湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终863号
上诉人（原审被告）：株洲诚建房地产开发有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区黄河北路庐山路交叉口繁盛花园1栋1701-1713号。
法定代表人胡桂云，系公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李景林，湖南天桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁鹏，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴红燕，女，汉族，1989年11月2日出生，住湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：罗立志，湖南如金律师事务所律师。
上诉人株洲诚建房地产开发有限公司（以下简称诚建公司）因与被上诉人吴红燕商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院于2017年12月20日作出的（2017）湘0211民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于5月8日公开开庭审理了本案。上诉人诚建公司的委托诉讼代理人李景林、梁鹏、被上诉人吴红燕的委托诉讼代理人罗立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诚建房产公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付违约金14974元给被上诉人；2、本案的上诉费用等由被上诉人承担。事实及理由：一审判决第一项认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在双方签订的补充协议中选择解除合同，未选择支付违约金条款。该条款是协议双方在平等自愿的基础上订立的，双方应当遵守协议的约定。根据合同法司法解释二第二十六条的规定，本案不应适用情势变更原则，双方在签订协议时可以预见并且应当考虑到合同的履行情况到期后出现的后果，株洲的房价波动范围属于商业风险的变化幅度内，情势变更原则应当严格适用于灾难、法律与政策变动等不能归责于双方当事人的原因造成的情况。
被上诉人吴红燕答辩称：1、双方正式购房合同第十二条明确约定按照万分之一计算违约金，只是补充协议上未约定，一审法院行使自由裁量权调整为万分之二计算；2、补充协议选择解除合同是给上诉人压力，只是一种措施，非被上诉人本意，因为上诉人承诺2016年6月30日前交房。一审时上诉人的代理人同意继续履行合同。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审原告）吴红燕在一审法院提出的诉讼请求：被告赔偿延迟交房违约金70000元（暂计算至立案之日，要求计算到交房之日止）及返还办证费21000元。
一审法院审理查明：2014年3月16日，原告吴红燕（乙方）与被告诚建公司（甲方）签订一份《株洲市商品房预销售合同》（合同号：9000200077）约定：“乙方向甲方购买芦淞区东环路669号诚建檀香山2栋1502室；总房价款暂定为379616元；房屋交付条件为取得质监部门核发的工程质量安全监督报告或建设方、施工方、监理方、设计方、勘察方对房屋出具的竣工验收合格报告；甲方定于2015年12月31日前将该房屋交付给乙方。如因不可抗力导致无法按期交付的，依据法律的有关规定处理。如未在合同期限内交付房屋，甲方应自交付期限第二天起按已支付的房价款的日万分之一向乙方支付违约金至实际交付之日止。”合同签订后，原告向被告支付购房款380655元，被告向原告开具了发票。交房期限届满后，被告未向原告交房。双方经协商于2016年2月1日签订一份《诚建檀香山一期延期交房补充协议书》约定：“本协议内容与购房合同具有同等法律效力。预销售合同中相关条款与本协议相关条款相冲突时，以本协议条款为准；甲方承诺2016年6月30日前将符合交房条件的房屋交付给乙方。2016年1月1日至2016年6月30日期间产生的违约金按购房全款数额的日万分之一标准计算，于7月7日一次性支付。逾期支付违约金的，甲方从违约之日（2016年1月1日）按购房全款数额的日万分之二的标准支付违约金；甲方在2016年6月30日前不能向乙方履行交房义务，同意再次延期交付至2016年8月30日前。同时，2016年6月30日至2016年8月30日期间产生的违约金按购房全款数额的日万分之三标准计算，于9月5日一次性支付；甲方在2016年8月30日仍不能向乙方履行交房义务或不能达到约定的交房条件，乙方有权选择以下第1种方式处理违约情况：1、乙方有权解除购房合同。2、乙方自愿选择继续履行合同，则自2016年8月30号起甲方按购房全款数额的日万分之四计算并向乙方支付违约金（每月25日前付至乙方指定账户）。”现诚建檀香山项目尚未竣工，被告至今未向原告交付房屋。被告辩称未交房系因政府规划和市政工程建设没有配套所致，但被告对其主张未提供证据予以证实。双方经协商未果产生纠纷，原告诉至该院，请求判如所请。
另查明：被告已向原告支付2016年1月1日至2016年6月30日期间的部分逾期交房违约金3400元。被告已向原告收取办证费20879元，并将其中的17083元交至株洲市房地产权属与交易管理处，现自愿将差额部分3796元返还原告。本案审理过程中，原告明确要求不解除合同，而要求继续履行合同由被告支付延期交房违约金，并将诉讼请求“返还办证费21000元”变更为“返还办证费3796元”。依据株洲市房产管理局发布的《2016年1-11月株洲市住房和房地产市场情况》和《2017年1-6月株洲市住房和房地产分析》，2016年1-11月，城区商品住房成交均价4411元/㎡，增长2.1%。11月商品住房成交均价4633元/㎡，增长10.32%。2017年1-6月，株洲市区商品住房成交均价4949元/㎡，增长14.14%。
一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案中，预销售合同以及补充协议书系原、被告双方出于真实意思表示自愿订立，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立生效，受法律保护。被告违反合同及补充协议的约定逾期交房，应依约承担违约责任向原告支付逾期交房违约金。被告辩称未交房系因政府规划和市政工程建设没有配套所致，但未提供证据予以证明，故该院对其主张不予采信。被告未于2016年7月7日前一次性全额支付2016年1月1日至2016年6月30日期间的违约金，按双方的约定，2016年1月1日至2016年6月30日期间的违约金按购房全款数额的日万分之二计付，2016年6月30日至2016年8月30日期间的违约金按购房全额数额的日万分之三计付。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定“一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”现双方均未提供证据证明被告因原告违约所致具体损失，酌情可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定以年利率6%作为确定资金占用利息损失的基准。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”之规定，酌情可以在6%年利率的1.3倍即年利率7.8%以内予以调整。据此标准，双方约定的日万分之三过高，而双方约定的日万分之二与此大体相当，故本案违约金标准以日万分之二计算为宜。被告在2016年8月30日仍未交房，而近期株洲市商品住房成交均价已近5000元，增幅较大，如原告行使合同解除权退房而另购房屋，将导致违约方不当获利、守约方受损。现原告因情势变更不得已放弃解除合同而起诉要求继续履行合同，在被告的违约行为和原告的客观损失一直延续的情况下，从公平原则角度考虑，对其后续合同履行利益仍应予以保护，违约金酌情应继续计算至房屋实际交付之日止。截止2017年9月28日被告应支付的违约金计算为379616元×0.02%/日×636日（2016年1月1日至2017年9月28日）即48287.16元，扣减已支付的3400元，被告还应支付44887.16元。现被告自愿退回办证费用3796元，该院对原告该项诉求予以支持。综上，本案经该院主持调解，双方未能达成一致协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告株洲诚建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴红燕支付逾期交房违约金44887.16元（逾期交房违约金暂计算至2017年9月28日，之后部分以379616元为基数按0.02%/日计算至房屋实际交付之日止）；二、被告株洲诚建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴红燕返还办证费用3796元；三、驳回原告吴红燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2076元，减半收取计1038元，由被告株洲诚建房地产开发有限公司负担700元、原告吴红燕负担338元。
在二审审理过程中，被上诉人吴红燕向本院提交了一份新证据，即上诉人诚建公司2015年12月30日张贴在楼盘公示栏内的一份公告，拟证明上诉人承诺2016年6月30日前交房。经本院组织质证，上诉人诚建公司对被上诉人提交的该份证据质证认为对真实性无异议，但不能证明被上诉人所要证明的目的，在2016年8月30日以后被上诉人选择解除合同，上诉人无需支付违约金。结合上诉人的质证意见，本院认为一审已对上诉人至2016年8月30日未交房的事实予以确认，故被上诉人该份证据可不再作为本案证据予以认定。
各方当事人对一审查明的事实均无异议。本院对一审采信的证据和查明的事实予以认定。
二审另查明：2016年2月1日，上诉人诚建公司（甲方）与被上诉人吴红燕（乙方）签订《诚建檀香山一期延期交房补充协议书》。第4.1.3约定，若甲方在2016年8月30日仍不能向乙方履行交房的义务，或交房条件达不到上诉“二、交房约定”约定的交房条件，均系甲方违约，乙方有权选择以下第①种方式处理违约情况：①乙方有权解除购房合同，合同解除后，甲方需在2016年9月15日之前向乙方退换全部购房款，甲方除支付上述约定的违约金外，还需另向乙方赔偿乙方同时间段内因房屋按揭产生的银行贷款利息以及因购房产生的各项税费及保险费用等损失。同时，甲方承诺积极协助乙方办理与银行解除贷款关系，乙方因为解除与银行房屋贷款关系而需甲方提供必要的文件支持时，甲方应该积极提供各项乙方所需文件。②乙方自愿选择继续履行合同。则自2016年8月30日起，甲方应按购房全款数额的日万分之四计算并向乙方支付违约金（于每月25日前支付至乙方指定的银行账户内）。庭审过程中，上诉人与被上诉人双方均表示愿意继续履行合同。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。本案二审的焦点问题为2016年8月30日以后违约金是否应当计算及计算标准。分析如下：
根据上诉人与被上诉人签订的《诚建檀香山一期延期交房补充协议书》的约定，2016年1月1日至2016年6月30日的延期交房违约金按照购房全款数额的日万分之一计算，上诉人需于2016年7月7日一次性支付，逾期支付则按照日万分之二标准计算；2016年6月30日至2016年8月30日的延期交房违约金按照购房全款数额的日万分之三计算。对于2016年8月30日仍未交房，双方约定被上诉人（乙方）有权解除合同。上诉人与被上诉人对于延期交房的事实均无异议，上诉人诚建公司对于2015年12月31日至2016年8月30日之间违约金的计算亦无异议，仅主张2016年8月30日后无需支付违约金。本院认为，对于2016年8月30日以后延期交房的处理，双方约定的是被上诉人有权解除合同，现上诉人与被上诉人均表示愿意继续履行合同。根据当事人签订的《株洲市商品房预销售合同》及《诚建檀香山一期延期交房补充协议书》的约定，考虑到上诉人延期交房的违约行为和被上诉人的客观损失一直延续，一审法院从公平角度出发，将整个延期交房期间，即从2016年1月1日起至实际交房之日止的延期交房违约金计算标准确定为购房全款数额的日万分之二，符合本案实际，也不违反任何法律法规的规定，本院依法予以确认。上诉人诚建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费547元，由上诉人株洲诚建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 蕾
审判员 彭建爱
审判员 罗湘武
二〇一八年五月二十四日
书记员 刘 欣