重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00322号
上诉人（原审被告）：陈治联农村承包经营户。
诉讼代表人：陈治联，男，土家族，1962年10月26日生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马文兹农村承包经营户。
诉讼代表人：马文兹，男，土家族，1946年3月24日生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：马新华，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄玉君，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
原审第三人：石柱土家族自治县中益乡全兴村荞坝组。
负责人：谢泽富，该组组长。
上诉人陈治联农村承包经营户（以下简称陈治联户）与被上诉人马文兹农村承包经营户（以下简称马文兹户）、原审第三人石柱土家族自治县中益乡全兴村荞坝组（以下简称荞坝组）土地承包经营权转让合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年12月23日作出（2014）石法民初字第01274号民事判决。陈治联户对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈治联户的诉讼代表人陈治联及其委托代理人刘志伟，被上诉人马文兹户的诉讼代表人马文兹及其委托代理人马新华、黄玉君到庭参加了诉讼。原审第三人荞坝组经本院依法传票传唤，无正当理由未出庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：马文兹户与陈治联户同属于荞坝组集体经济组织成员，1981落实家庭承包责任制时，均在荞坝组取得了土地、山林的承包经营权，当时家庭人口有马文兹、马文兹之妻唐兴秀、马文兹之女文化梅（又名马培兰）、文化兰。1991年文化梅结婚出嫁到丰都县高家镇，马文兹全家跟随文化梅一起到丰都县高家镇居住生活但未在当地取得土地承包经营权。马文兹户将土地交由陈治联户耕种，并由陈治联户以马文兹户的名义代缴农税提留。陈治联户主张1994年3月14日，马文兹与陈治联签订了《田土转让承包合同》，约定将马文兹户3个人口的土地、山林转让给陈治联户管理使用。1998年10月1日，陈治联与发包方荞坝组签订了土地承包合同书，2010年石柱土家族自治县进行土地确权颁证，并于2010年11月30日向陈治联户颁发了石柱县政府农地承包权（2010）第CQ362506040073号土地承包证，将原属于马文兹户的承包土地填入该证。陈治联户里家庭成员陈棚、陈稀另立承包户，故陈治联将其本人第一轮承包的土地分给了儿子陈棚、陈稀。2010年，陈治联取得了两份《土地承包经营权证》。后石柱县政府农地承包权（2010）第CQ362506040073号土地承包证被重庆市高级人民法院作出的（2013）渝高法行终字第00004号生效判决书予以撤销。庭审过程中，马文兹户申请对1994年3月14日的《田土转让承包合同》上马文兹、谢泽富的签字及捺印进行鉴定。经人民法院准许后，依法委托西南政法大学鉴定中心进行鉴定，但因缺乏鉴定样本材料，致使鉴定不能顺利进行，被西南政法大学鉴定中心予以退回，致使该案不能顺利进行的原因是在场人谢泽富、马文兹提供不出同时期笔迹样本。将退回结论告知双方当事人，并向双方释明举证不能的风险后，马文兹户、陈治联户均表示不申请鉴定。在场人谢泽富否认在《田土转让承包合同》上捺印，向仁金以时间长久为由记不清事情，并否认当时在场。
马文兹户一审诉称：1994年，马文兹及妻子跟随女儿文化梅到丰都县高家镇居住。1994年3月马文兹户将自己承包的4个人口的土地及山林交给陈治联户代耕代管，由陈治联户缴纳农税提留。2010年10月马文兹户到本组进行农村土地承包重新确认登记时，组长谢泽富已依法登记在马文兹户名下，然而陈治联户出示了一份自己书写的1994年3月14日《土地转让承包合同》。该合同落款虽然有马文兹的名字和手印，但不是马文兹的签名，也不是马文兹盖的手印。陈治联书写合同的行为系其单方意思表示，马文兹并没有同意，更没有对该行为进行追认，该合同根本没有成立。但是石柱土家族自治县人民政府不尊重客观事实，仍于2012年9月5日向陈治联户颁发了《农村土地承包经营权证》，后于2012年9月5日经重庆市第四中级人民法院予以撤销。因陈治联户仍占有马文兹户承包地不归还，为此，请求依法判令：确认陈治联于1994年3月14日书写的《田土转让承包合同》不成立，并由陈治联户承担本案的诉讼费用。
陈治联户一审辩称：1.原告不是适格的主体，原告诉称1994年没有将土地转让给被告不是事实，2011年马文兹回去找生产队登记未果，故马文兹户至今未取得农村土地承包经营权，以马文兹户提起诉讼是错误的；2.原告诉称1994年到丰都居住将田土交由被告耕种严重违背事实，且与本案无关联性。原、被告1994年签订的《田土转让承包合同》至1998年时，田土的承包期限已届满，原、被告之间田土的流转仅仅是在第一轮土地承包期限内的流转。1998年，原告没有在第二轮土地发包时与发包方签订承包合同，而发包方已将涉案的田土另行发包给被告，被告取得的土地承包经营权不是从原告处流转所得；3.原告以2010年颁发给被告的土地承包经营权证被撤销为由主张被告应返还土地的观点是错误的，尽管被告的土地承包经营权证被撤销，但不能推理原告就取得了被撤销证书上面的承包田土，撤销的理由是因为行政程序存在瑕疵。
荞坝组未出庭，亦未提交书面意见。
石柱土家族自治县人民法院认为，本案的争议焦点是：一、原告是否适格的主体；二、1994年3月陈治联书写的《田土转让承包合同》是否成立。现做如下评述：一、原告是否适格的主体。被告主张马文兹户举家外迁且在1998年第二轮土地承包时未与发包方签订土地承包合同，故丧失了土地承包经营权，更不存在马文兹户一说。首先应认定马文兹户里的成员是否属于荞坝组集体经济组织成员，农村集体经济组织成员资格丧失的确认，应当遵循以人为本的原则，要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，在农村集体经济组织成员未改变户籍性质和退出承包地之前，一般不宜认定农村集体经济组织成员资格丧失。马文兹户成员举家外迁至丰都随女儿生活但未在当地取得土地承包经营权，马文兹户成员的户籍仍是属于荞坝组的村民，故原告马文兹户的成员仍属于荞坝组集体经济组织成员；其次应认定原告能否以马文兹户名义起诉，根据《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：（一）土地承包经营权证等证书上记载的；（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人”。马文兹户虽在1998年第二轮土地承包时未与发包方荞坝组签订承包合同也未取得土地承包经营权证，但马文兹户的成员认为其自身权益受到侵害，以马文兹户名义起诉，符合法律规定，被告的抗辩主张不予采信。二、1994年3月陈治联书写的《田土转让承包合同》是否成立。现在原告否认该合同的成立，被告主张该合同成立并生效，在场人谢泽富否认自己捺印、向仁金以时间长久为由记不清事情，并否认当时在场。原告方申请鉴定，因缺乏样本，被退回，向双方当事人释明后，原告不申请鉴定，被告认为合同是否成立与是否应将土地返还给原告之间无必然关系，故也不申请鉴定。现《田土转让承包合同》是否成立的要件事实真伪不明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”，故关于《田土转让承包合同》是否成立应由被告承担举证责任。被告陈治联户应承担举证不能的不利后果，故《田土转让承包合同》不成立。综上，根据《物权法》第一百二十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：陈治联农村承包经营户的诉讼代表人陈治联于1994年3月14日书写的《田土转让承包合同》不成立。案件受理费80元，减半收取40元，由陈治联户负担。
陈治联户不服该判决，向本院提出上诉，请求依法撤销原判，改判驳回马文兹户的一审诉讼请求或裁定驳回马文兹户的起诉；一、二审诉讼费由马文兹户承担。其上诉的事实和理由为：一、一审原告马文兹户系虚构，对其提起的诉讼依法不应受理或裁定驳回。1991年马文兹户举家外迁，其全体家庭成员早就脱离原集体经济组织，更没有与发包方建立农村土地承包合同关系，也不享有土地承包经营权。一审判决混淆了农村承包经营户与农村集体经济组织成员的关系，农村承包经营户必须属于农村集体经济组织成员，而农村集体经济组织成员不必然都成为农村承包经营户。一审未正确适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，只谈该解释的第四条，却忽视了第三条，且马文兹户的诉讼代表人马文兹无法与该解释第四条的任何一种情形相对应。另外，本案是有关合同缔结的问题，并非一审认定的农村土地承包合同纠纷。二、关于鉴定与证据。一审中马文兹户申请的司法鉴定为什么不能进行，鉴定机构退回了什么东西，退回的理由是什么，能不能退回等，陈治联户没有看到任何依据。马文兹户申请对马文兹、谢泽富的指纹进行鉴定，可是一审判决却称“致使该案不能顺利进行的原因是在场人谢泽富、马文兹提供不出同时期笔迹样本”。马文兹户申请的鉴定被退回后，一审法院针对同一事项、同一样本，要求陈治联户表态是否重新申请鉴定，难道陈治联户申请鉴定后，鉴定机构的技术就具备了吗。因马文兹户不能提供笔迹样本导致无法鉴定，将举证不能的责任分担到陈治联户的头上，显然不公平，也混淆了对事实的证明和对证据的认定两个不同的证据规则。三、一审判决适用法律错误。陈治联户取得该土地的承包经营权是基于1998年10月1日与发包方签订的土地承包合同，并非与马文兹签订的《田土转让承包合同》。马文兹户与陈治联户之间的土地流转在1998年9月30日已经终止，真不知道一审法院作出《田土转让承包合同》不成立的依据是什么。四、一审程序违法。一审判决陈治联于1994年3月14日书写的《田土转让承包合同》不成立，而陈治联并非本案当事人，一审判决的内容并非马文兹户请求的事项。马文兹否认其在该合同中签字捺印，那马文兹户就无权提起与其无关的诉讼。
被上诉人马文兹户答辩称：一审程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：一、陈治联户上诉称马文兹户举家外迁，不是本案适格主体。马文兹随女居住在丰都县高家镇，但其户籍并未迁出，其在现居住地并未分得土地。马文兹户让陈治联户耕种其承包地，是基于双方之间的亲戚关系，并非陈治联户主张的土地转让。因马文兹户是本集体经济组织成员，享有诉讼主体资格。二、一审将主张合同成立的举证责任分配给陈治联户是正确的。因《田土转让承包合同》是陈治联书写的，对于手印是否马文兹加盖，其应承担举证责任。
荞坝组未出庭，亦未提交书面意见。
二审审理查明：经本院释明，陈治联户明确表示对《田土转让承包合同》中的马文兹的捺印不申请鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点有：一、马文兹户是否本案适格主体；二、陈治联书写的《田土转让承包合同》是否成立。
关于争议焦点一，马文兹户是否本案适格主体。在第一轮土地承包期限内，马文兹户随女到丰都生活，未将户籍迁出，也未将其承包地交回发包方。到丰都高家镇后，马文兹及其家人未取得土地承包经营权，也没有固定生活来源。一般情况下，在农村集体经济组织成员未取得非农户籍和固定收入之前，不宜认定农村集体经济组织成员资格的丧失，故马文兹及其家人仍然属于荞坝组的集体经济组织成员。因我国实行的是家庭承包责任制，以农村承包经营户为名义进行土地承包。本案涉及的是《田土转让承包合同》是否成立的问题，因承包地涉及到两个承包经营户之间的利益，该合同中书写的“马文兹（甲方）”、“陈治联（乙方）”并非其个人，而是两个农村承包经营户的代表人。马文兹户作为原告提起本案诉讼并无不当，上诉人称马文兹户不是本案适格主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，陈治联书写的《田土转让承包合同》是否成立。合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，达成合意从形式上看主要是签字或捺印。陈治联称《田土转让承包合同》中的“马文兹”是其书写的，但手印是马文兹本人加盖的。马文兹对该合同的真实性及其手印的加盖予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，陈治联户主张《田土转让承包合同》成立，其应对该合同的成立承担举证责任，即对该合同中的指纹系马文兹本人加盖承担举证责任。因马文兹户在一审中申请的指纹鉴定未进行下去，二审中经本院释明并征求陈治联户的意见，陈治联户明确表示对《田土转让承包合同》中马文兹的指纹不申请鉴定。在《田土转让承包合同》中马文兹的指纹是否其本人加盖真伪不明的情况下，陈治联户应承担举证不能的法律后果。一审法院将该合同成立的举证责任分配给陈治联户，判定《田土转让承包合同》不成立并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。陈治联户上诉的事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈治联农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王军峰
代理审判员 王瑞霞
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 谭昕怡