黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民初字第477号
原告徐雅芹。
委托代理人孙晓平，女，黑龙江曦晖律师事务所律师。
被告牡丹江恒丰纸业股份有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区恒丰路11号，组织机构代码13023376-9。
法定代表人徐祥，男，董事长。
委托代理人张亮，牡丹江恒丰纸业股份有限公司法律顾问。
委托代理人沙洪滨，牡丹江恒丰纸业股份有限公司法律顾问。
被告牡丹江安宁劳务派遣服务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区太平路万丰大厦9楼，组织机构代码57868216-7。
法定代表人丁立明，男，董事长。
原告徐雅芹与被告牡丹江恒丰纸业股份有限公司(以下简称“恒丰纸业公司”)、牡丹江安宁劳务派遣服务有限公司（以下简称“安宁派遣公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2015年8月19日立案受理，依法由审判员贾宏适用简易程序于2015年9月15日公开开庭进行了审理，原告徐雅芹及其委托代理人孙晓平，被告恒丰纸业公司委托代理人张亮、沙洪滨，被告安宁派遣公司法定代表人丁立明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月，原告在被告恒丰纸业公司退休，开始享受社会养老保险待遇，2014年4月份，原告由被告恒丰纸业公司返聘回公司上班，被安排在包装车间从事包装工作。5月份恒丰纸业公司要求原告和安宁派遣公司签订一份期限为2年的劳动合同（2014年5月6日至2016年5月5日），之后原告继续接受恒丰纸业公司的支配和管理。2014年12月22日，原告在工作时，因恒丰纸业公司提供的公共场所存在安全隐患，原告左脚被包装机碾压，造成原告左2、3、4、5脚趾毁损伤，在牡丹江市第二人民医院住院治疗52天，出院后安宁派遣公司委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工损失日、护理期限及人数进行了鉴定，最终原告的伤情被评定为七级伤残，但二被告并不认可该鉴定结论，拒绝给付原告赔偿金。原告认为，原告在工作期间受到伤害，二被告应当承担赔偿责任，二被告拒绝赔偿的行为已经侵害了原告的合法权益。因为原告与恒丰纸业公司之间形成的是劳务关系，恒丰纸业公司是直接的用工单位，恒丰纸业公司在用工过程当中，提供工作场所有瑕疵，才导致原告受伤，恒丰纸业公司应承担全部赔偿责任。原告与安宁派遣公司之间虽然签订劳动合同，但是并不符合法律规定的劳动关系，二者之间签订的合同为无效合同，二被告均对受伤存在过错，应当承担连带赔偿责任。具体请求如下：交通费52天×3元﹦156.00元，误工费（43254元÷365天）×150天﹦17775.60元－16459.00元（安宁派遣公司已付工资）﹦1317.00元；护理费（52333.00元÷365天）×52天﹦7455.00元，残疾赔偿金22609.00元×20年×40%﹦180872.00元，精神抚慰金5000.00元，住院伙食补助费52天×100元﹦5200.00元，合计200000.00元。由二被告负担案件受理费。
被告恒丰纸业公司辩称：恒丰纸业公司作为用工单位，原告请求恒丰纸业公司承担其工伤事故赔偿责任主体错误。被告恒丰纸业公司对包括原告在内的全体员工积极履行安全生产保障义务，为员工提供保障安全生产设施、工作环境和工作条件，制定并严格执行安全技术规程、设置安全管理机构和配置专职安全管理人员，公司连续多年获得职工职业、安全生产环境、职工健康国内及国际标准认证，恒丰纸业公司也对原告进行了上岗前安全教育培训。恒丰纸业公司无过错，不应承担本案工伤事故赔偿责任。即便按照人身损害赔偿，根据过错责任原则，恒丰纸业公司也不应承担赔偿责任。原告退休前就在同岗位工作长达18年，对工作环境和工作条件及安全要求最为清楚熟悉，但是，原告违反安全技术规程，工作中麻痹大意，存在严重过失行为，导致工伤事故发生，应承担主要责任。本案应当按照工伤处理，原告请求按人身损害赔偿标准进行赔偿的理由不能成立，其请求赔偿的数额缺少法律依据不应得到支持。理由如下：1.原告与安宁劳务派遣公司之间签订劳动合同，是劳动合同关系，二者之间不存在雇佣关系。虽然，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，将退休人员与新用人单位之间的关系定性为劳务关系，但并未就工伤问题作出规定，并不影响退休人员在新单位工作受伤时适用《工伤保险条例》，按工伤处理。针对本案，因当事人没有进行工伤认定，人民法院应当中止诉讼，告知当事人进行工伤认定。或者经用人单位认可为工伤的，由人民法院直接按工伤处理。2.超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因受到工伤事故伤害的，属于《工伤保险条例》的调整范围。《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从该条款规定来看，没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同是合法有效合同，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。如果按照人身损害赔偿的标准进行赔偿，对用人单位有失公平。用人单位的钱都用在职工工伤上，经营势必会造成影响，其他众多职工的利益因此而受到损失。“保障职工利益，同时兼顾用人单位长远利益，分散用人单位工伤风险”是《工伤保险条例》第一条所规定的精神所在，也是人民法院在处理此类工伤事故案件中应当给予重点考虑的内容。3.原告的工伤符合《工伤保险条例》第14条第1款第1项：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的规定，应当依法适用《工伤保险条例》。《劳动部办公厅关于处理劳动争议有关问题的通知》（劳办发【1996】28号）规定：“对职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡，即使职工本人有一定的责任，都应当认定为工伤……。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（【2010】行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”，根据前述规定，原告的工伤事故赔偿应当依照《工伤保险条例》的相应规定按工伤处理。4.我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案原告与安宁劳务派遣公司订立劳动合同，是安宁劳务派遣公司的职工，并为其提供有偿劳动，双方是劳动合同关系，不是雇佣关系。参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神，本案应当适用《工伤保险条例》的相关规定按工伤处理。5、本案属于《工伤保险条例》调整范围。对原告的工伤事故伤残赔偿标准，应当按照《工伤保险条例》的相关规定处理。因原告属于已依法享受养老保险待遇，领取退休金的人员，安宁劳务派遣公司未能为其缴纳社会保险，但为其缴纳了商业保险。根据过失相抵原则，对保险公司已支付给原告的商业保险赔付金应当从原告工伤事故赔偿额中予以扣除。另外，根据《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定第13条第1款第2项、《黑龙江省工伤事故伤残赔偿标准》第11条第3款规定：“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”及其他相关条款的规定，原告请求按人身损害赔偿标准进行赔偿理由不能成立，请求法院不予支持。请人民法院依法驳回原告对恒丰纸业公司的诉讼请求。
被告安宁派遣公司辩称：原告与被告安宁派遣公司存在劳动关系必须签订劳动合同，存在劳动合同就应当按照工伤保险规则进行处理。安宁派遣公司同意被告恒丰纸业公司的意见。原告受伤以后，安宁派遣公司也采取了积极的措施对原告进行了救治，安宁派遣公司已经为原告交纳了商业保险，事故发生后，在商业保险范围内赔偿原告医疗费8980.00元，伤残的赔偿金10000.00元，以上款项直接存入了原告的银行卡，安宁派遣公司分四次为原告垫付了9000.00元的医疗费。原告受伤后，被告安宁公司按照原告受伤前的工资标准每月2170.00元，给原告发放了6个月的工资，现在仍然按照病假工资每月向原告发放840.00元。以上五项合计41840.00元。另外，回民医院司法鉴定所鉴定适用的标准错误导致结论错误，原告不配合重新鉴定，影响了对原告进行赔偿。原告的住院伙食补助费、护理费等，待重新进行伤残等级鉴定后，再计算应付的赔偿额。
结合原告的诉请、理由及被告的答辩，本院确定本案的争议焦点问题：本案是否应当按照《工伤保险条例》来处理；原告因伤造成经济损失数额是多少，如果本案不按照《工伤保险条例》的有关规定进行处理，二被告是否应当承担赔偿责任，如果能确定二被告应当对原告造成经济损失承担赔偿责任，赔偿的比例为多少较为合理。
原告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：
证据一、职工退休证一份。证明2013年5月，原告从恒丰纸业公司退休。
被告恒丰纸业公司对该证据无异议。
被告安宁派遣公司对该证据无异议。
本院认为，由于二被告对该证据无异议，本院对该证据予以采信。
证据二、2014年5月6日原告与被告安宁派遣公司签订《劳动合同》一份。证明原告系企业返聘人员，工作地点为恒丰纸业公司，结合退休证可以证实原告在退休之后由被告恒丰纸业公司返聘回企业。能够证实原告与被告恒丰纸业公司形成直接用工关系即雇主、雇员关系，而不是劳动关系。
被告恒丰纸业公司对该证据的形式要件无异议，对证明内容有异议。该份证据恰恰证明原告是本案被告安宁派遣公司的职工，不能证明原告和被告恒丰纸业公司之间属于返聘的关系。
被告安宁派遣公司对该证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，被告安宁派遣公司与原告签订合同时，因为返聘人员不准许参加社会保险，在双方约定其他事项里，为原告缴纳商业保险，防止出现问题以及出现问题能得到相应补偿。
原告认为，商业保险理赔与本案无关。原告是被告恒丰纸业公司退休职工，在2014年3月份，被告恒丰纸业公司在厂子内直接发放公告，让包括原告在内退休的的职工到厂子里进行工作。原告得到信息后，到被告恒丰纸业公司报名，被告恒丰纸业公司接到原告的申请后，对原告进行培训，在工作一个月以后，又要求原告与被告安宁派遣公司签订合同。虽然合同形式体现的是被告安宁派遣公司有劳动合同关系。但是按照法律规定，企业聘用退休员工已经不能形成劳动法意义上的劳动关系，原告与被告恒丰纸业公司直接形成雇佣关系，而且被告安宁派遣公司是在违反法律规定的情况下与原告签订合同，不具有法律效力，双方建立的劳动关系无效。
本院认为，由于被告对原告出示该份证据形式要件无异议，本院对该份证据形式要件予以确认。原告系退休享受养老保险遇的人员，其与用人单位发生用工方面的纠纷应当按劳务关系处理。被告恒丰纸业公司属于用工单位，被告安宁派遣公司与原告签订的劳动合同，属于用人单位。因此，被告安宁派遣公司对原告因伤产生的经济损失应当按照有关劳务关系的法律规定承担相应的责任。
证据三、第二人民医院病案、出院证及诊断证明各一份。证明原告于2014年12月22日因受伤当于在第二人民医院治疗的事实，被诊断为左足2、3、4、5脚趾毁损伤，住院52天。
被告恒丰纸业公司对该证据的形式要件及证明问题均没有异议。
安宁派遣公司对该证据形式要件及证明问题均没有异议。
本院认为，由于二被告对该组证据无异议，本院对该证据予以采信。
证据四、牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、护理证一份。证明原告构成7级伤残，误工日150日，住院期间需1人护理及护理事实的存在。
恒丰纸业公司对该份证据形式要件及证明内容均有异议。该份证据公然违反国家规定，适用标准错误，显失公平公正，鉴定意见不能作为本案定案依据。护理证与恒丰纸业公司无关，不予质证。
安宁派遣公司认为，该司法鉴定书引用文件混乱，引用名称是2015年新标准的名称，实际用的2006年标准鉴定的。根据人社部发（2014）第81号文件之规定，适用旧标准是错误的，所以，结论是错误的。对护理证没有异议。
原告认为，原告伤情发生在2014年12月22日，经过治疗，到2015年才达到鉴定的条件。因此，应当适用立法法，而不应适用部委规章。
本院认为，因为被告安宁派遣公司提出了对原告伤残等级重新司法鉴定的申请，结合被告出示的鉴定结论一并进行认证。
证据五、交通费票据5张。证明原告住院期间花费交通费35.00元。
恒丰纸业公司对该组证据无异议。
安宁派遣公司对该组证据无异议。
本院认为，由于二被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以确认。
被告恒丰纸业公司为反驳原告的主张，向本院提交了以下证据：
证据一、黑龙江省参加基本养老保险人员退休审批表、事故调查笔录一份。证据来源是恒丰纸业公司人力资源部恒丰纸业公司安全生产办公室。证明原告于2013年5月21日起已是退休人员的事实。原告于2014年12月22日在工作中左脚踩在链板机上被带到接缝处，导致工伤事故发生的事实。
原告对退休审批表无异议，对原告在恒丰纸业公司处工作受伤的事实无异议。事故责任调查单没有加盖恒丰纸业公司的公章。对事故调查人的身份原告不清楚。被调查人叫王桂玲证言不完全，没有陈述完整。事实上应当是原告的左脚踩在链板机上被带到接缝处，接缝处有瑕疵，接缝处没有完全接上连接处，所以导致原告左脚受伤。原告受伤以后，恒丰纸业公司将存有瑕疵的压板重新焊接，说明恒丰纸业公司提供的工作场所有瑕疵，而且安排工作职工不符合工作人员与工作人数。在原告工作岗位是工作的应该是7个人，但是，原告工作时现场就4个人，原告根本忙不过来。
安宁派遣公司认为，禁止16岁以下童工使用，对上限没有规定。对该组证据无异议。
本院认为，被告恒丰纸业公司出示的该组证据可以证明原告系从被告恒丰纸业公司的退休人员及并在恒丰纸业工作中受伤的事实。关于原告在工作中是否存在过失，结合全案证据予以认证。
证据二、劳动合同书一份、平安保险公司理赔决定通知书二份。证据来源是安宁派遣公司。证明原告是安宁派遣公司职工，双方之间是劳动合同关系，不是雇佣关系的事实。其在用工单位发生的工伤事故依法应由劳务派遣公司负责。保险公司已支付给原告赔付保险金18980.22元。
原告对劳动合同形式要件无异议，对证明问题有异议。虽然安宁派遣公司与原告签订了劳动合同，但是并不代表原告与安宁派遣公司之间就建立劳动关系。虽然，被告安宁派遣公司为原告投保了平安养老保险，但是并不免除二被告在本案中应当承担的赔偿责任。
安宁派遣公司对该组证据无异议。
本院认为，原告及安宁派遣公司对该组证据的形式要件无异议，本院对该组证据形式要件予以确认。该组证据可以证明原告与安宁派遣公司签订劳动合同，并由安宁派遣公司为原告交纳商业保险的事实。
证据三、恒丰纸业公司安全技术规程、操作岗位工作标准，徐雅芹工作证明、培训签到簿、安全教育试题、安全生产标准化证书、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书、12.22安全报告各一份。证明恒丰纸业公司始终重视安全生产工作，积极履行保障员工安全生产及人身安全义务。恒丰纸业公司的生产设施，工作环境、工作条件符合国家安全生产要求，通过国家、国际安全标准认证，工作场所不存在安全隐患。恒丰纸业公司没有过错，原告工作中麻痹大意、违章操作，有严重过失行为，是导致本案工伤事故发生的主要原因的事实。
原告对该组证据的形式要件没有异议。但是，不能因为对安全提出要求，就不会导致事故发生，本案事故发生并不是原告违章操作造成的，而是恒丰纸业公司提供的工作场所，裂板接缝存在瑕疵，原告脚踩上去，才导致事故发生。而且这样的事故不是单纯的发生在原告一个人的身上，在此之前也有工人发生过，只不过没有受伤，只是把鞋弄坏。原告受伤后，才得到恒丰纸业公司的重视，修改了接缝处，这也说明恒丰纸业公司是存在过错的。原告在工作当中没有过失，不应当承担过错责任。安全报告恰恰证明原告在其工作18年，没有发生事故，为什么在退休以后返聘回去发生事故，是因为工作场所有问题，才发生事故。工作18年的员工，具备知道工作的场所是否安全的能力，所以，原告对本次受伤不应当承担责任。
安宁派遣公司对该组证据无异议。
本院认为，原告及安宁派遣公司对该组证据的形式要件无异议，本院对该组证据的形式要件予以确认。关于原告在工作中是否存在过错的问题，结合全案证据予以综合认证。
证据四、证人证言
证人王某。
证人证言内容如下：原告认识证人。证人和原告原来是一个单位的。证人出庭主要证明公司对安全生产工作的高度重视。生产环境和生产设备符合国家安全生产的相关规定。能够保证员工的人身安全，不存在安全隐患。这起事故发生的原因是由于操作者违章操作导致的。发生事故的当天晚上，证人接到原告所在抄纸一分厂报告以后，调查了解事情经过。在24日找到了现场的目击人员，做了调查笔录，笔录形成以后，按事故处理程序，对分厂的事故发生原因进行事故原因分析认定。经过事故分析认定，原告本人在恒丰纸业公司工作18年，都是在包装、打件中工作，原告退休后，作为劳务派遣公司派遣过来工作的人员，恒丰纸业公司也对原告进行了安全教育培训，结合公司结束规程认定，原告在包装打件的岗位的规程是了解的，对包转打件的安装技术规程和注意事项等相关知识是掌握的。在工作过程中脚踩到链板机违反了安全技术规程的规定，安全技术规程中第2章和第3章等条款有规定。根据以上这些，公司认定这次事故属于个人的违章操作。链板机两侧都画有45度角黑黄警示线。按照操作规程，要求操作者不准进入黄黑线，也就是警示线，不准踩踏板。如果到现场看，警示线300厘米宽，站警示线外边，也不影响原告推滚。2个链条之间如果一点缝隙没有，链板机就挤在一起了，没法生产。2段链板机之间有陀螺的支架是防止异物进入链板机支架。如果按护栏的话没办法干活了。原告发生事故后，恒丰纸业公司对链条进行修补，本着有则改之无则加勉的原则，即使没有问题，也要进一步对它加固、防范。事后在原告受伤后，单位内部进行重新检查，加了一道钢筋，重新加补。同时，恒丰纸业公司对主管厂长和组长都进行了绩效工资处罚。处罚目的是按照规章制度督促警示各单位无论是否有责任，只要出现事故都要对相关人员进行处罚。原告不是恒丰纸业公司的职工，恒丰纸业公司无权对原告进行处罚，但是，恒丰纸业公司已经建议安宁派遣公司对原告进行了相应处理。因为恒丰纸业公司、安宁派遣公司是二个单位，恒丰纸业公司也无权处理安宁派遣公司。事故发生当日，安全人员没有进行巡查，安全人员只是白天上班，晚上安全人员不上班，晚上没有专职的安全员。
恒丰纸业公司认为，证人王某是恒丰纸业公司安全生产办公室主任安全员，该证人证言能证明恒丰纸业公司高度重视安全生产工作，积极履行保障员工安全生产及人身安全义务。证明恒丰纸业公司的生产设施、工作环境、工作条件符合国家安全生产要求，通过国家、国际安全标准认证，工作场所不存在安全隐患的事实；证明徐雅芹工伤事故发生的主要原因是徐雅芹在工作中麻痹大意，违反安全技术规程，违章操作，将左脚踩在链板机上被带到接缝处，才导致其工伤事故发生的事实。
原告对证人证言证实恒丰纸业公司安全设备符合相关的规定以及原告违章作业并没有相关证据予以证实。证人证言恰恰能够证实恒丰纸业公司提供的工作场所是有缺陷的，否则，不会在原告受伤以后在受伤地点重新进行修复，也不会对相关的负责人进行处罚。这一切说明恒丰纸业公司提供的工作场所不符合保障工人操作人身安全要求，带来了安全隐患，导致原告受伤。原告在受伤过程当中，并不存在违章作业，所以，不应当对受伤承担任何责任。
安宁派遣公司同意恒丰纸业公司意见。
本院认为，被告恒丰纸业公司的机械设备是正常运转情况下，发生的原告受伤的事故。说明该机械设备符合安全生产的基本要求。原告退体前在恒丰约业公司工作多年，且与其受伤前从事的工作性质相同，作为一名技术较为熟练的工人，如果加以适当的注意，完全可以避免事故的发生。结合被告恒丰纸业公司出示的证据一、证据三可以认定原告在工作中存在疏忽大意的情形，存在重大过失。因此，对其自身受伤，也应承担相应的责任。
证据五、牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见书（牡回民司鉴[2015]临鉴字第1-42号一份、劳动和社会保障部2006年《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180
--2006）、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180--
2014）、人力资源和社会保障部《关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》人社部发[2014]81号文件各一份。证据来源是安宁派遣公司。证明牡丹江市回民医院司法鉴定所出具的鉴定意见有违国家规定、适用标准错误，显失公平公正，不能作为本案定案证据的事实。本案应当适用国家新规定的标准也就是2014年新的标准来确认原告工伤伤残状况，不应当也不涉及适用《立法法》来追溯原告的工伤伤残状况的事实。
原告对以上证据形式要件无异议。认为劳动能力鉴定标准与本案无关，原告进行的是伤残等级鉴定。
安宁派遣公司对该组证据无异议。针对原告受伤这件事情，安宁派遣公司作为合同的签订者已与工伤认证部门取得了联系。关于已办理退休手续人员是否按照工伤处理的问题，主要有以下三种情况：1.有的城市明确规定，退休人员可以参加工伤保险，享受工伤待遇，这是上海的待遇。2.山东明确规定不准许参加工伤保险。3.没有规定可以参加和不可以参加，黑龙江属于第三类。但是黑龙江工伤保险条例黑正发[2011]第8号、13条有规定，达到法定退休年龄的，不支付伤残补助金和就一次性业补助金。所以，安宁派遣公司对原告办理工伤保险时候，保险公司以黑龙江省没有保险规定，拒绝原告参加保险。安宁派遣公司同意按国家规定以工伤来处理。
本院认为，被告安宁派遣公司已经提出了重新对原告伤残等级进行司法鉴定的申请，结合被告安宁派遣公司提交的证据一并进行认证。
被告安宁派遣公司为反驳原告的主张，向本院提交了以下证据：
牡丹江博爱医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份。证明原告与被告安宁派遣公司是劳动关系，不是劳务关系。原告在工作中存在严重违章行为，存在严重过失，被告安宁派遣公司无过错不承担责任。该司法鉴定意见书违反国家规定适用标准错误，应当定为八级伤残，而不是七级。
原告对重新鉴定得出原告伤残等级构成七级的结论无异议。
被告恒丰纸业公司同意将牡丹江博爱医院司法鉴定所司法鉴定意见书作为证据出出示，同意安宁派遣公司的意见，本案应当按工伤处理。
本院认为，被告安宁派遣公司在自行委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对原告的伤残等级等内容进行了司法鉴定，却又以该鉴定所进行司法鉴定适用的标准为由，申请法院重新对原告的伤残等级进行司法鉴定，经本院组织重新选定鉴定机构进行司法鉴定，伤残等级的鉴定结果并没有改变牡丹江市回民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书的结论，因此，本院对原告伤残等级七级的事实的予以确认。因被告安宁派遣公司没有对牡丹江市回民医院司法鉴定所鉴定的其他内容进行重新鉴定，因此，本院对回民医院司法鉴定所鉴定的其他内容予以采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确定本案事实如下：2013年5月，原告在被告恒丰纸业公司退休，开始享受社会养老保险待遇，2014年4月份原告回恒丰纸业公司继续工作，被安排包装车间从事包装工作，5月份原告和安宁派遣公司签订一份劳动期限为2年（即2014年5月6日至2016年5月5日）的劳动合同，工作地点为恒丰纸业公司。2014年12月22日，原告在恒丰纸业公司工作时，左脚被包装机碾压，造成原告左2、3、4、5脚趾毁损伤，在牡丹江市第二人民医院住院治疗52天，医疗费用由被告安宁派遣公司支付。经鉴定，原告伤残等级为七级，误工损失日为150日，住院期间需一人护理。
本院认为，原告是在被告恒丰纸业公司退休后，与被告安宁派遣公司签订劳动合同的，属于安宁公司招用的人员，发生争议，应按劳务关系处理。虽然，原告是被告恒丰纸业公司退休职工，原告的工作地点也在恒丰纸业公司，因为原告与被告安宁派遣公司签订的劳动合同，由安宁派遣公司给其发放工资，且其是退休后享受养老保险的人员，安宁派遣公司与原告形成雇佣和被雇佣的关系。因此，被告安宁派遣公司应当对原告的经济损失承担赔偿责任。被告恒丰纸业公司提交的证据可以证明其工作场所按照有关规定做到了相应的安全保障工作，恒丰纸业对原告的受伤造成的经济损失不承担责任。原告作为恒丰纸业退休职工，在恒丰纸业工作多年，且现在从事的工作与其退休前内容相同，属于熟练工，其应当清楚在工作中应当注意的安全问题，但是，其没有做到审慎的注意义务，对其本身造成的伤害，也应承担相应的过错责任。因此，应当减轻被告安宁派遣公司的赔偿责任。本院酌定由被告安宁派遣公司承担原告经济损失的70%的责任。原告的具体经济损失数额如下：残疾赔偿金22609.00元×20年×40%﹦180872.00元；护理费143.38元/日×52日﹦7455.76元;误工费按照黑龙江省2014年度在岗职工平均工资计算，44036.00元/365日×150日﹦18096.97元，原告自愿扣除被告安宁派遣公司已经支付的工资16459.00元，误工费的数额为1637.97元，交通费156.00元，住院伙食补助费52日×100元/日﹦5200.00元，原告因工作受伤，既给其生活带来了不便，也造成很大的精神痛苦，因此，原告请求的精神抚慰金5000.00元予以支持。以上合计200321.73元，被告承担70%的责任，即140225.21元。被告安宁派遣公司已经支付给原告的其他费用，除原告自认的收到工资款16459.00元及被告安宁派遣公司已经支付的医疗费之外，被告安宁派遣公司另行支付给原告的其他费用，可经双方核实后，在以上费用中进行折抵。如果双方存在争议，可另行主张权利。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”、第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”、第九条第二款“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动'。”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。…”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出相反的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”、第七十四条“在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，判决如下：
一、被告牡丹江安宁劳务派遣服务有限公司赔偿原告徐雅芹经济损失140225.21元。以上款项在本判决生效后十日内一次性付清；
二、驳回原告徐雅芹其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300.00元，减半收取2150.00元，由被告牡丹江安宁劳务派遣服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判员 贾宏
二〇一六年一月十八日
书记员 吴昊