浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终6270号
上诉人（原审被告）：葛传福，男，1956年3月1日出生，汉族，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：王飞天，浙江甬友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路****号。
法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶登阁，男，1977年8月29日出生，汉族，系太平洋建设集团有限公司职员，住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：彭计芬，男，1979年5月8日出生，汉族，系太平洋建设集团有限公司职员，住江苏省泗洪县。
被上诉人（原审原告）：余景强，男，1956年11月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：吕心为，浙江毅远律师事务所律师。
上诉人葛传福及上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人余景强合同纠纷一案，均不服苍南县人民法院（2017）浙0327民初5045号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年12月26日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、王怡然参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
葛传福上诉请求：撤销一审判决，并改判由太平洋公司向余景强承担支付居间报酬责任。
事实与理由：一、葛传福的行为是有权代理行为。1、太平洋公司出具的《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》（以下简称函）足以证明太平洋公司授权葛传福作为其在温州市苍南县BT工程的联系人，葛传福的行为是有权代理行为。对太平洋公司交给葛传福的函，葛传福有理由相信太平洋公司已经授权和认可葛传福作为其代理人，与苍南县政府对接BT工程，并且对于代理结果承担责任；两幅报道太平洋公司承接苍南县BT工程项目的图片也完全印证该事实。一审己认定苍南县五岳建设工程有限公司（以下简称五岳公司）承接的温州市苍南县BT工程是通过葛传福与余景强的居间合作而承接的，因此，余景强居间服务费理应由太平洋公司承担。2、余景强也确认葛传福的行为系代表太平洋公司的职务行为，所以才为太平洋公司进行BT项目工程接洽。余景强不仅明知葛传福系太平洋公司授权的联系人，并担任太平洋公司董事局副主席，而且完全同意葛传福代表太平洋公司与其对接，也完全同意对接成功后的报酬由太平洋公司支付给葛传福后三天内向余景强支付。3、顾问单位协议书也证明，葛传福与太平洋公司存在内部合作关系，但对外葛传福是太平洋公司的董事会副主席，其行为代表太平洋公司；余景强也有足够的理由相信葛传福是代表太平洋公司的，其行为就是代理行为。因此，一审判决葛传福向余景强承担支付居间报酬的义务是错误的。二、一审认定居间报酬的支付条件已经成熟，并判决葛传福承担支付责任，没有事实和法律依据。l、《承诺协议书》第六条明确约定在太平洋公司支付给葛传福后的三天内及时支付给余景强。现葛传福只收到30万元，并已按约定的比例支付给余景强18万元；葛传福并没有拿到余款，一审判决葛传福向余景强支付75万元余元报酬，与双方的约定不符。2、我国法律没有规定因怠慢履行催讨债权行为就应当直接承担支付义务。三、对余景强来说，葛传福的行为也足以构成表见代理，太平洋公司应当承担支付责任。即便是葛传福只有持有一份太平洋授权的函，对余景强来说也足以有理由相信葛传福有权代理太平洋公司接洽工程并与其签订居间协议。该函内容是与苍南县的BT工程接洽，明确了葛传福是太平洋公司的董事局副主席和联系人。一审认定葛传福的表见代理不能成立，是严重的事实认定错误，不符合我国法律有关表见代理的规定。四、葛传福不是工程居间行为的最终受益人。1、居间的对象不是葛传福，余景强也知晓居间对象不是葛传福个人，而是太平洋公司；2、葛传福不是项目经理，也不是实际工程施工人；3、葛传福是代表太平洋公司与地方政府接洽的联系人；4、居间受益人是太平洋公司，居间工程最终由五岳公司即太平洋公司投资的子公司承接，30万元报酬也是五岳公司支付给葛传福；5、余景强是在为太平洋公司对接工程，因余景强并没有按协议书的约定履行为葛传福对接工程的义务，余景强也无权向葛传福索要报酬，只能向太平洋公司索要报酬。五、一审判决适用《合同法》第54条第2款、第60条的规定认定太平洋不需要承担支付责任，葛传福承担支付责任，是适用法律错误。1、本案不存在变更和撤销的情形，法院也不能依职主动变更或撤销；2、葛传福已经履行了收到太平洋公司付款后三天内支付的义务，一审判决葛传福履行条件不成熟的义务是适用法律不当。
太平洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人余景强的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人余景强承担。
事实与理由：一、一审法院将葛传福向余景强付款的行为与太平洋公司和龙港新城A1区市政道路及桥梁工程相关联，依据不足。二、一审法院以太平洋公司对葛传福履行付款义务作为葛传福向余景强付款的条件，系事实认定错误。太平洋公司对葛传福没有付款义务，不存在葛传福阻止其与余景强约定的付款条件成就的前提条件。原审法院认定葛传福阻止其与余景强所约定的付款条件的成就，应视为双方所约定的付款条件已经成就，系认定事实错误。三、函不应该作为认定本案事实的依据。该函是太平洋公司致送温州市人民政府的，如果温州市人民政府接受了该份函件，其证据原件就不应当保留在当事人手中；即使温州市人民政府没有接受该份函件，其原件也不应当为余景强所持有；余景强提供的该份证据，既不合理也不合法，不符合证据合法性的要求。四、原审法院将“证明”纳入认定案件事实的依据范围，属于认定事实错误。首先，涉案工程的业主单位是苍南县沿海投资开发有限公司，并非苍南县国有资产管理办公室（以下简称县国资办），县国资办并不具备证明其为余景强出具的“证明”中所描述的事实的能力；其次，县国资办也并无出具“证明”的法定职责；第三，“证明”的证据性质归类于证人证言，应出庭作证，因此该“证明”也不能满足证据的真实性要求。另外，本案的案由是居间合同纠纷，原审法院在对作为居间合同纠纷案件的本案基本事实要素没有查清的情形下，即支持余景强要求支付报酬的请求，系对案件基本事实认定不清。原审法院援引《合同法》第五十四条第二款判决本案，显然属于适用法律错误。太平洋公司是通过公开的招投标程序竞标中标而获得签订建设工程施工合同的权利，不存在他人为该合同的成立进行居间服务的事实。
针对葛传福的上诉，被上诉人余景强辩称：原审判决在认定事实的部分完全正确，与事实相符。在说理部分除了未认定葛传福系职务行为以外，其他的部分也均正确。基于上述两个正确，对葛传福提出其是职务行为或者表见代理行为的观点，余景强予以认同；对葛传福提出的不具备付款条件或者没有付款义务，余景强不认同。对于葛传福提出的适用法律错误，余景强认为一审判决适用《合同法》第五十四条应该是笔误，应该是第四十五条第二款，判决书相关法律链接显示的《合同法》第四十五条适用本案是没有问题的。综上，如果二审改判支持葛传福的上诉请求，余景强可以接受。
针对太平洋公司的上诉，被上诉人余景强辩称：太平洋公司的上诉及之前程序中的答辩意见一样，都是罔顾事实、混淆视听，不足采信。具体的意见由于在原审中已经表述，不再赘述。请求依法驳回太平洋公司的上诉请求。
针对葛传福的上诉，上诉人太平洋公司辩称：一、葛传福与太平洋公司之间不存在代理关系，葛传福认为其所实施的行为是有权代理行为，没有事实根据。1、函对太平洋公司及其创始人作出了介绍，并表达了有与温州市人民政府合作建设的意愿，不是授权委托手续，更不足以证明葛传福的行为是有权代理；函中所体现的葛传福身份是联系人，不是代理人，也不存在太平洋公司授权和认可葛传福去从事任何行为。2、函是太平洋公司致送温州市人民政府的，如果温州市政府接受了该函件，原件就不应当保留在葛传福手中，更不应当流转到余景强的手中；如果市政府没有接受该函件，说明温州市政府不认可葛传福的身份，余景强也就没有理由相信和确认葛传福的行为系职务行为。3、该函仅赋予葛传福以董事局副主席的身份作为联系人，但并没有授权葛传福可以从事任何行为。综上，葛传福声称其行为系有权代理行为，其不应承担责任，太平洋公司应当承担责任的上诉理由，没有事实和法律依据，不应支持。二、葛传福的第二点上诉理由并非直接针对太平洋公司，原审法院如果仅依据葛传福与余景强的约定来判决案件并无不当。另外，葛传福声称对太平洋公司一直在催讨，没有事实依据。三、葛传福的行为不构成表见代理，太平洋公司不因葛传福的行为承担责任。首先，葛传福在本案从未出示过具有授权性质的函作为证据材料，而余景强作为证据提交的函不具备授权的性质。其次，《承诺协议书》与《确定管辖权协议书》皆是葛传福以自己的名义与余景强订立；不论余景强是否相信葛传福有代理权，本案并没有《合同法》第四十九条适用的情形。再次，葛传福有何行为导致余景强相信葛传福有代理权，太平洋公司不得而知。但是，太平洋公司相信尚没有任何一份函件能够足以导致余景强相信自己可以与葛传福合伙从事破坏国家《招标投标法》实施的违法行为，还能受到国家法律保护。四、太平洋公司也不是工程居间行为的受益人，任何人无权就涉案的工程项目向太平洋公司主张居间报酬。首先，太平洋公司是通过公开招投标活动获得涉案工程的合同签约权，不是通过居间活动取得的；其次，我国《招标投标法》不但没有任何居间的规定，而且从制度设计上来看，也完全排斥居间行为；再次，太平洋公司没有和任何个人或单位订立过居间合同。综上，太平洋公司认为，其通过公开的招投标程序竞标中标而获得签订建设工程施工合同的权利，不存在他人为该合同的成立进行居间服务的事实。
针对太平洋公司的上诉，上诉人葛传福辩称：一、葛传福与余景强的居间行为与市政道路工程有必然的联系，一审认定事实是清楚的；太平洋公司至今也没有提出过直接的有事实依据的证据来推翻关联性。二、原审以太平洋公司对葛传福的付款义务作为葛传福向余景强付款条件，是正确的。一审证据足以证明太平洋公司负有向葛传福支付居间费的义务，葛传福在太平洋公司履行了付款义务之后才应当向余景强履行付款义务，但一审认为未履行部分的75万元的条件已经成就，是认定错误。三、太平洋公司认为函不应作为认定本案事实的依据，是错误的。太平洋公司认为函是葛传福或者余景强没有交给有关部门，所以是在招摇撞骗；如果是这样的话为什么要写上工程的联系人。四、原审将县国资办出具的证明作为认定事实的依据，是正确的。太平洋公司认为该证明不应作为定案依据，完全是无理的争执、辩解。在涉案工程项目中，余景强、葛传福就是作为工程的联系人、居间人促成了项目的签订。太平洋公司以项目是公开招标来否定居间行为，但国家没有否定公开招标就不存在居间行为。葛传福作为太平洋公司的代理人，代理行为是存在的，退一万步讲也是表见代理。葛传福与余景强的行为就是居间行为。
2016年8月22日，余景强向一审法院起诉请求判令：1、太平洋公司、葛传福立即支付余景强居间报酬749405元；2、本案诉讼费由太平洋公司、葛传福承担。
一审法院认定：2013年1月10日，余景强作为乙方与葛传福作为甲方签订《承诺协议书》一份，约定：一、承诺协议的宗旨在于确定双方合作关系，充分利用双方各自的优势资源，实现双方优势互补，合作双赢；二、甲方需及时将太平洋公司的有关资料给乙方，乙方接洽到有意向与太平洋公司合作的BT工程后，通知甲方葛传福，甲方有义务须协助乙方执行合作事宜相关流程；三、乙方为甲方介绍对接政府市政建设的BT项目，甲方按项目总额的1.5%支付给乙方给报酬；四、签约施工后按政府工程进度支付施工款，每笔按1.5%支付给乙方；五、乙方介绍的苍南县政府BT工程，今后继续合作的工程一律属于乙方业务；六、太平洋公司支付给甲方后，甲方在三日内及时付给乙方；七、未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；八、本协议自双方签字盖章后生效。2016年6月10日，余景强作为乙方与葛传福作为甲方，签订《确定管辖权协议书》一份，约定：甲方系太平洋公司企业家，为拓展业务与乙方于2013年1月10日签订了一份协议书，载明乙方为甲方联系建设工程业务，如签约成功后，甲方自愿按建设工程量的1.5%的业务费支付给乙方，作为劳务报酬，现双方考虑到在业务来往过程中，如产生纠纷，对管辖权问题，自愿达成协议如下：一、承双方本着公平、诚信的原则，共同促进业务的发展，遇到争议问题，双方应友好协商解决；二、签约施工后按政府工程进度支付施工款，每笔按1.5%支付给乙方；三、太平洋公司支付给甲方后，甲方在三日内及时付给乙方；四、双方无法协商解决的，由乙方所在地人民法院处理；上述协议自双方签字后，即具有法律效力。2012年11月20日，太平洋公司向葛传福出具关于投资温州市基础设施建设等领域的函，载明：葛传福为太平洋公司董事局副主席。2014年2月，太平洋公司中标苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程余景强T项目，工程招标人苍南县沿海投资开发有限公司，工期概况总投资约6.2亿元，中标工程费用报价499206884元，中标回购报价540026013元，中标回报率6.4%。太平洋公司作为股东之一设立的太平洋第五建设集团有限公司，太平洋第五建设集团有限公司作为股东之一投资设立华信建设有限公司，2014年1月15日，华信建设有限公司和蒋小中投资设立苍南县五岳建设工程有限公司。截止2016年2月3日，2016年2月6日，苍南县沿海投资开发有限公司共向苍南县五岳建设工程有限公司支付工程款61960344.2元。苍南县五岳建设工程有限公司于2016年2月6日支付给葛传福30万元，葛传福按比例支付余景强18万元。
一审法院认为，余景强与葛传福之间订立的《承诺协议书》、《确定管辖权协议》，系双方当事人真实意思表示，并不违背法律规定，应受法律保护。双方当事人应依约全面履行协议约定的义务，苍南县国有资产管理办公室于2014年10月21日出具的《证明》，能够证明龙港新城A1区道路项目就是《承诺协议书》、《确定管辖权协议书》所指的政府市政建设的BT项目，且结合本案其他证据，能够证明该工程项目由太平洋公司中标承建的事实。本案中虽太平洋公司未直接向葛传福支付款项，案涉工程业主单位已支付建设单位工程款，根据《承诺协议书》第三条的约定，葛传福对余景强负有支付相应报酬的义务。余景强要求葛传福支付报酬，符合法律规定。余景强主张葛传福与其订立合同系履行太平洋公司的职务行为，但未能提供证据证明，应负举证不能后果，对其主张，不予支持。因余景强与葛传福约定在太平洋公司支付给葛传福施工款再支付给余景强，是双方对付款条件的约定，在余景强已经举证证明葛传福负有支付义务的前提下，葛传福称是因太平洋公司未向其支付相关款项而未向余景强支付，但其即未举证证明太平洋公司是否对其负有付款义务，也未举证证明在太平洋公司对其负有付款义务时未支付款项的原因，更未举证证明其已在合理期间内主张权利。因此，该院认定葛传福阻止其与余景强所约定的付款条件的成就，应视为双方所约定的付款条件已经成就，故葛传福应向余景强支付居间报酬。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第六十条之规定，于2017年11月15日作出判决：一、葛传福于该判决生效后十日内支付给余景强报酬749405元；二、驳回余景强的其他诉讼请求。案件受理费11294元，由葛传福负担。
二审中，上诉人太平洋公司向本院提交了补充证据材料，即：公证书1份，欲证明涉案工程项目是太平洋公司通过公开招投标竞标获得，不是通过居间获得。本院组织双方当事人进行了证据交换，葛传福质证认为，该证据没有关联性，国家项目不否认有居间行为，只能说事后采集了好多信息，证明本案所涉的项目是在网络上或者报刊杂志上发表过而已，不能否认葛传福和余景强进行了居间；余景强质证认为，证据不能证明其获得信息的渠道是通过公开的渠道，涉案项目的招标发布公告时间是2013年10月27日，也就是在签订框架协议书之后将近满一年后才发布，余景强在招标信息发布之前就已经完成居间并起到实质性的效果。本院认为，上诉人太平洋公司提供的上述证据属于当事人逾期提交的证据材料，且与本案缺乏关联性，不能证明其主张的待证事实，对本案事实认定没有影响，故不予认定。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人葛传福与被上诉人余景强于2013年1月10日签订的《承诺协议书》及于2016年6月10日签订的《确定管辖权协议书》，系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。余景强在原审法院提供的证据即县国资办于2014年10月21日出具的《证明》，能够证明龙港新城A1区道路项目就是《承诺协议书》、《确定管辖权协议书》所指的政府市政建设的BT项目，且结合本案其他证据，能够证明该工程项目由太平洋公司中标承建的事实。余景强主张太平洋公司、葛传福应支付其居间报酬749405元，其提供的证据即工程进度款明细表，虽不能直接证明太平洋公司是否有向葛传福支付款项，但能证明案涉工程业主单位已支付建设单位工程款情况，根据《承诺协议书》第三条的约定，葛传福对余景强负有支付相应报酬的义务。虽然《承诺协议书》第六条的约定涉及第三方太平洋公司，但葛传福与太平洋公司之间的关系与余景强无关，仅是涉及葛传福支付余景强相应报酬的条件。现余景强已经举证证明葛传福负有支付相应报酬的义务，但葛传福既未举证证明太平洋公司是否对其负有付款义务，也未举证证明在太平洋公司对其负有付款义务时未支付款项的原因，更未举证证明其已在合理期间内主张权利。因此，葛传福仅以因太平洋公司未向其支付相关款项为由，拒绝向余景强支付报酬，理由不充分。一审法院认定葛传福阻止其与余景强所约定的付款条件的成就，应视为双方所约定的付款条件已经成就，判决葛传福向余景强支付居间报酬749405元，并无不当，本院予以维持。余景强在一审中提供的证据3即2012年11月20日太平洋公司出具的《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》，虽然载明了联系人葛传福为太平洋公司董事局副主席，但纵观该函全文，其内容并没有授权委托的意思表示，既不能认定为授权委托书，更不能认定为法定代表人身份证明；且发函的对象是温州市人民政府，而不是余景强。况且，葛传福均是以其个人名义与余景强签订合同，余景强也明知合同相对方是葛传福。因此，葛传福上诉主张其与余景强订立合同系履行太平洋公司的职务行为或者构成表见代理，证据不足，本院不予支持。一审法院作出的原判决书中第9页第1行“第五十四条第二款”变更为“第四十五条第二款”的笔误补正裁定，已在二审期间送达各方当事人，故对葛传福和太平洋公司关于该法条适用问题的上诉理由，本院不再作评析。综上，上诉人葛传福认为“其有权代理太平洋公司，应由太平洋公司承担支付报酬的责任”、“本案报酬支付条件未成就”的上诉理由，以及上诉人太平洋公司认为“葛传福支付报酬的条件与太平洋公司没有关联”的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院均不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11294元，由上诉人葛传福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
审 判 员 王怡然
二〇一八年三月五日
代书记员 杨焰杰