福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第109号
原公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏竹，男，1973年1月26日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，无业。2010年7月6日因贩卖毒品被贵州省贵阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，2012年5月5日被解除劳动教养。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人李某新，男，1970年3月4日出生于贵州省开阳县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人余某钊，男，1993年11月4日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。经本院决定，于2014年3月7日被取保候审。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人苏竹犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，李某新犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，余某钊犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月14日作出（2014）蕉刑初字第37号刑事判决。原审被告人苏竹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉、辩护材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人苏竹贩卖毒品的犯罪事实
2013年7月间，黄某祥通过被告人余某钊的介绍，到宁德市蕉城区城南镇岐头村一民房502室，以每克人民币400元（币种，下同）向被告人苏竹购买1克冰毒用于吸食。
另查明，被告人苏竹于2010年7月6日因贩卖毒品被贵州省贵阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，2012年5月5日被解除劳动教养。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人黄某祥的证言及辨认笔录证实：2013年7月的一天，其通过余某钊介绍，以400元价格向苏竹购买1克冰毒用于吸食。
2.被告人余某钊的供述及辨认笔录证实：2013年7月的一天，其带黄某祥到苏竹住处，黄某祥以400元价格向苏竹购买1克冰毒。
3.现场照片及现场示意图证实：苏竹贩卖冰毒的地点位于蕉城区城南镇岐头村一民房502室。
4.贵阳市劳动教养管理委员会劳动教养决定书、解除劳动教养证明书证实：被告人苏竹曾因贩卖毒品被劳动教养的事实。
（二）被告人余某钊贩卖毒品的犯罪事实
2013年6月间，被告人余某钊在宁德市蕉城区鹤峰路“美丽都”娱乐会所附近、宁德市蕉城区鹤峰路莲峰桥下，二次将约1.67克冰毒贩卖给黄某祥，共计得款500元。在审理期间，被告人余某钊退出赃款500元。
原判认定上述事实�证据有：证人黄某祥的证言及辨认笔录，现场照片及现场示意图，福建省行政罚没款收据，被告人余某钊的供述及辨认笔录。
（三）被告人苏竹、李某新贩卖毒品、非法持有毒品的犯罪事实
2013年8月5日，被告人苏竹、李某新分别出资1500元、2500元向“古四”（另案处理）购买冰毒，双方约定每克冰毒200元，共购买20克冰毒，被告人苏竹、李某新默认按照出资额分配冰毒。当日，被告人李某新将4000元分三次汇到“古四”指定的银行账户。随后，“古四”在广东将冰毒通过韵达快递寄往宁德。2013年8月6日晚上20时许，被告人苏竹和李某新前往韵达快递宁德公司后岗分部取装有冰毒的快件，因快递公司已经下班，被告人苏竹电话联系韵达快递宁德公司工作人员，要求马上领取该快件。被告人苏竹和李某新的举动引起韵达快递宁德公司工作人员怀疑，并随即报警。公安机关在该快递中发现藏有一袋冰毒。2013年8月7日上午，被告人李某新前往韵达快递宁德公司后岗分部取该快件时，被公安机关当场抓获。公安机关当场从该快件中扣押含甲基苯丙胺成分冰毒19.285克。同日，公安机关在被告人李某新住处查获含甲基苯丙胺成分冰毒0.3208克，随后，公安机关在被告人苏竹位于蕉城区城南镇岐头村一民房502室住处内抓获被告人苏竹、余某钊，公安机关在该住处查获含甲基苯丙胺成分冰毒0.87克。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某某的证言及辨认笔录，扣押物品清单及扣押物品照片，韵达快递单，现场勘查笔录、现场照片及现场示意图，宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告，宁德市计量所检测证书，情况说明，抓获经过，户籍证明，被告人苏竹、李某新的供述及辨认笔录。
（四）被告人苏竹、李某新容留他人吸毒的犯罪事实
2013年7月至同年8月7日间，被告人苏竹在其位于宁德市蕉城区城南镇岐头村一民房502室的住处，先后容留被告人李某新吸食毒品4次、容留兰某强吸食毒品1次，容留被告人余某钊吸食毒品1次。
2013年7月至同年8月7日间，被告人李某新在其位于宁德市蕉城区城南镇岐头村一民房101室的住处，先后容留被告人苏竹吸食毒品6次、容留兰某强吸食毒品1次、容留被告人余某钊吸食毒品1次。
原判认定上述事实的证据有：证人兰某强的证言及辨认笔录，现场照片及现场示意图，宁德市公安局蕉城分局现场检测报告书，宁德市公安局蕉城分局行政处罚决定书，被告人苏竹、李某新的供述及辨认笔录。
原判认为，被告人苏竹、余某钊无视国家法律，违反毒品管理法规，被告人苏竹贩卖含甲基苯丙胺成分冰毒9.1019克，被告人余某钊贩卖含甲基苯丙胺成分冰毒约1.67克，其行为均构成贩�毒品罪。被告人李某新非法持有含甲基苯丙胺成分冰毒12.3739克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人苏竹、李某新为他人吸食毒品提供场所，其行为均构成容留他人吸食毒品罪。被告人苏竹、李某新犯数罪，应依法实行数罪并罚。被告人苏竹具有劣迹，予以酌情从重处罚，被告人苏竹具有以贩养吸情节，予以酌情从轻处罚。被告人李某新归案后认罪态度较好，可予以从轻处罚。被告人余某钊归案后认罪态度较好，并退出全部赃款，可予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人苏竹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人李某新犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人余某钊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。四、责令被告人苏竹退出赃款人民币400元，上缴国库。五、被告人余某钊已退出赃款人民币500元予以没收，上缴国库。六、公安机关扣押冰毒20.4758克予以没收。
上诉人苏竹认为，其未贩毒给黄某祥，被查获的毒品均用于自己吸食，应认定为非法持有，原判量刑畸重。
经审理查明，原判认定上诉人苏竹贩卖冰毒1克、被查获冰毒7.239克、0.87克及容留他人吸毒共计6次，原审被告人李某新被查获冰毒12.0531克、0.3208克及容留他人吸毒共计8，原审被告人余某钊贩卖冰毒1.67克的事实清楚，据以认定的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人苏竹提出未贩毒给黄某祥的上诉意见，经查，购毒者黄某祥的证言及介绍者余某钊的供述均证实苏竹贩卖1克冰毒给黄某祥，二审提审时苏竹亦承认贩卖冰毒给黄某祥的事实。原判认定该节事实清楚，证据确实充分。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏竹提出被查扣的毒品用于自己吸食，应认定为非法持有的上诉意见，经查，苏竹以贩养吸，其被查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于原判量刑太重的上诉意见，经查，原判对上诉人苏竹具有的酌定情节已予考虑，量刑适当。该意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏竹、原审被告人余某钊违反毒品管理法规，上诉人苏竹贩卖冰毒9.1019克，情节严重，原审被告人余某钊贩卖冰毒1.67克，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人李某新非法持有冰毒12.3739克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人苏竹、原审被告人李某新为他人吸食毒品提供场所，其行为均构成容留他人吸食毒品罪。上诉人苏竹、原审被告人李某新犯数罪，依法数罪并罚。上诉人苏竹具有劣迹，予以酌情从重处罚，上诉人苏竹具有以贩养吸情节，予以酌情从轻处罚。原审被告人李某新归案后认罪态度较好，可予以从轻处罚。原审被告人余某钊归案后认罪态度较好，并退出全部赃款，可予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 鸣
代理审判员 毛胤裕
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一四年三月十九日
书 记 员 林志远
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严�的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚�
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三�具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后�判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。