河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第761号
上诉人（原审被告）宋要杰。
委托代理人黄彬，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赖香山。
委托代理人完栋。
上诉人宋要杰因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省许昌县人民法院（2014）许县民重初字第009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋要杰及委托代理人黄彬、被上诉人的委托代理人完栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月12日1时0分，被告宋要杰驾驶豫KN91**号小型客车由北向南行驶至京港澳高速公路692公里时，失控后与右侧护栏相撞，宋建峰驾驶的冀T337**号（冀TE5**挂）半挂货车与豫KN91**号小型客车相撞后侧翻，造成两车及道路设施损坏，宋要杰、赖香山两人受伤的交通事故。后经高速公路交通警察总队郑州机场大队事故认定，宋要杰因驾驶机动车采取措施不当负事故的主要责任，宋建峰因驾驶机动车采取措施不当负事故的次要责任，赖香山无责任。事故发生后，赖香山被送至郑州仁济创伤显微外科医院住院治疗，期间于2011年3月14日转入郑州市第一人民医院住院治疗，于2011年3月30日出院转回郑州仁济创伤显微外科医院住院治疗，于2011年4月4日出院。实际住院24天，共支出医疗费135489.99元。后广东省新型农村合作医疗补偿37439元。2011年6月28日，经许昌红卫法医临床司法鉴定所鉴定，赖香山右上肢功能丧失50%，评定为八级伤残。原告赖香山住院期间由一人护理。另查明，事故发生时，豫KN91**号小型客车登记车主为许昌ＸＸ运输（集团）有限公司，系案外人岳根枝以分期付款方式购买，该车实际由原告赖香山使用。冀T337**号（冀TE5**挂）半挂货车在中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司（以下简称保险公司）投保有交强险及商业三责险，商业三责险的限额为50万元，且不计免赔。事故发生在保险期间内。事故发生时，被告宋要杰系原告赖香山雇佣的司机。
原审法院认为，侵权行为是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋建峰驾驶冀T337**号（冀TE5**挂）半挂货车与被告宋要杰驾驶的豫KN91**号小型客车相撞发生交通事故，致使原告受伤，被告宋要杰承担事故的主要责任，宋建峰承担事故的次要责任，对原告因该次交通事故所造成的损害后果应当承担赔偿责任。但由于冀T337**号（冀TE5**挂）半挂货车在保险公司处投保有交强险及商业三责险且不计免赔，故保险公司应当先行在交强险及商业三责险限额范围内承担民事赔偿责任，保险限额不足部分或保险范围以外的部分，由宋建峰承担30%的赔偿责任。对于原告赖香山与被告宋要杰的关系及被告宋要杰的责任承担问题，该院认为，被告宋要杰提供的证据系原告赖香山在公安机关的报案笔录，经庭审调查，被告宋要杰对与原告赖香山之间关系陈述的内容，与该笔录中记载的双方关系情况基本一致，能够确认原、被告之间的雇佣关系，故本院对原被告双方的雇佣关系予以认可；在事故发生时，被告宋要杰受雇于原告赖香山，为其驾驶车辆，虽然被告宋要杰系在执行职务行为，但依据本案道路交通事故认定书认定，被告宋要杰系因驾驶机动车采取措施不当而引发事故，并因此承担事故的主要责任，故原告受伤致残与被告的不当驾驶有着直接的因果关系，被告宋要杰在劳动过程中存在着重大过错；对原告赖香山是否存在过错，应否减轻或免除被告宋要杰赔偿责任的问题，该院认为，被告宋要杰未提供证据证明原告赖香山作为雇主存在有何过错情况，故被告宋要杰的行为符合侵权责任的构成要件，依法应当对原告赖香山因本次交通事故造成的损失，在宋建峰、保险公司承担相应的赔偿责任后，向原告赖香山承担70%的赔偿责任。经该院核定，原告赖香山的各项损失为：医疗费98050.99元（135489.99元-37439元）、营养费240元（10元／天×24天）、住院伙食补助720元（30元／天×24天）、护理费1909.55元（29041元／年÷365天×24天）、残疾赔偿金134388.18元（22398.03元／年×20年×30%）、交通费800元，另此次事故造成原告赖香山身体受伤致残，给原告精神上造成极大的伤害，故被告应支付原告一定数额的精神抚慰金，根据原告的伤残程度等因素，精神抚慰金的数额本院酌定为15000元，共计251108.72元。保险公司应当在交强险范围内赔偿原告120000元；在商业第三者责任保险范围内赔偿原告赖香山下余损失的30%，即39332.62元{（251108.72元-120000元）×30%}。因本案在审理过程中，原告赖香山以其与宋建峰、保险公司已经达成和解为由撤回对二者的起诉，故对宋建峰、保险公司应承担部分，该院不做处理。被告宋要杰应当在保险公司于交强险承担责任之外承担70%的赔偿责任，即91776.1元{（251108.72元-120000元）×70%}，因原告赖香山仅起诉要求被告宋要杰赔偿其各项损失共计61915元，故对原告的主张，该院予以支持。遂依法判决，一、被告宋要杰于本判决生效后十日内赔偿原告赖香山医疗费等各项损失共计61915元。二、驳回原告赖香山的其他诉讼请求。本案诉讼费4980元，由原告赖香山承担3632元，被告宋要杰承担1348元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人宋要杰上诉称，一、一审判决认定事实错误，本案系机动车交通交通事故责任纠纷，上诉人依法不应承担本案的赔偿责任。无论是被上诉人诉称的案由或者是一审法院依法认定的案由，本案均是机动车交通事故责任纠纷，但最终一审法院的判决结果确不是按照机动车交通事故责任的归责原则予以评判，这显然于法不公。一审法院已经认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”因此，上诉人不应当承担本案的赔偿责任。二、一审判决适用法律错误，程序违法，判决结果与所适用法律相互矛盾。一审判决适用《侵权责任法》第6条、第16条、第22条、第48条及《道路交通安全法》第七十六条综合予以定案，但这些条款均是机动车交通事故责任的规定，而依据这些条款上诉人并不应承担赔偿责任，故一审法院适用法律显然不当。故请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赖香山答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。
本院根据双方诉辩意见归纳本案二审争议焦点为，上诉人应否承担本案赔偿责任。
二审中双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案性质为侵权责任纠纷，因法律对提供劳务一方因劳务而伤害接受劳务一方如何承担责任没有具体规定，故应适用侵权责任法的一般规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上诉人作为提供劳务一方驾驶机动车采取措施不当引发事故，存在过错。被上诉人作为接受劳务一方要求上诉人在凌晨疲劳驾车，对损害的发生亦有过错，应当减轻上诉人的责任。根据本案的具体情况，本院酌定上诉人赔偿被上诉人损失15000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持河南省许昌县人民法院（2014）许县民重初字第009号民事判决第二项；
二、变更河南省许昌县人民法院（2014）许县民重初字第009号民事判决第一项中的“61915元”为“15000元”；
一审案件受理费4980元、二审案件受理费1341元，共计6321元，由被上诉人赖香山负担6000元，上诉人宋要杰承担321元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡乔琳
审 判 员 蒋晓静
代理审判员 秦东亮
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 巩 倩