福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第672号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1980年7月21日出生于福建省连江县，汉族，中专文化，福州嘉斯建材贸易有限公司主要经营人，住福建省连江县。因涉嫌犯非法出售发票罪于2013年3月8日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审，2014年5月21日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人李林锦，福建宽达律�事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人陈某甲犯非法出售发票罪一案，于2014年6月9日作出（2014）晋刑初字第379号刑事判决。宣判后，被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年底，被告人陈某甲和王某某（已判决）商量成立一家公司专门对外代开发票赚取手续费。2010年12月，陈某甲借用陈某乙的身份证，通过“二哥”注册成立了福州嘉斯建材贸易有限公司，王某某负责与银行的工作人员联系，以便从公司的对公账户进行提现，二人口头约定将公司经营所得五五分成。公司成立后，陈某甲还聘请林某甲负责向税务机关领购并对外开具发票，聘请林某乙负责公司财务管理，聘请陈某丙联系客户，聘请许某某负责报税工作。2011年6月，陈某甲、王某某又注册福州盛途建筑工程劳务有限公司以便将福州嘉斯建材贸易有限公司的资金转移，规避银行的每日最高资金流动额度限制。2O11年1月至今，陈某甲等人在没有真实货物交易的情况下向12家公司开具113份福建增值税普通发票，票面金额达67479223.18元，并按照开票金额0.5％-2％的比例向受票单位收取手续费。案发后，被告人陈某甲于2013年3月8日到公安机关投案自首。
另查明，被告人陈某甲在得知林某甲被刑事拘留后，电话通知林某乙等人将林某甲住处的用于公司开票的电脑、传真机、发票存根联等物品销毁。对此，福建省福州市国家税务局稽查局对涉案公司擅自损毁税控装置及损毁发票的行为，共处以40000元罚款。
原判认定上述事实，有原公诉机关经法庭举证、质证的以下证据予以证实：户籍证明、破案经过、抓获经过、证明、情况说明、发票统计表、受票单位的相关材料、私营企业登记表、福州市国税稽查局提请公安机关提前介入的函、增值税普通发票税务鉴定的函、补充事项等书证材料，证人陈某乙、程某甲、范某某、张某某、程某乙、陈某丁、林某丙、陈某戊、李某某、钟某某的证言，证人许某某、庄某某、林某丁、叶某某的证言及辨认笔录，同案人林某甲、陈某丙、林某乙、王某某的供述及辨认笔录以及被告人陈某甲在侦查阶段的供述等。
原判认为，被告人陈某甲伙同他人非法出售福建增值税普通发票，票面额达人民币67479223.18元，情节严重，其行为已构成非法出售发票罪。陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，依照相关规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯非法出售发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人陈某甲未退赃款，予以没收，上缴国库。
上诉人陈某甲的上诉理由：其具有法定的自首情节和酌定从轻处罚情节，请求改判较轻刑罚。
辩护人提供了相同的辩护意见。
经审理查明，原判确认上诉人陈某甲犯非法出售发票罪的证据系由侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案依据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，陈某甲伙同他人非法出售福建增值税普通发票，票面额达人民币67479223.18元，情节严重，其行为已构成非法出售发票罪。对于上诉人及其辩护人提出上诉人具有法定自首情节和酌定从轻处罚情节，请求从轻处罚的诉辩理由，经查，上诉人陈某甲系自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，且在一审庭审中对犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，可认定为自首；二审期间又主动缴纳罚金，具备缓刑监管条件，依法可对陈某甲适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未综合考虑上诉人陈某甲的从轻情节，量刑偏重，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第四款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第379号刑事判决的第二项，即继续追缴被告人陈某甲未退赃款，予以没收，上缴国库。
二、撤销福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第379号刑事判决的第一项，即被告人陈某甲犯非法出售发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
三�上诉人（原审被告人）陈某甲犯非法出售发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晓
代理审判员 林 伟
代理审判员 李平盛
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 魏林津
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百零九条伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的�处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。
非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分�，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。