吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第933号
上诉人（一审原告）：谭永文，男，汉族，1968年9月26日生，井�采矿工人，住吉林省白山市。
上诉人（一审原告）：张庆菊，女，汉族，1958年6月7日生，无职业，住吉林省白山市。
委托代理人：谢恩龙，男，汉族，1980年5月24日生，住吉林省敦化市。
被上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司。
法定代表人：宋亚林，该公司总经理。
委托代理人：赵鑫，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：于洪波，男，汉族，1975年5月29日生，个体，住辽宁省抚顺市。
被上诉人（一审被告）：通化市盛元运输有限责任公司。
法定代表人：宋本华，该公司经理。
一审原告：杨洪梅，女，汉族，1985年10月29日生，个体业主，住白山市。
一审原告：谢恩龙，男，汉族，1980年5月24日生，开车司机，住吉林省敦化市。
上诉人谭永文、张庆菊因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司（简称平�保险）、于洪波、通化市盛元运输有限责任公司（简称盛元公司），一审原告杨洪梅、一审原告谢恩龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2013）东江东民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谭永文、张庆菊、杨洪梅、谢恩龙一审诉称：2013年1月31日13时30分，于洪波雇佣的司机麻某某驾驶吉E170**号解放牵引车牵引吉E12**号挂车沿长白公路由南向北行驶至216KM处时，与相对方向谭永文驾驶的吉FG45**号捷达轿车相撞，造成谭永文及车内乘员张庆菊、杨洪梅、谢恩龙受伤，吉FG45**号捷达车损坏的交通事故。事故经交警部门认定，麻某某负全部责任，谭永文等四人无责任。吉E170**号解放牵引车和吉E12**号挂车登记在盛元公司名下挂靠经营，两车分别在平安保险投保了交强险和商业三者险。谭�文等四人各项损失总计分别为谭永文243412.96元，张庆菊107304.76元，杨洪梅46839.09元，谢恩龙26415.65元，共计423972.46元。以上损失请求平安保险在交强险和商业三者险限额内赔偿，不足部分由盛元公司和于洪波连带赔偿。主张的各项费用被告应全额赔偿，交通费、精神抚慰金请法院酌情保护。
平安保险一审辩称：肇事主、挂车辆均在我公司投保了交强险及主车30万元、挂车20万元的商业险（不计免赔），若符合法律及合同的约定，同意依据合同赔偿。
盛元公司、于洪波一审辩称：肇事车辆挂靠在盛元公司名下，实际所有人是于洪波，麻某某是于洪波雇佣的司机，保险限额外的由于洪波承担赔偿责任，不同意盛元公司与于洪波承担连带责任。
一审法院查明：2013年1月31日13时30分，麻某某驾驶吉E170**号解放牌重型半挂牵引车，挂车号牌为吉E12**，沿长白公路由南向北行�。行至216KM处与相对方向谭永文驾驶的吉FG45**号捷达轿车相撞，造成谭永文及车内乘员谢恩龙、杨洪梅、张庆菊受伤，两车损坏的交通事故。经交警部门认定，该起事故麻某某负全部责任，谭永文四人无责任。谭永文四人在事故发生当天到白山市中心医院治疗，谭永文住院138天，二级护理111天，误工10个月零17天，花费医疗费总计49768.56元，伤情构成十级残。谭永文所有并驾驶的吉FG45**号捷达轿车经评估无修复价值、报废，车损价值62400元。张庆菊住院51天，二级护理9天，误工2个月零6天，花费医疗费总计10809.08元，伤情构成十级残。杨洪梅住院63天，二级护理40天，误工2个月零3天，医疗费总计16359.49元。谢恩龙住院51天，二级护理40天，误工1月零21天，医疗费总计11117.96元。于洪波为谭永文垫付40000元，为张庆菊垫付15000元。另查，吉E170**号牵引车和吉E12**号挂车登记在盛元公司名下挂靠经营，两车实际所有人为于洪波，麻某某系于洪波雇佣的司机。两车均在平安保险投保了交强险和商业三者险（主车限额30万元、挂车限额20万元，均不计免赔率）。
一审法院认为：谭永文各项合理费用有：医疗费49768.56元、二次手术费10000元、住院伙食补助费8400元（138天×50元／天＋二次手术30天×50元／天）、误工费58882元（10个月×5572元／月＋17天×186元／天）、护理费17024.34元（111天×120.74元／天＋二次手术护理30天×120.74元／天）、交通费300元、残疾赔偿金40416.08元、车损费62400元、鉴定费8000元、施救费4400元，共计259590.98元（未扣除被告于洪波垫付的40000元）.张庆菊各项合理费用有：医疗费10809.08元、住院伙食补助费2550元（51天×50元／天）、误工费5976.60元（2个月×2626.08元／月＋6天×120.74元／天）、护理费1086.66元（9天×120.74元／天）、残疾赔偿金40416.08元、交通费150元、鉴定费700元，共计61688.42元（未扣除于洪波垫付的15000元）。杨洪梅各项合理费用有：医疗费16359.49元、住院伙食补助费3150元（63天×50元／天）、误工费5614.38元（2个月×2626.08元／月＋3天×120.74元／天）、护理费4829.6元（40天×120.74元／天）、交通费200元，共计30153.47元。谢恩龙各项合理费用有：医疗费11117.96元、住院伙食补助费2550元（51天×50元／天）、误工费7418.09元（1个月×3774.17元／月＋21天×173.52元／天）、护理费4829.6元（40天×120.74元／天）、交通费150元，共计26065.65元。关于精神抚慰金，谭永文主张8000元、张庆菊主张10000元，二人伤情均构成十级伤残。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”谭永文、张庆菊已主张残�赔偿金，故精神损害抚慰金系重复主张不予支持。杨洪梅主张精神抚慰金10000元，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”杨洪梅未构成严重精神损害，故杨洪梅主张精神抚慰金不予支持。谭永文等四人合理损失共计377498.52元，其中368798.52元（扣除鉴定费8700元）应先由平安保险在吉E170**号牵引车和吉E12**号挂车两车交强险限额内赔偿共计244000元。因主、挂两车均投保了交强险，故平安保险主张仅由主车交强险限额进行赔偿不能成立。超出交强险的124798.52元，由平安保险在两车商业三者险限额中赔偿。谭永文鉴定费8000元、张庆菊鉴定费700元，由盛元公司、于洪波连带赔偿，因于洪波已为谭永文垫付40000元、为张庆菊垫付15000元，故扣除鉴定费，谭永文应当返还于洪波32000元，张庆菊应当返还于洪波14300元。若此二人不予返还，于洪波可另案告诉。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、十九条、二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项、《最高人民法院关于审理道�交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条的规定，判决：一、平安保险立即赔偿谭永文251590.98元、张庆菊60988.42元、杨洪梅30153.47元、谢恩龙26065.65元。二、驳回谭永文等四人其它诉讼请求。案件受理费7660元，由于洪波、盛元公司连带负担。
谭永文、张庆菊上诉称：本案一审判决适用法律错误。吉林中维司法鉴定所司法鉴定意见书中明确写有谭永文二次手术误工时间为60天，但一审法院以误工时间最长计算至定残日前一天为由没有保护，故误工费11144元应该予以保护。谭永文月工资5572元被上诉人均无异议。张庆菊误工费应保护至定残日前一天为2014年4月29日共计15个月，但一审判决只保护了2个月零6天。张庆菊每月工资2626.08元，误工费应为34410.72元。综上，谭永文、张庆菊请求：1．依法撤销原判，改判保护谭永文二次手术误工费11144元；增�张庆菊误工费34410.72元；2．上诉费由被上诉人承担。
平安保险二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人不能提供证据证明误工时间的连续性和合理性，不能予以赔偿。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：
（一）关于谭永文的二次手术误工费问题。
残疾赔偿金赔偿的是受害人丧失劳动能力导致的收入损失，而二次手术造成的误工损失，是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需治疗而无法劳动造成的损失，二者赔偿内容上不同，故不能用残疾赔偿金来替代二次手术的误工损失。司法鉴定意见书中对于谭永文的二次手术鉴定为误工时间60天，谭永文月均工资5572元平安保险无异议，因此谭永文二次手术的误工费11144元（5572元＊2个月）应该予以保护。
（二）关于张庆菊的误工费问题。
张�菊虽有司法鉴定意见书中证明误工时间计算至定残日前一天共计15个月，但其提供的误工证明系其女儿出具，没有其他证据佐证，不能证明张庆菊实际的持续的误工时间及工资收入，本院不予采信。对其误工时间本院依照张庆菊住院时间51天及出院诊断书中医嘱休息半个月共计66天，工资参照2013年度吉林省“居民服务和其他服务业”平均工资每月2626.08元、每日120.74元认定，张庆菊误工费为5976.60元（2个月×2626.08元／月＋6天×120.74元／天）。张庆菊上诉主张误工费34410.72证据不充分，本院不予支持。
综上，谭永文上诉主张的二次手术误工费事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。张庆菊上诉主张的误工费，现有证据不能证明持续误工时间及收入，故对其主张本院不予支持。一审认定部分事实清楚，适用法律正确。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2013）东江东民初字第767号民事判决主文第二项；
二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2013）东江东民初字第767号民事判决主文第一项；
三、判决中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司立即赔偿谭永文262734.98元、张庆菊60988.42元、杨洪梅30153.47元、谢恩龙26065.65元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费938元，由中国平安财产保险股份有限公司通化中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 萍
代理审判员 王天华
代理审判员 汤化冰
二〇一五年一月十九日
书 记 员 赵 航