中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初494号
原告宁波市奉化威尔胶粘制品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市奉化区尚田镇大岙。
法定代表人潘武民，董事长。
委托代理人隆忠和，浙江甬泰律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马静雯，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨少文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人方丽玲，女，1968年10月18日出生，住中华人民共和国香港特别行政区。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人杨鑫，北京国舜律师事务所实习律师。
原告宁波市奉化威尔胶粘制品有限公司（简称威尔公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年12月30日作出的商评字[2015]第107730号关于第5340062号“WEIR及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知方丽玲作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年6月7日公开开庭审理了本案。原告威尔公司的委托代理人隆忠和，被告商标评审委员会的委托代理人马静雯，第三人方丽玲的委托代理人章庞宠、杨鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对第三人方丽玲所提复审申请而作出的，商标评审委员会在该决定中认为：鉴于方丽玲向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请的时间早于2014年5月1日，2011年4月14日至2014年4月13日期间（简称涉案三年期间）亦在2014年5月1日之前，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。又因商标评审委员会于2014年5月1日之后审理本案，故程序问题适用2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014商标法）。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。证据1-2为威尔公司产品手册及生产照片，均无时间标识，不能证明威尔公司产品的实际生产与销售。证据3为单方证明，无其他证据佐证不足以证明威尔公司商品的生产与销售情况。证据4-7为威尔公司自制的其公司自用材料及印刷合同等证据材料，无其他证据佐证不能证明威尔公司实际销售了标识有第5340062号“WEIR及图”商标（简称诉争商标）的相关产品。故在无其他证据佐证的情况下，以上证据并不能证明威尔公司在涉案三年期间内对诉争商标在其核定使用的第17类合成橡胶、绝缘材料等商品上进行了有效的实际使用。威尔公司在商标局审理阶段提交的威尔公司网站打印件亦不能证明其对诉争商标进行了有效的实际使用。因此，诉争商标在第17类合成橡胶、绝缘材料等商品上的注册应予以撤销。综上，依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定撤销诉争商标。
原告威尔公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称:原告所提交证据可以证明诉争商标在涉案三年期间在“电工胶带”上进行了商标使用行为，因“电工胶带”属于核定使用商品中的“绝缘胶带”，而诉争商标核定使用的“非文具、非医用、非家用胶带；非文具、非医用、非家用粘合胶带；绝缘材料；电线绝缘物；绝缘胶布和绝缘带”五种商品与“绝缘胶带”属于类似商品，故诉争商标在上述商品上未违反2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，应予维持注册。被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人方丽玲认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第5340062号“WEIR及图”商标（见下图），申请日为2006年5月10日，核定使用商品为第17类：合成橡胶；非文具、非医用、非家用胶带；非文具、非医用、非家用粘合胶带；橡胶绳；非金属软管；绝缘材料；电线绝缘物；绝缘胶布和绝缘带；绝缘胶带；防水包装物。注册商标专用权期限自2009年8月7日至2019年8月6日止。商标注册人为奉化市威尔胶粘制品有限公司，该公司于2017年3月1日名称变更为宁波市奉化威尔胶粘制品有限公司，即本案原告。
针对诉争商标，方丽玲于2014年4月14日以无正当理由连续三年不使用为由向商标局提出撤销注册申请。经审查，商标局认为威尔公司提供的诉争商标使用证据有效，方丽玲的撤销申请理由不成立。商标局于2015年2月13日作出商标撤三字[2015]Y901号决定：驳回方丽玲的撤销申请，诉争商标不予撤销。
方丽玲不服商标局作出的上述决定，于2015年4月1日向商标评审委员会提出复审请求，要求撤销诉争商标的注册，其主要理由为威尔公司提交的相关使用证据不具有真实性和关联性。
在复审程序中，威尔公司提交了相关证据，但其认可并未提交诉争商标在核定使用商品上的直接使用证据。
在诉讼程序中，威尔公司补充提交了相关证据，其中显示诉争商标在核定使用商品上使用的证据包括六套出口文件及一份购货单位为宁波逸科胶粘制品有限公司的国内销售发票。上述出口证据中，三套证据包括出口货物报关单、装货单场站收据及银行收款凭证；两套证据除包括上述文件外，还包括发票、装箱单和采购订单；另一套证据则包括出口货物报关单、发票、装箱单、银行收款凭证和采购订单。在上述出口证据中不能看出银行收款凭证与其他证据的对应关系。上述报关单中均显示有“WEIR”及“电工胶带”字样，且处于涉案三年期间。
庭审中，方丽玲对上述证据原件与复印件一致并无异议，但仍认为不能证明存在出口行为，且即便存在出口行为，亦不属于2001年商标法第四十四条第（四）款规定的使用行为。此外，方丽玲认可“电工胶带”属于核定使用商品中的“绝缘胶带”。
上述事实有被诉决定、诉争商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案审理焦点为诉争商标是否违反2001年商标法第四十四条第（四）项的规定。
由2001年商标法第四十四条第（四）项的规定可知，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。因该条款的适用需要考虑如下要件：该行为应属于中国大陆境内的商标意义上的使用行为；该行为应属于真实的、善意的使用行为，故本院将从上述角度对于诉争商标的使用行为是否符合该条款规定进行评述。
一、诉争商标的使用行为是否属于中国大陆境内的“商标意义上的使用行为”
所谓商标意义上的使用行为是指能够实现商标本质功能的使用行为。因商标的本质功能为其识别功能（即通过该商标识别商品或服务的提供者），而通常情况下只有商品已进入流通环节的情况下才可能起到识别作用，因此，原则上商品流通环节的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），属于“商标意义上的使用行为”。未进入商品流通环节的商标使用行为（如商标标识的印制行为，在商品包装上印制商标的行为等等），则不属于“商标意义上的使用行为”。此外，因该条款系商标法对于在中国注册的商标的使用要求，故原则上该使用行为应发生在“中国大陆境内”。
本案中，原告在复审程序中虽并未提交涉及诉争商标在核定使用商品上实际使用的直接证据，但其在诉讼程序中提交了六套出口证据及一份国内销售发票，其中六套出口证据既包括出口货物报关单，亦包括装货单场站收据等证据，虽然银行的付款单据无法当然看出其与出口行为之间的对应关系，但依据其他证据亦已足以证明六次出口行为的存在。第三人虽对出口行为的真实性表示质疑，但在原告已提交上述证据原件进行核对，而第三人亦无相反证据的情况下，对于第三人这一质疑本院不予认同。
因出口行为亦属于商品进入市场流通领域的行为，因此，该行为原则上属于商标意义上的使用行为。但值得注意的是，出口行为所针对的最终消费者并非中国大陆境内的消费者，因此，本案需考虑的问题是，出口行为是否应被认定为“中国大陆境内”的商标意义上的使用行为。
因这一问题在我国商标法中并无明确规定，故对该问题的判断应结合考虑该具体条款的立法目的以及商标法的整体立法目的等因素予以判断。基于以下分析，本院对此持肯定态度：
首先，认定出口行为构成商标使用行为，符合2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的。
商标法之所以规定可以将连续三年停止使用的商标予以撤销，其目的在于避免商标闲置，促进商标使用，真正发挥商标在市场经济中的识别作用。因此，在考虑某一商标使用行为是否属于发生在中国大陆境内的使用行为时，关键在于该使用行为是否足以使该商标在中国大陆境内产生识别作用。对于本案所涉出口行为而言，虽然出口商品的终端销售行为发生在进口国，但不可否认，出口商向进口商销售商品的行为发生在中国大陆境内，同时进口商在选择中国出口商的过程中，可以依据不同的商标将不同的中国出口商相区分，在这一过程中该商标显然已起到识别作用，而该识别作用发生在中国大陆域内。因此，认定出口行为构成商标使用行为，符合2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的。
其次，认定出口行为构成商标使用行为符合商标法的整体立法目的。
由商标法第一条规定可知，商标法的立法目的在于保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。可见，商标法任何实体条款的理解及适用，均不应产生不利于社会主义市场经济发展的后果。具体到本案所涉诉争商标是否违反2001年商标法第四十四条第（四）项规定的判断亦不例外。
本案中，判断撤销诉争商标的注册是否对社会整体经济有所影响，需区分商标注册人在进口国是否进行商标注册的不同情形而分别进行分析。
如果商标注册人依据《商标国际注册马德里协定》（简称马德里协定）或《商标国际注册马德里协定有关议定书》（简称马德里议定书）的相关规定在中国进行商标注册的同时，亦在进口国及其他成员国进行了国际注册，则商标注册人在中国所注册商标的效力状态在一定程度上会影响到该商标在进口国的效力状态。马德里协定第六条规定，如果商标注册人在原属国的注册在五年内被撤销或被无效，则其在其他成员国或地区的注册亦同样会被撤销。由此可见，如果认定出口行为未构成商标使用行为而将其撤销，则意味着该企业不仅在中国无法获得商标法保护，更为重要的是在其进口国家或地区在一定情况下亦无法获得商标法保护，而后者对其显然更为重要。
即使商标注册人并未通过马德里协定体系在进口国进行商标注册，但在本国已进行商标注册的出口企业显然会比未进行商标注册的出口企业，更具有信用，会获得更多的出口商业机会。因此，无论上述哪种情形下，认定出口行为构成使用行为，均会对出口企业具有实质影响，并相应地影响到我国出口经济的发展。据此，认定出口行为构成商标使用行为，符合商标法的整体立法目的。
二、诉争商标的使用行为是否属于“真实的、善意的商标使用行为”
鉴于2001年商标法第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其符合该条规定。除此之外,还要求该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。
“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为真正发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”则是商标注册人在缺乏真实善意的使用目的情况下，仅仅是为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为。因“真实的、善意的”的认定，属于对商标注册人主观状态的认定，而主观状态通常较难通过直接证据证明，故很多情况下需结合具体的使用证据予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。
本案中，在原告提交的商标使用证据中，有六套商品出口文件可以证明原告实施了商标意义上的使用行为，对于其是否足以证明原告出口行为已具有一定规模，本院在考虑到商品出口程序的复杂性，且被告及第三人未提反证的情况下，对此持肯定态度。
本院之所以作此认定，系考虑到如果原告仅仅为维持诉争商标的有效性而进行使用，其通常会选择成本低难度小的使用方式。从这一角度考虑，国内使用证据显然比商品出口证据更符合商标注册人的需求。出口程序包括多个环节，原告如想证明其存在完整的出口行为，通常需要提交包括海关报关单、装货单场站收据等多个单据。其中不仅包括原告自行出具的单据，更重要的是其同时包括海关以及装货单场站出具的相关文件。上述证据的获得难度显然远大于国内使用及销售证据，在无相反证据或合理理由的情况下，本院并不认为原告会仅仅基于维持商标有效性的考虑而进行商品出口行为。据此，本院认为原告提供的六套出口证据，足以证明其实施了真实的、善意的商标使用行为。除此之外，原告亦提交了一份国内销售发票，该发票结合原告的上述出口证据可以进一步证明原告真实的使用意图。
虽然诉争商标是“WEIR及图”，而上述证据中显示的商标为“WEIR”，但因在出口文件及销售发票中不标明商标图样属于惯例，故在“WEIR”亦为诉争商标的显著部分的情况下，该使用行为可视为对诉争商标的使用。基于此，在实际使用的“电工胶带”相当于核定使用商品中的“绝缘胶带”的情况下，本院认定诉争商标在“绝缘胶带”商品上在中国大陆境内进行了真实、善意的商标意义上的使用行为。
在诉争商标核定使用的商品中，“非文具、非医用、非家用胶带；非文具、非医用、非家用粘合胶带；绝缘材料；电线绝缘物；绝缘胶布和绝缘带”与诉争商标实际使用的“绝缘胶带”相比，其在功能、用途等方面具有的较强的近似程度，使得同一商标使用在上述不同商品上容易引起相关公众混淆误认，故上述商品构成类似商品。鉴于诉争商标的使用行为既可维持其在与实际使用商品构成“同一种类”的核定使用商品上的注册，亦足以延及其在“相类似”的核定使用商品上的注册，故诉争商标在上述商品上的注册亦应得以维持。
综上，被诉决定虽认定正确，但原告在诉讼中提交的新证据足以改变本案结论，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第107730号关于第5340062号“WEIR及图”商标撤销复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出撤销复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告宁波市奉化威尔胶粘制品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宁波市奉化威尔胶粘制品有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人方丽玲可于本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 王 炜
二〇一七年六月二十六日
法官 助理 段重合
书 记 员 刘海璇