浙江省奉化市人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2013）甬奉行赔初字第1号
原告叶XX。
被告宁海县人民政府。
法定代表人褚XX。
委托代理人张XX。
委托代理人刘XX。
原告叶可金认为被告作出的《关于蛇蟠涂围垦工程有关事项的通告》（以下简称《通告》）和宁海县人民政府宁政决字【2012】2号《行政补偿决定书》违法，要求被告赔偿人民币7747532元，于2012年11月27日向宁波市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。宁波市中级人民法院于同日作出（2012）浙甬行辖字第72号行政裁定书，裁定本案由本院审理。本院于2012年12月25日受理后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年1月18日公开开庭审理了本案，原告叶可金、被告宁海县人民政府的委托代理人张吉颂、刘志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告是合法的经营权人，因被告于2003年12月5日作出《通告》后，围垦区内海水浑浊，不能及时进排水，造成养殖物大量死亡，加上围塘的开支和今后100年的合法经营权，原告的经济损失非常巨大。所以由于被告作出的《通告》和宁海县人民政府宁政决字【2012】2号《行政补偿决定书》违法，要求被告赔偿7747532元。在庭审中，原告没有向法庭提供证据。
被告答辩称，1.被告发布的《通告》是合法的，理由是原告曾提起行政诉讼，要求法院撤销被告作出的《通告》，法院经审理，驳回了原告的诉讼请求，可见《通告》是合法的；2.被告已经给予原告一个较长时间段收获水产以减少不必要的损失，并制定相关规定给予原告合理的补偿，可见《通告》是合理的；3.原告至今一直进行养殖活动，可见《通告》和补偿决定没有给原告造成损失。要求驳回原告赔偿请求。
被告宁海县人民政府于2013年1月5日向本院提供了下列证据：1.宁海县人民政府宁政决字【2012】2号《行政补偿决定书》、宁波市人民政府甬政复决字【2012】129号《行政复议决定书》各一份，用以证明具体行政行为的内容，并且已经得到上级行政机关维持的事实；2.宁海县人民政府《关于蛇蟠涂围垦工程有关事项的通告》（以下简称《通告》）、浙江省高级人民法院（2010）浙行再字第6号行政裁定书、宁海县人民法院（2011）甬宁行重字第1号行政判决书、宁波市中级人民法院（2011）浙甬行终字第91号行政判决书各一份，用以证明《通告》已经被确认为合法有效；3.宁海县人民政府《宁海县蛇蟠涂围垦工程政策处理若干规定》（以下简称《规定》），用以证明对原告的补偿是有文件依据的；4.浙江省水利水电勘测设计院作出的《宁海县蛇蟠涂围垦工程围区内遗留围塘评估报告》，用以证明对原告的补偿是通过合法的评估机构评估的；5.被告于1984年颁发的宁政海养字000032号《浙江省宁海县浅海滩涂养殖使用权证》（以下简称84年养殖证）和宁海县海涂养殖使用权登记表、宁海县人民法院（2006）宁民一初字第1856号民事判决书、宁海县蛇蟠涂围垦工程总平面图各一份，用以证明原告的养殖塘不在84年养殖证范围之内；6．浙江省人民政府《关于确定浅海滩涂使用权问题的通知》、宁海县水利局《关于专业户要求围垦海涂审批权限的报告》和宁海县委农村工作部的批复，用以证明海域使用应当进行审批，而原告没有审批过，是擅自围垦的行为；7.宁海县人民政府于2003年12月颁发的国海证033300550号《海域使用权证书》和国海证043300151号《海域使用权证书》各一份，用以证明原告养殖塘所在的海域使用权人为宁海县蛇蟠涂海洋开发有限公司，原告等人没有合法的经营权；8.宁波市发改委《关于同意宁海县蛇蟠涂围垦工程项目的批复》、浙江省围垦局颁发的《滩涂围垦许可证》各一份，用以证明收回原告使用的海域，是为了公共利益的需要，并且得到浙江省围垦局的许可；9.宁海县一市镇人民政府与叶观喜等7家养殖户签订的《个人养殖塘损失补偿协议书》和资金结算汇总表，用以证明蛇蟠涂海域养殖户的补偿都是一样；10.《海塘围垦协议书》、陈梦才作出的《关于前岙村叶可金自筹资金围塘一事的说明》及官岭乡政府的《意见》，用以证明原告的围塘行为是没有获得批准的；11.宁政决字【2012】2号《行政补偿决定书》的送达回证、《关于蛇蟠涂围垦工程范围内养殖塘收回补偿选定评估机构的通知》及送达回证、《关于蛇蟠涂围垦工程范围内养殖塘收回补偿送达评估结论的通知》及送达回证、《关于收回蛇蟠涂围垦工程范围内养殖塘海域使用权拟作出行政补偿决定的告知书》及送达回证各一份，用以证明被告作出具体行政行为的程序合法。
原告对被告提供的证据，发表了如下质证意见：对被告提供的证据1，原告对证据的真实性没有异议，但认为作出补偿决定的前提是违法的，所以被告提供的证据1是不合法的。对被告提供的证据2，原告对4份证据的真实性没有异议，但认为《通告》是违法的，不予认可。对浙江省高级人民法院（2010）浙行再字第6号行政裁定书没有异议，对宁海县人民法院（2011）甬宁行重字第1号行政判决书和宁波市中级人民法院（2011）浙甬行终字第91号行政判决书，原告认为是没有原则的判决。对被告提供的证据3,原告认为该证据违法。对被告提供的证据4,原告认为是单方评估，价格差异大，测量方法不正确。对被告提供的证据5，原告没有异议，反而可以证明原告的养殖塘在84年发的养殖证范围之内。对被告提供的证据6，原告认为原告是通过与前岙村签订合同的方式取得海域使用权的，是合法的，不需要重新审批。对被告提供的证据7,原告认为原告的养殖塘不在这一范围内。对被告提供的证据8，原告认为，围垦海塘超过100公顷是应当经国务院审批的，宁波市发改委的批复违法。《滩涂围垦许可证》是2007年颁发的，与本案无关。对被告提供的证据9，原告认为叶德又只有3亩，且获得了6万多元的补偿，原告30亩只获得8万元的补偿，所以是不一样的。对被告提供的证据10，原告认为可以证明原告有申办养殖证的资格。对被告提供的证据11,原告认为不合法，对程序不予认可。
经质证，本院对被告提供的证据作如下认定：被告提供的证据1、2、3、4、9，符合证据三性原则，本院予以确认。被告提供的证据5,可以证明原告的养殖塘在“大桥港港尾巴”，本院对该证据的真实性予以确认，对被告的证明目的不予支持。对被告提供的证据6、7、10，本院对证据的真实性予以确认，对被告的证明目的不予支持。对被告提供的证据8、11,本院对其真实性予以确认。
经审理查明，1981年，原告与原宁海县官岭乡人民公社前岙大队革命委员会签订海塘围垦协议，在栅年湾山脚围塘养殖。2004年，宁海县人民政府发出通告，决定收回《通告》确定范围内的海域使用权。但是原告以被告围垦海域的行为没有获得国务院的批准及补偿不足为由，拒绝签订补偿协议。被告委托浙江省水利水电勘测设计院进行评估，浙江省水利水电勘测设计院以2004年9月30日为评估基准日，采用重置成本法对原告的海塘进行了评估，经测算，确定原告海塘的重置全价为87543元。被告依据《规定》第四条，于2012年5月21日作出了《行政补偿决定书》，决定补偿原告人民币78789元。原告至今一直进行养殖活动。
原、被告主要存在如下争议，下面分别进行阐述：
1.原告的养殖塘是否在84年养殖证范围内。
被告认为原告养殖塘的位置不在84年养殖证范围内。理由是，原告自述养殖塘是在栅年湾山脚，但是在《养殖使用权证》地名和四至中，没有栅年湾山脚。原告认为《养殖使用权证》地名和四至中，虽然没有栅年湾山脚这一名称，它表述为“北至港尾巴”，这个港尾巴一直通到栅年湾山脚。本院认为《养殖使用权证》表述也不是非常清楚，它没有坐标定位，面积300亩也是大概数字，从地图上看，原告的养殖塘就在“大桥港尾巴”这个地方。所以被告的理由不予采信。
2.《通告》是否合法。
原告于2006年12月20日向宁海县人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告发布的《通告》，宁海县人民法院于2011年6月21日作出判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2011年11月2日作出驳回上诉，维持原判的判决。因此本院确认被告发布的《通告》是合法的。
3.被告围垦海塘100公顷以上的行为是否要经国务院批准，围垦行为是否合法。
原告认为，被告围垦海塘100公顷以上必须要经国务院批准，被告是擅自围垦，这一行为是非法的。由于被告围垦海塘行为违法，所以被告作出的《通告》和《行政补偿决定书》都是没有法律效力的。被告认为，宁波市中级人民法院作出的（2011）浙甬行终字第91号行政判决书对此作出如下阐述“《中华人民共和国海域使用管理法》第十八条虽规定围海一百公顷以上的项目应当报国务院审批，但这与被告收回海域使用权是不同的法律关系，这条规定的项目审批应理解为收回海域使用权后对具体建设项目的审批”。被告认为宁波市中级人民法院的阐述非常有理。本院认为，因宁波市中级人民法院作出的（2011）浙甬行终字第91号行政判决书已生效，故对原告的主张不予支持。
综上所述，本院认为，行政赔偿的前提是行政机关的行政行为违法。在以前的诉讼中，已经确认了《通告》是合法的。原告依《通告》违法为由，要求行政赔偿的请求，本院不予支持。被告作出的《行政补偿决定书》，本身不存在行政赔偿，况且原告已通过行政诉讼主张了自己的权利，故原告不能以行政补偿违法为由提起行政赔偿请求。为此，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项、第二十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回原告叶可金的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 葛耀明
审 判 员 姚 杰
人民陪审员 陈国平
二〇一三年一月二十八日
书 记 员 葛华娟
附：本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十一条赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：
……
（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；
……
第二十八条当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。
二、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
……
（十一）起诉不具备其他法定要件的。
第六十三条裁定适用于下列范围：
……
（二）驳回起诉；
……