云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第163号
上诉人（原审被告）勐腊县建筑工程公司。
委托代理人黄成毅，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）浦绍玉，男，1973年3月6日出生，汉族。
原审被告谢宗林，男，1963年12月28日出生，汉族。
上诉人勐腊县建筑工程公司（以下简称勐腊建筑公司）因与被上诉人浦绍玉、原审被告谢宗林承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2011）景民二初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人勐腊建筑公司的法定代表人代世德及委托代理人黄成毅，被上诉人浦绍玉，原审被告谢宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年1月26日，浦绍玉与王棉雨签订《工程施工协议书》，协议约定：由浦绍玉承包西双版纳楠景新城工程的钢筋工程，工程范围包含制做、绑扎、竖焊、对焊。按实际竣工面积结算，每平方米人工费34元，每月支付完成工程量的80%，余款的20%在承包方的合同范围内完工验收一个月内，由发包方必须付清给承包方所有尾款。在施工合同约定支付工程进度款的情况下，承包方不得延迟或推迟支付工人的工资。如因发包方延迟或推迟支付承包方每月工资，所造成的损失由发包方负责。除此之外，合同还约定了其他事项。协议签订后，浦绍玉按协议内容组织工人进行施工。勐腊建筑公司以及王棉雨与浦绍玉的人工工资全部结清。因在施工期间，出现修改变更图纸而致使浦绍玉停工待建的情形，现浦绍玉以勐腊建筑公司未支付因停工导致的误工窝工费用为由，诉至原审法院。庭审中，双方当事人认可景洪市勐罕镇橄榄坝大沙坝“西双版纳楠景新城”工程系勐腊公司承建后分包给谢宗林，谢宗林将该项目的钢筋工程转包给王棉雨，王棉雨又与浦绍玉签订了《工程施工协议书》，最终该项目DA2户型9栋、DB2户型第14、15栋、Y户型13、14栋的钢筋工程由浦绍玉承建的事实。在诉讼过程中，原审法院依双方的申请依法委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对原告的误工、窝工损失进行鉴定和评估，并作出瑜兴司鉴所（2012）造鉴字第7号鉴定意见书以及关于异议的回复，鉴定意见为：鉴定栋号：DA2户型9栋；DB2户型第14、15栋。修改图纸及不按期支付人工工资误工345个工日，未见修改图纸和不按期发放工资而产生误工的签证依据，故不能认定。仅对误工人工工日单价进行分析，提供法院参考:根据云建标（2009）635号文，定额人工综合工日单价：42.06元/工日。根据云南省建筑工程造价计价规则规定，生产工人停工、窝工工资按人工工日单价的60%计算：42.06元/工日*60%=25.24元/工日。
原审法院认为：一、关于浦绍玉是否存在停工损失的问题。虽然浦绍玉未提供误工签证，但根据双方提供的证人证言，可确认本案存在因修改图纸导致浦绍玉停工事实。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，由于无误工签证以及对误工损失的赔付进行约定，故停工的天数以及金额无法确定，但浦绍玉的该项损失确实存在。据此，一审法院依据《鉴定意见书》中关于“生产工人停工、窝工工资按人工工日单价为25.24元/工日”的鉴定意见，酌情支持浦绍玉的误工损失8000元。二、勐腊建筑公司、谢宗林是否应对未付误工损失承担责任的问题。庭审中，双方当事人认可景洪市勐罕镇橄榄坝大沙坝“西双版纳楠景新城”工程系勐腊建筑公司承建后分包给谢宗林，谢宗林转包给王棉雨，王棉雨又与浦绍玉签订了《工程施工协议书》的事实，可确认勐腊建筑公司知道并认可该工程分包的情况。因此，双方系层层转包及分包的关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故勐腊建筑公司、谢宗林作为工程违法分包人应对此承担责任，浦绍玉的该项诉请，予以支持。勐腊建筑公司、谢宗林不承担责任的辩解理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条第三款、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：勐腊县工程建筑公司、谢宗林于判决生效之日起十日内向浦绍玉支付停工损失8000元；驳回浦绍玉的其他诉讼请求。案件受理费318元，由浦绍玉负担118元，勐腊县工程建筑公司、谢宗林负担200元；鉴定费5000元，由浦绍玉负担2500元，由勐腊县工程建筑公司、谢宗林负担2500元。
原审判决宣判后，原审被告勐腊建筑公司不服原审判决，向本院上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不公，请求撤销原审判决，依法改判驳回浦绍玉的诉讼请求。主要理由是：一审法院在被上诉人没有任何证据证明工程施工中有停工、窝工的情况下，仅凭被上诉人单方陈述就认定工程存在停工和窝工，这样的认定既不客观又显失公正；被上诉人未能举证证明窝工、停工，又未能举证证明具体停工、窝工时间的情况下，一审法院竟以酌情为由支持浦绍玉的误工损失8000元没有依据。在民事诉讼中适用的是谁主张谁举证，被上诉人未能举证证明自己的主张，依法就应承担举证不能的责任，但一审法院却违反法律规定，以主观臆断做出判决，违反法律规定。
被上诉人浦绍玉答辩称，窝工是事实存在的，司法鉴定所的鉴定结果已经足以证明本案事实，被上诉人还需要上诉人赔偿窝工造成的损失，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。
原审被告谢宗林对勐腊建筑公司的上诉请求及事实理由没有意见。
二审审理过程中，上诉人勐腊建筑公司对原审认定的“因在施工期间，出现修改变更图纸而致使原告（浦绍玉）停工待建的情形”有异议，该认定与事实不符，认定有误；对原审认定的其他事实无异议；被上诉人对原审认定的事实无异议，原审被告谢宗林对原审认定事实未提出异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，因原审浦绍玉并未能举证证实工程停工与修改图纸之间的联系，以及停工的实际天数，因此，对于原审认定的“因在施工期间，出现修改变更图纸而致使原告（浦绍玉）停工待建的情形。”不予确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人勐腊建筑公司、原审被告谢宗林是否应支付被上诉人浦绍玉停工损失8000元。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，承揽合同系浦绍玉与王棉雨签订，勐腊建筑公司系“西双版纳楠景新城”的承建人，也就是承包人，谢宗林、王棉雨均系工程转包人，均不是工程的发包人，原审依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”判决勐腊建筑公司、谢宗林承担误工损失系适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据”，浦绍玉未能举证证实其工程停工系上诉人勐腊建筑公司造成，也未能举证证实停工的天数以及损失的数额，原审酌情支持浦绍玉的误工损失8000元并无事实依据和法律依据，应予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，上诉人勐腊建筑公司的上诉请求及理由成立。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销景洪市人民法院（2011）景民二初字第653号民事判决；
二、驳回被上诉人浦绍玉的诉讼请求。
二审案件受理费318元，由被上诉人浦绍玉负担。上诉人勐腊县建筑工程公司预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人浦绍玉应将其负担的案件受理费迳付给上诉人勐腊县建筑工程公司。一审案件受理费按二审收取。鉴定费5000元，由被上诉人浦绍玉负担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 马 云
代理审判员 朱江舟
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 张秋林