四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民一终字第661号
上诉人（原审被告）谭信芝。
被上诉人（原审原告）朱思佳。
原审被告谭小艳。
上诉人谭信芝与被上诉人朱思佳、原审被告谭小艳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院于2014年7月2日作出的（2014）广汉民初字第874号民事判决，向本院上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原判经审理查明：2013年3月12日，广汉市公安局城北派出所警官张XX在处理2013年3月11日原告朱思佳与被告谭小艳打架案件时，被告谭小艳的姐姐谭信芝和其他亲属参加调解，调解过程中，被告谭信芝听到原告朱思佳不给钱，被告谭信芝与另一女亲属对原告朱思佳进行了殴打，张XX警官进行了阻止，事后，原告朱思佳的家属将原告朱思佳送到广汉市人民医院就医，2013年4月4日出院，医嘱休息壹周，医疗费（包括门诊费）共计2451.13元。2013年7月8日，广汉市公安局物证鉴定室对原告朱思佳进行法医学人体损害程度鉴定，鉴定意见为朱思佳的损伤构成轻微伤。
以上事实有原被告身份信息，广汉市公安局城北派出所询问笔录，广汉市人民医院出院证、费用汇总清单、门诊费票据，广汉市公安局物证鉴定室鉴定书，当事人陈述以及本院询问笔录等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：此次侵权事故是在行政调解过程中由于被告谭信芝的不理智行为所造成的，被告谭信芝具有重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告谭信芝在此次事故中应承担全部责任。对于被告谭小艳是否有指使的事实，原告朱思佳未举证证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告朱思佳请求被告谭小艳赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照四川省2013年度相关数据，本院确认此次事故造成的经济损失包括：1、医疗费2451.13元；2、护理费1841.52元（24天×76.73元／天）；3、误工费3549.81元（31天×114.51元／天）；以上合计7842.46元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告谭信芝在本判决生效之日起十日内赔付原告朱思佳因侵权事故遭受的经济损失7842.46元；二、驳回原告朱思佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费25元，由被告谭信芝承担（原告朱思佳已预交，被告谭信芝在执行中一并给付）。
上诉人谭信芝上诉称：原判认定事实错误，证据不足，程序违法。1.谭信芝并未动手打人，是谭信芝表妹踢了朱思佳一脚，原判认定由谭信芝承担全部责任是错误的；2.原判认定事实证据不足，原判采信广汉城北派出所民警张XX的证词不当，张XX所作陈述不属实，现上诉人有新的证人可以证明当时谭信芝并未动手打人；3.原审法院承办法官主动向证人调查取证违反法定程序；4.原判认定朱思佳医疗费、护理费、误工费缺乏证据证明，医疗费不应包含自费药，被上诉人无工作不应支持误工费，被上诉人病情轻微无需护理不应支持护理费。故请求撤销原判。
被上诉人朱思佳答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。1.谭信芝动手将被上诉人打伤的事实有派出所民警张晓林证言、医院病情证明、伤情鉴定等证据证实；2.医疗费有医疗票据证实，误工费及护理费依据法律规定确定。请求驳回上诉。
二审审理过程中，上诉人谭信芝向本院提交了两份新的证据：证人黄X及辜XX的证言（黄X系谭信芝配偶，辜XX系谭信芝表妹），用以证明事发经过及谭信芝未动手打朱思佳的事实。被上诉人质证认为证人所作陈述不属实。
二审查明的其他证据及事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.能否认定谭信芝对朱思佳实施了侵权行为及谭信芝是否应对朱思佳的损害承担全部责任；2.原判认定医疗费、误工费、护理费是否合理；3.原审法院主动调取证据是否违反法定程序。
第一，谭信芝是否对朱思佳实施了侵权行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人朱思佳在起诉时提交了事发时在场民警张XX及其亲属的证言，证实谭信芝及其表妹在派出所对朱思佳进行了殴打，完成了初步举证责任，上诉人虽有异议，但在一审中并未提供反驳证据，二审中向本院提交的两份证人证言又分别是其配偶及表妹所作，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第五项：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”的规定，上诉人所提交的黄X及辜XX证言的证明力小于与双方均无利害关系的派出所民警张XX的证言，上诉人谭信芝的反驳证据不足以推翻被上诉人朱思佳的证据，结合本案其他证据，应当认定谭信芝对朱思佳实施了侵权行为。其次，谭信芝是否应对朱思佳的损害承担全部责任。根据双方提交的证据可以证实，本案还有另一侵权人即谭信芝的表妹辜XX，辜XX对殴打朱思佳的事实也表示认可，故本案属于二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的情形，按照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，各侵权人应当承担连带责任。对于连带责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，即权利人既可以要求全部连带责任人共同承担责任也可以要求部分连带责任人承担全部或部分责任，凡被请求者均不能以还有其他责任人的存在为由拒绝向权利人承担责任。本案权利人朱思佳仅要求谭信芝承担全部赔偿责任，谭信芝不得拒绝，至于谭信芝与辜XX之间的责任划分，属于另一法律关系，谭信芝可就其承担的超出其责任份额的赔偿向连带责任人辜XX追偿。
第二，原判认定医疗费、误工费、护理费是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。医疗费、护理费、误工费均是法定赔偿项目。1.关于医疗费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费是指因就医治疗支出的各项费用，具体数额根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”朱思佳主张医疗费有医院出具的收款凭证、诊断证明、费用清单等证据证明，谭信芝虽有异议，但并未举证，故其异议不能成立；2.关于护理费。朱思佳因伤住院进行输液等治疗均需卧床，卧床期间入厕、就餐等日常活动不能完全自理，确有护理必要，应当支持其住院期间的护理费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”朱思佳无法证明护理人员的收入，原审法院参照2013年四川省同行业平均工资76.73元／天计算护理费，并无不当，故上诉人对于护理费的异议也不能成立；3.关于误工费。误工费是指受害人在受伤至治愈期间因无法从事正常工作而减少的收入，不论受害人是否有固定工作，只要具有劳动能力且因受伤无法从事正常工作，就推定他（她）存在误工损失，有固定收入的受害人按照其实际减少的收入推定，无固定收入的受害人则根据其提供的证据推定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案受害人朱思佳无法证明其有固定收入及最近三年的平均收入，原审法院参照2013年四川省城镇就业人员平均工资114.51元／天，结合其住院天数及医院“休息一周”的意见计算误工费，并无不当，上诉人谭信芝对误工费的异议也不能成立。原判认定医疗费、护理费、误工费符合法律规定。
第三，关于原审法院主动调取证据的问题。上诉人谭信芝认为原判认定她打朱思佳的关键证据是证人张XX的证言，而该份证据是原审法院违反法定程序主动调取的。经查，朱思佳在一审审理时向法院提交了一份由其代理人黄XX对民警张XX制作的调查笔录，原审法院在开庭前通知张XX出庭作证，但张XX以工作原因为由明确表示不能出庭，鉴于该笔录为当事人单方制作，为核实笔录的真实性，原审法院遂找到张XX进行了询问并制作询问笔录。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定，原审法院对张XX进行询问是对朱思佳提交的证据进行审查核实，并未违反法定程序，上诉人关于原审程序违法的理由不能成立。
综上所述，上诉人谭信芝的各项上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审减半收取案件受理费25元，由被告谭信芝承担（原告朱思佳已预交，被告谭信芝在执行中一并给付）。二审案件受理费50元，由谭信芝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
代理审判员 陈叶兰
代理审判员 孔祥明
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 李子嘉