福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑初字第33号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人李陕华，男，1962年6月11日出生于福建省三明市。
辩护人郑晓军、邱杰，福建枫桦律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉（2015）25号号起诉书指控被告人李陕华犯受贿罪，于2015年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员章培源出庭支持公诉，被告人李陕华及辩护人郑晓军、邱杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
大田县人民检察院指控，2005年初的一天，医疗器械经销商杜某某到三明市中西医结合医院推销其经营的骨科耗材。杜某某为得到时任三明市中西医结合医院骨科主任、药事委员会委员被告人李陕华在骨科耗材采购上的关照，许诺以骨科耗材销售额的一定比例回扣返还给李陕华（2005年至2007年，钢板类20%，关节、脊柱及进口产品类10%；2008年至2011年，钢板类30%，关节、脊柱及进口产品类20%），李陕华应允。2005年至2011年间，被告人李陕华多次利用其担任三明市中西医结合医院骨科主任、药事委员会委员的职务便利，在骨科耗材采购上建议药事委员会，将杜某某经营的三明市科联医疗器械有限公司、三明市诚济医疗器械有限公司、三明市楷林医疗器械有限公司、三明市广济医疗器械有限公司、上海馨馥医疗器械有限公司列为中西医结合医院骨科耗材备选公司，并决定中西医结合医院骨科选购杜某某公司经营的骨科耗材。此期间，杜某某每间隔一段时间就根据《手术备货清单》统计出回扣数额，并亲自到被告人李陕华家中、医院办公室、住宅小区门口等处将回扣款送给李陕华。七年来，杜某某以上述五公司的名义销售给三明市中西医结合医院的骨科耗材金额累计人民币8115505元，均按上述的比例给付被告人李陕华回扣款共计人民币1795693元，李陕华予以收受。
被告人李陕华收下杜某某送的回扣款后，将其中的人民币371300元分给同科室人员（林某10000元、林某某50000元、钟某某39400元，张某某127900元、陈某64600元、廖某某16400元、林某甲43000元、陈某乙20000元），另余款1424393元用于其生活开支、儿子出国费用及在漳州开发区购房等支出。
2014年7月3日，大田县人民检察院反贪局侦查员，根据掌握的犯罪事实将李陕华带至本院调查谈话，被告人李陕华到案接受讯问后如实供述了自己的罪行。
案发后，林某、林某某等医生向大田县人民检察院退缴违法所得人民币351300元，李陕华家属代为退缴违法所得人民币295100元。2014年12月17日，大田县人民检察院决定对李陕华涉案财产三明市三元区沙洲路某号某幢某室予以查封。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人李陕华的行为已构成受贿罪，且案发后退出部分赃款，具有坦白情节。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款的规定予以惩处，并建议对被告人李陕华在有期徒刑十一年至十二年幅度内处刑及没收财产。
被告人李陕华对公诉机关指控其犯受贿罪的犯罪事实没有异议。
被告人李陕华的辩护人对公诉机关指控其犯受贿罪的定性没有异议，但提出被告人李陕华最早收受杜某某的回扣款是2005年2月，在其收受杜某某回扣款中的人民币25000元已上交到医院指定帐户，该回扣款人民币25000元不应认定为受贿数额，应在涉案受贿总额中予以扣除；被告人李陕华的行为符合自首的规定，应认定为自首，并予以从轻、减轻处罚；被告人李陕华的犯罪系初犯，且李陕华及家属积极、主动退出部分赃款，并有较好的悔罪表现，应对其酌定从轻处罚等辩护意见。
经审理查明，2005年初的一天，医疗器械经销商杜某某到三明市中西医结合医院推销其经营的骨科耗材。杜某某为得到时任三明市中西医结合医院骨科主任、药事委员会委员被告人李陕华在骨科耗材采购上的关照，许诺以骨科耗材销售额的一定比例回扣返还给李陕华（2005年至2007年，钢板类20%，关节、脊柱及进口产品类10%；2008年至2011年，钢板类30%，关节、脊柱及进口产品类20%），李陕华应允。2005年至2011年间，被告人李陕华多次利用其担任三明市中西医结合医院骨科主任、药事委员会委员的职务便利，在骨科耗材采购上建议药事委员会，将杜某某经营的三明市科联医疗器械有限公司、三明市诚济医疗器械有限公司、三明市楷林医疗器械有限公司、三明市广济医疗器械有限公司、上海馨馥医疗器械有限公司列为中西医结合医院骨科耗材备选公司，并决定中西医结合医院骨科选购杜某某公司经营的骨科耗材。此期间，杜某某每间隔一段时间就根据《手术备货清单》统计出回扣数额，并亲自到被告人李陕华家中、医院办公室、住宅小区门口等处将回扣款送给李陕华。七年来，杜某某以上述五公司的名义销售给三明市中西医结合医院的骨科耗材金额累计人民币8115505元，均按上述的比例给付被告人李陕华回扣款共计人民币1795693元，李陕华予以收受。
被告人李陕华收下杜某某送的回扣款后，将其中的人民币371300元分给同科室人员（林某10000元、林某某50000元、钟某某39400元，张某某127900元、陈某64600元、廖某某16400元、林某甲43000元、陈某乙20000元），另余款1424393元用于其生活开支、儿子出国费用及在漳州开发区购房等支出。
2014年7月3日，大田县人民检察院反贪局侦查员配合三明市人民检察院工作人员到三明市中西医结合医院办公室，根据掌握的犯罪事实，在该医院纪检书记配合下将被告人李陕华带回大田县人民检察院调查、谈话，被告人李陕华到案后，在接受讯问时如实供述了自己的罪行。
案发后，林某、林某某等医生向大田县人民检察院退缴违法所得人民币351300元，被告人李陕华家属代为退缴违法所得人民币295100元。2014年12月17日，大田县人民检察院决定对李陕华涉案财产三明市三元区沙洲路某号某幢某室予以查封。
另查明，2015年3月26日，被告人李陕华家属代为向本院退出赃款人民币300000元。
上述事实，被告人李陕华在开庭审理过程中对基本犯罪事实无异议，有证人杜某某、廖某某、钟某某、林某某、张某某、林某、陈某、林某甲、魏某某、庄某某、杜某甲等人证言、户籍证明、三明市中西医结合医院关于人事任免决定、关于任命科室临时副主任的通知书、关于王某某等同志职务任命的通知、关于调整药事委员会成员的通知、管理制度及岗位职责、组织机构代码证、控制医药费用增长和拒绝商业贿赂保证书、医用耗材与检验试剂及检验耗材买卖合同、质量保证协议书、中西医结合医院回扣计算表、三明市区房产登记情况证明、2006年上交款情况明细账》《2012-2013年上缴款情况明细账、手术备货清单、破案经过、结算凭证，被告人李陕华供述及辩解等书证证实，足以认定。
1、关于被告人李陕华的辩护人提出被告人李陕华最早收受杜某某的回扣款的时间是2005年2月，在其收受杜某某回扣款中的人民币25000元于2006年已上交到医院指定帐户，该回扣款人民币25000元属及时上交，不应认定为受贿数额的问题。经查，被告人李陕华从2005年至2006年期间收受杜某某的回扣款，在自查自纠中将其中的人民币25000元于2006年7月上交到医院指定的帐户。被告人李陕华从收受杜某某回扣款到上交该款的时间已超过一年左右，且在自查自纠中上交的款项，其行为应属于未及时上交，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定，该规定虽未作出对及时上交的时间的规定，但根据本案被告人李陕华具体的行为情况，不属于及时上交款项的情节，其收受杜某某回扣款中的人民币25000元属受贿行为，应认定为受贿数额。故被告人李陕华辩护人提出不宜认定为受贿数额的辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于被告人李陕华的辩护人提出被告人李陕华的行为符合自首的规定，应认定为自首的问题。经查，2014年7月3日，大田县人民检察院反贪局侦查员配合三明市人民检察院工作人员到三明市中西医结合医院办公室，在该医院纪检书记配合下将被告人李陕华带回大田县人民检察院询问。2014年7月4日，三明市人民检察院和大田县人民检察院分别作出指定管辖决定书、立案决定书。当日20时4分，被告人李陕华在接受反贪局侦查员讯问后，如实交代违法违纪的事实。被告人李陕华系在县检察院掌握被告人的犯罪线索后，带回到县检察院的办公室在接受讯问时所作的供述，系被动到案，不符合主动投案的特点，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不具备自首的条件，不宜认定为自首。故被告人李陕华的辩护人提出其行为应认定为自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人李陕华利用担任三明市中西医结合医院骨科主任、外四区主任、药事委员会委员的职务便利，在负责骨科耗材采购业务过程中，违反规定收受骨科耗材经销商给予的回扣共计人民币1795693元，实际得赃1424393元归个人所有，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人李陕华具有坦白情节，且退出部分赃款和悔罪表现，可予以从轻处罚。辩护人提出被告人李陕华具有退清部分赃款和有悔罪表现等酌定从轻的辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议予以采纳。查封在案的三明市三元区沙洲路11号15幢604室房产依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人李陕华犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2025年7月10日止。）
二、被告人李陕华退出的赃款人民币595100元及涉案赃款人民币351300元，合计人民币946400予以没收，由扣押单位依法上缴国库。
三、继续追缴被告人李陕华未退出的赃款人民币849293元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑传艳
人民陪审员 方胥炎
人民陪审员 王红英
二〇一五年六月十二日
书 记 员 苏初开
附本案主要法律条文：
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。