广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7167号
上诉人（原审原告）：严玉群，女，1966年出生，汉族，住湖南省龙山县。系原审原告曹纪元的妻子。
上诉人（原审原告）：曹菲，男，1995年出生，汉族，住湖南省龙山县。系原审原告曹纪元的儿子。
上诉人（原审原告）：曹洪，女，2000年出生，汉族，住湖南省龙山县。系原审原告曹纪元的女儿。
法定代理人：严某，曹洪的母亲，为本案上诉人之一。
以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东高木律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市白云区钟落潭毅力搬运队。住所地：广州市白云区。
经营者：曾令深。
委托诉讼代理人：谭祖顺、罗桥林，均为湖南顺杰律师事务所律师。
上诉人曹纪元、上诉人广州市白云区钟落潭毅力搬运队(以下称毅力搬运队)因劳动争议一案，均不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6268号民事判决，向本院提起上诉。后，曹纪元于2018年2月17日去世，本院依法通知曹纪元的继承人严某、曹菲、曹洪参加本案诉讼，并组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2017年5月8日，毅力搬运队出具了一份《关于曹纪元情况的说明》，内容为：“我队自2010年9月起与广州市广石物流有限公司签订《装卸业务外包合同》，承包其仓库货物装卸搬运业务。曹纪元是我队为开展上述业务而雇佣的人员，自2011年5月起至2017年3月止被安排至广州市广石物流有限公司仓储部从事搬运工作。2017年3月12日，曹纪元因在仓库作业时无理殴打搭档而被辞退。曹纪元在我队工作期间，我队每月均按时向其发放工资，且其被辞退时所有工资均已结清”。
关于曹纪元离职前12个月的平均工资。曹纪元主张其平均工资为6500元，原审庭审时变更为5600元，为证明其主张，曹纪元提交了9张计件工资表。毅力搬运队确认工资表的真实性，主张曹纪元的平均工资为4700元左右，并称表格虽非其制作，但每月的工资发放确实是按表格所载金额发放。经原审法院核算，由该9张计件工资表计算出来的平均工资明显低于5600元，与曹纪元主张不一致。
因与毅力搬运队发生劳动争议，曹纪元于2017年8月11日就本案诉求向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年10月24日作出穗埔劳人仲案[2017]328号裁决，裁决：1.毅力搬运队在本裁决生效之日起三日内一次性支付曹纪元违法解除劳动关系的赔偿金58224元；2.毅力搬运队在本裁决生效之日起三日内一次性支付曹纪元2016年和2017年的未休年休假工资差额2230.8元；3.毅力搬运队在本裁决生效之日起三日内一次性支付曹纪元2016年8月11日至2017年3月12日期间的高温津贴403.5元；4.驳回曹纪元的其他仲裁请求。曹纪元不服仲裁结果，于法定期限内诉诸原审法院。
另原审法院查明，曹纪元未提交证据证明其在2017年8月11日提起劳动仲裁前，曾向毅力搬运队主张过未休年休假工资、高温补贴等费用。
原审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的成立需要同时具备三种条件。结合曹纪元与毅力搬运队的实际情况：1.双方均具有符合法律、法规规定的主体资格；2.曹纪元为毅力搬运队提供搬运服务，该服务是毅力搬运队日常经营业务的组成部分。成立劳动关系的三种条件已经具备其二，双方关系的核心在于曹纪元在日常工作中是否需要接受毅力搬运队的劳动管理。根据双方确认真实性的《关于曹纪元情况的说明》，曹纪元的工作地点和工作内容均由毅力搬运队安排，毅力搬运队还有辞退曹纪元的权力。再结合曹纪元长期在毅力搬运队处提供搬运服务、工资均为每月月底进行结算等事实，原审法院认定曹纪元在日常工作中需要受到毅力搬运队的劳动管理，双方之间成立劳动关系。
双方之间的劳动关系于2011年5月成立，并已于2017年3月12日解除，关于解除的原因，毅力搬运队主张是因为曹纪元无理殴打搭档被辞退，但却未提交证据证明该违纪事实，且毅力搬运队对仲裁裁决支付违法解除赔偿金并无异议，故原审法院亦认定毅力搬运队辞退曹纪元的行为属于违法解除劳动合同，应依法向其支付经济赔偿金。对于曹纪元离职前12个月的平均工资，曹纪元主张为5600元，但其提交的证据不足以证明其主张，原审法院依法不予采信。毅力搬运队对曹纪元的平均工资未予举证，劳动仲裁参照广州市2016年度工资指导价位中“交通、仓储、邮政企业”部分的“装卸搬运工”月薪标准4852元确定曹纪元的月平均工资合法合理，毅力搬运队未对仲裁提出异议，应视为其同意按该标准，原审法院予以确认。据此，毅力搬运队应向曹纪元支付的经济赔偿金为58224元（4852×6×2）。
关于未休年休假工资。毅力搬运队未举证其已安排曹纪元休假或支付相关工资，故应向曹纪元支付2016年和2017年的未休年休假工资。经核算应为2230.8元[4852÷21.75×（5+71÷365）×2]。
关于高温补贴。曹纪元在相对密闭的工作场所工作，毅力搬运队虽主张工作场所提供了风扇、饮料、西瓜等降温物品，但仍无法证明其采取的措施已使工作场所温度降低到33℃以下，故应向其发放2016年8月11日至2017年3月12日期间的高温津贴403.5元（6.9×15+150×2）。
关于法定节假日加班工资。曹纪元未提交证据证明其存在法定节假日加班的事实，且其工资性质为计件工资，应认定其已发放工资中已包含加班工资，故原审法院对于曹纪元的该项诉请不予支持。
关于后续治疗费50000元。该费用实际并未发生，曹纪元的该项诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于病残津贴。曹纪元未提交证据证明其已丧失劳动能力，亦未向相关劳动能力部门申请鉴定，故该诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于退休待遇损失。曹纪元未提交证据证明其已达到享受退休待遇的条件，该诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《广东省高温天气保护办法》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，判决：一、广州市白云区钟落潭毅力搬运队自判决生效之日起十日内一次性支付曹纪元违法解除劳动关系的赔偿金58224元；二、广州市白云区钟落潭毅力搬运队自判决生效之日起十日内一次性支付曹纪元未休年休假工资2230.8元；三、广州市白云区钟落潭毅力搬运队自本判决生效之日起十日内一次性支付曹纪元2016年8月11日至2017年3月12日期间的高温津贴403.5元；驳回曹纪元的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市白云区钟落潭毅力搬运队负担。
上诉人严某、曹菲、曹洪不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审认定曹纪元解除劳动关系前12个月的月平均工资为4852元，没有查明事实，适用法律错误。曹纪元在一审期间提交的被解除劳动关系前9个月的工资表的平均工资低于曹纪元主张的5600元/月，但不等同于曹纪元被解除劳动关系前12月平均工资就低于5600元/月。本案应该由毅力搬运队对曹纪元被解除劳动关系前12个月的平均工资承担举证责任，毅力搬运队没有提供证据的，应该承担不利后果。
二、一审判决显失公平正义，严重损害了曹纪元的合法利益。曹纪元因犯脑萎缩己无法说话，根据正常人的生活常识和基本的医学常识，可看出曹纪元完全损失劳动能力。原审庭审中，曹纪元告知在没有劳动部门开具介绍信的情况下，无法自行完成劳动能力鉴定。可见，曹纪元为进行劳动能力鉴定已经作出努力。如果法院认为还有必要对曹纪元进行劳动能力鉴定，也应指定鉴定机构进行。另外，毅力搬运队长期存在违法行为，如没有为曹纪元买社保等，毅力搬运队已经给曹纪元造成了经济损失，应给予适当补偿。
综上，严某、曹菲、曹洪上诉请求：1、毅力搬运队支付违法解除劳动关系的赔偿金65000元；2、毅力搬运队支付尚拖欠劳动关系存续期间的年假工资5133元、高温补贴3750元、法定节假日工资10266元；3、毅力搬运队支付后续医药费50000元；4、毅力搬运队按月支付因曹纪元完全失去劳动能力的津贴1516元；5、毅力搬运队支付因没有为曹纪元购买养老保险导致曹纪元无法享受提前病后的退休待遇的损失454800元；6、诉讼费由毅力搬运队承担。
毅力搬运队针对严某、曹菲、曹洪的上诉答辩称，毅力搬运队与曹纪元之间不存在劳动关系，双方是雇佣关系。严某、曹菲、曹洪的上诉请求均不能得到法律支持，应予驳回。对于曹纪元的月平均工资，严某、曹菲、曹洪在一审庭审时认可是5600元，二审又变更为6500元没有依据，而曹纪元的实际月工资只有4700元。
上诉人毅力搬运队亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定毅力搬运队与曹纪元存在劳动关系，不符合客观事实。毅力搬运队雇佣曹纪元工作，并且按时结算工资，双方并非法律上的劳动关系，不受劳动法调整范围。本案中，曹纪元无需接受毅力搬运队的管理，无需服从毅力搬运队的安排工作，无需遵守毅力搬运队的规章制度，毅力搬运队无需对其进行上下班时间考勤、考核，双方不存在行政隶属关系。曹纪元提供劳务，毅力搬运队支付劳务报酬，各自独立，地位平等。故双方不存在劳动关系，毅力搬运队解除与曹纪元的雇佣关系，无需支付任何经济补偿金。
二、曹纪元在毅力搬运队的工资系按件计费，属于多劳多得，且系雇佣关系，故不存在年休假的待遇。
三、曹纪元在毅力搬运队处工作期间，毅力搬运队也在其工作场所提供了风扇及饮料与西瓜给曹纪元及其他人，降温措施相对较好，且曹纪元工作地点为仓库里，故毅力搬运队无需支付高温津贴费用。
综上，毅力搬运队上诉请求：1、撤销广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初6268号民事判决；2、依法改判毅力搬运队不向严某、曹菲、曹洪支付解除劳动关系的赔偿金58224元；3、依法改判毅力搬运队不向严某、曹菲、曹洪支付年休假工资2230.8元；4、依法改判毅力搬运队不向严某、曹菲、曹洪支付高温津贴403.5元；5、本案诉讼费由严某、曹菲、曹洪承担。
严某、曹菲、曹洪针对毅力搬运队的上诉答辩称，一审认定双方存在劳动关系事实清楚、适用法律正确。但对曹纪元解除劳动关系前的12个月平均工资的举证责任不应在严某、曹菲、曹洪，应在毅力搬运队。毅力搬运队没有完成举证责任，应承担不利后果。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于曹纪元离职前12个月月平均工资的问题，根据曹纪元离职前的9张工资条显示，曹纪元的月平均工资明显低于其主张的5600元。在双方当事人均没有进一步提供证据的情况下，原审法院参照广州市2016年度工资指导价位中“交通、仓储、邮政企业”部分的“装卸搬运工”的月薪标准4852元，确定曹纪元离职前的月平均工资，并以此为基数计算毅力搬运队应支付的违法解除劳动关系赔偿金，以及曹纪元未休年休假工资，有事实和法律的依据，本院依法予以维持。
对于严某、曹菲、曹洪主张的曹纪元高温津贴、法定节假日工资、后续医药费、丧失劳动能力津贴、退休待遇损失等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。严某、曹菲、曹洪虽上诉称曹纪元已经实际丧失劳动能力，毅力搬运队应对此进行补偿，但在本院审理期间，严某、曹菲、曹洪既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对严某、曹菲、曹洪该部分的上诉请求，不予支持。
至于毅力搬运队提出的上诉，因毅力搬运队并无证据证明其对仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决结果的认可。故对毅力搬运队提出的上诉，本院不予支持。
综上所述，严某、曹菲、曹洪、毅力搬运队的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。因曹纪元在诉讼过程中死亡，故相应的诉讼权利义务依法应由曹纪元的继承人享有，本院据此对原审判决作出改判。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6268号民事判决的第一项为：广州市白云区钟落潭毅力搬运队自本判决生效之日起十日内一次性向严某、曹菲、曹洪支付违法解除与曹纪元劳动关系的赔偿金58224元；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6268号民事判决的第二项为：广州市白云区钟落潭毅力搬运队自本判决生效之日起十日内一次性向严某、曹菲、曹洪支付曹纪元未休年休假工资2230.8元；
三、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6268号民事判决的第三项为：广州市白云区钟落潭毅力搬运队自本判决生效之日起十日内一次性向严某、曹菲、曹洪支付曹纪元2016年8月11日至2017年3月12日期间的高温津贴403.5元；
四、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6268号民事判决的第四项为：驳回严某、曹菲、曹洪的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由广州市白云区钟落潭毅力搬运队负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年六月六日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫