中华人民共和国
广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）珠横法民初字第116-2号
原告：谢晓青，男，汉族，住珠海市香洲区。公民身份号码：×××3150。
委托代理人：莫杨志，广东华杨律师事务所律师。
委托代理人：韩俊杰，广东华杨律师事务所律师。
被告：李迪（英文名：DILI），男，美国国籍，现住珠海市。护照号码：×××6865。
委托代理人：谢春璞，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：陈冰梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。
原告谢晓青诉被告李迪损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年1月26日受理后，由代理审判员蔡志敏独任审判，于2015年4月15日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。原告谢晓青的委托代理人莫杨志、韩俊杰，被告李迪的委托代理人谢春璞、陈冰梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢晓青诉称，原告系广东博观科技有限公司（以下简称“博观公司”）监事，被告李迪系博观公司股东，并任博观公司董事长、总经理及技术总监，负责管理公司技术工作。博观公司于2014年4月28日在珠海市工商局注册成立，注册资本1000万元人民币，其中被告李迪认缴出资600万元人民币，占出资总额60%；珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙）认缴出资400万元人民币，占出资总额40%。2014年7月份，珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙）执行合伙人、博观公司副董事长朱纪军和原告依照职权检查公司公章使用登记情况时，发现负责公章保管的员工梁满冒用副董事长朱纪军名义审批公章使用，同时被告李迪审批签署了与武汉中芯公司的技术合同。对此问题，虽经多次交涉，被告李迪拒绝给予解释。在此期间，有公司员工向副董事长朱纪军和公司监事（原告）反映，发现被告李迪违反工作常规，私自复制并删除公司技术研发部门服务器内存储的技术数据。据此，股东珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙）的执行合伙人朱纪军十分担心被告李迪利用其担任公司总经理及技术总监的职务便利，非法转移并私吞公司技术数据资料，实施损害公司及股东利益的行为，于是决定对公司技术研发部门服务器内存储的技术数据及相关情况进行检查。2014年10月17日，朱纪军安排公司员工拆卸服务器并委托相关技术人员进行检查，当时原告按副董事长的要求到现场指挥监督，防止在拆卸服务器过程中出现损坏，确保公司服务器的安全。根据朱纪军副董事长的指示，博观公司技术研发工程师陶胜对服务器进行检查、检测，发现原保存在服务器的65NM工艺3V／1.8V通用型64M的项目数据和Nand项目数据已被删除，原保存的为Adesto公司修改的90NM工艺的相关项目数据也已被删除。被告李迪是博观公司总经理及技术总监，公司技术储存服务器一直由其负责管理，上述删除技术数据行为只有被告李迪才具备实施条件。被告李迪作为博观公司高级管理人员，违反公司法所要求的对公司忠实义务，利用职务便利私自复制、删除公司服务器技术数据，转移并损毁公司财产，给公司造成严重损失，应依法予以恢复，并赔偿由此给公司造成的经济损失。根据股东珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙）的书面请求以及《中华人民共和国公司法》相关规定，原告提起诉讼，请求法院判令：1.被告将被其删除的博观公司技术数据存储服务器存储的65NM工艺3V／1.8V通用型64M的项目数据和Nand项目数据以及为Adesto公司修改的90NM工艺的相关项目数据恢复原状；2.被告赔偿博观公司经济损失人民币10万元。
被告李迪辩称：一、原告不是本案适格主体。原告因涉嫌刑事犯罪，监事身份已被解除，其目前已不是博观公司监事。原告作为公司原监事，利用职务之便，不但与朱纪军一起抢夺公司公章，更于2014年10月17日晚盗窃公司工作平台管理总机服务器（计算机数据系统），博观公司与被告发现后立即向公安机关报案，公安机关已经以“破坏生产经营案”立案侦查并追究原告谢晓青及朱纪军的刑事责任。目前刑事案件正处于补充侦查阶段，原告及朱纪军目前处于取保候审的状态。博观公司在程序上早已解除了原告的监事职务，原告无权再以博观公司监事身份进行任何活动，故原告不具备本案诉讼主体资格，无权提起诉讼。二、监事代表诉讼，监事无权以个人名义起诉。新《公司法》为公司追究董事、监事和高级管理人员的损害赔偿责任，设置了包括公司直接诉讼、股东代表诉讼和监事代表诉讼等多种诉权行使方式。监事代表诉讼中，监事或监事会只能以公司名义向法院提起诉讼，不能以个人或监事会名义起诉。监事会或执行监事是公司治理结构中的监事机构，属于内部职能部门，没有对外独立承担法律责任的能力，因此其不具有独立的诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第49条、108条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条的规定，提起诉讼的主体必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。监事会本身显然并不是与本案有直接利害关系的公民或者法人，且作为内部职能部门，也不是依法成立的其他组织机构，不符合民事诉讼法规定的诉讼主体资格。监事诉讼的目的是为了维护公司的利益，其诉讼请求应是为了公司合法利益，而不是股东的直接利益；在监事诉讼中的诉权，其行使的实质利益归属于公司，而不是监事个人；监事诉讼的后果是：其他股东和公司机关不得就同一理由再次提起诉讼。基于上述理由，在监事代表诉讼中，诉讼结果的承受者为公司，监事会应以公司的名义提起诉讼。在司法实践中，公司监事会主席或不设监事会的执行监事根据监事会决议只能作为公司的有权代表人代表公司参与诉讼。这种做法，在国外司法实践中也已经得到了普遍认可。因此，监事代表诉讼，只能以公司名义，监事无权以个人名义起诉。三、为维护被告李迪与博观公司的合法权益，被告无法向法院提交全部证据。博观公司作为一家高科技研发公司，公司的核心价值均体现在技术秘密上，且该公司一直使用的技术均为被告率领的博士团队拥有知识产权的技术。鉴于原告目前身份与博观公司无任何关系，且其侵害博观公司的合法权益，并已被公安机关立案调查，犯罪事实基本清楚，故，涉及博观公司经营信息和技术信息的相关资料，被告暂时不能向法院提交，更不能同意原告对服务器进行鉴定的申请，以免原告通过法院送达证据或依职权同意鉴定等手段非法获取博观公司的商业秘密及被告李迪拥有的技术秘密。四、被告既是技术的拥有者，又是公司的控股股东，既没有删除公司服务器内容的事实，也没有如此操作的必要。首先，谢晓青作为原告提起诉讼，即便其主体适格，其提交的证据也不能证明被告有删除服务器内容，损害公司利益的事实。其次，被告系中央组织部引进的“千人计划”创业人才、广东省人才工作领导小组“珠江人才计划”引进的创新创业团队和领军人物、获得第五届侨界（创新人才）贡献奖、珠海市高层次人才、珠海市第九届荣誉市民，其率领的博士团队系业界领军团队，是珠海市引进的高级创业人才。公司全部技术均为被告及其博士团队所拥有，被告完全没有必要删除服务器内容。第三、被告是公司的控股股东，损害公司的利益就是损害被告自己的利益，原告在没有任何证据证明的情况下无端对被告提起诉讼，结合其刑事案件的犯罪行为，被告认为原告的主要目的是通过各种途径窃取被告的技术秘密。综上所述，原告在本案中不具备诉讼主体资格，且其诉讼目的是希望非法获取博观公司及被告掌握的技术秘密，故请求法院驳回原告的起诉。
本院认为，本案被告的国籍为美国，本案属于涉外损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”因当事人未约定处理本案实体问题所适用的法律，原告主张侵权行为发生在中华人民共和国域内，而双方的经常居所地均在中华人民共和国域内，故本案应适用中华人民共和国实体法。本案的诉讼程序，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》和其他有关民事诉讼的法律规定。
综合原、被告双方诉辩情况，本院认为，本案应当首先解决原告的主体资格问题，即谢晓青是否为本案适格的原告。此争议问题项下包括两个具体问题：一、谢晓青是否具有公司监事的身份；二、谢晓青是否有权按照公司法规定，以监事个人名义提起本案诉讼。就以上争议问题，本院评述如下：
关于问题一，即谢晓青是否具有公司监事的身份问题。首先，原告谢晓青是公司股东共同委派的监事，并经依法登记。博观公司公司章程第6.1条规定：“合营企业不设监事会，设监事1名。由投资双方共同委派。”原告谢晓青于2014年1月12日接受公司股东被告李迪及珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙）的共同委派，担任监事职务，任期三年，并依法在工商管理机关进行了登记；其次，原告谢晓青提起本案诉讼时具有监事身份。原告谢晓青于2015年1月26日提起本案诉讼，本院于当日立案，原告谢晓青提起本案诉讼时在监事任期内，显然具有监事身份；第三，现有有效证据尚未能充分证实原告谢晓青已被解除监事职务。博观公司属于中外合资企业，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”根据公司法第三十七条的规定，非由职工代表担任的监事，由股东会选举和更换。但是，公司治理结构属于公司自治范畴，在不违反公司法强制性规范的前提下，公司在章程中可以作出相关规定。根据公司章程第六章有关监事的规定，公司监事由投资双方共同委派，但没有有关免除监事职务的内容。根据公司章程第五章有关董事会的规定，公司董事会是公司最高权力机构，决定本公司的一切重大事宜，但列举的职权并没有明确包括免除监事职务内容。因此，虽然被告提交了2015年3月24日其和王晓廉分别以投资方（单方）和公司法定代表人名义作出的《解除谢晓青博观公司监事职务的通知》，但既无公司章程依据，也没有法律依据，不能据此认定原告监事职务已被解除。被告于开庭时当庭提交了2014年3月24日召开的紧急董事会决议，内容为解除谢晓青的监事职务，委派李景瑞担任公司的新监事，并需依法办理变更（备案）登记。但是，因原告认为该份证据不属于新证据，不同意质证，而且被告在此之前也没有提出调查取证的申请，本院不予采纳。况且，目前公司工商登记的监事没有变更，原告谢晓青仍然是登记的公司监事，具有对外公示公信效力；同时也没有证据证明公司投资双方已经委派新的监事，且新任监事已经就任，新旧任监事进行了工作交接。此外，原告谢晓青虽因涉嫌犯罪被公安机关立案，并被采取取保候审手续，但尚不足以妨碍其履行职务行为。综上，应当认为谢晓青目前为止仍然可以履行公司监事职务行为。被告的相关意见不予采纳。
关于问题二，即谢晓青是否有权按照公司法规定，以监事个人名义提起本案诉讼问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。因此，公司监事有权依照上述规定对董事、高级管理人员提起诉讼。但监事提起代表诉讼的具体程序，目前尚无法律或司法解释的明确规定，原、被告双方对此争议较大，因此本院组织双方当事人就本项争议向本院提供类似案例并就参考类案裁判问题进行了辩论。根据当事人双方提交的案例情况来看，目前国内司法实践中对此问题存在不同的认识和做法。本院认为，原告谢晓青作为公司监事应当以公司名义提起本案诉讼。理由如下：第一，从公司治理结构来看，公司监事（会）是公司内设的法定监督机关，其根据公司法第一百五十一条第一款的规定提起诉讼是代表公司履行职务行为，应该以公司名义提起诉讼。第二，从公司法相关条款的体系关系来看，公司法第一百五十一条第一款规定的监事（会）代表诉讼及董事会（执行董事）代表诉讼，是第二款规定的股东代表诉讼的前置程序，之所以规定该前置程序，旨在强调穷尽公司内部救济机制，通过公司自治的方式在公司内部解决，在公司内部救济机制不能时，股东有权依法提起股东代表诉讼。因此该款规定的监事（会）代表诉讼与董事会（执行董事）代表诉讼一样，属于公司内设机关履行职务行为，对外应当以公司名义进行。第三，从民事诉讼当事人主体资格来看，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。监事会是公司内设机关，依据公司法和公司章程的规定行使职权，不具有对外独立承担民事责任的能力，监事会不宜理解为《中华人民共和国民事诉讼法》中第四十八条所规定的“其他组织”。如果说监事会可以依照公司法第一百五十一条第一款的规定以自己名义而不是以公司名义提起诉讼，同理，公司董事会依照该款规定也可以作为诉讼主体以自己名义提起诉讼，这显然与民事诉讼法理不符，也没有法律依据。综上，应当认为在监事（会）代表诉讼中，监事（会）应以公司名义起诉。本案中谢晓青以个人名义而不是以公司名义提起本案诉讼，本院不予支持，其起诉依法应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：
驳回谢晓青的起诉。
本院预收的案件受理费人民币2400元，退回谢晓青。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 曹如波
代理审判员 蔡志敏
人民陪审员 王建军
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 陈颖佳
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