福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙新刑初字第356号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人罗某，男，1986年2月5日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌盗窃犯罪于2014年1月25日被刑事拘留（1月24日被抓），同年1月29日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；同年5月9日被本院取保候审。现在家。
辩护人邓连文、卢玉金，福建至信律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2014）256号起诉书指控被告人罗某犯诈骗罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员林宏伟出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人邓连文到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙岩市新罗区人民检察院指控：2014年1月21日，被告人罗某通过手机“陌陌”认识翁某乙。1月23日19时许，被告人罗某邀翁某乙到龙岩市新罗区闽西交易城“馋嘴巴”饭店吃饭，被告人罗某趁翁某乙上卫生间之机，盗走翁某乙放在座位上的黑色手提包内的钱包，内有现金1500元和银行卡等物。后被告人罗某带翁某乙到龙岩市新罗区南城“红宝石”足浴店泡脚，途中翁某乙发现钱包被盗，被告人罗某谎称其银行有熟人，可以帮翁某乙转出被盗的银行卡的钱，骗取翁某乙银行卡的密码。后被告人罗某安排翁某乙泡脚，自己借口离开“红宝石”足浴店到龙岩市新罗区登高西路自动柜员机，将翁某乙在民生银行卡上的32500元转到其建设银行的账户上，并将钱包和银行卡丢弃在垃圾箱里。次日，被告人罗某被公安机关抓获归案，被告人罗某将其中一部分钱用于购买金项链挥霍掉。上述事实，有被告人罗某的户籍证明等书证，被害人翁某乙的陈述，证人翁某甲的证言，被告人罗某的供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人罗某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，计32500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人罗某对起诉书指控的犯罪事实及定性无异议。其辩护人提出被告人罗某具有自首情节，属初犯且已退还全部款项，建议对被告人罗某适用缓刑。
经审理查明：2014年1月21日，被告人罗某通过手机“陌陌”认识翁某乙。1月23日19时许，被告人罗某邀翁某乙到龙岩市新罗区闽西交易城“馋嘴巴”饭店吃饭，被告人罗某趁翁某乙上卫生间之机，盗走翁某乙放在座位上的黑色手提包内的钱包，内有现金1500元和银行卡等物。后被告人罗某带翁某乙到龙岩市新罗区南城“红宝石”足浴店泡脚，途中翁某乙发现钱包被盗，被告人罗某谎称其银行有熟人，可以帮翁某乙转出被盗的银行卡的钱，骗取翁某乙银行卡的密码。后被告人罗某安排翁某乙泡脚，自己借口离开“红宝石”足浴店到龙岩市新罗区登高西路自动柜员机，将翁某乙在民生银行卡上的32500元分两次转到其建设银行的账户上，并将钱包和银行卡丢弃在垃圾箱里，后被告人罗某将其中一部分钱用于购买金项链挥霍掉。1月24日，被告人罗某被公安机关抓获归案。
另查明，案发次日，被告人罗某已将窃取款项全部归还了失主翁某乙。
上述事实，公诉机关提供以下证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人罗某出生年月日、住址等基本情况。
2、抓获经过，证实2014年1月24日，被告人罗某在龙岩市公安局雁石派出所附近被公安机关抓获归案。
3、中国民生银行个人账户对账单、光盘、监控录像截图及短信记录，证实2014年1月23日，被告人罗某在ATM机分两次从翁某乙的民生银行卡上转账转出计32500元。
4、收条，证实2014年1月24日，翁某乙收到罗某归还的37000元。
5、失主翁某乙的陈述及辨认笔录，证实2014年1月21日晚，其通过“陌陌”认识罗某。1月23日，罗某邀其到闽西交易城饭店吃饭，期间其有去洗手间。后其发现钱包不见，罗某告诉其他认识银行的行长，叫其把银行卡的密码告诉他，他可以帮其把被盗的卡里的钱先转出来。后其手机收到民生银行卡上的32500元被取走的短信，包内还有现金1500元等物。1月24日，其向公安机关报案；同日罗某在雁石想开车跑，被其父亲抓住不让他开车跑。并辨认了被告人罗某。
6、证人翁某甲（翁某乙的父亲）的证言，证实2014年1月24日下午，其叫罗某把车靠边停，他不听想开车跑，被其抓住不让他开车跑。
7、被告人罗某的供述，证实其对犯罪事实供认不讳；因翁某甲抓住其并叫其到雁石派出所把事情说清楚，因他一直抓住不松手，其只好把车停下来。
上述证据，均经庭审质证，证据取得程序合法，内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据。
本案争议的焦点：被告人罗某的犯罪行为，是构成盗窃罪还是构成诈骗罪？本院分析评判如下：
第一、借记卡记载着一定的财产性利益，按照相关规定可理解为财物。本案的盗窃对象是钱包内的财物，包内除了现金1500元外还有民生银行发行的借记卡，该借记卡具有消费支付、转账结算、存取现金等功能，属信用卡。被告人罗某窃得借记卡，只是获得了非法获利的机会，还未实际控制或占有借记卡上款项。
第二、在犯罪构成上，诈骗罪与盗窃罪在主体、客体、主观方面均一致。诈骗罪的客观方面表现为犯罪人使用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，并且基于这种错误认识而处分财产。本案中，被告人罗某虽然通过欺骗手段骗取被害人的信任，让被害人告知其借记卡的密码，但被害人并没有基于错误认识而处分财产，即被害人并没有将借记卡上的钱转移给被告人罗某支配使用。本案中，被告人罗某通过窃取借记卡，并通过欺骗手段让被害人告知借记卡密码及从取款机取款的行为属秘密窃取。
第三、被告人罗某盗窃借记卡并使用，该使用是将借记卡本身所包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续。被告人罗某窃取借记卡，并通过欺骗手段骗取被害人的信任，让被害人告知借记卡密码的行为，并未使被告人罗某实现对钱款的占有，真正使被告人罗某实现非法占有的是被告人罗某从取款机取款的行为。因此，被告人罗某的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。
本院认为，被告人罗某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人钱财及借记卡，并从借记卡内窃取他人财物，计34000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。被告人罗某庭审中自愿认罪，且退清所盗的财物，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人罗某被抓获归案的事实，有证人翁某甲的证言、失主翁某乙的陈述，与公安机关出具的抓获经过能相互印证，因此被告人罗某不具有自首情节。被告人罗某的辩护人提出被告人罗某具有自首情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳；但提出被告人罗某属初犯且已退清全部款项，建议适用缓刑的其他辩护意见，理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第六十一条，第四十五条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条之规定，判决如下：
被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 熊 盛 贺
人民陪审员 张 毅 建
人民陪审员 余 亿 明
二〇一四年七月十四日
书 记 员 易小燕（代）
附刑法的法条：
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。