广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3445号上诉人（原审原告）：陈照明，男，1969年11月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓燕飞，广东金剑时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴炳枝，男，1974年8月1日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：刘桂云，女，1974年11月13日出生，汉族，住广东省中山市。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：默立贤，北京京润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁培添，男，1962年4月14日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：黄燕珊，女，1963年7月5日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人陈照明因与被上诉人吴炳枝、刘桂云、梁培添、黄燕珊民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈照明上诉请求：判决吴炳枝、刘桂云共同偿还借款本金599045元及利息（以599045元本金为基数，自2015年7月20日始，以年息24%为标准至付清全部本息时止）。事实和理由：1.陈照明与吴炳枝于2013年11月20日签订的抵押借款协议明确约定360000元通过银行汇款，70000元通过现金支付，吴炳枝、刘桂云关于未收到70000元现金的反驳没有相应证据支持，一审判决缺乏事实和法律依据。2.吴炳枝于2014年6月29日、8月20日、9月27日、11月3日陆续作出承诺人借款附加协议，将利息及部分违约金按月息一角的标准累加计入本金，上述约定虽高于法律规定，但吴炳枝于2014年6月4日支付利息是支付430000元本金自2013年11月20日至2014年3月期间以年息36%的标准计算的利息。截至2015年7月，吴炳枝、刘桂云应偿还本金为599045元。3.陈照明本人及家庭成员的银行基本账户通常均有近2000000元的现金流转，有足够的经济能力支付借款。被上诉人吴炳枝、刘桂云辩称，一、关于本金界定，合同约定了430000元，转账360000元，现金70000元，而违约金为每月为35000元，两个月恰好为70000元。70000元是陈照明预先扣除的，不计算入本金，吴炳枝、刘桂云不认可以现金70000元支付。二、陈照明现主张计算方式是以利息计算，但其一审提到除360000元外，其他是现金支付的，即陈照明与吴炳枝、刘桂云没有将将利息计算入本金重新借贷的意思表示，特别是在2014年1月15日授权书陈文勇提到90000元现金是上诉人直接交付给陈文勇的，与陈照明刚才陈述不一致，可见陈照明称以利息偿还本金缺乏事实及法律依据。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定，不得将利息计算入本金牟利。一审也参考了陈照明与吴炳枝、刘桂云关系及经济往来情况，综合判定陈照明在吴炳枝、刘桂云多次未偿还本金情况下，还不断向吴炳枝、刘桂云借款，不符合常理，因此除了360000元外，没有发生其他借贷。被上诉人梁培添、黄燕珊共同辩称，陈照明与吴炳枝借款时，因有梁培添担保，才借得了钱，当时约定担保期限为2年，现在期限已经过了，梁培添作为担保方，不认可陈照明所述的事实和理由。上诉人陈照明向一审法院起诉请求：1.吴炳枝向陈照明归还借款本金930840元及利息（其中430000元从2013年11月20日起、90000元从2014年1月20日起、85840元从2014年6月起、150000元从2014年8月20日起、86000元从2014年9月27日起，89000元从2014年11月3日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至还清之日止）；2.梁培添、刘桂云、黄燕珊对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：吴炳枝与刘桂云是夫妻关系，两人于2003年1月20日登记结婚。梁培添与黄燕珊是夫妻关系，两人于1984年6月11日登记结婚。2013年11月20日，陈照明作为贷款方，吴炳枝作为借款方，梁培添作为担保人一，案外人黄燕卿作为担保人二签订了抵押借款协议书一份，主要约定：陈照明向吴炳枝提供430000元借款，其中360000元汇入吴炳枝的账户（62×××47），另70000元用现金支付；借款期限从2013年11月20日至2014年1月20日；如吴炳枝不按期还款付息的，须按每月35000元向陈照明支付违约金；吴炳枝以梁培添持有的中府集用（2013）第0300057号，位于中山市××××住宅及土地作为借款抵押品并由陈照明保管，该房地产在抵押期间不能转让或变卖；贷款到期后，如吴炳枝不能归还贷款，陈照明有权依照法律程序处理抵押的物资和财产，抵还借款本息；担保人梁培添确认以其持有的上述住宅及土地作为上述贷款抵押品，并承担上述贷款的无限连带责任；担保人黄燕卿确认对吴炳枝上述贷款承担无限连带责任；等等。同日，陈照明向吴炳枝转账支付60000元（分两笔）。2013年11月22日，陈照明向案外人黄意媚转账支付190000元，案外人黄意媚于当天向吴炳枝转账支付300000元。2013年11月22日，吴炳枝立写收据一份，确认收到陈照明430000元。此外，陈照明向案外人黄某转账190000元后的转账账户余额为56.71元。2014年1月15日，陈照明签订授权委托书一份，委托案外人陈文勇出借借款90000元给吴炳枝，并代签借款协议等。2014年1月20日，吴炳枝与陈照明签订续签协议书一份，主要约定：双方就2013年11月20日所签的抵押借款协议书达成续签协议，借款期限延至2014年3月20日，其他条款按上述协议执行。同日，案外人陈文勇作为贷款方与吴炳枝作为借款方签订借款协议书一份，主要约定：陈文勇向吴炳枝提供90000元借款；借款期限至2014年3月20日止；每月利息1000元，于每月20日前支付；如吴炳枝不按期偿还借款本息的，须向陈文勇支付违约金，违约金按每日千分之三计算；等等。同日，吴炳枝签订收据确认收到借款90000元。2014年6月25日，陈文勇签署放弃债权情况说明一份，主要载明：陈文勇是受陈照明的委托而与吴炳枝签订上述借款协议书，该90000元借款是陈照明向其给付，其再以现金支付吴炳枝的，并承诺放弃该债权，保证不再就该债权向吴炳枝主张权利。2014年6月4日，陈照明签订收据一份，确认收到吴炳枝5月17日至6月17日的利息40000元。2014年6月29日，吴炳枝签订承诺人借款附加协议一份，主要载明：吴炳枝确认尚欠其与陈照明于2014年5月20日所签订的承诺人附加协议所载的借款本息共计629200元，但由于资金周转困难，未能在原定期限还款。现经双方协商，延长借款期限，并再向陈照明追加借款85840元，即吴炳枝共欠陈照明借款本息共计715040元，借款期限至2014年7月20日止。如吴炳枝未能在借款期限前清还所有借款，其须每日按本金的千分之三计付违约金给陈照明。吴炳枝以其持有的粤房字第××号房屋所有权证及中集建（92）字第05070219、05001414号集体土地建设用地使用证的位于中山市小榄镇福兴管理区四村的一块由吴作顺、梁兰英转赠的土地作上述欠款本息的抵押品等等。同日，吴炳枝签订收据一份，确认收到陈照明借款85840元。2014年8月20日，吴炳枝签订借款附加协议一份，主要载明：吴炳枝确认尚欠其与陈照明于2014年6月29日所签订的借款附加协议所载的借款本息共计715040元，但由于资金周转困难，未能在原定期限还款。现经双方协商，延长借款期限，并再向陈照明追加借款150000元，即吴炳枝共欠陈照明借款本息共计865040元，借款期限至2014年9月20日止。如吴炳枝未能在借款期限前清还所有借款，其须每日按本金的千分之三计付违约金给陈照明。吴炳枝以其持有的粤房字第××号房屋所有权证及中集建（92）字第05070219、05001414号集体土地建设用地使用证的位于中山市小榄镇福兴管理区四村的一块由吴作顺、梁兰英转赠的土地作上述欠款本息的抵押品等等。同日，签订收据一份，确认收到陈照明借款150000元。2014年9月27日，陈照明与吴炳枝、担保人黄燕卿签订借款附加协议一份，主要载明：吴炳枝确认尚欠其与陈照明于2014年8月20日所签订的借款附加协议所载的借款本息共计865000元，但由于资金周转困难，未能在原定期限还款。现经双方协商，延长借款期限，并再向陈照明追加借款86000元，即吴炳枝共欠陈照明借款本息共计951000元，借款期限至2014年10月20日止。如吴炳枝未能在借款期限前清还所有借款，其须每日按本金的千分之三计付违约金给陈照明。吴炳枝以其持有的粤房字第××号房屋所有权证及中集建（92）字第05070219、05001414号集体土地建设用地使用证的位于中山市小榄镇福兴管理区四村的一块由吴作顺、梁兰英转赠的土地作上述欠款本息的抵押品；担保人黄燕卿同意以吴炳枝持有的上述土地使用权作为上述欠款本息的抵押品，并承诺为上述借款承担无限连带责任。同日，吴炳枝签订收据一份，确认收到陈照明借款86000元。2014年11月3日，陈照明与吴炳枝、担保人黄燕卿签订借款附加协议一份，主要载明：吴炳枝确认尚欠其与陈照明于2014年10月20日所签订的借款附加协议所载的借款本息共计951000元，但由于资金周转困难，未能在原定期限还款。现经双方协商，延长借款期限，并再向陈照明追加借款89000元，即吴炳枝共欠陈照明借款本息共计1040000元，借款期限至2014年11月20日止。如吴炳枝未能在借款期限前清还所有借款，其须每日按本金的千分之五计付违约金给陈照明。吴炳枝以其持有的粤房字第××号房屋所有权证及中集建（92）字第05070219、05001414号集体土地建设用地使用证的位于中山市小榄镇福兴管理区四村的一块由吴作顺、梁兰英转赠的土地作上述欠款本息的抵押品；担保人黄燕卿同意以吴炳枝持有的上述土地使用权作为上述欠款本息的抵押品，并承诺为上述借款承担无限连带责任。同日，吴炳枝签订收据一份，确认收到陈照明借款89000元。一审审理过程中，陈照明书面说明放弃在本案中对保证人黄燕卿的追诉。一审庭审过程中，陈照明、吴炳枝与梁培添共同确认双方并无就上述约定用作抵押的房地产办理抵押登记，但就陈照明实际出借的借款本金数额、刘桂云、黄燕珊、梁培添应否对吴炳枝上述债务承担连带清偿责任等问题存在争议。陈照明主张其已出借了全部借款，刘桂云、黄燕珊、梁培添应对上述债务承担连带清偿责任，而吴炳枝仅确认收到借款360000元，刘桂云、黄燕珊、梁培添表示其无需对吴炳枝上述债务承担清偿责任。针对吴炳枝借款逾期未还的情况下仍多次延期并约定出借借款的问题，陈照明述称：“吴炳枝是包工头，且以土地作抵押，该土地可能被政府征收后有补偿款。基于此，陈照明多次出借给吴炳枝。”针对吴炳枝签订多份借款协议及收据后又否认收到借款问题，吴炳枝述称：“第一次确认收到借款360000元，吴炳枝在还款期限届满后无法偿还，所以吴炳枝按照陈照明的要求多次写下借款的金额。该借款用于清偿以前的债务，赎回房屋的房产证和土地使用证。”一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，根据各方当事人的陈述和提供的证据显示，陈照明与吴炳枝、梁培添及案外人黄燕卿签订各份协议书，约定吴炳枝向陈照明借款，由梁培添、黄燕卿对其中的部分提供连带责任保证等内容，均属各方真实意思表示，均不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，各方均应依法按约履行各自义务。根据各方当事人争议的焦点，一审法院根据各方的陈述和提供的证据逐一分析如下：有关实际出借借款金额问题。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，陈照明主张其向吴炳枝出借了借款930840元，依法负有举证证明的责任。陈照明为此虽有提供借款协议书、借款附加协议、收据、转账记录等证据佐证，但仅有360000元的转账记录。陈照明主张以现金方式支付其余该多笔借款共计570840元，但在审理过程中没有提交相关的证据显示其具备出借如此巨额现金的能力，相反其转账记录显示其转60000元给吴炳枝及转190000元给案外人黄某后账户亦仅余少量余额。针对陈照明在吴炳枝前款未还又在短期内多次出借借款的问题，陈照明以吴炳枝是包工头且以土地使用权作抵押借款进行解释，但根据其提供的证据可见，该土地使用权并非吴炳枝本人名下，且一直没有办理抵押登记。按常理，一般人若因资金周转需要借款的，应属比较有计划的借款，不会在短期内如此多笔借款。此外，陈照明、吴炳枝并非亲朋好友，从协议可见陈照明向吴炳枝出借借款是为获取利益的，但陈照明自2013年11月20日出借第一笔借款后仅收到吴炳枝其中一个月（2014年5月17日至2014年6月17日）的利息40000元，在此情况下，陈照明仍多次出借借款给吴炳枝显然有违常理。不论原因如何，借款人的偿还能力为出借人最关心的事项，故在前债未清而借款人又再次提出借款时，出借人一般不会愿意再多次借款，而本案中，陈照明对其在前债未还后又多次出借借款的主张仅以信任没有办理抵押登记的案外人土地使用权抵押担保而同意借款等进行解释，显然有悖常理。鉴于以上诸多疑点，除有转账记录的360000元外，陈照明未能提供其他证据证明其确已出借了借据中所载其他借款给吴炳枝，亦未能对不合理之处作出更有说服力的解释，因此，其应承担举证不充分的不利法律后果，对其提供的证据和主张的事实，除第一笔借款中的360000元外，一审法院不予采信，其据此提起的诉讼请求，除第一笔借款中的360000元及对应的利息外一审法院不予支持。有关刘桂云的责任问题，刘桂云与吴炳枝是夫妻关系，本案债务系刘桂云与吴炳枝婚姻存续期间所形成，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条有关“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，认定上述借款属刘桂云与吴炳枝夫妻共同债务，刘桂云应与吴炳枝共同承担偿还义务。有关梁培添的责任问题，梁培添作为连带责任保证人，在吴炳枝未能按约还款情况下未在保证期间尽代为偿还的责任，亦构成违约。但是，根据上述查明事实可见，陈照明、吴炳枝与梁培添之间未就保证期间进行约定，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，陈照明应在主债权履行期届满之日起六个月内向保证人主张权利，即应于2014年7月20日前要求梁培添承担保证责任，否则保证人的保证责任免除。本案中，虽陈照明已经与吴炳枝达成延期的协议，但该协议并未得到梁培添的确认，故对梁培添不产生约束力，陈照明也没有举证证明其在保证期间要求保证人梁培添承担保证责任，故梁培添作为保证人的保证责任应已免除，陈照明诉求其承担连带保证责任，理据不足，一审法院不予支持。有关黄燕珊的责任问题，根据法律规定，担保债务系基于担保人向债权人作出担保承诺而产生的合同之债，其具有相对性、人身特定性、单务性和从属性等特征，而夫妻共同债务系夫妻关系存续期间夫妻一方或双方为夫妻共同生活所负债务，包括因日常生活所负的债务、因生产经营活动所负的债务、夫妻一方或者双方因治疗疾病所负的债务、因抚养子女所负的债务、因赡养老人所负的债务及其他应认定为夫妻共同债务的债务。本案中，梁培添在借款合同中所载身份为保证人，在本案中承担的为保证责任，其因此所负的债务显然不是为夫妻共同生活、生产经营等而产生，其也没有以夫妻共同财产清偿的意思表示，故陈照明主张上述债务为梁培添与黄燕珊夫妻共同债务并诉求黄燕珊对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，判决：一、吴炳枝、刘桂云于一审判决生效之日起三日内向陈照明清偿借款本金360000元及利息（自2013年11月20日起至清还借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，扣除吴炳枝已付的40000元利息）；二、驳回陈照明其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16401元，由陈照明负担10058元，吴炳枝、刘桂云负担6343元。该款已由陈照明预付，吴炳枝、刘桂云于一审判决生效之日起七日内向陈照明返还6343元。本院二审期间，上诉人陈照明围绕上诉请求依法提交了证据：银行流水一份，拟证明陈照明有出借能力。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院于2015年7月2日立案受理本案。二审诉讼中，陈照明称其于2013年11月20日在其办公室向吴炳枝出借现金70000元。陈照明一审及二审提交的银行流水中，并无于2013年11月支取及以上现金的记录。本院认为，本案系民间借贷纠纷，本案二审争议焦点为：一、陈照明主张向吴炳枝出借现金70000元的事实是否存在；二、陈照明主张将169045元债务利息确定为新的借款本金是否具有法律依据。关于争议焦点一，陈照明主张其通过银行转账向吴炳枝出借360000元，通过现金向吴炳枝出借70000元，并提交了其与吴炳枝的借款协议书。吴炳枝不确认70000元现金借款的真实性，鉴于民间借贷系实践性合同，陈照明还应进一步举证证明该70000元借款的资金来源和出借方式。关于70000元借款的资金来源和出借方式，陈照明主张系其自有资金，于2013年11月20日在其办公室向吴炳枝出借现金70000元。但根据陈照明向一审法院及本院提交的银行流水，陈照明于2013年11月中下旬的时间段并没有支取70000元及以上大额现金的记录。陈照明亦未能提交其他证据证明其在办公室向吴炳枝交付了现金70000元。故陈照明虽主张其向吴炳枝出借现金70000元，但其提交的证据并未达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，本院对陈照明的该主张不予采信。关于争议焦点二，本案一审受理时间为2015年7月2日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未公布实施，故应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见第７条规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”陈照明向吴炳枝出借360000元，现其主张将借款产生的利息169045元计入本金，按年利率24%计算复利，其利率明显超出了法律规定，本院不予支持。一审法院判决吴炳枝、刘桂云向陈照明清偿借款本金360000元及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈照明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4886元（陈照明已预交），由上诉人陈照明负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 琳代理审判员  马燕清代理审判员  刘 通二〇一六年十一月一日书 记 员  龙战江