江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4470号上诉人（原审原告）：陈正军，男，1967年5月22日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：孙迎富，江苏金链子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中泽市政建设有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区盐渎东路101号1幢。法定代表人：姚志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。原审第三人：薛青华，男，1972年4月15日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人陈正军因与被上诉人中泽市政建设有限公司（以下简称中泽市政公司）、原审第三人薛青华债权人代位权纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2017）苏0991民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持陈正军的诉讼请求；2.诉讼费用由中泽市政公司承担。事实和理由：1.案涉工程是中泽市政公司与盐城市亭湖区新区管理委员会（以下简称亭湖新区管委会）签订的建设工程施工合同，挂靠人即实际施工人薛青华，亭湖新区管委会应将工程款支付给中泽市政公司。因薛青华怠于行使向中泽市政公司主张到期债权，即一直未通过诉讼向中泽市政公司主张过工程款，故陈正军有权代位行使主张到期债权。既然一审判决认定陈正军具有代位权，那么陈正军的诉讼请求就应当依法成立；2.对于合同是否履行发生争议的，应由负有履行合同义务的当事人承担举证责任。因中泽市政公司反驳不欠薛青华90万元工程款的事实，故其应当提供所持有的完整财务凭证，即向法院提供中泽市政公司、亭湖新区管委会和薛青华三方从2014年2月起至上诉之日期间的往来账目明细，若逾期举证或拒不举证，则应当承担举证不能的法律后果。因此，按照举证责任分配规则，是否存在到期债权的举证责任应在于中泽市政公司。中泽市政公司辩称，1.因为一审判决书第7页倒数第8行载明“陈正军主张不符合代位权构成的合法要件”，故陈正军认为一审认定其具有代位权的上诉理由是错误的。由于中泽市政公司与薛青华之间不存在债权债务关系，而薛青华也从未怠于向中泽市政公司主张过债权，所以陈正军提起代位权诉讼根本就不符合代位权诉讼的法律构成要件；2.关于举证责任问题，中泽市政公司为了证明中泽市政公司与薛青华之间不存在债权债务关系，在一审中已提供支付案涉工程款的详细财务账册，包括工程的造价审计结论、工程款的支付凭证、收款收据，完全可以认定案涉工程款已全部支付给薛青华，中泽市政公司已履行自身应当承担的举证义务，可陈正军上诉时仍然主张中泽市政公司没有履行举证义务是错误的。因此，陈正军对一审判决认知错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛青华未予陈述。陈正军向一审法院提出诉讼请求：1.判令中泽市政公司向陈正军履行代为清偿义务，向陈正军支付应付给薛青华的工程款90万元；2.判令中泽市政公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月18日，陈正军（甲方）与薛青华（乙方）以及案外人陈栋海、严学明（丙方）签订《还款协议书》。《还款协议书》的主要内容：乙方因经营周转向甲方共借款94万元，约定利息为月息2%，乙方已还款人民币145000元，尚欠甲方人民币795000元及利息。乙方从2014年6月份至12月份每月偿还甲方人民币25000元，合计人民币175000元；2015年2月15日前偿还甲方人民币240000元；2015年3月份至11月份每月偿还甲方人民币40000元，合计人人民币360000元；2015年12月份偿还甲方人民币20000元。利息待本金还清是一次性归还。乙方未按本合同约定期限清偿借款本息，乙方自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍承担利息。丙方自愿为乙方于2013年6月17日向甲方借款人民币56万元提供担保，乙方已向甲方还款145000元，乙方尚欠甲方人民币415000元，丙方的担保责任是不可撤销的连带清偿责任，担保期限为乙方还清全部借款本息为止，担保范围包括借款本息和甲方为实现债权产生的一切相关费用。乙方如有一次逾期履行还款义务或不完全履行还款义务时，甲方有权向盐城市亭湖区人民法院（以下简称亭湖法院）申请依法强制执行剩余全部借款本息，乙、丙方自愿接受亭湖法院强制执行，并放弃抗辩。2014年2月20日，江苏省盐城市亭湖公证处为陈正军、薛青华以及案外人陈栋海、严学明签订的上述《还款协议书》办理了公证，并出具（2014）盐亭证民内字第2537号《公证书》。2014年7月24日，经申请执行人陈正军申请，江苏省盐城市亭湖公证处出具（2014）盐亭证执字第13号《执行证书》，确定执行标的为债务本金795000元及逾期利息（其中，担保人陈栋海、严学明共同担保债务额为415000元）。2014年7月28日，陈正军向亭湖法院申请强制执行。亭湖法院于同年9月28日作出（2014）亭执监字第88号执行裁定书，并于同年10月8日向中泽市政公司送达了协助执行通知书及执行裁定书，依法查封薛青华在中泽市政公司的工程款90万元。2015年2月6日，亭湖法院作出（2015）亭执字第191号《履行到期债务通知书》，并于同年2月10日向中泽市政公司进行了送达。同日，中泽市政公司遂向亭湖法院提出书面异议，认为其没有协助执行义务，请求不予执行异议人。亭湖法院于2015年9月28日作出（2015）亭执异字第00040号执行裁定书，驳回其异议申请。中泽市政公司又于2015年10月21日提起执行异议之诉，亭湖法院于2016年2月4日作出（2015）亭民初字第3307号民事裁定书，驳回中泽市政公司的起诉。亭湖法院于2016年9月29日作出（2016）苏0902执恢294号执行裁定书，冻结、扣划中泽市政公司在金融机构或在其他单位的收入90万元，或查封、扣押其价值相等的财产。中泽市政公司随即又提出了执行异议。亭湖法院于2016年12月5日作出（2016）苏0902执异290号执行裁定书，驳回了中泽市政公司的异议请求。中泽市政公司不服向本院申请复议，本院于2017年3月31日作出（2017）苏09执复9号执行裁定，撤销亭湖法院（2016）苏0902执异290号执行裁定以及（2016）苏0902执恢294号执行裁定。一审另查明，薛青华曾挂靠中泽市政公司承建了盐城市亭湖区住房和城乡建设局发包的“飞驰大道东延”道路施工工程以及亭湖新区管委会发包的“规划二路（光波路）南延、光谷大道工程（二标段）”道路施工工程，相关工程款项均由发包方支付至中泽市政公司，后部分支付给了薛青华，部分经授权支付给了案外人，部分用于支付案涉工程的劳务工资等。一审法院认为，本案的争议焦点为陈正军提起的代位权诉讼条件是否成就。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。关于中泽市政公司是否欠付薛青华到期工程款的问题。一审法院认为，薛青华对中泽市政公司享有到期债权是陈正军行使债权人代位权的前提。在本案中，首先，陈正军并未向一审法院提交充足的证据证明在本案起诉时薛青华对中泽市政公司仍享有到期债权。相反，中泽市政公司向一审法院提交了详细的工程款支付明细，且相关工程款支付均由薛青华授权支付。其次，薛青华与中泽市政公司之间是否有债权债务关系，至今未有生效判决予以确认，本案陈正军提供的所有证据亦未有对薛青华与中泽市政公司之间的实体债权债务进行审查确认，且薛青华和中泽市政公司均予以否认，故一审法院不能认定薛青华对中泽市政公司享有到期债权。另外，本案中，虽经陈正军申请，亭湖法院于2014年10月8日向中泽市政公司送达了（2014）亭执监字第88号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，依法查封薛青华在中泽市政公司的工程款90万元。中泽市政公司的法定代表人姚志祥称，薛青华系挂靠中泽市政公司并做了两处工程，工程款不多了，多少不清楚。该陈述仅表明中泽市政公司与薛青华之间存在挂靠与被挂靠关系，但其并未对中泽市政公司差欠薛青华的工程款具体数额予以认可，同时也并未放弃对将来人民法院强制扣划或者要求履行的行为提出异议的权利。此时中泽市政公司与薛青华并未实际进行结算。即使执行裁定书裁定查封90万元的工程款，具体的数额也应当等待双方结算后才能够知晓。该事实亦已经得到本院（2017）苏09执复9号《执行裁定书》的确认。况且在亭湖法院强制执行过程中，中泽市政公司多次提出执行异议，还曾提起执行异议之诉，且本院（2017）苏09执复9号《执行裁定书》撤销了亭湖法院（2016）苏0902执异290号执行裁定以及（2016）苏0902执恢294号执行裁定，以上采取的强制执行措施应当予以解除。综上，陈正军主张不符合代位权构成的合法要件。关于陈正军在一审庭审中陈述的，在亭湖法院向中泽市政公司发出《协助执行通知书》后，中泽市政公司仍然向相关案外人支付款项的问题，因本院作出的（2017）苏09执复9号《执行裁定书》撤销了原查封时所依据的法律文书，陈正军陈述的执行过程中的程序问题不在本案代位权诉讼的审查范围内，故一审法院不予理涉。因此，一审法院对于陈正军主张代为行使薛青华对中泽市政公司的债权的诉讼请求，不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回陈正军对中泽市政公司的诉讼请求。案件受理费12800元，保全费5000元，合计17800元，由陈正军负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权，而对债权人造成的损害。债权人行使代位权的条件满足时，可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，以此实现债权，减少损失。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条还规定了债权人提起代位权诉讼应当符合的条件，即：债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使到期债权、对债权人造成损害、债务人的债权已到期，以及债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以债务人对次债务人享有债权为前提。本案中，陈正军作为薛青华的债权人，其向法院提起债权人代位权诉讼必须要符合上述规定的诉讼条件，然而根据查明的事实可知，（1）陈正军在本案起诉时应当提供能够证明薛青华对中泽市政公司享有到期债权的证据，然而陈正军提供的证据并不充分；（2）中泽市政公司法定代表人姚志祥虽然在接受亭湖法院调查时称仍有少部分工程款未支付给薛青华，但该陈述时间为2014年10月8日，距陈正军于2017年4月12日提起本案诉讼将近三年时间，而中泽市政公司在此期间内仍有付款行为；（3）中泽市政公司在一审中提供工程造价审计结论、工程款支付和收款收据等凭证用以证明其已向薛青华支付完毕工程款，且薛青华在一审时亦称“账算下来，我差中泽公司的钱，中泽公司不差我的钱”，故薛青华与中泽市政公司均认可中泽市政公司已经超付薛青华工程款，并不存在差欠工程款的事实。因此，本案中在薛青华对中泽市政公司的债权已消灭的情况下，陈正军向中泽市政公司行使代位权的主张则不能成立。综上所述，陈正军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人陈正军负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一七年十二月二十九日书记员  唐 舒