福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4486号上诉人（原审原告亦为被告）：晋江恒达陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：黄家洞，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡金钩，福建世隆律师事务所律师。上诉人（原审被告亦为原告）：潘光虎，男，1968年12月10日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。上诉人（原审被告亦为原告）：曹晓曙，男，1973年7月12日出生，汉族，住江西省都昌县。潘光虎及曹晓曙共同的委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。上诉人晋江恒达陶瓷有限公司（以下简称恒达陶瓷公司）与上诉人曹晓曙、潘光虎因劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第12213号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒达陶瓷公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒达陶瓷公司一审的诉讼请求。事实和理由：恒达陶瓷公司与晋江市恒达建材有限公司（以下简称恒达建材公司）都是依法登记成立的具备法人资格的主体。潘光虎及曹晓曙与恒达建材公司之间的关系与恒达陶瓷公司无关。恒达陶瓷公司与恒达建材公司系家族企业，潘光虎及曹晓曙到恒达建材公司上班，恒达建材公司只是内部工作调动，从未辞退该二人，故无须支付经济补偿。潘光虎及曹晓曙的月工资为1200元，一审法院对此认定有误。潘光虎及曹晓曙对恒达陶瓷公司的上诉答辩称，恒达陶瓷公司的上诉请求不成立，应予驳回。潘光虎及曹晓曙上诉请求：撤销一审判决，改判支持潘光虎及曹晓曙一审的诉讼请求。事实和理由：恒达陶瓷公司在双方劳动关系存续期间未与潘光虎及曹晓曙订立书面劳动合同，也未缴交社会保险费，且未与劳动者协商一致分别于2015年9月8日、15日单方无故解除与潘光虎及曹晓曙的劳动合同，应当向潘光虎及曹晓曙支付赔偿金。恒达陶瓷公司对潘光虎及曹晓曙的上诉答辩称，潘光虎及曹晓曙的上诉请求不成立，应予驳回。恒达陶瓷公司向一审法院起诉请求：一、确认恒达陶瓷公司与潘光虎及曹晓曙之间不存在劳动关系并无须解除劳动关系；二、判决恒达陶瓷公司无须支付潘光虎经济补偿88200元、曹晓曙经济补偿117000元。潘光虎向一审法院起诉请求：一、判令恒达陶瓷公司支付潘光虎“经济赔偿金”176400元；二、判令恒达陶瓷公司赔偿潘光虎未缴纳2001年至2015年各项社会保险费用损失315320元。曹晓曙向一审法院起诉请求：一、判令恒达陶瓷公司支付曹晓曙“经济赔偿金”234000元；二、判令恒达陶瓷公司赔偿曹晓曙未缴纳2001年至2015年各项社会保险费用损失432705元。一审法院认定事实：潘光虎于1998年10月间进入恒达陶瓷公司担任机修工，每月工资为4900元。曹晓曙于2001年2月1日进入恒达陶瓷公司担任技术工，每月工资为7800元。恒达陶瓷公司未为潘光虎及曹晓曙办理社会保险、缴纳社会保险费。潘光虎及曹晓曙分别于2015年9月10日、15日停工，潘光虎及曹晓曙于2015年10月14日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。恒达陶瓷公司已结清潘光虎及曹晓曙工作期间的全部工资。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于双方是否存在劳动关系，双方均提供相应证据证明。其中，潘光虎及曹晓曙提供的银行流水单可以证实潘光虎及曹晓曙自2015年度至发生劳动争议期间所有工资均由恒达陶瓷公司发放；《关于人事调动的通知》可以证实2015年9月17日曹晓曙仍处于恒达陶瓷公司的管理之下；《现金付出凭证》可以证实恒达陶瓷公司在劳动仲裁阶段补发了曹晓曙工作期间的工资。根据以上证据并结合双方的陈述，潘光虎及曹晓曙虽然在发生劳动争议时未与恒达陶瓷公司订立书面劳动合同，但仍然接受恒达陶瓷公司管理，由恒达陶瓷公司发放薪酬，可以证明潘光虎及曹晓曙与恒达陶瓷公司存在劳动关系。恒达陶瓷公司辩称其系代其他公司发放薪酬，其他公司借用其办公用纸、单据的说法，明显缺乏常理，不予采信。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。潘光虎及曹晓曙主张其分别与1998年10月份、2001年2月1日入职恒达陶瓷公司，潘光虎月薪为4900元、曹晓曙月薪为7800元，有银行流水单据为证，恒达陶瓷未提交职工名册、工资支付记录或其他任何证据证明潘光虎及曹晓曙的入职、工资情况，应承担举证不能的法律后果，故采纳潘光虎及曹晓曙的主张来认定工作年限及薪酬标准。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。……”用人单位欲调整劳动者岗位的前提条件是与劳动者协商一致，恒达陶瓷公司在未与劳动者协商一致的情况下擅自调整劳动者岗位，调整后的岗位与原岗位性质差别较大，迫使劳动者以用人单位未为其提供劳动条件为由提出解除劳动关系，应依法向潘光虎及曹晓曙支付相应的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算，该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行，故恒达陶瓷公司应支付潘光虎1998年10月份至2007年12月31日期间经济补偿为49000元（10个月×4900元/月），2008年1月1日至2015年9月10日期间经济补偿为39200元（8个月×4900元/月），共计88200元。曹晓曙2001年2月1日至2007年12月31日期间经济补偿为54600元（7个月×7800元/月）、2008年1月1日至2015年9月15日期间经济补偿为62400元（8个月×7800元/月），共计117000元，不再支付赔偿金。潘光虎及曹晓曙主张恒达陶瓷公司应赔偿其未缴纳社会保险的损失，但未提供证据证明因未缴纳社会保险所造成的具体损失数额，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除恒达陶瓷公司与潘光虎及曹晓曙之间的劳动关系；二、恒达陶瓷公司应于判决生效之日起十日内支付给潘光虎经济补偿88200元；三、恒达陶瓷公司应于判决生效之日起十日内支付给曹晓曙经济补偿117000元；四、驳回恒达陶瓷公司的诉讼请求；五、驳回潘光虎及曹晓曙的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：恒达陶瓷公司二审提供的雇主责任保险单、人员花名册、发票、参保单位工伤生育职工花名册及工伤保险费完税证明等证据，所载缴费时间均在潘光虎及曹晓曙于2015年10月14日因双方发生劳动争议申请仲裁之后，亦未获潘光虎及曹晓曙的确认，故不予采信。经审查，一审法院认定事实正确，二审予以确认。经查阅一审卷宗，二审补充认定如下事实：潘光虎及曹晓曙于2015年10月14日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年11月15日作出晋劳仲案【2015】998-1000号裁决：一、恒达陶瓷公司应支付潘光虎经济补偿88200元、曹晓曙经济补偿117000元；二、解除潘光虎及曹晓曙与恒达陶瓷公司之间的劳动关系；三、驳回潘光虎及曹晓曙的其他仲裁请求。恒达陶瓷公司与潘光虎及曹晓曙均不服该裁决，先后提起诉讼。一审法院确定恒达陶瓷公司为原告、潘光虎及曹晓曙为被告，双方并互为原、被告予以合并审理。本院认为，潘光虎自2011年1月至2014年1月与恒达陶瓷公司订立有书面劳动合同，曹晓曙自2011年3月至2012年2月与恒达陶瓷公司订立有书面劳动合同，潘光虎及曹晓曙的工资长期由恒达陶瓷公司发放，且潘光虎及曹晓曙提供的2015年9月17日的《关于人事调动的通知》及同日的《现金付出凭证》内均记载有“晋江恒达陶瓷有限公司”“福建恒达陶瓷有限公司”字样；此外，曹晓曙自2015年3月至2016年2月与恒达建材公司又订立有书面劳动合同，恒达建材公司自2015年2月有为潘光虎及曹晓曙投保平安团体意外伤害保险；同时，根据恒达陶瓷公司提供的劳动合同书，恒达陶瓷公司与恒达建材公司的经营场所均为晋江市安海镇菌柄工业区，恒达陶瓷公司自认其与恒达建材公司属家族企业。以上可见，恒达陶瓷公司与恒达建材公司就潘光虎及曹晓曙的用工存在混同情形，现潘光虎及曹晓曙均要求恒达陶瓷公司而非恒达建材公司承担用工产生的法定义务，予以照准。关于经济补偿的问题。恒达陶瓷公司将潘光虎及曹晓曙的工作岗位由机修工、技术员调整为销售业务员，恒达陶瓷公司的上述调岗行为与双方劳动合同约定的工作性质存在重大差异，系对劳动合同的重大变更，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定经双方协商并取得潘光虎及曹晓曙的同意，但恒达陶瓷公司未经与劳动者协商一致单方变更劳动合同，违反相关劳动法律法规规定。虽恒达陶瓷公司在《关于人事调动的通知》内注明“以上人员若未在归定时间内到销售部报到上岗，则按离职处理”，但本案并无证据证明恒达陶瓷公司确已依据上述通知作出解除与潘光虎及曹晓曙劳动合同的行为，故潘光虎及曹晓曙主张其被恒达陶瓷公司违法解除劳动合同并要求恒达陶瓷公司支付赔偿金，不予支持。现潘光虎及曹晓曙以恒达陶瓷公司未依照劳动合同约定提供劳动条件为由，请求解除双方的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，应予支持，恒达陶瓷公司并应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，按潘光虎及曹晓曙的工作年限支付经济补偿。因2001年4月30日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》施行前，对于劳动者以用人单位未提供劳动条件为由解除劳动合同的，相关劳动法律法规没有关于用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，故计算本案经济补偿的年限应自2001年4月30日起算，潘光虎及曹晓曙主张经济补偿的年限分别计算至2015年9月10日、17日，予以照准。恒达陶瓷公司主张潘光虎及曹晓曙的月工资均为1200元，与银行明细体现的付薪记录相悖，故不予采纳。虽潘光虎及曹晓曙提供的银行明细内仅记载部分月份的付薪记录，但鉴于恒达陶瓷公司未能提供完整的工资发放凭证，故本案采纳潘光虎及曹晓曙关于月工资的主张。潘光虎的经济补偿数额为71050元（2001年4月30日至2015年9月10日，14年又5个月，不满6个月支付半个月，4900元/月×14.5个月），曹晓曙的经济补偿数额为113100元（2001年4月30日至2015年9月17日，14年又5个月，不满6个月支付半个月，7800元/月×14.5个月）。潘光虎及曹晓曙主张的社会保险问题，可依法向社会保险经办机构申请权利救济，本案不作处理。综上所述，潘光虎及曹晓曙的上诉请求不能成立，应予驳回；恒达陶瓷公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第12213号民事判决第一项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第12213号民事判决第二项、第三项、第四项；三、晋江恒达陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给潘光虎经济补偿71050元，支付给曹晓曙经济补偿113100元；四、驳回晋江恒达陶瓷有限公司一审的诉讼请求；五、驳回潘光虎及曹晓曙一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由晋江恒达陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年十二月二十六日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。—-10-—