广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）粤刑终907号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何华新，男，1948年4月20日出生，汉族，住广东省信宜市，系被害人何某2的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周玉英，女，1949年5月1日出生，汉族，住广东省信宜市，系被害人何某2的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁惠，女，1978年6月23日出生，汉族，住广东省信宜市，系被害人何某2的妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某1，男，2002年7月5日出生，汉族，住广东省信宜市，系被害人何某2的儿子。
法定代理人：杨某，女，1979年8月28日出生，汉族，住广东省信宜市。系何某1的亲生母亲。
上述附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张伟、陈泽飞，广东海法（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范震，外号“东北”，男，1986年4月28日出生，汉族，文化程度初中，捕前系东莞市虎门镇GF酒吧保安经理，户籍所在地为辽宁省阜新蒙古族自治县。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人李捧玉，广东宝威律师事务所律师。
辩护人陈晓琳，广东宝威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）连小勇，男，1979年10月29日出生，汉族，文化程度初中，捕前系东莞市虎门镇GF酒吧保安，户籍所在地为湖南省新田县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人李剑辉，广东泰旭律师事务所律师。
原审被告人肖国祥，男，1983年1月1日出生，汉族，文化程度初中，捕前系东莞市大朗镇巷头村毛织东路“丽赢沐足”老板，户籍地湖北省竹溪县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月16日被羁押及刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人范震、连小勇、肖国祥犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人何华新、周玉英、梁惠、何某1提起附带民事诉讼一案，于2016年11月25日作出（2016）粤19刑初94号刑事附带民事判决书。原审被告人范震、连小勇、原审附带民事诉讼原告人何华新、周玉英、梁惠、何某1不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人范震、连小勇及原审被告人肖国祥，听取辩护人、诉讼代理人的辩护、代理意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2015年5月7日凌晨，被害人何某2（男，殁年39岁）与吕某、郑某、陈某1（均另作处理）到被告人肖国祥经营的东莞市大朗镇巷头村毛织东路“丽赢沐足”消费，因沐足技师下班未果，郑将“丽赢沐足”的咨客台推倒。同日14时许，肖国祥电话联系何某2一方要求见面处理该事，并打电话给被告人范震，要范前来帮忙。范震遂纠集了被告人连小勇及林某（另作处理）、冠俊龙、徐某、潘某（均另案处理）等八九名男子前往“丽赢沐足”。同日15时50分许，何某2、吕某、郑某、陈某1等人驾车来到“丽赢沐足”门口，与肖国祥一方人员发生争执推搡。后上述双方持刀具、钢管等工具发生打斗。期间，肖国祥持一胶凳参与；冠俊龙持钢管击中何某2的头部，何持刀具砍中范震的手部，范又持钢管击中何的头部致其倒地；郑某等人见状去扶某，连小勇持一灭火器朝郑、何等人喷射。随后，肖国祥一方人员逃离现场；何某2则被送往医院，经救治无效于同月28日死亡。经法医鉴定，被害人何某2符合被钝性外力致颅脑损伤死亡。
另查明，被害人何某2的父母亲何华新、周玉英即附带民事诉讼原告人。附带民事诉讼原告人何某1于2002年7月5日出生，其父亲系被害人何某2，母亲杨某。2015年1月被害人何某2与原告人梁惠结婚。被告人范震、肖国祥、连小勇的犯罪行为给附带民事诉讼原告人何华新、周玉英、何某1、梁惠造成了经济损失，应予赔偿。
原判认定上述事实的证据有相关书证、物证、鉴定意见、现场勘查笔录、视听资料、证人证言、被告人供述、附带民事诉讼原告人提交的材料等。
原判认为，被告人范震、肖国祥、连小勇结伙故意伤害他人，致一人死亡，其行为均构成故意伤害罪，依法应予严惩。在共同犯罪中，被告人范震受肖国祥纠集并纠集他人前往案发现场，期间持钢管击中被害人何某2头部致其倒地；被告人肖国祥因其与被害人一方的纠纷引发，其纠集范震等人参与打斗，在打斗时持胶凳积极参与，范震、肖国祥均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部罪行予以惩处；被告人连小勇受同案范震等人的纠集前往案发现场，打斗时在被害人何某2倒地后仍持灭火器上前对着被害人一方喷射，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于该案系被害人方先引发事端而发生双方打斗，被害人方某存在一定过错，对三被告人可酌情从轻处罚。鉴于被告人范震当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人范震、肖国祥、连小勇的犯罪行为致被害人何某2死亡，除须承担刑事责任外，还应承担相应连带民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人何华新、周玉英，梁惠、何某1所提的医疗费、丧葬费、交通费、住宿费、误工费的赔偿请求符合法律的规定予以支持；诉请赔偿伙食费、死亡赔偿金、被抚养人生活费的请求依法不予支持。鉴于被害方某存在一定过错，由被害一方自行承担20%民事责任。被告人范震、肖国祥、连小勇承担80%民事责任，即赔偿人民币74032.36元给原告人。上述三被告人互负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，判决：
（一）被告人范震犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；
（二）被告人肖国祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；
（三）被告人连小勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；
（四）被告人范震、肖国祥、连小勇赔偿附带民事诉讼原告人何华新、周玉英，梁惠、何某1人民币74032.36元。上述三被告人互负连带赔偿责任；
（五）驳回附带民事诉讼原告人何华新、周玉英，梁惠、何某1的其他诉讼请求。
上诉人范震上诉提出：原审认定的事实错误，被害人在汽车与自行车之间被打倒系一名黑衣男子所为，当时其在视频范围之外，穿着胸前有图案的黑色T恤，当时挥管打被害人打空了。之前，该黑衣男子还用铲子打过被害人的头部。案发前，其只是被肖国祥叫过去吃饭，没有携带任何工具，完全不知道后来要打架，对方十多人带着钢管和砍刀，且先骂人和动手，引发了本次事件。其先被人砍伤，后才使用钢管与被害人对抗，始终未打中被害人身体，犯罪情节较轻，在共同犯罪中属于从犯。被害人对案件的发生有一定的过错，被害人的死因是受感染所致，故连小勇喷射的灭火粉可能与被害人的死亡有关；上诉人范震曾向公安机关揭发检举一起2014年的交通肇事案，并带领公安人员抓获了肇事司机，应属立功。上诉人范震归案后认罪态度好，能积极悔改思过，可酌情从轻。综上，请二审法院从轻判处。
上诉人范震的辩护人辩护提出：事实及量刑异议意见与上诉人的意见相同，请二审法院重新核实视频，准确确定上诉人范震的罪责，范震并没有打中被害人，打中被害人的另有其人。
上诉人连小勇上诉提出：其前往现场一直以为是同事聚餐，完全不知道之后会发生打斗，在现场也没有进入斗殴范围，没有主动攻击任何人，没有与任何人缠斗，无伤人意图。其拿灭火器只是自卫。本案没有任何证据表明被害人之死与其有关。其认罪态度好，一直如实供述案情，请二审依法改判。
上诉人连小勇的辩护人辩护提出：事实、证据等方面的意见与上诉人的意见基本一致，连小勇是被蒙骗利用的，因此他的行为属于自卫。请二审采信连小勇的意见。
附带民事上诉人何华新、周玉英，梁惠、何某1等上诉提出：原审认定被害人何某2处行承担20%的民事责任不当，本案挑起事端并将影响扩大化的是肖国祥等人，而非被害人，何某2前往沐足店是去道歉，没有挑起事端。肖国祥不接受道歉，还召集十几人，仅因踢倒咨客台就要求赔偿十万元，谈不好就先出手打人，明显是挑起事端的人。综上，原审认定的事实错误，肖国祥等人除应承担刑事责任外，并应予以赔偿原告人的经济损失。原判未认定伙食费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等不当，请二审依法改判，责令肖国祥等人连带赔偿上述费用。
经审理查明，2015年5月7日凌晨，被害人何某2（男，殁年39岁）与吕某、郑某、陈某1（均另作处理）到原审被告人肖国祥经营的广东省东莞市大朗镇巷头村毛织东路“丽赢沐足”欲进行消费，因沐足技师已经下班，郑某将“丽赢沐足”的咨客台推倒。同日14时许，肖国祥电话联系何某2一方要求见面处理该事，并打电话给上诉人范震来帮忙，范震遂纠集了上诉人连小勇及数名男子前往与肖国祥会合。同日15时50分许，何某2、吕某、郑某、陈某1等人驾车来到“丽赢沐足”门口，随后双方发生争执推搡。范震一方人员见到双方开始争执，立即取来钢管等工具参加打斗。打斗期间，范震被人砍中左手，其则持钢管击中何某2的头部致何失衡倒地不起；郑某等人见状去扶某，连小勇持一灭火器朝郑、何等人喷射。随后，范震等人逃离现场。何某2则被送往医院，经救治无效于同月28日死亡。经法医鉴定，被害人何某2符合被钝性外力致颅脑损伤死亡。
另查明，上诉人何华新、周玉英是被害人何某2的父母亲。上诉人何某1系被害人何某2的儿子，其母亲系杨某。2015年1月被害人何某2与上诉人梁惠结婚。范震、肖国祥、连小勇的犯罪行为给何华新、周玉英、梁惠、何某1成的经济损失依照相关法律规定共计92540.45元。
认定上述事实的证据有：
1.东莞市公安局大朗分局制作的现场勘验、检查笔录，证实现场位于东莞市大朗镇巷头村毛织东路丽赢沐足。现场丽赢沐足北边为怡景花园，西边为老朱外贸毛衣，东边为新又美烟酒百货店，中心现场位于毛织东路丽赢沐足一楼处。中心现场丽赢沐足一楼门前地面上有一个黑色刀套，刀套旁边有一个粉尘灭火器喷洒后遗留的一个人形印记，印记的头部位置有一滩血迹，现场地面上有些散落的滴状血迹，中心现场一楼的室内的物品未见明显的破坏痕迹，在电梯旁的地面上有两个红色灭火器，其中一个灭火器已开启，另一个灭火器上有少量血迹遗留，现场经认真搜索后，未发现其他可疑痕迹物证。公安人员从现场依法提取了黑色刀套1个、地面血迹1份（中心现场一楼门口地面）、灭火器2个、灭火器上血迹1份。
2.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具法医学尸体检验鉴定书，证实被害人何某2枕部见一处5.5×3.5cm头皮下血肿；左顶部见一处4.0cm缝合创口；左额颞顶部见一处马蹄形15.0×9.0cm创口；左颞枕部见一处1.5cm缝合创口；右顶部见一处3.5cm缝合创口；右锁骨上方见一处6.0×8.0cm皮下出血，并可见穿刺针孔。解剖检验：右侧额颞顶部头皮下见广泛血肿；冠状缝分离骨折；左额颞顶枕部见一处马蹄形15.0×9.0cm颅骨缺失，可见硬膜悬吊，脑组织膨出；开颅后见脑组织液化；左侧颅中窝骨折；胆囊破裂。被害人何某2符合被钝性外力致颅脑损伤死亡。
3.东莞市公安局出具的法医学伤情检验意见书，证实上诉人范震经初步检验，其伤情已达轻微伤，可能达轻伤，但因伤情不稳定，暂时不能出具正式鉴定结论。
4.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的法医物证检验鉴定书，证实（1）现场地面血迹检出的人基因成份为被害人何某2所留的可能性是其他无关个体所留可能性的7.5213075×1023倍。（2）灭火器上血迹检出的人基因成份为上诉人范震所留的可能性是其他无关个体所留可能性的2.1748224×1023倍。
5.到案经过及说明，证实侦查机关于2015年5月21日、22日将上诉人范震、连小勇抓获归案，2015年8月15日晚肖国祥被抓获。
6.常住人口基本信息、身份信息及户籍资料，证实上诉人范震、连小勇、原审被告人肖国祥、被害人的基本身份情况。
7.东莞市大朗医院病历材料，证实上诉人范震于2015年5月7日17时01分因手部受伤（左手裂伤）入院进行治疗，后于当日22时出院的情况。其出院诊断为：左某、小指近节开放伤，左某、小指伸肌腱大部分断裂，左某、小指指背神经挫裂伤，左小指近节骨皮质少部分缺损。
8.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及扣押物品照片，证实公安机关依法对抓获上诉人范震时某所乘坐的粤Ｂ×××××日产牌轿车进行扣押；公安机关后于2015年5月28日将该粤Ｂ×××××日产牌轿车依法发还给姜晓华。
9.视频监控录像，证实（1）2015年5月7日15:53:39被害人一方驾驶一辆白色商务车出现在镜头左方，后从车里下来一名白衣男子（无工具）往被告人一方中走去，画面中能看到被告人一方四五人（无拿工具，而其余人均在沐足阁内），随后从白色商务车中下来五名男子（无工具），两方人员随后发生口角继而发生推搡；（2）一黑衣男子从画面右侧进入画面，走到沐足店门前附近，见打斗发生，即向右跑出画面，不久有三名黑衣男子一名白衣男子即持棍状物参加打斗；（3）15:55:56起被害人何某2出现在一黑色车辆旁与范震进行打斗，双方互持长条状工具进行挥打，最后范震持工具打中何某2头部致其失衡倒地，在倒地过程中画面左侧一黑色男子手持工具往何某2头部打去，工具掉在地上，掉的过程中无反弹情况；（4）15:56:58被害人一方人员正在抬何某2，有人从沐足阁门口处手持一灭火器朝被害人一方人员及倒地的何某2进行喷洒，被害人一方人员即散开；画面中可见范震察看自己手部受伤的情况。
10.证人黄某1的证言：2015年5月7日14时30分许，我在东莞市大朗镇毛织东路59号后面茂东生活市场搞维修。15时许，我在丽赢沐足门口碰见肖老板和丽赢沐足的经理以及十多名男子在逗留，后肖老板和经理对我说“你老乡把我沐足的台砸烂，现在我叫你老乡过来，看看如何处理”，当时我就走过去看看被砸的台。过了没多久，丽赢沐足门口来了一辆白色商务车，车上下来一名中等身材男子（吕某），紧接着“阿某1”（何某2）下车。双方中有人说“这个事情想怎样处理”，我不清楚这句话是哪一方之间的人说的，也不清楚有没有人回话，接着肖老板一方人中一名穿黑色圆领T恤男子拿出一把弹簧刀，那名中等身材男子见到对方亮刀出来后便掉头往商务车方向走，紧接着肖老板一方中包括黑色圆领T恤男子在内的三四人就去追那名中等身材男子。随后肖老板一方还有人从旁边的小店拿凳子，“阿某1”一方有人拿水管（不清楚是何人拿）。我看到双方拿工具打架就不敢再看下去，便回到市场。过了没多久，我听见喊有人被打伤了，于是又走出来看，看到“阿某1”头部被打伤倒在地上，不清楚是如何被打伤的，接着“阿某1”就被他那一方的人送往医院了。我能不清楚“阿某1”和肖老板有无拿工具打架。
辨认笔录，证实证人黄某1辨认出被害人何某2就是“阿某1”，辨认出肖国祥就是丽赢沐足店的肖老板。
11.证人黄金才的证言：2015年5月7日14时许，肖国祥打电话给我说我老乡到肖国祥的丽赢沐足砸店，把门口的迎宾台打翻了，叫我把老乡找过来处理该事。后来我打听到是何某2干的，便打电话询问昨晚发生什么事情。何某2在电话中说晚上喝了酒去了丽赢沐足洗脚，但没有找到女技师洗脚便发脾气弄翻了沐足店的迎宾台，然后就走了。我当时叫何某2过来向沐足店老板肖国祥道歉，接着何某2说等一会就过去道歉。后来我接了肖国祥的电话，过了十多分钟就回到自己的办公室。又过了十多分钟，我听到丽赢沐足门口传来打架的声音，于是走出去看到约有15名持有铁管和砍刀等工具男子对何某2进行殴打。当时我跑过去劝架，但对方仍继续对何某2进行殴打，有几名男子还想动手打我，于是我赶紧跑开。大概过了十分钟，我又回到丽赢沐足门口时已经看不到何某2，听到有人说何某2已经被送到医院抢救，而殴打何某2的人也散开了。后来我听老乡“阿水”说肖国祥在殴打何某2之前曾带了约十五名男子到丽赢沐足后面我的办公室那里。随后我去到医院看望何某2，医生说何某2有生命危险，于是我便到派出所报案。何某2当时是和三名男子一起到丽赢沐足店道歉的，那三名男子分别叫“阿某2”（陈某1）、“阿某3”（吕某）及一名自己不认识的男子（郑某），都是我茂名的老乡，发生打斗的时候“阿某2”、“阿某3”及不认识的男子也在场。我看到“阿某3”的脸部好像也受伤了，其他人不清楚具体情况。我认为何某2是被丽赢沐足店老板肖国祥叫来的人打伤的，因为丽赢沐足店是我租给肖国祥的，在发生打架之前，肖国祥曾带过十多名男子到市场办公室找过我，并且在案发当天下午14时许，肖国祥打电话给何洪桂，刚好我和何洪桂在一起，何洪桂当时让我接电话，肖国祥在电话中说“你老乡砸了我的店，帮手将你老乡找出来”。肖国祥当时说话的语气很重，那时我还跟肖国祥道歉。后来我打电话给何某2询问发生什么事，何某2说他和阿某3、阿某2四人喝醉酒不小心踢翻丽赢沐足的迎宾台。当天14时许，我和何某2、阿某3、阿某2及不认识男子四人到沐足店找肖国祥道歉，但当时肖国祥不在便离开了。后来我驾车去大润发商场途中，肖国祥带着十多名男子到茂东生活市场找我，肖国祥还打了十几个电话让自己回来，当我回到市场办公室不久后就听到丽赢沐足店门口发生打架的事情。我没有看到肖国祥在案发时参与打斗，但我听黄某1说打架时肖国祥在场。在发生打斗后，我在办公室拿了一根水管和棒球棍驱赶肖国祥带来的那伙男子，当时我具体驱赶哪些人已记不清楚，我没有打到对方。我把对方的人驱赶了后就到医院看望何某2。
辨认笔录，证实证人黄金才辨认出被害人何某2，辨认出肖国祥，经辨认视频截图，无法辨认出视频截图中的相关人员。
12.证人陈某2的证言：2015年5月一天下午2、3时许，一名戴眼镜但不知姓名的老乡在本市大朗镇巷头村丽赢沐足店门口被打了，我没有看到戴眼镜老乡被打的过程。我只知道戴眼镜老乡被打半小时前，陈在大朗镇巷头村茂东市场办公室里看电视，突然有十多名男子穿着黑色T恤，其中带头的男子腋下夹着一个包说“找人”，我记不清楚该男子具体找什么人，不知道是找负责人还是找被打的那名戴眼镜老乡。当时我看见对方凶神恶煞的样子，不敢出声，接着对方中有一两人踢了一两下凳子，随后对方见找不着人便不作声离开了。在对方的人离开办公室约半小时后，我听路人说在本市大朗镇巷头村丽赢沐足门口发生打架，当我走到现场时，打架的人都已经散去，警察在现场处理。
13.证人吕某的证言：2015年5月7日凌晨3时许，我和何某2、波仔（陈某1）、A男子（郑某）四人喝过酒后到本市大朗镇巷头村毛织东路的沐足城打算沐足，当时何某2和波仔、A男子进去沐足城，而我则留在车上没有进去。过了约两三分钟，因沐足城的技师都下班了，所以何某2等人出来。在经过沐足城门口时，A男子的衣服被沐足城门口的一张桌子划到，然后A男子就将桌子推倒，接着我等人离开。当时我等人是开着一辆白色的丰田面包车，该车应该是何某2的，而车牌我就不记得了。当天14时20分许，我和何某2、波仔、A男子几人在一起，何某2对我说阿某4（沐足城的房东）打电话给何某2，说沐足城的老板找何某2，说要找之前推倒沐足城桌子的人。到了15时许，何某2开着丰田面包车载着我们去到沐足城，当时阿某4也在，阿某4也向沐足城的工作人员道歉，因为沐足城的老板不在，所以我等人离开。到了16时许，阿某4又打电话给何某2，之后何某2跟我等人说沐足城的老板又叫他们过去，于是我和何某2等人又返回沐足城。当我和何某2等人到达沐足城时，何某2将车停在沐足城前面的车位，我先下车走到沐足城门口，而沐足城门口处有十几名男子，分别拿着刀和水管。接着我对沐足城门口的十多名男子说是老板叫我们过来，问老板在哪里，还向对方说对不起的话。而对方的男子说我等人是去“扫场”的，我就说不知道什么是“扫场”，并和对方说你们不愿意接受道歉也没办法，随后我就向何某2的汽车走去。紧接着对方十多名男子追了过来，这时何某2也下了车，向我的方向走过来，当对方十多名男子追上我时，双方就打了起来。我的左边额头被打了一下，于是跑到何某2的车上拿了一根水管返回现场打架。当时们打不过对方，人员也被冲散，随后发现何某2被三四名男子打倒在地，头部流血，于是我马上过去挡住对方，问对方是不是想出人命。对方的男子也停手，我和波仔、A男子拦了一辆出租车将何某2送到大朗医院。我打架时所使用的是一根长约60cm的银色水管，该水管是在何某2的车上所拿，打架后不清楚水管的去向。打架时，我看到何某2和A男子有拿水管，但我不清楚他们是什么时候拿水管的。我不能确认自己能否辨认出对方打架的男子。
14.证人郑某的证言：2015年5月7日1时许，我和何某2、阿龙（吕某）、阿波（陈某1）四人喝完酒后去到本市大朗镇巷头村丽赢沐足阁洗脚，沐足阁一男部长说没有女技师，我不相信，偏要上二楼看个究竟，看了两间房间，确实没有女技师，于是便打算离开沐足阁。因为当时我喝醉了酒，不小心把门口摆放的咨客台弄倒在地上，后沐足阁部长叫人将台扶起来，当时我跟部长讲了对不起，部长就叫我等人明天再来，随后我等人坐车离开回去睡觉。当天14时许，何某2接到自称丽赢沐足阁老板的电话，让何某2四人到丽赢沐足阁道歉。14时30分许，我等人驾驶一辆小面包车到丽赢沐足阁，当时沐足阁门口已经有穿黑色T恤男子、穿黄白间条衣服男子和穿黑色衣服男子等十多名男子，于是阿某3一个人下车进沐足阁向对方男子道歉，阿某3跟对方的人道完歉正想掉头回车上时，对方的男子就追着阿某3打，跑在最前面的分别是穿黑色T恤男子、穿黄白间条衣服男子和穿黑色衣服男子，三人都是拿着一把匕首。后对方的人围住阿某3，其中一名男子（不清楚具体何人）对着阿某3的腹部踢了多下，接着我和何某2过去劝架，叫对方不要打。随后穿黑色衣服男子、拿圆凳的男子、拿黑色水管的男子三人追着何某2打，其中拿圆凳的男子拿一张圆凳朝何某2的头部打了两下，穿黑色衣服男子用脚踢了何某2的腹部多下，拿黑色水管的男子拿着水管朝何某2的头部打了一下，三人将何某2打倒在地上。我过去扶起何某2，紧接着对方有名男子在沐足阁里拿了一瓶灭火器来喷我和何某2，后我扶起何某2趁乱拦了一辆的士坐车离开，将何某2送到医院救治。穿黑色T恤男子身高约180cm，短发，中等身材，穿一件黑色T恤，下身穿一牛仔裤；穿黄白间条衣服男子身高约180cm，平头，中等身材，穿一黄白间条衣服；黑色衣服男子身高约175cm，短发，中等身材，穿一黑色衣服，下身穿一牛仔裤；拿圆凳全黑色衣服男子身高约180cm，短发，中等身材，穿一件全黑色衣服；拿黑色水管男子身高约175cm，短发，中等身材，穿一黑色衣服，当时手里拿着黑色水管；其余男子均不清楚样貌特征。我能够辨认出穿黑色衣服男子，其余则不能辨认。
15.证人陈某1的证言：2015年5月6日晚上，我和“阿某1”（何某2）、“阿某3”（吕某）、“阿某1”朋友（郑某）四人开着一部白色小四轮汽车到大朗镇一酒吧喝酒，喝到次日凌晨四人驾车到新一族洗脚。去到新一族酒店时，酒店的工作人员说已经下班了，随后我等人离开酒店走出来时，“阿某1”朋友不小心碰到酒店门外的一张桌子，紧接着我们就开车走了。中午12时许，我起床的时候听“阿某3”说他老乡打电话给“阿某3”，说我们昨晚把新一族酒店的桌子撞烂了，要求到新一族酒店跟人家道歉。后来我们开着“阿某1”的车去到新一族酒店门口，当时“阿某1”将车停在酒店门口，由“阿某3”一个人下车去找人道歉，另三人则坐在车上。过了不久，我看到“阿某3”从酒店里跑出来，后面有十多名男子手持刀和铁棍从后追赶，那时“阿某1”刚好下来站在车门处，我见状也下车想跑。当我下来站在车门处时，“阿某3”就从自己旁边跑过去对面马路，我见对方那么多人手里都拿着工具便吓住了，想跑但双脚都不听使唤，也不知道“阿某1”和“阿某1”朋友跑到哪里。当我回过神的时候，看到“阿某1”左身侧躺在地上，头部在流血，这时有一名男子（由于我当时头脑很混乱，不清楚是什么人）上去把“阿某1”抱住，于是我也跑上去和那名男子抱起“阿某1”，当时还有另外一名男子过来帮忙，我也不记得是什么人。我等人想把“阿某1”抱到车里，但因为没钥匙便拦了一辆的士，接着我等人把“阿某1”抱到的士上。不知道是谁给了一把车钥匙我，我开着“阿某1”的车一起去到大朗医院。
16.证人陈某3的证言：我是肖国祥的女朋友，2015年5月9日至12日之间一天的晚上，利赢（丽赢）沐足姓何的房东叫了一名年约25岁的男子到肖国祥管理的利赢沐足店找一名技师出去，当时因为没有找到技师而生气踢了一脚大门的咨客台便离开了，接着沐足店的主管就打电话报警。随后警察走了约十分钟，对方男子跟另外一名男子又上去沐足店找那名技师，但没有找到便再次离开了。后来利赢沐足的汤总联系姓何的男子，询问他为什么叫人过来闹事，但当时没有说清楚。第二天肖国祥知道对方又叫了一些人到沐足店搞事，所以他也叫了些人到沐足店里。13时至15时许，姓何的男子坐着一部银白色商务车来到利赢沐足店了解情况，之后在姓何的男子走了约十分钟，肖国祥便回到了沐足店，当时肖国祥连续打了三个电话给姓何男子，并且肖国祥对他的兄弟说踢倒了咨客台，如果不赔十万元就不放过对方。过了几分钟后，来了一台商务车，商务车下来了一个身穿白色衣服男子。白色衣服男子走到肖国祥面前说了几句话，接着肖国祥就跟兄弟们说抄家伙。紧接着白色衣服男子转身跟车上的人招了招手，车上下来五六名带着刀棍的男子来到白色衣服男子身旁，随后双方打了起来，同时附近菜市场突然跑出三四个持刀男子。我看到肖国祥一方的其中一名叫“东北”的男子从对方手上抢过一根棍子打中对方一名戴眼镜的男子后脑勺，对方的人看到戴眼镜男子倒下后都停手了，当时对方还有几名男子受伤了，但不清楚具体伤势，之后双方将受伤的人各自送医院去了。该次打架基本都是姓何某4帮人受伤，肖国祥这边“东北”和肖国祥都受伤了。肖国祥一方参与打架的人有一名叫“东北”的男子以及六七名男子，基本上全部人都是身穿黑色衣服；而另一方的参与打架的人员不清楚，我只记得有两名男子住在我的楼上；我只能辨认出肖国祥和外号叫“东北”的男子。在打架时，肖国祥一方的人是使用黑色的棍子，而对方中有三四名男子手持四五十公分的砍刀和一米多长的黑色棍子。
辨认笔录，证实证人陈某3辨认出肖国祥。
17.证人林某的证言：我方参与打架的人大概有八九个人，分别有外号叫“东北”的范震、徐某、连小勇、老潘、光头、李某、阿某5、阿某3，后三人不清楚具体真实姓名，但均可以辨认出来，而对方参与打架的人约有十一二人。我和阿某3、阿某5及一名不认识的男子是坐徐某的车到现场，而其余人是坐范震的车，徐某驾驶的是一台黑色大众小轿车，范震驾驶的是一台灰色的丰田小轿车，徐某车上放有一根棒球棍，而老潘带了一根电棍。对方等人打架时拿着钢管、开山刀和关某刀。2015年5月初的一天13时左右，徐某打电话说请我吃饭，我去到虎门镇巨丰酒吧时看到徐某、连小勇、李某、老潘、阿某5、阿某3已经到了，接着范震也过来了，之后一行人分两辆车去到常平镇一沐足阁。我们在该沐足阁休息了约十分钟后又驾车去到大朗镇一沐足阁（打架的地方），当时该沐足阁的老板（肖国祥）在门口迎接我们，我那时由于没有吃午饭比较饿，就跟徐某说想去隔壁米粉店吃东西，但徐某让我等一下，于是我和连小勇等人在门外面站着聊天，而徐某和范震、老潘等人到沐足阁里跟老板聊天。过了约大半小时，我突然听到沐足阁老板很大声说（应该在打电话）“你昨晚掀了我店里的台子，我报了警，后来他们又过来砸，这到底是什么意思，过来说清楚。”过了一会，我看到一台挂着香港牌照的商务车开到沐足阁门口，从车上下来一男子直接走过来冲着我等人骂，这时某震、徐某等人走了过来，而对方男子转身往商务车方向走，并从商务车里拿出一根钢管，接着从商务车上也下来了四五名拿着钢管的男子，同时从旁边的巷子里也冲出五六名手上拿刀的男子。我等人看到对方来了这么多人，马上有人冲进房里拿了凳子出来跟对方的人打起来。我看到阿某3冲过去抢了对方眼镜男子（被害人）的钢管并打了该男子的后脑一下，当时眼镜男子好像流血了，同时对方一名穿黄色篮球衣的男子拿着一把开山刀和一把关某刀过来砍阿某3，阿某3打不过就往后撤，黄衣男子将关某刀递给眼镜男子后继续追砍阿某3，当时某震过去帮忙时不小心被眼镜男子砍了一刀，砍伤了左手。后范震不知他从哪里找来一根钢管与戴眼镜男子对打，只见他们各持的开山刀与钢管对撞了十多下，打完了后，戴眼镜男子就倒在一辆黑色小轿车旁。对方看到他们的人倒下就马上拿刀追砍过来，我等人害怕就全部撤退到沐足阁里面，当时我站在路边比较害怕，看见地上有一根钢管就马上捡起来也撤退到沐足阁里。随后老潘在里面叫人赶紧报警，接着我等人感觉对方的人好像要冲进来，连小勇就拿灭火器朝对方的人喷了一下，后来对方的人就抬着眼镜男子离开，我等人等对方走了后就带着范震到常平医院治疗。我没有参与追打，只是一直站在门口看，我看到阿某3、徐某、范震跟对方对打，其他人都是被对方的人追着跑，我案发时穿一件黑色短袖T恤、牛仔裤、皮鞋；范震穿一件黑色短袖T恤、牛仔裤、运动鞋；徐某穿一件白色短袖T恤、牛仔裤、运动鞋；其余人记不清楚。我在现场只看到范震和对方眼镜男子有受伤流血，其余人没有看见。我只记得对方眼镜男子是穿白色衣服，下身穿西裤，对方还有一男子穿一套黄色运动衣，一男子身穿一件白色T恤衣服，下身穿一条牛仔裤。
证人林某指认出案发时发生打架的视频截图，指认出对打中黑衣男子就是阿某3；指认出光头黑衣男子就是老潘，指认出黑衣男子就是东北（范震），指认出拿灭火器喷射的男子就是连小勇；指认出东北（范震）与眼镜男子对打的具体地点；指认出连小勇拿灭火器的具体地点。
18.上诉人范震的供述：2015年5月初的一天11时许，我在东莞市虎门镇一朋友厂里喝茶，当时接到肖国祥的电话，让我到常平肖国祥处吃饭，于是我叫上老潘（经辨认系潘某）同行，后来老潘带上了阿志（经辨认系林某），接着三人一起驾车去常平找到肖国祥。见面时我看到肖国祥与两名不认识的男子在一起，后来我转过肖国祥的汽车，约15时许，肖国祥带着我们一起去到大朗镇一酒店（案发现场），之后阿某6（经辨认系连小勇）也独自一人来到该酒店。当时我和老潘、林某、肖国祥坐在一楼的大堂沙发上，坐了约几分钟，肖国祥和林某、老潘等人走出大堂外面，酒店门口外来了一辆白色丰田商务车，车上下来约七八名陌生男子，手里分别拿着钢管和砍刀往我等人走来，当时后面还有一辆小轿车也下来了约八九名男子，手里也分别拿着钢管和砍刀站在离丰田车几十米远。我见状便走出去看发生什么回事，当时对方走在前头穿白色短袖上衣男子（吕某）双手合拿着两根钢管走过来，我问该男子发生什么回事，但对方没有回自己话直接举起钢管朝我的左肩膀打了一下，随后我从对方手上抢了其中的一根钢管，也举起钢管想砸向对方，但对方男子用钢管挡了两下，因此我没有打到对方，随后对方男子便往马路方向跑开了。之后我马上往酒店门口方向跑去，紧接着对方又有两名拿砍刀的男子往自己这边跑过来想砍我，当时我用钢管挡了两三下，期间我的左手背被砍伤了，另外自己的左手臂也被对方用刀尖划伤，并且侧面对方一男子也用钢管打了我的右手前臂一下，而后面对方还有一男子往我的后背用钢管打了两下。当时我也拿起钢管往对方两名拿刀的男子乱挥动了三四下，期间我只是挥动钢管打到对方两人的砍刀上，没有打中对方的身体，之后自己就跑回酒店里面处理伤口。打斗时现场很混乱，我只知道老潘、徐某、连小勇在场，但没有看到自己一方的人有参与打斗。期间我还看到我方有人拿灭火器在沐足阁门口朝对方的人喷了一下，但至于喷谁就不清楚，自己也没有看到。过了好几分钟后，对方的人先逃跑了，紧接着肖国祥叫了一辆“摩的”载着我和肖国祥二人去到附近路边，遇见阿志（经辨认系林某），当时林某开着我的大众轿车，随后林某开车载着肖国祥和我一起去了常平医院给我治疗。我方人员均没有准备工具与对方打架，现场的砍刀和钢管都是对方人员的，我当时拿的钢管也是从对方手里抢来的。案发时，我看到连小勇从对方一男子处抢了一根钢管，后来对方男子被抢后就逃跑了，而老潘在案发时也有拿钢管，但我没有看到阿某6和老潘有打人的行为，也没有看到有人拿过凳子和灭火器这些工具。
范震指认出案发当天参与打架的地方，指认出自己拿一根钢管与对方一名拿刀的男子互打的地方，指认出自己刚到酒店沙发的位置，指认出自己被对方人员砍伤手后所跑回的位置。范震指认视频截图中自己拿钢管与对方一名拿刀的男子在对打。
辨认笔录证实范震辨认出潘某、林某、连小勇。
19.上诉人连小勇的供述：案发当天接到冠俊龙的电话后集合，范震说大朗那边有一个老板开的沐足店被别人砸了咨客台，要去帮忙看一下。后双方人员开始发生打斗。己方有的人在找工具，我也在找工具，突然看到一名穿黄色球衣的男子拿着刀向自己冲过来，由于手上没工具便马上后退，黄衣男子追了几米后就返回去。其后来在沐足处大堂电梯口附近位置拿了一个灭火器到门口，见对方几名男子在那里，因害怕黄衣男子看到自己后又会冲上来，就拿起灭火器对着他们喷了一下，喷完后跑回大堂叫人打电话报警。
连小勇指认出自己在丽赢沐足参与打架的地点；指认出大朗镇丽赢沐足门口就是当时打架时自己拿灭火器喷洒对方人员的地点；指认拿灭火器的地点。
辨认笔录，证实连小勇辨认出范震、林某、潘某等涉案人员。
20.原审被告人肖国祥的供述：案发当天凌晨一名姓何的男子带着几名男子砸烂其沐足店的咨客台，后在当天下午肖国祥纠集“东北”等男子在沐足店等候对方，双方见面时发生口角继而打斗，打斗期间，何姓男子持刀砍中东北的手，“东北”持铁棒击打何姓男子头部，致该男子倒地。自己没有纠集“东北”等人参与打斗，只是让“东北”等人去保护自己不受伤害，自己由始到终没有参与过打斗，只是曾经在现场拿过一张胶凳子。“东北”这边有两三个人其，中有一个人拿着灭火器朝对方的人喷了一下。
辨认笔录证实肖国祥辨认出范震就是“东北”的男子。
肖国祥指认出发生打架的具体位置。
21.附带民事诉讼方面的证据，包括医疗费单据、交通费、住宿费单据、户口本、身份证等。
关于上诉人范震、连小勇及二人辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合分析如下：
1.上诉人连小勇清楚到现场是要帮忙看一下咨客台被踢倒的事，肖国祥与对方电话争执时，范震等人在场，在这种情况下，双方已经存在争执，并可能发生打斗，在场人员均清楚，而由视频资料可见，范震一方人员在发现开始打斗后，立即拿来了管状工具参与打斗，以上证据相互印证，足证范震等人到场的目的包括帮忙打架。2.由视频资料可见，范震持棍状物打中被害人头部左侧，被害人立即失去平衡开始倒地，尸检所见被害人的主要伤情在头部左侧，因此，范震辩解称没有打中被害人与事实不符，该录像资料可证实范震打中被害人。3.上诉人连小勇供述打斗开始后，其进入斗殴圈，寻找工具，被黄某3追打而退回，因此，其上诉辩解称没有斗殴的意图与事实不符。4.视频资料证实，上诉人连小勇持灭火器对被害人一方进行喷洒时，被害人何某2已倒地不起，何方人员正欲将何某2抬起走开，并无攻击动作，因此连小勇辩解喷洒对方系出于防卫与事实不符。5.关于辩护人提出范震有立功情节的意见，原审已经对该问题进行了查证，范震协助公安机关抓获另案肇事司机的行为发生在本案案发以前，故其行为依法不构成立功。
关于上诉人何华新、周玉英、梁惠、何某1的上诉理由及代理人的代理意见，经查，1.被害人何某2一方人员先踢倒咨客台，引起纠纷，后在处理纠纷的过程中，在有错在先的情况下，没有主动避让对方，而是纠集人员并准备好打架斗殴的工具后，前往现场并在公众场合与肖国祥一方人员积极进行打架斗殴，对本案的发生明显存在过错，原判认定由被害人一方承担20%的民事赔偿责任，并无不当；2.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条的规定，刑事附带民事诉讼赔偿的范围限于因犯罪行为遭受的物质损失。死亡赔偿金、被扶养人生活费、伙食费等依法均不属于附带民事诉讼赔偿的范围。
本院认为，上诉人范震、连小勇、原审被告人肖国祥因琐事而与被害人一方发生纠纷，便纠集多人准备工具进行打架斗殴，并致一人死亡，三人的行为均已构成故意伤害罪。上诉人范震在共同犯罪中纠集同案人、并实施直接致被害人死亡的行为，起主要作用，是主犯；原审被告人肖国祥纠集同案人参与打架斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人连小勇受人纠集后参与打架斗殴，未实施致被害人死亡的行为，犯罪情节较轻，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。上诉人范震、连小勇、原审被告人肖国祥给上诉人何华新、周玉英、梁惠、何某1造成了经济损失，应予赔偿。根据本案被害人一方对案件发生有明显过错的情况，可适当减轻范震、连小勇、肖国祥的赔偿责任。各上诉人及其辩护人、诉讼代理人所提上诉意见、辩护意见、代理意见，经查均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判决正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘锦平
审判员 李慧群
审判员 邹伟明
二〇一七年八月十八日
书记员 廖 铖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。