湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第530号
上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司广西分公司贺州市营销服务部。
负责人苏增富，系该公司经理。
委托代理人黄泳辉（特别授权）。
被上诉人（原审原告）车玉石。
委托代理人高承龙，湖南苍松律师事务所律师。
原审被告罗维。
原审被告中国平安财产股份有限公司贺州中心支公司。
上诉人都邦财产保险股份有限公司广西分公司贺州市营销服务部（以下简称贺州都邦公司）与被上诉人车玉石、原审被告罗维、中国平安财产股份有限公司贺州中心支公司（以下简称贺州平安财保公司）因道路交通事故责任纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2015）华法民初字第696号民事判决，于2015年7月26日通过一审法院向本院提出上诉。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院于同年11月2日移送案卷，本院于同日立案受理本案，依法由审判员李振湘担任审判长，与审判员郑冬平、李飞组成合议庭，于2015年11月23日在本院第三审判庭公开开庭进行审理。代理书记员唐莉担任记录。上诉人贺州都邦公司的委托代理人黄泳辉，被上诉人车玉石及其委托代理人高承龙，原审被告罗维均到庭参加诉讼，原审被告贺州平安财保公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月23日12时许，原告未取得机动车驾驶证、未戴安全头盔驾驶车架号为06073的普通二轮摩托车由ＸＸ瑶族自治县河路口镇工业园向河路口街行驶，当车行至河路口镇工业园路口在G207国道路口左转弯时，与相对方向驶来的由被告罗维（持C1证）驾驶的桂J060**号轻型仓栅式货车会车，因原告未让直行的车辆先行，导致两车相撞，造成原告受伤及两车部分机件受损的交通事故。2014年9月5日，ＸＸ瑶族自治县公安局交通警察大队作出江公交认字（2014）第104号道路交通事故认定书认定：车玉石承担本次事故的主要责任，罗维承担本次事故的次要责任。事发当天，原告到ＸＸ县人民医院住院治疗3天，花门诊费、医药费5205.98元，因伤情严重，转院到桂林181医院住院治疗21天，经诊断：1、颈髓损伤并四肢不全瘫（ASIA分级D级）；2、左肋骨多发骨折（2-6）；3、左锁骨骨折；4、双肺挫伤并胸腔积液；5、鼻骨骨折；6、多发腔隙性脑梗塞；7、双侧额颞部积液；8、颜面部软组织挫裂伤；9、左股骨大转子骨折；10、胆囊息肉。花门诊费、医药费75261.67元，以上共计医疗费75787.65元（其中被告罗维垫付医药费43867.65元、被告贺州都邦公司预付医药费10000元）。2015年3月12日，永州市冯河司法鉴定所作出永冯鉴字（2015）106号司法鉴定意见书，鉴定意见：车玉石所受伤害属重伤一级、并致七级伤残；住院期间需1人陪护，出院后全休8个月，继续治疗费用约4000元；再次手术取内固定（颈椎、左锁骨）所需费用约8000元。桂J060**号轻型仓栅式货车的所有人是罗维，该车在被告贺州都邦公司购买了交强险，保险期限从2014年1月21日至2015年1月20日；该车在被告贺州平安财保公司购买了30万元的不计免赔的商业三者险，保险期限从2014年2月11日至2015年2月10日。车架号为06073的普通二轮摩托车所有人是车玉石，该车未年检、无保险。原告诉请的损失扣除了被告罗维、贺州都邦公司预支的53867.65元。庭审中，原、被告同意被告罗维垫付的款项从保险公司赔偿给原告的赔偿款中扣除并支付给被告罗维。
另查明，2014年度湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔行业在岗职工年平均收入25212元即69.07元／天、居民服务和其他服务行业平均工资40520元即111.01元／天、农村居民人均纯收入为10060元。ＸＸ瑶族自治县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为县内12元／天、省外100元／天。法庭辩论终结前，原告已年满71周岁。
原判认为：本案应定性为机动车交通事故责任纠纷。因原、被告对道路交通事故认定书无异议，且一审法院查明的事实与ＸＸ瑶族自治县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定的事实相符，一审法院确认车玉石负此次事故的主要责任，罗维负此次事故的次要责任，并以该事故认定书作为划分本案民事责任的依据。根据上述查明的事实和法律规定及原告的诉请，原告主张的损失确定为143256.05元，分别是：医疗费87787.65元（75787.65元＋4000元＋8000元）；残疾赔偿金36216元（10060元／年×（20年-11年）×40％］；住院伙食补助费2136元（12元／天×3天＋100元／天×21天）；误工费13814元（69.07元／天×200天）；原告要求赔偿护理费2342.4元符合法律规定；营养费960元（40元／天×24天）。因桂J060**号轻型仓栅式货车在被告贺州都邦公司购买了交强险，在被告贺州平安财保公司购买了30万元的不计免赔的商业三者险，发生本次交通事故时仍在保险期限内，依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款和《最高人民法院﹤关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十六条第一款之规定，原告要求被告贺州都邦公司先在交强险范围内担责，不足部分，由相关当事人按过错大小分担的诉讼主张，于法有据，予以支持。被告贺州都邦公司在交强险责任限额范围内赔偿原告的损失为62372.4元（医药费10000元＋伤残赔偿金36216元＋误工费13814元＋护理费2342.4元），被告贺州都邦公司已预支的10000元医药费应予扣减，被告贺州都邦公司实际赔偿原告52372.4元（62372.4元-10000元）。原告剩余的损失为80883.65元（143256.05元-62372.4元），依法由被告罗维承担30％的民事责任即赔偿原告24265.1元（80883.65元×30％），因桂J060**号轻型仓栅式货车在被告贺州平安财保公司购买了30万元的不计免赔的商业三者险，被告罗维依法承担的赔偿责任应由被告贺州平安财保公司在商业三者险中予以赔偿，即被告贺州平安财保公司赔偿原告24265.1元，原告其余损失自负。被告罗维垫付的43867.65元，根据原、被告的意见，应予返还，此款从被告贺州都邦公司赔偿给原告的赔偿款中扣除并支付给罗维。综上，被告贺州都邦公司实际赔偿原告8504.75元（52372.4元-43867.65元）。因原告合法的损失在交强险和第三者责任险中已得到全额赔偿，故原告要求被告罗维赔偿的诉讼主张，一审法院不予支持。
关于原告要求赔偿草药费的诉讼主张，一审法院认为，原告有条件到正规医院治疗而到草药医生奉清克处救治，奉清克出具的收据系草条，无法核实实际花了多少钱，且原告未能提供奉清克的执业证；同时，法医鉴定意见书对继续治疗费也予以确定，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十九条之规定，原告的该项主张不予支持。关于原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼主张，一审法院认为，从导致本次交通事故发生的过错程度、责任大小来看，原告车玉石存在重大过错，是导致事故发生的主要的直接的原因，结合被告承担责任的能力等其他因素，并根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条之规定，对原告的该项主张不予支持。关于被告贺州都邦公司辩称的原告已年满72岁，没有劳动能力，误工费不应支持的主张，一审法院认为，法律并未规定公民达到多大年龄就不应支持误工费，根据农村实际情况，70周岁以上的农村居民均会做一些力所能及的农活，同时，被告又未能提供原告丧失劳动能力的证据，对被告的该项主张不予支持。关于被告贺州都邦公司辩称的司法鉴定意见书没有参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定，其鉴定结论不合理、不科学，缺乏相关的证据说明，没有考虑原告的年龄和自身疾病的因素，被告不予认可，要求重新鉴定的主张，本院认为，司法鉴定评定原告七级伤残，依据正是《道路交通事故受伤人员伤残评定》之4.7.1.e）的规定，委托鉴定的单位是ＸＸ瑶族自治县公安局交通警察大队，是经过法定程序的，同时，被告未提供任何证据证实鉴定结论有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，对被告申请重新鉴定不予准许。关于被告贺州平安财保公司辩称的原告要求赔偿营养费，因无医嘱建议，不应支持的主张，一审法院认为，车玉石颈髓损伤并四肢不全瘫属重伤一级、并致七级伤残，这种伤害属于严重创伤，应予营养费，故被告的该项主张不予支持。关于被告贺州平安财保公司辩称的不承担诉讼费的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担，而被告未提供任何证据证实第三者责任险保险合同约定诉讼费由被保险人承担，故对被告的该项主张，不予支持。被告贺州都邦公司、贺州平安财保公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以作缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题﹥的解释》第十条、《最高人民法院﹤关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告都邦财产保险股份有限公司广西分公司贺州市营销服务部自本判决生效之日起十日内赔偿原告车玉石损失8504.75元；二、限被告都邦财产保险股份有限公司广西分公司贺州市营销服务部自本判决生效之日起十日内给付被告罗维垫付的款项43867.65元；三、限被告中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告车玉石损失24265.1元；四、驳回原告车玉石的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1083元，由原告车玉石负担708元，由被告中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司负担375元。
宣判后，原审被告贺州都邦公司不服，上诉称：1、被上诉人已经72岁没有劳动能力，不应赔偿误工费；2、一审判决的伤残赔偿金不合理，第一、伤残鉴定报告没有写明根据什么标准哪个条款得出结论，第二、没有考虑被上诉人的年龄因素和自身患有脑萎缩等病变因素，第三没有提供司法鉴定机构的资质证明，第四、时间应计算8年而非9年，第五、本公司同意按十级伤残进行协商；请求二审法院改判驳回一审判决第一项和第二项有关被上诉人误工费、伤残赔偿金等的诉讼请求，改判上诉人承担的费用合计为11396.4元。
被上诉人车玉石答辩称：1、法律没有明确规定年满60岁以上的农民为丧失劳动能力的人员，一审判决赔偿误工费符合法律和司法解释的规定；2、被上诉人提供具有资质的鉴定机构作出的鉴定结论证实车玉石的损伤已构成七级伤残，按9年计算残疾赔偿金符合法律规定。
原审被告罗维答辩称：1、肇事车辆购买了交强险和商业险，应由相应的保险公司承担责任；2、对上诉人的上诉请求没有意见，是否成立由法院依法裁决；3、一审判决应当返还本人的财产同样坚持要求依法扣减。
原审被告贺州平安财保公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
二审期间，四方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：永州市冯河司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证实被上诉人车玉石所受伤害构成七级伤残，该鉴定意见书在“分析说明”中载明：“被鉴定人车玉石系车祸所受伤害，致伤颈髓损伤并四肢不全瘫，并手术治疗，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.1.b）条之规定，构成重伤一级，经治疗病情平稳，已达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准之构成要件，依据4.7.1.e）之规定，构成七级伤残；致伤鼻骨骨折，鼻中隔骨折，左肋骨多发骨折，左锁骨骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4.o）、5.6.4.b）.c）条之规定，均构成轻伤二级、不构成伤残”。二审开庭审理法庭辩论终结后，上诉人向本院提交《鉴定申请书》要求对车玉石本次车祸造成七级伤残的等级中车祸造成的原发性损伤与伤残等级的因果关系及参与度进行鉴定。
本院认为：本案的焦点是被上诉人伤后经济损失中的残疾赔偿金和误工费应如何计算。（一）关于残疾赔偿金。首先，被上诉人车玉石的损伤程度鉴定系交警部门委托，司法鉴定意见书后附有鉴定机构和鉴定人员的资质证明，鉴定结论以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为依据；其次，上诉人在二审法庭辩论终结后书面申请鉴定，已经超过法律规定的申请鉴定期限，且没有证据证实一审法院采信的《司法鉴定意见书》具有《证据规则》第二十七条规定的情形，同时被上诉人车玉石亦不同意进行重新鉴定；再次，被上诉人车玉石受伤时为71岁，一审以9年时间为伤残赔偿金的计算年限符合法律规定，判定残疾赔偿金为36216元亦在当事人诉求范围之内；最后，上诉人没有证据证实车玉石之损伤为十级伤残，故其要求按十级伤残进行协商没有事实依据。综上，上诉人提出鉴定申请不予支持，其提出“一审判决上诉人赔偿伤残赔偿金不合理”的上诉理由，本院不予采信。（二）关于误工费。本案受害人车玉石虽已逾70周岁，但其家境困难，全家生活来源除政府低保帮助外，主要依赖车玉石劳动所得，上诉人亦没有证据证实车玉石在受伤前已丧失劳动能力，故一审法院根据法医鉴定建议的时间判赔误工费并无明显不当，本院对上诉人提出“不应赔偿误工费”的上诉理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司广西分公司贺州市营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振湘
审 判 员 郑冬平
审 判 员 李 飞
二〇一五年十一月二十五日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。