广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1027号
上诉人（原审原告）：甘倩霞，女，1954年6月13日出生，香港特别行政区居民，现住广东省中山市。
委托代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。
委托代理人：朱靖艳，广东铭兴律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：黄达时，男，1932年1月17日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人甘倩霞因与被上诉人黄达时恢复原状纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1998年10月27日，甘倩霞取得了位于中山市坦洲镇新前进村宝鸭山的土地一块，面积为600平方米【土地使用证号为：中府国用（出）字第33980XXX】。2012年12月27日，甘倩霞以黄达时在其上述土地上搭建了建筑物，侵犯了其合法权益为由诉至原审法院，请求判令：1.黄达时立即停止侵权，拆除违法建设在甘倩霞土地上的建筑物，恢复原状；2.黄达时按每月1575元的标准赔偿损失给甘倩霞（从起诉之日至黄达时停止侵权之日止）；3.黄达时承担本案诉讼费。
原审法院另查：诉讼中，原审法院依甘倩霞的申请，委托广东省地质测绘院对涉案土地的位置、红线图及地上建筑物进行测绘，拟证明黄达时的建筑物是否搭建在涉案土地上。2013年8月6日，该院出具复函，载明：……贵院提供的用地图资料测量时间是1993年，至今时间跨度已20年，由此推想用地现状应发生了巨大变化，利用价值不高。本次司法委托鉴定测量工作涉及宗地的原有红线及实际位置等相关事项，测量所有的坐标系统需与中山市国土部门日常测绘的坐标系统相一致，由贵院出面协调，要求中山市国土资源局协助提供测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。2013年9月25日，原审法院依据广东省地质测绘院的上述意见向中山市国土局发出公函，要求其协助提供测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。2013年10月12日，该局出具复函，载明：广东省地质测绘院未将该单位资质材料在我局报备，亦无资格将其测绘成果在我局入库检查。2013年12月18日，广东省地质测绘院向原审法院出具一份联系函，以其未收到地方土地管理部门提供的案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标为由终止了司法鉴定委托。
原审法院又查：2014年4月8日，原审法院向甘倩霞发出一份通知，载明：……甘倩霞在收到本通知的三十天内向中山市国土资源局申请测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。但甘倩霞至原审判决时未向原审法院提供中山市国土资源局出具其申请测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标的受理通知书。
原审法院认为：甘倩霞以黄达时在其案涉土地上搭建了建筑物，侵犯了其合法权益为由主张黄达时立即停止侵权，拆除违法建设在甘倩霞土地上的建筑物，恢复原状，以及承担赔偿损失的责任，其是要求黄达时承担一般的侵权责任。依照法律规定，一般侵权行为的构成要件有四个方面：一、损害事实的存在；二、违法行为与损害事实之间有因果关系；三、侵权人的主观有过错；四、侵权行为的违法性。甘倩霞作为负有举证责任的当事人，对自己的主张应提供相关的证据予以证明，其应提供证据证明黄达时的建筑物侵占了其土地。为此，甘倩霞向原审法院申请对涉案土地进行测绘，以证明黄达时的建筑物是否搭建在涉案土地上。原审法院依据甘倩霞的申请委托了广东省地质测绘院对案涉土地的位置、红线图及地上建筑物进行测绘。后该院对甘倩霞提供的案涉土地测绘资料的测绘时间提出异议，认为测绘时间至今跨度已20年，由此推想用地现状应发生了巨大变化，利用价值不高，故要求中山市国土资源局提供测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。但中山市国土资源局以广东省测绘院未将其资质材料在该局报备，亦无资格将其测绘成果在该局入库检查而未提供测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。广东省地质测绘院亦因此终止了涉案土地的司法鉴定委托。2014年4月8日，原审法院向甘倩霞发出通知要求其收到本通知的三十天内向中山市国土资源局申请测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。通知规定的时间届满后，甘倩霞至今未按通知的规定向原审法院提供中山市国土资源局出具其申请测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标的受理通知书。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，甘倩霞应对此承担举证不能的法律后果，其诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回甘倩霞的诉讼请求。案件受理费100元（甘倩霞已预交），由甘倩霞负担。
宣判后，上诉人甘倩霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、甘倩霞已全面履行了举证义务，原审判决以甘倩霞不能实现的举证责任，而应当由国家相应的职能部门以职责才能完成的工作，推定由甘倩霞承担举证不能的法律后果，从而驳回甘倩霞的诉讼请求是错误的。1．甘倩霞已向原审法院提交涉案土地的使用证【中府国用（出）字第33980XXX】和图纸，该土地使用证和图纸是甘倩霞依法获得，足以证明甘倩霞合法拥有涉案土地的使用证，其权利应受法律保护。2．甘倩霞向原审法院提交了照片和建筑物占地测绘图，足以证明黄达时擅自搭建的建筑物在甘倩霞拥有使用权的土地上，侵权行为事实清楚，证据确凿。二、原审判决在查明事实过程中，选择鉴定机构和协商鉴定机构与中山市国土资源局之间工作沟通上存在明显不妥之处，导致鉴定未果。1．由于黄达时否认其建筑物在甘倩霞拥有的涉案土地上，法院释明本案是否申请鉴定。甘倩霞于2013年3月1日向原审法院提出书面申请，并配合法院提交相应材料包括土地使用证、图纸、照片、新测图纸等。2．2013年8月6日鉴定机构广东省地质测绘院向原审法院作出复函。（1）本次司法鉴定的内容是对案涉宗地实际位置的确认，根据红线图坐标实地放样及现场测量。（2）本次司法鉴定的具体测量程序。（3）本次司法鉴定因案涉宗地图纸跨度时间较长，需要法院出面协商，要求中山市国土资源局协助提供测量案涉宗地的平面起算点成果及土地使用证界址点坐标。3．2013年9月25日，原审法院向中山市国土资源局发出公函，要求其协助提供测量案涉宗地平面坐标起算点成果及土地使用证界址点坐标。4．2014年10月12日中山市国土资源局复函，认为广东省地质测绘院不具备将测绘成果在国土资源局办理入库检查的资格。5．2013年12月18日广东省地质测绘院向原审法院发函，提出终止此次司法鉴定委托。6．2014年4月8日原审法院坦洲法庭向甘倩霞发出通知，要求甘倩霞自行向中山市国土资源局申请测量案涉宗地平面坐标起算点及土地使用界址点坐标。同日，甘倩霞向中山市国土资源局提出申请，2014年4月17日中山市国土资源局作出复函。因此，案涉土地平面坐标起点与土地使用界址点坐标的确定，以及建筑物占用土地坐标点的确定，应当在法院的协调下，在中山市国土资源局的职能部门和鉴定机构的参与下方能完成，其举证责任不在甘倩霞。因此，甘倩霞请求二审法院判令：1．撤销原审判决；2．改判黄达时立即停止侵权，拆除违章建设在甘倩霞土地上的建筑物，恢复原状；3．黄达时赔偿甘倩霞土地损失暂计31500元（黄达时违法占用甘倩霞土地105平方米，按15元/平方米/月计算，从2012年11月开始计算暂计至2014年7月，直至黄达时停止侵权之日止）；4．本案一、二审全部诉讼费用由黄达时承担。
被上诉人黄达时辩称：涉案土地是黄达时向中山市坦洲镇新前进管理区宝山经济合作社（以下简称宝山经合社）承租而来，黄达时占有使用涉案土地是合法的，并不构成对甘倩霞的侵权，甘倩霞对此若有异议，应当告宝山经合社。
本院经审理查明：黄达时（乙方）与宝山经合社（甲方）于1994年12月1日签订《宝山经济社土地出租协议书》，约定：一、甲方提供出租宝山村中心公路边以神洲公路70米后计起壹佰平方出租给乙方使用，由签订本协议之日起，由乙方承包使用期为十周年（期满后，如不是国家及本经济社确需该地，乙方有优先续约权，价钱另定）；二、甲方同意乙方在出租地范围内，修建建筑物（不含永久性）及水电设施，一切费用由乙方负责。但合同期满后，甲方不补偿乙方搬迁费，乙方无条件搬迁；三、乙方按实际用地面积，以每个月每平方壹元人民币支付给甲方（要在次月5日前按期交给甲方，过期每日加收滞纳金5%）乙方要在签订合同之日先交伍佰元作押金，（押金代乙方承包拾年期满后，甲方无息归还给乙方，如乙方终止合同押金属甲方所有）；四、管理费，乙方以每月每平方0.2元交给甲方（在本年12月5日前交完，而不按时缴交，甲方有权终止合同）；五、乙方在地下的建筑物，合同期满后属甲方所有，地面上的建筑物归回乙方。上述合同签订后，黄达时在涉案土地上修建一层砖墙铁皮顶结构的建筑物。黄达时于上述合同期限届满后，没有再续签租赁合同，也没有将涉案建筑物拆除搬走，而是一直居住使用至今。
二审期间，本院前往宝山经合社进行调查，宝山村民小组组长谢瑞琪陈述：“甘倩霞原是宝山村村民，后来移民至香港成为香港居民。甘倩霞于1993年向宝山村购买涉案土地之前，宝山村已将现时黄达时使用的土地出租给黄达时。当时甘倩霞与宝山村协商购地事宜时，双方意向并不包含黄达时所使用的土地，后不知因何原因甘倩霞所持有的土地使用权证的界址范围包含黄达时租赁的土地。期间黄达时及宝山村均不知情，直至两、三年前甘倩霞要使用涉案土地，黄达时及宝山村才知情，宝山村村民反映强烈，认为甘倩霞侵占村里的土地。”
本院另查明：二审期间，根据甘倩霞的申请，本院依法委托中山市测绘工程有限公司对坐落于中山市坦洲镇新前进村宝鸭山的土地【土地使用证号：中府国用（出）字第33980XXX】的土地位置、红线图及地上建筑物进行重新测绘，以及测量黄达时现时使用的土地是否在上述土地界址范围内。中山市测绘工程有限公司于2015年6月12日对中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地范围进行了测量，并于2015年6月18日出具《中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地测量鉴定报告》，鉴定结论为：（1）中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地位置及用地红线详见测绘附图（图纸编号：D33AA20153026）；（2）砖墙铁皮顶结构1的房屋，有93.35平方米位于中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地界线内，由于该房屋未提供相关使用证明资料，故我公司未能确定其产权情况，如测绘附图粉红色界线范围所示部分；（3）砖墙铁皮顶结构2的房屋，全部位于中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地界线内。经现场勘查，上述鉴定结论中的砖墙铁皮顶结构1的房屋是指由黄达时自行兴建的涉案房屋。
甘倩霞对该测量鉴定报告的质证意见为：一、对该鉴定报告的真实性、关联性、合法性均予以确认。二、该鉴定报告鉴定结论明确了中府国用（出）字第33980XXX号土地使用证的土地位置、红线图及地上建筑物的具体位置。三、该鉴定报告鉴定结论明确了砖墙铁皮顶结构（即黄达时搭建）的房屋，有93.35平方米位于中府国用（出）字第33980XXX号用地界线内。其行为侵害了甘倩霞的合法权益，构成侵权。四、黄达时未能提供相关土地使用证明，应当承担举证不能的法律后果。黄达时拒绝对该测量鉴定报告发表质证意见。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为恢复原状纠纷。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书登记的事项，应当与不动产登记簿登记一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。涉案土地使用权登记在甘倩霞名下，甘倩霞即为涉案土地的权利人。中山市测绘工程有限公司具有广东省国土资源厅颁发的测绘资质证书，其出具的测量鉴定报告并不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关司法鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，故对其鉴定结论本院予以采信。该鉴定报告认为砖墙铁皮顶结构1的房屋（即涉案黄达时房屋）有93.35平方米位于中山市坦洲镇新前进村甘倩霞用地界线内。诉讼期间，黄达时主张其使用涉案土地并兴建房屋是基于其与宝山经合社签订的土地出租协议书。经查，黄达时与宝山经合社之间的土地出租协议书于1994年12月1日签订，租赁期限为10年。租赁期限届满后，双方未再续签合同，黄达时亦未搬离涉案土地，而是继续使用至今。宝山村民小组组长谢瑞琪对该事实予以确认。本院认为，黄达时于甘倩霞于1998年取得涉案土地使用权前已向宝山经合社承租涉案土地，根据买卖不破租赁的原则，黄达时有权继续使用涉案土地直至租赁期限届满。根据黄达时与宝山经合社签订的土地出租协议书约定，黄达时应在租赁期限届满后无条件搬迁。但黄达时在租赁期限届满而未能续租的情形下，一直占有使用涉案土地至今，黄达时的行为构成违约。甘倩霞作为涉案土地的权利人，多次要求黄达时搬离涉案土地，黄达时拒不配合，黄达时的行为同时亦构成侵权。本案属于违约之诉与侵权之诉竞合的情形，甘倩霞选择侵权之诉，要求黄达时拆除其在涉案土地上的建筑物，恢复原状，该诉请理据充分，本院予以支持。
关于甘倩霞主张黄达时赔偿损失的问题。甘倩霞认为黄达时占用其105平方米土地，应按15元/平方米/月的标准计算其土地损失。但对此，甘倩霞未能提供任何有效证据证明，故本院对其主张的赔偿标准不予采纳。因本院已查明黄达时确实在其租赁期限届满后一直占有使用涉案土地，故本案宜参照黄达时与宝山经合社签订的土地出租协议书约定的租金标准计算甘倩霞的损失。经查，黄达时与宝山经合社签订的土地出租协议书约定黄达时每月按1.2元/平方米的标准向宝山经合社支付租金，黄达时实际上于租赁期间亦是按该标准支付租金。中山市测绘工程有限公司作出的测量鉴定报告认为黄达时的房屋，有93.35平方米位于甘倩霞的用地界线内，故黄达时应按每月112.02元（1.2元/平方米×93.35平方米）的标准向甘倩霞赔偿损失，直至黄达时搬离涉案土地及拆除涉案建筑物、恢复原状之日止。甘倩霞主张黄达时应从起诉之日（即2012年12月27日）起赔偿损失，这是甘倩霞对其民事权利的自行处分，本院予以照准。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人甘倩霞的上诉合理部分，本院予以支持；不合理部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第14号民事判决；
二、被上诉人黄达时于本判决发生法律效力之日起三十日内自行拆除其位于中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地界线范围内的93.35平方米房屋（具体界址详见中山市测绘工程有限公司于2015年6月18日出具的《中山市坦洲镇新前进村宝鸭山甘倩霞用地测量鉴定报告》所附的测绘附图粉红色界线范围内所示部分）；
三、被上诉人黄达时于本判决发生法律效力之日起七日内按每月112.02元的标准向甘倩霞赔偿损失（从2012年12月27日计至黄达时拆除并搬离上述第二项建筑物之日止）；
四、驳回上诉人甘倩霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人黄达时负担。鉴定费2798元，由上诉人甘倩霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年七月八日
书 记 员 林 俊