陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01068号
上诉人（原审原告）陕西伟邦实业集团有限责任公司。
法定代表人董玉民，公司董事长。
委托代理人任建岗，男，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王建生。
委托代理人袁明、李妮娜，西安市西关法律服务所法律工作者。
上诉人陕西伟邦实业集团有限责任公司（以下简称伟邦公司）诉王建生劳动争议一案，双方均不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告王建生于2012年1月3日到原告伟邦公司上班。2012年2月1日，双方签订一年期《劳动合同》一份，在合同中约定自2012年2月1日起至2013年1月31日止。原告伟邦公司聘请被告王建生担任葛牌项目部总指挥，聘任期间的工资为每月15000元。同时双方还约定：甲方（伟邦公司）实行每天8小时工作制，如需安排乙方（王建生）加班，乙方应服从公司需要，甲方依照公司制度安排补休或支付加班费；甲、乙双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费。乙方缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴；甲方未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，乙方可以随时通知甲方解除合同……。《劳动合同》至2013年1月31日到期后，伟邦公司未与王建生续订劳动合同，但王建生继续在伟邦公司工作，双方劳动关系一直存续。王建生在伟邦公司工作期间，伟邦公司未给王建生缴纳养老、医疗、失业、工伤和生育保险。2013年7月2日，王建生因伟邦公司拖欠其工作期间的工资及未给其缴纳社保为由，向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出解除劳动关系。2013年12月12日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2013）第319号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效后五日内向申请人支付2012年1月、2013年4月至2013年6月30日期间的工资共计60000元；二、被申请人自本裁决生效后五日内向申请人支付2013年3月1日至2013年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元；三、被申请人自本裁决生效后五日内向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金22500元；四、被申请人自本裁决生效后五日内向申请人支付未休带薪年休假工资6896.56元；五、驳回申请人其他申请请求。2013年12月23日，莲湖仲裁委向被申请人伟邦公司送达了莲劳仲案字（2013）第319号仲裁裁决书。伟邦公司不服仲裁裁决书，遂诉至本院，请求不予执行莲劳仲案字（2013）第319号仲裁裁决书第一、二、三项。
另查明，据陕西西安佳诚劳务派遣有限公司出具的伟邦公司《2013年6月社保代理人员增加／减少报表》记载，2013年6月原告伟邦公司缴纳社保人员名单中仍然有被告王建生的名字。并且在2013年6月19日伟邦公司向葛牌项目部发放的有关考勤制度的《通知》中，尚有包含王建生在内的工作人员签字。原告伟邦公司为支持其诉讼请求，虽在庭审中提交了2013年1月至2013年4月期间的考勤四份、2013年3月8日会议纪要一份和2013年3月20日会议纪要一份，证明被告王建生上班期间截止日期为2013年3月30日，4月份开始没有上班。但原告提供的考勤表仅为电子表格记录，并无被告王建生的签字，且两份会议纪要也仅记载了伟邦公司对王建生所在部门的工作安排，均不足以证明白2013年4月份起王建生未到伟邦公司上班。经本院向原告伟邦公司释明权利，原告未在限定的期日内提交其他证据予以证明。
原审法院认为，原告伟邦公司与被告王建生签订的《劳动合同》期满后，王建生仍在伟邦公司工作，伟邦公司亦未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方之间存在无固定期限劳动合同关系。故原告伟邦公司诉请要求不向被告王建生支付2013年3月1日至2013年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元，理由正当，本院依法予以支持。截止2013年7月2日被告王建生提出解除劳动合同之日，原告伟邦公司拖欠2012年1月、2013年4月至2013年6月30日期间四个月的工资未向被告王建生支付，莲湖区仲裁委裁决伟邦公司按照双方约定的每月15000元工资标准向王建生支付60000元，于法有据，原告诉请不予执行该项仲裁裁决，本院依法不予支持。在双方劳动关系存续期间，原告伟邦公司未及时足额向被告王建生支付劳动报酬，也未依法为被告缴纳社会保险费用，违反了《劳动合同法》的相关规定，莲湖仲裁委裁决原告伟邦公司向被告王建生支付解除劳动关系的经济补偿金22500元，于法有据，原告诉求不予执行该项项仲裁裁决，本院依法不予支持。莲湖仲裁委裁决原告伟邦公司向被告王建生支付带薪年休假工资6896．56元，原、被告对此均无异议，本院依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，原告伟邦公司向被告王建生支付2012年1月、2013年4月至2013年6月30日期间的工资共计60000元；二、本判决生效之日起十日内，原告伟邦公司向被告王建生支付解除劳动关系的经济补偿金22500元；三、本判决生效之日起十日内，原告伟邦公司向被告王建生支付未休带薪年休假的工资6896.56元；四、原告伟邦公司向被告王建生不予支付2013年3月1日至2013年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元由原告伟邦公司承担。
宣判后，上诉人伟邦公司不服，上诉的主要理由是，一、一审法院认定事实错误，导致错误判决，应予以撤销。1、被上诉人系2012年2月1日入职上诉人单位，从事葛牌项目部总指挥一职，其入职后，上诉人为其工作便利，给其配备了笔记本电脑、手机等工作设备。在其所负责的项目没有实质性进展的情况下，被上诉人消极怠工。自2013年4月即离开工作岗位，终止提供劳动，且未进行任何工作及财务交接。因此，对于欠发被上诉人的工资应该2013年4月工资，而并非一审认定的2012年1月、2013年4月至6月30日期间的工资，一审对此事实认定错误，应予以纠正。2、被上诉人的离职时间应为2013年4月而并非一审法院认定的7月2，一审庭审中，上诉人提供了相关的考勤记录及会议纪要予以证明。相反作为被上诉人并未提供相关证据证明其离职的准确时间。对于一审认定的因被上诉人未在考勤表上签字的观点，上诉人认为，考勤记录是作为管理者的用人单位对于员工出勤情况的记录和考量，并不是必须经员工签字认可。通常的作法，领取工资记录是需要员工签字确认的，而考勤记录并非以员工签字确认为必要条件。因此，考勤记录的真实性应当予以认可，应作为本案定案依据。3、解除劳动关系经济补偿金问题。首先，本案劳动关系的终止系被上诉人主动提出解除，而非上诉人提出解除。且在其于2013年4月离职后并未以任何形式向上诉人提出因未缴社保而要求解除劳动关系并主张经济补偿金的请求。其次，被上诉人并未向作为用人单位的上诉人直接提出解除劳动关系。劳动关系系双务关系，双方的权利义务行使应以相对方为对象。作为仲裁或司法机关，只能对双方劳动关系的客观情况或法律状态进行定性的判断。而不能以司法权直接干预双方劳动关系的事实状态。因此，仲裁委无权作出解除双方劳动关系的裁决内容。最后，即使应向其支付经济补偿金，一审的计算标准也存在错误。根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经查，2013年西安市在岗职工平均月工资为3820元，而被上诉人的15000元／月显然高出职工月平均工资的三倍，因此，应按在岗职工平均工资的三倍计算。二、一审法院适用法律错误，导致错误判决，应予以撤销。l、一审法院判决所引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律荇干问题的解释（一）》第十条，属于适用法律错误。该司法解释第十条规定的内容为：“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”从该条规定来看，与本案并无任何关联或适用之处。显然属于适用法律错误。2、一审法院判决所引用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，属于适用法律不当。人民法院在作出判决引用法律条款时，如果该条涉及多款或多项，应具体表述到款或项，而不能简单表述为条。根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，正是对于工资标准高于所在市职工平均工资时，经济补偿金计算时的削减问题，而本案中恰恰因为一审法院只用了第一款，而没有考虑到第二款，因此，造成错误判决，应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决，应予以纠正。
上诉人王建生上诉的主要理由是，上诉人与被上诉人在原固定期限劳动合同期限界满后，其继续在被上诉人处上班，被上诉人未表示异议．视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，上诉人与被上诉人之间建立新的事实劳动关系。但双方是否形成无固定期限劳动合同关系并不确定。根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者建立劳动关系应当签订书面的劳动合同，被上诉人在新的事实劳动关系建立后不与上诉人签订书面劳动合同，应当依法承担双倍工资差额的赔偿。一审法院认为用人单位和劳动者以原条件继续履行劳动合同必然成立无固定期限劳动合同关系属于理解法律错误，并且其认定视为无固定期限劳动合同关系，就不需要签订书面的劳动合同，也与《劳动合同法》的立法本意相违背。因此，一审法院判决被上诉人伟邦公司向上诉人王建生不予支付2013年3月1日至2013年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元的判决，适用法律严重错误，应依法予以改判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王建生与伟邦公司的劳动关系自2012年1月已经建立。伟邦公司依法应当支付自用工之日起，劳动关系存续期间劳动者的工资。2013年1月31日劳动合同到期后，伟邦公司未与王建生续订劳动合同，但王建生继续在伟邦公司工作，伟邦公司亦未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方之间仍存在劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”王建生提出解除双方的劳动合同，终止劳动关系，依法应予支持。伟邦公司没有给王建生办理正式的离职手续，只有王建生的两张请假单。按照双方的合同约定的工资支付形式是支付上一月的，王建生的工资发到2013年3月份。伟邦公司应向王建生支付2012年1月、2013年4月至2013年6月30日期间的工资共计60000元。伟邦公司要求撤销一审判决其向王建生支付2012年1月、2013年4月至2013年6月30日期间的工资共计60000元的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，伟邦公司不存在自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的事实，原审判决伟邦公司不予支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元，认定事实清楚，适用法律正确。王建生要求改判伟邦公司支付双倍工资差额60000元的上诉请求缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。依据上述事实，在双方劳动关系存续期间伟邦公司未及时足额向王建生支付劳动报酬，也未依法为王建生缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下类情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据西安市统计局发布的统计数据：2013年西安市在岗职工平均月工资为4233元，故伟邦公司应向王建生支付解除劳动关系的经济补偿金19049元。据此，原审该项判决计算数额有误，应予改判。伟邦公司该项上诉请求，于法有据，本院应予支持。综上所述，原审判决第一、三、四项，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原审判决第二项，适用法律错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00765号民事判决第一、三、四项。
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00765号民事判决第二项。
三、本判决生效之日起十日内，陕西伟邦实业集团有限责任公司支付王建生解除劳动关系的经济补偿金19049元。
一、二审案件受理费30元，由上诉人陕西伟邦实业集团有限责任公司负担20元；王建生负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一四年十一月四日
书 记 员 师 丹