山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9931号上诉人（原审被告）：青岛中青泰橡胶有限公司。法定代表人：赵可新，总经理。委托诉讼代理人：王楠，山东正洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛正德厚生物产有限公司。法定代表人：柴玉婷，总经理。委托诉讼代理人：于臻，山东光浩律师事务所律师。原审被告：赵可新。上诉人青岛中青泰橡胶有限公司（以下简称“中青泰公司”）因与被上诉人青岛正德厚生物产有限公司（以下简称“正德厚生公司”�、原审被告赵可新买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中青泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原判认定事实错误。涉案录音并非赵可新的声音。录音原话“不论我欠你12万，还是18万”话语是不确定的，不是肯定的语气。原判据此认定赵可新认可欠被上诉人保证金120000元错误。被上诉人将本案所谓的保证金支付给第三方香港新马泰橡胶有限公司，并没有支付给上诉人。赵可新向被上诉人代为支付的50000元人民币，是香港新马泰橡胶有限公司向赵可新先生个人借用的，并非赵可新单独的个�行为。请被上诉人提交给上诉人的付款证明。香港新马泰橡胶有限公司与上诉人并非同一法人，是两个完全不同的公司。2.原判适用法律错误。原判因上诉人未申请鉴定来认定涉案录音的真实性有悖法律规定。对录音真实性的证明责任应当由被上诉人负担。一审中上诉人要求追加香港新马泰橡胶公司作为被告查清本案事实，原判未同意不当。正德厚生公司辩称，1.答辩人提交的录音证据是真实的，并且出示了录音的原始载体，上诉人主张答辩人伪造录音没有任何事实依据。原判在举证责任分配以及证据采信上合法有据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张答辩人提交的录音是伪造的以及录音中的声音不是赵可新本人均应举证证明。并且，如果上诉人申请对录音进行鉴定，被上诉人愿意配合。关于录音内容。答辩人提交的编号为语音008的录音中，赵可新在2分8秒时说“一天五万个电话，这，这，这12万元这几天啦”，赵可新的陈述，足以证明赵可新对欠12万元的事实是认可的，只是在找各种理由推脱拒绝还款。2.本案涉及的买卖合同发生在答辩人与上诉人之间，根据合同的相对性原理，上诉人应是承担合同责任的主体，香港新马泰橡胶有限公司是中青泰公司的离岸公司，只是代上诉人收取保证金，并不是买卖合同的参与主体。与答辩人之间不存在买卖合同关系，不应追加为原审被告，原判在适用法律上并无不当。综上，请求驳回上诉，维�原判。正德厚生公司向一审法院提出诉讼请求：判令中青泰公司、赵可新退还保证金并支付违约金共计500000元。一审法院认定事实：对正德厚生公司提交2015年3月3日签订的两份销售合同，中青泰公司、赵可新以未提交原件为由不予认可。该两份销售合同约定由正德厚生公司售出中青泰公司购进的颗胶粒共计403.20MT，正德厚生公司须支付保证金27720美元。该保证金待中青泰公司收到全额货款后两个工作日内退还给正德厚生公司。合同还约定违约方需向对方按货款总额20%赔付违约金。正德厚生公司未能提交销售合同及其他协议的原件，中青泰公司、赵可新亦不认可其真实性，法院对其真实性不予确认。中青泰公司、赵可新未在法院限定期限内对正德厚生公司提交的工作人员与赵可新通话录音的�实性申请鉴定，法院对该录音证据的真实性依法予以确认。在该通话录音中，赵可新认可欠正德厚生公司保证金120000元多。庭审中，中青泰公司认可曾与正德厚生公司发生过买卖合同关系，亦认可曾通过赵可新账户向正德厚生公司退还过保证金50000元，但未提交证据证明其所称买卖合同与本案所涉买卖合同不是同一买卖合同。正德厚生公司提交的销售合同及其他协议虽然系复印件，但结合正德厚生公司已支付保证金27720美元及赵可新账户于2015年6月4日向正德厚生公司退还保证金50000元人民币的事实，且赵可新在通话录音中认可正德厚生公司欠保证金120000元多，可以认定中青泰公司尚欠正德厚生公司保证金121864元（27720美元×6.20-50000元人民币）未退还。另，中青泰公司、赵可新提交的验资报告证明赵可新已全面履行了对中青泰公司的出资义务。一审法院认为，中青泰公司欠正德厚生公司保证金121864元未退还，事实清楚，证据充分。正德厚生公司提交的合同复印件不能证明其主张违约金的计算方式，其主张的违约金不符合法律规定。赵可新已全面履行出资义务，正德厚生公司要求赵可新对中青泰公司债务承担责任的主张不符合法律规定。综上所述，对正德厚生公司要求中青泰公司退还保证金121864元的诉讼请求，予以支持；对其要求中青泰公司支付违约金的诉讼请求，不予支持；对其要求赵可新对中青泰公司的债务承担补充责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）〉第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款规定，判决：一、青岛中�泰橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内退还青岛正德厚生物产有限公司保证金121864元；二、驳回青岛正德厚生物产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，保全费3020元，公告费300元，共计12120元，由正德厚生公司负担7954元，由中青泰公司负担4166元。二审期间，各方均未提交新证据。二审期间，被上诉人当庭陈述，涉案销售合同不是复印件。销售合同是通过QQ传的，由上诉人盖章后传给被上诉人，合同除了上诉人公章是扫描外，其他公章均是加盖的原件。在其他交易中，香港新马泰公司与上诉人始终是关联的。在（2016）鲁0211民辖初字1971号民事裁定书中，销售合同涉及到上诉人一方，香港新马泰公司签订合同地址与上诉人地址都是同一楼，只是楼层不同。（2016）鲁02民辖终739号民事裁定维持了（2016）鲁0211民辖初字1971号民事裁定。在保税区内，通过离岸公司支付保证金的交易方式，是非常普遍的。此外，双方在2005年3月3日签订的协议书中，协议书最后一条写着传真、扫描件与原件具有同等法律效力。涉案的销售合同、四方协议、六方协议均是协商一致之后，先由上诉人盖章后通过QQ传给被上诉人工作人员，然后被上诉人盖章，再回传给上诉人。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提�的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审双方讼争的焦点问题是，上诉人是否应当向被上诉人支付保证金。被上诉人提交了上诉人法定代表人赵可新的录音证据及销售合同、四方协议、六方协议、汇款单等证据。上诉人对该录音证据的真实性虽有异议，但并未提交相关的证据证明该录音的真实性存疑，亦未申请法院对该录音证据的真实性予以鉴定。原判采信该录音证据，并无不当。上诉人关于录音证据不真实的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张其向被上诉人支付的50000元，是香港新马泰橡胶有限公司向赵可新先生个人借用的，亦未提交相关证据予以佐证。�院亦不予支持。上诉人要求香港新马泰橡胶有限公司参加诉讼，本院认为，被上诉人并未起诉香港新马泰橡胶有限公司，且该公司是否到庭均不影响本案查明事实。因此，原判未追加香港新马泰橡胶有限公司参加诉讼，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2737元，由上诉人青岛中青泰橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十一月二十六日书记员  李 燕