葫芦岛市南票区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1404民初159号
原告：程建军，男，住XX
委托诉讼代理人：李勇，系辽宁木鱼石律师事务所律师。
被告：葫芦岛市南票区红运运输有限公司，住所地XX。
法定代表人：冯殿元，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张玉刚，系辽宁凯阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯淑伟，女，住XX。
第三人：鞍钢集团朝阳钢铁有限公司，住所地XX。
法定代表人：于峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李顺基，男，住XX。
第三人：鞍钢劳服修建结构安装工程公司，住所地XX。
法定代表人：王吉福，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王东，男，住XX。
原告程建军与被告葫芦岛市南票区红运运输有限公司（以下简称“红运运输公司”），第三人鞍钢集团朝阳钢铁有限公司（以下简称“朝阳钢铁公司”）、鞍钢劳服修建结构安装工程公司（以下简称“鞍钢劳服安装公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程建军及其委托诉讼代理人李勇，被告红运运输公司的委托诉讼代理人张玉刚、冯淑伟，第三人朝阳钢铁公司的委托诉讼代理人李顺基，第三人鞍钢劳服安装公司的委托诉讼代理人王东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程建军向本院提出诉讼请求：1、要求被告红运运输公司赔偿护理费、误工费、伤残赔偿金等各项损失185，368.10元（含精神损害抚慰金10，000.00元）；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：原告程建军为货车司机。2016年8月，为被告开辽P771**号欧曼半挂牵引车，双方约定实行计件工资，月平均工资7，000.00元。2016年12月23日早6时许，被告安排原告开货车到第三人朝阳钢铁公司处拉钢卷。装车过程中，由于吊车司机操作不当，致原告受伤，后被送至朝阳市第二医院救治，因伤情恶化又转至锦州医科大学附属第一医院治疗，累计住院34天。医疗费系被告垫付。此次受伤给原告的身体及精神上造成了严重伤害。经与被告协商未果而诉至法院。综上，请法院依法支持原告的诉讼请求。
被告红运运输公司辩称，原告为被告雇佣的司机。被告根据货运的内容、距离不同而每次给付原告的报酬不同。原告上一天班挣一天钱，没活儿时不上班则没有劳务费。2016年12月23日早，被告安排原告开货车到第三人朝阳钢铁公司处拉钢卷，当时是用龙门吊装车，原告是在装车过程中被钢卷挤伤的。龙门吊属于大型起重机，按照企业安全生产规范的要求，在吊臂5米之内不允许站人。被告虽然没有对司机培训，但在装卷前都有老司机教，且都告诉司机注意危险。原告自身存在过错，应自负30%责任。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权责任法第35条的规定，不应适用人身损害赔偿司法解释第11条，因为最高院2012年已取消了雇员受害责任纠纷这一案由。对原告的住院病历、诊断书及身体九级伤残没有意见。对原告主张的护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费数额没有异议。伙食补助费同意按照每天50.00元标准计算；误工费同意按辽宁省交通运输业标准计算；营养费按照病历记载半流食记载的天数计算；原告从受伤地点到朝阳医院、从朝阳转到锦州医院及从锦州出院回家的交通费都是被告公司出的费用，因此原告主张2，000.00交通费过高，应按原告住院期间每天5.00元标准计算。原告受伤不是被告造成的，不应由被告承担精神抚慰金。被告除垫付了原告住院的医疗费53，188.55元外，另付给原告6，000.00元，此款应予扣除。
第三人朝阳钢铁公司述称，1、本公司对原告的人身伤害无侵权行为。本公司与第三人鞍钢劳服安装公司签订了劳务合同，委托鞍钢劳服安装公司从事辅助作业，主要从事热轧卷板、板坏的吊装作业。吊车司机系鞍钢劳服安装公司的工作人员，与本公司无隶属关系。根据侵权责任法第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2、原、被告双方应为劳动关系，应适用工伤规定处理。被告红运运输公司雇佣原告程建军为被告开货车，每月给付工资，双方形成了劳动关系。原告因工作遭受事故伤害，应按照工伤保险条例相关规定处理。综上，本公司与原、被告双方无直接法律关系，不应承担损害赔偿责任。
第三人鞍钢劳服安装公司述称，原告程建军在此次事故中存在重大过失。理由如下：1、原告无指挥吊车作业资格，无指吊证。事故发生时，原告作为司机仅应驾驶车辆运输钢卷，原告程建军在不具备指挥吊装作业的情况下，在作业区域指挥吊装是导致事故的重要原因。2、原告上车推拉钢卷是现场作业严格禁止行为。热轧厂成品库作业区域明确禁止任何人员推拉钢卷，而且现场有作业书明确要求。3、原告2016年12月23日驾驶欧曼兰挂牵引车，牌号辽P771**，到朝阳市西大营子镇朝阳钢铁院内热轧厂成品库区拉钢卷，原告车辆所能承载重量40t，但原告当天要求本公司吊车司机李敏吊装120t钢卷后再装一卷，此时程建军所驾驶的辽P771**牵引车已经装载不下，这时钢卷已按程建军要求吊至货车上方，这时程建军上车推拉钢卷，在推拉中钢卷侧移，造成程建军挤伤。综上所述，本公司认为程建军应负主要责任。
本院经审理认定事实如下：原告程建军具有A2D驾驶证及道路运输从业资格证。2016年8月，被告红运运输公司雇佣程建军为其驾驶辽P771**号欧曼半挂牵引车运送货物。双方约定：原告出一趟车挣一笔劳务费，被告根据货运的内容、距离不同而每次给付原告的报酬不同；没活儿时原告不上班，没有收入。第三人朝阳钢铁公司将热轧卷板朝阳公司锦州箱厂、锦州港、葫芦岛港；原燃料、废钢从港口至朝阳公司的运输项目委托给了案外人鞍钢汽车运输有限责任公司天津分公司，该公司又将上述运输项目转包给被告红运运输公司。同时第三人朝阳钢铁公司又将炼钢厂、热轧厂生产辅助作业项目委托给了第三人鞍钢劳服安装公司，双方签订了委托合同，合同约定第三人鞍钢劳服安装公司主要负责工作区域内的吊装作业，第三人朝阳钢铁公司及所雇佣人员指挥吊车时必须具有指吊资格（指吊证）。2016年12月23日早6时许，被告安排原告开货车到第三人朝阳钢铁公司处拉钢卷。当时由第三人鞍钢劳服安装公司的工作人员李敏操作桥式龙门吊车，将钢卷装入程建军驾驶的货车。不具有指吊证的程建军站在货车车箱内指挥吊车，在装第八卷过程中，原告被钢卷挤伤。当日原告被送至朝阳市第二医院救治，诊断为：回肠破裂、急性弥漫性腹膜炎、手术切口感染。住院9天后转至锦州医科大学附属第一医院治疗，诊断为：切口感染、腹部损伤术后。原告累计住院34天，住院期间为二级护理。长期医嘱为半流质饮食。原告在本次事故中的合理经济损失为：医疗费53，188.55元、伙食补助费1，700.00元（50.00元/天×34天）、营养费1，700.00元（50.00元/天×34天）、护理费3，458.41元（37，127.00元/年÷365天×34天）、误工费23，709.00元（65，559.00元/年÷365天×132天）、伤残赔偿金124，504.00元（31，126.00元/年×20年×20%）、被抚养人生活费8，622.80元（21，557.00元/年×4年×20%÷2人）、鉴定费650.00元、交通费400.00元，以上合计217，932.76元。被告除垫付医疗费53，188.55元外，另给付原告6，000.00元，共计59，188.55元。另查明，2017年5月4日，葫芦岛滨城法医司法鉴定所对程建军伤情作出鉴定，意见为程建军身体致残程度为九级。原告本人及长女程铭均为非农业户口，程铭现年14周岁。原告伤后入朝阳市第二医院、转院及从锦州出院回家的交通费均为被告方支付。
以上认定的事实，有住院病历、诊断书、医疗费收据、司法鉴定检验意见书、户口本、证人证言、道路运输从业资格证、驾驶证及当事人陈述等载卷佐证，并经庭审质证和本院审查，可以确认。
本院认为，被告红运运输公司雇用原告程建军为其运送货物，根据每次货运的内容、距离不同而给付原告的报酬不同，原告的工作形式为有活儿则来，干完活儿则走，不受时间约束；原、被告之间不具有人身上的隶属关系，符合劳务关系的法律特征。因此能够认定原告程建军与被告红运运输公司之间为劳务关系。《侵权责任法》第三十五条规定的是个人与个人之间的劳务关系，本案原告为个人，被告为单位，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。程建军从事雇佣活动中在第三人朝阳钢铁公司的工作区域内被第三人鞍钢劳服安装公司的工作人员李敏（吊车司机）吊起的钢卷挤伤是事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，程建军可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主红运运输公司承担赔偿责任。在雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定属选择告诉类型，本案中原告仅向作为雇主的被告主张权利，要求被告赔偿损失。因此，被告应对原告的损失承担赔偿责任，第三人朝阳钢铁公司和鞍钢劳服安装公司在本案中不承担民事赔偿责任。被告辩称原告忽视了安全生产作业的常识，站在具有高度危险的龙门吊车下进行作业，是引发事故的原因之一，其自身具有一定的过错，应自负30%责任。从庭审查明的情况看，原告不具有指吊资格（没有指吊证）；被告没有对包括原告在内的货车司机进行指吊方面的安全培训，却安排原告到朝阳钢铁公司装钢卷时从事指挥吊车装车工作，存在过错；原告站在危险区域内（货车车箱内）指吊，期间没有任何人进行安全提示。在此情况下发生事故，原告应属一般过失，依法不减轻被告的赔偿责任。被告应对原告的损失承担全部民事赔偿责任。原告主张的损失数额如下：误工费按辽宁省2016年交通运输、仓储和邮政业标准计算至定残前一日；伙食补助费按每天50.00元标准计算；此次事故致原告回肠破裂、急性弥漫性腹膜炎，长期医嘱为半流质饮食，因此能够确定原告主张住院期间的营养费有事实和法律依据，应予支持。因被告已支付了原告伤后入朝阳市第二医院、转院及从锦州出院回家的交通费，原告在此情况下另外主张2，000.00元交通费甚高，结合就医地点、时间、人数及次数酌定400.00元。此次事故中原告身体致残程度为九级，在精神上确实遭受了一定的痛苦，酌情支持7，000.00元精神损害抚慰金。含医疗费在内，原告的各项损失总额为224，932.76元，扣除被告已垫付的59，188.55元，被告还应赔偿原告165，744.21元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二、十一、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告葫芦岛市南票区红运运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告程建军各项损失165，744.21元；
二、第三人鞍钢集团朝阳钢铁有限公司在本案中不承担民事赔偿责任；
三、第三人鞍钢劳服修建结构安装工程公司在本案中不承担民事赔偿责任；
四、驳回原告程建军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，500.00元，由被告葫芦岛市南票区红运运输有限公司承担1，329.00元，由原告程建军承担171.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 代 威
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 杨 红
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 许常辉