广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第01308号
上诉人（原审被告）：东莞冠翔电机有限公司，住所地：广东省东莞市东坑镇坑美工业园23号。
法定代表人：洪英智，董事长。
委托代理人：谭敏，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢玉东，男。
上诉人东莞冠翔电机有限公司（以下简称冠翔公司）因与被上诉人谢玉东劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
（一）基本情况：谢玉东于2012年12月11日入职冠翔公司，任职日本客户项目工程师，双方于2012年12月26日签订了从2012年12月11日到2015年12月11日的劳动合同。2013年7月23日，冠翔公司以谢玉东“未有按照指示完成工作，多次劝告再犯”为由，给予谢玉东警告处理，谢玉东予以签名确认。2013年8月1日，冠翔公司以谢玉东“多次没有按照部门要求保持电脑软件使用以及联系方式、不小心触碰电源令电脑突然关机”为由，给予谢玉东警告处理，谢玉东予以签名确认；2013年8月6日，冠翔公司以谢玉东“未能按时完成上级交待的工作，工作不力，消极怠工”为由，给予谢玉东记小过处理。谢玉东对该处分不服，不予签名确认。2013年8月8日，冠翔公司人事经理以及上司约谈谢玉东。2013年8月9日，谢玉东将8月8日的谈话录音以及相应的书面质疑意见通过电子邮件方式发送给上百名员工。当日，冠翔公司以谢玉东利用上班时间发布恶意攻击其上司的邮件、严重影响了公司的正常工作秩序为由，与谢玉东解除了劳动合同。谢玉东不服，遂向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭申请仲裁，申诉请求和本案一审的诉讼请求一致。仲裁庭于2013年11月7日驳回了谢玉东的全部诉讼请求。谢玉东不服，向原审法院起诉。
（二）解雇的理由调查：2013年8月9日，冠翔公司发出“职工违纪处分通知单”，其中记载的解雇理由为“谢玉东于8月9日利用上班时间发布了一份恶意攻击上司的邮件，收件人达到105人之多，涉及公司国外的同事和公司董事会成员，对公司造成了极坏的影响，严重影响了公司的工作正常秩序”。
（三）违纪行为的调查：冠翔公司提供了一份书面的录音整理资料，证明谢玉东不服从安排的情况，对此，谢玉东表示该内容并不全面。从该内容看，谢玉东对人事部经理要求自己必须每天书面汇报工作不能接受，并提出了自己的质疑，包括人事部经理的职权范围以及自己的工作量和其他员工对比的公平性等。另冠翔公司提供了邮件一份，证明谢玉东向全厂员工发放主题为“不得已的打扰
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尊严严重受辱”的邮件。原审法院要求其指出里面最能体现攻击上司的语句，冠翔公司指出“谎言的挑战（即谢玉东认为上司Loi的说话不真实并进行一一回应）”、“刻意的凌辱（即谢玉东认为上司Loi对自己有凌辱的行为，并说明过程”、“尊严严重受辱（即谢玉东认为不断处分是受到侮辱”三处最能体现。
（四）解雇依据调查：冠翔公司认为谢玉东的行为违反了《员工守则》第2.3.1.2、2.4.1.5、2.4.1.9、2.5.1.9的规定，依法予以解除劳动合同。冠翔公司提交的《员工守则》第2.3.1.2的内容为“工作不力，未尽职责或者积压文件，情节轻微者，予以记小过处分”，2.4.1.5的内容为“对同事恶意攻击、诬告、伪证或者制造事端者予以记大过处理”，2.4.1.9的内容为“影响工作秩序，不利于本公司正常作业者予以记大过处分”，2.5.1.9的内容为“不服从上级指挥，态度傲慢且屡次不改者”。谢玉东称并没有看到过员工守则，冠翔公司称已经告知过谢玉东，并提供了“培训记录”为证，上面有谢玉东的签名。后冠翔公司在庭审中又表示，谢玉东还违反了2.5.1.8规定该条内容为“张贴、散布煽动性文字或者散播言论，破坏劳资双方情感或者团结者予以开除处理”。
（五）解雇程序的调查：冠翔公司陈述设置有工会，但不能提供解雇谢玉东曾有通知工会的证据。
（六）经核算工资表，谢玉东离职前月平均工资为6733元。
原审法院认定上述事实的证据，有厂牌、离职申请书、劳动合同以及补充协议、员工手则以及公司教育训练情况表、电子邮件、职工违纪处分通知单、工资表、东劳人仲东坑庭案非终字（2013）62号仲裁裁决书以及本案一审庭审笔录。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。谢玉东和冠翔公司已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。综观本案，双方当事人争议的焦点为冠翔公司解雇谢玉东是否违法，是否应当支付相应的解除劳动关系的赔偿金。
首先，从解雇的理由来看，冠翔公司是以“谢玉东于8月9日利用上班时间发布了一份恶意攻击上司的邮件，收件人达到105人之多，涉及公司国外的同事和公司董事会成员，对公司造成了极坏的影响，严重影响了公司的工作正常秩序”为由解除了谢玉东的劳动关系。原审法院经过审查冠翔公司提供的谢玉东录音对话和邮件，认为里面的内容更多是谢玉东针对上司loi的处分行为不满而提出的各项质疑，虽然言辞激烈，但并未有直接对其上司进行人格侮辱和言语辱骂的情况。原审法院认为，从维护公司良好的管理秩序来讲，谢玉东通过散发电子邮件的方式提出自己对上司的质疑行为确有不妥，但其内容更多的是质疑，并非是解雇理由里面所称的“恶意攻击上司”，也未达到“严重破坏劳资双方情感”程度，据此，原审法院认为谢玉东的行为尚未构成严重违反劳动纪律。
其次，从解雇的程序来讲，冠翔公司陈述设置有工会，但不能提供解雇谢玉东曾有通知工会的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”据此，即便谢玉东达到了严重违反劳动纪律或者冠翔公司规章制度的情况，在未通知工会的情况下解雇谢玉东也违反了法定程序，冠翔公司的行为构成违法解雇，应当支付相应的赔偿金。谢玉东的入职时间为2012年12月11日，离职时间为2013年8月9日，月平均工资为6733元，该数额高于2012年度东莞市职工月平均工资的三倍（2138元×3倍＝6414元），应当以6414元核算赔偿金。据此，冠翔公司应当支付谢玉东解除劳动关系的赔偿金为：6414元×1年×2倍＝12828元。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、限冠翔公司于判决发生法律效力之日起五日内支付谢玉东违法解除劳动关系的赔偿金12828元；二、驳回谢玉东的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由冠翔公司负担。
一审宣判后，冠翔公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定谢玉东的违纪行为尚未达到严重程度是错误的。谢玉东2012年12月11日入职冠翔公司，职务为项目工程师，冠翔公司在谢玉东正式入职前，已就公司规章制度、工资计算方法、安全生产、消防安全等向谢玉东进行了告知和培训。2013年7月23日，谢玉东因未按指示完成工作，并经多次劝告再犯，被冠翔公司记警告处分，2013年8月1日，谢玉东因多次没按部门要求保持电脑软件使用及联系方式等被冠翔公司再次记警告处分，2013年8月6日，谢玉东因未能按时完成上级交代的工作，被冠翔公司记小过处分。2013年8月8日，冠翔公司针对谢玉东不按要求完成工作任务，经多次劝告仍不改，工作中多次出错，经提醒仍再犯等情况，由其人事经理以及谢玉东的直接上司约谢玉东谈话沟通，但谢玉东不但未意识到自己工作的欠缺，虚心接受合理意见，反而态度极其傲慢，明确拒绝其上级的工作安排。2013年8月9日，谢玉东利用工作时间将上述并不对外公开的谈话录音内容通过电子邮件方式向冠翔公司的员工、客户等100多人发送，并在邮件中大肆批判、攻击上司，称其上司是一个极不诚信、工作效力和工作能力很低的人。并诬告上司对其有欺凌、侮辱行为，谢玉东恶意攻击、污蔑上司、散播不实言论的行为给冠翔公司造成极坏影响，严重影响了冠翔公司的正常工作秩序。据此，谢玉东不服从上级指挥，态度傲慢且屡教不改，以及散播不实言论，恶意攻击、诬告上司，扰乱公司工作秩序的行为均属严重违反冠翔公司规章制度的行为，冠翔公司因此解除与谢玉东劳动合同关系合法。原审法院以谢玉东的录音对话和邮件内容是谢玉东针对上司的处分行为不满提出的各种质疑，并未有直接对其上司进行人格侮辱和言语辱骂的情形为由，认定谢玉东行为尚未严重违反劳动纪律是错误的。二、原审法院认定冠翔公司解除与谢玉东劳动合同违反法定程序错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，法院因用人单位未事先通知工会组织而需支付解除与劳动者劳动合同赔偿金的条件是需劳动者自行主张或提出用人单位未事先通知工会，而非法院在劳动者并未主张的情形下擅自裁判。本案谢玉东无论是在仲裁还是在一审期间，均未以冠翔公司未事先通知工会为由或理由之一主张冠翔公司解除与其的劳动合同违法。因此，原审法院据此认定冠翔公司解雇谢玉东的行为违反法定程序是错误的。事实上，冠翔公司根本没有成立工会组织，仅有一块工会牌，因此，冠翔公司做出解除与谢玉东的劳动合同关系决定时不存在通知工会问题。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判驳回谢玉东一审诉讼请求；二、本案诉讼费全部由谢玉东承担。
针对冠翔公司的上诉，谢玉东答辩称：一、冠翔公司解除劳动合同程序违法。冠翔公司未事先将解雇谢玉东的事由通知工会，并征求工会意见。且冠翔公司未能在起诉前补充完成通知程序。其单方解除与谢玉东劳动合同关系违法，需支付赔偿金。二、冠翔公司解除与谢玉东劳动合同的依据不合法。1、冠翔公司拟定的制度并未向谢玉东公示或公开，谢玉东并不知悉其制度。从培训记录看，显示记录的日期是12月10日，而谢玉东签署劳动合同及入职时间均是12月11日，且12月10日当天培训项目有七个之多，不可能在同一天完成培训，因此，冠翔公司并未真正对谢玉东进行制度公示、公开。2、谢玉东并不认同冠翔公司做出的处罚，且没有破坏劳资感情。冠翔公司在短期内连续随便以各种理由向谢玉东出具处罚单，谢玉东对其处罚理由不认同。冠翔公司利用制度处罚谢玉东并不是惩戒和教育而是逼迫谢玉东离开公司。综上，请求二审法院维持原审判决。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，冠翔公司提供东莞市东坑镇坑美村工会联合会的证明及冠翔公司工会委员会的机构信用代码证，拟用于证实在与谢玉东解除劳动关系时并不存在工会。证明显示冠翔公司工会委员会于2014年1月16日正式成立，工会主席是李柱光。谢玉东则于二审提交两份名片复印件，拟用于证实冠翔公司所称的客户其实是冠翔公司的员工。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方于二审期间提交的证据并非新证据，本院不予采信。围绕冠翔公司的上诉，本案二审争议焦点为冠翔公司解雇谢玉东是否合法。
冠翔公司于2013年8月9日以谢玉东利用上班时间发布恶意攻击上司的邮件，收件人众多，涉及公司国外的同事和公司董事会成员，严重影响了公司的工作正常秩序为由解除了谢玉东的劳动关系。本院认为，冠翔公司提供的谢玉东录音对话和邮件，里面的内容更多是谢玉东针对上司的处分行为不满而提出的各项质疑，虽然言辞激烈，但并未有直接对其上司进行人格侮辱和言语辱骂的情况。故谢玉东的行为并未达到严重违反劳动纪律的程度。冠翔公司一审时陈述公司设置有工会，却不能提供解雇谢玉东曾有通知工会的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”冠翔公司在未通知工会的情况下解雇谢玉东也违反了法定程序。故本院认为冠翔公司解除与谢玉东的劳动合同关系不合法，应当支付解除劳动关系的赔偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，冠翔公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞冠翔电机有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张珊珊