浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙06行终393号上诉人（原审原告）浙江万岁珠宝有限公司。住所地浙江省浦江县经济开发区。法定代表人郑文贵。委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）诸暨市牌头镇人民政府。住所地浙江省诸暨市牌头镇站前路***号。法定代表人钟炜颖，镇长。委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。上诉人浙江万岁珠宝有限公司因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初197号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，2006年10月21日，原告浙江万岁珠宝有限公司与诸暨市牌头镇双高村民委员会、牌头镇双高村经济合作社签订协议书一份，就租用该村大庄自然村土地（位于杭金衢高速公路，杭州至衢州方向72公里+742米左边东侧离铁丝网60米处）用于涉案广告牌架设进行了约定，后原告在该村大庄自然村设置一块广告牌用于广告经营活动。2014年9月2日，诸暨市控违拆违专项整治工作领导小组办公室向诸暨市有关镇乡人民政府、街道办事处发出通知，要求全面拆除境内杭金衢高速、诸永高速、绍诸高速及省道杭金线、绍大线、诸东线等公路沿线非法构筑物（广告设施）。通知同时要求，各广告业主必须在2014年9月20日前将广告设施自行拆除，逾期未拆除的，由各有关镇乡、街道组织强制拆除完毕。因原告未在规定期限内自行拆除，2014年9月下旬，被告强制拆除了原告设置在诸暨市牌头镇××自然村××一块广告牌。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为，程序严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂向法院提起行政诉讼。另查明，原告设置该广告牌前未经国土、规划等相关职能部门审批许可；被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定，也未依法催告原告履行拆除义务。一审法院审理认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。审理中，被告称据其了解涉案广告牌所有权属于一百岁广告有限公司，但未提供相应的证据予以证实，故不予采信。关于赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被告拆除涉案广告牌，客观上给原告造成一定的经济损失，被告应当支付原告相应的赔偿金。鉴于原告未能提交有效证据证明因被告的拆除行为造成其直接损失的数额，参考原告提交的广告牌主要材料价格情况后，结合原告未经审批设置广告牌的行为主观上亦存在过错，以及被告在本案中的过错程度，酌情确定赔偿数额为15000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：1.确认被告诸暨市牌头镇人民政府强制拆除原告浙江万岁珠宝有限公司设置在诸暨市牌头镇××自然村××一块广告牌的行政行为违法；2.被告诸暨市牌头镇人民政府赔偿原告浙江万岁珠宝有限公司被拆除的一块广告牌损失计人民币15000元，于判决生效之日起三十日内付清。一审案件受理费50元，由被告诸暨市牌头镇人民政府负担。上诉人浙江万岁珠宝有限公司上诉称：1.被上诉人强制拆除涉案广告牌的行为已被一审法院确认违法，上诉人有权获得公平、合理的赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条之规定，上诉人依法应获得的赔偿金是该广告牌的实际价值，包括被拆前的成本价值和经营损失。上诉人体谅被上诉人的困难，只对成本价值提出了赔偿，而一审法院却判决被上诉人仅对被拆后的残余废料进行赔偿，不足以弥补上诉人的损失。2.由于政府的长期不作为，才出现户外广告设施无规划、无审批的乱象，被上诉人应承担相应过错责任。3.因被上诉人的违法强拆，导致上诉人无法就涉案广告牌的损失举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，应由被上诉人承担举证不能的后果。4.一审酌定的赔偿金额远低于涉案广告牌的实际价值，也低于其他法院同类案件的赔偿金额，有同案不同判之嫌。综上，请求二审法院变更一审判决，改判被上诉人赔偿因其违法拆除上诉人一块广告牌的经济损失328749.43元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人诸暨市牌头镇人民政府答辩称：1.涉案广告牌的设置未经用地、规划及工商主管部门审批，上诉人违法设置、违法经营的事实清楚，其所主张的经营损失不应得到支持。2.上诉人单方制作的成本造价表，不足以证明其实际损失，一审法院结合多种因素，酌情确定涉案广告牌的残值为15000元并无不当。3.不同广告牌的情况各有不同，其他地区的补偿或赔偿标准与本案不具有可比性，不存在上诉人所称之“同案不同判”。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，对涉案广告牌残值的判断合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，被上诉人诸暨市牌头镇人民政府在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人浙江万岁珠宝有限公司的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法正确，应予维持。本案二审期间的争议焦点为上诉人浙江万岁珠宝有限公司提出的赔偿请求是否成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，上诉人在设置涉案单立柱两面体广告牌前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。上诉人未办理相应审批手续，所设立的广告牌不能认定为合法设施。但该广告牌的制作材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。鉴于本案双方当事人均未提交充分证据证明被诉强拆行为造成上诉人直接损失的数额，一审法院综合多种因素，酌情确定被上诉人赔偿上诉人经济损失15000元并无明显不当。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人浙江万岁珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王 建代理审判员  傅芝兰代理审判员  郭海斌二〇一六年十一月二十九日书 记 员  陈梦娜