山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第69号
上诉人（原审被告）青岛大学医学院附属医院。
法定代表人王新生，职务院长。
委托代理人肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托代理人陈瑞香，山东瑞康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢秀莲。
被上诉人（原审原告）付传娟。
被上诉人（原审原告）付传国。
三被上诉人之委托代理人孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人青岛大学医学院附属医院因与被上诉人谢秀莲、付传娟、付传国医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第40548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与代理审判员陈克生共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告谢秀莲、付传娟、付传国在一审中诉称，2010年4月30日，原告亲属付某某因肺部肿块到被告医院治疗，5月5日行肺切除术。术后付某某被安置到监护病房，但随后出现异常，引流管内见大量血液。后经抢救，呈植物生存状态，至2011年12月6日死亡。请求判令被告按90%的责任比例赔偿原告医疗费722834.1元、住院伙食补助费10728元、交通费7200元、住宿费7290元、误工费54961元、护理费109921元、死亡赔偿金578610元、丧葬费16829.6元、处理丧葬期间误工费4149元、住院卫生用品费5967元、营养费18000元、精神损害抚慰金100000元。
原审被告青岛大学医学院附属医院在一审中辩称，患者付某某因咳嗽伴痰中带血1月，到被告医院就诊，诊断为左下肺叶中心型肺癌。从术中探查结果和术后病理可以看出，患者肿瘤侵犯广泛，系肺癌晚期，其目前的疾病状态系肿瘤侵犯动脉内膜所致，并非被告的错误医疗行为引起。
原审法院查明：原告谢秀莲系患者付某某妻子，原告付传国、付传娟系原告谢秀莲与患者付某某的子女。2010年4月30日，患者付某某因咳嗽伴痰中带血1月，当地医院考虑左下肺高分化鳞癌可能，入住被告青岛大学医学院附属医院。2010年5月5日行全麻下左全肺切除并纵膈淋巴结清扫术，术后返回ICU监护治疗。术后当日，患者突发意识淡漠、呼之不应，胸引管充满暗红色血液，于床旁由原手术切口开胸，吸出胸腔内积血约3000ml，见肺动脉结扎线处有血溢出。患者付某某经抢救脱离危险，但一直呈植物生存状态，至2011年12月6日死亡。
本案在审理过程中，经被告申请，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错，如有过错与原告的死亡结果之间是否存在因果关系，参与度是多少，进行了司法鉴定。鉴定机构认为：根据患者付某某临床表现和各种辅助检查结果，被告青岛大学医学院附属医院诊断其为肺癌有依据，据此实施手术治疗符合临床医疗原则。术中，被告根据病灶侵犯周围血管、淋巴管（结）的具体情况，更改原定“左肺下叶切除”为“左侧全肺切除”也符合当时的实际情况。被告诊断及所采取的手术治疗方案正确。术后1小时患者突发意识淡漠、呼之不应、并见胸腔引流管充满暗红色血液，经探查证实为左肺动脉残端结扎线处出血。因肺动脉主干粗且富有弹性，随心脏跳动时单纯结扎线较易脱落，且一旦脱落，出血量大，可危及生命。因此通常应采用结扎后再行缝扎的方法使残端处理更为安全、可靠。本案中，患者左肺动脉残端出血的根本原因与被告术中仅采取双道结扎肺动脉残端的处置方式有关。患者发生左肺动脉残端出血并休克后，被告实施的急救措施应属积极，但终因短时间内失血量过大，全身血容量严重不足，危及微循环与心、脑血供，一度引起心跳骤停，脑缺血缺氧时间过长，脑功能未能得以有效恢复。根据术后半月左右头颅CT扫描所见，其颅脑影像学所见符合缺血缺氧后改变，可以用术后缺血缺氧性病变过程加以解释。综上，被告青岛大学医学院附属医院在对原告付某某实施的诊疗过程中存在过错行为，该过错行为与付某某的不良后果之间存在直接因果关系，过错参与度拟为80%-90%。该鉴定花费鉴定费8000元。
原审被告青岛大学医学院附属医院对上述鉴定结论提出异议，认为：1、根据权威医学资料，手术出血的发生及出血致死都是有一定概率的；2、无论是否缝扎，都对血管有伤害，无论采取何种处理手段，都不能避免血管出血；3、请求鉴定人对被告的医疗行为与患者的死亡之间的因果关系做出补充鉴定意见。
针对被告的上述异议，司法鉴定技术研究所司法鉴定中心分别通过网络视频和书面补充说明一一给予了答复：1、肺出血在肺切除手术中是十分少见的，本案根据病程记录及医学原理，综合患者的自身因素，认为此次出血可以避免，且有合理的手段可以避免，比如结扎后缝扎；2、鉴定结论并未试图改变医生的诊疗方法，只是认为被告医院在手术操作环节上未确保肺动脉残端处理安全可靠，违反了高度注意义务与危险后果回避义务；3、被告的医疗过错行为发生后一年余，患者死亡。就现有病历材料分析，患者的死亡与被告的医疗过错行为存在一定的因果关系。但本案患者为肺癌术后，且未见尸体病理学检验报告，故不能排除自身原有疾病对肺部感染等病变也存在一定的影响。仅根据现有材料，难以就补充鉴定事项得出确切的鉴定意见。
患者付某某自2010年4月30日起至2011年12月6日去世，共住院596天，花费门诊、住院医疗费共计803149.7元；提交收据一宗，证明患者住院期间花费卫生用品6630元、补充营养花费20000元；并主张按社平工资支持其误工费53498元、两人的护理费122135元。
原审法院认为，患者付某某因病到被告青岛大学医学院附属医院诊治，被告青岛大学医学院附属医院为该患者诊断正确，手术指征明确。但在手术过程中，未尽高度注意义务与危险后果回避义务，使本可避免的过错行为未能避免，致使患者术后因脑缺血缺氧呈植物生存状态，后死亡。被告青岛大学医学院附属医院的医疗行为存在过错，与患者的死亡后果之间存在直接因果关系，故应当向本案原告承担相应的赔偿责任。
被告在法庭辩论中辩称，患者付某某本身所患疾病严重，术后生存期一般不超过5年，故不应当以20年计算死亡赔偿金的诉讼请求。法院认为，参照司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结论，被告的医疗过错行为与患者植物生存状态的损害后果之间存在直接因果关系（过错参与度80%-90%），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，植物生存状态应当为一级伤残，患者付某某生于1956年9月9日，故其应当以20年时间计算一级伤残的残疾赔偿金；后患者于术后1年余死亡，虽经被告申请补充鉴定，鉴定机构根据现有材料，只能确定医疗过错行为与死亡后果之间存在因果关系，但无法确定具体参与度。但参照一级伤残的赔偿计算方式，按80%-90%的过错参与度、以20年计算死亡赔偿金仍然是公平合理的。且癌症患者术后生存期限是医学理论观点，实际上因个体差异的不同差距很大，故以不存在的事实假设患者付某某在手术成功后只能生存不超过5年，缺乏事实与法律依据。法院对被告的上述辩解不予采纳，综合各项因素，酌情认定被告承担85%的赔偿责任。
原告主张的各项诉讼请求中，其中医疗费722834.1元、住院伙食补助费10728元、误工费54961元、死亡赔偿金578610元、丧葬费16829.6元、住院卫生用品费5967元、营养费18000元均符合法律规定，但应以85%比例分别计算为医疗费682677.2元、住院伙食补助费10132元、误工费51907.6元、死亡赔偿金546465元、丧葬费15894.6元、住院卫生用品费5635.5元、营养费17000元；原告主张的交通费过高，法院酌情按每日6元支持其住院期间的交通费损失，计算为3039.6元（6元×596天×85%）；原告主张的住宿费损失，因其户籍所在地为本市，故该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持；原告主张的护理费损失过高，法院酌情按每日100元支持其住院期间一名护工的护理费损失，计算为5066元（100元×596天×85%）；原告主张的处理丧葬事宜的误工费损失并非法定赔偿项目，法院对该项诉讼请求不予支持；原告主张的精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，但数额较大，法院酌情支持其40000元的诉讼请求。
原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国医疗费682677.2元。二、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国丧葬费15894.6元。三、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国住院伙食补助费10132元。四、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国死亡赔偿金546465元。五、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国误工费51907.6元。六、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国住院卫生用品费5635.5元。七、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国营养费17000元。八、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国交通费3039.6元。九、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国护理费5066元。十、被告青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告谢秀莲、付传娟、付传国精神损害抚慰金40000元。十一、驳回原告谢秀莲、付传娟、付传国的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、鉴定费8000元，共计16800元。其中由被告青岛大学医学院附属医院负担14280元，由原告负担2520元。
原审法院判决后，原审被告青岛大学医学院附属医院不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、一审法院将被上诉人未实际缴纳的医疗费作为实际损失计算属事实认定错误，应予纠正。被上诉人亲属付中起住院期间共发生医疗费801529.70元，但其实际交纳的住院押金仅49954元，尚欠医疗费751575.70元没有缴纳。一审法院将被上诉人尚欠的费用751575.70元作为实际损失属事实认定错误。二、一审法院判令上诉人承担死亡赔偿金无证据支持。上诉人的过错医疗行为导致的损害后果是付中起致残，在诉讼过程中患者付中起死亡。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的补充说明中明确认定，付中起自身原有疾病参与了死因，并且因被上诉人未对尸体进行尸检，导致过错行为与死亡的因果关系无法得出确切鉴定意见。在鉴定无法明确医疗过错行为与死亡之间确切鉴定意见的情况下，一审法院判令上诉人承担死亡赔偿金无事实依据。三、被上诉人亲属付中起住院前发生的门诊医疗费1620元属治疗原发病发生的医疗费，这与上诉人的医疗过错行为无因果关系，此费用不应由上诉人承担。
被上诉人谢秀莲、付传娟、付传国答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两项：一是原审关于死亡赔偿金赔偿主体的认定是否正确；二是原审关于医疗费的认定是否正确。
本院对上述焦点问题作如下分析判定：
一、关于死亡赔偿金赔偿主体的认定问题。本案现已不具备重新鉴定的客观条件。双方当事人争议的焦点在于谁对上诉人的过错行为与付中起的死亡之间是否存在因果关系及参与度是多少负有举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。本案中，上诉人的过错行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，故本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，由上诉人对因果关系和参与度负举证责任。付中起自2010年5月5日手术当日至2011年12月16日死亡，这期间一直处于植物人状态。本院认为，上诉人对付中起的损害后果是持续的，不论是伤残的结果，还是死亡的结果，上诉人均应对因果关系和参与度进行举证。在上诉人举证不能的情况下，原审法院参照司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2011年12月9日作出的鉴定意见书，认定上诉人为死亡赔偿金的赔偿主体并无不当，本院予以确认。
二、关于医疗费的认定问题。本院认为，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医疗费是患者方损失中的一部分，该损失的认定必须是已经客观发生的。本案中，患者方只交纳了49954元住院押金和花费了1620元门诊医疗费，该两项花费合计51574元，应列入受害人医疗费损失范围内，上诉人应承担其中的43837.90元（51574元×85%）。对被上诉人欠缴医疗费的请求属于医疗服务合同纠纷的内容，与本案不属同一法律关系，本院不予审查处理，上诉人可以另行主张其权利。原审将还未实际发生的医疗费损失计入实际损失范围内并予以一并计算于法无据，应予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持。原审法院关于医疗费损失的认定不妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第40548号民事判决第二项至第十一项；
二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第40548号民事判决第一项为：上诉人青岛大学医学院附属医院于本判决生效之日起10日内给付被上诉人谢秀莲、付传娟、付传国医疗费43837.90元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
谢秀莲、付传娟、付传国预交一审案件受理费8800元，由青岛大学医学院附属医院负担3974元，由谢秀莲、付传娟、付传国负担4826元。青岛大学医学院附属医院预交鉴定费8000元，由青岛大学医学院附属医院负担6800元，由谢秀莲、付传娟、付传国负担1200元。青岛大学医学院附属医院预交二审案件受理费15862元，由青岛大学医学院附属医院负担7618元，由谢秀莲、付传娟、付传国负担8244元。责任方应于本判决生效之日起10内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
代理审判员 陈克生
二〇一四年十二月三日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 姜丽丽