广西壮族自治区龙州县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）龙民初字第520号 原告陶顺，男，1964年10月1日出生，汉族，广西龙州县人，个体户，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县。 委托代理人苏尚遥，广西邦达律师事务所律师。 被告广西吉安建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路188号。 法定代表人黄智，该公司董事长。 被告吴华福，男，1960年7月16日出生，汉族，广东省吴川市人，项目经理，原住所地广东省吴川市。 原告陶顺诉被告广西吉安建设工程有限公司、吴华福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，因案情复杂，经本院院长批准，延长审限6个月，并依法组成由审判员覃斌担任审判长，人民陪审员苏子民、程子强参加的合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。书记员罗明珍担任记录。原告陶顺的委托代理人苏尚遥到庭参加诉讼，被告广西吉安建设工程有限公司、吴华福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶顺诉称，2011年1月6日，被告广西吉安建设工程有限公司（以下简称吉安公司）委托被告吴华福与广西龙州县鑫宏房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，该合同以广西龙州县鑫宏房地产开发有限公司为发包人，以吉安公司为承包人，约定由吉安公司采取包工包料的方式，承建龙鑫新城农贸市场综合楼工程，工程内容包括土建、水电安装、消防、防雷、装修等。合同签订后，被告吉安公司指定被告吴华福为工程项目经理负责具体实际施工。被告吴华福接手该工程之后经协商与原告达成口头协议，以被告吴华福为发包人，原告为承包人，由被告吴华福将龙鑫新城农贸市场综合楼工程的水电、消防、防雷工程分包给原告施工，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包税金、管理费以及给甲方（即发包人）让利5%，约定的合同工期总日历天数为290天，由原告按照被告所提供的施工图纸组织人员施工，双方口头约定以每平方米153元（含税）支付施工工程款。合同达成后，原告组织工人进场施工，被告从2011年11月17日起至2012年11月28日陆续向原告支付了共计63万元的工程款。在原告施工完工后，经被告方核实，由原告实际施工完成的水电安装工程结算造价为人民币1456730.08元。因本案所涉及的龙鑫新城农贸市场综合楼工程为被告吉安公司中标承建施工项目，被告吴华福为被告吉安公司负责该工程施工的项目经理（实际施工人），二被告应互负连带责任支付原告施工工程余款人民币826730.08元。经原告多次追索，被告吉安公司以工程尚未完全结算为由拒付工程余款，被告吴华福未等该工程竣工结算就离开龙州，且无法联系。为此，特向法院起诉，请求：1、判令原告与被告吴华福达成的《龙鑫新城农贸市场综合楼水电安装、消防、防雷工程等施工合同》合法有效，原告为合同约定施工项目的实际施工人；2、被告广西吉安建设工程有限公司及被告吴华福互负连带责任，支付原告施工工程余款826730.08元；3、本案诉讼费用由被告全部承担。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：（1）《居民身份证》复印件1份，用以证明原告的诉讼主体资格；（2）《建设工程施工合同》复印件1份，用以证明本案涉及的龙鑫新城农贸市场综合楼工程为被告吉安公司中标承建，吴华福为实际施工人的事实；（3）《工程协议书》复印件1份，用以证明原告与被告吴华福口头约定该项工程项目的水电、消防、防雷等安装工程由原告承包施工的事实；（4）《银行卡》复印件1份，用以证明被告通过银行转账支付给原告工程进度款合计63万元的事实；（5）《安装工程结算书》、《证明》复印件各1份，用以证明原告实际施工完成的水电安装工程结算造价为人民币1456730.08元；（6）《收据》复印件1份，用以证明被告吴华福按约定收取原告税金、管理费、预算费的事实。 被告吉安公司、吴华福未作出书面答辩，也未向本院提交任何证据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告吉安公司、吴华福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利，原告陶顺提交的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，故本院对原告陶顺所提交的证据及陈述的案件事实予以确认。 本院认为，虽然原告陶顺与被告吴华福之间达成了相关的口头协议，约定由被告吴华福将龙鑫新城农贸市场综合楼工程的水电、消防、防雷工程分包给原告施工，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”，可见对于法律、行政法规规定应当采用书面形式的合同，应当采用书面合同的形式订立。且在本案中，吉安公司中标后将龙鑫新城农贸市场综合楼工程转包给被告吴华福并允许其借用公司的资质进行实际施工。后被告吴华福将工程的水电、消防、防雷等工程项目分包给原告施工，至本院开庭审理本案之时，原告并未提供相关的资质证据材料，证明其具有承建相关水电、消防、防雷工程的施工资质。因此，本院不能认定原告与被告吴华福口头约定的关于龙鑫新城农贸市场综合楼水电安装、消防、防雷工程的《工程协议书》为合法有效的合同。另一方面，随着工程进度的进展，被告吉安公司及吴华福曾按照此前的口头约定向原告支付过部分工程价款，并且由被告吉安公司于2015年3月16日向原告出具一份《证明》（即原告所提交的证据5），表明被告吉安公司认可由原告所完成的相关工程量，并且列明工程总造价为人民币1456730.08元。原告也认可由被告吉安公司所列明的这一工程造价，并且在本案中也要求按照该列明的工程款1456730.08元扣减已付的63万元后，主张相应的剩余工程款826730.08元。由此可认定，原告为本案所涉及的龙鑫新城农贸市场综合楼水电安装工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因此，原告要求被告支付工程余款的诉讼请求，本院予以支持。但根据原告所提交的证据（5）《工程协议书》的第六条约定：“承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包税金、管理费以及给甲方让利5%”。证据（6）三张《收据》中落款日期为2011年11月的二张《收据》，反映了由吴华福代吉安公司向原告收取一定的管理费、预算费，以及代为收取应当由原告缴纳的税金。落款日期为2012年4月20日的《收据》，也载明“今收到陶顺水电工程款102000元（拾万贰仟元）的税金5497.8，管理费1020元，预算费100元，共计6617.8元”，可见，被告是按照1%的比例来收取原告的管理费。再结合原告所提交的《关于吴华福代收税金、管理费及预算费的情况说明》上所认可的“预算费总额为5000元”。由此，原告在应得的工程余款中应当扣除：826730.08元×1%（管理费）+826730.08元×5%（让利部分）+5000元预算费=54603.8元，据此，原告尚应得的工程余款数额为826730.08元﹣54603.8元=772126.28元。至于此前由被告代收代缴的税金部分，则可由原告事后自行缴纳。被告吉安公司允许被告吴华福借用资质的行为主观上有过错，故吉安公司对被告吴华福尚欠原告的工程余款应承担连带清偿责任。被告吉安公司、吴华福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，且未发表相应意见，视为放弃自己的答辩权利，由此产生的不利法律后果，应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告吴华福支付尚欠的工程款人民币772126.28元给实际施工人原告陶顺； 二、被告广西吉安建设工程有限公司对被告吴华福的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告陶顺的其他诉讼请求。 本案受理费12067元，公告费1300元，二项共计13367元，由原告陶顺负担800元，由被告吴华福、广西吉安建设工程有限公司共同负担12567元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或向崇左市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于崇左市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费12067元（收款单位：崇左市财政局，帐号：20×××13，开户银行：中国农业银行崇左分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  覃 斌 人民陪审员  苏子民 人民陪审员  程子强 二〇一六年五月二十七日 书 记 员  罗明珍 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。