福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1485号
上诉人（原审原告）：林文章，男，1954年5月8日出生，汉族，住福建省漳浦县。
委托诉讼代理人：胡雅竣，董海燕，福建秋生律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：林聪明，男，1957年5月23日出生，汉族，住福建省惠安县。
被上诉人（原审被告）：林一平，男，1987年6月22日出生，汉族，住福建省漳浦县。
委托诉讼代理人：何章钦，漳浦县绥安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：漳浦县乙平工贸有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇礼泉路车站边，注册号3506232000565。
法定代表人：林冬梅，总经理。
委托诉讼代理人：何章钦，漳浦县绥安法律服务所法律工作者。
上诉人林文章与被上诉人林聪明、林一平、漳浦县乙平工贸有限公司（以下简称乙平工贸公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林文章上诉请求，撤销原判第三、四项判决并改判乙平工贸公司对原判第一、二项判决确定的借款本息承担连带偿还责任且林文章对址在漳浦县×镇××约640平方米土地使用权拍卖或变卖价款享有受偿的权利，以及改判林一平赔偿林文章损失50万元。事实与理由：1、原审错误认定林文章对案涉抵押权未设立存在一定过错并判定乙平工贸公司向林文章承担50%赔偿责任于法无据，《借款抵押担保书》有效，林文章对案涉土地使用权享有优先受偿权，根据担保书的约定，乙平工贸公司抵押担保范围为林聪明向林文章借款120万元本金及利息，林文章自《借款抵押担保书》签订之日起即不断要求林聪明、林一平、乙平工贸公司办理抵押登记，但林聪明、林一平、乙平工贸公司违反诚信拒绝配合办理，此从本案所签订《土地使用权转让协议书》及林聪明妻子所出示《关于漳浦县青少年宫拖欠工程款的信访意见》可以看出，因此，虽然未办理抵押登记，但乙平工贸公司仍应对借款本息承担连带担保责任，即便根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，抵押权未办理的责任在于乙平工贸公司，乙平工贸公司应赔偿林文章未取得抵押权的损失；2、原审认定案涉《土地使用权转让协议书》全部无效错误，林一平作为乙平工贸公司的股东未履行土地办证义务，应赔偿林文章相应损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效但其中关于争议解决方法的条款有效并且合同无效情形下对由该合同取得的财产应予返还且有过错一方应赔偿对方因此所受损失，案涉《土地使用权转让协议书》虽无效，但其中关于“本协议不可违约，若有违约，甲方可凭本协议书为依据诉求人民法院强制乙方履行本协议的约定，并赔偿甲方的损失及诉讼费等费用”的约定仍然有效，结合2008年2月12日林一平在协议下方书写“经双方协商一致，办证时限再宽限一段时间”的内容可知林文章多次向林聪明催讨欠款，林一平、乙平工贸公司以各种理由推诿导致林文章至今无法取得案涉土地使用权，按案涉地块租金标准计算，林文章损失巨大，林文章要求林一平赔偿损失50万元合理。
林一平辩称，请求驳回上诉。理由如下：1、原审认定事实正确，关于案涉《土地使用权转让协议书》，因土地使用权尚未办证而无效，且转让不是对借款的担保，关于《借款抵押担保书》，虽有乙平工贸公司股东林一平及法人代表林冬梅签名，但未加盖公司公章，且不是对借款的抵押担保，而是林一平、林冬梅作为借款人子女的自愿代偿行为，与借款担保性质不同；2、林文章请求林一平赔偿损失50万元没有事实和法律依据，林一平不是土地使用权人且土地使用权未办理权利证书，《土地使用权转让协议书》不是借款合同的从合同，无论是否有效均未造成林文章经济损失，林文章要求赔偿没有依据。
乙平工贸公司辩称，请求驳回上诉。理由如下：1、本案以乙平工贸公司名义签订的《借款抵押担保书》不是借款抵押担保合同，本案借款抵押担保关系不成立，借款发生于2006年与2007年，借款发生时没有约定抵押担保，2013年3月3日，林文章要求林冬梅提供案涉土地使用权作为其父亲林聪明借款的抵押担保，出于父女关系，且抵押担保非借款时设定，作为一种自愿性代还债务的承诺，林冬梅予以签名但并未加盖公司印章，也未征得公司竞拍土地时隐名股东的同意，因此，《借款抵押担保书》仅是一种第三人自愿代还债务的抵押担保，而不是借款的抵押担保；2、《借款抵押担保书》依法不能成立，担保书签订于借款后第七年，抵押担保的土地使用权没有权证且未依法办理抵押登记，担保书未加盖公司印章，也未征得参与竞拍土地的隐名股东同意。
林文章向一审法院起诉请求：1、判令林聪明归还借款本金1086000元及自借款之日起至2015年12月15日的利息2166116.48元（其中借款126000元，按人民银行同期贷款利率1.5倍计息，利息为111716.48元；第二笔借款96万元按月利率2%计息，利息为2054400元），合计3252116.48元，并支付自2015年12月16日起至清偿之日止的利息；2、判令乙平工贸公司对上述借款本息承担连带偿还责任，并判令林文章享有对址在漳浦县×镇××地块使用权享有变卖或拍卖价款优先受偿的权利；3、判令林一平支付林文章违约金50万元；4、本案全部鉴定费、评估费、诉讼费由林聪明、林一平、乙平工贸公司承担。
一审法院查明：林聪明因需用资金向林文章借款，分别于2006年2月19日借款12.6万元，该笔借款未约定借款期限和利率；2007年1月15日借款96万元，约定月利息按2%计算，未约定借款期限。借款同日，林聪明分别出具借条各一张给林文章收执。事后，林聪明未归还借款本息。2007年3月15日，以林文章为甲方与以林聪明、林一平为乙方签订《土地使用权转让协议书》，约定将乙方竞拍买得址在漳浦县×镇××厂的一块约××平方米的土地使用权以120万元转让给甲方林文章所有，乙方负责将土地证、准建证等手续办至甲方林文章名下，办证的费用由乙方承担，转让金在乙方交付土地证时一次性付清等事项。林文章与林聪明、林一平分别在协议书“甲方”“乙方”上签字。2013年3月3日，乙平工贸公司以担保抵押人名义出具《借款抵押担保书》给林文章收执，确认乙平工贸公司将公司竞买的址在漳浦县×镇××约××平方米地块的土地使用权作为林聪明向林文章借款的抵押担保（担保时间自借款人林聪明向林文章借款之日起至该担保债务清偿完毕止）。林聪明若不能还清向林文章的借款，公司愿将上述土地变卖优先偿还林文章的借款。乙平工贸公司的法定代表人林冬梅、股东林一平在担保书上签字确认。乙平工贸公司的登记股东为林冬梅、林一平，法定代表人为林冬梅。2004年12月9日，乙平工贸公司通过竞拍取得漳浦县××零星不规则地块土地使用权，并缴纳拍卖成交金197500元及佣金9875元。该地尚在办理土地相关手续。
一审法院认为：本案系公民之间的借款行为，属民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。林文章与林聪明之间借贷行为成立并生效，双方债权债务关系明确，应予确认，林聪明负有还款的义务；根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，本案两笔借款均未约定期限，林文章可随时催告林聪明在合理期限内还款。经催告，林聪明仍未归还借款，已构成违约，林文章可以请求林聪明还款。2007年1月15日的借款96万元，在林聪明出具给林文章的借条中明确载明“月利息按2%计”，因借条书写上存在瑕疵，无法直观认定是否系林聪明书写，林聪明本人未到庭参加诉讼，为查明该事实，法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对该内容是否林聪明书写进行鉴定，并要求林文章先行代为预缴鉴定费。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，“月利息按2%计”与借条其他内容书写人系同一人，均系借款人林聪明书写。据此，该笔借款应按借贷双方约定月利率2%计算利息，即自借款之日起至2015年12月15日的利息为96万元×2%×107月=2054400元。2006年2月19日的借款126000元，借条中未载明借款利率，林文章也未能提供证据证明双方实际约定借款利率的事实，视为不支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，林文章可要求林聪明支付逾期还款的利息，因双方借款时未约定借款期限，且在此后的抵押担保中也未明确借款期限，因此，林文章向法院起诉之日可视为林聪明的逾期之日，林聪明应自起诉之日起按月利率0.5%计付逾期利息。关于乙平工贸公司将涉案土地使用权作为借款担保的条款性质与效力。法院认为，本案乙平工贸公司以涉案土地使用权为本案借款提供抵押担保，并出具《借款抵押担保书》，该担保书虽然没有公司盖章，但该担保书系以公司名义作出，且有公司法定代表人及全体股东的签名，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，林冬梅以乙平工贸公司法定代表人的身份在涉案担保书上签名的行为，视为乙平工贸公司订立该合同，相应的合同权利义务应由乙平工贸公司享有并承担。且根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，乙平工贸公司的登记股东林冬梅、林一平均在担保书上签字确认，应视为已经全体股东同意。乙平工贸公司经拍卖取得涉案土地，并已按拍卖价款缴清相关费用，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”及第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，乙平工贸公司已经通过拍卖程序取得土地使用权，是否办理权属登记手续，不影响其享有涉案土地使用权。该抵押担保行为系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，该抵押担保书应认定有效。但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第一百八十七条“以第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，未经登记，抵押权并未设立。本案乙平工贸公司与林文章并未就提供抵押担保的涉案地块办理抵押登记手续，该抵押权未设立，林文章主张对涉案土地享有优先受偿权与法不符。未办理土地使用权抵押登记只影响抵押权的设定不影响该条款的效力。根据该《借款抵押担保书》，林文章对乙平工贸公司享有登记请求权和特殊情况下的担保义务履行请求权。当本案债务人未能到期清偿主债务，林文章虽不能向乙平工贸公司主张土地使用权抵押权，但有权向乙平工贸公司主张继续履行和赔偿损失的违约责任。但是需要说明的是，林文章未能及时采取措施要求乙平工贸公司办理土地使用权抵押登记，致使抵押权未设立，也存在一定过错。鉴于此，未能办理抵押登记的责任不能归责于任一方，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第二款“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，乙平工贸公司对林聪明不能清偿的债务应承担相应赔偿责任，纵观本案具体情况，确定乙平工贸公司向林文章承担50%的赔偿责任为宜。林文章主张林一平支付违约金50万元，法院认为，林一平仅系乙平工贸公司的股东，其未经公司授权，无权处分公司财产，因此，其与林文章于2007年3月15日签订的《土地使用权转让协议书》无效。且事后，乙平工贸公司已于2013年3月3日出具《借款抵押担保书》，约定由乙平工贸公司提供涉案土地使用权进行抵押担保，林一平作为公司股东也在担保书上签字，应视为双方对涉案土地使用权的另行约定。该抵押担保行为系以乙平工贸公司名义作出，该行为的义务应由乙平工贸公司承担。林文章要求林一平支付违约金的请求，没有事实根据和法律依据。林聪明、林一平经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼的权利，依法可以缺席判决。综上所述，林文章请求判令林聪明偿还借款及利息，有事实根据和法律依据，应予支持，利息依上述分析意见予以调整。请求判令乙平工贸公司承担连带清偿责任并对漳浦县×镇××地块使用权享有变卖或拍卖价款优先受偿权及要求林一平支付违约金，没有事实根据和法律依据，不予支持。但因乙平工贸公司未将抵押物办理抵押登记手续，致使林文章无法对抵押物享有优先受偿权利，应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、林聪明应于判决生效后十日内归还林文章借款本金96万元及截至2015年12月15日止的利息2054400元，合计3014400元，并自2015年12月16日起至清偿之日止以96万元为本金基数按月利率2%计付利息；二、林聪明应于判决生效后十日内归还林文章借款本金126000元，并自2016年1月11日起至清偿之日止按月利率0.5%计付利息；三、漳浦县乙平工贸有限公司对林聪明上述借款本息不能清偿部分的债务承担50%的赔偿责任；四、驳回林文章的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32817元，由林文章负担894元、林聪明负担31923元。鉴定费3700元由林聪明负担。
二审中，林聪明、林一平、乙平工贸公司未向本院提交证据，林文章向本院提交证据如下：1、福建省惠建发建设工程有限公司《关于漳浦县青少年宫拖欠工程款一案的信访意见》（复印件），证明福建省惠建发建设工程有限公司漳浦分公司的实际经营负责人为林聪明，2014年4月8日，林文章至林聪明家中再次要求办理本案土地使用权抵押登记，林聪明妻子向林文章出示该文件并告知林文章因漳浦县青少年宫尚欠福建省惠建发建设工程有限公司漳浦分公司工程款，待收回工程款后将清偿林文章款项；2、《商铺租赁合同》，证明涉案地块价格比2007年上涨很多；3、《土地使用权转让协议》，证明林一平承认涉案土地由其竞买所得，其与林文章协议转让土地使用权并以其向林文章借款作为对价，林一平应对其父林聪明借款承担连带清偿责任。对林文章所举证据，林一平、乙平工贸公司质证认为，对于证据1的真实性有异议，证明内容与本案无关，对于证据2真实性不清楚，且与本案无关，对于证据3的真实性无异议，但与林文章一审所举证据相矛盾。本院认证如下：对于证据1，林一平、乙平工贸公司对其有异议，且林文章仅提供复印件，本院不予采纳；对于证据2，林一平、乙平工贸公司对其真实性有异议，且该份证据涉及的租赁当事人均未到庭，本院对其真实性不予确认；对于证据3，林一平对其真实性并无异议，本院予以采纳。
二审中，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、林文章对于案涉土地使用权是否享有优先受偿权；2、乙平工贸公司对涉案债务应如何承担责任；3、林一平是否应予赔偿林文章损失50万元。
本院认为，关于焦点问题1，本案乙平工贸公司为林聪明借款向林文章作出的抵押承诺，为乙平工贸公司的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。因当事人在签订协议后未办理不动产物权的抵押登记，故抵押权依法未设立，林文章对约定抵押物并不享有优先受偿权，据此，林文章主张对址在漳浦县×镇××约××平方米土地使用权拍卖或变卖价款享有优先受偿的权利，于法无据，不能成立。
关于焦点问题2，该问题涉及在抵押应当办理登记而未予办理，抵押人应当如何承担责任的问题，林文章主张乙平工贸公司对涉案借款本息承担连带担保责任以及赔偿林文章未取得抵押权的损失，其该主张包含两层意思：第一，在抵押权虽未设立但抵押合同有效的情形下，抵押人应对担保的债务承担连带保证责任；第二，债权人依照抵押合同的约定提出最大限度保护其债权的诉求。首先，从《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》关于抵押和保证的规定来看，抵押为物的担保，保证为人的担保，两者的立法基础、立法目的不同，从法律规定内容来看，两者关于担保的设立、承担担保责任的财产范围、担保期限、担保方式等也不相同；两种担保方式虽同为债务的担保，但仍存在本质区别；上述法律规定中没有关于抵押权未设立，则转化为保证关系的立法推定，本案乙平工贸公司系以土地使用权为借款提供抵押担保而不是保证担保，林文章主张抵押人乙平工贸公司对涉案借款本息承担连带保证责任的意见，于法无据，不能成立；其次，基于债权人依照抵押合同的约定提出最大限度保护其债权的诉求考虑，本案未办理抵押登记的原因在于乙平工贸公司至今未办理并获取涉案土地使用权属证书，且从漳浦县市场监督管理局所出具《吊销内资企业登记基本情况表》可以体现乙平工贸公司自2008年7月11日起即处于吊销未注销状态，因此，本案导致抵押权未能设立的责任在于乙平工贸公司，乙平工贸公司构成违约，林文章主张乙平工贸公司应赔偿其未取得抵押权的损失，应予支持，虽然《借款抵押担保书》未直接约定此情形下乙平工贸公司应如何承担赔偿责任，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，结合《借款抵押担保书》中“其他约定：担保人在履行担保责任完毕之前，担保人不得将本担保合同项下的土地使用权再行办理抵押担保或转让行为，否则担保人愿意按市场同等价款赔偿被担保人的损失”的约定，乙平工贸公司承担的赔偿责任应以合同另有约定的案涉土地使用权价值为标准进行确定；据此，本案乙平工贸公司对林聪明借款本息不能清偿部分的债务承担赔偿责任应确定为以提供抵押的案涉土地使用权价值为限，原审未根据法律规定及合同相关约定确定赔偿责任，存在不当，应予纠正。
关于焦点问题3，林文章主张林一平应赔偿其损失50万元，其依据为案涉《土地使用权转让协议书》虽无效，但林一平违约应赔偿损失的条款仍然有效。经审查，案涉《土地使用权转让协议书》所涉法律关系与本案民间借贷关系并不属于同一法律关系，且乙平工贸公司已于2013年3月3日另行出具《借款抵押担保书》，约定由乙平工贸公司提供涉案土地使用权进行抵押担保，林一平作为公司股东也在担保书上签字，应视为双方对涉案土地使用权的另行约定，林文章再依据《土地使用权转让协议书》主张林一平违约应赔偿损失的意见，事实和法律依据不足，不能成立。
综上所述，本院认为，林文章的上诉请求部分成立。一审判决未依据法律规定及合同相关约定认定乙平工贸公司应承担的赔偿责任存在不当，导致实体处理失当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初399号民事判决第一、二、四项；
二、变更福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初399号民事判决第三项为“漳浦县乙平工贸有限公司应在提供抵押的案涉土地使用权价值范围内对林聪明上述借款本息不能清偿部分的债务承担赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费15962元，由乙平工贸公司负担；一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
代理审判员 康少敏
代理审判员 黄 佳
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 张 斌
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。