广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7172号
上诉人（原审被告）：广深铁路股份有限公司。住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：武勇，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广深铁路股份有限公司广州工务段。住所地：广州市天河区。
负责人：李正中，段长。
以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：邓洁、何灿舒，均为广东君信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚国洪，男，汉族，1969年出生，住广州市增城区。
委托诉讼代理人：陈沛，广东国锋律师事务所律师。
原审第三人：广州市金属回收有限公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：廖启明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡坤昆，广东盛博信成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶志光，该公司职员。
上诉人广深铁路股份有限公司广州工务段（以下称广州工务段）、广深铁路股份有限公司因与被上诉人姚国洪、原审第三人广州市金属回收有限公司（以下称金属回收公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，三方对下列第（一）、（二）项无争议，对第（三）、（四）、（五）项有争议。
（一）姚国洪2017年3月2日申请仲裁，请求：1、广州工务段、广深铁路股份有限公司支付2016年12月1日至2017年2月28日期间工资差额15198元；2、广州工务段、广深铁路股份有限公司按8353元/月的标准支付2017年3月1日至2017年6月19日期间的工资；3、广州工务段、广深铁路股份有限公司补缴社会保险费差额部分。
（二）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2017年6月23日作出穗天劳人仲案[2017]1258号仲裁裁决：驳回姚国洪全部仲裁请求。
（三）关于劳动关系各方当事人主张：姚国洪主张：我是广州工务段在增城招聘的广铁员工。1988年4月11日到广州工务段报到上班，在工务段一直工作至2016年11月30日。在此期间，从广深铁路股份有限公司领取工资，享受铁路职工一切待遇，如工会会员、职工福利分房等。2008年，广州工务段拿了金属回收公司的《劳动合同》给我签字，说是挂名买社保用的，为了生计我就签了。2015年，金属回收公司为了清理在册不在岗人员，多次与铁路洽谈我们的归属问题，但未果。我们曾到广铁集团、省总工会、广钢集团公司上访。后省总工会建议我们走法律途径寻求解决办法。2016年12月1日，我被逼到金属回收公司上班，但月平均工资从8353.52元下降成3268.16元。姚国洪认为，广州工务段的行为违反《劳动合同法》的规定，现起诉到法院，请求将姚国洪调回原工作岗位，按原标准发放工资。姚国洪提供证据：1、《劳动合同补充协议》显示：姚国洪与广州工务段于2016年3月16日补充签订劳动合同条款，约定乙方（劳动者）在工作期间饮酒的，甲方可以解除乙方劳动合同；2、《广州工务段工作证》显示：姚国洪为广州工务段营业线施工联络员；3、《社保缴费历史明细表》显示：1988年2月至1993年6月的缴费单位为“空白”，1993年7月至1997年9月缴费单位为“广州市广物木材有限公司”，1997年10月至2017年8月缴费单位为“广州市金属回收有限公司黄埔分公司”。
广州工务段、广深铁路股份有限公司辩解：姚国洪与金属回收公司于2008年10月6日签署了劳动合同，并由金属回收公司为其缴纳社保，姚国洪与金属回收公司之间存在劳动合同关系，与广州工务段不存在劳动合同关系。姚国洪与金属回收公司与广州工务段三方形成的是劳动借用关系。金属回收公司催促姚国洪于2016年12月1日起到金属回收公司上班，目前姚国洪已经在金属回收公司上班并领取薪酬，所以姚国洪以广州工务段调整工作岗位、降低薪酬为由要求广州工务段按原来工资标准支付工资缺乏事实、法律依据。广州工务段、广深铁路股份有限公司提供证据：1、金属回收公司与姚国洪签订《劳动合同》显示：劳动期限从2008年10月1日至法定的终止条件出现时止，工作内容和工作地点为外派广深铁路股份有限公司工电事业部工作。劳动报酬按外派单位工资标准执行，不低于950元，由外派单位发放。约定的其他事项：双方共同执行广钢集团的各项规章制度、广州市金属回收公司的有关规定、黄埔车站的各项规章制度及有关规定……发生纠纷时，不得以已签订本合同为由对抗乙方（劳动者）的主张，并由甲方承担相应的法律责任。2、《商请解决铁路工人历史遗留问题的函》[钢穗金函（2015）57号]显示：“广铁集团：……基于历史原因，合同签订后他们仍一直在贵集团工作……××车站（××人）、××货运中心（××人）、××工务段（３人）……并从贵集团领薪，享受与铁路职工同等待遇，而他们的社会养老保险及公积金等则从1997年10月至今由我司按月支付……目前他们提出的唯一愿望是希望铁路部门能够吸收他们为正式员工，并将他们的劳动关系由广州市金属回收有限公司黄埔分公司变更为广铁集团……此函，祈复。广州市金属回收有限公司，2015年12月15日”。另附：8名铁路工人情况表：李沛恒、曹小兰、宋卫红、唐玉玲、温柳容、石伟强、姚国洪、张汝中。3、《关于协商解决铁路专用线用工人员有关事宜的复函》显示：“广州市金属回收有限公司：……李沛恒、曹小兰、宋卫红、唐玉玲、温柳容、石伟强、姚国洪、张汝中等8人系因茅岗铁路专用线开通运营时录用员工……他们一直在铁路货运、线路养护等岗位工作并在相应用工单位领取薪酬……在取得行业主管部门批准前，我司暂无法与上述人员建立劳动合同关系。我司将一如既往积极配合贵公司对有关人员的管理工作。特此复函。广深铁路股份有限公司，2016年1月11日”。4、《关于催促姚国洪限期到岗的通知书》显示：“根据上级要求……请您于2016年12月1日到广州市金属回收有限公司报到上班……因您的不到岗行为导致的一切不利后果，由您自行承担……广州市金属回收有限公司，2016年11月17日”。
原审第三人金属回收公司辩解：1987年广州市木材公司（以下称木材公司）因业务经营需要，欲修建一条黄埔木材货运专用线。作为达成修建铁路专用线的交换条件，广深铁路股份有限公司要求木材公司协助解决其招工时，因受编制录用名额限制无法办理正式录用手续的部分铁路员工的人事档案关系，即占用木材公司自身的招工指标，将铁路工人挂靠于木材公司。因此，木材公司招聘的木材货运专用线工人实际上并无到木材公司上班，亦无需木材公司支付工资，而系由广州工务段、广深铁路股份有限公司使用管理并发放工资。1997年，木材公司黄埔分公司划拨给了金属回收公司，2003年，国家改制又将金属回收公司整体划拨给了广钢集团，但此前木材公司招录的铁路工人的关系并无发生变化。后根据社保局和广钢集团的要求，金属回收公司开始清理在册不在岗的人员，解决不规范用工问题。金属回收公司多次召集木材公司招聘的铁路工人进行开会，工人希望将关系转回去广铁公司，但广州工务段、广深铁路股份有限公司则希望维持现状。金属回收公司与姚国洪签订的劳动合同确实存在，但是这一劳动合同是为了购买社保。事实上，金属回收公司与姚国洪不存在劳动关系，广州工务段、广深铁路股份有限公司与姚国洪才存在劳动关系。因广深铁路股份有限公司的消极行为，8名铁路员工的利益得不到保障，8名铁路员工经常去各部门上访，金属回收公司为了社会的维稳与和谐，暂时安置李沛恒、石伟强、姚国洪，但李沛恒、石伟强、姚国洪的工作技能，金属回收公司并不需要，公司本身也不需要招工。李沛恒、石伟强、姚国洪在内的8名铁路工人情形相同，他们所持不同的证据相互印证，证明他们均是广深铁路股份有限公司的正式员工，与广深铁路股份有限公司成立劳动关系，享受作为广铁正式职工的企业年金（补充养老保险）、医疗、工会、薪资、子女福利、房改分房等待遇和福利，接受广深铁路股份有限公司的管理制度约束，广深铁路股份有限公司实际承担他们劳资管理、薪酬支付及调整、人事管理、工会管理、党组织关系等用人单位义务。金属回收公司提供证据：1、《关于将茅岗仓库划拨由金属回收公司使用的决定》（穗物集字[1997]76号）；2、《关于我司接受茅岗仓木材公司铁路专用线的函》[穗金收字（1997）63号]；3、《关于协商解决铁路专用线用工人员有关事宜的复函》；4、《姚国洪工资条》；5、《广铁为姚国洪调薪的通知文件》（9份）。
原审法院认为，对历史遗留问题，应遵循历史事实来分析和解决问题，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，确定劳动关系可从以下多个方面进行分析：劳动者的工作岗位、工资及各种福利待遇的发放、劳动管理、考勤记录、社会保险的缴费记录、劳动合同的签订、劳动者的证言等。本案姚国洪自1988年进入广州工务段，一直工作至今。姚国洪在工作期间，一直在广州工务段领取工资，并享受铁路职工的一切待遇。金属回收公司对本案历史遗留问题的经过、签订劳动合同及缴纳社会保险费的经过已作详细论述并提供了《关于将茅岗仓库划拨由金属回收公司使用的决定》、《关于我司接受茅岗仓木材公司铁路专用线的函》、《关于协商解决铁路专用线用工人员有关事宜的复函》、《姚国洪工资条》、《广铁为姚国洪调薪的通知文件》等证据予以证明，并且，金属回收公司所陈述的基本事实与劳动者的陈述基本一致，原审法院予以采信。金属回收公司与姚国洪签订劳动合同的时间是2008年10月6日，但上文已查明姚国洪在2008年10月6日之前及2008年10月6日之后均在广州工务段工作。缴纳社会保险费系广州工务段与金属回收公司商谈结果，非劳动者自愿。因此，不能仅凭金属回收公司于2008年10月6日与姚国洪签订《劳动合同》并为姚国洪缴纳社会保险费的缴费记录来简单地认定金属回收公司与姚国洪之间存在劳动关系。广州工务段、广深铁路股份有限公司辩称广州工务段是借用姚国洪等人的意见，未提供相关证据，无事实和法律依据，原审法院不予支持。金属回收公司辩解2008年与李沛恒、石伟强、姚国洪等人签订《劳动合同》是为缴纳社会保险费的意见及为了减轻工人上访的压力而催促李沛恒、石伟强、姚国洪等人回金属回收公司上班的意见，有原审法院根据案情需要前往省总工会所作的调查笔录等证据予以佐证，其基本事实与姚国洪、石伟强、李沛恒等人的陈述一致，原审法院予以采信。综上所述，原审法院根据公平原则、诚实信用原则及日常生活经验法则，认定广州工务段与姚国洪存在劳动关系，其相关权益依法受相关劳动法律法规的保护。
（四）有关2016年11月前后月平均工资标准及工资差额问题：姚国洪主张：2015年12月至2016年11月共12个月在广深铁路股份有限公司的月平均工资数额是8353.52元；2016年12月至2017年2月在金属回收公司的月平均工资数额是3268.16元。并提供《个人活期一本通账户明细》、《借记卡账户历史明细清单》予以证明，广州工务段、广深铁路股份有限公司及金属回收公司对上述工资数额无异议，原审法院予以确认。上文已认定广州工务段与姚国洪存在劳动关系，广州工务段无任何法定理由让姚国洪到金属回收公司上班，也无任何法定理由擅自降低姚国洪的工资。姚国洪被逼到金属回收公司上班，每月比在广州工务段上班时少领取工资8353.52元-3268.16元=5085.36元，因此，姚国洪主张广州工务段支付2016年12月1日至2017年2月28日期间少发工资差额5085.36元×3=15256.08元，并从2017年3月起应按原来每月平均工资标准8353.52元向其发放工资的诉讼请求，原审法院予以支持。
（五）广州工务段为广深铁路股份有限公司的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，总公司是承担债务清偿责任的主体，故若广州工务段不能承担所负债务时，广深铁路股份有限公司应承担补充清偿责任。
综上所述，原审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认姚国洪与广深铁路股份有限公司广州工务段存在劳动关系；二、广深铁路股份有限公司广州工务段自判决发生法律效力之日起三日内支付姚国洪2016年12月1日至2017年2月28日期间工资差额15256.08元；三、广深铁路股份有限公司广州工务段从2017年3月1日起应按原来每月平均工资标准8353.52元发放姚国洪工资；四、广深铁路股份有限公司对广深铁路股份有限公司广州工务段的上述付款义务承担补充清偿责任；五、驳回姚国洪其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费共10元，由广深铁路股份有限公司广州工务段负担。
上诉人广深铁路股份有限公司广州工务段、广深铁路股份有限公司不服原审判决，共同向本院提出上诉称，一、一审判决确认姚国洪与广州工务段存在劳动关系与事实不符。1、姚国洪在被金属回收公司外派至广州工务段处工作期间，是与金属回收公司签订劳动合同，并由金属回收公司为其缴纳社保。2、2008年10月6日姚国洪与金属回收公司签订了无固定期限的《劳动合同》。3、姚国洪只是被金属回收公司外派到广州工务段处工作，并由广州工务段发放工资。4、广州工务段组织非本单位的外派员工进行作业培训、并向其发放相关证件的行为，是广州工务段作为铁路企业加强安全作业管理和为外派的作业人员提供必要的便利而采取的措施。而姚国洪被外派至广州工务段处工作期间，一直在广州工务段处领取薪酬并享受铁路职工的福利待遇，是广州工务段对非本单位的外派员工权利的保护，并不代表广州工务段确认与姚国洪存在劳动合同关系。综上，在姚国洪与金属回收公司存在合法的劳动关系，且被金属回收公司依法外派出借至广州工务段处工作的情况下，不应再因为姚国洪实际在借用单位工作而认定姚国洪与广州工务段建立了新的劳动合同关系。
二、姚国洪于2016年12月1日返回金属回收公司上班后，与广州工务段既不存在劳动关系，也不存在实际的用工关系，一审判决认定广州工务段与姚国洪存在劳动关系，与事实严重不符。
一审判决参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定广州工务段与姚国洪存在劳动关系，属于适用法律错误。
三、姚国洪1988年由木材公司外派至广州工务段处工作，1997年金属回收公司承接木材公司的全部资产、债权债务及全体员工后，改由金属回收公司与姚国洪签订劳动合同并缴纳社保。在姚国洪被外派至广州工务段处工作期间，姚国洪从未向金属回收公司和广州工务段就劳动关系提出过任何异议。而广东省总工会工作人员的说明只是针对姚国洪参加工会组织情况，并未认定广州工务段与姚国洪存在劳动关系，也不能证明广州工务段与姚国洪存在劳动关系。
四、姚国洪自2016年12月1日起不再在广州工务段处工作，一审判决判令广州工务段支付姚国洪2016年12月1日至2017年2月28日期间的工资差额、继续按原标准发放工资，并要求广深铁路股份有限公司承担补充清偿责任，没有事实和法律依据。姚国洪自2016年12月1日起已在金属回收公司上班并领取薪酬，不再为广州工务段提供服务。因此，自2016年12月1日起，金属回收公司已终止对广州工务段外派员工，广州工务段与姚国洪不存在任何实际用工关系，一审判决没有事实和法律依据。
综上，广州工务段与广深铁路股份有限公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回姚国洪本案全部诉讼请求；2、姚国洪承担本案全部诉讼费用。
被上诉人姚国洪答辩称，一审认定事实清楚，请求二审驳回广州工务段与广深铁路股份有限公司的上诉请求，维持一审判决。
一、姚国洪从1988年4月11日开始至现在与广州工务段存在劳动关系，并签有劳动合同，与金属回收公司不存在劳动关系。广州工务段称姚国洪与其是借调关系，但是广州工务段与金属回收公司并没有借调文件和协议，金属回收公司亦没有承认和认可。姚国洪没有受到金属回收公司的劳动管理和支付劳动报酬，劳动合同只是买社保用的。
二、姚国洪虽然与金属回收公司签了劳动合同，但是从来没去过金属回收公司为其付出过劳动力，姚国洪所付出的劳动力全部在广州工务段。并且，金属回收公司没有劳动派遣资质，其与姚国洪签的是劳动派遣合同，此合同属于无效合同。
三、金属回收公司与姚国洪签订劳动合同的时间是2008年10月6日，姚国洪在2008年10月6日之前及2008年10月6日之后均在广州工务段工作，但姚国洪在2008年10月6日之前并没有与金属回收公司签订劳动合同，在没有与金属回收公司签订合同的情况下，姚国洪已经在广州工务段工作，所以应该适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。
综上，姚国洪与金属回收公司不存在劳动关系，而是与广州工务段、广深铁路股份有限公司存在劳动关系。
原审第三人金属回收公司陈述称，不同意广深铁路股份有限公司、广州工务段的上诉请求，金属回收公司与姚国洪不存在劳动关系，金属回收公司与姚国洪签订劳动合同只是为了购买社保，实际与姚国洪存在劳动关系的是广深铁路股份有限公司、广州工务段。金属回收公司没有劳务派遣资质，不可能派遣劳务工。在姚国洪工作期间，姚国洪一直在广深铁路股份有限公司、广州工务段处工作，工资也是广深铁路股份有限公司、广州工务段发放的，其也是给予姚国洪正式职工的待遇。金属回收公司与广深铁路股份有限公司、广州工务段不存在借工情况。其他方面同意一审认定事实。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，广深铁路股份有限公司、广州工务段提交了以下证据，证据一、广州市木材公司人事科向黄埔车站人劳室出具的说明；证据二、温柳蓉自1994年11月1日起与金属回收公司及其前身木材公司签订的劳动合同；证据三、宋卫红自1997年10月1日起与金属回收公司签订的劳动合同；证据四、唐玉玲自1997年10月1日起与金属回收公司签订的劳动合同；证据五、曹小兰于1997年10月1日起与金属回收公司签订的劳动合同；证据一说明木材公司及金属回收公司在2015年的时候向广深铁路股份有限公司出具的商请请求的函，该函与证据二是一一对应的。金属回收公司接收的十名工人也是与木材公司签订劳动合同，因为广深铁路股份有限公司、广州工务段没有姚国洪的劳动合同，所以提交其他的合同来印证。以上证据证明姚国洪及温柳蓉、宋卫红、唐玉玲、曹小兰等十名铁路工人与金属回收公司及其前身木材公司依法建立了劳动关系，是被金属回收公司及其前身木材公司外派到广深铁路股份有限公司、广州工务段处工作的，与广深铁路股份有限公司、广州工务段不存在劳动合同关系。姚国洪认为，对以上证据的真实性确认，不确认以上证据的关联性，广深铁路股份有限公司不能以另外三名工人在2008年之前的合同，来推断姚国洪有签订劳动合同。这批员工是广深铁路股份有限公司、广州工务段直接招工，并不知道有木材公司的存在，是因为社保的问题才引发双方的矛盾，并且广深铁路股份有限公司、广州工务段关于外派说法没有经过姚国洪的同意。金属回收公司对以上证据认为，对证据一、二的真实性不清楚，木材公司不是金属回收公司的前身，当时只是接收了木材公司的黄埔分公司，木材公司至今仍存在。当时木材公司的黄埔分公司划到金属回收公司时，金属回收公司接收了50多人。因为这批工人的特殊性，金属回收公司在文件中单列注明是广深铁路股份有限公司的人员。姚国洪不是木材公司的员工，而是广深铁路股份有限公司挂靠在木材公司，金属回收公司与姚国洪签订劳动合同是为购买社保而签的。证据二中的合同，甲方盖章是广深铁路货运中心的盖章。对证据二、三、四、五的合同的真实性不否认。
姚国洪亦提交了以下证据，证据一、调资文件通知4张，证据二、成人中等专业教育毕业证书，证据三、职业资格证书，证据四、报到通知，证据五、广州市公有住房买卖协议书，证据六、广铁手机报，证据七、阿里巴巴钉钉，以上证据证明姚国洪与广州工务段存在劳动关系。广深铁路股份有限公司、广州工务段认为，对证据一的关联性不确认，该证据只是证明对广深铁路股份有限公司、广州工务段工资情况进行调整，不代表双方存在劳动关系。对证据二、三的关联性不确认，不能证明双方存在劳动关系；对证据三的三性不确认，没有广深铁路股份有限公司、广州工务段的盖章；证据五的质证意见与石伟强证据一的质证意见一致。对证据六、七的三性均不确认，两个证据反映不了真实的主体，也不能证明双方存在劳动关系。金属回收公司认为，证据一结合金属回收公司提交的证据可以证明广州工务段与姚国洪存在劳动关系。对证据二、三真实性没有意见。对证据四可以证明招工时是广深铁路股份有限公司与姚国洪直接联系。对证据五与石伟强质证意见一致。对证据六、七可以证明广深铁路股份有限公司、广州工务段认可姚国洪是该司的职工；对于证据八，手机报只是针对职工的。
本院认为，姚国洪自1988年进入广州工务段工作，工作期间，一直在广州工务段领取工资，接受广州工务段的管理，并享受铁路职工的一切福利待遇，双方符合劳动关系的特征。广深铁路股份有限公司、广州工务段现主张其与姚国洪之间是借用关系，但对此没有提供借用合同等证据，本院对此不予采信。虽然，姚国洪与金属回收公司签订了劳动合同，并由金属回收公司为其缴纳社会保险，但根据本案的实际情况，双方签订该劳动合同的目的，并非是为了建立劳动关系。结合广深铁路股份有限公司、广州工务段、金属回收公司、姚国洪的陈述以及各方提交的证据，原审法院认定姚国洪与广州工务段存在劳动关系，有事实依据，本院予以维持。
关于工资差额问题，因广州工务段在没有与姚国洪协商一致的情况下，要求姚国洪到金属回收公司上班，导致姚国洪每月领取的工资降低了5058.36元，故原审判决广州工务段向姚国洪支付2016年12月1日至2017年2月28日期间少发工资差额15256.08元（5085.36元×3），并从2017年3月起按原来每月平均工资标准8353.52元向其发放工资，并无不当，本院亦予以维持。又因广州工务段是广深铁路股份有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，若广州工务段不能承担所负债务时，广深铁路股份有限公司应承担补充清偿责任。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广深铁路股份有限公司广州工务段、广深铁路股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年六月六日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫