广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1521刑初71号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人吴棠光，男，1993年2月15日出生于广东省海丰县，汉族，高中文化，无固定职业，住广东省海丰县。因本案于2017年11月3日被海丰县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕，现羁押于海丰县看守所。
指定辩护人马炳贵，广东律成律师事务所律师。
海丰县人民检察院以海检公刑诉[2018]64号起诉书指控被告人吴棠光犯贩卖毒品罪，于2018年1月31日向本院提起公诉。本院于2018年2月1日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序审理，于2018年2月27日第一次公开开庭审理了本案，因被告人吴棠光在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实有异议，本案依法转为普通程序进行审理。本院于2018年3月23日第二次公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员林钦赐出庭支持公诉，被告人吴棠光以及其指定辩护人马炳贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
海丰县人民检察院指控，2017年10月下旬至11月3日期间，被告人吴棠光在海丰县附城镇富嘉名城一楼7号网吧门口、海城镇烈士陵园门口路段等地以每瓶“使咳消特效止咳露”（SEDYLINCOUGH，含可待因重0.216克/瓶）人民币200元的价格贩卖给张某3次3瓶，共含可待因重0.648克，得款人民币600元。同年11月3日20时许，张某在海丰县海城镇岁宝百货门口路段被公安机关抓获，现场被缴获当晚其向被告人吴棠光购买的“使咳消特效止咳露”2瓶。同日21时许，被告人吴棠光在海丰县海城镇蓝天广场红绿灯路段被公安机关抓获，现场被缴获雪佛兰小汽车1辆、手机6部、现金人民币900元；后公安机关从上述小汽车内缴获“使咳消特效止咳露”1瓶（含可待因重0.216克）、“使滅咳特效止咳露”（SEDYLINCOUGH，含可待因重0.216克/瓶）5瓶（共含可待因重1.08克）。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人吴棠光及张某处缴获的止咳水共8瓶，均检测出可待因成分。
在法庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、取样笔录等证据。海丰县人民检察院认为，被告人吴棠光无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品可待因，重1.944克，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时，以海检公量建〔2018〕56号量刑建议书向本院建议判处被告人吴棠光三年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人吴棠光对公诉机关指控其于2017年11月3日向贩卖两瓶“使咳消特效止咳露”给张某的犯罪事实以及其行为已构成贩卖毒品罪没有异议，但辩称其与张某前两次共同出资购买各一瓶“使咳消特效止咳露”，其后在海丰县附城镇富嘉名城一楼7号网吧门口各喝半瓶。
被告人吴棠光的指定辩护人提出：首先，被告人吴棠光是初犯，认罪态度好，以贩养吸，且其贩卖毒品的数量较少，对社会危害性较小，可以酌定从轻处罚；其次，被告人吴棠光前两次与张某共同购买止咳露，各自服食半瓶，并不是贩卖行为，侦查机关没有调取相关的证据；故建议法庭对被告人吴棠光判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2017年10月下旬至11月3日期间，被告人吴棠光在海丰县附城镇富嘉名城一楼7号网吧门口、海城镇烈士陵园门口路段等地以每瓶“使咳消特效止咳露”（SEDYLINCOUGH，含可待因重0.216克/瓶）人民币200元的价格贩卖给张某三次3瓶，共含可待因重0.648克，得款人民币600元。同年11月3日20时许，张某在海丰县海城镇岁宝百货门口路段被公安机关抓获，现场被缴获当晚其向被告人吴棠光购买的“使咳消特效止咳露”2瓶。同日21时许，被告人吴棠光在海丰县海城镇蓝天广场红绿灯路段被公安机关抓获，现场被缴获雪佛兰小汽车1辆、手机6部、现金人民币900元；后公安机关从上述小汽车内缴获“使咳消特效止咳露”1瓶（含可待因重0.216克）、“使滅咳特效止咳露”（含可待因重0.216克/瓶）5瓶（共含可待因重1.08克）。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人吴棠光及张某处缴获的止咳水共8瓶，均检测出可待因成分。上述涉案的止咳水含可待因重合计1.944克。
认定上述事实的证据有：
1.海丰县公安局新园派出所出具的《户籍证明》，证明：被告人吴棠光的出生日期为1993年2月15日，身份证号码为，户籍所在地为广东省海丰县海城镇城北社区居民委员会云岭市场路30号。
2.海丰县公安局龙津派出所出具的《抓获经过》，证明：海丰县公安局龙津派出所于2017年11月3日21时在海丰县海城镇红城大道蓝天广场红绿灯路段抓获被告人吴棠光，并缴获了被告人吴棠光含可待因的止咳水6瓶。
3.海丰县公安局出具的《搜查证》《搜查笔录》，证明：海丰县公安局龙津派出所民警于2017年11月4日1时31分至1时45分对被告人吴棠光驾驶的雪佛兰小汽车（车牌号：粤Ｎ×××××）进行搜查，在车内查获“使咳消特效止咳露”1瓶和“使滅咳特效止咳露”5瓶，在车内一个单肩背包内查获现金人民币900元、康佳手机1部、黑色苹果5S型号手机1部和苹果6ＳＰ型号手机1部，在车座前查获苹果６Ｐ手机1部、金色苹果六代手机1部、华为手机1部。
4.海丰县公安局龙津派出所出具的《扣押清单》《证据保全清单》及照片，证明：海丰县公安局龙津派出所于2017年11月3日扣押了被告人吴棠光的雪佛兰小汽车（车牌号：粤Ｎ×××××）1辆、黑色苹果5S型号手机（号码：136××××7411）1部、金色苹果六代手机（号码：130××××7222）1部、华为手机1部、玫瑰金外壳苹果6SP手机1部、黑色外壳苹果7P手机1部、黑色外壳康佳手机1部、“使咳消特效止咳露”（120ML）1瓶、“使滅咳特效止咳露”（120ML）5瓶、现金人民币900元；海丰县公安局龙津派出所于2017年11月3日对张某持有的未拆封的2瓶“使咳消特效止咳露”（每瓶120ML）进行证据保全。
5.海丰县公安局出具的《取样笔录》，证明：海丰县公安局民警于2017年11月4日9时15分至36分对缴获被告人吴棠光的“使咳消特效止咳露”1瓶和“使滅咳特效止咳露”5瓶进行提样，其提取6个检测样本，其中4个检测样本送汕尾市公安司法鉴定中心进行鉴定。
6.海丰县公安局龙津派出所出具的《现场检测报告书》，证明：海丰县公安局龙津派出所于2017年11月4日02时00分采用吗啡、甲基安非他非、氯胺酮唾液联合检查试剂检测方法对张某的尿液检测样本进行现场检测，结果呈阳性；于11月3日23时55分采用吗啡筛选试剂检测方法对黄某1的尿液检测样本进行现场检测，结果呈阳性。
7.海丰县公安局龙津派出所出具的《行政处罚决定书》《罚款收据》《强制隔离戒毒决定书》，证明：海丰县公安局龙津派出所决定对张某处以罚款人民币500元，对黄某1处以行政拘留十五日以及强制隔离戒毒二年。
8.海丰县公安局出具的《调取证据通知书》、中国移动通信集团公司汕尾分公司出具的《中国移动客户信息》《中国移动通信客户详单》，证明：被告人吴棠光持有的手机号码为130××××7222的电话自2017年9月6日至同年11月6日与张某持有的手机号码为134××××5504的电话有多次通话记录。
9.海丰县公安局龙津派出所出具的《证明》，证明：被告人吴棠光供述其所持有的6瓶“特效止咳露”是“腾哥”交给并指使其去贩卖，因“腾哥”至现没有抓获，其基本情况又不详，公安机关无法向其调查取证。
10.海丰县公安局龙津派出所出具的《侦查说明》，证明：海丰县公安局龙津派出所民警在张某的配合下，通过张某电话联系被告人吴棠光，以继续购买“特效止咳露”为由，于2017年11月3日晚9时许将被告人吴棠光抓获归案。
11.汕尾市公安司法鉴定中心出具的《检验报告》，证明：汕尾市公安司法鉴定中心接受海丰县公安局龙津派出所的委托，于2017年11月9日对涉案疑似毒品的送检6个检材（其中4个检材提取自从被告人吴棠光驾驶小汽车处缴获的止咳水，2个检材提取自从张某处缴获的止咳水）进行检测，送检6个检材中均检出可待因成分。
海丰县公安局出具的《鉴定意见通知书》，证明：海丰县公安局于2017年11月29日将上述鉴定意见告知被告人吴棠光，其表示没有异议。
12.海丰县公安司法鉴定中心出具的《机动车检验报告》，证明：海丰县公安司法鉴定中心接受海丰县公安局龙津派出所的委托，于2017年12月6日对缴获的雪佛兰小汽车（悬挂粤Ｎ×××××）进行检测，经检测，该车辆的车架号码没有凿改，车架原码为LSGPC54R8CF065406，发动机号码没有凿改，发动机原码为120680538。
海丰县公安局出具的《鉴定意见通知书》，证明：海丰县公安局于2017年11月15日将上述鉴定意见告知被告人吴棠光，其表示没有异议。
13.证人张某证言：2016年2月份，我开始服食从香港进口的“使咳消特效止咳露”，平均每星期服食一次，每一瓶（120毫升）“使咳消特效止咳露”我分为四次服用，陆续服食至现；我最近一次服食“使咳消特效止咳露”是2017年11月2日下午，在海丰县附城镇南湖三楼笏雅路附近一巷道服食了“使咳消特效止咳露”止咳水一瓶中的四分之一（约30毫升）；2017年10月份至今，我共向“阿某”购买了三次“使咳消特效止咳露”；第一次是2017年10月下旬的一天下午，我在海丰县附城镇富嘉名城一楼7号网吧门口附近第一次向“阿某”购买了半瓶“使咳消特效止咳露”，我当面给了“阿某”人民币100元；第二次是2017年11月2日下午5时左右，我在海丰县附城镇富嘉名城一楼7号网吧门口附近第一次向“阿某”购买了半瓶“使咳消特效止咳露”，价钱为人民币100元；第三次是2017年11月3日19时多，我先打电话联系好“阿某”，然后在海丰县海城镇烈士陵园门口路段向“阿某”购买了二瓶“使咳消特效止咳露”，价钱为每瓶人民币200元，我当面将400元人民币拿给“阿某”；我平时是通过我的号码为134××××5504的电话联系“阿某”（电话号码为130××××7222）。
经辨认混杂照片，证人张某辨认出本组6号照片中的人（吴棠光）就是“阿某”。
14.证人黄某1证言：在社区戒毒期间，我于2017年10月27日开始服食进口的港货止咳水，我所服食的止咳水是向一名叫“阿波”的男子购买的，我没有向与我一起被抓获的“阿某”购买过止咳水或者毒品，我知道“阿某”有贩卖止咳水。
经辨认混杂照片，证人黄某1辨认出1号照片中的人（吴棠光）就是有贩卖毒品“港货”止咳水的人员。
15.被告人吴棠光供述与辩解：2017年11月3日20时许，我在海丰县海城镇岁宝百货二楼游戏机室打游戏时，“腾哥”走过来叫我跟我说有点事跟我讲，“腾哥”将我带到二楼的通道拿了一瓶“使咳消特效止咳露”和五瓶“使滅咳止咳露”给我，接着跟我说叫我帮他将这六瓶止咳水送货给“海彬”并拿了100元给我做酬劳，我听后同意，拿了止咳水和钱后就去送货，我驾驶小汽车行驶到蓝天广场红绿灯路口时就被公安机关查获；2017年10月3日、10月24日、10月29日，我用号码为130××××7222的电话与“海彬”（电话号码为134××××5504）进行联系，是为了向他讨钱。
经辨认混杂照片，被告人吴棠光辨认出本组7号照片中的人（张某）就是“海彬”。
上列证据均由公诉机关当庭出示，经庭审质证，除被告人吴棠光辩称其为“腾哥”送一瓶“使咳消特效止咳露”和五瓶“使滅咳特效止咳露”给张某的辩解外，其他证据本院予以认证。
本院认为，被告人吴棠光无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖含可待因的“使咳消特效止咳露”、“使滅咳特效止咳露”，可待因含量重1.944克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴棠光所犯罪名成立，本院予以支持。被告人吴棠光及指定辩护人提出被告人吴棠光与张某前两次共同出资购买各一瓶“使咳消特效止咳露”，其后在海丰县附城镇富嘉名城一楼7号网吧门口各喝半瓶的辩解意见、辩护意见，经查，被告人吴棠光分别于2017年10月下旬的一天、11月2日以每半瓶人民币100元的价格每次贩卖半瓶“使咳消特效止咳露”给张某吸食的事实，有证人张某的证言、辨认笔录、通话记录等证据予以证实，足以认定，被告人吴棠光及指定辩护人上述的辩解意见、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。根据被告人吴棠光的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十条四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人吴棠光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2020年11月2日止；罚金限于判决生效第二日起十日内缴清。）
二、本案缴获的作案工具雪佛兰小汽车（车牌号：粤Ｎ×××××）1辆、金色苹果六代手机（号码：1302525****）1部以及现金人民币900元，予以没收，上缴国库。
三、本案缴获的“使咳消特效止咳露”（120ML）1瓶、“使滅咳特效止咳露”（120ML）5瓶，予以没收，由公安机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小娟
代理审判员 李永辉
人民陪审员 林万青
二〇一八年四月三日
书 记 员 林 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。