重庆市巫溪县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）巫法行初字第00021号
原告王柱辉，男，汉族。
委托代理人王元祥，男，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
被告巫溪县城乡建设委员会组织机构代码：73396040-4。
法定代表人黄文军，县建委主任。
委托代理人谭兵，男，县建委工作人员。
委托代理人（特别授权）周定伟，男，重庆峡郡律师事务所律师。
第三人童永开，男，汉族。
原告王柱辉请求被告巫溪县城乡建设委员会（以下简称县建委）履行法定职责纠纷一案，于2014年8月9日向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月11日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。原告王柱辉及其委托代理人王元祥，被告县建委的委托代理人谭兵、周定伟，第三人童永开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王柱辉诉称，2009年4月3日，重庆联合产权交易所在其网站上挂牌交易巫溪县文峰镇原办公楼，挂牌价为130万元，其编号为09041000006，后撤牌。2010年6月30日经鉴定价值为120万元。鉴定后该办公楼以协议方式转让给童伟华。但土地使用证上登记权利人是童永开（系童伟华之父），没有登记地上有建筑物。2013年9月，童永开在没有办理规划许可的前提下施工，在临原告阳台滴水打桩挖基础建房，建成后会造成原告二十间房屋无法通风、采光。原告书面向巫溪县政府、打违办、规划局、国土局递交《要求查处童永开违法建房申请书》，童永开被责令停工。2014年2月20日，童永开又开工，原告又向巫溪县政府、打违办、规划局等单位投诉要求查处，被告于4月发出停工通知书，要求其停工并处以工程造价10%的罚款。之后，童永开继续施工。2014年5月13日，原告向巫溪县人民法院提起行政诉讼，要求确认规划局行政不作为违法，后撤诉。至原告立案时，童仍在继续施工。为维护原告的合法权利，请求判决确认被告没有依法对童永开违法建筑（地下车库、地上房屋）进行处罚违法，确认被告没有提请县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填的决定的不作为行为违法，判决被告提请县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填的决定，诉讼费用由被告承担。
被告县建委辩称，巫溪县规划局目前不是一个法律意义上完整的行政机构，实践中，其职责由本案被告、巫溪县打击违法建设整治行动领导小组、巫溪县城乡规划建设监察大队共同交替行使。本案中，被告县建委代替巫溪县规划局履行部分职责，做到了现场阻止、责令停止违法建设的行政强制措施，作出了罚款的行政处罚。至于被告是否应向县人民政府提起相关的请示，在本案中，被告并无法律依据向政府提起，也无必要。至于行为人是否继续在建设，原告有向被告提起举报的权利，但不是诉权。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人童永开述称，第三人的房屋是经过拍卖获得的，且该房屋是1986年所建，原告的房屋是1992年所建。所以第三人的房屋来源合法，建设房屋是合法的。建委到施工现场拆除了三间，并有告知书、处罚决定书等材料。请求驳回原告的诉讼请求。
原告王柱辉为证明自己的诉讼主张，向本院提交并在庭上举示了如下证据：
1、身份证复印件；
2、邮政快递单；
3、要求查处违法建房申请书。
以上三份证据证明原告向被告提交书面申请，要求查处第三人童永开修建地下违法建筑的事实。
4、庭审笔录，该份证据证明在原告诉巫溪县规划局行政不作为一案中，被告陈述违反规划的职责由县建委行使。
5、裁定书，该份证据证明原告撤回对巫溪县规划局的起诉。
6、县建委《责令停止违法建设行为决定书》，该份证据证明被告处罚属适用法律错误。
7、县城乡建设委员会《查处违法建设行为行政处罚告知书》，该份证据证明被告处罚错误。
8、县违法建设整治行动领导小组办公室打违办（2014）10号《关于请求提供工作协助的函》；
9、县违法建设整治行动领导小组办公室打违办（2014）13号《关于请求提供工作协助的函》。
以上两份证据证实巫溪县违法建设整治行动领导小组办公室要求相关单位协助的事实，证明童永开仍在施工。
10、县城乡建设委员会《关于王柱辉反映童永开违法建房信访事项办理情况的回复》，该份证据证明被告没有依法处理。
11、照片，该份证据证明第三人违法建筑地下车库已完工，证明被告没有依法采取行政处罚和行政强制措施。
12、城市规划管理技术规定；
13、房屋解危改造规划办法。
被告县建委为了证明其合法性，在法定的举证期限内向本院提供了如下证据、依据：
1、县建委组织机构代码证；
2、县建委机关法人身份证明。
以上两份证据证明被告主体身份。
3、巫溪编委发（2013）号巫溪县机构编制委员会关于设立巫溪县城乡规划局的批复，该份证据证明巫溪县规划局刚组建，对外的行政行为仍用县建委的名义行为。
4、要求查处童永开的违法建房申请书；
5、2013年9月24日，文峰镇人民政府调解记录；
6、2013年9月28日，巫溪县打非治违办公室行动领导小组现场查处童永开违法建设行为照片5张；
7、现场询问笔录；
8、县建委溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定书及送达回证；
9、县建委查处违法建设行为行政处罚告知书及送达回证；
10、关于童永开对违法建设行为处罚决定申请行政复议的请示；
11、调解协议；
12、中共巫溪县委、巫溪县人民政府信访办公室巫溪来访转字（2014）41号交办单；
13、县建委关于王柱辉反映童永开违法建房信访事项办理情况的回复；
14、2014年8月8日，执法现场的照片。
以上11份证据证明被告为巫溪县规划局的领导单位，连同巫溪县打击违法建设行为的多个部门依法对第三人童永开违法建设行为进行了处理。证明已经履行了行政处罚决定。证明当事人停止违法建设行为后与原告一直在进行协商。证明原告没有向被告提出要求强制拆除、作出回填的申请的事实。
15、《中华人民共和国城乡规划法》64条，《重庆市城乡建设规划条例》77条，《行政诉讼法解释》。
第三人童永开为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、房地产权证319房地证2010字第01063号，证明土地使用面积为1400.83平方米。
2、巫溪县房地产管理处证明，证明第三人购买的房屋系危房。
3、土地房屋资产买卖合同，证明第三人购买房屋四界清楚，面积为1400.83平方米。
4、城乡建设委员会0227号处罚决定告知书和决定书，证明被告阻止第三人停工。
5、巫溪县文峰镇人民政府暂扣物品清单，证明扣押了第三人的工具。
6、巫溪县文峰镇人民政府证明，证明原告与第三人一直在进行调解。
7、文峰镇详细规划图及放大图，证明当事人的建筑合法。
8、分水河电站房屋出售协议；
9、证人余某某证明一份；
10、巫溪县汾水河电站证明一份。
第三人没有明示以上三份证据证明目的。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告向本院一共提交了13份证据，被告及第三人对1、6、7、10号证据无异议，本院予以确认。第三人对2、3号证据证实的事实不知道，对4号证据不发表质证意见，对5、8、9、12、13号证据无异议，对11号证据的真实性有异议。被告对4号证据无异议，对2、3、5、8、9、12、13号证据有异议，认为与本案无关联，对11号证据的真实性有异议。本院认为2、3号为原告提出申请要求被告处理的事实，4号证据为原告与巫溪县规划局行政不作为一案庭审笔录，5号证据为原告诉巫溪县城乡规划局不履行法定职责纠纷一案的诉讼情况，8、9号证据系巫溪县违法建设整治行动领导小组办公室的具体行为，11号证据为第三人童永开现建筑工地现状，12、13号证据系处理本案相关法律规范，以上九份证据与本案具有关联性，本院予以采信。
被告向本院一共提交了15份证据，第三人对被告举示的15份证据均无异议。原告对1-2号证据、4号证据、6号证据、8-10号证据、12号证据、14号证据、15号证据无异议，本院予以确认。原告认为3号证据真实性无异议，但巫溪县规划局于2013年5月成立，具有查处和规划职能，但是无公章，无工作人员，仅仅只有一个名义上的局长，不是完整的机关法人，是县建委的内设机构，本院认为3号证据具有合法性，关联性，本院予以采信。原告对5号证据有异议，认为调解时童永开未到调解现场，调解未起作用，本院认为，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。原告认为7号证据没有执法人员执法证件编号，11号证据没有原告及第三人签名，13号证据合法性有异议，本院认为与本案具有关联性，本院予以采信。
第三人向本院一共提交了10份证据。被告对第三人提交的10份证据均无异议。原告对4号证据无异议，本院予以确认。原告认为1号证据合法性有异议，2号证据三性均有异议，对3号、6-10号证据真实性有异议，本院认为1号证据属于第三人的房屋权属证明，3号证据为土地房屋买卖的事实，8号证据为原告购买现居住房屋的购买合同，上述3份证据与本案具有关联性，本院予以采信。2号、5-7号证据与本案不具有关联性，9-10号证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院对上述6份证据不予采信。
经审理查明：2010年6月10日，第三人童永开与巫溪县信德资产运营有限公司签订关于巫溪县文峰镇政府原办公楼房产买卖合同。2010年7月9日，第三人童永开获得巫溪县国土资源和房屋管理局319房地证2010字第01063号房地证，该证载明，“权利人为童永开，坐落文峰镇新镇街，土地使用权为出让，土地用途为综合用地，土地面积为1400.83平方米，土地使用权终止日期为2060年6月11日，童永开宗地图东齐电站阳台”。原告王柱辉房屋与巫溪县文峰镇政府原办公楼相邻。2011年，第三人童永开将巫溪县文峰镇政府原办公楼等建筑物拆除重建。2013年9月25日，龙玉珍、杨孝林向巫溪县政府、规划局、国土局等单位申请请求查处童永开的违法建房申请书。2014年2月2日，被告县建委认定第三人无建设工程规划许可证擅自建设的行为，属于违法建设行为，依照《重庆市城乡规划条例》第七十条的规定，作出溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定书，责令第三人童永开立即停止违法建设行为，听候处理。拒不停止的，将依照《重庆市城乡规划条例》第七十七条的规定处理，并于同日送达第三人童永开。2014年3月28日，县建委作出溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知书，告知第三人童永开在巫溪县文峰镇新镇街（原文峰镇政府拍卖地）无建设工程规划许可证擅自建设的行为，违反《重庆市城乡规划条例》第七十条，拟作出处工程造价百分之十罚款，并于同日送达第三人童永开。童永开一直停停建建。2014年6月2日，原告向县建委邮寄信件，要求对童永开违法地下建筑的施工现场查封、强制拆除并回填申请书。2014年6月5日，王柱辉诉巫溪县城乡规划局不履行行政处罚法定职责纠纷一案，庭审笔录中，巫溪县城乡规划局的代理人认为巫溪县规划局是城乡建设委员会的一个内设机构，既无组织机构代码，也没有公章，无工作人员，仅只有一个名义上的局长，无法对外履行职责，不是一个完整的机关法人，还在初步建立中。在诉讼中，巫溪县人民法院作出（2014）巫法行初字第00014号裁定书裁定准许原告王柱辉撤回起诉。2014年6月9日，中共巫溪县委、巫溪县人民政府信访办公室作出巫溪来访转字（2014）41号交办单，要求县建委及时查处。2014年6月30日，县建委作出关于王柱辉反映童永开违法建房信访事项办理情况的回复，称该委对童永开下发了行政处罚告知书，现已停工等待处理，并与文峰镇政府联系，共同协调业主补办手续事宜。
另查明，巫溪编委发（2013）4号巫溪县机构编制委员会关于设立巫溪县城乡规划局的批复同意在“巫溪县城乡建设委员会”内加挂“巫溪县城乡规划局”的牌子，人员编制内部调剂。
原告认为被告任由童永开继续违法建设，以及不处罚童永开属行政不作为。故起诉来院，请求判决确认被告没有依法对童永开违法建筑（地下车库、地上房屋）进行处罚违法，确认被告没有提请县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填的决定的不作为行为违法，判决被告提请县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填的决定，诉讼费用由被告承担。
本院认为，巫溪县机构编制委员会巫溪编委（2014）3号关于设立巫溪县城乡规划局的批复第一条规定，同意在“县建委”内加挂“巫溪县城乡规划局”的牌子，人员编制内部调剂。巫溪县规划局正在筹备之中，故县建委具有负责本行政区域内的城乡规划管理职责。王柱辉的房屋与第三人童永开的在建房屋相邻，王柱辉认为被告县建委不履行法定职责，侵犯其合法权益提起行政诉讼，符合行政诉讼法规定的起诉条件，且诉讼主体资格适格。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款第（三）项规定在城市、镇规划区内其他不属于本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处。第三人童永开在巫溪县文峰镇新镇街（原文峰镇政府拍卖地）上修建建筑物，没有办理建设工程规划许可证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。被告县建委收到举报人龙玉珍、杨孝林举报后，虽于2014年2月27日对童永开作出了溪建停字（2014）第0227号责令停止违法建设行为决定书，于2014年3月28日，对童永开作出溪建罚告字（2014）第0227号查处违法建设行为行政处罚告知书，但第三人未停止建设，被告亦未作出终局性处理决定。原告王柱辉于2014年6月2日再次提交申请，被告在接到申请之日起60日内，无证据证实已经按照法律规定履行全部查处职责，故被告县建委在接到原告申请之日起60日内未履行全部查处职责违法，被告县建委提出已履行了法定职责的理由不能成立，被告县建委应当对第三人的违法建筑进行查处。
《重庆市城乡规划条例》第七十七条规定，有关主管部门和镇（乡）人民政府按本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强制执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填等决定。区县（自治县）人民政府应在实施强制拆除或者回填七日前发布公告。强制拆除或者回填所需费用由违法建设当事人自行承担。本案被告县建委没有作出行政处罚决定，没有作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定。故不具备提请县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或回填的决定的前提条件，因此，原告要求确认被告没有提请县政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填的决定的不作为行为违法的理由不能成立。要求判决被告提请县人民政府作出查封施工现场、强制拆除或者回填的决定的理由亦不能成立。
依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条、《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款第（三）项和第七十七条的规定，判决如下：
一、限被告县建委于本判决生效之日起六十日内履行查处职责。
二、驳回原告王柱辉的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告县建委负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 黎 勇
审 判 员 陈家寿
人民陪审员 宋祖斌
二〇一四年十一月十日
书 记 员 肖 超