安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终477号
上诉人（一审被告）：刘开节，又名刘开结，男，1966年2月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：陈雪峰，宿州市埇桥区蕲县镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：刘思计，男，1966年2月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：张怀州，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人刘开节因与被上诉人刘思计民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年1月11日作出的（2015）埇民一初字第09196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、代理审判员朱珊珊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘思计一审起诉称：刘思计、刘开节系同村村民，刘开节带工承包民房建筑，刘思计是刘开节的雇员。2014年12月8日，刘思计在从事雇工过程中受伤，被送往医院救治。经治疗支出医疗费数万元，并造成其他经济损失和精神损害。经鉴定，刘思计为双十级伤残，刘开节拒不赔付刘思计的损失。刘思计系在从事刘开节雇工工作过程中受伤，刘开节作为雇主应赔偿刘思计的全部经济损失。刘思计请求法院判决：1、刘开节赔偿刘思计误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失计85930.20元；2、刘开节承担本案全部诉讼费用。
刘开节一审未到庭答辩，亦未提交证据。
一审法院查明：2014年12月8日，刘思计跟随刘开节在杨庄乡苏湖村庄南奶牛场办公楼工地干活，在工作过程中从架子上摔下受伤。刘思计随即被送至宿州市埇桥区褚兰镇卫生院治疗，2014年12月15日住院治疗，入院诊断为双跟骨粉碎性骨折，2015年1月4日出院，住院20天，支出医疗费37227.44元，系刘开节支付。2015年2月2日，刘开节向刘思计出具协议书一份，承诺由其承担刘思计二次手术费用和生活费用，工资150元每天，发至刘思计能干活为止。经刘思计申请，安徽永泰司法鉴定所于2015年4月13日出具《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人刘思计双侧跟骨粉碎性骨折经治疗遗留右足外侧弓结构破坏的伤残等级为十级、遗留左足外侧弓结构破坏的伤残等级为十级；2、被鉴定人刘思计的误工期为240日、营养期为60日、护理期为90日。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘思计受雇于刘开节，在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘开节应当赔偿刘思计因此产生的损失。刘思计为农村居民，参照《安徽省2014年国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，结合刘思计的诉讼请求，刘思计的损失为：刘开节承诺每天支付刘思计工资150元，刘思计的误工费39000元［150元／天×（20＋240）天］；护理费11176元［101.60元／天×（20＋90）天］；营养费2400元［30元／天×（20＋60）天］；住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、交通费200元（10元／天×20天）、残疾赔偿金21815.20元（9916元／年×20年×11%）、鉴定费1600元，因该事故给刘思计身心造成损害，刘思计主张精神损害抚慰金6000元的诉讼请求，予以支持。上述共计82791.20元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘开节于判决生效之日起十日内赔偿刘思计误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，计82791.20元；二、驳回刘思计的其他诉讼请求。案件受理费1365元，由刘开节负担。
刘开节不服一审判决向本院提出上诉称：1、一审法院未将开庭传票及时准确的送达刘开节，一审缺席审理本案不符合法律规定。一审开庭传票采取邮寄方式送达，收件人签名虽为刘开节，但不是刘开节本人或家庭中任何成员所签收。刘开节自2015年3、4月份外出直至2016年1月才返回。当刘开节接到传票时已是2016年元旦之后。且即便按照送达期限来看，其举证期限也仅为12天，明显少于法定的举证期限。2、一审未能公正裁判及合理认定刘思计自身存在的严重过错，全额要求刘开节承担该损失缺乏法律依据，应予纠正。刘思计因故意从脚手架上蹦跳导致落地不稳引发损伤，存在明显的故意和过错，明知危险过于自信导致未尽到有效注意和防范义务引发损伤，刘思计应承担一定的过错责任。刘开节不仅支付了刘思计全部医疗费，还承担了其他费用，支出了60249.38元。该费用开支还应由刘思计按一定的比例承担。3、一审法院对刘思计各项经济损失的计算及认定缺乏合法性与合理性。刘思计的误工费应按农村居民标准计算，精神损害抚慰金支持过高。关于误工期、护理期、营养期的鉴定不应采纳，误工期应计算至定残前一天，营养期、护理期应计算住院期间，营养费应提供医疗机构出具的医嘱。刘开节已支付刘思计出院后的护理费，一审判决重复计算。请求将该案发回重审或改判。由刘思计承担一、二审诉讼费。
刘思计答辩称：本案一审程序合法，刘开节称邮寄传票签名不是其所签，说明刘开节收到传票。举证期限虽是12天，一审简易程序审理，没有法定的举证期限。一审判决认定损失合理，刘开节放弃诉讼权利，视为同意刘思计的诉讼请求，放弃自己诉讼的权利。刘开节作为雇主没有提供证据证明刘思计作为雇员存在重大过错，故要求减轻自己的责任没有依据。医疗费已由刘开计支付，刘思计已放弃医疗费的主张。安徽永泰司法鉴定所的鉴定是合法可信的，法院采纳不违法。一审判决认定事实清楚，法律适用准确。请求维持一审判决。
二审期间刘开节提供了如下证据：1、刘开节从网上订的从徐州到威海的火车票信息及一起务工人员丁凯出具的证明，证明在案件诉讼期间刘开节一直在外地。2、村主任刘玉芬出具的证明一份，证明刘开节经刘玉芬手为刘思计垫付49627元的医疗费，垫付医疗费是经村里调解的。3、刘思计的工友们的证明一份，证明刘思计存在过错。4、刘德付的证明一份，证明刘思计住院期间的费用由刘开节支付，陪护人员系刘开节安排的民工，刘思计住院期间的护理费、住院伙食补助费应从赔偿款中扣除。5、刘思计的医疗费用8张，证明刘开节垫付的医疗费数额是48500元。6、证人苗某出庭作证的证言，证明刘思计住院期间均由刘德付陪护并支付费用。7、刘建侠出庭作证的证言，证明刘思计在架板完好的情况下掉下来。
刘思计发表质证意见为：证据1不具有真实性、合法性、关联性，证人应出庭作证。票据时间是2015年4月25日，但开庭时间是8个月后的2015年12月15日，与本案无关联。证据2证人应出庭作证，不清楚是否真实，没核实垫付的医疗费，且与本案不具有关联性、合法性，证人所证明交付医疗费不是刘思计主张的权利，与本案不具关联性。证据3不具有真实性，合法性。证据形式不合法，不能证明签名系证明人本人所签，且证人应分别作证。证据4不合法，证人应出庭作证，证言虚假，刘思计住院期间系其亲属护理，刘开节没有安排人护理。对证据5的真实性、合法性无异议，刘思计没有重复主张此项权利，与本案不具关联性。证据6中关于刘思计的受伤经过的证言真实，关于护理的证言不真实，关于刘开节付护理费的款也是听刘开节说的。证据7刘建侠的证言属实，能证明刘思计是从事建筑过程中受伤，刘思计是技术好的技工，在矫正墙体时掉下来。
本院认证意见为：证据1的订票信息无法确认其真实性，丁凯的证言不能证明系丁凯本人出具及真实性，本院均不予认定。证据2的证明不能证明系刘玉芬本人出具，且内容与刘开节实际支付给刘思计的医疗费数额矛盾，本院不予认定。证据3无法确认系证明人本人作出，且与刘建侠出庭作证的证言矛盾，本院不予认定。证据4不能证明系刘德付本人所作及真实性，本院不予认定。证据5刘思计的住院医疗费票据与刘思计一审提供的一致，本院予以认定；刘思计的门诊医疗费票据具有真实性，能证明刘开节为刘思计支付了门诊费用117.58元，本院予以认定；刘开节提供的其本人的医疗费票据不能证明系为刘思计支出的费用，本院不予认定；其余票据均是刘思计住院的预交款票据，不能证明刘开节实际支出的医疗费数额，本院不予认定。证据6关于刘思计受伤过程的证言各方均无异议，本院予以认定，关于刘开节派人护理并支出护理费的证言没有其他证据相印证且系听说刘开节支出护理费，本院不予认定。证据7的证言各方均无异议，本院予以认定，但不能达到其证明目的。
刘思计所举证据与一审相同，刘开节发表质证意见为：对刘思计的身份证复印件无异议，出院记录显示刘思计住院20天，职业是农民，出院无加强营养及休息的医嘱；医疗费票据三张均是复印件，原件在刘开计手中，由刘开计支付，对医疗费金额没有异议；对鉴定意见有异议，鉴定时机不成熟，2015年1月4日出院，4月8日鉴定，骨伤有康复的时期，引用的三期无法律依据，鉴定结果不具有客观性。鉴定票据有异议，不是正规发票，且收费过高。协议书真实性无异议，但对证明目的有异议，协议书是在被胁迫的情况下签订的，不是刘开节的真实意思表示，不具有法律效力。本院认证意见为：对鉴定意见中关于误工期、营养期的鉴定意见，与我国相关规定相矛盾，本院不予采纳。本院对其余证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以认定。
本院另查明：刘开节未按其于2015年2月2日向刘思计出具的协议书履行。刘开节除支付了刘思计住院医疗费37227.44元外，还支付了刘思计出院后的门诊费117.58元，共为刘思计支付医疗费37345.02元（37227.44元＋117.58元）。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审程序是否违法；刘思计在本案事故中是否存在过错，应否对自身受伤造成的损失承担赔偿责任；刘思计的误工费、护理费、精神损害抚慰金是多少，营养费诉求应否得到支持。
一审法院寄给刘开节的开庭传票等相关法律文书，快递回执中显示刘开节本人签收，刘开节称该快递不是其本人签收，但未提供证据证明，且其自认妻子在家，不清楚快递有没有交给妻子，这与其自称的其收到快递时已过了开庭日期的陈述相矛盾。故刘开节关于一审缺席审理不符合法律规定的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百六十六条规定：适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。一审适用简易程序审理本案，所确立的举证期限符合该规定。刘思节关于一审举证期限少于15日，程序违法的上诉理由不能成立。综上，本院对刘开节提出一审程序违法的上诉理由不予采纳。
刘思计站在脚手架上为刘开节提供劳务，未尽到安全注意义务导致从脚手架上坠落地面受伤，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应根据其过错对自身受伤造成的损失承担一定的责任。本院酌定刘开节赔偿刘思计损失的70%。刘开节提出刘思计在提供劳务过程中存在过错，应承担一定责任的上诉理由成立，本院予以采纳。刘开节上诉称刘思计故意从脚手架上蹦跳导致落地不稳引发损伤，但提供的证据不足以证明该主张，本院对其该上诉理由不予采纳。一审判决刘开节对刘思计的损失承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。
刘思计于2014年12月8日受伤，安徽永泰司法鉴定所于2015提4月13日作出刘思计构成两处十级伤残的鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，刘思计的误工期应自受伤之日计算至定残前一日为126天。刘开节称刘思计工作时按100元／天的标准支付其报酬，但其在与刘思计出具的协议书中承诺工资照发，工资为150元／天。故刘思计辩称其为刘开节提供劳务时刘开节向其支付报酬标准为150元／天，要求按双方协议的150元／天支付误工费，本院予以采纳。本院按150元／天的标准支持刘思计的误工费。刘思计的误工费为18900元（150元／天×126天）。刘开节提出应按农村居民标准计算刘思计的误工费的上诉理由，本院不予采纳。
刘思计于2014年12月15日住院治疗，病历材料中无加强营养的医嘱，故刘思计的营养费诉求不应得到支持。一审支持刘思计的营养费诉求错误。刘开节提出不应支持刘思计的营养费的上诉理由成立，本院予以采纳。
刘思计在本案事故中受伤，被诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，参照《安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》6.2.10之规定，刘思计的护理期本院酌定为90天。刘思计的护理费为9392.40元（104.36元／天×90天）。刘开节辩称其派人护理，并支付了护理人相应的护理费，但提供的证据不足以证明该主张，故本院对其提出不仅支付了刘思计全部医疗费，还承担了其他费用，其支出了60249.38元的上诉理由不予采纳。
刘思计构成两处十级伤残，且在本案事故中存在一定的过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，本院酌定刘思计的精神损害抚慰为4500元。
各方对一审判决刘思计除护理费、营养费、精神损害抚慰金之外的损失均未提出异议，本院予以确认。刘思计的各项损失为：医疗费37345.02元、误工费18900元、护理费9392.40元、住院伙补助费600元、交通费200元、残疾赔偿金21815.20元、精神损害抚慰金4500元、鉴定费1600元，计94352.62元。刘开节应赔偿刘思计除精神损害抚慰金之外损失89852.62元（94352.62元－4500元）的70%为62896.83元。加上精神损害抚慰金4500元，刘开节应赔偿刘思计67396.83元。扣除刘开节已支付的医疗费37345.02元，刘开节还应赔偿刘思计30051.81元。
综上，刘开节提出一审判决程序违法及刘思计蹦跳导致受伤的上诉理由不能成立，本院予以驳回；刘开节的其他上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但支持刘思计的营养费诉求错误，计算刘思计的误工费、护理费、精神损害抚慰金不当，判决刘开节赔偿刘思计的全部损失不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第09196号民事判决；
二、上诉人刘开节于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘思计误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，计30051.81元；
三、驳回被上诉人刘思计的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1365元，由上诉人刘开节负担551元，被上诉人刘思计负担814元；二审案件受理费1050元，由上诉人刘开节负担551元，被上诉人刘思计499元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第二百六十六条适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；