广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终4246号
上诉人（原审被告）：毛凤霞，女，汉族，1982年5月21日出生，住广东省东莞市，
委托代理人：黄润部，广东卓信（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：叶静文，广东卓信（东莞）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市丹金科技有限公司。住所地：东莞市东城区岗贝东城东路***号星河新天地**号楼*层。
法定代表人：王琳。
委托代理人：刘秀英，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：陈栩蓉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所辅助人员。
上诉人毛凤霞因与被上诉人东莞市丹金科技有限公司（以下简称丹金公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初20802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认丹金公司与毛凤霞之间的劳动合同关系已解除；二、限丹金公司自判决生效之日起三日内向毛凤霞支付工资差额2128.76元；三、确认丹金公司无需向毛凤霞支付未签订劳动合同二倍工资差额78885元；四、驳回丹金公司的其他诉讼请求；五、驳回毛凤霞的其他诉讼请求。本案一审诉讼费20元，由毛凤霞、丹金公司各已负担10元。
毛凤霞上诉请求：一、依法撤销原审判决并发回重申，或改判丹金公司向毛凤霞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额88258元及未休年休假工资5420元；二、本案的全部诉讼费用由丹金公司承担。主要事实和理由：一、原审法院对毛凤霞的劳动关系建立事实未能查明，存在认定事实错误。首先，本案丹尼尔·金系丹金公司实际控制人韩国企业芬特公司高管人员，其负责管理丹金公司，在华从事相关工作客观上代表着丹金公司的意志，此点从丹金公司提供各类证据上已有所体现。其次，本案中毛凤霞所从事的工作由丹尼尔·金或落款“Finntech”名称发出是关联公司内部管控的体现，丹金公司实际控制人对丹金公司员工作出工作安排，系关联公司内部常见工作之一，毛凤霞受指派驻点、成立东莞丰恩贸易有限公司（以下简称丰恩公司）、暂代招聘人员实际收益的是丹金公司，属于丹金公司的业务组成部分。再者，从工资关系上，本案用工前期的工资虽由丹尼尔·金部分负责发放。但纵观前后事实，丹金公司成立之初实际仅招用毛凤霞一人，作为首位公司员工，在实际控制人未完善构架分工前其工资报酬由筹建方或控制人发放完全符合客观要求，亦系公司筹建前期惯例体现。另外，自丹金公司现任法定代表人到职后，毛凤霞的管理亦需同时向其汇报，从用工管理上完全可体现受丹金公司管理。二、原审法院对判决论述极为牵强，存在倾向性明显，且多处矛盾及事实错误，适用法律亦有误：1、判决论述明显忽视丹金公司陈述的查明，综观全案，丹金公司抗辩理由主要是意图独立丹尼尔·金的角色，以毛凤霞受其指派成立丰恩公司为由，否认与丹金公司的劳动关系。就丹尼尔·金角色问题，无论从仲裁庭审笔录或丹金公司一审陈述均己自认是丹金公司与丰恩公司的实际控制管理人员，实际控制公司。丹金公司提供的工资条、员工入职登记表、解除劳动关系通知书等证据更直接体现“2015年5月18日录用毛凤霞”及“入职时间为2015年5月18日”。而且，对于丹金公司提供的关键证据员工入职登记表，毛凤霞多次否认填表时间为其本人填写。该鉴定能直接清楚证明丹金公司陈述不符合事实，但原审法院仅围绕毛凤霞的陈述意见论述定调，淡化笔迹鉴定的重要性，也没论述对丹金公司的抗辩及证据合法性、合理性是否采纳的观点。2、判决错误认定混同问题，开始之初，毛凤霞就缘于丹金公司的招聘加入公司，从芬特公司的丹尼尔·金在本案各公司所体现的控制力，以及丰恩公司的成立时间可证，毛凤霞受指派成立丰恩公司完全是丹金公司控制人安排的工作内容之一，对该公司挂职法定代表人到办理注销的电子邮件清晰佐证该工作内容的性质。故本质上，丰恩公司在本案中并非实际意义上的独立公司，其人格附属于丹金公司，二者之间完全混同。3、本案中，工资条、解除劳动合同通知书等载明丹金公司自认的录用日期为2015年5月18日，且丹金公司对此辩称是对丰恩公司合并前工作期限的承继及追认行为，暂不论丰恩公司成立于2015年9月，该时间与2015年5月18日时间相差甚远，毫不合理。丹金公司确认的解除劳动合同通知书既然明确毛凤霞是在2015年5月18日被丹金公司录用，即丹金公司追认自2015年5月18日起与毛凤霞的劳动关系。而双方在签署的书面劳动合同期限起算为2015年12月1日，其中显然2015年5月18日至2015年12月1日期间双方存在未签订书面劳动合同。三、本案审理存在严重程序错误，依法应当发回重审。本案中，双方对仲裁请求不服依法提起诉讼被原审法院立案受理并以简易程序公开审理。期间转为普通程序，增加了人民陪审员袁影霞、黄洁文与原独任法官审判长组成合议庭。但自转普通程序后，案件进行庭审时人民陪审员却未依法出庭参加诉讼活动。另自判决书送达后，毛凤霞还发现判决书落款的人民陪审员已作变更。本案中，案件转为普通程序后，人民陪审员并未依法出庭参加诉讼，且存在未经送达告知即变更陪审员的情形，此举已严重违反程序规定，损害毛凤霞程序权利。
丹金公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕毛凤霞的上诉，本院分析如下：
关于2015年6月18日至2015年12月9日期间未签劳动合同的二倍工资差额。毛凤霞主张其于2015年5月18日入职丹金公司，而根据毛凤霞后与丹金公司签署的劳动合同的落款日期为2015年12月10日，故丹金公司应支付上述期间未签劳动合同的二倍工资差额。根据毛凤霞的陈述及其与丹尼尔·金的电子邮件内容，可见毛凤霞经丹尼尔·金面试到祥晨厂工作，毛凤霞确认其在2015年5月至11月期间均在祥晨厂工作，结合其工资支付情况及对外工作的名义，毛凤霞未能提交充分证据证明其在祥晨厂做事是为丹金公司服务及受到丹金公司的管理；后毛凤霞受丹尼尔·金的指示于2015年9月14日成立丰恩公司，由毛凤霞作为法定代表人负责所有事务管理，可见毛凤霞系为丰恩公司提供劳动；根据丹金公司提交的其与丰恩公司的合并文件，本院认定两公司于2015年10月开始合并。结合毛凤霞的陈述及工资领取方式的情况，原审认定毛凤霞的劳动关系自2015年11月1日转入丹金公司并无不当。故在2015年11月1日之前，毛凤霞与丹金公司不存在劳动关系，丹金公司无需支付未签劳动合同的二倍工资差额。虽然丹金公司承继了丰恩公司的权利义务及毛凤霞在丰恩公司的工作年限，但其未有证据证明曾向丹尼尔·金提出与丰恩公司签订劳动合同，且其作为丰恩公司的法定代表人，亦未自行与丰恩公司签订劳动合同，毛凤霞对此存在过错，丰恩公司无需支付未签劳动合同的二倍工资差额，故丹金公司亦无需支付。毛凤霞与丹金公司于2015年12月10日签订期限自2015年12月1日起算的劳动合同，视为对2015年12月1日至9日期间劳动关系的追认。结合毛凤霞转入丹金公司的时间及双方签订的上述劳动合同，毛凤霞主张丹金公司支付相应的二倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。毛凤霞主张丹金公司与丰恩公司存在混同用工，但未能提交充分证据证明，本院不予采信。
关于未休年休假工资的问题。原审根据毛凤霞主张的工作时间、双方确认的每月固定工资数额15130元，以及2015年11月的工资单，折算出毛凤霞离职前的平均时薪，并以此计算丹金公司应支付的未休年休工资为5795.52元并无不当。丹金公司主张毛凤霞离职时领取的工资12477元包含了2016年5月工资及年休假工资，故原审按固定月工资折算出的小时工资计算毛凤霞2016年5月工资，再加上上文所论述的应付未休年休假工资，经对比，丹金公司还需向毛凤霞支付工资差额2128.76元，原审对此处理正确，依法予以维持。
另，毛凤霞上诉主张一审程序违反法律规定，但未能提交证据证明，本院不予采信。
综上所述，毛凤霞的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由毛凤霞负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张海亮
审判员 许 卫
审判员 李瑞峰
二〇一七年十月十三日
书记员 朱光明