吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第1013号
上诉人（原审原告）：吉林市兴家石材有限责任公司，住所地吉林市丰满区丰满乡三家子村六社。
法定代表人：孙荣利，该公司经理。
委托代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙龙。公民身份证号码：×××。
委托代理人：张龙，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：张文艳，吉林保民律师事务所律师。
上诉人吉林市兴家石材有限责任公司（以下简称兴家石材公司）因劳动争议纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴家石材公司的委托代理人张继存，被上诉人孙龙及其委托代理人张龙、张文艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴家石材公司在原审时诉称：一、孙龙应当承担70%的责任。首先，2010年4月19日吉林市丰满区洪明采石场（洪明采石场登记的法定代表人叫吕桂金，但是该企业当时已经卖给了孙荣利，孙荣利系本案兴家石材公司的法定代表人）与孙洪艳（系孙龙的父亲）签订了《承包协议书》，承包期限为2010年4月1日-2010年11月15日。承包协议中明确约定大理石的生产开采加工权归孙洪艳，孙洪艳生产加工大理石是有利润的，开采加工后的大理石的回收权利归洪明采石场。原吉林市丰满区洪明采石场对于如何开采、如何雇人，均不进行管理，只是按照一定的价款回收大理石，因此我公司与孙洪艳之间不是雇佣关系，而是一种承包关系，而孙龙是孙洪艳雇佣的工人，其去留不受原吉林市丰满区洪明采石场的制约，孙龙与我公司之间没有劳动关系，故不应认定为工伤。其次，孙龙于2010年6月末来到工地，其没有干过采石工的工作，对大理石的生产没有任何常识性的知识，在工地只是学一些维修工种。事发当天孙龙不知何时到了吊车的下面，其父亲孙洪艳没有顾及孙龙就先跑了，孙龙受到的伤害与孙洪艳有直接的关系。以上均说明孙龙确实存在一定的过错，不能因为本案已经进行了劳动关系的确认仲裁，就认定是一起劳动工伤案件。二、因现在已经认定了双方的劳动关系，在此情况下我公司不同意解除双方的劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，伤残等级1-4级的情况下，是保留双方的劳动关系，劳动者退出工作岗位，享受工伤的待遇，所以我公司同意保留双方的劳动关系。三、孙龙要求的医疗费、护理费、住院伙食补助费，需要其提供证据予以佐证，如无相关的证据，不应得到支持。由于孙龙自身有过错，故请法院判决对于孙龙要求的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金我公司仅承担30%的责任。四、对于孙龙要求的停工留薪待遇，应该按月份发放工资，而不是按天计算。又因我公司同意保留劳动关系，故我公司不需要支付停工留薪的待遇，仅支付按月给付的伤残津贴，劳动仲裁裁决的停工留薪工资是不正确的。五、因孙龙无工伤保险账户，不能够享受工伤保险方面政策的待遇，我公司不应该支付一次性工伤保险金。劳动仲裁裁决的“农民工一次性领取工伤保险长期待遇351587.52元”的结论是不符合法律规定的，这样的结论使得小微企业无法生存，也使双方无法调解解决。六、关于残疾器具问题，我公司不同意一次性支付此费用。我公司现在经营困难，负债经营，今年一直处于停产状态，无力一次性解决。对于实际发生的费用，我公司可以解决。七、由于我公司不同意解除劳动合同，故对于解除劳动合同的经济补偿金，我公司不同意支付。综上，请求法院依法判令：一、双方保留劳动关系，孙龙退出工作岗位，享受工伤待遇；二、孙龙对工伤事故承担70%的过错比例责任；三、孙龙要求我公司赔偿的农民工一次性领取工伤保险长期待遇351587.52元、停工留薪工资17091.06元、一次性支付辅助器具费114333.00元、解除劳动合同经济补偿金6103.95元，我公司不承担给付责任；四、对于孙龙要求的医疗费10863.29元、住院伙食补助费13325.00元、一次性伤残补助金51273.18元，我公司仅承担30%的责任；五、诉讼费用由孙龙承担。
孙龙在原审时辩称：兴家石材公司的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回，同时，吉林市丰满区劳动仲裁（2013）第12号所确定的兴家石材公司应赔偿我的金额计算是正确的，适用法律也是正确的，我们认为该仲裁事实比较清楚，所以法院应当判决兴家石材公司予以赔偿。具体理由：一、针对兴家石材公司的诉求，我认为我是在兴家石材公司从事采石工作中受到伤害，我所受的伤已经被吉林市人力和社会资源保障局认定为工伤，我所受的伤害经过吉林市劳动能力鉴定中心鉴定为四级残，因此，兴家石材公司应当按照《工伤保险条例》的相关规定对我予以赔偿。二、兴家石材公司所强调的我有过错应当按照责任划分的问题，没有事实根据和法律依据。工伤保险赔偿并不是按照人身损害赔偿按过错责任划分予以赔偿，同时，在本案中我也无过错，是兴家石材公司的采石机械从山上滑落将我砸伤，因此，不存在我有过错及按照过错责任赔偿的问题。三、关于兴家石材公司主张与我保留劳动关系，按月享受工伤保险待遇的问题，此观点不能成立。因为我本身是农民，并且住所与兴家石材公司距离近百公里，我已经截肢不能再从事工作，我要求与兴家石材公司解除劳动关系。依据《吉林省农民工参加工伤试行办法》第十一条规定，受伤职工构成1-4级伤残的，受伤职工请求用人单位一次性支付工伤保险待遇应当予以支持。并且该办法当中对如何计算一次性伤残保险待遇都有明确的规定。四、关于我停工留薪期问题，因为我的伤特别严重，并且造成了截肢的严重后果，根据《工伤保险条例》，停工留薪期根据伤情损坏的程度最长不超过12个月的规定，仲裁机构也充分考虑了我所受的伤害程度，因此确定停工留薪期工资17000.00元，也是正确的。基于以上答辩请求法院驳回兴家石材公司的诉讼请求，判决兴家石材公司对我予以合理赔偿，并判决一次性给付。
原审判决认定：2008年7月25日，吕桂金将其经营的吉林市丰满区洪明采石场转让给孙荣利，并签订了采石场采矿权转让协议，孙荣利未办理工商登记更名手续。2013年1月22日，孙荣利在原洪明采石场的基础上注册成立了吉林市兴家石材有限公司，其法定代表人为孙荣利。
孙龙于2010年6月末到吉林市丰满区洪明采石场（现为兴家石材公司）工作。2010年8月8日孙龙在工作中被吊车砸伤，被送到医院治疗，经医院诊断为：失血性休克、右下肢毁损伤、左股骨上段骨折、左大腿挫裂伤、骨盆骨折、右下颚左下唇挫裂伤、骶骨骨折。
孙龙于2010年8月8日-2011年2月23日在吉林市江湾创伤医院住院199天，2013年1月4日-2013年1月10日在吉林市江湾创伤医院住院6天。在治疗过程中，孙龙的护理级别为一级护理31天、二级护理168天。兴家石材公司未为孙龙办理工伤保险手续。
2011年6月27日吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2011）第10号劳动争议裁定书，裁决孙龙受伤时与吉林市丰满区洪明采石场存在事实劳动关系。2011年9月19日吉林市人力资源和社会保障局作出吉市人社认字（2011）第052号工伤认定决定书，认为孙龙受到的事故伤害，符合工伤认定范围，认定为工伤。2011年11月11日，因吉林市丰满区洪明采石场对吉林市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书不服，向吉林省人力资源和社会保障厅申请行政复议，吉林省人力资源和社会保障厅于2012年12月1日以吉人社复决字【2011】79号行政复议决定书维持了吉林市人力资源和社会保障局的行政行为。吉林市丰满区洪明采石场不服吉市人社工认字第【2011】052号工伤认定书，向吉林市船营区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该决定书。吉林市船营区人民法院作出（2012）船行初字第3号行政判决书，判决维持吉林市人力资源和社会保障局作出的吉市人社认字（2011）第052号工伤认定决定书。兴家石材公司上诉后，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中行终字第17号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2012年8月20日孙龙经吉林市劳动能力鉴定委员会作出鉴定，伤残等级为肆级。
2013年8月8日吉林市丰满区劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉丰劳人仲字（2013）第12号仲裁裁决书，裁决：一、兴家石材公司于裁决书生效之日一次性以现金形式向孙龙支付572312.00元；二、驳回孙龙的其他仲裁请求。
原审判决认为：一、关于兴家石材公司主张孙龙在本次工伤事故中应承担过错责任的诉请，工伤事故赔偿的实质是劳动合同履行过程中用人单位未为劳动者购买工伤保险而产生的赔偿。用人单位为劳动者购买工伤保险是双方在履行劳动合同的过程中用人单位必须履行的一项法定的强制性义务。工伤保险的投保人为用人单位，受益人为劳动者。本案的用人单位即兴家石材公司没有为劳动者即孙龙购买工伤保险，兴家石材公司未能全面履行其与孙龙之间的劳动合同中用人单位所负有的义务，致使孙龙工伤后无法取得相应的工伤保险赔偿费用，应视为用人单位没有全面履行义务而给工伤劳动者所造成的损失，故用人单位对劳动者的该笔损失应负有赔偿之责，该责任系因违约产生的赔偿责任而非因侵权产生的赔偿责任，故工伤事故的赔偿不适用侵权责任法中的过错归责原则，对于兴家石材公司要求孙龙承担过错责任的诉请不予支持；
二、关于双方解除劳动关系及因解除劳动合同的经济补偿金的问题。兴家石材公司表示不同意解除双方的劳动关系，也不能支付相关经济补偿金。根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十三条第一款规定：“工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第十一条、第十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。已参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位以及工伤保险经办机构签订协议，一次性领取工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系，用人单位和工伤保险经办机构不再支付工伤保险待遇；未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。”因孙龙现要求领取一次性工伤保险长期待遇，故双方应当终止劳动关系。而对于终止劳动关系后，孙龙要求的兴家石材公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，法律并无规定，故不予支持；
三、关于孙龙要求的各项工伤赔偿项目：1、医疗费10863.29元、住院伙食补助费7175.00元、护理费13325.00元、劳动能力鉴定费260.00元、交通费300.00元，以上共计31923.29元，在庭审中，经依法释明，兴家石材公司表示对仲裁裁决书中以上项目所确定的数额无异议，只是要求按照比例分担责任，故对孙龙要求赔偿的31923.29元予以支持。2、一次性伤残补助金51273.18元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”，又因双方对孙龙的工资均未提供有效证据，故孙龙的工资按受伤前2009年吉林市社会平均工资计算即每月2441.58元，故对于孙龙要求的一次性伤残补助金21个月×2441.58元/月=51273.18元，予以支持。3、农民工一次性领取工伤保险长期待遇351587.52元，根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条的规定，兴家石材公司应当向孙龙支付2441.58元/月×144个月=351587.52元，予以支持。4、停工留薪期工资17091.06元，根据《吉林市停工留薪期分类目录（试行）》的规定，孙龙所受的伤为大腿创伤性切断S78，停工留薪期为6个月，但考虑到孙龙术后又进行了一次取钢板的手术，故停工留薪期增加一个月即7个月，为2441.58元/月×7个月=17091.06元。5、残疾器具费136000.00元，因孙龙安装假肢符合《工伤保险条例》第三十二条的规定，另根据《吉林省工伤职工配置器具费用限额及使用年限标准》、《吉林省工伤职工配置辅助器具管理办法（试行）》（吉劳社工字[2008]340号）第十四条的规定，兴家石材公司应向孙龙一次性支付辅助器具费：辅助器具限额×{（社会平均余命年-
工伤职工申请时年龄）÷辅助器使用年限}即：7000.00元×（72-23）÷3=114333.00元，予以支持。综上，以上各赔偿项目予以支持的共计为566208.05元。
综上，原审法院依照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条、第十三条第一款，《工伤保险条例》第三十五条第一款、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定作出判决。
原审判决：一、吉林市兴家石材有限责任公司于本判决生效后的五日内向孙龙一次性支付各项工伤赔偿金等共计566208.05元；二、驳回吉林市兴家石材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由吉林市兴家石材有限责任公司负担。
原审判决后，上诉人兴家石材公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决，1、改判确认我公司与孙龙之间保留劳动关系，孙龙退出工作岗位，享受工伤保险待遇。2、改判孙龙对其损害承担70%责任。3、改判我公司不赔偿孙龙的农民工一次性工伤保险长期待遇351587.52元、停工留薪工资17091.06元、一次性残疾辅助器具费114333.00元、解除劳动合同经济补偿金6103.95元。4、改判我公司对孙龙的医疗费10863.29元、住院伙食补助费13325.00元、一次性伤残补助金51273.18元，上述费用承担30%。二、一、二审诉讼费由孙龙负担。其主要理由为：首先，一审法院认定事实不全面，不正确。我单位不清楚孙龙是我单位职工，孙龙到我单位没有经过录用程序，是孙龙父亲自己带去的。在一审时我单位主张孙龙应当承担70%的责任。本案中存在一份承包协议书，承包协议中明确约定大理石的生产开采加工权归孙洪艳，孙洪艳生产加工大理石是有利润的，开采加工后的大理石的回收权利归洪明采石场，双方之间是一种承包关系。双方在承包协议中明确约定了安全生产放在第一位，严禁违章操作，做好安全保障，持证上岗。孙龙没有开采大理石经验，说明其自身有过错。孙龙于2010年6月末来到工地，其没有干过采石工的工作，在工地只是学一些维修工种。事发当天孙龙不知何时到了吊车的下面，按照规定在吊车下是严禁站人的。其父亲孙洪艳没有顾及孙龙就先跑了，孙龙受到的伤害与孙洪艳有直接的关系。如果孙洪艳按照操作规程处理，孙龙不可能受伤，孙龙不应被认定为工伤。其次，原吉林市丰满区洪明采石场对于如何开采、如何雇人，均不进行管理，只是按照一定的价款回收大理石，是孙洪艳用“原吉林市丰满区洪明采石场”的名义进行大理石的开采。孙龙是孙洪艳雇佣的工人，其去留不受原吉林市丰满区洪明采石场的制约，孙龙与我公司之间没有劳动关系。
关于孙龙要求的赔偿问题。我公司认为，既然双方之间已经被认定存在劳动关系，我公司已经无法对此进行申诉，应让劳动关系维持下去，我公司不同意解除双方的劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，伤残等级1-4级的情况下，是保留双方的劳动关系，劳动者退出工作岗位，享受工伤的待遇，所以我公司同意保留双方的劳动关系，孙龙按照《工伤保险条例》的规定享受相关待遇。
关于孙龙要求的医疗费、护理费、住院伙食补助费，需要其提供证据予以佐证，如无相关的证据，不应得到支持。由于孙龙自身有过错，故请法院判决对于孙龙要求的医疗费10863.29元、住院伙食补助费13325.00元、一次性伤残补助金51273.18元，我公司仅承担30%的责任。
关于孙龙要求的停工留薪待遇。孙龙2010年6月末到工地。8月初受伤，仅工作1个多月，不应享受停工留薪待遇。另外停工留薪待遇应该是按月工资发放，而不是按天计算，又因我公司同意保留劳动关系，故我公司不需要支付停工留薪的待遇，仅支付按月给付的伤残津贴，劳动仲裁裁决的停工留薪工资是不正确的。
孙龙的工伤保险金于法无据。因孙龙无工伤保险账户，不能够享受工伤保险方面政策的待遇，我公司不应该支付一次性工伤保险金。按照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第11条的规定，工伤保险原则上按月支付，孙龙未参加工伤保险，故我公司不应当向其支付一次性工伤保险金。劳动仲裁裁决的“农民工一次性领取工伤保险长期待遇351587.52元”的结论也是不符合法律规定的，这样的结论使得小微企业无法生存，也使双方无法调解解决。
关于残疾器具问题，我公司不同意一次性支付此费用。我公司现在经营困难，负债经营，今年一直处于停产状态，无力一次性解决。对于实际发生的费用，我公司可以解决。对于未来可能发生的费用，应另案解决。劳动仲裁“一次性支付辅助器具费114333.00元”没有法律依据，且没有经过价格认定中心进行评估确定，不符合法律规定。关于解除劳动合同经济补偿金。由于我公司不同意解除劳动合同，故对于解除劳动合同的经济补偿金，我公司不同意支付。
被上诉人孙龙答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。我于2010年8月8日在兴家石材公司从事采石劳动过程中，由于兴家石材公司采石设备从山上滑落，造成我人身伤害。经吉林市人社局认定为工伤，后经吉林市劳动能力鉴定中心鉴定为肆级伤残。一、我不同意与兴家石材公司保留劳动关系。根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第11条的规定，我有权主张要求一次性工伤保险待遇。我在兴家石材公司从事的是重体力劳动，同时我的住处离兴家石材公司较远，我无法继续与兴家公司保留劳动关系。我自愿选择领取一次性工伤保险长期待遇于法有据。二、我作为劳动者，在工伤事故中不应承担责任。本案是工伤保险待遇赔偿案件，不是一般侵权案件。兴家石材公司未给我办理工伤保险，致使我无法获得工伤保险赔偿，兴家石材公司应承担无过错责任。
在本院审理本案过程中，上诉人兴家石材公司向本院提交如下证据1份：
安全生产培训考核系列教材1份，证明孙龙的父亲孙洪艳应承担一部分责任。
经质证，被上诉人孙龙认为该证据不是新证据，且该证据与本案无关。
本院经审查认为，因该证据仅系安全生产考核教材，在无其他证据相佐证的情况下，无法证明上诉人兴家石材公司所主张的待证事实，且本案系劳动争议案件，该证据的待证问题与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予采信。
被上诉人孙龙在二审中未向本院提交新证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，本案中双方当事人经劳动仲裁部门仲裁裁决，确认存在事实劳动关系。因上诉人兴家石材公司对该仲裁裁决未在法定期间内提起诉讼，且兴家石材公司亦无证据证明该仲裁裁决已被撤销，故兴家石材公司与孙龙之间存在事实劳动关系，兴家石材公司应对孙龙的工伤损害承担相应的法律责任。
《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”现孙龙所受伤害经工伤认定后又经劳动能力鉴定部门作出伤残等级鉴定，在兴家石材公司未依法为孙龙缴纳工伤保险费用的情况下，依照上述法律规定，孙龙有权要求兴家石材公司向其支付各项工伤保险待遇。
关于工伤保险各项待遇的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十二条、三十三条、三十四条及三十五条的规定，包括：医疗费、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、交通费、停工留薪期待遇、工伤职工辅助器具配置费以及一次性伤残补助金，上述各项工伤保险待遇均应由兴家石材公司在本案中向孙龙一次性支付。
关于农民工一次性领取工伤保险长期待遇的问题。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条规定：“被认定工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇……”第十三条规定：“工伤农民工本人或因工死亡农民工供养的亲属按照本办法第十一条、十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的……未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，由用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。”本案中上诉人兴家石材公司对孙龙系农业户口这一事实并无异议，现孙龙因工伤事故造成四级伤残，故孙龙有权依照上述办法的规定向兴家石材公司主张农民工一次性长期工伤保险待遇，并与兴家石材公司解除劳动关系。兴家石材公司虽主张要求与孙龙保留劳动关系，不同意给付孙龙农民工一次性长期工伤保险待遇，但劳动关系亦属于双方之间依照平等自愿原则，在协商一致的基础上成立的劳动合同关系，且劳动关系本身具有一定的人身依附性，在双方成立劳动关系后，劳动者本人需接受用人单位的管理与约束。现孙龙因工伤导致四级伤残，孙龙本人明确表示不与兴家石材公司保留劳动关系，故本院对兴家石材公司的该项主张不予支持。
关于上述各项工伤保险待遇给付数额的问题，因兴家石材公司在本案二审中明确表示对原审判决的各个赔偿项目及数额并无异议，应视为对原审判决各个赔偿项目及数额的认可，故本院予以维持。
关于兴家石材公司在上诉中提出的孙龙在本次工伤事故中应对医疗费、住院伙食补助费及一次性伤残补助金承担70%过错责任的主张，因工伤事故的赔偿不适用一般侵权中的过错归责原则，故兴家石材公司的该项上诉主张因无事实及法律依据，本院不予支持。
关于双方解除劳动合同经济补偿金的问题。因原审判决对此项费用未予支持，且孙龙对此亦未提出上诉，故本院在二审中对此问题不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林市兴家石材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一四年二月十日
代理书记员 孙 洋