四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终282号
上诉人（原审原告）：核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地：长沙市雨花区韶山北路256号。
法定代表人：彭定湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨旭，四川律大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张罗，四川律大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省隧道工程有限公司，住所地：福建省平潭县城关隧道庄79号。
法定代表人：林君济，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧存华，福建中亚海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧和伟，福建中亚海天律师事务所律师。
上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司（以下核工业长沙公司）因与福建省隧道工程有限公司（以下简称福建隧道公司）建设施工合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初254号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人核工业长沙公司委托诉讼代理人杨旭、被上诉人福建隧道公司委托诉讼代理人欧存华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
核工业长沙公司上诉请求：1.撤销四川省荥经县人民法院(2016)川1822民初254号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人完成了工程，但经四川省高速公路建设开发总公司雅安分公司委托四川交通运输厅公路规划勘察设计研究院进行的检测显示，涉案工程发生多处病害等工程质问题，上诉人要求被上诉人及时维修处理，被上诉人不理睬，上诉人不得不找第三方处理维修，按协议约定和法律规定，上诉人为此产生的费用和损失应当由被上诉人承担。如果被上诉人认为涉案工程的质量合格，没有质量问题，应提供证据证明完成工程质量符合国家法律规定，但被上诉人未提供证据证明，一审法院简单割裂了被上诉人的施工责任和病害及质量问题之间的关系，一味要求上诉人承担无法完成的举证责任，理由显然不充分不正确。一审法院认为上诉人未就施工缺陷和质量问题通知被上诉人，试想，出现如此重大、众多病害及质量问题，上诉人能不通知被上诉人吗？如果被上诉人认为，第三方的施工内容超出病害修复及处理质量问题，或产生的费用明显超过行业标准，那么被上诉人应当承担举证责任。一审法院没有遵循民事诉讼中优势证据原则，简单割裂证据与事实的关系，且明显加重了上诉人举证责任，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定。
福建隧道公司辩称，1.涉案工程出现质量问题，缺乏事实依据，被上诉人未接到上诉人关于质量问题的通知；2.质量问题由多方面原因造成，要求被上诉人承担该责任缺乏事实依据；3.涉案工程于2010年完工验收后被上诉人退场，上诉人未提供证据证明工程质量不合格；4、上诉人提交的一份是自然人合同、另一份是劳务公司分包合同，均是违法合同；5、上诉人的一审诉讼请求错误，上诉人要求被上诉支付质保金缺乏事实依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
核工业长沙公司向一审法院起诉请求：判令福建隧道公司立即向核工业长沙公司支付质保金2123171元。
一审法院认定事实：2007年6月10日，核工业长沙公司（甲方）与福建隧道公司（乙方）签订了一份《建设工程劳务承包协议书》，约定：甲方同意将四川省雅泸高速公路C2合同段麂子岗隧道工程及K16+500-K16+713和K17+685-K17+860段路基工程以综合单价包干形式交给乙方承包；乙方按照本标段业主技术规范和图纸要求完成承包范围内的所有工作，包括设备、材料等的进场便道的修建及维护，临时电力线架高与维护等所必须的临时设施（乙方自备满足施工要求的发电机）；甲方按批准的工程计量款，逐次扣除保留金、相关税费、扣除甲方提供的材料、设备款，在业主支付给甲方7天内通过银行转帐支付给乙方，设计变更按业主批复工程计量款的80%进行支付，余下20%计量工程款作为工程质量保证金和审计保证金，待甲方同业主办理完最终竣工结算且业主支付完甲方全部工程款后，再支付给乙方；5%的工程质量保证金待工程全部竣工验收合格结束后，竣工文件所需全部资料提供齐全、办理完完工决算，确认无拖欠外部材料款、人工工资等，待业主将工程质量保证金返还甲方后，再支付给乙方；若在缺陷责任期（从交工验收之日起算两年）和保修期（从交工验收之日起算五年）内，乙方所承担的工程出现质量问题，乙方在接到通知后天应在48小时内组织人员修复，若乙方未能按时修复，甲方有权委托他人进行修复，费用由甲方直接从应支付的质量保留金中扣除，不足部分由乙方补足。《建设工程劳务承包协议书》签订后，福建隧道公司当即进场施工，2010年完成部份施工任务后，经双方协商退场。该路段于2010年12月30日建成通车。2014年10月17日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2013）长中民三初字第00993号民事判决书，该判决书审理查明的事实载明：“2011年5月19日，双方就福建隧道公司完成的工程进行了决算，签订《隧道工程决算表》和隧道队决算情况说明书》。该决算书显示截止至2010年5月30日，隧道主线部分完成施工量合计48748064元，扣除质保金（5%）2437403元，本期计量为46310661元，路基部分完成施工量合计384266元，补偿部分合计3334315元。以上完成工程量74880665元，扣除质保金后共计72443262元。判决书判决部份载明：核工业长沙公司给在本判决生效之日起10内支付福建隧道公司工程款3708800元并退还履约保证金1000000元，且承担相应利息。2015年5月19日，涉案工程右线（麂子岗隧道工程）K1963+825处拱顶砼发生脱落。事故发生后，四川高速公路建设开发总公司雅安管理分公司分别于2015年5月和2015年7月委托了四川交通运输厅公路规划勘察设计研究院，对雅安高速公路麂子岗隧道进行了专项检测。检测发现该隧道发生多处病害。之后四川雅西高速公路有限责任公司，要求核工业长沙公司对发现的病害进行处理。2015年5月，核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸高速公路C2项目经理部与尤某某，签订《雅西高速C2标段麂子岗隧道K1963+815-K1963+835段抢险工程承包合同》。2016年6月30日合同双方当事人结算的工程款是180004元。2015年10月，核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸高速公路C2项目经理部与四川成辉建筑劳务有限公司，签订《雅西高速C2合同段桥梁隧道缺陷修复工程劳务承包合同》。2016年6月30日合同双方当事人结算的工程款是1029890元。2016年4月，核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸高速公路C2项目经理部与四川成辉建筑劳务有限公司，签订《雅西高速C2合同段麂子岗隧道全隧道处治第一阶段病害修复工程工程承包合同》。2016年7月25日合同双方当事人结算的工程款是1124113元，扣除5%质量保证金56206元后是1067907元。一审法院认为：第一、核工业长沙公司要求福建隧道公司支付质保金属于请求不当，因为在本案中质保金是核工业长沙公司按福建隧道公司的总工程款的5%的比例扣除下来的款项。核工业长沙公司没有提供证据证明该质量保证金已经支付给了福建隧道公司，因此核工业长沙公司的诉讼请求不当。第二、核工业长沙公司诉讼请求的实质就是要求福建隧道公司支付核工业长沙公司在麂子岗隧道施工中因施工缺陷和工程在保修期内因质量问题而造成的维修费用。而核工业长沙公司提供的二份检测专项检测报告中均没有明确：福建隧道公司施工缺陷和工程质量是麂子岗隧道现在所产生病害的唯一因素。或者是福建隧道公司施工缺陷和工程质量对所产生病害所占的比例是多少。核工业长沙公司提供的核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸泸高速公路C2项目经理部与四川成辉建筑劳务有限公司签订的二份合同和与尤某某签订的一份合同以及三份结算资料，也只能证明核工业长沙公司产生过相关费用是2277801元，即核工业长沙公司提供的前述证据不能证明核工业长沙公司产生的费用2277801元是由于福建隧道公司的施工缺陷和工程质量造成的。第三、即使核工业长沙公司确实是因为福建隧道公司所承建的麂子岗隧道工程是因福建隧道公司的施工缺陷和工程质量产生了费用2277801元，但核工业长沙公司也没有提供的证据证明，该工程出现施工缺陷和工程质量问题需要维修时，核工业长沙公司是按照双方于2007年6月10日签订的《建设工程劳务承包协议书》的第7条第4款的规定通知了福建隧道公司。因此由核工业长沙公司承担举证不能的不利法律后果。综上所述，核工业长沙公司提供的证据不能证明其主张的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因此核工业长沙公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决:驳回核工业长沙中南建设工程集团公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。核工业长沙公司向本院提交：1.2015年11月13日顺丰快递单及关于参加评审的函告，拟证明履行了通知义务；2.与第三方的委托付款申请、委托付款明细、收据，银行回单，拟证明已支付修复工作的费用。
福建隧道公司质证认为，对证据1的三性均有异议，不属于二审新的证据，被上诉人没有收到过通知，且从快递单上看不出邮寄的是什么文件，告知函也是单方面的内容；对证据2的三性均有异议，收据不是正规收据，与本案不具有关联性，银行回单上面所写的是质保金，无法证明是案涉工程所产生的费用，也无法证明案涉工程已由上诉人修复。
本院认为，证据1顺丰快递单未明确写明邮寄件名称，关于参加评审的函告未加盖印章，其真实性不能确认，此组证据不能证明核工业长沙公司已履行了通知义务；证据2均是复印件，对其真实性，本院不予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。
二审庭庭中，核工业长沙公司明确其一审诉讼请求中要求支付的质保金，即是要求福建隧道公司承担因质量问题产生的维修费。福建隧道公司同意一审诉讼请求中要求支付的质保金和因质量问题产生的维修费问题一并审理。核工业长沙公司提出补充鉴定申请，申请对麂子岗隧道工程的质量问题与福建隧道公司施工之间的因果关系进行司法鉴定。
本院认为，核工业长沙公司要求福建隧道公司支付质保金的请求，根据《建设工程劳务承包协议书》的约定核工业长沙公司已扣除福建隧道公司的总工程款的5%的款项作为质保金。核工业长沙公司无证据证明该质量保证金已经支付给了福建隧道公司，也无法律规定和合同约定福建隧道公司应单独向核工业长沙公司交纳质保金，故对核工业长沙公司的要求福建隧道公司支付质保金的请求依法不予支持。
二审庭审中，核工业长沙公司明确其一审诉讼请求中要求支付的质保金，即是要求福建隧道公司承担因质量问题产生的维修费，福建隧道公司亦同意在本案中一并审理因质量问题产生的维修费。一审法院已对因质量问题产生的维修费进行了处理，本院尊重双方当事人对维修费处理的意思表示，对福建隧道公司是否应当承担因质量问题产生的维修费依法进行审理。
根据《建设工程劳务承包协议书》第7条第4款“5%的工程质量保证金待工程全部竣工验收合格结束后，竣工文件所需全部资料提供齐全、办理完完工决算，确认无拖欠外部材料款、人工工资等，待业主将工程质量保证金返还甲方后，再支付给乙方；若在缺陷责任期（从交工验收之日起算两年）和保修期（从交工验收之日起算五年）内，乙方所承担的工程出现质量问题，乙方在接到通知后天应在48小时内组织人员修复，若乙方未能按时修复，甲方有权委托他人进行修复，费用由甲方直接从应支付的质量保留金中扣除，不足部分由乙方补足”的约定，核工业长沙公司未能举证证明其已按照该约定通知福建隧道公司履行修复义务，因此上诉人自行委托他人进行修复所发生的修复费用，应由核工业长沙公司自行承担。二审中核工业长沙公司提出对麂子岗隧道工程的质量问题与福建隧道公司施工之间的因果关系的鉴定申请，根据本案查明的事实并结合上述理由，该申请的鉴定事项无鉴定必要，故对其鉴定申请，本院不予准许。
综上，上诉人核工业长沙公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23785元，由核工业长沙中南建设工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
审 判 员 邓 飞
代理审判员 李晓文
二〇一七年四月十八日
书 记 员 张 琳