云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第34号
上诉人（原审原告）严斌，男，1979年12月10日生，壮族，个体工商户，云南省广南县人，住广南县。公民身份号码×××。
委托代理人何学才，男，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘志良，男，1967年5月10日生，汉族，个体工商户，云南省广南县人，原住广南县，现住广南县。公民身份号码×××。
委托代理人侬立勇、杨娟，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人严斌因与被上诉人刘志良合同纠纷一案，不服广南县人民法院（2014）广民二初字第273号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年1月14日受理后依法组成合议庭。于2015年3月2日组织双方进行法庭调查，上诉人严斌及其委托代理人何学才，被上诉人刘志良的委托代理人侬立勇、杨娟到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2007年9月，原告严斌与房东王莉、李剑、陆正洪达成协议，承租三人位于广南县莲城镇北宁小区8、9、10号房屋的第一层从事商业活动。2010年12月28日，原告将其承租的上述租赁房屋转包给被告刘志良经营，双方在承包协议中约定：承包期限为5年（2010年12月28日至2015年11月30日）。年承包费为120000元，共计600000元（签订合同之日支付第一期承包费60000元；2011年6月1日前支付第二期承包费60000元；2011年11月30日前支付第三期承包费120000元；2012年11月30日前支付第四期承包费120000元；2013年11月30日前支付第五期承包费120000元；2014年11月30日前支付第六期承包费120000元）。如房东干涉被告经营，其后果由原告全部负责等。被告在承包过程中，未按协议支付原告第四期（2012年11月30日前支付120000元）承包费于2013年1月11日引发诉讼，本院作出（2013）广民一初字第34号民事判决：“由被告支付原告第四期承包费120000元”。原告不服，提出上诉。二审法院作出（2013）文中民二终字第161号终审判决：“由被告支付原告第四期承包费120000元及承担违约金15600元”。2013年6月中旬，被告将关停其经营牛肉馆的情况电话通知原告，原告答复租赁房屋用到哪天房租就计算到哪天。之后，被告搬走其添置在租赁房屋内的餐具设备后，该房屋一直闲置至今。2014年8月13日，原告严斌向本院提起诉讼，要求被告支付2013年11月30日至2014年8月11日期间的承包费及承担相应的违约责任。2014年10月30日，原告根据生效的（2014）文中民二终字第162号民事调解书，将租赁房屋交付房东王莉、李剑、陆正洪。
原审认为：当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案中，2013年6月，被告刘志良将关停牛肉馆的情况电话通知原告严斌，原告同意并答复房屋用到哪天房租就计算到哪天。之后，被告刘志良搬走其添置在租赁房屋的餐具设备后，该房一直闲置至今，应视为双方协商一致，解除了双方于2010年12月28日签订的房屋转租协议。对于尚未支付的租金，自2013年6月中旬起，终止履行。据此，原告请求被告支付2013年11月30日至2014年8月11日期间的承包费及承担违约责任的诉讼主张，理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告严斌的诉讼请求。案件受理费人民币4316元，减半收取2158元，由原告严斌承担。
原审判决宣判后，严斌不服，向本院提出上诉称：1、依法撤销云南省广南县人民法院（2014）广民二初字第273号民事判决；2、改判被上诉人支付上诉人第五期（2013年11月30日至2014年8月11日）承包费95000元，违约金100000元，共计195000元；3、改判解除双方签订的《承包协议》；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院根据“被告将关停其经营牛肉馆的情况电话通知原告。原告答复租赁房屋用到哪天房租就计算到哪天。之后，被告搬走其添置在租赁房屋内的餐具设备后，该房屋一直闲置至今。”便认定上诉人与被上诉人之间的《承包协议》于2013年6月份中止履行，属于认定事实错误。首先上诉人答复被上诉人租赁房屋用到哪天房租就计算到哪天后，被上诉人并没有告知上诉人房屋用到了哪天，而是在2014年10月22日（2014）文中民二终字第162号《民事调解书》中承诺，于2014年10月30日前与上诉人、王莉、李剑、陆正洪一起到出租房内办理房屋交接手续。其次，（2013）文中民二终字第161号《民事判决书》确认：上诉人严斌没有在合理的期限内（1个月）收回房屋，至今上诉人严斌都没有收回房屋。该案文山州中级人民法院于2013年10月15日受理，2013年11月4日审理，2013年11月25日作出判决。被上诉人并没有主张双方的《承包协议》己于2013年6月终止，房租应计算至2013年6月。再次，王莉、李剑、陆正洪诉严斌、第三人刘志良案于2014年3月14日起诉至文山州广南县人民法院，后上诉至文山州中院，经审理后作出（2014）文中民二终字第162号《民事调解书》，如果被上诉人于2013年6月便将所租房屋交还上诉人，终止了与上诉人签订的《承包协议》，那么被上诉人在该案中无需承担任何责任，也无需支付任何费用，不存在于2014年10月30日前一起办理交接手续的说法。因此，被上诉人一直在实际使用该房屋。请二审法院查清事实，纠正一审法院的错误，作出公平、公正的判决。
被上诉人刘志良答辩称：一、答辩人与上诉人之间的《承包合同》己于2013午6月实际解除，上诉人的主张缺乏事实及法律依据。2013年6月，答辩人将关停牛肉馆的情况电话通知了上诉人，上诉人己同意并答复房屋用到哪天房租就计算到哪天，之后，答辩人便搬走了其添置在租赁房屋的餐具设备。因此，答辩人与上诉人经协商一致，己实际解除了双方于2010年12月28日所签订的协议。这一事实也在（2014）广民二初字第90号案件中上诉人对证人陆某甲的质证意见以及（2014）广民二初字第90号民事判决中法院所认定的事实予以证实。至于上诉人凭借答辩人在（2014）文中民二终字第162号民事调解中承诺于2014年10月30日前与房东以及上诉人办理房屋交接手续以及（2013)文中民二终字第161号民事判决第9页顺数第2、3行确认“至今上诉人严斌都没有收回房屋”以及答辩人自愿支付水电费的事实就以此推论答辩人一直在实际使用该房屋，既无直接证据证实也毫无逻辑可言。首先，第161号民事判决第9页顺数第2、3行所确认的事实所针对的是上诉人与答辩人之间第四个承包期，与本案无关；其次，答辩人之所以同意支付水电费以及重新办理交房手续，是因为答辩人知道自2013年6月与上诉人解除合同后，本案标的房屋一直处于空置状态，无人使用，故在上诉人要求支付水电费，答辩人认为是之前自己所使用未付清的部分，且上诉人亦没有提交任何证据以证实其所主张的为7、8、9月的水电费。综上所述，上诉人所提出的上诉理由以及所依据的事实均建立在其的各种推测以及推理上，并没有任何直接充分的证据予以证实，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审人民法院维持一审判决，驳回原告的起诉。
在二审审理过程中，上诉人提交两组证据，第一组证据为
照片13张，以证实：2014年10月30日广南县人民法院法官王忠华，书记员李小龙在场见证了房门被刘志良锁住，出租人王莉之丈夫王天祥把锁撬开，进入房屋内勘察发现刘志良有电冰箱、桌子、椅子等物品尚未搬走的事实。第二组证据录音一份。证实：2013年6月中旬上诉人并没有打电话给被上诉人，系2013年6月30日刘志良委托刘志良的妻子向上诉人传话。且上诉人说按照合同来解决，等法院处理，严斌也不同意收回房子解除合同。
经被上诉人质证认为，第一组证据不能反映出拍摄现场，上面只能显示出招牌与判决书上的不一致，并且照片上也没有见证人的认可也不得而知。其次对上诉人提交的照片证据，房屋里面还有电冰箱等物品，在上一次的调解案件中，上诉人已经认为冰箱等物品是上诉人的财物有矛盾的。对第二组证据认为该录音的三性不予认可，其次打电话的录音的主体并不清楚，最后打电话的主体已经明确不能录音。
本院认为，上诉人提交的第一组证据客观真实，本院予采信。第二组证据能证实2013年6月30日刘志良委托刘志良的妻子向上诉人的电话，并表示刘志良已不愿履行合同。本院予以采信。
经征询双方对一审认定事实的异议。
上诉人对原判决认定的“被告将关停其经营牛肉馆情况电话通知原告，原告答复租赁房屋用到那天房屋就计算到哪天。之后，被告搬走其添置在租赁房屋内的餐具设备后，该房屋一直闲置至今”有异议，理由是1、该事实确认是依据三位证人证言来确认的事实，不客观，并且证人也没有出庭作证，根据证据规则的规定证人出具的证词应当出庭作证，如证人不能出庭该证人证言就是不能定案的依据。2、2014年6月中旬被上诉人根本没有打电话告知上诉人，并且该事实是经过法律文书所确认，且已经履行完毕，调解书上第三项已经明确了权利义务。3、调解书第三项说明上诉人承担电费水费，并且水电费是在6月份产后生的，不应当由被上诉人支付。但是被上诉人承担了，就证明6月中旬被上诉人没有交房给上诉人。最后财物品已经搬出去了，如何还要把房屋的东西搬出，逻辑上说不过去。
被上诉人对一审认定事实无异议。
本院认定本案法律事实与原审认定事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：上诉人主张的房屋租金及违约金是否应当支持的问题。
本院认为，上诉人向一审法院起诉，要求被上诉人支付双方2010年12月28日签订的《承包协议》第五条约定的第五期承包费用即2013年11月30日至2014年8月11日承包费95000元及违约金10000元。双方约定的第四期承包费也是经过上诉人起诉，案经广南县人民法院一审，本院二审审理，本院于2013年11月25日本院作出的（2013）文中民二终字第161号民事判决，判决由刘志良支付给严斌第四期房屋承包费120000元及违约金15600元。上诉人在（2014）广民二初字第90号即原告王莉、李剑、陆正洪与被告严斌房屋租赁合同纠纷一案所提交的答辩状也陈述“房东自2012年以来就多次以租金低为由被告退房，被告于2013年将承租房腾空至今”。（2014）广民二初字第90号案庭审中，严斌认可证人陆某乙的“2013年6月中旬，被告经营的馆子己于2013年6月关停，并得到严斌的同意，所租房子用到哪天房租就计算到哪天”的证言。在二审中，上诉人严斌提交的录音也能证实2013年6月30日刘志良委托妻子打给上诉人的电话，并表示刘志良已不愿履行合同。以上证据能相互印证被上诉人已将其2013年6月关停其经营的牛肉馆的情况通知了严斌。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示以自己的行为表明不履行主要债务；”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定。因刘志良于2013年6月已将其承包经营牛肉馆关停的情况通知了严斌，在刘志良的通知到严斌后双方的协议解除。而本院作出的（2013）文中民二终字第161号民事判决书，已判决由刘志良支付给严斌第四期房屋承包费120000元及违约金15600元。结合双方签订的《承包协议》第五条，第四期房屋承包期对应的时间为2012年11月30日至2013年12月30日。因双方签订的承包协议于2013年6月经刘志良的通知到严斌后双方的合同解除。故严斌请求刘志良第五期承包费用承包费95000元及违约金10000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人严斌负担；一审案件受费，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一五年三月十六日
书记员 林 川