广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1170号
上诉人（原审被告）：深圳市鸿荣源房地产开发有限公司。法定代表人：姚如忠，董事长。
委托代理人：黄志芳。
委托代理人：邬满弟。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行。负责人：黄天德，该支行行长。
委托代理人：崔卫群，广东嘉得信律师事务所律师。
委托代理人：赵光，广东嘉得信律师事务所律师。
上诉人深圳市鸿荣源房地产开发有限公司（以下简称鸿荣源公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行（以下简称工行龙岗支行）保证合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年4月6日，鸿荣源公司作出董事会决议，向工行龙岗支行承诺：一、鸿荣源公司就开发的“公园xx花园”项目向中国工商银行股份有限公司深圳宝安／龙岗支行申请按揭贷款并申请凭抵押登记回执放款。二、同意“公园xx花园”项目工行按揭客户在房产竣工交付使用后，向产权登记机关办理抵押物的《房地产证》，同时办理楼花抵押转现楼抵押的登记手续，并将《房地产证》交付工行执管；鸿荣源公司承诺如抵押登记不成功或不能办理出《房地产证》，鸿荣源公司愿意为工行按揭客户提供连带责任担保，并承担工行按揭贷款全部本金、利息、罚息、复息以及工行实现债权相关费用的偿还责任。
同日，工行龙岗支行与鸿荣源公司签订《房地产按揭贷款项目合作协议书》，双方就鸿荣源公司“开发并销（预）售公园xx花园项目的按揭贷款”达成如下约定：第一条、为保证项目预售款和工程款不被挪用，工行龙岗支行同意作为鸿荣源公司“销（预）售”公园xx花园项目的按揭贷款银行，鸿荣源公司在工行龙岗支行处开立指定账户；工行龙岗支行为上述项目个人住房购房者提供不超过购房总价80%的贷款，贷款期限最长不超过30年，个人商用房购房者不超过购房总价60%的贷款，贷款期限最长不超过10年；贷款只能用于借款人购买该项目住房（商用房）；第二条、针对鸿荣源公司“开发并销（预）售”的公园xx花园项目……，鸿荣源公司邀请工行龙岗支行作为该项目售房款的监管机构；第三条、本合同所指的借款人是购买本合同项目下房屋，并向工行龙岗支行申请按揭贷款的购房人……；第五条、鸿荣源公司同意在工行龙岗支行处开立预售款监管帐户……；第六条、鸿荣源公司同意将借款人的首期款、其余按揭贷款资金及鸿荣源公司的其他售楼款收入存入预售款监管账户；第七条、鸿荣源公司同意为借款人提供偿还贷款本息的连带责任保证，同时提供保证金质押担保并与工行龙岗支行签订《房地产按揭贷款保证金帐户质押合同》，并在工行龙岗支行开立专用保证金账户……；第八条、如借款人在鸿荣源公司提供连带责任保证期限未按借款合同约定履行还款义务，鸿荣源公司保证在接到工行龙岗支行书面通知后30日内履行还款义务；如鸿荣源公司未主动履行上述还款义务，工行龙岗支行有权从其在中国工商银行深圳市分行下辖所有网点开立的账户中扣收；鸿荣源公司为借款人提供担保的保证期间为自借款合同生效之日起至鸿荣源公司为借款人办妥所购商品房的《房地产证》并办妥房屋抵押登记，将《房地产证》交付工行龙岗支行保管之日止，如鸿荣源公司将《房地产证》交工行龙岗支行执管时，借款人已出现未依约归还工行龙岗支行贷款本息的情况，鸿荣源公司同意继续承担保证责任，保证期限再延长两年；第九条、工行龙岗支行向鸿荣源公司提供项目建造、预售和销售活期存款、结算和物业租金、管理费的代收代付业务；第十条、对期房项目，借款合同签订后，鸿荣源公司应协助工行龙岗支行办理楼花抵押登记手续，在房产竣工交付使用后，鸿荣源公司与借款人应按照双方签订的《深圳市房地产买卖合同》的有关规定，负责如期向市产权登记机关办理抵押物的《房地产证》，同时办理楼花抵押转现楼抵押的变更登记手续，并将借款人《房地产证》交付工行龙岗支行执管，以保证工行龙岗支行的权益……；第十三条、本合同中保证期间条款如与工商银行与鸿荣源公司双方与借款人签订的《个人购房借款合同》有冲突，以本合同为准；第十四条、对工行龙岗支行已发放但抵押登记不成功的个人贷款，鸿荣源公司须承担全部贷款本金、利息、罚息、复息以及实现工行龙岗支行债权相关费用的偿还责任。
2012年10月25日，鸿荣源公司与案外人叶史科签订《深圳市房地产买卖合同（现售）》，约定叶史科向鸿荣源公司购买公园xx花园X栋第X层X座X号房，购房总价款为3589000元，叶史科在签订合同之日支付首期款1079000元，其余价款自签订合同之日起60日内向银行贷款支付。2012年10月31日，叶史科与工行龙岗支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定：工行龙岗支行根据叶史科的申请，同意向叶史科发放个人购置住房贷款251万元，贷款用于购买深圳市龙岗区中心城公园xxX栋第X层A座X号，贷款的担保方式为抵押，贷款期限为30年，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率下浮15%确定；贷款发放或继续发放的前提条件是本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥预售登记备案或预告登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经工行龙岗支行认可的其他阶段性担保方式）并持续有效，且叶史科在本合同项下未发生任何违约情形；叶史科以按月等额本金还款法（按月计息）方式偿还贷款本息；叶史科未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，工行龙岗支行有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；保证人承担保证责任的范围按全程连带责任保证方式确定，即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和叶史科所有其他应付费用承担连带保证责任。合同附抵押物清单显示抵押物为深圳市龙岗区中心城公园xxX栋第X层A座X号房产。
前述《个人购房借款／担保合同》签订后，工行龙岗支行依约发放贷款2510000元。2012年12月7日至2013年5月7日，叶史科均按照约定归还贷款本息，但2013年6月17日至2013年8月，叶史科3个月未归还贷款本息。截至2013年8月21日，叶史科欠工行龙岗支行贷款本金2468166.42元、利息34710.15元。2013年9月16日，深圳仲裁委员会受理了工行龙岗支行与叶史科的借款合同纠纷案件，2013年11月25日，深圳仲裁委员会作出（2013）深仲裁字第932号裁决书，对该案裁决如下：一、解除工行龙岗支行与叶史科之间签订的《个人购房贷款／担保合同》；二、叶史科偿还工行龙岗支行贷款本金2468166.42元、利息34710.15元（该利息暂计至2013年8月21日，其后利息按合同约定并参照中国人民银行的有关规定计至清偿之日止）；三、叶史科承担工行龙岗支行主张债权所支付的律师费35829元；四、仲裁费43738元，由叶史科承担，由叶史科径付工行龙岗支行。前述裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。
原审法院另查，涉案的公园xxX栋A座X号房产已在2012年10月30日取得房地产证，证号为深房地字第××号。2012年12月3日，鸿荣源公司将前述房地产证原件移交给工行龙岗支行，2013年2月1日，涉案房产被查封。工行龙岗支行主张涉案房产未办理抵押登记手续的原因是：叶史科经催告后一直不配合办理抵押登记致使未办成相关手续，后涉案房产被查封造成事实上不能再办理相关手续。工行龙岗支行主张其为实现涉案债权，产生以下费用：仲裁费43738元、律师费35829元。工行龙岗支行主张叶史科没有按照（2013）深仲裁字第932号裁决书支付任何款项，鸿荣源公司为叶史科偿还了部分贷款本息131243.65元。截至2014年1月16日，叶史科尚欠工行龙岗支行贷款本金2419349.92元，利息11224.83元。鸿荣源公司主张《房地产按揭贷款项目合作协议书》约定的是鸿荣源公司预售公园xx花园项目的按揭贷款事宜，而工行龙岗支行主张前述协议书约定的是鸿荣源公司现楼销售和预售公园xx花园项目的按揭贷款事宜。
工行龙岗支行向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、鸿荣源公司对叶史科在工行龙岗支行处的贷款本息合计2430574.75元及实现债权的相关费用（包括律师费35829元、仲裁费43738元，合计79567元）承担连带清偿责任，其中本金2419349.92元、利息11224.83元（该利息暂计至2014年1月16日，之后的利息按贷款合同的约定并参照中国人民银行的有关规定计至清偿之日止）；2、鸿荣源公司承担本案一切诉讼费用。
原审法院认为：工行龙岗支行与鸿荣源公司签订的《房地产按揭贷款项目合作协议书》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格履行。现双方的争议焦点是：前述协议约定的保证是否包括鸿荣源公司现楼销售公园xx花园项目的按揭贷款。原审法院认为：1、从字面上看，协议系就鸿荣源公司“销（预）售”公园xx花园项目的按揭贷款达成的约定，“销（预）售”既包括现楼销售又包括预售；2、纵观全部合同条款，协议约定鸿荣源公司为“购买”公园xx花园项目房屋并向工行龙岗支行申请按揭贷款的购房人（协议第三条）提供偿还贷款本息的连带责任保证，并非限定为预售，并且合同第十条是针对预售项目所作的专门约定，可见协议整体包括了现售和预售。综上，原审法院对鸿荣源公司的相关抗辩主张不予采纳。《房地产按揭贷款项目合作协议书》明确约定鸿荣源公司应对购买其开发的公园xx花园项目下的房屋并向工行龙岗支行申请按揭贷款的购房人提供偿还贷款本息的连带责任保证，现叶史科向鸿荣源公司购买了公园xxX栋A座X号房产并向工行龙岗支行申请按揭贷款用于购买该房产，故叶史科属于《房地产按揭贷款项目合作协议书》约定的借款人，鸿荣源公司应对叶史科在工行龙岗支行处的贷款本息承担连带保证责任。由于截至2014年1月16日，叶史科拖欠工行龙岗支行贷款本金2419349.92元、利息11224.83元，叶史科还应按（2013）深仲裁字第932号仲裁裁决参照人民银行的有关规定向工行龙岗支行支付2014年1月16日之后的利息，故工行龙岗支行现请求鸿荣源公司在保证范围内履行连带保证责任，即要求确认鸿荣源公司对叶史科所欠贷款本金2419349.92元、利息11224.83元（利息暂计至2014年1月16日止，之后的利息按贷款合同约定并参照中国人民银行有关的规定计至款项付清之日止）承担连带清偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。《房地产按揭贷款项目合作协议书》第十四条约定对工行龙岗支行已发放但抵押登记不成功的个人贷款，鸿荣源公司须承担全部贷款本金、利息、罚息、复息以及实现工行龙岗支行债权相关费用的偿还责任，故现工行龙岗支行要求确认鸿荣源公司对叶史科所欠的为实现债权而产生的律师费35829元、仲裁费43739元承担连带清偿责任，符合法律规定及双方约定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、鸿荣源公司对叶史科欠工行龙岗支行的贷款本金2419349.92元、利息11224.83元（利息暂计至2014年1月16日止，之后的利息按贷款合同约定并参照中国人民银行有关的规定计至款项付清之日止）承担连带清偿责任；二、鸿荣源公司对叶史科欠工行龙岗支行的律师费35829元、仲裁费43739元承担连带清偿责任。一审案件受理费13412元，由鸿荣源公司负担。
上诉人鸿荣源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法改判，并由工行龙岗支行承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审判决对部分案件事实认定不清。（一）对于《房地产按揭贷款项目合作协议书》约定的保证是否包括鸿荣源公司现楼销售公园xx花园项目的按揭贷款问题，原审法院从该协议的个别文字、条款予以断章取义，忽略了该协议第五条有关预售款账户、第八条（一）有关抵押登记流程、第十三条有关购房借款合同由鸿荣源公司、工行龙岗支行与借款人三方签订的规定，根据前述条款规定，该协议约定的保证明显仅为预售而不包括现售。（二）根据《董事会决议》第二条、《个人购房借款／担保合同》及贷款申请资料关于担保的约定、房产证移交清单、《深圳市房地产买卖合同》（一手房现售）等证据证明，合作协议书约定的保证明显不包括现售，但原审法院未对前述证据予以综合分析和充分认定，甚至原审判决根本未对前述证据予以说明。二、原审判决适用法律不当。即使协议约定的保证适用于现售，鸿荣源公司对工行龙岗支行承担连带责任，在债务人提供的房地产抵押担保与鸿荣源公司提供的保证并存的情况下，根据《物权法》第一百七十六条规定，工行龙岗支行亦应先就债务人提供的房地产抵押实现债权，而无权要求鸿荣源公司先承担保证责任。三、工行龙岗支行存在过错，应承担相应的责任。鸿荣源公司将房产证移交给工行龙岗支行，工行龙岗支行理应及时办理房屋抵押登记手续，但工行龙岗支行却怠于办理，在有权采取法律救济措施的情况下亦怠于采取措施而听任风险的最终发生，因此，工行龙岗支行是存在过错的，理应承担相应的责任。原审判决未根据工行龙岗支行的过错判令其承担相应的责任，对鸿荣源公司明显不公。四、《房地产按揭贷款项目合作协议书》约定的保证期间是由借款合同生效之日起至鸿荣源公司为借款人办妥所购商品房的《房地产证》，并办妥房屋抵押登记，将《房地产正》交付甲方保管之日止。首先，该条款为工行龙岗支行提供的格式条款，依据办理抵押登记的程序须由抵押权人和抵押人共同到登记机关进行办理，工行龙岗支行和抵押人叶史科才是办理抵押登记的法定义务人，办理房屋抵押登记不是鸿荣源公司所能办理或所能控制、决定的。而《房地产按揭贷款项目合作协议书》约定的保证责任显然免除了工行龙岗支行的主要责任，违背公平原则，应属无效条款。其次，鸿荣源公司担保责任免除是附条件的。但工行龙岗支行不积极办理抵押登记，且没有充分的理由，造成鸿荣源公司所提供的阶段性保证期间届满的条件不成就，依法应确认视为鸿荣源公司所提供的阶段性保证期间届满。五、鸿荣源公司并无提供担保的义务，真正的担保是房产，不是鸿荣源公司；鸿荣源公司的担保期间，应以房屋所有权证取得而届满；工行龙岗支行放弃房产抵押权，根据担保法司法解释第一百二十三条规定，鸿荣源公司应在工行龙岗支行放弃权利的范围内免除保证责任。六、工行龙岗支行和叶史科负有办理抵押登记的义务，工行龙岗支行从鸿荣源公司接收房屋所有权证，就是要办理抵押登记，但未及时办理，在司法机关查扣房屋后，已无法办理抵押登记，工行龙岗支行的损失完全是工行龙岗支行自身的不作为以及过错所致，工行龙岗支行的行为违反了公平原则和诚实信用原则，其损失应当全部由工行龙岗支行自行承担，如果要鸿荣源公司承担工行的损失，显然是不公平的。七、工行龙岗支行与贷款人叶史科的贷款纠纷案件正在执行中，工行龙岗支行应该首先向贷款人追偿，从贷款人的财产中执行到自己的损失部分，因此也恳请法庭查清工行龙岗支行申请执行案件的财产分配情况。
被上诉人工行龙岗支行答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。鸿荣源公司称《房地产按揭贷款项目合作协议书》约定的保证仅限于预售毫无事实依据，是为了推卸责任。办理房地产证并办妥抵押登记，并将办妥抵押登记的房地产证交付工行龙岗支行是鸿荣源公司应履行的义务，而不是工行龙岗支行的义务，鸿荣源公司没有尽到自身义务以促使免除其保证责任的条件成就，其依法应当承担由此所导致的连带保证责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审补充查明：在二审庭审中，对于办理抵押所需时间，鸿荣源公司称办理期限是五个工作日；工行龙岗支行称一般需要两周，对于个别不配合前往登记部门办理抵押登记的，办理抵押登记的时间就无法确定。工行龙岗支行称其已通知借款人叶史科办理抵押登记手续，而叶史科不予配合。但工行龙岗支行未提交证据证明其上述主张，也未提交证据证明其在叶史科不配合办理抵押登记手续的情况下及时将该情况通知了鸿荣源公司。二审补充查明的事实有庭审笔录为证。
本院认为：本案为保证合同纠纷案件。涉案《房地产按揭贷款项目合作协议书》第八条约定，鸿荣源公司为借款人提供担保的保证期间为自借款合同生效之日起至鸿荣源公司为借款人办妥所购商品房的《房地产证》并办妥房屋抵押登记，将《房地产证》交付工行龙岗支行保管之日止。双方对于上述约定存在不同理解。鸿荣源公司主张保证期间应计至其将房地产证交付工行龙岗支行保管之日止；工行龙岗支行则主张保证期间应计至办妥房屋抵押登记之日止。本院认为，从合作协议书的表述来看，鸿荣源公司所提供保证的保证期间应当理解为自借款合同生效之日至办妥房屋抵押登记之日止。虽然如此，上述约定并未排除工行龙岗支行在收到房地产证后及时通知借款人办理抵押登记手续的义务。如果因工行龙岗支行怠于履行上述义务，导致涉案房屋被查封而造成贷款无法顺利收回的后果，则工行龙岗支行不得要求鸿荣源公司承担保证责任。理由如下：（一）在一手房交易中，如果房屋尚未办理房地产证，买方未取得房屋所有权，尚不存在房屋被借款人转卖或者为他人设立抵押及被查封的风险。在房屋办理房地产证后，上述风险就相应产生。贷款人为规避上述风险，一般要求开发商就借款合同生效至办理抵押房屋登记前的期间承担连带责任保证。开发商在取得房地产证后，应当及时将房地产证交给贷款人，以便贷款人与借款人办理抵押登记手续。贷款人在收到房地产证后，应当及时通知借款人办理抵押登记手续。如果贷款人不及时通知借款人办理抵押登记手续，则开发商无法控制此后的风险，如果让开发商承担其无法控制的风险，对开发商不公平。（二）合同法第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据工行龙岗支行的陈述，涉案小区其他业主办理抵押登记手续的时间一般为两周，而工行龙岗支行在2012年12月3日收到房地产证后，至2013年2月1日涉案房产被查封时，仍未与借款人办理房屋抵押登记手续。工行龙岗支行作为专业的金融机构，理应清楚房屋未办理抵押可能导致贷款无法顺利收回。其怠于履行义务，放任风险扩大，应当自行承担相应后果。（三）让贷款人承担上述后果，有利于督促贷款人在收到房地产证后积极办理抵押手续。工行龙岗支行称其已经通知叶史科办理房屋抵押手续，而叶史科不予配合，但其并未提交证据证明其该项主张。即使涉案房屋抵押未能及时办理确实系因叶史科不配合造成，工行龙岗支行也应当及时将该情况告知鸿荣源公司，以便鸿荣源公司及时采取措施，避免风险扩大。
至于合作协议书第十四条有关鸿荣源公司在抵押登记不成功情况下对贷款承担偿还责任的约定。本院认为，合作协议书第十四条系针对工行龙岗支行已经与借款人一起去办理抵押登记而登记不成功的情况，但在本案中，工行龙岗支行并未办理抵押登记，与去办理抵押登记而因其他原因登记不成功的情况不同，不能依据合作协议书第十四条要求鸿荣源公司承担责任。
综上，上诉人鸿荣源公司上诉有理，依法应予支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致裁判错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第696号民事判决。
二、驳回中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行的诉讼请求。
本案一审案件受理费13412元（已由中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行预交），二审案件受理费26824元（已由深圳市鸿荣源房地产开发有限公司预交），两项合计40236元，均由被上诉人中国工商银行股份有限公司深圳龙岗支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年十一月三日
书 记 员 陈晓莹（兼）