新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民一终字第118号
上诉人（原审被告）：沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会。
法定代表人：练新华，该村村民委员会主任。
委托代理人：吕大智，新疆天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秀雨，男，1972年5月20日出生，汉族，农民。
委托代理人：陈双林（特别授权），新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
原审被告：刘立新，男，1963年11月3日出生，汉族，现下落不明。
上诉人沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会（以下简称曹家坡村村委会）因财产损害赔偿纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2012）沙民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人曹家坡村村委会的法定代表人练新华及委托代理人吕大智、被上诉人刘秀雨的委托代理人陈双林到庭参加诉讼。原审被告刘立新经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告刘秀雨、被告刘立新两人与被告曹家坡村村委会于2003年2月28日签订一份土地承包合同，合同约定：被告曹家坡村村委会将本村50亩荒地承包给原告刘秀雨和被告刘立新两人合伙修建砖厂，合同期限自2004年起至2013年底结束，承包期为10年。原告刘秀雨和被告刘立新两人从2004年起每年12月31日前须向被告曹家坡村村委会缴纳40000元承包费。后原告刘秀雨、被告刘立新两人成立新雨砖厂并合伙经营。2006年12月8日，原告刘秀雨与被告�立新两人签署协议，新雨砖厂交给被告刘立新个人经营，在被告刘立新经营期间每年向原告刘秀雨交140000元，承包期为2007年至原告刘秀雨、被告刘立新两人与被告曹家坡村村委会签订的合伙承包砖厂合同期满为止，并约定由被告刘立新承担在此期间新雨砖厂的所有费用。此时，新雨砖厂以现金和实物（红砖）顶账的形式已交清了2004年至2006底应付给被告曹家坡村村委会的120000元承包费。协议签订后，原告刘秀雨将新雨砖厂交由被告刘立新独自经营。被告刘立新因经营不善，新雨砖厂在2008年时已濒临倒闭。由于新雨砖厂拖欠被告曹家坡村村委会2007、2008年两年的承包费80000元，被告刘立新在未通知原告刘秀雨的情况下出具书面证明同意新雨砖厂由被告曹家坡村村委会经营或变卖。但被告曹家坡村村委会并未按法定程序对新雨砖厂进行拍卖或竞价出售，而是进行简单估价后以360000元的价格卖出，出售新雨砖厂所得款项目全由被告曹家坡村村委会控制。根据原告刘秀雨的申请，该院委托新疆华鼎资产评估事务所以2008年8月26日为基准日对新雨砖厂的资产进行评估，评估值为391400元。原告刘秀雨以被告曹家坡村村委会和被告刘立新处分新雨砖厂的行为损害其合法权益为由，请求判令二被告赔偿其投资设备款615637.96元，五年承包合同未到期形成的损失700000元，合计1315637.96元。庭审中原告刘秀雨变更诉讼请求，将投资设备款变更为391400元，两项合计为1091400元，并由二被告承担本案诉讼费用。
原审认为，原告刘秀雨、被告刘立新两人与被告曹家坡村村委会于2003年2月28日所签订合同的标的为曹家坡村南皮条50亩溜荒地的土地使用权，而新雨砖厂系原告刘秀雨、被告刘立新合伙经营积累形成的资产，新雨砖厂的所有权应归原告刘秀�和被告刘立新两人共有，在双方未约定资产分配比例的情况下，应推定各自享有新雨砖厂50%的资产。依据《中华人民共和国民法通则》第七条禁止权利滥用原则的精神，被告曹家坡村村委会在取得处分新雨砖厂的授权后，在实现自身利益的同时，应确保不损害他人的合法利益。为防止新雨砖厂被贱卖的情况发生，被告曹家坡村村委会应采取拍卖或竞价的方式进行出售，以最大限度维护新雨砖厂所有人的合法利益，但被告曹家坡村村委会在进行简单估值后便将新雨砖厂出售，实际出让价格比评估值少了31400元（391400元-360000元=31400元），由于这一过错给新雨砖厂所有人造成的31400元损失，被告曹家坡村村委会应承担相应的赔偿责任，即赔偿原告刘秀雨、被告刘立新每人15700元。在扣除被告曹家坡村村委会应向被告刘立新收取的80000元承包费后，被告曹家坡村村委会应�现由其控制的新雨砖厂出让所得款剩余款项280000元交付原告刘秀雨、被告刘立新两人，其中，被告曹家坡村村委会应向原告刘秀雨给付180000元（360000元÷2），应向被告刘立新给付100000元（360000元÷2-80000元=100000元）。对被告曹家坡村村委会应赔偿刘立新的款项（即115700元），因被告刘立新未主张，故在本案中不予一并处理，可另行诉讼。被告刘立新将新雨砖厂交由被告曹家坡村村委会处分的行为已由生效法律文书认定为表见代理，即被告曹家坡村村委会对原告刘秀雨与被告刘立新之间的承包协议未能按约履行并不存在过错，故对原告刘秀雨要求被告曹家坡村村委会赔偿五年承包合同未实际履行导致的700000元经济损失的请求不予支持。原告刘秀雨与被告刘立新于2006年12月8日达成的协议是双方就合伙事务的约定，因被告刘立新擅自处分合伙财产，致使该协议未能如约履行，属于合伙协议纠纷，与原告主张的财产损害赔偿请求不属同一个法律关系，故不予审理，原告可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条、第七十四条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会给付原告刘秀雨新雨砖厂出让所得180000元；二、被告沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会赔偿原告刘秀雨新雨砖厂出让损失15700元；以上一至二项合计195700元被告沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会于判决生效后三十日内履行；三、驳回原告刘秀雨在本案中的其�诉讼请求。案件受理费16640.74元，由原告刘秀雨负担12702元，被告沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会负担3938.74元。
曹家坡村村委会不服一审判决，向本院提起上诉称，一、评估砖厂不是曹家坡村村委会擅自处分的，是在取得刘立新的书面同意后拍卖的，且合同约定不交承包费，村上可拍卖砖厂财物，已生效的（2010）塔民二终字第87号民事判决认定为表见代理，并认为曹家坡村村委会处分新雨砖厂合法有效，既然处分有效，就不能再行评估，只对360000元（增加了16亩地才拍卖了360000元）进行清算分割即可；二、一审认定交了120000元承包费，尚欠2007-2008年的承包费80000元错误。一审既然按财产损害赔偿纠纷立案，审理范围就不应超出财产损害赔偿的范围，承包费已交多少，欠交多少，不是财产损害赔偿案件审理的范围。因为曹家坡村村委会的报帐员刘某某是被上诉人刘秀雨的兄弟，在（2009）沙民二初字第128号案件应诉时曹家坡村村委会要求刘某某提供新雨砖厂已交承包费的数额，刘某某当时提供已交79764元，后在二审期间经查帐，发现只收到39599元，帐外的所谓红砖抵付实际上没有供砖；三、刘立新与刘秀雨应当对所欠承包费承担连带责任。他们两人所订的协议系合伙人内部的协议，对曹家坡村村委会没有约束力，一审认定承包费是刘立新的单独责任是错误的；四、刘立新离开时将新雨砖厂的物品转移一空，只剩一座塌陷的砖窑，制砖机已被刘立新拆卖，有乡司法所所拍的照片为证，故鉴定部门仍按75%成新率评估砖厂及设备显失公平；五、一审推定刘秀雨、刘立新各自享有新雨砖厂50%的资产不当。虽然刘立新没有到庭，但刘秀雨可以举证其对新雨砖厂的投资情况，推定其投资50%不当。综上，一审判决认定�实严重不清，证据严重不足，本案的核心问题就是清算承包费，360000元拍卖款减去承包费的余额归刘立新与刘秀雨共有，按照他们的内部协议，领取共有份额。
被上诉人刘秀雨答辩称，一、合同是其和刘立新与曹家坡村村委会共同签订的，村上依据刘立新单方出具的证明，把新雨砖厂卖掉是不合法的，刘立新的行为不能构成表见代理，曹家坡村村委会拍卖新雨砖厂是不合法的；二、承包费算到2007年是正确合理的，新雨砖厂自承包之后一直没有算过帐；三、资产评估报告是合法有效的，上诉人称没有制砖机，因未举证，不应支持；四、拍卖新雨砖厂的款项应当全部判给刘秀雨，因为刘立新与曹家坡村村委会存在恶意串通的嫌疑，如果刘立新出现后有异议，可以向刘秀雨再另行主张。
原审被告刘立新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼�亦未提出答辩意见。
本院经审理查明，新疆华鼎资产评估事务所在对新雨砖厂的资产进行评估时，勘查现场并没有制砖机。认定的依据是新疆华鼎资产评估事务所于2012年10月23日作出的新华评报字（2012）5-002号资产评估报告书。
其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人曹家坡村村委会变卖新雨砖厂的行为是否合法？2、新雨砖厂交纳承包费数额的认定是否正确？3、新疆华鼎资产评估事务所对新雨砖厂所做的资产评估报告能否作为定案依据？4、被上诉人刘秀雨与原审被告刘立新对新雨砖厂的承包费应否承担连带责任？
关于焦点一：原审被告刘立新将新雨砖厂交由被告曹家坡村村委会处分的行为已由生效判决确认为表见代理，应予认定。虽然双方当事人所签订的《合同书》中有被上诉人刘秀雨与原审被告刘立新不按期交纳承包费，上诉人有权拍卖新雨砖厂财物的约定，但拍卖要经过法定的程序，而上诉人曹家坡村村委会仅以召开村民委员会的形式变卖了新雨砖厂不当，其行为构成侵权，故应当承担将变卖新雨砖厂的价款赔偿给被上诉人刘秀雨及原审被告刘立新的民事责任。因原审被告刘立新未主张权利，其与被上诉人刘秀雨合伙的份额待定，故原审为其保留50%的份额是适当的。
关于焦点二：根据上诉人曹家坡村村委会在历次开庭中的陈述、曹家坡村村民委员会会议记录、上诉人的原报帐员刘某某的证人证言以及证人郁某某的证人证言等，可以相互印证，证实新雨砖厂已向上诉人曹家坡村村委会以现金及以砖抵帐的方式交清了2004-2006年的承包费120000元，原审对此数额的认定并无明显不当。不能以上诉人曹家坡村村委会的财务人员未入帐或者报帐而否定新雨砖厂以砖抵承包费的事实。据此，上诉人曹家坡村村委会的此项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于焦点三：根据新疆华鼎资产评估事务所于2012年10月23日新华评报字（2012）第5-002号资产评估报告书载明的内容，在现场进行勘查时，并没有反映出存在制砖机，故原审评估时将制砖机计入新雨砖厂的评估值不当，应予扣除。据此，不能再以391400元确定新雨砖厂的评估值，因新雨砖厂实际变卖的价值高于扣除制砖机后的资产评估价值，故应以实际变卖的360000元确定。
关于焦点四：根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的�定，本案中，被上诉人刘秀雨与原审被告刘立新系合伙关系，故对所欠上诉人曹家坡村村委会的承包费应当承担连带责任，被上诉人刘秀雨与原审被告刘立新所签《协议书》系双方的内部约定，不能以此对抗合伙人对外所负的连带责任。被上诉人刘秀雨对所欠承包费承担连带责任后，可以依据《协议书》的约定向原审被告刘立新追偿。据此，上诉人曹家坡村村委会要求被上诉人刘秀雨与原审被告刘立新对新雨砖厂所欠承包费承担连带责任的意见，应予采纳。
综上所述，上诉人曹家坡村村委会应当在扣除承包费80000元后，将剩余变卖新雨砖厂的价款的一半即140000元，赔偿给上诉人刘秀雨{（360000元-80000元）÷2＝140000元}。原判决认定部分事实有误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十七条、《中华人民共�国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2012）沙民一初字第49号民事判决；
二、上诉人沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会于本判决生效后赔偿被上诉人刘秀雨损失140000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16640.74元，二审案件受理费4214元（上诉人曹家坡村村委会已预交17150.74元），投递费120元，公告费650元，合计21624.74元，由上诉人沙湾县金沟河镇曹家坡村村民委员会负担5624.74元，被上诉人刘秀雨负担16000元。
本判决为终审判决。
审判长 任德惠
审判员 茹荷娅
�理审判员殷萍
二〇一四年五月八日
书记员 马月平