宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终306号
上诉人（原审原告）：王志福，男，1969年5月12日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区彭阳县。
上诉人（原审被告）：宁夏宏力申工程机械有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区金三角现代物流市场6-117号。
法定代表人：杜强强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱顺关，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人王志福、宁夏宏力申工程机械有限公司（以下简称宏力申公司）因买卖合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《买卖合同》约定：原告从被告处购买挖掘机一台（型号为3065B157）,挖掘机总价款为330000元，乙方在签订合同之日支付首付款66000元，剩余车款264000元由乙方向银行按揭贷款支付；交货方式为由甲方依乙方要求代办运输，费用由乙方承担；所有权保留与取回权：在乙方付清所有应付款项（包括所欠货款、银行本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用）前，挖掘机的所有权仍属甲方。乙方应按合同约定向甲方支付应付款项，迟延付款的，每逾期一日，按应付款的万分之七支付违约金；逾期付款超过十日的，乙方除按前述约定标准支付迟延履行违约金外，甲方有权选择以下一种或多种方式处理：（1）自行（或委托第三方）取回挖掘机，甲方中止合同履行，乙方在甲方取回挖掘机后三十日内结清所有到期及未到期应付款的，甲方将挖掘机交付乙方，所有权转移给乙方；乙方未在三十日内结清所有到期及未到期应付款的，本合同自动终止，乙方每日按照三千元支付甲方挖掘机使用费（自挖掘机交付之日起至取回之日止），乙方已付款项不退还，如果仍不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。（2）要求乙方一次性支付全部到期应付款及未到期应付款项，未到期应付款项即视为到期。合同签订当日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了协议（协议注明适用于银行贷款），协议约定：乙方购买甲方挖掘机一台，裸车价款330000元；剩余车款264000元由乙方申请贷款方式支付，根据公司预测，乙方在签订本协议之时应付首付款90100元，首付款实际已付30100元，乙方尚欠首付款60000元，具体付款时间及标准为从2013年9月20日到2013年12月30日，每月20日还款15000元，首付款包括起租租金66000元，保证金16500元、手续费7600元；租金具体付款时间和标准为:从2013年12月20日到2016年7月20日期间，每月20日还款9000元，2016年8月20日还款4400元。上述分期付款总额为382500元。2013年9月22日，原告与华夏银行股份有限公司北京平安支行签订了个人经营借款合同，原告从该行贷款264000元用于购买挖掘机，借款期限自2013年9月23日至2016年9月23日。贷款按月还本付息。合同签订后，华夏银行股份有限公司北京平安支行按照原告的委托将264000元发放至生产厂家中国国机重工集团有限公司账户。原告付款情况为：2013年8月20日支付首付款30100元后，原告自2013年9月29日至2017年6月11日期间先后支付原告366000元。2017年7月16日，被告向原告送达了限期还款通知书，通知书载明：截止2017年7月13日，原告逾期金额为19929元，限原告于2017年6月20日前将所欠挖掘机款全部付清，否则，被告将于2017年6月20日前按合同约定终止该车相关合同，并将车辆收回厂家处理。原告未支付该款项，被告于2017年8月20日未告知原告将涉案挖掘机拖走，原告索要未果，故诉至法院，请求：1.判令原、被告继续履行2013年8月28日签订的《买卖合同》，被告向原告交付型号为3065B157的挖掘机一台；2.判令被告赔偿原告损失12000元，按每天2000元计算，从2017年8月19日暂计算至2017年8月25日（按上述标准主张至被告实际返还挖掘机之日止）；3.案件受理费由被告承担。
原审法院认为，原告与被告签订的《买卖合同》及协议是其真实意思的表示，双方应按照约定履行各自的义务。在涉案挖掘机所有权转移前，原告未按约定支付价款的，被告可以取回标的物，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：买受人已将支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。本案《买卖合同》及协议约定被告应向原告支付的分期付款总额为382500元，原告已支付了首期付款90100元，以贷款方式支付264000元，原告支付被告的购车款早已超出总价款的75%以上，按照法律规定，被告不得行使取回权。在被告不享有取回权的前提下，被告未告知原告将涉案挖掘机取回，侵犯了原告的合法权益。被告应将挖掘机返还原告。原告主张按照每天2000元赔偿损失没有依据，不予支持。关于被告的抗辩意见。被告认为原告应支付的款项不仅包括挖掘机价款382500元，还应支付配件费、维修费、运费、违约金等各项费用，原告已支付的366000元货款未达到法律规定的标的物总价款的75%以上，被告的抗辩意见能否成立。首先原告与被告签订的《买卖合同》及协议并未约定原告应支付被告配件费、维修费、运费等费用，原告基于合同及协议履行义务。其次，原告与被告约定的分期支付的租金是对原告应偿还的银行贷款的约定，原告与华夏银行股份有限公司北京平安支行签订了《个人经营借款合同》，合同对原告应偿还的贷款本金及利息进行了约定，原告如未按期支付，华夏银行股份有限公司北京平安支行可以向原告主张权利；如被告代原告偿还了借款，可以向原告追偿。故被告的抗辩意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决：一、被告宁夏宏力申工程机械有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王志福型号为3065B157的挖掘机一台；二、驳回原告王志福的其他诉讼请求。案件受理费75元，由被告宁夏宏力申工程机械有限公司负担。
宣判后，原、被告均不服，原告王志福上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初9587号民事判决；2.判决被上诉人返还上诉人购买的挖掘机一台（型号为3065B157）并请求判令被上诉人赔偿上诉人损失12000元（按每天2000元计算，从2017年8月19日暂计算至2017年8月25日止，并按上述标准赔偿至被上诉人实际返还挖掘机之日止）；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，本案合同中有关违约金条款不应适用上诉人，对上诉人没有约束力。二、一审判决适用法律错误，应当判决被上诉人赔偿给上诉人造成的损失。一审判决被上诉人没有取回权，上诉人已取得了不到位的所有权，而却未判决被上诉人强制取回标的物应当赔偿给上诉人造成的损失。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
宏力申公司辩称，王志福的违约事实存在，双方合同明确约定了违约责任、违约金数额，该合同有效，故合同的条款当然适用于双方当事人。王志福应当支付的款项不仅包括挖掘机价款382500元，还应包括配件费、维修费、运费、违约金等各项费用。王志福在庭审中没有提供足够证据证明因取回行为导致的停运损失，应承担举证不能的不利后果。综上，请求依法驳回王志福的上诉请求。
被告宏力申公司的上诉请求：1.依法撤销银川市兴庆区人民法院作出的（2017）宁0104民初9587号民事判决，并判令驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚不清，适用法律错误。一审法院认为被上诉人应付款项不包括配件费、维修费、运费、催收等费用，认定是错误的。上诉人出具的维修记录、配件出库单虽然没有被上诉人的确认签名，但不能否认上诉人确有为被上诉人提供配件及维修服务的事实。上诉人认为挖掘机所有权自始至终属于上诉人，不存在被上诉人所称的返还所有物的说法。
王志福辩称，宏力申公司的上诉理由不能成立，维修费单子上没有我的签字，没有依据，应驳回宏力申公司的上诉请求。
在二审中，上诉人王志福提交如下证据：挖掘机租赁合同一份，证明：王志福与固原安源泰设备租赁公司签订的租赁合同，租金每月3万元，宏力申公司将车拖走，给上诉人造成的损失，应由宏力申公司承担。宏力申公司质证，对该证据的三性及证明目的均不认可，不属于新证据，且王志福未提交其他证据证实其履行合同。
经审查，王志福提交的证据与一审时其主张的数额不一致，且对方不认可，不属于新证据，本院不予采信。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，王志福与宏力申公司之间签订的《买卖合同》及协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。合同对双方均有约束力，宏力申公司按约提供了挖掘机，王志福应按约支付购机款。合同约定王志福的付款期到2016年8月，但到2017年7月，王志福尚有欠款未付清。即使宏力申公司没有取回权，但王志福也应为其逾期付款承担相应的责任。且其未提供造成损失的证据，原审判决未支持其损失并无不当。综上，上诉人王志福、宏力申公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费300元，由上诉人王志福负担150元，由宁夏宏力申工程机械有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 牛有成
审判员 倪新秀
审判员 王 刚
二〇一八年三月二十日
书记员 吴恩玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。