浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第39号
上诉人（原审原告）傅依红。
上诉人（原审原告）夏秀青。
两上诉人委托代理人（特别授权代理）谢冰冰、赵军。
被上诉人（原审被告）舟山市定海商贸（集团）总公司。
法定代表人胡学锋。
委托代理人（特别授权代理）单贤定。
原审第三人陈艳亚，现羁押于浙江省女子监狱。
原审第三人章绍扣。
上诉人傅依红、夏秀青为与被上诉人舟山市定海商贸（集团）总公司（以下简称商贸公司），原审第三人陈艳亚、章绍扣债权人代位权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定商初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成了合议庭，并于2014年5月8日依法公开开庭审理了本案。上诉人傅依红及两上诉人委托代理人谢冰冰、赵军，被上诉人商贸公司委托代理人单贤定，原审第三人陈艳亚到庭参加了诉讼。原审第三人章绍扣经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月20日，被告商贸公司与第三人陈艳亚签订融资协议一份，协议约定：陈艳亚以自己所有的资产作抵押由商贸公司向中国农业银行股份有限公司舟山定海支行（以下简称农行定海支行）贷款人民币1700万元；该贷款陈艳亚用于归还舟山市浩鑫机械设备制造有限公司、常州启华建材有限公司舟山分公司欠浙江天天惠超市有限公司借款，并由被告直接划归浙江天天惠超市有限公司；陈艳亚同意由其完全拥有的原市教育局办公大楼（定海环城南路359号）2－7层房产，为被告1700万元贷款抵押保证；陈艳亚同意按贷款总额的3%一次性支付给被告融资费用51万元；该贷款的银行利息由陈艳亚承担，到期由陈艳亚归还，因该贷款引起的所有费用（包括发生诉讼而产生的律师代理费用）由陈艳亚承担。
2010年8月19日，被告商贸公司向农行定海支行借款1700万元，以登记在陈艳亚名下的舟山市定海区环城南路359号二－三层及舟山市定海区环城南路359号四－七层房地产作抵押担保。2011年8月10日，农行定海支行将上述债权转让给傅云海。后傅云海起诉至定海区人民法院，该院（2011）舟定商初字第822号民事调解书确认被告商贸公司归还傅云海借款人民币1700万元及相应利息、律师代理费损失；傅云海上述债权在陈艳亚、章绍扣位于舟山市定海区环城南路359号二－三层及舟山市定海区环城南路359号四－七层房产的抵押财产中优先受偿。民事调解书生效后，傅云海向法院申请强制执行，上述抵押房产被拍卖，傅云海该债权得以清偿。
2011年1月10日，陈艳亚向傅依红、夏秀青借款并签订余额抵押借款协议书，协议约定：陈艳亚向夏秀青借款800万元，以登记在陈艳亚名下的坐落于舟山市定海区环城南路359号二－三层及舟山市定海区环城南路359号四－七层房屋及土地使用权余额部分作为抵押，已知该抵押房屋已抵押给农行定海支行、孔庆杰及周永久。借款到期后陈艳亚不能归还，傅依红、夏秀青起诉至定海区人民法院，该院（2012）舟定商初字第296号民事判决书确认陈艳亚、章绍扣归还傅依红、夏秀青借款800万元及相应利息、律师代理费损失；如陈艳亚、章绍扣未履行还款义务，傅依红、夏秀青可就陈艳亚名下的位于定海区环城南路359号二－三层及定海区环城南路359号四－七层房产在价值超过顺序在先的抵押担保债权的部分中优先受偿。民事判决书生效后，傅依红、夏秀青申请执行，2012年9月24日，该院（2012）舟定执民字第1583号执行裁定书确认被执行人目前无财产可供执行，暂无法继续执行，案件终结执行。
2013年7月10日，傅依红、夏秀青向法院起诉，以陈艳亚、章绍扣未向其履行到期债务，且陈艳亚、章绍扣享有商贸公司到期债权为由，请求法院判令：1.依法准予傅依红、夏秀青代位行使陈艳亚对商贸公司的到期债权。2.商贸公司代为偿付判决确认的到期债务，共计人民币10975394.90元，并按银行同期贷款最高利率2倍支付迟延履行金至实际履行之日止。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据上述规定，行使代位权的法律构成要件包括：债权人与债务人之间要有真实、合法的到期债权存在，且债务人与他的债务人之间也要有真实、合法的到期债权存在。
本案中，债权人即原告傅依红、夏秀青与债务人即第三人陈艳亚、章绍扣之间确有真实、合法的到期债权存在，双方争议焦点在于陈艳亚与被告商贸公司之间是否存在合法债权。对此，该院认为，陈艳亚与被告商贸公司之间签订有融资协议，明确具明借款人和抵押人两者内部对款项处理的原因、责任，该协议未违反法律规定，合法有效，双方依此履行亦合法有效。两原告依据陈艳亚原借款合同抵押人的追偿权提起代位权之诉，虽然借款合同形式上赋予了陈艳亚在承担抵押责任后享有对被告的追偿权，但在双方的实质权利义务中，陈艳亚因融资协议而对被告负有上述同等债务，如发生追偿，则产生债权债务同归于一人的法律事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，陈艳亚基于追偿权享有的债权和债务承担义务归于一人，陈艳亚和商贸公司之间的权利义务终止，故双方之间并无合法的到期债权存在。因此，两原告要求行使债权人代位权没有事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条第（六）项，《中华人民共和国担保法》第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告傅依红、夏秀青的诉讼请求。案件受理费87652元，由原告傅依红、夏秀青负担。
宣判后，傅依红、夏秀青不服上述判决，向本院上诉称：1.根据商贸公司与陈艳亚签订的融资协议，可以确认商贸公司从银行取得贷款后，转贷给陈艳亚并获取高额利益。按照《中华人民共和国刑法》及国务院关于《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的相关规定，商贸公司的该行为构成“高利转贷罪”。因此，原审判决关于协议效力及债权债务同归于陈艳亚一人的认定存在错误，该协议依法应认定为无效，商贸公司与陈艳亚因协议产生的债权债务不属于民法保护范围。2.银行将债权和抵押权转让给傅云海后，傅云海申请强制执行实现债权19715880元。然而根据融资协议，商贸公司与陈艳亚之间的债权债务数额为1751万元（贷款数额加上融资费用）。因此，即使融资协议有效，在债权债务相互抵销后，商贸公司仍对陈艳亚负有200多万到期债务。傅依红、夏秀青在该债权范围内有权行使债权人代位权，故原审法院驳回上诉人全部诉讼请求存在错误。3.根据陈艳亚的生效刑事判决书载明，商贸公司与陈艳亚之间有大量的资金往来，同时商贸公司与浙江天天惠超市有限公司又系关联企业。因此，商贸公司虽在原审中提供了1700万元的汇款凭证，但该凭证尚不足说明所汇款项系用于履行融资协议。此外，根据刑事判决确认的事实，与陈艳亚发生债权债务关系的应为舟山市定海区供销合作社联合社（以下简称定海供销社），故原审适用债权债务均归于陈艳亚的规定，属适用法律错误。综上，上诉人傅依红、夏秀青认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院在查明事实基础上撤销原判并依法改判。
被上诉人商贸公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。傅依红、夏秀青提出的上诉请求和理由，无事实和法律依据，依法应予驳回。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈艳亚无答辩意见。
原审第三人章绍扣未出庭，也未进行答辩。
二审期间，上诉人傅依红、夏秀青为支持其主张，向本院提供如下证据：
1.2011年2月26日舟山市公安局定海区分局向陈艳亚所作的讯问笔录一份（复印件），用以证明：陈艳亚提及的债权人仅定海供销社，未提及商贸公司，且借款数额分别为1500万元和1800万元，与本案所涉的1700万元无关。因此陈艳亚与商贸公司间不存在债务抵销的情形。
2.（2011）舟定刑初字第315号刑事判决书一份（复印件），用以证明：定海供销社主任戴某陈述其违反财务管理制度出借给陈艳亚9910万元，其中1700万元通过银行贷款给陈艳亚，并汇入陈艳亚指定账户。同时定海供销社财务人员陈述通过商贸公司汇给浙江天天惠超市有限公司4000多万元。上述刑事判决的证人证言与商贸公司原审提供的汇款凭证及证明目的均不相符，融资协议约定与客观事实不符。
上述证据经质证，被上诉人商贸公司对证据的真实性无异议，但认为上述证据均不属于新的证据，同时证据1与本案无关联，证据2不能证明上诉人的证明目的。
原审第三人陈艳亚对证据的真实性无异议。
被上诉人商贸公司二审期间无新的证据提供。
原审第三人陈艳亚二审期间无新的证据提供。
上诉人傅依红、夏秀青提供的证据，其中（2011）舟定刑初字第315号刑事判决书经本院核对系真实，且系生效刑事判决；讯问笔录，商贸公司、陈艳亚对证据的真实性无异议。故上述证据的证据资格本院予以确认，至于对本案事实的证明力本院将结合其他事实综合予以评判。
二审期间，上诉人傅依红、夏秀青向本院提出调查取证申请，请求调取：陈艳亚、戴某刑事案卷中，关于舟山市浩鑫机械设备制造有限公司、常州启华建材有限公司舟山分公司与浙江天天惠超市有限公司、商贸公司、定海供销社之间自2009年2月至2011年1月间银行往来记录，以及浙江天天惠超市有限公司、商贸公司、定海供销社之间自2009年1月至2011年1月期间的银行往来记录。其申请的事实和理由是：根据（2011）舟定刑初字第315号刑事判决，商贸公司原法定代表人戴某与上述企业有9900余万元的借款往来，其中与浙江天天惠超市有限公司有4000余万元借款关系；且定海供销社财务副科长顾跃龙的证言称，通过商贸公司汇入舟山市浩鑫机械设备制造有限公司资金共计2550万元。由于浙江天天惠超市有限公司系商贸公司下属企业，公司间债权债务高度混同，为能查清本案商贸公司向浙江天天惠超市有限公司所汇款项是否系履行将农行定海支行贷款交付给陈艳亚的事实，故提出上述申请。
二审期间，为查明本案事实，本院依职权调取了（2011）浙舟刑初字第25号生效刑事判决书（即关于戴某的刑事判决），并当庭向各方当事人出示。
根据当事人举证、质证和陈述意见，及本院依职权调取的证据，本院二审审理的基本案件事实与原审审理查明的一致。
另查明，（2011）舟定刑初字第315号生效刑事判决书第2-3页载明：“经审理查明：2008年7月至2011年2月期间，被告人陈艳亚以投资经营需要资金周转等为由，承诺在一定期限内归还本金及支付高额利息，向不特定的个人及单位吸收大量资金，非法吸收公众存款共计人民币2.41983亿元。具体如下：……34、舟山市定海区供销合作社联合社人民币8210万元。”第4页载明：“（9）证人戴某证言，证实其作为定海区供销联社（即定海供销社）主任，在2009年2月至2011年1月期间，违反单位财务管理制度，擅自出借给被告人陈艳亚共计人民币9910万元，其中人民币1700万元是舟山市定海商贸（集团）总公司向中国农业银行股份有限公司舟山定海支行借款，并由被告人陈艳亚和章绍扣名下教育大楼作了房产抵押。上述人民币9910万元是供销系统资金汇入陈艳亚指定的舟山市浩鑫机械设备制造有限公司和常州启华建材有限公司舟山分公司账户，但钱都是被陈艳亚取出来个人使用。”
（2011）浙舟刑初字第25号生效刑事判决书第1-3页载明：“舟山市人民检察院指控，……戴某利用担任定海供销社主任、定海商贸公司（即商贸公司）总经理的职务便利，……先后21次擅自挪用公款共计9910万元供陈艳亚进行营利活动，至案发尚有6210万元未能退还。……经审理查明，……2009年2月至2011年1月，戴某利用职务便利，先后多次擅自挪用本单位公款共计8210万元供陈艳亚个人进行营利活动。至案发尚有4510万元未能退还。”第5页载明：“关于辩护人对挪用事实提出的异议，经查：1、2010年2月10日，定海供销社召开班子会议，戴某提出陈艳亚需要资金，会议最终确定投资额1500-2000万元，要求对方以资产抵押后进行融资。后定海商贸公司向中国农业银行舟山定海支行借款1700万元，陈艳亚以其位于舟山市定海区环城南路房产作为抵押担保。……虽然，戴某在班子会议上对之前擅自出借给陈艳亚资金部分没有收回的情况进行了隐瞒，但是出借该1700万元是经过班子会议讨论后决定以陈艳亚所有的房产抵押进行的融资，且额度没有超过班子会议确定的数目，因此，该1700万元不应认定为戴某擅自挪用的款项。该辩护意见予以采纳。”
本院认为，根据傅依红、夏秀青起诉所称，其请求代位行使陈艳亚对商贸公司到期债权的理由是：傅依红、夏秀青享有对陈艳亚、章绍扣的到期债权，且该债权因陈艳亚、章绍扣无财产可供执行而未实际实现；而陈艳亚因履行了商贸公司与农行定海支行1700万元借款合同项下的抵押人担保义务，获得对商贸公司的追偿权；现陈艳亚怠于行使上述到期债权，故傅依红、夏秀青代位行使陈艳亚、章绍扣的债权。由于傅依红、夏秀青享有对陈艳亚、章绍扣到期债权且该债权未实际实现的事实，已为生效判决和法院执行裁定所确认，故本案实质争议的是陈艳亚是否享有对商贸公司的到期债权，即陈艳亚是否享有因承担担保责任后的追偿权。
对于上述争议问题。首先，从陈艳亚与商贸公司签订的融资协议约定看，本案所涉1700万元借款的产生事由是：陈艳亚以自己所有的资产作抵押由商贸公司向农行定海支行贷款。款项用途是：陈艳亚用于归还舟山市浩鑫机械设备制造有限公司、常州启华建材有限公司舟山分公司欠浙江天天惠超市有限公司借款。同时约定：贷款的银行利息由陈艳亚承担，到期由陈艳亚归还，因该贷款引起的所有费用由陈艳亚承担。由此表明，在上述借款中，商贸公司仅起出面替陈艳亚借款的作用，款项的实际使用人系陈艳亚。换而言之，该1700万元并非由商贸公司向农行定海支行借得后，再行出借给陈艳亚，而是由商贸公司出面替陈艳亚借款，商贸公司与陈艳亚间并不产生该1700万元的债权债务关系。该一事实，从生效刑事判决仅认定陈艳亚非法吸收公众存款的被害人为定海供销社，未包括商贸公司，且戴某挪用公款出借陈艳亚的数额和陈艳亚非法吸收定海供销社存款数额中均未包括该1700万元亦可以得到进一步印证。其次，根据（2011）舟定刑初字第315号生效刑事判决书所确认的戴某证言内容，及（2011）浙舟刑初字第25号生效刑事判决书所查明的事实，可以认定商贸公司已将与农行定海支行合同项下1700万元借款实际交付给了陈艳亚，本案诉讼中陈艳亚对该事实也予以了认可。由此表明商贸公司已按照融资协议的约定履行了款项交付义务。综上，本院认为对陈艳亚、章绍扣和商贸公司而言，陈艳亚、章绍扣所担保的系陈艳亚本人的债务，而非商贸公司的债务，在抵押财产被执行后，陈艳亚、章绍扣并不因此产生对商贸公司的追偿权；傅依红、夏秀青以所谓的追偿权为由行使债权人代位权，并主张商贸公司存在违法转贷行为且认为超出部分仍可代位求偿，显然无事实和法律依据。原审判决关于借款合同形式上赋予陈艳亚追偿权，并以陈艳亚和商贸公司因融资协议互负同等债务，如发生追偿则产生债权债务同归于一人的认定，亦存在不当，本院二审予以纠正。
至于上诉人傅依红、夏秀青二审期间提出的调查举证申请。本院认为，根据生效刑事判决，已可以认定商贸公司向陈艳亚交付了出面替陈艳亚所借款项，故就商贸公司是否实际履行义务一节事实，无再行调查必要。此外，舟山市浩鑫机械设备制造有限公司、常州启华建材有限公司舟山分公司、浙江天天惠超市有限公司和定海供销社并非本案当事人，就上述企业间款项往来亦非本案审理范围。因此，对上诉人傅依红、夏秀青的调查取证申请本院依法不予准许。
综合上述，上诉人傅依红、夏秀青的上诉请求不能成立，原审判决理由部分不当，本院予以纠正，但判决结果正确，可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费87652元，由上诉人傅依红、夏秀青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 敏
审 判 员 卢增华
审 判 员 熊俊杰
二〇一四年五月十六日
代书记员 钱 静