吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第123号
上诉人（原审�告）：延边天龙劳务分包有限公司，住所地：延吉市。
法定代表人：李凤顺，该公司董事长。
委托代理人：李春日，该公司经理。
委托代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋益冬，女，汉族，和龙市远东五金建材商店业主，住和龙市。
委托代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
上诉人延边天龙劳务分包有限公司（以下简称天龙公司）因与上诉人宋益冬财产损害赔偿纠纷一案，不服和龙市人民法院（2013）和民初字第133号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托代理人李春日、张云龙，上诉人宋益冬的委托代理人朱辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告天龙公司于2012年10月16日、10月17日、10月20日、10月24日，在被告经营的和龙市远东建材�店分四次购买单价为65元的早强剂，共计50袋，每次购买早强剂被告出具出库单，写明当次的货物品名、数量、单价、金额。其中2012年10月17日购买的10袋早强剂，被告在发货时给原告交付10袋砂浆王，而不是双方约定并在出库单上所写的早强剂。原告将该砂浆王用于建造和龙市龙兴车库，施工完毕后因误把砂浆王当早强剂使用，造成工程质量不合格，对车库1-7轴屋面进行返工。经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定：和龙市龙兴车库1-7轴屋面返工部分工程造价为62518元。庭审中原告表示以侵权对被告主张赔偿。
另查明，早强剂为混凝土外加剂之一，能提高混凝土早期强度，主要作用在于加速水泥水化速度，促进混凝土早期强度的发展。砂浆王是用以改善水泥砂浆性能的物质，主要作用是改善砂浆的和易性、保水性，提高砌沫效率，减少落地灰、节约水泥和石灰膏。
原审法院认为：原告在被告处购买早强剂，被告交付货物，原告支付价款，双方成立买卖合同，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”的规定，被告应向原告交付双方所约定的买卖合同标的物早强剂，但是被告错误地将砂浆王交付于原告，故被告行为构成违约。原告没有发现被告发错货物，继续使用，因两种产品的用途和用法不一样，造成原告所建设的车库质量不合格，对和龙市龙兴车库1-7轴屋面进行返工，致原告损失工程造价62518元，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本�要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，受损害方原告有权选择要求被告承担买卖合同的违约责任或侵权责任，而原告选择要求被告承担侵权责任。
因对原告的上述损失，被告存在过错，且实施的发错货物的行为与损害后果之间有因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，被告对其给原告造成的损失应予赔偿。但是原告购买早强剂时应对产品予以确认，且在使用购买的商品时原告做为从事建设施工的公司，在施工时应对其使用产品进行辨认并以正确的用途和方法使用，而原告均没有做到，对自己的损失有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告对该损失也应承�责任。从过错程度看，双方对损害后果，主观上都是过失，被告做为出卖方，应当预见到其发错货物的行为可能会给原告造成返工的后果，被告做为从事建筑施工的公司，工人对正确使用建筑材料具备了相应的技能以及负有责任，而被告并没有进行辨认就使用建筑材料，其过错程度相对原告而言较大。从原因力的大小看，对工程质量不合格导致返工的损害后果，原告的行为是直接原因，被告的行为是间接原因，原告对损害后果的影响远大于被告。综合考虑原、被告的过错程度和原因力对损害后果的影响，对损害后果原告承担80%，被告承担20%责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失”的规定，原告要求被告赔偿损失的请求，应予支持，赔偿数额为12503.60元（62518元×20%）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第十五条第（六）项之规定，判决如下：一、被告宋益冬于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告延边天龙劳务分包有限公司经济损失12503.60元；二、驳回原告延边天龙劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费113元，由被告宋益冬负担。
天龙公司不服原审判决，上诉称：宋益冬做为销售者负有保证产品的质量和安全的义务，其存在过错。原审责任比例划分不当，宋益冬应承担主要责任。请求二审法院撤销原审判决，改判宋益冬承担90%的赔偿责任。
宋益冬答辩称：我没有出错货物，不应承担赔偿责任。
宋益冬不服原审判决，上诉称：我向天龙公司出售及交付的均是早强剂，并不是砂浆王，两种商品在包装上有明显的文字记载，天龙公司在�取货物时应当能够看到外包装上的产品名称，应当知道其收取的是什么货物，如何能够出现卖方交付的是砂浆王而不要求更换的事情？天龙公司的证据不足以证明我交付货物错误的事实。天龙公司主张返工损失是使用砂浆王造成的证据不足，对此应当进行鉴定。假使我误将砂浆王交付，天龙公司施工人员在使用前也能知晓，其在施工中本应使用早强剂却使用了砂浆王，天龙公司负有完全过错，我不存在过错。天龙公司为劳务分包公司，其应证明为龙兴车库的所有权人，只有权利人才可以主张财产损失。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回天龙公司的诉讼请求。
天龙公司答辩称：该工程是我公司的自建工程。我公司在原审中提供的证据可以证明宋益冬交付货物错误的事实，原审认定事实正确，但责任比例划分不当，宋益冬应承担主要赔偿责任。
经本院审理对原审查明的事实予以确认。另查明，返工部分的人工费天龙公司尚未支付给施工人。早强剂与砂浆王的包装袋上均写有商品名称。延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定的返工损失中人工费为28433元、利润为3648元。
本院认为：龙兴车库工程是由天龙公司提供建筑材料并支付给清包人人工费，因返工给天龙公司造成建筑材料等损失，天龙公司有权作为权利人提起诉讼。根据天龙公司提供的证据及宋益冬在原审中的自认，可以认定宋益冬在2012年10月17日交付的是砂浆王，而不是早强剂。天龙公司在收货时没有验收，在使用前亦没有核对宋益冬所交付的商品与其所要使用的是否一致，误将砂浆王当作早强剂使用，其如果尽到充分的注意义务应当能够避免损害发生，宋益冬交付货物错误只是损害发生的起因，并不必然导致损害的发生，故天龙公司应承担主要责任，宋益冬承担次要责任。原审确定的赔偿比例并无不当，予以维持。宋益冬对于天龙公司的直接损失应承担20%的赔偿责任。天龙公司没有充分的证据证明返工的人工费已支付给施工人，对此费用在本案中不予支持，天龙公司可待该费用实际发生后另行主张权利。天龙公司的返工损失中不应包含利润，对该费用不予支持。原审确定的天龙公司的损失数额错误，本院予以纠正。天龙公司的损失应为30437元，由宋益冬赔偿6087元（30437元×20%）。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持和龙市人民法院（2013）和民初字第133号民事判决第二项；
二、变更和龙市人民法院（2013）和民初字第133号民事判决�一项为：上诉人宋益冬于本判决发生法律效力之日起十日内支付给上诉人延边天龙劳务分包有限公司赔偿款6087元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费113元，二审案件受理费226元，合计339元。由上诉人延边天龙劳务分包有限公司负担239元，上诉人宋益冬负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 秦承兰