甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终92号
上诉人（原审原告）:汪某1，住天水市。现住天水市。
委托诉讼代理人:齐某（系汪某1母亲），1964年12月16日，汉族，住天水市。
委托诉讼代理人:周某，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:汪某2，住天水市。
委托诉讼代理人:马某，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人汪某1因与被上诉人汪某2返还原物纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪某1及其委托诉讼代理人齐某、周某，被上诉人汪某2及其委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪某1上诉请求：1、依法撤销天水市秦州区人民法院(2017）甘0502民初2341号民事判决，改判由被上诉人返还位于天水市××区的公租房；2、由被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一、本案争议房屋系公租房，天水市房管局证明至今该房屋的承租人系上诉人的父亲汪永强。上诉人的父亲汪永强自1993年开始承租了位于天水市××区的公租房一套，房屋面积39.64平方米。上诉人汪某1和父亲汪永强共同居住。后因汪永强生病，为了方便治病，上诉人和父亲暂时搬到姑姑家居住。1995年被上诉人汪某2（汪永强的哥哥）借住在该房屋内，虽然被上诉人借住该房屋后开始缴纳房租，但是，该房屋是政府分配给上诉人父亲汪永强的公租房，1997年该公租房更换新的租赁证，汪永强继续承租该房屋，汪永强至今都是该公租房的承租人。二、被上诉人既不是承租人，也不是承租人的共同居住人，无权占用房屋，应当予以返还。上诉人的父亲汪永强多次找被上诉人汪某2，要求其返还自己的公租房，但是，被上诉人一直不肯返还，2008年地震后，被上诉人不仅没有返还该房屋，反而将该公租房出租给他人以赚取租金。汪某2、汪永强各自结婚后已经另立户，争议房屋系汪永强承租的公租房，与汪某2没有任何关系，汪某2既不是承租人，也不是共同居住人，无权占用汪永强的公租房，应当予以返还。三、上诉人作为承租人的共同居住人、唯一子女有权要求被上诉人返还房屋并继续居住使用。1996年汪永强与前妻离婚时，上诉人汪某1由汪永强抚养，包括汪永强生病治疗期间，汪永强也一直将未成年的上诉人汪某1带在身边，所以，上诉人是汪永强共同居住人。综上，本案中虽然汪永强承租的公租房被汪某2占用，但并不能改变承租人是汪永强，共同居住人是上诉人汪某1的事实。一审判决置清楚的事实于不顾，错误判决，严重损害上诉人的利益，请求二审法院依法正确判决。
汪某2辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人认为其父亲汪永强去世后，其应当继承涉案房屋，故要求被上诉人返还原物，但法律规定返还原物的前提是无权占有。而本案诉争的房屋系公租房，上诉人并非合同法规定的同住人，且对涉案房屋没有任何权利，反而是被上诉人从1995年开始，就一直居住在涉案房屋内，并缴纳房屋的租金，被上诉人属于合同法规定的同住人，对涉案房屋享有继续承租的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汪某1向一审法院起诉请求：要求汪某2停止侵权，立即返还侵占汪永强位于天水市××区号的公租房。
一审法院认定事实：汪永强与汪某1系父女关系，汪某2与汪永强系兄弟关系，汪海珍系汪某2与汪永强的父亲。位于天水市××区号住房（面积为39.64平方米）为天水市房地产管理局管理的公有住房，该住房原承租人为汪海珍。1993年，该房屋的承租人由汪海珍变更为汪永强，后汪永强和父母居住在诉争房屋内，1995年汪永强搬出诉争房屋，汪某2搬入诉争房屋居住至今，房屋租赁证等手续均由汪某2保管，房屋租金一直由汪某2缴纳。2017年8月，汪永强去世后，汪某1以其作为共同居住人和继承人为由多次要求汪某2返还该公租房，双方协商未果，汪某1状诉到院，要求处理。
一审法院认为，原告请求被告返还诉争公租房的理由有二：一是原告作为汪永强的共同居住人，在汪永强去世后，对该公租房享有承租权；二是原告作为汪永强的唯一继承人，有权继承该公租房的承租权。对于原告在汪永强去世后，是否享有承租权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十四条：”承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”的规定，本案诉争公租房的承租人系汪永强，而该公租房长期由被告居住而非由汪永强和原告共同居住，原告虽主张汪永强将该住房借给被告居住，但被告并不认可，原告亦未举证证明，且被告自1995年居住至今，汪永强和原告长期在外租房，却并未向被告主张过权利，现汪永强死亡，原告并非法律规定的共同居住人，故原告要求被告返还房屋的该理由不能成立。对于原告要求继承该公租房承租权的问题，诉争房屋系政府直管公房，房屋所有权属于政府，承租人只享有承租、使用和占有权，并不享有处分权，公有住房承租权的取得是有一定法定条件的，是国家给予公房承租人的福利待遇，公房承租人只需支付极少的租金即可对承租公房进行居住使用，公有住房承租权并不属于遗产的范畴，也不能像其他可继承的财产权一样适用《中华人民共和国继承法》的规定来继承，故原告要求被告返还房屋的该理由亦不能成立。综上，原告请求被告返还该公租房的理由均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十四条规定，判决：驳回原告汪某1的诉讼请求。案件受理费70元，由原告汪某1负担。
二审中，上诉人汪某1向本院提交了两份录音证据，欲证明汪某2没有实际居住该公租房，仅是控制该房屋，汪某2并不享有对涉案房屋租住使用和继续承租的权利。被上诉人汪某2质证认为：上诉人提供的两份录音产生的时间均在一审开庭之前，上诉人在一审开庭时并未提交，不属于二审的新证据，对上诉人的证明目的也不认可。本院经审查认为，上诉人汪某1提交的两份录音证据，在一审开庭前已存在，不属于二审的新证据，且录音的内容并不能证明汪某2对涉案房屋是无权占有，故对以上两份证据不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人汪某1要求返还房屋的诉讼请求有无事实和法律依据？上诉人汪某1主张公有住房租赁证上载明的承租人是其父亲汪永强，故其作为汪永强的继承人有权要求被上诉人返还涉案房屋，但根据一、二审查明的事实，汪永强自1995年已搬出涉案房屋，此后涉案房屋一直由被上诉人汪某2实际管理使用，在此期间的房屋租金也均由汪某2向天水市房地产管理局缴纳。汪某1称汪某2是借住，但并未提交相关证据证明。《中华人民共和国合同法》第二百三十四条规定：”承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”，本案中，涉案房屋承租人虽然登记在汪永强名下，但其从承租房屋搬出后至去世前并未实际居住使用并占有该房屋，且汪永强去世前也未曾向汪某2主张过涉案房屋权利，汪某1本人也仅是在其父亲2017年8月去世后，才开始向汪某2主张房屋的权利，应视为汪永强放弃权利，故涉案房屋自1995年起至今的实际承租人并不是汪永强，随父亲一起生活的上诉人汪某1亦不属承租人的共同居住人。同时，《中华人民共和国继承法》第三条规定：”遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，本案中，双方诉争房屋是公租房，房屋所有权属于政府，显然不是汪永强死亡时的个人财产，承租人对公租房不享有处分权，故涉案房屋不是遗产，也不属于继承的范围。为此，上诉人汪某1以其为本案诉争房屋的承租人的继承人和共同居住人为由主张返还房屋的诉讼请求没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人汪某1的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人汪某1负担。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年二月五日
法官助理 徐 艳
书 记 员 孟 夏