天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三知初字第97号
原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明村。
法定代表人刘颜龙，董事长。
委托代理人廉跃廷，该公司职员。
委托代理人陈洪友，黑龙江庆法律师事务所律师。
被告天津市河东区霞诚食品经营部，住所地天津市河东区津塘路31号乙102库12号。
经营者朱金城，男，1961年5月14日出生，汉族，天津市河东区霞诚食品经营部经营者，住天津市河东区。
委托代理人胡伟楠，北京奥都律师事务所律师。
委托代理人丁芳，北京奥都律师事务所律师。
原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司诉被告天津市河东区霞诚食品经营部擅自使用知名商品特有名称纠纷一案，本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日和2015年10月16日公开开庭进行了审理。原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的委托代理人廉跃廷、陈洪友，被告天津市河东区霞诚食品经营部的委托代理人胡伟楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司诉称，第一，经过两年多发展，原告生产销售的红寳石牌“东北大板”冰棍已经发展为知名商品，“东北大板”为该知名商品的特有名称。2013年初，原告生产的红寳石牌“东北大板”冰棍投放市场以来，销售前景看好，业绩与日俱增。到2014年末，在哈尔滨、长春、大连、北京、天津、上海、安徽及全国有近百个地级以上城市加盟店销售红寳石牌“东北大板”冰棍，年销售额在1亿元左右。销售对象为北京、上海、广州、深圳、武汉等一、二线城市中高端人群。北京、上海、江苏和浙江等地方电视台进行宣传；北京晚报、安徽晚报等报刊也进行了报道。通过多层次、宽领域和全方位对红寳石牌“东北大板”冰棍的宣传，“东北大板”冰棍在消费者中获得美誉。第二，被告销售的和信美牌“藍寶石东北大板”冰棍系仿冒产品，被告销售仿冒产品的行为构成不正当竞争。2015年春，被告销售和信美（北京）品牌顾问有限公司授权河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂生产的仿冒原告红寳石牌“东北大板”的冰棍。该仿冒产品的名称、包装、装潢与原告红寳石牌“东北大板”冰棍极为相似，给公众造成误导、混淆。同时消费者反映该产品口味等诸多问题，使原告红寳石牌“东北大板”冰棍的信誉度受到影响，影响原告产品的正常销售。被告销售“藍寶石东北大板”有傍名牌的主观恶意。2015年4月14日，原告向天津工商部门投诉，工商部门受理并前往调查，对被告销售的商品进行了登记。夏季是销售旺季，根据原告销量下降情况，截止到起诉时，被告非法获利应当在200000元左右。2015年5月，原告鉴于仿冒产品的企业较多，向国家工商行政总局提出对“东北大板”知名商品的特有名称进行保护。国家工商行政总局公平交易执法局予以批准并对生产厂家所在地工商行政部门发查处函。2015年5月11日，原告在北京市朝阳区人民法院对和信美（北京）品牌顾问有限公司和河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂提起诉讼。北京市朝阳区人民法院予以受理并立案。为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法规，诉至法院，请求：一、判令被告停止销售“藍寶石东北大板”冰棍的不正当竞争行为；二、判令被告收回流通渠道中的侵权产品且停止对该产品的宣传；三、判令被告赔偿原告200000元；四、诉讼费由被告承担。
被告天津市河东区霞诚食品经营部辩称：第一，被告销售的产品有合法的知识产权，不存在侵犯他人知识产权的行为。被告在销售“藍寶石东北大板”冰棍时，审查了生产商河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂的营业执照、全国工业产品生产许可证、南乐县质量技术鉴定检验测试中心出具的《检验报告》、案外人和信美（北京）品牌顾问有限公司“和信美”商标注册证和“藍寶石东北大板”冰棍外观设计专利证书，被告所销售的“藍寶石东北大板”冰棍是经过合法的商标持有人及专利人的授权后进行生产销售的。第二，被告的销售行为不构成不正当竞争的侵权行为。首先，“东北大板”并非商品的特有名称。“东北大板”是一类冷饮制品的通用名称，因东北气候寒冷，其外形似板砖，故名为“东北大板”。包括原告在内的多家企业一直试图将其注册为商标，但就因其为一类商品的通用名称，故没有企业将其注册成功。其次，“东北大板”在天津地区并非知名商品的特有名称。知名商品应当是在某一地区享有较高知名度的产品，对销售时间、销售额等都有一定的要求。原告也未提交其在天津的宣传及销售方面的证明。即使北京市丰台区法院作出的2014丰民（知）初字第20214号民事判决的真实性得到认定，但由于知名商品具有区域性，其保护范围也应仅限于北京市丰台区的范围之内，而不适用于天津市。再次，被告的销售行为属于销售商标权用尽的商品。商标权用尽是指商标权主体将商品销售或转让后，该商品上的商标权即告穷尽，无权再禁止他人使用。产品的批发商，如果其销售行为被认定为侵权的话，那么其下游的零售商无疑面临同样的问题。反不正当竞争法中所规定的擅自使用不应当包括被告的销售行为。最后，被告的销售行为无过错，其有合法的经营执照和食品流通许可证，其所购买并销售的是具有商标和专利授权，以及经过食品卫生检验的产品，在购买及销售过程中已经尽到了销售商的全部义务。即使原告所称知名商品能够认定，也需通过司法途径认定，被告没有渠道通过工商部门的查询得知此情况，其销售行为没有任何过错。第三，原告计算的赔偿标准没有事实依据，被告不应承担赔偿责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，原告与被告对下列事实无争议：
原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司成立于1996年3月26日，经营范围：冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍）生产销售。
哈尔滨市精华彩印有限公司作为原告“东北大板”产品包装的供货商，于2013年5月18日首次向原告供应“东北大板”原包装，2014年2月22日首次向原告供应“东北大板”新包装。
2013年6月24日，黑龙江省食品质量监督检验二站根据大庆市质量技术监督局的委托，对原告生产的“东北大板”（清型）（半乳脂）进行抽检，结论为符合SB/T10016-2008标准要求；符合《冷冻饮品生产许可证审查细则要求》；符合发证条件。2013年8月2日，北京市朝阳区产品质量监督检验所根据北京市工商行政管理局朝阳分局的委托，对原告生产的“东北大板”（巧克力味）进行抽查检验，结论为所检项目合格。2014年5月26日，大庆市产品质量监督检验所根据原告的委托，分别对原告生产的“东北大板”（切片冰淇淋）、（巧克力冰棍）、（原味奶冰棍）、（草莓冰棍）进行检验，结论均为所检项目符合SB/T10016-2008标准要求。
2015年4月14日，天津市河东区市场和质量监督管理局接到原告举报后，对坐落于天津市河东区津塘路31号天津市冷藏食品贸易有限公司院内被告经营者朱金城租赁的冷库进行检查，发现在3、6号冷库中有河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂生产的和信美牌“藍寶石东北大板”系列冰棍2667箱，香蕉脆皮、彩炫系列、泰提达思系列冰棍、冰淇淋700箱，“礼拜天”冰棍、“金水园”冰棍30箱。
2015年5月13日，天津市河东区市场和质量监督管理局接到举报，于2015年5月15日，对坐落于天津市河东区津塘路31号天津市冷藏食品贸易有限公司院内被告经营者朱金城租赁的冷库进行检查，在9号库内储存有“大桥道”、“老中街”、“礼拜天”、“和信美”等品牌系列冷食，共计6000箱。
2015年5月15日，被告经营者朱金城在天津市河东区市场和质量监督管理局接受调查询问时陈述：其从2003年开始在津塘路31号天津市冷藏食品贸易有限公司院内租赁冷库进行冷食、冷冻食品的批发、零售。经营有大桥道、伊利、蒙牛、和信美等品牌，大都是从厂家直接进货。因经营冷食批发时间较长，河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂希望其成为该冷饮厂在天津市的总经销商。经审核该冷饮厂的营业执照、生产许可证、质检报告、“和信美”牌商标注册证、“蓝寶石”、“藍寶石东北大板”申请注册商标的国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书、国家知识产权局授权的“和信美”牌“藍寶石东北大板”的外观设计专利证书等，认为该厂比较正规，就于今年初与其合作。该冷饮厂主要产品有“和信美”牌“藍寶石东北大板”系列冰棍、老式雪糕、香焦脆皮、彩炫系列、泰提达思系列冰棍、冰淇淋。2015年4月14日，工商局的执法人员对所租赁的冷库进行检查，认为大庆市红宝石冰淇淋有限公司投诉“和信美”牌“藍寶石东北大板”系侵权产品，现在是批发冷食的旺季，为不影响正常经营，已与河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂协商，把“和信美”牌“藍寶石东北大板”系列冰棍退回厂家，现在这个品种不再销售了，但还销售“和信美”牌其他冰棍。
被告2015年2月8日的《销售单》显示，其向供货商蓝宝石食品有限公司购买“大板切片”、“大板菠萝”、“大板奶酪”、“大板香草”、“大板草莓”、“大板巧克力”等共计1000件。2015年3月17日的《销售单》显示，被告购买“东北大板”（原味奶、炼乳、草莓、哈密瓜、香草、酸奶、巧克力、奶酪）等共计1700件。
被告天津市河东区霞诚食品经营部系个体工商户，经营者为朱金城，组织形式为个人经营，注册日期：2015年5月18日；经营范围：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售。
以上事实有哈尔滨市精华彩印有限公司作出的证明、检验报告、天津市河东区市场和质量监督管理局2015年4月14日和5月15日的现场笔录、2015年5月15日的询问（调查）笔录、被告《销售单》以及原告和被告的当庭陈述在案佐证。
原告与被告就原告生产的“东北大板”冰棍是否是知名商品以及被告是否存在仿冒行为有争议。
原告为证明其生产的“东北大板”是知名商品提供了以下证据：证据1，第1303802号商标注册证，载明：1999年8月14日，大庆市红宝石公司冰淇淋有限公司龙凤分公司经商标局核准注册“红寶石”文字与图形商标，核定使用在第30类的冰淇淋、冰棍商品上，注册有效期限自1999年8月14日至2009年8月13日。2002年4月22日，该商标经商标局核准，变更注册人名义为大庆市红宝石冰淇淋有限公司。2009年4月22日，该商标经商标局核准续展注册，续展注册有效期2009年8月14日至2019年8月13日。证据2，著名商标证书载明：黑龙江省工商行政管理局认定“红寳石”商标为黑龙江省著名商标，有效期2012年11月至2015年11月。
证据7—13，具体内容是：2013年7月号《中国冰淇淋》杂志刊登的《凭东北大板系列产品好口碑突围红宝石北京首秀获满堂彩》一文，对原告的“东北大板”系列产品进行了报道。2014年5月22日，北京社区报（朝青社区）、（望京社区）、2014年7月11日安徽《新安晚报》、2014年7月4《青年报》、2014年7月12日上海《新闻晨报》等地报刊，及北京、上海、江苏、安徽等地电视台，相继对原告“东北大板”产品的经营模式、在当地热销及已经有仿冒产品出现进行了报道。
证据16，2015年3月11日，北京市丰台区人民法院作出的（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决书。该判决书中载明：原告诉被告山东省巨野玉冰源食品有限公司擅自使用知名商品特有名称纠纷一案中，请求：一、认定原告生产、销售的东北大板冰棍、冰淇淋为知名商品，东北大板为该知名商品的特有名称；二、被告立即停止生产、销售“红钻石”东北大板冰棍的不正当竞争行为；三、被告赔偿原告直接损失29.5万元；四、诉讼费由被告承担。判决：“一、本判决生效之日起，被告山东省巨野玉冰源食品有限公司停止在其生产、销售的涉案冰棍商品上使用商品名称东北大板；二、本判决生效之日起十日内，被告山东省巨野玉冰源食品有限公司赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失五万元；三、驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。”2015年4月7日，北京市丰台区人民法院出具的法律文书生效证明载明：（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决已于2015年4月2日发生法律效力。
被告对上述证据的真实性不持异议，但认为本案争议的焦点是“东北大板”，“红寶石”商标及该商标是否著名与本案没有关联。新闻报道中有多种“东北大板”争议的报道，并没有明确“红宝石”在行业中领先，该部分证据不能证明红寳石牌“东北大板”在全国甚至在天津有影响力。对（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决的证明目的不认可，认为该判决的理由与事实有误。本院认为，原告享有“红寶石”文字与图形商标，以及在2012年11月至2015年11月期间是黑龙江省著名商标。原告在本案中虽诉请擅自使用知名商品的特有名称，但“红寳石”作为其产品的商标，具有商品标识的识别作用，且其在销售的“东北大板”外包装袋上亦作为商品标识明显放置于商品包装的最显眼处，故原告的该两份证据能够证明与本案有关联。关于新闻报道，原告提供的新闻报道均为其他省市的报道，故本院认为该部分证据与本案没有关联。（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决是已经发生法律效力的民事判决，但该案中涉及的生产商是山东省巨野玉冰源食品有限公司，与本案亦无关联。
证据14，原告2014年和2015年加盟商发货情况表显示，2014年拥有加盟商37家。其中华北地区13家、华中地区7家、华东地区14家、华南地区3家，总计销售额112400635元。2015年拥有加盟商139家，其中华东地区64家、东北地区3家、华北地区15家、华南地区20家、华中地区22家、西北地区6家和西南地区9家。总计销售额130357150元。以及原告选择了与5案外人签订的5份《“东北大板”代理加盟协议》、原告的《销售单》和《收据》，证据15，《运输协议书》、《机动车驾驶证》。
被告对证据14、15的真实性不认可。本院认为原告证据14、15未提交其他证据予以佐证，故对该证据的真实性不予认定。
原告为证明被告销售的“藍寶石东北大板”是仿冒产品提供了以下证据：
证据19，原告红寳石牌“东北大板”的外包装袋；证据20，被告和信美牌“藍寶石东北大板”的外包装袋。
被告对证据19和20的真实性认可，但认为原告指控对象有误，被告作为销售商，不存在任何主观上的恶意，故对该两份证据的证明力不认可。本院认为，证据19是原告生产“东北大板”的外包装袋，证据20是被告销售“东北大板”的外包装袋。双方对该两份证据的真实性无争议，本院亦对真实性予以认定。同时，被告销售的和信美牌“藍寶石东北大板”的外包装袋上印有“和信美”商标、“藍寶石东北大板”字样、产品名称、产品类型、配料表、执行标准、生产日期、保质期、和信美（北京）品牌有限公司授权、制造商河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂、地址、产地及销售电话等信息，能够证明被诉侵权产品的来源。
证据21，原告认为有20家生产商仿冒“东北大板”冰棍。证据22，仿冒“东北大板”冰棍的外包装袋。证据23，黑龙江庆法律师事务所向仿冒企业发出的《律师函》。证据24，《律师函》的速递回执。证据25，原告向国家工商行政管理总局提出的保护申请书。证据26，国家工商总局竞争执法局作出（2015）竞争转案字第28号转办函复印件，内容是：国家工商行政管理总局竞争执法局向河南省工商行政管理局转去原告5月18日的来函1件，就函中所反映的问题，由河南省工商局依法处理，并将处理结果进行报告。
被告对证据21—24的真实性认可，但认为原告所列仿冒产品的出现及原告律师事务所的发律师函行为，不能证明证据22中的产品是仿冒产品。证据26没有原件，对真实性不予认可。本院认为原告前述证据中所列的生产商生产的“东北大板”是否构成仿冒与本案没有关联。原告没有提供证据26的原件，故对该证据的真实性不予认定。
2015年9月8日庭审后，原告又于9月24日向本院提交了证据31，2015年4月14日，查封被告冷库时的视频。证明被告在2014年销售过原告的产品。证据32，（2015）津和平证经字第367号公证书，证明2015年9月10日，坐落于河东区九纬路与八经路交口的乐源果品综合超市大王庄店在销售“藍寶石东北大板”。证明被告继续在销售被诉侵权的仿冒产品。
被告对原告证据31的真实性认可，对被告2014年销售过原告的产品亦不否认。但认为被告没有渠道知道原告的红寳石牌“东北大板”是知名商品，也不知道“藍寶石东北大板”是侵权产品，所以被告没有过错。对于证据32的真实性没有异议，但认为公证书上没有任何一个因素是指向被告的销售行为。公证书上的购买地点是乐源果品综合超市，无证据证明该超市所售产品是被告销售的，该证据与被告无关。本院认为被告对曾经销售过原告的产品不持异议，本院认定被告曾销售原告产品的事实。证据32显示的销售主体是乐源果品综合超市大王庄店，原告未提供其他证据证明被告与该销售主体有关联，故对其关联性不予认定。
本院认为，本案中，原告主张被告销售的和信美（北京）品牌有限公司授权河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂生产的“藍寶石东北大板”冰棍是仿冒商品，被告的销售行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“擅自使用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为”。被告抗辩其销售行为不构成不正当竞争。本案争议焦点是被告销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争，以及应否承担停止销售及赔偿损失的侵权责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……。”该项系关于禁止仿冒的不正当竞争行为的规定，仿冒系指仿造和冒充。仿冒行为的构成要件包括经营者擅自使用；被仿冒产品为知名商品；被仿冒产品具有特有的名称、包装和装潢；能够引起消费者的混淆误认等四个方面。被诉行为必须满足上述四个要件才能构成仿冒行为。其中，擅自使用行为的经营者为仿冒商品的生产者，承担侵权法律责任的亦应是仿冒商品的生产者；仿冒商品的销售行为在性质上同生产行为截然不同，仅是针对商品的流通环节，并非对他人商品名称、包装和装潢的仿造和冒充，销售行为本身并不构成《反不正当竞争法》所规定的仿冒行为。庭审中，原告和被告均确认被告销售的被控侵权产品系由和信美（北京）品牌有限公司授权河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂生产。本案中，使用“藍寶石东北大板”的主体是生产商，被告仅是销售了其产品，被告销售“藍寶石东北大板”的行为对原告不构成不正当竞争。
被告在销售“藍寶石东北大板”时，审查了河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂的营业执照、生产许可证、质检报告、“和信美”牌商标注册证、“藍寶石东北大板”申请注册商标的工商总局商标局受理通知书、国家知识产权局授权的“和信美”牌“东北大板”的外观设计专利证书等。原告对被告销售的“藍寶石东北大板”的来源及提供者亦认同。被告在销售“藍寶石东北大板”时已进行了合理的审查义务。另，原告虽称其已针对和信美（北京）品牌有限公司和河南省濮阳市南乐县捌捌捌冷饮厂的侵权行为，向北京市朝阳区人民法院提起了侵权诉讼，但未举证证明。综上，原告诉请被告停止销售和赔偿损失的证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市高级人民法院预交上诉案件受理费，上诉期限届满后七日内仍未预交的，视为放弃上诉权）。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 闫 萍
人民陪审员 邹京善
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 李雷雷
速 录 员 路 娟