北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10996号
上诉人（原审被告）：北京弘轩鼎成房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街83号。
法定代表人：何礼萍，总经理。
委托诉讼代理人：廖仕富，男，1979年10月29日出生，。
被上诉人（原审原告）：贾淑花，女，1966年3月9日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：宋亦伦（贾淑花之子），1991年2月15日出生，住北京市平谷区。
上诉人北京弘轩鼎成房地产开发有限公司（以下简称弘轩鼎成公司）因与被上诉人贾淑花房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘轩鼎成公司之委托诉讼代理人廖仕富、被上诉人贾淑花之委托诉讼代理人宋亦伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘轩鼎成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判弘轩鼎成公司赔偿贾淑花违约金共计2000元，本案一、二审诉讼费由贾淑花承担。事实和理由：一审法院酌定的违约金数额过高，请求二审法院减少弘轩鼎成公司的赔偿数额。关于未按照约定交付房屋违约金，在贾淑花未能提供证据证明实际损失的情况下，一审法院酌定违约金赔偿标准过高。一审法院认定供暖季结束前的2.5个月，根据同地段同面积同类房屋的租金情况确定实际损失数额，在此基础上酌定交付房屋不符合约定的违约金为3750元，按此计算法院认定房屋租金标准为1500元/月，但弘轩鼎成公司根据相关网站上公布的同等位置房屋租金标准，78-100平米的房屋租金为1000-1300元/月，均价为1200元/月，贾淑花房屋面积在90平米以下，在贾淑花未能提供实际损失证明的情况下，一审法院认定房屋租金标准过高。关于门窗的违约金，一审法院认定门窗差价为2000元，差价计算数额过高。涉案房屋所在项目既有洋房，也有别墅，其中洋房采用塑钢，别墅采用断桥铝，弘轩鼎成公司因工作人员疏忽大意笔误造成洋房门窗交付标准出现错误。现弘轩鼎成公司提供更低的报价，与上诉状中的报价有差距，塑钢为960元/平米，断桥铝1020元/平米，差价是567.6元。
贾淑花辩称，同意一审判决，不同意弘轩鼎成公司的上诉请求，不认可弘轩鼎成公司庭审中提供的新的报价。
贾淑花向一审法院起诉请求：1.弘轩鼎成公司承担未按合同约定交付房屋的违约金9720元（暂计至2017年3月31日，全部违约金至房屋符合交付条件止）；2.弘轩鼎成公司继续履行与贾淑花签订的《北京市商品房预售合同》（以下简称合同），将窗户材质更换为断桥铝；3.弘轩鼎成公司继续履行与贾淑花签订的合同，将外立面更换为文化砖、涂料。一审庭审中，贾淑花变更诉讼请求为：弘轩鼎成公司给付贾淑花因门窗材质与约定不符及未按约定交付房屋的违约金共计10000元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。无争议的事实为，2016年4月30日，贾淑花与弘轩鼎成公司签订合同（编号：××），购买弘轩鼎成公司开发的涉案房屋。合同第十二条交付条件中约定，出卖人应在2016年12月28日前向买受人交付该商品房，该商品房交付时应该满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。第十三条内容为，出卖人承诺本合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期。具体为上水、下水2016年12月28日达到使用条件；市政双路供电（过渡性供电）2016年12月28日达到使用条件；供暖2016年12月28日达到使用条件；燃气2016年12月28日达到使用条件；电话通信线2016年12月28日交付，敷设到户；有线电视线2016年12月28日交付，敷设到户。如果在约定期限内未达到条件，买受人办理商品房交付手续的，由出卖人在30日内采取相应补救措施，不视为出卖人逾期交付该商品房。该合同并未约定公共绿地、小区非市政道路、公共停车场、幼儿园、学校等其他设施达到使用条件期限。合同第十四条约定逾期交房责任。具体为除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权退房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。合同附件六中对装饰和设备标准约定为外墙为文化砖、涂料；门窗型材为断桥铝。出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照合同约定标准修复。《补充协议》第十条约定，出卖人为使买受人直观感受该商品房的基本情况、特点而修建的样板间及展示区内的家具、灯饰、装饰、装修标准、设备标准及其设计、展示出的空间布局、房间功能或状态仅供买受人参考，不作为房屋交付的标准和条件。该商品房的装饰、装修标准、设备标准仅以合同约定或双方最终确定的标准或实际施工图纸为准。根据图纸计算，涉案房屋窗户面积为9.46平方米，实测为11平方米。涉案房屋交付时水、燃气均不能使用，2016-2017年整个供暖季暖气无法启用。涉案房屋所在小区路面硬化及绿化于庭审时已经完工。
双方争议的事实一是涉案房屋交付时间；二是涉案房屋内水、暖气、燃气等市政基础设施是否在约定交付期限内建成竣工；三是涉案房屋内水、电、燃气可以使用的时间；四是房屋交付时是否存在电路无电、地下室及一层屋内存水、电梯无法使用情况；五是合同中门窗材质内容是否系笔误。贾淑花主张涉案房屋交付时间为2017年1月7日，对此弘轩鼎成公司予以否认，并提供了贾淑花签字确认的入伙收楼确认单，签字时间为2016年12月28日，在无其他相反证据情况下，法院据此证据认定交付涉案房屋时间为2016年12月28日。弘轩鼎成公司出具了工程竣工验收备案表、燃气竣工验收记录、水费缴费通知单、北京市平谷区人民政府关于解决夏各庄新城中弘地产项目用气问题的文件，证明涉案房屋在交付时水、电、燃气等市政基础设施均在约定期限内竣工，可以交付使用，之所以未能实际使用系供电站燃气容量不足所致。贾淑花虽否认，但未提供相反证据，且弘轩鼎成公司出具的部分证据系相关部门文件，证明效力较高，故法院对其主张的事实予以认定。贾淑花主张收房一个多月后水可以正常使用，燃气为2017年6月5日开通。弘轩鼎成公司承认因供气站容量不足，交付房屋时水、燃气不能使用，但不清楚可以使用的具体日期。考虑到交付房屋一个多月后天气渐暖，管道冻裂风险减小，且2017年5月9日本案第一次开庭时弘轩鼎成公司承认燃气尚不能使用，故法院认为贾淑花主张的日期合理，予以确认。贾淑花主张约2017年3月15日才能使用临时电，但未能提供有效证据证明，对此弘轩鼎成公司不予认可。考虑到临时电系房屋建设施工所必须，从房屋建设施工时便可使用，故法院对贾淑花临时用电时间的主张不予认定。贾淑花主张房屋交付时存在电路无电、地下室及一层屋内存水、电梯无法使用情况，但未提供证据佐证，弘轩鼎成公司亦不认可，故法院对此事实不予认定。弘轩鼎成公司提交建筑设计说明、门窗招标深化设计技术要求、竣工备案表等证据，证明涉案房屋门窗材质在设计、招标、竣工备案各程序中均明确为塑钢，进而证明与贾淑花合同中关于门窗材质为断桥铝的内容系笔误，对此证据的关联性贾淑花不予认可。法院认为，双方签定的合同明确约定了门窗材质系断桥铝，目前弘轩鼎成公司亦无证据证明其口头或其他形式向贾淑花表明过涉案房屋门窗材质实际上系塑钢，故无论弘轩鼎成公司对涉案房屋设计、招标、竣工备案是否为塑钢或是否断桥铝系其笔误，其均应按照协议来履行。
一审法院认为，本案双方签订的商品房预售合同合法有效，对双方具有约束力，均应遵照履行。根据认定的事实，弘轩鼎成公司在约定交房期限内交付了涉案房屋，但因供气站容量不足，交付的房屋水、暖气、燃气不能按时使用。本案争议的焦点一是，因供气站容量不足房屋水、暖气、燃气不能使用弘轩鼎成公司是否要承担未按照约定交付房屋的违约责任。对此法院认为，在合同第十三条中明确约定上水、下水、供暖、燃气于2016年12月28日达到使用条件，相关市政基础设施仅建成竣工，未完成与相关市政部门对接，真正达到通水、通暖、通气不能认定为达到使用条件。根据法律规定，当事人因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。弘轩鼎成公司以第三人原因导致业主无法在房屋交付之日使用燃气、水、暖气其不应承担责任之抗辩意见法院不予采信。
本案争议焦点二是未按约定条件交付房屋应承担的违约金数额。合同第十四条明确了出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人时应该承担的违约责任。而第十二条明确了该商品房交付时应该满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。故弘轩鼎成公司以第十三条约定的条件不适用第十四条违约条件的抗辩意见没有事实依据，法院不予采信。根据合同第十四条，弘轩鼎成公司应该按日计算向贾淑花支付全部已付款万分之三的违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。考虑到，弘轩鼎成公司已经按期交付了房屋，水在收房后一个多月即可正常使用，弘轩鼎成公司亦采用了免费用电的方式补救未开通暖气的不便，短期内不能使用燃气给业主带来的影响有限，故水、供暖、燃气未按约定达到使用条件，给业主带来的损失并不大，按照合同约定第十四条支付违约金明显过高于实际损失，弘轩鼎成公司亦明确要求减少违约金数额，故法院采信其意见，具体违约金法院将参照贾淑花的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行确定。供暖季结束前的2.5个月，法院根据同地段同面积同类房屋的租金情况确定实际损失数额，在此基础上酌定贾淑花因交付房屋不符合约定违约金为3750元。供暖季结束至2017年6月5日，虽其他设施可以正常使用，但燃气仍未接通，法院酌定此期间违约金为1000元。弘轩鼎成公司虽在交付房屋后采用免费供电的方式进行补救，但该措施并未彻底解决用水、供暖、燃气问题，不适用于合同第十三条由出卖人在30日内采取相应补救措施，不视为出卖人逾期交付该商品房的约定。弘轩鼎成公司以该条款主张其不用承担未按约定交付房屋违约责任的抗辩意见法院不予采信。
本案争议的焦点三是交付房屋的门窗材质与约定不符的违约责任。双方合同中约定出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照合同约定标准修复。根据该约定贾淑花应主张弘轩鼎成公司按照约定标准修复，而非主张违约金。但商品房系特殊商品，该工程设计必须经规划批准、备案，未经批准不得擅自改动。而该商品房门窗在设计上材质即为塑钢，未经批准，法院直接判决变更门窗材质为断桥铝，将与相关行政主管部门的管理权发生冲突，难于执行，弘轩鼎成公司亦以该理由不同意修复。在此情况下，为保护业主利益，变通违约责任方式为支付违约金并无不当，法院予以支持。具体违约金数额，法院根据贾淑花房屋门窗实际面积及断桥铝与塑钢材质门窗的差价酌定为2000元。《补充协议》第十条规定的是样板间与合同约定或双方最终确定的标准或实际施工图纸不符时不承担违约责任，而非实际交付与约定不符时责任，弘轩鼎成公司以此条款主张实际交付与约定不符不属于违约于法无据，法院不予采信。判决：一、北京弘轩鼎成房地产开发有限公司于判决生效后七日内赔偿贾淑花未按约定交付房屋及门窗材质与约定不符造成的损失共计6750元；二、驳回贾淑花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，弘轩鼎成公司提交断桥铝合金、塑钢外窗材料价格对比表，称该价格对比表系一审判决后取得的北京港源幕墙有限公司和北京金诺迪迈幕墙装饰工程有限公司提供的塑钢门窗和断桥铝差价的报价单，证明弘轩鼎成公司主张的差价损失。另提交58同城网页的打印件，证明同地段一百平米的房屋租金市场价是1200元左右。贾淑花不认可该两份证据的真实性及证明目的。贾淑花未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贾淑花对弘轩鼎成公司于二审期间提交的断桥铝与塑钢门窗价格对比表的真实性不予认可。弘轩鼎成公司称该对比表系其一审判决后对一审法院酌定的差价不服，故而向两家公司调取。由于该证据不属于当事人因客观原因未能在一审程序中提供的情况，且该证据形式为自行制作的表格上加盖有两家公司的公章，未显示提供时间和出具单位的营业执照，不能客观反映弘轩鼎成公司交付房屋时两种材质门窗的市场价格，故本院对该证据的证明效力不予认定，对其主张的待证事实不予采信。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为，弘轩鼎成公司向贾淑花交付涉案房屋时水、燃气、供暖未按合同约定达到使用条件以及门窗材质与约定不符的违约责任承担问题。首先，根据法院已经查明的事实及双方当事人的陈述，一审法院认定弘轩鼎成公司存在违约行为正确，本院予以确认。其次，关于房屋交付后水、燃气、供暖未按约定达到使用条件，致使贾淑花不能正常行使房屋的使用、收益权利造成的损失，一审法院根据违约情形的持续时间及当地的租金标准酌情调整的违约金数额并无不当，应予维持。第三，关于门窗材质与合同约定不符的损失，一审法院根据具体情况酌定的损失金额亦无不当，本院予以维持。弘轩鼎成公司上诉主张上述损失数额过高，未提供充分证据证明，理由不足，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，弘轩鼎成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元，由北京弘轩鼎成房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费50元，由北京弘轩鼎成房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 贾 旭
审 判 员 杨 夏
二〇一七年九月十二日
法官助理 黄 蕾
书 记 员 卢园园