河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终843号
上诉人（原审原告）罗磊，男，汉族。
委托代理人罗新芳。
委托代理人王江立，河南大乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南顺昌工程机械有限公司（原河南海港工程机械有限公司），住所地郑州市管城回族区。
代表人任文广，经理。
委托代理人于存良，河南长顺律师事务所律师。
原审被告冯向前，男，汉族。
委托代理人申亚杰。
上诉人罗磊、河南顺昌工程机械有限公司（以下简称顺昌公司）与原审被告冯向前物权保护纠纷一案，罗磊原诉讼请求判令一、被告返还型号为HD1023LC-8H履带式液压挖掘机并赔偿损失；二、诉讼费用由被告承担。罗磊请求截止到2014年12月6日的具体数额为538200元，12月6日至归还挖掘机之日的损失以实际天数计算。郏县人民法院于2015年12月29日作出（2015）郏民初字第1055号民事判决。宣判后，罗磊、顺昌公司均不服，向本院提起上诉。郏县人民法院于2016年2月24日将案件移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月19日对本案进行了审理。现本案已审理终结。
原审查明，河南海港工程机械有限公司于2012年3月14日更名为河南顺昌工程机械有限公司。顺昌公司系经营工程机械销售的企业（个人出资企业）。罗磊之父罗某与仝丙申系朋友关系，仝丙申与该企业经理冯向前系亲戚关系。经仝丙申介绍，2008年4月9日罗磊与顺昌公司签订购销合同一份。其主要内容为“甲方：罗磊乙方：顺昌公司鉴于甲方以按揭贷款的方式自乙方购买工程机械设备，为明确双方的权利义务，本着平等协商的原则签订协议如下：设备名称履带式液压挖掘机，单价柒拾玖万元整，型号HD1023LC-8H.付款方式及期限：（1）、。；（2）、按照按揭贷款的要求，甲方须在接到支付首付款的通知后，向乙方支付按揭首付款贰拾叁万柒仟元整（小写：237000元）；（3）、…；（4）、甲方通过交通银行办理叁年的工程机械按揭贷款；（5）、甲方通过按揭贷款银行办理的设备贷款由乙方与委托机构及银行进行结算。3、设备的交付与通知……；4、设备的验收……；5、所有权及风险的转移：（1）、交货不视为所有权转移的证据。甲方支付首付款并办理好按揭手续后，所有权转移由双方根据按揭贷款的要求另行约定。（2）、首付之日至银行按揭手续办理完毕之前因设备引起的事故责任及风险由乙方承担；6、乙方提供产品的保修，但不承担机械故障引起的施工方面的直接或间接之损失或因人为操作错误而引起的机械故障的损失。有关保修的内容、标准等由双方另行签订售后服务协议书；7.（1）、银行按揭手续的办理甲方的银行按揭贷款手续由乙方委托的机构办理，相关的权利义务甲方与该机构另行约定。7.（2）、甲方办理银行按揭时，应按乙方委托机构的规定给予相应的配合，甲方不予配合，应向乙方承担违约责任，由此给乙方造成的损失，甲方应给予赔偿；8、其他约定（1）因甲方未能按期偿还银行贷款致使乙方产生损失的，乙方有权向甲方进行追偿，乙方代表银行向甲方（借款人）催讨过程中发生的一切合理费用（包括：食宿费、交通费、通讯费、人工费等）可由乙方与贷款银行协商自还款保证金中收取，也可直接向甲方追索。（3）设备从交付之日起至银行按揭手续办理完成之日止，此期间设备引起的事故责任由甲方承担。9、违约责任……；（4）乙方按照本合同约定收回设备的所有权，甲方应给予配合。甲方有阻挠乙方行使该项权利的行为的，应按照设备价款的10%向甲方支付违约金。（5）甲方不得私自拆卸或改装GPS卫星定位系统，如未经乙方同意甲方私自拆卸或改装GPS卫星定位系统，乙方有权收回该设备，并收取乙方每日壹仟元整的违约金，直到甲方收回设备为止。10、乙方对甲方的所有不包括在本合同内的承诺均以书面的并经乙方签章的证明、承诺书、附加协议等形式（传真件有效）为准，其他乙方以及乙方的代表所有口头承诺均无效。罗磊在合同上签名，并按指印；公司在合同上签名并加盖单位印章。顺昌机械公司于2008年4月9日将挖掘机交付罗磊，罗磊支付237000元的首付款（分三次支付的现金）。
2008年5月14日，罗磊与交通银行签订“个人借款合同”、合同主要内容为：“借款人：罗磊贷款人：交通银行第一条贷款1.（1）金额：伍拾伍万叁仟元整；（2）期限：36月。贷款用于购买挖掘机；3.（3）放款账户：借款人以本人名义在贷款人处开立账户，账户：411902681690000012202，作为贷款人发放贷款的账户；3.（4）贷款划转：借款人授权贷款人将贷款从放款账户转账至下述账户：收款人：顺昌公司账号：4110619000018150081591开户行：交通银行经三路支行。第四条还款4.（1）借款人选择等额本息还款法，第五条还款方式。5.（1）借款人以第3.（3）条约定的放款账户作为还款账户，并委托贷款人以自动转账方式从该账户扣划资金还款。该合同罗磊于2008年5月10日签名按指印，交通银行于2008年6月13日在该合同上加盖单位印章及杨红英印章。”2008年6月18日交通银行将553000元从罗磊的账户划转给顺昌公司。罗磊与交通银行签订“抵押合同”，其合同主要内容为：“抵押人罗磊，抵押权人交通银行郑州分行，鉴于罗磊和抵押权人签订个人借款合同，为保障主合同项下债权的实现，抵押人愿意以其有权处分的财产设定抵押。第一条抵押财产是挖掘机；第二条担保的主债权及担保范围2.1、担保的主债权为主合同项下的本金伍拾伍万叁仟元整。……第三条抵押物的登记抵押人应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记文件正本及抵押物权属证明正本交抵押权人保管。第四条保险4.1抵押权人有权要求抵押人为抵押物投保，保险金额不低于主合同项下债权本息，保险期限不少于主合同项下债务履行期限，并应指定抵押权人为保险权益的第一受益人，保险手续办妥后，抵押人应将保单正本交抵押权人保管。抵押人及抵押权人均在该合同上签名，按指印及加盖单位印章，共有人声明条款张梅红（罗磊之妻）在该合同中签名并按指印”。同时，罗磊之岳父张某、顺昌公司、徐州华东森田重型机械制造有限公司分别与交通银行签订连带责任保证合同各一份，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2008年6月18日交通银行按照合同约定将553000元从罗磊的账户划转给顺昌公司，顺昌公司给银行提供了保证金账户，交通银行从顺昌公司扣划罗磊贷款的保证金79000元，顺昌公司并按期为罗磊缴纳了所购买挖掘机的三年保险（五张保单）共14093.35元。
顺昌公司提供的罗磊给顺昌公司在2008年4月9日签订的“承诺书”，约定“罗磊于2008年4月租赁顺昌公司HD1023LC-8H履带式液压挖掘机一台，罗磊承诺在租赁期内按协议规定日期向顺昌公司足额支付租金，并接受顺昌公司对本人履行合同的监督和管理，不以任何理由为借口不按时足额支付租金。如果逾期，本人自愿支付顺昌公司催收费用一千元，催收人员差旅费以及按日万分之六计算的滞纳金，顺昌公司可以行使所有权，拖回租赁挖掘机，由本人承担由此产生的一切费用”。罗磊对该承诺书表示异议，并称双方是买卖关系，不是租赁关系。
罗磊在履行还款义务中，不能及时偿还贷款时，银行直接从顺昌公司提供的保证金账户中，扣划罗磊的欠款。
2011年9月交通银行以罗磊、张梅红、张某、顺昌公司、徐州华东森田重型机械制造有限公司为共同被告，向郑州市金水区法院起诉，请求判令：1、罗磊、张梅红、偿还剩余借款本金95880.18元，利息6048.92元，共计101929.10元；2、交通银行对用于抵押的HD1023LC-8H挖掘机拥有优先受偿权；3、张某、顺昌公司、徐州华东森田重型机械制造有限公司对上述债务承担连带担保责任。诉讼中罗磊偿还了剩余贷款，银行撤回诉讼。顺昌公司将交通银行存放的罗磊购车手续从交通银行取走。交通银行给罗磊出具了结算手续，其内容为：“罗磊于2008年6月18日贷款553000元，到期日期2011年6月18日，已还本金553000元，已还利息63038.63元，已还罚息16868.94元，贷款形态为结清”。
交通银行从2008年12月29日至2010年9月29日分6次从顺昌公司保证金账户中扣划应还车款共计241021.05元。顺昌公司以其为罗磊代偿了购车款241021.05元而让罗某在其提供的格式借条上签名，其借条内容为：“借条出借人为履行与顺昌公司合同（合同号：）向出借人借款。今借到人民币240000元整，（金额大写：贰拾肆万零仟零佰零拾零元整）；利息元整；合计金额240000元整，（金额大写：贰拾肆万零仟零佰零拾零元整）。借款期限从2013年1月1日起到2013年12月31日止，借款人应分12月还清本息，还款时间为每月的30日、金额为20000元。如借款人未能按约还款，借款人自愿按日千分之五承担违约责任。借款人逾期归还借款（任何一次），出借人有权将借款人购买的设备（车）拖回。拖车产生的所有费用，由借款人承担。如因此借款发生纠纷在河南省郑州市管城回族区人民法院诉讼解决。出借人：签订地：郑州市管城回族区年月日借款人：罗某身份证号：××借款人配偶：身份证号：签订地：郑州市管城回族区年月日”。
2015年9月9日庭审中顺昌公司认可罗某出具的24万元借条的依据就是顺昌公司代罗磊向银行垫付的241021.05元。12月17日询问申亚杰及12月25日开庭质证时申亚杰也认可该事实。2013年9月20日，罗磊的挖掘机在郏县安良镇境内（赵楼村东头）禹亳铁路安良工程段工地施工，10月6日晚上11时左右，顺昌公司在罗磊不知情的情况下将挖掘机拖走后至今未返还给罗磊，后经多次协商未果，2014年4月2日，罗磊诉至法院，请求判令：一、要求被告返还型号为HD1023LC-8H履带式液压挖掘机并赔偿损失；二、诉讼费用由被告承担。
诉讼中，顺昌公司以双方购销合同中约定，如因本合同发生争议由顺昌公司所在地人民法院管辖为由提出管辖权异议，本院于2014年7月8日作出（2014）郏民初字第407号民事裁定，顺昌公司提出的管辖权异议成立，本案移送至郑州市管城回族区人民法院处理，裁定送达后，罗磊提出上诉，2014年8月29日平顶山市中级人民法院作出（2014）平民辖终字第52号民事裁定，以罗磊选择向侵权行为地的本院提起诉讼并无不当，裁定撤销郏县人民法院裁定，本案由郏县人民法院审理。
2014年9月24日罗磊申请对HD1023LC-8H履带式液压挖掘机一台在停工期间的月平均损失进行司法鉴定。2014年10月29日，平顶山市平物价格评估事务所作出平物估字（2014）第038号价格评估报告，报告显示：HD1023LC-8H履带式液压挖掘机，评估计算按市场价格每天1200元计算，从2013年10月6日至2014年10月16日期间停工375天经济损失为450000元，罗磊支付12000元鉴定费。原一审庭审中罗磊请求具体损失数额为526200元。本案发回本院重新审理。发回重审中罗磊没有变更诉讼请求。
罗磊提供的2013年9月20日，平顶山景成土石方有限公司与罗磊签订的租赁挖掘机协议一份，协议约定：一、罗磊同意将HD1023LC-8TCK挖掘机租给平顶山景成土石方工程有限公司使用；二、平顶山景成土石方工程有限公司承担油料供应、司机食宿及拖车费；三、租赁形式按小时计算，每小时300元，每天工作时间为8小时，每月工作时间为240小时。租赁期间，罗磊必须保证机械完好，不能影响平顶山景成土石方工程有限公司正常使用，如影响施工，罗磊每日赔偿平顶山景成土石方工程有限公司3000元的损失……。2013年10月15日，平顶山景成土石方有限公司出据的证明显示，罗磊的挖掘机于2013年9月21日进入工地，同年10月6日夜，被不知名的人将挖掘机偷运出工地，至10月11日下午才使工地恢复施工，造成无故停工四个半工作日，按照罗磊与平顶山景成土石方有限公司签订的租赁协议约定，罗磊应对平顶山景成土石方有限公司进行赔偿违约金13500元；罗磊提供的郏县公安局安良派出所出据的证明显示：罗磊之父罗某于2013年12月25日11时许报案称，2013年10月7日早上其停放在郏县安良镇赵楼村东头的挖掘机被拖走。经派出所调查，该挖掘机系罗磊所有，因债务纠纷于2013年10月7日在郏县安良镇赵楼村东头被拖走；罗磊提供在挖掘机保修期内的两次修车费用共计：36588元（第一次车漆脱落顺昌公司答应给3000元维修费、第二次发动机故障维修费30588、两次托运及安装费3000多元）；两次保险损失（顺昌公司和保险公司将档案提走）：19648＋43000=62648元，应报：62648×80%=50099.2元，共计：86687.2元；罗磊没有提供李利强收其1500元拖车费价格明细表；罗磊无提供冯向前个人侵权的相关证据。
罗磊除首付给顺昌公司车款237000元外，从2008年6月6日至2013年8月15日罗磊通过银行汇款付给顺昌公司21笔款共360495元、2013年7月7日付给顺昌公司现金10000元、2012年10月30日经冯向前又付给顺昌公司20000元、罗某于2012年12月17日还给顺昌公司29000元、2013年5月24日还给顺昌公司1000元。以上共计420495元。顺昌公司对此无异议。
经罗磊共付给交通银行266400元，包括贷款本金、利息及罚息，顺昌公司对该款数额无异议。
顺昌公司除代罗磊向交通银行支付241021.05元外，还代罗磊交了2008年至2011年的保险费（共5张保险单），费用共计14093.35元，抵押公正费1000元，在扣车前20天左右顺昌公司指派申亚杰为罗磊的挖掘机安装了GPS价值5000元，顺昌公司称还为罗磊垫付了管理费、调查费，无提供相关票据印证，罗磊表示否认。顺昌公司称为罗磊垫付的保证金79000元含在替罗磊向交通银行支付的241021.05元内。并称与罗磊协商一致，由罗磊把款打给顺昌公司，再由顺昌公司支付给交通银行还贷款，罗磊称这样打款是顺昌公司的意思。
上述事实，有罗磊提供的购销合同，产品合格证、首付款收据、个人借款合同、抵押合同、个人贷款借款凭证、银行结清证明、租赁协议、停工损失评估报告、购车发票、保证金票据，顺昌机械公司提供的2011年8月银行结清证明、承诺书、借条、银行保证金明细表罗磊TCK挖掘机还款明细表及对当事人的询问笔录、庭审笔录等，这些证据经过当事质证和本院审查后，可以采信。
原审法院认为，本案争议的焦点：该案是买卖合同纠纷，还是物权保护纠纷。罗磊购买顺昌公司的挖掘机一台，与顺昌公司签订了购销合同，虽然合同约定“交货不视为所有权转移的证据。甲方支付首付款并办理好按揭手续后，所有权转移由双方根据按揭贷款的要求另行约定”，但在抵押贷款时罗磊作为抵押人，以其有权处分的财产“挖掘机”作为抵押物办理抵押贷款手续，罗磊之岳父张某、顺昌公司、徐州华东森田重型机械制造有限公司分别与交通银行签订连带责任保证合同，此合同可视为罗磊与顺昌公司对“挖掘机”所有权的另行约定，即所有权归罗磊所有。顺昌公司以罗磊在2008年4月9日给其签订的“承诺书”为由，行使所有权，因罗磊与顺昌公司不是租赁关系，其理由不能成立，本院不予采信。顺昌公司称在银行起诉罗磊后，经罗某与顺昌公司对账罗某向顺昌公司打一张240000元的借条，之后还了60000元，剩余180000元未还，庭审中顺昌公司认可罗某出具的借条240000元系顺昌公司为罗磊向交通银行支付垫付款。顺昌公司至今没有提供与罗磊算账结算单。但经过庭审中的质证，罗磊购买顺昌公司的挖掘机，总价款790000元，罗磊首付款237000元、罗磊贷款553000元，三年还完，应为630000元。加保险费14093.35元、公证费1000元，应为630000元＋14093.35元＋1000元=645093.35元。关于GPS虽然在拖走挖掘机前20天左右安装，但实际安在了罗磊的挖掘机上。故该费用5000元予以认定，以上共计650093.35元。而截止拖挖掘机前罗磊支付顺昌公司420495元、偿还银行266400元。合计686895元。说明罗磊不欠顺昌公司款项。故顺昌公司称罗磊欠其180000元，本院无法采信。其以罗磊欠其款为由，将罗磊挖掘机私自扣押，构成侵权。关于罗磊提到的在保修期内的修车费、保险损失费与本案不属同一法律关系，本案不予处理。顺昌公司未经车辆所有人罗磊同意，私自将罗磊的挖掘机扣留，构成了侵权。顺昌公司的侵权行为使罗磊的挖掘机不能正常经营，给罗磊造成一定的经济损失。但鉴于罗磊在对银行还款时，因没有及时将款还给银行，对此行为，存在一定的过失，应承担一定的责任。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。现罗磊请求依法返还型号为HD1023LC-8H履带式液压挖掘机并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。顺昌机械公司将挖掘机拖走后给罗磊造成的损失有：1、停工损失：从顺昌机械公司拖走挖掘机的2013年10月6日至2014年12月6日，停工损失是511200元，有评估报告，应予支持，2014年12月7日以后的损失，因罗磊没有主张，本案不予处理；2、鉴定费12000元；3、违约金，罗磊因不能履行平顶山景成土石方工程有限公司签订的挖掘机施工合同向平顶山景成土石方有限公司支付的13500元违约金。以上费用共计536700元，罗磊本人承担20%，按罗磊起诉标的，损失可计算至2015年3月30日，共计538200元。针对其他损失罗磊未缴纳相关的诉讼费用，本案不予处理。关于罗磊要求冯向前承担返还挖掘机并赔偿损失的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。顺昌公司以罗磊欠其车款为由拖走罗磊的挖掘机并不构成侵权的辩称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：河南顺昌工程机械有限公司于本判决生效后五日内返还罗磊型号为HD1023LC-8H履带式液压挖掘机一台并赔偿2013年10月6日至2015年3月30日的经济损失538200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9060元，由河南顺昌工程机械有限公司负担。
宣判后，罗磊不服上诉，称其未及时将款还给银行，存在一定过失，应承担一定责任，但原审依此判决让罗磊自担因顺昌公司拖车给其造成损失的20%的赔偿责任是错误，罗磊没有及时向银行还款与顺昌公司拖走罗磊的挖掘机没有任何关系，故请求撤销原判，依法改判罗磊不承担20%即134700元赔偿责任，上诉费由顺昌公司承担。
顺昌公司亦不服，上诉及答辩称：1、原审判决适用法律错误，认定罗磊不欠顺昌公司款项是错误的。原审并未考虑罗磊的付款时间、应付款项及其违约责任问题。2012年12月，经仝丙申中间协商，以3万元利息的借条和24万归还顺昌公司，事情就算了结。后罗某归还了3万利息款，剩下24万元又归还了6万元，最后又经过仝丙申中间协调，让罗磊及罗某支付8万元。罗某代表罗磊因该车辆欠款所出具的24万元借条是客观真实的。原审中证人出庭作证，顺昌公司拖车是因为罗磊认可最少仍欠顺昌公司8万元，愿分三次付清，后罗磊并未按承诺付款，顺昌公司拖车是行使不安抗辩权。2、原审认定本案系物权纠纷错误，应定性为买卖合同，且市中院（2015）平民二终字第149号裁定已确定本案系买卖合同纠纷。购销合同约定了所有权保留条款，罗磊在承诺书中也明确承诺在未按期付款情况下，顺昌公司可行使所有权，拖回挖掘机，故顺昌公司并未侵权。3、罗磊与银行签订的抵押合同对顺昌公司没有约束力。4、罗磊的损失鉴定没有具体的调查方法及通过何种途径得到的数字，也没有排除节假日及修车、农忙等天数，且顺昌公司销售的机械日工作时为2.83小时，一审判决损失明显过高。罗磊是否欠顺昌公司钱款，一审没有算出确凿的钱数。首付款也没有完全支付，首付款高于裸车价30%的标准，包含其他费用。罗磊逾期还款导致银行从顺昌公司的保证金上将钱划走，且产生了逾期利息。后罗磊未按承诺将钱还给顺昌公司，顺昌公司拖车是行使正当权利，并未侵权。故原审判决认定事实错误，案由认定错误，请求撤销原判，改判驳回罗磊原审的诉讼请求。
罗磊答辩称，从拖车到现在从对顺昌公司的对账单可以看出罗磊不欠顺昌公司的钱，也不欠银行钱。顺昌公司以借条为依据，称罗磊欠其购车款而将挖掘机拖走是错误的，严重侵犯了罗磊的财产权。因此顺昌公司上诉理由不能成立。
原审被告冯向前辩称，本案与其个人无关，不提出答辩意见。
本案经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的主要问题是：1、本案是买卖合同纠纷还是物权保护纠纷。罗磊与顺昌公司在《河南海港工程机械公司购销合同》中约定“交货不视为所有权转移的证据。甲方（罗磊）支付首付款并办理好按揭手续后，所有权的转移由双方根据银行按揭贷款的要求另行约定”。罗磊支付了首付款后，以银行抵押按揭贷款的方式从顺昌公司（原河南海港工程机械公司）购置了挖掘机。罗磊与交通银行签订抵押借款合同时约定“抵押人（罗磊）愿意以其有权处分的财产设定抵押”。顺昌公司对该约定应当是知道的，由此可以看作对罗磊处分涉案挖掘机的认可。公民的合法财产应受法律保护，顺昌公司未经罗磊的同意，将其挖掘机拖走，其行为侵犯了罗磊的合法权益。顺昌公司认为罗磊对余款的支付不符合约定，给顺昌公司造成了损失，且依据罗磊父亲出具的借条和罗磊出具的承诺书中的约定而将涉案挖掘机拖走，是顺昌公司行使不安抗辩权的行为，不属侵权。但罗磊对借条并不认可，其提供了转款凭证、收据等相关证据，以证明其已将钱款全部还给了顺昌公司和银行。对于承诺书的问题，罗磊认为其与顺昌公司是买卖关系，而非租赁关系。所以，尽管顺昌公司和罗磊对结算情况无法达成一致意见，但罗磊对挖掘机占有、使用、收益和处分的权益，并非基于其与顺昌公司的租赁关系，而是基于履行了买卖合同之后而取得的。实践中，买卖合同和物权保护可针对同一标的物，但二者是发生在不同阶段的不同法律关系，故原审将本案案由定为物权纠纷，并无不妥。2、顺昌公司应否向罗磊返还涉案的挖掘机一台，并赔偿其损失538200元。罗磊购置挖掘机目的是用于生产，虽在履行付款义务过程中存在瑕疵，但顺昌公司将正在工地进行生产的涉案挖掘机拖运走，且至今并未归还，该私力救济的方式欠妥，对罗磊造成的损失存在过错。原审判决顺昌公司归还涉案挖掘机并赔偿相应损失，并无不妥。原审根据罗磊的起诉请求，结合鉴定意见等证据，计算并认定罗磊的损失，并不违背法律规定。顺昌公司对该损失提出质疑，但未提供有效的证据并推翻罗磊的损失依据，故其上诉请求，本院无法支持。3、罗磊本人是否应承担20%的损失。罗磊与顺昌公司约定了付款的时间和方式，但其未及时付款的行为，客观上对顺昌公司造成了损失，应是顺昌公司考虑并采取拖车行为进行救济的一个因素。因此，原审判决罗磊对其损失承担20%责任，符合常理。关于本案中冯向前是否承担向罗磊返还挖掘机以及赔偿责任这一问题，由于原审判决主文中并未对该问题予以处理，但在本院认为部分阐述了因罗磊的证据不足，对罗磊的这一诉请不予支持。原审判决在程序上存在一定的瑕疵，但并不影响本案的实体处理。罗磊对于该问题也并未上诉。综上，罗磊和顺昌公司的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费12176元，由河南顺昌工程机械有限公司负担9182元，罗磊负担2994元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 李双双
审判员 张姗姗
二〇一六年五月十日
书记员 郭闪闪