广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15983号
上诉人(原审被告)：富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司,住所地广东省广州市花都区天贵路75号之一商铺。
负责人：杨庆钦，经理。
委托代理人：陈泽莲，富德财产保险股份有限公司广东分公司职员。
委托代理人：史金波，富德财产保险股份有限公司广东分公司职员。
被上诉人(原审原告)：杜桂益，女，1963年2月11日出生，汉族，住广东省罗定市，
委托代理人：伍巧玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘付安，男，1979年5月19日出生，汉族，住河南省鄢陵县，
被上诉人(原审被告)：广州市广达出租车汽车有限公司，住所地广东省广州市荔湾区东沙街环翠北路25号。
法定代表人：林石生，董事长。
委托代理人：陈湛球，该公司职员。
上诉人富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院�法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、被告富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司在本判决生效之日起7日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金共101114.4元给原告杜桂益。二、被告富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司在本判决生效之日起7日内在第三者商业责任保险赔偿限额内赔偿医疗费、后续治疗费共22889.14元给原告杜桂益。三、驳回原告杜桂益的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3920元，由原告杜桂益负担1234元，被告富德财产保险股份有�公司广州分公司花都支公司承担2686元。
上诉人富德财产保险股份有限公司广州分公司花都支公司（以下简称保险公司）不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审认定事实不清，适用法律错误。签订保险合同时，保险公司已将保险单和条款交给广州市广达出租汽车有限公司（以下简称广达公司），一审未查明涉案车辆的投保情况，判决保险公司承担全部赔偿责任，事实不清。涉案车辆在保险公司投保交强险和商业三者险，未投保不计免赔率特约保险。刘付安承担事故同等责任，根据《机动车综合商业保险条款》第二十七条第（一）项规定，实行10%事故责任免赔率即2588.9元。二、一审判决残疾赔偿金错误。杜桂益右侧锁骨中断粉碎性骨折，《法医临床司法鉴定意见书》评为十级伤残。根据粤鉴协指[2014]12号文规定，“锁骨远端骨折内固定术、肩关�活动功能障碍”才能评定伤残。保险公司申请重新鉴定应予支持，而一审法院不予采纳保险公司的申请，判决残疾赔偿金等费用不合理。三、杜桂益的伤情不符合伤残规定，一审判决鉴定费和精神损害抚慰金不合理。四、一审判决后续医疗费不合理。根据粤鉴协指[2014]12号文，锁骨骨折内固定钢板取出费用为6000-8000元，一审按照医院预估费用判决不合理，没有实际发生不应作为审判依据。五、广达公司提供的道路运输证的颁发日期是2017年4月，而事故发生在2016年11月，广达公司应提供事发时的道路运输证，否则视为其没有合格证件，根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）款第6项规定，保险公司在商业险内不负赔偿责任。据此请求：改判其在商业险内免赔，其不赔偿残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续医疗费，一、二审受理费由被上诉人承担�
被上诉人杜桂益经本院合法传唤未到庭，向本院提交书面答辩状认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回保险公司的各项诉请。1、本案是否存在免赔率应由保险公司举证，而保险公司一审期间未提供保险条款，应承担举证不能的不利后果。2、鉴定意见合法有效，在保险公司未能证明鉴定程序违法或鉴定意见明显错误的情形下，其申请重新鉴定不符合法律规定，一审支持残疾赔偿金于法有据。3、杜桂益支付的鉴定费应由保险公司承担，一审酌定的精神损害抚慰金未超出合理范围。4、一审根据医嘱支持后续医疗费合理。
被上诉人广达公司答辩认为：同意一审判决，不同意保险公司的上诉。
被上诉人刘付安答辩认为：同意广达公司的意见。
原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。
另查明，广达公司在一审中表示：事故车辆没有购买不计免赔险。
二审中，保险公司提交《机动车综合商业保险条款》、《机动车综合商业保险保险单》及投保单（广达公司已盖章）、2017年4月的广达公司的道路运输证，其中《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定（字体加粗加黑）：下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；第二十七条第（一）项约定（字体加粗加黑）：被保险机动车一方负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率。广达公司的质证意见为：确认保险条款、保险单、投保单的真实性、合法性、关联性，确认道路运输证的真实性、合法性，不确认其关联性，车辆本身是营运车辆，道路运输证4年换发一次。刘付安的质证意见与广达公司的意见一致。二审庭询后，保险公司申请撤回上述证据。
二审中，保险公司、广达公司、刘付安均表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于保险公司在商业三者险内的赔偿责任，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据并应当及时提供证据，而保险公司在一审中并未就其抗辩可以免赔的意见提交任何证据，应当承担未能及时举证的法律后果；其次，保险公司在二审中提交相关证据后撤回，视为保险公司并未就其在商业三者�内免赔的上诉主张举证，故保险公司的上诉意见没有依据，本院不予采纳。
关于残疾赔偿金，医院的病历、X线片资料载明杜桂益的骨折情况，暨南大学司法鉴定中心及其鉴定人员具备鉴定资质，已查阅了医疗病历并对杜桂益的受伤部位进行了临床检查和右肩关节活动度测试，鉴定程序合法。保险公司虽对此提出异议，但并无证据证明存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故原审法院采纳暨南大学司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》认定杜桂益构成十级伤残，不予准许保险公司重新鉴定的申请，并据此判决杜桂益获得残疾赔偿金正确，应予维持。保险公司上诉要求重新鉴定没有依据，本院不予准许，对其要求改判的上诉请求，本院不予支持。
关于鉴定费，杜桂益已实际支出，作为实际损失应当获得赔偿。保险公司认为其不应�担鉴定费不符合法律规定，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，原审法院综合考虑了当事人的过错程度、事故发生经过及杜桂益受伤致残的后果，判令精神损害抚慰金为6000元�上述认定并无不当，本院予以维持。保险公司要求不予赔偿精神损害抚慰金的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
关于后续医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，根据杜桂益的出院医嘱，拆除内固定的费用是确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原审根据医嘱认定后续医疗费为15000元具有依据，应予维持。保险公司主张不应赔偿没有法律依据，本院不予支持。
由于各方当事人对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和数额没有提出异议，故本院对此予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1928元由上诉人富德财产保险�份有限公司广州分公司花都支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余军梅
审判员 潘志刚
审判员 张 宾
二〇一七年十一月一日
书记员 罗淑仪
戴凯珊