江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏13行终106号
上诉人（原审原告）朱丽丽。
委托代理人仲其梅。
被上诉人（原审被告）沭阳县教育局，住所地沭阳县教育园区。
法定代表人丁银川，该局局长。
出庭负责人李红，该局纪委书记。
委托代理人王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人朱丽丽因与被上诉人沭阳县教育局不履行法定职责一案，不服宿迁市宿城区人民法院作出的（2016）苏1302行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日对本案进行了公开听证。上诉人朱丽丽的委托代理人仲其梅，被上诉人沭阳县教育局的出庭负责人李红及委托代理人王敬辉到庭参加听证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，沭阳县颜集初级中学系全日制公办初级中学，属事业单位。2007年12月，原告朱丽丽被聘用为沭阳县颜集初级中学教师。2014年7月28日，朱丽丽因犯交通肇事罪被沭阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。同年8月29日，被告沭阳县教育局以朱丽丽犯交通肇事罪，依据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条的规定，作出沭教发〔2014〕21号《关于开除朱丽丽公职的决定》，开除了朱丽丽公职。朱丽丽不服向被告提出行政复审。2014年9月23日被告作出沭教发〔2014〕28号《关于开除朱丽丽公职一案的复审决定》，决定维持原开除朱丽丽公职的处分决定。朱丽丽不服，于2014年12月23日提起行政诉讼，要求撤销沭教发〔2014〕21号、沭教发〔2014〕28号决定，恢复其公职。2015年3月17日一审法院作出（2015）宿城行初字第0011号行政判决书，判决确认被告作出的沭教发〔2014〕21号《关于开除朱丽丽公职的决定》程序违法。朱丽丽对该判决不服提起上诉。2015年6月15日宿迁市中级人民法院作出（2015）宿中行终字第00033号行政判决，撤销（2015）宿城行初字第0011号行政判决，撤销被告作出的沭教发〔2014〕21号《关于开除朱丽丽公职的决定》。2015年11月10日朱丽丽向被告邮寄了申请执行书，要求被告为其恢复事业编制、岗位等级、工资待遇，恢复名誉，补缴相关的保险费用并补发工资。2015年12月2日被告对朱丽丽的申请执行书作出答复，认为其申请的事项无政策依据。朱丽丽以被告不履行法定职责为由提起诉讼，要求被告为其恢复公办教师身份，并在原单位为其恢复名誉。
另查明，2016年5月23日被告作出沭教发〔2016〕19号《关于开除朱丽丽公职的决定》。
一审法院认为，《事业单位工作人员处分暂行规定》第四十三条规定：“……事业单位工作人员的处分决定被撤销的，应当恢复该工作人员的岗位等级、工资待遇，按照原岗位等级安排相应的岗位，并在适当范围内为其恢复名誉”。本案中，根据沭阳县机构编制委员会出具的情况说明来看，原告的事业编制身份仍然存在，故不存在为其恢复事业编制身份。即使被告作出开除决定后撤销了原告的事业编制，原告要求恢复事业编制身份也不应得到支持。理由为：2015年6月15日宿迁市中级人民法院以被告作出的沭教发〔2014〕21号《关于开除朱丽丽公职的决定》违反法定程序为由撤销了该开除决定，由于对原告所涉的行为未作出最终处理，故此时原告并不当然取得要求恢复事业编制、岗位等级、工资待遇的权利，这种权利的有无要根据被告新作出的处理决定来确定。被告又于2016年5月23日重新作出了开除决定，开除了原告公职，故原告以沭教发〔2014〕21号《关于开除朱丽丽公职的决定》已被撤销为由要求恢复公办教师身份、恢复名誉缺乏法律依据。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告朱丽丽的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱丽丽负担。
上诉人朱丽丽上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销（2016）苏1302行初67号行政判决，并判决被上诉人依法履行法定职责；请求一并审查人社部发【2012】69号《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》（下称人社部发【2012】69号《通知》）的效力。主要理由是：1、根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第四十三条的规定，事业单位工作人员的处分决定被变更，需要调整该工作人员的岗位等级或者工资待遇的，应当按照规定予以调整；事业单位工作人员的处分决定被撤销的，应当恢复该工作人员的岗位等级、工资待遇，按照岗位等级安排相应的岗位，并在适当范围内为其恢复名誉。被撤销处分或者减轻处分的事业单位工作人员工资待遇受到损失的，应当予以补偿。本案中，被上诉人作出的沭教法【2014】21号《关于开除朱丽丽公职的决定》已被宿迁市中级人民法院判决撤销，故被上诉人应当为上诉人恢复事业编制、岗位待遇、工资等级等，这是被上诉人应当履行的法定职责；2、被上诉人提供的县编办证明和上诉人提供的《临时人员核定表》存在矛盾。既然上诉人有事业编制，就应当享受在编教师的一切待遇，但事实上上诉人只享受代课老师的待遇，故一审判决认定上诉人事业编制仍然存在的事实错误；3、被上诉人所作的沭教发〔2014〕21号开除决定已被二审判决撤销，该判决就是最终处理，一审关于“由于对上诉人所涉及的行为没有作出最终处理”的说法错误，即便要继续处理，也应符合法律规定。同时，在新处分决定没有生效前，上诉人就应该享有原事业编制教师的一切待遇，被上诉人剥夺上诉人该项权利违法；4、被上诉人的行为构成不履行法定职责，一审依法应当判决其在一定期限内履行法定职责，但一审却判决驳回上诉人的起诉，显属适用法律错误；5、被上诉人不履行法定职责的主要依据是人社部发【2012】69号《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》，故请求对该文件的效力进行司法审查。
被上诉人沭阳县教育局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。主要理由是：1、上诉人事业编制仍然存在，不存在恢复问题；2、被上诉人第一次开除上诉人公职的决定虽然被二审法院判决撤销，但撤销的理由是程序违法，并非是处分结果错误；3、根据《江苏省行政程序规定》第一百零三条的规定，行政程序违法的，行政机关应当依职权或者依申请自行纠正，然后按照法定程序重新作出行政决定，现被上诉人对上诉人已重新作出开除公职的决定；4、根据人社部发【2012】69号《通知》的规定，事业单位工作人员和机关工人受到刑事处罚，经再审宣告无罪或免予刑事处罚，原开除处分决定被撤销，不再给予处分的，从处分变更的次月起恢复工资待遇。原判期间和刑罚执行完毕至开除处分决定被撤销期间，被停发的工资由单位补发。据此，为上诉人恢复工资待遇必须以上诉人经再审改判无罪或免予刑事处罚且原开除处分决定被撤销为前提条件，现上诉人并没有被再审改判无罪或免予刑事处罚，故其主张恢复工资待遇没有事实根据；5、上诉人关于一并审查人社部发【2012】69号《通知》效力的诉讼请求系二审中才提出，依法不应纳入本案审查范围。
当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。一审对证据的分析认定正确。
本院查明的案件事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点为：被上诉人是否存在不履行法定职责的行为，是否应为上诉人恢复事业编制、岗位待遇及工资等级等。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为的不受行政诉讼法关于“被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”规定的限制。本案中，被上诉人所作的沭教发〔2014〕21号开除上诉人公职的决定被本院以违反法定程序为由判决撤销，因此，被上诉人在履行法定程序的基础上依法有权重新对上诉人作出开除公职决定。
《事业单位工作人员处分暂行规定》第四十三条的规定：“事业单位工作人员的处分决定被变更，需要调整该工作人员的岗位等级或者工资待遇的，应当按照规定予以调整；事业单位工作人员的处分决定被撤销的，应当恢复该工作人员的岗位等级、工资待遇，按照原岗位等级安排相应的岗位，并在适当范围内为其恢复名誉。被撤销处分或者被减轻处分的事业单位工作人员工资待遇受到损失的，应当予以补偿”。本案中，被上诉人所作的沭教发〔2014〕21号开除上诉人公职的决定虽被判决撤销，但被上诉人已于2016年5月30日对上诉人又重新作出开除公职的决定，故上诉人现在并不符合上述条款所规定的“事业单位工作人员的处罚决定被撤销”的情形，其要求被上诉人为其恢复事业编制、岗位等级、工资待遇等诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。本案中，上诉人系在二审诉讼中才提出一并审查人社部发【2012】69号《通知》的效力，该项诉讼请求的提出超过法定期限，本院对此不予理涉。
综上，被上诉人不存在不履行法定职责的行为，一审判决正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人朱丽丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志群
审 判 员 刘国超
代理审判员 于元祝
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 许小璇
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