贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第169号
上诉人（原审原告）重庆融通信息技术有限公司。
法定代表人冯东，系该公司总经理。
委托代理人夏丹，男，1973年3月16日出生，重庆市渝中区人，系该公司员工。特别授权。
被上诉人（原审被告）深圳市华中通信研究院有限公司。
法定代表人刘忠华，系该公司董事长。
委托代理人秦刚，男，1969年8月22日出生，汉族，重庆市九龙坡区人，系该公司员工。特别授权。
上诉人重庆融通信息技术有限公司（以下简称“重庆融通公司”）为与被上诉人深圳市华中通信研究院有限公司（以下简称“深圳华中公司”）确认合同无效纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告深圳华中公司于2013年5月30日与原告重庆融通公司签订《铜仁市碧江区、玉屏县、江口县、松桃县通信管网特许经营项目签约城市联营合作协议》（以下简称《联营合作协议》），该协议三、合作方式：第1条约定：“甲方深圳华中公司以其取得的特许经营权及其配套的政府政策性支持投资，负责合作区域性客户研究、经营策划、市场推广，负责政府资源开发与管理、客户资源开发与管理；负责运营管理系统的建设与维护，负责经营全过程的支持、服务和监督，承担项目法人风险。”；第2条约定：“乙方重庆融通公司作为甲方在合作区域内唯一的联营合作企业，全权负责项目投资建设和经营管理。包括但不限于：通信网管项目的规划、设计、施工组织、项目验收、管网销售或出租、本地团队组建和管理。甲方在收取相关服务费后，经营收入全部归乙方所有和支配”；针对利益分配约定在协议四、利益分配中第2条约定：“（1）、甲方收取的费用包括一次性履约保证金，四个区县共计20万元，用于应对乙方未解决的施工安全、劳资纠纷等。（2）、每个县区收取特许经营管理费5万元；（3）、项目管理费：按照项目实际回款总额的一定比例收取，第一年收取比例为5%，第二年收取比例为6%，第三年收取比例为7%；余款在收到相关合法票据后5个工作日一次性支付给乙方”。另双方在协议中还对财务管理与监管、双方权利义务、合同变更、解除或终止及违约责任作出了相关的约定。
协议签订后原告开始在约定的区县内施工，直至2014年5月8日，经双方协商决定乙方重庆融通信息技术有限公司退出铜仁市碧江区、玉屏县特许经营弱电通信管网投资建设项目，两个区县已经完成的工程待按原协议进行利润分配。
另查明：原、被告双方在签订协议时约定被告向原告收取施工保证金人民币20万元，2014年5月20日被告退还原告碧江区、玉屏县两个区县的施工保证金10万元。剩余江口县、松桃县两个县的施工保证金人民币10万元没有退还，审理中被告表示只要原告同意解除《铜仁市碧江区、玉屏县、江口县、松桃县通信管网特许经营项目签约城市联营合作协议》，同意退还上述款项。
原审法院认为：原告重庆融通公司与被告深圳华中通信公司签订的《铜仁市碧江区、玉屏县、江口县、松桃县通信管网特许经营项目签约城市联营合作协议》约定，甲方以其合作城市的城市弱电通信管网投资建设特许经营权及其配套的政府政策性支持及相关的资源投资，对乙方的财务管理与监督、施工活动及有关该项目其他事宜有监督权且乙方本地公司的财务决策权必须按照甲方的要求规范化、正规化管理，并承担该项目的法人风险。乙方以其对该项目的投资建设、经营管理等相关资源投资，对该本地分公司的财务具有决策权，对该项目获得的经营收入享有所有权及支配权。协议还约定该协议签订后一个月内设立独立核算的本地分公司，由乙方授权一人担任深圳华中公司本地分公司负责人，全权负责分公司的经营管理，甲方有义务给予乙方技术和商务上的及时支持，如有需要可以定期对乙方团队进行专业培训。本院认为，联营合同本身不因联营双方一方不具有施工资质而无效，合同中约定甲方深圳华中公司在协议终止后，5个工作日内无息退还向乙方重庆融通信息技术有限公司收取的施工保证金人民币20万元。原告重庆融通公司诉称被告深圳华中公司在签订联营合同时以繁琐的会议流程掩饰合同条款，存在欺诈行为，请求判令该联营合作协议无效，同时要求被告深圳华中公司退还剩余的施工保证金人民币10万元整，但提供的证据不足以达到其证明目的。且双方所签订合同，系双方真实意思表示，并完成了合同约定生效的条件，该合同真实有效，内容符合联营合同的基本特征，双方联营关系成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对原告诉请确认《铜仁市碧江区、玉屏县、江口县、松桃县通信管网特许经营项目签约城市联营合作协议》无效，并要求被告退还剩余的施工保证金人民币10万元整的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告重庆融通信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2400元，已减半收取人民币1200元，由原告重庆融通信息技术有限公司承担。
重庆融通公司不服上述民事判决，上诉请求：1、撤销原审民事判决，改判确认《铜仁市碧江、玉屏县、江口县、松桃县通信管网特许经营项目签约城市联营合作协议》无效；2、判决被告退还原告所缴纳的10万元施工保证金；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由：一、原审认定该合同为联营合同且有效是错误的。1、该合同除挂着联营的名义外根本不具有联营合同共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征，被上诉人是以收取施工保证金，收取固定利润提成为目的。首先，该项目至今投资总额约800万元全部由上诉人垫付，还向被上诉人交纳10万元施工保证金不曾退还，施工队的组织和管理全由上诉人负责，对方根本未参与经营。其次，合同中只有被上诉人收取特许经营费、项目管理费等固定利润的保底条款而没有共同承担风险和亏损的相关内容，从根本上违背了联营活动的根本原则。2、联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人，但深圳华中通信研究院铜仁分公司至今未成立，因此，该合同不具备联营主体资格。3、即或该合同是联营合同，但根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一、二款规定，联营合同中有保底条款和在联营活动中只收取利润不承担风险和亏损的合同无效。《建筑法》也明确规定，两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则，合同无效。该合同应该认定无效。二、法律严禁各种形式的工程违法转包、分包、挂靠，同时施工合同的主体双方必须具备相应的施工资质，否则，合同无效。上诉人在一审中提交了不具备相关通信和建筑施工资质的证据，原审却忽视该合同违背法律规定的地方，也没有在判决书中具体说明。三、原审判决关于“联营合同本身不因联营一方不具有施工资质而无效”的认定有误，违反了相关法律规定。四、原审判决对该合同约定的“协议签订后一个月内设立独立核算的本地分公司”视为事实上存在的独立法人资格联营主体有误。根据合同约定，被上诉人应当及时设立“华中通信研究院铜仁分公司”，但至今未成立。
经二审审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人对签订《联营合作协议》的事实及融通公司已退出碧江区、玉屏县的项目合作并已收到退还的10万元保证金的事实没有异议。华中公司认可尚欠10万元保证金没有退还。融通公司以其不具备通信管网施工资质，华中公司通过繁琐的会议流程来掩盖签订的合同，具有欺骗性，双方谈判中没有约定由融通公司负责管网的出租和销售为由，主张合同无效。即本案双方争议的焦点是：案涉《联营合作协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，关于联营合同的主体资格认定问题，明确联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。本案所涉《联营合作协议》的合同当事人双方均为企业法人，具备法律规定的联营合同的主体资格。联营形式有法人型联营、合伙型联营和合同型联营。本案双方系合同型联营，至于协议约定设立被上诉人华中公司的分公司，全权负责分公司的经营管理，被上诉人没有设立本地分公司不影响双方联营合同的成立。上诉人融通公司提出其不具备通信管网施工资质的问题。本案系联营合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。《联营合作协议》约定，由融通公司负责项目的投资建设和经营管理，并非明确由融通公司自己施工。因此，该《联营合作协议》的合同主体没有违反法律行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于联营合同中的保底条款问题规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。本案中，《联营合作协议》约定，被上诉人华中公司以特许经营权以及相关社会、人力等资源投资，融通公司负责项目投资建设和经营管理，并对双方的责任、利润、权利义务、及协议变更解除等方面做出了明确的约定，并规定上诉人的经营管理及决策必须按照被上诉人的要求正规化、规范化且合同约定协议签订后一个月内设立独立核算的本地分公司，由上诉人授权一人担任被上诉人在本地分公司负责人，全权负责分公司的经营管理，被上诉人有义务给予上诉人一方技术和商务上的及时支持，如有需要可以定期对上诉人方团队进行专业培训。同时，约定被上诉人承担项目法人风险。本案合同所涉项目的特许经营权属被上诉人华中公司享有，双方对利益分配的约定，并非约定在出现亏损时仍收回出资和收取固定利润。该约定不属保底条款。即使该条款属保底条款，只是该保底条款无效，并不导致合同全部无效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人融通公司所持上诉理由不符合法律规定，不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人重庆融通信息技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 李正雷