南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第7008号
原告陈某甲，男，1963年4月5日生。
委托代理人王一流，江苏首开律师事务所律师。
被告刘某甲，男，汉族，1957年12月17日生。
委托代理人王配华，江苏省袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人单爱萍，江苏省袁胜寒律师事务所律师。
被告深圳某公司，住所地深圳市罗湖区人民南路深房广场B座11层东。
法定代表人谭伟武，职务总经理。
委托代理人黄郑云，男，汉族，1980年12月17日生。
委托代理人黄树平，男，汉族，1972年2月5日生。
原告陈某甲诉被告刘某甲、深圳某公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡斌适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈某甲及其委托代理人王一流、被告刘某甲及其委托代理人王配华、被告深圳某公司的委托代理人黄郑云、黄树平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某甲诉称：被告刘某甲雇佣原告在原下关区金域中央广场7楼从事装修工作。2013年5月9日上午8时许，原告在装修现场给墙壁打孔的过程中，因冲击钻砬到钢筋，不幸从脚手架上摔下受伤，经迈皋桥医院救治，诊断为腰椎体爆裂性骨折。受伤后，原告用个人医保报销了大部分的医疗费用，被告刘某甲及其发包单位被告深圳某公司在支付了17000余元后，不愿再承担其它的赔偿责任。原告认为作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的刘某甲应当承担赔偿责任。被告深圳某公司在明知刘某甲无相应建筑装饰的资质和安全生产条件的情况下，仍将工程分包给刘某甲，应当对原告的人身损害承担连带赔偿责任。原告现起诉请求判令被告赔偿原告误工费32824元、护理费8832.83元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费4200元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费6000元、鉴定费3400元，共计61220.83元。
原告陈某甲为支持其诉讼主张，向本院提交了接处警工作登记表、病案资料、医疗费票据、户口簿、个人社保缴费记录表、录音资料。
被告刘某甲辩称：原告并非由被告所雇用，原告所称的金域中央广场装修工程是由刘某甲、吴某等共计7人共同承包，后期又加入5个人，当时约定由上述12人共同参与该装修工程的接洽、施工，收益按出勤日平均分摊，共同承担风险。后期原告与韩某两人在被告刘某甲告知上述情况的基础上，同意加入并共同收益、共担风险。所以被告并非雇主，不应承担赔偿责任。
被告刘某甲为支持其辩称意见，向本院提供了收条、情况说明、过程说明、金域中央工地木工工资表并申请证人吴某、濮某、韩某、黄某、朱某、周某、陈某出庭作证。
证人吴某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区大沙东村273号）、濮某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区小沙东村29号）、韩某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区外临村86号）、黄某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区双柳村208号）、朱某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区车它路村113号）、周某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区大沙东村270号）、陈某（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，住南京市栖霞区复兴村122号）出庭陈述：木工小组11个人在诉讼中向法院出具了过程说明，情况是属实的，具体情况是：2013年4月上旬，刘某甲接到深港装修公司毛某甲的电话，说他们公司需要木工人员，望我们木工小组来他们单位干活并安排适当时间去金域中央工地看工地。4月中旬，刘某甲、吴某、濮某、何某甲、黄某甲、章某甲、章某乙七人去现场看了工地，大家一致对对方工资认可，并推荐刘某甲与对方签协议约定，大家共同承接该木工装修，工资待完工后总额按人工出勤天数平均分配。2013年5月2日，我们小组12人进入现场干活（另5人由他人带来工友，工资分配无区别）。之后韩某打来电话说他们暂时没活干，我们同意接受他们，并告知他们工资分配情况，参与人员工资平均分配，他们表示同意。5月9日上午韩某的工友陈某甲与濮某在同一房间上，陈某甲进入现场没几分钟，濮某走出房间告知大家受伤的事。我们便问了陈某甲，他口头说打电钻砬到钢筋摔倒，现腰痛。我们几个打了110、120，后送往迈皋桥医院救治，同时也告知了深港公司现场负责人毛某甲。入院前期费用，我们木工小组拿出人员工资垫付7312.8元，5月24日晚6时30分左右，深港公司负责人毛某甲、肖二人送去10000元，由陈某收下，出院当日上午，护工工资由毛、肖二人送去，陈某收下。韩某补充陈述：是我联系了吴某，吴某介绍了金域中央工地，我就问陈某甲是否愿意去，他说第二天就可以过去。我向陈某甲介绍了工地上工资领取情况，刘某甲并非是雇主。濮某补充陈述：5月9日刚上班的时候，我与陈某甲在一个房间施工，我先进入房间，陈某甲后进来的，他当时具体在做什么工作我没有在意。当时工作现场有个梯子。
被告深圳某公司辩称：被告与刘某甲系雇用关系，我公司雇用刘某甲负责广场施工工程的现场管理，与刘某甲结算工资。被告不能确定原告是否是在施工现场摔下，现场施工的高度只有2米多，不可能有脚手架，而且施工现场的打眼是用炮枪打的，不会使用冲击钻。被告怀疑原告并未在被告的工地上施工。被告进行过了解，原告受伤后身体上还是干干净净的，此外原告事发当天上班是迟到的，不可能一到现场就受伤。
被告深圳某公司为支持其辩称意见，向本院提供了收条、协议等。
经审理查明，被告刘某甲与吴某、濮某等人共同从事木工装修工作。2013年4月上旬，被告刘某甲联系到被告深圳某公司位于南京市鼓楼区金域中央建筑装修工程，众人商议后决定承接并由被告刘某甲签订合同，所得收益按出勤率共同分配。被告深圳某公司听取该公司金域中央工程工地负责人毛某甲的介绍后并未审查承接方的施工资质，同意室内装修工程由被告刘某甲承接。2013年4月28日，毛某甲代表被告深圳某公司（甲方）与被告刘某甲（乙方）签订一份合同书，载明：乙方承接甲方金域中央三期房间精装修；乙方必须按甲方工程质量要求，天花平整度不能超过叁厘米；乙方无故停工、闹事，拖延工期，甲方不承担任何工资问题，甲方并有权清理乙方出场；乙方承接工程按大小房间每套（人民币捌佰元整）结算；工程完工质量由甲方验收合格后，一次付清工程款，如出现工程质量不合格，乙方无条件返工。合同签订后，被告刘某甲等人准备施工。由于当时没有工作，韩某联系了吴某请求介绍工作，吴某遂介绍了金域中央工程，韩某又联系了原告询问是否愿意一起去该工程工作，并告知原告工程承接及工资分配情况，原告表示愿意到上述工地工作。2013年5月9日上午8时许，原告在工作中摔倒，后被送至南京迈皋桥医院住院治疗至2013年6月1日，原告被诊断为腰1椎体爆裂性骨折，院方在出院记录中建议原告注意休息、加强营养。原告住院期间共发生医疗费25864.32元（其中统筹支付20393.35元），原告于2013年8月28日复查发生费用112.8元。2013年5月10日，原告之子陈某称与被告刘某甲交涉时对通话内容进行了录音，在该录音中通话人并未认可系陈某甲的雇主。5月11日，原告之子陈某为赔偿事宜报警，但未达成协议。治疗期间，被告刘某甲交付原告7312.8元（被告刘某甲称系全体木工组人员垫付），被告深圳某公司交付原告11840元（其中1840元注明为住院的护理费用）。由于就赔偿问题协商未果，原告遂于2013年11月诉至本院。
诉讼中，原告向本院提出申请，要求对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费用进行鉴定。本院委托南京江北人民医院司法鉴定所进行鉴定。该所分析认为：1、被鉴定人陈某甲于2013年5月9日受伤，伤后就诊检见，胸腰段压痛、叩痛、腰部活动受限等体征；经予“腰1椎体切开复位椎弓根螺钉内固定术”、预防感染、促进骨愈合、卧床休息、活血、止痛等治疗好转，于2013年6月1日出院。鉴定时诉，伤后留有腰部疼痛、活动受限，左大腿前侧麻木等症状；检见，神清，步行入室，检查合作，胸腰部手术切口愈合良好，腰部局部压痛，活动稍受限，双下肢肌力、肌张力正常。阅片见，伤后片示，第1腰椎椎体爆裂性骨折，椎体前缘高度被压缩减少约三分之一；鉴定时片示，第1腰椎椎体陈旧性骨折，椎体前缘稍变扁，椎管无明示狭窄。据此，被鉴定人陈某甲第1腰椎椎体爆裂性骨折（椎体前缘高度被压缩减少不足二分之一）椎弓根钉棒内固定术后应予认定，依照1998年江苏省高级人民法院制定的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.38条、第2.10.39条、第2.10.45条之规定，被鉴定人陈某甲上述损伤结果尚未达到人体损伤残疾等级程度；2、根据被鉴定人陈某甲上述损伤状况和该损伤的正常愈合规律，结合其伤后治疗经过、医嘱建议及实际愈合情况，参照GA／T521-2004《人体损害受伤人员误工损失日评定准则》第9.1条及附录B相关条款之规定，参考《人身伤害司法鉴定操作指南》一书中关于人身伤害休息、营养及护理期限的相关意见，综合分析，被鉴定人陈某甲所需误工和护理期限分别给予210日和90日为宜，住院期间予二人护理，出院后予一人护理；3、根据被鉴定人陈某甲第1腰椎椎体爆裂性骨折内固定椎弓根钉棒数量，结合医院证明和二、三级医院相关项目收费标准，综合分析，其后续取内固定的治疗费用可给予人民币陆仟元。综合以上分析，给出如下鉴定意见：1、被鉴定人陈某甲第1腰椎椎体爆裂性骨折（椎体前缘高度被压缩减少不足二分之一）椎弓根钉棒内固定术后尚未达到人体损伤残疾等级程度；2、其所需误工和护理期限分别给予210日和90日，住院期间予二人护理，出院后予一人护理；3、其后续取内固定的治疗费用给予人民币陆仟元。原告支出鉴定费用3400元。
原告不认可鉴定意见第一条，认为江苏省高院1998年《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.45条针对的是脊椎压缩性骨折的情形，而原告的伤情为腰椎爆裂性骨折，腰椎爆裂性骨折与压缩性骨折属于两种性质不同的伤情。因此鉴定意见的依据是错误的；2009年《南京市司法鉴定协会关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》第六条“椎体粉碎性骨折的评定标准”明确规定：“爆裂下骨折等同于粉碎性骨折”，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.3（b）胸椎或者腰椎一椎体粉碎性骨折构成九级伤残；《暂行规定》第七条“胸椎或腰椎压缩性骨折的评定原则”规定：“椎体骨折评定严格依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准执行，即脊柱损伤致胸椎腰椎一体三分之一以上压缩性骨折定十级伤残。根据以上的规定和标准，原告的伤情至少应构成十级以上伤残。原告提出要求鉴定人员出庭接受质询并要求重新鉴定。
鉴定人员陆某甲（男，汉族，XX年X月X日生，居民身份证号码××，南京江北人民医院司法鉴定所副主任医师，执业证号3201091012001，住江苏省响水县响水镇黄海中路88号）出庭接受质询：损伤残疾的评定主要依据愈合情况确定，受害人陈某甲在检查过程中非常诚实，没有给鉴定带来任何困难。关于爆裂性骨折和粉碎性骨折的问题，本所在鉴定书中已经阐明，目前来说是两者等同。爆裂性骨折和粉碎性骨折是压缩性骨折的一种特殊形式，中后柱不受损，只是前柱受损，称之为压缩性骨折，中后部受损的，及前部也受损的，称之为爆裂性骨折或粉碎性骨折。因此本所鉴定的标准是符合规定的。江苏省高级人民法院人体损伤致残程度鉴定标准2.10.38条款是腰部活动度定残，鉴定人在检查过程中非常配合，实事求是的反映了腰部活动情况。关于南京市司法鉴定协会椎体粉碎性骨折的评定标准对爆裂性骨折的诊断与本鉴定书没有矛盾，其规定的胸椎或腰椎压缩性骨折的评定原则，仅仅针对道路交通事故中的伤残认定，与其他的鉴定标准没有关联。
原告认为其伤情至少应为十级以上伤残，但基于鉴定意见，原告撤回了残疾赔偿金的诉讼请求。
被告深圳某公司为金域中央装修工程支付给刘某甲工程款为57270元，该款已根据出勤率在所有施工人员中进行分配。
以上事实，有合同书、证人证言、工资表、病案资料、医疗费票据、接处警工作登记表、收条、录音资料、木工工资表、南京江北人民医院司法鉴定所（2014）临鉴字第49号鉴定意见书、庭审笔录以及双方当事人的陈述等为证，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就原告与两被告之间是何法律关系。庭审中，被告刘某甲提供了参与装修工程的其他人员的证人证言，且与其一同从事金域中央装修工程的多位工友出庭陈述称该工程实由众人共同承接，只是由刘某甲代签合同，众人工资按出勤率领取，刘某甲并非雇主。按本案现有查明情况，原告到金域中央工地工作系在刘某甲签订合同之后由工友之一韩某介绍，韩某向原告介绍了工程承接及工资领取情况，按照木工工资表领取的工程款总额及众位工友的证词，被告刘某甲从被告深圳某公司领取的工程款总额57270元与实际分配数相符合，众位工友也对工资分配表中报酬分配的真实性予以确认，刘某甲并未从中渔利，故对被告刘某甲辩称的其与众人一同承接工程、与原告之间并非雇佣关系的意见，本院予以采信。被告刘某甲与被告深圳某公司签订协议，组织人员施工，原告受其他工友相邀在被告深圳某公司工地工作，原告与被告深圳某公司之间形成雇佣关系。
原告在施工房间内摔倒受伤应属事实且发生在工作时间内。在同房间内工作的工友濮某虽称没有看见原告从事的具体工作及受伤过程，但并不能就此认定原告并未在施工现场受伤的事实。被告称在原告的出院记录中有活动受限三小时记载，送入医院时也就是上午10时许，故受伤不应在施工现场。院方在出院记录中的记载当属原告自述，原告在受伤后对时间的陈述可能并非确切，据此推断原告并非在施工现场受伤依据不充分。因此作为雇员的原告在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的被告深圳某公司应当承担赔偿责任。
就原告的各项诉讼请求：1、住院伙食补助费，原告为治疗共住院23天，原告主张此项费用460元，与法有据，本院予以支持；2、误工费，应根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告申请就误工期限进行鉴定，鉴定部门建议原告误工期限为210日，该意见充分考虑了原告的实际情况，本院予以采纳，该项费用为25266.74元；3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴定机构针对原告的伤情，建议其住院期间两人护理，出院后一人护理，共计护理期限90日，对此建议本院予以采纳。按此标准以每天每人80元计算，对原告主张的护理费8832.83元本院予以支持；4、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据原告治疗的具体情况，本院酌定该项费用为150元；5、营养费，根据原告的伤残情况并参照医疗机构的意见确定，原告因受伤造成第1腰椎椎体爆裂性骨折，院方在出院记录中建议原告要注意休息、加强营养，因此补充营养对原告伤情的好转有利，对原告此项请求本院予以支持，本院酌定该项费用为1620元；6、精神损害抚慰金，结合侵权的过错程度，侵害的具体情况，造成的后果，侵权人承担责任的能力及本地平均生活水平综合考虑，本院酌定该项损失为1000元；7、后续治疗费，原告所受伤害造成第1腰椎椎体爆裂性骨折，院方行椎弓根钉棒内固定术治疗，后须行内固定取出术，就该费用鉴定机构给出意见认为需6000元，该费用数字具体、明确，本院予以采纳，对原告此项请求本院予以支持。上述费用共计43329.57元，被告深圳某公司已付给原告11840元，两相冲抵后仍应赔偿31489.57元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告深圳某公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈某甲赔偿款31489.57元；
二、驳回原告陈某甲其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费400元，鉴定费3400元，鉴定人员出庭费用300元，合计4100元，由原告陈某甲负担2100元，被告深圳某公司负担2000元（上述费用已由原告垫付，被告在给付赔偿款时加付此款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 胡 斌
人民陪审员 尤正先
人民陪审员 张晓丽
二〇一四年七月十七日
见习书记员 张奕琪