上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）静刑初字第442号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人薛铭宁。
辩护人谢钍睿，上海瀛东律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2014）397号起诉书，指控被告人薛铭宁犯盗窃罪和职务侵占罪，于2014年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派代理检察员何某某出庭支持公诉，被告人薛铭宁及其辩护人谢钍睿律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控，2013年11月至2014年3月间，被告人薛铭宁在担任上海票某某网络科技有限公司（以下简称票某某公司）销售总监期间，利用职务便利，虚构业务向本单位冒领共计价值人民币（以下币种相同）680，340元有价乐影观影礼券（以下简称观影券）14，790张，全部销赃于他人，非法获利共计50余万元。
2013年12月某日，被告人薛铭宁在本单位窃取防伪贴纸共计9，600张，后又将约6，000张防伪贴纸粘贴在共计价值27.6万元观影券上，销赃给他人，非法获利20余万元。
为证明上述事实，公诉人在法庭上讯问了被告人薛铭宁；出示了票某某公司提供的《企业法人营业执照》、《关于员工薛铭宁的在职情况说明》、《员工手册》、《劳动合同》、《票某某产品申领申请单》、《搜查笔录》、《扣押清单》、《发还清单》、中国建设银行上海曹家渡支行提供的银行卡交易明细等书证；宣读了证人王某某、俞某某、徐某某、马某某、李某某的证言，价格鉴定人员出具的鉴定意见等证据，检察机关据此认为，被告人薛铭宁的行为已构成盗窃罪和职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款和第六十九条之规定，数罪并罚追究被告人薛铭宁刑事责任；同时认为，被告人薛铭宁在单位调查时，主动交代盗窃事实；在上海市公安局静安分局公安人员讯问时，主动交代公安机关尚未掌握的职务侵占事实，系自首，可依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对被告人薛铭宁从轻判处。
被告人薛铭宁对上述指控的事实和公诉人在法庭上出示、宣读的证据无异议。
被告人薛铭宁的辩护人认为：第一，检察机关认定被告人薛铭宁职务侵占不构成犯罪。理由是：被告人薛铭宁没有非法占有的故意，虽然其控制着钱款，但向其母亲多次表示要归还票某某公司；票某某公司有规定，票款可以在三个月内结算，被告人薛铭宁控制的票款是票某某公司没有到期的应收款。第二，检察机关认定被告人薛铭宁的盗窃犯罪应以职务侵占罪论处。理由是：被告人薛铭宁系票某某公司的销售总监，具有接触防伪贴纸职权；票某某公司在实际工作中，有先领取防伪贴纸后申请批准的操作流程，被告人薛铭宁获得的9，600张防伪贴纸符合操作规范。第三，检察机关对犯罪金额结算有误。理由是：本案不应以票某某公司销售给客户的实际票价结算涉案金额，而应以电影院与票某某公司最终结算的实际金额认定。
经审理查明，票某某公司系国内合资的有限责任公司。被告人薛铭宁于2011年10月起至案发，担任票某某公司销售总监一职，具体负责观影券的销售等工作。
证明上述事实的证据有：
1、票某某公司提供的《企业法人营业执照》证明，票某某公司系国内合资的有限责任公司。
2、票某某公司提供的《关于员工薛铭宁的在职情况说明》、《员工手册》、《劳动合同》证明，被告人薛铭宁在该司内任销售总监一职，主要工作职责包括带领销售一部员工5人，拓展客户渠道，完成个人销售业绩，监督团队月度及年度销售业绩的完成。
上述这组证据证实了票某某公司的性质和被告人薛铭宁主体身份的事实。
2013年11月，被告人薛铭宁利用职务之便，谎称向上海印钞厂销售观影券，从而在票某某公司冒领每张价值46元、共计价值13.8万元有价观影券3，000张，全部低价销赃于他人。
证明上述事实的证据有：
3、上海市公安局静安分局依法制作的《搜查笔录》、《扣押清单》、《发还清单》证明：2014年3月6日，侦查人员对被告人薛铭宁的人身及其住处（本市普陀区金汤路XXX弄XXX号XXX室）进行搜查，查获卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的建设银行银行卡一张。该卡被依法扣押后于2014年6月10日发还证人马某某。
4、中国建设银行上海曹家渡支行提供的银行卡交易明细证明：马某某名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的建设银行银行卡的交易明细。其中2014年2月28日及3月1日该卡内分别收到4.8万元和1，800元，与证人李某某反映的与马某某第二次交易时转账的金额4.98万元相符。
5、票某某公司提供的《票某某产品申领申请单》1份证明：被告人薛铭宁以上海印钞厂有限公司名义，冒领观影券3，000张。
6、票某某公司提供的乐影观影券原件及情况说明证明：观影券的外观特征及销售价格在45元至55元之间。
这组证据证实了被告人薛铭宁挪用资金的事实。
2013年12月某日，被告人薛铭宁趁无人之机，在本单位窃取了由他人专管的、放在储藏柜内的观影券防伪贴纸9，600张，后又将上述约6，000张防伪贴纸粘贴在共计价值27.6万元观影券上，销赃给他人，非法获利20余万元。
证明上述事实的证据有：
7、证人马某某于2014年3月5日陈述，2014年2月19日上午10点多，薛铭宁让其将票子送给一个客户。当天下班之后，其在地铁三号线金沙江路站3号出口处和薛铭宁碰头，从薛铭宁处拿到了票子。其在上述地点将2，200张观影券以7.7万元的价格卖给“黄牛”，并将全部钱款交给薛铭宁。第二次是2014年2月27日，其也是卖给“黄牛”2，200张观影券，一半获取现钞3.85万元，一半转账至其自己的建行卡，并将卡和现金分别交给薛铭宁。2014年3月3日与前二次一样，其将1，600张观影券以买张33元的价格出卖，共收取现钞5.28万元。这几次都没有获得好处。“黄牛”的电话是XXXXX****XX，姓李。
2014年3月21日陈述，第二次帮助薛铭宁卖票时，薛给了其2，000张或2，100张电影票，总价在7万多元，当时对方先给了2万多元现金，收到钱后没有数过，剩下的部分转账，其也不明确知道“黄牛”转账了多少钱。
8、证人票某某公司职工俞某某于2014年3月6日陈述，票某某公司在2014年1月27日发现失窃防伪贴9，600张。平时拿防伪贴的流程是销售员填写票某某产品申领单，交给专门负责销售统计方面的助理，助理再交给公司的经理审批，审批完成后至渠道部取防伪贴，一般除了其本人和刘玉甲之外没人有机会接触到铁皮箱内的防伪贴。
9、证人收购观影券者李某某于2014年3月6日陈述，其通过网上发布消息收购闲置电影票。2013年秋天，其第一次收购了薛铭宁的250张电影票，每张是39元，一共是9，750元，通过现金支付；之后还有几次交易印象不太深刻，每次都是几百到1，000张不等。在过年之后，大约2月中旬，薛打电话问其是否可以收宝钢电影票，之后又谈好一张电影票是35元，有2，000多张，一共需要7万元。之后其便和宝钢的小伙联系，第一次是以35元的价格交易2，200张，支付7.7万元；第二次是大约2，000张电影票，每张35元，其支付了2万元现金并通过银行转账4.98万元；第三次是1，600张，但是其支付了6.7万元。
2014年3月13日陈述，其通过宝钢小伙，一共购买了8，000张电影票，付出现金16.4万元，转账4.98万元，金额一共是21.38万元。
2014年3月19日陈述，薛铭宁卖给其的票子都已经卖掉了，其在淘宝上有个店叫“好座位票务网”，这些票子都是在网上卖掉的。每张实际卖出的价格在39元至41元之间。
10、证人票某某公司职工徐某某于2014年3月19日陈述，公司领取电影券的流程是先填写领取防伪贴子的申请单，然后给王某某签名，由销售助理去防伪贴管理员处领取贴子，再由销售助理发放给销售。
11、证人被害单位代表王某某于2014年1月28日陈述，2014年1月27日在盘店时发现铁皮柜里的100版防伪贴被盗，每版上都有96张防伪贴。一般购入价10元，但是每张防伪贴贴在观影券上可卖出45元。
2014年3月6日的陈述，防伪贴平时由渠道部的员工负责，一般公司除了其和刘玉甲之外其他人是没有机会接触到铁皮箱内的防伪贴的。公司领取防伪贴的流程是销售员填写票某某产品申领单，交给专门负责销售统计方面的助理，助理再交给公司的经理审批，审批完成后助理凭审批完成的申领单来渠道部领取防伪贴，最后由助理发放给填写票某某申领单的销售。防伪贴是无法单独使用的，要贴在乐影观影礼券上才能使用，一般是客户从公司购买使用后，使用乐影观影礼券的电影院凭贴着防伪贴的票根找公司结账。卖给客户的价格是每张贴好防伪贴的观影券是45至55元，电影院结算价格为35元至48元。
2014年2月初其曾召集员工开会并就防伪贴失窃单独找过薛铭宁谈话，但薛均矢口否认。后其在案发前一个礼拜再次召集大家开会，会后薛铭宁承认盗窃防伪贴的事情。
除此之外，案发后经过清点发现应收账款时发现有四笔应收货款未尽公司账户，且申请人都是薛铭宁。经过确认该四笔业务应该已经飞单了。
2014年3月19日的陈述，2014年3月5日晚上薛铭宁跟我承认以后，我还要跟单位的其他领导商量一下具体该怎么办，我们还是想拿回公司的损失，看看薛回家后能否把钱还给公司，但后来我就听说薛被公安机关带走了。
2013年11月5日薛铭宁填写申领单，领取3，000张防伪贴卖给印钞厂，每张45元，共计13.5万元。
12、价格鉴定人员鉴定，根据2013年9月至2014年7月间相同电影票的销售记录，依照销售平均价确定鉴定标的的鉴定价格单价为46元，总价为1，121，940元。
这组证据证实了被告人薛铭宁盗窃的事实。
2014年3月初，被告人薛铭宁在单位调查时，主动交代盗窃了事实；在上海市公安局静安分局讯问时，主动交代了公安机关尚未掌握的冒领有价观影券3，000张的事实，
证明上述事实的证据有：
13、上海市公安局静安分局曹家渡派出所出具证明证实了被告人薛铭宁自首的事实。
上述四组证据，均经本庭当庭查证属实，证据间已形成本院所认定事实的锁链，且来源合法，应作为本案定案的依据。
本院认为，被告人薛铭宁系公司从事公务的人员，利用职务之便，挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未予归还，其行为已构成挪用资金罪；以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，盗窃本单位财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；应依法予以数罪并罚。检察机关指控被告人薛铭宁的盗窃犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。
职务侵占罪的主体必须是对公共财产具有经手、管理职权的行为人。从庭审中查明的事实和证据表明，防伪贴纸由票某某公司专人保管，被告人薛铭宁虽然系销售总监，但对防伪贴纸不具有经手、管理的职权，这不仅有被告人薛铭宁的供述为证，还有王某某等证人的证言相佐证，足以认定。因此，被告人薛铭宁不符合职务侵占罪主体身份的构成要件，不应以职务侵占罪论处。辩护人就此节提出的辩护意见，有悖于法律对职务侵占罪的规定，本院不予采纳。
辩护人就此节还提出，票某某公司在实际工作中，有先领取防伪贴纸后申请批准的操作流程，被告人薛铭宁获得的9，600张防伪贴纸符合操作规范，这不符合事实和法律。理由是：第一，这仅有被告人薛铭宁一人的供述，没有其他证据印证，依法应不予认定；第二，被告人薛铭宁实施的行为是窃，不是“领”，辩护人认定为“领”，有悖于客观事实；第三，即便票某某公司在实际工作中，有先领取防伪贴纸后申请批准的操作流程、被告人薛铭宁的行为是“领”在先，但没有事实和证据证明，被告人薛铭宁在事后向本单位补办申请手续，相反，现有证据均证实了被告人薛铭宁窃取防伪贴纸后直至单位调查，隐瞒了非法占有防伪贴纸9，600张的事实。因此，对辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案被告人薛铭宁的犯罪数额如何计算的问题。按照有关规定，行为人的犯罪金额无法确定的，应以犯罪行为发生时的市场平均价认定。票某某公司向客户销售的观影券收取的钱款包含三部分内容，首先是票某某公司的营业收入，其次是电影院依据防伪贴纸向票某某公司结算的电影院营业收入，再次就是持票人未消费的资金（行话沉淀资金）。票某某公司的营业收入和沉淀资金，所有权均属于票某某公司，电影院的营业收入在结算前是票某某公司代为保管的钱款，这些钱款本应在票某某公司的控制之下，可现被被告人薛铭宁低价销赃后或非法占为己有，或擅自挪作他用，本院难以认定确切的数额。因此，本案被告人薛铭宁的犯罪数额，只能以价格鉴定部门出具的市场平均价鉴定意见书认定，不能以票某某公司与电影院实际结算的数额、或被告人薛铭宁实际销赃价认定。辩护人就此节提出的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
职务侵占罪是指行为人利用职务之便，非法将本单位的财物占为己有的行为。如何认定行为人非法将本单位的财物占为己有，司法实务中一般以行为人逃逸等行为来推定，或以行为人将收支账目平账来认定。从庭审中查明的事实和证据表明，被告人薛铭宁于2013年11月，虚构业务从票某某公司冒领了3，000张观影券销赃后，并未逃逸和将应收账款平账，这不仅有被告人薛铭宁的供述为证，还与证人王某某等人的证言相互一致，足以认定。因此，被告人薛铭宁此节的行为不符合职务侵占罪非法将本单位的财物占为己有的客观特征，不应以职务侵占罪定罪处罚。但被告人薛铭宁利用职务之便，将已收取的本单位10万余元营业款挪作他用，超过三个月未予归还，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
检察机关还指控被告人薛铭宁于2014年1月17日、2月27日和3月2日，三次虚构业务从票某某公司冒领了1万余张、价值50万余元观影券，构成职务侵占罪，本院不予支持。被告人薛铭宁这三节销赃得款后也未逃逸和将应收账款平账，也系挪用资金的行为。但挪用资金构成犯罪客观上必须符合三种情况：第一，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的；第二，挪用资金进行营利活动，数额较大的；第三，挪用资金进行非法活动的。从庭审中查明的事实和证据表明，没有证据证明被告人薛铭宁挪用资金后用于经营活动，被告人薛铭宁虽然供述将挪用的资金用于赌博，但这系孤证，依法不予认定，现只能认定被告人薛铭宁挪用资金归个人使用。本案案发时间为2014年3月6日，这三节事实分别发生在2014年1月17日、2月27日和3月2日，均未超过三个月，缺乏挪用资金罪归个人使用，超过三个月未还的构成要件。被告人薛铭宁此三节行为不能以犯罪论处。
因此，检察机关指控被告人薛铭宁犯职务侵占罪的定性不当，本院予以纠正。
被告人薛铭宁在单位调查时，主动交代盗窃犯罪事实；在侦查讯问时，主动交代公安机关尚未掌握的挪用资金犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。但被告人薛铭宁案发后未退缴赃款，不能弥补被害单位的经济损失，在量刑时酌情予以考量。公诉人和辩护人就被告人薛铭宁量刑情节的公诉和辩护意见，符合事实和法律对自首处罚的规定，本院予以采纳。
据此，为保护公共财产不受侵犯，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛铭宁犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六千五百元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2021年3月5日止。罚金应于判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、被告人薛铭宁应在本判决生效之日起十日内，退缴人民币四十一万四千元，抵赃款发还上海票某某网络科技有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 玮
代理审判员 钱丽娜
人民陪审员 余震源
二〇一四年十月二十日
书 记 员 谢文娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……