福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第108号
原公诉机关厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴云龙。
辩护人侯实习，福建省法律援助中心律师。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人吴云龙犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人肖某乙、林七连提起附带民事诉讼一案，于2014年12月20日作出（2014）厦刑初字第137号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事判决部分没有上诉，巳发生法律效力。被告人吴云龙不服，对刑事判决部分提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状和辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、故意伤害
2014年4月2日凌晨3时许，被告人吴云龙与其女友龙某途经厦门市湖里区殿前街道1064号附近路段时，因相向而行的被害人肖某甲对龙某实施骚扰而与肖某甲发生争执并扭打。在殴斗过程中，吴云龙从其携带的包内取出一把匕首，朝肖某甲胸、腹部捅刺。肖某甲受伤后即逃离，吴云龙追赶未果后亦逃离现场。肖某甲经送医抢救无效死亡。经鉴定，被害人肖某甲系前胸部、左上腹部被锐器刺伤致心脏、肾脏损伤引发失血性休克死亡。
2014年4月6日，被告人吴云龙在漳州龙海市被警方抓获归案，并如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实，有提取在案的作案工具匕首、吴云龙作案穿用的衣物、手机、提包等物证，证人肖某乙、林某甲、林某乙、丘某某、宋某某、张某某、李某某等证言，尸体鉴定意见，活体损伤鉴定意见，DNA鉴定意见，现场勘验、检查笔录，提取笔录，辨认笔录，监控录像，被告人吴云龙的供述等证据证实。
二、聚众斗殴
2014年3月4日凌晨，被告人吴云龙与其朋友李亚南、刘某、万达、蔡强（均另案处理）等人在厦门市象屿保税区配送中心一赌场内时，遇张朝辉、王光辉等人向李亚南讨要欠款。当日凌晨4时许，吴云龙与万达先行驾车离开赌场。后双方发生斗殴。李亚南、刘某等人先后打电话给吴云龙，要求其返回帮忙。吴云龙接电话后，即伙同万达驾车到一车场内取来刀、铁棍等凶器，并纠集张永杰（另案处理）一同返回斗殴现场。因未发现对方人员，吴云龙遂将被打伤倒地的李亚南送医治疗。斗殴导致人员受伤、车辆被砸。经鉴定，张朝辉外伤致左手中指远节指骨和小指近节指骨骨折，评定为轻伤二级；被砸的“闽D×××××”号凌派轿车经济损失为人民币4209元。
原判认定上述事实，有报警记录、手机通话记录等书证，同案犯李亚南、刘某、蔡强、万达、涉案人员张朝辉、王光辉、被告人吴云龙的供述，伤情鉴定意见，价格鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人吴云龙因琐事纠纷，在殴斗过程中持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；被告人吴云龙明知他人聚众斗殴，被纠集后又纠集他人持械赶至案发现场，属积极参加者，其行为还构成聚众斗殴罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。吴云龙有坦白情节，案发后其家属代为赔偿被害人家属经济损失人民币2万元，且被害人对引发本案负有过错，依法可对其从轻处罚。依法判决：一、被告人吴云龙犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人吴云龙应赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币293689.17元，被告人吴云龙家属代为交纳的赔偿款2万元用于赔付该损失。三、驳回附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
上诉人吴云龙上诉理由：被害人肖某甲对引发故意伤害案有过错，吴云龙持刀捅刺行为系防卫过当；吴云龙在聚众斗殴中属一般参与者，情节显著轻微，不构成犯罪，原判以故意伤害判处其无期徒刑，量刑过重。其辩护人辩护意见基本相同。
经审理查明，原判认定上诉人吴云龙持刀伤害他人致一人死亡，积极参与他人聚众斗殴的事实清楚，有下列证据证实：
一、故意伤害的证据
1.厦门市公安局指挥中心接报警单、受案登记表，证实报案人林某甲于2014年4月2日9时48分报警。
2.龙海市公安局九湖派出所出具的抓获经过、厦门市公安局湖里刑侦大队出具的到案经过，证实2014年4月5日下午，民警在日常工作中发现林前寺有一名可疑男子，经秘密调查掌握其系网上逃犯吴云龙，遂于次日予以抓捕。同日将其移交给厦门市公安局湖里分局。
3.厦门市中医院急诊抢救护理记录，证实被害人肖某甲于2014年4月2日4时29分入院，同日9时45分宣布死亡。
4.厦门市公安局厦公湖刑鉴尸检字（2014）2号法医学尸体检验鉴定意见，证实被害人肖某甲前胸、左上腹锐器伤致心脏、肾脏损伤引发失血性休克死亡，其中，前胸部伤口可以体现单刃锐器刺创特征。
5.提取笔录，证实2014年4月7日公安机关依法向吴云龙的父亲吴某提取吴云龙捅刺被害人肖某甲时使用的刀具一把、一个灰色塑料袋、一部白色苹果手机、一个男式提包。向吴云龙提取案发当天所穿的衣物（一件黑色夹克衫、一条黑色牛仔裤、一件黑色短袖T恤、一双蓝色帆布鞋）、一部手机和一张建行卡；向龙某调取案发当日其所穿衣服。向司机宋某某提取被害人遗落在其车上的黑色苹果手机一部；向殿前卫生所、殿前3024号、圆缘园婚纱摄影店提取其门口的监控录像；向厦门市中医院提取肖某甲抢救记录。
6.厦门市公安局厦公刑鉴DNA字（2014）133号法医人类遗传学检验鉴定意见，证实送检检材中肖某甲阴毛、指甲等处拭子检出STR分型与肖某甲肋软骨一致；龙某外套上可疑斑迹未检出人血成分；塑料袋、刀柄和刀刃等均未获得检验结果。
7.厦门市公安局厦公湖刑鉴临床字（2014）123号法医学临床检验鉴定意见，证实吴云龙左眼眶和鼻梁部分别有皮下出血和表皮剥脱，伤情为轻微伤。
8.现场勘验检查笔录、现场照片，证实中心现场位于厦门市湖里区殿前1064号门口的街道上，现场已被破坏，未提取相关物证。
9.现场附近监控录像，证实2014年4月2日3：25肖某甲回到自己住处；3：40肖某甲离开自己住处；3：43肖某甲从自己住处走向案发现场；同一时间，吴云龙和龙某一起向案发现场走去；3：46吴云龙和龙某离开案发现场。
10.户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明，证实被告人吴云龙的年龄等身份情况，2009年1月4日，吴云龙（未满十六周岁）伙同他人将卢某某殴打致轻伤，经湖里公安分局调解结案；2009年2月3日，吴云龙伙同他人携带马刀准备与人打架，被民警查获，决定行政拘留三日，但不予执行（未成年）。
11.证人肖某乙（被害人肖某甲父亲）证言及辨认笔录，证实肖某甲1992年4月出生，刚到厦门找工作一个月。平时性子有点冲。经对死者照片进行辨认，确认系肖某甲。
12．证人林某甲证言及辨认笔录，证实2014年4月1日晚上至2014年4月2日凌晨，肖某甲与其一起喝酒，肖某甲还是比较清醒没醉。4月2日凌晨2时许，其与肖某甲的表弟林某乙一起打车离开，肖某甲在殿前路口先行下车，说要回家。凌晨4时许，其接到一个自称是出租车司机的电话称肖某甲受伤，其便与林某乙一同赶到中医院并打电话叫丘某某来帮忙。到医院后发现肖某甲被人捅伤。早上9时许，肖某甲经抢救无效死亡，其即报警。辨认出肖某甲。
13.证人林某乙（被害人肖某甲表弟）、丘某某（被害人朋友）的证言，二人的证言与林某甲的证词一致，丘某某应林某乙的请求到中医院，为肖某甲支付医疗费。丘某某辨认出肖某甲。
14.证人宋某某（出租车司机）的证言及辨认笔录，证实2014年4月2日凌晨3时50分，其开车到殿前夜市出口，一男子从鹭燕药房方向跌跌撞撞跑出来，挤上车，说“救救我”，然后躺倒在后座上。其发现他腹部有伤口，衣服已被捅破，伤口露出来了，就赶紧送他去中医院。路上用他的电话联系他通讯录中一个叫海舟的朋友，但他的手机欠费，就用自己的电话联系。受伤男子说他叫肖某甲。到医院时已经昏迷了，其把他扛到急救室交给他朋友，看到他的腹部和腰部受伤，在车上有问他要不要报警，他说不要。宋某某辨认出该男子是肖某甲，并辨认出林某甲是当晚到医院交接抢救手续的人。
15.证人张某某证言，证实2014年4月2日凌晨3点多，其在湖里区殿前2022号住处被外面路上的吵架声吵醒。听到一个男子说“我捅死你”，紧接着一个女子“啊的”叫了一声，然后听到脚步声，往夜市方向跑了，又听到一个男子说“快走”，然后就没有声音了。这两个男子的声音不同。
16.证人李某某的证言，证实2014年4月2日凌晨4时许，听到街面上吵架的声音，持续时间不长。只听到一个男的喊了句“他妈的，打啊”。
17.证人游某某的证言，证实2014年4月2日凌晨3时许，其在房间睡觉时被吵架声吵醒，从临街窗户往下看，看到在小巷子口一个穿白色连衣裙的女孩蹲在地上哭。往夜市方向十多米位置上，一个男子拿着刀追另一个男子，边追边骂“我捅死你”。追了几米没追上，就掉头回来，后追赶的男子与该女子一起离开现场。
18.证人吴某（吴云龙父亲）的证言，证实2014年4月2日23时许，其回到同安住处，发现吴云龙在家，头部多处青肿，明显是打架的样子，云龙说昨晚和人打架，拿刀把对方捅了，不清楚对方伤得如何。其当时没把事情想得太大。第二天，其开车去海沧卸货，云龙搭车在半路下车。直到今天接到公安机关通知吴云龙被抓了，有一把刀放在其车上，手机和提包放在住处，其就赶紧将这些东西给公安机关送去。刀是放在货柜车驾驶室卧铺边上，用灰色塑料袋装着，刀刃长30公分，刀柄长10公分。
19.证人陈某某的证言，证实其是厦门车汇元汽车有限公司经理，吴云龙有时会来店里帮忙打杂，没有固定工资，有时给他一、二千元。4月2日下午，吴云龙来店里，其见他脸部有淤青，他说跟人打架了。当天他说要去同安他父母那里，其就开车载他去了。后来他说要用钱，当晚其给他转了2千元。第二天，发现他手机关机。直到4月6日，接到漳州寺庙“心某”师父的电话，说小云是不是打架出事了，公安把他抓走了。4月2日吴云龙没有告知他捅人的事，只是简单说打架了。其去拜佛的时候有时会带着吴云龙，他和“心某”师父就认识了。
20.证人韩某某（法号“心某”）的证言及辨认笔录，证实其和吴云龙认识两年。因清明节庙里做法会，就通过微信通知了信徒。4月4日看到吴云龙来庙里，以为是来参加法会的。后来聊天中知道他打架了。因为法会忙也没顾上他的事。到第三天听信徒说公安在庙里抓了一个逃犯，其赶紧联系公安，才知道吴云龙涉嫌伤害的事。庙里有提供给信徒居住的房间。通过一组混杂照片辨认出吴云龙。
21.证人钱某某（殿前派出所协警）辨认出监控录像中（一男一女走在路上）出现的男子就是吴云龙。
22.证人龙某的证言，证实其和吴云龙是朋友。2014年4月1日其从成都到厦门，与吴云龙一起到寨上吃烧烤，后走到夜市附近的一条小巷里，迎面走来一个男子，明显喝过酒，和其擦肩而过时伸手摸了其胸部一下，其就说“你谁呀，有病”，该男子说“你想怎样？”吴云龙就问怎么回事，其说这个男子摸了其胸部。吴云龙和对方吵起来。该男子先动手抓住吴云龙肩部衣服，吴云龙也抓住对方衣服，对方先一拳打在吴云龙脸上左太阳穴附近，吴云龙也还手打对方，但打不过，几乎被打倒。其就挡在吴云龙面前，想挡住对方，对方打了其一个耳光，其用吴云龙的提包去打对方。这时吴云龙跑到其身后将其抱住，对方男子冲到其左侧打吴云龙，其咬了他的一根手指。吴云龙把他的包拿过去。其因为被打蹲在地上哭，吴云龙和那名男子扭打在一个垃圾桶旁。其在哭没注意他们是怎么打的。其站起来时看见那名男子往夜市方向跑，吴云龙追了几步就停下来，其与吴一起回到下榻的“七天酒店”，其看到吴云龙两边太阳穴、额头青肿，鼻子流血。他从包里拿出一把刀（大约35-40厘米），刀刃上流血，他告知捅了对方一刀。指认了作案地点，辨认出吴云龙。
23.被告人吴云龙的供述及辨认笔录，证实2014年4月2日凌晨三点多，其与朋友龙某在湖里寨上吃完宵夜，准备去殿前的“独来独往”网吧上网，途径殿前夜市的一条小巷子时，有个喝醉酒的不认识的男子摇摇晃晃走来，故意凑过来用肩膀撞了一下龙某，龙某就骂了那个男子一句“你有病啊”，其也接了一句“你是不是有病”，那个男子回了一句“我就是有病，怎样”，双方发生了争执。其挡在龙某身前，那名男子突然一拳打过来，刚好打在其左眼眶的部位，其还手用拳打他的脸，后扭打在一起，其招架不住被他打倒在地上。这时龙某就挡在其面前并拿着包朝那个男子甩，那个男子就扇了龙某一个耳光，其见状就把龙某抱住，其打不过，想早点把他打跑，用右手将随身携带的刀抽出来，忘了警告对方就一刀捅到他的腰上，然后顺势推了一下，那名男子就坐到地上。那名男子又要上前，其害怕被打就直直的对着他的肚子又捅了一刀，该男子转身朝殿前夜市的方向跑走了，其追了几米就没追了，其和龙某一起离开现场，到寨上的那家7天连锁酒店休息，下午两点左右去工作的厦门车汇元汽贸公司找老板陈某某，其就把捅人的事告诉了他，向他要了800元现金，他还给其一张银行卡说里面有2000元，并将其送到同安找父母。其也给朋友李亚南打电话告知捅人的事，他和刘某赶来同安劝其去自首。他俩每人给其一千元。李亚南给其带了手机和手机卡，说以后用这个联系。4月2日下午其找父亲，跟父亲车出来时告知捅人的事，并把刀放车上，在途中其就下车了，后躲到漳州龙海的林前岩寺内。经辨认，辨认出和其打架的是肖某甲；指认作案地点殿前1064号楼下附近小巷；指认其在漳州市区丢弃作案时衣物的地点，在该处提取到夹克、T恤、牛仔裤和鞋；指认出湖里区长虹路的七天连锁酒店的房间为其作案后洗刀的地点；辨认出作案使用刀具。
上述证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
关于上诉人吴云龙及其辩护人提出被害人肖某甲对引发本案有过错，吴云龙持刀捅刺行为系防卫过当的诉辩理由。经查，原判对肖某甲引发本案有过错已作认定，并在量刑时已予以考虑，二审不再重复考虑。吴云龙因琐事与肖某甲发生争执并互殴，双方均有侵害对方的故意，吴云龙持刀朝徒手与其互殴的被害人捅刺的行为不具有防卫性质，诉辩提出吴云龙行为系防卫过当的理由不能成立，不予采纳。
二、聚众斗殴的证据
1.受案登记表，证实2014年3月4日5时37分，张朝辉报案称当日4时在湖里区象屿保税区配送中心内因债务纠纷被老乡李亚南及同伙殴打致伤。
2.张朝辉伤情鉴定意见，证实张朝辉外伤致左手中指远节指骨和小指近节指骨骨折，评定为轻伤二级。
3.厦门市价格认证中心出具鉴定意见，证实车辆闽D×××××所受损失为人民币4209元。
4.通话清单，证实吴云龙手机于2014年3月3日5时8分至5时17分共8次接到刘某、蔡强电话。
5.同案犯李亚南、刘某、蔡强、万达等的供述及辨认笔录。
6.涉案人员张朝辉、王光辉的供述及辨认笔录，
7.被告人吴云龙的供述及辨认笔录，
上述证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
关于上诉人吴云龙及其辩护人提出吴云龙在聚众斗殴中属于一般参与者，情节显著轻微，不构成犯罪的理由。经查，本案发生时吴云龙确实不在现场，但在斗殴过程中，吴云龙接到同伙电话要求返回帮忙时，吴云龙即伙同万达驾车到一车场内取来刀、铁棍等凶器，并纠集他人一同返回斗殴现场。其参与聚众斗殴的犯意明确，且持械到达案发现场，因斗殴已结束而没有实施具体的危害行为。吴云龙被纠集后又纠集他人，并持械赶到现场，系积极参与者，诉辩提出不构成犯罪的理由能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴云龙因琐事与他人互殴，在殴斗过程中持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；吴云龙明知他人聚众斗殴，被纠集后又纠集他人持械赶至案发现场，属积极参加者，其行为还构成聚众斗殴罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。吴云龙有坦白情节，案发后其家属代为赔偿被害人家属经济损失人民币2万元，且被害人对引发本案负有过错，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人诉辩称量刑过重等理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑阿平
代理审判员 王 超
代理审判员 刘征鹏
二〇一五年四月十三日
书 记 员 林浩杰