广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终3695号
上诉人（原审被告）：南宁聚鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：王宁，董事长。
委托诉讼代理人：谭新雄，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫敏娜
委托诉讼代理人：林坚，广西纵华律师事务所律师。
上诉人南宁聚鑫房地产开发有限公司（以下简称：聚鑫房地产公司）因与被上诉人莫敏娜商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后依法组成合议庭，并于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人聚鑫房地产公司的委托诉讼代理人谭新雄和被上诉人莫敏娜的委托诉讼代理人林坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人聚鑫房地产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定上诉人逾期为被上诉人办理房屋产权证的行为构成违约，判决上诉人承担违约金，没有事实和法律依据。一、一审遗漏当事人。1、被上诉人等小区业主至今未能申办房屋所有权证书的原因是小区部分业主未按房屋使用说明书使用房屋，特别严重的是3号楼部分业主在阳台空调外机放置处安装防盗网，5号楼部分业主在阳台增设层板及安装玻璃窗作为封闭空间使用等违法建设，造成上诉人开发的小区建设无法通过小区综合规划验收。2、上诉人于2012年10月30日已经将小区全部物业交给广西诚愉和物业服务有限公司管理至今。逾期申办房屋所有权登记和交付房屋所有权证书，是物业公司在管理过程中存在不作为或乱作为造成。因此，3号楼、5号楼部分违法建设的业主和广西诚愉和物业服务有限公司与本案有利害关系，应追加作为案件当事人参加诉讼。二、上诉人未能按照合同约定为被上诉人申办房屋所有权登记，并将房屋所有权证书交付被上诉人等业主，不存在过错。1、造成被上诉人等业主未能申办房屋所有权证书是由于广西诚愉和物业服务有限公司和3号楼、5号楼部分违法建设的业主的行为导致，上诉人本身也是受害者。2、上诉人对部分业主的违法建设，已经及时派员多次采取口头和书面的形式通知业主和广西诚愉和物业服务有限公司，遵守《房屋使用说明》，自行拆除违法建设，恢复房屋原规划审批状态，上诉人已经尽到注意义务，不存在过错。三、一审判决上诉人从交房之日起至房屋产权登记机构受理上诉人为被上诉人申办房屋所有权转移登记之日止，按每天10元向被上诉人支付违约金错误。1、未能办理房屋所有权证书不是上诉人的原因造成，而是广西诚愉和物业服务有限公司管理不当和部分业主未拆除违法建筑造成，违约金应由违法建设的业主和监管不力或不作为的物业公司承担。2、上诉人向被上诉人交付房屋后，被上诉人使用房屋不因未取得房屋所有权证书影响房屋的价值。在被上诉人未举证证明未取得房屋所有权证书造成其经济损失的情况下，主张按照每天10元计算违约金违反法律规定，且合同约定的违约金明显过高，应予调低。3、小区出现违法建设而无法通过小区综合规划验收才导致无法申办房屋所有权证书。后经上诉人多次与规划部门共同协调，规划部门同意无违法建设的楼栋可单独申办房屋所有权证书。但上诉人在申办商品房现售手续时，正好遇到国家成立“不动产管理局”。由于工作人员对工作程序不熟悉，导致上诉人于2016年6月递交的材料被延迟受理，且受理之后均未在规定的两个月内办理完毕，至少延期办理时间达6个月。如上诉人依法承担违约金，应扣除上述不可抗力因素的时间。
被上诉人莫敏娜答辩称：一审判决事实清楚。适用法律正确，证据确实充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人莫敏娜向一审法院起诉请求判令：一、聚鑫房地产公司为莫敏娜申请房屋所有权登记，并将房屋所有权证书交付莫敏娜；二、聚鑫房地产公司向莫敏娜支付逾期办理房屋所有权证书的违约金（从2013年10月31日至莫敏娜实际取得房屋所有权证书之日止，按每日10元计算，暂计至2015年5月23日的违约金为5690元）；三、本案诉讼费由聚鑫房地产公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月24日，莫敏娜与聚鑫房地产公司签订《南宁市商品房买卖合同》一份，约定由莫敏娜向聚鑫房地产公司购买X号房，建筑面积为79.08平方米，成交价为510695元，并根据实际建筑面积差异进行多退少补或退房等。合同第九条约定聚鑫房地产公司应于2011年10月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的房屋交付莫敏娜。合同第十七条第3款约定：“双方同意选择以下第（1）种方式办理房屋所有权登记：（1）买受人委托出卖人办理。出卖人应当在商品房交付使用后730日内，向房屋登记机构为买受人申请房屋所有权登记，并将以买受人为产权人的房屋所有权证书交付买受人。”该条第4款约定：“因出卖人过错，导致本条约定的上述手续迟延办理的，双方同意按下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人按每迟延一日10元计算，向买受人支付违约金。”
一审另查明：2010年4月1日，莫敏娜支付契税5106.95元，计税金额或销售收入载明为510695元。2013年10月25日，聚鑫房地产公司向莫敏娜开具《销售不动产统一发票》，载明销售收入为510616元。
2011年11月1日，莫敏娜受领X号房，同时接收《房屋使用说明书》及《住宅质量保证书》。
2013年10月23日，聚鑫房地产公司向莫敏娜发出《关于办理房屋权属证书通知函》，通知莫敏娜提交相关材料，预交相关费用。2013年10月28日，聚鑫房地产公司收取莫敏娜“工本费及代办费”、“住宅登记费”等费用305元。莫敏娜向聚鑫房地产公司移交身份证、户口本、出生证明等办理房屋所有权证的材料。
一审还查明：天域*香格里拉6号楼于2010年1月14日取得《商品房预售许可证》。2015年5月14日，南宁市规划管理局对聚鑫房地产公司作出《行政处罚告知书》，认为聚鑫房地产公司在建设天域*香格里拉时，存在如下违法行为：“1、擅自于2012年12月在2号楼第三层老年活动室、卫生服务站、青少年活动室加建夹层，加建建筑面积160.5平方米。2、擅自于2011年10月在5号楼401、601、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1601、1701、402、502、802、1102、1202、1402号房共17户阳台增设层板及安装玻璃窗作为封闭空间使用，每户违法建设面积为9.24平方米，17户合计违法建筑面积157.08平方米。”南宁市规划局拟作如下处罚：“限期自行拆除上述位于南宁市天域*香格里拉2号楼加建的夹层及5号楼阳台擅自封闭部分，恢复至原规划审批状态”。2015年6月5日，南宁市规划局对聚鑫房地产公司作出《行政处罚决定书》，根据前述《行政处罚告知书》中认定的违法内容，决定对聚鑫房地产公司作出如下处罚：“限期自行拆除上述位于南宁市天域*香格里拉2号楼加建的夹层及5号楼阳台擅自封闭部分，恢复至原规划审批状态”。
截止一审法庭辩论结束，天域*香格里拉项目2号楼内的加建夹层未得以整改，现聚鑫房地产公司尚未取得6号楼项目的《建设工程规划验收合格证》、《竣工验收备案登记表》。
另，庭审中，聚鑫房地产公司认可双方在合同中关于逾期办证违约金的计算方式及计算标准。庭审后，聚鑫房地产公司补充提交《请求降低违约金的函》，以目前未能取得房屋所有权证并不影响原告对房屋居住生活、安全使用及孩子上学问题，未给莫敏娜造成经济损失为由，主张违约金过高，要求降低至5元一日，但未举证。
一审法院认为：莫敏娜、聚鑫房地产公司双方之前签订的《南宁市商品房买卖合同》出自双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并依法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。
关于继续履行合同，为莫敏娜办理X号房之所有权登记。根据《南宁市商品房买卖合同》第十七条第3款第（1）项之约定，聚鑫房地产公司应在房屋交付后的730日内为莫敏娜申请房屋所有权登记。在本案中，聚鑫房地产公司已于2011年11月1日向莫敏娜交付房屋，至迟应于2013年10月31日前向房屋登记机构申请将X号房之所有权转移登记至莫敏娜名下。现聚鑫房地产公司主张系因部分业主违法搭建导致房屋权属登记无法完成，对此，不予支持，理由为：首先，依据南宁市规划管理局作出的《行政处罚告知书》，其处罚的对象涉及2号楼及5号楼，与6号楼无关，不影响6号楼依法通过相关验收手续，从而完成办理房屋产权转移登记手续所需的前置程序；其次，即便确如聚鑫房地产公司所言，部分业主违法搭建的行为影响了6号楼的房屋产权转移登记手续的办理，但莫敏娜作为债权人，其对聚鑫房地产公司履行房屋产权转移登记手续这一债务并无过错，如因第三人原因导致该债务的履行陷入迟延，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，聚鑫房地产公司仍应向莫敏娜依法承担违约责任，至于聚鑫房地产公司与第三人的法律关系，可另行解决。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，聚鑫房地产公司应依法向相关部门申请规划验收，完成相关房屋产权初始登记手续，并按照合同约定为莫敏娜申请办理房屋所有权转移登记手续，将X号房之产权登记至莫敏娜名下。根据客观情况，一审法院酌情确定聚鑫房地产公司应于本案判决生效后90日内为莫敏娜向房屋登记机构申请办理X号房之房屋所有权转移登记。在房屋登记机构依法办结X号房的产权证书时，聚鑫房地产公司应将该证书即时交付莫敏娜。
关于违约金。正如前述，聚鑫房地产公司迟延为莫敏娜申请办理房屋所有权证构成违约且缺乏合法、正当的免责事由，应依法承担违约责任。莫敏娜诉请聚鑫房地产公司支付违约金符合《南宁市商品房买卖合同》第十七条第4款第（2）项之约定，对其合理部分，依法予以支持。即，违约金的起算时间应为2013年11月1日，截止时间应为房屋登记结构依法受理聚鑫房地产公司为莫敏娜申请办理房屋所有权转移登记之日止，此后耗费的时间由相关部门确定，聚鑫房地产公司对此不能控制，不应再支付违约金。因此，自2013年11月3日至房屋登记机构依法受理聚鑫房地产公司为莫敏娜办理房屋所有权转移登记申请之日止，按每日10元计算。聚鑫房地产公司主张违约金过高，应降低至5元一日，但未举证证明，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、聚鑫房地产公司应于本案判决生效之日起90日内为莫敏娜申请办理南宁市秀灵路88号天域•香格里拉6号楼X号房的房屋所有权转移登记并在房屋所有权证办结时即时将该证书交付莫敏娜；二、聚鑫房地产公司向莫敏娜支付违约金（具体计算为：自2013年11月1日至房屋登记机构依法受理聚鑫房地产公司为莫敏娜办理房屋所有权转移登记申请之日止，按每日10元计算）。一审案件受理费50元（莫敏娜已预交），由聚鑫房地产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，聚鑫房地产公司于2016年10月10日取得南房商备字（2016）第X号《商品房现售备案证明》，现售范围为天域*香格里拉1、2、6、7、8号楼住宅部分，1、2、3号楼及小区商铺部分，8号楼杂物房部分及地下室车库部分。
本院认为：上诉人与被上诉人签订《南宁市商品房买卖合同》，约定上诉人将正在建设中的涉案房屋出售给被上诉人，故本案应定性为商品房预售合同纠纷。一审将本案定性为房屋买卖合同纠纷欠妥，本院予以纠正。双方签订的上述合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。
根据《南宁市商品房买卖合同》第十七条第3款第（1）项的约定，上诉人应在房屋交付后的730日内为被上诉人申请房屋所有权登记。本案中，上诉人于2011年11月1日向被上诉人交付房屋，故上诉人至迟应于2013年10月31日前向房屋登记机构申请涉案房屋的所有权登记。但上诉人逾期未办理涉案房屋的所有权登记手续，构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人在本案中主张未能办理房屋所有权登记的原因系部分业主违法搭建和小区物业公司管理上不作为或乱作为，导致无法通过规划验收，但上诉人提出的存在违法搭建的业主非本案当事人，案外第三人违法搭建和物业管理不当的行为不能作为上诉人抗辩被上诉人的理由，且被上诉人在本案中并未存在过错，因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。至于上诉人与案外第三人的法律关系，可另行解决。上诉人主张遗漏当事人，本院不予支持。至于上诉人于2016年6月向相关部门递交办证材料，已超过合同约定的上诉人应向房屋登记机构申请办理房屋所有权登记的时间，故上诉人主张办证机构的变更导致其延期办证，理据不足，本院不予采信。
因上诉人逾期履行办理房屋所有权登记的合同义务，被上诉人诉请上诉人支付逾期办证的违约金符合合同约定。一审确定上诉人逾期办证的违约金从2013年11月1日计算至房屋产权登记机构依法受理上诉人为被上诉人申请办理房屋所有权登记之日止，按照每日10元的标准计算，合法有据，本院予以确认。对于房屋产权机构受理房屋所有权登记之后的期间，一审以“此后耗费的时间由相关部门确定，上诉人对此不能控制”为由，认定上诉人不应再向被上诉人支付违约金，被上诉人对此并未提出上诉，视为接受一审判决，故本院尊重当事人的意愿，亦予以确认。
对于涉案房屋的所有权登记，上诉人仍应履行。一审确定上诉人应于本案判决生效后90日内为被上诉人向房屋产权登记机构申请办理涉案房屋所有权登记，并将产权登记证书即时交付被上诉人，当事人均无异议，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南宁聚鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪梅
审判员 陈 杨
审判员 邓 杰
二〇一七年八月八日
书记员 刘洪源