广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂11民终316号
上诉人（一审原告）：梁瑞日，男，1971年1月14日生，壮族，住广西柳江县。
委托诉讼代理人：韦振健，广西桂柳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴大健，男，1977年10月1日生，壮族，住广西柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：兴华建设集团股份有限公司（现更名为兴华建工集团股份有限公司），住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人：宁明忠，董事长。
委托诉讼代理人：邱鸣，该公司员工。
上诉人梁瑞日因与被上诉人吴大健、兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2017）桂1121民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁瑞日上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区昭平县人民法院(2017)桂1121民初1027号民事判决书，并改判两被上诉人给付工程456，354元并支付违约金80，000元，两项共计125，635.4元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：上诉人在本案中诉请的西宁北路亮化工程款数额明确。上诉人提起本案诉讼同时也对永安路亮化工程工程款另案起诉本案被上诉人和案外人广西苏中达科智能工程有限公司【(2016)桂1121民初100号】，同时案外人蒋冰冰也就昭平亮化树工程的工程款起诉案外人吴大虎和本案被上诉人兴华建设集团股份有限公司【(2016)桂1121民初101号】。截至2013年10月23日止实收款492，364．6元中被上诉人2013年4月21前打进上诉人个人账户的工程款188，000元是被上诉人吴大健支付永安路亮化工程的工程款。2013年3月13之后转入公司账户及2013年4月21日之后转入个人账户的（包括2013年10月25日之后被上诉人转的50，000元在内），除了返还款190，000元外都是被上诉人支付西宁北路亮化工程的工程款。2013年lO月25日之后收到的140，000元的工程款中的50，000是被上诉人支付的西宁北路亮化工程工程款，余下90，000元是案外人吴大虎支付给案外人蒋冰冰昭平亮化树工程的工程款。案外人吴大虎在作为证人出庭作证及作为被告出庭答辩时均认可其已向蒋冰冰支付昭平亮化树工程工程款90，000元的事实，对此上诉人及案外人蒋冰冰均无异议。据此被上诉人共支付西宁北路工程工程款354，364．6元，尚欠西宁北路亮化工程工程款45，635．4元。因此上诉人诉请的工程款事实清楚，数额明确。综上，一审判决认定事实错误，敬请二审法院详查后作出公正判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴大健辩称：蒋冰冰与上诉人共同施工了本案以及另外两个案件的全部工程，三个案件所涉及的工程因为双方当事人是一致的，双方当事人在结算的时候没有区分三个工程该具体如何支付，而是作为统一结算的，并且在结算时由蒋冰冰代上诉人签署了结算协议，故该结算协议是真实合法的。上诉人的上诉没有事实依据，请求二审驳回上诉。
被上诉人兴华公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
梁瑞日向一审法院起诉请求：：1.判令两被告给付工程款153，050.4元，并支付违约金80，000元，两项共计233，050.4元；2.判令本案的受理费由被告承担。
一审法院认定事实：昭平县西宁北路亮化工程建设单位为昭平县住房和城乡建设局。被告兴华公司通过公开招标中标后于2013年2月26日与昭平县住房和城乡建设局签订了《昭平县西宁北路亮化工程项目政府采购合同》，成为昭平县西宁北路亮化工程施工单位。2013年3月6日柳州市柳北区艺新装饰部（登记类型为个体工商户，2013年5月8日已注销，经营者为原告梁瑞日）与被告吴大健订立《昭平西宁北路亮化工程合同》，成为昭平县西宁北路亮化工程的实际施工人，双方约定乙方（即原告）承包西宁北路亮化工程的制作安装，合同总金额400，000元，合同载明“甲方收到乙方货物并安装完毕经业主验收合格后，在15日内向乙方支付扣除质保金的尾款结算工程款元”、“最后结算总额由双方所定的计算清单为准与实际所施工的工程量进行验证核算”。昭平县西宁北路亮化工程于2014年1月24日经业主昭平县住房和城乡建设局验收合格。原告与被告吴大健对截止2013年10月23日的工程款进行结算得原告实收款492，364.6元，据此形成一份昭平亮化工程款项明细，并有双方签名捺印确认。在庭审中，原告认可2013年10月25日以后，被告吴大健向原告与案外人蒋冰冰及其指定的收款人支付了140，000元工程款。另查明，被告兴华建设集团有限公司于2016年3月4日变更企业名称为兴华建设集团股份有限公司。再查明，昭平县审计局于2017年11月8日出具情况说明：昭平县西宁北路亮化工程项目正在进行审核，尚未出具审计结果。
一审法院认为,本案争议焦点之一，被告兴华公司主体资格是否适格。根据查明的事实，原告梁瑞日从被告吴大健处承包了施工单位为兴华公司的昭平县西宁北路亮化工程进行实际施工，并经建设单位昭平县住房和城乡建设局竣工验收合格。本案中，被告兴华公司与被告吴大健虽无书面合同反映二者关系，但实际上存在着被告吴大健借用被告兴华公司名义承揽工程后又将工程转包给原告的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，原告有权利要求承包人参照合同支付工程价款，原告与被告吴大健所签《昭平西宁北路亮化工程合同》的效力、被告兴华公司与被告吴大健之间事实合同的效力在所不论，被告兴华公司为本案适格被告。
本案争议焦点之二，原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。根据认定的证据和查明的事实，原告实际施工的昭平西宁北路亮化工程已经业主验收合格，原告与被告吴大健双方约定支付工程价款的条件确已成就。但是《昭平西宁北路亮化工程合同》约定工程总金额400，000元，最终结算总额由双方所定计算清单与实际施工的工程量进行验证核算为准。原告与被告吴大健对截止2013年10月23日工程款明细进行结算得原告实收款492，364.6元。在庭审中，原告认可2013年10月25日以后，被告吴大健向原告与案外人蒋冰冰及其指定的收款人支付了140，000元工程款；原、被告均认可原告所收工程款包含案外其他工程项目的工程款。本案中，即便除去2013年10月23日双方结算款492，364.6元中2013年3月6日原告与被告吴大健签订《昭平西宁北路亮化工程合同》之前的合计款项88，000元后，原告所收工程款仍超出《昭平西宁北路亮化工程合同》约定的合同总金额400，000元。该工程竣工后，原告与被告吴大健未按合同约定对实际施工的工程量进行结算，而且被告吴大健认为其向原告梁瑞日及案外人蒋冰冰所支付款项为昭平县西宁北路亮化工程、昭平县灯光亮化重点节点打造亮化工程及昭平县永安路亮化工程三个工程综合结算的款项。至于原告所收被告工程款是否包括增加的工程款项问题。《昭平西宁北路亮化工程合同》所附分部分项工程费用表中第26项“拆除路面，开挖混凝土路面”、第27项“修复混凝土路面”、第33项“电缆沟土方开挖、回填、一般土”已经包含破路类项目。而且原告所称与被告吴大健达成口头协议增加承包破路工程项目，但未能提供证据证实就增加工程项目的工程量及计价标准与被告吴大健达成合意，以及事后双方已进行结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”之规定，原告应对协议增加承包破路亮化工程承担举证不能的不利后果。因此，原告请求两被告给付工程款153，050.4元，并支付违约金80，000元的主张，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，判决：驳回原告梁瑞日的诉讼请求。一审案件受理费4794元（原告已预交），由原告梁瑞日负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。被上诉人兴华建设集团股份有限公司申明该公司已经更名为兴华建工集团股份有限公司（以下仍简称兴华公司），本院予以确认。综合全案证据及双方当事人对案件事实的陈述，本院对被上诉人吴大健在一审提交的吴大健与案外人吴大虎、蒋冰冰于2013年10月25日签订的《补充协议》予以确认，一审以蒋冰冰未得到梁瑞日的事前授权和事后认可为由不予认定，不符合案件事实，属认定事实错误，本院予以纠正。对一审法院查明的其它事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是，1.双方就涉案三个工程是否已经过结算？2.上诉人主张被上诉人支付工程款45,635.4元及违约金80,000元是否有事实和法律依据。根据本院查明的事实，上诉人梁瑞日及案外人蒋冰冰与被上诉人吴大健及案外人吴大虎在兴华公司承包的昭平县西宁北路亮化工程、永安路亮化工程、重点节点亮化工程（亮化树）中存在分包及再分包关系，双方在涉案的诉讼中均认可已经支付的工程款均包括三个工程的款项，且所付款项没有注明为哪一项工程款，双方对此均发生争议，以致在已经结案的二个案件及本案一审判决中，都认定被上诉人所支付给上诉人的款项均已经超过合同约定的款项，可见与事实及双方的主张不符。上诉人梁瑞日不认可被上诉人吴大健与案外人吴大虎、蒋冰冰于2013年10月25日签订的关于三个工程结算的《补充协议》，但上诉人与被上诉人在一审提供的证据表明，该《补充协议》确认，被上诉人承包给上诉人施工的昭平县亮化工程项目有永安路、西宁北路、重点节点亮化工程，总合同造价为938,000元，截至2013年10月25日，被上诉人已经支付的工程款为730,364元，余款为212,454元（含税），西宁北路增加项目以业主最终审计结果进行结算。业主方审计通过核定后十日内支付。同时，上诉人梁瑞日及案外人蒋冰冰还认可被上诉人吴大健于2013年10月25日还向上诉人梁瑞日及案外人蒋冰冰及其指定的收款人支付了140,000元，合计共870,364元，尚未支付的款项为72,454元。结合蒋冰冰作为开票人及收款人于2013年12月6日向兴华公司出具的五张金额共计430,000元发票的事实，以及上诉人与被上诉人均认可已经支付的款项包括三个工程工程款在内的情况，可以确认蒋冰冰代表分包方参与管理的事实，被上诉人关于案外人蒋冰冰与上诉人梁瑞日存在合作和实际管理人关系，蒋冰冰与被上诉人吴大健及案外人吴大虎所签订关于三个工程结算的《补充协议》有效的主张，符合客观实际，本院予以确认。根据昭平县审计局2017年11月8日出具的《情况说明》，证实了西宁北路亮化工程正在审计中，因此，上诉人主张被上诉人付款的条件尚未成就，被上诉人亦认为应待业主工程量审计结束后再结算。因此，本院对上诉人在工程量审计尚未结束前要求被上诉人给付工程款的主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实虽然有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4794元，由上诉人梁瑞日负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏维
审 判 员 严永茂
审 判 员 吕小莉
二〇一八年五月三十一日
法官助理 贺昌盛
书 记 员 黎 燕