广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1492号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳大景源实业有限公司。
法定代表人：卢显敏，董事长。
委托代理人：饶喜红，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：张艳，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张艺。
委托代理人：王飞，广东利人律师事务所律师。
上诉人深圳大景源实业有限公司（以下简称大景源公司）与被上诉人张艺房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民三初字第1985号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张艺在原审中的诉讼请求为：1、大景源公司返还定金10000元；2、大景源公司支付违约金594000元；3、大景源公司承担诉讼费。
大景源公司在原审中的反诉请求为：1、确认张艺与大景源公司签订的《二手房买卖合同》已解除；2、大景源公司可不予退还定金10000元；3、张艺承担律师费15000元；4、张艺承担本案所有诉讼费。
原审法院审理查明：涉案房产系位于某庭C栋602号房，原登记权利人系大景源公司。2012年11月21日，大景源公司将该房产抵押给案外人一并办理了抵押登记。
2013年3月24日，张艺（买方）与大景源公司的代理人案外人二（卖方）签订了一份《二手房买卖合同》，约定大景源公司将某庭C栋602号房（以下简称602号房）转让给张艺，转让总价款为2970000元，买方需于合同生效之日起三日内支付定金10000元，于合同生效之日起三日内再支付定金200000元。合同第四条约定，买方采用申请银行按揭贷款的方式支付购房款，需于2013年4月18日前将首期款支付至双方协商确定的资金监管机构，同时买方向银行提交贷款申请（首期款的最终数额=转让总价款－定金－银行承诺贷款的金额）。合同第五条约定，银行出具贷款承诺函之日起1日内，双方共同到产权登记机关办理递件过户手续。合同第六条约定，该物业没有设定抵押，卖方需于签订合同后将房地产证原件交予替买卖双方监管资金的第三方。合同第十条、第十一条约定，如任何一方未按约定期限履行义务的，守约方有权要求违约方以转让成交价的基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；如任何一方未按约定期限履行义务并逾期超过五日的，守约方可解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或适用定金罚则（卖方没收定金或卖方向买方双倍返还定金）。
合同签订当天，张艺向大景源公司支付了第一笔定金10000元。
上述合同签订的同时，双方还就某庭C栋601号房的转让事宜签订了另一份房屋买卖合同（另案处理）。
2013年3月27日，合同约定的支付第二笔定金200000元的期限届满，但张艺称其通过查询得知涉案房产存在抵押登记，因此未继续支付第二笔定金，并向大景源公司主张由于涉案602号房存在抵押登记，张艺拒绝继续履行合同。大景源公司则要求张艺继续履行合同，支付第二笔定金。
本案中，大景源公司向原审法院提交了一份署名为“案外人一”出具的《还款证明》，载明，案外人一与景源公司于2012年11月19日签订《个人抵押借款》后，已于2013年3月4日收到大景源公司的还款170万元，双方债权债务已经结清，案外人一可随时协助办理某庭C栋602号房的抵押注销手续。但大景源公司在双方争议过程中未向张艺出示过该《还款证明》。
2013年5月30日，经大景源公司及抵押权人申请，产权登记机关办理了涉案602号房的注销抵押登记手续。
2013年6月4日，大景源公司将涉案602号房另行转让给案外人并办理了转移登记。
2013年9月6日，张艺诉至原审法院。
另查明，双方就某庭另外一套房产的房屋买卖合同纠纷，亦同时在原审法院另案审理中（（2013）深福法民三初字第1986号案件），该案所涉及的某庭601号房存在因查封产生的争议，但本案所涉及的602号房并无查封事宜，张艺在本案诉状“事实与理由”部分所称查封事宜，系对两案事实的混淆，此点庭审时已查明。
再查，大景源公司在原审庭审时主张张艺诉请的违约金过分高于实际损失。
原审法院认为，由于涉案房产在张艺支付第二笔定金的履行期限届满时尚未办理注销抵押登记手续，存在不能转移所有权的情况，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第四项的规定，张艺有权行使不安抗辩权，中止履行合同。据此，大景源公司以张艺构成根本违约为由，要求没收已付定金，不符合法律规定，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。大景源公司在订立合同时隐瞒了涉案房产存在抵押权的情况，在张艺主张权利时，未向张艺出示有关抵押权所涉债务是否结清的凭证，亦未与张艺就处理抵押权及抵押登记事宜协商并签署补充协议，违反了合同法上述关于合同履行的基本原则，构成违约，需承担相应的违约责任。但合同约定的相当于购房总价款20%的违约金标准，明显过高于张艺的实际损失，考虑到本案合同的实际履行情况，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金调整至合同总价款的5%，即148500元。关于合同解除的问题，作为违约方不享有单方解除权，故大景源公司在本案中作为证据提交的《解除合同通知书》不产生解除合同的效力；但鉴于双方均无继续履约的意愿，涉案合同已实际无法继续履行，应予解除，以结清双方权利义务关系；合同解除后，大景源公司应将已收定金10000元返还张艺。另，大景源公司关于律师费的诉请，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十八条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除张艺与大景源公司之间于2013年3月24日签订的关于转让某庭C栋602号房的《二手房买卖合同》；二、大景源公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张艺返还定金10000元；三、大景源公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张艺支付违约金148500元；四、驳回张艺的其他诉讼请求；五、驳回大景源公司的反诉请求。本诉案件受理费9840元（已由张艺预交），由张艺负担7282元，大景源公司负担2558元；反诉费212.50元（已由大景源公司预交），由大景源公司负担。
上诉人大景源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回张艺的所有诉讼请求；3、请求法院依法支持大景源公司在一审中提出的全部反诉请求；4、张艺承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。张艺未依合同约定向大景源公司支付全部定金，且其并无证据证明大景源公司存在履约不能的情形，因此系主动违约。第一，大景源公司于2013年3月24日通过中介案外人三与张艺签订《二手房买卖合同》，转让某庭花园C栋6层602单位。合同第三条约定：张艺需于合同生效之日起三日内（含当日）向大景源公司支付定金10000元，在合同生效后三日内（含当日）再向卖方支付定金200000元；合同第四条约定：张艺须将首期款（不含定金）于2013年4月18日之前（含当日）支付至指定银行的监管账号或其他第三方的监管账号，大景源公司应于收到全款当日将该物业交付于张艺。合同第十条约定：如张艺未按照合同约定的期限履行义务，大景源公司有权要求张艺以转让成交价的基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如张艺逾期履行义务，大景源公司可解除合同并要求张艺承担违约责任。签订合同当日，张艺仅向大景源公司支付了定金10000元，此后并未再向大景源公司支付余下定金及其他款项。定金合同是一个整体，张艺虽履行了部分定金义务，但剩余部分却不按约定支付，从张艺的行为可知，张艺存在着主动违约的情形。第二，张艺于2013年9月2日向一审法院起诉时，仅在起诉状中只提及涉案房产被法院查封，并以此为由主张不安抗辩权，但实际上涉案房产从未被法院查封过，因此张艺主张行使不安抗辩权所依据的理由不能成立。二、原审法院适用法律有误．张艺未依合同约定履行义务，应承担违约责任。第一，如前所述，原审法院以张艺在起诉时并未提及的涉案房产尚未办理注销抵押登记为依据，认为张艺有权行使不安抗辩权不能成立，因此不能适用《合同法》第68条的规定。第二，根据《担保法》90条的规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”；《合同法》第115条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”。在《二手房买卖合同》中，双方明确约定的定金数额为210000元，且均未对定金数额、支付方式提出过异议，因此双方应当严格按照约定支付、收受定金，张艺支付了两期定金后，方才构成一笔独立的定金，以担保主合同的履行。而张艺只支付了一笔定金，并未完成定金支付的义务，不能构成债的有效担保。张艺应对其行为承担违约责任。第三，根据《担保法》司法解释第67条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”从这条规定可以看出，涉案房产设置了抵押，但并不当然导致合同无效，买受人仍可以根据其意志取得房屋继续履行合同。更重要的是，大景源公司已于2013年3月4日向抵押权人偿还了借款，大景源公司与案外人的债权债务关系已消灭。抵押作为一种债的担保方式，只要所担保的债务得到完全履行，抵押即能随时解除，抵押物之上不能自由买卖或转让的负担也随之消灭。因此，即使大景源公司未将抵押状态通知张艺，张艺也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护大景源公司的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法查明事实，依法改判。
被上诉人张艺答辩称，原审判决对于违约金的数额按照5%来计算，张艺对此虽然不满意，但勉强接受，至于大景源公司的上诉事实和理由，张艺认为没有事实和法律依据，张艺认同原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。结合当事人的诉辩主张及庭审陈述，本案二审的争议焦点是张艺未按约支付第二笔定金是否构成违约。张艺主张其未按约支付第二笔定金200000元属于行使不安抗辩权，不安抗辩权的理由是涉案房产存在查封。本院认为，根据合同法第六十八条、第六十九条的规定，先履行债务的当事人行使不安抗辩权中止合同履行必须具备以下条件：首先，要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次，要尽及时通知对方的义务。本案中，张艺支付第二笔定金属于应当先履行的合同义务，其所主张的涉案房产被查封的事实并不存在，而且根据合同法第六十九条规定，即使张艺有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。张艺主张其已通知对方，大景源公司对此不予认可，张艺对该主张未提供相应的证据证明，应承担举证不能的后果。因此，张艺关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。张艺未按约支付第二笔定金已违约在先，其无权向对方要求返还定金及承担违约责任，原审法院对张艺该请求予以支持存在不当。因张艺违约在先，并达到合同约定的解除条件，大景源公司要求解除合同及没收定金的请求，依法应予支持。大景源公司关于律师费的诉请缺乏合同与法律依据，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。
综上，大景源公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2013）深福法民三初字第1985号民事判决第一项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民三初字第1985号民事判决第二、三、四、五项；
三、上诉人深圳大景源实业有限公司可不予退还定金10000元；
四、驳回被上诉人张艺的诉讼请求；
五、驳回上诉人深圳大景源实业有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费9840元，由被上诉人张艺负担；反诉案件受理费212.50元，由被上诉人张艺负担150元，上诉人深圳大景源实业有限公司负担62.50元；二审案件受理费3682.50元，由被上诉人张艺负担3000元，上诉人深圳大景源实业有限公司负担682.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 思 罕
二〇一四年九月三十日
书 记 员 刘尹琳（兼）
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。