陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第01642号
上诉人（原审被告）咸阳腾宇实业有限公司，住所地咸阳市彬县公刘街公刘大厦。
法定代表人杨卜强，该公司董事长。
委托代理人任书俊，该公司员工。
委托代理人程涛，陕西玖标律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）咸阳明日实业有限公司，住所地咸阳市秦都区玉泉路100号。
法定代表人冯贤明，该公司董事长。
委托代理人李建民，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）咸阳益欣房地产开发有限公司，住所地咸阳市渭城区中山街157号。
法定代表人张程杰，该公司董事长。
上诉人咸阳腾宇实业有限公司（以下简称腾宇公司）因与被上诉人咸阳明日实业有限公司（以下简称明日公司）、咸阳益欣房地产开发有限公司（以下简称益欣公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民重字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人腾宇公司的委托代理人任书俊及程涛、被上诉人明日公司的法定代表人冯贤明及其委托代理人李建民、被上诉人益欣公司的法定代表人张程杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月9日，被告益欣公司与任书俊、任永胜等八户签订了土地联合开发协议，又与2011年11月6日双方签订了补充协议。协议约定将任书俊、任永胜等八户位于彬县公刘街一区6段的土地交由益欣公司整体开发建设。期间，被告益欣公司于2011年5月4日与原告明日公司签订合资合作开发房地产合同，约定在该宗土地上进行商品住宅开发。合同约定，被告益欣公司将该宗土地提供给原告，由原告设计、建筑施工、销售房屋。由益欣公司负责办理该土地上建设二十六层商住楼的相关土地、建设、施工、规划的行政审批手续。由原告负责资金筹集，合同转让时需征得另一方的书面同意，否则转让无效。一方违约时，违约方应向另一方给付违约金100万元。2012年4月27日，被告益欣公司与原告又签订了项目管理权移交协议。约定基于原合同第三条第五款，原告于本协议各方均签字后两个工作日内给付被告益欣公司人民币100万元，若原告逾期则双方所签订的合资合作开发房地产合同和本协议均宣告终止，不再履行，违约方赔偿对方的所有损失。在原告给付益欣公司100万元后两小时内，益欣公司向原告移交项目的政府批文、规划许可证、用地许可证、土地出让合同的复印件，同时益欣公司保证复印件与原件一致，加盖益欣公司印章。原告与被告益欣公司在合资合作开发房地产合同签订后，支付了益欣公司的前期费用及胜辉大厦设计预付款、落线款、供电手续费、工地工程款、城建费用、劳保统筹基金、项目差旅费等费用。在项目管理权移交协议签订后，原告明日公司于2012年4月28日将120万元转入双方共同指定的中间人王文账户，益欣公司法定代表人张成杰给原告出具了100万元收据，20万元为他人的中介费。益欣公司在明日公司按约付款后，未按照协议约定将项目的相应手续复印件移交原告。2012年9月15日，任书俊等八户与陕西鑫盛源实业有限公司签订联合开发合同，益欣公司法定代表人张成杰以陕西鑫盛源实业有限公司名义开发该项目，并将土地证办理在陕西鑫盛源实业有限公司名下。2013年5月15日，陕西鑫盛源实业有限公司因多种原因退出该项目。2013年5月27日，被告益欣公司的法定代表人张成杰又托人与被告腾宇公司达成协议，决定以腾宇公司名义开发该项目。2013年6月21日，陕西鑫盛源实业有限公司与腾宇公司及公刘街一区6段土地所有权人三方签订土地开发转让协议。转让协议签订后，被告腾宇公司接手继续建设开发该项目。2013年11月12日，陕西鑫盛源实业有限公司收到投资款2480000元。原告明日公司在与被告益欣公司签订合同及移交协议前后共计向该项目投资2190266元。
原审法院认为：原告明日公司与被告益欣公司于2011年5月4日签订的合资合作开发房地产合同及于2012年4月27日签订的移交协议，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，受法律保护，合同双方应依约履行。原告明日公司依合同约定履行了自己的相应义务，被告益欣公司在收到原告支付的100万元后，未按照合同约定履行自己的相应义务，并将该宗土地提供给原告建设施工。被告益欣公司的行为已构成违约。原告明日公司请求解除与被告益欣公司签订的合资合作开发房地产合同的诉讼请求，应予以支持。对于原告明日公司在该项目上的2190266元投资款，被告益欣公司应予以归还。原告明日公司要求以月息2分计算投资款利息的诉讼请求，因被告益欣公司否认其与原告之间口头约定2分利息的约定，又无其他证据支持，故不予采纳。对于原告的投资款利息，可按照同期银行贷款利率计算。对于原告明日公司要求被告益欣公司支付违约金100万元的诉讼请求，虽双方在合同中约定违约方应支付对方100万元违约金，但因违约金有弥补损失和处罚双重属性，根据本案的实际情况，原告要求被告益欣公司支付100万元违约金过高，可酌情支持700000元违约金为妥。对于原告明日公司的投资款及利息，因被告腾宇公司是在原告在该项目前期投资的基础上承继开发建设的，按照权利义务对等原则，其应承担连带还款责任。对于被告益欣公司当庭的辩解意见，经查不能成立，不予采纳。对于被告腾宇公司的辩解意见，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、解除原告咸阳明日实业有限公司与被告咸阳益欣房地产开发有限公司签订的合资合作开发房地产合同。二、被告咸阳益欣房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告咸阳明日实业有限公司投资款2190266元及利息（利息从2012年5月1日起至还款之日止，按同期银行贷款利率计算）；被告咸阳腾宇实业有限公司对上述款项的支付承担连带责任。三、被告咸阳益欣房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告咸阳明日实业有限公司违约金700000元。如未按本判决指定的期间支付履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行之间的债务利息。案件受理费35340元，保全费5000元，由被告咸阳益欣房地产开发有限公司承担。
宣判后，腾宇公司不服，提出上诉称：一、一审法院审理程序违法。一审判决依据本案事实将上诉人咸阳腾宇实业有限公司追加为本案第三人，咸阳市中级人民法院（2015）咸中民终字第00079号民事裁定书中上诉人咸阳腾宇实业有限公司的身份也是本案第三人，秦都区人民法院在对本案重审时将上诉人咸阳腾宇实业有限公司的第三人身份变为被告，依据我国《民诉法》的规定，显然是违法的。二、一审判决事实认定错误。重审开庭时被上诉人咸阳明日实业有限公司向法庭提交上面有咸阳腾宇实业有限公司和陕西鑫盛源实业有限公司印章及原土地户代表签名，落款时间为2013年6月21日的公刘街土地开发转让协议复印件，该协议第四条明确约定：“乙方（陕西鑫盛源公司）原对该项目的投资由原开发人张程杰与其结算，甲方（咸阳腾宇公司）不承担任何责任和债务。”上述约定内容显然是对该协议前面简介部分“同年5月27日，原土地开发人张程杰又托人与咸阳腾宇实业有限公司达成协议”内容的明确否定，且张程杰本人也未在该转让协议上签字，开庭时张程杰本人明确表示对该协议内容不知情。不存在他托人与咸阳腾宇公司达成协议的事实。故该判决书据此认为上诉人咸阳腾宇公司是在咸阳明日公司在该项目前期投资的基础上承继开发建设的，认定是完全错误的，歪曲了本案事实真相，损害了上诉人咸阳腾宇有限公司的权益。三、依据本案事实，上诉人咸阳腾宇实业有限公司不应对本案承担任何法律责任。具体事实与理由如下：①上诉人咸阳腾宇实业有限公司与本案原告咸阳明日公司和被告咸阳益欣公司既无任何合同关系，也无任何经济手续。②上诉人咸阳腾宇公司是在陕西鑫盛源公司决定退出并由原土地户代表支付给了陕西鑫盛源248万之前期所有投资款之后，与原土地户另行签订合作开发协议，自己投资，独立开发建设腾宇国际龙苑大厦项目，该项目建设与本案原、被告无任何关系。③咸阳腾宇国际龙苑大厦项目的全部产权（有开发建设四证）属上诉人咸阳腾宇公司所有，与任何人无关。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判腾宇公司对明日公司的投资款不承担连带责任。
被上诉人明日公司辩称：腾宇公司的上诉请求及理由不能成立，应当依法驳回。一、一审法院审理程序合法。将上诉人身份变更为被告，是原告变更诉状的结果，不是法院的决定。法院只是明确腾宇公司的身份是共同被告，腾宇公司是明知并以被告的身份应诉的。腾宇公司成为本案被告的原因，是因为腾宇公司为涉案项目的最后实际占有者。明日公司自2011年5月至2013年2月期间，就该项目的投入被腾宇公司取得，明日公司因此而受损，腾宇公司因此而得益。益欣公司也证实明日公司先前就该项目的投资仍在该项目上，腾宇公司没有提供证据证实就涉案项目的先前投入，腾宇公司是如何处理的。腾宇公司提供的五户土地使用权人支付鑫盛源公司投入的286万元，在逻辑上是荒谬的。因为五户土地使用权人与腾宇公司的合作协议中，五户土地使用权人只提供土地使用权，不提供，也不可能提供任何所谓“涉案项目的前期投入”。因此，腾宇公司是本案适格的被告。二、一审判决事实认定正确。首先，2013年6月21日的公刘街土地开发转让协议复印件是腾宇公司在本案第一次一审中提供的，不是明日公司提供的。其次，该协议第四条约定，“乙方（陕西鑫盛源公司）原对该项目的投资由原开发人张程杰与其结算。”不是腾宇公司所主张的是由原土地户代表结算。再次，协议是腾宇公司、鑫盛源公司、土地所有权人三方签订的，不存在张程杰认可的问题。再者，该协议载明，“2013年5月27日原土地开发人张程杰又托人与咸阳腾宇实业有限公司达成协议，以咸阳腾宇实业有限公司名义开发该项目。”说明腾宇公司为张程杰的继续开发提供了名义，并不是腾宇公司所主张的自己实际开发。因此，腾宇公司的这些上诉理由在逻辑上是非常荒谬的。最后，原判认定，腾宇公司是承继开发的，是对客观事实的认定，不是根据该协议所做的认定。因为涉案项目是唯一的。首先是益欣公司使用明日公司的资金开发，后续是鑫盛源公司继续开发，最后是腾宇公司对该项目的承继开发。益欣公司也证实前期的全部投资最后被腾宇公司取得并占有。因此，腾宇公司应就项目的前期投资与益欣公司承担返还时的连带责任。三、腾宇公司承担责任的根据不是合同，而是事实关系。腾宇公司对该项目前期的投入的取得及占有没有合法的根据和原由，按照债权法的规定，应予返还。综上，请求依法驳回腾宇公司的上诉请求。
被上诉人益欣公司辩称：认可腾宇公司陈述的上诉请求、事实及理由。
经二审审理查明：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：明日公司与益欣公司签订的《合资合作开发房地产合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。明日公司在项目上支付的所有投资款均是履行双方签订的《合资合作开发房地产合同》义务的行为，现双方合同已经解除，益欣公司应该将明日公司的投资款项予以返还。腾宇公司并非双方合同的当事人，且腾宇公司在接手该项目时已将248万元前期投资款通过益欣公司支付给陕西鑫盛源实业有限公司，故一审判决腾宇公司对益欣公司应向明日公司承担返还投资款的义务承担连带给付责任无法律依据，本院依法予以纠正。本案在发回一审法院重审后，明日公司在民事诉状中已将腾宇公司明确列为被告，故一审程序并无不妥。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民重字第00015号民事判决第一、三项，即“一、解除原告咸阳明日实业有限公司与被告咸阳益欣房地产开发有限公司签订的合资合作开发房地产合同。三、被告咸阳益欣房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告咸阳明日实业有限公司违约金700000元。”。
二、变更咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民重字第00015号民事判决第二项为：咸阳益欣房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付咸阳明日实业有限公司投资款2190266元及利息（利息从2012年5月1日起至还款之日止，按同期银行贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35340元，保全费5000元，二审案件受理费10800元，均由咸阳益欣房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫亚君
审判员 马 莹
审判员 丁 辉
二〇一六年四月二十八日
书记员 丁 强
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。