陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）商中刑二初字第00002号
公诉机关陕西省商洛市人民检察院。
被告人徐雪堂，男，生于1966年1月18日，汉族，初中文化，系湖州莫蓉纺织有限公司法定代表人。2013年11月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2014年3月1日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。
辩护人杨建军，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
陕西省商洛市人民检察院以商检刑诉字（2014）10号起诉书指控被告人徐雪堂犯诈骗罪，于2014年6月4日向本院提起公诉。在诉讼过程中，商洛市人民检察院对案件补充侦查后于同年8月10日移送本院审理，本院重新计算审理期限，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商洛市人民检察院指派检察员王琴、代理检察员薛瑞妮出庭支持公诉，被告人徐雪堂及其辩护人杨建军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
陕西省商洛市人民检察院指控，2013年10月22日，陕西五洲矿业股份有限公司（以下简称五洲公司）财务人员吕某某和公司工作人员张某找到成都银行西安经开支行行长李某某，让李某某为其公司贴现共52张，票面额合计50，206，465．99元的银行承兑汇票，并将五洲公司的52张银行承兑汇票全部交给了李某某。2013年1O月24日，李某某和其朋友林某某携带五洲公司的52张银行承兑汇票到浙江杭州找其朋友唐某某办理承兑汇票贴现。经唐某某联系，在杭州一家民生银行贴现了一张票面额为285万元的银行承兑汇票，贴现款275.88万元回到了五洲公司账户。
李某某、林某某、唐某某三人携带剩余的51张银行承兑汇票多方寻找贴现，期间，唐某某经黄某（不祥）介绍得知徐某某（因涉嫌金融票证诈骗罪被山东省菏泽经济开发区检察院批准逮捕）能贴现银行承兑汇票，即和徐某某在电话中协商了双方办理贴票的时间和地点。徐某某将唐某某找其贴票的事告诉了被告人徐雪堂，让徐雪堂公司帮助贴现。2013年10月29日，徐雪堂和徐某某等人与唐某某和林某某等人约定在招商银行股份有限公司苏州木渎支行相见后，唐某某将五洲公司的51张银行承兑汇票全部背书到徐雪堂的湖州莫蓉纺织品有限公司（以下简称莫蓉公司）名下。此后，徐雪堂将受徐某某、凌某某（因诈骗罪被浙江省湖州市吴兴区人民检察院起诉）安排在该银行先行等候的吴江市众盛纺织贸易有限公司财务人员徐某甲介绍给唐某某等人，并谎称徐某甲是该银行主任，让唐某某将51张汇票原件交给徐某甲在银行贴现。经木渎招商银行审查，仅办理了5张面额合计650万元的银行承兑汇票（贴现631.65万元）。被告人徐雪堂得知后向唐某某等人隐瞒在该银行仅能贴现5张汇票的事实，私自让徐某甲将剩余未贴现的46张银行承兑汇票转交给徐雪堂亲戚杨某某，并让杨某某和徐某某等人另想办法将其余汇票予以贴现变现。杨某某经他人介绍，将其中的40张银行承兑汇票出售给杭州信大塑料化工有限公司，其余的6张银行承兑汇票交给徐某某。
2013年1O月30日，被告人徐雪堂得知通过徐某甲在木渎招商银行贴现的共计631．65万元已打入其莫蓉公司账户内、其余汇票贴现款将逐步转入公司账户上后，即指使其女儿徐某乙将进入公司账上的贴现款全部转至其个人及亲戚吴某某个人账户，用于清偿其公司及个人的各种债务。后贴现款3890．85万元陆续进入莫蓉公司账户。徐某乙即将进入公司账户内的贴现款转入徐雪堂个人账户810万元，转入吴某某个人账户1909万元，归还公司债务11O万元。徐某乙及吴某某将转入个人账户内的贴现款用于清偿徐雪堂个人债务714万元。因其公司涉及未清偿的银行贷款，另有未及转走的1022．36万元贴现款被湖州市南浔区、吴江区人民法院诉前财产保全。
2013年10月31日，唐某某、林某某等人怀疑徐某某与徐雪堂串通诈骗，即将徐雪堂带至西安催促胁迫其还款。在此期间，徐雪堂仍电话指使吴某某用转入其个人账户的贴现款代其归还欠款。后徐雪堂亲属陆续退给五洲公司贴现款共1820．6万元。在商洛市公安局侦查期间，被告人徐雪堂亲属退回贴现款616万元，徐某某退回银行承兑汇票3张共230万元，现金84.8万元，从杭州信大塑料化工有限公司追回贴现款2OO万元。给五洲公司造成损失1468万余元（含法院诉前财产保全1022．36万元）。案发时湖州莫蓉公司及徐雪堂个人尚欠银行借款、民间借贷及劳务费用等共计5000余万元。据上事实，商洛市人民检察院认为，被告人徐雪堂以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，趁帮助他人进行汇票贴现之机，指使亲属将应转入票据权利人账户的贴现回款全部转入其及亲戚个人账户并欲用于归还其公司及个人债务。其中实际用于归还债务824万元。案发后，给陕西五洲矿业股份有限公司造成实际损失1468万余元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请依法判处。
被告人徐雪堂辩称，其让徐某乙将进入莫蓉公司的款项转入其自己及吴某某个人账户用于偿还债务，仅是为了资金周转，等票据全部贴现完之后再将贴现款全部归还，其并无非法占有的故意。
辩护人杨建军辩称，1、被告人徐雪堂不具有非法占有的目的。被告人徐雪堂取得涉案票据是通过背书转让的方式合法取得，并非诈骗取得，且被背书人是莫蓉公司不是徐雪堂个人，徐雪堂作为公司法定代表人进行贴现是职务行为，不是个人行为。徐雪堂参与到贴现过程中是徐某某联系的，其目的是让贴现款通过公司账户走账，对公司有好处，有利于企业在银行贷款，并无非法占有的目的；当贴现款汇入莫蓉公司账户徐雪堂让将进入公司的贴现款转入个人账户还债，一是防止公司账户被冻结，二是先挪用一下之后再归还，其并无非法占有不还的故意；徐雪堂被唐某某等人从10月31日非法拘禁到11月17日，人身安全得不到保障，其将不归还贴现款作为谈判的筹码是为自保，并无非法占有的目的。2、被告人徐雪堂没有虚构事实隐瞒真相。徐雪堂并没有恶意谎称徐某甲是银行主任，是凌某某告诉他徐某甲是银行主任，他是受到他人的误导确信徐某甲是银行主任，并未虚构事实，且徐雪堂接受票据背书在前，去找徐某甲称徐主任在后，即莫蓉公司在背书时已成为票据权利人，那么如何称呼徐某甲并不影响贴现的完成和案件的定性。3、五洲公司损失1468万元不是徐雪堂诈骗行为造成的，徐雪堂的行为并不必然导致五洲公司遭受损失，被浙江省南浔区法院冻结的1022.36万并非徐雪堂所能控制，该财产也并非为徐雪堂所取得。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人徐雪堂犯诈骗罪的事实不清证据不足，徐雪堂不构成诈骗罪。另辩称，商洛并不是犯罪行为地和犯罪结果发生地，商洛司法机关对该案并不具有管辖权。
经审理查明，2013年10月22日，陕西五洲矿业股份有限公司财务人员吕某某和公司工作人员张某找到成都银行西安经开支行行长李某某，让李某某为其公司贴现票面额合计50，206，465．99元共52张的银行承兑汇票，并将五洲公司的52张银行承兑汇票全部交给了李某某。2013年1O月24日，李某某和其朋友林某某携带五洲公司的52张银行承兑汇票到浙江杭州找其朋友唐某某办理承兑汇票贴现。经唐某某联系，在杭州一家民生银行贴现了一张票面额为285万元的银行承兑汇票，于2013年10月28日将贴现款275.88万元转回了五洲公司账户。
李某某、林某某、唐某某三人携带剩余的51张银行承兑汇票多方寻找贴现，期间，唐某某经黄某（不祥）介绍得知徐某某（因涉嫌金融票证诈骗罪被山东省菏泽经济开发区检察院批准逮捕）能贴现银行承兑汇票，即和徐某某在电话中协商了双方办理贴票的时间和地点。徐某某将唐某某找其贴票的事告诉了被告人徐雪堂，让徐雪堂公司帮助贴现。2013年10月29日，徐某某和徐雪堂等人与唐某某和林某某等人约定在招商银行股份有限公司苏州木渎支行相见后，唐某某将五洲公司的51张银行承兑汇票全部背书到徐雪堂的湖州莫蓉纺织品有限公司名下。此后，徐雪堂将受徐某某、凌某某安排在该银行先行等候的吴江市众盛纺织贸易有限公司财务人员徐某甲介绍给唐某某等人，并谎称徐某甲是该银行主任，让唐某某将51张汇票原件交给徐某甲在银行贴现。经招商银行木渎支行审查，仅办理了5张面额合计650万元的银行承兑汇票（贴现631.65万元）。被告人徐雪堂得知后向唐某某等人隐瞒在该银行仅能贴现5张汇票的事实，私自让徐某甲将剩余未贴现的46张银行承兑汇票转交给其亲戚杨某某后，被告人徐雪堂让杨某某和徐某某等人另想办法将其余汇票予以贴现变现。杨某某经他人介绍，将其中的40张银行承兑汇票让杭州信大塑料化工有限公司给予贴现，其余的6张银行承兑汇票交给徐某某。
2013年1O月30日，被告人徐雪堂得知通过徐某甲在木渎招商银行贴现的共计631．65万元已打入其莫蓉公司账户内、其余汇票贴现款将逐步转入公司账户上后，即指使其女儿徐某乙将进入公司账上的贴现款全部转至其个人及亲戚吴某某个人账户，用于清偿其公司及个人的各种债务。在包括上述631.65万元在内的贴现款共计3890．85万元分别于2013年10月30日至11月4日陆续进入莫蓉公司账户期间，徐某乙即按照徐雪堂的安排将转入莫蓉公司账上的贴现款转入徐雪堂个人账户810万元，转入吴某某个人账户1909万元，并经其手给徐雪堂偿还个人及公司债务506万元。另有未及转走的1022．36万元贴现款因莫蓉公司涉及未清偿的银行贷款和本案侦查需要，被湖州市南浔区、苏州市吴江区人民法院和商洛市公安局先后予以诉前财产保全和冻结。2013年10月31日，唐某某、林某某等人怀疑徐某某与徐雪堂串通诈骗，即将徐雪堂带至西安催促胁迫其还款。在西安期间，徐雪堂仍然给吴某某打电话指使吴某某用转入其个人账户的贴现款代其归还债务，吴某某按照徐雪堂的安排替徐雪堂偿还个人债务268万元。在案发前，徐雪堂亲属陆续退给五洲公司贴现款共1820．6万元。在商洛市公安局侦查期间，被告人徐雪堂亲属退回贴现款616万元，徐某某退回银行承兑汇票3张共230万元，现金84.8万元，从杭州信大塑料化工有限公司追回贴现款2OO万元，另贴票人杨某甲退回贴现手续费6.825万元，杨某乙退回贴现手续费1，275，065.99元，方某某退回佣金9.14万元，吴某甲退回佣金10万元，给五洲公司造成损失14，689，534.01元。
综上，被告人徐雪堂之莫蓉公司实际到账贴现款3890．85万元，案发前，退还1820.6万元，诈骗2070.25万元，其中实际偿还个人及公司债务774万元。案发后，退还616万元，剩余所得1454.25万元（含法院及公安局先后冻结的1022．36万元）未退还。
另查明，案发时湖州莫蓉公司及徐雪堂个人尚欠银行借款、民间借贷及劳务费用等共计3000余万元。
认定上述犯罪事实有经过开庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、公安机关办案说明等证据证明本案案发、侦破情况以及2013年11月17日被告人徐雪堂被侦查人员在西安咸阳机场抓获的事实。
2、身份证复印件及人口信息证明被告人徐雪堂生于1966年1月18日，应负刑事责任。
3、证人吕某某、张某证言证明，2013年10月22日他们将五洲公司的52张汇票（票面金额5020.646599万元）通过成都银行西安经开支行的行长李某某交给唐某某进行贴现，后来得知唐某某贴现了一张票面金额为285万的汇票后将剩余的汇票交给徐雪堂贴现，导致大量贴现款未回到五洲公司账户的事实。
4、证人李某某证言证明，五洲公司吕某某让他帮忙找人贴现五洲公司的汇票，他就答应帮忙。2013年10月22日，吕某某和五洲公司出纳员张某拿着52张银行承兑汇票来他办公室交给他，他与林某某于2013年10月26日左右坐飞机到杭州交给唐某某找人去贴现，大约过了六七天，林某某发现情况不对劲，贴现的回款太慢，发展的不正常，所以林某某和唐某某找到具体贴现的徐雪堂，将其用车拉回西安，要求兑换现金未果。
5、证人林某某证言证明，2013年10月24日，李某某打电话说有五洲矿业公司的承兑汇票要贴现。他就和唐某某电话联系好后，与李某某把汇票带到杭州交给了唐某某，唐某某联系到曾总，贴现了一张285万的。后来先后联系到徐某某、徐雪堂。29日，唐某某、凌某某、徐雪堂三人去的木渎招商银行，由唐某某拿的51张银行承兑汇票，后来唐某某出来说他把票交给了银行一个姓徐的主任，徐雪堂也说那些票全部给木渎招商银行了，徐某某说给银行了就好。等到下午，没有等到贴现款，唐某某到银行找接票的徐主任，银行工作人员说没有徐主任，他就以为上当了。他们和徐雪堂一起回到了陕西。之后徐雪堂陆陆续续给五洲公司回了1800多万元。
6、证人唐某某证言证明，2013年10月24日下午4时许，林某某给他打电话联系贴现汇票。他经打听杭州这边可以贴现，就答复了林某某。当晚李某某、林某某到杭州找他。他通过朋友联系曾总贴现了一张285万的汇票，并在10月28日将贴现款275.88万打回五洲矿业的账户。后来通过一姓黄的联系了徐某某帮助贴现。徐某某又联系徐雪堂。2013年10月28日早，他和李某某、林某某在吴江区一家招商银行见到了徐某某，他把票复印了一下，当时和徐某某协商了贴现利息，最终约定按5.20点贴现所有银行承兑汇票。10月29日他和李某某、林某某与徐雪堂见面，他和凌某某、徐雪堂三人去了木渎招商银行，承兑汇票由他携带，到木渎招商银行二楼他听徐雪堂给人打电话让来接票，徐雪堂在电话中把对方称为徐行长，然后姓徐的行长就从三楼下来了，凌某某就给他说：“这是徐行长”，徐雪堂紧接着又对他说：“这就是徐行长，你把票交给徐行长。”他什么话也没说就把五洲公司的汇票交给了徐行长，徐雪堂也把他公司的印章交给了徐行长。徐行长接过票数了一下，徐行长说：“你们在下面等。”他当时想着徐某甲是三楼行长办公室下来的，听徐雪堂介绍之后，就确信徐某甲是行长，要不是徐雪堂骗他，他就不会把票交给徐某甲。当天下午见汇票回款迟迟不到，他到银行找徐主任，银行答复无徐雪堂介绍的银行徐主任，他就感觉受骗了，到晚上徐某某的电话关机联系不上。他就让徐雪堂打一张欠条，借他4735万的承兑汇票。10月31日，他、林某某、李某某和徐雪堂就去了西安。11月1日到西安。之后，徐雪堂的公司的账相继给他转账共计1820.6万。
7、证人徐某某证言证明，2013年10月27日中午，他的一个熟人姓黄人称老赖的给他打电话，说他一姓唐的朋友有4000多万的银行汇票想找人贴现，都是散票。当天下午唐某某就给他打电话说是黄某介绍的，问能否给贴现。他让唐某某把票带到吴江来看了再说，之后他就给凌某某打电话，凌某某说让他的朋友徐某甲给帮忙看一下。10月28日，在吴江一茶馆，唐某某等人把五洲公司的银行承兑汇票复印件拿出来让他们看后，他就给徐雪堂打电话说这事。徐雪堂说可以做，资金在他账上流转一下对他有好处。10月29日，他和徐雪堂、凌某某、孙某某等人都赶到木渎镇和唐某某见面时，没让徐某甲出面。他给唐某某等人介绍徐雪堂后，徐雪堂和唐某某办理了承兑汇票复印件的签收手续。后他和孙某某吃饭去了。回到木渎招商银行时，见杨某某，杨某某说木渎银行只贴现了几张，其余的徐雪堂让其取走。徐雪堂打电话让他想办法看其他地方能不能贴。他就让凌某某帮忙，凌某某找吴某甲联系贴现。10月30日下午，吴某甲联系说杭州可以贴，杨某某就给徐雪堂打电话说了。当晚，唐某某、林某某等人打电话找他，以为其余汇票在他手上，要和他见面。他以种种理由不愿和他们见面。11月1日，他和杨某某、吴某甲、凌某某等到杭州临平办贴现。11月2日，杨某某说还有6张汇票没贴现。过了几天，杨某某把票带来找他，孙某某把票拿去了。有两张他卖给了怀某某，分别是50万和64.8万的。还有2张他从孙某某那儿要来退回了五洲。
8、证人徐某甲证言证明，10月29日早晨，在招商银行木渎支行，他帮凌某某和徐某某等人贴现承兑汇票5张共650万，款转入徐雪堂公司账户。他以前不认识唐某某，以前见过徐某某但是不熟，2013年10月29日早上九时许，他带着他公司的印章和相关贴票资料去了木渎招商银行在三楼等凌某某，到了后过了一会徐雪堂又打电话给他说：“我们拿着票已经到你们银行二楼了，你赶快下来接一下票。”徐雪堂怎么称呼他，他也没听清，只记得徐雪堂说他们到二楼了让他下去接一下票，他下去后还有一个陌生人，后来才知道是唐某某，徐雪堂给唐某某说他是在木渎招商银行办理承兑汇票贴现的，怎么称呼他的他没在意。唐某某一句话也没说就把五洲公司的51张承兑汇票交给了他。他上楼共贴现了5张汇票650万，剩余46张不能贴现，他就按徐雪堂的安排让把票交给他公司一个姓杨的人，他交给姓杨的后给打了一张收条，凌某某也在场。2013年10月29日下午和第二天，他把630万余元贴现款全部打到了徐雪堂公司账户。凌某某给徐雪堂说过他的真实身份，徐雪堂知道他是吴江众盛纺织有限公司的，2013年10月29日徐雪堂催他让他把贴的现款从他公司转入莫蓉公司。
9、证人凌某某证言证明，2013年10月28日上午徐某某打电话说有批银行承兑汇票要贴现，让他和徐某甲去看一下，他和徐某甲到吴江一茶社后，徐某某说有几十张近五千万的承兑汇票能否贴现，徐某甲说如果是国股票可以去木渎招商银行贴现。2013年10月29日，他到木渎镇时，徐雪堂、唐某某、徐某某、林某某、李某某、孙某某都在木渎招商银行的饭店里等他，徐某甲在银行里等。在去银行之前徐某某给徐雪堂说了徐某甲是包装户，专门在银行里接票。他和唐某某、徐雪堂到招商银行后，徐雪堂给徐某甲打电话让下来接票，在银行二楼碰见徐某甲后，他给徐雪堂说这就是徐某甲，徐雪堂就给唐某某说这就是徐主任，唐某某一听接票的是徐主任，就把所有的承兑汇票交给了徐某甲。当天徐某甲只贴了5张票，剩余的票他让徐某甲联系徐雪堂交给徐雪堂。
10、证人杨某某证言证明，2013年10月29日早晨，徐雪堂给他打电话让他到苏州帮忙拿一下承兑汇票，他到苏州木渎后根据徐雪堂的安排，他从徐某甲手中取走了46张五洲公司的银行承兑汇票，并给徐某甲写了收条。拿到票后，他给徐雪堂打电话说了，徐雪堂让到其它地方贴现，利率千分之五左右。在徐某某和凌某某的协助下，他代表湖州莫蓉纺织有限公司与杭州信大塑料化工有限公司签订了39张银行承兑汇票的质押协议，实际上让杨某乙给贴现了共40张汇票，其余的5张票全退给他了，还有另一张票额是50万，共6张票在临平的一家宾馆他给了徐某某和孙某某。后来有2张票共180万徐某某转交给他后退回五洲公司。杨某乙的杭州信大塑料化工有限公司回款情况他都给徐雪堂妻子和女儿说了。
11、证人吴某甲、方某某、孙某甲、杨某乙、怀某某、杨某甲、汤某某、孙某某、张某甲、骊某证言证明，他们帮忙给湖州莫蓉纺织有限公司贴现承兑汇票的过程、贴现款的汇款去向以及未贴现票据流转的相关事实。其中杨某甲证明其贴现的两张汇票一张100万，一张95万，他给汤某某分两笔汇款一笔187.59万，一笔5850元；怀某某证明徐某某卖给了他两张汇票一张面额50万，一张面额64.8万，他给徐某某汇了113.6万元，后来他将面额50万的那张票退给了徐某某，徐某某给他退了48.5万元。
12、证人徐某乙证言证明，2013年10月30日她在莫蓉公司正常上班，从网银上发现公司基本账户上有631万余元进账，父亲电话询问她该笔款是否到账后让她把到账的钱全部给人归还公司的债务。她就按父亲说的先后将631万余元全部归还了公司债务。其中归还贷款80万元，给吴江神力科技转去20万元，给湖州南河绢棉纺丝有限公司转10万元，给杨某丙转136万元，给吴某某转200万元，给杨某丁转20万元，给徐某丙转40万。杨某丙是自己强行直接转给他自己136万元，不是她自愿还的。2013年10月30日，她父亲让把进公司账上的钱转入到他本人的账户上，后唐某某打电话说钱是他的，必须要将钱转入安全的账户上。后来她又把一部分钱转入吴某某账户上。她转入父亲账户上的钱大部分都按父亲的指示给还账了。吴某某用贴现款还账的事事后吴某某给她说了，说是父亲打电话让他还的。
13、证人吴某某证言证明，2013年11月1日前的两三天，徐雪堂给他打电话说有一笔款要转入到他的账上，但当时没说要干啥用。11月1日，徐某乙给他打电话说有一笔款转入他个人的账户。徐雪堂被唐某某他们带到西安后，徐雪堂偷着给他打电话让把转入他个人账户上的款先给亲戚还一部分。他按徐雪堂说的给杨某戊还90万、吴某乙还50万、杨某丁还20万、王某某还28万，鲍某某还40万，徐某丙还100万，给他自己还200万。除杨某丁还的20万没退外，其余的都还给了五洲公司。
14、证人莫某某证言证明，2013年11月1日他听说徐雪堂因帮人贴现汇票被带走了，他就让徐雪堂家人共给唐某某转了1800多万元。后来徐雪堂公司账上又到了1020万元，刚到账就被冻结了。事后听徐某乙和吴某某说徐雪堂有700万元的外债，徐雪堂让用进公司账户的钱给归还欠款。
15、证人鲍某某、杨某丁、徐某丙、王某某、杨某戊等人证言证明，吴某某、徐某乙替徐雪堂给其偿还债务的事实，可与吴某某、徐某乙证言相印证。
16、陕西五洲矿业股份有限公司报案材料（并附唐某某、林某某、徐雪堂身份证复印件、汇票贴现协议、收条、52张银行汇票复印件）、五洲公司补充提交《承兑汇票合同》等证据证明五洲公司报案过程、五洲公司汇票来源于真实货物交易、陕西五洲矿业股份有限公司将汇票交付给浙江鼎派服饰有限公司唐某某的事实。
17、商洛市公安局商公（经）调证字（2013）73号《调取证据通知书》（副本）及招商银行木渎支行《查询查复书》、汇票复印件、付款回单等证据证明五洲公司5张票面金额650万元的汇票在木渎支行贴现631.65万元的事实。
18、杨某某所写收条、《质押借款协议》及欠条、方某某2013年11月22日提供的《2013.10.31银行贴现清单明细》、信大公司提供的承兑汇票复印件38张、银行贴现凭证20张等证据证明，杨某某从徐某甲处取得汇票后将五洲公司背书给莫蓉公司的汇票质押给杭州信大塑料化工有限公司借款（贴现）3595.846599万元，杭州信大塑料化工有限公司将汇票在上海银行、杭商银行贴现并将贴现款于2013年11月1日至4日转给莫蓉公司以及公安机关立案侦查后将未转给莫蓉公司的200万元于2013年11月27日电汇给五洲公司的事实。
19、杭州飞爱杰贸易有限公司证明一份及银行承兑汇票复印件9张、银行电子回单2张等证据证明飞爱杰贸易有限公司为湖州莫蓉纺织有限公司贴现汇票9张，金额487.065869万元，飞爱杰公司于2013年10月31日、11月1日给莫蓉公司汇款470万元的事实。
20、杭州小圣岸纺织有限公司证明一份及银行承兑汇票复印件13张、银行电子回单5张等证据证明杭州小圣岸纺织有限公司为湖州莫蓉纺织有限公司贴现汇票13张，金额808.78073万元，小圣岸公司于2013年10月31日、11月1日给莫蓉公司汇款789.2万元的事实。
21、怀某某提供的嘉兴绿伞农业科技有限公司便签、浙江省农村信用社2013年11月3日《客户回单联》、证人徐某某、怀某某证言等证据证明，徐某某将从杨某某处取得的票号为3200005121452290与3130005129517445的2张汇票转让给怀某某，怀某某给徐某某转账111.36万元的事实。
22、湖州莫蓉纺织有限公司《企业法人营业执照（副本）》及《开户许可证》证明，该公司注册资本500万元，法定代表人徐雪堂，住所湖州市双林镇阳道工业区。成立于1999年9月。在浙江南浔农村合作银行双林支行开设基本存款账户，账号1105080601201000067784。
23、商洛市公安局“商公（经）查财字（2013）74号”《协助查询财产通知书（回执）》及《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》《浙江省农村合作金融机构存款分户明细查询》等证据证明，户名湖州莫蓉纺织有限公司，账号1105080601201000067784的莫蓉公司账户，在2013年10月28日至2013年11月15日的进账出账情况，包括贴现款的转入转出情况（其中在木渎招商银行贴现的5张汇票款于2013年10月30日由吴江众盛纺织贸易有限公司汇入莫蓉公司），其中大量资金转给徐雪堂及吴某某个人账户。
24、商洛市公安局“商公（经）查财字（2013）75号”《协助查询财产通知书（回执）》及《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》《浙江省农村合作金融机构存款分户明细查询》等证据证明户名徐雪堂，账号6228580599000011270的账户转入转出情况。
25、商洛市公安局“商公（经）查财字（2013）76号”《协助查询财产通知书（回执）》及《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》等证据证明，户名吴某某，账号6228580599014978985的账户资金的转入转出情况。
26、商洛市公安局《协助冻结财产通知书（回执）》及浙江省农村合作金融机构综合业务系统登记簿查询等证据证明湖州莫蓉纺织公司账户的1022.36万元被湖州市南浔区、苏州市吴江区法院及商洛市公安局先后予诉前财产保全和冻结的事实。
27、杨某己收条、鲍某某收条、商洛市公安局“商公（经）查财字（2013）77号”《协助查询财产通知书（回执）》及《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》、莫蓉公司及湖州交行转账情况、莫蓉公司转账单、杨某丙对账单、徐某丙对账单、杨某丁对账单以及证人徐某乙、吴某某、鲍某某、杨某丁、徐某丙、王某某证言等证据，证明证人徐某乙、吴某某替徐雪堂偿还债务的往来情况，其中杨某己替杨某戊收到吴某某替徐雪堂偿还的借款80万元。
28、交通银行股份有限公司湖州分行借款合同3份，提款申请书、贷款清单复印件，浙江南浔农村商业银行股份有限公司双林支行借款合同5份，借据7份（复印件），民事起诉状11份及浙江南浔区法院民事判决书2份，浙江南浔区法院双林法庭案件登记册等证据证明湖州莫蓉纺织有限公司在交通银行贷款780万元、在南浔农村商业银行双林支行贷款1150万元的情况以及在经营过程中因所欠债务问题在南浔区法院有大量以该公司为被告的涉诉案件，公司所欠债务3000余万元。
29、山东菏泽市公安局开发区分局办案说明证明，徐某某涉嫌诈骗于2014年4月16日被商洛市公安局刑事拘留，因徐某某系其分局网上逃犯，徐某某被取保候审后商洛市公安局将徐某某移交给其分局处理的事实。
30、商洛市公安局商公（经）调证字（2014）94号调取证据通知书、五洲公司关于52张银行承兑汇票回款情况的说明、五洲公司52张银行承兑汇票回款情况表等证据证明，五洲公司一张面额285万的汇票在杭州贴现后回款275.88万元；案发前回款1820.6万元；案发后，徐雪堂亲属退回616万元，徐某某退回84.8万元，杭州信大塑料化工有限公司转回200万元，杨某乙退回127.506599万元，方某某退回9.14万元，吴某甲退回10万元，杨某甲退回6.825万元，收到汇票3张面额230万元，合计3150.751599万元。
31、被告人徐雪堂供述证明，2013年10月29日徐某某给他打电话让他帮忙贴现汇票。他一个人带着公司的所有印章赶到江苏苏州见到徐某某和凌某某。经徐某某和凌某某介绍他就认识了唐某某、李某某、林某某。徐某某给他说票都是唐某某的，唐某某也说票是他的。贴现利息是徐某某和唐某某他们说的，他自己不知道。他和唐某某将要贴现的51张承兑汇票全部背书到他公司名下，背书手续办完后，他和凌某某、唐某某三人来到了木渎招商银行，凌某某给了他徐某甲的电话号码。他们到二楼时，他给徐某甲打了一个电话，徐某甲下来后他给唐某某说徐某甲是该行主任，让唐某某把票都交给了徐某甲。在木渎招商银行贴了5张承兑汇票，其余的46张票他让杨某某把票拿出去贴。2013年10月30日，他打电话给女儿徐某乙，让留意公司的账户，看有没有进账款。当天下午女儿给他打电话说账上进了630多万元。他就给女儿说用这笔款给杨某丁等人先还账。并给女儿说让把进入公司账户上的钱全部转入他和吴某某的个人账户。吴某某用转入他个人账户上的钱替他还账是他安排的。他在西安被控制后给吴某某打电话说了一次，让用贴现款先给他还账，给谁还多少都是他打电话给吴某某说的。他的公司在农商银行双林支行贷款共1150万元，在交通银行湖州分行贷款700万，还有几百万的民间借贷。
在庭审中，被告人徐雪堂之辩护人向法庭提交了2013年10月29日徐雪堂给唐某某所打的欠唐某某承兑汇票的欠条，用于证明徐雪堂收到承兑汇票时没有诈骗的故意。对该证据经审查，欠条是真实、客观存在的，但该欠条是在唐某某已将汇票交给徐某甲贴现之后，发现可能被骗的情况下，唐某某让徐雪堂给打的欠条，该证据并不能证明徐雪堂没有诈骗的故意。
本院认为，被告人徐雪堂在其公司和个人还负有大额债务没有偿还的情况下，以非法占有为目的，通过背书的方式取得应属五洲公司的银行承兑汇票进行贴现，本应将贴现后的贴现款再转给五洲公司或唐某某，但其却采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在唐某某等人要求退还将贴现款或汇票退还时又指使亲属将汇票转移并将贴现款转入其个人及亲属账户，用于归还其公司及个人债务，数额特别巨大，实际偿还债务774万元，给五洲公司造成损失14，689，534.01元，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人徐雪堂犯诈骗罪的罪名成立，依法应予惩处。公诉机关指控徐雪堂让徐某乙与吴某某用贴现款给其偿还债务824万元的事实，经查，其中能够证明吴某某给吴某乙偿还50万元的证据仅有吴某某证言，没有吴某乙证言及其他书证予以佐证，难以认定，应从偿还债务的总数中扣除，故从现有证据看能够证明徐某乙与吴某某根据徐雪堂安排替其偿还债务的总额为774万元。对于被告人徐雪堂及其辩护人提出的辩解及辩护意见。经查，1、犯罪结果发生地在商洛，本院对该案具有管辖权，辩护人提出商洛司法机关不具有管辖权的辩护意见不能成立，本院不予支持。2、证人徐某乙、吴某某证言及徐雪堂供述均能证明徐雪堂在知道贴现款到其公司账户后，徐雪堂安排将款转入个人账户进行偿还债务的事实，被告人徐雪堂在明知其个人与莫蓉公司有巨额债务未清偿以及贴现款到其公司账户后应及时将款转给唐某某或五洲公司的情况下，却在知道贴现款回到其公司账户后，安排徐某乙将到其公司账户的贴现款转入徐雪堂及吴某某个人账户，并指使徐某乙和吴某某为其偿还个人及公司债务，其具有非法占有的目的。故被告人徐雪堂及其辩护人提出徐雪堂参与贴现以及安排将贴现款转入个人账户用于偿还债务是为了公司周转资金走账，等汇票全部贴现完后再将贴现款归还的辩解与辩护意见无证据支持，不能成立，本院不予支持。3、证人凌某某、徐某甲均证明徐雪堂知道徐某甲的真实身份，唐某某、凌某某证言均能证明徐雪堂称徐某甲为银行主任，且唐某某还证明正是由于徐雪堂称徐某甲为银行主任他才确信徐某甲是银行工作人员的身份将票交给徐某甲贴现，由此可见，徐雪堂向唐某某虚构了徐某甲是银行主任的事实，骗取了唐某某的信任自愿将承兑汇票交给徐某甲贴现。之后徐雪堂又隐瞒了徐某甲仅在木渎招商银行贴现5张承兑汇票其余汇票已被杨某某取走以及莫蓉公司账户已收回631.65万元贴现款且其安排他人将贴现款转入个人账户偿还债务的事实，导致五洲公司应收回汇票贴现款的权益受到侵害。正是由于徐雪堂之莫蓉公司及其个人具有巨额债务的情况下，其参与汇票贴现并安排将应转回五洲公司的贴现款转入其个人及亲属账户偿还债务的行为，才导致了五洲公司的财产损失。徐雪堂身为莫蓉公司的法定代表人，但其在参与汇票贴现过程中，以个人非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人合法财产，造成严重后果，应承担诈骗罪的刑事责任，故辩护人提出徐雪堂没有虚构事实隐瞒真相、五洲公司的损失不是徐雪堂的行为所造成以及徐雪堂是履行职务行为的辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，被告人徐雪堂具有非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相的事实，客观上使得贴现款回到其莫蓉公司的账户使其实际控制，并将部分贴现款用于偿还其个人及公司债务，其行为符合诈骗罪的构成要件。但在案发前、案发后，徐雪堂亲属能够退还部分违法所得，可酌情予以从轻处罚，被告人徐雪堂归案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐雪堂犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起执行至2029年1月29日止，罚金限判决生效后30日内缴纳）。
二、对被告人徐雪堂未退还的违法所得1454.25万元（含湖州市南浔区法院、苏州市吴江区法院及商洛市公安局先后诉前财产保全和冻结的1022．36万元）依法予以追缴，返还陕西五洲矿业股份公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶文广
审 判 员 周鹏飞
人民陪审员 聂建设
二〇一四年十月九日
书 记 员 王译曼