河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11490号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南康辉国际旅行社有限责任公司，住所地郑州市城东路94号华亿大厦508号。
法定代表人：石保栋，职务总经理。
委托诉讼代理人：宁留彬，河南大豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张顺利，河南大豫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市中原区永威?鑫城幼儿园，地址郑州市伏牛南段*号。
法定代表人：罗新怡，职务校长。
委托诉讼代理人：赵松伟，系该幼儿园员工。
委托诉讼代理人：周丽华，河南辰中律师事务所律师。
上诉人河南康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉公司）与被上诉人郑州市中原区永威鑫城幼儿园（以下简称幼儿园）旅游合同纠纷一案，康辉公司于2016年3月28日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求依法判令幼儿园支付旅游费用37200元及逾期付款违约金暂计2000元（以37200元为基数每日万分之五计算至实际履行之日）；幼儿园提起反诉，请求法院判令康辉公司返还旅游预付款2000元。河南省郑州市中原区人民法院于2016年8月24日作出（2016）豫0102民初1856号民事判决。康辉公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人康辉公司的委托诉讼代理人宁留彬、张顺利，被上诉人幼儿园的委托代理人赵松伟、周丽华于2016年11月3日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
经审理查明：赵松伟作为幼儿园员工代幼儿园与康辉公司签订《团队境内旅游合同》，双方约定由康辉公司旅行社为幼儿园师生及学生家长提供“大手拉小手，欢乐亲子游，新郑枣园采摘体验一日游”服务，服务主要内容包括：“师生与学生家长早8点30分幼儿园门前集合，9点出发，10点30分左右抵达园区，参观红枣博物馆和产品展示厅半小时，然后进园游览参观，在指定区域打枣、挖红薯、拔花生（随便吃、不能带走）。老师、家长、孩子在共同的活动中体验收获的喜悦，教育孩子认识自然，劳动和生活的知识，中午13点左右分两组用中餐（农家大锅菜、馒头）。中午15点左右返回，16点30左右回到幼儿园，游程结束。大人350人每位70元、儿童245人每位60元（老师15免1）”。2015年9月18日，康辉公司员工魏玉芳收取赵松伟大手拉小手打枣一日游费用2000元。2015年9月19日，在康辉公司、幼儿园履行旅游合同过程中，多数大巴车因未安排导游跟车以及部分旅游大巴司机不认识路等原因，导致部分旅游大巴车至中午11点45左右到达新郑枣园旅游景区，后因旅游项目中承诺的小朋友刨花生、挖红薯等项目缺失及中午午餐有较多辣椒及准备不足的原因，导致小朋友、老师及部分家长没有用餐，学生家长因上述原因对康辉公司、幼儿园双方组织事宜不满并发生争吵，在旅游结束返程时，因康辉公司要求幼儿园结算旅游费用未果，导致大巴车至当日下午16点50分许从游览区返回郑州。第二日在幼儿园组织下，康辉公司在场见证，幼儿园将其代收学生家长旅游费用退还给各学生家长。
诉讼中，康辉公司提供的两份证明及一份收条予以证明行程当日其支付了大巴车费、游览区餐费、游览区门票费用，幼儿园经质证后均提出异议，鉴于上述证据未有制作证明材料人或负责人签名，无法对收条及证明的出具人进行调查核实，故上述证据不具有真实性，本院不予采信；幼儿园所提供收条两份及门票若干予以证明其支付了大巴车费、游览区餐费、游览区门票费用，康辉公司经质证均提出异议，该院认为该餐费收条与康辉公司餐费收条几乎一致，未显示制作证明材料人或负责人签名，无法核实该证据的真实性，故对该证据不予采信。大巴车费的收条属于证人证言，证人应当出庭作证，因不能确定该证据的真实性，该院对该证据不予采信。关于幼儿园提供的游览区门票，康辉公司作为本次旅游的经营者及组织者，仅作否认表示，未提供有力证据予以反驳的，该院对幼儿园提供的该份证据予以采信。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，康辉公司在履行“大手拉小手欢乐亲子游”旅游合同过程中，因大部分旅游大巴未安排导游及大巴司机对线路不熟悉等原因，造成了部分旅游大巴延迟至中午11点45分左右到达游览目的地，在就餐过程中康辉公司也未考虑到本次行程中大多数为幼儿，因餐食太辣导致大部分师生及家长未能就餐，且对其行程中承诺由小朋友参与的挖红薯、刨花生游玩项目的缺失，在返程过程中，因康辉公司、幼儿园在给付旅游费用问题上康辉公司又置幼儿及家长的利益于不顾，造成当日16点50分左右才从游览区陆续开始返回的事实。综上所述，该院认为，旅游合同签订的目的在于实现旅游活动达到开阔眼界和愉悦身心，河南康辉国际旅行社有限责任公司在履行合同义务不符合约定的同时，作为旅游经营者仍以极不负责态度滞留幼儿及家长在游览区门口长达一两个小时，上述行为已从根本上违反了幼儿园组织本次旅游行程所期待的利益，给幼儿园造成的损失，包括本次行程结束后，幼儿园在康辉公司见证下，将本次学生及家长交纳旅游费用予以退还，康辉公司对幼儿园当日退还行为也未提出异议，综上，该院对康辉公司主张幼儿园支付旅游费用37200元及逾期付款违约金2000元诉请不予支持。考虑到康辉公司作为旅行经营者也具有部分支出，故该院对幼儿园反诉康辉公司返还其2000元旅游预付款请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、驳回河南康辉国际旅行社有限责任公司的诉讼请求。二、驳回郑州市中原区永威鑫城幼儿园的诉讼请求。案件受理费780元，由河南康辉国际旅行社有限责任公司负担，反诉费25元，由郑州市中原区永威鑫城幼儿园负担。
宣判后，康辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2015年9月15日，康辉公司、幼儿园双方签订定了一份《团队境内旅游合同》，约定康辉公司为幼儿园提供新郑枣园一日游旅游服务，价格为成人70元／人、不满十四周岁60元／人，旅游费用在出发前付清给康辉公司。幼儿园参加旅游的成人是350人，儿童245元人，旅游费用共为39200元。康辉公司与新郑枣园的旅游合作业务时日已久，考虑到今后可能与幼儿园的继续合作，在旅游车辆出发后当天再收取余款没有什么区别，康辉公司同意收取了出发前幼儿园支付的2000元，余款在当天随后付清的意见。康辉公司在为幼儿园提供了约定的打枣、挖红薯、拔花生、吃农家饭等旅游服务内容项目，支付了16500元的大巴客车费、7000元的园区门票费、8400元的午餐费等合计31900元的费用后，幼儿园却以之所以没有在出发前支付全部旅游费37200元，是因找不到康辉公司负责人，无法支付费用，所以才先支付了2000元的费用；其自己支付了园区门票费、午餐费、大巴车承租费；旅游中没有挖红薯；因饭太辣致幼儿园几百人都没有吃饭等虚假之词，不依约定支付剩余的37200元旅游服务费用。一审判决置康辉公司为被幼儿园的旅游已支付了31900元的旅游费用，提供了约定的旅游服务的事实于无视，驳回了康辉公司一审诉求。康辉公司认为该一审判决，认定事实、适用法律错误，依法应予撤销。康辉公司的一审诉求，依法应予支持。理由如下：一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。1、本次旅游服务的目的地及内容是距郑州仅30余公里的新郑枣园打枣、挖红薯、吃农家饭等，不是到风景名胜或古代遗址的旅游内容，故此双方约定不需导游以降低成本，降低幼儿园支付的旅游费用，故此双方合同中没有导游。一审认定此为康辉公司违约，认定与本案事实不符。2、一审所称大巴延迟到达和返回之认定，是错误的。大巴不存在延迟到达和返回的行为。当天上午前往新郑枣园途中，因公安交警管理机构的临时交通管制，包括旅游大巴客车遵守该交通管制应当是其作为交通参与者的义务，康辉公司履行该义务，主客观上不存在任何过错，且并未因此延迟到达。幼儿园本应在出发前即应支付37200元的旅游服务费用，康辉公司在新郑枣园约定的旅游服务结束后向其主张该款项，虽然其拖延未予支付，康辉公司即安排大巴客车将幼儿园方的595人送回出发地，提供了全部的旅游服务合同义务。一审认定康辉公司因路线不熟悉、索要旅游费用，而延迟到达及延迟返回，对康辉公司极失公正，也与客观事实不符，并以此驳回康辉公司要求幼儿园支付旅游服务费用的诉求，明显错误。3、一审判决认定康辉公司在为幼儿园提供旅游服务中因餐食太辣导致大部分师生及家长未能就餐，行程中缺少了由小朋友参与的挖红薯、刨花生游玩项目，认定事实错误。双方的合同中约定的是提供农家饭，并未约定甜咸、放置是否有花椒、辣椒等佐料等，且康辉公司并不是第一次与枣园合作提供此类旅游服务，此次农家饭完全是同此前为幼儿园提供旅游服务针对幼儿年龄的适宜的农家饭，不存在太辣的问题。不存在缺失挖红薯、刨花生项目的问题。一审对于幼儿园此辩称的其自己支付了园区门票费、午餐费、大巴车承租费以及此虚假之词，做出的上述认定，并以此为由驳回康辉公司之诉求，在对康辉公司极不公平。4、幼儿园的经营业务是提供幼儿教育服务，幼儿园无视康辉公司对其一再拖延支付旅游费用的忍让大度，推脱其应当支付旅游费用的合同责任义务。二、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。康辉公司为幼儿园提供旅游服务，幼儿园当然应当支付旅游服务费用。一审在康辉公司为幼儿园提供此次旅游服务已经支付了大巴车费、游览区门票、餐费等31900元的客观事实的情况下，对康辉公司支付的上述款项不予认定，等同于认定幼儿园乘坐大巴客车、进园区旅游、享受午餐等服务，大巴车主、园区经营者、餐饮服务者等对于幼儿园这些特殊“人物”都是免费的，该认定违背基本的道理、情理、法理。因认定与本纠纷基本事实严重相悖，必然导致一审判决适用法律的错误。一审驳回康辉公司诉求之判决，适用法律之错误，显而易见，依法应予撤销。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，是对幼儿园无视合同约束力违约行为的放纵，是对康辉公司合法权益的漠视，依法应予撤销。康辉公司请求判令二审法院撤销原审判决，改判支持康辉公司一审诉讼请求。
被上诉人幼儿园进行答辩：一审法院认定事实清楚，双方签订旅游合同，约定由康辉公司提供服务，但在合同履行中，康辉公司因安排的司机不认识路，也没有安排导游及承诺的幼儿园学生游乐项目缺失，造成合同预期利益不能实现，且在幼儿园的见证下，对学生的收费全部退还给学生。一审适用法律准确，一审判决应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，康辉公司在履行涉案旅游合同过程中，因大部分旅游大巴未安排导游及大巴司机对线路不熟悉等原因，造成了部分旅游大巴延迟至中午11点45分左右到达游览目的地，在就餐过程中康辉公司也未考虑到本次行程中大多数为幼儿，因餐食太辣导致大部分师生及家长未能就餐，且对其行程中承诺由小朋友参与的挖红薯、刨花生游玩项目的缺失，在返程过程中，因在给付旅游费用问题上康辉公司又置幼儿及家长的利益于不顾，造成当日16点50分左右才从游览区陆续开始返回的事实。
康辉公司在履行合同义务不符合约定，存在上述诸多不当。并且，康辉公司作为旅游经营者仍以极不负责态度滞留幼儿及家长在游览区门口长达一两个小时，上述行为已从根本上违反了幼儿园组织本次旅游行程所期待的利益，不能实现借助旅游给学生开阔眼界和愉悦身心的合同目的。
本次行程结束后，幼儿园在康辉公司见证下，将本次学生及家长交纳旅游费用予以退还，康辉公司对幼儿园当日退还行为也未提出异议，该行为应当视为康辉公司和幼儿园对合同履行的结算。康辉公司主张幼儿园支付旅游费用的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由上诉人河南康辉国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一六年十二月二十日
书记员 苑陈阳