江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏知民申字第001号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京艾味塔餐饮管理有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区洪武路***号城开大厦*座****室。
法定代表人：周连黎，该公司执行董事。
委托代理人：李小飞。
委托代理人：瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周宏，南京艾味塔餐饮管理有限公司总经理。
委托代理人：瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：田茂德，南京乐天玛特超市“口渴了”奶茶店业主。
再审申请人南京艾味塔餐饮管理有限公司（以下简称艾味塔公司）、周宏因与被申请人田茂德侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁知民终字第5号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
艾味塔公司、周宏申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。田茂德从事生产经营活动，其加工行为、制作行为、存储行为、宣传行为、销售行为均侵害了艾味塔公司、周宏合法的商标专用权，二审判决认为田茂德实施的侵权行为实为依约履行合同，属于被许可行为，故无需承担赔偿损失责任错误。艾味塔公司、周宏在另案中与郑莉达成调解，不应作为本案的处理依据。本案不属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的情形，不适用该条款的规定。（二）二审判决认定的事实缺乏证据证明。二审判决认定艾味塔公司在实际经营中使用的商业标识与周宏许可其使用的商标标识并不一致缺乏证据证明。（三）田茂德存在重大过错，其未尽到合理注意义务。田茂德在与宿州市埇桥区口渴了饮用品技术开发中心（以下简称宿州开发中心）签订《口渴了奶茶饮品投资合同书》（以下简称投资合同）时未尽审慎义务，未查证宿州开发中心提供的商标专用权的真实性及其他附属文件，应当对此承担责任。综上，艾味塔公司、周宏依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。
本院审查查明：2007年7月14日，周宏经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4085711号“口渴了”文字及图组合商标（由“倒立喝水的卡通小女孩”、“口渴了”文字和“？！”符号组合构成，组合方式为上下排列并指定颜色），核定服务项目为第43类，即：咖啡馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；饭店；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；柜台出租。有效期自2007年7月14日至2017年7月13日止。2008年8月4日，艾味塔公司经南京市工商行政管理局核准注册成立，注册资本为100万元，经营范围含许可经营项目：冷热饮、甜品制售（限分支机构经营）、定型包装食品销售（限分支机构经营）。一般经营项目：餐饮管理。同日，周宏出具商标使用授权书，该授权书载明：周宏授权艾味塔公司使用“口渴了”商标，授权书上注明了商标注册号（第4085711号）、类别、核准使用服务项目、许可使用方式（普通许可）、使用时间为2008年8月4日至2017年7月13日，同时还授权艾味塔公司对一切侵犯商标专用权的行为进行维权。
2011年3月12日，宿州开发中心与田茂德签订投资合同一份，许可田茂德在南京市鼓楼区中央路331号乐天玛特超市经营“口渴了奶茶店”。该合同订立后，田茂德实际进行了经营。
2011年9月23日，江苏省南京市钟山公证处公证人员郭庆、马成及周宏的委托代理人齐某到南京市鼓楼区中央路331号乐天玛特超市内一个标有“口渴了”字样的店铺，齐某购买了4份饮品，支付了25元钱找回3元，取得一张“积分卡”。公证人员对上述购物行为进行全程监督，对所购物品及购物现场拍照、将所购物品封存，并于2011年10月13日出具了（2011）宁钟证经内字第5785号公证书。一审中，将公证取证实物与案涉“口渴了”图文注册商标（第4085711号）进行比对。该实物为奶茶杯及包装袋，杯身中部及包装袋上印有“口渴了”图文标识，其中“口渴了”与该注册商标中字形相同，文字及图组合整体图案相似。杯口封塑膜上单独标有“口渴了”三字，与案涉注册商标文字部分相同。同时“积分卡”及奶茶店门头、柜台等处使用了“口渴了”文字标识，亦与案涉注册商标文字部分相同。艾味塔公司、周宏二审中陈述，其经营以及许可加盟的奶茶店在经营活动中常用的商业标识与案涉4085711号注册商标标识并不一致，且未提交案涉注册商标实际进行使用的相关证据。
2012年6月29日，艾味塔公司、周宏诉至南京市鼓楼区人民法院，请求判令：1.田茂德立即停止侵权行为；2.田茂德赔偿经济损失50000元（含为制止侵权的合理支出）；3.田茂德承担本案诉讼费。该院判决：一、田茂德立即停止侵犯周宏享有的“口渴了”图文注册商标（第4085711号）专用权的行为；二、田茂德于判决生效之日起10日内赔偿艾味塔公司、周宏经济损失10000元（含艾味塔公司、周宏为制止侵权支出的合理费用）。田茂德不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，该院判决：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓知民初第161号民事判决第一项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓知民初第161号民事判决第二项。
本院审查期间，艾味塔公司、周宏提供以下证据：1.南京市工商行政管理局于2012年12月26日认定案涉第4085711号注册商标为南京市著名商标。2.江苏省南京市钟山公证处于2013年9月17日出具的公证书两份，证明案涉4085711号商标已实际经营使用。3.艾味塔公司与陆可超于2013年10月16日签订的《加盟及供货合约书》及艾味塔公司开具给陆可超的发票，主要内容为约定陆可超为艾味塔公司连锁经营的加盟方，加盟费5万元，证明艾味塔公司许可第三方使用案涉商标所获得的利益以及因侵权所造成的损失。4.律师费发票，证明艾味塔公司因案涉商标涉诉共产生律师费支出8000元。5.宿州开发中心工商登记资料，证明宿州开发中心系个体工商户，不属于特许经营特许人，其与田茂德签订的投资合同无效。
本院认为：关于田茂德是否应承担赔偿损失的民事责任。首先，案涉第4085711号注册商标虽于2012年底被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标，但没有证据证明案涉商标在本案诉讼前被认定为著名商标且在南京市享有知名度。其次，田茂德主观过错较小。根据查明的事实，田茂德系因2011年3月12日与宿州开发中心签订投资合同后，才开始设立店铺经营，其店铺招牌、服务标志等均由宿州开发中心设计和提供，其中的商业标识是否侵犯他人的民事权利，田茂德客观上难以判断，主观上亦无证据表明其明知故意。因此，艾味塔公司、周宏认为田茂德存在重大过失的理由不能成立。第三，艾味塔公司、周宏二审当庭陈述其经营以及许可加盟的奶茶店在经营活动中常用的商业标识与案涉4085711号注册商标标识并不一致。艾味塔公司、周宏在本院审查中提供的证明案涉4085711号商标已实际经营使用的公证书，以及证明其存在损失的《加盟及供货合约书》和发票，只能证明其在二审判决后实际使用案涉商标的事实，不能证明在本案诉讼前就曾实际使用案涉商标，故二审判决对该事实的认定并无不当。艾味塔公司、周宏提供的律师费发票应在一、二审提供而未提供，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”。据此，田茂德在其经营活动中，虽然未经许可，擅自使用了与艾味塔公司、周宏注册商标近似的商业标识，侵犯其注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，但鉴于艾味塔公司、周宏在一、二审中未举证证明因制止侵权行为所支付的合理开支以及本案诉讼前其尚未实际使用案涉注册商标的情况，结合案涉商标的知名度、田茂德侵权情节等因素，二审判决认定田茂德停止侵权行为即可弥补其因侵权行为给艾味塔公司、周宏造成的影响，无需再承担赔偿损失的民事责任并无不当。
综上，艾味塔公司、周宏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回南京艾味塔餐饮管理有限公司、周宏的再审申请。
审 判 长 王 军
代理审判员 陈 强
代理审判员 孙晓琳
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 潘 雁