广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1644号
上诉人（原审原告）：蒋俊荣，男，1977年11月2日出生，汉族，身份证住址：广西全州县白宝乡水晶坪村*号。
委托代理人：刘田东，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：黄熙华，广东红棉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市普克不锈钢制品有限公司。
法定代表人：朱渐军，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：庞建军，男，1963年8月1日出生，汉族，户籍地址：广州市荔湾区欧家园**号***房，身份证地址：广州市白云区爱国西路***号***房。
上诉人蒋俊荣因与被上诉人广州市普克不锈钢制品有限公司（下称普克公司）、庞建军合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，庞建军是普克公司的股东及员工。水塔厂是普克公司属下的一间厂，其股东是普克公司与6个自然人，该厂没有办理工商登记手续。2012年2月9日，水塔厂各股东签订解散协议，决定解散水塔厂，并约定由庞建军全权处理普克公司方面负责的费用及债务等事务。
2012年2月10日，蒋俊荣与普克公司签订协议书，约定：普克公司将水塔厂整厂各种材质新旧废料、不锈钢废旧水塔、不锈钢水塔新旧上下盖及新旧边角条料等全部物资以20万元卖给蒋俊荣，该笔资金用于缴交房租水电费用，并用于普克公司卖给蒋俊荣所有在此合约标明的物资订金，蒋俊荣先行垫付该笔金额给普克公司的物业主；普克公司决定将水塔厂的全部机械及整厂水塔焊机一并卖给蒋俊荣，机械模具2200元／吨，水塔机械焊机以实物报价单为准，全部卖给蒋俊荣，该报价附在合约后，并经普克公司股东代表及蒋俊荣代表签字为有效；如有一方违约需承担合约标明的物资总价值百分之五十支付给履约方，并承担履约方相应经济损失。协议书后附有水塔厂各水塔机械焊机报价明细，各项合计共作价152.58万元。在两份明细表下方，均有庞建军签字确认“同意以上作价”，并有蒋俊荣签字及普克公司盖章确认。
上述协议签订后，蒋俊荣依约代为支付普克公司所欠的租金、管理费和水电费共143544元，并将处理水塔厂物资的货款余额56456元交与普克公司，以上两项合计20万元。普克公司、庞建军在相关款项发票及收款证明书上签名盖章确认。
庭审中，蒋俊荣向原审法院提交了证明书，内容为：普克公司水塔厂股东代表庞建军未能与蒋俊荣如实履约，现庞建军做出以下几点说明：一、蒋俊荣以20万元实际购买到水塔厂不锈钢废料一批及废机械模具等杂物共一车；二、其中买卖合同协议书上面所标注说明的一切不锈钢原材料，于2012年2月10日晚上，实时实地实际转让给了普克公司不锈钢原材料供应商；三、买卖合同协议书上面所标注说明的大小液压机械、机械焊接机及机械模具，于2012年2月10日晚上，实时实地实际转让给了普克公司不锈钢原材料供应商；以上内容属实无误。证明书下方“证明人”处有一手印。“证明人”下方有两行由庞建军于2012年3月19日所写的文字，内容为“庞建军违约金40万元人民币，以2012年3月20号详细条款签名为准，分两年半分期还清。”蒋俊荣主张“证明人”处的手印是庞建军盖的，普克公司、庞建军对该份证明书的真实性不予确认，普克公司认为证明书是蒋俊荣伪造的，手写部分与打印部分不相关联，庞建军认为手写的两行字是受蒋俊荣胁迫所写，并否认“证明人”处的手印是其所盖。蒋俊荣与普克公司、庞建军均确认2012年3月19日后各方没有再对详细条款作出约定。
以上事实，有企业注册基本资料、普克水塔厂解散协议、协议书、收款证明书、发票、证明书以及庭审笔录等在卷为凭，足资认定。
蒋俊荣在原审起诉请求判令：1、普克公司向蒋俊荣支付违约金40万元。2、普克公司承担本案诉讼费。3、庞建军对普克公司上述款项承担连带责任。
原审法院认为，协议书是蒋俊荣与普克公司自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，双方均应严格履行。关于普克公司是否存在违约的问题，蒋俊荣提交了证明书拟证明普克公司违约。虽然庞建军认为证明书上手写的两行字是受蒋俊荣胁迫所写，但庞建军并没有提供证据对此予以证明，故原审法院对该陈述不予采信，确认证明书上手写的两行字是庞建军的真实意思表示。此外，虽然普克公司、庞建军对证明书的真实性不予确认，但普克公司、庞建军没有提出鉴定申请，协议书明细表、收款证明书、发票等中均有庞建军对相关情况的签字确认，证明庞建军一直有参与到协议书的履行过程之中，对履行情况是清楚的，且解散协议中已授权庞建军全权处理普克公司方面的事务，故庞建军作为普克公司的授权代表承认存在违约是可信的。另一方面，普克公司也没有证据证明其已全部履行了协议书中的合同义务。因此，原审法院确认证明书的真实性，认定普克公司存在违约行为。
协议书附件报价明细表上有普克公司的盖章及其股东代表庞建军与蒋俊荣的签字，依约应为有效。据此可确认协议书约定交付的物资总价值为172.58万元（20万元＋152.58万元），由证明书可见，普克公司只将其中价值20万元的物资交付给了蒋俊荣，仍有价值152.58万元的物资没有交付，造成了蒋俊荣的损失，现由于蒋俊荣请求普克公司支付违约金40万元远没有达到协议书约定的违约金计付标准（按物资总价值百分之五十计付），亦没有超过法律规定的违约金上限，故蒋俊荣请求的违约金40万元并不过高。由于蒋俊荣与普克公司、庞建军均确认2012年3月19日后各方没有再对详细条款作出约定，故现蒋俊荣依据证明书主张普克公司支付违约金40万元，原审法院予以支持。庞建军作为普克公司的代表确认违约金40万是其职务行为，该行为的后果应由普克公司承担，故蒋俊荣请求庞建军承担连带责任原审法院不予支持，予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法﹤javascript：SLC（54991，0）﹥》第六十条﹤javascript：SLC（54991，10）﹥、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年8月30日作出判决：一、普克公司于判决发生法律效力之日起十日内向蒋俊荣支付违约金40万元。二、驳回蒋俊荣的其它诉讼请求。如果普克公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3650元，由普克公司负担。
判后，蒋俊荣不服，向本院提起上诉称，一、132.58万（总计152.58万，已履行20万）的百分之五十的违约金变更为40万，是庞建军替普克公司承担责任的行为，而非职务行为。“庞建军违约金肆拾万（400000）人民币，以2012年3月20号详细条款为准，分两年半分期还清”这是庞建军和蒋俊荣的明确、真实意思表示，就是约定由庞建军替普克公司承担40万的违约责任，而普克公司的违约责任因此消灭。普克公司的财产已被庞建军掏空、转卖，蒋俊荣得知后，怕普克公司没有财产履行违约责任，才向庞建军追究转卖公司财产责任，并声称要告诉其它股东，庞建军转卖公司财产的事情败露于其它股东，才与蒋俊荣达成上述协议来保障蒋俊荣的利益。蒋俊荣明知普克公司的财产已被庞建军掏空、转卖，若非庞建军主动承担违约责任，蒋俊荣不可能同意接受由普克公司承担违约金且降低违约金数额。二、庞建军滥用股东、实际控制人地位逃避债务，严重损害公司债权人利益的。庞建军随身携带公司印章，独自对外签订合同、转卖公司财产、款项占为己有。按照协议原定于卖给蒋俊荣的132.58万元的设备、材料转卖他人后，款项下落不明，并没有入公司账。按照公司法20、21条，庞建军应对公司债务承担连带责任。因此，蒋俊荣上诉请求：改判原审判决第一项为：（增加）庞建军承担连带责任。
普克公司、庞建军均未到庭参加诉讼，亦均未作出答辩。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，蒋俊荣提交其在饭店用录音笔录私自录制的电话录音光盘一份、根据录音整理的《录音证据主要内容》一份。拟证明庞建军滥用股东地位逃避债务。蒋俊荣承认录音中涉及的人员并无庞建军。
二审庭审中，蒋俊荣申请证人谢某出庭作证，拟证明谢某参与了蒋俊荣和庞建军的协调过程，目睹了庞建军在2012年3月19日的《证明》书写自愿承担40万元违约金的字句。谢某作证称：“2012年3月18日晚上9点多钟蒋俊荣打电话给我称其和庞建军有冲突，叫我过去处理一下，我也认识蒋俊荣和庞建军，就让双方协调，第二天晚上，我、蒋俊荣、庞建军和阿根一起再次协调，据我了解，庞建军的厂倒闭，蒋俊荣替庞建军支付了厂的水电费等。我在龙涛商场上班，蒋俊荣在商场收购纸皮废铁8年多，我和蒋俊荣很熟悉，所以蒋俊荣和庞建军发生冲突后就让我去协调。我也认识庞建军，庞建军是普克公司的，我让双方协商，庞建军觉得自己理亏，蒋俊荣和庞建军之前写了合约，因为庞建军的厂不能运转了，蒋俊荣代庞建军的厂支付了水电费，双方写了合约由蒋俊荣收购庞建军厂里的废铁，但后来庞建军不履行该约定，蒋俊荣就找我和庞建军一起协商，之后又找了一个龙洞本地人叫阿根的，四人一起协商。庞建军觉得理亏，就在蒋俊荣和庞建军写的合约的下面写了自愿承担40万元的字句，后来庞建军又打了一张分期付款的约定。但到了还款时间，因为庞建军家里出了事情，就没有还款。庞建军在2013年5、6月份称其家里出了事情。现在蒋俊荣和庞建军的事情还没处理完。”谢某当庭承认其所作的陈述没有证据证明。
本院认为，本案二审的关键问题是，庞建军是否应对普克公司的债务承担连带责任。蒋俊荣主张庞建军应对40万元违约金承担连带责任的理据主要有二：1.庞建军在《证明书》后手写“庞建军违约金肆拾万（￥400000.-）人民币，以2012年3月20号详细条款为准，分两年半分期还清”是主动承担债务的行为而非职务行为；2.庞建军有滥用公司股东有限责任损害公司债权人利益的行为。
首先，关于庞建军在《证明书》后书写字句的行为性质问题。本院认为，庞建军作为普克公司的股东，一直参与和负责与蒋俊荣之间的协商与谈判，在《证明书》上庞建军的身份亦明确载明系普克公司的股东代表，原审法院认定庞建军的行为是职务行为，并无不妥，本院予以确认。退一步讲，即使庞建军自愿承担40万元的违约金，庞建军亦已明确表示“以2012年3月20号详细条款为准”，现双方既然未就详细条款达成一致，应视为庞建军承担40万元违约金的条件未成就。因此，蒋俊荣据庞建军书写字句主张庞建军承责，理据不足，本院不予支持。
其次，关于庞建军是否滥用公司股东有限责任损害公司债权人利益问题。本院认为，蒋俊荣为证明上述事实提交的证据主要是录音和证人证言。对于录音证据，因未经司法鉴定和当事人质证，录音的真实性难以认定。而且，即使录音是真实的，蒋俊荣已承认录音中的当事人为案外人和普克公司法定代表人朱渐军，庞建军并未在场，录音中陈述的事实是否真实无相应证据佐证，本院对录音证据不予采信。对于证人证言，证人谢某出庭作证仅能证明庞建军有书写相关字句的事实，对此，原审法院已确认庞建军所写字句的真实性，本院亦予以认可。但是，证人证言无法证明庞建军确有承担债务的意思表示，更无法证实庞建军有掏空普克公司、逃避债务等损害公司债权人利益的行为。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，蒋俊荣应当承担相应的举证不能的不利后果，本院不予确认庞建军有滥用公司股东有限责任损害蒋俊荣作为公司债权人利益的行为。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。蒋俊荣的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元，由上诉人蒋俊荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张纯金
代理审判员 徐 艳
二〇一四年一月十七日
书 记 员 何海涛
陶智斌