山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第188号
上诉人（原审被告）：张国顺。
委托代理人：刘楠松，山东楠松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东泰华路桥工程有限公司，住所地：烟台市莱山区轸大路3001号。
法定代表人：赵学政，董事长。
委托代理人：李伟，男，1974年3月29日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：王金祥。
委托代理人：桑茂义。
上诉人张国顺、山东泰华路桥工程有限公司（以下简称泰华路桥公司）因与被上诉人王金祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第1965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月20日，王金祥以莱州市建设集团有限公司（以下简称市建公司）名义与莱州市平里店镇政府（以下简称平里店镇政府）签订涉案道路工程承包合同书1份（以下称合同1），合同约定：由市建公司承建平里店镇中心大街道路整修工程，施工的沥青路面厚度为3cm，1.6Km沥青路罩面路面宽度16米，沥青厚3cm，工程量25600平方米，工期自2011年9月20日至2011年9月30日，1Km沥青路罩面路面宽度8米，沥青厚3cm，工程量8000平方米，工期自2011年9月21日至2011年9月30日，工程单价35.58元／平方米，竣工后工程造价按实际丈量结算，工程的验收以施工图纸说明书或招标文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据，工程质量不符合合同规定，承包方负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期竣工的，每天按2000元偿付违约金，承包方如有违反施工规范或不按质量要求施工，平里店镇政府有权令其停工、返工，造成的损失完全由承包方承担。
2011年10月2日，王金祥与张国顺签订“承包合同”1份（以下称合同2）。约定：涉案道路施工的沥青罩面（厚度）为3厘米，施工面积约为28800平方米，工程款90万元，工程单价31.25元／平方米，施工工期自2011年10月4日至2011年10月6日，“四、结算方法”中约定：发包方（指王金祥）于2011年10月1日将50万元现金汇入淄博浩能经贸有限公司李春梅账号。作为沥青款用，剩余部分完工后一次付清---；“五、质量及施工”中约定：承包方必须按施工操（作）工艺严格施工，按照国家施工规范施工，确保工程质量---。
2011年10月6日、28日，王金祥两次付给张国顺工程款共计19万元。
原审庭审中，王金祥提供了上述合同1、合同2、平里店镇政府于2012年5月24日出具的证明1份、手机通话录音整理材料及光盘、叶世强证明材料及当庭证言、涉案路面照片、王金祥于2011年9月30日所收短信内容。
2012年5月24日的平里店镇政府证明载明：平里店镇政府经公开招标与市建公司签订上述合同，实际是由王金祥以市建公司的名义进行施工，同时证明路面施工出现严重质量问题，要求王金祥及市建公司重新返工。录音整理材料内容载明，王金祥告知路南侧坏了不少，政府不给钱让返工，王金祥让市政公司补了一百六七十平方，把破的路面割了割，现在还有些起来的，秦少波答复昨天让赵经理看了，过年造个面。叶世强证实：其是王金祥聘用的修路施工负责人，王金祥借用市建公司资质中标并与平里店镇政府签订的合同，平里店镇政府分管领导刘奎林介绍让泰华路桥公司施工，泰华路桥公司副总秦少波让王金祥与张国顺签订合同，具体施工仍是泰华路桥公司，工程结束不长时间平里店镇政府告知路面有破损的地方，2011年11月24-12月6日，王金祥让市政公司来修过一次，临近春节，泰华路桥公司派人来看过一次，说等明年天暖和了再修；短信内容载明了浩能公司开户行、账号信息。
王金祥主张，王金祥以莱州建设集团有限公司的名义和资质承包了涉案工程后，与泰华路桥公司协商，王金祥将承包的上述工程转包给泰华路桥公司进行施工，协商中，泰华路桥公司提出：因泰华路桥公司欠张国顺油款，想用该工程款偿还张国顺欠款，转包合同就让王金祥与张国顺签订，仍由泰华路桥公司负责施工；为此，王金祥与张国顺签订了合同2，合同2第四条“2011年10月1日由王金祥汇入浩能公司李春梅账号50万元作为沥青款用”，系泰华路桥公司副总经理秦少波提供的账号并要求汇款的，签订合同2后，泰华路桥公司进行了施工，期间，按合同2的要求，王金祥向浩能公司李春梅账号汇入沥青款50万元，又于2011年10月6日、28日，两次付给张国顺工程款共计19万元，因为泰华路桥公司施工的路面质量不合格，且王金祥与张国顺签订的合同2无效，给王金祥造成了所付沥青款、工程款共计69万元的经济损失，要求张国顺、泰华路桥公司予以赔偿。
经质证，张国顺、泰华路桥公司对王金祥以市建公司的名义和资质承包了涉案工程一事均表示无异议，对2012年5月24日的平里店镇政府证明真实性表示无异议，但不认可王金祥主张的泰华路桥公司实际施工、泰华路桥公司要求王金祥与张国顺签订合同的事实；泰华路桥公司不认可进行过施工，对通话录音和短信内容不认可，表示秦少波是其公司的部门经理，但认为，即使秦少波谈话录音是真实的，也只是其个人行为，不能代表公司；张国顺表示自己是实际施工人，对叶世强证明真实性不认可，认为王金祥向淄博浩能所汇50万元是王金祥自己所购的沥青款，不认可系付给己方的工程款。
张国顺亦提供了合同2及政府工作人员刘百航与王金祥、张国顺于2011年10月6日签订的协议各1份。该协议内容为：鉴于平里店镇政府路面高低不平，所铺3cm厚度容易出现质量问题，为此所造成的质量问题不归施工方承担。
经质证，王金祥表示，协议内容是泰华路桥公司姓赵的书写的，施工过程中因发生质量问题停工了，为解决停工问题，针对泰华路桥公司提出的路面高低不平问题写的，不能证实目前存在的质量问题，签订该协议后停了2个小时继续施工，泰华路桥公司施工中重修过；张国顺、泰华路桥公司对王金祥主张的停工重修事实不予认可。
审理中，王金祥又提供了山东省建筑工程质量监督检验测试中心于2012年7月2日作出的检测报告，平里店镇政府与市建公司、莱州市市政工程有限公司（以下简称市政公司）于2012年9月份签订的“道路整修工程委托修复合同”、王金祥以市建公司名义与市政公司于9月13日签订的《道路整修工程委托修复合同》补充协议、王金祥与市政公司签署的平里店镇中心大街沥青铣刨工程结算单、工程量认证单各1份、市政公司向王金祥开具的时间分别为2012年10月18日、2013年2月5日、2013年9月16日的工程款收款收据3份（共计款189128.10元）、检测费发票2份（计款31000元）、公证费收款收据2份（计款6000元）、公证书2份、光盘1份及平里店镇政府于2013年10月18日出具的证明1份。
上述检测报告载明：委托单位：平里店镇政府（与王金祥），委托日期：2012年6月13日，检测日期：2012年6月13日-6月14日，委托内容：1、沥青罩面层厚度检测，2、沥青罩面层沥青用量检测，3、沥青罩面层矿料级配检测，4、对所检路段沥青罩面是否需要修复提出建议结论，检测结论为：所检路段沥青罩面存在的质量问题为：沥青罩面层厚度不满足30mm设计要求及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008要求；沥青罩面层沥青用量不满足《沥青路面施工及验收规范》GB50092-96及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008要求；沥青罩面层矿料级配不满足《沥青路面施工及验收规范》GB50092-96要求。所检路段沥青罩面破损现状系由上述质量问题造成，鉴于目前所检路段沥青罩面整体破损严重，已严重影响道路正常通行，应铣平原破损罩面，全路重新施工沥青罩面。
道路整修工程委托修复合同载明：2011年9月20日，甲乙双方签订了《道路工程承包合同书》，约定乙方（指市建公司）承建莱州市平里店镇中心大街道路整修工程，经山东省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，工程质量不合格，需要全部返工，乙方委托丙方（指市政公司）进行修复，甲方（指镇政府）同意，修复工程单价为49.58元／m2，委托修复的路面约28000m2，工程总价款约1388240元，按实际竣工面积据实结算，该修复款乙方承担196000元（按7元／m计算），甲方承担约1192240元（42.58元／m），甲乙双方原签订的《道路工程承包合同书》，原工程款约996240元，该款甲方已支付31.5万元（含1.5万元工程质量鉴定费），乙方同意由甲方将原工程款681240元直接支付给丙方抵顶本合同修复款，故该修复款由甲方支付给丙方877240元，于工程竣工验收合格之日支付70万元，2013年9月30日前支付10万元，2014年9月30日前付72240元，其中6万元作为工程质保金，余款511000元由乙方支付给丙方，由乙、丙双方另行协商付款时间，该合同乙方签字处由王金祥签名。
《道路整修工程委托修复合同》补充协议载明，莱州市平里店镇中心大街道路整修工程修复工程，甲方应付给乙方的511000元，工程开工付100000元，2012年12月30日前付100000元，道路整修工程所产生的铣刨工程款约196000元，每平方米按7元计算，按实结算，平里店镇政府在该协议见证方处盖章。
平里店镇政府2013年10月18日证明载明：2011年底，王金祥施工的我镇政府平里店镇中心大街整修工程出现质量问题，未确定责任，镇政府委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行了鉴定，期间，曾委托莱州市公证处对路面破损情况及质量鉴定过程进行公证，因工程质量不合格，鉴定费及两次公证费共计36000元，均由王金祥付款。
王金祥主张，因需确定涉案工程质量问题及修复方案，王金祥与平里店镇政府于2012年6月13日委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，期间，因鉴定机构需对现场现状进行查看、拍照、录像，对铺设的路面材料进行取样，又委托公证处对取样过程进行保全证据，之后，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具了检测报告，莱州市公证处出具了公证书。依据鉴定结论，涉案道路须铣刨后重修，重修工程是由市政公司进行的，该重修工程已完工，修复工程中，王金祥向市政公司分三次支付了铣刨工程款共计189128.10元，鉴定费和公证费都是王金祥出资支付的。为此，王金祥增加诉讼请求，要求张国顺、泰华路桥公司赔偿王金祥向市政公司支付的修复铣刨工程款189128.10元及鉴定费3.1万元、公证费6000元，计226128.10元。
经质证，张国顺对公证书、光盘及9张照片无异议；对检测报告的意见为：该检测报告违背法律规定，王金祥在审理中就工程质量问题已向法院提交鉴定申请，而该检测报告是平里店镇政府委托鉴定的，法院不应采信该检测报告；对委托修复合同、补充协议、工程量结算单、工程量认证单的意见为：市建公司与平里店政府、市政公司并未签订该合同，在合同盖章处也没有市建公司的盖章，只有本案王金祥的签字，对该证据的关联性有异议，不具有证据能力；王金祥借用市建公司资质承包本案所诉工程，王金祥基于与市政公司签订的道路整修工程委托修复合同及补充协议而支付相关的工程款，该情况违反法律规定，其所主张的相关费用，不应得到法院支持；对检测费发票、公证费收款收据真实性无异议，认为与本案无关联性；对平里店镇政府证明，认为鉴定费收据载明的交款单位是镇政府，王金祥无义务负担该笔费用，王金祥自愿交纳该费用，应由王金祥自行承担。
泰华路桥公司对检测报告、公证机关出具的相关材料及委托修复合同不认可，认为：1、系单方委托，不具有法律效力；2、检测报告系平里店镇政府委托，不是本案当事人，与本案无关；3、鉴定依据不合法；4、修复合同的合同方不是本案当事人；5、所谓工程修复费用，没有实际支付凭证，对平里店镇政府2013年10月18日证明证实的鉴定费不认可，并表示，鉴定费与公证费由谁支付与本案无关联性，与本案是两个法律问题。
为证实实际施工人是泰华路桥公司，王金祥还提供了证人李国涛、吕延石的当庭证言。
李国涛证实，其为涉案道路整修工程施工中平里店镇店东村委排到施工现场的监工人，监工人员还有刘百航，整修工程是王金祥承包的，由泰华路桥公司施工，负责人是赵经理，当时施工人员聊天时说他们是泰华路桥公司的，喷油车上有泰华路桥公司的标志；
吕延石证实，涉案道路整修工程施工时，其受王金祥雇佣在晚上看管施工设备，具体是谁承包、谁施工不清楚，喷漆车上有泰华路桥公司的名称。
经质证，张国顺认为，证人李国涛所称的赵经理是否泰华路桥公司的赵宏志需查证，证人吕延石与王金祥系雇佣关系，存在利害关系；泰华路桥公司认为，李国涛与涉案工程没有关系，也不认识所谓的赵经理，其证实是泰华路桥公司施工不符情理，吕延石与王金祥系雇佣关系，存在利害关系，而且肯定不是看管路桥公司的设备，因为路桥公司的设备均由专人进行看护，不会让第三方人员进行看护。
对施工设备，张国顺表示施工设备是租赁泰华路桥公司的，施工人员也是泰华路桥公司的人员。对此，泰华路桥公司不认可，张国顺对其与泰华路桥系租赁关系，未能提供相应证据予以证实。
审理中，王金祥表示平里店镇政府证明证实的检测费、公证费数额36000元有误，应为37000元，对此明确表示，按该证明载明的检测费、公证费36000元主张，其余1000元自愿放弃。
原审法院认为，王金祥主张借用市建公司资质与平里店镇政府建立道路整修施工承包合同关系的事实，提供了平里店镇政府出具的证明予以证实，张国顺、泰华路桥公司对此亦无异议，原审法院依法予以认定。因王金祥、张国顺均无施工资质，合同2应属无效。王金祥与张国顺签订的“承包合同”约定的50万元沥青款系在该合同的“结算方法”中约定，应系工程款性质，加上王金祥施工中两次支付给张国顺的19万元工程款，故对王金祥主张已支付给被告合同2工程款69万元的事实，原审法院依法予以认定。
王金祥主张其实际转包给泰华路桥公司，王金祥是按照泰华路桥公司的要求与张国顺签订了合同2，但实际是由泰华路桥公司进行的施工，王金祥对此提供的证据，虽不能充分证实王金祥所主张的泰华路桥公司是合同2实际相对方，但能够证实泰华路桥公司的施工人员和机械设备参与了工程施工；张国顺认可施工设备和人员是泰华路桥公司的，但主张与泰华路桥公司系设备租赁关系，未提供相应证据证实，原审法院不予采信。基于以上分析，应认定泰华路桥公司是涉案道路整修工程的实际施工人。
关于泰华路桥公司施工的道路整修工程质量问题，平里店镇政府已委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出了检测报告，检测结论为：所检路段沥青罩面存在的质量问题为：沥青罩面层厚度不满足30mm设计要求及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008要求；沥青罩面层沥青用量不满足《沥青路面施工及验收规范》GB50092-96及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008要求；沥青罩面层矿料级配不满足《沥青路面施工及验收规范》GB50092-96要求。所检路段沥青罩面破损现状系由上述质量问题造成，鉴于所检路段沥青罩面整体破损严重，已严重影响道路正常通行，应铣平原破损罩面，全路重新施工沥青罩面。上述检测报告，能够证实涉案工程是质量不合格工程，需铣平罩面，重新沥青罩面施工。本案中，张国顺系与王金祥签订承包合同载明的合同承包方，且自认涉案道路系其施工，泰华路桥公司系实际施工人，故张国顺、泰华路桥公司应共同对工程质量问题承担相应的民事责任。
依据相关法律规定，对于工程质量问题，施工人应无偿修理或返工、改建，而产生质量问题后，由市政公司对原整修路面进行铣刨后，全路重新铺设施工，故基于合同2王金祥所支付的工程款69万元，张国顺、泰华路桥公司应向王金祥予以返还，并对道路检测、修复中王金祥产生的经济损失承担相应的赔偿责任。王金祥主张其在道路检测、修复中支出的检测费用、公证费损失37000元，提供了相应的检测报告、公证书、检测费用票据、公证费收款收据等证据予以证实，原审法院依法予以认定，王金祥明确表示检测费、公证费损失只主张36000元，其余1000元放弃，则原审法院认定王金祥支付的检测费、公证费损失为36000元；王金祥主张修复工程中支付的铣刨工程款损失189128.10元，提供了修复合同、补充协议、工程量认证单、工程结算单、收款收据等证据予以证实，原审法院亦予以认定。张国顺、泰华路桥公司的相应抗辩，理由不当，且未提供相应反驳证据，原审法院不予采信。原审法院于2013年12年10日依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，判决：一、张国顺、泰华路桥公司返还王金祥工程款69万元。二、张国顺、泰华路桥公司赔偿王金祥检测费、公证费36000元、道路修复工程铣刨工程款损失189128.10元。以上一、二项共计款915128.10元，限张国顺、泰华路桥公司于判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12962元，由王金祥负担11元，张国顺、泰华路桥公司负担12951元，王金祥已向向原审法院交纳12962元，张国顺、泰华路桥公司将款12951元直接付给王金祥，限判决生效后七日内付清。
一审宣判后，上诉人张国顺不服一审判决，上诉称：一、本案主体不适格，涉案的道路工程承包合同是市建公司与平里店镇政府签订，合同主体应当是市建公司，而非被上诉人王金祥。二、市政公司（此处应为市建公司）出借资质给被上诉人王金祥，依据最高法院的规定，这类合同应属无效，被上诉人王金祥与上诉人均无资质，签订的合同更属无效合同。三、泰华路桥公司与市政公司、王金祥没有任何合同关系，不是涉案的实际施工人，其与上诉人是租赁关系。被上诉人提供的证人证言不足以证明泰华路桥公司是实际施工人。四、按照平里店镇政府刘百航与王金祥的协议，路面破损是因为此路段高低不平，所铺3厘米厚度的沥青容易出现质量问题，为此造成的质量问题施工方不承担责任，因此上诉人不应承担路面破损的责任，也不应返还并承担被上诉人的损失915128.10元。五、上述协议是在完工日签订，说明上诉人、被上诉人和平里店镇政府监理人员已经预见到此路面铺设3厘米厚度沥青，将会不足以达到沥青完全罩住路面并承受压力的程度，因此上诉人不应承担返还工程款和赔偿损失的责任。六、平里店镇的委托修复合同是无效合同，其中没有市建公司的盖章，只有王金祥的签字；修复工程根本没有市建公司与市政公司的关于委托修复合同的补充协议。被上诉人基于上述两个无效合同支出的工程款，没有实际支出的有效凭证，不应得到法律的支持。七、一审判决称王金祥以市建公司的名义与平里店镇政府签订合同，俨然把王金祥作为合同主体，违背了合同相对性的原则。请求二审依法改判或发回重审。
上诉人泰华路桥公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人实际是涉案道路整修工程的实际施工人没有事实依据。原审判决依据了李国涛、吕延石的证人证言，因证人均与被上诉人有利害关系，吕延石是被上诉人的雇佣人员，因此证人证言不具有法律效力。被上诉人没有证据证明涉案工程是上诉人作为企业法人的行为，原审判决也认定王金祥提供的证据不能充分证实上诉人是合同的实际相对方。二、原审判决适用法律错误。原审以不是本案当事人的第三方单方委托的检测报告作为证据没有法律效力，不能作为判决依据。原审判决对涉案工程返工修复费用以被上诉人单方主张的工程价款作为判决依据是错误的。原审判决适用的法律依据也是错误的。原审判决适用了承揽合同的法律依据，本案是建设工程施工合同纠纷，不是承揽合同，因此原审判决的法律适用是错误的。三、被上诉人借用资质承揽涉案工程，并且在转包涉案工程，因此合同是无效的，被上诉人对合同无效应承担过错责任。综上，原审判决认定事实和法律适用是错误的，要求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王金祥答辩称：一、原审判决认定泰华路桥公司是涉案道路沥青铺设工程的实际施工人是正确的。二、原审法院采信山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的涉案路面沥青铺设工程质量检测报告符合法律规定。三、原审法院判决两上诉人向被上诉人返还工程款69万元及赔偿被上诉人支付的检测费、公证费、道路铣刨的工程款是正确的。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，被上诉人王金祥借用市建公司与平里店镇政府签订涉案道路工程承包合同书，并就该工程的施工与张国顺签订承包合同的事实清楚、证据充分，因此被上诉人王金祥属于本案的适格主体。上诉人泰华路桥公司虽然未与被上诉人王金祥签订书面承包合同，但上诉人泰华路桥公司的施工人员及机械设备实际参与涉案工程施工的事实确凿，张国顺主张其与上诉人泰华路桥公司之间是设备租赁关系，但未提供证据证实；泰华路桥公司对人员及机械设备参与涉案工程未作出合理解释，对参与施工人员的行为是否个人行为也未提交证据证明，故原审法院对张国顺、泰华路桥公司的辩称主张未予采信，认定泰华路桥公司是涉案道路整修工程的实际施工人并无不当。山东省建筑工程质量监督检验测试中心受平里店镇政府委托出具的检测报告可以反映涉案路段存在的质量问题以及需要铣平原破损罩面重新施工的客观事实。上诉人泰华路桥公司虽提出异议，但未能提交反驳证据，故依法不予采信。原审法院依据查明事实判决实际施工人张国顺、泰华路桥公司赔偿王金祥因道路施工质量问题发生的损失正确。综上，上诉人张国顺、泰华路桥公司的上诉请求，理由不当，证据不足，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12962元，由上诉人张国顺负担6481元，上诉人山东泰华路桥工程有限公司负担6481元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 林 娜
二〇一四年四月十八日
书 记 员 付微微