江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1374号
上诉人（原审原告）：南京诚实工贸有限公司，住所地在南京市鼓楼区金信花园16号202室。
法定代表人：徐冬冬，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：严耀帮，江苏轩衡律师事务所。
委托诉讼代理人：张元晟，江苏轩衡律师事务所。
被上诉人（原审被告）：南京中央商场（集团）股份有限公司，住所地在南京市秦淮区中山南路79号。
法定代表人：吴晓国，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：南京中央商场集团联合营销有限公司，住所地在南京市建邺区雨润路17号。
法定代表人：吴晓国，该公司执行董事。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴建华，江苏海越律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：吕凌霜，江苏海越律师事务所律师。
上诉人南京诚实工贸有限公司（以下简称诚实公司）因与被上诉人南京中央商场（集团）股份有限公司（以下简称中商集团）、南京中央商场集团联合营销有限公司（以下简称中商联销公司）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
诚实公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持诚实公司的全部诉讼请求；2.由中商集团、中商联销公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.双方实际是联营合同关系，《联销合同》约定了保底条款，因违反法律强制性规定应为无效；2.一审法院未查明中商联销公司存在延迟付款行为，而诚实公司因此无法完成销售目标，另诚实公司提交的银行账户交易明细足以证明中商联销公司的真实付款时间，但一审判决对此未予认定。
中商集团、中商联销公司辩称，1.双方虽签订《联销合同》，但结合合同的权利义务，并不能直接认定该合同为联营合同。联营合同通常是指两个以上经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。即联营应当满足共同出资、共同管理、共负盈亏的条件。而本案中涉及的《联销合同》并未涉及双方的出资义务、经营管理义务，在实际经营过程中，诚实公司也未向中商集团、中商联销公司出资，干预其实际经营，双方为相互独立的主体，双方间仅是因该《联销合同》产生的合作关系。若仅以合同中出现“联销”二字即认为双方之间存在联营合同关系，则与事实不符；2.依据“谁主张，谁举证”的举证原则，诚实公司并未提供证据证明，中商联销公司延迟支付货款与诚实公司未能完成销售目标存在必然联系，且案涉合同虽约定了支付时间，但并未对延迟付款的违约责任予以列明，故中商联销公司无需承担延迟支付货款的违约责任。
诚实公司向一审法院起诉请求：1.判令中商集团、中商联销公司归还诚实公司货款8.3671万元及利息（自2015年7月15日起至实际付清货款日，按银行同期贷款利率计算）；2.判令中商集团、中商联销公司赔偿诚实公司的损失2.86万元及2015年7月15日起至实际付清货款日止的利息（利率按银行同期贷款利率计算）；3.由中商集团、中商联销公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月，诚实公司（乙方）与中商集团（甲方）、中商联销公司（丙方）签订《联销合同》一份：鉴于：1.甲方是一家合法成立的大型商业零售企业，拥有良好的品牌知名度和优质的消费群体；2.乙方愿与甲丙方资源整合，共同合作销售本合同约定的商品；3.丙方是南京中商集团控股子公司，负责集团统一招商、采购和结算。合同第一章“联营场地和期限”约定：1.甲方提供经营面积约60平方米，供乙方设置联销专柜，经营本合同约定的商品。专柜位于甲方公司三层（楼）。2.合同期自2014年9月1日起至2015年8月31日止。期满乙方如需续约可于到期前两个月内向甲方提出书面要求，经三方协商一致后续签合约。……第四张“联销目标”约定：1.经三方约定，乙方在合同期内应完成保底任务330万元，并具体做了每月任务分解；2.乙方如未完成上述分解任务，不足部分在每月结算时按商定的保底任务及相应的计算扣率由丙方进行扣减。详见第五章“销售分成及结算”。……第五章“销售分成及结算”约定：1.结算事宜由丙方与乙方办理，丙方统一根据本合同约定的结算条件及结算清单向乙方付款。结算方式有三种，三方约定选择第1种，即①按合同期内乙方在甲方专柜的保底销售额（约定目标任务的按实际销售额）计算，丙方倒扣结算扣率28%。；②合同期内乙方如已完成保底销售额，并且超出保底额，则超出部分给丙方的扣率与上述扣率一致。……2.在合同期限内，乙方某些月份未能完成保底销售（或毛利）额，但各月累计的销售（或毛利）额达到或超过合同期内总保底时，丙方同意可于合同期内的最后一个月向乙方退还前些月份已补交的差额。区间清算为1月3月、4月至6月、7月至9月、10月至12月，合同累计清算。……4.丙方每月5日至15日办理结算，结算货款前，三方对实际销售额进行确认，丙方扣除应得留利额及相关费用，余款为乙方所得货款。乙方先开具有效的增值税专用发票给丙方，如乙方逾期开票，则丙方付款日期延至下个结算日。第六章“费用分摊”对节庆费、乙方人员培训费、餐费等各项费用的分摊进行了约定。第十章“三方的权利和义务”中，约定：1.甲方的权利和义务：（1）甲方负责向乙方提供本公司有关规章制度供乙方遵照执行；（2）甲方负责提供本合同约定的营业场所供乙方专柜使用；（3）联销专柜和所有权属于甲方，甲方有权对乙方在专柜的经营活动进行监督和管理；（4）合同期间，乙方某些月份不能实现约定的销售基数，乙方虽实施了补足行为，但销售前景仍不乐观，甲方有权对其原约定营业位置和面积进行适度调整直至解除合同；（5）甲方应当为乙方的正常经营活动提供方便。2.乙方的权利和义务：（1）乙方有权了解约定的专柜货品在甲方同类专柜货品的排序情况；（2）乙方有权在约定的专柜业务范围内进行合法经营活动；（3）合同有效期间乙方对专柜仅有使用权，不得对专柜进行抵押、质押和处分，不得以任何形式进行转租、转让、出借或者采取其他变通方式让他人使用；（4）乙方不得利用专柜从事非法经营活动，不得超越本合同确认的货品范围实施销售活动。3.丙方的权利和义务：（1）丙方有权对乙方的经营资证材料进行审核；（2）丙方负责提供统一进销存单据、账簿供乙方专柜使用，丙方有权要求乙方提供有关专柜各种业务报表及其他销售点的销售数据与排序；（3）丙方负责按本合同约定的条件与乙方进行货款的结算。合同履行期内，诚实公司累计实现销售额1566461元，未完成保底销售任务。
一审中，对诚实公司第一项诉请中货款83671元的金额无异议，但认为《联销合同》对保底销售任务及处理办法的约定，系双方在合作过程中关于利润分配、风险承担综合考量的结果，故上述货款不应返还。诚实公司则认为，《联销合同》的相关约定明显侵害了诚实公司的合法权益，应属无效。对于诚实公司主张的延迟付款情况，两被上诉人称，因需要诚实公司先开具增值税发票，中商联销公司才能付款，而开票日期为每月5日至15日期间，且存在开票后还需要交付发票的情况。关于诚实公司第二项诉请的2.86万元损失，诚实公司称是根据去年同期销售额比较计算得出。
一审法院认为，三方签订的《联销合同》系各方真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方均应按约履行各自的合同义务。对于诚实公司主张中商集团、中商联销公司返还货款及利息的诉讼请求，首先，根据《联销合同》的约定，中商联销公司为货款结算方，中商集团并不承担货款结算义务，且两公司各为独立法人，故诚实公司主张中商集团承担给付货款或赔偿责任缺乏事实和法律依据。其次，《联销合同》中虽多处提及“联销”或“联营”，但从具体条款的约定及实际履行来看，双方既未成立联营体，也未各自出资，更无共负盈亏、共担风险的意思表示。双方所约定的销售额扣点的合作方式系大型商场普遍采用的合作模式，《联销合同》实际为广义上的合作经营合同，而并非联营合同，故该合同所涉条款并不适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定；即使如诚实公司主张，认定《联销合同》为联营合同性质，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定也系针对法人型联营或合伙型联营，而本案三方并未成立实体，同样不适用该款规定。故一审法院认为，诚实公司未完成销售任务，中商联销公司扣除诚实公司83671元货款符合《联销合同》的约定，对诚实公司的该项诉请应不予支持。
关于诚实公司主张中商集团、中商联销公司赔偿损失及利息的诉讼请求，因诚实公司陈述其主张金额系依据去年同期销售额比较得出，但其未就该金额的计算提供任何证据，故其该项诉请缺乏基础事实依据，应不予支持；而在《联销合同》未约定逾期付款违约责任、诚实公司又不能就其损失举证的情况下，已无需对中商联销公司违约与否再行评价。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回南京诚实工贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2677元，减半收取为1338.5元，由南京诚实工贸有限公司负担。
二审中，上诉人诚实公司提交如下证据：1.活期存款明细账一份，该证据盖有建设银行印章，系对一审证据的补强，拟证明中商联销公司存在延迟给付货款的事实；2.照片一张，部分供应商代表于2014年12月22日到中商集团处，就中商联销公司拖欠、占用供应商资金，致使供应商因供货而无法完成指标，要求中商集团延长指标考核时间，中商集团的总经理曾答复会尽快解决，拟证明双方曾就中商联销公司违约行为进行过磋商。被上诉人中商集团、中商联销公司二审未提交证据，对上述证据质证称：证据1的真实性无异议，但即使中商联销公司存在延迟付款行为，也不能就此证明诚实公司实际产生了损失；证据2不属二审新证据，且不能达其证明目的。本院认证如下：对证据1的真实性、关联性予以确认，证明目的将综合其他证据予以认定；证据2所涉人员身份不明，且所证内容无其他证据佐证，故对其证明效力不予确认。
对一审查明事实，当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明，中商联销公司及诚实公司结算金额、发票出具日期及实际付款时间如下表：
销售期间结算金额发票出具时间实际到账时间2014年9月102161.112014年10月8日2014年10月23日2014年10月104149.572014年11月7日2014年12月11日2014年11月112364.012014年12月10日2014年12月30日2014年12月95058.992015年1月7日2015年2月10日2015年1月82008.612015年2月6日2015年5月28日2015年2月92944.482015年3月9日2015年6月5日2015年3月72330.582015年4月8日2015年6月5日2015年4月54072.392015年5月7日2015年7月23日2015年5月85590.442015年6月9日2015年8月20日2015年6月76563.232015年7月11日2015年9月23日对于增值税发票的交付过程及时间，诚实公司称出具发票后次日由其业务员交给中商联销公司，中商联销公司确认已收到所有增值税发票，但称部分发票邮寄送抵，部分发票直接送抵，具体接受时间不详。
以上事实由结算单、增值税发票、银行明细账、庭审笔录等在卷为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、中商联销公司应否返还诚实公司83671元货款；二、中商集团、中商联销公司应否赔偿诚实公司损失2.86万元。
本院认为：一、诚实公司和中商集团、中商联销公司签订的《联销合同》中虽多处提及“联销”或“联营”，但从具体条款的约定及实际履行来看，双方既未成立联营体，也未各自出资，更无共负盈亏、共担风险的意思表示。双方所约定的销售额扣点的合作方式系大型商场普遍采用的合作模式，《联销合同》实际为广义上的合作经营合同，而并非联营合同，故该合同所涉条款并不适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，故一审认定《联销合同》合法有效，并无不当。因诚实公司未能依约完成销售任务，中商联销公司按约扣除诚实公司相应货款，符合《联销合同》的约定，故诚实公司无权要求中商联销公司返还83671元货款。
二、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉《联销合同》中约定，中商联销公司应于每月5日至15日办理诚实公司应得货款的结算，诚实公司开具有效的增值税专用发票给中商联销公司，如诚实公司逾期开票，则中商联销公司付款延至下个结算日。现有证据显示，中商联销公司均于每月15日前对诚实公司上月应付货款进行了结算，诚实公司亦于每月15日前开具了相应增值税发票。虽然双方对于发票交付方式及时间各执一词，但中商联销公司认可已收到全部增值税发票，亦未能举证证明诚实公司存在逾期交付发票的情形，且如诚实公司按期开具发票后却延迟给付，则明显不合常理，故中商联销公司应在结算当月15日前支付货款。诚实公司提交的银行对账明细，证明中商联销公司实际付款时间均迟于应付日期，逾期天数为8天—104天不等，故应认定中商联销公司存在逾期付款情形，依法应赔偿诚实公司损失。关于损失赔偿额的认定，因诚实公司主张的可得利益损失（2.86万元）明显包含有市场风险因素，故本院综合中商联谊公司具体延迟时间及延迟金额，酌定中商联销公司赔偿诚实公司1万元。因中商集团并非《购销合同》中约定的付款方，故诚实公司要求其共同承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，诚实公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9165号民事判决；
二、南京中央商场集团联合营销有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿南京诚实工贸有限公司1万元；
三、驳回南京诚实工贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2677元，减半收取为1338.5元，由南京中央商场集团联合营销有限公司负担72.5元，南京诚实工贸有限公司1266元；二审案件受理费2677元，由南京中央商场集团联合营销有限公司负担145元，南京诚实工贸有限公司2532元。
本判决为终审判决。
审判长 周毓敏
审判员 刘阿珍
审判员 张广永
二〇一七年四月二十五日
书记员 胡 戎