新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1345号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆广建建设（集团）有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区。
法定代表人：刘国铭，该公司董事长。
委托代理人：张玉霞，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：李云，男，1982年1月6日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市达坂城区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华美德昌环保科技有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：郑振华，该公司总经理。
委托代理人：李阳阳，男，1986年4月16日出生，该公司职员，住乌鲁木齐市骑马山路合和苑小区。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：王晓鹏，该单位主任、局长。
委托代理人：姜海宁，新疆四至律师事务所律师。
上诉人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建公司）、上诉人新疆华美德昌环保科技有限公司（以下简称华美德昌公司）因建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人广建公司的委托代理人李云、张玉霞，上诉人华美德昌公司委托代理人李阳阳，被上诉人乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）委托代理人姜海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月5日，通过招标程序后广建公司与华美德昌公司、城管执法局签订了建设工程施工合同，约定由广建公司承包华美德昌公司、城管执法局的乌鲁木齐市西山大浦沟垃圾填埋场填埋气体发电工程填埋气预处理厂房、消防泵房、消防水房、填埋气发电厂房、消防水池工程、总图及其他。合同工期总日历天数150天，自2012年10月10日至2013年3月8日。合同价款3498919.65元。工程款支付方式为：支付完预付款后，每月20日施工单位提交已完成工程月报表，按审核完的工程进度产值的70%支付月工程进度款；工程竣工验收合格后，包括预付款和月工程进度款共支付至合同价款的80%，待竣工结算完成后支付至结算价的95%，剩余5%留作质保金，待质保期满无质量问题一次性支付。该合同于2013年4月11日备案于乌鲁木齐市建设委员会。
2013年4月22日，广建公司与华美德昌公司签订了一份乌鲁木齐市西山大浦沟填埋场填埋气体发电项目土建项目施工合同补充条款。约定：此补充条款是本工程主体合同的有效组成文件，备案合同中条款与补充条款不符的以补充条款为准；施工日期为150天，自2013年4月15日开始至2013年9月15日；工程内容为双方签订的建设施工合同包括的所有内容；经双方协商，广建公司同意优惠让利6万元整，广建公司中标通知书中标价34989193.65元只做为向建委申报备价，不作为支付价，双方最终确认的工程造价为3438919.65元，此价格为一次性包死价，除被告确认的设计变更增减外，其余的均不作调整；广建公司向华美德昌公司提交合同价款的10%履约担保；双方约定，支付完预付款后，每月20日施工单位提交已完工程月报表，按审核完的工程进度产值的70%支付月工程进度款，工程竣工验收合格后，包括预付款和月进度款共支付至合同价款的80%，等竣工结算完成后支付至结算价的95%，剩余5%留作质保金，待质保期满后无质量问题一次性支付。如因广建公司原因造成总工期延误，则每延误一天，华美德昌公司收取违约金1000元，如延误超过30日以上，则华美德昌公司有权没收广建公司的履约保证金并单方面终止合同，损失由广建公司承担。如果发生上述合同终止的情况，华美德昌公司有权没收广建公司的履约保证金，广建公司不得提出异议，如履约保证金不足以弥补华美德昌公司的损失，华美德昌公司有权向广建公司索赔由此而引起的所有损失。本合同在双方签字盖章之日起，并且在华美德昌公司收到广建公司的履约保函后生效，工程质量保修期结束后失效。
上述合同签订后，广建公司于2013年6月4日进场施工，华美德昌公司陆续支付工程款。此期间双方陆续签订了10份经济签证，施工期间因刮风停工四天，自8月18日至9月8日，大浦沟公路盘山路封路。2013年11月18日，工程主体完成。同年12月2日，华美德昌公司出具了一份关于土建五方验收遗留问题报告，内容为，乌鲁木齐市西山大浦沟垃圾填埋场填埋气体发电工程于2013年11月27日由甲方组织发起的对该项目分部分项进行五方验收，具体验收意见为厂区道路、厂区大门未完成，华美德昌公司意见是等到明年开春将未完成的项目完成。同年12月31日，主体工程通过验收。此后，双方因工程款支付发生争议。广建公司撤离场地。
施工期间，广建公司交付华美德昌公司一张落款为2013年8月2日，金额为349891.97元的转账支票，用途载明为保证金。
又，截止到2014年1月，华美德昌公司、城管执法局共支付广建公司2428399.2元工程款。
本案在审理过程中，广建公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司鉴定，结论为：1、依据双方所签订的建设工程合同约定的计价方式，涉案工程造价为：双方无争议的部分为3700746.16元。2、依据补充协议条款的计价方式，涉案工程造价为：双方无争议部分3159063.67元。争议部分：1、三通一平中所用电缆材质，铜芯铠装电缆造价为65565.29元，铝芯电缆造价为29666.52元，此部分为经济签证部分；2、围墙土方人工回填造价为33955.83元，人工加机械回填造价为17966.14元，此部分为设计变更部分，双方未约定施工方式；3、道路土方的造价为76789.79元，人工调整20243.24元，此部分为广建公司投标时投标价。
施工过程中，华美德昌公司增加了部分工程，广建公司与华美德昌公司签了十份经济签证，其中双方无异议部分工程量为307771.54元，有异议部分为铜芯电缆部分。
又，经济签证中铜芯电缆为三通一平施工中所用，广建公司在2013年5月底安装完毕，2014年3月份，华美德昌公司工地负责人李阳阳在签证上签明：情况属实，并签字，同时加盖了华美德昌公司的公章。
经济签证中关于厂区平整土方，鉴定机构认为含在广建公司投标时的道路土方内，因此只计算了十公分的耕种土造价。
又，广建公司在施工之前，做了三通一平，对厂区进行了平整。
原审法院在审理中，查阅了广建公司提交的施工日志及监理日志，未有记载道路土方施工项目。对围墙土方回填方式无任何记载。
原审法院在审理过程中，对涉案工程进行了现场勘查，在预处理厂房内有一捆铝芯电缆，在该厂房后的绿化带内露出一小截铝芯电缆。
庭审中，广建公司变更第一项诉讼请求为1421268.45元。华美德昌公司变更反诉诉讼请求第四项为要求广建公司支付未完成工程建设费426482.5元（其中消防支出5038.5元，零星工程款73044元，伸缩门28800元，道路工程款319600元），第五项诉讼请求变更为赔偿误工机械费、车费、人工费66830元（其中误工机械费5900元，交通车费13610元、人工费36140元）。
华美德昌公司的违约金计算方式为每日1000元计算296天，共计296000元。履约保证金349900元是34989919.65元乘以10%四舍五入得出。营业损失546600元是估算每日发电量为30576度，每度电以0.485元计，扣除成本10800.48元得每日净利润4028.88元，计算296天得出，计算公式为（30576×0.485-10800.48元）×296天=546600元。
原审法院认为：一、关于本案补充协议效力，双方在补充协议中约定补充协议自双方签字盖章之日起，并且在华美德昌公司收到广建公司的履约保函后生效，本案中，华美德昌公司已收到了广建公司金额为合同价款10%，用途为保证金的转账支票，即本案中补充协议已经达到生效条件，为有效合同，约束双方当事人。二、双方在补充协议中约定，与建设工程合同不一致的条款，均以补充协议条款为准，双方对涉案工程价款明确约定了包死价，除华美德昌公司确认的设计变更增减外，其余的均不作调整，所以本案工程造价应以补充协议中约定的方式计算工程造价。三、依据鉴定结论，依补充协议约定的计价，双方无争议的工程款为3159063.67元。四、关于双方争议部分工程量问题。原审法院认为，1、关于铜芯电缆，双方在经济签证明确约定为铜芯，华美德昌公司认为在施工中广建公司使用了铝芯，但施工在前，签字在后，华美德昌公司在经济签证上签字盖章时并未提出异议，且签明情况属实，故对其辩称广建公司使用的是铝芯电缆的意见，原审法院不予采信；原审法院在实地勘查中看到的铝芯电缆，不是当初线缆原状，故与本案的关联性，不予确认；原审法院认定该项为铜芯电缆，即造价为65565.29元。2、关于围墙土方回填，双方未约定施工方式，通常的情况下，施工方会考虑经济成本，则人工加机械的方式将是优先考虑的作业方式，广建公司也未举证证明其施工期间均使用人工回填方式作业，故原审法院以华美德昌公司认可的施工方式确定该部分造价为17966.14元。3、关于道路土方问题，76789.79元为广建公司投标时的投标价，实际上其做的是厂区平整土方，经济签证中有此项，与施工日志、监理日志也可印证，而鉴定机构认为此处与投标价中的道路土方重复，故在厂区平整土方中未计算此部分，原审法院认为，厂区平整土方，广建公司已做，则投标中的道路土方项在实际工程中做的为厂区平整土方，即道路土方76789.79元加人工调整20243.24元，合计97033.03元，应计入工程总量。五、关于经济签证，是合同外的工程量，不包含在双方约定包死价的工程项目内，故应计入工程总量。经济签证造价为373336.83元{307771.54元（无争议部分）＋65565.29元（铜芯电缆造价，有争议部分）}。综上所述，涉案工程总造价为3647399.67元{3159063.67元（双方无争议部分）＋17966.14元（围墙回填土方，有争议部分）＋97033.03元（道路土方，有争议部分）＋373336.83元（经济签证部分）}，扣除被告已付款2428399.2元，尚余1219000.47元，因工程尚在质保期内，故应扣除5%的质保金，剩余工程款，华美德昌公司应支付给广建公司。故对广建公司要求华美德昌公司支付欠款中的合理部分，原审法院予以支持。
双方在本案中对工程价款进行结算，欠款金额在本案中确定，则广建公司要求利息没有法律依据，故对其此项诉讼请求，原审法院不予支持。广建公司未举证证明其有误工存在，及该误工与华美德昌公司之间有因果关系，故对其要求华美德昌公司支付其误工人工损失及机械租赁费用损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
针对反诉诉讼请求，原审法院分析如下：一、逾期违约问题：双方合同约定施工期间为150日，但在施工过程中，双方签订了十份经济签证，增加了工程量，且施工期间因大风及封路延误，不是人力可抗拒的因素；道路及大门未做，也有华美德昌公司不按进度支付工程款的原因，故华美德昌公司仍然依据合同约定的施工期间，以广建公司逾期为由，要求华美德昌公司支付逾期违约金，没有法律依据，原审法院不予支持。二、履约保证金问题：本案中，双方在合同中约定如因广建公司原因造成总工期延误，每延误一天，华美德昌公司收取违约金1000元，如延误超过30日以上，华美德昌公司有权没收广建公司的履约保证金并单方面终止合同。但因上述第一项分析，逾期并非单纯广建公司原因，故其要求广建公司支付履约保证金，没有法律依据。对其诉讼请求，原审法院不予支持。三、营运损失问题：华美德昌公司自估其发电厂在正常营运情况下的经营损失，没有事实依据，原审法院不予支持。四、未建工程费问题，鉴定结论中不包含广建公司未建工程部分费用，华美德昌公司要求广建公司支付，没有法律依据，原审法院不予支持。五、机械费、交通费（车费）、人工费、安保费，华美德昌公司未能有效举证证明上述费用的支出及其与广建公司行为之间的因果关系，故对其要求广建公司承担上述费用的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，判决新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局支付新疆广建建设（集团）有限责任公司工程欠款1036631.99元（3647369.67元-2428399.2元-3647369.67元×5%）；驳回新疆广建建设（集团）有限责任公司要求新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局支付利息102013元、人工费115600元、设备租赁费损失51956.44元的诉讼请求；驳回新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局要求新疆广建建设（集团）有限责任公司支付逾期违约金296000元、履约保证金349900元、营运损失546600元、消防工程5038.5元、零星工程73044元、伸缩门款28000元、道路施工费用319600元、机械费5900元、人工费36140元、交通费13610元、安保费用189000元的诉讼请求。
上诉人广建公司不服上诉称：华美德昌公司并未收到我方的保证金，故我们双方签订的补充协议并未生效。并且，根据法律规定，应以备案合同作为结算依据，故应以我们双方备案合同的约定作为工程款结算依据，而不应以补充协议作为结算依据，原审对工程价款的认定是错误的。另外，涉案工程已验收并交付，华美德昌公司欠付工程款也是事实，我方主张的利息合法有据，应得到支持。原审法院驳回我方利息主张错误。对于道路回填土方式的认定，原审法院主观臆断，认定无事实依据。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判支持我方的全部原审诉讼请求。
上诉人华美德昌公司答辩并上诉称：针对本诉部分的判决，原审法院的判决是正确的。广建公司的上诉无事实及法院依据，应予驳回。但针对我方提起的反诉，原审法院判决有误。广建公司未按照我们双方补充协议约定的工期按时完工，工期延误应承担相应的违约责任，赔偿我方的损失。广建公司至今认为对验收中提出的问题进行整改。故广建公司的违约行为给我方造成了巨大的损失，我方的原审反诉请求合法有据，应得到支持。原审法院判决驳回我方的反诉主张错误，请二审法院依法改判，支持我方的原审反诉主张。
被上诉人城管执法局针对广建公司的上诉答辩称：我方不同意广建公司的上诉请求。我方已超付工程款，广建公司主张的利息无依据。其上诉理由无事实及法律依据，应予驳回。
上诉人广建公司针对华美德昌公司的上诉答辩称：工程已竣工验收，不存在逾期交工的事实。施工中，增加了工程量，导致工期增加，并且有大风、停水、封路等不可抗拒的因素，均导致了工期的延长。道路及大门未作，是因为华美德昌公司不提供图纸，也不支付配合费，无法施工。验收整改项目是华美德昌公司逾期来年再做，但第二年春天华美德昌公司也没支付进度款也没逾期我方施工。因不存在工期延误的问题，故也不存在没收保证金的问题。故华美德昌公司的上诉理由不成立，请二审法院驳回华美德昌公司的上诉。
被上诉人城管执法局针对华美德昌公司的上诉答辩称：我方同意华美德昌公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有建设工程施工合同、招标文件、支票、补充协议、开工报告、处理遗留问题报告、验收材料、鉴定报告书、施工日志、监理日志、当事人的陈述及一、二审庭审笔录在案为证。
本院认为：本案二审中争议的问题集中于以下几方面：一、关于涉案工程的工程价款应如何认定。广建公司主张双方的补充协议无效，应以双方的备案合同为依据进行结算。对此，本院认为，在招投标过程中，合同当事人如同时签订与中标备案合同实质性变更的补充合同，也即“黑合同”，则该“黑合同”不能作为结算的依据。但在施工过程中，由于材料、人工等价格出现了超越当事人合理预期范围的市场波动，若继续按照中标备案合同履行则必然导致显示公平的结果，当事人可以对备案合同的实质性条款进行变更。本案当事人在施工过程中，根据施工及市场的实际情况，签订的补充协议系双方真实意思表示，应属合法有效，广建公司主张该补充协议对备案合同的实质性条款进行了变更应属无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。广建公司主张因保证金实际未入账，故该补充协议未生效，本院认为，双方在补充协议中约定在收到广建公司的履约保函后生效，并未约定在保证金入账后生效，而广建公司给华美德昌公司出具保证金转账支票应视为履约保函，故双方的补充协议具备生效条件，广建公司的该上诉主张亦不成立，本院不予采纳。据此，双方签订的补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对工程价款应以补充协议的约定为依据。原审法院对工程价款的认定正确，应予维持。
二、广建公司主张的利息是否应予以支持。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中涉案工程已于2013年12月31日竣工验收，并已交付使用。双方约定工程竣工验收合格后，工程款应付至合同价款的80％。但实际华美德昌公司并未按约定支付工程款，欠付工程款属实，故华美德昌公司应向广建公司支付工程款利息。华美德昌公司认为其已超付工程款的抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。原审判决对利息的认定有误，本院予以纠正。广建公司主张的工程款利息合法有据，应予支持。利息计算为，1036631.99元×4.875‰×20个月（2014．1．——2015．8．）＝101071.62元。
三、关于华美德昌公司原审反诉主张的各项损失能否成立的问题。华美德昌公司主张的违约金、保证金、机械费、交通费、人工费、安保费损失，均是基于广建公司逾期交工构成违约主张的。对广建公司逾期交工是否构成违约的问题，本院认为，在施工过程中，按期交工是承包人的义务，但对按期交工发包人也需承担按约支付进度款的义务，以保证承包人能够按期交工。如发包人未能按约支付进度款，则成为承包人未能按期交工的抗辩理由。本案中，华美德昌公司在施工中确未按约定支付足额的工程进度款，故广建公司未能按期完工即具有了合理抗辩。同时，工程量增加的影响，大风天气、封路等非人为因素均导致了工期的延误，故广建公司延期交工的行为不构成违约，华美德昌公司的上述反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。对华美德昌公司主张的营运损失，属华美德昌公司自行估计的损失，没有客观依据，本院不予支持。对于华美德昌公司主张的其它工程费用，均未计算在工程价款之内，本院不予支持。综上，华美德昌公司的上诉请求不成立，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1340号民事判决第一、三、四项即：新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局支付新疆广建建设（集团）有限责任公司工程欠款1036631.99元（3647369.67元－2428399.2元－3647369.67元×5％）；驳回新疆广建建设（集团）有限责任公司要求新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局支付人工费115600元、设备租赁费损失51956.44元的诉讼请求；
二、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1340号民事判决第五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五项即：驳回新疆华美德昌环保科技有限公司要求新疆广建建设（集团）有限责任公司支付逾期违约金296000元、履约保证金349900元、营运损失546600元、消防工程5038.5元、零星工程73044元、伸缩门款28000元、道路施工费用319600元、机械费5900元、人工费36140元、交通费13610元、安保费用18900元的反诉请求；
三、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1340号民事判决第二项即：驳回新疆广建建设（集团）有限责任公司要求新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局支付利息102013元的诉讼请求；
四、新疆华美德昌环保科技有限公司、乌鲁木齐市城市管理委员会乌鲁木齐市城市管理行政执法局支付新疆广建建设（集团）有限责任公司工程欠款利息101071.62元。
上述华美德昌公司、城管执法局应付广建公司款项合计1137703.61元，华美德昌公司、城管执法局应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉争议标的1690837.89元，给付标的1137703.61元，占争议标的的67％，应收一审本诉案件受理费20017.54元（广建公司已预交），由广建公司负担33％即6605.79元，华美德昌公司、城管执法局负担67％即13411.75元；应收一审反诉案件受理费10014元（华美德昌公司已预交），由华美德昌公司负担；鉴定费45925元（广建公司已预交），由广建公司负担15155.25元，华美德昌公司、城管执法局负担30769.75元；二审案件受理费51108.8元，其中广建公司预交16937.32元，由广建公司负担5589.32元，华美德昌公司负担11348元；华美德昌公司预交34171.48元，由华美德昌公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一五年十一月十九日
s书记员崔益策