辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01386号
上诉人（原审被告、反诉原告）：曲军。
委托代理人：王建华、李雪冰，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连恒筑建筑装潢工程有限公司，住所地大连市沙河口区五四路150-5-717室。
法定代表人：池光，该公司董事长。
委托代理人：王怀刚、李泽江，上海金仕维律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连恒筑建筑装潢工程有限公司（以下简称恒筑公司）与原审被告（反诉原告）曲军建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院作出（2015）瓦民初字第647号民事判决，曲军不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲军及其委托代理人王建华、李雪冰，被上诉人恒筑公司的法定代表人池光及委托代理人王怀刚到庭参加诉讼。
原告（反诉被告）恒筑公司一审诉称：2014年，原、被告签订《分包合同》，约定原告将大连瓦房店商业中心如家加盟店的装修工程分包给被告施工，施工内容包括木工、泥工、水电工及油漆工。合同约定施工工期自2014年7月16日起至2014年11月3日结束。分包合同约定了合同终止的条件，包括被告“不听从甲方的指示，不依照甲方施工工艺要求完工工作；施工人员无法到位，已经影响工程顺利展开”等等。分包合同签订后，原告发现被告在施工过程中粗制滥造，敷衍了事，施工质量严重不符合要求，且施工严重逾期，无法如期竣工，这严重影响到原告的合法权益，对于原告要求工程整改的要求，被告也置若罔闻，不管不顾。2014年10月底，原告发现被告严重拖欠施工工人人工费不肯支付，已经造成剩余工程款不够支付拖欠人工费的情况，为确保工人基本利益，原告不得不采取相应措施，来保证工人工资的切实发放。原告认为，被告作为分包合同的施工方，无法依照合同约定完成相应的工程施工，且事实侵犯劳动工人的合法权益，给社会和谐稳定造成成不良后果，并严重影响原告的合法权益。诉至法院，请求判令被告返还多收取的工程款617，000元，确认双方的分包合同终止；判令被告支付合同违约罚款220，400元；判令被告承担因工程施工质量原因造成的返工维修费用50，000元，以最终鉴定结果为准。
2015年4月2日，原告向一审法院提出申请，要求变更诉讼请求为：请求依法确认原被告双方于2014年签订的《分包合同》解除，解除日期为2015年1月17日；判令被告返还多收取的工程款1，097，000元；判令被告支付合同违约金220，400元；请求判令被告承担因工程施工质量原因造成的返工维修费用50，000元，以最终鉴定结果为准。
2014年4月21日，原告当庭变更第三项诉讼请求：要求被告承担因施工质量原因造成的返工维修费用为413，847.60元。
被告（反诉原告）曲军一审辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：首先，被告并没有收到原告所称的案涉瓦房店如家酒店项目工程款1，937，221.54元，原告的付款比例也没有达到原告诉称的87.9%，案涉瓦房店工程已经竣工使用，扣除维保金，原告还欠付被告工程款。其次，关于原告的违约罚款的诉请。因被告系自然人，依据《建筑法》及相关法律法规，因被告不具备建设安装工程的资质，因此原告与被告签订的分包协议应属无效，原告根据无效的协议主张违约罚款当然不能成立。最后，原告主张工程质量不合格产生的维修费用以及所谓原告为被告垫付费用因无证据佐证而不能成立。原告第1项诉讼请求是无效的，双方签订的分包合同因为违反规定，应属无效，不应解除。违约金也是一样，因为分包合同是无效的，违约金也是无效的，不应得到支持。原告没有多付工程款。工程质量被告认为原告没有证据支持，不能成立。
曲军一审提起反诉称：曲军已经按照恒筑公司的要求，将案涉瓦房店如家建设安装工程项目施工完毕并交付业主投入使用，至本案庭审时，如家大连瓦房店商业中心店已经开业。曲军将恒筑公司拨付的140万元工程款投入在案涉工程中，但案涉工程的总价款为220，4000元，扣除维保金44万元，恒筑公司尚欠曲军36.4万元工程款未付。曲军在案涉工程的施工中，还发生了卫生间防水、暗房通风、开天井楼板洞、水钻开孔天井洞四项工程增项，该四项工程系曲军与恒筑公司签订的分包协议外的增项工程，曲军因此支付了材料费、人工费、机械费合计12.4万元。曲军在施工过程中还支付了水电费62，692.86元，该笔水电费系分包协议外的由反诉原告支付的案涉工程建设安装期间的全部水电费，扣除甲供材料121，406.54元。上述款项合计429，286.32元。诉至法院，要求恒筑公司给付工程款429，286.32元。
恒筑公司一审针对曲军的反诉辩称：不同意曲军的诉讼请求。理由：一、在涉案工程当中恒筑公司已经超额支付工程款项，超付金额达到1，097，000元。二、曲军诉称四个增项当中，其中卫生间防水、开天井楼板洞、水钻开孔是乙方承包范围以内的，暗房通风工程是一个单独工程，是由第三方完成的，曲军四项增项都不是增项，合同约定的是包死价。另外，曲军提出12.4万元的金额到目前为止没有证据，所以对增项不认可。三、曲军诉称的水电费，根据合同约定由曲军自行承担，这点在合同中有体现。四、曲军称目前这个项目已经交付，实际上没有交付，也没有验收合格，而是曲军自行撤场的，撤场和交付是两个法律概念。
经审理查明事实后，瓦房店市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）曲军于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）大连恒筑建筑装潢工程有限公司多付的工程款213，221.54元；二、被告（反诉原告）曲军于判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）大连恒筑建筑装潢工程有限公司维修费用413，847.60元；三、驳回原告（反诉被告）大连恒筑建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）曲军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20，381元，由原告（反诉被告）大连恒筑建筑装潢工程有限公司负担10，310元，由被告（反诉原告）曲军负担10，071元。反诉案件受理费4654元，由被告（反诉原告）曲军负担。
曲军的上诉理由及请求是：一、一审认定事实不清。1.关于恒筑公司主张其多付工程款的问题。本案中，双方分别签订了三个分包合同，合同的基本内容都是关于装修工程的分包问题，曲军承建的上述装修工程，没有就具体的工程款进行区分结算。以上装修工程几乎是同时进行，工程款的具体支付情况则是结合曲军的要求及具体情况统一打入曲军的银行账户，因此已经支付的工程款的具体用途情况，无法进行区分。一审法院认定已经支付的工程款就是支付或用于瓦房店工程是错误的。2.关于一审法院判决曲军赔偿的维修费用问题。一审法院对上述问题的认定只是依据对如家酒店工作人员的询问笔录及大连陆港工程造价咨询公司出具的评估报告，但上述证据不足以说明工程质量存在问题。恒筑公司申请的第三方评估是由其单方委托，且委托评估时本案已处于诉讼阶段，恒筑公司完全可以申请法院进行评估而不是单方委托。3.关于一审法院认定的质保金问题。一审法院认定质保金44万元应支付曲军，但对于何时付清判决中却无明确表述。4.关于曲军主张的增项部分的工程款问题。一审判决对增项部分是否实际发生、该部分工程是否在曲军承包范围内及上述费用是否付清的问题没有查清。二、一审判决程序违法。恒筑公司在一审先后两次变更、增加诉讼请求，违反了关于举证期限的法律规定。三、恒筑公司应向曲军付清全部工程款。曲军在庭审中增加上诉理由：1.曲军不是涉案工程的实际施工人，不应对工程质量问题承担责任。曲军将案涉工程转包给了高伟，高伟系实际施工人，应追加为共同被告。2.一审法院对于案涉工程是否存在质量问题、如出现质量问题具体的范围、是否有必要返修以及恒筑公司单方委托评估机构出具的评估意见是否能够成为定案依据等问题，认定事实不清，证据不足。恒筑公司提供的证据不足以证明工程质量存在问题，是否存在质量问题需要专业的质量检测部门认定，而一审判决对于质量存在问题认定的依据为一份调查笔录。而且，建设工程质量出现问题的原因很多，需要由专业机构对质量问题及成因做出鉴定，而本案在没有进行质量鉴定的情况下认定存在质量问题并就此判决曲军承担全部责任是错误的。在一审诉讼过程中，恒筑公司曾于2015年1月8日向法院申请司法鉴定，一审法院未就申请鉴定的事项委托专业机构进行鉴定，恒筑公司于2015年4月20日提交单方委托的评估报告并表示不再申请司法鉴定。而该份单方委托的报告依据的是恒筑公司单方提供的返修图纸及现场照片，曲军对此不予认可。3.关于增项部分，一审庭审中恒筑公司承认由曲军施工完成。4.关于水电费部分。案涉工程系租赁瓦房店市东方大酒店的房屋进行经营，双方在合同中对于水电费的负担没有约定，结合合同的具体内容，曲军承揽工程的价款应包括人工费及材料费，故水电费应由恒筑公司承担。5.一审法院认定恒筑公司已支付工程款的数额多计算了20万元。6.一审判决程序违法。庭审结束后，一审法院对如家酒店瓦房店中心店的店长所作调查笔录，只有一名审判人员进行调查。法院可以调查证据的基础只是基于当事人申请，而不应由法院主动去调取相关证据。故请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回恒筑公司的诉讼请求；3.依法改判恒筑公司向曲军支付工程款429，286.32元；4.诉讼费由恒筑公司承担。
本院认为，一审判决存在以下问题：第一，对于案涉工程是否存在质量问题及所需修复费用的问题。根据民事诉讼法的规定，就查明事实的专门性问题，当事人申请或人民法院认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此，在恒筑公司已经就质量修复问题提起司法鉴定请求的情况下，对于曲军施工的工程是否存在质量问题、质量问题的修复方案及修复可能发生的费用等专门性问题，均应通过司法鉴定程序予以解决。现恒筑公司在案件已进入诉讼程序且已提出司法鉴定请求的情况下，未经与曲军协商一致，自行单方委托评估，不符合民事诉讼法关于鉴定机构应协商确定或由法院指定的规定。而曲军对该评估结论已表示不予认可，一审法院直接依据该结论判令曲军支付维修费用413，847.60元，存在事实依据不足、违反法定程序的问题；
第二，一审判决认定“被告施工存在质量问题，双方达成协议，被告撤场，不再维修”未见具体依据，根据恒筑公司的陈述，案涉工程至今未通过竣工验收，那么，案涉工程存在何种质量问题，恒筑公司是否实际接收了案涉工程，案涉工程的发包人是否实际使用了案涉工程，应予以审查清楚；
第三，对于曲军主张的增项工程问题，一审判决认定现场付款清单均证明增项工程款已支付完毕依据不足。对此，仍应结合双方当事人提供的相关证据，进一步审查是否确实存在增项工程及增项工程的费用结算问题；
第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。同时，亦应当审查当事人申请调取的证据是否属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。本案中，一审法院作为证据予以认定的调查笔录，并未见当事人提交调取证据的相关请求，而一审法院在告知双方当事人在指定时间至案涉工程进行现场查看后，仅向双方当事人展示了承办人对如家店店长所作的调查笔录，未见双方当事人对现场情况的查看或确认，一审法院调取证据的程序显有不当之处。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第647号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费25，035元（上诉人曲军预交），退回上诉人曲军。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 耿 艳