湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第00129号
上诉人（原审被告）浏阳市关口街道卫生院（浏阳市关口医院），住所地湖南省浏阳市关口街道占佳村。
法定代表人李振华，院长。
委托代理人刘文。
委托代理人钟纯。
被上诉人（原审原告）章某某。
法定代理人章家桂。
委托代理人孙立平，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省儿童医院，住所地湖南省长沙市雨花区梓园路**号。
法定代表人姚旭，该院院长。
委托代理人黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人吴润华，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
原审被告浏阳市妇幼保健院，住所地湖南省浏阳市北正北路**号。
法定代表人洪澜，院长。
委托代理人黄晓亮。
委托代理人李斗辉。
上诉人浏阳市关口街道卫生院因与被上诉人湖南省儿童医院、章某某、原审被告浏阳市妇幼保健院医疗损害责任纠纷，不服长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）雨民初字第1837号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月26日14时，彭彩群因停经9月、不规则腹痛伴阴道流水2小时，入住浏阳市关口街道卫生院待产，入院诊断：1、孕1产0宫内妊娠40W活胎；2、胎膜早破。入院产科检查胎儿一切情况正常，B超示羊水过少。2012年5月29日使用缩宫素引产失败，2012年5月30日21时40分，经会阴侧切助娩娩出一女婴（章某某），1分钟评分1分（心率1分，呼吸0分，肌张力0分，皮肤颜色0分），产后诊断为：1、胎儿宫内窘迫；2、新生儿重度窒息复苏后。出生1小时10分钟后，转往浏阳市妇幼保健院继续抢救，浏阳市妇幼保健院入院诊断为：1、重度窒息复苏术后；2、胎粪吸入综合症；3、缺氧缺血性脑病；4、右锁骨骨折。2012年6月4日出院，住院5天。同日转入湖南省儿童医院，入院诊断为：1、缺氧缺血性脑病；2、胎粪吸入综合症；3、锁骨骨折。2012年6月30日10时30分出院，住院26天。出院诊断为：1、新生儿缺氧缺血性脑病；2、胎粪吸入综合症并感染，呼吸衰竭；3、双侧额叶脑软化；4、右侧锁骨骨折；5、少量蛛网膜下腔出血；6、氮质血症；7、电解质紊乱（低钾，低氯血症）。之后，章某某先后多次在湖南省儿童医院进行检查和康复治疗。现章某某智力低下、行为能力发育迟缓。
2013年11月21日，原审法院根据章某某的申请，委托湖南省人民医院司法鉴定中心就章某某在浏阳市关口街道卫生院、浏阳市妇幼保健院及湖南省儿童医院诊疗过程中，医方是否存在过错，医疗行为与章某某的损害之间是否存在因果关系，过错行为与章某某损害的参与度，以及章某某的伤残程度、后期医疗费、护理依赖程度等进行司法鉴定。湖南省人民医院司法鉴定中心于2014年1月2日出具（2013）临鉴字第893号《司法鉴定意见书》），意见书分析认为：被鉴定人的现有肢体运动症状具有治疗可变性特点，因此，基于这种发育和治疗上的特点，被鉴定人目前不适合于伤残程度评定。根据目前情况，被鉴定人仍需进行康复治疗及定期复查等，其医疗费用预计需要每月人民币贰仟至叁仟元，医疗时限为叁年，之后可进行家庭指导康复训练等，其费用预计每年需要人民币叁仟至肆仟元，康复训练暂定到柒至玖岁。鉴定结论为：（一）被鉴定人章某某在浏阳市关口医院就诊过程中，医方未尽到充分告知义务（转诊义务）、观察不仔细及未及时终止妊娠等方面存在过失；浏阳市妇幼保健院及湖南省儿童医院不存在医疗过失。（二）浏阳市关口医院医疗过失行为与目前不良后果存在一定因果关系。建议本例医疗过失行为参与度按60%-70%调处。
章某某和浏阳市关口医院皆就《司法鉴定意见书》提出异议，湖南省人民医院司法鉴定中心于2014年7月18日针对二者的异议出具《关于章某某医疗纠纷案的回复函》，意见为：1、关于鉴定时间。鉴定日期为2013年11月23日，鉴定完成日期为“二0一三年一月二日”，属于打印错误，应该更正为“二0一四年一月二日”。2、关于后期康复治疗的起算日期。后期康复治疗的起算日期以鉴定完成日期开始计算，即二0一四年一月二日。3、关于浏阳市关口街道卫生院医疗行为的评价。本中心出具的鉴定文书“分析说明（二）明确进行了分析，对该医院的医疗行为的评价源于相关专业专家会诊，并经本中心分析、讨论得出的鉴定意见。医方在孕妇诊疗过程中在未尽到充分告知义务（转诊义务）、观察不仔细及未及时终止妊娠等方面存在过失，我们认为对其医方的医疗行为的评价客观、公正、合理。4、关于因果关系分析。经全面考虑，认为医方医疗行为与本例不良后果存在因果关系。5、关于参与度，鉴定中心认为本例医方医疗行为即外部因果为主要因素，一般仅供委托单位参考，建议法院酌情调处。
另查明，浏阳市关口医院即浏阳市关口街道卫生院。浏阳市关口街道卫生院对外称浏阳市关口医院，浏阳市关口街道卫生院提供鉴定的病历皆自称为浏阳市关口医院。
还查明，截止2014年4月25日，章某某在浏阳市妇幼保健院、湖南省儿童医院治疗分别花费医疗费用8853.7元和28731.68元，共计37585.38元。为确定医方的医疗行为是否有过错及是否与章某某的损害有因果关系，参与度如何、章某某支付鉴定费5000元。为对章某某进行治疗，章某某的法定代理人还支出了交通费、住宿费。
证明上述事实的证据有：身份资料、医疗机构执业许可证、证明、彭彩群的住院病历资料、住院病历和治疗的单据、司法鉴定意见书及回复函、医疗费收据、交通费发票、鉴定费票据及当事人的陈述等。
原审法院认为：一、关于湖南省人民医院司法鉴定中心于2014年1月2日出具（2013）临鉴字第893号《司法鉴定意见书》及回复函能否作为定案依据。基于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错，医疗行为与损害后果之间有无因果关系以及过错医疗行为在损害后果总的参与度，均需借助专业、权威的机构进行鉴定。本案中，湖南省人民医院司法鉴定中心及相关鉴定人员具有相关鉴定资质，接受委托和作出鉴定的程序合法，做出的分析意见及鉴定结论是医学专家针对专门案件所作的专业意见，具有权威性，且鉴定程序合法，可以作为审理本案的依据。浏阳市关口医院对湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但未能提供足以反驳的相反证据，也不能提供充分的依据证明其主张成立，不符合法律规定的重新鉴定条件，故对其重新鉴定申请不予准许，对上述鉴定结论的证明力予以确认。二、关于章某某损失的认定。1、医疗费。章某某在浏阳市妇幼保健院治疗期间的医疗费用为8853.7元，在湖南省儿童医院门诊检查和住院治疗费用为28731.68元，共计37585.38元，有相应的票据予以证实，予以确认。2、住院伙食补助费。章某某在浏阳市妇幼保健院和湖南省儿童医院住院治疗共31天，按每人每天补助30元（省内）标准计算为930元（31天×30元），章某某主张7380元，支持930元，对超出部分不予支持。3、章某某主张交通费2709元，并提交了有关发票，考虑到章某某治疗花费交通费的事实及章某某治疗的时间等，予以支持。4、住宿费。章某某在浏阳市和长沙市就诊共31天，鉴于章某某居住地离就诊医院较远，需要在外住宿，酌情按每天100元计算为（31天×100元）共3100元，章某某主张8200元，对超出部分不予支持。5、住院护理费。章某某共住院31天，由其父母陪护，章某某未提供陪护的收入证明，考虑到长沙市同等级别护理人员报酬情况，酌定按一人护理，每人每天120元计算（120×31天）共3720元，章某某主张17985元，对超出部分不予支持。6、营养费。考虑到章某某系婴儿，处于生长发育期，且因医院的过错行为导致缺氧缺血性脑病，智力低下，需要加强营养，章某某主张5000元，酌情认定为3000元。7、后续治疗费。章某某提供票据证明一个疗程的康复治疗费用需5684.4元，据此计算3年的后续治疗费为204638.4元，因章某某的该计算依据不符合法律规定，根据《司法鉴定意见书》提供的“被鉴定人仍需进行康复治疗及定期复查等，其医疗费用预计需要每月人民币贰仟至叁仟元，医疗时限为叁年，之后可进行家庭指导康复训练等，其费用预计每年需要人民币叁仟至肆仟元，康复训练暂定到柒至玖岁”的分析意见，后期康复治疗的起算日期为2014年1月2日，因已将章某某的治疗费用计算至2014年4月25日，故酌情认定为115000元（3000元×33个月＋4000元×4年），对超出部分不予支持。8、残疾赔偿金、后期护理费和精神损害赔偿金。由于章某某目前伤残程度未评定，该项目没有计算依据，暂不计算，待伤残程度评定后章某某可另行通过合法途径主张。9、鉴定费5000元，有相关票据证实，予以确认。10，其他费用。章某某主张在湖南省儿童医院监护室住院产生的奶粉费610元，查询机构代码费用60元，共计670元，该费用没有法律依据，不予支持。以上章某某所受损失合计171044.38元。三、关于责任承担。根据湖南省人民医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第893号《司法鉴定意见书》及回复函的意见，湖南省儿童医院、浏阳市妇幼保健院在医疗行为中没有过错，故对章某某的损失不承担责任。浏阳市关口医院在对章某某的诊疗过程中存在未尽到充分告知义务（转诊义务）、观察不仔细及未及时终止妊娠等方面存在过失，该过失行为与章某某的损害存在因果关系，过失行为参与度按60%-70%调处，故浏阳市关口医院应对章某某承担损害赔偿责任。经依法核算，章某某所受损失合计172044.38元，原审法院酌情认定浏阳市关口医院承担其中70%，即浏阳市关口医院应赔偿章某某的损失为119731.07元（171044.38元×70%）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、浏阳市关口街道卫生院自本判决生效之日起十日内赔偿章某某医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、住院护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费等共计119731.07元；二、驳回章某某的其他诉讼请求。本案一审受理费1898元，由浏阳市关口街道卫生院负担1200元，章某某负担698元。
浏阳市关口街道卫生院不服原判决，向本院提起上诉称：1、原判决违反法定程序，剥夺了上诉人浏阳市关口街道卫生院的举证权。章某某向原审法院提出司法鉴定申请后，上诉人浏阳市关口街道卫生院即提出医疗事故技术鉴定申请。根据《长沙市中级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第三十条的规定：“一方当事人申请进行司法技术鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并由提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”原审法院应当按照该规定委托进行医疗事故技术鉴定。但原审法院违反该规定将本案委托进行司法技术鉴定且未说明理由。在司法鉴定意见出来后，上诉人浏阳市关口街道卫生院对该意见不服，认为鉴定意见的依据不足，没有听取医方意见，鉴定机构咨询的不是该领域的专家甚至不是专业医师，因为其不了解现在的医院包括鉴定机构所在的湖南省人民医院也是使用“安定”的，说明该鉴定人不具备相关专业知识。因此，上诉人浏阳市关口街道卫生院提出重新鉴定申请，但原审法院未予准许；2、章某某的损失计算错误，与鉴定意见相互矛盾，医疗费用中已经包括了康复费用，原判决认定康复费用115000元没有法律依据；3、责任承担比例认定不当。鉴定意见在结论中并未确定过失比例，原判决认定上诉人浏阳市关口街道卫生院承担70%的赔偿责任没有依据。请求二审法院依法改判或者发回重审，并判决由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人章某某答辩称：1、原审法院委托司法鉴定符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗机构承担的是过错责任，患者申请司法鉴定是依法履行举证义务，法院应予以支持。《长沙市中级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》与上位法冲突，已失去指导意义；2、湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书分析证据与依据符合法律规定；3、本案鉴定事先进行了质证，鉴定机构由双方抽签选定，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不符合重新鉴定的条件；4、关于“安定”的使用。鉴定意见虽然指出与“安定”的使用说明书不符，但在对医方过错及因果关系的分析中并未考虑这一因素，上诉人以“安定”为由只是为了推卸责任；5、原审法院依据鉴定结论，结合本案事实，认定由上诉人浏阳市关口街道卫生院承担70%的赔偿责任，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人湖南省儿童医院答辩认为原判决合法有据，请求二审法院维持原判。
原审被告浏阳市妇幼保健院答辩认为原判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：公民的生命权、健康权应受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者请求医疗机构及其医务人员承担赔偿责任的基础是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错，至于该过错行为及导致的损害后果是否构成医疗事故，不是医疗机构承担赔偿责任的前提。因本案的被上诉人章某某向原审法院提出司法技术鉴定申请，要求对医方在医疗过错中是否存在过错、过错行为与损害后果之间的因果关系及过错程序进行司法鉴定，原审法院据此委托进行司法技术鉴定，符合法律规定。上诉人浏阳市关口街道卫生院上诉称根据《长沙市中级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第三十条的规定，本案应当进行医疗事故技术鉴定。经查，《长沙市中级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》不是我国正式的法律渊源，没有法律上的拘束力。上诉人浏阳市关口街道卫生院上诉称湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见的依据不足，鉴定人不具备相关专业知识，因此申请重新鉴定。经查，湖南省人民医院司法鉴定中心及相关鉴定人员具有相关鉴定资质，接受委托和作出鉴定的程序合法。该鉴定意见虽然认为上诉人浏阳市关口街道卫生院使用安定注射液不当，但同时指出“医方安定注射液使用，与目前不良后果因果关系难以评价”，没有将医方的该行为认定为过失。上诉人浏阳市关口街道卫生院以鉴定意见中指出安定使用不当的评价不专业为由，质疑鉴定人员的合法资质，并要求重新鉴定，没有法律依据，原审法院对其重新鉴定的申请不予准许，符合法律规定。综上，上诉人浏阳市关口街道卫生院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人浏阳市关口街道卫生院上诉称原判决对章某某的损失计算错误，与鉴定意见相互矛盾，康复费用认定没有依据。经查，原判决认定的医疗费用均有相关票据予以证实，康复费用系根据湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书计算确定，有明确的法律依据。因此上诉人浏阳市关口街道卫生院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人浏阳市关口街道卫生院还上诉称鉴定意见中并未确定过失程序与比例，原判决认定其承担70%的赔偿责任没有依据。经查，湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书关于因果关系分析及参与度中指出：“鉴于以上，建议本例医疗过失行为参与度按60%-70%调处。”原审法院根据该鉴定意见书的意见，酌情认定上诉人浏阳市关口街道卫生院承担70%的赔偿责任，并无不当。因此上诉人浏阳市关口街道卫生院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人浏阳市关口街道卫生院的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1898元，由上诉人浏阳市关口街道卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑶
代理审判员 胡益民
代理审判员 李 芳
二〇一五年六月九日
书 记 员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。