浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈民初字第912号原告：华星钢构股份有限公司。法定代表人：陈启员。委托代理人：陈姝贞，浙江上林律师事务所律师。被告:杨德维。原告华星钢构股份有限公司（以下简称华星公司）诉被告杨德维工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理，依法由审判员崔志宁适用简易程序于2015年7月8日进行了公开开庭审理。原告华星公司的委托代理人陈姝贞，被告杨德维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华星公司起诉称：原告将宁波市海曙体育馆工地的脚手架工程分包给案外人余水，双方签订了安全管理协议，约定:余水提供施工人员清单到原告单位办理工伤保险，余水一方的人员如遇工伤事故，工伤保险赔付不足部分由余水承担。被告于2013年3月起在余水处从事脚手架搭建工作。2013年4月1日下午，被告在搭建脚手架过程中不慎从架上坠落。2013年6月7日，慈溪市人力资源和社会保障局认定被告本次伤害事故为工伤，后于2014年12月16日经浙江省劳动能力鉴定委员会审定，被告的伤残等级为玖级。原告与被告在工伤赔偿上意见分歧，被告于2014年11月向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会裁决支付：一次性伤残补助金35235元；一次性工伤医疗补助金14837.67元；一次性伤残就业补助金14837.67元；停工留薪期工资21375.90元；住院护理费7800元；住院伙食补助费1170元；鉴定费900元；交通费130元。原告认为该裁决错误，理由如下：一、根据原告与余水的《工程承发包安全管理协议》约定原告只赔付工伤保险基金赔付部分，不足部分应由案外人余水承担。而仲裁庭将工伤赔付完全由原告承担，明显认定事实不清。二、被告在仲裁庭审中陈述其工资为180元/日，仲裁委仅凭该陈述即认定被告月工资为3915元。但事实上，被告上班才有一天工资，不上工是没有工资的，如下雨天及特殊情况是不上工的，即没有工资；被告工作又未满一个月。仲裁裁决按照月工资为3915元的标准裁决原告一次性伤残补助金35235元，显属认定事实不清。三、被告受伤日为2013年4月1日，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的应适用2013年度的工伤赔偿标准3341元/月。但仲裁庭适用的是2014年度的工伤赔偿标准3709元/月。原告认为适用标准错误。仲裁庭根据被告提供的存在连号的疾病诊断意见书，并径直依据被告陈述的工资180元/天，裁决停工留薪期工资21375.90元，明显不当的。综上，原告要求判令：原告无需向被告支付一次性伤残补助金35235元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、护理费7800元、停工留薪工资21375.90元、住院伙食补助费1170元、鉴定费900元、交通费130元。被告杨德维答辩认为仲裁裁决正确，要求驳回原告的请求。根据被告的工伤认定决定书、宁波市职工劳动能力鉴定表、劳动能力再次鉴定结论书、病历资料、工程承发包安全管理协议等证据，本院确认以下事实：2013年1月，原告将承包的宁波市海曙体育馆工程的脚手架工程分包给余水，双方签订了安全管理协议。余水与原告无劳动关系。余水召集被告杨德维等数十人在工地从事搭架子工作。2013年4月1日，杨德维在工地受伤，在宁波市中医院住院治疗78天，伤情为右侧多发肋骨骨折，右肺挫伤，右侧气胸，少量胸腔积液。2013年6月7日，慈溪市人力资源和社会保障局认定杨德维的本次伤害事故为工伤。2014年12月16日，浙江省劳动能力鉴定委员会认定杨德维的伤残等级为玖级。之后，杨德维申请仲裁，要求华星公司支付：一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金14800元、一次性伤残就业补助金14800元、护理费7800元、停工留薪期工资31500元、住院伙食补助费2340元、鉴定费900元、交通费230元、误工费300元。2015年5月28日，仲裁机构向华星公司送达了仲裁裁决书，裁决华星公司支付杨德维：一次性伤残补助金35235元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、护理费7800元、停工留薪工资21375.90元、住院伙食补助费1170元、鉴定费900元、交通费130元，共计96286.24元。本院认为：第一，具备用工主体资格的建筑施工企业违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员虽与建筑施工企业不存在劳动关系，但该人员在施工中发生伤亡，受害人请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。原告华星公司将部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人余水，被告杨德维虽由余水招用，杨德维的伤害事故被认定为工伤后，华星公司按照工伤的有关规定进行赔偿。原告称其与余水的《工程承发包安全管理协议》约定原告只赔付工伤保险基金赔付部分，不足部分应由案外人余水承担，该约定仅系原告与余水之间的内部约定，对杨德维不具有拘束力。第二，关于赔偿标准。1.工资标准。杨德维在仲裁庭审中仅提供落款人“余水”的证明，据以证明杨德维（架子工）事故前（2013年3月1日上工，4月1日发生事故）一个月的工资为5400元，但余水未在仲裁庭审中出庭接受质询，该证明不足以采信。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定杨德维本人工资，是指受事故伤害前12个月平均月缴费工资。因原、被告双方均未提供充分证据证明杨德维事故前在事发工地的收入，本院参照2012年度宁波市人力资源和社会保障局公布的架子工工资指导价的平均数年薪30259元，作为杨德维事故前的收入标准，计一次性伤残补助金22694元（30259元÷12×9）。2.年度赔偿标准。《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条的规定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照劳动合同终止或解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。原告在2014年10月收到被告邮寄的解除劳动关系的通知，但原、被告之间并无劳动关系，被告作出的解除劳动关系的意思表示应作以下考量：首先，如前所述，杨德维的伤害事故被认定为工伤后，华星公司按照工伤的有关规定进行赔偿，所以，杨德维的解除劳动关系的意思表示在工伤赔偿中应属于劳动法意义上的法律行为；其次，杨德维邮寄解除劳动关系通知时，尚处在华星公司向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定阶段，说明杨德维在主观上无故意延迟解除，不存在损害华星公司权益的情形。故应以“解除”年度的上年度即2013年作为年度赔偿标准。按照2013年全省在岗职工月平均工资，本院确认一次性工伤医疗补助金14837.67元（44513元÷12×4）、一次性伤残就业补助金14837.67元（44513元÷12×4）。第三，关于工伤保险待遇中的停工留薪期的认定，一般可参考医疗机构出具的病休证明等材料确定，但受伤职工应当向用人单位履行请假手续。杨德维未提供已经向单位履行请假手续的证据，本院根据原告的伤情、结合医嘱证明，认定停工留薪期为5个月，按本院确认的杨德维受伤前架子工年薪30259元标准，计停工留薪期工资12608元。关于护理费，杨德维住院治疗78天，未提供支出护理费的有效票据，也未提供院方的需要护理的证明，本院根据其伤情，按慈溪市最低工资标准计护理费4698元（1310元÷21.75×78）。住院伙食补助费计1170元，交通费计130元。鉴定费，华星公司向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并支付鉴定费320元，杨德维向慈溪、宁波两级劳动能力鉴定委员会申请鉴定的鉴定费共计580元（慈溪劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，宁波劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条的规定，判决如下：一、原告华星钢构股份有限公司支付被告杨德维一次性伤残补助金22694元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、停工留薪期工资12608元、护理费4698元、住院伙食补助费1170元、交通费130元、鉴定费580元，共计71555.34元，于本判决生效之日起三日内履行，款汇至慈溪市人民法院执行款专户，开户行：宁波银行慈溪支行，账号:62×××15；二、驳回原告华星钢构股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。案件受理费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 员 崔志宁二〇一五年七月三十日代书记员 王荧荧