内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包刑二终字第54号
抗诉机关（原公诉机关）东河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小忠（曾用名：阿依古丽），女，1972年4月15日出生于新疆乌鲁木齐市，回族，小学文化，无业，捕前住包头市。2013年1月6日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局东河区分局刑事拘留，同年2月7日经包头市东河区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市看守所。
辩护人陈静，内蒙古天骄律师事务所律师。
包头市东河区人民法院审理包头市东河区人民检察院指控原审被告人吴小忠犯诈骗罪一案，包头市东河区人民法院于2014年5月15日作出（2013）包东刑初字第240号刑事判决，东河区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人吴小忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员杨毅出庭履行职务，上诉人吴小忠及其辩护人陈静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：2011年2月16日、2月17日，被告人吴小忠伙同张某丁（另案处理）以帮助被害人贺某某、高某某等人为解某、王某甲、张某戊涉嫌刑事案件办理取保候审等为由，在包头市东河区骗取被害人贺某某、高某某等人现金共计人民币25万元整。原审法院审理期间吴小忠家属退赔被害人贺某某、高某某赃款共计16万元，并取得二被害人的谅解。
原审法院认定上述事实的主要证据有：被害人贺某某、高某某的报案材料及陈述，被告人吴小忠的供述，证人王某甲、段某某、贾某甲、崔某某、刘某甲、张某甲、刘某乙、王某乙的证言，辨认笔录，情况说明，花销账目，解某、王某甲、张某某戊等人犯绑架罪刑事判决书复印件，公安机关出具的证明材料、抓捕经过及被告人吴小忠的常住人口信息，收条及谅解书等。
原审法院认为，公诉机关指控被告人吴小忠伙同他人于2011年2月16日、2011年2月17日，以为他人办事为由，采取欺骗的手段非法占有他人财物，犯罪事实清楚、证据充分，数额巨大，指控的罪名成立，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控2011年1月22日到2011年2月7日，被告人吴小忠伙同张某丁向贺某某、高某某等人诈骗现金人民币216900元，骗取软、硬中华、三五香烟计人民币4980元，因公诉机关提供的证据不能形成完整的证据锁链，故本院不予采信。被告人吴小忠在庭审中认罪态度较好，积极退赔赃款，并取得了被害人的谅解，具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，以被告人吴小忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币一万元。
抗诉机关的抗诉理由是：1.原审法院认定事实错误，对于2011年1月22日到2月7日吴小忠伙同张某丁以帮助被害人贺某某、高某某等人为解某、王某甲、张某戊涉嫌刑事案件办理取保候审等为由，在昆区向贺某某、高某某等人骗取的216900元及价值4980元的烟也应予以认定。2.原审法院对吴小忠量刑畸轻，建议二审法院依法改判。
上诉人吴小忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原审法院认定事实清楚，公诉机关指控的吴小忠于2011年1月22日至2月7日伙同张某丁诈骗被害人款物共计22万余元的证据不足，不足以认定；上诉人吴小忠主观恶性小、案发后给被害人退回部分赃款并取得被害人谅解，社会危害性不大，综上恳请二审法院对其判处缓刑。
包头市人民检察院检察员的出庭意见为：1.原审法院没有认定第一起错误，该起有贺某某、高某某、贺某某记录的相关账目以及证人证言予以证实，能够认定；2.原审法院对吴小忠量刑畸轻；3.吴小忠的上诉理由不成立，建议二审法院依法改判。
经审理查明：2011年1月18日被害人贺某某的丈夫解某、被害人高某某的丈夫王某甲及同案犯张某戊因涉嫌犯绑架罪（该案以下简称“解某案”）被包头市公安局昆都仑区分局立案侦查，贺某某、高某某通过他人介绍认识上诉人吴小忠及张某丁（另案处理），吴小忠向该二人谎称能为解某、王某甲及同案犯张某戊等人办理取保候审。2011年2月，解某案移送包头市公安局东河区分局侦办，上诉人吴小忠伙同张某丁仍以可以为解某等人取保以及改变案件性质等为由骗取被害人财物。2011年2月16日，吴小忠、张某丁在包头市东河区和平路红苹果布衣二楼骗取被害人贺某某、张某戊现金人民币100000元。2011年2月17日，上诉人吴小忠伙同张某丁在包头市东河区和平路东一区小区内，骗取被害人贺某某、高某某现金人民币150000元。
另查明，原审法院审理期间，上诉人吴小忠的家属代吴小忠退赔被害人贺某某、高某某赃款共计160000元，并取得二被害人的谅解。
认定上述事实的主要证据有：
1.被害人贺某某及高某某的报案材料及陈述，证实其二人被骗的时间、地点、金额及是由等。
2.证人王某甲的证言，证实其案件转至东河公安分局侦办时给吴小忠人民币250000元的情况。
3.证人段某某的证言，证实其曾和贺某某、高某某以及张某戊的妻子一起找阿依古丽帮忙办理解某等人取保的事宜，同时证实案件在昆区时给过阿依古丽钱，一共多少记不清了，2011年2月16日在其租赁的位于东河区和平路红苹果布艺二楼的办公室内，阿依古丽称可以改变案件性质并给解某取保，并向贺某某等人索要人民币250000元，贺某某当场给其100000元，之后贺某某从其处借款人民币70000元，并向其说之后一共给了阿依古丽人民币150000元。
4.证人贾某乙的证言，证实2011年2月16日是农历正月十四，其曾在段某某的办公室看到贺某某给一个男人和女人100000元。
5.证人崔某某的证言，证实2011年秋天阿依古丽曾找其办理给朋友改变罪名之事，给其人民币100000元，之后其找到张某甲，张某甲从其处拿了70000万元，之后事情没有办成，其将30000元退还阿依古丽，同时证实张某甲给吴小忠还过钱的情况。
6.证人刘某甲的证言，证实2012年4月份，崔某某将30000元还给一个女人的情况。同时有刘某甲的辨认笔录证实，崔某某还钱的人即为本案的上诉人的情况。
7.证人张某甲的证言，证实2011年夏末秋初之际崔某某找到其称朋友因债务纠纷出事了被公安机关抓获，看能否帮忙，其从崔某某处拿了70000元，之后其没有办成，分几次全部退还阿依古丽。
8.证人王某丙的证明，证实吴小忠给其打电话称有两个年轻人不懂事被东河分局拘留，想请其帮忙。其问过案情后，告知吴小忠不要管的情况。
9.证人杨某某的证言，证实吴小忠与张某某于2011年夏天因受人委托办事的钱产生口角过的情况。
10.证人张某乙的证言，证实其系张某甲的前女友，其曾请其朋友吕某帮张某甲送过15000元和17000元给一个女人。
11.包头市中级人民法（2012）包刑一初字第27号刑事判决书，证实解某、王某甲、张某戊的犯罪事实及被刑事拘留、取保候审的情况。
12.东河区公安分局刑侦大队出具的情况说明，证实上诉人吴小忠的归案经过及同案犯在逃的情况。
13.公安机关出具的辨认笔录，证实被害人贺某某及高某某辨认出对其实施诈骗系吴小忠的情况。
14.被害人出具的收条及谅解书，证实上诉人吴小忠退赔部分赃款并得到被害人谅解的情况。
15.上诉人吴小忠的户籍信息，证实上诉人吴小忠的身份情况。
16.上诉人吴小忠的供述，印证其在解某案转到东河分局侦办时收取了被害人钱款共计250000的情况，其曾找过崔某某等人帮忙，但均没有办成，直至案发其也没有给被害人退款的情况。
以上证据，均经原审法院及本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴小忠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人吴小忠系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，案发后主动退还部分赃款并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审法院判决认定上诉人吴小忠犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。针对抗诉机关的抗诉理由及包头市人民检察院的出庭意见，经查，在案的证据中，证实解某案由昆区公安分局侦办时吴小忠是否向被害人骗取财物的证据有贺某某、高某某的报案及陈述、段某某的证言、贺某某所记录的账目，但以上证据均不能互相印证，故在案证据不足以证实上诉人吴小忠虚构事实向被害人骗取财物，原审法院不予认定适当；在案证据证明上诉人吴小忠诈骗财物共计人民币250000元，按照最高人民法院及内蒙古高级人民法院关于量刑规范化的相关规定，原审法院的刑期在量刑幅度内；故抗诉机关的抗诉理由包头市人民检察院的出庭意见不成立，本院不予支持。针对上诉人吴小忠的上诉理由，经查，上诉人吴小忠虽系初犯、偶犯，且归案后能够如实供述，但其骗取被害人财物数额巨大，且原审法院对其以上量刑情节已经充分考虑，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。综合考虑上诉人吴小忠的犯罪事实及犯罪情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张让先
代理审判员 范 艳
代理审判员 武美琳
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 姬 鹏
本裁定援引相关法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。