浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第204号
上诉人（原审原告）应关金。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号。
法定代表人卢春强，区长。
委托代理人王晓怡，杭州市萧山区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人朱建祥，杭州市萧山区人民政府闻堰街道办事处工作人员。
应关金诉杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）城建行政复议一案，杭州市中级人民法院于2015年5月12日作出（2015）浙杭行初字第42号行政判决。应关金不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于8月13日公开开庭审理了本案。上诉人应关金，被上诉人萧山区政府的委托代理人王晓怡到庭参加诉讼。萧山区政府的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：应关金系杭州市闻堰街道黄山村村民。应福根（应关金父亲）户于1985年申请拆旧翻新建房用地，经审批，同意拆除1.5间46.55平方米，留用2间34.56平方米（即为涉案二层房屋），新建住房2间75.20平方米。2007年1月，应关金委托杭州市萧山区房屋安全鉴定所对其户1985年审批新建的房屋（2间75平方米）进行鉴定，鉴定结论为严重损坏房，需大修或常规修理。2007年4月6日，应关金户以“原房屋建造时间较早，质量较差，经萧山房屋评估所鉴定系严重损坏房，居住极不安全”为由，申请原基翻建。同日，应关金与黄山村村民委员会签订《农村住房修建协议书》，约定的内容包括：建房高度与韩福明户一样，危房鉴定系严重损坏房，后面二层房屋拆除，原基翻建；应关金自愿交纳修建保证金10000元；以上所述所有条款，以镇有关部门批准为准。经村、镇审批，同意该户根据村庄规划，现有所有建筑全部拆除，原基翻建（建筑占地101平方米），前檐高度等都与韩福明户一致，施工须符合设计要求。但应关金户在翻建新房（占地80多平方米）前只是将原2间占地75平方米房屋拆除，1985年留用的二层楼房一直没有拆除，交纳的10000元修建保证金亦一直没有退还。2014年9月28日，杭州市萧山区人民政府闻堰街道办事处（以下简称闻堰街道）向应关金户作出萧闻堰街道（2014）字06号《腾房通知书》，认定涉案房屋属于“一户多宅”整治范围，责令其于2014年10月8日之前自行清理财物腾空房屋，2014年10月8日开始，闻堰街道将对该处建筑物实施拆除。2014年10月16日，涉案房屋上面一层被强制拆除；同年12月26日，涉案房屋下面一层被拆除。2014年10月30日，应关金向萧山区政府申请行政复议，请求确认闻堰街道认定应关金户的祖宅属于“一户多宅”的行政行为违法、强制拆除应关金户祖宅的行政行为违法，撤销萧闻堰街道（2014）字06号《腾房通知书》，并由闻堰街道给应关金户被拆除的房屋恢复原状或赔偿重建房屋的经济损失人民币10万元。经延期后，2015年1月27日，萧山区政府作出萧复决字（2014）第44号《行政复议决定书》，决定撤销闻堰街道作出的萧闻堰街道（2014）字06号《腾房通知书》，并确认闻堰街道强制拆除涉案房屋的行为违法，但对其赔偿请求不予支持。应关金仍不服，遂提起本案诉讼。另查明，应关金及其妻子舒慧利于2014年3月31日协议离婚，并于同日登记，领取离婚证。但二人目前仍实际共同居住于杭州市萧山区闻堰街道黄山村十七组1户。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。本案中，应关金向萧山区政府申请行政复议，请求确认闻堰街道认定应关金户的祖宅属于“一户多宅”的行政行为违法、强制拆除应关金户祖宅的行政行为违法，撤销萧闻堰街道（2014）字06号《腾房通知书》，并由闻堰街道给应关金户被拆除的房屋恢复原状或赔偿重建房屋的经济损失人民币10万元。萧山区政府经审查，认为闻堰街道作出《腾房通知书》行为和实施拆除行为，法律依据不足，决定撤销萧闻堰街道（2014）字06号《腾房通知书》，并确认闻堰街道强制拆除涉案房屋的行为违法，符合法律规定，应关金亦对复议决定的该部分内容无异议。应关金系因对萧山区政府驳回其赔偿请求不服而提起本案诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（二）项规定，有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：……（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料；……。据此，行政行为违法并不必然导致赔偿，赔偿请求人尚须证明该违法行为对其合法权益造成了侵害。本案中，应关金主张由闻堰街道给其被拆除的房屋恢复原状或赔偿重建房屋的经济损失人民币10万元，就应举证证明涉案被拆除房屋的合法性，但其提供的证据只能证明在1985年其父拆旧翻新建房时该房屋是合法建筑并被留用，而在2007年其再次申请原基翻建时，审批机关在新批101平方米宅基地的同时明确要求其将现有所有建筑全部拆除，当然包括拆除涉案房屋，但其却在新房建好多年后一直拒不拆除涉案房屋，该房屋原本具有的合法性已丧失，萧山区政府认定该房屋属于应拆未拆的房屋，证据确凿、事实清楚，并据此决定驳回应关金的赔偿请求，符合法律的规定。至于应关金户新建房屋因地形所限实际并未用足审批的101平方米宅基地，其居住利益在客观上确实有所缺失，但这并不能成为要求行政赔偿的理由，因为该利益的缺失并不是因违法行政而导致。因应关金系复议案件的申请人，其当然具有提起本案诉讼的原告主体资格，但应关金的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告应关金的诉讼请求。
应关金上诉称：上诉人于2014年11月向被上诉人提起行政复议，要求确认上诉人的祖宅属于“一户多宅”的行政行为违法、强制拆除上诉人祖宅的行政行为违法，撤销闻堰街道作出的《腾房通知书》，并由闻堰街道赔偿上诉人重建房屋的经济损失10万元（第二层）。复议期间，被上诉人作出行政复议延期通知书，闻堰街道再次对讼争房屋剩余一层进行违法拆除。被上诉人在被诉行政复议决定中，确认闻堰街道没有法律资格认定“一户多宅”，其强拆行为属违法行为，但又把讼争房屋归为“应拆未拆建筑”，不是合法建筑，所以未经法定程序被强拆也无须赔偿。认定“违章建筑”和认定“一户多宅”是两个完全不同的法律行为。具体行政行为的作出不但要严格依据法律的明文规定，严格遵守法定程序，还必须保障上诉人的知情权、陈述权和抗辩权。但在涉案整个行政复议过程中，均无上述程序。复议决定将“一户多宅”变成了“应拆未拆建筑”。一审法院认为讼争房屋的合法性已丧失，驳回了上诉人的诉讼请求，属事实认定不清，法律适用错误。讼争房屋是上诉人父亲合法审批建造、上诉人合法继承的财产。2007年危房改建审批过程中上诉人要求对危房进行重建，但审批部门却要求拆除上诉人的全部建筑，审批了101平方米（中型户一般110平方米），实际只建造了约80平方米。该讼争房屋之所以没有拆除，是因为闻堰街道最终没有落实审批的面积，上诉人为保障自己的合法居住权，重建危房后保留该房屋。本案仅凭借2007年的审批意见就判定其合法性丧失。政府没有根据审批面积落实上诉人的建房面积是否违法、不作为？依据我国法律规定，对建筑物的合法性认定属于重大行政行为，要经过严格的法定程序。上诉人向被上诉人提起要求行政复议的行政行为是“一户多宅”的认定违法，被上诉人认定涉案房屋属“应拆未拆建筑”，系偷换概念。一审法院对政府是否应该补足上诉人的建房面积没有阐述。综上所述，一审判决认定上诉人的房屋已丧失了合法性，认定事实和适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的被诉复议决定认定涉案建筑属于应拆未拆建筑继而驳回其诉讼请求的内容，改判支持其诉讼请求。
萧山区政府在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：一、被上诉人所作行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。（一）闻堰街道作出涉案《腾房通知书》和实施拆除行为，法律依据不足。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条和《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的行为，其依法作出的认定和处理的部门是县级以上人民政府土地行政主管部门。因此，闻堰街道不具有作出该认定和拆除行为的法定职权。考虑到闻堰街道已拆除涉案房屋，对该事实行为不具有可撤销内容，故被上诉人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，撤销闻堰街道作出的《腾房通知书》，确认闻堰街道强制拆除涉案房屋的行为违法。（二）涉案建筑原本具有的合法性已丧失。被上诉人依据上诉人提供的证据材料，经实地勘察、调查，查明：2007年4月6日，上诉人以原房屋经鉴定系严重损坏房为由提出建房申请，要求原基翻建，经审批同意上诉人在对现有所有建筑全部拆除后予以原基翻建。同日，上诉人与黄山村村委会签订《农村住房修建协议书》，明确约定“危房鉴定系严重损坏房，后面二层房屋拆除，原基翻建”，并交纳了修建保证金1万元。此后，上诉人建成新房屋，但保留了占地34.56平方米的旧房，即案涉房屋一直未予拆除。因此，上诉人缴纳的修建保证金一直被扣在黄山村，未予退回。应关金主张赔偿请求，应举证证明涉案被拆除房屋的合法性，但其提供的证据只能证明1985年其父拆旧翻新建房时该房屋是合法建筑并留用，而在2007年申请原基翻建时明确要求将所有建筑全部拆除，但其一直不予拆除，所在镇村也多次要求其拆除，因此该房屋原本具有的合法性已丧失，属于应拆而未拆建筑，违反了相关法律法规的规定，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，故上诉人提出的赔偿10万元经济损失的请求，法律依据不足，被上诉人依法驳回其赔偿请求。（三）上诉人提出的房屋建造面积比审批面积小要求行政赔偿的理由不能成立。根据当时标准，应关金户属于中户，最多允许建造101平方，但要符合规划、地形和风俗习惯。由于应关金建房所在地是老村庄，需考虑地形现状和规划情况，最终放样确定。根据当时村里实际情况和周边户的实际，其地基两边均建好，上诉人被夹在中间，而且农村建房在东西、前后房都有约定俗成的习惯，因此，最终确定了86.13平方米面积。村里考虑到其居住利益在客观上的缺失，允许其在屋前搭建部分辅房为其所用。故其在居住利益上的缺失不能成为要求行政赔偿的理由。二、被上诉人所作行政复议决定程序合法。上诉人于2014年10月30日向被上诉人寄送行政复议申请，被上诉人于10月31日收悉，经审查于同年11月6日立案受理。同日，被上诉人以EMS形式向上诉人邮寄送达《行政复议案件受理通知书》，向闻堰街道邮寄送达《行政复议答复通知书》。闻堰街道在法定时间内向被上诉人提交行政复议答复书及相关证据、依据等。2014年12月4日被上诉人组织进行了听证。期间，本案延长审理期限至2015年2月5日，并向双方当事人送达《行政复议决定延期通知书》。案经审查，被上诉人于2015年1月27日作出行政复议决定书，并由上诉人代理人于同年2月3日签收，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕萧山区政府于2015年1月27日作出的萧复决字（2014）第44号行政复议决定是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，受害人因行政行为违法主张赔偿的范围限于合法权益的损害。被上诉人萧山区政府萧复决字（2014）第44号《行政复议决定书》确认闻堰街道强制拆除上诉人应关金户涉案房屋的行为违法，对此双方当事人均无异议，本院予以确认。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定，属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。《杭州市萧山区农村宅基地管理暂行办法》第十五条第一款规定：“农村村民建造住宅必须坚持先拆后建的原则。建房户应当与村民委员会签订旧房拆除协议，村民委员会应督促建房户按规定拆除旧房”。经查，涉案房屋在1985年上诉人父亲申请房屋拆旧翻新时审批部门确同意留用，但在上诉人2007年4月申请原基翻建房屋时，其与所在黄山村村民委员会签订的《农村住房修建协议书》中明确约定“后面二层房屋拆除，原基翻建”，村、镇在上诉人户《闻堰镇农民住房修建审批表》上的审批意见亦明确“现有所有建筑全部拆除，原基翻建”。故上诉人2007年4月获批原基翻建房屋的前提条件是拆除包括涉案房屋在内的全部旧房。被诉复议决定认定涉案房屋属应拆未拆建筑，具备事实和法律依据。因涉案房屋并非上诉人的合法财产，上诉人要求赔偿，于法无据。被诉复议决定驳回其赔偿请求，并无不当。至于上诉人实际所建房屋占地面积少于审批面积，与涉案强拆行为无关，上诉人以此为由主张赔偿，理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人应关金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 张福军
二〇一五年八月十二日
书 记 员 韦若莎