江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5337号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人雷清华，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈吉兰，女，汉族，1961年10月17日生，保洁员。
委托代理人严樱，江苏衡鼎律师事务所律师。
原审被告李伟，男，汉族，1983年9月14日生，向阳阁酒店厨师。
原审被告刘雪华，女，汉族，1986年10月11日生，向阳阁酒店经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏分公司）与被上诉人陈吉兰，原审被告李伟、刘雪华机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨铁民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月30日9时30分许，李伟驾驶刘雪华所有的苏A×××××机动车行驶时，过路口时疏于观察与陈吉兰驾驶的电动车发生碰撞，造成陈吉兰受伤及车辆受损。后经南京市公安局交通管理局第八大队认定李伟负本次事故全部责任，陈吉兰无责任。2014年5月13日，经南京医科大学司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、陈吉兰车祸致右侧4根肋骨骨折构成十级伤残；2、陈吉兰伤后误工期限为150日，伤后护理期限为90日，伤后营养期限为90日。
另查明，苏A×××××车辆在平安财保江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险（保额300000元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后，李伟已向陈吉兰支付医疗费4185.5元，平安财保江苏分公司向陈吉兰支付了10000元医疗费。
庭审中，陈吉兰陈述其仍需进行后续治疗，但与本案伤残鉴定并非同一处伤，不影响本案残疾程度，在本案中不主张后续治疗费用。
上述事实，有当事人的陈述、道路交通事故认定书、保险单、驾驶证、行驶证、上海梅山医院病门诊病历、诊疗证明、出院记录、医疗费用明细清单、医疗费票据、护理费收据、维修费发票、南京医科大学司法鉴定所司法鉴定书、鉴定费发票、工资单、误工证明、营业执照、南京市征地房屋拆迁补偿安置协议、户口簿等证据予以证实。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。陈吉兰因交通事故受伤及财产损失，依法有权获得赔偿。李伟负本次交通事故的全部责任，故依法应当承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”因肇事车辆已在平安财保江苏分公司投保交强险及商业险，故平安财保江苏分公司应当在交强险及商业险的范围内进行赔偿。
关于赔偿范围：
1、医疗费。陈吉兰主张治疗期间合计支出医疗费42614.11元（已扣除保险公司垫付的10000元医疗费，含李伟垫付的2000元，故陈吉兰实际支付医疗费40614.11元）。李伟主张其为陈吉兰支付2185.5元医疗费，另垫付2000元，合计4185.5元，要求一并处理。平安财保江苏分公司主张已垫付10000元，另应扣除10%非医保范围用药费用，但未能提供非医保用药清单，亦未能提供非医保可替代用药明细及费用，故不予支持。平安财保江苏分公司同时主张对陈吉兰于2014年4月25日鉴定后发生的治疗费912.2元不予认可，陈吉兰主张该费用系复查口腔损伤，其治疗与本案伤残鉴定项目无关联。原审法院认为，陈吉兰因交通事故致损伤，且其进行复查符合医嘱，故平安财保江苏分公司的抗辩理由本院不予采纳。
2、住院伙食补助费。陈吉兰主张住院伙食补助费738元（18元×41天）。李伟、刘雪华、平安财保江苏分公司均无异议。
3、营养费。陈吉兰主张营养费1350元（15元×90天）。平安财保江苏分公司主张按12元／天计算60天的营养费为720元。根据陈吉兰实际伤情，将陈吉兰的营养费酌定为1350元（15元×90天）。
4、误工费。陈吉兰主张误工费13400元。陈吉兰主张其系南京诚脉建设工程有限公司保洁员，月平均工资为2680元，工资为现金发放，陈吉兰为证明其主张向本院提交了工资单、误工证明。平安财保江苏分公司主张对工资单及误工证明不予认可，可按1480元每月计算4个月的误工费为5920元。原审法院认为，陈吉兰因交通事故受伤产生误工损失，应当由赔偿义务人予以赔偿。根据陈吉兰提交的受伤前的工资表、南京诚脉建设工程有限公司误工停发工资证明及误工期限鉴定意见，将陈吉兰的误工损失确定为13400元（2680元／月×5个月）。
5、护理费。陈吉兰主张按100元／天计算住院41天的护理费为4100元，出院后按80元／天计算49天的护理费为3920元。平安财保江苏分公司对陈吉兰提供的收据无任何单位签章，且并非正式发票，对其真实性不予认可，主张按50元／天计算60天的护理费为3000元。结合陈吉兰伤情，酌定按70元／天计算90天的护理费为6300元。
6、交通费。陈吉兰主张因治疗花费交通费500元，但未提供交通费的票据。根据案情及伤情实际，将陈吉兰的交通费酌定为300元。
7、残疾赔偿金。陈吉兰主张十级伤残赔偿金为65076元（32538元／年×20年×10%），李伟、刘雪华、平安财保江苏分公司主张陈吉兰系农村户籍，故残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算，原审法院认为，陈吉兰家庭已于2008年12月13日拆迁安置，且陈吉兰经常居住地及主要收入来源为城市，故陈吉兰主张按城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金为65076元，予以支持。
8、精神抚慰金。陈吉兰主张精神抚慰金5000元，平安财保江苏分公司同意按3000元的标准计算。原审法院认为，陈吉兰因交通事故致十级伤残，其要求精神抚慰金5000元的请求并无不当，予以支持。
9、财产损失。陈吉兰主张因交通事故产生电动车维修费990元。平安财保江苏分公司抗辩称，陈吉兰未按保险公司定损要求定损，故对电动车维修费不予认可。原审法院认为，陈吉兰提交了相应的电动车维修票据，与本案车辆受损存在关联性，故予以支持。
以上费用合计137953.61元（不含保险公司已支付10000元医疗费），平安财保江苏分公司应在保险范围内再承担137953.61元的赔偿责任。本案中，因李伟已垫付4185.5元，该垫付款平安财保江苏分公司应直接支付给李伟。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规之规定，判决：一、平安财保江苏分公司于判决生效之日起二十日内在交强险及商业险的范围内赔偿陈吉兰133768.11元（李伟已向陈吉兰垫付4185.5元，太保深圳分公司应将该款直接支付给李伟）；二、驳回陈吉兰的其他诉讼请求。
宣判后，平安财保江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉。主要上诉理由为：1、一审判决未核减非医保用药无法律依据；2、一审判决误工费、护理费适用标准无法律依据；3、残疾赔偿金按城镇标准计算无法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人陈吉兰辩称：1、关于非医保用药的扣减与陈吉兰无关；2、一审法院对误工费、护理费以及残疾赔偿金的认定有理有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李伟辩称：同平安财保江苏分公司的上诉意见。
原审被告刘雪华辩称：同平安财保江苏分公司的上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人一致确认，本案争议的焦点为：一、平安财保江苏分公司主张扣除15%非医保用药是否有事实和法律依据；二、原审法院对残疾赔偿金、误工费以及护理费的认定是否妥当。
关于争议焦点一，即平安财保江苏分公司主张扣除15%非医保用药是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，平安财保江苏分公司应提出相应的证据证明陈吉兰主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。二审中，平安财保江苏分公司未能提出证据以证明医保范围内有相同疗效的替代性用药。并且，平安财保江苏分公司提供的三者险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于免除保险人责任的条款，平安财保江苏分公司未能举证证明其在订立保险合同时已向投保人对该条款的概念、内容及其法律后果作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。平安财保江苏分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院对残疾赔偿金、误工费以及护理费的认定是否妥当。1、残疾赔偿金，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入高于受诉讼法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，陈吉兰经常居住地及主要收入来源为城镇，故原审法院按城镇居民人均可支配收入标准计算陈吉兰残疾赔偿金并无不当，本院予以确认；2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原审法院根据陈吉兰提交的受伤前的工资表、南京诚脉建设工程有限公司误工停发工资证明及参照司法鉴定机构的鉴定意见，将陈吉兰的误工损失确定为13400元符合法律规定，本院予以确认；3、护理费，原审法院依据鉴定意见并结合陈吉兰伤情，酌定陈吉兰的护理费按70元／天计算并无不当，本院予以确认。本院对平安财保江苏分公司的该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1099元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 罗正华
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张可欣