广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛三法刑初字第442号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人黄瑞芳，女，身份证号码：×××2621，汉族，小学文化，在业，住佛山市三水区乐平。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人谢凯，广东浩淼律师事务所律师。
被告人黄某甲，女，身份证号码：×××062X，汉族，小学文化，在业，住佛山市南海区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人张卫东，广东浩淼律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2015）346号起诉书指控被告人黄瑞芳、黄某甲犯非法经营罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情况，遂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员黄荣荣、黎运开出庭支持公诉，被告人黄瑞芳、黄某甲，及辩护人谢凯、张卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控：自2011年8月起，被告人黄瑞芳先后在佛山市三水区××镇范湖市场、三江市场租赁档口用于经营六合彩书报，并分别雇请刘某乙、刘某甲（均另案处理）负责销售，每期约出售150份六合彩报纸、若干六合彩图书，共计出售7万份六合彩报纸。2014年12月23日，公安人员在上述两个档口抓获正在售卖六合彩书报的刘某乙、刘某甲，并查扣《六合彩王》等六合彩书报一批，经鉴定，其中112份属于报纸、1084本属于图书，均为非法出版物。
自2012年初起，被告人黄某甲从被告人黄瑞芳处购入六合彩书报后，在佛山市三水区××镇乐平市场租赁档口进行售卖，每期约出售50份六合彩报纸、若干六合彩图书，共计出售2.25万份六合彩报纸。2014年12月23日，公安人员在上述档口抓获正在售卖六合彩书报的被告人黄某甲，并查扣《新粤彩》等六合彩书报一批，经鉴定，其中2份属于报纸、380本属于图书，均为非法出版物。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相关的证据，并认为被告人黄瑞芳、黄某甲无视国家法律，经营非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄瑞芳辩称，其档口被查获的六合彩报纸是12份、六合彩图书为142本；其每期销售的六合彩报纸约60份，销售的六合彩报纸的数量没有7万份那么多。辩护人谢凯的辩护意见是：1.起诉书指控“黄瑞芳每期售卖150份六合彩报纸，若干六合彩图书，共计出售7万份六合彩报纸”证据不足；2.被告人黄瑞芳认罪态度好，有悔罪表现。
被告人黄某甲对公诉机关指控的事实及罪名没有意见。辩护人张卫东的辩护意见是：1.被告人黄某甲有坦白、认罪情节；2.本案的犯罪情节达不到严重的程度，社会危害不大；3.在该案有些事实不清楚的情况下，应按照有利于被告人的原则对被告人黄某甲从轻处罚。
经审理查明：自2011年8月起，被告人黄瑞芳先后在佛山市三水区××镇范湖市场、三江市场租赁档口用于经营六合彩书报，并分别雇请刘某乙、刘某甲（均另案处理）负责销售，每期约出售150份六合彩报纸、若干六合彩图书，每年约销售150期，共计出售约7万份六合彩报纸。2014年12月23日，公安人员在上述两个档口抓获正在售卖六合彩书报的刘某乙、刘某甲，并查扣《六合彩王》等六合彩书报一批，经鉴定，其中112份属于报纸、1084本属于图书，均为非法出版物。
自2012年初起，被告人黄某甲在佛山市三水区××镇乐平市场租赁档口售卖六合彩书报，至被查处日止，共获利约4.5万元。2014年12月23日，公安人员在上述档口抓获正在售卖六合彩书报的被告人黄某甲，并查扣《新粤彩》等六合彩书报一批，经鉴定，其中2份属于报纸、380本属于图书，均为非法出版物。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实案件来源及公安机关的立案侦查情况。
2.被告人黄瑞芳的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2011年8月开始，黄瑞芳在未取得任何合法证照的情况下，在乐平范湖市场摆卖六合彩书报，并雇请刘某乙与其轮流看档，该档口的租金是每天15元。约半年后，黄瑞芳又在三江市场租赁档口摆卖六合彩书报，并雇请刘某甲看档，该档口的租金是每天5元。黄瑞芳前期供述每天获利约60元，每年至少获利2万元，共获利约6万元，获利的钱用于供女儿读书，之后又供述两个档口每期共卖出约70份六合彩报纸，卖出的六合彩图书少一些，具体数量记不清，每期获利约50元。其中，每份六合彩报纸的进货价是1.8元，售价是2.5元；每本图书的进货价从1.4元至5元不等，售价从2元至20元不等。黄某甲所售卖的六合彩书报是通过黄瑞芳从别人处进货的，黄瑞芳顺路将六合彩书报带给她，没有加价或收取报酬。黄某甲售卖六合彩书报的时间比黄瑞芳晚几个月，不清楚黄某甲售卖六合彩书报的运作情况，也不清楚黄某甲有无向其他人购买六合彩书报。黄瑞芳的主要经济来源是售卖六合彩报纸，刘某乙、刘某甲刚开始的工资是600、700元，后升到1000元，包食宿，生意好时多给200元。黄瑞芳供述六合彩一年约开150期，刘某乙住处的电脑、打印机、复印机是黄瑞芳自用的，打印机是300元买的二手货，用于平时打印一些生活资料，偶尔也打印一些六合彩书报；复印机是从佛山租来的，租赁单据不见了，是用来复印六合彩书报的，机主不知道黄瑞芳租赁该复印机的用途。黄瑞芳辨认出黄某甲、刘某乙、刘某甲；辨认出三水区××镇范湖市场、三水区××镇三江市场其摆卖六合彩书报的地点。
3.被告人黄某甲的供述及辨认笔录。主要内容：2012年初，黄某甲在未取得任何合法证照的情况下，在三水区乐平市场摆卖六合彩书报。黄某甲供述每天获利约50元，共获利约4.5万元。之后又供述每期共卖出约50份六合彩报纸（每份报纸的进货价是1.8元，售价是2.5元），不记得图书卖出多少，她所售卖的六合彩书报只从黄瑞芳处进货。黄某甲供述其主要经济来源是售卖六合彩报纸，黄瑞芳在范湖市场、三江市场各租赁一个档口售卖六合彩书报，并雇请刘某乙、刘某甲看档。黄某甲辨认出黄瑞芳、刘某乙、刘某甲；辨认出三水区××镇乐平市场其摆卖六合彩书报的地点。
4.证人刘某甲的证言及辨认笔录。主要内容：刘某甲于2012年前后帮黄瑞芳在三水区××镇三江市场摆卖六合彩书报，每期（每两天一期）六合彩书报营业额约200元，每期约卖出50份六合彩报纸，图书少一点，不知道黄瑞芳具体向谁购买报纸，也不知道进货价与获利情况。刘某乙帮黄瑞芳在三水区××镇范湖市场摆卖六合彩书报。黄某甲在乐平市场摆卖六合彩书报，但不清楚具体情况。刘某甲用复印件复印过“东方心经”、“管家婆”等六合彩资料。黄瑞芳给她每月的工资是600元，包食宿。刘某甲辨认出黄瑞芳、黄某甲、刘某乙；辨认出她在三水区××镇三江市场售卖六合彩书报的地方。
5.证人刘某乙的证言及辨认笔录。主要内容：刘某乙从2012年3月开始帮黄瑞芳在三水区××镇范湖市场的摊位摆卖六合彩书报，该摊位的租金是15元半天，每期约卖出100多份六合彩报纸，每期六合彩书报的营业额约四五百元（每份六合彩报纸的售价是2.5元至3元），不清楚利润是多少，能卖出100多元的六合彩图书（每本六合彩图书的售价是2.5元至10元）。刘某甲帮黄瑞芳在三江市场摆卖六合彩书报。黄某甲在乐平市场摆卖六合彩书报，黄某甲的六合彩书报是从黄瑞芳处进货的。刘某乙每月的工资是1200元，刘某甲每月的工资约1400元，均包食宿。复印机是黄瑞芳租来的，用来复印六合彩书报的，刘某甲有用复印机印刷“东方心经”、“管家婆”等六合彩资料。刘某乙辨认出黄瑞芳、黄某甲、刘某甲；辨认出她在三水区××镇范湖市场售卖六合彩书报的地点。
6.证人莫某的证言。主要内容：2014年12月23日7时50分许，莫某到乐平市场一地摊上向一名女子购买了2张A3纸大小的六合彩资料，每张1元，共2元。之后，莫某回单位上班，在途中被民警传唤。莫某称是第一次购买六合彩资料，之前在乐平市场见过几次上述女子在售卖六合彩资料。
7.证人胡某的证言。主要内容：2014年12月23日7时30分许，胡某驾驶黄瑞芳的粤E×××××号灰色五菱小面包车搭载黄瑞芳的工仔“小辉”去到乐平三江壳牌加油站往三江桥方向第三间铺（其祖父的房子），拿了约40份广州日报、50份农村报、10多张六合彩报，然后开车到乐平××××市场一档口摆卖，并从该档口柜子里拿出一批六合彩书刊摆卖，期间有10几个客人购买了一些六合彩的书刊和报纸，得款60多元。同日8时许，有警察到场将胡某和“小辉”及2个男客人抓获，并扣押了那些六合彩书刊。胡某称其摆卖六合彩书刊的档口是其母亲黄瑞芳经营的，因其放假，黄瑞芳叫她帮忙看档，她从2014年12月20日前后开始帮忙看档，在乐平三江市场那边也有摆卖六合彩书报，六合彩书报是她母亲黄瑞芳和她的姨母黄某甲二人经营的，黄瑞芳等人是从2014年5、6月开始拿六合彩书刊来卖的。胡某不知道六合彩书报是从何处进货的，不清楚具体经营数额及违法所得。胡某帮忙看档期间，该档口的营业额是每天约有四、五百元。案发当天，胡某拿报纸的地方除了放有报纸外，还有一批六合彩马报、一台用来复印六合彩资料的复印机、一台其舅舅黄某乙的台式电脑。胡某称摆卖六合彩书刊没有经工商部门、出版行政部门批准或颁发证照。
8.证人唐某的证言。主要内容：唐某与黄瑞芳的哥哥黄某乙是男女朋友关系。一年前，唐某和黄某乙一起开始居住在三水区某镇三江加油站下面铺位一楼，和他们一起住的还有黄某乙的父母黄某某、冯某某、“阿飞”夫妇。她和黄某乙住在二楼房间，“阿飞”夫妇住在二楼隔层，黄某某夫妇住在一楼铺位后面的小房子。铺位一楼的地上摆放了很多六合彩报纸，叠了约2米高，占地面积约10平方米，不知道是谁摆放在那里的，这些六合彩报纸肯定是拿去卖的，但不知道是谁拿去卖，也没见到有人将报纸拿走。铺位门口经常停放一辆白色的面包车，但没见到开车的人。黄某乙的妹妹黄瑞芳经常买早餐过来给黄某某并陪黄某某聊天，黄某乙姐姐黄某甲也经常过来看望黄某某，经常出入他们住的地方。
9.证人白某的证言。主要内容：白某从2014年6月开始帮黄瑞芳送报纸，其中有专业的六合彩报纸。2014年12月23日4时许，黄瑞芳打电话叫白某去拿报纸。白某开摩托车去到黄瑞芳位于三江加油站后面的档口后，黄瑞芳叫白某开她的粤E×××××号五菱小面包车去广州诗书路的广州日报发售点批发报纸，并给白某400元用于买报纸及一张买报纸的清单。白某驾驶黄瑞芳的面包车去到该广州日报发售点，拿了330份广州日报、80份参考消息、70份农村日报、8份商报，支付了200多元广州日报的钱，其它报刊不用当即付钱，不清楚黄瑞芳是怎么跟他们结账。白某取报纸回来后，黄瑞芳将报纸分成一叠叠，每叠报纸上面有送货地址。随后，白某就按地址送货，他先去乐平南边送了四个报纸摊点，然后又去芦苞送了两个报纸摊点，在经过芦苞市场时，有一个他认识的本地人拿了一捆六合彩书籍叫白某帮他送到大塘黎木岗市场的报摊点，白某就答应了。白某称以前也帮那个人带过六合彩书籍，但没收过他的钱。之后白某去到大塘镇××市场一报摊点，就被警察抓获了，当时白某还有三叠报纸和那捆六合彩书籍没有送出去。白某称以前他曾几次和黄瑞芳去广州拿过“新粤彩”、“今日财富”等专业六合彩报纸，由于是黄瑞芳开的车，他不知道拿六合彩报纸的具体位置。案发当天是六合彩开码日，没有专业的六合彩报纸，如果不是六合彩开码日，白某就有送专业的六合彩报纸。白某不是经常去广州拿报纸，一般是黄瑞芳自己去拿，如果她忙不过来才会叫他帮忙，他也不是每天都帮黄瑞芳送报纸到各个报纸摊点，六合彩开码日一般都是他送，如果不是开码日一般由黄瑞芳自己送。白某记不清帮黄瑞芳送过几次报纸了，每星期有时3次，有时4次，有时5次，有时碰到刮风下雨才帮她送2次，他对于送过多少专业的六合彩报纸也不清楚，但帮黄瑞芳送专业六合彩报纸次数不多，六合彩报纸一般是黄瑞芳或她老公亲自送，他们忙不过来才会叫他送。每送一次报纸黄瑞芳给白某60元，至今共收过黄瑞芳的报酬是在5千元到6千元之间，白某没有帮黄瑞芳送过六合彩书籍、期刊，只帮黄瑞芳送普通报纸和六合彩报纸。
10.证人黄某乙的证言。主要内容：黄某乙现住的乐平镇××大道××号的屋子是他父亲黄某某的，他和女友唐某住在二楼。屋子里的六合彩报纸是他妹妹黄瑞芳的，黄瑞芳离婚后卖报纸养家糊口，他没有干预黄瑞芳的事。黄某乙称他是2014年8、9月才在这里住的，那时那些六合彩报纸就已经在屋子的一楼摆放着了，他不知道这些报纸的来源，只是每天早上5、6点就有人开粤Y×××××号五菱面包车运报纸过来，但不知什么时候把报纸运走，他也不认识那些人。黄某乙表示黄瑞芳、黄某甲一起经营六合彩报纸，他没参与经营。
11.证人张某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年12月23日7时30分许，张某在三水区XX镇范湖市场一无名档口处用3元钱购买了一份第148期新粤彩六合彩报纸。该档口有两个女的在看档，一老一少，档口上摆着“莆京赌侠”、“新粤彩”等很多六合彩报刊，还有广州日报等报纸，但主要是六合彩书报。后有警察到场，将他抓获，并当场扣押档口的六合彩报刊。张某是第一次购买六合彩报刊。张某辨认出刘某乙就是卖六合彩报纸的人。
12.证人冯某的证言。主要内容：2014年12月23日7时30分许，冯某在三水区XX镇范湖市场一无名档口处用3元购买了一份第148期六合彩王报纸，后被警察抓获。冯某辨认出刘某乙是卖六合彩报纸的人。
13.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实涉案六合彩书报与涉案打印机、电脑主机、复印机、液晶显示器及激光多功能一体机的扣押情况。
14.现场勘验检查工作记录。主要内容：2015年1月7日经勘查，第一现场位于三水区XX镇乐平市场内的衣服摆卖区内的一空地处，第二现场位于三水区××镇三江××南侧一摊档，第三现场位于三水区XX镇范湖综合市场西北角1号摊档内北侧一空地处。
15.鉴定委托书、佛山市出版物鉴定委员会鉴定书。主要内容：2015年1月20日经鉴定，在黄某甲处查扣的94种382份印刷品以及在黄瑞芳经营的范湖市场、三江市场查扣的154种1196份印刷品皆属非法出版物。
16.调取证据通知书、调取证据清单、银行交易记录。主要内容：黄瑞芳、黄某甲的银行账户交易记录，有大额款项进出，与其所述收支不符，黄瑞芳农村信用社账号80×××61自2011年8月至2014年12月共进账约150万元，但余额仅为5920.24元，黄某甲农村信用社账号80×××38自2011年9月至2014年12月共进账约40万元，余额为70241.01元。
17.说明材料。主要内容：扣押黄某甲六合彩书报的鉴定结果详见佛出鉴（2015）4号鉴定书，扣押刘某甲、刘某乙、冯某、张某等人六合彩书报鉴定结果详见佛出鉴（2015）5号鉴定书。补充侦查阶段，莫某拒绝配合调查，其当日所购买的六合彩资料已找不到，无法进行鉴定。
18.前科查询表。证实被告人黄瑞芳、黄某甲没有犯罪前科。19.抓获经过。证实被告人黄瑞芳、黄某甲的到案过程。
20.户籍证明。证实被告人黄瑞芳、黄某甲的身份情况与上列的一致。
被告人黄瑞芳辩解公安人员在其经营的两个档口扣押的六合彩书报的数量不实，六合彩报纸的数量应只有12份，图书为142本。经查，公安人员在查获黄瑞芳经营的两处六合彩书报售卖点后即对涉案的六合彩书报进行扣押，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单均由物品持有人、见证人签名捺印确认，且上述扣押的六合彩书报均有实物为证，并经有权鉴定的佛山市出版物鉴定委员会鉴定、清点，因此，应当按照《佛山市出版物鉴定委员会鉴定书》的鉴定情况来确认扣押物品的数量。被告人黄瑞芳的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人黄瑞芳辩解其每期销售的六合彩报纸约60份，而不是公诉机关指控的约150份以及辩护人谢凯所提被告人黄瑞芳所售卖的六合彩报纸数量无法计算的意见。经查，案发当日，被告人黄瑞芳经营的两处六合彩书报销售点在售卖一小时后仍被公安机关扣押到112份六合彩报纸，证人刘某乙的证言证实位于三水区××镇范湖市场的摊点每期售出的六合彩报纸是100多份，证人刘某甲的证言证实在三水区××镇三江市场的摊点每期售出的六合彩报纸是约50份，且上述两位证人的证言能与证人胡某的证言、被告人黄瑞芳的银行交易记录、被告人黄瑞芳的供述“每天获利六十元左右”等证据相互印证；其次，根据被告人黄瑞芳的辩解，她每期售出的六合彩报纸数量是约60份，每份报纸获利约0.7元，该盈利情况并不足以支付证人刘某乙、刘某甲的工资以及租赁摊位的费用。因此，黄瑞芳的上述辩解及辩护人谢凯的相关辩护意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于公诉机关提出的被告人黄某甲每期售出约50份六合彩报纸、若干六合彩图书，共计出售2.5万份六合彩报纸的指控。经查，查处当天，公安机关从被告人黄某甲处扣押到的六合彩报纸仅有2份，而本案现有证据无法充分证实被告人黄某甲售卖六合彩报纸的数量，根据有利于被告人的原则，本院采信被告人黄某甲所作的其通过售卖六合彩报纸共获取违法所得人民币4.5万元的供述来认定被告人黄某甲的犯罪事实。上述指控，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄瑞芳、黄某甲无视国家法律，非法销售“六合彩”赌博书报等非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其中，被告人黄瑞芳情节特别严重，被告人黄某甲情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应当追究其相应的刑事责任。公诉机关所控罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人黄某甲情节特别严重，经审查，被告人黄某甲的非法经营违法所得为人民币4.5万元，依法应认定为情节严重。上述指控，本院不予采纳。被告人黄瑞芳归案后能够如实供述主要的犯罪事实，且在法庭上认罪，本院依法对其从轻处罚。辩护人谢凯所提对被告人黄瑞芳从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。被告人黄某甲归案后能如实供述自己的罪行，且在法庭上认罪，本院亦决定依法对其从轻处罚。辩护人张卫东所提对被告人黄某甲从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。移送的SHARPAR-317FG型复印机一台，经查，因该复印机权属不明，本院不作处理。本院根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，判决如下：
一、被告人黄瑞芳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2019年12月23日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2016年6月22日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
三、移送的六合彩书报一批，予以没收销毁；XEROX3124型打印机一台、黑色机箱的电脑主机一台、∧OCMR17E-DD型17吋液晶显示器一台、BROTHERMFC-7220型激光多功能一体机一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 韬
代理审判员 黄建烈
人民陪审员 钟学琨
二〇一五年十月三十日
书 记 员 陆 颖