山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1532号
上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人庄清良，董事长。
委托代理人甄豫峰。
被上诉人（原审原告）姜堰市增富创业门窗有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区华东五金城D区28幢105-108室。
法定代表人黄增富，经理。
委托代理人高坤英。
上诉人中扶建设有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第1635号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月16日，原告姜堰市增富创业门窗有限公司与中扶建设有限责任公司金水左岸项目部签订铝合金隔热断桥门窗工程承包合同一份，主要内容为：“一、工程名称：中扶建设有限责任公司金某金水岸片区工程地点：金某县文峰路南环卫局东侧二、承包范围：铝合金门窗分项工程制作与安装三、承包方式：包工包料，采用平方米费用综合单价（含材料、制作、运输、安装等项费用）包干形式，按实际窗口施工平方米面积结算。四、承包平方米价格：白色55系列隔断桥平开窗，不含税，不含实验、检测费肆佰贰拾叁元／m²。……六、（1）工期：本分项工程工期：本合同生效为材料进场后之日起7、8、9号楼多层55天完成。3、4、5、6、号小高层65天完成。1、2号高层、会所待定。（2）乙方需向甲方交保证金叁十万元，待施工人员及材料进场后陆续返还（设备进场返还50%，材料进场返还50%）。八、付款方式：分三个阶段支付。7、8、9号楼施工完毕并合格为第一阶段，3、4、5、6号楼施工完毕并合格为第二阶段，1、2号高层及会所施工完毕为第三阶段。每一个阶段安装完毕并合格后付完成合格量的80%。竣工验收合格后付97%。剩余3%为质量保证金按国家规定到期付清。十、保修要求：保修期壹年，保修费用由乙方承担。中空玻璃漏水漏气壹年内保更换。十一、违约责任：按合同法规定各自承担相应责任。一旦发现承包方使用假冒伪劣型材、玻璃和五金配件，门窗粗制滥造，发包方将对其进行已完工工程价格的2到3倍的罚款，直至终止合同并清除出场。发包单位（甲方）：中扶建设有限责任公司金水左岸项目部（签章）负责人祝某强签字承包单位（乙方）：姜堰市增富创业门窗有限公司（签章）负责人黄增富签字2012年6月16日”。2012年6月9日、6月11日，原告姜堰市增富创业门窗有限公司的法定代表人黄增富通过其母沈某的银行卡向祝某强银行卡内汇入现金300，000元，用于缴纳履约保证金。合同签订后，原告对合同约定的3、4、5、6、7、8、9号楼进行了实际施工。2012年12月7日至2013年5月29日，原告的法定代表人黄增富向被告出具借据8份，向被告借支工程款1，751，235元。2013年3月14日，被告的预算员苗某向原告出具工程量清单一份，内容为：“黄增富窗工程量金水左岸小区：3#--9#楼窗工程量合计共为：柒仟零贰拾捌平方（7，028m²）苗某2013年3月14日”。
另查明，2012年9月10日，金乡县通运达房地产开发有限公司工程部发出紧急通知，内容为：“紧急通知通运达开发公司要求中扶建设公司金水左岸项目部，在2012年10月25日前，全部完成该小区的1#、2#高层楼的所有窗户及阳台窗的分项工程，否则开发公司要采取措施，对此分项工程摘出对外进行承包。特此通知金乡县通运达房地产开发有限公司工程部（签章）2012年9月10日”。中扶建设有限责任公司金水左岸项目部在上述紧急通知上回复意见为：“回复：贵公司指定的时间内完成不了此项工程，请贵公司另作安排。中扶建设有限责任公司金水左岸项目部（签章）”。原告的法定代表人黄增富亦在上述紧急通知上签名捺印。2012年10月16日，原、被告签订补充协议一份，主要内容为：“补充协议经项目部同铝合金窗制作安装班组共同协商，对本班组施工的项目作如下补充条款：1、7#、8#、9#楼玻璃窗扇、五金件等项目10月17日前全部完成，窗框内侧注密封胶（7#、8#、9#楼）项目10月19日前全部完成，4#楼窗扇玻璃、五金件等所有安装项目10月22日前全部完成，4#楼窗框内外注密封胶项目10月23日前全部完成，以上项目均包括纱窗扇安装项目10月25日前全部完成。2、以上各项全部完成时间以合格工程为标准，出现返工现象视为没有按期完成。3、如出现延期现象，视为你班组违约，项目部安排人员继续施工，全部费用由你班组承担，并对你班组进行已经完成工程量价款的20%--50%违约处罚，从你方工程款中扣除。……班组负责人签字：黄增富中扶建设金某金水岸工地2012年10月16日”。2013年9月16日，中扶建设有限公司金水岸项目部向金乡县通运达房地产置业有限公司提交申请书，主要内容为：“通运达房地产置业有限公司：我公司承建贵公司的金水岸3#--9#楼纱窗，因我公司资金紧张，申请贵公司暂拨工程款人工费叁万元整（30，000.00）。中扶建设有限公司金水岸项目部2013年9月26日”。
原审法院认为，原告姜堰市增富创业门窗有限公司与中扶建设有限责任公司金水左岸项目部签订的铝合金隔热断桥门窗工程承包合同，原告与被告中扶建设有限责任公司均无异议，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务享有相应权利。由于中扶建设有限责任公司金水左岸项目部是被告设立的临时机构，不具有法人资格，无法独立承担民事责任，故其行为的后果依法应由设立单位被告中扶建设有限责任公司承担。根据被告方为原告出具的工程量清单，可证实原告完成的工程量为7，028平方米，按照原、被告签订的合同单价423元／m²计算，被告应支付原告工程款2，972，844元，扣除工程款3%的质保金89，185.32元后，被告应支付原告工程款2，883，658.68元，现原、被告均认可原告以借款的形式从被告处已领取工程款1，751，235元，剩余工程款1，132，423.68元被告至今未付。按照原、被告合同约定，被告应在竣工验收合格后支付剩余工程款，被告于2013年3月14日为原告出具了工程量清单，该时间应视为被告对原告承建工程的竣工验收日期，因此原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求，事实清楚，本院应予以支持。原告主张通过沈某银行卡账户向中扶建设有限责任公司金水左岸项目部负责人祝某强账户中汇入保证金300，000元，要求被告予以退还，被告虽对原告主张的真实性不予认可，但其未能向法庭提交证据证明其抗辩主张；同时根据原、被告双方的约定，被告应在原告设备进场返还50%保证金、材料进场返还50%保证金，被告亦未能向法庭提交其已按照合同约定将保证金返还给原告的有效证据。现原告承建的工程已经完工，因此，原告要求被告返还履约保证金300，000元的诉讼请求，本院亦应予以支持。根据原、被告的约定，原告承建工程的质量保修期为1年，被告应于保修期1年届满后向原告返还质量保证金，根据被告向原告出具的工程量清单，被告应于2014年3月15日向原告返还质量保证金89，185.32元，因本案法庭辩论终结之日为2014年2月27日，原、被告约定的保修期尚未届满，因此，原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持，原告可在保修期届满后再行主张权利。原告要求被告赔偿以拖欠的工程款为基数按银行同期贷款利率的二倍计算自2012年12月26日至判决生效之日的利息损失，该主张中的合法部分本院予以支持，被告应自工程竣工验收之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付欠款期间的利息。被告辩称原告未按双方约定完成全部工程量，被告应对原告进行已完工工程量20%-50%的违约处罚，被告已超额支付工程款，并向法庭提交了紧急通知、补充协议予以证明，但在上述紧急通知中，被告方明确回复要求发包方将未完成工程另作安排，原告亦签名确认，应视为原、被告对铝合金隔热断桥门窗工程承包合同的变更，被告以此抗辩，理由不足，且原告对被告的该辩称亦不认可，被告亦未能向法庭提交有效证据予以证实，故对被告的上述辩解，本院不予采纳。被告辩称原告承建的工程存在质量问题，给其造成经济损失50，000余元，对该辩解被告向某提交了中扶建设有限责任公司金水左岸项目部出具的单方证明，对此原告亦不予认可，因此，被告的上述辩解，证据不足，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起10日偿付原告姜堰市增富创业门窗有限公司工程款1，132，423.68元及利息（利息以1，132，423.68元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年3月14日计算至本判决确定的履行期限届满之日）。二、被告中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起10日退还原告姜堰市增富创业门窗有限公司履约保证金300，000元。三、驳回原告姜堰市增富创业门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18，852元，由原告姜堰市增富创业门窗有限公司负担1，161元，被告中扶建设有限责任公司负担17，691元。
宣判后，上诉人中扶建设有限责任公司不服一审判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审民事判决；改判驳回被上诉人的起诉；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误。1、一审判决对于工程款数额认定是错误的，其并未考虑一审原告未能依约履行全部工程需扣除违约金的事实。事实上，被上诉人并未能按照双方所签订的《铝合金隔热断桥门窗工程承包合同》完成全部工作。依照合同约定，未能完成合同约定的工程量要对承包人进行已完成工程价款20%-50%的违约处罚。根据金乡县通运达房地产开发有限责任公司2012年9月10日要求，1#、2#高层的所有窗户及阳台窗的分项工程应于2012年10月25日前完成。然而，被上诉人法定代表人明确确认在业主规定的时间内无法完成。因而，上诉人不得不因被上诉人不能履约的行为而向业主方发出无法履约回复意见。据此，上诉人认为，涉案工程1#及2#楼门窗工程未能施工的根本原因系被上诉人无法在规定的时间内履行合同义务。其承揽工程后又无法按时完成相应工程施工，属于明显的违约行为。且其违约行为已经给上诉人造成了严重的经济损失。因而，上诉人扣除被上诉人违约金有明确的事实和法律依据，工程款金额应当予以相应调整。2、一审判决认定上诉人收取被上诉人30万元履约保证金系明显事实认定错误。一审法院认定上诉人收取被上诉人30万元履约保证金缺乏证据支持。一审中，被上诉人称上诉人收取了30万元履约保证金，但并未对其该项主张提出证据证明。被上诉人诉称30万元保证金汇入了祝某强账户，但庭审中，被上诉人既未证明汇入祝某强账户的30万元是双方签订《铝合金隔热断桥门窗工程承包合同》项下的履约保证金，也未证明上诉人曾授权祝某强收取该合同项下履约保证金。因而，被上诉人应当承担举证不能的后果。二、一审判决适用法律错误。一审将出具工程量清单的时间作为竣工验收日期没有任何法律依据。工程竣工验收日期系合同双方确认工程质量达到合同约定的质量标准的日期，该日期应当以双方进行质量检验为前提。本案中，被上诉人施工工程并未达到合同约定的质量标准，双方也并未组织竣工验收。而上诉人出具工程量清单仅是对被上诉人已完成工作的确认，并不代表上诉人已认可被上诉人的施工质量。此外，现行建筑法律法规也从未规定可以将“出具工程量清单的日期”推定为竣工验收日期。结合本案，假设被上诉人依约完成了全部施工工作，但因双方并未进行竣工验收，支付剩余款项的条件也并未成就。综上，特提起上诉，请求依法改判。
被上诉人姜堰市增富创业门窗有限公司辩称，一、上诉人多次违反合同约定，不按合同履行付款义务，应当依法判决上诉人履行付款义务，支持答辩人的一审全部诉求。1、2012年5月13日，被上诉人与祝某强相识后洽谈铝合金隔热断桥门窗工程承包合同，祝某强表示应先交30万元的履约保证金，祝某强并承诺工程款会按约定全部到位。被上诉人为了表示履约能力和承揽该工程，被上诉人法定代表人委托其母亲沈某分三次向祝某强账号汇款30万元，但上诉人没有按约定返还30万元的履约保证金。2、2012年9月初，7、8、9号楼铝合金门窗都已安装完毕，但上诉人迟迟不给丈量验收，拒付工程款项。在一审中答辩人提交了答辩人的借支证明，答辩人的工程款的支付方式都是借支履行的，从借据的时间可以看出上诉人的履约时间，从而足以证明上诉人严重违约。3、上诉人违反了2012年9月16日双方签订的补偿协议。变更合同履行期限后，答辩人积极完成约定的4、7、8、9号楼的全部工程，但上诉人未支付答辩人工程款，也未对工程进行验收。答辩人完成全部工程后，答辩人多次索要工程款，但上诉人仍拒不验收工程，拒付工程款。上诉人提交的补充协议和紧急通知均可证明答辩人在整个合同履行中都是被动的。上诉人不验收不付款才是工程迟延完工的根本所在，是上诉人的屡次违约造成的。二、答辩人一审的全部诉讼请求是合法有效的，应到支持。答辩人严格按照双方的约定履行合同，已经将3、4、5、6、7、8、9号楼全部安装完毕，事实清楚证据确凿，上诉人屡次违反约定，迟迟不支付工程款，给答辩人造成巨大的经济损失，故根据法律规定，请求法院支持答辩人一审的各项诉讼请求。
二审法院查明，中国工商银行股份有限公司台州卖芝桥支行出具证明证实，2012年6月9日、6月11日，户名为沈某的银行卡分三次汇出现金21万元，该账户汇款对方收款人为祝某强，卡号为62×××37。沈某与姜堰市增富创业门窗有限公司法定代表人黄增富系母子关系。其他事实与一审法院认定的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于被上诉人是否按合同约定完成全部工程的问题；2、关于竣工日期如何认定的问题；3、关于履约保证金是否应予返还的问题。关于焦点1，依据双方签订的铝合金隔热断桥门窗工程承包合同，双方对中扶建设有限责任公司金乡金水岸片区1、2号高层楼房工程工期并未进行约定。2012年9月10日的紧急通知系金乡通运达房地产开发有限公司对工程承包人发出的新要约，其意思表示为金水岸小区的1号、2号高层楼的所有窗户及阳台窗的分项工程在2012年10月25日完成，否则对分项工程摘出对外进行承包，上诉人金水岸项目明确回复其在指定的时间内完成不了此项工程，请金乡通运达房地产开发有限公司另作安排，应视为承诺，双方达成了一致的意思表示，即上诉人不在承包金水岸1号、2号高楼门窗及阳台窗分项工程，双方对原承包合同工程范围进行了变更，作为实际施工人的被上诉人法定代表人签字，亦是对变更后合同内容的认可，故被上诉人未对金水岸小区的1号、2号高层楼的所有窗户及阳台窗的分项工程进行施工，系基于上诉人与被上诉人共同的意思表示，被上诉人不存在未完成合同约定的工程量的问题。上诉人据此认为工程价款应扣除被上诉人违约金，理由欠妥，不予采信。关于焦点2，2013年3月14日的工程量清单，系上诉人工作人员向被上诉人出具，双方均无异议，应予采信。工程量清单出具日期不同与工程完工日期，工程量清单作为实际工程量的结算凭证，系工程价款认定的重要依据，应扣除了质量不合格工程的工程量，应视为工程量清单出具时被上诉人承包的工程已经竣工验收。故一审法院认定工程量清算单出具日期为工程竣工日期并无不妥。关于焦点3，被上诉人主张30万元履约保证金交付系被上诉人法定代表人委托其母亲沈某通过银行向上诉人金水岸项目部负责人祝某强账户转款30万元，但被上诉人未提供相关证据证明沈某系受被上诉人法定代表人委托汇款，亦无证据表明祝某强认可该款项系工程履约保证金，且被上诉人提交的理财金账户历史明细清单载明的汇款金额亦与被上诉人主张不符，故被上诉人要求上诉人返还履约保证金30万元的主张，证据不足，被上诉人可待有新的事实依据后，另行主张权利。上诉人对此问题的上诉请求，理由成立，予以支持。综上，上诉人中扶建设有限责任公司上诉请求部分成立，一审判决部分欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2013）金民初字第1653号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销金乡县人民法院（2013）金民初字第1653号民事判决的第二项。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18852元，由被上诉人姜堰市增富创业门窗有限公司负担4822元，上诉人中扶建设有限责任公司负担14030元；二审案件受理费18852元，由被上诉人姜堰市增富创业门窗有限公司负担4822元，上诉人中扶建设有限责任公司负担14030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年九月三十日
书 记 员 刘纯子