湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00886号
抗诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。
原审被告人邓某甲，武汉市江夏区庙山开发区梦天湖山庄职工。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人万某甲，个体经营户。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现已被取保候审。
辩护人王道宽，湖北舟桥律师事务所律师。
湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人邓某甲、万某甲犯盗窃罪一案，于2014年8月26日作出（2014）鄂夏刑初字第00232号刑事判决。湖北省武汉市江夏区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。原审被告人邓某甲、万某甲及其万某甲的辩护人王道宽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月上旬，被告人邓某甲与被告人万某甲通谋盗窃武汉市江夏区庙山开发区梦天湖山庄（现变更为湖北梦天湖投资集团有限公司）苗圃内的一株高桩对节白蜡和一株高桩柞树，并商定由被告人万某甲负责采挖及销赃。随后的一天晚上，被告人万某甲组织杨某等人采挖树木。在此过程中，被告人万某甲指使采挖人员将两株矮桩对节白蜡一并采挖盗走，随后销赃至武汉市江夏区庙山开发区普安村舒某经营的普安园林绿化工程有限公司。经鉴定，上述高桩对节白蜡（树干中间空心）、高桩柞树共计价值人民币78800元，两株矮桩对节白蜡共计价值人民币48000元。案发后已被扣押。
同年11月下旬的一天晚上，被告人万某甲再次组织杨某等人至上述苗圃盗挖两株高桩对节白蜡，并销赃至舒某经营的普安园林绿化工程有限公司。经鉴定，上述两株高桩对节白蜡共计价值人民币90000元，案发后已被扣押。
后被告人万某甲从舒某处获销赃款共计人民币100000元，并将部分赃款分给被告人邓某甲。2014年3月20日，被告人邓某甲在梦天湖山庄内被公安人员抓获。当日，被告人万某甲到公安机关投案。
综上，被告人邓某甲、万某甲共同盗窃树木价值人民币78800元；另被告人万某甲个人盗窃树木价值人民币138000元。
另查明，被告人邓某甲、万某甲分别是湖北梦天湖投资集团有限公司法定代表人邓某乙的侄子、干儿子。被告人邓某甲差欠被告人万某甲人民币80000元。湖北梦天湖投资集团有限公司认为被告人邓某甲、万某甲盗窃的树木仍然存活，未给该公司造成损失，自愿对二被告人表示谅解，请求对二被告人免予刑事处罚。
一审审理中，被告人邓某甲、万某甲的亲属代为退还舒某人民币100000元。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人邓某乙的陈述证实，2014年2月21日我公司员工发现树木被盗，3月7日下午，我让李某去苗圃看树，李某发现树木第二次被盗，我就让李某报警了。一共被盗6株树木，2株矮桩对节白蜡，3株高桩对节白蜡，1株柞树。这批树因金龙大道征用土地，被移栽到向阳村东方园林对面的高压线下面。这批树的权属为我所有，没经过我同意，任何人也没有权力处理树木。
2、证人舒某的证言证实，2013年11月，我和万某甲吃饭时说如果有好的对节白蜡就帮我弄几棵。过了几天，万某甲给我打电话说有三棵树送过来，让我明天联系好吊车。第二天早上拖运树木的车子就到了，一辆尖头的翻斗车和一辆微型货车拖着1棵高桩对节白蜡、2棵矮桩对节白蜡、1棵高桩柞树。然后我就安排吊车将树栽种到我的苗圃内。大概过了半个月左右，万某甲说还有几棵树送过来。第二天早上拖运树木的车子到了，两辆尖头翻斗车各拖着1棵高桩对节白蜡。然后我就安排吊车将树栽种到我的苗圃内。万某甲第一次拖树来，我给了他3万元，第二次给了5万元，后来又给了他2万元，作为这6棵树的树款，一起给了10万元。
3、证人黄某和的证言证实，2013年11月有两批树木送到我们苗圃来栽种，老板舒某安排我和刘某甲将树栽好。第一次送了两车树一共4棵，2棵矮桩对节白蜡，1株柞树，1株高的对节白蜡。第二次送来2株高的对节白蜡。一共6株树。
4、证人刘某甲的证言证实的内容与证人黄某和的证言一致。
5、证人张某的证言证实，我11月份帮舒某的苗圃吊过一次树，一台蓝色翻斗车装了1株高桩对节白蜡和1株高桩柞树，一台白色微型货车装了2株矮桩对节白蜡。我帮他只吊了这一次树。过了10天左右，舒某又打电话让我去吊树，我没有时间就叫我的同行刘某乙去的。
6、证人刘某乙的证言证实，去年11月份的一天早上，张某说他上午没有时间，介绍一笔吊树的生意给我。随后我就去普安村大花山山脚的普安园林绿化公司的一个苗圃地，有两台翻斗车，每车装有1株高的对节白蜡。
7、证人杨某的证言证实，2013年11月份，老板万某甲要我去找两辆车子拖树，我就请了一辆白色微型货车，又请了孙某的蓝色翻斗车。在晚上7点多钟，两辆车都到了向阳农庄前面的苗圃地，现场停着一辆红色挖机，是万某甲在金龙大道请的。万某甲指定的是吊1棵高桩对节白蜡、1棵高桩柞树。因路口有2棵矮桩对节白蜡影响吊树，然后我问万某甲可不可以把这2棵矮桩对节白蜡一起吊走，万某甲说可以。我就把4株树木全部吊走了，然后打电话问万某甲，他让我把车子开到了普安新村绿化园林有限公司的苗圃。后来万某甲又打电话让我第二天早上7点去卸树。第二天我就去把树卸了。这次过后十几天，万某甲要我到上次挖树的同一苗圃去挖2株高桩对节白蜡。当时是晚上7点多，我请了一辆翻斗车，跟孙某的翻斗车一起到了现场，现场有一辆上次吊树的挖机，我就将万某甲指定的2株高桩对节白蜡吊走了。然后我跟万某甲打电话，他让我把车开到普安绿化园林有限公司苗圃，第二天早上我就去把树卸了。当时普安绿化园林公司老板舒某在现场。
第一次吊树的时候万某甲来指定了2株树后就走了，梦天湖山庄的邓某甲在现场。第二次吊树万某甲和邓某甲都不在现场。
8、证人孙某的证言证实，2013年11月份，万某甲先后两次跟我打电话借翻斗车拖东西，杨某来将车开走的。
9、证人万某乙的证言证实，2013年11月份，我开挖机在金龙大道梦天湖山庄门口施工，向阳农庄老板万某甲要我帮他挖2株树木。晚上8点左右，杨某把我带到高压线下的苗圃地，现场有一辆蓝色翻斗车和一辆微型货车。杨某指挥将1株高桩对节白蜡和1株高桩柞树系好后，因旁边有2株矮桩对节白蜡影响吊树，杨某就把这2株矮桩对节白蜡吊上了微型货车上，然后两辆车就把树木拖走了。过了十几天，我在金龙大道施工，万某甲来找我叫我下班去上次吊树的地方帮他吊2株树。晚上8点多，杨某就指挥现场的两辆翻斗车将2株高桩对节白蜡吊走了。第一次吊树梦天湖山庄的邓某甲在现场看了一会儿，让我把吊树的树坑用挖机填起来，他就走了。第二次吊树他不在现场，树坑没有填土。
10、证人李某的证言证实，邓某乙跟我说苗圃内少了几棵树，让我去看看。我和万某丙一起清点树木，发现一共少了6株树木，邓某乙心就让我报警了。万某丙说被盗的有5颗对节白蜡，1棵柞树。我们公司如果要卖树，需要经过邓某乙心的同意。邓某甲是邓某乙的侄儿，是我们公司的行政总监，负责公司后勤事务。
11、证人刘某丙的证言证实，我和万某丙一起负责梦天湖山庄的日常维护管理，我是绿化园林主管。2013年11月，我和万某丙在被盗树木的地方栽种了8棵桂花树，那个时候树木还没有被盗。2014年2月21日，万某丙去苗圃发现树木被盗了，3月7日，公司就安排李某报警了。被盗树木有5株对节白蜡，其中2株矮桩，3株高桩，另外1株柞树。如果要卖树，必须经过老板邓某乙的同意。邓某甲是梦天湖山庄的行政总监，负责山庄餐饮部的日常工作，他没有权利处理这批树木。
12、证人万某丙的证言证实的内容与证人刘某丙的证言一致。
13、证人刘某丁的证言证实，2012年以前，邓某甲找万某甲借过钱，2012年元旦，邓某甲用他的曾用名邓清方打了3万元欠条。今年元月，我们商量两年利息加本金共4万。邓某甲用的曾用名邓清方打了4万元欠条。
14、证人邵某的证言证实，2014年年前，舒某让我去他位于花山脚下、武咸城际铁路旁的苗圃对新载的一批树木进行估价。其中2株矮桩对节白蜡，3株高桩对节白蜡，1株样树，他说是万某甲卖给他的。
15、价格鉴证意见书证实，被盗的2株矮桩对节白蜡共计价值人民币48000元；3株高桩对节白蜡共计价值人民币165000元，其中一棵树干中间空心的价值人民币75000元；1株柞树价值人民币3800元。共计价值人民币216800元。
16、扣押清单证实，盗窃的5株对节白蜡、1株柞树被公安机关扣押。
17、现场勘验、对案、辨认笔录及照片证实，案发现场和6株被盗树木的去向。
18、欠条证实，2014年1月8日、23日，被告人邓某甲以其“邓清方”的名字向被告人万某甲分别出具人民币4万元、4万元的两张欠条。
19、谅解书证实，湖北梦天湖投资集团有限公司对被告人邓某甲、万某甲的行为予以谅解，请求对二被告人从轻处理。
20、到案经过证实，被告人邓某甲、万某甲的到案情况。
21、身份信息证实，被告人邓某甲、万某甲的身份情况。
22、被告人邓某甲的供述证实，我的职责是在梦天湖山庄负责餐饮部的厨房事务，绿化事务由万某丙负责，绿化主管是刘某丙，我挖树是偷挖的，没有经过权属人邓某乙的同意。是我跟万某甲提议挖2棵树，并承诺后果由自己承担。第一次挖树我到现场看过，万某甲指定了1株大对节白蜡、1株柞树。后来万某甲挖树的事我不清楚。我曾找万某甲问过“怎么不见了4棵树木”。我欠万某甲8万元，这次分得赃款6000元。
23、被告人万某甲的供述证实，邓某甲因欠债提议挖两棵树，出了事由他承担。第一次挖4棵树的原因是杨某打电话称挖机走动的时候将旁边2株矮桩对节白蜡弄松动了，看能不能一起挖走，我就同意了。第二次我又去挖了两棵树。两次都没有经过权属人同意。案发后邓某甲曾问我“为什么不见了4株树”。
原审认为，被告人邓某甲、万某甲的行为均已构成盗窃罪。被告人邓某甲如实供述自己的罪行，具有法定从轻处罚情节。被告人万某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。被盗财物被追回，可酌情对二被告人从轻处罚。根据被告人邓某甲、万某甲的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；二、被告人万某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；三、扣押的五株对节白蜡、一株柞树发还湖北梦天湖投资集团有限公司。
湖北省武汉市江夏区人民检察院的抗诉理由：1、一审认定被告人万某甲具有自首情节不当。2、对被告人万某甲适用缓刑不当。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见支持抗诉机关关于对被告人万某甲适用缓刑不当的抗诉理由。
原审被告人万某甲的辩护人的辩护意见：原审认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，2013年11月上旬，原审被告人邓某甲与原审被告人万某甲商量盗窃武汉市江夏区庙山开发区梦天湖山庄（现变更为湖北梦天湖投资集团有限公司）苗圃内的一株高桩对节白蜡和一株高桩柞树，商定由原审被告人万某甲负责采挖及销赃。随后的一天晚上，原审被告人万某甲组织杨某等人将上述两株树木采挖盗走，并指使采挖人员将两株矮桩对节白蜡一并采挖盗走，随后销赃至武汉市江夏区庙山开发区普安村舒某经营的普安园林绿化工程有限公司。经鉴定，上述高桩对节白蜡（树干中间空心）、高桩柞树共计价值人民币78800元，两株矮桩对节白蜡共计价值人民币48000元。案发后已被扣押。
同年11月下旬的一天晚上，原审被告人万某甲再次组织杨某等人至上述苗圃盗挖两株高桩对节白蜡，并销赃至舒某经营的普安园林绿化工程有限公司。经鉴定，上述两株高桩对节白蜡共计价值人民币90000元，案发后已被扣押。
后原审被告人万某甲从舒某处获销赃款共计人民币100000元，并将部分赃款分给原审被告人邓某甲。2014年3月20日，原审被告人邓某甲在梦天湖山庄内被公安人员抓获。当日，原审被告人万某甲到公安机关投案。
综上，原审被告人邓某甲、万某甲共同盗窃树木价值人民币78800元；此外，原审被告人万某甲个人还单独盗窃树木价值人民币138000元，个人盗窃价值总计人民币216800元。
另查明，一审审理中，湖北梦天湖投资集团有限公司出具谅解书，认为原审被告人邓某甲、万某甲盗窃的树木仍然存活，未给该公司造成损失，自愿对二原审被告人表示谅解；二原审被告人的亲属代为退还舒某人民币100000元。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉称一审认定原审被告人万某甲具有自首情节不当的抗诉理由。经查，原审被告人万某甲在接到原审被告人邓某甲的电话后，即到公安机关投案，且其归案后对其组织他人偷树并销赃的主要犯罪事实供认不讳。其行为符合自首的构成要件。故抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。武汉市人民检察院不支持该抗诉理由和辩护人认为自首成立的意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人邓某甲、万某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度内并无不当。湖北省武汉市江夏区人民检察院的抗诉称原审对原审被告人万某甲适用缓刑不当的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持该抗诉理由的意见，本院均不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 姜 复
代理审判员 杨 毅
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王娅迪