江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0585民初2870、3012号
原告（被告）：董传连，男，汉族，1971年7月6日出生，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：周晓松，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
被告（原告）：太仓市水利工程有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇城北东路66号，统一社会信用代码913205857287198941。
法定代表人：徐宏亮，董事长。
委托诉讼代理人：王一敏，江苏周瑞昌律师事务所律师。
原告董传连诉被告太仓市水利工程有限公司（以下简称水利公司）劳动争议纠纷一案及原告太仓市水利工程有限公司（以下简称水利公司）诉被告董传连劳动争议纠纷一案，本院分别于2017年5月17日、2017年5月25日先后立案受理后，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，两案合并审理，由审判员王月于2017年6月21日、2017年7月20日适用简易程序公开开庭进行审理。后因该两案案情复杂，转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年9月11日再次公开开庭进行了审理。原告（被告）董传连的委托诉讼代理人周晓松、被告（原告）水利公司的委托诉讼代理人王一敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）董传连向本院提出诉讼请求（辩称）：1.确认水利公司与董传连终止劳动合同行为违法并判令水利公司支付违法终止劳动合同赔偿金288623.40元；2.要求水利公司支付董传连2012年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班工资35725元。事实和理由：董传连于1987年1月1日入职水利公司处，最后一份劳动合同期限自2011年1月1日起至2016年12月31日止。2016年11月26日，水利公司出具终止劳动合同通知书，明确劳动合同到期后不再续签，终止双方的劳动合同关系。董传连在水利公司处连续工作满十年且连续订立两次以上固定期限劳动合同，已符合订立无固定期限劳动合同的情形，现双方劳动合同终止原因是因为水利公司到期拒绝续签无固定期限合同，属于违法终止，应依法支付董传连赔偿金。为维护自身合法权益，董传连诉至法院。
被告（原告）水利公司辩称（并向本院提出诉讼请求）：确认系因董传连不续签劳动合同导致双方劳动关系终止，水利公司无需向董传连支付违法终止赔偿金53039.36元。事实和理由：董传连原在水利公司处从事石工工作，最后一份劳动合同期限自2011年1月1日至2016年12月31日。合同到期后，水利公司向董传连发出终止劳动合同通知书，告知董传连合同到期后不再续签合同。后水利公司了解到董传连符合签订无固定期限劳动合同的条件，遂于合同到期前即2016年12月30日通知董传连续订无固定期劳动合同，取消原终止劳动合同决定。接到通知后，在不降低董传连原劳动条件的情况下，董传连拒绝与原告续签劳动合同，也未正常出勤，直至2017年2月，水利公司才与董传连终止了劳动关系。水利公司认为双方劳动关系终止系董传连不愿意续签劳动合同，水利公司并不违法，无需向董传连支付赔偿金。另董传连主张2012年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班工资，已经超过仲裁时效，并且水利公司已经足额支付双方劳动关系存续期间的劳动报酬，不存在未付情况，请求法院驳回董传连的诉请。
经审理查明：
一、关于太仓市水利工程公司第四工程队、水利公司的基本情况
太仓市水利工程公司第四工程队于1985年8月25日设立。1997年12月，原太仓市水利工程公司第四工程队主管单位太仓市新塘镇农工商总公司与徐宏亮签订企业资产转让契约约定将所属集体资产连同企业所有债权、债务有偿转让给徐宏亮，原太仓市水利工程公司第四工程队职工的工资、福利、退保、合医、保险、待业等各项费用均由徐宏亮承担，与太仓市新塘镇农工商总公司无关，公司由集体性质转为民营性质。1998年太仓市水利工程公司第四工程队改制为股份合作制企业，股东有徐宏亮等8人。2001年9月15日，太仓市水利工程公司第四工程队被吊销营业执照，但未注销，法定代表人系徐宏亮。
太仓市水利工程公司于1989年7月13日成立，于2001年4月5日改制为太仓市水利工程有限公司。太仓市水利工程有限公司（以下简称水利公司）于2001年5月23日设立，法定代表人系徐宏亮，股东有徐宏亮、徐正明。
二、关于董传连的工作经历、案涉劳动争议仲裁情况
董传连在水利公司处从事石工工作。自2008年1月1日起，水利公司与董传连已连续订立两次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2011年1月1日起至2016年12月31日止，合同约定每天实行8小时工作制，每周工作5天、休息2天，每月25日为发薪日。水利公司自2002年4月起为董传连缴纳社会保险，社会保险缴纳至2017年1月。2017年2月1日，水利公司中断了董传连的社保。
2016年11月26日，水利公司向董传连发出终止劳动合同通知书，载明：“董传连员工：你与水利公司签订的劳动合同于2016年12月31日到期，根据近二年来建筑招投标市场变化和公司中标工程业务的大幅度减少现状，经公司研究决定，与你签订的劳动合同到期后，不再续签，终止劳动关系。按《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定给予经济补偿”。
2016年12月30日18时，水利公司员工施晓燕通过手机号码186××××8282向董传连的手机号码139××××7481发送短信，载明“董传连员工：你与水利公司签订的劳动合同，于2016年12月31日到期，公司已提前一个月发给你书面通知。你依据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，提出要求与公司签订无固定期劳动合同，公司决定与你终止劳动合同，不再续签，并发给你终止劳动合同通知书。现因公司发给你的终止劳动合同书面通知书，违反了中华人民共和国劳动合同法有关规定，为了保障你的合法权利，公司决定取消水利公司与你终止劳动合同的决定，并于本月（12月份）内并多次电话、手机通知你到公司续签无固定期劳动合同，因你至今未来，请你接收今天公司发出的手机短信通知后，到公司办理续订无固定期限劳动合同手续”。
2016年12月7日，董传连最后一天提供正常劳动。2016年12月7日至2016年12月31日期间，董传连向水利公司请病假，水利公司对此予以认可，表示董传连不存在旷工情况。
2017年3月2日，董传连向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认水利公司终止与董传连之间的劳动合同违法，水利公司支付董传连赔偿金282915.60元；2.水利公司支付董传连2012年1月1日至2015年12月31日休息日加班工资132480元。后太仓市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月2日作出太劳人仲案字[2017]第204号仲裁裁决书，裁决：1.确认水利公司终止与董传连之间的劳动合同系违法，水利公司支付董传连违法终止赔偿金53039.36元；2.对董传连要求水利公司支付2012年1月1日至2015年12月31日休息日加班工资的仲裁请求不予支持。
三、关于董传连的工资、社保、所得税、公积金缴纳情况
水利公司提供的董传连2016年1月-12月工资明细载明，2016年1月至2016年12月应发工资金额分别为4083元、1520.72元、3011.06元、3287.93元、3001.68元、1999.55元、1820元、2866.02元、3037.4元、2299.97元、2731.3元、1864.3元、5850元；2016年1月，水利公司为董传连缴纳社保代扣款212元、2016年2月至12月，水利公司为董传连缴纳社保代扣款均为212.63元；2016年1月水利公司为董传连代缴所得税6.27元、2016年12月水利公司为董传连代缴所得税996.21元，2016年2月至11月未缴纳所得税；2016年1月至2016年12月，水利公司每月为董传连代缴住房公积金162元。董传连对上述社保、所得税、公积金代缴款的金额予以确认。
董传连名下的银行交易明细（账户：53×××23）载明：2015年12月25日，水利公司发放给董传连元旦过节费200元；2016年1月21日，水利公司发放给董传连春节过节费400元；2016年4月26日，水利公司发放给董传连过节费200元；2016年9月13日，水利公司发放给董传连过节费300元；2016年2月至2017年1月，水利公司通过银行转账方式分别发放给董传连2016年1月份至12月份工资3702.73元、1146.09元、2636.43元、2913.30元、2627.05元、1624.92元、423.15元、1445.37元、2491.39元、2662.77元、1925.34元、2356.67元、756.20元、7060.70元。审理过程中，董传连、水利公司确认上述过节费、银行转账的工资均计入2016年12个月工资总额，双方存在争议的是2016年8月30日汪礼山转账给董传连2314.62元及2938.68元、2016年12月15日陈忠林转账给董传连751.44元及5262元、2016年12月24日陈忠林转账给董传连4779.22元是否系水利公司向董传连发放的工资。
四、董传连、水利公司在审理过程中的举证、质证情况
为主张其自1989年入职太仓市水利工程公司第四工程队，董传连向本院提供送审材料、工作经历、工作单位及人事档案核实情况表、苏州市申报专业技术职称人员情况简介表予以佐证，其中工作经历载明“1989年至2001年在太仓市水利工程公司第四工程队担任技术员从事工程技术管理工作、2001年至2008年在太仓市水利工程有限公司担任技术员从事工程施工管理工作、2008年至今在太仓市水利工程有限公司担任技术员从事工程施工管理工作”，水利公司在工作单位及人事档案核实情况处盖章。水利公司质证认为上述材料系因单位帮董传连评职称，填写的内容不能反映真实情况，该工程队与太仓市水利工程有限公司系两个独立的企业法人，不存在关联性。
为主张系因董传连不签劳动合同导致劳动关系终止，水利公司向本院提供的证据及董传连的质证意见为：（1）2016年12月5日的续订劳动合同通知书，载明“董传连员工：你与水利公司签订的劳动合同，于2016年12月31日到期，公司已提前一个月发给你书面通知。你依据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，提出要求与公司签订无固定期劳动合同，公司决定与你终止劳动合同，不再续签，并发给你终止劳动合同通知书。现经公司工会委员会提出异议，并与公司领导协商一致决定，取消水利公司与你终止劳动合同的决定，原终止劳动合同书面通知书作废，请你接收到本通知后，到公司办理续订无固定期劳动合同”，水利公司主张其于2016年12月5日将该续订通知内容通过电话方式告知了董传连，董传连对此不予认可；（2）水利公司的员工施晓燕通过手机号码186××××8282于2016年12月30日18时向董传连的手机号码139××××7481发送短信以及该短信详单。董传连认可139××××7481系其手机号码，但表示其未收到该短信；（3）水利公司的员工薄维强于2017年1月通过手机号码138××××6786与董传连的手机号码139××××7481通话记录。董传连确认通话时间，但认为薄维强只是与其商谈赔偿事宜，并未让其上班和去签合同。
以上事实，有董传连提供的仲裁裁决书、劳动合同书两份、苏州市申报专业技术职称人员情况简介表、工作经历、工作单位及人事档案核实情况表、照片、终止劳动合同通知书、银行对账明细单、社会保险缴费明细、公积金缴费明细、税收完税汇总证明，水利公司提供的劳动合同书、续订劳动合同通知书、通话清单、短信截屏及查询短信详单、工商登记信息及工商档案、太仓市水利公司第四工程队工商档案、流动计工卡、工资发放明细、社会保险缴费明细，本院调取的工商档案资料、所做调查笔录等证据及庭审笔录在卷予以佐证。
本案的争议焦点在于：一、董传连主张的休息日加班工资是否超过仲裁时效？二、水利公司是否违法终止其与董传连之间的劳动关系？如系违法终止，赔偿金应如何计算？
针对争议焦点一：
董传连认为，应按平时所有的工资构成作为加班费的计算依据，而不是水利公司陈述的最低工资。加班工资属于劳动报酬，诉讼时效应该自用人单位终止劳动合同且发生劳动争议之日起开始计算。水利公司认为，加班工资的基数应根据当时最低工资标准每月1820元，除以21.75天得出每天83.68元进行计算，1.5倍就是每小时15.69元，2倍是每小时20.92元，3倍是每小时31.38元，董传连主张的加班工资已经超过时效。
本院认为，法律设立时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利，防止因个人长期未行使请求权而对社会关系的普遍安定造成不利影响。劳动争议案件中的仲裁时效从劳动争议发生之日亦即当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，董传连主张自2012年1月1日起至2015年12月31日止的休息日加班工资，而董传连与水利公司双方在审理过程中对于应支付加班工资的具体数额存在异议，故应属于克扣加班工资争议，而非拖欠加班工资争议。董传连于2017年3月2日提起仲裁，其并未提供相关证据证明仲裁时效存在中断或中止的法定事由，故董传连主张自2012年1月1日起至2015年12月31日止的休息日加班工资已超过一年，本院对该部分主张不予支持。
针对争议焦点二：
关于水利公司是否违法终止其与董传连之间的劳动关系？
董传连认为，董传连在水利公司工作年限已满10年以上，且已经连续订立两次以上固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同。董传连向公司主张订立无固定期限劳动合同时，水利公司明确表示终止双方之间的劳动关系，该终止行为违反法律规定，水利公司应支付董传连赔偿金。水利公司认为其已收回终止劳动合同通知书的说法没有事实和法律依据。不管是水利公司向董传连发送终止劳动合同通知书的行为，还是水利公司于2017年1月1日起在未通知董传连的情况下即未发放2017年1月份工资且于2017年2月中断社保的行为均属于违法。
水利公司认为，2016年12月5日，水利公司电话通知董传连续签劳动合同，但董传连没有去公司续签。2016年12月26日，水利公司又发出续订劳动合同通知书，且电话通知董传连到公司续签，但没有得到董传连回复。2016年12月30日，水利公司通过手机短信方式向董传连发送了续订劳动合同通知，故双方的劳动合同关系并未于2016年12月31日终止。合同到期之后，公司承诺不降低其劳动条件，但董传连拒绝续签劳动合同，故导致双方未能续签合同的原因是董传连，因此水利公司无需支付补偿金。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，在上述情形下，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人已连续订立二次固定期限劳动合同，水利公司应当于劳动合同期满三十日前书面告知董传连可以订立无固定期限劳动合同，但水利公司却于合同期满前一个月即2016年11月26日向董传连发出终止劳动合同通知书。经核实，水利公司向本院提供的短信记录详单、短信截屏、短信原始载体中短信发送时间与短信记录详单的时间可以吻合，相互佐证，形成完整的证据链，能够反映水利公司确实已于2016年12月30日将续订劳动合同通知书的内容向董传连送达。经过双方举证、质证及庭审陈述，本院注意到：（1）虽然水利公司通过其员工于2016年12月30日以向董传连发送短信的方式通知董传连至公司续签无固定期限劳动合同，但该短信仅涉及原终止劳动合同通知书作废、接到通知后至公司办理续订无固定期劳动合同的内容，但在具体工作地点、工作内容及劳动报酬等方面表述不清，且水利公司并未向本院提供相关证据证明当时其已向董传连明确表示愿意在不低于原职原岗条件的情况下与董传连签订无固定期限劳动合同；（2）水利公司提供了2017年1月1日后与董传连的通话记录，但董传连及水利公司在审理过程中均确认通话内容中大部分系商谈赔偿问题，并未涉及到如董传连不愿意签订合同所产生的后果等相关问题；（3）水利公司自2017年1月起未向董传连发放工资，自2017年2月1日起中断为董传连缴纳社保。综合分析上述几点，本院认为，用人单位与劳动者就续签劳动合同协商不一致的情况下，用人单位应当按照原劳动合同的约定或实际履行内容确定双方权利义务，但水利公司于2017年1月1日后在未向董传连发送书面通知明确终止劳动关系的情况下，未向董传连发放2017年1月份工资并于2017年2月1日中断董传连的社保，水利公司此做法显属不当，违反了法律强制性规定，属违法终止劳动关系。
关于赔偿金计算的工作年限问题。
水利公司认为董传连入职时间应是2002年4月，应从2008年1月1日开始计算。董传连认为赔偿金应自1989年董传连入职太仓市水利工程公司第四工程队的时间开始计算，现其主张自1990年2月开始计算。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本院认为，本案董传连提供的工作单位及人事档案核实情况已加盖水利公司的印章，送审材料中的工作经历处明确载明了董传连于1989年至2001年期间的工作单位系太仓市水利工程公司第四工程队，2001年后至水利公司上班。水利公司确认董传连原来在太仓市水利工程公司第四工程队工作，但认为董传连离开太仓市水利工程公司第四工程队后的工作行为系双方双向选择的结果，但并未提供董传连离职太仓市水利工程公司第四工程队的离职手续或者董传连入职水利公司的入职手续。审理过程中，董传连认可自1990年2月起至2001年4月计算入职太仓市水利工程公司第四工程队的时间、自2001年5月起至2016年12月31日计算入职水利公司的时间，系其对自身权益的处置，本院对此予以确认。经核实，太仓市水利工程公司第四工程队与水利公司的法定代表人均系徐宏亮，两公司应为关联企业，另因太仓市水利工程公司第四工程队原所属单位太仓市新塘镇农工商总公司将所属集体资产转让时约定职工的工资、福利、退保、合医、保险、待业等各项费用均由徐宏亮承担，水利公司未提供相关证据证明太仓市水利工程公司第四工程队已对董传连进行了安置补偿，故本案在计算赔偿金时应把董传连在太仓市水利工程公司第四工程队工作的年限合并计算到水利公司的工作年限。董传连主张赔偿金计算截止时间为2016年12月，故赔偿金计算的工作年限应为27年。
关于赔偿金的计算基数问题。
董传连认为，水利公司实发工资的平均工资是4279.29元，个税总额是19.85元，平均1.65元，个人社保212.63元，个人住房公积金162元，公司在计算加班工资少发部分总额1857.88元，平均数154.82元，这五个部分就是组成赔偿金的计算基数4810.39元。水利公司认为，根据董传连的离职前的月平均工资每月3278.87元计算。
本院认为，劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。董传连主张汪礼山于2016年8月30日转账至其账户的2314.62元及2938.68元、陈忠林于2016年12月15日转账至其账户的751.44元及5262元、陈忠林于2016年12月24日转账至其账户的4779.22元系水利公司向董传连发放的工资，但并未提供充足的证据予以佐证，故本院对该意见不予采纳。审理过程中，董传连与水利公司均确认工资结构为实付工资+社会保险费+公积金+所得税，故董传连在离职前平均工资应为（3702.73元+1146.09元+2636.43元+2913.30元+2627.05元+1624.92元+423.15元+1445.37元+2491.39元+2662.77元+1925.34元+2356.67元+756.20元+7060.70元+200元+400元+200元+300元+212元+212.63元/月*11个月+162元/月*12个月+6.27元+996.21元）/12月=3364.13元/月。
综上，水利公司应支付董传连赔偿金3364.13元/月×27个月×2=181663.02元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《江苏省劳动合同条例》第十八条之规定，判决如下：
一、确认被告（原告）太仓市水利工程有限公司终止与原告（被告）董传连之间的劳动合同行为系违法。
二、被告（原告）太仓市水利工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告（被告）董传连赔偿金181663.02元。
三、驳回原告（被告）董传连的其他诉讼请求。
四、驳回被告（原告）太仓市水利工程有限公司的全部诉讼请求。
上述第二项履行方式：如太仓市水利工程有限公司采用转账方式支付，请汇入太仓市人民法院账号（户名：太仓市人民法院案款专户、开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行、账号：32×××31）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费各10元，合计20元，由董传连、太仓市水利工程有限公司各承担10元（该款董传连、太仓市水利工程有限公司均已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 王 月
人民陪审员 周跃良
人民陪审员 诸培乐
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 廖 吉