山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8882号上诉人(原审原告)：高祀杰。委托诉讼代理人：徐会富，山东康元律师事务所律师委托诉讼代理人：张成吉，山东康元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金润建设有限公司。法定代表人：刘维亭，总经理。委托诉讼代理人：黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金润建设有限公司诸城分公司。负责人：王乐资，经理。委托诉讼代理人：黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人高祀杰因与被上诉人山东金润建设有限公司（以下简称“金润公司”）以及被上诉人山东金润建设有限公司诸城分公司（以下简称“金润诸城分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高祀杰的委托诉讼代理人徐会富、张成吉，被上诉人金润公司及其诸城分公司的共同委托诉讼代理人黄胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高祀杰向本院上诉请求：撤销原判，查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人在一审中虽认可该工程系上诉人分包，但拒不提供其与发包方的工程结算书。上诉人并无权利提起对所施工工程的审计，被上诉人作为施工方，应依照《建筑法》的规定及时与发包方审计核实。上诉人所施工的分包工程量及造价材料已由被上诉人的委托人签字确认即被上诉人确认，现被上诉人不认可该委托人的签字又拒不向法庭出示其与发包方的工程结算书，应当依照证据规则承担举证不能的责任。在此情况下，原审仍然对上诉人提交的工程结算书不予认定错误。二、原审程序违法。原审法院在本案重审期间，要求上诉人申请对涉案分包工程量进行鉴定。上诉人多次说明该项举证义务应归被上诉人，应由被上诉人提交工程结算书，但原审法院不予采纳。无奈在申请鉴定过程中，上诉人提交了工程蓝图，并说明该蓝图系被上诉人交付的工程套图。但原审在开庭时不根据案情确认为工程套图的情况下即委托鉴定，鉴定机构只能退鉴，故原审据此在事实不清、证据不足的情况下作出判决，程序错误。金润公司及其诸城分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。高祀杰向一审法院起诉请求：判令金润公司及其诸城分公司支付高祀杰工程款384544.36元、临时用电费11500元、违约金20000元、利息66734.67，以上共计482779.03元。一审法院认定事实如下：一、2010年10月30日，高祀杰与金润诸城分公司签订了《建设工程分项承包合同》一份，合同甲方为金润诸城分公司，项目负责人为薛树秋，合同乙方为高祀杰，约定：1、工程名称为位于诸城市昌城镇驻地同路街以南、中心小学以东、树一中学以北的山东省诸城市“泸河花园”安居工程；2、工程概况：此工程的18#、19#和20#楼的建筑面积为11500平方米，按实际建筑面积计算平方数；3、分包范围为水、电、暖安装（含下管和穿线安装）；4、付款方式：承包方垫资至主体二层楼面浇注完毕三日内支付已完成工程量的75%、主体四层楼面浇筑完毕下管三日内支付已完成工程量的75%……；结算让利：乙方让利11个点（含税费、资料费、管理费等一切费用）；5、承包计价：按承建工程（18#、19#和20#楼）的建筑面积计价，临时用电人工费1元/平方米；6、违约责任：按图施工，如不达标乙方应负责无偿修理直至合格，工料自负；甲方不按期支付工程款，则应罚违约金贰万元；7、双方发生纠纷时，可到原告处起诉处理。薛树秋作为甲方负责人签字，高祀杰作为乙方负责人签字。为进一步证明案件事实，高祀杰另向法庭提交金润诸城分公司于2010年10月19日出具的授权委托书及薛树秋的身份证明各一份。在该授权委托书中注明：1、委托单位山东金润建设有限公司诸城分公司法定代表人王乐资;2、受委托人薛树秋,身份证号码；3、委托范围:现委托薛树秋同志为我单位的法定代表人授权委托人,授权范围:诸城市泸河花园18#、19#、20#楼项目负责人,授权时间:自2010年10月19日至2011年6月30日;4、委托单位:山东金润建设有限公司诸城分公司法定代表人王乐资（盖章）。上述授权委托书上盖有“山东金润建设有限公司诸城分公司”公章和“王乐资”印章。在授权委托书中右下角位置，公章上方手写“水电分包专用”字迹。经核对，高祀杰提交的薛树秋身份信息与授权委托书中的信息一致。高祀杰据此主张：薛树秋作为金润诸城分公司的授权委托人，且明确了授权的范围，其作为18#、19#、20#楼项目负责人在受委托期间、在受委托范围内所从事民事行为的法律后果应由委托人，即金润诸城分公司承担。金润公司对授权委托书真实性无异议，但称分公司无权对薛树秋进行授权；金润诸城分公司对授权委托书真实性无异议，但称该授权书存在改动，在公章上加有“水电分包专用”字样，该证据已经改动，不能客观反映其真实内容。金润公司及其诸城分公司均认可薛树秋是分公司的工作人员。金润公司对承包合同的真实性有异议，称该工程是总公司总包的，在分包中必须有总公司加盖公章，薛树秋及分公司无权分包，该承包合同因为违法属于无效合同，因高祀杰没有施工资质，该分包合同也违反相关司法解释的规定。金润诸城分公司对承包合同真实性有异议，称对薛树秋签字无法确认，另外也属于分公司无权分包，没有加盖总公司及分公司公章，该合同因违法而无效。二、2011年6月25日，薛树秋在《施工图结算书》中签字并书写“请公司及审计单位按实审核，泸河花园项目部，18#19#20#”，薛树秋在其他5份《施工图结算书》中签字，并书写“同上，薛树秋”，该5份施工图结算书没有落款时间。经核实，6份施工图结算书总计工程款为384544.36元。为进一步证明该事实，高祀杰提交了薛树秋签字的两份材料计划审核表，高祀杰据此主张已经将工程材料计划、用量及报价和工程造价交付金润诸城分公司审核，薛树秋已经签字认可。金润公司及其诸城分公司对第一份施工图结算书认为是高祀杰向“泸河花园”项目部送审材料，而不属于结算材料；后五份结算书仅仅有薛树秋的签字没有具体签字日期，根据高祀杰提交的授权书记载，薛树秋的授权期限是2010年10月19日-2011年6月30日，因后五份结算书不能确认签字时间，所以不能客观反映结算书的制作时间，也不能证明高祀杰向金润诸城分公司送达的时间；施工结算书只是高祀杰向薛树秋要求结算的申请，但不属于最终工程量及工程价款的确认证据；另高祀杰提交的是证据原件，说明该结算书并没有送到项目部，也没有监理签章，不能作为结算依据；材料计划审核表与本案没有关联性，不能反映涉案工程使用了该表中所列的材料。三、2010年10月10日，薛树秋为高祀杰出具收条一份，内容为：“今收到高祀杰人民币贰万元整，折顶水电安装下浮11点管理费。泸河花园18#、19#、20#楼项目部。薛树秋”。金润公司及其诸城分公司以不清楚为由对该收条不予认可，并认为高祀杰在合同签订之前就支付给薛树秋两万元，有涉嫌贿赂的可能性。高祀杰针对该异议补充称，在施工合同签订之前的一段时间就与薛树秋开始接触、商谈施工合同的相关事宜；当时，薛树秋称工程需要垫资，没有充足的资金，让高祀杰先支付部分让利款帮他一下，所以就出现了付款时间在正式合同签订之前这一事实，不存在贿赂，否则，高祀杰也无需出示该证据材料。四、本案中金润公司及其诸城分公司提交的证据为：1、吕某起诉高祀杰的诉状一份，以证明本案所涉工程的总人工费未超过5万元，吕某仅仅起诉了43000元，因材料费远远低于人工费，所以本案的实际工程量不会超过10万元；吕某既然是18#、19#、20#楼的施工人员，在高祀杰没有向其支付人工费的前提下，金润公司及其诸城分公司不能免除其支付义务，所以说高祀杰主张人工费的请求属于重复起诉，除非高祀杰有证据证明向其支付了人工费。高祀杰对该证据的真实性无异议，但认为：1、金润公司及其诸城分公司提交的该证据恰恰证明了高祀杰按照合同施工了本案涉及的工程，而非金润公司及其诸城分公司抗辩主张的不是高祀杰所干的工程；2、诉状上所主张的人工费与本案高祀杰承包的18#、19#、20#楼水、电、暖施工工程是两回事，不能混在一起进行计算，而且高祀杰也不仅仅找了吕某干这一个活。2、申请证人吕某出庭作证。在庭审中，吕某称：2011年2月份至6月底，其受雇于高祀杰对18#、19#、20#楼进行水、电、暖工程的强弱电和PVC管的预埋工作；从第一层楼起顶时开始干，直至三个楼座的主体封顶；因为付款不及时，仅仅做了预埋工程，其他安装工程没有做；在施工期间，未收到任何人工费用。3、胶州市人民法院（2011）胶民辖初字第2721号民事裁定书一份，以证明：高祀杰在起初立案是将薛树秋与金润公司及其诸城分公司列为共同被告要求支付欠款，之后，金润公司及其诸城分公司提出管辖权异议，经胶州市人民法院处理，裁定由诸城市人民法院管辖，高祀杰在这种情形下，撤回了上述案件的起诉；本次诉讼，高祀杰没有将薛树秋列为被告，明显违反法律，且有伪造工程量的嫌疑。对此，金润公司及其诸城分公司保留追究高祀杰及薛树秋刑事责任的权利。高祀杰对裁定书的真实性无异议，但对其证明的事项此提出异议：针对管辖权异议的情况，早已经过胶州市人民法院和青岛市中级人民法院的两次处理，最终确定由胶州市人民法院进行管辖。五、高祀杰向原审提交书面鉴定申请，申请对涉案分包工程造价进行鉴定。对此高祀杰提交了涉案小区7、8、12、13号楼施工图纸，以证明其施工范围及工程量。高祀杰称每三个楼用一份图纸，其他楼座都是按照这几栋楼的图纸进行施工，属于施工套图。对此，金润公司及其诸城分公司对图纸有异议，称其不是涉案18#、19#、20#楼的图纸，也没有加盖金润诸城分公司公章，如果使用套图，则必须有金润公司及其诸城分公司的签证变更单或者会议纪要。原审委托鉴定后，青岛市昊金海建设项目管理有限公司以不能提供施工工程的施工图纸为由做出退案说明，将案件退鉴。六、经原审询问，金润公司及其诸城分公司均认可：薛树秋系本案所涉工程的项目经理，主要负责工地的现场施工；金润诸城分公司系金润公司的分支机构，无独立对外承担民事责任之能力。七、高祀杰曾于2011年6月28日起诉薛树秋及金润公司及其诸城分公司，后因薛树秋下落不明无法查找，高祀杰亦不同意公告送达，遂被法院于2012年11月26日裁定驳回起诉；此后，高祀杰又于2012年12月24日就本案再次提起诉讼。据此，高祀杰要求金润公司及其诸城分公司承担自2011年6月28日起至2013年12月23日止的欠款利息。一审法院认为，高祀杰提交了盖有金润诸城分公司公章的授权委托书，且金润公司及其诸城分公司均认可薛树秋是其分公司的工作人员，金润公司及其诸城分公司对薛树秋的签字表示无法确认，应当由其通知薛树秋对其签字进行确认，但其未通知薛树秋到庭确认亦未申请对其签字进行鉴定，故原审对金润公司及其诸城分公司否认高祀杰提交所有证据中薛树秋签字真实性的辩称不予采信。本案争议焦点为高祀杰提交的施工图结算书能否作为涉案分包工程造价结算的依据。庭审中，高祀杰提交的施工图结算书第一份书写内容：“请公司及审计单位按实审核，泸河花园项目部18#、19#、20#，薛树秋2011年6月25日”，其他五份施工图结算书写内容为：“同上，薛树秋”。对此，金润公司及其诸城分公司认为第一份施工图结算书是高祀杰向泸河花园项目部送审的材料，不是属于结算材料，且后五份结算单仅仅有薛树秋的签字没有具体签字日期，根据高祀杰向法庭提交的授权书记载，薛树秋的授权期限是2010年10月19日至2011年6月30日，所以后五份施工结算书不能确认签字时间，既不能客观反映结算书的制作时间，也不能证明高祀杰向金润诸城分公司送达结算书的时间，施工结算书只是高祀杰向薛树秋要求结算的申请，但不属于最终工程量及工程价款的确认证据。原审认为，该施工图结算书薛树秋已经写明“请公司及审计单位按实审核”，并非对工程造价的确认，在金润公司及其诸城分公司不认可施工图结算书载明的工程造价的情况下，不能作为结算工程价款的依据。本案庭审中，高祀杰申请对涉案分包工程造价进行鉴定，并提交了施工图纸。由于高祀杰提供的施工图纸并非涉案18#、19#、20#楼的图纸，而是其他楼座图纸。高祀杰称涉案工程是套图，套用其他7、8、12、13号楼图纸但未提交相关证据，在金润公司及其诸城分公司均不认可套图的情况下，原审对高祀杰的该项主张不予采信。由于高祀杰无法提供其所施工工程的施工图纸，青岛市昊金海建设项目管理有限公司做出退案说明，将案件退鉴。原审认为，高祀杰向金润公司及其诸城分公司主张工程款，应当有明确的诉讼请求及依据，在其提交的施工图结算书不能作为确认工程造价依据的情况下，高祀杰既未提交施工图纸亦没有其他工程签证、施工材料等证据证明其施工情况，并未完成对其主张工程款数额的举证责任，高祀杰所主张事实不清、证据不足，故对其诉讼请求不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，判决：驳回高祀杰的诉讼请求。案件受理费8542元，由高祀杰负担。二审期间，上诉人高祀杰提交下列证据：1、山东鼎实建筑设计有限公司名称变更情况的网络打印件，以证明涉案工程“泸河花园”设计单位原诸城市建筑设计院有限责任公司已变更为山东鼎实建筑设计有限公司；2、山东鼎实建筑设计有限公司、诸城市天成房地产开发有限公司分别出具的《证明》各一份，以证明涉案工程诸城市“泸河花园”18#楼（4359.63㎡）复用原12#楼的图纸、19#楼（3148.57㎡）复用原8#楼图纸、20#楼（3732.3㎡）复用原7#楼图纸；3、诸城市公证处出具的（2017）诸证民字第248号《公证书》一份，以证明诸城市天成房地产开发有限公司所出具《证明》上的公章及内容均是真实的。经质证，被上诉人金润公司及其诸城分公司称：一、证据1打印材料无法证实山东鼎实建筑设计有限公司的名称变更情况；二、对两份《证明》的真实性均不予认可。1、两单位在不同的时间出具的《证明》内容完全一致，不具有真实性；2、上诉人向法庭提供的12号楼、8号楼、7号楼的图纸本身也未加盖设计部门、甲方和总包方的公章，不具有真实性，不能作为定案的依据；3、上诉人也无证据证明诸城市“泸河花园”小区系诸城市天成房地产开发有限公司开发的房产；4、是否复用图纸需经甲方及监理的签字，与设计部门无关，只能说明山东鼎实建筑设计有限公司没有设计18、19、20号楼的施工图纸，其出具的《证明》也没有任何效力。综上，上诉人提供的7、8、12号楼的设计图纸无法定效力，也无证据证明18、19、20号楼是复用了7、8、12号楼的图纸，上诉人提供的7、8、12号楼的图纸不能作为鉴定依据。三、对证据3公证书的真实性有异议，其内容不能证明上诉人的证明目的。经上诉人高祀杰申请，本院于2017年1月23日到诸城市天成房地产开发有限公司、山东鼎实建筑设计有限公司调查取证。1、在诸城市昌城镇同路街东首“泸河花园”售楼处，诸城市天成房地产开发有限公司会计邱文龙接受了本院调查。经出示落款时间为2016年12月6日并加盖有“诸城市天成房地产开发有限公司”印章的《证明》，邱文龙称该《证明》系其根据公司指示出具的，《证明》中的印章系其公司印章。调查结束后，邱文龙在其公司出具的《证明》中当场签名。2、在诸城市兴华东路1号山东鼎实建筑设计有限公司办公室，经向该公司法定代表人董良山出示落款时间为2016年11月30日并盖有“山东鼎实建筑设计有限公司”印章的《证明》，董良山称该《证明》系其公司出具的，并解释称：复用图纸的楼座完全一样，不需要重新设计，且系“泸河花园”开发商诸城市天成房地产开发有限公司委托其公司如此设计的。调查结束后，董良山再次在其公司出具的《证明》中当场加盖公司印章并签名。上述调查情况，已分别形成相应的《调查笔录》。庭审中，经出示上诉人高祀杰提交的《调查取证申请书》以及本院《调查笔录》，上诉人质证称其对法院《调查笔录》的真实性及其内容均无异议。被上诉人金润公司及其诸城分公司质证称：对《调查笔录》真实性无异议，但认为其不能作为定案依据，因为上诉人申请的内容仅是“请求法庭到建设单位和设计单位调取证据”，并没有说明是调取什么样的证据，而法庭调查人员超越申请内容对两被调查单位进行调查，超越了法律以及申请人申请的范围。根据上述举证、质证以及本院调查情况，被上诉人金润公司及其诸城分公司对上诉人高祀杰提交的三份证据虽有异议，但未提供相反证据证明其异议成立，且三份证据所载内容与本院依上诉人申请实地调查取证情况一致，故本院对上诉人提交的证据均予以采纳。本院经审理查明，一、根据诸城市“泸河花园”工程建设单位诸城市天成房地产开发有限公司及其设计单位山东鼎实建筑设计有限公司（原诸城市建筑设计院有限责任公司）出具的《证明》，诸城市“泸河花园”工程18#楼（4359.63㎡）复用原12#楼的图纸、19#楼（3148.57㎡）复用原8#楼图纸、20#楼（3732.3㎡）复用原7#楼图纸。二、被上诉人金润公司及其诸城分公司当庭认可上诉人高祀杰施工了涉案的“泸河花园”工程18#楼、19#楼以及20#楼的水、电、暖工程，且其向上诉人交付的是18#楼、19#楼以及20#楼的水、电、暖施工图纸，并称上诉人现在提交的施工图纸并非被上诉人当初交付给上诉人的图纸，但未对此提交相应证据予以证明。三、上诉人高祀杰在一审期间提交并经双方质证的、其中有薛树秋签名的《施工图结算书》载明，诸城市“泸河花园”工程18#楼、19#楼及20#楼的建设单位为“诸城市天成房地产公司”，施工单位为“山东金润建设有限公司诸城分公司”。二审期间，根据上诉人高祀杰的申请，本院依法委托有资质的鉴定机构青岛广信建设咨询有限公司，对上诉人高祀杰施工的位于山东省诸城市的“泸河花园”安居工程18#、19#、20#楼的水、电、暖安装（包括下管、穿线安装）工程总造价进行司法鉴定。该鉴定机构于2017年7月28日做出广信鉴字（2017）001号咨询报告书，其鉴定结论为：由高祀杰施工的涉案工程总造价为244272.86元；该咨询报告书“工程造价汇总表”记载：工程费小计：274463.89元，优惠11%、扣除30191.03元，工程费为244272.86元。上述咨询报告书第六项“特别事项说明”载明：“（一）因我公司在接受本案司法鉴定委托时，涉案工程已经竣工使用，故本案是依据委托方移送的施工图纸进行鉴定的；（二）鉴定结论中水电暖预埋工程全部属于隐蔽工程，工程已投入使用，无法对涉案工程进行现场勘查，工程量完全按照施工图纸计算；（三）鉴定结论中预埋工程的施工范围依据上诉人提供的范围、施工图纸以及施工合同的约定予以确认，被上诉人不配合现场勘验等鉴定过程，故无法确认上诉人主张的施工范围是否与其实际施工范围相符，若实际施工范围与上诉人主张有异，则鉴定结论应按实际施工工程量做相应调整，请法庭注意使用；（四）临时用电人工费根据合同约定按照建筑面积1元/平方米计算，但上诉人中途退场，实际并未全部完成合同约定的全部工作内容，且施工图纸不完整，故本鉴定结论中未计取此部分费用；（五）鉴定结论中的材料价格按照合同约定，并参照上诉人提供的‘有被上诉人签字的本项目材料单’确定；……。”上诉人高祀杰为此支付鉴定费3664元，在二审中其要求被上诉人承担该项鉴定费用。上述鉴定报告经质证，上诉人称：对鉴定报告的真实性及鉴定机构的资质无异议，但对其鉴定结论有异议，这是在扣除了合同约定的优惠11%以后所得出的结论，这种扣除是不合理的；合同约定的优惠，上诉人已经在合同签订之初向被上诉人支付了2万元，而按合同约定及法律规定，该优惠款应该是在双方结算工程款的情况下，由被上诉人从结算的工程款中扣除，所以上诉人先行支付是一种被迫的行为，实际结算时先行支付的优惠款应予扣除，因此，即使在鉴定结论认定的工程造价中，考虑优惠11%的情况，实际被上诉人欠款也应为264272.86元。被上诉人金润公司及其诸城分公司称：1、本次鉴定程序违法。本案重审期间，上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定，因不能提供施工图纸被原审法院委托的鉴定机构退鉴；本案二审期间，上诉人再次申请鉴定属于重新鉴定，因其无证据证明原审委托的鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资质，或者存在鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足等情形，故二审对涉案工程造价启动鉴定程序违反法律规定，也侵犯了被上诉人的诉讼权利。2、鉴定结论不符合实际情况。上诉人仅做了一些预埋工作，其他安装工程并未施工，这在一审庭审笔录及判决中均有记载，广信鉴字（2017）001号咨询报告超出施工范围，其鉴定结论与事实不符；被上诉人多次阐明，薛树秋仅享有阶段性授权，超出授权期间的签字不产生法律效力，鉴定机构依据项目材料单上不具有效力的签字进行鉴定，鉴定结论与实际不符。3、上诉人要求被上诉人承担鉴定费应在一审中提出，二审中不应增加诉讼请求。二审查明的其他事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，涉案的“泸河花园”18#、19#、20#楼系金润诸城分公司施工的工程，案外人薛树秋作为该工程项目负责人，其根据金润诸城分公司的书面授权委托书并以该公司的名义将上述3个楼座的水、电、暖安装工程分包给高祀杰施工，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，金润诸城分公司应对此承担民事责任。虽然金润诸城分公司将涉案水、电、暖安装工程分包给并无建设工程施工资质的高祀杰个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，双方之间为此签订的《建设工程分项承包合同》应为无效合同，但高祀杰依照合同约定完成部分施工后向金润诸城分公司提交《施工图结算书》要求结算，薛树秋在该《施工图结算书》中签字并注明“请公司及审计单位按实审核”而未对工程质量提出异议，应视为对高祀杰所施工工程质量的认可。根据上述情况以及“泸河花园”18#、19#、20#楼已投入使用的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，高祀杰主张按照双方分包合同约定支付相应工程款，应予支持。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是鉴定机构青岛广信建设咨询有限公司做出的鉴定意见应否作为认定高祀杰所完成工程量的依据。现根据本案查明的事实，评判如下：首先，从启动鉴定程序的必要性看，高祀杰完成涉案水、电、暖安装分包工程部分施工义务后于2011年6月25日向金润诸城分公司提交《施工图结算书》要求结算，虽然薛树秋在其中注明“请公司及审计单位按实审核”，但因金润诸城分公司并未对高祀杰实际完成的工程量进行审核或者委托审计，高祀杰遂于2011年6月28日第一次提起诉讼主张权利。在本案诉讼中，因金润诸城分公司仍未对高祀杰实际完成的工程量进行审核，也未对此申请司法鉴定，高祀杰遂为此在本案重审过程中申请司法鉴定，终因鉴定依据不足导致鉴定机构退鉴，致使鉴定程序未能启动。鉴于本案二审期间出现新的事实，且双方当事人对高祀杰实际完成的分包工程量存在争议，高祀杰为证明涉案分包工程量而在二审申请司法鉴定，应予准许。金润公司及其诸城分公司称高祀杰在二审申请鉴定属于申请重新鉴定，因与事实不符，本院不予采纳。另外，因金润诸城分公司在高祀杰提交结算文件后未及时审核或者委托审计导致其申请司法鉴定，故本案鉴定费用3664元应由金润诸城分公司承担。其次，从鉴定依据看，虽然高祀杰在一审期间提交了涉案的“泸河花园”小区7#、8#、12#楼的施工图纸，并主张“泸河花园”小区18#、19#、20#楼的施工复用了上述图纸，但因无证据证明其主张，原审遂不予采纳。二审期间，高祀杰为证明其施工分包工程的3个楼座复用了其他楼座图纸的主张，提交了“泸河花园”工程建设单位及其设计单位分别出具的《证明》以及公证机构出具的公证书等证据，经本院依高祀杰申请到出具证明的单位实地调查，上述《证明》所载内容属实，故高祀杰提交的“泸河花园”小区7#、8#、12#楼的施工图纸可以作为本案鉴定依据。尽管金润公司及其诸城分公司称上述施工图纸不能作为确定涉案争议分包工程量的鉴定依据，但考虑到金润诸城分公司系涉案分包工程的发包单位，其应当持有“泸河花园”18#、19#、20#楼的施工图纸，且其在诉讼中也表示已将涉案分包工程的施工图纸交付给了高祀杰，但既未提交其自行持有的图纸反驳高祀杰的主张及其相应证据，也无证据证明高祀杰在诉讼中提供的施工图纸并非其当初交付的原始图纸，依法应当承担举证不能的不利后果，故本院对金润公司及其诸城分公司的上述抗辩主张不予采信。而且，在本次鉴定过程中，金润公司及其诸城分公司经合法通知既不配合鉴定机构组织的现场勘验工作，也未举证反驳高祀杰主张的施工范围及相应证据，亦应依法承担不利后果。因此，鉴定机构根据现场勘验情况并结合经过庭审质证的证据材料作出鉴定意见，并无不当。金润公司及其诸城分公司称鉴定机构作出的鉴定意见超出了高祀杰的施工范围，因无证据证明，本院不予采纳。第三，从鉴定程序看，作为具有合法鉴定资质的鉴定机构，青岛广信建设咨询有限公司在接受本院依法委托后，经履行组织双方当事人进行现场勘验、审核相关证据材料等程序义务后，依照国家规定及相关行业规范作出鉴定意见，其鉴定程序合法。金润公司及其诸城分公司称鉴定机构做出鉴定报告程序违法，因无证据证明，本院不予采纳。由此可见，鉴定机构青岛广信建设咨询有限公司做出的广信鉴字（2017）001号咨询报告书，鉴定程序合法，依据充分，应当作为认定本案事实的依据。根据上述鉴定意见，高祀杰施工的涉案工程总造价为274463.89元，在优惠11%即扣除30191.03元后，其工程费为244272.86元。但因薛树秋在代表金润诸城分公司签订涉案分包工程合同之前已于2010年10月10日收取高祀杰工程结算优惠费用2万元，该2万元应予返还，故金润诸城分公司应支付高祀杰水、电、暖安装分包工程款共计264272.86元（244272.86元+2万元）。高祀杰上诉称金润诸城分公司应支付工程款384544.36元，因其超出上述数额部分请求无证据证明，本院不予支持。因高祀杰已于2010年6月25日完成上述工程量并提交结算文件，但金润诸城分公司未及时支付相应工程款，故高祀杰请求金润诸城分公司自2011年6月28日即其起诉之日支付上述工程欠款的利息，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本院予以采纳。因双方未约定欠款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，金润诸城分公司除应支付高祀杰工程欠款264272.86元外，还应支付该欠款自2011年6月28日起至2013年12月23日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，但应以高祀杰主张的上述期间的利息额66734.67元为限。高祀杰上诉称金润诸城分公司还应支付其临时用电费11500元，因其未施工完毕，鉴定机构依法做出的鉴定意见未对此作出确认，高祀杰也无其他证据证明其该项主张成立，本院不予支持。因双方工程分包合同系无效合同，故高祀杰据此主张金润诸城分公司支付其违约金20000元，本院亦不予支持。因金润诸城分公司系金润公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，金润公司也应对本案承担民事责任，故高祀杰请求其承担本案相关债务，本院予以支持。综上，高祀杰的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。鉴于二审出现新的事实，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，判决如下：一、撤销山东省胶州市人民法院（2015）胶民重字第7号民事判决；二、被上诉人山东金润建设有限公司、被上诉人山东金润建设有限公司诸城分公司于本判决生效后10日内支付上诉人高祀杰工程欠款264272.86元，并支付该欠款自2011年6月28日起至2013年12月23日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以不超过66734.67元为限；三、被上诉人山东金润建设有限公司、被上诉人山东金润建设有限公司诸城分公司于本判决生效后10日内支付上诉人高祀杰鉴定费3664元；四、驳回上诉人高祀杰的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各8542元，由上诉人高祀杰负担3900元，被上诉人山东金润建设有限公司、被上诉人山东金润建设有限公司诸城分公司负担13184元。本判决为终审判决。审判长  徐镜圆审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年九月三十日书记员  杨倩倩书记员  于国英