浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1014号
上诉人（原审原告）：蔡万多。
委托代理人：朱祖飞。
委托代理人：潘超超。
被上诉人（原审被告）：宋显照（曾用名章华池）。
被上诉人（原审被告）：蔡万累。
上列二被上诉人委托代理人：杨传信。
上诉人蔡万多因与被上诉人宋显照、蔡万累合伙协议纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月6日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、易景寿参加评议的合议庭审理了本案。本院在审理本案中，发现本案必须以本院（2014）浙温商终字第897号合伙协议纠纷案的审理结果为依据，于2014年8月29日裁定本案中止诉讼。（2014）浙温商终字第897号合伙协议纠纷案已审结。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告蔡万多、被告宋显照从2004年6月开始合伙做废品收购生意，口头约定按50%比例分红，被告蔡万累系被告宋显照名下隐名合伙人，平时只有原告蔡万多和被告宋显照参与经营、管理。原告蔡万多和被告宋显照于2011年5月26日终止合伙关系。合伙期间，被告宋显照担任合伙体的会计，原告蔡万多担任合伙体的出纳。2004年的财务，原告蔡万多和被告宋显照已经结清。从2005年初至2011年5月26日为止的财务结算问题，原告蔡万多和被告宋显照发生纠纷，2013年6月4日，双方在苍南县公安局灵溪中心派出所牵头下，共同委托腾飞会计公司清算。2013年8月22日，苍南县腾飞会计服务有限公司（以下简称腾飞会计公司）出具一份关于蔡万多、宋显照合伙期间的财务状况清算的说明，清算结果如下：从2005年初至2011年5月26日为止，总经营收入为39825667元，总成本为37529619元，总利润为2296048元，宋显照未分配利润为2296048／2＋472300（宋显照总投资）＋99325（镍及其他金属或期货额外销售分成）-1019433（支取）＝700216元。蔡万多未分配利润为2296048／2＋480000（蔡万多总投资）＋112000（镍及其他金属或期货额外销售分成）-405830（支取）＝1334194元。2013年11月19日，腾飞会计公司出具证明一份，载明，因电子账目数字输入有误，有三处错误需要纠正。1、2010年10月9日，账面收入为44147元，实际收入4147元；2、2009年10月15日，账面收入为56875元，实际收入256875元；3、2006年4月15日，账面收入为61936元，实际收入0元，并注明账面中有可能存在其他误差。上述三处经庭审核实，确为有误，实际利润少计98064元。即归属于被告宋显照的剩余未分利润（包括投入财产）应为749248元，归属于原告蔡万多的未分配利润（包括投入财产）应为1382226元。2013年10月29日，宋显照曾为此起诉要求蔡万多将合伙期间归属于原告宋显照的未分利润共749248元支付给原告，该院审理后于2014年4月24日作出（2013）温苍商初字第1672号民事判决书，判令：一、蔡万多于判决生效后十日内支付给宋显照应得利润704237.87元；二、驳回宋显照其他诉讼请求。
原告蔡万多于2013年11月17日向原审法院起诉称：原、被告于2004年5月份开始合伙经营废品收购站，三方于2011年5月26日终止合伙关系。合伙期间，被告负责销售和财产收支，所有的财务收支都在两被告处。今年上半年，原、被告因合伙期间财务清算发生纠纷，后由苍南县公安局灵溪中心派出所调解员吴明敏委托苍南县腾飞会计服务有限公司（以下简称腾飞会计公司）进行清算。合伙期间，被告所记载账本的共有75本，由于所有账目均由被告记载并保存，原告对其所记载的内容均不知情，在不知情的情况下，原告同意将总账作为清算标准。经腾飞会计公司按总账本为依据，清算得出原、被告合伙期间总经营收入为39825667元，总成本支出为37529619元，总利润为2296048元。归属于原告的剩余未分得利润1334194元均放在被告处，原告在苍南县公安局灵溪中心派出所调解情况下，有机会看到75本账本。后原告复印了上述所有账本，才发现明细账本与总账本存在很大差异且腾飞会计公司清算时存在诸多错误。原告通过售货清单和收货清单及总账，可以证明：一、2004年-2005年底，货物销售收入金额为4890025.1元，货物购入金额为1769511.3元，总账账面利润为3120532元。货物销售的质量为507577.5斤，货物收入质量为179481.6斤，相差328165.9斤，如果按照分类平均价计算，折合金额为2814899.37元，即2004年至2005年合伙体的实际利润为305632.63元；二、2006年至2011年合伙结束，货物销售质量2016727.2斤，货物收入质量1800767.27斤，按照平均价计算，折价2712564.6元，该2712564.6元应当计入成本。合伙体经营期间实际利润应当为：229万元-2712564.6元＋305632.63元=-116931.97元。合伙体在经营期间根本没有利润。另原告发现：一、2010年11月12日（明细账71-53）证明了镍销售收入为235430＋186080=421510元，购入其中一笔125000元系原告支付没有计入总账，该125000元应当计入成本，421510元应当计入利润；二、2004年，被告宋显照投入本金5.5万元，原告投入本金4.5万元，合计10万元，在两被告处；三、销售收入有入账，没有销售明细单，导致无法计算货物的质量，其中2005年底前有501910元，2006年-2011年有211340元，合计713250元，该笔应计入成本；四、原告经手的还有六笔购货清单有169961元没有入总账，在被告处的有明细而没有入总账的还有133800元；五、合伙期间，以原告的名义购置的一辆车牌号为浙c×××××货车，经原、被告协商折价28000元并由被告宋显照使用，宋显照应支付给原告14000元，至今被告仍未向原告支付该笔费用，且目前车子归被告宋显照使用；六、根据腾飞会计公司情况说明，被告宋显照预支1019433元，蔡万多预支405930元，宋显照比蔡万多从合伙体多预支613503元，为此，宋显照应给蔡万多306801.5元。蔡万累自己承认和宋显照共同拥有合伙体50%的股份，原告拥有50%的股份。在中心所调解时被告蔡万累承认合伙经营的收入几百万从自己银行账户上走过。原告认为自己该得到利润收入和退伙款均在两被告处，两被告应该立刻支付给原告。两被告不但拒绝支付反而恶人先告状向法院提起诉讼，要求原告支付给被告700216元，案号为（2013）温苍商初字第1672号。为此，原告提起诉讼，请求依法判令：一、被告宋显照、蔡万累共同将合伙期间归属于原告蔡万多的未分利润共计1152562元（其中镍销售收入金额为210755元；购买镍由原告付出金额为62500元；本金未分配为5万元；销售收入有入账，没有销售明细单应计入成本金额为356625元；原告经手购货清单及有明细没计入总账的金额为151880.5元，货车折价为14000元；合伙期间的利润，宋显照比蔡万多多拿613603元，宋显照应给蔡万多306801.5元z）支付给原告，并自起诉之日起至被告实际履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算利息；二、本案诉讼费由两被告承担。
被告宋显照、蔡万累辩称：一、原告的诉讼请求和事实理由互相矛盾，其所列的理由和推出的结论极其荒谬，具体有以下点：1、原告诉称合伙体实际的利润为-116931.97元，然而在诉讼请求中却要求被告支付利润给原告，相互矛盾。事实上，合伙体对合伙期间的账务已经进行清算，并经双方确认，那就是总利润为2296048元。2、原告诉称镍销售收入其应得210755元，但是，原告另将自己买镍付出62500元也要求被告支付，没有事实依据。镍的销售收入，扣除双方的投入，才是利润。由于镍存在实物和期货的投资，双方将镍单列计算，在清算结果上也有清楚的体现。3、原告称2004年至2005年底货物销售的质量为507577.5斤，货物收入的质量为179481.6斤，货物销售和购入的重量相差328165.9斤，假设按照原告所说是被告管钱和销售的话，那么这些多卖出的货物就是被告自己出资购买的，没有记录到买入的账亩里，这笔钱应当直接归被告所有。而原告却主张这部分为利润，相互矛盾。废品有买入，才有售出，所有的购入货物和销出货物都有明确的记录，原告所谓的重量的差额没有依据。4、在上述第三条的销售质量和买入质量的差额原告主张为利润，而对于2006年至2011年期间销售质量和买入质量的差额原告又认为要计入成本，又互相矛盾。原告一直强调货物的重量，但是废铜、废铁以及其他金属价格相差数十倍。双方已经对合伙期间的财务进行清算，双方对清算结果也没有任何异议，对双方均具有约束力，因此，按照重量计算利润，不科学，也是没必要。原告诉称还有多处存在互相矛盾。二、原告提交了多份补充诉状，列举了很多互相矛盾的事实和理由，其主要目的是为了转移视线，模糊焦点，把简单明了和非常清楚的事实搞乱，以达到自己不可告人的目的。本案事实清楚，证据确实充分，法庭应当驳回原告对被告蔡万累的起诉，驳回原告对被告宋显照的诉讼请求。1、被告蔡万累不是适格的诉讼主体。被告蔡万累与原告蔡万多不存在合伙关系，被告蔡万累只是被告宋显照合伙股份下的暗股，被告蔡万累没有参与合伙体的日常经营和管理。原告蔡万多合伙的对象是被告宋显照，宋显照和蔡万多各占合伙体50%股份。因此，本案实际上与被告蔡万累没有关系。我们从当时双方委托清算及对清算结果进行确认的情况来看，当时签字的也只有宋显照和蔡万多，没有蔡万累的名字，从这个方面也可以证实蔡万累与蔡万多之间不是合伙关系。被告蔡万累不是本案适格的诉讼主体。2、被告蔡万累在代宋显照和蔡万多合伙体销售部分货物过程中，被告蔡万累已经和原告蔡万多对代为销售货物的款项财务全部结清，宋显照和蔡万多合伙体已经没有任何款项在蔡万累手中。被告蔡万累没有参与宋显照和蔡万多合伙体的日常经营管理。由于被告蔡万累自己经营一个相对规模较大的废品收购站，他手里有丰富的客户资源，因此，蔡万累销售的货物往往价格较高。所以，当宋显照和蔡万多合伙体有品质较好的铜等金属时，合伙体都会委托蔡万累代为销售。在这几年时间里，由于蔡万多担任合伙体的出纳，因此，每次蔡万累代合伙体销售货物后，都由蔡万多和蔡万累进行结账。在最后一次结算时，在蔡万累处剩余的11100元款项也已经当作宋显照的预支款予以结清，因此，双方已经对代为销售的货物款项全部结清，宋显照和蔡万多合伙体已经没有任何货款在蔡万累手中。3、被告宋显照和原告蔡万多在合伙期间，蔡万多担任合伙体的出纳，所有的钱都是蔡万多保管，事实上，蔡万多要将未分配利润700216元利润支付给宋显照，而不是宋显照要支付给蔡万多未分配利润。被告宋显照和原告在合伙过程中，由宋显照担任合伙会计，对收入和支出进行记账，由蔡万多担任出纳，蔡万多自己也在制作出纳账本。原告蔡万多颠倒黑白，在自己担任合伙体出纳和管钱的事实下，反而要求被告宋显照、蔡万累将利润支付给他，与事实和法律不符。请求法院依法驳回原告蔡万多对被告蔡万累的起诉，驳回原告蔡万多对被告宋显照的诉讼请求。
原审法院经审理认为：原告蔡万多、被告宋显照分别出资和共同劳动，共同经营管理废品收购生意，口头约定按50%比例分红，符合个人合伙特征，被告蔡万累系被告宋显照名下的隐名合伙人。合伙终止后，合伙人有权对合伙投入的财产和积累的财产要求分配。本案争议焦点为未分配利润（包括合伙投入财产）应由原告蔡万多付给被告宋显照，还是应由被告宋显照付给原告蔡万多，为此，确定原告、还是被告是合伙期间的出纳是本案关键。对被告宋显照担任会计，原告蔡万多无异议，又没有第三方管理，从常理上可以推出原告系出纳；从被告提供录音资料中，蔡万多陈述的“你差几十万，我又没有把你钱吃掉”，“你现在叫我给你69万，我已经没钱了，没办法给你了”，“钱在账里旷掉了，我钱这里就没了”等，可以反映出原告蔡万多系出纳；2010年、2011年的支出单，证明确系蔡万多当出纳支出；原告在庭审中陈述的“有管过财务，费用大部分是我这方支出去”、“卖出去的钱放我这里，第二天一部分交给宋显照，然后一起出去”，“出纳不全是我当”等，足以认定原告系合伙期间出纳；另原告如非出纳，其提出许多成本没有入账，应在总账的利润中扣除的辩解，也不符常理；原告的诉请，先以清算结果为依据，后又要以重量来计算，金额既低于清算结果，且显然不科学，也不符常理。利润计算问题，因双方共同委托腾飞会计公司清算，其结果双方当事人已签字、捺印确认无异议，故应以其结算结果为依据，并结合该公司出具的认为电子账目数字输入有误的证明，经庭审核实确系错误，予以纠正。综上，原告要求以货物重量及均价来计算成本及利润，缺乏理由和依据；原告蔡万多系出纳，理应将自己保管的应分配给宋显照的利润（包括合伙投入财产）支付给被告宋显照，反而却要求被告宋显照、蔡万累共同支付合伙期间归属于原告蔡万多的未分利润共计1152562元及利息，显属无理，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条的规定，于2014年5月6日判决：驳回蔡万多的诉讼请求。案件受理费15263元，由蔡万多负担。
上诉人蔡万多不服原审判决，向本院提起上诉称：一、没有证据证明所谓的尚有利润150多万元在上诉人蔡万多处，一审判决证据不足。一审判决认为，依照《财务状况清算说明》尚有利润2034410元，减掉蔡万多已经分得52万元，还有150多万元。假设《财务状况清算说明》成立，那么也没有证据证实该150多万元在蔡万多处。首先本案的第一出纳是被上诉人宋显照。1、合伙体没有会计。因为会计是在出纳账册的基础上，对债务做分门别类的工作。本案合伙体并没有人包括被上诉人宋显照都没有做这项会计工作。2、被上诉人宋显照有单方纯粹日记式的“账本”，属于出纳之职务。3、多数账户及常用账户在被上诉人宋显照名下。4、账户存、取、转款基本系被上诉人女儿操作。5、用被上诉人宋显照名下银行卡去取钱，取款的短消息就会反馈给被上诉人宋显照。而且，上诉人一天取款限额最多只能是5万元，一旦超过5万元，还需要提供被上诉人的身份证。所以，上诉人私下若有存取款的行为都在被上诉人宋显照的掌控之中。6、2010年11月17日至2010年11月18日，被上诉人宋显照私下从农行卡取走100万元，其中90万元转支，10万现金，去向用途不明。7、2011年2月1日，合伙体尚未结算，被上诉人宋显照就将两张银行卡取回，其中一张是农行卡。8、2007年间，被上诉人宋显照通过银行相关程序将“农行卡”账号“6228480330362974413”改为“6223480330362974416”。这一事实，一直到一审诉讼期间，上诉人才得知。9、上诉人由于是半文盲，没有也不会制作出纳账册，无法对资金进出进行记录。其次。本案的第二出纳是被上诉人蔡万累。1、被上诉人蔡万累承认自己有保管合伙体部分资金。2、被上诉人蔡万累有流水账记录，见一审判决书第3页记载的一审原告提供的证据5。3、另案二审庭审时，被上诉人蔡万累承认合伙体有款项经过他的账户，只不过他强调已经交接完毕而已。实际上，蔡万累处到底还有没有合伙体资金，上诉人并不清楚。最后，合伙体部分银行卡与存折放置在上诉人保险箱保管的行为，不等同于上诉人担任财务意义上的出纳职务。上诉人实际上没有也无法控制和监督合伙体的资金走向。综上，在上诉人不是出纳的情况下，没有任何证据证明《财务状况清算说明》所谓的尚有利润150多万元在上诉人处，一审驳回上诉人的诉讼请求是不能成立的。
二、本案形成“账款不相符”的糊涂账，责任在于被上诉入宋显照。本案合伙体是经过登记注册的，登记经营者是被上诉人宋显照。宋显照应当建立财务报表及现金账目制度，账目应当“日清月结，账款相符”。如果被上诉人宋显照依法建立财务制度，做到账目“日清月结，账款相符”，不可能有今天的争议。但是，本案合伙体几年以来没有对过账，一旦每个月发生几笔错账，时间一长，将酿成大错，就会出现大额账款不相符的情形。本案账款不相符，出现糊涂账，责任在于被上诉人宋显照。一审判决将所有责任都推向上诉人蔡万多，完全颠倒了是非。
三、苍南县腾飞会计服务有限公司出具的《财务清算情况说明》，不能作为定案依据。1、上诉人之所以签名确认，首先是基于相信公安机关能够查清一切经营资金的来龙去脉。上诉人是个农民，又是个半文盲，对公安机关有着盲目的崇拜，完全相信吴警官所说的能够查清资金来往的情况，万一确实还有利润200万元，自己还可以有1334194元分配。其次，对于共同委托腾飞会计公司的这一结算事实本身也是客观的。2、腾飞会计公司根据被上诉人宋显照单方制作的“大账本”即第75本账本进行清算，由于“大账本”纯粹属于字面记录，没有支出及收入的票据印证，无法证成其自身的正当性，所以建立在“大账本”之上的《财务清算情况说明》也就不具有正当性。3、即使第75本账即“大账本”也是建立在74本及丢失2本的小账本上，但是74本及丢失2本的小账本本身也是纯粹属于“日记式”的字面记录，没有支出及收入的票据印证，也根本无法证成其自身的正当性。4、根据上诉人的统计，大小账本之间也存在大量矛盾之处。5、账本存在没有如实账的情形。6、苍南县腾飞会计服务有限公司出具证明，除了纠正3处错误之外，还承认“账面中可能存在其他误差”。
综上所述，本案出纳是两被上诉人，而且应当依法建立财务制度，做到账目“日清月结，账款相符”的责任人也是被上诉人宋显照，如果法院采纳建立流水账基础上的《财务状况说明》，也应判决二被上诉人向上诉人支付尚未分配的利润。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宋显照、蔡万累答辩称：上诉人蔡万多与被上诉人宋显照、蔡万累合伙经营期间的财务已结算清楚。现有的证据足以证实上诉人蔡万多在合伙经营期间担任出纳。上诉人蔡万多应将未分配的利润按合伙比例支付给宋显照。现上诉人蔡万多抛弃双方已经签字确认的《财务清算说明》，将里面部分账款单独陈列与分割，无理要求被上诉人宋显照支付，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人蔡万多在二审期间提供了如下证据：1、公司登记材料复印件一份，以证明上诉人与被上诉人合伙经营废品收购业务，工商登记为个体性质，经营者为宋显照；2、庭审笔录复印件二页，以证明宋显照系合伙体的出纳。
被上诉人宋显照、蔡万累在二审期间没有提供新的证据。
本院认为，上诉人蔡万多提供的证据不属于二审新的证据，本院不予采纳。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，蔡万多因不服苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2012年12月5日作出（2014）浙温商终字第897号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人蔡万多与被上诉人宋显照、蔡万累从2004年6月开始合伙经营废品收购生意，蔡万累系宋显照名下的隐名合伙人，口头约定蔡万多、宋显照（包含蔡万累的合伙财产份额）各占50%合伙财产份额，2011年5月26日合伙关系终止。双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、合伙关系终止后的合伙财产如何清算，即腾飞会计公司作出的《财务清算情况说明》是否可以作为合伙财产清算依据；二、合伙关系存续期间累积的合伙财产由谁保管，即谁是合伙体的出纳。业已生效的苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1672号民事判决及本院（2014）浙温商终字第897号民事判决已经依据腾飞会计公司作出的《财务清算情况说明》对合伙财产进行清算并认定蔡万多系合伙体的出纳，判决蔡万多于判决生效后十日内支付给宋显照应得利润704237.87元。现上诉人蔡万多起诉要求被上诉人宋显照、蔡万累共同支付合伙期间归属于蔡万多的未分配利润共计1152562元，显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人蔡万多的上诉理由均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15263元，由上诉人蔡万多负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 陈久松
审判员 易景寿
二〇一五年一月十五日
书记员 董孙镇