陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑一终字第00278号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂娥，女，44岁，汉族，高中文化，农民。2013年2月13日因涉嫌犯非法行医罪被抓获，次日被刑事拘留，3月15日取保候审。同年5月21日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人焦某某，陕西太柏律师事务所律师。
西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人李桂娥犯非法行医罪一案，于2013年10月18日作出（2013）新刑初字第00286号刑事判决。宣判后，原审被告人李桂娥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月10日对本案进行了公开开庭审理。西安市人民检察院指派代理检察员李宝玲出庭履行职务，上诉人李桂娥及其辩护人焦某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李桂娥在未取得医师执业证及医疗机构执业许可证的情况下，自2012年3月起在本市新城区八府庄“锦绣芙蓉公馆”2号楼2单元1层106室开办“小李诊所”。2013年2月13日17时许，被害人闫某某因皮肤病发作前往该诊所就诊，被告人李桂娥为闫某某注射克林霉素针剂后，闫某某产生过敏反应，被告人李桂娥即采取了挂盐水、掐人中等措施，但均未能有效控制病情发展，后即拨打4次“120”、1次“110”（未打通）电话报警抢救，将被害人闫某某送至本市唐城医院急救，经抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人闫某某主要因克林霉素急性过敏致呼吸、循环衰竭而死亡；其生前心脏肥大在应激状态下可降低心脏代偿功能。在审理期间，被告人李桂娥家属已与被害人家属就民事赔偿达成调解协议，由被告人李桂娥一次性赔偿被害人家属各项经济损失共计人民币210000元，被告人李桂娥家属已按协议支付了全部赔偿款。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的公安机关接受刑事案件登记表、抓获经过，情况说明及提取笔录、证人童某、闫某乙、贾某某、李某某、王某某的证言，西安市新城区卫生局的调查说明，西安交通大学法医学司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书、法医毒物检验报告书及被害人闫某某的病例，新刑初字第（2013）00286号刑事附带民事调解书，被告人李桂娥的通话记录、指认作案地点笔录、照片和供述等证据予以证明。
据此，原审法院认为，被告人李桂娥在未取得医师执业证及医疗机构执业许可证的情况下，非法行医，造成他人死亡，其行为已构成非法行医罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条，《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条及《最高人民法院﹤关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定﹥》第四条之规定，以犯非法行医罪，判处被告人李桂娥有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
李桂娥上诉提出，她给死者打的针是死者自己拿处方用的，她有护士资格，可以执行处方；她赔偿了被害人经济损失，取得被害人的谅解，原判量刑有重，请求二审改判其缓刑。
其辩护人提出，李桂娥执行处方打针，不应对正常的医疗意外承担责任；李桂娥执行处方的行为与死者闫某某的死亡之间不具有刑法上的因果关系，即使够罪，原判量刑过重。建议二审改判其缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李桂娥非法行医的事实、情节是清楚、正确的，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、报案材料及抓获经过。证明2013年2月13日18时许，公安新城分局太华路派出所接贾某某报警称其丈夫闫某某在新城区八府庄“锦绣芙蓉公馆”北侧一小诊所打针后死亡。当晚21时许，民警在“小李诊所”将李桂娥抓获并带回审查。经审查，李桂娥对其无医师执业证、无医疗机构执业许可证开设诊所并为死者闫某某治疗一事，供认不讳。
2、报案人贾某某的证言。证明其丈夫闫某某2013年2月13日下午在新城区八府庄“锦绣芙蓉公馆”北侧一小诊所打针后死亡。同时证明，她丈夫闫某某几年前得了皮肤病，一发病身上就起红点，但是打几天针就好。案发当天，闫某某去二马路老房子拿东西准备到原先打针的地方打针，因为过年没开门，就没打成。晚上她接到电话说闫某某在唐城医院抢救，她赶到不久，大夫说人已经死亡了。她们小区门口有个小诊所，有一个女大夫，没见过其他大夫。
3、证人童某的证言。证明他负责收小区的物业费和水电费。他听单位人说李桂娥在“锦绣芙蓉公馆”2号楼2单元106号的小诊所内把高层1201室的闫某某治疗死了。
4、证人闫某乙的证言及辨认笔录。证明死者是她父亲，她同意解剖尸检。
5、证人李某某的证言。证明他是死者闫某某的妹夫，他到小诊所提取了闫某某用过药的药瓶。
6、证人王某某的证言。证明他是李桂娥的丈夫，“锦绣芙蓉公馆”2号楼2单元106号的小诊所是李桂娥一个人开的，有一年左右。
7、指认笔录及照片。证明李桂娥指认给闫某某打针的地点及药瓶。
8、西安市新城区卫生局的调查说明。证明经在全国医师联网注册管理系统上核查，截止2013年3月7日，未发现李桂娥（身份证号612101196903043824）获得医师资格证、执业医师证；李桂娥未取得新城区《医疗机构执业许可证》。
9、西安交通大学法医学司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书。证明尸检闫某某发现四肢皮肤斑丘疹，双手虎口部位擦伤；喉头水肿；肺脏淤血、水肿，肺内血管腔内白细胞聚集；心脏肥大，重540.5g，冠状动脉粥样硬化（病变I级）；肝细胞脂肪变性（轻度）；脾中央动脉硬化；肾小球纤维化，肾小动脉硬化，脑淤血、水肿等。检验3个注射瓶未检出常见毒物。血液中克林霉素的含量在治疗浓度范围内。鉴定意见：闫某某主要因克林霉素急性过敏致呼吸、循环衰竭而死亡。
10、法医毒物检验报告书。证明从送检的血液、肝脏、肾脏及3个注射瓶中未检出常见毒物；从血液中检出克林霉素，含量为6.59mg／L；从1号注射瓶中检出克林霉素。
11、通话详单。证明李桂娥案发当天拨打120、110。
12、上诉人李桂娥原在公安机关的供述。与上述证据相一致。承认她在自己的诊所给闫某某注射时，闫某某说难受，她采取了抢救措施，后将闫某某送往唐城医院抢救无效死亡。
以上证据，经原审法院开庭举证、质证，来源合法、有效，内容客观、真实，本院予以确认。
二审庭审中，李桂娥辩护人提交陕西省卫生厅颁发的李桂娥护士执业证书。证明发证日期2009年1月1日；首次注册日期2009年1月1日有效期至2014年1月1日，执业地点石某某诊所；变更注册日期2010年4月8日，执业地点张某某诊所。
以上证据，经本院庭审质证，来源合法、有效，予以确认。
本院认为，上诉人李桂娥在未取得医师执业证及医疗机构执业许可证的情况下，非法私开诊所，注射药物造成他人死亡，其行为已构成非法行医罪。对李桂娥辩称其给死者打的针是死者自带处方指定的，她有护士资格，可以执行处方之上诉理由，经查，李桂娥虽有护士执业证书，但其在注册有效期内未在“执业地点张某某诊所”执业，而在其非法私开的“小李诊所”执业，其行为显然是非法行医行为，而不是合法执行处方的行为。故其上诉理由及其辩护人所提李桂娥系执行处方行为的辩护意见均不能成立。对其辩护人还提出李桂娥执行处方的行为与死者闫某某的死亡之间不具有刑法上的因果关系之辩护意见，经查，李桂娥在其非法开设的诊所未对被害人做任何检查，即给被害人注射克林霉素，导致闫某某因克林霉素急性过敏致呼吸、循环衰竭而死亡，李贵娥非法行医的行为与被害人死亡结果的发生二者之间，明显存在刑法上的因果关系，故其辩护人的此项辩护意见亦不能成立。上诉人李桂娥非法行医致人死亡，后果严重，应依法惩处。惟其案发后积极救助被害人另有自首情节，且能积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得了被害人家属的谅解，依法可对其减轻处罚，并适用缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，惟量刑有重。应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款和《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条及《最高人民法院﹤关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定﹥》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销西安市新城区人民法院（2013）新刑初字第00286号刑事判决即被告人李贵娥犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；
上诉人李桂娥犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限自判决确定之日计算）；并处罚金人民币一万元（限判决生效后二个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王全谋
审 判 员 尤德民
代理审判员 冯宝华
二〇一四年一月八日
书 记 员 马晓娜