广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9301号上诉人（原审被告）：广东天河城百货有限公司。法定代表人：黄启宁。委托代理人：尹艳阳。委托代理人：胡玉萍，广东大篆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建华。上诉人广东天河城百货有限公司因产品质量纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第5143号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：被上诉人分别于2015年5月15日、2015年11月18日在上诉人广东天河城百货有限公司购买了由武义寿仙谷中药饮片有限公司生产的寿仙谷牌破壁灵芝孢子粉共2盒，分别支付价款4253元、4040.30元，合计8293.30元，上诉人分别向被上诉人出具了号码为0059xxx、0025xxx的发票。上述产品外包装标示的信息主要有品名灵芝孢子粉、产品成分为破壁灵芝孢子粉、用法与用量、包装规格、贮藏方法、有效期、药品生产许可证浙20080x**、药品GMP证号浙J、执行标准浙食药监注[2014]20号。被上诉人为证明其主张提供了以下证据：1、购物小票、发票；2、涉案产品实物及图片；3、国家卫生计生委办公厅于2014年5月9日出具的国卫办食品函[2014]390号关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函；4、国家食品药品监管总局办公厅于2014年9月12日发布的关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知。经质证，上诉人对于证据1不持异议；对于证据2、3的真实性无异议，但对其关联性不予认可，认为涉案产品虽没有实施药品批准文号，但产品是按照食品药品监督管理总局第32号公告第33条规定标注的，且认为涉案产品是药品而不是食品；对于证据4的真实性无异议，但对其关联性不予认可，认为灵芝孢子粉不能作为普通食品。上诉人为证明其主张提供了以下证据：1、《中华人民共和国药品管理法》；2、2005版《浙江省中药炮制规范》中有关灵芝孢子粉的炮制规范；3、《浙江省食品药品监督管理局关于修订灵芝孢子粉炮制规范的通知》（浙食药监注[2014]20号）；4、《浙江省食品药品监督管理局、浙江省农业厅关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》（浙食药监规[2014]19号）；5、国家食品药品监督管理总局药品化妆品注册管理司《关于中药材、中药饮片实施批准文号管理有关问题的复函》（食药监药划管函[2013]214号）；6、国家食品药品监督管理总局关于发布《药品生产质量管理规范（2010修订）》中药饮片等3个附录的公告（2014年第32号）；7、武义寿仙谷中药饮片有限公司出具的涉案产品《检测报告》；8、武义寿仙谷中药饮片有限公司《营业执照》；9、武义寿仙谷中药饮片有限公司《药品生产许可证》；10、企业武义寿仙谷中药饮片有限公司《药品GMP证书》；11、国家食品药品监督管理总局关于做好《药品生产许可证》和《医疗机构制剂许可证》换发工作的通知（国食品药监安[2010]130号）；12、国家食品药品监督管理总局关于做好《药品生产许可证》和《医疗机构制剂许可证》换发工作的通知（食药监药化监[2015]193号）；13、浙江省食品药品监督管理局《关于武义寿仙谷中药饮片有限公司生产灵芝孢子粉相关问题的说明》；14、武义食品药品监督管理局提供的《关于寿仙谷牌灵芝孢子粉（破壁）产品合法合规的证明》；15、涉案产品生产企业提供的《关于寿仙谷牌灵芝孢子粉（破壁）产品为中药饮片的说明》；16、上诉人广东天河城百货有限公司给广州市天河区食品药品监督管理局的问询函；17、广州市天河区食品药品监督管理局复函（穗天食药监便函[2015]967号）；18、上诉人广东天河城百货有限公司《营业执照》；19、上诉人广东天河城百货有限公司《药品经营许可证》；20、上诉人广东天河城百货有限公司《药品经营质量管理规范认证证书》；21、广州采芝林北商药材有限公司的药品经营许可证，证明采芝林具有中药饮片经营许可；22、上诉人广东天河城百货有限公司与广州采芝林北商药材有限公司签订的《商品合作销售合同》；23、国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函（国卫办食品函[2014]390号）；24、北京同仁堂总统西洋参粉产品图片及购物发票。经质证，被上诉人对证据1、2、8、9、16、17、18-20、23不持异议，但认为证据2、5、6、11、12、21、22与本案无关，认为涉案产品不符合炮制规范，且无法确定涉案产品是药品还是食品，涉案产品不符合浙江省食品药品监督管理局浙江省农业厅关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知；国家食药监总局在2014年9月12日针对破壁灵芝孢子粉又发布了新的通知，要求含破壁灵芝孢子粉的产品必须要取得保健品文号。原审法院认为：被上诉人作为消费者购买商品，其权益受法律保护。2014年5月9日，国家卫生计生委办公厅出具的国卫办食品函[2014]390号《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》，明确灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，因此，不宜作为普通食品原料。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。国家卫生计生委已于2014年5月9日明确灵芝孢子粉不作为普通食品原料。本案所涉产品没有取得药品或保健品批准文号，虽然上诉人称该产品系中药饮片，但上诉人没有举证证实该产品为炮制而成的中药饮片，亦没有提供证据证实武义寿仙谷中药饮片有限公司针对灵芝孢子粉取得生产许可。因此，上诉人未尽食品经营者的审查注意义务，销售该产品违法。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，被上诉人要求上诉人退还货款8293.30元并赔偿82930元，于法有据，原审法院予以支持。同时，鉴于被上诉人要求上诉人退回货款的诉请已获支持，根据权利义务相一致原则，被上诉人亦应将购买的产品返还给上诉人。上诉人的抗辩理由证据不足，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决如下：一、上诉人广东天河城百货有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人刘建华退还货款8293.30元；同时被上诉人刘建华向上诉人广东天河城百货有限公司退还寿仙谷牌破壁灵芝孢子粉2盒，如届时被上诉人刘建华不能如数退还，则需按相应的价格折抵上诉人广东天河城百货有限公司应退的货款；二、上诉人广东天河城百货有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿被上诉人刘建华82930元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2080元，减半后收取1040元，由上诉人广东天河城百货有限公司负担。上诉人不服原审判决，上诉称：上诉请求：1、依法撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第5143号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在事实认定方面存在严重错误。一审法院认为“本案所涉产品没有取得药品或保健品批准文号，虽然被告称该产品系中药饮片，但被告没有举证证实该产品为炮制而成的中药饮片，亦没有提供证据证实武义寿仙谷中药饮片有限公司针对灵芝孢子粉取得生产许可。”可事实上上诉人提供了充分的证据证明了涉案产品为中药饮片，武义寿仙谷中药饮片有限公司具有灵芝孢子粉（破壁）生产许可。1、中药饮片属于药品的一个类型，但目前国家还没有对中药饮片实施批准文号管理。《中华人民共和国药品管理法》第100条规定：“药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素……等。”同时该法第31条规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。”又根据国家食品药品监督管理局的相关批复（食药监药化管便函[2013]214号）得知，目前国家还没有对中药饮片实施批准文号管理。2、涉案产品灵芝孢子粉是按照浙江省灵芝孢子粉饮片炮制规范进行炮制的中药饮片。《中华人民共和国药品管理法》第十条规定“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制……。”从中可以看出中药饮片的炮制标准有国家标准和地方标准。中药饮片灵芝孢子粉的炮制目前没有国家标准，但浙江省已经有地方标准，收载于《浙江省中药炮制规范》2005年版第472页，目前执行的炮制规范是《浙江省食品药品监督管理局关于修订灵芝孢子粉炮制规范的通知》（浙食药监注[2014]20号）。涉案产品在外包装上按照国家食品药品监督管理总局对中药饮片包装的规定注明了品名、规格、产地、生产企业、产品批号、生产日期、执行标准；还标注了用法与用量、包装规格、贮藏方法、有效期、药品生产许可证、药品GMP证号、生产批号等标识。并且在产品说明书上根据《中华人民共和国药品管理法》的规定标注了“功能主治”等内容。涉案产品外包装上明确注明执行标准为“浙食药监注[2014]20号”，并且注明了药品生产许可证、药品GMP证号，从以上标注可以看出涉案产品是按照浙江省目前执行的灵芝孢子粉饮片炮制规范炮制的中药饮片。上诉人向一审法院提供的证据7为涉案产品生产企业提供的涉案产品检测报告，检测依据为浙食药监注[2014]20号浙江省灵芝孢子粉饮片炮制规范，检测结果为符合规定。上诉人向一审法院提供的证据14、证据15分别是涉案产品生产企业所在地武义县食品药品监督管理局和涉案企业出具的对于涉案产品为中药饮片的证明。上诉人向一审法院提供的证据16、证据17是上诉人所在地天河区食品药品监督管理局于2015年12月15日作出的复函（被上诉人曾向该局就涉案产品为不符合食品安全标准的食品进行过投诉），明确“寿仙谷牌破壁灵芝孢子粉”应按中药饮片的相关规定进行管理，该局暂未发现该产品有违法违规情况。3、涉案产品生产企业具有灵芝孢子粉生产许可。上诉人向一审法院提交了涉案产品生产企业武义寿仙谷中药饮片有限公司的营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书，证明涉案产品生产企业具有直接口服中药饮片生产许可。《关于发布中药饮片等3个附录的公告》（2014年第32号）中药饮片附录第五十六条规定：“直接口服中药饮片指标准中明确使用过程无需经过煎煮，可直接口服或冲服的中药饮片。”浙江省灵芝孢子粉饮片炮制规范（浙食药监注[2014]20号）明确灵芝孢子粉（破壁）的用法为开水冲服。所以灵芝孢子粉（破壁）为直接口服中药饮片。因为涉案产品生产企业具有直接口服中药饮片生产许可，而灵芝孢子粉（破壁）为直接口服中药饮片，所以涉案产品生产企业具有灵芝孢子粉（破壁）生产许可。同时上诉人向一审法院提交的证据13为涉案产品生产企业药品生产许可证的发证机关浙江省食品药品监督管理局出具的说明，其明确指出涉案产品生产企业现可生产中药饮片灵芝孢子粉（破壁）。4、上诉人没有以食品的名义销售涉案产品。涉案产品是在上诉人内设的药品经营公司广州采芝林北商药材有限公司设立的专柜进行销售的。上诉人和广州采芝林北商药材有限公司都具有药品经营许可证，该证据已经向一审法院提交。上诉人在销售涉案产品的时候也没有介绍该产品为普通食品。被上诉人提交的购物小票上明确标注“采芝林药用中药材”，证明被上诉人购买的时候就已经知道涉案产品为药品。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。因为涉案产品属于药品，不是食品，适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定进行判决明显属于适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实严重错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。如果二审法院维持该判决，则该不合理判决将会对生产中药饮片的公司造成毁灭性的打击，还将对整个中药饮片事业的发展产生极大影响。被上诉人服从原审判决。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是涉案产品是否违反了食品安全标准。虽然涉案产品的外包装上没有标注属于药品还是食品，但广东天河城百货有限公司在原审中提供了涉案产品生产厂家武义寿仙谷中药饮片有限公司的《营业执照》、《中华人民共和国药品生产许可证》、《中华人民共和国药品GMP证书》及《药品GMP证书》延续证等证据，且浙江省灵芝孢子粉炮制规范（中药饮片须有炮制规范)及产品的检验报告等证据均可以证明涉案产品属于中药饮片。且根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素……等。故本院认定涉案产品为中药饮片，属于药品的一个类型。因涉案产品不属于食品，故原审法院认定涉案产品违反食品安全标准不当，本院予以纠正。现广东天河城百货有限公司在二审中提供了浙江省食品药品监督管理局于2015年12月2日出具的《关于武义寿仙谷中药饮片有限公司生产灵芝孢子粉相关问题的说明》和广州市天河区食品药品监督管理局于20l5年l2月l5日对广东天河城百货有限公司作出的复函，作为食品药品监管的行政部门已对涉案产品作出调查结论，可以证实武义寿仙谷中药饮片有限公司具备相关资质，可以生产中药饮片灵芝孢子粉，且没有发现涉案产品有违法违规情况，故刘建华以涉案产品违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，要求退一赔十的依据不足，本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销原审判决；二、驳回刘建华的诉讼请求。本案一、二审受理费各为1040元、2080元，均由被上诉人刘建华负担。本判决为终审判决。