山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1011号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王保卫，男，1972年11月16日出生，汉族，居民。
委托代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨朝银，男，1968年12月12日出生，汉族，居民。
委托代理人：颜廷婷，山东超信�师事务所律师
上诉人王保全、杨朝银因买卖合同纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2014）临经开商初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王保卫一审诉称，2014年7月21日，原、被告签订了《河沙购销协议书》，约定被告购买原告位于梁邱沙场自2014年6月1日至2015年6月1日所采河沙，河沙价格为80元／铲，被告缴纳50万元预付款，待50万元预付款拉完后，再续50万元，以此类推。被告交纳50万元保证金后，中途违约，此保证金作为原告补偿。合同签订后，被告支付了首次预付款50万元，但截至起诉之日，被告已拉走价值654160元的沙。按照协议约定，被告应再向原告支付预付款50万元，但被告迟迟不予支付，并且停止拉沙，经原告多次催促，被告仍拒绝按照合同履行。请求法院依法判令被告违�并承担违约责任；依法解除双方签订的《河沙购销协议书》；判令被告支付河沙款154160元；诉讼费用由被告承担。
杨朝银一审辩称并反诉称，一、王保卫在履行河沙购销协议过程中拒绝向杨朝银提供河沙违约在先；二、王保卫向杨朝银提供的河沙存在严重短缺的违约情形；三、杨朝银已向王保卫支付河沙款共计110万元；四、杨朝银并不存在拉沙不及时的违约情形；五、河沙购销协议书第三条约定显示公平，请求法院依法撤销该条。综上，请求法院依法解除双方签订的《河沙购销协议书》；判令王保卫返还未履行部分河沙款448000元及利息；判令王保卫返还不足额部分的河沙款73676元及利息；诉讼费用由王保卫负担。
王保卫一审对反诉辩称，王保卫的反诉第一项是王保全本诉的第二项，其他反诉请求不能成立，杨朝银按照协议向王保卫支付的河沙款仅为50万元，邢广海10万元与本案无关。从王保卫提供的河沙明细来看，虽然自7月18日就开始了业务，但至20日仅有18铲的业务量，应当理解为双方为了签订协议之前为了解河沙的质量而采取的做法。自7月21日才有了大量的业务。因此本案中涉及合同的河沙款仅为50万元，而杨朝银已拉走了654160元的河沙，因此不存在其反诉要求的返还未履约部分的河沙款448000元。杨朝银反诉要求支付不足额河沙款不能成立。在本诉中王保卫已经陈述了双方在沙场交付河沙，杨朝银在长达3个月的实际履行中没有提出任何异议，由于河沙具有水分含量高的特征，因此不排除在长途运输中水分蒸发、河沙遗漏以及杨朝银没有将所购河沙全额交付中联公司等因素，因此杨朝银反诉所称的严重缺量不能成立，综上，请求驳回杨朝银的反诉请求。
原审法院查明，原告（反诉被告）王保卫经营一处位于费县梁邱的志蒙沙场。自2014年7月18日，原告（反诉被告）王保卫与被告（反诉原告）杨朝银发生买卖河沙的业务。7月21日，双方签订河沙购销协议书一份，内容如下：今有甲方（王保卫）梁邱志蒙沙场自2014年6月1日至2015年6月1日所采河沙售于乙方（杨朝银）。经双方协商，共同达成如下协议：一、河沙价格：甲方按80元／铲售于乙方。二、乙方在购沙前向甲方交纳50万元预付款，待50万元预付款拉完后，再续50万元，以此类推。三、乙方向甲方交纳50万元保证金。乙方保证运输及时，不影响甲方正常营业，如果乙方拉沙不及时，导致甲方沙场存沙过多，甲方有权自行处理。乙方如果中途违约，此保证金作为甲方补偿。四、如市场出现波动，双方可协商而定。……。原、被告双方在协议上签字，随后又在协议第一款后手写添上“每铲保吨伍吨”的内容。�议签订的次日，被告（反诉原告）杨朝银分两次向原告（反诉被告）王保卫汇款100万元并开始拉沙，截止至10月20日，共拉沙297车（8150铲），价款为652000元，10月25日，原告（反诉被告）王保卫有一车27铲的河沙卸在杨朝银处，价值2160元。后双方中止履行协议，原告（反诉被告）王保卫诉至法院。
原审法院认为，原、被告双方签订的河沙购销协议书系在平等自愿基础上双方真实意思表示，合法有效。双方均负有全面履行合同的义务。现双方均要求依法解除合同，法院予以准许。被告（反诉原告）杨朝银所拉河沙价值652000元，双方均无异议，应支付相应的价款，最后一车河沙非其购买，不应计入应付款中。被告（反诉原告）杨朝银付给原告（反诉被告）王保卫现金100万元，事实清楚，但其主张的于7月18日所付的10万元系案外人邢广海通过驾驶员徐某汇给王保�，且邢广海与王保卫也有买卖河沙的业务，故该款不应计入杨朝银的付款总数中。双方协议于2014年10月20日中止履行，但双方均未向法庭提供有效证据证明系因对方的违约行为导致，故原告（反诉被告）王保卫主张杨朝银预付款中的50万元作为违约金，证据不足，理由不当，不予支持。因刚从水中捞上岸的河沙含水量大，运输路程较远，不可避免会有损耗，且双方约定的交付地在沙场，运输过程中的风险应由买方自行承担，故反诉原告杨朝银主张扣除不足额的河沙价款，理由不当，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定判决：一、解除原告（反诉被告）王保卫与被告（反诉原告）杨朝银之间的河沙购销协议书。二、驳回原告（�诉被告）王保卫的诉讼请求。三、反诉被告王保卫于判决生效后十日内返还反诉原告杨朝银预付款348000元。四、驳回反诉原告杨朝银的其他诉讼请求。如反诉被告王保卫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3385元，由原告（反诉被告）王保卫负担；反诉费4510元、财产保全费3170元，由反诉被告王保卫负担6520元，由反诉原告杨朝银负担1170元。
王保卫不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项，依法改判杨朝银支付给王保卫河沙款154160元，驳回杨朝银的反诉请求；一、二审诉讼费用均由杨朝银负担。理由如下：一、一审认定杨朝银支付给王保卫河沙款100万元是错误的。通过双方签订的协议书，杨�银应按照协议支付的预付款每次限额50万元，而另外50万元则作为杨朝银违约给王保卫造成的损失的补偿金。一审判决将该款项全部认定为河沙款是错误的。二、杨朝银拉走的河沙价值为654160元。庭审时杨朝银对于王保卫出示的证据明确表示无异议。而对于最后一车沙价值2160元杨朝银也明确认可是卸在其处，而且其一直也没有对此提出任何异议。并且按照合同的约定，该沙均由杨朝银购买，所以一审认定最后一车沙不系杨朝银购买是没有任何依据的。三、杨朝银违约。首先，杨朝银拉走了价值65万元以上的河沙可以确定，无论是王保卫主张的654160元的河沙还是杨朝银主张的652000元的河沙，均超过了合同约定的50万元的限额。其次，按照合同的约定，杨朝银在50万元的预付款的河沙拉完后应该再支付50万元的预付款，而杨朝银已经拉走了654160元的沙，远远超过了合同约�的限额。杨朝银没有继续支付河沙预付款的行为已经构成违约。
杨朝银答辩称，一审中杨朝银已经提供双方对账单，对账单中明确记载已经预支货款110万元，王保卫向杨朝银提供297车、8150铲，共计652000元，尚有448000元货物拒绝向杨朝银提供，因此系王保卫违约。
杨朝银不服原审判决上诉称，一审诉讼时，杨朝银主张的委托徐某打款100000元给志蒙沙场的事实，有相关的证人予以证实，一审判决认定该款项系案外人邢广海通过徐某汇给王保卫，不属于杨朝银的款项，属于认定事实错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持杨朝银在一审中要求返还剩余河沙款及利息100000元的诉讼请求；一、二审诉讼费由王保全承担。
王保卫答辩称，杨朝银所提出的上诉事实和理由在一审法院已经查明，不能成立，请求二审法院依法驳回杨朝银的上�请求。
经审理查明，2014年10月20日，王保卫将一车27铲价值2160元的河沙卸在杨朝银处。二审庭审中，杨朝银称王保卫送的是泥不是河沙，已被杨朝银丢掉了。
一审庭审中，杨朝银提交证人徐某出具的书面证明一份：“证明，2014年7月18日左右由杨朝银委托我（徐某）打款给志蒙沙场100000元，大写壹拾万元整，由农行转帐，以此证明。”徐某出庭称：“这条（以上证明）是我写的，打款10万元是我写的，是邢广海让我打给我表哥王保卫的，转到农行卡，钱是邢广海给我的。条上写的是杨朝银，杨朝银知道是邢广海的，杨朝银和邢广海是合伙人。”二审庭审中，王保卫和杨朝银均认可杨朝银与邢广海不是合伙关系，案外人邢广海与王保卫之间存在买卖关系。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人王保卫与杨朝银签订的《河沙购销协议书》是双方在自愿、协商一致的基础上做出的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，杨朝银分两次向王保卫交纳100万元。本案争议的焦点问题是：一、50万元保证金的性质，即杨朝银是否存在违约，该50万元是否应作为对王保卫的补偿。二、27铲价值2160元的河沙是否应由杨朝银支付。三、徐某汇给王保卫的10万元是否系杨朝银的河沙预付款。
对于第一个争议的焦点问题，双方在《河沙购销协议书》第三条约定：“杨朝银向王保卫交纳50万元保证金，杨朝银保证运输及时，不影响王保卫正常营业，杨朝银如果中途违约，保证金作为王保卫的补偿。”本协议中的保证金，是指合同当事人双方为保证合同的履行，杨朝银交纳一定的资金，专门用于交易的结算和履行约定的保证。现双方均同意解除合同，后续50万元不需再交纳，河沙款据实结算即可，未交后续50万元不存在违约。王保卫以杨朝银构成违约，合同约定的50万元系补偿的理由不成立。
对于第二个争议的焦点问题，现双方当事人对杨朝银所拉河沙价值为652000元无异议，对于一车27铲价值2160元的河沙杨朝银主张系王保卫送往亿晨的不合格沙，二审庭审中，杨朝银并不否认该车沙在其处，虽然杨朝银主张该车不是沙而是泥，但未提供充分的证据证明该车沙不合格，且不是其所购买，因此2160元的河沙款应由杨朝银支付。
对于第三个争议的焦点问题，涉案《河沙购销协议书》系2014年7月21日签订，10万元系2014年7月18日左右即协议签订前由徐某汇给王保卫的。对徐某汇给王保卫的10万元是否系杨朝银的河沙预付款，本院认�，一、虽然徐某出具的书面证明称是杨朝银的钱，但在徐某出庭时又称是邢广海给的钱。证人证言前后矛盾，不能作为定案件的依据。二、如该10万元系杨朝银交纳的预付款，在签订《河沙购销协议书》时应注明该10万元的用途，或是在协议签订后杨朝银仅需再支付40万元预付款即可，而不是50万元预付款。三、庭审中，双方当事人均认可案外人邢广海与王保卫之间存在买卖关系。因此，杨朝银所提交的证据不足以证明该10万元系其委托徐某交付的预付款。
综上，杨朝银共支付给王保卫100万元，在王保卫处购买河沙价值为654160元，现双方均同意解除河沙购销协议，王保卫应返还杨朝银345840元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂经济技术开发区人民法院（2014）临经开商初字第81号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更临沂经济技术开发区人民法院（2014）临经开商初字第81号民事判决第三项为：上诉人王保卫于接到本判决十日内返还给上诉人杨朝银345840元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3385元，由上诉人王保卫负担；反诉费4510元、财产保全费3170元，共计7680元，由上诉人王保卫负担5069元，由上诉人杨朝银负担2611元。二审案件受理费7895元，由上诉人王保卫负担5211元，上诉人杨朝银负担2684元。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一五年九月二十八日
书记员 崔凯琳