河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0305民初2673号
原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司。住所地：洛阳市涧西区黄河路**号。
法定代表人尚新学，该公司董事长。
委托代理人胡建涛，该公司员工。代理权限：特别授权。
委托代理人孙雪坤，河南润合律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告河南军安建工集团有限公司。住所地：河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。
法定代表人张红伟，该公司经理。
委托代理人兰社春，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
委托代理人杨占标，河南达兴律师事务所律师。代理权限：一般代理。
第三人胡焕国，男，1972年3月13日出生，汉族，小学文化程度，河南省信阳市人，自由职业，住河南省郑州市金水区。
委托代理人邹巧英，河南明治律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司（以下简称：鹏燕翔公司）因与被告河南军安建工集团有限公司（以下简称：军安公司）为建设工程施工合同纠纷一案，原告鹏燕翔公司于2012年9月25日向本院提起诉讼，请求判令解除双方2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》，由被告军安公司立即移交在建工程、技术资料、基金、税费票据，退还超合同支付的工程款120万元，赔偿损失2531612.15元并支付违约金96.4万元等。被告军安公司反诉请求确认本案合同无效，由原告鹏燕翔公司返还被告军安公司保证金60万元，支付被告军安公司工程款380万元并赔偿利息损失、移交其所供应钢材的全部增值税专用发票等手续资料、赔偿被告军安公司临建、人工、机械台班、材料、融资等各项停工损失50万元等。本院审理后于2014年7月14日作出（2012）涧民四初字第359号民事判决，宣判后原告鹏燕翔公司及被告军安公司均不服判决向洛阳市中级人民法院提起上诉，洛阳市中级人民法院审理后于2015年2月26日作出（2014）洛民终字第2696号终审判决：驳回上诉，维持原判。判决执行中被告军安公司及原告鹏燕翔公司均向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院裁定将本案提审后于2016年5月11日作出(2015)豫法民提字第404号民事裁定书，以遗漏必要共同诉讼参加人胡焕国及事实不清为由裁定：一、撤销洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第2696号判决、洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民四初字第359号民事判决；二、本案发回洛阳市涧西区人民法院重审。
本案发回后本院依法追加施工人胡焕国为本案第三人参加了诉讼,并依法另行组成合议庭对本案重新进行了公开审理。原告鹏燕翔公司的委托代理人胡建涛、孙雪坤和被告军安公司的委托代理人兰社春、第三人胡焕国及委托代理人邹巧英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鹏燕翔公司诉称：2011年7月20日，原告鹏燕翔公司（甲方）与被告军安公司（乙方）签订一份《施工合同》，由被告承建位于洛阳市宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目7#、9#楼施工工程。合同约定工程工期为400日历天，从2011年7月25日至2012年8月29日。工程采用每平方米1050元一次性包干制，工程价格包括建安造价、税金、乙方应缴纳的各项费用以及各种风险因素产生的费用。合同还约定进度款按完成工作量的60%付款（主体段按每平米造价的70%结算，安装及装饰段按每平米造价的30%结算）。乙方中途无正当理由擅自停工半个月以上，甲方有权单方面解除合同，并对已完工程按实际完成工程量的50%结算，停工半个月以内，每天罚款伍仟元，不顺延工期。合同还对工程质量、材料供应及价格结算、履约保证金、农民工工资、施工安全、奖惩（工程进度）、争议解决办法等内容进行了约定。合同签订后，被告委托的金澜湾7#、9#楼项目负责人李红渠组织人员开始施工，但工程自开工后存在工期严重滞后问题，至今合同约定的工程工期已过（2012年8月29日应全部完工），两栋楼房主体框架尚没有完工。被告已施工的7#、9#楼工程还存在如胀模、钢筋外露、楼房基础未回填等质量问题，很多工程工序对接不到位，原告公司现场负责人及工程监理人员多次下达整改通知书，被告一直未能按要求整改，使工程潜伏着重大的质量安全隐患。
被告违反《施工合同》第14条“足额发放农民工工资”的约定，在2012年春节按合同原告尚不该第二次支付工程款的情况下没有筹措资金发工资，也不与原告协商解决办法，致使与被告签约的劳务人员数十次围堵宜阳县建设局、信访局、县政府等部门上访讨薪。为缓解矛盾，2012年春节前原告筹措资金360万元对农民工工资予以兑付。但2012年5月1日后，与被告签约的劳务人员又以讨要工资为名多次聚众围堵县政府有关部门，根据县政府稳定大局要求，原告又在超合同付工程款的情况下垫付120万元支付民工工资（当时我公司已支付被告材料款500多万元，工资款400多万元），给原告造成了极坏的社会影响和经济损失。同年6月3日被告委托的现场代表胡战伟、韩乐乐带领20多人围堵原告洛阳区的办公地点，砸摔物品、限制员工出入，原告向洛龙区公安分局报案请求处理。根据双方合同第十四条约定，被告未尽到及时发放农民工工资的义务，导致民工数十次上访，按约定应从所缴保证金中承担10万元的违约金。自2012年4月29日起，被告在无任何正当理由的前提下，负责施工的7#、9#楼全面停止施工，原告多次通知被告恢复施工，但至今合同约定工期期满仍未复工，根据被告提交的施工进度计划和《施工合同》第十六条第1款约定，其应承担逾期违约金46.4万元，且根据《施工合同》第十九条第2款约定，被告已构成单方违约，应支付50万元违约金。另被告所施工工程框架已盖至18层，但工程基础防水及回填土均未按设计要求回填，存在重大安全隐患，应当先予整改，避免发生重大安全事故。另外，7#、9#楼劳务施工队胡焕国，在施工期间由被告委托人担保租赁我公司钢管、扣件等建筑物资一批，现该劳务队已撤离施工现场，却一直未归还租赁物，被告作为担保人有归还的义务。
鉴于被告违约并不实际履行合同的事实，原告已向被告发出解除合同通知，并要求被告解决合同解除后相关事宜，但被告至今未予答复。故原告特提起诉讼，请求：1、判令解除原、被告双方2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签定的《建设工程施工合同》；2、判令被告立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续及应由被告交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据；3、按《施工合同》约定对被告已施工工程进行结算，退还超合同支付的工程款120万元；4、判令被告赔偿因违约给原告造成的损失2531612.15元（暂计算至2012年9月25日，从2012年9月26日起至军安公司实际移交工程之日止按日12166.46元承担），并支付原告违约金96.4万元；（5）本案诉讼费用由被告承担。
被告军安公司辩称：一、军安公司从未和鹏燕翔公司签订本案的施工合同不存在施工合同关系、未参与本案工程施工、没有收取任何工程款项。鹏燕翔公司的起诉缺乏事实根据和法律依据；二、本案此前应诉提交的施工合同、诉讼委托书、答辩状等资料上加盖的军安公司印章均不是登记备案印章，系姚俊乐等人私自刻制，军安公司申请对本案证据及此前诉讼文书中有关军安公司印章的真实性予以司法鉴定；三、鉴于此前证据和诉讼文书涉及军安公司印章均属他人私自刻制，军安公司对此前的诉讼行为不予认可。如有不一致之处，以本次开庭及今后的答辩、举证质证、陈述意见等诉讼代理行为为准；四、姚俊乐涉嫌伪造军安公司印章已经由濮阳市公安局昆吾分局刑事立案侦查，根据《民事诉讼法》第150条第1款第5项之规定，本案应当依法中止诉讼，根据刑事案件审理结果确定本案民事责任主体及责任分配等问题；五、本案争议工程实际出资人为胡战伟，军安公司根本没有参与施工，对施工情况也不清楚，且本案处理结果和胡战伟有直接的法律利害关系，按照《民事诉讼法司法解释》第65条规定，胡战伟为本案必要共同诉讼人，依法应当参加诉讼；六、军安公司此前反诉请求，系胡战伟、姚俊乐等人非法盗用军安公司名义提起，有关诉讼文书加盖军安公司印章属于伪造，军安公司对此不予认可。关于反诉请求，有待胡战伟本人参加诉讼后另行重新提出；七、根据军安公司参加本案再审后所得证据，鹏燕翔公司各项诉讼请求缺乏事实根据，依法不能成立。（1）本案争议施工合同依法应当招投标实际未进行，所谓的备案合同属于后补，明显规避法律规定，且军安公司印章存在伪造情形，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，本案施工合同属于无效合同，无效合同自始无效，不存在解除问题。（2）鹏燕翔公司在施工期间违反规划擅自变更设计，原合同约定的地上18层私自变更为地上19层，由此产生的工程验收等问题依法应当由鹏燕翔公司自行承担，施工单位不存在过错，鹏燕翔公司要求施工单位移交法定机关验收合格在建工程违背事实，不应支持。（3）鹏燕翔公司要求移交各项规费、税金票据缺乏合同依据，且军安公司和鹏燕翔公司不存在合同关系，军安公司不应承担此项义务。（4）鉴于本案施工合同自始无效，有关违约责任约定相应无效，且鹏燕翔公司自身存在明显的违约和过错行为，多次拒绝支付进度款，施工单位有权停工，本案停工责任系鹏燕翔公司造成，鹏燕翔公司要求支付50万元违约金缺乏合同、事实根据和法律依据。鹏燕翔公司存在如下违约行为和过错，施工单位有权停工，依法享有先履行抗辩权：第一、鹏燕翔公司在第一次付款节点时未按照合同约定支付工程进度款，存在明显的过错。2011年7月20日签订的《施工合同》第10条约定第一次付款节点为：“主体正负零以上二层封顶”，2011年11月5日二层封顶，但鹏燕翔公司一直未支付工程进度款。第二、鹏燕翔公司在第二付款节点届满以及2012年4月29日停工之前从未支付过工程进度款。按照施工合同第10条约定，第二次付款节点为“主体全部结束”。2012年4月28日，监理单位对7#、9#两栋楼主体工程进行了初验，主体工程完工。按照约定，鹏燕翔公司应当继续支付进度款，由于鹏燕翔公司未能按照约定付款，导致工程停工，由此造成的责任和损失均应由鹏燕翔公司自行承担。第三、鹏燕翔公司声称累计支付进度款11036170.03元，已经履行合同义务。该理由缺乏合同依据和法律根据不能成立，现根据鹏燕翔公司单方声称的付款类型和次数反驳如下：（1）以钢材款5842329.95元（数额有争议）抵顶工程进度款违反合同约定。施工合同第10条约定：付至总价款94%时（已付款项、甲方供应材料费用、其他乙方应付费用一次扣除。），鹏燕翔公司将钢材款分次抵充工程进度款明显违反合同约定。另外提请法庭注意的是：鹏燕翔公司所谓的钢材款明显高于市场价格滥用甲方优势，牟取钢材差价将近100万元；（2）以高利贷借款360万元抵充工程进度款，变相逃避自身付款义务。在施工期间，鹏燕翔公司违反合同约定，拒不支付工程进度款，导致工人工资无法及时发放，材料和设备无法正常运转，鹏燕翔公司以高利贷形式分三次向实际施工人出借款项，借款本金累计360万元，实际扣除高额利息830430元，变相加重实际施工人经济负担，也是造成本案纠纷的主要原因之一；（3）2012年7月份，鹏燕翔公司在停工后经政府部门协调支付120万元进度款，由于该次付款发生在停工之后，该事实不能免除鹏燕翔公司违约责任和过错；（4）鹏燕翔公司诉称的其他费用如电费121704元、机械使用费11141.2元、设备租赁费248951.88元、代付工程施工处理不到位费11980元等费用，且不论上述费用是否属实，即使存在的话，依其费用性质，作为工程进度款扣除既不符合施工惯例，更不符合合同约定，而且鹏燕翔公司对上述费用已经另案起诉，将上述费用再次计入前两次工程进度款明显缺乏根据；（5）鹏燕翔公司要求赔偿所谓的损失缺乏依据不能成立。第一、鹏燕翔公司要求合同解除后再次组织进场重复支付机械设备费用、措施费用缺乏事实根据。实际施工人退场时，工地上塔吊、脚手架和楼上10层外架仍在，且所用设施设备均为鹏燕翔公司提供，完全可以继续使用，截止到目前工程全部完工，并不存在二次进场重复搭建等问题，鹏燕翔公司要求上述费用没有事实根据。第二、本案工程停工和延期交工是由鹏燕翔公司一手造成，所谓的延期交工损失不能成立。鉴于本案停工责任在于鹏燕翔公司违反合同约定拒绝支付进度款，且存在擅自变更设计增加施工项目等行为，由此造成一切损失和后果均应由鹏燕翔公司自行承担。2012年9月8日，鹏燕翔公司声称发出解除合同通知。根据合同法第119条规定，鹏燕翔公司完全有法定义务减少损失扩大，即使存在所谓的损失，也应当由鹏燕翔公司自行承担；八、鹏燕翔公司应当返还施工单位下列款项：（1）施工单位缴纳的52.3万元履约保证金。施工单位在签订合同后，向鹏燕翔公司缴纳履约保证金60万元，扣除退还的7.7万元后，剩余52.3万元应当返还；（2）施工单位剩余工程款及利息应当返还。经初步核算，施工单位扣除各项费用后，鹏燕翔公司尚应支付施工单位剩余工程款3774191.17元（暂定数额）。（3）由于鹏燕翔公司违约，支付施工单位违约金50万元；（4）鹏燕翔公司支付施工单位停工损失296152.6元；九、鉴于原审生效判决已经被撤销，据此强制扣划执行军安公司款项3626030元应当执行回转，予以返还。
第三人胡焕国述称：（1）原被告双方签订的建设施工合同合法有效，原告为宜阳金澜湾7#、9#楼的发包方，被告为该项目的承包方，第三人为实际施工方，现第三人已完成主体封顶，根据法律规定第三人有权利要求被告向第三人支付劳务费，原告在欠付工程款范围内承担连带责任，请求法院能够预先支付工人工资款；（2）钢管该还的都还了，只有剩余没有拆的钢管了；（3）工程本来2011年就该封顶了，但一直由于资金问题所以停工了，没有一家给我付钱，工人也都找我要工程款，给我各方面也造成了更大的经济损失。因为第三人与被告军安公司签订有劳务合同，军安公司和河南中原建设监理中心有限公司向第三人出具的《证明》说明第三人是宜阳7号、9号楼实际施工人，原告是发包方，所以我们认为原告和被告应当向第三人支付欠付的工程款。2015年我们在宜阳县法院已经起诉请求2474827.2元及利息370166.66元，要求被告返还保证金30万元和利息44872.13元并赔偿误工损失182000元；要求原告在欠付工程款范围内承担连带责任，宜阳县法院目前中止审理。
本案经审理查明：2011年7月20日，鹏燕翔公司作为甲方与作为乙方的军安公司签订《施工合同》一份，约定军安公司承建鹏燕翔公司开发的位于宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#楼，承包内容为：施工图纸范围内的土建、水电、暖通安装、图纸会审纪要、设计变更等内容（不含挖土、基础垫层以下砂石地基处理、电梯、门窗工程）。承包性质为：包工包料。工程工期从2011年7月25日至2012年8月29日。承包价格约定为：1、本工程采用平方米造价包干制，按每平方米1050元一次包清，总价按施工图实算建筑面积（面积计算依据08定额建筑面积计算规则）乘以平方米单价。2、本工程价格包括建安造价、税金、乙方应缴纳的各项费用以及各种风险因素产生的费用，合同签订后，在任何情况下（如机械、人工、材料、国家政策性调增及当地周边关系处理等）均不予调增。3、双方在材料供应方面约定由甲方向乙方按每吨5150元的价格供应钢材。4、付款及结算办法为：本工程不支付预付款，按施工进度付款。进度款支付按主体正负零以上二层封顶、主体全部结束、装修结束、竣工验收结算、质保期结束共五个付款段，每次进度款按完成面积的60%分段（主体段按每平米造价的70%结算，安装及装饰段按每平米造价的30%结算）付款，工程竣工验收合格，备案资料齐备，变更及签证部分决算由甲方或甲方委托具备审计资质的部门或单位审计完毕后，付至总价款的94%（已付款项、甲方供应材料费用、其他乙方应付费用一次扣除），余款作为质保金，保修期结束，无遗留质量问题结付。关于履约保证金约定为本工程每标段的保证金为每平方米40元，合同签订时提交甲方，保证金随工程进度款按相应比例在施工过程中无息退还，军安公司最终交纳的履约保证金为60万元。关于农民工工资，双方约定：乙方有及时足额发放农民工工资的责任，也有按规定缴纳农民工工资保证金的义务。无论在任何情况下，乙方必须保证农民工工资的足额发放。否则，甲方有权拒付工程款，直至乙方发放农民工工资，并且每发生一次扣履约保证金一至五万元作为违约金。合同关于违约责任作了如下约定：1、如单方违约，除赔偿对方损失外，并处违约方罚金50万元。2、乙方中途无正当理由擅自停工半个月以上，甲方有权单方面解除合同，并对已完工程按实际完成工程量的50%结算，停工半个月以内，每天罚款5000元，不顺延工期。如遇人力不可抗拒因素确需停工，须经甲方及监理单位同意并办理书面手续后方可停工，工期顺延。关于奖惩约定为：1、乙方进场后依据总工期制定阶段性进度计划报甲方批准，阶段性工期提前一天奖1000元，推迟一天罚1000元；总工期提前一天奖2000元，推迟一天罚2000元。合同另行约定：本项目达成合同后，由甲方负责组织招投标工作，乙方负担投标费用，完善相关手续。该合同上乙方栏内加盖有“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章。2011年11月30日，鹏燕翔公司将该工程委托宜阳县招标办公室组织招投标，宜阳县××办公室室依法监督、宜阳县公证处全程公证的情况下完成了招投标，军安公司中标，宜阳县公证处出具（2011）宜证招字第112号《公证书》证明中标单位即被告。2011年12月6日，鹏燕翔公司制作了中标通知书并向军安公司进行了送达，该中标通知书载明了工程的中标价、工期等信息，同时加盖有建设单位及招标备案部门的公章。2011年12月9日，鹏燕翔公司与军安公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定工程总面积为22082.25平方米，工程承包范围为土建、水电暖、消防、装饰，合同工期总日历天数400天，合同价款23186357.8元；在合同的补充条款中约定：1、本合同未尽事宜双方协商解决，2、具体施工要求以双方签字盖章确认为准，3、双方权利和义务确认以双方2011年7月20日签订的《施工合同》为准，4、军安公司因自身原因无故停工连续15日，累计60日以上、严重违约拖延工期超过60日，鹏燕翔公司可以无条件终止合同。该合同上乙方栏内加盖有“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章。合同签订后军安公司向原告交付履约保证金60万元。根据合同履行进度，鹏燕翔公司退还军安公司保证金7.7万元，余款52.3万元因停工未退还。
在上述《施工合同》签订前的2011年8月1日，军安公司向鹏燕翔公司出具《委托书》一份，内容为：本人系河南军安建工集团有限公司的法定代表人魏四方，兹委托李红渠4）负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼（含地下部分）工程项目的现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产管理，并负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作。本项目产生的一切账务、法律及安全均由李红渠负责，委托期限为该工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止，此委托书中被委托人不得再次委托。《委托书》加盖有“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章。
合同履行中军安公司于2012年4月13日向鹏燕翔公司出具《变更委托人通知书》一份，内容为：2011年8月1日，我公司委托李红渠（身份证号4）负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼（含地下部分）工程项目的现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产管理，负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作。负责项目产生的一切账务、法律及安全，委托期限为工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止。现因情况发生变化，我公司决定变更委托人，将原负责宜阳县金澜湾项目的委托人李红渠变更为韩乐乐（身份证号为9），我公司另行向贵公司出具委托书。原委托人李红渠负责金澜湾项目期间所实施（包括李红渠本人签字或项目管理人员签字）的所有合同、单价等书面资料我公司予以认可。我公司新更换的委托人韩乐乐到位后李红渠将不能代表我公司签署任何资料及办理业务。
合同履行过程中，因军安公司资金困难，其授权李红渠向鹏燕翔公司或授权其委托鹏燕翔公司作为担保人向案外人借款共计360万元（其中向鹏燕翔公司借款60万元借期内无利息，逾期还款按银行同期贷款利率的4倍计息，向案外人尚会霞借款250万元，约定利率3.5%，向案外人蔡志昂借款50万元，约定利率5%），所有借款形成时，均约定了如军安公司不能按期偿还借款，可以在工程结算时，在鹏燕翔公司应当支付的工程款中直接予以扣除。同时，在以鹏燕翔公司作为担保人的借款关系中，还约定如军安公司不能按时偿还借款，应当由鹏燕翔公司代为偿还，其所还款项从军安公司距还款日最近一次工程进度款中扣除。2012年9月1日，案外人蔡志昂收到鹏燕翔公司代军安公司李红渠还款本金50万元，按约定还利息13.5万元，2012年9月11日案外人尚会霞收到鹏燕翔公司代军安公司李红渠还款本金250万元、按约定利率还利息57.4万元。
另查明，2012年4月29日，军安公司在施工中因缺少资金停止施工，2012年6月17日和8月1日鹏燕翔公司两次向军安公司发出《复工通知书》，但工程均未复工。期间，参与工程施工的农民工多次向宜阳县有关部门上访围堵鹏燕翔公司办公楼。鹏燕翔公司根据宜阳县政府有关部门的要求，在合同付款节点外另向农民工直接支付120万元。但工程仍未复工。2012年9月8日鹏燕翔公司向军安公司发出《解除合同通知书》解除本案合同。军安公司在2012年9月10日收到通知书后，没有在法定期限内提出异议。2012年9月29日鹏燕翔公司向本院提起诉讼。因军安公司拖欠施工人员工资导致停工后施工人员在合同解除后至今占据在建工程不向鹏燕翔公司移交。
本案原审过程中，根据当事人的申请，依法委托河南新衡达工程管理有限公司对建筑工程造价进行了司法鉴定，其中，鹏燕翔公司的申请事项为：1、主体工程中军安公司未完成部分的造价（未完成部分具体内容附有双方确认的清单）；2、军安公司已施工的主体工程造价中所包含的机械设备费、各种措施费。该公司申请鉴定机构对上述内容依照施工合同及相关规范直接计算其价值。军安公司的申请事项为：1、对该公司已经完成的实际工程量的工程造价按照施工同期定额规定的计算办法进行鉴定评估；2、依法对鹏燕翔公司给军安公司造成的临建、人工、机械、材料等实际停工损失（自2012年5月1日起至反诉立案之日）进行评估鉴定。鉴定机构于2014年4月25日出具洛新衡达司鉴所【2013】建价字第13006号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）依据鹏燕翔公司申请鉴定事项，工程造价鉴定如下：1、主体工程中军安公司未完成部分的造价为326.801526万元[含甲供材料，不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：97164.64元]。2、军安公司已施工的主体工程，在造价中包含的机械设备费、各种措施费：（1）工程造价为237.503109万元（其中：高层建筑物超高施工增加费73.71924万元，综合脚手架费用68.845883万元，建筑物垂直运输费79.000076万元，塔吊安拆费及进出场费15.93791万元）。（2）社保费单列（含税金）造价为96933.08元。（二）依据军安公司申请鉴定事项，工程造价鉴定如下：1、对军安公司已经完成的实际工程量按照施工同期定额规定的计算办法计算的工程造价为18455524.44元[含甲供材料，不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：466909.03元]。2、“鹏燕翔公司给军安公司造成的临建、人工、机械、材料等实际停工损失（自2012年5月1日起至反诉立案之日）”（1）临时设施补偿费工程造价因当事人未提供临时设施资料，该项内容未计入。（2）实际停工损失（不含临时设施补偿费）工程造价为296152.60元）。
工程施工过程中，军安公司李红渠签字接收由鹏燕翔公司提供的钢材共计1134.433吨，鹏燕翔公司从应付工程款中抵扣584.232995万元；军安公司使用鹏燕翔公司机械设备及代付工程不到位维修费用2.31212万元；鹏燕翔公司代付电费12.1704万元、替军安公司偿还贷款本金及利息443.043万元；经宜阳县建设局施工科支付7#、9#楼农民工工资120万元。
还查明，原告与第三人胡焕国签订的由军安公司代理人李红渠签字担保的钢管、扣件等建筑设施《租赁合同》约定：“租赁费可在支付工程款时直接扣除”，胡焕国所欠租金92.388369万元，原告主张抵消军安公司相应工程款。
又查明，根据施工图纸和原告、第三人的陈述，建筑施工原有地上18层、地下2层，现在是地上19层，地下1层，正负共20层，总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更，至2012年4月底停工时第三人只施工至地上地下第20层封顶，混凝土浇筑至地上地下20层，主体工程中的墙体、栏板、女儿墙、屋面构造及楼梯间等项目尚没有施工。双方共同认可军安公司已完成的施工面积为21938.09平方米。根据本院原审中组织双方共同对现场勘查的《现场勘验笔录》记载，双方确认主体工程未完项目共计23项。2012年6月3日、4日，军安公司所属工人两次前往鹏燕翔公司所在地讨要工资，报警后在公安机关对军安公司劳务负责人胡战伟的询问过程中，其称当时鹏燕翔公司不应该向其支付工程款。
再查明，鹏燕翔公司购买包括涉案房屋用地在内的建设用地共支出土地出让金15879079元，根据鹏燕翔公司提供的涉案房屋所在整个土地的规划建筑面积，涉案房屋的楼面地价为119.86元/平方米。本案7#、9#楼土地投资为264.67785万元，其他支付工程款投资为1161.758515万元，合计为1426.436365万元。
最后还查明，本院从洛阳市涧西区工农乡浅井头村委会调取的该村与被告认可的河南军安建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、《收款收据》等书证文件上加盖的“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章与本案合同所盖印章编号一致，该村项目的付款已经到达河南省濮阳市军安公司账户。2015年9月3日被告军安公司向河南省高级人民法院申请再审时向该院提交的《补充意见》中称：“一审法院受理本案后，邮寄传票等诉讼文书送达我公司后，因属于洛阳区域纠纷，且总公司对此工程不了解，我公司将此案材料转交给洛阳分公司，要求其抓紧落实情况，如属实抓紧和原告协商处理撤诉，不要把事情闹大，给公司造成麻烦，洛阳分公司负责人表示一定按照总公司要求处理完毕，不留后遗症，让总公司不用担心。以后事项进展均未告知我公司，法院也没有通知公司，我公司以为事情已经处理完毕，也没有再过问。”被告军安公司在本案重审中称原审中所提起的反诉系胡战伟、姚俊乐等人非法盗用军安公司名义进行的无效行为，现不提出反诉。
本院认为：1、根据宜阳县公证处（2011）宜证招字第112号《公证书》，本案《施工合同》和《建设工程施工合同》发包的位于宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#楼工程，是通过招投标程序由被告军安公司中标的，军安公司承包该工程。合同上所盖“河南军安建工集团有限公司”（编号：4103050046703号）印章，经查与军安公司承包洛阳市涧西区工农乡浅头村城中村改造所签《建设工程施工合同》、《收款收据》等书证文件上加盖的印章一致，说明该印章代表被告军安公司被重复使用。军安公司向河南省高级人民法院申请再审时向该院提交的《补充意见》中承认本案工程属于其洛阳分公司的纠纷，且已将此案原审材料转交给洛阳分公司。据此，足以认定被告军安公司承包本案工程及所签合同真实，两份合同约定条款一致，均不违反法律的规定不损害国家、集体和他人利益，本院确认本案合同合法有效。被告军安公司称两份合同上加盖的印章系“私刻”向公安机关报案，不影响其代表该公司使用的行为效力，故其对合同效力的抗辩理由不足，不予采纳。军安公司原一审、二审的诉讼行为有效。2、根据当事人陈述的事实，直接造成本案工程停工的原因系被告军安公司缺少资金引起农民工停工讨薪。虽军安公司将停工归责于鹏燕翔公司在“主体工程完工”后没有按付款节点付款所致，但合同约定“主体全部结束”被本院组织双方共同对现场的勘查结果证明没有达到，其施工人员也认可鹏燕翔公司不欠工程进度款，故军安公司的该项抗辩与事实不符，本院也不予采纳。3、被告军安公司提出鹏燕翔公司“钢材抵扣工程节点付款”、“因改变设计增加工程量”和按每吨5150元计算钢材款存在市场差价”问题。合议庭认为，一是根据原告、第三人的陈述，工程设计原有地上18层、地下2层，现在是地上19层，地下1层，正负共20层，总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更，没有增加工程量；二是《施工合同》第12条第1款第5项明确约定“甲方所供材料按施工图预算数量供应和扣款”、“供材料款在进度款拨付时全额扣除”；三是因为被告投标预算中对钢材报价采用当时市场价5150元／吨，合同中对该价格约定为包死价不予调增或减少。所以被告军安公司以上质疑明显与合同约定不符，本院不予采纳。对钢材价格与市场价存在价差且原告从付款中扣除属于违约的抗辩理由没有合同依据，本院也不予采纳。4、原告鹏燕翔公司从向军安公司支付进度款中扣钢材款584.232995万元因有合同依据构不成违约；5、鹏燕翔公司主张收取军安公司使用机械设备及代付工程不到位维修费用2.31212万元、代付电费12.1704万元、脚手架租赁费92.388369万元，分别有机械设备使用明细、租赁合同、确认单、租赁物资清单、租赁收据为凭，电费有抄表记录及用电证明等证明属实，应予支持。付农民工工资120万元有宜阳县建设局施工科收款证明为证足以认定并应计入已付款。6、鹏燕翔公司主张替军安公司偿还借款本金及利息443.043万元，有借款委托书、借款协议，军安公司出具的承诺书和其授权的代表人李红渠出具的借条为凭，应认定属实。但应扣除其中代还超出3%以上利率部分的利息23.15万元后的余额419.893万元作为支付工程款。7、根据原告提交的《复工通知书》和本院查明的事实，军安公司因工程资金紧缺无法支付农民工工资造成2012年4月29日停工属于违约，2012年9月8日原告通知被告军安公司解除合同，被告军安公司未持异议。故合议庭确认本案合同已经解除。依照《中华人民共和国合同法》第98条、第107条的规定，本案合同权利义务终止后应当清算。故鹏燕翔公司诉请被告军安公司立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续、移交应由其交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据的诉讼请求，本院依法应予支持。8、关于合同解除后鹏燕翔公司后续施工引起重复发生的机械设备二次进场费，但鉴于目前尚未发生，其性质又属于因军安公司违约造成的重复费用，为便于计算和处理应从应付军安公司工程款中扣除为宜。但鹏燕翔公司请求军安公司支付因违约给其造成的二次进场费用253.161215万元和军安公司庭审中提出的二次进场只需25万元，实际应为河南新衡达工程管理有限公司司法鉴定意见书中军安公司取费中的措施费247.196417万元，其双方主张的数额均是各自单方计算的数字，没有合法依据，合议庭不予采纳，二次进场费应以鉴定结论的247.196417万元为准从军安公司工程款中扣除。9、鹏燕翔公司请求军安公司支付因违约金96.4万元的诉讼请求，合议庭根据施工合同第16条第1款约定的被告应承担工期违约金46.4万元和施工合同第19条第2款约定的50万元违约金为同等性质重复约定，应选择50万元予以支持。10、由于被告军安公司拖欠施工人员工资引起停工上访，合同解除后至本案诉讼中，军安公司恶意推卸合同责任不及时清理善后事宜和负责疏导施工人员退出工地并向鹏燕翔公司移交工程，鹏燕翔公司主张因停工和合同解除后至移交工程前造成其投资损失的赔偿应予支持。但鹏燕翔公司的提出按“银行同期贷款利率的4倍”计算缺乏合同依据应不予采纳。应当按照合同第十六条约定：总工期推迟一天罚2000元，自2012年8月30日合同约定交工之次日计付至在建工程实际交付之日止计算损失。11、关于军安公司交纳的履约保证金余款52.3万元。合议庭认为，该笔费用系军安公司为全面、适当履行合同而交纳，现军安公司因自身原因不能正常履行合同，并导致合同最终解除，且军安公司所属工人前往鹏燕翔公司讨薪的行为也应依约扣减履约保证金，剩余履约保证金应当不予退还。
本院根据河南新衡达工程管理有限公司对建筑工程造价进行的司法鉴定意见书中确认的主体工程中军安公司已经完成的工程相对应的工程款数额为1275.931625万元，二次进场费用247.196417万元应从该款项中扣除，合计为1028.735208万元，应与前述鹏燕翔公司已付（抵）合计1161.758515万元相冲减，还应扣除其中代还超出3%以上利率部分的利息23.15万元。冲减折抵后被告军安公司应返还原告鹏燕翔公司合计109.873307万元。经本院审委会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司与被告河南军安建工集团有限公司于2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》有效，且于2012年9月10日解除。
二、本判决生效后十日内，被告河南军安建工集团有限公司向原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料和应由其交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据。第三人胡焕国负有配合退出在建工程工地的义务。
三、本判决生效后十日内，被告河南军安建工集团有限公司向原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司返还工程款109.873307万元。
四、本判决生效后十日内，被告河南军安建工集团有限公司向原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司支付租赁费92.388369万元。
以上三、四项确定的河南军安建工集团有限公司金钱债务逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、本判决生效后十日内，被告河南军安建工集团有限公司向原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司支付违约金50万元。
六、本判决生效后十日内，被告河南军安建工集团有限公司自合同约定交工之次日即2012年8月30日起以每日2000元向原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司赔偿损失，计算至在建工程实际交付之日止。
七、驳回洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费42294元，由被告河南军安建工集团有限公司负担35000元；洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司负担7294元。反诉费23000元减半收取11500元，由被告河南军安建工集团有限公司负担。本案鉴定费220700元，由被告河南军安建工集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 丁继军
人民陪审员 赵西安
人民陪审员 李 芬
二〇一七年五月十八日
书 记 员 曹 虹