延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1437号
上诉人（原审被告）：龙井市兴源建筑安装有限公司，住所地吉林省龙井市龙井街11-3号。
法定代表人：肖源平，该公司经理。
委托诉讼代理人：金纯杰，吉林延大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延边天宇诚信建筑劳务有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街9-6号。
法定代表人:刘金华，该公司经理。
委托诉讼代理人：马汝山，该公司职员。
上诉人龙井市兴源建筑安装有限公司（以下简称兴源公司）与被上诉人延边天宇诚信建筑劳务有限公司（以下简称天宇公司）之间建设工程合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院(2016)吉2405民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。兴源公司委托诉讼代理人金纯杰、天宇公司委托诉讼代理人马汝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴源公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判决上诉人向马汝山支付12#、13#楼的保证金77275元（128719-9186元-41650元=77283元）；支付尚欠14楼工程款110480元。事实与理由：1.一审判决错列原告且认定事实错误。本案中12#、13#楼是马汝山挂靠天宇公司资质施工；14#楼是马汝山个人施工，所以一审原告应是马汝山而不是天宇公司，一审中马汝山自认向龙井兴源公司收取工程款，并由马汝山负责给工人开支，这就足以证明是马汝山个人施工。一审法院以兴源公司未提供证据为由不认定马汝山是个人施工的事实有误。2.一审判决以“天宇公司出具的案外人马汝山在职证明”认定12#、13#楼的施工主体是天宇公司有误，天宇公司应向法院提供在劳动局备案的马汝山的劳动合同和为马汝山缴纳社会保险的凭证证明马汝山是在职职工，否则，就是虚假证明。一审认定“2014年8月天宇公司开始施工14#楼，2015年10月21日，天宇公司与兴源公司就14#楼工程款达成鉴定协议”有误，2015年10月21日是兴源公司的法定代表人肖源平同马汝山在委托鉴定机构的《兰江西苑14号楼施工人工机械结算书》上签字，没有天宇公司的签字。3.因14#楼系马汝山个人施工并非单位施工，故不应享有企业管理和企业应得利润80300元。4.一审判决将12#、13#楼工程中的维修费9786元和未施工的人工费41650元相混淆，因12#、13#施工工程屋盖四周出沿不直，工程验收不合格，兴源公司通知马汝山维修，维修后仍不合格，兴源公司采取了补救措施，支出费用9786元，一审中马汝山对屋盖四周出沿不直问题不否认，但对维修费数额否认，一审法院并没有在保证金中扣除维修费用9786元，不予支持错误。楼板地面水泥并非马汝山施工，系兴源公司另雇他人施工，支出人工费41650元，应从保证金中扣除。
天宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
天宇公司向一审法院起诉请求：1.兴源公司支付拖欠的14号楼工程款190708元及12号楼、13号楼的质量保证金128719元，共计319427元；2.兴源公司赔偿逾期付款利息(以319427元为基数，自2016年1月1日起至欠款实际支付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算)。事实与理由：2013年7月，我公司以大清包的形式承包兴源公司开发的位于龙井市河西街兰江西苑小区12号、13号楼的土建项目。工程竣工后，兴源公司按建设工程合同约定扣留了128719元质量保证金，并约定保修期为两年。现保修期已满，但兴源公司至今未向我公司支付质量保证金。2014年8月，我公司又继续为兴源公司施工了同一小区的14号楼。因双方对工程款价格发生异议，经延边明正招标造价咨询有限公司鉴定，工程款数额应为627708元。我公司与兴源公司对14号楼拖欠的工程款支付时间已作书面约定，兴源公司也出具了付款承诺书，同意在2015年12月30日前支付所拖欠的工程款。2015年11月、12月，兴源公司向我公司支付了部分工程款，尚拖欠工程款数额为190708元。
一审法院认定事实：2013年4月27日，兴源公司与天宇公司签订建筑工程施工合同。施工地点为龙井市西苑小区内，施工面积按图纸面积计算。合同中载明天宇公司指定案外人马汝山为工程项目经理，负责施工管理工作。双方约定兴源公司在工程竣工后可扣除保修金，保修金应在保修期满后（工程竣工后两年）30日内向天宇公司予以支付。2013年6月10日，天宇公司开始施工12号楼、13号楼。2014年8月20日，兴源公司与天宇公司对12号楼、13号楼工程进行结算，工程结算款为2367861元。兴源公司扣除了128719元质量保证金，剩余工程款已全部支付。2014年10月27日，龙井市建设工程质量监督站出具工程质量监督报告，报告中载明12号楼、13号楼竣工验收时间为2014年6月3日。2014年8月，天宇公司开始施工14号楼，2015年10月21日，天宇公司与兴源公司就14号楼工程款达成鉴定协议，双方同意对14号楼已完成工程人工费、机械费进行鉴定，鉴定单位双方选定为延边明正工程招标造价咨询有限公司。同日，兴源公司出具承诺书一份，承诺以鉴定的工程造价为标准支付工程款，支付时间为2015年12月30日前，双方未约定逾期付款违约责任。2015年11月4日，延边明正工程招标造价咨询有限公司向兴源公司、天宇公司送达工程造价结算通知书，双方对工程造价结算初稿未提出异议。2015年11月9日，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具结算编制说明，确定14号楼已完工程造价为627708元，其中企业管理费62923元、利润28798元。兴源公司已向天宇公司支付14号楼工程款437000元，剩余190708元至今未支付。
一审法院认为：兴源公司与天宇公司达成建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。现天宇公司已按合同约定完成施工并已过质量保证期限，兴源公司亦应按合同约定支付工程价款并返还质量保证金。兴源公司未按约定期限支付工程价款的行为已构成违约，应承担违约责任。天宇公司要求兴源公司返还质量保证金、支付工程价款并承担逾期付款违约责任的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。经鉴定，12号楼、13号楼竣工验收时间为2014年6月3日，故质量保证期满时间应为2016年6月3日。兴源公司提出质量保证期应自竣工备案时间2014年10月27日起计算的主张，因其未提出其他证据予以佐证，故本院对该主张不予支持。兴源公司提出天宇公司施工质量不合格，应在质量保证金中扣除维修费用的主张，因其未提出相应证据予以佐证，且与龙井市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告中认定工程质量合格的事实不相一致，故本院对其主张不予支持。现质量保证期已过，兴源公司应向天宇公司全额返还质量保证金128719元。因质量保证金不属于欠付的工程价款，故对该部分不适用逾期付款违约责任，对天宇公司要求兴源公司赔偿逾期支付质量保证金违约责任的诉讼请求，本院不予支持。兴源公司提出14号楼实际施工人为案外人马汝山，应在所欠工程款中扣除企业管理费及利润的主张，因双方在书面合同中对施工对象是否包括14号楼未作具体约定，仅书面指定了案外人马汝山为天宇公司施工项目管理人，兴源公司也未提出证据佐证案外人马汝山系实际施工人，故对其主张本院不予支持。因双方对欠付工程款的支付时间已作约定，对逾期支付工程款违约责任未作约定，故本院以中国人民银行同期同类贷款利率计息，自约定的逾期付款日2016年1月1日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告龙井市兴源建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内，向原告延边天宇诚信建筑劳务有限公司返还质量保证金128719元；二、被告龙井市兴源建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内，向原告延边天宇诚信建筑劳务有限公司支付工程款190708元及逾期付款利息(以190708元为基数，自2016年1月1日至欠款实际支付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6091元，减半收取3045.5元，由被告龙井市兴源建筑安装有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；”本案中，双方当事人工程建设项目系商品房开发建设项目，属于涉及社会公共安全的项目，依法应当进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，双方签订的建设工程施工合同无效。一审判决认定双方签订的施工合同有效，系适用法律错误，本院予以纠正。
《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但天宇公司已经按照合同约定完成施工义务，且兴源公司已对工程竣工验收合格，实际接收使用，故兴源公司应当参照双方约定支付工程价款。
兴源公司主张14号楼的承包人系天宇公司负责人马汝山，但未能提供相应的证据予以证实，本院不予采信。天宇公司与兴源公司签订书面的建设工程施工合同中施工范围系12、13号楼，但在实际施工过程中，双方并未另行签订施工合同情况下，对同一项目中的14号楼进行了施工，应视为对原合同内容的增加，一审判决认定天宇公司为14号楼施工合同承包人的事实并无不当。
兴源公司主张天宇公司施工的工程存在质量问题，为此支出维修费用9786元，该部分属于反诉内容，因兴源公司对此在一审中未提出反诉，故本院对此不予评判。
兴源公司主张部分施工项目天宇公司未全部完成，是其另行组织他人施工，该费用应当在总工程款中予以扣除。对此，兴源公司未提供足够的证据证明其主张的事实存在，且该部分属于双方结算问题。本案双方当事人已结算完毕，所争议的事实是未按结算内容支付工程价款。
综上所述，兴源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律虽有不当，但未影响判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2933元，由上诉人龙井市兴源建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一七年一月十六日
书记员 段崇鹏