广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终926号
上诉人（原审被告）：茂名市开元氮肥有限公司，住所地：茂名市。
法定代表人：车丽嫦。
委托代理人：林佳燕，广东海法律师事务所律师。
委托代理人：徐宗文，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东粤盛能源发展有限公司，住所地：广州市黄浦区。
法定代表人：陈汉初，董事长。
委托代理人：尹远，广东尹远律师事务所律师。
委托代理人：李群龙，广东尹远律师事务所律师。
上诉人茂名市开元氮肥有限公司(以下简称开元氮肥公司)因与被上诉人广东粤盛能源发展有限公司(以下简称粤盛能源公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民四初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经一审法院审理查明：2014年3月，粤盛能源公司开始供煤给开元氮肥公司。2014年4月，粤盛能源公司与开元氮肥公司通过传真方式签订编号为KY201403026的《煤炭供销合同》，约定：“一、品名：煤；数量：1000吨；交货时间：每月供应1000吨。……三、交货时间及数量：供方在合同签订后5天内发货，在30天内全部送到开元氮肥厂。……六、结算方式及期限：1.货款结算及期限：货款每月结算一次，需方应在供方供货后次月25日前支付上月的全部供货款给供方，如逾期未支付货款，供方有权拒绝送货，需方应从未按规定付款日期次日起每月按未支付货款的3%计算利息给供方；2.按质量定价：按双方所协商质量定价结算。……九、本合同有效期：自2014年4月1日至2014年4月30日。2014年5月，粤盛能源公司与开元氮肥公司再次通过传真方式签订编号为KY201405006的《煤炭供销合同》，合同约定与编号为KY201403026的《煤炭供销合同》一致，合同有效期：自2014年5月6日至2014年5月30日。
2014年11月17日，粤盛能源公司与开元氮肥公司进行对帐，经双方盖章的《对帐单》显示：粤盛能源公司、开元氮肥公司2014年3月结算的货款金额为200930元，2014年4月结算的货款金额为1114147元，2014年5月结算的货款金额为1667881元；开元氮肥公司于2014年7月15日支付货款200000元、9月5日支付货款70000元。截止到2014年10月31日开元氮肥公司应付粤盛能源公司货款余额为2712958元。2015年5月19日，粤盛能源公司向开元氮肥公司发出《欠款确认函》，经开元氮肥公司方盖章的《欠款确认函》显示：粤盛能源公司、开元氮肥公司2014年3月结算的货款金额为200930元，2014年4月结算的货款金额为1114147元，2014年5月结算的货款金额为1667881元；开元氮肥公司于2014年7月15日支付货款200000元、9月5日支付货款70000元、12月13日支付货款187000元。截止到2015年5月18日开元氮肥公司应付粤盛能源公司货款余额为2525958元。经向开元氮肥公司催收欠款未果，粤盛能源公司于2015年12月29日诉至一审法院，要求办理。
粤盛能源公司于2016年1月6日向一审法院提出财产保全的申请，要求查封开元氮肥公司所有的位于茂名市油城二路南侧大山岭的土地使用权（地号：06001401、06001402、06001403、06001404）、登记在开元氮肥公司名下的茂名市油城二路98号大院的房产（房产权证书编号：茂房证字第06001415、茂房证字第06001416、茂房证字第06001417、茂房证字第06001418、茂房证字第06001419、茂房证字第06001420、茂房证字第06001421、茂房证字第06001422、茂房证字第06001423、茂房证字第06001424、茂房证字第06001425、茂房证字第06001426、茂房证字第06001427、茂房证字第06001428、茂房证字第06001429、茂房证字第06001430、茂房证字第06001431、茂房证字第06001432、茂房证字第06001433、茂房证字第06001434、茂房证字第06001435、茂房证字第06001436、茂房证字第06001437）。广州市裕丰泰融资担保有限公司为上述诉讼保全提供额度为人民币4182235.53元的连带保证责任担保。一审法院于2016年1月6日作出（2015）茂电法民四初字第4381号民事裁定书，裁定：一、查封开元氮肥公司所有的位于茂名市油城二路南侧大山岭的土地使用权（地号：06001401、06001402、06001403、06001404）。二、查封登记在开元氮肥公司名下的茂名市油城二路98号大院的房产（所有权证：C4128603、C4128604、C4128605、C4128606、C4128606、C4128607、C4128608、C4128609、C4128610、C4128611、C4128612、C4128613、C4128614、C4128615、C4128616、C4128617、C4128618、C4128619、C4128620、C4128621、C4128622、C4128623、C4128624、C4128625）。三、上述财产的查封期限为三年。查封期间允许开元氮肥公司继续管理和使用，但不得转让、出租或设定抵押，待结案后处理。
一审法院认为：粤盛能源公司与开元氮肥公司签订的《煤炭供销合同》，双方当事人意思表示真实，合同内容合法有效，粤盛能源公司、开元氮肥公司双方均应按照合同的约定履行义务。开元氮肥公司在收到粤盛能源公司供应的煤炭后未在约定的时间履行支付货款的义务，其行为已构成违约，应当依法承担违约责任，故一审法院对粤盛能源公司诉请开元氮肥公司支付拖欠的货款及支付逾期付款违约金的诉求予以支持。粤盛能源公司主张按约定的每月按未支付货款的3%计算利息，该利息实质上是违约金，但当事人约定的违约金明显过高，应按每月未支付货款的2%计算利息。粤盛能源公司主张开元氮肥公司于2014年7月15日、9月5日和12月13日共计支付的457000元，应优先抵扣开元氮肥公司逾期未支付货款的利息，一审法院认为，根据粤盛能源公司提供的开元氮肥公司盖章确认的《对帐单》和《欠款确认函》可知，粤盛能源公司已确认该457000元是作为货款回收，因此，粤盛能源公司该主张该457000元优先抵扣开元氮肥公司逾期未支付货款的利息，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院确认开元氮肥公司逾期未支付的货款如下：自2014年4月26日至5月25日止为200930元；2014年5月26日至6月25日止为1315077元（200930元+1114147元）；2014年6月26日至7月14日止为2982958元（1315077元+1667881元）；2014年7月15日至9月4日止为2782958元（2982958元200000元）；2014年9月5日至12月12日止为2712958元（2782958元70000元）；2014年12月13日以后为2525958元（2712958元187000元）。开元氮肥公司不到庭应诉，也不作书面答辩，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限开元氮肥公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向粤盛能源公司支付货款2525958元及违约金（违约金以月利率2%为标准，分段计算：以200930元为本金，自2014年4月26日计至5月25日；以1315077元为本金；自2014年5月26日计至6月25日；以2982958元为本金，自2014年6月26日计至7月14日；以2782958元为本金，自2014年7月15日计至9月4日；以2712958元为本金，自2014年9月5日计至12月12日；以2525958元为本金，自2014年12月13日计至还清货款之日止）；二、驳回粤盛能源公司的其他诉讼请求。如果开元氮肥公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40258元，财产保全费5000元，共计45258元，由粤盛能源公司负担4417元，开元氮肥公司负担40841元。
上诉人开元氮肥公司不服原审判决，向本院提起诉讼称：一、原审判决确有认得事实不清之处，粤盛能源公司的履约行为瑕疵明显，原审判决却未认定，显失公平。1.粤盛能源公司未能依法依规对本案涉及交易向开元氮肥公司出具发票，明显是违反法律法规的强制性规定，导致合同条款无效或者部分无效.粤盛能源公司尚未完全履行买卖合同义务，履行行为瑕疵明显，开元氮肥公司有权行使拒绝履行抗辩权，延迟履行或未完全履行合同约定的给付义务。粤盛能源公司在本案中的过错明显，原审判决却未能按过错判决，显失公平。2.原审关于违约金计算方式有误。2014年3月份结算的200930元货款发生在两份《煤炭供销合同》签订之前，此前双方未就违约行为约定任何违约金条款，原审判决将发生在前的买卖关系，明显没有法律和事实依据，依法应当改判。二、开元氮肥公司非违约方，不应当承担违约金。首先，开元氮肥公司非违约方，粤盛能源公司未能依法依规提供对交易行为出具发票，违约在先，开元氮肥公司延期支付或者未完全支付货款，系行使自我保护的抗辩权利。其次，开元氮肥公司认为月息2%支付违约金仍然过高，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算更合理公平，但开元氮肥公司非违约方，不应承担任何违约金。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判开元氮肥公司不承担本案违约金，本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人粤盛能源公司答辩称：一、开元氮肥公司上诉的请求和事实理由依法无据，依法不能成立。开元氮肥公司以粤盛能源公司未开具发票存在过错为由提起上诉，在开元氮肥公司与粤盛能源公司签订的合同中并未约定由粤盛能源公司先开发票，开元氮肥公司也不存在任何违约和履约行为存在瑕疵的行为。开元氮肥公司不能以不存在的理由行使同时履行抗辩权，开具发票只是买卖合同的附随义务，与合同义务没有对等关系，开元氮肥公司的第一点上诉理由不成立。二、开元氮肥公司以其中一批货款是签订合同之前为由认为违约金有误，这个理由也不能成立。先签订合同再履约和先履约后签订合同并不矛盾，何况开元氮肥公司与粤盛能源公司在结算中明确确定了3月份结算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。
二审还查明以下事实：一、2015年12月29日，粤盛能源公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令开元氮肥公司立即给付货款2982958元。2.判令开元氮肥公司立即给付违约利息1199277.53元(违约利息每月按未支付货款的3%计算，暂计至2015年12月25日，已扣减开元氮肥公司已支付的457000元)。3.本案相关诉讼费由开元氮肥公司承担。
二、2014年11月17日，粤盛能源公司和开元氮肥公司签订《对账单》，对双方2014年3月至5月的交易进行结算，确认截止2014年10月31日，开元氮肥公司尚欠粤盛能源公司货款2712958元，确认2014年3月13日送货159.09吨(货款200930元)的合同号为KY201405006。2015年5月18日，开元氮肥公司和粤盛能源公司签订《欠款确认函》，确认截止2015年5月18日止，开元氮肥公司尚欠粤盛能源公司货款2525958元，确认2014年3月送货159.09吨(货款200930元)的合同号为KY201405006。
本院认为，根据本院查明的事实和开元氮肥公司的上诉请求、粤盛能源公司的答辩意见，本案争议的焦点为:1.粤盛能源公司未向开元氮肥公司开具发票是否构成违约，开元氮肥公司能否行使同时履行抗辩权；2.原审核定违约金按月利率2%计算是否过高；3.原审对违约金的计算方法是否正确。
一、关于粤盛能源公司未向开元氮肥公司开具发票是否构成违约，开元氮肥公司能否行使同时履行抗辩权的问题。
开元氮肥公司上诉认为粤盛能源公司未向其开具发票，其不支付货款是行使同时履行抗辩权，不构成违约，原审判决其支付迟延支付货款的违约金错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”据此，行使同时履行抗辩权的前提是双方互负没有先后履行顺序的义务。本案中，粤盛能源公司与开元氮肥公司于2014年3月、4月签订的两份《煤炭供销合同》，是双方当事人意思表示真实，合同内容合法有效，粤盛能源公司、开元氮肥公司双方均应按照合同的约定履行义务。而上述两份《煤炭供销合同》均没有约定开元氮肥公司在向粤盛能源公司支付货款的同时，粤盛能源公司必须向开元氮肥公司开具发票。因此，开具发票不是粤盛能源公司的主要合同义务，仅是粤盛能源公司的附随义务。开元氮肥公司主张粤盛能源公司没有向其开具发票，违反合同约定，其拒付货款是行使同时履行抗辩权，与《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定不符，本院不予支持。开元氮肥公司没有按合同约定支付货款给粤盛能源公司，违反合同约定，构成违约。原审判决开元氮肥公司支付违约金给粤盛能源公司并无不当，本院予以维持。
二、关于原审核定违约金按月利率2%计算是否过高的问题。
开元氮肥公司认为原审按月利息2%计算违约金过高，应当调低。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，开元氮肥公司和粤盛能源公司在《煤炭供销合同》中约定，逾期付款违约金每月按未支付货款的3%计算明显过高，依法应予调整。结合本案的实际，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，原审将违约金调整为按月利率2%计算并无不当，应予维持。开元氮肥公司主张按月利率2%计算违约金过高，但没有提供证据证明按月利率2%计算违约金，超出其逾期付款造成粤盛能源公司的损失，因此，开元氮肥公司主张原审按月利率2%计算违约金过高没有依据，本院不予支持。
三、关于原审对违约金的计算方法是否正确的问题。
开元氮肥公司上诉认为，2014年3月份的货款200930元发生在开元氮肥公司和粤盛能源公司签订《煤炭供销合同》之前，双方对该笔货款并未约定任何违约金条款，原审计算该笔货款的违约金错误。本院认为，虽然在粤盛能源公司2014年3月13日向开元氮肥公司供货时，粤盛能源公司和开元氮肥公司没有签订书面合同，但是粤盛能源公司和开元氮肥公司在2014年11月17日《对帐单》和2015年5月18日《欠款确认函》中均确认2014年3月交易的合同编号为KY201405006。因此，在开元氮肥公司没有提供证据推翻2014年11月17日《对帐单》和2015年5月18日《欠款确认函》的前提下，本院认定粤盛能源公司和开元氮肥公司在结算时确认2014年3月的交易适用编号为KY201405006的《煤炭供销合同》。按照编号为KY201405006的《煤炭供销合同》的约定，开元氮肥公司逾期支付货款的，应承担逾期付款违约金的违约责任。因此，开元氮肥公司迟延支付2014年3月货款200930元，原审判决开元氮肥公司支付逾期付款违约金给粤盛能源公司并无不当，本院予以维持。开元氮肥公司抗辩双方对2014年3月货款200930元没有约定违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确有，应予维持。开元氮肥公司的上诉主张和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13563元，由上诉人茂名市开元氮肥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘浩江
审 判 员 曾维海
代理审判员 张 茹
二○二○一六年九月二十五日
书 记 员 许增海
张淑贞