甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）甘01民终698号
上诉人(原审原告)赵某甲，男，l973年6月3日出生，汉族，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：丁俊平，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽婷，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人(原审原告)赵某乙，男，2013年5月30日出生，汉族，住兰州市七里河区。
法定代理人赵某甲（赵某乙之父）（赵某乙之父），男，l973年6月3日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：丁俊平，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽婷，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃空港房地产开发有限责任公司，住所地：兰州市安宁区。
法定代表人：李永军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵祥，男，该公司法务副总经理。
委托诉讼代理人：张迎军，女，该公司法务副总经理。
上诉人赵某甲、赵某乙因与被上诉人甘肃空港房地产开发有限责任公司（以下称空港公司）商品房预售合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2017)甘0105民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵某甲、赵某乙上诉请求：1.请求依法撤销安宁区人民法院(2017)甘0105民初852号民事判决，依法改判被上诉人按照每日万分之五以上诉人所交房款为基数从2017年1月1日起支付违约金到被上诉人交付房屋时至。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。第一，一审法院审理程序违法。(一)对被告超期交纳的证据认定违法，在证据审核及交纳证据期限明显偏袒被上诉人一方。上诉人案件立案后，代理人多次到一审法院阅卷，开庭当天上午提前又去阅卷，被上诉人没有任何证据。但是被上诉人当庭提交一大堆证据，上诉人提出异议，一审法院未置可否。(二)本案适用不公开审理违法。被上诉人称本案涉及商业秘密申请不公开审理，而是在庭审过程中并没有涉及任何商业秘密，但是一审法院在未调查清楚地情况下，无视上诉人权益，明显属于程序违法。(三)适用简易程序审理违法。根据《民事诉讼法》一百五十七条之规定，简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。通过庭审，本案双方之间有原则性分歧，争议极大，事实也不清楚，最主要人数众多，社会影响面大，故不应当适用简易程序。(四)本案超出审理期限。(五)未对被上诉人提供虚假证据进行民事制裁。第二，一审判决认定事实不清。1.被上诉人构成严重违约。首先，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同主体适格、意思表示真实，不违反国家法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方应当完全按照合同约定履行其义务。本案上诉人的主要义务就是交纳房款、配合办理银行按揭手续等，被上诉人的主要义务就是交付房屋及车位、办理房产证等相关手续。被上诉人承诺于2016年l2月31日前交付房屋及车位。通过庭审调查，上诉人已经如约全面履行了合同义务，而被上诉人至今无法交付房屋及车位，已经构成严重违约。其次，被上诉人作为开发商，其对楼盘开发必然会做充分考虑，必有前期设计、规划、图纸等，应当预见到会有市政工程等延误因素，但依然将交房日期约定在2016年12月31日，涉案合同是是双方的合意，被上诉人在能够预见且已经预见的情况下签订的合同，被上诉人应当遵守。最后，按照《合同法》第三十九条之规定，涉案买卖合同是被上诉人提供的格式合同，被上诉人将自己预见到的发生可能性极大的市政工程等因素作为自己的免责条款，明显违背公平原则，且并没有采取合理的方式提醒上诉人注意免除或者限制其责任的条款，存有很大的主观恶意。2.被上诉人不存在不可抗力的情形。一审中被上诉人反复强调下列几种原因延期：(1)冬天大气污染综合治理。不是不可抗力，一审法院已认定。(2)通达街道路整治工程。一审法院认定被上诉人关于通达街道路整治工程延误应当据实予以延期的理由与事实不符。首先，据被上诉人提交的证据并不能够反映出具体的时间、地点、路段；其次，即使是属实的，通达街工程也是间断性、分时段、分半幅进行的，也就是说通达街并不是全封闭施工。通常情况下，道路施工必然是要考虑邻里关系的，也就是要保证正常出行，不可能全封闭施工；最后，被上诉人并未举证证明涉案楼盘的施工进程，来证明在道路施工阶段是否真的需要运输大型材料进出。根据合同约定交房时间，如果不是因为主体工程的延误，按理到九月底主体工程就应当基本完成了，即并不需要大型材料的进出运输，因此不可能直接堵死导致工程直接停工。(3)污水管网接驳，一审法院认定被上诉人关于行知路污水管网接驳延误应当据实予以延期的理由与事实不符。首先，市政管网工程属于更新工程而非新建工程，即之前本来就有污水管网，并且据以被上诉人提交的证据也反映不了被上诉人所称接驳口属于唯一接驳口，而且被上诉人在庭审中也承认这一点，因此这构不成延期交房的法定事由。其次，市政工作在招、投标过程中必然有设计、有方案，开发过程中遇到市政工程，这是常识也是完全可以预见的，而且兰州市每天都有施工，并未见得每家开发商都要据实予以延期交房。再次，与施工有关的证据在本案中对于查明案件事实非常重要，而被上诉人故意回避不谈，有证不举，故被上诉人应当承担有证不举的不利后果。在一审，上诉人反复要求被上诉人提供招标文件、建设工程施工合同、施工日志，这些资料能够客观反映出工程的进度，涉及到合同约定工期、施工单位进场日期、开工日期、施工图纸是否发生变更、正负零验收、主体工程验收日期、隐蔽工程验收日期等资料，被上诉人故意不提供，一审法院对这一基本事实也不查明，怎能做出客观公平判决。最后，若真如被上诉人所说，被上诉人不能如期交房完全是因为污水接驳延误导致，这恰好证明是第三方原因导致的，被上诉人在本案中承担违约责任后，可以通过追偿方式追究别人的责任，而不应让上诉人来承担这个责任，这违背合同相对性原则。(4)消防未验收，一审法院认定被上诉人关于消防延误应当据实予以延期的理由与事实不符。消防未验收是被上诉人达不到验收条件而未验收，保证条例验收的条件属于被上诉人法定的义务，不构成其免责的法定事由。3.一审法院对于被上诉向法庭提交的单位(子单位)工程质量竣工验收记录表有重大瑕疵，存在伪造嫌疑的事实只字未提。4.一审法院认定本案所涉商品房买卖合同尚在履行期间属事实认定错误。通过庭审了解情况，被上诉人迟延履行合同义务并非其他原因，主要是以下原因：(1)开发商资金跟不上，如拖欠工人工资导致工人罢工、闹事等第三方原因导致主体工程未如期完成；(2)未验收合格。主要指房屋因为存在严重的质量问题而未验收合格以及没有达到《消防法》要求，没通过验收。(3)小区道路和环境建设未竣工等。故被上诉人没有法定免责事由，即没有据实予以延期的事由。合同约定交付日期为2016年12月31日，故合同履行期间早已届满，被上诉人构成严重违约并且其违约行为现在仍然在持续中。第三，一审判决适用法律错误。1.一审判决认为，因被上诉人对于延期交房的结果没有主观恶意，不存在过错，故不应该承担民事责任，属于法律适用错误。违约责任不适用过错原则，根据《合同法》第一百零七条之规定，违约是一种客观事实，与主观状态无关，只要是当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，就应当承担违约责任，即并不适用主观过错原则。一审判决以被上诉人没有主观恶意而否认其违约的客观事实，明显属于法律适用错误。2.根据《消防法》l3条第二款之规定，被上诉人在房屋未达交付条件的情况下提前交付房屋，不但是违法行为，也存在极大的安全隐患。一审庭审中，上诉人提及过这一点，而且被上诉人也认可其在消防验收前就交付房屋以及到目前为止还未通过消防验收的事实。但是一审判决无视上诉人的意见，无视法律的强制性规定，就认可被上诉人的违法行为，明显属于法律适用错误。3.被上诉人构成违约是事实，因此关于违约金的主张应当支持。综上，涉案合同合法有效，上诉人如约全面履行了自己合同义务，而被上诉人至今未履行交付义务，构成严重违约请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。支持上诉人的全部一审诉讼请求。
空港公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，请求维持原判。
赵某甲、赵某乙向一审法院起诉请求：l.请求被告履行交付房屋义务；2.请求被告支付违约金l37895.08元。
一审法院认定事实：原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发的位于兰州市安宁区S574#规划路以东、北滨河路绿化带以北”永新华•世界湾”商品房第002幢02-3203号房屋1套，用途为办公，建筑面积175.18平方米，每平方米单价7426.06元，总房款为l300897元，付款方式为银行按揭贷款；并约定被告于2016年12月31日前向原告交付房屋，如逾期交房，被告则按日向原告支付房款万分之五的违约金。上述合同签订后，原告依约向被告履行了给付首付款及办理银行按揭贷款手续的合同义务。2017年7月23日，本案所涉工程通过了工程质量竣工验收。原告以被告违约逾期完工且至今尚未通过消防验收，不具备交房条件为由，将原告诉至本院。另查明，本案建设工程所涉污水管网铺设工程计划于2015年8月13日完工，后延期至2017年方完成污水管的铺设，同年6月底完成与兰州市安宁区北滨河路污水干管的接驳，于2017年7月完成了项目管道与行知路污水管的接驳。另，本案建设工程所涉消防工程已经施工完毕并通过了抽样检测，但由于安宁区行知路工程至今尚未完工，施工现场被围挡封闭，不具备通车条件，致本案所涉项目工程无法满足消防验收的必备条件和资料送审条件，无法进行消防验收，致被告不能按期交付房屋。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当受到法律的保护。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，当事人双方对被告延期交房的原因是否是不可抗力造成的，是否可以延期交房，延期交房的理由是否成立存在争议。经审理，双方当事人签订的房屋买卖合同，意思表示真实、合法有效，双方均应遵守执行并受法律保护。因本案所涉工程周边市政配套工程逾期，致使被告污水管网接驳延迟，消防工程至今未能通过验收，导致被告不能按合同约定期限交房，其原因符合合同约定的延期交房的情形，应当据实予以延期。被告对于延期交房的结果并无主观恶意，不存在过错，故不应承担民事责任。对于被告认为其为配合兰州市”冬防”工作等而延误工期、延期交房属不可抗力因素的理由，因兰州市关于防治大气污染工作已开展多年，并非不可预期的突发事件，当事人在签订售房合同时，对工程竣工验收日期及交付日期均应预见，故被告的该项抗辩理由不能成立，应予驳回。因本案所涉商品房买卖合同尚在履行期间，原告要求被告履行交付房屋合同义务的条件尚不成就，原告应在被告据以延期交房的情形消失后，在合理期限内再行主张，故对原告的该项诉请不予支持。因此，原告据以计算的违约金，条件亦不成就，理由不能成立，应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，判决如下：驳回原告赵某甲、赵某乙的诉讼请求。案件受理费3058元，减半收取计1529元，由原告赵某甲、赵某乙负担。
本院审理查明，2016年3月2日，赵某甲、赵某乙与空港公司签订了《商品房买卖合同》，约定赵某甲、赵某乙购买空港公司开发的位于兰州市安宁区S574#规划路以东、北滨河路绿化带以北”永新华&#世界湾”商品房第002幢02-3202号房屋1套，建筑面积为175.18平方米，房屋总价款为1300897元，付款方式为首付加银行按揭贷款。合同第八条：交付期限，出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。2.......。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项（包括但不限于违约金、税费、公共维修资金、面积补差房款等）；3.政府部门对验收及市政配套、安装之延误。第九条：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，赵某甲、赵某乙交付了全部房款，但涉案房屋至今不具备交付使用条件。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。本案中，赵某甲、赵某乙与空港公司签订了《商品房买卖合同》，并交付了房款。赵某甲、赵某乙的诉讼请求是继续履行合同，交付验收合格的房屋，承担违约金。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格，不得交付使用;房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请，房地产主管部门对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。因此，商品房交付使用的前提条件是”验收合格”。赵某甲、赵某乙起诉要求空港公司交付验收合格的房屋条件尚不成就，违约的天数不确定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销兰州市安宁区人民法院(2017)甘0105民初852号民事判决；
二、驳回赵某甲、赵某乙的起诉。
一审案件受理费1529元，退还一审原告赵某甲、赵某乙，上诉人赵某甲、赵某乙预交的二审案件受理费3058元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王瑞莲
审判员 石 林
审判员 张煜枫
二〇一八年五月三日
书记员 徐 倩
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