福建省漳平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民初字第1755号
原告姜宗财，男，汉族，农民，住福建省明溪县。
被告金畯巳（漳平）房地产开发有限公司，住漳平市富山工业区千百汇（漳平）工艺有限公司办公楼二楼。
法定代表人黄金旺，该公司董事长。
被告黄金旺，男，汉族，居民，住漳平。
被告黄慜，男，汉族，居民，住漳平。
原告姜宗财与被告金畯巳（漳平）房地产开发有限公司（以下简称“金畯巳开发公司”）、黄金旺、黄慜商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜宗财到庭参加诉讼，被告金畯巳开发公司、黄金旺、黄慜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜宗财诉称：原告于2013年5月1日向被告金畯巳开发公司购买商品房一套，约定购买房屋面积89.51平方米。《商品房买卖合同》签订后，被告金畯巳开发公司向原告收取首付款人民币73034元、另收原告物业费、水电周转金、装修垃圾清理费、购房合同预购登记费等其他费用12163元，总计收人民币85197元。由于当时原告购房时选择的房屋位置是漳平市保障性住房百惠小区1幢606室，被告金畯巳开发公司的员工失误将原告所购买的房屋签成1幢602室，导致原告购买的房屋对象发生错误。2014年11月10日经双方协商，同意解除《商品房买卖合同》，并签订了“退房协议”。协议约定：被告金畯巳开发公司分两期退还原告购房款等款项人民币85197元，第一期于2014年11月30日前付60000元，余款在2015年1月1日前一次性付清；被告金畯巳开发公司应于2015年1月1日前向原告支付购房款被占用期间的利息人民币7538元；如被告金畯巳开发公司违约应向原告支付10%的违约金。退房协议签订后，被告金畯巳开发公司于2014年11月30日向原告退还了购房首付款人民币60000元，而第二期应付的款项25197元、利息7538元，合计人民币32735元，被告金畯巳开发公司至今未付清。原告为追索上述款项曾多次向被告金畯巳开发公司的股东黄金旺、黄慜主张权利。黄金旺以口头形式向原告承诺：如被告金畯巳开发公司未按期支付应退的款项，愿意以个人财产承担还款义务（有录音资料为证）；被告黄慜则于2015年4月6日以书面形式表明如金畯巳开发公司不退回这些款项或该公司破产，由黄慜个人承担此债务。原告认为，被告金畯巳开发公司未依约向原告支付购房款的行为已经构成违约，应当按照民法通则及合同法的相关规定承担还款义务和违约责任。被告黄金旺、黄慜作为被告金畯巳开发公司的股东且自愿为公司的债务承担保证义务，应当依照合同法的相关规定对上述债务承担连带清偿责任，为此，请求法院依法判决：1、被告金畯巳开发公司向原告支付因解除《商品房买卖合同》应退给原告的购房余款25197元、利息7538元，合计人民币32735元；2、被告金畯巳开发公司依照“退房协议”的约定向原告支付违约金3273.5元；3、被告黄金旺、黄慜对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、原告身份证（复印件）1份，证明原告的身份及诉讼主体资格；2、编号为20130xxxx《商品房买卖合同》（复印件）1份共24页，证明原告与被告金畯巳开发公司原存在商品房买卖合同关系并签订一份《商品房买卖合同》的事实；3、销售不动产统一发票联（复印件）1张、收款收据6张，证明总购房款为人民币214824元，原告按合同缴纳首付购房款人民币73034元，并交了相应的物业费、水电周转金、专修垃圾清理费、购房合同预购登记费、社保金，公共维修金、产权登记费等费用的事实，同时证明被告金畯巳开发公司有给付原告延期交房补偿款人民币3000元的事实；4、中国工商银行转款凭证1份，证明当时被告金畯巳开发公司在还没办下按揭贷款时原告有向被告金畯巳开发公司支付其中一个月1900元按揭款（实际是向被告付了两个月的按揭款计人民向3800元，这事实在退房协议上有体现）的事实；5、《解除〈商品房买卖合同〉协议书》、《退房协议》各一份，证明因被告方工作人员失误，造成所签订的商品房买卖合同言明的所购买房屋对象错误，双方协商解除合同的事实；同时也证明对解除合同后对已交的购房款等费用怎样返还双方达成协议的事实；6、《欠条》1份，证明被告金畯巳开发公司如果不退还我所交的购房款项等费用或者该公司破产，由被告黄慜承担此债务即由黄慜对该款项承担连带清偿责任；7、CD光盘及手机录音文字资料各一份（原告、原告母亲与黄金旺的手机通话录音），证明被告黄金旺有承诺说在2015年11月1日之前会将退房余款给原告，如果公司不能给，被告黄金旺个人会给原告即由黄金旺对该款项承担连带清偿责任的事实。
本院依职权调取的证据：被告黄金旺、黄慜的居民身份证（均是复印件）各一份、被告金畯巳开发公司组织机构代码证、营业执照（均是复印件）各1份，证明被告的身份及诉讼主体资格。
经庭审质证，本院对原告及本院依职权调取的证据认证如下：
本院认为，因被告金畯巳开发公司、黄金旺、黄慜未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。原告提交的证据1、2、3、4、5、6和本院依职权调取的证据均符合证据特征，具有证明力，本院予以确认。原告证据7，不能证明原告的主张，不作为本案定案依据。
经审理查明，2011年，被告金畯巳开发公司以出让的方式取得了位于漳平市菁城街道菁东村、编号为101∕36∕365号的地块的土地使用权。经有关部门批准后，被告金畯巳开发公司在该地块上建设商品房，定名为“漳平市保障性住房百惠小区”，并办理了《商品房预售许可证》（证号：（漳）房预售证（2013）1号）。2013年5月1日，原告姜宗财为购买被告开发的“漳平市保障性住房百惠小区”第1幢六层606号商品房，与被告金畯巳开发公司签订了一份合同编号为20130xxxx号的《商品房买卖合同》。该合同主要约定：原告向被告金畯巳开发公司购买位于漳平市菁城街道菁东村“漳平市保障性住房百惠小区”第1幢六层601号商品房一套（该合同第5页内容，但属于合同编号为2013008xx房买卖合同的内容），商品房建筑面积为89.51㎡，商品房总价款为人民币214824元；被告金畯巳开发公司应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将符合交房条件的商品房交付原告使用；除本合同第八条支付宝的特殊情况外，被告如未按合同规定的期限将该商品房交付原告使用，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付款万分之0.1的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告已付款的0.1%向原告支付违约金。同时，双方又在附件六以《合同补充协议》的方式对该《商品房买卖合同》的相关条款进行补充约定，其中《合同补充协议》第一条约定：原告必须承担《商品房买卖合同》所购商品房涉及的合同印花税、契税、购房合同预告登记费、产权登记费、专项维修金、房地产按揭（抵押）手续费、出具房地产登记证明手续费、水、电、有线电视、电话、宽带等开户费以及其他应由原告缴纳的费用。上述合同签订后，原告按合同的约定和被告金畯巳开发公司的要求，向被告金畯巳开发公司交纳了首期购房款、物业费、契税、公共维修基金、土地登记费、房产登记费、合同预告登记费、房屋装修押金、房产证明费、社保金、按揭款、水电周转金、装修垃圾清运费等款项，合计人民币88197元。2014年3月5日，因原告在选房时与被告金畯巳开发公司工作人员对该幢住宅的门牌编号顺序发生误解，导致所签商品房买卖合同所签订的住宅对象错误，同时，商品房买卖合同第5页的内容及附件六买受人也发生错误，为此，双方协商解除上述《商品房买卖合同》，并签订了一份《解除〈商品房买卖合同〉协议书》，该协议言明：1、双方同意于本协议签订后持原商品房买卖合同原件、有效凭证等材料，到漳平市房地产交易服务中心办理《商品房买卖合同》网上签约备案∕预告登记的注销手续；2、原告同意在《商品房买卖合同》解除后重新签订购买百惠小区1幢605室住宅。解除上述买卖合同后，双方去漳平市房地产交易服务中心办理了对上述商品房买卖合同网上签约备案∕预告登记的注销手续。2014年8月20日，因被告金畯巳开发公司未能按期交房，向原告支付延期交房补偿款人民币3000元。同时双方于当日又签订一份购房协议。后因被告金畯巳开发公司将百惠小区1幢605室住宅抵押他人，经协商，双方于2014年11月10日签订一份《退房协议》，该协议主要言明：1、被告金畯巳开发公司分两期向原告退购房款、代收公共维修基金、代收土地登记费、代收房产登记费、物业费、代收契税、代收预告登记费、房产证明费、代收社保金及已交两个月按揭款各项费用，扣除延期交房补偿款共计人民币85197元（该款项以下简称退房款），以上款项分两次还清，第一次在2014年11月30日前付60000元，余下款项在2015年1月1日前结清；2、以上退房款，按款项到公司的账户为准，按银行贷款的基准利率5‰为准折成利息人民币7538元，被告金畯巳开发公司于2015年1月1日前一次性付清；3、2014年8月20日签的购房协议无效，原告姜宗财不再分期付款不构成违约；4、以上协议由双方协商定下，原告姜宗财自愿退房；5、以上协议如果被告金畯巳开发公司违约应赔偿原告姜宗财10%的违约金。上述退房协议签订后，被告金畯巳开发公司只于2014年11月30日向原告支付退房款项人民币60000元，余下退房款25197元及利息7538元，经原告多次向被告金畯巳开发公司法定代表人黄金旺及股东黄慜催讨，被告金畯巳开发公司至今未予支付。2015年4月6日，被告金畯巳开发公司法定代表人黄金旺儿子被告黄慜向原告出示一张“欠条”，该“欠条”内容：“金畯巳（漳平）房地产开发有限公司欠姜宗财应退购房款余款32600元（具体金额按退房协议的金额为准），本人承诺，在兴业银行做贷款的三套房子放款后，按退房协议退余下的款项，姜宗财把此欠条退回.如果地产公司不退回这些款项或公司破产，由黄慜个人全部承担此债务.黄慜2015、4、6”。被告黄慜出示该“欠条”后至今未代被告金畯巳开发公司向原告履行支付上述款项的义务。2015年8月24日，原告姜宗财向本院提起诉讼。
本院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。原告与被告金畯巳开发公司签订《商品房买卖合同》后，经协商，双方一致同意解除《商品房买卖合同》，并签订《解除〈商品房买卖合同〉协议书》及《退房协议》。该解除合同协议和退房协议系双方当事人真实意思表示，且内容及形式未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照上述解除合同协议和退房协议的约定履行各自的义务。原告已按解除合同协议的约定办理了商品房买卖合同网上签约备案∕预告登记的注销手续后，被告金畯巳开发公司应按约定及时向原告偿还上述退房款及占用退房款期间的利息。被告金畯巳开发公司至今未支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。因此，原告要求被告金畯巳开发公司退还上述退房款及利息，符合法律规定，本院予以支持。被告黄慜在被告金畯巳开发公司未按退房协议约定的期限向原告退还退房款的情形下，以书面的形式向原告出具一张“欠条”，承诺在被告金畯巳开发公司不退回退房款情况下由其承担此债务，该承诺符合保证的法律特征。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，被告黄慜单独出具保证书，原告接受且没有提出异议，应认为原告与被告黄慜之间的担保合同关系，依法成立，合法有效。原告与被告黄慜之间对保证方式及保证担保范围约定不明确，根据担保法的规定，被告黄慜应当依法对本案退房款及利息和原告实现债权的费用承担连带清偿责任。为此，原告要求被告黄慜对上述退房款和诉讼费用承担连带清偿责任，本院也予以支持。被告黄慜在承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的追偿权。原告以被告黄金旺在电话里有向其承诺：“如金畯巳开发公司未按期支付应退的款项，黄金旺愿意以个人财产承担还款义务”为由，要求被告黄金旺对上述退房款、利息、诉讼费承担连带清偿责任，因原告提供的其与黄金旺电话通话录音内容并无被告黄金旺对本案退房款的清偿承担担保的意思表示，且根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，原告未提供证据证明其有与被告黄金旺签订书面保证合同，故原告与被告黄金旺之间保证合同关系不能成立，本院对原告该请求不予支持。被告金畯巳开发公司、黄慜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告金畯巳（漳平）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告姜宗财购房款等款项（即退房款）人民币25197元、利息人民币7538元，合计人民币32735元；
二、被告金畯巳（漳平）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告姜宗财给付违约金人民币3273.5元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被告黄慜应对上述第一项、第二项的债务承担连带清偿责任。被告黄慜承担连带清偿责任后，有权向被告金畯巳（漳平）房地产开发有限公司追偿；
四、驳回原告姜宗财的其他诉讼请求。
本案受理费人民币1059元，由被告金畯巳（漳平）房地产开发有限公司、黄慜共同负担。该款限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 张 清 辉
人民陪审员 黄 玉 林
人民陪审员 邓 永 国
二〇一五年十二月一日
书 记 员 赵冰冰（代）
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。