江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8987号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司，住所地苏州工业园区苏雅路308号信托大厦9层北。
负责人:赵建平，总经理。
委托诉讼代理人:王婷，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：汪昌评，男，1972年9月16日生，汉族，安徽省舒城县人，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人:倪国林，江苏苏州紫东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李靖，男，1991年4月4日生，汉族，江苏省苏州市人，住江苏省苏州市相城区。
被上诉人（原审被告）:徐绍其，男，1959年10月7日生，汉族，江苏省盐城市人，住江苏省盐城市盐都区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司因与被上诉人汪昌评、李靖、徐绍其机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案商业险保单指定驾驶人，非指定驾驶人发生事故，每次事故扣除10%免赔率。我方认为指定驾驶人不是免赔条款，而是被保险人自主选择保险范围大小。商业险指定驾驶人，保费相应减少。即使指定驾驶人属于免赔条款，该约定也在保险单正文中“特别约定”明确体现，保单上的特别约定区别于普通条款，是针对个别投保人而非普通适用的条款，我方已经尽到了充分的提示说明义务。被保险人李晓飞历史出险记录显示曾扣减过类似免赔率。2、超出交强险部分赔偿比例按65%计算过高，应按50%-60%计算。3、一审判决未支持我司扣除非医保用药的主张不合理，保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。4、精神抚慰金应按照事故责任比例计算。5、被抚养人生活费应按照农村标准计算，并扣除农保。6、鉴定费用不应由被上诉人承担。
被上诉人汪昌评辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1、保单上的特别约定是特殊条款，应当单独列明，向投保人进行提醒和说明，上诉人应当提供提醒和说明的证据。2、对于是否超出医保范围，医院是根据病情用药，保险公司如果有意见，应及时提出。
被上诉人李靖辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人徐绍其未做答辩。
一审原告汪昌评向一审法院起诉请求：请求李靖、徐绍其赔偿汪昌评医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、抚养费、营养费、鉴定费、交通费、精神损失费等合计180392.05元，其中人寿财保苏州支公司在交强险范围内先行承担赔偿责任，超出交强险范围在商业险范围内承担75%，商业险不足部分，由李靖来承担，另外25%由徐绍其承担；本案诉讼费由各原审被告承担。审理中，汪昌评因计算有误将医疗费变更为38885.73元。
一审法院认定事实：2015年5月20日17时58分许，李靖驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿苏虞张公路由北向南行驶至苏州市相城区苏虞张公路236号路灯杆处，碰撞徐绍其驾驶的沿苏虞张公路由北向南行驶至上述事发处偏至左侧机动车道内的无牌电动三轮车，致徐绍其跌地，后无牌电动三轮车失控碰撞汪昌评驾驶的沿苏虞张公路由北向南在非机动车道内行驶的苏E17181**电动自行车，致三车受损，徐绍其、汪昌评受伤。苏州市公安局相城分局交通警察大队经调查后作出苏公交相认字[2015]第H01483号道路交通事故认定书认定，李靖、徐绍其负该起事故的同等责任，汪昌评不负该起事故责任。后汪昌评委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期及人数进行鉴定，该所又委托苏州市广济医院司法鉴定所对汪昌评的精神状态进行鉴定。2016年4月21日，苏州市广济医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为神经功能障碍（神经症样综合征）。苏州同济司法鉴定所于2016年4月29日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人汪昌评因车祸致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成Ⅹ(十)级伤残。2、被鉴定人汪昌评的误工期为六个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。鉴定费3560.52元由汪昌评垫付。现汪昌评为赔偿事宜诉至一审法院。
另查，苏Ｅ×××××小型轿车的登记车主为李晓飞，该车在被告人寿财保苏州支公司投保了机动车交通事故责任强制险及不计免赔的1000000元商业三者险，事故均发生在保险期限内。事发后,李靖垫付原告10000元。
一审原、被告双方在庭审中一致确认：本案中机动车一方应承担的责任除人寿财保苏州支公司承担部分外均由李靖一人承担。
以上事实，由汪昌评提供的原、被告身份信息、工商信息查询表、道路交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶证复印件、交强险及商业险保单（抄本）复印件等材料及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。
汪昌评主张损失如下：1、医疗费38885.73元,为此提供门诊病历卡1份、出院记录1份、住院费用清单1份、住院收费票据1份、门诊收费票据3份、门诊挂号费收据2份,证明汪昌评受伤治疗所支出的医疗费用。2、营养费按每天30元计算90天为2700元。3、护理费按每天120元计算90天为10800元。4、残疾赔偿金，按照37173元/年的标准计算20年再乘以伤残系数10%为74346元。为此提供签发日期为2013年6月14日的居住证原件1份、居住证人员信息登记表原件1份（注明来苏日期为2011年4月11日、登记日期为2014年6月14日），2015年1月29日原告与苏州市相城区民生集贸市场管理服务有限公司黄桥服务所签订的《黄桥市场摊位租赁协议书》1份，证明事发前汪昌评在苏州已连续工作居住满一年以上，相关的赔偿标准均应适用城镇居民标准。5、被扶养人生活费,汪昌评有一扶养义务人即其母亲,汪昌评母亲程永兰(居民身份证号码)共生育两个子女,包括汪昌评及汪玉菊。汪昌评父亲已去世，汪昌评母亲无劳动能力及经济收入来源，需要汪昌评扶养，扶养年限为14年,按照2014年度城镇常住居民人均生活消费支出24966元/年的标准计算为17476.3元(24966×14年×0.1/2),为此提供舒城县汤池镇刘河村委员会与舒城县公安局汤池镇派出所共同出具的《证明》一份，证明汪昌评的被扶养人情况。6、误工费，按照批发和零售业的在岗职工平均工资57307.12元/年计算6个月为28653.5元,根据提供的《黄桥市场摊位租赁协议书》,证明汪昌评一直从事蔬菜的零售经营,误工费的标准应按该行业标准。7、精神损害抚慰金，根据汪昌评的伤残等级主张5000元。8、交通费主张500元，提供救护车使用费发票1份,证明救护车车费为150元,其余交通费票据未提供。9、鉴定费根据票据为3560.52元，提供鉴定费发票3份。
经质证，人寿苏州支公司发表意见如下：1、对于医疗费金额无异议，但要求扣除15%的非医保用药，没有书面依据。2、营养费2700元无异议。3、护理费认可80元/天计算90天为7200元。4、残疾赔偿金、被扶养人生活费均按农村标准，计算方式无异议。汪昌评提供的居住证无异议，但汪昌评提供的证据不能证明事发前汪昌评在苏州地区居住满一年以上的事实，对于汪昌评提供的家庭关系证明上的章认可，但认为公安局及村委会没有资格证明，要求提供机打的证明内容，由于汪昌评母亲一直生活在农村，若法院判决，我公司只认可农村标准计算被扶养人生活费。5、误工费认可按苏州市最低工资标准1820元/月计算6个月为10920元，对于汪昌评提供的《黄桥市场摊位租赁协议书》真实性不认可，该份证据并不能证明汪昌评从蔬菜行业，也不能证明他的正常收入来源以及因此事故造成的误工损失。6、精神损害抚慰金认可3000元。7、交通费认可200元。8、鉴定费不属于保险公司赔偿范围。
李靖发表意见如下：各项由法院依法审核。
一审法院认为，根据汪昌评提供的居住证、居住证人员信息登记表、《黄桥市场摊位租赁协议书》，足以证明事发前汪昌评在苏州已连续工作居住满一年以上，相关的赔偿标准应适用城镇居民标准。汪昌评的损失应根据相关规定，结合当事人举证和质证意见审核认定。1、医疗费，根据医疗费票据核定为人民币38885.73元，双方对此金额亦无异议，一审法院予以认定。人寿苏州支公司虽认为应扣除15%非医保,但对此未提供相关证据佐证,一审法院对于该辩解不予采纳。2、营养费2700元、残疾赔偿金74346元，均符合相关法律规定，一审法院予以认定。被扶养人生活费，计算方式及标准符合法律规定，认定为17476.2元。根据相关规定,被扶养人生活费应纳入残疾赔偿金范围。3、护理费，汪昌评主张按120元/天标准过高，一审院予以调整，标准参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬每天100元计算90天为9000元。4、误工费，根据汪昌评提供的《黄桥市场摊位租赁协议书》及居住证人员信息登记表中载明的服务处所为“卖菜”，可证明事发前汪昌评一直从事蔬菜销售，故一审法院根据江苏省零售业在岗职工平均工资43736元/年的标准计算6个月为21868元。5、精神损害抚慰金，根据事故责任，结合汪昌评伤残等级，一审法院酌定为5000元，该款项在交强险范围内优先赔偿。6、交通费，汪昌评受伤就医，该项费用必然发生，根据汪昌评的伤情、就医次数、地点、时间等，酌情认定300元。7、鉴定费，根据票据认定为3560.52元。
综上，汪昌评在本案中的损失本院认定为医疗费38885.73元、营养费2700元、残疾赔偿金91822.2元（含被扶养人生活费17476.2元）、护理费9000元、误工费21868元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元(包括救护车使用费150元)、鉴定费3560.52元，共计173136.45元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额内先予赔偿。本次事故除汪昌评外尚有另一伤者徐绍其,其未到庭应诉致一审法院无法查实其具体伤情，汪昌评也未提供有关徐绍其治疗情况的相应证据，故一审法院在交强险医疗费赔偿限额内为其预留5000元、死亡伤残赔偿限额内为其预留55000元，共计预留60000元。苏州市公安局相城分局交通警察大队作出的苏公交相认字[2015]第H01483号道路交通事故认定书，客观、公正，双方对该事故责任均无异议，一审法院予以确认。苏Ｅ×××××小型轿车在人寿财保苏州支公司投保了机动车交通事故责任强制险，事故发生在保险期限内，故平安苏州分公司应在交强险限额范围内赔偿汪昌评人民币60000元（其中包括精神损害抚慰金5000元）。本次事故发生在机动车与非机动车之间，而苏Ｅ×××××小型轿车在人寿财保苏州支公司投保了第三者责任商业保险（1000000元）并投保不计免赔，现李靖、徐绍其负事故同等责任，故交强险赔偿不足部分113136.45元由人寿财保苏州支公司在商业险限额范围内承担65%的赔偿责任即人民币73538.69元。庭审中人寿财保苏州支公司辩称事发时肇事车辆苏Ｅ×××××小型轿车系非指定驾驶员驾驶该机动车，按商业险保单的第九条第三款约定应扣除10%的赔偿款项，但保险人负有对保险合同的格式化免责条款向被保险人提示并明确说明的义务，所称的上述条款属于格式化免责条款，人寿财保苏州支公司在本院规定的举证期限内未能提供证据证明其履行了告知义务，故人寿财保苏州支公司主张免责事由的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，人寿财保苏州支公司在交强险和商业三者险范围共计赔偿汪昌评人民币133538.69元。对于尚有35%的损失即人民币39597.76元应由徐绍其负担。庭审中，双方一致确认机动车一方的责任由被告李靖一人承担，系当事人对自己实体权利的处分，且不损害他人利益，一审法院予以确认。李靖垫付的10000元，汪昌评应予返还。为减少诉累，该款项可迳行自保险公司的赔偿款中予以扣除返还。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及相关法律法规的规定，判决如下：
一、中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司应赔偿汪昌评人民币133538.69元。
二、汪昌评应返还李靖人民币10000元。
三、徐绍其应赔偿汪昌评人民币39597.76元。
上述一、二、三项，均于本判决生效之日起十日内履行。综合第一、第二项，中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司支付汪昌评人民币123538.69元，支付李靖人民币10000元。（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取人民币651元，由李靖负担423元，徐绍其负担228元（此款汪昌评已自愿垫付，一审法院不再退还，李靖、徐绍其负担之款于本判决生效之日起十日内直接给付汪昌评）。
二审中，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司提交了以下证据：1、事故认定书，证明同一保险阶段2014年11月21日案外人王伟伟驾驶该车辆发生交通事故2、搅动成保单（抄本）1份，证明2014年保单指定驾驶员为李晓飞。3、付款登记2份以及车辆损失确认单1份，证明涉案车辆定损金额为12000元，赔付标的为10710元，计算方法为（12000-100）*90%=10710元，其中100元为行业间的无责赔付。以上证据证明在前期的事故发生时被保险人已经知道并认可保险条款中指定驾驶人这一免赔项目。被上诉人汪昌评、李靖质证认为以上证据一审并没有提供，且保单中的特别条款与普通条款一致未做明显区分，以前事故处理过特别约定条款被保险人并不知情，上诉人没有出示任何被保险人知情的书面材料。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。关于非指定驾驶人扣除10%的赔款属于保险合同中的免责条款，上诉人主张在前期的事故发生时被保险人已经知道并认可保险条款中指定驾驶人这一免赔项目，被保险人对此否认，且上诉人未提供证据证明其在被保险人投保时已经尽到了明确的说明和告知义务，故对上诉人的主张本院不予认可。
关于鉴定费用属于为确定交通事故损失所发生的必然费用，是因交通事故造成的实际损失，应当由责任人承担相应的赔偿责任。在保险合同法律关系中，保险人提供的保险合同条款关于不赔偿“诉讼费及其他相关费用”之约定，属于亦减轻或免除保险人责任的条款，现上诉人保险公司并未提交充分证据证明其已对该条款进行足以引起保险人注意的提示并履行了明确的说明义务，应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决由上诉人在商业三者险限额范围内承担被保险人按事故责任比例承担的相应的鉴定费用的，符合法律规定，并无不妥。
关于非医保用药的问题，上诉人未提供证据证明在投保人投保时已履行了明确说明告知义务，也未提供具体的非医保用药明细及可替换用药清单及价格，故对上诉人扣除非医保用药的主张本院不予支持。
关于精神抚慰金，机动车驾驶人李靖负事故同等责任，一审结合汪昌评伤残等级酌定精神抚慰金为5000元，并在交强险范围内优先赔付并无不当。
关于被扶养人生活费，一审法院根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算并无不当，上诉人主张按照农村标准扣除农保没有依据，本院不予支持。
关于超出交强险部分赔偿比例，一审根据事故责任比例，酌定认定上诉人承担65%赔偿责任并无不妥，本院不予调整。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1302元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
审 判 员 陈斌
代理审判员 柳璐
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 孟桢