福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终4766号
上诉人（原审被告）：柳志强，男，1976年2月1日出生，汉族，住福建省惠安县。
被上诉人（原审原告）：柳丽芬，女，1976年10月24日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：董荣华，惠安县惠东法律服务所法律工作者。
原审被告：吴美英，女，1977年7月6日出生，汉族，住福建省惠安县。
上诉人柳志强因与被上诉人柳丽芬及原审被告吴美英民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第8808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
柳志强上诉请求：撤销原判，改判驳回柳丽芬的全部诉讼请求。事实和理由：柳志强与吴美英于2015年9月1日解除婚姻关系，各自名下的债权、债务各自承担，以致柳志强未到庭。吴美英在借款后已经持柳志强的银行卡从2014年5月至12月先后通过建行ATM机转给柳丽芬及其丈夫柳阳辉83000元，于2015年3月30日转账2650元，共转账85650元，吴美英愿意偿还余下的欠款。二审中，柳志强补充上诉理由称，柳丽芬与柳志强属邻居关系，柳丽芬故意隐瞒其与吴美英有本案这笔经济纠纷，就直接把柳志强告到法院要求共同承担债务。柳志强长期在厦门居住与务工，与吴美英长期分居两地，柳丽芬出资与吴美英合伙并由吴美英到赌场放高利贷，非法牟取利益，因赌场被东岭派出所端掉并没收赌资及赌徒违约等原因，导致出资不能收回，柳丽芬强迫吴美英写下借条，本案这笔款项就是在赌场中产生的债务，不受法律保护，而非用于家庭的支出，不应该属于夫妻的共同债务，柳丽芬所说的借款用于开办服装厂，纯属子虚乌有。
柳丽芬辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，程序合法，应予维持。本案借款发生在柳志强与吴美英夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，两人离婚时对债务虽有约定各自承担，但该约定只对双方有约束力，不能对抗第三人。吴美英认可向柳丽芬借款100000元并出具借条，其主张实际借款时间为2014年6、7月间并主张还款80000元，但没有提供证据证明。柳志强一审没有到庭参加诉讼，也没有提交证据，不能作为上诉的理由，一审法院有向柳志强送达诉讼材料，柳志强也有收到，其有权处分自己的诉权，即使柳志强手中有还款的证据，二审中也不能视为新证据。请求驳回上诉，维持原判。
吴美英述称，这些钱确实是用于赌博，已经偿还柳丽芬8万元，但柳丽芬没有把借条上的借款数额改掉，又拿这张借条起诉。
柳丽芬向一审法院起诉请求：判令吴美英、柳志强共同偿还柳丽芬借款100000元，并按月利率2%计付自2013年1月10日起至还款之日止的利息。诉讼中，柳丽芬变更诉讼请求为判令吴美英、柳志强共同偿还柳丽芬借款100000元，并按月利率2%计付自2014年8月1日起至还款之日止的利息。
一审法院认定事实：吴美英因需要资金，于2014年6、7月期间向柳丽芬借款100000元，双方约定月利率2.5%，没有约定还款期限。吴美英立下借款单1份交柳丽芬收执。吴美英、柳志强于2010年9月29日办理结婚登记，2015年9月1日办理离婚登记，双方在离婚协议中约定各自名下的债权、债务各自承担。本案借款发生在吴美英、柳志强婚姻关系存续期间。
一审法院认为，吴美英向柳丽芬借款100000元，事实清楚，证据充分，应予认定。该借款双方约定了借款利息而没有约定借款期限，属不定期有息借贷。吴美英经柳丽芬起诉催告仍未能还款，应承担民事责任。柳丽芬请求吴美英偿还借款100000元，依据和理由充分，应予支持。双方约定的借款月利率2.5%，超过法律规定的保护限度，柳丽芬自动下调月利率，请求吴美英按月利率2%（即年利率24%）计付自2014年8月1日起的利息，符合法律规定和双方约定，应予采纳。吴美英辩称已偿还柳丽芬80000元，未能提供证据证明，不予采纳。本案借款发生在吴美英、柳志强夫妻关系存续期间，吴美英、柳志强未能举证证明柳丽芬与吴美英明确约定本案借款为吴美英的个人债务，或者证明吴美英、柳志强对其婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有而柳丽芬又知道该约定，故本案借款应按吴美英、柳志强夫妻共同债务处理。鉴于吴美英、柳志强离婚时约定各自名下的债权、债务各自承担，柳志强应对吴美英上述借款本息承担连带清偿责任。柳丽芬请求柳志强共同承担本案借款的偿还责任，理由不足，不予采纳。柳志强经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告吴美英应于本判决生效之日起十五日内偿还原告柳丽芬借款100000元，并按年利率24%计付自2014年8月1日起至还款之日止的利息；二、被告柳志强应对被告吴美英上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告柳丽芬的其他诉讼请求。受理费3620元，减半收取1810元，由原告柳丽芬负担414元、被告吴美英、柳志强负担1396元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中柳丽芬、吴美英确认本案借款时间就是借款单上的借款日期2013年1月10日，一审中吴美英辩称借款时间为2014年6、7月，柳丽芬当时为了能调解就同意借款时间从2014年6、7月份开始计算。吴美英承认于2014年7月份因参与赌博及赌场放息被公安机关拘留，因本案借款时间为2013年1月10日，吴美英上述参与赌博及放息行为系在本案借款一年半之后，与本案借款无关；故柳志强请求本院向公安机关调取吴美英参与赌博被处罚的相关资料的申请，不予采纳。柳志强及吴美英关于本案借款用于赌博的主张，证据不足，不予采纳。二审中柳志强提供银行流水证明从2014年5月14日至2015年3月30日期间吴美英用柳志强的银行卡共转账给柳丽芬、柳阳辉85650元。柳丽芬虽辩称上述款项是吴美英支付给柳丽芬的民间标会钱，但其二审中提供的2014年11月15日、26日、12月24日及2015年12月19日四张收取吴美英民间标会款的收款收据，与上述柳志强银行卡的转账时间及数额均不相同，吴美英质证认为上述四张收款收据所列民间标会款已现金支付，因此，柳丽芬关于柳志强银行转账的85650元为吴美英支付的民间标会款的主张，证据不足，不予采纳。上述款项发生在吴美英本案2013年1月10日借款之后，应认定为吴美英偿还本案借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方约定的借款利率2.5%折合年利率为30%，未超过年利率36%。根据吴美英每笔转账的时间及该时间应先支付按年利率30%计算的利息后，有余款抵扣借款本金，因此，应认定截止2014年12月1日吴美英尚欠柳丽芬借款本金49036.02元，而吴美英2015年3月30日转账2650元，折合按年利率30%支付尚欠借款本金49036.02元自2014年12月2日起至2015年2月5日的利息，该日后尚欠的借款利息，根据柳丽芬的诉讼请求，按月利率2%计付利息。一审判决查明的事实除因柳丽芬、吴美英二审重新确认借款时间及柳志强二审提供新的证据导致重新认定欠款本息数额外，一审判决查明的其余事实清楚，本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，吴美英尚欠柳丽芬借款本金49036.02元及2015年2月6日之后的利息，事实清楚，证据充分，吴美英应偿还柳丽芬借款本金49036.02元，并应自2015年2月6日起至还款之日止按月利率2%支付尚欠借款本金49036.02的利息。该笔债务形成于吴美英、柳志强夫妻关系存续期间，吴美英、柳志强不能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也不能证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”规定的情形，故应按夫妻共同债务处理。柳志强应与吴美英共同偿还借款本金49036.02元及利息。
综上所述，柳志强的上诉请求部分成立。因二审出现新的证据导致事实认定发生变化，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第8808号民事判决；
二、吴美英、柳志强应于本判决生效之日起共同偿还柳丽芬借款本金49036.02元，并应自2015年2月6日起至还款之日止按月利率2%支付利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3620元，减半收取1810元，由柳丽芬负担922元，吴美英、柳志强负担888元。二审案件受理费3620元，由柳丽芬负担1846元，吴美英、柳志强负担1774元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 张 萍
二〇一七年一月十日
书 记 员 丁吉娜
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。