝海之间互不干涉，并对毛朝海的合伙人退伙不持异议，能够与证人毛朝海的证言相印证，本院对证人毛朝海的证言予以采信。从史云与毛朝海对名下的受让资产份额作出区分，互不干涉各自行使资产转让合同中的权利义务看出，毛朝海的合伙人退伙对史云与魏传益之间的结算没有影响，魏传益向毛朝海的合伙人支付利润不需征得史云同意。故魏传益关于签订《归还投资款协议》及出具支付利润的欠条未经达州市通川区绿峰石材有限公司和史云同意的上诉理由不能成立。
二、关于《归还投资款协议》及支付本金和利润的欠条效力问题
本案中，胡敏、毛朝海等人以合伙购买原达州市通川区绿峰石材有限公司国有土地，与魏传益合伙进行房地产开发为目的，与魏传益签订了《房屋、设备及土地使用权转让合同》及补充合同，上述合同系各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行。案涉资产被征收，进行房地产开发的目的不能实现后，2016年9月25日，魏传益代表其本人及原达州市通川区绿峰石材有限公司与毛朝海签订《归还投资款协议》，约定毛朝海的合伙人胡敏退伙，由魏传益从拨付的征收补偿款中支付胡敏的投资款47万元。魏传益、毛朝海、胡敏均签字确认。魏传益并向胡敏出具归还投资款47万元和支付利润40万元的欠条，毛朝海、李天斌对此没有异议。签订《归还投资款协议》并出具欠条，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，《归还投资款协议》及欠条均合法有效，且应视为对胡敏退伙结算完毕。因结算中已考虑到双方的违约情况，签订《归还投资款协议》及出具欠条是当事人对自己权利自由处分的结果，故魏传益认为胡敏存在违约行为未承担违约责任的上诉理由亦不成立。胡敏有权依据结算后出具的欠条主张权利，一审判决魏传益归还其投资款47万元正确。对于胡敏一审中主张的利润问题，一审判决以证据不足为由要求另案诉讼，因胡敏对此未提出上诉，应另案处理为宜。
综上所述，魏传益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由上诉人魏传益负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 成
审判员 张登贵
审判员 陈 萱
二〇一七年七月二十八日
书记员 何 旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。