广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第4号
上诉人（一审被告）高名珠。
上诉人（一审被告）李永建。
两上诉人的共同委托代理人朱恒忠，广西诺尔律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人罗月玲，广西诺尔律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）李小江。
上诉人高名珠、李永建因劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2014）凭民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日受理后，依法组成由审判员黎杰担任审判长，代理审判员陆有帅、黄世美参加的合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人高名珠、李永建的共同委托代理人朱恒忠、罗月玲，被上诉人李小江到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限一个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告高名珠、李永建合伙在凭祥市夏石镇哨平村板灵屯开设铮莹砖厂，砖厂至今未办得营业执照。因砖厂需建设烟囱，李永建通过原告李小江的老乡李德元的介绍找李小江来建烟囱。2014年5月26日李小江应邀带一个副工、一个杂工从湖北省公安县到凭祥市夏石镇铮莹砖厂。到厂后，因高名珠、李永建尚未做好开工准备，故李小江及其工人只好在砖厂等待。2014年6月8日李永建请李小江及其两个工人做了其他二天零工，支付工钱840元。2014年6月13日李小江因没有生活费向高名珠、李永建借支款500元。2014年6月15日高名珠、李永建准备好建烟囱的基础工程后双方签订了一份《劳务协议》，约定由李小江为高名珠、李永建建设铮莹砖厂的烟囱；施工设备、工具及建设材料由高名珠、李永建负责，李小江负责技术图样及劳务；总工价为78750元，工期两个月。合同签订后李小江工作了两天，双方就发生了争议，第三天李小江离开砖厂。同年7月初高名珠、李永建另找他人建设烟囱，李小江知道后回砖厂与高名珠、李永建论理，请求高名珠、李永建履行合同或者赔偿损失，结果双方未能达成合意。现铮莹砖厂的烟囱高名珠、李永建已另请他人建好并交付使用。李小江遂诉至法院要求高名珠、李永建连带赔偿交通费3000元、误工费、生活费42000元，共计45000元。
一审法院审理认为，关于被告高名珠、李永建与原告李小江的劳务协议何时成立生效，高名珠、李永建是否违约的问题。李小江与高名珠、李永建通过他人介绍认识后，电话联系达成建造烟囱的意向。当高名珠、李永建叫李小江到其砖厂来应为发出邀约，李小江依约到达砖厂是承诺，这时双方已达成合意。2014年6月15日双方签订协议，合同成立并生效。由于在履行协议过程中，双方发生争议，而高名珠、李永建在争议尚未解决的情况下，另请他人建造烟囱并已建成，构成根本违约，应赔偿李小江的经济损失，损失应从2014年5月26日李小江来时计至6月18日李小江离开。高名珠、李永建主张，是李小江不想继续建造砖厂烟囱，擅自离开。因高名珠、李永建未提供证据证明，且该院在询问李永建时，当李小江知道高名珠、李永建另请他人建设烟囱后回到砖厂争吵什么时，李永建回答：“李小江说不让新请的师傅做（建烟囱）”，该意思表示证明李小江未放弃建造烟囱。对高名珠、李永建的主张，该院不予支持。关于李小江的经济损失是多少的问题。李小江等三人从湖北省公安县到凭祥市，支出了交通费，自到达凭祥市之日即2014年5月26日起至离开凭祥市之日止即同年6月18日三人共误工22天，由于李小江未能提供交通费发票，且其诉求主张的误工费即其按每天1500元，副工按每天1000元，杂工按每天200元计算无证据证明，依法应不予支持。但双方协议约定：李小江提供劳务，二个月完工，总价是78750元，故李小江的经济损失按合同总价的20%计算比较合情合理，即为78750元×20%=15750元。又因李小江签订协议前与高名珠、李永建借支500元，扣减后应为15250元。2014年6月8日高名珠、李永建支付李小江的840元，因是协议之外的工作收入，故不应扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、被告高名珠、李永建赔偿原告李小江的经济损失人民币15250元；二、驳回原告李小江的其他诉讼请求。
上诉人高名珠、李永建不服一审判决，上诉称，1、一审判决依据双方签订的《劳务协议》认定双方属于劳务关系错误。从高名珠、李永建与李小江签订《劳务协议》的内容可以看出：（1）双方是以完成工作成果为目的；（2）协议履行中所产生的风险由完成工作成果的李小江承担；（3）双方不存在支配与服从的关系，李小江在完成工作中具有独立性。因此，根据《合同法》第二百五十一条第一款对“承揽合同”的定义，高名珠、李永建与李小江签订的《劳务协议》实属承揽合同，双方形成了承揽关系。2、一审法院以《劳务协议》总标的额的20%计算赔偿金没有事实和法律依据。根据《合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”因此，本案高名珠、李永建可随时解除承揽合同，不存在根本违约的情况。对于李小江诉讼请求的误工损失，应根据其实际完成的承揽工作量计算。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回李小江的诉讼请求。
被上诉人李小江辩称，1、双方签订的是《劳务协议》，双方形成劳务关系，不是承揽关系。该协议不能随时解除；2、《劳务协议》第五条约定：“如有一方后悔，一切费用由反悔方负责”，由于高名珠、李永建违约，应由其二人承担赔偿损失的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人高名珠、李永建对一审查明事实有如下异议：认定高名珠、李永建合伙开设铮莹砖厂错误，铮莹砖厂是由四人合伙开办的，一审判决遗漏另外两个合伙人即游建清和石瑞宜。
被上诉人李小江对一审查明的事实无异议。
本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，被上诉人李小江提供的新证据有：1、李小江与陶振恒签订的《劳务协议》一份，证明李小江承建烟囱的收入；2、李小江承建武鸣府城宏峰砖厂烟囱的记账单一份，证明李小江承建烟囱的平均工资为3000元／日。
上诉人高名珠、李永建对李小江提供新证据的质证意见：证据1，《劳务协议》是李小江与他人签订的，该合同履行情况不明，也不能证明李小江的日工资，不能作为定案依据；证据2，记账单为李小江个人书写的做工记录，与本案无关联。
本院对李小江提供新证据的认证意见：证据1、2为李小江承建其他某个烟囱自行记载的收入，不能证明其近三年来的日平均收入，且高名珠、李永建对该证据也不予认可，故本院对该二份证据不予采信。
二审庭审后，上诉人高名珠向本院提交一份《合伙合同》作为新证据。证明李小江在铮莹砖厂期间，砖厂的合伙人为高名珠、李永建、游建清、陈道潮四人，一审遗漏认定铮莹砖厂其他合伙人。
本院对高名珠提供新证据的认证意见：1、从签订该《合伙合同》落款的时间看，该证据一审时高名珠、李永建已持有，但未提交，二审举证期间也未提交，至二审庭审结束后才提交，也未说明逾期提交该证据的理由，据此，本院确认该证据不属于新证据，不予组织双方当事人质证；2、一审诉讼中，高名珠、李永建未提交该证据证明本案尚有其他合伙人或要求其他合伙人承担责任的抗辩，表明其自愿作为被告参加诉讼并承担责任，对其诉讼地位无异议；且在李小江与高名珠、李永建协商并签订《劳务协议》时，高名珠、李永建也未告知李小江砖厂尚有其他合伙人，李小江也不知晓砖厂的实际合伙人，根据合同相对性原则，也不必追加其他合伙人参加诉讼；一、二审诉讼中，李小江仅要求高明珠、李永建承担责任。故对该《合伙合同》，本院不作为证据予以采纳。
本院对当事人争议事实的分析与认定：二审庭审中，高名珠、李永建主张，铮莹砖厂的合伙人为高名珠、李永建、游建清、陈道潮四人，并在庭审结束后提交一份《合伙合同》予以证实，根据本院对该《合伙合同》的审查意见，对证据不予以采纳，故对高名珠、李永建对一审查明事实的异议，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人的法律关系性质是劳务合同关系还是承揽合同关系；二、在履行协议过程中，上诉人高名珠、李永建是否构成根本性违约，应否承担违约责任；三、被上诉人李小江的经济损失应如何计算。
本院认为，一、关于双方签订的《劳务协议》的性质是劳务合同还是承揽合同的问题。根据《合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而劳务（雇佣）合同一般是指根据双方约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。二者之间的区分应考虑如下因素：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，定期给付劳动报酬的，可以认定为劳务关系，反之，则应当认定为承揽关系。本案中，依据双方签订的《劳务协议》约定的内容，李小江承建铮莹砖厂的烟囱工程，并以自己的技术和劳动力独立完成烟囱建设，待烟囱建成后，铮莹砖厂一次性支付工程款。在二审庭审中，高名珠、李永建也表示，所有工作进度皆由李小江自行掌握，铮莹砖厂对其施工不进行管理。因此，双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系。从双方的法律关系特征分析，双方更符合承揽合同的法律属性而非劳务合同的法律属性。虽然，双方签订协议的名称为“劳务协议”，但依据协议约定内容，实为承揽合同。一审法院认定双方的法律关系性质为劳务关系，本案案由定性为劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。对高名珠、李永建主张双方之间的法律关系性质应为承揽关系的意见，本院予以采纳。
二、关于在履行协议过程中，上诉人高名珠、李永建是否构成根本违约，应否承担违约责任的问题。根据《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”因此，当事人在未协商一致的前提下，任何一方不得擅自解除合同，否则，将构成违约。高名珠、李永建在未与李小江协商一致、在未通知李小江协商处理双方纠纷的情况下，擅自将铮莹砖厂的烟囱另请他人建设并已竣工，其行为已构成根本性违约。应承担违约的民事责任。高名珠、李永建主张，根据《合同法》第二百六十八条规定，其行为不构成违约。本院认为，双方的法律关系属于加工承揽合同关系。承揽合同成立后，即产生法律效力，对双方具有约束力，虽然，双方均可在任何时间提出解除承揽合同，但并非随意提出就能产生解除的效果，必须满足一定的条件，才能解除，即定作人可以根据客观需要，提出解除承揽合同的要求，经承揽人同意就可解除，但造成承揽人损失的，应向承揽人赔偿损失。任何一方不得擅自解除合同，否则，就构成违约，应承担违约责任。据此，高名珠、李永建的主张于法无据。本院不予支持。
三、关于被上诉人李小江的经济损失应如何计算的问题。根据《合同法》第一百一十条、第一百一十三条第一款的规定，高名珠、李永建单方解除合同，应承担违约责任；造成李小江经济损失的，应当承担赔偿损失责任。由于双方在承揽合同中未约定违约责任，故高名珠、李永建应承担赔偿李小江经济损失责任。因李小江诉讼请求高名珠、李永建连带赔偿其交通费3000元、误工费、生活费42000元，共计45000元，李小江在一审诉讼中对其诉请支付的交通费，未提供票据予以证实，其交通起终点不明确，故其交通费不能根据票据确定或参照确定。又因李小江诉请支付的误工费、生活费42000元，很大部分属于双方合同签订前的误工费、生活费损失，因双方对合同签订前的误工费、生活费损失未有约定，于法无据，本院不予支持。故李小江诉请支付的误工费、生活费，应按双方合同签订后，李小江实际误工天数（3天）计算其误工费、生活费。鉴于高名珠、李永建同意支付李小江经济损失费共计5000元，本院予以确认，按高名珠、李永建的意见处理。一审判决以合同总造价的20%计算高名珠、李永建违约赔偿李小江的经济损失于法无据，本院予以纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律处理不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条、第一百一十条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和共民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销凭祥市人民法院（2014）凭民初字第367号民事判决；
二、上诉人高名珠、李永建赔偿被上诉人李小江经济损失人民币5000元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费463元，二审案件受理费926元，共计1389元，由上诉人高名珠、李永建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 黄世美
二〇一五年四月十七日
书 记 员 农吕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。