新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阿中刑终字第30号
抗诉机关哈巴河县人民检察院。
原审被告人宋宇飞，曾用名宋红军，男，1977年6月出生，汉族，大专文化，原福海县阔克阿尕什乡林业工作站站长。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年9月12日被阿勒泰地区检察分院取保候审，2014年12月24日被哈巴河县人民法院决定继续取保候审。
辩护人杜海燕，新疆新北律师事务所律师。
原审被告人木某，男，1972年12月出生，哈萨克族，原福海县阔克阿尕什乡林业工作站管护员。因涉嫌犯玩忽职守罪，2014年9月12日被阿勒泰地区检察分院取保候审，2014年12月24日哈巴河县人民法院决定继续取保候审。
哈巴河县人民法院审理哈巴河县人民检察院指控原审被告人宋宇飞、木某犯玩忽职守罪一案，于2015年2月16日作出（2015）哈刑初字第4号刑事判决。宣判后，哈巴河县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员葛江河出庭履行职务。上诉人宋宇飞及其辩护人杜海燕、原审被告人木某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2010年至2014年5月，被告人宋宇飞任福海县阔克阿尕什乡国家级公益林管护站负责人、监管员，被告人木某任福海县阔克阿尕什乡国家级公益林管护站专职管护员，在监管福海县国家级公益林13林班1小班、1-1小班林业资源期间，没有按照《国家级公益林管护办法》、《新疆维吾尔自治区国家级公益林管护办法》有关规定和福海县林业局的工作要求正确履行职责。被告人宋宇飞在明知被告人木某没有实际对其责任区内的公益林开展正常的巡护工作的情况下，对其每月填写的虚假巡护日志，仍填写监管员意见予以认可，没有尽到监管职责。被告人木某没有对责任区内的公益林开展正常巡护工作和对责任区国家级公益林附近群众开展相关政策、法律法规宣传工作，仍填写每天巡护的虚假巡护日志，没有尽到管护的职责，导致其辖区内国家级公益林13林班1小班内362亩国有灌木林地被张某于2012年5月非法开垦，13林班1-1小班内1190亩国有灌木林地被徐某于2014年4至5月非法开垦。经鉴定，1552亩林地被毁，给国家造成损失10885184元。另查明，张某非法开垦的国家级公益林13林班1小班和地方公益林13林班1-2小班范围内，面积为387亩（其中国家级重点公益林面积362亩，地方公益林面积25亩，坐标1、46°52ˊ12.7〞87°45ˊ26.9〞；2、46°52ˊ05.3〞87°45ˊ14.6〞；3、46°51ˊ51.3〞87°45ˊ47.7〞；4、46°51ˊ54.6〞87°45ˊ52.7〞；5、46°51ˊ55.9〞87°45ˊ50.3〞；6、46°52ˊ01.13〞87°45ˊ49.7〞；7、46°51ˊ57.3〞87°45ˊ58.8〞；8、46°5158.0〞87°46ˊ00.5〞）土地中的226亩土地每年按每亩地120元，向福海监狱交纳承包费。
原审经法庭调查认定的证据有，1、年度考核登记表、机关事业单位工人考核审批表、阿勒泰地区事业单位首次岗位聘用人员登记表、行政执法证、重点公益林监管员证、福海县林业局福政林字（2014）16号文件、国家级公益林管护授权书、国家级公益林监管合同（3份）、责任状、福海县林业局文件、会议纪要、国家级公益林管护人员花名册、福海县国家级公益林监管员花名册、福海县国家级公益林森林资源管护面积分布情况表、国家级公益林管护合同书、申请重点公益林监管员证、管护员证盖章的报告、福海县国家级公益林监管员证发放花名册、2010年重点公益林管护人员管护证发放花名册、福海县国家级公益林专职护林员基本情况表、记账凭证、福海县重点公益林专职管护员工资表、重点公益林管护员证、户籍证明；2、证明2份、森林、林木、林地状况登记表、福海农场奶牛场张某开垦地的检测、鉴定意见书；3、证人徐某、张某、左某、卡某、李某、巴某、马某、吉某、海某、吾某、哈某、努某、周某的证言；4、新疆农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字（2014）第0753号、第0754号鉴定意见书、2014年7月10日阿勒泰地区森林公安局现场勘验笔录，现场照片、辨认笔录及照片、国家级公益林巡护日志；5、被告人宋宇飞、木某的供述等证据。
原审认为，被告人宋宇飞、木某身为国家级公益林管护站公益林监管员和专职管护员，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，是国家机关工作人员。二被告人未履行职责，导致其辖区内的1552亩公益林被毁，给国家造成损失10885184元，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。被告人宋宇飞、木某归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。本案存在徐某、张某非法开垦土地、被告人宋宇飞、木某玩忽职守、福海监狱管理不当等多种因素，属于刑法理论中的“多因一果”，即多种原因造成一个结果，系酌定从轻情节。鉴于被告人宋宇飞、木某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。被告人宋宇飞与福海县林业工作站签订的《国家级公益林监管合同》中，双方明确约定了被告人宋宇飞的监管职责及监管范围，明确约定了被告人宋宇飞要做好管护员的思想工作和巡查记录，按时检查各管护员的巡护记录并签署意见，表明被告人宋宇飞已经知悉其工作职责与监管范围，其就应当积极地履行职责。而被告人宋宇飞在明知被告人木某未巡护公益林，仍然对其虚假填写的巡护日志签字确认，放任被告人木某的行为，被告人宋宇飞的这种行为本身就是一种不履行职责的行为，与是否是上下级关系，是否进行过工作安排无关。正是由于被告人宋宇飞未积极履行其职责的行为，造成其监管的林区被他人开垦若干年而公益林管护站却未知晓，给国家造成了巨大损失。对被告人宋宇飞提出的福海县国家公益林管护站授权不明，是导致被告人宋宇飞玩忽职守的主要原因，其主观过错较小等辩护意见，不予采纳。被告人木某与福海县林业工作站签订的《国家级公益林管护合同书》中，福海县林业工作站将11、13林班，1、1-1、1小班共计7850亩的国家级公益林委托被告人木某管护，被告人木某属于受国家机关委托从事公务的国家工作人员，至于其属于合同工，还是正式工并不影响其作为国家工作人员的身份，不影响其正确履行职责，因此，对被告人木某及其辩护人提出的木某只是合同工，并不是正式职工，在量刑上应当以合同工的形式考虑的辩护意见，不予采纳。保证书、管护合同书虽然为汉语书写，但从被告人木某在阿勒泰地区人民检察院所做的讯问笔录中可知，被告人是明确知道自己的管护职责，也是明确知道自己管护的具体林班和范围，而福海县林业局是否对管护员进行培训，并非被告人木某不履行自己职责的理由，被告人木某身为国家级公益林管护员，就应当按照职责要求正确履行职责。因此，对被告人木某及其辩护人提出的2012年12月28日签订的保证书、管护合同书因为是汉语，被告人木某没有仔细看合同内容就进行了签字，其对管护的具体内容是不清楚的，福海县林业局没有对管护员进行培训，这些都是造成被告人木某对管护职责不能很好履行的原因之一的辩护意见，不予采纳。被告人木某身为国家级公益林管护站公益林专职管护员，其应当按照管护员的职责进行巡护公益林，该职责不因其他因素的干扰而不履行，且是否配备交通工具与被告人木某是否行使其职责之间没有必然联系，因此，对被告人木某及其辩护人提出的被开垦的公益林距离被告人木某的单位有20-30公里，单位并没有给其配置任何交通工具，才导致被告人木某不能正常开展巡护工作的辩护意见，不予采纳。被告人木某的职责就是巡护公益林，如实填写巡护日志等，而被告人木某在未履行职责的情况下，虚假填写巡护日志，其行为本身就是一种渎职行为。至于虚假填写巡护日志是出于何人的授意，与是否追究被告人木某责任无必然之关联性，且被告人木某在填写巡护日志时，无论是否出于他人的授意，其自身是知道自己没有实际巡护的，自己的行为是在造假，但其仍然予以填写，放任这种行为。因此，对被告人木某及其辩护人提出的2012年-2014年的巡护日志的填写，不是被告人木某本人的意思，是当时根据站长的安排而写的，而且这个日志是每个月统一填写，并经过县林业站站长签字检查认可的辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实和性质，给社会带来的后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人宋宇飞犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人木某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
哈巴河县人民检察院抗诉称：
1、原审法院认为，被告人宋宇飞、木某身为国家级公益林管护站公益林监管员和专职管护员，二被告人未履行职责，导致其辖区内的1552亩公益林被毁，给国家造成损失10885184元，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。原审法院已认定因二被告人的玩忽职守行为属于特别严重，而却又以“鉴于被告人宋宇飞、木某犯罪情节较轻……可以适用缓刑”，原审法院认为自相矛盾。二被告人因玩忽职守行为给国家造成了10885184元的损失，属于情节特别严重，不符合适用缓刑的规定，原审法院适用缓刑不当。
2、二被告人虽具有法定从轻情节，但仅是可以从轻而不是必然从轻。本案中被告人宋宇飞、木某归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，公诉机关提出的3年至5年的量刑建议，已充分考虑两被告人坦白的情节。原审法院判决时只考虑二被告人坦白的情节，未充分考虑二被告人的行为给国家造成的严重损失，故对二被告人从轻幅度过大。
3、原判决认定本案属于刑法理论中的“多因一果”，系酌定从轻情节。国家级公益林授权书、国家级公益林监管合同及国家级公益林管护责任状均明确规定13林班的管护权归属于福海县林业局，与福海监狱无关。故福海监狱没有管护国家级公益林的权限，不存在管理不当的问题；正是二被告人不履行监管、管护职责，造成徐某、张某非法开垦林地的结果，本案不属于刑法理论中的“多因一果”。故原审判决适用法律错误，缓刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院支持抗诉，理由如下：
1、最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（二）造成经济损失150万元以上的；本案造成损失10885184元，超出规定的7倍之多，情节属于特别严重，应当判处3年以上7年以下有期徒刑，原审适用缓刑不当。
2、宋宇飞任福海县阔克阿尕什乡国家级公益林管护站负责人、监管员，是主要责任人，没有按照规定对其监管范围内的国家级公益林做宣传，巡护，也没有安排被告人木某做以上工作，宋宇飞在明知被告人木某没有实际对其责任区内的公益林开展正常的巡护工作的情况下，对其每月填写的虚假巡护日志，仍填写监管员意见予以认可，没有尽到监管职责，其玩忽职守的行为给国家造成的损失作用比被告人木某大，但一审判决两人刑期一致，违反《刑法》第5条罪刑相一致的原则。综上所述，请二审法院对本案予以改判。
原审被告人宋宇飞辩称：本人在原审中始终认罪，由于自己工作的失误，才导致这种情况发生，但是监管员的工作与公益林管护是冲突的，林业工作站要对老林带进行修复和迎接国家对林业工作的检查等，平时工作重点放在林业工作中，不能两边兼顾，希望法庭予以考虑。
原审被告人宋宇飞的辩护人辩称：
1、本案的情节是否特别严重，应当结合新疆农林牧司法鉴定中心《司法鉴定意见书》依法做出鉴定结果来看，该损失的组成是由森林植被恢复费和林木补偿费组成的，由此分析损失数额应当属于间接损失。《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，对因玩忽职守，造成“重大损失”和“情节特别严重”分别规定为：造成经济损失30万元以上和造成经济损失150万元以上。该解释中虽然只是表述为经济损失，没有明确是指直接经济损失还是间接经济损失，结合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，对玩忽职守案件应当立案的情形进行了明确的规定，其中经济损失就有直接损失与间接损失的明确区分，其中造成间接经济损失150万元以上的应予立案，该标准只是立案标准。在本案中确定的损失数额应当属于间接损失并非直接损失，而现有证据中无法反映本案中的直接经济损失是多少，本案不属于量刑畸轻。
2、本罪在刑法中属于过失性犯罪，与具有主观故意的渎职犯罪中的滥用职权罪显然是有本质的区别，原审判决在对被告人量刑时，依据《刑法》第六十七条第三款规定，对被告人从轻处罚，原审判决的没有超出法定刑幅度，量刑适当。
3、在本案中各管护员的主要工作显然不是在履行管护职责，大部分时间都是在从事公益林巡护以外的工作，如植树，浇水等。而这些显然不是被告人宋宇飞所能够决定的。林业部门设立的公益林管护办公室只是定期将巡护日志拿到管护员处填写完就算完成工作。县级林业工作站在签公益林管护合同，接受授权后，却并不履职，县级林业主管部门管理混乱也是导致本案损害后果的一个不可忽视的主要原因。由于被告人监管的国家级公益林界限不清，权限重叠的因素，被告人事实上对徐某和张某的非法开垦土地行为，缺乏应有的管理权力。被告人的犯罪后果系多因一果造成，原审法院认定事实清楚。
原审被告人木某辩称，本人对原审判决没有异议。乡林业站领导安排我一直在给乡街道12公里的树木浇水等工作，没有安排我对公益林进行管护，本人也不知道管护的范围。希望法庭从轻判处，给我一个重新做人的机会。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。
本院认为，原审被告人宋宇飞、木某身为国家级公益林监管员和专职管护员，二原审被告人未履行职责，导致其辖区内的1552亩公益林被毁，给国家造成损失10885184元，情节特别严重，二原审被告人的行为构成玩忽职守罪，应依法惩处。
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（二）造成经济损失150万元以上的。本案造成损失10885184元，属于“情节特别严重”的情形，应当在三年以上七年以下量刑处罚。原审法院已认定二原审被告人的行为属于特别严重，而却又以二原审被告人犯罪情节较轻，适用缓刑，自相矛盾。
本罪在刑法中虽然属于过失犯罪，但本案属于“情节特别严重”的情形，原审判决在对原审被告人宋宇飞量刑时，依据《刑法》第七十二条第一款规定，对原审被告人宋宇飞判处缓刑，适用法律错误。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪有关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支出的各种开支、费用等。新疆农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字（2014）第0753号和第0754号鉴定意见中认为，造成的损失为森林植被恢复费、林木补偿费，经鉴定给国家造成的损失合计为10885184元。该损失是直接经济损失。故辩护人认为现有证据中无法反映本案中的直接经济损失是多少，本案不属于量刑畸轻的辩护意见，本院不予采纳。
本案犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，而徐某、张某非法占用农用地，侵犯的客体是国家的耕地、林地等农用地管理制度。虽然徐某、张某开垦的13林班在福海监狱管辖区内，但国家级公益林授权书、国家级公益林监管合同及国家级公益林管护责任状均明确规定，13林班的管护权归属于福海县林业局管辖和巡护，与福海监狱无关。福海监狱没有管护国家级公益林的权限，不存在管理不当的问题。正是由于宋宇飞、木某对本职工作严重不负责，玩忽职守，不履行监管、管护职责，不开展国家公益林政策、法律法规宣传工作，致使徐某、张某非法开垦林地，造成严重的结果。本案不属于刑法理论中的“多因一果”。原判认定本案属于刑法理论中的“多因一果”，对二原审被告人酌定从轻处罚，适用法律错误。
原审被告人宋宇飞任福海县阔克阿尕什乡林业工作站的站长，与福海县林业工作站签订了国家级公益林监管合同，是该乡国家级公益林管护站的负责人、监管员，是主要责任人，其没有按照规定对监管范围内的国家级公益林做政策宣传、巡护工作，也没有安排原审被告人木某开展管护工作，宋宇飞明知木某没有对责任区内的公益林开展巡护工作，仍对木某每月填写的虚假巡护日志，填写监管员意见予以认可，没有尽到监管职责。
原审被告人木某作为福海县阔克阿尕什乡国家级公益林管护站的专职管护员，应当按照职责对其责任区内的公益林开展正常的巡护工作，每月如实填写巡护日志，原审被告人木某在没有对责任区内的公益林开展巡护工作的情况下，每月填写虚假巡护日志，其没有尽到公益林的管护职责。木某的工作单位是福海县阔克阿尕什乡林业工作站，距巡护的公益林20多公里，站长宋宇飞没有安排木某对其管护的公益林区域进行巡护和保护宣传，而是安排木某对乡里的绿化带进行管理、浇水等工作。因此，原审被告人木某承担的责任要比原审被告人宋宇飞的责任轻，原审法院对原审被告人木某适用缓刑，量刑适当。
综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，程序合法，但对原审被告人宋宇飞不应适用缓刑，故原审适用法律错误，本院依法予以纠正。检察机关对原审被告人宋宇飞量刑不当的抗诉意见，予以支持，对原审被告人木某量刑不当的抗诉意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持哈巴河县人民法院（2015）哈刑初字第4号刑事判决的第二项，即：“二、被告人木某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”；
二、撤销哈巴河县人民法院（2015）哈刑初字第4号刑事判决第一项，即：“一、被告人宋宇飞犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”；
三、原审被告人宋宇飞犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓龙
审 判 员 杨新民
代理审判员 李国升
二〇一五年六月九日
书 记 员 宋奎秀