山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民四终字第512号
上诉人（原审被告）冷寒竹。
委托代理人强永梅，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人谢钰鑫，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘美红。
委托代理人郭键，山东泽君律师事务所律师。
原审被告杨正波，系杨福勇父亲。
原审被告赵瑞香，系杨福勇母亲。
原审被告杨真，系杨福勇之女。
法定代理人冷寒竹，身份同上。
上诉人冷寒竹因与被上诉人刘美红、原审被告杨正波、赵瑞香、杨真民间借贷纠纷一案�不服青岛市市北区人民法院（2012）北民三商初字第696号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月30日受理。本案受理后，由代理审判员宿敏担任审判长及主审，与代理审判员林伟光、代理审判员汪青松共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘美红在一审中诉称：2012年2月15日，刘美红与杨福勇签订房屋抵押借款合同（以下简称借款合同），约定：杨福勇以青岛市黄岛区太行山路＊＊号楼一单元＊＊户房产作为抵押向刘美红借款，并办理了抵押权登记。合同签订后，刘美红如约交付出借款项50万元，杨福勇未能按约给付约定利息，后经多次追索未果。杨福勇、冷寒竹系夫妻关系，应共同承担还款责任。为此，请求依法判令：1、解除双方之间订立的房屋抵押借款合同；2、杨福勇、冷寒竹给付借款本金50万元，欠付利息45000元，律师代理费3万元，以上合�575000元；3、杨福勇、冷寒竹给付自2012年8月15日起至实际给付之日止的逾期付款利息（按人民银行同期贷款利息的四倍计算）；4、刘美红对抵押房产拍卖、变卖价款享有优先受偿的权利；5、本案诉讼费由杨福勇、冷寒竹承担。庭审时，刘美红放弃第一项诉讼请求，变更第三项诉讼请求中2012年5月15日为2012年8月14日。
刘美红为支持其诉讼请求，提交以下证据：1、被告身份证明，证明被告为具有独立民事行为能力的自然人，其独立承担民事权利、义务。2、借款合同，证明抵押借款事实。3、借款借据，证明贷款人依据合同约定向借款人支付约定款项，履行了双方借款合同中的给付义务。4、结婚证复印件，证明杨福勇、冷寒竹为合法夫妻关系，双方对本案涉及借款本息均应承担还款责任。5、房产他项权证，证明抵押房产的情况。6、房地产权证，证明坐落于青岛市黄岛区太行路＊＊号1单元＊＊户为私有房产。7、律师服务收款收据、收费依据，证明刘美红支出律师费及依据。8、提供第二住所担保书，证明借款人保证该房屋不是其唯一住所，可实现拍卖、抵押。
杨福勇在一审中未提交书面答辩状，亦未举证。
冷寒竹在一审中辩称：1、关于借款的真实性及借款性质。首先，冷寒竹没有与刘美红签订借款合同。因此，对于本案的借款事实，由于没有借款人本人的确认，对于该真实性冷寒竹无法确认。冷寒竹直至接到法院传票才知道该“借款合同”的存在。另外，即便该借款是真实的，冷寒竹没有参与借款，且借款并非用于夫妻共同生活及家庭生活，不属于夫妻共同财产，而是杨福勇的个人债务。2、本案刘美红的抵押权无效。本案的抵押权无效，抵押房产为杨福勇、冷寒竹共同共有的夫妻共同财产。共同共有人以其共有财产设定抵�，未经其他共有人的同意，其无权处分该房产的相关权益，因此抵押无效。根据刘美红提交的借款合同中第11条抵押物条款称：抵押房产作为合同担保，抵押财产共有人对此表示同意。但是在该合同中，冷寒竹作为抵押物的共有人，在该合同中没有任何表示同意的意思表示。而债权人在明知有抵押财产共有人且共有人没有任何形式表明其同意将房产作为抵押的情况下签订抵押合同，非善意第三人，不应当拥有善意第三人依法享有的抵押权人的权利。3、关于借款的本金及利息依法应当予以查明。假定该抵押借款事实是真实的，冷寒竹请求法院查明刘美红向杨福勇实际借款额为50万还是扣除利息的455000元。同时，对于高出同期银行贷款利息的4倍的约定的利息数，依法不应当予以支持。4、关于刘美红主张的律师费部分。刘美红主张的律师费应当有法律依据，应当符合法�规定的公平合理的实际发生的数额为准，否则，依法不应当予以支持。对于过高的律师费支出部分，同样不应当予以支持。5、关于本案中杨福勇不符合公告送达条件。在能够找到其本人的情况下，不直接送达本人而公告送达的话，存在严重程序瑕疵，将会侵犯其合法权益。且如其本人不到庭，无法查明案件事实。因此，本案中应当传唤杨福勇到庭。冷寒竹针对其辩解，未提交证据。
原审法院对证据的认证如下：冷寒竹对刘美红提交的证据二、三、八真实性无法确定。原审法院认为，杨福勇未出庭应诉，视为放弃对证据质证的权利，由其本人所签署的证据二、三应推定为真实。冷寒竹对刘美红提交的证据一、四、五、六、七真实性无异议，刘美红提交的上述证据内容及形式均合法，与本案具有关联性，应予以确认。刘美红提交的证据八出具人并非本案当事人，无�他证据佐证该证据真实性，不予确认。
原审法院经审理查明及认定的基本事实是，杨福勇、冷寒竹系夫妻关系，于2000年4月4日登记结婚。2012年2月15日，刘美红与杨福勇签订借款合同，约定：杨福勇向刘美红借款50万元，自2012年2月15日起至2012年8月14日止，共6个月，借款月利息为3％，利息从贷款发放之日起计算，按季偿还，共分2期，按45000元／期，第1期还息于贷款发放之日起推后三个月的同一日前（含同一日）付清，最后1期还息于合同实际还款日连本偿清。杨福勇以其有处分权并拥有所有权的位于青岛市黄岛区太行山路＊＊号楼一单元＊＊户房产抵押给刘美红，作为履行本合同的担保，抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用；借款人不能按照本合同的约定向贷款人履行还款义务的，应当向贷款人支付贷款金额每�百分之十的利息，并应支付贷款本金百分之十的违约金；因订立和执行本合同以及实现债权所可能产生的贷款人的律师费由借款人承担。同日，杨福勇给刘美红出具借款借据，载明：借款人杨福勇向贷款人刘美红借款50万元，借款期限六个月，自2012年2月15日到2012年8月14日止。2012年2月17日，刘美红与杨福勇在青岛市经济技术开发区城市建设局办理了太行山路＊＊号楼一单元＊＊户房产抵押登记。
借款到期后，杨福勇未能按约偿还借款，
另查明，刘美红因本案诉讼支出律师费3万元。
原审法院认为，杨福勇经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。刘美红提交的借款合同、借款借据是当事人之间真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，应予以确认。杨福勇未按约定还款，应承担相应的违约责任。刘�红主张的逾期利息未超出借款合同约定，亦不违反法律规定，应予以确认。关于出借款项，刘美红称通过银行转帐及现金给付杨福勇50万元。依据当前民间借贷市场提前扣除利息的惯例，并结合借款合同“第1期还息于贷款发放之日起推后三个月的同一日之前付清”的约定，刘美红实际已经提前扣除第一期45000元的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金应按455000元计。借款合同期限内按月3％的利息超出最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，本院计算借款期限内的利息为53887.16元。关于抵押权，杨福勇提供抵押担保的房产已经在房产登记机�办理了抵押权登记，合法有效，刘美红享有抵押权。关于冷寒竹的还款责任。本案借款发生于两被告夫妻关系存续期间，依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）〉第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，应与承担共同还款责任。冷寒竹不能证明刘美红与杨福勇之间存在恶意串通损害其利益，因此，对冷寒竹的辩解不予采信。关于刘美红主张的律师代理费。双方借款合同中约定，因追索欠款所产生的律师代理费由借款人承担，因此，参照《山东省律师服务收费标准》的规定，刘美红支出的律师费应在必要、合理的范围内予以确定�计算为21855元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：一、杨福勇偿还刘美红借款本金455000元；二、杨福勇给付刘美红借款合同期内（2012年2月15日至2012年8月14日）利息53887.16元；三、杨福勇给付刘美红逾期借款利息（以借款本金455000元为准，自2012年8月15日起至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类金融机构人民币贷款基准利率的四倍计算）；四、杨福勇给付刘美红律师费21855元；上述判决一至四项杨福勇于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；五、冷寒竹对上述判决一至四项所确认的债务承担共同还款责任；六、杨福勇以青岛市黄岛区太行山路＊＊号楼一单元＊＊户房产对上述判决一至四项所确认的债务承担抵押担保责任，刘美红对拍卖、变卖抵押房产所得的价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，保全费3520元，公告送达费600元，共计14540元（刘美红已预交），由刘美红负担661元，由杨福勇、冷寒竹共同负担13879元。宣判后，冷寒竹不服，上诉至本院。
上诉人冷寒竹上诉称：一、一审判令上诉人及原审被告支付被上诉人律师费21855元证据不足。一审中，被上诉人仅提交了律师费发票，未提交委托代理协议及资金流向证据，未能形成有效的证据链条，不能证明已缴纳律师费。此外，一审按照律师服务收费标准财产标的额各分段中的上限计算律师费不当，数额存在偏差。请求撤销原判第四项，驳回被上诉人的律师费请求；一、�审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘美红答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应予以维持。
原审被告杨正波、赵瑞雪、杨真未陈述意见。
二审中，上诉人对一审卷宗中的被上诉人提交《委托代理合同》质证称，对该合同的真实性无异议，但合同仅约定律师代理费3万元，未约定律师费的支付期限和时间，不足以证明被上诉人已经向律师事务所支付律师费。
另查明，本案抵押财产办理抵押登记后，刘美红取得青房地权市他字第20××20号房地产他项权利证书。
另查明，借款人杨福勇在一审判决生效后于2013年9月25日去世，其法定继承人除上诉人冷寒竹外，分别为：父亲杨正波，母亲赵瑞香，女儿杨真。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人应否承担被上诉人的律师代理费21855元。对此，�款抵押合同对于律师费由借款人和抵押人承担作出明确约定，被上诉人为主张权利与律师事务所签订了委托代理协议，并提交了律师发票证明其实际给付律师费，原审法院又将律师费调整至21855元，不违反相关规定，因此，本院认定，被上诉人已提交充分证据证明其实际支出律师费，原审法院判令上诉人承担律师费的给付责任正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。因杨福勇已经去世，不再具备民事主体资格，其债务依法应由其法定继承人杨正波、赵瑞香和杨真在继承遗产的范围内向被上诉人承担责任。因借款人杨福勇去世，原审判决予以部分调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2012）北民三商初字第696号民事判决第一、第二、第三、第四项；
�、冷寒竹于本判决生效十日内偿还刘美红借款本金455000元及利息（2012年2月15日至2012年8月14日为53887.16元，之后截止至实际付款之日止的利息按人民银行同期贷款基准利率四倍计算）；
三、冷寒竹于本判决生效十日内向刘美红支付律师费21855元；
四、如冷寒竹未履行本判决第二、第三项的给付义务，刘美红有权对青房地权市他字第20129820号房地产他项权证项下的抵押财产所处分的价款优先受偿；
五、杨正波、赵瑞香、杨真在继承杨福勇遗产的范围内向刘美红承担本判决第二、第三给付义务；
六、驳回刘美红其他诉讼请求。
一审案件受理费10420元，保全费3250元，公告送达费600元（刘美红均已预交），由刘美红负担661元，由冷寒竹负担，杨正波、赵瑞香、杨真在继承遗产的范围内对661元承担连带责任。二审案件受理费346元，由上诉人冷寒竹负担。
本判决为终审判�。
审 判 长 宿 敏
代理审判员 林伟光
代理审判员 汪青松
二〇一四年四月三十日
书 记 员 延圆圆
姜青秀