河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）古民初字第355号
原告李灿铜。
委托代理人李庆儒，古冶区古冶法律服务所法律工作者。
委托代理人曾春兰，古冶区古冶法律服务所法律工作者。
被告银广厦集团有限公司（原名为深圳市银广厦建筑工程有限公司），住所地深圳市福田区香梅路2004号宏浩花园裙楼103号，组织机构代码72302712-7。
法定代表人陈镇文，该公司董事长。
委托代理人孙华伟，该公司法务人员。
委托代理人兰春林，该公司法务人员。
原告李灿铜与被告银广厦集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年2月19日受理后，依法组成由审判员赵彩虹担任审判长，审判员么伟利、李健参加的合议庭审理本案，并于2014年4月8日第一次公开开庭进行审理。原告李灿铜的委托代理人李庆儒、曾春兰，被告银广厦集团有限公司的委托代理人张帅到庭参加诉讼。2014年7月15日第二次公开开庭进行审理，原告李灿铜的委托代理人李庆儒、曾春兰，被告银广厦集团有限公司撤销委托代理人张帅变更孙华伟、兰春林作为委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李灿铜诉称，被告银广厦集团有限公司与唐山福旺房地产开发有限公司于2011年8月1日签订了建筑施工补充合同，承包了洋西花园部分建筑工程项目，并于2011年授权王伟为洋西花园工程项目负责人，全权办理相关事宜。于2011年6月15日原告与银广厦集团有限公司唐山古冶洋西花园项目部签订了“古冶林西洋西花园203、202、101楼开槽挖运土方协议”，由原告对203、202、101楼基进行开槽挖运，被告按核算向原告支付施工费即20元／立方米，合同第五条第一项约定，被告在原告完工后45日结清工程款，如违约按总工程款的日千分之二向原告支付损失补偿。原告于2011年7月30日如期完工，被告对203、202、101号楼基挖土工程量进行核算，挖运总量为6884立方米土量，施工费为137680元，被告已付5000元，尚欠132680元。按尚欠的施工费132680元的日千分之二计算，被告每日应付原告损失补偿金为265.36元，按365天计算，被告应给付原告损失补偿金96856.40元。被告应付原告施工费及损失补偿金合计金额为229536.40元。原告曾多次找被告催要所欠款项未果，为此提起诉讼，请求人民法院依法判令被告给付原告施工费及损失补偿费合计229536.40元，诉讼费用由被告承担。
被告银广厦集团有限公司辩称，原、被告不存在实际的合同关系，并且原告并未实际施工，有杨碧洪的书面陈述材料证实，所以被告没有义务支付工程款和补偿金，请求驳回原告的诉讼请求。
本案在审理过程中，围绕着原、被告是否存在承揽合同关系、原告要求被告给付拖欠的工程款132680元及违约金96856.4元是否有事实和法律依据等焦点问题进行举证、质证。
原告为证明自己的主张，提交如下证据：
一、被告的企业法人营业执照复印件、法定代表人证明书复印件以及被告授权王伟的授权委托书复印件等相关材料，其中该授权委托书记录着“兹授权王伟同志，为我方办理其他事务代表人，其权限是：授权王伟为唐山市洋西花园住宅小区工程项目负责人，全权办理及协调项目有关工作等相关事宜”。证实被告公司依法成立，相关手续合法，陈镇文系被告公司的法定代表人，并授权王伟为洋西花园项目部负责人。
被告对企业营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证的真实性、合法性认可，只能说明被告是合法成立的公司，与本案没有实质性的关联。法定代表人证明书、王伟的授权委托书复印件因无法与原件核对，不予认可。
二、2011年8月1日发包方为唐山福旺房地产开发有限公司与承包方为银广厦集团有限公司签订的建设施工补充合同复印件，约定了工程名称、工程地点、承包范围等内容。证明唐山福旺房地产开发有限公司开发一期工程202、203、101号楼，1、2、3号商业楼、101号楼1-3单元和二期工程由被告承建。2011年7月2日银广厦集团有限公司与王伟签订的内部承包协议以及王伟身份证复印件，证明被告将洋西花园小区的工程安排给王伟进行施工。承包协议有被告的合同专用章、王伟、陈镇文的印章。原告庭前向人民法院申请调取（2012）唐仲裁字第001号仲裁案件材料，其中2011年5月30日被告与唐山福旺房地产开发有限公司签订的建筑工程施工合同、2012年8月1日签订的补充施工合同在裁决书中已经明确被告和唐山福旺房地产开发有限公司对202、203、101号楼已完成的工程造价，双方均表示认可，三个楼都是被告承建的。法院在仲裁委调取的补充合同与本案原告提交的补充合同一致，证明合同的真实性。（2013）古民初字第656号民事判决书已经生效，该民事判决认证了王伟、李华富、李士德授权的真实性，而且该案中委托书是被告出具给发包人的，原告虽然没有原件，其与被告在仲裁时提交的证据相互印证，证明了委托书和协议的真实性。
被告对2011年8月1日唐山福旺房地产开发有限公司与银广厦集团有限公司签订的建筑施工补充合同、2011年7月2日银广厦集团有限公司与王伟签订的内部承包协议以及王伟身份证复印件的真实性无法确认。对法院调取的仲裁裁决书来源的合法性没有异议，（2012）唐仲裁字第001号裁决书的真实性认可，但内容不一定完全正确，不完全符合事实。裁决书中的委托书是复印件，对真实性有异议，对仲裁书后面附的材料不清楚。对（2013）古民初字第656号民事判决书没有异议，但认为查明的事实和认定部分并不完全属实。
三、2011年6月15日王伟代表被告与原告李灿铜签订的《古冶林西洋西花园203、202、101#楼开槽挖运协议》，约定甲方为深圳市银广厦建筑工程有限公司，乙方为李灿铜。协议条款如下：土方挖运单价20元每立方米，开槽挖完后甲乙双方共同收方。付款方式：203、202、101#楼基槽挖掘完后甲乙双方共同实测实量收方，乘单价核算出总价，甲方付给乙方人民币现金，乙方只打收条即可，不含税。在基槽开挖过程中，乙方自行负责其费用，基槽开挖完45日内，结清全部工程款，如违约，甲方愿每天以总工程款的千分之二作为损失补偿。上面加盖了深圳市银广厦建筑工程有限公司唐山古冶洋西花园项目部专用章。
四、《深圳市银广厦建筑工程有限公司古冶林西洋西花园203、202、101#楼基槽开挖转运土方计量结算清单》，记载202#楼合计2559m3、203#楼合计2117m3、101#楼合计2208m3，3楼合计6884m3，6884×20元﹦137680元。注最后一栋楼，基槽开挖完成（2011年7月30日）已付5000元欠132680元。李华富和王伟均签字按了手印并签署了“情况属实”字样。证明施工费是137680元，原告于2011年7月30日完工，完工后被告给付原告5000元，尚欠132680元，根据合同约定被告应付补偿金96856.4元。
被告对以上证据的真实性认可，但是王伟私刻印章与原告签订合同，是王伟个人行为，与被告无关。
经庭审质证，王伟代表被告与原告签订《古冶林西洋西花园203、202、101#楼开槽挖运土方协议》，上面加盖了“深圳市银广厦建筑工程有限公司唐山古冶洋西花园项目部专用章”，并为原告出具了被告的营业执照、法人证明、机构代码证及授权王伟的委托书等材料的复印件，最终王伟与李华富代表被告向原告出具了该洋西花园203、202、101#楼基槽开挖转运土方计量结算清单。唐山市仲裁委员会（2012）唐仲裁字第001号裁决书、唐山市古冶区人民法院（2013）古民初字第656号民事判决书进一步佐证了上述证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
被告为反驳原告的主张，提交如下证据：
一、杨碧洪陈述材料：“李灿铜在古冶没有进材料，也没有干活”。
二、2013年5月19日唐山市公安局路北区分局通知书记载“深圳市银广厦建筑工程有限公司，2012年11月13日我局接罗兆法报案称：以你单位名义在唐山承接香木林二期（商业广场）工程项目的王伟以签订合同的方式诈骗人民币50万元，现我局已立案侦查，请你单位积极配合我局调查取证”。
三、2013年5月10日唐山市公安局路北区分局拘留通知书。
四、2013年12月2日唐山市公安局路北区分局逮捕通知书，证明杨碧洪、王伟因为收取保证金涉嫌合同诈骗的事实。
原告对上述一至四组证据均有异议，认为王伟、杨碧洪在香木林二期工程中涉嫌诈骗发生在唐山市路北区，与本案涉及的古冶区林西洋西花园工程没有关联性。杨碧洪的陈述材料没有反映出杨碧洪是干什么的，根据法律规定杨碧洪应出庭作证，以上证据都不属于新证据，被告应在举证期限内提交。
经庭审质证，被告提交的四组证据无法证实与本案为同一法律事实，对其关联性不予确认。
庭后，被告以涉案工程的实际施工人王伟、杨碧洪因涉嫌合同诈骗，公安机关查封了财务资料，开庭后才查询到本案洋西花园工程的财务资料为由，提出再次开庭申请，并提交如下证据：
一、2011年6月15日洋西花园土方款61000元收据，杨碧洪、王喜庆签了字。
二、2011年6月20日平整场地台班费2000元收据，杨碧洪、刘易签了字。
原告对两张收据的真实性、合法性、关联性均有异议，提出不属于新证据，收据上没有交款单位和手印，也没有其他证据相佐证。
经庭审质证，收据的收款事由只注明了“洋西花园土方款、平整场地台班费（挖掘机）”，无法证明与本案涉案工程有关联，因此对该两张收据的关联性不予确认。
三、被告申请证人冯宝柱出庭作证，证人冯宝柱陈述，2011年6月10日挖洋西花园202、203号楼地基，我跟银广厦集团有限公司一个姓孙的经理联系的。洋西花园开发商冯爱玲是我姐姐，通过我姐找到孙经理承包了挖地基的工程。六月十几号开工的，干了一个多星期。挖地基工程有王喜庆、景文、冯宝新我们四人。由王喜庆和孙经理结算的，结算了6万多元。
原告对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。通过对证人的发问，证人均回答不清楚，该证人证言是虚假的。证人是开发商的亲兄弟，建筑商和开发商有利害关系，根据证据规则，该证人证言不应采信。
被告提出冯宝柱作为中间人对很多情况不太了解。证人确实与唐山福旺房地产开发有限公司的负责人有亲属关系，但是在建筑工程领域由业主指定除建筑商以外的第三方购买材料、提供劳务、联系业务是建筑业的惯例，且我们与业主单位在仲裁委员会有纠纷。因此证人冯宝柱的证人证言不具备原告所称的利害关系，恰恰证明具有客观的真实性。其内容与被告提交的杨碧洪自述“李灿铜在古冶没有进材料也没有干活”的内容及洋西花园土方款收据上面的日期均相互印证。
经庭审质证，证人对涉案工程挖地基的单价、如何支付工程款、实际结算的工程价款、挖地基的工人是哪里的、多少、运土方的车辆等情况均不清楚，对该证人证言无法采信。
四、关于向公安机关移送本案的申请，理由为本案基槽开挖工程并非由李灿铜完成，而是由案外人冯宝柱独立完成。认为李灿铜涉嫌以提供虚假证据的方式进行诉讼诈骗。并以同样的理由提出鉴定申请，要求对《基槽开挖转运土方计量结算清单》上的王伟签名是否真实，及王伟、李华富签字的形成时间进行鉴定。
原告不同意鉴定，提出被告未在举证期限内提出鉴定申请，该鉴定申请所述与事实不符，本案中挖土方工程部分是李灿铜承揽的活儿，工程完工后，由被告现场管理人员李华富验收并签字。
经庭审质证，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷的经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。被告庭后提交的收据及证人证言均无法证明该涉案工程为案外人冯宝柱完成，对该组证据的关联性不予采信。被告认为原告涉嫌合同诈骗以此要求法院移送公安部门处理，理据不足，不予准许。被告在庭审中还以同样的理由申请对王伟签名及王伟、李华富签字的形成时间进行鉴定，因其超出举证期限申请，且在第一次开庭审理过程中对该《古冶区林西花园203、202、101#楼开槽挖运土方协议》、《基槽开挖转运土方计量结算清单》的真实性均无异议的质证意见相互矛盾，因此对其鉴定申请不予准许。
经审理查明，唐山福旺房地产开发有限公司开发的唐山市古冶区林西洋西花园住宅小区工程项目，由被告银广厦集团有限公司承包建设。被告授权王伟为唐山市古冶区洋西花园住宅小区工程项目负责人，全权办理及协调项目有关工作等相关事宜。2011年6月15日王伟代表被告与原告李灿铜签订《古冶林西洋西花园203、202、101号楼开槽挖运协议》，约定甲方为深圳市银广厦建筑工程有限公司（现更名为银广厦集团有限公司），乙方为李灿铜。土方挖运单价20元每立方米，在基槽开挖过程中，乙方自行负责其费用，基槽开挖完45日内，结清全部工程款，如违约，甲方愿每天以总工程款的千分之二作为损失补偿。原告完成土方数是6884立方，合计价款为137680元，2011年7月30日完工以后，被告给付原告5000元，尚欠132680元工程款未付。
本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。王伟持有被告的营业执照、法人证明及授权委托书等代表被告与原告李灿铜签订的《古冶林西洋西花园203、202、101号楼开槽挖运协议》是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定，诚实信用地履行合同义务。合同签订后原告为该古冶林西洋西花园203、202、101#楼开挖土方6884m3，合计工程价款为137680元，扣除被告已给付的5000元，被告还应给付原告工程款132680元，因此对原告要求被告给付工程款132680元的诉讼请求，予以支持。因双方违约条款中约定“基槽开挖完45日内，结清全部工程款，如违约，甲方愿每天以总工程款的千分之二作为损失补偿”，被告至今未付工程款，已构成违约。被告应当自2011年9月15日起支付违约金，原告要求只按365天计算，支付违约金应予支持。但违约金日2‰约定数额过高，应予减少，可按银行同期贷款利率的四倍计算，即29720.32元（132680元×5.6%×4÷365天×365天）。被告不予认可王伟的授权委托书及印章的真实性、否认与原告存在承揽合同关系为由进行抗辩，理据不足，不予采信。庭后，被告以原告涉嫌合同诈骗为由既要求法院移送公安部门处理，又申请对王伟签名及王伟、李华富签字的形成时间进行鉴定，因其超出举证期限申请，且与第一次开庭审理的质证意见相互矛盾，理据不足，不予准许。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告银广厦集团有限公司给付原告李灿铜工程款132680元，并支付违约金29720.32元，合计人民币162400.32元，于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告李灿铜的其他诉讼请求。
如果被告银广厦集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4743元，由被告银广厦集团有限公司负担3355元，由原告李灿铜负担1388元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 赵 彩 虹
审判员 么 伟 利
审判员 李 健
二〇一四年十二月三十日
书记员 欧阳丽梅
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。