杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭余商初字第396号
原告：杭州余杭众信担保有限公司。
法定代表人：项仁林。
委托代理人：郭安。
被告：杭州风标科技有限公司。
法定代表人：朱水根。
被告：杭州森博装饰品有限公司。
法定代表人：张文华。
被告：朱水根。
被告：范国英。
被告：张晓明。
被告：裘淼樱。
被告：张文华。
被告：朱引娣。
原告杭州余杭众信担保有限公司（以下简称众信公司）为与被告杭州风标科技有限公司（以下简称风标公司）、杭州森博装饰品有限公司（以下简称森博公司）、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣追偿权纠纷一案，于2012年3月5日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月19日公开开庭进行了审理。原告众信公司的委托代理人郭安到庭参加诉讼，被告风标公司、森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告众信公司起诉称：根据风标公司的要求，2011年12月2日，在众信公司的担保下风标公司向中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称工行余杭支行）借款人民币300万元，当日三方分别签订《小企业借款合同》和《保证合同》各一份，约定借款期限为6个月（即2011年12月2日至2012年6月1日）。以上借款虽未到期，但因风标公司逾期不支付约定的借款利息，并导致贷款人提前收贷不成造成众信公司在借款到期日前为风标公司代偿借款本息计人民币301.990343万元。森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣对众信公司为风标公司的以上借款的担保以保证金，不动产余值抵押、动产抵押、信用保证等多种担保形式向众信公司提供了反担保。众信公司为风标公司借款履行了担保人的代偿义务，但风标公司及其他各反担保主体并不按约履行清偿众信公司代偿款及违约金的义务，众信公司经多次主张权利无果，故诉至法院，请求判令：一、风标公司立即清偿代偿款人民币301.990343万元。二、风标公司立即承担委托担保违约金90万元（根据委托担保合同的约定暂计算6个月，开庭时据实调整）。三、风标公司立即承担众信公司律师费5.2137万元。四、风标公司提供的担保风险保证金30万元充抵本案债务。五、森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣对以上第1.2.3项请求承担连带清偿责任。六、森博公司在1.2.3项请求清偿不能的范围内承担余值抵押担保责任（即众信公司对抵押物抵押余值享有第二顺位受偿权），余值抵押实现清偿不能，由森博公司在未实现余值抵押清偿债务的范围内承担赔偿责任。七、张晓明承担抵押担保责任（即依法确认众信公司对张晓明提供的抵押物享有优先受偿权）。八、本案诉讼费、财产保全费5000元由风标公司、森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣共同承担。在庭审中，众信公司变更第二项诉讼请求为；判令风标公司立即承担委托担保违约金353328元（按本息301.990343万元，按年利率5.85%的四倍从2012年2月22日计算至2012年8月22日）。
原告众信公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.《小企业借款合同》银行盖章确认件一份，证明2010年12月2日风标公司跟工行余杭支行签订了300万元的借款合同，借款期限从2011年12月2日到2012年6月1日，逾期罚息在原借款利率的基础上加50%，如风标公司违约，银行有权提前收贷的事实。
2.中国工商银行贷款凭证银行盖章确认件一份，证明风标公司在2011年12月2日已经收到银行贷款300万元，贷款利率为月息6.6083‰的事实。
3.《保证合同》一份，证明众信公司为风标公司与工行余杭支行签订《小企业借款合同》提供了连带责任担保，保证范围包括主债务及实现债权的所有费用的事实。
4.众信公司《委托担保合同》一份，证明风标公司要求众信公司为其在工行余杭支行的300万元提供保证担保，风标公司违反《委托担保合同》约定即承担担保本息余额每月5%违约金，风标公司为众信公司的担保提供了反担保，担保风险保证金可冲抵本案债务，反担保范围包括实现债权的所有费用的事实。
5.余众保（2011）信字1105号《信用反担保合同》（企业法人）一份，证明森博公司为众信公司的担保提供了信用反担保，担保方式是连带责任担保，反担保期限是主债务履行期间至主债务履行期满，信用保证是不受物保的限制，信用保证范围包括律师费在内的事实。
6.余众保（2011）信字1106号《信用反担保合同》（自然人）一份，证明1.张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣为众信公司的担保提供了信用反担保，担保期限是主债务期满两年内，保证方式是连带责任担保，信用保证担保不受物保的限制，信用担保的范围包括律师费在内的事实。
7.余众保（2011）信字1107号《信用反担保合同》（自然人）一份，证明朱水根、范国英为众信公司的担保提供了信用反担保，担保期限是主债务期满两年内，保证方式是连带责任担保，信用保证担保不受物保的限制，信用担保范围包括律师费在内的事实。
8.《抵押协议书》、土地查档证明盖章确认件各一份、房产查档证明盖章确认件九份，证明森博公司将其名下的房产总计4623.05平方及土地12.05亩的抵押余值以协议的形式抵押给众信公司作为反担保。协议书约定，众信公司对抵押物享有第二顺位清偿权，本抵押担保期限两年，本案抵押标的物具有合法性的事实。
9．众信公司《最高额抵押反担保合同》、抵押物清单（车辆）、抵押物车辆登记证书复印件（原件在张晓明处）、抵押登记的查档证明各一份，证明张晓明对其名下的汽车浙A×××××为众信公司的担保提供了机动车抵押反担保，抵押担保的范围包括律师费在内，抵押反担保期限是2011年12月2日至2014年12月2日，抵押物于2011年11月23日在杭州市机动车辆管理所办理抵押登记的事实。
10.中国工商银行转账支票存根银行盖章确认件及证明各一份，证明众信公司为风标公司代偿贷款本息301.990343万元的事实。
11.委托代理合同、律师费发票复印件、进账单各一份，证明众信公司为实现债权支出律师代理费5.2137万元的事实。
被告风标公司、森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣未作答辩，也未向本院提供证据，对原告众信公司提供的证据放弃到庭质证的权利。原告众信公司提供的证据，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理，认定的事实如下：2011年12月2日，工行余杭支行作为贷款人与风标公司作为借款人签订《小企业借款合同》一份，合同主要约定：风标公司向工行余杭支行借款300万元，借款期限6个月，借款利率为浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30％，合同期限内浮动幅度保持不变。借款人提款后，借款利率以1个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推。借款人分笔提款的，借款利率按每笔提款的借款利率分别确定并调整。借款自实际提款日起按日计息，按月结息。借款到期，利随本清。逾期罚息在原借款利率基础上加收50％确定，借款人应根据实际用款需求提取借款，其中首笔借款必须于2012年3月1日之前提取，最后一笔借款必须于2012年6月1日之前提取，否则贷款人有权取消全部或部分借款。借款到期一次性偿还。借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，构成违约。借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项，要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。同日，工行余杭支行作为债权人与众信公司作为保证人签订《保证合同》一份，合同主要约定：众信公司所担保的债权为工行余杭支行与风标公司于2011年12月2日签订的《小企业借款合同》，担保方式为连带责任保证，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）等。保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，自接到工行余杭支行通知之日起五个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任。上述合同签订后，工行余杭支行于同日向风标公司发放贷款300万元。同日，风标公司作为委托担保人、朱水根作为反担保连带责任人与众信公司作为担保人签订余众保（2011）委托字1106号《委托担保合同》一份，合同主要约定：反担保措施约定为：1.风标公司非众信公司股东单位的，应在签订本合同之日起三日内，向众信公司支付担保风险保证金，金额为30万元。此保证金在风标公司如期归还借款本息，众信公司保证责任解除后退还保证金。2.风标公司根据实际情况，愿意对此担保业务向众信公司提供如下反担保（相应的合同、承诺书、协议等另行签订）：1、朱水根、范国英、张文华、朱引娣、裘淼樱个人信用反担保，详见余众保（2011）信字1106号和1107号；2.余杭区运河镇东新村12.05亩土地及4632.05平方米厂房余值协议抵押，详见余众保抵协字1202号；3.森博公企业信用反担保，详见余众保（2011）信字1205号；4.保时捷汽车抵押，价值116.92万元，详见余众保（2011）最抵字1204号；3.风标公司将除以上的所有资产（包括但不限于公司原材料、半成品、存货、应收帐款、其他应收款、固定资产等）全部以浮动抵押的形式抵押给众信公司，作为委托众信公司担保的反担保。风标公司法定代表人自愿作为本合同反担保连带责任人，承诺以全部家庭资产为众信公司就本次担保业务提供反担保，并对担保人承担无限连带保证责任。保证范围：贷款本金、利息（含复利）、违约金、赔偿金及众信公司或贷款银行为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用。风标公司违约除对贷款方承担违约责任外，应按担保本息余额的月5％向众信公司支付违约金。如风标公司未按期足额归还贷款本息，导致众信公司承担连带责任，众信公司有权以担保风险保证金充抵债务、处理抵押物品、向反担保连带责任人进行追索。同日，众信公司与森博公司签订余众保2011抵协字1202号《抵押协议书》一份，协议主要约定：森博公司拥有所有权的位于杭州市余杭区运河镇东新村房产及土地，房产建筑面积4632.05平方米（房产权证号：余房权证运字第06004634、06××44），土地使用面积12.05亩（土地使用证号：杭余出国用（2006）第105－528号），于2011年11月17日以上述房产土地为风标公司向兴业银行杭州余杭支行抵押借款人民币900万元。现风标公司向工行余杭支行申请借款300万元，并委托众信公司提供保证担保。为了确定保众信公司与风标公司签订的余众保2011委托字1106号《委托担保合同》（以下简称委托合同）的履行，保障众信公司担保贷款债权的实现。森博公司承诺以上述房产及土地余值作为委托众信公司担保的反担保抵押物。因该项房产及土地接受抵押在先，抵押物余值抵押目前尚无法办理登记手续，以森博公司请求，双方协商一致达成如下协议：一、森博公司同意以接受抵押的上述房产及土地的余值，作为风标公司向众信公司申请担保的反担保抵押，众信公司表示接受。二、该房产余值抵押给众信公司期限：自风标公司取得贷款之日起二年，具体以众信公司与工行余杭支行签订的保证合同为准。森博公司声明在签订本协议前，该房产及土地只抵押给兴业银行杭州余杭支行。待第一抵押人的上述债务履行完毕后，承诺将上述房产及土地办理与众信公司相应的抵押登记手续（他项权证）。若森博公司违反本条款，须支付众信公司担保金额20的违约金。同日，森博公司和张生华、陈黎莉、张文华、朱引娣、张晓明、裘淼樱以及朱水根、范国英均作为反担保人（以下均简称甲方）分别与众信公司均作为担保人（以下均简称乙方）分别签订余众保（2011）信字1105号、1106号、1107号《信用反担保合同》三份，合同均主要约定：为确保乙方与风标公司（以下简称债务人）签订的余众保（2011）委托字1106号《委托担保合同》（以下简称委托合同）的履行，保障乙方担保贷款债权的实现。根据有关法律，双方协商一致，订立本合同。一、甲方愿意以保证方式就委托合同向乙方提供反担保，并承担反担保的连带保证责任。反担保期限自担保限期届满日另加两年。关于人保与物保承担责任及清偿的特别约定：在物保和人保并存的情况下，无论债务人或第三人是否提供物的反担保（抵押／质押），乙方均有权要求甲方承担无限连带保证责任，而无需先行处分担保物。二、甲方同意委托合同中的所有条款，并向乙方保证债务人能够按照委托合同的有关约定，即时向乙方清偿乙方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及乙方其他费用和损失。三、反担保保证的范围：1.乙方为债务人清偿的委托合同约定的全部债务（本金、利息、复利、债务人违约金和实现贷款人债权的费用等）。2.委托合同中约定的债务人应向乙方支付的违约金、赔偿金、担保费等。3.乙方为实现担保追偿权而产生的所有费用（诉讼费、律师费、违约金、赔偿金等）。同日，张晓明（以下简称甲方）作为抵押人与众信公司作（以下简称乙方）为抵押权人签订余众保（2011）最抵字第1104号最高额抵押反担保合同一份，合同主要约定：根据乙方与风标公司（以下简称债务人）在2011年12月2日至2014年12月1日签订的《委托担保合同》（以下称委托合同）的约定，为确保乙方为债务人担保而与银行连续签订的《担保合同》的履行，保障乙方担保贷款债权的实现。根据有关法律、法规的规定，经协商一致，订立本合同。一、最高额抵押反担保的金额为300万元。期限自2011年12月2日至2014年12月1日。甲方以其享有所有权或处分权的财产即车牌号为浙A×××××的凯富越野车一辆，向乙方提供最高额抵押反担保，最高额抵押反担保的范围：1、乙方代为债务人清偿的委托合同约定的全部债务（本金、利息、复息、债务人违约金和实现贷款人债权的费用等）。2、委托合同中约定的债务人应向乙方支付的违约金、赔偿金、担保费等。3、乙方为实现抵押权而产生的费用，如：诉讼费、律师费等。在物保和人保并存的情况下，无论债务人或第三人是否提供物的反担保（抵押／质押），乙方均有权要求森博公司承担无限连带保证责任，而无需先行处分担保物。合同签订后，工行余杭支行于同日向风标公司发放贷款300万元，贷款凭证上载明月利率为6.6083‰。此后，风标公司未依约履行付款义务，截止2012年2月22日，风标公司积欠工行余杭支行贷款本金300元、利息19903.43元，全部由众信公司代风标公司向工行余杭支行履行了清款义务，为此，工行余杭支行于2012年2月13日出具给众信公司证明一份。此后，因风标公司未向众信公司履行支付垫付款义务，各担保人亦未尽担保之责，故众信公司诉至本院，请求上判。
再认定，众信公司因本次诉讼而支出律师代理费52137元、财产保全申请费5000元。
本院认为，工行余杭支行与风标公司签订的《小企业借款合同》，与众信公司签订的《保证合同》，风标公司与朱水根、众信公司签订的《委托担保合同》，众信公司与森博公司签订的《抵押协议书》、与森博公司、与张生华、陈黎莉、张文华、朱引娣、张晓明、裘淼樱、与朱水根、范国英签订的《信用反担保合同》、与张晓明签订的《最高额抵押反担保合同》均合法有效。工行余杭支行向风标公司发放了贷款，风标公司未依约履行付款义务，众信公司作为担保人代风标公司向工行余杭支行履行了代偿义务，众信公司有权向风标公司追偿，并对张晓明提供的抵押物享有优先受偿权，对森博公司提供的抵押物在风标公司向兴业银行杭州余杭支行前次抵押的余值范围内享有优先受偿权，对风标公司提供的担保风险金有权充抵代偿款。风标公司应承担支付众信公司扣除风险保证金30万元后的代偿款2719903.43元以及众信公司因本次诉讼而支出的财产保全申请费、律师代理费的民事责任。对于违约金，因众信公司的代偿款扣除风险保证金后为2719903.43元，故众信公司再按3019903、43元计算不妥，本院调整为按2719903.43元计算的违约金为318229元。众信公司同意对森博公司提供的抵押物余值进行抵押，并明知森博公司提供的抵押物余值无法办理抵押登记手续。对此森博公司不存在过错，且众信公司已要求森博公司对风标公司的上述债务承担连带清偿责任。故众信公司要求森博公司在未实现余值抵押清偿债务的范围内承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣作为反担保人，应在各自约定的保证范围内对风标公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，众信公司要求风标公司支付代偿款2719903.43元、违约金318229元、众信公司因本次诉讼而支出的财产保全费5000元、律师代理费52137元、要求对张晓明提供的抵押物享有优先受偿权，对森博公司提供的抵押物在前次抵押的余值范围内享有优先受偿权以及要求森博公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣对风标公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，本院予以支持，其余诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十二条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告杭州风标科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州余杭众信担保有限公司人民币2719903.43元；
二、被告杭州风标科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州余杭众信担保有限公司违约金318229元（按2719903.43元按年利率5.85％的四倍自2012年2月22日计算至2012年8月22日）；
三、被告杭州风标科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州余杭众信担保有限公司律师代理费52137元、财产保全申请费5000元；
四、被告杭州森博装饰品有限公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣对风标公司的上述第（一）、（二）、（三）项债务承担连带清偿责任；
五、如被告杭州风标科技有限公司未按期履行上述第（一）、（二）、（三）项债务，则原告杭州余杭众信担保有限公司对被告杭州森博装饰品有限公司提供的抵押物位于杭州市余杭区运河镇东新村房产及土地，房产建筑面积4632.05平方米（房产权证号：余房权证运字第06004634、060046**），土地使用面积12.05亩（土地使用证号：杭余出国用（2006）第105－528号）折价或变卖、拍卖的价款在杭州风标科技有限公司向兴业银行杭州余杭支行前次抵押的余值范围内优先受偿；
六、如被告风标公司未按期履行上述第（一）、（二）、（三）项债务，则原告杭州余杭众信担保有限公司以被告张晓明抵押的车牌号为浙ASF0**的凯富越野车一辆在最高额300万元的抵押范围内折价或变卖、拍卖的价款优先受偿；
七、驳回原告杭州余杭众信担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费38576元，由原告杭州余杭众信担保有限公司负担7471元，由被告杭州风标科技有限公司负担31105元，被告杭州森博装饰品有限公司、朱水根、范国英、张晓明、裘淼樱、张文华、朱引娣负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本八份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费38576元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户行：工商银行湖滨支行）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审 判 长 姚小丽
人民陪审员 王学聪
人民陪审员 王杏珍
二〇一二年十月十五日
书 记 员 李 佳