浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终361号
上诉人（一审原告）诸暨市四季春广告有限公司，住所地诸暨市牌头镇前山新村67-03-103号。
法定代表人周好友。
被上诉人（一审被告）诸暨市牌头镇人民政府，住所地诸暨市牌头镇站前路197号。
法定代表人吴舒峰，镇长。
出庭行政负责人石杰，副镇长。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司（以下简称四季春公司）因行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初326号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年12月30日，原告与诸暨市牌头镇中华村民委员会签订《广告基座土地租赁协议书》一份，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定，后原告在该村位于杭金衢高速公路旁杭州往义乌方向73.94KM左右(右面)设置一块广告牌用于广告经营活动。2014年9月2日，诸暨市控违拆违专项整治工作领导小组办公室向诸暨市各有关镇乡人民政府、街道办事处发出通知，要求全面拆除该市境内杭金衢高速、诸永高速、绍诸高速及省道杭金线、绍大线、诸东线等公路沿线非法构筑物（广告设施）。通知同时要求，各广告业主必须在2014年9月20日前将广告设施自行拆除，逾期未拆除的，由各有关镇乡、街道组织在9月底前强制拆除完毕。因原告未在规定期限内自行拆除，2014年9月下旬，被告强制拆除了原告设置在诸暨市××村××一块广告牌。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为，程序严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂提起行政诉讼。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可；被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定，拆除广告牌时未通知原告到场，拆除后广告牌的残余部分材料未返还给原告而灭失。
一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告设施造价损失328749.43元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为15000元。被告辩称广告牌拆除后残余部分材料已由原告自行处理，因未提供证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告强制拆除原告设置在杭金衢高速公路旁杭州往义乌方向73.94KM左右(右面)、位于诸暨市牌头镇中华村的集体土地上的一块广告牌的行政行为违法；被告赔偿原告被拆除的一块广告牌损失计人民币15000元，于本判决生效之日起三十日内付清；驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人四季春公司上诉称：1.涉案广告牌的设置具有合法性。上诉人是依法登记的广告公司，依法享有经营户外广告业务的资格。上诉人通过与当地村委会签订用地合同设立了涉案广告牌。当时诸暨市相关政府部门，没有规定和告知需要其他审批手续。被上诉人认为的涉案广告牌违法违规之说，既没有法律依据，也不符合客观事实。被上诉人也未提交任何证据否定涉案广告牌的合法性。涉案广告牌是否违法，须由法定主体依据法定程序来认定。在没有经过法定程序认定其违法前，其合法性是毋庸置疑的。即使经过法定程序认定其有违法之处，也是由管理部门的违法不作为所致，由此导致上诉人的一切损失，被上诉人不能不承担责任。2.上诉人依法应获得公平合理的赔偿。上诉人根据本行业制作的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计损失为328749.43元，完成了举证责任。被上诉人仅口头否认，未能提供其他证据，应承担举证不能的后果。即使上诉人举证有瑕疵，也是由于被上诉人的强拆导致，依法应由被上诉人承担举证责任。根据其他地区的相关案例，都是赔偿涉案广告牌的实际价值，而不是残余废料。综上，请求撤销原判第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人328749.43元。
被上诉人诸暨市牌头镇人民政府（以下简称牌头镇）答辩称：答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。第一，答辩人认为涉案广告牌系违法建筑，应当依法被查处。1.《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期整改，没收违法所得，并处罚款。本案中，涉案广告牌所占用的土地系牌头镇下属行政村所有，那么作为集体土地，村民委员会未经批准，擅自将土地出租给他人用于非农业建设，其行为显属违法，因违法行为而设置的建筑物当属违法建筑，应当依法被查处。2.《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。本案中，上诉人的涉案广告牌未经审批取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。3.《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。故答辩人认为自己有权对辖区内的违法建筑实施拆除。第二，上诉人提出的赔偿请求无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条规定的是“合法权益受侵害”，而涉案广告牌所涉权益非合法权益。同时《中华人民共和国土地管理法》第八十一规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。也就是说原告所涉损失，是法律规定应当被没收的违法所得。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交的新材料，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于新证据的规定，本院不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于一审法院确认被诉强制拆除行为违法均无异议，本院亦予以确认。本案二审期间的主要争议焦点为涉案广告牌是否为合法建设及上诉人提出的按涉案广告牌的实际造价予以赔偿的请求是否成立。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，涉案广告牌的建设不符合上述法律规定的情形，不能认定为合法财产。上诉人主张涉案广告牌占用的土地是临时用地的观点，亦不符合《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条之规定。故，涉案广告牌不能认定为合法财产，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“保护合法财产”的规定。因此，上诉人所主张的按广告牌的造价予以赔偿，本院不予支持。但被拆除后的广告牌残余物仍是上诉人的合法财产，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。被上诉人未举证证明涉案广告牌被拆除后残余物的去向，应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残余物价值进行举证，一审法院在综合各种因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿15000元并无明显不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市四季春广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十一月十七日
书记员 陈梦娜