辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽审四民提字第00068号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口中兴建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大石桥市。
法定代表人：赵广林，董事长。
委托代理人：阎建林，该公司工作人员。
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：ＸＸ，男，汉族，现住辽宁省大石桥市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：大石桥市中鸿基房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大石桥市。
法定代表人：纪兆发，董事长。
委托代理人：吴楠楠，该公司职员。
再审申请人营口中兴建筑工程有限公司（下称中兴公司）、ＸＸ因与被申请人大石桥市中鸿基房地产开发有限公司（下称中鸿基房产）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2014）营民一终字第1586号民事裁定，向本院申请再审，本院于2015年9月2日作出（2015）辽审四民申字第597号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中兴公司的委托代理人阎建林、再审申请人ＸＸ、被申请人中鸿基房产的委托代理人吴楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
大石桥市人民法院（2013）大民一初字第106号民事判决认定事实：被告中鸿基房产于2007年3月11日与第三人ＸＸ签订了建设蟠龙山水居25#、40#、41#栋楼的工程承包协议，协议约定，被告中鸿基房产将其开发建设的蟠龙山水居25#、40#、41#栋楼发包给第三人ＸＸ。工程范围为基础、主体、下水（楼内）、电气、采暖、门窗、屋面、楼地面、装饰、楼内附属等工程。底层为半地下仓库、门市（白钢门）或车库（电动门），上部为住宅，如实际施工与上述有不同之处，造价按附表相应增减。工程造价为砖混结构按每平方米680元，一层框架结构每平方米880元，上部砖混部分每平方米680元，阁楼部分层高超过2.2米计算建筑面积，底层仓库按毎平方米500元计算。以上价格一次性死包，含安全措施费、施工管理费、化验费，如果原告中兴公司外委工程，按项从附表价格中扣除。因ＸＸ不具备承包建设工程的资质，被告中鸿基房产又于2007年3月18日与大石桥市住宅建设公司签订了建设工程施工合同，合同约定了工程内容为土建、电器、采暖、装饰、给排水，承包范围包工包料，开工日期2007年3月20日，竣工日期为2007年10月31日。工程质量标准优良，合同价款为7，200，000元人民币，同时在合同专用条款中约定了本合同价款采用“不可调价合同”方式确定。承包人采购材料设备的约定，执行通用条款，价格按网刊价格等，合同签订后，原告中兴公司聘请第三人ＸＸ为该工程的项目经理，负责工程施工等一切事宜，在具体施工中，被告中鸿基房产先后供应原告钢材542.06吨，后外拔21.30吨，实际供应520.76吨，水泥2309吨，外墙保湿130立方米，平瓦14000块，脊瓦520块，外墙面砖5485.12平方米。被告此间陆续拨付给原告工程款人民币4，338，194元，其它原材料均由原告中兴公司自行采购，原告先后完成了25#、40#、41#栋楼的主体工程、装饰工程、给排水、采暖、消防、电器等工程项目。原告在施工过程中，被告又陆续将塑钢窗、防水工程等其它工程项目另外承包其它工程队施工。该工程于2007年10月末竣工。原告中兴公司另与被告中鸿基房产于2008年3月19日签订了蟠龙山水居2#、3#、6#、7#住宅楼建设工程施工合同，开工日期为2008年3月15日，竣工日期为2008年11月30日。在诉讼过程中，根据原告中兴公司的申请，法院于2009年5月27日经营口市中级人民法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司原告中兴公司实际施工的工程造价进行了审计，并对原告在整个工程施工中所用水电费进行了汇总，原告中兴公司实际完成大石桥市蟠龙山水居25#、40#、41#栋楼工程价款为6，777，420.50元（该价款不含被告供材和外委工程部分），原告中兴公司公用水电费用为62，579.67元，原告完成工程所含社会保障费235，649.53元，工程所需钢筋为484.90吨，被告多供35.86吨，每吨价格为3，778.38元计135，492.71元。水泥2640.27吨，原告自行采购331.27吨，每吨297.11元计98，425.71元。外墙面砖4193.56平方米，被告中鸿基房产多供1291.56平方米，每平方米15元计19，373.40元。外墙保湿材料、平瓦、脊瓦无争议。原告中兴公司应当返还被告建筑材料差价56，440.40元，被告中鸿基房产应当给付原告中兴公司工程款2，084，556.40元。同时查明，大石桥市住宅建设公司系1973年6月1日注册成立的国有建筑企业，注册资本金为人民币805万元，主向资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级。2007年4月10日委托第三人ＸＸ为代理人，代理事项为大石桥市蟠龙山水居25#、40#、41#号楼工程施工、经济往来、结算等所有事宜。原告中兴公司于1984年8月11日注册成立，注册资本金为人民币600万元，经营范围为房屋建筑施工，装饰装修等。大石桥市房产管理局根据大石桥市企事业单位改革领导小组会议意见，于2007年9月21日将大石桥市住宅建设公司企业经营权、部分可出售资产，以不承债的方式以人民币600万元的价格拍卖出售给原告中兴公司，双方约定2007年出售前签订的建设工程施工合同，已收取的建筑工程施工管理费归大石桥市房产管理局，未收取的建筑工程施工管理费归原告中兴公司。大石桥市住宅建设公司于2008年1月25日核准变更为营口中兴建筑工程有限公司。大石桥市房产管理局于2013年1月7日将原告与被告的建设工程施工合同中原告的主体资格以情况介绍的方式予以确认。
该判决认为：大石桥市住宅建设公司与被告中鸿基房产签订的建设工程合同合法有效，住宅建设公司将权利义务转让给原告中兴公司并由原告实际履行了建设工程合同，被告中鸿基房产作为建设工程的发包人应当按约定向原告中兴公司支付价款并自竣工之日起赔偿利息损失；第三人ＸＸ未取得建筑施工企业资质，被告中鸿基房产作为具有资质的发包人应当知道与其签订的合同系无效合同，亦应当承担由此产生的法律后果；此合同在履行过程中，被告中鸿基房产未按合同规定包工包料给原告，而是对原告中兴公司进行材料供应，并将其部分工程委托他人施工，使原告中兴公司无法全部履行合同，被告中鸿基房产存有过错，按其实际完成的工程量，根据审计结果进行结算，符合民事法律的公平原则；被告提出应由原告中兴公司承担此工程质保金一说，因防水工程系属被告对外另行承包，不予支持；被告中鸿基房产提出应由原告分摊项目款，承担管理费等问题，没有法律依据，不予支持；被告中鸿基房产要求原告中兴公司承担水电费及社会保障费应予支持；被告供材部分其数量和审计结果相应材料数量，应相互找差（详见附表）。遂判决：被告中鸿基房产给付原告中兴公司工程款人民币2，084，556.40元，并自2007年11月20日起至本院判决确定给付之日止按中国建设银行同期贷款利率支付原告利息。上述给付义务限被告于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费23，520元，审计费150，000元由被告负担。
中鸿基房产上诉称，1、原审判决违反当事人意思自治原则。2、原审判决认定《工程承包协议》、《建设工程施工合同》效力属于误判。3、原审判决认定《工程承包协议》无效，但应按双方约定的工程造价结算。4、本案不存在中标和备案合同，原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院：撤销原判，予以改判。中兴公司答辩称，1、大石桥市住宅建设公司与被答辩人签订的建设工程合同合法有效，住宅建设公司将权利义务转让给答辩人，并有答辩人实际履行了建设工程合同，被答辩人作为建设工程的发包人应当按照约定向答辩人支付价款，并至竣工之日起赔偿利息损失。第三人ＸＸ未取得建筑施工企业资质，被答辩人作为具有资质的发包人应当知道与其签订的合同系无效合同，亦应当由此产生的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，完全可以认定第三人ＸＸ做为答辩人的项目经理以其个人名义与被答辩人所签定的工程承包协议系无效合同。而且在答辩人与被答辩人履行合同过程中，被答辩人未按照合同约定由答辩人包工包料，而是向答辩人按自定价格供应建筑材料，并将其部分工程委托他人施工，导致答辩人合同目的无法实现，被答辩人违约在先，按其实际完成的工程量，根据审计结果进行结算，符合民事法律的公平原则；鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，作为本案证据并无不当；大石桥市房产管理局将住宅公司与被答辩人之间的权利义务转移给答辩人，被答辩人在履行合同时未提出异议，应当视为答辩人对转让予以认可。在确认上述事实后，原审法院所作出的一审民事判决完全系依法程序进行，并无不妥之处，应予维持。2、原审法院一审庭审举证质证所认定的事实完全可以证明答辩人的原审诉求是合理的，恰恰被答辩人的上诉观点没有法律依据。综上所述，答辩人认为原审法院判决是客观公正的，恰恰在本案中被答辩人的上诉事实和理由没有法律依据，说白了被答辩人的上诉观点明确，就是认为ＸＸ与其签订了工程承包协议，应与第三人ＸＸ结算，而不想面对本案的客观事实与答辩人按照法律规定支付答辩人价款，可是从原审庭审到本案二审第四次开庭审理此案可以证明一个不争的事实，就是第三人ＸＸ从原大石桥市住宅建设公司为被答辩人施工直至答辩人与被答辩人签定建筑工程合同并为其施工期间，一直是项目经理身份。而且从本案原审庭审质证完全可以证明此事，而且ＸＸ系一直以项目经理的身份履行项目经理职责，从未以实际施工人的身份为被答辩人施工。虽第三人ＸＸ与被答辩人签定了工程承包协议，但这是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原审法院根据法律规定依法判决此案系正确判决。
营口市中级人民法院（2014）营民一终字第1586号民事裁定认定事实：2007年3月18日，中鸿基房产与大石桥市住宅建设公司就本案涉案工程蟠龙山水居25#、40#、41#号楼签订《建设工程施工合同》，大石桥市住宅建设公司系全民所有制企业，2007年8月30日大石桥市房产管理局根据辽宁省人民政府《关于加快全省市政公用事业改革意见》和市委、市政府《关于事转企单位深化改革实施意见》文件精神，结合实际，制定住宅建设公司改革方案《大石桥市住宅建设公司体制改革实施方案》，方案第二项第3项约定：“债权、债务经市政府清核偿还小组确定为准。债权由主管部门组织清收，也可以委托执法部门清收；债务由市政府清核偿还小组负责偿还”。2007年9月4日《大石桥市企业事业单位改革工作领导会议纪要》第三项：“会议原则同意《住宅公司的大石桥市住宅建设公司体制改革实施方案》，会议议定：出售标的和底价：面向社会不承债式公开出售该企业资质及部分资产永久，出售底价为600万元。”根据（2007）大市证经字第181号《拍卖公证书》记载，2007年9月21日举行的大石桥市住宅建设公司企业经营权及部分资产拍卖大会，拍卖结果为冯国兴以人民币610万元，中买标的。2007年9月21日，冯国兴（乙方）与大石桥市房产管理局（甲方）签订《大石桥市住宅建设公司出售协议》，协议第三项约定：“在签订出售协议后，之前发生的债权债务由甲方负责处理。本协议签订后发生的一切债权债务由乙方承担。”第四项第4条约定：“2007年出手前签订的建设工程施工合同，已收取的建筑工程施工管理费归甲方，未收取的建筑工程管理费由乙方收取，并承担全部建设工程的管理责任和法律责任”、第5条约定：“签订协议之日以前，原住宅建公司应承担的一切法律和经济责任，皆由乙方承担”。2013年1月7日，大石桥市房产管理局出具《情况介绍》载明：2007年3月18日大石桥市住宅建设公司与中鸿基房产签订的建设工程合同正在履行之中，尚未履行完毕。依据大石桥市企业事业改革工作领导小组办公室2007年9月4日文件精神，我局对大石桥市住宅建设公司进行体制改革，以不承债式公开出售。2007年9月21日与中兴公司签订出售协议，其中第四条约定：2007年出售前签订的建设工程施工合同，已收取的建筑工程施工管理费归甲方，未收取的建筑工程管理费由乙方收取，并承担全部建设工程的管理责任和法律责任。乙方取得经营权后，上述建设合同所涉及的债权债务归乙方，乙方依法具有主体资格。大石桥市住宅建设公司企业法人申请变更登记注册书中的《关于对大石桥市住宅建设公司债权债务承接的说明》：“根据大石桥市企事业单位改革领导小组会议意见，大石桥市住宅建设公司企业部分资产及经营权出售后，原大石桥市住宅建设公司的债权、债务必须经过“大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组”认定后，债权由大石桥市房产管理局负责清收、债务由“大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组”负责偿还。”
2008年1月23日，辽宁中衡会计师事务所营口分所出具辽中衡营验字（2007）第2016号《营口中兴建筑工程有限公司验资报告》，截止2008年1月23日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币陆佰万元整，各股东以货币出资600万元。股东赵广林、冯国兴各出资300万人民币。根据《企业改制登记表》记载，原名称大石桥市住宅建设公司，原法定代表人张学俊，原经济性质全民所有制，原注册资金805万，主管部门（出资人）大石桥市房产管理局。改制后登记事项：名称营口中兴建筑工程有限公司，法定代表人赵广林，职务执行董事，注册资本陆佰（万元），公司类型有限责任公司，实收资本600万元，出资方式货币，经营范围房屋建筑施工；装饰装修；玻璃幕墙制作；安装铝合金；铝塑门窗制作、安装；管道（压力管道除外）安装。
该裁定认为：2007年3月18日，中鸿基房产与大石桥市住宅建设公司签订《建设工程施工合同》，2007年9月21日举行的大石桥市住宅建设公司企业经营权及部分资产拍卖大会，拍卖结果为冯国兴以人民币610万元，中买标的。2007年9月21日，冯国兴（乙方）与大石桥市房产管理局（甲方）签订《大石桥市住宅建设公司出售协议》，协议第三项约定：“在签订出售协议后，之前发生的债权债务由甲方负责处理。本协议签订后发生的一切债权债务由乙方承担。”第四项第4条约定：“2007年出售前签订的建设工程施工合同，已收取的建筑工程施工管理费归甲方，未收取的建筑工程管理费由乙方收取，并承担全部建设工程的管理责任和法律责任”、第5条约定：“签订协议之日以前，原住宅建设公司应承担的一切法律和经济责任，皆由乙方承担”。2013年1月7日，大石桥市房产管理局出具《情况介绍》：“2007年3月18日大石桥市住宅建设公司与大石桥市中鸿基房地产开发有限公司签订的建设工程合同正在履行之中，尚未履行完毕。依据大石桥市企业事业改革工作领导小组办公室2007年9月4日文件精神，我局对大石桥市住宅建设公司进行体制改革，以不承债式公开出售。2007年9月21日与营口中兴建筑工程有限公司签订出售协议，其中第四条约定：2007年出售前签订的建设工程施工合同，已收取的建筑工程施工管理费归甲方，未收取的建筑工程管理费由乙方收取，并承担全部建设工程的管理责任和法律责任。乙方取得经营权后，上述建设合同所涉及的债权债务归乙方，乙方依法具有主体资格”。但根据大石桥市住宅建设公司企业法人申请变更登记注册书中大石桥市房产管理局2007年10月12日出具的《关于对大石桥市住宅建设公司债权债务承接的说明》：“根据大石桥市企事业单位改革领导小组会议意见，大石桥市住宅建设公司企业部分资产及经营权出售后，原大石桥市住宅建设公司的债权、债务必须经过“大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组”认定后，债权由大石桥市房产管理局负责清收、债务由“大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组”负责偿还。”本案争议建设工程施工合同系大石桥市住宅建设公司2007年出售前签订的建设工程施工合同，根据2007年8月30日大石桥市房产管理局制定住宅建设公司改革方案《大石桥市住宅建设公司体制改革实施方案》，不能证明涉案工程款应归被上诉人中兴公司，现被上诉人中兴公司的诉讼主体资格不适格。被上诉人中兴公司应就该债权与大石桥市企事业单位涉改单位债务清核偿还小组进行确认后，如取得享有债权的主体资格，可另行诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定：一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2013）大民一初字第106号民事判决；二、驳回被上诉人中兴公司的起诉。一、二审案件受理费免收。
本院再审过程中，中兴公司、ＸＸ称，撤销辽宁省营口市中级人民法院（2014）营民一终字第1586号民事裁定书，维持辽宁省大石桥市人民法院（2013）大民一初字第106号民事判决。法定事由是：其再审申请符合《民事诉讼法》第二百条（二）、（六）、（十一）款。事实、理由：1、中兴公司具备适格的诉讼主体，不存在另行诉讼。从时间看：2007年3月18日原大石桥市住宅建设公司与被申请人中鸿基房产签订了《建筑施工合同》。2007年4月10日原大石桥市住宅建设公司以书面委托项目经理ＸＸ为代理人，代理事项为涉案工程的施工等。2007年9月21日原大石桥市住宅建设公司与中兴公司签订了《出售协议》，约定工程开工日期是2007年3月15日，施工时间为2007年10月31日，ＸＸ即是原大石桥市住宅建设公司的项目经理，又是企业变更后为中兴公司涉案工程的实际投资人和施工人。客观看，原大石桥住宅建设公司仅是与被申请人签订了合同，真正履行这份合同的是ＸＸ，是职务行为，代表的是中兴公司。2007年的历史背景，原大石桥住宅建设公司正处在企业改制清算中，涉案工程没有投入一分钱，被申请人也承认。2、本案自2009年以来，双方根本不存在涉案当事人的主体资格问题。3、二审裁定主体不适格引用的说明前后矛盾，没有法律依据等。
被申请人中鸿基房产辩称：ＸＸ不享有申请再审的权利，其只是与案件结果有利害关系而参与原审诉讼。中兴公司与涉案工程没有法律上的权利与义务关系。2007年3月11日，ＸＸ与其签订建设蟠龙山水居25#、40#、41#栋楼《工程承包协议》。因ＸＸ个人不具备施工资质，故在2007年3月18日ＸＸ挂靠在大石桥市住宅建设公司与其签订《工程承包协议》。因此，ＸＸ是蟠龙山水居25#、40#、41#栋工程的实际施工人。ＸＸ并没有以实际施工人的身份向人民法院提起诉讼，而以与本案没有合同关系的中兴公司向人民法院提起诉讼，是为了回避ＸＸ与其签订按固定价结算工程款合同，通过鉴定的方式按照工程定额确定工程造价。根据再审申请人在庭审中向法院提供的住宅公司改制的文件规定，是住宅公司的上级主管部门对该公司终结法人资格后，债权债务关系的认定和处理。为此，再审申请人在再审申请中又以中兴公司为涉案的实际投资人和施工人作为诉讼主体显然不适格。原审裁定驳回中兴公司的起诉符合法律规定，实际施工人ＸＸ与其有法律上的权利与义务关系，但没有作为独立请求权的第三人参与诉讼，也没有以施工人的身份直接提起民事诉讼，故原审裁定程序合法。
本院再审认为，关于再审申请人中兴公司、ＸＸ提出中兴公司具备诉讼主体资格的问题。原审裁定主要提及两份证明材料，一份是：根据大石桥市住宅建设公司企业法人申请变更登记注册书中大石桥市房产管理局2007年10月12日出具的《关于对大石桥市住宅建设公司债权债务承接的说明》，即“根据大石桥市企事业单位改革领导小组会议意见，大石桥市住宅建设公司企业部分资产及经营权出售后，原大石桥市住宅建设公司的债权、债务必须经过‘大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组’认定后，债权由大石桥市房产管理局负责清收。”该证明材料证实，原大石桥市住宅建设公司的债权、债务必须经过“大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组”认定后，债权由大石桥市房产管理局负责清收。另一份是：2013年1月7日，大石桥市房产管理局出具《情况介绍》，内容为，“2007年3月18日大石桥市住宅建设公司与中鸿基房产签订的建设工程合同正在履行之中，尚未履行完毕。依据大石桥市企业事业改革工作领导小组办公室2007年9月4日文件精神，我局对大石桥市住宅建设公司进行体制改革，以不承债式公开出售。2007年9月21日与营口中兴建筑工程有限公司签订出售协议，其中第四条约定：2007年出售前签订的建设工程施工合同，已收取的建筑工程施工管理费归甲方，未收取的建筑工程管理费由乙方收取，并承担全部建设工程的管理责任和法律责任。乙方取得经营权后，上述建设合同所涉及的债权债务归乙方，乙方依法具有主体资格。”该证明材料中所述的“上述建设合同”是指2007年3月18日大石桥市住宅建设公司与中鸿基房产签订的建设工程合同，并证实该合同所涉及的债权债务归乙方即中兴公司，乙方依法具有主体资格。鉴于上述证据内容不一致，而涉案债权是否必须经大石桥市企事业单位改革涉改单位债务清核偿还小组认定后，由大石桥市房产管理局负责清收，直接关系到中兴公司、ＸＸ的诉权。为了查清事实，正确适用法律，应将大石桥市房产管理局追加为本案当事人。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大石桥市人民法院（2013）大民一初字第106号民事判决及营口市中级人民法院（2014）营民一终字第1586号民事裁定；
二、本案发回大石桥市人民法院重审。
审 判 长 朱洪源
代理审判员 马 恺
代理审判员 王颖姝
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 侯立文