广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终893号
上诉人（原审被告）：高万山，男，汉族，1963年3月9日出生，住广东省韶关市浈江区。
上诉人（原审被告）：陈兰英，女，汉族，1978年5月15日出生，住广东省韶关市浈江区。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：许迎春，广东祺泽律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：李啸天，北京德和衡（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟平，男，汉族，1977年1月28日出生，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东秦唐律师事务所律师。
上诉人高万山、陈兰英因与被上诉人李伟平民间借贷纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高万山、陈兰英及其共同委托诉讼代理人许迎春、李啸天，被上诉人李伟平及其委托诉讼代理人ＸＸ华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高万山、陈兰英上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为驳回李伟平全部诉讼请求。二、判令李伟平负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对影响双方借贷关系是否成立及数额的关键事实没有依法查明，认定的事实明显证据不足，错误的分配举证责任，导致错误的判决，依法应当改判。（一）根据一审判决经审理查明部分的描述，一审判决认定李伟平于2014年4月16日将其名下的广发证券期货账户(83×××56)(以下简称期货账户)交给高万山买卖期货。但李伟平并未提供任何交接记录等证据对高万山收到期货账户及密码的行为予以证实。（二）一审判决并没有认定李伟平有将与期货账户关联的银行账户62×××13(以下简称期货关联银行账户)的银行卡实物、密码、网银交易密码等交付给高万山。另外，一审判决也没有明确李伟平是何时将期货关联银行账户交付给高万山支配和管理，更没有认定和证实期货关联银行账户内的资金流动、取现等是否为高万山人所操作，当然也没有证实和认定高万山是在哪一个时间段支配和管理期货关联银行账户内的资金。（三）一审判决认定的李伟平向高万山支付所谓借款(实际上是李伟平向自己名下的期货账户转入资金)的时间、金额与李伟平提供的书面证据存在明显的冲突，也与李伟平自己的陈述存在无法作出合理解释的矛盾。根据李伟平提供的书面借条记录，以及李伟平在(2016)粤0204民初l57民事诉讼起诉状中的陈述，李伟平自称是2014年5月12日将l92万元支付给高万山，然后自己抽走其中的45万元买卖期货，最终才确认向高万山支付了147万元借款。但李伟平在发现自己打印的借条及陈述与事实不符后又撤回起诉，并且随意的更改147万元借款的支付方式和时间后重新起诉，存在明显的伪造债务的恶意。（四）一审判决没有查明认定李伟平所称的l47万元债务究竟是何时形成、何时开始起算，何时开始计算所谓36％的利息。因为连李伟平自己对伪造的债务都说不清楚，为了掩盖一个谎言不得不去编造十个谎言，导致李伟平顾此失彼，难以自圆其说。（五）一审判决没有查明和认定李伟平名下的期货账户在2014年4月25曰至7月1曰期间向期货关联的银行账户提现1115000元是何性质、是何用途、是何人支配的关键事实；也没有查明和认定高万山通过名下的43×××86及62×××30两个账户向李伟平名下的账户转账1008800元的性质、用途。前述两笔资金均已经实际进入李伟平的账户，不论人民法院是否认定双方之间存在借贷关系、认定的借贷数额是多少、认定的利率应当如何计算、认定是否已经偿还及偿还多少，该两笔数百万元的资金都应当用来认定案件事实，计算争议双方的借贷数额，而不是毫无原则和底线的回避，糊涂判案。二、原审法院在审理该案时程序违法，依法应当撤销并改判。（一）一审程序中，高万山一方已经多次要求人民法院调取李伟平名下的期货账户及期货关联银行账户自2014年5月至今的资金流水明细，以便查明案件事实。针对如此关键的证据，在李伟平可以提供而拒不提供，高万山想要获得却不能获得，人民法院依法调取轻而易举且于法有据的情况下，一审法院的法官却拒不调取，也不书面回复，在判决书中只字不提。上述情形，高万山提请二审法院加以重视，这不排除一审办案的法官存在刻意袒护李伟平一方，甚至涉嫌枉法裁判的情形。高万山也保留并正准备向相关的监督部门提出申诉，以维护自己合法权益，维护司法的公平正义。（二）据高万山听闻，一审程序中，李伟平一方的代理律师从一审法院韶关市浈江区人民法院离职不足两年，该代理律师具体在浈江区人民法院担任的职务高万山并不清楚，但高万山有合理的怀疑该代理律师是否与一审办案法官存在利害关系，一审合议庭成员是否存在回避的情形而没有回避，是否因此而影响本案的公正审理和裁决有待二审法院予以查明。综上所述，高万山认为，高万山是否已经实际收取借款以及何时收取借款、收取借款的数额是多少、是否已经偿还或偿还多少，这些都是本案的关键事实，但一审判决对这些事实都没有正面回应。因此，一审判决认定事实错误，证据不足，对关键事实没有依法查明，程序违法，导致严重错误的判决。鉴于以上情况，高万山希望二审法院能够以事实为依据、以法律为准绳，对高万山提出的疑点一一查明，还原事实真相。最后，恳请二审法院对该案依法改判，支持高万山的请求，考虑到一审法院在程序上的明显瑕疵，高万山建议对该案不宜发回重审。
李伟平辩称，一、关于本案的借款，按照高万山和陈兰英在事实和理由部分提出的观点，陈伟平认为本案借款不可能按照上诉人所理解的完完整整的将所有事实、交易流水还原，李伟平已经提供了有高万山本人所写的借条，以及炒期货入金的银行流水，收取高万山支付利息的银行流水，向陈兰英催收的短信，以及陈兰英短信中对借款的确认。那么，李伟平已经完成了对本案借款的举证责任。高万山、陈兰英的上诉请求没有相关的证据予以支持，所以请求法院不予采纳。依法驳回其上诉，维持原判。二、在程序上，高万山、陈兰英在上诉状提到一审期间李伟平的代理人在浈江区人民法院离职不足两年，依照《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中回避制度的若干规定》的第八条、第十三条的规定，李伟平的代理人莫凡不属于审判人员，其他工作人员是指法院在编的工作人员，莫凡律师是临时工，不是法院在编的工作人员，不适用回避的制度。三、李伟平已经举证证明2014年4月16日入金1879630元，在入金时因高万山之前与李伟平有4万多元债务，债务经扣除4万多，实际为192万元，2015年10月24日高万山与李伟平进行结算时，以借条形式予以确认，因此李伟平已举证证明借款已完成交付。四、在入金当天，李伟平已将期货账户使用权交付给高万山，由于一审法院到现在高万山都否认收到李伟平期货使用权、账户、密码等，那么李伟平已书面向法院申请，调取期货账户从入金的2014年4月16日到2014年7月停止交易后的交易IP，因为交易一直由高万山操作，地点均是在高万山家里或办公室，另外，高万山将账户密码进行更改，这些信息可以通过中国电信和广发证券公司予以查实。如高万山继续否认，李伟平请求法院依法调取，一经查实，追究相关责任。五、高万山提出期货账户出金1115000元一审法院未查明，首先，该金额与实际不符，实际出金为91.5万元，期间有一笔20万元入金，请法院予以注意。该笔出金部分，是由高万山应承担的亏损，部分由高万山使用，部分属于李伟平。时隔三年，李伟平无法回忆每一笔用途及去向，但是在2015年10月14日在高万山办公室进行结算时已确认，实际欠款为147万元，出金后的结算，确认147万元，一直按着约定支付利息。在李伟平向陈兰英催收利息时，其自认欠款100多万，也承认与高万山取得联系，承诺2016年7月23日前支付利息。综上，李伟平认为本案借款事实清楚，证据充分，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求法院予以维持。
李伟平向一审法院起诉请求：一、请求判令高万山立即向李伟平归还借款本金1470000元及利息117600元（利息暂计至2016年10月15日为117600元，2016年10月16日起的利息按月息2%计算至还清款日为止）；二、陈兰英对高万山的上述借款承担共同还款责任；3、本案诉讼费由高万山、陈兰英共同承担。
一审法院认定事实：卡号为62×××13是李伟平在中国工商银行开设的账户。李伟平提交的该卡历史明细清单载明：2014年4月15日“他行汇入”2420000元，次日，“入金”（转入）1879630元，李伟平名下在广发证券期货账户（83×××56）的交易结算单载明，2014年4月16日账户上有一笔1879630元的收入。李伟平称当日将期货账户（83×××56）的账户交予高万山买卖期货，后双方在2015年10月14日进行结算。2015年10月14日，高万山在李伟平打印好的借条上签名确认，该借条内容为“本人高万山，身份证号：，今借到李伟平（440202197701280613）先生人民币壹佰肆拾柒万元整（￥14700000元），具体如下：1、其中人民币壹佰玖拾贰万元（￥1920000元）于2014年5月12日由中国工商银行股份有限公司韶关东堤支行，户名：李伟平，账户：62×××13转广发证券期货账户，户名：李伟平，账户：83×××56，该笔款项其中肆拾五万元整（￥450000）元，已经由李伟平买卖期货用途抽出账户用。期货账户剩余人民币壹佰肆拾柒万元（￥1470000）金额借给本人用于期货买卖使用。2、同日接收到李伟平广发证券期货账户（83×××56）的全部使用权（包括金额、账户密码等），由本人自行买卖，盈利或亏损于期货开户主（李伟平）无一切关系。3、户名：李伟平，账户：83×××56，以上借款合计人民币壹佰肆拾柒万元整（1470000）元，本人全数收齐，年利息以36%计算，即每月利息人民币肆万肆仟壹佰元整（￥44100），利息须当月支付，于2015年12月15日前全额归还，特立此借据”，该借条内容除高万山本人的身份证号码系高万山本人书写外，其余均系打印形成。高万山在庭审时称该借条系其醉酒状态下签名的。从2014年7月开始至2016年6月，高万山名下的卡号为62×××30账户按每月几万不等的金额共计将1008800元转入李伟平名下的在中国建设银行韶关分行62×××17账户。李伟平称上述资金系高万山按借条的约定支付的借款利息，高万山则认为是支付双方共同买卖期货亏损其应承担部分的损失。另查明：陈兰英是高万山的妻子。2016年6月15到2016年7月15日，李伟平通过微信聊天的方式向被告陈兰英催收借款。
一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。李伟平为证明与高万山之间借贷关系的成立，提交了一份内容由李伟平打印好有高万山签名确认的借条予以证实，高万山提出了该借条系其醉酒状态下签名、不是其真实意思表示应认定无效的抗辩，但没有提交任何的证据证明其抗辩，故一审法院不予采纳，高万山在借条上签名，表明对借条所载明内容的确认。根据该借条载明的内容，李伟平将其名下在广发证券期货83×××56账户内的1470000元出借给高万山使用。李伟平提交的其名下的62×××13的历史明细清单载明，2014年4月16日，李伟平将该账户内的1879630元转入（入金）期货账户内，该时间虽然与借条载明的李伟平转入资金时间2014年5月12日不一致，但证明了李伟平期货账户内的资金是真实存在的。根据借条载明的内容，高万山在2014年5月12日接收了李伟平的期货账户包括资金余额、账户密码的全部使用权，即李伟平已将借款1470000元出借给高万山，且从2014年8月起至2016年的6月止，高万山从其账户上每月都向李伟平账户转入一定数额的资金，高万山目前也没有任何证据证明除李伟平主张的双方之间的借贷关系外，双方还有其他经济往来，故李伟平主张该资金是高万山按约定支付的利息是成立的；此外，李伟平与陈兰英的微信聊天，也佐证了高万山拖欠李伟平借款的事实。综上，李伟平与高万山之间的借贷关系成立，李伟平要求高万山归还借款1470000元的主张，一审法院予以支持，对高万山的相关抗辩，一审法院不予采纳。关于李伟平主张的利息的问题，由于双方约定的利率高于年利率24%，故李伟平根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，要求按年利率24%计算利息的主张，一审法院予以支持。高万山拖欠李伟平的借款，是高万山与陈兰英两人婚姻关系存续期间发生的，该债务虽然是高万山以个人名义向李伟平借款产生的，但本案不具有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，即高万山与陈兰英在婚姻关系存续期间约定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有或者高万山向李伟平借款时双方约定借款由高万山本人自行偿还的情形，因此，本案高万山的借款属夫妻共同债务，陈兰英应与高万山共同偿还，李伟平要求陈兰英共同偿还涉案借款和利息的主张，一审法院予以支持，对陈兰英的抗辩，一审法院不予采信。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，于2017年4月28日作出判决：高万山、陈兰英于判决生效之日起十日内偿还人民币借款1470000元及利息（从2016年7月1日起按年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）给李伟平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19088元，由高万山、陈兰英负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
高万山向本院提交以下证据：粤北人民医院的《疾病诊断书》，拟证明高万山在2009年至2017年患有焦虑障碍，高万山出具欠条时，处于发病期间，没有看清借条内容。李伟平对高万山二审提交的证据的质证意见为：高万山只提供了疾病诊断书，没有提供相关病历和用药治疗情况，所以对该诊断书真实性存在异议。该诊断书是2017年7月21日出具，并不能证明高万山在2015年10月14日写借条期间存在焦虑障碍，其次，焦虑障碍正常人在工作生活压力较大时都会产生，焦虑不代表其丧失行为能力，或是限制行为能力，若要证明丧失行为能力，要司法鉴定机构出具鉴定。所以高万山的证据无法证明其证明内容，依法应该不予采纳。
李伟平向本院提交以下证据：李伟平的广发证券期货交易结算单，拟证明从2014年4月16日入金后，一直由高万山进行频繁期货交易，该交易行为也是在高万山家里及办公室进行，足以证明李伟平已经将期货账户使用权交给高万山，印证高万山承认收到期货账户使用权。高万山对李伟平二审提交的证据的质证意见为：对证据的真实性和合法性无异议，对其证明目的有异议，期货账户结算单，只是对交易品种金额时间进行注明，不能代表交易操作都是由高万山进行。高万山与李伟平本身就是邻居，相隔20米不到，李伟平在诉讼中也称，期货是双方合伙操作，双方对盈亏各承担一半，说明双方都有参与期货操作并承担相应义务。上次庭审中，李伟平律师明确承认，关联账户没有交给高万山，银行卡一直都是由李伟平使用支配，期货账户不管谁操作，产生的资金盈利，都是流向关联的银行卡，无论产生多少高万山都无法处置，都是由李伟平处置。按照李伟平的举证，交易明细要证明期货交易是在高万山家里或办公室进行，从交易明细来看无法看出这点。借条写2014年5月12日入金192万元，但高万山通过查阅李伟平提交的明细，2014年5月12日没有192万元的入账，证明了高万山书写的欠条与期货明细完全不符合。李伟平通过该证据证明高万山已经于2014年4月16日收到期货账户使用权，李伟平解释如何看得出来？李伟平代理人说的出金问题，2014年6月23日该期货账户入金20万元，如果按照李伟平陈述于2014年4月16日将192万元交给高万山使用，那么2014年6月23日为什么要向该账户入金20万元，李伟平的叙述是相互矛盾的。根据高万山和李伟平提交的证据，证实期货账户入金是1879630元，出金是919095元，期货账户在此期间总共亏损90多万元，按照李伟平陈述，他与高万山各承担一半盈亏（40多万元），现在李伟平声称有147万元的亏损，实际上，高万山因为受到李伟平蒙骗，李伟平说180多万元都亏损了，高万山反而从工商银行、建行转了108万元给李伟平，即使全部由高万山承担，都已经承担完了，对李伟平诈骗手段的行为，高万山保留追诉权利。
本院依当事人申请提取的3组证据:1、广发期货公司出具的李伟平期货帐户自2014年1月29日至2014年6月30日止的每笔期货交易的IP地址、MAC地址及其它相关信息，期货账户交易密码分别于2014年5月13日、5月20日、6月23日使用MAC地址为74:2F:68:CB:A5:30的电脑（李伟平的笔记本电脑）作过三次修改的相关信息；2、提取李伟平、高万山台式电脑、笔记本电脑的MAC地址的相关信息；3、中国电信股份有限公司韶关分公司向本院出具的《协助查询通知书》（回执），证实由于上网时间久远，无法查询当时IP上网对应信息。李伟平、高万山对3组证据的真实性、合法性均无提出异议。
对当事人二审争议的事实，本院查明：2014年4月16日，李伟平通过其在广发证券期货账户（83×××56）的关联尾号为6313的工商银行卡账户向期货账户内入金1879630元。2014年4月25日至7月17日，李伟平分10笔从期货账户内陆续出金919095元至其关联尾号为6313工商银行卡账户（其中6月23日期货账户内各有出入金20万元相互抵销后未计入），期货账户内余额960535元至2014年7月17日止已全部亏空。2014年8月11日至2016年6月30日，高万山分33笔通过其尾号为7186、5430的建行卡账户向李伟平尾号为6517的建行卡账户陆续支付1008800元。
另查明，李伟平自认：2014年4月16日前，其使用MAC地址为74:2F:68:CB:A5:30的笔记本电脑自行操作期货交易，4月16日后的十天左右与高万山合作操作期货交易，之后将期货账户及账户内资金、账户密码交付高万山操作，自交付之日起均由高万山通过其电脑进行期货交易，修改密码也是由高万山通过其电脑进行操作。高万山自认：2014年4月16日前，由李伟平自行操作期货交易，4月16日后的一段时间内（具体记不清了）双方曾合作操作期货交易，具体由李伟平通过其电脑进行期货交易操作，高万山提供技术指导，高万山从未使用李伟平期货账户及账户内资金、账户密码进行过期货交易，修改密码也是由李伟平通过其电脑进行操作。
再查明，依广发期货公司出具李伟平期货帐户内期货交易的相关信息证据反映，期货账户交易密码的三次修改足以确认是通过李伟平的笔记本电脑操作，且在2014年4月16日之前至1月29日及之后至6月30日，均有大量期货交易是通过李伟平的笔记本电脑进行操作。
一审法院认定的事实除与本院查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以认可。
本院认为，本案的案由为民间借贷纠纷。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对高万山的上诉意见及李伟平的答辩意见，本案争议焦点是：一、2015年10月14日《借条》的真实性、合法性、关联性；二、双方当事人间的借贷事实是否发生。分述如下：
一、涉案《借条》形式上的真实性、合法性、关联性认定。《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，高万山及李伟平之间的债权债务关系实际发生于2014年4月16日李伟平入金其开设的期货账户，2015年10月14日才形成由高万山签名后交李伟平收执的《借条》，该《借条》为事后补写，双方均予以确认。涉案《借条》形式上具备了出借人、借款人、借款数额、借款方式、还款期限、利息计算、借条形成时间等基本要素，本院对该《借条》形式上的真实性、合法性、关联性予以认定。高万山一审时主张涉案《借条》形成时其处于醉酒状态及二审时主张涉案《借条》形成时其患有抑郁症，称其是在不了解该《借条》内容的情形下签名，不是其真实意思表示，但未提供充分证据证明，本院依法不予采信。
二、双方当事人间的借贷事实是否发生的认定。
（一）举证责任的分配问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，虽然《借条》内第2点注明“同日接收到李伟平广发证券期货账户（83×××56）的全部使用权（包括金额、账户密码等），由本人自行买卖，盈利或亏损于期货开户主（李伟平）无一切关系。”的内容，但从李伟平2014年4月16日之前至1月29日及之后至6月30日，均有大量期货交易是通过其笔记本电脑操作的事实分析，实际上李伟平并无充足的证据证实其将广发证券期货账户的全部使用权（包括金额、账户密码等）交付高万山，对此，李伟平应承担对其不利的法律后果。（二）期货账户及账户内资金的掌控权问题。《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，李伟平与高万山均承认曾合作使用李伟平名下广发期货账户进行过期货交易，如李伟平诉称，其已将期货账户的全部使用权（包括金额、账户密码等）完全出借给高万山，则不会存在通过李伟平的笔记本电脑对期货账户交易密码进行三次修改的操作，更不会存在2014年4月25日至7月17日李伟平分10笔从期货账户内陆续出金919095元至关联尾号为6313工商银行卡账户的操作。基于期货账户密码修改的原因及目的，一是本人忘记密码而修改；二是防止他人盗用期货账户及账户内资金而修改。本案中，涉案期货账户修改密码后，既有通过李伟平笔记本电脑曾多次成功重新登录期货账户的操作，也有他人的电脑曾多次试图登录期货账户均失败的操作，上述的操作行为可以证实，李伟平对其期货账户及账户内资金一直行使着掌控权。从而印证了高万山所述，期货账户的使用权即期货交易及资金出入均一直由李伟平掌控，高万山只是提供期货交易的技术指导而已。
综上，虽然涉案《借条》形式上具备了真实性、合法性、关联性，但该事后补写的《借条》无论从举证责任分配上还是从期货账户及账户内资金掌控上来看，法律事实与客观事实并不相符，李伟平与高万山之间借贷关系事实上并未发生。高万山上诉主张与李伟平不存在民间借贷关系，应依法驳回李伟平的诉讼请求，本院予以支持。一审法院简单以涉案《借条》确认高万山尚欠李伟平借款1470000元，属认定事实错误，本院查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，判决如下：
一、撤销韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2196号民事判决；
二、驳回李伟平的诉讼请求。
一审案件受理费19088元、二审案件受理费18030元，共计37118元由李伟平负担，高万山预交的二审案件受理费18030元由本院予以清退。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 神玉嫦
二〇一七年十二月六日
书记员 李 盈