河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1226号
上诉人（原审被告）：驻马店市驿城区食盐调味品公司，住所地驻马店市王子路西段。
法定代表人：魏国友，该公司经理。
委托诉讼代理人：李春雨，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南枫华饲料有限公司，住所地驻马店市王楼开发区王子路西段，组织机构代码：78050768-8。
法定代表人：魏海清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔维民，河南发时达律师事务所律师。
上诉人驻马店市驿城区食盐调味品公司（以下简称食盐调味品公司）因与河南枫华饲料有限公司（以下简称枫华公司）企业兼并合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第3656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人食盐调味品公司的法定代表人魏国友及委托诉讼代理人李春雨，被上诉人枫华公司的委托诉讼代理人孔维民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
食盐调味品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回枫华公司的诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：1、本案双方当事人并未达成兼并协议，一审法院庭审时将本案案由定为合同纠纷，后在一审判决中改为兼并合同纠纷。且在开庭时归纳的焦点为解除租赁合同是否合法有效，损失应否赔偿，而在判决书中归纳焦点为：双方签订的《招商引资项目租赁协议书》是否包含租赁与兼并两项内容，双方在履行该协议时何方系合同违约方，枫华公司请求的各项损失是否应由其赔偿。一审法院未对变更后的案由及争议焦点向其释明，影响其正确选择行使诉权的权利，程序严重违法。2、一审法院对于枫华公司请求的损失相关事实认定错误。枫华公司厂区大门原系其建造，枫华公司不过是在门柱上贴了一层瓷砖，铁制大门及企业招牌因政府扩路被拆除，枫华公司其它添附物等财产均保存原状存在，一审法院认定以上添附物已拆除或丢失，客观上无法再次评估。其从未申请过鉴定，不存在一审判决所称的其提出的鉴定申请不合理的事实。枫华公司被驻马店市中级人民法院查封的财产指定保管人是枫华公司，一审判决认定其为保管人，并对查封财产负责，与事实不符。枫华公司在其公司场地上的添附物是基于其生产经营需要添附的，已使用多年，受益人是枫华公司。在驻马店市中级人民法院查封前，枫华公司已停产多年，期间开一烩面馆。现查封财产正在执行程序中进行评估，无论枫华公司搬迁还是停业损失、重置生产设备等损失均与其无关。其已向驻马店市中级人民法院递交了其认可的添附物评估范围，以评估拍卖所得折抵枫华公司应赔偿其的债务。3、关于其是否在兼并改制中存在过错，本案经过几次开庭，枫华公司无证据证明其在国企兼并改制中存过过错，即其有怠于改制的事实。理由为：根据双方在协议书中第五条的约定，兼并改制具体事宜双方另行协商，与本租赁协议无关。该条系意向性条款，具体改制事宜由双方另行协议，因枫华公司以其突击进人和虚高债务1140多万元为由拒绝进行兼并改制的洽谈，双方历经三年多未达成兼并改制协议。双方在签订租赁协议后，其将相关国企兼并改制的相关文件及资产负债表、职工花名册、职工安置预案及安置职工所需的1140多万元的依据材料交给枫华公司，枫华公司接到材料后认为其公司不值这么多钱，最多值300万元，并用300万元兼并其公司。其对此不予认可，以上是未达成兼并改制协议的原因之一。从双方签订租赁协议至2008年4月期间，其多次主动找枫华公司洽谈国企兼并改制协议一事，并要求枫华公司支付兼并改制前期费用，即企业兼并改制的审计、资产评估、留守人员工资、办公等费用，但枫华公司不认可1140多万元的职工安置费，拒绝支付兼并改制所需的前期启动费用，造成其无法进行资产评估、审计、申请改制的结果。在2008年5月1日后至今，枫华公司法定代表人魏海清在原双方租赁合同纠纷中当庭称，其公司只值300万元，其只出300万元，又称其之所以以租赁协议形式兼并食盐调味品公司是看好该公司的12、13亩土地，等几年土地增值了将来好搞房地产开发。说明枫华公司迟迟不和其达成兼并改制协议的原因是要等几年土地增值，也说明了枫华公司不支付改制前期费用的真实原因。经一审法院主持双方调解，但枫华公司拒绝了驿城区人民政府召开协调会所作的调解方案。一审法院以租赁合同的履行来认定其怠于履行改制义务导致租赁合同期间处于不定期租赁状态，其解除不定期租赁合同导致无法履行兼并就是违约和存在过错，且导致无法兼并，没有法律依据。自2008年5月1日其依法解除租赁合同后，公开征寻兼并方，经过近三年时间又与驻马店市星系房地产公司达成口头意向，驻马店市星系房地产公司即刻支付了其公司兼并及改制的前期费用等款项，其用此费用启动了兼并改制工作及申请。该申请于2011年11月13日经驻马店市驿城区人民政府批准。枫华公司对企业兼并改制的前期费用以不答应按300万元出资就不和其签订协议为由，最终未支付该费用。其也因无费用启动兼并改制工作迟迟未提出审计、资产评估及申请改制。故其在近三年内无法启动兼并改制工作的原因一是未能和枫华公司达成书面兼并改制协议，二是因枫华公司的无理要求和拒不支付前期费用等款项，不存在其怠于改制的事实。
被上诉人枫华公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，应驳回食盐调味品公司的上诉，维持原判。理由为：根据最高人民法院对原租赁合同纠纷一案作出的（2015）民申字第480号民事裁定的意见，双方所签订的协议内容既有关于租赁权利义务的约定，也有关于企业兼并权利义务的约定。双方当事人之间有关兼并的纠纷法院并未审理，双方当事人可以就有关纠纷另行起诉。关于枫华公司主张的损害赔偿如何处理的问题，最高人民法院认为，本案一、二审法院只审理了当事人的租赁纠纷，兼并合同有关的损害赔偿不属于本案审理的范围，枫华公司可以另行起诉。据此，其认为，其有权向法院起诉请求赔偿损失，一审法院将案由定性为兼并合同纠纷于法有据，定性准确，并未剥夺食盐调味品公司的诉权，程序合法。对于损失的事实认定，食盐调味品公司认为一审法院不顾客观事实随意主观认定，该上诉理由不符合事实。其仅评估了自己出资兴建装修的大门大理石装饰部分，并未将厂区大门门柱的砖混结构评估在内。其于2014年11月20日将经营场所移交给上诉人食盐调味品公司管理，进出该场地都要经过食盐调味品公司同意。食盐调味品公司上诉称未提出过鉴定申请与事实不符。事实是2016年7月4日，食盐调味品公司向一审法院提交了要求对其租赁食盐调味品公司后添附的资产进行鉴定，该鉴定申请存于法院卷宗中。但该鉴定申请系要求对其添附的资产进行鉴定，而非其所诉求的资产搬迁损失鉴定，一审法院未采纳食盐调味品公司的该项鉴定申请合法、合理、合情。食盐调味品公司上诉称双方签订的租赁协议第五条约定兼并改制具体事宜双方另行协商，双方未达成兼并协议错在枫华公司，不是事实。事实是食盐调味品公司不履行该协议第五条规定的合同义务，至今未完成企业改制，且违背该协议中“双方无权单方面解除协议”的约定，单方面与其解除了协议。以上因食盐调味品公司的过错直接导致其无法实现兼并，更无法与食盐调味品公司达成签订新的兼并协议，过错在食盐调味品公司，其因此遭受巨大经济损失，一审法院判决食盐调味品公司赔偿其经济损失于法有据。对于食盐调味品公司的其它上诉理由，均无事实及法律依据，应不予采纳。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
枫华公司向一审法院起诉请求：判令食盐调味品公司赔偿因违约单方解除合同给其造成的各种经济损失共计8282150.55元（1、固定资产搬迁损失4080350元；2、赔偿企业停产经营损失500000元；3、赔偿因食盐调味品公司要求其增加租金给其造成的租金损失648870元；4、赔偿其代替食盐调味品公司偿还驿城区橡林建筑安装工程公司债务633900元的利息损失及预付租金结余共计144330.55元；5、赔偿其资产搬迁鉴定费27400元；6、赔偿因土地增值所造成的可得利益损失2881200元）。
一审法院认定事实：食盐调味品公司在2005年以前因欠付案外人驻马店市驿城区橡林建筑工程公司（以下简称橡林公司）工程款80万元，另案形成诉讼。在另案诉讼中，枫华公司的法定代表人魏海清作为食盐调味品公司的担保人参与了诉讼，该诉讼经驻马店市中级人民法院调解，于2005年8月6日作出（2005）驻民二初字第40-2号民事调解书，该调解书达成的协议内容为：“一、食盐调味品公司欠橡林公司工程款620000元，于2005年9月10日前付40000元，2006年9月10日前付40000元，2007年9月10日前付70000元，2008年9月10日前付清剩余工程款470000元，如不能按期支付，由魏海清从租赁食盐调味品公司土地和房屋的租赁费或购买兼并食盐调味品公司应付费中担保一次性支付完毕，食盐调味品公司予以认可。……三、如2008年9月10日前不能支付完毕，橡林公司可就全部工程款对所查封食盐调味品公司的土地房产强制执行”。达成协议后，魏海清以枫华公司的名义按调解书确定的内容代食盐调味品公司偿还了欠付案外人橡林公司的工程款633900元（含诉讼费及其他费用）。一审另查明，枫华公司的经营范围包括生物饲料、蛋白饲料的开发、生产和销售；注册资本是350万元，实收资本350万元。枫华公司经驻马店市驿城区统战部招商引资并引介于食盐调味品公司，在2005年9月5日，枫华公司（乙方）与食盐调味品公司（甲方）签订《招商引资项目租赁协议书》一份，约定：一、经甲方同意，乙方愿意按照国家有关国有企业改制的法律和政策规定购买兼并甲方企业，并成立外商独资或中外合资企业。鉴于甲方企业改制程序繁多，乙方购买兼并甲方企业需要一定的时间，双方商定先租赁后购并，逐步推进。二、甲方同意将位于驻马店市王楼开发区王子路西段所属物业（包括土地、房产、生产设施、车辆、办公设施、水电设施等全部物业及资产），租赁给乙方经营、管理和使用。兼并完成后租赁自动终止。三、租金为每年七万元人民币，按年缴付租金，先缴费后使用。付款办法：第一年于合同签订后十日内一次付清当年全部租金，次年于上年结束前30日内一次付清第二年全部租金，以后依此类推。如因特殊原因延迟付款，须经甲方同意。鉴于乙方启动生产需要三个月的准备时间，甲方同意合同签订后第一年租金计费日期推后三个月，即从2005年12月5开始计费。房租税由甲方承担。四、甲方同意乙方将年租金中的四万元直接支付给乙方债权人驻马店市驿城区橡林建筑工程公司，该债权人出具的财务收据甲方认可。五、乙方租赁甲方物业期间，甲方将依照国家法律政策进行改制，由乙方购买兼并甲方企业，合同签订后即开始启动兼并程序，争取2006年年底以前完成购买兼并。兼并形式按国家国企改制的有关规定实行“三权接收”即接收甲方债权、债务和人员。养老保险和医疗保险按国家有关政策办理。甲方负责依照国家有关规定为乙方落实国有企业改制、招商引资、外商投资企业等优惠政策。具体事宜由甲乙双方另行商定，与本协议无关。乙方完成购买兼并甲方后，将投资五百万元开发饲料和食品加工项目。乙方购并完成后，乙方购并前所支付给甲方的租金，可以由乙方支付甲方的购并款中扣除。如乙方愿意代替甲方偿还驻马店市驿城区橡林建筑工程公司债务，甲方同意，乙方代甲方偿还给驻马店市驿城区橡林建筑工程公司的债务，由乙方购并甲方的购并款中扣除或由乙方应缴给甲方租金中冲抵。六、乙方租赁甲方物业期间，可以根据生产经营需要改变甲方原有生产设施和房屋结构，可以在甲方的土地上新建生产设施和房屋，属于乙方新建的生产设施和房屋建筑等，产权归乙方所有，甲方无权单方面将乙方所属的物业产权出售、转让或破产等处置。七、乙方租赁甲方的物业，由乙方负责管理和维护，费用由乙方担。发生丢失由乙方负责按丢失物品（以双方签字确认的交接清单为准）折旧后的剩余价值赔偿，乙方不承担所租赁物业的折旧和正常破损责任。八、合同签订后十日内，甲方负责清厂，即将原有居住在厂内的本单位职工和非本单位人员及设备清理出厂，并负责将厂内被挖掘机破坏过的土地恢复原貌。否则，承担违约责任。甲方单位文件档案也由甲方自行保管和处置，发生丢失乙方不承担责任。乙方指定一间保管室用于存放文件档案。合同签订后七日内，由甲方牵头与乙方共同清点甲方财产，并经双方签字认可。否则，视为甲方放弃权利，发生财产丢失或损坏，乙方不承担责任。财产清单是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。九、乙方租赁甲方物业期间，甲方单位和甲方职工以及甲方其他债权人不得干预乙方的正常生产经营活动，未经甲方同意，不准随意进入厂区，否则，由甲方承担违约责任并承担由此给乙方造成的一切经济损失，并且乙方有权单方面解除合同，合同解除后，甲方应无条件退还乙方当年的租金。十、本协议签订后，原甲方与魏海清签订的租赁合同自动终止。十一、本协议双方应严格遵守，如发生违约（即违犯本协议规定），违约方赔付给守约方违约金二十万元人民币。守约方有权单方面解除合同，并要求违约方承担因违约给守约方造成的一切经济损失。十二、因一方违约、或不可抗拒力、或经与对方协商同意，另一方可以要求对方解除或变更合同，解除或变更合同可向对方发出书面通知，解除或变更合同通知在对方收到后七日内生效。因不可抗力或经与对方协商同意解除合同的，另一方不承担违约和经济赔偿责任等条款。《招商引资项目租赁协议书》签订后，食盐调味品公司与魏海清于2005年9月13日就食盐调味品公司的资产进行了交接，双方签署资产交接清单。此后，枫华公司开始在食盐调味品公司处进行饲料的生产和销售，对食盐调味品公司的办公用房、车间、场地等进行了维修和新建，并购置了生产设备。枫华公司在经营过程中，取得了农业部颁发的《添加剂预混合饲料生产许可证》，被河南省科技厅和驻马店市科技局认定为“河南省科技企业”和“驻马店市饲料工程技术研究中心”，注册了“枫华”牌商标。在履行《招商引资项目租赁协议书》的过程中，枫华公司与中共驻马店市驿城区委员会统一战线工作部和驻马店市驿城区橡林街道办事处分别签订了招商引资合同。2011年9月26日，食盐调味品公司向驻马店市驿城区发改委申请对其公司进行企业改制。同年11月13日，驻马店市驿城区企业改革领导小组，批复同意食盐调味品公司改制，要求食盐调味品公司进行清产核资、资产与土地的评估，拟定《驻马店市驿城区食盐调味品公司整体转让改制实施方案》等改制事项工作。双方在履行《招商引资项目租赁协议书》的过程中，食盐调味品公司于2013年向驻马店市中级人民法院提起诉讼，请求判令枫华公司搬出食盐调味品公司，解除枫华公司与其之间的合同，其起诉的理由为，枫华公司不具备兼并其公司的能力，并于2008年5月1日向枫华公司发出解除双方于2005年9月5日所签订《招商引资项目租赁协议书》的通知，枫华公司收到解除合同通知后，没有提出异议，也未搬出。另案经审理，驻马店市中级人民法院认为，枫华公司与食盐调味品公司之间的租赁合同是不定期合同，食盐调味品公司于2008年5月1日的解除合同通知有效，并作出（2013）驻民四初字第7号民事判决，判决枫华公司搬出食盐调味品公司，枫华公司赔偿给食盐调味品公司租金40万元（并确定每日租金为410元）。枫华公司不服，提出上诉。河南省高级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。枫华公司申请再审，2015年5月26日最高人民法院作出（2015）民申字第480号民事裁定书的主要内容有：“从双方当事人所签订的协议内容来看，其中既有关于租赁权利义务的约定，也由关于企业兼并权利义务的约定”、“双方当事人之间有关兼并的纠纷法院并未审理，双方当事人可以就有关纠纷另行起诉”、“由于枫华公司在法院对本案租赁纠纷的审理中并未就租赁解除的损失问题提出反诉，本案一、二审法院只审理了当事人之间的租赁纠纷，兼并合同有关的损害赔偿不属于本案审理范围，枫华公司可以另行起诉”。2014年9月9日，驻马店市中级人民法院作出（2014）驻法执字第108-1号执行裁定书，并以此为据于2014年9月24日查封了枫华公司的生产车间和机器设备等物品。此后，枫华公司委托驻马店市振兴资产评估事务所对枫华公司整体搬迁造成的损失进行评估，该所于2014年12月10日出具了驻振评报字(2014)第77号资产评估报告书，评估结论为：经过评定估算，河南枫华饲料有限公司整体搬迁损失在评估基准日的评估价值为4080350元（详见搬迁费用清查评估明细表）。枫华公司为此支付鉴定费用27400元。食盐调味品公司对此资产评估报告不予认可，并提出申请对枫华公司租赁食盐调味品公司以后添附的资产和设备进行鉴定。枫华公司则认为，驿城区信访稳定工作领导小组于2014年11月20日作出驻信领【2014】62号《会议纪要》的当天，其就将枫华公司厂区的钥匙交给食盐调味品公司保管。此后，枫华公司建设的厂区大门被拆除，投资的部分资产和财物已经丢失，无法体现其投资资产的原貌和真实状况，客观上已经无法再次进行资产评估，且造成目前状况的责任在于食盐调味品公司的违约和保管不善。因此，食盐调味品公司提出的鉴定申请不合理。诉讼中，一审法院组织双方当事人对枫华公司厂区办公房屋及设备等资产进行现场勘查，并对比驻振评报字【2014】第77号资产评估报告书中《河南枫华饲料有限公司搬迁费用清查评估明细表》进行了逐项核对。经勘查，食盐调味品公司对该评估明细表47项项目中的以下项目存在异议：①第5项“办公区防盗窗”，单价300元，数量77.4平方米，搬迁费评估值23220元，对此项，经现场测量，双方均同意扣除20.09平方米，合计价款6027元（20.09×300=6027元）。②第15项“南四车间仓库地面及墙体防水防潮处理”，拆迁费评估值29200元，对此项，食盐调味品公司认为该项目不存在，枫华公司予以认可并同意予以扣除。③第21项“办公室屋顶防水防潮处理”，数量420平方米，单价300元，搬迁费评估值126000元。食盐调味品公司认为该项目存在，但只有一部分做了防水防潮处理，其余部分看不出来是否做过处理。④第33项“水电设施”，数量1套，单价60000元，搬迁费评估值60000元。食盐调味品公司认为该项目存在，但经查看仅有枫华公司安装的一台水塔和水罐。针对评估明细表的第21项、第33项，枫华申请证人井某出庭作证，证人井某出庭作证称，关于“水电设施”，其是水电工，因食盐调味品公司原有电线线路太细，及原有供水设施老化破损无法使用，不能满足生产设备供电、供水需求，在枫华公司厂区水电改造时，其为枫华公司重新架设了电线线路，并重新更换了原有的供水设备和供水管线等。关于“办公室屋顶防水防潮处理”，证人井某安排施工人员施工了枫华公司的房屋及仓库防水防潮处理工作，对17间办公室的房顶全部作了防水处理。⑤第38项“二手配合饲料全自动成套设备”，数量一套，单价580000元，搬迁费评估值290000元。食盐调味品公司认为厂区有东西存在，但没有组装，因此对该套设备有异议。枫华公司提交了2013年3月25日其与案外人郑州中州皇冠贸易有限公司（以下简称郑州皇冠公司）签订的《二手饲料成套设备买卖安装合同书》和郑州皇冠公司出具的“收款确认证明书”，用以证明其购买了郑州皇冠公司的二手全价配合饲料、浓缩自动化生产加工机组，并向郑州皇冠公司支付了30万元的价款。⑥第39项“生产原材料”，数量1批，单价30000元，搬迁费评估值30000元；第40项“产成品一批”，数量1批，单价30000元，搬迁费评估值30000元；第41项“包装材料一批”，数量1批，单价100000元，搬迁费评估值100000元。对前述项目，食盐调味品公司认为有前述物品存在，但是无法核实数量。庭审中，资产评估师魏道成出庭接受当事人质询时述称，因第39-41项部分物品已经报废，无法对数量进行核对，评估师未对数量进行清点，评估报告中显示的数量是依据枫华公司提供的明细清单制作的。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的《招商引资项目租赁协议书》是否包含租赁与兼并两项内容；2、双方在履行《招商引资项目租赁协议书》时，哪一方是的合同的违约方；3、枫华公司请求的各项损失，是否应当由食盐调味品公司赔偿。
关于第1个争议焦点。双方签订的《招商引资项目租赁协议书》已经法院生效判决认定为有效合同，同时，最高法院的生效裁定认定该合同“其中既有关于租赁权利义务的约定，也由关于企业兼并权利义务的约定”、“由于枫华公司在法院对本案租赁纠纷的审理中并未就租赁解除的损失问题提出反诉，本案一、二审法院只审理了当事人之间的租赁纠纷，兼并合同有关的损害赔偿不属于本案审理范围，枫华公司可以另行起诉”。因此，该《招商引资项目租赁协议书》包含了租赁与兼并两项内容。该合同中涉及租赁的部分已经人民法院生效判决作出认定，枫华基于合同中兼并部分的约定提出相关诉请是本案审理的内容，故食盐调味品公司提出枫华公司的诉请违反一事不再审原则的辩解，无事实依据，不予采纳。
关于第2个争议焦点。本案双方当事人在履行双方之间合同的过程中，枫华公司为履行兼并部分，积极创造各种条件，包括枫华公司的设立、对食盐调味品公司的办公用房、车间、场地等进行维修和新建，并购置生产设备，经营中取得农业部颁发的《添加剂预混合饲料生产许可证》，被河南省科技厅和驻马店市科技局认定为“河南省科技企业”和“驻马店市饲料工程技术研发中心”，而食盐调味品公司没有履行有关兼并的义务，却在2008年5月1日向枫华公司发出解除合同通知后，才于2011年9月26日向有关政府部门提出改制申请。在政府部门同意其改制后，食盐调味品公司并没有进行改制的相关工作，而是怠于履行改制义务。因此，食盐调味品公司在履行兼并部分的合同时，属违约方。因食盐调味品公司怠于履行改制义务，致使租赁合同期间处于不定期租赁状态，食盐调味品公司又以不定期租赁中其享有单方解除权为由，发出了解除合同通知，行使了单方解除权。驻马店市中级人民法院认为食盐调味品公司针对《招商引资项目租赁协议书》中关于租赁部分发出的解除合同通知书有效，并作出“限被告河南枫华饲料有限公司于本判决生效后十日内搬出驻马店市驿城区食盐调味品有限公司”的判决内容。食盐调味品公司前述解除合同的行为导致《招商引资项目租赁协议书》中关于兼并的部分无法继续履行。综上，食盐调味品公司怠于履行改制义务的违约行为为其行使不定期租赁合同单方解除权创造了有利条件，并因此解除了《招商引资项目租赁协议书》，导致《招商引资项目租赁协议书》中关于兼并的部分不能继续履行。因此，在履行《招商引资项目租赁协议书》时，食盐调味品公司违反了其中有关兼并部分的约定，属于违约方。
关于第3个争议焦点。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据前述规定，食盐调味品公司在履行《招商引资项目租赁协议书》时，违反了有关兼并部分的约定，由于食盐调味品公司的违约行为，造成了诉争的合同不能实际履行而导致解除，给枫华公司造成了损失，现枫华公司请求食盐调味品公司赔偿损失，于法有据，予以支持。关于枫华公司请求赔偿固定资产搬迁损失4080350元的主张，依据《招商引资项目租赁协议书》中第六条约定“乙方租赁甲方物业期间，可以根据生产经营需要改变甲方原有生产设施和房屋结构，可以在甲方的土地上新建生产设施和房屋，属于乙方新建的生产设施和房屋建筑等，产权归乙方所有，甲方无权单方面将乙方所属的物业产权出售、转让或破产等处置”，枫华公司基于对食盐调味品公司的信赖在厂区新建的生产设施和房屋等所有权均归枫华公司所有，现枫华公司已经无法实际使用，给枫华公司造成了搬迁费用的实际损失，食盐调味品公司应当承担赔偿责任。但是，其中关于双方认可扣除的“办公区防盗窗”6027元及“南四车间仓库地面及墙体防水防潮处理”29200元应予以扣除；其中“二手配合饲料全自动成套设备”290000元，在现场勘查时未见安装有该套设备，食盐调味品公司提出异议；枫华公司述称该套设备购买后尚未安装，因该套设备未安装故不存在拆除和搬迁费用，食盐调味品公司针对该项目提出的异议成立，该项搬迁费用290000元应予以扣除；其中“生产原材料”30000元、“产成品一批”30000元、“包装材料一批”100000元，合计160000元，前述三项物品均实际存在，但具体数量不明，鉴定人员评估价值时也未能对数量进行核查，故食盐调味品公司针对前述三项提出的异议成立，该160000元搬迁费用也应予以扣除。针对食盐调味品公司提出的“办公房屋顶防水防潮处理”和“水电设施”项，证人井某系枫华公司厂区水电改造和防水防潮处理的施工人，其证言客观真实，予以采信。其证言与资产评报告书和现场勘查的情况相印证，食盐调味品公司未能提交相关证据证明其该项异议成立，故食盐调味品公司针对前述两项提出的异议，无事实依据，不予采纳。综上，经核算，食盐调味品公司应当赔偿枫华公司固定资产搬迁损失3595123元）。
关于枫华公司请求赔偿企业停产经营损失500000元的主张，枫华公司计算该项损失的依据是根据《驻马店市人民政府关于印发驻马店市征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》中“非住宅房产停业补偿费”项目的规定计算，该标准是政府拆迁安置中适用的标准，枫华公司以此为依据主张企业停产经营损失500000元，无事实依据，不予支持。
关于枫华公司请求赔偿因食盐调味品公司增加租金造成的租金损失648870元的主张，增加的租金648870元已经人民法院生效裁判文书认定，枫华公司的该项请求，于法无据，不予支持。
关于枫华公司请求赔偿其代替食盐调味品公司偿还驿城区橡林建筑安装工程公司债务633900元的利息损失及预付租金结余共计144330.55元的主张，枫华公司代偿的债务633900元已经在人民法院另案审理《招商引资项目租赁协议书》中租赁部分时全部冲抵枫华公司应当向食盐调味品公司交纳的租金，故枫华公司的该项请求，无事实依据，不予支持。
关于枫华公司请求赔偿资产搬迁鉴定费27400元的主张，该项费用系食盐调味品公司违约给枫华公司造成的实际损失，予以支持。
关于枫华公司请求赔偿土地增值的可得利益损失2881200元的主张，因诉争的《招商引资项目租赁协议书》中兼并部分未能实际履行，枫华公司因此未向食盐调味品公司支付兼并价款，且诉争的土地使用权仍然在食盐调味品公司的名下，故枫华公司的该项请求无事实依据，不予支持。
关于食盐调味品公司提出对枫华公司租赁食盐调味品公司以后添附的资产和设备进行鉴定的申请。2014年，诉争的厂区及设备被司法查封后交给了食盐调味品公司保管，在食盐调味品公司保管期间，枫华公司建设的厂区大门因修路已被拆除，枫华公司主张其投资的部分资产丢失，因此，进行鉴定的部分内容已经不存在，且枫华公司已经在2014年底委托资产评估事务所对其添附的资产和设备进行了评估，诉讼中，一审法院也组织双方当事人对照评估明细表逐项进行了现场核查，故食盐调味品公司申请的鉴定已无鉴定基础，不予启动该项鉴定程序，诉争的搬迁损失可以依据枫华公司提交的资产评估报告书认定。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、限驻马店市驿城区食盐调味品公司于本判决生效后十日内向河南枫华饲料有限公司赔偿固定资产搬迁损失3595123元。二、限驻马店市驿城区食盐调味品公司于本判决生效后十日内向河南枫华饲料有限公司赔偿鉴定费损失27400元。三、驳回河南枫华饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69410元，由河南枫华饲料有限公司负担33630元，驻马店市驿城区食盐调味品公司负担35780元。
食盐调味品公司在二审期间提交以下证据:第一组证据：1、枫华公司的一审起诉状，显示诉讼请求是因其单方违约要求解除合同，赔偿各项损失800多万元。2、本案一审法院判决书；3、本案一审庭审笔录；4、两份证人证言，上述证据用于证明一审法院违反不诉不理原则、确定案由不当，将当庭归纳的焦点在判决书中直接予以改变，未向当事人释明，程序违法。
第二组证据：1、双方于2015年9月5日签订的《招商引资项目租赁协议书》，系复印件，证明该协议第五条约定租赁协议与兼并改制协议无关，系双方需另行协商并签订兼并改制协议。枫华公司只有在兼并改制完成后，才能进行投资饲料生产及加工行为，枫华公司违反该条约定，在兼并协议未达成的情况下就进行了各项投资，枫华公司的这种投资行为违约，应自行承担投资的不利后果。2、驻马店市驿城区商务局于2013年1月5日出具的证明一份及该局于2017年1月16日出具的证明一份，第一份证明用于证明双方在签订租赁合同后，其把进行国企改制的文件、职工花名册、资产负债表等国企改制的基础资料交给了枫华公司的法定代表人魏海清。第二份证明用于证明从双方解除租赁合同至2017年1月16日，因枫华公司的法定代表人魏海清到处信访，由驿城区人民政府召开协调会，向魏海清通报当时改制需要1140万元，征询枫华公司是否还愿意兼并改制其公司，如枫华公司愿意，要先把保证金打入驿城区财政局，但枫华公司当场拒绝。该两份证据分别有周学勤局长、彭宇宙局长的签名。3、魏海清在网上发布的控告信，该控告信一审中已经提交，但是证明目的不一样，用于证明枫华公司以其公司虚高债务1140多万元和突击进人为由拒绝进行兼并改制和洽谈。魏海清在该控告信中承认看好其公司的土地，等几年好开发，证明枫华公司是故意拖延时间不进行兼并改制。4、驻政（2003）1号文和驻政（2015）4号文各一份，系复印件，用于证明：一审认定先改制后兼并，违反了政策强制性规定。要进行兼并改制必须要有兼并方和被兼并方先签订国企兼并改制协议和资产处置协议，只有在具备该两份协议的情况下，其公司的国企改制才能进行后续工作。驻政（2015）4号文第二页改制的程序规定和第二条改制形式对国企改制做出了明确要求，第三条改制程序中第八项有明确规定。驻政（2003）1号文中也有明确规定，故由于双方并未达成国企兼并改制协议和资产处置协议，致使改制不能进行，过错在于枫华公司。
第三组证据：两份其公司的职工代表、改制筹备组成员签字的证明，并申请该成员中的证人任某、曹某出庭作证。两个证人所作证明内容一样，证明一审程序违法及枫华公司以其公司虚高债务1140多万元和突击进人为由拒绝进行兼并改制和洽谈。魏海清在本案一审三次庭审及其他案件的几次庭审中均表态看好其公司的地，始终表示只愿意出300万元兼并其公司。证人任某对其本人在食盐调味品公司职工代表、改制筹备组成员处的签字予以认可，并当庭证明其公司和魏海清谈兼并协议未谈成的原因是因为其公司职工有一百多人，经评估改制资金需要1000多万，魏海清称其公司虚报债务、突击进人，没有此事，而是因为魏海清不愿意拿出这么多钱来兼并，魏海清还说其公司的土地不值这么多钱，只值300多万元，没有商谈的诚意。其在枫华公司工作期间该公司效益不好，后来其不在枫华公司工作了。证人曹某对其本人在食盐调味品公司职工代表、改制筹备组成员处的签字予以认可，并当庭作证称其也是食盐调味品公司的职工代表，其公司和枫华公司签订的有租赁协议，没有签兼并协议，后来其公司人员和枫华公司谈兼并事项，但枫华公司说其公司突击进人、虚报债务，故协议没有签。枫华公司称是看上了其公司那块地，等几年其公司的土地升值了再兼并。
被上诉人枫华公司对上诉人食盐调味品公司提交的第一组证据的质证意见为:一审法院严格按照程序进行，总结的焦点也是按照案情进行总结。二位证人是食盐调味品公司的工作人员，且在一审每次庭审中全程参加，所证明的问题明显虚假，不可采信。对第二组证据，驻马店市驿城区商务局出具的两份证明恰好证明双方签订的《招商引资项目租赁协议书》中有兼并内容，该协议既含有租赁内容还有兼并内容。关于两份文件，与本案没有任何关系，双方的租赁协议也是按照法律规定履行。关于魏海清发布的控告信，证实食盐调味品公司在兼并过程中虚报费用、突击进人，才造成兼并没有完成。综上，食盐调味品公司提交的以上证据均不能证明其上诉理由成立。
除以上当事人举证及质证情况外，二审经审理另查明：2008年5月1日，食盐调味品公司向枫华公司发出解除双方于2005年9月5日签订《招商引资项目租赁协议书》的通知，该通知内容显示为：“根据我公司与你公司签订的租赁并购协议第五条之约定，即：合同签订后即开始启动兼并程序争取在2006年底以前完成购买兼并程序…。你公司应按该条约定履行。但时至今日虽经多次催促，仍迟迟不履行，该不作为已构成根本违约。为此，根据协议第十二条之约定，现通知你公司：河南枫华饲料有限公司与驻马店市驿城区食盐调味品公司于2005年9月5日所签的《招商引资项目租赁协议书》予以解除。”
最高人民法院在（2015）民申字第480号民事裁定书表明的意见为：因租赁合同第五条约定“具体事宜由甲乙双方另行商定，与本协议无关”，且认为租赁合同虽然约定“兼并完成后租赁自动终止”，但是双方当事人并未就兼并具体事宜达成一致，对兼并完成时间也没有明确的约定”。
驻马店市人民政府于2003年1月9日印发《驻马店人民政府关于深化国有企业产权制度改革若干问题的意见》（驻政【2003】1号）第二条规定：企业改制的主要程序为：1、企业拟定改组改制的初步意见，提交企业职工代表大会通过；2、企业申请改组，经市经贸委批准后，进行清产核资…3、资产评估。由企业自主委托有法定资质的评估机构对全部资产进行评估，资产评估报告和土地评估报告分别报市财政和土地管理部门备案…4、拟定改制方案。在资产评估的基础上，由企业拟定整体改制方案，职代会讨论通过，报市国有企业产权制度改革领导小组办公室同意后，并与相关部门就债权债务、资产剥离、安置职工补偿、资产重组等问题进行充分协商，达成一致意见。5、批准新公司设立。6、签订产权交易协议。在剥离非生产经营性资产、确定债权债务、职工安置补偿、产权交易成交价格及其它条件后，产权交易双方到政府指定部门办理相关手续，签订产权交易合同。7、办理相关手续及设立新公司。二审查明的其它事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于本案案由的确定问题。因最高人民法院在原租赁合同纠纷的再审生效裁定中认为：该合同“其中既有关于租赁权利义务的约定，也有关于企业兼并权利义务的约定”、“由于枫华公司在法院对本案租赁纠纷的审理中并未就租赁解除的损失问题提出反诉，本案一、二审法院只审理了当事人之间的租赁纠纷，兼并合同有关的损害赔偿不属于本案审理范围，枫华公司可以另行起诉”。且从本案中的《招商引资项目租赁协议书》可以看出，双方签订合同的最终目的即为达成兼并收购协议。因此，该《招商引资项目租赁协议书》既包含租赁内容，同时包含兼并内容，并以双方逐步达成兼并协议为最终目的。枫华公司请求的损失系在双方协商兼并过程中形成的损失，双方在协商过程中是否存在过错，枫华公司请求的损失应否由食盐调味品公司赔偿，与双方改制兼并的事实有直接关系。一审法院认定本案为兼并合同纠纷，并无不当。食盐调味品公司上诉称本案一审法院案由定性为兼并合同纠纷错误的理由不能成立，对其该项上诉理由不予采纳。
关于本案兼并合同是否成立及双方是否存在过错，食盐调味品公司应否赔偿枫华公司请求的损失问题。最高人民法院在（2015）民申字第480号民事裁定书表明的意见为：因租赁合同第五条约定“具体事宜由甲乙双方另行商定，与本协议无关”。据此，最高人民法院已明确认为双方当事人均未提交证据证明已经就兼并事宜另行达成协议，且认为租赁合同虽然约定“兼并完成后租赁自动终止”，但是双方当事人并未就兼并具体事宜达成一致，对兼并完成时间也没有明确的约定”。根据最高人民法院的以上意见，虽然租赁合同第五条约定“合同签订后即开始启动兼并程序，争取2006年年底以前完成购买兼并”，但双方当事人至今均未提供证据证明双方已达成一致兼并协议，故本案中的兼并合同缺乏合同的实质性要件，并未最终成立。根据租赁协议第一条约定“鉴于甲方企业改制程序繁多，乙方购买兼并甲方企业需要一定的时间，双方商定先租赁后购并，逐步推进”。该协议第五条另约定，枫华公司租赁食盐调味品公司期间，食盐调味品公司“将依照国家法律政策进行改制，由乙方购买兼并甲方企业，合同签订后即开始启动兼并程序，争取2006年年底以前完成购买兼并”。根据以上《招商引资项目租赁协议书》约定的义务，以及驻马店市人民政府于2003年1月9日印发的《驻马店人民政府关于深化国有企业产权制度改革若干问题的意见》（驻政【2003】1号）第二条关于企业改制的主要程序规定可以看出，本案中的兼并协议需要由被兼并的企业即食盐调味品公司先逐步完成市政府规定的国企改制的各项程序，在其完成一定程度改制义务基础之上，才能进一步与兼并方协商具体的兼并事宜，以达到变更原国有企业的企业组织形式及国有成分实质性目的。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条有明确规定：企业被兼并，需经政府主管部门批准。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条规定：企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。根据以上规定，被兼并企业均应负相关报批义务。食盐调味品公司上诉称枫华公司在兼并改制中存在不支付前期改制费用、没有资力兼并、其改制材料已交给枫华公司而枫华公司不进行兼并、拖延改制等待土地升值、不积极申请办理公司改制等过错，但其在一、二审中提交的证据不能充分证明双方有明确约定或法律、法规对此有明确规定兼并方必须提前支付改制费用，也不能充分证明其上诉主张的枫华公司没有资力进行兼并、其改制材料已交给枫华公司、拖延改制等待土地升值、不积极申请办理公司改制等事实成立。对食盐调味品公司主张枫华公司在改制中存在以上过错的上诉理由不予采纳。相反，食盐调味品公司没有提交充分证据证明其在签订招商引资项目租赁协议后积极按政府规定的改制程序作出相应改制工作，如召开职工代表大会或职工大会进行讨论、拟定改制方案等必须由自己实施的具体改制行为，却于2008年5月1日向枫华公司发出解除招商引资项目租赁协议通知，于2011年9月26日才向有关政府部门提出改制申请。在政府部门同意其改制后，食盐调味品公司也未提交充分证据证明其积极开展了法律法规及政府文件规定的下一步改制的相关工作，而是怠于履行改制义务，一直未完成改制工作，是引起本案纠纷发生的重要原因。枫华公司基于双方最初达成的招商引资租赁协议，已进行了实际投资，以租赁的形式设立公司进行了生产，为今后达成兼并协议做了大量准备工作。食盐调味品公司准许枫华公司租赁其场地先进行投资生产，并同意枫华公司可根据生产经营需要改变原有生产设施和房屋结构，可在土地上新建生产设施和房屋，新建的生产设施和房屋等所有权均归枫华公司所有，说明食盐调味品公司与枫华公司之间已经存在明确的兼并意向，双方均应诚信履行该协议承诺的义务。枫华公司基于该招商引资租赁合同对双方拟达成的兼并协议具有一定期待利益。但食盐调味品公司怠于履行改制义务，于2008年解除租赁合同，解除的理由系因认为枫华公司不履行兼并改制义务，而并非单纯因为枫华公司欠付租金。食盐调味品公司在其本案上诉的理由中也自认其解除租赁合同后又公开征寻了兼并方，与案外人达成口头意向后，才开始办理兼并改制工作及申请。由以上行为可见，食盐调味品公司在改制申请之前已经以其行为明确表示不再同意与枫华公司协商进一步兼并事宜，违反了其在租赁协议中约定的及法律法规规定的进行国企改制的先合同义务，对双方未达成最终兼并协议存在缔约过错。虽然食盐调味品公司按租赁合同法律关系具有法定解除权，但其在协商兼并收购过程中存在怠于履行国有企业改制、另寻案外人协商兼并等违反诚实信用的行为，致使双方长期达不成兼并协议，只能维持租赁合同关系，该事实状态为其行使不定期租赁合同单方解除权创造了有利条件。其提起的租赁合同纠纷诉讼已判决枫华公司搬出公司，给枫华公司造成了搬迁费用实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。食盐调味品公司在签订兼并协议过程中有违诚实信用原则，存在缔约过失，依法应当赔偿枫华公司因此受到的相应损失。一审法院认定食盐调味品公司在履行招商引资租赁协议兼并部分内容中存在违约行为，适用法律错误，二审予以纠正。
关于本案经济损失的认定问题。一审法院根据枫华公司起诉请求，对其请求的搬迁费损失的具体项目经过现场勘查，双方当事人共同到场对添附物进行确认，并结合资产评估意见，经核算，确定由食盐调味品公司赔偿枫华公司固定资产搬迁损失3595123元及支出的鉴定费用有充分事实依据，损失数额认定并无不当。枫华公司请求的其它项目损失没有相应事实和法律依据，不予支持。
综上，食盐调味品公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，但对于本案赔偿数额的事实认定及判决结果正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69410元，由上诉人驻马店市驿城区食盐调味品公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一七年六月五日
书 记 员 袁慧明