天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终2934号
上诉人（原审被告）：康金龙，男，1982年8月12日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：任志营，天津市蓟县148专线法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：付存，男，1956年9月26日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：孙国文，天津正达律师事务所律师。
上诉人康金龙因与被上诉人付存提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初11682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康金龙及其委托诉讼代理人任志营、被上诉人付存的委托诉讼代理人孙国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康金龙上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.加判被上诉人承担自身损失30%责任38686.58元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人已与刘森达成赔偿协议。在上诉人不知情的情况下，被上诉人放弃部分权利。被上诉人在事故中应承担30%的责任。本案遗漏发包方，即下营镇石炮沟村委会。未查清刘森驾驶的车辆为报废车辆以及刘森与混凝土搅拌站之间的关系。刘森不具有履行能力，上诉人的追偿权无法实现。
付存辩称,同意一审判决。被上诉人与刘森并没有私下达成赔偿协议，被上诉人仅就刘森支付医疗费用出具收据，对后续赔偿问题双方没有进行任何协商，也没有达成任何协议，没有放弃权利。事故经过不是本案审理范围。本案属于提供劳务者受害责任纠纷案件，不是审理侵权案件。依据法律规定，受雇人员有重大过错才承担责任，上诉人未提供证据证明被上诉人有重大过错，雇主应对雇员的损失承担全部责任。
付存向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失62962.79元（其中医疗费42295.19元、误工费6383.80元、护理费6383.80元、住院伙食补助费5900元、就医交通费2000元）；2.原告保留就其身体损伤被评定为伤残以后继续要求被告赔偿损失的权利；3.诉讼费由被告负担。在诉讼过程中付存将第一项诉讼请求变更为：由被告赔偿原告医疗费44673.68元、误工费19476元、护理费9738元、就医交通费2000元、住院伙食补助费5900元、营养费4500元、伤残赔偿金36964元、精神抚慰金5000元、病例复印费30元、鉴定费2200元，共计130481.68元。
一审法院认定事实：被告康金龙承包了位于下营镇石炮沟村的修路工程，2015年10月份，原告付存受雇于被告康金龙开始从事该工程支盒子工作。当时约定原告工资为每天160元，由被告康金龙负责结算。2015年10月25日，原告付存正在下营镇石炮沟村施工工地干活，案外人刘森驾驶着水泥罐车为该施工工地运送水泥，随后将水泥罐车停放在工地边上的缓坡上，后因水泥罐车刹车出现问题从坡上溜下来，将原告撞倒在地造成原告当场受伤晕厥。原告受伤后被送往蓟县人民医院住院治疗，住院59天，出院后又复查三次。经诊断原告的伤情为：尿道断裂、骨盆骨折、腹部软组织损伤、泌尿道感染等，共开支医疗费44173.68元。原告在治疗期间案外人刘森作为实际侵权人为原告垫付医疗费用47500元。2016年11月16日，经一审法院委托，天津市河西医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见载明：付存骨盆多发骨折损伤符合X（10）级伤残；其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告开支鉴定费2183.60元。原、被告之间就赔偿问题协商未果而成讼。
一审法院认为，雇佣关系是指雇员在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供劳务并按约定给付报酬的法律关系。本案中，被告康金龙认可与原告付存之间存在雇佣关系，故认定原告付存与被告康金龙存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该法条赋予雇员两个独立的请求权，原告付存作为雇员在为被告康金龙提供劳务期间受到伤害，而要求雇主被告康金龙承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告的损失范围问题，原告医疗费用经一审法院核对确定44173.68元。原告主张伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金、病例复印费符合法律规定，一审法院依法予以认定。原告主张就医交通费过高，一审法院依法核定。综上，一审法院确认原告的合理损失为医疗费44173.68元、残疾赔偿金36964元（18482元/年×20年×10%）、误工费19476元（180天×108.20元/天）、护理费9738元（90天×108.20元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、住院伙食补助费5900元（59天×100元/天）、鉴定费2183.60元、就医交通费1000元、病历复印费30元、精神损害抚慰金5000元，以上总计128965.28元。因被告康金龙作为雇主在承担赔偿责任后，可以向案外人刘森追偿，故案外人刘森作为实际侵权人给付原告的47500元应从被告康金龙赔偿责任中予以扣除。案经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告康金龙赔偿原告付存医疗费44173.68元、残疾赔偿金36964元、误工费19476元、护理费9738元、营养费4500元、住院伙食补助费5900元、鉴定费2183.60元、就医交通费1000元、病历复印费30元、精神损害抚慰金5000元，以上总计128965.28元。扣除案外人刘森已经给付的47500元，被告康金龙再给付原告付存81465.28元，于判决生效后五日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376元（原告已预交），由被告康金龙负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，康金龙提交了天津众源混凝土有限公司发货票据，证明康金龙是从天津众源混凝土有限公司购买水泥，刘森是送水泥的司机。付存对此认为，该证据与本案不具有关联性。本院认定，因刘森与天津众源混凝土有限公司之间的关系不属于本案审理范围，康金龙提交的票据与本案不具有关联性。康金龙提交刘森与付存女婿之间的录音证据一份，付存亦在录音现场，证明刘森与付存针对此次事故已一次性解决。付存对此并不认可，认为付存女婿与付存之间并无委托关系，且录音有删减，不能作为证据使用。本院认定，因康金龙认可其提交的录音证据有删减，并非是完整录音，故对该证据本院不予采信。康金龙申请刘森出庭作证，证明事故经过以及刘森与付存已一次性解决。付存对此认为，付存出具的收条仅表明是医药费已结清，不能证明双方已达成赔偿协议，亦不能表明付存已放弃部分权利。本院认定，刘森的证人证言不足以证明付存与刘森之间已一次性解决赔偿问题。放弃权利以及双方一次性解决，必须采用明示方式表明。现刘森与付存之间并未针对一次性解决纠纷签订书面协议，刘森称付存为其书写收据后，付存表示今后不再找他了，该表示并不能认定双方已一次性解决纠纷。故本院对康金龙申请刘森出庭作证的证明目的，不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘森与付存之间是否针对赔偿问题达成一次性解决的协议；二、康金龙是否应向付存承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点，在本次诉讼中，康金龙提交的证据不足以证明付存与刘森之间针对赔偿问题达成一次性解决的协议。故对康金龙提出付存与刘森已一次性解决，剥夺康金龙追偿权利的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。付存有权利向康金龙主张赔偿责任。康金龙亦有权向相关责任人进行追偿。
刘森与付存之间的侵权纠纷并未经诉讼或仲裁程序确定责任比例，而刘森已为付存出具了其认可承担全部责任的证明。在无生效法律文书确定付存在事故中应承担责任比例的情况下，且本案的审理范围仅限于提供劳务者受害责任纠纷，故康金龙应对付存承担全部赔偿责任。康金龙提出付存在本次事故中应承担责任的上诉理由，因无法律依据，本院不予支持。
在本案审理终结后，如有生效法律文书确认付存在事故中应承担相应责任比例或者认定付存与侵权人已达成一次性解决协议，康金龙可另行主张权利。
综上所述，康金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由康金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明武
代理审判员 姚 琦
代理审判员 刘 艳
二〇一七年六月一日
书 记 员 史军锋
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；