广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）防市行终字第36号
上诉人（一审原告）黄启珍。
委托代理人黄致成（系上诉人�启珍的丈夫）。
被上诉人（一审被告）防城港市社会保险事业局（原防城港市职工基本医疗保险管理所）。
法定代表人向阳，该局局长。
委托代理人滕开生，该局工作人员。
委托代理人温燕飞，广西雨燕律师事务所律师。
上诉人黄启珍因社会保险行政管理纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄启珍的委托代理人黄致成，被上诉人防城港市社会保险事业局副局长秦钰钧，委托代理人滕开生、温燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民法院一审判决认定：2008年3月1日，黄启珍与防城港市社会保险事业局签订《防城港市灵活就业人员参加医疗保险协议书》，约定黄启珍的参保资格被防城港市社会保险事业局认定为合格后，即按统筹地区当年缴费标准一次性向被告缴清本年度的基本医疗保险费及大病医疗保险费。2011年1月25日，防城港市社会保险事业局向黄启珍颁发了防城港市职工基本医疗保险医疗证，医疗证号为017000100556。2011年7月20日，黄启珍在防城港市港口区人民医院生育，产下一子，花费生育医疗费4829.70元。2011年10月8日黄启珍在防城港市政务服务中心递交要求享受生育保险待遇的申请，防城港市社会保险事业局于2011年10月12日作出《关于不受理黄启珍生育保险待遇申请的理由》，认为黄启珍及其丈夫均未在其医疗保险所参加生育保险，故不能享受生育保险待遇。2011年11月8日黄启珍向防城港市社会保险事业局提出复查申请，防城港市社会保险事业局受理后，于2011年11月10日作出《关于对黄启珍同志﹤生育保险待遇申请复查书﹥的答复》。黄启珍对该答复不服，于2011年11月27日申请行政复议，行政复议机构于2012年1月17日作出了维持该答复的防人社复决字（2011）2号《行政复议决定书》。黄启珍于2014年向广西壮族自治区人民政府提出《生育保险维权申诉书》，提出要求享受生育保险待遇的申请。经防城港市信访局转给防城港市社会保险事业局，防城港市社会保险事业局作出4.29《答复》，告知黄启珍由于其没有履行缴纳生育保险的义务，故不能享受生育津贴待遇权利。黄启珍对4.29《答复》不服，向本院提起行政诉讼，请求判令防城港市社会保险事业局按既定的基本医疗保险承保黄启珍生育医疗费4829.7元并加倍支付3年拖延拒保的迟延损失4800元。一审法院于2014年9月29日作出（2014）港行初字第11号行政判决，驳回黄启珍的诉讼请求。黄启珍不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年12月16日作出58号行政判�，认为一审判决采纳防城港市社会保险事业局逾期提供的证据、依据，与行政诉讼法的规定以及司法解释的规定不符，据此，其所认定的事实不清、证据不足，并导致判决错误，应予纠正，遂判决撤销（2014）港行初字第11号行政判决，撤销4.29《答复》，并由防城港市社会保险事业局重新作出具体行政行为。黄启珍依据58号行政判决于2014年12月23日向防城港市社会保险事业局递交《生育剖腹术医疗费承保申请书》。防城港市社会保险事业局于2015年1月7日作出1.7《答复》。
防城港市港口区人民法院一审判决认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第八条、第七十二条及防政办发（2010）256号第三十一条的规定，防城港市社会保险事业局是本市医疗保险经办机构，有职权具体承办城镇职工基本医疗保险、生育保险的各项业务工作，负责本市基本医疗、生育保险待遇的审核和发放，故对黄启珍的申请，有职权进行相关答复。本案的争议焦点为：1、防城港市社会保险事业局作出的1.7《答复》是否属于违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定之情形。2、黄启珍要求防城港市社会保险事业局按基本医疗保险对剖腹术生育医疗费承保标准全额承保其剖腹术医疗费4829.7元并支付其迟延损失9600元是否有法律事实及法律依据。关于第一个争议焦点。4.29《答复》被防城港市中级人民法院撤销的原因是防城港市社会保险事业局在一审诉讼程序中逾期提供证据、依据，违反法定程序导致其作出的4.29《答复》被认定为不合法，并被判令重新作出具体行政行为。该院并未对4.29《答复》的实体内容进行审查。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释﹥第五十四条第二款规定“人民法院以违反法定程序为�，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法（修改前的《行政诉讼法》）第五十五条规定的限制。”据此，本案中防城港市社会保险事业局依黄启珍的申请重新作出具体行政行为，不受《行政诉讼法》第七十一条规定之限制。黄启珍主张防城港市社会保险事业局重新作出的具体行政行为与原具体行政行为基本相同，应予撤销的理由不成立。关于第二个争议焦点。黄启珍与防城港市社会保险事业局签订《防城港市灵活就业人员参加医疗保险协议书》后，足额缴纳了相应年度的城镇职工基本医疗保险费及大病医疗保险费，未缴纳生育保险费。首先，生育保险是社会保险中的一项，是国家通过立法，对怀孕、分娩女职工给予生活保障和物质帮助的一项社会政策。只有购买了生育保险，才能享受生育医疗待遇，以保障女职工怀孕、分�期间以及职工实施节育手术时的基本医疗保健需要。而黄启珍属于城镇灵活就业人员，并无长期固定的雇佣单位，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”之规定，其需购买生育保险才能依法享受生育保险待遇；其次，大病救助是我国基本医疗保险的一种模式，其属于基本医疗保险范畴，其与生育保险的保险性质、保费缴纳方式、保险范围及参保人员等均不相同，二者也互不包含，因此不能认为购买了城镇职工基本医疗保险及大病救助基金就是购买了生育保险；其三，城镇职工基本医疗保险与城镇居民基本医疗保险是两项不同的保险，二者的参保对象、缴费比例、保险待遇等均不同，不能互相套用。《防城港市城镇居民基本医疗保险暂行办法》第十九条规定，“基本医疗保险基金，主要用于参保居民住院（符合计划生育政策的生育住院）和规定的门诊大病医疗费用支出。”可见，参保城镇居民基本医疗保险的居民，可享受报销符合计划生育政策的生育住院费用，但黄启珍参加的是城镇职工基本医疗保险，并非城镇居民基本医疗保险，不能简单套用后者的保险待遇规定。根据《中华人民共和国保险法》第四条的规定，我国境内的用人单位和个人有依法缴纳社会保险费的义务，而黄启珍只参加了城镇职工基本医疗保险，并未参加生育保险、缴纳生育保险费，故防城港市社会保险事业局不承担给原告报销生育医疗费的责任。其四，防政发（2000）46号文、防劳社发（2004）31号文与防政办发（2010）256号文关于黄启珍所参加保险的相关规定并不冲突，故防城港市社会保险事业局适用防政发（2000）46号文、防劳社发（2004）31号文答复黄启珍并无不当。最后，法律并未规定城镇职工基本医疗保险和生育保险必须合并设置、合并缴费，是否参加生育保险是黄启珍的自主选择，故黄启珍认为防城港市社会保险事业局在接受其参加基本医疗保险时负有一并办理生育保险的法定职责的理由不成立。综上，黄启珍要求防城港市社会保险事业局按基本医疗保险中生育医疗费承保标准全额承保其剖腹生育医疗费，并赔偿其拖延拒保的迟延损失无法律事实和依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告黄启珍的诉讼请求。案件受理费50元，由黄启珍承担。
上诉人黄启珍上诉称，一、上诉人丧失生育保险待遇是被上诉人违法行政所致，1.7《答复》与4.29《答复》均应撤销。原审证据显示，城镇居民基本医疗保险的参保人能够享受生育医疗费报销是由于被上诉人执行《防城港市城镇居民基本医疗保险暂行办法》下称“防政发（2008）21号文件”的结果。上诉人以灵活就业人员参加城镇职工基本医疗保险是被上诉人根据《防城港市城镇职工基本医疗保险、生育保险市级统筹实施办法（试行）》下称防政办发（2010）“256号文件”审定的结果。在256号文件中将医疗保险与生育保险分种缴费、统筹实施。据此，被上诉人负有全面执行256号文件的法定义务。256号文件第六条第二项规定：“灵活就业人员按照缴费基数的8%缴纳基本医疗保险费，按照缴费基数的0.4%缴纳生育保险费。”被上诉人只执行了按照缴费基数8%缴纳医疗保险费的保险政策，还额外执行了大病保险的缴费政策，却没有举证证明其统筹执行了“按照缴费基数的0.4%纳生育保险费”的生育保险缴费政策，就连是否设置生育保险缴费的行政窗口被上诉人也没有举证证明。其行政行为属于违法行政，造成了上诉人与参保公民在生育保险政策面前的不平等。因为城镇居民参保人按照自身的缴费标准享受生育医疗费报销待遇；城镇职工参保人按照医疗保险、生育保险分种缴费统筹实施的政策能更全面的享受生育保险待遇；作为灵活就业人员的上诉人按照256号文件第六条第二项的规定，本来可以与参保的城镇职工同样享受生育保险待遇，正是由于被上诉人故意不全面执行本条之规定、即不执行“按照缴费基数的0.4%缴纳生育保险费”的生育保险缴费政策，才形成了上诉人与参保的公民在生育保险政策待遇上的不平等。被上诉人给上诉人的1.7《答复》与4.29《答复》中不仅掩盖了这一违法行政行为，而且还反称是上诉人不缴纳生育保险费因而不能享受生育保险待遇。256号文件属于规范性文件，对于医疗保险与生育保险统筹实施是文件的核心所在。也正是由于被上诉人存在否定分种缴费、统筹实施的违法行政才给上诉人丧失生育保险待遇。上诉人是否缴纳生育保险费取决于被上诉人对生育保险险种与医疗保险险种分种缴费、统筹管理的行政设置。被上诉人核准上诉人以灵活就业人员参加城镇职工基本医疗保险，却只设置医疗保险与大病保险缴费行政窗口、不执行256号文件第六条第二项中“按照缴费基数的0.4%缴纳生育保险费”，不给参保的灵活就业人员设置生育保险行政缴费窗口，上诉人的生育保险费无从缴纳。政府对生育保险政策的制定是公平的，只是被上诉人的执行不公平。二、原判决对上诉人上述诉讼理由作了表述，原判决与被上诉人共同以上诉人�没有履行生育保险义务”为由维持被上诉人作出的《答复》，判决上诉人败诉。“没有履行”与“不能履行”生育保险缴费义务是上诉人的上诉焦点。因为“是否履行”必须以“能否履行”为前置。“没有履行”是上诉人责任；“不能履行”是被上诉人过错，请求二审明察。被上诉人在故意掩盖其违法行政，已经耗费了高于上诉人诉讼请求十余倍的财力人力在司法程序上对抗。请求二审法院比照被上诉人在司法应对程序中实际付出的代价作为计算依据全额向上诉人赔偿。原审判决负有对被上诉人在执行生育保险缴费政策是否合法的法定审查职责，但因遗漏而裁判不公。综上，请求：1、撤销一审判决；2、比照被上诉人在司法应对程序中实际付出的代价作为计算依据全额向上诉人赔偿为追索生育保险待遇在救济程序上的损失。
被上诉人防城港市社会保险事�局答辩称，一、被上诉人作出的《关于黄启珍同志生育医疗费有关问题的答复》（以下简称《答复》）证据确凿充分、认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。二、被上诉人作出的《答复》不属于“以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”，上诉人对此存在错误的认识。三、上诉人反复地就同样的事实向不同的机关部门进行申请，并多次就申请结果向法院起诉有关部门，实属恶意诉讼，浪费了大量的司法资源，依法应当不予支持上诉人的行为。四、上诉人在二审请求中，增加或改变了诉讼请求，同样也是没有事实和法律依据的，同样也是属于恶意诉讼的一种恶劣行为，依法应当不予支持。综上所述，被上诉人作出的《答复》程序合法、证据确凿、事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉是没有�实和法律依据。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理过程中，各方当事人均无新的证据向本院提供。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。经组织上诉人和被上诉人对赔偿问题进行调解，双方当事人未达成协议。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点可确定为：一、被上诉人防城港市社会保险事业局于2015年1月7日作出《关于黄启珍同志生育医疗费有关问题的答复》是否构成行政不作为违法；二、上诉人黄启珍请求比照被上诉人在司法应对程序中实际付出的代价作为计算依据全额向上诉人赔偿为追索生育保险待遇在救济程序上的损失，是否有事实和法律依据。
一、关于争议焦点一。经审查，上诉人黄启珍参加防城港市城镇职工基本保险，缴纳其他险种的费用，没有缴纳生育保险的费用，这是本案的基本事实。至于上诉人黄启珍参加防城港市城镇职工基本保险，没有缴纳生育保险的费用，是否能够享受生育医疗费报销待遇，关键是审查有无相关的法律、法规、规章以及有效的规范性文件的规定。其一，上诉人黄启珍分别于2011年10月8日、2011年11月8日、2014年12月23日提出申请要求享受生育保险待遇，被上诉人均相应作出答复，认为黄启珍及其丈夫均未在其医疗保险所参加生育保险，故不能享受生育保险待遇，并阐述了理由和法律、法规、规章和规范性文件的依据。从形式上，被上诉人对上诉人的申请已经进行答复，启动了行政程序，履行了答复、告知义务，并非不作为。其二，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”之规定，无用人单位负责缴纳生育保险费的灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳生育保险的社会保险费。根据权利义务相一致的原则，灵活就业人员履行了生育保险费的缴纳义务，才能主张和享受生育保险相关待遇。上诉人黄启珍以灵活就业人员的身份于2008年3月1日与被上诉人防城港市社会保险事业局签订灵活就业人员参加医疗保险协议，符合上述法律的规定情形，按照规定，可以直接向社会保险费征收机构缴纳生育保险的社会保险费。但由于黄启珍并未向社会保险费征收机构缴纳生育保险费，未履行生育保险费的缴纳义务，因此，其主张并申请享受生育保险相关待遇，没有事实依据。在举证责任分配方面，被上诉人对其作出的行政行为负有举证责任，即应当对其作出答复的主要内容，即黄启珍及其丈夫均未在其医�保险所参加生育保险，故不能享受生育保险待遇提供相应的证据、依据，本案中被上诉人已经在法定期限内提交了相关的证据、依据，履行了举证责任。而在上诉人是否履行缴纳生育保险费方面，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（二）项关于原告对“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实“承担举证责任的规定，以及“谁主张，谁举证”的原则，应由主张并申请享受生育保险待遇的上诉人承担举证责任，如上诉人能够举证证实其已经缴纳生育保险费或者已向社会保险费征收机构申请交纳生育保险费而被社会保险费征收机构无理拒绝收取，则被上诉人应当承担相应的支付生育保险待遇等责任，但本案中上诉人未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。其三，正如一审判决所述，城镇职工基本医疗保险与城镇居民基本医疗保险是两项不同的保险，二者的参保对象、缴费比例、保险待遇等均不同，不能互相套用。按照《防城港市城镇居民基本医疗保险暂行办法》第十九条“基本医疗保险基金，主要用于参保居民住院（符合计划生育政策的生育住院）和规定的门诊大病医疗费用支出。”的规定，参保城镇居民基本医疗保险的居民，可享受报销符合计划生育政策的生育住院费用，但黄启珍参加的是城镇职工基本医疗保险，并非城镇居民基本医疗保险，不能套用后者的保险待遇规定。法律并未规定城镇职工基本医疗保险和生育保险必须合并设置、合并缴费，是否参加生育保险是黄启珍的自主选择。故上诉人黄启珍提出，城镇居民参保人按照自身的缴费标准享受生育医疗费报销待遇，城镇职工参保人按照医疗保险、生育保险分种缴费统筹实施的政策能�全面的享受生育保险待遇，以及被上诉人在接受其参加基本医疗保险时负有一并办理生育保险的法定职责，于法无据。据此，从实质上，被上诉人答复中，认为黄启珍及其丈夫均未在其医疗保险所参加生育保险，故不能享受生育保险待遇有事实和法律以及相关规范性文件的依据。
关于争议焦点二。根据行政诉讼法第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任，以及国家赔偿法第四条的规定精神，即行政机关及其工作人员在行使职权时违法侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利，据此，行政赔偿的前提及要件是行政行为违法并造成行政相对人的合法财产损失。本案中，被上诉人防城港市社会保险事业局对上诉人黄启珍提出申请要求享受生育保险待遇进行了答复，其认为黄启珍及其丈夫均未在其医疗保险所参加生育保险，故不能享受生育保险待遇，有事实和法律以及相关规范性文件的依据。黄启珍未参加并缴纳生育保险，防城港市社会保险事业局就没有承担相应的支付生育保险待遇等义务，故此，防城港市社会保险事业局不构成行政不作为违法，不应承当行政赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十五条“起诉书副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，上诉人在二审中提出的比照被上诉人在司法应对程序中实际付出的代价作为计算依据全额向上诉人赔偿为追索生育保险待遇在救济程序上的损失，经查，在一审中并没有提出，属于在二审中提出新的诉讼请求，且无正当理由，亦没有提供证据足以确定具�的损失数额，故本院不予审查、支持。
综上所述，被上诉人防城港市社会保险事业局对上诉人黄启珍提出申请要求享受生育保险待遇作出答复，认为黄启珍及其丈夫均未在其医疗保险所参加生育保险，故不能享受生育保险待遇，有事实和法律依据，其行为不构成不作为违法。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄启珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
代理审判员 李启宁
代理审判员 李丽抒
二〇一五年十二月二十五�
书 记 员 黄积定