陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00059号
上诉人（原审被告）马军成，男，1974年4月15日出生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审原告）刘晓艳，女，1981年1月4日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人李兴华，陕西法力律师事务所律师。
上诉人马军成因装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马军成，被上诉人刘晓艳的委托代理人李兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，刘晓艳是一个体工商户，在旬阳县小河镇经营名为旬阳县小河镇永宏宾�的旅店。马军成也是个体工商户，在旬阳县城经营名为旬阳县城关镇润鼎装饰设计的工作室。2013年3月30日，刘晓艳与马军成签订宾馆装饰装修工程施工合同。双方约定：马军成为刘晓艳装修其经营的宾馆，马军成包工和部分材料（见材料明细表），工期为90天，工程款为380000元。开工日付120000元，泥工进场付160000元，完工付90000元，余10000元在一年保修期满后支付。其中要求马军成要严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。刘晓艳未按期支付工程款，马军成有权停工，因刘晓艳责任不能按期完工，工期顺延。因马军成造成工程质量有问题的返工费用由其承担，工期不顺延。工程竣工后，马军成通知刘晓艳验收，若刘晓艳2天内没有验收，视为工程合格。工程验收完毕核对结算单，无误后，刘晓艳向马军成支付尾款，马军成向刘晓艳交付钥匙。工程进入保修期，刘晓艳验收认可的工程，如施工质量出现问题，马军成只负责维修，凡是人为造成的损失，马军成不负责维修。违约责任：合同双方当事人中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失，由责任方承担责任，并赔偿给双方造成的经济损失。刘晓艳未按期支付工程款，每延误一天向马军成支付违约金500元，由于马军成原因致使工程延误，每延误一天向刘晓艳支付违约金500元。2013年4月6日工程开工。2013年10月12日，刘晓艳共支付马军成工程款220000元，还有150000元工程款没有支付。后工程完工，马军成交付钥匙，刘晓艳即经营使用该宾馆。刘晓艳在经营该宾馆过程中，发现有些房屋出现漏水不能使用，并影响到楼下住户，有些房屋电路有问题，不能入住，要求马军成处理，马军成没有维修，共装饰装修十三间客房，其中六间房屋从装修完工交付至今没有使用。嗣后，马军成多次催要所欠工程款，刘晓艳以该工程装修存在质量问题，拒绝给付。2014年4月4日，马军成另案向旬阳县人民法院起诉，要求刘晓燕支付所欠工程款及违约金，旬阳县人民法院判决刘晓艳给付马军成工程款150000元。判决后，刘晓艳不服提出上诉，后又撤回上诉，并经安康市中级人民法院裁定准予其撤诉。刘晓艳于2014年7月1日起诉，要求马军成赔偿其因装修质量所造成的经济损失，并申请对所经营宾馆装修质量进行鉴定，经法院委托陕西安康金州司法鉴定中心，对永宏宾馆防水及电路是否存在质量问题、修复方案及造价进行鉴定。2014年9月16日该鉴定机构出具鉴定意见书，认为该宾馆房屋出现的问题主要有以下几个方面：1、施工承包方在宾馆卫生间给排水安装施工过程中将�热水给水管道埋设于卫生间内墙装饰层之内，埋设于装饰层内的热水管道，在热水管道接头处一旦处理不到位就会出现渗水情况，从而造成卫生间外墙壁纸返潮。2、一层部分商铺的渗水处经现场查勘，主要是由于排水管道在与楼板交结处未做好防水处理、出现的渗漏情况，主要的水源来自于给水管道渗漏所致。3、经检查该宾馆有三间客房存在灯具不能正常工作、插座无电的情况，说明这三间房间的供电存在断路情况，造成这一情况直接原因在于施工过程粗心大意，导线转接头固定不牢固造成脱线引起短路。综上所述：永宏宾馆出现壁纸返潮霉变，楼面渗水等问题，主要是由于施工承包方在水电线路施工中需要明装的给排水管道进行了暗埋，管道渗漏不能及时处理所造成的。而三个房间电路不通也是由于施工承包方在电路安装施工过程中粗心大意、关键接头没有连�牢固造成的。鉴定意见：该宾馆装饰装修过程中出现的渗水返潮、电路断路等问题，主要由于施工承包方施工方法不科学、施工过程粗心大意所造成的，施工承包方应承担全部返工维修费用及损失。处理意见：该宾馆出现的电路问题，施工承包方应及时进行检修维护排除故障点，最终达到电路畅通的效果。而管道渗水问题必须彻底返修才能解决问题、防止以后出现渗漏情况。卫生间返工应将已有的墙面瓷砖及抹灰层埋设管道部分进行铲除，将原来的冷热水上水管道拆除、重新在该部位做防水层处理，再将墙面瓷砖恢复、最后明装冷热水给水管道，才能从根本上防止再次渗漏。返工维修费用：水电改造、损坏壁纸、卫生间瓷砖和防水、贴设卫生间瓷砖人工费、凿除卫生间瓷砖人工费、补做丙纶防水层人工费共计56128.80元。返工过程所需的过渡费和停业损失费，由双方协商解决。
原审认为，双方所签订的装饰装修工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。一、关于马军成是否按照约定履行合同，刘晓艳在合同履行中未全部支付工程款，经另案判决强制履行。马军成虽然按照合同完成该宾馆的装饰装修施工，并交付刘晓艳使用，但宾馆装饰装修过程中出现的渗水返潮、电路断路等问题，导致宾馆六间房屋不能使用，马军成没有按照质量约定履行合同。二、关于马军成是否应当承担违约责任，该宾馆装饰装修过程中出现的渗水返潮、电路断路等问题，主要由于马军成施工方法不科学、施工过程粗心大意所造成的，质量不符合约定，马军成应当按照约定承担违约责任，赔偿刘晓艳全部返工维修费用及损失。同时马军成在保修期内未及时履行保修义务，马军成同样应当承担赔偿�任。三、赔偿损失的范围和数额。依据双方提交的证据和当庭陈述，并参照陕西安康金州司法鉴定中心的鉴定意见，酌情认定刘晓艳共有六间房屋，从交付至今没有使用，每间房屋住宿费均为100.00元，入住率为50%，营业纯收入为营业额的60％。根据陕西安康金州司法鉴定中心的鉴定意见，刘晓燕的经济损失共有三项；重新装修费用、过渡费和停业损失费，但是鉴定费用也属于刘晓燕的损失范围之内。其中重新装修费用陕西安康金州司法鉴定中心鉴定结果为56128.80元。1、停业损失费，六间客房从装修完工交付房屋至今没有使用的损失费用，酌情认定时间至鉴定结论之日止，（2013年10月12日至2014年9月16日共334天），还应当减去税收、水电费和其他费用，共60120元（334天×6间×100元×50%入住率×60%营业纯收入）。2、过渡费用和重新装修停业损失，应当减去税收、�费和水费，因是返工装修，认定装修时间为20天，停业房间为6间，其停业损失即3600.00元（20天×100元×6间×50%入住率×60%营业纯收入）。3、鉴定费用12000元。刘晓燕共计经济损失131848.80元（重新装修费用56128.80元＋停业损失费60120元＋过渡费用和重新装修停业损失3600.00元＋鉴定费用12000元）。对于刘晓艳诉请超过实际损失部分，不予支持。四、刘晓艳是否违反了《消防法》的规定，未经马军成同意擅自使用宾馆。旬阳县公安局给该宾馆颁发有安康市特种行业安全许可证，准予其开业，刘晓艳没有违反相关法律规定，永宏宾馆可以开业。旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00323号生效判决查明，“2013年10月12日，工程完工，马军成交付钥匙，刘晓艳即经营使用该宾馆，宾馆名称为永宏宾馆”，这就证明了刘晓艳在使用该宾馆是经过马军成同意认可后才使用，并非�自使用。因此马军成辩解刘晓艳违反了《消防法》的规定，擅自使用该宾馆，应当驳回刘晓艳起诉的辩解，没有法律依据，不予支持。原审判决：一、马军成支付刘晓艳宾馆重新装修费、过渡费、停业损失费119848.80元，限判决生效后10日内支付；二、驳回刘晓艳的其他诉讼请求。
宣判后，马军成上诉提出：1、一审判决以被上诉人刘晓艳有旬阳县公安局颁发的《特种行业安全许可证》为由，认为其没有违反《消防法》的规定，可以开业，属于事实认定错误，《特种行业安全许可证》与《消防许可证》不能相互替代，被上诉人持有《特种行业安全许可证》并不能证明其不存在违法开业经营的事实；2、本案装修工程未经竣工验收，属被上诉人擅自使用，原判对此认定错误，本案不应适用鉴定，鉴定也存在诸多问题，不应作为证据使用；3、即使本案装修工程经�竣工验收，原判亦存在错误，上诉人还有一万元质量保证金在被上诉人处，应予以扣除未扣除；4、原审判决赔偿被上诉人停业损失依据不足，故请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘晓艳答辩认为，原判认定事实正确，上诉人装修工程存在严重质量问题，应承担相应责任；被上诉人办理了营业执照、消防等手续，是合法经营的企业，故请求二审维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，有装修装饰施工合同、营业执照、税务登记证、司法鉴定意见书、证人证言、票据、证明、旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00323号民事判决书、安康市中级人民法院（2014）安中民二终字第00170号民事裁定书、双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，上诉人马军成与被上诉人刘晓艳签订的装修装饰合同应为有效合同，上诉人马军成未按合同约定交付被上诉人刘晓艳合格的装修工程，应承担违约责任，导致被上诉人刘晓艳重新装修费用、营业损失等损失应予赔偿。上诉人马军成上诉称被上诉人刘晓艳未办理消防许可证属非法营业问题，经审查，被上诉人刘晓艳办理了工商营业执照，其是否办理消防许可证不影响其具有合法经营资格，即使被上诉人刘晓艳确未办理消防许可证，属于违法行为，由消防部门处罚，不影响其请求赔偿营业损失。上诉人马军成上诉提出本案装修工程未经竣工验收，属被上诉人擅自使用，本案不应适用鉴定的问题，原审已查明“2013年10月12日，工程完工，马军成交付钥匙，刘晓艳即经营使用该宾馆”，双方当事人对此节事实均无异议，故上诉人马军成主张被上诉人刘晓艳擅自使用与事实不符。上诉人马军成虽对鉴定有异�，但并未申请重新鉴定，也无证据证明鉴定结论具有鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形的，故对其异议不予采纳，鉴定结论应作为本案证据使用。上诉人马军成提出的一万元质保金问题，被上诉人刘晓艳也认可其暂扣了上诉人马军成一万元工程款作为质保金，应与维修费用冲抵，上诉人马军成此上诉理由成立，本院予以采纳。原判遗漏此节事实，本院对此予以改判。上诉人马军成还提到原判认定的营业损失依据不足的问题，因上诉人马军成的违约行为导致六间房屋不能使用，确实存在停业损失，原审法院依据被上诉人刘晓艳提供的证据结合本案实际，酌情认定停业损失并无不当。上诉人马军成上诉也未提出反驳证据证实原判认定的损失过高，故此上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、维持陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00515号民事判决第二项；
二、变更陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00515号民事判决第一项为上诉人马军成支付被上诉人刘晓艳宾馆重新装修费、过渡费、停业损失费109848.80元，限判决生效后10日内支付。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3974元，由被上诉人刘晓艳负担200元，由上诉人马军成负担3794元，鉴定费12000元由上诉人马军成负担。
二审案件受理费2697元，由被上诉人刘�艳负担200元，由上诉人马军成负担2497元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红梅
代理审判员 张 燕
审 判 员 帅文婷
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘慧琴