内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）通行终字第37号
上诉人（原审原告）李顶珠，男，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人（原审原告）白桂兰（系李顶珠之妻），现住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人王桂花，系内蒙古自治区义源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府。住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。
法定代表人刘百田，系旗长。
委托代理人金作峰，系内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗法律援助中心律师。
委托代理人王双印，男，系内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗巴彦塔拉城乡建设房产管理所所长。
原审第三人李小波（系李顶珠之子），男，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人李顶珠、白桂兰因内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府房屋登记管理一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院（2013）左行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李顶珠、白桂兰的委托代理人王桂花，被上诉人内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府的委托代理人金作峰、王双印，原审第三人李小波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院经审理查明，由第三人李小波申请并向被告提交相关材料，被告科尔沁左翼中旗人民政府于2013年2月28日为李小波颁发的左城房权证巴字第××号房屋所有权证。因该房屋于2013年5月26日转让，左城房权证巴字第××号房屋所有权证现已被注销。
内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院经庭审举证、质证，对证据的采信如下：被告提供的证据有证据1、2013年2月28日李小波的房屋产权登记申请表及发证堪丈调查表各一份，证据2、李小波、杨某某（系李小波之妻）的身份证明各一份，以上两份证据共同证明被告的办证行为合法；证据3、土地登记申请书、土地登记申请表各一份，证明李小波建房的宅基地使用权是李顶珠的（系李小波之父）；证据4、第××号李顶珠的产权证，证明李小波之前的房产证登记在李顶珠名下，2012年5月李顶珠的房屋已经被拆除，在拆除的基础上李小波进行重建，是初始登记的事实，并且2012年5月李顶珠的房屋拆除后该房产证没有效力了；证据5、建设申请表一份，证明李小波申请重建的事实；证据6、建设工程规划许可证，证明2012年5月10日为李小波办理了建设规划许可证的事实；证据7、建设用地规划许可证，证明2012年5月10日为李小波办理了建设用地规划许可证的事实；证据8、房屋测绘委托书一份，证明对房屋面积进行测算时李小波依法申请委托的事实；证据9、房屋测绘作业一份，证明依法对新建房屋进行测绘的事实；证据10、勘测申请表一份，证明依法进行勘测的事实；证据11、××号房屋产权证一份，证明依法取得房屋产权证，但因2013年5月26日房屋转让，现已被注销的事实。原告提供的证据有证据1、2012年5月1日李小波的建设申请表一份，证明：一、该综合楼的申请人是李小波，二、李小波申请建设的综合楼是翻盖的，不是初始登记；证据2、李顶珠的房产证和土地使用权证，证明李小波翻盖前的房屋所有权及土地使用权归原告李顶珠所有；证据3、李小波换证申请表（一），证明李小波将所翻盖的房屋产权登记在自己名下的事实，侵犯原告房屋所有权的事实；证据4、2013年6月19日证明材料一份，证明：一、二原告是合法夫妻，二、2000年李小波结婚后一直与二原告共同生活，没有独立房屋的事实，三、证明二原告的小女一直与二原告共同生活的事实。第三人李小波未向法庭提供证据。依职权调取的证据：证据1、房权证巴房字第××号李顶珠原房屋所有权证一份，证据2、证明信一份，证据3、房屋所有权存根一份，证据4、换发证申请表一份，证据5、换发证堪丈调查表一份，证据6、实地查看表一份，证据7、房屋所有权变更注销登记一份，共同证明原房屋所有权证已经被依法注销。
庭审质证中，原告对被告出示的证据1本身没有异议，但证明不了被告想证明的问题，不是初始登记；对证据2没有异议；对证据3的本身没有异议，恰恰证明原告的主张是有法律依据的，土地使用权是原告李顶珠的；对证据4李顶珠的产权证没有异议，对证明指向有异议，不是初始登记，是将李顶珠的房屋拆除后翻盖的，原房屋是李顶珠的；对证据5建设申请表的本身没有异议，但不能证明李小波申请是初次登记；对证据6、7、8、9、10的真实性没有异议，但不能证明李小波为初始登记，不能证明被告给李小波办证的行为合法的事实；对证据11本身没有异议，但是虽已经作废，但不能证明被告为李小波办证的行为是否合法，并且是因转让而撤销的，并非发现违法撤销的。被告对原告出示的证据真实性没有异议，但证明不了被告办证行为违法。第三人对被告和原告出示的证据均没有异议。原告对法院调取的证据1、2、3、4、5、6没有异议；对证据7有异议，因我们调取证据时原档案材料中没有房屋所有权变更注销登记，原告的房屋已被注销不能证明被告未经过二原告同意给第三人颁证是合法的。被告及第三人对法院调取的证据均没有异议。
经庭审质证，原审法院对证据作如下确认：被告提供的所有证据和法院依职权调取的证据，符合证据的合法性、客观性和关联性，予以采信。原告提供的证据缺乏证明力不予确认。
内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院认为，原告李顶珠、白桂兰及第三人李小波一直共同居住。第三人李小波将原告李顶珠名下的房屋拆除后，翻建成楼房是家庭共同意愿。并且原告李顶珠名下房屋拆除后其名下的巴房字第××号房屋所有权证已注销。作为家庭主要成员的第三人李小波申请房屋产权登记，完全符合事情的客观实际。科尔沁左翼中旗人民政府为第三人李小波颁发左城房权证巴字第××号房屋所有权证的具体行政行为事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。故依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条（四）项，最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第十条之规定，判决：驳回原告李顶珠、白桂兰的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告李顶珠、白桂兰共同负担。
上诉人李顶珠、白桂兰不服上述判决，上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院（2013）左行初字第12号行政判决；确认被上诉人内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府于2013年2月28日为原审第三人李小波办理的房屋变更登记及办证行为违法。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认为“原告李顶珠、白桂兰及第三人李小波一直共同居住。第三人李小波将原告李顶珠名下的房屋拆除后，翻建成楼房是家庭共同意愿，因此李小波作为家庭主要成员申请房屋产权登记是合法”这种认定是错误的。首先，二上诉人及第三人李小波一直共同居住，李小波将二上诉人所有的房屋拆除后翻建成楼房二上诉人是知道并且也同意，但是二上诉人并没有同意将翻建后的房屋所有权登记在第三人李小波的名下。其次，虽然第三人李小波是家庭成员之一，但他并不是原房屋的所有权及土地使用权人，原房屋拆除后重建房屋时，他受原所有权人的委托下，可以作为重建房屋登记及办证的申请人，但他不是直接办理房证的权利人。从本案事实来看，二上诉人并没有委托李小波来办理登记及办证，更没有同意李小波将翻建后的房屋所有权登记在他的名下。被上诉人作为房屋登记及发证机关，根据“房屋登记办法”的相关规定，具有法定的审查义务，但是被上诉人未尽审查义务或者明知李小波不是原房屋所有权人的情况下，将重建后的房屋的所有权直接登记在李小波的名下，并颁发房证，这种行为明显是侵犯二上诉人合法权益的违法行为。第三，二上诉人的小女李某某一直未婚和二上诉人一起居住，也是家庭的成员之一，如果说翻建成楼房是家庭共同意愿，那么被上诉人应该将其他成员也作为此楼房的共有人才是合法。（二）一审法院认为“原告李顶珠名下的房屋拆除后其名下的巴房字第××号房屋所有权证已注销。作为家庭主要成员的第三人李小波申请房屋产权登记，完全符合事情的客观实际”这种认定同样是错误。原所有权人李顶珠的原房屋拆除后，原房产证被注销，这一点上诉人没有异议，但这并不意味着原所有权人对重建房屋的所有权放弃权利或失去权利。原所有权人不放弃权利的情况下，重建房屋由于结构及面积发生变化，重新办理房证是属于变更登记，并不是初次登记，根据“房屋登记办法”第37条之规定，申请人要求变更登记，应提供房产证，李小波办理登记时未提供上诉人的房证，也没提供二上诉人放弃权利或同意的相关证据，这说明被上诉人给李小波办理房证时未进行查验工作或者未尽审查义务，其登记及办证行为明显违法。综上，一审法院认定“被上诉人为第三人李小波颁发左城房权证巴房字第××号房屋所有权证的具体行政行为合法”是没有事实根据和法律依据，请二审法院依法查清本案事实的基础上，撤销一审判决，并确认被上诉人为第三人李小波办理的房屋登记及办证行为违法。
被上诉人内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府及原审第三人李小波未作书面答辩。
二审中被上诉人及上诉人所举的证据及对证据的质证意见与一审一致。二审对证据作如下确认：被上诉人提举的11份证据（除证据6、7外）的真实性，予以确认。其中对证据1、4、11的证明目的，因不能证明办证机关的登记为初始登记及办证行为为合法，故不予确认；对证据6、7，因无效证据，故不予确认。上诉人提举的4份证据的真实性，予以确认。一审依职权调取的7份证据，予以确认。二审调取的调查笔录，证明：（一）第三人李小波办房证时提交的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》均由巴彦塔拉城乡建设房产管理所颁发；（二）第三人李小波办房证时提供了上诉人李顶珠的土地登记审批表和土地登记申请书；（三）巴彦塔拉城乡建设房产管理所原始档案中没有第三人李小波询问笔录；（四）第三人李小波房证现已过户给钱磊华。对此份证据，本院予以确认。
二审查明的事实与一审一致。
另查明，1、1988年李顶珠在科尔沁左翼中旗巴彦塔拉镇南巴彦塔拉村自建砖木结构的6间平房，建筑面积139.25㎡。1998年6月5日对该房办理了科尔沁左翼中旗人民政府颁发的房权证巴房字第××号房屋所有权证；2000年7月5日对该房屋占用范围内的土地办理了科尔沁左翼中旗人民政府颁发的左国用2000字第××号（住宅使用权面积475.6㎡）国有土地使用证。2、2000年李小波与杨利娜结婚，婚后李小波夫妻一直与李顶珠、白桂兰及李小波的妹妹李某某共同居住在六间平房。2012年李小波在其父亲李顶珠房基上把旧平房改建成楼房后，至今李小波夫妻和孩子与李顶珠、白桂兰及妹妹李某某共同居住在改建后的楼房。3、科尔沁左翼中旗人民政府为申请人李小波颁证时就申请登记有关事项没有存档保留经申请人李小波签字确认的询问结果，申请人李小波申请登记房屋提交的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》没有法律效力（因为科左中旗巴彦塔拉城乡建设房产管理所无权颁发规划许可证，且该许可证引用的法律〈城市规划法〉已废止），而且在与申请人共同居住的申请人父母及妹妹是否同意的情况下，将改建后的楼房所有权登记在李小波名下，并向李小波颁发了左城房权证巴字第××号房屋所有权证。同时注销了李顶珠名下的房权证巴房字第××号房屋所有权证。2013年5月26日李小波在其父母及妹妹不知情的情况下将共同居住的楼房转让给同村的受让人钱磊华，并办理了楼房产权过户手续。李小波名下的左城房权证巴字第××号房屋所有权证被科尔沁左翼中旗人民政府注销。
本院认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第一款“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”《房屋登记办法》第8条“办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”第13条第一款“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。”第18条“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。”本案中，被上诉人作为房屋产权登记管理部门，应当依法履行法律赋予的职责，但被上诉人为原审第三人李小波颁发左城房权证巴房字第××号房屋所有权证时，既没有审慎查验申请人李小波的申请登记材料也没有询问申请人李小波申请登记房屋是否为共有房屋，且在原房屋所有权人和土地使用权人及共有人未放弃权利的情况下，为申请人李小波办发房证，其办证行为违反上述规定，属违法颁证。原审作出驳回原告诉请，显属判决不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，其请求合法，应予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院（2013）左行初字第12号行政判决。
二、确认被上诉人内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府于2013年2月28日为原审第三人李小波颁发的左城房权证巴房字第××号房屋所有权证书的具体行政行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 田庆文
代理审判员 荣 贵
二〇一四年二月十一日
书 记 员 陈晓龙