广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终163号
上诉人（一审原告）广西柳州德运物流有限责任公司，住所地：广西柳州市柳江县塘头村村委东面500米处。
法定代表人刘坤全，系该公司总经理。
委托代理人李炳田，广西华恒信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）王家利，男，l970年l0月20日生，汉族，住广西柳州市柳南区。
委托代理人李敏，女，汉族，1980年7月9日生，广西柳州市鱼峰区，系广西柳州市海利运输有限责任公司经理助理，与王家利是同事关系。
一审被告莫崇居，男，1966年8月8日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。
上诉人广西柳州德运物流有限责任公司（以下简称德运公司）因与被上诉人王家利、一审被告莫崇居民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民一初字第1535号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年1月31日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长、审判员黄智文和代理审判员潘亚丽参加的合议庭共同审理了本案，代书记员谭森云担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年7月22日，王家利向德运公司出具了一份《借款报告》，其中载明：2013年7月份我部承运贵司壹台吊车至云南瑞丽，与我部合作的运输车辆桂Ｂ×××××在途中发生交通事故，造成货物及第三方损失，因赔偿金额较大，而承运司机没有偿还能力，同时也希望尽快解决所运货物顺利交付，故特向贵司借款90000元，用于支付赔偿金。待保险公司定损赔付具体金额进入贵司账户后直接扣抵此借款（多还少补），利息按2分月利计算。后德运公司通过银行向王家利支付了90000元借款。
2014年1月13日，德运公司与王家利签订了一份《清帐协议》，其中第二条载明：乙方（即王家利）在2013年6月为甲方（即德运公司）承运的柳工产品履带吊2台从蚌埠至瑞丽期间，其中1台发生事故，造成产品返厂维修，其后续维修费用，乙方承诺承担40%（乙方承担部分最高不超过50000元），甲方承担60%。乙方如不能承担，则甲方可以扣留乙方靠挂在甲方单位的拖车（4台）拍卖，用以冲抵乙方应该承担的损失部分。第三条载明：由于上述事故，乙方曾为驾驶员莫崇居担保向甲方借款120000元，乙方承诺在保险赔付后的差额部分（大约60000元人民币）由其本人负责为甲方向莫崇居追缴。如出现莫崇居无法还款，则由乙方承担。甲方可以扣留乙方靠挂在甲方单位的拖车（4台）拍卖，用以冲抵该费用。
2014年4月30日，德运公司与莫崇居签订了一份《协议书》，其中载明：乙方（即莫崇居）因交通事故于2013年7月23日向甲方（即德运公司）借款100000元，后又借款2000元发车，总共欠甲方人民币102000元。乙方于2013年9月4日补签欠款协议（100000元），并约定按照2%计算欠款利息。另外因事故，乙方承担20000元损失费（不计利息）。乙方承诺于2013年12月31日还清欠款。到2014年2月13日，乙方因保险赔付，还款34664.61元。到2014年4月30日止，乙方未能还清欠款。德运公司与莫崇居经核算，双方确认同意分期付款，余款92840.35元，乙方承认欠甲方，并同意按照月息1.2%支付利息，一个月内还清12840.35元。
在本案的审理过程中，德运公司表示其实际支付给王家利的借款是100000元，其与莫崇居之间并无借贷关系，德运公司现只要求王家利承担本案的还款责任。德运公司另表示莫崇居于2014年4月30日还款18600元是利息，但与本案无关。德运公司确认2014年4月30日德运公司与莫崇居签订的《协议书》上载明莫崇居因交通事故于2013年7月23日向德运公司借款100000元即是王家利于2013年7月22日所写《借款报告》所载借款。王家利表示其只是借款的担保人，承担一般保证责任，实际借款人是莫崇居；王家利陈述其只收到德运公司支付的借款90000元，德运公司提交的证据3-4所载10000元不是借款，而是其他应付款。莫崇居表示其现在不欠德运公司任何欠款，除了保险赔付的款项之外，其还向德运公司偿还了18600元。2015年6月15日，德运公司起诉至一审法院，请求判令：1、王家利归还借款65335.39元、并按月利率2分计付利息损失42533.54元（其中，2013年8月3日—2015年1月28日，按照本金100000元计算为36000元；2015年1月29日至起诉日止为按照本金65335.39元计算为6533.54元，日后另计），以上本利合计人民币107868.93元；2、本案的案件受理费、保全费等由王家利承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、德运公司与王家利、莫崇居在本案中是何法律关系；二、德运公司在本案中仅要求王家利承担本案的还款责任有无事实及法律依据。
关于第一个争议焦点，虽然王家利于2013年7月22日向德运公司出具《借款报告》，载明王家利向德运公司借款90000元，但王家利表示其只是该笔借款的担保人，实际借款人为莫崇居。结合德运公司与王家利于2014年1月13日签订的《清帐协议》第三条“由于上述事故，乙方（即王家利）曾为驾驶员莫崇居担保向甲方（即德运公司）借款120000元，乙方承诺在保险赔付后的差额部分（大约60000元人民币）由其本人负责为甲方向莫崇居追缴。如出现莫崇居无法还款，则由乙方承担”，以及德运公司与莫崇居于2014年4月30日签订的《协议书》中载明的“乙方（即莫崇居）因交通事故于2013年7月23日向甲方（即德运公司）借款100000元，后又借款2000元发车，总共欠甲方人民币102000元。”的约定，再结合德运公司确认上述《协议书》上载明莫崇居因交通事故于2013年7月23日向德运公司借款100000元即是王家利出具的上述《借款报告》所载借款，故该院认定德运公司相继与王家利、莫崇居确认了上述《借款报告》中所载款项的借款人系莫崇居，王家利为该笔借款的担保人。根据上述《清帐协议》第三条“如出现莫崇居无法还款，则由乙方承担”的约定，王家利对莫崇居所借上述款项承担的保证责任应为一般保证责任。
关于第二个争议焦点，德运公司现只要求王家利承担本案的还款责任，而王家利则表示德运公司诉请的借款应由莫崇居归还，请求人民法院依法驳回德运公司对王家利的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”的规定，现德运公司未向莫崇居主张还款责任，而王家利承担的是一般保证责任，故德运公司径行要求王家利承担还款责任于法无据，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款之规定，判决：驳回广西柳州德运物流有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2457元，保全费639元，共计3096元（德运公司已预交），由广西柳州德运物流有限责任公司负担。
上诉人德运公司不服一审判决，上诉称，本案借款人是王家利，有《借款报告》和转账单证据证实。一审判决否定王家利向上诉人借款的事实并推定王家利是莫崇居向上诉人借款的一般保证人是不能成立的。理由如下：l、本案借款人是王家利，不是莫崇居，有王家利在《借款报告》上以借款人名义签名为凭；2、上诉人所借100000元款项是转账进王家利的户头。2013年7月22日，王家利为处理其运输车辆桂Ｂ×××××在途中发生交通事故、需要支付赔偿金而向上诉人提出借款报告。2013年8月2日，上诉人分两次借给王家利100000元，有转账单据为凭。3、王家利借款100000元是用于莫崇居所驾车辆桂Ｂ×××××发生交通事故的赔偿。莫崇居为王家利提供运输服务，与王家利存在挂靠运输服务关系，与上诉人没有挂靠运输服务关系，故莫崇居在为王家利提供运输服务时发生的交通事故只能由王家利去处理。因莫崇居无偿还能力，王家利就分两次向上诉人借款l00000元去处理莫崇居在运输途中发生的交通事故的赔偿事宜，有王家利的《借款报告》、以及王家利一审提供的《公路货物运输合同》证明2013年7月莫崇居为王家利运输货物的事实为凭。这表明l00000元是王家利为处理其与莫崇居之间因交通事故需要赔偿第三方损失而由王家利向上诉人借的，不是莫崇居向上诉人借的，本案的借款人是王家利。4、《清账协议》第三条中的“担保”，不具有《担保法》规定的担保性质，不能适用《担保法》推定王家利为莫崇居担保向上诉人借款120000元。《清账协议》第三条载明：“由于上述事故，乙方（即王家利）曾为驾驶员莫崇居担保向甲方（即本案上诉人）借款壹拾贰万元（本案仅起诉100000元，余20000元将另诉），乙方承诺在保险赔付后的差额部分（大约六万元人民币）由其本人负责为甲方向莫崇居追缴。如出现莫崇居无法还款，则由乙方承担。甲方可以扣留乙方靠挂在甲方单位的拖车（四台）拍卖，用以冲抵该费用”。该条约定的担保与《担保法》规定的担保概念完全不同。如果该借款是王家利为莫崇居担保成立，就不该约定由王家利为上诉人向莫崇居追缴，这证实了本案借款人是王家利，王家利不是为莫崇居向上诉人担保借款的一般保证人。5、王家利将借款用于莫崇居后没有还款给上诉人，应王家利要求，上诉人与莫崇居于2014年4月30曰签订还款《协议书》，但莫崇居同样没有归还王家利向上诉人借的款项，根据《清账协议》第三条约定，应由王家利归还借款。综上所述，王家利向上诉人的借款即使用于莫崇居也应由王家利清偿。被上诉人王家利答辩称，一、王家利与德运公司于2014年1月13日签的《清帐协议》，约定王家利是为莫崇居担保借款，而上诉人与莫崇居于2014年4月30日重新签订了《协议书》，《协议书》也注明了王家利是代莫崇居借款，既然德运公司与莫崇居重新签订了协议书，那么《清帐协议》中的第三点作废，本案的实际借款人是莫崇居；二、2015年6月上诉人扣留了莫崇居的车子桂Ｂ×××××，现上诉人又起诉要求还款，属于双重得利。
一审被告莫崇居经本院口头传唤，未到庭接受询问，也未提交任何书面答辩意见及证据材料，视为其自动放弃答辩权利及举证质证权利。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实均无异议。
各方当事人在二审期间均没有提交新证据。
综上，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：上诉人仅要求被上诉人王家利承担本案还款责任是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点，本院认为，虽然王家利以借款人名义于2013年7月22日向德运公司出具《借款报告》，但德运公司于2014年1月13日与王家利签订的《清帐协议》第三条明确约定王家利是代莫崇居向德运公司担保借款120000元（包含本案借款），该约定对德运公司与王家利的法律关系进行了变更，王家利从2013年7月22日《借款报告》中的债务人变为2014年1月13日《清帐协议》第三条约定的担保人。德运公司过后于2014年4月30日又与莫崇居签订了《协议书》，明确了莫崇居是本案借款的债务人，由莫崇居分期还款。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第九十一条的规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”。本案中，《清账协议》第三条的约定变更了《借款报告》中德运公司与王家利最初的债权债务关系后，莫崇居在与德运公司签订《协议书》时明确了其债务人责任，即本案的债务责任已由王家利成功转移至莫崇居。现德运公司根据《清帐协议》第三条关于“由王家利代德运公司向莫崇居追款，若出现莫崇居无法还款，则由王家利承担”的约定，主张本案的债务最终应由王家利承担，但该约定是在王家利作为担保借款人的前提下作出的，德运公司并无证据证明债务人莫崇居将本案债务再次转移给了王家利并经德运公司同意，也无证据证明德运公司与王家利有再次转移债务的约定并经债务人莫崇居同意，因此，德运公司与莫崇居签订《协议书》重新确定了本案的主债权债务关系后，本案的主债务并没有再次发生转移，德运公司关于债务最终还款责任在于王家利的主张于法无据。德运公司与王家利在《清帐协议》第三条明确约定了王家利作为莫崇居的担保借款人这一前提，并在该前提下约定若出现莫崇居无法还款，则由王家利承担。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，德运公司与王家利的约定符合一般保证的构成要件，现德运公司在本案主债务未经审判或者仲裁并就债务人莫崇居财产依法强制执行仍不能履行债务前即径行要求王家利承担本案还款责任，于法无据，王家利对此也提出拒绝承担责任的抗辩，因此，对于德运公司仅要求王家利承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。本案债权，德运公司应依法另行主张。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2457元（上诉人已预交），由上诉人广西柳州德运物流有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 黄智文
代理审判员 潘亚丽