广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第87号
上诉人（原审原告）：陈国军，男，1981年11月13日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：刘素映，女，1968年1月19日出生，汉族，住广东省陆丰市。
委托代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。
委托代理人：罗斌，广东圣方律师事务所律师。
原审第三人：吴进彬，又名吴进斌，男，1968年10月10日出生，汉族，住广东省阳春市。
原审第三人：阳江市金辉煌日化有限公司（原名称：阳东县长春医药保健品有限公司）。住所地：广东省阳江市江城区漠江路***号。
法定代表人：林兰姬，该公司执行董事。
上诉人陈国军因与被上诉人刘素映、原审第三人吴进彬、阳江市金辉煌日化有限公司（以下简称金辉煌公司）合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2013年12月18日作出的（2011）阳西法民初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：吴进彬是原阳东县长春医药保健品有限公司（下称：长春医药公司）员工，由吴进彬驾驶粤Q／Y×××9号货车送货给刘素映经营的陆丰伯舒百货店经营部。2003年9月19日，因退货引起争执，争执过程中，吴进彬代表原长春医药公司与刘素映签订书面协议，约定原长春医药公司自愿以公司Q／Y×××9号送货车作抵押，寄停于陆丰红星停车场，陆丰伯舒百货店持有原长春医药公司欠款条据，待还清货时，立即将送货车归还，并销毁欠条。时至2007年3月16日，吴进彬代表原长春医药公司（甲方）、陈国军（丙方）与刘素映（乙方）签订书面《协议》，协议约定：甲方于2003年9月17日租用丙方Q／Y×××9号五十铃人货车送货到乙方，因甲方与乙方债务问题，甲方将丙方车辆抵押给乙方，为解决这一问题，三方达成协议，由丙方代甲方吴进彬交款18000元给乙方解决债务纠纷，乙方收到款后三天内将车辆交给丙方。哪方违法，追究哪方责任，任何一方都可以在其所在地人民法院起诉等内容。协议签订当日，陈国军支付了18000元给刘素映。2009年3月12日，陈国军以刘素映没有交还车辆为由，向原审法院提起诉讼，请求：一、确认刘素映违反2007年3月16日合同约定；二、刘素映返还Q／Y×××9号货车；三、刘素映赔偿陈国军租金损失（从2007年3月21日起计至2009年3月20）共计180000元。
本案在审理过程中，刘素映提供有吴进彬签名的取车《证明》，主张收款次日即2007年3月17日将车辆交还给陈国军和吴进彬，《证明》内容为：“陆丰百舒百货刘素映：我于2003年9月17日抵押给你的粤Q／Y06**号车，已于2007年3月17日取走。特此证明，证明人吴进彬，2007年3月17日。”对该《证明》，陈国军、原长春医药公司及吴进彬不予以确认，并提供吴进彬于2011年5月26日作出的个人证明，声明刘素映没有将Q／Y×××9号货车给吴进彬，刘素映在《证明》中伪造其签名及指印，吴进彬在个人证明中的签名和指印，经广东省阳春市公证处分别作出（2011）春证内民字第295号、296号公证书予以公证。在原审庭审中，对刘素映提供的有“吴进斌”签名的取车《证明》是否是吴进彬本人所写的问题，双方当事人均同意进行字迹鉴定。因此，原审法院书面通知双方当事人到庭选择鉴定机构，因陈国军、原长春医药公司及吴进彬不到庭，原审法院遂指定广东南天司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所接受委托后，出具书面缴费通知。原审法院书面通知陈国军，陈国军没有依时缴费，致使鉴定机构退还鉴定材料。在再次庭审中，原审法院征求陈国军的鉴定意见，陈国军仅表示同意鉴定，但不同意缴付鉴定费，致使鉴定无法进行。
另查明，Q／Y×××9号货车登记车辆所有人是冯容。2003年7月10日，冯容与陈国军签订《租车协议》，约定由冯容出租Q／Y×××9号货车给陈国军使用。租赁期间从2003年8月1日至2006年7月30日止，租金按7500元／月计算，于每月5日前交下个月租金等内容。2003年8月20日，原长春医药公司（甲方）因推销产品及送货需要，与陈国军（乙方）签订书面《协议》，协议约定由甲方租用乙方使用的Q／Y×××9号货车，并由乙方负责送货，租用期间从2003年9月1日至2006年8月30日止，租金为780元／日。乙方负责加油、路桥费、司机工资、维修费及本车运输的一切费用。乙方未经甲方同意转租车辆或没有为甲方送货，每天赔偿500元。如甲方当天没有运输、送货任务，每天应补偿300元给乙方。合同签订之日，乙方应一次性交纳押金30000元给甲方等内容。合同签订后，陈国军于2003年8月25日交付押金30000元，长春医药公司出具《收条》给陈国军，经手人为林红。2003年9月19日，陈国军与吴进彬送货到刘素映经营的陆丰伯舒百货店经营部时，才发生了吴进彬将货车质押给刘素映的事实。
原长春医药公司的法定代表人原为林红，后变更为林兰姬。原长春医药公司经工商管理部门核准，于2008年1月21日变更名称为阳江市金辉煌日化有限公司。
原审判决认为：本案是质押合同纠纷，本案争议的焦点问题有：一、陈国军主张刘素映未依约交还Q／Y×××9号货车，理据是否充分，应否予以采信；二、陈国军主张刘素映承担违约责任，赔偿经济损失180000元，理据是否充分，应否支持。
针对焦点一，陈国军主张刘素映未依约交还Q／Y×××9号货车，理据是否充分，应否予以采信问题。刘素映已提供取车《证明》，证明其已履行交付车辆义务的主张，刘素映已尽举证责任。陈国军对取车《证明》有异议，认为《证明》中的证明人“吴进斌”签名不是吴进彬本人所写，负有举证责任。陈国军、原长春医药公司及吴进彬提供的阳春市公证处公证书，该公证书只是公证吴进彬在其个人证明上进行签名和盖指模的行为，不是对2007年3月17日取车《证明》中的证明人“吴进斌”的签名和盖指模是否是吴进彬所为进行公证。因此，该公证书不能证明陈国军、原长春医药公司及吴进彬的主张。虽然，陈国军同意进行字迹鉴定，但认为是刘素映承担鉴定责任，不予缴付鉴定费，致使鉴定无法进行，应由陈国军承担举证不能责任。综上，刘素映提供的取车《证明》具有证明效力，予以确认。根据该《证明》内容表明，刘素映于2007年3月17日将Q／Y×××9号货车交还吴进彬。鉴于陈国军在出租Q／Y×××9号货车给原长春医药公司后，与司机吴进彬一起负责为该公司送货，并承担支付司机工资，因此，吴进彬既是原长春医药公司员工，也是陈国军的司机。刘素映将车交付给吴进彬，也即是向陈国军或原长春医药公司履行交车义务。陈国军诉称刘素映没有向其交还车辆，违反协议约定，理据不足，不予支持。刘素映主张已履行交车义务的抗辩理由成立，予以采纳。
针对焦点二，陈国军主张刘素映承担违约责任，赔偿经济损失180000元，理据是否充分，应否支持问题。鉴于刘素映已履行了交车义务，没有违反2007年3月16日签订的《协议》约定，不构成违约，不承担违约责任。因此，陈国军主张刘素映没有交还车辆构成违约，请求赔偿经济损失180000元，理据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，作出判决：驳回陈国军的诉讼请求。一审案件受理费3900元，由陈国军负担。
上诉人陈国军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的起因是吴进彬将陈国军租赁冯容的营运汽车抵押给刘素映而产生质押合同纠纷。为解决质押合同纠纷，吴进彬、陈国军、刘素映三方于2007年3月16日达成和解协议，由陈国军代吴进彬交款18000元给刘素映，刘素映在收款三天内将质押的粤QY×××9五十铃汽车交还给陈国军。签订和解协议后，质押合同的纠纷已解决。但刘素映收取陈国军支付的18000元后，在三天内没有将汽车交还给陈国军。本案是履行和解协议产生纠纷，陈国军起诉请求刘素映履行和解协议，返还车辆给陈国军，与吴进彬和金辉煌公司无关，原审追加吴进彬、金辉煌公司为第三人，将本案定性为财产损害赔偿纠纷和质押合同纠纷不当，应予纠正。二、原审认定吴进彬既是长春医药公司的员工，又是陈国军雇请的司机的依据不足，也没有充分证据证明陈国军不会开车，吴进彬在2007年会开车，且是陈国军雇请的司机。原审认定上述事实错误，导致判决错误。三、原审认定刘素映已提供2007年3月17日的取车《证明》，证实已将QY×××9五十铃汽车交给吴进彬，是错误的。首先吴进彬已向原审法院声明没有取走QY×××9五十铃汽车，并指出取车《证明》上吴进彬的签名和指模不是吴进彬本人的，这有吴进彬在阳春市公证处的公证书［编号为（2011）春证内民字第295号］证明，吴进彬在该公证书明确了“证明人：吴进斌，2007年3月17日”的证明内容虚假，该证明上“吴进斌”的名字不是其本人所签的，指模不是其本人捺的，其从来没有取走QY×××9五十铃汽车。吴进彬在一审审理时多次指出其没有取回汽车，也在公证书上作证证明了其没有取走汽车。吴进彬证明了刘素映提供的《证明》是伪证，但原审对此不以认定，反而以陈国军没有交鉴定费，判决陈国军承担举证不能的责任。本案中，刘素映提供的《证明》不能反驳陈国军的诉讼请求所依据的事实和证据，刘素映应申请鉴定，反驳吴进彬。原审将刘素映与吴进彬的签名争议转嫁给陈国军与刘素映的争议，确定应由陈国军缴交鉴定费不当。吴进彬、陈国军在解决质押合同中分别作为甲方和丙方，吴进彬和陈国军是利益不同的两方当事人，除了有授权委托书，吴进彬的行为不能代表陈国军。本案中，陈国军并没有委托吴进彬收取汽车，原审认定吴进彬代表陈国军取回汽车也是错误的。刘素映将汽车交给没有代理权的吴进彬，是刘素映证明了自己违反和解协议的约定，一审对此没有认定，混淆是非。综上所述，陈国军与刘素映、吴进彬三方签订协议后，已履行了支付18000元的义务，吴进彬已证明其没有从刘素映处取回汽车，证明了刘素映未履行和解协议，即使刘素映提供证明证实了将汽车交给吴进彬，由于陈国军没有委托吴进彬取车，刘素映也违反和解协议的约定，并造成陈国军损失，故应判决刘素映返还QY×××9五十铃汽车给陈国军，并赔偿两年的租金损失18万元给陈国军。原审驳回陈国军的诉讼请求错误，请求撤销原审判决，支持陈国军的一审诉讼请求。
被上诉人刘素映辩称：陈国军的上诉事实和理由都不能成立。一、刘素映已提供取车证明，证明刘素映已经履行交付车辆的义务，如果陈国军对该证明有异议，其应该申请鉴定并预交鉴定费用，但在一审过程中，陈国军虽然同意进行鉴定，但不预交鉴定费用，由此产生的法律后果应由陈国军承担。二、关于陈国军上诉称刘素映应将汽车交给陈国军而不应交给吴进彬的事实和理由，也是不能成立的。因为吴进彬原是原长春医药公司的员工，也是陈国军的司机，刘素映将车交给吴进彬，就是将车交给原长春医药公司或者陈国军。而且在交车当天，是陈国军与吴进彬一起来取车的，因为陈国军是不会开车的，该事实在一审时陈国军当庭承认了。故刘素映当天将车交给吴进彬和陈国军的，因为陈国军不会开车，由吴进彬将车取走并开具证明。三、至于陈国军主张刘素映承担违约责任的问题。因刘素映没有违约行为，不存在承担违约责任。另外，陈国军主张的18万元租金损失，也是没有依据的，是陈国军等人串通起来的假材料。
原审第三人吴进彬述称：吴进彬没有收到刘素映的QY×××9车辆，刘素映提供的2007年3月17日的《证明》是伪造的，其不能举证证明其履行了2007年3月16日合同的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，刘素映应承担举证不能的后果。吴进彬特别指出该《证明》上吴进彬的签名和指印是伪造的，对该《证明》上吴进彬的签名和指模引发的争议，与陈国军无关。刘素映申请对该证明上的签名和指模进行鉴定，应由刘素映先交费，根据鉴定结果决定由哪一方负责。如果二审法院认为刘素映不应交鉴定费，应书面通知吴进彬交费。如果吴进彬无钱交费，吴进彬的代理人刘丽华愿意代吴进彬交费。不论鉴定结果怎样，均与陈国军无关。
原审第三人金辉煌公司同意陈国军的上诉意见。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明，刘素映一审对陈国军提供的租车合同及支付租金票据质证时认为，冯容出租的车购置时才12万元，而其空车出租给陈国军价格高达每月7500元，陈国军转租给长春医药公司时，租金高达每天780元，与阳江地区的发展不符；2009年2月9日，陈国军出具给冯容的收条，内容是陈国军一次性支付41个月租金307500元给冯容，亦不符合常理。首先，常人不可能在租车一个月即向出租人支付高达307500元的租金；其次，租金远远高于车辆实际价格，再次，陈国军转租给长春医药公司的期限长于其原租赁期限，不符合常理；最后，冯容是长春医药公司原法定代理人林红的妻子，长春医药公司完全可直接向冯容直接租车，而没必要由陈国军租车后，再转租给长春医药公司，故陈国军的损失是不存在的。
本院认为：本案因陈国军与吴进彬驾驶QY×××9五十铃汽车运货到刘素映所开的陆丰伯舒百货店经营部，双方因退货货款支付问题产生争议，陈国军和吴进彬将运输车辆质押给刘素映，后三方达成和解协议，约定由陈国军代吴进彬支付18000元给刘素映，刘素映退还运输车辆给陈国军。陈国军起诉主张其已代吴进彬支付了18000元给刘素映，但刘素映没有退还质押车辆给其，并由此造成其不能经营的损失，而提起本案诉讼，请求刘素映返还QY×××9五十铃汽车，并赔偿损失18万元给其。根据陈国军的起诉主张，本案应定性为合同纠纷，原审定性为财产损害赔偿纠纷及质押合同纠纷欠妥，应予纠正。由于引起本案纠纷与吴进彬、金辉煌公司有关，本案的处理结果与吴进彬、金辉煌公司有法律上的利害关系，原审追加吴进彬和金辉煌公司为本案第三人参加诉讼，程序合法，应予以支持。陈国军上诉主张追加吴进彬、金辉煌公司为本案第三人的程序不当，理据不足，本院不予采纳。
陈国军上诉称原审认定吴进彬既是长春医药公司的员工，又是陈国军的司机的事实错误，应予纠正。吴进彬以长春医药公司的员工的身份送货到刘素映所经营的经营部，吴进彬是该公司员工的事实应予认定。陈国军称送货到刘素映经营部的车辆是其承租使用的，该车送货到刘素映经营部时由吴进彬驾驶的，作为相对人刘素映有理由相信吴进彬是陈国军雇请的司机。陈国军上诉主张原审认定该事实错误的理由不成立，本院不予采纳。
陈国军上诉主张，吴进彬已提供公证书证明刘素映提供的2007年3月17日的取车《证明》不是其本人签名，则应由刘素映承担举证责任，原审认定陈国军对此承担举证责任，并以陈国军没有交鉴定费为由，判决陈国军承担举证不能责任不当。且吴进彬和陈国军是两个利益不同的主体，原审在没有陈国军的委托情况下，认定刘素映交车给吴进彬，即为交车给陈国军错误。吴进彬提供的公证书属于经公证的当事人的陈述，吴进彬本身与车辆是否取回有利害关系，其事后否认之前在证明上签名的行为，除了该陈述意见外，没有提供相关证据印证其陈述的真实性，在没有提供证据佐证的情况下，该陈述不足以推翻书证证明的内容。由于陈国军与吴进彬共同送货到刘素映处，共同去到刘素映处，与刘素映协商解决质押汽车问题，协商时，陈国军同意退货款由其代为支付，故陈国军与吴进彬有密切的利益关系；且陈国军送货到刘素映处由吴进彬驾驶车辆，刘素映在陈国军支付退货款后，将车交给原驾驶人吴进彬，并由吴进彬出具收据给刘素映，与其之前的行为相连贯。刘素映已提供书证证明该汽车已交回原驾驶人吴进彬驾驶，吴进彬或陈国军主张该证明不是吴进彬签名，两人均应承担举证责任，原审判定两人应承担举证责任，并以陈国军没有预交鉴定费，以致鉴定无法进行，承担举证不能的责任正确。由于吴进彬与陈国军共同送货到刘素映处，共同到刘素映处协商支付退货款和取回质押车辆的事宜，刘素映有理由相信吴进彬代表陈国军取回质押车辆；而且该汽车最初质押给刘素映时写明是长春医药公司的车辆，由吴进彬代表长春医药公司交车给刘素映，故原审认定刘素映交车给吴进彬即为交给陈国军或长春医药公司，并无不当，应予以维持。由于刘素映已交回质押的QY×××9五十铃汽车给陈国军，陈国军请求刘素映返还该汽车及赔偿车辆不能经营期间的租金损失，理据不足，应予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。陈国军的上诉请求，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3600元，由上诉人陈国军负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何桂霞
审判员 林浈量
二〇一四年十月二十八日
书记员 莫怡华