浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终22号
上诉人（原审原告）杨志斌，男，1966年10月22日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托代理人贾立新，浙江赤松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市城市管理行政执法局，住所地：浙江省金华市青春路211号。
法定代表人潘之江，局长。
出庭行政负责人胡海峰，金华市城市管理行政执法局副局长。
委托代理人李国建，金华市城市管理行政执法局工作人员。
被上诉人（原审被告）金华市人民政府，住所地：浙江省金华市双龙南街801号。
法定代表人暨军民，市长。
委托代理人张瑜，金华市人民政府法制办工作人员。
委托代理人陈胜，浙江思大律师事务所律师。
上诉人杨志斌因与被上诉人金华市城市管理行政执法局（以下简称金华市城管执法局）、金华市人民政府（以下简称金华市政府）房屋规划行政处罚一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺行初字第58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人贾立新，被上诉人金华市城管执法局的出庭行政负责人胡海峰及委托代理人李国建，被上诉人金华市政府的委托代理人张瑜、陈胜到庭参加诉讼。本案审理中，因另案尚在浙江省高级人民法院审理过程中，该案的裁判结果可能对本案产生影响，故本案于2017年3月31日暂停审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告杨志斌向他人购买座落于金华市××世纪××别墅××幢。根据商品房买卖合同约定，该商品房按幢出售。原告取得房屋所有权证，核准登记建筑面积303.13平方米、地下室面积为110.27平方米。原告未经规划部门审批，从2012年1月开始对上述房屋进行改建、扩建，具体情况为：1.一层西北角外扩成八角窗；2.一层南侧西段原来的车库外扩成封闭房间，一层南侧中部门楼外扩，一层南侧东段外扩成立柱式廊道；3.二层西北角外扩成八角窗；4.二层西侧外扩；5.二层南侧外扩；6.客厅上空全部浇筑（面积11.88平方米）；7.地下室进行扩建。2014年3月25日，金华市城管执法局对上述违法行为立案调查。同年7月29日，金华市城管执法局对现场进行勘察，并制作现场勘察笔录。同年6月，被告委托测绘院对上述别墅的违法建筑面积进行测绘，确认实际建筑面积为：第1层建筑面积206.89平方米，第2层建筑面积181.36平方米，地上部分建筑面积共计388.25平方米，超过房屋所有权证登记面积85.12平方米；地下室面积197.08平方米，超过房屋所有权登记面积86.81平方米。经规划部门审核，该违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形。被告于2014年7月9日、8月8日分别委托华诚房地产土地评估有限责任公司、金华信立泰房地产评估代理有限公司评估该别墅超过规划许可建筑面积（超过房产证面积）的房地产价值和工程造价。经评估，该幢别墅地上部分超过登记面积73.24平方米（以剔除客厅上空浇筑面积11.88平方米）的市场价格为人民币1175722元。该别墅改建、扩建面积171.93平方米（包括地下室扩建面积86.81平方米），工程造价为人民币258239元。被告同年12月26日履行告知程序后，于同月31日作出浙金城法罚（经开）字〔2014〕第702号行政处罚决定，认为杨志斌所有的新世纪美墅园69幢别墅，未经规划部门审批许可的改建、扩建，超登记面积73.24平方米的市场价格为人民币1175722元。该别墅改建、扩建部分面积171.93平方米，工程造价为人民币258239元。该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，决定：1.没收新世纪美墅园69幢别墅改建、扩建面积73.24㎡的违法收入，计人民币1175722元；2.对杨志斌处以新世纪美墅园69幢别墅改建、扩建工程造价人民币258239元10%的罚款，计人民币25824元。并于同日向原告留置送达。2015年2月26日，原告不服上述处罚决定，向被告金华市人民政府申请行政复议，请求撤销浙金城法罚（经开）字〔2014〕第702号行政处罚决定。金华市人民政府受理后，同年3月9日作出〔2015〕金政复字第18号行政复议案件答复通知书，次日送达被告。同年4月15日，金华市人民政府作出〔2015〕金政复字第18号行政复议决定，认为：案涉违法行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，金华市城管执法局按照测绘机构的测量结果和评估机构的评估结论作出处罚决定的行为，并无不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持金华市城管执法局的上述行政处罚决定。同月22日，被告金华市人民政府向原告邮寄送达行政复议决定书。
原审法院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》，被告金华市城管执法局有权依照相关法律、法规查处金华市城市规划区范围内违法建设行为。原告通过买卖取得涉案别墅所有权后，未经审批，对涉案别墅进行改建、扩建，属违法建设，被告依法立案查处，于法有据。原告对涉案别墅的改建、扩建，并非是单纯的添附，而是通过拆除部分原有建筑物、改变房屋局部结构的方式，进行改动和扩建。因原告改建、扩建的面积计算难度较大，为避免争议，被告从有利于相对人角度，以原告改建后别墅现状面积与原别墅面积之差作为原告违法改建、扩建面积，并无不当。原告认为，原涉案别墅房产证登记面积与其与开发商签订涉案别墅买卖合同中记载的面积不符，应以合同记载面积为准。但是，涉案别墅的面积已经房地产登记部门勘验，审查确认，原告取得房屋产权证后对此亦无异议。而且，原告自认涉案别墅是按幢出售，合同价以幢为单位。因此，原告要求以合同记载面积作为原别墅面积，于法无据。经规划部门认定，原告对涉案别墅的违建行为，属于无法采取改正措施消除影响的情形，被告根据相关法律法规，对原告的违建行为处以没收违法所得并处罚款，具有事实和法律依据。被告金华市城管执法局依法受理涉案违建行为，查明事实后，依法履行告知程序，对原告作出行政处罚，基本事实清楚，基本证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，并无不当。被告金华市人民政府依法受理原告的复议申请，审查后，驳回原告的复议申请，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条等规定，判决驳回原告杨志斌的诉讼请求。
上诉人杨志斌上诉称：一、被上诉人金华市城管执法局处罚主体不适格。根据《浙江省违法建筑处置规定》的规定，只有城乡规划主管部门有权对违法建筑的当事人作出处罚。金华市城管执法局没有法定权限也无相应合法授权，其作出的处罚属于越权无效行为。二、金华市城管执法局作出处罚的程序违法。1、鉴定在先，勘验在后。现场勘查笔录是在委托华诚房地产土地评估有限公司进行面积鉴定后作出的，显然所谓勘验笔录是为作出处罚而补的。2、留置送达程序违法。不存在上诉人拒收的情形，被上诉人却恶意采取留置送达，造成上诉人无法及时行使陈述申辩的权利。同时被上诉人以过期为由拒绝听证，违反了行政处罚法有关听证程序的规定。3、对于认定“无法采取改正措施消除影响”的情形，金华市城管执法局没有依法组织鉴定。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条规定，对于不能实施拆除的情形，由城乡规划主管部门根据其委托的具有相应建设工程设计或者建设工程质量检测资质的单位的鉴定结论作出认定。而金华市城管执法局在没有鉴定的情况下实施处罚，程序严重违法。三、本案事实认定有误。1、超建筑面积认定错误。被上诉人以测绘实际建筑面积与房产证记载建筑面积不同，从而以此认定超建与客观事实不符。上诉人与开发商签订的《商品房买卖合同》约定，该商品房按幢销售，上诉人对地上建筑物享有合法权利。上诉人按合同约定面积全额支付了对价，因此超建面积应以商品房买卖合同中的面积与实际测绘面积的差距作为计算标准。2、以2014年7月31日为价值时点确定房地产价值错误。本案中，上诉人的改建、扩建违法行为已经终了，因此，应当改建、扩建时间作为价值时点进行评估，而不能将以处罚时点作为处罚价值依据。3、将上诉人国有土地使用权证范围内的土地使用权的相应价值计作违法收入也没有任何法律依据。四、适用法律错误。根据《浙江省违法建筑处置规定》的规定，本案应适用该地方性法规作为处理上诉人违法建筑的法律依据，而被告未依据《浙江省违法建筑处置规定》作出处罚显然也是错误的。五、金华市城管执法局作出处罚所依据的主要证据严重违法。金华市规划局金华经济技术开发区分局复函认为“该39幢（户）别墅违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，关于违法建筑能否拆除问题，请你局依据《浙江省违法建筑处罚规定》第十二条的相关规定组织鉴定”。该复函严重违反《浙江省违法建筑处置规定》第十二条的规定，依据该规定“城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定”，该复函没有公示，也没有报本级人民政府决定，不具有法律效力。其次，依据该规定委托鉴定的主体是规划部门而不是行政执法局，该复函中的委托组织鉴定违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人金华城管局辩称：一、执法主体适格。金华市城管执法局属市政府序列的履行城市管理“7+1”行政处罚权的部门，所履行的城市管理“7+1”行政处罚权系2004年7月经浙江省政府批复、划转实施。2009年1月1日起施行的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》对浙江省境内城市管理行政执法部门的法律主体资格、职责、权限进行立法明确。根据金华市人民政府办公室[2009]37号抄告单和金华市人民政府办公室《关于印发金华市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（金政办发[2011]140号）文件的规定，目前违法建设规划行政处罚权己全部划转城管执法局。涉案别墅位于婺城区××街道万达社区辖区，属城市规划区范围内。因此，被上诉人对原告的违法行为进行查处，主体适格。二、处罚程序法律依据充分。1、由于涉案别墅为独幢别墅，外形不规则，执法队员无法通过普通测量工具测算建筑面积。为了客观、真实反映涉案别墅的实际现状建设情况，被上诉人委托测绘院就涉案别墅的现状建筑面积进行测绘。金华市测绘院出具《房屋建筑面积测绘报告》，被上诉人执法队员对涉案别墅的现状情况制作现场勘查笔录，事实清楚。2、被上诉人依法通过留置送达的方式向上诉人送达了《行政处罚告知书》。在送达前通过电话联系方式告知上诉人时间、地点，由于上诉人不在别墅而采取留置送达的方式，万达社区工作人员进行了见证。3、《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。规划认定涉案别墅违法建设“属无法采取改正措施消除影响的情形”，结合涉案别墅己装修入住的实际，如采取拆除违法建设的行政处罚，对上诉人房产的整体结构将造成影响，也不利于上诉人对该房产的实际利用。为避免社会财富损失，市政府召集相关部门讨论确定“对美墅园小区39户别墅的违法建设部分按照没收违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”处理意见，被上诉人依法作出没收违法收入并处建设工程造价10％的罚款的行政处罚，法律依据充分。三、事实认定清楚。1、房地产管理部门在《房屋所有权证》上载明的建筑面积为合法认定的房地产建筑面积。美墅园业主与房地产开发商签订的《商品房买卖合同》第五条当中明确约定“合同约定面积与产权证登记面积有差异的，以产权证登记面积为准”、“该商品房按幢出售，面积以产权登记机关核实的面积为准”。因此，被上诉人在查处涉案别墅违法建设中，以金华市测绘院对别墅现状测绘得出的面积减去房产证上登记面积并结合客厅上空浇筑情况，确定违法建设面积合法有效。2、上诉人违反规划许可、工程建设强制性标准对涉案别墅进行改建、扩建，其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，所以应当认定其行为为继续状态，违法后果并未消除。2011年全国人大法工委对住房和城乡建设部“关于没收违法收入问题的请示”的答复（法工委发（2011）1号），认为“没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”，故被上诉人确定以2014年查处时间点为评估时间点。3、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，“本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”上述全国人大法工委答复指出：“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与依法没收的实物价值相当”。根据上述规定，被上诉人委托金华华诚评估公司就美墅园别墅违法改建、扩建部分面积的市场评估单价，进行评估，确定市场评估价。综上，被上诉人作出的涉案行政处罚决定，主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人金华市政府辩称：一、被上诉人收到涉案行政复议申请后，在法定期限内受理审查、作出涉案行政复议决定书并送达上诉人，行政复议行为程序合法。二、被上诉人作出的行政复议行为实体处理正确。规划部门认定，涉案违建行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的相关规定，金华市城管执法局作出涉案行政处罚决定书并无不当。综上，上诉人作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》，被上诉人金华市城管执法局具有查处金华市城市规划区范围内违法建设行为的法定职权。上诉人未经相关部门许可，对涉案房屋进行改建、扩建，应认定违法。经规划部门审核后，该违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形。上诉人金华市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的规定，作出涉案《处罚决定书》符合法律规定。上诉人认为，涉案别墅房产证登记面积与房屋买卖合同中记载的面积不符，应以合同记载面积为准，该主张依据不足。被上诉人依据房屋登记事实，以涉案房屋现状进行测绘和评估，测绘得出现有房屋面积扣减上诉人合法取得的面积，可以作为认定上诉人违章面积的事实。综上，被上诉人金华市城管执法局作出的涉案行政处罚行为，并无明显不当。被上诉人金华市政府作出复议决定，事实清楚，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨志斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单晓剑
代理审判员 朱 鸣
代理审判员 郦东钧
二〇一七年十二月二十二日
代书 记员 叶红莉