甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民初27号
原告：周某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：邹某，住甘肃省天水市。系天水市麦积区桥南街道办事处兴陇社区居民委员会推荐。
被告：陇南市盛泰置业有限责任公司。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马某，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：唐某，甘肃通融律师事务所律师。
原告周某与被告陇南市盛泰置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托诉讼代理人邹某，被告陇南市盛泰置业有限责任公司（以下简称盛泰公司）委托诉讼代理人马某、唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周某向本院提出诉讼请求：1．请求判处盛泰公司、甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司继续履行周某与盛泰公司签订的编号为1-A04号麦积景园城商铺定购协议；2．本案诉讼费用均由二被告承担。事实与理由：2016年9月6日，周某与盛泰公司签订了编号为1-A04号麦积景园城商铺定购协议，协议约定：盛泰公司将景园公司开发建设的××区号，面积约143.08平方米的商铺，以总价款5226364元出让给周某。协议约定周某首付房屋总价款的50%，即2616364元后，剩余房款由盛泰公司提供按揭贷款。在签订该协之前，周某已按照该公司销售人员的要求陆续支付给盛泰公司房屋价款的50%即2616364元，该公司销售人员于2016年9月6日对该协议予以签字确认。该协议签订后，盛泰公司未向周某履行关于提供按揭贷款的任何提醒、通知和协助义务，时至2017年2月20日,盛泰公司以书面解约通知书告知周某：”因未能在协议约定的60日内办理按揭贷款，且也未能自筹资金付清剩余房款为由”，通知周某解除该协议。周某接到通知后，经多次与盛泰公司协商继续履行该协议，但均未果。此外，1.该协议虽为定购协议，但该协议已具备房屋销售合同的基本主要条款，且系双方的真实意思表示，因此该协议整体上依法成立，且合法有效；2.该协议第四条第2项约定：”剩余房款乙方申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，在60日之内完成按揭贷款到达甲方账户。60日内按揭贷款未能到达甲方账户的，在签订本协议之日120日内，乙方自筹资金将剩余房款全部付清”，此项内容应属无效，因为按揭贷款盛泰公司应履行通知、提醒和协助的义务，该约定应属合同法规定的格式合同中”免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款；3.该协议整体合法有效，周某已依约履行其主要义务，而且实际上也没有违约的行为，因此周某要求继续履行该协议。本案庭审结束后，周某递交了变更诉讼请求书，要求解除合同，并要求二被告返还购房款及承担违约金，由于其是在法庭辩论结束后才提出变更诉讼请求，本院当庭对其的变更请求予以驳回，后周某明确表示同意继续坚持原诉讼请求。
经过庭审，本院认为甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司不是本案商铺定购协议的合同主体，不具备适格被告的主体资格，裁定驳回了周某对该公司的起诉。
盛泰公司辩称，1.双方于2016年8月16日签订的麦积景园城商铺订购协议书真实有效，已于2017年2月23日解除；2.依据协议书第四条底款约定乙方”60日内按揭贷款未能到达甲方账户的，在签订本协议120日内，乙方自筹资金将剩余房款全部付清。”至2017年1月13日，周某未付清购房款，盛泰公司已有解除权，且周某于2017年2月23日收到了盛泰公司依约解除合同的通知；3.周某变更后的诉讼请求为解除合同，无事实和法律依据，要求盛泰公司承担违约金也无事实及法律依据，本案合同的解除系周某违约不支付购房款造成，并不是盛泰公司的问题，所以盛泰公司不应承担任何违约责任。
周某、盛泰公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
周某提交了以下证据：第一组证据：编号为1-A04号麦积·景园城商铺订购协议1份，证明目的为该协议整体上依法成立，合法有效，但该协议第四条按揭付款的第2项内容应属合同法第40条规定的免除本案被告责任，加重原告责任，排除原告主要权利的条款，该条款应依法认定为无效条款。第二组证据：盛泰公司的收款收据复印件3份，证明目的为周某分三次支付房款总价的50%，即2616364元，并进一步佐证周某履行合同的诚意。第三组证据：周某与盛泰公司销售人员余某的四次电话通话录音资料。证明目的为：前两次录音证明因盛泰公司内部原因，致使在协议约定履行期间届满之前已向周某表达不能如期履约；后两次录音进一步证明盛泰公司对其主观过错的认可，承诺退回购房款，并按1分利息赔偿周某的损失。综合证明由于盛泰公司主观过错和不诚信的经营行为，导致合同不能履行。第四组证据：编号为0000015号麦积景园城商铺认购协议1份，证明目的为盛泰公司要求选择按揭付款的周某提供完整资料，有义务协助其完成按揭贷款。第五组证据：盛泰公司向周某发出的解约通知书，证明盛泰公司已公开向周某宣称不履行双方之间签订的协议，致使周某的合法权益受到威胁。
盛泰公司经过质证，对上述第一、二、四、五组证据的真实性，均予以认可，但对证明目的不予认可。对第三组证据，经质证后，证人余某认可其与周某的通话是真实的，但在通话中并没有承诺给周某按1分的利息赔偿损失的通话内容。
盛泰公司提交了以下证据：第一组证据：麦积景园城项目建设的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、土地使用证，证明商铺订购协议书合法有效。第二组证据：麦积景园城商铺订购协议书，证明双方约定真实有效。第三组证据：收据存根。证明周某在2016年8月16日麦积景园城商铺订购协议书签订后按约定交清了50%的购房款。第四组证据：解约通知书、快递寄送回执单，证明合同已解除及合同解除的时间。第五组证据：盛泰公司与西安品行天下房产代理有限公司的房屋营销代理合同、证人余某的任职证明，证明了证人余某的身份，她不是盛泰公司的员工。第六组证据：证人余某出庭作证的证言，证明出售房屋的经过。
周某经过质证，对第一组证据建设工程规划许可证等五证的真实性、合法性予以认可。对第二组证据麦积景园城商铺订购协议书的真实性合法性认可，但认为该协议是格式合同，整体有效不排除个别条款无效。对第三组证据收据存根的合法性、真实性和证明目的均予以认可。对第四组证据解约通知书、快递寄送回执单的真实性，合法性，关联性认可，但对盛泰公司解除协议的理由及证明目的不予认可。对第五组证据中的盛泰公司与西安品行天下房产代理有限公司的房屋营销代理合同，认为没有原件，只是复印件，不予认可；对于证人余某的任职证明，认为在合同中以及销售房屋过程中余某是盛泰公司的销售人员。对于证人余某出庭作证与通话录音一致的部分无异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：1.编号为1-A04号麦积·景园城商铺定购协议，证明周某与盛泰公司自愿达成了购买商铺的合同，未违反法律规定，双方签字、盖章确认，是双方的真实意思表示，故上述证据客观真实，应予采纳。2.盛泰公司发出的解约通知书、快递寄送回执单，能够证明盛泰公司通知周某解除合同，但该证据尚不能证实双方合同已经解除，故对该组证据的证明目的不予采信。3.盛泰公司与销售公司的委托销售合同、证人余某的任职证明，该两份证据虽然证明余某并不是盛泰公司的职工，但该证据不能否定余某作为盛泰公司的销售人员在订购协议上代表盛泰公司签字确认，向周某销售了铺面的事实，因此，对上述两份证据的证明目的不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月28日，周某与盛泰公司签订了麦积·景园城商铺认购协议，协议约定周某认购天水市麦积区天河南路麦积·景园城的1-A04号商铺，周某于同日交纳了20万元购房定金。2016年8月12日，周某交纳了购房款100万元。2016年8月16日，周某与盛泰公司签订了编号为1-A04号麦积·景园城商铺定购协议书，该协议约定，周某定购盛泰公司开发建设的的位××区号,建筑面积约143.08平方米的商铺，总价款5226364元。该协议第四条付款方式约定为按揭付款，约定在签定协议15日内付款额达到总房款的50%，即2616364元，剩余房款由周某申请银行按揭贷款，并及时完善银行按揭贷款的相关手续，在60日内完成按揭贷款到达盛泰公司账户，60日内按揭贷款未能到盛泰公司账户的，在签定协议120日内，周某自筹资金将剩余房款全部付清。同日，周某又交纳了购房款1416364元。2016年9月6日，盛泰公司的销售人员余某在该份协议的甲方委托代理人处盖章并签字确认。后按揭贷款未如期办理到位，周某多次催问盛泰公司如何办理按揭贷款手续等问题未果，盛泰公司亦未催告周某其合理期限内付款，2017年2月20日，盛泰公司作出了书面解约通知，以周某未能在协议约定的60日内办理按揭贷款，也未能在协议签订120日内自筹资金付清剩余房款为由，通知周某单方解除定购协议。2017年2月23日，该解约通知书送达周某。后周某多次与盛泰公司协商继续履行协议事宜，均未果。上述周某按合同约定共计交纳购房款2616364元，尚欠购房款2610000元。
审理中，盛泰公司明确表示，如果周某能尽快交清房款，同意继续履行合同。
本院认为：本案的争议焦点是周某与盛泰公司签订的麦积·景园城商铺定购协议书是否有效并应继续履行。
首先，关于麦积·景园城商铺定购协议效力的问题，盛泰公司对该协议为商铺买卖合同并无异议，且依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，虽然该协议名为定购协议书，但在该协议约定的内容中，具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，因此，该协议应当认定为商品房买卖合同。对于周某提出的该协议第四条第2项约定属部分无效的主张，本院认为，该协议第四条第2项的约定是对付款方式的约定，该协议约定付款方式为按揭贷款，但在条款的兜底中约定”剩余房款60日内按揭贷款未能到达甲方账户的，在签订本协议之日120日内，乙方自筹资金将剩余房款全部付清”，此项内容是对按揭贷款如果不能到位的情况下付款方式的补充约定，由于商品房买卖合同中购房人的义务主要是支付购房款，因此，在按揭贷款未办理到位的情况下，购房人应给付剩余购房款。且虽然双方的协议是盛泰公司提供的格式条款，但该条款的约定并不属于合同法第四十条规定”提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，故该条款应认定为有效约定，周某的该项主张不能成立，依法不予支持。对于该协议的其他条款，双方均无异议，且已部分履行，因此双方签订的麦积·景园城商铺定购协议合法有效。
其次，关于麦积·景园城商铺定购协议是否应该继续履行的问题。通过审理查明的事实反映出，盛泰公司虽然在2017年7月20日作出了解约通知书，但在明知按揭贷款未办理到位的情况下，盛泰公司未向周某发出催交购房款的任何催告通知，就单方提出了解除合同，虽然该解约通知书已送达周某，但依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项的规定”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。”因此，双方合同解除的条件尚未成就，该合同未解除。对于双方合同是否应该继续履行的问题，结合盛泰公司的证人余某的证言证实，在周某的按揭贷款不能办理到位的情况下，周某一直在积极与盛泰公司协商如何继续履行合同，盛泰公司则表示原合同难以继续履行，要求周某更换一间商铺。但在庭审中，盛泰公司又明确表示，如果周某能尽快付清购房款，同意继续履行合同，因此，该协议有双方继续履行的条件，不存在法律上或事实上不能履行的情形，故当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中尚未履行的合同义务是：周某应给付剩余购房款，盛泰公司应与周某签定正式的商品房买卖（预售）合同并交付房屋。至于付款方式，由于按揭贷款在合同约定的期间内，未能办理到位，应按双方合同约定的在按揭贷款没有到位的情况下，周某现金支付购房款。此外，在双方的合同履行完毕后，盛泰公司应积极协助周某依法办理房屋产权转移登记手续。
再次，关于盛泰公司提出的证人余某是房产代理销售公司的职工，并不是盛泰公司职工的主张，本院认为，无论余某隶属于何单位，并不能否定余某作为盛泰公司的销售人员向周某销售了盛泰公司开发建设的铺面，并且在订购协议上作为盛泰公司的委托代理人签名的行为，周某作为并不知情的购房人，有理由相信余某是代表盛泰公司与其签订了本案的麦积·景园城商铺定购协议，因此，余某销售商铺的民事法律行为，其后果应由被代理人盛泰公司承担，且盛泰公司对该份协议予以认可。因此，对盛泰公司的该项主张不予采信。
综上所述，周某的诉讼请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、周某与陇南市盛泰置业有限责任公司签订的编号1-A04号麦积·景园城商铺定购协议继续履行；
二、由周某给付陇南市盛泰置业有限责任公司剩余购房款2610000元，本判决生效后30日内履行完毕；
三、由陇南市盛泰置业有限责任公司在本判决生效后30日内与周某签订商品房买卖（预售）合同。
四、由陇南市盛泰置业有限责任公司在周某付清购房款之日给周某交付麦积·景园城1-A04号商铺。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48384.55元，由周某负担20000元，陇南市盛泰置业有限责任公司负担28384.55元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 田 力
审判员 丁建文
审判员 张小莉
二〇一七年八月二十八日
书记员 周碧彤