湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雨民初字第3919号
原告长沙鑫荣工贸有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区竹塘中路396号金凤滩家园3栋1004。
法定代表人陈忻，董事长。
委托代理人李青云，湖南湘正律师事务所律师。
委托代理人詹长清，女，1983年11月6日出生，汉族，系长沙鑫荣工贸有限公司财务人员。
被告武汉钢汇物资贸易有限公司山西分公司，住所地山西省临汾市侯马开发区中天商务中心603室。
代表人雷望清，经理。
委托代理人万维都，湖北喻家律师事务所律师。
被告武汉钢汇物资贸易有限公司，住所地湖北省武汉市青山区119街4门。
法定代表人黄征宇，董事长。
委托代理人万维都，湖北喻家律师事务所律师。
原告长沙鑫荣工贸有限公司（以下简称原告）诉被告武汉钢汇物资贸易有限公司山西分公司（以下简称钢汇山西公司）、武汉钢汇物资贸易有限公司（以下简称钢汇公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张建国独任审判，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李青云、詹长清，被告钢汇山西公司及钢汇公司委托代理人万维都均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月9日，原告与被告钢汇山西公司签订一份《煤炭购销合同》，约定由被告钢汇山西公司向原告提供1.8万吨电煤。合同签订后，原告支付10万元计划费，后又支付100万元货款。但被告钢汇山西公司未向原告发送任何电煤，其行为已构成根本违约。此后，被告钢汇山西公司向原告累计返还货款85万元，尚欠25万元。原告认为：1、双方于2013年6月9日签订的合同是主合同，2013年8月12日签订的合同是从合同，两被告未能提供证据证明原告支付的100万元是2013年8月12日的合同款，原告诉讼主张应根据主合同来处理；上述两份合同本身就是一体的，由于双方争议的不是不同月份的价格差异，而是未履行合同情况下返还货款纠纷，对于该纠纷，仍应依据2013年6月9日签订的合同来处理。2、两被告辨称，未返还款项因原告原因导致车皮计划作废，车皮计划保证金被代发单位没收，但其未能提供任何有效证据加以证明，该辩解理由不应被采纳。3、被告钢汇山西公司于2013年7月未能向原告供煤，拖到8月份后所供煤炭质量存在严重问题，被告钢汇山西公司此后的返还货款、私自拖走货物等行为，足以证明被告钢汇山西公司是本案的根本违约方。4、两被告确认已收取原告110万款项，还有25万元未返还，根据合同约定，被告钢汇山西公司应履行原告诉讼请求的各项责任与义务，由于被告钢汇山西公司是被告钢汇公司开设的分公司，根据相关规定，被告钢汇公司要承担连带责任。原告现诉至法院，请求判令：1、两被告向原告返还煤炭货款25万元；2、两被告向原告支付违约金16.34万元（合同约定的430元／吨×3800×10%）；3、两被告按206.7元／天的标准向原告支付滞纳金（自2013年8月20日起至实际付清全部应付款项时止，每日计算标准为：206.7元=（25万元＋16.34万元）×0.0005）；4、两被告共同承担本案诉讼费。
被告钢汇山西公司及钢汇公司辩称，1、原、被告在2013年6月9日签订的煤炭购销合同双方并未实际履行，该合同实际上已经作废，此后双方达成新的一致意见后于2013年8月12日签订了第二份煤炭购销合同，而现在原告依据第一份煤炭购销合同来起诉，无相应的事实依据，法院应当予以驳回；2、原、被告于2013年6月9日签订煤炭购销合同后，原告应当按约支付相应的车皮计划保证金给被告，由被告向相关的铁路部门申请铁路计划，在被告申请了两列车皮计划后，因为原告的原因导致计划作废，因此该10万元车皮计划保证金无法退回，该损失应由原告承担；双方于2013年8月12日重新就煤炭购销签订新的合同后，原告向被告支付了100万元合同款，被告向相关部门申请铁路计划，被告的煤炭都过磅了，就要上车的时候，因原告的原因，导致车皮计划又作废，导致保证金5万元损失，该损失应由原告承担；之后，被告退还了原告85万元货款，后原告单方面委托巨振潮替原告申请车皮计划，巨振潮从被告处借支10万元申请了两列车皮计划，两列车皮计划保证金10万元，后又因原告的原因导致车皮计划作废，故该款项也应从原告所支付的款项中扣除；3、原告诉讼请求的第二、三都是依据第一份合同项重复计算，而第一份合同应属无效，故原告的请求不应得到法院的支持；4、煤炭的交易过程是，钢汇山西公司是煤炭买卖单位，而煤炭需要通过铁路运输部门运输，必须找代发户申请车皮计划号，而所有煤炭交易必须通过山西煤炭中心，原告所购买的煤炭系卖给第三方，第三方必须在山西煤炭交易中心的网站上点击确认合同真实性才能发放车皮计划号，车皮计划号审批下来后，如果没有交易成功，车皮计划号则会作废，而申请车皮计划号的保证金是不予退还的。5、涉案的两合同不应属于原告所主张的主从合同关系，从签订的履行时间、到达地点，两者之间没有必然的联系，从付款的时间来看，也不一致，显然两份合同没有从属关系；6、25万元不退还的理由，并非是被告故意克扣，而是被告应原告要求申请车皮计划，而又因原告的原因导致车皮计划保证金被扣除，无法返还，故原告要求被告返还保证金没有事实与法律依据，同时钢汇山西公司具有相应的诉讼主体资格，原告将钢汇公司作为本案被告没有事实与法律依据。综上，请求法院依法驳回原告相应的诉讼请求。
经审理查明，2013年6月9日，原告与被告钢汇山西公司签订一份《煤炭购销合同》（以下简称合同一），合同约定：被告钢汇山西公司在2013年7月向原告供应煤炭1.8万吨，单价430元／吨（本价格为含增值税车板价），分5列火车运输，每列火车装3800吨，原告支付25000元计划费；铁路计划下达后，原告在接到通知后2个工作日内向钢汇山西公司支付货款的20%作定金；钢汇山西公司负责为原告预约列车，并在得到确认后自费将煤炭装运上车，双方同意列车发运站台为货物交接的时点；以一列火车为单位进行结算，原告收到该列火车铁路运输发票和该列火车煤炭购销增值税发票付100%货款；如原告的需求计划送达钢汇山西公司后，钢汇山西公司未能在7个工作日内按原告要求发煤，须在7日内返还原告计划费，并按该列车车板价（430元×3800吨总额的）10%向原告支付违约金，原告有权选择退款或要求钢汇山西公司继续履行合同，未约定部分按《中华人民共和国合同法》有关规定执行；钢汇山西公司未能按照原告要求预约煤炭运输列车，或者预约的运输列车数量或时间不符合原告要求，视为钢汇公司不能按计划运煤；原告根据本合同退货或拒收货物，视为钢汇公司不能按计划供煤；一方应当支付另一方款项的（包括退款、违约金），支付方应当在收到对方书面通知后5日内支付，否则每逾期一天支付方还应按应付未付金额的万分之五按日向对方支付滞纳金；双方发生纠纷协商不成，应向原告所在地法院提起诉讼；本合同构成双方之间煤炭购销的框架协议，2013年7月以后的煤炭供应适用本合同，2013年6月以后的煤炭供应双方仅需就煤炭供应的价格和数量单独约定。合同签订后，原告于2013年7月2日向钢汇山西公司支付车皮计划费10万元。在本案审理过程中，原、被告双方确认上述合同未实际履行，原告诉称系因被告钢汇山西公司违约所致，钢汇山西公司辩称系因原告原因导致车皮计划作废及合同不能实际履行。2013年8月12日，原告与钢汇山西公司再次签订一份《煤炭买卖合同》（以下简称合同二），合同约定：由钢汇山西公司向原告供应煤炭7000吨（2013年8月23日前到站），价格为车板价（装车含税价）360元／吨，运费由原告支付；合同履行期间出卖方未完成计划供应量80%，买受方则按照与出卖方约定供应量差额部分扣出出卖方违约金，其执行20元／吨；合同对煤炭质量标准进行约定，并约定以买受人取样检验结果为结算依据，如对检验结果有异议，须在买受人出具质量报告4小时内提出，双方同意共同站台取样，逾期视为认可；煤炭验收中如发现恶意掺假使假、干扰采样等行为时，每发现一次处罚10-50万元，合同内发现两次，立即终止合同；本合同履行期限为2013年8月1日至2013年8月28日，以铁路发车计量时间为准；双方发生纠纷如协商不成，提请买受人所在地人民法院裁决。合同签订后的次日，原告向被告钢汇山西公司预付货款100万元。合同二也未实际履行，原告诉称系因钢汇山西公司供应的煤炭经抽样检验后质量不合格而拒收，被告钢汇山西公司则辩称可能系第三方不要此批煤炭而导致合同未履行。被告钢汇山西公司分别于2013年8月19日、2013年8月26日分四次向原告返还货款10万元、10万元、25万元、40万元，共计85万元。在本案庭审中，原告与两被告均确认上述两份合同均已终止履行。
另查明，钢汇山西公司（有营业执照）系钢汇公司成立的分公司。
2013年12月9日，原告诉至本院，请求判如所请。本案经本院主持调解，双方未能达成调解协议。
在本案诉讼中，双方当事人提供的其他证据和质证意见分别为：
原告提供煜海检验中心工作人员于2013年8月18日发给原告工作人员关于煤炭抽样检验结果的短信，拟证明原告委托检验机构，对被告钢汇山西公司所供应的少量煤炭作了抽样检验，结果显示煤炭存在质量问题。两被告的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
两被告提供若干短信文字记录，拟证明：1、原告第一次支付的车皮计划费10万元，被告已申请了车皮计划，因原告原因导致车皮计划作废，车皮计划费无法返还；2、未返还货款中的10万元，原告已委托巨振潮申请车皮计划，因原告原因导致车皮计划作废，该10万元无法返还。原告的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。两被告提供过磅单（49张，共计1875.18吨，时间为2013年8月17日），拟证明钢汇山西公司已按合同二的约定为原告申请车皮计划并将煤炭过磅，因原告原因导致无法托运，5万元车此计划费被代收单位没收导致无法返还。原告的质证意见为：1、对过磅单的真实性、关联性有异议，被告提供的过磅单中只有2013年8月17日、编号为“00504566、00504567、00504568”三张过磅单（累计净重114.46吨）有原告工作人员刘桂华的签字，其他46张过磅单均无原告工作人员签字，与本案无关。2、被告钢汇山西公司于2013年8月17日提供的煤炭，原告现场检收时，发现存在严重质量问题，后检测进一步确认存在质量问题。由于存在质量问题，被告钢汇山西公司于2013年8月19日主动退款，此后在原告不知情的情况下，被告钢汇山西公司单方面将该批煤炭运走，被告辩称是原告的原因，与事实不符。两被告提供一张案外人巨振潮出示的借条（内容为：今借到南关至鲤鱼口2列计划费10万元）及证明，拟证明合同二中未返还余款中的10万元，由巨振潮借支申请车皮计划，因原告原因导致车皮计划作废，车皮计划费被代发单位没收导致无法退回。原告的质证意见为：对借条、证明的真实性、合法性、关联性有异议。1、本案是原告与被告的合同纠纷，与案外第三人无关；2、原告支付100万元的时间是2013年8月13日，按理说，该借条的出具时间应该是2013年8月13日之后，但该借条的出具时间是2013年7月5日，明显与事实不符，足以说明被告在造假；3、被告不直接提供有关车皮计划证明、计划被废证明，而只是提供与原告毫无关系的案外人出具的借条，这足以说明被告辩称内容没有事实依据。两被告证人何某（原系被告钢汇山西公司员工，于2013年10月离职）出庭作证，证言主要内容为：2013年7月初，原告与钢汇山西公司签订合同后，山西公司于2013年7月13日下达了10万元的车皮计划，并用手机短信通知原告负责人，但因原告与鲤鱼江电厂的协议未谈妥，原告要求将车皮计划改到湖南省湘潭东，山西公司回复无法变更，要求原告自己去变更，此后原告再未过问，导致车皮计划作废；车皮计划费系交给代发户（即具备铁路运输资质的公司或个人），如果按车皮计划运输，计划费就计算到运费里，如计划作废，计划费就没收了；2013年7月底8月初，原告又与山西公司签订了一份合同，并在合同签订后第四天支付100万元货款，山西公司在张礼车站申请了5万元的车皮计划，于2013年8月17日开始装煤，在装了1400吨煤后，原告于2013年8月18日要求停止装煤、停止发货，并要求退款；此后山西公司共退款85万元，另5万元的车皮计划费及巨振潮收取的10万元未退，巨振潮承诺2013年9月2日退款，但此后原告与巨振潮另行协商申请车皮计划，且原告另与宏宝鑫洗煤厂签订了一份供煤合同，后因天气原因未能履行，故巨振潮收取的10万元车皮计划费已转为与另外供货方的车皮计划费，车皮计划作废都是原告造成的；2013年8月17日，原告是否抽样检验不清楚，应该是货上齐后双方共同抽样检验，实际并未抽样检验。两被告以上述证人证言拟证明：1、原告与被告钢汇山西公司签订有两份合同；2、原告第一次支付的10万元依据的是第一份合同，第二次支付100万元依据的是第二份合同；3、被告钢汇山西公司未返还25万元的原因是此款均已申请车皮计划，因原告原因导致车皮计划作废，车皮计划保证金被代发单位没收导致无法退回的事实。原告的质证意见为：1、证人何某身份非常特殊，他是签订两份合同代表被告钢汇山西公司的签字人，且钢汇山西公司的返还款项中有40万元是何某经手的，故证人与被告钢汇山西公司实际上一体的，故其证言无法采信；2、庭审查明的事实与证人证言有明显出入，包括合同签订时间、原告的付款时间；3、证人陈述并未证明第一份合同作废，而是说第二份合同是补充协议；4、证人陈述交易成功，车皮计划费要转作货款；5、证人陈述原告与巨振潮另外达成协议，但未提供任何证据，与事实不符；8、被告供煤是2013年8月份，未提交煤炭质量检测报告。
以上事实，有原告提供的煤炭购销合同、银行账户交易明细，两被告提供的煤炭买卖合同、短信记录、过磅单、借条及证明、证人证言等证据，当事人陈述，庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告与被告钢汇山西公司签订的合同一、合同二均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依据合同一，向被告钢汇山西公司支付车皮计划费10万元；原告依据合同二向钢汇山西公司支付货款100万元。此后，上述两份合同因货物买卖并未实际履行而终止，且由被告钢汇山西公司向原告实际返还货款85万元，由此可以认定合同双方以实际行为协议解除上述两合同并终止履行，仅就货款返还事宜产生分歧。
合同一明确约定，本合同构成双方之间煤炭购销的框架协议，2013年7月以后的煤炭供应适用本合同，以后的煤炭供应双方仅需就煤炭供应的价格和数量单独约定。该合同所涉的货物买卖虽未实际履行，但在合同二签订前双方并未声明解除，且合同二主要就煤炭供应的数量、价格、质量标准、付款方式重新进行了约定。因此，合同一有关违约责任约定的效力应及于合同二。两被告辩称合同一因未实际履行而作废的意见，无事实及法律依据，本院对此不予采信。
关于返还25万元货款的问题。被告钢汇山西公司拒绝向原告返还25万元的理由为，该25万元系应原告要求申请车皮计划而支出的车皮计划费，而车皮计划费系交给代发户（即具备铁路运输资质的公司或个人），因原告的原因导致车皮计划作废，该25万元被扣除而无法返还。被告钢汇山西公司为支持其上述辩称意见，提供了证人何某的证言、巨振潮出具的借条及证明、手机短信的文字记录。上述三份证据，证人何某系钢汇山西公司员工，且系作为钢汇山西公司代表在涉案合同的签字人，与钢汇山西公司存在利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据；案外人巨振潮出示的借条及证明，实际属证人证言，因巨振潮并未出庭作证，真实性无法认定，且无证据证明巨振潮向被告钢汇山西公司所借10万元，系由原告与巨振潮单独达成的申请车皮计划协议而支出的费用，该份证据也不能作为认定本案事实的依据；手机短信文字记录无法证明手机通信的实际存在，真实性无法认定。根据本案查明的事实，被告钢汇山西公司无有效证据证明其已实际支付25万元车皮计划费，也未提供有效证据证明合同未履行系因原告所致，同时，因涉案合同未实际履行，已收取的车皮计划费就不予返还也无合同依据和法律依据。因此，合同双方以实际行为协议解除涉案两合同并终止履行后，被告钢汇山西公司应返还原告已实际支付的款项。原告实际支付的款项总计为110万元，被告钢汇山西公司已返还85万元，还应返还25万元。
关于原告主张的违约金问题。原告第二项诉讼请求主张的违约金，系依据双方所签合同一约定的因合同未履行而导致的原告可得利益损失，但因双方均未提供有效证据证明合同未实际履行系因对方原因所致，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告第三项诉讼请求主张的滞纳金实际为逾期付款违约金，双方就该项违约金在合同一中约定为“支付方应当在收到对方书面通知后5日内支付，否则每逾期一天支付方还应按应付未付金额的万分之五按日向对方支付滞纳金”，原告对此未提供证据证明在起诉前已书面通知对方支付，故按原告的起诉状副本送达之日（钢汇山西公司签收起诉状副本的时间为2013年12月15日）起5日后开始计算逾期付款违约金，即原告主张的逾期付款违约金，自2013年12月21日起计算。
关于被告钢汇公司应否承担责任的问题。钢汇山西公司系钢汇公司的分公司，其虽然领取了营业执照，可以作为本案诉讼当事人参加诉讼，但其作为分支机构，无独立财产，不能独立对外承担民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”的规定，被告钢汇公司应与钢汇山西公司共同承担本案的货款返还义务。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项、第（五）项的规定，判决如下：
一、被告武汉钢汇物资贸易有限公司山西分公司、被告武汉钢汇物资贸易有限公司于本判决生效之日起10日内共同向原告长沙鑫荣工贸有限公司返还货款25万元；
二、被告武汉钢汇物资贸易有限公司山西分公司、被告武汉钢汇物资贸易有限公司于本判决生效之日起10日内共同向原告长沙鑫荣工贸有限公司支付逾期付款违约金（以25万元为基数，按日万分之五标准，自2013年12月21日起计至清偿之日止）；
三、驳回原告长沙鑫荣工贸有限公司的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7501元，因适用简易程序减半收取3750.5元，由原告长沙鑫荣工贸有限公司负担1050.5元，由被告武汉钢汇物资贸易有限公司山西分公司、被告武汉钢汇物资贸易有限公司共同负担2700元。
如不服本判决，可在收到本判决书后的15日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 张建国
二〇一四年三月七日
书记员 谭利超