浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第501号
上诉人（原审原告）夏建红。
被上诉人（原审被告）浙江省中医院。
法定代表人吕宾。
委托代理人赵濑，浙江越翰林律师事务所律师。
上诉人夏建红为与被上诉人浙江省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第1808号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：夏建红于1996年3月12日因“双下肢活动不利14年”入住浙江省中医院，当时病史：14年前（1981年9月21日）夏建红无明显诱因下出现左髋疼痛伴高热等，遂就诊于浙江大学医学院附属第二医院，X线示右股骨化脓性骨髓炎，左髋化脓性囊肿，予病灶清除术，后夏建红再次入住桐乡二院，经消炎对抗治疗后，在该院行硬麻下右股骨中下段骨髓炎病灶清除、取死骨术，后夏建红症状时好时坏，1993年4月22日-6月19日期间夏建红在浙江省中医院处住院再次行清创术。1996年3月12日夏建红被浙江省中医院入院诊断为左髋关节病，浙江省中医院予夏建红卧床检查显示：右膝关节功能障碍无压痛，直腿抬高约30°，屈髋功能受限，左髋关节活动功能障碍，右膝关节屈曲约70°，无疼痛。浙江省中医院欲为夏建红行左髋关节人工髋关节置换术，1996年3月26日浙江省中医院告知夏建红家属该手术风险（麻醉意外危及生命可能，术中损伤血管、神经至并发症出现可能，术后切口感染可能、以及术后症状不能改善甚至加重可能），次日行“左全髋关节置换术”，术后予相应治疗。据1996年4月25日病历记载夏建红可坐起约80°，1996年5月4日夏建红出院，出院诊断左髋关节病。1999年4月20日夏建红因“左髋关节置换术后功能障碍3年、左髋关节屈曲、外旋、外展功能受限，行走不利、生位不能，同时右膝关节强直、两下肢活动明显受限，生活不能自理，查体左髋屈曲75°、外展为25°、外旋为15°，右膝活动范围160°-175°”入住浙江省中医院处，入院诊断：左髋关节置换术后，拟行手术方案为左髋关节翻修术，但因术中见左髋人工关节髋臼及股骨头均较稳固，人工关节周围有较多疤痕组织及软组织挛缩，变更行左髋关节置换术后松解术，切除部分疤痕组织，松解挛缩，被动屈曲左髋关节约至85°，外展、外旋、内旋、后伸功能基本正常，左髋关节内侧基本松解，后外侧松解至臀大肌远端，1999年6月1日出院，出院时能被动屈曲90°，能自行坐位、能扶拐行走，出院医嘱注意休息，门诊随诊。2001年4月12日夏建红因右膝关节强直入住浙江省中医院医院，2001年4月18日行右膝关节松解术，2001年5月5日出院。2012年8月夏建红就诊于浙江大学医学院附属第二医院。现夏建红认为浙江省中医院于1996年行左髋关节置换术时未将人造髋关节安放在原髋臼内，未告知该手术的风险及术后的注意事项、意外情况及替代方案；1999年浙江省中医院术中变更手术方案未经夏建红同意，术后亦未告知；医方没有妥善保管患者X线片，造成夏建红损害，故夏建红向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、判令浙江省中医院赔偿夏建红因本次医疗损害已经发生的各项赔偿款共计2826.6元；2、本案诉讼费由浙江省中医院承担。在审理过程中，夏建红变更诉讼请求为：1、判令浙江省中医院赔偿夏建红医疗费2826.6元、后续治疗费150000元、残疾赔偿金100000元、护理费100000元、精神损害抚慰金50000元，共计402826.6元；2、本案诉讼费由浙江省中医院承担。
因浙江省中医院申请，原审法院委托浙江省医学会对本病例进行医疗损害鉴定。该鉴定机构出具浙江医鉴（2014）128号医疗损害鉴定意见书，认为根据患者病史、查体及相关检查，1996年就诊时“左髋关节病”诊断正确，有行“左全髋关节置换术”的手术指征，手术方式合理，术前已告知术中及术后可能发生的并发症和意外情况并经患方签字确认。关于医方在该次手术时将髋臼假体放置在假臼上，鉴定意见认为患者左髋关节化脓性感染多年，关节强直，术中左髋关节炎性疤痕组织粘连，为了髋臼的稳定，临床中将髋臼假体放置在假臼上是允许的，术后患者左髋关节功能改善，但医方术后未将病情告知患者，存在过错，该过错与患者目前左髋关节功能障碍无因果关系。1999年4月20日患者再次入住医方，医方诊断“左髋关节置换术后”正确，手术指征存在，拟行“左髋关节翻修术”，术中发现患者左髋关节功能障碍非人工关节之故，主要系术后软组织粘连所致，改行“左髋关节置换术后松解术”，未见术中操作违规。鉴定意见认为，医方术中根据患者具体病情更改手术方案，其诊疗行为未违规，但更改手术方案未经患方同意，术后亦未告知患方，医方存在过错。目前患者左髋关节功能障碍系自身疾病发生发展所致，医方过错与患者目前损害后果无因果关系。2012年8月患者要求借阅医方保管的1996年的X线片，医方无法提供。根据病历资料及2011年5月9日、2012年8月31日X线片，鉴定意见认为缺少1996年的X线片对本次鉴定意见的认定无影响。鉴定意见认为浙江省中医院在对夏建红的诊治过程中存在医疗过错，但该过错与夏建红损害后果之间不存在因果关系，夏建红无医疗损害导致的伤残。
原审法院认为，医学是一门自然科学，治疗行为是否符合规范不能凭常人的主观判断来看待，必须借助于医学专家结合专业知识做出综合评判。现夏建红认为浙江省中医院存在下例过错：1、1996年浙江省中医院为夏建红行左髋节置换术时未将人造髋关节安放在原髋臼内，未告知该手术的风险及术后的注意事项、意外情况及替代方案；2、1999年浙江省中医院术中变更手术方案未经夏建红同意，术后亦未告知；3、医方没有妥善保管患者X线片，造成夏建红损害。本案中夏建红以这些理由提起诉讼，要求浙江省中医院赔偿。
原审法院根据夏建红提出的浙江省中医院诊疗行为存在的上述过错，已委托浙江省医学会对浙江省中医院的诊疗行为是否存在过错，过错与夏建红目前的功能障碍是否存在因果关系及责任程度、伤残等级进行医疗损害鉴定。鉴定意见认为浙江省中医院在对夏建红的诊治过程中存在医疗过错，但该过错与夏建红损害后果之间不存在因果关系，夏建红无医疗损害导致的伤残。
从本案分析，夏建红的病情有行“左全髋关节置换术”的手术指征，手术方式合理，术前已告知术中及术后可能发生的并发症和意外情况并经夏建红家属签字确认。故夏建红认为浙江省中医院未告知手术风险的陈述缺乏事实依据，因夏建红患病多年、左髋关节化脓性感染多年，关节强直，术中左髋关节炎性疤痕组织粘连，为了髋臼的稳定，临床中将髋臼假体放置在假臼上是允许的，故浙江省中医院在行手术时将髋臼假体放置在假臼上符合诊疗规范，1999年4月20日夏建红为改善功能，再次入住医方，浙江省中医院拟行“左髋关节翻修术”，因术中发现夏建红左髋关节功能障碍非人工关节之故，主要系术后软组织粘连所致，改行“左髋关节置换术后松解术”，未见术中操作违规。鉴定机构认为，浙江省中医院术中根据夏建红具体病情更改手术方案，其诊疗行为未违规，故夏建红认为浙江省中医院手术操作存在过错的陈述缺乏科学依据，不予采信；但浙江省中医院为夏建红行左髋关节置换术时，未告知人造髋关节安放在假髋臼内，为夏建红行“左髋关节翻修术”时，未将术中根据夏建红病情更改为左髋关节置换术后松解术告知夏建红，虽夏建红目前左髋关节功能障碍系自身疾病发生发展所致，与浙江省中医院的术后未告知无因果关系，但确实造成夏建红精神上的困扰，故夏建红要求浙江省中医院赔偿精神损害抚慰金的诉请予以酌情考虑。本案审理中，浙江省中医院未能提供1996年的X线片，结合浙江省中医院提供的病历，鉴定机构认为并不影响对本次鉴定意见事实的认定。故夏建红认为浙江省中医院没有妥善保管X线片，造成夏建红损害的陈述缺乏事实依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第三项之规定，判决：一、浙江省中医院浙江省中医院应于本判决生效之日起7日内赔偿夏建红夏建红精神损害抚慰金15000元；二、驳回夏建的其他诉讼请求。浙江省中医院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3671元，由夏建红负担3471元，浙江省中医院负担200元。
宣判后，夏建红不服，向本院提出上诉称：
一、上诉人夏建红认为原审判决认定事实错误：一审庭审中，上诉人提交的浙江省中医院住院病历、出院记录、手术记录单和浙江大学医学院附属第二医院病历、诊断证明书以及被上诉人提交的编号为194980的病历显示，被上诉人省中医疗行为存在以下五个方面的过错：1、1996年3月27日，被上诉人为上诉人施行的“左髋关节置换术”，违反《人工髋关节置换技术管理规范》操作规程，人造关节假体没有安装在原来的髋臼关节位置上，被人为地往上移了，造成医疗损害伤残（有嘉兴市残联2010年3月核发的《贰级残疾证》为证）。2.、1999年4月20日，上诉人再次要求被上诉人重新置换髋关节，并预订了人造假关节，由被上诉人施行了“髋关节翻修术”，术中未征得患者和家属同意，擅自作主将“髋关节翻修术”改为“髋关节松解术”。3、被上诉人医生擅自改变手术方案，且一直未告知上诉人及其亲属，有意隐瞒变更手术方案真相，导致医疗损害任其发展。4、被上诉人对上诉人术前未充分进行病情、手术风险告知及手术方案说明义务。5、2012年8月至2013年4月，上诉人多次请求被上诉人查阅1996年3月27日施行的“左髋关节置换术”手术记录、住院病历和术后4月12日拍摄的X线片，被上诉人均以“病历属于医疗档案，病人或家属无权查阅”为由，不予提供。2013年上诉人再次提出查阅病历时，被上诉人却以“由于时隔年久，X线片找不到了”为由拒绝提供医疗影像档案资料。
二、原审判决依据的《医疗损害鉴定意见书》（浙江医检（1024）128号）不具有客观真实性，不能作为认定案件事实的证据采信。浙江省医学会于2014年11月13日作出《医疗损害鉴定意见书》（浙江医检（1024）128号）（以下简称鉴定书），结论为“医疗过错与患者损害后果之间不存在因果关系”；“本例无医疗损害导致的伤残。”上诉人不服浙江省医学会的鉴定结论，理由如下：
1、证据不足。鉴定书中第四条《医方提供的有关材料》仅有“答辩材料一份”和第五条《相关材料（包括现场体检情况）》“浙江被上诉人医院住院病历原件四本（住院号：194980×4）”。缺乏1996年4月12日拍的X线片（手术后半个月拍的X线片）重要依据。2、事实不清。鉴定书中第八条《意见分析》称“根据病历资料及2011年5月9日、2012年8月31日X线片，专家组已了解1996年医方手术的基本情况”不实。因为2011年5月9日和2012年8月31日X线片是“髋关节松解术”后的X线片，不能说明1996年施行的“左髋关节置换术”效果，只有1996年4月12日拍的X线片子最能说明疗效。鉴定书中第八条《意见分析》称“缺少1996年的X线片对本次鉴定意见的认定无影响。”纯属无视事实。众所周知，法律讲究的是“重证据”，影像资料是最能看到实质性问题和最能证明当年手术情况，是人工全髋关节置换术后X线评估的重要依据。1996年3月27日施行了“左髋关节置换术”，并于4月12日拍了X线片。出院后病情非但不见好转，反而加重，原来直腿抬升30°（1996年术前体检数值），现变成伸功能0°（鉴定书体检数值），两腿相差2cm。怎能说“缺少1996年的X线片对本次鉴定意见的认定无影响”？无损害因果关系？此次鉴定上诉人主要是针对1996年“左髋关节置换术”过错，而被上诉人却以1999年“髋关节松解术”术后过错来辩解，蓄意转移案情视线，避重就轻，怎说“了解1996年医方手术的基本情况？”3、鉴定程序不规范。鉴定专家人员不符。2014年12月10日，杭州市上城区人民法院开庭审理此案，当天的鉴定专家是五位，而骨科专业专家应到四位，实际到场三位。在五位专家中其中三位骨科专家，一名医学会张姓人员和一名女法医，而鉴定报告上签名的五位鉴定专家中却没有张姓人员签字，显然违反了《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十九条和《医疗事故处理条例》第二十四条规定的鉴定程序。4、鉴定意见不合理。鉴定书中第九条《鉴定意见》称：1、浙江被上诉人医院在对患者夏建红的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间不存在因果关系。2、本例无医疗损害导致的伤残。“医方过错与患者目前损害后果无因果关系”，既然损害后果无因果关系，那这个“损害”跟什么有关系呢？这个“损害”又是哪里来的呢？这个“过错”又是什么过错呢？难道会是患者自已损害自已？1996年3月27日被上诉人为上诉人施行“左髋关节置换术”，由于错误操作，使假关节安装不到位，造成上诉人两下肢长短不一，高低相差2公分，怎能说“医疗过错与患者损害后果之间不存在因果关系”？正是由于“浙江被上诉人医院在对患者夏建红的诊治过程中存在医疗过错”，导致上诉人左下肢严重伤残（有嘉兴市残联核发的《贰级残疾证》为证），怎能说“本例无医疗损害导致的伤残”？综上所述，被上诉人在1996年为上诉人施行的“左髋关节置换术”，操作过程违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，造成上诉人左腿严重功能障碍，移动处处需人为帮抬，成了一条中看不中用的残腿，并且未履行告知义务，隐瞒医疗过错长达十八年之久。浙江省医学会《医疗损害鉴定意见书》（浙江医检（1024）128号），缺乏1996年原始X线片，证据不足；“意见分析”事实不清，避重就轻，自相矛盾；鉴定程序不规范、不严谨、不科学，严重影响医疗事故技术鉴定的科学性、完整性和公正性。因此，该《医疗损害鉴定意见书》（浙江医检（1024）128号）不具有客观真实性，不能作为认定案件事实的证据采信。上诉人申请浙江省医学会另行组织该病例医疗过程中与损害后果是否有因果关系予以再次技术鉴定。
三、上诉人夏建红认为原审判决适用法律错误：被上诉人手术过错造成损害，应该承担赔偿责任；其二法律规定，医方不能提供病历材料，应推定其有过错，承担不利法律后果；被上诉人不能提供原始的X片，不能证明其当时的手术方法无过错，应该对现在的功能障碍承担赔偿责任。其三，被上诉人两次侵害上诉人的知情同意权，擅作主张，应该对损害承担完全的赔偿责任。
综上，根据以上事实和有关法律规定，特请二审法院撤销原审判决，依法改判，或发回重审。
被上诉人浙江省中医院答辩称：
一、一审判决认定事实清楚。上诉人夏建红以其一审提交的“浙江被上诉人医院住院病历、出院记录、手术记录单和浙江大学医学院附属第二医院病历、诊断证明书以及被上诉人提交的编号为194980的病历”为依据，认为被上诉人的医疗行为存在过错，一审判决认定事实错误。上诉人的这一上诉理由，没有任何事实依据，且完全违背本案事实。从证据的种类来讲，上诉人上诉诉称的上述证据都属于书证的范畴，那么，作为书证，其能够证明的事实只是书证所反映的内容，在本案中，这些证据反映了上诉人的就诊时间、就诊时和住院期间、出院时的病情以及被上诉人予上诉人所采取的医疗措施。但这些证据其本身并没有反映出被上诉人的医疗行为存在过错，也就是说，上诉人认为这些证据“显示被上诉人医疗行为存在五个方面的过错”的上述理由没有任何事实依据，上诉人的该等上诉理由依法不能成立。这是其一。其二，上诉人上诉诉称的这些证据恰恰证明了上诉人在接受手术后左髋关节功能得到改善。如，上诉人1996年出院记录记载：“入院时左髋关节活动功能障碍、强直，外展约30度，内收10度；而出院时左髋关节曲90度，外40度，内15度。”；上诉人1999年出院记录记载：“病情好转，左髋关节功能恢复良好，被动曲屈至90度，患者能坐位，能扶拐行走”；上诉人2012年在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗的住院病历记载：“术后恢复可，疼痛缓解，行走功能改善。近年以来，患者左髋再次疼痛”；又如，上诉人在一审庭审中也自认“手术是有效果的，术后功能有改善”。并且，上诉人提交的证据可以看出，上诉人自1999年6月1日出院后直至2012年8月30日就诊浙江大学医学院附属第二医院，期间未见有关左髋关节置换术后疾患的就诊记录。所有这些证据都可以证明，上诉人在被上诉人处两次手术后，左髋功能得到改善，其左髋疼痛是近年才开始的。其三，本案一审证据——浙江省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》可以证实以下事实：1、上诉人1996年就诊时“左髋关节病”诊断正确，有行“左全髋关节置换术”的手术指征，手术方式合理，术前已告知术中及术后可能发生的并发症和意外情况并经患方签字确认；2、患者左髋关节化脓性感染多年，关节强直，术中左髋关节炎性疤痕组织粘连，为了髋臼的稳定，临床中将髋臼假体放置在假臼上是允许的；3、术后患者左髋关节功能改善；4、1999年上诉人再次入院，被上诉人予其诊断“左髋关节置换术后”正确，手术指征存在，未见术中操作违规，术中根据上诉人具体病情更改手术方案，其诊疗行为未违规；5、根据病历资料及2011年5月9日、2012年8月31日X线片，专家组已了解1996年被上诉人手术的基本情况，缺少1996年的X线片对本次鉴定意见的认定无影响。虽然鉴定意见同时指出，被上诉人1996年的“左全髋关节置换术”和1999年的“左髋关节置换术后松解术”均存在告知过错，但鉴定意见明确认定，上诉人目前左髋关节功能障碍系自身疾病发生发展所致，被上诉人的上述过错与上诉人目前损害后果无因果关系，本病例无医疗损害导致的伤残。由此可见，一审判决认定的本案事实，依据充分，清楚、真实地反映了本案客观事实，无任何错误之处。
二、浙江省医学会出具的浙江医鉴《医疗损害鉴定意见书》合法有效。本案涉案《医疗损害鉴定意见书》是浙江省医学会在本案一审审理期间受一审法院委托，通过查阅由一审法院提供的双方当事人提交的临床医学证据并在听取双方陈述的基础上出具的鉴定意见书。该鉴定意见书无论是其出具机构和鉴定专家的鉴定资格，还是委托过程和鉴定程序，又或者是鉴定结论所依据的事实和医学依据，都符合法律规定和医疗技术规范。并且，其分析意见和作出鉴定结论所依据的事实和医学知识，均符合客观、公正、科学、全面的鉴定原则。因此，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对涉案的《医疗损害鉴定意见书》的证据效力予以认定，符合审判规则，并无不当。上诉人上诉诉称的“鉴定程序不规范”、“骨科专业专家应到四位，实际到场三位”，没有任何事实依据。因此，浙江省医学会出具的本案《医疗损害鉴定意见书》依法具有其证据效力，理由作为认定本案事实的合法有效依据。
三、一审判决适用法律正确。上诉人上诉诉称“法律规定，医方不能提供病历材料，应推定其有过错，承担不利法律后果”，从而认为一审判决适用法律错误。对此被上诉人认为，上诉人的这一诉称没有任何法律依据，上诉人也没有明确陈述其该上诉理由依据的是哪部法律或法规的哪一条款。事实上，没有任何法律法规或规范性文件有此规定。在本案中，首先，上诉人提出的1996年的X线片是因年久遗失已不复存在，而非上诉人拒绝提供；其次，浙江省医学会的《医疗损害鉴定意见书》可以证实，缺失上诉人1996年的X线片不影响涉案医疗行为的鉴定，且浙江省医学会已对本案医疗行为作出鉴定意见。因此，上诉人认为一审判决适用法律错误的上诉理由依法不能成立。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉理由依法不能成立，其上诉请求不应得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：上诉人左髋部位出现病痛，根据现有的病历资料显示，一直可追溯至1981年期间，期间历经多年的病患折磨且经多家医疗机构诊治，至1996年和1999年间在被上诉人处进行左髋关节处的手术治疗。现上诉人是以该两次手术中存有过错，导致其肢体健康受到损害为由，进而要求被上诉人予以赔偿。对此，本院认为，医学作为具有较强实验性、探索性的学科，对于疾病的发展演变研究、治疗仍存有一定的局限性，医患双方均应以科学、理性的态度应对病患治疗后果。本案中，被上诉人于1996年为上诉人行左全髋关节置换术，根据手术当时上诉人自身肢体检查状况及相应的诊疗规范，结合鉴定机构对该次手术过程的分析意见，应当认定该次手术行为指征明确，手术行为并无不当之处。上诉人坚持认为该人工假体未安放在其原髋臼内应属错误的上诉理由，尚缺乏充分科学的依据，原审法院未予采信，并无不当。对于被上诉人于1999年实施的“左髋关节置换术后松解术”，虽然该手术内容与术前检查告知的“左髋关节翻修术”并不一致，但依据病例资料及手术过程中对患者病体内部的实际检查状况，并结合鉴定机构对该行为正当性进行的分析意见，应当认定被上诉人变更术前拟定的手术方案，符合患者的病情实际，该项手术治疗行为并未违反诊疗规范。而上诉人主张其目前的左髋关节功能障碍，经鉴定机构分析认为系自身疾病发展所致，上诉人也未能提供科学、有效的证明依据对该鉴定意见予以反驳，其主张鉴定机构鉴定程序违法一节亦无法有效证据和法律依据，故原审法院委托鉴定机构所做鉴定意见，应属合法有效，对上诉人提出的重新鉴定申请，本院亦不予准许。因鉴定机构在鉴定过程中对上诉人主张的缺少1996年期间拍摄X片的情形已予以注意，并明确该像资料的缺少未影响到本次鉴定的进行，加之拍摄时间距本案诉讼时间跨度较大，且有关足以证明系被上诉人为改变原有事实而故意隐匿、销毁该影像资料的证据尚不充分，故上诉人以被上诉人未在本案中提交上述影像资料，而主张上述鉴定意见不当，亦应推定被上诉人存有过错的上诉理由，本院不予采信。虽然本案中现有证据尚无法证明上诉人主张的损害后果与被上诉人的手术行为有直接关联，但被上诉人未能在诊疗过程中充分尊重并保护患者的知情权，在告知义务履行上存有瑕疵，原审法院判令其赔偿上诉人相应的精神损害抚慰金，应属适当。而对于上诉人目前肢体及身心所受病患折磨的实际状况应予充分同情和理解，但在本案诉讼中，应当充分尊重医学科学研究规律，并结合诊疗行为当时的普遍的诊疗水平及规范要求来衡量、认定医疗机构行为的正当性及过错情形，简单以疾患治疗结果，以及以现有规范要求或者科研成果论证当时行为的正当性，应属不恰当，也是缺乏法律依据的。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3471元（本院准予免交），由上诉人夏建红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 孔文超