广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第61号
上诉人（原审被告）：麦铁愉，1974年11月16日出生。
委托代理人：李显鹏，身份证住址：山东省济南市市中区。
被上诉人（原审原告）：亚玲，女，1960年5月2日出生，鄂温克族，身份证住址：广东省云浮市云城区。
委托代理人：李向春，系广东翔浩律师事务所律师。
上诉人麦铁愉因与被上诉人亚玲发起人责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院作出的（2014）穗番法民二初字第114号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月13日，亚玲与麦铁愉签订《转让股份协议》，约定：亚玲于2011年3月投资进入地理石材（广州泰瑞石材有限公司），实际投资金额人民币106.25万元，占地理石材25%股份；现经股东协议，将其手中持有25%股份（折合人民币106.25万元）转让给麦铁愉，转让资金折合人民币107万元；具体按下述情况执行：1、2011年6月30日前支付转让资金，则支付人民币107万元；2、2011年7月10日前支付转让资金，则支付人民币110万元；3、2011年7月20日前支付转让资金，则支付人民币115万元；4、2011年7月30日前支付转让资金，则支付人民币120万元；5、转让资金支付不得晚于2011年7月30日；若迟于7月30日支付，应支付金额按照5万／10天逐步递增。
同日，亚玲、麦铁愉及案外人唐晓虹、许山签订《同意转让股份协议》，约定：现地理石材（广州泰瑞石材有限公司）全体股东经协议，同意亚玲将其手中持有25%股份转让给麦铁愉，转让资金折合人民币107万元。
2012年5月15日，麦铁愉出具《承诺书》，上载明：本人麦铁愉欠亚玲姐人民币壹佰万正（￥1000000.00元正），现承诺于2012年5月22日前还款伍拾万元正（￥500000.00元），剩余伍拾万元于2012年6月10日前还清。
另查明：亚玲作为甲方，麦铁愉作为乙方，案外人许山作为丙方，曾签订《三方协议》，约定：1、麦铁愉欠亚玲100万元，许山欠亚玲70万元，合计170万元整；2、麦铁愉欠许山70万元，许山愿将70万元的债权转让给亚玲；3、麦铁愉欠亚玲、许山款项共计170万元；4、麦铁愉不再欠许山70万元；5、麦铁愉欠亚玲一人170万元整；6、麦铁愉愿将星河湾所欠工程款抵房款，付欠亚玲的款项；7、工程款抵房款所认购的房屋是星河湾海怡半岛五栋一梯二o三号房，现优惠价格是230万元左右；8、麦铁愉付房款按优惠价170万（如果高出170万也是麦铁愉付），亚玲一次性付现金60万左右给麦铁愉；9、以上协议成功后，三方不再互欠款项（2013年2月2日之前的款项）；10、不成功之前欠款依然有效。
又查明：在庭审中，麦铁愉称：1．麦铁愉是在被迫的情况下出具《承诺书》并签订《转让股份协议》及《三方协议》，且《承诺书》和《转让股份协议》以合法形式掩盖非法目的，掩盖了合伙关系应承担亏损责任的本质；2．对麦铁愉于2012年5月15日被亚玲胁迫签订《承诺书》一事，麦铁愉于2014年3月22日向广州市公安局南沙区分局东涌派出所报案，但公安部门没有立案。
在庭审中，亚玲、麦铁愉双方确认：1．麦铁愉分别于2011年10月24日、2011年11月3日、2011年11月25日通过案外人朱伟权的账户分别向亚玲支付了50000元、50000元、100000元；2．麦铁愉于2011年11月28日通过自己的账户向亚玲支付了100000元。但亚玲认为上述款项支付的是逾期付款违约金和赔偿金。另外，麦铁愉称其还通过自己的账户向亚玲支付了200000元，并提供了中国工商银行股份有限公司广州沙溪支行出具的转账汇款指令明细予以证明。该转账汇款指令明细载明付款人为麦铁愉，收款人为亚玲，付款金额为200000元人民币，交易日期为2012年2月6日。亚玲对上述转账汇款指令明细不予确认，并称未收到该200000元。
亚玲于2014年1月17日向原审法院起诉要求判令：1．麦铁愉支付亚玲出资转让款100万元；2．麦铁愉以未支付的出资转让款100万元为本金从2012年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止，支付亚玲逾期付款利息。在庭审中，亚玲及麦铁愉均确认《三方协议》并未实际履行。在原审法院审理的（2014）穗番法民二初字第115号案中，亚玲和许山亦表示《三方协议》并未实际履行。
原审法院认为：麦铁愉称其是在被胁迫的情况下出具《承诺书》并签订《转让股份协议》及《三方协议》，但对此并未提供确实、充分的证据予以证实，且未有证据证明《承诺书》、《转让股份协议》及《三方协议》存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，因此，原审法院对亚玲提供的《承诺书》、《转让股份协议》及《三方协议》予以采信。对麦铁愉所称的其尚欠亚玲款项的数额应为500000元的主张。原审法院认为，虽然麦铁愉曾向亚玲支付过款项，但麦铁愉之后仍先后出具《承诺书》和签订《三方协议》确认所欠亚玲涉案款项为1000000元，而且未有相反证据推翻《承诺书》及《三方协议》中麦铁愉所欠款项数额的记载，在亚玲、麦铁愉及案外人许山均确认《三方协议》并未实际履行的情况下，亚玲基于《承诺书》的约定要求麦铁愉支付款项1000000元的请求符合法律规定，应予支持。对亚玲主张的利息。因《三方协议》未实际履行，亚玲、麦铁愉双方亦未对《三方协议》未履行的情况下款项的支付时间作出明确约定，故亚玲主张的利息应从亚玲起诉之日（即2014年1月17日）起以1000000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至该判决确定清偿之日止。亚玲的其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、麦铁愉于该判决发生法律效力之日起十日内向亚玲清偿款项1000000元并支付利息（利息以1000000元为基数从2014年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至该判决确定清偿之日止）；二、驳回亚玲的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由麦铁愉负担。
麦铁愉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正，具体理由如下：
广州市珠江新城马会家居东区112铺，后改为1217铺。2011年3月以前原名“天石地利”，同年4月改名为“地理石材”（以下简称“地理石材店”）。该店铺在2011年2月28日转让给许山以前，是广州泰瑞石材有限公司（以下简称“泰瑞公司”）（法定代表人为麦铁愉，大股东为麦铁愉，小股东为唐晓虹）出资数十万元石材，唐晓虹引入张淼的资金经装饰装修而成的。所以才会出现张淼、唐晓虹等人转让店铺的情形。
麦铁愉从亚玲和许山处分别借款1oo万元和l5万元，周转两个月，届时返还借款。合作条件是麦铁愉必须在两个月内至少给亚玲和许山的“云浮利兴石材厂”（以下简称“利兴石材厂”）200万元以上的业务做，借款时间均在2011年3月以前。2011年3月底，亚玲和许山要求麦铁愉解决借款问题，麦铁愉无法归还欠款，唐晓虹提议把许山转让来“天时地利店”改名为“地理石材店”，发展连锁加盟。把借款转变为投资，解决债务纠纷。亚玲和许山认为主意不错，四人初步达成了未来公司的比例意向，亚玲占25%，许山占15%，麦铁愉和唐晓虹两人共占60%，未对风险承担及具体运作达成一致意见。
直至2011年6月中旬，亚玲认为完全无法合作，以借款将来很难举证为由，把达成的公司设立意向“股份”比例，变成《转让股份协议》，让参与人确认。亚玲和许山是利益共同体，麦铁愉和唐晓虹亦是。只要亚玲和麦铁愉肯签字，许山和唐晓虹必定签字。该约定规定了苛刻的违约金条款，显失公平。违反了合同法禁止性规定，麦铁愉有权请求宣告无效或予以调整。
许山则认为档口位置和“地理石材”理念特别好，暂时亏损，只要坚持总有发展机会，所以就拒绝把该店作为共同事业经营。唐晓虹努力撮合麦铁愉与许山合作，麦铁愉不愿再投钱，许山不愿分享“地理石材店”，原有的出资意向就不了了之，唐晓虹就离开了“地理石材店”。
到了2011年12月l7日，许山经营的“地理石材店”亏损，遂利用麦铁愉带客户去“云浮市利兴石材厂”订货的契机，把借款15万元、档口投资及独自经营的亏损，一并变成“股份”，由亚玲提前写好，胁迫麦铁愉签字。麦铁愉为了不影响生意就签字了。麦铁愉在2011年10月至2012年5月前，累计向亚玲还款50万元。
2012年5月15日，亚玲“地理石材店”，要求麦铁愉人签下还款计划《承诺书》，该承诺书的数额应当是违约金的核算结果。有证据证明的合法核算结果是：欠款本金和违约金合计为627399.2元。《承诺书》欠款事实不真实，违背法律规定。所以，该《承诺书》不应当作为证据适用。
亚玲和许山为了加强“退股协议”的核算“结果”，以“结果”印证“结果”的法律效果，要求麦铁愉签下亚玲手写的《三方协议》。《三方协议》是在“转让或退股”基础上产生的，是“退股”内容的延续，协议标的物“股份”未曾有效存在，不具有真实性。故，《三方协议》不应当作为有效证据直接适用，应回到案件的真实状态解决“公司设立纠纷”。可以看出《三方协议》非麦铁愉的真实意思表示。
本案案由是“公司设立纠纷”，所以本案的争议焦点是哪些财产是形成“合伙关系”的共同经营财产；哪些财产是独立经营的财产，以及共同经营财产的举证责任分担。本案履行义务人是亚玲和许山；存在两种出资义务：一种是向广州泰瑞石材有限公司（以下简称“泰瑞公司”）出资，亚玲出具的收据是在签“退股协议”后开具的，不具有证明效力，许山无任何向公司出资的证据。另一种是出资“共同事业”，亚玲向麦铁愉汇款100万元，许山向麦铁愉汇款15万元，在公司合作意向前是借款。证据完全能够证明许山把“地理石材店”转让至自己名下，而非留在泰瑞公司相关发起人名下，完全向合作的核心反向分离。有足够证据证明许山取得完全的独立经营权，“地理石材店”在合作前已经被转让给许山。
三方当事人共同经营“地理石材店”，所以不存在合伙的情况。故许山的“地理石材店”的经营和亏损与麦铁愉没有公司法上的“合作关系”。对共同经营的举证责任是许山和亚玲。二人胁迫麦铁愉签下《地理石材投资退股协议》，这一未经仔细核算的协议，违反了证据证明的“地理石材店”由许山独立经营，并由其承担亏损的法律规定。所以，《地理石材投资退股协议》违背“股份”的法律规定，违背合伙的民法规定，内容不具有真实性和合法性，不应当作为证据使用。
以下为具体事实与理由。
（一）原审法院事实认定错误：1．原审法院未对麦铁愉提交的《录像录音》和出资人唐晓虹《证明》作出认定。该组证据互相证明：许山自2011年2月接手广州珠江新城马会家居“地理石材店”（以下简称“地理石材店”）后，是独立经营。2012年4月至8月间，许山回到“地理石材店”，说好再经营一年，前面的借款一笔勾销。许山第一次退出后，唐晓虹已经出国，是麦铁愉接手；第二次退出，退到麦铁愉名下，许山临走时欠下人民币85907元，是唐晓虹代许山垫付，后唐晓虹接手，经营至今。这两个证据互相认证。亚玲《同意转让股份协议》和《证明》里唐晓虹的签名一致。
2．许山提交的补充证据证明：许山是独立经营“大美石材店”和转让取得“地理石材店”经营权后，独立经营。已在另案上诉中详尽列出，在此不再赘述。
3．亚玲的《转让股份协议》、《三方协议》和《承诺书》是胁迫麦铁愉签的。《转让股份协议》的股份，在事实上根本不存在，若存在出资，应当由亚玲证明是为共同事业的合伙出资。亚玲应当证明100万元汇款是为四人共同经营出资。《转让股份协议》约定是违背法律规定的高额违约金。如果执行此约定，100万元借款，一年就变成300万元以上。《转让股份协议》，没有分清权利义务，或者说亚玲只有权利，没有义务。《转让股份协议》是定性错误，应当定性为借款。该约定内容与事实不符，事实是2011年3月份前的借款，投资意向是3月份以后达成的，内容虚假的证据不应当作为证据适用。即使《转让股份协议》有效，亦违反法律禁止性规定，麦铁愉提出违约金过高的，应予以调整。《承诺书》的内容不真实和违背法律规定，不应当作为证据适用。
（二）原审法院适用法律错误。1．亚玲《转让股份协议》的股份不存在，转让股份的说法是错误的。要解决争议，必须确定汇款是否构成合伙关系的“共同出资”。没有“共同出资”，既没有公司股份，亦没有合伙份额。
2．因为本案错误定性为“退股”，导致公司成立前，原审法院未对是否存在合伙关系、是否存在独立经营行为作出认定。请求二审法院，以证据证明的事实为依据，认定亚玲100万元汇款为借款。即使无法否定《转让股份协议》的效力，《承诺书》是核算的结果，该承诺明显违背法律关于违约金的规定，应当按照《转让股份协议》重新核算违约金和本金，合计为人民币627399.2元。综上所述，麦铁愉上诉请求：1．撤销原审法院判决。22．驳回亚玲的部分请求，麦铁愉仅欠亚玲人民币50万元。
被上诉人亚玲服从原审判决。
本院经审理，核实原审法院查明的事实清楚无误。
本院认为：关于本案之案由，根据亚玲提供的《转让股份协议》及《同意转让股份协议》，可证实亚玲、麦铁愉、许山、唐晓虹为成立经营石材的公司而出资，但最终公司没有设立，各出资人订立了上述协议以清理债务。因此，本案属公司设立失败而引起的发起人之间的纠纷。发起人是指为设立公司而认购出资或股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的出资人，故本案案由应为发起人责任纠纷。
在公司设立不成后，亚玲与麦铁愉及其他出资人订立名为股份转让之协议，实质是确认亚玲的出资金额并确定由麦铁愉承担归还的义务。上述协议并无违反法律行政法规的强制性禁止性规定，故为有效合同，对当事人具有约束力。麦铁愉在订立《转让股份协议》后归还过部分款项，但此后仍然向亚玲出具《承诺书》并另订《三方协议》，一再确认所欠金额为100万元。麦铁愉在诉讼中主张上述协议及2012年5月15日出具的《承诺书》是受胁迫订立，不是其真实意思表示。对此主张，麦铁愉没有提供充分证据予以证实，故双方订立的协议并不存在可撤销的法律事由。麦铁愉主张另外归还了50万元，应当扣减上述欠款本金或用作冲减还款利息，但其提供的上述还款凭证（转账汇款明细）并无反映所还款项的用途，也没有提供其他证据证明上述还款与本案款项之间的关联性，且在上述转账款项发生后，麦铁愉仍出具《承诺书》确认所欠款项为100万元，现麦铁愉没有提供证据推翻《承诺书》及《三方协议》所作确认金额不实或存在其他可撤销之理由，因此，现亚玲起诉主张麦铁愉所欠款项为100万元，足以认定。麦铁愉应当依承诺书履行还款义务。
麦铁愉还主张双方之间为借款关系，但麦铁愉没有提供证据推翻《转让股份协议》及《同意转让股份协议》内容不实，故对此上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，麦铁愉之上诉理由不足，本院不予采纳，对其上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人麦铁愉负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 叶建伟
审判员 徐 艳
二〇一五年三月六日
书记员 张罗澜
何浩