山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第254号
上诉人（原审原告）冯某某，男，1975年8月20日出生，汉族。
委托代理人张小龙，山西高斯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杜某某，女，1974年2月11日出生，汉族。
委托代理人魏刚，山西弘毅律师事务所律师。
上诉人冯某某、上诉人杜某某因离婚纠纷一案，均不服晋城市城区人民法院（2014）城民初字第942号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人冯某某及其委托代理人张小龙、上诉人杜某某及其委托代理人魏刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原、被告于1997年经人介绍认识，1998年11月12日登记结婚，于2013年1月份起分居。2000年12月生育一子取名冯某男，现为晋城市实验中学初二年级学生，二人分居后主要随被告生活；经本院依法询问，冯某男表示今后愿随被告生活。婚后原、被告共同购置住房一套。2013年5月，原告起诉要求离婚，本院判决不准离婚。
本案争议焦点：1、夫妻感情是否破裂？2、如果离婚，婚生子冯某男归谁抚养？抚养费如何承担？3、夫妻双方有无共同财产及债权债务？该如何分割？
针对焦点一，原告认为夫妻感情已经破裂，应判决离婚。并提供2013年的判决书，证明原告之前起诉过，无和好可能。
被告认为，夫妻感情没有破裂。一审判决后，其努力去挽回，但原告一直避而不见，双方还有感情基础。
针对焦点二，原告认为冯某男是男孩，跟其生活有利于其健康成长。被告每月支付1500元抚养费。
被告认为，孩子应由被告抚养，原告每月支付1500元抚养费。分居后孩子一直跟其生活，孩子也愿意由其抚养。
针对焦点三，被告认为位于晋城市城区凤台小区、凤翔小区、凤栖小区的房子都属于夫妻共同财产。共同存款有62.63508万元（其中本金57.7万元，利息4.935万元），但被原告在上次离婚诉讼期间单方取走，属于恶意转移财产，应当少分或不分，并提供了工商银行存单三支，建设银行存单一支，工行取款凭证19支。关于凤台小区的房屋，被告为证明其属夫妻共同财产，提供了2000年11月交款收据一支（标注为清房补缴款）、2011年12月收据一支（暖网费）；关于凤翔小区房屋，被告认为此房系原告父亲赠与的婚房，其曾花费5.24万元对该房屋进行了扩建、装修，该房屋属夫妻共同财产，并提供了2003年5月、8月存款回单各一支予以证明；关于凤栖小区的房屋，被告认为该房应归其所有，其愿意按购买价的一半补偿给原告，并提供了2004年8月、2005年8月、2007年5月交款收据各一支，共计28.455万元。
原告认为，凤台小区房屋是晋城市国税局的公租房，系单位资产而非夫妻共同财产；凤翔小区的房屋属原告父亲所有，房屋改建时原告父母也有出资；凤栖小区房为原告单位集资房，应判归原告所有，原告可按购房款（29.8万元）的一半补偿给被告。原告为证明其主张，提供了晋城市国家税务局出具的证明一份、晋城市国家税务局经济技术开发区税务分局出具的证明一份、房屋所有权人登记为冯某某父亲的凤翔小区房屋所有权证一份。关于存款，原告称原、被告以原告名义共同存款120余万元，被告在分居后取走68万元，原告发现后取走57.7万元，应视为共同存款已经分割，被告比原告取得多，原告不予追究，还有被告管理的股票、黄金等投资，原告不予主张。
关于双方争议的共同存款支取情况，经本院按照双方当事人提供的账户线索调取银行记录，核查情况如下：共查明冯某某名下存款及国债117.7万元，原告共支取本金57.7万元，被告共支取本金60万元。
原告质证称，真实性无异议，二人取款均在婚姻关系存续期间，被告取款在前属于恶意行为，原告得知被告转移存款后才去挂失的。
被告质证称，法院调取证据不符合证据规定的调取范围，被告所取存款均是在原告起诉前，用于家庭共同生活支出，原告的取款属于恶意行为。
原审认为，原、被告经恋爱结婚，婚初感情尚好，后渐因性格不合，屡有争吵，自2013年1月分居至今已近两年，又历经两次离婚诉讼，应视为感情彻底破裂，原告主张离婚，经多次调解无效，予以准许。婚生子冯某男，自原、被告分居后主要由被告抚养，审理中经本院依法询问，其表示今后愿随母亲生活，在综合考虑双方抚养条件基础上，对未成年人意愿应予尊重。关于抚养费，考虑到原告收入状况，酌定为每月支付1500元，自双方分居时间起支付。
关于争议房屋，凤翔小区房屋系原告父亲所有，原、被告对房屋的添附行为不能改变其权属，故该房屋不属于夫妻共同财产；凤台小区房屋系晋城市国税局统一管理的资产，属于公房，原被告结婚后分配给原告使用，因原告系国税局职工，离婚后该房仍由原告居住为宜。凤栖小区房屋系原、被告婚后共同出资购置，属于夫妻共同财产；但该房尚未办理房屋产权登记，未取得所有权证书，现不宜判决房屋所有权归属，考虑到被告需要抚养儿子，名下又无其它住处，应由被告居住为宜；待该房取得完全所有权后，双方如有争议可另行解决。
关于夫妻共同存款，原、被告取款数额相近，被告略多于原告，应视为共同存款已经分割，故本院不再分割。
故判决：一、准许原告冯某某与被告杜某某离婚；二、婚生子冯某男由被告杜某某抚养，原告冯某某自2013年1月起每月支付抚养费1500元至孩子成年。其中2016年之前的抚养费由原告冯某某在本判决生效之日起三日内一次性付清，此后每年一月付清当年的全部抚养费；三、位于晋城市城区凤台小区23号楼103号房屋由原告冯某某使用。位于晋城市城区凤栖小区27号楼4单元1101号房屋由被告杜某某使用；四、驳回原告的其他诉讼请求。
判后，双方均不服原审判决，向本院提起上诉。
冯某某的上诉理由及请求：一、请求改判婚生子冯某男由上诉人抚养，如还判被上诉人杜某某抚养，则改判抚养费支付的数额、期限，并确定未抚养一方每周可探望孩子三次，时长以不影响孩子学习为限；二、改判位于凤栖小区房屋归上诉人使用，取得房屋使用权的一方按评估价支付未取得房屋使用权一半的房款，或者由双方竞价取得争议房屋的使用权。
杜某某的上诉理由及请求：一、上诉人与被上诉人婚后十余年间夫妻相濡以沫，夫妻感情很好。被上诉人提出离婚是因为有了婚外情，上诉人为了孩子，愿给被上诉人一个改过自新的机会，因此应判决不准离婚；二、对夫妻共同财产认定存在错误。1、上诉人与被上诉人冯某某对凤翔小区房屋有添附事实，对于添附资产未认定为夫妻共同财产予以分割；2、凤台小区房屋属于夫妻共同财产，该房在未办理房产证前不宜分割，判由被上诉人使用，也应在判决书中明确该房在办理房产证后应当按夫妻共同财产处理；3、关于夫妻共同存款。上诉人取款时间是早在离婚诉讼前一年时间，该款已大部分用于家庭支出，离婚诉讼期间该款已不存在，况且，上诉人与被上诉人已将该数额资金赠与第三人，且上诉人已实际履行，因此，该款不应当认定为夫妻共同财产。而被上诉人所取款时间是在原一审诉讼期间，其取款的目的是恶意转移夫妻共同财产，其所取金额应当认定为夫妻共同财产依法予以分割。鉴于被上诉人有恶意转移财产的行为，分割时应该少分或者不分；三、二审如支持一审离婚判决，那么，子女抚养及财产分割则应按照一审时上诉人与被上诉人所签调解协议判决；四、原审法院在当事人未提出调取证据申请的前提下，在庭审后去调取不属于证据规则规定的“依职权调取”的证据，程序违法。
二审查证的基本事实与一审一致，本院依法予以确认。
二审双方争议焦点在于：一、上诉人冯某某与上诉人杜某某的夫妻感情是否破裂，如判决离婚婚生子应由谁抚养、抚养费的支付数额、探望权等相关问题；二、双方婚后有哪些共同财产，应如何分割；三、原审程序是否违法。
针对焦点一、上诉人冯某某陈述，2013年1月双方再次争吵后，开始分居生活，经过两次起诉，均无和好可能，且已经分居两年，要求判决双方离婚；婚生子上诉人愿意抚养，被上诉人杜某某按其工资收入的20%-30%支付抚养费到孩子十八周岁止，同意杜某某在不影响孩子学习的情况下每周探望三次。
上诉人杜某某则主张，双方吵架不是因为上诉人的性格强势，是因为被上诉人冯某某有了婚外情，但是为了孩子还是希望挽回家庭。如果被上诉人冯某某非要离婚，上诉人希望抚养孩子，且一审也征求过孩子的意见，孩子愿意随上诉人生活，被上诉人冯某某从分居起每月支付孩子抚养费1500元，在不影响孩子学习的情况下被上诉人冯某某可随时探望。
本院认为，关于双方夫妻感情是否破裂的问题，经本院多次调解，上诉人冯某某坚持离婚，双方和好无望，依法应准予双方离婚；关于婚生子冯某男由谁抚养的问题，原审征求过冯某男的意见，其表示愿随杜某某生活，应尊重冯某男的意见为宜，仍由杜某某抚养，冯某某从分居时起支付抚养费，原审根据双方的收入情况确定1500元并无不当，应予维持；关于探望权的问题，双方对探望时间协商不一致，本院酌情确定每周探望一次。
针对焦点二，上诉人冯某某陈述，凤翔小区的房屋是父亲的，婚后居住在此，2003年加大面积约30平方米，花费20000元，该款已由父母支付，后来又进行了装潢，两项一共花费40000余元，主要是添置的生活用品，且在共同生活中使用多年，失去分割的意义；凤台小区的房屋是单位的公租房，所有权人是市国税局，只交了10000元押金，该房不应该分割；凤栖小区的房屋是双方婚后共同在上诉人单位的集资房，竞价后分割，如果我居住，可以支付对方40万元；婚后在我名下共有117.7万元的存款，2003年4月被上诉人杜某某支取60万元，得知后就对存款进行了挂失，后又陆续支取了57.7万元，并要求将被上诉人杜某某多支取的2.3万元进行分割。
针对焦点二，上诉人杜某某陈述，凤翔小区的房屋扩建共花费1.64万元，有银行回单证明，装修花费3.6万元，没有证据提供，要求对增加的面积按市场价分割；凤台小区的房屋2000年11月20日交住房集资款1万元，并非押金，该房面积65平方米，后来又补交1.544874万元清房补缴款，2011年12月4日缴纳6513.6元暖网费，该房不属于公租房，应该属于夫妻共同财产分割；凤栖小区的房屋，如果我居住，我按购买价的一半给对方；共同存款117.7万元，不只是我们夫妻双方的，上诉人支取的60万元，其中有父母亲一部分理财款，而且上诉人已经赠与给婚生子名下，已不属于夫妻共同财产，要求分割被上诉人冯某某支取的57.7万元本息计62万元。
上诉人冯某某对杜某某主张的补缴款1.544874万元有异议，认为该款是凤栖小区超标的罚款，其余没有异议。
本院认为，关于夫妻婚后共同财产应如何分割的问题。一、凤翔小区7号楼1单元401室房屋问题，因该房屋的所有权人为冯某某父亲的名字，其父已在晋城市城区人民法院提起物权保护之诉，不属于本案的审理范围。二、凤台小区房屋的性质问题，2014年11月3日晋城市国家税务局出具证明，证明凤台小区房系单位分配给冯某某使用，其房屋资产由单位统一管理，至今未取得房屋所有权证；三、凤栖小区房屋系双方婚后于2004年8月9日交纳10万元、2005年9月28日交纳10万元、2007年5月16日交纳8.455万元共同出资购置180平方米住房一套，期间补交清房款1.544874万元，属于夫妻婚后共同财产，但该房至今尚未取得房屋所有权证书，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥解释二》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”之规定，不宜判决房屋所有权的归属，因婚生子冯某男愿随杜某某生活，由杜某某居住使用该房屋较为适当，待该房屋取得所有权证后，双方如有争议可另行解决；四、共同存款117.7万元，在本案诉讼前双方已经分别支取，且数额相当，应视为已经分割。
综上，原判认定基本事实清楚，但对婚生子冯某男探望权的问题未作处理欠妥，依法予以纠正，双方当事人的其它上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持晋城市城区人民法院（2014）城民初字第942号民事判决。
二、上诉人冯某某可每周探望婚生子冯某男一次。
一审诉讼费300元，二审上诉费300元，共计600元，由双方各负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽珍
审判员 崔胜利
审判员 程 浩
二〇一五年十月十四日
书记员 李 萍