湖南省益阳市资阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）资民二初字第143号
原告益阳市建筑工程公司破产清算组。
负责人张习明。
委托代理人贾钢。
被告益阳汉典房地产开发有限公司。
法定代表人方力。
委托代理人喻建平。
委托代理人龚红卫。
原告益阳市建筑工程公司破产清算组与被告益阳汉典房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人贾钢，被告委托代理人喻建平、龚红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2005年8月8日签订了一份建筑工程施工合同，对工程质量、工期、工程款支付方式及违约责任等均进行了约定。工程竣工验收后，被告未按合同约定支付工程价款，至今尚欠原告工程款2082120元未予支付。请求判令被告支付拖欠原告的工程款2082120元，违约金2226496元；责令被告办理已抵付原告工程款的房屋产权并承担本案诉讼费用。
被告辩称，原、被告双方签订的补充协议已约定以房抵工程尾款，被告不存在拒付工程款的行为，补充协议应继续履行。原告未提供建安发票，被告尚欠原告部分工程尾款是行使先履行抗辩权，被告未违约，应依法驳回其诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼请求，提供了以下证据：
1、建筑工程施工合同、补充协议。欲证明原、被告双方的建设施工承包关系及工程造价，工程款支付方式及违约责任承担方式等项约定。
2、工程结算表一份，竣工验收备案表4份。欲证明原、被告之间的工程价款结算，原告工程的验收时间。
3、汉典公司资水会龙一期工程欠款明细。欲证明被告未按合同约定支付工程款的事实。
4、关于按合同约定拨足工程款的报告、公函。欲证明被告违约未按时拨付工程款及原告主张权利的事实。
5、资阳区法院关于资水会龙不夜城第一期工程应纳税款已依法破产不予清偿的情况说明，（2006）资民二初字第1-13号民事裁定书。欲证明原告已完成的2238万元工程量所涉及的建安税已列入破产债权，无法开具建安发票的事实。
6、关于不夜城2238万元工程量的建安税已列入破产债权的报告，关于请求以收款收据及法院裁定书入账的报告。欲证明原告为未开具的建安发票向税务部门反映情况及被告对原告不能提供的建安发票的原因是非常清楚的事实。
7、欠款利息计算表。欲证明被告拖欠工程款的行为已给原告造成巨大的经济损失。
被告质证意见：对原告提供的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。证据3系原告单方面的报告，未得到被告认可，不能说明问题。证据4公函被告从未收到，不能达到原告的证明目的。证据5、证据6被告认可其合法性、真实性，不认可其证明目的，因为税务部门不认可税款已破产，未明确表示破产的税款可不开具税票。证据7系原告单方面提供的，不能作为证据使用。
本院认证意见：原告提供的证据1、证据2被告不持异议，本院予以采信。证据3虽系原告单方面提供，但在法庭调查中已确认被告至今尚欠原告208万余元工程款的事实，故本院对原告提供的证据3欠款明细予以确认。证据4原告向被告送达的报告，有被告已收悉的证据，能够证明原告向被告催要拖欠的工程款及被告未按约支付工程款的事实，本院予以采信。原告向被告出具的公函，因无证据证明被告已收悉，本院不予采信。证据5系本院制作的已生效的民事裁定书及情况说明，无需待税务部门确认，能够证明已破产的税款可不另行开具建安税票的事实，本院予以采信。证据6被告对其真实性不持异议，并能够证明原告为税票一事多次向税务机关反映并向被告说明的情况，本院予以采信。证据7系被告单方面计算的利息，不具有真实性、合法性，本院不予采信。
被告为反驳原告的诉讼请求，提供了以下证据。
1、工程计算表，欲证明原、被告之间就工程款进行了结算。
2、补充协议，欲证明被告拖欠的工程款不再支付现金，原告同意以协商的方式以被告的房屋抵偿工程款。
3、请求以收款收据及法院裁定书入账的报告，欲证明因原告无法提供建安发票，被告无法入成本帐，拒付工程款并为此争执多年，税务部门对此一直未答复的事实。
4、收据，清算组致函，商品房买卖合同，房屋装修说明。欲证明委托肖劲龙到被告处收取商品房工程款及原告在被告处购房抵工程款的事实。
5、工程款收款收据，欲证明被告2013年2月1日支付原告工程款18万元的事实。
6、委托书2份，欲证明原告委托石峰、曾光、项迪辉在被告处收取工程款的事实。
原告质证意见：对被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性均无异议。但对证据3的证明目的有异议，证据5证明了补充协议签订后，被告除以房抵款后又以现金的方式支付了工程款，系被告将补充协议的以房抵款变更为以现金支付工程款这一事实。
本院认证意见：被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6原告对其真实性不持异议，本院对被告所提供的证据的真实性予以确认。证据3被告以税务部门未答复作为不支付工程款的抗辩理由不能成立，该证据不能达到证明目的。
经审理查明，原益阳市建筑工程公司与被告于2005年8月8日签订了一份建设工程施工合同，约定由原益阳市建筑工程公司承建被告开发的资水会龙不夜城项目，工程造价按湘建价（2002）578号计价为基础，仍依1999年《湖南省建筑工程预算定额全部土地工程款按1.5%计取综合费加入工费价差加材料价差后计取税金》工程竣工验收后三个月内，决算审计应予完成，被告按决算审计后的价格付足95%的工程款，余下5%作为质保金，竣工验收后无质量问题满2年返还3%，满5年全额返还。被告不按约履行义务，按工程总造价的5%给付违约金，不足部分还应给付赔偿金。2006年1月5日原益阳市建筑工程公司进入破产还债程序，其债权债务由益阳市建筑工程公司破产清算组享有和清算。2006年6月28日本院作出民事裁定书，依法裁定资水会龙不夜城项目1416155.41元工程款应交纳的建安税列入破产债权予以清算。2012年1月12日本院作出情况说明，明确告知被告未开具发票的工程结算收入可不开具建安发票。2007年11月22日、2008年3月31日原告承建的所有工程分别通过竣工验收，2010年5月25日原、被告双方在工程结算表上签名确认工程总价款为4452万元。因被告未按合同约定期限付款，原告于2006年6月7日、8月29日均向被告打出了催要工程款的报告。2007年12月被告欠原告工程款944万元，2010年至2012年9月被告欠原告工程款479万元。2012年6月原、被告双方签订了一份补充协议，约定双方办理完结算后，被告所欠原告尾款不再支付现金，原告同意购买被告房屋以抵偿被告所欠工程尾款，但抵押房屋的价格和位置应由原、被告双方协商并征得原告同意，被告应在三个月内为原告办理购买房屋的产权手续。2012年9月25日原告委托项目经理肖劲龙以陈博文的名义购买了价值414458元的商品房，2012年11月7日原告以曾光、胡玉华、谢辉的名义从被告处购买了总价值为1253978元的房屋。2013年7月15日、7月31日原告分别委托石峰、曾光、项迪辉至被告处收取工程款747880.08元，2013年2月1日被告支付原告工程款18万元，至2013年8月5日被告仍欠原告工程款2082120元。之后，原、被告双方就补充协议约定的以房抵款一事多次协议未达成一致，且被告一直以原告以已支付的工程款未开具建安发票为由拒绝支付余下的工程款，致余下的工程款未得到清偿，双方酿成纠纷诉至本院。
本院认为，本案争执的焦点为：1、原告未开具建安发票，被告是否能以行使先履行抗辩权为由拒绝支付工程款。2、被告是否违约，应如何承担违约责任。3、原告以他人名义从被告处购买房屋用于抵偿工程款，该购买的房屋是否应由被告为原告办理房产权证。关于第1个焦点，被告支付部分工程价款后，原告未履行开具建安发票的义务，是因为有人民法院制作的民事裁定书及情况说明，破除了原告承建的资水会龙不夜城一期工程尚未交纳的建安税，原告无需向被告提供建安发票，也就不负有履行该项义务的责任，被告所依据的行使先履行抗辩权的理由亦失去根据，不能成立，被告应按合同约定向原告支付工程款。关于第2个焦点，依据合同约定，被告应在工程竣工验收后3个月后支付原告工程款的95%。被告工程竣工验收的最后日期为2008年3月31日，被告至迟应当于2008年7月1日前付足原告工程款的95%，然而直至2010年6月被告仍欠付原告工程款479万元，且之前分期支付工程款的情况亦违反了合同的约定，远未达到合同约定的付款金额。原、被告双方虽于2012年6月签订了补充协议，该协议第四条约定余下的工程款被告可以以房屋作价抵偿，但该补充协议既未约定房屋的面积、位置，又未约定抵债房屋的价款，而是约定房屋价格由双方协商并需征得原告的同意，被告应在三个月内为原告办理所购房屋的产权手续。因此，该条款是一个有时限的意向性条款，对双方没有约束力。鉴于被告已履行大部分债务，在补充协议签订前，其违约未履行的工程款存在因原告未履行开具建安发票的义务导致被告亦不履行支付工程款的事实，故双方均有责任，基于上述原因应减轻被告的违约责任，违约金的承担应以合同约定的违约金数额的40%由被告担责为宜。关于第3个焦点，补充协议仅约定为原告取得的抵偿债务的房屋3个月内办理产权证，并未约定为其他取得该房屋的人3个月内办理产权证。事实上，原告并未从被告处取得抵债房屋，而是由他人与被告签订购房合同后，原告从他人手中收取了购房款，抵偿了部分工程款，故被告应按购房合同的约定为相对方办理产权证，不涉及为原告办理产权证的问题，原告的该项诉讼请求与本案无关。综上所述，本院对原告要求被告清偿工程款支付违约金的诉讼请求予以支持，但违约金的支付数额应以本院减少确定后的数额为准，对原告要求被告为其抵债房屋办理产权证之诉讼请求不予支持。被告辩称的未违反合同约定付款，不负有向原告支付工程款现金的义务、工程款的支付应按补充协议履行，被告拒付工程款是行使先履行抗辩权力之理由与事实不符，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（五）项、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条之规定，判决如下：
一、由被告益阳汉典房地产开发有限公司清偿所欠原告益阳市建筑工程公司破产清算组工程款2082120元，支付违约金890598.4元。付款期限：本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告益阳市建筑工程公司破产清算组其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费43064元，由原告负担13300元，由被告负担29764元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 文焕龙
审 判 员 陈 亮
人民陪审员 李宗保
二〇一四年四月一日
书 记 员 宁文明