福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0823刑初127号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人李锴，男，1986年3月7日出生于福建省上杭县，汉族，大专文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月18日被哈尔滨市公安局香坊分局安埠街派出所民警抓获归案，2016年7月29日被上杭县公安局刑事拘留，2016年9月2日被逮捕。现押于上杭县看守所。
辩护人张著学，福建龙航律师事务所律师。
上杭县人民检察院以杭检公刑诉〔2017〕119号起诉书指控被告人李锴犯诈骗罪，于2017年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上杭县人民检察院指派检察员蓝姗姗出庭支持公诉。被告人李锴及其辩护人张著学到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月至12月间，被告人李锴虚构“做生意”需资金周转、以合伙做生意为名等先后骗取吴某1人民币共720060元，用于个人挥霍。
1.2014年7月至8月，被告人李锴虚构做生意需投入资金为由陆续向吴某1借款共计人民币160000元。2014年9月，被告人李锴因无力归还，向吴某1谎称其以前在深圳富士康公司给该公司的“安经理”跑业务，现通过网络经营的电子产品均由“安经理”发货，利润可观，提议一起合作经营电子产品生意让吴某1将160000元借款转为投资款，吴某1信以为真，同意被告人李锴的提议。被告人李锴将其本人不常使用的QQ（账号为51×××49）更名为“安财神”，同时将网上购买的135××××6370的深圳手机号码谎称是“安经理”的手机号码。被告人李锴编造电子产品订单，通过“安财神”的QQ邮箱多次将订单发送至其使用的QQ（账号为20×××37）邮箱，再转发至吴某1的QQ（账号为91×××79）邮箱，并通过拨号软件将135××××6370的手机号拨打至被告人李锴使用的手机上，伪造其与“安经理”进行生意联系的假象，从而进一步取得吴某1的信任。2014年9月至10月，被告人李锴多次骗取吴某1将“投资款”转入被告人李锴使用的江某62×××11的农业银行账户，共计人民币539760元。2014年11月，被告人李锴以去深圳找“安经理”催回款为由骗取吴某1支付“路某”人民币300元。
2.2014年12月，被告人李锴虚构与其同学饶某合作经营烟酒销售需资金周转为由，骗取吴某1工商银行信用卡刷卡消费20000元，后未归还。
公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提供了上杭县公安局出具的户籍证明、违法犯罪前科查询证明，哈尔滨市公安局香坊分局安埠街派出所抓获经过，中国农业银行股份有限公司龙岩分行出具的账户交易明细清单，上杭县公安局调取的手机号通话时的位置情况表等书证；证人饶某、江某等人的证言；被害人吴某1的陈述；被告人李锴的供述和辩解；上杭县公安局制作的搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片；上杭县公安局提取的QQ邮箱聊天记录、短信联系记录、支付宝交易记录等电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人李锴以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李锴对公诉机关指控的诈骗过程没有异议，但认为部分资金属于借款。2014年9月至10月，其分别两次归还吴某13万元和6万元，还有一次以利润分红的形式付给吴某17000元，实际诈骗所得资金只有34.5万元。
辩护人认为，被告人李锴与被害人吴某1之间是生意合作关系，不具有非法占有的目的，不能认定为诈骗罪。即使认定被告人李锴的行为构成犯罪，被告人李锴在合作经营前向吴某1借款16万元不能认定为犯罪数额，合作后给付的97000元也应当扣除。
经审理查明：
1.2014年8月至9月，被告人李锴虚构做生意需要投入资金为由陆续向吴某1借款共计人民币16万元。2014年9月，被告人李锴因无力归还借款，向吴某1谎称其以前在深圳富士康公司上班时给“安经理”跑业务，现通过网络经营的电子产品均由“安经理”发货，利润可观。吴某1信以为真，并决定将16万元借款转为投资款与被告人李锴一起合作经营电子产品生意。被告人李锴将其本人不常使用的QQ（账号为51×××49）更名为“安财神”，同时将网上购买的135××××6370的深圳手机号码谎称是“安经理”的手机号码，后被告人李锴编造电子产品订单，通过“安财神”的QQ邮箱多次将订单发送至其使用的QQ（账号为20×××37）邮箱，再转发至吴某1的QQ（账号为91×××79）邮箱，并通过拨号软件将135××××6370的手机号拨打至被告人李锴使用的手机上，伪造其与“安经理”进行生意联系的假象，从而进一步取得吴某1的信任。从2014年8月至10月，吴某1多次向被告人李锴使用的户名为江某的62×××11农业银行账户现存或转存共计人民币557760元。2014年10月11日、10月23日，吴某1通过其儿子钟某分别向被告人李锴使用的户名为江某的支付宝账号转入人民币10000元和5000元。2014年10月28日，被告人李锴谎称合作经营电子产品获得利润付给吴某17000元。2014年11月，被告人李锴以去深圳找“安经理”催回款为由骗取吴某1支付“路某”人民币300元。
2.2014年12月，被告人李锴虚构与其同学饶某合作经营烟酒销售需资金周转的事由，骗取吴某1工商银行信用卡刷卡消费20000元，后未归还。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1.书证：
（1）哈尔滨市公安局香坊分局安埠街派出所出具的抓获经过证实：2016年7月18日11时许，哈尔滨市公安局香坊分局安埠街派出所民警在哈尔滨市呼兰区丽景花园小区9号楼丽景旅店207房间将被告人李锴抓获归案。
（2）上杭县公安局出具的户籍证明和违法犯罪前科查询证明证实：被告人李锴的年龄、住址等身份情况，已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
（3）上杭县公安局出具的QQ互联网实名查询情况证实：经上杭县公安局查询，QQ号为51×××49的实名信息显示为李锴。
（4）上杭县公安局从吴某1手机中提取的被告人李锴与吴某1的短信联系记录及吴某1与“安经理”（联系电话135××××6370）短信联系记录证实：2014年10月31日，吴某1发短信给“安经理”催款，被告人李锴用135××××6370手机号码以“安经理”名义回复。2014年12月16日至2015年1月20日，被告人李锴谎称去深圳找安经理催款和帮助安经理验货等欺骗吴某1。
（5）上杭县公安局调取的135××××6370手机号码与被告人李锴139××××2991手机号码通话时的位置情况证实：2014年10月，135××××6370手机号码与139××××2991手机号码通话时显示的位置均在上杭县临城镇丰云头（即上杭县拘留所位置）。
（6）中国农业银行股份有限公司龙岩分行出具的账户交易明细记录证实：吴某3（吴某1之妹）的农业银行账户向被告人李锴使用的户名为江某的农业银行账户（卡号62×××11）转账情况，具体为：2014年8月11日转账23000元，2014年9月8日转账50000元，2014年9月16日转账为20000元，2014年9月20日转账为34000元，2014年9月22日转账为50000元，2014年9月25日转账为38000元，2014年9月28日转账为50000元，2014年9月29日转账40000元，2014年10月2日转账50000元，2014年10月7日转账18760元，2014年10月8日转账20000元，2014年10月11日转账28000元，2014年10月12日ATM机现金存入10000元，2014年10月14日转账7000元，2014年10月15日转账28000元，2014年10月16日转账33000元，2014年10月17日转账10000元，2014年10月20日分两次转账35000元，2014年10月23日转账5000元，2014年10月24日转账8000元，合计转账及现金存入557760元。
（7）上杭县公安局提取的QQ邮箱邮件往来记录证实：被告人李锴使用的QQ邮箱200×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与吴某1使用的QQ邮箱919×××＠ｑｑ.ｃｏｍ之间邮件往来频繁，双方合作经营电子产品的出资情况、利润分成、钱款结算等内容。吴某1使用的QQ邮箱919×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向“安财神”使用的QQ邮箱515×××＠ｑｑ.ｃｏｍ催要款项的内容。
（8）被告人李锴出具的借条证实：被告人李锴书向吴某1出具借条一张，借条内容为：“今借到吴某1人民币陆拾壹万元整（￥61万）。”落款日期2014年11月18日。
（9）上杭县公安局的接受证据清单、支付宝账单记录证实：钟某分别于2014年10月11日、2014年10月23日通过支付宝账户转账10000元和5000元至江某支付宝账户。
（10）上杭县公安局调取的吴某3工商银行账户（62×××18）的交易明细证实：2014年10月28日，吴某3的工商银行账户中没有被告人李锴存入3万元的交易记录。
2.证人证言：
（1）证人江某的证言证实：其和李锴是邻居，也是好朋友。李锴使用了三个QQ号码分别为20×××37、544166159、851926329。其在中国农业银行办理了三张银行卡，其中银行卡号62×××11绑定的是其支付宝账号，使用的是李锴的139××××2991手机号码。其把银行卡和U盾一并交给李锴使用，自己从未使用。2008年3月，其和李锴一起到深圳李淦清的作坊里打工，没有在深圳富士康公司上班。2008年9、10月开始，两人一起到龙岩做游戏代理，一个月后李锴辞职。2009年间，李锴在龙岩曹溪又找过了一份游戏代理工作，两三个月后辞职回上杭。之后一直呆在上杭。2014年上半年，其和李锴去吴某1家两次。这两次出发前，李锴告诉其说吴某1向其借钱。其看见李锴拿了现金去吴某1家。2014年年底，李锴用吴某1的信用卡在饶某的店里刷了一两万元。
（2）证人李某1的证言证实：2014年10月或11月，李锴到深圳玩了两天，问其有没有认识在深圳富士康上班的人，还说要去找一个什么经理。
（3）证人胡某的证言证实：其和李锴是从小学就认识的校友。2009年开始，李锴呆在家里玩游戏没有出去工作，只靠玩游戏赚点钱，经济状况很差，经常叫其买香烟给他抽。李锴从2014年开始到上杭拘留所上班后，其感觉李锴的经济状况有好转。2014年8、9月，李锴开始抽灰七匹狼香烟，有时还请其吃饭、唱歌。李锴向其借钱，均能在短期内及时归还。2014年7月，李锴向其凑会，但在9月份未及时交会钱。
（4）证人黄某的证言证实：其QQ软件里有账号为51×××49的好友，备注名为李锴，是其在2014年4月之前添加的好友。
（5）证人饶某在证言证实：2014年底或2015年初，李锴在其店铺刷卡消费了2万元。
（6）证人钟某的证言证实：2014年10月，其母亲吴某1告诉其，她与李锴合伙做电子产品生意，叫其给李锴使用的户名为江某的支付宝账户转账两次，其中2014年10月11日转账1万元，2014年10月23日转账5000元。
4.被害人吴某1的陈述证实：其在上杭县拘留所上班，大学学历。2013年6月，上杭县拘留所来一名协警叫李锴，他到拘留所上班后经常会提起他做网店生意。2013年11月，李锴对其说他在淘宝“双十一”活动中赚取了五六万元。2014年4、5月开始，其在上班时经常听李锴提起深圳富士康的“安经理”，“安经理”将房屋租给他住，他为“安经理”跑了四年业务，后来结婚回到上杭，仍帮安经理做业务，利润两个人分成。2014年4月，李锴向其借了四万元用于做车辆抵押生意。2014年8月的一天，李锴说他要投资一笔车辆抵押的生意，他投资6万元，邀其投资2万元，十天左右资金可以收回，到时候会分其利润一千元。其同意后给了李锴2万元。几天后，其在上班时，李锴说“安经理”照顾他做一笔音响生意卖到杭州去，但资金不够向其借钱，其借给李锴6万元。之后，李锴多次以同样的理由向其借钱。到2014年9月，李锴共欠其借款共计16万元和8000元的会钱。
2014年9月的一天，李锴邀其投资合伙做电子产品生意，并提出之前欠其款项16万8千元当做其投资款，他再投资16.8万元，其答应了。几天后，其跟李锴说她经不起折腾不想合作了。后来，李锴用他随身携带的电脑给其看电子产品订单，因其曾受过骗，表示可能是欺诈后，李锴说：“阿姨，你不要以为一次受骗就认为大家都会骗人”，还说了很多“安经理”的好话，并说“安经理”由于资金短缺才愿意合作。其以为李锴和“安经理”做的生意来自淘宝订单就相信李锴。接下来，其一直按照李锴的要求将钱转给李锴用于电子产品合作所需要的资金。2014年9月底10月初，李锴累计欠钱三四十万元。之后其又陆陆续续投入了30万元左右，10月24日最后一次转账给李锴，10月28日李锴给其利润7000元。其根据李锴通过QQ邮箱发给其电子订单计划需要支出多少资金后，将资金存入或通过其妹妹吴某3的银行账户转账至李锴使用的户名为江某的农业银行账户上，其中一次由其儿子钟某帮其转账一万五千元给李锴。按照李锴给其看的订单约定，11月1日开始应该有很多本利回款，其在11月2日问李锴怎么没有回款，李锴将“安经理”发给他的短信转发给其，短信内容大概是“萧部长”要到“安经理”单位视察，“安经理”没空，11月17日以后才能结算。期间，其多次叫李锴去深圳找“安经理”了解投资合作情况。11月6日，李锴说他陪妻子钟秋华到厦门检查身体，第二天就去深圳找“安经理”。11月7日晚上10时许，钟秋华打电话问其和李锴是不是一起外出要债。其才明白李锴没有陪钟秋华去厦门，就打电话质问李锴为什么欺骗其。11月8日，李锴回上杭向其解释他没有去深圳的原因，还拨打“安经理”电话，但关机打不通。11月13日中午，其叫李锴给“安经理”发邮件。其也给“安经理”发邮件要求他及时付款，“安经理”回邮件说他跟其不认识，他与李锴结算。11月20日以后，李锴多次去深圳找“安经理”了解情况，说“安经理”仓库里有很多货，“安经理”太忙无法付款等。11月底，其还给300元路某叫李锴去深圳找“安经理”。12月18日，李锴向其出具借条一张，内容是李锴向其借款61万元，但落款时间写成11月18日。之后，李锴辞职告诉其，他去深圳帮“安经理”押货。2015年1月23日下午，其发现李锴在家中，李锴说他昨天晚上刚从大连回来，但李锴的父亲说李锴这段时间一直在家中。2015年2月2日以后，其联系不到李锴。另外，李锴以和他朋友合作经营酒铺需要资金为由用其信用卡去套现20000元。其总的付给李锴约65万元，其中61万元是用于其与李锴合作做生意投入，4万元是李锴用于信用卡还卡养卡的钱。
5.被告人李锴的供述证实：2013年5月，其在上杭拘留所上班后与吴某1熟悉起来。2014年7、8月，其到吴某1家向吴某1借了3万元用于买音响。大约十天后，其归还借款。2014年8、9月，其以做电子产品生意需要用钱的名义先后向吴某1借钱八到十次，总计17万余元。这些借款部分是现金，部分是转账。其从吴某1处获取的钱实际上并不是用于做电子产品生意，而是用于日常花销、挥霍，其中有四五用于其妻子治病。2014年9、10月的一天，吴某1在上班时问借钱做生意的利润怎么样。其欺骗吴某1说利润很高，还编造其跟以前在深圳认识的大哥合作做生意。吴某1提出与其合作做电子产品生意。其根本没做电子产品生意，所以不敢答应。第二天值班结束后，吴某1邀其去她家谈合作的事情。吴某1提出其向她借款当做她的合作投资款，还表示将继续投入资金。由于吴某1愿意继续投入资金，之前其向吴某1借款又可以暂不归还，所以其答应和吴某1合作。吴某1起草了一份合同，双方约定每人大约出资32万共同经营电子产品，吴某1之前借给其17万元当做她的投资款。这17万元，其中有几次付的是现金约10万元，其余7万元是转账。之后，其以投资需要资金的名义要求吴某1出资15万元，期间有归还2.7万元或者3万元给吴某1。另外，其在吴某1处凑了互助会，互助会中标后吴某1给其2万元现金，转账到户名为江某的农行账户4万元。
其与吴某1合作后，将之前不常用QQ号的网名改为“安经理”，通过QQ邮箱以安财神的名义发了一份假订单到200×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，再把假订单通过200×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱转发给吴某1QQ邮箱。其有时通过拨号软件把电话拨到自己的手机上，然后假装在吴某1面前和“安经理”通电话，实际上电话根本没有打出去。吴某1向其要“安经理”的电话，其在网上买了一个深圳的手机号码告诉吴某1，还把手机卡插在一个其旧手机上。吴某1多次打安经理的电话，其都不接听。其欺骗吴某1说“安经理”很忙，吴某1问其怎么知道“安经理”很忙。其就以“安经理”QQ邮箱或者手机发了一条信息到其QQ邮箱或者手机上，再转发给吴某1。2014年11、12月的一天，吴某1发现钱收不回来，“安经理”又联系不上，就对其说她借给其钱、两人合作时她投入款项以及产生的利润共计61万元，其出具借条一张。后来其认为利润不能计算在内，就和吴某1闹翻了。2015年1月，其离开上杭去浙江，把冒用“安经理”的手机号码扔了。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）上杭县公安局于2016年8月4日制作的搜查笔录、扣押清单及发还清单证实：2016年8月4日9时30分至10时3分，上杭县公安局侦查人员依法对被告人李锴的住宅进行搜查，后在李某2的见证下，在被告人李锴卧室发现涉案的电脑主机和U盘各一个，后予以扣押。2016年9月5日，上杭县公安局发还给被告人李锴父亲李某2。
（2）上杭县公安局于2016年8月4日制作的提取笔录证实:从证人黄某处提取其QQ好友李锴的QQ账号为51×××49。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人李锴以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，多次骗取他人财物共计人民币593060元，数额特别巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李锴的主要犯罪事实和罪名成立，予以采纳。关于辩护人提出被告人李锴在本案中不具有非法占有的目的，不应当认定为犯罪的辩护意见；经查，被告人李锴明知其没有还款能力，仍采用虚构事实的方法，多次骗取被害人的巨额财产，用于个人挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪科刑。该点辩护意见，理由不当，不予采纳。关于公诉机关指控被告人李锴诈骗数额720060元和被告人李锴及其辩护人提出公诉机关指控的本案犯罪数额只有34.5万元的辩护意见；经查，被告人李锴编造做生意需要投入资金的谎言，以借款的形式骗取被害人的资金，后又编造经营电子产品利润可观和虚假的电子产品订单诱骗被害人将16万元借款转为投资款并再次投资入股，从中国农业银行的交易清单证实2014年8月至10月间，被害人先后多次向被告人李锴使用的银行账户转账或现金存入557760元、二次存入被告人李锴使用的支付宝账户15000元、交给被告人李锴现金300元及2014年12月被告人李锴骗取被害人信用卡消费20000元，共计人民币593060元。对被告人李锴编造谎言向被害人借款16万元，被害人的陈述和被告人李锴的供述均证实该借款发生在2014年8月至9月间，且部分是现金支付、部分是转账至被告人李锴使用的户名为江某的农业银行账户中，现有证据证实部分借款存入账户的时间与投资入股存入资金的时间部分重合。被告人李锴和被害人在2014年12月18日的结算后出具61万元借条及银行交易清单、被害人的陈述及被告人的供述，在案证据仅能证实被告人李锴骗取被害人的资金593060元。因此，公诉机关指控被告人李锴诈骗金额720060元证据不够充分，被告人李锴及其辩护人对本案诈骗犯罪数额认定的辩护意见，部分理由正当，部分予以采纳。对于被告人李锴提出的2014年9月至10月其在江某的陪同下分别两次归还吴某13万元和6万元；经查，证人江某的证言证实其两次陪被告人李锴带着现金到被害人家中是2014年上半年，而本案发生在2014年8月之后。因此，被告人李锴的该点辩解理由不当，不予采纳。被告人李锴于2014年10月28日以合作经营电子产品获得利润为由付给吴某17000元应当在诈骗退赔款中予以扣除。被告人李锴因本案从2016年7月18日起至7月28日止先行被羁押的十一日予以折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李锴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2016年7月29日起至2027年7月17日止。罚金应在本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人李锴在判决生效后一个月内退赔被害人吴舜华人民币586060元。
三、随案移交的光盘一张，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴胜佳
人民陪审员 张 兴
人民陪审员 丘建元
二〇一七年七月二十日
代理书记员 李梦瑶
附：本案适用的有关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。