北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1633号
上诉人（原审互为原、被告）：王永兰，女，1975年9月13日出生。
上诉人（原审互为原、被告）：北京金同达劳务服务有限公司，住所地北京市西城区荣光胡同88号。
法定代表人：关来喜，董事长。
委托诉讼代理人：朱亚萍，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：蒋二兴，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司北京市丰台区分公司，住所地北京市丰台区蒲芳路22号。
负责人：刘震，局长。
委托诉讼代理人：赵继云，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫文嘉，北京市炜衡律师事务所实习律师。
上诉人王永兰、北京金同达劳务服务有限公司（以下简称金同达公司）因与被上诉人中国邮政集团公司北京市丰台区分公司（以下简称邮政集团丰台分公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初8014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王永兰上诉请求及辩称：撤销原判，改判支持我原审诉讼请求第一、二、三、五项，改判二公司支付我2015年年终奖金差额1479元。事实与理由：我工作期间月工资标准为6000元，2015年11月，西城人社局做出增补决定书，因此我应当重新享受停工留薪期待遇，《集体合同》的约定不能做为计算加班费的依据，我没有见过《关于2015年终一次性奖励发放的通知》，该证据不足以证明年终奖为3500元。不同意金同达公司的上诉请求。
金同达公司上诉请求：撤销原判，改判我公司不支付王永兰违法终止劳动合同赔偿金。事实与理由：该员工是入职定向招聘，是否与其签订劳动合同，我公司无权决定，我公司只能遵照邮政集团丰台分公司的意见，因此，我公司不同意支付违法终止劳动合同赔偿金。
邮政集团丰台分公司辩称，不同意王永兰的上诉请求。同意金同达公司的上诉请求。
王永兰向一审法院起诉请求：金同达公司及邮政集团丰台分公司：1．支付违法终止劳动合同赔偿金51012．7元；2．支付2015年11月1日至2016年6月30日期间工资差额12000元；3．支付2016年5月1日法定节假日加班费689元；4．支付2015年年终奖金差额3750元；5．支付其停职后未及时办理档案关系转移造成的损失30000元；6．本案诉讼费用由二公司承担。
金同达公司向一审法院起诉请求：1．金同达公司不支付王永兰违法终止劳动合同赔偿金37708．29元；2．金同达公司不支付王永兰2015年11月1日至2016年6月30日期间工资差额2120元；3．金同达公司不支付王永兰2016年5月1日法定节假日加班费差额116．27元；4．本案诉讼费用由王永兰承担。
一审法院认定事实：2012年2月27日，王永兰与金同达公司签订《劳动合同书》，双方约定劳动合同期限自2012年2月25日至2014年6月30日，金同达公司派遣王永兰至邮政集团丰台分公司角门投递部担任投递员。合同到期后，双方于2014年7月1日签订了截至2016年6月30日的《劳动合同书》。2016年4月，金同达公司书面致函邮政集团丰台分公司，表示“下列人员于2016年6月合同期满，是否同意续签，请于2016年4月20日前给予书面答复”，在王永兰是否同意续签处，该公司表示“不同意”。2016年5月18日，金同达公司收到该回复。2016年5月23日，金同达公司作出《（终止）劳动合同意向通知书》。王永兰认可已在该通知书上签字，但表示通知书上“续订”及“同意（不同意）企业意见，本人意见”均已被金同达公司划去。金同达公司对此表示认可，称系应邮政集团丰台分公司通知，决定不续订与王永兰的劳动合同。
2012年12月5日，王永兰在投递信件到果园小区4号楼前时不慎摔倒，扭伤腰部。同年12月7日经广安门医院诊断为腰扭伤。西城区人力资源和社会保障局于2012年12月26日为其发放了工伤证，认定部位或职业病名称为“腰扭伤”。2015年11月17日，金同达公司出具证明，表示“王永兰于2012年12月5日在工作中不慎将腰扭伤，12月7日感到腰部疼痛难忍到广安门医院就诊，经检查诊断为腰扭伤，腰间盘膨出。因该员工交给单位的诊断证明书有误，故相关部门只按腰扭伤认定为工伤，现该员工由于腰伤不能正常工作，需工伤增项进行治疗，故请贵医院协助开具诊断证明。”2015年11月26日，西城区人力资源和社会保障局作出《增补受伤部位决定书》，决定增补王永兰的腰扭伤后直接导致腰椎间盘突出症，神经功能障碍部位为受伤部位。2016年3月2日，金同达公司提出劳动能力鉴定、确认申请。3月11日西城区劳动能力鉴定委员会医疗专家组对王永兰进行了鉴定、确认。2016年3月31日，西城区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，意见为“王永兰同志的鉴定、确认结论目前未达到职工工伤与职业病致残等级标准。”
2015年10月29日，王永兰至大兴区人民医院就诊，诊断为“腰扭伤，腰4-5间盘突出，神经根炎，建议休一周”。2015年11月11日，积水潭医院为其出具休假证明书，诊断为“腰椎间盘突出，腰扭伤，建议全休2周。”2015年11月25日，友谊医院为其出具休假两周的证明。2015年12月9日，大兴人民医院为其出具休假一周的证明。2015年12月16日，友谊医院为其出具休假两周的证明。2015年12月31日，友谊医院为其出具休假一周的证明。诉讼中，双方均认可王永兰自2015年11月11日至12月31日期间休假，王永兰称该期间应属工伤的停工留薪期。金同达公司表示该期间应为病假期间，并提供王永兰与金同达公司签订的自2015年11月11日至2016年2月10日止的《职工病休协议书》，该协议约定“职工凡因病不能坚持正常工作，并且有企业指定医院开具的休假证明的，从病休之日起按规定计算医疗期限，并签订本协议”。邮政集团丰台分公司亦表示该期间应属病假期间，并据此扣除王永兰2015年12月份工资676．67元及2016年1月工资286．6元。
邮政集团丰台分公司提供2015年《集体合同》一份，该合同第19条加班工资中约定，加班工资基数为岗位工资。2016年2月2日，邮政集团丰台分公司作出《关于2015年终一次性奖励发放的通知》，其中缺勤考核规定“病假、事假、产假，每月缺勤1天考核扣减当月奖励标准的10%，累计2天扣减当月奖励的20%，以此类推，当月奖励扣完为止。”邮政集团丰台分公司称王永兰所属68局，年度绩效得分85分以上，员工奖励基数为3500元。2015年12月应预发1000元，扣除其2015年11月年终奖份额83元，实际应发放917元，该款已在2015年12月以岗位绩效工资名义随当月工资发放。2016年2月应发放2500元，扣除2015年11月、12月两个月的年终奖份额416元，应发年终奖为2084元，扣除个税后实际发放2021．48元。王永兰认可已于2016年2月14日收到该款。金同达公司每月发放的工资包括当月的基本工资和上个月的奖金、加班费及应扣减的病事假工资等。
王永兰称于2016年5月1日加班，金同达公司及邮政集团丰台分公司对此均表示认可。金同达公司称已于2016年7月25日支付加班费269元，王永兰对此表示认可，但认为应以其月工资6000元作为标准计算加班工资。经法院核对，王永兰解除劳动合同前12个月的平均工资为4271．95元，王永兰称其月工资应为6000元，未向法院提供任何证据。
2016年7月王永兰开始提出仲裁申请。2017年2月28日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字（2017）第485号裁决书，裁决：1、金同达公司支付王永兰违法终止劳动合同赔偿金37708．29元；2、金同达公司支付王永兰2015年11月1日至2016年6月30日期间工资差额2120元；3、金同达公司支付王永兰2016年5月1日法定节假日加班费差额116．27元；4、邮政集团丰台分公司对上述内容承担连带赔偿责任。王永兰与金同达公司均不认可仲裁裁决，向法院提起诉讼。
一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。金同达公司已与王永兰连续签订了两次固定期限劳动合同，现王永兰并不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，金同达公司仅凭用工单位的单方意见即作出与王永兰终止劳动合同的决定，在是否续签合同还是终止合同的问题上，剥夺了王永兰作为劳动者选择签订无固定期限劳动合同的权利，构成了违法解除，应当支付违法终止劳动合同的赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。王永兰称其月工资应为6000元，未提供任何证据，不予采信。经核对，王永兰解除劳动合同前12个月的平均实发工资为4271．95元，应以此为据确定赔偿金的具体数额。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。王永兰自2012年12月26日起即享受受伤部位的工伤医疗待遇，但并不等同于其享有停工留薪期待遇。各方均认可王永兰在2012年12月26日办理工伤时已享受停工留薪待遇，且2015年11月26日，西城区人力资源和社会保障局作出的仅为《增补受伤部位决定书》，现王永兰主张其在2015年11月11日至2015年12月31日期间仍享有停工留薪待遇，缺乏相应的证据。王永兰与金同达公司签订的《职工病休协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，且双方亦已实际履行，王永兰对此并未提出异议，现其主张该期间应按工伤期间享受停工留薪待遇一事缺乏事实依据，不予支持。金同达公司根据公司规定给予其医疗期工资的行为并无不妥，王永兰要求支付该期间工资差额的请求，缺乏依据，不予支持。金同达公司每月发放的工资中包括当月的基本工资和上个月的奖金及应扣减的病事假工资，故其2016年7月支付的工资仅为2016年6月份的奖金，该月的岗位工资及其他应扣减项目已在2016年6月工资中予以支付，并不存在差额，故金同达公司无需支付2016年6月工资差额2120元，对金同达公司的该项请求予以支持。根据邮政集团丰台分公司《集体合同》的约定，加班工资的计算基数为岗位工资，以此为据计算王永兰2016年5月1日加班费的行为并无不妥，王永兰认可已于2016年7月25日收到加班费269元，故其仍要求支付加班费的请求与事实不符，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王永兰称其年终奖应为4500元，未向法院提供任何证据，不予采信。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据邮政集团丰台分公司提交的《关于2015年终一次性奖励发放的通知》，王永兰2015年度年终奖应为3500元，该公司根据王永兰的实际出勤情况和公司规定，扣减其部分年终奖的行为并无不妥，王永兰主张年终奖存在差额证据不足，不予支持。王永兰并未提供任何证据证明其人事档案由金同达公司或邮政集团丰台分公司保管，其主张未及时办理档案关系转移造成损失3万元，亦缺乏相应的事实依据，不予支持。邮政集团丰台分公司作为用工单位应承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、判决生效后七日内，北京金同达劳务服务有限公司支付王永兰违法终止劳动合同赔偿金38447．55元；二、北京金同达劳务服务有限公司不支付王永兰2015年11月1日至2016年6月30日期间工资差额2120元；三、北京金同达劳务服务有限公司不支付王永兰2016年5月1日法定节假日加班费差额116．27元；四、中国邮政集团公司北京市丰台区分公司对第一项内容承担连带赔偿责任；五、驳回王永兰其他诉讼请求；六、驳回北京金同达劳务服务有限公司其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，金同达公司已与王永兰连续签订了两次固定期限劳动合同，根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，现王永兰并不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，金同达公司仅凭用工单位的单方意见即作出与王永兰终止劳动合同的决定，在是否续签合同还是终止合同的问题上，剥夺了王永兰作为劳动者选择签订无固定期限劳动合同的权利，构成了违法解除，应当支付违法终止劳动合同的赔偿金。金同达公司的上诉意见并无法律依据，本院对其上诉意见不予采纳。
王永兰上诉称其月工资标准为6000元，但未提供证据证实，本院对其该项上诉理由不予采信，2015年11月至2015年12月31日期间并非工伤的停工留薪期，且王永兰主张2015年11月至2016年6月30日期间的工资差额并未提供充分证据予以证实，因此，原审法院认定金同达公司不支付王永兰上述期间的工资差额并无不妥。邮政集团分公司以《集体合同》约定的以岗位工资做为基数计算加班工资并无不当，王永兰上诉称2015年年终奖金为4000元，但未提供证据支持。其上诉意见因无事实依据，本院对均不予采纳。
综上所述，王永兰、金同达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京金同达劳务服务有限公司、王永兰各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 张 洁
审 判 员 史 伟
二〇一八年三月三十日
法官助理 刘 邢
书 记 员 黄雅楠
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