四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）内刑终字第3号
原公诉机关资中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘菊，女，1981年6月11日出生，汉族，四川省资中县人，小学文化，农民，住资中县。因吸毒于2010年8月25日被重庆市公安局九龙坡区分局处以行政拘留十五日。因犯贩卖毒品罪于2010年11月16日被重庆市九龙坡区人民法院判处拘役四个月，2011年1月7日刑满释放。因吸毒于2011年2月22日被资中县公安局处以行政拘留十五日，同月23日被资中县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月15日被抓获，次日被取保候审。
辩护人柏春燕，内江市法律援助中心律师。
资中县人民法院审理资中县人民检察院指控原审被告人刘菊犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月18日作出（2013）资中刑初字第184号刑事判决。原审被告人刘菊不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员覃武华、代理检察员郑蕴轩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘菊及其辩护人柏春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年3月中旬的一天晚上，被告人刘菊在资中县重龙镇晴岚火锅楼�将一小包冰毒以200元的价格卖给徐某。
二、2013年3月20日左右，被告人刘菊在位于资中县重龙镇北街二巷的出租屋中将一小包冰毒以200元的价格卖给徐某。
三、2013年4月15日21时许，被告人刘菊在位于资中县重龙镇北街二巷的出租屋中将一小包冰毒以200元的价格卖给徐某时被侦查人员当场抓获。后侦查人员在刘菊卧室中查获准备用于贩卖的疑似冰毒11小包净重4.82克（含被当场抓获的一小包），疑似K粉一包净重0.50克、疑似冰毒一大包净重28.28克、疑似麻古一包46颗净重4.54克。
经内江市公安局物证鉴定所鉴定：从上述疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分；从上述疑似K粉中检出氯胺酮成分；从上述疑似麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，被告人刘菊在取保候审期间提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证的下列证�证实：
1.被告人刘菊供述，2013年3月中旬一天晚上，通过“琳琳”介绍，徐某向她买了200元的冰毒，约好在晴岚火锅楼下交易，她叫人送过去的。3月20日左右，徐某打电话说要买200元的冰毒，她叫徐某来她家拿。4月15日晚上，徐某打电话要买200元的东西，徐某来她家后，卖了200元的冰毒给徐某。徐某拿到冰毒后，转身刚走出房门，就被警察抓获了。警察从她床边挂包和一个盒子里查获了冰毒、麻古、K粉。其中被查获的冰毒1包称量是28.28克，麻古46颗称量4.54克，是一个叫“波仔”的人叫她保管的。2013年过年前，她在滨江公园打牌认识了“波仔”（不知道真实名字）。2013年过完年后几天，“波仔”到她家，说输了钱，送给她一小包6克左右的冰毒，还拿了一大包冰毒和麻古放在她那里，叫她保管，向她借了3000元，说等有钱了再把冰毒拿回去。�为了贪这6克冰毒的便宜，就答应了。那6克冰毒她吸食不完，正好又没钱了，就打好包子准备卖，卖了3次给徐某。被抓获时查获的11个小包子是准备用于贩卖的，加上刚卖给徐某的1个包子共12个包子的冰毒称量是4.82克，别人送给她的K粉称量0.50克。
2.证人徐某证言证实，4月15日晚上，他打电话联系刘菊购买200元的冰毒，在她家交易完，刚出门就被警察抓获了。2013年3月中旬，他打电话联系刘菊购买200元的冰毒，她喊了个马仔送到晴岚火锅楼下的。3月25日左右，他打电话联系刘菊，在她家买了200元的冰毒。他是通过“琳琳”认识刘菊的。
3.辨认笔录，证实了刘菊、徐某相互辨认情况。
4.现场辨认笔录及照片，证实了刘菊、徐某辨认刘菊住房及楼下贩卖毒品现场。
5.资中县公安局勘验笔录、现场图及现场照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实了现场情况及现场提取、扣押疑似毒品冰毒、麻古、K粉、人民币200元。
6.资中县公安局毒品称量笔录及照片，证实了扣押刘菊疑似毒品称量净重情况。
7.资中县公安局尿液检测笔录及照片、刘菊怀孕检测照片、资中县中医院体检报告，证实了刘菊、徐某尿液检测呈阳性。2013年4月16日检查刘菊宫内孕囊样回声（3.0×1.8）。
8.资中县公安局关于刘菊立功情况说明、拘留证、行政处罚决定书、立案决定书，证实了2013年5月7日，刘菊主动联系公安局禁毒大队陈波，并带领民警在资中县水南上街145-33号抓获涉嫌犯容留他人吸毒罪案犯罗世方及正在吸毒人员彭小琼、蒋怡平。罗世方因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，彭小琼、蒋怡平因吸毒被处以行政拘留十五日，责令社区戒毒三年。
9.刘菊、徐某通话详单，证实了2013年3月25、26日、4月15日徐某1838324****与刘菊1576019****手机均有�话记录。
10.抓获说明、办案说明，证实了徐某配合公安机关抓获了贩卖毒品的刘菊。
11.重庆市公安局九龙坡区分局行政处罚决定书、资中县公安局责令社区戒毒决定书、行政处罚决定书、重庆市九龙坡区人民法院刑事判决书、刑满释放证明证实：刘菊因吸毒被公安机关行政拘留和处以社区戒毒三年；2010年11月16日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；2011年1月7日刘菊刑满释放。
12.鉴定文书、鉴定意见通知书，证实了扣押疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分、氯胺酮成分、甲基苯丙胺和咖啡因成分，鉴定意见已告知刘菊。
13.户籍证明证实刘菊的基本情况。
14.资中县公安局龙江派出所证明，证实了社区戒毒人员刘菊2013年5月至6月主动到派出所接受尿检，检测结果呈阴性，在社区戒毒期间表现良好。
15.资中县中医院检查�告、四川西南司法鉴定中心川西南鉴（2013）临鉴字第1036号司法鉴定意见书、内江市第二人民医院、内江市妇幼保健院检查报告，证实了刘菊目前宫内早孕，宫内单活胎，大小符合16＋周孕。
原审法院认为，被告人刘菊贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。刘菊因贩卖毒品罪被判过刑，又犯《中华人民共和国刑法》第六章第七节之罪，依法从重处罚。刘菊提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，有立功表现，依法对其从轻处罚。刘菊当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。刘菊系以犯养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以贩卖�品罪判处被告人刘菊有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六千元。
上诉人刘菊上诉认为：在其家中查获的28.28克冰毒及4.54克麻古系为他人保管，非用于贩卖，应认定为非法持有；其实际贩卖毒品数量为4.82克。
其辩护人除认可刘菊上诉理由外，还认为二审期间刘菊有立功情节，应依法对其减轻处罚。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
经审理查明，二审庭审中上诉人刘菊的辩护人出示的关于刘菊立功情况的说明、资中县公安局拘留证、立案决定书等证据证实，刘菊在二审期间向公安机关检举一名成都籍男子持有冰毒50克，并带领侦查人员对该男子进行了指认，侦查人员据此将该男子抓获并现场查获冰毒49.84克，该成都籍男子刘重阳对非法持有毒品的事实供认不讳。原判认定的其余事实清楚，证�确实充分，二审予以确认。
关于上诉人刘菊房间中查获的28.28克冰毒及4.54克麻古的定性问题。经查，刘菊为他人保管28.28克冰毒及4.54克麻古的辩解，无证据证实，其为他人保管毒品的上诉理由不能成立。刘菊是以贩养吸人员，其被公安机关抓获查获的毒品均应认定为贩卖毒品的数量。刘菊的上诉理由及其辩护人相关意见均不成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘菊明知毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。刘菊因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。刘菊一审宣判前检举他人犯罪并经查证属实，具有立功情节，依法对其从轻处罚。犯罪后，刘菊能如实供述罪行，依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，但因辩护人出示的新证据证实，刘菊二审期间再次向公安机关检举�人犯罪，并经公安机关查证属实，有立功表现，应依法予以改判。刘菊二审期间虽检举他人经查证属实，有立功表现，但其是毒品犯罪的再犯，不应对其减轻处罚，辩护人“对刘菊减轻处罚”的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百十七条第一款、第三款和第七款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销资中县人民法院（2013）资中刑初字第197号刑事判决，即被告人刘菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六千元；
二、上诉人（原审被告人）刘菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后五日内缴纳）。
三、查获的毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓瑜
代理审判员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一四年一月二日
书 记 员 张小艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；