江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0545号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司通州支公司。
负责人孔莜平。
委托代理人徐海霞。
被上诉人（原审原告）蔡林峰。
委托代理人张欣。
原审被告季峰。
委托代理人严宪进。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蔡林峰、原审被告季峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通余民初字第0804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年8月19日9时15分左右，季峰驾驶苏F×××××小型轿车由北向南行驶至北二线南通市通州区东社镇新街村七组地段时，该车左侧中前部与由南向北行驶蔡荣号驾驶的苏F×××××普通二轮摩托车（后坐蔡林峰）左侧发生碰撞，致蔡荣号、蔡林峰受伤，两车部分损坏的道路交通事故。经交警部门认定，季峰承担事故的主要责任，蔡荣号承担事故的次要责任，蔡林峰不承担事故的责任。事故发生后，蔡林峰于当天被送往南通市通州区人民医院救治，因被诊断为左膝关节开放性骨折伴脱位于2012年8月19日下午13时左右转入上海市第六人民医院治疗，2012年8月31日出院，住院12天；于2012年8月31日入南通市通州区中医院住院治疗，于2012年9月12日出院，住院12天；于2012年9月12日再入上海市第六人民医院治疗，2012年10月4日出院，住院22天；于2013年3月26日入上海市第八人民医院治疗，2013年3月29日出院，住院3天。4次入院共住院49天。经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定，蔡林峰因交通事故致左膝关节开放性骨折伴脱位，其左膝关节功能障碍评定为交通事故九级伤残；其休息期限至鉴定前一天止，住院期间均需2人护理，非住院期间需1人护理3个月，营养期限为3个月。为索要赔偿，蔡林峰诉至法院，请求判令季峰、保险公司赔偿其各项损失163825.99元。
另查明，季峰驾驶的苏F×××××小型轿车在保险公司投保交强险和限额为300000元的第三者责任险，不计免赔，保险期间均自2011年9月7日至2012年9月6日。事故发生后，保险公司垫付交强险医药费限额10000元，季峰垫付现金70000元。事故发生时，蔡林峰就读于苏州工业职业技术学校。
审理中，蔡林峰自愿放弃对蔡荣号在事故发生后所负次要责任的赔偿请求，蔡荣号承诺由蔡林峰在交强险及商业险内优先受偿。
原审对于蔡林峰的损失认定如下：住院伙食补助费882元、营养费900元、护理费11280元、残疾赔偿金118708元、精神抚慰金8000元、交通费2000元、住宿费790元。对于医疗费，经核定为132485.75元。保险公司称应当按照商业险条款的相关规定，扣除非医保用药的费用。法院认为，保险公司因不能提供受害人医疗保险范围外的医疗项目及医疗保险范围内同种类或同功能的医疗项目及其标准，根据民事诉讼证据若干规定第2条，保险公司对此应承担举证不能的后果，故该项意见法院不予采纳。综上，蔡林峰因案涉交通事故所致合理损失为275045.75元。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
蔡林峰在交强险内应得赔偿为120000元，超出交强险部分的155045.75元，应由蔡林峰、季峰按照责任比例分担。季峰承担事故的主要责任，依据优者危险负担原则，应适当加重机动车方的民事赔偿责任，法院酌情认定季峰承担事故责任的80%。季峰在保险公司投保交强险和商业三者险，不计免赔，事故发生时正处于保险公司承保期内，故季峰所应承担的赔偿责任应由保险公司赔付，故保险公司所应承担的赔偿责任为244036.6元（交强险120000元＋商业险155045.75元×80%）。因保险公司在事故发生后已预垫医药费10000元，季峰已预垫医药费74938.2元，该部分应在保险公司的理赔款中予以扣除，因此保险公司尚须赔偿蔡林峰159098.4元，返还季峰74938.2元。另季峰当庭主张自己曾向蔡荣号垫付医药费4072.9元，因蔡荣号所受损失不在本案中处理，故季峰为蔡荣号所垫付医药费可另行主张。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审判决：一、保险公司赔偿蔡林峰因交通事故所致的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费等各项损失159098.4元，返还季峰74938.2元，上述款项限于判决发生法律效力后十日内履行；二、驳回蔡林峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取610元，鉴定费用2340元，合计2950元，由蔡林峰负担56元，保险公司负担2894元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审认定蔡林峰自愿放弃对蔡荣号所负次要责任的赔偿请求，二次手术费待实际发生另行主张，但蔡林峰已进行伤情鉴定，意味着治疗终结，不应存在后续治疗费用，此项诉讼请求无事实和法律依据；非医保用药的扣除属于保险合同约定的内容，非医保项目的标准属于医疗行业的公开信息，法院应当依法查实后予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人蔡林峰答辩称，其根据司法鉴定意见书保留主张二次手术费的权利，有事实和法律依据；其所主张的医疗费均已合理发生，保险公司未提供医保范围外的医疗项目及医保范围内替代性医疗项目及标准，即便存在非医保用药问题，也应由保险公司和季峰根据商业险条款进行处理，与其无涉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人季峰答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于蔡林峰二次手术费的问题，其在原审中并未主张，只是声明保留权利，原审亦未予以审理，故蔡林峰是否有权主张二次手术费不属于本案审理范围。对于保险公司是否应当赔偿蔡林峰医疗费中的非医保费用的问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但保险公司未举证证明已尽到相关义务，故相关条款对投保人不具有约束力，且当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，保险公司主张扣除非医保费用，应当就医保外医疗项目、金额及医保内替代性医疗项目、金额承担举证责任，但保险公司并未提供相应的证据，且称法院应当依法查实后予以扣除，该主张无法律依据。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1220元，由中国平安财产保险股份有限公司通州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 张 勇
代理审判员 李少飞
二〇一四年五月十四日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；