四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终864号
上诉人（原审被告）：戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司，住所地：成都市锦江区顺城大街8号中环广场1座35楼01-05室。
法定代表人：张国正，董事长。
委托诉讼代理人：陈周培，国浩律师（成都）事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）：广元市城市建设综合开发公司，住所地：广元市利州区文化路18号。
法定代表人:王仲强，总经理。
委托诉讼代理人:张强，四川天称律师事务所律师。（特别授权）
委托诉讼代理人:黄杰，四川天称律师事务所律师。（特别授权）
上诉人戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司（以下简称戴德梁行公司）因与被上诉人广元市城市建设综合开发公司（以下简称广元城建公司）服务合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴德梁行公司的委托诉讼代理人陈周培、被上诉人广元城建公司的委托诉讼代理人张强、黄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人戴德梁行公司请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审已确认上诉人不存在任何违约行为，涉案《石马郡商业项目服务合同》的解除，系被上诉人单方提出后，上诉人同意协商解除。因此上诉人不承担任何违约责任，不应返还已收取的服务费。一审认为，上诉人所提供给被上诉人的成果未被采用，未达到被上诉人的合同目的，因此酌定上诉人向被上诉人返还服务费15万元。这一认定，明显缺乏事实和法律依据。1、合同约定的顾问工作本质上是上诉人独立观点的呈现，并不以被上诉人是否采用作为收费依据，上诉人履行顾问工作后，被上诉人无权要求返还服务费。依据合同约定，上诉人均有权按月基于服务获取固定报酬，被上诉人要求退还服务费没有合同依据。合同履行才刚刚开始，被上诉人就妄断工作成果不符合合同约定，强行终止合同，没有事实和法律依据，应当对其过错承担责任，亦无权要求退还服务费。2、被上诉人单方面解除合同，导致上诉人工作未能完成。应由被上诉人承担合同目的不能实现的责任，上诉人没有返还服务费的义务。
被上诉人广元城建公司未在法定期限提交书面答辩状。
广元城建公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《四川广元石马郡商业项目市场定位、建设设计优化、招商顾问及招商代理服务合同》已解除；2、判令被告立即返还原告已支付的服务费30万元；3、判令被告承担违约责任（违约金以未付款48万元为基础，从2015年10月1日起至被告退还原告已付服务费之日止按千分之五计算）。
一审法院认定事实：2015年7月15日，原告广元城建公司（合同中的甲方）与被告戴德梁行公司（合同中的乙方）签订了《四川广元石马郡商业项目商业市场定位、建筑设计优化、招商顾问及招商代理服务合同》（以下简称：《石马郡商业项目服务合同》），该合同约定：1、甲方委托乙方为其开发的“石马郡商业项目”提供商业市场定位、建筑设计优化、招商顾问及招商代理服务以求达到项目收益最大化；2、乙方按本合同规定期限和质量完成项目工作，严格按合同约定执行具体工作，不同阶段的具体工作将根据具体情况就项目工作成果内容及进度向甲方报告，并按合同约定取得报酬；3、乙方自本合同签订之日起开始介入，服务工作将分为四个阶段：第一阶段为商业市场定位，第二阶段为建筑设计优化服务，第三阶段为招商顾问，第四阶段为招商代理服务。第一、二、三阶段期限为6个月，第四阶段服务期限为12个月，自合同签订后开始启动工作。第一阶段：商业市场定位。该阶段工作为梳理市场现状，并根据项目情况深化项目定位、业态组合以及租金测算等工作，并且以《商业深化定位顾问报告》形式提交到甲方。第二阶段：商业建筑设计优化服务。建筑设计优化工作包含乙方定期（一个月不超过2次）与甲方聘请的设计单位、建筑师会面沟通，就平面图及商业组合用途等方面提供设计意见，并以会议形式向甲方提供设计优化服务，协助甲方确定最终设计稿。第三阶段：招商顾问服务。此阶段工作期间乙方应定期（一个月不超过2次）与甲方商业团队就招商条件的制订、租户组合策略以及日常统筹管理等工作进行沟通（邮件或会议）并给出合理解决方案，并以会议及招商月报形式向甲方提供顾问服务，确保招商代理工作的顺利进行。第四阶段：招商代理工作。在此服务期间，乙方会根据招商条件及招商策略进行招商执行工作，完成招商节点性工作。4、工作成果：制定招商条件，并根据招商具体进展情况拟定《招商工作计划进度表》、租赁意向书及正式租赁合同文本壹份及相应电子文件壹份（PDF格式），文本应采用WORD或EXCEL格式编写；5、服务费用及支付细则：商业市场定位、招商顾问、建筑设计优化服务、招商代理工作总费用为前6个月每月人民币10万元，后6个月每月人民币3万元。前3个月服务费在本合同签订后3个工作日内支付，后9个月服务费于每个月的前5个工作日内支付；6、招商代理佣金：经DTZ以租赁方式成交的租户，将向发展商收取相当于该客户在租赁合约中的平均月租金的1.5个月租金，作为DTZ的招商代理佣金；甲方与乙方推荐的商户签署租赁意向书后，甲方收到商户支付的租赁定金/押金及首期租金（联营品牌以该区域租金均价标准）7个工作日内，甲方向乙方支付60%的招商代理佣金，正式租赁合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付剩余的40%的招商代理佣金；7、违约责任：在甲方履行协议的前提下，乙方必须按照甲方的要求按时完成服务，否则，每推迟一天，乙方应当按照甲方未付款总额的千分之五作为违约金，并赔偿甲方损失。如乙方未按合同约定完成既定工作内容，甲方可终止合同，或经双方协商一致可变更或终止合同；8、本合同附件包括附件一、附件二、附件三、附件四，为合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同签订后，原告于2015年8月12日向被告支付服务费30万元。尔后，被告向原告提供了“石马郡商业项目”商业市场定位、业态组合、商业建筑设计平面图、商业组合用途设计意见，及招商顾问等部分服务，并向原告提交了相关电子文件。但招商入驻率为零。
2015年10月10日，原告向被告发出《广元市城市建设综合开发公司关于石马郡商业项目招商进度滞后的函》，要求被告尽快完成该项目招商目标任务。同月22日，原告又致函被告，称不同意被告要求在2015年11月30日前完成招商入驻率20%的招商计划，要求被告在2015年10月31日前完成20%的招商入驻率。同年11月16日，原告向被告发出关于解除《四川关于（石马郡商业项目）商业市场地位、建筑设计优化、招商顾问及招商代理服务合同》的通知，称被告未能在2015年9月底完成20%的招商入驻率的招商目标任务，而依合同约定通知被告解除合同，并要求被告退还原告服务费30万元。被告收到解除合同通知后，表示同意提前终止合同，但以已履行前期服务工作，没有违约行为为由拒绝退还30万元服务费。原告催收未果，遂诉至本院请求处理。
另查明：合同附件一的内容为：第一阶段：商业市场定位研策。在此阶段我司将为项目提供如下服务：1.1项目定位建议。根据以初期定位筛选的代表性潜在商家/品牌的初步访谈结果及项目SWOT分析，我方将提炼出最适合项目的核心定位方案及品牌商家组合/配比。项目商业发展建议，项目主题及功能定位建议，项目档次定位建议，主要目标消费群体分析，项目核心商业竞争要素分析。1.2项目总体业态与品牌商家组合。项目总体业态组合及配比建议，项目分层业态组合，主力品牌及配套业态落位与面积建议。1.3租金定价建议及租金收入初步预测。在项目核心定位完成之后，我方将以项目所在商圈租金现状，竞争项目租金现状及商家可承受租金三个方向出发，为项目制定一套租金定价初步方案，作为项目招商的依据，具体操作如下：项目商圈租金现状调查；目标商家租金承受能力分析；租金定价初步方案；租金收入初步预测。第二阶段：商业建筑设计评审优化服务。在此阶段，我司将配合贵司的建筑设计，基于市场和商家角度，提供项目的商业建筑设计评审优化服务。这期间双方每月安排不超过两次工作会议，我司的招商及顾问团队骨干人员将会参与双方工作会议，并根据会议议程提供相应报告文件（PDF格式）。商业顾问服务内容如下：2.1商业建筑内部设计及业态布局优化建议：主力商家对于停车位置、楼层面积、进出口及位置、设计要求及内部功能布置；商业公共空间的标识和氛围营造建议；垂直交通的位置和数量建议，包括内外部扶梯、观光电梯、走道等；店铺之形状、大小及深度设计，以迎合市场之要求；餐饮和娱乐等各业态的具体位置及建筑要求；整个商业的动线及平面布局；功能、交通动线、外立面或景观优化及相关参数等事项提出建议；品牌零售区域的位置、数量、面积要求及技术设施要求；餐饮及快餐区域的位置、数量、面积要求及技术设施要求；后勤通道评估及优化建议；其他建筑优化设计建议；2.2设计变更：参与各阶段设计图纸以及项目在设计过程中重大设计变更的评审；解答项目开发建设过程中遇到的相关问题；2.3人流动线建议及优化：包括建筑物外人流动线和建筑内人流动线，用于适应消费者习惯、合理发挥不同业态协同效力以及避免死角商业建筑形态建议及分析。2.4车流动线建议及优化：建议如何有效避免行人动线，以及如何分流不同目的车流以进行车流动线优化。2.5货流动线建议及优化：针对物流动线、卸货区位置、卸货区配置、内部货物动线等提出建议。第三阶段：招商顾问服务。基于前期沟通，在此阶段我司将针对实际招商工作，提供指导招商执行落地的顾问服务。这期间双方每月安排两次工作会议，我司的招商及顾问团队骨干人员将会参与双方工作会议商业顾问服务内容如下：3.1细化业态组合、品牌落位及商铺划分：细化业态组合机配比；细化分层品牌落位及商铺划分建议；拟定目标商家列表；商铺进深、面宽、柱距、划分区间等因素做出的合理分割。3.2招商策略及计划建议：针对不同业态及品牌制定相应的招商策略；建议项目的招商计划；招商各节点进度控制建议；为贵司就制定项目招商方针及政策提供建议与支援；就招商推广工具集时间节点提供建议；配合甲方举办的招商活动邀请商家出席；3.3商家访谈：根据业态细分及品牌落位，访问目标商家入驻意向；针对主力商家、配合甲方工作人员前往拜访、介绍项目情况和洽谈入驻可能性；根据商家访谈结果，及时调整商家组合；3.4商务条件建议：细化商铺租金、租期、递增比例等；建议租赁主要条款、包括物业管理费、营运推广费、开业时间、押金方式、免租期、装修期等；提供其他同类项目的商务条件予甲方参考及对比。3.5辅助和招商文件的制定：制定租赁意向书、合同文本等相关文本及附件的商业辽阔，由甲方审核。第四阶段：招商代理服务。
合同附件二的内容为：《租户确认书》样本。
合同附件三的内容为：《广元石马郡项目工作时间表》。该表标注招商入驻率时间节点为2015年9月30日达20%，12月31日达45%。
合同附件四的内容为：《广元石马郡项目工作时间表》。该表标注招商入驻率时间节点为2016年4月30日达60%，6月30日达90%。
在合同附件三、附件四的《广元石马郡项目工作时间表》上均备注了：本招商代理工作时间表为初步拟定的框架性时间节点，最终招商工作节点需结合项目整体工程开发进度后进行最终确认。
一审法院认为：本案原、被告之间争议的焦点为：被告未按《石马郡商业项目服务合同》中《广元石马郡项目工作时间表》上的时间节点，在2015年9月30日前完成20%的招商入驻率是否构成违约？对此，本院认为，从《石马郡商业项目服务合同》内容来看，作为该合同附件三、附件四的《广元石马郡项目工作时间表》，为该合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。虽然该附件计划在2015年9月30日，招商入驻率达到20%，在2015年12月31日招商入驻率达到45%，在2016年4月31日招商入驻率达到60%，在2016年6月30日招商入驻率达到90%，但《广元石马郡项目工作时间表》上同时备注了：本招商代理工作时间表为初步拟定的框架性时间节点，最终招商工作节点需结合项目整体工程开发进度后进行最终确认。由此可以看出，《广元石马郡项目工作时间表》所拟定的招商入驻时间节点仅为双方初步拟定的意向性的招商入驻计划时间节点，并非双方最终确认的招商入驻率的时间节点。且在合同履行过程中，原被告双方就招商入驻的时间节点虽又交换了意见，但最终并未达成一致协议。故《石马郡商业项目服务合同》对被告应完成招商入驻率的时间节点实际约定并不明确。所以，被告未在2015年9月30日前完成20%的招商入驻率，其行为并不构成违约。因此，对原告要求被告承担给付违约金的诉讼请求，因缺乏被告违约的事实根据，本院不予支持。本院同时认为，在合同履行过程中，原告以被告未按合同约定完成招商工作而通知被告解除合同，被告接原告通知后否认原告的违约主张，但同意解除合同。对此，应视为双方对合同的协商解除，而不能认定为是原告因被告的违约而按合同约定的解除条件所作单方解除行为。对双方解除《石马郡商业项目服务合同》的事实，本院予以确认。
对原告要求被告返还30万元服务费问题，本院认为，双方在合同中仅约定了被告的服务工作分为四个阶段，而服务费的支付按合同约定是按时间分期支付，双方在合同中并未对每个阶段被告所完成的工作应得服务费进行量化，也未约定被告所完成的工作成果如果原告未予采用，是否还应支付相应的服务费，或被告如未完成招商入驻工作是否应收取服务费，导致本案不能根据被告已完成的工作量，或是按原告采用被告的工作成果数来确定原告应支付的服务费金额。对此，双方均有一定的责任。故在确定原告应给付被告服务费的具体金额时，既考虑被告已实际完成部分服务工作，又考虑其工作成果并未被原告所采用，未达到原告的合同目的，且双方在未最终确定招商入驻时间节点前已解除合同的实际情况，本案酌定被告在收取原告30万元服务费中退还原告服务费15万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、确认原告广元市城市建设综合开发公司与被告戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司于2015年7月15日签订的《四川广元石马郡商业项目商业市场定位、建筑设计优化、招商顾问及招商代理服务合同》已解除；二、被告戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司在本判决书发生法律效力后的十日内，退还原告广元市城市建设综合开发公司服务费人民币15万元；三、驳回原告广元市城市建设综合开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告广元市城市建设综合开发公司负担2500元，被告戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司负担3300元。
二审中，双方当事人未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人戴德梁行公司与被上诉人广元城建公司签订的《四川广元石马郡商业项目商业市场定位、建筑设计优化、招商顾问及招商代理服务合同》，系双方真实意思表示，其内容合法，合同有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行中，被上诉人已按照约定向上诉人支付了前三个月的招商咨询顾问费10.00万元∕月，共计30.00万元。上诉人于2015年9月30日止未按照拟定的时间节点完成招商入住率20%（确定主力商家及次主力商家），2015年10月10日被上诉人致函上诉人要求其尽快完成，上诉人请求2015年11月30日前完成，2015年10月22日被上诉人再致函被上诉人要求其于2015年10月31日前完成。双方未达成一致意见，被上诉人于2015年11月16日书面通知上诉人解除合同，上诉人同月20日回函同意解除合同。本院认为被上诉人在一审起诉状称上诉人未完成招商入住率20%的行为严重违约，致使其合同目的不能实现，符合合同法第九十四条规定的理由不成立，因为上诉人未完成招商入住率20%并不能当然推断在合同有效期限届满前即2016年7月15日前上诉人不能完成招商入住率90%。也不能得出上诉人构成根本违约致使被上诉人的合同目的不能实现的结论。故被上诉人书面通知上诉人解除双方所签订的合同，上诉人同意解除。上诉人的行为不构成根本违约，被上诉人要求上诉人承担违约责任的诉讼请求，原判不予支持并驳回其该项诉讼请求正确。但原判认定上诉人未在2015年9月30日前完成20%的招商入驻率，其行为并不构成违约的理由不当，应予纠正。本案二审争议焦点为，上诉人所收取的招商咨询顾问费30.00万元是否返还。本院认为依据2015年7月15日上诉人与被上诉人所签合同，前六个月的费用为10.00万元∕月。被上诉人所支付的7月15日至9月15日两个月的招商咨询顾问费20.00万元并未涉及招商入驻率，其请求返还无事实依据，本院不予支持。被上诉人所支付的9月15日至10月15日的招商咨询顾问费10.00万元涉及招商入驻率。依据双方所签订的合同附件三《广元石马郡项目工作时间表》的情况看，此件系上诉人于2015年6月26日编制，在招商入驻率20%所对应的时间节点9月30日加注标识“●”符号。在此件底部备注：本招商代理工作时间表为初步拟定的框架性时间节点，最终招商工作节点需结合项目整体工程开发进度后进行最终确认。该附件已在双方所签订的服务合同中明确约定为工作内容，系服务合同的重要组成部分，与服务合同具有同等法律效力。这说明在9月30日前完成招商入驻率20%应是上诉人履行的合同义务。合同履行过程中，上诉人未完成招商入驻率，经被上诉人催告后仍未完成招商入驻率。双方因完成招商入驻率的时间未达成一致协议而致合同解除。在上诉人接到被上诉人催告至上诉人同意解除合同的期间里并未积极采取措施完成招商入驻率20%。故该月的招商咨询顾问费10.00万元包含了招商入驻率的费用。因上诉人未完成招商入驻率20%，应向被上诉人返还部分招商咨询顾问费。上诉人所提上诉人不承担任何违约责任，被上诉人要求退还服务费没有合同依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。其驳回被上诉人的诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。原判酌定上诉人在收取被上诉人30.00万元服务费中退还被上诉人服务费15.00万元不当，应予改判。本院依据上诉人在合同第三个月的履行、双方合同解除的情况，酌定上诉人向被上诉人返还招商咨询顾问费7.00万元。
综上所述，戴德梁行公司的上诉请求部分成立，予以支持。原判实体处理部分不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初1731号民事判决第一项即确认原告广元市城市建设综合开发公司与被告戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司于2015年7月15日签订的《四川广元石马郡商业项目商业市场定位、建筑设计优化、招商顾问及招商代理服务合同》已解除；
二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初1731号民事判决第二项即被告戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司在本判决书发生法律效力后的十日内，退还原告广元市城市建设综合开发公司服务费人民币15万元；第三项即驳回原告广元市城市建设综合开发公司的其他诉讼请求；
三、上诉人戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司在本判决书发生法律效力后的十日内，退还被上诉人广元市城市建设综合开发公司招商咨询顾问费7.00万元;
四、驳回被上诉人广元市城市建设综合开发公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800.00元，被上诉人广元市城市建设综合开发公司负担3500.00元，上诉人戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司负担2300.00元。二审案件受理费5800.00元，被上诉人广元市城市建设综合开发公司负担2800.00元，上诉人戴德梁行房地产咨询（成都）有限公司负担3000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 洪
审判员 陈明义
审判员 王振茂
二〇一七年九月二十八日
书记员 曾梦佳