北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第02496号
上诉人（原审原告）朱金顺，男，1966年2月17日出生。
委托代理人梁凤莲，北京赵建宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郎宁，男，1978年3月30日出生。
委托代理人刘世斌，北京刘世斌律师事务所律师。
上诉人朱金顺因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆县人民法院（2014）延民初字第03188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱金顺在原审法院起诉称：2010年8月20日，我从郎宁处承包工程，双方约定由我对工程清包，即包工不包料，工程包括二层寮房两栋、水房、锅炉房、天王殿、功德林、化粪池以及室外围墙、室外地面等工程。我施工完后核算工程款共计489300.45元。工程完工后，我的工人起诉工资，经（2011）延民初字第04538号判决，判令郎宁给付工人工资186430元。扣除郎宁给付工人的工资外，郎宁尚欠我工程款302870.45元。2012年1月13日，我诉至法院，要求郎宁给付尚欠的工程款302870.45元。2012年8月14日，北京建基业工程管理有限公司对我施工的工程量进行了评估鉴定，鉴定报告最后确认的数额为477668.11元，减去郎宁另支付的工程款5000元，郎宁还应向我支付工程款286238.11元。现在我要求郎宁给付尚欠的工程款286238.11元，并承担鉴定费。
郎宁在原审法院答辩称：朱金顺一直不认可承包了我的工程，所以工人起诉工资后法院判决让我给付，现在他又认可承包工程了。那个判决没有撤销，我认为这个案子应该终止；我认为与朱金顺形成了承包关系，只是朱金顺所述承包范围不对。我已经给付朱金顺191430元，至于还应当给付朱金顺多少工程款，请法院依法判决。
原审法院审理查明：2010年9月，郎宁承包建设工程，后又将部分工程清包给朱金顺。双方未签订书面合同。朱金顺承包的工程范围：二层寮房两栋（主要是加盖二层），水房、锅炉房、天王殿主体、功德林、化粪池、室外围墙、室外地面。朱金顺组织工人施工，于12月底施工完毕，工程已交付使用。2012年1月13日朱金顺诉至法院，要求郎宁给付工程款。
在审理中，双方对施工范围及工程量、价格发生争执。据朱金顺称施工范围有：两栋寮房（建筑面积505.72平方米），水房、锅炉房（建筑面积24.66平方米）、室外地面（938.83平方米），围墙（54.6米），天王殿（199.5平方米），化粪池（20.46平方米），功德林用工147.5个，建临舍用工59个，改总电源用工18个、值夜班46个、运楼板用工6个，经计算总计工程款489300.45元。郎宁对朱金顺陈述的施工范围部分提出异议，且不认可朱金顺所述的工程款。
2012年5月14日朱金顺申请作工程造价鉴定，法院依法委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称鉴定机构）对朱金顺施工的工程造价进行了评估鉴定。朱金顺交纳鉴定费17400元。经过鉴定，鉴定机构的结论为292483.18元。朱金顺提出异议，经补充鉴定，最后结论为477668.11元。朱金顺补交鉴定费11350元。基于庭审中朱金顺承认郎宁已经给付191430元。法院依据鉴定结论判决郎宁给付朱金顺剩余的工程款286238.11元。
法院作出的（2012）延民初字第00706号民事判决书因违反程序发回法院重新审理。在重新审理中，针对朱金顺的施工范围，郎宁提交一份主持岳秀云的《情况说明》，证明2010年前寺院已经将一层东西寮房主体结构建好，还需要建二层等建筑。2010年8月寺院将后续工程承包给了郎宁。包括两栋寮房加盖二层（不包括彩绘），水房和锅炉房一体，天王殿主体（不包括两边门，墙，走廊，里边的砖地面、人物及底座等），功德林三面墙（不包括粉刷）和立石碑林，化粪池、寺院围墙、室外地面。上述建筑不属于仿古建筑。郎宁还提交了其技术人员于来的情况说明，说明朱金顺的具体施工范围，于来亦出庭作证。因为双方仍无法就工程造价达成一致，朱金顺提出重新鉴定申请，双方同意仍由北京建基业工程管理有限公司进行鉴定。
鉴定机构去现场鉴定时，朱金顺、郎宁均到场指认朱金顺的施工范围。2014年11月27日鉴定机构对朱金顺施工的工程出具鉴定结论：工程造价为337117.22元；由于郎宁否认放生池、台阶、天王殿外墙面腻子系朱金顺施工，鉴定机构将其列为争议项，涉及金额为6314.8元（包括在总造价中）。朱金顺对本次鉴定结论提出异议，认为存在许多漏项，并详列遗漏事项，要求鉴定机构补充鉴定。郎宁亦提出异议，认为鉴定机构参照计价的标准不对。鉴定机构根据双方达成一致的施工范围，就遗漏的事项进行补充，调整后总造价为364375.04元（其中含争议项6314.8元）。另外因为朱金顺、郎宁对东西寮房佛像基础各自陈述做法差异较大，按照朱金顺陈述的造价为1561.33元，按照郎宁陈述的是503.63元。鉴定结构将此单列项，此项未列在总造价内，交由法院裁决。本次鉴定费25000元，朱金顺、郎宁各支付一半。
另查，朱金顺工程完工后，工人索要工资起诉，经（2011）延民初字第04538号民事判决，郎宁给付工人工资186430元。朱金顺认可郎宁是替其给付，郎宁另行支付朱金顺5000元。对这些事实，朱金顺承认郎宁共计给付191430元。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、于来的证人证言、岳秀云情况说明、鉴定报告和关于鉴定报告异议的回复等证据在案佐证。
原审法院判决认定：朱金顺组织工人对工程进行施工，双方虽未签订书面合同，但对承包一事不存在异议，法院予以确认。按照双方约定，朱金顺属于工程清包，即包工不包料。朱金顺按照约定施工完毕，并已交付使用。郎宁应当给付朱金顺工程款。但由于双方未签订合同，亦未在施工中对施工事项逐一确认，故对朱金顺施工具体项目及工程量、单价产生较大争议。朱金顺申请作工程造价鉴定，根据双方一致认可的施工范围，鉴定机构最后作出的工程造价结论，法院予以采信。关于争议项6314.8元涉及的项目，因为朱金顺无法证明系其所做，故应从总造价中扣除6314.8元。另外因为朱金顺、郎宁对东西寮房佛像基础各自陈述做法差异较大，按照朱金顺陈述的造价为1561.33元，按照郎宁陈述的是503.63元。根据“谁主张谁举证”的证据规则，朱金顺作为主张工程款的一方，因其无法提供证据证明其主张，故法院按郎宁认可的503.63元确认佛像基础工程款。郎宁支付朱金顺工程款191430元，对此朱金顺认可，法院予以确认。根据双方各自的举证情况，法院确认郎宁应当给付朱金顺工程款为：364375.04元-6314.8元＋503.63元-191430元=167133.87元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决：一、郎宁给付朱金顺工程款十六万七千一百三十三元八角七分，于本判决生效后七日内履行；二、驳回朱金顺的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
朱金顺不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审法院判决，要求按发回重审之前的鉴定结论477668.11元判决给付工程款。上诉理由：判决依据的是本次鉴定，是不客观不公平的；在现场勘察时丢失很多项目。
郎宁服从原审法院判决，不同意朱金顺的上诉请求及理由。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案双方未签订合同，且未在施工中对施工事项逐一确认，导致双方对朱金顺施工具体项目及工程量、单价产生较大争议。对于双方一致认可的施工范围，鉴定机构最后作出的工程造价结论，本院予以采信。对于双方有争议的部分，原审法院依据“谁主张，谁举证”的原则，所做的处理并无不当，本院予以维持。朱金顺上诉要求按照此前的鉴定结论进行改判，由于该鉴定结论对于朱金顺提交的涉及本案主要争议事实的工程量清单，未经双方当事人质证，即交由评估鉴定单位作为工程量评估鉴定的依据，违反法定程序，不能作为定案依据，故朱金顺的上诉请求没有依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评估鉴定费五万三千七百五十元，由朱金顺负担一万九千三百一十九元（已交纳）；郎宁负担三万四千四百三十一元（已交纳一万二千五百元，剩余二万一千九百三十一元（于本判决生效后七日内履行）。
一审案件受理费二千九百二十二元，由朱金顺负担一千一百零一元（已交纳）；郎宁负担一千八百二十一元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千六百八十二元，由朱金顺负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 柳适思
审判员 刘秋燕
审判员 王爱红
二〇一五年四月二十二日
书记员 赵梦芸