湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第215号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄甲，男，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月28日被衡东县公安局刑事拘留。经湖南省衡东县人民检察院批准，于同年3月7日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月28日被衡东县公安局刑事拘留。经湖南省衡东县人民检察院批准，于同年3月7日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
上诉人（原审被告人）颜某某，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月28日被衡东县公安局刑事拘留，经湖南省衡东县人民检察院批准，于同年3月7日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
上诉人（原审被告人）黄某乙，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月28日被衡东县公安局刑事拘留，经湖南省衡东县人民检察院批准，于同年3月7日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院指控原审被告人黄甲犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人王某甲、颜某某、黄某乙犯聚众斗殴罪一案，于二○一五年八月十五日作出（2015）东刑初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙不服，提出上诉。本院2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院2015年10月21日查阅案卷完毕，本院于同年11月16日公开开庭进�了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭履行职务，原审被告人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴事实
被告人黄甲因在赌场曾帮陈某某（在逃）放贷给参赌博的刘某某。后刘某某未按期偿还高利贷，2015年1月28日，陈某某与刘某某在电话中约定纠集人员在衡东县新大桥上斗殴。黄甲与陈某某纠集被告人黄某乙及衡山县罗甲（在逃），罗某乙组织被告人王某甲和阳甲、阳乙等9人，同时被告人黄甲还根据陈某某安排，纠集罗某丙（另案处理）、陈某等人，并指使罗某丙纠集人员。罗某丙遂纠集被告人颜某某和周某某（另案处理）。黄甲、陈某某纠集20余人在衡东人民医院后门小巷汇合。罗甲则组织被告人王某甲等9人租乘2台的士从衡山赶到衡东县人民医院后门处小巷。被告人黄甲、颜某某、黄某乙及陈某某、罗某丙、周某某来到约定地点。陈某某安排所有人员分乘三台小车，携砍刀等至新大桥，发现有3台黑色小车在跟踪，误以为是斗殴对象，便在衡东新大桥附近停车。被告人等持砍刀下车，朝跟踪的车辆冲上去准备砍砸，当发现是公安执法人员后，弃车逃窜。被告人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙及周某某、罗某丙被公安人员当场抓获，缴获砍刀15把。
（二）寻衅滋事事实
2014年9月2日，阳某丙（已判刑）在衡东县城关镇“吉盛会所”旁的一居民房内开设赌场。文某某（在逃）安排茹某（在逃）负责看场子、抽水子。15时许，向某某带人携砍刀砸了该赌场。阳某丙将此事告知文某某。茹某知道后，要阳某丙为其准备车辆去报复对方。阳某丙从朋友处借来一台小车交给茹某。茹某打电话给赵某某（已判刑），指使赵某某纠集人员。赵某某安排谢某某、雷某（均已判刑）及“矮子”驾车与茹某会合。文某某手下“疯子”则联系被告人黄甲，要被告人黄甲纠集人员。黄甲答复其，会提供车辆。18时许，被告人黄甲及谢某某、雷某、茹某、文某某等人驾乘多辆车在衡东县城关镇新大桥附近汇合并分发砍刀、铁棍等凶器。茹某则给每人发烟。阳某丙分发白色手套后与文某某离开现场。被告人黄甲开车搭乘茹某手下，茹某驾驶一辆越野车带领谢某某、雷某等众人分头在城关镇街上寻找对方。后文某某、茹某等一伙持刀在衡东县吴集镇“味美思”饭店将客人刘某某砍伤。被告人黄甲带领多人在街上寻仇时，“疯子”又打电话授意黄甲从衡东县城关老大桥往吴集镇方向行驶。黄甲开车行驶至吴集镇“味美思”饭店门前看到文某某、茹某手下砍完刘某某走出饭店。“疯子”又打电话授意黄甲去衡山县城。黄甲在衡山县城与茹某等人会面，茹某拿钱给黄甲，让他带参与的人员吃饭。吃饭时，黄甲碰到“疯子”。当“疯子”接到一个电话后，便喊黄甲开车带人跟他到衡东县城关镇金花村地段与文某某的人汇合。汇合后，文某某带领被告人一伙于当天晚10时许在途经衡东县城关镇“ZZ清吧”附近时，发现曹某某驾驶一辆老款雷克萨斯小车停在路边与丰田锐志小车车主刘某某在交谈。茹某率先驾驶越野车冲撞曹某某车子，并下车指挥同伙打砸曹某某的车辆。黄甲车上人员与谢某某、雷某等人持砍刀、铁棍等凶器将刘某某车子砸烂后逃离现场，在衡山县境内与阳某丙及文某某汇合。文某某给参与人员分发了现金。谢某某、雷某一伙拿到1千元。“疯子”拿了500元给黄甲，要黄甲躲藏。经鉴定，刘某某损伤程度为轻伤二级；刘某某车辆被损毁价值3880元，曹某某车辆被损毁价值1181元。
上述事实，有收缴的犯罪工具照片，扣押笔录，衡阳光司鉴所[2014]临鉴字第240号法医鉴定意见书，被害人刘某某的陈述，证人陈斯、彭中玉、谢某某、罗某丙、周某某、阳甲、阳乙、陈某、刘某某的证言，辨认笔录，到案经过，（2015）刑初字第47号刑事�决书，被告人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙的供述等证据证实。
原判认为：被告人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙构成聚众斗殴罪，被告人黄甲还构成寻衅滋事罪。被告人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人黄甲在寻衅滋事犯罪中系从犯，应当依法从轻处罚。被告人黄甲在聚众斗殴犯罪中组织未成年人聚众斗殴，在寻衅滋事犯罪中持械寻衅滋事，可酌情从重处罚。据此，对被告人黄甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二百九十三条第一款（三）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定；对被告人王某甲、颜某某、黄某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第�款（四）项、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚合并执行刑期三年二个月；二、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人颜某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人黄某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙均对一审判决认定的事实及定罪没有异议，但辩称，聚众斗殴未遂，一审量刑畸重，请求二审法院从宽处罚。
湖南省衡阳市人民检察院认为，一审认定事实清楚，定罪准确，对黄甲寻衅滋事罪的量刑适当，但认定四上诉人聚众斗殴系既遂错误，属适用法律不当，应予纠正，建议二审认定四上诉人聚众斗殴罪，具有未遂情节，予以从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审过程中没有新的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄甲伙同他人组织、纠集上诉人王某甲、颜某某、黄某乙等人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人黄甲与同案犯文某某等人任意损毁他人财物，其行为还构成寻衅滋事罪。对黄甲应按聚众斗殴罪、寻衅滋事罪并罚。黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙等人�聚众斗殴犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，系聚众斗殴犯罪未遂，可依法比照既遂犯对四人减轻处罚。对出庭检察机关及黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙关于聚众斗殴未遂的出庭意见、辩解意见，本院予以采纳。黄甲在聚众斗殴共同犯罪中起纠集、指使等作用，系首要分子，是主犯；王某甲、颜某某、黄某乙系被纠集后积极前往现场参与聚众斗殴，非首要分子，在共同犯罪中的地位和作用较小，是从犯，可依法对三人减轻处罚。黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙到案后均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，对黄甲寻衅滋事罪的量刑适当，但原判未认定四上诉人聚众斗殴罪未遂不当，应予纠正，另考虑到王某甲、颜某某、黄某乙还具有从犯情节，故可依�根据四上诉人所具有的量刑情节，分别就聚众斗殴罪减轻处罚。对出庭检察机关及四上诉人关于可依法对四上诉人聚众斗殴罪从轻或减轻处罚的出庭意见、辩解意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二百九十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡东县人民法院（2015）东刑初字第143号刑事判决中对上诉人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙定罪部分的判决和上诉人黄甲寻衅滋事罪量刑部分的判决�
二、撤销湖南省衡东县人民法院（2015）东刑初字第143号刑事判决中对上诉人黄甲、王某甲、颜某某、黄某乙聚众斗殴罪量刑部分的判决；
三、上诉人黄甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判寻衅滋事罪刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2016年10月27日止）
四、上诉人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2016年1月27日止）
五、上诉人颜某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2016年1月27日止）
六、上诉人黄某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2016年1月27日止）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一五年十一月十八日
书记员 王晓冬
打印责任人：梁晓亮 校对责任人：王晓冬