浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1784号
上诉人（原审原告）：浙江融钢钢铁股份有限公司。
法定代表人：张宏。
委托代理人（特别授权代理）：杜关洪。
委托代理人（一般授权代理）：熊辉。
被上诉人（原审被告）：浙江省五金矿产进出口有限公司。
法定代表人：许永明。
委托代理人（特别授权代理）：陈嗣云、孙子斌。
上诉人浙江融钢钢铁股份有限公司（以下简称融钢公司）因与被上诉人浙江省五金矿产进出口有限公司（以下简称五矿公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第2850号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2012年4月9日，受托方（甲方）五矿公司与委托方（乙方）融钢公司签订编号ZJMTD-
RG01号《代理采购协议》一份，约定：甲乙双方就乙方委托甲方向辽宁容大投资有限公司（以下简称容大公司）代理采购冷轧卷事宜达成协议；代理采购货物为冷轧卷共5000吨，价款合计24750000元，具体交货时间及交货数量质量等，以甲方与供方签订的《购销合同》【合同号RDTZ20120409-02（ZJWK）】为准；乙方需要在甲方与供货方签订购销合同后贰个工作日内支付甲方履约保证金4950000元整，甲方收到乙方的履约保证金和签署代理采购协议后一周内，向供货方支付人民币贰仟肆佰柒拾伍万元整作为订货的全额货款，因乙方保证金无法及时到位而导致的对容大公司的一切违约情况和一切经济损失和法律责任均由乙方承担；乙方需在甲方支付供货方相应货款后的肆个月内，将货物总金额的余款以现款方式支付给甲方，如发生供货方延期交货情况，则无论乙方是否提到货物，乙方仍需在规定的肆个月内付清全部货款，如逾期付款，履约保证金抵做违约金支付给甲方，甲方并有权通过拍卖、变卖等方式处理货物，发生的亏损及产生的费用由乙方承担；甲方向乙方收取实际垫资金额的1.45%每月（含税）作为代理费，实际支付不得低于合同总金额的3.48%（含税）；因市场、供货单位延期交货、不交货、国家政策等变动及非甲方原因引起的一切风险和责任均由乙方承担，乙方仍需按照合同金额支付代理费；等等。2012年4月10日，融钢公司向五矿公司支付履约保证金4950000元。
2012年6月11日，受托方（甲方）五矿公司与委托方（乙方）融钢公司签订编号ZJMTD-
RG05号《代理采购协议》一份，约定：甲乙双方就乙方委托甲方向容大公司代理采购冷轧卷事宜达成协议；代理采购货物为冷轧卷5700吨，价款合计28500000元，具体交货时间及交货数量质量等，以甲方与供方签订的《购销合同》【合同号RDTZ20120510-03（ZJWK）】为准；乙方需要在甲方与供货方签订购销合同后贰个工作日内支付甲方履约保证金5700000元整，甲方收到乙方的履约保证金和签署代理采购协议后一周内，向供货方支付人民币贰仟捌佰伍拾万元整作为订货的全额货款；等等。其他约定与编号ZJMTD-
RG01号《代理采购协议》一致。2012年6月15日，融钢公司向五矿公司支付履约保证金5700000元。
2012年7月23日，受托方（甲方）五矿公司与委托方（乙方）浙江中融矿业有限公司签订编号ZJMTD-
ZR01号《代理采购协议》一份，约定：甲乙双方就乙方委托甲方向济南铁路经营集团有限公司远行运贸分公司（以下简称济南铁路远行分公司）代理采购冷轧钢材事宜达成协议；代理采购货物为冷轧卷及冷轧盒板共6700吨，价款合计30515000元，具体交货时间及交货数量质量等，以甲方与供方签订的《年度购销合同》（合同号YH-01-1269）以及2012-01号的订货订单为准；乙方需要在甲方与供货方签订订货订单后壹个工作日内支付甲方履约保证金6103000元整，甲方收到乙方的履约保证金和签署代理采购协议后一周内，向供货方支付人民币叁仟零伍拾壹万伍仟元整作为订货的全额货款，因乙方保证金无法及时到位而导致的对济南铁路远行分公司的一切违约情况和一切经济损失和法律责任均由乙方承担；乙方需在甲方支付供货方相应货款后的肆个月内，将货物总金额的余款以现款方式支付给甲方，如发生供货方延期交货情况，则无论乙方是否提到货物，乙方仍需在规定的肆个月内付清全部货款，如逾期付款，履约保证金抵做违约金支付给甲方，甲方并有权通过拍卖、变卖等方式处理货物，发生的亏损及产生的费用由乙方承担；甲方向乙方收取实际垫资金额的1.4%每月（含税）作为代理费，实际支付不得低于合同总金额的3.36%（含税）；因市场、供货单位延期交货、不交货、国家政策等变动及非甲方原因引起的一切风险和责任均由乙方承担，乙方仍需按照合同金额支付代理费；等等。2012年7月20日，浙江中融矿业有限公司向五矿公司支付履约保证金6103000元。
2014年11月8日，浙江中融矿业有限公司向原审法院出具说明：“2012年7月23日，融钢公司以本公司名义，与五矿公司签订了委托代理采购协议，同时以本公司名义向五矿公司汇去合同履约保证金人民币6103000元，2012年7月23日之涉案合同的权利义务均有融钢公司承担和享有”。融钢公司与五矿公司对此均无异议。
2012年8月2日，受托方（甲方）五矿公司与委托方（乙方）融钢公司签订编号ZJMTD-
JTRG01号《代理采购协议》一份，约定：甲乙双方就乙方委托甲方向济南铁路远行分公司代理采购冷轧钢材事宜达成协议；代理采购货物为冷轧卷5700吨，价款合计25575000元；乙方委托甲方与供货方签订订货订单（订货订单号：2012-02），乙方需在甲方与供货方签订的订货订单复印件上盖章确认，订货订单的履约责任和风险由乙方承担；乙方需要在甲方与供货方签订订货订单后壹个工作日内支付甲方履约保证金5115000元整，甲方收到乙方的履约保证金和签署代理采购协议后一周内，向供货方支付人民币贰仟伍佰伍拾柒万伍仟元整作为订货的全额货款；等等。其他约定与编号ZJMTD-
ZR01号《代理采购协议》一致。2012年8月1日，融钢公司向五矿公司支付履约保证金5115000元。
2013年2月6日，融钢公司向五矿公司背书交付编号为001×××0779的商业承兑汇票一张，该汇票的付款人为无锡市市政建设集团有限公司，出票金额25000000元，到期日为2013年8月4日。目前尚未兑现，五矿公司为此诉至无锡市中级人民法院。
（二）2012年4月9日，五矿公司作为买方、容大公司作为卖方签订合同号为RDTZ20120409-02（ZJWK）的《购销合同》一份，双方约定：五矿公司向容大公司购买冷轧卷5000吨，合计价款24750000元；等等。该《购销合同》还约定了交货时间、交货方式、结算方式、违约责任等。合同签订后，五矿公司于2012年4月10日向容大公司支付合同项下全部货款24750000元，但容大公司未按合同约定期限交付货物。为此五矿公司诉至原审法院，原审法院于2013年5月6日作出（2013）杭下商初字第222号民事判决书，判决解除五矿公司和容大公司签订的RDTZ20120409-02（ZJWK）《购销合同》，容大公司返还五矿公司货款24750000元并支付违约金2784375元，该判决业已生效。
2012年6月11日，五矿公司作为买方、容大公司作为卖方签订合同号为RDTZ20120510-03（ZJWK）的《购销合同》一份，双方约定：五矿进出口公司向容大公司购买冷轧卷5700吨，合计价款28500000元；等等。该《购销合同》还约定了交货时间、交货方式、结算方式、违约责任等。合同签订后，五矿公司于2012年6月15日向容大公司支付合同项下全部货款28500000元，但容大公司未按合同约定期限交付货物。为此五矿公司诉至原审法院，原审法院于2013年5月6日作出（2013）杭下商初字第223号民事判决书，判决解除五矿公司和容大公司签订的RDTZ20120510-03（ZJWK）《购销合同》，容大公司返还五矿公司货款28500000元并支付违约金2265750元，该判决业已生效。
2012年7月2日，买方五矿公司与卖方济南铁路远行分公司签订编号YH-01-1269号的《年度购销合同》一份，约定卖方向买方供应钢材、有色金属、矿产品等，牌号、规格型号、生产厂家均按卖方需要传真指定，数量具体以实际订货为准，交货月份为2012年7月至2013年6月；等等。合同还约定了异议期限、运输方式、运输方式、付款及结算、违约责任等等。
2012年7月23日，五矿公司与济南铁路远行分公司签订编号为2012-01的《订货订单》一份，约定：交易货物为冷轧卷及冷轧盒板共6700吨，价款合计30515000元，交货时间为2012年11月，本订单未尽事宜，按照编号YH-01-1269号的《年度购销合同》规定执行。同日，五矿公司向济南铁路远行分公司转账支付10515000元。次日，五矿公司又向济南铁路远行分公司转账支付20000000元。
2012年8月2日，五矿公司与济南铁路远行分公司签订编号为2012-02的《订货订单》一份，约定：交易货物为冷轧卷5700吨，价款合计25575000元，交货时间为2012年12月，本订单未尽事宜，按照编号YH-01-1269号的《年度购销合同》规定执行。同日，五矿公司向济南铁路远行分公司转账支付25575000元。
2014年11月25日，融钢公司诉至原审法院，诉讼请求：1、五矿公司返还合同履约保证金12909242元，并支付自2012年8月2日起至起诉日期的利息1963884.75元。（利息计算方法：12909242元＊6.65%=858464.593元／年÷365天=2351.95779元／天，2012.8.2-2014.11.17共计835天，2351.95779元／天＊835天=1963884.75元，同时至起诉计日起至五矿公司履行全部义务止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）合计14873126.75元；2、五矿公司不享有商业承兑汇票（编号00100063）的票据权利；3、本案诉讼费由五矿公司承担。
原审法院认为：本案的争议焦点在于五矿公司是否已履行涉案《代理采购协议》项下的义务。五矿公司在四份《代理采购协议》签订后，均已按照《代理采购协议》约定与协议指定的供货方签订相应的购销合同，并按照相应购销合同的约定向供货方支付了全部货款。现融钢公司以未收到相应购销合同项下货物为由主张五矿公司未履行《代理采购协议》项下相应义务，要求返还相应履约保证金并支付利息。双方在四份《代理采购协议》中均约定“融钢公司需在五矿公司支付供货方相应货款后的肆个月内，将货物总金额的余款以现款方式支付给五矿公司，如发生供货方延期交货情况，则无论五矿公司是否提到货物，融钢公司仍需在规定的肆个月内付清全部货款，如逾期付款，履约保证金抵做违约金支付给五矿公司”。故融钢公司的该项主张不符合合同约定，该院不予支持。关于涉案商业承兑汇票，融钢公司主张该汇票系由于五矿公司向容大公司提起诉讼主张返还货款而提供给五矿公司的质押担保，现五矿公司经法院判决取得对容大公司主张返还货款的权利，故要求五矿公司返还该汇票。而五矿公司主张该汇票系融钢公司支付其为融钢公司向容大公司代付的冷轧卷货款。对此，该院认为，涉案商业承兑汇票系融钢公司背书转让给五矿公司，并未背书记载“质押”字样，且双方并未就涉案商业承兑汇票签订书面质押合同，故融钢公司关于该汇票为质押担保的主张不能成立。根据双方《代理采购协议》约定，无论购销合同的供货方是否发货，融钢公司都应当归还五矿公司代为支付的货款，故融钢公司主张五矿公司返还涉案汇票的主张不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国票据法》第三十五条、《中华人民共和国物权法》第二百二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回融钢公司的全部诉讼请求。案件受理费111039元，由融钢公司负担。
宣判后，融钢公司不服，向本院提出上诉称：一、原审程序违法。融钢公司与五矿公司存在委托代理采购钢材的法律关系。融钢公司委托五矿公司向供货方容大公司采购钢材，因容大公司既未向五矿公司提交交货单，也未提交货物，构成根本违约，据此，五矿公司选择起诉容大公司，并获得法院全部支持。分别是杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第222号和223号民事判决书。融钢公司根据以上事实，向原审法院提出要求返还基于代理采购协议而向五矿公司支付的保证金，同时要求判令五矿公司丧失具有质押性质的票据权利。根据委托法律关系的特点，受托方要么向委托人主张权利，要么向供货方主张权利，两者权利不能同时行使。五矿公司在一审中也承认，待容大公司案件执行完毕后，根据其损失情况，再与融钢公司进行结算。由此可见，本案一审判决与前案相关联的两个判决，致五矿公司的权利相重叠。融钢公司认为，最起码应将本案裁定中止审理，待前案执行终结后再回复审理本案。故原审判决违反程序。二、本案争议焦点并非原审认定的是否已履行涉案《代理采购协议》项下的义务，而是五矿公司选择行使诉权后，是否应当返还融钢公司已付的履约保证金。融钢公司认为，五矿公司在代理采购协议中属受托方，并且协议明确约定，五矿公司具有选择起诉的权利。一旦作出选择，就视为放弃对融钢公司起诉的权利，五矿公司必须根据代理采购协议的内容与融钢公司对账结算，返还履约保证金。根据代理采购协议约定，五矿公司作为受托方，必须根据代理采购协议内容完成与供货方签约、付款和收取提货单。本案中，五矿公司并没有收到供货方的提货单，故无法将提货单交予融钢公司，约定的四个月付款条件不成就。以上事实，原审未查清导致误判。三、履约保证金有四笔，如何结算，原审法院未查清。融钢公司与五矿公司共签订四份代理采购协议，其中五矿公司与济南铁路远行分公司的两份合同，因融钢公司替济南铁路远行分公司退还全部货款而终止。该两份合同相对应的采购协议中涉及的两笔履约保证金应予返还。关于五矿公司与容大公司的两份合同，相对应的两笔履约保证金如何认定和结算，融钢公司认为，第一，五矿公司选择起诉容大公司，其不能再依据代理采购协议追诉融钢公司；第二，退一步说，五矿公司因没有完全履行其代理义务，未将提货单交予融钢公司，其不能依据有关“四个月内支付全部货款”之约定，要求融钢公司支付全部货款。四、关于票据问题。融钢公司给五矿公司的票据，属于质押性质，虽然票据上没有质押字样，但结合本案事实及代理采购协议内容，不难判定该票据具有质押性质。五矿公司认为票据是融钢公司向其支付的货款，而涉案代理采购协议有四份，涉及供货方二个单位，不知该票据支付哪笔货款。五矿公司与济南铁路远行分公司两份合同已经终止，相对应的两份代理采购协议也不再履行。五矿公司与容大公司的合同纠纷已经法院判决并生效。目前正在执行中。涉及容大公司返还五矿公司的货款已得到法律保障，不存在货款未付之说。根据本案事实，融钢公司认为五矿公司获取的案涉票据已没有任何对价基础关系，故而丧失票据权利。五矿公司重复收取货款没有法律依据。融钢公司向五矿公司实际支付人民币6899.242元，融钢公司代付济南铁路远行分公司款项5609元，由于五矿公司起诉容大公司并得到了法院支持，故应当返还多余款项12909242元，五矿公司未完全履行委托代理采购协议的义务，故融钢公司不应承担相应的代理费。此外，本案一审合议庭组成人员中的审判长是原来审理五矿公司与容大公司案件的审判长，可能会影响本案的审理，符合法律规定的回避情形。此外，五矿公司对两笔货款不应该同时主张。五矿公司认为其权利应该得到保证，在容大公司没有全部执行到位前，融钢公司不能免责。如果该观点成立，一审不应该判决，而应中止审理，应该根据容大公司的执行情况再进行审理。本案应查明五矿公司起诉容大公司的案件中，其基于何身份和依据向容大公司主张权利，以及在法院已经判决解除五矿公司与容大公司签订的购销合同，判决容大公司返还货款的情况下，五矿公司是否还有权利继续享有案涉保证金以及票据权利。融钢公司认为，五矿公司是以直接债权人的身份向容大公司主张权利，其不能继续享有对融钢公司的保证金及票据权利。现上诉请求：撤销原审法院（2014）杭下商初字第2850号民事判决，发回重审或改判支持融钢公司的全部诉讼请求。
被上诉人五矿公司答辩称：关于程序问题，一审中，融钢公司将两份判决书作为证据提交，判决书载明审判长姓名，融钢公司并未提出回避申请，现融钢公司以一审违反回避规定为由认为程序违法，理由不能成立。关于一审是否应当裁定中止，一审争议焦点在于融钢公司有无履行合同，本案并不存在中止审理的法定情形。五矿公司与容大公司的关系是另案，与本案无关。综上，请求驳回上诉、维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，五矿公司因履行案涉四份《代理采购协议》而向融钢公司指定的供货方支付货款10934万元。融钢公司向五矿公司共计转账支付款项6899.242万元（包括履约保证金2168.8万元），其中对于五矿公司与济南铁路远行分公司签订的两份采购合同，融钢公司已向五矿公司返还货款5609万元（包括履约保证金1121.8万元）。又查明，在（2013）杭下商初字第222号、223号民事判决生效后，五矿公司已向原审法院申请强制执行，截止目前共取得执行款100万元，现该两案处于暂缓执行状态。
本院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，就融钢公司委托五矿公司向容大公司、济南铁路远行分公司代理采购货物事宜，双方签订四份《代理采购协议》，对购货合同签订、货款支付及风险责任及赔款处理等作了明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条之规定，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还。在该四份《代理采购协议》中，双方约定五矿公司支付供货方相应货款后的四个月内，融钢公司将货物总金额的余款以现款方式支付给五矿公司。后五矿公司按约与供货方容大公司、济南铁路远行分公司先后签订四份采购合同并支付货款10934万元。融钢公司向五矿公司共计转账支付款项6899.242万元（包括履约保证金2168.8万元）。其中对于五矿公司向济南铁路远行分公司支付的5609万元，双方确认融钢公司已向五矿公司偿还，即2012年7月23日与8月2日《代理采购协议》所涉履约保证金1121.8万元已抵作货款。然而对于五矿公司向容大公司支付的货款5325万元，即使扣减融钢公司已给付的1290.242万元（货款225.242万元＋履约保证金1065万元），融钢公司至今仍尚有余款4034.758万元未支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，债务人将其金钱以保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。又根据《代理采购协议》中的约定，如逾期付款，履约保证金抵作违约金。也就是说，即使融钢公司已付清全部货款，但如系未在规定时间内付清，则履约保证金也要作违约金处理。综上，本案因融钢公司未按约定向五矿公司付清垫付货款，故五矿公司有权拒绝返还已收款项1290.242万元。对于融钢公司称五矿公司未交付提货单的上诉理由。对此，本院认为，首先，如上所述，根据法律规定，委托人融钢公司有向受托人五矿公司偿还垫付货款的义务。其次，根据《代理采购协议》中的约定，如发生供货方延期交货情况，则无论五矿公司是否提到货物，融钢公司仍需在规定的肆个月内付清全部货款；因供货单位延期交货、不交货等非五矿公司原因引起的一切风险和责任均由融钢公司承担。现五矿公司实际并未提取货物，容大公司不交货亦非五矿公司原因，故融钢公司以五矿公司未交付提货单为由要求返还履约保证金与货款共计合计1290.242万元，理由不能成立，本院不予采信。对于融钢公司称五矿公司已向容大公司起诉主张权利，故其就不能再向融钢公司主张权利的上诉理由。对此本院认为，首先，根据《代理采购协议》中的约定，五矿公司有权直接向供货单位交涉，融钢公司无条件服从。在与容大公司签订两份《购销合同》后，五矿公司按约支付了全部货款，但容大公司未按约定期限交付货物。为此，五矿公司有权起诉解除《购销合同》，要求容大公司返还货款并支付违约金。至于五矿公司依据案涉《代理采购协议》主张权利，则系另一法律关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条之规定，委托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，五矿公司与容大公司签订合同、支付货款及诉讼行为均系五矿公司依据《代理采购协议》行使的处理委托事务行为，故五矿公司通过法院执行取得的款项并不当然全部归五矿公司所有，鉴于融钢公司尚未向五矿公司付清货款等费用，故若扣减后尚有多余，则五矿公司应将该执行款项给付融钢公司，双方对此应另行处理。现从本案实际情况来看，融钢公司尚欠五矿公司货款4034.758万元，亦未按约定支付代理费，而在（2013）杭下商初字第222号、223号民事判决生效后，经法院强制执行仅得执行款100万元，现该两案处于暂缓执行状态。故融钢公司以五矿公司起诉容大公司已得到法院支持为由要求退还1290.242万元，理由不能成立，本院不予采信。关于涉案商业承兑汇票，融钢公司上诉称该汇票系由于五矿公司向容大公司提起诉讼主张返还货款而提供的质押担保，故以五矿公司收取该汇票无对价基础为由，要求确认五矿公司不享有票据权利。本院认为，融钢公
司所称质押事实无相应证据证明，涉案商业承兑汇票系融钢公司背书转让给五矿公司，现因融钢公司未归还五矿公司代为支付的货款，故五矿公司主张该汇票系融钢公司支付其为融钢公司向容大公司代付的冷轧卷货款，符合情理。关于程序问题。本案审理无须以生效的（2013）杭下商初字第222号、223号民事判决的执行结果为依据，原审未予中止诉讼并无不当。融钢公司一审中并未申请审判人员回避，且其主张的回避事由亦不符合法定情形。故融钢公司上诉称原审程序错误均不能成立。综上，原审认定事实清楚，实体处理正确，融钢公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111039元，由浙江融钢钢铁股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 夏明贵
审判员 陈 剑
二〇一六年二月二日
书记员 边佳宁