河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫13行终87号
上诉人（一审被告）南阳市工商行政管理局。
法定代表人张振玺，任局长。
出庭应诉负责人赵天玉，任副局长。
委托代理人曹玉东，该局工作人员。
委托代理人姚长军，河南雷雨律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南阳市通盛实业有限公司。
法定代表人倪军，任董事长。
委托代理人花金昌，河南明天律师事务所律师。
委托代理人薛强，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）南阳市高速公路有限公司。
法定代表人田玉亭，任董事长。
委托代理人吴志刚，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）深圳市太阳城实业有限公司。
法定代表人程艳峰，任总经理。
委托代理人刘天平，河南大统律师事务所律师。
上诉人南阳市工商行政管理局与被上诉人南阳市通盛实业有限公司（简称“通盛公司”），被上诉人南阳市高速公路有限公司（简称“高速公路公司”）、深圳市太阳城实业有限公司（简称“太阳城公司”）为工商行政登记一案，不服邓州市人民法院（2014）邓行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南阳市工商行政管理局出庭应诉负责人赵天玉、委托代理人曹玉东、姚长军，被上诉人南阳市通盛实业有限公司委托代理人花金昌、薛强，被上诉人南阳市高速公路有限公司委托代理人吴志刚，被上诉人深圳市太阳城实业有限公司委托代理人刘天平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邓州市人民法院一审查明：原告和第三人太阳城公司同为第三人高速公司的股东，原告占30%股份，第三人太阳城公司占70%股份。该公司2006年改制为民营公司，当时通盛公司和太阳城公司约定董事会有6名董事组成，通盛公司委派2名、太阳城公司委派4名，其中，董事长一名由太阳城公司委派，副董事长一名由通盛公司委派。2012年3月1日太阳城公司以深太字（2012）第010号文件致函高速公司，委派陈洪俊、杜杰斌、尹社平、王延风为高速公司第四届董事会董事。其中陈洪俊出任董事长。2012年2月29日通盛公司以宛通字（2012）2号文件致函高速公司，由本公司新任董事长倪军更换王士教担任高速公司董事会董事，总经理王斌继续出任高速公司董事会董事。高速公司根据两个股东的委派函，于2012年4月5日在南阳市鸭河半岛宾馆召开高速公司第四届董事会，参加会议的董事陈洪俊、倪军、杜杰斌、尹社平、王延风、王斌，列席会议的有董事会高级顾问刘官庆、王士教及名誉董事长魏兴斌。同日形成董事会第一次会议纪要和股东会第一次会议纪要，确认第四届董事会成员由陈洪俊、倪军、杜杰斌、尹社平、王延风、王斌等6名董事组成，其中陈洪俊担任第四届董事会董事长，倪军为副董事长。同日股东会决议，同意高速公司董事会换届，第四届董事会成员由陈洪俊、倪军、杜杰斌、尹社平、王延风、王斌等6人组成，陈洪俊任董事长，公司法定代表人，倪军任副董事长。会议决议后，高速公司一直未申请工商企业变更登记。2013年8月1日高速公司发现早晨5点多，公司多个办公室被撬，公章被盗，即向公安机关报案，并于2013年8月5日在南阳晚报声明，高速公司公章在公安机关侦察期间对外停止使用。2013年8月30日在南阳广播电视报公告：“因工作需要从即日起启用南阳市高速公路有限公司新的行政公章，2013年8月3日在《南阳晚报》上刊登的声明停止使用的南阳市高速公路有限公司原行政公章同时作废。”2013年8月28日高速公司向被告发出《关于启用新行政公章的报告》。2014年4月28日太阳城公司以深太字（2014）第007号文件《关于向南阳高速公路有限公司换派公司董事的通知》，通知高速公司，撤回本公司原对程华清、陈洪俊、王景俊为高速公司董事的委派，换派田玉亭、孙戈、郭振铎为高速公司董事，王延风继续留任，由田玉亭出任高速公司董事长，任公司法定代表人。田玉亭接受委派后，于2014年5月22日召开仅有一方股东太阳城公司参加的股东会议，形成2014年第一次（临时）股东会决议，主要内容，决定：一、免去程华清、陈洪俊、王景俊的公司董事长职务，同意田玉亭、郭振铎、孙戈为公司董事会董事。王士教、王延风二位董事继续留任；二、免去程华清董事长、法定代表人职务，确定田玉亭为公司董事长、法定代表人；三、公司住所由“南阳市高新区高新路3幢3单元”变更为“南阳市宛城区溧河乡高速公路双铺收费站院内”；四、公司经营期限延长至2020年12月31日。同日召开仅有太阳城公司委派董事参加的董事会，并形成决议，主要内容是人事任免。与股东会决议相符，并修改了公司章程。2014年7月14日田玉亭以高速公司法定代表人的名义持有相关材料向被告提交公司登记（备案）申请，对法定代表人等进行变更（备案）登记。通盛公司获悉田玉亭要对高速公司相关事项进行变更登记的情况下，向被告提出停止变更登记异议，一是2012年4月高速公司召开股东会、董事会，表决陈洪俊为董事长、法定代表人，倪军为副董事长、总经理，主持公司日常工作，现仍然合法有效。2014年高速公司股东会、董事会决议是太阳城公司田玉亭盗窃印章伪造的单方股东会、董事会决议，违法无效；二是高速公司成立以来，太阳城公司未投入资金，且擅自挪用高速公司资金，不承担任何债务，目前办理法定代表人变更登记，不仅侵犯股东权利，亦不利高速公司解决问题，更会激化矛盾；三、南阳市委、市政府对高速公司目前困难和矛盾十分关注，市政府成立了协调领导小组，确保高速公路畅通，若变更法人代表，不利问题解决，影响正常工作开展，请求停止办理高速公司法定代表人的变更登记，进行听证，核实申请材料。被告应原告的申请于2014年7月25日召开了听证会，但对高速公司的申请变更登记材料未出示进行听证，于2014年7月29日对高速公司法定代表人程华清变更为田玉亭，经营期限6年变更为13年，经营场所“南阳市高新区高新路3幢3单元”变更为“南阳市宛城区溧河乡高速公路双铺收费站院内”，管理人员“李娜、李荣丰、周建功、王士教、王景俊、王延风、陈红俊、程华清”变更为“李娜、李荣丰、王士教、孙戈、王延风、郭振铎、田玉亭”。2014年6月27日原告向卧龙区人民法院提起民事诉讼，2015年7月13日卧龙区人民法院经审理，作出（2014）宛龙民三初字第00098号民事判决书，判决撤销第三人高速公司2014年5月22日召开股东会形成的2014年第一次临时股东会决议。第三人高速公司和太阳诚公司不服提起上诉。南阳市中级人民法院经审理2015年10月13日作出（2015）南民三终字第00996号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。并于2015年10月15日发生法律效力。2015年11月24日被告主动撤销了2014年7月29日的变更登记，并在全国企业信用公示系统予以公示。2015年12月16日被告在本案未审结的情况下，又作出了新的变更登记行为。原告认为原变更登记行为被告已主动撤销，现虽无撤销内容，但要求人民法院判决确认被告的原变更登记行为违法。一审另查明，田玉亭2005年前系南阳市国土资源局副局长，2005年至2012年系南阳市司法局副调研员，2012年3月31日批准退休。王士教2011年8月9日被任命为南阳市人民政府办公室调研员。2012年2月26日通盛公司新一届股东会和董事会决议王士教不再担任其董事长，由倪军任董事长，未向工商部门申请变更登记，但一直由倪军负责主持该公司工作。
一审法院认为，被告南阳市工商行政管理局依照法律规定，有权对辖区内的工商企业进行变更登记。但经对本案被诉行政行为合法性审查，该变更登记行为存在：一是申请变更登记提交的证据材料不合法。股东会、董事会召开形式不合法，原告和所派董事未收到通知，其所形成的决议无原告和原告所派董事，副董事长的签字；二是会议决议内容违法。原告在2012年2月已通知高速公司委派的董事王士教更换为倪军。高速公司2012年4月5日股东会、董事会决议认可原告委派的倪军、王斌二名董事，且任命倪军为副董事长，而申请变更登记所提交的2014年第一次（临时）股东会决议和董事会决议仍将是国家公务员，且在2012年2月26日已通知高速公司并形成决议，不再委派王士教为董事的王士教继续留任董事，而把倪军排除在外，侵犯小股东合法权益；三是申请变更登记时未提交两个会议决议，无另一股东和董事签字盖章的合法依据；四是被告的登记行为虽为形式审查，但在登记前原告已向其提交异议材料，并经听证，就原告作为股东之一未参加两个会议，会议决议违法，无效，申请材料加盖印章不合法，委派董事记载错误，已启用新印章等作了说明和提醒，应当能引起被告的注意义务；五是被告的听证程序不合法。在听证程序中，原告提出对申请变更登记的证据材料进行查看和听证，被告却予以拒绝，且对相关材料未举证听证。六是被告在变更登记中依据的主要证据即高速公司2014年5月22日召开股东会形成的2014年第一次（临时）股东会决议。因召集程序不合法，形成的决议不具有合法性，被人民法院已判决撤销，且已生效。综上，被告变更登记的事实不清，主要证据不足，内容不真实，程序违法，未尽到相关注意和审慎审查义务，依法应予撤销。但被告2015年11月24日已主动撤销了2014年7月29日的变更登记，现判决已无撤销内容，而原告要求判决确认被告原变更登记行为违法，理由成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）、（二）项之规定，判决：确认被告南阳市工商行政管理局2014年7月29日为第三人南阳市高速公路有限公司作出的法定代表人、经营期限、经营场所、管理人员变更登记行政行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
上诉人南阳市工商行政管理局不服上述判决上诉称，2014年7月14日，南阳市高速公路有限公司向上诉人提交申请，欲将公司注册的法定代表人、经营期限、经营场所、管理人员进行工商变更登记或备案，上诉人根据《中华人民共和国公司管理登记条例》第27条的规定，对申请人南阳市高速公路有限公司申请依法进行了审查，认为申请人提交的申请变更材料符合法律以及工商登记规范的要求，于是对申请人南阳市高速公路有限公司的申请工商变更或备案登记事项作出相应的变更或备案登记，该工商变更或备案登记行为不存在任何违法之处。一审法院在判决书中的结尾部分，罗列了六个方面，从而认定上诉人的工商变更或备案登记行为是变更登记的事实不清，主要证据不足，内容不真实，程序违法，未尽到相关注意和审慎审查义务的理由均不能成立。综上所述，一审法院判决认定上诉人行政行为违法的六条理由均不能成立，答辩人所作出的变更或备案登记行政行为完全合法，不存在任何违法之处，请求撤销河南省邓州市人民法院（2014）邓行初字第36号行政判决，依法确认上诉人分别于2014年7月29日对被上诉人南阳市高速公路有限公司作出的法定代表人、经营期限、经营场所、管理人员四项变更登记或备案的行政行为不违法。
被上诉人通盛公司口头答辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持，上诉人的各条上诉理由依法不能成立。首先本案最核心的内容就是在南阳市高速公路公司作出变更登记时上诉人是否按照法律法规的规定进行了谨慎的审查义务并作出变更登记行为，我们认为上诉人作出变更登记行为事实不清，程序违法，作出变更登记行为依据不充分。工商机关作出变更登记申请对材料是以形式审查为主，但是本案中通盛公司已经提出异议的情况下，上诉人就应该尽到他们的审查义务。而且提出的书面异议均能够依法成立的情况下，工商局不顾事实依然作出变更登记。在我们提交的异议中，我们提出的2012年4月5日的决议中，决议是完全合法有效的，至于未在30日内依法向上诉人申请的问题，不影响决议的效力。这个决议没有备案不代表是个无效的决议。这是公司董事会自治的范围，这个决议的形式要件合法，我们已经在变更登记之前提交工商登记机关，工商机关就应该尽到审慎审查义务。在高速公路公司申请变更登记过程中，提出的申请显然缺少一方股东，且股东决议召集程序不合法，没有通知通盛公司，这样一个有严重瑕疵的股东会决议，在通盛公司及时提出异议的前提下，上诉人置若罔闻，置之不理。对于在工商变更登记之前我们还向上诉人提出了相应的报案材料，这样的股东会决议并没有通过程序向小股东表达意见。如果我们没有提出那么上诉人形式审查的情况下是成立的，但是我们已经提出了异议，且上诉人主持召开了听证会，却并没有理会，显属违法行政。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审法院认定事实正确，程序合法，依法应当予以维持。
被上诉人高速公路公司口头答辩称，上诉人在作出涉案行政行为的过程中先后两次要求我们申请人补正申请材料。并依照利害关系人通盛公司的书面异议，先后两次召开听证会历时长达一年，上诉人在作出涉案行政行为的过程中是尽了非常谨慎的审查责任的，对于异议人的书面异议也是给了十分的重视，虽然变更的时间较长，但整个变更过程还是符合工商以及公司相关法律规定的，不存在一审判决所确认的违法情形，一审判决确认的六种违法行为与公司法等相关规定不一致。上诉人上诉理由成立，请求法庭查明案件事实支持上诉人上诉请求。
被上诉人太阳城公司口头答辩称，完全同意上诉人提出的上诉请求和理由。
本院二审查明实事与一审相一致。
本院认为：上诉人南阳市工商行政管理局依法享有辖区内工商企业变更登记之职权。但变更登记时应事实清楚，程序合法，符合法律法规的规定。就本案而言，上诉人南阳市工商行政管理局在对企业进行变更登记前，被上诉人通盛公司已经向上诉人就企业变更登记的相关内容提出了异议，且在变更登记听证过程中，被上诉人通盛公司亦向上诉人提出要求查看变更登记的证据材料时，被上诉人南阳市工商行政管理局拒绝。虽然上诉人南阳市工商行政管理局在变更登记过程中进行了形式审查。但未能尽到审慎审查义务，一审判决适当，依法应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予采信，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志谦
审 判 员 尹乐敬
代理审判员 郭国旗
二〇一六年四月十三日
书 记 员 刘冰心