广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1291号
上诉人（一审被告）：南宁市建筑安装工程集团有限公司，住所地广西南宁市杭州路40号。
法定代表人：梁振南，总裁。
委托诉讼代理人：何丽红，广西伟宁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃某，男，2003年5月17日出生，壮族，学生，住所地广西巴马瑶族自治县。
法定代理人：黄某，女，1979年8月14日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县，系原告覃某的母亲。
委托诉讼代理人：黄钟，广西万岗律师事务所律师。
上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司因与被上诉人覃某机动车交通事故责任纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初22号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人提出上诉，请求：1、请求撤销巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初22号民事判决第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求：2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案没有直接证据证明被上诉人系因掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。纵观本案被上诉人提交的证据，虽然交警部门出具的《道路交通事故证明》可以证明被上诉人发生道路交通事故，但该证据属于间接证据，且存在以下问题，导致该证明不应采信或者不能证明被上诉人主张�实。第一、《道路交通事故证明》载明“现所掌握的证据仅是双方代理人的口头陈述和事发后的第二天照片材料不足以对该事故作出认定”，说明交警部门作出该证明的依据是双方代理人的口头陈述以及代理人提交的照片，即使交警曾经对故事当事人覃某做过调查笔录，但是没有将该当事人笔录作为出具该证明的依据。因此，交警部门出具的《道路交通事故证明》仍然违反法定程序，不具备证据效力。第二、《道路交通事故证明》即使具备证据效力，也不足以证明被上诉人是掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤。该证明仅仅载明“该道路交通事故发生事实存在”，仅能证明被上诉人确实发生了交通事故，但如何发生交通事故，以及是否因为掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤，不能确定，所以导致交警在该证明载�“不足以对该事故作出认定”。二、在交警部门备案的《照片》，是被上诉人一方不知何时拍摄的照片，不能证明事故发生当时的现场实际情况。从交警部门调取的所谓事故现场《照片》，虽然是备案在交警部门，但是被上诉人拍摄的时间不是事故发生的时间拍摄的，且不能确定是何时拍摄的，照片根本不能证明事故发生时上诉人施工区域的真实状况。被上诉人发生交通事故的时间在夜晚24时左右，而被上诉人拍摄照片的时间是在白天，且由于是被上诉人代理人覃学四天后才去报警交给交警部门，因此不能确定就是事故发生时上诉人的施工区域的真实状况。被上诉人拍的照片虽然能确定是上诉人的施工区域，但是上诉人的员工白天要在施工区域进行施工，因而把围挡打开缺口以方便工人施工，所以被上诉人在白天拍摄到围挡缺口，并不能�明事故发生时上诉人的施工区域围挡有缺口。而上诉人的代理人杨图斌在询问笔录中也说明，上诉人的安全警示及防范措施是齐全的。三、本案属于道路交通事故人身损害赔偿纠纷，举证责任的分配应当按照谁主张谁举证的分配原则。本案属于道路交通事故人身损害赔偿纠纷，根据我国《侵权责任法》及《审理道路交通事故司法解释》的相关规定，适用的是一般过错原则，按照谁主张谁举证的举证原则。因此，被上诉人应当举证证明两个事实：一是被上诉人是掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤；二是上诉人在施工区域没有设置安全警示标志，存在过错。如果被上诉人无法举证证明上述事实，即使上诉人无法举证证明事故当天设置了安全警示标志，仍然由被上诉人承担举证不能的不利后果。另外一审在认定我方是否设置安全警示标志上是前后矛盾的。一审认定被上诉人的监护人有过错却没有让其承担责任也是错误的。即使上诉人在本院中有过错，也应当承担不超过10%的赔偿责任。
被上诉人覃某答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请求维持原判。
覃某向一审法院提出诉讼，请求：判令被告赔偿原告如下各项损失总数的50%即42899.5元（医疗费20686元、护理费1581元、住院伙食补助费1700元、营养费2000元、交通费500元、鉴定费1500元、残疾赔偿金52832元、精神损害抚慰金5000元，共计85799元×50%）。
一审法院经审理认定事实如下：2016年6月22日23时许，原告覃某驾驶助力车由巴马县城北社区往文化广场方向行驶，途经印象四季酒店对面施工路段时，与对向来车会车过程中误驶入道路右侧施工�地围挡内侧掉进基坑翻车，造成原告覃某受伤的道路交通事故。事故发生后，原告覃某自行打电话告知其亲属到达现场，其亲属到达现场后于2016年6月23日凌晨将原告覃某送往巴马县人民医院治疗，当日下午原告覃某转至右江民族医学院附属医院住院治疗，两次住院治疗8天，共开支医疗费16134.42元，出院意见：1、注意休息，加强营养，全休一个月，住院期间需陪护一名；2、院外隔日至当地医院或门诊换药，保持术口干燥，术后14天根据切口愈合情况拆线；3、每月定期复查X线片，骨痂生长前禁止下地行走、负重；骨折愈合后返院行内固定物取出术（约6个月后，再次手术费用约需壹万元）。2017年2月3日，原告覃某再次在巴马县人民医院住院行左股骨内固定取出术，住院治疗8天，开支医疗费4552.58元，出院医嘱建议一周回院行手术卸扣拆线、左下肢避免剧烈活动3个月。出院后，原告覃某的母亲黄某于2017年3月1日委托河池市一舟司法鉴定所对原告覃某的伤残程度进行鉴定，该鉴定所受理后于同月7日作出河池市一舟司法鉴定所[2017]临鉴字第74号司法鉴定意见书，评定原告覃某本次损伤致左股骨骨折伤残程度为十级伤残。另查明，本案事故发生路段正在进行施工，事故地点围挡缺失、未设置安全警示标志，该施工工程为巴马县城寿乡大道10KV及以下电力线路管网下地工程，系巴马瑶族自治县市政管理局发包给被告南宁建筑公司承包施工。事故发生后，原告覃某的亲属于次日即2016年6月23日找到被告南宁建筑公司的总工长杨图斌告知事故经过，杨图斌即到事故地点查看，发现一辆黑色助力车停在基坑边，伤者已经不在现场。之后，双方经协商就原告覃某的医疗费用垫付问题未能达成协议，原告覃某的亲属遂于2016年6月27日向巴马瑶族自治县�安局交通警察大队报案，提交其交通事故当事人陈述材料，要求交警大队处理该起交通事故。同日，杨图斌亦向交警大队提交其交通事故当事人陈述材料，陈述了事故经过。交警大队接到报案后到现场勘查时，原始现场已不存在，实物被移动、证据被灭失，后于2016年7月12日、7月13日分别对杨图斌、覃某进行询问并制作询问笔录。经初步调查，巴马瑶族自治县公安局交通警察大队于2016年7月25日作出《道路交通事故证明》并送达给原、被告双方当事人。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告对本案事故的发生是否存在过错？如有过错应如何承担赔偿责任？二、原告请求赔偿的各项损失是否合法有据？关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权�，应当承担侵权责任。”据此，在本案中认定被告就事故的发生是否存在过错即为其是否应承担民事赔偿责任的关键。该院认为，被告作为本案事故路段的施工单位，依法对施工路段负有安全保障义务，即应设置相应的安全警示标志，以起到醒目、安全、有效的防护作用，保障过往车辆和行人的安全。然而，根据本案查明的事实，在事故地点围挡缺失、没有相应的安全警示标志，足以认定被告未尽到安全保障义务，导致原告掉入基坑受伤的损害后果，被告的未尽义务行为与原告受伤的后果之间具有因果关系，因此该院认定被告就本案事故的发生存在过错，应承担相应的民事赔偿责任。对于被告应如何承担赔偿责任的问题，应结合原、被告双方的过错程度予以确定，本案事故中，原告为未成年人，不具有完全民事行为能力，其未取得机动车驾驶证即驾驶助力车上道路行驶，缺乏必要的安全驾驶技术，在与对向来车会车时不能及时采取有效措施而不慎驶入道路右侧施工场地掉进基坑，其自身的不当行为存在过错，是造成事故的主要原因；被告未尽到安全保障义务亦是造成事故的原因之一，应承担与其过错程度相当的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告自身存在过错，依法应减轻被告的责任，结合双方的过错程度，该院确定被告在本案中应承担30%的赔偿责任。另外，原告夜间擅自驾驶助力车外出，其法定代理人未尽到相应的监护义务，对于原告自身过错造成的损害后果其法定代理人亦应自行承担相应的监护责任。关于第二个争议焦点，对于原告请求赔偿的各项损失，该院结合本案事实，�据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照桂公通[2016]233号《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》核定如下：1、医疗费，以票据为准核定为20687元，原告请求赔偿该项费用为20686元，该院予以照准；2、护理费，原告因事故受伤住院治疗共16天，结合医嘱建议及原告的伤情，其确需人员陪护，故该院支持其住院期间的护理费；因原告未能提供护理人员有固定收入的证明，故该院按护理人员无固定收入的情况参照农、林、牧、渔业33983元/年的标准，核定本案护理费为1489.67元（33983元/年÷365天×16天）；3、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）；4、交通费，原告因事故受伤外出进行治疗，因此产生相应的交通费用应属于合理损失范围，该院予以支持，结合其就医时间、地点、人次等因素，该院酌情�持交通费300元；5、营养费，应根据原告的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告经治疗出院时医嘱有关于加强营养的意见，结合原告的伤情，该院酌情支持其营养费1000元；6、鉴定费，原告因本事故受伤，对于进行鉴定确定其伤残程度而开支的鉴定费应属于合理损失范围，该院予以支持，以票据为准核定为1500元；7、残疾赔偿金，本案交通事故造成原告十级伤残，其住所地属于城镇应按城镇居民人均可支配收入26416元/年计算残疾赔偿金，为52832元（26416元/年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金，原告因本事故受伤致残，其为未成年人，心理承受能力较弱，需要承受生理上的疼痛对原告而言必然会造成精神上的损害，因此其请求精神损害抚慰金该院予以支持，结合双方当事人的过错程度、巴马县当地的经济生活水平等因素，酌定本案精神损害抚慰金为2000元。上述原�的经济损失共计79407.67元、精神损失为2000元。根据上述对赔偿责任的认定，对于原告的经济损失应由被告承担30%的赔偿责任即23822.3元；对于原告的精神损失2000元，该院已经结合双方的过错程度予以酌定支持，故应由被告直接向原告承担该项金额的赔偿责任。因此，被告应向原告承担各项损失共计25822.3元的赔偿责任。据此判决：一、被告南宁市建筑安装工程集团有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿给原告覃某25822.3元；二、驳回原告覃某的其他诉讼请求。案件受理费872元，减半收取436元，由原告覃某负担174元，被告南宁市建筑安装工程集团有限公司负担262元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
一审认定的事实，二审予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应当对被上诉人受到的损害承担民事赔偿责任？
本案被上诉人受伤是客观存在的事实，同时在事故发生的第二天，被上诉人的亲属就找到上诉人的总工长杨图斌，随后产生和存在下列证据：1、2016年6月27日，杨图斌和被上诉人的亲属覃锋、覃学到交警部门报案并分别提交《道路交通事故当事人陈述材料》。2、2016年7月12日、13日巴马县公安局交警大队分别询问杨图斌和覃某的《询问笔录》。3、巴马瑶族自治县公安局交通警察大队于2016年7月25日作出《道路交通事故证明》并送达给双方当事人。从杨图斌和被上诉人的亲属覃锋、覃学提交的《道路交通事故当事人陈述材料》和巴马县公安局交警大队分别询问杨图斌和覃某的笔录看，能互相印证被上诉人覃某是掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤，并且没有发现有施工挡板被碰撞的痕迹。而巴马瑶族自治县公安局交通警察大队于2016年7月25日作出《道路交通事故证明》，虽然因事故发生后双方当事人没有及时报警，导致对该事故各方责任大小无法作出认定。但该证明初步调查有以下事实：一、当事人覃某于2016年6月23日23时左右驾驶助力车由城北往文化广场方向行驶，途经该施工地时因与对向来车会车过程中误入施工场地围档内侧掉进基坑翻车，造成受伤，当晚由其家属送去巴马县人民医院治疗，次日转往百色右江医院附属医院住院治疗。未成年人覃某得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款之规定，其存在过错行为。二、位于巴马县城区印象四季酒店对面的路面施工工地是由南宁市建筑安装工程集团有限公司巴马项目部负责施工，事故发生当晚该工地往城北方向围档大面积缺失，并且在施工现场未设有警示标志，未能起到醒目、安全、有效的防护作用，给过往车辆和行人带来一定的安全隐患；其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款之规定：“施工作业单位应当在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。”其存在过错行为。巴马县公安局交通警察大队的这一《道路交通事故证明》，虽不完全等同于交通事故认定书，但作为国家机关出具的证明，仍具有较强的证明力。综上，本案虽无直接的证据证明被上诉人系因掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤，但综合当事人的《道路交通事故当事人陈述材料》、《询问笔录》和巴马县公安局交通警察大队的《道路交通事故证明》等，已经形成优势证据，能够证实被上诉人系掉进上诉人施工区域的基坑导致受伤并且上诉人存在过错。所以上诉人主张驳回被上诉人的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。综
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费445元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 祝 贺
审判员 覃 阳
appoint
二〇一七年九月一日
书记员 刘清华