四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川01刑终483号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝依，曾用名“蓝会国”，男，1978年10月20日出生，壮族，大学文化，个体工商户，户籍地广西壮族自治区忻城县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年5月8日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年6月13日经成都市成华区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人杨尚科，四川和普律师事务所律师。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人蓝依犯销售有毒、有害食品罪一案，于二Ｏ一八年二月一日作出（2018）川0108刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人蓝依不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定,2013年开始，被告人蓝依通过他人购买“唐仁康”胶囊、“唐仁康”TM茯苓黄精胶囊、圣方牌知葛胶囊（苦瓜养胰素）、博苗氏牌苦瓜参芪胶囊（百草糖立康）、辅助降血糖胶囊（平安糖益康胶囊）、中华植物细胞口服胰岛素、鸣琪胶囊（金糖安蚁力神牌鸣琪胶囊）、圣方牌知葛胶囊（盛世唐康）、玛卡肾宝等九种降糖类的保健食品，其在明知上述保健食品存在违法添加西药成分情况下，在淘宝网上售卖，并在销售期间自行包装部分产品，租住成都市成华区羊子山西路69号兴元华盛小区三栋三单元1105号房屋，将该房屋作为库房存放前述保健食品。
2016年1月12日，成都市成华区食品药品监督管理局根据线索在1105号房内查获“唐仁康”TM茯苓黄精胶囊2126盒、“唐仁康”胶囊94瓶、博苗氏牌苦瓜参芪胶囊（百草糖立康）3635盒以及外包装170个、金糖安蚁力神牌鸣琪胶囊7280盒、苦瓜养胰素96盒、平安糖益康胶囊67盒、中华植物细胞口服胰岛素760盒、盛世唐康76盒、玛卡肾宝25盒；客户资料2本、电脑主机1台，上述物品现扣押在案。经检验，上述保健食品分别含有属于《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》范围的格列本脲、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、西地那非。经查，查获的前述保健食品所载厂家、产品许可等信息与登记信息不符，系假冒产品。
被告人蓝依在被行政执法机关查处后，擅自离开成都，后通过淘宝网继续销售涉案保健食品。2017年5月8日被告人蓝依接公安机关电话传唤，自行到成都市公安局成华区分局经济犯罪侦查大队投案。
经鉴定，仅2015年6月至2017年6月期间，被告人蓝依通过淘宝销售的上述含有非法添加成分的保健食品，销售收入金额为466867元。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的案件移送材料、产品调查报告、到案经过、被告人蓝依的户籍证明、辨认说明、现场检查笔录、查封（扣押）决定书、查封扣押清单、照片、移送材料、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》通知、药典信息、关于违法产品信息的复函、检验报告、被告人蓝依的供述、证人张某、梁某的证言及辨认、证人青某某、徐某、吴某、王某、李某的证言、淘宝网交易截图、银行流水、支付宝交易记录、司法鉴定意见书等证据予以证实。
原判认为，被告人蓝依销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额在二十万以上，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，且情节严重，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内予以量刑。被告人的行为依法应当给予经济处罚。结合被告人的犯罪情节、悔罪态度等情节，综合予以量刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蓝依犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九十五万元；二、继续追缴被告人蓝依的违法所得人民币四十六万六千八百六十七元；三、扣押于成都市公安局成华区分局的电脑主机、客户资料以及含有非法添加成分的保健食品、外包装予以没收。
宣判后，原审被告人蓝依不服，提出上诉，其上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判认定蓝依自2013年开始在明知九种降糖类保健品存在违法添加西药成分的情况，且在多年销售过程中主观明知系事实认定错误，2016年1月12日蓝依被食药监局检查前对所受保健品中掺有有毒、有害的非食品原料并不知情，认定其构成犯罪的时间及犯罪金额应为2016年1月12日之后并扣除2015年6月至2016年1月12日期间的销售金额；2.鉴定所得销售金额存在蓝依淘宝刷单的情况，未对刷单虚增的销售金额进行核实并扣除而认定本案销售金额为466867元错误，辩护人二审期间申请对本案销售金额进行扣除刷单部分的重新鉴定。3.蓝依主观恶性小、未造成危害后果、能如实供述相关事实，认罪悔罪态度好，当庭否认不明知并非翻供，综上，原判量刑过重。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蓝依明知保健品中掺有有毒、有害的非食品原料而予以销售，销售金额466867元，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，且情节严重。
对于上诉人蓝依及其辩护人所提原判认定蓝依自2013年开始在明知九种降糖类保健品存在违法添加西药成分的情况，且在多年销售过程中主观明知系事实认定错误，2016年1月12日蓝依被食药监局检查前对所售保健品中掺有有毒、有害的非食品原料并不知情，认定其构成犯罪的时间及犯罪金额应为2016年1月12日之后并扣除2015年6月至2016年1月12日期间的销售金额的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，原判审理查明的事实认定的系蓝依自2013年开始通过他人购买九种降糖类保健食品，对蓝依联系他人购买保健食品的时间有其多次供述予以认可，原判认定并无错误。其次，蓝依2016年1月12日被食药监局查处时做过调查笔录，2017年5月8日归案，其间间隔一年有余，其在行政机关所做笔录与在公安机关所做前四次供述，均稳定一致的供认其在被食药监局查处前，在销售过程中根据自身经验及市场反馈已明确知道自己所销售的保健食品中添加了国家禁止添加的西药，否则降糖效果不会那么好，蓝依在行政机关及公安机关所做以上供述系其被查处和归案后的最初供述，且均经其签字捺印予以确认，具有真实性。蓝依在被行政机关查处前，在明知的情况下非但未停止自己的非法行为，而是为经济利益继续大肆出售添加有禁止添加物质的保健品，事中产生犯意仍属故意犯罪，且应对其所有犯罪行为承担责任。再次，关于“明知”的程度，蓝依的多次供述供称，其已明知保健品中添加有西药，且明知国家不允许在食品中添加西药成分，虽其并不具体知道添加的是何种西药及名称，但其对自己所售保健品中添加有国家禁止添加的有毒、有害成分已具有概括性认知，其在被食药监局查处后便仓促逃离的行为亦能佐证其主观明知自己之前的行为违反法律规定的事实。综上，原判认定事实并无错误，原判依据现有淘宝交易记录及据此所做司法鉴定，仅将2015年6月至2017年6月期间蓝依通过淘宝销售上述九种保健品的收入金额认定为犯罪金额已是做了有利于被告人的认定，并不应扣除其被食药监局查处前的销售金额，故上诉人蓝依及其辩护人所提该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人蓝依及其辩护人所提鉴定所得销售金额存在蓝依淘宝刷单的情况，未对刷单虚增的销售金额进行核实并扣除而认定本案销售金额为466867元错误的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，阿里巴巴公司提供的蓝依淘宝交易情况系公安机关依法取证，鉴定机构据此所做鉴定结论客观真实；其次，蓝依及其辩护人提出淘宝销售金额中有蓝依刷单的情况，但蓝依及其辩护人均不能提出相关证据或证据线索支持该抗辩，蓝依当庭亦供称对刷单没有进行记录，而根据现有证据并不能证实其所称刷单的事实，更不能区分出刷单和真实交易的情况，不能仅因辩护人所称“淘宝刷单是一种普遍现象”而据此认定本案鉴定所得销售金额包含刷单金额的事实，故对上诉人蓝依及其辩护人所提该辩解、辩护意见，本院不予采纳，对辩护人所提对本案销售金额进行扣除刷单部分重新鉴定的申请，因其未能提出证据证实刷单行为的存在及甄别依据，本院认为无重新鉴定之必要。
对于上诉人蓝依及其辩护人所提蓝依主观恶性小、未造成危害后果、能如实供述相关事实，认罪悔罪态度好，当庭否认不明知并非翻供，原判量刑过重的上诉理由，本院经审查认为，首先，蓝依在被行政机关查处后，非但逃离成都，还继续在网上向不特定人售卖添加有毒、有害成分保健品的行为，主观恶性大，且因未一一找向其购买保健品的消费者核实，不能认定其所售保健品是否造成危害后果；其次，蓝依虽自动到案，但在原审庭审中其当庭供称自己在公安查处后才知道有西药成分，并对之前在公安机关所做主要供述内容予以否认，其并非是仅对自己行为性质的辩解，而是对自己的行为构成犯罪的否认，故不能认定其认罪态度好及具有自首情节；再次，蓝依销售有毒、有害食品的销售金额在20万元以上不满50万元，属情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据蓝依的犯罪事实、性质，综合考虑其认罪态度等情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九十五万元，符合法律规定且量刑适当。综上，上诉人蓝依及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李抒璟
审判员 戈金梁
审判员 聂婷婷
二〇一八年五月十日
书记员 龙冬梅